黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终866号上诉人(原审被告)：莫力达瓦达斡尔族自治旗三信矿业有限责任公司，住所地内蒙古呼伦贝尔市莫旗腾克镇东也必奇村。统一社会信用代码91150722MAOMXHXN12。法定代表人：沃晓光，职务经理。委托诉讼代理人：刘力，内蒙古索伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丽娜，黑龙江杜兴林律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：马长虹，男，1956年7月15日出生，系大庆油田钻探工程公司钻技公司退休工人，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：尹长达、尹立玫，黑龙江庆法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨玉东，男，1966年6月5日出生，汉族，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市铁峰区。上诉人莫力达瓦达斡尔族自治旗三信矿业有限责任公司（以下简称三信矿业公司）与被上诉人马长虹、杨玉东民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初6728号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三信矿业公司法定代表人沃晓光及其诉讼代理人刘力、赵丽娜，被上诉人马长虹诉讼代理人尹长达，被上诉人杨玉东参加诉讼。本案现已审理终结。三信矿业公司上诉请求:1.请求二审法院查清案件事实，撤销大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初6728号民事判决，依法改判驳回被上诉人马长虹对上诉人要求承担连带责任的诉讼请求，或者发回重审。2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审法院认定事实有误，适用法律不准确：一、原审法院审理程序不当，上诉人在庭审质证过程中曾申请了三项司法鉴定。第三项是申请对“担保书”上体现的打印时间与“还款计划”形成时间的先后顺序进行鉴定。由于鉴定机构已经初步检验缺乏对比条件，该鉴定超出鉴定机构的技术范围，没有进行司法鉴定，上诉人仍然坚持申请司法鉴定，原审法院未予认可。应当再次选定有资质和能力的部门继续鉴定。如果主合同“还款计划”没有订立，而“担保书”先于“还款计划”订立，则担保合同没有从属的法律依据。所以，该鉴定对该案件的审理至关重要，属于关键性的证据，应当继续鉴定。原审法院认为被上诉人马长虹与杨玉东主债务于2017年就已经形成，所以鉴定没有意义。但如果《担保书》是在《还款计划协议书》之前形成而不是在2018年10月22日形成的，该担保就是无效担保。应当支持上诉人要求做鉴定的请求。二、本案主债务存在不合法性，没有合法来源。部分款项是被上诉人马长虹和被上诉人杨玉东为了共同承包工程，用于行贿给原哈尔滨市双城区水务局局长葛峰的好处费。原审法院杨玉东已经如实陈述属于这种性质的钱款金额为60万元。虽然通过案外人姚远已经返还，杨玉东自认自己占有40万元，另外20万元算是借马长虹的，但是钱款性质属于行贿款。并提供了汇款给姚远、黄某、贾某的证据，被上诉人杨玉东已经尽到举证责任。马长虹没有有效证据，证明自己债务的合法性和还款协议之中债务构成的合法来源。被上诉人马长虹提交的《还款计划协议书》、《还款计划协议说明》内容与上诉人没有任何关系。即使被上诉人杨玉东质证时认可还款计划协议书以及说明，但不具有合法性之债权不应受到保护，上诉人不应承担连带责任。三、上诉人从来没有给被上诉人马长虹写过任何款项担保书，根本没有提供担保，《担保书》全是打印的而且公章和法定代表人部分又没有任何人的签字、确认，不是上诉人及法定代表人的真实意思表示，上诉人没有参与被上诉人马长虹与杨玉东之间的借款，也没有为其提供任何担保，杨玉东也一再陈述从来没有找过上诉人担保，上诉人不应承担担保责任。四、即使认定上诉人担保，根据《担保书》的约定，如果还款时间到了被上诉人杨玉东不能还款才由上诉人承担担保责任，应当属于一般保证。五、13.5万元利息，计入本金后再计算利息，复利部分不应当得到保护。同时，被上诉人马长虹主张的是月利息，法院判决是年利息违背当事人的诉讼请求。马长虹辩称：一、关于一审法院不支持上诉人继续申请鉴定的问题。一审法院认为《担保书》与《还款计划协议书》形成的先后顺序与本案涉诉担保债权是否有效的认定没有关联性，故对上诉人继续申请对《担保书》与《还款计划协议书》形成的先后顺序进行鉴定有理有据。担保人对被担保人的债务提供担保，法律并没有规定必须有还款计划书。上诉人提到的2017年的担保书担保期限已过，由双方协商根据“还款计划协议书”又出具了一份新的《担保书》。