河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6582号上诉人（原审原告）：司凌风，男，汉族，1978年6月18日出生，住河南省开封市金明区。委托诉讼代理人：高敏，上海市建纬（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南观音湖旅游开发有限公司，住所地河南省新郑市观音寺镇林庄村。法定代表人：牛得草，执行董事。委托诉讼代理人：左旭光，河南权辞律师事务所律师。委托诉讼代理人：左睿峰，河南权辞律师事务所律师。上诉人司凌风因与被上诉人河南观音湖旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2021）豫0184民初1354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。司凌风上诉请求：一、撤销河南省新郑市人民法院(2021)豫0184民初1354号判决，改判河南观音湖旅游开发有限公司支付司凌风工程款750000元及利息(按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年9月15日计算至实际履行完毕之日止)或发回重审。二、依法判令河南观音湖旅游开发有限公司承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费。事实和理由：一审认定司凌风未提交充分的证据证明其已实际完成的工程量及已完工程质量合格，因此对司凌风的诉讼请求全部驳回没有事实和法律依据。根据一审法院查明的事实，如果司凌风没有建设任何建筑物，何来被拆除一说，而且一审庭审中，河南观音湖旅游开发有限公司对司凌风施工的事实也是予以认可的，只是认为合同无效，对工程量和质量问题不予认可。首先，司凌风在一审庭审中提交了为建设涉案工程购买各种建筑材料的购销合同、转账凭证，以及人员工资转账凭证等共计83份。再结合司凌风在拆除现场拍摄的照片18张，录制的小视频7段，已经能够看出现场建筑物除了门窗已经全部完工。一审法院竟然对以上证据视而不见，直接驳回司凌风诉讼请求，没有事实和法律依据。其次，根据《民法典》第七百九十三条规定:“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理:(一)修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用;(二)修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”因此，未经甲方验收，无法确定工程质量是否合格的责任并非是司凌风造成，根据法律规定只有经甲方验收才能确定工程质量是否合格，而不是规定证明工程质量合格是承包人的责任，且就算经验收工程不合格，依照法律规定承包人还有修复的补救措施来要求折价支付工程款，更何况造成合同无效有司凌风的部分责任，但是造成建筑物被拆除的责任全部在于发包人，是其没有取得建设工程规划许可证直接导致建筑物属于违章建筑被政府强制拆除，也直接导致建筑物没有机会进行验收。因此，造成建筑物未经验收确认是否合格的主要责任在河南观音湖旅游开发有限公司，且河南观音湖旅游开发有限公司也没有任何证据直接证明建筑物质量不合格。一审法院直接判令因司凌风未提交充分证据证明已完工程的质量合格，就直接驳回司凌风的诉讼请求没有法律依据。再次，一审法院在审理过程中已经确认了司凌风施工的事实，却故意忽略司凌风提交的证明工程除不在合同范围内的门窗外已经完工的事实，直接驳回司凌风全部诉讼请求，也违反了《民法典》明确规定的“公平原则”。综上所述，一审判决对上述事实认定不清，违反法律规定，为此请求二审法院查清本案事实后依法改判或发回重审。河南观音湖旅游开发有限公司辩称，司凌风与河南观音湖旅游开发有限公司并不认识，司凌风与涉案工程所在地的村委会书记是朋友关系，司凌风依靠此关系明知涉案工程是违章建筑，且自己没有施工资质，在村委会书记的保护下双方才签订了合同，所以签订合同时，河南观音湖旅游开发有限公司告知司凌风该工程是违章建筑，根据合同约定，司凌风没有按照合同约定的开工和竣工日期履行合同，也没有按照合同第七条的约定，至今为止也没有将施工图纸交予河南观音湖旅游开发有限公司看过，更别说签字确认了，在司凌风施工期间，司凌风从未通知过河南观音湖旅游开发有限公司到现场勘验施工范围、施工的工程量以及对原材料的验收，直到政府对房屋拆除的时候，村委会的书记才通知河南观音湖旅游开发有限公司，其通知的目的是让河南观音湖旅游开发有限公司协调政府的关系，河南观音湖旅游开发有限公司无法协调。另外按照合同第三条约定和第四条约定，付款的条件是工程经验收书面签字合格后付款，而司凌风违反了该合同的第三条、第四条、第七条的约定，且在没有施工工程范围，施工工程量清单和材料验收清单，以及河南观音湖旅游开发有限公司没有任何签字确认的情况下，其主张的损失，河南观音湖旅游开发有限公司不应承担。综上，请求二审法院驳回司凌风的上诉请求。司凌风向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令被告支付原告工程款共计750000元；2．请求法院依法判令被告按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年9月15日计算至实际履行完毕之日止，暂计10000元。3．