新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1604号   上诉人（原审被告）：新疆金新服务有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民路88号。   法定代表人：王雷，新疆金新服务有限责任公司总经理。   委托诉讼代理人：孙庆，新疆珅盟律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王秀娟，新疆珅盟律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：印革平，男，1967年11月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   委托诉讼代理人：华文杰，新疆则冰律师事务所律师。   上诉人新疆金新服务有限责任公司（下称金新公司）因与被上诉人印革平劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初5067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月19日公开开庭进行了审理。上诉人金新公司的委托诉讼代理人孙庆、王秀娟，被上诉人印革平及其委托诉讼代理人华文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   金新公司上诉请求：撤销一审判决，改判2019年5月至2020年4月期间不存在劳动关系，支付终止劳动合同经济补偿金106984.88元。事实和理由：1.2020年4月24日，新疆金新印刷厂依法注销后失去法律诉讼主体资格。2020年6月30日，印革平提起劳动仲裁时，以新疆金新印刷厂作为被申请人属于诉讼主体错误。一审法院判决将未经仲裁程序前置的新疆金新服务有限责任公司作为一审被告属程序错误；2.2018年12月25日，我公司在拟解散前给全部职工进行的职业病检查实质上就是职业病离岗检查，此时我公司生产处于停滞状态，印革平已经实际脱离噪声环境，但其并未按医嘱要求配合进行职业病复查。我公司解散前，给全体职工提供的安置方案有就业安置变更劳动合同和终止劳动合同领取经济补偿金等多种。印革平既未选择就业安置变更劳动合同，也未就终止劳动合同提出异议。双方劳动合同于2019年4月30日已实际终止，此时，印革平并不属于《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条规定的“疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间”不得解除劳动合同的法定情形。故我公司不存在违法解除劳动合同的事实，不应支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金。   印革平辩称，不同意金新公司的上诉请求。1．金新公司称程序错误，我于2019年11月提出仲裁请求，新疆金新印刷厂于2020年4月注销，金新公司作为其股东参加了仲裁审理，不存在程序错误的情形；2．我在入职在岗以及离职期间，金新公司均未进行过离岗前检查；3．金新公司称一审法院适用法律错误，认为其违反《职业病防治法》的有关规定仅需承担行政责任即可，与本案并不矛盾，仲裁和一审认定事实清楚，适用法律正确。综上，金新公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回金新公司的上诉请求。   印革平向一审法院起诉请求：1．支付解除劳动合同的经济补偿金206962.5元；2.确认2019年5月至2020年11月25日劳动仲裁裁决书送达之日之间存在劳动关系；3．支付违法解除劳动合同的赔偿金413925元（206962.5元×2倍）。经一审法院释明后，印革平放弃对解除劳动关系经济补偿金的请求，主张违法解除劳动关系赔偿金。   一审法院认定事实：1982年10月至1985年12月，印革平在部队服役，1986年1月被分配至新疆新通集团公司工作，1991年5月调入工商银行新疆分行下属的新疆金新印刷厂（下称金新印刷厂）从事印刷操作工工作。工作期间，双方签订了书面劳动合同，金新印刷厂缴纳了印革平工作期间的社会保险费。金新印刷厂自2018年6月起多数按照不低于最低工资标准发放印革平工资，个别月份按照工作量发放工资。2019年3月19日，金新公司作为全额投资成立金新印刷厂的唯一股东下发《关于结算新疆金新印刷厂并成立清算组的决定》，当日成立清算组，自作出清算决定之日起停止营业。抬头为《新疆金新印刷厂关闭清算职工安置方案统计表》载明：职工为印革平，是否同意安置，同意安置则选择安置方式：1．同意安置工作至（）单位，工龄连续计算，并与新的劳动用工单位变签劳动合同：①鑫全新酒店，岗位（）；②工商银行乌鲁木齐分行安全保卫部，岗位（）；③金新公司乌鲁木齐分公司，岗位（）；④金融培训学校，岗位（）。2．不同意安置工作，与本厂解除劳动合同，获得经济补偿金如下：2008年1月1日之前工作年限为25年3个月，按照26个月计算；2008年1月1日至2019年4月30日工作年限为11年4个月，按照11.5个月计算，共计37.5个月，解除劳动合同前本人十二个月的平均工资2852.93元，经济补偿金为106984.88元；印革平未签名。2019年4月18日的《新疆金新印刷厂关闭清算职工安置方案》中载明：按照职工范围为与金新印刷厂建立合法劳动关系的全体员工。