辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽10民终540号上诉人（原审第三人）：灯塔市公路服务中心。住所地灯塔市烟台街道卫国西路8号。法定代表人：高洪岩，系主任。委托诉讼代理人：田伟,辽宁正久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李文伯，1949年4月12日出生，住灯塔市。委托诉讼代理人：刘晓东,辽宁海之纳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁金达交通建设有限公司。住所地沈阳市于洪区光辉乡三台子村。法定代表人：李小强，该公司经理。委托诉讼代理人：孙毅，该公司员工。上诉人灯塔市公路服务中心因与被上诉人李文伯、辽宁金达交通建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2020）辽1081民初2588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人灯塔市公路服务中心的委托诉讼代理人田伟、被上诉人李文伯的委托诉讼代理人刘晓东、辽宁金达交通建设有限公司的委托诉讼代理人孙毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。灯塔市公路服务中心上诉请求：一、依法撤销灯塔市人民法院（2020）辽1081民初2588号民事判决，改判上诉人不应对工程款2,359,365元承担给付责任；二、法院诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误：1、上诉人灯塔市公路服务中心不应当成为一审案件的诉讼主体，第三人的诉讼地位应当由法庭申请追加，或当事人自己申请参加诉讼，不应由被上诉人李文伯将其直接列为诉讼主体。2、二被上诉人就工程施工签订了承包合同，根据合同相对性，被上诉人李文伯应当向被上诉人辽宁金达交通建设有限公司结算工程款，其无权利向我单位主张权利。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”因此第三人代为履行，是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。即被上诉人李文伯应向辽宁金达交通建设有限公司主张权利而非上诉人。3、被上诉人李文伯称工程系其施工，上诉人并不清楚，上诉人一直与被上诉人辽宁金达交通建设有限公司交涉案涉工程及其款项事宜。被上诉人辽宁金达交通建设有限公司从未向上诉人提及工程系李文伯是实际施工人。所以李文伯无权向我方主张权利。4、工程虽已完工，按上诉人与被上诉人辽宁金达交通建设有限公司施工合同约定，工程结算需要审计才能支付款项。现工程未审计，条件未成就，故工程款未确定，被上诉人辽宁金达交通建设有限公司无权主张权利，所以被上诉人李文伯即便是实际施工人也无权就未结算工程款主张权利。李文伯辩称，上诉人作为工程款的给付人与本案有直接利害关系，将其列为第三人有法律依据。建设施工合同和内部承包协议、工程验收报告足以证明答辩人为实际施工人，答辩人有权主张债权。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。辽宁金达交通建设有限公司未提交答辩意见。李文伯向一审法院起诉请求：1、第三人将道路施工款2，359，365元直接划给原告;2、诉讼费由被告承担。李文伯向一审法院起诉请求：1、第三人将道路施工款2，359，365元直接划给原告;2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月1日，被告中标康家台村至大黄金村农田作业路工程一标段。2017年4月5日，被告与第三人签订了康家台村至大黄金村农田作业路工程一标段《建设工程施工合同》，工程造价为7，746，584元，并约定工程最终结算以国家审计部门的审计结论为准，支付方式为待工程竣工后第一年支付工程价款的30％，第二年支付工程价款的40％，第三年支付工程价款的30％。对应上述合同，原、被告签订了《内部承包协议》，被告将工程转包给原告，被告向原告收取管理费用。该工程开工日期为2017年4月5日，交工日期为2017年9月15日，验收日期为2018年11月16日。被告向原告累计支付工程款5，505，187元，因第三人欠被告工程款，尚有2，359，365.00元剩余工程款没有支付给原告。一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因原告未取得建筑施工企业资质，故原、被告之间的内部承包协议无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条,实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。现涉案工程已验收合格，被告对欠付工程款数额没有异议，原告请求第三人灯塔市公路服务中心将欠被告的工程款直接给付原告，符合法律规定，予以支持。第三人辩称根据合同相对性，原告应当向被告结算工程款的辩解，与法律规定不符，不予支持。综上，经合议庭评议，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：第三人灯塔市公路服务中心于本判决生效后十日内给付原告李文伯工程款2，359，365元（第三人灯塔市公路服务中心在欠被告辽宁金达交通建设有限公司康家台村至大黄金村农田作业路工程一标段工程款范围内给付）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审认定的一致。本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，实际施工人李文伯请求第三人灯塔市公路服务中心直接给付李文伯工程款的前提为灯塔市公路服务中心欠付辽宁金达交通建设有限公司工程款项。涉案合同约定，该工程造价为7，746，584元，工程最终结算以国家审计部门的审计结论为准，支付方式为待工程竣工后第一年支付工程价款的30％，第二年支付工程价款的40％，第三年支付工程价款的30％。该工程开工日期为2017年4月5日，交工日期为2017年9月15日，综合验收日期为2018年11月16日。该综合验收日期，即为工程竣工日期。按涉案合同的约定，灯塔市公路服务中心应于2021年11月17日前将工程款全部支付辽宁金达交通建设有限公司。一审法院认定“第三人灯塔市公路服务中心欠辽宁金达交通建设有限公司工程款，尚有2，359，365.00元剩余工程款没有支付给李文伯”没有事实依据。本案中，实际施工人李文伯请求发包人灯塔市公路服务中心向其支付“灯塔市公路服务中心欠辽宁金达交通建设有限公司的工程款2，359，365元”的条件未成就，李文伯的起诉应予驳回。综上所述，灯塔市公路服务中心的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销灯塔市人民法院（2020）辽1081民初2588号民事判决；二、驳回李文伯的起诉。一审案件受理费25,675元，退还李文伯；上诉人灯塔市公路服务中心预交的二审案件受理费25,675元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  张宏伟审判员  高 鹏审判员  侯冀宁二〇二一年六月一日法官助理张海明书记员栾惠然