北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6475号上诉人（原审被告）：天津远致静观网络科技有限公司，住所地天津市滨海新区中新生态城中成大道以西、中滨大道以南生态建设公寓8号楼1层117房间。法定代表人：陈怡陵，执行董事。委托诉讼代理人：祝静雯，北京市通商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伊岳，男，1986年5月6日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：周慧，北京市安博律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳祺，北京市安博律师事务所实习律师。上诉人天津远致静观网络科技有限公司（以下简称远致静观公司）因与被上诉人伊岳劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初53570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。远致静观公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回伊岳的全部诉讼请求；2.判令伊岳承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、远致静观公司与伊岳之间的劳动合同已于2018年9月30日经协商一致解除，双方自此不存在劳动关系，一审判决认定事实、适用法律错误，依法应予纠正。（一）远致静观公司与伊岳之间的劳动合同系经双方协商一致解除，伊岳主张违法解除无事实和法律依据2018年9月，包梦洋（伊岳之妻）拟将业务转由其担任股东的北京自游科技有限责任公司（下称“自游公司”）承接，遂要伊岳于自游公司任职，并承诺给伊岳更高的报酬。事实也的确如此，自游公司与伊岳于2018年10月1日签订的《劳动合同书》中约定“乙方的每月固定工资、绩效及补助合计50000元”，该数额远远高于本案《劳动合同书》中约定的17000元，这也是为什么远致静观公司是与伊岳协商一致解除劳动合同的原因。解除劳动合同系双方共同的意思表示，不存在任何违法事由。伊岳提交的证明亦不足以证明远致静观公司具有违法解除合同的行为。（二）远致静观公司与伊岳之间的劳动合同解除时间为2018年9月30日，伊岳主张远致静观公司欠付11月的工资无事实依据远致静观公司与伊岳之间的劳动合同已于2018年9月30日解除，而非2018年11月27日，伊岳已于2018年10月1日与自游公司另行签订书面劳动合同，建立新的劳动关系。上述事实有远致静观公司在一审中提交的《解除劳动合同证明》、伊岳与自游公司所签《劳动合同书》证明，且伊岳本人亦签字确认。因此，2018年10月之后，伊岳与远致静观公司之间已不存在任何劳动关系，其主张远致静观公司应支付其于2018年11月1日至2018年11月27日期间的未发工资没有事实依据。一审判决认定事实错误，应予纠正。二、远致静观公司与自游公司不存在关联关系，一审判决认定事实、适用法律错误，依法应予纠正。自游公司于2015年8月24日设立，伊岳是发起人之一、包梦洋、寇琛等是其股东，远致静观公司与自游公司没有共同的股东，不存在关联关系。即便有，两公司最大的关联便是包梦洋，考虑到包梦洋因涉嫌职务侵占已被刑事立案的事实，本案也不应认定远致静观公司与自游公司存在关联关系。退一步讲，即便认为二者存在关联关系，按照《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》的相关规定，也应当按照书面劳动合同确认劳动关系。因此，在伊岳与自游公司已签署书面劳动合同的情况下，伊岳无权向远致静观公司主张相关权利。一审判决认为远致静观公司与自游公司系关联公司，并要求远致静观公司支付2018年11月份工资与所谓违法解除劳动合同赔偿金，突破了法人间的界限和独立性，是认定事实、适用法律错误。三、一审判决认可伊岳未休年假报酬和年终奖金错误，应予纠正。1.伊岳与远致静观公司已协商一致解除劳动合同，双方不存在关于年休假的争议。