贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1482号 上诉人（原审被告）：吴忠雪，女，1983年5月20日出生，布依族，住贵州省都匀市。 上诉人（原审被告）：吴宗龠，男，1982年9月13日出生，布依族，住贵州省都匀市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：刘启飞，贵州君贞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵光霞，女，1992年9月1日出生，汉族，住贵州省瓮安县。 被上诉人（原审原告）：王正海，男，1995年6月2日出生，汉族，住贵州省瓮安县。 被上诉人（原审原告）：张雨微，女，1991年6月2日出生，汉族，住四川省邻水县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：石祥华，贵州黔鹰（瓮安）律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：余秋霖，贵州黔鹰（瓮安）律师事务所律师。 上诉人吴忠雪、吴宗龠因与被上诉人赵光霞、王正海、张雨微合伙协议纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初4895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院于2021年6月2日组织双方进行法庭调查，上诉人吴忠雪及其与吴宗龠共同委托诉讼代理人刘启飞，被上诉人赵光霞、王正海及其与张雨微共同委托诉讼代理人石祥华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴忠雪、吴宗龠上诉请求：1.撤销都匀市人民法院（2019）黔2701民初4895号民事判决；2.将本案发回重审或改判吴忠雪、吴宗龠不承担责任；3.本案上诉费用由赵光霞、王正海、张雨微承担。事实及理由：一、一审判决违反“不告不理”原则，用退伙代替违约、散伙清算进行判决。赵光霞、王正海、张雨微是以吴忠雪、吴宗龠违约为由，以合同纠纷提起诉讼的。在一审中，经法官释明是否需要变更诉讼请求为要求解散合伙进行清算，赵光霞、王正海、张雨微均不要求进行清算，坚持要求按照诉讼请求判决。一审法院认定吴忠雪、吴宗龠不存在违约行为，则应当依法驳回赵光霞、王正海、张雨微的诉讼请求。二、与房东签订租赁合同的主体是赵光霞、商崇富，不是吴忠雪、吴宗龠，从合同相对性来讲，一审判决认定造成房东终止租赁合同的责任在于吴忠雪、吴宗龠错误。三、吴忠雪、吴宗龠与赵光霞、王正海、张雨微的合伙关系并未解除和清算，更没有确定哪一个合伙人去留，判决吴忠雪、吴宗龠退还合伙财产份额错误。一审中双方并没有确定或者自认哪一方退伙，哪一方留下继续经营。一审判决认定合伙财产归吴忠雪、吴宗龠享有，吴忠雪、吴宗龠以货币方式退还赵光霞、王正海、张雨微合伙财产份额，但房东终止租赁合同后，房东及本案双方当事人并没有对幼儿园的财产（包括装修）进行盘点或者作价明确归属，况且赵光霞、商崇富与房东建立的租赁合同关系并没有明确的解除、终止和财产处理的相关文件，吴忠雪、吴宗龠作为不是租赁合同关系的第三方，一审判决认定幼儿园合伙财产归吴忠雪、吴宗龠所有完全是主观臆断，也割裂了赵光霞、商崇富与房东建立的租赁合同关系。从退伙角度讲，应当由赵光霞、商崇富先处理与房东建立的租赁合同关系，确定合伙财产（装修）的归属，然后才能确定是否存在损失，再然后确定各方合伙人的去留，这些都应该由合伙人意思自治进行处理的问题，不应当由法院进行判决处理。四、一审判决对双方现有财产进行评估，但没有经过房东、现经营者的参与和确认，造成吴忠雪、吴宗龠如果按照一审判决承担责任后，无法向房东或现经营者主张权利。 