江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3549号上诉人（原审原告）:陈小羊，男，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审被告）:卢庆，男，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人陈小羊因与被上诉人卢庆民间借贷纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2020)苏0707民初2336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈小羊上诉请求：撤销一审判决；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定上诉人三次陈述均存在差异，前后矛盾是不当的。上诉人任何一种陈述都坚持被上诉人借款3万，而且有借条为证。存在差异主要有以下几点原因：(1)借款时间长(2)支付方式复杂(3)上诉人文化水平有限，只有小学水平，在陈述的时候，就容易被绕进去，然后产生了一定的误会。2.上诉人在一审时说2018年4月，妻妹李某给卢庆打款3万元是错误的，我们现查到是5月份，而且可能是4万。(1)上诉人妻妹李某2018年5月9日用邮政储蓄卡在连云港市东关路支行自助银行ATM提款机取款4次，每次3000元，共计12000元。(2)上诉人妻妹李某2018年5月10日用邮政储蓄卡在门河镇支行自助银行ATM提款机取款3次，2次3000元，1次2000元，共计8000元。(3)上诉人妻妹李某2018年5月9日用中国农业银行卡取款4次，3次3000元，1次1000元。共计10000元。综上，上诉人妻妹李某2018年5月9日和5月10日共取现金3万元整。李某口述在两天取现金3万元后，5月10日前往华中南路，就是以前千家惠的斜对面有一个农业银行，他通过农业银行自动存款机直接存钱进去的，用的是无卡存款，存到卢庆农业银行账号。但是当时打款小票丢了。因为时间长，而且李某是分两天取的款，加上一审曾说是4月份给卢庆打的款。这次虽然李某说是5月10日给卢庆打的款。但是上诉人怕李某是多次给卢庆打款的。上诉人请求法院调取卢庆在2018年5月9号到2018年5月12号所有农业银行的账号（不能限于开户行是连云港）在这4天内通过赣榆农业银行自动存取款机上收到的钱。我们确信是可以对得上。而且我们请求法院调查卢庆有没有销户的农业银行卡。如有也请求法院调查。(4)上诉人妻妹李某2018年5月21日用中国农业银行卡取款2次，每次5000元，共计10000元。该笔款据妻妹李某陈述要么她转给卢庆的，要么是给我现金。这1万元不能确定是不是通过转账给的卢庆，也有可能是我回苏州给卢庆现金。(5)上诉人在5月份分两次收到卢庆15000元的微信转账，上诉人于2018年5月21日微信转账转给里沙万某15000元换得现金。上诉人现在也记不得当时是通过自动取款机转给卢庆还是5月23号左右到的苏州给卢庆现金。综上（4)(5)两条，上诉人请求法院调取卢庆在2018年5月21号到2018年5月23号所有农业银行的账号（不能限于开户行是连云港）在这3天内通过赣榆农业银行自动存取款机上收到的钱。我们确信是可以对得上。而且我们请求法院调查卢庆有没有销户的农业银行卡。如有也请求法院调查。3.—审中被告称2018年5月12日至2018年7月24日给原告微信转账16000元。我当时认可的。但是我详细查了微信转账记录发现5月21日一审被告让我将15000元换现金的。我现在真记不清是让我换现金打款给他还是带现金到苏州给他。因为我确信我在5月23号左右去苏州找他的。详细微信转账如下：(1)2018年5月12日15点47分被上诉人给上诉人转8000元。(2)2018年5月15日18点50分被上诉人给上诉人转7000元。(3)2018年5月19日10点43分上诉人给被上诉人转5000元。(被上诉人未收，于5月19日19点11分退回）(4)2018年5月20日13点32分李某给上诉人转10000元。（5）2018年5月20日14点39分，上诉人给被上诉人分别转10000元和5000元。(6)2018年5月21日18点26分上诉人给万某转10000元。(7)2018年5月21日18点27分上诉人给万某转5000元。现上诉人对这16000元做如下解释：被上诉人在2018年5月9号到5月12号之间收到我妻妹李某给他转钱之后，被上诉人于2018年5月12号和5月15号分两次给我转钱合计15000元，过了一两天，被上诉人又让我把这个钱转给他，当时就剩5000元，2018年的5月19号就给他转了5000,他未收给退回了。退回后让我给他一万五。所以5月20号，我问妻妹要了1万，妻妹微信给我的。和5月20日那5000元，总计15000元。我于5月20号14:39转给被上诉人，但是。被上诉人又未收，而且也未退，直到5月21号14:41自动退回。被上诉人告诉我，把这个钱换成现金，然后这一两天去苏州找他，然后我就按照被上诉人的要求，找了我们村里面的万某，换了一万五的现金。但是我记不清了，我有没有给他打款，所以我在第2条理由的第（5)当中，请求法院去调查，但是我可以确认，我5月23号左右到了苏州，给了被上诉人一部分现金。3.关于一审中被告对聊天记录承认是由于贴欠条才承认。我想说我在他村张贴欠条时己经附上聊天记录了。我会找文印店老板提供张贴材料。4.关于一审中被告称欠条是由于原告威胁，我想请二审法院调看一审庭审视频，看看被上诉人在法院都骂人。你们看看他是能够被威胁写欠条的人吗？你们再看看我们之间的聊天记录，他承认欠款事实。被上诉人卢庆未作答辩。陈小羊向一审法院起诉请求：1.判令卢庆偿还借款本金30000元及利息；2.