江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终175号上诉人（原审被告）：周学军，男，1970年9月24日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：姚雪生，泰兴市河失法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张文华，男，1967年2月10日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：茅经伟，江苏卓为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡建年，男，1977年7月10日生，汉族，住泰州市高港区。上诉人周学军因与被上诉人张文华、蔡建年提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周学军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张文华对周学军的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由张文华、蔡建年承担。事实和理由：1.一审认定蔡建年与周学军口头约定，由周学军承包完成案涉室内吊顶，以及周学军雇佣张文华进行吊顶施工，属于认定事实错误，蔡建年与张文华均未能提供证据证明上述事实，仅有陈述。周学军与蔡建年并非承揽关系，而是劳务关系。蔡建年承包了案涉店铺的装修工程，周学军与张文华均受蔡建年的监督管理，由蔡建年获取承揽利益，蔡建年并无证据证明其将吊顶部分转包给周学军。周学军与蔡建年约定做点工吊顶，需要两人施工，每人每天200元加一顿午饭，周学军和张文华是根据蔡建年的指示和安排进行吊顶施工。案涉脚手架和施工材料都是蔡建年提供，脚手架没有安装围栏，是张文华摔伤的主要原因。事发后蔡建年也支付了2000元医药费。2.周学军并未雇佣张文华，二人属于为蔡建年提供劳务，同工同酬。蔡建年称需要两人帮忙吊顶，周学军就介绍了张文华同去。周学军带的切割机，张文华带的工具包。张文华与周学军每天工价200元，这是当地建筑市场木工的行情，二人作的泰兴品源装潢公司和泰兴源酷装潢公司的活，为便于结算装潢公司让周学军先行代付二人伙食费，然后由公司报销给周学军。张文华一审中也陈述跟周学军之间结算是200元每天，另加中午伙食，可以证明二人是工友关系，同工同酬，周学军并未赚取差价也无获益，不应认定二人是雇佣关系。3.张文华的损失应由蔡建年赔偿，张文华自身也应承担一定的过错责任。蔡建年一审中申请追加案涉店铺业主为共同被告，蔡建年与张文华均认为业主没有责任，放弃追加申请。因蔡建年不具有装修资质，店铺业主存在选任过错，其责任应由蔡建年和张文华承担。张文华答辩称，事发前张文华受周文学的雇佣从事装修工作，工资也是周文军支付，事发当日张文华受周学军指派到事发现场从事装修工作。对于周学军与蔡建年如何商谈张文华不清楚，用于施工的脚手架是由蔡建年提供，张文华在施工过程中因周学军推动脚手架致使张文华受伤，对于周学军提出其与张文华之间是工友关系不予认可。一审认定张文华自行承担20%的责任客观公正，张文华没有异议。蔡建年答辩称，张文华是雇佣于周学军，其与张文华之间没有任何劳务关系。案涉吊顶工作按平方计算，工具是周学军自己提供的，不是脚手架本身原因导致张文华受伤，而是他们违规操作所致。一审认定其未尽到监督义务判决其承担10%的责任，其也认可。其与张文华侄女通电话时并未告知张文华侄女周学军是点工还是包工。张文华向一审法院起诉请求：1.蔡建年、周学军共同赔偿张文华各项损失暂计42697.36元（待司法鉴定后确定金额）；2.本案诉讼费由蔡建年、周学军承担。一审中，张文华变更诉讼请求为：1.蔡建年、周学军赔偿张文华200983.18元；2.