北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4604号上诉人（原审原告）：李燕华，女，1978年2月21日出生，汉族，户籍地四川省苍溪县。委托诉讼代理人：韩刚，北京市天沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭燕文，北京市天沐律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：北京金鼎轩酒楼有限责任公司，住所地北京市东城区和平里西街**。法定代表人：谢淑华，执行董事。委托诉讼代理人：耿丹丹，女，该公司员工。上诉人李燕华因与上诉人北京金鼎轩酒楼有限责任公司（以下简称金鼎轩酒楼）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初6497号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李燕华上诉请求：依法改判一审民事判决书中部分判决事项：1、改判确认李燕华与金鼎轩酒楼于2013年3月26日至2019年7月4日期间存在全日制劳动合同关系；2、改判金鼎轩酒楼支付劳动合同解除经济补偿金，为6.5个月月平均工资，月平均工资7160元/月，金额合计为46540元；3、改判金鼎轩酒楼支付李燕华24个月期间日常工作日延时加班工资10739.89元、休息日加班工资38516.4元及法定节假日加班工资16295.4元，合计65551.69元；4、改判金鼎轩酒楼支付李燕华24个月期间未休年假工资7407元；5、金鼎轩酒楼承担本案二审诉讼费。事实和理由：一审判决对本案部分事实认定不清，适用法律错误。一、李燕华于2013年3月24日至2019年7月4日期间在金鼎轩酒楼处一直从事全日制工作，期间从未间断过。一审中，关于李燕华所述上述事实，双方均不存在任何争议。但是一审法院仅凭个税缴纳清单上记载2013年3月至2013年9月和2017年2月至2017年6月期间存在第二家公司企业为李燕华在同期缴纳部分个税为由，否定李燕华与金鼎轩酒楼之间于同期的全日制劳动合同关系，明显错误。该期间金鼎轩酒楼也一直在为李燕华缴纳个税，不存在个税缴纳中断的问题。且2013年8月也仅有金鼎轩酒楼给李燕华申报个税，不存在第二家公司企业给李燕华申报个税的情形。在上述期间内，李燕华在金鼎轩酒楼处工作的时间高于在第二家公司处工作的时间。现实生活中，一位劳动者主要在一家公司工作的同时在其它公司单位兼职的情形也是常有的，用人单位和用工单位按照税法规定为员工申报个税，并不能否定员工与真实用人单位之间的劳动合同关系。李燕华提交的指纹考勤打卡记录也能直接证明李燕华与金鼎轩酒楼在同期存在全日制劳动合同关系的事实。二、李燕华已提交了证明加班事实的初步证据材料，按照法律规定举证责任倒置，金鼎轩酒楼作为用人单位，应承担不提供加班证据、不能证明其给付加班费事实的举证不利的后果。李燕华提交了报班表、录音及文字稿、部分指纹考勤打卡记录，这些证据材料均能证明李燕华每月加班时长基本超过法定工作时长30小时左右。一审法院未能充分认识和准确适用有关用人单位举证责任倒置的相关法律规定，做出了部分错误的事实认定。因此，李燕华主张劳动合同解除前24个月的相关加班费具有事实和法律依据，应得到支持。金鼎轩酒楼上诉请求：撤销一审判决，驳回李燕华一审全部诉讼请求；李燕华承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误。1、金鼎轩酒楼与李燕华2013年3月26日至2019年7月3日之间为非全日制劳动关系，一审中金鼎轩酒楼出示了与李燕华签订的劳动合同（非全日制从业人员使用）、考勤记录，上有李燕华签字，李燕华当庭认可，对签字并无异议。且在李燕华与金鼎轩酒楼存在非全日制劳动关系期间，李燕华也与其他公司存在劳动关系，该情形符合非全日用工的形式。2.