新疆维吾尔自治区高级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新民终111号   上诉人（原审原告）：刘琳，男，1975年10月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区鄯善县。   委托诉讼代理人：万义东，新疆万义东律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：鄯善县水管总站，住所地新疆维吾尔自治区鄯善县新城西路**。   法定代表人：吐尔逊·热西提，该总站站长。   委托诉讼代理人：王进，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘小英，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：湖南华纬水电工程有限公司，，住所地湖南省常德市武陵区启明街道半边街居委会沅安东路**   法定代表人：张建平，该公司董事长。   委托诉讼代理人：苏明祥，男，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：王建，湖南经卫律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆忠泰工程有限责任公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区乌昌路**华润大厦B609div>   法定代表人：林咸义，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陶壮举，新疆九城律师事务所律师。   上诉人刘琳因与被上诉人鄯善县水管总站（以下简称水管总站）、湖南华纬水电工程有限公司（以下简称华纬公司）、新疆忠泰工程有限责任公司（以下简称忠泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2018）新21民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭于2021年5月18日开庭进行了审理。上诉人刘琳的委托诉讼代理人万义东，被上诉人水管总站的委托诉讼代理人王进、刘小英，被上诉人华纬公司的委托诉讼代理人王建、苏明祥，被上诉人忠泰公司的委托诉讼代理人陶壮举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘琳上诉请求：1.华纬公司支付工程款3,810,719.9元及利息（自2014年10月21日起至实际付清工程款之日止，按同期银行贷款利率计算）；2.华纬公司与忠泰公司共同给付工程款70,434,736.23元及利息（自2014年10月21日起至实际付清工程款之日止，按同期银行贷款利率计算）；3.水管总站在欠付工程款70,434,736.23元及利息范围内承担支付义务；4.原一审鉴定费1,232,811元及本次一审鉴定费549,000元由水管总站承担。事实和理由：一、（2020）第00020号《工程造价鉴定意见书》未充分考虑双方的合同约定及刘琳提供的鉴定依据，未认真勘验现场，不能作为认定案涉工程造价的依据。首先，招标文件第17.1.6条约定在工程量的计算中，副坝工程施工开挖前的原始地形测量、中间测量和完工测量应由承包人、监理人和发包人进行联合测量。测量成果经监理人复核后报发包人确认，作为最终计算依据。但是鉴定人没有考虑刘琳提供的联合测量数据，工程量计算不准确。其次，刘琳提供的竣工图虽然未经发包人签字确认，但发包人收到的竣工资料包括竣工图，其并未提出异议，应视为默认，竣工图应作为鉴定的依据。第三，东、西副坝板底水泥砂浆垫层及副坝库盘砂砾垫料二次周转运输等项目存在现场实物，鉴定人未实际勘查，仅依据施工图计算，不符合客观实际。二、原一审委托作出的《鉴定依据及鉴定结论的鉴别和判断意见》应作为本案定案依据，刘琳实际完成的工程造价应为123,281,109.6元。一审法院未采信上述意见，但未说明理由。