辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1498号上诉人（原审原告）：辽宁营联镁质材料有限公司，住所地辽宁省营口大石桥市金桥管理区李屯村。法定代表人：丁海兰，经理。委托诉讼代理人：李慧，辽宁原知律师事务所律师。委托诉讼代理人：金兰，辽宁原知律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘存银，男，1966年3月7日出生，汉族，现无业，住大石桥市。委托诉讼代理人：崔亚坤，女，系刘存银妻子。委托诉讼代理人：刘畅，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人辽宁营联镁质材料有限公司因与上诉人刘存银劳动争议纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2020）辽0882民初5035号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。辽宁营联镁质材料有限公司上诉请求：一、请求撤销大石桥市人民法院作出的（2020)辽0882民初5035号《民事判决书》第一、第三、第四、第五、第六判决并依法改判或将本案发回重审；二、请求改判第一项，并按照被上诉人实际工资标准计算一次性伤残补助金；三、请求改判第三项，并按照被上诉人实际工资标准计算一次性伤残就业补助金；四、请求改判第四项，并按照被上诉人实际工资标准以及被上诉人因本次工伤合理住院天数计算被上诉人停工留薪工资；（以鉴定结果为准）五、请求改判第五项，并按照被上诉人住院期间护理人员实际工资标准以及被上诉人因本次工伤合理住院天数计算被上诉人护理费；六、请求改判第六项，并按照被上诉人因本次工伤合理住院天数计算伙食补助费；七、本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、大石桥市人民法院作出的（2020)辽0882民初5035号《民事判决书》按照2019年辽宁省制造业月劳动报酬标准计算被上诉人的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资没有事实及法律依据，应按照被上诉人实际工资标准计算上述费用。根据《工伤保险条例》第三十三条、三十七条、《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条等相关法律规定，一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资应参照本人工资支付。被上诉人为上诉人公司职工，从事的是普通大炉工，工资计算方式为计件工资。而因被上诉人入职不足一月便发生了本次事故，所以应参照上诉人公司同岗位职工的工资标准计算。同时，上诉人己在一审中提供了充分的证据证明同岗位职工的月平均工资为4000元左右的事实。因此，应当按照每月4000元计算被上诉人的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金以及停工留薪工资等费用。二、大石桥市人民法院于2020年12月25日作出的（2020)辽0882民初5035号民事判决书按照被上诉人住院228天计算被上诉人停工留薪工资、护理费、伙食补助费错误，应按照被上诉人因本次工伤合理住院天数计算被上诉人停工留薪工资、护理费、伙食补助费等费用。被上诉人主张其住院时间为2019年7月30日至2020年3月14日共计228天，但其提供的住院病案中的体温单明确体现被上诉人自2019年8月19日后就频繁外出，外出时间共计96天，其中连续外出13天，间隔一天后又外出10天，之后以同样的频次连续外出数天。可见2019年8月19日后被上诉人明显存在挂空床的现象，即并未实际住院治疗。同时，被上诉人是因被掉落的铁板砸伤住院，但其提供的住院病案出院诊断的其他诊断中显示的被上诉人腰椎不稳定、腰骶椎间盘突出、腰椎骨质增生、颈椎退行××变、颈椎椎管狭窄、胸椎椎管狭窄等问题明显与本次事故无关，即不是因本次事故形成。营口市劳动能力鉴定委员会对被上诉人伤病鉴定做出的营伤病鉴（2020)026号《伤情与病情关联性技术意见》也明确说明“经医疗专家组鉴定，刘存银患腰椎不稳定、腰骶椎间盘突出、腰椎骨质增生、颈椎退××病变、颈椎椎管狭窄、胸椎椎管狭窄与外伤无因果关系”，被上诉人在该《伤情与病情关联性技术意见》中签字进行了确认。