江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终941号上诉人（原审被告）：周荣元，男，1973年12月24日生，汉族，住江苏省扬州仪征市月塘乡魏井村排娄组3号，现住泰兴市。委托诉讼代理人：韩利民，江苏楚汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程云，男，1978年5月8日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：梅鑫，江苏律园律师事务所律师。上诉人周荣元因与被上诉人程云建设工程施工合同纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2020）苏1283民初5143号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周荣元上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定“关于茂源公司、周荣元、程云之间的法律关系，系周荣元挂靠茂源公司以招投标方式承接了泰兴市人民政府济川街道办事处泰兴市济川街道土地复垦项目三标段工程，周荣元再转包予程云，程云系实际施工人”是错误的。被上诉人提供的2016年9月19日的《泰兴分公司内部管理及考核协议》系复印件，且上诉人并未认可，依法不具有证明效力，该证据不能作为定案依据。即使该协议真实，周荣元也是作为茂源公司代理人与被上诉人签订的，因该协议名称为“泰兴分公司内部管理及考核协议”，并且当事人甲方处盖有茂源公司资料专用章，因此被上诉人是明知周荣元是代表茂源公司签订的，不是工程的转包人。上诉人提供在后的2016年9月29日《江苏茂源集团建设有限公司泰兴分公司内部管理及考核协议》原件，协议当事人甲、乙双方系江苏茂源集团建设有限公司泰兴分公司和程云，周荣元代表茂源公司签字，加盖公司骑缝章，证实茂源公司泰兴分公司将工程转包给被上诉人，而不是上诉人转包。该协议原件证据的证明效力大于2016年9月19日的《泰兴分公司内部管理及考核协议》复印件证据的证明效力。即使被上诉人能提供2016年9月19日的《泰兴分公司内部管理及考核协议》原件，也应以在后的2016年9月29日《江苏茂源集团建设有限公司泰兴分公司内部管理及考核协议》为准。上诉人提供的银行资料及茂源公司的情况说明相互印证，且银行资料的证据具有较高的证明效力，应认定周荣元系茂源公司的财务主管，上诉人在泰兴分公司内部管理及考核协议中签字以及与被上诉人之间工程款往来的行为在其财务职责范围内，是代表公司的职务行为，法律后果依法应由茂源公司承担。2.一审法院认定“尚欠186700元，周荣元应支付予程云。工程保证金80000元及程云为周荣元垫付的税金98000元，周荣元亦应返还程云”是错误的。上诉人周荣元不是涉案工程的转包人、分包人，没有义务向被上诉人支付工程款。上诉人作为茂源公司的财务工作人员，代表公司收取相关款项的法律后果应由茂源公司承担，与上诉人无关，上诉人没有义务返还。程云辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人系挂靠江苏茂源建设有限公司（以下简称茂源公司）以招投标方式承接了泰兴市人民政府济川街道办事处泰兴市济川街道土地复垦项目，上诉人再转包给被上诉人，被上诉人系实际施工人，上诉人理应承担给付工程款的责任，被上诉人与茂源公司从未发生过任何往来。一审法院已查清事实，认定法律关系主体就是上诉人与被上诉人正确，请求二审驳回上诉，维持一审判决。程云向一审法院起诉请求：1.周荣元支付程云工程欠款316635元及利息（以186700元为基数，按银行同期贷款利率从2019年2月5日计算至2019年8月19日，按一年期贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际支付之日止）；2.周荣元返还程云工程保证金80000元（按银行同期贷款利率从2017年11月30日计算至2019年8月19日，按一年期贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际支付之日止）；3.本案诉讼费及保全费用由周荣元承担。一审法院认定事实：茂源公司经招投标程序承接了泰兴市人民政府济川街道办事处“济川街道2016年度耕地占补平衡项目（土地复垦工程）三标段”，双方于2016年9月5日订立“泰兴市济川街道小型工程项目”协议书，约定工程价款1610200元，工程验收审核后付至合同价的90%，余10%作质保金一年后支付。