云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终815号上诉人（原审原告）：付廷军，男，汉族，1968年1月8日生，四川省华蓥市人，住四川省华蓥市。上诉人（原审原告）：李开红，男，汉族，1976年6月4日生，四川省成都市天府新区人，住四川省成都市天府新区。上诉人（原审原告）：李洪荣，男，汉族，1964年11月12日生，四川省仪陇县人，住四川省仪陇县。共同委托诉讼代理人：沈朝斌，四川明致律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：洪英，女，汉族，1964年10月10日生，云南省曲靖市沾益区人，住云南省曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：张树龙，云南凌云律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：曾洁静，云南凌云律师事务所实习律师。特别授权代理。原审第三人：曲靖市大丰建筑工程集团有限公司。住所：曲靖市紫云路329号。统一社会信用代码：91530300719479542J。法定代表人：何会祥。委托诉讼代理人：吕勤生，男，汉族，1957年6月10日生，住云南省曲靖市麒麟区。一般授权代理。上诉人付廷军、李开红、李洪荣因与被上诉人洪英、原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司案外人执行异议之诉一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初6181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭于2021年4月20日公开开庭进行了审理，上诉人付廷军、李开红及其与上诉人李洪荣的共同委托诉讼代理人沈朝斌，被上诉人洪英及其委托诉讼代理人张树龙、曾洁静，原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司的委托诉讼代理人吕勤生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人付廷军、李开红、李洪荣上诉请求：1、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初6181号民事判决，改判支持上诉人付廷军、李开红、李洪荣一审请求；2、判令一、二审诉讼费由被上诉人洪英承担。事实和理由：1、原判证据采信及事实认定错误。原判对上诉人付廷军、李开红、李洪荣提交的第三组、第四组、第五组、第六组证据不予采信错误。上诉人付廷军、李开红、李洪荣提交的第三组证据记载了案涉“卓越明郡”项目的立项、选址情况，明确了项目最初施工单位是广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司交纳了履约保证金，该款系上诉人付廷军、李开红、李洪荣以广西建工集团第一建筑工程有限责任公司名义支付；随后，为了施工需要，经案外人沾益远成房地产开发有限公司知晓认可，上诉人付廷军、李开红、李洪荣更换了资质借用单位为原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司，与原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司签订了《建筑工程施工管理承包合同（内）》并在沾益远成房地产开发有限公司处退还了履约保证金。以上证据材料有沾益远成房地产开发有限公司签章，原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司签章，人民法院拟执行的款项系前述工程项目施工产生的工程款。《初选址意见》《投资项目备案证》《开工报告》《建设工程施工合同》是项目施工的前提，交纳履约保证金是实施案涉工程项目的重要条件，是启动建设行为的前置保障性约定，更换施工单位是上诉人付廷军、李开红、李洪荣及沾益远成房地产开发有限公司的共同意思，原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司没有参与建设工程施工合同的协商、履约保证金的支付等，充分表明了原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司成为施工单位的过程以及本案案涉合同的各方当事人意思表示，原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司没有与沾益远成房地产开发有限公司签订合同的真实意思表示，能够据此否定该施工合同的效力，且认定沾益远成房地产开发有限公司的合同相对方是上诉人付廷军、李开红、李洪荣，享有包括领取工程款的合同权利。上诉人付廷军、李开红、李洪荣提交的第四组证据证实上诉人付廷军、李开红、李洪荣履行了以原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司名义与沾益远成房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》的合同义务，案涉工程与待证事实之间具有关联性。