江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏06民终1075号上诉人（原审被告）：苏州微腾建材有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄桥街道生田村苏埭路下庄段1号。法定代表人：张学武。上诉人（原审被告）：北京港源建筑装饰工程有限公司，住所地北京市昌平区小汤山工业开发区大东流295号。法定代表人：符剑平，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾琪，上海中筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：施姝婧，上海中筑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聚海建材科技启东有限公司，住所地江苏省启东市滨海工业园聚海路。法定代表人：朱全寿，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘娟，江苏东晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱红亚，江苏东晋律师事务所律师。原审第三人：安徽格军春建筑劳务有限公司，住所地安徽省六安市舒城县张母桥镇张母桥街道中大街08铺。法定代表人：梁昌军。上诉人苏州微腾建材有限公司（以下简称微腾公司）、北京港源建筑装饰工程有限公司（以下简称港源公司）因与被上诉人聚海建材科技启东有限公司（以下简称聚海公司），原审第三人安徽格军春建筑劳务有限公司（以下简称格军春公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2019）苏0681民初6520号民事判决，向本院提起上诉。因苏州微腾建材有限公司未缴纳上诉费，本院按其自行撤回上诉处理。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。港源公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费由聚海公司承担。事实和理由：一、一审未查明事实，法律关系认定错误。（一）我司与微腾公司之间不是转包关系。案涉低层住宅及酒店装修工程由启东鑫华置业有限公司（以下简称鑫华公司）发包给我司，我司将劳务部分分包给格军春公司并支付劳务款，另向微腾公司采购装饰材料并支付材料款。至于微腾公司、格军春公司、聚海公司之间真实关系，格军春公司、微腾公司款项往来定性，我司无从知晓。（二）微腾公司、聚海公司就木饰面制作安装建立承揽合同关系，不属于建设工程合同范畴下的装饰装修合同。二者签订《材料供货合同》，约定供货种类、规格、型号、价格、材料清单等，是基于案涉项目特殊要求定作。聚海公司承揽木饰面制作及安装，不在建设工程范畴。木饰面制造、供货无资质要求或者限制，与建设工程领域对承包人资质的严格要求不符。（三）聚海公司作为承揽人，无权突破合同相对性要求我司承担连带责任。承揽合同不适用建设工程方面的法律规定。二、即使微腾公司与聚海公司之间为建设工程合同关系，聚海公司被认定为实际施工人，法院判决我司承担连带责任也缺乏法律依据。且我司已按约付清材料款、劳务款，不存在欠付甚至超付。（一）我司对微腾公司支付材料款情况。关于低层住宅装修工程，约定价款8685659.06元，我司已付900万元。关于酒店工程，约定价款7516962.33元，我司已付813元。（二）我司对格军春公司支付劳务费情况。关于低层住宅装修工程，约定价款4498716.83元，我司已付394万元。关于酒店工程，约定价款6462422.7元，我司已付660.8万元。我司付款金额远超约定的付款进度。三、聚海公司主张的款项缺乏依据，付款条件不成就。（一）关于主张的款项。1.微腾公司为丛建一出具的授权委托书中，授权范围只有低层住宅工程，不包括酒店工程，也不包括签订材料采购合同、材料款结算及支付。丛建一在合同上签字不能代表微腾公司。同时，也不应以丛建一超出授权范围形成的结果，反向论证其有权进行酒店工程管理。丛建一无权在酒店工程的结算凭证上盖章。2.丛建一在（2019）苏0681民初4645号案件（以下简称4645号案件）中陈述，其印章虽自行保管，但不在时他人亦可自取盖章。我司有理由认为聚海公司提供的仅有丛建一盖章、无微腾公司确认的付款凭证中结算金额缺乏事实支撑。