辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终976号上诉人（原审原告）：盼盼安居门业有限责任公司，住所地辽宁省营口市大石桥市水源镇前沟村。法定代表人：SvenJohanAHLGREN，总经理。委托诉讼代理人：刘晓娜，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐恒森，男，1980年9月6日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：张相奎，辽宁海润律师事务所律师。上诉人盼盼安居门业有限责任公司（以下简称盼盼公司）因与被上诉人徐恒森劳动争议纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2020）辽0882民初5865号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。盼盼公司上诉请求：1.撤销辽宁省大石桥市人民法院作出的（2020)辽0882民初5865号民事判决书，依法支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；2.请求判令案件受理费、保全费、保险费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判令上诉人承担加班费没有事实和法律依据，具体分述如下：第一、2015年9月1日上诉人、盼盼廊坊门业有限公司及被上诉人徐恒森三方签订了《借调协议》，协议中明确约定：自2015年9月1日起被上诉人徐恒森的考勤管理及一切费用均应由借调单位盼盼廊坊门业有限公司执行并承担”。基于《借调协议》的约定，徐恒森借调在盼盼廊坊门业有限公司工作期间发生的加班费，应由盼盼廊坊门业有限公司承担，与上诉人无关。第二、被上诉人徐恒森提供的2017年8月由盼盼廊坊门业有限公司单方面为其出具的《证明》中虽载明此加班费用由原公司（盼盼安居门业有限责任公司）日后进行支付”。但该证明并未有上诉人的确认，仅是盼盼廊坊有限公司单方作出的行为，对上诉人不具有法律约束力。此外，《证明》中明确未支付的加班费为“节假日”，而不是休息日。被上诉人所提供的加班费明细表中，加班时间均为休息日。所以，被上诉人也没有提供证据证明休息日加班费盼盼廊坊门业有限公司并未支付的证据，所以，被上诉人的加班费的诉讼请求依法不能成立。第三、本案一审存在程序错误。在一审庭审时，上诉人提出应当将盼盼廊坊门业有限公司追加为案件的当事人，以便查清加班费是否未支付的事实，但该意见未得到一审法官的支持，故一审判决存在程序性错误。二、一审判决上诉人补发工资没有事实和法律依据，具体理由分述如下：第一、一审判决适用《劳动合同法》第35条之规定，调岗须协商一致，属于法律适用错误。上诉人的调岗决定是因徐恒森不能胜任工作而作出的。不能胜任调岗是法律赋予公司的经营管理权，无需与劳动者协商一致。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”之规定，在员工不胜任现有岗位的前提下用人单位是有权单方调岗的。所以一审判决适用《劳动合同法》第35条调岗需要协商一致的规定，是法律适用错误。第二、一审判决已经认定被上诉人徐恒森并未达到绩效考评标准，又依据徐恒森签署的绩效考核承诺书约定，没有完成绩效属于不能胜任工作。因此，上诉人于2020年6月23日对被上诉人徐恒森作出了岗位调整，符合相关法律规定。第三、关于薪酬的调整问题，依据上诉人的规章制度规定，不同的岗位，实行不同的薪酬。工作岗位调整后，被上诉人徐恒森仅负责河南区域的销售工作，基本工资由管理五个大区的岗位薪酬16,000元调整为销售岗位的5,000元，是符合公司的岗位薪酬制度的，且上诉人已经按照调整后的薪资标准按时、足额向其支付工资，故不存在拖欠工资之情形。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款，认为本案中上诉人与被上诉人徐恒森就调岗未协商一致，且未采取书面形式变更，因此判决上诉人给付被上诉人徐恒森工资差额11,256元，属事实认定不清，法律适用错误，应当予以纠正。