山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终1146号上诉人（原审被告）：济南千石山建筑装饰有限公司，住所地山东省济南市天桥区小清河北路**黄台商业广场****，社会统一信用代码：9137000568468289XU。法定代表人：牛强，总经理。委托诉讼代理人：宗文明，山东真谛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙波，男，1988年10月30日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：陈孝东，山东鲁拓律师事务所律师。原审被告：枣庄市碧桂园隆飞房地产开发有限公司，住所地山东，住所地山东省枣庄市薛城区巨山街道双子星城市广场****楼****用代码：91370403MA3ETG9B46。法定代表人：谭东岳，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王昭清，男，该公司员工。上诉人济南千石山建筑装饰有限公司(以下简称千石山公司)因与被上诉人孙波、原审被告枣庄市碧桂园隆飞房地产开发有限公司(以下简称碧桂园公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2021)鲁0403民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。千石山公司上诉请求：一、撤销(2021)鲁0403民初35号民事判决，发回重审或直接改判；一、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：(2021)鲁0403民初35号民事判决认定事实不清，采信证据证明力不足：第一、(2021)鲁0403民初35号民事判决书第四页倒数第八行认定被上诉人与上诉人构成建设工程施工合同关系属于事实认定错误：一审法院在认定被上诉人与上诉人构成建设工程施工合同关系时，依据的标准是被上诉人递交的一份标注为“被上诉人与上诉人”签订的建设施工劳务分包合同，庭审中，上诉人为证明被上诉人伪造证据进行本次虚假诉讼，向一审法院递交了来源于案外人刘先林的刘先林与被上诉人签定的建设施工劳务分包合同。就案涉工程事实基础的劳务分包合同上诉人针对以上两份合同提出了三个方面的问题：一、被上诉人递交的合同被上诉人处签字捺印系复印件，上诉人递交的合同被上诉人处签字捺印系原件，从证据来源的角度，上诉人递交的合同是合同母体；二、上诉人递交的合同与被上诉人递交的合同的区别是案涉工程合同的相对方不同，被上诉人递交的合同相对方是上诉人，上诉人递交的合同的相对方为案外人刘先林，就案件事实查明而言应传唤案外人刘先林作为本案诉讼参与人参与本案；三、本案应是先有上诉人递交的合同后被上诉人递交的合同，被上诉人为诉讼上诉人而伪造篡改成被上诉人递交的合同明显构成虚假诉讼刑事立案条件，故请求一审法院中止本案审理，查明情况后再恢复。对以上三个观点，一审法院以自己作出的(2020)鲁0403民初4254号民事判决(该判决书上诉人已上诉至枣庄中级人民法院)滥用司法审判权，教条的以错误套用错误的审判行为与审判实践的严谨性、客观性严重不符，应当予以更正，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判的规定。同时，针对于上诉人的质疑，被上诉人不能对其提供的合同与上诉人提供的合同差异做合理解释，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条：当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。第二、(2021)鲁0403民初35号民事判决第五页倒数第九行认定案涉工程款数额为人民币1005023.18元属于事实认定错误：1.被上诉人为证明起诉请数额为人民币1005023.18元提交了有案外人“邢宪国”签署的统计表、刘先林签署的工程量统计表。上诉人一审庭审中经与案涉工程相对人刘先林沟通对工程量是认可的，对此上诉人提出了自己的观点：一、被上诉人、上诉人对案涉工程施工合同约定的单价没有异议，依据合同单价及实际施工量即可得出工程款总额，去除合同约定扣除项即使应付款数额，被上诉人以案外人“邢宪国”签署的统计表的方式更改案涉工程合同单价既不符合合同约定也不符合法律规定：首先，邢宪国所谓签署的统计表的行为不具备更改双方签署合同的主体要件；其次，“邢宪国”签署统计表的行为既没有上诉人的授权，也没有合同相对人刘先林的授权，如同他签字薛城区法院高新法庭属于被上诉人的，就是被上诉人的了?这明显违背基本法律常识，邢宪国所谓签署的统计表的行为不具备更改双方签署合同约定单价的法律要件；最后，本案中，“邢宪国”在法律上应定性为被上诉人为证实其对合同单价更改的证人，其证明事实应为证人证言，在法律上适用应以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。第六十九条：当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。上诉人据此当庭提出自己对被上诉人在该证据存有证据瑕疵的异议并主张符合《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权通知证人出庭作证。