江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终84号上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港市巨生实业有限公司。住所地江苏省连云港市海州区.法定代表人：诸葛晨东，董事长。委托诉讼代理人：唐浩，江苏苍梧律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建强，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏省地矿地热能有限公司。住所地江苏省南京市安德门。法定代表人：卞建宁，总经理。委托诉讼代理人：朱丽，江苏石城律师事务所律师。原审被告：东海县文体广电和旅游局。住所地江苏省东海县牛山街道晶都大道。法定代表人：刘明亮，局长。委托诉讼代理人：陈令辉，江苏同科律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴尉，该局办事员。原审第三人：中铁建设集团有限公司，联系地址苏州市昆山市光明路88号。法定代表人：赵伟，董事长。上诉人连云港市巨生实业有限公司（以下简称巨生公司）因与被上诉人江苏省地矿地热能有限公司（以下简称地矿公司）、原审被告东海县文体广电和旅游局（以下简称东海文广局），原审第三人中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初9839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2021年1月21日进行了听证，于2021年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人巨生公司的法定代表人诸葛晨东及其委托诉讼代理人唐浩、被上诉人地矿公司的委托诉讼代理人朱丽、原审被告东海文广局的委托诉讼代理人陈令辉、吴尉到庭参加诉讼。原审第三人中铁公司经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。上诉人巨生公司上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1、上诉人巨生公司与原江苏省宏誉绿色能源开发有限公司（以下简称宏誉公司）2012年4月10日签订的《东海水晶博物馆室外地埋管系统施工合同书》合法有效。上诉人具有建筑机电安装工程专业承包一级资质，上诉人与中铁建设集团有限公司对其承建东海水晶博物馆的空调专项工程施工，并未违反东海新闻出版局与中铁公司的建筑施工合同的约定，没有违反法律法规强制性规定，而后上诉人对东海水晶博物馆室外地埋管系统专项工程发包给宏誉公司（该公司具有更专业的机械深井施工资质)同样没有违反法律法规强制性规定，均合法有效。事实上，该合同在履行过程中东海文广局均知晓且无异议，而一审法院却认为《东海水晶博物馆室外地埋管系统施工合同书》系违法分包合同，应认定无效，该认定错误。《中华人民共和国建筑法》第29条规定，“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位；《建设工程质量管理条例》第78条规定，施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的，是违法分包。该案工程分包项目是就高度专业的地源热泵地埋管工程由上诉人分包给被上诉人施工，被上诉人具有该专项技术的施工能力和资质，因此就该工程不是建筑工程主体结构部分，对此进行分包，不属于违法分包，而是合法的专业工程分包。2、根据《东海水晶博物馆室外地埋管系统施工合同书》第六条约定：“室外工程竣工时甲方结算并支付到总工程量金额的70%给乙方，审计结束付到决算后总工程量金额的95%”，一审中上诉人已举证：在2014年1月4日与宏誉公司结算时，确定的结算金额为3118541.00元，仅仅是作支付进度款之用，不是进行工程款最终结算，根据合同约定巨生公司截止2014年3月31日支付至2173504.00元已达合同约定的标准。进度款结算并不能改变合同约定的最终工程款决算必须进行审计决算的重要条款。