辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终1365号 上诉人（原审被告、被申请人）：本溪申基房地产开发有限公司，住所地：辽宁省本溪市明山区水塔路77栋。 法定代表人：岳福品，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘玉富，该公司法务部工作人员。 委托诉讼代理人：刘剑锋，该公司副总经理。 上诉人（原审被告、被申请人）：盛京银行股份有限公司本溪明山支行，住所地：辽宁省本溪市明山区新丰街解放北路102号。 负责人：张金九，该支行行长。 委托诉讼代理人：李默涵，辽宁湘辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭士敏，该行法律保全部工作人员。 被上诉人（原审原告、再审申请人）：郭昊（系原告父亲），1990年8月2日出生，汉族，无职业，现住辽宁省本溪市明山区。 委托诉讼代理人：郭正安，男，1964年9月18日出生，汉族，无职业，辽宁省本溪市明山区。 上诉人本溪申基房地产开发有限公司（以下简称申基房地产），盛京银行股份有限公司本溪明山支行（以下简称盛京银行明山支行）与被上诉人郭昊房屋买卖合同纠纷一案。本溪市明山区人民法院2018年12月17日作出（2018）辽0504民初2835号民事判决书。判决发生法律效力后，郭昊向本院申请再审，本院作出（2019）辽05民再81号民事裁定，撤销原判，发回重审。本溪市明山区人民法院重审后作出（2020）辽0504民初620号民事判决，申基房地产、盛京银行明山支行不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 申基房地产上诉称，请求撤销原判。事实和理由：1、认购协议不具备商品房买卖合同的主要内容，不应认为为商品房买卖合同，既然双方之间没有商品房买卖合同，何谈为被上诉人出具商品房发票；2、一审法院认定未办权属证书系上诉人申基房地产的责任没有证据证明。首先，认购协议没有约定如何办理产权登记。其次由于政府没有将土地全部交付给上诉人，导致商品房整体没有全部交付使用，配套设施无法完善、消防系统无法验收，因此无法办理房屋权属证书，因此上诉人不应承担逾期办理不动产登记的违约责任；3、一审法院撤销抵押登记手续是错误的。办理抵押登记是，案涉房屋登记在上诉人名下，抵押登记行为并未违反法律规定。 盛京银行明山支行上诉称，请求撤销一审判决第二项。事实和理由：1、一审判决认定郭昊之权利优先于抵押权，依法无据。物权法规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”本案不动产登记机构已经对抵押物进行登记，抵押权依法成立并生效。被上诉人的认购协议不具备商品房买卖合同的效力，被上诉人也未提供在本地没有用于居住的其他房屋的证明；2、抵押权是优先受偿的去阿尼，自登记时设立并生效，该权利不以物权的权属转移为生效条件。一审法院抛开抵押权的权利竖向，认定抵押登记未发生物权转移，否定上诉人的抵押权，进而解除已经发生效力的抵押权，依法无据。 被上诉人郭昊辩称，被上诉人作为消费者，已经支付了全部价款，但上诉人申基房地产却违背诚实信用原则，将已售出的房屋进行抵押，而盛京银行明山支行未对所谓的抵押物进行核实，即办理抵押登记，两者严重侵害的被上诉人的合法权益。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 原告郭昊向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告本溪申基房地产开发有限公司（以下简称申基开发公司）返还多收的购房款3521.1元。2、判令二被告用原告所购买半山公馆3号楼1单元15层37号房屋设定的抵押无效，应解除抵押登记。3、判令被告申基开发公司承担逾期办理产权证的违约责任,违约金按购房款从2015年9月起至办理房屋权属证书之日止，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。4、判令被告本溪申基房地产开发有限公司与原告郭昊签订商品房买卖合同，并出具商品房购房发票。 一审法院认定事实如下：2013年1月16日，原告郭昊与被告申基房地产签订商品房团购认购协议书，同年1月18日原告郭昊向被告申基房地产交纳购房款；2017年1月6日，原告郭昊在办理进户手续时与被告申基房地产签订半山公馆商品房认购协议书，约定：原告购买被告申基房地产开发的半山公馆3号楼1单元15层37号房屋，建筑面积91.74平方米，单价3630元/m2，总价款333016元，付款方式为一次性付清，原告郭昊交纳购房款全款并由被告申基房地产出具收款收据。同年10月20日，原告郭昊交纳房屋的水电费，管理清运费，物业费，并占有该房屋。2018年7月10日，原告郭昊在本溪市不动产登记中心查询得知，其所购买的涉案房屋建筑面积为90.77平方米，并且该房屋已被申基房地产抵押给被告盛京银行明山支行，因与被告申基房地产协商相关事宜未果，来院提起本案诉讼。另查，2015年9月21日，被告盛京银行明山支行与被告申基房地产签订盛京银行固定资产借款合同及借款抵押合同，合同约定：申基房地产向盛京银行明山支行借款人民币8500万元，期限为24个月；申基房地产提供评估价值为17304.1万元的房地产作为抵押财产，申基房地产对其所提供的明山区程家街36-2、36-3、36-4栋在建工程办理抵押登记，他项权证号为：本房建明山区字第××号，抵押权人盛京银行明山支行，债权数额8500万元。原告郭昊所购房屋在抵押范围之内。再查，被告盛京银行明山支行依据（2018）辽0504民特27号民事裁定书向本院申请执行，本院于2019年1月7日作出（2019）辽0504执94号执行裁定书，查封包括原告郭昊购买房屋在内的半山公馆小区36-2栋、36-3栋、36-4栋房屋，期限为三年；原告郭昊对本院查封涉案房产提出执行异议，本院于2019年2月1日作出（2019）辽0504执异30号执行裁定书，裁定：中止对本溪市明山区程家路半山公馆小区3号楼1单元15层37号房屋的查封。