新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1465号   上诉人（原审被告）：中铁建设集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路20号。   法定代表人：赵伟，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王瑞源，男，1992年5月1日出生，汉族，该公司法务，住陕西省西安市长安区。   委托诉讼代理人：王雅宁，女，1993年9月4日出生，汉族，该公司法务，住陕西省安康市汉滨区。   被上诉人（原审原告）：何治霖，男，1973年11月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区。   委托诉讼代理人：詹建西，新疆北方律师事务所律师。   上诉人中铁建设集团有限公司（以下简称中铁集团公司）因与被上诉人何治霖建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初6318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月20日开庭进行了审理。上诉人中铁集团公司的委托诉讼代理人王瑞源，被上诉人何治霖及其委托诉讼代理人詹建西到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中铁集团公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回何治霖的诉讼请求。事实和理由：1.原审判决认定中铁集团公司将涉案工程转包给何治霖施工属于事实认定错误。（1）本案不存在转包关系，涉案工程为中铁集团公司合法分包给乌鲁木齐盛世鑫隆土石方工程有限公司（以下简称乌鲁木齐鑫隆公司）。一审法院以中铁集团公司与乌鲁木齐鑫隆公司签订的合同落款时间是在涉案工程终止后且未能提供与乌鲁木齐鑫隆公司实际履行该合同的证据为由判定该分包合同不能体现签约方真实意愿及实际履行，无任何依据。首先，该合同不存在合同法52条规定的合同无效情形，其次在建设工程领域因工期紧张，发承包双方达成口头协议先进场施工，后补签书面合同的现象极为普遍，不能以此认为补签的合同并非双方真实意思表示。关于合同是否实际履行的问题，本案中乌鲁木齐鑫隆公司履行了施工义务，因项目终止，经双方商议就已完工程进行结算，乌鲁木齐鑫隆公司向中铁集团公司递交了结算申请表，双方签订了《最终结算协议》，结算金额772,788.12元。根据合同约定中铁集团公司向乌鲁木齐鑫隆公司支付工程款的条件尚未成就，因此该合同事实上仍在履行过程中。（2）涉案工程为中铁集团公司分包给乌鲁木齐鑫隆公司而非何治霖。一审法院以何治霖提交的工程量确认单、中铁集团公司指挥部文件（新疆指［2017］21号）及指挥部负责人电话询问认定中铁集团公司将涉案工程分包给了何治霖属事实认定错误。工程量确认单为中铁集团公司撤场后与建设单位之间就已完工程的数量进行确认的单据（仅确认数量无价款），指挥部文件为中铁集团公司向建设单位递交的结算申请（申请确认价款），此二者均与何治霖无关。关于电话笔录，对于关键问题被询问人并未回答，其次，被询问人作为原指挥部领导，并不清楚乌鲁木齐鑫隆公司、何治霖之间的法律关系，因何治霖是乌鲁木齐鑫隆公司的委托人，相关业务均与其对接，故被询问人根据生活用语简单回答是他干的。一审法院并未当庭播放录音，也未给予双方当事人进一步询问的机会且其询问方式具有一定的诱导性。一审法院据此认定中铁集团公司将工程发包给了何治霖，且错误的引用建筑法26条第二款，属于事实认定及法律适用错误。2.一审法院认定工程量确认单和文件显示中铁集团公司对何治霖施工的工程已进行了确认和结算无任何依据，该工程量确认单和文件是建设单位与施工总承包单位之间形成的，无法体现总承包单位与分包单位之间的结算数额，更无法得出何治霖施工工程的确认和结算。3.一审法院认定何治霖一审中提交的工程量确认单中明确列举了施工项目，中铁集团公司不能证明涉及的项目由其或他人完成，故而得出中铁集团公司与建设单位之间的结算数额等同于何治霖的工程结算数额，此认定逻辑缺乏常识且违背了意思自治及合同的相对性原则。首先何治霖非中铁集团公司下属分包人，其次施工总承包单位与建设单位之间的结算价款并不是简单的由施工总承包单位与各分包单位之间结算价款的和组成。一审法院认定的工程款数额是中铁集团公司向建设单位申请的结算价款，并非建设单位最终审定且双方达成一致意见的结算价款。4.一审法院认为中铁集团公司与乌鲁木齐鑫隆公司签订的分包合同及最终结算协议存在争议，真实性暂不认定。本案中，该合同及最终结算协议中乌鲁木齐鑫隆公司盖章的委托代理人处均有何治霖签字，足以说明何治霖仅仅是分包人乌鲁木齐鑫隆公司的委托代理人而非涉案工程的分包人。   何治霖答辩称，中铁集团公司的上诉理由不能成立，理由是：1.