广西壮族自治区阳朔县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂0321民初49号 原告：阳朔粤桂文化艺术演艺有限公司，住所地:广西壮族自治区阳朔县阳朔镇桂花路(湖南会馆房屋)。统一社会信用代码：91450321068895146Q。 法定代表人：黄伟华。 委托诉讼代理人：周晴，该公司法务顾问。 被告：赵凌，男，1994年5月14日出生，汉族，该公司职员，住广西壮族自治区灵川县。 委托诉讼代理人：杨双玮，广西齐兴律师事务所律师。 原告阳朔粤桂文化艺术演艺有限公司诉被告赵凌劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告阳朔粤桂文化艺术演艺有限公司的委托诉讼代理人周晴、被告赵凌及其委托诉讼代理人杨双玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告阳朔粤桂文化艺术演艺有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决原告不支付被告加班工资11952元，经济补偿金9750元，失业保险金7606元等三项款项；2.请求判决被告承担本案诉讼费。事实与理由:依照2020年10月15日阳朔仲裁庭仲裁，阳朔粤桂文化艺术演艺有限公司不服阳朔仲裁庭的仲裁结果。根据国家相关法律规定，国家对相关民营企业是持保护和支持态度的。被告赵凌目无法纪,依照社会保险法第四十条规定，用人单位和个人应当共同缴纳失业保险金。阳朔粤桂公司四个股东在庭上可以当面作证在聘用赵凌员工时己说 -2- 明给他的工资里涵盖了失业保险金，被告本人答应了此条件后才聘用的，被告本人不交应由其本人负责。按照国家劳动法有关规定,不经过该企业对加班工资的认可和企业总经理确认，就认定自己己加班的天数是不认可的。对此，被告在该企业进行员工注册登记时和该企业双方己有约定，那就是不发加班工资，只给予补休，公司四位股东也可以出庭作证（原公司总经理黎易新2019年10月己被解除职务)。再次，原告认为仲裁庭确认被告的加班工资，事实依据不足，理由不充分。请求贵法院给予正确的裁决，还给该企业一个公道的说法。阳朔粤桂公司刚刚开业后，尚未营业半年就停业，员工的工资根本无法按月支付，只好拖欠。由于粤桂公司的经济收入无法支撑企业的日常开支，导致企业对员工发放的加班费不认可，用补休方式代替。鉴于这种情形，2020年1月，粤桂文化艺术演艺有限公司只好停业。阳朔仲裁庭不理会企业的困难，仍支持员工的额外加班费要求。关于解除劳动关系给予补偿事宜，依照国家相关法律规定，一方向另一方做出了解除劳动关系真实意思表达，且又双方签字的，不构成一方向另一方支付补偿金，即可以完成双方解除劳动关系事宜。综上所述，阳朔粤桂文化艺术演艺有限公司请求法院主持公道，撤销仲裁庭的仲裁结果。请求法院为企业减免失业保险金，减免劳动经济补偿款及减免加班工费为盼。 原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有： 1.员工入职登记表，证明员工入职时接受企业购买五险条件后入职； 2.员工离职表，证明企业同意离职； 3.企业加班费说明书，证明企业加班费规定； 4.企业购买失业保险金说明书，证明企业关于为员工购买失业保险金说明； 5.营业执照，证明阳朔粤桂文化艺术演艺有限公司； 6.员工工资发放表，证明2020年6月30日止未发放工资情况； -3- 7.股东会决议，证明董事会在监督员工的五险问题，工资里面包含了五险，所以请求法庭不支持失业保险金。 8.证人黄某证词，证明原告演艺部演艺人员流动性较大，员工的工资发放中已经包含了五险，由其自己去缴纳。 对员工有加班考勤记录，原告采取补休的方式给予员工休息。 被告赵凌辩称，被告认可和接受阳朔县劳动人事争议仲裁委员会做出的仲裁裁决书，并未提出起诉，但原告单就经济补偿金及加班工资和失业保险金的裁决不服，提出起诉，被告认为，原告诉讼请求缺乏事实和法律依据，请法庭驳回原告的诉讼请求。一、被告与原告建立劳动合同关系以来，原告并没有与被告签订书面劳动合同，在劳动合同履行期间，原告多次拖欠被告工资及加班工资，且原告没有为被告办理社会保险手续，在2020年1月3日，原告向全体员工发布通告，通告载明，公司于2019年12月14日停业，目前处于停业状态，员工工作无法安排，无力支付员工工资，望所有员工在2020年1月10日前到公司办理离职手续。被告于2020年6月24日向阳朔县仲裁委申请劳动仲裁，后经阳朔县劳动人事争议仲裁委员会做出的仲裁裁决书，裁决原告支付拖欠工资及休息日和延时加班工资及经济补偿金和失业保险金。二、原告起诉主张不支付被告的经济补偿金请求无事实依据。理由如下：原告于2020年1月3日向全体员工发布通告，通告载明因经营困难，目前停业，无力支付工资，要求全体员工前来解除合同，那么被告不得己只能接受公司决定，根据《劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三）用 -4- 人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七）法律、行政法规规定的其他情形。