文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1689号上诉人（原审被告）:北京绿迪源园林绿化有限责任公司，住所地北京市大兴区青云店镇工业区38号。法定代表人：蒋志华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董正凝，江苏迅安律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锡芳，江苏迅安律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：夏锋，男，1973年1月2日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：杨永芳，江苏义权律师事务所律师。委托诉讼代理人：周莉俐，江苏义权律师事务所律师。原审被告：无锡明大置业有限公司，住所地江苏省宜兴市周铁镇分水村分百路。法定代表人：吴益维，该公司总经理。原审被告：徐群，女，1967年9月22日生，汉族，住江苏省宜兴市。上诉人北京绿迪源园林绿化有限责任公司（以下简称绿迪源公司）因与被上诉人夏锋及原审被告无锡明大置业有限公司（以下简称明大公司）、徐群建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初8107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。绿迪源公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判其不承担责任或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定其作为债务加入人应与徐群共同给付夏锋工程欠款有误。施工合同及结算单都不足以证明其与夏锋存在施工合同关系，根据付款及施工情况，可以说明徐群才是夏锋的合同相对人，而夏锋提供的盖有绿迪源公司宜兴市分公司公章的结算单上只有使用物料数量的核对，并无其愿意债务加入的明确意思表示，其也未作出代徐群偿还夏锋工程款的行为。2.一审举证责任分配有误，夏锋主张构成债务加入，应当举证证明，而非由其举证证明没有债务加入的意思表示。在夏锋不能充分举证的情况下，应承担举证不能的责任。夏锋二审辩称：一审法院认定事实清楚，确认绿迪源公司作为债务加入承担付款责任正确。绿迪源公司承包明大公司的绿化工程后，将部分工程分包与徐群，徐群又将土石方工程分包给夏峰，在459620元结算单上加盖了绿迪源公司宜兴分公司的公章，应当认为是作为债务加入承担连带还款责任。明大公司、徐群二审均未作陈述。夏锋向一审法院提出诉讼请求：判令绿迪源公司与徐群共同支付欠款459620元，徐群单独再支付欠款93065元。一审法院认定如下事实：2018年3月17日，甲方沙小明以“北京市绿迪源园林绿化有限责任公司”名义与乙方夏锋签订《施工合同》，约定龙玺太湖湾二期景观绿化工程的绿化用土方及机械台班由夏锋负责，土方按300元/车结算，大挖机挖斗230元/小时、破碎300元/小时，小挖机挖斗120元/小时、破碎200元/小时，施工合同的甲方落款处有沙小明签名并加盖了“北京绿迪源园林绿化有限责任公司项目部资料专用章（六）”（以下简称项目部资料章），乙方处则由夏锋签名。2018年6月25日，甲方明大公司与乙方绿迪源公司签订《龙玺太湖湾二期园林景观施工合同》一份，约定明大公司将龙玺太湖湾二期园林景观工程发包给绿迪源公司，工程内容包括龙玺太湖湾二期小区及示范区景观施工图纸范围内乔木、灌木、地被花卉、草坪等苗木的采购、种植、养护等；石材及地砖的供货、加工、铺装，景墙、建筑小品建造，景观照明、喷灌等,包工包料施工，合同固定总价为14224746.49元，结算时仅计算合同以外增加的签证价款（合同内未施工部分结算时进行扣除）,每月25日向发包人上报本月工程形象进度及实际完成工程量，经发包人、监理单位签字确认成本部门审核完成后30日内支付给承包人核定工程款的70%，工程完工验收合格付款至合同额的80%，工程整体竣工验收合格从承包人提交完整的结算资料，经发包人审核定案，签发结算审定单，双方盖章确认后两个月内，除绿化部分之外项目支付至结算额的95%，景观绿化部分支付至绿化结算额的90%，预留除绿化之外项目结算额的5%作为铺装质保金，质保期两年，预留绿化部分结算额的10%作为绿化质保金，工程竣工验收合格之日起一年养护期满且更换不合格苗木后支付绿化质保金的50%，余款待质保期满后无质量问题一次性支付。