湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终1201号上诉人（原审原告）：益阳市祥飞建材有限公司，住所地湖南省益阳市赫山区兰溪镇（益阳资江新港有限公司院内）。法定代表人：曹畅，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈以轩，湖南纲维律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢莎莎，湖南纲维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：衡阳师范学院，住所地湖南省衡阳市珠晖区衡花路16号。法定代表人：皮修平，该校校长。委托诉讼代理人：彭震，男，系该院职工。委托诉讼代理人：宋科，男，系该院职工。上诉人益阳市祥飞建材有限公司（以下简称祥飞公司）与上诉人衡阳师范学院（以下简称衡阳师院）因合同纠纷一案，均不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2020）湘0405民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祥飞公司的委托诉讼代理人陈以轩、谢莎莎，上诉人衡阳师院的委托诉讼代理人彭震、宋科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祥飞公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判衡阳师院向祥飞公司支付剩余补偿款5000000元，并按合同约定支付自2016年2月1日起至付清之日止的违约金，暂计算至2021年2月25日为4625000元，本案一、二审诉讼费由衡阳师院承担。事实与理由：衡阳师院与衡阳兴盛投资管理有限责任公司（以下简称兴盛公司）签订《提前收回社会化学生公寓等后勤配套项目经营管理权协议书》时充分考虑了回购项目实际情况，关于该协议中约定的付款条件，兴盛公司已如实履行完毕，衡阳师院应按合同约定支付剩余补偿款5000000元。衡阳师院是办理相关报建手续的法定及约定义务人，兴盛公司对此不承担任何责任。一审法院利用自由裁量权作出错误裁判。衡阳师院辩称，案涉9-10号楼是由兴盛公司建设然后由衡阳师院回购，与3-8号楼及附属设施建设的模式不同，9-10号楼的款项已全部付清。兴盛公司未按约提供涉案工程的完备资料构成违约，衡阳师院的付款条件不成就。请求法院驳回祥飞公司的全部诉讼请求。衡阳师院上诉请求：撤销一审判决，改判祥飞公司承担全部违约责任，本案一、二审诉讼费由祥飞公司承担。事实与理由：作为业主方的兴盛公司没有依法依规缴纳各类税费，没有获得建设监管部门相关批文，也没有取得涉案建筑物消防、环保、竣工验收，一直未办理移交建筑物的竣工验收手续。一审法院既确认兴盛公司为业主方，却判守约方衡阳师院支付工程款2800000元与客观事实相矛盾。兴盛公司未按协议书要求提供完备资料违约在先，衡阳师院暂不支付余款5000000元有理有据，兴盛公司应承担全部违约责任，一审法院判决衡阳师院承担大部分违约责任及祥飞公司的律师费没有依据。祥飞公司对衡阳师院上诉的答辩意见与祥飞公司的上诉理由一致。祥飞公司向一审法院提出诉讼请求：判决衡阳师院向祥飞公司支付剩余补偿款5000000元，并按合同约定支付自2016年2月1日起至付清之日止的违约金，暂计算至2020年3月18日止为3767500元；判令衡阳师院支付祥飞公司律师费180000元；诉讼费用全部由衡阳师院承担。一审法院认定事实：衡阳师院采用BOT的形式委托兴盛公司建设东校区学生公寓（包含案涉3-8号学生公寓）、食堂等项目，2005年7月8日，双方签订《衡阳师范学院学生公寓等后勤配套项目建设合同书》（以下简称“建设合同书”），投资总金额为85000000元，约定由乙方（兴盛公司）全额出资建设衡阳师院的项目，乙方投资建设项目的所有权属于甲方（衡阳师院），乙方拥有合作期限内项目的经营权，合作期限为22年6个月（2006年9月1日至2029年2月28日）。合作期满后，项目的一切权益归甲方所有。