（二）关于付款条件。1.案涉工程至今没有进行竣工验收，也未结算，鑫华公司向法院表示项目没有投入使用，还在不断维修。在此情形下我司无需向微腾公司、格军春公司支付所有材料款及劳务款，微腾公司也无需向聚海公司支付合同价款。退一步而言，即使鑫华公司已经实际使用，因质保期未满也无需支付全部合同款项及返还质保金。2.2019年1月28日、29日结算及此前支付进度款时未涉及发票问题，不能认定微腾公司免去聚海公司的开票义务。应按照承揽关系确定计税依据及税率，且不影响合同约定的先开票后付款义务。3.微腾公司、聚海公司约定，付款条件之一为聚海公司提交完成的工程量、材料进货单、材料质量证明文件等资料，聚海公司未能提交。四、（2020）苏0681民初6520号案件（以下简称6520号案件）的法律文书存在多处错误，事实认定部分多处存在通过他案证据证明或通过他案认定事实进行印证情形，我司有理由相信一审未能查明事实而作出判决。二审中，港源公司陈述，其在2020年9月3日向格军春公司支付劳务费15万元，总计已付409（394+15）万元聚海公司辩称，一、港源公司与微腾公司存在非法转包关系，港源公司明知实际承包人为微腾公司。（一）4645号案件中，微腾公司自认其从港源公司承接工程。丛建一陈述，港源公司派到项目上的管理人仅一人，其他均由微腾公司管理。港源公司向其出具授权委托书，进行项目管理。（2019）苏0681民初4488号案件中，微腾公司也有类似陈述。（二）从微腾公司法定代表人张学武与丛建一的授权委托书，港源公司发给鑫华公司的授权委托书内容可见，港源公司认可微腾公司委派的工作人员丛建一作为港源公司承接项目的副经理，微腾公司对港源公司承接项目进行包工包料施工，显然不是只存在购销材料关系。（三）相关微信记录反映，微腾公司对案涉工程进行施工管理，其与我司签订合同是真实意思表示，也认可我司实际施工及质量。微腾公司催促我司与丛建一等尽快对账，此后形成了结算凭证。（四）微腾公司与我司签订的合同显示，微腾公司将木制品装修项目的材料及劳务包工包料给我司施工，而非仅购买材料。（五）2017年6月30日，港源公司签订四份分包合同，担保人均为张学武。相关合同授权张学武的权限涵盖涉承包工程施工的所有事项。港源公司作为建筑专业承包施工单位，清楚施工资质要求，也有足够经验判断格军春公司与微腾公司间的挂靠关系，其将承包的两个装修工程支解为四份分包合同、采取不同支付路径，正是为了规避法律规定。二、本案为建设工程装饰装修施工合同关系。港源公司承接装修工程，微腾公司单方制作与我司的合同，合同内容包括包干单价、包工包料、施工及付款进度等。微腾公司无资质承接该类工程，港源公司明知违法仍支解转包，现又以资质为由否定合同类型。本案装修工程属于建设工程领域，应当适用建设工程合同条款规定。三、港源公司辩称不欠付工程款缺乏依据。我司起诉时对微腾公司在港源公司的债权申请保全，法院调查后作出债权保全裁定。港源公司一审未有付清工程款的抗辩及依据，港源公司上诉称未竣工验收、未进入结算流程，又称超付约定的工程款，不符合施工惯例及合同约定。四、港源公司主张付款条件不成就缺乏依据。丛建一的职务行为，有多分证据证实，案涉项目早已投入使用，双方没有约定质保期。港源公司所称付款条件，在营业税改增值税后，17%税票在实践中不可履行，合同约定微腾公司提供用料计划、我司提供材料等，实际没有要求执行。从结算至今，我司催要款项，微腾公司从未提出异议。我司在港源公司项目已经垫付大量材料款、人工费，港源公司不付款还要求我司垫付税金，有失公平。且合同无效，港源公司主张合同中的付款条件缺乏依据，只是为了拖延支付。微腾公司、格军春公司二审未应诉答辩。聚海公司向一审法院起诉请求：1.判令港源公司、微腾公司共同支付拖欠的装修工程款合计1348775.80元，并支付自2019年1月29日起至实际付款之日止以1348775.80元为基数按银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2017年5月8日，微腾公司向丛建一出具授权委托书一份，主要内容为：“我张学武系微腾公司法定代表人，现授权委托我单位丛建一同志为我公司代理人，以本公司名义负责恒大海上威尼斯10-1地块项目并负责所施工工程的项目管理、工程招投标、施工期间签署的管理文件、现场安全文明施工、工人考勤、劳务费结算、劳务费收取、工人工资发放等劳务管理工作。