山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终194号 上诉人(原审原告)：吉翠花，又名吉丽萍，女，1966年9月21日出生，汉族，河南省洛宁县城关镇二轻总公司家属院居民。现住河南省洛阳市。 委托诉讼代理人：刘建庄，河南省建庄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：令狐凡，河南省建庄律师事务所实习律师。 上诉人(原审被告)：武增加，男，1951年6月3日出生，汉族，山西省平陆县青年路一巷4号居民。平陆县粮食局退休职工。 上诉人(原审被告)：武增平，男，1953年9月29日出生，汉族，山西省平陆县五一街东13号居民。平陆县阀片厂退休职工。 上诉人(原审被告)：武喜梅，女，1955年12月28日出生，汉族，山西省平陆县圣人大街西三巷59号居民。 上诉人(原审被告)：武增军，男，1961年2月25日出生，汉族，山西省平陆县青年街4号居民。 上诉人(原审被告)：武增胜，男，1963年3月24日出生，汉族，山西省平陆县傅岩路南二十三号居民。 武增加、武增平、武喜梅、武增军、武增胜等5上诉人的共同委托诉讼代理人： 张娟，女，山西衡霄律师事务所律师。 杨红英，女，山西衡霄律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：杨建政，男，1952年12月29日出生，汉族，山西省平陆县建筑公司退休职工，住平陆县。系2#楼项目经理。 被上诉人（原审被告）：平陆县建筑公司。住所地山西省平陆县五一路16号。 法定代表人：禹满云，经理。 上诉人吉翠花（又名吉丽萍）因与上诉人武增加、武增平、武喜梅、武增军、武增胜等5人（下称武氏五兄妹）以及被上诉人杨建政、平陆县建筑公司建设工程合同纠纷一案不服平陆县人民法院(2018)晋0829民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人武氏五兄妹及其共同委托诉讼代理人张娟，上诉人吉翠花的委托诉讼代理人刘建庄、令狐凡，到庭参加诉讼。被上诉人杨建政、平陆县建筑公司经合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。 上诉人吉翠花上诉称：1.依法改判被上诉人武增加、武喜梅、武增平、武增军、武增胜增加给付上诉人吉翠花工程款25万元，总计工程款及监理费2578517.3元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：原审判决认定事实错误，事实上上诉人收取房屋为15套。一审法院认定：该工程2#楼共有48套单元房，上诉人收取十六套房屋共计376.5万元。且在开庭后，上诉人提交武怡苑2#明细，显示上诉人出售房屋十六套、车库10个、储藏间2间，总价值4356000元，实际收款3644000元，未收款项计712000元。该认定与事实不符。2018年8月9日，案外人张建峰向山西省平陆县人民法院起诉上诉人要求解除其与上诉人之间的购房合同，判令上诉人退还购房款10万元。2018年9月18日，案外人张建峰与上诉人达成调解协议：上诉人归还案外人张建峰购房款10万元，合同解除。现该套房屋已经归土地使用权人武武氏五兄妹所有，上诉人并未收取该套房屋，不能抵扣工程款。因此，事实上原告收取了15套房屋，被上诉人武氏五兄妹应在原判决的基础上增加给付工程款25万元。综上，原判决事实认定错误，为了维护上诉人的合法权益，根据《民事诉讼法》第一百六十四条，向法院提起上诉，请依法作出公正裁判。 武氏五兄妹辨称，原判对于上诉人吉翠花已销售16套单元楼的事由，认定事实清楚。根据2019年7月10日平陆县人民法院第二审判庭《法庭庭审笔录(第一次)》第十页的记载“?原告，你对外是否销售过2号楼的房屋。