安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖13民终1545 上诉人（原审原告）:秦万年，男，汉族，1966年2月28日出生，住江苏省淮安市楚州区。 委托诉讼代理人：孙卫东，江苏淮瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:江苏华茂建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市经济技术开发区空港产业园纬三路12号，统一社会信用代码913208306891715467。 法定代表人:陈杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈昭海，北京盈科（淮安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯加远，北京盈科（淮安）律师事务所实习律师。 被上诉人（一审第三人）：泗县大庄镇人民政府，住所地安徽省泗县大庄镇。 法定代表人：曹**强，该镇镇长。 委托诉讼代理人：郑良付，安徽郑良付律师事务所律师。 上诉人秦万年、江苏华茂建设工程有限公司(以下简称江苏华茂公司）与被上诉人泗县大庄镇人民政府（以下简称大庄镇人民政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院(2020)皖1324民初6446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案受理后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 秦万年上诉请求：撤销一审判决，改判大庄镇人民政府在欠付江苏华茂公司工程款3221924.93元范围内给付2953649.32元（扣除管理费及税费）。事实和理由：秦万年作为案涉工程7个标段的实际施工人已经得到三次判决的确认，江苏华茂公司作为被挂靠单位，扣除2%管理费，9%的税费后，未按照约定给付工程款。江苏华茂公司与大庄镇人民政府明知秦万年是实际施工人，于2020年9月7日达成调解协议，三次分期付款的时间间隔达一年半之久，现（2020）皖1324民初3422号民事调解书已生效，双方的调解行为损害了秦万年的利益。案涉工程于2018年竣工验收并交付使用，工程款亦经政府审计确认，大庄镇人民政府已经同意将剩余工程款3221924.93元分期支付，一审仍按照约定付款方式仅判决江苏华茂公司给付49标段工程款不当。江苏华茂公司的一再违约行为使得双方约定的付款方式形同虚设，一审仍按照合同相对性为由，驳回秦万年要求大庄镇人民政府在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求不当。本案拖欠的工程款数额已经得到生效调解书的确认，应当依照相关司法解释的规定判决。 针对秦万年的上诉，江苏华茂公司答辩称：秦万年的上诉理由无法律依据，秦万年与大庄镇人民政府无合同关系，江苏华茂公司已向大庄镇人民政府主张尚欠工程款且已经达成调解，秦万年主张江苏华茂公司、大庄镇人民政府共同损害其利益无事实依据。秦万年与江苏华茂公司的合同第十条约定，工程款到账后无任何质量安全、劳务材料等问题，七日内将工程款支付至乙方账户，现部分工程并没有完成竣工验收，且江苏华茂公司没有收到大庄镇人民政府支付的工程款，本案并未达到付款条件。若直接将工程款打入秦万元的账户，不符合双方的合同约定，也无法保障江苏华茂公司可能因涉案工程存在质量、安全、劳务、材料等问题导致的其他诉讼。秦安年与江苏华茂公司的合同第九条约定有关工程款的所有税费、其他规费均由秦万年承担。秦万年的上诉请求仅仅扣除了管理费和增值税发票产生的税率,部分标段工程所产生的其他税费，如企业所得税、印花税、城市维护、建设税等并没有扣除。江苏华茂公司支付工程款的条件并未达到，且双方对尚欠工程款、树木仍存在争议的情况下适用相关司法解释不合理的。 针对秦万年的上诉，大庄镇人民政府答辩称：大庄镇人民政府和江苏华茂公司经过公开招投标签订《建设施工合同》，至于秦万年和江苏华茂公司的关系，大庄镇人民政府不知情。大庄镇人民政府已和江苏华茂公司就涉案的工程款达成调解，大庄镇人民政府只应按照该调解书履行。秦万年认为大庄镇人民政府应当向其直接支付工程款，缺乏事实依据。 江苏华茂公司上诉请求：撤销一审判决，改判江苏华茂公司支付秦万年工程款148998.49元或发回重审。事实和理由：江苏华茂公司与秦万年就大庄镇2018年乡村道路建设工程36、37、49、60、70、78、107标签订工程项目分包合同，合同约定有关工程的所有税费及其他规费均由秦万年承担，2019年1月，上诉人江苏有限公司就37、49、60、70四个标段向国家税务总局泗县税务局预交了跨区域涉税事项共计79792.26元，应由秦万年承担，而一审法院在审理时并没有将该笔费用扣除。 针对江苏华茂公司的上诉，秦万年答辩称：江苏华茂公司主张的跨区域涉税事项共79792.26元，只是预交税款，不是实际支付的税款。预交税款秦万年已经在开票前予以支付，该涉案税款不是华茂公司支付。秦万年是在工程结束后要予以返还的，不是其实际支付的款项，江苏华茂公司主张直接予以扣减没有事实和法律依据。 针对江苏华茂公司的上诉，大庄镇人民政府答辩称：税款系华茂公司与秦万年之间的内部约定，大庄镇人民政府不发表意见。 