文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黑01民终5862号上诉人（原审原告）：何永兴，男，1949年5月15日出生，汉族，无固定职业，住吉林省吉林市丰满区。委托诉讼代理人：辛存敏，吉林圣力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨名岛机动车驾驶员培训学校，住所地黑龙江省哈尔滨市利民开发区利民镇裕华村。法定代表人：张艺赢，校长。委托诉讼代理人：唐少青，男，1973年11月24日出生，汉族，该培训学校办公室主任，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。被上诉人（原审第三人）：哈尔滨市圆饰建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区陶瓷小区C13栋1号。法定代表人：崔国刚，经理。被上诉人（原审第三人）：王勤，男，1964年8月30日出生，汉族，无固定职业，住江苏省海安县。上诉人何永兴因与被上诉人哈尔滨名岛机动车驾驶员培训学校（以下简称名岛驾校）、哈尔滨市圆饰建筑工程有限公司（以下简称圆饰公司）及王勤建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2018）黑0109民初2084号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。何永兴上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理，或支持何永兴一审诉请。事实和理由：何永兴经王勤介绍承包名岛驾校的场地道路工程，2015年4月6日何永兴同王勤签订了介绍名岛驾校厂区建设工程居间合同，合同约定工程造价暂定800万，居间费为工程造价9％，进入场地支付30万地铁(何永兴分三次已经支付给第三人)，其他部分按进度二次付清。2015年4月6日，王勤拿来一份2015年4月5日王勤同圆饰公司签订的建设工程施工合同，标的为800万元的名岛驾校场区建设工程施工合同。内容包括场地硬化、围墙大门、室外采暖管线等。2015年4月6签订合同后，王勤委托何永兴施工，何永兴进入施工现场，开始施工准备，安装设备，平整场地，购进原材料，招聘民工。6月13日，王勤出具委托书，将名岛驾校场区工程交由何永兴全权负责。现场甲方代表(即圆饰公司职工)陈佳男向何永兴宣称，在施工中一切都得听他指挥，他是名岛驾校和圆饰公司方的代表，何永兴都得听他的。在施工过程中要从其指定企业购进水泥，工程建设中他说返工就得返工，他说停工就得停工，加雨天和设计变更，使工期顺延40天，到2015年8月25日全部竣工。何永兴是名岛驾校大门、亮化、硬化路面、绿化填土、路边石、排水沟、桥下寒管、渗水井、变压器围墙、场地平整、车库地面、路灯基础及安装工程项目的实际施工人。在工程开始施工到工程竣工，实际垫资2,192,600元，尚欠应付工资和材料费523,702元，该工程按预算款为3,602,817.96元，该预算在2015年10月17日已经交付给名岛驾校，名岛驾校提出异议，但名岛驾校没有对此进行决算，根据有关规定，应当认定是对预算的认可。名岛驾校在2015年支付给圆饰公司80，000元，尚欠工程款2,802,817元。综上所述，何永兴认为2015年4月5日圆饰公司与名岛驾校签订合同后，圆饰公司将该合同项下工程又转包给王勤，王勤将合同履行的内容全部交给了何永兴，由何永兴垫付资金，组织施工，何永兴是该工程实际施工人。圆饰公司承包名岛驾校施工合同后，除围栏工程外的一切工程转包给王勤，王勤实际又转包给何永兴，何永兴不但支付了30万元佣金，而且还垫付了2,192,600元工程款。何永兴只收到圆饰公司转交的名岛驾校支付20,000元工程款。该工程项目除路面硬化未验收(名岛驾校已实际使用，视为验收)，其他工程已验收交付使用。该案所涉工程造价，因涉案各方当事人均有异议，一审法院应何永兴申请于2019年2月27日委托专业造价机构黑龙江省华圣工程咨询有限公司对名岛驾校的教学场地及附属设施施工工程造价鉴定:鉴定意见为按有资质计算工程为3,762,234.33元;何永兴对此鉴定造价报告无异议。各方也没有在异议期间提出异议。因此何永兴请求一审人民法院查明事实，支持何永兴的一审诉请。名岛驾校辩称：一、何永兴实际是劳务承包人，而非工程承包人。2015年，圆饰公司将劳务施工发包给王勤，而王勤又转包给何永兴。名岛驾校不是合同当事人，对此也并不知情。根据合同的相对性原则，何永兴应当向合同的另一方王勤或者圆饰公司主张合同权利。因此，何永兴作为一审的原告属于诉讼主体资格不适格。何永兴没有采购施工原料的合同及票据，也没有所谓自备施工设备。何永兴不是工程的承包人，只是劳务承包人，类似于包工头的身份。其与王勤或圆饰公司的关系类似于雇佣或劳务关系。何永兴只能向王勤或圆饰公司主张违约关系。名岛驾校对此不知情，也不是其合同的当事人。何永兴在上诉状的最后一页也承认“收到的二万元钱是由圆饰公司支付的”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，何永兴在上诉状中的表述属于“自认”。因此何永兴起诉名岛驾校属于错列被告，何永兴作为一审的原告属于诉讼主体资格不适格。二、何永兴对需要鉴定的待证事实负有举证责任，经法院依法释明后，却无正当理由拒不配合鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，何永兴应当承担不利的后果。