2016年9月19日周荣元与程云订立了《泰兴分公司内部管理及考核协议》，甲方栏为“周荣元（）工行：6222081115001393968”，乙方栏为“程云（身份证：）”，合同末尾甲方签名栏及骑缝处加盖了“茂源公司资料专用章”，工程为泰兴市济川街道土地复垦项目三标段，约定程云进场前首付押金80000元作为违约保证金，押金在工程结束后一周内由甲方返还程云，工程总造价1610200元，所有工程款按甲方和济川街道办签订的大合同执行，甲方扣除上缴费用及工程全部税金合计350000元，程云不再提供任何工程票据，甲方在工程款到账后一周内无条件一次性支付给程云。2016年9月29日程云与周荣元又订立了《江苏茂源集团建设有限公司泰兴分公司内部管理及考核协议》。2016年10月21日程云将工程保证金80000元转账周荣元工商银行账户（尾号3968）。程云进场施工后，周荣元分别于2017年1月18日转账10000元、2017年1月26日转账280000元、2018年2月1日转账300000元、2018年2月15日转账280000元、2019年2月4日转账50000元工程款给程云。周荣元另外以车辆加油卡方式支付了153500元工程款。2017年10月17日程云向周荣元工商银行账户（尾号3968）转账60000元（备注张庄村复垦税金）、2017年10月17日转账38000元（备注开票款）。另查明，该工程竣工后，泰兴市人民政府济川街道办事处对工程进行了审核，并于2017年1月25日、2017年11月24日付茂源公司480000元、1130200元，计1610200元，工程款已全部付清。一审法院认为，一、关于茂源公司、周荣元、程云之间的法律关系。一审法院认定周荣元挂靠茂源公司以招投标方式承接了泰兴市人民政府济川街道办事处泰兴市济川街道土地复垦项目三标段工程，周荣元再转包予程云，程云系实际施工人。具体分析如下：1.2016年9月19日周荣元系以个人名义与程云签订“泰兴分公司内部管理及考核协议”，合同抬头即注明了甲方为周荣元并备注了公民身份证号码及个人银行卡号，且合同实际履行过程中程云是向该账户汇入工程保证金，周荣元亦是用该账户向程云支付工程款。说明周荣元将工程转包予程云施工。同时该协议仅加盖了茂源公司资料专用章，周荣元亦未能举证证明其向程云披露其是代表茂源公司签订的协议。2.合同条款第一大条第4小条“工程总造价为人民币壹佰陆拾壹万零贰佰元整（161.02万）所有工程款按甲方和济川街道办签订的大合同执行，甲方扣除上缴费用及工程全部税金合计叁拾伍万元整，乙方不再提供任何工程票据，甲方在工程款到账后一周内无条件支付给乙方。”，载明周荣元需要扣除“上缴费用”、税金计35万元，说明周荣元将工程转包予程云赚取上缴费用，其需支付给程云的工程款为1260200元（1610200元-350000元）。同时合同履行过程中周荣元实际向程云拆借了98000元用于缴纳税金开票，款项由程云直接汇至周荣元个人账户。3.一审法院询问周荣元“周荣元与茂源公司就本案工程有无进行资金结算”，周荣元回答“算是算了的，但最终没有结果”；询问“最终没有结果是什么意思”，周荣元回答“茂源公司不配合”。一审法院认为，现泰兴市济川街道办事处工程款已经全部到账，周荣元因“茂源公司不配合”导致无法在“到账一周内”支付给程云的责任在周荣元自身。4.关于周荣元提供2016年9月29日的内部管理及考核协议，该协议尾部甲方处仅有周荣元签名，但盖有茂源公司骑缝章，周荣元认为该份协议推翻了2016年9月19日协议，同时周荣元还提供了茂源公司出具其是该公司委托代理人的情况说明及周荣元是财务主管的银行资料。一审法院认为双方当事人对民事合同主体产生争议时，应对合同内容及履行情况进行综合审查，结合施工保证金、工程款均是周荣元个人与程云之间发生，垫付税金亦是程云拆借予周荣元，故认定系周荣元直接将工程转包给程云。二、关于程云要求周荣元退还工程保证金并给付剩余工程款及利息的诉讼请求。根据相关最高院建设工程相关司法解释规定承包人违法分包建设工程的行为无效，周荣元挂靠茂源公司通过招投标程序承接市政工程后，周荣元再将工程转包给无施工资质的程云，周荣元与程云之间的施工协议因违反法律、行政法规强制性规定而无效。根据最高院建设工程相关司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，本案中工程发包方已审核支付全部工程款，周荣元与程云之间协议上工程款为1260200元（1610200元-350000元），扣减周荣元已支付的工程款1073500元，尚欠186700元，周荣元应支付予程云。工程保证金80000元及程云为周荣元垫付的税金98000元，周荣元亦应返还程云。