辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终362号 上诉人（原审被告）：华北水利水电工程集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中心大道华盈大厦408。 法定代表人：马庆江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋洋，辽宁铭博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：本溪市明山区彩阳养殖场，住所地本溪市明山区卧龙办三家子村**。 负责人：于丽嫚，女，汉族，1964年9月12日出生，现住本溪市平山区。 委托诉讼代理人：金玉剑，本溪明言法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：本溪泓源供水有限责任公司，住所地本溪市明山区东和路。 法定代表人：肇志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董庆玺，辽宁湘辉律师事务所律师。 上诉人华北水利水电工程集团有限公司（下称“华北水利”）因与被上诉人本溪市明山区彩阳养殖场（下称“彩阳养殖场”）、本溪泓源供水有限公司（下称“泓源供水”）财产损害赔偿纠纷一案,不服本溪市明山区人民法院（2020）辽0504民初3945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。华北水利委托诉讼代理人宋洋，彩阳养殖场委托诉讼代理人金玉剑，泓源供水委托诉讼代理人董庆玺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 华北水利上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回彩阳养殖场诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由彩阳养殖场承担。事实及理由：一、一审认定事实不清。1、彩阳养殖场没有提供证据证明其存在饲养生猪的事实，一审法院主观臆断的沿用了已过期的鉴定意见，而鉴定意见中载明“猪舍里没有猪，猪的数量是以彩阳养殖场提供的情况和养殖面积进行的估算”，故本案的基本事实没有查明。2、从彩阳养殖场提供的养猪及猪舍照片可以看出彩阳养殖场与另案中的昌彤养殖场的占地、地上附着物、建筑物、猪舍等存在重合情况，鉴定依据的最基本材料存在真伪不明和重合的情况。3、彩阳养殖场的防疫合格证眀文件早已过期，不能作为2014年到2018年经营损失的客观事实依据。4、一审法院认定“大分贝不规律的爆破声及运输车辆昼夜驶经养殖场门前”无事实依据，鉴定报告显示爆破作业不会对彩阳养殖场的房屋造成影响，也没有任何证据证明生猪不能养殖系爆破原因导致。二、彩阳养殖场的损失与上诉人不存在因果关系。1、《辽宁省人民政府关于观音阁水库输水工程占地区域内禁止新增建设项目和迁入人口的通告》已经明确规定从2011年4月21日起禁止新增建设项目，而彩阳养殖场系在该日期之后取得的营业执照，其是违规设立，责任应自担。另外，2011年5月12日，彩阳养殖场所在地被本溪市人民政府列为拆迁范围，证明养殖场不能经营系政府行为导致。2、辽宁新闻和本溪晚报证明2014年猪肉价格暴跌，猪肉销量锐减，养殖户均处于亏损状态，彩阳养殖场停止经营与市场因素有关，与上诉人无关。三、一审法院质证程序、鉴定程序违法，适用法律错误。1、一审法院剥夺了上诉人对鉴定素材的质证权利，根据最高人民法院的裁判观点，另案的鉴定意见在本案中不能作为鉴定意见使用，也不能作为认定案件事实的依据，一审法院适用法律和采纳证据存在严重错误。2、一审法院采纳已经过期的鉴定意见，资产评估报告书有效期为一年，且评估报告中明确载明“超过一年，需重新进行资产评估”，一审法院没有按照鉴定规程和资产评估报告中规定的事项裁判，明显违法。3、一审法院认定养猪事实的依据是三家子村委会出具的证明，但该证据并没有作为证据质证，不能作为定案依据。四、一审法院不应当基于过期的普通书证支持可期待利益和间接损失。彩阳养殖场在原审时自认2014年春节养殖场中的生猪和猪仔就已经处理完毕了，那么此后的损失属于间接损失和可期待利益损失，并不是直接损失。过期的资产评估报告在本案中仅系一般书证，不能作为定案依据。按照一审判决，彩阳养殖场可以在本案结案后再次起诉要求2018年至今的损失，会造成滥用诉权的行为发生。