原：销售过16套单元楼房屋包括车位在内共计376.5万元，车库车位的数量记不清。?原告，总共48套，剩余的谁处理了。原：总共48套，我处理了16套，10套给了武家兄妹，给了5套给杨建政……。”结合一审庭审笔录第12页，上诉人吉翠花在庭后自行提交了已处理16套房屋价格确定及单位的相关资料。虽上述证据资料未经双方当事人当庭质证，其已售16套单元楼的销售款4356000元不能作为认定案件事实的根据。但，上诉人售出的16套单元楼已实际交付给买受人，并已入住多年。那么上诉人在上诉状中作出与一审庭审中明显矛盾的陈述，亦违反了诚实信用的原则，且原判对于上诉人已出售房屋未收回款项等均由上诉人主张权利，自担责任(原判第17页)。综上，上诉人吉翠花的上诉理由，既无事实根据，亦无法律依据。望二审法院查明事实，依法驳回上诉人吉翠花的上诉请求。 武氏五兄妹上诉请求：1.依法撤销平陆县人民法院(2018)晋0829民初1055号《民事判决书》或依法改判；2.责令被上诉人提供竣工验收报告，重新申请作出符合工程施工质量和实际投入的鉴定。山西省万兴工程造价咨询有限责任公司晋(2018)012号和013号仅以图纸为依据所作出的鉴定意见书不能作为证据使用。3.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人武氏五兄妹与平陆县建筑工程公司所签的“协议”“补充协议”无效，被上诉人吉翠花与平陆县建筑工程公司之间签订的“定向联合开发协议”及“补充协议”无效既不合法，也不合情。五上诉人提供由国家批准的宅基，经国家有关部门审批，发给建筑规划许可证、建筑工程施工许可证，由有建筑资质的平陆县建筑工程公司施工，审批要求双方均无越雷池一步，无理由判决协议无效。至于平陆县建筑工程公司与被上诉人吉翠花联合开发武怡苑工程，吉翠花虽无资质，但她仅是在项目经理杨建政的资质下负责施工，虽私下将房屋出售，越审批要求雷池，这只是她个人的过错，应个人承担责任，受到惩罚，不能一人犯罪，株连九族，况且与五上诉人所签的协议毫无关联。二、根据建筑法及竣工验收有关条例，本工程一无竣工图，二无工程验收报告，法院偏见的以工程图纸评估鉴定意见为依据发判，于实不符，于法不允。山西省万兴工程造价咨询有限责任公司(2018)012号和013号所作的鉴定意见书，应该是在竣工验收报告的基础上，依据施工质量，工程的实际投入作出，单纯靠图纸评估，只能说明按图纸要求需要的工程预算，说明不了被上诉人没有按图纸设计要求进行施工造成的道路严重塌陷、房屋平台严重渗漏、电路重造、保温墙以保温颗粒代保温板、主墙空心砖代黏土砖、地暖电梯等等问题的施工质量和实际投入。万兴工程造价公司的性质属以图纸评估工程需要支付的造价，而不是对实体工程评估的实际支付的价款。故一审法院选择此评估机构本身就是一种错误。万兴造价公司在无竣工验收，又无竣工验收报告，单靠图纸鉴定不客观、不实际，如何能作出真实的、正确的评估鉴定?一审法院不应把此鉴定作为证据使用，但是一审法院还是将此作为证据，加之，一审法院指出：协议无效，所建房屋归土地使用权人。据“定向联合开发协议”“补充协议”双方所定的2500元/平方米售价，被上诉人吉翠花给五上诉人索要348.5万元和给被上诉人杨建政6套房屋抵款200万元，价格是合理的。但被上诉人吉翠花私下强行低价出售房屋16套(10小套、6大套)再加上公摊面积价款，总价值500多万元，仅收取376.5万元，给上诉人造成壹佰多万元的经济损失理应被上诉人吉翠花承付。法院将此置之一边。判上诉人支付被上诉人2328517元的正确性就不言而喻了。只有实事求是、公平、公正才能立于不败之地。三、原审判决程序违法。原审庭审笔录第12原页(原审卷宗P.131页)第4行“?原告，对于你处理的16套房屋价格确定和单价问题，庭后向法庭详细列出并提供合同。”