辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2868号上诉人（原审原告）：刘晔，男，1990年12月17日生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人（原审原告）：韩晓婷，女，1989年3月19日生，满族，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。二上诉人委托诉讼代理人：孙鹏、于舒媛，北京市盈科（大连）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连市妇女儿童医疗中心，住所地大连市甘井子区体育新城规划一号路1号、3号。法定代表人：邵小光，系党委书记。委托诉讼代理人：包运东，辽宁新华律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾硕，女，系大连市妇女儿童医疗中心职工。上诉人刘晔、韩晓婷与大连市妇女儿童医疗中心医疗损害责任纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初16656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘晔、韩晓婷上诉请求：1、撤销(2019)辽0211民初16656号民事判决书，改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、判令被上诉人大连市妇女儿童医疗中心承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：本案新生儿刘朵朵的死亡，系被上诉人大连市妇女儿童医疗中心的诊疗行为具有过错导致，上诉人刘晔、韩晓婷并没有过错，原审法院判决被上诉人只承担40%的责任，而无过错的患者却要承担60%责任，比例明显不当，上诉人认为被上诉人应当承担50%的责任。一、上诉人作为不具有专业医学知识的社会一般人，在待产和生产时只能选择相信被上诉人作为专业医疗机构提出的诊疗方案，但被上诉人存在过错的诊疗行为造成新生儿死亡，所以责任应当由被上诉人承担。二、上诉人韩晓婷系因胎膜早破于被上诉人处待产，期间因身体不适，家属多次要求剖宫产，但被上诉人均答复再等等，未给予针对性的处理方案，最终刘朵朵因新生儿肺透明膜病伴羊水吸入导致呼吸功能障碍死亡。三、被上诉人在对上诉人韩晓婷的诊疗过程中观察不严密，对胎儿异常情况“胎心改变”没有及时发现，错过了高危状态的机会，最终导致新生儿死亡。综上所述，一审判决对上诉人的认定上存在过错比例认定错误，上诉人特向法院请求撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。大连市妇女儿童医疗中心辩称：对上诉请求第一项我们部分同意，即撤销原审判决我们是没意见的，但对与改判支持他们的上诉请求是不同意的，在我方上诉状有详细说明，对他们的第二项诉讼请求我们也不同意。大连市妇女儿童医疗中心上诉请求：请求撤销(2019)辽0211民初16656号民事判决书，发回重审或委托重新鉴定并判决驳回患方诉求。事实与理由：一、一审程序存在不当，侵害了上诉人的诉讼权利。本案系医疗损害责任纠纷案，在法院主持下选定并委托北京博大司法鉴定所进行司法鉴定，在选定该鉴定机构时，医方已经说明，在以前年度，由于该鉴定机构不能派员出庭质证，大连市中院司法鉴定处将该机构排除出了大连市鉴定机构名录，因此，该机构存在不能出庭质询的风险。但一审法院不同意我方的相关说明，继续委托该机构鉴定。经该鉴定机构鉴定，做出了医方存在过错、过错与患者的损害存在因果关系、过错参与度建议为次要至同等。上诉人方认为该鉴定意见严重不符合医学实际，向法院申请要求鉴定机构派员出庭接受质询。经一审法院联系鉴定机构，该鉴定机构拒不派员到庭，只同意进行视频远程质询，而且要求上诉人方提供质询提纲，对于超出质询提纲范围的问题一律不做答复。由于一审法院审限问题，需要尽快开庭处理本案，对于上诉人多次提出的要求鉴定人员派员到庭质询的要求拒不理会，对于鉴定机构采取了迁就的措施，同意鉴定机构的视频质询要求及问题提纲要求。通过开庭可以发现，视频质询效果并不好，且对于我方问题严格限定在提纲范围内。对于因鉴定机构人员回答存在错误的情况，由于不在提纲范围内，我方无权进行相应的进一步问询。该鉴定机构相关鉴定人员根本不具备妇产科学相关的临床鉴定资质和能力，而根据我国《医疗纠纷预防与处理条例》的规定，进行相关的司法鉴定，应当有专业的临床医生全程参与。为维护医院权益，上诉人当庭提出了重新鉴定申请，但一审法院直接驳回了该申请。因此，我们认为，对于质询问题严格限定在提纲范围内，侵害了上诉人的权益，且上诉人要求鉴定人员应当到庭参与质询，一审法院在鉴定人员拒不到庭的情况下，并未依照民事诉讼法及最高院关于民事诉讼证据若干规定的要求对该鉴定机构及鉴定意见采取合理的措施。