辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终762号上诉人(原审原告）：抚顺嘉信商品砼有限公司，住所地抚顺经济开发区高湾经济区高湾街小泗水工业园区。法定代表人：王福龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨溢，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：抚顺博圣房地产开发有限公司，住所地抚顺经济开发区顺大街北段4号。法定代表人：任红，该公司经理。委托诉讼代理人：董清华，辽宁臻尊律师事务所律师。上诉人抚顺嘉信商品砼有限公司（以下简称嘉信公司）因与被上诉人抚顺博圣房地产开发有限公司(以下简称博圣公司)合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。嘉信公司上诉请求：1、依法撤销（2020）辽0404民初578号民事判决；2、依法改判被上诉人向上诉人给付迟延履行违约金272746.96元及代缴税金57362元，金额合计330108.96元；3、本案一审诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以上诉人依据原民事判决书计算迟延履行利息为由，认定上诉人的诉讼请求不适当，属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人在执行抚顺市望花区人民法院作出的（2015）抚开民执字第88号、89号执行裁定书的过程中，因被上诉人迟迟不履行上述执行裁定，经沈抚新城管委会出面调解，上诉人与被上诉人达成合意并签订《备忘录》，该份《备忘录》具有执行和解协议的性质。根据《备忘录》约定，被上诉人应在2015年8月1日前给付一期房屋（八套），二期房屋（两套）在具备许可证后给付。经查，该二期房屋于2013年12月具备售房许可，此时即应该给付给上诉人，而被上诉人在2018年5月18日才实际给付二期房屋，迟延履行了四年半多，性质非常恶劣。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条的规定，执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。判决书中阐述：“原告抚顺嘉信商品砼有限公司应就被告抚顺博圣房地产开发有限公司对《备忘录》未予履行或仅部分履行、迟延履行进行举证证明，要求被告抚顺博圣房地产开发有限公司承担违约责任，而原告抚顺嘉信商品砼有限公司仍依据原民事判决书计算延迟履行利息272746.96元，并要求被告抚顺博圣房地产开发有限公司承担给付义务，其诉讼请求显然不妥”属于适用法律错误。上诉人一审的诉讼请求为：请求被上诉人给付迟延履行金。该迟延履行金也是违约金的一种，被上诉人对于《备忘录》的延迟履行，应给付迟延履行金，因此上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的违约金的计算方式以按原判决中规定的银行同期贷款利率来进行计算，符合法律规定，符合一般合同纠纷违约责任的计算如一审法院对于计算方式认定存在异议，应以判决予以调整数额。但本案中一审法院对于被告对于《备忘录》的违约行为不予认定，而直接以计算方式不正确直接驳回上诉人要求被上诉人支付迟延履行利息的诉讼请求，明显属于认定事实不清、适用法律错误。二、一审法院认定上诉人请求给付代缴税金的诉讼请求属于重复起诉，属于认定事实不清、适用法律错误。1、从程序来看，原审判决属于不当得利诉讼，原审法院认为原告证据不够充分，因而没有认定，现上诉人基于违约再次诉讼，要求被上诉人承担违约责任，赔偿损失，根据最高院的指导意见，本诉与一审判决认定的重复诉讼之间并不雷同，不应属于重复诉讼。一审法院对该诉讼请求并没有进行实质审理就直接驳回，属于程序上适用法律错误。2、从实质来看，首先，房屋买卖的营业税原则上应由卖方来缴纳，但可以通过合同另行约定由买方承担。本案中上诉人与被上诉人在《备忘录》中并未约定营业税由买方承担，因此双方签订《备忘录》之时已经默认营业税由卖方来承担，无需在《备忘录》中另行说明。其次，在被上诉人给上诉人出具的《收款收据》中也已经明确载明事由为代收代缴税金，税金的金额也与房产局记载的该套房屋营业税金额相一致，可以证明上诉人代被上诉人垫付的税金就是营业税。一审法院应查明被上诉人的钱款去向，或要求被上诉人提供证据予以反驳。根据《备忘录》约定，营业税应由卖方缴纳，只是当时作为卖方的被上诉人无力缴纳，上诉人为了尽快过户才代为缴纳。