五、一审法院认定的责任主体错误，即便需要承担赔偿责任，亦应当由泓源供水承担。华北水利与泓源供水签订的《合作协议书》第9.1.3条明确约定：“发包人应当负责赔偿以下各种情况造成的第三者人身伤亡和财产损失:……(2)由于发包方原因在施工场地及毗邻地带造成的第三者人身伤亡和财产损失。本案中的所有规划方案均系泓源供水提供，故应由其承担侵权责任。 彩阳养殖场辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实及理由：1、如果评估鉴定时圈舍有猪就不会有本案诉讼了，因为华北水利的持续侵权行为导致彩阳养殖场无法养殖，圈舍才会没有猪，才需要评估机构依据养殖场规模进行评估。2、彩阳养殖场与昌彤养殖场是各自独立的，评估机构对两家养殖场是分别拍照和测量的，不存在重合问题。3、动物卫生防疫条件合格证是证明侵权行为发生前养殖场一直未间断养殖，一审法院并没有依据该合格证认定经营损失，而是依据评估报告。4、大分贝不规律的爆破声及运输车辆昼夜驶经养殖场门前是华北水利自己承认的，其向法庭举证的环评报告已经明确说明。另外，在养殖场诉请房屋损害赔偿的判决生效后，华北水利已全部自动履行了赔偿义务，证明养殖场的建筑物损害、地下水渗漏和停业与华北水利存在法律上和事实上的因果关系。5、养殖场早于2008年就建成并开始进行养殖，工商档案里的村委会证明文件可以证明此事实，养殖场不属于省政府文件规定的新增建设项目，到现在为止，养殖场也未收到任何拆迁通知。华北水利提供的新闻稿件只能证明2014年个别养殖场因经营不善，出现经营亏损，但经营亏损并不必然导致停产停业，更不能证明彩阳养殖场一定停产停业，从养殖经营的逻辑讲，出现大范围亏损正是加大存栏量的好时机，从2015年至2017年出现的不断攀升的猪肉价格行情看，恰好证明了这一点。另外，彩阳养殖场一直是自繁自养，是不亏损的。6、华北水利多次到彩阳养殖场，对现场情况了如指掌，在庭审中对所有证据都做了质证，且华北水利未对评估的损失额度提出异议，故评估报告已依法具有了法律效力。村委会证明不仅单独做为证据进行了质证，也涵盖在营业执照中，因为工商档案中也有村委会证明。7、由于华北水利恶意拖延诉讼导致养殖场不能恢复生产产生的是直接损失。在房屋损失的诉讼中胜诉后，养殖场已陆续完成翻建、维修、改造，并已经恢复生产。8、华北水利与泓源公司的合作协议以及泓源公司是否应承担责任属于另外一个法律关系，与本案无关。 泓源供水辩称，关于损害事实及数额、因果关系的答辩意见同华北水利。补充意见为泓源供水不是适格被告，没有实施侵权行为，合作协议书约定华北水利自行勘察施工场地，导致临近建筑造成损害和影响的，赔偿和补偿费由华北水利承担。承包人在施工过程中应履行环境保护义务，违反法律和合同约定的义务造成环境、人身和财产损害的应承担责任。（2017）本仲裁第15号裁决书与本案无任何关联性，华北水利主张经过监理批准进行的施工并不能证明其是依法严格实施了相关的操作规程，也无法证明侵权责任应由泓源供水承担。 彩阳养殖场向一审法院提出诉讼请求：1、华北水利因施工作业产生噪声、震动导致停业（2014年2月至2018年1月31日）造成的利润损失688395元；泓源供水承担补充的赔偿责任。2、华北水利和泓源供水共同承担本案全部诉讼费用和评估费用。 一审法院认定的事实：2008年4月，于丽嫚根据本溪市明山区卧龙街道办事处三家子村委会（下称“三家子村委会”）的招商政策，在该村4组（夹砬子后沟）投资兴建养猪场，养猪场占地5亩，约合3500余平方米，建成的地面房屋含办公、员工宿舍、库房、圈舍等，建筑面积约1300平方米，并建造一眼基井。2011年三家子村委会根据于丽嫚规模化养猪的实际情况，为于丽嫚出具相关证明，办理了彩阳养殖场的营业执照。2012年初，于丽嫚与三家子村村民和村委会正式签订土地流转协议和荒地承包协议，耕地承包期限30年，荒地承包期限50年，并交纳了管理费。2012年和2013年，彩阳养殖场均取得了动物防疫条件合格证。 2011年4月21日，辽宁省人民政府发布关于观音阁水库输水工程占地区域内禁止新增建设项目和迁入人口的通告，该通告规定“工程初步征占地范围以设计单位放桩为准，最终按照批准的用地范围执行”。同年5月12日，本溪市人民政府办公厅关于印发辽宁省观音阁水库输水工程征地搬迁安置补偿方案的通知，该通知规定“征地搬迁范围包括卧龙街道办事处：三家子村”。 2013年10月10日，泓源供水与华北水利签订协议书，约定泓源供水为实施观音阁水库输水工程，已接受华北水利对输水工程隧洞施工二标的投标，并确定其为中标人。