辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3924号上诉人（原审原告）：陈新冰，女，1978年3月10日出生，汉族，户籍地辽宁省普兰店区，现住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：李锴镔，辽宁善允律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华厦外包服务（大连）股份有限公司，住址大连高新技术产业园区黄埔路555号浦项IT中心一单元11层1号。法定代表人：王飞，公司总经理。委托诉讼代理人：徐芮楠，公司法务。委托诉讼代理人：肇丹，公司法务。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司大连市分公司，住址大连市西岗区胜利路106号。负责人：计伟，公司总经理。委托诉讼代理人：于思雨，辽宁恒信律师事务所律师。上诉人陈新冰因与被上诉人华厦外包服务（大连）股份有限公司（以下简称华厦外包公司）、中国联合网络通信有限公司大连市分公司（以下简称联通公司）劳动争议一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初3775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈新冰上诉请求：一、请求法院撤销（2020）辽0202民初3775号民事判决书并依法改判支持上诉人诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、（2020）辽0202民初3775号民事判决书遗漏了重要事实且对于重要的事实认定不清、证据不足，法院应查清相关事实，予以改判。1、对于上诉人诉讼请求中提到的20年的经济补偿金一节事实，一审法院根本没有查清事实，上诉人自1999年1月1日起在大连联通公司工作已经有20年，从上诉人提供员工工牌和员工请假申请表中明显可以看出参加工作时间为1999年并且请假表上有主管领导范治祥、吕伟超（该两人均是大连联通公司的工作人员）的签字，2016年的年假请假协调单中也可以看出1999年入职，已入司17年，可休年假15天的描述等均可以看出上诉人是自1999年开始在大连联通公司工作的。在为大连联通公司工作期间，上诉人一直被大连联通公司要求不断地与各种劳动服务公司、劳动派遣公司签订劳动合同，从上诉人提供的社保缴纳记录可以看出，自有社保开始上诉人的社保由庄河市劳务公司、大连农资公司庄河经销处、大连永悦劳动事务有限公司、大连吉天劳务服务公司、华厦外包服务（大连）股份有限公司等五家劳务服务公司缴纳，但是上诉人的工作岗位、工作内容等主要工作性质从未发生变更，而在2008年上诉人与大连吉天劳务服务公司签订合同以前，大连联通公司甚至连书面的劳动合同都没有给过上诉人，以至于上诉人要通过社保缴费明细才能得知自己曾经签过哪些劳务公司，但是对于该节事实，一审法院理应要求实际用人单位大连联通公司出示相关证据并将该节事实查清，但是一审法院明显遗漏了该节重要事实从而驳回了上诉人的诉讼请求，实属侵害了上诉人的权益，法院应查清该节事实，并予以改判。2、一审法院认定事实不清，大连联通公司的行为明显就是利用代办、外包等名义行劳务派遣用工、与劳动者建立事实用人劳动关系之实，根据《劳动合同法》第五十九条的相关规定：“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”而实际上大连联通公司自1999年开始利用多个劳务公司与上诉人签订劳务派遣、劳务外包等用于规避实际用人单位用工风险的劳动合同，其中大连联通公司在2008年利用大连吉天劳务服务公司与上诉人签订劳务派遣合同、2017年又利用华厦外包与上诉人签订劳务派遣合同，2008年以前大连联通公司利用各种劳务公司与上诉人签订的劳务合同没有给过上诉人，大连联通公司的这一系列行为明显违反《劳动合同法》第五十九条的相关规定，大连联通公司的行为明显违反法律规定侵害了上诉人作为劳动者的合法权益。二、（2020）辽0202民初3775号民事判决书适用法律明显错误，法院应予以纠正。1、一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定是适用法律错误，一审法院对于解除劳动合同是因为上诉人严重违反用人单位制度导致的一节事实是明显属于认定事实不清且证据不足的，大连联通公司与华厦外包仅出示了一个关于走访的通知和一通投诉电话就认定上诉人没有履行应该履行的工作职责，但是上诉人出示的证据博克斯业务协调单中，明显可以看出2018年11月8日、16日、2019年1月11日（所谓的投诉电话时间是2019年1月9日）、2019年1月14日、17日显示一直在为所谓的投诉人博克斯自动化公司进行业务协调，上诉人一直与博克斯自动化的万斐俊保持着业务上的联系，也一直为博克斯自动化建档走访，但因为上诉人是劳动者，又因为大连联通公司是无纸化办公，上诉人苦于无法收集相关证据，只能将协调单截图留为证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”在质证阶段，大连联通公司更是对于博克斯业务协调单的真实性产生怀疑，作为用人单位的工作平台上的电子化办公协调单，一审法院理应要求用人单位承当相应的举证责任，但是一审法院不但没有要求用人单位出示相关证实上诉人没有建档走访的证据，而仅依据一份通知及投诉电话就认定了上诉人严重违反用人单位规章制度，证据如此明显不足，明显是在歪曲事实，违背法律规定及其背后的立法意图。实际上诉人一直勤勤恳恳的为大连联通公司工作，对于所谓的客户走访、建档更是一丝不敢怠慢，大连联通仅是因为公司效益等问题想大批的裁减上诉人类似情况的工作人员又不想支付补偿金才找到这种无理取闹的开除理由开除上诉人，类似相关的诉讼在其他基层法院也存在，足以证明该情况的真实性，请法院查清相关事实、证据，予以纠正。2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿及赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”上诉人的补偿金及被上诉人违法解除劳动合同赔偿金的工作年限应该自上诉人在大连联通公司工作的时间1999年开始合并计算。