贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1292号上诉人（原审被告）：南昌市路桥工程有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园，统一社会信用代码：913601006126817168。法定代表人：魏鹏，系该公司经理。一般授权委托诉讼代理人：王华，系贵州兆孚律师事务所律师，执业证号：15202201710491976。被上诉人（原审原告）：南京联众工程技术有限公司，住所地：南京市溧水区柘塘镇工业园，统一社会信用代码：913201177041903752。法定代表人：战福军，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：邢伟康，男，1994年8月15日生，汉族，住南京市溧水区。特别授权委托诉讼代理人：胡文江，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202201810038573。上诉人南昌市路桥工程有限公司因与被上诉人南京联众工程技术有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初4379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人南昌市路桥工程有限公司上诉请求：1.依法撤销贵州省六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初4379号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用等费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，导致判决结果不公。（一）被上诉人提交的证据不能证实双方签订的《加工承揽合同》实际履行。1、不能证明上诉人参与了对货物的发货、验收、基础交接、签收、结算等等一系列流程。双方《加工承揽合同》第五条第1款第（3）“甲方应在需要货物日前3天，以书面形式通知乙方发货。……”（4）“乙方货物到达甲方指定地点后，甲方负责清点验收，并签字确认。……”（6）“本货物全部技术参数、规格型号、数量等均为甲方特定要求，……”（8）“乙方货物到达甲方指定现场，甲方应免费配合卸货，并指定代理收货人办理货物签收手续。”（11）“甲方及甲方监理应按照‘规程或条件’在安装前，向乙方办理基础交接手续，……”，第五条第2款（2）“乙方应根据甲方‘发货通知书’确定安排发货。货物到达甲方指定现场，与甲方代理收货人办理货物移交手续。”（4）“甲方要求对货物进行检测鉴定的，若检测鉴定不合格时，其检测费用由乙方承担。”（5）“乙方货物所用钢材须提供有关质量检测证明。”第六条（1）“乙方在货物进场的同时向甲方提交该批货物的《产品合格证》、《质量检验报告》、或《产品质量保证书》。”（5）“乙方安装完成后，甲乙双方应对货物进行全面交接。甲方应在收到乙方交接验收申请后的三日内……”，第八条第2款“交货地点：六盘水市水城县施工现场”，第九条第1款“货物最终结算的总量以甲方的订货量为准，不以工程计量为依据”。现被上诉人提供的所有证据均未能证实上诉人参与了上述交易的任一流程，无任何发货前、发货中、收货时、收货后的客观证据。2、不能证实被上诉人已经按合同约定交付货物给上诉人。本案中，根据双方签订的《加工承揽合同》之约定，双方的交易流程为上诉人发出书面发货通知，发货通知包括货到的地点、桩号、时间、数量、联系人及地基基础符合安装条件的说明等基本信息；上诉人指定的唯一收货人为姚国良，但是一审中被上诉人并未提供任何符合该约定的证据，其提供的所有证据均为被上诉人单方制作，收货人单上“丁广峰”的身份为被上诉人委托的安装人员（被上诉人一审已确认），并非上诉人指定的收货人，也非上诉人的其他工作人员，无法证实上诉人与被上诉人之间的《加工承揽合同》实际履行，更无法证实上诉人实际收到约定的货物。首先，如果被上诉人实际交付货物给上诉人属实，作为专业的供应商，为什么不按合同约定让上诉人一方签字确认，而是自己安排的人员签字？这只能说明上诉人并非合同的实际履行方。其次，丁广峰是否真实地签收了货物有待考究，其身份应属于本案的证人，但该证人并未依法出席法庭接受询问，且与被上诉人存在雇佣关系，其出具的书面签收记录依法不应采纳；再次，丁广峰签收货物的地点以及签收之后又交给了谁？种种不可忽略的情况都表明一审法院并未查清事实，一审法院仅凭“丁广峰”签字的收货单就认定上诉人与被上诉人实际履行了合同，实在有违事实。退一步讲，即使丁广峰的签收地点是本案项目所在地，货物的实际交易人也应当是丁广峰而非上诉人。