安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终1692号 上诉人（一审被告）：安徽省灵璧师范学校，住所地安徽省灵璧县灵城镇东风后街4号，统一社会信用代码12341300486072775F。 法定代表人：沈体勇，该校校长。 委托诉讼代理人：宋辉，该校法律顾问。 被上诉人（一审原告）：安徽远发建筑工程有限公司，住所地安徽省灵璧县灵城镇解放路，统一社会信用代码913413231525420601。 法定代表人：董夫平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马洪申，安徽安友律师事务所律师。 上诉人安徽省灵璧师范学校因与被上诉人安徽远发建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初3876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安徽省灵璧师范学校上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回安徽远发建筑工程有限公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，案涉工程系虚假工程，既没有规划许可证、施工许可证、施工图纸、监理记录、工程完工验收记录等最基本的证据，也无其他合法有效的证据证明案涉十一项工程的真实存在。1、案涉的十一项工程在安徽省灵璧师范学校单位的所有会议纪录中均无记录，所有的在任的广大教职工对这十一项工程不知情，案涉的这十一项工程仅有明显系同一时间、同一支笔补签合同和鉴定报告为证，不能认定工程的真实存在。2、案涉工程的十一份合同书和审计报告明显系虚假的、伪造的，不能作为认定工程款存在的证据。十一项工程时间跨度久，一审中要求委托鉴定机构对十一份合同是否系同一人签名，同一时间段形成进行鉴定，但一审并未准许。审计报告有九份系同一天出具不符合常理。3、灵璧县审计局对案涉的十一项工程期间在任校长孙悦离任审计报告和宿州市委第三巡查组的巡查报告中均没有关于案涉的十一项工程和拖欠的3088544.16元工程款的审计记录。二、案涉的十一份建设工程合同均属无资质的实际施工人陈广西借用他人资质签订并实际施工的无效合同，但一审判决对此未予审查并违法作出错误判决。案涉工程系陈广西借用他人资质签订，合同应为无效合同，十一项工程均没有招标，甚至没有议标就签订了合同，合同应为无效，人民法院应当收缴当事人非法所得。三、一审法院依据所谓的新的审计鉴定结论判决安徽省灵璧师范学校给付工程款3050989.41元理由错误。在本案审理过程中安徽远发建筑工程有限公司申请人民法院委托专门机构对十一项工程审计鉴定并以此作为认定欠付工程款的依据，无事实和法律依据。安徽省灵璧师范学校对十一份合同和工程的真实性均不认可，也不同意在虚假的零星工程十年后才进行委托鉴定。安徽省灵璧师范学校为维护自己的合法权利，参与了鉴定机构的抽签，并不代表对委托鉴定的认可。由于案涉工程涉及的时间是2010年至2016年2月份，安徽远发建筑工程有限公司没有提供任何施工的图纸、工程签证单、监理签字单据，图纸、工程甲方参与人等证据材料，无法证明案涉工程的真实存在，且双方在评估鉴定前也未对案涉工程量、工程范围进行核对确认。上诉人的工作人员不能确认工程范围、工程量，安徽省灵璧师范学校也未出具关于工程的证明材料。在双方未确定工程量、工程范围的情况下无法对工程价款行评估鉴定。即使有十一份合同书，也不能证明被安徽远发建筑工程有限公司已经实际施工，或者具体施工了多少工程量，更不能证明工程已经竣工。评估机构虽然到现场勘验、测量，但是勘验、测量的是十年后的建筑物或者建造物，无法证明这此建筑物、建造物就是安徽远发建筑工程有限公司施工的。从该次评估所依据的材料来看，有委托书、工程造价鉴定申请、民事诉讼状、和十一份合同和以前的审计报告。如果十一份合同书和以前的审计报告能作为鉴定依据，本次就不需要再鉴定了。既然原来的十一份审计报告无效，就不能作为本次鉴定的依据。