贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终2292号上诉人（一审原告、反诉被告）：许杨虎，男，1981年2月13日出生，汉族，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：张珺，贵州元朗律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：贵州宏德置业有限公司。住所地：贵州省贵阳市乌当区东风镇后所村乌当区东风镇翠湖路7号-乐湾国际旅游综合体G（17）056号地块（商业2）2号楼。法定代表人：马海峰，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭联健，贵州玉顺律师事务所律师。一审第三人：招商银行股份有限公司贵阳分行。住所地：贵州省贵阳市观山湖区国际金融中心西二塔。负责人：胡津，该行行长。委托诉讼代理人：熊星，贵州正哲律师事务所律师。上诉人许杨虎因与被上诉人贵州宏德置业有限公司（以下简称宏德公司）及一审第三人招商银行股份有限公司贵阳分行（以下简称招行贵阳分行）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院(2020)黔0112民初4139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。许杨虎上诉请求：1.撤销一审判决第四项、第七项、第八项，依法改判宏德公司赔偿许杨虎装修款67600元；2.本案一审、二审诉讼费用由宏德公司承担。事实和理由：一、《家庭装饰装修工程施工合同》第十一条11.1和第十六条第一项约定，许杨虎支付的装修定金不能返还，许杨虎提交的POS签购单、收据等证据足以证实许杨虎已经实际支付了该费用。该损失由宏德公司逾期交房违约行为导致，应由宏德公司承担。一审判决认定许杨虎无证据证明其预付款是否退还错误。二、《商品房买卖合同》及补充协议约定双方的违约责任，许杨虎承担合同总金额10%的违约金，宏德公司承担合同总金额1%的违约金，系明显不合理地加重对方责任、减轻己方责任的格式条款，该协议内容无效。许杨虎不应承担10%合同总额的违约金以及相关的全部损失（包括诉讼费、律师费等各项费用）。宏德公司辩称：一、《商品房买卖合同》附件十二补充协议第一条（二）4，系双方在平等自愿的基础上签订的，该内容未违反法律规定，理应遵守，且本案中并不存在显失公平、乘人之危的情形。二、导致案涉合同解除的原因系许杨虎未按期偿还银行贷款，其支付的装修款67600元应自行承担，同时，许杨虎并无证据证明预付的装修款系定金而不能退换，且未开具发票。许杨虎应向装饰装修合同的相对方主张退还。三、一审判决宏德公司向许杨虎返还首付款、本金及利息共计555740.49元错误，应由许杨虎自行承担已偿还的银行本息356274.49元。招行贵阳分行述称，本案与招行贵阳分行无关。许杨虎向一审法院起诉请求：1.判令解除许杨虎、宏德公司签订的《商品房买卖合同》及《房屋补充协议》；2.判令宏德公司返还许杨虎已支付的购房款1769466元（首付款、按揭贷款、团购优惠服务费）；3.判令宏德公司向许杨虎支付按揭贷款利息143213.6元；4.判令宏德公司向许杨虎支付违约金17694.66元；5.判令宏德公司赔偿许杨虎装修预付款67600元；6.诉讼费由宏德公司承担。因许杨虎撤回对贵州世纪银河房地产顾问有限公司的起诉，故许杨虎在庭审中变更第二项为返还购房款1749466元，变更诉请第四项为支付违约金17494.66元。宏德公司反诉请求：1.判令解除宏德公司与许杨虎于2017年12月13日签订的《商品房买卖合同》（预售合同登记号：Y17138091）；2.判令许杨虎向宏德公司支付合同总金额10%的违约金人民币194893.2元；3.判令宏德公司将乐湾国际旅游综合体6号地（龙津山）工程第112栋2单元11层1号房售出后，在许杨虎购买价格的基础上，优先扣除销售、代偿费用（包括但不限于代许杨虎支付给第三人的本金、利息、罚息、复利、滞纳金、律师代理费、诉讼费等损失）及违约金、房屋使用费等所有费用，如有余额，不计利息退还给许杨虎；4.判令许杨虎配合宏德公司办理注销商品房买卖合同备案登记和预告登记手续；5.判令许杨虎配合宏德公司办理解除争议房屋的抵押登记手续；6.本案诉讼费、保全费、保函费、公告费、邮寄费及律师代理费等费用由许杨虎承担。一审法院认定事实：2017年12月13日，许杨虎与宏德公司签订合同编号为201701423号的《商品房买卖合同》及补充协议，约定宏德公司将乐湾国际旅游综合体6号地（龙津山）工程第112栋2单元11层1号房屋出售给许杨虎。房屋建筑面积211.35平方米，套内面积162.19平方米，合同总价为1948932元。合同约定的首付款为398932元，许杨虎于签订合同当日向宏德公司实际支付首付款199466元，剩余部分的首付款199466元许杨虎陈述是由房开支付。