辽宁省营口市老边区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0811民初414号原告某某技术有限公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地。法定代表人：于某某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马某某，系辽宁睿智律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫某某，系辽宁睿智律师事务所律师。被告：北京某某有限公司，住所地北京市海淀。法定代表人：李某某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王某某，系河北世纪联合（赞皇）律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿某某，系河北世纪联合律师事务所律师。被告：河北某某工程有限公司，住所地河北省石家庄市。法定代表人：梁某某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：戴某某，系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。原告某某技术有限公司（以下简称某某公司）与被告北京某某有限公司（以下简称北京某某公司）、河北某某工程有限公司（以下简称河北某某公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年3月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告某某公司委托诉讼代理人马某某、宫某某，被告北京某某公司委托诉讼代理人王某某、耿某某，被告河北某某公司委托诉讼代理人戴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告某某公司向本院提出诉讼请求：1.要求解除原被告双方签订的《水处理系统升级改造项目总承包合同》（以下简称《总承包合同》）；2.要求两位被告返还原告己支付的预付款4770807.61元；3.要求两位被告支付水电费15000元；4.要求两位被告承担违约分包的违约责任，按合同总金额5%的标准，赔偿原告违约金1194384.50元；5.要求两位被告承担逾期违约责任，按合同总金额30%的标准，赔偿原告违约金7166307元；6.诉讼费由两位被告承担。事实和理由：2019年4月10日，原告与被告北京某某公司（联合体牵头人）、河北某某公司（联合体成员）签订《总承包合同》（合同编号190203GCSG001）。合同金额为23887690元，合同工期为2019年3月25日开工、2019年8月25日竣工，其中：设计完成时间为2019年6月25日、设备供货的到货时间为2019年7月31日、安装调试完成时间为2019年8月25日。合同签订后，原告向被告支付预付款4770807.61元，但被告严重违约。截至目前，本《总承包合同》仅完成部分设计初稿、完成502根桩基施工并桩基施工违法分包，桩基也未进行试桩和验收。《总承包合同》总体逾期将近4个月，给原告造成重大损失。原告与被告多次沟通未果，为维护原告合法利益，原告特向贵院起诉，请依法裁判。被告北京某某公司辩称，一、原被告双方签订的《总承包合同》无效。（一）《总承包合同》无效的事实和法律依据1.招投标过程违反法律规定。根据原告提交的被告方代表人张洵致原告的两份承诺函证明，早在2019年2月2日原告二被告发出中标通知书之前的2018年12月10日和12月11日，原告就已经与二被告组成的联合体对项目工程投标的相关事宜进行私下接触，对项目工程的桩基数量、型号、规格、单价、总价等实质性内容进行谈判。原被告的上述行为，实际上使招投标流于形式，属于《招投标法》第五十三条、第五十五条规定的投标人与招标人串通投标及招标人与投标人就投标实质性内容进行谈判的情形，该行为严重影响中标结果，依法认定中标无效。因此，原被告双方依据招投标结果签订的《总承包合同》也应属无效。2.北京某某公司不具备施工总承包资质。