委托期限自2017年5月8日至2019年5月8日。”落款处由张学武的签名并加盖了张学武的私章，微腾公司也加盖了公章。2017年6月30日，港源公司为甲方（需方）、微腾公司为乙方（供方），张学武为丙方（担保方），三方签订了《恒大海上威尼斯10-1地块B型低层住宅零星室内精装修工程材料及机具（委托）采购合同》一份。其中，一、产品内容：材料按工程施工图纸及工程合同文件、招标文件等明确指示，本工程所需的全部产成品(包括但不限于：清单和图纸内所有符合甲方要求的材料等)。二、相关价款及说明：1.本合同为固定费率合同，以工程合同额为计费基数，本工程费率为58%，合同总价款约为8685659.06元，如工程合同额发生变化将据实结算，工程费率不变，以工程结算额为最终计算基数。2.所有材料、机具、措施设备，乙方已综合考虑了工程风险因素，包括但不限于材料费、加工费、包装费、运输费、装车卸车费、保险费、管理费、利润、税费、材料复试、四性试验费、机具及措施设备的使用周期、维护以及折旧等费用。……4.付款与结算4.1无预付款，每月按工程进度进行付款，乙方于产值申报当月的25号前将上月已完成的工作量上报业主，经业主确认的工程量为当月工程付款参考依据。4.2甲方收到业主或总包进度款后14个工作日内，按当期材料部分回款金额比例支付乙方……4.3工程竣工验收，且业主或总包支付甲方相应工程款后付至本合同总价款的75%，且不超出本阶段甲方累计回款的58%；4.4工程结算完毕，且业主或总包支付甲方相应工程款后付至本合同总价款的97.5%，且不超出本阶段甲方累计回款的58%；4.5合同尾款2.5%，工程结算完毕，甲方收到业主或总包的质保金14个工作日内，甲方无息支付给乙方。4.6甲方付款前，乙方必须提供项目所在地税务局认可的正式增值税普通发票，税率为3%材料类增值税普通发票。以及提供材料付款凭证，否则甲方有权拒付材料款。因乙方未提供合法有效、金额准确的发票，甲方有权延期付款且不承担任何法律责任。4.7结算金额的2.5%作为质量保证金，在本工程整体质保期满，甲方收到业主或总包的质保金14个工作日后无息支付…八、竣工验收及结算：1.结算原则：本合同采用固定费率结算，按业主实际确认结算额为基数进行结算，并扣除其它扣款。最终结算额=该项目甲方与建设单位最终结算额*本合同约定费率-其他扣款(其它扣款包括但不限于：本工程甲方对启东鑫华置业有限公司(工程发包人)应缴纳的税金，总包服务费，甲方现场管理人员工资，违约金，罚金，以及其它不可预见费用等)最终结算金额以双方达成一致的结算书为准，结算书经双方签字盖章后生效，作为结算依据。2.乙方按照甲方要求上报结算，经项目部和甲方成本部(内审部)审核后确认。分包班组提交的结算书视为乙方已经全面考虑包括所有内容及风险。3.结算时间：工程竣工验收结算后(以业主签署结算书为准)，并经确认工程质量等级后，双方进行本工程的结算。三方还约定了其他相关事项。同日，上述三方还签订了《恒大海上威尼斯11-1地块酒店室内装修工程材料及机具（委托）采购合同》一份。其中，二、1.约定合同总价款为7516962.33元，4.3约定工程竣工验收，且业主或总包支付甲方相应工程款后付至本合同总价款的70%，且不超出本阶段甲方累计回款的28%；4.4工程结算完毕，且业主或总包支付甲方相应工程款后付至本合同总价款的97.5%，且不超出本阶段甲方累计回款的28%。其余约定内容同前一合同。在签订以上两份合同的同时，微腾公司还就上述两个工程分别向港源公司出具了《承诺书》各一份，承诺“若我司中标，我司保证按时按质按双方签订的合同要求完成施工……”。2017年6月30日，港源公司作为发包方（甲方），格军春公司作为承包方（乙方），张学武作为担保方（丙方），另签订了《恒大海上威尼斯10-1地块B型低层住宅零星室内精装修工程劳务分包合同》一份，约定港源公司将恒大海上威尼斯10-1地块B型低层住宅零星室内精装修工程交给格军春公司施工，工程承包范围：乙方负责恒大海上威尼斯10-1地块B型低层零星室内精装修工程的施工。具体内容包括各区域地面、天棚、墙面的装修、入户门、户内门、室内护窗栏杆制安、卫生洁具、卫生间挂件、橱柜、地柜、开关插座、灯具、抽油烟机、煤气炉、消毒碗柜安装等。包括但不限于清单和图纸内所有内容。工程承包方式：劳务承包。合同价款：合同采用固定费率计价方式，以工程合同额为基数，本工程固定费率为30%；本工程合同价款约为4498716.83元，如工程合同额发生变化，据实调整合同价款，工程费率不变。