辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终514号上诉人(原审原告)：沈阳上道置业顾问有限公司，住所地沈阳市和平区三好街22-1号2-4-1室。法定代表人：陶珊，系经理。委托代理人：王云，系北京隆安（沈阳）律师事务所。被上诉人（原审被告）：辽宁广厦兴荣房地产开发有限公司，住所地辽宁省阜新市阜蒙县胜利路中段（粮食局住宅楼）。法定代表人：赵亮，系公司总经理。委托代理人：齐林，系辽宁凯旋律师事务所律师。上诉人沈阳上道置业顾问有限公司与被上诉人辽宁广厦兴荣房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院（2020）辽0921民初3340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沈阳上道置业顾问有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判：(1)被上诉人向上诉人支付2016年5月-2017年8月期间的营销顾问月服务费800000元及逾期付款违约金(自2016年5月5日起至实际给付之日止，按照应付服务费总额每天万之三的标准计算。截止2020年9月7日为325710元)；(2)被上诉人向上诉人支付阜蒙县兴荣商业中心二期设计费用328750元及逾期付款违约金(以328750为计算，自2015年11月1日至2019年8月19日止按照人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日至按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。截止2020年9月7日为73890元)；2、一、二审诉讼费由辽宁广厦兴荣房地产有限公司承担。理由：一、一审法院对于上道公司无权要求广厦公司支付2016年5月-2017年8月月服务费的认定错误。1、一审法院所依据的合同条款错误。一审法院作出上述认定的依据为《商业策划、招商及销售代理委托服务合同》第八条3(1)的约定。首先，该条款系月服务费扣回条款，针对的是已支付部分，与广厦公司是否应支付欠付部分月服务费无关。其次，(2020)辽09民终628号判决已认定第八条3(1)的为附条件条款且所约定的条件“按约定时间如期开盘”未成就，即该条款中所附条件成就，对合同双方均无约束力。故即便该条款与广厦公司欠付的月服务费有关，该条款对双方无约束力，一审法院依据此条款作出认定亦错误。2、广厦公司的实际行为证明其清楚在代理费产生后仍需要继续持续支付上道公司月服务费。(2020)辽09民终628号案件中认定“广厦公司首次结算代理费的时间为2015年10月28日，最后一次结算代理费的时间为2016年6月10日，而其为上道公司支付月服务费的时间是2013年11月1日至2016年3月21日，其持续向上道公司支付月服务费并未因结算销售代理费而停止，更未向上道公司主张在代理费中分月扣除”，足以说明广厦公司不仅对该项目没有按工程节点如期完成、如期合法开盘的事实是清楚的，而且对于此等情况下其应该在支付代理费的同时继续持续支付月服务费是清楚并认可的。二、一审法院对于“上道公司的证据不足以证明其已完成二、三阶段的设计任务并已经被告验收合格”的认定错误。1、一审法院在已采信上道公司的证据情况下，作出了与该等证据证明内容相反的认定，裁判逻辑及结果存在明显错误。上道公司在一审中提供了包括《情况说明》、广厦公司与沈阳市尼克装饰设计有限公司签订的《阜蒙县兴荣商业广场宣传片及效果图设计制作合同》、尼克公司员工与上道公代表张旭的微信聊天记录、“动画场景模型制作确认单”(广厦公司负责人李宏伟签字确认)、“阜蒙县兴荣商业广场动画宣传片验收合格单”(广厦公司负责人李宏伟、上道公司张旭签字确认)、“阜蒙县兴荣商业广场效果图验收合格单”(广厦公司负责人李宏伟签字确认)”等在内的证明材料。该等证据中：(1)动画场景模型制作确认单中明确模型制作依据为一期、二期建筑模型的电子版CAD施工图，证明上道公司已完成了施工图设计服务费(第四阶段设计服务)及已经广厦公司负责人李宏伟签字确认；(2)情况说明、尼克公司员工与上道公代表张旭的微信聊天记录、阜蒙县兴荣商业广场效果图验收合格单等能够证明广厦公司通过验收尼克公司依据上道公司提供的设计图及物料制作的商场宣传及效果图的方式实际使用和接受了上道公司的设计成果。