山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1042号上诉人（原审被告）：枣庄山亭贵诚购物中心有限公司。住所地：枣庄市山亭区汉诺路141号。社会统一信用代码：3137040055994124XT。法定代表人：颜士华，总经理。委托诉讼代理人：高崇林，山东诺诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁昌雨，公司员工。上诉人（原审原告）：山亭区成侠女装经营部。经营场所：枣庄市山亭区贵诚购物中心。社会信用代码：92370406MA3FFBLR2E。经营者：刘成侠，女，1971年5月3日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：陈平，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高洁，女，1987年6月10日出生，汉族，住枣庄市山亭区。上诉人枣庄山亭贵诚购物中心有限公司（以下简称山亭贵诚公司）、山亭区成侠女装经营部（以下简称成侠女装）因与被上诉人高洁劳动争议一案，不服枣庄市山亭区人民法院（2020）鲁0406民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。山亭贵诚公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并认定2012年9月至2019年7月高洁与刘成侠存在非法用工关系；或驳回原审原告起诉；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定我公司与高洁2012年7月至2017年9月存在劳动关系，属认定事实错误，认定法律关系错误，适用法律错误。1、事实是：(1)2012年7月我公司开业前统一招收一批员工，2012年9月开业时由供应商聘用；高洁是其中之一，开业时由“妞娜公主”专柜聘用，并连续在该专柜工作7年，直至2019年7月该专柜重新装修时离职。(2)“妞娜公主”是武汉花瓣丝雨服饰有限公司注册的服装商标，该专柜销售该品牌服装。刘成侠以武汉花瓣丝雨服饰有限公司“签约代表”的身份向我方提供该公司营业执照、税务登记证、商标注册证复印件，与我公司连续签订5次《专柜联营合同书》，并与高洁签订过一次为期两年的《劳动合同》。(3)《专柜联营合同书》约定：甲方(我公司)提供营业场地并对卖场实行统一的经营管理，包括统一卖场内员工的工牌工装等；乙方(供应商)负责提供商品、对专柜进行装修装饰，对商品质量负责，承担专柜员工工资福利待遇、效益奖金、加班费以及违反劳动法的责任等。(4)2017年7月刘成侠成立“山亭刘成侠女装经营部”，继续经营“妞娜公主”专柜，并与高洁续签《劳动合同》，高洁工作岗位及工资支付方式未变。(5)高洁工作期间的工资，2015年7月前由我公司先行垫付发放，而后按约定从刘成侠货款中扣除；2015年7月之后，由刘成侠直接发放。2、“妞娜公主”专柜的实际用工主体是刘成侠。3、一审判决认定劳动关系的理由错误。没有用工资格的人实际用工理应认定为非法用工，发生劳动争议时的员工权益，应依据原司法解释(三)第四条关于“未办理营业执照”的单位用工及原司法解释(一)第十四条关于赔偿规定处理。一审判决非要另外追出一个有用工资格的单位，属认定法律关系错误，适用法律错误。二、一审判决存在程序错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条之规定，本案仲裁裁决应为终局裁决，被上诉人有申请撤销权，但无诉权，一审判决理应驳回起诉，但却支持其诉权及部分诉求，属程序错误。被上诉人刘成侠辩称，山亭贵诚的上诉请求不能成立，于法无据，请求驳回其上诉请求并判决山亭贵诚与高洁自2012年7月至2019年7月一直存在劳动关系。被答辩人主张的高洁与刘成侠的非法用工关系，不成立。山亭贵诚具有用工权，刘成侠个人不具有用工权，非法用工主体是用工单位不是个人。依据《专柜联营合同》乙方退场约定，该约定具有胁迫性或者乘人之危使乙方在违背真实意思的情况下订立；甲方具有免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的意图。