新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新22民终177号   上诉人（原审原告）：新疆西北能源科技开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区五一路229号。   法定代表人：李云，总经理。   委托诉讼代理人：席全成，新疆宏雅律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：新疆联讯信息科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区喀什西路499号龙海置业综合楼703室。   法定代表人：李云，总经理。   委托诉讼代理人：席全成，新疆宏雅律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：胡东，男，1972年7月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   上诉人新疆西北能源科技开发有限公司（以下简称西北能源公司）、新疆联讯信息科技有限公司（以下简称联讯公司）因与被上诉人胡东合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人西北能源公司、联讯公司的共同委托诉讼代理人席全成，被上诉人胡东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   西北能源公司、联讯公司共同上诉请求：1．撤销一审判决；2．一、二审诉讼费用等实际支出费用由被上诉人承担。事实和理由：在一审庭审中，我方向法庭提交了伊州区食品药品监督管理局《关于建设“食药安”社会共治平台的通知》，通知第二条第三款中写明：“按照原料清洗、切配、烹饪、冷菜间等重点场所必须展示的原则，根据餐饮单位大小确定网络摄像头安装数量，并以300元／每台的价格收取保证金。”使用平台之前，必须要安装摄像头，摄像头免费安装，但必须要交押金300元，商户不用时，可在交回摄像头的同时，凭押金票据退还押金。因此，收取押金这一作为本案最基本的事实。我方提交的哈密市伊州区（2017）新2201民初4921号民事判决书，载明：“协议签订履行过程中，被告胡东存在使用自己购买的收据向商户收取平台使用费和摄像头押金的情形，且未按照约定于每月10号、20．号、30号向原告财务上交收款凭据及所收款项。”并且“以上事实有当事人陈述、项目合作协议书、平台费统计表、押金统计表、新疆联讯信息科技有限公司收据领用及交回明细表、开发票金额汇总表、收据复印件、中国工商银行借记卡账户历史明细清单在卷佐证。”以上事实就充分说明一审庭审以“《项目合作协议书》并未提及押金事宜，也未约定收取押金是收取平台使用费的前提或与收取平台使用费有直接关联”为依据作为驳回上诉人诉讼请求的理由之一是与客观事实不符的，认定本案事实是错误的。胡东在履行协议过程中，是以上诉人的名义向商户收取押金，同时上诉人与胡东签订的《项目合作协议书》第三条明确写明：“乙方负责哈密市及周边区县设备的安装、收费及维护，食药安项目的运营。每月10号、20号、30号向甲方财务上交凭据及所收款项。”以上事实表明，胡东收到的押金应当返还给上诉人，上诉人再根据商户使用情况逐一返还，而并不是一审判定“可知在原协议实际履行中，摄像头押金由被告胡东向商户收取，且由被告胡东退还商户，而不是由被告胡东退还给原告西北能源公司”这一错误判定。在一审庭审中，为了统计胡东收取押金款项金额情况，向法庭详细提交了330户商户诸如收费票据、银行电子回单、商户亲笔书写情况说明、商户身份证、电话号码、银行卡号、商户登记表、安装确认表等证据予以证实。对于证据中相关票据不是上诉人所写，但是票据中签名人员确实是上诉人的工作人员所签，这在哈密市伊州区人民法院审理（2017）新2201民初4921号民事案件庭审中，胡东及诉讼代理人是完全予以认可的。涉及安装的商户达1470余户，目前我们主张的其中50余户是胡东收取押金后，因为停止经营而注销，要求胡东退费，但胡东拒绝退费，由上诉人垫付将以上商户押金退还给商户；其中40余户以注销停止目前迫切等待要求退费的；还有330户商户的押金，是当时胡东收取以上商户押金和一年的平台使用费后，并没有给以上商户安装摄像头提供平台服务，在以上商户找到上诉人要求安装时，上诉人给以上商户安装上了摄像头并免去一年的平台使用费。