且被上诉人在2020年3月14日才办理出院手续，其明显存在夸大病情、过度医疗的行为。所以被上诉人主张其住院天数为228天明显不具有合理性，且上诉人己向一审法院递交了对被上诉人合理住院天数予以鉴定的鉴定申请书，但大石桥市人民法院在未进行鉴定，未审核上述事实的情况下径直于2020年12月25日作出的（2020)辽0882民初5035号民事判决书，按照228天住院时间计算了被上诉人的停工留薪工资、护理费、伙食补助费等费用明显错误，被上诉人的合理住院天数应该通过鉴定来进行确认。三、大石桥市人民法院作出的（2020)辽0882民初5035号《民事判决书》按照2019年辽宁省护工日平均劳动报酬标准计算被上诉人护理费没有事实及法律依据，应按照被上诉人住院期间护理人员实际工资标准计算护理费。因被上诉人的妻子崔亚坤同为上诉人公司职工，上诉人亦己在一审中提供了证据证明其一个月工资为1600元的事实。在被上诉人因本次事故住院后上诉人公司就安排了被上诉人的妻子崔亚坤对其进行护理，并支付了崔亚坤在被上诉人实际住院期间一个月的工资1600元，而大石桥市人民法院于2020年12月25日作出的（2020)辽0882民初5035号《民事判决书》径直按照2019年辽宁省护工日平均劳动报酬标准计算被上诉人护理费明显错误。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条的规定，应按照护理人员崔亚坤实际工资每月1600元的标准计算被上诉人合理住院期间的护理费并扣除上诉人己支付崔亚坤一个月的工资1600元。刘存银辩称，上诉人的上诉请求于法无据，请求法院驳回上诉人的上诉请求。刘存银上诉请求：一、请求法院依法改判被上诉人向上诉人支付一次性工伤医疗补助金48942元；二、请求法院依法改判被上诉人向上诉人支付后续治疗费用4537元；三、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定的一次性工伤医疗补助金标准认定有误。原审法院计算一次性工伤医疗补助金的计算标准为"营口市2018年在岗职工月平均工资4530元/月×9个月=40770元”。根据辽宁省关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知第六条(二关于第三十六条和第三十七条规审的一次性工伤医疗补助佘和一次件伤残就业补助金标准问题。1、一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，从工伤保险基金中支付，其中五级为18个月，六级为16个月，七级为13个月，八级为11个月，九级为9个月，十级为7个月。本案上诉人一次性工伤医疗补助金应按照工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数计算，其中未明确规定上一年度为职工受伤时上一年度或是工伤认定作出时上一年度亦或是诉讼时上一年度。上诉人认为，根据就高不就低原则以及有利于受伤者的原则，应按照工伤作出时上一年度标准计算，也就是“营口市2019年在岗职工月平均工资5438元/月×9个月=48942元”。二、上诉人因本次事故产生后续治疗费用4537元，请求二审法院予以支持。上诉人在仲裁阶段及一审过程中提交了病历记录一份以及票据一组共11张，根据病历记录记载，该费用为后续治疗费用，为上诉人因本次受伤产生的直接合理费用，请求二审法院予以支持。辽宁营联镁质材料有限公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。辽宁营联镁质材料有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决按照原告公司同岗位职工2019年工资3893元实际工资标准计算一次性伤残补助金；2、请求法院判决按照原告公司同岗位职工2019年工资3893元实际工资标准计算一次性伤残就业补助金；3、请求法院判决按照原告公司同岗位职工2019年工资3893元实际工资标准以及被告因本次工伤合理住院天数计算被告停工留薪工资；（以鉴定结果为准）4、请求法院判决按照1600元每月被告住院期间护理人员实际工资标准以及被告因本次工伤合理住院天数计算被告护理费；5、请求法院判决按照被告因本次工伤合理住院天数计算伙食补助费；6、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：庭审中，原告提供1、原告辽宁营联镁质材料有限公司的营业执照一份、被告同岗位职工2019年度的工资流水一份、原告公司的营联烧结工工资标准一份、原告与被告签订的劳动合同一份。