2017年10月1日高洁与刘成侠按照山亭贵诚要求签订了《劳动合同》，合同不仅违反了《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第17条规定也侵犯了成侠女装及高洁的合法权益，意在逃避法律责任，依据《中华人民共和国劳动合同法》第26条规定应当属于无效合同。其次，即使合同有效，成侠女装与山亭贵诚系联营性质，根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要通知》关于双重劳动关系认定问题的规定，被告高洁与山亭贵诚仍然存在劳动关系。原审判决程序正确。被答辩人曲解了《劳动争议调解仲裁法》第四十七条之规定，高洁提起仲裁不符合终局裁决的上述条文规定情形，山劳人仲案字【2019】第65号仲裁裁决书明确告知，双方当事人对本裁决如有不服的，可向山亭区人民法院提起诉讼。被答辩人称原审判决存在程序错误，显然不能成立。成侠女装上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者改判山亭贵诚公司与高洁之间自2012年7月至2019年7月一直存在事实劳动关系；上诉人不支付高洁经济补偿金；上诉人不支付高洁带薪年休假工资；2、上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审认定山亭贵诚公司与高洁自2012年7月至2017年9月存在劳动关系正确，对高洁自2017年10月至2019年7月劳动关系的认定事实不清、存在错误。1、山亭贵诚公司与高洁自2017年10月至2019年7月期间应当存在事实劳动关系。2、高洁与成侠女装经营部签订的书面“《劳动合同》”不排除山亭贵诚公司与高洁自2017年10月至2019年7月期间的事实劳动关系。二、上诉人不应当支付高洁经济补偿金与带薪年休假工资。原审判决成侠女装经营部支付高洁经济补偿金与带薪年休假工资不具有事实和法律依据，属于事实认定不清和适用法律错误。针对成侠女装的上诉，山亭贵诚公司答辩称，1、一审判决2017年10月至2019年7月成侠女装与高洁存在劳动关系，符合事实及法律规定。2、成侠女装上诉称高洁存在双重劳动关系，属于对法律认识错误。3、一审判决成侠女装经营部向高洁支付经济补偿金及年休假工资，符合法律规定。4、一审判决认为本案《专柜联营合同书》及高洁前期《劳动合同》无效，其原因是刘成侠冒用武汉花瓣丝雨公司名义经营和用工，其当时不具有相应的民事行为能力，导致合同无效，合同无效的民事责任应由刘成侠承担，即应承担职工应得的全部待遇。5、关于2012年9月至2017年9月的劳动关系，我方上诉状已说明理由。补充意见：1、刘成侠非法用工是依据原司法解释三第4、5条，未办理营业执照单位用工，或借用他人名义用工属于非法用工，应当按照原司法解释一第十四条规定，对职工权益进行赔偿。妞娜公主专柜一直独立经营，在成侠女装成立之前，以武汉花瓣丝雨公司名义进行经营，成侠女装成立后以自己的名义进行经营，成立之前属于非法用工，成立后属于合法用工，用工单位一直没有改变。2、上诉状称职工辞职必须向山亭贵诚辞职，在李梅案件中我方提交书面证据，足以推翻其谎言。综上，成侠女装经营部的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉，维持一审判决第二、三、四项判决。高洁答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决正确，恳请驳回上诉，维持原判。1、2012年7月，答辩人是受贵诚公司统一招聘入职，被贵诚公司安排到娜妞公主专柜工作，接受贵诚公司的考勤和管理，着贵诚公司统一服装、佩戴贵诚公司工作牌，娜妞公主专柜是在贵诚公司的场所内经营，且工资由贵诚公司一直发放至2015年7月，2015年7月至2017年10月1日答辩人与成侠女装签订劳动合同前的工资有谁发放也不是焦点问题，贵诚公司与成侠女装之间如何约定答辩人不知情，武汉花瓣丝雨服饰有限公司并未经过工商登记注册，不符合《劳动合同法》规定的用工主体，一审认定贵诚公司与武汉花瓣丝雨服饰有限公司签订的《专柜联营合同书》及答辩人与其签订的劳动合同均不发生法律效力完全正确。因此，一审法院认定答辩人与贵诚公司自2012年7月至2017年9月存在劳动关系，事实清楚，证据确实充分。贵诚公司的上诉请求及所依据的事实与理由依法不能成立。