程序违法。二、一审法院认定事实错误。现有判决以博大鉴定所的鉴定意见作为认定上诉人医疗过错的直接证据是错误的。就事实本身而言，新生儿出生后脐带血检查是证明其是否存在宫内缺氧的最可靠证据，本起新生儿出生后脐血PH值提示并不存在缺氧，说明医院方采取的剖宫产手术并不存在延迟问题，前期对于宫内复苏效果是可靠的。对于鉴定机构认定我方催产素的应用存在过失是完全错误的，我们认为，本案中催产素的应用问题与新生儿出生后的情况无关。通过患儿尸检证明患儿系肺透明膜病变致死，而肺透明膜变属于先天性肺发育不良，非医疗行为所导致，且作为一个足月儿，临床上不会直接考虑肺透明膜变，因此，鉴定机构认为我方对于肺透明膜变的处理上存在用药不及时也是与事实不相符合的，该鉴定机构并没有此类疾病相关的专业判断能力。对于鉴定机构违规相关事项，医院已经启动了向北京市司法局投诉举报的程序，相信有关机关能够查清事实，对于该鉴定机构本次鉴定行为做出公平的判定。综合以上情况，根据民事诉讼法的规定，特提起上诉，请求二审法院查清事实，委托重新鉴定或将案件发回重审，纠正一审法院的错误，支持上诉人的上诉请求。刘晔、韩晓婷向一审法院起诉请求：被告按照原告各项经济损失的50%（525,178.43元）承担赔偿责任（医疗费、鉴定费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失1,050,356.86元，其中韩晓婷医疗费16,298.63元、刘朵朵医疗费9,582.23元、伙食补助费100元/日*5天=500元、营养费100元/日*5天=500元、住院误工费5,194元/21.75天*5天=1,194元、处理丧葬事宜误工费41,880元/365天*3人*7天=2,410元、护理费200元/天*5天*2人=2,000元、死亡赔偿金41,880元*20年=837,600元、精神损害抚慰金10万元、鉴定费17,000元、尸检费15,000元、丧葬费7,962元*6个月=47,772元、参加鉴定听证会差旅费2,578.5元）。一审法院认定事实：1、原告刘晔、原告韩晓婷系刘朵朵的父亲、母亲。2019年11月17日，原告韩晓婷因停经39周1天、发现血糖异常4个月余、阴道流液2小时余入住被告处待产。经初步诊断为胎膜早破、妊娠39周1天、第一胎、孕1产0、未娩、头位，妊娠期糖尿病。被告于2019年11月17日23时54分至2019年11月18日0时50分为韩晓婷行子宫下段剖宫产术，以ROP助娩一女活婴（刘朵朵）。新生儿体重3,580克，Apgar评分4-8-8分。原告韩晓婷于2019年11月21日出院，出院诊断为：胎儿窘迫、妊娠39周1天、第一胎、孕1剖1、已娩、持续性枕后位、胎膜早破、妊娠期糖尿病、胎儿心率延长减速、胎儿心动过速、新生儿窒息、产褥期轻度贫血。2、2019年11月18日当天，刘朵朵以“新生儿窒息”直入NICU进一步治疗，初步诊断：1、新生儿窒息（轻度）；2、新生儿××；3、头皮血肿；4、产瘤。刘朵朵于次日16时46分心率0次/分，心电监护显示无电活动，双侧瞳孔散大固定，对光反射消失，各大动脉未扪及波动，临床宣布死亡。死亡原因记载为多脏器功能衰竭，死亡诊断为新生儿肺动脉高压、多脏器功能衰竭、新生儿××、新生儿肺出血、新生儿窒息、新生儿贫血、头皮血肿、产瘤。2019年12月30日，辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所对刘朵朵死因进行了法医司法鉴定。根据该司法鉴定意见，刘朵朵系因新生儿肺透明膜病伴羊水吸入致呼吸功能障碍死亡。二原告为申请该项鉴定，花费鉴定费用15,000元。3、本案审理过程中，原告提出司法鉴定申请，要求对被告在韩晓婷分娩过程中的医疗行为是否存在过错、过错与刘朵朵死亡后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行司法鉴定。经本院依法委托，选定北京博大司法鉴定所作为鉴定机构。2020年12月18日，该中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见认为：被告的诊疗行为存在医疗过错，医疗行为与刘朵朵死亡的损害后果之间存在一定因果关系，建议过错参与度为次要责任与同等责任之间。二原告为申请该次鉴定，花费鉴定费用17,000元。原告刘晔及其委托代理人孙鹏为参加鉴定机构组织的听证会，花费交通费合计1,804.5元。4、前述鉴定意见出具后，被告提出异议，并书面申请鉴定人到庭接受质询。依被告申请，本院于2021年2月3日组织鉴定人接受了被告质询。被告质询意见主要为以下几点：一是认为小剂量宫缩素点滴催产实施过程欠规范及胎心监护欠规范的依据不足，且与新生儿出生时Apgar评分、PH值正常的事实不相符；二是认为剖宫产滞后的依据不足；三是认为鉴定意见认定新生儿窒息的依据不足；四是认为认定患儿患肺透明膜病依据不充分、且未考虑遗传性因素导致肺透明膜病的可能；五是认为鉴定意见认定新生儿死亡与宫内缺氧相关依据不足。