江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1886号上诉人（一审被告）：伟发企业管理无锡有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区东北塘东段22号7楼705-102室。法定代表人：马伟伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋之彧，江苏邦矩合律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李杨，男，1990年4月10日生，汉族，户籍所在地吉林省大安市。委托诉讼代理人：张一青，江苏君诺律师事务所律师。上诉人伟发企业管理无锡有限公司（以下简称伟发公司）因与被上诉人李杨劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初4010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。伟发公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李杨的全部诉请。事实和理由：1.劳动合同在一审作出判决时已经到期，判决继续履行劳动合同没有实际意义；2.李杨在入职时提出不参加社会保险，双方就此签订了附加协议，但是，李杨在工作一段时间后向劳动监察部门投诉，反诬公司不为其参加社会保险，当公司表示愿意为其补缴时，李杨却不肯缴纳应个人承担的部分，导致劳动监察程序无法继续，鉴于李杨严重违反诚信，双方已丧失信任基础，与其维持劳动关系存在法律风险，公司只得与其解除劳动合同，因此，不应当判决恢复劳动关系；3.公司已经招聘新员工补充了李杨离职后留出的岗位，不可能再为其增设新的工作岗位，因此，继续履行劳动合同不具备条件；4.李杨先要求不参加社会保险，后又投诉，在劳动监察程序中又拒不缴纳个人自理部分，李杨对于产生纠纷有明显过错，且其在离职后未再提供劳动，即使法院认定公司应当赔付李杨工资，也应当按照最低工资标准，或者体现李杨与有过错的事实，按照正常工资标准赔付工资不符合本案的具体情况。李杨答辩，请求驳回上诉。理由：1.用人单位违法解除劳动合同的，违法解除的决定自始无效，劳动者有权请求继续履行，法院判决劳动合同恢复履行至合同期满既符合法律规定，也兼顾了客观情况；2.签订附加协议是伟发公司提出的要求，是用人单位逃避参加社会保险义务的行为，其只是在公司不愿意参加社会保险的情况下，提出将有关费用计入工资，其不存在过错，因为其系被动同意公司的要求，故协议对其没有约束力，其有权向劳动监察部门投诉。李杨向一审法院起诉，请求判决：1.撤销伟发公司于2019年11月6日作出的解除劳动关系的决定，继续履行双方的劳动合同；2.伟发公司支付李杨2019年11月6日起至实际恢复劳动关系时止的工资（按每月5126元计算）。一审法院认定事实：2019年1月3日，李杨与伟发公司签订《全日制劳动合同书》，约定李杨从事作业员工作，劳动合同期限自2019年1月3日至2021年1月3日，劳动报酬为每月10日发工资，白班191小时，夜班191小时（补助10元），满勤200元；双方依法参加社会保险，按时缴纳各项社会保险费，其中依法应由李杨缴纳的部分，由伟发公司从李杨工资报酬中代扣代缴，经李杨提出，伟发公司将伟发公司承担的应当为李杨缴纳的社会保险费用计入李杨工资，发放给李杨。双方同日签订《附加协议》，约定李杨自愿不缴纳五险一金。入职后，李杨被派遣至无锡理昌科技有限公司（以下简称理昌公司）从事生产线上操作工工作。双方一致确认李杨在职期间月平均工资为5123元，根据伟发公司提供的工资结构显示该金额中包括加班工资、补贴等。2019年9月，李杨向无锡市新吴区人力资源和社会保障局提交《劳动保障监察投诉书》，要求伟发公司补交2019年1月至2019年9月的社会保险。2019年11月6日，伟发公司发出《解聘通知书》，载明因李杨的行为要求不再适合公司职位，故决定自11月7日起解除劳动关系。2019年11月7日起李杨未再提供劳动。2019年12月，李杨向劳动监察部门提交《中止申请》，载明因李杨个人原因中止2019年9月26日对伟发公司补交社会保险的投诉。2020年4月13日，李杨向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁请求：1.撤销伟发公司于2019年11月6日作出的解除劳动关系的决定；2.伟发公司继续履行双方劳动合同，伟发公司支付自2019年11月6日起至实际恢复劳动关系之时止的工资。因超过四十五日仍未裁决，经伟发公司申请，仲裁委于2020年6月28日作出仲裁决定，终结仲裁活动。一审法院认为，依照法律规定，用人单位应当按时足额缴纳社会保险费，职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。本案当事人在订立合同之时协议采用的补贴方式是双方共同规避社会保险缴费的行为，该项约定应属无效。