3、上诉人案涉工程所需波纹管材，均有合理来源，无论是否与被上诉人的管材一致，均不能说明实际收取被上诉人管材的是上诉人，不能说明被上诉人实际交易的相对方是上诉人。因此，被上诉人提供的证据仅能证明双方签订了《加工承揽合同》，但不能证明双方实际履行了该合同。（二）一审法院认定双方的交易金额为534000元错误。双方合同第四条虽约定的货物总价格为534000元，但该条特别备注“以上价格包含货物到达甲方指定地点的一次运输费用和税费、螺栓螺母、耐候胶以及安装费用，总量按照实际供货数量进行结算”、第九条第1款明确约定“货物最终结算的总量以甲方的订货量为准，不以工程计量为依据”，即双方交易的最终金额，应结合上诉人的订货数量及被上诉人的实际供货数量进行确认，现被上诉人并未提供任何上诉人的订货量依据，也无任何双方结算的依据的前提下，一审法院直接按合同暂定总款认定明显认定事实错误，也与常理不符。（三）认定上诉人承担违约金错误。《加工承揽合同》虽约定滞纳金的计算方式，但该约定起算的前提是双方实际履行合同、上诉人存在违约、起算基数确认、起算时间确定无误的前提下才成立，一审法院仅凭被上诉人自编自导自演所谓事实，就认定被上诉人逾期付款判令上诉人承担违约金，而且《加工承揽合同》中并未约定任何上诉人向被上诉人支付违约金的条款，被上诉人一审第二项诉讼请求是主张违约金，故该诉请没有任何事实和法律依据，于法无据，不应得到支持。综上，被上诉人所举证据无法证实双方实际履行了《加工承揽合同》，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，应由其承担举证不能的法律后果。故一审法院认定事实错误，特依法提起上诉，请求贵院依法查清事实，将本案发回重审或依法改判驳回其诉讼请求。被上诉人南京联众工程技术有限公司辩称，1、上诉人在一审中已经明确涉案工程的确使用了波纹管，但上诉人在一、二审中一直只是指责被上诉人在合同履行中的交付瑕疵，却未对波纹管的供应商及相关合同进行举证，上诉人所使用的波纹管不可能从天而降；2、被上诉人在一审中已经举示了双方签订的合同，合同明确约定了单价及数量，说明双方在签订合同时就已经在合同中以书面形式确认了订单，双方合同未解除，也不存在无效的情形，被上诉人还提供了送货单、安装队费用计算，上述证据足以证明被上诉人的合同义务已经履行完毕。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持一审判决。南京联众工程技术有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告支付原告货款484000元，并支付逾期付款违约金130276.66元（该违约金按银行市场报价率年4.75%自2017年10月4日起暂算至2020年8月4日合计34个月，即484000元×（4.75%×2）÷12个月×34个月=130276.66元），以上合计：614276.66元；2.2020年8月5日之后的逾期付款违约金按上述计算方式计付至全部款项付清之日止；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月8日，被告南昌市路桥工程有限公司与原告南京联众工程技术有限公司签订《加工承揽合同》，约定原告向被告供应波纹钢管，合同对货物型号、数量、价款、运输、安装、付款方式等做了约定，合同签订后，原告南京联众工程技术有限公司依约将规格为2000（150*50）×3.0的金属拼装式波纹钢管50米、规格为1500（68*13）×3.0的金属拼装式波纹钢管260米运输至被告南昌市路桥工程有限公司指定的工地，并组织工人安装完毕，总价款为534000元，现被告南昌市路桥工程有限公司尚欠原告南京联众工程技术有限公司484000元。一审法院认为，民事主体依法享有债权。本案中，原告南京联众工程技术有限公司与被告南昌市路桥工程有限公司签订的《加工承揽合同》合法有效，原告南京联众工程技术有限公司依合同约定向被告南昌市路桥工程有限公司供应波纹钢管，并将该货物运送至被告指定的工地进行安装完毕，被告应向原告支付剩余价款484000元。对于违约金部分，原告请求过高，酌情参照中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%予以支持2017年10月4日至2020年8月4日共计34个月的利息65138元，2020年8月5日之后的利息按照年利率4.75%计算至清偿完毕止。