安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终635号 上诉人（原审被告）：安徽华星房地产开发有限公司，住所地安徽省亳州市涡阳县华星怡和园1号别墅。 法定代表人：关铁军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周纪闽，安徽永恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴浩，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：合肥福翼企业咨询管理有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路99号国泰都市公寓2号楼1206室。 法定代表人：郑刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：施海宾，安徽天德律师事务所律师。 上诉人安徽华星房地产开发有限公司因与被上诉人合肥福翼企业咨询管理有限公司合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初5450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安徽华星房地产开发有限公司的委托诉讼代理人周纪闽、戴浩及被上诉人合肥福翼企业咨询管理有限公司的委托诉讼代理人施海宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽华星房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回合肥福翼企业咨询管理有限公司的一审诉讼请求。2、案件上诉费由合肥福翼企业咨询管理有限公司承担。3、我司因此案件产生的差旅费用及律师费用由合肥福翼企业咨询管理有限公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，判决错误。一、关于合肥福翼企业咨询管理有限公司前期投入风险是否应当由安徽华星房地产开发有限公司承担问题。安徽华星房地产开发有限公司与合肥福翼企业咨询管理有限公司于2017年1月18日签订了《风险委托代理合同》，约定:安徽华星房地产开发有限公司委托合肥福翼企业咨询管理有限公司代理安徽华星房地产开发有限公司开发的涡阳县华星大厦项目全程独家营销代理事宜，代理佣金为：销售住宅为8%，销售商铺为12%等。很显然本合同性质是风险代理合同。风险代理合同及合同的双方均存在利益风险。对于合肥福翼企业咨询管理有限公司来讲，其承担的风险就是必须进行前期投入进行拓展市场，为安徽华星房地产开发有限公司销售房屋。其最终的获利也就是合同中约定的佣金，是根据销售收入提取佣金，不能通过其他途径获得收入。如果不能销售房屋，不能获得佣金，前期投入风险由其自行承担。而安徽华星房地产开发有限公司承担的风险则依赖于合肥福翼企业咨询管理有限公司的工作成果来取得销售收入。合同签订后，安徽华星房地产开发有限公司依约为合肥福翼企业咨询管理有限公司提供工作场所等符合约定工作条件，但是合肥福翼企业咨询管理有限公司迟迟没有按照合同的约定履行合同义务，致使安徽华星房地产开发有限公司的房屋销售工作长时间没有实质性进展，严重影响安徽华星房地产开发有限公司的房屋销售。经安徽华星房地产开发有限公司多次口头、书面督催，其仍不能按照合同约定完成合同义务（工作成果）。为此安徽华星房地产开发有限公司由于合肥福翼企业咨询管理有限公司的原因不能实现合同目的，无奈于2017年9月向合肥福翼企业咨询管理有限公司发出《解除合同通知函》，解除双方的《委托代理合同》，合肥福翼企业咨询管理有限公司没有提出异议。根据合同的约定以及双方履行情况，安徽华星房地产开发有限公司已经按照合同的约定履行合同义务，但是合肥福翼企业咨询管理有限公司没有按照合同的约定履行其合同义务，导致双方签订的合同目的不能实现而解除合同。安徽华星房地产开发有限公司没有违约。合肥福翼企业咨询管理有限公司构成违约，其当然地应当承担损失前期投入的合同风险。因此其起诉要求安徽华星房地产开发有限公司赔偿其前期投入的损失没有依据，应依法不予支持。