并且以上商户至今还在经营存续状态，剩余1000多户是胡东收取押金后也安装了摄像头及平台，但是还在继续经营过程中，目前还没有要求退押金，但并不能排除日后要求退押金的可能性。   胡东辩称，我与上诉人合作之前，上诉人已经收取了部分商户的押金，1470户不是由我全部按照摄像头收取押金的。上诉人收取押金和我安装摄像头收取押金系相同的人员，在我经营期间，只要收取了押金就安装了摄像头，不存在只收取押金不安装摄像头的情况。合作期间，我已向上诉人交纳了承包费。   西北能源公司、联讯公司向一审法院起诉请求：1．判令胡东退还西北能源公司、联讯公司165,540元及利息（利息从起诉之日起至判决确定之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2．案件受理费、实际支出等费用由胡东承担。   一审法院认定事实：2017年2月7日，西北能源公司与胡东签订了《项目合作协议书》，该协议书载明：“项目合作协议由：新疆西北能源科技有限公司（以下简称甲方）和项目运营负责人（以下简称乙方）甲：新疆西北能源科技开发有限公司乙：胡东，身份证号：甲乙双方本着公平、平等、互利的原则订立合作协议如下：第一条甲乙双方自愿合作经营哈密‘食药安’项目，资金募集方式为甲方独资。乙方以社会资源、现场管理和客户资源进行合作。第二条本合作项目运营期限为15年（具体日期按照甲方与哈密食药局签订合约期限为准）。如果需要延长期限的，在期满前六个月办理有关手续。第三条乙方负责哈密市及周边县区设备的安装、收费及维护，食药安项目的运营。每月10号、20号、30号向甲方财务上交凭据及所收款项。甲方负责核算当月收入，并在次月10日前公布上月数据，15日向乙方发放收益。第四条乙方每年共计向甲方上交30万元平台使用费。第五条由‘食药安’平台所衍生的后期收费项目，交款方式见第三条。甲方收取10万元／年管理费用。之后的盈余部分按照甲方60％，乙方40％的比例分配。第六条双方的合作仅限于哈密市的‘食药安’项目，不涉及双方在其他领域的其他投资项目。双方的债务及债权也与本协议无关。任何一方将项目收入移作它用属严重违约行为，除必须及时将款项归位之外，另一方有权解除合约并且追诉法律。第七条本协议未尽事宜，双方可以补充规定，补充协议与本协议有同等效力。第八条本协议一式贰份，双方各一份。本协议自合伙人签字（或盖章）之日起生效。第九条本协议有效期为三年，自双方代表（乙方为本人）签字之日起计算，即从年月日至年月日止。第十条争议处理1、对于执行本合同发生的与本合同有关的争议应本着友好协商的原则解决；2．如果双方通过协商不能达成一致，则提交仲裁委员会进行仲裁，或依法向人民法院起诉；第十一条本协议到期后，双方均未提出终止协议要求的，视作均同意继续合作，本协议继续有效，如果不再继续合作的，退出方应提前三个月向另一方提交退出的书面文本，并将己方的有关本合同项目的资料及社会、客户资源都应交给另一方。第十二条违约处理如果一方违反本合同的任何条款，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿损害。第十三条协议解除1、一方合伙人有违反本合协议的，另一方有权解除合作协议2、合作协议期满3、双方同意终止协优议的4、一方合伙人出现法律上问题及做对企业有损害的，另一方有权解除合作协议。第十四条双方可再协商补充协议，补充协议同等本协议有效甲方：（签章）地址：乙方：（签章）胡东地址：合同签订地点：合同签订时间：2017年2月7日第十五条本合同一式两份，双方各执一份，具有相同的法律效力”，该协议书有原告西北能源公司加盖公章、其法定代表人李云签字及被告胡东签字确认。该《项目合作协议书》已由一审法院于2018年1月22日作出（2017）新2201民初4921号民事判决书判决解除。   西北能源公司于2017年11月28日就解除涉案协议书、索要欠付平台费等请求起诉胡东至一审法院，一审法院于2018年1月22日作出（2017）新2201民初4921号民事判决书载明：“……本院认为，胡东以西北能源公司设立的新疆‘食药安’平台哈密项目部名义在哈密市辖区内开展‘食药安’项目的运营，但在运营过程中，胡东未全部使用西北能源公司提供的收据，存在使用自己购买的收据向商户收取平台使用费和摄像头押金的情形，且未按照约定于每月10号、20号、30号向西北能源公司财务上交收款凭据及所收款项，致使西北能源公司无法按照协议对胡东的财务和项目运营情况进行监管，因胡东系以西北能源公司的名义从事项目运营，胡东