剩余房款1550000元为按揭贷款支付，为办理银行按揭贷款，许杨虎与第三人招行贵阳分行签订《个人购房借款及担保合同》，宏德公司作为借款合同的保证人，借款金额为1550000元，借款期限从2018年5月4日至2028年5月4日止，借款合同签订后，第三人招行贵阳分行于2018年5月18日向宏德公司支付许杨虎的剩余房款1550000元。截止本案开庭之日，许杨虎已偿还第三人招行贵阳分行贷款本金及利息共计356274.49元。因许杨虎自2020年1月15日开始逾期未归还按揭贷款，第三人招行贵阳分行向贵阳市观山湖区人民法院提起诉讼，要求许杨虎归还剩余全部本金、利息、罚息、复息等，观山湖区人民法院做出（2020）黔0115民初4617号民事判决，判决许杨虎归还本金、利息、罚息等。后贵阳市中级人民法院做出（2020）黔01民终9190号生效民事判决，判决许杨虎向招行贵阳分行偿还借款本金1336948.16元、截至2020年11月9日的利息44938.78元、复利1057.43元、罚息2020.86元，宏德公司对上述给付义务承担连带清偿责任。另查明，《商品房买卖合同》第十一条约定宏德公司应在2018年12月30日前交付房屋，交付房屋应当符合该条第二款约定的相关条件。合同第十三条约定逾期交房责任第1（2）约定“逾期超过90日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应自收到退房通知之日起90日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交房期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算买受人支付全部已付款万分之0.5的违约金，并于该商品房实际交付之日起90日内向买受人支付违约金”。该房至今未按合同约定的交付时间、交付条件向许杨虎交付使用。补充协议第一条第二款第4项约定如下“买受人不按期偿还银行按揭贷款，且致使提供按揭的银行要求出卖人履行担保责任的，视作买受人违约”。出卖人有权单方面解除本合同，买受人除应赔偿出卖人的全部损失（本协议中的损失包括但不限于由此所支出的诉讼费、律师费、公证费、差旅费等各项费用）外，还应按本合同总金额的10%向出卖人支付违约金。还查明，宏德公司为提起反诉，产生律师费5000元、诉讼保全责任保险费1948.93元、保全费5000元。许杨虎为证明因宏德公司逾期交房，致使其产生装修预付款的损失67600元，向一审法院提交了其与案外人成都丰立装饰有限公司贵州分公司签订的案涉房屋《家庭装饰装修工程施工合同条款》、POS签购单四张、收据两张等证据欲证明其诉请有据。一审法院认为,《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，宏德公司逾期交房超过90日，许杨虎有权按照合同约定解除《商品房买卖合同》及补充协议。但许杨虎逾期未归还银行的按揭贷款，也违反了合同约定，宏德公司亦有权解除《商品房买卖合同》及补充协议。在庭审中，双方均同意解除合同，故一审法院遵从当事人双方意愿，解除许杨虎与宏德公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”、第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。本案中，双方当事人均违反合同约定，故应各自承担相应的违约责任。《商品房买卖合同》中约定，宏德公司逾期交房，解除合同的，应当按买受人全部已付款的1%支付违约金，即1948932×1%=19489.32元，许杨虎主张按17494.66元计算违约金，一审法院从其自愿。许杨虎逾期未归还贷款，宏德公司因法院判决而向第三人招行贵阳分行履行担保责任，且合同解除，许杨虎应当按合同约定向宏德公司承担合同总金额10%的违约责任，即1948932×10%=194893.2元。关于许杨虎诉请的第二项，宏德公司应当退还给许杨虎已支付的首付款199466元及已归还给第三人的按揭贷款本息356274.49元。对于许杨虎应偿还给第三人剩余的贷款、利息以及相关权利人的首付款，由宏德公司直接偿还给第三人及相关权利人。综上，对于许杨虎的该项诉请，一审法院支持555740.49元。因一审法院部分支持许杨虎的该项诉请，故对反诉人宏德公司反诉请求的第三项，一审法院依法不予支持。关于许杨虎诉请的第三项，因许杨虎已经就宏德公司的违约行为主张了违约金，对许杨虎再就同一违约行为再行主张利息损失的请求，一审法院不予支持。关于许杨虎诉请的第五项，许杨虎并无证据证明其预付的该笔装修款系定金且不能退还，又无正式发票佐证，凭现有证据不能证实该款是否已退还给许杨虎，故对许杨虎的该项诉请，一审法院不予支持。如该款未退还，许杨虎可向该装饰装修合同的相对方主张退还。关于宏德公司的反诉请求第四项、第五项，因《商品房买卖合同》已经解除，故许杨虎应当配合宏德公司办理商品房买卖合同备案登记及预告登记注销手续、解除抵押登记手续。关于律师费5000元，有合同约定，一审法院予以支持。