赵光霞、王正海、张雨微二审辩称，赵光霞、王正海、张雨微一审起诉吴忠雪、吴宗龠违约要求解除合伙协议，但该二人要求按退伙处理，一审法院并不违反不告不理原则。吴忠雪、吴宗龠是用已经装修好的幼儿园的财产作为投资，但其没有按照约定办理幼儿园的相关手续，且将赵光霞、王正海、张雨微投入的资金用于归还其前期债务，导致没有资金交纳房租，双方发生争议。在争议期间，吴忠雪、吴宗龠又将幼儿园财产与安外人何燕等重新签订合伙协议，导致本案合同无法履行，一审判决认定造成房东终止房屋租赁协议的责任在吴忠雪、吴宗龠是正确的。吴忠雪、吴宗龠是以资产出资，并且该资产的占用者一直都是吴忠雪、吴宗龠，一审以评估结论为依据判决吴忠雪、吴宗龠以货币形式退还赵光霞、王正海、张雨微合伙财产，符合法律规定。 赵光霞、王正海、张雨微向一审法院起诉请求：1.依法判决解除赵光霞、王正海、张雨微与吴忠雪、吴宗龠2019年5月15日签订的《投资合作办园协议书》；2.判决吴忠雪、吴宗龠连带返还赵光霞、王正海、张雨微投资款48.2万元，并从2019年6月1日起按月利率2%支付违约金至该款付清为止；3.本案诉讼费由吴忠雪、吴宗龠承担。 一审法院认定事实：2019年5月15日，甲方（吴宗龠）、乙方（吴忠雪）、丙方（张雨微）、丁方（赵光霞）、戊方（王正海）五方签订《投资合作办园协议书》，协议书约定：共同投资合作在都匀市XXXXX租房开办都匀市XX幼儿园，合作年限自2019年1月16日起开始至永久；甲方和乙方前期已投资人民币130万元，用于幼儿园的装修、房租、运营等支出，占幼儿园100%的股份，丙方、丁方、戊方共同出资人民币50万元，用于幼儿园的继续发展，甲方和乙方同意转让幼儿园50%的股份给丙方、丁方、戊方；其中，甲方占股份30%，乙方占股份20%，丙方出资30万元，占股份30%，丁方出资10万元，占股份10%，戊方出资10万元，占股份10%；幼儿园所有收入必须存入幼儿园的共同银行账户；利润分配分担方式、幼儿园事务及决策、管理、债务承担及违约责任等。2019年5月19日，赵光霞交纳股金90000元，同日，商崇富代张雨微交纳股金300000元，2019年5月27日、8月1日王正海合计交纳股金92000元，以上共计交纳股金482000元。2019年1月16日，甲方罗祖伦（出租方）与乙方赵光霞（承租方）、丙方商崇富（承租方）签订《商业用房租赁合同》，合同约定：租用出租方位于都匀市XXXXX开办幼儿园，租赁期限15年，租金24525元／月，前五年按每季度支付租金一次，每季度租金为73575元，签订合同后十日内交纳保证金50000元，如不按时交纳房租费，每逾期一日，按应收房租费的千分之三收取滞纳金，逾期超过十五日，有权终止合同并收回房屋等。2019年1月27日，彭亮代交纳房屋租金200000元及租房保证金50000元，出租人罗祖伦出具收条。2019年3月22日，彭亮代交纳房屋租金73554元（2019年2月15日至2019年5月15日），2019年8月5日，商崇富代交纳房屋租金73575元（2019年5月15日至2019年8月14日）。合伙期间，交纳房租费共计347129元及租房保证金50000元，合计397129元。2019年7月14日、7月26日，幼儿园股东召开股东会议，但未达成一致意见。幼儿园的经营过程中，产生日常收入和支出，2019年8月20日，幼儿园现金日记账本最后登记余额为10123.07元，该款由商崇富保管。2019年8月31日，因拖欠房屋租金，出租人罗祖伦向商崇富、赵光霞发出《终止租房合同的通知》，并收回房屋，幼儿园暂停经营。至今，双方未对合伙期间的财产进行清算。赵光霞、王正海、张雨微认为，吴忠雪、吴宗龠故意隐瞒幼儿园前期债务事实及未办理相关许可证及工商登记，其行为已构成违约，赵光霞、王正海、张雨微有权要求解除合作协议并由吴忠雪、吴宗龠退还赵光霞、王正海、张雨微已交纳的投资款482000元及利息。