关于李燕华与金鼎轩酒楼如何解除劳动关系，一审判决认定事实不清，李燕华提供的其与赵桂燕的微信聊天记录，恰恰证明了在金鼎轩酒楼未批准李燕华离职的前提下李燕华严重违反公司《管理制度》不上班，金鼎轩酒楼根据公司《管理制度》解除合同合情合理，且李燕华也已签收了金鼎轩酒楼邮寄的解除通知，故金鼎轩酒楼不应支付李燕华解除劳动合同经济补偿金。3、金鼎轩酒楼作为一个餐饮企业，对于工资支付相关部门仅规定了最低标准，未规定上限，金鼎轩酒楼据此为员工制定工资标准，并根据企业经营情况及员工各方面表现发放奖金并无不妥，金鼎轩酒楼也提交了工资表佐证该情况，只是对于奖金的计算方式未作出解析，一审判决对此认定事实不清。4.因李燕华与金鼎轩酒楼之间为非全日制劳动关系，故李燕华不应享受法定年休假，但由于李燕华表现突出，金鼎轩酒楼为其特批了年休假，金鼎轩酒楼留存有李燕华年假休假申请单，因此金鼎轩酒楼不应支付李燕华2017年7月12日至2017年12月31日期间未休年假工资。李燕华、金鼎轩酒楼均不同意对方的上诉请求及理由。李燕华向一审法院起诉请求：1、确认2013年3月26日至2019年7月4日期间双方构成全日制劳动合同关系；2、金鼎轩酒楼支付李燕华解除经济补偿金46540元；3、金鼎轩酒楼支付李燕华75个月期间日常工作日延时加班工资33562.5元、休息日加班工资120360.83元及法定节假日加班工资50921.89元，以上共计131024.39元；4、判令金鼎轩酒楼支付李燕华工作75个月期间未休年假工资23146.31元；5、诉讼费由金鼎轩酒楼承担。一审法院认定事实：2013年3月23日，李燕华填写《非全日制员工报名表》，身份类型为兼职，申请职务为服务员。2013年3月24日，李燕华（乙方）与金鼎轩酒楼（甲方）签订期限自2013年3月26日至2016年3月25日止的《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，约定乙方担任服务员，工作时间为10:00-14:00，乙方完成本合同约定的工作内容后，甲方应当以货币形式向乙方支付劳动报酬，劳动报酬标准为每小时15.2元。甲方向乙方支付劳动报酬的周期不超过15日。2016年3月8日，双方再次签订《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，约定该合同自2016年3月26日生效，乙方担任员工，工作时间为4小时/天，劳动报酬标准为每小时18.7元。金鼎轩酒楼为李燕华缴纳2019年7月一个月的社会保险（包括养老、医疗、失业、工伤、生育）以及2013年6月至2019年6月期间的工伤保险。根据李燕华2013年3月至2018年12月期间的个人所得税纳税记录显示，除金鼎轩酒楼外，自2013年3月至2013年9月、2017年2月至2017年6月期间，仍有其他公司代李燕华缴纳个人所得税。关于双方劳动关系的解除。李燕华提交2019年7月4日《辞职申请书》，上载：“本人是A3店客户服务部员工李燕华，于2013年3月26日入职，工作至今。公司未与本人签订合法的劳动合同，且未缴纳任何的社会保险，故提出辞职，望各位领导批准。”关于该《辞职申请书》的送达情况，李燕华主张系直接交给店内负责人赵桂燕，并向法院提交与赵桂燕的微信聊天记录，其中，7月4日赵桂燕发送信息：“李燕华，今天先算你公休，你回家也再想想，明天来上班吧，我们也会尽快补充人员，尽快批你离职。”金鼎轩酒楼对与赵桂燕的微信聊天记录的真实性予以认可，但主张金鼎轩酒楼并未收到上述辞职申请书。金鼎轩酒楼主张双方劳动关系于2019年7月8日解除，并向一审法院提交证据1、2019年7月8日的《解除劳动合同通知书》及邮单明细，载明：“你于2019年7月4日休息，部门经理当天告诉你于7月5日来上班，但你未到岗上班，也未请假，连续旷工。你从2019年7月5日开始旷工至2019年7月8日，……十二个月内累计旷工三天，视为严重违反公司管理制度，……你已严重违反公司《管理制度》。公司决定并经工会同意于2019年7月8日与你解除劳动合同，并请你于2019年7月17日前到公司办理离职手续。”