本案诉讼费由蔡建年、周学军承担。一审法院认定事实：1.2019年7月，蔡建年与周学军口头约定，由周学军承包完成吾悦广场某商铺的室内吊顶。后周学军雇佣张文华进行吊顶施工，施工的切割机等工具由周学军负责，蔡建年提供脚手架。2019年7月16日，张文华站在脚手架上，周学军推移脚手架调整位置时，因脚手架轮子压到电线后偏向一边，致张文华自脚手架上坠地受伤。后张文华被送至泰兴市第三人民医院接受治疗，住院21天，支付医疗费45042.86元，出院诊断为：“双侧桡骨远端粉碎性骨折，右4-7肋骨骨折”。后双方对赔偿事宜协商未果，张文华遂诉至一审法院。2.2020年7月1日，经一审法院委托，泰州华德司法鉴定所出具司法鉴定意见书：1.张文华右腕关节功能丧失25%以上构成人体损伤十级伤残；2.误工期限以180日为宜，护理期限以60日为宜，营养期限以90日为宜。张文华用去鉴定费2800元。3.事发时，张文华系木工，收入为200元/天，工作地点、工作内容由周学军安排，报酬由周学军支付，午饭由周学军提供。蔡建年提供的案涉脚手架未安装安全防护措施。事发后，蔡建年垫付张文华医药费2000元。一审法院认为，1.雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。2.事发时，张文华的工作地点、工作内容均由周学军安排，每天200元报酬由周学军发放，并由周学军提供午饭，张文华亦主张系受周学军雇佣。根据以上事实，确认周学军与张文华之间存在雇佣关系，对周学军辩称其与张文华均受蔡建年雇佣的意见不予支持。3.周学军雇佣张文华完成案涉吊顶工程，周学军作为从事多年装修的雇主，明知推移站立了人员的脚手架可能出现人员坠地的意外事故，但是周学军在张文华尚在脚手架上的情况下推移脚手架，因脚手架轮子压到电线后偏向一边，导致站在脚手架上的张文华坠地受伤。周学军作为雇主，对本次事故的发生存在重大过失，应承担主要责任。4.张文华从事木工多年，对站在案涉脚手架上的危险应有充分地认识，但张文华未能尽到注意义务，对于损害的发生存在过错，应自行承担一定的责任。5.蔡建年长期从事装修工作，应当清楚提供给周学军使用的案涉脚手架上方没有安全防护措施，工人站在脚手架上面从事吊顶工作存在危险性，但是蔡建年没有尽到安全义务，将存在安全隐患的脚手架交给周学军使用，对张文华坠地受伤存在一定过失，蔡建年应根据其过失程度对张文华损失承担赔偿责任。张文华主张蔡建年与周学军承担共同赔偿责任的诉求，依据不足，不予支持。6.结合当事人的过错程度及本案实际情况，确认周学军承担70%的赔偿责任，蔡建年承担10%的赔偿责任，张文华自行承担20%的责任。关于张文华因本次事故产生的损失，确认如下：1.医疗费45042.86元（其中蔡建年垫付2000元），有医疗机构的医疗文证在卷佐证，予以确认；2.住院伙食补助费，张文华住院共计21天，以20元/天的标准计算为420元（21天*20元/天）；3.营养费，鉴定机构建议营养期限为90天，予以确认，以20元/天的标准计算，营养费计20元/天×90天=1800元；4.护理费，鉴定机构建议护理期为60天，标准参照本地区护工标准90元/天计算，护理费计5400元；5.误工费,误工期限鉴定机构建议为180天，予以确认。误工标准，双方对事发前张文华从事木工的实际收入为200元/天无异议，现张文华主张以该标准计算误工费有事实依据，且未超过法律规定标准，予以确认。故误工费计36000元（200元/天×180天）；6.伤残赔偿金，张文华经鉴定为十级伤残，根据相关规定，应计算为104920.32元；7.精神抚慰金，综合考虑当事人过错程度、张文华受伤害程度及本地区的经济发展情况等因素，酌定精神损害抚慰金为4000元；8.交通费，张文华未提交证据证实，考虑到张文华受伤治疗、鉴定会产生交通费用，结合本案实际，酌定为400元；9.鉴定费2800元，有鉴定费票据在卷佐证，予以确认。综上，张文华因本次事故产生的各项损失共计200783.18元。