用以证明原告所属行业并非采矿业，经营范围与采矿业无关，因此，大石桥市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决按照2019年辽宁省采矿业的劳动报酬标准计算被告的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资错误的事实。同时证明因被告在原告单位从事大炉工，而原告公司同岗位职工2019年的平均工资为3893元，故本案应按照原告公司同岗位职工2019年的平均工资3893元计算被告的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资的事实。被告称：对该合同的真实性无异议。对合同的关联性有异议，根据合同约定被告在原告处属于计件工资，由于被告工作5日即发生工伤，因此该合同不能反映原告实际的工资水平。对营联工资表及营联烧结工工资标准的真实性、关联性均有异议。首先该组工资表为原告方单方数据，无银行流水等实质性证据予以佐证，不能仅凭其书写的工资确认个人工资标准，其次，无论是根据法律规定还是司法审判实践，在无法以员工工资确定标准时均是以行业标准作为工资标准作为参考，而非以用人单位平均工资标准予以认定，该组证据不具备证据性。我认为仲裁认定的工资标准是正确的。原告称：因被告在原告处工作时间较短，但无法明确个人工资，根据法律规定，一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金均应按本人工资确认，而原、被告签订的合同中明确被告的工资认定标准为计件工资，且原告提供了原告公司烧结工计件工资的标准以及被告同岗位职工2019年度工资流水，可以明确证明被告工资为4000元左右，应按照原告公司同岗位职工2019年3893元标准计算。同时原告已提供营业执照作为证据，其经营范围与采矿业无关。2、被告的住院病历一份。用以证明被告在住院期间存在明显的挂空床的现象，其并未实际住院治疗，存在夸大病情、过度医疗的行为。（2019年11月9日起连续外出，共计挂床96天）。营口市劳动能力鉴定委员会对被告做出的营伤病鉴[2020]026号《伤情与病情关联性技术意见》一份。用以证明被告患腰椎不稳定、腰骶椎间盘突出、腰椎骨质增生、颈椎退行××变、颈椎椎管狭窄、胸椎椎管狭窄与本案外伤无任何因果关系的事实该组证据证明被告住院228天系过度医疗，大石桥市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决以228天计算被告停工留薪工资、护理费、伙食补助费等费用系计算错误的事实，本案被告的住院时间应以鉴定结果进行确认。被告称：对大石桥市中心医院体温单这组证据的关联性有异议。该组证据实际为体温单，代表着医院对伤者体温测量情况，该组证据仅能证明在医院进行体温测量的时刻，伤者未在病床上，不能证明被告于当天未在医院进行住院，同时根据该组证据住院病案首页明确记载实际住院天数为228天，如医院认为患者私自出院或挂床，会予以证实，该组证据不能证明被告存在挂床行为。对伤残与病情关联性有异议，由于该份意见出具的时间为2020年4月30日，而在此后2020年7月3日营口市劳动能力鉴定委员会又出具了鉴定结论书，鉴定结论为工伤九级，伤残情况包括脑震荡、头发挫伤、左侧桡骨远端骨折、颈椎间盘突出等应以形成时间在后的该份鉴定结论书意见为准，而被告也是按照该结论书的鉴定等级标准主张各项费用。原告称：住院病案首页中明确的腰椎不稳定、腰骶椎间盘突出、腰椎骨质增生、颈椎退行××变、颈椎椎管狭窄、胸椎椎管狭窄与本案外伤无任何因果关系。对此原告申请鉴定作为确认住院时间合理性的依据。被告称：根据住院首页记载出院诊断以及住院医疗惯例，无论伤者在医院进行何种治疗，其在出院时医院会为伤者进行全面检查，将检查结果记载于出院诊断之中，因此出现了原告所诉的出院诊断记载，但住院期间并未存在过度医疗及治疗的情形，具体根据住院病案第41页记载影像描述中显示，椎管未见狭窄等。3、原告与崔亚坤劳动合同及工资流水。用以证明被告护理的人员崔亚坤系原告单位职工，其月工资为1600元，且原告已支付崔亚坤护理期间一个月工资的事实。