但是一审法院认定事实错误，认为安徽华星房地产开发有限公司违反《合同法》第六十条的规定，把合肥福翼企业咨询管理有限公司本应承担的合同风险转嫁给了安徽华星房地产开发有限公司，判决安徽华星房地产开发有限公司赔偿合肥福翼企业咨询管理有限公司前期投入损失显然错误；二、关于合肥福翼企业咨询管理有限公司前期投入的数额认定问题。一审中合肥福翼企业咨询管理有限公司就其损失出示证据。1、制作相关工作计划、销售政策和其他文件等，与相关传媒公司和广告公司的协议及制作的各类广告等。上述证据合肥福翼企业咨询管理有限公司并没有在履行合同期间交给安徽华星房地产开发有限公司审查、审核认可，是其单方面制作。2、证人证言及工资表。证人系所谓当时的合肥福翼企业咨询管理有限公司的工作人员。但是合肥福翼企业咨询管理有限公司仅有“工资表”，没有出示劳动合同，没有办理社会保险的证据，因此证言的真实性不能认定。3、项目支出费用清单、工资表、费用票据。（1）项目支出费用清单，系合肥福翼企业咨询管理有限公司单方制作不具有真实性，不能予以认定。（2）工资表，由于合肥福翼企业咨询管理有限公司没有出示其与“工资表”中所谓项目工资人员签订的劳动合同，工资转账凭证等证据相印证，因此工资表的真实性难以确定。仅凭一张工资表，就认定其存在工资损失显然不妥。（3）广告公司费用，合肥福翼企业咨询管理有限公司仅出示合同与费用收据，但不是税务发票，不应予以认定。（4）项目人员差旅、补贴费，首先“项目人员”没有劳动合同，没有工资转账记录，出勤记录，社保证据等等，仅凭证人证言证明及项目人员差旅、补贴费票据，不能证明其客观发生及存在合理性、必要性。另外，一审庭审时合肥福翼企业咨询管理有限公司出示租房协议，证明其工作人员居住在租赁房屋内的事实，既然租赁房屋怎么又产生在涡阳县××的情形。虽然居住宾馆有发票，但是该支出不是必然的，也不能证明系为履行本合同产生的必然开支，因此其应当自行承担。还有加油费等交通费票据，也不能证明是其为履行本合同所必要的、合理的支出。（5）项目日常开销，合肥福翼企业咨询管理有限公司为支持其请求出示了大量的“白条”。这些“白条”依然被一审法院认定。很显然，其开支的费用绝大部分是不客观、不真实的，不能真实体现其为履行合同产生的合理、合法的必要的支出。但一审法院竟然全盘认定，显然错误，严重侵犯安徽华星房地产开发有限公司的合法权利。请二审法院依法纠正。综上，安徽华星房地产开发有限公司即便认为合肥福翼企业咨询管理有限公司为履行合同必然产生合理合法的开支，但由于双方签订的是风险代理合同，合肥福翼企业咨询管理有限公司没有按照合同的约定为安徽华星房地产开发有限公司销售住房，安徽华星房地产开发有限公司没有取得销售收入，合肥福翼企业咨询管理有限公司也当然不能获取合同约定的佣金，其前期投入的损失的风险也应由其自行承担。因此一审法院认定了其支出的所有费用，并判决由安徽华星房地产开发有限公司承担是完全错误的。请二审法院依法改判支持安徽华星房地产开发有限公司的上诉请求。三、安徽华星房地产开发有限公司案件律师费、其他差旅费用应由合肥福翼企业咨询管理有限公司承担。 合肥福翼企业咨询管理有限公司辩称，一审法院认定事实正确，判决合法、合理。一、一审法院对于安徽华星房地产开发有限公司违反合同约定的认定是正确的。安徽华星房地产开发有限公司与合肥福翼企业咨询管理有限公司于2017年1月18日签订了合法有效的《委托代理合同》，在合同履行期间，合肥福翼企业咨询管理有限公司成立了华星大厦项目组（包括项目管理、策划、营销、招商、案场等人员），派相关人员进驻项目所在地全面开展工作，及时制定和报送工作计划等相关文件，积极围绕销售、招商、运营代理进行前期工作，各项销售、招商前期工作充分落实到位。在房屋交付前，合肥福翼企业咨询管理有限公司所开展的工作是宣传营销，业态规划定位，楼层动线布局、给房屋定价，制定销售计划和各种方案、协议，寻找和接待有意向的买家、商家进行前期接洽商谈、客户储备，人员行销，业务对接，技术指导与技术输出等等，除此之外，还帮助安徽华星房地产开发有限公司解决其项目中遇到的问题，协助其办证等，对此，合肥福翼企业咨询管理有限公司付出了大量的人力、物力，动用了有关资源。合肥福翼企业咨询管理有限公司按合同约定全面履行了义务。合肥福翼企业咨询管理有限公司的合同主要义务是销售、招商、运营代理，而因为安徽华星房地产开发有限公司的工程进度延误、不能办证等原因造成销售、招商、运营代理不能正常开展，合肥福翼企业咨询管理有限公司不存在违反合同的主要义务。同时安徽华星房地产开发有限公司也无任何证据证明合肥福翼企业咨询管理有限公司违反合同的附属义务。