新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 判 决 书   （2021）新01刑终112号   原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。   上诉人（原审被告人）欧阳长征，男，1970年1月25日出生于新疆维吾尔自治区石河子市，汉族，大专文化程度，新疆某集团公司电气主管，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。2019年8月22日因本案被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人陈东，新疆天阳律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控欧阳长征犯非国家工作人员受贿罪，于2021年2月9日作出（2020）新0103刑初138号刑事判决。原审被告人欧阳长征不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月24日公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员阿里木·木沙、检察官助理王瑞峰出庭履行职务。上诉人欧阳长征及其辩护人陈东到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，2010年至2017年间，被告人欧阳长征在担任新疆某集团新疆区域公司综合配套部电气主管期间，利用职务便利，为刘某（另案处理）在挂靠具有高压电力工程资质的某电力公司及刘某以某电力公司承揽、施工新疆某集团公司建设项目中高压电力工程等方面提供帮助，并对刘某承揽的供电工程验收工作不履职尽责。2015年至2017年间，刘某及其妻子沈某（另案处理）为感谢欧阳长征提供的帮助，多次以转账方式向被告人欧阳长征及其妻子账户转款共计436万元人民币。2019年8月21日，侦查人员在乌鲁木齐市天山区新疆某集团公司办公室将被告人欧阳长征抓获。经侦查机关委托第三方某管理有限公司对刘某施工的涉案相关电力工程的工程量进行重新审核，认定刘某施工的涉案高压电力工程均不同程度存在验收工程量与现场实际情况偏差过大、虚报工程量等问题。   另查明，在本案侦查过程中，经被告人欧阳长征检举、揭发，公安机关破获了新疆某集团公司员工陈某涉嫌非国家工作人员受贿罪一案。   上述事实，有经原审庭审质证的证人刘某、沈某、王某、梁某、高某1、高某2、木某、谢某、龚某证言、被告人欧阳长征的供述、某管理有限公司的结算审核报告、被告人欧阳长征的任职简历材料、新疆某（集团）有限责任公司部门出具的综合配套部部门职责、组织架构图及岗位编制一览表、电力工程审核决算审批流程、欧阳长征及王某银行账户交易明细、涉案相关工程供电工程施工合同、预（决）算书、工程图纸及不适用招标采购项目认定申请书等材料、陈某涉嫌非国家工作人员受贿罪立案决定书及逮捕决定书、到案经过、被告人欧阳长征的人口信息表予以证实。   原审法院认为，被告人欧阳长征作为公司企业人员，利用职务便利为他人谋取利益并收受他人财物，数额达436万元人民币，属数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人欧阳长征检举他人犯罪并查证属实，有立功表现，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十八条、第六十四条之规定判决：一、被告人欧阳长征犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产十五万元。二、被告人欧阳长征违法犯罪所得436万元人民币，予以追缴没收。   上诉人欧阳长征及其辩护人二审认为：1.原判认定事实错误，欧阳长征系正确的履职行为，应属无罪。理由如下：（1）刘某挂靠的是某1公司，某1公司不是某2公司的子公司，与某2公司之间不存在隶属关系；（2）欧阳长征根本没有帮刘某在某2公司承揽工程上提供职务便利；（3）涉案的28个电气工程全部都是竣工验收合格并已交付使用的，对工程量的确认、复核是某2公司预算部、审计部的职责，不是欧阳长征的职责范围；（4）刘某、沈某等人转入欧阳长征及其妻子名下的436万元是欧阳长征为刘某、沈某提供劳动所获取的劳动报酬，欧阳长征不构成非国家工作人员受贿罪。