江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终751号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏光银建设工程有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区学富镇中兴社区中兴路8号。法定代表人：陈耀华，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙森林，江苏知本律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛兴源，江苏知本律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：盐城市福奇混凝土有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区张庄街道办事处成庄村一组。法定代表人：罗乃将，该公司总经理。委托诉讼代理人：王洪兵，江苏新中一律师事务所律师。原审被告：江苏光银建设工程有限公司亭湖分公司，住所地在江苏省盐城市黄海西路169号。负责人：方戈，该分公司经理。上诉人江苏光银建设工程有限公司（以下简称光银公司）因与被上诉人盐城市福奇混凝土有限公司（以下简称福奇公司）、原审被告江苏光银建设工程有限公司亭湖分公司（以下简称光银亭湖分公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。光银公司提出上诉请求：改判支持上诉人的一审反诉请求，即被上诉人赔偿上诉人损失215.7万元（具体损失以司法鉴定为准），或将反诉部分发回重审。事实与理由：一、关于石灰质杂质如何混入的问题。根据施工工序、合同约定及一审庭审查明，案涉混凝土由被上诉人预拌生产并通过滚筒搅拌车运至施工现场，再由上诉人的泵车通过泵管将混凝土输送至施工部位浇筑，全程由上诉人操作人员指挥。在此期间，上诉人是完全接触不到混凝土的。上诉人仅仅进行振捣、维护工作。1、振捣工作。工人振捣的全过程在建设单位、上诉人、监理单位以及被上诉人的监督之下完成，没有任何异常。且振捣的工人在进场前也会进行自查，监理人员也会进行相关的检查，也未发现异常。一审时建设单位的现场代表丁某及监理单位的徐某均出庭作证进行了证明。2、维护工作。根据被上诉人提供的发货单及检测报告，混凝土的初凝时间为149分钟，即浇筑混凝土当天即完成凝结。混凝土凝结后上诉人的养护、浇水等维护工作均不可能再向混凝土中掺入杂质。3、模具情况。根据施工要求，在进行混凝土浇筑前监理单位需要对模具的清洁情况进行验收，符合混凝土浇筑要求后才能进行下一道工序。一审时监理单位的徐某已经出庭作证证明了浇筑混凝土之前，监理及甲方代表预先对施工部位进行了全程检查，确认模具及施工部位无任何杂质的情况下开始混凝土浇筑，且所有施工人员均在监理监督之下开展施工工作。综上，上诉人已经举证证明石灰质性质的材料非上诉人原因造成，已经达到证明目的，即使从高度盖然性原则，亦可认定案涉混凝土爆点原因非上诉人造成。二、关于现场爆点情况。根据2019年8月1日专题会议内容，现场的爆点多达50余处，最早发现问题的砼潜伏期七、八个月，要考虑到尚未发生的隐患。2020年5月25日，现场又新增两处爆点。爆点的情况体现出大面积、多部位的特点，且根据爆点的状态可以看出大多是由内而外发生的。结合爆点的数量以及爆点的特点，其原因只能是混凝土中掺杂杂质导致的。三、关于混凝土强度问题。对于案涉混凝土的强度，上诉人没有异议，强度是混凝土的抗压程度，与杂质导致的爆点的质量问题并不等同。但是并不能以强度合格得出不含有石灰质杂质的结论。且，混凝土试块仅是支撑强度检测，不能以试块销毁而做出不利于上诉人的结论。综上，上诉人认为一审认定事实错误，上诉人已经证明在施工的各个阶段均没有掺入杂质，已经完成举证义务。且一审法院未启动鉴定程序上诉人也持有异议。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。福奇公司答辩称：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。1、上诉人没有证据证明混凝土的杂质是由被上诉人掺入。混凝土是半成品，交付以后上诉人存在浇筑、振捣、养护等工序，因此双方合同第三条第一项、第四条第七项对混凝土的质量标准以及检验的方式进行了约定，该约定是国家强制标准，混凝土的质量以交付时上诉人制作的并由质检部门检验的试块的质量为准。在本案中的混凝土上诉人已制作了试块并交质检部门检验，质检部门进行了压碎检验，混凝土质量合格。因此被上诉人提供的混凝土质量是合格的。如果上诉人认为混凝土中有杂质是被上诉人掺入的，那么检验的样本也应以质检部门由上诉人制作的试块为标准，而并不是以工程现场的浇筑以后的工程质量为标准。被上诉人只对混凝土质量负责，不对工程质量负责。