在安徽华星房地产开发有限公司取得《商品房预售许可证》等相关证件后，合肥福翼企业咨询管理有限公司即可正常开展销售、招商、运营代理，在合同正常履行下，双方都能全面实现合同目的。而安徽华星房地产开发有限公司刚刚拿到预售许可证就匆忙单方解除合同，安徽华星房地产开发有限公司所说的由于合肥福翼企业咨询管理有限公司的原因导致不能实现合同目的的说法是不正确的，甚至可以说是颠倒黑白，是不符合事实和常理的。事实情况是安徽华星房地产开发有限公司在合同签订后，未能履行其相关义务。其项目工程的施工基本处于停工状态，一直不能按合同第五条第二款的约定明确该项目工程施工进度节点和房屋竣工交付期限。其因消防验收等因素延误，迟迟不能取得《商品房预售许可证》等相关证件，而未取得《商品房预售许可证》，不符合对外销售、招商的根本条件，造成房屋交付逾期和致使合肥福翼企业咨询管理有限公司工作不能正常开展，销售工作更是无法启动。安徽华星房地产开发有限公司在知晓自己可能即将具备开盘条件时，就有计划地设计单方解除合同。安徽华星房地产开发有限公司在刚拿到《商品房预售许可证》（2017年9月15日）几天后即于2017年9月21日向合肥福翼企业咨询管理有限公司发出《合同解除通知函》，无事实和法律依据的不归责于合肥福翼企业咨询管理有限公司的事由单方面擅自解除合同，限期合肥福翼企业咨询管理有限公司离场，违反合同约定。安徽华星房地产开发有限公司的行为明显是不诚信的，是欺诈的，法院对此行为应予以否定；二、安徽华星房地产开发有限公司认为本合同是风险代理合同，合肥福翼企业咨询管理有限公司承担的风险就是必须进行前期投入市场扩展，为上诉人销售房屋，其最终的获利就是合同中约定的佣金，如果不能销售房屋，就不能获得佣金，前期投入风险由其自行承担的说法是不正确的。（一）这种风险代理是建立在合同正常履行的基础上，合肥福翼企业咨询管理有限公司对自己的投入承担风险，安徽华星房地产开发有限公司的说法完全是偷换概念，这不是安徽华星房地产开发有限公司无故解除合同而不承担赔偿责任的理由。在双方合同第五条第一款明确约定：因不可规责于乙方（即合肥福翼企业咨询管理有限公司）的事由导致风险出现的，乙方不承担经济与法律责任。（二）合同第八条约定：因甲方或者项目关联其他原因导致合同无法正常履行，则甲方应根据乙方实际损失，给予乙方经济补偿…；第五条第二款约定：甲方需要明确工程进度期与房屋交付期，因行政审批延误、工程进度延误、房屋质量、配套工程（水电、燃气排污、消防、电梯、监控、外墙形象、商业空调、商业公共区域装修）以及竣工验收、消防验收等因素延误，造成房屋交付逾期或工程不能正常开展，甲方需要一起承担相关责任，并补偿乙方的损失。在合肥福翼企业咨询管理有限公司做了大量前期工作的基础上，该项目已万事俱备，即将进行开盘销售和商业运营，合肥福翼企业咨询管理有限公司即将取得大量收益的情况下，是安徽华星房地产开发有限公司单方无事实和法律依据解除合同，导致合同无法正常履行，致使合肥福翼企业咨询管理有限公司无法对房屋进行销售、运营，无法取得销售、运营收入，而给合肥福翼企业咨询管理有限公司造成损失。同时前期也是因安徽华星房地产开发有限公司方各种因素延误，造成房屋交付逾期不能正常销售、运营。根据《合同法》第四百一十条等法律规定和合同第五条、第八条等条款的约定，安徽华星房地产开发有限公司对其违约和单方解除合同给合肥福翼企业咨询管理有限公司造成的损失应承担赔偿责任；三、一审法院对合肥福翼企业咨询管理有限公司的损失认定是正确的，合法、合理的。（一）如上述，合肥福翼企业咨询管理有限公司为履行合同做了大量的工作，并有充分证据支持。如要求合肥福翼企业咨询管理有限公司每次工作都要有材料显示并附有安徽华星房地产开发有限公司的签字确认，甚至为打官司做准备，显然是不合理的。况且，安徽华星房地产开发有限公司项目办公地与合肥福翼企业咨询管理有限公司售楼部办公地点是上下楼，有些工作本就是直接交接的。（二）合肥福翼企业咨询管理有限公司组建项目部，派驻及招聘大量人员开展工作，支付的人员工资等费用是必要的、合理的开支，是房产代理销售公司的常规做法，符合常理。安徽华星房地产开发有限公司称一审的证人没有出示社会保险、劳动合同证据，证人证言的真实性不能认定的说法没有法律依据。合肥福翼企业咨询管理有限公司的证人符合证人条件，证人证言真实合法，证词相互佐证，足以证明案件事实。（三）在项目销售、招商、运营前当然要做大量宣传策划，为此合肥福翼企业咨询管理有限公司支付给广告公司大量费用，此笔费用有证据证明。