秦万年向一审法院起诉请求：1、判令江苏华茂公司给付秦万年欠付的36、49、78、107标四个工程的款项（已扣除华茂公司应得的2%管理费67824元和江苏华茂公司应当开票的36、78、107三个标9%的增值税税金222181元）计3101217.24元；2、大庄镇人民政府在欠付上述工程款的范围内对秦万年承担付款责任。 一审法院认定：2018年2月25日，江苏华茂公司与大庄镇人民政府就泗县大庄镇2018年乡村道路建设工程签订施工合同。2018年4月2日，秦万年和江苏华茂公司双方签订《工程项目分包合同》，相关合同约定：江苏华茂公司同意以秦万年以江苏华茂公司的名称洽谈、承接工程项目，并按江苏华茂公司的要求办理一切相关的手续，合同关于项目管理费约定为：项目管理费净收2%（不含所有发票税金，由秦万年承担，开票时缴纳，华茂公司泗县分公司的财务成本、泗县分公司的注册、注销全由秦万年负责），如工程量增加，管理费同比增加。管理费按大合同第一次付款扣除合同价的2%管理费，最终付款时扣除已审计价格为基础的剩余管理费，合同同时约定，所有工程款必须进入江苏华茂公司指定账户，秦万年不得以任何理由推迟入账或改由它户结算，有关工程的所有税费及其他规费均有秦万年承担，如税费及其他规费的缴纳由秦万年办理，秦万年应及时向江苏华茂公司提供合同有效的完税证明及其他完整的交费凭证。如需江苏华茂公司开票，秦万年应先向江苏华茂公司提供税款，工程款付款方式按照工程建设单位与江苏华茂公司签订的合同支付，本次项目开票所有税金由秦万年自己缴纳，工程款到账后无任何质量、安全、劳务、材料等问题，七个工作日内支付至秦万年账户，施工现场中一切费用由秦万年承担，另外，双方在合同上还约定工程由秦万年自主组织施工，自负盈亏，工程的债权、债务均由秦万年承担等内容。合同签订后，秦万年挂靠江苏华茂公司对涉案工程进行实际施工，原案双方当事人诉争的工程系涉案的工程款中36、49、78、107标的工程款，以上四个标的工程已经全部审计完毕，大庄镇人民政府没有按审计价格如数向江苏华茂公司支付工程款，仅向江苏华茂公司支付49标工程款247241.48元。2020年6月23日，江苏华茂公司以大庄镇人民政府为被告起诉，要求大庄镇人民政府支付工程款3238097.65元，安徽省泗县人民法院于2020年9月7日作出（2020）皖1324民初3422号民事调解书，相关调解书内容为：大庄镇人民政府拖欠江苏华茂公司工程款3221924.93元，订于2020年12月30日前支付800000元，于2021年6月30日前支付1200000元，余款1221924.93元于2021年12月30日付清。另：秦万年无建设工程施工资质，49标审计价款为922536.55元，秦万年已如数向江苏华茂公司支付49标增值税税金，秦万年没有向江苏华茂公司支付49标管理费。审理过程中，秦万年向提出财产保全申请，要求暂停大庄镇人民政府支付工程款310万元，安徽省泗县人民法院于2020年11月27日作出(2020)皖1324民初6446号民事裁定书，裁定暂停大庄镇人民政府支付工程款310万元，期限一年。 一审法院认为，未取得建设工程施工资质的承包人所签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求按照合同约定支付工程价款。本案中，江苏华茂公司将案涉工程分包给不具备建设工程施工资质的秦万年实际施工，双方签订的工程项目分包合同应属无效合同。鉴于本案秦万年施工的涉案49标已验收合格，并审计完毕，且工程发包方大庄镇人民政府已经向华茂公司支付了涉案49标工程款247241.48元，故秦万年基于其与江苏华茂公司所签署合同约定的付款方式，主张江苏华茂公司向其支付49标工程款符合合同约定，予以支持。49标审计价款为922536.55元，秦万年已经负担因涉案49标施工所产生的相应税费，依据合同约定，上述款项扣除2%的管理费18450.73元（922536.55元×2%），江苏华茂公司应该支付秦万年49标工程款228790.75元。大庄镇人民政府至今没有按审计价格如数支付36、49、78、107标的工程款，秦万年主张江苏华茂公司向其支付36、49、78、107标四个工程的总款项的诉讼请求，因尚未达付款节点不予支持。秦万年与大庄镇人民政府并不存在合同关系，秦万年主张大庄镇人民政府在欠付上述工程款的范围内对其承担付款责任无法律依据不予支持。由于江苏华茂公司无充足证据证明其已实际支付涉案工程其他税费数额，其要求秦万年按综合税费负担率3.6%支付其他税费数额215618元的答辩理由不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、江苏华茂公司于本判决生效后十日内支付秦万年工程款228790.75元；二、驳回秦万年的其他诉讼请求。案件受理费15389元，财产保全费5000元，合计20389元，由秦万年负担18885元，由江苏华茂公司负担1504元。 二审中，秦万年提供如下证据：1、银行交易明细清单一份，证明秦万年向江苏华茂公司支付了开票税款，并且在2019年1月25日和2019年1月28日分别向江苏华茂公司指定的账号汇款2万元和5万元。2、授权委托书一份，证明江苏华茂公司授权委托许家作为代理人。江苏华茂公司质证认为上述证据与其公司无关，并不认可许家彦是代理人。江苏华茂公司二审提供税票一份，证明其公司已经缴纳了相应税款。秦万年对税收完税证明的真实性无异议，但是该跨境税收是一种预交不是实际缴纳。本院认为，秦万年提供的汇款不能证明与江苏华茂公司有关，江苏华茂公司提供的税款能够证明预交部分税款。 经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 另查明：1、本院(2020)皖13民终1435号民事判决已经就案涉37标、60标、70标三个标段的工程款已经（扣除管理费及增值税）判决。