中铁集团公司关于本案不存在转包关系的上诉理由不成立，一审证据可以证明2017年11月已经确认了涉案工程全部的工程量和价款，说明此时该工程已经完工，而2019年6月中铁集团公司才与乌鲁木齐鑫隆公司签订合同，虽然现实中确实存在这种情况，但本案中工程完工与合同签订中间时间跨度很长，不符合补签合同的情况。之所以以乌鲁木齐鑫隆公司的名义签订合同，是因为中铁集团公司作为央企不能和个人签订合同，必须挂靠在公司名下，且乌鲁木齐鑫隆公司是中铁集团公司向何治霖指定的，该合同以合法形式掩盖非法目的，应是无效合同。2.中铁集团公司并未提供证据证明涉案工程是乌鲁木齐鑫隆公司施工的，且施工量确认单上参加人是何治霖，足以证明涉案工程是由何治霖实际施工，是结算时才指定的乌鲁木齐鑫隆公司。3.一审法院已经依据何治霖提交的工程确认单和结算申请确认了涉案工程量，涉案工程价款的依据也是中铁集团公司提交的。4.何治霖作为实际施工人，有权依法向中铁集团公司主张涉案工程款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   何治霖向一审法院起诉请求：1.判令中铁集团公司支付工程款1,179,190元。2.中铁集团公司赔偿何治霖利息损失112023.05元（自2017年11月7日-2019年11月7日按4.75%计算）（当庭增加诉求：中铁集团公司给付自2019年11月8日至实际偿清为止的利息，以银行间同业拆借利率LPR值计算）。3.由中铁集团公司承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2016年，中铁集团公司将其承包建设的新疆大学北校区化学化工与资源环境实验楼、信息技术综合实验楼现场土方工程转包给何治霖施工。2017年，相关建设项目取消，同年11月7日，新疆大学基建办公室（甲方）与中铁集团公司（乙方）及何治霖（参加人）在“新疆大学城北校区现场土方及围墙工程量”确认单上签章，载明以下内容：2017年11月7日经现场核实，基坑土方工程量：2×（200×80×1.2）=38400立方米；彩板围墙长度2×（130＋530）=1320米；集装箱3个（2016年12月29日至2017年11月7日）；保安2人（2016年12月29日至2017年11月7日）。2017年11月28日，中铁集团公司新疆区域经营指挥部作出新疆指〔2017〕21号文件，载明以下内容：新疆大学新校区建设指挥部，中铁集团公司受新疆大学主要领导的委托，根据新疆大学新校区建设指挥部的具体安排和部署，于2016年12月29日进驻新校区原建设地址（安米路）进行前期的临时设施建设和理工化学楼、实验楼的地下室土方开挖等工作，根据双方现场工作人员审核确认的已完工程量和市场现行价格，并考虑本工程的实际情况，现就新疆大学新校区实际完成工程量结算报告如下，请给予审核、确认、支付：1．土方开挖38,400立方米×18元=691,200元；2.彩钢板围栏1300米×32元×0.55=228,800元（按让利45%计算）；3.工地保安人工费2人×313天×100元/天=62,600元（2016年12月29日至2017年11月7日共计313天）4.箱式活动房租赁3个×10元/天×313天；5.合计991,990元；注：进场时间2016年12月29日，完工时间2017年11月7日。   另，庭审中，中铁集团公司确认其时任指挥部负责人为林庆东，现已退休。一审法院当庭电话询问林庆东，其确认何治霖陈述的其于2019年与乌鲁木齐鑫隆公司分包合同系为处理开具发票问题而补签属实。   一审法院认为，本案争议焦点为，一、原告是否与被告成立工程分包合同及效力认定；二、工程量确定。针对争议焦点一，中铁集团公司否认其将涉案工程分包给何治霖，提供有与乌鲁木齐鑫隆公司签订的分包合同。对此，何治霖陈述其于2019年向中铁集团公司指挥部索款时，对方以个人无法开具发票为由，指定公司签订分包合同，目的只是为开具发票。综合双方举证，一审法院认为：1.中铁集团公司提供的与乌鲁木齐鑫隆公司签订的分包合同落款时间2019年，在涉案工程终止之后，中铁集团公司未能提供其与乌鲁木齐鑫隆公司实际履行该合同的证据，不能确定该分包合同系体现签约方真实意愿及实际履行；2.何治霖提供的2017年工程量确认单、中铁集团公司指挥部的文件及对指挥部时任负责人的电话询问，可以确认中铁集团公司将涉案工程分包给原告属实；3.《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围内或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业名义承揽工程。何治霖作为个人并无相应施工资质，违反上述法律规定，故其与中铁集团公司之间分包关系应属无效。