北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终245号上诉人(原审原告)：北京盛吉建筑工程有限公司，住所地北京市密云区东邵渠镇政府办公楼**-706（东邵渠镇集中办公区）。法定代表人：袁丽坤，总经理。委托诉讼代理人：张若楠，北京大成律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京四达永兴经贸有限公司，住，住所地北京市通州区云景东路**5-9-2/div>法定代表人：郭永刚，经理。委托诉讼代理人：申艳，北京东通律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郭宝强，男，1972年6月17日出生，汉族，住北京市通州区。被上诉人(原审被告)：郭绍凤，女，1968年5月10日出生，汉族，住北京市通州区。上诉人北京盛吉建筑工程有限公司（以下简称盛吉建筑公司）因与被上诉人北京四达永兴经贸有限公司（以下简称四达公司）、郭宝强、郭绍凤建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初3037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盛吉建筑公司的委托诉讼代理人张若楠，被上诉人四达公司的法定代表人郭永刚，郭绍凤到庭参加诉讼。被上诉人郭宝强经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。盛吉建筑公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持盛吉建筑公司一审诉讼请求；2．案件受理费由四达公司、郭宝强、郭绍凤承担。事实和理由：1．一审判决认定事实不清。首先，盛吉建筑公司与郭宝强实际于2018年9月开始进行项目工程施工合作，盛吉建筑公司与郭宝强于2018年9月27日签订了《项目承包合作协议》，因郭宝强只在协议上签字没有盖四达公司的公章，而且合同条款有些调整，所以没正式签订。但事实上涉案工程已经开始进场施工，盛吉建筑公司也已经向郭宝强支付了部分工程款，涉案工程已经开始进行。其次，盛吉建筑公司在一审中请求郭宝强退还的工人工资、公用墙倒塌协调费、护坡费等费用均是因为涉案工程的施工引起，属于工程的一部分和必要环节，上述费用本应从郭宝强已经收取的工程款中进行支出，但由于郭宝强未付款，为了不影响工程的进展，盛吉建筑公司只能进行垫付。因此，上述款项虽然未约定在承包合作协议书中，但事实上属于涉案工程的必要关联款项，应由郭宝强等人进行退还。2．对于涉案工程款郭宝强，郭绍凤应承担主要还款责任。郭宝强为涉案工程的实际施工人，郭绍凤为实际收款人，一审中没有证据证明郭绍凤或郭宝强将涉案工程款支付给了四达公司，也没有证据证明四达公司与郭宝强,郭绍凤之间存在资金代收关系，因此对于盛吉建筑公司主张的工程款，郭宝强和郭绍凤应承担主要还款责任，四达公司承担连带还款责任。四达公司辩称，部分同意一审判决，但没有经济能力上诉。不同意盛吉建筑公司上诉请求。盛吉建筑公司对主张的费用并未提供转账或支付凭证。协议书是盛吉建筑公司与四达公司签订，但实际履行人是郭宝强，郭宝强和郭绍凤应当承担退款责任。郭绍凤辩称，同意一审判决，不同意盛吉建筑公司上诉请求。郭绍凤并未收款，工程款应由郭宝强退还。郭宝强未到庭，亦未提交书面答辩意见。盛吉建筑公司向一审法院起诉请求：1．请求四达公司、郭绍凤、郭宝强退还工程款44．8178万元、工人工资14万元、运送土方费10万元、公用墙倒塌协调费10万元、护坡费17万元，共计95．8178万元；2．诉讼费由四达公司、郭绍凤、郭宝强承担。一审法院认定事实：2018年11月12日，盛吉建筑公司（甲方）与四达公司（乙方）签订《格拉斯小镇二期2020栋改造工程承包合作协议书》（以下简称承包合作协议书），承包合作协议书书约定主要内容如下：1．承包范围：2018年10月18日甲方转发的《鲁能格拉斯小镇2020》结构改造和新建结构电子版图纸项目内容；2．甲方同意乙方以甲方名义承接《鲁能格拉斯小镇2020》别墅装饰装修及改造扩建工程，自主经营、独立核算、自负盈亏；3．甲方派驻项目负责人为袁立坤，乙方派驻王伟田为项目负责人，进行项目管理及各项施工手续；4．合同价款：图纸内项目计价方式依据结构改造图纸平面面积计算，执行一次性包干价2800000元（贰佰捌拾万整，包括屋顶拆除及恢复）；5．付款方式：进场支付250000元，地上开，地上开建支付500000元方挖完支付650000元，地下二，地下**封顶支付650000元复完成支付500000元，验收合格支付250000元，乙方收款账号为×××（郭绍凤），开户行为工商银行通州运河迎宾支行；6．其他事项中约定此协议前确定已经完成的临时简易护坡、降水等一次性费用为17万元。