陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终1443号 上诉人（原审原告）：李晓玲，女，汉族，1987年5月28日出生，住所地陕西省西咸新区，公民身份号码：41038XXXX7********。 委托诉讼代理人：孙坤，陕西韶通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郝彩云，女，汉族，1995年2月2日出生，住所地陕西省咸阳市礼泉县，公民身份号码：61042XXXX5********。 委托诉讼代理人：张萍，咸阳市渭城区新兴法律服务所法律工作者。 上诉人李晓玲因与被上诉人郝彩云机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院（2020）陕0404民初2940号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1、撤销原判第一项和第二项，依法改判被上诉人承担全部赔偿责任，赔偿上诉人128481.73元；2、被上诉人承担本案诉讼费及鉴定费。事实与理由：事故发生后，被上诉人破坏了事故现场，导致其所驾驶的车辆是否属于机动车范畴，制动、转向等装置是否符合车辆安全标准，事故发生时时速，事故发生时的具体位置等因素均无法查明，根据法律规定，被上诉人应当承担全部责任。被上诉人夜间驾车并未开启照明灯，致使上诉人横过道路时虽注意观察，仍未能发现肇事车辆，上诉人尽到了横过道路时的注意义务。住院前的门诊医疗票据未计算在上诉人主张的数额中，被上诉人垫付的3500元包含住院前的门诊医疗票据，由于门诊卡在被上诉人处，其并未将住院前的门诊医疗票据打印出来提交法院。上诉人无固定收入，其误工费应参照2019年陕西省私营单位就业人员年平均工资43477元计算。 被上诉人答辩称：交通事故认定书明确确认被上诉人驾驶的是非机动车。事故发生后，被上诉人因抢救伤者，陪伤者一起去医院才导致无法保护现场。但根据证人的指认及交警队对车辆和现场的勘查，完全可以查清事故责任。事故的主要过错责任是李晓玲，一审酌定减少被上诉人50%责任没有错误。被上诉人所交的3500元系存入的是上诉人的入院账户，故不存在被上诉人还保存的其他门诊票据。一审法院认定事实清楚，应予维持。 李晓玲向一审法院起诉请求：1.判令郝彩云向李晓玲支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾器具辅助费、鉴定费共计151469.23元。2.诉讼费由郝彩云承担。 一审法院认定事实：2019年12月16日19时00分许，郝彩云驾驶爱玛牌二轮电动车沿咸宋路北侧辅道由东向西行驶至赛特奥莱附近路段时，与沿咸宋路由北向南横过道路的行人李晓玲发生碰撞，造成车辆受损，李晓玲受伤的事故。 2019年12月18日，西咸新区xxx交通巡逻警察大队民警与李晓玲做的询问笔录载明：问：你把事情经过讲一下？答：2019年12月16日19时许，我和我朋友刘某某一起从赛特奥莱出来，从咸宋路北侧绿化带中的断口走出来准备过马路，我朋友刘某某在前面走着，我在距离1米的距离跟着她，刚走到咸宋路北侧“非机动车道”上，一辆从东边驶来的电动车将我撞倒，之后我朋友刘某某打了120，对方司机在旁边给家人打电话，之后我乘坐120到了二十局医院，之后的事我就不知道了。问：事发时你有没有走人行横道？ 答：发生碰撞的地点没有人行横道。问：双方发生碰撞的地点？答：在XX路XX道上。2020年12月23日，西咸新区xxx秦汉新城分局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，载明“郝彩云驾驶非机动车发生道路交通事故后未保护现场造成部分证据灭失，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条……之规定”应负此次事故的全部责任，李晓玲无事故责任。郝彩云在收到本案起诉材料后，向西咸新区xxx秦汉新城分局交通巡逻警察大队申请复核。2020年9月15日，西咸新区xxx交通巡逻警察支队作出不予受理的通知。事故发生后，李晓玲被送往延安大学咸阳医院住院治疗，经诊断为：股骨干骨折（左AO分型32-B1）；2.踝关节骨折（左Lauge-Hansen旋前外旋Ⅲ°）；3.踝关节脱位（左）；4.左侧胫后静脉血栓形成；5.轻度贫血；6.低钾血症；7.双侧胸腔积液。实际住院30天后于2020年1月15日出院，出院医嘱为1.出院后加强营养；2.出院后禁忌行左下肢屈伸活动，防止胫后静脉血栓脱落，造成肺栓塞等危急生命；3.出院后继续口服立伐沙班（15mg/次，2次/日）抗凝，每间隔一周门诊复查下肢深静脉血管彩超及凝血系列；4.于术后1.2.3.6月门诊复查X线片，查看骨折愈合情况。5.内科疾病出院后相关科室就诊；6.不适随诊。共花医疗费用55433.23元，购买辅助医疗器具花费1560元，出院后复查花费2176元，以上共计59169.23元。2020年6月9日，陕西公正司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.李晓玲后续取除内固定治疗费预计为18000元人民币。2.李晓玲误工期为300日，护理期为120日，营养期为90日。此次鉴定花费1600元。另查明，郝彩云分两次向延安大学咸阳医院预交了3500元的医疗费。李晓玲自认郝彩云确实垫付了3500元，未在诉请中扣除。 一审法院认为，交通事故认定书是xxx交通管理部门在调查、处理交通事故中制作的文书，是xxx处理交通事故作出行政决定所依据的主要证据。交通事故认定书中对交通事故责任的认定，主要是依据《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》等法律、行政法规，运用的归责原则具有特殊性，与民事诉讼中关于侵权行为认定所依据的民事法律、法规，归责原则有所区别。