河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6891号上诉人（原审被告）：荥阳市高村乡石胜先施工队，经营场所荥阳市高村乡穆砦村。经营者：石胜先，男，1966年5月19日出生，满族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：渠自立，河南宛龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南新兴建路桥工程有限公司，住所地荥阳市王村镇韩村工业园1号。法定代表人：周杏莉，该公司经理。委托诉讼代理人：赵广振，河南神龙剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓鹤，河南神龙剑律师事务所律师。上诉人荥阳市高村乡石胜先施工队（以下简称石胜先施工队）因与被上诉人河南新兴建路桥工程有限公司（以下简称新兴建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2021）豫0182民初1553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石胜先施工队上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查清案件事实，认定2018年2月12日的《施工队结算单（2018-001期）》单据为上诉人与被上诉人最终决算结果，并以此单据认定被上诉人存在超支，系认定事实错误，依法应予以纠正。1.建设施工在工程进展过程中经常根据工程进度进行多期结算，这是建设工程的一般规则常识。上诉人与被上诉人合作过程中，期间先进行了第1期部分工程的结算，于是有了2018年2月12日的《施工队结算单（2018-001期）》单据，但双方并未进行最终决算。该单据未显示“决算”字样，且从“2018-001期”也可以明确得知该单据不是最终决算结果，明显还有后续工程部分未结算，被上诉人以此单据作为最终决算结果要求上诉人返还超过该单据数额的劳务费没有事实及法律依据。2.被上诉人请求与其提交证据相互矛盾。被上诉人提交的《施工队结算单（2018-001期）》单据日期为2018年2月12日，如果《施工队结算单（2018-001期）》单据为最终决算结果，那么双方债权债务在2018年2月12日就已经明确，被上诉人在2018年2月12日之前支付劳务费才存在超支可能，被上诉人不会在2018年2月12日之后再多次向上诉人以及劳务者多次支付劳务费，但是在2018年2月12日之后被上诉人仍然在继续多次支付劳务费，这与被上诉人主张的以《施工队结算单（2018-001期）》单据为最终决算结果相互矛盾，这明显不符合正常交易规则、双方合同约定，也不符合一般常识。被上诉人提交的石磊、李培等8人2018年9月6日的劳务费确认单中：“备注石龙恒2018年1月1日至6月5日郑上路看场工资13500元，贾仁伟开有条”结合2018年2月12日之后被上诉人以及跟随石胜先干活的劳务者继续支付劳务费，且2018年11月被上诉人还在为石龙恒支付劳务费，可知在2018年2月12日之后上诉人仍然在施工，《施工队结算单（2018-001期）》单据只是双方部分结算，不是最终决算结果。故《施工队结算单（2018-001期）》单据不是最终决算结果。二、被上诉人存在虚假诉讼，庭审陈述中存在虚假陈述，应当依法追究其相应法律责任。在庭审笔录第7页被上诉人代理人的陈述“施工时间是2016年年底开始施工，2018年2月底施工结束”与其主张的以2018年2月12日的结算单作为最终决算结果也相互矛盾，2018年2月12日不可能结算出2月12日之后的工程量，与被上诉人代理人在开庭笔录第8页“于2018年2月12日双方对上诉人已完工部分进行了全部结算，结算金额为1103111元”相互矛盾，且根据被上诉人提交的石磊、李培等8人2018年9月6日的劳务费确认单显示2018年1月至6月仍在施工中，可以充分证明被上诉人存在虚假陈述，被上诉人本次起诉为虚假诉讼。三、一审程序错误。1.一审送达程序错误，一审在未向上诉人送达起诉状、开庭传票、举证通知书、应诉通知书等手续的情况下开庭，程序违法。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百三十五条、一百三十六条的规定，受送达人同意采用电子送达方式送达的，应当在送达地址确认书中予以确认。