河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终2495号 上诉人（原审被告）：唐山陶瓷马家沟耐火材料制品有限公司，住所地:唐山市开平区马家沟矿西路**。 法定代表人：付永亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张文生，男，公司员工。 委托诉讼代理人：蒋彤彤，河北陈玉哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王淑凤，女，1967年7月14日出生，汉族，农民，住内蒙古赤峰市。 委托诉讼代理人：宁淑琴（与被上诉人系表姐妹），女，1954年7月6日出生，汉族，内蒙古呼和浩特新城区政府退休干部，住呼和浩特市新城区。 上诉人唐山陶瓷马家沟耐火材料制品有限公司（以下简称马耐公司）因与被上诉人王淑凤劳动争议一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2020）冀0205民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马耐公司的委托诉讼代理人张文生、蒋彤彤、被上诉人王淑凤的委托诉讼代理人宁淑琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐山陶瓷马家沟耐火材料制品有限公司上诉请求：1、撤销唐山市开平区人民法院作出的（2020）冀0205民初590号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人缴纳了工伤保险，被上诉人应当配合上诉人在工伤保险部门办理工伤理赔，而不应当起诉上诉人。被上诉人自2003年10月份开始到唐山市马家沟耐火材料有限责任公司工作，2004年5月份开始在上诉人处工作，唐山市马家沟耐火材料有限责任公司自2007年7月5日至2015年12月份一直为被上诉人缴纳医疗和工伤保险，故被上诉人应当配合上诉人办理工伤理赔事宜，不应当起诉上诉人。二、退一步讲，即便上诉人承担工伤赔偿责任，一审法院按照冀劳社（2007）59号《河北省劳动和社会保障厅关于调整农民工一次性享受工伤保险长期待遇标准有关问题的通知》判决一次性工伤长期待遇也无事实及法律依据。被上诉人不属于农民工，被上诉人自2003年开始有稳定的工作，用工单位唐山市马家沟耐火材料有限责任公司自2007年7月5日至2015年12月份一直为被上诉人缴纳医疗和工伤保险，故被上诉人并不属于农民工的范畴，不适用一次性解决办法。根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，上诉人仅需按被上诉人本人工资的80%的标准，按月向被上诉人支付伤残津贴，直至被上诉人享受养老保险待遇。三、一审法院判决的各项赔偿数额过高，无事实及法律依据。因一审法院错误的按照2012年3月至2013年3月平均工资计算出的3253.39元的本人工资作为计算标准，故导致各项赔偿数额错误。根据法律规定，应当按照被上诉人患职业病前12个月的平均工资作为标准。因被上诉人一直未上班，其患职业病之前12个月平均月缴费工资低于统筹地区职工平均工资60%，故应按照统筹地区职工平均工资的60%计算为1541元，故被上诉人的一次性伤残补助金为23个月本人工资即35443元，上诉人需每月向被上诉人支付伤残津贴数额为本人工资的80%即1232.8元。四、一审法院判决上诉人向被上诉人支付停工留薪期工资，无事实及法律依据。因被上诉人未对停工留薪期进行鉴定，故一审法院判决上诉人给付12个月的停工留薪期工资无事实依据。即便给付12个月的停工留薪期工资也应为18492元。综上，请二审法院查明事实，撤销唐山市开平区人民法院作出的（2020）冀0205民初590号民事判决，发回重审或直接改判。 王淑凤答辩称，1、上诉人主张被上诉人应该享受退休工资，就不应该直接解除合同，因为没有入五险一金，无法按照退休的标准，只能是一次性解除合同，要求赔偿。2、按照工伤认定和伤残等级确认之前一年的工资标准。3、双方之间没有派遣合同，不是派遣关系。4、我们来唐山有十多次拿着介绍信也做不了职业病鉴定，所以回去之后找到当地的妇联，在赤峰市按户籍所在地做的职业病鉴定。5、公司是让被上诉人回去照顾她丈夫，说给开工资，但是没有给开工资，而且上诉人一直给缴纳社保，一直缴纳到2015年12月。一开始说给开工资，后来被上诉人丈夫死了，就不给开工资了，如果不上班不可能给缴纳社保。 王淑凤向一审法院起诉请求：一、原告与被告解除劳动合同；二、判决被告支付原告一次性伤残补助金262284元，一次性伤残医疗补助金263611.04元，一次性工伤待遇金387465元，支付原告停薪治疗期12个月工资71633元。