河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6362号上诉人（原审被告）：吴学勤，男，1971年11月14日出生，汉族，委托诉讼代理人：岳嵩峰，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：方晓璐，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州铭建建筑工程有限公司，住所地河南省荥阳市建设路晏曲北侧西雅图创新产业园A37座3703号法定代表人：李光全，执行董事。委托诉讼代理人：秦雪，河南晟海律师事务所律师。委托诉讼代理人：程小菲，河南晟海律师事务所律师。原审第三人：吴宾，男，1979年11月17日出生，汉族，住原审第三人：杨旭柯，男，1981年3月26日，汉族，住上诉人吴学勤因与被上诉人郑州铭建建筑工程有限公司（以下简称铭建公司）、原审第三人吴宾、杨旭柯建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人吴学勤的委托诉讼代理人岳嵩峰、方晓璐，被上诉人铭建公司的委托诉讼代理人秦雪、程小菲到庭参加诉讼。原审第三人吴宾、杨旭柯经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴学勤上诉请求：1.请求依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初1808号民事判决书，依法改判驳回铭建公司的全部诉讼请求，或者发回重审；2.本案一审及二审的诉讼费用由铭建公司承担。事实和理由：（一）一审法院程序违法，不应当适用简易程序审理本案。适用简易程序审理的案件应当符合“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的条件，但是本案不符合该条件。第一，事实清楚是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无需人民法院调查收集证据即可判明事实，本案一审双方对于案件事实存在较大争议。第二，权利义务关系明确，是指责任的承担者、权利的享有者关系明确，本案中吴学勤及关联案件判决都认为铭建公司的权利义务相对方应该是吴学勤、吴宾、杨旭柯三人的合伙，并非吴学勤一人。第三，争议不大是指当事人对案件的是非、责任及诉讼标的无原则分歧，本案中铭建公司主张多支付了1288万元工程款，但吴学勤认为是未足额支付全部工程款。（二）本案违反必要共同诉讼制度，被告主体不适格。依据《最高人民法院关于适用的解释（2020修正）》第六十条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”一审法院也认可了吴学勤、吴宾、杨旭柯三人系合伙，依法应当作为共同被告参与诉讼。（三）一审法院法律适用错误，不应当依据连带责任的划分来判定被告主体是否适格。《最高人民法院关于适用的解释（2020修正）》第六十条规定的“必要共同诉讼”是解决案件原被告主体是否适格的问题，原被告主体资格的审查是判定一个诉能否存在的关键，也是对案件实体审理的前提所在。一审法院认为合伙人应当对债务承担连带责任，权利人有权选择承担义务的主体，这种判定是典型的结论倒推前提，未对诉讼主体资格予以审查，二审法院应当予以纠正。（四）在诉争的1%管理费问题上，一审法院认定缺乏事实依据和法律适用错误。第一，已有在先裁判文书认定案涉合同无效、合同无效双方关于管理费的约定也应认定为无效条款。第二，一审认定“铭建公司实际履行了一定的管理职责，付出了管理成本”，但一审审理中铭建公司并未提供相关的证据。（五）在诉争的6.14%税费问题上，一审法院存在事实认定错误，错误在于合同无效该税费约定也归于无效，且有关税率的实际缴纳吴学勤已经提供了反驳证据。第一，本案中案涉施工合同无效，合同内有关于税费、管理费、罚款等规定也都归于无效，但一审法院认为6.14%的税率约定“未违反法律规定”而直接作为裁判依据。第二，铭建公司作为证据提交的《审计报告》也载明：“本审计报告中铭建公司应代扣代缴的税费率按6.14%估算，具体应以实际缴纳为准。”但是在庭审中，铭建公司从未提交过自己缴纳税费的记录以证实实际缴纳多少税费。第三，吴学勤在一审中已经提交了证据证明税费为3.477%，铭建公司曾在诉讼前向吴学勤出具了《建筑安装工程结算书》，结算书中载明了3.477%的纳税税率。