周学军应赔偿其中70%即140548.23元。蔡建年应赔偿其中10%即20078.32元，扣除蔡建年垫付的医药费2000元，蔡建年还应赔偿张文华18078.32元。其余损失由张文华自行承担。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、周学军于判决生效之日起十日内给付张文华赔偿款140548.23元；二、蔡建年于判决生效之日起十日内给付张文华赔偿款18078.32元；三、驳回张文华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1078元，由张文华负担215元，蔡建年负担108元，周学军负担755元。二审中，周学军围绕其上诉请求提交了以下证据：1.泰兴市源酷广告装饰社出具的证明；2.周爱东出具的证明；3.证人张某的证言。以上证据均用以证明本案事发前张文华与周爱东、张某、周学军都是在泰兴市品源装饰有限公司和泰兴市源酷广告装饰社做木工点工，同工同酬，张文华并非跟着周学军干活。张文华、蔡建年质证认为，对两份书证的真实性无法确认；证人证言不能达到周学军证明目的。本院认证意见：1.证人应当出庭作证，周爱东以出具书面证明方式证明本案事实，不符合法律规定，对该证据不予采信。2.证人张某向本院陈述，其不认识张文华，也不清楚张文华是否在泰兴市品源装饰有限公司和泰兴市源酷广告装饰社干过活，其本身也未与这两家单位签订劳动合同，故张某的证言不能达到周学军的证明目的。3.《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。泰兴市源酷广告装饰社出具的证明虽加盖了单位印章并由证明人丁源签字，但周学军仅陈述丁源为该单位负责人，未提供丁源身份、职务情况的依据，本院无法核实丁源是否为该单位负责人；另，该证据系泰兴市源酷广告装饰社出具，却记载有证明张文华在泰兴市品源装饰有限公司工作情况的内容，且该部分证明内容缺乏其他证据的印证。本院不能确认该证据的真实性。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明：1.2019年7月19日张文华亲属周燕与蔡建年的通话录音反映，周燕询问蔡建年与周学军有没有手续，蔡建年答“没得没得，我们就天把两天的活计。首先第一个说实话，我与你姨嗲这一块，跟他是没得任何瓜葛，我不是直接跟他”；周燕询问周学军同意出钱，蔡建年为何不同意，蔡建年答“我没有说过我不担责任……”；周燕询问蔡建年与周学军之间是何关系，并称周学军讲做的蔡建年的点工，蔡建年答“这个是我与他之间，这个包工点工这个杲子，说实话我们也没有那个，说实话到目前为止，这个家装市场做点工的很少很少，他做的时候，我一天只去了趟把趟，从某种角度上，现在家装行业包工的比较多，但是我们具体的也没那个，就是这么大的交易。”2.一审中，周学军陈述蔡建年之前找的工人没有做好剩下的吊顶工程，蔡建年通过他人介绍找其完成剩余吊顶工程，让其带两个人把活干完，明确告知日工资每人200元。蔡建年否认其找周学军做点工，称是让周学军承揽案涉吊顶工程，工程款1000元，因为市场行情是30元每平方，该工程是30平方，工程款没有给付周学军；张文华如何到工地上施工其不清楚；事发当天其在现场，脚手架是其提供，其向周学军交代了施工工艺、要求，按照正常进度周学军、张文华二人施工需要一到两天。张文华陈述，周学军与蔡建年之间是何关系其不清楚，其一直跟在周学军后面做工程，事发前周学军让其到案涉店铺吊顶装饰打突击，后来其就跟着周学军到施工现场施工，工作地点和工作内容由周学军安排；之前跟周学军后面是200元一天包中午伙食，案涉工程没有再谈劳务费问题；其不认识蔡建年，不可能找蔡建年拿工资。3.一审中，张文华向一审法院出具书面说明，表示案涉店铺业主没有过错，不同意追加其为被告。4.