辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5098号上诉人（原审被告）：孙广军，男，1957年6月1日出生，汉族，沈阳市浑**。委托诉讼代理人：白建中，沈阳市和平区司法局长白司法所法律工作者。被上诉人（原审原告）：仲平，男，1957年8月29日出生，汉族，住沈阳市和平区。上诉人孙广军因与被上诉人仲平合伙纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人诉请。事实与理由：一、被上诉人仲平与上诉人不存在合伙关系，而真正实际合伙人是仲明，并不是本案的被上诉人仲平，原审认定为合伙人诉讼主体错误，请求二审撤销一审判决，改判上诉人不承担支付责任。因此案存在重复起诉，应予驳回被上诉人的诉讼请求。依生效的沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初3264号民事裁定书，可认定仲明是实际与上诉人承包承揽浑大公司的围墙工程实际合伙人。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条，当事人就已经提起诉讼的事项，在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼的标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上确定前诉裁判结果。当事人重复起诉的裁定不予受理已经受理的裁定，不予受理已经受理的裁定驳回起诉。二、本案早已诉讼过诉讼时效。本案的涉案工程是2002年8、9月未开工，2004年11月左右起，本案在沈阳市浑南区民事裁定书已驳回其仲平的弟弟仲明的起诉，沈阳市中级人民法院（2018)辽01民终4690号民事裁定书，驳回仲明的上诉，维持原裁定，可证明主张权利没有得到支持。依据我国《民法总则》第一百八十八条的规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，被上诉人在2004年11月份的第三年2007年11月份早已超过三年诉讼时效，请求二审重新确认上诉这一主张。三、本案判决的上诉人给付款额错误，判决上诉人支付467000元及利息实属错误，没有确定上诉人给付被上诉人的依据，一审实属错判，请求二审依沈阳市中级人民法院（2018）辽01民终4690号民事裁定书，可认定仲明在2018年6月25日民事裁定书中浑大公司辩称书证2015年浑南民二初02414号案件庭审笔录，我方已支付工程款103万元，2002年12月7日上诉人仲明领取20万，2003年1月21日被诉人仲明领取8万元，2003年7月25日上诉人的哥哥仲平领取15万元，2003年11月14日上诉人仲明领取10万元(合计53万元）。孙广军领取50万元，因此上诉人根本不欠被上诉人的诉求钱款，可审计确认。四、本案的一审案件受理费，二审的上诉费由被上诉人承担。综上所述，纵观全案原一审的判决所认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，判决给付款额没有认定依据。故请求二审法院依据我国《民事诉讼法》第一百七十条（二)（三）项的规定，依上诉讼的上诉请求确认采纳。被上诉人未提供书面答辩意见。被上诉人一审诉讼请求：判令被告返还合伙期间原告垫付的工程款500,000元，利息466753.92元（自2004年1月18日至2019年6月10日按中国人民银行同期贷款利率计算，此后利息计算至被告实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算），合计966,753.92元。一审法院查明：沈阳理工大学将案涉围墙工程发包给沈阳浑南大学园区后勤服务有限公司（以下简称后勤公司），该公司将工程承包给被告孙广军。2002年原、被告达成口头协议，由原告垫资，原、被告合伙完成围墙工程。工程完工后原告仲平共计取得围墙工程款530,000元，被告孙广军于2004年1月18日领取工程款500,000元，后被告分别于2004年6月21日、7月11日、7月19日、7月27日、8月7日、9月6日给付仲明工程款5,000元、10,000元、5,000元、5,000元、3,000元、5,000元，原告对此予以认可，截至2004年9月6日尚有工程款467,000元被告未能返还原告。案件审理过程中，原告向本院提出鉴定申请，要求对原告投入并施工的工程造价进行鉴定，本院依法委托沈阳维华工程管理有限公司，该公司于2020年11月11日出具沈维华造鉴字（2020）第010号鉴定意见书，鉴定结论为新建围墙工程造价金额1,025,321元、利润（含税）22,206元；签证单部分造价金额156,992元、利润（含税）4,187元，工程造价合计1,182,313元、利润（含税）合计26,393元。