北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终9882号上诉人（原审被告）：北京华谊嘉信整合营销顾问集团股份有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院8号楼512。法定代表人：陈曦，总经理。委托诉讼代理人：于泳璐，女，北京华谊嘉信整合营销顾问集团股份有限公司员工。被上诉人（原审原告）：陶丹，女，1983年5月1日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：王丹，北京创为律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾献伟，北京创为律师事务所律师。上诉人北京华谊嘉信整合营销顾问集团股份有限公司（以下简称华谊嘉信公司）因与被上诉人陶丹劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初48685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华谊嘉信公司上诉请求：1.请求依法撤销（2020）京0105民初48685号民事判决中的第二项判决，即撤销“被告北京华谊嘉信整合营销顾问集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告陶丹违法解除劳动合同赔偿金五千五百元”。2.请求贵院依法判决由陶丹承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：2018年12月9日，华谊嘉信公司实际控制人刘伟先生与上海开域信息科技有限公司（以下简称“资方”）签署了《投资框架意向性协议》，刘伟先生拟将所持华谊嘉信公司之5%股权转让给资方。该事项华谊嘉信公司已经按照中国证监会要求，对外进行了信披。鉴于上述投资意项，资方为进一步深入了解华谊嘉信公司，以便决定是否正式收购，曾先后委派李映红、谢晓红、王某、王宁、陶丹、沈震元6人到现场，其工资均由资方来发放，但，因为涉及到华谊嘉信公司办公现场需要录入指纹，门禁才能开，所以，只能通过签署《劳动合同》成为华谊嘉信公司的员工，按指纹器进出。因此，从事实上而言，此等人员与华谊嘉信公司并不存在真实的劳动合同关系，而此等人员也并不受华谊嘉信公司管理或指示，更未曾向华谊嘉信公司提供过任何劳动服务。本案陶丹就属于其中被委派人之一，其于2019年8月1日与华谊嘉信公司签署劳动合同，并于同年9月6日办理打卡入职手续，就没有再到华谊嘉信公司处。后，因收购主要条款双方未能达成一致，于2019年8月底左右，便终止了投资意项。届时，资方委派的人员也均自行退出了华谊嘉信公司。陶丹既未向人事部门提出过离职通知，也未向其部门长柴健提出过任何形式的请假，无故不履行劳动服务，构成旷工行为，故此，华谊嘉信公司依据考勤管理制度，与其解除劳动合同，合理、合情、合法。可见，一审法院认定违法解除属于事实认定不清，于法无据。陶丹辩称，同意一审的判决结果，不同意华谊嘉信公司的上诉请求及事实理由，一审判决认定事实清楚，对一审判决予以接受，请法庭驳回华谊嘉信公司的上诉请求，维持一审原判。双方签订了劳动合同，并在工作期间按时出勤，华谊嘉信公司无故向陶丹下发解除劳动关系通知书，构成违法解除劳动合同，理应承担赔偿责任，更应承担在职期间的相应工资，至今，陶丹自始至终没有收到过工资项。陶丹向一审法院提出诉讼请求：1.华谊嘉信公司支付陶丹2019年8月1日至2019年9月27日期间工资50000元；2.华谊嘉信公司支付陶丹违法解除劳动关系赔偿金50000元；3.华谊嘉信公司支付2019年8月1日至2019年9月27日期间未休年休假工资3448.28元。一审法院认定事实：陶丹曾以华谊嘉信公司为被申请人向石景山区劳动仲裁委申请仲裁。2020年1月3日，石景山区劳动仲裁委作出京石劳人仲字[2020]第75号裁决书，裁决：“一、自本裁决书生效之日起七日内，华谊嘉信公司支付陶丹2019年8月1日至2019年9月27日工资10557.47元；二、自本裁决书生效之日起七日内，华谊嘉信公司支付陶丹违法解除劳动合同赔偿金5500元。”陶丹不服该仲裁裁决，诉至一审法院。2019年8月1日，陶丹与华谊嘉信公司签订固定期限《劳动合同书》，约定：合同期限为3年5个月，自2019年8月1日起至2022年12月30日止，试用期6个月，陶丹工作岗位为集团本部-财务部财务经理，工资为每月5500元，工资发放周期为上月26至当月25日，每月5-10日以货币形式支付上月工资。