一审法院认为，原告郭昊与被告申基房地产签订的半山公馆商品房认购协议书系双方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效；并且双方在协议书中约定买卖房屋的标的、单价、总价款、付款时间及方式等主要内容，并且双方也实际履行该协议，即原告郭昊按协议约定一次性交纳购房款，被告申基房地产于2017年1月6日为原告办理进户手续并交付约定的房屋，并由原告占有涉案房屋，故该协议书性质应认定为商品房买卖合同。商品房买卖合同成立后，原告已经交纳房款和实际占有房屋，被告申基房地产理应按照法律规定在一定期限内为原告办理房屋所有权证，并且为原告开具购房款正式发票，但被告未有办理，应承担相应的违约责任；关于逾期办证的违约金计算标准，由于近年来我国金融市场利率的改革，央行不再公布贷款基准利率，导致金融机构逾期利息的标准失去参考的依据，但可以比照民间贷款中关于逾期利息的相应规定计算违约金。被告申基房地产对原告郭昊要求返还多收购房款3521.1元的请求不持异议，故本院对原告此项诉讼请求予以保护。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条、第二条规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，在不动产问题上发生权利冲突时，权利应当得保护的顺序依次为：1、所有权调换形式的被拆迁人；2、交付全部或大部分款项的消费者；3、建筑工程承包人的优先受偿权；4、抵押权；5、其他债权。本案中，原告郭昊作为消费者所享有的权益，应依法受到保护，并应优先于被告盛京银行明山支行对涉案房屋享有的抵押权之优先受偿权得到保护，虽然被告盛京银行明山支行与被告申基房地产已办理了抵押登记，但不具备物权转移的效力，故原告要求申基房地产与被告盛京银行明山支行解除在涉案房屋上所设定的抵押权，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条之规定，判决：一、被告本溪申基房地产开发有限公司返还原告郭昊购房面积差价款人民币三千五百二十一元一角，于本判决发生法律效力后立即给付；二、被告盛京银行股份有限公司本溪明山支行协助被告本溪申基房地产开发有限公司办理撤销座落于本溪市明山区程家街半山公馆小区36-3栋1单元15层37号（建筑面积90.77平方米）的房屋抵押登记手续，于本判决发生法律效力后十日内履行；三、被告本溪申基房地产开发有限公司为原告郭昊出具价款为三十二万九千四百九十四元九角的商品房发票（扣除返还原告郭昊购房面积差价款人民币三千五百二十一元一角）；四、被告本溪申基房地产开发有限公司给付原告郭昊逾期办理不动产登记证书违约金，时间从二〇一七年四月八日起至被告本溪申基房地产开发有限公司办理不动产登记证书之日止，按照购房款总额三十二万九千四百九十四元九角的年利率百分之六计算；以上三、四款均于二款履行完毕后立即执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费五十元，由被告本溪申基房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。 二审期间，双方当事人是没有提交新的证据，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审中，二上诉人均未提出被上诉人郭昊名下另有其他住宅。经本院询问，被上诉人郭昊也否认其另有其他住宅。 本院二审认为，《商品房团购认购协议书》形式上虽然称为认购协议书，但其内容上具备了商品房买卖合同的实质要件，即约定了房屋的具体位置、实际面积、交易价格及交付房屋时间。并且上诉人申基房地产也将约定的房屋交付给被上诉人，因此上诉人上诉主张认购协议书并非房屋买卖合同，缺乏法律依据，本院不予支持。 本案中，被上诉人郭昊无其他住房，作为消费者对于所购买的案涉住宅所享有的民事权益是否可以排除此后二上诉人设置的抵押权？对此，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》规定，建筑工程价款优先受偿权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，同时建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权。被上诉人郭昊购买住宅后，上诉人申基房地产又将所售房屋予以抵押，不仅有违诚实信用原则，更是侵害了被上诉人作为消费者基本的生存居住权，上诉人盛京银行明山支行在办理抵押借款时，也未尽合理的、必要的注意义务。一审法院为保障被上诉人郭昊作为消费者对所购住宅的民事权益，撤销设立在该住宅上的抵押权，符合前述法律规定。二上诉人关于抵押权方面的上诉请求，缺乏法律依据，不应予以支持。 关于上诉人申基房地产主张不承担逾期办理不动产登记证书违约金一节，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。上诉人申基房地产应当按照约定或者法律的规定充分保障消费者的权利，积极履行办理房屋权属登记的义务。但在本案中，自房屋交付使用之日起至今，上诉人申基房地产公司始终未能为被上诉人郭昊办理房屋权属登记手续，且未办理房屋权属登记的责任不在于被上诉人。其现所持有的上诉理由没有法律依据，不构成逾期办理房屋权属证书的正当理由。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人本溪申基房地产开发有限公司、盛京银行股份有限公司本溪明山支行各负担50元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 张 路 审判员 赵丽梓 审判员 谢添禛 二〇二一年六月十五日 书记员 叶芷君 附：本裁定所依据的相关法律规定 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。