北京市第二中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）京02执复163号复议申请人（被执行人）：华鼎建筑装饰工程有限公司，住所地上海市普陀区曹杨路2009弄68号1601室。法定代表人：谷运宝，董事长。委托诉讼代理人：陶雨，女，该公司员工。委托代理人：何京爱，山东建檩律师事务所律师。申请执行人：北京德木行装饰有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇西芦城村南12号楼101室。法定代表人：吴桂英。委托代理人：冯立华，北京市中恒信律师事务所律师。被执行人：青岛创联建筑装饰工程有限公司，住所地山东省青岛市市南区东海一路23号4-101户。法定代表人：沈毅。北京市大兴区人民法院（以下简称大兴法院）在执行北京德木行装饰有限公司（以下简称德木行公司）、青岛创联建筑装饰工程有限公司（以下简称青岛创联公司）、华鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称华鼎公司）买卖合同纠纷一案的过程中，被执行人华鼎公司不服大兴法院（2020）京0115执异189号执行裁定，向本院提出复议申请。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。大兴法院执行过程中，扣划了华鼎公司违约金及执行费共计1570400元，华鼎公司对债务的履行提出异议。华鼎公司称：第一，华鼎公司就（2016）京0115民初2041号民事调解书中约定的付款条件不成就。一是调解案中的法律关系及各方当事人调解意图可以证实华鼎公司非直接付款人，调解书中的约定付款责任是附条件的，该条件并不成就。二是德木行公司消极对待调解内容的履行，存在严重过错。在付款节点和付款金额届满前后，从未向作为合同相对方及付款主体的青岛创联公司主张权利，恶意导致调解书履行期限延长及损失扩大，应当认定系对其权利处分不当而应承担不利法律后果。三是本案执行依据并不能认定违约金条件成就。1.华鼎公司在调解书所约定的付款节点均积极向发包人催款，积极与发包人对接、核算，作出大量实际催款行为，已尽到调解书中的义务；2.调解书中仅约定华鼎公司向青岛创联公司付款及对德木行公司的告知期限，未约定华鼎公司向发包人追索工程款的期限和措施，即应视为没有约定期限，可认定调解书中华鼎公司的付款责任的附条件不成就；3.华鼎公司与发包方尚未结算，债权数额不明确、不到期，不属于到期债权，本案执行缺乏执行依据。第二，调解书对华鼎公司承担违约责任的情形、数额、履行期限、措施方式等约定不明确，无法确定华鼎公司是否应承担违约责任及起算时间，无法确定应承担的违约金具体数额，本院扣划措施缺乏执行依据。第三，华鼎公司承担付款责任条件是否成就、是否应承担违约金及相应数额，应结合调解书生效后发生的新的事实进行判断，作为执行程序的申请人，德木行公司有义务举证证明案件已达到可以执行的条件，或通过审判程序进行确认，未经法定程序确定以上事实，在执行依据缺失情况下，应撤销对华鼎公司的执行措施。第四，强制执行中违约金数额计算不当。华鼎公司已于2020年1月14日代青岛创联公司支付了调解书中约定的120万元货款本金，截止该日，违约金计算基础已不存在，违约金计算已终止，不应再计算。调解书约定的违约金数额畸高，违反法律规定，应依法不予认定。综上，华鼎公司请求1.依法裁定华鼎公司承担违约金的条件不成就；2.依法裁定（2016）京0115民初2041号民事调解书对于华鼎公司承担违约责任的情形、数额、履行期限、措施方式等约定不明，对华鼎公司扣划违约金行为缺乏执行依据；3.依法撤销对华鼎公司扣划违约金的执行行为并发还已扣划的违约金1550000元、执行费20400元。