一审法院判决：一、解除许杨虎与宏德公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号201701423）及补充协议；二、宏德公司于本判决生效之日起十日内返还许杨虎已购房款及利息555740.49元；三、宏德公司于本判决生效之日起十日内支付许杨虎违约金17494.66元；四、许杨虎于本判决生效之日起十日内支付宏德公司违约金194893.2元；五、许杨虎本判决生效后配合宏德公司办理案涉房屋的商品房买卖合同备案登记和预告登记注销手续（于办理注销商品房买卖合同备案登记和预告登记条件成就之日起三日内）；六、许杨虎本判决生效后配合宏德公司办理商品房抵押登记注销手续（于办理注销商品房抵押登记条件成就之日起三日内）；七、许杨虎于本判决生效之日起十日内支付宏德公司律师费5000元、财产保全保险费1948.93元；八、驳回许杨虎的其余诉讼请求；九、驳回宏德公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币11391元，已减半收取，由许杨虎负担8090元，宏德公司负担3301元。（上述款项许杨虎已预交，宏德公司可在履行上述金钱给付义务时一并支付给许杨虎）。反诉案件受理费2862元，由宏德公司负担971元，许杨虎负担1891元。保全费5000元，由宏德公司负担1700元，许杨虎负担3300元。（上述款项宏德公司已预交，许杨虎可在履行上述金钱给付义务时一并支付给宏德公司）本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因宏德公司对该证据的真实性无异议，因而对该证据的真实性，本院依法予以采信，但能否达到许杨虎的证明目的需结合全案综合评判。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2018年10月16日，许杨虎（甲方）与成都丰立装饰工程有限公司贵州分公司（乙方）签订《家庭装饰装修工程施工合同》，约定：“11.1双方约定按照下列第（1）种方式支付工程款，合同总额的20%计67600元为定金。…第十六条其他约定条款本合同签订时，甲方向乙方缴纳履约定金，如甲方不履行本合同，定金不予退还。”成都丰立装饰工程有限公司贵州分公司向许杨虎开具金额为67600元的发票一张。本院认为，当事人二审争议的焦点问题在于：宏德公司是否应向许杨虎赔偿装修损失67600元及许杨虎是否应向宏德公司赔偿合同总金额10%的违约金、律师费及诉讼保全费损失。本案中，许杨虎上诉主张宏德公司应向其支付装修损失67600元。许杨虎庭审中举示的《家庭装饰装修工程施工合同》《收据》《pos签购单》《发票》等证据，足以证明其向成都丰立装饰工程有限公司贵州分公司支付了装修定金67600元。根据《家庭装饰装修工程施工合同》约定，若许杨虎不履行合同，所交纳的定金67600元不予退还。同时，《商品房买卖合同》第十一条约定案涉房屋的交付时间为2018年12月30日，许杨虎在交房时间到来前一月左右签订装修合同，亦符合常理。因而，许杨虎所支付的定金应视作损失。一审判决以许杨虎未举证证明预付的装修款系定金不能退还，又无正式发票佐证而驳回许杨虎的该项主张，缺乏事实依据，本院予以纠正。许杨虎主张《商品房买卖合同》中违约金的双标准，为不合理加重许杨虎负担，减轻宏德公司责任的格式条款而无效。本案中，宏德公司存在逾期交房的违约行为，而许杨虎亦存在未能按期偿还按揭贷款导致宏德公司承担责任的违约行为。一审判决虽然判令许杨虎按照约定承担10%的违约金，但同时判令宏德公司向许杨虎支付已偿还按揭贷款部分的利息及按照双方约定由宏德公司承担1%的违约金，双方的损失互补基本平衡，本院予以维持。此外，按照双方约定，若许杨虎未按期偿还银行按揭贷款，且致使宏德公司承担担保责任，许杨虎应向宏德公司支付律师费及诉讼费等费用，一审判决许杨虎承担律师费5000元及财产保全保险费1948.93元，具有事实和法律依据，本院予以维持。至于宏德公司二审中提出的主张，因其未提起上诉，本院不予审查。综上所述，许杨虎的上诉请求部分成立，对其成立的部分，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市乌当区人民法院(2020)黔0112民初4139号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第九项；二、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院(2020)黔0112民初4139号民事判决第八项；三、贵州宏德置业有限公司于本判决生效之日起十日内向许杨虎支付装修预付款67600元；四、驳回许杨虎的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11391元，由许杨虎负担7700.2元，由贵州宏德置业有限公司负担3690.8元。一审反诉案件受理费2862元，由许杨虎负担1891元，由贵州宏德置业有限公司971元。保全费5000元，由许杨虎负担3300元，贵州宏德置业有限公司负担1700元。二审案件受理费5341元，由许杨虎负担3552.2元，由贵州宏德置业有限公司负担1788.8元。本判决为终审判决。审判员 程 奕二〇二一年六月一日书记员 曾凡青