案涉项目工程采用设计、采购、施工的EPC总承包方式，进行招标，二被告依法组成联合体进行投标，并向原告提交了《联合体协议》，而且在联合体协议中，明确载明“嘉诚公司负责土建工程、公用设施工程；欧美公司负责项目设计供货、安装调试”。根据中环公司的相关企业资质信息证实，其只有环保工程专业承包资质，并不具备施工总承包资质根据住建部颁布的《建筑企业资质标准》的有关规定，施工总承包资质和专业承包资质是不同的资质序列，只拥有专业承包资质的建筑单位不能承揽需要施工总承包资质的工程。然而，石钢公司在审查联合体资质时，明知中环公司不具备施工总承包资质，仍将案涉工程发包给二被告进行施工。《建筑法》第二十六条第二款明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围”。石钢公司将案涉EPC总承包项目工程发包给没有施工总承包资质的北京某某公司与河北某某公司组成的联合体，违反上述规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，建筑施工企业超越资质等级签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第(五)项规定，认定无效。(二)《总承包合同》无效的责任及法律后果。案涉工程属于依法必须招标的工程，原告作为工程发包人在资格预审过程中未认真履行审查义务，没有将不具有施工总承包资质的中环公司排除在外，反而最终让中环公司与欧美公司组成的联合体中标，违反相关法律规定，原告对合同无效应当承担主要责任。1.合同无效后，合同关于工期及分包的约定对合同双方均不具有约東力，原告无权依据无效合同主张被告分包和延期竣工的违约责任。2.《合同法》第58条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，被告方已经按照《施工总承包合同》完成了打桩工程、部分设计，并与部分设备供应商签订了供货合同联合体为了履行合同耗费了大量的人力、物力、财力，总价值为4329837.79元，石钢公司应当参照《施工总承包合同》向被告方支付上述工程款。二、即使《总承包合同》有效，原告关于被告方违约的主张也不能成立。(一)关于工程分包案涉工程系由中环公司和欧美公司组成的联合体总承包，而石钢公司经过资质审查后，其明知中环公司只有环保工程专业承包资质，且该资质不得进行土建项目施工。因此在石钢公司将工程发包给被告方施工时，就意味着其允许被告方将案涉工程的土建部分分包给其他有资质的建筑单位施工，而且被告将工程土建部分给其他单位施工，实际上也得到石钢公司的同意并认可。中环公司提交的微信群聊天记录及施工过程中形成的多份会议纪要均表明，石钢公司明知嘉诚公司将案涉工程的土建部分分包给了其他单位，但其并未提出任何异议。上述事实足以证明，被告方将工程分包给其他单位施工，事先得到了石钢公司的允许。因此，被告方不存在违约情形，主张中环公司违约分包的理由不能成立。(二)关于工程逾期首先，在本案中，被告方负责工程设计及施工，根据行业惯例，工程设计前，发包方应当先行向承包人提供工程地质勘察资料。然而，合同于2019年4月10日签订，但是石钢公司迟迟未向被告提供地质勘察报告，通过中环公司提交的微信聊天记录可以证实直至2019年6月13日，石钢公司才向被告方提供地质勘察报告，迟延长达64天。因石钢公司迟延提供该地质勘察报告，导致案涉工程设计迟迟无法进行。石钢公司应当对由此造成的工程延误承担全部责任，而且根据相关法律规定和行业惯例，由于原告怠于履行合同义务，延迟提供工程设计所组织的地质勘察资料，案涉工程的工期应当顺延。其次，合同签订后，石钢公司即应当向联合体支付20％预付款，但石钢公司直至2019年7月8日才向联合体陆续支付47080761元，并未达到合同约定的200，而且流期付款长达89天。由此造成的工程延误的责任应当由原告承担。同时，项目工期也应当顺延。再次，根据北京某某公司提交的施工过程中与某某公司往来的画件，可以证明案涉工程施工过程中，某某公司多次要求修改图纸、另行制定施工计划，三方对图纸设计、工期等问题进行多次沟通协商，都导致了工程进度缓慢，影响了工程进度。另外，根据营口市气象资料，2019年8月15日左右，台风“利奇马”在辽宁营口登陆，造成停工，属于不可抗力事件，工期应依法顺延。《总承包合同》原定施工期限为自2019年3月25日至2019年8月25日，工期为5个月。