且李杨在劳动合同履行过程中以向劳动监察部门投诉的方式表明了要求缴纳社会保险的意愿，伟发公司理应依法为其参加社会保险。虽然因李杨个人原因暂时无法完成2019年9月前的社会保险补交，但对于此后的社会保险部分，伟发公司完全可以以代扣代缴的方式完成缴纳社会保险的义务。故伟发公司以李杨投诉补交社会保险不适合公司职位予以解除劳动合同，既无劳动合同及规章管理制度的依据，也不符合法律规定，且伟发公司亦未提供解除决定通知过工会的证据，该解除行为应属违法。李杨据此主张撤销伟发公司作出的解除决定，于法有据，予以支持，即李杨与伟发公司的劳动合同关系自2019年11月7日起予以恢复至劳动合同期满即2021年1月3日时。用人单位违法解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。此期间虽然李杨未提供劳动，但未提供劳动是伟发公司单方违法解除所致，故伟发公司应向李杨赔偿正常工作时间内的工资待遇损失。依据现有证据，扣除伟发公司每月额外支付的社会保险补贴及加班工资，核算李杨离职前十个月的正常工作时间平均应发工资标准为3448元/月，故伟发公司应支付李杨2019年11月7日起至2021年1月3日期间的应发工资待遇损失计47916元。劳动合同期满后是否续订双方可另行协商处理，相关权利李杨可另行主张。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、撤销伟发公司于2019年11月6日作出的解除与李杨劳动合同关系的决定，双方的劳动合同关系自2019年11月7日恢复履行至劳动合同期满即2021年1月3日；二、伟发公司于判决发生法律效力之日起五日内支付李杨2019年11月7日起至2021年1月3日期间的工资待遇损失47916元；三、驳回李杨其他的诉讼请求。二审审理情况：1.经审查，本院对于一审法院认定的事实予以确认。2.伟发公司提供证据：1.伟发公司与赵巧艳、王士龙签订的劳动合同，用于证明公司在解除与李杨的劳动合同后已经安排新员工填补空缺，不具备恢复履行与李杨劳动合同的条件；2.向理昌公司调取的转正外包工名单，用于证明理昌公司曾有意将李杨转为正式工，但因李杨不愿意参加社会保险而未成；3.徐二娟、丁小芳与伟发公司签订的劳动合同以及两人在理昌公司参加社会保险的无锡市个人参加社会保险证明，用于证明原在伟发公司后转为理昌公司的员工已经参加社会保险的事实。李杨的质证意见：1.伟发公司应当在一审时提交而未提交，不符合举证期限的规定；2.伟发公司从未说起其有转为理昌公司员工的机会，不清楚转正外包工名单是否系编造，其他劳动者的情况与本案无关。3.伟发公司确认与李杨解除劳动合同未通知工会。本院认为，二审争议焦点包括：1.伟发公司是否应当恢复履行与李杨的劳动合同；2.恢复履行劳动合同期间的工资标准如何确定。关于争议焦点1。尽管伟发公司与李杨签订《附加协议》，伟发公司据此未为李杨参加社会保险，但是不符合法律关于用人单位和劳动者必须依法参加社会保险的规定。李杨向劳动监察部门投诉要求参加社会保险属于合法行为，伟发公司应当通过代扣代缴的方式履行依法为劳动者参加社会保险的义务。伟发公司因李杨投诉而与其解除劳动合同没有法律依据，伟发公司未将解除事宜通知工会也不符合解除劳动合同的法定程序，伟发公司的解除行为违法。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求履行或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，李杨为普通作业人员，并非关键重要岗位的员工，双方劳动合同解除亦非因李杨违反劳动纪律，而系李杨合法的投诉行为导致被解雇，因此，即使伟发公司后续招聘了其他劳动者，也不足以证明劳动合同不能继续履行，不足以排斥被违法解除合同的劳动者要求继续履行的权利，因此，法院对于李杨要求继续履行劳动合同的诉请依法应予支持。李杨的劳动合同自2019年11月7日起被违法解除，而劳动合同载明的期间至2021年1月3日止，因此，依法应当恢复2019年11月7日至2021年1月3日的劳动合同关系。关于争议焦点2。如上所述，李杨向劳动监察部门投诉要求参加社会保险属于合法行为，伟发公司可以通过代扣代缴的方式履行依法为劳动者参加社会保险的义务。因此，李杨对于发生解除劳动合同没有过错。伟发公司要求按照与有过错确定恢复履行劳动合同期间的工资标准没有事实依据。虽然李杨在应当恢复履行的劳动合同期间内未提供劳动，但是该后果系伟发公司违法解除所致，按照最低工资标准向李杨计发该期间内的工资是将应由违法的用人单位承担的不利后果转嫁至劳动者，本院对于伟发公司的该项主张不予支持。鉴于劳动合同在应当恢复期间的实际履行情况，一审法院在参照李杨离职前平均月工资标准计发该期间的工资时剔除加班工资部分，已经彰显公平。综上所述，伟发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由伟发企业管理无锡有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  陶志诚审判员  郭继光审判员  许晓倩二〇二一年六月二日书记员  窦 玥