江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1361号上诉人(原审被告):连云港苏宁置业有限公司,住所地江苏省连云港市海州区海连中路。法定代表人：陈艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱大伟。委托诉讼代理人：祝秀春。被上诉人(原审原告）：南京泰鑫防火门有限公司,住所地江苏省南京市江宁区上坊工业集中区。法定代表人：李其峰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张伟，江苏盛律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京瑞泰安建设工程有限公司江苏分公司,住所地江苏省徐州市七里沟新世纪物资建材广场。负责人：杨敬涛。被上诉人（原审被告）：北京瑞泰安建设工程有限公司,住所地北京市大兴区魏善庄镇龙海路。法定代表人：刘海军，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨敬涛，北京瑞泰安建设工程有限公司江苏分公司负责人。上诉人连云港苏宁置业有限公司（以下简称苏宁置业）因与被上诉人南京泰鑫防火门有限公司（以下简称泰鑫防火门公司）、北京瑞泰安建设工程有限公司江苏分公司（以下简称瑞泰安江苏分公司）、北京瑞泰安建设工程有限公司（以下简称瑞泰安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初3898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人苏宁置业上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判上诉人不承担责任；2.由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决法律适用错误，上诉人与泰鑫防火门公司之间不存在任何合同关系，主体不适格，要求上诉人承担给付责任并无依据。第一，泰鑫防火门公司与瑞泰安江苏分公司于2013年4月签订了《连云港苏宁广场项目防火门及防火卷帘门供货安装合同》，一审法院判决认定该合同合法有效。故本案应属于泰鑫防火门公司与瑞泰安江苏分公司、瑞泰安公司之间的纠纷，根据合同相对性原则，上诉人主体不适格，不应承担任何责任。第二，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，同时该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是为了防止无端加重发包人责任。第三，本案中，一审法院认定了分包合同的合法性，根据商事外观主义，应严守合同相对性，本案不存在违法分包法律关系，一审法院作扩大解释直接适用上述解释规定判令上诉人承担责任属于适用法律错误。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人尚欠瑞泰安江苏分公司929087.39元未付属于事实认定错误。据上诉人与瑞泰安江苏分公司签订的《连云港苏宁广场防火门及防火卷帘门安装合同》最终结算价为1051万元，上诉人依照合同约定向瑞泰安江苏分公司给付了9984500元工程款，仅剩余合同约定内的525500元质量保证金，因在质保期间，瑞泰安江苏分公司未履行合同维保义务，上诉人依据合同启动第三方维修产生相关费用，经抵销后上诉人不欠付瑞泰安江苏分公司任何工程款，另对于维修超出部分费用，上诉人将另行起诉瑞泰安江苏分公司。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上，准确适用法律，依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人泰鑫防火门公司答辩称：实际施工人是与名义承包人、分包人相对应的概念，是完成建设工程的具体施工的主体，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、（二），第二十六条及二十四条内容中，都没有对实际施工人的范围作出具体的限定，实际施工人的范围不仅仅包括违法转包、分包、借用资质、没有施工资质的，国家设定实际施工人司法保护制度就是通过对案涉工程价款债权的保护，以该债权作为媒介，间接的保护具体负责干活的主体的责任。因为我国建筑市场比较情形复杂，在施工的过程中，一些小微企业，用一些资质企业规模，就一些工程无法完成投标，但是工程建设施工合同过程中必须要由这些企业完成。该实际施工人司法保护制度的设立也同样为民营企业提供司法权益保障。综上，上诉人的上诉请求事实和理由部分并无国家法律依据。被上诉人瑞泰安江苏分公司没有答辩意见。被上诉人瑞泰安公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。泰鑫防火门公司向一审法院起诉请求：1.判令瑞泰安江苏分公司、瑞泰安公司给付工程款825090.31元及逾期付款违约金（自2018年1月26日按照每日万分之五的标准计算）；2.判令苏宁置业在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；3.