以金新公司辖属的乌鲁木齐鑫金新酒店管理有限公司为载体，员工原与金新印刷厂签订的均是无固定期限劳动合同，本次与金新印刷厂签订《劳动合同终止协议书》，同鑫金新酒店签订无固定期限的劳动合同，员工的各项社会保险费及住房公积金并入该酒店，员工的身份为该酒店员工。2019年4月22日的《新疆金新印刷厂关闭清算职工安置方案情况说明》载明“工会意见：上述安置方案符合劳动合同法规定，并且没有损害职工利益，工会已与职工就安置问题做过沟通交流，工会同意以上职工安置方案。李原于2019年4月23日签名。”2019年4月30日，大会议程签到表载明：大会内容为关于金新印刷厂清算关闭、职工安置、续签劳动合同和一次性经济补偿，与金新印刷厂解除劳动合同关系，金新印刷厂职工包括印革平在该签到表中签名；同日，金新印刷厂向印革平送达了《终止劳动合同通知书》：金新印刷厂近几年因经营状况发生变化，投资人决定解散本厂，无法继续履行与您的无固定期限的劳动合同。按照劳动合同法第四十四条第五条的规定，自2019年4月30日起与您终止劳动合同，并请您在接到本通知一周内到本厂办理终止劳动关系的相关手续。2019年5月9日，金新公司与金新印刷厂共同下发《新疆金新印刷厂结算注销事宜通知债权人／债务人的公告》。2018年12月29日金新印刷厂职业健康检查总结报告（在岗期间）载明：印革平：右耳语频、高频听阈提高，建议脱离噪声环境7天后复查纯音测听再作评价。印革平对终止劳动关系有异议进行投诉，经协调，2020年1月22日对包括印革平在内的5名职工进行了离岗时的职业健康检查：右耳语频、高频听阈提高，左耳高频听阈提高，建议耳鼻喉科咨询、诊治。本次职业健康检查各项检查指标均在正常范围内。印革平仍然不服，于2020年3月30日在新疆维吾尔自治区第三人民医院住院治疗，2020年4月8日出院，出院诊断为：左耳感音神经性耳聋；右耳混合型耳聋，右耳鼓膜穿孔。2020年10月31日，新疆维吾尔自治区职业病医院出具《职业病诊断证明书》，诊断结论为轻度职业性噪声聋。2020年12月18日，乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定印革平为工伤，职业病名称为轻度职业病噪声聋。2020年12月23日，金新公司在印革平劳动能力鉴定申请表申请单位处盖章。2016年至2018年，印革平在工人安全生产责任书和安全生产会议记录中签名。金新印刷厂公司级安全检查表中载明：各岗位操作工人规范佩戴劳保用品；金新公司未能提供其向员工发放劳保用品的记录，印革平认可仅在2018年发放过一次耳机，从未在其他时候签收过包括听力防护在内的劳保用品。另查：2020年4月24日，金新印刷厂经核准注销。金新公司全额投资设立了金新印刷厂。2020年6月30日，乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会受理了印革平申请金新印刷厂的劳动仲裁申请，于2020年11月17日作出米劳人仲字（2020）第176号仲裁裁决：一、由金新印刷厂支付印革平解除劳动合同的经济补偿金106984.88元；二、驳回印革平的其他仲裁申请。印革平不服该裁决，提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：1．金新公司作为新疆金新印刷厂投资人，在本案中主体是否适格；2.2020年4月24日金新印刷厂注销的情况下，双方劳动关系存在时间段；金新公司是否存在违法解除劳动关系的情形，应否支付违法解除劳动关系的赔偿金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2020）》第六十四条规定：企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。本案中，金新公司为金新印刷厂全额投资的股东，在金新印刷厂已于2020年4月24日注销的情况下，金新公司作为唯一股东、投资人应当对金新印刷厂的债务承担相应的责任，故金新公司在本案中主体适格。《中华人民共和国职业病防治法》第二十二条规定：用人单位必须采用有效的职业病防护设施，并为劳动者提供个人使用的职业病防护用品。用人单位为劳动者个人提供的职业病防护用品必须符合防治职业病的要求；不符合要求的，不得使用。第二十四条规定：产生职业病危害的用人单位，应当在醒目位置设置公告栏，公布有关职业病防治的规章制度、操作规程、职业病危害事故应急救援措施和工作场所职业病危害因素检测结果。对产生严重职业病危害的作业岗位，应当在其醒目位置，设置警示标识和中文警示说明。警示说明应当载明产生职业病危害的种类、后果、预防以及应急救治措施等内容。第二十五条第三款规定：对职业病防护设备、应急救援设施和个人使用的职业病防护用品，用人单位应当进行经常性的维护、检修，定期检测其性能和效果，确保其处于正常状态，不得擅自拆除或者停止使用。第三十三条规定：用人单位与劳动者订立劳动合同（含聘用合同，下同）时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。第三十五条第一、二款规定：对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。