私自使用个人购买的收据进行收费且未上交收款凭据及所收款项的行为，严重损害了西北能源公司的利益，有悖双方签订协议的合同目的，故对胡东主张其行为系瑕疵违约的答辩意见，一审法院不予采纳……一审法院认为，协议第三条约定了胡东向西北能源公司上交所收款项，第四条约定胡东向西北能源公司上交平台使用费30万元，但双方未明确摄像头押金的交付，在协议实际履行中，摄像头押金，由胡东收取，且由胡东退还，西北能源公司未提供证据证实对此提出过异议，现西北能源公司主张剩余194,000元系胡东向其支付的摄像头押金，而非平台使用费，没有事实和法律依据，故一审法院对胡东认为其向西北能源公司支付的及商户支付的款项共计249,820元均系平台使用费的答辩意见，一审法院予以采纳，西北能源公司主张胡东支付自2017年2月7日至2017年9月30日共八个月的平台使用费余款140,000元，因胡东已向其支付完毕，一审法院对西北能源公司的该项诉请不予支持。……”，该民事判决现已生效。还查明，西北能源公司、联讯信息公司与胡东之间没有合同关系；西北能源公司与联讯信息公司之间没有合同关系。又查明，西北能源公司作为申请人于2020年9月23日向一审法院申请诉讼财产保全，一审法院于2020年10月21日作出（2020）新2201民初1813号民事裁定，裁定查封、扣押、冻结被申请人胡东名下165,540元的财产，立即开始执行。西北能源公司为此支付诉讼财产保全费1,348元。一审法院认为，西北能源公司、联讯公司与胡东双方虽签订了名为协议的《项目合作协议书》，但该协议中未体现出双方对出资数额、盈余分配、债务承担等事项进行了约定，双方之间不存在合伙协议关系，根据双方实际履行情况，西北能源公司、联讯公司与胡东之间应为合同关系，故本案案由定为合同纠纷更为适宜。涉案《项目合作协议书》已由一审法院生效的（2017）新2201民初4921号民事判决书判决解除，现本案的焦点为胡东是否占有西北能源公司、联讯公司165,540元，对此，一审法院予以查明、分析并认定：根据当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证实。没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。西北能源公司、联讯公司主张胡东欠其165,540元及利息，其提交一审法院作出的（2017）新2201民初4921号民事判决书载明：“……被告胡东答辩称，……双方协议约定，被告每年需向原告交付30万元的平台使用费，即2017年2月7日至2018年2月6日期间，被告需向原告支付30万元，开庭前，被告已支付的平台使用费共计249,820元，剩余50,180元因为时间未到，尚未支付；……被告胡东未全部使用原告提供的收据，存在使用自己购买的收据向商户收取平台使用费和摄像头押金的情形，且未按照约定于每月10号、20号、30号向原告财务上交收款凭据及所收款项，致使原告无法按照协议对被告的财务和项目运营情况进行监管，因被告胡东系以原告的名义从事项目运营，被告胡东私自使用个人购买的收据进行收费且未上交收款凭据及所收款项的行为，严重损害了原告的利益，有悖双方签订协议的合同目的，故对被告胡东主张其行为系瑕疵违约的答辩意见，一审法院不予采纳；……”的内容用于证明胡东有私自使用个人购买的收据向商户收取平台使用费和摄像头押金且未按时上缴凭证的情况，但该民事判决书仅能证明胡东有私用收据的情况，也存在收取摄像头押金的情形，并不能证明胡东实际收取了多少商户的押金，收取了多少数额，退还了多少数额，是否还有未退还押金等事实，且西北能源公司、联讯公司提交的330户商户登记表、安装确认表、注销商户登记表等其他证据，并未见胡东的签字确认系其经手，西北能源公司、联讯公司陈述是胡东的工作人员签字确认，但未提交相关证据予以证实。另在开庭辩论环节中，西北能源公司、联讯公司认为在（2017）新2201民初4921号民事判决书中，一审法院确认胡东当时支付给西北能源公司、联讯公司的249,820元系平台使用费，便陈述没有收取押金怎么收取平台使用费，但涉案《项目合作协议书》中仅约定了胡东每年共计向西北能源公司上交30万元平台使用费，并未提及押金事宜，也未约定收取押金是收取平台使用费的前提或与收取平台使用费有直接关联。