担保行为以后一份担保书为准。二、关于主债务的合法性问题。“好处费60万元”只是被上诉人杨玉东单方陈述，对于形成过程、交付方式、款项去向等均未提交相应证据予以证实。并且杨玉东在2017年9月24日前因承揽工程向马长虹分两次借钱的具体用途，出借人并不清楚。出借人与借款人的民间借贷行为并没有违反法律强制性规定之处，应属合法借贷关系。三、法律法规并未规定必须有经办人签名担保书才成立。四、关于上诉人的保证方式是一般保证还是连带责任保证的问题。上诉人认为其保证方式为一般保证，但并没引用《担保书》的原文，断章取义，主观臆断。保证方式应认定为连带责任保证。五、关于一审法院是否支持复利的问题。一审法院认为支持复利不违反民间借贷司法解释的相关规定是正确的。综上所述，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。杨玉东辩称，认为一审判决定性错误。马长虹向一审法院起诉请求：1.请求法院判令第一被告杨玉东给付原告借款本金91.5万元；2.要求第一被告给付自2018年9月24日起至实际给付之日时止的利息；3.要求第一被告承担本案诉讼费用，其中包括律师费33万元；4.第二被告对第一被告的借款、利息和诉讼费用承担连带给付责任。一审法院认定事实，2017年9月份，被告杨玉东因双城水利工程需要向原告借款。2017年9月10日，被告杨玉东为原告出具了80万元的借条一份，还款期限为2017年12月份之前，原告于2017年9月11日向被告杨玉东名下在黑龙江省农村信用社的账户62×××15转存30万元，此借条体现的剩余50万元没有实际交付，实际借款金额为30万元。2017年9月25日，被告杨玉东为原告出具了100万元的借据，还款期限为2018年春节前。原告按照被告杨玉东指示，于2017年9月24日向案外人姚远名下在黑龙江省农村信用社的账户62×××74转存20万元，于2017年9月28日向案外人黄某在内蒙古自治区农村信用社账户62×××03转存10万元，该借据体现的剩余70万元没有实际交付，实际借款金额为30万元。此后被告杨玉东还向原告马长虹借款共计21万元，其中10万元系原告分两笔（一笔8万元、一笔2万元）通过中国农业银行汇至被告杨玉东名下账户62×××75，另5万元系原告按照被告杨玉东指示转存到案外人贾某名下在黑龙江省农村信用社的账户62×××98，其余借款6万元没有转账记录，系通过现金交付，此21万元被告没有为原告出具借条，被告杨玉东曾经偿还原告马长虹借款3万元。2017年11月7日被告三信矿业公司曾经就原告马长虹与被告杨玉东的债权债务提出具过担保书（因该担保书保证期限已经届满，原告处已经没有原件，只留存复印件）。2018年10月20日，经原告马长虹与被告杨玉东核算，被告杨玉东共欠原告马长虹101.5万元（其中包括有借条有转账记录的60万元、没有借条有转账记录15万元、上述两项75万元的利息13.5万元、另案主张的车款10万元、没有借条也没有转账记录的借款3万元）。双方签订了《还款计划协议书》及《还款计划协议书说明》各一份，还款期限为2019年1月末前还款23万元，2019年6月末前还款30万元，剩余48.5万元于2019年11月末前还完。2018年10月22日，被告三信矿业公司为原、被告之间经核算确定的101.5万元债权债务为原告出具了担保书一份，该担保书加盖了三信矿业公司的公章及其法定代表人沃晓光的名章。现因被告杨玉东没有偿还原告欠款，被告三信矿业公司也没有履行保证责任，故原告以诉争理由诉至法院。另查明，为提起诉讼原告马长虹与黑龙江庆法律师事务所签订委托合同一份，原告委托尹长达律师代理诉讼，代理方式为风险代理，就本案双方约定的代理费为33万元，此款待案件执行回款时收取，原告尚未支付。再查，被告杨玉东与被告三信矿业公司存在业务往来，杨玉东曾经承包三信矿业公司碎石加工业务。原告起诉后申请诉讼保全，经原告申请，一审法院将被申请人三信矿业公司在中交路桥建设有限公司国道111线尼尔基至腾克段工程总承包项目经理部应收货款1442925元予以冻结。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，争议焦点共涉及五个问题，现分别论述、认定如下：一、关于原告马长虹与被告杨玉东之间的民间借贷关系是否合法有效及利息计算问题。庭审中，对于原告提交的借条、借据各一份、还款计划协议书及还款计划协议书说明各一份的真实性，被告杨玉东均予以认可，并确认上述证据上的签名及手印均系其本人形成的，对于还款计划协议书及还款计划协议书说明上体现的涉诉债权债务共计101.5万元的具体构成（包括78万元借款本金、本金按75万元计算的利息13.5万元、10万元车款），被告杨玉东也予以认可，可以认定原、被告之间存在民间借贷合同关系。