新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终716号 上诉人（原审原告、反诉被告）：裴树云，男，1950年11月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 上诉人（原审原告、反诉被告）：裴树兴，男，1963年6月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：侯明宇，新疆新天律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：马明江，男，1962年12月21日出生，回族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：董海勇，新疆同创律师事务所律师。 上诉人裴树云、裴树兴、马明江合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初4753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人裴树云、裴树兴及二上诉人共同委托诉讼代理人侯明宇，上诉人马明江及其委托诉讼代理人董海勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 裴树云、裴树兴上诉请求：对一审认定事实的部分予以纠正。事实和理由：上诉状的第二段中对马明江占有资金金额计算错误，导致此部分认定也错误，应当纠正为原、被告处合计占有未分配的剩余金额为是1765904.1元；2、马明江应分得利润是706361.6元，裴树兴、裴树云应分得利润也是706361.64元，然后裴树兴应分得利润是353180.82元。被告马明江应向原告裴树云支付应得利润为395926.54元；3、被告马明江还应向原告裴树兴支付应得利润为204070.82元。 马明江辩称，一审认定数额的确有错，但应当以马明江上诉状中写明的为准。马明江认为裴树云、裴树兴的上诉请求没有依据。裴树云、裴树兴应当向马明江支付分红款153579.18元，具体数额以马明江的上诉状为准。 马明江上诉请求：撤销一审判决书第一、二、三项，驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，支持上诉人反诉请求，判令被上诉人向上诉人支付利润分红款153579.18元。事实和理由：1．裴树云转款给马明江的100000元已经包含在裴树云出具的借条120000元中。2．马明江还支出律师代理费、住宿、燃油费、过路费等75000元。3.2011年4月3日裴树云出具的收条实际是裴树云收取的工程款，并不是裴树云垫付工程款。4.2006年8月25日的领条中的工程款是裴树云领取而要求马明江签字，领条中的费用不应计算入裴树云支出。5．裴树兴支出161948元实际是马明江支出后将凭证交给裴树兴，一审认定是裴树兴支出有误。6．一审对三方分红款项没有进行合理分配。因此，按照剩余款项的持有情况，裴树云应当向马明江支付剩余分红款153579.18元，向裴树兴支付剩余分红款30197.9元。 裴树云、裴树兴辩称，马明江的上诉请求及事实与理由没有事实和法律依据，应当驳回。一审法院对裴树云、裴树兴代存工程款总额认定无误，对其二人应当扣减的支出认定也无误，应当予以维持。而马明江在上诉状中主张的支出没有提供证据支持，不应当进行扣减，其购买索兰托车辆以及相应的购置税和保险也没有提供相应的证据，一审法院认定其支出共计287207元，属认定错误。 裴树云、裴树兴向一审法院起诉请求：1．被告向原告裴树云返还投资款87，453元、向原告裴树兴返还投资款60，384元；2．被告向原告裴树云支付合伙利润166，456元，向原告裴树兴支付合伙利润83，229元。 马明江向一审法院反诉请求：反诉被告支付合伙利润449，769.98元。 一审法院认定事实：2006年3月1日，原告裴树云（甲方）、原告裴树兴（丙方）与被告马明江（乙方）签订《合作协议》一份，约定：就甲、乙、丙三方合伙经营挖掘机、运输车等机械设备用于煤矿挖土方及其它经营活动的有关事项，达成协议如下：一、投资，一次性投资76万元（不计息），即甲方32万元、乙方32瓦纳元、丙方22万元。除此以外其它筹资不论谁筹均做为合伙人的共同临时借款（利息按实际利率计入成本），不得以任何一方的名誉做为投资。