被告称，对该组证据的真实性和关联性有异议，待提供原件后对该组证据发表意见。关于关联性的问题，由于被告配偶系被告的小工，在被告受伤后对其进行护理，属于夫妻之间的扶助义务，不需要公司进行指派，其次根据该份合同无法认定护理人员崔亚坤的工资标准，因此仲裁机构按照护工标准进行认定是合理的。4、2020年409号仲裁裁决，用以证明住院裁决的标准及住院天数有误。被告称：真实性无异议。对仲裁裁决的标准没有异议。被告提供1、病历记录1份及医药费票据1组共11张，金额总计4537元。用以证明所花销的费用是被告因本次受伤产生的直接合理费用。仲裁阶段由于认定没有医院病历记载，因此仲裁没有给付。原告称，本案被告全部医疗费用已由原告支付完毕，上述票据与本案无关联性，不应予以支持。被告称，根据中心医院出具的医学诊断证明书记载，被告颈部需要进行继续治疗，因此产生了上述费用。2、大结晶车间工资表复印件2张及聊天记录2页。用以证明被告以前工作的单位平均工资标准为6000元到7000元左右。可以证明不同单位之间炉工工作的标准计算方式是不同的。原告称，真实性、合法性及关联性都有异议。首先对车间工资表2张，因为看不清楚，且发生2020年，完全证明不了被告的主张，应采纳原告证据，应以原告主张的标准计算。经审理查明，2019年7月25日，被告被原告招用，从事炉工工作。双方签订了劳动合同。原告未为被告缴纳社会保险费。劳动报酬双方约定为：计件工资。2019年7月30日，被告在工作时受伤，受伤后在大石桥市中心医院住院治疗228天。被告住院期间医疗费由原告支付。被告住院期间由其妻子护理，原告未支付被告住院期间护理费，原告支付被告住院期间补助费3000元。被告垫付检查费及复印费共计2458元。2020年5月2日，大石桥市人力资源和社会保障局（大社工伤认【2020】186号）认定被告所受到的伤害为工伤。2020年7月3日，营口市劳动能力鉴定委员会（营劳鉴字【2020】0487号）对被告伤残程度鉴定为：玖级。一审法院认为，被告被依法认定为工伤，应享受工伤待遇。原告未为被告缴纳工伤保险费，原告应当承担工伤保险赔偿责任。被告在原告处工作不足一个月发生工伤，被告工伤待遇中的本人工资仲裁裁决参照2019年辽宁省采矿业月劳动报酬5969元予以计算。原告对此提出异议，庭审中提供本单位同岗位2019年度工资流水等证据，提出应以其单位大炉工2019年度平均工资3893元计算被告工资，而该组证据为原告方单方提供，无领取人签字、无银行流水相质证，对此组证据，本院不予认可，因被告虽与原告签订合同，但为计件工资，工作五天即发生事故，工资还未月结，庭审中原告提供其营业执照，提出其经营范围为生产、加工和销售重烧镁、轻烧镁及镁制品；开发研究新产品，机械设备、模具制造加工。则此案参照行业标准，以参照2019年度辽宁省制造业标准为宜。则被告工资为69565元÷12=5797元。另，原告诉称按被告住院228天计算被告停工留薪工资、护理费、伙食补助费有误，称被告自2019年11月9日后即频繁外出，大部分时间无体温记录，明显挂床，并未实际住院，本院注意到原告提供的被告住院病历中，体温单中有外出字样，但该体温单只代表医院对伤者体温测量情况，只能证明测量体温时被告外出，但病历中无挂床或离院的记载，则原告此诉请，本院不予支持，应按病历中住院天数228天计算相关损失；另，原告诉称被告虽受工伤，但诊断中显示的被告腰椎不稳定，腰骶椎间盘突出等与本次事故无关，被告有过度医疗行为，本院注意到被告住院病历中出院诊断为主要诊断：脑震荡，其他诊断：头皮挫伤、颈额软挫伤、左侧上肢外伤、左侧桡骨远端骨折、腰椎不稳定、腰骶椎间盘突出、腰椎骨后增生、颈椎盘突出、颈椎退行××变等，原告因工伤入院，入院主诉“在工作中被重物砸伤头部、颈背部及左腕部、受伤当时有一过性昏迷史，约20余分钟清醒后对发生经过不能完全回忆，自觉头疼头晕，恶心伴呕吐数次，呕吐物为胃内容物，颈背部疼痛，左侧上肢疼痛，无抽搐等，急诊查头部CT直接入院治疗。伤后无耳鼻流血，无偏瘫，未进食，无二便失禁等。”则伤者出院时的诊断，非是只针对工伤受伤部位，而是全身诊断后的陈述，原告诉称过度医疗，未有证据支持，本院不予认可；被告住院期间由其妻崔亚坤护理，原告诉请按其实际工资每月1600元给付护理费，而崔亚坤与被告同样工作五天后即因被告入院陪护而未上班，未领取工资，原告诉称其每月工资1600元无依据，可按2019年辽宁省居民服务业标准每天144元给付。