为此，特提起诉讼，请求如前所诉。诉讼过程中，赵光霞、王正海、张雨微于2020年4月26日书面提出申请对案涉大熊猫幼儿园装修、装饰及设备价值进行评估，一审法院依法委托贵阳铭建资产评估事务所进行评估，该所于2020年9月4日作出筑评字［2020］第042号资产评估报告，评估结论如下：经按照重置成本法对位于都匀市装饰及设备进行估算，得到位于都匀市装饰及设备价值的评估原值为1009490.62元，评估净值为659885.75元。2020年10月21日，一审法院组织赵光霞、王正海、张雨微及吴忠雪、吴宗龠对上述评估报告进行质证，并对赵光霞、王正海、张雨微补充的证据进行质证。 一审法院认为，赵光霞、王正海、张雨微与吴忠雪、吴宗龠的合伙关系，有书面合伙协议，双方合伙关系成立，庭审过程中双方对解除合伙协议无异议，一审法院予以确认。合伙期间，共计交纳房租费347129元及租房保证金50000元，在出租人发出终止租房合同通知的2019年8月31日前，租期6个月，产生租金应为147150元，所交纳的房租费超过该金额，其中交纳的部分房租费是吴忠雪、吴宗龠在合伙前拖欠的房租费，故导致房东发出终止租房合同的责任在于吴忠雪、吴宗龠。对于合伙财产及合伙股份，赵光霞、王正海、张雨微交纳合伙投资款482000元，依据合伙协议，赵光霞、王正海、张雨微共出资482000元，并记入现金日记账本作为合伙收入，依据协议约定，赵光霞、王正海、张雨微出资500000元占幼儿园的股份50%，现赵光霞、王正海、张雨微出资482000元，所占股份应当为48.2%。对于赵光霞、王正海、张雨微主张吴忠雪、吴宗龠返还投资款482000元，《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定“合伙人退伙，其他合伙人应当与退伙人按照退伙时的企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额……”，双方在《合伙协议》第八条第2款约定：任何一方退股，其可分配的财产份额是现有财产减去所有债务，按其股份比例分配，但不包括商誉或其他财产。双方现有的财产经评估净值为659885.75元，以及账户余额10123.07元（该余额由赵光霞、王正海、张雨微一方保管），合计670008.82元（659885.75元+10123.07元），合伙期间无共同合伙债务，现有合伙财产应为670008.82元，赵光霞、王正海、张雨微按股份比例分配享有322944.25元（670008.82元×48.2%），扣除保管在赵光霞、王正海、张雨微的账户余额10123.07元，赵光霞、王正海、张雨微应当共同分配享有财产份额312821.18元（322944.25元-10123.07元），根据幼儿园的现状，幼儿园合伙财产归吴忠雪、吴宗龠享有，吴忠雪、吴宗龠以货币形式退还赵光霞、王正海、张雨微合伙财产份额人民币312821.18元。关于违约金，因赵光霞、王正海、张雨微未举证证明吴忠雪、吴宗龠违反协议约定，故对于赵光霞、王正海、张雨微主张支付违约金的诉请，一审法院不予支持。综上所述，赵光霞、王正海、张雨微请求解除与吴忠雪、吴宗龠签订的《投资合作办园协议书》并退还投资款及支付违约金的诉讼请求，具有事实和法律依据的部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第四十五条、第五十一条、第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、解除赵光霞、王正海、张雨微与吴忠雪、吴宗龠于2019年5月15日签订的《投资合作办园协议书》；二、吴忠雪、吴宗龠于判决生效之日起十五日内退还赵光霞、王正海、张雨微合伙财产份额人民币312821.18元；三、驳回赵光霞、王正海、张雨微的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4265元，由赵光霞、王正海、张雨微负担1700元，吴忠雪、吴宗龠负担2565（该款赵光霞、王正海、张雨微已向一审法院预交，吴忠雪、吴宗龠可径付赵光霞、王正海、张雨微）。 