关于程云逾期利息的诉讼请求，周荣元应自工程交付使用之日起给付欠付工程款利息，涉案工程实际在2017年11月发包方已实际审核并支付全部工程款，对程云主张欠付工程款186700元及自2019年2月5日按同期银行贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后按一年期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的诉讼请求，予以支持。对程云主张返还工程保证金80000元计算逾期付款利息的起点调整为程云起诉之日2020年8月3日起算。关于程云要求周荣元给付工程中额外的砌块等材料税金31935元的诉讼请求，周荣元不予认可，程云未能提供证据证明，故不予支持。关于周荣元称2016年10月21日程云转账的80000元是借贷还款的意见。一审法院认为，双方2016年9月19日的协议明确约定了工程保证金为80000元，2016年10月21日程云转账80000元至周荣元个人账户，现周荣元称该款是程云的还款，未提交证据证明，对周荣元该意见不予采信。一审法院，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条规定，判决：一、周荣元于判决生效之日起十日内返还程云工程保证金80000元及利息（以本金80000元为基数，自2020年8月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率LPR计算至实际给付之日止）。二、周荣元于判决生效之日起十日内返还程云为其垫付的税金98000元。三、周荣元于判决生效之日起十日内给付程云工程款186700元及利息（以本金186700元为基数，支付自2019年2月5日起至实际给付之日的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率LPR计付）。四、驳回程云的其他诉讼请求。一审案件受理费7100元，保全费2454元，合计9554元，由周荣元负担(此款程云已垫付，周荣元于给付上述款项时一并加付给程云)。二审中，双方当事人均未有新证据提交，二审审理查明的事实与原审一致。二审审理中，程云陈述：承接工程时，周荣元向程云表明其身份是挂靠，其只要拿35万元走，别的就不管了。本案二审中的争议焦点是：周荣元与被上诉人签订案涉工程施工协议产生的法律后果，应否由周荣元主张的公司予以承担。本院认为，2016年9月周荣元与程云签订工程施工协议，将案涉泰兴市济川街道土地复垦项目三标段工程约定由程云承包建设。周荣元上诉称其签订协议的行为属代表茂源公司的职务行为，不能成立。1.从合同签订情况看，当事人于2019年9月19日和9月29日先后签订的两份案涉施工协议，均是由周荣元个人签署，合同落款处未加盖公司公章或公司合同专用章，没有证据证明在签订合同时，周荣元向被上诉人出示公司明确的授权委托书或告知被上诉人或被上诉人知晓周荣元从事的是职务代理行为。2.从合同履行情况看，周荣元以个人账户收取程云缴纳的工程保证金和工程垫付款，同样也以周荣元个人账户向程云支付工程款项，故从资金往来的归属也难以判断出周荣元的行为构成职务行为。3.周荣元所举证据不足以证明其系公司工作人员的主张。周荣元主张与茂源公司之间存在劳动关系，系茂源公司的财务主管，其仅提供茂源公司情况说明一份，未能提供劳动合同、工资支付凭证或记录、考勤记录、实际接受单位管理、指挥等其他证据证明，茂源公司的情况说明中也未表述周荣元系单位员工。综上，周荣元主张案涉施工协议上的签字以及与被上诉人之间工程款往来的行为在其财务职责范围内，是代表公司的职务行为，应由茂源公司承担责任的上诉意见，本院不予采纳，由此产生的法律后果应由周荣元个人承担。诉讼期间，周荣元虽然提交了茂源公司出具的情况说明，载明周荣元作为公司委托代理人与被上诉人接洽签署相关文件，但被上诉人不予认可，并坚持选择向周荣元主张权利，本院予以支持。被上诉人程云个人无施工资质，故周荣元与被上诉人签订的案涉施工协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。现工程已竣工，工程发包单位已审核支付全部工程款，故被上诉人主张周荣元支付欠付的工程款、垫付款工程保证金及支付相应逾期付款利息的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院判决予以支持并无不当，本院予以维持。至于周荣元与茂源公司之间的权利义务关系的认定问题，因茂源公司非本案当事人，故不属于本案审查范畴，本案不予理涉。综上所述，周荣元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7100元，由上诉人周荣元负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 吴 玫审判员 陈 雨二〇二一年六月七日书记员 吴泓萱