针对争议焦点二，一审法院认为：1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，何治霖提供的工程量确认单和文件显示中铁集团公司对何治霖施工的工程已进行了确认和结算，且涉案工程项目已实际终止，故参照上述法律规定，对何治霖主张中铁集团公司支付工程款的诉讼请求应予以支持；2.何治霖提供的工程量确认单明确列举施工项目，中铁集团公司举证不能证明涉及的项目由其或他人完成，结合中铁集团公司指挥部文件及一审法院对中铁集团公司原指挥部负责人的询问，可以确认上述工程量确认单施工量系何治霖完成；3.中铁集团公司指挥部文件列举项目与工程量确认单项目相符，可以印证何治霖陈述中铁集团公司指挥部就其索款出具文件向建设方催款属实。何治霖对其中列明的彩钢板围栏228,800元按让利45%计算不认可，认为这是中铁集团公司和建设单位约定。一审法院认为，何治霖未提供其与中铁集团公司之间就工程单价的明确约定，何治霖主张中铁集团公司指挥部出具该文件即是为其索款，显然双方就索款内容进行过商定，且何治霖以该文件作为确定单价及向中铁集团公司索款的依据，对其有利的内容认可，对其不利的内容即让利部分不认可，缺乏事实和法律依据，综合何治霖举证情况，对何治霖主张按不让利价格确定该部分工程款的主张不予支持。根据上述文件载明价格单价，中铁集团公司应向何治霖支付工程款991,990元。关于利息损失问题，何治霖以1,179,190元为本金按年息4.75%利率自2017年11月7日至2019年11月7日计算并主张利息112,023.05元，并主张中铁集团公司给付以银行间同业拆借利率LPR值自2019年11月8日至实际偿清为止的利息。一审法院认为，何治霖主张利息损失合理，但应以991,990元为本金计算，综合本案合同履行情况，自2019年8月20日（首次递交诉讼材料的次日）至2020年11月7日计79天按当时银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定利息为妥，为9,124.95元（991,990元×4.25%/365天×79天），中铁集团公司应以991,990元为基数，继续按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年11月8日至实际付清为止的利息。判决：一、中铁建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付何治霖工程款991,990元；二、中铁建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付何治霖利息9,124.95元（991,990元×4.25%/365天×79天），并以实际欠款为计算基数按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年11月8日至实际付清为止的利息。   本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中铁集团公司提交下列证据：1．《劳务、分包工程结算申请表》，用以证明双方明确不再履行合同，需就已完工程办理现状结算后，乌鲁木齐鑫隆公司向中铁集团公司提交了结算申请表且在授权委托人处有何治霖签字，结合中铁集团公司在一审中提交的与乌鲁木齐鑫隆公司的分包合同及结算，足以证明中铁集团公司将涉案工程分包给乌鲁木齐鑫隆公司而非何治霖，何治霖仅是乌鲁木齐鑫隆公司的授权委托人，中铁集团公司与乌鲁木齐鑫隆公司的合同是双方的真实意思表示且已经实际履行，根据合同相对性原则，何治霖向中铁集团公司主张权利无事实及法律依据。何治霖质证认为，对该份证据的真实性认可，关联性不认可，不能证明要证明的问题。2．《授权委托书》，用以证明何治霖仅为乌鲁木齐鑫隆公司代理人。何治霖质证认为，对该份证据的真实性认可，关联性不认可，该授权委托书是2019年补签的。3．《关于新疆大学新校区临时设施结算的申请》，用以证明中铁集团公司与新疆大学的结算金额与何治霖无关。何治霖质证认为，对该份证据三性均认可，但对要证明的事实不认可。4．《原城北校区土方挖掘工程遗留问题会议纪要》，用以证明新疆大学遗留问题处理小组建议对新疆大学原城北校区土方挖掘工程根据已经形成的既定事实按双方确定的实际工程量予以确认，并委托第三方造价咨询公司进行工程费用的结算，中铁集团公司与乌鲁木齐鑫隆公司存在合法的分包关系。何治霖质证认为，对该会议纪要的三性均不认可，该会议纪要形成于2018年7月23日，而涉案工程2017年就完工了，新疆大学内部如何商量与其无关。5．《新疆大学原城北校区土方挖掘工程结算审核报告》，用于证明一审判决判令中铁集团公司按照其向建设单位上报的结算金额向何治霖承担责任无任何依据。何治霖质证认为，对该证据的真实性认可，关联性和有效性不认可，该结算审核报告在2018年就形成，不属于新证据，且是中铁集团公司和新疆大学双方的意见，中铁集团公司应当按照与何治霖确定的工程量结算。   在审理过程中，中铁集团公司向本院提出证人出庭作证申请，申请证人林庆东出庭作证。经审查，本院准予证人出庭作证。