辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7316号上诉人（原审原告、反诉被告）：东煤沈阳建筑基础工程公司，住所地沈阳市沈河区大南街307号。法定代理人：王晓旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋丹、米敬瑶，均为辽宁弘鼎胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:东北金城建设股份有限公司，住所地沈阳市铁西区凌空二街四号甲。法定代表人：付明刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱建光，男，1976年9月9日出生，满族，该公司员工，住址沈阳市和平区。上诉人东煤沈阳建筑基础工程公司因与被上诉人东北金城建设股份有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。东煤沈阳建筑基础工程公司上诉请求:1、撤销沈阳市浑南区人民法院(2020)辽0112民初44号民事判决中的第三项、第四项，依法改判支持上诉人的各项诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判定上诉人延误工期92天事实认定不清。(一)上诉人并不存在违约的事实。上诉人于2010年6月10日与被上诉人签定施工合同于2010年6月12日开始施工并于7月15日完成了组合车库13轴到39轴，共计965根，但40轴到42轴，是因被上诉人的原因，是其施工的道路下方有人工挖孔桩基础，这部分道路是其他施工队伍的必经之路，如若上诉人按照工期正常施工的话，可以在合同约定期内完工，但如若上诉人在合同期施工的话，其他施工队将无法运输施工材料和各种车辆的通行，现场建设单位(地铁方：证人唐某的证言)监理，被上诉人的工程部长(证人李某证言)了解现场真实情况，被上诉人决定不能破坏施工道路，并通知上诉人暂停施工，待其他施工单位(证人曹某证言)施工完毕后才能进行孔桩挖孔施工。因此导致上诉人无法施工，经上诉人与被上诉人沟通，于8月26日土方开发，并于8月28日，土方开发完毕，土方才交给上诉人施工，所以40轴到42轴于9月26日完成剩余的人工挖孔桩69根，所以上诉人不存在延误工期的事实。(二)原审法院认定延误工期为92天，被上诉人在上诉人未按期施工期间应及时给上诉人发工程联系函和通知单，要求上诉人按期施工，但在事实上和庭审过程中被上诉人从未提交过相应的证据来充分证明上诉人存在延误工期的事实，可见，被上诉人是明知现场施工建筑情况是由其施工道路原因造成上诉人无法按期完工。(三)上诉人在原审庭审中向法庭申请证人(以上证人均与上诉人无利害关系)出庭作证，通过证人的表述能证明上诉人未按时完工是因被上诉人现场需要预留施工道路，保证其他施工队伍正常施工，造成上诉人未按合同约定时间完工。原审法院对于证人的证言未予采纳，还认定上诉人提交的证据不足以证明上诉人的主张，据此认定上诉人逾期，属于事实认定错误。(四)在工程竣工后，上诉人多次与被上诉人进行工程结算时，被上诉人均未向上诉人提起施工工期违约的事实，也未向上诉人主张过任何违约金，但在诉讼中却提出反诉主张上诉人存在延误工期的违约行为，可见被上诉人是以这种理由减少向上诉人支付工程款，侵害了上诉人的合法权益，明显显失公平。上诉人在原审中已经提交了相应的证据，足以证明上诉人未逾期的事实，被上诉人应当提交相应的证据证明上诉人延误工期是由上诉人的原因造成的，但在原审中被上诉人没有证据能证明因上诉人东煤未按约定时间完工。原审法院在被上诉人未能举证证明延误工期系上诉人造成的情况下，认定上诉人承担违约责任，事实认定错误。二、原审法院适用法律不当。上诉人不存在违约的事实，因此上诉人不应当依照合同约定承担违约金。原审法院在未查清案件事实的情况下依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定认定上诉人应当承担违约责任属事实认定不清，适用法律不当。三、应当由被上诉人先向上诉人提交施工蓝图后，再由上诉人向被上诉提交竣工档案资料。上诉人未向被上诉人提交工程竣工档案资料的原因是被上诉人不向上诉人提供施工蓝图，因未有施工蓝图，工程档案不全，无法向档案馆提交，至今被上诉人也未向上诉人提供施工蓝图，所以上诉人不存在未向原告提交工程竣工档案资料的事实。应当由被上诉人先向上诉人提供施工蓝图，再由上诉人向被上诉提交竣工档案资料。综上，原审法院事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院依法予以改判。东北金城建设股份有限公司辩称,一、原审法院认定上诉人延期交工92天上诉人承担违约金认定事实和适用法律正确。1.根据双方当事人2010年6月10日签订的孔桩施工合同第二条2.4款约定，涉案工程开工时间为2010年6月10日，总工期35天，第三十五条15.1约定，由于乙方原因使本工程不能按照协议约定的竣工日期或者应当顺延的工期竣工时，每延迟一天，乙方应当按照本合同价款的每日千分之三向甲方支付违约金，并赔偿甲方因此受到的全部损失。2.2016年6月10日签订的合同中，明确约定上诉人施工范围是1-42轴孔桩工程，施工工期35天。同年6月28日，双方签订补充协议将工程施工范围缩减至13-42轴，在工程量减少的情况下，上诉人本应按合同约定的35天完成工程，但上诉人却延期交工，理应承担违约责任。3.原审人民法院查明，涉案孔桩工程开工为2010年6月10日（根据答辩人提交的沈阳市质量监督管理站停工整改通知，上诉人实际在2010年4月23日已经进场），孔桩工程完工时间为2010年10月16日，延误工期92天。