证据2、管理制度及管理制度阅知声明；证据3、职代会会议纪要；证据4、2016年职工代表大会平等协商会议纪要；证据5、征求对解除李燕华劳动合同之意见的函；证据6、对《征求对解除李燕华劳动合同之意见的函》的回复。李燕华对证据1的真实性和证明目的不予认可，当时李燕华人在北京，而金鼎轩酒楼邮寄地址为其四川老家，故从未收到；对证据2、3、4的真实性认可，但不认可证明目的，签字是李燕华所签，但其中的管理内容并没有具体看，并不知晓；对证据5、6的真实性和证明目的均不认可。关于李燕华在职期间的工资情况，李燕华主张其离职前12个月平均工资为7160元，并向法院提交了银行流水，主张每月15日左右和18日左右各发放上一个月上、下半月的工资。金鼎轩酒楼对银行流水的真实性认可，但不认可证明目的，每月发两次工资更能证明双方之间是非全日制劳动关系。金鼎轩酒楼主张李燕华离职前12个月的平均工资为5632元。为此，金鼎轩酒楼向法院提交2017年7月至2019年6月薪资明细表。李燕华对薪资明细表中载明的实发工资数额予以认可，但对薪资明细表的真实性和证明目的均不予认可，认为该份证据为金鼎轩酒楼单方制作，每月工资明细中正常工资还没有奖金多，故工资明细项目不合理，系金鼎轩酒楼故意拆分。经一审法院核对，金鼎轩酒楼主张的月工资标准与其自己提交的薪资明细表不符，其亦未就此作出合理解释。双方在本案仲裁阶段均认可李燕华离职前平均月薪7160元，法院予以确认。关于李燕华的考勤情况。金鼎轩酒楼向一审法院提交2017年7月至2019年6月期间的考勤表，每一个月的考勤分为上下两个半月，李燕华出勤日的工时均为4小时，李燕华在员工签字处签字。李燕华认可员工签字处的签字为其本人所写，但主张金鼎轩酒楼提供的考勤并不全面。李燕华主张每月需签字确认四张考勤表，并向一审法院提交证据1、2013年12月2日至2014年4月20日期间的部分报班表，该份证据源自李燕华在此期间兼任排班的工作留存的一份电子版，显示除了2013年12月30日至2014年1月5日、2014年2月3日至2月9日外，其他周的周工时均已经超过50小时；证据2、团结湖店厨房部小时工2019年5月的考勤表四张，李燕华主张每半个月的考勤均被拆分为两个表格，虽然该考勤表中没有李燕华的考勤记录，李燕华主张表上的人与李燕华都是工友，大家的考勤记录方式和上班方式都是一样。李燕华每日工作时间基本上不低于8小时，每周工作6天，每个月工作26天及以上，每月工时基本维持在200-250个小时之间，证明双方构成全日制劳动合同关系。证据3、王秀英与其工友陈汉强、曾宏巨等的微信聊天记录，上述几人均确认了李燕华所述的工作时间；证据4、2017年1月31日至4月10日期间，李燕华的指纹打卡记录节选，主张其上班打卡时间均在早5点至7点，下班时间均晚于20点，符合全日制用工特点，上述证据来源于金鼎轩酒楼的员工王兰锋。金鼎轩酒楼对证据1不予认可，主张该表格没有金鼎轩酒楼印章；认为证据2与本案无关，李燕华在餐厅部工作，表格中也没有李燕华的考勤情况；不认可证据3，认为该份证据形成于双方劳动仲裁以后，亦不认可证明目的；认可曾经有一个员工叫王兰锋，但不认可证据4的真实性和证明目的，认为无法显示是李燕华的考勤记录。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽然李燕华与金鼎轩酒楼签订了《非全日制劳动合同书》，金鼎轩酒楼提供考勤表虽然有李燕华签字，但该考勤表并未注明班次及起止时间，且在李燕华提供初步证据证明指纹打卡情况下，金鼎轩酒楼虽不予认可，但未提交李燕华的原始打卡记录佐证考勤表的准确性，故应承担举证不利的法律后果；且经一审法院核对，金鼎轩酒楼向李燕华发放工资报酬的结算周期远超15日，不符合我国《劳动合同法》中关于非全日制用工劳动报酬的计算周期，现李燕华要求确认与金鼎轩酒楼之间形成全日制劳动合同关系，一审法院予以支持。