文书内容黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑11民终96号上诉人（一审原告）：刘金国，男，1961年5月7日出生，汉族，无业，住五大连池市。委托诉讼代理人：曹勇，黑龙江曹勇律师事务所律师。上诉人（一审被告）：大庆油田昆仑集团有限公司，住所地大庆市让胡路区爱国路29号。法定代表人：张波，职务公司执行董事。委托诉讼代理人：费玉先，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：崔潇，男，该公司法律顾问。被上诉人（一审被告）：大庆石油管理局农场，住所地五大连池市风景名胜区自然保护区境内。负责人：王德斌，该农场场长。上诉人刘金国、大庆油田昆仑集团有限公司（以下简称昆仑集团）因与被上诉人大庆石油管理局农场（以下简称大庆农场）建设工程施工合同纠纷一案，原由五大连池市人民法院于2019年2月19日作出（2017）黑1182民初1679号民事判决。判后，昆仑集团不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日作出(2019)黑11民终653号民事裁定,撤销五大连池市人民法院（2017）黑1182民初1679号民事判决，将本案发回五大连池市人民法院重审。五大连池市人民法院于2020年11月21日作出(2019)黑1182民初2297号民事判决，判后，刘金国、昆仑集团仍不服,向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人刘金国及其委托诉讼代理人曹勇，上诉人昆仑集团的委托诉讼代理人费玉先、崔潇到庭参加询问。本案现已审理终结。刘金国上诉请求：1.请求二审法院在昆仑集团给付工程款数额中增加90万元；刘金国不承担鉴定费、鉴定人出庭费；诉讼费由昆仑集团、大庆农场承担。事实和理由：1.刘金国认可大庆农场已支付工程款3,971,530元，是对于给付款项的误解，因五大连池市诚信建筑工程公司（以下简称诚信公司）诉核工业华南建设工程集团公司（以下简称核工业集团）、大庆农场建设工程施工合同案件中，判决核工业集团支付工程款本息合计971,969元，刘金国误认为是大庆农场支付，故误算至大庆农场工程款之内，但一审法院未予核实认定显属错误。大庆农场有拨付工程款的证据，只要提交支付证据，付款事实便一目了然，但一审法院未予认定，侵害了刘金国合法权益。2.第一次鉴定机构是人民法院依据相关程序选定，其所作鉴定意见不被法院采纳，刘金国无过错，不应由其承担鉴定费用。第二次鉴定是因昆仑集团和大庆农场不配合鉴定机构而产生的鉴定费用，故该鉴定费用也不应由刘金国承担。3.一审鉴定人员出庭是由大庆农场申请，但昆仑集团、大庆农场拒绝承担费用，而刘金国承担予以给付，损害了刘金国合法权益。昆仑集团辩称，1.按照民事诉讼法谁主张谁举证的原则，应当由刘金国举证证明其上诉请求，刘金国自始对该笔款项未有书证证明其请求，因此应当驳回其增加工程款的上诉请求；2.第一次和第二次鉴定费分担的问题应由刘金国承担;3.关于一审开庭鉴定人员出庭差旅费问题，一审法院并未做出判决，该笔费用应当由刘金国承担。昆仑集团上诉请求：1.改判五大连池市人民法院(2019)黑1182民初2297号民事判决书中的第一项为支付工程款本金2,201,683.57元（不服其中有争议部分的201,055.49元和利息1,330,396.62元）；2.由刘金国承担本案的诉讼费用。事实和理由:1.本案已经超过诉讼时效。涉案工程按照刘金国自述发生于2008年，而刘金国起诉时间是2017年，已经间隔9年的时间，刘金国未提交任何超过诉讼时效的证据，人民法院应予受理后查明无中止、中断、延长事由应判决驳回其诉讼请求。2.一审法院判决昆仑集团承担1,330,396.62元的利息没有事实根据和法律依据。因刘金国个人下落不明，所有项目均未经过竣工验收，其中有部分项目由于刘金国下落不明，未能完工，昆仑集团委托其他施工单位完成，甚至部分尾项至今仍然未完成。3.涉案的项目没有能够及时验收并结算，完全是刘金国造成，在五大连池市人民法院执行的其他案件中，明确刘金国下落不明，昆仑集团也通过各种方式试图联系刘金国，但是均未找到刘金国，在多次庭审中刘金国自称是由于身体的原因需要静养，因此应当承担由此造成未能及时结算的法律后果。一审法院将2009年8月1日作为利息的起算时间，将2020年11月21日作为结算终点时间，没有事实根据和法律依据；本案中的本金直到黑龙江省华腾工程造价咨询有限公司（以下简称华滕造价公司）于2020年11月出具鉴定报告才予以确定，因此本案不存在计算利息的问题；且中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，人民银行不再公布同期贷款利率，一审法院的判决也违反了上述规定。