北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6113号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京华盛达金属结构厂，住所地北京市朝阳区十八里店乡横街子。法定代表人：高才，厂长。委托诉讼代理人：周蕊，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁志强，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京东晨极星防火材料有限公司，住所地北京市朝阳区十八里店乡张家村328号。法定代表人：孟俊才，执行董事。委托诉讼代理人：王萍，北京广衡律师事务所律师。上诉人北京华盛达金属结构厂因与被上诉人北京东晨极星防火材料有限公司承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初37392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了开庭审理。上诉人北京华盛达金属结构厂（以下简称华盛达结构厂）之委托诉讼代理人梁志强、周蕊，被上诉人北京东晨极星防火材料有限公司（以下简称东晨极星公司）之委托诉讼代理人王萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华盛达结构厂上诉请求：1．撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初37392号民事判决书第一项、第二项，改判驳回东晨极星公司的诉讼请求；或发回重审；2．撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初37392号民事判决书第四项，改判支持华盛达结构厂的反诉请求；或发回重审；3．一审、二审诉讼费、反诉费由东晨极星公司承担。事实和理由：一审法院既未能查明消防企业需要特殊资质而本案东晨极星公司并无消防施工资质的事实，且错误适用承揽合同纠纷案由，也未能查明东晨极星公司是否完成那些工程、施工前审批规划和工程竣工及竣工后完成消防验收。一审法院将个别分租方自行施工的工程进行的消防验收错误认定系东晨极星公司所为。1．东晨极星公司既无消防设施工程设计资质、也无消防施工资质，东晨极星公司在一审中已被吊销营业执照，主体存在严重瑕疵，但东晨极星公司明知而未在一审中申明，涉嫌恶意诉讼。2．东晨极星公司在施工前，既未向消防部门报批消防设计，也未在施工后报批完成消防验收。3．东晨极星公司进行施工的消防工程既没有事前报批也没完成验收，一审中已进行消防验收的工程并不是东晨极星公司施工的（分租方施工的）因分租的宾馆、超市等分租方需要抢时间、赶工期，经本案双方同意后自行进行了消防施工，其竣工后原本需要以本案的消防设计及验收作为前提，而本案既未报批消防设计、也未完成消防验收，无奈遂委托东晨极星公司以其名义进行了（本该之后的）分项装修后消防验收。4．东晨极星公司至今都未完成本案新建工程的整体消防验收，已构成违约，应向华盛达结构厂支付违约金。东晨极星公司辩称，同意一审判决，不同意华盛达结构厂的上诉请求和事实理由。东晨极星公司向一审法院起诉请求：1．判令华盛达结构厂支付工程款4032958元；2．判令华盛达结构厂支付增加的通风排烟工程款134373元；3．判令华盛达结构厂支付增加的强电工程款90000元；4．判令华盛达结构厂支付利息（以4257331元为基数，自2015年9月17日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；5．判令华盛达结构厂承担本案的诉讼费用。华盛达结构厂向一审法院提起反诉请求：1．判令东晨极星公司支付违约金578万元；2．反诉费由东晨极星公司承担。一审法院认定事实如下：一、西直河村商业中心情况2012年9月，发包人北京市朝阳区十八里店乡西直河村经济合作社（以下简称西直河村经济合作社）与承包人华盛达结构厂签订《西直河村商业中心工程施工合同》，约定：工程名称为西直河村商业中心，工程地点为北京市朝阳区十八里店乡西直河村。承包范围为：1、施工图纸所示全部工作内容；2、勘察、设计、CFG桩；3、消防工程、电气工程、建筑物红线范围内的所有小市政工程；4、合同及合同补充协议（如有）中明示或暗示应由承包方完成的其他全部工作内容。计划开工日期：2012年9月20日。计划竣工日期：2013年9月19日。合同工期总日历天数303天。合同金额59288100元，本合同金额为固定总价包死金额。2013年3月28日，出租方（甲方）西直河村经济合作社与承租方（乙方）华盛达结构厂签订《朝阳区十八里店乡农村集体资产租赁经营合同书》，约定：租赁期限为20年，即从2013年7月10日起至2033年7月9日止。2013年4月18日，华盛达结构厂作为买方同卖方北京国电电力工程安装有限公司九公司签订《工业品买卖合同》，合同总金额152万元。