上诉人付廷军、李开红、李洪荣提交的第五组证据证明沾益远成房地产开发有限公司知晓上诉人付廷军、李开红、李洪荣的实际权利人身份和实际施工人地位，办理工程款支付事宜时认可上诉人付廷军、李开红、李洪荣是工程款的实际所有权人，原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司收到款项抽取管理费后，将剩余款项支付给上诉人付廷军、李开红、李洪荣指定账户，由上诉人付廷军、李开红、李洪荣对案涉工程款实际支配。原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司不是以施工人名义收取工程款，而是以资质出借人名义收取管理费，沾益远成房地产开发有限公司认可并放任原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司出借资质的行为。上诉人付廷军、李开红、李洪荣提交的第六组证据，调解协议是人民法院出具民事调解书的前提，而调解协议是上诉人付廷军、李开红、李洪荣与沾益远成房地产开发有限公司之间达成，原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司没有参与协商，仅仅是盖章。不能根据民事调解书载明的内容认定原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司是工程款的所有权人，仅能够证实沾益远成房地产开发有限公司应付工程款金额，调解书只是结算依据，表明本案案涉工程的应付工程款金额，不能根据调解书确认工程款的归属。该民事调解书载明的事实证实一审法院作出协助执行裁定时，拟提取的“应收债权”不是到期债权。（2018）云03民初72号《民事调解书》签发时间为2018年9月7日，载明还款期限为本调解书作出之日起满两年后的15日内一次性付清，如不能按时移交竣工技术资料，支付工程价款的时间相应顺延，说明该调解书履行义务截止期限至少为2020年9月22日。2020年8月3日，一审法院作出（2020）云0302执439号协助执行通知书，提取工程款12899733元，2020年8月24日，做出（2020）云0302执异80号执行裁定书，驳回执行异议申请，此时，案涉工程款履行期限尚未届满。故，一审判决以否定证据关联性为由，排除该项事实认定，违反了民事诉讼法及证据规则的证据认定规则，导致本案事实认定错误。2、原判适用法律错误。原判直接以民事调解书载明的内容否定了其他证据材料的真实性、合法性及关联性，与民事诉讼法规定相悖。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”，当事人无需举证。这里所指的“裁判”并不包含调解书。调解实质上是当事人对自己私权利的处分，与法院判决不同，调解所确认的事实和法律结果很大程度上取决于双方当事人的合意。当调解书在另案中作为证据向法庭提供时，法官应将调解书作为一般证据予以实质审查，而不能停留在形式审查的层面上。有相反证据材料足以推翻的情况下，不应当将生效“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”作为定案依据。原判确认对未到期债权采取执行措施，违反了民事诉讼法司法解释的规定。本案民事调解书记载“债权”履行期限尚未届满，人民法院采取执行措施错误。对于到期债权的执行，人民法院应当发出履行通知。被上诉人洪英未依法提出要求执行到期债权的申请。一审法院的协助执行裁定书裁定提取的工程款金额远远大于执行依据记载的金额，属于严重违法执行。如果是并案执行，也需要在法律文书中载明。原判违反《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定，认定上诉人付廷军、李开红、李洪荣提供的案例与本案无关系错误。在最高人民法院的裁判中，无论是建设工程施工合同纠纷案，还是执行异议之诉，均认定了明知他人借用资质签订合同为无效合同，并确定实际施工人基于不当得利请求权要求发包方支付工程款，该项权利足以排除他人对工程款的主张。被上诉人洪英辩称，1、原判认定事实清楚。曲靖市中级人民法院对原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司和沾益远成房地产开发有限公司之间的建设工程施工合同纠纷做出了《民事调解书》，即对原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司和沾益远成房地产开发有限公司之间签订的调解协议的合法性予以了确认，不存在上诉人付廷军、李开红、李洪荣主张的借用资质的情形。在无相反证据足以推翻的情况下，民事调解书确认的事实具有权威性和公信力，上诉人付廷军、李开红、李洪荣提供的证据不具备真实性、关联性和证明力，甚至自相矛盾，不足以推翻2018云03民初72号民事调解书确认的事实。上诉人付廷军、李开红、李洪荣提交的第三组证据中有关“卓越明郡”项目立项、选址情况的相关资料中已然载明本项目施工单位或为广西建工集团第一建筑工程有限公司，或为原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司，《建设工程施工合同》的主体也只有广西一建和原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司，均与上诉人付廷军、李开红、李洪荣无关，无法证明上诉人付廷军、李开红、李洪荣是借用资质签订相关合同的目的。