广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终1400号上诉人(原审被告）：吴惠庆，男，1973年3月4日出生，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：梁桃波，广东三良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁敬伟，男，1964年8月30日出生，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：胡新范，广东佰卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永强，广东佰卓律师事务所律师。原审被告：张怀芳，女，1973年9月25日出生，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：梁桃波，广东三良律师事务所律师。上诉人吴惠庆因与被上诉人梁敬伟、原审被告张怀芳合伙协议纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2020）粤0783民初3421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴惠庆上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并驳回梁敬伟全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由梁敬伟承担。一、本案的性质是合伙纠纷，吴惠庆没有收到梁敬伟的分文款项，也没有承接原合伙企业的资产，因此，吴惠庆于2012年4月3日签订的《协议》应依法确认为无效，具体理由如下：(一）原合伙企业的名称为开平市沙冈天艺广告制作部，合伙人共为五人，上述企业登记的投资人是何绍根。(二）根据上述五合伙人的合伙意向，梁敬伟的出资额为20万元，占投资额的70%，因此，梁敬伟应承担合伙企业70%的亏损。(三）合伙企业未经法定程序就予以注销，梁敬伟若有剩余的投资，应向其他的合伙人共同主张权利。(四）吴惠庆于2012年7月31日成立的开平市天艺广告制作部是原企业注销后新成立的个人独资企业，该企业没有接收原企业的任何资产或债权。二、吴惠庆书写的《协议》、《欠条》均属于无效，并且吴惠庆没有支付红利或利息的法定或约定义务，一审法院既认定上述《协议》为有效，又认定吴惠庆的付款为红利，这明显属于认定事实错误，吴惠庆基于上述无效的《协议》、《欠条》，共支付了22.3万元给梁敬伟，对于上述款项的支付金额，梁敬伟只承认收取了20.3万元，上述还款金额也大于梁敬伟的投资金额，因此，梁敬伟的诉讼请求明显是无理的。三、既然一审法院认为上述《协议》是通过协议的方式约定双方终止合伙经营开平市沙冈天艺广告制作部，则本案牵涉到程序不当，遗漏了诉讼主体。四、一审法院适用法律不当，导致判决结果错误。本案既然是合伙企业纠纷，则应适用《合伙企业法》的规定，吴惠庆与梁敬伟等五人合伙成立的开平市沙同天艺广告制作部若发生退伙或股权转让的情形，则应由五合伙人共同确定，而不是由其合伙人之中的两个人决定，故吴惠庆与梁敬伟两人订立的《协议》明显属于无效。一审法院既引用了《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条的规定，但却对上述条款的规定没有正确的理解，明知上述《协议》不是全体合伙人订立的，却认定为全体合伙人签订的散伙协议，一审法院因此而作出的判决明显是错误的，二审法院依法应予以纠正，并支持吴惠庆的上诉请求。二审调查中，吴惠庆补充上诉意见如下：一、一审法院遗漏本案的当事人，属于程序错误，本案依法应发回重审。本案的性质是属于合伙协议纠纷，开平市沙冈天艺广告制作部登记注册性质是个体经营户，经营者是何绍根，但是，实际经营者是何绍根、周旭东、周年欢、吴惠庆、梁敬伟五人，因梁敬伟的投资款是由开平市沙冈天艺广告制作部收取的(何绍根有个人签名确认)，但是吴惠庆个人从没有收取过梁敬伟任何的款项即涉案款项，因此，本案涉案款项的性质、使用情况、亏损情况必须由合伙人共同确认，一审法院没有追加其他合伙人，特别是经营者何绍根为案件的共同被告或第三人，明显属于程序错误。二、开平市沙冈天艺广告制作部在注销前没有按照法定程序进行清算，因此，开平市沙冈天艺广告制作部的经营亏损依法应由五股东按照比例承担，而不是由吴惠庆一人承担。三、吴惠庆开办的开平市天艺广告制作部与开平市沙冈天艺广告制作部是两个不同的企业，开平市天艺广告制作部没有承接原合伙企业开平市沙冈天艺广告制作部的资产，故开平市天艺广告制作部没有义务承担开平市沙冈天艺广告制作部的债务或投资，因此，吴惠庆于2012年4月3日出具的承诺函是无效的。二审调查中，吴惠庆又补充上诉意见如下：一审判决遗漏了当事人，特别是遗漏了原合伙企业的经营者何绍根参加诉讼，导致了一审法院认定涉案的协议或者承诺书是否有效存在程序和事实上的错误，因此吴惠庆建议本案应依法发回重审或直接驳回梁敬伟的诉讼请求。被上诉人梁敬伟辩称，一审法院对涉案事实查明清楚，适用法律正确，请依法维持。针对吴惠庆提到的本案属于合伙纠纷尚未清算的问题，本案的合伙事务在2012年已经结束并作出了清算，并由吴惠庆向梁敬伟出具了还款承诺书，双方已经实际履行六年之久，并在2015年重新核对帐目后书写《欠条》，承诺书以及《欠条》是双方自由意志的体现，不违背任何法律禁止性的规定，依法有效，虽然本案名为合伙协议纠纷，但由于合伙事务已经结算，实质是双方之间的借贷纠纷，并不需要再对合伙事务另行清算。