贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终2393号上诉人（原审原告）：方赴翔，男，1952年8月25日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：朱贤坤，贵州雍盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范述喜，男，1961年10月1日出生，苗族，住贵州省贵阳市花溪区。上诉人方赴翔因与被上诉人范述喜委托合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初4634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序并由审判员独任审理本案，现已审理终结。上诉人方赴翔向本院上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、原判认定事实不清，存在错误。1、上诉人要求被上诉人退回上诉人代理费的理由是双方的口头代理合同无效，按照无效合同的处理原则，应当返还财产，赔偿损失。但是一审对双方的口头代理合同是否有效未进行认定，系认定事实不清，回避了被上诉人应当承担的责任。2、一审以被上诉人提交的省高院立案一庭的“函”及六盘水市中院“调解笔录”、“谈话笔录”和六盘水市中院向省高院立案一庭上报的“审查和化解报告”就认定被上诉人已按约定履行了职责完全错误。上诉人与被上诉人约定被上诉人为上诉人代理的是申请再审，之所以被上诉人要收取上诉人10万元代理费，是因为被上诉人保证案件能撤销以前的判决，依法改判，达到上诉人的满意，上诉人才按约定支付了10万元代理费。省高院立案一庭的“函”及六盘水市中院“调解笔录”、“谈话笔录”和六盘水市中院向省高院立案一庭上报的“审查和化解报告”是六盘水市中院和省高院对上诉人信访的处理，不是再审程序，这些工作主要是上诉人完成的，这些材料上并未注明被上诉人是上诉人的代理人，是因为被上诉人为上诉人代理案件，上诉人才将上述材料交给被上诉人。一审以被上诉人提交了上述材料就认定被上诉人已按约定履行了职责完全错误。根据律师行业的收费标准，即使被上诉人为上诉人做了上述工作，也不可能就收取上诉人10万元的代理费。3、上诉人向律师协会投诉时，被上诉人只承认收到上诉人2万元代理费，上诉人提供了6万元打款依据，现被上诉人又声称约定的代理费为6万元，事实上，上诉人还向被上诉人支付4万元现金，共计代理费为10万元。4、从2010年被上诉人接受上诉人委托至上诉人2018年向律师协会投诉，时间长达八年，案件无任何再审的消息，被上诉人总是推倭不理会上诉人，被上诉人的行为完全违背律师职业道德。二、一审适用法律错误。被上诉人私自收案的行为违反《中华人民共和国律师法》的禁止性规定，双方的口头合同无效，且未对上诉人的案件启动再审程序。一审应根据我国《中华人民共和国合同法》第52条、58条的规定，确认合同无效，并判决被上诉人的返还上诉人10万元代理费，并赔偿损失。一审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定判决驳回上诉人的诉讼请求，系适用法律错误。另补充，在范述喜接受委托时，贵州省高级法院驳回了方赴翔其对于建筑施工案件的再审申请，诉讼程序已经全部终结，没有诉讼事务可以代理。另外双方口头约定被上诉人代理上诉人的再审申请事务，但是被上诉人没有进行此项工作也无法完成，委托代理合同的目的不能实现。被上诉人范述喜答辩称，被上诉人以北斗星律师事务所的律师的身份已经实际为上诉人实施了案件代理的事实，因被上诉人当时是北斗星律师事务所的合伙人，根据北斗星律师事务所内部协议合伙人可以协商收取代理费，上诉人对收费标准也是予以认可。原审原告方赴翔向原审法院起诉请求：1．判令被告返还原告100000元，并从2011年5月1日起以本金100000元为基数，按年利率6%标准计息赔偿原告损失（至起诉时止为54000元），合计154000元；2．本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实如下：2010年11月，原告经案外人李建霖介绍，委托被告作为代理律师就案外人李才金诉其一般建设工程合同纠纷一案进行申诉，双方未签订书面委托合同。2010年11月15日、2011年1月31日、2011年5月1日，原告通过银行交易方式三次向被告支付款项共计60000元。2012年11月13日，省高院立案一庭发函六盘水市中院立案庭，函告该庭：“申诉人方赴翔与李才金建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2010）黔高民申字第545号民事裁定、（2011）黔高调民监字第15号驳回申诉通知书及你院（2009）黔六中民一再终字第9号民事判决，以事实不清、有新证据为由，向本院再次提出申诉。按照“诉”与“访”分离和“谁终审，谁负责”的原则，现将方赴翔申诉材料等转你庭。请你庭认真审查申诉人方赴翔提出的新证据是否成立，并组织双方当事人进行听证和解，做好申诉人方赴翔的化解工作。