计划开工日期为2013年9月25日，完工日期为2017年8月31日。由承包人负责收集施工现场及施工可能影响的毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料，因承包人原因导致各类地下设施和邻近建筑受到损坏和影响的，其赔偿或者补偿费用由承包人自行承担。承包人负责施工场地及其周边环境与生态的保护工作，避免施工对公众与他人的利益造成损害。由于承包人原因在施工现场内及其毗邻地带造成的第三者人员伤亡和财产损失，由承包人负责赔偿。承包人应按合同约定，加强对噪声的控制，努力降低噪声。2014年6月30日，辽宁科技学院兴科中小企业服务中心对输水工程二标7#支洞爆破施工爆破振动对邻近居民房屋安全影响出具评估报告，评估结论“观音阁水库输水工程二标7#支洞掘进爆破施工所产生的爆破振动对周围邻近居民房屋安全影响范围为：对土坯房、毛石房屋类为142.2m，对一般砖房屋为56.4m”。从2013年末开始，华北水利开始在距彩阳养殖场约200米远的输水工程隧洞施工二标段7#支洞，在施工中进行爆破作业，工程机械车辆往返于彩阳养殖场门前的道路，由于爆破振动对邻近居民房屋的影响问题，引起当地居民的诉访。彩阳养殖场亦认为华北水利施工行为导致其经营受损，故来院提起本案诉讼。 另查，2017年4月10日，于丽嫚以要求华北水利和泓源供水赔偿因震动造成的房屋、圈舍、围墙损失218740元为由诉至法院，法院基于爆破后墙体出现多处裂痕，及华北水利不能完整提供鉴定材料致因果关系的鉴定不能进行的原因认定华北水利应承担不利后果，故根据资产评估事务所对建筑损坏价值的评估意见作出（2017）辽0504民初763号民事判决，判决华北水利赔偿于丽嫚建筑物损失72839.15元。华北水利上诉后，二审驳回上诉，维持原判。 再查，2018年2月7日，于丽嫚向本院申请对养殖场的经营损失进行鉴定。辽宁佳成房地产土地与资产评估有限公司受法院委托，根据于丽嫚提供的猪的数量结合养殖面积对2014年-2018年8个养殖周期的经营损失进行估算，评估值为688395元，鉴定费8000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、彩阳养殖场养猪事实是否成立；2、彩阳养殖场停止经营的原因；3、彩阳养殖场诉请停业损失是否是重复诉讼；4、彩阳养殖场起诉是否超过诉讼时效；5、承担赔偿责任的主体；6、赔偿的数额。（一）关于彩阳养殖场养猪事实是否成立一节，于丽嫚是于2008年4月根据三家子村委会的招商政策在该村4组投资兴建养猪场，2011年三家子村委会根据于丽嫚规模化养猪的实际情况为于丽嫚出具相关证明，办理了养殖场的营业执照，2012年和2013年，彩阳养殖场均取得了动物防疫条件合格证，可见，彩阳养殖场养猪的事实成立。（二）关于彩阳养殖场停止经营的原因一节，按照辽宁省人民政府2011年4月21日发布的通告和本溪市人民政府2011年5月12日发布的通知，并结合于丽嫚办理营业执照和动物防疫条件合格证的时间，并不能认定彩阳养殖场属于观音阁水库输水工程征占范围中，故华北水利主张彩阳养殖场是因政府征收而停止经营不成立。华北水利提供了评估报告，并自述在施工过程中完全遵守行业规程。但侵权中的侵害行为并不要求行为具有违法性，是指客观上侵害了他人的民事权益。而根据生效判决认定的因果关系，华北水利施工造成养殖场房屋及圈舍受损，加上大分贝不规律的爆破声及运输车辆昼夜驶经养殖场门前，势必影响生猪养殖，致养殖厂停止经营，故华北水利主张养殖场停业损失与其施工不存在因果关系无充分证据证明。（三）关于彩阳养殖场诉请停业损失是否是重复诉讼一节，因在生效的（2017）辽0504民初763号案件中，于丽嫚因停业损失未能进行鉴定，故没有诉请该损失，现就该损失提起本案诉讼与前述生效案件诉讼标的不同，故不属重复诉讼。（四）关于彩阳养殖场起诉是否超过诉讼时效一节，因施工是自2013年9月25日至2017年8月31日，即华北水利的侵权行为是持续的，彩阳养殖场在华北水利持续的侵权行为停止后索赔遭拒，故其于2017年4月10日提起诉讼并未超过诉讼时效。（五）关于承担赔偿责任的主体一节，因泓源供水与华北水利签订的协议书中约定承包人负责施工场地及其周边环境与生态的保护工作，避免施工对公众与他人的利益造成损害，故华北水利作为承包人应承担赔偿责任。彩阳养殖场主张泓源供水应承担补充赔偿责任因无法律依据，不应支持。