吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉05民终271号 上诉人（原审被告）：陈炳峰，男，1958年1月11日生，汉族，住通化市东昌区。 委托诉讼代理人：李全有，吉林瀛盈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张玉山，男，1958年12月25日生，汉族，住通化市东昌区。 上诉人陈炳峰因与被上诉人张玉山合同纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初3173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈炳峰上诉请求：依法撤销通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初3173号民事判决，驳回被上诉人的起诉及其诉讼请求。事实与理由：一、原审违法受理案件和审理本案为规避建设工程合同纠纷的专属管辖，立案案由为劳务合同纠纷，由原审法院违法受理和审判。本应由工程所在地内蒙古乌兰浩特市科尔沁右翼前旗受案审理的上诉人和被上诉人（为代表主体）间的包工包料建设工程合同纠纷，而由东昌区人民法院非法受理和审理，实为违法。二、事实认定错误。在程序违法基础上，错误地认定案件事实，置被上诉人未全面履行合同和工程质量不合格以及中途撤场违约等事实于不顾，判令上诉人给付被上诉人工程款，既与事实相悖，又与其案由不符。综上，上诉人依法提起上诉，望依法裁判。 张玉山辩称，一、本案为劳务合同纠纷，并非建设工程合同纠纷，由通化市东昌区人民法院审理并无不当。本案合同是由上诉人和被上诉人个人签署，而签署建设工程施工合同要求承包人具有建筑施工企业资质，因此本案并非建设工程施工合同。即使被认定为建设工程施工合同，也因上诉人非具有建筑资质的施工企事业而无效，被上诉人作为施工人，可以按照合同约定主张工程价款。根据《民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖，因此被上诉人有权选择被告所在地人民法院管辖。另外根据《民事诉讼法》第一百二十七条规定，在二审才提出管辖异议，人民法院对此不予审查。二、被上诉人已按期完成工程施工，并不存在中途撤场的情况，上诉人未提供证据予以证明。 张玉山向一审法院起诉请求：请求法院判令被告支付欠付的工人费用656934.00元，庭审中将金额变更为613019.00元；2．请求法院判令被告按2％每月向原告支付上述费用自2017年1月1日起至本判决生效之日止的利息。 一审法院认定事实：2016年7月16日，张玉山与陈炳峰签订合同协议书，陈炳峰承包俄体乡卫生院工程建设，工程承包范围为“大包（包工包料）涉及蓝图范围内不包括门、地砖、瓷砖、卫生洁具，剩余其他项目均包含……”，计划开工日期为2016年7月15日，竣工日期为2016年9月30日。2016年11月8日，张玉山方工程代表杨金宝，陈炳峰方技术员程少译签订了一份工程签证，上面载明，建筑面积1700平方米，签证部分含基础塌方3000.00元、基础换填3000.00元、基础混凝土增量3840.00元、污水井砌筑6300.00元、2楼平台窗改门400.00元、配电箱2000.00元，合计18000.00元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程就那个竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程肩宽的，应予支持。”的规定，张玉山虽为通化市铭城建筑工程有限公司法定代表人，但是其与陈炳峰签订的合同协议书中未盖有该公司公章，仅张玉山个人签字，而陈炳峰系挂靠其他公司承包俄体乡卫生院的建设工程，但以个人形式将该工程大包给张玉山，属于违法转包，因此张玉山与陈炳峰之间签订的合同应属于无效合同，但陈炳峰自认卫生院已经实际使用，张玉山作为实际施工人，可以参照合同约定主张工程价款。根据双方认可的签证单，建筑面积为1700.00平方米，每平方米为1100.00元，总价款应为1870000.00元，签证工程为18000.00元，对张玉山主张水泥钢筋试验费，双方约定工程系大包，无证据证明该部分应由陈炳峰负责，故总工程款应为1888000.00元；陈炳峰已经给付材料费598882.00元、现金工程款部分593430.00元。对陈炳峰主张张玉山撤场之后，对未完成工程重新找人施工，并提交了花费清单，张玉山认可扣除外墙涂料38850.00元、室内大白23072.00元、保温苯板费用34873.00元、挖土机械费5600.00元、水暖费用2000.00元、小铲车费用20000.00元，共计124395.00元。陈炳峰虽然主张返工费用，但是仅提供了花费明细，没有相关材料花费的发票、收据等相关证明，以及人工费支付的相关证据，因此对该部分返工费用法院以张玉山本人认可的124395.00元为准，如陈炳峰对此有异议，可持相关证据另案告诉。对张玉山主张剩余水泥、沙子交给陈炳峰的主张，因没有交接单，无法确认数量及金额，故对该部分费用，不予支持。综上，陈炳峰还应给付张玉山工程款为1888000.00元-598882.00元-593430.00元-124395.00元=571293.00元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，法院判决如下：一、被告陈炳峰于判决生效之日起十日内给付原告张玉山工程款571293.00元，并承担该款自起诉时即2020年9月23日起至给付完毕时止的利息，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告张玉山的其他诉讼请求。案件受理费5185.00元（系减半收取），由原告张玉山负担622.00元，被告陈炳峰负担4563.00元。 本院二审期间，当事人未提交证据，本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其中，发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，一般是投资建设该项工程的单位，也就是所谓“业主”；承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人，也就是实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。本案中签订合同的主体均为自然人，上诉人主张本案案由为建设工程合同纠纷不成立，本案案由为合同纠纷，上诉人提出的本案为专属管辖的主张不成立，本院不予支持。本案原审法院于2020年9月23立案受理，9月28日送达传票并于10月20日原审开庭审理，原审判决作出后，陈炳峰于2020年12月20日提出上诉。本院二审受理后，上诉人于2021年4月1日向本院申请延期审理，主要理由为，“案涉工程所在地为内蒙古科尔泌右前旗，工程资料等证据均在该地俄体乡卫生院，因通化市东昌区疫情原因，经联系俄体乡卫生院，告知通化市东昌区人员在本月25日前不得前往该地。”如前所述的一审审理期间，在该期间内通化市不存在疫情问题，上诉人主张的工程资料等证据应当在一审提供，即不存在因疫情原因而举证不能问题。故上诉人二审主张的延期审理举证的主张不成立，本院不予支持。关于上诉人提到的被上诉人未全面履行合同和工程质量不合格以及中途撤场违约等事实，因本案所涉标的物已经交付使用，并且上诉人未提供充分证据予以证明，对上诉人的该主张本院不予支持。另外关于上诉人一审时主张的返工费用，一审法院已告知上诉人“如陈炳峰对此有异议，可持相关证据另案告诉。” 综上所述，陈炳峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9513元，由陈炳峰负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 刘 敏 审判员 李尧川 审判员 范立华 二〇二一年六月十八日 书记员 李晓东