然，第一次庭审后，人民法院并未再组织双方当事人就原告庭后递交的上述资料进行质证。庭审中对于原告自行销售的16套房屋价格及单价，均未经双方当事人质证，即作为了原判的定案根据，原判第17页本院认为“关于第三个焦点，……因原告已出售房屋16套及车库等款项4356000元应予扣除，……”上述行为，明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。……”。第二百条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审……(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；……。”之规定，故原审判决依法应予以撤销。四、原审判决所根据的主要事实认定错误。1、原判第12页，本院对原、被告双方有异议的证据分析认证如下“因原告提交的工程设计图纸与本案缺乏关联性，本院不予确认。”但原判第15页，本院认定事实另查明“原告吉翠花承担平陆武怡苑2#楼3-12层主体、二次结构，装修及平台附属设施工程纠纷图纸范围内已完工程造价为6641035元，后更正为6654517.3元”。即晋万价鉴[2018]012号和013号鉴定意见书所依据的图纸范围内已完工程造价，该份图纸已经原审法院因缺乏关联性，而不子确认，那么依据该份无关联性图纸作出的鉴定意见书又如何能作为认定案件事实的根据?2、上诉人二审中递交的工程现场照片，能够充分说明晋万价鉴[2018]012号和013号鉴定意见书按照图纸范围已完工程进行造价鉴定，根本与工程施工现场已完工程不符。施工现场存在着诸多例如未按图纸材料要求施工(粘土砖、外墙保温等)，未按标准施工(消防工程仅有壳，内无消防设施、设备)，未按数量施工(护栏未安装等)等问题，故晋万价鉴[2018]012号和013号鉴定意见书不能作为人民法院判决的定案根据。五、原审判决适用法律错误。原判依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条判决上诉人给付被上诉人2328517.3元。但本案作为建设工程合同纠纷案，依据特别法优于一般法的立法原则，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：“(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”结合本案，吉翠花个人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订《定向联合开发协议》，应当认定为无效协议。且案涉工程并未经验收合格(原审卷宗P134页)，即仅有施工单位“吉翠花”、勘察单位、设计单位签章，并无监理单位、建设单位签章，上诉人认为该份“主体结构工程验收记录”不能证明案涉工程已竣工验收且合格，故被上诉人吉翠花请求支付工程价款的诉请，依法不应予以支持。原判适用法律错误，依法应驳回被上诉人吉翠花的诉讼请求。综上所述，原审判决程序违法、认定事实错误，且适用法律错误。敬请二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。 吉翠花针对武氏五兄妹的上诉请求辩称，一、一审判决认定被答辩人与平陆县建筑工程公司签订的《协议书》、《补充协议》以及答辩人与平陆县建筑工程公司签订的《定向联合开发协议》、《协议》无效，适用法律正确，并无不当，应当予以维持。二、山西省万兴工程造价咨询有限责任公司出具的(2018)012号和013号鉴定意见书客观合理，作为证据并无不当。山西省万兴工程造价咨询有限责任公司是由山西省运城市中级人民法院委托进行鉴定工作，该主体具有鉴定资格，且立场客观公正，出具鉴定报告具有专业性、可靠性。三、被答辩人主张答辩人低价出售房屋，从而给被答辩人造成经济损失，缺乏事实与法律依据，应当依法予以驳回。