湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1353号上诉人（原审原告）：江**瑶族自治县鑫居房地产经纪有限公司，住所地湖南省江**瑶族自治县，统一社会信用代码914311293528255249。法定代表人：邓晴，女，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨秋秀，女，1969年9月2日出生，汉族，系该公司员工，住湖南省江**瑶族自治县。被上诉人（原审被告）：李玉珍，女，1988年7月15日出生，瑶族，农民，住江**瑶族自治县。被上诉人（原审被告）：唐自雨，男，1985年10月27日出生，瑶族，农民，住江**瑶族自治县。上诉人江**瑶族自治县鑫居房地产经纪有限公司（以下简称鑫居公司）因与被上诉人李玉珍、唐自雨居间合同纠纷一案，不服湖南省江**瑶族自治县人民法院（2020）湘1129民初2571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式，进行了书面审理。本案现已审理终结。鑫居公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由双方承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订房屋委托销售协议，被上诉人委托上诉人销售江**瑶族自治县××镇××小区××栋××单元××号房，并确定了被上诉人的受托权限为宣传、推广、推销、发布房源、出售信息、带买方实地看房、议价、代甲方收取定金、协助拟定合同，以及出售价格、过户费用、付佣金方式、付款方式，违约责任。2020年8月1日上诉人找到买家汤田田后，同上诉人确认出售价格、付佣金方式，办证方式、合同签订时间后，被上诉人又不同意以46万的价格售出涉案房屋，导致涉案房屋无法出售，被上诉人出尔反尔的行为已经构成违约，其应承担违约责任，由于买家汤田田愿意以48万元的价格购买涉案房屋，为此上诉人还能获得额外的1.5万元佣金，该1.5万元佣金损失应由被上诉人赔偿上诉人。上诉人因被上诉人违约行为，还向买家汤田田的赔偿1万元损失，该损失也应由被上诉人承担。2.本案不是居间合同纠纷，属于居间委托合同纠纷，依据相关法律规定，居间人取得一定成果后合同即成立，上诉人在授权范围内收取买方的定金后，即可认定上诉人完成了合同义务，被上诉人应支付相应居间报酬，被上诉人中途变卦拒绝履行合同的行为属于违约行为，应依据双方签订的协议向上诉人支付房屋总售价5%的违约金。李玉珍、唐自雨辩称：2020年8月1日上诉人打电话给唐自雨说有意向客户需要买房，后唐自雨跟李玉珍商量后，因房价的原因李玉珍不同意卖房，当天晚上的7点便打了电话告知上诉人，上诉人就说被上诉人违约了，而且被上诉人没有同意收买房人的买房定金，所以被上诉人不属于违约。鑫居公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告劳务酬金7,425元，违约金24,750元，支付原告赔偿买房人定金损失10,000元，合计42,150元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2020年3月21日，原告与被告唐自雨签订房屋委托销售协议，被告唐自雨代替被告李玉珍在该协议上签名捺印。二被告将位于江**瑶族自治县××镇××小区××栋××单元××号房委托原告销售，约定“乙方（原告）受托权限为：宣传、推广、推销、发布房源出售信息，带买方实地看房、议价、代甲方（被告）收取定金、协助拟定合同，房屋委托销售底价49.5万元。”2020年8月1日中午11∶36，原告委托诉讼代理人（该公司股东兼主管）杨秋秀打电话给被告唐自雨（通话时长7分4秒）（注，原告没有按法院要求在法院指定时间内提交该电话录音），杨秋秀与被告唐自雨在电话中商议有意向客户以46万元购买被告房屋，办理不动产权证的契税由买方承担5000元，杨秋秀承诺被告唐自雨明天搞定买主，被告唐自雨与被告李玉珍及家人商议后认为价格太低不能少于委托销售底价49.5万元，被告唐自雨于2020年8月1日晚上7∶09打电话给杨秋秀告知不同意以46万元价出售，2020年8月1日晚大约7∶46左右杨秋秀微信告知买主汤田田此房买不成了（注，该内容本庭当庭查阅后，要求原告提交杨秋秀与汤田田的全部微信聊天记录给法院，但原告没有在法院指定的时间内按法院要求与汤田田此聊天内容及全部聊天记录提交法院）。