49标的工程款增值税亦予以判决。 2、安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初3422号民事调解书载明，案涉工程36标工程款993674元未付，49标工程款922536.55元，尚欠675295.07元未付，78标工程款911423.65元未付，107标工程款579760.76元未付。大庄镇人民政府拖欠江苏华茂公司工程款3221924.93元，订于2020年12月30日前支付800000元，于2021年6月30日前支付1200000元，余款1221924.93元于2021年12月30日付清。 本院认为，归纳当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、江苏华茂公是否应当支付剩余工程款；2、大庄镇人民政府是否应当在欠付工程款范围内承担责任；3、江苏华茂公司上诉主张的税款是否应当扣除。 关于焦点1，未取得建设工程施工资质的承包人所签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求按照合同约定支付工程价款。本案中，江苏华茂公司将案涉工程分包给不具备建设工程施工资质的秦万年实际施工，双方签订的工程项目分包合同应属无效合同。双方的合同明确约定，江苏华茂公司净收项目2%管理费，秦万年在洽谈、承接工程过程中产生的一切费用由秦万年承担，秦万年自行组织施工，负责工程的执行，对工程进度、质量、结算及施工人人员的教育、技术交底、安全交底及工程施工维修、质保等责任全部由秦万年负责，江苏华茂公司视工程情况指派1-3人进行全面监督管理，从上述约定内容看，案涉工程系秦万年借用江苏华茂公司资质实际施工，江苏华茂公司并未投入资金，仅净收管理费用，本院生效的(2020)皖13民终1435号民事判决亦认定秦万年为案涉工程实际施工人。秦万年和江苏华茂公司签订的《工程项目分包合同》第十条约定，工程款到账后无任何质量、安全、劳务、材料等问题，七个工作日内支付至秦万年账户。本案江苏华茂公司和大庄镇人民政府对工程款进行了决算，约定了付款时间和期限，并经安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初3422号民事调解书确认，该份调解书系大庄镇人民政府和江苏华茂公司就工程款进行的决算，大庄镇人民政府应当按照调解书确认的时间履行付款义务，江苏华茂公司应当按照其和大庄镇人民政府决算的工程款数额支付给秦万年。虽然案涉调解书因协助执行未能履行，但案涉工程款的数额及到账时间已经明确，如仅因付款期限未到，而让秦万年就生效调解书确认的事实反复诉讼，会造成当事人诉累和司法资源的浪费。 关于焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人未被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。同上文所述，大庄镇人民政府作为发包方欠付工程款的数额及给付期限已经确认，应当按照给付期限的约定在欠付工程款的范围内对实际施工人秦万年承担责任。结合秦万年一审诉讼请求，其主张要求江苏华茂公司给付36标、49标、78标及107标工程款3101217.24元（扣除3%的质保金、3%的管理金及36标、78标及107标的9%增值税），并要求大庄镇人民政府在欠付工程款范围内承担给付责任。安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初3422号民事调解书认定，36标工程款993674元，49标工程款922536.55元，78标工程款911423.65元，107标工程款579760.76元，以上四标段工程款合计3407394.96元，按照秦万年一审起诉自认，扣除3%的质保金、2%的管理费及36标、78标及107标的9%增值税，江苏华茂公司还应给付秦万年工程款3013387.96元，具体给付期限参照生效调解书确认的付款日期延后七个工作日。大庄镇人民政府尚欠江苏华茂公司工程款3221924.93元，应当在欠付工程款范围内向秦万年承担责任。 关于焦点3，秦万年在诉讼时已自认扣除了9%的增值税，至于江苏华茂公司主张的其他税款，部分税款包含在增值税之内，部分税款系预交税款，属于未确定的事实，如上述预交税款结算确定后，江苏华茂公司可另行主张。故对江苏华茂公司的上诉理由，本院不予支持。 综上所述,秦万年的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律及判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省泗县人民法院(2020)皖1324民初6446号民事判决； 二、江苏华茂建设工程有限公司于本判决生效后给付秦万年工程款3013387.96元；泗县大庄镇人民政府在欠付工程款（欠款数额为3221924.93元）的范围内向秦万年承担责任（具体工程款给付期限参照安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初3422号民事调解书履行）； 三、驳回秦万年的其他诉讼请求。 一审案件受理费15389元，保全费5000元，由江苏华茂建设工程有限公司负担，二审案件受理费30429元，由江苏华茂建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  宋 莉 二〇二一年六月十五日 书记员  李秋琳