新疆维吾尔自治区高级人民法院   民 事 裁 定 书   （2021）新民申780号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王金虎，男，1963年8月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：马臣莺，广东深君联律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：陆维志，男，1960年7月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路9号。   法定代表人：沈卫东，该公司总经理。   委托诉讼代理人：周志文，新疆双湖律师事务所律师。   再审申请人王金虎因与被申请人陆维志、江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2020）新22民终224号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   王金虎申请再审称，1.二审判决关于涉案工程中各方之间的关系认定错误。涉案工程（哈密景峡50MWP光伏发电项目全站场平、44MW灌注桩内道路44MW灌注桩、综合楼、门卫室及泵房、电动伸缩门、箱变基础、逆变基础、配电室及项目附属工程）最初建设方是天合光能股份有限公司，2015年该公司将涉案工程发包给特变电工新疆新能源股份有限公司（以下简称新能源公司），由王金虎组织施工班组施工并在2016年8月竣工。2016年底，天合光能股份有限公司因涉案工程迟迟不能并网发电拒绝接收工程，最终由新能源公司将该工程接手后出卖给国能公司。六建公司一审答辩状也认可新能源公司是该项目的总承包单位，故二审法院关于工程中各方的发包、承包关系认定有误。2.二审法院认定六建公司与陆维志之间形成建设工程分包法律关系，王金虎与陆维志之间系转包关系与事实不符。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，实质承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给其他单位或个人施工的行为”。第八条“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；……”。即使按照现有合同约定，六建公司与陆维志之间也应认定为转包，而非分包，二审判决认定有误。另，六建公司在一审答辩状中认可王金虎以施工班组形式施工，南通六建与陆维志均认可王金虎是新能源公司景峡光伏工程项目纳入的以土建班组名义进行施工管理，涉案工程又是六建公司从特变电工新能源公司处承包而来，由此可以证明南通六建与王金虎形成了事实合同关系，故王金虎有权请求六建公司支付工程款。3.二审法院认定王金虎与陆维志之间存在13.5%管理费约定没有事实依据。根据二审认定事实，陆维志与王金虎之间没有书面的关于管理费的约定，但二审法院依据陆维志参与工程款转付等活动认定存在管理费，前后矛盾。陆维志既不是六建公司员工，又没有实际对涉案工程进行施工和管理，二审法院将没有双方当事人签字的单据作为认定管理费的依据不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。   陆维志辩称，我挂靠在六建公司，涉案工程是由新能源公司承接的。我带领8个施工队在涉案工程施工，工程管理及与甲方沟通的一切事项均由我负责。施工开始前，我与各施工班组协商一致收取13.5%的管理费，从支付工程款的方式来看，由我个人支付给王金虎。关于收取13.5%的管理费，我与各班组并未签订书面协议，但之前施工其他工程的工程款以及与王金虎对账能够反映13.5%管理费是系双方约定。请求驳回王金虎的再审申请。   六建公司答辩称，原审判决对各方之间的法律关系认定事实准确，适用法律无误。王金虎强调其与六建公司之间存在合同转包关系，但并未提交双方之间签订有工程转包合同的证据。六建公司与王金虎之间不存在工程转包合同关系，根据合同相对性原则，不应由六建公司向王金虎支付工程款。关于六建公司转包工程给陆维志是否存在违法，与本案并非同一法律关系，也与王金虎诉请工程款的主张无关。请求驳回王金虎的再审申请。   本院经审查认为，本案争议焦点有二：一、王金虎主张由六建公司承担涉案工程的工程款给付义务是否具有合同依据和法律依据；二、原审法院认定陆维志向王金虎收取工程款13.5%的管理费是否有误。   关于焦点一。首先，王金虎一审提交了2015年7月新能源公司与六建公司签订的编号为2015082112440的《建设工程施工合同》，合同载明“新能源公司拟进行涉案工程施工工程，接受六建公司的投标，……”。即可以反映六建公司以招投标的额方式承包新能源公司位于哈密景峡50MWP光伏发电项目所述各项土建施工工程。合同签订后，六建公司又先后于2015年7月20日和2015年8月5日先后与陆维志签订《工程项目分包合同》约定陆维志从六建公司分包涉案工程的两个分项工程。故，陆维志与六建公司之间形成的分包合同关系是基于双方之间签订的《工程项目分包合同》，双方之间具有合同相对性，基于所签订的合同形成一方分包工程支付工程价款，另一方从事工程施工、取得工程款的权利义务关系。王金虎虽提交六建公司出具的授权委托书，但该委托书内容系要求王金虎在施工过程中遵守安全施工、文明施工的相关要求，同时也载明包含不得对外签订合同、对外付款、对外出具结算单等限制授权的内容。其次，王金虎审查期间提交特变电工哈密景峡50MWP光伏发电项目工程箱变基础、逆变基础、配电室及项目附属工程《工程结算审核报告》【新能源造字（2013）XTJC-2015091412545号】（以下简称《工程结算审核报告》），其虽主张该报告由其编制能够证实其系涉案工程实际施工人并实际参与管理，陆维志并未对工程进行施工管理不应收取管理费。然，《工程结算审核报告》仅能显示报告的编制人为王金虎，但“工程竣工验收单”及“工程竣工结算申请表”中施工单位负责人处均签有陆维志的名字，能够与六建公司同陆维志签订的《工程项目分包合同》相互印证。最后，从已付工程款支付方式看，涉案多笔工程款系由陆维志支付给王金虎，并非六建公司以公司名义向王金虎付款，亦能反映六建公司与王金虎之间就涉案工程并无直接合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，六建公司系涉案公司承包人，承包工程后签订《工程项目分包合同》将涉案工程分包给陆维志施工。故，根据该司法解释规定，王金虎系从实际施工人陆维志处转包涉案工程，并不具有向六建公司直接请求支付工程款的合同依据和法律依据。   关于焦点二。王金虎与陆维志之间就涉案工程并未签订书面协议，双方针对管理费如何约定存在争议。王金虎虽主张双方未约定管理费且陆维志未参与工程管理，但王金虎提交的《工程结算审核报告》中能够看出陆维志系施工单位负责人，并向王金虎转付工程款，与王金虎陈述的未参与工程管理的主张不符。关于管理费的标准，双方2018年12月4日的对账单显示，涉案工程款计算总价后按照13.5%的比例扣除了管理费，该份结算单虽没有王金虎个人签字，但王金虎对于陆维志主张结算单由王金虎个人书写的质证意见并未提出反驳，仅陈述陆维志未参与管理，不同意按照13.5%的比例扣除管理费，并不能够否认双方有按13.5%的比例收取管理费的约定。故，原审法院以现有证据认定管理费缴纳比例为13.5%具有事实依据。   综上，王金虎的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回王金虎的再审申请。   审  判  长   祁   万   杰   审  判  员   葛   瀚   文   审  判  员   李       雯   二 〇 二 一 年 六 月 二 日   书  记  员   麦尔哈巴·麦合木提