即便认为伊岳未休年假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第11条的明确规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”本案中，伊岳与远致静观公司签订的劳动合同中明确约定伊岳每月固定工资为2000元，加班补助15000元，合计17000元。因此在计算伊岳未休年假报酬时，作为计算基准的前12个月平均工资应当剔除该加班工资后计算。即便不剔除，也应依据合同中明确约定的工资标准计算。因此，一审判决计算的未休年假报酬数额错误，应予纠正。2.伊岳无权向远致静观公司主张年终奖。远致静观公司与伊岳签订的《劳动合同书》第19条明确约定，工作满一年的，有权享有甲方发放的农历年度奖金；年度奖金数额由甲方根据乙方在该年度的工作表现和甲方的经营情况决定。也就是说，如果伊岳工作不满一年，公司有权不予发放，工作满一年的，则公司根据伊岳在该年度的工作表现和经营情况自主决定年终数额。由此可见，年终奖是附条件的，即要求伊岳工作满一个农历年，且数额由远致静观公司根据伊岳的表现等因素决定，而非固定的一个月工资。当年的年终奖都是在次年年初发放，这也是行业惯例。在伊岳工作未满一个农历年的情况下，远致静观公司有权不予发放奖金。更何况，远致静观公司与伊岳已协商一致解除合同，双方不存在工资或奖金欠付问题。退一步而言，既然一审判决依据《入职通知书》认为应付年终奖，结合《入职通知书》中“绩效奖金按照部门的规定进行发放”的表述，本案也应以《入职通知书》上的工资标准发放，即17000元。然而，一审判决径自将伊岳主张的月度平均工资折算为年终奖，违背了《劳动合同书》甚至是《入职通知书》的明确约定，应当予以纠正。伊岳答辩称，同意一审判决，不同意远致静观公司的上诉请求。伊岳向一审法院提出诉讼请求：1.远致静观公司支付违法解除赔偿金232233.33元；2.远致静观公司支付2018年2月16日至2018年11月27日期间未发年终奖金45174.16元；3.远致静观公司支付2017年1月1日至2018年11月27日期间未休年假工资53386.97元；4.远致静观公司支付未报销款项32676.75元；5.远致静观公司支付2017年3月14日至2018年11月27日未发提成455506.52元；6.远致静观公司支付2018年11月1日至2018年11月27日期间未发工资37539.92元。一审法院认定事实如下：伊岳以远致静观公司为被申请人向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，劳动仲裁委作出津滨劳人仲定字[2019]第67号决定书，决定终止。伊岳不服，诉至一审法院。伊岳于2017年3月14日入职远致静观公司，双方于当日签订了无固定期限劳动合同，约定伊岳每月固定工资为2000元，加班补助15000元，合计17000元。关于离职时间，伊岳主张为2018年11月27日，远致静观公司主张为2018年9月30日。伊岳主张远致静观公司因人事寇琛协助伊岳提交的发票报销单不符合远致静观公司的规矩，2018年11月27日远致静观公司以发送邮件的方式告知其他员工与伊岳解除劳动合同，系违法解除。远致静观公司主张2018年9月30日双方书面协商一致解除劳动合同，包梦洋与伊岳是夫妻关系，是伊岳的主管，包梦洋和其手下员工将劳动关系转到自游公司，而且给伊岳更高的报酬，2018年11月27日自游公司与伊岳解除劳动合同。伊岳提交了电子邮件，其中发送时间为2018年9月25日的邮件记载“各位，因各种原因，天津的公司需要在今年内完成注销。我们要尽快启动注销流程，所有人劳动关系改签到北京自游。并且我打算把所有人放进同一个OA。”；发送时间为2018年11月27日的邮件记载“伊岳在8月提交的报销单上，付列一张10000元的发票，并注明是与腾讯TSA合作伙伴的招待费。该报销单由伊岳和寇琛签字。在公司复核的过程当中，该二人承认，报销金额的实际使用并无招待腾讯伙伴的事实，……决定对二人予以通报、除名处理”。远致静观公司提交了工商信息打印页，记载包梦洋和寇琛为自游公司的股东。伊岳主张其工资标准为每月5万元+补助+奖金，离职前12个月平均工资为58058.33元，工资分两笔发放，除了公司公户转账，还有寇琛通过个人账户转账，时间分别为2018年5月24日、2018年6月28日、2018年7月6日、2018年7月23日、2018年8月10日；2018年11月13日远致静观公司的实际控制人施侃给伊岳转账17820元也为工资，称2018年11月1日至2018年11月27日正常出勤，远致静观公司未发放工资。