（六）在审查铭建公司已支付款项中，一审法院存在错误事实认定，众多无效的罚款、分摊费用，众多没有吴学勤本人授权的支付，众多没有付款记录的代付代扣等，均被一审法院认可。铭建公司提供的付款依据多是由其公司内部制作的记账凭证，一审法院在铭建公司完全没有达到付款的举证义务，大量款项未实际支付的情况下，仅凭因被胁迫而签订的《确认单》就予以确认实际付款金额，是不客观公正的。铭建公司辩称，（一）一审法院程序合法，适用简易程序审理正确，吴学勤主张一审程序违法错误。首先，本案事实清楚、权利义务关系明确，事实清楚并非是指双方当事人陈述事实基本一致，而是根据现有证据能证明的事实清楚；权利义务关系明确是指法律关系清楚，权责分明，各方主体分明，本案中双方法律关系清楚，权利义务关系明确，于事实于法律均有依据。其次，吴学勤在一审时并未就适用简易程序提出异议，即已说明其对一审法院适用简易程序是同意、认可的。（二）一审判决适用法律正确，被告主体适格。吴学勤称吴宾、杨旭柯、吴学勤为三人合伙，案涉合同签订的相对人为吴宾或吴学勤，结算签订人为吴学勤。《中华人民共和国民法典》第九百七十三条、一百七十八条明确规定合伙人对合伙债务承担连带责任，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分连带责任人承担责任。一审法院虽然曾有法律文书驳回铭建公司的起诉，但为了查明事实，本案一审吴宾、杨旭柯作为第三人参加了诉讼，也同样是诉讼参与人，且根据现有证据足以查明案件事实。（三）吴学勤称不应当依据“连带责任的划分”判定被告主体是否适格系逻辑错误。责任的划分是确定责任主体的前提，谁应当承担责任权利人就应当向谁主张权利，且权利人根据法律规定有权向全部责任人主张权利或部分责任人主张权利。（四）一审法院支持收取并扣除管理费认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。案涉两份内部承包施工合同虽被确认为无效合同，但合同无效双方均有过错。任何人不得从自己的过错中获利，吴学勤亦不能从其违法行为中获得利益。如果认定管理费不应从工程款中扣除，会导致吴学勤对其过错不承担任何责任反而获得比订立合同时可预见的更高的工程款，与相关法律规定的立法目的相悖。案涉管理费系铭建公司参与了管理而实际产生的费用，案涉工程经竣工验收合格，吴学勤能参照合同约定获得工程款，铭建公司也应获得管理费。（五）一审法院判决铭建公司按照6.14%的税率代扣代缴合理合法合约，吴学勤主张案涉合同无效、关于税费的约定亦无效无事实及法律依据，纳税是每一个纳税人应尽的义务，本案中，吴学勤作为案涉工程的承包人，应该就其所得依法向国家交税，铭建公司作为代扣代缴义务人在其工程款中直接扣除税款并代为缴纳符合我国法律规定。吴学勤主张《建筑安装工程结算书》中按照税率3.477%计算税费，该3.377%税金系建筑安装工程税金，是指国家税法所规定的应计入建筑安装工程费用的营业税、城乡维护建设税及教育费附加三项应缴税，属于收入税金，与双方在合同中约定的税金6.14%范围不一致，6.14%还包括案涉工程应缴纳的其他税法税金，即印花税、企业所得税、股息红利（个人所得税）、价格调节基金。这些税种税率合同中有明确的约定，吴学勤并未提交上述税率税种发生变化的相关证据。（六）一审判决吴学勤返还多支付的工程款6408253.39元认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。一审吴学勤提交的财务凭证，有吴学勤授权的、薛昆签字确认（部分确认单系吴学勤本人签字），该《确认单》吴学勤在2019年的诉讼中是认可其效力的，并未主张系胁迫而出具的，对其真实性及合理性并未提出任何异议，事后，亦未以该理由申请撤销《确认单》。一审法院认可《确认单》的证明效力，并据此认定案件事实并无不当。吴宾、杨旭柯未到庭，亦未提交书面意见。铭建公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令吴学勤返还铭建公司多支付的工程款12882444.63元；2.本案诉讼费由吴学勤承担。一审法院认定事实：2013年3月6日，铭建公司（甲方）与吴宾（乙方）签订《睿智禧园项目A2、A3、A7#楼工程内部承包施工合同》，合同约定：任命吴宾（委托吴学勤）为睿智禧园项目A2、A3、A7#楼工程承包经营人。经营人自主经营，自负盈亏。一、工程概况：工程名称：睿智禧园项目A2、A3、A7#楼；四、缴纳费用：1、缴纳各项税费按照国家相关规定由公司代扣代缴。2、缴纳管理费为乙方所承包工程项目结算价的1％。