2019年2月27日，黑龙江**圣工程造价咨询有限公司曾经出具过工程价格鉴定报告。但该鉴定报告仅依据何永兴提供的，未经质证的且不完整的设计图纸作出的。黑龙江**圣工程造价咨询有限公司没有进行现场实地勘测，没有用实际勘测结果与图纸相核对。黑龙江**圣工程造价咨询有限公司这种作法不仅违法使用鉴定材料，也违反了鉴定行业的常识。在名岛驾校的异议下，黑龙江**圣工程造价咨询有限公司只好承认错误，决定重新鉴定。但此时何永兴拒不配合，导致无法进行鉴定。黑龙江**圣工程造价咨询有限公司只好同意退回何永兴所交纳的鉴定费用，因此何永兴所主张的第三项请求，要求名岛驾校承担三万元的鉴定费用的请求不成立。三、何永兴的请求超过了诉讼时效，名岛驾驾校已经在一审中提出过诉讼时效的抗辩主张。正如何永兴在上诉状中所称，案涉工程在2015年8月25日就已经完工。何永兴却在四年后才主张权利，即使该权利成立，名岛驾校也不必承担支付义务，因为无论是两年的诉讼时效，还是三年的诉讼时效均已经过。四、案涉的工程在经过了七、八年的时间后，客观上已经无法鉴定出具体的实际工程量，所以也无法鉴定出具体的工程金额。而何永兴需要对此困局承担后果。何永兴并非工程承包人，只是劳务承包者，并且本案所涉工程质量不合格。所以何永兴一直没有主张权利，直至圆饰公司注销后，何永兴无法向王勤或者圆饰公司讨要劳务费后，又转而向名岛驾校主张权利。时间漫长，大量证据湮灭，图纸工程量与实际工程量不一致。工程质量不合格导致名岛驾校损失惨重，已经处于停业状态。原工程场地现在已被其他单位取得。因此，何永兴需要对客观的举证不能承担责任。五、工程未经验收，工程质量也不合格，且转包合同无效。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，即便何永兴以工程承包人的身份也无权主张任何权利。2015年11月4日，名岛驾校曾经委托寒地建筑科学院对案涉工程进行工程质量鉴定，鉴定报告黑建研鉴字【2015】第516号的结论是：工程质量不合格。工程承包人圆饰公司在未经发包人同意的情况下，擅自将工程转包给王勤，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定和当时的《中华人民共和国合同法》规定，均属无效合同。2016年11月26日，经何永兴委托，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司作出了《名岛驾校工程质量及不合格工程修缮费用鉴定意见书》，即哈工大鉴字（2016）第F386号鉴定意见书。通过对现场勘验、采样、试验做出了质量鉴定报告，明确了工程质量不合格，以及维修价款为761,791.94元。但工程承包人圆饰公司和王勤等人均拒绝承担责任和修缮。一审交换证据时，何永兴对该两份鉴定报告的真实性均表示承认并记录在一审笔录中。因此，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，名岛驾校对任何人均无付款义务。圆饰公司与王勤未出庭亦未提交书面答辩意见。何永兴向一审法院起诉请求：1.名岛驾校给付所欠工程款2,912,234.33元，并要求以2,912,34.33元为基数，按人民银行同期贷款利率6%计息，从2016年1月1日起，名岛驾校向何永兴支付利息至欠款本息全部还清时止；2.名岛驾校承担司法鉴定费30,000元。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。何永兴要求名岛驾校给付工程款并申请对案涉工程进行造价鉴定，一审法院依法委托黑龙江**圣工程造价咨询有限公司鉴定。2020年12月有21日，该鉴定公司向一审法院出具黑龙江**圣工程造价咨询有限公司关于退回委托鉴定的函，载明“经复核，发现申请方提供的施工图纸与实际施工现场部分不符，在此情况下，为保证司法鉴定的客观、公正性，我公司于2020年10月10日向贵院出函要求申请方、被申请方进一步补充提供证据，以便我公司根据补充材料对意见书进行调整。通知发出后，至今也没有收到当事人提供的补充鉴定材料…我公司决定终止此次鉴定工作并退回鉴定费用。”何永兴申请鉴定但不配合鉴定机构提供鉴定证据，导致鉴定程序无法进行被退回，进而导致鉴定申请人何永兴的诉讼请求不能明确，属于上述法律规定中没有具体诉讼请求的情形，应当驳回其起诉。裁定：驳回何永兴的起诉。本院认为，根据各方当事人一审举示的证据，可以认定何永兴系案涉工程的分部分项实际施工人。发包人名岛驾校在答辩中亦承认何永兴是劳务部分的承包人。故何永兴具有诉讼主体资格。何永兴一审诉请名岛驾校给付工程款数额明确，虽然一审中因需要何永兴提供补充鉴定待料但其未予配合导致退鉴，但其应当承担举证不能的后果。一审法院认定退鉴导致何永兴诉讼请求不明确属于没有具体诉讼请求的情形适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，一审法院裁定驳回何永兴的起显属诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2018）黑0109民初2084号民事裁定；二、本案指令黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  宋凯审判员  柳波审判员  万迎（）二〇二一年六月七日            此件与原本核对无异      法官助理孙志军书记员李春鹤