上诉人多次请求被上诉人返还其代缴的营业税，均未果，被上诉人的行为已经构成违约，上诉人有权请求被上诉人返还其垫付的营业税，要求其承担违约责任。根据《民法典》第五百七十七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。综上，被上诉人迟延过户、不给付营业税的行为已经构成根本违约，请求法院在查清事实的基础上，依法维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。博圣公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、上诉人与被上诉人间签订的《备忘录》意思表示真实，对双方具有约束力，被上诉人完全是按照上诉人的要求将房屋逐个落户到其指定的名下，没有任何违约行为（我们按照上诉人指定三天两天的就将产权登记给办理了，没有任何延迟）。而造成房屋没有在约定的2018年办理完毕是因为上诉人为了逃避交易、税收等交税行为，把本应按照《备忘录》约定直接办到其名下的房屋指定我们办理到了其债权人身上。被上诉人在履行《备忘录》过程中没有任何违约行为，所以，依法不应该承担任何违约责任。二、上诉人主张不当得利、税费等这一项诉讼已经经过了望花区人民法院判决，属于重复起诉。无论是将该笔款项叫不当得利、还是税费也好，国家没有强制性法律规定必须由哪方承担，而上诉人在没有任何约定的情况下主动承担了该笔款项，自己缴纳税费，无权再向被上诉人主张权利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审查明事实依法驳回上诉人的上诉请求。嘉信向一审法院起诉请求：1、判令博圣公司立即给付欠延迟支付利息272746.96元及代缴税金57362元，金额合计330108.96元；2、判令博圣公司承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：嘉信公司与博圣公司因买卖合同案诉至抚顺市望花区人民法院经济开发区法庭，经济开发区法庭经审理于2015年2月5日、2015年2月6日分别作出(2014)抚开民二初字00414号、00415号民事判决书，判决：被告抚顺博圣房地产开发有限公司于判决生效后10日内给付原告抚顺嘉信商品砼有限公司混凝土款130万元、423.3485万元，其中130万元按照中国人民银行贷款利率6%(年率)从2013年8月22日起支付至2014年7月23日止，318.872万元按照中国人民银行贷款利率6%(年率)从2013年12月21日起支付至2014年7月23日止，剩余104.4765万元按照中国人民银行贷款利率6%(年率)从2014年5月26日起支付至2014年7月23日止；案件受理费18167元、42162元由被告抚顺博圣房地产开发有限公司负担。以上两份判决生效后，嘉信公司向经济开发区法庭申请执行，经济开发区法庭查封了博圣公司坐落于御府龙湾小区3-1-2803室(73.9m2)、4-1-2701室(85.93m2)、4-1-2802室(74.22m2)、11-1-1701室(91.9m2)、12-1-401室(91.9m2)、19-1-102室(111.73m2)、19-2-101室(111.73m2)、19-2-102室(112.07m2)等8套房屋，并因上述房屋抵押而于2015年8月25日终结本次执行程序。此期间，2015年7月11日，嘉信公司、博圣公司双方经沈抚新城管委会协调达成备忘录，内容为：抚顺博圣房地产开发有限公司欠抚顺嘉信商品砼有限公司款项553万元，因抚顺博圣房地产开发有限公司未能及时给付导致抚顺嘉信商品砼有限公司间接损失50万元，所欠款项解决方案如下：一、将御府龙湾项目一期3套房源作价220万元顶给抚顺嘉信商品砼有限公司，即由抚顺嘉信商品砼有限公司申请法院查封的御龙湾小区3-1-2803室(73.9m2)、4-1-2701室(85.93m2)、4-1-2802室(74.22m2)办理到抚顺嘉信商品砼有限公司名下，由沈抚新城管委会协调协调税务部门先开发票，售房营业税暂缓缴纳；二、将御府龙湾项目一期5套已交付房源退还首付款67万元后作价180万元顶给抚顺嘉信商品砼有限公司，即退房款67万元由抚顺博圣房地产开发有限公司负责筹集，2015年8月13日前办理完退房手续，并将11-1-1701室(91.9m2)、12-1-401室(91.9m2)、19-1-102室(111.73m2)、19-2-101室(111.73m2)、19-2-102室(112.07m2)办理到抚顺嘉信商品砼有限公司名下，由沈抚新城管委会协调协调税务部门先开发票，住房营业税暂缓缴纳；三、将奚立维个人位于宏宇花园一套住宅作价150万元顶给抚顺嘉信商品砼有限公司，抚顺嘉信商品砼有限公司负责筹集50万元替抚顺博圣房地产开发有限公司垫付赎金将该住宅赎出后，在7月20日前办理完过户手续，手续费由奚立维承担。