另查明，原告方杨秋秀与买方汤田田商议涉案房屋售价为48万元，定金2万元（之前汤田田定购伍玉萍位于一方泷台小区2栋1单元3001号房作废改定本案被告这套）。买方汤田田在2020年7月20日向原告方交纳了2万元定金（其中原告方给付了其中一万元定金给伍玉萍），购买伍玉萍位于一方泷台小区2栋1单元3001号房，因没有达成交易。买方汤田田于2020年7月31日微信要求原告方杨秋秀为其议价本案中同一小区两被告涉案房屋。一审法院认为：本案属居间合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。因原告鑫居公司并未促成被告李玉珍、唐自雨房屋买卖合同成立，因此被告李玉珍、唐自雨作为委托人无须支付原告报酬。故关于原告诉请被告李玉珍、唐自雨支付原告劳务酬金7,425元的诉讼请求，法院不予支持。因原告从事居间活动，为被告提供了相应的服务，但因原告并未对居间活动期间支出的必要费用提出诉讼请求，亦未提供相应的证据证明其居间活动期间支出的必要费用明细，因此，关于原告居间活动支出的必要费用不是本案的审查范围，本案不予审理。关于被告是否违约，应否承担违约责任的问题，法院认为，被告在本案中并未与买方汤田田私下交易，原告在没有获得被告委托收取定金的数额及何时收取定金的授权下，擅自做主收取定金，属超出被告委托范围的行为，《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效”。原告与买方汤田田签订的《购房交定协议》约定，双方违约责任为“买方（汤田田）违约，定金归原告方所有，原告谈不成买方指定价格定金退还买方，卖方（被告）原因变卦交易不成由卖方承担违约责任。”该约定免除了原告方的责任，加重了买方卖方责任，排除了卖方因买方违约而收取买方定金这一主要权利，从而违反了《中华人民共和国合同法》第四十条规定，违反了合同平等、自由、公平的法律规定，不合理的排除了被告的主要权利，应当依法确认无效，且被告没有收到买方汤田田交付的定金，事前也不知道原告收取定金的行为，亦没有对原告与买方汤田田于2020年8月1日签订的购房定金协议的行为进行追认，该协议是原告与买方汤田田订立，对两被告无约束力。另本案中的买方汤田田系因在法院（2020）湘1129民初2088号案件中于2020年7月20日向原告交付定金2万元后没有购买成功伍玉萍位于一方泷台小区2栋1单元3001号房于2020年7月31日要求原告方杨秋秀议价购买本案两被告位于一方泷台小区11栋1单元2904号房，本案中证据只显示买方汤田田微信支付了一万元给原告方，现金支付一万元并无证据证实。2020年8月6日原告在法院（2020）湘1129民初2088号中提交证据，显示退还3万元（其中一万元违约金）给买方汤田田，同一天2020年8月6日在本案中亦提交的证据显示退还汤田田3万元（其中一万元违约金），原告没有提交证据证明此两笔款分属两笔不同的款项，结合汤田田在与原告委托诉讼代理人杨秋秀微信聊天中自述与原告公司员工杨信义是耍得很好的朋友的情况下，法院两个案件，两套房同一天分别退一万元违约金给买方汤田田不合乎常情。2020年8月1日晚7∶09被告唐自雨已告知原告46万元的售价被告不接受，当晚原告告知汤田田该房子买不成，而原告与买方汤田田商定的该房屋售价为48万元，原告隐瞒了该房屋实际议定价，没有积极磋商双方达成交易。被告唐自雨个人意思表示不能代表被告李玉珍，被告李玉珍给原告的委托销售底价为49.5万元，原告并没有按49.5万元商定房屋售价，两被告在本案中并无违约行为，且双方在《房屋委托销售协议》第六条第①点约定“原告按委托价收取定金日，认定原告达成销售受托义务，如被告方中途不变，或不在约定时间签订合同，导致交易失败则按委托总价的5%作违约金支付给原告”。因该条款约定明显违背了被告与买方就签订房屋买卖合同底价与买方进一步协商达成房屋买卖合同的权利和获得更多利益的权利，亦与法律关于居间合同的规定不相符，因此该条款的约定违反了合同平等、自由、公平的法律规定，不合理的排除了被告的主要权利，违反了《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，应当依法确认无效。