合同第五条项目建设期间甲方权利与义务规定：1、甲方需协助乙方争取政府、规划等部门对学生公寓建设的政策支持、协助办理项目报建手续；2、提供建设项目的施工图纸、建设标准及技术要求，负责项目立项、规划、项目设计和地质勘探。乙方权利与义务规定：1、负责建设项目施工有关的报批报建手续及规费；3、负责组织并在甲方参与下进行招投标工作；9、每个单体建筑工程竣工验收合格后，按衡阳市工程竣工验收备案管理的有关规定进行备案，所有档案资料于项目竣工验收后四个月内交衡阳市城建档案馆，并负责档案保管费用。同时免费向甲方提供全套备案资料二套。2010年3月16日，为确保衡阳师院美术系、外语系学生能在2010年9月份和年底前入住到新学生公寓，经学院党委研究，衡阳师院向湖南省教育厅请示，拟将9-10栋学生公寓委托兴盛公司建设，公寓建成后，由学院回购。2010年3月17日，湖南省教育厅批复，同意衡阳师院采取社会化的方式，委托衡阳兴盛投资管理有限责任公司建设9-10栋学生公寓。2010年3月28日，衡阳师院（甲方）就AB栋（即9-10号楼学生公寓）建设事宜与兴盛公司（乙方）签订《衡阳师范学院学生公寓项目委托建设协议书》（以下简称“委托协议书”），合同投资总金额为2844.72万元，其中土建、装修及水电安装部分费用为25900000元，家具部分（1280套）总价为2547200元。最终造价以审计结论为准。该合同第三条约定：1、项目由乙方全额投资建设，项目完工经政府相关部门验收合格后整体移交给甲方；2、项目开工时间为2010年4月6日；3、竣工日期为2010年9月5日；合同第四条约定：工程竣工后，经政府质量监督部门和甲方验收合格，经双方清算后，项目所有权益移交给甲方。项目所有权益移交后，乙方对项目无任何占有权、使用权及收益权。2010年5月4日，衡阳市发展和改革委员会对核准衡阳师院新校区公寓工程项目招标事项批复，衡阳师院对9-10号学生公寓采用社会化方式建设，项目业主由衡阳师院变更为衡阳兴盛投资管理有限公司，由该公司全额出资建设。2010年9月项目竣工并投入使用。2012年5月21日，衡阳师院根据施工方送审资料、协议书、施工图、签证单及相关会议纪要进行了初步审核，经施工方签字认可的初审金额为27958300.36元，并将该项目于2012年6月送湖南华鹏工程造价咨询有限公司（以下简称“华鹏造价公司”）复核，华鹏造价公司最后审定工程造价为27868927.44元，师范学院根据兴盛公司的申请陆续将工程款全部支付给兴盛公司。2013年9月30日，湖南省教育厅、财政厅、审计厅下发《关于公布高校社会化学生公寓和食堂处置审计评估机构的通知》（湘教通[2013]439）号，要求对高校社会化学生公寓和食堂采取整体回购，对采取提前收回经营（管理）权方式处置的项目，是否进行评估由校企双方协商决定；对需要开展审计或评估工作的项目，经校企双方协商，可从6家中标的定点审计单位中选择一家开展审计或评估工作，并将所确定的机构报省教育厅、省财政厅备案。根据该文件的规定，衡阳师院于2015年7月24日委托湖南新星会计事务所有限公司对衡阳师院社会化学生公寓等后勤配套项目固定资产做出《衡阳师范学院社会化学生公寓等后勤配套项目固定资产审计报告》（以下简称“审计报告”），审计报告对衡阳师范学院社会化学生公寓固定资产支出总金额评定为115546208.91元，审计报告第六条其他事项说明：兴盛公司建设的学生公寓等后勤配套项目未见到相关报建手续，基础工程、建安工程和配套工程等相关工程均未取得相关建安发票。2013年8月13日，兴盛公司与衡阳师院签订《衡阳师范学院兴盛公寓项目经营权和管理权移交备忘录》，兴盛公司于当日向衡阳师院移交项目经营权和管理权。2015年9月30日，衡阳师院与兴盛公司签订《提前收回社会化学生公寓等后勤配套项目经营管理权协议书》（以下简称“提前收回协议书”），约定衡阳师院（甲方）对兴盛公司（乙方）剩余经营年限15.5年补偿的总金额为118000000元；协议第三条第1点、甲方负责办理《建设合同书》中所有项目行政审批手续（含行政许可）和产权登记手续。