山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3942号上诉人（原审原告）：蒲文利，男，1956年10月7日出生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：隋兆军，山东润富律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东黄金矿业（玲珑）有限公司，住所地招远市玲珑镇黄水路999号。法定代表人：蒋万飞，总经理。委托诉讼代理人：温桂兰，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵菲菲，女，该公司工作人员。上诉人蒲文利因与被上诉人山东黄金矿业（玲珑）有限公司劳动争议一案，不服招远市人民法院（2020）鲁0685民初2844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。蒲文利上诉请求：撤销一审判决，判决山东黄金矿业（玲珑）有限公司支付在职伤残补助金7857.30元；山东黄金矿业（玲珑）有限公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、山东黄金矿业（玲珑）有限公司支付蒲文利在职伤残补助金是履行国家规定的职责。蒲文利1973年参加工作，2001年2月检查患职业病，2001年7月伤残鉴定为五级，蒲文利在检查出职业病前，月平均工资为1080元，评残后月平均工资降至818.09元。按照《企业职工工伤保险试行办法》第二十四条第（二）项规定“因伤残造成本人工资降低时，由所在单位发给在职伤残补助金，标准为工资降低部分的百分之九十，本人技能提高而晋升工资时，在职伤残补助金予以保留”，山东黄金矿业（玲珑）有限公司应支付蒲文利在职伤残补助金共计7857.30元（从2001年7月至2003年12月），这是蒲文利依照国家规定应该享受的工伤待遇，是山东黄金矿业（玲珑）有限公司按照国家规定应承担的职责，不是双方劳动合同约定的义务，不应适用法律规定的仲裁期限。山东黄金矿业（玲珑）有限公司无证据证明其应承担的国家规定职责经过一定期限而有权拒绝。二、一审法院以超过仲裁时效为由，驳回蒲文利的诉讼请求属于适用法律错误。本案一审是招远市人民法院审理，不是仲裁委裁决，依法应适用诉讼时效有关法律规定，而不应该适用仲裁时效的法律规定。三、按照司法解释，本案不存在诉讼时效问题。在劳动关系存续期间，蒲文利不断找山东黄金矿业（玲珑）有限公司领导要求解决工资降低问题，但单位没有书面通知拒付，只是敷衍蒲文利。按照司法解释，不存在诉讼时效问题。四、本案劳动仲裁不予受理，不是因为超过仲裁时效。蒲文利2020年5月21日申请劳动仲裁，招远市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月28日作出不受理通知书，理由是申请人没有具体的仲裁请求和事实理由，而非超过仲裁时效。山东黄金矿业（玲珑）有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，蒲文利的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求依法维持原判。蒲文利向一审法院起诉请求：1、判决山东黄金矿业（玲珑）有限公司支付蒲文利在职伤残补助金7857.3元；2、山东黄金矿业（玲珑）有限公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：1973年12月，蒲文利到山东黄金矿业（玲珑）有限公司从事井下采矿工作。系参保人员。2001年2月，蒲文利被烟台市职业病防治院诊断为：化学性支气管炎。同年7月9日，被招远市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，后山东黄金矿业（玲珑）有限公司安排蒲文利从事保卫工作。2003年9月，蒲文利被诊断为矽肺一期，2004年11月，被烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。自2015年1月蒲文利退出工作岗位。2015年4月，蒲文利退休。2020年5月，蒲文利向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，请求：山东黄金矿业（玲珑）有限公司支付蒲文利在职伤残补助金7857.3元。同年5月28日，招远市劳动人事争议仲裁委员会作出招劳人仲案不字[2020]第0126号不予受理通知书。蒲文利不服，向一审法院提起诉讼。审理中，蒲文利先称是在检查患职业病评残后工资降低，为此，蒲文利在退休前后因工资降低问题一直找山东黄金矿业（玲珑）有限公司，后又称自2005年开始即找多任矿长要求解决工资问题。庭审中，蒲文利提交2000年2月至2003年12月期间的工资发放数额统计表一份，称该表系2017年春天山东黄金矿业（玲珑）有限公司负责劳资的杨晓丽给的，该证据证明蒲文利主张未超过诉讼时效。