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”二被上诉人的行为给上诉人造成了严重的损害，应该对上诉人的损害承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院遗漏必要事实，且存在重要事实认定不清且证据不足、适用法律错误，导致一审判决中关于上诉人的工作年限、工作关系、赔偿要求及违法解除劳动合同等事实认定完全错误，侵害劳动者合法权益，为维护上诉人合法权益及法律的严肃性，依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特向法院提起上诉，恳请法院在查明事实的情况下纠正一审法院的错误。华厦外包公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人陈新冰与华厦公司解除劳动行为是合法的，无须支付赔偿金。联通公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。陈新冰向一审法院起诉请求：请求判令二被告共同支付原告解除合同经济补偿金66260元（3313元/月×20个月）、违法解除合同赔偿金132520元（3313元/月×20年×2倍）。一审法院认定事实：2016年1月1日被告华厦外包与原告签订劳动合同书（劳务派遣专用），合同期限为2016年1月1日至2016年12月31日，第五条约定被告华厦外包派遣原告至被告联通公司处工作。2017年1月1日被告华厦外包与原告签订劳动合同书（外派人员专用），合同期限为2017年1月1日至2017年12月31日，第五条约定被告华厦外包安排原告从事客户经理工作，工作地点为大连市长江路95号。2018年1月10日被告华厦外包与原告签订变更劳动合同协议书，约定变更2017年1月1日签订的合同期限为2017年1月1日至2018年12月31日。2018年11月21日被告华厦外包与原告再次签订变更劳动合同协议书，约定变更2017年1月1日签订的合同期限为2017年1月1日至2019年12月31日。查，上述2017年1月1日签订的劳动合同第六条约定：“乙方应严格遵守甲方的规章制度及乙方服务的客户处的相关纪律要求，按照甲方安排的工作内容及要求，认真谨慎、恪尽职责地履行岗位职责和要求，保质保量地完成工作任务。”第二十九条约定：“乙方在此确认：乙方在本合同签字盖章栏处签字之日已收到并确认知悉了华厦外包服务（大连）股份有限公司的《员工手册（2014年修订版V1）》的全部内容，乙方承诺遵守上述规章制度的规定。”被告华厦外包的《员工手册（2014年修订版V1）》第十九条【基本原则】规定“员工应遵守本手册及所服务客户处的相关工作制度、纪律要求等；员工违反所服务客户处相关工作制度、纪律要求的，视为违反华厦外包的规章制度。”第二十一条【予以解除】规定“员工的行为违反了下述所列情形之一的，属于严重违反用人单位规章制度的行为，华厦外包有权直接与其解除劳动合同且无须支付经济补偿金：…9）因违反所服务客户处的工作制度或纪律要求且被所服务客户要求更换服务人员的；…”再查，上述2017年1月1日签订的劳动合同履行期间，原告工作地点为被告联通公司的营业场所，工作内容属被告联通公司的业务范畴。原告未按照被告联通公司《关于下发2018年商企客户走访要求的通知》要求于2018年11月30日前对其负责的客户江苏博克斯自动化控制工程有限公司进行走访及建档，导致该公司对于更换客户经理不知情，办理业务时找不到客户经理，进而引发该公司于2019年1月9日两次拨打被告联通公司10010客服电话投诉。2019年2月18日被告联通公司向被告华厦外包发函，主要内容为因上述事件，建议原告岗位更换人员。2019年3月1日被告华厦外包以“劳动者严重违反用人单位规章制度”为由与原告解除劳动合同。原告解除劳动合同前12个月的平均工资为3313元。就本案相同诉请，原告于2019年9月26日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2019年10月8日作出大劳人仲裁字〔2019〕第196号仲裁裁决书，裁定驳回原告的全部仲裁请求。原告不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，出现法定情形时，用人单位可以依法与劳动者解除合同，并不支付赔偿金或补偿金。一审法院认为原告与被告华厦外包签订劳动合同，其双方构成劳动关系，从被告联通公司与被告华厦劳务签订的代办协议来看，尚不能认定被告联通公司系以代办、外包等名义行劳务派遣用工或与劳动者建立事实用人劳动关系之实，故原告主张其系被告华厦公司派遣至被告联通公司用工的观点不能成立，原告进而主张被告联通公司承担用工单位责任的诉请，一审法院不予支持。被告华厦外包主张原告系其外派至被告联通公司的人员有事实依据，一审法院予以采信，根据原告与被告华厦外包的劳动合同约定，原告应遵守被告联通公司的工作规定，本案中原告对其违反《关于下发2018年商企客户走访要求的通知》、被告联通公司向被告华厦外包建议更换人员一事的真实性没有异议，一审法院认为被告华厦外包主张原告违反规章制度有事实依据，其与原告解除劳动合同符合被告华厦外包《员工手册（2014年修订版V1）》第二十一条的情形，不违反法律规定，故现原告向被告华厦外包主张解除劳动合同赔偿金或补偿金均无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，判决如下：驳回原告陈新冰的诉讼请求。案件诉讼费10元，由原告陈新冰负担。本院经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，上诉人与被上诉人华厦外包公司签订劳动合同，双方构成劳动关系，上诉人主张其系华厦外包公司派遣至联通公司用工的观点不能成立。根据上诉人与华厦外包公司的劳动合同，上诉人应遵守联通公司的工作规定。本案中，上诉人存在服务不到位，引发客户投诉的情况，联通公司向华厦外包公司建议更换人员，一审法院认为华厦外包公司据此与上诉人解除劳动合同符合其公司规章制度规定的情形，不违反法律规定并无不妥，本院予以维持。上诉人主张解除劳动合同赔偿金和补偿金的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，陈新冰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈新冰负担。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  林荣峰审判员  苏 娓二〇二一年六月一日书记员  程添莹附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。