江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1439号上诉人(原审原告)：盐城市贴心清洁服务有限公司，住所地在江苏省盐城市亭湖区太湖路99号2幢445室。法定代表人：张良，该公司经理。委托诉讼代理人：姜玉祥，江苏力海律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：盐城市亭湖区有鑫金属制造厂，住所地在江苏省盐城市亭湖区东河村三组。投资人：刘萍，该厂厂长。委托诉讼代理人：耿友霞，盐城市亭湖区先锋法律服务所法律服务工作者。上诉人盐城市贴心清洁服务有限公司（以下简称清洁公司）因与被上诉人盐城市亭湖区有鑫金属制造厂（以下简称金属制造厂）定作合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院(2020)苏0902民初4972号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。清洁公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定部分事实错误。1、一审认定上诉人已收到被上诉人7台研磨机是错误的。被上诉人未能提供上诉人收到7台研磨机的证据，应承担举证不能的法律后果。一审按照被上诉人的陈述进行推理，从而认定上诉人收到7台研磨机没有事实和法律依据；2、一审认定被上诉人已生产出11台研磨机是错误的。一审中，被上诉人对自己生产的研磨机进行举证时，只向法庭提交了几张配件照片，并没有提供实物照片，一审法官也未组织双方至现场查看，即认定被上诉人已经生产了11台研磨机，同样属于认定事实错误。二、一审法院适用法律不当。因被上诉人未能举证证明其已履行合同义务，故上诉人要求解除合同，返还双售定金和已付款是符合法律规定的。请求二审支持上诉请求。金属制造厂对清洁公司的上诉辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法。1、上诉人与被上诉人签订合同后，被上诉人按约履行了义务，在上诉人支付6万元的货款时，被上诉人按约将机器交付给上诉人。事后，上诉人又支付了2万元的货款，被上诉人将2台机器交付给上诉人。后因上诉人没有支付货款，从而导致合同无法继续履行。被上诉人虽然按照合同约定生产了机器，但由于上诉人没有支付货款从而导致被上诉人将所生产的机器滞留在被上诉人的场地。因此，上诉人诉称被上诉人没有交付机器是不符合事实的。按照合同约定在支付货款时才可以将机器提走，如果上诉人未支付货款，也提不走机器。上诉人在支付6万元、2万元货款时，如果被上诉人不将机器交付给上诉人，上诉人也不可能直至目前才提起诉讼。故请求二审驳回上诉，维持原判。清洁公司向一审法院起诉请求：1、判令金属制造厂立即双倍返还合同定金计10万元，退还货款9万元，并承担9万元自2015年4月19日起至还款之日止的银行贷款利息。2、金属制造厂承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2014年3月18日，金属制造厂投资人刘萍之夫颜红楼向清洁公司法定代表人张良出具一份收条，载明：今收到张良现金1万元（做研磨铣）。清洁公司还交付给金属制造厂研磨机样机一台，让金属制造厂参考样机进行生产。2014年4月，金属制造厂生产了一台研磨机并交付给清洁公司。2014年5月25日，甲方（金属制造厂）与乙方（清洁公司）签订一份《石材研磨机生产合同》（以下简称合同），内容为：甲乙双方经友好协商，就甲方向乙方提供以下产品事宜达成如下合同：产品名称石材研磨机，数量20台，单价12000元，合计24万元（以上价格为不含税价）。一、交货期限:三个月交货。二、质量标准、生产要求。甲方应按照乙方提供的样机生产。甲方不得将所生产的石材打磨机图纸、样机部件售给他人制造或私自出售。如经发现以该机的10倍罚款给乙方。甲方所生产的产品由乙方全额销售，所产生的各种费用由乙方承担。三、甲方对质量负责的条件及期限。甲方要确保质量，若检验不合格，乙方要求甲方及时退换。四、包装标准。木箱包装（内含有十米的电线）。五、运输方式：自提。