由于某某公司迟延提供地质察报告、迟延支付预付款、图纸变更以及台风造成的不可抗力事件，所造成的工程延误，案涉工程的工期应当顺延至2019年11月底。根据某某公司编制并发送给北京某某公司的施工进度表，所载明的案涉工程2019年11月底完工，也完全可以印证石钢公司认可工期应当顺延至2019年11月底。据营口的气候环境，每年的11月中旬进入冬季施工期，原被告双方对冬季施工所增加的相关费用达不成一致意见，导致工程停工。此后2020年1月25日，因为新冠××疫情发生，辽宁省人民政府启动重大突发案件事件1级响应导致工程停工，同时因某某公司起诉，工程一直处于停滞状态，至今没有恢复施工。上述事实，足以证明，案涉工程之所以没有按期竣工，完全是因为某某公司违约行为及不可抗力事件所导致，被告方对此不应承担任何责任。综上所述，北京某某公司和河北某某公司组成的联合体与原告签订的《总承包合同》无效，即便该《总承包合同》有效，原告主张二被告承担违约责任也没有任何事实及法律依据。被告河北某某公司辩称，原告主张解除合同不符合法律规定及合同约定，在原告、被告签订的《总承包合同》11条，约定了两种情形下合同可以解除和终止，一是工期延误，原告方有权解除合同，二转包或未经原告方同意，有权解除，被告认为根据最高院司法解释一第8条规定，联合体不存在该条记载的情形，同时，联合体也不存在《总承包合同》约定的两种解除或者终止合同的情形，原告主张解除合同是单方违约行为，不符合法律规定及双方约定，被告作为联合体依约完成部分工程，原告主张返还工程款没有法律及事实依据，原告自述案涉工程完成部分初稿设计，完成桩基施工，联合体就案涉工程已经付出相应劳动和人工，在联合体不存在以上违约情形下，原告主张工程款无理无据，原告主张被告承担违法分包责任无法律依据，本案中被告没有违法分包，没有违反《总承包合同》第十一条第三项约定；原告主张被告承担逾期违约责任，不符合本案事实，无法律依据，综上，请求法院依法驳回原告全部诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于合同效力问题，被告北京某某公司认为其无资质，合同无效。本院认为，原告提供的招标文件中对投标人的资质要求为投标人具有环境工程专项（水处理）乙级及以上资质，接受联合体，而本案被告河北某某公司具有环境工程（大气污染防治工程、水污染防治工程）专项乙级，被告北京某某公司具备环保工程专业承包壹级资质，二被告组成的联合体具备相应资质，故原告某某公司与被告北京某某公司、河北某某公司签订的《总承包合同》不存在违反法律法规强制性规定的情形，系有效的合同。2.关于联合体是否存在违约分包的问题。被告北京某某公司、河北某某公司均认可土建工程存在分包的事实，但是其认为土建分包系经过原告同意的，对此原告某某公司不予认可，认为联合体不仅是土建工程分包，设计也分包了。本院认为，被告北京某某公司提供的微信聊天记录显示，2019年10月10日被告向原告提供的设计图纸系由河北浚源工程勘查设计有限公司设计，故被告北京某某公司、河北某某公司组成的联合体在施工过程中关于土建工程及部分设计均存在分包情形，由于双方在《总承包合同》明确约定乙方（被告）不得转包，若需分包，必须书面报请甲方批准后，方可进行分包，否则甲方（原告）有权终止合同，并按合同价款的5%向甲方（原告）支付违约金，但二被告未向本院提供证据证明其书面报请原告某某公司批准其进行土建及部分设计分包，故对于二被告违约分包的事实本院予以确认。3.关于联合体是否存在工期延误的问题。被告北京某某公司认为原告某某公司于2019年6月才提供地质勘查报告导致设计无法进行，相应责任应由原告某某公司承担，且原告应先支付工程预付款，之后联合体再履行相应义务。本院认为，双方在《总承包合同》中约定开工时间为2019年3月25日，竣工时间为2019年8月25日，工期为5个月；其中设计完成时间为2019年6月25日，设计工期为3个月。原告某某公司于2019年6月13日向被告提供的地勘资料，于2019年7月8日向被告支付的预付款4770807.61元，即使提供地勘资料系设计完成的必要条件，那么按照合同约定的设计工期3个月，被告亦应在2019年9月13日完成全部设计工作，而被告北京某某公司提供的微信聊天记录显示，原告某某公司于2019年6月24日收到“石钢污水站工艺图压缩包”初稿、2019年7月4日收到“滤池、污泥池、格栅提升并开槽布桩图压缩包”初稿、2019年7月12日收到“桩基图最终版压缩包”最终稿；2019年8月22日收到“石钢深度处理平面图8.19”初稿、2019年8月24日收到“预处理工艺图压缩包”初稿、2019年10月10日收到“建筑结构图审核版压缩包”初稿，故被告设计工作存在工期延误；即便以2019年7月8日原告支付预付款算作工期开始时间，那么按照合同约定工期，被告亦应在2019年12月8日前竣工，但被告截至原告于2020年1月16日向法院提起诉讼仅完成了502根桩基的施工，故被告施工存在工期延误。