上诉人付廷军、李开红、李洪荣提供第四组证据不能证明上诉人付廷军、李开红、李洪荣借用原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司资质实际履行建设工程施工合同义务。上诉人付廷军、李开红、李洪荣提供的第五组证据的所有单据显示款项往来双方均是沾益远成房地产开发有限公司和原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司，与上诉人付廷军、李开红、李洪荣无任何关联，更无从证明上诉人付廷军、李开红、李洪荣是案涉工程款的实际所有权人，恰恰说明了原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司才是案涉工程款的实际权利人。上诉人付廷军、李开红、李洪荣提供的其与沾益远成房地产开发有限公司分别出具的两份情况说明多处自相矛盾、不合常理，伪造、串通痕迹明显，第四组证据的各类协议中签约主体多为上诉人李洪荣，与上诉人付廷军、李开红、李洪荣提供的第九组证据第七条所载内容不一致。2、原判适用法律正确。上诉人付廷军、李开红、李洪荣提供的证据不具备真实性、关联性、证明力，不足以证明其主张，一审判决依法对其提供的部分证据不予采信，并驳回其诉讼请求符合法律规定。2018云03民初72号民事调解书已经确认案涉《建设工程施工合同》是原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司和沾益远成房地产开发有限公司签订，并明确尚欠工程款的支付方式为：沾益远成房地产开发有限公司从商品房销售收入中按50%的比例逐月结算支付给曲靖市大丰建筑工程集团有限公司。上诉人付廷军、李开红、李洪荣主张其借用资质施工，实则是否认了该民事调解书确认的事实。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第51条的规定，原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司预期从沾益远成房地产开发有限公司中应得的款项已经得到2018云03民初72号民事调解书确认，曲靖市麒麟区人民法院向远程地产发送协助执行通知书的行为实则是对该笔款项采取的冻结措施于法有据。3、本案诉讼费不应当由被上诉人洪英承担，因为被上诉人洪英仅是在法律规定的范围内依法维护自己的合法债权。原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司述称，与沾益远成房地产开发有限公司谈合同事宜是上诉人付廷军、李开红、李洪荣谈的，谈判、交税、付款原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司均未参与，上诉人付廷军、李开红、李洪荣与原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司是挂靠、借用资质的关系。上诉人付廷军、李开红、李洪荣向一审法院起诉请求：1、中止对沾益远成房地产开发有限公司工程款12899733元的提取执行。2、判令诉讼费由被告洪英承担。一审法院认定事实：2018年7月7日一审法院受理被告洪英与第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司民间借贷纠纷一案，于2018年10月17日分别作出（2018）云0302民初4057号民事调解书及（2018）云0302民初4058号民事调解书，（2018）云0302民初4057号调解书的内容为：一、由被告大丰集团公司于2018年12月26日前一次性支付原告洪英借款本金2249466元、利息110万元。二、原告洪英自愿放弃其他诉讼请求。（2018）云0302民初4058号调解书的内容为：一、由被告曲靖市大丰建筑工程集团有限公司于2018年12月26日前一次性支付原告洪英偿还本金8177635元，利息1200000元，保全费5000元由被告曲靖市大丰建筑工程集团有限公司承担。二、原告洪英自愿放弃其他诉讼请求。2018年12月27日被告洪英就上述两案件申请执行。2020年8月3日一审法院作出（2019）云0302执439号执行裁定书，裁定内容为：提取被执行人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司在沾益远成房地产开发有限公司的工程款12899733元（待可支付时将工程款转入我院账户）。当天向沾益远成房地产开发有限公司送达（2019）云0302执439号协助执行通知书，协助事项为：提取被执行人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司在沾益远成房地产开发有限公司的工程款12899733元。2020年8月12日上诉人付廷军、李开红、李洪荣向一审法院提出异议申请，经审查后于2020年8月24日作出（2020）云0302执异80号执行裁定书，裁定驳回上诉人付廷军、李开红、李洪荣的执行异议。上诉人付廷军、李开红、李洪荣遂以案外人执行异议之诉提起民事诉讼，提出了前述诉求。另查明，第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司与沾益远成房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，曲靖市中级人民法院经审理后作出（2018）云03民初72号民事调解书，确认第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司与沾益远成房地产开发有限公司的工程结算总价为200700000元，沾益远成房地产开发有限公司已支付工程款165479534.78元，尚欠曲靖市大丰建筑工程集团有限公司工程款35220465.22元。