鉴定人针对原告质询意见，均作出了相应答复。5、原告韩晓婷曾于2019年11月11日至2019年11月12日在被告处住院治疗，花费医疗费1,030.38元。原告韩晓婷于2019年11月17日至2019年11月21日在被告处住院治疗期间，花费12,919.53元。原告韩晓婷产前在被告处门诊检查治疗，共花费医疗费1,979.1元。二原告为抢救治疗刘朵朵，花费各项医疗费用30,335元，其中除医疗保险统筹报销部分外，个人承担部分为9,582.23元。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医护人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人或者其近亲属可以请求精神损害赔偿。二原告系刘朵朵父母，现刘朵朵已死亡，二原告依法具有诉讼主体资格。现有司法鉴定意见认为被告对原告的诊疗行为存在医疗过错，医疗行为与刘朵朵死亡的损害后果之间存在一定因果关系，建议过错参与度为次要责任与同等责任之间。被告则辩称不认可司法鉴定意见，认为其诊疗行为没有过错，即使有过错，原告主张被告承担的责任比例也显著过高，且二原告主张被告承担韩晓婷的各项费用没有事实和法律依据。结合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：第一，是否应当采信案涉司法鉴定意见；第二，原告所主张损害后果的范围，即原告韩晓婷的各项费用是否由被告承担，第三，被告应承担的责任比例；第四，原告主张各项损害赔偿数额。第一，关于案涉司法鉴定意见，本案司法鉴定意见系本院依法委托，由具有相应鉴定资质的鉴定机构出具，被告亦未对本案鉴定程序提出任何异议。故案涉鉴定意见系依照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，依据法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范对于被告的过错进行的认定。鉴定意见认为被告进行小剂量宫缩素点滴催产实施过程欠规范、宫缩加强后没有给予及时监护、对于胎监异常判断及决定剖宫产时限滞后、考虑应用外源性PS不及时等，并据此认定被告诊疗行为具有过错，其过错与刘朵朵损害后果之间存在因果关系，被告虽对此持有异议，且申请鉴定人出庭接受质询，但鉴定人对于被告各项质询均作出较为合理的回复，被告亦不能提供任何反驳证据证明其已尽到相应的诊疗义务并不存在过错。其申请对本案重新鉴定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，本案并不存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序违法、鉴定意见明显依据不足等情形，故对其申请，一审法院予以驳回。一审法院依据鉴定意见，确认被告诊疗行为存在过错，其过错与刘朵朵之死亡后果之间存在因果关系，被告应当按照其过错程度承担相应的侵权责任。第二，关于应纳入本案的损害后果的范围，现二原告主张韩晓婷在被告处门诊、住院治疗产生的费用及住院期间的护理费、住院伙食补助费、营养费、住院误工费均应纳入本案损害后果的范围。对此，现有鉴定意见仅认定被告诊疗行为过错与刘朵朵死亡后果之间存在因果关系，并未认定被告诊疗行为与韩晓婷前述费用支出及经济损失之间存在因果关系，原告亦未提供证据证明此节事实。另需指出：依现有事实证据，被告实施的诊疗行为并未对原告韩晓婷造成任何超出诊疗规范的、人身上的损害，案涉鉴定意见也未认定被告诊疗行为对韩晓婷存在任何过错，原告韩晓婷所花费的门诊、住院医疗费及其因生育产生的误工、护理等损失，均是因其生育必然产生的费用和支出，与本案被告诊疗行为的过错没有因果关系。其主张被告承担前述费用和损失缺乏必要的事实与法律依据，故不应纳入本案的损害赔偿范围。第三，关于被告应承担的责任比例。根据司法鉴定意见，建议过错参与度为次要责任与同等责任之间，结合本案被告侵权行为的具体情形，一审法院确定被告对于原告各项损失承担的责任比例为40%。第四，关于原告主张的各项赔偿的数额。如前所述，对韩晓婷在被告处门诊、住院治疗产生的费用及住院期间的护理费、住院伙食补助费、营养费、住院误工费均不应予以支持。对于原告所主张的刘朵朵医疗费，除医保统筹报销的费用外，个人自负部分为9,582.23元，对此被告亦予以认可，故应属于被告承担的责任部分。对于原告主张的死亡赔偿金，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条，应当按照2020年大连市城镇居民人均可支配收入为标准，计算20年，其计算方式为：41,880元*20年，即837,600元。对于原告主张的丧葬费，被告辩称因刘朵朵遗体仍在被告处保存未火化故不同意支付。对此，依《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，赔偿丧葬费、死亡赔偿金系因侵权行为造成死亡后果而产生的法定义务，并不以实际办理丧葬事宜为前提。