山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2021）晋06民终309号上诉人（原审被告、反诉原告）：中国电建集团贵州工程有限公司。法定代表人：郭某，职务董事长。委托诉讼代理人：邓某，贵州龙在田律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏苏通电力工程有限公司。法定代表人：朱某，职务董事长。委托诉讼代理人：刘某，江苏天根律师事务所律师。上诉人中国电建集团贵州工程有限公司（以下简称电建公司）因与被上诉人江苏苏通电力工程有限公司（以下简称苏通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服怀仁市人民法院（2020）晋0624民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人电建公司之委托诉讼代理人邓某、被上诉人苏通公司之委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。电建公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回苏通公司诉讼请求或将本案发回重审；2.判令苏通公司返还电建公司向其多支付的工程款197942.5元；3.判令苏通公司返还电建公司代其垫付的施工人员工资396546元；4.判令苏通公司向电建支付利息损失（利息损失以594488.5元为基数，自2017年11月21日起计算至实际清偿之日止，2017年11月21日至2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实与理由：一、怀仁市人民法院作出的（2018）晋0624民初989号案件及朔州市中级人民法院作出的（2019）晋06民终797号案件中都没有对山西天必诚价格评估有限公司、出具的晋天评字【2018】278号价格评估意见书依据的鉴定材料进行质证，程序本身违法，且晋天评字【2018】278号价格评估意见书在之前案件中并没有作为证据使用。本案中，上诉人、被上诉人及怀仁市人民法院都没有委托天必诚评估公司出具鉴定报告，更没有对鉴定材料进行质证。晋天评字【2018】278号价格评估意见并不是经其他案件确认的证据或者认定的事实，评估意见书所有的鉴定材料都没有经过任何的质证程序，一审法院径直使用晋天评字【2018】278号价格评估意见书严重违反法律规定，损害了上诉人的合法权利。二、一审法院认定“双方签订的分包合同，是因为电建公司违法分包工程而被确认为无效合同，过错在电建公司，故电建公司应承担苏通公司由此而受到的损失。”系法律适用和事实认定错误。本案中，上诉人与被上诉人签订的《山西怀仁生物热电联产项目安装工程项自专业分包合同》是否有效，与A列、B列、C列钢结构倒塌并不存在联系，并不是因为《分包合同》无效由此导致A列、B列、C列钢结构倒塌造成损失。《分包合同》已经明确约定项目上的材料、设备遗失、损坏的所有风险由被上诉人承担。被上诉人作为本案项目设施、材料的实际管理者，在没有进行移交之前的风险，应当由被上诉人自行承担。本次事故的发生完全是由于被上诉人不安全施工造成的，并不是不可抗力因素。在被上诉人代表刘彪签字确认的《现场7.21锅炉钢柱倒塌事故经过》中可以看出，是由于苏通公司没有及时按照业主及监理方进行加固链接，致使在2017年7月21日晚上九点钟左右，现场刮起大风，钢架结构柱倒塌。2017年7月21日晚上9点钟左右的刮起的大风并不属于自然灾害，不可抗力因素，根据当地气象局公布的数据，当天最大风力级别只有6级，该风力级别是经常性发生的，并不是几十年不遇的偶发大风，且项目上其他设施设备都没有倒塌，唯独A列、B列、C列钢架结构柱倒塌，不符合自然灾害的情形，只是由于被上诉人施工原因导致的。三、一审法院认定：“对于苏通公司完成的主厂房本体框架结构（包括成品型钢柱安装、成品钢梁安装、单排外架建设高度10米以内）造价，即A、B、C列钢结构设施及施工场地临时设施的工程造价应以价格评估意见书确定的造成造价2091707元（1916473元+175234元）确定。但双方确定的两次进度款中，包括的锅炉钢架安装款489450元（339450元+150000元）与评估意见书中的工程价款重复，应予扣减。”