二审中，吴忠雪、吴宗龠当庭向本院提交了都匀市人民法院（2020）黔2701民初5316号案件民事起诉状、传票、民办幼儿园投资办园协议、商铺租赁合同，用以证明在双方合伙期限内，因赵光霞、王正海、张雨微未交纳房租，造成场地被收回，后房东出租给了柯玉琴、张义仙、何燕，吴忠雪、吴宗龠并未占有场地，应当由作为原承租人的被上诉人向房东主张权利后再行清算。 赵光霞、王正海、张雨微质证意见：该组证据不是新证据，吴忠雪、吴宗龠未在举证期限内提交，不能作为本案证据使用。民办幼儿园投资办园协议是赵光霞、王正海、张雨微一审提交过的证据，该协议的一方当事人张义仙是吴宗龠的妻子，吴宗龠在本案双方当事人发生纠纷期间，以其妻子名义与案外人另行签订投资办园协议，表明其实际占有幼儿园的所有资产。 本院认为，吴忠雪、吴宗龠提交的上述证据虽属逾期证据，但与本案具有一定关联，赵光霞、王正海、张雨微对该组证据的真实性不持异议，本院予以确认。但对吴忠雪、吴宗龠的证明目的不予确认。 经本院审理查明，在吴忠雪、吴宗龠与赵光霞、王正海、张雨微因合伙事宜发生争议，房东罗祖伦向商崇富、赵光霞发出《终止租房合同的通知》后，吴宗龠之妻张义仙与柯玉琴、何燕签订《民办幼儿园投资办园协议书》，约定三方自2019年9月1日起共同合伙经营幼儿园，三方并另行与罗祖伦签订了《商铺租赁合同》，该幼儿园的经营地址与案涉幼儿园的地址相同。现何燕已就其与张义仙、柯玉琴的合伙纠纷另行向都匀市人民法院提起了诉讼。其余事实与一审查明的事实一致。 本院认为，赵光霞、王正海、张雨微一审起诉要求解除其与吴忠雪、吴宗龠签订的《投资合作办园协议书》，并要求该二人退还合伙投资，即有退伙的意思表示。合伙人退伙时，应当进行清算，并根据盈亏情况返还出资及分配赢余、承担亏损。故吴忠雪、吴宗龠主张一审违反民事诉讼“不告不理”原则的理由不能成立。从双方开始合伙至房东终止租赁合同时止，产生的租金应为147150元，根据房东出具的收条及双方合伙期间的现金日记账本的记载，在此期间却共计支出房租347129元，其中200000元用于清偿双方合伙前吴宗雪、吴宗龠拖欠的房租，该二人的行为导致双方合伙信任的基础丧失，且在房东发出终止租赁合同的通知后，在双方尚未进行清算的情况下，吴宗龠之妻又与他人在原址合伙经营幼儿园，本案双方当事人的合伙协议已经不能履行，故赵光霞、王正海、张雨微要求解除双方《投资合作办园协议书》，一审法院予以支持并无不当。在双方对合伙财产存在争议的情况下，一审法院根据赵光霞、王正海、张雨微的申请委托评估机构对案涉幼儿园的装修、装饰及设备价值进行评估，符合法律规定。该评估报告已经双方质证，可以作为本案的定案依据，一审法院据此作出的财产分割并无不当。根据双方签订的《投资合作办园协议书》约定，吴忠雪、吴宗龠系以合伙之前对幼儿园的装修、设备等进行实物出资，结合在双方争议产生后尚未清算的情况下，该幼儿园又用于吴宗龠之妻与他人合伙经营的事实，一审法院判决吴忠雪、吴宗龠以货币形式退还赵光霞、王正海、张雨微相应的合伙财产亦无不当。吴忠雪在二审法庭调查过程中主张尚有差欠的材料款及垫付的员工工资未进行清算，但其对此并未举证证明，本院不予采信。如其有证据证实其主张，也可另寻途径解决。 综上，吴忠雪、吴宗龠的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5992元，由吴忠雪、吴宗龠承担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  吴美岭 审判员  万 青 二〇二一年六月八日 书记员  詹 劭