三方还约定了价款支付等其他相关事项。同日，港源公司作为发包方（甲方），格军春公司作为承包方（乙方），张学武作为担保方（丙方），还签订了《恒大海上威尼斯11-1地块酒店室内装修工程劳务分包合同》一份，合同价款：合同采用固定费率计价方式，以工程合同额加甲供材为计费基数，本工程固定费率为24%；本工程合同价款约为6462422.70元，如工程合同额发生变化，据实调整合同价款，工程费率不变。其余约定内容同前一合同。以上两份劳务分包合同的附件七均为格军春公司出具的授权委托书，内容为“梁昌军同志，身份证号：，系我公司法定代表人。现授权张学武(姓名)施工队长(职务)为我公司代理人。代理人的代理权限为：(一)代表我公司参加本工程的投标、开标、评标等招投标活动；(二)代表我公司就本工程的合同谈判、签署、变更等事宜；(三)在本工程施工过程中，代表我公司组织施工以及施工人员的日常管理工作；(四)代表我公司催收工程款及工程结算等；(五)代表我公司在以上过程所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务等。我公司对代理人的上述代理行为均予以承认。(六)授权期限自工程投标之日起到工程竣工结算之日止。代理人无转委权。特此委托。”签约后，由微腾公司派出丛建一、徐开年、张某、苏建君、郭平等人对案涉两个装饰工程进行施工管理。2017年7月18日，鑫华公司为发包人（甲方），港源公司为承包人（乙方），双方签订了《恒大海上威尼斯10-1地块B型低层住宅零星室内精装修工程施工合同》一份，约定由港源公司承包施工恒大海上威尼斯10-1地块B型低层住宅零星室内精装修工程。合同第八条中约定：暂定总价（不含甲供材料款在内）为17715018.28元……本工程的计税方式为简易计税。承包人在向发包人领取工程款前，承包人应向发包人出具经发包人确认的合法有效的3%增值税专用发票(该发票应由承包人开具或由工程所在地税务部门代开)……；第九条中约定：一、工程备料款的支付合同签订，乙方进场施工后7天内，甲方支付乙方合同暂定总价的10%作为工程备料款……二、工程进度款的支付……当期实际支付乙方的工程进度款=当期实际完成工程量工程造价×70%-超量领用的全部甲供材料款。三、结算款的支付工程竣工验收合格并办理结算后30天内，甲方累计支付乙方至实际工程结算价的97.5%，甲方应支付的款项应扣除乙方超量领用的甲供材料的材料款、工程备料款、工程进度款。四、保修金的支付工程结算价的2.5%作为保修金，待工程竣工验收合格满两年后如无质量问题、无发生甲方代扣代付维修费用，则甲方在30天内无息支付2.3%，其余0.2%待防水工程五年质保期满后如无质量问题、无发生甲方代扣代付维修费用，则甲方在30天内无息付清保修金。2017年7月31日，鑫华公司为发包人（甲方），港源公司为承包人（乙方），双方又签订了《恒大海上威尼斯11-1地块酒店室内装修工程施工合同》一份、约定由港源公司承包施工恒大海上威尼斯11-1地块酒店室内装修工程。合同第八条中约定：暂定总价（不含甲供材料款在内）为14982245.33元。其余相关约定内容与前一份施工合同基本相同。2017年10月7日，微腾公司为买受人（甲方），聚海公司为出卖人（乙方），签订《材料供货合同》一份，约定：“就乙方向甲方承包的启东恒大海上威尼斯情景洋房室内精装修工程项目供货事宜达成一致，特签订本合同，共同遵守执行。一、货物的产品代码、产品类别见附表。二、货物的种类、规格、型号和价格……以双方确认>为准。三、交货的时间、地点、以及交货方式1.乙方所供货物应符合国家质量标准，并负责向甲方提供相关的质量证明性相关文件以供相关单位部门验收使用。2.乙方送货到指定交货地点并经甲方验收合格后，由乙方开具>，甲方须在>(一式六联)上签名确认，同时，乙方需出具本次送货的材料相关证明性文件交于甲方。3.甲方若有异议的，应在收货后24小时内以书面形式提出，逾期不提出的，视乙方交付的货物验收合格，符合合同约定。四、合同清单、结算方式以及期限本材料合同木饰面清单价以后附建设单位合同清单下调20%为基准，即后附建设单位合同清单价*80%为本材料合同木饰面清单价(清单中其他费与主材基价之和)，此合同为包干单价(此单价包含完成本项清单列项所需完整的工序所需材料费及人工费、辅材费)。申请当期进度款时乙方需开具等合同金额的材料发票(增值税专用发票17%的抵税发票)交于甲方，发票需真实有效，如因发票问题影响本期付款，甲方概不负责。