山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终898号上诉人（原审原告）：荣成中韩边贸城有限公司，住所地山东省荣成市凭海西路88号。法定代表人：吕耀能，董事长。委托诉讼代理人：李勇辉、苗建伟，山东时中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：倪文伟，男，1972年8月25日出生，汉族，住浙江省余杭区。委托诉讼代理人：于杰、刘永康，山东星望律师事务所律师。原审第三人：巨匠建设集团股份有限公司，住所地浙江省桐乡市庆丰南路(南)669号1幢。法定代表人：吕耀能，董事长。委托诉讼代理人：高逸多、陈忠华，浙江匠造律师事务所律师。上诉人荣成中韩边贸城有限公司（以下简称“边贸城公司”）因与被上诉人倪文伟及原审第三人巨匠建设集团股份有限公司（以下简称“巨匠公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初6557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。边贸城公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持边贸城公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认为2015年6月30日前案涉工程己陆续投入使用或经验收合格，从2015年6月30日起至(2019)鲁1082民初3238号案件（以下简称“3238号案件”）审理过程中边贸城公司未主张过质量抗辩，属于事实认定有误。案涉工程所涉及的工程内容为水电安装工程和消防工程，属于隐蔽工程，在竣工验收和部分工程投入使用时因未揭开进行检查，故当时边贸城公司并未发现案涉工程中己施工的工程内容存在不符合约定的情形，边贸城公司直到倪文伟向法院提起诉讼后，才对案涉工程进行了现场核实，发现案涉工程中已施工的工程内容存在不符合约定的情形，因此诉讼时效起算时间应当从此时开始计算。边贸城公司在3238号案件中对于工程存在不符合约定的情形也提出了异议，故应当视为诉讼时效中断并重新计算，一审认定边贸城公司从未主张过质量抗辩明显错误。根据诉讼时效的相关法律规定，诉讼时效期间是从权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起算。因威海中级人民法院直至2020年10月19日才就3238号案件作出终审判决，且基于该生效判决明确了倪文伟的实际施工人地位，故直到此时才明确已施工工程内容存在不符合约定的责任人为倪文伟，故边贸城公司在2020年11月提起诉讼未超过诉讼时效。一审法院以边贸城公司所诉事项不属于主体结构质量问题来认定已超诉讼时效，属于适用法律错误。一审法院认定本案所诉事项不属于主体结构质量问题，其适用的法律条款为2004年最高人民法院颁布的《建设工程施工合同司法解释一》第13条中的“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”但该条款仅是对承包人是否应当承担责任进行评价的条款，并不是对当事人起诉是否超过诉讼时效进行评价的条款，故一审在审查诉讼时效问题中适用该条款属于适用法律错误；2.倪文伟并无证据证明其未按合同约定进行施工的情形，在施工过程中或竣工验收时或部分投入使用时，边贸城公司对此知晓并予以认可。一审法院对此进行的评判仅是一种推定，但该种推定并无任何事实依据予以支撑，故一审认定倪文伟施工的工程质量合格有误；3.一审法院基于案涉工程部分经验收合格投入使用，部分未经验收合格而投入使用而认定边贸城公司施工的案涉工程全部工程合格属事实认定不清。首先，《中华人民共和国建筑法》第74条及《中华人民共和国合同法》第262条、第281条，《中华人民共和国民法典》第781条、第801条均已明确规定施工质量不符合约定的情形下承担责任的方式就是返工、重做，并未规定发包人在竣工验收或投入使用后不能继续主张。其次，虽然2004年最高院颁布的建设工程施工合同司法解释一第13条规定了“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。但该条款并不适用于本案，理由为：一方面，该条款所阐述的内容实际是交付风险责任转移的问题，即在发包人擅自使用，此后所产生的质量问题责任由发包人承担，而本案边贸城公司所主张的事项实际是产生在竣工验收前或投入使用前，因为所涉及的绝大部分问题均是隐蔽工程，当时未发现，事后才发现，两者产生问题的时间先后顺序完全不一致，故司法解释的规定不应适用于本案。