辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽08民终1144号上诉人（原审被告）：营口市滨海热电有限责任公司，住所地西市区五台子办事处平安路南4号。法定代表人：徐雪光，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢庆超，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新密市银通耐火保温材料有限公司，住所地新密市曲梁乡岗牛村。法定代表人：吕耀祖，该公司经理。委托诉讼代理人：杨盛辛，辽宁海润律师事务所律师。原审被告：营口热电集团有限公司，住所地辽宁省营口市站前区营口红运大酒店南1500米路东。法定代表人：朱盛华，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢庆超，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。上诉人营口市滨海热电有限责任公司因与被上诉人新密市银通耐火保温材料有限公司及原审被告营口热电集团有限公司承揽合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人营口市滨海热电有限责任公司的委托诉讼代理人卢庆超，被上诉人新密市银通耐火保温材料有限公司的委托诉讼代理人杨盛辛及原审被告营口热电集团有限公司的委托诉讼代理人卢庆超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口市滨海热电有限责任公司上诉请求:1、撤销营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初747号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人新密市银通耐火保温材料有限公司承担。事实与理由:一、一审法院以被上诉人新密市银通耐火保温材料有限公司提供的无法与原件核对的复制件证据作为认定案件事实的依据，明显违背法定的民事证据审核认定规则，依此认定事实明显错误，证据明显不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订)》第八十五条、第八十七条、第九十条规定：审判人员应审查证据是否为原件，证据的形式、来源是否真实等方面审核认定，无法与原件核对的复制件不能单独作为认定案件事实的根据，审判人员应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中被上诉人提供的1#2#3#(2014年度）拆除工程量及用工”、“1#2#3#炉保温及筑炉维修工程量”及“汽轮机管路保温维修工程量”三份复印件无法与原件核对，也没有其他证据佐证，有悖常理。上诉人先后于2020年4月16日、鉴定报告质证期间向一审法院提交《关于新密市银通耐火保温材料有限责任公司诉我公司承揽合同一案的意见》和《关于被上诉人新密市银通耐火保温材料有限公司庭审中辩称，被上诉人提供的虽然是复印件，但是上诉人方在一审庭审中对上诉人方的工作人员的签字与对该工程的实际施工均没有否认并且予以确认。因此该工程的实际发生，以及对工程量的确认，是客观其实的，那么结合上诉人对被上诉人提供的工作人员对工程量的确认可以证明该工程的实际发生以及所产生的相应容量。第二点，一审判决启动的司法鉴定程序合法。由于上诉人对该工程量的具体数额不认可，那么被上诉人只能向法院申请对工程量及款项进行鉴定。在鉴定过程中，被上诉人所提供的材料均是经过庭审质证的材料，并且司法鉴定部门按照法定程序通知双方当事人到现场进行勘查，那么尤其该勘查的现场为上诉人的现场。所以上诉人称其没通知以及不知情是不存在的事实。至于上诉人所提出的关于裕通的一个大修件，那个是鉴定机构在鉴定时所参照的一个鉴定标准，因为本案所鉴定的。修缮费用属于特殊的一个鉴定内容，没有其他的成熟的参照标准，所以鉴定机构参照前案对该类工程量进行一个鉴定标准所以上诉人称鉴定程序违法是不存在的，那么鉴定程序均是合法，并且上诉人也没有对鉴定数额提出异议。综上，应当认为鉴定内容以及结论是合法有效的。第三点，由于本案没有签订具体的加工承揽合同。上诉人没有给付被上诉人相应的工程款。所以本案不存在过诉讼时效问题，那么本案应当从被上诉人向法院主张权利开始起算诉讼时效。综上，应驳回上诉，维持原判。新密市银通耐火保温材料有限公司向一审法院起诉请求：一、请求判令二被告连带给付拖欠原告的工程款1071218.8元及利息；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2014年8月15日，原告与被告营口市滨海热电有限责任公司达成口头协议，约定营口市滨海热电有限责任公司将三台75T锅炉耐磨保温拆除、恢复、抢修工程发包给原告施工。原告在接受该项工程后立即组织人员施工，2014年10月25日，工程全部结束并已交付使用。另查，原告完工后向被告营口市滨海热电有限责任公司提供“1＃2＃3＃（2014年度）拆除工程量及用工”、“1＃2＃3＃炉保温及筑炉维修工程量”及“汽轮机管路保温维修工程量”明细表三份用以确认工程量，“黄克全、富东华、崔国彬”作为该公司代表在上述明细下方签字确认。