关于入职时间和最后出勤时间，陶丹主张为2019年8月1日入职，最后出勤至2019年9月27日，华谊嘉信公司不予认可，称陶丹于2019年9月6日入职，且只在2019年9月6日上过一天班。2019年9月27日，华谊嘉信公司向陶丹发送《解除劳动合同通知书》，内容显示：“陶丹……您于2019年8月1日与公司签订《劳动合同》，但劳动合同期内【试用期内】您出现如下问题，经公司多次警告，但仍拒之不理：1.2019年9月6日至2019年9月26日期间连续旷工；2.拒绝缴纳社会保险，导致公司无法依法履行缴纳社保法定义务；您的上述行为不仅严重违反了公司的管理制度，与此同时，也触犯了法律强制性规定。现，公司依据《劳动合同法》第三十九条以及《劳动法》第七十二条之规定，于2019年9月27日，正式与您解除劳动合同关系。特此通知！届时，请您与2019年9月28日前到公司人力资源部办理劳动合同解除及相关交接手续，逾期不办理手续者责任自负。”对当事人有异议的证据和事实，一审法院认定：（一）关于工资标准陶丹主张月工资25000元，入职后未发过工资，并提交电子邮件截屏（含附件工资表）、地铁出行行程单复印件、书面证人证言（显示：我叫王某……于2019年7月22日入职北京华谊嘉信整合营销顾问集团股份有限公司，担任人力资源顾问。我证明本案原告陶丹，于2019年8月1日入职北京华谊嘉信整合营销顾问集团股份有限公司，担任：业务发展部业务发展总监一职，约定薪资为税前25000元，实际工作日期至2019年9月27日，期间不存在旷工），另申请证人王某出庭作证。证人王某出庭作证称，陶丹所交电子邮件截屏是公司负责薪酬计算的员工黄学清向其发送，公司新入职员工的工资表都先向王某发送，由王某存档，但离职后邮箱被关，无法提供电子邮件原始载体。华谊嘉信公司认可电子邮件截屏中显示的邮箱后缀是其公司的邮箱后缀，收件人fancy是公司HR方华，但不认可电子邮件截屏（含附件工资表）、地铁出行行程单复印件及证人证言的真实性，称公司收购方派王某及陶丹、王宁、沈震元到公司了解情况，公司不可能聘用退休人员到公司工作，证人曾于华谊嘉信公司有劳动争议，证言不具有效力。因陶丹提交的工资表系电子邮件附件，华谊嘉信公司虽认可电子邮箱后缀系其公司的邮箱后缀，但不认可该证据的真实性，故在无电子邮件原始载体的情况下，一审法院难以认定电子邮件截屏（含附件工资表）的真实性及证明目的。陶丹未能提供地铁出行行程单原件，华谊嘉信公司亦不认可其真实性，故对地铁出行行程单复印件的真实性，一审法院不予采信。因证人王某出庭作证，故对证人证言的形式真实性，一审法院予以采信，但对证言内容及证明目的，一审法院将结合本案其他证据一并认定。华谊嘉信公司主张陶丹月工资为5500元，约定由收购方给陶丹发工资，华谊嘉信公司未向陶丹发过工资。（二）关于年休假陶丹主张每年享有10天年假，没有休过年假，并提交社保卡信息查询记录（显示：陶丹养老保险实际缴费年限13年11个月）和社保协议复印件，用以证明工作年限。华谊嘉信公司认可社保卡信息查询记录的真实性，但不认可关联性和证明目的；称无法核实社保协议复印件的真实性，不认可证明目的。因华谊嘉信公司认可社保卡信息查询记录的真实性，故一审法院对该证据的真实性予以采信；陶丹未提交社保协议原件，华谊嘉信公司亦不认可其真实性，故对社保协议复印件的真实性，一审法院不予采信。华谊嘉信公司称不清楚陶丹有几天年假，陶丹未提供证据证明没有休过年假。（三）关于旷工华谊嘉信公司提交考勤表及聘用人员人事资料表复印件，证明陶丹的出勤情况。陶丹不认可考勤表和聘用人员人事资料表复印件的真实性和证明目的，称未经其签字确认，但考勤表可以反映其入职时间和岗位。因考勤表上无陶丹确认痕迹，华谊嘉信公司亦未提交聘用人员人事资料表原件，故对考勤表和聘用人员人事资料表复印件的真实性，一审法院不予采信。经询，华谊嘉信公司称曾和陶丹协商过缴纳社保的问题，但提供不了协商的记录。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，华谊嘉信公司主张陶丹月工资为5500元，陶丹不予认可，称其月工资为25000元，提交电子邮件截屏（含附件工资表）、地铁出行行程单复印件、证人证言用以证明。但如前所述，一审法院难以认定电子邮件截屏（含附件工资表）和地铁出行行程单复印件的真实性，且陶丹主张的工资标准与双方所签书面劳动合同中约定的工资标准存在较大差异，在无其他有效证据予以佐证的情况下，仅凭证人证言，一审法院难以认定陶丹的月工资标准，故对陶丹的主张，一审法院不予采信。