该承包协议书甲方落款处签署“王海珠”姓名，乙方落款处签署“郭宝强”姓名并加盖四达公司公章，该承包协议书签署时间为2018年11月12日。盛吉建筑公司向一审法院提交了四达公司向郭宝强出具的《授权委托书》一份，载明：北京四达永兴经贸有限公司现授权委托我公司的郭宝强为我公司代理人，授本公司的委托前来办理北京盛吉建筑工程有限公司承接的格拉斯小镇2020改造项目内部承包相关事宜，代理人在此过程中所签署的一切合同文件、现场施工管理文件和处理与之本工程有关的一切事务，我们均予以承认，落款授权单位处该有四达公司公章，郭宝强在代理人处签字。四达公司表示对承包合作协议书郭宝强一人所为，四达公司对该承包合作协议书不知情，并表示公司的公章当时在郭宝强处，四达公司向一审法院提交《交接清单》一份，该《交接清单》载明：今郭宝强将下列物品交付给郭永刚，包括营业执照（北京四达永兴经贸有限公司）、正本原件、副本原件、公章（北京四达永兴经贸有限公司），交付人为郭绍凤，接收人为金禄生，交接时间为2019年1月16日。经一审法院核实，四达公司原法定代表人系郭宝强，2016年四达公司法定代表人变更为郭永刚，现四达公司股东人员有郭永刚、郭绍凤二人。郭绍凤表示其股份系给郭宝强代持，但并未出具证据予以证明。四达公司经营范围为：零售日用品；经济贸易咨询；承办展览展示；市场调查；会议服务；企业策划；货物进出口；代理进出口；劳务分包。四达公司并不具备建设工程施工资质。盛吉建筑公司依据承包合作协议书向郭绍凤账户支付工程款共计1400000元，郭宝强于2018年11月15日向盛吉建筑公司出具收条，载明“今收到王海珠（代袁丽坤）支付格拉斯小镇2020栋工程款共计一百四十万元整”，郭宝强在收款人处签字，盛吉建筑公司提供了银行转账记录对该笔款项予以佐证。2018年11月16日，盛吉建筑公司向郭宝强支付公用墙倒塌协调费100000元，郭宝强出具收条并载明：今收到王海珠支付格拉斯2020栋关于公用墙倒塌协调费壹拾万元整，此款由袁丽坤工商银行直接提取、已付清，郭宝强在落款处签字。2018年11月16日，盛吉建筑公司向郭宝强支付降水、护坡费170000元，郭绍凤、郭宝强向盛吉建筑公司出具收条并载明：今收到王海珠支付格拉斯2020栋降水、护坡费用共计壹拾柒万元整，郭绍凤和郭宝强在落款处签字。再查，一审法院于2019年12月18日委托中国中元国际工程有限公司对格拉斯小镇二期2020栋改造工程中由四达公司已完成施工部分的工程造价进行鉴定，经鉴定，中国中元国际工程有限公司于2020年3月10日出具《（2019）京0112民初3037号鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），《鉴定意见书》第七项载明鉴定结果为：1．已完工程造价（不含管理费）931623元；2．已完工程造价仅涉管理费110453元。一审法院认为，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案郭宝强经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。依据本案查明的事实，盛吉建筑公司将涉案工程转包给四达公司，但四达公司并无建设工程施工资质，盛吉建筑公司转包行为无效，故盛吉建筑公司与四达公司签订的承包合作协议书无效。盛吉建筑公司提交的承包合作协议书系郭宝强持盖有四达公司公章的授权委托书所签，承包合作协议书亦盖有四达公司公章，郭宝强虽已不是四达公司的法定代表人，但盛吉建筑公司有理由相信郭宝强系受四达公司委托签订该承包合作协议书，承包协议书无效并不影响代理行为的效力，故郭宝强的代理行为有效，该承包协议书系盛吉建筑公司与四达公司所签。虽然承包合作协议书无效，但合同的相对方仍系盛吉建筑公司与四达公司，因此盛吉建筑公司要求郭绍凤、郭宝强承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持，盛吉建筑公司要求四达公司退还工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。关于退还工程款的金额，盛吉建筑公司认可《鉴定意见书》中不含管理费的931623元为四达公司已做工程量，因盛吉建筑公司已支付工程款总额为1400000，故盛吉建筑公司主张退还468377元工程款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于盛吉建筑公司主张的工人工资、运送土方费和公用墙倒塌协调费，一审法院认为该几种款项并非承包合作协议书中约定内容，盛吉建筑公司无权要求四达公司返还，如该几项费用系盛吉建筑公司与郭宝强另行约定或发生的费用，盛吉建筑公司可另行向郭宝强主张解决。