事实认定错误，理由如下：1.根据《分包合同》第三部分专用条款附件四《山西怀仁生物质电广安装报价表》明细可以看出，涉及锅炉钢架机构的只有锅炉本体综合价2200000元及锅炉钢架安装750000元。同时在被上诉人制作的二次工程（进度）结算表中也只完成了锅炉本体及锅炉钢架安装，合计金额为1318450元。又根据《分包合同》第34.2.2.2.2.2约定，每次上诉人需要按照被上诉人工程进度支付工程款比例为85%。基于此，一个结算款项只有131万的工程，又如何单独出现一个价值191万的工程量。上诉人认为，晋天评字【2018】278号价格评估意见书的A、B、C列钢结结构不可能脱离于被上诉人两次结算表中的工程量，有理由认定被上诉人提供给天必诚评估公司的鉴定材料不真实。2.被上诉人在第二项诉讼请求中明确是要求上诉人支付被上诉人钢结构设施工程款1916473元，第三项诉讼请求中明确要求上诉人支付被上诉人施工场地临时设施工程款175234元。上诉人认为，既然已经认定《分包合同》无效，被上诉人就没有权利获得利润，但在天必诚出具的晋天评字【2018】278号价格评估意见书表三乙《建筑工程预算表》第三项中，明确认定被上诉人利润101717元，同时，还存在社会保险费58895元，住房公积金13088元，危险作业意外伤害保险费2618元、税金187114元等费用。既然是成本评估法，在被上诉人没有提供任何支付依据的情况下，不应当存在利润与前述费用，这也与被上诉人的诉讼请求不一致，一审法院超出被上诉人的诉讼请求进行审理严重违反法律程序。3.根据《分包合同》第三部分专用条款附件四《山西怀仁生物质电厂安装报价表》报价说明第1.2项可以看出，本报价是包含了保险费的，即根据双方约定，被上诉人应当购买场地一切险，该部分事实也恳请法院能够予以查明，如果因为其没有购买场地一切险而造成损失，风险更应由其自行承担。被上诉人苏通公司答辩同意一审判决。苏通公司向一审法院起诉请求：1.判令电建公司向苏通公司支付拖欠的工程款197767.5元；2.判令电建公司向苏通公司支付钢结构设施工程款1916473元；3.判令电建公司向苏通公司支付施工场地临时设施工程款175234元；4.判令电建公司向苏通公司支付利息损失；5.诉讼费用、评估鉴定费用由电建公司承担。电建公司向一审法院反诉请求：1.判令苏通公司退还多支付的工程款197942.5元；2.判令苏通公司支付电建公司代其垫付的施工人员工资396546元；3.判令苏通公司支付利息损失；4.反诉费由苏通公司负担。一审法院认定事实：1.2017年6月15日，山西鸿师腾达新能源有限责任公司（以下简称新能源公司）与电建公司签订了《总承包合同》，新能源公司将该合同中的安装工程承包给电建公司，该工程包含热力系统、燃料供应系统、除渣系统、供水系统、电气系统、热工控制系统、附属生产工程及上料系统等工程安装、单体调试、配合试用等内容，工程总价840万元。2017年7月15日，电建公司与苏通公司签订了《分包合同》，合同约定：电建公司将自己所承包的上述合同内容转包给苏通公司，合同总金额为780万元，含合同总价2%安全文明措施费和11%增值税及合同包含的所有风险、责任等；付款方式和时间为承包方在分包方向承包方开具应付金额100%增值税发票后支付给分包方78万元（含11%增值税），以后每次按承包方审核的工程量，在分包方向承包方开具应付金额100%的发票后承包方支付分包方对应进度款的85%（扣留5%的质保金、5%农民工工资保证金、5%安全风险抵押金），当进度款累计支付到合同价款的85%时，停止支付任何款项。待承包方试运行和验收合格后，除预留合同价款5%作质保金外，其余合同价款一次付清。合同签订后，苏通公司开始施工，于2017年7月18日和电建公司确定第一批进度款为779450元，包括锅炉本体44万元（结算比例20%）、锅炉钢架安装339450元（结算比例45.3%），苏通公司于2017年7月19日开具增值税发票，电建公司于2017年7月21日支付该款。2017年8月11日，苏通公司与电建公司双方确定第二批工程进度款为539000元，此款包括锅炉本体33万元（结算比例15%）、烟风管道制作安装4.8万元（结算比例20%）、锅炉房其他附属机械设备安装1.1万元（结算比例20%）、锅炉钢架安装15万元（结算比例20%），2017年8月14日，苏通公司开具增值税发票，2017年8月23日，电建公司支付苏通公司341232.5元，另外197767.5元至今未付。