六、结算方式、时间及地点：首付定金5万元，一个月后付款5万元，第二个月付款5万元，提货时结清余款。其中甲方提取8%的预留服务金由乙方管理，一年后返还全部剩余金额，如经发现拖延则按20%的利息加本金返还甲方。七、甲方所生产的产品质量及安全问题由甲方管理，乙方只起到监管，无权干涉甲方的生产工艺及过程，并不承担产品安全、质量义务；八、合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由当地工商行政管理部门调解。协商或调解不成的交由仲裁委员会仲裁。2014年5月27日，颜红楼向张良出具一份收条，载明：今收到张良生产石材研磨机预付金5万元（承兑汇票）。2015年2月18日，颜红楼向张良出具一份收条，载明：今收到张良货款6万元。2015年4月18日，颜红楼向张良出具一份收条，载明：今收到张良货款2万元承兑。2020年5月12日，盐城仲裁委员会向清洁公司发出《不予受理通知书》载明：你公司提交的与金属制造厂一案申请材料已收悉。经审查，你公司与金属制造厂签订的《石材研磨机生产合同》第八条约定“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；也可由当地工商行政管理部门调解。协商或调解不成的交由仲裁委员会仲裁。”该仲裁条款虽约定了仲裁的意思表示，但未明确具体仲裁机构，该仲裁条款无效，且在合同落款处。无你公司盖章。综上，根据《中华人民共和国仲裁法》第四条、第十六条之规定，我委决定不予受理。一审庭审中，清洁公司举证一份于2015年5月向金属制造厂发出的质量问题清单，载明：贵单位所生产的样机，出现的问题比较严重，请今后生产的机械一定要注意如下问题：一、机械轮轴小……二十六、机械进水口小。但金属制造厂否认收到该质量问题清单。一审庭审中，金属制造厂举证“已生产出十多台研磨机”的多张实物照片，证明2014年3月18日收到1万元，后交付一台给清洁公司使用。2015年2月18日收到货款6万元后，清洁公司已自提5台研磨机，价格刚好6万元。2015年4月18日收到货款2万元后，清洁公司已自提2台研磨机。至于2014年5月27日收到的5万元（承兑汇票）注明预付金，不属定金，已用于组织生产研磨机，且已生产好。清洁公司认可收到一台样机，但否认收到5台、2台。金属制造厂收取的5万元（承兑汇票），根据合同约定，应属于定金。一审另查明，2020年7月9日，清洁公司向该院起诉，要求金属制造厂双倍返还合同定金10万元，退还货款9万元，并承担9万元自2015年4月19日起至还款之日止的银行贷款利息。该院经审理后于2020年8月17日作出（2020）苏0902民初3367号民事判决书，驳回了清洁公司的诉讼请求。在该判决书中，认定清洁公司未履行提货义务，无权要求金属制造厂退还货款。清洁公司收到判决书后，遂于2020年9月12日到金属制造厂提货未果，再次诉至法院。一审审理过程中，对金属制造厂是否实际备料生产研磨机的情况，承办人到金属制造厂现场查看，确认金属制造厂厂房内有研磨机成品4台，另有未组装的11台备料配件。一审庭审中征询双方的意见，对未交货部分的处理意见。金属制造厂当庭表示，同意清洁公司带款提货；清洁公司则表示，金属制造厂生产的研磨机质量与其提供的样机一致就提货，否则不能提货。一审法院认为，清洁公司与金属制造厂签订的定作合同是双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效，对双方均有约束力。双方在签订书面的定作合同之前，清洁公司先提供一台样机让金属制造厂按样生产，金属制造厂也生产完毕并于2014年4月交给了清洁公司，一个多月后，双方才签订书面合同，约定由金属制造厂批量生产，由此，可以确定清洁公司对金属制造厂生产的研磨机质量是认可的。关于清洁公司的诉讼请求双倍返还定金10万元的问题。对此认为，该请求在（2020）苏0902民初3367号民事判决书中已经明确意见，属于重复诉讼，本案中不再理涉。关于清洁公司要求金属制造厂返还货款9万元并承担逾期银行利息问题。对此认为，双方所签订的合同中明确约定“运输方式：自提；结算方式、时间及地点：首付定金5万元，一个月后付款5万元，第二个月付款5万元，提货时结清余款”。