付款方式：按照约定酒店每完成两层并验收合格进行一次工程款支付，乙方需将本次完成的工程量、材料进货单、材料质量证明性文件等按照甲方规定的格式上报于甲方，经流程审批之后走付款流程。付款公式为：建设单位完成本次核定产值中木饰面完成产值*80%为付款基数*70%作为本次工程款；建设单位验收合格支付付款基数的25%，竣工验收一个月内支付余下的5%尾款。按照约定别墅每完成10户并验收合格进行一次工程款支付，乙方需将本次完成的工程量、材料进货单、材料质量证明性文件等按照甲方规定的格式上报于甲方，经流程审批之后走付款流程。建设单位完成本次核定产值中木饰面完成产值*80%为付款基数*70%作为本次工程款；建设单位验收合格支付付款基数的25%，竣工验收一个月内支付余下的5%尾款。五、违约责任1.乙方货物质量不合格的，经乙方确认后予以退还，造成甲方损失的，甲方应提供相关损失依据，经乙方确认后予以赔偿。但因甲方卸车、保管不当、施工失误等甲方自身原因造成货物出现质量问题的，由甲方承担责任；若双方存在争议，需提交质量监督部门进行鉴定，鉴定费用由责任方承担。2.凡根据现场月度实际用料计划且符合乙方质量要求的材料到场后，甲方不得拒签材料单据。否则，凭据>上乙方与地区公司工程部双方签字确认甲方存在拒签的，甲方须按该批次货物总额的3%承担违约金，单次违约金不足300元的按照300元执行，支付方式按付代扣流程执行。六、其他约定事宜：甲方应向乙方提供《用料计划》委托填报人以及指定收货人的书面委托书，指定的填报人以及收货人变更的，应立即向乙方出具新的授权书，否则，由此引起的相关责任由甲方承担。该合同落款甲方处盖有：微腾公司项目专用章，并由丛建一在委托签约人处签名，乙方盖有聚海公司的印章并由余永盛在委托签约人处签名。一审另查明，案外人启东市圆陀角建筑材料有限公司作为原告起诉被告丛建一、微腾公司买卖合同纠纷一案，法院经审理作出了（2019）苏0681民初4488号民事判决，判决微腾公司给付该案原告货款345288元，该判决经江苏省南通市中级人民法院二审于2020年7月1日判决维持，业已发生法律效力。该判决中认定：“案涉启东恒大海上威尼斯10-1地块的别墅装饰工程以及11-1地块的酒店装饰工程均由微腾公司从北京港源建筑装饰工程有限公司承接”。丛建一在该案庭审中陈述：“北京港源和苏州微腾就劳务和建材签订了两份合同，北京港源在支付工程款时也是分开的，一块是劳务，一块是建材。涉及劳务的是直接汇款至格军春公司，材料款是直接汇至苏州微腾的。格军春公司和微腾没有合同，这两家公司合起来承包了恒大的项目。是苏州微腾自己联系的格军春公司……”。聚海公司与微腾公司签约后，聚海公司即组织工人进场按约进行施工，并完成了施工任务。截至诉前，案涉工程所涉的10-1地块酒店和11-1地块的别墅均已交付使用。经双方于2019年1月28日结算：案涉10-1地块的酒店装饰工程，聚海公司完成的工程总产值1319140.40元，按合同下浮20%计工程款1055312元，应付70%的进度款为738718元，扣减微腾公司已付357000元，尚余应付进度款381718元；11-1地块的别墅装饰工程，聚海公司完成的工程总产值1165706元，按合同下浮20%计工程款932564元，应付70%的进度款为652795元，扣减微腾公司已付380000元，加上聚海公司代购的材料款97000元，尚余应付进度款369795元。除上述已付款737000元以外，之后微腾公司未向聚海公司付过工程款。聚海公司为主张自己的权利，于2019年8月22日向法院提起诉讼，要求被告方支付拖欠的工程款1548775.80元以及自2019年1月29日至实际付款之日按银行同期贷款利率计算的利息。一审诉讼中，将诉请的工程款数额变更为1348775.80元，表示零星增加工程的工程款将另案主张。一审庭审中，鑫华公司辩称案涉工程系由其发包给港源公司属实，但其已向港源公司付清应付进度款，其与聚海公司无任何关系。一审宣判前，聚海公司撤回了对鑫华公司的起诉，法院照准，并已另行制作裁定书。一审法院认为，根据查明的事实，案涉的启东恒大海上威尼斯10-1地块的别墅装修工程以及11-1地块的酒店装修工程，均由鑫华公司发包给港源公司承包施工，该两份施工合同依法有效。港源公司在承接到两个装修工程后，分别与微腾公司签订了两份材料及机具采购合同，与格军春公司签订了两份劳务分包合同，虽然港源公司与鑫华公司签约的时间比港源公司与微腾公司及格军春公司签约的时间上稍晚一些，但是这种情况在建设工程领域并不鲜见，可以推定这是港源公司在与鑫华公司正式签约前已将所接工程向下手流转，微腾公司出具的承诺书内容也可以印证这一点。