三、华纬公司系工程承包人，也是违法转包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定，华纬公司应承担案涉工程欠款及利息的给付义务。华纬公司以收取管理费的名义将水管总站支付的工程款扣留了3,810,719.9元，该款应当向刘琳支付。四、水管总站在工程竣工验收后不按合同约定进行工程造价审计，使刘琳不得不提起本案诉讼，诉讼过程中发生的两次鉴定费用均应由水管总站承担。一审判决本次鉴定费549,000元按胜、败诉比例分担，对原一审的鉴定费1,232,811元未予处理不正确。   华纬公司辩称，一、刘琳没有提供其为施工投入资金、购买原材料、雇用民工、租赁设备、向业主申报工程款等方面的证据，相反，华纬公司提供了组织施工的证据，这些证据足以证明刘琳不是实际施工人。二、最高人民法院（2017）最高法民申3613号案明确实际施工人无权突破合同相对性直接向非合同相对方主张建设工程合同权利。刘琳与华纬公司没有合同关系，其无权直接向华纬公司主张工程款，刘琳的起诉应当被驳回。三、即便刘琳可以主张工程款，也应当先向承包人或者发包人主张，只有在承包人或发包人不结算不支付的情况下，刘琳才可以起诉。可是本案刘琳没有提供曾向承包人或发包人要求结算工程款的证据，刘琳在没有形成工程款结算争议的情况下直接起诉，法院不应受理。   忠泰公司辩称，本案一审的审理程序违法。首先，华纬公司乌鲁木齐分公司已于2018年4月17日即一审开庭之前注销，其丧失了参加诉讼的主体资格；其次，刘琳不是本案实际施工人，不具有原告主体资格。刘琳与忠泰公司第二分公司签订《内部承包协议书》，其实质是公司内部对施工进行的管理，不具有转包、分包性质。刘琳也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于实际施工人的规定。实际施工人只能主张工程款中的劳务费用，而刘琳的一审诉讼请求是全部工程款。刘琳没有提供证据证明其在施工过程中支付了材料、人工、机械费用等；第三，一审遗漏了被告。华纬公司乌鲁木齐分公司与忠泰公司第二分公司均不是法人，不能独立承担民事责任，法院应当追加华纬公司、忠泰公司进入诉讼。一审未追加剥夺了该两公司的诉讼权利。综上，建议二审驳回刘琳的上诉，将本案发回重审。   水管总站辩称，一、（2020）第00020号《工程造价鉴定意见书》鉴定结论正确，一审以此作为判决依据合理合法。1.联合测量数据系刘琳单方面提供，未取得承包方、监理方、发包方的确认。鉴定机构亦明确表示该测量数据不符合测量要求，因此未予采用；2.案涉工程至今未进行竣工验收，并不存在经上述三方共同确认的竣工图，刘琳提供的竣工图系其单方制作。水管总站与刘琳没有合同关系，即便收到了竣工资料也不产生默认的法律后果；3.东、西副坝面板水泥砂浆垫层及副坝库盘砂砾料不存在二次周转运输的事实，即便存在二次转运，因合同约定为固定单价，不应再另行计算。二、原一审委托作出的《鉴定依据及鉴定结论的鉴别和判断意见》所依据的鉴定材料不合法，不能作为判决依据。1.该鉴定意见主要依据未经承包方、监理方、发包方确认的由刘琳单方提供的材料制作，不具有证明效力；2.该鉴定意见主要依据刘琳制作的联合测量数据确定的工程量，该测量数据不符合测量要求，不能作为认定工程量的依据；3.该鉴定意见采用定额计价方式，与招投标文件、施工合同等确定的清单计价（固定单价）相悖；4.该鉴定意见包含了案外人施工的工程量。三、水管总站、华纬公司与刘琳均不存在合同关系，水管总站与华纬公司是否进行工程结算与刘琳无关。四、《鉴定依据及鉴定结论的鉴别和判断意见》未被法院采纳的原因是刘琳提供了非法证据，原一审的鉴定费用应由刘琳自行承担。五、案涉工程于2014年10月21日仅进行了阶段性验收，工程至今未进行竣工验收，一审判令水管总站于上述日期起支付工程款利息缺乏依据。实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的，发包人只在欠付工程款的范围内承担责任。   刘琳向一审法院起诉请求：1.判令忠泰公司第二分公司、华纬公司乌鲁木齐分公司、水管总站共同向刘琳支付工程欠款74,245,456.13元；2.