综上所述，请求贵院在查明案件事实的基础上，依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人徐恒森辩称，一、关于拖欠的工资问题。1.根据《劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。《劳动法》第十七条规定“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”，可见用人单位若变更劳动合同内容，必须与劳动者进行协商，且变更后的劳动合同应当采用书面形式。被答辩人未经答辩人同意，单方对答辩人做出调岗降薪处理，明显违反了上述法律规定，其行为严重侵害了答辩人的合法民事权益。根据劳动合同，答辩人的每月基本工资为16256元，而被答辩人仅向徐恒森发放5000元，尚欠11256元。二、关于答辩人是否胜任工作岗位问题。绩效考核目标的制定，是对答辩人是否享有年终奖以及年终奖具体金额的计算，是对年终奖的考核，并不是对答辩人是否胜任工作岗位的考核。此外根据答辩人签署的承诺书以及庭审中答辩人举出的实际销售额统计表。对于该组证据，被答辩人对其真实性均无异议。通过该组证据明显可以看出，答辩人已经超额完成销售任务。三、关于绩效考核的问题。1.被答辩人主张答辩人在2019年12月5日签署的《2019年盼盼销售人员季度表现回顾表》，主张对于工程部分的销售额应按照50%计算，通过计算后答辩人没有完成任务。对此代理人认为，被答辩人的该项主张依法不应得到支持。首先，根据承诺书“本人充分理解上述目标将作为本人2019年是否胜任工作考核的一部分，如未达成目标，公司将有权启动基于不能胜任工作而进行的业绩改进计划”，结合答辩人举出与人力总监魏颖的录音，被答辩人对答辩人调岗降薪的理由是答辩人未能完成2019年销售目标。再结合庭审期间被答辩人的陈述，不仅答辩人没有完成销售目标，公司所有员工都没有完成。以上足以看出被答辩人完全是利用本身的控制地位，要求员工签署根本不能完成的任务，进而作为被答辩人肆无忌惮的威胁员工离职或调岗降薪的依据。对此代理人认为，不能按照被答辩人的计算方法将工程销售额按50%计算，这种计算方法没有任何合理性。2.被答辩人在让员工签署承诺书时并没有说工程的销售额按照50%计算。而是在2019年年底在结算绩效奖金时，在被答辩人通过计算后发现，答辩人竟然完成了销售任务，所以强迫答辩人签署确认书，将工程销售额按50%计算，按照该种方法计算，答辩人没有完成销售任务。同时按照被答辩人的计算方法，公司所有员工都没有完成销售任务，此时被答辩人将会以该理由对所有员工采取调岗降薪处理。可见被答辩人的行为和目的非常清楚，就是通过不公平的计算方式及其控制员工的地位，千方百计地压榨员工，运用手段，逃避法律，使员工都能受制于管控。试问这样的绩效考核，如何会得到法律的支持。四、关于支付加班费问题。1.一审审理过程中，答辩人举出了由盼盼廊坊门业有限公司盖章的证明以及加班表。该证据足以证明答辩人加班的事实。2.对于该加班费应由廊坊公司支付还是被答辩人支付的问题。对此答辩人举出的加盖廊坊公司的证明，可以看出廊坊公司认为该加班费应由被答辩人支付。此外庭审中答辩人还举出了借调协议两份，根据该借调协议第4条答辩人在借调期间的工资由大中华门业集团(北京）发放，与工作相关的费用按照被答辩人标准在廊坊公司执行。可以看出答辩人的工资支付已经有明确约定，是由大中华门业集团(北京）发放。而对于“大中华门业集团（北京）发放”一事，一审审理过程中被答辩人已经承认该发放公司是由被答辩人委托发放，同时也承认答辩人在借调之前的工资也是被答辩人委托大中华门业集团（北京）发放。根据借调协议第9条答辩人的社会保险及住房公积金的缴纳由被答辩人代扣代缴，费用由被答辩人承担。以上足以看出，答辩人在借调期间的工资、社会保险、公积金等全部由被答辩人委托大中华门业集团（北京）发放。那么对于答辩人的加班费，理应由被答辩人支付。