陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书        （2021）陕02民终197号      上诉人(原审原告)：冯广来，男，1963年4月出生，汉族，住陕西省宜君县。   上诉人(原审原告)：冯广武，男，1970年3月出生，汉族，住陕西省宜君县。   委托诉讼代理人：冯广来，系冯广武之兄。   上诉人(原审原告)：郭来运，（冯广文），男，1969年5月21日出生，汉族，住陕西省XX城县。   委托诉讼代理人：冯广来，系郭来运之兄。   上诉人(原审原告)：冯小琴，女，1973年10月3日出生，汉族，住陕西省铜川市王益区。   委托诉讼代理人：冯广来，系冯小琴之兄。   上诉人(原审原告)：冯广宾，男，1972年1月23日出生，汉族，住陕西省宜君县。   委托诉讼代理人：冯广来，系冯广宾之兄。   上诉人(原审原告)：冯广晨，男，1964年10月28日出生，汉族，住陕西省宜君县。   委托诉讼代理人：冯广来，系冯广晨之兄。   被上诉人（原审被告）：赵书仓，男，1961年2月17日出生，汉族，住陕西省宜君县。   上诉人冯广来、冯广武、郭来运、冯小琴、冯广宾、冯广晨因与被上诉人赵书仓土地承包经营权纠纷一案，不服陕西省宜君县人民法院(2020)陕0222民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人冯广武、郭来运、冯小琴、冯广宾、冯广晨的委托诉讼代理人即上诉人冯广来、冯广武到庭参加诉讼，被上诉人赵书仓经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人冯广来、冯广武、郭来运、冯小琴、冯广宾、冯广晨上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人停止侵权、归还侵占上诉人承包的荒山4.3亩；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人家1984年承包哭泉镇料石坡白土崖坡村荒地150亩，并取得五荒地承包使用证，四至为XX路、XX路、南北路，该四至明确，且全村村民都清楚该四至的范围，只是多次被他人侵占，仅剩120亩，上诉人多次反映后部分得以返还，因上诉人多次上访，宜君县政府提出现场指认四至的办法，以达到解决矛盾的目的，但未实施。而五荒地承包使用证四至清晰明确，原审法院认定事实不清，认定错误。原审法院既不到村民处调查，又不去荒地现场查看，而到村书记赵华君被上诉人亲侄子处谈话调查，赵华君偏向其叔叔，谈话被法院错误采纳，而副书记王国琐是赵华君的下属，且整日在一起工作，听其领导的话再正常不过，所以原审法院向与被上诉人有利害关系人谈话取证程序错误，赵华君、王国锁证明，被上诉人现种的地1.5亩属于集体所有，不在上诉人承包地范围，首先村民的土地包括上诉人的承包地都是集体的土地，原审法院以此模糊概念认定该1.5亩地不侵占上诉人权利是错误的。其次，赵华君、王国锁及被上诉人均未提供该1.5亩地的合法承包证明，不能证明被上诉人合法使用该土地，且该块地就在XX路、XX路、南北路的四至以内，足以认定被上诉人侵占上诉人的土地。被上诉人提供的2013年6月5日无上诉人参加未经村民会议或代表会议通过的，是与被上诉人都存在特殊利害或亲属关系的人私下出具的证明变更四至，恰恰证明被上诉人非法侵占上诉人土地行为产生的经过，证明被上诉人与其有利害关系人串通，非法变更上诉人承包地四至，非法侵占上诉人承包地。   被上诉人赵书仓经传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。   原审原告冯广来、冯广武、郭来运、冯小琴、冯广宾、冯广晨向一审提出诉讼请求：1、被告停止侵权，归还侵占原告的荒山4.3亩；2、被告承担本案的诉讼费。   一审法院查明的事实：原告之父冯某乙（已故）系宜君县XX镇XX组村民，1984年承包该村白土崖坡五荒地，宜君县人民政府于1984年12月31日向其颁发《五荒地承包使用证》，该证载明面积150亩，四至“XX路、XX路、南北地”，治理时间1985年，治理年限50年。