山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终627号 上诉人（原审被告）：杨**玲，女，1985年2月9日出生，汉族，四川省江油市贯山镇高板村居民。 委托诉讼代理人：廖绪伟，四川规则律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔月爱，女，1968年11月6日出生，汉族，新绛县纺织厂老窑洞居民，现住。 委托诉讼代理人：赵臆安，山西恒胜律师事务所律师。 原审被告：卫俊奇，男，1976年3月9日出生，汉族，新绛县龙兴镇气象路居民。 上诉人杨**玲因与被上诉人崔月爱、原审被告卫俊奇民间借贷纠纷一案，不服新绛县人民法院（2020）晋0825民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 杨**玲的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销山西省新绛县人民法院（2020）晋0825民初1145号民事判决书，依法发回重审或改判驳回崔月爱一审诉讼请求。二、本案一审、二审的诉讼费由崔月爱承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定陈艳云是卫俊奇公司的财务错误，崔月爱通过朋友给陈艳云的账户转账与本案涉及的45万元无关。杨**玲与卫俊奇合伙成立的四川江祥生物科技有限公司成立于2018年01月，法定代表人和财务是杨**玲。卫俊奇与其妻王晓霞成立的山西康庄药业有限公司成立于2010年，法定代表人是卫俊奇，公司财务先后是万勇兴、王强。所以，陈艳云既不是江祥公司的财务也不是康庄公司的财务，且崔月爱没有任何证据予以证实。案涉的45万元卫俊奇没收到，也没有授权他人收款。崔月爱与案外人之间的转款与案涉的45万元无关。通过杨**玲及公司与陈艳云、杨某的转款明细可以证实之间实际是合作关系。2、崔月爱没有任何证据证实其已经实际履行案涉借款45万元，一审法院认定的崔月爱与她人的较小的转账记录不是直接证据。卫俊奇与崔月爱之间系很好的朋友关系，在卫俊奇被限制人身自由之前双方有过生意上的合作，崔月爱在一审诉状中所述事实与借条及客观事实不符。案涉借款45万元，崔月爱称是卫俊奇2018年至2019年陆续向其借的款，经过结算确定共欠其45万元，并于2018年08月30日书写借据，这不是事实，这与借条上的“今借到被上诉人现金45万元，于2019年10月10日前归还”，这与客观事实是自相矛盾的。而客观事实是崔月爱与卫俊奇有继续合作的合意，书写该借据是在四川省绵阳市江油市写的，当时崔月爱要回新绛县，让卫俊奇先把借条写好，崔月爱回新绛县就把款打过来，同时让卫俊奇把货备好。由于货源问题，卫俊奇没有把货备好，所以，崔月爱就没有打款给卫俊奇，后来卫俊奇涉嫌贩毒出事了就没时间把借条收回来。本案的性质是双方的借款合同成立，但未实际履行。本案根本就不是卫俊奇2018年至2019年陆续向崔月爱借的款，卫俊奇出具借条后，崔月爱没有任何实际履行的证据，前期、后期都没有直接向卫俊奇转账的证据。崔月爱与她人之间的转账记录不能作为本案定案的依据。二、一审法院采用未到庭的证人书面证言作为本案定案的依据，违反了民事诉讼证据规定。崔月爱提供的三份书面证词，对其真实性无法核实，证人无法定不到庭的理由，三位证人均不到庭接受询问。一审法院违法采用证人证言，违反了《最高人民法院》第六十八条第三款的规定，采用就造成了错案的发生，请二审法院依法予以纠正。三、一审法院未采用杨**玲及时提交的银行交易明细清单，违反法定程序，造成了错案的发生。在2020年10月21日开庭结束后，杨**玲得知卫俊奇知道公司的账目及银行交易明细清单可以证实与被上诉人之间有生意上的合作，马上就到银行打印了银行交易明细清单并于当日向法院递交了（这个证据这时提交是因为疫情期间民事案件无法会见，给证据的收集造成了极大的困难）。这份证据能证明陈艳云、杨某与杨**玲、卫俊奇之间有合作关系，之间的往来基本能持平，但这个关键的证据一审法院未提及，也未给予任何说明，就作出了错误的判决。根据以上事实和证据，崔月爱没有任何证据证明卫俊奇是陆续向其借款45万元，也没有直接证据证实其实际履行了45万元，可以看出一审法院认定事实错误，错误的判决造成了错案的发生，为了维护司法的公平正义，还请二审法院依法予以纠正。 崔月爱答辩称，卫俊奇因生意周转资金陆续向答辩人借款，2019年8月30日答辩人与卫俊奇结算后，卫俊奇共欠答辩人借款45万元，答辩人让卫俊奇当天一次性结清，因为卫俊奇让合伙人杨**玲担保，崔月爱才同意将该笔借款拖欠到2019年10月10日。