上述所有行政审批、验收、备案等手续和全部有关权属证书办理在甲方名下，乙方积极协助甲方办理上述手续，甲方承担双方约定的办理上述所有手续的税、费（即乙方只承担500000元，其他由甲方承担）；第3点、乙方以“衡阳兴盛投资管理有限责任公司”字样注册的所有机构、须在协议签订之日起三日内在市级媒体上刊登停业清算公告，并依法停止一切经营活动。乙方待本协议执行完成后依法办理注销手续，否则由此产生的法律责任由乙方负责；协议第四条补偿款的结算与支付第1条约定：扣除被告已付款项64000000元和兴盛公司应承担的水电费3500000元和应交规费500000元后，还应支付兴盛公司补偿款50000000元；协议第四条第3点第（2）约定：甲方在本协议签字生效后二个工作日内，支付23000000元给乙方;第（3）点约定：甲方在乙方偿还中国银行的贷款本息并终止与中国银行签订的收费权质押贷款合同及解除质押权后，三个工作日内支付7000000元给乙方；第（4）点约定：乙方移交3-8号楼学生公寓及食堂、学术活动中心等项目应由兴盛公司提供的有关行政审批和产权登记的相关完备资料给被告后，被告在三个工作日内支付7000000元给兴盛公司；第（5）点约定：乙方移交9-10号楼应由兴盛公司提供的有关行政审批和产权登记的相关完备资料并腾退现占用的所有用房给被告后，被告在三个工作日内支付4000000元给兴盛公司；协议第五条违约责任中约定：如甲方不按约定条件和期限支付补偿款项。须以应付未付金额为基数，按照0.5‰每日向乙方支付违约金；乙方未按期执行协议的，按照0.5‰每日向甲方支付违约金，造成纠纷和损失的，由乙方全部承担。协议第六条违约责任第3点约定：任何一方就分歧事项协商不成可向甲方所在地人民法院提起诉讼，违约方应承担守约方因处理本协议项下纠纷所产生的仲裁费、律师费、差旅费等一切损失。合同签订后，兴盛公司于2015年底将持有的资料移交给深圳恒浩建设咨询有限公司，该公司受衡阳师院委托对工程档案资料进行整理。2016年7月18日，衡阳师院将项目的竣工资料向衡阳市城建档案馆移送，经城建档案馆审查后发现，施工质量保证资料与竣工图完整，但建设方还存在以下问题：3-8号学生公寓：1、无工程规划许可证及红线图、无施工许可证；2、无消防、环保验收文件；9-10号学生公寓：1、无工程规划许可证及红线图、无施工许可证；2、无施工图审查备案表；3、无消防、环保验收文件。衡阳师院将工程回购款支付给兴盛公司，但以兴盛公司未提供3-8、9-10号学生公寓行政审批和产权登记的完备资料，付款条件未成就为由，扣留了5000000元回购款。2017年4月5日，兴盛公司与祥飞公司签订《债权转让（委托代收）协议》，将其对衡阳师院扣留的5000000元回购款及其利息、合同相关的权益转让给祥飞公司。并于同日向衡阳师院送达《债权转让告知函》，告知5000000元回购款的债权已转让给祥飞公司。因衡阳师院就3-8号学生公寓及9-10号学生公寓的档案资料一直未能与祥飞公司达到一致意见，2019年衡阳师院表示愿意向祥飞公司支付3000000元回购款，祥飞公司不同意，于2020年4月7日向该院提起诉讼，并与湖南天戈律师事务所签订《委托代理合同》，由湖南天戈律师事务所指派律师提供一审阶段的法律服务，律师代理费用180000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、祥飞公司是否具有本案主体资格；二、衡阳师院是否应当向祥飞公司支付5000000元回购款；三、衡阳师院是否应当向祥飞公司支付违约金；四、衡阳师院是否应当支付祥飞公司律师费用180000元。一、祥飞公司是否具有本案主体资格。该院认为，兴盛公司与祥飞公司签订的《债权转让协议书》，是双方的真实意思表示，合同内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，且兴盛公司将债权转让给祥飞公司后，兴盛公司向衡阳师院发出债权转让通知，衡阳师院对此予以确认，因此，兴盛公司将5000000元回购款转让给祥飞公司合法有效，祥飞公司取得对衡阳师院5000000元回购款的债权，祥飞公司具有本案主体资格。对于衡阳师院辩称的兴盛公司未按协议约定履行完义务即办理注销手续，其行为已导致自身诉权的丧失，故其将债权转让给祥飞公司，祥飞公司亦不具有本案主体资格。