华腾造价公司鉴定报告列举争议工程款为201,055.49元，刘金国提供的证人证言与刘金国存在利害关系及债权债务关系，且证言仅简单陈述刘金国承包的工程，并没有详细证明完成维修工程的具体经过及如何进行的施工情况。具体阐述如下：㈠第二项（编号00004）拖拉机基座步道板、界石及台阶工程，双方当事人都坚持由自己施工，此项争议涉及工程造价9,745.75元。昆仑集团申请该项负责人艾忠文出庭作证，并出示了吴君的证言及收条，证实了该项维修工程是由大庆农场提供材料，由吴军完成的该项目维修，此项工程与刘金国无关。㈡第三项（编号00005）三分厂铺装工程，此示工程款已经支付给当事人刘金国，但刘金国称未收到工程款因此产生争议问题，涉及工程造价11,470.37元。昆仑集团申请负责人艾忠文出庭证实该项维修工程是单位自己组织完成的，仅是雇佣刘金国工人施工，材料由农场采购，人工费已经结清。㈢第四项（编号00006）变电所砂石路工程，大庆农场称此工程款已经支付，刘金国称未收到工程款因此产生争议，此项涉及工程造价30,074.24元。昆仑集团申请工程负责人艾忠文出庭作证证实该项维修工程是单位自己组织工人完成，使用吴君的机械，费用已经付清。并在庭审中出示了吴君、王才的证言，上述证据完全可以证实此项工程与刘金国无关。㈣第五项（编号00007）俱乐部西面、南面场地平整工程，大庆农场称此工程与刘金国的机械互借，不应该支付工程款，刘金国不予认可。该项工程的负责人杨光祥出庭证实维修工程是单位自己组织施工，不涉及填土等材料，并出示了物资入库验收单、发票、工商银行汇款凭证，上述证据完全可以证实此项工程不涉及费用的问题。㈤第六项（编号00008）四季小区厂长房散水坡、步道板、界石及踏步工程，大庆农场称此工程雇佣郭春光施工，此项争议涉及工程造价54,671.95元。昆仑集团申请该项工程的负责人艾忠文、李武、门光路出庭作证证实维修工程是郭春光组织工人完成，材料是大庆农场提供，产生费用已支付给郭春光。并在庭审中向法庭出示了与郭春光的协议书及费用计算表。㈥第七项（编号00009）农场南大门东桥下游毛石护坡工程，双方都坚持由自己施工，此项争议涉及工程造价10,737.44元。昆仑集团申请负责人艾忠文出庭作证，并出示了实际施工人吴君的证明，证实该项维修工程是吴君组织工人完成的，材料款已支付给吴君。㈦第八项（编号00010-00012）体育馆南面护坡工程，大庆农场称此工程为原有护坡，此项争议涉及工程造价25,744.42元。刘金国申请施工人员与其均存在利害关系，此项工程不存在。㈧第九项（编号00013-00015）农场场标迁移及拆除花坛工程，刘金国承诺免费施工，工程造价16,940.76元。㈨第十项（编号00047第二项）委托房盖拆除及安装，刘金国当时承诺免费施工，涉及工程造价40,520.79元。刘金国同意无偿给迁移至现在的位置，不涉及费用的问题。4.一审法院判令昆仑集团分担黑龙江亚中工程造价咨询有限公司（以下简称亚中造价公司）鉴定费无法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。该条款明确规定鉴定人本人必须出庭接受当事人的质询，而本案中鉴定人宫某其有病为由未出庭，又未向法庭提交任何的证明材料，公司其他人员参与诉讼没有任何的法律依据。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条的规定，鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。本案中鉴定人员未出庭，且鉴定意见书严重违法，其产生的费用应当由其自行承担或建议有关部门对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民法院依法执行。5.刘金国在多次庭审中，以及在其他执行案件中，强调在大庆农场挂账888,000元哈尔滨龙润石化有限公司的材料款，是刘金国借用其营业执照转账付款，应归属刘金国所有，扣除该款项，昆仑集团应付剩余的工程款为1,313,683.57元（2,201,683.57元-888,000元=1,313,683.57元）。综上，因刘金国下落不明而造成的不利后果，应由其本人承担。请求二审法院依法纠正一审判决错误，维护昆仑集团的合法权益。刘金国辩称，1.关于本案是否超过诉讼时效的问题，在一审的判决书中没有详细的论述，可以证明未超过诉讼时效。2.