3、至于是否应当支付剩余工程款，按照合同第六条约定“审计结束付到决算后总工程量金额的95%”，一审庭审中上诉人己举证在2018年2月7日该涉案项目宏誉公司代表李强提供的《东海水晶博物馆地埋项目甲方要求提供资料回复》可以充分证明该项目因施工单位资料不全等原因造成部分“膨润土”项目在审计时全部被扣减，导致尚未能全部被纳入审计决算，故未能进行审计的原因归责于宏誉公司，而非上诉人，特别是一审对被上诉人（原告）已经明确自认的9639米没有膨润土的95个井的项目仍然不予相应扣减工程款认定显然是错误的，故被上诉人的全部诉讼请求无合同、事实依据及法律根据，不应得到法律支持。4、一审关于上诉人的反诉时效已超过的认定，上诉人认为一审法院适用法律错误。诉讼时效制度的目的是促使权利人行使请求权，消除权利义务关系的不稳定状态。基于合同关系而产生的债权债务产生请求权时效起算的时间点应当是双方确定权利受损之日，上诉人与宏誉公司之间的权益争议在2018年2月7日被上诉人的工作人员李强向上诉人出具回复时尚在争议过程中，因双方对工程款数额的确定及承包方的工期延误一直悬而未决，故不存在任何一方诉讼时效超过的问题，一审认定工期延误的损失索赔超过诉讼时效既显失公平又毫无事实根据。5、2013年11月4日，上诉人支付工程款50000元到被上诉人的账户中，在本案一审时未予以冲抵上诉人应付被上诉人工程款，显属认定事实错误。6、原审过程中，上诉人对案涉工程涉及膨润土项目申请进行工程量专项鉴定，因被上诉人对申请人提交的用于鉴定的资料（验收记录表）以系复印件为由不予认可，而未提交鉴定机构，造成上诉人的鉴定申请被鉴定机构退回。但是该复印件资料本身就系被上诉人的项目经理李强提供给上诉人的，原审第三人予以认可且表示该鉴定资料己提交东海县城建档案馆，但是上诉人委托的律师申请法院调查令前往调查取证时，东海县城建档案馆经查询回复中铁公司并未提交该资料，导致未能调取到该鉴定资料，而该资料原件是本案工程必需的重要工程资料，一定在被上诉人及第三人手中持有，故对上诉人的鉴定申请因鉴定资料不提供的责任应当由被上诉人及第三人承担举证不能的不利后果，一审判决上诉人承担无法鉴定的不利后果违反了法律规定。被上诉人地矿公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、根据东海文广局与中铁公司签订的合同约定，未经发包人同意不得擅自分包，合同法在建设工程合同中也禁止分包单位将其承包的工程再分包，上诉人将其从中铁公司分包的地埋管工程再分包给被上诉人，系违反法律规定。上诉人与被上诉人之间的分包合同应为无效合同。2、2014年1月6日，上诉人与被上诉人工程结算单已经就工程量单价包括扣减项均明确列明，双方盖章签字，上诉人的证人也向法庭陈述该结算单是内部审计，将工程施工过程中应扣减的材料扣减后确认的，2014年1月6日以后，双方并没有发生新的工程项目，在2014年1月6日之前，被上诉人施工的工程也已经竣工验收，2014年1月6日的工程结算单是上诉人与被上诉人就案涉工程的最终结算。并不是上诉人抗辩的进度款决算。涉案工程已于2016年审计结束，被上诉人起诉时已完全达到上诉人支付全部工程价款的时间点，按照合同约定，上诉人应当支付被上诉人所欠款项。3、上诉人提起反诉认为我方工程延期，涉案工程在2013年6月29号已经竣工验收，双方在2014年1月4日结算时上诉人从未向被上诉人提起过工期延误，要求赔偿。无论从2013年6月29日最后一口井验收之日还是2014年1月4日双方结算之日起计算，上诉人的单项诉请均超诉讼时效。4、上诉人所提及的2013年11月4日向被上诉人转账的5万元与本案无关，该款项是2013年上诉人借江苏省地质工程有限公司的资质，投标临港产业园区规划展示馆空调设备工程项目的投标保证金，该5万元由上诉人汇给被上诉人，被上诉人汇给了江苏省地质工程公司。再由江苏省地质工程公司汇给建设单位，与案涉工程价款无关。5、上诉人一直提及的膨润土问题，在上诉人与被上诉人的合同中，并没有约定要求被上诉人施工必须使用膨润土。施工过程中，被上诉人向上诉人及建设单位申请过程中的验收资料中，均明确告知使用的回填材料，被上诉人也是根据国家规定及现场实际情况，回填相应的井道。施工过程上诉人明知，在2014年1月4日，双方的结算也是按照施工的具体情况，具体的工程量进行的结算。不管是双方合同约定，还是就该项施工所涉及的国家规定，均没有要求被上诉人必须使用膨润土回填，上诉人以95口井未回填膨润土，拒付被上诉人的工程款，既无事实依据也无法律依据。