上诉人诉称因施工现场道路问题无法进行施工而导致延误，责任在被上诉人。但上诉人并未提供工程变更签证单等证据予以证明工期顺延得到被上诉人的确认，仅凭证人证言不足以证明上诉人客观存在的违约行为。故原审法院按照合同约定判决上诉人支付违约金正确。二、交付竣工资料是上诉人的合同义务，原审判决认定正确。根据合同第五条5.2款、第九条9.17款约定，组合车库、咽喉区、综合楼每个单体工程竣工后，三天内乙方向甲方提供8套完整合格的竣工技术档案相关资料。交付施工档案资料时合同的附随义务，上诉人以被上诉人未向其提供施工蓝图没有任何事实依据，原审法院判决上诉人交付工程档案资料正确。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。东煤沈阳建筑基础工程公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告给付所欠原告合同款3,176,768.75元及利息1,305,461.38元（自2010年10月16日起计算至实际给付之日），合计4,482,230元；2.本案诉讼费由被告承担。东北金城建设股份有限公司向一审法院反诉请求：1.反诉东煤公司赔偿金城公司延误工期费1,519,440.7元（工程总造价5,505,220元×延期日千分之三违约金×延期天数92）；2.反诉东煤公司向金城公司提交甲方工程竣工档案资料；3.反诉东煤公司向金城公司开具涉本案工程相关发票；4.反诉东煤公司支付金城公司水电费8万元；5.东煤公司承担反诉费。一审法院认定事实：金城公司与东煤公司于2010年6月10日签订《建设工程施工合同》，工程名称为浑南地铁停车场人工挖孔桩基础工程，承包内容为停车场组合车库、咽喉区、综合楼三项单体工程。合同约定，开工时间为2010年6月10日，总工期为35天，单价为每立方米560元，工程量暂定28,000立方米，工程总造价暂定为1,568万元；工程款由东煤公司垫付，工程全部完工后支付完成实际工程量的60%-70%，验收合格后付至实际工程量价款的90%，余款一年内付清；施工用水由东煤公司打井解决，每月由双方专业管理人员对实际发生水电费用进行确认，在结算款中扣除；东煤公司的所有请示、报告须以书面形式提出，任何以口头提供的请示、报告须在24小时以书面形式予以补充，否则无效；严格按确认的施工工期组织施工，确保工期的实现；组合车库、咽喉区、综合楼每个单体工程竣工后，三天内东煤公司向金城公司交付8套完整合格的工程竣工档案等相关资料；东煤公司不能因忽视误解工地情况而延长工期藉此向金城公司索取增加费用；东煤公司用水必须安装水表，水表的安装及移位须报金城公司审批，双方共同抄底数并签字认可，费用由东煤公司承担；由于东煤公司的原因使本工程不能按照本协议约定的竣工日期或应当顺延的日期竣工时，每延迟一天，东煤公司约定按照本合同价款的千分之三/日向金城公司支付违约金，并赔偿金城公司因此受到的全部损失。之后，因业主对工期要求紧，为了使工程按时完工，双方于2010年6月28日签订《人工挖孔桩合同补充协议》，将原合同承包范围调整为组合车库13轴至42轴孔桩工程。2010年10月16日，案涉工程竣工验收。经辽宁天弘工程项目管理有限公司鉴定，案涉工程量为15,733.78立方米，东煤公司支付鉴定费118,109元。2010年10月22日至2014年4月23日间，金城公司分八次共向东煤公司支付工程款5,297,214.20元。现该工程已投入使用。至今，东煤公司未能够向金城公司提交工程竣工档案资料。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，金城公司与东煤公司“本着平等、自愿和互利互惠的原则，经双方友好协商，就浑南地铁停车场土建工程基础人工挖桩孔”签订的《建设工程施工合同》及《人工挖孔桩合同补充协议》合法有效，双方应当依约履行。金城公司与东煤公司在《建设工程施工合同》中约定工程量暂定28,000立方米，辽宁天弘工程项目管理有限公司鉴定案涉工程量为15,733.78立方米，较原合同工程量28,000立方米少约44%，与庭审中东煤公司与金城公司各自认可的补充协议较原合同减少约2/5、1/2比例工程量较吻合，据此，辽宁天弘工程项目管理有限公司鉴定案涉工程量为15,733.78立方米的结论予以采纳，金城公司应当向东煤公司支付工程款8,810,916.8元，已付5,297,214.20元，尚欠3,513,702.6元。金城公司未按合同约定履行义务，已构成违约，故对东煤公司要求金城公司给付工程款3,513,702.6元并支付相应利息的主张应予支持。金城公司与东煤公司在《建设工程施工合同》中约定，开工时间为2010年6月10日，总工期为35天；东煤公司的所有请示、报告须以书面形式提出，任何以口头提供的请示、报告须在24小时以书面形式予以补充，否则无效；东煤公司不能因忽视误解工地情况而延长工期藉此向金城公司索取增加费用；由于东煤公司的原因使本工程不能按照本协议约定的竣工日期或应当顺延的日期竣工时，每延迟一天，东煤公司约定按照本合同价款的千分之三/日向金城公司支付违约金。而该工程实际竣工验收时间为2010年10月16日，延误工期92天。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现东煤公司提供的证据不足以证明是因金城公司的原因致使工程中途停建、缓建，而造成延误的后果，应当对此按照合同约定承担违约责任。