2013年5月17日至2014年10月23日，华盛达结构厂与北京橄榄树假日酒店管理有限公司、北京京武信诚酒店管理有限责任公司、王建山分别签订了《房屋租赁合同书》及相应《补充协议》，华盛达结构厂将其承租的西直河村商业中心出租给上述公司及个人。2019年4月15日，西直河村经济合作社向华盛达结构厂发出《催款通知》，要求华盛达结构厂支付欠付租金42112332．28元。二、东晨极星公司与华盛达结构厂之间的合同签订及华盛达结构厂付款情况2013年4月12日，发包人华盛达结构厂与承包人东晨极星公司签订《消防工程合同》，约定：东晨极星公司承包西直河村商业中心工程，工程内容包括图纸范围内及报价文件范围内的消防火灾自动报警及联动控制系统、喷淋系统、室内外消火栓系统、排烟系统工程施工。承包方式为包工、包料、包消防验收、包开业前检查验收。安装完工需要装修改动的另付费。计划开工日期：2013年3月10日。计划竣工日期：2013年4月30日。工程总金额650万元，本合同金额为固定总价包死金额。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同签订7日内预付款至合同总价款的30％；工程完工7日内，支付至合同总价款的50％；工程竣工取得消防合格验收报告10日内，支付至合同总价款的70％；取得开业前消防安全检查许可证10日内，支付至合同总价款的95％；剩余价款在取得开业前消防安全检查许可证一年内付清（不计利息）。本工程竣工验收合格后，承包人应按相关文件规定及发包人要求完善竣工资料（含竣工图，共4套）提交发包人存档，相关费用已含在合同价中。本工程在2013年4月30日前完工；9月1日前取得消防合格验收报告；12月31日前取得开业前消防安全检查许可证，如承包人不能按约定时间取得报告，每延误一天罚款2万元。因承包人原因承包范围内的工程质量达不到消防部门验收标准，承包人负责返工、维修、完善使达到验收标准，因此发生的费用全部由承包人承担；如不能通过相关职能部门验收，由此造成的一切损失由承包人承担。本工程承包范围内的施工项目，质量保修期为两年，质量保修期自工程竣工取得合格验收报告之日起计算。人为除外。该合同还约定了其他条款。2013年4月15日，华盛达结构厂以支票形式支付工程款438000元、700000元。2013年4月16日，华盛达结构厂以支票形式支付工程款800000元。一审庭审中，华盛达结构厂称另还有62000元税金，共支付200万元。东晨极星公司对上述付款情况不持异议，但表示华盛达结构厂于2013年3月11日、3月25日支付的503792元、25250元，属于本案消防工程款。三、涉案消防工程施工情况2013年3月16日，东晨极星公司与北京阜达宏安系统工程有限公司（以下简称阜达宏安公司）签订《施工合同书》，阜达宏安公司承包西直河村商业中心消防工程的人工及铺材工作，承包范围为施工图纸范围内的消防火灾自动报警及联动控制系统、喷淋系统、室内外消火栓系统。经查，阜达宏安公司具备从事相关消防技术的资质，2013年5月，消防工程施工完成。2013年4月3日，东晨极星公司作为消防分包方同甲方、施工方、监理方、设计方五方在项目部共同协商，最终设计方与消防分包方达成一致，认为图纸问题全部解决，形成《西直河村商业中心工程中消防图纸部分的问题解决结果确认》，东晨极星公司取得《西直河商业中心消防设计专篇》及消防水电交底记录。2013年11月13日，北京市朝阳区公安消防支队（以下简称朝阳公安消防支队）出具《建设工程消防设计审核意见书》，载明：西直河村商业中心商场商铺和宾馆客房内装修工程消防设计，审核结论为合格。2014年9月18日，朝阳公安消防支队向西直河商业中心颁发《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，发证对象分别为北京燕腾宾馆分公司、北京中昌华美超市服务有限责任公司、北京橄榄树假日酒店管理有限公司。2014年8月25日、9月9日、10月24日、2015年1月9日、1月29日、9月7日，朝阳公安消防支队分别出具六份《建设工程消防验收意见书》，综合评定消防验收结论均为合格。东晨极星公司将上述验收意见书均移交给华盛达结构厂。华盛达结构厂分别于2014年8月27日、9月12日、10月28日、2015年1月9日、2月7日、9月16日接收上述文件材料。其中，2015年9月16日的验收文移交单载明：东晨极星公司要求华盛达结构厂尽快组织四方验收。一审庭审中，华盛达结构厂认可收到上述验收意见书，但表示东晨极星公司未在合同约定时间内取得验收报告，应按照合同约定支付罚款。东晨极星公司表示，因华盛达结构厂在项目没有完工的情况下进行了分割出租，承租人进行了二次装修，导致消防验收没有按期进行。对此，东晨极星公司提供如下证据予以证明：1．由北京华巨建筑设计有限公司于2013年7月出具的《消防设计文件》，证明因华盛达结构厂将建筑物分割出租，另行委托设计公司进行二次装修消防设计；2．