参照《定向联合开发协议》，答辩人在出售房屋时对房屋拥有处分权，且约定答辩人按1700元/㎡收取费用，房屋买卖合同价款也系双方真实意思表示，并无不当。综上，被答辩人的上诉请求明显缺乏事实与法律依据，应当依法驳回上诉。 吉翠花向一审法院起诉请求：1.依法确认被告平陆建筑工程公司与被告武增加、武增平、武喜梅、武增军、武增胜五人签订的《协议》及《补充协议》无效；2.依法确认原告与被告平陆县建筑工程公司签订的《定向联合开发协议》及《协议》无效；3.依法判令被告武增加、武增平、武喜梅、武增军、武增胜五人支付原告部分房屋建设款348.5万元。 一审法院认定事实：被告武增加、武增平、武喜梅、武增军、武增胜分别于1993年5月9日、1993年5月12日、取得宅基地土地使用权证，地址均位于平陆县圣人平陆县圣人××镇东××村为Z20102518、Z320102519、2320102006、Z320102520、Z320102521,用地面积分别为380.4平方米、439.4平方米、460.3平方米、141.4平方米、342.3平方米，用途均为宅基用地。2007年6月14日，被告武增加、武增平、武喜梅、武增军、武增胜与被告平陆县建筑工程公司签订《协议书》及《补充协议》，约定甲方(武增加、武增平、武喜梅、武增军、武增胜)将土地使用权面积为2268.21平方米交于乙方(平陆县建筑工程公司)按规划图施工，甲方不参与具体的建筑工程施工，但在工程竣工验收后，甲方应根据乙方提供的房屋建设清单，(甲方自留房屋除外)，协助乙方办理土地使用权变更登记手续，变更登记费用由乙方承担。双方在《补充协议》约定开发后乙方给甲方拾套单元、伍间车库，并赔偿房屋损失及搬迁费100万元。2010年9月22日，被告平陆县建筑工程公司与原告签订了《定向联合开发协议》，甲方为被告平陆县建筑工程公司、乙方为原告吉翠花，双方约定将甲方开发建设的太阳路与青年路交汇处武怡苑2号楼3-12层委托乙方开发，建筑面积约7000平方米，该商品楼的所有手续由甲方负责办理，费用由乙方承担，当乙方拿到房屋销售许可证时，双方确定价格，以乙方为主，甲方开收据。竣工后乙方按甲方要求，扣除以十套成品房屋作为土地使用款后，乙方按1700元/平方米收取费用，所有房屋出售的房款全部由乙方收取，高出部分归甲方所有，如土地引起的纠纷，由甲方负责全部责任：同时双方约定了其他权利义务及违约责任等。2010年10月25日，甲方(被告平陆县建筑工程公司，代表人：杨建政)与乙方(原告吉翠花)签订《协议》，约定甲方承包开发的武怡苑小区(1号已完工)，因故不能继续开发，经同乙方协商，2号楼地上二层及以下工程和前期全部费用，总价为200万元，第一期于主体封顶时，支付100万元，第二期于2011年5月30日前支付清余下的100万元，小区内除1号楼、2号楼外，剩余的全部土地面积开发使用权终归乙方，与甲方无关;乙方在2号楼建成后，无偿提供给业主方(武家兄妹)拾套单元房(按甲方原签协议的面积和楼层为准)，该协议签订后，原告分四次向被告杨建政支付21万元。2008年9月28日，被告武增加、武喜梅办理了建设工程规划许可证，建设项目名称为武怡苑小区2号住宅楼，备注：2号住宅楼地下二层907平方米，地上九层4601平方米，本住宅楼仅限于本人居住，不准对外出售。2008年10月15日，被告武增加、武喜梅办理了建筑工程施工许可证。该工程2#楼共有48套单元房，原告收取了十六套房屋共计376.5万元。被告武增加、武喜梅、武增平、武增军、武增胜收取了十套房屋。被告杨建政收取了六套房屋及21万元。开庭后，原告提交武怡苑2#明细，显示原告共出售房屋十六套、车库10个、储藏间2间。总价值4356000元，实际收款3644000元，未收款项计712000元。