关于被告提出2019年12月30日，新冠疫情在我国蔓延的抗辩理由，因新冠疫情在我国蔓延时被告已经存在逾期行为，故该项抗辩理由，本院不予采纳。关于被告提出2019年8月11日到2019年8月16日台风利奇马登录营口，该期间因天气因素无法施工，工期延误应当扣除的抗辩理由，鉴于该时期受台风利奇马影响确实存在强对流天气，故被告的该项抗辩理由，本院予以采纳。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月14日，被告北京某某公司与被告河北某某公司签订了联合体协议书，该协议书主要载明：北京某某公司与河北某某公司自愿组成联合体，共同参加某某公司水处理系统升级改造项目投标；1.北京某某公司为联合体牵头人；2.联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接收相关的资料、信息及指示，并处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作；3.联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任；4.联合体各成员单位内部的职责分工如下：北京某某公司负责本项目的所有土建工程、公用设施工程；河北某某公司负责本项目的设计、供货安装、调试。2018年11月23日,河钢集团石钢公司某某技术有限公司就某某技术有限公司水处理系统升级改造项目进行招标,投标人资质条件、能力要求为投标人具有环境工程专项（水处理）乙级及以上资质,接受联合体投标，投标保证金为20万元。2019年2月2日，河钢集团石钢公司向北京某某公司、河北某某公司（联合体）下发了中标通知书。2019年4月10日,某某公司作为发包人（甲方）与承包人北京某某公司、河北某某公司（乙方）签订《总承包合同》,该合同主要约定:一、工程地点为甲方某某公司厂区内。承包内容：水处理系统升级改造项目工程的设计、设备供货、建筑、安装、调试、操作培训指导服务等，乙方总承包范围详见双方2019年4月2日签订的《水处理系统升级改造项目技术协议》（以下简称《技术协议》）。二、合同工期为2019年3月25日开工，2019年8月25日竣工，如甲方原因造成合同工期拖期，甲方书面确认的，则合同工期顺延。其中设计完成时间：2019年6月25日；设备供货到货时间：2019年7月31日，安装调试完成时间：2019年8月25日。三、质量标准为应符合国家相关工程质量验收标准及图纸要求，工程质量必须达到合格及以上标准。四、合同总额23887690元,其中设计费300000元（开具增值税专用发票、税率6%）；设备费12577940元（开具增值税专用发票，税率16%）；建筑安装费11009750元（开具增值税专用发票，税率10%）。本合同为固定总价合同，在双方签订的《技术协议》约定的承包工程范围内，合同价款不做调整。本合同总额包含了合同条款中乙方应承担的责任和应尽义务的价值，合同总额为闭口不变价。合同签订前，乙方向甲方缴纳20万元的履约保证金，合同项目验收合格后无息退还。五、付款及付款方式：合同生效后付20%预付款；甲方凭收据支付预付款，以后凭等额增值税专用发票，支付每期款项；付款方式为承兑汇票（不贴息）；本合同款项由甲方向乙方北京某某公司支付，发票由北京某某公司开具给甲方。六、违约责任：1.如因乙方原因造成工期延误，则每延误一天，按合同总额1%向甲方支付违约金，乙方支付迟延履行违约金，并不解除乙方按照合同继续履行的义务，同时，甲方有权单方解除本合同，乙方应赔偿因此给甲方造成的一切损失。合同还就其他事项进行了约定。另查，被告北京某某公司于2018年11于月16日向原告某某公司支付投标保证金20万元，后转为履约保证金。2019年7月8日，原告某某公司向被告北京某某公司付款4770807.61元。