该评估鉴定意见书自身的相关技术说明也充分说明案涉的十一项工程安徽省灵璧师范学校当时的校长孙悦仅认可两项，其余的九项工程均未认可。综上，该评估结论不具有真实性、合法性、客观性，不能作为定案的依据。此外，安徽省灵璧师范学校认为案涉的十一项工程均系无资质的他人借用安徽远发建筑工程有限公司资质签订的虚假合同，按照法律规定实际施工人只能比照合同的价款折价补偿，不能依据合同的约定主张工程款。 安徽远发建筑工程有限公司二审答辩称：一、一审对涉案的11项工程，经双方同意，共同委托具有评估的资质的评估机构予以评估，该评估不违反法律的规定，可以作为定案的依据。二、本案双方的合同有双方签章，不存在无效情形。三、审计结论的形成是双方共同委托的鉴定机构，也是双方现场对案涉的是11项工程真实存在予以确认，请求二审维持原判。 一审法院认定事实：一、2010年12月21日签订的施工合同中约定，安徽省灵璧师范学校的实训楼附属工程的荷兰砖、下水道、配电室、砼路面等由安徽远发建筑工程有限公司承包施工，合同价款646583.82元，审核后的结算价款535274.74元；二、2011年11月13日签订的施工合同中约定，餐厅增加工程的水磨石楼地面、墙体拆除等由安徽远发建筑工程有限公司承包施工，合同价款354284.14元，审核后的结算价款326343.79元；三、2011年11月4日签订的施工合同中约定，砼路面工程由安徽远发建筑工程有限公司承包施工，合同价款208842.43元，审核后的结算价款187452.15元；四、2012年4月3日签订的施工合同中约定，附属涂料工程由安徽远发建筑工程有限公司承包施工，合同价款115650.28元，审核后的结算价款109027.18元；五、2012年10月8日签订的施工合同中约定，餐厅附属工程的砼路面、地面砖、墙面砖、砌墙等由安徽远发建筑工程有限公司承包施工，合同价款138957.57元，审核后的结算价款135697.75元；六、2013年2月15日签订的施工合同中约定，教学楼地砖、更换灯具工程的地砖楼地面、节能灯更换等由安徽远发建筑工程有限公司承包施工，合同价款591521.96元，审核后的结算价款553782.54元；七、2013年4月25日签订的施工合同中约定，校园零星工程中的电缆沟、更换电缆、砼路面、拆墙等由安徽远发建筑工程有限公司承包施工，合同价款456528.61元，审核后的结算价款453104.24元；八、2013年6月13日签订的施工合同中约定，围墙工程的砼带形基础、砌墙、粉墙等由安徽远发建筑工程有限公司承包施工，合同价款46475.16元，审核后的结算价款46050元；九、2013年10月16日签订的施工合同中约定，零星工程中的篮球场南侧仓库、清理垃圾等由安徽远发建筑工程有限公司承包施工，合同价款350993.44元，审核后的结算价款328155.42元；十、2016年2月18日签订的施工合同中约定，零星工程合同中规定的施工内容由安徽远发建筑工程有限公司承包施工，合同价款150000元，审核后的结算价款141227.04元；十一、2016年2月18日签订的施工合同中约定，亮化工程合同中规定的施工内容由安徽远发建筑工程有限公司承包施工，合同价款300000元，审核后的结算价款282403.97元。诉讼中，一审法院委托安徽安建工程造价有限责任公司对案涉工程价款进行评估，评估意见为案涉工程总价款3050989.41元。评估费41000元，作出时间2021年1月25日。另查明：安徽远发建筑工程有限公司在女生宿舍维修工程项目中欠付安徽远发建筑工程有限公司质保金19000元。 一审法院认为：安徽省灵璧师范学校、安徽远发建筑工程有限公司之间存在施工合同关系，有工程施工合同、工程造价书、工程审核报告等证据佐证，应予确认；案涉工程已完工，并投入使用，有权要求安徽省灵璧师范学校依约结算工程价款。安徽安建工程造价有限责任公司作出的评估报告可以作为案涉工程价款的结算依据。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。本案中，安徽省灵璧师范学校、安徽远发建筑工程有限公司未约定欠付工程价款利息计付标准，也没有证据证明工程交付时间，案涉工程款可以评估报告作出时间作为工程款应付时间，并按同期贷款市场报价利率计息。