德木行公司称：华鼎公司已就同一事实提出过异议，本案不应再次审查。华鼎公司第一次异议时，北京市第二中级人民法院已调取审判部门审判法官关于是否“怠于”的意见，可认定华鼎公司是第三人债权中的次债务人。违约金计算问题，调解书中明确需要支付全部款项后才停止计算。综上，请求驳回华鼎公司的全部异议请求。被执行人青岛创联公司经大兴法院依法传唤，未到庭答辩。大兴法院查明，德木行公司与华鼎公司、青岛创联公司买卖合同纠纷一案，大兴法院作出的（2016）京0115民初2041号民事调解书已发生法律效力。调解主文第四项规定：“鉴于华鼎建筑装饰工程有限公司是涉案工程的总包方，青岛创联建筑装饰工程有限公司是涉案项目的分包商，北京德木行装饰有限公司是青岛创联建筑装饰工程有限公司的供货商，为此华鼎建筑装饰工程有限公司在本调解协议中保证收到涉案项目发包方工程款项之后五个工作日内将应付款项支付给青岛创联建筑装饰工程有限公司并同日通知北京德木行装饰有限公司款项支付情况。如果华鼎建筑装饰工程有限公司怠于向发包方追索相应工程款，或华鼎建筑装饰工程有限公司收到发包方支付的涉案项目款项后五个工作日内未向青岛创联建筑装饰工程有限公司支付应付款项，或者未在向青岛创联装建筑装饰工程有限公司支付应付款项同时告知北京德木行装饰有限公司款项支付情况，则华鼎建筑装饰工程有限公司需承担上述第一项至三项约定款项给付北京德木行装饰有限公司的义务。”德木行公司向大兴法院申请执行，该院于2018年8月16日立案执行。执行过程中，该院冻结了华鼎公司名下银行账户，华鼎公司遂向该院提出执行行为异议，该院于2019年1月23日作出（2019）京0115执异13号执行裁定书，裁定驳回华鼎公司的异议请求，华鼎公司不服向本院提起复议，本院于2019年6月21日作出（2019）京02执复39号执行裁定书，裁定驳回华鼎公司复议申请，维持大兴法院（2019）京0115执异13号执行裁定。2019年7月11日，华鼎公司向大兴法院提起债务人异议，请求依法裁定华鼎公司不符合列为本案被执行人的条件，不承担本案实体清偿责任。2019年12月19日，华鼎公司撤回债务人异议申请，该院予以准许。另查明，华鼎公司于2020年1月14日向大兴法院缴纳案款1200000元，此笔款于2020年1月21日发还申请执行人德木行公司；大兴法院于2020年3月23日扣划华鼎公司案款1570400元，目前尚未发还德木行公司。2020年3月27日，华鼎公司再次向该院提起债务人异议，即本案。2020年9月1日，大兴法院作出（2018）京0115执7616号执行裁定书，认为根据（2016）京0115民初2041号民事调解书，华鼎公司承担义务的条件不明确，裁定驳回德木行公司的执行申请。德木行公司不服向本院提起复议。本院于2020年12月28日作出（2020）京02执复179号执行裁定书，以缺乏依据为由，裁定撤销大兴法院（2018）京0115执7616号执行裁定。再查明，2017年7月14日、2018年1月10日及2018年5月15日，华鼎公司作为承包单位向青岛城市建设集团海景花园酒店管理有限公司发函。主要内容：2016年工程竣工后，已报送工程结算书及全部结算资料，但一直未完成结算工作，恳请结算并支付工程款。除上述函件外，华鼎公司未提交证据证明其曾以其他方式向发包方追索工程款。大兴法院认为，华鼎公司是否承担相关债务，应根据调解书内容予以确认。本案中双方争议点在于华鼎公司是否履行了调解协议的约定。调解书在执行过程中，当事人对相关条款发生争议，应首先尊重当事人意思，本案中当事人无法达成一致，该院综合举证情况及查明的事实予以认定。