新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1557号   上诉人（原审被告）：李俊蓉，女，1985年4月13日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   委托诉讼代理人：张朋朋，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张琪，女，1990年8月7日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   上诉人李俊蓉因与被上诉人张琪合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李俊蓉及其委托诉讼代理人张朋朋到庭参加诉讼，被上诉人张琪经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。   李俊蓉上诉请求：1．请求依法撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院作出的（2019）新0105民初1826号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审2．本案一、二审诉讼费、保全费、审计费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定错误。一审法院根据被上诉人提交的录音认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，该事实认定缺乏依据。本案没有合伙，即使存在合伙，也不是合伙人退伙而是合伙终止；本案上诉人没有对被上诉人做出过投资盈利兜底承诺。所以，一审法院判决上诉人支付亏损差额，逻辑混乱，适用法律错误。   张琪未到庭亦未提交书面答辩意见。   张琪向一审法院起诉请求：1．解除张琪与李俊蓉之间的合伙关系；2．依法进行清算，李俊蓉承担合伙债务的一半即314,685.91元，清算后剩余利润的一半归我所有。   一审法院认定事实：2017年6月15日，张琪（借款方）签订宜人贷借款协议，约定张琪借款92,067.98元（其中服务费26,515.98元），36个月还清本息，每月偿还本息3,057.97元。2017年9月14日，张琪（借款人）与案外人王婷（出借人）签订借款协议，约定张琪借款116,900元，36个月还清本息，每月偿还3,589.44元。2017年9月16日，张琪（借款人）与案外人郑翠琴（出借人）、汇中利通投资管理（北京）有限公司签订借款协议，约定借款111,623.84元（其中服务费31,623.84元）。   2017年9月20日，李俊蓉（承租方）与案外人李占龙（出租方）签订《房屋租赁合同》。约定李俊蓉承租李占龙房屋，租赁期限自2017年11月1日至2012年10月31日止，租期共五年，免租期40天，该房屋前三年租金为每年160,000元。2017年9与23日李俊蓉向李占龙转账10,000元。2017年9月30日被告李俊蓉向李占龙转账80,000元。2018年10月15日李俊蓉向李占龙转账30,000元。李俊蓉缴纳该房屋2017年10月15日至2018年4月30日期间物业费1,965.13元。   李俊蓉与杭州摩岩品牌管理有限公司签订《服务合同书》，约定李俊蓉加入杭州摩岩品牌管理有限公司的鹿谷制茶项目，杭州摩岩品牌管理有限公司授权李俊蓉使用该品牌和商标。2017年6月14日李俊蓉支付杭州摩岩品牌管理有限公司加盟费10,000元。2017年9月21日李俊蓉支付杭州摩岩品牌管理有限公司加盟费70,000元。2018年9月21日李俊蓉与杭州摩岩品牌管理有限公司续签《服务合同书》，李俊蓉支付运营指导费2,000元。   2018年2月5日，李俊蓉在乌鲁木齐市经济技术开发区工商局办理营业执照，字号为乌鲁木齐经济技术开发区鹿谷制茶饮品店（以下简称鹿谷制茶饮品店），经营者为李俊蓉。   2018年11月11日张琪与李俊蓉在位于乌鲁木齐市万寿山街万达金街一期5-137号鹿谷制茶饮品店因财物分割发生纠纷并报警。   张琪及其父亲、李俊蓉及其父母在共商张琪与李俊蓉关于鹿谷制茶饮品店事宜。各方谈话内容如下：张琪父亲：“当时我就给张琪说过，两个人合伙做生意，不管是谁，亲兄弟明算账，你出了多少钱，对方出了多少钱，这是一个白纸黑字要写清楚的，你们做到了吗？没有。现在我就想知道到你们出了多少钱张琪出了多少钱？既然事情走到这一步，咱们就心平气和地坐下来谈。”李俊蓉母亲：“对，解决问题呢。”张琪父亲：“对，那我现在想问你们出了多少钱？”李俊蓉母亲：“你不要管我们出了多少钱。”