三、判决被告支付原告住院医疗费15922.28元，住院伙食补助费5700元，往返赤峰到唐山交通食宿费11582.8元，工伤鉴定费600元，工伤体检费424.34元，两次起诉网约费400元。 一审法院认定事实：原告王淑凤1967年7月14日出生，农民，户籍为内蒙古赤峰市敖汉旗古鲁板嵩乡西湾子村西湾子**。王淑凤与马耐公司自2004年5月至2015年12月之间存在劳动关系，为马耐公司粉碎工。2013年3月，原告王淑凤离岗。双方存在劳动关系期间，被告马耐公司为其缴纳了医疗保险和工伤保险至2015年12月，未缴纳过养老保险。2019年4月4日，经赤峰市职业病防治所诊断为：职业性陶工尘肺叁期。在此期间原告在赤峰敖汉旗医院、赤峰市肿瘤医院住院治疗，花费医疗费15922.28元。2019年9月5日，唐山市人力资源和社会保障局出具冀伤险认决字[2019]1302010393号该认定工伤决定书：王淑凤的职业性陶工尘肺叁期属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年11月18日，唐山市劳动能力鉴定委员会出具唐山市劳鉴2019年004564号初次鉴定结论书：王淑凤的伤残情况为叁级伤残。原告花费体检费424.34元，鉴定费600元。2020年6月8日，王淑凤就解除劳动关系、工伤保险待遇赔偿问题向唐山市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，唐山市劳动人事争议调解仲裁委员会以主体不适格为由出具了不予受理通知书，原告不服，诉至我院。另查明，原告2012年3月至2013年3月月平均工资为3253.39元。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。王淑凤患职业性陶工尘肺叁期被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：叁级伤残为23个月本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：叁级伤残为本人工资的80%。由于王淑凤为农民工，自愿主张与被告马耐公司解除劳动关系，根据河北省劳动和社会保障厅《关于农民工参加工伤保险有关问题的意见》（冀劳社[2004]95号）、《关于调整农民工一次性享受工伤保险长期待遇标准有关问题的通知》（冀劳社[2007]59号）规定，在本省参加工伤保险的外省户籍农民工，患职业病认定为工伤，伤残等级为一级至四级，本人选择一次性享受工伤保险长期待遇的，根据工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄以及伤残等级，按以下办法计算包括伤残津贴、生活护理费和旧伤复发医疗费在内的一次性工伤保险长期待遇：满50周岁以上伤残等级三级为65个月统筹地区上年度职工月平均工资。原告王淑凤2019年11月18日被评为叁级伤残，2018年度河北省在岗职工年平均工资为65266元，故一次性工伤保险长期待遇为353524.17元。对于一次性伤残补助金为23个月本人工资为74827.97元。王淑凤在被诊断为职业病之前一直就矽肺病三期进行治疗，无法参加任何工作，因此确认停工留薪期为12个月，停工留薪期工资为39040.68元。原告王淑凤住院治疗期间花费医疗费15922.28元，住院伙食补助费按照20元/天计算住院43天为860元。王淑凤花费的体检费424.34元、鉴定费600元，真实客观，本院予以认可。对于交通食宿费用等本院酌情支持6000元。遂判决：一、原告王淑凤与被告唐山陶瓷马家沟耐火材料制品有限公司解除劳动关系。二、被告唐山陶瓷马家沟耐火材料制品有限公司于本判决生效之日起二十日内一次性支付原告王淑凤医疗费15922.28元，住院伙食补助费860元、体检费424.34元、鉴定费600元、交通食宿费6000元，合计23806.62元。三、被告唐山陶瓷马家沟耐火材料制品有限公司于本判决生效之日起二十日内一次性支付原告王淑凤一次性伤残补助金74827.97元、一次性工伤保险长期待遇353524.17元、停工留薪期工资39040.68元，合计467392.82元。四、驳回原告王淑凤的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告唐山陶瓷马家沟耐火材料制品有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交，证据一、被上诉人工伤保险参保缴费证明及缴费记录，证明被上诉人在唐山市马家沟耐火材料有限责任公司工作并由该单位为其缴纳了工伤保险，与我公司并非劳动关系，只是唐山市马家沟耐火材料有限责任公司派遣到我单位工资的人员，被上诉人应该配合用人单位办理工伤保险事宜，不应提起诉讼。