发回重审的一审中，在被上诉人反对鉴定的情况下，一审法院依然给予同意上诉人进行鉴定，但上诉人不能提供鉴定所需要的合法材料，该举证不能的后果应上诉人自行承担。综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，上诉人以鉴定恶意拖延本案诉讼时间，上诉人的上诉应当予以驳回。原审原告东海文广局述称：分包合同未经发包人同意，双方发生纠纷，我方不知情，故无法发表意见。原审第三人中铁公司未到庭答辩也未提交书面答辩意见。地矿公司向一审法院起诉请求：1、判令巨生公司向地矿公司立即支付工程款1560141元；2、判令巨生公司向地矿公司支付违约金（以1560141元为基数按照年利率24%自2016年12月28日起计算至实际付清之日止），截止到2018年9月12日暂计为640127.99元；3、判令东海文广局在欠付工程款的范围内向地矿公司承担连带责任；4、判令巨生公司、东海文广局承担本案的全部诉讼费用。巨生公司向一审法院反诉请求：1、请求判令地矿公司支付巨生公司违约金及损失800000元（暂计）；2、本诉及反诉费用均由地矿公司告承担。一审法院经审理查明，2012年3月，东海县新闻出版局（现已并入东海文广局）与第三人中铁公司签订了建设工程施工合同，该合同专用条款第38.1条规定，本工程项目承包人应自行完成，不准转包；未经发包人同意，不得擅自分包。若发现擅自分包，发包人有权要求承包人退场，一切损失由承包人承担。后巨生公司从中铁公司处分包了地热泵系统工程，又将其中的室外地埋管系统工程分包给宏誉公司（现已与地矿公司合并）。2012年4月10日，巨生公司（甲方）和宏誉公司（乙方）签订了《东海县水晶博物馆室外地埋管系统施工合同书》，工程内容：1、垂直井部分所有工程，包含未说明的其他隐含工程内容。2、不包含双U头和双U管，水平部分埋管及连接，不含管材。3、工程量最终按实结算。关于工期的约定，地埋部分45日历天，其中钻井工期为30天，水平部分需要15天。关于工程款付款方式，约定乙方即宏誉公司每月24日上报工程量，甲方结算并支付本月工程量金额的60%给乙方，室外工程竣工时甲方结算并支付到总工程量金额的70%给乙方，审计结束付到决算后总工程量金额的95%，剩余5%一年后支付。2014年1月4日，双方签订了《东海水晶博物馆地源热泵地埋管工程结算单》，结算总金额为3118541元。巨生公司提供了《地源井竖井工程检验批质量验收记录表》等验收材料，证明涉案工程从2012年5月14日开始施工，2013年6月29日最后一口井通过验收，该组验收材料均显示“验收合格”。其中部分竖井回填材料为“原浆+沙”，结论是“验收合格”。巨生公司提供2018年2月7日地矿公司李强书写的甲方要求提供资料回复，其中第5项“竖井成孔下管共计38700米，没有膨润土的孔95个，合计9537.9（9639）米，请核查”。巨生公司提供该证据证明地矿公司至今没有提供审计所需要的材料。该回复内容李强表示除了现场照片由于过了4-5年无法提供，其他材料均回应已提供。双方结算工程款总额3118541元，巨生公司称已付工程款2173504元，余945037元。2017年11月30日地矿公司地矿公司催款函及地矿公司代理人庭后书面确认还余工程款960141元，相差15104元，巨生公司提供的已付工程款明细表中扣除的材料款5600元、7504元、扣罚款2000元，共计15104元，但没有相应的证据予以证明，地矿公司对扣款未予认可。东海水晶博物馆工程整体工程2016年12月28日通过审计。东海文广局陈述其和中铁公司之间还差1000多万元工程款没有支付。一审中巨生公司申请了工程鉴定，但因没有提供鉴定单位要求提供的鉴定资料，被鉴定单位退案。一审法院认为，关于地矿公司和巨生公司之间合同的效力问题。东海县新闻出版局与第三人中铁公司签订的建设工程施工合同，不违反相关法律规定，是合法有效的。该合同约定,未经发包人同意不得擅自分包。中铁公司将地热泵系统工程分包给巨生公司，巨生公司又将涉案工程分包给宏誉公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的相关规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中宏誉公司和巨生公司签订的《东海水晶博物馆室外地埋管系统施工合同书》系分包单位巨生公司再次分包给地矿公司的违法再分包合同，无论双方是否有施工资质，都应认定该合同为无效合同。