……张琪父亲：“那我现在把这个事情扯清楚，你先听我说完好不好？咱们一步一步地来，现在第一步，咱们要算清楚，既然你们不做了，当时第一次我们谈的时候，当时我说的两家算清楚，张琪撤出，所有的账你们来背，或者你们撤出所有的账张琪来背，我是不是这样说的？”李俊蓉母亲：“恩，对。”……李俊蓉：“我现在要把我的这份撤出来。”张琪：“你先别着急，一步一步算。”李俊蓉：“我就是这个意思，现在就是我要走，我要撤出来，也就是说这个钱，明天是必须要给我的，对吧？因为合伙做生意，我投了多少钱，我就要把这个钱撤出来没错吧？然后这个店就归你没错吧？是这样吧？但是我们经营的这些钱应该是一人一半的，对吧？所以这是我前期投了这么多钱，你就要把这些钱给我对吧，这个是没错的吧？你写，你投多少钱，我投多少钱，现在我要撤出来，我就不在这个店待了，所以我要把这个钱拿回来。”……张琪父亲：“丫头，你听我说，你们俩假如说一共投入50万，你多少钱，她多少钱？这就是你们从营业到现在，一共边营业边还款。”李俊蓉：“不是，你看，是这样的，她投了这么多钱，我投了这么多钱，现在我要撤出来，这个钱是必须要给我的，但是她在营业期间，她的这个钱，是我们俩共同在还，而不是我的钱，我们俩共同在还，所以这个钱应该是我们俩一人承担一半的，这个钱也是要给我一半的，要不然我在这干啥呢？打工吗？打工也要给我给工资。”张琪父亲：“是，两个人都是这样子的，站在一个平台上，我们是解决问题。”李俊蓉：“这个钱应该是一人一半，然后这个钱应该是要给我多少钱？你写一下。”张琪父亲：“把这个后面注明，还她一半。”李俊蓉：“还我一半，然后是这个钱。”……张琪父亲：“她最后还款的这个，应该怎么说？给她一半，给她六万几？”李俊蓉：“64531”……李俊蓉：“叔叔，你让我先说一下，你现在把这个钱投进来了，对不对？我要把我的钱拿走，对不对？16万多对吧？”张琪父亲：“恩。”李俊蓉：“你要一天给一万，对吧？等于说这个店还在运营当中，对吧？而我只有每天说见才能见到，说不见就不见了，这一万块钱。”张琪父亲：“我刚才给你讲了，后面补充一份协议，这个是你们之前的，明白了没有？双方投资是这么多钱，后面我要是说一天不给你一万，那是我来给你给一个承诺，法庭上你可以告去。”李俊蓉：“跟我告你没有关系，是我跟她。”张琪父亲：“因为我一天转这么多钱，微信上只能转这么多钱，我卡也不在我这。”李俊蓉：“对，叔叔这样子吧。这个店先不要营业，你们什么时候把这16万多一次性备齐了，把这个钱给我，其他什么事情都好说，这个店就给她，我彻底不会再来，然后我把钥匙还给她，物料什么的，一人一半，再不牵扯，现在你说这160,000元这些东西你没有给我给到位，对不对？”……张琪父亲：“你投资的一共是101,750元，对不对？是不是这个钱？”李俊蓉：“对。”张琪父亲：“好，张琪投资415,000元。”李俊蓉：“对。”张琪父亲：“这个钱是不是，你们两个共同还款129,060元。”李俊蓉：“对。”张琪父亲：“对不对？”李俊蓉：“对呀。”   李俊蓉陈述鹿谷制茶饮品店的POS机与其建设银行绑定。被李俊蓉建设银行交易明细中显示关于鹿谷制茶（美团支付）的交易明细如下：2018年1月收入323.43元、2月收入2，901.7元、3月收入5,191.34元、4月收入3,145.7元、5月收入4,190.84元、6月收入5,469.91元、7月收入9,861.92元、8月收入7,535.08元、9月收入5,574.67元、10月收入5,724.67元、12月收入8,600元。2019年1月收入7,605.23元、2月收入16,612.27元、3月收入18,426.65元、4月收入17,412.03元、5月收入859.25元、6月收入1,480.16元、7月收入1,163.88元、8月收入5,785.77元、9月收入2,876.85元、10月收入1,303.54元、11月收入2,621.99元。   审理过程中，张琪申请对合伙经营期间的投入、盈亏、债权债务进行会计鉴定。法院依法摇号委托新疆宏业有限责任会计师事务所进行会计鉴定。鉴定意见如下：（一）张琪，采用网上中间平台的方式借款，形成债务总额为373,738.68元，其中本金320,591.82元；利息53,146.86元。（二）张琪，采用办理信用卡的方式借款，形成债务总额143,244元。（三）张琪使用借款、工资卡，投入鹿谷制茶饮品店经营前期资金总额为516,450.4元，其中：中国工商银行尾号XXX的银行卡支出210,052.4元；招商银行尾号XXX的信用卡支出54,839元；中信银行尾号XXX的信用卡支出53，821元；招商银行尾号XXX的工资卡支出163,154元；中国工商银行尾号XXX的信用卡支出22,826元；中国银行尾号XXX的信用卡支出9,758元；中国银行尾号XXX信用卡的支出2,000元。