关于借款本金是否实际给付问题，原告当庭提交了涉及75万元的银行流水，包括原告通过银行直接向被告杨玉东交付的40万元，对于涉及到原告向案外人的汇款记录（姚远20万元、黄某10万元、贾某5万元），被告杨玉东也认可包含在本案涉诉的78万元本金中，另3万元借款，被告杨玉东当庭自认已经收到，可以确定本案涉诉借款原始本金为78万元，被告杨玉东均已实际收到。关于双方已经确认的13.5万元利息（2017年9月至2018年10月），经计算没有超过年利率24%，依法亦予以确认。在原告马长虹与被告杨玉东2018年10月22日达成的还款计划书中，将此13.5万元计入借款本金中，符合法律规定，对于变更后的本金91.5万元予以确认。因变更本金后，双方又约定利率月1.5%存在复利问题，经计算，此13.5万元计算复利亦未超过年利率24%，故对于双方约定的月利1.5%亦予以确认，关于利息计算期间，因原告与被告杨玉东没有明确约定，应当自双方达成还款计划书次日起计算至实际还款之日。综上所述，对于原告要求被告给付借款本金91.5万元并支付相应利息的诉讼请求，依法予以支持。庭审中，被告杨玉东主张其向原告所借款项中有60万元实际上是用于其与原告合伙从双城水利局原局长葛峰处要工程的好处费，后因没有得到工程，葛峰通过案外人姚远返还被告杨玉东40万元（杨玉东占为己用），另20万元葛峰未予返还，事后经原、被告协商，此60万元由被告杨玉东承担，转化为借款。对于该主张，针对该主张被告杨玉东只是单方陈述，对于其所谓的“好处费60万元”的形成过程、交付方式、款项去向等均未提交相应证据予以证实，故对该主张依法不予认可。二、关于被告三信矿业公司是否对原告马长虹与被告杨玉东之间的债权债务提供保证，保证方式，保证范围问题。原告主张针对其与被告杨玉东的101.5万元债权，被告三信矿业公司以出具担保书的方式提供保证，对其主张提交了加盖有三信矿业公司公章及其法定代表人名章的担保书一份。对于该担保书，被告杨玉东质证认为其从未要求被告三信矿业公司为其债务提供担保，此担保书的形成过程也不知情，故对该担保书有异议。被告三信矿业公司质证认为其从未给原告及被告杨玉东提供过任何担保，此担保书系原告伪造、变造而成。一审法院认为，经司法鉴定，原告提交的担保书加盖的公章与被告三信矿业公司系同一枚公章，形成时间也为2018年10月22日同一时期形成，被告三信矿业公司对该担保书的真实性有异议，应当就该担保书所载明的内容不是其真实意思表示承担相应的举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。保证合同虽然属于主债务的从合同，但也具有相对独立性，其目的是为保障债权的实现，只要债权人与保证人达成合意就可以订立，并非与债务人直接参与为订立要件。综上对于二被告的质证意见一审法院均不予认可，对于该担保书的真实性、合法性依法予以确认，被告三信矿业公司应当承担相应的保证责任。关于保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案涉诉担保书中没有载明保证方式为一般保证，担保书具体约定为“如到还款约定时间没有按马长虹和杨玉东在2018年10月20日所签订的还款计划协议书执行我公司同意启动诉讼并归还全额借款”，此约定也不符合一般保证情形，故保证方式应认定为连带保证。关于保证范围，依据担保书内容应为借款101.5万元（包括另案主张的车款10万元）及相应的利息。综上所述，对于原告要求被告三信矿业公司就借款本金91.5万元及相应利息承担保证责任的诉讼请求予以支持。三、关于原告律师费用的承担问题。一审法院认为，律师费用并非诉讼活动的必然支出，也非败诉方必然承担的费用。本案中，原告提交的借据、借条、《还款计划协议书》、《还款计划协议书说明》中，对于律师费用的承担问题均没有明确约定，虽然在还款计划协议书中约定如发生诉讼，被告杨玉东承担发生费用，但不能据此扩大解释发生费用中包含律师费，该律师费用亦不包含在被告三信矿业公司保证范围内，故对原告要求被告方承担律师费用的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，判决：一、杨玉东于判决生效后十日内给付原告马长虹借款本金91.5万元，并按年利率18%，给付自2018年10月21日至实际给付之日起的利息；二、被告莫力达瓦达斡尔族自治旗三信矿业有限责任公司对于上述借款及利息承担连带给付责任；三、驳回原告其他诉讼请求。本院二审期间，被上诉人杨玉东申请证人贾某、黄某出庭作证。证人贾某，男，1981年1月15日出生，汉族，水利工程师，住黑龙江省××社区东××街鑫兴家园小区楼D栋4单元602室，公民身份号码：。欲证明其与杨玉东、马长虹、黄某合作萝北水利项目，马长虹出资，没有合作协议，没有约定利润如何分配。合作期间，马长虹分两次转账给杨玉东款项。第一次是2017年12月30日，第二次是2018年1月份。证人黄某，男，1968年2月12日出生，汉族，预算工程师，住黑龙江省××××号698门，公民身份号码：。欲证明萝北水利项目合伙人有其与杨玉东、贾某、马长虹。当时没有约定利润如何分配，工程已经竣工。具体是否结算以及多少钱不清楚。