判令忠泰公司第二分公司、华纬公司乌鲁木齐分公司、水管总站向刘琳支付工程款欠款利息17,940,956.8元（暂定自2014年10月21日工程验收合格之日起，按银行同期贷款利率计算至2018年10月30日；主张欠款按银行同期贷款利率计算至判决给付之日）；3.判令忠泰公司第二分公司、华纬公司乌鲁木齐分公司、水管总站承担全部诉讼费、鉴定费及相关费用。   一审法院认定事实：2012年5月10日至2012年5月19日，水管总站作为招标人对新疆维吾尔自治区吐鲁番地区鄯善县柯柯亚二库枢纽工程进行公开招标，招标范围：第一标段主坝工程包括主坝、溢洪道、工业供水涵洞和泄洪兼导流放水洞工程；第二标段副坝工程，包括西副坝和东副坝。工程总工期21个月，计划2012年6月13日开工，2014年3月13日完工。2012年6月15日，华纬公司中标，中标内容为工程量清单全部内容；中标金额59,115,900元；工期21个月；质量标准合格。2012年6月18日，水管总站与华纬公司签订了《水利水电工程施工合同》，双方约定水管总站将鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程发包给华纬公司，协议书与下列文件一起构成合同文件：1.中标通知书；2.投标函及投标函附录；3.专用合同条款；4.通用合同条款；5.技术标准和要求（合同技术条款）；6.图纸；7.已标价工程量清单；8.其他合同文件。上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。签约合同价59,115,900元。2012年7月9日，华纬公司乌鲁木齐分公司与忠泰公司第二分公司签订了一份《工程施工内部承包协议书》，双方达成协议：一、工程名称鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程；合同价59,115,900元；合同履行地乌鲁木齐。二、施工任务及范围：忠泰公司第二分公司负责完成工程全部合同施工任务及其他临时增加工程量，除协议指定的工程任务外，还包括监理下达的设计变更通知的所有施工内容，及其完工后一年的保修任务，其工程量以业主、监理核定量为准。三、工程量、管理费、税金及各项费用：忠泰公司第二分公司施工工程合同造价为合同段全部工程量，最终结算总价以业主核定并经审计审核后的工程量为准。华纬公司乌鲁木齐分公司提取总造价3%的管理费用（如合同量在施工期间发生增减，所提取的管理费按同比例增减）。其中的履约保证金、税金（营业税、企业所得税、个人所得税等），工程保险费用及施工前期所发生的其他费用均由忠泰公司第二分公司承担。双方还对各自的义务和责任、工程质量要求、安全生产、文明施工及环境保护、违约及协议有效期进行了约定。2012年7月10日，忠泰公司第二分公司与刘琳签订了一份《内部承包协议书》。具体内容：一、经双方共同协商，鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程转让给刘琳实际施工。二、详见依据2012年7月9日华纬公司乌鲁木齐分公司和忠泰公司第二分公司订立的《工程施工内部承包协议书》约定的第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十条款内容为准。协议书附件：2012年7月9日《工程施工内部承包协议书》。2012年7月26日，刘琳组织人员对鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程开始施工，至2013年11月30日工程全部完工。2013年3月20日、2013年10月28日、2014年4月26日在水管总站的主持下，由设计单位、勘测单位、监理单位、施工单位、运行管理单位的代表及有关人员组成验收工作组，对库盘基础清理、防冲渠、东副坝坝基开挖及处理、东副坝坝体填筑、东副坝垫层、西副坝坝基开挖及处理、西副坝坝体填筑、西副坝垫层八个分部工程质量进行了验收。验收结论：八个分部工程已按照设计要求完成，并达到设计要求。工程质量评定资料基本齐全、准确，施工中未发生质量事故。