以任何形式追加的投资，都必须三方投资人共同表决同意方可办理，否则将按照临时借款处理。二、分配，实现利润各所得甲方40％、乙方40％、丙方20％，发生亏损各承担甲方40％、乙方40％、丙方20％。三、分工，甲方负责建立收、支帐、统管资金的收入、支出、年底核算分配。乙方负责项目的经营、包括核算工程量、结算工程款、管理工程机械有效运行以及对工程人员的录用管理。丙方协助乙方工作，服从乙方管理，具体负责办理编制各种报表。四、资金流向管理程序。工程款由乙方结算，编制结算表每次结算乙、丙方共同签字。现金由乙方保管。平时开支采取互签制，每月或贰月乙方和甲方对一次账。对账时乙方将各种票据交甲方做账，平时乙方不得留大额现金在工地，应及时交甲方存入专款账号。对完帐后，在对账单上两人共同签字。六，返还投资。程序是先还借款，再返还投资，后分配利润。根据经营情况分期返还三方的投资，每返还一次均按照投资人的投资比例同时返还，特殊情况可商议办理。七、固定资产。所投入的工程机械及附属设备为三人的共有资产，甲方占40％，乙方占40％，丙方占20％，以后处理残值也按以上比例分配。庭审中，原、被告均认可，原告裴树云实际出资32万元，被告马明江实际出资22万元，原告裴树兴实际出资22万元。庭审中，原、被告均确认双方合伙期间为2016年3月至2011年。原、被告对于已分配的投资款及分红利润均无异议。关于原告裴树云处代存工程款。原告认为是4，274，419元（3，514，419元工程款＋760，000元投资款），被告认为是4，375，919元（3，615，919元工程款＋760，000元投资款）。关于原告裴树云处支出金额。原告认为是4，145，639.9元，被告认为是2，547，000元。关于原告裴树云处剩余占有金额。原告认为是128，779.1元，被告认为是1，828，919元。关于原告裴树兴处代存工程款。被告认为是730，177.5元，原告认为除此之外，应当将裴树兴从裴树云处借款67，000元计算在内，故应该是797，177.5元。关于原告裴树兴处支出金额。原告认为是648，067.5元［返还的投资款160，019.5元（95，979元＋64，040元）＋分红款251，100元（1，600元＋84，000元＋63，500元＋102，000元）＋马明江借款75，000元（55，000元＋20，000元）＋工资租赁费161，948元］，被告认为是220，000元（应该减去的投资款）。关于原告裴树兴处剩余占有金额。原告认为是149，110元，被告认为是510，177.5元。关于被告马明江处代存工程款。原告认为是1，867，339.5元（被告自认的1，454，339.5元＋从裴树云处借款190，000元＋从裴树云处收取100，000元＋从唐刚处收取工程款48，000元＋从裴树兴处借款75，000元），被告认为是1，454，339.5元。关于被告马明江处支出金额。原告认为是322，977.5元（返还投资款95，979.5元＋分配利润127，000元＋返还垫资款100，000元），被告认为是583，991.88元（投资款220，000元＋购买索兰托轿车257，800元＋车保险费9，157.88元＋车辆购置税22，034元＋索款律师费及各种杂费75，000元）。关于被告马明江处剩余占有金额。原告认为是1，544，362元，被告认为是870，348.07元。一审法院认为，原告与被告于2006年3月1日签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效，双方均应遵照履行。该合作协议名为合作，内容系合伙协议，故本案应认定为合伙协议纠纷。双方合伙已终止，双方争议的焦点为合伙剩余的财产为多少，按照合伙协议的约定，应分配的投资款和利润为多少。就此，一审法院分析认定如下：首先，双方对于各自投入的金额、合伙所占的比例，以及已经分配的投资款和分红利润均无异议，对此，一审法院予以确认。其次，就原、被告三人分别所占有的合伙资金认定如下。关于原告裴树云占有的资金。被告在提交代理词时认为原告裴树云占有的资金为3，615，919元，但对此未提供证据证实，一审法院不予确认。被告在庭审答辩及举证时认为原告裴树云占有的资金为3，619，219元。其中有100，000元垫资款是2011年9月25日返还的垫资，不应该计算在内。出售油罐车的8，000元，三人分配，裴树云按照比例收取了3，200元。