本案的主要争议焦点如下：一、案涉两个装修工程在港源公司与微腾公司之间成立什么关系？二、聚海公司与微腾公司之间是否成立工程分包关系？三、如上述关系成立，聚海公司所主张付款的条件是否成就，欠款数额是否具有事实依据？关于争点一，港源公司与微腾公司的关系问题。经法院比对上下手合同约定的各项内容以及相关委托书的内容，审查工程实际实施主体、施工范围、工程款支付路径等基本要素，并结合当事人的陈述，尤其是格军春公司在本案中的陈述和丛建一在相关另案中的陈述，可以确认港源公司从鑫华公司承包工程以后，在形式上将承包合同内容支解拆分为采购合同和劳务分包合同，其实质是港源公司将承包的工程整体转包给了微腾公司，其中劳务部分系微腾公司借用格军春公司的资质签约，有关转包的认定也与法院生效的（2019）苏0681民初4488号民事判决所认定的事实相吻合，应予确认。关于争点二，微腾公司与聚海公司的关系问题。分述如下：1.关于项目名称。虽然《材料供货合同》上记载“启东恒大海上威尼斯二期情景洋房室内精装修工程”，但根据聚海公司提供的签工单、结算单、付款凭证、工程量清单以及当事人的一审庭审陈述等证据，可以确认聚海公司实际实施的是10-1地块的别墅装修工程和11-1地块的酒店装修工程中的木饰面施工任务。2.合同性质（本案案由）问题。案涉合同虽名为“材料供货合同”，但经法院审查，合同约定了包干单价（此单价包含完成本项清单所需完整的工序所需材料费及人工费、辅材费）、施工工程量、竣工验收、进度款支付等基本内容，由此并结合工程量清单等证据的具体内容，可以确认该合同是包人工包材料的承包合同，微腾公司答辩中认为合同单价中已包含人工费的意见，实际亦能表明这一点，因此显见该合同不能定性为买卖合同，实质应为装饰装修合同，又鉴于其分包性质，故划入建设工程合同纠纷大类并无不妥，本案案由照此确定。3.丛建一的行为代表的是微腾公司。首先，微腾公司承建的案涉两个装修工程中，木饰面施工系由聚海公司完成，这应是不争的事实。其次，微腾公司从港源公司承接工程后，向丛建一出具了授权委托书，授权丛建一负责工程的项目管理、工程招投标、施工期间签署管理文件、现场安全文明施工管理、工人考勤、劳务费结算、劳务费收取、工人工资发放等管理工作。因此，丛建一与聚海公司签约《材料供货合同》并加盖微腾公司项目专用章、之后接受聚海公司向微腾公司承建的两个工程工地提供木饰面施工、在付款凭证上签章等行为，均应界定为代表微腾公司实施的职务行为，所产生的民事责任应由微腾公司承担。虽然授权委托书载明的是10-1地块的别墅装饰工程，但聚海公司与丛建一所签合同的内容以及实际施工的范围已涵盖了11-1酒店装饰工程，该两个工程均由丛建一负责管理，聚海公司完全有理由相信在同时实施的11-1工程上丛建一也代表微腾公司与之建立同样的关系，故丛建一的行为构成了表见代理，所产生的民事责任也应由微腾公司承担。微腾公司提交的徐开年、张某签署的《责任承诺书》不足以证明微腾公司将案涉工程发包给徐开年、丛建一等人。相反，法院查明在聚海公司向微腾公司催要货款时，时任微腾公司总经理的化耀祥在聚海公司的付款凭证上签署了由前手港源公司代付货款的意见，这进一步印证了微腾公司认可丛建一代表该公司与聚海公司发生案涉合同关系以及结算工程款的事实。最后，上述认定意见也与法院生效的（2019）苏0681民初4488号民事判决所认定的事实相一致。综上，本案聚海公司与微腾公司就案涉木饰面施工工程成立工程分包关系。关于争点三，付款条件问题。1.关于验收问题。首先，微腾公司向聚海公司支付和结算前期70%进度款的行为，表明聚海公司的请款符合有关约定的过程验收和上报文件的条件。其次，案涉酒店和别墅均已交付使用，这已是本地区周知的事实，而聚海公司实施的工程只是整体工程中的一部分，由此应当推定聚海公司施工的全部木饰面工程均已符合与验收有关的支付条件。2.关于发票问题。根据《材料供货合同》的约定，申请进度款时乙方聚海公司需开具等合同金额的材料发票（增值税17%的抵税发票），法院认为一是双方在2018年1月28日、29日的结算中及之前支付进度款时并未涉及发票问题；二是案涉合同系建设工程合同，合同上原来约定的发票事宜与建设工程的事实不匹配，计税依据和税率也不一致，原约定已无法实际适用，故微腾公司可就此事项在案外与聚海公司再行协商或者依据相关税收法律法规主张发票权利。