2015年8月25日，仲明因建设工程分包合同纠纷以后勤公司、沈阳理工大学为被告，孙广军为第三人向本院提起诉讼，案件审理过程中，仲明于2016年7月26日向本院提出撤诉申请，本院于2016年9月26日作出（2015）浑南民二初字第02414号民事裁定书，准许仲明撤回起诉。2017年3月2日，仲明因建设工程分包合同纠纷以孙广军、后勤公司、沈阳理工大学为被告向本院提起诉讼，本院于2018年2月22日作出（2017）辽0112民初3264号民事裁定书，因仲明不符合唯一实际施工人应具备的条件，要求三被告互负连带责任给付工程款500,000元，不符合法律规定的起诉条件，裁定驳回原告仲明的起诉。仲明不服本院裁定，上诉至沈阳市中级人民法院。该院于2018年6月19日作出（2018）辽01民终4690号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。仲明不服该裁定，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2019年6月24日作出（2019）辽民申1718号民事裁定书，驳回仲明的再审申请。一审法院认为，当事人对其提出的主张负有举证责任。根据原、被告提供的证据及陈述，可知原、被告于2002年至2004年合伙完成沈阳理工大学围墙工程。根据沈阳维华工程管理有限公司出具鉴定意见书，工程造价合计1,182,313元，利润（含税）26,393元，成本为1,155,920元（1,182,313元-26,393元）。沈阳理工大学支付工程款合计1,030,000，其中原告取得530,000元，被告取得500,000元（另支付案外人仲明3,3000元）。工程由原告垫资，工程成本大于收益，被告应将其取得的工程款扣除支付案外人部分返还原告，故对原告诉求合理的部分予以支持。关于原告要求被告给付利息的诉讼请求，因被告孙广军于截至2004年9月6日尚有467,000元工程款未能及时给付欠款，原告要求被告给付利息，本院对其诉求合理部分，予以支持。关于被告称原告起诉已过诉讼时效的抗辩，根据《中华人民共和国民法总则》的相关规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。关于案涉围墙款仲明曾向法院起诉，本院以仲明不符合唯一实际施工人应具备的条件为由裁定驳回起诉，后仲明上诉、申请再审，辽宁省高级人民法院于2019年6月24日作出民事裁定书，驳回仲明的再审申请。原告仲平作为权利人于2019年向法院提起诉讼并未超过法律规定的诉讼时效，故对被告此项抗辩意见，不予支持。一审法院判决：一、被告孙广军于本判决生效后十日内，给付原告仲平围墙工程款467,000元及利息（以467,000元为基数，自2004年9月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费13,467元，由被告孙广军承担12,842元，原告仲平承担625元；保全费5000元，由孙广军负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、双方之间是否属于合伙关系；二、本案是否属于重复诉讼；三、被上诉人诉请是否超过诉讼时效；四、一审判决金额是否正确。关于争议焦点一。辽宁省高级人民法院（2019）辽民申1718号民事裁定认定，沈阳理工大学将围墙工程发包给后勤公司，后勤公司将工程承包给孙广军。孙广军又与仲平约定合伙完成围墙工程。孙广军在（2018）辽01民终4690号民事案件答辩其承包案涉工程，与仲平关系好，约定由仲平垫资施工。孙广军在（2015）浑南民二初02414号民事卷笔录第93页向法庭陈述称当时与仲平谈的是工程款盈利平分。综上，足以认定双方之间属于合伙关系。关于争议焦点二。沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初3264号民事裁定并未认定仲明与上诉人合伙承包案涉工程，上诉人此项上诉主张本院不予支持。关于争议焦点三。因案涉争议款项归谁所有，一直在诉讼中，故被上诉人诉求未超过诉讼时效。关于争议焦点四。根据沈阳维华工程管理有限公司作出的鉴定意见书，工程成本为115万余元，后勤公司实际支付工程款103万元。工程成本（即被上诉人垫资）大于收益，上诉人应将其取得的工程款（扣除已经支付3.3万元工程款）返还被上诉人。案涉工程系被上诉人垫资施工，上诉人2004年1月从后勤公司取得50万工程款应当交付被上诉人用于案涉工程施工，却向被上诉人隐瞒，上诉人主观上存在恶意，客观上给被上诉人造成损失，故一审判决上诉人支付相应利息并无不当。综上，上诉人上诉理由不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13467元，由上诉人孙广军负担。本判决为终审判决。审判长 田 丽审判员 贺新发审判员 刘春杰二〇二一年六月十日法官助理李国楠书记员唐晓琬本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。