北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终978号上诉人（原审原告）：谢兆红，男，1968年9月27日出生，汉族，住河北省沧州市青县。委托诉讼代理人：陈世强，河北兴沧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京冠动力科技发展有限公司，住所地北京市西城区广安门外大街168号1幢6层2-708-03。法定代表人：杨吉安。委托诉讼代理人：杨书文，男，1953年10月17日出生，该公司法务经理，住黑龙江省方正县。上诉人谢兆红因与被上诉人北京冠动力科技发展有限公司（以下简称冠动力公司）特许经营合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0102民初34687号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。谢兆红上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持谢兆红的诉讼请求；一、二审诉讼费用由冠动力公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。本案是特许权的设备经销，《冠动力经销合同》第一章授权的地点是河北省沧州市青县木门店镇叩庄村，设备应当发往特许权所在的谢兆红所在地，意思明确且清晰；从谢兆红一直催告冠动力公司发货，但未留下证据，冠动力公司未发货构成根本违约；冠动力公司在合同约定的履行期内没有履行自己的主要义务，又没有依据民法关于合同权利义务终止的规定，依法将标的物提存并遵循诚信原则履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。合同履行期已过，对于谢兆红来说已错过商机，冠动力公司迟延履行发货的行为致使合同目的不能实现，谢兆红请求解除《冠动力经销合同》，返还货款并赔偿损失。冠动力公司经本院合法传唤，未到庭参加审理，未提交书面答辩意见。谢兆红向一审法院起诉请求：1.冠动力公司返还谢兆红人民币59800元；2.诉讼费由冠动力公司承担。审理中，谢兆红增加了要求冠动力公司赔偿差旅费损失1000元的诉讼请求。一审法院认定事实：一、涉案合同签订情况及合同主要内容2019年7月14日，冠动力公司（甲方）与谢兆红（乙方）签订《“冠动力”系列产品加盟合同》，合同约定以下主要内容：甲方同意乙方以“冠动力”的品牌对外服务，使用甲方统一的商标、商号及整套的企业识别系统（CIS），依乙方之经营模式并按本合同规定进行本合同确定的业务；合同期限为自2019年7月14日至2020年7月13日，合同期为1年；甲方授权乙方的开店级别为标准店，享有河北省沧州市青县木门店镇叩庄村2号的独家经营权限，经营面积为80平方米；甲方的权利及义务部分明确约定了甲方的义务包括“收到乙方设备款项后，甲方将按照乙方要求的时间地点在七个工作日内组织发货（发货明细参见合同附件内开店对应级别为准）”；在合同签署当日，乙方需向甲方一次性支付设备购进款项59800元，（以上价格均未含税，如需开具发票，请另付全款8%的税费），甲方向乙方提供开业所需相关辅助设备、辅助产品及促销大礼包（配送详见附件一）；乙方在合同期内必须接受并配合甲方的监督和指导，未经甲方书面同意不得擅自转让；关于设施维护及运费，双方约定：l.乙方在经营期间，如设备出现质量问题，十年内由甲方负责免费维修，设备使用满五年出现故障，甲方负责维修，向乙方收取配件成本费用。2.甲方委托物流公司以托运形式发货，货运费用由乙方承担；收到货后，外观破损请直接向物流公司索赔；客户签收外观无损的货物后，应当即开箱验货；对货品种类和数量如有异议，请在到货后48小时内与售后服务联系（电话：010-59465373）；本合同未尽事宜，经双方协商共同签署以下补充协议，与本合同具有同等法律效力。合同所附补充条款明确载明：①802型+1202型59800元；②大礼包1套；③充电旅1台。永久加盟权、永久不收取加盟费、管理费、技术费。权限：河北省沧州市总代理。二、涉案合同履行情况2019年7月14日，谢兆红向冠动力公司指定的银行账户转账汇款59800元。2019年12月6日，谢兆红在微信中添加手机号为“155XXXXXXXX”的微信账号为好友。