据此，法院认为微腾公司的该抗辩也不能成为阻却聚海公司请求给付工程款的事由。综上，聚海公司请求支付全部工程款的条件已成就。在上述认定的基础上，法院对聚海公司的诉请评述处理如下：法院认为，港源公司从发包人鑫华公司处承包案涉两个装修工程后，以支解合同的形式转包给微腾公司，违反了法律和行政法规的强制性规定，该转包行为依法无效。由此，微腾公司再往下手聚海公司分包的行为亦无效。聚海公司实施完成了与微腾公司约定的施工任务，故可参照合同约定主张相应的工程款。关于微腾公司结欠工程款的具体数额，法院采信聚海公司提供的相关证据，确认381718+369795+316593.60+279769.20=1347875.80元；其余900元，的确与合同内约定的单价组成方式相矛盾，因聚海公司又未能补强该费用在合同外发生的具体事实依据，故在本案中不予确认，聚海公司可与其他增量另案一并主张。至于微腾公司抗辩计价应下浮20%的问题，经法院查明，在2018年1月28日和1月29日结算聚海公司施工总价款时，已作20%下浮，故微腾公司的抗辩与事实不符，不能采信。根据前述意见，全部工程款支付条件已成就，故微腾公司应向聚海公司承担支付工程款1347875.80元的义务。关于聚海公司的利息请求，法院根据案情实际，对其中的进度款381718+369795=751513元，确定从结算之日2019年1月29日由微腾公司计付利息；对尾款316593.60+279769.20=596362.80元，酌定从聚海公司起诉之日2019年8月22日起由微腾公司计付利息。具体的利率标准，法院根据聚海公司的主张结合法律规定依法确定。港源公司非法转包工程给微腾公司，一审诉讼中又未能抗辩并证明结清所有应付款项，故依法应对微腾公司的上述债务承担连带责任。港源公司未参加一审最后一次庭审，系其对自身诉讼权利的处分，不碍法院依法缺席审理并在查明事实的基础上作出判决。格军春公司系微腾公司在接受转包时挂靠的公司，聚海公司对其在本案中未主张权利，是聚海公司对自身诉讼权利的处分，法院不予干涉。综上，一审法院判决：一、微腾公司于判决发生法律效力之日起十日内向聚海公司给付工程款1347875.80元及利息（1.以751513元为基数自2019年1月29日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.以596362.80元为基数自2019年8月22日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、港源公司对微腾公司的上述第一项债务承担连带责任；三、驳回聚海公司的其他诉讼请求等。二审中，港源公司向本院提交以下证据：1.港源公司向微腾公司的材料付款凭证，以证明就低层住宅项目港源公司向微腾公司支付900万元，超过合同约定的总价8686659.06元。2.港源公司向格军春公司的劳务付款凭证，以证明就低层住宅项目港源公司向格军春公司支付409万元，超过合同约定的付款节点应付金额3374037.62元（即合同总价的75%）。3.港源公司向微腾公司的材料付款拼争，以证明港源公司就酒店项目向微腾公司支付813万元，超过合同约定的总价7516962.33元。4.港源公司向格军春公司的劳务付款凭证，以证明就酒店工程港源公司向格军春公司支付660.8万元，超过合同约定的总价6462422.7元。聚海公司质证认为：1.港源公司提供的不是新证据。2.港源公司称不存在欠付工程款，但又称案涉工程未进入结算流程，在业主单位未付款的情形下，存在超额支付工程款，不符合施工惯例和双方约定，其所称付款不能表明是支付案涉工程往来款。因在施工过程中可能存在工程变更增加项目等，在实际结算额没有形成之前，合同约定的是暂定价，不存在超付。本院认证意见：港源公司提供反映其向微腾公司付款情况的证据，本院将在裁判理由中综合阐述。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，一审法院对于涉案公司、人员之间的关系、微腾公司的付款义务及应付数额认定正确，但对于聚海公司主张的港源公司责任认定不当，本院依法予以纠正。具体分析如下：1.港源公司与微腾公司之间法律关系问题。