根据最高院司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于竖井回填料膨润土是否影响工程款的问题。地矿公司和巨生公司之间应按照合同的约定履行各自的权利和义务，双方的合同没有约定竖井的回填料必须是膨润土，巨生公司、东海文广局也没有举证证明有国家规范或行业规范要求必须回填膨润土。巨生公司因膨润土问题和上一手的分包公司有分歧，也不能以此为理由扣减地矿公司的工程款。地矿公司承建的地源热泵地埋管工程已经双方验收结算，地矿公司以此请求支付工程款余款一审法院予以支持。巨生公司辩称地矿公司未能及时提供技术资料审计，造成工程款未能审计，证据不足，且东海县水晶博物馆工程整体已经于2016年12月28日通过审计，巨生公司的辩论意见一审法院不予采纳。对工程款余款数额，巨生公司主张的扣款15104元没有提供相应的证据予以证明，地矿公司也不予认可，故应认定为960141元。关于工程款利息，地矿公司主张自2016年12月28日起按年息24%计算，因合同无效，一审法院不予支持，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。东海文广局作为发包人，在欠付工程价款范围内对地矿公司承担责任。关于巨生公司提出的反诉请求，巨生公司举证了验收记录表证明工期延误至2012年5月14日开工，2013年6月29日竣工验收，远远超过了45天的约定，但对于工期延误的原因没有举证，且双方于2014年1月4日结算时并未提及工期延误。不论从2013年6月29日最后一口井通过验收之日还是双方结算的2014年1月4日，均已超过诉讼时效，且合同无效其违约金也不应予以支持，故对巨生公司的反诉请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十五、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、巨生公司于判决生效之日起十日内支付给地矿公司工程款960141元及利息（利息的计算分两部分，第一部分以960141元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2016年12月28日起计算至2019年8月19日止；第二部分以960141元为本金，按2019年8月公布的一年期贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；二、东海文广局在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带偿还责任；三、驳回地矿公司的其他诉讼请求；四、驳回巨生公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24402元，由地矿公司负担13754元，巨生公司负担10648元（地矿公司已缴纳，巨生公司应于判决生效之日起十日内支付给地矿公司），东海文广局在欠付工程款范围内对该10648元承担连带责任。反诉案件受理费5900元，由巨生公司负担（已缴纳）。二审中，上诉人巨生公司提交以下证据：1、本案工程分部分项工程量清单与计价表；2、地源热泵系统图纸设计施工说明及地埋管平面图。两组证据证明在当时工程招投标以及签订施工合同关于施工的具体内容，都是要按照技术要求进行。都有关于填埋物要加膨润土的要求，最终工程审计决算时甲方委托的第三方审计公司要求我方，我方又要求被上诉人提供相关填埋物为膨润土的合格证及购买膨润土的发票。被上诉人一直没有提供。直到2018年2月7日，被上诉人的项目经理李强亲笔说明，没有加膨润土的是95口井，合计9537.9米。李强的证明已经举证，对方也予以认可。但是由于被上诉人没有提供实际实施3万多米膨润土的证据，导致审计公司因为膨润土问题直接扣减工程款1187600元。这些证据相互印证，说明本案工程关于应当实施膨润土的要求是明确清楚的。双方合同中第二条关于工程内容及施工范围明确约定垂直井部分所有工程都是工程内容及施工范围，在第五条单价表中没有列明的项目，并不代表不在工程内容里，以清单和施工图纸为准，一审判决以及被上诉人提出合同中没有合同约定的抗辩不成立。被上诉人地矿公司质证认为：对所有证据的三性均不认可，该图纸是复印件除了上诉人的红章，无任何单位的签字盖章，且在该图纸的右下方明确说明未盖出图及执业专用章，本图无效。