新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新21民终242号 上诉人（原审被告）：曹殿刚，男，1973年11月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒县。 被上诉人（原审原告）：帕尔哈提·热西提，男，1987年6月22日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县。 上诉人曹殿刚因与被上诉人帕尔哈提·热西提建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2020）新2122民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹殿刚与被上诉人帕尔哈提·热西提到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹殿刚上诉请求：1．请求撤销鄯善县人民法院（2020）新2122民初396号民事判决第三项，支持曹殿刚原审反诉请求，判令曹殿刚所欠的401,000元工程款减去门前地坪及一栋楼的楼梯和三个门的款项30,000元，支付371,000元。2．请求帕尔哈提·热西提向曹殿刚支付增加的工程款22,000元（下水道及12,000元（门窗差价）和两栋房的卫生间瓷砖费用，人工工资，管道款15,000元，合计49,000元）。3．请求帕尔哈提·热西提承担违约金：9975元（计算方式：371000＋49,000元=420,000元×4.75%×6个月【2019年11月1日至2020年5月1日计6个月】÷12月=9975元)。4.一、二审诉讼费及其他费用由帕尔哈提·热西提承担。事实与理由：（一）原审法院以曹殿刚“虽然上诉人申请司法鉴定但是没有缴纳鉴定费”为由驳回曹殿刚已经完成的工程量及帕尔哈提·热西提增加的合同外420,000元工程量不予支持纯粹属于枉判。原审庭审中帕尔哈提·热西提以及法官到现场看时均认可总合同价13,914,000元，增加工程量支付990,400元以及工程除两栋楼地坪而外其他基本完成，还欠420,000元(详见原审笔录，原审判决“经审理查明：第五页倒数第三行第六页前三行。也可以向原审法官查询)。帕尔哈提·热西提只是要求曹殿刚承担没有按期完成工程的违约金。此外，原审法院没有书面通知曹殿刚缴纳鉴定费并且也没有告知曹殿刚如果不交鉴定费要承担不利的后果。(二)原审中帕尔哈提·热西提自认2019年7月10日及2019年10月17日分别签订了三份建筑施工合同。根据合同约定曹殿刚在2019年11月1日将合同约定的包括2019年11月25日完成的工程完工。仅剩余两栋楼门前的地坪及未安装的三个门和一栋楼的楼梯三项工程价为30,000元，合同履行期间帕尔哈提·热西提增加了合同外的下水道工程22,000元，门窗增加的价格费用12,000元，另增加的卫生间瓷砖材料费，人工工资15,000元，该三项合计为：49,000元。根据帕尔哈提·热西提的要求2019年11月1日双方于协商后解除施工合同，故当时帕尔哈提·热西提已将竣工完毕的工程验收开始装修现已装修完毕(可见工程现场)。综上所述帕尔哈提·热西提应该向曹殿刚支付的费用420,000元及违约金9975元。最终合计：429,975元、故请二审法院支持曹殿刚请求。 帕尔哈提·热西提辩称，请求二审法院驳回曹殿刚的上诉请求，原审认定事实清楚，适用法律妥当。曹殿刚在原审庭审中经法庭告知提出鉴定，提出后，未提供合理事由不预缴纳鉴定费用，原审法院告知曹殿刚逾期缴费后果，曹殿刚仍不缴费，导致了其败诉。 帕尔哈提·热西提向一审法院起诉请求：1、解除双方于2019年7月10日和2019年10月27日所签的三份《建设施工合同》；2、按照双方所签订合同约定，曹殿刚向帕尔哈提·热西提支付354,420元违约金；3、曹殿刚承担本案诉讼费用。 曹殿刚向一审法院反诉请求：1.解除双方于2019年7月10日和2019年10月27日所签的三份《建设施工合同》；2.请求帕尔哈提·热西提支付曹殿刚增加的工程款371,000元；3.请求帕尔哈提支付曹殿刚下水道、门窗差价、卫生间瓷砖费用、人工工资、管道费等49,000元；4.请求帕尔哈提·热西提支付违约金9975元；5.一审、二审诉讼费由帕尔哈提·热西提承担。 一审法院认定事实：2019年7月10日，原被告之间分别签订了两份建筑施工合同，帕尔哈提·热西提将两栋商住的二层楼房以包工包料的方式承包给曹殿刚施工。