同时，一审法院注意到李燕华的个人所得税交纳情况，自2013年3月至2013年9月、2017年2月至2017年6月期间，除金鼎轩酒楼外，仍有其他公司代李燕华缴纳个人所得税，而李燕华未就此作出合理解释，故李燕华要求确认上述两个时间段双方形成全日制劳动合同关系，一审法院难以支持。关于双方劳动合同解除的时间，现李燕华已举证证明其于2019年7月4日向金鼎轩酒楼发出解除通知，故双方之间的劳动合同关系，因李燕华提出解除而解除。李燕华要求确认双方劳动合同关系于2019年7月4日解除，一审法院予以支持。金鼎轩酒楼抗辩双方之间劳动合同关系因李燕华旷工而解除，一审法院不予采信。关于解除劳动关系经济补偿金。现金鼎轩酒楼在双方劳动关系存续期间仅为李燕华缴纳了工伤保险，缴纳险种不全，故李燕华以此为由解除双方劳动合同关系并请求支付经济补偿金，于法有据，一审法院予以支持，具体数额一审法院依法予以确定。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑。本案中，李燕华要求金鼎轩酒楼支付双方劳动关系存续期间的延时、双休日及法定节假日的加班工资，故其应就此承担举证责任。根据查明的事实，李燕华未举证证明其存在加班事实，故应承担举证不能的不利后果，一审法院对其要求金鼎轩酒楼支付工作日延时加班费、休息日加班费及法定节假日加班费的诉讼请求，难以支持。关于未休年假工资。根据李燕华在金鼎轩酒楼的工作时间，现李燕华主张其每年应享有5天的带薪年休假，一审法院予以采信。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。金鼎轩酒楼提出时效抗辩而李燕华未举证证明存在引起诉讼时效中止、中断的情形，故一审法院对金鼎轩酒楼的时效抗辩予以采信。一审法院法院根据金鼎轩酒楼提交的2019年1月考勤表，李燕华签字确认其2019年1月2日至1月16日期间休年假15天，考虑到年休假可以分段、跨年安排的特点，故金鼎轩酒楼关于已安排李燕华休年假的抗辩意见一审予以采信，李燕华要求金鼎轩酒楼支付2018年1月1日至2019年7月4日期间的未休年休假工资一审法院不予支持。金鼎轩酒楼主张自2017年10月16日至10月31日期间安排李燕华休未休年休假16天，但并未提供证据证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。现李燕华要求金鼎轩酒楼支付2017年7月12日至2017年12月31日期间的未休年假工资，理由正当，一审法院予以支持，具体数额一审法院依法确定。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第（一）项之规定，判决：一、确认李燕华与北京金鼎轩酒楼有限责任公司自2013年10月至2017年1月、2017年7月至2019年7月4日期间存在全日制劳动合同关系；二、北京金鼎轩酒楼有限责任公司自判决生效之日起七日内一次性支付李燕华解除劳动关系经济补偿金39380元；三、北京金鼎轩酒楼有限责任公司自判决生效之日起七日内一次性支付李燕华2017年7月12日至2017年12月31日期间未休年假工资1317元；四、驳回李燕华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审无异。本院认为，本案的争议焦点为：一审法院认定双方之间全日制劳动关系的期间是否正确；一审法院确认的李燕华工资标准是否正确；金鼎轩酒楼是否应当支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院确定的金额是否正确；金鼎轩酒楼是否应当支付加班工资；一审法院判令金鼎轩酒楼支付的未休年休假工资是否正确。关于全日制劳动关系的期间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条之规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。