另外两张出处哪里我方无法确认，与我方无关且也是复印件。原审被告东海文广局称，不发表质证意见。上诉人还补充举证以下证据：1、单位工程竣工验收证明书，证明涉案工程开工时间为2012年3月27日，竣工时间为空白，参加验收单位为施工单位中铁建设集团有限公司，监理单位是苏州建设监理有限公司，建设单位东海县新闻出版局、设计单位浙江省建筑设计研究院，城建档案管理机构，其建设单位及其他有关人员没有签字，证明该工程竣工验收合格时间尚未确定，工程档案资料不齐存在瑕疵。2、2021年3月4日水晶博物馆出具的情况说明及相关资料，博物馆资料室提供以下文件清单：涉案工程地热热泵施工方案总包单位在施工方案第2.6明确说明：回填材料宜采用粗砂加膨润土制作的复合材料，以保证密实度，该方案载明实际上施工人为被上诉人地质工程勘察院（宏誉公司）。第二，工程竣工验收报告无竣工日期；关于地源热泵图纸，地源热泵系统设计施工说明：4-6垂直双U型安装完毕后应立刻用回填料封孔，回填材料应采用水泥加膨润土、粗砂制作的复合材料，以保证密实度，回填料导热系数不小于孔壁导热系数；地埋管平面图，以上证据均明确要求回填材料需要加膨润土。3、2019年5月14日江苏方正工程造价事务所出具的情况说明及工程结算审核报告、分布分项工程量清单与计价表。证明在涉案工程审计过程中，因实际施工方未提供相关膨润土填充材料证据，导致审计时全部扣减膨润土项目，核减29.96元/米，共计核减1187600元。4、2012年12月26日涉案工程地源热泵空调系统室外地埋管系统结算单、支付进度工程款数据汇总表。证明上诉人与被上诉人实际支付工程进度款60％、70％均采用结算单的形式，但最终工程量以审计决算为准。5、电话录音光盘及文字整理，证明2012年1月29日被上诉人原副总经理刘华与上诉人法定代表人电话录音中确认：在被上诉人签订合同、实际施工之前上诉人已经提供相关招标图和施工图纸作为投标及施工的依据。2014年1月初结算单只是为了支付进度款。6、2013年11月4日银行汇款回单一份，证明上诉人在2013年11月4日向被上诉人支付5万元工程款，原来算账的时候有遗漏。7、2018年2月7日被上诉人项目经理李强亲笔签名出具东海水晶博物馆地埋管项目甲方要求的提供资料回复。证明被上诉人的项目经理认可未加膨润土的孔有95个，合计9537.9米。同时，该证据也印证了双方的施工合同中膨润土的项目是合同工程范围。另外，该证据证明2014年结算单不是双方工程量的最终审计决算结论。被上诉人对上诉人提交的补充证据发表以下质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该份工程竣工验收证明书是就博物馆进行的验收，施工单位是中铁公司，被上诉人只是施工了该大项工程中很小的部分。该竣工验收证明书的日期也是整个大工程的竣工验收日期，涉及到被上诉人的施工内容，最后一口井验收时间为2013年6月29日，该时间也是上诉人在向我方反诉时自认的。与建设单位无人签字从法律上讲企业的公章代表企业的意思表示的不一定非要相关人员签字。该证据不能证明上诉人的证明目的。对证据2的真实性合法性请求法院认定，该施工方案的审核人员不是上诉人也不是被上诉人。是中铁公司华东分公司第十项目部。在该施工方案的第九页，明确系统试压合格后才可以回填黄沙或土壤。上诉人所提到的第二页2.6项，提到的是回填材料宜采用粗砂膨润土的复合材料，并不是必须采用。结合第一份证据，也能够证实涉案工程全部竣工验收评定合格并交付使用。上诉人的该组证据与被上诉人无关，该份证据无法证实上诉人一直陈述的要求我们施工回填材料必须使用膨润土的观点。该证据显示施工方案由中铁编制，尚无法证明该方案告知了上诉人，更无法证明上诉人要求被上诉人必须采用膨润土。从工程最终验收合格结果看，不管是甲方建设方还是监理方，均没有明确的要求该项施工必须用膨润土。否则，工程的使用材料、施工方案不符合合同约定的话，工程不可能验收合格。对证据3，并不是新证据，该质证意见同之前庭审意见。对证据4，结算单和支付申请表的真实性无异议，但该证据不能证明上诉人的证明目的。2012年涉案工程正在施工过程中，所以每月24日申报工程量与上诉人结算。