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第五百零九条之规定，作出如下判决：一、由被告南昌市路桥工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告南京联众工程技术有限公司剩余货款484000元及2017年10月4日至2020年8月4日的违约金65138元，合计：549138元（2020年8月5日之后的利息按照年利率4.75%计算至清偿完毕止）；二、驳回原告南京联众工程技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9942元，因适用简易程序减半收取4971元，由原告南京联众工程技术有限公司负担714元，由被告南昌市路桥工程有限公司负担4257元（原告已预交，由被告连同上述款项一并支付给原告）。二审期间，被上诉人南京联众工程技术有限公司向本院提交工作联系函、公司职工李建淮的QQ邮箱截屏，拟证明该公司职工李建淮多次与上诉人现场管理人员通过邮箱发送联系函以及向被上诉人汇报与上诉人的对接情况，说明被上诉人已经完成了合同义务。上诉人南昌市路桥工程有限公司质证认为，1、该证据已经超过举证期限，不应作为定案依据；2、上诉人对该证据的三性及证明目的均不认可，该证据只是被上诉人单方制作，并没有体现出与上诉人有任何关系；3、QQ邮箱的接受主体并不明确，并不能体现与上诉人的关系，而且是被上诉人工作人员自行向其领导汇报，其汇报内容的真实性无法证实，不能将该结果归置于上诉人承担。上诉人南昌市路桥工程有限公司未向本院提交新证据。本院对二审证据的认证意见如下：被上诉人提交的ＱＱ邮件截屏及邮件附件打印件，能够证实“李建淮（229×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）”分别于2017年7月12日、2017年7月20日、2017年11月20日向“南京联众（157×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）”发送邮件，涉及被上诉人的员工李建淮向被上诉人汇报案涉项目客户催进度、部分产品出现变形，要求被上诉人解决等内容。2017年12月25日“南京联众（157×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）”向571×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送工作联系函，内容系被上诉人向上诉人作出，涉及对钢波纹管在回填后普遍存在变形较严重的原因分析。该组证据形成于2017年7月至12月，结合被上诉人一审中提交的书证，能够佐证被上诉人已经履行了供货及安装义务，本院予以采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：被上诉人是否已经履行了案涉《加工承揽合同》约定的义务；2、被上诉人主张的货款应如何认定；3、上诉人应否支付违约金。根据《加工承揽合同》的约定，被上诉人的义务是将规格和数量符合约定的钢波纹管运送到上诉人指定地点并安装，被上诉人在一、二审中提交的证据能够证实被上诉人将约定数量的钢波纹管交给案外人丁广峰并委托丁广峰安装，以及2017年7月至12月被上诉人的员工李建淮通过QQ邮件向被上诉人汇报客户催进度、钢波纹管在回填后存在变形的问题，后被上诉人于2017年12月25日通过QQ邮件发送工作联系函分析钢波纹管出现变形的原因等事实，可以相互印证被上诉人已经履行了合同约定的供货及安装义务。被上诉人未按照合同约定要求上诉人签字确认收到货物，并不能由此推定被上诉人未向上诉人供货及安装。且上诉人否认收到被上诉人的货物，在认可案涉工程中确已使用了钢波纹管的同时又拒绝回答工程所使用的钢波纹管的来源。因此，上诉人主张被上诉人未履行合同约定的供货及安装义务的上诉理由不成立，本院不予采信。《加工承揽合同》约定了钢波纹管的数量、规格，且与案外人丁广峰签收的送货单中一致，因此，一审采信《加工承揽合同》约定的合同价格534000元并无不当，被上诉人主张扣除已付款50000元后上诉人仍需支付484000元的诉请应予支持。上诉人对此提出的上诉理由不成立，本院不予采信。上诉人以被上诉人未履行合同义务作为不支付货款的抗辩理由与本案查明事实不符，一审判决支持的违约金未违反《加工承揽合同》的约定，上诉人对此提出的上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人南昌市路桥工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9291元，由上诉人南昌市路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 朱会峰审判员 何与芹二〇二一年六月七日法官助理胡金丽书记员王颖慧