关于盛吉建筑公司主张的临时简易护坡、降水费170000元，根据承包合作协议书中约定，因简易护坡、降水等一次性费用已于承包合作协议书签订之前完成，系已完成部分发生的费用，故盛吉建筑公司要求四达公司退还该项费用于法无据，一审法院不予支持。关于本案涉及的鉴定事项，系盛吉建筑公司自行申请，也系盛吉建筑公司举证范围，故因鉴定事项所发生的鉴定费用由盛吉建筑公司自行承担。据此，一审法院于2020年7月31日判决：一、北京四达永兴经贸有限公司退还北京盛吉建筑工程有限公司工程款468377元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回北京盛吉建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，盛吉建筑公司围绕其上诉请求提交以下证据：证据1．格拉斯小镇二期2020栋改造工程承包合作协议书，证明郭宝强与盛吉建筑公司自2018年9月开始合作工程项目；证据2．郭宝强与盛吉建筑公司负责人袁丽坤的微信聊天记录截屏，证明盛吉建筑公司于2018年9月向郭宝强支付工程款，郭宝强自此时间开始进场施工。四达公司对上述证据发表质证意见为：证据1．真实性不认可，该协议没有四达公司盖章，且不属于二审新证据，证明目的不认可。证据2．真实性和证明目的均不认可，微信双方身份无法核实，且不属于二审新证据。郭绍凤的质证意见与四达公司一致。本院对上述证据认证如下：证据1．盛吉建筑公司未提供原件，且该证据甲方处并无盛吉建筑公司盖章，本院对该证据真实性不予确认；证据2．结合袁丽坤的银行转账交易明细以及郭宝强出具的收条，本院对该证据的真实性及证明目的予以确认。四达公司、郭宝强、郭绍凤均未提交二审新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为郭宝强、郭绍凤是否应与四达公司承担连带责任。关于郭宝强是否应承担连带责任，需先行认定郭宝强在涉案工程施工中的身份是否为实际施工人以及盛吉建筑公司在签订合同时是否知晓郭宝强为实际施工人。首先，盛吉建筑公司主张郭宝强系涉案项目的实际施工人，对于郭宝强实际施工人的身份，四达公司、郭绍凤亦表示认可，故可认定郭宝强系涉案项目的实际施工人。其次，盛吉建筑公司在一审中称：“因为郭宝强当时说他有工程队，后来我们就把这个工程给他了”。郭宝强虽持有四达公司出具的委托书与盛吉建筑公司签订合同，但盛吉建筑公司在签订合同时既已明知其将涉案工程实际分包给郭宝强。最后，从工程款的收取主体来看，系郭宝强作为工程款的收取方，向盛吉建筑公司出具收条，而非四达公司。综合以上事实，本院认为郭宝强系涉案工程的实际施工人，且实际收取了工程款，故郭宝强应以实际施工人的身份与四达公司向盛吉建筑公司承担连带返还工程款的责任。盛吉建筑公司上诉主张郭宝强应对返还工程款承担连带责任，本院予以支持。郭绍凤既非本案的承包方，亦非本案实际施工人，盛吉建筑公司主张郭绍凤连带返还工程款并无法律依据，本院不予支持。盛吉建筑公司上诉主张工人工资、运送土方费和公用墙倒塌协调费，该费用并非《承包合作协议书》约定的承包范围，故盛吉建筑公司要求四达公司返还，并无事实依据，一审法院对此未予支持，并无不当。关于盛吉建筑公司主张的临时简易护坡、降水费170000元，该部分系双方签订《承包合作协议书》时既明确已完成项目，而双方对于工程款的约定中并不包含该部分施工，故盛吉建筑公司在本案中主张返还，一审法院不予支持，亦并无不当。郭宝强经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席判决。综上所述，盛吉建筑公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2019）京0112民初3037号民事判决；二、北京四达永兴经贸有限公司、郭宝强于本判决生效之日起七日内连带退还北京盛吉建筑工程有限公司工程款468377元；三、驳回北京盛吉建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14946元，由北京盛吉建筑工程有限公司负担8066元（已交纳），由北京四达永兴经贸有限公司、郭宝强负担6880元（于本判决生效之日起七日内交纳）。公告费（具体金额以人民法院报出具的收费票据为准），由郭宝强负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费14946元，由北京盛吉建筑工程有限公司负担8066元（已交纳），由北京四达永兴经贸有限公司、郭宝强负担6880元（于本判决生效之日起七日内给付北京盛吉建筑工程有限公司），公告费500元，由郭宝强负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 沈 放审 判 员 玄明虎审 判 员 申峻屹二〇二一年六月七日法官助理 向 玗