2.2017年7月21日20时20分左右由于暴风将该项目两列刚组立的钢结构倒塌损坏。2017年7月27日，苏通公司与华威公司签订了《材料加工承揽合同书》，华威公司以包工包料的形式为倒塌损坏的钢结构部分进行修复，部分重新加工制作，总工期为10天，苏通公司按合同约定于当日付华威公司预付款105000元，华威公司按合同完成了修复。2017年8月1日电建公司以《工程联系单》的形式将“7.21”事故原因及修复计划报送新能源公司及山西协成建设管理工程有限公司（以下简称监理单位），当日即得到同意回复。3.2017年9月13日，监理单位给建设单位和施工单位下达了工程停工令，责令必须于2017年9月13日9时30分起对所承建的施工工程停止施工，停工原因：电建公司项目经理只有任命书，没有资质证，施工现场无临边防护，未按要求搭设安全网进行作业现象，电建公司与苏通公司的分包合同内容属转包合同，监理、建设单位不予认同。2017年10月12日，新能源公司与电建公司对锅炉本体、烟风管道制作安装、锅炉钢架安装进行了结算，确定锅炉本体结算10%，金额24万元，烟风管道制作安装结算15%，金额3.75万元，锅炉钢架安装结算80%，金额61.6万元，共893500元。2017年10月31日，监理单位再次给电建公司下达工程停工令，责令电建公司于2017年10月31日立即全面停工整顿，停工原因：施工现场队伍混乱，安全、质量、工期达不到要求。2017年11月5日，新能源公司与电建公司又进行了一次结算，确定锅炉本体结算3%，金额7.2万元，烟风管道制作安装结算2%，金额5000元，锅炉钢架安装结算3%，金额2.31万元，共100100元。2017年11月7日，电建公司致函苏通公司，要求苏通公司尽快清理施工现场并牵头进行撤场事宜不得阻碍现场后续施工，并要求苏通公司于2017年11月8日前必须派员到现场清理解决施工现场的债权债务，足额支付施工人员工资，清理解决现场机具等费用并完成支付，责令苏通公司在收函后两个工作日内回复，该函于当日送达苏通公司。2017年11月9日，电建公司在怀仁县人力资源和社会保障局监察大队的见证下代表苏通公司支付工人工资396546元。2017年11月21日，电建公司给苏通公司送达了合同解除函，并要求苏通公司在2日内回复，逾期则视为对此函无异议。2018年2月26日，电建公司给苏通公司送达了项目结算函，要求在10个工作日内回复。2018年3月7日，苏通公司就工程款结算的问题复函电建公司。4.2018年11月15日，朔州市中级人民法院委托山西天必诚价格评估有限公司对该工程主厂房的A、B、C3列钢结构设施及施工场地的临时设施的工程造价进行评估，评估机构经现场勘验、市场调查，并根据建设单位工程技术人员提供A、B、C3列钢结构施工图电子版图纸资料等，采用成本法进行价格评估，于2018年12月27日作出评估结论：（1）A、B、C3列钢结构设施工程造价金额为1916473元；（2）施工场地临时设施工程造价金额为175234元，两项合计2091707元，苏通公司支付鉴定费6万元。一审法院认为，本案争议的焦点是价格评估意见书的效力。电建公司认为：1.该鉴定报告是苏通公司单方面经过法院委托鉴定的，朔州中院未通知电建公司进行评估机构选定和鉴定材料质证，程序违法。2.鉴定报告中A、B、C3列钢结构设施不是苏通公司施工完成的，鉴定依据是钢结构电子版图纸，该图纸未经电建公司确认，故对该鉴定结论不认可。3.该鉴定报告的有效期为2018年12月27日至2019年12月26日，苏通公司在提交诉状时该报告已超出有效期。苏通公司认为：1.苏通公司提出鉴定申请后双方一致同意由法院选定鉴定机构，程序合法；2.苏通公司在2019年11月4日已将诉状及相关材料提交怀仁市人民法院，法院经审查符合立案条件，并要求苏通公司的代理律师拍摄后续立案交费诉讼服务电话，代理律师返回徐州后，多次与怀仁市人民法院立案联系交费事宜，因案件临近2019年底，又遇到新冠疫情，直到疫情得到控制后法院才通知苏通公司修改诉状日期，按照立案日期办理手续，故该报告并未超期。