吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终3124号上诉人（原审被告）：刘某1，男，汉族，1967年8月1日生，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：赵英莉，吉林丁凤礼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马俊江，男，汉族，1958年1月13日生，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：孙立华，吉林吉天行律师事务所律师。上诉人刘某1因与被上诉人马俊江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院（2021）吉0182民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回马俊江全部诉请；2、由马俊江承担本案一、二审的诉讼费、鉴定费及律师费。事实和理由：本案认定事实错误，证据欠缺有误，不能证明案件事实，适用法律错误。1、刘某1与马俊江之间并不是雇主和雇工的劳务关系，刘某1并不是本案的适格被告。刘某1和马俊江并不存在雇佣的劳务关系，而是搭伙干活的合作关系。刘某1家有打井的工具，当村里有人家需要打井的时候，会联系刘某1，同时要求其带几个打井工过来帮忙，而刘某1本人也是打井工之一。工作完成后，雇主会即时结算工钱，刘某1除收取自己的工钱和工具费用外，并不收取额外费用。其他打井工的工钱也都是按事先说好的，由不同的打井东家支付的。刘某1和马俊江、李春江及李某之间经常合作给村里人打井，所以此次齐乡村太平沟屯的东家找到刘某1打井时，明确了工钱后，由于刘某1和马俊江三人合作多次，比较熟悉，跟他们说了东家出的价钱，他们也同意了，所以才决定一同过去干活。事实上，马俊江和另两位工友都是知道东家是谁，工钱多少，刘某1和他们是同工同酬的工友关系，而不是劳务关系。2、马俊江在一审中陈述的并不是案件事实。事故发生时，只有马俊江和司机李春江在场。但当刘某1及李某赶到现场时，看到的现场状况是：车辆并没有翻，马俊江也没有被砸在车下，车辆只是右后轮滑到了沟里，车上的水泥管滑到了车下。刘某1到现场后，马俊江正在地上缓慢的踱步，表面看并没有严重受伤。另外，最初在榆树医院治疗期间，医生根据拍片说马俊江当时身上有陈旧伤，并不是本次事故造成的。在刘某1向保险公司报险后，马俊江家属让刘某1先支付2万元，刘某1没同意。后来，马俊江在治疗期间，未经医院医生同意，擅自转院到了长春，在转院过程中马俊江可能存在二次受伤的情况，之后马俊江根据长春医院开具的诊断书自己找鉴定机构进行的伤残鉴定，刘某1认为该依据有误，榆树医院的最初伤情诊治才是最能反映马俊江因该事故遭受的伤情情况。3、请求法院指定鉴定机构对马俊江的伤情重新进行鉴定，并对马俊江腰椎压缩性骨折（L2）这一损害后果是否与本次事故之间存在因果关系进行鉴定。马俊江在榆树医院治疗期间，未经医生同意，擅自转院到了长春。刘某1认为马俊江的此种行为很容易造成二次伤害。刘某1合理怀疑马俊江腰椎压缩性骨折（L2）是在去往长春医院的途中造成的，并不是事故发生时马俊江遭受的伤害。并且，在马俊江出院后，其自己找的鉴定机构，所依据的是长春医院的诊断证明，并不是之前事故发生时最初榆树医院的诊断证明，显然依据有误，得出的结论肯定也不准确。一审庭审中，刘某1对上述内容都提出了质疑，表示不予认可。刘某1并不清楚具体的法律流程，认为在庭上表示了反对就是提出了重新鉴定的申请，因此，在一审时错过了重新鉴定的机会，现为理清案件事实，特请求对马俊江的伤情重新进行鉴定。4、刘某1由于第一次参加诉讼，对庭审的相关情况不了解，相关的内容记忆模糊，认为庭审的过程和庭审笔录中的记载内容有出入，请求调取庭审录像，核实庭审内容。综上，刘某1与马俊江不是劳务关系，不应依据劳务关系相关规定予以认定案情，请求贵院依法裁决，驳回马俊江的一审诉请。马俊江辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘某1的上诉请求不应成立，应予驳回。马俊江向一审法院起诉请求：刘某1赔偿医疗费52380.80元、住院伙食补助费2200.00元、护理费10074.24元、误工费3300.00元、残疾赔偿金58138.20元、后续治疗费15000.00元、营养费4500.00元、交通费1000.00元、精神抚慰金10000.00元，并要求本案律师费、鉴定费、诉讼费由刘某1承担。一审法院认定事实：马俊江与李春江均系刘某1雇佣的打井工人。2020年8月11日早晨，李春江驾驶刘某1所有的农用车载打井用的管子，与马俊江一起从于家八户村去住齐乡村太平沟屯时，李春江将车开翻，马俊江被砸在车下。另查明，马俊江受伤后在榆树市医院治疗并产生医疗费用，该部分费用由刘某1垫付。马俊江于2020年8月12日转入长春通源医院住院治疗21天，诊断为腰椎压缩性骨折（L2）、腰椎陈旧性骨折（L1）、头面部外伤，支付医疗费52380.80元。2020年9月28日，马俊江自行委托吉林常春司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为马俊江此次腰椎骨折术后达十级伤残、护理期限以90天为宜、营养期限以90天为宜、二次手术费需15000.00元，马俊江支付鉴定费3300.00元。再查明，马俊江受雇期间的工资标准变150.00元／天。