2013年10月22日阜达宏安公司、华盛达结构厂出具的《承诺书》，内容为：关于华盛达结构厂与王建山租赁的西直河商业中心建筑物一事，5月份乙方王建山就进入建筑物进行装修一直装修到10月份，现王建山要与华联超市合资重新进入装修，甲方不反对乙方重新装修，但装修必须符合消防规范并于消防施工、验收单位负责人员栗永江联系并报图纸给他，避免装修不符合消防规范造成经济损失。3．北京燕腾宾馆有限公司分公司出具的说明，载明：西直河村商业中心北京燕腾宾馆有限公司分公司消防设施改造装修由乙方自己请的施工队伍进行二装，装修日期为2013年5月9日至2013年11月30日装修完工。4．2015年2月14日北京中昌华美超市服务有限责任公司出具的《消防改造及装修确认单》，内容为：华联超市消防设施改造及装修均由乙方自己请的施工队伍进行的二装，装修为1-3层，面积为7400平米。5．2015年3月20日北京五福企业管理有限公司出具的《五福商城消防改造及装修确认单》，内容为：五福商城消防设施改造均由乙方自己请的施工队伍进行的二装，装修为1-3层，面积为7290平米。一审庭审中，东晨极星公司表示，因上述二次装修，导致朝阳公安消防支队出具了不合格的消防验收意见书，后，西直河村委会、华盛达结构厂、华联超市、东晨极星公司、格林豪泰酒店、橄榄树假日酒店、五福商场于2014年2月26日形成了《消防会议纪要》。一审法院认为，东晨极星公司与华盛达结构厂签订的《防火保护工程合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效。双方均应依约履行合同义务。关于本案案由。根据合同法规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。华盛达结构厂所主张的建设工程分包合同，其是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。根据合同法第二百八十七条规定，法律对建设工程合同没有特别规定的，适用承揽合同的有关规定。故从广义来看，建设工程合同系承揽合同的一种，属于特殊的承揽合同。本案中，东晨极星公司与华盛达结构厂签订的《消防工程合同》，虽名为工程合同，但合同约定为包工、包料、包消防验收、包开业前检查验收，符合承揽合同的基本特征，本案以承揽合同纠纷为案由并无不当。关于东晨极星公司是否按期完成涉案合同约定义务，是否存在违约情形。《防火保护工程合同》约定，东晨极星公司应于2013年9月1日前取得消防合格验收报告，12月31日前取得开业前消防检查许可证。从合同履行情况看，东晨极星公司于2014年8月25日首次取得验收合格的消防验收意见书，庭审中东晨极星公司表示，因涉案存在二次装修导致无法按期取得消防合格验收报告，并提交了租户出具的二次装修相关证据。经法庭询问，华盛达结构厂表示确实存在于2013年将涉案工程所在的商场进行对外出租，但并不清楚装修时间。一审法院认为，东晨极星公司提交了租户二次装修的相关证据，没有相反证据推翻，一审法院予以采信。上述证据可以证明涉案工程在未完成的情形下即进行了装修，由此导致东晨极星公司无法进行消防验收。此外，东晨极星公司提交的往来邮件及工作联系单，可以显示东晨极星公司在合同履行过程中积极推进消防验收工作。由此看出，东晨极星公司未能按期交付消防验收文件，并非其自身过错。华盛达结构厂主张东晨极星公司存在违约行为，一审法院不予采信。华盛达结构厂要求东晨极星公司承担相应违约金，并无事实依据。一审法院对华盛达结构厂的反诉请求不予支持。关于华盛达结构厂在本案合同项下的已付款项。双方争议在于华盛达结构厂支付的503792元及25250元，东晨极星公司主张上述款项系支付的本案工程项下款项，且一审法院在另案（2018）京0105民初17586号案件中并未将上述款项作为已付款扣除，故在本案中，华盛达结构厂应向东晨极星公司支付剩余工程款为4032958元，一审法院对东晨极星公司要求华盛达结构厂支付4032958元的诉讼请求予以支持。华盛达结构厂未能按期支付款项，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。东晨极星公司主张的相应利息，一审法院予以支持。具体利息计算标准以一审法院认定为准。因《消防工程合同》约定，5％剩余价款在取得开业前消防安全检查许可证一年内付清，故相应的利息起算基数应予调整。关于东晨极星公司主张的通风排烟工程款及强电工程款。因东晨极星公司未提供相关付款凭证证明其已支付相应费用，故对于上述诉讼请求，一审法院不予支持。关于本案诉讼时效。东晨极星公司提交的相关通话证据可以证明东晨极星公司一直在主张权利，诉讼时效并未经过，一审法院对华盛达结构厂此项答辩意见，不予采信。判决如下：一、华盛达结构厂于判决生效之日起十日内支付东晨极星公司工程款4032958元；二、华盛达结构厂于判决生效之日起十日内支付东晨极星公司利息（以3707958元为基数，自2015年9月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算；以325000元为基数，自2016年9月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算；以4032958元为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回东晨极星公司的其他诉讼请求；四、驳回华盛达结构厂的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，华盛达结构厂提交新证据。