湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5113号上诉人（原审被告）：长沙天翊人力资源有限公司，住所地湖南省长沙市天心区书院路9号安玺雅苑A3栋301。统一社会信用代码：91430103MA4LR3JG0Q。法定代表人：姜茸。委托诉讼代理人：李超，男，1985年7月12日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区，系公司员工。委托诉讼代理人：贺洁丽，女，1980年4月3日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区，系公司员工。被上诉人（原审原告）：杨雪林，女，1967年12月29日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：熊盛君，湖南天恒健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市靴下物语时装有限公司，住所地湖南省长沙市开福区中青路1318号佳海工业园A2A3栋201房。统一社会信用代码：91430105395151961Q。法定代表人：苏月珍，总经理。委托诉讼代理人：徐梦瑶，女，1994年3月16日，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，系公司员工。上诉人长沙天翊人力资源有限公司（以下简称天翊公司）因与杨雪林、长沙市靴下物语时装有限公司（以下简称靴下物语公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初10720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。天翊公司上诉请求：1、撤销长沙市天心区人民法院作出的（2020）湘0103民初10720号民事判决书中的第二项和第三项判决；2、依法改判天翊公司无需支付杨雪林2020年4月至5月的待岗工资3400元；或靴下物语公司对待岗工资3400元承担连带责任；3、依法改判，天翊公司无需支付杨雪林经济补偿金22270.35元或靴下物语公司对经济补偿22270.35元承担连带责任；4、判令靴下物语公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、案涉的劳动关系于2020年4月13日因杨雪林严重违纪而解除，依法不应支付待岗工资和经济补偿。因无法在原工作场所安排杨雪林的工作，杨雪林的工作场所在同城范围内进行了调整，且不降低杨雪林的薪酬等条件，没有侵害杨雪林的劳动权益。曹虹和邓叶多次通过微信、电话、面谈等方式将杨雪林的到岗通知和不到岗的后果告知杨雪林，杨雪林在未履行任何请假手续的情况下无故旷工，天翊公司解除劳动关系符合法律的规定，无需支付待岗工资和支付经济补偿金。二、天翊公司与杨雪林之间并未实际建立劳动关系，即使杨雪林应获得年休假工资、待岗工资和经济补偿，也应由靴下物语公司承担。天翊公司与杨雪林之间虽然签订了劳动合同，但天翊公司仅为杨雪林购买了社会保险，天翊公司从未向杨雪林支付过工资，也未对杨雪林进行过任何劳动管理。杨雪林一直由靴下物语公司以自己的名义直接管理，工资也是由靴下物语公司直接发放。靴下物语公司在解除劳动关系时，也未告知天翊公司。因此，天翊公司与杨雪林之间并未实际建立劳动关系，应由实际建立劳动关系的靴下物语公司承担。三、再退一万步，即使天翊公司需向杨雪林支付年休假工资、待岗工资和经济补偿，靴下物语公司应承担连带责任。在整个过程中，靴下物语公司并未向天翊公司退回杨雪林，也未告知天翊公司与杨雪林解除劳动关系的事宜，因此靴下物语公司存在过错，应承担连带责任。四、根据合同约定，杨雪林的经济补偿应由靴下物语公司承担。根据天翊公司与靴下物语公司签订的《劳务派遣服务协议》第五条第三项和第十一条第一项第六点的约定，员工不服从岗位调整的，靴下物语公司应该承担经济补偿金；根据第十一条第一项第四点的约定，甲方退回人员经济补偿金也因由靴下物语公司负责支付。