根据《水利水电工程施工质量验收与评定规程》的规定，八个分部工程质量等级分别评定为合格或优良，均通过验收。2014年10月21-22日，自治区水利厅会同吐鲁番地区行署在鄯善县主持了柯柯亚二库枢纽工程蓄水阶段验收会议。验收委员会由自治区水利厅、自治区移民管理局、吐鲁番地区发展和改革委员会、吐鲁番地区水利局、吐鲁番地区水利工程质量监督站、鄯善县人民政府、鄯善县发展和改革委员会、鄯善县税务局等单位代表和特邀专家组成。项目法人、设计、施工等单位的代表列席了会议。验收委员会委员检查了施工现场，听取了工程建设、设计、监理、施工及安全鉴定等单位的工作报告，查阅了有关资料，经认真讨论，形成了《新疆鄯善县柯柯亚二库枢纽工程蓄水阶段验收鉴定书》，结论为“经建设、设计、监理、施工等参建单位的共同努力，柯柯亚二库枢纽工程设计符合规范要求，施工质量合格，工程形象面貌满足蓄水和安全度汛要求；蓄水安全鉴定已完成；移民安置、库底清理工作已完成；后续工程已安排；具备下闸蓄水条件。验收委员会同意通过蓄水阶段验收，具体蓄水时间由建设管理单位择机确定。”水管总站向华纬公司共支付工程款52,846,373.37元，华纬公司共转付忠泰公司第二分公司工程款49,035,653.47元。忠泰公司第二分公司实际向刘琳共支付工程进度款49,035,653.47元。   由于双方对工程总造价没有决算，对刘琳具体施工的工程量及工程价款争议较大，刘琳提出申请要求对其实际完成的柯柯亚二库枢纽副坝工程全部工程量所涉工程造价进行鉴定。经一审法院委托，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司于2020年10月13日作出宏昌建价鉴字（2020）第00020号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：一、无争议鉴定造价63,264,062.12元，其中：1.合同内鉴定造价45,188,904.55元；2.签证变更项目鉴定造价16,113,128.88元；3.合同外新增项目鉴定造价1,519,104.83元；4.措施项目鉴定造价690,000元；5.材料调差－247,076.14元。二、有争议鉴定造价：1.是否由葛洲坝新疆工程局（有限公司）施工，具体内容如下：（1）合同内项目副坝削坡挖方工程量中争议工程量279,323.41m，涉及金额1,167,571.85元；（2）合同内项目防冲渠入库消能工程土方开挖争议工程量101,206.98m，涉及金额685,171.25元；（3）合同内项目防冲渠土工膜安装铺设争议工程量31,266.00㎡，涉及金额116,309.52元；（4）合同内项目浆砌石争议工程量1106.45m，其中防冲渠浆砌石护面486.45m，防冲渠齿墙浆砌石620m，涉及金额308,522.52元；（5）签证变更中防冲渠混凝土面板（15cm）工程争议工程量4623.44m，涉及金额2,541,504.97元；（6）签证变更中防冲渠挤塑板铺设工程907.35m双方意见不一致，涉及金额568,209.79元；（7）签证变更中防冲渠高压闭孔板分缝工程1955.80m双方意见不一致，涉及金额140,191.74元。2.竣工图与施工图计算工程量差异部分，具体内容如下：（1）合同内项目副坝削坡挖方工程量中争议工程量811,846.85m，涉及金额3,393,519.84元；（2）合同内项目西副坝砂砾料垫层工程量中争议工程量8529.85m，涉及金额273,637.71元；（3）合同内项目东副坝体填筑（砂砾料）工程量中争议工程量9091.95m，涉及金额208,205.54元；（4）合同内项目西副坝体填筑（砂砾料）工程量中争议工程量18,669.45m，涉及金额427,530.30元；（5）合同内项目东副坝面板混凝土工程量中争议工程量522.42m，涉及金额269,536.89元；（6）合同内项目西副坝面板混凝土工程量中争议工程量543.80m，涉及金额280,567.65元；（7）签证变更中副坝削坡挖方（弃料外运价格调增）工程量中争议工程量410,375.85m，涉及金额4,653,662.12元；3．