2、从混凝土用搅拌车送到施工现场，在施工现场后进入泵送之前，有一个放料的过程，这个过程是由上诉人完成，在放料的过程中存在混凝土散落的情况，散落的混凝土是由上诉人继续铲入泵车送到施工层面，这是混凝土掺入杂质的一个可能。3、从发现爆点的面来看，集中在某一个点，就是一到两车混凝土的量，但是施工当天被上诉人供应了200方左右混凝土，其他部位都没有发现爆点的情况，混凝土是批量生产的，如果是被上诉人的混凝土质量问题，那么当天供应的所有混凝土都应当出现质量问题。4、从混凝土发现的位置来看，全部是紧靠模板的一面发现爆点，而混凝土浇筑的楼板的面层没有爆点，因此这不是混凝土质量问题。如果是混凝土质量问题，那么不仅仅是模板面，顶面也应当出现爆点。被上诉人认为这是上诉人在立模过程中遗留在模板上或浇筑层面上造成的杂质形成的。这有可能是建筑工人从地面带到工作层面，也有可能原来遗留在楼板上。不符合混凝土出厂时掺杂进入的情形。5、从上诉人提供的修复方案来看，仅仅是粉刷处理，经被上诉人公司测算，成本也就是1000多元，因此上诉人要求鉴定没有实质意义。关于混凝土质量，应当按照双方约定或者国家标准调取质检部门的检验报告即可。检验过程中如果发现杂质应当出现在报告中，这也是质检部门的一个项目。综上，请求驳回上诉，维持原判。光银亭湖分公司未到庭陈述。福奇公司向一审法院起诉请求：1、判令光银亭湖分公司、光银公司共同支付货款3002687.42元，并支付从2019年12月1日至实际履行之日止按照同期银行贷款利率的四倍计算的违约金；2、判令光银亭湖分公司、光银公司承担律师代理费118000元及本案诉讼费用。光银公司向一审法院反诉请求：1、判令福奇公司赔偿因混凝土质量问题造成的损失215.7万元（具体金额以鉴定为准）；2、判令福奇公司承担本诉及反诉的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月26日，光银亭湖分公司作为需方与福奇公司作为供方签订预拌混凝土购销合同一份，约定：工程地址名称为港湾明珠南苑10#楼及地下车库工程；供货品种具体按照需方订货单要求生产；无论需方工程进展如何，于2019年11月30日前付清已供应的所有货款，后需要继续供货的，需方先付款后发货；供方按照GB/T14902-2012各项标准实施供货，对出厂商品砼认真进行质量检测、跟踪，并协助需方、监理共同做好现场试块制作；需方对浇筑到工程部位的混凝土发现质量异常现象的，应及时通知供方进行跟踪，如有争议，应同工程监理、建设行政主管部门共同确认责任，并提出书面处理意见；供方发出的混凝土按质检部门相关规定制作试块保养，并按批次随车向需方提供（供方自有实验室的）技术资料；需方按质检部门相关规定留样试块并按规定保养，试块检测合格视为该批次商砼质量合格；需方未按合同约定期限支付货款，供方可暂停供应混凝土，在供方停供时间内，需方有损失的自行承担，需方对逾期付款部分货款按照同期银行贷款利率的四倍支付逾期付款违约金；合同履行过程中，任何一方违约，承担守约方为此所支付的律师费等实现债权的各项合理费用；合同还就双方的其他权利义务作了约定。2019年5月31日，福奇公司与光银亭湖分公司业务人员对账，确认港湾明珠南苑10#楼及地下车库工程差欠混凝土款3302687.42元。后光银亭湖分公司仅支付了300000元，余款未再支付，为此福奇公司诉至一审法院。光银公司认为，福奇公司供应的预拌混凝土于2019年7月份逐步出现爆裂问题，至2019年7月底累计出现爆点50余处，由于福奇公司混凝土的质量问题影响了施工进度，延误了竣工交付时间，故福奇公司要求支付货款此时不应获得支持，并应赔偿因此造成的损失。一审另查明，一审法院至现场查看，经有关专业人员介绍，案涉现场爆点原因应是混有石灰质材料，但为何会含有该物质不清楚，且通过鉴定无法确定该成分何时混入。光银公司对案涉混凝土强度无异议，但认为福奇公司供应的混凝土含有石灰质成分，致使出现爆点。一审法院认为，光银亭湖分公司作为需方与福奇公司作为供方签订的预拌混凝土购销合同系双方当事人的真实意思表示，不违背国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。有效合同受法律保护，合同双方当事人均应依照合同约定全面履行各自的义务。现案涉工程存在爆点双方均无异议，但该爆点处含有的石灰质类似物质系由何方掺入，存在争议，光银公司认为由福奇公司掺入并申请对案涉混凝土所含成分及质量进行鉴定。针对该争议焦点一审法院分析如下：第一、经现场调查，案涉工程存在爆点，据专业人员观察，可能系含有石灰质类似物质引起爆点，而常规混凝土中并不含有该物质。则需具体分析案涉混凝土中的石灰质类似物质由谁混入，从混凝土搅拌、销售、浇筑等工序来看，通常应当为由福奇公司提供相应原料进行预拌，通过滚桶车运送至工程现场，再通过高压泵车压送至具体模块，施工方根据工程需要进行立磨、浇筑、维护。第二、据上所述，常规混凝土并不含有石灰质类似物质，且该物质与混凝土不融合，也即福奇公司、光银公司有意掺杂该物质可能性不大，则可能系福奇公司在预拌等过程中混入，也可能系光银公司在浇筑过程中立模、施工人员振捣等过程中混入。