另一方面，该条款明确不支持发包人主张权利的范围为发包人擅自使用的部分，未故使用部分发包人应当享有主张的权利。根据另案3238号一审案件以及2378号二审案件生效判决中法院查明的事实可知，案涉工程实际分为两个项目：(1)一个项目为中韩边贸城项目，该项目根据另案生效判决法院查明的事实已明确1#、10#、19#、28#楼及室外水暖工程竣工，部分消防工程分项工程验收合格，包括1#、10#、19#、20-27#楼工程经资料审查，现场抽样检查及功能测试后评定消防验收合格。上述法院查明的事实仅涉及了1#、10#、19#、28#楼和部分消防工程，威海市消防支队评定消防验收合格也仅仅是针对1#、10#、19#、20-27#楼工程进行资料审查，现场也仅是抽样检查。而本案边贸城公司主张的事项不仅包括了1#、10#、19#、20-27#楼，还包括了2#-9#楼、11#-18#楼，因此另案生效判决认定的事实并不能证明本案倪文伟施工的工程全部通过验收，也无法证明边贸城公司擅自使用了全部工程。本案一审对此并未予以查明。(2)案涉另一个项目为海洋博览中心，该项目至今尚未通过验收，而本案边贸城公司主张的海洋博览中心事项，绝大部分都是消防问题，在倪文伟未按约定施工的情形下，必然无法通过验收，并且所涉及的消防问题系未安装施工，因此根本就无法使用，这也就意味着不存在边贸城公司擅自使用的前提；4.一审认定边贸城公司通过审减倪文伟施工的工程造价方式，已弥补了未按合同约定施工的差价损失属事实认定有误。边贸城公司从未委托浙江新联管理咨询有限公司与浙江博宏工程管理咨询有限公司对涉案工程进行造价审定，也未在所谓的两份造价报告咨询书中盖章确认，且该两份报告也无审计单位公司盖章，仅有巨匠公司盖章和案外人沈伟能签字，有悖于常规工程结算发包人、承包人、审价单位共同盖章确认的程序，故巨匠公司盖章的行为并不能认定上诉人对上述两份报告予以确认。现并无证据证明巨匠公司未按约定施工工程内容已在两份报告中予以审减，一审仅从两份报告记载的文字描述两个工程分别审减了3960612元和15408814元，合计19369426元，据此认定倪文伟未按约定施工的工程内容已在两份报告中予以审减有误；5.另案生效判决中，本案边贸城公司原本是作为被告之一，其也在该案中就本案争议内容提出了异议，双方争议的事项原本可以在另案中予以解决，但是倪文伟为了达到其诉讼目的，撤回了对边贸城公司的起诉，导致边贸城公司只能以第三人身份参与该案诉讼，造成边贸城公司无法在已生效判决的案件中向倪文伟主张本案所涉事项，所以在本案中如不能解决，则有违公平原则，将使得上诉人合法权益无法得到保障和维护。倪文伟辩称，1.案涉工程早在2014年就已经验收合格，早在2014年已交付被边贸城公司使用，不存在质量问题，更不存在返工重做的问题。根据荣成市人民法院(2019)鲁1082民初3238号民事判决书和威海市中级人民法院(2020)鲁10民终2378号民事判决书中查明的事实，2014年5月31日，荣成中韩边贸城一期1#、10#、19#、28#楼及室外水暖工程竣工，2014年7、8月荣成中韩边贸城一期及通盘商业消防工程分项工程验收合格。边贸城公司(发包人)、巨匠公司(承包人)和监理单位在工程竣工报告及验收合格证书上盖章确认。2014年10月25日，荣成市海洋博览中心开业。海洋博览中心因为土地规划使用的原因未能消防验收。根据生效判决查明的上述事实可以证明，第一、边贸城项目经双方验收合格，说明作为发包人的被边贸城公司对工程质量没有异议。第二、海洋博览中心非施工方的原因导致不能进行消防验收，被边贸城公司作为发包人在未验收的情况下，已经于2014年10月25日之前就接受了交付并占有使用至今，说明其对工程质量没有异议。根据法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，即使存在质量问题也应由作为发包人的边贸城公司承担。边贸城公司荣成中韩边贸城有限公司称案涉工程所涉及的工程内容为水电安装工程和消防工程，是隐蔽工程，在竣工验收和投入使用时未揭开检查，该说法纯属于无稽之谈，工程验收有着严密的程序规定，涉及到隐蔽工程，在隐蔽之前先验收，验收合格后才能进行隐蔽。而且工程验收是由边贸城公司组织并主持下，施工单位、设计单位、监理单位多方参与下完成，不存在在验收合格、交付使用多年后才能发现有质量问题，工程通过验收说明边贸城公司已对案涉工程予以认可，合同履行过程中存在设计变更亦是普遍现象；2.边贸城公司3238号案件中已就本案中主张的所谓工程质量问题提出了诉讼主张，现又以同样的理由主张权利，其本质上都是对工程款的结算有异议，其目的都是想减少支付给边贸城公司的工程款，实质上构成重复诉讼。