综上，原告请求两被告支付违约金24,750元，原告赔偿买房人定金损失10,000元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第四十条、第五十六条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告江**瑶族自治县鑫居房地产经纪有限公司的诉讼请求。案件受理费427元（已减半收取），保全费270元，由原告江**瑶族自治县鑫居房地产经纪有限公司负担。二审期间双方当事人均未向法院提交新证据。本院其他的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。二审期间另查明，上诉人与案外人汤田田签订的《购房交定协议》第八条违约责任的约定①若乙方（上诉人）按甲方（汤田田）指定的价款谈成，甲方不要此房或不按约定时间签订合同及付款的，定金不退作违约金归乙方，卖方或乙方有权另外出售他人。②若乙方不能谈成甲方指定的价格，乙方则将定金全额退给甲方。③由于乙方委托人原因变卦由卖方承担本次违约责任。甲乙双方知晓且无异议。上诉人与案外人汤田田签订的《购房退定协议》第二条约定由于乙方（上诉人）的委托人单方变卦违约不卖，导致甲方（汤田田）交定后不能在约定时间内履行合同义务，乙方支付违约金：壹万元整￥：10,000.00元给甲方。违约金支付方式：微信。第三条约定甲方承诺在收到上述款项后，如避开乙方私自与买方成交此房，与该房过户或入住为准，则支付2万元违约金给乙方。甲方对此无异议。通过当庭播放上诉人一审提交的手机录音确认以下事实：电话录音中无唐自雨告知上诉人说其需要同李玉珍协商售房价格的事实。电话录音中唐自雨未授权上诉人向买方汤田田收取定金。本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。依据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条以及第四百二十七条的规定，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。本案中，上诉人并未促成被上诉人与案外人达成房屋买卖协议，故上诉人要求被上诉人支付居间报酬、违约金的上诉请求，于法无据，本院不予支持。上诉人主张依据双方签订的《房屋委托销售协议》其有权向案外人收取了购房定金，且收取定金后即可认定其已促成合同成立。经查，《房屋委托销售协议》虽经双方当事人签字，但上述协议内容系上诉人事先拟定，未与被上诉人进行协商，且限制对方主要权利，免除己方的重要义务，一审依据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定确认上述协议无效，合理合法，并无不当。加之，上诉人向案外人收取购房定金时并未征得被上诉人同意系其单方行为。故上诉人主张“收取定金后即可认定已促成合同成立”的上诉理由，没有法律依据，本院不予采纳。另，关于上诉人要求被上诉人承担其赔偿1万元的退定损失的问题。通过上诉人与案外人签订的《购房退定协议》和《购房交定协议》的内容来看，上诉人收取定金时并未约定其违约赔偿责任，违约赔偿事宜系上诉人退还定金时与案外人协商所致，再结合《购房退定协议》的后续条款来看，上诉人支付该违约金的目的是防止案外人略过上诉人私下向被上诉人购买涉案房屋，由此可以看出上诉人支付违约金的行为与被上诉人并无关联。同时，被上诉人未授权上诉人签订上述协议，亦未进行事后追认，上述协议对被上诉人并无约束力。故上诉人主张“被上诉人承担其赔偿1万元的退定损失”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人鑫居公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费976元，由上诉人江**瑶族自治县鑫居房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 屈中亚审判员 廉丽萍二〇二一年六月二日法官助理蒋文毅书记员陈秋燕附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。