综上，恳请贵院支持天翊公司的上诉请求。杨雪林辩称，一、天翊公司的请求没有事实和法律依据依法应当驳回。1、杨雪林与天翊公司及靴下物语公司三者之间属于劳务派遣用工模式，天翊公司为用人单位，靴下物语公司为用工单位，杨雪林与天翊公司之间建立劳动关系，天翊公司应当对杨雪林各项诉求承担责任；2、一审查明的天翊公司没有依法支付杨雪林年休假工资、待岗工资属实，但认为2014年至2018年休假工资超过诉讼时效，也缺乏相应的法律依据。2014年至2018年杨雪林与天翊公司的劳动关系一直延续，直至2020年5月杨雪林被迫辞职终止，根据《职工带薪年休假条例》，年休假工资亦属于劳动报酬，应当适用特殊时效规定，故一审认为该段年休假工资超过时效，亦缺乏相应依据；3、杨雪林以天翊公司没有支付待岗工资、未支付年休假工资及克扣工资为由辞职，符合劳动合同法支付经济补偿的情形，天翊公司依法应当支付经济补偿；4、至于天翊公司与靴下物语公司之间的权利义务关系如何，属于劳务派遣单位和接受派遣单位之间的内部法律关系，与杨雪林无关。靴下物语公司辩称，一、关于天翊公司与杨雪林之间并未实际建立劳动关系并由靴下物语公司承担杨雪林待岗工资、休年假工资和经济补偿这一上诉理由完全不成立。1.杨雪林与天翊公司之间已签订正式的劳动合同，签订了劳动合同便是建立了实际劳动关系，并不存在只是购买社会保险这一说。2.靴下物语公司只是用工单位，为天翊公司旗下签订了正式劳动合同的员工提供工作岗位，况且靴下物语公司已按天心区人民法院的判决于2021年2月9日支付杨雪林2020年未休年休假工资273元，没有理由再需要承担待岗工资及经济补偿。二、关于靴下物语公司未告知天翊公司已退回杨雪林需要承担连带责任这一上诉理由并不成立。1.由靴下物语公司之前所提供的证据及天心区人民法院下达的民事判决书可得知，靴下物语公司工作人员曹虹于2020年4月7日向天翊公司工作人员贺洁丽询问杨雪林用工争议的处理，2020年4月13日，贺洁丽向曹虹发送了《派遣员工解除劳动关系通知函》，并告知针对杨雪林的情况可以用该模板发送解除劳动关系的通知，靴下物语公司也确实使用了这一模板解除与杨雪林的用工关系。最后根据之后曹虹与贺洁丽的聊天记录显示，双方因杨雪林相关事宜曾多次展开讨论，因此可得知天翊公司知晓靴下物语公司已退回杨雪林并与其解除了用工关系。三、杨雪林的经济补偿应由靴下物语公司司承担这一上诉理由并不符合规定。1.根据《劳动合同法》第65条第2款规定，被派遣劳动者有本法第39条和第40条规定情形的，用工单位可以将其退回劳务派遣单位，并且用工单位不承担法律责任和经济补偿责任，因此靴下物语公司不承担经济补偿责任及法律责任。2.靴下物语公司给杨雪林提供的是同工同酬只是工作地点不同的岗位，不存在天翊公司所说的调换派遣员工工作岗位和相应的劳动报酬这一点，因此可得出此论点不成立。3.靴下物语公司退回杨雪林后，天翊公司并未与杨雪林解除劳动关系，因此可得出此论点也不成立。杨雪林向一审法院起诉请求：1．天翊公司、靴下物语公司支付杨雪林经济补偿22270.35元（2969.38元／月×7.5个月）；2．天翊公司、靴下物语公司支付杨雪林未休年休假工资8532.7元；3．天翊公司、靴下物语公司支付杨雪林2020年4月、5月待岗工资4669.38元；4．天翊公司、靴下物语公司支付杨雪林2020年2月工资差额1426元。一审法院认定事实：2013年2月，杨雪林入职天翊公司被派遣至靴下物语公司法定代表人经营的长沙市浩扬服饰贸易有限公司从事柜台导购工作。2019年7月20日，杨雪林作为乙方与天翊公司作为甲方签订《劳动合同书》，主要约定：“劳动合同期限自2019年6月29日至2022年6月28日，甲方派遣乙方到妃流苏从事导购员工作；甲方可以根据工作任务需要以及乙方的身体状况、工作能力和表现，调整乙方的工作区域、部门和岗位，乙方愿意服从甲方的安排。乙方知晓甲方与用工单位签署的劳务派遣协议，乙方应按照甲方和用工单位的要求，按时完成规定的工作任务，达到规定的质量标准。