其他问题：签证变更项目（1）东副坝体清废料（至弃料场2km）争议工程量105,506.80m，涉及金额1,637,465.54元；（2）西副坝体清废料（至弃料场2km）争议工程量60,702.30m，涉及金额942,099.70元。工程索赔对象。监理〔2012〕索赔审01号高压线拆迁不及时，导致人员机械闲置，索赔金额为201,822.4元；监理〔2012〕索赔审02号土工膜质量的问题导致返工，索赔金额为18,676.88元。另新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对工程造价鉴定意见书中涉及鉴定造价中的企业管理费进行了补充说明。刘琳支付鉴定费549,000元。   一审另查明，华纬公司乌鲁木齐分公司经营范围：水利水电工程施工，基础工程施工，机电安装。忠泰公司第二分公司经营范围：房屋建筑工程施工和承包、市政公用工程施工总承包、建筑装修装饰工程专业承包、钢机构工程专业承包、建筑防水工程专业承包、建筑幕墙工程专业承包、土石方工程专业承包、对外承包工程、房屋租赁。   一审法院认为，本案的争议焦点为：涉案建设工程施工合同的效力；涉案工程价款；水管总站、华纬公司乌鲁木齐分公司、忠泰公司第二分公司是否应当向刘琳支付欠付工程款及利息。一、关于涉案建设工程施工合同的效力。2012年6月18日，水管总站依法通过招投标后，将鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程发包给华纬公司，双方签订的《水利水电工程施工合同》是当事人真实意思的表示，内容不违反国家法律法规的禁止性规定，属有效合同。2012年7月9日，华纬公司乌鲁木齐分公司与忠泰公司第二分公司签订《工程施工内部承包协议书》，将案涉工程全部转包的行为违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，故双方签订的《工程施工内部承包协议书》属无效合同。2012年7月10日，忠泰公司第二分公司与刘琳签订《内部承包协议书》，又将案涉工程全部交给没有施工资质的实际施工人刘琳具体施工的行为，违反国家法律法规的强制性规定，故忠泰公司第二分公司与刘琳签订的《内部承包协议书》为无效合同。二、关于案涉工程价款。刘琳具体施工完毕的工程，在水管总站的主持下全部通过了验收。2014年10月21日-22日，柯柯亚二库枢纽工程通过了蓄水阶段验收。故刘琳请求参照《水利水电工程施工合同》约定支付工程价款的诉讼请求，一审法院予以支持。在合同履行过程中，水管总站共支付工程款52,846,373.37元，华纬公司乌鲁木齐分公司实际转付忠泰公司第二分公司49,035,653.47元。忠泰公司第二分公司向刘琳支付49,035,653.47元，事实清楚，一审法院予以确认。刘琳施工的柯柯亚二库枢纽副坝工程量造价，经新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司鉴定，无争议鉴定造价63,264,062.12元，各方当事人均无异议，一审法院予以确认。有争议鉴定造价，对是否由葛洲坝新疆工程局（有限公司）施工的七项内容，因该七项工程内容由葛洲坝新疆工程局（有限公司）施工，对该七项工程一审法院不计入刘琳施工的工程款中。对竣工图与施工图计算工程量差异部分的七项内容，因竣工图由刘琳制作提供，未经建设方、施工方、监理方等各方审核确认，对该七项工程款一审法院不计入刘琳施工的工程款中。对争议的其他问题1．签证变更项目（1）东副坝体清废料（至弃料场2km）争议工程量105,506.80m；（2）西副坝体清废料（至弃料场2km）争议工程量60,702.30m，因该两项内容由刘琳提供，未按照施工流程申报建设方、施工方、监理方等确认签发工程签证单，对该两项工程款一审法院不计入刘琳施工的工程款中。2．工程索赔对象：监理〔2012〕索赔审01号高压线拆迁不及时，导致人员机械闲置，索赔金额为201,822.4元；监理〔2012〕索赔审02号土工膜质量的问题导致返工，索赔金额为18,676.88元。