证据二、合资协议书一份及马耐制品公司和责任有限公司人员界定协议一份，证明上诉人系股份制企业，唐山市马家沟耐火材料有限责任公司系上诉人的实际股东及控制人，被上诉人自2003年10月到马耐责任公司工作，后上诉人股权结构变更2004年5月马耐责任公司将其名下员工包含被上诉人在内派遣到上诉人处工作，仍保留原劳动关系，继续缴纳工伤保险等社会保险，故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，工伤赔偿责任不应由上诉人承担。被上诉人质证意见：参保凭证2011.7-2015.12记载缴费记录的公司是上诉人公司，耐火材料有限责任公司已经停产了。改制前一年在原厂工作，改制后就一直在上诉人处工作。对证据一、二的真实性认可，但是证明目的不认可，是企业改制后有的职工分离了，如果还想干就到新成立的上诉人的公司，但是不是派遣过去的，年年有合同，但是合同不给本人。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据不属于二审新证据，在程序上属于逾期举证，在内容上系案外人给被上诉人缴纳工伤保险等社会保险，故在本案中不予认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点：是否应支持上诉人的上诉请求。 上诉人主张双方不存在劳动关系，被上诉人的单位为唐山市马家沟耐火材料有限责任公司，并在二审中提交了相应的证据予以证明。对此，被上诉人不予认可。本院认为，双方存在事实劳动关系，已经人民法院的生效判决所确定，未经审判监督程序在本案中不能确定被上诉人王淑凤与马家沟耐火材料有限责任公司存在劳动关系，故对上诉人的该项主张不予支持。上诉人主张被上诉人自2003年开始有稳定的工作，用工单位唐山市马家沟耐火材料有限责任公司自2007年7月5日至2015年12月份一直为被上诉人缴纳医疗和工伤保险，故被上诉人并不属于农民工的范畴，不适用一次性解决办法。本院认为，被上诉人王淑凤本人身份为农民，后进城打工，认定工伤后在诉讼中诉请解除劳动关系，一次性给付相关的待遇，原审认定被上诉人王淑凤为农民工并无不妥，上诉人主张被上诉人王淑凤并非为农民工无事实依据和法律依据。 上诉人主张被上诉人的工伤待遇的月平均工资标准一审计算错误，应当按被上诉人患职业病前12个月平均工资作为标准即统筹地区职工平均工资的60%。对此，被上诉人王淑凤亦不予认可。本院认为，按照《工伤保险条例》第64条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患病前12个月平均月缴费工资。因上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险费，故一审按照社会平均工资数额计算并无不妥。 上诉人主张一审判决其向被上诉人支付停工留薪期工资，无事实及法律依据。对此，被上诉人亦不予认可。经查，被上诉人未对停工留薪期进行鉴定，而停工留薪期的期限鉴定系行政部门的职权，人民法院行使的是司法权，在行政部门未作出鉴定的情况下，一审判决上诉人给付12个月的停工留薪期工资无事实依据，本院予以更正。被上诉人可待停工留薪期限鉴定做出后，另行主张停工留薪期待遇。 综上所述，唐山陶瓷马家沟耐火材料制品有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十五条、第四十条，《河北省工伤保险实施办法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省唐山市开平区人民法院（2020）冀0205民初590号民事判决第一、二项； 二、撤销河北省唐山市开平区人民法院（2020）冀0205民初590号民事判决第四项； 三、变更河北省唐山市开平区人民法院（2020）冀0205民初590号民事判决第三项为上诉人唐山陶瓷马家沟耐火材料制品有限公司于本判决生效之日起二十日内一次性支付被上诉人王淑凤一次性伤残补助金74827.97元、一次性工伤保险长期待遇353524.17元，合计428352.14元； 四、驳回原审原告王淑凤的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人王淑凤负担。二审案件受理费10元，由上诉人唐山陶瓷马家沟耐火材料制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙海双 审判员  周 丽 审判员  安丽艳 二〇二一年六月二十日 书记员  李嘉慧