本案的诉讼费用由卢庆承担。一审法院认定事实：2019年2月2日，卢庆出具借条一张交由陈小羊持有，载明“今借到陈小羊叁万元整小写（30000）归还日期：2019.8.15借款人：卢庆320721199404××××2019.2.2”。卢庆对借条的真实性予以认可，但辩称其并未向陈小羊借款，该借条上的款项系陈小羊在赌场上放给案外人“小龙”（卢庆称系绰号，真实姓名不清）的赌债，因“小龙”跑了，因其系中间介绍人，就让其出具借条，陈小羊并未向其支付借条上的款项。陈小羊认可借款时间为2018年5月份，系2019年2月2日后补的借条。对于借款的交付方式，陈小羊在该院庭前谈话中称，30000元借款，其中15000元系通过银行转账转到卢庆农业银行卡中，另15000元是通过微信转给卢庆。在该院第一次庭审中陈小羊陈述，30000元的借款，其中15000元是银行转账，另15000元系现金给付。在该院调解笔录中陈小羊称卢庆共向其借款60000元，关于60000元借款的给付时间及方式，陈小羊陈述2018年4月份，陈小羊通过其妻妹李某在农业银行转账给卢庆30000元；2018年5月份，陈小羊在农业银行转账15000元给卢庆；2018年5月份，陈小羊给付卢庆现金15000元。卢庆对陈小羊主张的款项交付的方式及时间均予以否认。诉讼过程中，该院依职权前往中国农业银行股份有限公司连云港赣榆支行调取了陈小羊、卢庆以及案外人李某名下的农业银行账户及相关交易记录，并未发现陈小羊及其妻妹李某向卢庆打款的记录。诉讼过程中，卢庆为证明案外人“小龙”通过其向陈小羊还款事实，向该院提交转账凭证3份，证明自2018年5月12日至2018年7月24日，卢庆三次通过微信向陈小羊转账共计16000元。陈小羊对转账予以认可，但称卢庆一共向其借款60000元，陈小羊认可卢庆已归还借款30000元，剩余30000元一直未还。一审法院认为，本案主要争议焦点为陈小羊、卢庆之间的借贷关系是否成立。借贷关系成立应具备两个构成要件：一是双方之间有借贷合意；二是借款已经实际交付。卢庆抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人经济能力、交易习惯以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，虽然陈小羊提交了卢庆出具的借条，但未提交相关交易记录，陈小羊陈述的借款交付方式，三次陈述均存在差异，前后矛盾。根据陈小羊陈述的在农业银行的款项交易记录，该院依职权在农业银行赣榆支行调取相关原、卢庆及陈小羊妻妹李某的银行交易记录，但均未发现陈小羊及其妻妹李某向卢庆打款的记录，因此，陈小羊陈述通过农业银行转款的事实不能成立。陈小羊不能提供其他向陈小羊交付借款的证据。因此，陈小羊仅依据卢庆出具的欠条以及双方的聊天记录等证据主张当事人之间系民间借贷关系，证据不充分，应由其承担举证不能的法律后果。综上，对陈小羊的诉讼请求，该院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：驳回陈小羊的诉讼请求。一审案件受理费550元，由陈小羊负担。二审期间，本院组织证据交换和质证。上诉人陈小羊提供新证据为：1.李某邮储银行交易明细一份；2.李某农行交易明细一份，证据1、2证明李某提款后转给了卢庆；3.4.卢庆转给陈小羊微信转账电子凭证各一份（但与本案借款无关）；5.微信零钱记录，证明与卢庆有经济往来；6.李某微信转账电子凭证，证明李某转给陈小羊1万元后陈小羊将其换成现金带到苏州交给了卢庆；7.微信转账记录，证明陈小羊转15000元给卢庆，他退给陈小羊要求陈小羊换成现金；8.9.陈小羊的微信转账凭证，显示陈小羊分两笔转给万某15000元换成现金，证明陈小羊将该钱交给了卢庆。被上诉人卢庆未提交新证据。本院将在本院认为部分一并阐述认证意见。本院经审理查明，一审判决认定的事实无误，本院予以确认。二审期间，陈小羊申请本院调取卢庆2018年5月9日至12日所有农行（开户行为连云港、苏州两地）资金明细。本案争议焦点为：陈小羊有无向卢庆交付借款。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，上诉人陈小羊主张向卢庆交付了借款，故双方之间成立民间借贷关系，陈小羊应当举证证明。但陈小羊举证的证据多为案外人李某的提款记录或者陈小羊与案外人的交易记录，与本案争议缺乏关联性，不能证实卢庆收到借款；而且陈小羊对借款交付经过的陈述，前后有多种说法，其主张的事实游移不定，本院实难采纳。因现有证据不能证实陈小羊向卢庆交付了借款，陈小羊应承担举证不能的不利后果。此外，上诉人陈小羊申请本院调取卢庆2018年5月9日至12日农行资金明细，以证实其妻妹以现金形式将借款存入卢庆账户。本院认为，陈小羊一审时主张其妻妹将借款存入卢庆账户的时间为2018年4月，一审法院依职权调取了卢庆的农行流水，流水显示该账户该时间段无相应现金存入，但2018年5月9日至11日期间有来源不明的现金存入，陈小羊二审期间遂改称其妻妹存入时间为后一时段，该行为违背诚信原则和禁反言规则，不应鼓励。即使调取了卢庆所有银行账户流水，证实该时段有现金存入，因银行流水不能显示存款人姓名，与陈小羊也缺乏关联性。故陈小羊的申请理由不充分，本院不予准许。综上，陈小羊的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人陈小羊负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁 辉审 判 员  忻 越审 判 员  刘亚洲二〇二一年六月九日法官助理  韩增丽书 记 员  何翔宇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。