证人林庆东提供的主要证言内容如下：其曾接到一审法官的电话，问涉案工程是否何治霖做的，其回答是，其他问题其没有听清，其没有听到一审法官所说何治霖2019年与乌鲁木齐鑫隆公司分包合同系为处理开具发票问题而补签的。涉案工程在开工2个月后就停工了，当时没有签订任何合同，2年后要重新开始，才开始办理总包、分包合同。涉案工程没有分包给个人，是何治霖以乌鲁木齐鑫隆公司名义做的，但其没有见过何治霖属于哪个单位的相关手续，其没有接触过乌鲁木齐鑫隆公司的人员，也不知道该公司的负责人是谁。中铁集团公司对证人证言予以认可，何治霖质证认为：证人林庆东刻意回避问题，他的证言可以说明涉案工程实际施工人是何治霖。   根据双方当事人举证及质证的情况，结合本案其他证据，对中铁集团公司提交的《劳务、分包工程结算申请表》《授权委托书》《关于新疆大学新校区临时设施结算的申请》《原城北校区土方挖掘工程遗留问题会议纪要》真实性予以确认，对要证明的问题不予确认。对《新疆大学原城北校区土方挖掘工程结算审核报告》真实性和关联性予以确认，对要证明的问题予以确认。对证人林庆东证言的证明力，本院将结合其他证据综合予以认定。   本院对一审查明的部分事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为何治霖要求中铁集团公司支付涉案工程款及利息损失有无事实和法律依据。对此，本院分析如下：   关于何治霖是否可向中铁集团公司主张涉案工程款及利息的问题。根据何治霖在一审提交的工程量确认单、银行流水单、材料安装合同等证据，结合证人林庆东的证言，可以确认涉案工程系何治霖实际施工，故何治霖有权向中铁集团公司主张涉案工程款及利息。中铁集团公司上诉称涉案工程系分包给乌鲁木齐鑫隆公司，但其仅提交了与乌鲁木齐鑫隆公司签订的分包合同及委托书，且均是2019年签订，而涉案工程在2017年11月就已完工，中铁集团公司提交的证据不足以证明其上诉主张，故其该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于涉案工程款金额，根据中铁集团公司二审提交的《新疆大学原城北校区土方挖掘工程结算审核报告》，一审判决将中铁集团公司向建设方新疆大学申请结算的金额作为中铁集团公司应向何治霖支付的工程款金额不当，本院予以纠正。中铁集团公司关于不能将其与建设单位之间的结算金额等同于何治霖的结算金额的上诉主张成立，本院予以支持。根据中铁集团公司提交的《最终结算协议》，涉案工程合同金额772,788.12元，该结算协议上有何治霖签字，视为何治霖对涉案工程款金额的认可，在二审庭审中，何治霖称其签字是为了尽快结算，是中铁集团公司逼迫的，但其并未提交证据证明，故中铁集团公司应向何治霖支付的工程款金额为772,788.12元，并以此为基数计算相应利息。   综上所述，中铁集团公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初6318号民事判决第一项即“中铁建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付何治霖工程款991,990元”为：上诉人中铁建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人何治霖工程款772,788.12元。   二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初6318号民事判决第二项即“中铁建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付何治霖利息9,124.95元（991,990元×4.25%/365天×79天），并以实际欠款为计算基数按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年11月8日至实际付清为止的利息”为：上诉人中铁建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人何治霖利息7,108.59元（772,788.12元×4.25%/365天×79天），并以实际欠款为计算基数按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年11月8日至实际付清为止的利息。   一审案件受理费16,420.92元，何治霖已预交，由何治霖负担6,503.52元，中铁建设集团有限公司负担9,917.40元。二审案件受理费13,810.03元，中铁建设集团有限公司已预交，由中铁建设集团有限公司负担10,758.40元，何治霖负担3,051.63元。   本判决为终审判决。   审  判  长   张 诚   审  判  员   杜高升   审  判  员   杨鹏飞   二 〇 二 一 年 六 月 十 三 日   书  记  员   李沐函