本合同实行标准工时工作制，每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十小时，每周至少休息一天。甲方每月20日向乙方支付货币工资1800元。乙方自愿遵守和执行甲方制定的各项规章制度，包括且不限于现有以甲方名义转发的用工单位的各项规章制度、今后甲方依法制定的规章制度和对原规章制度修订后的规章制度等；用工单位制定的各项规章制度及向乙方发出的各种通知、告知或告示等；乙方与用工单位签署的《上岗责任书》、《保密协议》等。乙方如有以下情形视为乙方严重违反规章制度的情形，甲方可解除劳动关系，且不支持经济补偿金或赔偿金：……5.擅离岗位，年度考核期内连续旷工超过3天（含3天），累计旷工超过5天（含5天）的……”。《劳动合同书》签订后，杨雪林被派遣至靴下物语公司位于“平和堂购物商场（东塘店）”的柜台（以下简称东塘店）工作。2020年3月31日，靴下物语公司将东塘店的柜台从商场撤出。次日，靴下物语公司工作人员通知杨雪林于2020年4月3日到世纪金源店上班，但杨雪林表示不同意到世纪金源店上班，要求被安排到友谊商城、左家塘店上班。2020年4月7日，靴下物语公司通过工作人员曹虹的微信向杨雪林送达《调岗通知书》：“公司与平二店合同期满，并于3月31日按商场要求已经撤柜。根据同岗位需求，安排你去世纪金源商场任妃流苏少女柜导购员岗。薪酬标准与平二店导购岗位一致，符合公司正常人事调动。调动函于31日已送交到位，目前仍未到岗。现再次发函，请你收到通知后三天内到岗，否则作自动离职处理”。2020年4月10日，杨雪林到世纪金源店上班，但在未办理请假手续的情形下，提前下班，未考勤打卡。2020年4月11日、12日杨雪林在未办理请假手续的情形下未到岗上班。2020年4月13日，靴下物语工作作出《解除/终止劳动关系通知函》，决定立即解除与杨雪林的劳动合同，并于同日将解除劳动关系的通知告知杨雪林。2020年4月14日，世纪金源店从世纪金源购物中心撤柜。2020年4月23日，杨雪林向天翊公司邮寄送达《联络函》，明确：“世纪金源购物中心的妃流苏专柜于2020年4月14日已经拆除柜台，没有了别的工作点，至今没有给我安排工作岗位，根据贵我双方签订的书面劳动合同书，公司有三个选项：要么安排我到其他服务单位工作、要么安排我待岗、要么协商解除劳动合同，如果公司一直不管不顾，那就视为公司安排待岗了，请公司在5个工作日内回复我”。天翊公司于同日签收该《联络函》。次日，杨雪林通过微信向靴下物语公司工作人员邓叶发送上述《联络函》。2020年5月29日，杨雪林出具《辞职信》，以天翊公司没有另行安排工作，亦没有协商解除劳动合同，且未发放待岗工资、2020年2月克扣的工资以及未休年休假工资为由，解除其与天翊公司的劳动合同。天翊公司于2020年6月1日签收该《辞职信》。天翊公司作为乙方与靴下物语公司作为甲方签订《劳务派遣协议》，其中第八条第3款约定：“乙方按本协议条款规定派遣符合条件的劳动者到甲方工作。对于甲方按本协议第九条第1款退回乙方的派遣员工，由乙方处理与派遣员工之间的劳动关系。”第九条第1款约定：“派遣员工有下列情况之一的，乙方应根据甲方要求撤回该派遣人员的派遣：（2）严重违反甲方依法制定的劳动纪律和规章制度”。2020年4月7日，靴下物语公司工作人员曹虹通过微信向天翊公司工作人员贺洁丽询问杨雪林用工争议的处理。2020年4月13日，贺洁丽向曹虹发送《派遣员工解除劳动关系通知函》，告知针对杨雪林的情况可以用该模板发送解除劳动关系的通知。还查明，因案涉劳动争议，杨雪林以天翊公司、靴下物语公司为被申请人，向长沙市天心区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2020年9月8日作出天劳人仲案字（2020）第295号裁决书，裁决：“被申请人一和被申请人二向申请人支付带薪年休假工资1365.2元”。靴下物语公司法定代表人收到仲裁裁决书后，于2020年9月16日向杨雪林转账支付裁决确定的未休年休假工资1365.20元。