对工程索赔对象两项内容，合计金额220,499.28元，一审法院予以确认，计入刘琳施工的工程款中，确认案涉工程鉴定总造价为63,264,062.12元＋220,499.28元＝63,484,561.40元。水管总站抗辩刘琳作为没有资质的实际施工人不应按照企业标准计取费用。因双方当事人在建设施工合同中对企业管理费及管理利润等间接费用是否扣除没有约定，故不宜从工程造价中扣除，水管总站认为应从工程造价中扣除的意见不能成立，一审法院不予支持。综上，案涉工程欠款数额应为63,484,561.40元－49,035,653.47元＝14,448,907.93元。三、关于水管总站、华纬公司乌鲁木齐分公司、忠泰公司第二分公司是否应当向刘琳支付欠付工程款及利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。水管总站已支付工程款52,846,373.37元，水管总站仍应支付63,484,561.40元－52,846,373.37元＝10,638,188.03元，水管总站应在该欠付工程款范围内对刘琳承担付款责任。华纬公司乌鲁木齐分公司系工程承包人并非涉案工程发包人，亦与实际施工人刘琳无合同关系，因此实际施工人刘琳无权向其主张工程款的连带责任。忠泰公司第二分公司将涉案工程转包给不具有施工资质的刘琳施工，双方签订的转包合同违反了法律法规的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘琳作为无效合同的一方当事人，向合同相对方忠泰公司第二分公司起诉主张权利有法律依据，一审法院予以支持。忠泰公司第二分公司理应向刘琳支付剩余的工程款14,448,907.93元。另，工程价款利息属于法定孳息，在双方没有约定利息计付标准的情况下，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的相关规定，刘琳主张自工程2014年10月21日验收合格之日起，按银行同期贷款利率计算工程欠款的利息至生效判决给付之日，一审法院予以支持。关于水管总站是否应对欠付工程款的利息承担连带责任。工程款的利息是工程款的法定孳息，属于工程款的组成部分，根据本案已经查明的事实，发包人水管总站未及时向华纬公司乌鲁木齐分公司支付工程款，致使实际施工人刘琳因水管总站的迟延支付行为遭受利息损失。发包人在欠付工程款范围内承担的责任应当包括其迟延支付而使实际施工人受到的利息损失。判决：一、忠泰公司第二分公司支付刘琳工程款14,448,907.93元，于判决生效之日起十日内付清；二、忠泰公司第二分公司支付刘琳前述欠付工程款的利息（自2014年10月21日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于判决生效之日起十日内付清；三、水管总站在欠付工程款10,638,188.03元及利息范围内向刘琳承担责任；四、本案鉴定费549,000元（刘琳已预交），由刘琳负担400,770元，由忠泰公司第二分公司负担87,840元，由水管总站负担60,390元。五、驳回刘琳的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘琳提供证据一、新疆金土地测绘工程有限公司于2021年5月12日出具的土方计算报告，以证明鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程的土石方量。水管总站、华纬公司及忠泰公司认为该报告是一审判决后，刘琳自行委托测绘公司制作的，报告依据的是刘琳单方提供的资料，不能客观证明案件事实；证据二、《鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程西副坝坝基及岸坡处理单元工程质量评定资料》《鄯善县柯柯亚二库枢纽副坝工程东副坝坝基及岸坡处理单元工程质量评定资料》《防冲渠土方开挖单元工程质评资料》等，以证明上述工程是刘琳完成，（2020）第00020号《工程造价鉴定意见书》漏算工程量。水管总站、华纬公司及忠泰公司对上述资料不予认可，认为案涉工程造价已经过司法鉴定，施工资料应由建设方、施工方、监理方共同确认，刘琳单方提供的证据不能推翻鉴定意见。