山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终1024号 上诉人（原审原告）：东营市巨顺消防工程有限公司，住所地东营市东营区惠州路52号4幢32号。 法定代表人：王洪艳，董事长。 委托诉讼代理人：马志远，山东法瀚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东金宇钢构股份有限公司，住所地东营经济技术开发区东八路和北一路交汇处。 法定代表人：张广栋，总经理。 委托诉讼代理人：潘静静，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙广磊，男，该公司员工。 上诉人东营市巨顺消防工程有限公司（以下简称东营巨顺公司）因与被上诉人山东金宇钢构股份有限公司（以下简称山东金宇公司）承揽合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院(2021)鲁0591民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人东营巨顺公司的委托诉讼代理人马志远，被上诉人山东金宇公司的委托诉讼代理人潘静静、孙广磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东营巨顺公司上诉请求：撤销原判，改判支持东营巨顺公司的诉讼请求，一审、二审的诉讼费用由山东金宇公司承担。事实与理由：原审判决认为东营巨顺公司所举证据不足，认定事实错误。双方当事人签订的《几内亚工程防火涂料承揽合同》中约定东营巨顺公司承揽施工为三部分，分别是钢柱2303平方米、钢梁3495平方米、檩条及次构件2512平方米，共计8310平方米。东营巨顺公司一审时提交东营东宵消防技术服务有限公司（以下简称东宵公司）出具的《东营市建筑钢结构防火保护工程检测报告》中载明的涂刷面积是8000平方米。该检测由山东金宇公司委托且持有该检测报告原件，表明山东金宇公司对检测报告载明的内容是认可的。但是，一审法院却认为东营巨顺公司证据不足，如此认定事实是错误的。 山东金宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.山东金宇公司不欠东营巨顺公司任何款项，且已超额支付32564.6元。双方于2020月7月11日签订《几内亚工程防火涂料承揽合同》明确约定“数量以实际结算为准”，因东营巨顺公司施工力量不足，仅完成合同范围内的钢梁、钢柱部分，经实际结算工程价款为135222元，扣除东营巨顺公司从山东金宇公司领取的防火涂料及底漆款40550元，山东金宇公司已付款127236.6元，超额支付32564.6元。2.东霄公司出具的《东营市建筑钢结构防火保护工程检测报告》中所附的“钢结构防火涂料施工质量检验记录”是对钢梁，钢柱、檩条及次构件三部分的防火涂料厚度进行的抽样检测，并未对防火涂料的实际涂刷面积进行测量，报告未附对面积进行测量的记录，所载明的涂刷面积8000平方米是基于合同预估面积所填写，不是实际测量面积，且东霄公司不具备工程造价结算资质，该检测报告不能代替工程造价结算报告。3.从东营巨顺公司向山东金宇公司出具的“材料采购询价单”及双方签订的合同可以看出，涉案工程的结算应为综合单价包死，工程量据实结算，东营巨顺公司对该结算方式是明知和认可的，现要求按合同载明数量及价款支付款项没有事实和法律依据。 东营巨顺公司向一审法院起诉请求：判令山东金宇公司支付防火涂料工程款83824.4元，并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年7月11日，东营巨顺公司（乙方、供方）与山东金宇公司（甲方、需方）签订《几内亚工程防火涂料承揽合同》，东营巨顺公司承揽了山东金宇公司的几内亚项目防火涂料工程。施工范围：根据工程图纸设计要求范围内的所有工程量：1.防火涂料，使用部位钢柱，面积2303平方米，含税单价每平方米42元，含税金额96726元；2.防火涂料，使用部位钢梁，面积3495平方米，含税单价每平方米33元，含税金额115335元；3.防火涂料，使用部位檩条及次构件，面积2512平方米，含税单价每平方米22元，含税金额55264元。合计267325元。合同同时约定，数量以实际结算为准，材料进场后7日内付至合同额的30%，全部涂刷完成并验收合格后7日内付至合同额的60%，构件船运至几内亚工地现场，经业主验收合格后付至合同额的95%，留5%质保金，质保期一年，质保期满后，如无质量问题，一次性无息付清。合同经双方签字盖章后生效。山东金宇公司材料采购询价单上载明面积据实结算，由东营巨顺公司工作人员刘洪德签名确认。施工过程中，东营巨顺公司实际施工了钢柱、钢梁部分的防火涂料工程。山东金宇公司已支付合同价款127236.6元。东营巨顺公司提交东霄公司出具的检测报告，拟证明涉案几内亚项目防火涂料工程已验收合格，检测报告中载明了施工的工程量。山东金宇公司认为该检测报告仅仅是对防火涂料厚度的检测，未对涂刷面积进行测量，报告中载明的涂刷面积不属实，也与东营巨顺公司诉状中所写的面积不相符，不能证明东营巨顺公司的证明目的。 一审法院认为，双方当事人的争议焦点在于工程款如何确定。