在3238号案件中，针对边贸城公司要求支付工程款的诉讼请求，边贸城公司提出现场工程量不符、尚有未施工的部分、擅自变更品牌未办理签证、系统部分设备未办理安装、相关费用未扣除等进行抗辩。针对边贸城公司提出的案涉工程质量问题的主张，一审二审两级法院均进行了审理，并最终裁决不予支持。其中，一审法院认为“案涉工程早已完工且交付给边贸城公司管理、使用多年，巨匠公司与边贸城公司作为关联企业，在明知工程未全部验收的情况下仍擅自投入使用，并以工程未验收为由拒绝办理结算事宜，理由不当，不排除巨匠公司与边贸城公司恶意拖延结算的可能”；二审法院认为“工程完工已达数年之久，中韩边贸城项目已竣工验收、对外销售并交付购房者使用，海洋博览中心项目虽未竣工验收，但已投入使用多年，其未竣工验收的原因亦不能归责于倪文伟，巨匠公司应当向边贸城公司要求对该部分水电暖、消防工程进行结算。以不符合合同约定条件为由拒付工程款，不具有合理性”。上述两级法院的审查本质上对边贸城公司提出的工程质量问题而作出的认定，系对边贸城公司提出的工程质量问题一并予以处理，即因案涉工程的工程质量问题已经产生既判力，边贸城公司不应再次提出工程质量之诉。现在本案中，边贸城公司再次以工程质量问题和修复费用提出诉讼请求属于重复诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第124条第5项应予以驳回；3.根据生效判决查明的事实，案涉工程在2014年就验收和交付使用，边贸城公司现在主张存在未施工、品牌不符等问题，已过诉讼时效。巨匠公司辩称，边贸城公司与倪文伟之间的纠纷与巨匠公司无关，边贸城公司的诉讼请求有事实及法律依据，应予支持。边贸城公司向一审法院起诉请求：1.请求判令倪文伟对其施工的荣成中韩边贸城消防、水电安装工程、荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程中未按施工图纸、规范、合同及签证的要求进行施工的项目进行返工重做（具体返工重做的内容见附件）；2.如倪文伟拒绝返工重做，则请求倪文伟承担返工重做费用暂计482万元，最终以司法鉴定确定的金额为准；3、本案诉讼费、保全费由倪文伟承担。一审法院认定事实：边贸城公司系浙江巨匠房地产集团有限公司与浙江巨匠科技服务有限公司投资设立，第三人巨匠公司与浙江巨匠房地产集团有限公司、浙江巨匠科技服务有限公司均是浙江巨匠控股集团有限公司及浙江巨匠股权投资管理股份有限公司投资设立，巨匠公司与边贸城公司的法定代表人均是吕耀能。倪文伟与案外人沈伟能借用第三人巨匠公司的资质实际承建边贸城公司发包的荣成海洋食品博览中心的暖通、消防、水电安装工程及荣成·中韩边贸城项目的水暖安装工程和消防、水电安装工程。巨匠公司与边贸城公司就上述工程项目先后签订《荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程补充协议》、《水暖安装工程补充协议》、《消防、水电安装工程补充协议》。协议附件均对材料型号、规格、品牌准备选用表作出约定，内容为：一、消防部分材料品牌要求…④电线（电缆）：桐乡五丰、江苏东虹、山东昆嵛、江苏华亚。电线穿管材料：上海元财、威海华纳…二、水、电安装①管材（给排水）：中财、宁波华安、菲露洁、青岛中鹤、山东佳业合佳…。该附件同时注明：承包人可根据发包人提供的上述厂商品牌，在同等品质品牌的基础上可另行建议选用品牌，但事先必须提供样品经发包人确认进行价格签证后方可使用。倪文伟在施工过程中，未按上述要求品牌选用电缆、电线穿管等材料。2014年5月31日，荣成中韩边贸城一期1#、10#、19#、28#楼及室外水暖工程竣工，巨匠公司、边贸城公司及监理单位在工程竣工报告及交工验收合格证书上盖章确认。2014年7、8月，部分消防工程分项工程验收合格。2015年6月30日，威海市公安消防支队出具建设工程消防验收意见书，载明边贸城公司申报的“荣成中韩边贸城”(含1号楼、10号楼、19号楼、28号楼、20-27号通盘商业)工程经资料审查、现场抽样检查及功能测试并经复验，综合评定该建设工程消防验收合格。至今已对外销售并交付购房者使用。2014年10月25日，荣成海洋食品博览中心开业，至今因荣成市政府土地规划使用原因未进行消防验收。现已投入使用多年。2016年11月，浙江新联工程管理咨询有限公司与浙江博宏工程管理咨询有限公司就案涉工程分别出具《荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程造价咨询报告书》及《荣成·中韩边贸城消防、水电、暖通安装工程项目工程造价咨询报告书》，审核案涉工程造价金额分别为25155535元及36835688元，共计61991223元。