发票不是唯一的凭证。《企业所得税税前扣除凭证管理办法》第八条规定外部凭证包括但不限于发票、财政票据等。另外，最高法院也公布了开具发票是一种行政管理行为而非合同法上的抗辩事项的典型案例。所以，安徽华星房地产开发有限公司认为不是税务发票就不能认定该费用的说法是错误的。（四）合同存续期间合肥福翼企业咨询管理有限公司工作人员的房租水电网费，办公、宣传用品，招商过程中必要的招待费，差旅油费等都是必要合理的工作开销，要求对这部分损失进行赔偿也是符合行业惯例的。这些损失有一定的票据、合同、证人签字支持，证人证言也对此作了充分证明，不能被认为是单方制作。且安徽华星房地产开发有限公司在上诉状中实际上也承认了合肥福翼企业咨询管理有限公司存在损失。综上，请求驳回安徽华星房地产开发有限公司的上诉请求。 合肥福翼企业咨询管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令安徽华星房地产开发有限公司赔偿合肥福翼企业咨询管理有限公司各项经济损失共计777819.37元（其中合肥福翼企业咨询管理有限公司用于华星项目的直接各项费用开支677819.37元，应得利益损失10万元）。2、判令安徽华星房地产开发有限公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：2017年1月18日，合肥福翼企业咨询管理有限公司、安徽华星房地产开发有限公司双方签订了《委托代理合同》，约定：安徽华星房地产开发有限公司委托合肥福翼企业咨询管理有限公司代理安徽华星房地产开发有限公司开发的涡阳县华星大厦项目全程独家营销代理事宜，合肥福翼企业咨询管理有限公司代理佣金为：销售住宅为8%，销售商铺为12%，商铺招商的由合肥福翼企业咨询管理有限公司收取包括租金及由合肥福翼企业咨询管理有限公司经营管理产生的收益等。合同订立后，合肥福翼企业咨询管理有限公司成立了华星大厦项目组（包括项目管理、策划、营销、招商、案场等人员），并制定和报送工作计划等相关文件。2017年2月6日，合肥福翼企业咨询管理有限公司依约派相关人员进驻项目所在地全面开展工作。安徽华星房地产开发有限公司在合同签订后，未能履行其相关义务。其项目工程的施工基本处于停工状态，一直不能明确该项目工程施工进度节点，不能明确该项目房屋竣工交付期限。其因消防验收等因素延误，不能按期取得《商品房预售许可证》，造成房屋交付逾期和致使合肥福翼企业咨询管理有限公司工作不能正常开展，销售工作无法启动。安徽华星房地产开发有限公司在取得《商品房预售许可证》（载明的日期为2017年9月15日）后即于2017年9月21日通过涡阳县城关街道法律服务所向合肥福翼企业咨询管理有限公司发出《合同解除通知函》，单方面解除合同，限期合肥福翼企业咨询管理有限公司离场。2019年9月25日合肥福翼企业咨询管理有限公司将工作人员撤离。自2017年2月6日合肥福翼企业咨询管理有限公司派相关人员进驻项目所在地全面开展工作，至其离场产生的费用合计为677819.37元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，合肥福翼企业咨询管理有限公司、安徽华星房地产开发有限公司于2017年1月18日签订的委托代理合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约全面履行各自义务。本案中，合肥福翼企业咨询管理有限公司已按照该协议约定全部履行了义务，安徽华星房地产开发有限公司违反合同约定，在取得商品房预售许可证后通过涡阳县城关街道法律服务所向合肥福翼企业咨询管理有限公司发出《合同解除通知函》，单方面解除合同，限期合肥福翼企业咨询管理有限公司方离场，违反合同约定，对合肥福翼企业咨询管理有限公司因此造成的损失，依法应当承担相应的民事责任；综上，合肥福翼企业咨询管理有限公司要求安徽华星房地产开发有限公司按约定承担损失677819.37元，予以支持；合肥福翼企业咨询管理有限公司要求安徽华星房地产开发有限公司承担10万元的应得利益损失，没有提供证据证明，应当承担举证不力的法律后果；据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、安徽华星房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿合肥福翼企业咨询管理有限公司损失677819.37元；二、驳回合肥福翼企业咨询管理有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5789元，由安徽华星房地产开发有限公司负担5045元，合肥福翼企业咨询管理有限公司负担744元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审提交的证据，本院认证如下：对于合肥福翼企业咨询管理有限公司提交的新证据一，部分工资银行、微信转账记录，银行查询清单。