北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终209号上诉人（原审被告）：济南星缘达美容服务有限公司，住所地山东省济南市历下区千佛山路2-5号-111。法定代表人：李昊，总经理。委托诉讼代理人：马国锋，浙江钱江律师事务所律师。委托诉讼代理人：程宣意，浙江钱江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范冰冰，女，1981年9月16日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：张奇珍，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁建忠，北京星权律师事务所律师。上诉人济南星缘达美容服务有限公司（以下简称济南星缘达美容公司）因与被上诉人范冰冰网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初34029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用二审程序，由审判员独任开庭审理。上诉人济南星缘达美容公司的委托诉讼代理人程宣意，被上诉人范冰冰的委托诉讼代理人梁建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济南星缘达美容公司上诉请求：1．依法撤销北京互联网法院作出的（2020）京0491民初34029号判决书中的第一项、第二项，并依法驳回被上诉人一审诉讼请求；2．一审、二审的费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对被上诉人无任何侵权行为。在一审庭审过程中，被上诉人未提供任何第三方平台就济南星缘达美容整形公众号系上诉人所认证的信息，无法确定该公众号发布的相关文章系上诉人所为。即使认定公众号系上诉人所运营，从案涉文章的内容来看，仅是对范冰冰形象的正面宣传，未对其本人的名誉或声誉有任何负面的宣传。涉诉文章的内容仅是对医美相关问题的介绍，仅用于公益宣传，不具有任何盈利性，且文章浏览量极低，传播范围有限，范冰冰也没有因此遭受到经济损失。且上诉人在收到被上诉人律师函后立即将案涉文章全部删除，对范冰冰无任何侵权行为。二、被上诉人属于负面典型，其肖像不具有商业价值。范冰冰为国内知名的演艺人士，上诉人并无异议，但因其所经营的公司出现巨额税务问题在2018年成为全国关注的负面社会重点，甚至逃、漏税事件在国外报刊中被刊载。经税务机关查验核实的结果其本人亦予以接受，相关事件导致范冰冰个人评价在全国范围内显著减损，遭到相关部门及媒体对其个人宣发的限制，至今尚未能完全恢复其演艺宣发的正常状态。根据现有媒体的转载和报道，其主演的电影违背主流价值观和道德。国家广电总局点名批评其主演的电影违规，并对范冰冰本人提出批评，其已不具有商业价值。且范冰冰的知名度未经评估机构评估。三、一审判决确定的经济损失赔偿金没有事实依据。即使认定上诉人存在侵犯肖像权的行为，被上诉人未提交证据证明其实际经济损失，且上诉人主观过错小，在收到律师函后及时删除案涉文章，已尽合理义务。一审庭审中范冰冰未举证证明其损失和上诉人获利，也没有提交维权成本的相应证据，一审法院判决的经济损失赔偿金过高，违反了损害结果与赔偿责任相适应原则。范冰冰辩称，第一，上诉人没有取得被上诉人的授权许可擅自在其微信公众号使用大量被上诉人肖像的图片用以推广上诉人的业务是明显的商业使用行为，一审法院认定上诉人的相关行为构成对被上诉人肖像的侵权并无不当；第二，被上诉人的肖像具有一定的商业化利用价值，利用被上诉人的图片会给上诉人带来利益；第三，上诉人用被上诉人肖像包含的经济利益受损一审法院在法律规定的范围内确定的赔偿金额并无不当。范冰冰向一审法院起诉请求：1．济南星缘达美容公司在全国公开发行的报纸《人民法院报》中向范冰冰公开赔礼道歉；2．济南星缘达美容公司向范冰冰赔偿经济损失200000元、维权合理开支5000元。一审法院认定事实：范冰冰提交其百度百科网页截图及新浪微博页面截图，证明其在演艺领域的知名度及其肖像的商业价值。济南星缘达美容公司不认可该证据。范冰冰提交IP360取证数据保全证书及存证页面截图，证明微信公众号“济南星缘达医疗美容整形”（微信号：×××）的经营主体为济南星缘达美容公司，该微信公众号中使用了范冰冰的肖像14张。济南星缘达美容公司认可该证据的真实性，不认可证明目的，主张涉案文章并未直接指明范冰冰是产品的代言人，且文章中图片人物面部模糊，不能证明涉案图片是范冰冰。范冰冰提交其向济南星缘达美容公司邮寄的停止侵权的律师函及邮单信息。济南星缘达美容公司认可该证据，主张其收到律师函后已经对涉诉文章及时进行了删除。济南星缘达美容公司提交有关范冰冰的媒体报道，证明范冰冰因偷税行为被处罚，其肖像已经不具备商业价值。范冰冰认可该证据的真实性，不认可证明目的。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。公民的肖像权受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。本案中，济南星缘达美容公司在其经营的微信公众号中使用了范冰冰肖像照片，结合济南星缘达美容公司的经营范围，一审法院认定济南星缘达美容公司使用范冰冰肖像的行为属于商业使用行为，现济南星缘达美容公司未经范冰冰同意使用其肖像照片，构成对范冰冰肖像权的侵犯。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现范冰冰要求济南星缘达美容公司赔礼道歉于法有据，但济南星缘达美容公司承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，一审法院将综合考虑济南星缘达美容公司使用范冰冰肖像的形式和范围，将依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，范冰冰作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，济南星缘达美容公司对范冰冰肖像权的侵犯，必然导致范冰冰肖像中包含的经济性利益受损。一审法院综合考虑范冰冰的职业身份、济南星缘达美容公司的经营性质及其使用范冰冰肖像的具体情节，对范冰冰该项诉讼请求酌情处理。关于维权成本，范冰冰未就该项主张提供相应证据，依照《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”之规定，一审法院考虑到本案中确有律师参与诉讼及取证的相关事实，就该项主张，一并在经济损失一节酌情考虑。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第二十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，济南星缘达美容公司向范冰冰书面致歉（致歉内容须在本判决生效之日起七日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据范冰冰的申请依法公开本判决主要内容，费用由济南星缘达美容公司负担）；二、自本判决生效之日起七日内，济南星缘达美容公司赔偿范冰冰经济损失（含合理开支在内）25200元；三、驳回范冰冰的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为上诉人的行为是否侵害了被上诉人的肖像权进而是否应当承担赔偿责任。本院认为，范冰冰系具有一定知名度的演员，能够通过广告代言等活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值，济南星缘达美容公司未经本人同意，使用范冰冰肖像，导致范冰冰人格权权能中包含经济性利益的部分受损，其行为构成对范冰冰肖像权的侵犯。公民的肖像权受法律保护，受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。因此对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。一审法院综合考虑范冰冰的知名度、济南星缘达美容公司的过错程度、范冰冰肖像被使用的方式、范围、用途、涉案微信公众号影响力以及本案诉讼过程中律师参与及取证情况等因素，对济南星缘达美容公司赔礼道歉的方式和应当赔偿范冰冰的经济损失酌情予以确定，并无不当。上诉人主张的使用照片的行为不构成侵权，范冰冰肖像不具有商业价值以及赔偿金额过高等上诉理由，于法无据，本院不予支持。综上所述，济南星缘达美容服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由济南星缘达美容服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  张 岩二〇二一年六月九日法官助理  王 娟书 记 员  高晶晶