另查明：原告申请对平陆武怡苑小区2#楼及附属设施的工程量和造价进行鉴定，本院通过山西省运城市中级人民法院委托山西万兴工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，该公司作出晋万价鉴[2018]012号和013号鉴定意见书两份，012号鉴定结论为：原告吉翠花承揽平陆武怡苑2#楼3-12层主体、二次结构，装修及平台附属设施工程纠纷图纸范围内已完工程造价为6641035元(包括图纸中没有工程做法的579396.47元，室外排水管网及设施没有图纸未计入工程造价)，后更正为6654517.30元。013号鉴定结论为：原告吉翠花诉平陆县建筑工程公司杨建政承揽平陆武怡苑2#楼基础以上到二层主体工程纠纷图纸范围内已完工程造价1657997.54元，后更正为1644515.24元。原告吉翠花支付鉴定费165000元，支付监理费30000元。审理中，原告对第三项诉讼请求变更为被告武增加、武喜梅、武增平、武增军、武增胜支付原告工程款、鉴定费、监理费共计6849517.3元，原告未在本院指定的期限内补交诉讼费。 一审法院认为,本案争议的焦点为：1.被告武增加、武喜梅、武增平、武增军、武增胜与被告平陆县建筑工程公司签订的《协议书》及《补充协议》是否合法有效；2.原告吉翠花与被告平陆县建筑工程公司签订的《定向联合开发协议》、《协议》是否合法有效。3.原告吉翠花支付的工程款数额的认定以及应由谁给付。关于第一个焦点，被告武增加、武喜梅、武增平、武增军、武增胜与被告平陆县建筑工程公司签订的《协议书》及《补充协议》是否合法有效。根据《土地管理法》第四十三规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。本案中，被告武增加、武喜梅、武增平、武增军、武增胜交于被告平陆县建筑工程公司用于施工的土地性质为宅基地，且建设工程规划许可证上也注明本住宅仅限于本人居住，不准对外出售；被告武增加，武喜梅、武增平、武增军，武增胜与被告平陆县建筑工程公司签订的《协议书》、《补充协议》约定由被告武增加、武喜梅、武增平，武增军、武增胜提供土地使用权。被告平陆县建筑工程公司进行工程施工，工程竣工验收后，被告武增加、武喜梅、武增平、武增军，武增胜根据被告平陆县建筑工程公司提供的房屋建设清单，(除自留房屋外)，协助被告平陆县建筑工程公司办理土地使用权变更登记手续，由此可见，被告武增加、武喜梅、武增平、武增军、武曾胜与被告平陆县建筑工程公司之间签订的合同实际上系合作开发商品房建设施工合同，依据上述法律规定，被告武增加、武喜梅、武增平、武增军、武增胜与被告平陆县建筑工程公司之间签订的协议，虽为双方真实意思的表示，但违反法律强制性规定，当属无效。关于第二个焦点，而原告与被告平陆县建筑工程公司之间签订的协议系基于被告武增加、武喜梅、武增平、武增军、武增胜与被告平陆县建筑工程公司之间签订的协议基础上所作出的约定，因被告武增加、武喜梅、武增平、武增军、武增胜与被告平陆县建筑工程公司之间签订的协议无效，且原告也无施工资质，故原告与被告平陆县建筑工程公司之间签订的协议也无效。关于第三个焦点，协议无效所建房屋应归土地使用权人的被告武增加、武喜梅、武增平、武增军、武增胜，但应向原告给付房屋建设款，因原告已出售房屋16套及车库等款项4356000元应予扣除，原告出售房屋等未收回的款项应由原告主张权利，出售房屋及抵顶给杨建政房屋遗留问题由原告处理。被告武增加.武喜梅、武增平、武增军、武增胜应给付原告2298517.3元(6654517.3元-4356000元)。原告主张被告给付监理费30000元请求，理由正当，本院应予支持。