明大公司委派现场代表张冬军负责对工程建设进行全面管理，绿迪源公司委派现场代表钱为群负责施工期间的全面管理，合同落款处甲方加盖了明大公司公章，乙方加盖了绿迪源公司公章并由钱为群签名。绿迪源公司承接工程后，将工程中的土石方、苗木工程交于徐群施工，徐群又将土石方、机械施工等交于夏锋施工、将花岗岩交于陈军（宜兴市欧瑞德进出口有限公司）施工并向孙银福购买苗木，夏锋施工的工程款均由徐群支付。2019年1月16日，沙小明、夏锋共同在挖机台班结算单、场地土石方货款结算单上签名确认结算金额，该结算单载明：夏锋应收挖机台班费168855元、夏锋应付土石方货款194600元、夏锋应收原欠款126705元、徐群已收石料款30000元、本次付款37895元，余欠130960元（对于该笔欠款，庭审后夏锋承认计算有误实欠93065元）。2020年1月19日沙小明在挖机台班结算单上签名确认结算金额为459620元(其中包含短驳绿化土25车计10000元、外购绿化土480车计144000元等)，沙小明签字处还加盖了绿迪源公司宜兴市分公司公章。绿迪源公司宜兴市分公司于2020年6月4日注销。诉讼中，徐群认可沙小明系其雇佣并代表其与夏锋等人签订合同并结算，对2019年1月16日结算无异议，对2020年1月19日结算中的外购绿化土运输车数有异议多计了2万余元，其他结算项目无异议。本案争议的焦点问题是：夏锋能否基于施工合同关系向绿迪源公司主张欠付工程款，并据此进一步向发包人明大公司主张权利？工程款金额如何认定？对此徐群称，案涉一期工程是其签订合同并施工，并非绿迪源公司施工，案涉二期工程中其只是分包部分工程如苗木采购、机械施工、土石方、部分花岗岩施工，一期、二期其都分包给夏锋做，一期工程款尚欠夏锋部分款项，二期工程款没有支付，2019年1月16日沙小明签字的结账单有二部分，上面部分挖机台班实际是二期工程应付款，下面土石方货款194600元是夏锋的应付款，折抵后再与一期未付工程款相结得出余欠款，对于欠款她是认可的。夏锋对徐群的陈述无异议，称其平时也是向徐群索款，但是根据钱培君起诉绿迪源公司一案中的2019年10月22日施工协议与2020年1月21日结算单，前述施工协议上的章与其提供证据上的项目部资料章是同一的，而钱培君起诉绿迪源公司后，绿迪源公司履行了付款义务，因此其有理由相信加盖项目部资料章的合同相对人是绿迪源公司。沙小明与徐群是绿迪源公司的代表，现在其认可一期工程相对人是徐群，所以一期欠款应由徐群支付，二期工程欠款应由绿迪源公司负担。庭审后夏锋补充述称，对于钱培君一案、孙银福一案的协议与付款等证据基本无异议，对于绿迪源公司与徐群之间的结算协议、付款明细由法院依法认定，因2020年1月19日沙小明与徐群一起给其的结算单上早已加盖好了绿迪源公司宜兴市分公司的公章，其不知道是谁盖的公章，但加盖公章的行为表示绿迪源公司同意承担欠款，应视为债务加入，因此其的诉请明确为绿迪源公司、明大公司共同负担459620元，另外的93065元由徐群单独承担。绿迪源公司认为，其与明大公司之间的总承包合同系徐群丈夫钱为群协调而签订，故合同签订后将苗木和土石方工程转包给徐群负责施工，工程款也全部是向徐群支付，根据2020年12月10日与徐群签署的《结算协议书》，绿迪源公司应付徐群342万元(其中包括苗木款247万元、机械土方费用50万元、花岗岩等石材费用45万元)，所有款项已于2019年11月1日付清；钱培君起诉后，徐群的儿子钱颖泽于2020年7月2日先向绿迪源公司股东蒋俊付款86650元，同日绿迪源公司向慧伦公司帐户付款86650元，因此款项实质由徐群支付，付款后钱培君撤诉，绿迪源公司并未付款，有汇款凭证为证；夏锋提供的施工合同抬头是北京市绿迪源园林绿化有限公司，