四、剩余工程款、抚顺嘉信商品砼有限公司垫付赎金50万元、间接损失50万元通过抵顶御龙湾项目二期期房解决。就以上内容，该《备忘录》附《抚顺博圣房地产开发有限公司抵给嘉信公司房源结算款明细表》，总计还款数额为6，543，594.98元，其中欠抚顺嘉信商品砼有限公司工程款5，533，485.00元，加间接损失利息500，000.00元。2015年11月11日，嘉信公司向博圣公司出具《房屋弃权声明》，将博圣公司抵顶给嘉信公司的三套房屋：御府龙湾一期19-1-102室(111.73m2，单价6641.46元/m2，房款为742050.33元)、19-2-101室(111.73m2，单价6641.46元/m2，房款为742050.33元)、19-2-102室(112.07m2，单价7186.34元/m2，房款为805373.12元)，总价2289473.78元转给中联重科股份有限公司，由博圣公司诚信办理房屋买卖合同、开具发票、办理入住等相关手续。2015年11月24日，博圣公司向中联重科股份有限公司开具销售不动产统一发票。2016年4月23日，嘉信公司再次向博圣公司出具《房屋弃权声明》，将博圣公司抵顶给嘉信公司的五套房屋：御府龙湾一期3-1-2803室(73.9m2，单价4261.04元/m2，房款为314890.86元)、4-1-2701室(85.93m2，单价4476.64元/m2，房款为384677.68元)、4-1-2802室(74.22m2，单价4378.64元/m2，房款为324982.66元)、11-1-1701室(91.9m2，单价4116元/m2，房款为378260.40元)、12-1-401室(91.9m2，单价3942.54元/m2，房款为362319.43元)，总计为1765131.03元，转给中联重科股份有限公司，由博圣公司诚信办理房屋买卖合同、开具发票、办理入住等相关手续。2016年4月23日，博圣公司向中联重科股份有限公司开具销售不动产统一发票。2018年5月18日，嘉信公司再次向博圣公司出具《情况说明》，将博圣公司抵顶给嘉信公司的剩余两套房屋：御府龙湾13号楼1单元101、13号楼2单元401转让给抚顺江顺实业有限公司，并委托万福忠办理。当日，博圣公司向万福忠开具销售不动产统一发票。2019年5月29日，嘉信公司以不当得利纠纷诉至一审法院，要求博圣公司给付欠其代垫营业税58000元及利息2000元，共计60000元，2019年10月14日，一审法院以(2019)辽0404民初1691号民事判决书判决驳回其诉讼请求。在此期间，嘉信公司从抚顺市经济开发区住房和城乡建设局出具的《情况说明》得知，博圣公司开发建设的御府龙湾项目13#楼商品房预售许可证发证日期为2013年11月20日，遂于2019年8月16日以合同纠纷诉至一审法院，要求博圣公司给付欠嘉信公司延迟支付利息272746.96元及代缴税金57362元，金额合计330108.96元，博圣公司拒绝给付。一审法院认为:本案(2014)抚开民二初字00414号、00415号民事判决书发生法律效力后，嘉信公司据以申请强制执行，嘉信公司与博圣公司双方经沈抚新城管委会协调达成《备忘录》，该《备忘录》具有“执行外和解协议”的性质，是双方当事人为实现生效判决书的履行而进行重新约定，同时具有阻却、冻结原判决书执行力的法律效果，该《备忘录》并未约定具体履行期限，且嘉信公司从2015年11月11日至2018年5月18日期间向博圣公司先后出具《房屋弃权声明》、《情况说明》，应视为双方对《备忘录》具体履行的另行约定，如果当事人对该《备忘录》已履行完毕，具有终结原生效判决书执行力的效力，即原生效判决所确定的权利义务关系终止，无需再继续履行。如果当事人对该《备忘录》未予履行或部分履行，则未履行部分则不具有阻却、冻结原判决书执行力的法律效果，当事人可就未履行部分申请恢复执行。此案双方达成《备忘录》后，博圣公司对具有终结生效判决执行效力的《备忘录》已于2018年5月18日履行完毕，故原民事判决书所确定的权利义务关系已经终止，不应继续履行，嘉信公司应就博圣公司对《备忘录》未予履行或仅部分履行、迟延履行进行举证证明，要求博圣公司承担违约责任，而嘉信公司仍依据原民事判决书计算延迟履行利息272746.96元，并要求博圣公司承担给付义务，其诉讼请求显然不妥，一审法院不予支持。