冠动力公司庭后补充质证意见称“155XXXXXXXX”的手机号是其原先员工的号码，该员工已经离开公司，现他人在使用。2019年12月12日，谢兆红通过微信询问上述微信账号“那事怎么样啦”“咱说的退款的事现在怎么样了”“7月份回来谈这个问题就不理我了”“这次去了，您说那号没人用了，你们总换人，我联系不上你们，去了又总换人是不想解决吗？”2019年12月16日，谢兆红收到回复“给你转让呢，有消息通知您了”。双方当事人均确认冠动力公司尚未向谢兆红提供《“冠动力”系列产品加盟合同》约定的“802型+1202型”设备。一审法院认为：谢兆红、冠动力公司签订的《“冠动力”系列产品加盟合同》符合《商业特许经营条例》规定的特许经营合同的基本特征，双方签订的合同属于特许经营合同。涉案合同的签订为谢兆红、冠动力公司平等、协商的结果，涉案合同内容并不违反我国法律规定，为有效合同。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。谢兆红、冠动力公司均应当按照合同约定行使权利、履行义务。谢兆红主张冠动力公司未发货的行为致使不能实现合同目的，故要求冠动力公司退还所交设备款项。本案的争议焦点为冠动力公司未发货是否构成根本违约。关于发货的时间、地点，双方在合同中约定“在收到乙方设备款项后，甲方将按照乙方要求的时间地点在七个工作日内组织发货”，现谢兆红未能举证已通知冠动力公司具体的发货时间与地点，故一审法院无法认定冠动力公司未发货的行为构成违约。同时，冠动力公司明确如谢兆红同意可以向谢兆红发货，并且发出更好的设备且不需要谢兆红补差价，说明客观上合同仍具备继续履行的条件。谢兆红向一审法院提交的微信聊天记录，虽提及退款事宜，但冠动力公司未明确表示同意退还，仅是表示正在办理转让，一审法院难以认定双方对合同的解除协商一致。另外，该微信聊天记录中也未体现谢兆红要求退款的原因系因冠动力公司未按照谢兆红通知的时间地点发货，亦或谢兆红的自身原因。综上，谢兆红以冠动力公司未按合同约定发货为由主张退还设备款，缺乏合同依据，一审法院不予支持。谢兆红要求冠动力公司赔偿差旅费损失，亦无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《商业特许经营管理条例》第三条、第十一条之规定，一审法院判决：驳回谢兆红的全部诉讼请求。二审期间，当事人均未提交新证据。当事人对一审查明的事实予以认可，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据法律、司法解释的相关规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据在案证据，一审法院确认谢兆红和冠动力公司签订的涉案合同属于特许经营合同，双方对此亦无异议，本院予以确认。该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案一审中，谢兆红的诉讼请求为要求冠动力公司返还其依约支付的设备款59800元及差旅费1000元；本院审理中，经询，其上诉请求为请求撤销原判，依法改判支持其一审中的全部诉讼请求。谢兆红上诉称其依约支付了设备款59800元，但冠动力公司未发货，故其主张冠动力公司返还该款。对此，本院认为，首先，谢兆红依约支付了设备款，冠动力公司应当依约发送设备。其次，关于冠动力公司实际未发货，对此，冠动力公司称合同约定了其要在收款后按照谢兆红提供的时间地点进行发货，但谢兆红未依约提供具体的发货时间与地点，故无法发货。谢兆红称其一直要求发货但未能保留证据。另，冠动力公司于本案一、二审中均表示如谢兆红同意仍可以向谢兆红发货，且无需补差价可发出更好的设备。故此，谢兆红虽主张冠动力公司未发货应退还货款，但因谢兆红不能提供证据证明其依约告知了发货的时间地点、履行了相应的协助义务，本院难以认定冠动力公司未发货行为构成违约，故对谢兆红的此项上诉意见不予支持。谢兆红上诉主张冠动力公司应赔偿其差旅费损失，但未能提交证据证明其差旅费损失及应由冠动力公司赔偿的依据，故本院对其此项上诉意见不予支持。综上，谢兆红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1320元，由谢兆红负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 洹二〇二一年六月十一日法官助理  余丛薇书 记 员  刘媛玥