（六）关于赔偿的数额一节，因辽宁佳成房地产土地与资产评估有限公司是根据彩阳养殖场提供的猪的数量结合养殖面积对2014年-2018年8个养殖周期的经营损失进行的评估，虽然猪的实际数量彩阳养殖场并未提供充分证据证明，但评估公司按照养殖面积进行估算，其结论具有科学性和客观性，并且华北水利与泓源供水约定施工期间为四年，华北水利与泓源供水亦未提供证据否定评估结论，所以评估结论应予采信。至于评估报告书是否有效的问题，因为本案系发回重审案件，并且案件事实没有发生变化，故评估报告书可以使用。综上所述，彩阳养殖场的诉讼请求成立，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，判决：华北水利赔偿彩阳养殖场四年的停业损失六十八万八千三百九十五元，于判决发生法律效力后立即履行；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10680元，鉴定费8000元，合计18680元，由华北水利负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。另查明，第一次二审期间，本院实际查看了彩阳养殖场和昌彤养殖场，两个养殖场相邻，圈舍外形及内部结构大致相同，两个养殖场门前是通向7号支洞的唯一道路。2016年8月4日，本溪市人民政府办公厅印发了《关于本溪市畜禽禁养区划定方案》的通知，该通知中规定畜禽禁养区中的城镇居民区包括卧龙街道及外延500米范围。 本院认为：关于彩阳养殖场在华北水利施工之前是否实际养殖生猪一节，因为彩阳养殖场自2008年4月即开始投资建设并逐渐形成规模养殖，否则其不可能获得营业执照及动物防疫条件合格证，另外，彩阳养殖场的投资建设是为了经营获得利润，其不可能预见到数年后会在此地附近修建工程并为向施工人索赔而投资建设，故一审依据三家子村委会出具的证明、彩阳养殖场的营业执照、2012年和2013年的动物防疫条件合格证及证人证言认定彩阳养殖场养猪事实成立证据充分。评估机构是根据对养殖场的现场进行勘察并采用市价法进行的评估，并不是依据养殖场提供的养猪及猪舍照片，且本院二审时也对两个相邻的养殖场进行了实地查看，各自设施独立完备，故华北水利依据照片主张彩阳养殖场与另案中的昌彤养殖场在占地、地上附着物、建筑物、猪舍等存在重合不成立。 关于彩阳养殖场停止经营的原因是否是政府行为及市场因素导致一节，首先，彩阳养殖场是2008年开始投资兴建，而辽宁省人民政府于2011年4月21日发布的通告是在输水工程占地区域内禁止新增建设项目，彩阳养殖场并不是新增建设项目，且未被征占；其次，本溪市人民政府办公厅于2016年8月4日印发的《关于本溪市畜禽禁养区划定方案》的通知中规定畜禽禁养区中的城镇居民区包括卧龙街道及外延500米范围，彩阳养殖场并不在该范围内；最后，猪肉价格本就是波动的，彩阳养殖场是具备规模经营的，华北水利仅依据2014年4月猪肉价格暴跌就主张彩阳养殖场因此停止经营证据不充分，况且，彩阳养殖场在2014年春节前就将生猪和猪仔处理完毕了，故华北水利主张彩阳养殖场停止经营是因政府行为及市场因素导致不成立。 关于一审程序是否违法一节，如前所述，鉴定机构是根据现场勘察并采用市价法进行的评估，并不是依据书面材料，故华北水利主张一审法院剥夺了其对鉴定素材的质证权利与事实不符，不应支持。评估报告中虽然明确载明“超过一年，需重新进行资产评估”，但本案评估的是2014年-2018年养殖场的经营利润，利润是根据养殖场的规模、养殖时期的投入及出栏时的市价评估的，这几个参数并未因报告出具后超过一年而发生变化，即现在评估也不会发生变化，故一审采信该评估意见并无不当。 关于华北水利主张依据其与泓源供水签订的合作协议书约定内容应由泓源供水承担侵权责任一节，因该协议书同时约定承包人负责施工场地及其周边环境与生态的保护工作，避免施工对公众与他人的利益造成损害，故华北水利以所有规划方案均系泓源供水提供为由主张泓源供水承担责任无事实及法律依据，不应支持。 综上所述，华北水利的上诉请求不成立；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10680元，由上诉人华北水利水电工程集团有限公司负担 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 孙 青 审判员 王国涛 审判员 刘 杰 二〇二一年六月十一日 法官助理李羿霏 书记员邓美薇 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。