昆仑集团是否应当承担利息的问题，昆仑集团一直否认刘金国是实际施工人的身份地位，否认案涉工程系由刘金国进行施工，本案由于一审第二次开庭时才认可刘金国实际施工人的身份，并就案件相关事实作出了实质性的辩解意见，通过昆仑集团上述态度表明其根本没有向刘金国支付工程款的诚意，否定刘金国实际施工人的身份，所以拒付利息的理由不能成立。3.关于昆仑集团提出的工程款金额中的2-10项是不是由刘金国实际施工完成，在一审判决中已经有了详细的清楚的论述，对于一审判决对上述项目支付没有任何异议。4.关于鉴定费的问题，基于本案需要进行工程鉴定提出的司法鉴定申请，由人民法院根据相关程序选定鉴定机构，但是基于鉴定机构的问题而导致该份鉴定没有被采纳，刘金国在此过程中没有任何的过错和责任，第二次的鉴定费用产生是由于昆仑集团在原鉴定机构进行鉴定时，不主动配合鉴定机构进行鉴定，导致鉴定机构的程序存在瑕疵，责任在于昆仑集团，相关证据在一审庭审中有记载。综上，昆仑集团提出的请求没有事实依据，该陈述不能成立，请依法驳回昆仑集团的上诉请求。刘金国向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令大庆农场、昆仑集团支付刘金国工程款5,934,392.93元，利息2,125,130元（自2009年8月1日计算至2015年2月5日），合计8,059,522.93元；2.请求判令大庆农场、昆仑集团给付利息至判决生效之日；3.承担诉讼费等费用。一审法院认定事实：2008年,刘金国与时任大庆农场场长康金山达成口头协议,对大庆农场的一些基建项目进行施工和维修。刘金国雇佣马晓良作为其施工现场总负责人。从2008年到2009年7月,刘金国先后施工了大庆农场场部南新建沥青路工程、场区内沥青路面工程、农场南大门东桥下游块石护坡、农场场标迁移、四季公寓小区硬化、外墙保温涂料等工程。工程完成后，大庆农场实际进行使用。因刘金国给付不了工人工资,胡永泉、刘维国、王順、张德友、王平等工人从2010年开始先后到五大连池市人民政府信访局、五大连池市劳动保障监察局,五大连池风景名胜区自然保护区劳动保障监察局、黑河市劳动保障监察局、黑龙江省劳动保障监察局、黑龙江省人民政府信访局、大庆市政府信访局、中国石油天然气集团公司等单位上访。2010年1月14日,大庆石油管理局农场向大庆油田有限责任公司基建管理中心请示,油田基建中心建筑市场管理办公室批复,给付了王才、薛立新、黄希武、江志清、陈海龙、刘维国等工资或工程款计390,830元。胡永泉、江志清、陈海龙、牛洪田等就刘金国未给工程款先后诉至本院,现已经进入执行程序。刘金国认可另外给付工程款3,580,700元。后刘金国委托哈尔滨市远航建筑工程咨询有限公司对工程造价进行了测算,造价总额为9,598,092.93元。2019年3月25日昆仑集团委托深圳科宇工程顾问咨询有限公司对刘金国施工的工程测算，造价费用为5,051,175.56元。以上二鉴定公司对方均不认可。2018年11月26日,亚中造价公司对刘金国施工工程鉴定造价为10,681,535.16元。后昆仑集团不认可该鉴定意见要求更换鉴定机构。现经华腾造价公司鉴定总造价为6,468，927.95元。其中无争议部分为6,133,213.57元。有争议的部分为335,714.38元,经法院认定的为201,055.49元。刘金国施工的工程总造价为6,334.269.06元（6,133,213.57元+201,055.49元）。大庆农场共给付给刘金国工资款及工程款3,971,530元（390,830元+3,580,700元）。2016年7月20日,大庆市中级人民法院作出(2016)黑06民初82号民事裁定书,准许刘金国撤回对大庆农场和昆仑集团的起诉。大庆农场支付给陈海龙的40,000元,在给付的工人工资390,830元之内,不在鉴定范围之内。中国人民银行贷款基准利率5年以上为4.9%。庭审前,刘金国对大庆石油管理局农场的诉讼请求表示放弃。2020年11月18日最后一次庭审中，刘金国要求增加诉讼请求802,000元，自认的3,971,530元有900,000元自认有错误，现刘金国要求昆仑集团给付,本金4,199,397元,利息2,324,634.53元(自2009年8月1日支付至今日,利率按银行5年同期贷款利率年利率4.9%算),总计6,524,031.53元，昆仑集团不予认可。一审法院认为，刘金国承包了大庆农场发包的工程,虽然没有签订书面合同等手续,但刘金国完成了大部分工程,履行了主要义务,并已经竣工使用。建设施工合同成立。大庆农场应当给付相应的工程款。本案在最后一次庭审时2020年11月18日刘金国要求增加另外的802,000元诉讼请求,因未在诉讼和鉴定范围之内，本院不予考虑,应另行主张权利。刘金国又称自认3,971,530元中有900,000元自认有错误,因无证据证实,对其不予确认。