现马俊江为要求刘某1赔偿医疗费52380.80元、住院伙食补助费2200.00元、护理费10074.24元、误工费3300.00元、残疾赔偿金58138.20元、后续治疗费15000.00元、营养费4500.00元、交通费1000.00元、精神抚慰金10000.00元，并要求本案律师费、鉴定费、诉讼费由刘某1承担诉来法院。一审法院认为，本案的法律事实发生于民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。马俊江受伤时，系刘某1所找，工资由刘某1支付，双方的雇佣关系应予确认，马俊江为雇员，刘某1为雇主。原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”故马俊江起诉要求刘某1赔偿符合法律规定。本案中，现有证据不能证明作为雇员的马俊江存在过错，故对马俊江的合理损失，刘某1应承担全部赔偿责任。刘某1对马俊江自行委托的鉴定意见在指定的期限内并未提出事实和理由申请重新鉴定，对马俊江的鉴定意见法院予以采信。马俊江提供的出院诊断书中明确载明马俊江腰椎压缩性骨折（L2），刘某1对此有异议，认为马俊江伤情可能是在去长春途中造成的二次伤害，对于该主张，刘某1并未按法律的规定，对马俊江的损害后果与本次翻车之间是否存在因果关系进行鉴定，法院对该主张不予支持。马俊江要求赔偿医疗费52380.80元、护理费10074.24元（3358.08元×3个月）、残疾赔偿金58138.20元（32299.00元×18年×10％）、后续治疗费15000.00元、营养费4500.00元（50.00元×90天）、鉴定费3300.00元、律师费11000.00元合理；住院伙食补助费应按实际住院天数保护2100.00元（100.00元×21天）；关于误工费3300.00元，马俊江的主张不违反法律规定，予以保护；交通费1000.00元过高，酌情保护500.00元；精神抚慰金10000.00元过高，结合马俊江的伤残等级，以保护5000.00元为宜；马俊江要求赔偿查体费及差旅费600.00元，因其提供的票据为非正规票据，法院不予保护。刘某1关于马俊江工资系东家支付的陈述，不足以否认其与马俊江的雇佣关系，对其该主张，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条以及原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审判决如下：一、刘某1于判决生效后立即赔偿马俊江医疗费52380.80元、误工费3300.00元、护理费10074.24元、住院伙食补助费2100.00元、残疾赔偿金58138.20元、后续治疗费15000.00元、营养费4500.00元、鉴定费3300.00元、律师费11000.00元、交通费500.00元、精神抚慰金5000.00元，以上合计人民币165293.24元；二、驳回马俊江的其他诉讼请求。一审案件受理费1802.00元由刘某1负担。本院二审期间，刘某1围绕上诉请求依法提交了三张账本复印件，以证明刘某1常年给人打井，费用都是打井东家支付的。刘某1除获得打井工具和水泥管的费用及人工费外并无其他获益。其与其他的打井雇工都是工友关系，不是真正的雇主。并申请证人刘某2到庭作证。其他经本院查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于刘某1与马俊江是否为雇佣关系一事。结合证人李某、刘某1的证人证言及刘某1与马俊江的陈述、刘某1的账本复印件等证据材料，能够认定马俊江受刘某1指派从事相应的工作，并受刘某1控制、指挥和监督，且从刘某1处获得报酬，故刘某1与马俊江符合雇佣关系的要件，双方为雇佣关系。关于吉林常春司法鉴定中心的鉴定意见是否采信一事。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。本案中，马俊江于诉前单方委托吉林常春司法鉴定中心对伤残等级、护理期限、营养期限、二次手术费用进行鉴定，吉林常春司法鉴定中心于2020年9月28日出具吉常春司鉴中心［2020］临鉴字第667号司法鉴定意见书。经审查，吉林常春司法鉴定中心及鉴定人员具有上述鉴定的资质，鉴定意见所依据的证据材料真实可靠，且鉴定依据的材料也在庭审中经过举证质证，双方当事人也充分发表了意见。鉴定意见的形成符合行业规范、符合客观实际。现刘某1主张吉林常春司法鉴定中心出具的鉴定意见不应采信并申请重新鉴定，但其所陈述的理由不足以反驳该鉴定意见，也未提交相应的证据予以证明，故刘某1的该项主张本院不予支持。关于马俊江腰椎压缩性骨折（L2）这一损害后果是否与本次事故之间存在因果关系，根据马俊江一审提交的住院病历及吉林常春司法鉴定中心出具的鉴定意见中榆树市人民医院2020年8月11日马俊江腰部MRI（片号43070）显示：腰2椎体异常高信号、压缩性骨折，能够认定在事发时已造成马俊江腰椎压缩性骨折等损害后果，该损害后果系本次事故造成的，其存在因果关系，且马俊江先后在榆树市人民医院、长春通源医院就医治疗，系必要的诊治行为。刘某1主张马俊江的损害后果系本次事故后在转院过程中造成，其并未提交相应的证据予以证明，且未按一审法院释明就因果关系进行鉴定，故刘某1应承担举证不能的法律后果。综上所述，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3605元，由刘某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  宫 平审 判 员  高 心审 判 员  曾范军二〇二一年六月七日法官助理  邱 丹书 记 员  姜 瑞