但在一审开庭前上诉人并未在荥阳市人民法院签同意电子送达的送达地址确认书，故一审程序错误，应依法予以纠正。2.被上诉人在上诉人缺席情况下临时变更增加诉讼请求，增加了上诉人的负担，荥阳市人民法院应当重新指定举证期限，将被上诉人增加请求数额的请求送达给上诉人，荥阳市人民法院未重新指定举证期限，存在剥夺上诉人的知情权与辩论权利的情况，一审程序错误，应依法予以纠正。综上所述，原审判决程序错误、认定事实错误、适用法律错误，判决以《施工队结算单（2018-001期）》作为最终决算结果没有事实及法律依据。请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审。新兴建公司辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，所做判决应予维持。一、答辩人提交的《施工队结算单（2018-001期）》为双方对上诉人完成工程量应支付的全部款项的最终决算。上诉人施工至2018年2月份，因管理原因中途退场，涉案工程项目并未完成施工，上诉人退场后，答辩人不得不又找到其他劳务公司（即郑州市睿拓建筑工程有限公司）继续施工。故，与上诉人在对其施工部分工程款结算时标注为“（2018-001期）”，在后来郑州市睿拓建筑工程有限公司施工完毕后，与其结算时结算单标注为“《施工队结算单（2018-002期）》”，据此，可以看出，不存在上诉人上诉状中仅依据“（2018-001期）”就称“先行进行了第一部分工程的结算”的情况。该结算单为双方最终全部结算。二、上诉人应对超出该结算金额1103111元以外完成的工程项目及结算依据承担举证责任，否则应承担不利后果。上诉人称“先行进行了第一部分工程的结算”，然，对于答辩人超支的314357元部分，上诉人应就支付该款项系完成2018年2月双方结算过的工程之后又完成了哪些工程量、以及结算工程款的依据提供明确的证据，而非仅靠其单方出具的凭证所记录的文字“推测”上诉人结算后仍在施工。关于上诉人方于2018年3月15日、9月6日、10月22日、11月21日向答辩人出具的收款手续均是答辩人在无奈的情况下支付工人款项所保留的将向上诉人主张相关权利的证据，而非上诉人继续施工的证据，上诉人的逻辑存在错误。三、答辩人之所以超支的原因系为了配合政府的维稳工作，避免工人上访造成恶劣影响，对超支部分有权依法向上诉人追索。上诉人在施工过程中，一直以支付工人工资为由借支工程款项，在双方解除劳务合同后，经财务核对，借款金额已超付119489元，答辩人曾于2018年4月8日起诉过上诉人，后经石胜先找中亚路桥项目部领导协调，保证以后工人不再上访讨要工资，答辩人暂撤回起诉。但在此之后，上诉人的工人仍不断向政府有关职能部门及劳动局上访讨要工资，按照政府要求稳定作为首要工作，中亚路桥公司项目部决定由答辩人再次先予垫付工人工资194868元，随后到法院起诉讨回超付工程款。答辩人配合相关部门工作，对于替上诉人垫付的工人款项有权要求上诉人予以退回。四、一审程序不存在违法。1.上诉人在已查看一审法院电子送达的传票等手续后，对可能发生的法律后果明知，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对自身权利的放弃，由此产生的不利后果应自行承担。2.关于答辩人在一审变更诉讼请求金额的问题，仅是数量的变更，对起诉所依据的事实与理由以及法律关系并未变更，未增加诉讼请求事项，不属于增加诉讼请求，仅为诉讼请求数额的变更，没有加重上诉人答辩和举证的负担。并且目前我国现行的《民诉法》、最高院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等均无明确具体的规定。原告对诉讼请求变更后，是否给予答辩期属于人民法院自由裁量的范围，故，一审法院不存在程序违法。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。新兴建公司向一审法院起诉请求：1.判决被告退还原告超支劳务工程款119,489元；2.判决被告赔偿原告损失100,000元；3.判决被告为原告开具1,222,600元的劳务费发票；4.本案的诉讼费用由被告承担。在庭审过程中，新兴建公司变更第一项诉讼请求为：判决被告退还原告超支劳务费314,357元。一审法院认定事实：2016年年底，被告石胜先施工队到原告新兴建公司承建的国道234（原省道232）荥阳境国道310以北段改建工程中的K14＋367.4郑上路分离式立交桥工程工地进行劳务及钢筋劳务施工。