五、关于盼盼廊坊门业有限公司与被答辩人的关系。根据公司网上信息公示系统显示，盼盼廊坊门业有限公司系被答辩人全资子公司。该公司完全由被答辩人管理控制，而答辩人是由被答辩人委派到该公司工作。在此情况下，该公司为答辩人出具的加班证明以及情况说明等，被答辩人均应受到约束。盼盼公司向一审法院起诉请求：1.依法判令原告无需支付被告休息日加班费人民币93166元;2.依法判令原告无需支付被告劳动报酬人民币11000元；3.案件受理费由被告承担。一审法院查明事实：被告被原告招用后，分别从事生产运营，销售总监工作。双方签订劳动合同。原告为被告缴纳社会保险费。双方约定劳动报酬为基本工资加绩效工资。2015年9月1日开始，被告被原告借调到廊坊工作至2017年8月31日。借调期间劳动关系仍保留在原告处，原告继续为被告缴纳社会保险费，借调期间的劳动报酬仍由大中华门业集团（北京）发放。被告在被借调期间，休息日共出勤156天。原告支付被告2020年7月劳动报酬5,000.00元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中，被告在被借调期间休息日出勤，原告未支付其加班费，不符合法律规定，依法应当支付，对大劳人仲第2020472号仲裁裁决书中对这一事实的认定，本院予以采信，故对原告诉请，无需支付被告休息日加班费人民币93166元，不符合法律规定，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，原告调整被告的工作岗位，未与被告协商一致，且原告未提供有效证据证明被告已实际履行调岗后的工作岗位，故原告主张无需支付被告劳动报酬人民币11000元，不符合法律规定，本院不予支持。对于原告应承担的给付义务，已由（2020）辽0882民初5583号民事判决书中予以确认，本案不再予以处理。综上，为保护当事人的合法权益，正确处理民事法律关系，一审法院判决如下：驳回原告盼盼安居门业有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元（拾元整），由原告盼盼安居门业有限责任公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。本案中，在上诉人盼盼公司与被上诉人徐恒森劳动合同履行期间，盼盼公司于2020年6月23日作出《关于岗位调整的通知》，对被上诉人徐恒森的岗位及薪酬进行调整，此调整，应视为对劳动合同内容的重大变更，此项内容应当遵循平等自由、协商一致的原则，而依据盼盼公司在一审法院审理期间提供的视频资料显示，被上诉人徐恒森对于该《通知》明确表示拒接接收，可见双方对岗位及薪酬的调整并未协商一致，系盼盼公司单方所作调整，且盼盼公司并未提供充分证据证明徐恒森已实际履行调岗后的工作岗位，故盼盼公司主张不应支付徐恒森劳动报酬的诉请，本院亦不予支持。依据盼盼公司（甲方）与盼盼廊坊门业有限公司（乙方）、徐恒森（丙方）三方签订的《借调协议》第八条约定：“借调期间，丙方的工作由乙方进行安排、管理和考核”，故一审法院采信由盼盼廊坊门业有限公司制作的《证明》及加班明细，认定徐恒森在借调期间，休息日共出勤156天并无不当。关于加班费是否应由上诉人盼盼公司给付的问题。本院认为，盼盼廊坊门业有限公司系盼盼公司全资子公司，而且盼盼公司始终强调两家公司独立运营、单独核算，但两家公司如何运营、管理，不能侵害劳动者权益。依据上述《借调协议》，并无徐恒森借调期间的工资及加班工资应由盼盼廊坊门业有限公司承担的约定，且盼盼廊坊门业有限公司于2017年8月出具《证明》，徐恒森加班费应由上诉人盼盼公司进行支付，故盼盼公司主张不应支付徐恒森加班费的诉请，本院亦不予支持。综上所述，上诉人盼盼安居门业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人盼盼安居门业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  徐 丹审判员  姚 望二〇二一年六月二日法官助理孙**华书记员徐鹏媛