本院对证据一的真实性认可，但委托测绘除刘琳外没有案涉其他当事人参与，测绘所依据的资料也是刘琳自行提供，因此所形成的结论不能客观反映相关事实，本院对该报告不予采信；证据二是有关工程质量验收方面的资料，不足以证明刘琳所完成的工程量，刘琳以上述证据证明第00020号《工程造价鉴定意见书》存在漏算工程量，本院认为不能成立。   二审另查明，华纬公司乌鲁木齐分公司已于2018年4月17日经核准注销；2020年12月4日，忠泰公司第二分公司经核准注销。   本院二审查明的其他事实与一审法院基本一致。   本院认为，二审期间当事人的主要争议在于一审对案涉工程造价的数额认定是否正确；管理费是否应从工程价款中扣除；华纬公司是否应对案涉工程欠款承担给付责任；两次司法鉴定产生的鉴定费用当事人如何分担。   关于一审法院确认的刘琳施工完成的工程造价为63,484,561.40元是否正确的问题。在各方当事人同意的情况下，一审法院对案涉工程造价启动鉴定程序。鉴定期间，各方当事人参与了鉴定过程，提供了鉴定资料。一审法院就鉴定意见组织质证，鉴定机构对各方当事人提出的异议进行复核回复并在出庭接受质询的基础上，形成了最终鉴定意见。刘琳上诉中提到的工程造价鉴定中的具体异议事项其在一审期间已经提出，鉴定机构均进行了解释和说明。对鉴定意见中单独列出的双方存在争议的造价，一审法院根据刘琳提供的证据将二项索赔金额计入工程造价，对未计入的部分，在判决书中阐述了不予认定的理由。针对刘琳上诉中提出的三点意见，1.计量工程量时没有采用刘琳提供的联合测量数据，一审中鉴定人员对此回复：刘琳提供的坐标不符合常规坐标数据，且与项目区的实际数据不一致，与鉴定人员实地测量的数据不一致且有缺失。对此鉴定人员在核对过程中向刘琳做了说明，刘琳也无法解释，所以就没有采用联合测量数据；2.竣工图没有作为鉴定依据，一审中鉴定机构将施工图与竣工图的差异部分作为有争议造价单独列出，因刘琳提供的竣工图未经水管总站、华纬公司的确认，无法核实其真实性，因此不能作为鉴定依据，一审法院未将上述争议部分计入工程造价；3.东、西副坝面板底水泥砂浆垫层及副坝库盘砂砾料二次周转运输工程量没有计入，一审鉴定机构对此回复为：此部分工程施工图纸中没有设计，是施工单位自行考虑的施工方案且没有建设单位认可此部分内容的资料。本院认为，一审法院根据鉴定机构的回复意见并结合各方提供的证据将上述存在争议的内容不计入工程造价是正确的，本院予以确认。刘琳在二审中提供的证据并不足以推翻一审法院对案涉工程造价应为63,484,561.40元的认定。刘琳要求水管总站及忠泰公司、华纬公司应当按照工程造价123,281,109.6元的数额向其给付工程欠款70,434,736.23元及利息的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。   关于管理费是否应从工程价款中扣除的问题。首先，刘琳与忠泰公司第二分公司签订的《内部承包协议书》为无效合同，刘琳不应就无效合同而获得比合同有效情况下更多的利益；其次，华纬公司对工程实际进行了管理，华纬公司派驻人员组成工程项目部，参与了施工进度、施工质量、施工资料等的管理工作，承担了一定的管理成本。因此，本院对刘琳要求华纬公司将扣留的管理费向其给付的上诉请求不予支持。   关于华纬公司是否应对本案债务向刘琳承担责任问题。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，刘琳首先应当向与其建立合同关系的忠泰公司第二分公司主张权利，其次根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，水管总站作为工程发包人，在欠付工程款的范围内对刘琳承担责任。华纬公司既与刘琳不存在合同关系，又不是工程的发包人，刘琳要求华纬公司对本案债务承担连带责任缺乏法律依据，一审对此问题的认定正确，本院予以确认。   关于鉴定费用的负担问题。