西藏自治区昌都市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏03民终64号   上诉人（原审原告）：八宿县益青乡曲扎村道砟有限公司，住所地西藏自治区昌都市八宿县益青乡曲扎村，统一社会信用代码：91540326MA6TBHE938。   法定代表人：赵福金，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：滕旭，西藏显达律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：罗兵，男，1975年9月22日出生，汉族，四川省宜宾县人。   上诉人八宿县益青乡曲扎村道砟有限公司（以下简称八宿县道砟公司）因与被上诉人罗兵股东资格确认纠纷一案，不服西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2020）藏0302民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日受理后，依法组成合议庭，于2021年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人八宿县道砟公司的委托诉讼代理人滕旭到庭参加诉讼，被上诉人罗兵经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理判决。本案现已审理终结。   上诉人上诉请求：请求撤销西藏昌都市卡若区人民法院（2020）藏0302民初581号民事判决或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   事实与理由：一审法院认定事实不清。一审法院以“原告未提交相应的证据证明被告首次出资280万元和约定的实物出资的相关证据”“章程约定末期出资缴付时间为2023年12月23日”为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，没有法律和事实依据，理由如下：1.罗兵没有按照公司章程履行出资义务。根据公司章程第十条第（一）项，股东应当按照公司章程规定交纳所认缴的出资；第十二条，罗兵在2019年12月31日前缴付首期280万元。截止起诉之日，罗兵没有按照公司法第二十八条，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户的规定，履行出资义务。《最高人民法院若干问题的规定（三）》第二十条，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。以上，上诉人认为，罗兵应当举证其已经完全及时足额履行将认缴首期280万元缴付至公司账户的义务，且上诉人没有收到其首期认缴资金。截止目前，罗兵没有将认缴出资费用支付给公司，也没有履行任何股东义务。2.上诉人已经完成催告要求罗兵履行出资义务的催告义务，上诉人在一审过程中已经通过西藏敏博律师事务所对罗兵履行出资义务进行催告，罗兵无正当理由拒不履行股东出资义务。3.公司有权作出解除罗兵股东资格的决议。根据公司章程第二十五条股东按照认缴的出资比例行使表决权；赵福金作为享有公司72%股权的股东兼执行董事，担任法定代表人。根据公司法第一百零三条，股东出资股东大会会议，所持每一股份有一表决权。第二款股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。根据以上规定，股东赵福金享有公司72%的股权，作出解除罗兵股东资格的股东会决议，不是修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，符合“股东大会决议，经出席会议的股东所持表决权过半数通过”的规定，没有违反法律的强制性规定，根据公司意思自治的原则，该股东会决议未经法定程序撤销或者确认违法，依法受法律保护。综上所述，上诉人认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条第一款，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。第二款，在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资等规定，要求确认罗兵的股东资格已经被依法解除的诉讼请求，依法应予以支持。   被上诉人罗兵经一审法院公告送达未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。   八宿县道砟公司向一审法院起诉称：1.请求人民法院依法判决确认罗兵的股东资格已经被依法解除。2.请求人民法院依法判决罗兵承担诉讼费等相关费用。   一审法院认定事实如下：2018年7月28日，八宿县道砟公司法定代表人赵福金和罗兵及案外人魏志军经共同设立了八宿县益青乡曲扎村道砟有限公司，并制定公司章程，公司注册资本为30,000,000元，其中赵福金认缴注册资金15,300,000元，出资比例为51%担任公司的执行董事，罗兵认缴注册资金8,400,000元。出资比例为28%，担任公司监事。案外人魏志军认缴注册资金6,300,000元，出资比例为21%，按照公司章程规定，首期缴付时间为2019年12月31日前，罗兵需缴付首期金额为2,800,000元，在2018年10月25日案外人魏志军将其持有该公司的21%股权转让给八宿县道砟公司法定代表人赵福金。2018年11月15日，八宿县道砟公司依法向八宿县市场监督管理局进行变更登记，将注册前股东赵福金、魏志军、罗兵，变更为赵福金、罗兵，登记为八宿县道砟公司法定代表人赵福金认缴出资额为21,600,000元，持股比例为72.0000%，罗兵认缴出资额为8,400,000元，持股比例28.0000%。八宿县道砟公司按照公司章程规定决定于2019年11月2日向罗兵通过邮寄送达了催缴注册资金通知书，向罗兵原籍寄出该份通知后被退回，未送达到罗兵本人，后于2020年8月27日，八宿县道砟公司又向罗兵寄送了出资通知书。