文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1612号上诉人（原审被告）:江苏大自然环境建设集团有限公司，住所地江苏省南京市浦口区桥林街道工业园区兰花路28号-11。法定代表人：周道胜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹政宜，远闻（江阴）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨如义，男，1966年6月9日生，汉族，住江苏省无锡市新吴区。委托诉讼代理人：张阗，江苏昶兴律师事务所律师。原审被告：江苏镇淮建设集团第八工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区华西路98号办公楼。法定代表人：孙宇，该公司董事长。原审被告：无锡市惠山区玉祁街道办事处，住所地江苏省无锡市惠山区玉祁街道堰玉路102号。法定代表人：徐敏锋，该办事处主任。委托诉讼代理人：范蕾，无锡市惠山区惠衡法律服务所法律工作者。上诉人江苏大自然环境建设集团有限公司（以下简称大自然公司）因与被上诉人杨如义、原审被告江苏镇淮建设集团第八工程有限公司（以下简称镇淮第八公司）及无锡市惠山区玉祁街道办事处（以下简称玉祁街道）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2020）苏0206民初3397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。大自然公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判其不承担责任。事实和理由：1.杨如义并非案涉绿化工程的实际施工人，杨如义自镇淮第八公司承接部分景观绿化工程后，将其中的绿化工程发包给安镇花木场，杨如义没有证据证明实际施工的内容及决算等，一审中经其代理人当庭和安镇花木场经营者吕建东电话核实，吕建东才是绿化工程的实际施工人。2.其与镇淮第八公司的协议书约定其根据镇淮第八公司提供的合法票据支付工程款，镇淮第八公司与杨如义的施工合同也有同样的约定，故其不负责垫付税费，应当予以扣除税费86340元。3.在安镇花木场起诉的案件中，杨如义答辩中称付给安镇花木场的20万元承兑汇票是镇淮第八公司给的，而本案一审中没有对该笔付款作出认定。杨如义二审辩称：其是案涉工程的实际施工人，税金未实际发生，大自然公司不得预先扣除。同时，大自然公司作为转包人不得收取镇淮第八公司21585元的管理费，故大自然公司、玉祁街道应在84599元限额内对镇淮第八公司的债务承担责任，请求二审予以纠正。镇淮第八公司二审未作陈述。玉祁街道二审述称：虽然其与杨如义没有建设工程合同关系，但是毕竟与该工程相关的案件其已经参加了好几个，基本事实也是比较清楚，所以认为大自然公司提出的上诉意见符合客观事实。其在支付工程款的时候，是一定要有发票来的，否则不能支付款项。所以，如果要判令其向杨如义个人支付工程款，还是需要有大自然公司与其进行最后的结算。杨如义向一审法院提出诉讼请求：1.判令镇淮第八公司支付工程款474277元及利息(以474277元为基数，自2020年7月7日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至镇淮第八公司将474277元实际付清之日止)；2.判令大自然公司对镇淮第八公司的上述付款义务承担连带责任；3.判令玉祁街道在欠付大自然公司工程款范围内对镇淮第八公司的上述付款义务承担责任；4.诉讼费由镇淮第八公司、大自然公司、玉祁街道负担。一审法院经审理认定事实如下：2013年12月，玉祁街道与大自然公司签订建设工程施工合同，约定由大自然公司承建锦湖苑安臵小区（一期）景观绿化工程，约定合同总价款17055587.33元，工程竣工验收合格后，支付工程款至合同总额的40%，竣工满一年后支付至合同总额（审定总额）的70%，竣工满两年且审计结束后付清余款。2014年10月，大自然公司与南京凯盛建设集团有限公司、江苏和平建设集团、镇淮第八公司签订《协议书》及协议补充条款，大自然公司将锦湖苑安臵小区（一期）工程景观绿化工程分包给上述三家单位，约定：承包价约17055600元，各分包单位合同金额为：南京凯盛建设集团有限公司626万元、江苏和平建设集团719万元、镇淮第八公司3605600元，大自然公司按工程中标总造价预收1.5%的管理费（不包含税金）。