港源公司从鑫华公司承接工程后，虽然形式上将劳务分包给格军春公司，另与微腾公司签订材料采购合同，但从（2019）苏0681民初4488号案件生效法律文书认定讼争工程均由微腾公司从港源公司承接，格军春公司本案陈述与微腾公司只是过账、将港源公司劳务费及时转付微腾公司，微腾公司丛建一另案所述微腾公司联系格军春公司合起来承包恒大项目可见，案涉低层住宅及酒店工程名义上分为劳务及材料采购分予格军春公司、微腾公司，但实质上的合同权利义务主体均系微腾公司。再结合港源公司与格军春公司订立的合同中，微腾公司的法定代表人张学武均作为担保人签字，港源公司称其不清楚港源公司、格军春公司之间关系与事实不符，本院不予采信。2.关于微腾公司与聚海公司间的法律关系。港源公司上诉认为，微腾公司与聚海公司之间为承揽合同关系，不属建设工程施工范围。但从二者签订的合同看，虽然名为采购合同，但其中内容大多涉及工程施工的约定（包括单价包干、施工量、竣工验收、支付进度款等），结合双方实际履行中形成工程量清单以及微腾公司陈述合同单价包含人工费，可以确定争议合同的实质是微腾公司将木饰面装饰装修工程分包给聚海公司，属于建设工程施工合同范畴。3.关于聚海公司主张的合同价款认定及付款条件问题。港源公司上诉认为，丛建一无权签订合同及结算，合同约定的付款条件也未能成就，但其该两项上诉理由不能成立。一方面，微腾公司承接工程后，向丛建一出具授权委托书，授权丛建一管理工程。虽然授权书指向低层住宅装饰工程，但酒店工程实际也由丛建一负责管理。其后丛建一以微腾公司名义与聚海公司签订合同，合同上盖有微腾公司项目部印章，聚海公司完成两个项目的木饰面装饰施工，其直接向微腾公司催款时，微腾公司总经理亦签署由港源公司代付货款意见。由于现有证据并不足以证明微腾公司将工程分包给丛建一，丛建一再分包给聚海公司，一审法院认定丛建一代表微腾公司行使职权，与聚海公司签订合同及结算并无不当。另一方面，虽然微腾公司与聚海公司签订的合同中，涉及工程验收、开票以及提交资料等问题，但案涉工程现已交付使用，港源公司再以未验收、未提交资料为由主张微腾公司向聚海公司付款的条件不成就，缺乏依据。合同虽然约定了申请进度款时的开票义务，但双方结算及此前付款不涉及发票问题，且由于合同性质问题，约定的发票及计税依据等实际均无法适用，一审法院认定微腾公司可另行协商或者主张发票权利亦无不当。4.关于聚海公司本案诉请港源公司共同付款问题。聚海公司与港源公司之间无直接合同关系，其要求港源公司共同付款缺乏依据。一审认为港源公司没有举证结清所有应付款，应对微腾公司的债务承担连带责任，但连带责任须由法律规定或者当事人约定，一审该项认定同样缺乏依据。加之港源公司二审提供初步证据证明其向微腾公司的付款存在超出约定总价或者节点数额的情形，并陈述工程尚未结算、质量仍有争议，无法明确港源公司对微腾公司是否还有付款义务。因此，聚海公司本案径行要求港源公司承担连带责任，本院不予支持。综上，港源公司的上诉理由部分成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省启东市人民法院（2019）苏0681民初6520号民事判决第一项，即“苏州微腾建材有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向聚海建材科技启东有限公司给付工程款1347875.80元及利息（1.以751513元为基数自2019年1月29日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.以596362.80元为基数自2019年8月22日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。二、撤销江苏省启东市人民法院（2019）苏0681民初6520号民事判决第二项，即“北京港源建筑装饰工程有限公司对苏州微腾建材有限公司的上述第一项债务承担连带责任”。三、撤销江苏省启东市人民法院（2019）苏0681民初6520号民事判决第三项，即“驳回聚海建材科技启东有限公司的其他诉讼请求”。四、驳回聚海建材科技启东有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费16939元，保全费5000元，合计21939元，由聚海建材科技启东有限公司负担50元，苏州微腾建材有限公司负担21889元；二审案件受理费16939元，由聚海建材科技启东有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱艳审判员  杨盛审判员  胡皓二〇二一年六月一日书记员  陈宁