2.2019年10月某管理有限公司（以下简称“某3公司”）在受侦查机关委托对本案涉案工程进行审核之前，其已于2019年7月受广汇委托对本案涉案工程进行了审核，故某3公司的审核报告不具有合法性，不能作为本案定案的依据；3.侦查人员采用威胁、疲劳审讯、言语诱供等非法方法收集的上诉人供述系非法证据，不应作为本案定罪的依据，应当依法予以排除。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院在二审中发表意见认为，原判事实认定清楚，定性准确，证据确实充分，量刑适当，上诉人欧阳长征上诉意见无新事实、证据支持，不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。   本院经审理查明的事实与原审法院认定的上诉人欧阳长征犯非国家工作人员受贿罪的事实一致。有原审法院经庭审举证、质证的证据予以证实，其来源合法、有效，内容客观真实，本院予以确认。   另查明，案发后，侦查机关于2019年8月22日冻结了上诉人欧阳长征名下的中国建设银行的2张存单，共计2,800,000元；同日，还冻结了上诉人欧阳长征妻子王某名下的中国建设银行存单7张及两张银行卡内存款，共计3,305,000元。以上查明的事实有乌鲁木齐市公安局扣押决定书、扣押清单、乌鲁木齐市公安局协助冻结财产通知书回执予以证实，本院予以确认。   本院认为，2010年至2017年，上诉人欧阳长征作为新疆某集团新疆区域公司综合配套部电气主管期间，利用职务之便，为他人谋取利益，收受刘某好处费436万元，属数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人欧阳长征检举他人犯罪并查证属实，有立功表现，可以从轻处罚。   针对上诉人欧阳长征的上诉理由、辩护人的辩护意见，结合本案的事实和证据，现综合评判如下：   （一）上诉人欧阳长征是否利用了职务上的便利   本院认为，“利用职务上的便利”仅要求行为人利用基于职位本身的规范上或事实上的支配性影响，不应以存在特定的职务行为为必要，也不以在获取财物的当时具有对行贿人管辖、控制的公共职位为前提。简言之，只要行为人所索取或者收受的财物与其职务行为有关，就应认定为利用了职务上的便利，因为索取或者收受与职务行为有关的财物，就意味着对方必须为行为人的职务行为付出财产上的代价，因而侵犯了职务行为的不可收买性。本案中，首先，新疆某（集团）有限责任公司出具的《广汇置业非招采项目电力工程审核决算审批流程》可以证实，欧阳长征是现场电气监理主管、房产公司综合配套部电气主管，其主要实施的职务行为为进行概算及施工图纸进行现场工量确认及验收并签字；其次，在非招采项目认定申请审批流程中，工程项目预决算审批结束后，由其发起审批流程；再次，新疆某（集团）有限责任公司部门出具的综合配套部部门职责、组织架构图及岗位编制一览表证实，该公司综合配套部有现场协调及组织单位开展验收的职责。   综上，虽然工程的验收由电业局进行，但作为综合配套部电气主管的欧阳长征，也有协调组织开展验收，发起审批流程并与工程监理主管共同根据概算及施工图纸进行现场工程量确认及验收并签字的职责，对工程最后通过验收起着推动和发起流程的重要作用，是通过验收必不可少的环节，上述行为均属于利用职务上的便利。故，上诉人欧阳长征及其辩护人的该项辩解及辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。   （二）上诉人欧阳长征接受刘某436万元的行为是否构成非国家工作人员受贿罪   经查，在案证据可以证实，1.欧阳长征作为新疆某集团公司工作人员负责相关电力工程的审核、管理职责，具有非国家工作人员受贿的职务上的便利，其实施了介绍刘某挂靠某电力公司并以某电力公司名义承揽、施工部分新疆某集团公司相关电力工程的行为；2.行贿人刘某负责相关电力工程的具体施工，与上诉人欧阳长征存在职务上的利害关系；3.欧阳长征主张刘某、沈某向其转款是向其支付劳动报酬的意见无其他证据予以佐证，且该意见与证人刘某、沈某、王某证言及部分贿赂款项进入王某名下账户的事实相冲突；4.欧阳长征作为工程的管理者向其管理对象即工程的施工方提供劳务并收取劳务费，不符合常理。