辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7240号上诉人（一审被告）：沈阳人和机械制造有限公司，住所地：沈阳市沈河区榆树屯街21号。法定代表人：刘志飚，该公司经理。委托诉讼代理人：徐建涛、周忠生，辽宁善勤律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：于毅，女，汉族，1974年8月13日出生，住址：河北省秦皇岛市北戴河区。委托诉讼代理人：杨东方，辽宁荣堃律师事务所律师。上诉人沈阳人和机械制造有限公司与被上诉人于毅劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2020)辽0103民初10798号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沈阳人和机械制造有限公司上诉请求：不支付经济补偿金和拖欠工资。事实与理由：我方与被上诉人属于合作关系而非劳动合同关系，依据约定，由我方为被上诉人团队成员代扣代缴保险和代发工资，费用由被上诉人团队承担，因此不应支付劳动关系项下的款项。于毅答辩称：同意一审判决。于毅向一审法院起诉请求：1、支付2020年1月1日至2020年5月30日的工资42500元；2、支付奖励金25000元；3、解除与劳动合同并支付解除劳动合同的经济补偿金22500元；4、支付赔偿金17000元。一审法院查明：2019年1月于毅入职沈阳人和机械制造有限公司，任重工事业部质检部长职务，双方未签订书面劳动合同，但沈阳人和机械制造有限公司自2019年1月至2019年12月为于毅发放工资，自2019年1月至2020年4月为于毅缴纳社会保险。于毅举证其实发工资为：2019年2月份工资为6107元；2019年3月工资为4624元+2085元=6709元；2019年4月工资为4707元+2085元=6792元；2019年5月工资为5183元+2085元=7268元；2019年6月工资为5124元；2019年7月工资为7291元；2019年8月工资为7316元；2019年9月工资为6257元+1159.09元=7416元；2020年10月工资为2289元+5500元=7789元；2020年11月工资为6400元+1399元=7799元；2020年12月工资为6000元+1737元=7737元。2020年5月于毅离职。于毅解除劳动合同前的平均工资为7032元(6107元+6709元+6792元+7268元+5124元+7291元+7316元+7416元+7789元+7799元+7737元)/11个月。于毅提供1月考勤公示版显示出勤14.5天；2月出勤0天；3月出勤12天；4月出勤23天；5月出勤10天。于毅于2020年7月1日向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该委作出沈劳人仲不字(2020)435号不予受理通知书，于毅不服向法院起诉。一审法院认为：关于于毅与沈阳人和机械制造有限公司是否存在劳动关系问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录。(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，于毅与沈阳人和机械制造有限公司虽未签订《劳动合同书》，但于毅的实际工作单位为沈阳人和机械制造有限公司，且一直为于毅发放工资，自2019年1月至2020年4月为于毅缴纳社会保险，虽沈阳人和机械制造有限公司辩称于毅所在的团队系与沈阳人和机械制造有限公司合作关系，自负盈亏，但该问题系沈阳人和机械制造有限公司内部管理方式的内容亦未举证证明，沈阳人和机械制造有限公司为实际用工单位，故一审法院认定于毅与沈阳人和机械制造有限公司存在事实劳动关系。关于于毅要求沈阳人和机械制造有限公司支付2020年1月至2020年5月的工资42500元问题。于毅提供1月至5月的考勤记录，沈阳人和机械制造有限公司不予认可，但未能提供于毅的考勤证据，考勤表应属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，但沈阳人和机械制造有限公司拒绝提供，应当承担不利后果，故一审法院对此按于毅提供的考勤表予以确认。具体所欠工资数额为：1月工资为7032元÷21.75天×14.5天=4688元；3月工资为7032元÷21.75天×12天=3880元；4月工资为7032元÷21.75天×23天=7436元；5月工资为7032元÷21.75天×10天=3233元；以上共计19237元。关于于毅要求沈阳人和机械制造有限公司赔偿解除劳动合同经济补偿金22500元问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：(一)未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者利益的；(五)因本法第26条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定的劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违法违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除合同，不需要事先告知用人单位。”本案中，于毅因沈阳人和机械制造有限公司自2020年1月起不再给于毅发工资而解除劳动合同，根据上述法律规定，劳动者因此提出解除劳动合同，沈阳人和机械制造有限公司应给予于毅经济补偿金，具体数额应为7032元×1.5个月(2019年至2020年4月)=10548元。对于于毅要求沈阳人和机械制造有限公司支付经济赔偿金的请求，因无法律及事实依据，一审法不予支持。关于于毅要求沈阳人和机械制造有限公司支付奖励金25000元问题。因于毅未提供相关证据予以证明，一审法项诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳人和机械制造有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告于毅解除劳动合同经济补偿金10548元；二、被告沈阳人和机械制造有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告于毅所欠工资共计19237元；三、驳回原告于毅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳人和机械制造有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提供足以影响本案事实认定的新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于双方当事人是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，沈阳人和机械制造有限公司为于毅缴纳社会保险和公积金，由沈阳人和机械制造有限公司账户向于毅银行账户发放附言为“工资”的劳动报酬，且于毅从事的工作显然属于沈阳人和机械制造有限公司的业务经营范围之内。综上，现有证据可以证明于毅接受沈阳人和机械制造有限公司管理，从事沈阳人和机械制造有限公司安排的劳动，且由沈阳人和机械制造有限公司发放劳动报酬。故一审认定双方存在劳动关系并无不当,本院予以维持。关于是否应当支付拖欠工资的问题。如前论述，沈阳人和机械制造有限公司关于双方不存在劳动关系的抗辩本院不予采信。沈阳人和机械制造有限公司虽对于毅提供的考勤记录不予认可，但未能提供于毅的考勤证据，考勤表应属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，但沈阳人和机械制造有限公司拒绝提供，应当承担不利后果，故一审法院据此计算工资数额并不高于单位实际应支付工资，且于毅对一审判决并不提出上诉，对此项判决本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳人和机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  孙晓芳审判员  董 菁二〇二一年六月十日法官助理刘畅书记员康赦