从前面庭审查明事实看，证明在2013年的6月29日，被上诉人施工的工程最后一口井通过验收，也就是说被上诉人与上诉人合同中约定的工程已经全部施工完毕，所以在2014年的1月4号，上诉人先出具了工程结算单，交给被告审核确认，这两份结算单的区别是施工过程中的结算单由被上诉人向上诉人上报工程量申报工程价款，结算单内容中既包含了工作量也包含了单价，更包含了施工过程中的应扣款项。应扣款项的45672.8系上诉人的委托代表蔡正亚与被上诉人确认，双方在该项目的确认上均明确标注同意按上述审计结果计算。在该结算单之后双方没有发生新的工程施工。所以，该结算单是双方的最终结算。上诉人不能以施工过程中的支付申请表来否认双方的结算单。对证据5，真实性、合法性被上诉人需要庭后核实，就内容代理人认为：从通话记录能够看出刘华已经离开被上诉人单位，且刘华对被上诉人有一定的不满，在1月29日的通话记录中，刘华也确认其并没有图纸，有的只是电子档的招标图施工应以现场上诉人提供的图纸为准。该证据也能证实上诉人并没有将图纸交给被上诉人施工，实际上在涉案工程被上诉人只是一个打井的分包，并不是整个地源热泵工程的分包。关于结算单，刘华也在谈话中确定应以工程结束后最终结算为主，上诉人所提的证据就是双方的最终结算。对于证据6、7，上诉人之前已经提供过，同之前的质证意见。原审被告东海文广局质证意见为：鉴于上诉人与被上诉人之间合同纠纷是违法分包造成的，有些情况我方不知晓，对上诉人提供的证据，与我方无关，我方不予质证。只对第2组证据质证，该证据来源我方是在收集中铁集团撤离时获取的资料，没有完整的移交档案的手续。对其真实性与合法性，我方无法予以保证，但可以证实这份原件是从我们手中获取的。关于施工方案，我们虽然加盖公章，只能证明是从我们手中拿去的材料，因为施工方案只有签字没有加盖中铁公司的公章，对来源与合法性我方无法保证。对平面图，这是从我们手中拿走的，对其来源和真实性我方也不能保证。经审查，本院对上诉人提交的证据1、2证明目的不予确认；对补充证据1真实性、合法性，对关联性有异议，对证据2真实性、合法性、关联性予以确认，但对其证明目的不予确认，对证据3不是新证据，不予确认，对证据4真实性、合法性、关联性予以确认，但对其证明目的不予确认，对证据5证明目的不予确认，对证据6关联性不予确认，对证据7的证明目的不予确认。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审中，本院向被上诉人地矿公司发出举证通知，但被上诉人没有按通知要求提供相关证据。被上诉人地矿公司向本院回函“关于举证通知书的说明”称，未找到我院要求其提供的相关证据，并认为其无相应举证责任。理由是：一、巨生公司无确切证据证明竖井回填材料必须使用膨润土。二、施工日志、监理或甲方代表验收记录表已提交给审理单位。《地源井竖井工程检验批质量验收记录表》不在其公司。上诉人对被上诉人“关于举证通知书的说明”，提出以下辩驳意见，认为说明无事实和法律依据。上诉人与被上诉人双方签订的《东海水晶博物馆室外地埋管系统施工合同书》第二条明确约定工程内容及施工范围为“垂直井部分所有工程，包含未说明的其他隐含工程内容”，证明被上诉人承包的工程范围不局限于合同第五条第三项分项报价综合单价表列举的项目而应当包含涉工程施工图、施工方案所要求的全部内容。上诉人依法院调查令从博物馆调取的项目图纸及施工方案证据中均载明竖井填充物宜使用膨润土，东海文广局及被上诉人虽然不认可该证据真实性，但没有提供其认为真实的施工图和施工方案予以佐证，被上诉人同时提出其施工前无施工图和施工方案显然是推卸责任的虚假陈述。事实上，被上诉人项目经理李强于2018年2月7日出具的回复“没有加膨润土的孔95个，合计9537.9米”也能够印证竖井填充物应加膨润土的要求客观存在。被上诉人原副总经理刘华电话录音确认发包方提供施工图和施工方案作为投标和施工依据，符合正常施工惯例和常理。因一审中地矿公司对我公司提交的用于鉴定的资料《地源井竖井工程检验批质量验收记录表》以系复印件不予认可，造成我司提交的鉴定申请被鉴定机构退回，相应责任应由地矿公司承担。被上诉人地矿公司拒绝按法院要求提供其购买膨润土的合同、发票或收据、合格证等证据，不能证明其自认完成305口竖井使用膨润土作为填充的事实，导致审计机构扣减了全部400余口井的膨润土工程造价，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。