2017年5月8日调解书生效后，华鼎公司仅在2017年、2018年向发包方发送三次催款函，而涉案工程于2016年已经完工，2016年12月5日向发包方报送所有工程结算资料，时至今日已过去四年有余，在发包方未办理结算的情况下，华鼎公司没有穷尽追索方式，未以诉讼或仲裁方式向发包方主张工程款。现华鼎公司证据不足以证实其履行了调解协议之约定，其行为未实现德木行公司与之达成调解协议之目的，故华鼎公司的异议请求，该院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款之规定，裁定驳回华鼎建筑装饰工程有限公司的异议请求。华鼎公司不服大兴法院上述执行裁定，向本院提出复议申请。请求撤销大兴法院(2020)京0115执异189号执行裁定，同时撤销执行法院扣划我公司的违约金、执行费共计1570400元，其中违约金1550000元、执行费20400元。事实及理由为：大兴法院（2020）京0115执异189号执行裁定书事实认定该公司为被执行人错误，法律适用错误，应当依法纠正。一、调解案件中的法律关系及各方当事人调解意图可以证实该公司非直接付款人，不是执行案件的被执行人。1.该调解案件的付款法律关系发生在德木行公司与被执行人青岛创联公司之间。该调解案件为买卖合同纠纷，合同相对方为德木行公司与青岛创联公司，供货、结算、付款均发生在该两方之间，根据民法总则、合同法等法律规定，合同的签订、履行、债权债务应由其两方履行，华鼎公司无该合同的权利义务，也无债权债务纠纷。华鼎公司不承担支付材料款的义务，该调解书第四款所约定的也仅是华鼎公司收款后的付款义务以及对德木行公司的告知义务。（2016）京0115民初2041号民事调解书三方真实意思表示为：华鼎公司在收到发包方工程款后履行向青岛创联公司的支付工程款义务或向德木行公司告知义务，而非承担向德木行公司的付款义务。华鼎公司没有向德木行公司付款的意思表示，也没有向德木行公司直接付款的义务，故华鼎公司不是本执行案件的适格被执行人。2.该调解案件的真实调解意图是基于德木行公司与青岛创联公司之间的合同关系而产生付款关系，华鼎公司仅负有向青岛创联公司付款的义务，是附条件的付款责任。基于该买卖合同纠纷的法律关系，三方在达成调解书的“鉴于部分”特别注明：“鉴于华鼎建筑装饰工程有限公司是案涉工程的总包方，青岛创联建筑装饰工程有限公司是涉案项目的分包商，北京德木行装饰有限公司是青岛创联建筑装饰工程有限公司的供货商”。从该鉴于可以证实本案的调解基础系建立在青岛创联公司与华鼎公司建立合同权利义务关系及债权债务关系直接履行，华鼎公司无直接付款责任，系附条件的付款责任。3.（2016）京0115民初2041号民事调解书不具有可执行性。该调解书第四条所约定的“如果华鼎建筑装饰工程有限公司怠于向发包人追索相应工程款”系附条件调解，该条件是否成就不明确，且调解书本身对给付内容、期限约定不明确，对华鼎公司承担违约责任的情形、数额、履行期限、措施方式等约定不明确，不具有可执行性，对于不能确定是否为付款义务人的华鼎公司，应当不予执行。4.大兴法院在案件执行程序中对实体问题进行审查，违反法定程序。上述约定审查属于实体问题，应当通过诉讼程序进行实体审查。该约定内容涉及到三方当事人，特别是华鼎公司的实体权利义务。当事人双方在履行生效调解书过程中条件是否成就，属于与案件审结后新发生事实相结合而形成的新的实体权利义务争议，并非简单的事实判断，在执行程序中直接认定条件成就，缺乏程序的正当性和必要的程序保障。根据法律规定，执行异议程序不能解决也无权解决，应当通过另行诉讼，解决该实体问题。基于约定而形成付款责任需要明确该调解书所约定的三方当事人达成该调解书真实意思表示，即对付款主体确定性予以判断，而华鼎公司并非本执行案件的当事人（非直接付款义务当事人，而系承担告知义务人或附条件承担付款责任人），不负有付款义务。