（四）由于李俊蓉未提供合伙经营期间的营业收入及成本费用的原始票据，致使鉴定人无法鉴定盈亏结果。张琪支出鉴定费20,000元。   2019年11月14日，乌鲁木齐经济技术开发区鹿谷制茶饮品店注销。   一审法院认为，本案争议焦点一是张琪与李俊蓉是否存在合伙关系。张琪主张与李俊蓉合伙经营鹿谷制茶饮品店，李俊蓉否认双方存在合伙关系。法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”虽然鹿谷制茶饮品店登记在李俊蓉名下，双方未签订书面合伙协议，但根据张琪提交的录音记录，可以证实李俊蓉认可张琪进行投资，双方合伙经营该鹿谷制茶饮品店。法院对李俊蓉的辩称不予采信。本案争议焦点二是张琪与李俊蓉合伙关系何时解除。张琪与李俊蓉共同投资经营鹿谷制茶饮品店，该店于2019年11月14日注销登记，合伙事项不能完成，合伙因此解散，法院认为双方合伙关系于2019年11月4日停止营业时解除。本案争议焦点三是合伙财产如何分担的问题。合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配。本案中，双方未签订书面合伙协议，对出资数额、盈余分配、债务承担等事项未进行书面约定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”。关于双方合伙投入的财产，张琪提交的录音记录中双方均明确张琪投资415,000元，李俊蓉投资101,750元。双方投资比例为张琪占80％，李俊蓉占20％。关于双方2017年至2019年11月合伙期间的支出，包括加盟费及指导费82,000元、两年期间房租320，000元、物业费1，965.13元，双方共同还款129,060元，合计532,025.13元。除此之外的支出为鹿谷制茶饮品店装修、购买设备及日常支出。双方未提交证据证实日常支出情况。关于双方合伙期间的经营收入，鹿谷制茶饮品店经营期间通过美团外卖结账进入李俊蓉建设银行账户共计134,666.9元。张琪主张进入李俊蓉兴业银行账户，但兴业银行账户未显示美团外卖进账信息，故法院对此不予确认。综上，双方合伙期间经营收入134，666.9元，经营支出532，025.13元，盈利-397,358.23元（实为亏损397,358.23元）。张琪承担亏损317,886.58元（397,358.23元×80％）。张琪已投入415,000元，李俊蓉应退还给张琪97,113.41元（415，000元-317，886.58元）。关于合伙期间积累的财产，李俊蓉未经张琪同意注销鹿谷制茶饮品店营业登记，未与张琪对注销时的合伙财产进行清算，法院委托审计时李俊蓉亦未提交证据证实双方合伙关系解除时鹿谷制茶饮品店内装修及现存财产的价值。该店内的装修、设备等财产归李俊蓉所有。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条之规定，判决如下：一、张琪与李俊蓉之间的合伙关系于2019年11月14日解除。二、李俊蓉支付张琪97,113.41元。三、驳回张琪要求分割利润的诉讼请求。上述李俊蓉应支付给张琪的款项共计97,113.41元，须于判决生效之日起十日内一次性支付给张琪。   二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明相关事实本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为李俊蓉与张琪合伙关系是否成立，一审按照出资比例进行合伙财产的分配是否正确。   鹿谷制茶饮品店虽登记在李俊蓉名下，但实际为李俊蓉、张琪合伙经营。电话录音中双方对个各自投入及共同偿还的款项金额均无异议。双方为了开设奶茶店，均实际出资，且共同经营。虽然上诉人没有对被上诉人做出过投资盈利兜底承诺，但合伙的特征即共享利益，共担风险。本院认定李俊蓉与张琪合伙关系成立。   合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产属于合伙财产。合伙的利润分配和亏损分配在没有约定的情况下，按照实际出资比例分配，无法确定出资比例的由合伙人平均分配、分担。一审依据双方认可的投资比例对盈利及投入进行计算并作出分配并无不当，本院予以支持。   综上所述，李俊蓉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2,227.84元（李俊蓉预交），由李俊蓉负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   崔晓东   审  判  员   张 睿   审  判  员   潘 涛   二 〇 二 一 年 六 月 四 日   书  记  员   袁 洁