那么根据上述法律规定，本案中的解除劳动合同关系符合下列法律规定的情形，即用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；也符合劳动合同法第41条规定的情形，故原告应向被告支付经济补偿金。三、关于失业保险金。原告应向被告支付失业保险赔偿金7602元。根据《劳动合同法》和《社会保险法》和《广西壮族自治区失业保险办法》等法律、法规的规定，原告不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，应当承担赔偿损失责任。故原告应向被告支付失业保险赔偿金1810×70%×3×2=7602元。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条：单位应在与职工（含农民合同工）终止或者解除劳动关系之日起7日内履行以下责任：（一）将失业人员的名单报受理其失业保险业务的经办机构备案；（二）为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明和参加失业保险缴费情况等有关材料；（三）书面告知失业人员到受理其就业服务与失业保险业务的经办机构办理求职登记、失业登记、申办失业保险待遇。及第三十六条：单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。第十八条：失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；第二十条：失业保险金的具体发放标准为:(一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70 -5- %发放;根据广西区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知，一类地区的最低工资标准为1810元。故阳朔县劳动人事争议仲裁委员关于失业保险金的裁决是正确的。四、关于加班费，根据被告提供的考勤表，证明被告加班的事实，对此原告在劳动仲裁庭审中并未否认被告加班的事实。且考勤的举证责任在原告，原告并未向仲裁庭提供任何考勤记录。故原告应该根据劳部发(1995)226号《工资支付暂行规定有关问题的补充规定》第二，关于加班加点工资支付问题。1.《规定》第十三条第（一）、（二）、（三）款规定的符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资，是根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬，即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150%、200%的工资；安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。劳动法第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》【劳社部发（2008〕3号】月平均计薪天数=(365天-104天休息日）÷12月=21.75天，被告日工资：月工资收入÷月计薪天数，所得日工资，按上述规定以日工资标准的200%乘以加班天数计算所得。 被告对其辩解在举证期限内提供证据有： -6- 1.被告工资银行卡分户账页，证明被告和原告存在劳动关系，及原告支付工资情况； 2.原告演艺部2019年9月到11月加场统计表，证明被告的加班事实； 3.阳朔粤桂文化艺术演艺有限公司通告，证明原告违法解除与被告的劳动合同关系； 4.7、8、11月原告公司考勤表，证明被告工作时间及加班时间的事实； 5.微信聊天记录（演艺部主管何灿灿与原告财务部人员聊天记录），证明被告加场、加班排练费用的事实； 6.被告工资统计表，证明被告工资事实； 7.员工入职登记表。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提供的证据1、2、3、4、6、7、8有异议，认为：证据1未提供原件，请求法庭核实证据真实性，与原告向阳朔县仲裁庭提交的不一致，被告认为是原告伪造的，工资含五险是原告加的，被告并不知情，员工入职登记表的“工资包含五险”是仲裁后补写的，盖章和签字的顺序均有出入。证据2没有提供原件，真实性有异议。证据3书写时间是2020年11月23日，被告与原告早就解除劳动关系了，不能作为证据使用。证据4书写时间是2020年11月23日，被告与原告早就解除劳动关系了，不能作为证据使用。证据6真实性无法认定，是否发放工资应结合有关支付情况加以证明。证据7真实性无法认定，与本案无直接关系，被告认为是事后补写的，应提供原件核实。股东会无论作出任何决议都不能违反相关法律规定，缴纳社会保险是公司的义务，不能通过任何形式变通，股东会决议对劳动者没有任何约束力。