远致静观公司主张工资标准以劳动合同约定为准，2018年6月以后伊岳月工资2.5万元，2018年10月后由自游公司发放工资，与远致静观公司无关，自游公司要求远致静观公司代付10月份税前工资3.2万元，寇琛和施侃发放的不是伊岳的工资，可能存在其他经济往来，远致静观公司认可寇琛是其公司人事，是包梦洋手下员工，曾向远致静观公司提起过劳动争议，不认可施侃是其公司实际控制人。伊岳主张2018年10月1日伊岳与远致静观公司的关联公司自游公司签订劳动合同，但2018年10月1日后远致静观公司仍然对伊岳进行管理并交纳社保、发放工资，故伊岳与远致静观公司以及自游公司共同建立劳动关系。远致静观公司主张自游公司与远致静观公司不是关联公司，不认可双重劳动关系，两个公司只是共用一个管理系统，法定代表人和工作地点均不同。伊岳提交了工资条、银行流水，记载有2018年10月1日后远致静观公司向伊岳发放工资的记录。远致静观公司提交了自游公司出具的请求远致静观公司代付员工工资的函。伊岳提交了入职通知书，记载“满一年发放十三薪”，伊岳主张工作满一年远致静观公司应发放13薪工资作为年终奖，但远致静观公司未发放。远致静观公司主张应该结合劳动合同书第19条，13薪要根据伊岳的工作表现以及公司经营状况，且2018年3月伊岳月工资标准为1.7万元。伊岳主张根据销售工资方案估算提成数额，远致静观公司称提成已经实际发放，不存在欠付。伊岳提交了销售工资方案，远致静观公司对该证据的真实性不认可。双方均认可伊岳每年享有12天年休假。伊岳主张2017年1月1日至2018年11月27日经折算应享有年休假10天，均未休。远致静观公司主张无法查证伊岳休假情况，年假折算时间应该计算自2017年1月1日至2018年9月30日，且双方是协商一致解除劳动合同，无需支付伊岳未休年休假工资。伊岳提交了2018年11月29日打印的社保记录，记载伊岳养老保险累计实际缴费年限9年10个月。伊岳主张其垫付了差旅费及团建费，其中2018年7月至9月报销均通过审批，2018年10月、11月报销暂时没有通过审批，报销流程是通过钉钉交由寇琛、包梦洋审批后，寇琛拿着单子要求远致静观公司支付。远致静观公司对于伊岳所述的报销审批流程和金额均不认可，称报销款由远致静观公司相关负责人、财务审批后发放，实际发放就是审批通过了，因包梦洋审批的报销款涉及刑事案件，故远致静观公司未实际审批通过以及实际发放。伊岳提交了员工手册，远致静观公司对该证据的真实性、证明目的均不认可，主张伊岳的部门主管包梦洋是伊岳的妻子，双方存在利益关系。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据伊岳提交的工资条、银行流水记载的远致静观公司向伊岳发放工资的记录，一审法院采信伊岳主张的工资标准。根据伊岳提交的电子邮件、远致静观公司提交的工商信息打印页等证据，一审法院采信伊岳关于远致静观公司与自游公司系关联公司、远致静观公司要求伊岳换签劳动合同的主张。远致静观公司未就其主张的双方系协商一致解除劳动关系举证，一审法院采信伊岳主张的解除时间及解除情形，远致静观公司未就其解除劳动关系的制度依据和事实依据举证，应支付伊岳违法解除劳动关系赔偿金。伊岳主张数额过高，一审法院依法核算具体数额。远致静观公司应支付伊岳2018年11月1日至2018年11月27日期间工资。伊岳提交的入职通知书，记载“满一年发放十三薪”，故对于伊岳主张的年终奖金，一审法院予以支持。双方均认可伊岳每年享有12天年休假，根据伊岳提交的社保记录，一审法院依法核算伊岳每年享有的12天年休假中含5天法定年休假，远致静观公司主张无法查证伊岳休假情况，故应支付伊岳未休年休假工资，一审法院根据伊岳的实际工作时间依法核算具体数额。伊岳未就其主张的报销流程提交充分证据予以证明，故对其主张的报销款，一审法院不予支持。