根据该约定，清洁公司在完成自己付款义务后，再履行提货义务。本案中，清洁公司未能按照合同约定时间付款，已构成违约，在2020年9月12日到金属制造厂要求提货时，也未明确表示其已带足货款。庭审中，金属制造厂已明确同意清洁公司带足货款可以提货，但清洁公司要求金属制造厂生产的研磨机质量与其提供的样机一致，才同意提货。首先，提货时结清余款，清洁公司有先履行付款义务，其次，研磨机质量是否与提供的样机相符，必须在提货后检验才可知。现清洁公司未能履行先合同义务，而直接要求金属制造厂返还货款，不符合法律规定。双方在合同中明确约定，金属制造厂为清洁公司加工生产研磨机20台，在履行合同过程中，双方对是否已交付部分研磨机各执一词，虽然金属制造厂未能提供向清洁公司交付7台研磨机的证据，但金属制造厂陈述的可信性高于清洁公司的陈述。金属制造厂在与清洁公司签订合同后，已按约备足材料，并已生产出成品。清洁公司未能按照合同约定支付价款，在金属制造厂多次催促后，清洁公司才在合同签订后的九个月支付部分款项，此时金属制造厂按照清洁公司支付的价款，等额向清洁公司交付产品，在货、款两清的情况下，不再要求清洁公司出具收货条，符合一般交易习惯。由此确认，金属制造厂已交付7台研磨机给清洁公司，按照金属制造厂已交付的研磨机，扣除相应的价款，清洁公司不应向金属制造厂要求返还价款9万元。剩余未交付的13台研磨机，金属制造厂已生产出成品4台，因清洁公司未能再继续支付价款，按照合同约定和法律规定，金属制造厂享有留置权。故清洁公司要求金属制造厂返还其9万元价款，无事实与法律依据，对此不予支持。关于金属制造厂抗辩的其他理由，因（2020）苏0902民初3367号民事判决书中已经明确说明，本案中不再重复。综上，清洁公司的诉讼请求，于法无据，故不予支持。据此。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第四项、第六十七条、第二百五十一条、第二百六十四条之规定，一审判决：驳回盐城市贴心清洁服务有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由盐城市贴心清洁服务有限公司负担。本案二审查明的事实与一审查明的无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议问题：案涉合同签订后，被上诉人金属制造厂是否按约进行生产并已向上诉人清洁公司交付了7台研磨机。本院认为：上诉人清洁公司与被上诉人金属制造厂签订的合同中虽约定了被上诉人需首付定金5万元，但在上诉人首付5万元时，被上诉人出具的收条中注明是收到“研磨机预付金5万元”，上诉人对此并未提出异议，说明双方已将合同约定的定金性质进行了变更，故上诉人在本案中要求被上诉人双倍返还定金10万元缺乏事实基础。案涉合同对上诉人支付货款的时间作了明确约定，但根据查明的事实，上诉人虽然在合同签订后共计向被上诉人支付货款13万元，但其并未按合同约定的时间向被上诉人支付货款，在支付首次预付款5万元后，相隔9个月之久才支付第二笔款项，上诉人的行为已首先构成违约。根据一审法院现场查看情况，已确认被上诉人厂房内有研磨机成品4台，另有未组装的11台备料配件，故可以认定被上诉人在合同签订后已按约进行备料生产。被上诉人主张已向上诉人交付7台研磨机，虽未能提供上诉人出具的收到研磨机的收条，但结合双方的各自陈述、合同约定的交货方式、上诉人支付货款的时间和数额等综合分析，可认定被上诉人主张已向上诉人交付7台研磨机的事实成立。根据正常逻辑，在上诉人支付前两笔款项后，如果被上诉人未向其交付研磨机，上诉人不可能继续再向被上诉人支付第三笔2万元；在第三笔2万元支付后，如果被上诉人未向其交付2台研磨机，上诉人也不可能在长达五年之久的时间内不向被上诉人主张。故本院对上诉人主张的事实不予采信，其上诉请求依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人盐城市贴心清洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周永军审判员  陈素娟审判员  胥 霞二〇二一年六月一日书记员  王凌林