首先2018年7月4日法官组织双方当事人选择鉴定机构，双方均同意由法院指定鉴定机构鉴定，鉴定时由建设单位工程技术人员在场配合并提供钢结构施工图电子版图纸资料，评估人员先后三次深入现场对标的物的历史、现实状况进行详细了解，鉴定程序合法；其次，该评估报告是依据广联达电力建设工程预算定额（2013年版）火力发电工程建设预算编制与计算规定，在允许的调整范围内，调整到符合实际的水平而计算的，而且采用成本法进行评估，鉴定依据客观公正；再次，苏通公司提供的证据显示2019年11月4日苏通公司已提交诉状及相关资料，此时鉴定报告仍在有效期内，鉴于以上原因，对价格鉴定报告予以采信。双方签订的分包合同，已被怀仁市人民法院（2018）晋0624民初989号民事判决书及朔州市中级人民法院（2019）晋06民终797号民事判决书确认为无效合同。合同无效后，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方签订的分包合同，是因为电建公司违法分包工程而被确认为无效合同，过错在电建公司，故电建公司应承担苏通公司因此而受到的损失。苏通公司的损失应当包括施工过程中实际完成的工程量部分的工程价款及施工场地临时设施的费用，因双方当事人对实际完成的工程量有争议，应依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定来确定实际完成的工程量，即“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，电建公司与苏通公司于2017年7月18日双方确定第一批工程进度款为779450元，2017年8月11日，双方确定第二批工程进度款为539000元，此两次工程进度款双方均在工程结算书上签字盖章确认。对于该工程量的真实性予以确认。对于苏通公司完成的主厂房本体框架结构（包括成品型钢柱安装、成品钢梁安装、单排外架建设高度10米以内）造价，即A、B、C3列钢结构设施及施工场地临时设施的工程造价应以价格评估意见书确定的工程造价2091707元（1916473元+175234元）来确定，但双方确定的两次进度款中，包括的锅炉钢架安装款489450元（339450元+150000元）与评估意见书中工程价款重复，应予核减。电建公司为苏通公司垫付396546元工人工资，可从未支付苏通公司的工程款中扣除。双方当事人均要求对方支付利息损失，因双方当事人对已完成的工程量价款未形成一致意见，不存在迟延付款情况，故对双方当事人的该项请求不予支持。苏通公司要求电建公司负担评估费6万元，因该费用是苏通公司为了完成自己的举证义务才申请鉴定，故该费用应由苏通公司自己负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，判决：一、电建公司在判决发生效力后十日内给付苏通公司工程款1403478.5元；二、驳回电建公司、苏通公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费26952元，苏通公司已预交13476元，由电建公司负担21000元，苏通公司负担5952元；反诉案件受理费9744元，减半收取4872元，电建公司已预交4715，由苏通公司负担3624元，电建公司负担1248元。本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，予以确认。二审中上诉人电建公司提交四组证据：1.2017年7月19日，事故发生前的照片2张，2017年7月21日，事故发生后的现场损坏照片6张、2019年7月19日，涉案项目的监理山西协诚建设工程有限公司出具的《监理工程师通知单》、《监理日志》、《无防护措施的现场照片》，拟证明事故发生前，苏通公司施工未采取任何安全措施，固定其施工的钢结构，仅凭风绳不足以保证现场钢架安全。事故发生后，苏通公司施工的钢结构倒塌导致压在临近大同市正茂建设有限公司施工的钢结构上，并未造成全部毁损，并不需要全部进行造价鉴定，仅需进行修复。2.2017年8月6日，大同市正茂建设有限公司负责人王利与苏通公司负责人刘彪签订的《协议》，拟证明苏通公司已与大同市正茂建设有限公司达成协议，被压中的大同市正茂建设有限公司的钢结构，大同市正茂建设有限公司提供材料，电建公司负责安装，并没有进行全部的重做安装。3.电建公司与贵州易宝劳务有限公司签订的《劳务分包合同》及双方于2017年12月21日、2018年1月23日签订的《工程进度结算书》，拟证明前述《协议》签订后，苏通公司陈述2017年9月13日就已退场并未履行，电建公司委托贵州易宝劳务有限公司给大同市正茂建设有限公司完成了安装工作，并进行了2次结算，结算金额共计1411763元。