本案中，金新印刷厂与印革平签订的劳动合同中，金新印刷厂未将可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知作为劳动者的印革平，未提供证据证实已在醒目位置设置公告栏，公布有关职业病防治的规章制度、操作规程、职业病危害事故应急救援措施和工作场所职业病危害因素检测结果；金新公司未能提供证据证实在其终止与印革平劳动关系前，已按规定向印革平发放个人使用的职业病防护用品，未提供证据证实对印革平多次进行在岗期间和离岗时职业健康检查。金新公司提交的2018年12月29日金新印刷厂职业健康检查总结报告只是在岗期间的一次检查，且该检查已经建议脱离噪声环境7天后复查纯音测听再作评价。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。印革平2020年3月30日在新疆维吾尔自治区第三人民医院出院诊断为：左耳感音神经性耳聋；右耳混合型耳聋，右耳鼓膜穿孔。2020年10月31日，新疆维吾尔自治区职业病医院出具《职业病诊断证明书》，诊断印革平为轻度职业性噪声聋。2020年12月18日，乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定印革平为工伤，故金新公司在印革平存在职业病风险的情况下，未对印革平进行离岗前职业病体检；2019年4月30日，金新公司召开大会后即对印革平终止劳动关系，其存在违法解除劳动关系的情形，应支付印革平违法解除劳动关系的赔偿金。印革平终止劳动关系前十二个月平均工资为2852.93元，金新公司在安置印革平时同意自1982年参军开始至2019年4月共计37.5个月，故金新公司作为金新印刷厂的投资人应支付印革平违法解除劳动关系的赔偿金213969.75元（2852.93元×37.5个月×2倍）。由此，金新印刷厂于2019年4月30日终止劳动关系违法，印革平与金新印刷厂在其注销之前即2019年5月至2020年4月24日期间存在劳动关系。一审法院判决：一、印革平与金新公司2019年5月至2020年4月24日期间存在劳动关系；二、金新公司支付印革平违法解除劳动关系的赔偿金213969.75元（2852.93元×37.5个月×2倍），于判决生效后十日内履行。   本院二审期间，双方当事人未提交新证据，并对一审法院查明事实没有异议，本院对一审法院查明事实予以确认。   本院认为，本案争议焦点：一、印革平与金新印刷厂劳动关系存续期间。本案中，金新印刷厂已于2019年4月30日向印革平送达《终止劳动合同通知书》，印革平亦未再向金新印刷厂提供劳动，此时双方劳动合同已实际终止。一审法院在确认了金新印刷厂存在违法解除或者终止与印革平劳动合同的情形，并依此裁决用人单位应当承担支付违法终止与印革平劳动合同赔偿金的法律责任后，却确认印革平与金新公司于2019年5月至2020年4月24日期间存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。   二、金新印刷厂是否存在违法解除与印革平劳动合同的情形。《职业病防治法》规定对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，亦规定了用人单位不得解除劳动合同的情形，其中即包涵：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的情形。本案中，由于印革平所从事的印刷工作系接触噪音等职业病危害因素的作业，金新印刷厂应当按照国家法律法规的规定，将该工作可能产生的职业病危害及后果、职业病防护措施和待遇等告知印革平，并在解除劳动合同时，对印革平进行离岗前的职业病健康检查。现金新公司提交的证据仅显示，金新印刷厂在印革平在岗期间，为其作过一次健康检查，且该检查结果已明确，建议脱离噪声环境7天后复查纯音测听再作评价。该在岗健康检查显然不属于法律规定的离岗前职业健康检查。据此，金新印刷厂在对未印革平进行离岗前职业健康检查，即解除与印革平的劳动合同，存在违反法律规定解除与劳动者劳动合同的情形，应当支付印革平违法解除劳动合同赔偿金。   三、金新公司作为本案当事人是否适格。金新印刷厂经核准注销。金新公司作为金新印刷厂的出资人，承继了金新印刷厂注销后全部的债权债务。印革平在金新印刷厂注销后向金新公司主张权利，一审法院将金新公司列为本案当事人，符合法律规定，本院予以维持。   综上所述，金新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初5067号民事判决第二项，即新疆金新服务有限责任公司支付印革平违法解除劳动关系的赔偿金213969.75元（2852.93元×37.5个月×2倍），于判决生效后十日内履行。   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初5067号民事判决第一项，即印革平与新疆金新服务有限责任公司2019年5月至2020年4月24日期间存在劳动关系。   三、驳回印革平要求确认与原新疆金新印刷厂于2019年5月以后存在劳动关系的诉讼请求。   上述新疆金新服务有限责任公司应支付印革平的款项，于本判决生效后十日内一次性付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审案件受理费5元（印革平预交），由新疆金新服务有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由新疆金新服务有限责任公司负担（已付）。   本判决为终审判决。   审  判  长   王宏   审  判  员   王晴   审  判  员   胡颖   二 〇 二 一 年 六 月 九 日   书  记  员   王珊