对被告该项辩称，一审法院不予采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，原告所主张的丧葬费应当以大连市2019年度职工月平均工资为标准，以六个月总额计算。现原告主张以2019年大连市在岗职工平均工资7,962元/月为标准计算，被告则辩称应当按照2019年大连市社会平均工资7,689元/月为标准计算。对此，司法解释未明确采用何种标准，从本地区经济发展、消费水平的实际情况出发，一审法院采取原告所主张的标准，案涉丧葬费计算方式为：7,962元/月*6个月，即47,772元。对于原告主张的处理丧葬事宜的误工费，其该项主张缺乏必要的法律依据。原告该项主张所依据的《辽宁省道路交通事故损害赔偿项目及计算标准》并不适用于本案的医疗损害责任纠纷，故对其该项诉请，一审法院不予支持。对于原告所主张的鉴定费17,000元、尸检费15,000元，均系原告为主张其权利的合理支出，应当纳入损害赔偿范围。对于原告主张的交通费，原告所提供的证据中，仅有二原告委托代理人孙鹏参加鉴定听证会产生的498元、870元机票费用及原告刘晔参加听证会产生的175.5元、261元火车票费用系正规交通费票据，故本院对于交通费认定为498元+870元+175.5元+261元即1,804.5元。对于原告该项诉请主张的其他部分，因其未能提供正规交通费、住宿费票据，一审法院不予支持。综上，本案应纳入被告承担侵权责任的赔偿项目为：医疗费（刘朵朵）9,582.23元、死亡赔偿金837,600元、丧葬费47,772元、鉴定费17,000元、尸检费15,000元、交通费1,804.5元，合计928,758.73元。以上各项费用和损失，由被告按照40%的责任比例承担，被告需承担的前述赔偿数额为928,758.73元*40%即371,503.49元。对于原告主张的精神损害抚慰金，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条之规定，结合被告的过错程度、侵权行为造成刘朵朵死亡的后果、被告承担责任的经济能力及本地平均生活水平等因素，对于原告该项诉请，本院酌情确定为40,000元。故被告应承担的各项赔偿总额为371,503.49元+40,000元即411,503.49元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、第十四条、第十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，判决：一、被告大连市妇女儿童医疗中心自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘晔、原告韩晓婷医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、鉴定费、尸检费、交通费、精神损害抚慰金合计411,503.49元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告刘晔、原告韩晓婷的其他诉讼请求。案件受理费9,051元（原告已预交），由原告负担1,810元，由被告负担7,241元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案司法鉴定意见系一审法院依法定程序委托具有相应鉴定资质的鉴定机构作出，现双方当事人均无据证明鉴定机构不具备相应的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足或鉴定意见有不能作为证据使用的其他情形，且本案鉴定机构是在双方当事人推选的四家鉴定机构中抽选。故一审法院采信鉴定意见并据此作出相应的判决并无不当，对此本院予以确认。上诉人刘晔、韩晓婷提出一审法院确定的责任分担比例错误，要求改判支持其全部诉讼请求无事实及法律依据。一审法院根据鉴定意见：“……，建议过错参与度为次要责任与同等责任之间”，确定大连市妇女儿童医疗中心承担40%的责任比例在鉴定意见确定的责任幅度内，并无不当，确定的赔偿范围合理合法。鉴定机构在庭审时以视频远程方式接受了大连市妇女儿童医疗中心质询，并提出提前提交质询问题提纲，上述要求均经过一审法院的准许，不应视为鉴定人拒不出庭作证，上述事实均不能否定鉴定意见可以作为认定本案事实的根据。综上所述，上诉人刘晔、韩晓婷、大连市妇女儿童医疗中心的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计18102元（刘晔预交9051元、大连市妇女儿童医疗中心预交9051元），由刘晔、韩晓婷负担9051元，大连市妇女儿童医疗中心负担9051元。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  胥涛勇审判员  高明伟二〇二一年六月二十二日书记员  王 阳