辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3742号上诉人（原审原告）：大连三宝物业发展有限公司，住所地大连市西岗区同香街**。法定代表人：赵晓东，总经理。委托诉讼代理人：李颖，辽宁丰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王奥然，辽宁丰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阎世鹏，男，汉族，1985年2月10日生，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：马超，辽宁崇光律师事务所律师。上诉人大连三宝物业发展有限公司（以下简称“三宝公司”）因与被上诉人阎世鹏排除妨害纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初3839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人三宝公司的委托诉讼代理人李颖、王奥然，被上诉人阎世鹏及其委托诉讼代理人马超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三宝公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人一审举证临建位置为消防环形通道的规划图、房屋面积测绘报告、临建现场照片、录像等证据能够证明被上诉人的临建车库、、地上房屋和护栏是在非专有面积即小区的公共通道、消防通道）上搭建的，依据《中华人民共和国民法典》第二百七十四条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条及第七条之规定，案涉临建除应取得规划部门批准的相关手续外，还应当取得全体业主的同意。二、案涉临建不具有合法手续，被上诉人也未经全体业主同意便建设即存在侵权行为。三、一审法院认为被上诉人在购买房屋时案涉临建就已经存在，并非被上诉人砌筑所以不是被上诉人侵权是错误的。被上诉人现为82号别墅的所有权人，有关该不动产周围的附属设施均在被上诉人控制、占有和使用之下，其侵权的行为是持续的，上诉人要求其恢复原状于法有据。四、上诉人与同香山庄开发主体大连泰安房地产开发有限公司签订的《同香山庄前期物业管理委托合同》，上诉人为同香山庄小区进行物业管理的服务公司。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，根据委托合同第十二条．五．7的约定，在被上诉人没有证据能够证明案涉临建系合法或经过全体业主同意的情况下，上诉人有权要求被上诉人对案涉临建进行拆除。五、违章建筑是否需要先经行政部门认定，并无明文规定。阎世鹏辩称，一、根据辽宁省物业管理条例第四十一条规定，前期物业合同不得超过三年，上诉人与泰安公司签订的前期物业合同早已超过三年，上诉人已不具备向案涉房产所在的小区提供物业服务的资格。另外根据其在一审当中提供的前期物业合同第11条第一款第四项也明确约定上诉人的权利仅是规劝制止产权人违反物业使用守则和前期物业服务，并不具备代替全体业主进行起诉的权利。二、根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，违法建筑应当由行政机关予以确认，物业公司不具备法律上认定案涉房屋是否为违建、临建的权利。三、被上诉人通过签订买卖合同并支付合理对价，取得案涉房屋的所有权，除了受让行为，被上诉人并没有任何超建、扩建的行为。三、被上诉人的诉讼请求已经超出诉讼时效，上诉人提出的诉讼请求明显并非基于物权，而是基于其所谓的被上诉人违反物业相关规则，而主张的违约或侵权的债权，故该请求权应当适用诉讼时效。根据一审法院查明的事实，案涉房屋现状已经维持了接近20年。上诉人在案涉房屋现有的状态下，其提供物业服务不受影响，上诉人在一审中也没有就案涉房屋影响其提供物业服务提出任何证据，以及案涉房屋现状对其提供物业服务造成妨碍之间的因果关系也均未举证。三宝公司向一审法院起诉请求：判令被告拆除同香山庄别墅区82号别墅左侧临建（坐北朝南临建），恢复道路；请求判令被告拆除同香山庄别墅区82号别墅左侧临建围栏，腾退非法占用的土地等公共资源。一审法院认定事实：2000年4月1日，原告与大连泰安房地产开发有限公司签订《同香山庄前期物业管理委托合同》，原告接受委托对同香山庄小区进行物业管理工作。被告于2016年12月从案外人邵吉春处购买了西岗区同香山庄1-2号别墅（即案涉82号别墅），12月6日被告取得大连市同香街82号不动产权证书。12月24日，邵吉春（甲方）与被告（乙方）签订《关于购买同香山庄同香街82号住宅的补充协议》，内容为：乙方于2016年12月24日已将房款全部付清（实付464万元）。房屋不动产证甲方已经交付乙方。……按照甲方和乙方的约定交付房屋及附属设施（庭院、构造物、附属物、装修、相关物品等）。交接日期之前，和此房屋有关发生的费用由甲方负责（物业费、公共维修基金过户等）。交房后发生的费用由乙方负责。甲方在3个月内将户口迁出同香街**。庭审中，原被告对双方向法庭提供的案涉房屋照片、视频均予以认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张被告承担侵权责任，应证明存在侵权行为、损害结果，以及二者之间的因果关系。本案中，案涉房屋系被告于2016年12月自案外人处购买取得。通过被告所举的2016年11月8日、16日照片可见，案涉房屋在被告购买时院落已呈围栏封闭状态，案涉房屋后身（南向）砌有挡土墙，其上围栏与同香街80号别墅院落围成一体，显然该挡土墙并非被告购买房屋后所砌筑。原告主张被告改扩建，占用消防通道，造成消防安全，侵犯小区业主共有面积，缺乏证据予以支持。而被告院落是否占用消防通道、被告是否存在违建行为亦未经相关行政部门予以确认，故原告的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告大连三宝物业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费200元（原告已预交），由原告大连三宝物业发展有限公司负担。本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院补充查明：《同香山庄前期物业管理委托合同》第五章前期物业管理服务标准第十二条规定：“四、绿化及养护管理1．公共绿地、庭院绿化布局合理，花草、树木配置得当……五、4．道路、庭院、绿地、公共场所无纸屑、烟头、塑料袋等杂物”。上诉人三宝公司在二审庭审中主张被上诉人妨碍上诉人物业管理和服务是指被上诉人所有的82号独栋别墅左侧建筑及围栏占用了小区全体业主的公共面积和消防通道。本院认定上述事实有《同香山庄前期物业管理委托合同》及二审庭审笔录在案为凭。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人主张被上诉人所有的82号独栋别墅左侧建筑及围栏占用了小区全体业主的公共面积和消防通道，侵犯其物业管理服务，要求被上诉人排除妨碍，对此上诉人应提供证据予以证明。首先，案涉房屋为独栋别墅，根据被上诉人提供的《同香山庄前期物业管理委托合同》的约定，案涉82号独栋别墅有院落，而对案涉房屋原有的院落状况，与现有房屋院落状况是否存在区别，上诉人没有提供证据予以证明。其次，上诉人提供的照片及录像视频并不能证明案涉房屋的左侧建筑与围栏占用了小区的公共面积及消防通道，其提供的小区规划图纸中亦无法确认消防通道的具体位置以及上诉人的房屋及围栏是否占用了小区的公共绿地和消防通道，除此之外，上诉人并未提供其他证据对其主张予以证明。因此，上诉人未完成其举证责任，应承担举证不能的不利后果，一审判决对其诉请未予支持并无不当，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。上诉人提出的其他上诉主张，无事实或法律依据，本院不予支持。综上所述，大连三宝物业发展有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人大连三宝物业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  司玉峰审判员  郑福一审判员  金 艳二〇二一年六月二十一日书记员  孙雨宁