2016年12月20日，巨匠公司在上述工程造价审定单施工单位处盖章，沈伟能在施工单位经办人处签字确认。案涉工程款经一审法院2020年5月6日作出（2019）鲁1082民初3238号一审民事判决：一、巨匠公司于判决生效后十日内支付倪文伟剩余工程款共计14824859.61元及利息(利息以14824859.61元为基数，自2019年5月21日起至2019年8月19日止，按照人民银行同期贷款利率计算)；二、驳回倪文伟的其他诉讼请求。山东省威海市中级人民法院2020年10月19日作出（2020）鲁10民终2378号终审民事判决：驳回上诉，维持原判。庭审中，边贸城公司提交消防水电安装补充协议、荣成市海洋食品博览中心暖通消防水电安装工程补充协议各一份、施工图纸光盘一张、博览中心以及边贸城工程质量不符合标准的图片一宗、工程联系单一宗，拟证明倪文伟擅自更改协议约定的材料型号、规格及品牌、对消防等设施未按图纸进行施工，故倪文伟应承担相应的维修责任。倪文伟对两份协议的真实性均无异议，但认为该协议是巨匠公司与边贸城公司的约定，若边贸城公司基于施工内容，应起诉巨匠公司。在施工过程中根据市场的现状以及施工的要求通常都会进行变更。案涉工程已通过验收或者交付使用，应视为双方对所施工的内容及使用的品牌及材料均无异议。且更换品牌不属于质量问题，不属于保修的范围。边贸城公司主张的实际是工程结算问题，即施工所涉及的材料用不同的品牌结算价格是否一致的问题，是否需要扣减，属于（2019）鲁1082民初3238号案件处理的内容，已被生效判决所确认；倪文伟对施工图纸光盘的真实性不予认可，认为来源不明，内容无法显示，即使是真实的，也不能达到边贸城公司的证明目的，因案涉工程已经验收或交付使用多年，工程交付后，工程的责任风险已转移给边贸城公司；倪文伟对图片的真实性有异议，认为该组照片来源不明，不能证明工程质量存在问题，且这些照片在（2019）鲁1082民初3238号案件中作为证据提交，用于主张对结算报告的结算内容有异议，构成重复诉讼；倪文伟对工程联系单的真实性有异议，工程联系单上列明的单位是巨匠房地产开发有限公司，不是案涉工程的发包方和施工方，且本质问题即工程结算问题，已经得到处理，边贸城公司属于重复起诉。巨匠公司对边贸城公司提交的上述证据真实性及证明目的均无异议。一审法院认为，本案争议焦点为：1.边贸城公司的起诉是否系重复起诉；2.倪文伟所施工的与合同约定不符的部分应否通过重做方式解决；3.边贸城公司的起诉是否超过诉讼时效。关于重复起诉问题。边贸城公司系（2019）鲁1082民初3238号案件的第三人，在该案中未就存在的质量问题提出反诉，仅就未按约定施工问题作为扣减造价的依据提出抗辩，而该案由于作为被告的巨匠公司未提出该答辩或反诉，并未对边贸城公司提出的抗辩进行实际审查。故边贸城公司作为发包人，另行以存在施工质量问题，施工单位应履行质量维修义务为由提起诉讼，不构成重复起诉。关于边贸城公司重做请求应否支持。建筑工程施工具有专业性，需遵循基本建设程序。发包人为保障工程质量，应当委托监理单位监督工程质量及进度，工程完工后有义务组织验收。施工单位未按照合同约定施工、使用材料，足以影响正常使用及结构安全，应当更换或重做。不影响正常使用、结构安全的，并经验收合格的，应当扣减工程款。本案中，案涉工程部分经验收合格投入使用，部分未经验收合格而投入使用，工程质量应认定为合格。自投入使用之日起，案涉工程已超过质量保修期，边贸城公司所诉的与合同施工不符的部分，亦无法也不宜以质量保修方式解决，边贸城公司因倪文伟实际施工与合同不符的损失，应当通过扣减工程款予以弥补。对于边贸城公司主张的未按合同施工部分，倪文伟借用巨匠公司名义与边贸城公司签订的消防水电工程施工合同中，约定了相应材料的品牌及型号，因施工监理及竣工验收中均需对工程施工材料的品牌型号、合格证明、是否按图纸施工进行查验，边贸城公司履行正常程序应当能够发现材料不符的情况，但边贸城公司并未提供施工中的整改通知或竣工验收过程中的整改通知，明显与常理不符。边贸城公司虽然否认浙江新联工程管理咨询有限公司与浙江博宏工程管理咨询有限公司系受边贸城公司委托对案涉工程分别出具《荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程造价咨询报告书》及《荣成·中韩边贸城消防、水电、暖通安装工程项目工程造价咨询报告书》，但根据建筑工程施工行业惯例，应当是施工单位提报报告后，发包人委托审计机构进行审核，而该两份报告的审减金额分别为3960612元和15408,814元，合计19369426元。而巨匠公司作为与发包人有特殊关系的公司也在审计报告上盖章确认。