双方在两份合同中均约定：“施工时间为2019年7月10日至2019年11月1日止，帕尔哈提·热西提自本合同签订之日起一次性支付给被告150,000元，基础框架完成，原告支付100,000元；全部装饰装修完成后，看情况付款，不能停工。”2019年10月17日，双方又就其中一栋二层楼房的基础上建三楼四楼的框架签订了一份建筑施工合同，约定施工时间为2019年10月27日至2019年11月25日止，三份合同工程价款共计1,391,400元。合同签订后，帕尔哈提·热西提按合同约定向曹殿刚支付相关费用合计990,400元，曹殿刚完成主体框架及大部分装饰装修工程，而一小部分装饰装修工程和两栋楼前面的地坪尚未完工。庭审中，帕尔哈提·热西提称两栋楼房的一楼的一半于2019年11月底已经出租，亦承认曹殿刚所说的履行合同过程中又增加了除合同以外的工程量。一审法院认为，帕尔哈提·热西提与曹殿刚签订的三份建筑施工合同，是其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。帕尔哈提·热西提以起诉的方式通知曹殿刚解除合同且其在庭审中也同意解除合同，故对帕尔哈提·热西提主张解除与曹殿刚签订的三份《建筑施工合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。曹殿刚已按照合同完成了大部分施工义务且在合同履行的过程中，帕尔哈提·热西提又增加了除合同外工程量，双方在履行合同过程中，均有违约，因此，帕尔哈提·热西提要求曹殿刚支付354,420元违约金，显然不公平合理，故一审法院对此不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，曹殿刚应就已完成的工程量及增加的工程量价格提供证据予以证明，对此，虽然曹殿刚向法院提出了司法鉴定，法院亦委托有鉴定资质的部门予以鉴定，但因其未能交纳鉴定费而导致鉴定无果，最终，曹殿刚未能提供任何证据，故对曹殿刚主张帕尔哈提·热西提支付所欠的施工合同价款371,000元及增加的工程量欠款22,000元的诉讼请求，一审法院不予支持。至于曹殿刚主张的违约金，因双方均存在违约，故一审法院对此亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，判决如下：一、解除帕尔哈提·热西提与曹殿刚之间签订的三份《建设施工合同》；二、驳回帕尔哈提·热西提的其他诉讼请求；三、驳回曹殿刚的其他反诉请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人曹殿刚诉请被上诉人帕尔哈提·热西提支付工程款是否应当予以支持。本案中，2019年7月10日、10月17日帕尔哈提·热西提与曹殿刚签订三份建筑施工合同，将位于鄯善县迪坎镇塔什塔盘村商住二层楼房、三楼四楼的框架和楼梯以包工包料的方式发包给曹殿刚施工，合同约定工程总价款为1,391,400元。帕尔哈提·热西提在一审中认可曹殿刚施工完成主体框架及大部分装饰装修工程，亦向法庭提交了曹殿刚出具的收款收据，合计990,400元。庭审中，帕尔哈提·热西提认可现已经将涉案工程租给他人使用。 曹殿刚主张帕尔哈提·热西提支付工程款393,000元（剩余371,000元+新增22,000元），及违约金9975元，除现场照片、证人证言外，曹殿刚在一审、二审庭审中并未出具证据证明其主张。由于帕尔哈提·热西提与曹殿刚对于已完工的工程款争议较大，二审时，曹殿刚仍提出对已完工工程量进行造价鉴定，但一审时，曹殿刚申请对房屋已经竣工的工程量进行价格认证，一审法院依法多次通知催缴鉴定费用，曹殿刚一直未缴纳鉴定费用，一审法院依法视为自动放弃鉴定申请，并有短信送达证据在卷佐证，本院予以确认。对于违约金9975元的主张，曹殿刚未提供直接证据予以证明，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对曹殿刚的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,750.00元，由曹殿刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李 光 胜 审 判 员 南   斐 审 判 员 米热吉古丽 二〇二一年六月五日 法官助理 丁   茜 书 记 员 席 文 豪