2015年1月，镇淮第八公司与杨如义补签《绿化工程施工合同》，约定镇淮第八公司将锦湖苑安臵小区B区14#-18#、20#-24#楼区域绿化工程分包给杨如义，工程总价款为3605600元，预定开工日期2013年11月15日至2014年12月31日，付款按镇淮第八公司与建设单位、总承包单位及大自然公司所签订的合同执行，镇淮第八公司按工程中标总造价预收17%的管理费（不包含税金）。2014年12月，杨如义与安镇花木场签订《工程施工合同》，该合同首部抬头甲方为镇淮第八公司，乙方安镇花木场，尾部落款处甲方由杨如义签名，乙方由安镇花木场盖章，并由经营者吕建东签名。合同约定由安镇花木场承包玉祁锦湖苑安臵小区约整个B区绿化面积三分之一的工程，增加工程需以签证为准，并约定了合同总价款约70万元，2014年12月10日开工，2015年1月22日竣工，付款方式为工程竣工经验收合格并审核计结算后在15天内支付工程款的40%，2015年度付总工程款的30%，2016年度付清余款。后安镇花木场对其承包的该工程进行了施工，并竣工交付使用。杨如义向安镇花木场支付了20万元工程款。杨如义陈述其仅将其向镇淮第八公司承包的绿化工程中的一部分分包给安镇花木场施工，其余部分由其自行施工，其系绿化工程的实际施工人。关于镇淮第八公司从大自然公司转包的玉祁锦湖苑安臵小区B3标段景观绿化工程，除杨如义方对绿化工程进行了施工外，朱发明对景观工程和安装工程进行了施工。上述玉祁锦湖苑安臵小区B3标段绿化、景观、安装工程于2015年通过竣工验收。经玉祁街道委托审计，审计结果于2020年年初出具，玉祁锦湖苑安臵小区B3标段景观绿化工程审定总价为3438999元，杨如义方施工的绿化工程审定价为978677元，朱发明施工的工程审定价合计2460322元（其中景观工程审定价为2188420元，安装工程审定价为271902元）。2018年1月16日，朱发明起诉至法院，案号为（2018）苏0206民初360号，被告为镇淮第八公司、大自然公司、玉祁街道。朱发明提出诉讼请求：1.判令镇淮第八公司支付工程款460322元；2.判令大自然公司在欠付镇淮第八公司工程款范围内对镇淮第八公司的上述付款义务承担连带责任；3.判令玉祁街道在欠付大自然公司工程款范围内对大自然公司的上述付款义务承担连带责任。该案中，法院认定朱发明系实际施工人，工程已通过竣工验收并投入使用，朱发明有权主张工程款，朱发明施工的工程款总额为2460322元，朱发明已收取镇淮公司工程款200万元，并按10.5%的比例缴纳了200万元工程款所对应的管理费，镇淮第八公司尚结欠朱发明工程款161273.7元（460322元×85%-200万×4.5%-审计费14万元）。2020年1月14日，法院作出判决：1.镇淮第八公司支付朱发明工程款161273.7元；2.驳回朱发明其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。2018年6月13日，安镇花木场起诉至法院，案号为（2018）苏0206民初3407号，被告为杨如义、镇淮第八公司、大自然公司。安镇花木场提出诉讼请求：请求判令杨如义支付工程款50万元，镇淮第八公司、大自然公司承担连带付款责任。该案中，法院认定镇淮第八公司将部分景观绿化工程分包给杨如义，杨如义又将部分工程分包给安镇花木场，安镇花木场有权主张工程款，工程款总额认定为70万元，扣除杨如义已支付的20万元，杨如义还须向安镇花木场支付50万元。法院于2018年12月11日作出一审判决：1.杨如义向安镇花木场支付工程款50万元；2.镇淮公司、大自然公司对杨如义的付款义务承担连带责任；案件受理费8800元，由杨如义、镇淮公司、大自然公司负担。判决后，大自然公司提起上诉，但未在指定期限内交纳上诉费，无锡市中级人民法院于2019年2月19日作出（2019）苏02民终628号民事裁定书，裁定按大自然公司自动撤回上诉处理，一审判决发生法律效力。关于工程款支付情况。玉祁街道通过大自然公司向镇淮第八公司支付了200万元，镇淮公司已将该200万元支付给朱发明（朱发明缴纳了200万元工程款所对应的10.5%的管理费21万元）。大自然公司提交其于2016年2月5日向玉祁街道出具的授权袁伯韬办理工程款结算和领取事宜的委托书、袁伯韬的身份证复印件、袁伯韬于2017年1月24日在票据金额共计85万元的四张承兑汇票复印件上签署的收条（收条载明“镇淮集团实收承兑汇票金额85万元”），证明玉祁街道通过大自然公司向镇淮第八公司支付了85万元。经质证，玉祁街道对此无异议，杨如义认为该证据只能证明大自然公司收取了玉祁街道的85万元，不能证明大自然公司向镇淮第八公司支付了85万元。