河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6458号上诉人（原审被告）：河南肯尼思餐饮管理有限公司，住所地郑州市郑东新区金水东路3号鑫苑中央花园西区1号楼1层附13号。法定代表人：KENNETHLIMMINGSHAN，执行董事。委托诉讼代理人：张涛，河南荣元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：穆庆亚，男，1990年6月18日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：单秋伟，河南正安律师事务所律师。上诉人河南肯尼思餐饮管理有限公司（以下简称肯尼思公司）因与被上诉人穆庆亚合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初5434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法采取独任审理方式进行了审理。本案现已审理终结。肯尼思公司上诉请求：撤销一审判决,发回重审或依法查清事实后改判。一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人穆庆亚一审主张退还3万元保证金的诉请无事实与法律依据,一审法院判决支持上诉人的诉请,明显事实不清,证据不足。上诉人与被上诉人虽然签订《合作协议》,但该合作协议并未履行。在一审庭审中,被上诉人也陈述合同并没有实际履行,同时,上诉人并未收到被上诉人支付的所谓保证金,此恰恰证明被上诉人所谓向上诉人支付保证金无任何事实与法律依据。在一审庭审中,被上诉人提供的中国建设银行个人活期账户全部交易明细显示共四笔,一笔4620元,显示为跨行消费,收款账户郑州二七区锦尚商务酒店,另外三笔为8650元、7860元、8870元,收款账户为郑州市郑东新区凯博家具商行,此四笔转账既不是上诉人的公户,也不是法定代表人的账户,无法证明被上诉人将款项支付至给被上诉人。被上诉人在庭审中辩称将上述款通过上诉人公司POS机刷卡支付给上诉人纯属捏造,然而,一审法院依据被上诉人的陈述直接判定上诉人承担责任,明显事实不清,证据不足。二、一审法院送达程序违法。一审法院按照工商登记地址邮寄司法文书,然而,上诉人并未收到任何文书,一审法院在未查明上诉人基本情况也未实际通过电话联系的情况下,直接按照缺席审判的方式审理案件,明显程序违法,根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条第三项之规定,受送达人是法人或者其他组织,其法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室的工作人员签收的,才认为送达,然而,上诉人并未收到任何文书,一审法院据此确认上诉人收到法律文书而缺席判决明显程序违法。综上,一审法院认定事实不清,证据不足,存在明显错误,请求二审法院查清事实,撤销一审判决,发回重审或依法查清事实后改判,维护上诉人的合法权益。补充上诉理由：撤回关于送达程序的上诉。穆庆亚辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，依法维持原判。一、上诉人称没有收到保证金涉嫌虚假陈述，根据合同协议内容第四项付款方式显示：“乙方向甲方交纳服务费和保证金，于本合同签订后当日内一次性向甲方支付。”穆庆亚在签订合同当日一次性向上诉人通过刷pos机的方式缴纳了保证金3万元。虽然收款人并没有直接指向上诉人账户，但在支付该款项时，上诉人公司法人林明山和会计都在现场，对方在收到钱后直接告知手机银行已提请到账。被上诉人在一审称合同没有实际履行是指上诉人没有履行合同义务，在被上诉人交纳完保证金后上诉人没有进行店面考察及后期开店工作。上诉人称没有收到该款项，明显违背事实，为查清事实，被上诉人要求和林明山当庭对质。二、根据协议内容第三项，保证金3万元，只有甲方在收到保证金后才开始协助乙方寻找合适店铺，在确定店铺位置后需要另外交纳1万元货物预付款。根据被上诉人和上诉人法人的聊天内容，8月30日、8月31日显示上诉人一直在催促被上诉人支付预付款，同时根据9月14日内容显示，如果被上诉人没有支付保证金，根据常理，上诉人也不会在签订合同后只提支付一万元预付款的事情，并且一直催说要进行下一步工作。根据合同内容和人的正常认知都可以理解，只有签订合同交纳完保证金，被上诉人才会再三要求上诉人交纳剩下预付款1万元，而不过问保证金的事情。上诉人称合同没有正常履行，没有收到保证金，纯属恶意虚假陈述，故意歪曲事实。三、被上诉人在签订合同交纳过保证金后了解到上诉人公司存在重大问题，提出要求上诉人解除合同，返还保证金，上诉人以公司内部人员跑路等各种理由一直不予返还。根据被上诉人提交的聊天记录足以证实该内容。四、被上诉人提交的《合作协议》、交易明细及聊天记录证据足以证实被上诉人所述客观、真实，原审法院程序合法，适用法律正确。上诉人称一审法院违反程序，也没有任何事实和法律依据。综上，请求贵院依法查清事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。穆庆亚向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告之间的加盟合作协议并要求被告返还原告保证金3万元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2020年8月23日，原被告签署《合作协议》一份，载明：甲方河南肯尼思餐饮管理有限公司、乙方穆庆亚。双方协商，甲方允许乙方在新乡市区域内自己使用甲方拥有的“神秘机构”及“台难忘”餐饮品牌并代为甲方拓展合作商。乙方提供经营场所，承担经营场所的一切税费。在合作范围内乙方自主经营、自负盈亏。甲方向乙方统一配售叫花鸡半成品鸡等。价格以甲方通知的报价为准。乙方需向甲方缴纳30000元，作为合作期间不损害甲方名誉在本地区经营相同或相似的餐饮品牌，甲方提供鸡、配料等供乙方使用及履行合同的保证金，如乙方无违约，合同到期，一个月以后甲方无息退还乙方，如出现违约，保证金不予退还。合同期限为2020年9月1日至2023年8月31日。原告提交交易明细显示，2020年8月23日，有四笔支出分别为4620元、8650元、7860元、8870元。原告提交2020年12月3日和被告公司法人聊天记录显示，原告和被告协商称“希望最近三个月能返还保证金，每月一万”，对方回复称“明天和张哥说一下…沟通了回复”。庭审中原告称，合同没有实际履行，交付完定金后并未进行店面考察及开店工作。被告公司现处于停止营业状态。聊天记录显示的对方为被告公司法人林明山，为新加坡人，营业执照登记为新加坡名字。保证金为合同签订后在被告公司POS机刷卡支付，直接提醒到被告手机账户。一审法院认为，依法成立的合同依法受法律保护，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，按照约定全面履行各自的义务。本案中，原告与被告签订合同并支付保证金，被告应按合同约定履行义务。现原告称合同并未实际履行，诉请解除合同并退还保证金，有《合作协议》、银行卡交易明细、微信聊天记录相印证，被告并未提交证据证明合同具体履行情况及原告是否存在违约情况，故原告诉请，原审法院予以支持。被告河南肯尼思餐饮管理有限公司经法庭合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告穆庆亚与被告河南肯尼思餐饮管理有限公司于2020年8月23日签定的《合作协议》；二、被告河南肯尼思餐饮管理有限公司退还原告穆庆亚保证金30000元，于本判决生效后十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取275元，由被告河南肯尼思餐饮管理有限公司负担。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，肯尼思公司上诉称穆庆亚主张退还3万元保证金无事实和法律依据。穆庆亚对此不予认可。本案中，依据穆庆亚提交的《合作协议》、银行卡交易明细、微信聊天记录等证据，可以认定穆庆亚向肯尼思公司支付了保证金3万元。鉴于双方均认可涉案合同并未实际履行，肯尼思公司应向穆庆亚退还保证金。对肯尼思公司的该上诉理由，本院不予采信。综上所述，河南肯尼思餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由河南肯尼思餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 高 镭二〇二一年六月二日书记员 禄亚楠