本案诉讼费、保全费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年5月20日，司凌风与河南观音湖旅游开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：甲方（发包方）：河南观音湖旅游开发有限公司乙方（承包方）司凌风身份证号码410105197806182831甲、乙双方就乙方承建甲方办公楼事宜，经双方协商一致，自愿达成如下协议：一、甲方将位于新郑市观音寺镇林庄村“观音湖旅游开发有限公司办公楼”，以包工包料的方式（不含门、水电、消防），发包给乙方承建，乙方表示同意。二、该工程为轻钢结构，施工总面积为约1497平方米，总工程价款为人民币陆拾伍万元整（￥650000），不含税。三、该工程建设标准乙方保证达到合格标准；工期为20日，自2020年5月23日起开工建设，至2020年6月11日竣工并交付甲方验收。四、工程款支付时间及方式为：乙方施工工程经甲方验收书面签字确认合格后，甲方应在签字确认工程质量合格之日起的三个月内支付乙方全部工程款，支付到乙方的银行账户上。五、该工程的一切安全责任事故及因该工程引起的—切纠纷由乙方自行承担和解决，甲方不承担任何责任；因该工程属违法建筑，造成拆除或者停工建设的，由甲方按乙方的实际施工量支付工程款。六、轻钢结构的质量保证期为十五年，其他质量保期为一年，在质量保证期内，如出现质量问题，由乙方负责解决。七、施工图纸系该合同的组成部分，由乙方提供，经甲方签字确认后乙方遵照施工。八、未尽事宜，双方协商解决。九、此协议一式两份，甲乙双方各执一份，经双方签字后生效执行。甲方河南观音湖旅游开发有限公司与乙方司凌风在合同上签名并盖章。2020年12月4日，新郑市观音寺镇村镇规划建设办公室出具证明一份，内容为：新郑市土地局在土地非法占地排查工作中发现林庄村东侧,存在一处占用基本农田非法建设行为,为一通建材南侧有一处新建房屋正在施工,占地面积约三亩,据现场施工人员介绍说是观音湖农业开发公司流转林庄村土地约3000亩,需在此修建管理用房,观音寺镇人民政府联合新郑市土地分局当时对其下达了责停和责改通知书,现场施工负责人拒绝签收,随后观音寺镇人民政府责令现场施工停止建设,2020年9月10日观音寺镇政府配合新郑市土地局、观音寺镇派出所等相关单位对其进行了拆除,2020年9月15日将全部违法建筑拆除完成并完成土地复耕。以上事实，有当事人的陈述，《建设工程施工合同》、新郑市观音寺镇村镇规划建设办公室《证明》、本案庭审笔录等证据予以证明。一审法院认为，因原告与被告签订的《建设工程施工合同》所涉的项目未取得建设工程规划许可证且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应认定原告与被告签订的《建设工程施工合同》无效。对于无效合同，原告与被告应当按照导致合同无效的过错分担原告的损失。具体到本案，原告主张其已按照《建设工程施工合同》约定完成了相应的工程量，且完成了部分合同外工程量，据此请求被告支付750000元的工程款，但原告并未提交充分的证据证明其已实际完成的工程量及已完工程的质量合格，且涉案房屋已拆除，无法对原告诉请的工程进行鉴定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，对于原告的诉请，一审法院予以全部驳回。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告司凌风的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计5700元，由原告司凌风负担。本院二审期间，各方当事人均未提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。2020年5月20日司凌风与河南观音湖旅游开发有限公司签订的《建设工程施工合同》，因司凌风不具有建设工程施工资质，且涉案工程项目没有办理建设工程用地手续，也没有取得建设工程规划许可证和施工许可证，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款的规定，案涉《建设工程施工合同》无效。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。司凌风与河南观音湖旅游开发有限公司均明知建设工程没有施工手续，是违法建筑，案涉工程未经验收合格已被责令拆除，司凌风无权基于合同约定的总工程价款65万元主张河南观音湖旅游开发有限公司应向其支付工程价款。《建设工程施工合同》第五条“该工程属违法建筑，造成拆除或者停工建设的，由甲方按乙方的实际施工量支付工程款”约定双方对于发生拆除或者停工建设情况如何支付工程价款，可参照该约定由河南观音湖旅游开发有限公司对司凌风实际施工量进行补偿。关于司凌风实际施工量，司凌风陈述双方对施工图纸进行确认后其于2020年6月中旬开始施工，2020年9月停工。因双方口头协商合同外的消防设施等也全部由司凌风施工，因此2020年9月停工时尚未竣工交付，但书面合同范围内工程已经完工，门窗未安装。司凌风仅举证了其购买材料的合同及转账费用等，没有证据证明其施工的图纸经河南观音湖旅游开发有限公司确认，亦没有证据证明司凌风施工的进度、工程量等经过河南观音湖旅游开发有限公司确认。司凌风的施工是否符合合同约定，质量是否合格均无证据。本案没有双方确认的施工图纸，涉案工程又被强制拆除无法测量具体的工程量，亦无法通过鉴定方式确定，因此，司凌风已实际完成的工程量不能确定。一审法院以证据不足为由驳回司凌风的诉讼请求，并无不当。综上所述，司凌风的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11400元，由司凌风负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  陈 涛审判员  谢宏勋二〇二一年六月十一日书记员  刘 洋