审理中，法院出示（2018）苏0206民初360号案件2019年12月18日的开庭笔录，笔录中大自然公司代理人陈述：玉祁街道向我们支付了285万元，这个是分200万元和85万元支付的。玉祁街道代理人陈述：我们付给大自然公司的款项是285万元。镇淮第八公司代理人陈述：玉祁街道陈述的跟分公司的记账是一致的。经质证，杨如义、大自然公司、玉祁街道对庭审笔录的真实性无异议。大自然公司提交执行裁定书、执行笔录，证明（2018）苏0206民初3407号案件生效后，进入了执行程序，在执行中，其向安镇花木场支付了50万元工程款和4400元诉讼费，即其已向杨如义支付了504400元。经质证，杨如义认可大自然公司已向其支付504400元工程款。以上事实，由上述所列各项证据及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，杨如义是个人，并不具备建筑施工资质，其与镇淮第八公司签订的《绿化工程施工合同》属无效合同。关于杨如义是否是实际施工人。（2018）苏0206民初3407号民事判决书中已认定“镇淮第八公司将部分景观绿化工程分包给杨如义，杨如义又将部分工程分包给了安镇花木场”，即杨如义转包给安镇花木场的工程仅是其从镇淮公司承包的一部分工程。杨如义与安镇花木场《工程施工合同》中约定的工程范围是“整个玉祁锦湖苑安臵小区B区绿化面积三分之一”，现审定的978677元工程价款也大于安镇花木场应得的70万元工程款，大自然公司的陈述和其提交的（2018）苏0206民初3407号民事判决书不足以否定杨如义是实际施工人，故本院对杨如义认为其系实际施工人的意见予以采信，因案涉工程早已通过竣工验收并投入使用，故杨如义有权向镇淮公司及其前手主张工程款。镇淮第八公司从大自然公司承包的玉祁锦湖苑安臵小区B3标段景观绿化工程审定价3438999元、杨如义承包的绿化工程审定价978677元，有审计报告、工程审定单予以证明，杨如义、大自然公司、玉祁街道亦无异议，法院予以确认。关于玉祁街道通过大自然公司向镇淮第八公司支付了200万元，并由镇淮公司扣除管理费后支付给朱发明，系（2018）苏0206民初360号案件查明的事实，杨如义、大自然公司、玉祁街道亦无异议，法院予以确认。关于大自然公司已向安镇花木场支付504400元，有执行笔录予以证明，杨如义亦无异议，认可这也代表其收到了504400元，故法院认定杨如义已收取的工程款为504400元。关于玉祁街道通过大自然公司向镇淮第八公司支付的85万元工程款，镇淮第八公司已在（2018）苏0206民初360号案件庭审笔录中确认收到该款，并且账上有记载，故法院予以认定。大自然公司辩称除其向镇淮第八公司支付了285万元和向安镇花木场支付504400元外，其未付款项中还应扣除镇淮公司应向其支付的管理费（3438999-2000000）×1.5%＝21585元、税金（3438999-2000000）×6%＝86340元。在大自然公司与镇淮第八公司签订的《协议书》中对1.5%的管理费进行了约定，现大自然公司主张未付款项中扣除该管理费21585元，法院予以支持。大自然公司主张未付款项中扣除税金86340元，《协议书》中并未有此约定，且扣除税金亦无法律依据，故对大自然公司要求在未付款中扣除税金的意见不予支持。故大自然公司未付款项为3438999-2000000-850000-504400-21585＝63014元。关于玉祁街道未向大自然公司支付的工程款，已查明玉祁街道已付款为285万元，故在3438999元工程款中，玉祁街道未向大自然公司支付的工程款大于63014元。镇淮第八公司与杨如义签订的《绿化工程施工合同》中约定镇淮第八公司按工程中标总造价预收17%的管理费，该管理费明显过高，法院参照朱发明就200万元向镇淮第八公司按10.5%支付管理费的比例，认定杨如义须向镇淮第八公司支付管理费978677×10.5%＝102761元，故镇淮第八公司须向杨如义支付工程款978677-504400-102761＝371516元。镇淮第八公司逾期支付工程款，应支付逾期利息，现杨如义主张自本案立案之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，符合法律规定，法院予以支持。因大自然公司只欠付镇淮第八公司工程款63014元，而玉祁街道欠付大自然公司工程款大于63014元，故大自然公司、玉祁街道须在63014元限额内对镇淮第八公司的付款义务承担连带责任。