本案二审的争议焦点为：1、上诉人巨生公司与宏誉公司签订的《东海水晶博物馆室外地埋管系统施工合同书》是否有效；2、2014年1月4日，上诉人与宏誉公司签订的结算单是否是最终结算；3、在审计时“膨润土”项目被扣减未能纳入决算，是否应归责于宏誉公司。一审未能进行膨润土工程量鉴定，是否应由被上诉人地矿公司承担被扣减1187600元工程款的后果；4、上诉人一审反诉请求是否超过诉讼时效；5、2013年11月4日，上诉人巨生公司汇给被上诉人的5万元，是否应冲抵案涉工程款。关于争议焦点1，上诉人巨生公司与宏誉公司签订的《东海水晶博物馆室外地埋管系统施工合同书》是否有效的问题。本院认为，东海县新闻出版局与原审第三人中铁公司签订的建设工程施工合同，不违反相关法律规定，是合法有效的。该合同约定,未经发包人同意不得擅自分包。中铁公司将地热泵系统工程分包给上诉人巨生公司，巨生公司又将涉案工程分包给宏誉公司。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的相关规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中宏誉公司和巨生公司签订的《东海水晶博物馆室外地埋管系统施工合同书》系分包单位巨生公司再次分包的违法再分包合同，应属于无效合同。关于争议焦点2，2014年1月4日，上诉人与宏誉公司签订的结算单是否是最终结算。本院认为，案涉工程的最后一口井于2013年6月29日通过验收，上诉人巨生公司和宏誉公司于2014年1月4日作出结算书，结算书中对每个工程量单价及材料浪费的扣减等进行了详细的计算，且之后没有再进行施工。虽然双方在合同中约定审计结束付到决算后总工程量金额的95%，剩余5%一年后支付，但双方签订的合同无效，现发包人与总包人之间的审计已结束，该结算单应当作为双方最终结算。关于争议焦点3，在审计时“膨润土”项目被扣减未能纳入决算，是否应归责于宏誉公司。一审未能进行膨润土工程量鉴定，是否应由被上诉人地矿公司承担被扣减1187600元工程款的后果。本院认为，地源热泵系统设计施工说明第4-6载明，垂直双U型管安装完毕后应立即用回填材料封孔，回填材料宜采用水泥加膨润土，粗砂制作的复合回填料，但并没有强调必须使用膨润土，且从部分地源井竖井工程检验质量验收记录表载明，对使用和没有使用膨润土的回填，在监理单位验收结论栏均写明验收合格。工序质量报验单中监理审查意见是可进行后续施工。故施工中并非必须使用膨润土，但从审计可以看出，施工中是否使用膨润土对工程款计算是有影响的。从施工单位项目经理李强的自认及地源井竖井工程检验质量验收记录表能够初步表明，宏誉公司在施工中大部分地源井竖井施工中使用了膨润土，说明上诉人与被上诉人结算的工程款中，包含了膨润土的工程款。故上诉人与被上诉人已就被上诉人施工的工程款进行了结算，虽上诉人在本案中举证了江苏方正工程造价事务所出具的情况说明及工程结算审核报告等证据，用以证明被上诉人未提供相关膨润土填充材料证据，导致审计时全部扣减膨润土项目金额1187600元，但上诉人作为与该审计结果有利害关系的施工人，其可以向发包人及中铁公司提出异议，故本院对于上诉人关于应当扣减1187600元工程款的上诉理由不予采纳。关于争议焦点4，上诉人一审反诉请求是否超过诉讼时效。本院认为，一审法院结合本案被上诉人施工工程的竣工验收时间，认定上诉人一审提出的反诉请求已经超过诉讼时效并无不当，本院对此予以维持。关于争议焦点5，2013年11月4日上诉人巨生公司汇给被上诉人的5万元，是否应冲抵案涉工程款。本院认为，根据巨生公司举证的国内跨行小额汇款凭证，只反映汇款人是巨生公司，收款人是地矿公司，但在附言一栏没有注明汇的是何款项，被上诉人不认可该笔款项是涉案的款项，并提出该款项是上诉人借江苏省地质工程有限公司的资质，投标临港产业园区规划展示馆空调设备工程项目的投标保证金，与案涉工程价款无关。上诉人不能证明该笔款项是向被上诉人支付的涉案工程款，该笔款项与本案没有关联性，上诉人可另行主张，本案不予处理。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30302元，由上诉人巨生公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年六月一日法官助理  汤馥宇书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。