判令瑞泰安江苏分公司、瑞泰安公司、苏宁置业承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年左右，瑞泰安公司（乙方）与苏宁置业（甲方）签订《防火门及防火卷帘门供货安装合同书》，约定乙方为甲方供货防火门、防火卷帘门。上述合同履行完毕之后，瑞泰安江苏分公司与苏宁置业签订《工程造价审计定案单（复审）》，双方确认扣款后实结金额为1051万元。瑞泰安江苏分公司举证明细表及汇票、收条及银行转账凭证等证据，证明苏宁置业从2014年1月份至2018年1月份共计付款9570912.61元。2013年4月10日，泰鑫防火门公司（乙方）与瑞泰安江苏分公司（甲方）签订《供货安装合同》，约定乙方为甲方供货防火卷帘门；交货地点：连云港苏宁广场内；合同结算总价的确定方式：合同结算总价=固定综合单价×甲方验收合格的实际结算量，乙方待供货及安装完毕后，凭建设方、甲方、乙方共同签署的竣工验收资料进行结算；款项支付：工程通过验收取得合格证后付至合同总价的80%，结算资料符合发包人要求后，发包人在六个月内结算审计结束，付至结算款的95%，余款5%作为质保金，在各项质保期满无其他维修情况后如无质量问题，15日内无息付清；每次付款前，乙方须提供相同金额的税务部门统一监制的正式发票，否则甲方有权拒付此款，双方约定质保金的支付须经甲方使用部门出具无质量问题的证明后可付款；质保期：自安装完毕，验收合格之日起2年，在质保期内，如果发生质量问题，乙方应于接到甲方通知后3天内到场进行免费予以维修、更换或提供其他售后服务工作，否则，甲方有权安排第三方更换和维修，并从质保金中扣除相应费用，不足部分有权向乙方追偿。2018年1月25日，泰鑫防火门公司和瑞泰安江苏分公司签订《连云港苏宁广场防火卷帘门审计（不含税）价》，内容：合同内3918819元、签证部分1462069.976元、合计5380889元，扣除费用37958元、电费10000元、罚款16700元，扣除其他费用剩余5316231元，且注明以此次为准。泰鑫防火门公司的工作人员骆君龙、瑞泰安江苏分公司的工作人员杨某签字。庭审中，泰鑫防火门公司与瑞泰安江苏分公司确认瑞泰安江苏分公司尚欠811830.31元未支付给泰鑫防火门公司。还查明，2014年12月16日，连云港市公安消防支队对苏宁广场裙楼3-8层新建及装修工程进行消防验收，经综合评定该工程消防验收合格；2014年9月30日，连云港市公安消防支队对苏宁广场裙楼1-2层新建工程进行验收，经综合评定该工程消防验收合格；2015年7月3日，连云港市公安消防支队对苏宁广场住宅、公寓工程新建工程进行消防验收，经综合评定该工程消防验收合格；2015年9月24日，连云港市公安消防支队对苏宁广场项目局部新建工程及索菲特酒店内部装修工程进行消防验收，经综合评定该工程消防验收合格。一审法院认为：瑞泰安江苏分公司将其承包的涉案防火门及防火卷帘门供货安装工程中的防火卷帘门供货安装工程分包给泰鑫防火门公司，未违反法律规定，合法有效。因苏宁广场相关消防经验收合格，因此，瑞泰安江苏分公司应当按照合同约定支付泰鑫防火门公司工程款。经泰鑫防火门公司与瑞泰安江苏分公司核算，瑞泰安江苏分公司尚欠泰鑫防火门公司工程款811830.31元未付。瑞泰安江苏分公司作为分公司，其不具有法人资格，其以自己的名义从事民事活动产生的民事责任应由总公司瑞泰安公司承担。故对于上述811830.31元未付工程款，先由瑞泰安江苏分公司承担责任，不足部分由瑞泰安公司承担。关于逾期付款违约金，泰鑫防火门公司主张从2018年1月26日起算，未违反法律规定，依法予以支持。关于违约金的标准，瑞泰安江苏分公司、瑞泰安公司对违约金条款不予认可，泰鑫防火门公司认为合同约定的逾期付款违约金标准过高，自行酌定按照日万分之五主张，该主张过高，一审法院酌定按照年息6%计算，故违约金以811830.31元为基数，按照年息6%从2018年1月26日起算至实际给付之日。关于苏宁置业是否承担责任的问题，虽然瑞泰安江苏分公司与苏宁置业就总工程进行了结算，也进行了付款，经核算，苏宁置业尚有929087.39元未付。苏宁置业辩称其和瑞泰安公司已结算且工程款已付清，该辩称意见与上述查明事实不符，依法不予采信。苏宁置业还辩称工程存在质量问题、瑞泰安公司未履行维修义务、产生的维修费用应从尾款中扣除，苏宁置业并且举证函件、维修合同、费用明细等证据。一审法院认为，关于瑞泰安公司与苏宁置业之间合同约定工程是否存在工程质量问题以及维修产生的维修费用具体数额等应由双方另行处理，因该数额并未确定，因此，苏宁置业与瑞泰安公司之间就工程款并未结算清，苏宁置业对于泰鑫防火门公司的诉求仍应在其欠付瑞泰安江苏分公司的工程款范围内承担给付责任。苏宁置业未到庭参加诉讼，视为对其相关诉讼权利的放弃。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、瑞泰安江苏分公司于判决发生法律效力之后十日内支付泰鑫防火门公司工程款811830.31元及逾期付款违约金（逾期付款违约金的计算标准：以811830.31元为基数，按照年息6%从2018年1月26日起算至实际给付之日）；二、对于上述第一项给付责任瑞泰安江苏分公司不足以承担的，由瑞泰安公司承担给付责任；三、苏宁置业对于上述第一、二项款项在其欠付瑞泰安江苏分公司工程款范围内承担责任；四、驳回泰鑫防火门公司的其他诉讼请求。案件受理费15437元（泰鑫防火门公司已预交），由瑞泰安公司、瑞泰安江苏分公司共同承担（在履行本判决时一并将该款项给付泰鑫防火门公司）。本院二审期间，上诉人向本院提交：证据1.