（2020）京0115执异189号执行裁定书将华鼎公司是否构成“怠于向发包方追索工程款”直接进行认定，严重违反了法定程序，又剥夺了华鼎公司对实体问题争辩的权利。二、本案华鼎公司未怠于向发包方主张工程款，执行依据并不能认定违约金条件成就，华鼎公司承担付款责任的条件不成就，不应承担付款责任，即不应将华鼎公司列为被执行人。1.原审法院认为华鼎公司没有穷尽追索方式，未以诉讼或仲裁方式向发包人主张工程款错误，没有正确认定本案中的法律关系，应当依法纠正。（1）本案中华鼎公司与业主结算的施工范围以及工程款数额与德木行公司向青岛创联公司主张的货款没有必然的联系。华鼎公司系案涉工程的总包，青岛创联公司仅系案涉工程的分包，华鼎公司的结算数额远超于青岛创联公司的款项，因结算过程复杂，华鼎公司不能仅因德木行公司的货款事项而进行必然的以诉讼方式追索，并且关于案涉工程华鼎公司一直与业主在进行结算的相应工作，案涉工程属于因客观原因未结算完毕，并不存在怠于的情形。（2）华鼎公司仅应承担收到发包人款项后的协助付款义务，而并非直接付款义务，本案付款的主体为青岛创联公司，大兴法院混淆了本案的法律关系，根据调解书的约定，付款情形不明确，应当依法认定本案付款条件未成就，应当经过实体审判确定，而并非在执行程序中确认。2.华鼎公司不构成怠于行使向发包方追索工程款。（1）本案客观上未形成追索工程款的客观要件。本案华鼎公司应向业主主张的工程款尚未到期，并且申请人一直向发包人主张工程款，积极履行索款义务。华鼎公司与业主签订的施工合同专用条款第28.2条（2）款约定，在竣工结算后15日内，发包单位支付至结算价款的90％（含购房款），办理财务结算后付至结算款的95％（含购房款），本案工程尚未结算完毕，并且华鼎公司一直与发包人积极进行结算。怠于行使向发包方追索工程款的前提是工程款应付且到期、已结算完毕，而本案中华鼎公司与发包人之间的工程款按照双方约定并未满足付款条件，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》被执行人到期债权的执行”相关规定，对于被执行人到期债权的执行，必须符合债务人的债权已到期的要件。本案华鼎公司与发包方尚未结算完毕，客观上不具备主张的条件，即向发包方追索工程款的条件不具备，非华鼎公司主观怠于追索。（2）本案华鼎公司在主观上无怠于行使追索工程款的主观过错。怠于行使权利，表现为主观消极懈怠，客观无主张权利的行为。其主要体现在根本不主张权利或迟延行使权利，“怠于”更多的是指权利行使的主观积极性，关键是看权利人在债权履行期限届满后是否不行使债权，只要权利人已经主动行使了到期债权，纵使方法不适当或未取得良好效果，也应属于积极行使权利而非怠于行使权利。本案中华鼎公司数次向发包方追索工程款，催款函的内容是华鼎公司主观积极追索工程款的体现，而向发包人发送催款函的行为即客观的积极行为表现。华鼎公司未怠于行使追索权，异议裁定以华鼎公司追索工程款的方法不适当，未穷尽如诉讼方式催款，而依其主观意愿来认定华鼎公司怠于行使追索权系错误认定。况且华鼎公司在案件中仅为附条件的给付义务，如果用穷尽诉讼等催款方式强加华鼎公司来行使追索权，不能体现法律的公平性。（3）基于调解书第四条所约定的内容、期限不明确，应当属于实体审查，不具有可执行性，应通过诉讼程序解决。异议裁定认为华鼎公司未穷尽所有手段，特别是诉讼，事实认定不正确，且无任何法律依据。首先诉讼不是认定怠于行使权利的必要条件，诉讼也非行使权力所必需的手段，人民法院应当对于怠于行使权力应当进行实体认定，并且申请人并未怠于行使权力。其次在华鼎公司与发包人尚未达成结算，不具备付款条件，大兴法院该裁判理由会造成鼓励诉讼的错觉，加大司法成本，诉讼所造成的不良后果也会影响国有企业形象，也不利于社会稳定。