杨雪林对上述仲裁裁决不服，遂诉至法院。杨雪林主张离职前12个月的平均工资为2969.38元，天翊公司、靴下物语公司在本案一审庭审中对该数额无异议。一审法院认为，本案争议焦点为：一、靴下物语公司解除与杨雪林的用工关系是否合法；二、靴下物语公司是否应当向杨雪林支付未休年休假工资，如应支付，未休年休假工资数额如何确定；三、天翊公司、靴下物语公司是否应当向杨雪林补足2020年2月份工资；四、是否应当向杨雪林支付2020年4月、5月的待岗工资，如应支付，工资数额如何确定，靴下物语公司是否承担连带责任天翊公司是否应当向杨雪林支付经济补偿，靴下物语公司是否承担连带责任。关于焦点一。企业的用工自主权依法应予保护，即允许企业根据生产经营需要对员工调岗，但应依据法律或双方约定进行合理调岗。根据杨雪林与天翊公司签订的《劳动合同书》，天翊公司派遣杨雪林到靴下物语公司经营的“妃流苏”专柜从事导购员工作，但对于具体在哪个商场的柜台并没有作出约定。靴下物语公司因东塘店撤柜，将杨雪林的工作地点从东塘店调整至世纪金源店，系企业根据生产经营的需要，调整工作地点未改变杨雪林的工作岗位性质、薪酬待遇，调整后的工作地点亦处于交通便利的城区，虽导致杨雪林上下班时间有所增加，但该地点变更不足以认定对其产生较大不利影响，且靴下物语公司基于此亦欲为杨雪林增加交通补贴，调整工作地点对杨雪林劳动权益并未构成侵害，杨雪林理应到新的工作岗位上班。从2020年3月31日东塘店撤柜后，杨雪林一直未到岗上班直至2020年4月10日。杨雪林收到《调岗通知书》后虽在2020年4月10日到岗，但未提供正常劳动，其在世纪金源店撤柜前仍未到岗，构成旷工行为，靴下物语公司据此解除其与杨雪林的用工关系有事实及法律依据，不构成违法解除用工关系。关于焦点二。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。本案中，根据上述法律的规定，靴下物语公司作为用工单位，应当履行支付未休年休假工资等相关福利待遇的义务。靴下物语公司无证据证明其已安排杨雪林2019年、2020年年休假或已发放相应的未休年休假工资，应当承担举证不能的法律后果。靴下物语公司以安排其他员工在杨雪林休假期间（2019年7月1日至2019年7月5日）顶岗为由主张其已安排杨雪林2019年年休假，但根据杨雪林提供的病例资料，该时间段其在中南大学湘雅二医院住院治疗，年休假系劳动者的休假权，与病假不是同一性质的权利，且天翊公司、靴下物语公司未举证证明杨雪林已达到当年不享受年休假的情形，故靴下物语公司应当向杨雪林支付2019年未休年休假工资1365.20元（2969.38元／月÷21.75天／月×5天×2）。鉴于此款靴下物语公司已向杨雪林清偿，故其无需再向杨雪林支付2019年未休年休假工资。因杨雪林提供正常劳动至2020年3月31日，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，杨雪林享有2020年年休假1天（91天÷365天×5天），故靴下物语公司应当支付杨雪林2020年未休年休假工资273元（2969.38元／月÷21.75天／月×1天×2）。对于杨雪林主张的2014年至2018年期间的未休年休假工资因已过仲裁时效，法院对此不予支持。关于焦点三。因受新冠疫情的影响，靴下物语公司对2020年2月份工资提出按工作时长进行核减，并将2月份工资发放说明告知杨雪林，杨雪林对此未提出异议，视为其对该工资调整的认可。结合杨雪林在2月份的工作时长以及社会保险个人缴纳部分数额，杨雪林主张靴下物语公司补足2月份工资的诉请没有事实依据，法院不予支持。关于焦点四。根据《劳动合同法》的规定，被派遣的劳动者有严重违反用人单位规章制度等情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依法可以与劳动者解除劳动合同。本案中，杨雪林的旷工行为构成严重违反靴下物语公司的规章制度，靴下物语公司以此为由将杨雪林退回劳务派遣单位天翊公司，天翊公司有权与杨雪林解除劳动合同。