一审法院认为，案外人执行异议之诉是指案外人对于执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，而请求法院对该实体上法律关系进行裁判，以阻止对执行标的进行强制执行的救济方法。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。”本案中，曲靖市中级人民法院作出的（2018）云03民初72号民事调解书已确认案涉《建设工程施工合同》系曲靖市大丰建筑工程集团有限公司与沾益远成房地产开发有限公司签订，且沾益远成房地产开发有限公司仍下欠曲靖市大丰建筑工程集团有限公司工程款35220465.22元。上诉人付廷军、李开红、李洪荣主张的其系该工程项目的实际施工人及本案执行标的所有权人的意见与生效法律文书载明的事实不符。据此，第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司对沾益远成房地产开发有限公司享有即将到期的债权，裁定“待可支付时将工程款转入我院”，且已通知沾益远成房地产开发有限公司在曲靖市大丰建筑工程集团有限公司债权到期后可采取执行措施，一审法院向沾益远成房地产开发有限公司送达执行裁定书、协助执行通知书后，其未提出异议，一审法院对沾益远成房地产开发有限公司工程款12899733元的执行行为并无不当。故原告付廷军、李开红、李洪荣提出的执行异议不能排除执行，据此原告付廷军、李开红、李洪荣要求中止对沾益远成房地产开发有限公司工程款12899733元的提取执行的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，第二百四十三条；《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、第五百零一条；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（五）项之规定，判决：驳回原告付廷军、李开红、李洪荣的诉讼请求。案件受理费99198元，由原告付廷军、李开红、李洪荣承担。二审中，上诉人付廷军、李开红、李洪荣围绕其上诉请求及主张的事实和理由向本院提交了云南省增值税普通发票20份、费用报销单5份、收据6份，欲证明上诉人付廷军、李开红、李洪荣为施工案涉卓越明郡工程项目，出资缴纳税收，发票税记载的收款人姓名为上诉人付廷军、胡邦海，该二人均不是付廷军、李开红、李洪荣的职工，上诉人付廷军、李开红、李洪荣推荐上诉人付廷军作为借用大丰建筑公司资质的签约人员，胡邦海为上诉人付廷军、李开红、李洪荣雇佣的财务人员，均与大丰建筑公司不存在劳动关系；案涉工程项目系上诉人付廷军、李开红、李洪荣实际出资，金额为11700000元。被上诉人洪英质证认为，对上诉人付廷军、李开红、李洪荣提交的证据的真实性及关联性均不予认可。原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司质证认为，对上诉人付廷军、李开红、李洪荣提交的证据并不知情。被上诉人洪英、原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司没有提交新证据。本院认为，上诉人付廷军、李开红、李洪荣提交的证据无法与原件核对，且与本案不具有关联性，依法不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”本案的争议焦点是：上诉人付廷军、李开红、李洪荣对案涉工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。从上诉人付廷军、李开红、李洪荣在一审中提交的《联合承建云南远腾集团沾益卓越明郡项目协议》、建设工程施工合同、保证金交纳凭证、建设工程施工合同、退款凭证及上诉人付廷军、李开红、李洪荣关于保证金的记账凭证等证据看出，2012年9月10日，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与沾益远成房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定广西建工集团第一建筑工程有限责任公司承建卓越明郡项目，并交纳履约保证金10000000元。2013年5月9日，上诉人付廷军以沾益远成房地产开发有限公司卓越明郡工程负责人的身份与原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司签订《建筑工程施工管理承包合同（内）》。2013年5月15日，沾益远成房地产开发有限公司与原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司签订《建设工程施工合同》。云南远腾（集团）投资有限公司代沾益远成房地产开发有限公司将10000000元履约保证金退还至原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司名下，再由原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司支付给上诉人付廷军、李开红、李洪荣。