支付凭证24页及截图一张，证实上诉人累计支付了9984500元，而非一审认定的9570912.61元，剩余质量保证金为525500元。证据2.最高人民法院（2015）民申字第919号裁定书，证实认定实际施工人地位应该以合同无效为基础。证据3.最高人民法院对十二届全国人大四次会议9594号建议回复，证实不应扩大建设工程司法解释（一）第二十六条第二款的适用范围，只有欠付劳务分包工程款导致无法支付民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。4.上诉人与瑞泰安江苏分公司之间2份合同的所有付款明细及凭证，证实上诉人已经全部按照约定支付给瑞泰安江苏分公司所有应付款项。被上诉人泰鑫防火门公司经质证认为，关于证据1，全部形成于2020年之前，且该证据也一直由上诉人掌握和控制，一审阶段上诉人并未向法庭举证，根据民事诉讼法及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，该组证据不属于新证据。该付款截图是上诉人公司做财务统计制作的，统计表的形成时间看不清。关于证据2，该份裁定书形成于2015年，根据最高人民法院关于民事审判案例参考的相关规定，案例的参考应该在三年范围内，该证据不能作为裁判本案的依据。关于证据3，真实性无法确认，无法判定该内容的出处及来源，且只是一个建议性的答复，不能作为成为裁判案件的依据。关于证据4，根据上诉人回答的根据票据金额向瑞泰安江苏分公司支付对应的价款付款流程来看，该争议的款项，实际上消防工程的工程价款，不是防火门施工项目的工程款。被上诉人瑞泰安江苏分公司经质证认为，其和苏宁置业签订了两个合同，一个是施工合同一个是本案的合同，钱是收到了，不知道是作为施工款项还是防火门的设备款项，从表格里不能看出是防火门款项。证据4中付款总数额是对的，但是其中40多万应该是消防工程的钱。不是防火门的钱。被上诉人瑞泰安江苏分公司提交2015年9月2日的发票一张，证实41万余元是消防施工合同的工程款。上诉人经质证认为，对该发票没有异议，但是这张发票是对应防火门合同。防火门也包括相关的安装工程。这一项，我们是记防火门安装工程里的。被上诉人泰鑫防火门公司经质证认为，对发票无异议，工程项目编号是0001，消防工程施工的票据尾号是0006。本院经审查认为，因双方对上述证据的真实性未提出实质性意见，本院对其真实性予以确认。经本院审查，一审法院查明的事实除“苏宁置业从2014年1月份至2018年1月份共计付款9570912.61元”外属实，本院予以确认。另查明，被上诉人瑞泰安江苏分公司于2021年5月25日出具书面说明，认可其与上诉人签订《防火门及防火卷帘门供货安装合同书》，合同审计总金额10510000元，截止2021年5月25日，其实收该项目工程款9984500元，尚余525500元质量保证金未收。本院认为，瑞泰安江苏分公司将其承包的其承包的涉案防火门及防火卷帘门供货安装工程中的防火卷帘门供货安装工程分包给泰鑫防火门公司，瑞泰安江苏分公司未能举证证明其与上诉人之间的总承包合同中约定上述工程可以分包他人，也未能举证证明上诉人同意瑞泰安江苏分公司将上述工程分包给泰鑫防火门公司。故瑞泰安江苏分公司将上述工程分包给泰鑫防火门公司的行为违反《合同法》第二百七十二条及《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，属于违法分包，瑞泰安江苏分公司与泰鑫防火门公司之间签订的《供货安装合同书》属无效合同。一审判决对该合同效力认定有误，本院依法予以纠正。关于上诉人苏宁置业提出的一审法院认定其欠付瑞泰安江苏分公司工程款929087.39元未付，属认定事实错误，其不欠瑞泰安江苏分公司任何工程款的上诉理由，经查，因二审中，瑞泰安江苏分公司自认上诉人已向其支付《防火门及防火卷帘门供货安装合同书》工程款9984500元，尚余525500元质量保证金未支付，结合上诉人二审提交的支付凭证等证据，可以认定上诉人已向瑞泰安江苏分公司支付《防火门及防火卷帘门供货安装合同书》工程款9984500元，至今尚余525500元质量保证金未予支付。因一审中上诉人未到庭，导致一审法院对此事实认定有误，本院予以纠正。对于525500元质量保证金，上诉人提出因涉案工程存在质量问题，瑞泰安江苏分公司不履行合同维保义务，其依据合同约定启动第三方维修，产生维修费用，现质保金不足以抵扣第三方维修费用，但是依据上诉人一审寄交的证据，其仅是上诉人单方作出的函告以及上诉人与第三方签订的合同，无将此函告送达或通知对方的证据，也无法确认上述合同的真实性，不能证明涉案工程的质量问题，也不能证明实际维修的发生及维修费用的支出，故无法认定上诉人主张的质保金已抵扣第三方维修费用的事实。现因双方对质保金的应否退还及退还金额存在争议，双方对工程款应属尚未结算清，故欠付数额目前无法查清，但是因瑞泰安江苏分公司将上述工程分包给泰鑫防火门公司系违法分包，故上诉人仍应在其欠付瑞泰安江苏分公司的工程款范围内对泰鑫防火门公司的诉求承担给付责任。综上，上诉人苏宁置业的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15437元，由上诉人连云港苏宁置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二一年六月十七日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。