本院对该证据予以认定。证据二，合肥万享商业运营管理有限公司营业执照，因与本案不具有关联性，达不到其证明目的，对该证据不予认定。本院认定的事实除合肥福翼企业咨询管理有限公司自派员进驻项目开展工作，至其离场期间所产生费用的数额外，其余查明事实同一审。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、安徽华星房地产开发有限公司单方解除合同是否违反合同约定，应否对合肥福翼企业咨询管理有限公司的损失承担赔偿责任。2、一审认定合肥福翼企业咨询管理有限公司的损失数额是否正确。 关于争议焦点一，合肥福翼企业咨询管理有限公司按合同约定代理安徽华星房地产开发有限公司开发的涡阳县华星大厦项目营销事宜，制定了相关工作计划、销售政策，并与传媒公司、广告公司签订合同对项目进行前期宣传工作。因安徽华星房地产开发有限公司未按期取得《商品房预售许可证》，合肥福翼企业咨询管理有限公司无法进行进一步的销售、招商工作，因此，安徽华星房地产开发有限公司上诉称因合肥福翼企业咨询管理有限公司违约导致合同目的不能实现，本院不予采纳。安徽华星房地产开发有限公司单方解除合同违反合同约定，应当对合肥福翼企业咨询管理有限公司因履行该合同造成的损失承担赔偿责任。 关于争议焦点二，合肥福翼企业咨询管理有限公司为履行合同，开展项目前期的销售、运营工作，客观上存在开支。对于合肥福翼企业咨询管理有限公司主张的人员工资445123元，根据合肥福翼企业咨询管理有限公司提供的法定代表人郑刚的银行对账单、支付宝、微信转账记录，能够证明合肥福翼企业咨询管理有限公司支出人员工资289539元，对该部分本院予以认定，对合肥万享商业运营管理有限公司代发工资和未明确标注转账目的为工资发放的转账记录不予认定。对于合肥福翼企业咨询管理有限公司主张的向广告公司支付的广告费用154577元，有与安徽鸿冠文化传媒有限公司、安徽星月广告传媒有限公司签订的协议以及收款收据相互印证，本院对该154577元广告费用予以认定。对于合肥福翼企业咨询管理有限公司主张的项目人员差旅费、人员外派补贴费用43060元，对有票据佐证的油费、过路费和明确标注为差旅费、外派补贴费的银行转账的24035元予以认定，对现金支付部分无其他证据佐证不予认定。对于合肥福翼企业咨询管理有限公司主张的工作日常开销费用35059.37元，对房租、有发票、收据作证的办公用品和水电网费用等工作日常开销19788元予以认定。对住宿费、餐费、日常生活用品等费用本院不予支持。综上，合肥福翼企业咨询管理有限公司自2017年2月6日派相关人员进驻项目所在地全面开展工作，至其离场期间所产生的费用合计为487939元，安徽华星房地产开发有限公司对此应承担赔偿责任。一审对合肥福翼企业咨询管理有限公司相关损失认定有误，本院予以纠正。 综上所述，安徽华星房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初5450号民事判决； 二、安徽华星房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿合肥福翼企业咨询管理有限公司损失487939元； 三、驳回安徽华星房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5789元，由安徽华星房地产开发有限公司负担3647元，合肥福翼企业咨询管理有限公司负担2142元；二审案件受理费10578元，由安徽华星房地产开发有限公司负担6664元，合肥福翼企业咨询管理有限公司负担3914元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张贝贝 审 判 员 罗 胜 审 判 员 王肖红 二〇二一年六月八日 法官助理 周 薇 书 记 员 韩苗苗