因此华鼎公司已通过其他正常合理的手段一直在向发包方主张工程款，并不属于怠于主张工程款的情形，所以不是本案适格的被执行人。3.华鼎公司向德木行公司支付违约金的条件不成就。（1）华鼎公司在调解书所约定的上述三个青岛创联公司付款节点，均积极地向发包人催款，积极与发包人实际对接、核算，做出大量的实际催款行为，已尽到调解书中的义务。华鼎公司分别于2017年7月4日（调解书约定的第一次付款节点为2017年10月1日）、2018年1月10日（调解书约定的第二次付款节点为2018年1月1日）、2018年5月15日积极地向发包人催款，行为积极、已经尽到了谨慎、勤勉义务，也积极履行调解书中的义务。除向发包人发函催款外，华鼎公司亦主动与发包人进行联系、洽谈结算及付款事宜，项目部人员一直驻扎在发包人处处理相关的结算、付款处理工作。（2）调解书中仅约定华鼎公司向青岛创联公司付款及对德木行公司的告知期限，但并未约定华鼎公司向发包人追索工程款的期限和措施，即应视为没有约定期限，是各方当事人的真实意思表示，即可认定调解书中华鼎公司的付款责任的附条件不能成就。（3）华鼎公司与发包方尚未结算，债权数额不明确、不到期，不属于到期债权。在不具备法定条件、合同约定的支付条件、现实工程进展的实际情况的情形下，若通过极端的方式向发包人主张更不利于调解案件的解决，工程结算及付款变的更为复杂，付款周期将会变得更长，而华鼎公司作为国有企业，亦面临严重的国有资金流失的严重问题。本案中华鼎公司对发包方的债权尚未到期，且因为一直无法确定债权，因此也无法判断债权的数额。按照合同约定结算后剩余债权才能到期，即本案中华鼎公司对发包方的债权既不明确也不到期。本案中华鼎公司一直勤勉履行了催告义务，积极协调发包方进行结算、付款，积极的履行追索义务。（4）华鼎公司在与发包人债权尚不到期，不确定，且与青岛创联公司支付款项亦未确定的情形下，尚不具备支付工程款的条件，华鼎公司于2020年1月14日代青岛创联公司支付调解书中第一项中约定的付款120万元并书面告知德木行公司，已尽到非直接付款主体的善意，且超出调解书中约定的义务，亦应当认定华鼎公司付款责任的条件不成就。（5）本案对于华鼎公司承担付款责任所附条件是否形成及形成原因并未进行证实，即无法认定条件已成就，本案执行缺乏执行依据。三、关于大兴法院违约金划扣金额的问题。1.在2018年1月1日后，华鼎公司在继续前两项付款节点的付款催款后，仍于2018年5月15日催款，怠于是不存在的，大兴法院却仍按照2018年1月1日起起算扣划违约金的起点错误。2.华鼎公司于2020年1月14日代青岛创联公司支付工程本金，大兴法院将违约金划扣计算至2020年3月，已经丧失了违约金计算的基础。3、违约金比例为5万／月，在明显已经超出法律规定的违约金比例的情形下，法院按照该金额扣划违法。综上，（2020）京0115执异189号执行裁定书认定华鼎公司为被执行人错误，程序违法且法律适用错误，恳请贵院依法裁定予以纠正，以维护法律尊严，维护华鼎公司的合法权益。德木行公司辨称，1.法院对被执行人多次提出的执行异议及复议不应受理。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条规定“当事人、利害关系人对同一执行行为有多个异议事由，但未在异议审查过程中一并提出，撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就该执行行为提出异议的，人民法院不予受理。因此，不论被执行人是提出原来的事由，还是又提出别的异议事由，依据上述法律规定，法院均应不予受理。已受理的也应驳回。而实际上，自申请人申请执行立案至今，被执行人已经提出多达5次执行异议及3次复议。根据法律规定，从第二次开始，法院就不应受理或直接予以驳回。2.