请将化解结果自收到本函之日起三月内报本院立案一庭”。2013年1月28日，六盘水市中院组织原告及李才金调解，因双方分歧较大，调解未果。2013年2月20日，六盘水市中院向李建霖了解有关情况后，于2013年3月15日向省高院立案一庭上报“关于李才金诉方赴翔一般建设工程合同纠纷一案的审查和化解报告”，将审查和化解工作情况详细说明后，明确提出“由于双方各持己见，互相不同意让步，对其本案的纠纷未能得到有效化解。因该案是由省高院以（2010）黔高民申字第545号民事裁定及（2011）黔高调民监字第15号驳回通知书驳回方赴翔申诉请求的，我院对该案不便进行处理”。2018年7月15日，原告以被告私自收案为由，向贵阳市律师协会投诉。经该会调查处理于2019年12月3日作出“行业处分决定书”，决定：一、给予范述喜律师通报批评的行业纪律处分；二、由于投诉人与被投诉人就收费问题歧义较大，本会无法查清并确认收取的实际费用，建议投诉人另行通过法律途径解决处理。原审法院经审查认为：首先，原告提出已支付被告代理费100000元，对此，被告仅认可收到原告代理费60000元，对剩余40000元予以否认。因原告申请的证人所作证言不能证明原告以现金方式支付被告代理费40000元，故本院确认被告收到原告支付代理费60000元，对剩余40000元不予认定。其次，本案中，原告以被告的行为违反了律师法的禁止性规定，私自收案，因此双方的口头代理合同无效，且未对原告的案件进行任何实质性的代理工作为由，起诉要求被告返还代理费100000元并赔偿损失。对此，被告辩称不是以个人身份接受委托，是以北斗星律师事务所的律师名义接受，形成了合法的委托代理合同关系，故不存在私自收案的问题。同时，只收到原告按合同支付的60000元，且已按照约定履行了自己的职责，至于结果如何不是被告所能控制，故不应该退还代理费。因被告未提供《委托代理合同》、律师事务所出具收取原告交纳代理费的发票等证据，故对被告不存在私自收案的辩解意见，原审不予采纳。被告的行为虽违反了《中华人民共和国律师法》第三十五条：“律师在执业活动中不得有下列行为：（一）私自接受委托，私自向委托人收取费用，收受委托人的财物……”之规定，但被告提交的省高院立案一庭的“函”及六盘水市中院“调解笔录”、“谈话笔录”和该院向省高院立案一庭上报的“审查和化解报告”，均在被告接受原告委托之后开展工作作出。原告对被告的证明目的不予认可，但未能提交委托被告后其自行或又另行委托他人开展申诉工作的证据。故上述“函”及“审查和化解报告”已证明被告对原告的委托事项履行了职责，开展了相应工作，省高院亦对被告代理原告提出的申诉作出了相应处理。故被告辩解已按约定履行了自己职责，不应退还代理费的意见有理，原审予以采纳。原告要求被告返还代理费并赔偿损失的请求，无事实依据，原审不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：驳回原告方赴翔的全部诉讼请求。案件受理费3380元，减半收取1690元，由原告方赴翔负担。二审诉讼中，各方均未向本院提供新证据。经本院二审审理查明的案件事实与原审认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，关于合同效力的问题，被上诉人范述喜私自接受上诉人方赴翔的委托并收取代理费，双方之间的诉讼代理合同关系违反《中华人民共和国律师法》第四十条第一项“律师在执业活动中不得有下列行为：私自接受委托、收取费用，接受委托人的财物或者其他利益”的禁止性规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，应确认为无效合同。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被上诉人范述喜依据该合同取得的6万元应当返还给上诉人方赴翔。上诉人方赴翔主张范述喜实际收取代理费10万元，其中6万元系银行转账，4万元系通过现金方式支付。但上诉人并未举证证明通过现金方式向范述喜支付4万元，且被上诉人范述喜不予认可，故上诉人关于4万元代理费的主张不能成立，本院不予采信。至于上诉人主张的资金占用费，因其自身对于合同无效亦存在一定过错，故本院不予支持该项诉请。综上，上诉人方赴翔关于委托合同无效并要求被上诉人范述喜返还代理费的上诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国律师法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》、第一百四十二条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初4634号民事判决；二、被上诉人范述喜于本判决生效之日十日内返还上诉人方赴翔代理费60000元；三、驳回上诉人方赴翔的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3380元，减半收取1690元，由方赴翔负担1031元，范述喜负担659元，二审案件受理费3380元，上诉人方赴翔负担2063元，范述喜负担1317元。本判决为终审判决。审判员  颜云二〇二一年六月三日书记员  雷迪