江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏09民终1738号上诉人（原审原告）：王荣宝,男,1964年9月6日出生,汉族,户籍地东台市，住东台市。委托诉讼代理人:许海燕，江苏峰路律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东台市恒一色织厂，住所地东台市东台镇台东工业园区。法定代表人：汪志祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐宏忠，东台市台南法律服务所法律工作者。上诉人王荣宝与被上诉人东台市恒一色织厂（以下简称恒一色织厂）劳动合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初4939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。王荣宝上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审中的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.从2002年8月开始王荣宝就到被上诉人单位上班，已经提供了贷款证明、同车间员工证明、邻居证明等证据。2.2015年王荣宝因腿部关节疼痛向单位领导口头请假回家休息，被上诉人单位无理由与王荣宝解除劳动合同，而且王荣宝家就在被上诉人单位旁边，没有必要将解除通知张贴在单位门口。3.一审法院以上诉人到其他单位打工认定与被上诉人单位的劳动关系解除明显错误，法律并不禁止劳动者的收入仅来自于一处。二、一审法院不认定上诉人加班工资判决错误。上诉人已经向法庭提交了每月加班天数及时间的证据，并且提供了150000元加班费的计算依据。恒一色织厂辩称：1.一审法院认定事实清楚，一审中上诉人主张劳动关系从2002年8月起计算，但上诉人并未提供相关的证据证明，用人单位已经提交了2006年的工资表相关证明，对上诉人进入工厂的时间进行证明。2.关于加班的事实，一审认定正确，加班的事实应当由劳动者提供相关的证据进行证明，上诉人并未提供相应的证据，被上诉人就相关的工资向法庭提交了工资表等，其中工资表所发放的工资包括上诉人加班的工资，上诉人加班时间也并不像上诉人所陈述的每个月就休息一两天或者完全没有休息，上诉人的陈述完全违背了事实。3.关于上诉人两次自动离岗离职的事实，上诉人并没有因生病到医院就诊，向任何主管人员请假，也没有向一审法院提交就医的相关病历资料，上诉人两次就职于被上诉人单位，第一次也是没有办理任何手续，后被上诉人通过公告的方式与其解除劳动合同，第二次离职后已经到其他的单位上班，这是在一审中双方认可并经过法庭认定的事实。4.一审法院适用法律正确，就事实方面，因上诉人未提交相关的证据证明其工作时间和离职的相关情况，上诉人应当是在被上诉人没有违反劳动合同法及相关法律法规时主动离职的，所以被上诉人不应当承担经济补偿金。5.关于加班工资，加班工资上诉人也没有提供加班的有关事实，虽然有加班，被上诉人已经在工资表当中已经了发放。综上，一审判决认定事实正确，适用法律符合规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王荣宝向一审法院起诉请求：1.依法判决恒一色织厂给付王荣宝经济补偿金85000元；2.依法判决恒一色织厂给付王荣宝加班工资150000元；3.本案诉讼费用由恒一色织厂承担。一审法院事实如下：恒一色织厂设立于2002年6月18日，王荣宝系恒一色织厂单位职工。2002年12月28日，恒一色织厂曾以王荣宝的名义向城东信用社借款壹拾万元整。2006年12月15日的工资表上显示有王荣宝的工资，工资组成部分：基本工资、超产奖、职务补贴等。个人工伤保险从2009年缴至2015年1月。恒一色织厂未为王荣宝缴纳其他社会保险。恒一色织厂2016年5月15日至2016年6月14日“染色装笼日报表”中，有操作人王荣宝签字。2017年11月15日至2017年12月14日“车间日报表”中，有操作人王荣宝签字。证人季某到庭证明王荣宝是多劳多得，每天上班12小时，季某上班为8小时，每月工资1900元;证人陶某到庭证明王荣宝按计件工资，每月满勤上班，多劳多得，其晚王荣宝一年进厂，具体时间记不得，其还说明王荣宝曾出去一段时间，具体时间记不得，但是出去看病的。对2014年至2015年王荣宝曾离开单位一段时间的事实双方无异议，但恒一色织厂称王荣宝主动离职，王荣宝称其是请假看病，并未离职，双方均未提供证据予以证明。2015年1月14日，恒一色织厂出具解除劳动合同通知书（决定书）并张贴在恒一色织厂单位门口和村部，未向王荣宝送达，王荣宝称未看到张贴的内容。王荣宝陈述2015年3月中旬继续到恒一色织厂上班，双方仍未签订劳动合同，但未提供具体上班时间的证据。恒一色织厂认可王荣宝后又继续上班的事实。2019年9月27日王荣宝离开恒一色织厂，王荣宝陈述当时向厂长李雪琴说明原因是关节疼痛不能做回去休息。2020年3月，王荣宝到其他单位打工。2020年8月13日，王荣宝向东台市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，请求事项为“恒一色织厂未依法为王荣宝缴纳社会保险，要求17年经济补偿”，但当时未向仲裁委提交解除劳动关系的材料。2020年9月1日，王荣宝以“因仲裁该申请有误，重新申请”为由撤回2020年8月13日的仲裁申请书。2020年8月31日，王荣宝向恒一色织厂邮寄《解除劳动关系通知书》，载明：“东台市恒一色织厂：员工王荣宝，自2002年8月进单位工作，直至2019年9月27日，因为贵单位不帮助缴纳各项社会保险，且超强度劳动，没有按照《劳动法》及《劳动合同法》的规定给予加班工资或给予休息休假安排，申请人现与贵单位解除劳动关系，特此通知。”王荣宝在该通知书上签名并捺手印。后王荣宝重新向仲裁委提交要求支付经济补偿金及加班工资的仲裁申请。2020年10月22日，东台市劳动人事争议仲裁委作出东劳人仲案字[2020]第336号仲裁裁决，对王荣宝的仲裁请求不予支持。王荣宝对该裁决不服，向一审法院起诉。一审法院另查明：恒一色织厂在仲裁时提交了2018年10月至2019年9月的工资结算表，证明王荣宝的工资构成为基本工资＋劳保＋加班工资，工资结算表上有王荣宝的签名。