广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终4289号上诉人（原审原告）：广州市云谷熙品贸易有限公司，住所广东省广州市番禺区。法定代表人：冼剑立。上诉人（原审原告）：广州市广桦木制品有限公司，住所广东省广州市番禺区。法定代表人：刘浚杰。上述两名上诉人共同委托诉讼代理人：吴兵山，广东格林律师事务所律师。上述两名上诉人共同委托诉讼代理人：陈宝团，广东格林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张美琪，女，汉族，1993年1月21日出生，住广东省惠东县。委托诉讼代理人：李蕾，广东嘉进律师事务所律师。上诉人张美琪与上诉人广州市云谷熙品贸易有限公司（以下简称云谷公司）、广州市广桦木制品有限公司(以下简称广桦公司)劳动争议一案，各方均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初18193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认云谷公司与张美琪在2015年1月25日至2018年1月23日期间存在劳动关系；二、确认广桦公司与张美琪在2018年1月24日至2020年1月14日期间存在劳动关系；三、广桦公司应于判决发生法律效力之日起五日内向张美琪支付解除劳动关系的经济补偿34035.85元；四、广桦公司应于判决发生法律效力之日起五日内向张美琪支付2019年度的未休年休假工资1609.20元；五、驳回云谷公司、广桦公司的其他诉讼请求。受理费因适用简易程序减半收取计5元，由云谷公司、广桦公司共同负担。张美琪不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定张美琪与云谷公司在2015年1月25日至2018年1月23日之间存在劳动关系属于事实认定错误；张美琪与云谷公司于2015年1月25日至2020年1月14日之间存在劳动关系。张美琪自2015年1月25日入职以来，至2020年1月14日期间，都是由云谷公司为张美琪发放薪酬，张美琪也都是接受云谷公司的管理，而广桦公司从未对张美琪进行过管理。张美琪的工作岗位是销售服装，也不属于广桦公司工商登记的经营范围。关于广桦公司提出的有张美琪所谓签名的劳动合同，张美琪从来没有与广桦公司签署过劳动合同，当初与张美琪签订劳动合同的是云谷公司，张美琪与云谷公司签订劳动合同时，云谷公司给张美琪的是空白合同，由张美琪签署相关信息后即收回去了，也从未给张美琪一份劳动合同，这并不排除云谷公司为了逃避相关法律责任而故意在空白处填上广桦公司的相关信息并盖上公章。因此，不能仅凭盖有广桦公司公章的劳动合同即认为张美琪与广桦公司之间存在劳动关系。二、一审法院认为是张美琪与广桦公司协商解除劳动关系属事实认定错误。广桦公司诬陷张美琪存在业绩造假的行为，从而违法解除与张美琪之间的劳动关系，由于广桦公司违法解除与张美琪之间的劳动关系，并承诺公司会出具“辞退通如书”给张美琪，且称工资结算至2020年1月14日，明天无需上班，要求张美琪尽快办理工作手续交接，因此张美琪并未继续上班。尔后，云谷公司陆续收回张美琪使用的工作电脑等办公设备，将张美琪从微信工作群、钉钉打卡考勤群中移除，解除张美琪的销售系统账号，停止为张美琪缴纳社保，并对张美琪的工作明细进行盘点清算。此外，张美琪反复与云谷公司的相关主管沟通，要求云谷公司出具书面的辞退通知，云谷公司拒绝出具任何书面的辞退声明。原审判决认定“在此种情况下，结合张美琪此后未继续上班的事实，应视为系由用人单位提出且与劳动者协商一致解除劳动关系”属事实认定错误。三、一审法院对于张美琪被违法解除后的前十二个月的平均工资认定错误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、和补贴等货币性收入。一审法院计算张美琪被违法解除后的前十二个月平均工资仅以张美琪实收工资为准属于认定事实错误，张美琪的平均工资应当以张美琪的应收工资来计算。据此，张美琪请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持张美琪的全部上诉请求。综上，张美琪上诉请求：一、撤销原审判决；二、判决确认张美琪与云谷公司的劳动关系存续期间为2015年1月23日至2020年1月14日；三、判决云谷公司向张美琪支付违法解除劳动关系的赔偿金105791.90元；四、判决云谷公司支付张美琪2019年应休的带薪年休假工资6809.59元；5.判决广桦公司对上述第三项至第四项请求承担连带责任；六、本案上诉费用全部由云谷公司和广桦公司承担。以上合计112601.49元。针对张美琪的上诉，云谷公司、广桦公司答辩称：与云谷公司、广桦公司的上诉意见一致。云谷公司、广桦公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、云谷公司与张美琪不存在劳动关系，在2015年1月25日至2018年1月23日期间，与张美琪存在劳动关系的是第三方广州市海珠区某服饰店（个体工商户）。二、一审法院关于工龄应当连续计算的认定错误，张美琪从前一家用人单位至广桦公司工作，并非属于用人单位安排。三、张美琪已经休完年休假，有关证据在钉钉考勤中有明确体现。一审法官对案件事实细致的查明，使得在一审当中，将“张美琪在任职期间业绩作假、侵吞公司财产（一审证人出庭作证），以及张美琪将投资款退款计算为工资、妄图以高工资来获得高额赔偿”这两个重要事实得以还原，对劳动仲裁中的绝大部分错误进行了纠正。云谷公司、广桦公司认为，张美琪的行为具有明显的恶意、违背诚信和道德，社会应予以否定性评价。一审依旧支持了高额的补偿，这将使张美琪不仅不受惩戒，反之获利，无疑不符合社会主流价值。除本案提出上诉外，对于张美琪业绩作假侵吞公司财产，云谷公司、广桦公司也将另行起诉维护自身权益。