从2010年开始刘金国雇佣的工人就农民工工资先后到省、市各职能部门上访求助，2016年7月20日,大庆市中级人民法院准许刘金国撤回对大庆农场和昆仑集团的起诉，昆仑集团认为超过诉讼时效的理由不能成立。本案虽刘金国起诉后撤诉,但未进行实体审理,不属重复诉讼。根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。大庆农场已经给付农民工工资390,830元和实际给付的3,580,700元，合计3,971,530元。另大庆农场给付的陈海龙工资款40,000元在大庆农场给付农民工资390,830元之内，该款没在鉴定范围内，应从3,971,530元款中减去，为3,931,530元，该款是大庆农场已经给付的工程款。双方无争议的工程款6,133,213.57元，加上有争议的法院确认工程款为201,055.49元，共计为6,334,269.06元，此款扣除大庆农场给付工程款3,931,530元，为2,402,739.06元，此款系大庆农场尚欠刘金国的工程款。该款利息为1,330,396.62元（自2009年8月1日至2020年11月21日，年利率4.9%），大庆农场应付刘金国工程款本息合计3,733,135.68元（2,402,739.06元+1,330,396.62元）。大庆农场系昆仑集团的下属单位，非法人单位，故刘金国在大庆农场施工的工程款应该由昆仑集团承担。综上所述，刘金国的部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、昆仑集团于判决生效后十日内，给付刘金国工程款本息合计3,733,135.68元；二、驳回刘金国其他诉讼请求。案件受理费81，521.16元（刘金国预交），本院不予收取24,052.94元，57,468.22元与鉴定费用200,000元（刘金国预交），计257,468.22元，刘金国负担110,141.56元，大庆油田昆仑集团有限公司负担147,326.66元。鉴定费250,000元（昆仑集团预交）刘金国负担106,947元，大庆油田昆仑集团有限公司负担143,053元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，大庆农场与刘金国口头协商将案涉工程承包给刘金国施工，双方虽未签订书面合同，但该工程项目由刘金国施工完毕并已实际交付使用的事实客观存在，昆仑集团作为大庆农场管理单位，应承担支付工程款的义务。本案工程虽施工于2008年，但该工程自施工交付后，刘金国雇佣的工人多次向相关部门主张劳动报酬，未间断主张其工程款索要义务，大庆农场亦支付了相应的工人工资，且该工程刘金国与大庆农场之间并未进行实际结算，故昆仑集团主张该案已超过诉讼时效的观点，本院不予认可。本案工程因施工期距今较长，在实际施工过程中双方未签订书面建设工程施工合同约束施工行为，对此建设方与施工方均存在过错。现一审法院根据现场情况及双方当事人举证质证内容，确认工程造价范围，并经过多次鉴定程序后，昆仑集团及刘金国对工程造价金额无异议，仅对部分项目是否为刘金国施工的事实未能达成一致意见，因建筑工程施工过程中，发包方应按建设施工规范履行发包义务,大庆农场将工程口头承包给无建筑施工资质的刘金国，该行为虽不符合法律规定，但该工程项目刘金国已施工完毕，昆仑公司主张未完工程，在无有效证据证实刘金国未施工完毕的情况下，未能及时保存证据,对现场情况予以甄别，昆仑公司应负有举证责任，其主张其另行施工以及存在刘金国自认不支付工程款或已支付工程款而刘金国不予认可的前提下，要求确认争议项不应给付，本院不予支持。关于鉴定费负担的问题，案涉工程施工完毕后，双方在此过程中未进行实际结算，通过鉴定程序确认案涉工程造价金额，最终双方对造价金额无异议，由此产生的鉴定费用，因双方在发包工程中均存在过错，故一审法院根据案件事实确认鉴定费负担比例，并无不当。刘金国与昆仑公司均主张不应承担鉴定费用的观点，本院不予支持。刘金国主张的鉴定人员出庭费用，在一审法院未提出明确请求，且第一次鉴定内容系刘金国申请，现对第一次鉴定结论未予采纳，故对鉴定人员出庭费用，本院不予确认。关于刘金国主张应在结算基础上昆仑集团应再次增加90万元工程款，其主张依据为在大庆农场与核工业集团案件中，判决核工业集团支付的工程款本息，其误认为是大庆农场支付，经查，该案判决核工业集团支付工程款本息合计971,969元，因该案系诚信公司诉核工业集团建设工程施工合同案件，该案件与本案是否属同一施工主体事实不清，刘金国主张误认为该判决款项应在本案中扣除，昆仑集团对此事实不予认可，本院不予确认。昆仑集团主张刘金国在多次庭审及其他执行案件中强调在大庆农场挂账88.8万元哈尔滨龙润石化有限公司的材料款，是刘金国借用其营业执照转账付款，应归属刘金国所有，应予以扣除该款项，刘金国对此事实不予认可，本院不予确认。