与绿迪源公司名称也不符，落款处加盖的是项目部资料章，稍有常识的人都不会认为该章有对外订立合同的效力，沙小明与徐群均非绿迪源公司员工，无权代表绿迪源公司与夏锋签订合同，并且在孙银福起诉徐群、钱为群与绿迪源公司一案中，最后法院确认的付款义务人是徐群、钱为群，有法院调解笔录为证，事实上夏锋对钱培君一案、孙银福一案的证据与付款并无异议，2020年1月19日结算单上尽管加盖有绿迪源公司宜兴市分公司的公章，但经了解公章是徐群雇佣的人沙小明所盖并且绿迪源公司宜兴市分公司已经于2020年6月4日依法注销，故夏锋要求其公司承担责任的依据不充分。明大公司认为，一期工程是与中美公司签订的合同，二期工程是与绿迪源公司签订的合同，合同总价是1400多万元，绿迪源公司实质完成的工程量为1100多万元，按照合同只要支付80%即880万元就够了，其公司从2019年1月起向绿迪源公司付款，直至2020年9月28日止已付款1079.19万元，明显已经超付，有付款明细帐为证(各当事人对于付款明细帐未有异议)，其无需再承担付款义务，对于夏锋与徐群之间的帐目与他公司无关。上述事实，有施工协议、《龙玺太湖湾二期园林景观施工合同》、结算单及谈话笔录、庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己的主张和陈述的案件事实，有责任有义务向法庭提供证据，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，夏锋主张其与绿迪源公司之间存在建设工程施工合同关系，提供的主要证据是加盖了项目部资料章的施工协议、并由沙小明签字的结算单及加盖有绿迪源公司宜兴市分公司公章的结算单、其他施工人起诉绿迪源公司的证据等材料，对此法院分析如下：首先，通常而言项目部资料章是在非验收资料、技术资料的工程资料上加盖，项目部资料章如用于对外签订合同，明显超越了该印章的功能与用途，夏锋作为建筑业从业人员应当知晓该常识，因此尽管施工合同上有项目部资料章，但仅凭此不能证实绿迪源公司有与相对方夏锋建立施工合同关系的意思表示；其次，夏锋在诉讼中对徐群承包再分包于多人的陈述无异议，绿迪源公司也未追认徐群的行为，更没有证据证明徐群系绿迪源公司的员工或项目经理且夏锋的工程款全由徐群支付，夏锋也从未向绿迪源公司催要过工程款，这些说明夏锋的相对方为徐群的可能性较大；第三，钱培君案件中绿迪源公司提供的付款凭证可以看出，支付的款项并非来源于绿迪源公司，况且该案是以撤诉结案，法院并未认定钱培君与绿迪源公司之间存在分包合同关系，孙银福案件是以调解方式结案并且法院也未确认绿迪源公司为付款义务人，因此上述两个案件的处理结果也不能证明绿迪源公司为夏锋等人的合同相对方，两个案件中也未有沙小明签署的文件资料，当然也不能证明沙小明系绿迪源公司的员工身份。综上夏锋提供的施工合同及结算单不足以证明其与绿迪源公司之间存在施工合同关系，相反根据付款情况及施工情况能够确认夏锋与徐群之间存在分包合同关系，根据合同相对性原则，夏锋应向徐群主张权利。根据查明的事实，绿迪源公司承包明大公司的绿化工程后，将部分工程分包于徐群，徐群又将工程肢解分包于夏锋等人，层层转包工程的行为违反了我国建筑法的规定，因此夏锋、绿迪源公司、徐群之间的转包或分包行为应认定为无效，鉴于涉案工程已经完工且夏锋与徐群、绿迪源公司与徐群之间已经进行了结算确认，故双方之间可按照约定进行结算。诉讼中徐群明确认可沙小明系其雇佣并代表其与夏锋等人签订合同、进行结算，因此尽管徐群对2020年1月19日的挖机台班结算单有一定异议，但徐群未能提供证据推翻结算依据，该结算单应予认定。鉴于2020年1月19日结算单上加盖有绿迪源公司宜兴市分公司公章，而绿迪源公司并不能证实盖章行为仅起证明作用，故宜兴分公司应作为债务加入人承担付款义务，鉴于绿迪源公司宜兴市分公司已于2020年6月4日依法注销，故其民事责任应由绿迪源公司承担。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，作出判决：一、徐群于判决发生法律效力之日起十日内给付夏锋工程欠款93065元。