该院认为，衡阳师院与兴盛公司对合同履行内容的争议并不影响兴盛公司诉权的行使，在兴盛公司将债权转让给祥飞公司后，祥飞公司即继受取得本案的诉权。二、衡阳师院是否应当向祥飞公司支付5000000元回购款。该院认为，衡阳师院因兴建学生公寓等建筑与兴盛公司签订《建设合同书》、《委托协议书》，后因相关政策的变化，双方重新签订一份《提前收回协议书》。该协议书系对前二份合同权利义务的调整，协议书的内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人真实意思表示，应认定合法有效。双方关于学生公寓的后续问题均应依《提前收回协议书》中的内容履行。对于衡阳师院是否需要支付祥飞公司5000000元工程款的关键在于《提前收回协议书》中约定的支付条件是否达到。根据协议书第四条第3点补偿款尾款的支付条件第（4）点“兴盛公司移交3-8号楼学生公寓及食堂、学术活动中心等项目应由兴盛公司提供的有关行政审批和产权登记的相关完备资料给衡阳师院后，衡阳师院在三个工作日内支付7000000元给兴盛公司”；第（5）点“兴盛公司移交9-10号楼应由兴盛公司提供的有关行政审批和产权登记的相关完备资料并腾退现占用的所有用房给衡阳师院后，衡阳师院在三个工作日内支付4000000元给兴盛公司”的约定，可知工程款尾款11000000元的支付条件为兴盛公司将3-8、9-10号学生公寓的相关行政审批和产权登记资料提交给衡阳师院。根据该院查明事实，兴盛公司在协议签订后，已于2016年1月底将已有的资料全部移交给衡阳师院,衡阳师院以兴盛公司提交资料不完备为由不予支付剩余工程款。该院认为，3-8、9-10号学生公寓的消防、环保等验收资料在未签订《提前收回协议书》之前的履约过程中一直存在，多年未得到解决，衡阳师院与兴盛公司签订《提前收回协议书》前已对相关的财产进行过审计，缺少的资料内容双方均清楚，回购的总金额亦是在审计价格的基础上、参照周边同类院校的处置单价、物价情况及兴盛公司实际投入的合理回报等综合因素确定的，由此可知，衡阳师院是在充分考虑了回购项目的实际情况下与兴盛公司签订的《提前收回协议书》，现兴盛公司已将能够提交给衡阳师院的资料均已移交，衡阳师院以提交资料缺少消防及环保文件对剩余部分工程款不予支付的理由不能成立。因兴盛公司未能提交环保及验收资料确系给衡阳师院办理产权登记手续造成困难，应对协议约定资料移交后3-8号、9-10号学生公寓的工程款11000000元承担20%的责任，即衡阳师院应当支付给祥飞公司8800000元，减去已支付的6000000元，衡阳师院还应当支付给祥飞公司2800000元工程款。三、衡阳师院是否应当自2016年2月1日起以未支付的工程款为基数按0.5‰每日支付本案违约金至付清之日止。该院认为，根据《提前收回协议》第五条第1款违约责任的约定，如衡阳师院不按约定条件和期限支付补偿款项，以应付未付金额为基数，按照0.5‰每日支付违约金。兴盛公司在2016年1月底已将相关资料提交给衡阳师院，故对于祥飞公司自2016年2月1日起按0.5‰每日计算违约金的标准，该院予以支持，以工程款2800000元为基数计算2016年2月1日至2021年1月31日止的违约金为2555000元。衡阳师院虽存在拖欠工程款的情况，但在双方就剩余工程尾款协商的过程中，衡阳师院表示愿意支付3000000元工程款给祥飞公司，祥飞公司因与心理预期数额相差巨大予以拒绝，对于违约金计算的扩大损失部分应承担责任，该院酌情认定祥飞公司对违约金的损失自担30%的责任，故衡阳师院应支付祥飞公司至2021年1月31日止的违约金1788500元，并自2021年2月1日起以2800000元为基数按0.5‰每日向祥飞公司支付违约金至付清时止。四、衡阳师院是否应当支付祥飞公司律师费180000元。本案确系因衡阳师院拖欠回购款致使祥飞公司提起诉讼，祥飞公司要求衡阳师院支付律师费的要求亦符合合同的约定，祥飞公司为支持其诉讼请求，向该院提供了委托代理合同及付款发票，该院对该证据予以采信。