再查，由于双方未约定工程价款及给付时间，原告向本院提起诉讼过程中，本院根据其申请，委托营口市中级人民法院技术处对其完成的上述工程量的工程款进行鉴定评估，该处委托辽宁嘉信工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，该鉴定机构于2020年10月15日作出辽嘉建审字[2020]第79号《工程造价鉴定报告书》，结论为：鉴定金额661356.65元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告与被告营口市滨海热电有限责任公司以口头方式形成的承榄合同系双方当事人的真实意思表示，虽然未签订书面合同，但双方已经形成了事实上的承揽合同关系，双方均应按照约定履行各自义务。现原告已完成被告营口市滨海热电有限责任公司交付的三台75T锅炉耐磨保温拆除、恢复、抢修工程，被告理应向原告支付相应工程款。因双方未签订书面合同，亦未对工程款进行相关约定，原告为证明自己的主张申请对已完工程量进行造价评估，虽然被告公司对鉴定结论持否定意见，但并未提供有力证据予以反驳，故本院对鉴定结论予以采信。根据鉴定结论，被告拖欠原告工程款661356.65元。因双方未明确约定工程款的支付时间以及利息的计算标准，故对被告提出的时效抗辩本院不予采纳，被告营口市滨海热电有限责任公司应承担继续给付工程款并从起诉之日起以661356.65元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际清偿之日止的违约责任。另，原告要求被告营口热电集团有限公司对上述款项承担连带责任，无事实及法律依据，本院依法不予支持，据此原审法院判决：一、被告营口市滨海热电有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告新密市银通耐火保温材料有限公司工程款661356.65元，并从2020年3月13日起以661356.65元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际清偿之日止；二、驳回原告新密市银通耐火保温材料有限公司的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14441元，由原告新密市银通耐火保温材料有限公司负担5525元，被告营口市滨海热电有限责任公司负担8916元；鉴定费13500元，由被告营口市滨海热电有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审对一审认定事实予以确认。本院认为，根据上诉人营口市滨海热电有限责任公司的上诉请求及被上诉人新密市银通耐火保温材料有限公司的答辩意见，本案二审的争议焦点：一、双方是否存在承揽合同关系，被上诉人新密市银通耐火保温材料有限公司是否实施了营口市滨海热电有限责任公司的三台75T锅炉耐磨保温拆除、恢复、抢修工程。二、本案是否符合启动鉴定程序条件,鉴定机构出具的《工程造价鉴定结果报告》程序是否合法，鉴定结论是否能作为认定案件事实的依据。三，本案是否已超诉讼时效。首先，上诉人营口市滨海热电有限责任公司与被上诉人新密市银通耐火保温材料有限公司之间尽管没有签订书面承揽合同，但上诉人营口市滨海热电有限责任公司在一审答辩中对被上诉人新密市银通耐火保温材料有限公司对其三台75T锅炉实施了耐磨保温拆除、恢复、抢修工程并不否认，只是提出合同未经招标，工程也未经验收，且工程款数额系被上诉人新密市银通耐火保温材料有限公司自行计算。且被上诉人代理人在庭审中明确表示“活是干了，具体量不知道”。故，根据上诉人自认被上诉人新密市银通耐火保温材料有限公司之间对上诉人营口市滨海热电有限责任公司三台75T锅炉实施了耐磨保温拆除、恢复、抢修工程事实成立。其次，被上诉人新密市银通耐火保温材料有限公司一审中提供了《新密市银通耐火保温材料有限公司营口市滨海热电有限责任公司汽轮机管路保温维修工程量》、《新密市银通耐火保温材料有限公司营口市滨海热电有限责任公司1#（2014）拆除工程量及用工》、《新密市银通耐火保温材料有限公司营口市滨海热电有限责任公司2#（2014）拆除工程量及用工》、《新密市银通耐火保温材料有限公司营口市滨海热电有限责任公司1#炉保温及筑炉维修工程量》、《新密市银通耐火保温材料有限公司营口市滨海热电有限责任公司2#炉保温及筑炉维修工程量》、《新密市银通耐火保温材料有限公司营口市滨海热电有限责任公司3#炉保温及筑炉维修工程量》表，上述材料虽为复印件，但均有被上诉人单位工作人员签字确认。被上诉人否认系本人签字，但无佐证予以证明。辽宁嘉信工程造价咨询公司作出的辽嘉建审字[2020]第79号《工程造价鉴定报告书》合法有效，可以采信。再次，由于双方无书面或口头约定工程款还款期限，上诉人一直又未还款。故本案未超诉讼时效。综上所述，营口市滨海热电有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14441.00元，由上诉人营口市滨海热电有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 卿审判员 唐晓葵审判员 盖世非二〇二一年六月十日法官助理张锐书记员王静