且工程决算盖章晚于工程投入使用及边贸城公司、消防部门验收合格时间。结合以上事实，边贸城公司在监理、验收及审计过程中必然能够发现材料品牌型号、施工内容与合同不符的情况下，基于工程投入使用的事实，且没有任何整改通知的情况下，出具审计报告，显然边贸城公司已认可工程质量合格并通过审减倪文伟工程造价方式，弥补了倪文伟未按合同施工的差价损失。关于诉讼时效问题。2014年5月31日起至2015年6月30日，案涉工程陆续投入使用或经巨匠公司、边贸城公司及消防主管部门验收合格。从2015年6月30日起至边贸城公司在2019年5月21日立案的（2019）鲁1082民初3238号案件的审理过程中提出质量主张，边贸城公司均未主张过质量抗辩，且未提供证据证明其所诉事项属于主体结构质量问题，故边贸城公司起诉已超过法定诉讼时效。综上，边贸城公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。倪文伟的答辩理由正当，应予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第三十二条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2014年10月25日）第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回荣成中韩边贸城有限公司的诉讼请求。案件受理费22680元（系减半收取）、保全费5000元，由荣成中韩边贸城有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。倪文伟提交浙江省桐乡市人民法院（2020）浙0483民诉前调6559号民事裁定书及（2020）鲁1082民初6557号民事裁定书，边贸城公司以该民事裁定书申请查封了倪文伟名下价值500万元的财产。拟证实边贸城公司以及巨匠公司、沈伟能为达到配合巨匠公司拖延支付倪文伟工程款恶意进行诉讼。边贸城公司对真实性没有异议，但主张仅系边贸城公司为了维护自己的合法权益而采取的诉讼方案，绝非恶意诉讼。巨匠公司对上述两份裁定的真实性没有异议，对关联性有异议，认为该裁定与本案无关，仅是边贸城公司保障合法权益所采取措施。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，首先，边贸城公司主张倪文伟未按施工图纸、规范、合同及签证要求进行施工，但其未提交相应的签证及工程联系单等证据对上述不合格部分予以证实，且案涉工程已于2015年由边贸城公司实际接收使用，边贸城公司在接收案涉工程时亦未主张该工程存在其主张的上述问题，由此导致案涉工程是否存在不合格部分已无法确认，边贸城公司的该主张证据不足，本院不予支持。其次，倪文伟借用巨匠公司名义与边贸城公司签订的消防水电工程施工合同中虽约定了相应材料的品牌及型号，但倪文伟与承包人巨匠公司亦约定倪文伟有权就发包人提供的品牌在同等品质的基础上另行建议使用其他品牌，而在施工过程中，边贸城公司所委托的监理单位对倪文伟的施工材料、工序等均未提出异议，边贸城公司在施工过程及竣工验收后亦未曾向倪文伟送达整改通知要求其整改，对此应视为边贸城公司对倪文伟施工工序及材料均予以认可，其现主张案涉工程存在不合格部分缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。同时，浙江新联工程管理咨询有限公司与浙江博宏工程管理咨询有限公司就案涉工程分别出具《荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程造价咨询报告书》及《荣成·中韩边贸城消防、水电、暖通安装工程项目工程造价咨询报告书》，该报告书所确认的工程造价已审减倪文伟部分未按合同约定施工部分的工程造价，而与边贸城公司存在关联公司的巨匠公司在该两份报告书上盖章确认，（2020）鲁10民终2378号生效判决亦依据上述两份审计报告对倪文伟所施工部分的工程款予以确认，故在边贸城公司未提交反驳证据推翻上述两份审计报告的情况下，应认定边贸城公司已认可工程质量合格并通过审减倪文伟工程造价方式，弥补了倪文伟未按合同施工的差价损失，故其现无权要求倪文伟返工重做。综上所述，边贸城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22680元，由荣成中韩边贸城有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽萍审判员  金永祥审判员  于大海二〇二一年六月十四日法官助理孟佳宁书记员丁真真