依据陶丹与华谊嘉信公司所签《劳动合同书》约定“工资为每月5500元”，一审法院采信华谊嘉信公司的主张，认定陶丹月工资标准为5500元。作为用人单位，华谊嘉信公司应当对陶丹的入职时间、离职时间、出勤情况、工资发放情况等承担举证责任。现华谊嘉信公司未能提交充分证据证明陶丹的出勤情况及工资发放情况，应承担不利后果，一审法院采信陶丹的主张，认定其于2019年8月1日入职，工作至2019年9月27日，华谊嘉信公司应支付2019年8月1日至2019年9月27日工资10557.47元（5500+5500/21.75*20）。华谊嘉信公司以旷工、拒绝缴纳社会保险为由解除与陶丹的劳动合同，但未提交有效证据证明陶丹存在旷工，且拒绝缴纳社会保险，亦未提交制度依据，属于违法解除，应支付陶丹违法解除劳动合同赔偿金5500元。仲裁裁决数额不高于法律规定，且华谊嘉信公司亦无异议，一审法院予以确认。根据陶丹提交的社保卡信息查询记录可知，其入职时享受每年10天的法定年休假，现华谊嘉信公司未举证证明陶丹的年休假情况，应承担不利后果，一审法院采信沈震元关于未休过年休假的主张，故华谊嘉信公司应支付陶丹2019年8月1日至2019年9月27日期间未休年假工资505.75元（5500/21.75*1*2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京华谊嘉信整合营销顾问集团股份有限公司于判决生效之日起七日内支付陶丹二〇一九年八月一日至二〇一九年九月二十七日期间工资一万零五百五十七元四角七分；二、北京华谊嘉信整合营销顾问集团股份有限公司于判决生效之日起七日内支付陶丹违法解除劳动合同赔偿金五千五百元；三、北京华谊嘉信整合营销顾问集团股份有限公司于判决生效之日起七日内支付陶丹二〇一九年八月一日至二〇一九年九月二十七日期间未休年假工资五百零五元七角五分；四、驳回陶丹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，华谊嘉信公司提交（2021）京01破申82号民事决定书2份，证明华谊嘉信公司现在属于破产预重整阶段，指定了临时管理人，申请本案中止审理。陶丹对于两份决定书真实性认可，关联性、证明目的不认可。不同意中止审理，华谊嘉信公司是以中止申请拖延诉讼，案件已经快两年了，不能因为重整，对工资项不予支付。本院经审查对于两份破产决定书的真实性予以采信，但是根据决定书显示华谊嘉信公司处于预重整阶段，并未裁定进入破产重整程序，故不属于法定的中止审理事由。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案各方诉辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为:华谊嘉信公司是否应当支付陶丹违法解除劳动关系赔偿金。华谊嘉信公司上诉认为其与陶丹不存在劳动关系，系上海开域信息科技有限公司由于收购事宜委派陶丹等人来做深入了解，便于录入其指纹进出公司故签订了劳动合同，由于收购未能达成陶丹等6人就离开了华谊嘉信公司，华谊嘉信公司不构成违法解除劳动合同关系。本院认为，陶丹提交了《劳动合同书》证明双方存在劳动关系，且华谊嘉信公司也认可为陶丹录入指纹方便其进出公司，故陶丹已提交证据证明双方劳动关系存在。华谊嘉信公司虽主张系由于收购事宜由收购方委派陶丹来公司深入了解，但是并未提交充分证据予以证明，本院难以采信。且华谊嘉信公司对陶丹还发出《解除劳动合同通知书》解除双方的劳动关系，该行为与华谊嘉信公司关于双方不存在劳动关系的陈述亦相互矛盾，故本院对陶丹与华谊嘉信公司存在劳动关系予以采信。华谊嘉信公司以陶丹旷工为由提出解除劳动关系，但并未就旷工事实提供充分证据，且就解除的制度依据也未充分举证，故其解除行为违法，应支付赔偿金。就工资差额、未休年休假工资华谊嘉信公司未提起上诉，一审法院对此认定亦无不当，本院予以维持。综上所述，华谊嘉信公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京华谊嘉信整合营销顾问集团股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  田 璐审 判 员  李 淼二〇二一年六月十八日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华