由（2017）新2201民初4921号民事判决书载明内容：“…本院认为，协议第三条约定了被告向原告上交所收款项，第四条约定被告向原告上交平台使用费30万元，但双方未明确摄像头押金的交付，在协议实际履行中，摄像头押金，由被告胡东收取，且由被告胡东退还，原告未提供证据证实对此提出过异议，现原告主张剩余194,000元系被告胡东向其支付的摄像头押金，而非平台使用费，没有事实和法律依据，故法院对被告认为其向原告支付的及商户支付的款项共计249,820元均系平台使用费的答辩意见，本院予以采纳，原告主张被告支付自2017年2月7日至2017年9月30日共八个月的平台使用费余款140,000元，因被告胡东已向其支付完毕，法院对原告的该项诉请不予支持。……”，可知在原协议实际履行中，摄像头押金由胡东向商户收取，且由胡东退还商户，而不是由胡东退还给西北能源公司。故对西北能源公司该辩论意见一审法院不予采信。现西北能源公司向一审法院提交的证据及其陈述，不足以证明胡东占有其165,540元的事实，其应承担举证不能的不利后果，其要求胡东退还165,540元及利息的诉讼请求无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。遂判决：驳回新疆西北能源科技开发有限公司、新疆联讯信息科技有限公司的诉讼请求。案件受理费3,610元，诉讼财产保全费1,348元，由新疆西北能源科技开发有限公司、新疆联讯信息科技有限公司负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。西北能源公司提交了商户注销登记书、收据、情况说明欲证实胡东收取平台费、押金的事实。胡东认为准予注销登记书与本案无关，收据的经办人不是我，对证据均不认可。胡东对西北能源公司提交的证据不认可，且上述证据均不能直接证实胡东收取押金的事实，故本院不予采信。二审中，胡东主张**台使用费、押金通过食药安平台网络、哈密市广电网络公司收费窗口、工作人员现场收费三个渠道收取，实际中存在网上交费、另开具收据的情形。西北能源公司对该事实认可。经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为，西北能源公司的诉讼请求是否成立的问题。西北能源起诉要求胡东返还165,540元及利息，165,540元包括1、现处于营业中商户330户平台费押金99,000元、2、其已支付押金46户13,800元、3、未支付押金51户15,300元、4、平台费37,440元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。2017年，西北能源公司已就本案所涉合同向伊州区人民法院起诉请求：1．解除与胡东签订的《项目合作协议书》、2、胡东支付平台使用费140,000元、3、胡东交付收据及相关资料。伊州区人民法院作出（2017）新2201民初4921号民事判决，判令解除《项目合作协议书》；胡东向西北能源公司交付收据及印章；驳回西北能源其他诉讼请求。本案中，西北能源公司主张2017年10月1日-12月30日期间的平台使用费37,440元，与其在（2017）新2201民初4921号案件中陈述的胡东实际使用平台时间自2017年2月7日-9月30日的事实相矛盾，胡东亦认可合作时间至2017年9月30日止。故西北能源公司主张胡东返还平台使用费37,440元的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。   关于平台押金的问题。（2017）新2201民初4921号民事判决审理查明“双方未明确摄像头押金的交付，在协议实际履行中，摄像头押金由胡东收取，由胡东退还”，根据二审查明，平台使用费、押金通过食药安平台网络、哈密市广电网络公司收费窗口、工作人员现场收费三个渠道收取，西北能源公司对该事实认可。根据西北能源公司提交的商户情况说明、收据、商户注销登记书等事实均不能证实胡东收取押金及收取押金未上交给西北能源公司的事实，故现西北能源起诉要求胡东返还押金，无事实和法律依据，本院不予支持。   综上所述，新疆西北能源科技开发有限公司、新疆联讯信息科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3,610.00元，由新疆西北能源科技开发有限公司、新疆联讯信息科技有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘刚   审  判  员   阿不都如苏力达尔古西   审  判  员   陶金   二 〇 二 一 年 六 月 四 日   法 官 助 理   李伟   书  记  员   车蕾