二审中，周学军、蔡建年陈述案涉店铺为服装店，店名为“栀拾原创设计”，由蔡建年承包该店铺的装修装潢，店铺30多平方米，工程价款1万多元。蔡建年还陈述，因其原来只有一个木工做隔断，该木工做完隔断就离开了，而吊顶需要两个木工，其就通过别人介绍找到周学军，由周学军再带其他木工；脚手架系其提供。张文华陈述其带了锤子、榔头等工具，电锤等大型工具都是周学军提供的。周学军陈述切割机是其提供，但否认电锤系其提供，称电锤是蔡建年提供。本院向周学军出示2020年7月28日一审庭审笔录中其陈述“切割机和电锤是我的”的内容后，周学军解释称“时间长了，难得到法庭来，可能记不清楚了”。以上事实，有当事人陈述、一审庭审笔录以及相应书证、视听资料等证据证明。本院认为，综合各当事人二审中的诉辩意见，本案二审争议焦点为张文华是与周学军还是与蔡建年形成雇佣关系。根据已查明事实并结合相关法律规定，分析如下：一、所谓雇佣关系，简而言之是当事人一方提供劳动，另一方支付报酬的法律关系。此种关系具有较强的人身隶属性，主要体现为：1.雇主决定着雇员的选任和解雇，对雇员具有支配和控制权；2.雇主提供工作设备和工具并享有控制权；3.雇员的具体工作属于雇主经营活动的一部分。本案中，蔡建年将案涉店铺的吊顶工作交于给周学军后，周学军联系张文华并让张文华与其一同完成吊顶工作。施工过程中，张文华听从周学军的指挥和安排，施工所需的大型和重要设备工具均系周学军提供，张文华的劳动报酬也由周学军负责发放。另外，从当事人陈述可知，此前也存在张文华跟随周学军从事装修工作并由周学军发放报酬的情况。根据以上事实，张文华与周学军之间符合雇佣关系的特征，应认定双方之间形成雇佣关系。周学军辩解其与张文华系同工同酬且均受蔡建年雇佣，经审查，首先，张文华对此予以否认，蔡建年对此未予认可，现有证据也不足以证明同工同酬之说。其次，周学军系以自己的设备、技术和劳力完成蔡建年交付的工作，其二人之间的法律关系更符合承揽关系的特征。第三，张文华、蔡建年均陈述双方没有直接联系、协商雇佣事宜，亦不存在蔡建年直接支付张文华报酬的情况。故周学军的辩解缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采信。二、根据事故发生情况分析，张文华在施工过程中未对自身安全尽到合理的注意和保障义务，其自身存在过错，应当自负一定的责任。蔡建年提供了施工所用的脚手架，但脚手架存在安全隐患且与张文华从脚手架上摔落受伤的结果具有一定的因果关系，故蔡建年亦存在过错，应当对张文华的损害结果承担相应的责任。关于周学军的责任，一方面，其作为雇主应当对雇员所受损害承担无过错责任；另一方面，其在张文华尚站立在脚手架上时推移了脚手架，并因脚手架轮子压到电线产生偏移而致使张文华摔落，故周学军是侵权行为的直接实施者。周学军的上述两种侵权责任竞合之后，其应当对张文华的损害后果承担主要责任。据此，一审法院认定周学军、蔡建年、张文华各自承担70%、10%、20%的责任并无明显不当，本院予以确认。周学军认为案涉店铺选任无资质的蔡建年进行装修存在过错，应当承担相应责任，张文华放弃追究案涉店铺的责任后应当自行承担该部分责任。对此，蔡建年个人虽无相应装饰装修的施工资质，但从案涉店铺装修的规模以及一般公众对此问题的认知情况考虑，不应苛求发包方必须选任有资质的装修公司，且发包方选任蔡建年的行为与张文华的损害结果并无直接关联，不宜认定其具有过错，故对周学军该意见不予采信。各当事人对一审法院认定的张文华损失具体金额均无异议，本院予以确认，蔡建年、周学军应当按照各自责任份额予以赔偿。综上所述，上诉人周学军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1078元，由周学军负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 李霖审判员李志霞审 判 员 宗      雯二〇二一年六月九日法官助理 刘      旭书 记 员 朱      菁