被执行人完全是在恶意提起执行异议，滥用诉权，依法应予以制裁。被执行人提起执行异议及复议完全是为了拖延时间，毫无意义，其内容换汤不换药，内容重复既浪费了司法资源，也浪费了当事人的宝贵时间。对于这种滥用诉权的行为，法院应依法予以制裁。3.被执行人关于违约金及怠于追索等毫无新意的请求及理由，早就被生效裁定认定不成立。大兴法院（2019）京0115执异13号执行裁定书、北京市第二中级人民法院（2019）京02执复39号执行裁定书、北京市第二中级人民法院（2020）京02执复179号执行裁定书，均明确认定被执行人存在怠于行使追索权的行为，约定的付款条件已经成就，应向申请人付款，从而驳回了被执行人的全部请求。现这几份裁定均早已生效，被执行人如果对这些裁定不服，可以另寻法律途径，而不应重复提起异议及复议，严重违反了一事不再理的法律原则，也有恶意诉讼的嫌疑。综上所述，恳请贵院依法驳回被执行人的复议请求，维持原审裁决。青岛创联公司未提交书面答辩意见。本院经审理查明，大兴法院于2017年5月8日作出（2016）京0115民初2041号民事调解书，确认：“一、被告青岛创联建筑装饰工程有限公司同意于2017年10月1日之前向原告北京德木行装饰有限公司一次性支付欠付款项120万元（不含发票及税金），以电汇方式支付至原告北京德木行装饰有限公司的指定账号（名称：北京德木行装饰有限公司，开户行：中国银行大兴支行；账号：348056009776）；二、以上款项到期未足额履行，付款期限可以宽限至2018年1月1日之前付清，但支付金额变更为140万元（不含发票及税金），付款方式同前款约定；三、如果至2018年1月1日之前以上款项仍未全额付清，则每逾期一个月被告青岛创联建筑装饰工程有限公司需增加违约金5万元，直至款项全部付清（不足一个月按一个月计算）；四、鉴于华鼎建筑装饰工程有限公司是涉案工程的总包方，青岛创联建筑装饰工程有限公司是涉案项目的分包商，北京德木行装饰有限公司是青岛创联建筑装饰工程有限公司的供货商，为此华鼎建筑装饰工程有限公司在本调解协议中保证收到涉案项目发包方工程款项之后五个工作日内将应付款项支付给青岛创联建筑装饰工程有限公司并同日通知北京德木行装饰有限公司款项支付情况。如果华鼎建筑装饰工程有限公司怠于向发包方追索相应工程款，或华鼎建筑装饰工程有限公司收到发包方支付的涉案项目款项后五个工作日内未向青岛创联建筑装饰工程有限公司支付应付款项，或者未在向青岛创联建筑装饰工程有限公司支付应付款项同时告知北京德木行装饰有限公司款项支付情况，则华鼎建筑装饰工程有限公司需承担上述第一项至三项约定款项给付北京德木行装饰有限公司的义务；五、以上款项付清后，原、被告之间就本案诉争事项彻底解决再无其他争议；诉讼费11446元，由原告北京德木行装饰有限公司负担（已交纳）。”另查，（2016）京0115民初2041号民事调解书发生法律效力后，德木行公司于2018年8月6日向大兴法院申请强制执行，申请执行标的为：1.价款人民币180万元（截止到2018年8月1日）；2.自2018年8月1日起，每逾期一个月增加价款5万元。大兴法院以（2018）京0115执7616号立案执行。本院查明其他事实与大兴法院查明的事实相一致。本院认为，大兴法院(2020)京0115执异189号执行裁定认定基本事实不清，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销北京市大兴区人民法院(2020)京0115执异189号执行裁定；二、发回北京市大兴区人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审 判 长 姜高华审 判 员 张 浩审 判 员 曾小华二〇二一年六月十一日法官助理 申艺丹书 记 员 王 皓