本案进行了两次工程造价鉴定，第一次是（2015）吐中民一初字第24号案件审理中委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司作出的（2016）0503号鉴定意见，刘琳预付鉴定费1,232,811元。该鉴定意见最终未被法院采信，主要原因是：新疆方夏建设工程项目管理有限公司作出的案涉工程造价为123,281,109.60元的鉴定意见，其计算方式为“工程量按照《测量记录》，价格调整按照发布的信息价调整人、材、机和超过幅度15%以上的新增工程量按照定额重新组价”，而该计算方法与华纬公司与水管总站在《水利水电工程施工合同》中约定的工程价款结算方式为工程量清单计价不符。在新疆方夏建设工程项目管理有限公司所作出的鉴定意见未被人民法院采信的情况下，一审法院未判令被上诉人对鉴定费用予以分担并无不当，刘琳可依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的相关规定另行解决。至于本次一审委托鉴定产生的鉴定费549,000元，刘琳认为应由水管总站全部承担的上诉理由不能成立。刘琳称水管总站迟迟不按合同约定进行工程造价审计并结算工程价款，导致本案诉讼发生。但是水管总站与刘琳并不存在合同关系，没有与刘琳结算工程款的义务且水管总站与其合同相对方华纬公司之间就工程结算问题并未产生争议。本院对刘琳的该上诉意见不予支持。   关于一审是否存在程序错误问题。一审法院于2018年3月14日第一次开庭，后又于2019年11月16日、2020年10月28日针对需补充查证的事项再次开庭，开庭中均核对了出庭各方当事人身份，华纬公司乌鲁木齐分公司在一审第二次开庭前注销，但其在法庭第二次、第三次开庭核对当事人身份时均未说明已注销的事实。华纬公司对其分支机构已办理注销手续的情况是明知的，但亦未向一审法院申请变更诉讼主体，仍由其分支机构委托的代理人继续参与诉讼，应视为对其分支机构行为的认可。忠泰公司第二分公司是在一审判决作出（2020年11月11日）后，本案二审阶段注销，二审已将当事人变更为忠泰公司。根据上述事实及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条的相关规定，一审并不存在应予发回重审的严重程序错误。   关于刘琳是否为案涉工程的实际施工人问题。华纬公司、忠泰公司在答辩意见中多次对刘琳的实际施工人身份提出质疑，要求撤销一审判决，驳回刘琳的起诉。对此本院认为，首先，华纬公司、忠泰公司均未对一审判决提出上诉，则意味着其认可一审法院根据所查明的事实通过适用法律而作出的判决结果，一审判令发包人向刘琳支付案涉工程欠款的前提是确认了刘琳是工程的实际施工人，如华纬公司、忠泰公司认为一审事实查明或法律适用存在错误则应当提出上诉以维护自己的合法权益。经二审询问，其表示未提出上诉是因为无力交纳二审案件受理费，该理由不能成立。根据《诉讼费用交纳办法》第四十四条第一款的规定，如交纳诉讼费用确有困难，可以向法院申请缓交、减交，华纬公司与忠泰公司作为商事主体能够做出最符合自身利益的判断。其次，本案为发回重审案件，此前数次审理过程中忠泰公司第二分公司作为与刘琳直接签订《内部承包协议书》的当事人，并未对刘琳的实际施工人身份提出异议。本次二审忠泰公司认为上述协议是公司进行内部管理的手段，但同时认可与刘琳并不存在劳动合同关系，刘琳不是其公司职工。华纬公司承认刘琳参与了施工，但认为刘琳在工地的身份是忠泰公司派驻项目部的工作人员。根据双方的上述陈述及本案所查明的其他事实，一审法院对刘琳是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的实际施工人的认定是正确的，刘琳有权提起本案诉讼。   综上所述，刘琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费421,634.39元（刘琳已预交），由刘琳负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   侯卫宁   审  判  员   陈建红   审  判  员   王 恺   二 〇 二 一 年 六 月 十 日   书  记  员   袁 丰