扣除上述两项后，原告裴树云实际占有资金为3，514，419元，加上三人投资款共计760，000元，因此裴树云处所占有的资金总额为4，274，419元。关于原告裴树兴占有的资金。双方无争议的部分占有资金为730，177.5元，双方有争议的是裴树兴从裴树云处借款的67，000元，因该款项已由裴树兴从裴树云处借出，故应计算在裴树兴名下，并应计算在裴树云的支出款项中。故裴树兴处实际占有的资金为797，177.5元。关于被告马明江占有的资金。双方无争议部分的占有资金总额为1，454，339.5元一审法院予以确认。对双方有争议部分的占有资金，其中原告认为被告从裴树云处借款为707，000元，减去被告自认的借款517，000元，剩余借款190，000元应计算在被告占有的资金总额中，被告认为少算的190，000元系支付的挖掘机租金及汽车费用。就原告提交的2010年10月11日180，000元的收条及2013年4月12日10，000元的收条记载内容来看，上面记载为“付挖掘机租金汽车费用”和“挖掘机打官司”，故被告的抗辩理由成立，一审法院予以采信，该两笔合计190，000元不应计算在被告占有的资金总额中。原告认为2010年8月5日原告还向被告转款100，000元应计算在被告占有的资金总额中，被告认为该100，000元已计算在2010年9月18日被告出具的120，000元借条中，但未提供证据证实，故2010年8月5日原告向被告转款的100，000元应计算在被告占有的资金总额中。原告主张被告还于2007年11月21日从唐刚处领取工程款48，000元应计算在被告占有资金总额中，被告抗辩该笔钱已支付挖掘机租金。就原告提供的2007年11月21日收条及说明一份来看，上面均注明系支付挖机费，故被告抗辩理由成立，一审法院予以采信，该48，000元不应计算在被告占有资金总额中。原告主张被告于2007年5月30日从裴树兴处借款55，000元、于2007年5月8日从裴树兴处借款20，000元，合计75，000元应计算在被告占有资金总额中，被告虽不认可，但未提供证据证实借款用途，故原告主张成立，该两笔借款合计75，000元应计算在被告占有资金总额中。综上，被告马明江占有的资金总额为1，629，339.5元。关于原告裴树云处支出的金额。1．对于双方无争议的退还的投资款231，746元一审法院予以确认。2．对于分配的分红款612，200元，被告不认可，但分红款的分配清单及收条均是二原告出具给被告的，且原件保留在被告处，原告辩解系被告领到工程款三人按比例分配后由二原告给被告出具收条的理由符合客观事实，那么二原告按比例领取分红款时作为款项及收条保管人的被告亦应当分配了相应比例分红，故原告的辩解理由成立，被告的辩解理由与事实不符，一审法院不予采信。3．对于被告马明江从原告处借款的金额517，000元应计算在原告裴树云支出中。对于被告马明江从原告裴树云处借款后支付的挖掘机汽车租赁费用190，000元，虽不应计算在被告借款中，但系被告从原告裴树云处借支的费用，故应计算在原告裴树云的支出中。4．对裴树兴从原告处借款的67，000元应计算在原告裴树云的支出中。5.2011年4月3日原告裴树云向被告出具的收条载明收到退还工程垫付款90，000元，原告主张该款系原告垫付应从其占有资金中扣除的意见符合事实，一审法院予以采信。6．如上所述，2010年8月5日原告裴树云向被告转款100，000元应计算原告裴树云支出中。7．原告裴树云主张2006年7月22日其出具的领条的12，000元、2006年8月25日其出具领条的100，000元、2006年8月25日其出具领条的50，000元系被告马明江借用，应计算在其支出中，被告马明江抗辩系原告裴树云出具的领条，不应计算在支出中。一审法院认为，上述三张领条，其中2006年8月25日的两张领条由被告马明江以借款人身份签字，应计算在支出中，另外7月22日的领条虽有马明江签字，但未注明借款事宜，故不应计算在支出中。8．关于原告裴树云主张的另外一组支出2，067，693.9元，经被告质证，被告认可的支出金额为2，006，037.9元，对于剩余的支出61，656元被告不认可，原告亦无证据证实系为合伙经营支出，故对原告主张的61，656元部分支出一审法院不予确认。综上，原告裴树云的支出为3，963，983.9元。原告裴树云占有的资金4，274，419元减去其支出的资金3，963，983.9元，剩余占有的资金为310，435.1元。关于原告裴树兴支出的金额。1．