但是，在靴下物语公司作出的《派遣员工解除劳动关系通知函》上仅有该公司加盖的公章，无天翊公司的公章，天翊公司在得知靴下物语公司对杨雪林作出解除用工关系的处理后，并未行使己方的劳动关系解除权，且在收到杨雪林邮寄的《联络函》后仍未作出解除其与杨雪林劳动合同关系的意思表示，故天翊公司与杨雪林之间的劳动关系未因退回用工而解除或终止。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。因天翊公司既未解除与杨雪林的劳动关系，又未重新安排工作，其应当按长沙市最低工资标准向杨雪林支付2020年4月至5月的待岗工资3400元（1700元／月×2个月）。因天翊公司未及时足额支付上述待岗工资，杨雪林据此解除劳动合同，天翊公司应当向杨雪林支付经济补偿22270.35元（2969.38元／月×7.5个月）。杨雪林主张靴下物语公司支付经济补偿无事实及法律依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第六十二条、第六十五条以及《职工带薪年休假条例》第四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、长沙市靴下物语时装有限公司于判决生效后十日内向杨雪林支付2020年未休年休假工资273元；二、长沙天翊人力资源有限公司于判决生效后十日内向杨雪林支付2020年4月至5月的待岗工资3400元；三、长沙天翊人力资源有限公司于判决生效后十日内向杨雪林支付经济补偿22270.35元；四、驳回杨雪林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由长沙天翊人力资源有限公司负担。本院二审期间，靴下物语公司提交了该公司2021年2月9日向杨雪林转账273元的银行电子回单，备注为未休补，拟证明该公司已按照本案一审判决内容支付了杨雪林2020年未休年休假工资273元。杨雪林认可已收到该笔款项。本院对该证据予以认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：天翊公司应否向杨雪林支付2020年4月至5月待岗工资及经济补偿金。本案中，杨雪林与天翊公司签订《劳动合同书》，并依据该劳动合同被派遣至靴下物语公司提供劳动，杨雪林与天翊公司依法成立劳动关系，天翊公司为用人单位，靴下物语公司为用工单位。经审查，靴下物语公司因公司经营状况发生改变需要调整杨雪林的工作岗位，该调整仅变更工作地点，未改变岗位性质及薪酬待遇，且变更后的工作地点亦处于市区，本院认为该调岗系企业合理调岗。杨雪林虽不同意调岗至新门店，但未与用人单位、用工单位协商即不到岗，也未办理请假手续，靴下物语公司解除与杨雪林的用工关系并无不当。靴下物语公司作为用工单位，向杨雪林送达《解除/终止劳动关系通知函》，该通知函上并无用人单位天翊公司的盖章，不能视为天翊公司与杨雪林解除劳动关系。天翊公司在靴下物语公司解除杨雪林的用工关系后长时间既未解除与杨雪林的劳动关系，又未重新安排工作，在杨雪林以天翊公司未另行安排工作及欠付待岗工资等为由提出解除劳动合同后，应向其支付待岗工资和经济补偿金。一审判处并无不当，本院予以确认。关于天翊公司与靴下物语公司之间相关权利义务，天翊公司可依据双方的《劳务派遣协议》另行提起诉讼主张权利，本案不予审理。另外，关于杨雪林的未休年休假工资，因靴下物语公司在一审判决后主动支付杨雪林2020年未休年休假工资273元，本院予以确认，故本案二审判决后靴下物语公司无需再另行支付。综上所述，长沙天翊人力资源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙天翊人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二一年六月一日法官助理尹华东书记员米洁附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。