综上，上诉人欧阳长征利用职务便利收受他人财物，并为他人谋取利益，符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。故上诉人欧阳长征及其辩护人的该项辩解及辩护意见，本院不予采纳。   （三）关于上诉人欧阳长征庭前供述与当庭供述的采信问题   上诉人欧阳长征及其辩护人提出，上诉人欧阳长征当庭供述的内容与其审判前供述的内容不一致，应采信被告人的当庭供述而不应采信其审判前供述。对此，本院认为，第一，上诉人欧阳长征审判前供述与其当庭供述均系被告人供述，都具有证明效力。被告人当庭供述与其审判前供述不一致的，即被告人当庭翻供的，对其供述的采信应首先着重审查被告人审判前供述的合法性。之后须审慎审查其合理性及与其他证据相互印证的情况。第二，在本案法庭调查阶段，上诉人欧阳长征及其辩护人提出其审判前供述系非法程序取得，但并未提出任何证据证实欧阳长征审判前供述系非法所得，依法不能否定被告人审判前供述的合法性，故欧阳长征当庭翻供无事实和法律依据，对欧阳长征审判前供述应结合在案其他相关证据采信其合乎情理的部分。第三，根据侦查机关对欧阳长征所做讯问笔录记载的讯问时间反映，其中最长讯问时间尚不超过八小时，并不能反映侦查人员对欧阳长征讯问过程中存在疲劳审讯情形。第四，结合刘某、沈某、王某、谢某、龚某等人的证言及相关书证，能够印证证实上诉人欧阳长征利用职务便利为刘某在承揽、施工相关工程过程中提供帮助及刘某、沈某进行行贿的事实，且与上诉人欧阳长征在侦查机关的供述能够相互印证。综上，上诉人欧阳长征及其辩护人的该项辩解及辩护意见，本院不予采纳。   （四）关于侦查机关委托某3公司出具审核报告是否违反程序的问题   经查，1.某管理有限公司具有对涉案工程进行审核的资质；2.受害单位与侦查机关均委托某3公司对涉案工程审核并不必然违反法律的强制性规定；3.某3公司出具的审核报告并不是认定本案的唯一结论性证据，故上诉人欧阳长征及其辩护人的该项辩解及辩护意见，本院不予采纳。   （五）关于非国家工作人员受贿罪的法律适用问题   经查，本案上诉人欧阳长征的相关犯罪行为均发生于《刑法修正案（十一）》实施之前，《刑法修正案（十一）》将非国家工作人员受贿罪改为三档量刑幅度，并将财产刑中的没收财产改为罚金，修正后的刑法显然轻于修正前的刑法，根据从旧兼从轻的法律适用原则，应当适用《刑法修正案（十一）》对非国家工作人员受贿罪的规定。本院在量刑时予以纠正。   综上，原审法院认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，本院予以支持。原审法院根据上诉人欧阳长征的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑有期徒刑六年适当；但鉴于本案在二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》生效，根据从旧兼从轻的刑法原则，综合考虑上诉人欧阳长征犯非国家工作人员受贿罪的犯罪情节和具体数额，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十八条、第六十四条、《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第二十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103刑初138号刑事判决第一、二项，即：被告人欧阳长征犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产十五万元。被告人欧阳长征违法犯罪所得436万元人民币，予以追缴没收；   二、上诉人（原审被告人）欧阳长征犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月22日起至2024年8月21日止。）   三、上诉人（原审被告人）欧阳长征退缴在案的犯罪所得，其中436万元人民币予以没收，并上缴国库；其中15万元用于罚金刑的执行，其余财产由扣押机关依法处理。   本判决为终审判决。   审  判  长   梁士辉   审  判  员   金志诚   审  判  员   宋 超   二 〇 二 一 年 六 月 八 日   书  记  员   刘 蕊