2013年因该承包地发生纠纷，2013年6月15日原任县长张敬西、会计冯某甲出具“关于冯某乙五荒地地界证明”证明该地界四至为：东至过去上火石坡老路（弯弯地西头鼻梁老路），南至公路、北至泉子南地、西至路，2017年1月25日原告与被告对该地发生纠纷，XX镇XX镇长常涛、XX村XX村干部及原告冯广来、被告赵书仓之妻赵兰英参加到现场指认地界，但未解决此纠纷。2017年10月16日宜君县信访事项复核工作委员会办公室作出君复字（2017）4号文件，信访事项复查意见书建议：由哭泉镇人民政府协调组织林业部门（或国有哭泉林场）和村组共同对冯广来所持荒山承包证书的四至范围和原任组长张敬西、原任会计冯某甲出具的“关于冯某乙五荒山地界证明”的四至范围进行测绘。2017年11月15日哭泉镇人民政府作出泉政字（2017）124号文件宜君县人民政府冯广来信访事项处理意见书，作出处理意见：XX镇XX组XX村干部和原任干部前往五荒地所在地现场进行指认，确认承包五荒山的具体四至位置，最终以此确认为准。但至今未对冯广来信访事件作出处理。被告赵书仓于2013年在本村集体土地种菜占地1.5亩。2020年8月6日原告以被告侵占其五荒地4.3亩诉至法院。   原审法院认为，我国侵权责任法第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任”。本案中，原告之父冯某乙所承包的本村白土崖荒山150亩，四至不清，虽冯广来多次上访，但行政部门并未进行四至确认，且原告冯广武陈述其父冯某乙所承包的荒山亩数，按其证书上的四至经过自己丈量仅有120亩，故该五荒山承包使用证的亩数与实际的亩数存在较大出入。原告所提供的证据无法证明被告赵书仓所种地对其承包地构成侵占，另村干部赵华君、王国锁均证明赵书仓所种的1.5亩地属村集体所有，并非在原告承包地范围之内。原告冯广武向法院申请对其所持有的《五荒地承包使用证》上所载明的四至范围进行实际现场测量的请求事项，该请求事项应由村组及行政机关进行测量确认。根据法律规定，当事人就其主张的事实不能提供证据，或提供证据不足以证明其主张的应承担举证不能的法律后果，故对原告诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回冯广来、冯广武、郭来运、冯小琴、冯广宾、冯广晨的诉讼请求。案件受理费100元，由冯广来、冯广武、郭来运、冯小琴、冯广宾、冯广晨负担。   当事人对一审查明的事实无异议，二审对一审查明的事实予以确认。   二审审理中，上诉人冯广来、冯广武、郭来运、冯小琴、冯广宾、冯广晨提交2015年12月5日“协商”一份，证明村委会认可上诉人承包地的四至，承认上诉人父亲的承包地为150亩。被上诉人赵书仓经传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对举证质证权利的放弃。上诉人提交的该份证据虽与原件核对无异，但无法确认系何人书写，且该份证据中也未明确上诉人之父承包荒山的具体四至，故对该份证据的证明效力不予确认。   本院认为，本案争议焦点为：上诉人冯广来、冯广武、郭来运、冯小琴、冯广宾、冯广晨请求停止侵权、退还荒山4.3亩的请求应否支持。   《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。本案中，上诉人之父冯某乙所承包的本村白土崖坡荒山150亩，虽在五荒地承包使用证中载明四至，但因具体范围上诉人冯广来多次上访，行政部门至今并未对四至进行确认，一审审理中找村委会干部进行核实，村干部均陈述被上诉人赵书仓所耕种土地不在上诉人之父承包的五荒地范围之内，且上诉人在一、二审审理中亦未提供其他有效证据证明被告赵书仓对其承包地构成侵占，故一审对其诉讼请求不予支持并无不妥，应予维持。上诉人认为村干部均偏袒被上诉人无事实依据，不予支持。   综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费100元，由上诉人冯广来、冯广武、郭来运、冯小琴、冯广宾、冯广晨负担。   本判决为终审判决。      审 判 长 贺 晓 华   审 判 员 陈 建 安   审 判 员 张 鲜          二〇二一年五月三十一日      法官助理 李 浩 楠   书 记 员 白 玉 芬