原告认可被告提供 -7- 的证据，没有异议，但认为员工同意加班补休，不给加班费，公司经济困难，无法支付补偿，请求法庭驳回仲裁庭的仲裁。本院认为，原告提供的证据1与原告在仲裁时提供的证据不一致，对与原告在仲裁时提供的证据不一致的部分，本院不予认定，对其余部分予以认定；原告提供的证据3、4、7是原告自行规定，未经被告签字同意，且违反法律规定，本院不予认定；原告提供的证据6，无其他证据佐证，本院不予认定；原告提供的证据8即黄某的证词，没有其他证据予以佐证，原告在本案中提供的入职登记表也与在仲裁委提供的不一致，故该证言证词本院不予认定，不作为本案事实认定的依据。原告未能提供证据2的原件，但原、被告双方在劳动仲裁开庭时对原告所要证明的事实已经认可，且双方对仲裁裁决书认定的事实并无异议，因此，本院对原告所要证明的事实予以认定。 根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：被告赵凌于2018年12月15日进入原告阳朔粤桂文化艺术演艺有限公司工作，岗位为演艺部舞蹈队长，被告在员工入职登记表中明确了入职时间、无试用期、工作部门为演艺部、岗位为演员、月工资为6000元。2019年4月起月工资为6500元。被告每场演出时间为一小时，2019年9月至2019年11月被告共加演四场，被告2019年7月、8月、11月分别出勤28天、31天、30天。2020年1月3日，原告以收支严重失衡，资金周转紧张，需进行整顿和重组为由向所有员工发布通告，该通告载明：公司于2019年12月14日起已停业，目前处于停业状态，员工工作无法安排，无力支付员工工资，望所有员工在2020年1月10日前到公司办理离职手续。2020年1月6日，被告填写了原告员工离职表，离职原因为：公司结业。原告在该离职表中总经理意见栏签署为：同意离职。另查明，被告在原告处工作期间，原告未为被告缴纳失业保险费。被告离职后向阳朔县劳动人事 -8- 争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年10月15日，阳朔县劳动人事争议仲裁委员会作出：朔劳人仲字[2020]第33号《仲裁裁决书》，裁决：一、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人（本案原告）一次性支付申请人（本案被告）工资10799元。二、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人2019年7月、2019年8月、2019年11月期间的休息日加班工资11952元。三、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人延长工作时间的加班工资224元。四、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动关系经济补偿金9750元。五、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人失业保险金7602元。六、申请人的其他仲裁请求，依据不足，本委不予支持。被告对裁决没有异议，原告对裁决中的第二、四、五项裁决不服，在法定期间内诉至本院，提出上述诉讼请求。 综合原告起诉，本院归纳本案的争议焦点为：原告请求不支付被告加班工资11952元、经济补偿金9750元、失业保险金7606元是否有事实及法律依据？ 关于第一个争议焦点加班工资问题，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。本案中，原告安排被告在休息日加班，应当按照上述规定，支付原告加班工资。原告主张“被告在该企业进行员工注册登记时和该企业双方已有约定，不发加班工资，只给于补休”的事实，仅提供《员工入职登记表》及《企业加班费说明书》，原告提供的《员工入职登记表》如前述理由，本院部分不予认定；而被告提供的《员工入职登记表》载明了被告的身份信息、学历、家庭情况及试用期、试用期工资、公司领导签名外，并 -9- 无原告主张的“不发加班工资，只给于补休”的约定；《企业加班费说明书》系原告自书，并没有发放给员工，也没有向员工宣布，侵害员工的知情权及平等权，违反劳动法的相关规定，不能证实原告关于“加班不发加班工资而以补休代替”的主张。据此，依据《最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一 ) 》第四十四条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”、第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，被告已经举证证实存在加班的情形，并主张休息日加班20天，但原告并未否认存在加班的事实，也未提供证据证实被告加班后已经安排被告补休冲抵的证据，因此，原告应当承担举证不能的法律后果，即承担给付被告加班工资的法律责任。 关于第二个争议焦点经济补偿金问题，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。