施工过程中，被告使用水电费12063.10元。再查，涉案项目现被告完成了部分设计初稿、工程量502根桩基。经被告北京某某公司申请，营口市中级人民法院委托营口诚信招标咨询有限公司对被告已完成工程量进行了评估，2021年1月26日，该鉴定机构出具工程造价鉴定评估报告书，载明某某公司水处理系统升级改造项目工程造价为544743.95元。本院认为，被告北京某某公司与被告河北某某公司组成联合体,共同参与某某技术有限公司水处理系统升级改造项目投标,中标后原告某某公司作为发包人与承包人北京某某公司、河北某某公司签订了《总承包合同》，该合同系各方当事人真实意思表示,内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方均应按照《总承包合同》的约定履行各自的权利和义务。对于原告某某公司要求解除与被告北京某某公司、河北某某公司签订的《总承包合同》的诉请，因被告北京某某公司、河北某某公司在施工过程中存在违法分包且工程逾期的情形，根据《总承包合同》关于违法分包和违约责任的约定，原告某某公司有权解除《总承包合同》，故对于原告某某公司请求解除合同的诉请，本院予以支持。原告某某公司向被告支付的预付款4770807.61元，被告应返还给原告，被告向原告支付的投标保证金，原告应返还给被告。建设工程施工合同解除后，已经完成建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，本案中，被告已完成工程造价经鉴定为544743.95元，原告某某公司应向被告支付工程款544743.95元。被告在施工过程中使用水电费12063.10元，应从工程款中予以扣除。关于原告某某公司要求被告北京某某公司、河北某某公司承担违约分包违约金的诉讼请求，因双方在《总承包合同》中明确约定被告不得转包，若需分包，必须书面报请原告批准后，方可进行分包，否则原告有权终止合同，被告需按合同价款的5%向原告支付违约金，本案中，被告未经原告批准对部分设计和施工进行了分包，属于违约，理应向原告承担违约分包的违约责任，但双方关于违约金的约定过高，结合案件实际履行情况，本院酌定将违约金调整为已支付预付款4770807.61元的5%，即238540.38元。关于原告某某公司要求被告承担逾期违约责任的诉讼请求，因双方在《总承包合同》中明确约定如因被告原因造成工期延误，则每延误一天，按合同总额的1%向原告支付违约金，本案中，直至原告诉至法院被告仅完成了部分设计及502根桩基，故被告应向原告承担迟延履行违约金，但双方关于迟延履行违约金的约定过高，结合被告的逾期天数以及本案的实际情况，本院酌定将违约金调整为已支付预付款4770807.61元的30%，即1431242.28元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告某某技术有限公司与被告北京某某有限公司、河北某某工程有限公司于2019年4月10日签订的《水处理系统升级改造项目总承包合同》；二、被告北京某某有限公司、河北某某工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告某某技术有限公司工程预付款4770807.61元;三、被告北京某某有限公司、河北某某工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告某某技术有限公司水电费12063.10元、违约分包违约金238540.38元、延期履行违约金1431242.28元；四、原告某某技术有限公司于本判决生效后十日内返还被告北京某某有限公司、河北某某工程有限公司投标保证金20万元;五、原告某某技术有限公司于本判决生效后十日内返还被告北京某某有限公司、河北某某工程有限公司工程款544743.95元;六、驳回原告某某技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100680元，由被告北京某某有限公司、河北某某工程有限公司负担57000元，由原告某某技术有限公司负担43680元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于营口市中级人民法院。审 判 长  邱珊珊人民陪审员  王新燕人民陪审员  郭 娟二〇二一年六月一日书 记 员  孙 贺