综上，云谷公司、广桦公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、三、四项；二、改判云谷公司与张美琪不存在劳动关系；三、改判广桦公司无须向张美琪支付经济补偿金34035.85元；四、改判广桦公司无需向张美琪支付年休假工资1609.20元。针对云谷公司、广桦公司的上诉，张美琪答辩称：与其上诉意见一致。二审期间，张美琪向本院提交如下证据材料：外区店铺薪酬方案（1.1版）、关于2018年春节店铺补贴的通知、发票详情、关于2019年6月工资发放通知、店长薪酬会议、通知详情、规范店铺出单的通知、关于6月社保减员通知、外区店铺薪酬方案（1.2版）、六町目商学院学习记录、钉钉考勤记录，以上证据均拟证明张美琪受云谷公司管理，与云谷公司之间于2015年1月23日至2020年1月14日之间存在劳动关系。云谷公司、广桦公司质证认为：上述证据已经超过了举证期限，应不予采纳。上述证据无法证实张美琪是云谷公司的员工，云谷公司相当于一个管理平台，直营和加盟都是有的，不能因为有考勤等日常管理就认定有劳动关系。本案第二段的劳动关系应当指向签订劳动合同的单位即广桦公司。本院对张美琪提交的上述证据材料的认证意见在下文说理部分一并阐述。云谷公司及广桦公司未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。结合双方的诉辩及查明的事实，本院对本案二审期间的争议焦点综合分析如下：关于劳动关系的存续期间。张美琪上诉认为其于2015年1月23日至2020年1月14日期间与云谷公司存在劳动关系。云谷公司则主张双方之间不存在劳动关系。根据张美琪签名的劳动合同签收单可知，张美琪与“六町目”签订了期限为2015年1月25日至2018年1月24日的劳动合同书。根据联营合同显示,“六町目”系云谷公司的注册商标，而2016年9月前，广桦公司并未获得“六町目”品牌的授权经营。张美琪主张上述期间与云谷公司存在劳动关系具有较高的可信度。云谷公司未能提供相反的证据予以反驳，其抗辩称与张美琪不存在劳动关系缺乏理据，本院不予采信。张美琪未能提供证据证实其在2015年1月23日已经与云谷公司存在劳动关系，故其主张与云谷公司自2015年1月23日开始建立劳动关系本院不予支持。张美琪与广桦公司签订了期限自2018年1月24日至2021年1月23日的劳动合同，张美琪称其签订时是空白合同，并没有其他证据予以佐证。张美琪主张其一直与云谷公司存在劳动关系，接受云谷公司的日常管理，但是其在二审期间提交的钉钉考勤记录等证据并不能证明其主张，故本院对上述证据不予采信。综合本案证据，原审法院认定张美琪与云谷公司在2015年1月25日至2018年1月23日期间存在劳动关系；张美琪与广桦公司在2018年1月24日至2020年1月14日期间存在劳动关系正确，本院予以维持。关于劳动关系的解除。张美琪主张系用人单位口头违法解除劳动关系，但是从录音、张美琪自行书写的说明等可以看出工作人员与张美琪就是否存在业绩造假的行为继而解除劳动关系的事情进行过沟通，而张美琪也确认存在将“非本人业绩录入到个人业绩”的行为，并同意将相关提成在2020年1月份的工资中予以扣除，只是其辩称没有违规操作的故意而仅仅是工作失误。结合沟通后，张美琪未继续返岗工作的事实，原审法院认定劳动关系的解除视为由用人单位提出与劳动者协商一致并无不妥，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项的规定，广桦公司应当向张美琪支付解除劳动关系的经济补偿。关于经济补偿金的工作年限问题。本案中张美琪属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形，即存在非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，在云谷公司未能举证已经向张美琪支付经济补偿金的情况下，在计算经济补偿金时，应当将在云谷公司的工作年限合并计算在广桦公司的工作年限内。关于离职前十二个月平均工资。张美琪主张投资退款即2019年9月30日、2019年10月18日、2019年12月10日收取的各10000元共计30000元都应当纳入月平均工资的核算。张美琪在一审和二审庭审中均确认上述款项属于投资退款，本院认为上述款项不应纳入月平均工资的核算。对于其他数额零散且属于多人转账支付的款项，无法确认性质为张美琪的工资，张美琪要求纳入月平均工资的核算依据不足，本院不予采纳。综上，原审法院根据钉钉软件显示且有查看和确认记录的各月工资情况认定张美琪在解除劳动关系前十二个月的月平均工资为6807.17元正确，本院予以确认。经核算，广桦公司应当向张美琪支付相当于5个月平均工资的经济补偿金34035.85元。原审判决对此处理正确，本院予以维持。关于2019年未休年休假的工资。张美琪在劳动仲裁时主张2019年尚有7天年休假未休，广桦公司作为用人单位未举证证明已经安排张美琪休2019年的年休假，应当承担举证不能的不利后果。双方签订的劳动合同明确约定了基本工资为2500元，故广桦公司应当向张美琪支付2019年未休年休假工资1609.20元。张美琪请求超过部分缺乏依据，本院不予支持。关于连带责任。张美琪请求云谷公司和广桦公司对解除劳动关系的经济补偿金和未休年休假工资承担连带责任。由于本案并不存在云谷公司需要承担连带责任的法定情形，故对于张美琪的该项诉讼请求不予支持。综上所述，上诉人广桦公司、云谷公司和张美琪的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市云谷熙品贸易有限公司和广州市广桦木制品有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 许义华审 判 员 钟 玲审 判 员 尹 素二〇二一年六月二日法官助理 邓拔萃书 记 员 钟秀婷