被告要求按每日50元-100元给付伙食补助费，本院按照《辽宁省工伤保险实施办法》第二十七条一款一项之规定，被告伙食补助费每日15元予以认可。被告庭审中提供部分医疗费单据要求原告给付，但该组单据显示为草药费，无证据证明是因此次工伤产生的花销，本院不予支持，被告要求与原告解除劳动关系，本院予以支持。被告其余的工伤待遇，本院根据《工伤保险条例》等相关规定予以判决。综上所述，根据《工伤保险条例》（2010年12月20日修订）第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《辽宁省工伤保险实施办法》（辽人民政府第316号）第三十条、第三十三条、第三十七条、第三十九条之规定，判决如下：一、原告辽宁营联镁质材料有限公司支付被告刘存银一次性伤残补助金人民币52173元（计算标准：本人工资5797元/月×9个月=52173元。）二、原告辽宁营联镁质材料有限公司支付被告刘存银一次性工伤医疗补助金人民币40770元（计算标准：营口市2018年在岗职工月平均工资4530元/月×9个月=40770元。）三、原告辽宁营联镁质材料有限公司支付被告刘存银一次性伤残就业补助金人民币69564元（计算标准：本人工资5797元/月×12个月=69564元。）四、原告辽宁营联镁质材料有限公司支付被告刘存银停工留薪工资人民币64833元（计算标准：2019年7月30日至2020年7月3日，计算标准：本人工资5797元/月×11个月+5797元/月÷21.75天×4天=64833元。）五、原告辽宁营联镁质材料有限公司支付被告刘存银护理费人民币32832元（计算标准：144元/天×228天=32832元。）六、原告辽宁营联镁质材料有限公司支付被告刘存银伙食补助费金人民币3420元（住院228天，计算标准：15元/天×228天=3420元。）七、原告辽宁营联镁质材料有限公司支付被告刘存银检查费及复印费人民币2458元。八、原告辽宁营联镁质材料有限公司与被告刘存银解除劳动关系。以上各项共计266050元，扣除原告辽宁营联镁质材料有限公司已支付被告住院期间补助费3000元，原告辽宁营联镁质材料有限公司还应当支付被告刘存银人民币263050元。上述给付义务，限原告辽宁营联镁质材料有限公司于本判决书发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告辽宁营联镁质材料有限公司负担。本院二审期间当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与原审认定事实相一致。本院认为，关于上诉人辽宁营联镁质材料有限公司主张应按照上诉人公司同岗位职工的月平均工资4000元计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪工资问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人辽宁营联镁质材料有限公司虽主张其公司同岗位月平均工资为4000元，但其提交的工资流水等证据均为其单方制作且无员工签字，在未充分提交其他证据佐证其主张的前提下，依法应由上诉人辽宁营联镁质材料有限公司承担举证不能的不利后果。一审法院鉴于刘存银实际工资不明且公司同岗位工资不明，故依据同行业工资标准为基数计算刘存银各项经济损失并无不当，本院依法予以确认。关于上诉人辽宁营联镁质材料有限公司主张刘存银存在挂床情况，并申请对其合理住院天数进行司法鉴定问题，经查，刘存银住院期间确有部分天数无体温测量记录，但在医院体温单中仅标注外出，病例等医院出具的材料中并未明确记载刘存银存在挂床情况。在上诉人辽宁营联镁质材料有限公司未充分提交其他证据佐证刘存银确实存在挂床情况的前提下，上诉人该项主张依据不足，本院依法不予支持。另，关于上诉人刘存银主张应按照工伤认定作出时上一年度职工工资计算其一次性工伤医疗补助金问题于法无据，本院依法不予支持。至于刘存银后续产生的治疗费，已超出一审判决审理范畴，上诉人刘存银可待证据充足后另行向上诉人辽宁营联镁质材料有限公司主张权利。综上所述，上诉人辽宁营联镁质材料有限公司、刘存银上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人辽宁营联镁质材料有限公司负担10元，由上诉人刘存银负担10元。本判决为终审判决。审判长  段建勇审判员  王 娣审判员  杨名环二〇二一年六月四日法官助理宫剑书记员杜梓琦