沾益远成房地产开发有限公司对上诉人付廷军、李开红、李洪荣借用资质与其订立合同，上诉人付廷军、李开红、李洪荣系案涉施工合同的实际履行人是明知且认可的。不论是广西建工集团第一建筑工程有限责任公司还是原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司，沾益远成房地产开发有限公司均没有与之订立施工合同的真实意思表示，真实的施工合同关系存在于沾益远成房地产开发有限公司与上诉人付廷军、李开红、李洪荣之间，沾益远成房地产开发有限公司与上诉人付廷军、李开红、李洪荣才是施工合同权利享有者和义务承担者。建设工程价款是施工人投入劳务、材料等到建设工程中所获得的对价。上诉人付廷军、李开红、李洪荣提供了其与案外人签订的建设工程劳务分包合同、购销合同、订货合同、租赁合同、拆除安装合同以及对外付款凭据等证据证实其对工程的投入情况，作为投入对价的工程款应由上诉人付廷军、李开红、李洪荣享有，即上诉人付廷军、李开红、李洪荣是案涉工程款的实际权利人和给付受领人。原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司与沾益远成房地产开发有限公司虽然签订了施工合同，但因合同双方均欠缺订立合同的真实意思表示，施工合同关系未能有效建立，原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司不是施工合同权利人，不具有享有沾益远成房地产开发有限公司支付的工程款的权利基础。尽管曲靖市中级人民法院（2018）云03民初72号民事调解书对原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司与沾益远成房地产开发有限公司之间的建设工程施工合同法律关系涉及的工程量、工程价款支付期限及支付方式进行了确认，并未涉及实际施工人的权利义务，不能简单以该调解书认定原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司就是当然的权利人，从而否定上诉人付廷军、李开红、李洪荣作为实际施工人享有的权利。再有，案涉款项并未实际进入原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司账户，不受原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司的支配和控制，原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司未实际占有该款项，也不存在与原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司其他款项混同的情形。由于被上诉人洪英对原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司享有的是基于民间借贷法律关系产生的债权请求权，执行的范围仅限于原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司的财产，因此，可认定案涉款项不属于原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司可供执行的责任财产范围。上诉人付廷军、李开红、李洪荣作为实际施工人，其享有的工程款债权直指原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司在沾益远成房地产开发有限公司的工程款12899733元。另外，本案属于案外人执行异议之诉，故不宜对案涉合同的效力进行评价，上诉人付廷军、李开红、李洪荣与原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司均认可双方签订《内部承包合同》，系上诉人付廷军、李开红、李洪荣借用原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司资质承揽工程，原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司收取管理费，法律虽然禁止借用资质承揽建设工程，但借用资质一方在其施工的建设工程符合法定条件的情况下仍有权获得建设工程价款。故虽然上诉人付廷军、李开红、李洪荣借用原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司资质承揽工程的行为违法，但不能以此否定其获得工程价款的权利。基于上述事实及法律规定，上诉人付廷军、李开红、李洪荣对案涉工程款享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初6181号民事判决；二、不得执行原审第三人曲靖市大丰建筑工程集团有限公司在沾益远成房地产开发有限公司的工程款12899733元。一审案件受理费99198元，二审案件受理费99198元，均由被上诉人洪英负担。云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302执异80号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。本判决为终审判决。审判长 余 瑾审判员 王 勇审判员 武敬涛二〇二一年六月十六日书记员 何雨洁