对于祥飞公司要求衡阳师院支付律师费180000元的诉讼请求，该院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百四十五条第一款、第五百四十六条第一款、第五百四十七条、第五百四十八条、第五百七十七条、第五百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、衡阳师范学院于本判决生效之日起十日内支付益阳市祥飞建材有限公司工程款2800000元；二、衡阳师范学院于本判决生效之日起十日内支付益阳市祥飞建材有限公司2016年2月1日至2021年1月31日的违约金1788500元，并自2021年2月1日起以2800000元为基数按0.5‰每日支付违约金至付清时止；三、衡阳师范学院于本判决生效之日起十日内支付益阳市祥飞建材有限公司律师费180000元；四、驳回益阳市祥飞建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74433元，由益阳市祥飞建材有限公司负担27710元，由衡阳师范学院负担46723元。本院二审期间，祥飞公司未提交证据。衡阳师院提交了国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工合同备案表、竣工验收自评报告、建设工程施工合同，经质证，祥飞公司对国有土地使用权证、建设工程规划许可证“三性”无异议，本院予以确认，祥飞公司对建设工程施工合同备案表、竣工验收自评报告、建设工程施工合同“三性”有异议，因衡阳师院未提供原件核对，不予认定。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，提前收回协议第三条第1点约定“衡阳师院负责办理《建设合同书》中所有项目行政审批手续（含行政许可）和产权登记手续”，第四条第3点补偿款尾款的支付条件第（4）点约定“兴盛公司移交3-8号楼学生公寓及食堂、学术活动中心等项目应由兴盛公司提供的有关行政审批和产权登记的相关完备资料给衡阳师院后，衡阳师院在三个工作日内支付7000000元给兴盛公司”；第（5）点“兴盛公司移交9-10号楼应由兴盛公司提供的有关行政审批和产权登记的相关完备资料并腾退现占用的所有用房给衡阳师院后，衡阳师院在三个工作日内支付4000000元给兴盛公司”。从上述条款来看，双方均有办理涉案工程相关行政审批手续的义务，但是对于哪些手续具体由谁办理并未明确，导致双方对衡阳师院的付款条件是否成就发生争议，双方对此均有一定责任。如果将涉案工程手续不齐全的责任全部归于兴盛公司，而缺少的资料又是兴盛公司无法完整提交的情况下认定付款条件不成就，意味着兴盛公司剩余的补偿款将无法收回。如果认定兴盛公司对缺失的资料没有办理、提交义务，由衡阳师院支付全部的补偿款，对衡阳师院而言，其办证所需开支肯定要高于资料齐全情况下的开支。鉴于此，一审为平衡双方利益，考虑本案实际情况，由兴盛公司对提前收回协议约定的附条件支付的款项11000000元承担20%的责任并无不当，衡阳师院还应支付祥飞公司补偿款2800000元。关于一审判决衡阳师院支付违约金的起算时间及金额是否正确的问题，本院认为，兴盛公司于2016年1月底将该公司持有的涉案工程资料交给衡阳师院，之后衡阳师院将相关资料交城建档案馆，根据提前收回协议的约定，衡阳师院应在收到相关资料后三个工作日内支付相应款项，故一审判决以补偿款2800000元为基数从2016年2月1日起开始计算违约金并无不当。在诉前双方协调过程中，衡阳师院同意支付3000000元补偿款，该金额与法院认定衡阳师院应支付的补偿款金额比较接近，如当时双方达成协议结清款项，不会产生后续逾期付款违约金，一审据此酌情由兴盛公司对违约金自负30%责任符合本案实情。关于兴盛公司主张的律师费应否支持的问题，一审判决已作认定，本院予以确认，不再赘述。综上所述，祥飞公司、衡阳师院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74433元，由益阳市祥飞建材有限公司负担27710元，衡阳师范学院负担46723元。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  杨丹慧审 判 员  丁枥澎二〇二一年六月十一日法官助理  许建中书 记 员  陈 浅