贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终3247号上诉人（原审原告，反诉被告）：杜伟，男，1978年7月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：支天龙，贵州磐桓律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：谢世举，男，1988年2月18日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。委托诉讼代理人：潘竤蒽，贵州国喜律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈琦琪，贵州国喜律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：何丽洁，女，1992年7月19日出生，民族不详，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：潘竤蒽，贵州国喜律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈琦琪，贵州国喜律师事务所律师。上诉人杜伟因与上诉人谢世举、何丽洁合伙纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初8330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审普通程序，由审判员余鑫独任审理，于2021年4月30日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。杜伟上诉请求：1.撤销原审判决；2.支持杜伟一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由谢世举、何丽洁承担。事实和理由：一、一审判决程认定事实不清。主要表现为：双方签订《补充协议》后，杜伟依约履行了合同约定的义务，而谢世举、何丽洁不仅再次迟延履行约定义务，还借故拒绝履行双方合同约定的所有义务，谢世举、何丽洁的行为，已属根本违约。经杜伟多次催促，谢世举、何丽洁拒不履行约定义务，通过双方磋商过程中留下的证据，已然能充分证明谢世举、何丽洁是恶意磋商，杜伟按合同约定履行了第一期义务以后，谢世举、何丽洁拒不履行合同约定的义务的行为，已构成根本违约。本案中，杜伟从未与谢世举就涉案合同解除事宜进行过任何口头约定，也从未同意违反合同约定的谢世举退还杜伟支付的合同定金就一次性了断合作事项。一审法院仅根据杜伟要求谢世举退还定金就认定双方口头协议了断合作事项，是基本事实认定严重错误。关于本案的合同约定事项，是谢世举三番五次与杜伟就合同约定事项进行磋商，在杜伟履行合同约定义务以后又借故拒绝履行合同约定义务，已属根本性违约。二、一审法院适用法律错误，主要表现为：根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条之规定，本案中，杜伟与谢世举签订的合同，并未违反国家法律法规的强制性规定，合同合法且有效，依法应受法律保护。而本案涉案合同，从未解除，从谢世举、何丽洁提出的反诉请求即可看出，因此，一审法院根据错误的事实认定，判决确认本案涉案合同于2019年8月15日解除，是适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条，本案涉案合同，是谢世举、何丽洁多次邀约，双方多次磋商而达成，而从谢世举、何丽洁签订合同，收取定金之后的行为以及双方磋商留存下来的证据来看，谢世举、何丽洁系假借订立合同，恶意进行磋商，以及严重违背诚实信用原则。因此，谢世举的违约行为，已确实导致杜伟受损，依法应予赔偿杜伟的损失。并根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，一审法院未查明事实，准确适用证据，依法审理本案，是适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，合同双方当事人解除合同应协商一致，而本案中，双方从未就解除合同进行过协商，也没有任何证据证明双方就解除合同事项有过任何约定。一审法院仅依据谢世举退还杜伟支付的定金及预付款时间判定双方协议解除事项，是适用法律严重错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，本案中，双方在合同中约定杜伟支付给谢世举第一笔款项中，包括7万元定金以及1万元预付款。而本案中，谢世举根本违约事实清楚，证据确实充分，根据法律规定，作为收受定金的谢世举，其不履行约定义务，应当双倍返还定金给杜伟。