2017年时，杨玉东、马长虹想一起包工程向其转账，具体数据记不清楚了。被上诉人杨玉东对二位证人证实的内容均无异议。被上诉人马长虹质证称，对证人贾某、黄某出庭资格有异议，这不是新证据。杨玉东没有在法定期限内提出证人出庭作证申请。证人贾某证实的所谓合伙没有形成合议。证人黄某证实他与马长虹没有经济往来，所谓萝北合作项目他也没参与经营，所谓合作也没有形成合议。因此，两位证人证言对本案没有影响力。上诉人质证称两位证人陈述的与客观事实相符，马长虹、杨玉东、黄某、贾某四人曾经共同合作萝北水利项目，并且该项目已经竣工，投资本金及利润未结算。四人没有书面合伙协议，没有对经营、利润分配形成书面意见，但是，却有合伙行为的客观事实存在。因证人证言与本案有利害关系，在没有其他证据补充的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。本院认定的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案争议的主要问题如下：关于上诉人三信矿业公司申请对2018年10月22日《担保书》上体现的打印时间与《还款计划协议书》形成时间的先后顺序进行鉴定的问题。一审期间，经过鉴定，结论是落款日期为2018年10月22日的《担保书》上的公章与上诉人的公章系同一枚，公章于2018年10月22日盖印形成。但未能对2018年10月22日《担保书》上体现的打印时间与《还款计划协议书》形成时间的先后顺序进行鉴定。但该《担保书》中已明确载明,如被上诉人杨玉东未按照2018年10月20日的《还款计划协议书》履行，上诉人同意承担相应担保责任。由此可体现出《担保书》与《还款计划协议书》形成的顺序，且案涉债务始于2017年，落款日期为2018年的《担保书》、《还款计划协议书》形成先后顺序，并不影响担保协议效力的认定。故一审法院未准许继续对《担保书》、《还款计划协议书》形成的先后顺序进行鉴定，并无不当。关于上诉人三信矿业公司是否应对案涉债务承担保证责任及保证责任的方式问题。上诉人为被上诉人马长虹、杨玉东之间确定的101.5万元债务出具《担保书》，该《担保书》中加盖了上诉人的公章及其法定代表人沃晓光的名章。上诉人虽对《担保书》的真实性有异议，但经司法鉴定，该担保书中加盖的公章与上诉人的公章系同一枚，形成时间也为2018年10月22日同一时期形成，据此，上诉人具有对案涉债务承担保证责任的意思表示，现被上诉人马长虹在保证期间内请求上诉人承担保证责任，符合法律规定，应予支持。《担保书》中约定“如还款约定时间没有按马长虹和杨玉东在2018年10月20日所签订的还款计划协议书执行我公司同意启动诉讼并归还全额借款”，表明双方当事人就案涉保证责任达成的合意是借款人未按约定偿还借款，上诉人即同意启动诉讼程序并承担保证责任，该约定不符合一般保证的情形，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，上诉人的保证方式应为连带责任保证。故一审法院认定上诉人应对案涉债务承担连带责任保证并无不当。关于上诉人主张部分款项属于行贿款，行贿款不应予以保护的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。上诉人主张案涉借款中有部分款项系送礼的好处费款，不应予以保护，但并未提供充分证据予以证明。故上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于计息标准是否符合法律、司法解释规定的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；……按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”被上诉人马长虹将2017年9月至2018年10月的利息13.5万元计入本金后，再以年利率18%计算利息，本息之和大于以最初借款本金78万元为基数，以年利率18%计算的整个借款期间的利息之和，故一审判决中的计息标准违反上述规定，应予以调整，上诉人的相关上诉理由成立，予以支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初6728号民事判决；二、被上诉人杨玉东于判决生效后十日内给付被上诉人马长虹借款本金91.5万元及以78万元为基数，自2018年10月21日起至实际给付之日止按年利率18%计算的利息；三、上诉人莫力达瓦达斡尔族自治旗三信矿业有限责任公司对本判决第二项确定的债务承担连带给付责任；四、驳回被上诉人马长虹的其他诉讼请求。一审案件受理费12950元，由上诉人杨玉东、莫力达瓦达斡尔族自治旗三信矿业有限责任公司负担；二审案件受理费12950元，由上诉人杨玉东、莫力达瓦达斡尔族自治旗三信矿业有限责任公司负担12900元，由被上诉人马长虹负担50元。本判决为终审判决。审判长  张智源审判员  刘 放审判员  郑丽媛二〇二一年六月七日法官助理邢乐乐书记员张雪晶