黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终410号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司，住所地牡丹江市。负责人：王金亮，总经理。委托诉讼代理人：吴艳松，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王桂梅，女，1959年5月6日出生，汉族，住东宁市。委托诉讼代理人：潘恩东，黑龙江正义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范卫波，男，1979年3月2日出生，汉族，住东宁市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人王桂梅、范卫波机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省东宁市人民法院（2020）黑1024民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，减少保险公司承担61890元；2.上诉费用由王桂梅承担。事实及理由：伤者伤情经黑龙江新讼司法鉴定所鉴定结论伤残等级需内固定物取出后再行鉴定，但牡丹江博爱医院司法鉴定所（以下简称博爱司法鉴定所）鉴定结论十级伤残，根据《人体损伤致残程度分级》适用指南中第275页，内固定物临近关节，考虑内固定物对活动影响，应在内固定取出且在经适当功能锻炼后方可实施鉴定。王桂梅答辩称，1.王桂梅的鉴定意见书系诉讼中法院委托鉴定，该鉴定意见客观真实，程序合法，应当依法采信；2.经法庭询问，双方均认可没有相关的技术规范和操作规程需取出内固定物后进行伤残等级鉴定；3.经博爱司法鉴定所查体并鉴定，王桂梅损伤具体部位是左肱骨外颈骨骨折和左肱骨大结节骨折，其左关节功能丧失38%，而十级伤残关节功能丧失25%即可定为十级伤残，其功能丧失远远大于25%；4.根据以往惯例和司法判例，基本上都是被鉴定人身体内存在内固定物进行鉴定，同时，鉴定二次手术取内固定物的费用，从而可以看出，伤残等级鉴定并不需要取出固定物后才能进行伤残等级鉴定；5.经保险公司委托的鉴定书，不能作为有效证据使用。综上，原审法院认定事实清楚，判决得当，请求维持原判，驳回上诉。王桂梅向一审法院起诉请求：1.要求保险公司赔偿王桂梅120000元，范卫波赔偿王桂梅35663.30元；2.诉讼费用由保险公司、范卫波承担。一审法院认定事实：2020年1月24日14时5分许，范卫波驾驶黑******号长安牌小型轿车沿东宁镇东环路由西向东行驶至曲强修理部门前处时，与同向前方由王海斌驾驶的雅奇牌两轮摩托车相撞，造成王桂梅受伤，两车不同程度损坏的交通事故。经东宁市公安交警大队事故认定，此次事故范卫波承担事故的主要责任，王海斌承担事故的次要责任，王桂梅无责任。王桂梅在东宁市人民医院检查后被送至牡丹江林业中心医院进行治疗，经诊断为左肱骨近端骨折，共住院18天,支出医疗费26254.09元。王桂梅受伤后到牡丹江医院住院发生的交通费用715元，出院时因为正值冠状病毒疫情期间，牡丹江林业中心医院用救护车送王桂梅回东宁费用为1500元。王桂梅的伤情经牡丹江博爱医院司法鉴定所出具鉴定意见为：伤残等级为十级，误工损失日为伤后至评残前一日，营养期90日，二次手术费8000元，二次手术护理期限15日。王桂梅支出鉴定费2700元。各方当事人对王桂梅伤后的护理期限90日无异议（不含二次手术护理期限）。范卫波的车辆在保险公司投保了交强险。范卫波为王桂梅支付在东宁市人民医院的检查费83元，另给付王桂梅2000元。王桂梅系城镇居民，受伤前从事季节性零工，木耳捡栽及饭店面案等工作，常年打零工收入不固定。王桂梅伤后由其儿子王磊护理。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。范卫波驾驶的车辆在保险公司投保了交强险，该保险合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，保险公司应当对王桂梅的损失在交强险理赔限额内进行赔偿，不足部分由范卫波根据事故责任予以赔偿。范卫波负事故的主要责任，王桂梅的损失超出交强险责任赔偿的部分，由范卫波承担70%的责任。王桂梅的医疗费26337.09元（含范卫波支付的83元），二次手术费8000元，共计34337.09元，一审法院予以确认；王桂梅的住院伙食补助费按其住院天数18天，每天100元计算为1800元；王桂梅的营养费根据鉴定结论营养期为90天，按每天30元计算，为2700元；王桂梅主张的护理费按黑龙江省居民服务业上一年度的年平均工资65339元计算105天（含二次手术护理期15天），为18795元，一审法院予以支持；王桂梅主张的误工费问题，王桂梅未举证证明其最近三年的平均收入情况，其具有劳动能力且从事劳动生产，一审法院酌定按黑龙江省农林牧渔业上一年度的年平均工资31754元计算232天，为20183元；王桂梅的交通费共计2215元，是王桂梅住院往返于东宁至牡丹江之间实际发生，一审法院予以支持；王桂梅的伤残赔偿金按2019年黑龙江省城镇居民人均可支配收入30945元计算20年乘10%，为61890元；王桂梅的鉴定费2700元，一审法院予以支持。王桂梅主张的复印费108元，不属于交通事故造成的财产损失，一审法院不予支持。此次交通事故范卫波系主要责任，王桂梅无责任，且王桂梅的伤情经鉴定确定为十级伤残，王桂梅主张的精神损害赔偿金3000元，一审法院予以支持。王桂梅的分项主张超过上述对应分项金额的部分，一审法院不予支持。综上，王桂梅的各项损失为医疗费34337.09元、住院伙食补助费1800元、营养费2700元、交通费2215元、伤残赔偿金61890元、护理费18795元、误工费20183元、鉴定费2700元和精神损害抚慰金3000元，共计147620.09元。保险公司在交强险医疗费理赔限额内承担10000元的赔偿责任。超出交强险医疗赔偿限额的28837.09元（医疗费34337.09元+住院伙食补助费1800元+营养费2700元-10000元），由范卫波承担20186元（28837.09元×70%）。交通费2215元、伤残赔偿金61890元、护理费18795元、误工费20183元、鉴定费2700元和精神损害抚慰金3000元，合计108783元，未超出交强险伤残赔偿限额，由保险公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿。扣除范卫波已承担的2083元，范卫波应赔偿王桂梅18103元。综上，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司在交强险限额范围内赔偿王桂梅118783元，于本判决生效之日起30日内付清；二、范卫波赔偿王桂梅18103元，于本判决生效之日起30日内付清；三、驳回王桂梅的其他诉讼请求。案件受理费3413元，减半收取1706.50元，由中国平安财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司承担1313元，由范卫波承担198元，由王桂梅承担195.50元。本院二审期间,当事人未向本院提供证据。围绕上诉人请求、对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。本院认为，关于保险公司上诉称王桂梅应在内固定取出且经适当功能锻炼后方可实施鉴定的问题。一审时，保险公司申请鉴定人及专家辅助人出庭作证，鉴定人的答复符合常理及法律规定，一审法院以博爱司法鉴定所作出的牡博爱医院【2020】临司鉴字42号司法鉴定意见书，认定案件事实依据并无不当。保险公司仅以鉴定时王桂梅体内有内固定物存在,不应进行伤残鉴定,除此之外并未提出其他合法依据和合理理由,因此，保险公司的上诉请求无事实及法律依据,本院不予准许。综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1347元，由中国平安财产保险股份有限公司牡丹江中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 钱大龙审 判 员 周晓光二〇二一年六月三日法官助理 周 禹书 记 员 刘 纯附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。