本案中，虽然原告与被告没有签订劳动合同，但被告提供的《员工入职登记表》载明了工作内容、劳动报酬等劳动合同必备条款；同时，被告也自2018年12月15日至2020年1月6日止，在原告演艺部从事舞蹈队长，原告也支付了被告部分工资。因此，双方形成了劳动关系。《 中华人民共和国劳动合同法 》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，经双方当事人协商，劳动合同可以解除。本案中，2020年1月3日，原告以经营困难为由提出希望与被告解除劳动关系。2020年1月6日，被告在《离职表》签名同意离职，原告同意被告离职，表明双方协商解除了劳动关系。原告与被告协商一致解除劳动关系的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一 -10- 的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致的”规定，因此，原告在与被告解除劳动关系后，依法应当给予被告经济补偿。原告关于“双方协商解除合同，不构成一方向另一方支付补偿金”的主张，不符合上述法律规定，本院不予支持。原告关于“根据国家相关法律规定，对相关民营企业是持保护和支持态度”的陈述，与遵守《中华人民共和国劳动合同法》等法律关于保护劳动者的规定并无矛盾。因此，原告在寻求法律保护的同时，不应忘记保护劳动者的合法权益。 关于第三个争议焦点失业保险金问题，本院认为，依照《 中华人民共和国 社会保险法 》第 四十五条 “失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的”，《 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若 干问题的解释（一） 》第 一条 “劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷”等规定，被告在原告处工作期间，原告未为其缴纳失业保险等社会保险费，且原告也未向本院举证证明其已依法为被告缴纳失业保险，原告因经营困难解除与被告的劳动合同关系，导致被告失业后无法享受失业保险待遇，产生相应失业损失，原告应当支付被告失业保险待遇损失。根据《 失业保险条例 》第 十八条 “失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定”，《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失 -11- 责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”、第十八条第一款第一项“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金”的规定，此外，原、被告提供的《员工入职登记表》，证明被告入职已满1年，因此，原告应向被告支付失业保险待遇损失7602元。另外，原告主张“在聘用被告时已说明工作里涵盖了失业保险金，被告也同意此条件后才聘用的”理由，因证据不足，且违反法律规定，本院不予采信。另，原告对仲裁委作出的除本案诉请外的仲裁裁决没有提出异议，而被告认可和接受仲裁裁决，也没有对仲裁委作出的仲裁裁决提起诉讼。因此，对仲裁委作出的关于被告工资及延长工作时间的加班工资之仲裁裁决事项，本院予以确认。 综上，依照《 中华人民共和国劳动法 》第四十四条、第五十条，《 中华人 民共和国劳动合同法 》第七条、第二十九条、第 三十条 、第三十一条、第三十六条、第四十六条第一款第二项、第四十七条，《 中华人民共和国社会保险法 》第 四十五条 、第五十七条、第六十条，《最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用 法律问题的解释(一) 》第四十二条、第四十四条，《 失业保险条例 》第 十八条 ，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第一项、第三十六条的规定，判决如下： 一、原告阳朔粤桂文化艺术演艺有限公司支付被告赵凌工资10799元； 二、原告阳朔粤桂文化艺术演艺有限公司支付被告赵凌延长工作时间的加班工资224元； 三、原告阳朔粤桂文化艺术演艺有限公司支付被告赵凌休息日加班工资11952元； 四、原告阳朔粤桂文化艺术演艺有限公司支付被告赵凌解除劳动关系经济补偿金9750元； -12- 五、原告阳朔粤桂文化艺术演艺有限公司赔偿被告赵凌失业保险待遇损失7602元。 本案受理费10元，由原告阳朔粤桂文化艺术演艺有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。逾期不履行，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 员  莫孟林 人民陪审员  唐修权 人民陪审员  唐长秀 二〇二一年五月二十七日 -13- 法官助理唐路姣 书记员韦苇