关于嘉信公司要求博圣公司给付代缴税金57362元，就该项诉讼请求嘉信公司曾于2019年5月29日向一审法院提起诉讼，一审法院经审理以(2019)辽0404民初1691号民事判决书判决驳回其诉讼请求，嘉信公司再次提起该项诉讼请求，属于重复诉讼。综上，博圣公司抗辩理由成立，依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回抚顺嘉信商品砼有限公司的诉讼请求。案件受理费5226元由抚顺嘉信商品砼有限公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院除对一审法院查明事实予以确认外，另查明：嘉信公司、博圣公司在沈抚新城管委会协调下达成的备忘录约定，御府龙湾项目二期具备预售许可证后，由博圣公司与嘉信公司就剩余债务及顶账房源共同协商后由博圣公司拿出相应价值的期房房源顶给嘉信公司，彻底解决博圣公司所欠嘉信公司的剩余工程款、垫付赎金50万元及间接损失50万元并到区房产局办理相关备案手续。再查明：2015年7月16日，博圣公司向嘉信公司提供抚顺博圣房地产公司抵给嘉信公司房源结算款明细表，其中包括备忘录中约定的二期房源两套。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案，嘉信公司、博圣公司于2015年7月11日在沈抚新城管委会协调下达成的备忘录，是双方在(2014)抚开民二初字00414号、00415号民事判决执行程序中自愿达成的和解协议，该备忘录依法变更生效判决确定的履行标的、期限和方式等内容。嘉信公司以博圣公司违反备忘录约定，迟延履行二期房源抵顶手续为由，主张博圣公司给付违约金272746.96元，嘉信公司有责任提供证据证明博圣公司存在迟延履行备忘录约定的行为及应按备忘录约定支付违约金。从备忘录的内容来看，嘉信公司与博圣公司关于办理二期房源抵顶事宜的履行期限未作明确约定，二期房源具备预售许可证仅是双方办理抵顶事宜的前提，而不是具体的履行期限。根据已查明事实，博圣公司在签订备忘录后已向嘉信公司提供了二期抵顶房源，且博圣公司在嘉信公司出具情况说明的当日已按照嘉信公司的要求办理二期房源抵顶事宜，嘉信公司提供的证据无法证明双方于2018年5月18日办理二期房源抵顶手续系因博圣公司迟延履行的原因所致。因此，嘉信公司以二期房源已于2013年12月具备售房许可为由，主张博圣公司违约，缺乏事实和法律依据，应承担举证不能的不利后果。此外，备忘录已经变更了(2014)抚开民二初字00414号、00415号民事判决书确定的履行内容，双方当事人在备忘录中未约定违约金条款，嘉信公司以原判决作为依据主张违约金，于法无据，一审法院对嘉信公司的该项诉请未予支持，并无不当。嘉信公司诉请博圣公司给付的税金系双方在履行备忘录二期房源顶账事宜时所产生的费用，因双方对该履行费用的负担未作约定，应以法律法规的相关规定为准。博圣公司作为房地产开发、销售企业，是法律规定的从事生产、经营的纳税人，其对销售案涉房屋负有纳税义务，且博圣公司自认办理二期房源抵顶手续的税金应由其缴纳，故博圣公司应依法负担案涉税金。博圣公司虽辩称系嘉信公司为减少交易环节而自愿承担案涉税金，但未提供证据佐证，故对博圣公司的抗辩意见，本院不予采信。嘉信公司主张博圣给付其代缴的税金57362元，于法有据，本院予以支持。本案系合同纠纷，与已生效的(2019)辽0404民初1691号民事判决书诉讼标的不同，不构成重复诉讼。一审法院认为本案属于重复诉讼系适用法律错误，本院予以纠正。综上，上诉人嘉信公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初578号民事判决；二、抚顺博圣房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付抚顺嘉信商品砼有限公司代缴税金57362元；三、驳回抚顺嘉信商品砼有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5226元，由抚顺博圣房地产开发有限公司负担908元，由抚顺嘉信商品砼有限公司负担4318元。二审案件受理费5526元，由抚顺博圣房地产开发有限公司负担960元，由抚顺嘉信商品砼有限公司4566元。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  刘晓菲审判员  张 秦二〇二一年六月十五日书记员  刘佳伟