对杨如义超出合理范围的请求，法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、镇淮第八公司于判决生效之日起十日内支付杨如义工程款371516元及利息（以371516元为基数，自2020年7月7日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至371516元实际付清之日止）；二、对于上述第一项镇淮第八公司欠付杨如义的债务，大自然公司、玉祁街道在63014元限额内与镇淮第八公司承担连带责任；三、驳回杨如义的其他诉讼请求。本院二审对一审查明的事实予以确认。二审中，杨如义本人陈述：其支付给安镇花木场的20万元，其中5万元是其自己拿出来的，另外的15万元是其将从镇淮第八公司拿到的土建工程款给了安镇花木场；当时镇淮第八公司收取200万元工程款的时候没有钱开票，是其拿了12万元去开票，但是镇淮第八公司却没有把该工程款给其；其对绿化工程不是太懂，就以70万元包给安镇花木场，是包工包料。另查明：大自然公司与镇淮第八公司等签订的协议书中约定，因合作该项目甲方在甲方所在地税务部门需交纳的企业所得税、个人所得税及基金规费等全部税费须由乙方承担交纳。以上事实，有协议书及当事人陈述予以证实。本院认为：玉祁街道将景观绿化工程发包给大自然公司，大自然公司将该工程肢解分包给镇淮第八公司等三家单位，镇淮第八公司又将其承接的工程分包给杨如义，杨如义又将其承接的工程转包给安镇花木场。上述转包、分包的行为违反了法律的强制性规定，应为无效，但鉴于工程已经竣工验收，后手承包人均有权根据合同相对性向其前手主张工程款。鉴于不同合同主体之间就工程价款结算标准的约定会有不同，因此即便安镇花木场的工程款权利已得以实现，也不意味着可以免除大自然公司、镇淮第八公司向其合同相对方支付工程款的义务，因此杨如义作为合同主体一方仍可向其前手主张工程款。在安镇花木场诉讼案件的执行中，大自然公司代为向安镇花木场支付了50万元工程款和4400元诉讼费，一审亦将该款项作为本案中已付杨如义的工程款予以扣除，并未损害镇淮第八公司和大自然公司的合法权益。因此，杨如义提起本案诉讼，符合合同约定及法律规定。大自然公司认为杨如义不是实际施工人、无权主张工程款的意见，本院不予采信。关于税费问题，大自然公司与镇淮第八公司签订的协议书中明确约定，镇淮第八公司应当承担大自然公司因该项目所需交纳的所得税、基金规费等全部税费，只是对承担税费的标准、比例未作明确约定。而根据杨如义二审的陈述，镇淮第八公司在收取200万元工程款时应向大自然公司开票，因为没钱就让杨如义拿出了12万元去开票。因此，结合合同约定及杨如义的陈述，大自然公司主张的双方实际履行中是按6%承担税费具有高度可能性，本院予以采信。现大自然公司主张对于未开票部分1438999元（3438999-2000000）要求镇淮第八公司按照6%承担税费86340元，本院予以支持，据此计算大自然公司已不欠镇淮第八公司案涉工程款，故大自然公司亦无需向杨如义承担付款责任。玉祁街道虽结欠大自然公司工程款，但鉴于大自然公司已无向镇淮第八公司、杨如义付款的义务，故玉祁街道本应支付给大自然公司的工程款则不应向镇淮第八公司、杨如义支付，玉祁街道亦无须承担本案的付款责任。至于杨如义在安镇花木场起诉案件中所称的20万元付款，其在本案二审中已经作了解释，明确系用其款项支付，大自然公司没有证据证明系镇淮第八公司代为支付，故该笔款项不应作为已付款扣除。综上，结合杨如义二审的陈述，本院对大自然公司要求扣除税费86340元的上诉意见予以支持，据此认定大自然公司、玉祁街道无需向杨如义承担付款责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持无锡市惠山区人民法院（2020）苏0206民初3397号民事判决第一项；二、撤销无锡市惠山区人民法院（2020）苏0206民初3397号民事判决第二项、第三项；三、驳回杨如义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8414元（已由杨如义预交），由杨如义负担2941元，由镇淮第八公司负担5473元。二审案件受理费1375元（已由大自然公司预交），由杨如义负担。镇淮第八公司于本判决生效之日起十日内将其应付的5473元迳付杨如义，杨如义于本判决生效之日起十日内将其应付的1375元迳付大自然公司。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二○二一年六月七日书记员  程夫栎