3、代扣临建配套费、公摊费按建设方提供数据扣除。4、前期投标所有费用（招标代理费、投标文件制作费、购买资格预审文件费、招标文件费、投标协调费等相关费用，按实际发生为准）。5、缴纳服务费按所提供服务内容双方共同协商，另行计算。五、缴、退款办法：1、前期费用在签订合同前一次性交完。2、管理费、协调费、服务费以及其他税费等相关费用在每次开票前支付或从工程款中直接扣除。3、工程履约风险保证金在工程交工后、质保期满、合同失效前十天内退还给乙方。甲方处有铭建公司盖章确认。乙方处吴学勤签字、捺印确认。2013年3月23日，吴宾（甲方）、吴学勤（乙方）、杨旭柯（丙方）签订《内部合作协议书》，约定：甲方负责协调开发商关系、现场流动资金的支付等；乙方负责施工现场的全面管理；丙方负责工地现场及外围关系的协调工作并积极配合甲、乙方的工作安排；项目竣工后，按纯利润的35％支付甲方，40％支付乙方，15％支付丙方。2014年6月23日，吴宾（甲方）、吴学勤（乙方）、杨旭柯（丙方）就睿智禧园铭建第三标段工地签订《退出协议》，约定：1、三方于2013年3月23日签订的内部合作协议书作废，自签字之日起生效。2、自三方签字生效前，三方因工地产生的所有债权和债务，包括三方之间的所有票据、借据、承诺和协议，全部作废。3、乙方自愿承担三方签字后铭建公司第三标段项目上所有的债权债务，因此造成的所有法律后果，全部由乙方承担。2014年7月23日，铭建公司（甲方）与吴学勤（乙方）签订《睿智禧园A2、A3、A7#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目内部承包合同》，约定：任命吴学勤为睿智禧园项目A2、A3、A7#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目投资经营人。经营人在完全清楚承包工程情况，全面了解甲方管理要求和管理模式的前提下，经营人自主经营，自负盈亏。建设单位：河南新合鑫置业有限公司。工程量：建筑面积暂估9700㎡。费用缴纳：1、税费：按照国家相关规定由公司代扣代缴（包含：城市建设维护税；营业税；教育附加税；企业应交的其他税及股东个人所得税共计6.14％，按照国家政策调整而调整）。2、管理费：按照建设单位要求的工期和进度保质保量的完成工程施工任务的前提下，缴纳管理费为吴学勤所承包工程项目结算价的1％，否则，管理费的收取将执行本合同的第“五”条第“2”款之第（1）。3、代扣、临建配套费、公摊费据实结算。2017年12月31日，铭建公司（甲方）与吴学勤（乙方）签订《工程合同结束定案表》，载明：开工日期为2013年8月15日，竣工日期为2015年7月15日；睿智禧园项目开发区A2、A3、A7、地库及大门工程送审价141229184.4元，审定价119097301.8元，审减22131882.69元，扣款后造价119097301.8元；5％质保金5954865.09元（主体2年／安装2年／外墙涂料5年／防水5年，验收时间2015年12月25日），审定价包括甲方指定材料代扣款3202190.3元。2018年10月8日，铭建公司单方委托河南赫朗会计师事务所有限公司对2013年至2018年8月31日的睿智园A区吴学勤施工方工程款支付情况进行专项审计，审计结果显示：铭建公司与吴学勤工程款结算金额共计119097301.80元，质保金5954865.09元，管理费为1190973.02元，税费为7312574.33元。本审计报告中铭建公司应代扣代缴的税费率按6.14％估算，具体应以实际缴纳为准。另查明，吴学勤本人或授权、薛昆在确认单中签字确认的数额为114766508.19元（铭建公司提交确认单中P17，2014.7.03，张建伟20万与P12，20140703，50万重复）。确认单以外，吴学勤在本案《吴学勤针对铭建公司第四组证据的质证意见》中认可的数额为1744085.65元，分别为：《吴学勤付款明细》第35.20150530，记-0106付吴学勤吴宾项目工程款800000.00元；第38.20140611，记-0045预付吴宾工程款600000.00元（另有确认单P19确认90万）；第112.20150616，记-0134代吴学勤付李延超吊篮租赁费，附吴学勤11万收据50000.00元；第134.20150930，记-0135付禧园吴学勤项目工程款，200万借支附在本月241#，含本付完50000.00元（另有确认单P12确认9万，P16、P17确认36万，P10确认30万，P8确认20万）；第158.20151123，记-0156代吴学勤付金世强禧园A2用电缆电线款65240元；第159.20151124，记-0162代吴学勤付许素玲禧园项目A3A2开关插座款142153.00元；第236.20171209，记-0116分摊睿智禧园地下车库竣工验收招待费分摊吴学勤1692.65元；第257.20180205，记-0039，付禧园三标吴学勤项目劳务款（刘维亭）5000.00元；第258.20180205，记-0039付禧园三标吴学勤项目劳务款（李国在）手续4万30000.00元。