请求驳回吴惠庆的上诉请求。原审被告张怀芳陈述称，本案是基于合伙经营沙冈天艺广告制作部而发生的纠纷，涉案的投资款是由制作部收取的，并不是由吴惠庆一个人收取的，并且吴惠庆没有接收制作部的任何财产和债权，因此涉案的投资款不应由吴惠庆一个人负责偿还，而应由合伙企业的合伙人共同承担盈亏，涉案的承诺书是吴惠庆单方制作的，没有经过合伙企业的合伙人认可，是无效的，因此，张怀芳同意吴惠庆的上诉意见，请求法院驳回梁敬伟的诉讼请求或者发回重审。梁敬伟向一审法院起诉请求：1.吴惠庆、张怀芳立即归还梁敬伟本金120000元和利息(利息自2018年2月1日起按每月1500元的标准计算至付清之日止，暂计至2020年7月31日为43500元)；2.本案全部诉讼费用由吴惠庆、张怀芳承担。一审法院判决：一、吴惠庆应自判决生效之日起十日内退还投资款89800元、支付利息33675元及后续利息（以89800元为基数，自2020年8月1日起至款项付清之日止，按月利率1.25%计算）给梁敬伟；二、驳回梁敬伟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1785元（梁敬伟已预交），由梁敬伟负担400.25元，由吴惠庆负担1384.75元。梁敬伟多预交的一审案件受理费1384.75元，由一审法院予以退回；吴惠庆应向一审法院补缴一审案件受理费1384.75元。二审期间，梁敬伟、吴惠庆、张怀芳均没有提交新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：吴惠庆的上诉请求应否支持。一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”、《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十三条“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营”的规定，本案系梁敬伟以因开平市沙冈天艺广告制作部经营亏损而终止合伙协议，诉请吴惠庆按约归还投入资金款及利息，开平市沙冈天艺广告制作部系个体工商户而非合伙企业，故吴惠庆上诉主张本案应适用《中华人民共和国合伙企业法》没有依据。根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益”、第五十七条“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或出资比例分担……”及第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理……”的规定，结合梁敬伟于2021年4月3日吴惠庆签订的涉案协议显示的内容可知，开平市沙冈天艺广告制作部经营期间因亏损，梁敬伟退出经营，由吴惠庆注资继续经营，梁敬伟投资的资金共剩人民币182000元，此款由最后承包者吴惠庆退还，双方并约定该款的退还时间以及自2012年2月开始每月还1800元当红利等。2015年10月11日，吴惠庆又向梁敬伟出具《欠条》一份。首先，上述协议及《欠条》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，其次，合伙经营期间所产生的亏损不必然按比例承担，合伙人终止时，合伙人可通过书面协议对亏损及合伙财产进行处理，本案梁敬伟与吴惠庆通过协议的方式约定开平市沙冈天艺广告制作部因各种原因导致拆伙，由吴惠庆注资继续经营该制作部，并由吴惠庆个人退还梁敬伟相应的投资款，该约定内容也未损害第三人的利益，再次，本案吴惠庆签订上述协议及出具《欠条》后已按约定内容实际偿还了部分款项给梁敬伟。综上所述，上述协议及《欠条》应属合法有效。现吴惠庆上诉主张涉案协议没有经过所有合伙人同意及确认，且梁敬伟应对亏损按其出资比例承担或其剩余投资应向其他合伙人共同主张缺乏理据。二、从涉案协议内容可知，本案双方并没有约定“红利”是在吴惠庆经营盈利的情况下才支付，而是双方约定“红利”是每月支付，梁敬伟与吴惠庆于涉案协议中约定双方终止合伙，由吴惠庆继续经营开平市沙冈天艺广告制作部，并由吴惠庆分两年向梁敬伟退还投资款。因上述需退还投资款金额较大且并非短期内一次性退还，吴惠庆为分期退还投资款而同意每月向梁敬伟支付一定金额的利息符合日常交易习惯；结合梁敬伟与吴惠庆于2018年2月14日的电话通话录音内容，吴惠庆确认其向梁敬伟支付的多笔1500元款项为利息。因此，一审法院确认涉案协议中约定的“红利”实际为分期退还投资款的利息并结合本案事实及吴惠庆实际已还款数额，作出吴惠庆应向梁敬伟退还投资款89800元及支付利息（以89800元为基数，2018年2月1日起至款项付清之日止，按月利率1.25%计算，其中自2018年2月1日起暂计算至2020年7月31日的利息为33675元（89800元×1.25%×30个月）并无不当，本院予以维持。综上所述，吴惠庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2769.5元（吴惠庆已预交），由吴惠庆负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 砚审 判 员  梁宇俊审 判 员  徐 闯二〇二一年六月一日法官助理  杨倩瑜书 记 员  黄巧明