金城公司反诉东煤公司要求其支付违约金1,519,440.70元，未超出双方约定标准，应予支持；金城公司与东煤公司在《建设工程施工合同》中约定，工程竣工后，东煤公司提交桩基竣工技术档案资料，现该工程已竣工并交付使用，金城公司反诉东煤公司要求其提交工程竣工档案的请求，符合双方合同约定，应予支持。双方在合同中约定，东煤公司用水必须安装水表，水表的安装及移位须报金城公司审批，双方共同抄底数并签字认可，费用由东煤公司承担。实际上，双方并未实际履行该约定，金城公司参考其他案件中鉴定结论向东煤公司主张8万元水费，没有事实法律依据，不应支持。发票是在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。国务院税务主管部门统一负责全国的发票管理工作。省、自治区、直辖市税务机关依据职责做好本行政区域内的发票管理工作。因此，开具发票属于行政法律关系而非民事法律关系，且亦非本案当事人合同约定之内容，故对金城公司反诉东煤公司开具涉本案工程相关发票的请求，本案不予处理。一审法院判决：一、被告（反诉原告）东北金城建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）东煤沈阳建筑基础工程公司工程款3,513,702.6元；二、被告（反诉原告）东北金城建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）东煤沈阳建筑基础工程公司支付欠付3,513,702.6元工程款的利息（自2010年10月17日起按中国人民银行同期贷款利率至实际给付之日止）；三、原告（反诉被告）东煤沈阳建筑基础工程公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）东北金城建设股份有限公司支付违约金1,519,440.70元；四、原告（反诉被告）东煤沈阳建筑基础工程公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）东北金城建设股份有限公司提交桩基竣工技术档案资料；五、驳回被告（反诉原告）东北金城建设股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56,911元，由被告（反诉原告）东北金城建设股份有限公司负担，反诉费9,597元由原告（反诉被告）东煤沈阳建筑基础工程公司负担，鉴定费118,109元由被告（反诉原告）东北金城建设股份有限公司负担。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，上诉人东煤沈阳建筑基础工程公司与被上诉人签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合同有效，各方均应恪守履行。关于上诉人提出的违约金的问题，双方合同明确约定工期为35天，而上诉人实际自2010年6月10日开工，2010年10月16日竣工，确存在工期延误的事实。关于工期延误的原因，虽上诉人提交了监理和甲方工程师的证人证言，证实施工现场有未拆迁房屋导致工期延误，但是，对于施工中的可能导致工期延误的重要事实，监理或者甲方工程师并未就该事实的发生签发任何工程来往函件，现仅凭二者证人证言无其他证据佐证，本院无法采纳。关于违约金的数额，双方合同约定每延迟一天按照日千分之三支付违约金，本院二审期间，上诉人提出该约定过高并申请调整，对此，本院认为，违约金应以补偿守约方的实际损失为主，而对于被上诉人的实际损失，被上诉人并未提供证据加以证明，本院酌定以工程造价8,810,916.8元为基数，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率并上浮30%计算违约金。关于上诉人提出的施工蓝图问题。诉争工程已经竣工且交付使用，而从建设工程的施工过程看，上诉人施工应当按照甲方蓝图施工，现上诉人主张由被上诉人提交蓝图后交付竣工资料不符常理，本院对此不予支持，上诉人应当向被上诉人交付竣工档案资料。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初44号民事判决第一、二、四项；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初44号民事判决第五项；三、变更沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初44号民事判决第三项为，原告（反诉被告）东煤沈阳建筑基础工程公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）东北金城建设股份有限公司支付违约金：以8,810,916.8元为基数，自2010年7月16日起至2010年10月16日止，每日按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算；四、驳回当事人其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，本诉部分56,911元东北金城建设股份有限公司负担，反诉部分9597元由东煤沈阳建筑基础工程公司负担6717元，由东北金城建设股份有限公司负担2880元；鉴定费118,109元由东北金城建设股份有限公司负担；二审案件受理费18,475元，由东煤沈阳建筑基础工程公司负担12,932元，由东北金城建设股份有限公司负担5543元。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 王彦艳二〇二一年六月四日法官助理王兵书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。