关于本案利息认定的问题，根据《最高人民法院的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日计付。当事人付款时间没有约定或约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。又根据《最高人民法院的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”本案昆仑公司应支付刘金国工程款2,402,739.06元，并以此为标准给付自2009年12月15日至2019年8月19日按中国人民同期贷款利率4.9%支付，此部分利息为1,140,247.8元；自2019年8月20日至2021年6月2日按照全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率（一年期LPR）给付利息170,324.57元,上述利息合计为1,310,572.37元,昆仑集团应予支付。综上所述，刘金国的上诉请求不能成立，本院不予支持。昆仑集团上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款规定，判决如下：一、撤销五大连池市人民法院（2019）黑1182民初2297号民事判决；二、大庆油田昆仑集团有限公司于判决生效后十日内给付刘金国工程款本息合计2,402,739.06元；三、大庆油田昆仑集团有限公司于判决生效后十日内给付刘金国工程款利息合计1,310,572.37元；自2021年6月3日起昆仑公司按照全国银行间同业拆借中心受权公布的贷款市场报价利率（一年期LPR）给付刘金国工程款2,402,739.06元至实际给付之日止利息；四、驳回刘金国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81,521.16元（刘金国预交），不予收取24,052.94元，57,468.22元与鉴定费用200,000元（刘金国预交），计257,468.22元，刘金国负担110,141.56元，大庆油田昆仑集团有限公司负担147,326.66元。鉴定费250,000元（昆仑集团预交）刘金国负担106,947元，大庆油田昆仑集团有限公司负担143,053元。二审案件受理费37,213元,大庆油田昆仑集团有限公司负担24,413元,刘金国负担12,800元。本判决为终审判决。审判长  代柳怡审判员  王 凤审判员  张可秋二〇二一年六月二日书记员  郭立志            利息计算清单                  序号              起息日期              止息日期              期间天数              年利率%              利息                  1              2009.12.15              2019.8.19              3535              4.9              1,140,247.8                  2              2019.8.20              2019.9.19              31              4.25               8,672.9                  3              2019.9.20              2019.11.19              61              4.2               16,865.25                  4              2019.11.20              2020.2.19              92              4.15              25,133.3                  5              2020.2.20              2020.4.19              60              4.05              15,996.32                  6              2020.4.20              2021.6.2              409              3.85               103,656.8                  利息共计：1,310,572.37元