后答辩人多次向卫俊奇、杨**玲催要借款，具体催要方式有：2019年10月20日崔月爱到四川省向卫俊奇、杨**玲催要；多次通过微信向卫俊奇催要，卫俊奇承诺会尽快还钱；2020年元月卫俊奇到答辩人家中，在张某和王为民在场的情况下，卫俊奇承诺会尽快还款。关于证人未到庭的情况，因为一审法院开庭地点定在了四川省绵阳市，证人张某和陈艳云来回不方便所以未到庭，但是他们都亲笔书写了证据材料证明相关事实，一审中的证人杨某出庭作证，证明了相关事实。综上所述，希望二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决，一、二审诉讼费由上诉人承担。 崔月爱向一审法院起诉请求：一、判决杨**玲、卫俊奇立即偿还崔月爱借款45万元；二、诉讼费由杨**玲和卫俊奇负担。 一审法院认定事实：崔月爱经杨某介绍与卫俊奇相识。自2018年至2019年期间，卫俊奇以和杨**玲合伙做药材生意为由，向崔月爱陆续借款共计45万元。2019年8月30日，崔月爱找到卫俊奇和杨**玲催要还款，双方经过结算，确定卫俊奇共借崔月爱45万元借款未还，当日由卫俊奇给崔月爱书写了借据，承诺于2019年10月10日前归还借款，并由杨**玲做为担保人在借据上签名。到期后崔月爱多次向卫俊奇和杨**玲催要未果，崔月爱遂诉至本院，请求杨**玲和卫俊奇偿还借款。 一审法院认为，本案双方争议的焦点是崔月爱与卫俊奇、杨**玲之间的借款合同是否实际履行。卫俊奇向崔月爱借款450000元并由杨**玲作为保证人的事实，有当事人陈述、证人证言、卫俊奇出具的借据、崔月爱的转账记录等证据予以证明，事实清楚，应予认定双方之间借款合同已实际履行。崔月爱现要求二人归还借款，依法应予支持。卫俊奇对借据无异议但辩称该借据系其提前出具给崔月爱的药材预订款的意见与借据内容相矛盾，不予采信。杨**玲辩称其在借据上的签名只是担保能找到卫俊奇的意见，因杨**玲明确在担保人一栏中签署自己名字，应当清楚自己应当承担的法律后果，且《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故本院对杨**玲的意见不予采纳。综上所述，对崔月爱要求卫俊奇和崔月爱归还借款的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条之规定，判决：一、卫俊奇与杨**玲共同偿还崔月爱借款人民币450000元，限判决生效后15日内履行完毕；二、杨**玲对上述借款的清偿承担连带责任保证，杨**玲承担保证责任后，有权向债务人卫俊奇追偿。 本院二审期间，上诉人杨**玲提交了一组新证据。四川江祥生物科技有限公司（以下简称江祥公司）的营业执照、江祥公司给陈艳云、杨某的转账记录、杨**玲个人账户给陈艳云、杨某的转账记录、陈艳云转给杨**玲个人账户的记录。拟证明江祥公司、杨**玲、卫俊奇和陈艳云、杨某均有生意合作。崔月爱质证，上述证据与本案没有关系，杨**玲提供的银行流水明细中没有体现出崔月爱与杨**玲的资金往来，杨**玲与陈艳云、杨某是否有合作关系，崔月爱不知情。二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为:根据崔月爱一审提交的证人证言和转账记录能够证明崔月爱与卫俊奇之间存在经济往来，从一审法庭庭审笔录第8页卫俊奇“我与崔月爱一直有合作，我给他出具借条就是为了向她借款周转资金做生意。2019年7月份崔月爱到了江油市，就是为了结算以前的账和分红，也是为了她自己散散心”的陈述来看，截止2019年7月份，卫俊奇并非不欠崔月爱款项，由此，崔月爱陈述2019年8月30日的45万元借条是对以前双方往来的结算符合常理。一审判后，卫俊奇服判未提出上诉也可视为其对经结算还欠崔月爱45万元事实的认可。二审中，杨**玲提交了江祥公司、杨**玲本人的国内支付业务付款清单、银行账户交易明细拟证明崔月爱与卫俊奇之间为合作关系不是借贷关系，因其提交的国内支付业务付款清单、银行账户交易明细并未体现出与崔月爱的往来，且杨**玲也举不出崔月爱与卫俊奇是合作关系的其他证据，因此，杨**玲该上诉理由不能成立。 综上所述，杨**玲的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元，由杨**玲负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 军 审判员 陶佩林 审判员 张雅玲 二〇二一年六月十九日 法官助理王奕璇 书记员张瑞