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于王荣宝主张解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一款第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知（苏高法审委〔2009〕47号）第十五条第二款规定，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，（一）王宝荣称其于2002年8月进入恒一色织厂工作，证据不充分，但2006年工资表照片打印件、2007年4月至2009年12月银行流水、恒一色织厂车间日报表以及证人证言，证明王荣宝与恒一色织厂存在劳动关系。（二）2015年1月14日，恒一色织厂出具解除劳动合同通知书（决定书）并张贴在恒一色织厂单位门口和村部，未送达王荣宝。王荣宝认可离开的事实，但称是请假看病，证人陶某亦陈述离开是看病，但王荣宝未提供证据证实其看病的事实，上述事实证明王荣宝对离开单位曾经有未履行告知程序事实发生。（三）2019年9月王荣宝陈述向厂长说明离职的原因是关节疼痛不能做回去休息，证明王荣宝在离职时说明的理由是因自己身体的问题。2020年3月，王荣宝已到其他单位打工，无论是打短工还是打零工，说明与恒一色织厂解除劳动合同的事实已发生，其在时隔近一年时（2020年8月）又以恒一色织厂未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，此时双方已不存在事实上的劳动权利义务关系，解除劳动合同意思表示缺乏事实基础。综上，王荣宝主张恒一色织厂支付解除劳动合同的经济补偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于王荣宝主张加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释三》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知（苏高法审委〔2009〕47号）第二十三条规定，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。本案中，（一）王荣宝主张加班工资应当对加班事实进行举证，王荣宝未向一审法院提交证据证明其每月加班的具体天数，应当承担举证不能的不利后果。（二）恒一色织厂提交了2018年10月至2019年9月的工资结算表，证明王荣宝的工资构成为基本工资＋劳保＋加班工资，工资表上有王荣宝签名。恒一色织厂举证证明王荣宝的加班工资已经发放，且王荣宝每月的基本工资不低于东台市最低工资标准。（三）证人季某、陶某证明王荣宝为计件工资，多劳多得。王荣宝未提供计件工资有明显不合理的地方。综上，王荣宝主张恒一色织厂支付其加班工资150000元，证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院判决如下：驳回王荣宝的全部诉讼请求。二审审理过程中，双方均未提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实无异，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，合法的民事权益受法律保护。本案的主要争议焦点是王荣宝主张恒一色织厂支付解除劳动合同的经济补偿金是否符合法律规定的条件。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条第一款第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据相关规定，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。经查，2014年至2015年王荣宝曾离开单位一段时间的事实双方无异议，恒一色织厂认为王荣宝是主动离职，王荣宝主张是请假看病并未离职。2015年1月14日，恒一色织厂出具解除劳动合同通知书（决定书）并张贴在恒一色织厂单位门口和村部，未送达王荣宝。不久后王荣宝又继续到恒一色织厂上班，2019年9月王荣宝陈述以向厂长说明因关节疼痛不能工作回去休息为由离职。事实上，2020年3月王荣宝已到其他单位工作，表明王荣宝不再履行与恒一色织厂之间的劳动合同，单方解除了劳动合同关系。2020年8月13日，王荣宝向东台市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，请求事项为“恒一色织厂未依法为王荣宝缴纳社会保险，要求17年经济补偿”，但未向仲裁委提交解除劳动关系的材料。2020年9月1日，王荣宝以“因仲裁该申请有误，重新申请”为由撤回仲裁申请书。2020年8月31日，王荣宝向恒一色织厂邮寄《解除劳动关系通知书》，以恒一色织厂未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同。此时双方已不存在的劳动权利义务关系，且从该过程来看，上诉人亦有悖诚信。综上，王荣宝主张恒一色织厂支付解除劳动合同的经济补偿金，不符合相关法律规定，本院不予支持。关于王荣宝主张加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释三》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，恒一色织厂提交了2018年10月至2019年9月的工资结算表，证明王荣宝的工资构成为基本工资＋劳保＋加班工资，工资表上有王荣宝签名。恒一色织厂举证证明王荣宝的加班工资已经发放，且王荣宝每月的基本工资不低于东台市最低工资标准。证人季某、陶某也证明王荣宝为计件工资，多劳多得。王荣宝未能就加班事实进行举证，也未提交证据证明其每月加班的具体天数，应当承担举证不能的不利后果。综上，王荣宝主张恒一色织厂支付其加班工资150000元，证据不足，本院亦不予支持。综上所述，王荣宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王荣宝负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙卫权审 判 员 俞静云审 判 员 朱 倩二〇二一年六月十一日法官助理 张秀芳书 记 员 吴珺蓝