现双方对于该物质何时、由何方掺入混凝土各执一词，而查清该物质何时、由何方掺入又系承担责任的前提，经了解，对该物质何时掺入混凝土相关部门难以鉴定，也即光银公司申请对成分等项目进行鉴定无法解决由谁承担责任的问题。第三、根据混凝土销售合同约定，需方按质检部门规定留样试块并按规定保养，试块检测合格视为该批次商砼质量合格。也即试块系对福奇公司供应的混凝土浇筑前的取样，若试块中含有该类似物质，则由福奇公司掺入该物质的可能性较大。经与质检部门联系，表示正常情形下混凝土运送到现场后会提取试块并对试块强度进行检测，检测过程中会压碎试块，备份试块会在强度检测无问题三个月左右处理，现案涉备份试块在强度检测无问题后已予以处理，即已无法通过鉴定试块来确定何方混入类似物质。第四、光银公司申请对案涉混凝土成分及成分是否合格等项目进行鉴定，但前提须确定该成分系福奇公司掺入，据上分析，该成分何时掺入难以鉴定，现也无法通过试块予以鉴定，故光银公司的鉴定申请并无必要，另即使鉴定出该物质成分不合格也不能确定系福奇公司掺入。综上，相关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，现光银公司辩称福奇公司供应的混凝土质量不合格、含有石灰质类似物质，但无法证明该物质就系福奇公司混入，结合案涉混凝土强度检测双方并无异议，故对光银公司的该辩称理由不予采信，对光银公司的反诉请求依法不予支持。对福奇公司要求光银亭湖分公司支付货款3002687.42元的请求，符合相关法律规定，该院依法予以支持。对福奇公司要求光银亭湖分公司支付该款从2019年12月1日至实际履行之日止按照同期银行贷款利率的四倍计算的违约金，光银公司辩称该违约金约定过高，请求依法予以调整，结合案涉合同的履行情况，一审法院酌情予以支持按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算的违约金。对福奇公司主张的律师代理费118000元，光银公司辩称未按约付款系由于混凝土质量问题，不同意支付该费用，但合同已明确约定因履行合同产生的律师费等费用由违约方承担，故对该请求酌情予以支持70000元。光银亭湖分公司系光银公司设立的不具有法人资格的分支机构,对其财产不足以承担民事赔偿责任的部分,应由设立该分支机构的法人企业光银公司承担补充责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：一、光银亭湖分公司于判决生效之日起十五日内支付福奇公司货款3002687.42元并承担该款从2019年12月1日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算的违约金。二、光银亭湖分公司于判决生效之日起十五日内支付福奇公司律师代理费70000元。三、光银亭湖分公司财产不足支付上列第一、二项给付义务的部分,由光银公司承担补充责任。四、驳回福奇公司的其他本诉请求。五、驳回光银公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31766元，保全费5000元，反诉案件受理费24056元，减半收取12028元，合计48794元，由福奇公司负担2794元，由光银公司负担46000元。本院经审理查明，一审审理查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2019年8月1日，光银公司、中鼎砼公司（福奇公司的上级公司）、监理公司对混凝土爆点进行过专题会办，提出要对现场取样的材料进行送检，分析材料成分。光银公司二审中陈述福奇公司联系了南京一家检测公司取样检测，但该公司表示只能检测强度不能对成分进行检测；后港湾项目部也进行了送检，是江苏省检测中心（具体名称记不得了），该中心也表示只能出具强度报告，故光银公司未取回报告。本案二审争议焦点：案涉混凝土中掺入的石灰质杂质是何时由何方当事人掺入，光银公司在一审中的反诉请求是否应当得到支持。本院认为，当事人对自己的诉讼主张有举证的义务。案涉混凝土出现爆点系因掺入石灰质所致，双方当事人对此均无异议。但该石灰质何时由何方当事人掺入，目前无法查清。一审法院在向专家咨询后，专家也表示无法确认。根据双方合同第四条第七款的约定，供方发出的混凝土按质检部门相关规定制作试块保养，并按批次随车向需方提供（供方自有实验室的）技术资料。需方按质检部门相关规定留样试块并按规定养护，试块检测合格视为该批次商砼质量合格。本案中，福奇公司提供的预拌混凝土已经质检部门检测合格，现光银公司无法举证证明案涉混凝土中石灰质系在福奇公司施工过程中掺入，故对光银公司提出的上诉理由，本院不予采纳。关于本案是否需要进行鉴定的问题。一审法院已经向相关专家进行过咨询，无法通过鉴定确定石灰质成分的掺入时间，故一审未予启动鉴定程序，并无不当。综上所述，光银公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24056元，由江苏光银建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 钟红梅审判员 张 雷二〇二一年六月八日书记员 朱 滢