一审法院在判决中明确采信上道公司提供上述证据，却对证明内容只字不提，裁判逻辑及结果存在明显错误。2、该认定违反生效判决已认定的事实。(2020)辽09民终628号判决第14页已认定“广厦公司委托尼克公司制作的商业广场宣传片及效果图系上道公司提供的二期图纸及相关物料，广厦公司已经实际使用和接受了上道公司的设计成果”。一审法院罔顾该判决确定的事实，径自作出与之相反的认定，属于枉法裁判。3、广厦公司的实际行为证明上道公司至少已完成了第二阶段的设计。双方在合同中约定第一次付款332500元，时间为合同签订后三个工作日，第二次付款332500元，时间为方案调整经广厦公司书面确认后三个工作日。广厦公司前后向上道公司分别支付10万、14万、10万3笔设计费共计34万，多于合同中约定的第一笔应付款项总额，即第三次支付的10万中包含方案设计完成后应付的部分金额7500元，足以证明上道公司至少已完成第二阶段的设计服务、广厦公司已经验收合格及广厦公司欠付第二阶段设计费325000元。综上，一审法院存在认定事实、适用合同条款等错误，严重损害了上道公司的合法权益。特请求贵院查明事实，支持上道公司的上诉请求。被上诉人辽宁广厦兴荣房地产开发有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。沈阳上道置业顾问有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付2016年5月-2017年8月期间的营销顾问月服务费800000元及逾期付款违约金（自2016年5月5日起至实际给付之日止，按照应付服务费总额每天万之三的标准计算。截止2020年9月7日为325710元）；二、判令被告向原告支付阜蒙县兴荣商业中心二期设计费用328750元及逾期付款违约金（以328750为计算，自2015年11月1日至实际支付之日止按照日万分之二计算）；三、本案诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实，2013年10月18日，广厦公司与上道公司签订《商业策划、招商及销售代理委托服务合同》，合同涉案的主要内容第一条委托事项约定，甲方（广厦公司）委托乙方（上道公司）为其位于阜蒙县中间的兴荣商业广场项目进行商业策划、招商及销售代理服务。第七条相关工作排期约定，1、项目前期商业市场调研（1）乙方应于收到甲方支付的项目前期市场调研服务费之日起三十个工作日内提交阜蒙县项目前期商业市场调研初期报告；第八条服务费用及付款时限约定，1、项目前期商业市场调研及商业定位策划服务费用人民币壹拾万元整，甲方自本合同签订之日起七个工作日内，一次性向乙方支付该服务费用。2、项目成功实现租赁的招商代理费用（1）根据商户承租的建筑面积，则代理费用按照人民币柒拾元/平方米×商户承租建筑面积计算。3、项目成功实现销售的代理费用（1）项目营销顾问月服务费用人民币伍万元整/月；自本合同签订之日起3日内甲方向乙方支付首月营销顾问月服务费用，之后每个月的营销顾问月服务费甲方应于每月二十五日前，提前向乙方支付下个月的营销顾问月服务费用；甲乙双方应积极协作，保证项目能够按照双方约定的全备忘录中所明确的工程节点和销售开盘时间计划，则营销顾问月服务费用在项目正式销售开盘，甲方为乙方结算销售代理费佣金之日止，甲方支付给乙方的代理费中平均分三个月扣除；由于任何原因导致可能出现的项目无法实现双方合作全备忘录中所约定的工程节点和销售开盘时间计划而销售停滞的，则营销顾问月服务费用乙方将不予退还；(2)代理费计取乙方在该项目销售过程中，实现客户以产权购买的形式签约的，则乙方从实际所售房屋的总销售额中，住宅按照1.5%提取，商业按照2%提取，作为乙方代理销售服务费用。合同签订后，广厦公司于2013年11月1日支付上道公司前期商业市场调研及商业定位策划服务费10万元，于2013年11月1日至2016年3月21日向上道公司支付营销顾问月服务费150万元，2015年10月28日、2015年12月10日、2016年6月10日分三次共支付代理费40万元。另查明，2015年10月15日，广厦公司与上道公司签订《建设工程设计合同》，发包人广厦公司委托设计人上道公司承担阜蒙县兴荣商业中心二期工程设计。