山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1721号上诉人（原审被告）：盛乃钦，男，1972年4月13日出生，汉族，农民，住莒县。委托诉讼代理人：王强东，山东聚祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾孝涛，山东聚祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔祥合，男，1959年2月3日出生，汉族，农民，住莒县。委托诉讼代理人：蒲英剑，莒县昌盛法律服务所法律服务工作者。上诉人盛乃钦因与被上诉人孔祥合提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2021）鲁1122民初1934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。盛乃钦上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判，异议数额65060.2元。2.本案一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：1、根据行业操作规范的规定，往生产机器送料时必须使用生产工具，而被上诉人违反行业操作规范的规定徒手往机器送料，造成自身受伤，被上诉人因自身过错造成受伤应当承担主要责任，即被上诉人应承担70%的责任。而一审判决上诉人承担70%的责任与事实不符，明显加重了上诉人的责任。2、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”的规定，被上诉人因自身的过错造成受伤，被上诉人应当承担主要责任，上诉人不应承担精神损害抚慰金。一审判决2000元精神损害抚慰金没有按责任比例分成，全部由上诉人承担，既不合法也与事实不符。3、被上诉人的右手小指并未受伤，而在鉴定结论中仍作为伤残的一部分参与伤残鉴定，并作为伤残的一部分才构成九级伤残，该鉴定明显违背客观事实，该司法鉴定书不应作为认定本案事实的依据。孔祥合辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。孔祥合向一审法院起诉请求:1.请求判令盛乃钦赔偿医疗费等各项费用共计160920元；2.案件受理费由盛乃钦承担。一审中，孔祥合围绕诉讼请求提交住院病历、用药明细、诊断证明、医疗费单据、司法鉴定书、司法鉴定意见补正书、鉴定费发票、复印费单据作为证据。另，孔祥合主张的损失为：医疗费13118.9元，护理费10800元（90天×120元/天），误工费6373.8元（90天×70.82元/天），住院伙食补助费3774元（74天×50元/天），交通费1000元，残疾赔偿金160850.2元（42329元/年×19年×20%），鉴定费1200元，复印费34元，精神损害抚慰金2000元，营养费2000元，以上合计201150.92元，主张160920元（按损失的80%）。盛乃钦质证称，对病历的真实性无异议，但是对内容有异议，该证据显示孔祥合有空床现象，从2020年9月15日至2020年10月29日，该段时间没有临时医嘱，也没有相应的治疗记录；住院收费票据总金额应为12998.92元；对司法鉴定意见书有异议，孔祥合的右手小指并未受伤，而在鉴定结论中右手小指仍作为伤残的一部分才构成的九级伤残。孔祥合的护理费主张过高，护理天数不应超过30天；孔祥合受伤时已满62岁，不存在误工费；孔祥合交通费过高，而且没有提供交通费发票予以证实；残疾赔偿金过高；不应承担营养费，孔祥合受伤并不严重不需要加强营养；不承担精神损害抚慰金；住院伙食补助费过高，而且存在空床现象；对司法鉴定书，盛乃钦要求对孔祥合的伤残等级进行重新鉴定。盛乃钦对孔祥合提供的住院病历、用药明细、诊断证明、医疗费单据、司法鉴定书、司法鉴定意见补正书、鉴定费发票、复印费单据证据的真实性均未提出异议，一审法院对上述证据真实性予以确认并在卷佐证。盛乃钦围绕其辩解提供预交款收据作为证据。孔祥合对该证据无异议，一审法院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：孔祥合受雇于盛乃钦，进行机器送料操作。2020年8月16日凌晨1时许，孔祥合在将废旧雨衣、雨披送入机器时，因雨披内缠有杂物，孔祥合在撕扯杂物时被杂物挤伤右手。孔祥合伤后到莒县中医医院住院治疗，支出医疗费13118.9元。其伤情经日照中和法医司法鉴定所鉴定为伤残九级。另，盛乃钦已垫付医疗费11100元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。孔祥合受盛乃钦雇佣进行机器操作，2020年8月16日，孔祥合向机器送料时受伤，盛乃钦对孔祥合是其雇员且在从事雇佣活动中受伤的事实均无异议，予以确认。