山东黄金矿业（玲珑）有限公司质证意见:对工资表的来源及真实性无法确定，该证据并非工资表，上面标明的是“笔记”，也没有山东黄金矿业（玲珑）有限公司工作人员提供给蒲文利的证明及具体时间，无法证明蒲文利的证明目的。另蒲文利提交烟台市企业职工退休基本养老金核定表，证明2019年7月15日蒲文利到相关机构查询才了解到蒲文利被评定为五级伤残后，山东黄金矿业（玲珑）有限公司为其降低工资且降低数额较大的事实，此时才知道蒲文利权利被侵犯的事实。山东黄金矿业（玲珑）有限公司质证意见:该份养老金核定表无相关部门盖章，无法确认其真实性。如果按蒲文利所说2019年7月15日到相关机构查询才了解到其被评定五级伤残后，山东黄金矿业（玲珑）有限公司为其降低工资且降低数额较大的事实，此时才知道其权利被侵犯，与蒲文利所说在退休前后到山东黄金矿业（玲珑）有限公司处找工资相矛盾。蒲文利被诊断为职业病前月工资为13岗点，调整工作岗位后工资仍然为13岗点，工资标准没有降低，其工资数额降低是因为单位经济效益降低所致，与蒲文利伤残无关。蒲文利再无其它证据证实其在退休后因工资降低问题找过山东黄金矿业（玲珑）有限公司。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”蒲文利自称自2005年起就多次找多任矿长要求解决问题，但又称其2019年7月15日到相关机构查询才了解到被评定为五级伤残后，山东黄金矿业（玲珑）有限公司为其降低工资且降低数额较大的事实，此时才知道蒲文利权利被侵犯，前后陈述矛盾，蒲文利也并未提交充分有效的证据证实其在退休后因工资降低问题找过山东黄金矿业（玲珑）有限公司。其于2015年4月退休，2020年5月申请仲裁，故蒲文利的请求已超过仲裁时效。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及相关法律之规定，判决：驳回蒲文利的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由蒲文利负担。二审中，当事人未提交证据。二审中，蒲文利明确其主张山东黄金矿业（玲珑）有限公司支付在职伤残补助金的事实依据是山东黄金矿业（玲珑）有限公司于2001年7月调整了蒲文利的工作岗位，原来是冶炼工调到保卫，因为蒲文利有五级伤残。2001年冶炼工平均工资1080元/月，保卫平均工资是818.09元/月，平均每月降低了261.91元。计算方法是261.91元/月×30个月（2001年7月至2013年12月）=7857.30元。山东黄金矿业（玲珑）有限公司对此提出异议，称蒲文利在受伤前后的工资岗位均为13岗，蒲文利的工资待遇未因伤残导致降低，山东黄金矿业（玲珑）有限公司一审中提交的工资表证明蒲文利的工资、岗位未发生变化。对计算方法有异议，按照企业职工工伤保险试行办法第二十四条在职伤残补助金应为因伤残造成本人工资降低部分的90%。关于计算方法中要求山东黄金矿业（玲珑）有限公司支付在职伤残补助金是按照降低部分100%计算，蒲文利述称因为2017年山东黄金矿业（玲珑）有限公司提供的工资表数据是实发工资，实发工资扣除了蒲文利应该缴纳的各种税费，所以不是蒲文利应该据以计算的工资。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《企业职工工伤保险试行办法》第二十四条第（二）项规定“因伤残造成本人工资降低时，由所在单位发给在职伤残补助金，标准为工资降低部分的百分之九十，本人技能提高而晋升工资时，在职伤残补助金予以保留”。蒲文利据此主张山东黄金矿业（玲珑）有限公司支付2001年7月至2013年12月期间在职伤残补助金7857.30元。但是《企业职工工伤保险试行办法》已于2007年11月被废止，原因是已被《工伤保险条例》代替，蒲文利所主张的在职伤残补助金在《工伤保险条例》中也已被代替。按照《企业职工工伤保险试行办法》第二十四条第（二）项规定审查蒲文利的请求，蒲文利的工资数额在其主张的2001年7月起存在减少，但是山东黄金矿业（玲珑）有限公司提交工资表显示蒲文利在认定工伤前后工资均为13岗点，工资标准并未降低，蒲文利并未提交证据证明其工资的降低系因伤残造成的。其次，蒲文利主张的在职伤残补助金的金额，并未按照法律规定系计算的工资降低部分的百分之九十，而是百分之一百，该计算方法不符合法律规定，且蒲文利在解释其计算方法时主张其计算工资降低部分系按照实发工资计算，不是蒲文利应该据以计算的工资，因此蒲文利主张的在职伤残补助金数额7857.30元，依据不足。一审未对蒲文利的请求的事实依据和法律依据能否成立进行审查，仅依据已超过仲裁时效期间驳回蒲文利的诉讼请求，但该处理结果，并无不当，本院予以维持。综上所述，蒲文利的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蒲文利负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  衣振国审判员  徐承凤二〇二一年六月四日法官助理许田田书记员徐颖欣