对于双方无争议的退还的投资款160，019.5元一审法院予以确认。2．对于分配的分红款251，100元，理由同上，一审法院予以确认。3．对于马明江的借款75，000元，理由同上，一审法院予以确认。4．原告裴树兴主张支出的另一组161，948元，被告认可系实际支出，但系其将上述凭证交由原告裴树兴做账，故对该笔一审法院予以确认。综上，原告裴树兴的支出为648，067.5元。原告裴树兴占有的资金797，177.5元减去其支出的资金648，068.5元，剩余占有的资金为59，980.5元。关于被告马明江的支出金额。1．对于双方无争议的退还的投资款95，979.5元、分配的分红款127，000元及退还的垫资款100，000元一审法院予以确认。2．对于被告主张在合伙期间购买索兰托轿车一辆支出257，800元，因该车辆在之后以110，000元的价格出售后将售价计算在了被告马明江占有资金中，故对该笔257，800元的支出一审法院予以确认。对被告主张的为该车辆支出的2010年交强险保险费1，250元、商业险保险费6，123.88元及车辆购置税22，034元，合计29，407.88元，一审法院予以确认。3．对于被告主张的其余为打官司支出的住宿费、过路费、燃油费及各种杂费35，000元，原告不认可，被告并未提供证实系为合伙经营支出，故一审法院不予确认。4．对于被告主张的其支付的律师费并未提供相应证据证实，一审法院不予确认。综上，被告马明江支出的金额为610，187.38元。被告马明江占有的资金1，629，339.5元减去其支出的金额610，187.38元，剩余占有的资金为1，019，152.12元。综上，原告裴树云处占有未分配的金额为310，435.1元，原告裴树兴处占有未分配的金额为59，980.5元，被告马明江处占有未分配的金额为1，019，152.12元。按照双方签订的合作协议第六条“返还投资程序是先还借款，再返还投资，后分配利润”的约定，及一审法院以上查明的事实，即原告裴树云出资320，000元、已返还投资款231，746元，剩余未返还投资款88，254元，原告裴树兴出资220，000元、已返还投资款160，019.5元，剩余未返还投资款59，980.5元，被告马明江出资220，000元、已返还投资款160，019.5元，剩余未返还投资款59，980.5元。原告裴树云处占有未分配的金额为310，435.1元，扣除其应返还的剩余投资款88，254元，剩余占有金额为222，181.1元。原告裴树兴处占有未分配的金额为59，980.5元，扣除其应返还的投资款59，980.5元，剩余占有金额为0元。被告马明江处占有未分配的金额为1，019，152.12元，扣除其应返还的投资款59，980.5元，剩余占有金额为959，171.62元。以上原、被告处合计占有为未分配的剩余金额为1，181，352.72元。按照双方签订的合作协议第二条“实现利润各所得裴树云40％、马明江40％、裴树兴20％”的约定，上述未分配金额中，原告裴树云应分得利润472，541.09元，被告马明江应分得利润472，541.09元，原告裴树兴应分得利润236，270.54元。因原、被告中，原告裴树云占有未分配金额扣除应返还其投资款后金额为222，181.1元，冲抵其利润后，被告马明江还应向原告裴树云支付应得利润250，359.99元。原告裴树云处未占有为分配金额扣除应返还其投资款后金额为0元，故被告马明江还应向原告裴树兴支付应得利润236，270.54元。综上，根据一审法院查明的事实并经过计算，原、被告各自占有的金额中可以足额扣除各自应分得的投资款，故为了减少讼累和计算方便，均可在各自占有金额中予以扣除，不再各自返还。就本诉部分，原告主张返还的投资款已经计算扣除，不再处理。经过本庭计算，被告马明江应向原告裴树云给付利润250，359.99元，原告裴树云在本案中仅主张给付利润166，456元并表示对未主张部分另案主张，一审法院对此予以确认。被告马明江应向原告裴树兴给付利润236，270.54元，原告裴树兴在本案中仅主张给付利润83，229元并表示对未主张部分另案主张，一审法院对此予以确认。就反诉部分，就一审法院查明的事实来看，被告马明江占有的资金最多，而二原告占有的资金在冲抵其应返还的投资款及应分得利润后并无剩余，被告马明江提起反诉要求二原告返还利润无事实依据，其应承担举证不能责任，一审法院对被告马明江的反诉请求不予支持。