二、徐群、绿迪源公司于判决发生法律效力之日起十日内共同给付夏锋工程欠款459620元。三、驳回夏锋的其他诉讼请求。二审中，双方对一审查明的事实均无异议，亦无新证据提供，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，绿迪源公司称：其不清楚争议结算单上绿迪源公司宜兴市分公司的章系谁加盖，当时因为绿迪源公司宜兴市分公司注销的事情，其将印章交由徐群找人代为办理，徐群只是分包了绿迪源公司的工程，徐群与绿迪源公司宜兴市分公司没有关系，绿迪源公司宜兴市分公司也没有参与案涉工程。徐群在一审中称：结算单上为何盖到绿迪源公司宜兴市分公司的章其不清楚，绿迪源公司宜兴市分公司与其无关，本案债务与绿迪源公司、明大公司均无关，应由其承担。夏锋在一审中称：结算单是徐群和沙小明两人在场时给其的，给的时候章就盖好了，其不知道谁盖的，他们两人也没有讲。以上事实，有当事人陈述予以证实。本案二审的争议焦点为：2020年1月19日结算单上加盖绿迪源公司宜兴市分公司印章，能否认定为债务加入。本院认为：《民法典》第五百五十二条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。因此，认定是否构成债务加入，关键是看第三人有无与债务人约定加入债务或者向债权人表示加入债务。本案中，2020年1月19日结算单上虽盖有绿迪源公司宜兴市分公司的印章，但绿迪源公司宜兴市分公司并非夏锋的合同相对方，绿迪源公司宜兴市分公司没有向夏锋承担付款责任的合同义务。该结算单载明的内容为土石方挖机台班的数量、价格等数据，盖章的落款处为“经办人”，因此从结算单的形式和内容看，也不能直接得出绿迪源公司宜兴市分公司愿意就该结算金额向夏锋承担付款责任的结论。另外，从与该结算单有关几方的陈述来看，绿迪源公司宜兴市分公司既没有与债务人徐群约定要加入债务，也没有向债权人夏锋表示愿意加入债务。同时，债务人徐群事先既没有要求绿迪源公司宜兴市分公司加入债务，事后也没有称绿迪源公司宜兴市分公司曾表示要加入债务。而债权人夏锋在接收结算单时并没有要求绿迪源公司宜兴市分公司加入债务，也没有从在场人徐群、沙小明处得到绿迪源公司宜兴市分公司愿意加入债务的意思表示。因此，现有证据并不能反映绿迪源公司宜兴市分公司有债务加入的意思表示。夏锋主张绿迪源公司宜兴市分公司的盖章行为构成债务加入，应对其主张的事实承担举证证明责任。在其不清楚结算单上为何会加盖绿迪源公司宜兴市分公司印章、在没有充分证据证明绿迪源公司宜兴市分公司有债务加入意思表示的情况下，夏锋应就其主张承担举证不能的法律后果。综上，绿迪源公司的上诉意见合法有据，本院予以支持。一审法院仅以绿迪源公司宜兴市分公司在结算单上的盖章就认定构成债务加入有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条、《中华人民共和国民法典》第五百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持宜兴市人民法院（2020）苏0282民初8107号民事判决第一项；二、变更宜兴市人民法院（2020）苏0282民初8107号民事判决第二项为“徐群于本判决发生法律效力之日起十日内给付夏锋工程欠款459620元”；三、驳回夏锋的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5338元、财产保全费3670元，合计9008元（夏锋预交），由徐群负担。二审案件受理费8194元（绿迪源公司预交），由夏锋负担。当事人同意诉讼费用自行交接，法院不再退还，在本判决发生法律效力之日起十日内直接自行给付。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二○二一年六月十日书记员  程夫栎本案援引法律条款《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。《中华人民共和国民法典》第五百五十二条第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。