2、2017年10月1日，答辩人与成侠女装签订劳动合同，不可否认自2017年10月1日至答辩人离职前，答辩人与成侠女装之间存在劳动关系，成侠女装是依法注册成立的个体工商户，符合《劳动合同法》规定的用工主体，且期间答辩人的工资也是由成侠女装发放。2019年7月答辩人被通知不用再去上班，违法解除劳动合同，应当支付答辩人经济补偿金。一审合并计算答辩人的工作年限符合法律规定，成侠女装的上诉请求没有法律依据。山亭区成侠女装经营部向一审法院起诉请求：1.判决确认成侠女装与高洁不存在劳动关系；2.判决山亭贵诚公司与高洁劳动关系自2019年6月终止；3.判决成侠女装不支付高洁带薪年休假工资814.30元，该费用待查明事实后由山亭贵诚公司负担；4.判决成侠女装不支付高洁2019年6月拖欠工资1771元；5.判决成侠女装不支付高洁经济补偿金14,168元，经济补偿金待查明事实后由山亭贵诚公司负担；6.诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年7月高洁经山亭贵诚公司招聘进入该公司，同年9月被该公司分配到妞娜公主（服装品牌）专柜工作。高洁工作期间佩戴山亭贵诚公司的工牌，着统一的工装，接受山亭贵诚公司的管理和考勤。另查明，2017年6月25日、2018年6月25日，山亭贵诚公司两次与成侠女装签订物业租赁合同及物业租赁附加条款。物业租赁附加条款约定：成侠女装派驻的销售人员（营业员）经双方认定为2名，成侠女装应与派驻销售人员签订劳动合同。2017年10月1日，成侠女装与高洁签订劳动合同，合同期限为2017年10月1日至2019年6月24日，工作岗位为妞娜公主（二楼女装）。成侠女装的注册日期为2017年8月24日，类型为个体工商户，经营者为刘成侠。又查明，2019年7月，高洁被通知不用再去上班。高洁在职期间未享受带薪年休假待遇，离职前月平均工资为1771元，工资发放至2019年6月。高洁向山亭区仲裁委申请仲裁：1、请求确认其与山亭贵诚公司劳动关系从其离开山亭贵诚公司处终止；2、依法裁决山亭贵诚公司支付其经济补偿金14,000元；3、依法裁决山亭贵诚公司支付其带薪年休假工资3000元；4、依法裁决山亭贵诚公司支付其生活费3000元；5、依法裁决山亭贵诚公司支付其赔偿金28,000元；6、依法裁决山亭贵诚公司为其缴纳社会保险金70,000元。山亭区仲裁委作出裁决：1、申请人与成侠女装劳动关系自2019年6月终止。2、成侠女装应于本裁决书生效之日起十日内支付申请人2019年6月拖欠工资1771元。3、成侠女装应于本裁决书生效之日起十日内支付申请人经济补偿金14,168元。4、成侠女装应于本裁决书生效之日起十日内支付申请人带薪年休假工资814.30。5、以上款项优先由成侠女装支付，山亭贵诚公司承担次连带责任。6、驳回申请人的其他仲裁请求。成侠女装不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点为：高洁究竟与何用人单位存在劳动关系？山亭贵诚公司提供了与丝雨公司签订的《专柜联营合同书》，以证明其公司是卖场的管理者，丝雨公司是商品销售者和用工管理者，刘成侠是丝雨公司的“签约代表”；提供了丝雨公司营业执照、税务登记证、商标注册证复印件，以证明该公司具有合同主体资格；提供了《转账通知单》、湖北增值税专用发票，以证明丝雨公司是专柜联营合同的乙方经营者，履行了《专柜联营合同书》乙方的权利义务；提供了劳动合同，证明丝雨公司与高洁签订了劳动合同，约定了工作岗位、工作时间、工资福利、社会保险等，履行了《专柜联营合同书》约定的用工义务。经查，企业法人营业执照（复印件）名称项下、税务登记证（复印件）纳税人名称项下、商标注册证（复印件）注册人项下记载内容均为“武汉花瓣丝雨服饰有限责任公司”，《转账通知单》的转付对象、湖北增值税专用发票的开具方均为武汉花瓣丝雨服饰有限责任公司，故山亭贵诚公司提供的上述证据均不能证实专柜联营合同乙方武汉花瓣丝雨服饰有限公司是依法登记注册的合法经营主体及所经营商品的合法经营者，山亭贵诚公司与其签订的《专柜联营合同书》、高洁与其签订的劳动合同均不发生法律效力。高洁称其工资在2015年7月之前由山亭贵诚公司发放，从2015年7月起由刘成侠以供应商的名义发放。山亭贵诚公司称高洁的工资在2015年7月之前先由其公司发放，后从供应商的货款中扣除；从2015年7月起由供应商直接发放。