谢世举、何丽洁发生根本违约，仅返还杜伟已支付的款项，且杜伟也未承诺免除谢世举、何丽洁的违约责任，故一审法院是适用法律严重错误。审理过程中，杜伟表示放弃返还定金70000元的诉请。谢世举、何丽洁辩称，答辩意见同上诉意见。谢世举、何丽洁上诉请求：1.撤销原审判决；2.支持谢世举、何丽洁一审反诉请求；3.一、二审诉讼费用由杜伟承担。事实和理由：一、一审判决认定谢世举、何丽洁与杜伟口头协商解除合同并退钱，一次性了断交易的事实错误。本案中，签订《转让协议》以及《补充协议》后，谢世举、何丽洁一直在积极履行合同的义务，积极与对方进行工作交接，并积极配合协助杜伟做好客户维护工作，但杜伟一直未按照《转让协议》的约定向谢世举、何丽洁支付相应款项，在安排了一个工作人员进行交接工作后，该工作人员无故中途退出，之后杜伟一直未重新安排人员进行交接。2019年8月，杜伟告知谢世举、何丽洁自己的人员配置不够，无法进行交接工作，强烈要求谢世举、何丽洁退还其支付的八万元款项（包含定金七万元，预付款壹万元），谢世举、何丽洁系在无可奈何下于2019年8月15日全额退还了杜伟相应的款项，杜伟的行为已经构成根本违约，应当承担相应的违约责任。本案中，一审法院认为2019年8月15日谢世举、何丽洁向杜伟退还款项的行为，系双方口头协商解除合同并一次性了断此项交易，该事实认定存在严重的错误。谢世举、何丽洁退还款项的行为系杜伟根本违约，导致谢世举、何丽洁无法实现合同目的，万般无奈下的妥协，并不能以此掩盖杜伟的违约行为，免除其违约责任。二、一审法院适用法律错误。本案中，杜伟违约的事实清楚，证据确凿充分。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第一百零七条之规定，签订协议后，双方应积极履行合同义务，但杜伟根本未向谢世举、何丽洁支付相应的转让款项，也没有按照双方约定继续完成与谢世举、何丽洁的交接工作，其行为已经构成违约，应当按合同约定的内容向谢世举、何丽洁支付相应的违约金。一审法院因上述事实认定错误，导致最后适用法律错误，做出错误的判决，应予以依法查清案件事实后，重新做出判决。杜伟辩称，答辩意见同上诉意见。杜伟向一审法院起诉请求：1.判令解除杜伟、谢世举、何丽洁签订的《转让协议》；2.判令谢世举、何丽洁返还杜伟双倍定金的另一倍定金70000元；3.判令谢世举、何丽洁支付杜伟违约金100000元；4.判令谢世举、何丽洁向杜伟支付律师费25000元，并承担杜伟维权支出的差旅费等，按实际发生支付；5.案件受理费、保函担保费等由被告承担。谢世举、何丽洁向一审法院反诉请求：1.杜伟继续履行与谢世举、何丽洁之间签订的《转让协议》；2.杜伟向谢世举、何丽洁支付未付的转让款348000元；3.杜伟向谢世举、何丽洁支付违约金100000元；4.诉讼费、律师费、保函担保费由杜伟承担。一审法院查明：2019年5月26日，杜伟（甲方）与谢世举（乙方）签订《转让协议》，约定：谢世举将其所有业务（美容美发专用消毒毛巾洗涤、配送业务）转让给杜伟，并将现有客户100家，双方商定作价34.8（万）元，全部转让给杜伟。杜伟于本协议签订之日起三日内支付被告4万元，剩余款项分十一期支付，每期2.8万元，每期于每月20日前支付。本协议签订之日起一个月内，谢世举应积极配合将现有客户转移到杜伟名下，并做好协商沟通工作，将与客户签订的合同变更成甲方名义并促成杜伟与客户重新签订业务合同。并约定因乙方原因导致本协议解除的，乙方应退还甲方所支付的款项，并支付甲方违约金10万元。因解除合同给甲方造成损失的，损失不超过10万元的，按违约金计算，损失超过10万元的，乙方按实际损失赔付甲方。双方任何一方违约，应向对方支付10万元违约金。2019年7月8日，杜伟（甲方）与谢世举（乙方）签订《补充协议》，双方约定就2019年5月26日签订的《转让协议》相关补充事宜达成如下协议：约定杜伟在签订补充协议之日起三个工作日内支付被告8万元（其中定金7万元，预付款1万元），剩余款项分十期支付。且协议约定，签订协议后十个工作日内，被告应将现有客户转移到原告名下，并将与客户签订的合同变更成原告或促成原告与客户重新签订业务合同。确保六个月期满，乙方交给甲方的客户不少于100家。履行期内，乙方交接给甲方的客户每少一家，本协议约定甲方支付乙方的每期转让款扣减流失客户的实际月平均销售额，客户数量不足双方约定的70%，则甲方有权解除合同，乙方双倍返还甲方支付的定金，并全额返还甲方支付的款项。任何一方违约，应向守约方支付违约金10万元。2019年7月12日，杜伟向谢世举转款8万元。2019年8月15日，谢世举向杜伟退款8万元。现各方分别诉请如前。谢世举当庭陈述，2019年8月15日双方口头协商解除合同并退钱，杜伟发卡号给我，我也实际退钱给他了，一次性了断。