对原告主张支付工程利息的请求，因协议无效双方均有过错，故该请求本院不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告武增加、武喜梅、武增平、武增军、武增胜与被告平陆县建筑工程公司之间签订的《协议》及《补充协议》无效;二、原告吉翠花与被告平陆县建筑工程公司之间签订的《定向联合开发协议》及《协议》无效;三、被告武增加、武喜梅、武增平、武增军、武增胜在判决书生效后三十日内给付原告吉翠花工程款及监理费2328517.3元;四、驳回原告吉翠花的其他诉讼请求。案件受理费34680元，鉴定费165000元，共计199680元，由原告吉翠花负担87180元，被告武增加、武喜梅、武增平、武增军、武增胜负担112500元。 二审中吉翠花提交了2018年8月6日案外人张建峰的《民事起诉状》及（2018）晋0829民初1237号《山西省平陆县人民法院民事调解书》各一份；共同证明吉翠花实际出售的16套房屋中，出售给案外人张建峰的房屋因房屋未交付，案外人张建峰曾诉请平陆县人民法院依法解除其与吉翠花之间订立的购房合同，后经平陆县人民法院依法调解，购房合同已经解除，所收取的100000元，应当在一审判决确认的16套房屋已收款额中予以扣除。武氏兄妹质证认为，证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，因为该调解书生效于原一审开庭之前，该事实吉翠花是明知的。其在原一审中已经放弃主张该权利，明确认可了该套房屋已由其进行了处分，一审法院亦已经判决赋予了吉翠花承担未收取款项的权利、处理遗留问题等。根据新的证据规定，当事人在庭审中陈述与自己不利的证据，人民法院可以直接作为定案的依据。本案中吉翠花出售的16套房屋，吉翠花在庭审和一审诉状中不止一次自认，故吉翠花的上诉请求依法不应得到法庭的支持。武氏兄妹提交了如下十四组证据：第一组，案涉建筑工程施工中吉翠花使用的是矿渣空心砖的照片四张；第二组机制红砖照片一张；第三组案涉楼房散水坡照片三张；第四组案涉房屋外墙保温施工情况照片三张；第五组，平台工程照片四张、《平陆县武怡苑后期遗留工程施工协议》及收条；第六组，案涉工程的楼梯、飘窗、防护栏照片四张；第七组，给排水工程照片两张；第八组，采暖工程地暖安装情况照片四张；第九组消防设施安装情况照片三张；第十组，车库通风口施工情况照片一张；第十一组，照明、开关、插座、入户电线施工情况照片十张；第十二组，《关于电梯后续工作协议》、《收据》；第十三组，晋万价鉴【2018】012号《鉴定意见书》；第十四组，吕生科《收据》、肖伟《收到条》；用以证明案涉工程施工过程中，吉翠花严重违反合同约定，不按照图纸要求使用建材、降低造价、不依照合同约定进行散水坡的施工，不仅存在偷工减料粗制滥造情形，还存在对楼道防护栏仅仅施工105米，对飘窗未施工，对采暖工程地暖安装，对给排水工程中洗脸盆、拖布盆、铁水龙头、污水泵、照明、开关、插座、入户电线未施工，车库通风口施工等没有依设计要求进行的安装的情形，《鉴定意见书》中对相应项下价款的认定明显与实际情形不符，相应的差价及武氏兄妹为部分项目垫付的款额应当在《鉴定意见书》鉴定的总款中予以扣除。吉翠花质证意见是，全部照片体现不出拍摄时间、拍摄主体及拍摄的具体地方，无法查明来源，不能证明证明目的，2013年11月28日，吉翠花撤出工地，后续补充协议吉翠花完全不清楚，武氏兄妹提交的合同属于单方合同，电梯后续工作协议也与吉翠花无关。本院认为，吉翠花提交的证据仅能证实其与案外人张建峰之间的购房协议通过诉讼方式进行了解除，但无证据证实其收取张建峰的100000元，已经实际返还张建峰，不能证实其所收取的100000元应当在一审判决确认的款额中予以扣除的证明目的；上诉人武家兄妹提交的十四组证据，证明的都是案涉建设工程存在着质量缺陷，与其要证明的吉翠花的工程量不属于同一法律关系。故对上诉人提交的证据均不予认证。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 审判长 胡 玮 审判员 高军武 审判员 王玉林 二〇二一年六月二日 书记员 陈 瑶