4.电建公司与苏通公司2017年7月8日、2017年8月11日《工程进度结算书》，及电建公司与贵州易宝劳务有限公司签订的7次《工程进度结算书》，拟证明电建公司在与贵州易宝劳务有限公司结算安装服务工程款后，按照与苏通公司结算的项目，根据贵州易宝劳务有限公司完成的进度，又进行了分项结算，同样的项目，扣除已结算给苏通公司的费用，导致电建公司需向贵州易宝劳务有限公司多支付部分费用。被上诉人苏通公司质证认为：首先，涉案四组证据上诉人电建公司应当在一审程序中进行提交，上诉人电建公司在二审中才进行提交，已经超出一审给予的举证期限，并且上述证据不是新证据，不能作为二审证据使用。对第一组证据“三性”都有异议。该组证据照片的拍摄时间和拍摄主体及拍摄地点都无法确认。监理通知单只有复印件没有原件，并且监理通知单载明的日期为2017年7月19日，涉案项目因风暴原因导致的事故发生在2017年7月21日，以上照片及监理通知单无法将涉案事故定性为现场施工原因，并且事故发生后双方之间的工程联系单已经明确将事故原因定性为风暴自然灾害。对第二组证据“三性”都有异议。协议书并无双方公司盖章，双方代理人的身份无法确认。协议的内容也与事实不符，与本案没有关联性。对三、四组证据的“三性”都有异议，上述证据与被上诉人苏通公司无关，苏通公司并非合同当事人，被上诉人苏通公司于2017年9月13日退出涉案工程，被上诉人苏通公司在退出前一切工程施工和劳务雇佣都是由被上诉人苏通公司承担的。上诉人电建公司所雇佣的劳务工人应当发生在被上诉人苏通公司退场之后，应当由上诉人电建公司承担全部责任。本院认为，本案争议焦点为：1.原判采信晋天评字（2018）278号价格评估意见是否适当。2.原判适用法律是否正确。焦点一，晋天评字（2018）278号价格评估意见书是上诉人电建公司与被上诉人苏通公司在（2018）晋0624民初989号一案中，被上诉人苏通公司申请对双方案涉工程中主场房的A列、B列、C列钢结构设施与施工场地临时设施的工程造价进行评估，一审法院接受被上诉人苏通公司鉴定申请后，经上诉人电建公司与被上诉人苏通公司同意，委托本院指定山西天必诚价格评估有限公司进行鉴定。鉴定机构依据本案双方提供的案涉工程施工费用清单及鉴定人员深入案涉工程现场建设单位工程技术人员提供的A列、B列、C列钢结构施工图电子版图纸资料做出了评估意见，鉴定程序合法，鉴定意见客观公正，在鉴定机构作出晋天评字（2018）278号价格评估意见书后，上诉人电建公司当时并未对评估意见提出异议。本案中上诉人电建公司在一审中的反诉诉求与其在（2018）晋0624民初989号案件中作为原告方起诉诉求一致，晋天评字（2018）278号评估意见书虽在（2018）晋0624民初989号案件作出，但系基于双方争议的同一基本事实而作出，且在一审法院接收被上诉人苏通公司诉状及相关证据材料时，该评估意见书仍在有效期。故本案原判采信晋天评字（2018）278号价格评估意见书中的鉴定评估意见并无不妥。焦点二，上诉人电建公司与业主山西鸿狮腾达新能源有限责任公司签订的《山西怀仁生物质热电联产项目安装工程合同》双方明确约定，上诉人电建公司不得将其承包工程转包给第三人，也不得将工程肢解后以分包的名义转包给第三人。本案中上诉人电建公司将案涉工程分包给被上诉人苏通公司，违反合同约定，上诉人电建公司与被上诉人苏通公司所签的分包合同为无效合同。被上诉人苏通公司进场施工后，上诉人电建公司两次与被上诉人确定工程进度款，双方并在工程结算书上签字确认。故上诉人电建公司应向被上诉人苏通公司支付在施工过程中完成实际工程量的剩余工程价款和施工现场临时设施费用以及因风暴自然灾害致主场房的A列、B列、C列钢结构设施损失的费用。上诉人电建公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人电建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17431元，由上诉人中国电建集团贵州工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长李福审判员张**审判员郑荣华二〇二一年六月九日书记员 刘宁朱靖景