盛乃钦作为雇主，应当为雇员提供安全的工作环境并对雇员的生产操作进行提醒，孔祥合受伤为凌晨1点，易产生疲劳，盛乃钦作为雇主应当时刻注意雇员的劳务状态，且盛乃钦虽主张孔祥合违反操作规定，但其作为雇主，未及时进行更正，存在过错，因此，盛乃钦应当对孔祥合损失承担赔偿责任。孔祥合在从事雇佣活动过程中，未尽到合理注意义务，向机器送料时发现问题应当审慎处理，不应贸然用手进行撕扯，因此，孔祥合自身存在一定过错，应当承担一定的过错责任，结合案情，酌定孔祥合承担合理损失的30%，盛乃钦承担合理损失的70%。孔祥合主张住院74天并提供住院病历为凭，但根据孔祥合提供的住院病历，其住院期间正常测量体温仅到2020年9月16日，自9月17日起并无体温测量记录，而住院期间测量体温并记录是基本流程，且根据医嘱单显示，孔祥合自2020年9月15日后再无治疗记录，因此，在孔祥合未提供其它证据辅助证实住院天数的情况下，一审法院认定孔祥合实际住院期间为2020年8月16日至2020年9月16日，共32天。故孔祥合各项损失，认定如下：医疗费，盛乃钦对孔祥合提供的住院收费票据12984.4元无异议，而孔祥合提供的门诊收费票据（共134.52元）与其进行鉴定的时间一致，故该费用应当认定为医疗费，孔祥合的医疗费共计13118.9元。护理费，孔祥合实际住院32天，出院医嘱中并未出院后仍需护理的记载，故护理费应为3840元（32天×120元/天）。误工费，因孔祥合系提供劳务过程中受伤，盛乃钦主张孔祥合已年满六十周岁不应支持误工费不予采纳；结合孔祥合伤情、住院天数并参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193-2014》，酌定孔祥合误工期为70天；其主张每天70.82元，符合法律规定，误工费共计4957.4元（70天×70.82元/天）。住院伙食补助费，孔祥合实际住院32天，共计1600元（32天×50元/天）。交通费，孔祥合未提供交通费票据，结合其实际住院天数及医院距离，酌定交通费500元。残疾赔偿金，盛乃钦主张孔祥合伤残等级过高，申请重新鉴定，但孔祥合所提供鉴定报告，系通过一审法院委托，且鉴定时已通知盛乃钦，鉴定程序合法，盛乃钦要求重新鉴定无事实和法律依据，不予支持；孔祥合主张残疾赔偿金160850.2元（42329元/年×19年×20%），符合规定，应予支持。鉴定费1200元，有票据为凭，予以支持。复印费34元，有票据为凭，予以支持。营养费，结合孔祥合伤情并参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193-2014》，酌定其营养期为40天，按照每天20元计算，共计800元（40天×20元/天）。以上合计186900.5元。盛乃钦应承担130830.35元（186900.5元×70%），因盛乃钦已垫付11100元，仍需支付119730.35元。孔祥合主张精神损害抚慰金2000元，符合规定，应予支持。综上，对孔祥合合理诉求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条，判决：一、盛乃钦于判决生效后十日内支付给孔祥合各项损失共计119730.35元；二、盛乃钦于判决生效后十日内支付给孔祥合精神损害抚慰金2000元；三、驳回孔祥合的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3518元，减半收取1759元（立案时已收取），由孔祥合负担392元，盛乃钦负担1367元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明，被上诉人在上诉人处的工作时间主要为晚上，大约从晚上十点左右到早上六七点。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，被上诉人受雇于上诉人，在从事雇佣活动中受伤，上诉人作为雇主对被上诉人的损失应承担赔偿责任。从查明事实看，被上诉人工作时间主要在晚上，受伤时间为凌晨1点，人处于疲劳期，此时作业存在安全隐患，而上诉人作为雇主，未向雇员提供安全的工作环境和条件，对雇员夜间作业时未尽到提示告知义务，对被上诉人损害的发生存在一定过错。被上诉人的工作主要在晚间进行，其应能够预见夜间作业可能存在风险，其在向机器送料时未尽到合理注意义务，发现问题时未能妥善处理导致损害发生，自身亦存在一定过错，一审法院综合案情以及各自过错程度，酌定上诉人对被上诉人的损失承担70%的赔偿责任并无不当。被上诉人的伤情经鉴定构成九级伤残，虽然上诉人对鉴定意见提出异议，但未提供反驳证据推翻该鉴定意见，一审法院采信该鉴定意见并无不当。被上诉人的伤情构成九级伤残，一审法院支持其精神损害抚慰金亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理1427元，由上诉人盛乃钦负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年六月十六日书记员  杨晓昀