但一审法院罔顾上诉人的诉讼权利与现行法律，在未查明“邢宪国”这个人是否存在及待证事实的前提下蛮横滥用司法审判权力，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判的规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断的规定。2.被上诉人在第一次庭审时向一审法院出示了案涉工程木工点工清单及时隔一天第二次庭审时，向一审法院出示了案外人“张国强”与被上诉人的录音通话及微信聊天记录，证明案涉工程木工点工清单的来源是案外人“张国强”。对此，上诉人明确表示了异议：首先，张国强这个人存不存在，有没有权利对案涉工程的合同单价有定价权，具不具备更改双方签署合同的主体要件资格，这都是一审法院依职权需进行查明事项；其次，张国强与被上诉人对涉案工程联系的行为既没有上诉人的授权，也没有合同相对人刘先林的授权，如同他说薛城区法院高新法庭属于被上诉人的，就是被上诉人的了?这明显违背基本法律常识，他具不具备更改双方签署合同约定单价的法律要件；最后，本案中，“张国强”在法律上应定性为被上诉人为证实其对合同单价更改的证人，其证明事实应为证人证言，在法律上适用应以《最高人第四页共五页民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、第六十九条、第九十六条的规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。本案中，案涉的工程木工点工清单的发送时间为第一次庭审当天晚上，无法证明上诉人认可更改了案涉工程合同单价的工程木工点工清单载明数额，一审法院以自己作出的(2020)鲁0403民初4254号民事判决确认张国强的身份，自欺欺人的片面放大认为张国强的身份行为即代表上诉人确认案涉工程款的数额行为，滥用司法审判权，粗暴的以错误套用错误的审判行为与审判实践的严谨性、客观性严重不符，应当予以更正，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判的规定。第六十四条审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果的规定。孙波辩称,1.一审认定事实清楚，被上诉人提交了充分的证据，一审判决依法审理，判决公平公正，适用法律正确。2.本案合同主体合法，被上诉人的起诉符合法律规定，上诉人的诉讼主体资格正确，并无不当。分包合同中刘先林系以一种代理人的身份签字，在补充协议中仍有刘先林在代理人处签字，并加盖公章，另外对于支付工程款一直是以上诉人以公司的名义进行转款，开具收到工程款发票时也是以上诉人的名义开具，因此，本案的诉讼主体适格。3.刘先林的身份是代理人的身份，其签字行为是一种职务行为。刘先林在本案中签字行为系代理公司进行，并非是作为合同主体一方进行，从整个合同履行中一直是与上诉人公司进行的，刘先林个人从来没有以个人身份与被上诉人进行业务往来，因此，刘先林的身份及签字行为的法律后果应由上诉人承担法律责任。4.本案中被上诉人的行为是合法行为，并非提交虚假证据进行虚假诉讼，一审中被上诉人一直如实陈述有关案情，并没有虚假陈述，反而是上诉人一直在虚假陈述，对本案中基于的合同主体予以否认，但上诉人多次付款及签订补充协议，这与诉讼中上诉人不是合同主体明显相互矛盾，我方请求法庭对上诉人虚假陈述进行司法制裁。5.本案中的张国强与邢宪国的签字行为是职务行为，其法律后果应由上诉人承担。张国强与邢宪国是上诉人的员工身份已经查清，对此有分包合同中明确约定、工程进度表、录音和其他生效的案件证据均可以印证，被上诉人提交的结算单中的签字是上诉人的工作人员制作形成的，其签字和结算的行为是职务行为，一审对他们的身份职责已经查清，无需再出庭作证。6.本案中的工程款金额已经查清，并有充分证据予以证实。关于工程款上诉人的工作人员签字确认，并有项目经理的变更签字。碧桂园公司述称，一审判决对我公司的认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审法院对我公司的判决部分。孙波向一审法院起诉请求：一、判令被告千石山公司立即给付工程款共计269772元(按总工程款1005023.18元，扣除5%的质保金50251元，再减掉已被告给付的68.5万元)及利息(以269772元为基数，从2020年12月13日起计算至给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算)；二、判令被告碧桂园公司在欠付被告千石山公司工程款范围内承担责任；三、诉讼费、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：庭审中孙波提交建设工程施工劳务分包合同一份，该合同中记载有2019年6月28日,被告千石山公司的枣庄碧桂园项目部将被告千石山公司承包的枣庄碧桂园货量一期二标段装修工程的劳务及部分包工包料工程分包给孙波、分部分项工程明细和单价、工程承包人(即被告千石山公司)委派的驻工地履行本合同的项目经理为邢宪国等主要内容，该合同中还约定：月进度款按当月产值70%拨付，当月完成量须经项目验收合格；工程竣工经碧桂园及业主验收交付后，按总产值25%拨付；质量保证金按总产值5%扣留，质保期限为竣工验收之日起二年；每月原告必须提供有效的增值税专项发票，被告根据完成的各分部分项工程情况，依据各分部分项工程按约定完成各工序的实际数量(必须经验收合格的各工序)支付，由工程部核定并报经济部按形象进度的支付比例进行核算支付原告进度款；竣工验收合格15日内孙波报送竣工结算资料，双方进行竣工结算后共同签署结算确认单，自双方签署竣工结景确认单之日起30个工作日内，被告向孙波支付至本该合同约定之工程总款的95%；合同落款处加盖有济南千石山建筑装饰有限公司枣庄碧桂园项目专用章，委托代理人一栏中签署有“刘先林”的字样；原告还提交木工工程量统计表一份，该统计表中记载有枣庄碧桂园一期二标段货量区1、6、7、8、9、11、12、13号楼的装修工程项目明细以及1、6、8、11、12、13号楼顶层楼梯改造项目明细，该统计表中签署有“邢宪国2020.4.29”的字样。