双方在合同中已明确约定工程单价，同时约定施工量以实际结算为准，材料采购询价单上亦载明面积据实结算。因此，工程量的确定成为确定工程款的关键。东营巨顺公司提供的检测报告从检测结论来看，是对防火涂料厚度的检测，证明检测部位符合有关标准及设计图纸要求的厚度，而非是对工程面积的检测，在山东金宇公司不认可的情况下，上述证据达不到东营巨顺公司的证明目的。东营巨顺公司未提交证据证实双方当事人已经就其完成的工程量进行了确认，审理中经询问，东营巨顺公司也未就其完成的工程量申请鉴定。当事人有责任对自己的主张提供证据证实，提不出证据的，承担不利的法律后果，故东营巨顺公司应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回东营巨顺公司的诉讼请求。案件受理费1896元，减半收取计948元，由东营巨顺公司负担。 本院二审期间，上诉人东营巨顺公司提交了东霄公司出具的书面证明一份，拟证明该公司在对防火涂料进行安全检测时，是按照实际涂刷面积收取检测费用的，进一步证明东营巨顺公司完成的防火涂料涂刷面积为8000平方米。被上诉人山东金宇公司对该证据的真实性没有异议，但东宵公司出具的检测报告载明的涂刷面积8000平方米，是基于合同签订时的预估面积填写的，未进行实际测量，且该预估面积包含了钢柱、钢梁、檩条及次构件三部分，而东营巨顺公司仅施工了钢柱和钢梁，不能证明东营巨顺公司具体的防火涂料施工面积。 被上诉人山东金宇公司提交了以下证据： 证据一，施工交底原件一份。证明：合同约定工期为15个工作日，东营巨顺公司施工严重逾期，根据合同约定，山东金宇公司有权终止合同，并要求东营巨顺公司承担合同额20%的违约金。 证据二，工作联系单原件一套。证明东营巨顺公司的施工多处质量不符合合同要求，且已严重逾期。 证据三，工程量结算单、防火涂料构件清单及几内亚翻车机罩棚图纸一套，证明东营巨顺公司施工的防火涂料工程量结算造价为135222元。 对上述证据，东营巨顺公司发表如下质证意见：1.对证据一的真实性无异议，仅是证明山东金宇公司向东营巨顺公司提出施工要求，与本案争议无关；2.证据二有“刘洪德”签名页的真实性无异议，仅仅是山东金宇公司敦促东营巨顺公司加快施工进度，与本案争议无关；3.证据三的结算表无东营巨顺公司签字确认，无足够的证明力。 对双方当事人提交的证据，本院认为：1.东营巨顺公司提交的东霄公司出具的书面证明，未区分钢柱、钢梁、檩条及次构件三部分的涂刷面积，且东营巨顺公司的陈述与其诉状中的陈述前后矛盾，不能证明该公司的证明目的，不予采信；2.山东金宇公司提交的施工交底单、工作联系单，东营巨顺公司对其真实性没有异议，与争议事实有关联性，予以采信；工程量结算单由山东金宇公司单方制作，未经双方确认，不予采信；防火涂料构件清单与图纸可以作为鉴定工程量的依据，表明本案具备司法鉴定条件，予以采信。 经审理查明，东营巨顺公司涉案工程现场负责人为刘洪德，2020年7月27日，山东金宇公司以书面《工作联系单》向东营巨顺公司指明，施工质量和进度存在诸多问题并要求整改，刘洪德签收。涉案工程施工以设计图纸为准，山东金宇公司存有设计图纸。东营巨顺公司一审期间提交的东霄公司检测报告，虽显示涂刷面积8000平方米，但没有进行实际测量的记录，检测结论仅涉及涉案工程钢柱、钢梁、檩条及次构件三部分防火涂料的厚度。本院查明的其他案件事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据涉案合同约定，东营巨顺公司承揽的防火涂料涂刷工程包括钢柱、钢梁、檩条及次构件三部分，但在履行过程中，东营巨顺公司仅对钢柱、钢梁两部分进行了施工。该两部分的面积虽然在合同“工程范围”中有约定，但涉案合同结算条款中特别约定，双方以东营巨顺公司的实际施工量结算。结合施工过程中山东金宇公司曾就施工中存在的诸多问题要求东营巨顺公司进行整改的情形，可以认定以实际施工量进行结算，符合双方合同目的和客观事实。故东营巨顺公司诉请以合同“工程范围”约定的数量结算，不符合双方订立合同的真实意思表示。东营巨顺公司上诉认为，东霄公司出具的检测报告可以印证其实际施工面积即为合同工程范围中约定的数量，但该公司的检测事项是涂料厚度是否符合相应标准，不涉及施工面积，报告中没有关于施工面积的检测记录，报告显示的“涂刷面积8000平方米”也与合同工程范围中约定的数量不一致。故东营巨顺公司以东霄公司检测报告为结算依据的上诉理由不成立。东营巨顺公司只履行部分合同义务，且未就实际涂刷面积与山东金宇公司进行测量核对；在山东金宇公司制作工程量结算单、防火涂料构件清单之后，亦未提出有根据的异议；在本案诉讼具备施工量司法鉴定条件的情况下，经一审法院询问，东营巨顺公司明确表示不申请司法鉴定。综上，本院认为，一审法院以东营巨顺公司举证不足为由驳回其诉讼请求，并无不当。 综上所述，东营巨顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1896元，由上诉人东营市巨顺消防工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  翁秀明 审判员  李 敏 审判员  孙国臻 二〇二一年六月九日 法官助理王潇雅 书记员王逸斐