成侠女装在其诉状中认可高洁的工资先由山亭贵诚公司发放，后从供应商的货款中扣除的事实；但辩称从2015年7月起其系代山亭贵诚公司向高洁发放工资。一审法院认为，成侠女装未提供证据证实其辩称，不予采信。综合以上证据，确认以下事实：2015年7月之前高洁的工资先由山亭贵诚公司发放，发放后山亭贵诚公司再从供应商的货款中扣除。从2015年7月起高洁的工资由成侠女装直接发放。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，高洁在与成侠女装签订劳动合同之前，系由山亭贵诚公司招聘并被分配到妞娜公主专柜工作；佩戴山亭贵诚公司的工牌，着统一的工装；接受山亭贵诚公司的管理和考勤；从事山亭贵诚公司安排的有报酬的劳动；其售卖服装的劳动是山亭贵诚公司业务的组成部分；高洁与山亭贵诚公司符合法律、法规规定的主体资格；综上，认定山亭贵诚公司与高洁自2012年7月至2017年9月存在劳动关系。2017年10月1日，成侠女装与高洁签订劳动合同，合同期限为2017年10月1日至2019年6月24日。高洁称是山亭贵诚公司强制其签的劳动合同，但未举证证明，故不予采信。成侠女装与高洁签订的劳动合同的主体、内容、形式均符合法律、法规规定，2019年7月高洁被通知不用再去上班，故认定成侠女装与高洁自2017年10月至2019年7月存在劳动关系。2019年7月高洁被通知不用再去上班，用人单位成侠女装应予支付其经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。综上并依据查明的事实，认定经济补偿金的具体金额为12,397元（1771元/月×7个月，2012年7月至2019年7月）。高洁在职期间未享受带薪年休假待遇，用人单位成侠女装应支付其带薪年休假工资，具体金额为814.30元（1771元÷21.75天×5天×200%）。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、枣庄山亭贵诚购物中心有限公司与高洁自2012年7月至2017年9月存在劳动关系；二、山亭区成侠女装经营部与高洁自2017年10月至2019年7月存在劳动关系；三、山亭区成侠女装经营部于本判决生效之日起十日内支付高洁解除劳动合同经济补偿金12,397元；四、山亭区成侠女装经营部于本判决生效之日起十日内支付高洁带薪年休假工资814.30元；五、驳回山亭区成侠女装经营部的其他诉讼请求。案件受理费10元，由山亭区成侠女装经营部负担5元，由枣庄山亭贵诚购物中心有限公司负担5元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，山亭贵诚公司一审提供的证据不足以证实专柜联营合同乙方武汉花瓣丝雨服饰有限公司是依法登记注册的合法经营主体及所经营商品的合法经营者，据此认定山亭贵诚公司与其签订的《专柜联营合同书》、高洁与其签订的劳动合同均不发生法律效力，并无不当。高洁在与成侠女装签订劳动合同之前，系由山亭贵诚公司招聘并被分配到妞娜公主专柜工作，佩戴山亭贵诚公司的工牌，着统一的工装，接受山亭贵诚公司的管理和考勤，从事山亭贵诚公司安排的有报酬的劳动，其售卖服装的劳动是山亭贵诚公司业务的组成部分，高洁与山亭贵诚公司符合法律、法规规定的主体资格，原审认定山亭贵诚公司与高洁自2012年7月至2017年9月存在劳动关系，事实清楚，证据充分。2017年10月1日，成侠女装与高洁签订劳动合同，合同期限为2017年10月1日至2019年6月24日，该劳动合同的主体、内容、形式符合法律、法规规定，合法有效。原审认定成侠女装与高洁自2017年10月至2019年7月存在劳动关系，符合法律规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。2019年7月高洁被通知不用再去上班，原审依据上述法律规定，判决新用人单位成侠女装支付高洁经济补偿金及带薪年休假工资，并无不当。综上所述，枣庄山亭贵诚购物中心有限公司、山亭区成侠女装经营部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山亭区成侠女装经营部负担5元，由枣庄山亭贵诚购物中心有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  崔兆军审判员  杜兆锋二〇二一年六月三日书记员  史安伟