伊岳称其主张的提成系估算，伊岳未就其提成计算基数举证，且远致静观公司对伊岳提交的销售工资方案不予认可，故对于伊岳主张的提成，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，判决如下：一、天津远致静观网络科技有限公司于判决生效后七日内支付伊岳违法解除劳动关系赔偿金200000元；二、天津远致静观网络科技有限公司于判决生效后七日内支付伊岳年终奖金45174.16元；三、天津远致静观网络科技有限公司于判决生效后七日内支付伊岳二〇一七年三月十四日至二〇一八年十一月二十七日期间未休年假工资36781.61元；四、天津远致静观网络科技有限公司于判决生效后七日内支付伊岳二〇一八年十一月一日至二〇一八年十一月二十七日期间工资37539.92元；五、驳回伊岳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院补充查明：2017年度北京市职工月平均工资为8467元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于工资标准。本案中，虽然双方签订的劳动合同约定伊岳的工资标准为每月17000元，但根据伊岳提交的工资条、银行流水记载的远致静观公司向伊岳发放工资的记录，远致静观公司实际上向伊岳发放的数额远超劳动合同约定的标准，可以视为双方变更了劳动合同约定的工资标准，本院采信伊岳主张的工资标准。关于劳动合同解除问题。根据伊岳提交的电子邮件、远致静观公司提交的工商信息打印页等证据，可以看出远致静观公司与自游公司存在一定的关联关系；远致静观公司在庭审中亦认可其与自游公司共用一个管理系统，而根据伊岳提交的银行流水，远致静观公司在2018年10月1日之后仍在向伊岳发放工资，故本院采信伊岳关于远致静观公司与自游公司系关联公司的主张。远致静观公司主张双方已于2018年9月30日协商一致解除劳动关系，此后伊岳是与自游公司存在劳动关系，其是代自游公司发放工资，但其并未就双方已协商一致解除劳动关系向法院提交直接的证据予以证明，考虑到远致静观公司与自游公司存在的关联关系，其向法院提交的伊岳与自游公司签订的劳动合同、代付用工工资的函等证据并不足以证明远致静观公司与伊岳之间的劳动关系已于2018年9月30日解除，故本院对远致静观公司的该项主张不予采信，并采信伊岳主张的解除时间及解除情形。远致静观公司未就其解除劳动关系的制度依据和事实依据举证，本院认定其解除行为违法，其依法应支付伊岳违法解除劳动关系赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。伊岳的月工资高于2017年度北京市职工月平均工资三倍，故应按2017年度北京市职工月平均工资三倍的数额计算违法解除劳动合同赔偿金的数额。经本院核算，违法解除劳动合同赔偿金数额应为101604元。一审法院核算的数额有误，本院依法予以纠正。远致静观公司未支付伊岳2018年11月1日至2018年11月27日期间的工资，一审法院判决远致静观公司向伊岳支付该期间工资并无不当。一审法院核算的工资数额并无不当，故本院予以维持。关于年终奖金。伊岳提交的入职通知书，记载“满一年发放十三薪”，故对于伊岳主张的年终奖金，一审法院予以支持并无不当。一审法院核算的年终奖金数额并无不当，故本院予以维持。关于未休年休假工资。远致静观公司未能举证证明其已安排伊岳休法定年休假，其依法应支付伊岳未休年休假工资，一审法院根据伊岳的实际工作时间判决远致静观公司向伊岳支付未休年假工资并无不当。一审法院核算的未休年假工资数额并无不当，故本院予以维持。综上所述，远致静观公司的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初53570号民事判决第二、三、四项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初53570号民事判决第五项；三、变更北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初53570号民事判决第一项为：天津远致静观网络科技有限公司于本判决生效后七日内支付伊岳违法解除劳动关系赔偿金101604元；四、驳回伊岳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由伊岳负担5元（已交纳），由天津远致静观网络科技有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费10元，由天津远致静观网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 孙承松审 判 员 杜丽霞二〇二一年六月十六日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