原审法院（2019）豫0191民初10339号民事判决书查明吴学勤与郑先忠结算抹灰劳务款48万元，判决铭建公司支付郑先忠劳务款48万元。铭建公司不服提出上诉，郑州市中级人民法院维持原判。郑先忠申请强制执行该判决，执行案号（2019）豫0191执15281号，铭建公司支付郑先忠劳务款本息484250元，交纳执行费7164元，共计491414元。一审法院认为，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程合同无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，应予支持。本案中，建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的，属于违法发包。据此，吴学勤代表吴宾与铭建公司签订了《睿智禧园项目A2、A3、楼工程内部承包施工合同》，后直接与铭建公司签订了《睿智禧园A27#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目内部承包合同》因违反法律强制性规定而无效。根据铭建公司与吴学勤签订的《工程合同结束定案表》，双方结算价119097301.8元，扣除6.14％税费7312574.33元，扣除1％管理费1190973.02元，还应付110593754.5元。铭建公司已支付、代付、代扣、处罚、分摊工程款114766508.19＋1744085.65＋491414=117002007.84元，吴学勤应返还6408253.39元。对于结算款1％的管理费1190973.02元，建设工程合同无效，但涉案工程经竣工验收合格，铭建公司实际履行了一定的管理职责，付出了管理成本，因此管理费应自工程款中扣除。对于结算款6.14％的税费7312574.33元，双方约定税费按照国家相关规定由铭建公司代缴（包含：城市建设维护税、营业税、教育附加税、企业应交的其他税及股东个人所得税共计6.14％，按照国家政策调整而调整），该约定未违反法律规定，吴学勤亦未提交国家关于税率、税种调整的证据。因此，应自工程款中扣除。吴学勤在庭审中辩称《工程合同结算定案表》、《吴学勤项目确认单》是在被告非法拘禁、迫于无奈才签字，上述文件的签署时间为2017年12月至2018年1月，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十二条“有下列情形之一的，撤销权消灭：……（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权……”，吴学勤未在法定期间内行驶撤销权，故吴学勤签字确认的《工程合同结算定案表》、《吴学勤项目确认单》、《授权委托书》有效。且本案中吴学勤并未提出新的结算请求，对结算数额予以确认，证人在庭审中称“每件事都要问他（吴学勤）”，原审法院认为，《工程合同结算定案表》、《吴学勤项目确认单》的签字存在事实基础。吴学勤辩称吴学勤、杨旭柯、吴宾三人合伙承包涉案工程，本案被告主体不适格。原审法院认为合同签订的相对人为吴宾或吴学勤，结算签订人为吴学勤。且根据《中华人民共和国民法典》第九百七十三条“合伙人对合伙债务承担连带责任”，第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，故本案铭建公司有权选择部分连带责任人承担责任。吴学勤与杨旭柯、吴宾内部合伙承包的约定不能对抗外部合同相对人，即便铭建公司对三人合伙承包经营知情，但三人内部协议约定吴宾负责“协调开发商关系、现场流动资金的支付等”，对铭建公司向吴宾支付工程款这一事实，吴学勤应是明知的。三人合伙的内部结算，吴学勤可以另案主张。对该辩称，原审法院不予支持。吴学勤辩称以河南省冶金建设有限公司名义向涉案项目发包人河南新合鑫置业有限公司交纳履约保证金150万元，但未举证实际支付凭证，也未举证证明与本案关联性，故原审法院不予支持。