2017年1月，原告新兴建公司作为工程承包人（甲方）与被告石胜先施工队作为工程分包人（乙方）签订《劳务分包协议书》和《劳务分包协议书（钢筋加工）》各一份，协议约定原告新兴建公司将其承建的国道234（原省道232）荥阳境国道310以北段改建工程中的K14＋367.4郑上路分离式立交桥部分工程中的钢筋工程、模板工程、混凝土工程、钢材现场的装卸等劳务分包给被告石胜先施工队。2017年1月21日至2018年3月15日期间，原告新兴建公司陆续支付给被告石胜先施工队工程款1,222,600元。2018年2月，被告石胜先施工队中途停止施工。2018年2月12日，被告石胜先施工队的经营者石胜先与原告新兴建公司的工程师牛二力进行结算，双方签订的《施工队结算单》显示结账总额为1,103,111元。2018年9月11日、2018年10月22日、2018年11月21日，被告石胜先施工队分别给原告新兴建公司出具《借据》三份，上述《借据》显示被告石胜先施工队支付别志高工人工资20,000元、支付杨宏林、石龙恒、石磊工人工资共计24,868元、借取现金150,000元用于发放工人工资，以上共计194,868元。后原告新兴建公司将被告石胜先施工队未完成的劳务工程分包给郑州市睿拓建筑工程有限公司，并于2019年6月21日支付郑州市睿拓建筑工程有限公司工程款100,000元。2021年2月20日，原告新兴建公司诉至该院，要求处理。一审法院认为，被告石胜先施工队到原告新兴建公司承建的国道234（原省道232）荥阳境国道310以北段改建工程中的K14＋367.4郑上路分离式立交桥工程工地进行劳务及钢筋劳务施工，后被告石胜先施工队与原告新兴建公司签订《劳务分包协议书》和《劳务分包协议书（钢筋加工）》各一份，因被告石胜先施工队不具有相应劳务作业的法定资质，故《劳务分包协议书》和《劳务分包协议书（钢筋加工）》系无效合同，但被告石胜先已依约完成部分劳务工程，原告新兴建公司应支付被告石胜先施工队相应的工程款。原告新兴建公司主张被告石胜先施工队应返还其多支付的工程款314,357元，有当事人陈述、《施工队结算单》、《借款单》、《借据》、《借记卡账户历史明细清单》等证据在卷为凭，该院依法予以认定。原告新兴建公司要求被告石胜先施工队返还其多支付的工程款314,357元，符合法律规定，该院予以支持。原告新兴建公司要求被告石胜先施工队赔偿其损失100,000元，因原、被告进行工程结算时，并未约定未完成施工部分工程款的承担方式，故该院不予支持。原告新兴建公司要求被告石胜先施工队为其开具1,222,600元的劳务费发票，开具发票系国家与纳税人之间的纳税关系，是一种行政管理行为而非合同义务，不属于人民法院民事案件管辖范围，故该院不予支持。被告石胜先施工队经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃相应诉讼权利，由此产生的不利法律后果，由其自行承担。一审法院根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告荥阳市高村乡石胜先施工队于本判决生效之日起十日内退还原告河南新兴建路桥工程有限公司工程款314,357元；二、驳回原告河南新兴建路桥工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,758元（已减半收取），由原告河南新兴建路桥工程有限公司负担750元，被告荥阳市高村乡石胜先施工队负担3008元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，新兴建公司请求石胜先施工队返还多支付了劳务款，其提交了施工队结算单、借款单、借据等证据予以证明；石胜先施工队称结算单并非最终结算，其在结算单签订后仍然进行了施工，但石胜先施工队对其所主张的事实未提供有效证据予以证明，应承担举证不能的后果。综合本案有效证据，一审法院判决支持新兴建公司要求返还多支付款项的诉讼请求并无不当。关于一审程序问题，经审查，一审程序并无不当，石胜先施工队称一审程序错误的理由不足，不予支持。综上所述，石胜先施工队的上诉理由不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6016元，由荥阳市高村乡石胜先施工队负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二一年六月十六日书记员 赵凌杰