刘先林亦于2020年12月12日对原告的木工劳务工程量进行了统计。庭审中，原告还提交1、6、7、8、9、11、12、13号楼木工点工清单一宗，清单中对上述工程量及工程价款再次进行统计，最后确定工程款总金额为1005023.18元。原告主张该宗清单为被告千石山公司的工作人员张国强所制作和提供，同时提交其与张国强的手机通话录音资料和微信聊天记录各一份，在该通话录音和微信聊天记录中，张国强对其千石山公司工作人员的身份及制作并提供给原告上述清单的事实予以认可。二被告对原告提交的上述证据虽不予认可，但并未能提交证据证明其反驳观点。该院在审理另一起建设工程施工合同纠纷案件(原告：济南千石山建筑装饰有限公司，被告：智明亮，案号（2020）鲁0403民初4254号中查明：张国强系济南千石山建筑装饰有限公司的资料员。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的和没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同应认定无效；第二条又规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告虽然没有相应施工资质，但其所承建的工程项目已竣工验收完毕并交付使用，可以认定原告系案涉工程项目的实际施工人，其有权主张相应的工程款。二被告虽然对张国强系被告千石山公司资料员的身份及张国强统计的原告施工工程量及工程价款持有异议，却未能提供有效的反驳证据，其异议观点也与本院查明的事实相矛盾，故二被告的抗辩观点不能成立。被告千石山公司虽然对其作为合同相对人及作为被告持有异议，也未能提供有效的反驳证据，且其异议观点与2019年6月28日建设工程施工劳务分包合同中记载的客观内容相矛盾，故其抗辩观点亦不能成立。因本案无法查明被告碧桂园公司欠付被告千石山公司的建设工程价款，故原告的第二项关于请求判令被告碧桂园公司在欠付被告千石山公司工程款范围内承担责任的诉讼请求，该院不予支持；至于原告主张利息起算时间和计息标准，因案涉工程的交付时间以及工程价款的结算时间均不明确，故本院将原告主张的起息时间调整为起诉之日即2021年1月4日。综上，被告千石山公司应偿付原告工程欠款269772元(总工程款1005023.18元-5%的质保金50251元-被告已给付的68.5万元)及利息(以269772元为基数，从2021年1月4日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日)。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百六十四条之规定，判决：一、被告济南千石山建筑装饰有限公司偿付原告孙波工程欠款269772元及利息(以269772元为基数，从2021年1月4日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日)，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告孙波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5346元，减半收取2673元，财产保全费2020元，由被告济南千石山建筑装饰有限公司负担，于本判决生效后七日内缴纳。二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的和没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同应认定无效；该解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案孙波没有相应施工资质，其与千石山公司签订的建设工程施工劳务分包合同应确认为无效合同。但孙波所承建的工程项目已竣工验收完毕并交付使用，可以认定孙波系案涉工程项目的实际施工人，其有权主张相应的工程款。千石山公司提出的孙波为诉讼上诉人而伪造篡合同明显构成虚假诉讼刑事立案条件的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于案涉工程量问题。刘先林代表千石山公司的枣庄碧桂园项目部签订了案涉建设工程施工劳务分包合同，该合同约定工程承包人(即千石山公司)委派的驻工地履行本合同的项目经理为邢宪国，因此，刘先林、邢宪国在工程项目明细表等有关清单上的签字行为是履行职务行为，千石山公司应承担相应的民事法律后果。已经生效的一审法院（2020）鲁0403民初4254号民事判决查明：张国强系济南千石山建筑装饰有限公司的资料员，张国强在案涉木工点工清单一宗上的签字行为亦是履行职务行为，千石山公司亦应承担由此相应的民事法律后果。综上，济南千石山建筑装饰有限公司的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5422元，由上诉人济南千石山建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  王 锋审判员  杨丽娜二〇二一年六月八日书记员  吴 凡