2020年11月26日北京永坤会计师事务所对八宿县道砟公司进行验资，并出具了验资报告，经审验，在验收报告评估结论中载明“根据委托人提供的八宿县益青乡曲扎村道砟有限公司章程其委估资产股东所占比例分别为：赵福金占72.00%，所占评估价值约为36,586,800.00元；罗兵占28.00%，所占评估价值约为14,228,200.00元。”   一审法院审理认为，赵福金与罗兵、案外人魏志军共同设立了八宿县益青乡曲扎村道砟有限公司并制定了公司章程，于2018年7月27日在市场监督管理局注册登记。由赵福金为股东兼执行董事，担任法定代表人，占注册资本51%，后2018年10月25日案外人魏志军将其持有该公司的21%股权转让给公司法定代表人赵福金，现赵福金的持股比例为72%。对八宿县道砟公司请求确认罗兵的股东资格已经被依法解除的诉讼请求，由于八宿县道砟公司未提交相应的证据证明罗兵未支付首次出资2,800,000元和约定的实物出资的相关证据予以证明，且股东会决议，由于赵福金为公司执行董事兼股东不排除个人意思表示，而非公司真实意思表示，并在送达催缴注册资金通知书时存在未送达到罗兵本人，在验收报告评估结论中载明“根据委托人提供的八宿县益青乡曲扎村道砟有限公司章程其委估资产股东所占比例分别为：赵福金占72.00%，所占评估价值约为36,586,800.00元；罗兵占28.00%，所占评估价值约为14,228,200.00元。”   由于罗兵未到庭参加诉讼，未向一审法院提交答辩状及相关证据，八宿县道砟公司提交的证据亦不能证明罗兵未按照公司章程的约定未支付首次出资或所约定的实物出资。且在公司章程中约定末期出资缴付时间为2023年12月31日，故对八宿县道砟公司的诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回八宿县道砟公司的诉讼请求。案件受理费100元，由八宿县道砟公司负担。   本院二审期间，八宿县道砟公司未提交新的证据。罗兵向本院提交证据《合作协议》，八宿县道砟公司的质证意见为，该份证据形成时间是2018年的7月18日，公司章程是2018年7月26日，这份协议是双方签订章程之前所形成的，与本案无任何直接关系，也不存法律关系。本院认为，《合作协议》是股东在公司成立之前的约定，公司章程在后，从协议当事人的主体、时间次序及效力上，本案都应适用公司章程的规定来确定各方的权利义务，故本院对该证据不予采信。   本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。补充查明，《八宿县道砟公司验资报告》的附件2验资事项说明，载明“三、审验结果。截至2020年11月26日止，根据华宇信德（北京）资产评估有限公司出具的华宇信德评字[2020]第J-1899号资产评估报告，贵公司已收到股东赵福金实物出资人民币5,081.50万元，计入实收资本人民币2,160.00万元，占注册资本的72.00%，计入资本公积人民币2,921.50万元；全部为实物出资。全体股东的实物出资金额合计人民币5,081.50万元，其中计入实收资本人民币2,160.00万元，占注册资本的72.00%，计入资本公积人民币2,921.50万元。”   本院认为，本案的争议焦点是：罗兵的股东资格问题。   根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定的内容，公司以股东会决议解除未履行出资义务或者抽逃出资股东的股东资格，应当符合下列条件和程序：解除股东资格只用于严重违反出资义务的情形，即未出资和抽逃全部出资；公司对未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东除名前，应给该股东补正的机会，即应当催告该股东在合理期间内缴纳或者返还出资，此为召开股东会解除未全部履行出资义务或抽逃全部出资的股东的股东资格的前提条件。   就本案而言：第一，备案的《八宿县益青乡曲扎村道砟有限公司章程》（2018年7月25日）第13条约定，股东认缴的出资额按下列出资计划予以缴付：首期为2019年12月31日前、第二期为2021年12月31日前、末期为2023年12月31日前，具体到股东罗兵，每期需缴付280万元。2019年11月2日，八宿县道砟公司向罗兵发出《催缴注册资金通知书》，该通知书注明“……根据《中华人民共和国公司法》第28条和《八宿县益青乡曲扎村道砟有限公司章程》第12条、第13条的规定，望你在收到本通知之日起15日内缴纳出资840万元，并于2019年12月31日前缴纳出资840万元（含前期出资980万元）”。实际上，催缴通知书发出时第一笔280万元出资尚未到缴付的最后期限，公司章程也未规定罗兵需要一次性出资840万元。第二，2019年11月2日八宿县道砟公司向股东罗兵发出催缴注册资金通知书，但并未送达到股东罗兵处，而是被退回，故催告通知书不能完全或者完全不能按照八宿县道砟公司的意思，对股东罗兵产生催缴注册资金的法律后果，后2020年4月22日，股东赵福金召集并主持股东会，到会股东为赵福金一人，股东会通过解除罗兵股东资格的决议。由此过程可见，在该股东会召开之前，八宿县道砟公司并未在合理期限内经过有效的催告程序，催告股东缴纳认缴的资本，故该股东会决议依法不能成立。第三，至二审辩论终结前，虽罗兵未提交其完成首期出资的相关证据，但公司章程规定的第二期和末期出资缴付时间也未届满，在公司章程没有特别规定的情况下，公司股东会不能直接解除罗兵的股东资格。   综上，上诉人八宿县道砟公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款、第一百四十四条、第一百七十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费100元，由八宿县道砟公司负担，二审案件受理费100元，由八宿县道砟公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 李蓓蕾   审 判 员 德西拉珍   审 判 员 唐 红 林   二〇二一年六月三日   法 官 助 理斯朗卓玛   书 记 员 多吉卓玛