该法第七十二条第二款规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，双方签订的劳动合同虽载明为《非全日制劳动合同书》，但李燕华提供的指纹打卡记录显示其工作时长超出了法律关于非全日制用工工作时长的规定，金鼎轩酒楼虽对该打卡记录不予认可，但未能提供原始打卡记录，亦未能就李燕华工作的具体起止时间进行举证，且其工资支付周期亦超过法律关于支付周期不得超过十五日的规定。金鼎轩酒楼上诉主张双方在2013年3月26日至2019年7月3日之间均为非全日制劳动关系，不符合上述法律规定，本院不予支持。李燕华上诉主张双方该期间内始终为全日制劳动合同关系，但结合其个人所得税缴纳情况，其自2013年3月至2013年9月、2017年2月至2017年6月期间有除金鼎轩酒楼外的其他用人单位代李燕华缴纳个人所得税，李燕华未就此合理解释并提供相关证据予以证明。李燕华仅以其相应期间内在金鼎轩酒楼处工作的时间高于在其他公司处工作的时间、同期存在指纹考勤打卡记录等上诉理由主张双方系全日制劳动合同关系的事实，依据不足，本院不予支持。关于李燕华的工资支付标准，一审法院结合银行流水记录，确认李燕华的工资支付标准，认定正确，本院予以维持。金鼎轩酒楼上诉对一审法院确认的月工资标准提出异议，但并未就其所主张的工资数额提供充分依据，本院对其该项上诉理由不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者因此解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。金鼎轩酒楼上诉主张双方的劳动合同系因金鼎轩酒楼根据公司管理制度通知李燕华解除而终止，据此主张其无需支付经济补偿金，但李燕华在金鼎轩酒楼发出解除劳动合同通知前已经提交辞职申请，且金鼎轩酒楼确存在未按要求缴纳全部社保的情况，故一审法院认定劳动合同系因李燕华2019年7月4日提出解除而解除，并据此判令金鼎轩酒楼支付经济补偿金，处理正确。一审法院结合双方形成的全日制劳动合同关系存续期间，按照5.5月的标准核算李燕华的解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，计算正确，应予维持。李燕华上诉主张应按照6.5月工资数额计算经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于加班工资，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。结合李燕华提供的报班表、录音及文字稿、部分指纹打卡记录等证据内容，尚不足以认定其存在加班事实，故一审法院对其关于加班工资的诉讼请求未予支持并无不当。李燕华关于要求金鼎轩酒楼支付加班费的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于未休年休假工资，因金鼎轩酒楼提出时效抗辩而李燕华未举证证明存在引起诉讼时效中止、中断的情形，故一审法院自2017年7月12日起计算李燕华的未休年休假工资，符合相关规定。其中，李燕华已经签字确认其2019年1月2日至1月16日期间休年假15天，因年休假可以分段、跨年安排，故可认定金鼎轩酒楼已安排李燕华休2018年1月1日至2019年7月4日期间年休假。对于2017年7月12日至2017年12月31日期间的未休年假工资，一审法院经核算后认定金鼎轩酒楼应当支付1317元，计算正确，应予维持。李燕华上诉主张金鼎轩酒楼应支付未休年休假工资7407元，金鼎轩酒楼上诉主张其与李燕华为非全日制劳动关系故李燕华不应享受法定年休假，均缺乏依据，本院不予支持。综上所述，李燕华、金鼎轩酒楼的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由李燕华负担10元（已交纳），由北京金鼎轩酒楼有限责任公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  朱 印审 判 员  蒋春燕审 判 员  施 忆二〇二一年六月十一日法官助理  李雅迪书 记 员  韩 玮