判决：一、被告马明江向原告裴树云给付利润166，456元；二、被告马明江向原告裴树兴给付利润83，229元；三、驳回反诉原告马明江的反诉请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，裴树云、裴树兴与马明江合伙期间为2006年3月至2011年1月。其余事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的其余事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为裴树云、裴树兴和马明江合伙期间的投资款及利润如何认定、如何分配。 裴树云、裴树兴上诉称一审认定马明江购买索兰托车辆及为该车支出保险费及车辆购置税支出金额认定错误，因马明江并未提供证据证实其支出。根据马明江提供发票载明索兰托车辆购货人马明江，完税证载明马明江交纳税款，车辆登记在马明江名下，并且保险费用是由马明江支付，因此，以上证据可以证实索兰托车辆及该车保险费及车辆购置税是由马明江支出。裴树云、裴树兴的该上诉理由不能成立。 关于马明江的上诉理由：1．马明江上诉称裴树云转款给马明江的100000元已经包含在裴树云出具的借条120000元中。根据转款记录中记载裴树云转款给马明江的时间是2010年8月5日，而裴树云出具给马明江的借条是2010年9月18日，而出具在转款之后的借条并未注明120000元中包含有之前的100000元，因此，马明江上诉理由没有证据证实，故对其该上诉理由不予采纳。2．马明江上诉称其还支出律师代理费、住宿、燃油费、过路费等75000元。因马明江并未提供证据证实上述支出是为合伙经营而支出的费用，且裴树云、裴树兴也不认可，故对其上诉理由不予采纳。3．马明江上诉称2011年4月3日裴树云出具的收条实际是裴树云收取的工程款，并不是裴树云垫付工程款。根据2011年4月3日裴树云出具的收条内容是收到退还工程垫付款，而内容并不是收取工程款，因此马明江的上诉理由不符合证据内容，不能成立。4．马明江上诉称2006年8月25日的领条中的工程款是裴树云领取而要求马明江签字，领条中的费用不应计算入裴树云支出。根据2006年8月25日领条的内容可知马明江以借款人身份签名，而裴树云以领款人身份签名，可以证实裴树云陈述由其领出系马明江借用更符合领条内容，因此对马明江该上诉理由不予采纳。5．马明江上诉称一审认定裴树兴支出161948元实际是马明江支出后将凭证交给裴树兴，但是马明江提供的证据并不能证实其主张，上述凭证原件均由裴树兴持有，且其中还有明确是出具给裴树兴的借条，故本院对该上诉理由不予采纳。6．马明江上诉称一审对三方分红款项没有进行合理分配。根据一审查明，三方对于已分配的投资款及分红利润均无异议，并已经分配完毕，而马明江该上诉理由与一审查明事实不符，本院不予采纳。综上，马明江的上诉理由不能成立。 上诉人的上诉理由虽然均不能成立，一审认定双方的投资款及分配分红款也正确，但是一审认定裴树兴剩余占有资金金额错误，导致之后的金额认定均有误，本院予以纠正。根据裴树兴占有的资金797177.5元，减去其支出的资金648068.5元，剩余占有资金为149109元。基于此，裴树兴处扣除应返还裴树兴的投资款59982.5元，剩余占有未分配金额为89126.5元。则裴树云、裴树兴、马明江三人合计占有未分配的剩余金额为1270479.22元。按照双方的合作协议约定，上述未分配金额中，裴树云应得利润508191.68元，马明江应分得利润508191.68元，裴树兴应分得利润254094.86元。裴树云、裴树兴、马明江三人中，裴树云占有未分配金额扣除应返还其投资款后金额为222181.1元，冲抵其利润后马明江还应向裴树云支付应得利润286010.58元。裴树兴处占有未分配金额扣除应返还其投资款后金额为89128.5元，马明江还应向裴树兴支付应得利润164966.36元。因裴树兴、裴树云主张给付利润均未超过上述金额，故本院对一审判决予以维持。 综上所述，裴树云、裴树兴、马明江的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8466.00元，由上诉人裴树云、裴树兴负担50元；由上诉人马明江负担8416元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  张 华 审 判 员  孙青莲 审 判 员  刘 维 二〇二一年六月二十四日 法官助理  孟 颖 书 记 员  陈晓静