杜伟当庭陈述，谢世举在2019年8月5日称其妻何丽洁不同意卖，8月12日他确定不卖了，我就叫他退钱。杜伟已于2019年8月15日退还款项80000元给我，当时双方口头协商既然不卖了就解除合同，了结此事。审理中，一审法院应杜伟申请对谢世举、何丽洁相应价值的财产采取了保全措施。杜伟提交了保险费发票，委托代理合同，律师费发票，用于证明产生的费用。谢世举提交了委托代理合同，律师费发票，用于证明产生的费用。一审法院认为，当事人对自己提出的主张及所依据的事实和理由，有责任提供证据加以证明。杜伟与谢世举签订2019年5月26日的《转让协议》及2019年7月8日的《补充协议》后，于2019年7月12日向谢世举支付转让款8万元，余款并未支付。双方均当庭确认，2019年8月15日双方口头协商解除合同并退钱，一次性了断（结）此项交易，谢世举已于当日退还所收取的转让款8万元且杜伟已收取，故双方已于2019年8月15日通过口头协商解除了前述《转让协议》及《补充协议》，该口头解除协议已经于2019年8月15日实际履行完毕，且一次性了断，也即此后任何一方无权再向对方主张任何权利。谢世举、何丽洁要求继续履行《转让协议》，不符合客观事实及法律规定，不予支持。杜伟要求谢世举等支付双倍定金的另一倍70000元、违约金100000元、律师费25000元等，谢世举、何丽洁要求杜伟转让款348000元、违约金100000元等，均缺乏事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）杜伟与被告（反诉原告）谢世举于2019年5月26日签订的《转让协议》于2019年8月15日解除；二、驳回原告（反诉被告）杜伟的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告谢世举、何丽洁的反诉请求。本诉案件受理费减半收取2100元，保全费1495元，反诉案件受理费4010元，合计7605元，由原告（反诉被告）杜伟负担3495元，被告（反诉原告）谢世举、何丽洁负担4110元。二审中，杜伟提供手机通话录音一份，形成时间是2019年5月29日，记录了杜伟与谢世举的通话录音。拟证明：杜伟积极推进《转让协议》的履行，催促谢世举收款，但谢以不在当地为由拒绝。谢世举、何丽洁质证认为，真实性无异。但是达不到其证据目的。《转让协议》约定签订之日起三日内支付4万元，打电话的时间已经超过了3日之约定，且杜伟当时只能付1万元。由于谢世举、何丽洁对该证据的真实性认可，故本院予以采信。至于该证据能否实现其证明目的，本院将结合在案其他证据综合予以判定。本院对原审认定的事实予以确认。本院认为，结合双方的诉辩情况，本案的争议焦点为：案涉合同是否已经解除及解除时间，合同解除后违约条款如何适用。判断当事人口头协商的内容，应当充分注意协商时的背景与当事人心态的内在联系，努力探求当事人口头协商时的真实意思。杜伟与谢世举分别于2019年5月26日、2019年7月8日分别签订《转让协议》及其《补充协议》，双方在履行合同过程中产生了争议。2019年8月15日，谢世举将8万元退还杜伟。关于协商过程双方各持己见：杜伟陈述彼时只谈到了退钱事宜，未谈及其他；谢世举陈述双方协商一致解除合同后，才退款给对方。2019年12月26日一审庭前会议记录记载了双方关于协商经过的陈述。谢世举称，“2019年8月15日双方口头协商好解除合同并退钱...杜伟发卡号给我，我也实际退钱给对方了，一次性了断”；杜伟称，“谢世举8月15日退还款项80000元给我，我收到了。当时双方口头协商既然不卖了就解除合同，了结此事”。未谈及合同解除的相关事宜，谢世举就同意将合同履行的款项退还给杜伟，不符合社会的一般交易规则。且在一审法院的笔录中，谢世举和杜伟均明确表示，协商一致解除合同并“了结此事”。一审法院据此认定案涉合同于2019年8月15日解除并无不当。谢世举、何丽洁要求继续履行合同，没有依据。杜伟认为合同未在2019年8月15日解除，也与已查明事实不符。合同解除后，其违约条款并不失效，除非当事人另有约定。根据上述分析，杜伟与谢世举协商解除合同，在退款时陈述的“一次性了断”、“了结此事”，意味着双方达成了新的合意，即：只要谢世举退还杜伟8万元，就结束双方案涉合同的权利义务关系。杜伟在收到8万元后，仍然要求谢世举等承担违约责任，与之前的口头商议相矛盾。杜伟抗辩2019年12月26日的笔录系“理解错误，没有看清”所致，违反常理，本院对于该抗辩不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12220元,由杜伟负担4200元，由谢世举、何丽洁负担8020元。本判决为终审判决。审判员  余鑫二〇二一年六月九日法官助理盛美书记员吴佳峻