吴学勤辩称郑先忠于2018年1月31日出具证明显示劳务款已结清，但未提交其他有效证据佐证该证明中的款项实际支付到位，对该辩称，原审法院不予支持。综上依照《中华人民共和国民法典》第一百五十二条、第一百七十八条、第九百七十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十八、二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、吴学勤于判决生效后十日内返还郑州铭建建筑工程有限公司多付工程款6408253.39元。二、驳回郑州铭建建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99095元，减半收取49547.5元，由郑州铭建建筑工程有限公司负担24900.5元，由吴学勤负担元24647元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。程序方面，根据《最高人民法院关于适用的解释》第256条的规定，一审法院适用简易程序并无不当。关于一审被告主体是否适格的问题，根据查明的事实，2013年3月6日，铭建公司与吴宾签订《睿智禧园项目A2、A3、A7#楼工程内部承包施工合同》，合同约定任命吴宾（委托吴学勤）为项目工程承包经营人；2013年3月23日，吴宾、吴学勤、杨旭柯、签订《内部合作协议书》，于2014年6月23日，三方就睿智禧园铭建第三标段工地签订《退出协议》，约定内部合作协议书作废，三方之间所有的票据、借据、承诺和协议全部作废，吴学勤自愿承担三方签字后铭建公司第三标段项目上的所有债权债务。2014年7月23日，铭建公司与吴学勤签订《睿智禧园A2、A3、A7#楼间及周边范围地下车库、人防工程项目内部承包合同》，任命吴学勤为工程项目投资经营人；2017年12月31日，铭建公司（甲方）与吴学勤（乙方）就本案工程的工程款结算签订了《工程合同结束定案表》；据此，铭建公司以吴学勤作为被告提起本案诉讼有事实和法律依据。吴学勤上诉主张吴宾、杨旭柯应作为共同被告的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。根据法律规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，吴学勤没有相应施工资质，一审认定铭建公司、吴学勤签订的案涉工程承包合同无效正确，本院予以确认。关于1%管理费的问题，铭建公司实际履行了包括请款付款、代扣代缴税金等一定的管理职责，付出了管理成本，故原审法院判令吴学勤向铭建公司交纳1%管理费并无不当。吴学勤上诉主张承包合同无效则关于管理费的约定亦无效的理由与铭建公司实际付出管理成本的客观事实相悖，本院不予采纳。关于6.14%税率的问题，经查，铭建公司、吴学勤约定税费按照国家相关规定由铭建公司代扣代缴（包含：城市建设维护税、营业税、教育附加税、企业应交的其他税及股东个人所得税共计6.14%，按照国家政策调整而调整），该约定并未违反法律规定，吴学勤亦未提交国家关于税率税种等调整的证据，故原审法院关于该税率的认定处理并无不当。吴学勤上诉主张的3.377%税率仅系建筑安装工程税金，并不包括双方约定代扣代缴的印花税、企业所得税、股息红利（个人所得税）、价格调节基金等；故本院对吴学勤的该上诉理由不予采纳。关于铭建公司已支付、代付、处罚、分摊工程款数额的认定问题，本案中，铭建公司与吴学勤于2017年12月31日签订《工程合同结束定案表》对案涉工程的结算价款进行了确认，铭建公司提供的《吴学勤项目确认单》中所有款项支付均有吴学勤本人或授权、薛昆签字，故一审法院在扣除重复列出的项目后，根据该确认单确认的数额114766508.19元，以及确认单以外，吴学勤在本案《吴学勤针对铭建公司第四组证据的质证意见》中认可的数额1744085.65元和铭建公司支付郑先忠的劳务款，判令吴学勤返还铭建公司多付工程款6408253.39元，认定事实清楚，证据充分，计算准确，本院予以维持。吴学勤的该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，吴学勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56658元，由上诉人吴学勤负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  邢永亮二〇二一年六月七日书记员  宋佳倩