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条规定，xxx交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。在前述条款中的“作用”与“过错”并列，与民法的“过错”不是同一概念。此外，在举证责任负担、责任人的范围等方面，事故责任认定也与民事责任划分存在不同之处。综上，交通事故认定书是xxx处理交通事故，作出行政决定所依据的主要证据，虽然可以在民事诉讼中作为证据使用，但由于交通事故认定与民事诉讼中关于侵权行为认定的法律依据、归责原则有所区别，同时，交通事故责任也不等同于民事法律赔偿责任。因此，交通事故认定书不能作为民事侵权损害赔偿案件责任分配的唯一依据。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。法律规定，行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过。各行其道是交通参与者参与交通的基本原则。行人、非机动车和机动车都有各自规定的通行路线。在法律法规允许的情况下，交通参与者可以借用非其专用的道路通行，但作为借道通行者应较本道通行者承担更多的安全义务。本案中，李晓玲作为行人在XX道XX路对面乘坐公交车的过程中与在非机动车道行驶的郝彩云驾驶的非机动车发生碰撞。李晓玲横过道路的行为属借道通行，而作为借道通行者其本身应较本道通行者承担更多的安全义务，其未尽到观察来往车辆情况，确认安全后在通过的义务，对事故发生有一定的过错，本院酌情认定减少郝彩云50%的责任。李晓玲因事故造成的损失，本院认定如下：1.医疗费依据票据认定为59169.23元。2.住院伙食补助费，李晓玲实际住院30天，郝彩云认可每天按60元计算为1800元，本院予以确认。3.营养费，参照鉴定意见营养期为90天，每天按30元计算为2700元。4.后续治疗费参照鉴定意见为18000元。5.误工费，参照鉴定意见误工期限为300天，李晓玲未举证证实其有固定收入，故应按陕西省城镇私营单位农、林、牧、渔业上一年度年平均工资31325元计算其误工费为25747元。6.护理费，参照鉴定意见护理期为120天，按陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业2019年度平均工资37522元计算护理费为12336元。7.交通费酌定为300元。8.鉴定费1600元。以上共计121652.23元。由郝彩云承担50%的赔偿责任为60826.12元，郝彩云预交的3500元医疗费用应当予以扣减，故郝彩云应向李晓玲给付57326.12元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条、第七十三条，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十五条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决：一、郝彩云于本判决书生效后十日内向李晓玲给付57326.12元。二、驳回李晓玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费预交3321元，原告增加诉请及本案适用简易程序后的案件受理费为1665元，由李晓玲负担1048元，由郝彩云负担617元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经审理，二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。交通事故认定书虽然可以在民事诉讼中作为证据使用，但由于交通事故认定与民事诉讼中关于侵权行为认定的法律依据、归责原则有所区别，因此，交通事故认定书不能作为民事侵权损害赔偿案件责任分配的唯一依据。本案中，被上诉人驾驶二轮电动车与上诉人发生碰撞，交通事故认定书认定被上诉人负全部责任的主要依据是被上诉人未保护现场造成部分证据灭失，但从整个事故发生的过程来看，双方对事故的发生均有过错。根据被上诉人在交警部门的笔录中陈述，被上诉人在夜晚驾驶二轮电动车，车速较快，且事后未保护现场，故被上诉人对本次事故的发生应承担主要责任，本院酌定其承担70%责任为宜。上诉人在横穿马路时，未尽到审慎注意的义务，本身存在一定过错，自身应承担30%责任，上诉人认为其不应承担责任的上诉理由不能成立。上诉人在一审中自认被上诉人垫付的3500元，未在诉请中扣除，现又称该3500元一审未诉，对此上诉人未提供证据，本院不予采信。关于误工费，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度的平均工资计算，原判关于误工费的计算并无不当。 综上所述，原判认定事实部分有误，应予纠正；上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销原判第二项，即“二、驳回李晓玲的其他诉讼请求”； 二、变更原判第一项为，“郝彩云于本判决书生效后十日内向李晓玲给付81656.56元”； 三、驳回李晓玲其他诉讼请求。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费李晓玲预交3321元，增加诉请及本案一审适用简易程序后的案件受理费为1665元，由李晓玲负担499元，由郝彩云负担1166元；二审案件受理费1579元，由李晓玲负担474元，由郝彩云负担1105元。 本判决为终审判决。 审判长  吕娟芳 审判员  李新莉 审判员  赵建辉 二〇二一年六月十五日 书记员  余 盼 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。