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、安徽省灵璧师范学校于判决生效后三十日内给付安徽远发建筑工程有限公司工程款3050989.41元，并按同期贷款市场报价利率计息，自2021年1月25日起计算至实际履行之日；二、安徽省灵璧师范学校应于判决生效后三十日内给付安徽远发建筑工程有限公司质保金19000元；三、驳回安徽远发建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34708元，评估费41000元，合计75708元，由安徽省灵璧师范学校负担。 二审期间，安徽远发建筑工程有限公司申请证人陈某、赵某出庭作证，欲证明案涉十一项工程是真实存在的。安徽省灵璧师范学校质证认为，该证人证言不能证明案涉工程有争议的九项工程是真实存在的。本院认为，证人证言系言词证据，且证人与安徽远发建筑工程有限公司存在利害关系，本院对证人证言的证明效力不予确认。 经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，关于本案合同效力问题，案涉十一项零星工程的建设工程施工合同系安徽省灵璧师范学校、安徽远发建筑工程有限公司签章确认，安徽省灵璧县师范学校虽称合同虚假，但其对合同印章的真实性在一、二审期间均未提出异议。其上诉称系陈广西借用安徽远发建筑工程有限公司资质施工，但并不能提供证据证明，且现有证据也不足以证明十一项工程师必须进行招标的工程，故双方签订的十一份建设工程施工合同真实，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。至于工程是否经学习单位会议集体讨论，全体教职工是否知情均是学校内部管理制度问题，不能因此否认合同的效力。安徽省灵璧师范学校称合同无效，应没收违法所得或者比照合同的价款折价补偿工程款的上诉理由，本院不予支持。 关于案涉十一项工程是否真实存在的问题。1、双方对十一项工程中其中两项零星工程（第十项零星工程和第十一项亮化工程合计413656.35元）均无异议，本院予以确认。2、对于安徽省灵璧师范学校上诉称其余九项工程并未实际施工，鉴定机构所作的鉴定不能作为认定案件事实依据。审理认为，根据双方签订的施工合同，其余九项工程分别未实训楼附属工程、餐厅增加工程、砼路面工程、附属工程涂料工程、餐厅附属工程、教学楼地砖、更换灯具工程、校园零星工程、围墙工程等，上述工程虽施工时间距今较久，但相应的零星工程包括下水道、围墙、砼路面、水井、水磨石地面、内墙隔断、涂料工程、节能灯、声控灯及应急照明灯等灯具更换、男生宿舍楼拆除、教学楼西侧污水沟、实训楼电缆沟、行知楼围墙施工、餐厅台阶零星砌体、卫生间墙面砖、塑胶跑道修补、配电箱、LED射灯、光源及数码管等均现实存在，一审鉴定机构鉴定时在当事人的指认下，现场进行丈量及计算，丈量过程安徽省灵璧师范学校也派人陪同（但未签字），因此，本案一审鉴定系法院根据当事人申请委托评估，双方当事人共同选择的鉴定机构进行评估，鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员亦具备相应资质，所作出的鉴定报告结合合同及现场查勘的施工现场，可以作为认定案件事实依据，不能仅因安徽省灵璧师范学校不签字认可工程量，从而否认工程的实际存在和鉴定机构依据合法程序和工程量计算依据作出的鉴定结论。案涉零星工程已经交付使用多年，安徽省灵璧师范学校应支付相应的工程款，故对安徽省灵璧师范学校的称工程虚假，不应支付工程款的上诉理由，本院亦不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34708元，由安徽省灵璧师范学校负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳顺 审 判 员 许劲松 审 判 员 宋 莉 二〇二一年六月十八日 法官助理 刘素青 书 记 员 李秋琳 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。