证据1：《东晨极星与华盛达邮件往来》（2015年3月12日由东晨极星公司发送给华盛达邮件），证明目的：东晨极星公司于2015年3月12日通过邮件向华盛达结构厂通知组织内部验收，东晨极星公司承包的工程实际竣工的时间是2014年6月。证据2：西直河村商业中心建设工程消防设计审核公告网页截屏。证明涉案的西直河村商业中心的消防设计报验仅有两次。证据3：西直河村商业中心建设工程消防验收公告。证明已经被消防机关审核合格的建设工程的消防与东晨极星公司无关，东晨极星公司至今没有进行对其承包的消防工程报消防验收，报验申请也未提交过；消防机关共收到过有关西直河村商业中心建设工程的消防验收报验共14次，该14次均是对西直河村商业中心局部分装修工程的审核，有合格和不合格的结果。该14次审核包含本案一审中东晨极星公司提交的6份审核合格的意见书，没有一份中的工程是东晨极星公司施工并报验的。西直河村商业中心没有装修的部分也没有取得消防工程的验收导致一直不能使用，华盛达结构厂的损失较大。东晨极星公司针对华盛达结构厂在二审提交的证据进行质证，认为以上证据均不属于新证据。对证据1的真实性、证明目的均不认可。对证据2和证据3，认可其真实性，但不可证明目的。本院查明事实与一审法院一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，建设工程施工合同系建设方作为发包人与施工方（承包人）就施工工程相关权利义务所签订的协议。建设工程施工合同属于承揽法律关系范畴，是法律所特别规定的特殊承揽法律关系内容。法律所作特别规定，其目的在于加强对建筑活动的监督管理，以保证建筑工程质量和安全。基于以上原因，判断涉案法律关系为承揽合同关系或建设工程施工合同关系，应以施工标的的性质、监管的必要性以及施工标准的强制性为基准。根据本案双方所签合同所确定的工作内容、工作标准及验收程序，应确认涉案法律关系内容为建设工程施工合同。华盛达结构厂上诉提出一审判决确认案由错误，有事实和法律依据，本院予以采信。对一审法院认定的案由，本院予以调整。关于涉案合同的效力问题。因建设工程施工合同的特殊性，施工方应根据相关规定具备合格的施工资质。法律对建设工程施工资质作出强制性规定，其目的为确保施工质量及建设安全。故对于施工方资质的强制性要求，系针对实际施工主体，而非签约主体。本案中，东晨极星公司作为承包人与发包人华盛达结构厂签署《消防工程合同》前，已经以发包人身份与承包人阜达宏安公司签订《施工合同书》。该两份合同所约定的施工范围具有一致性。经查，阜达宏安公司具备从事相关消防技术资质。根据合同成立时间、约定内容、阜达宏安公司的实际履行情况、以及华盛达结构厂在履行中未持异议的事实，应确认涉及华盛达结构厂、东晨极星公司、阜达宏安公司三方主体所签订的两份合同具有特定的关联性，属于三方主体基于各自利益考虑所作的特别安排。该约定内容应作整体考虑，不存在以不具备施工资质的主体承揽涉案工程的意思表示内容，相关约定不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，应属有效。华盛达结构厂上诉提出东晨极星公司无施工资质，提交代理意见主张涉案《消防工程合同》无效，缺乏事实依据；华盛达结构厂的该项主张与其在一审诉讼中反诉、及在二审诉讼中上诉要求东晨极星公司承担违约责任的主张相互矛盾；华盛达结构厂作为《消防工程合同》的签约主体和发包人，对东晨极星公司是否具有相应资质的事实在签约时应为明知。现华盛达结构厂在诉讼中基于自身利益考虑而主张其所签合同无效，同时亦有悖于诚实信用原则。综合以上事实，本院对华盛达结构厂关于《消防工程合同》无效的上诉主张不予支持。华盛达结构厂上诉提出东晨极星公司在一审中已被吊销营业执照，主体存在严重瑕疵。因东晨极星公司主体资格存续，诉讼权利不受影响，本院对华盛达结构厂的该项上诉意见亦不予采信。华盛达结构厂上诉主张东晨极星公司既未事前报批，也未没完成验收，坚持原审反诉意见，请求判令东晨极星公司支付违约金。一审法院根据合同履行情况、当事人陈述及涉案工程实际使用情况，确认东晨极星公司并无违约行为正确。根据司法解释相关规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。华盛达结构厂的该项上诉主张缺乏证据支持，本院不予采信。综上所述，华盛达结构厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40362．00元，由北京华盛达金属结构厂负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 张玉娜审 判 员 张丽新二〇二一年六月十一日法官助理 甘义军书 记 员 刁雨欣