广厦公司共支付上道公司规划设计费34万元。合同签订后，上道公司按照合同约定完成了部分设计任务。再查明，依据阜新市中级人民法院（2019）辽09民终1241号民事判决认定上道公司应返还广厦公司10户购房款计1516414元。其中3户购房款代理费广厦公司已付，剩余5户购房款代理费和2户租赁代理费，根据双方合同约定的计算方法，代理费应为26714.06元。还查明，广厦公司建设的“阜蒙县兴荣商业中心（一期）”项目，广厦公司于2016年6月17日取得该项目《商品房预售许可证》。上道公司为广厦公司实际预售的第一套房屋时间是2015年6月10日。原审法院认为，一、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》规定的构成重复起诉条件有（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上是否定前诉裁判结果。本案中，虽与前诉的当事人及诉讼标的相同，但本案的诉讼请求为判令被告向原告支付2016年5月-2017年8月期间的营销顾问月服务费800000元及二、三阶段的设计费，与前诉的广厦公司请求判令上道公司返还原告2016年4月前已给付的月顾问服务费和已给付的设计费返还的诉讼请求不同，也无否定前诉裁判结果之意，故本案不构成重复起诉，被告的该主张本院不予支持。二、《商业策划、招商及销售代理委托服务合同》第八条3项（1）约定：（1）项目营销顾问月服务费用人民币伍万元整/月；自本合同签订之日起3日内甲方向乙方支付首月营销顾问月服务费用，之后每个月的营销顾问月服务费甲方应于每月二十五日前，提前向乙方支付下个月的营销顾问月服务费用；甲乙双方应积极协作，保证项目能够按照双方约定的全备忘录中所明确的工程节点和销售开盘时间计划，则营销顾问月服务费用在项目正式销售开盘，甲方为乙方结算销售代理费佣金之日止，甲方支付给乙方的代理费中平均分三个月扣除。原告在2015年10月28日已实际开始收取销售代理费，另被告于2016年6月17日已取得《商品房预售许可证》，即可依法正式开盘销售，故原告按约定无权要求被告继续给付2016年5月-2017年8月期间的月顾问服务费，对该诉讼请求，不予支持。三、关于设计费用，被告已支付34万元，此款已经（2020）辽09民终628号判决由双方各担50%，现原告主张的二、三阶段的设计费用，原告未提供充分的证据证明，其已完成二、三阶段的设计任务，并已将设计成果交付被告且经验收合格，故对原告的该项诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判决如下：驳回原告沈阳上道置业顾问有限公司的诉讼请求。案件受理费18555.00元，由原告沈阳上道置业顾问有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为：首先，关于双方约定的月服务费的问题。月服务费的性质属于预支款项。合同的第八条第3项的约定内容已经明确该款是在上道公司提取的代理费中扣除的款项，针对的是已支付部分在不同情况下服务费应否退还的问题。对于因一方违约，服务费是否继续支付并无约定。而事实上，双方也仅是代理的法律关系，楼盘正式销售之后所涉及的费用也只有代理费，所谓的营销顾问月服务费名目已失去了存在的意义。故对上诉人关于营销顾问月服务费的主张不予支持。第二，关于设计费的问题，上诉人上诉请求被上诉人支付阜蒙县兴荣商业中心二期设计费用，因设计费用已经本院（2020）辽09民终628号生效判决予以认定，该判决认定上诉人完成了部分设计任务，没有进行正式交接，广厦公司实际使用了上道公司的设计成果，但仅依据该表述及上诉人提供的证据不足以认定上诉人已完成了二期的全部设计任务。且该判决对于设计费用已经处置完毕。现上诉人主张二期的设计费用，其所举之证不足以支持其主张，不应得到支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18555元，由上诉人沈阳上道置业顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴晓东审判员  乔丹青审判员  于 丽二〇二一年六月十八日书记员  马雨佳