北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终4615号上诉人（原审原告）：袁岗，男，1984年2月16日出生，汉族，北京森海行旅游有限公司技术经理（自述），住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：北京百家视联科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村软件园12号楼一层B104。法定代表人：李钢江，首席执行官。委托诉讼代理人：张鑫，女，北京百家视联科技有限公司员工。原审第三人：智云凌飞（北京）科技有限公司。法定代表人：张鹏飞，总经理。上诉人袁岗因与被上诉人北京百家视联科技有限公司（以下简称百家视联公司）、原审第三人智云凌飞（北京）科技有限公司（以下简称智云凌飞公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初28648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人袁岗、被上诉人百家视联公司委托诉讼代理人张鑫、原审第三人智云凌飞公司法定代表人张鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁岗上诉请求：撤销一审判决，改判百家视联公司支付其2018年6月25日至2018年10月7日的延时及周六日加班工资、2018年10月2日至10月3日的法定节假日加班工资共计110393.74元；百家视联公司支付其解除劳动合同赔偿金30000元；本案全部诉讼费用由百家视联公司承担。主要事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。1.一审判决认定在录音中成某并未认可袁岗主张的加班事实，但是成某在录音中多次对2018年国庆加班的事实予以认可，并表示可以折算为工资。成某在录音中多次提到过张鹏飞承诺加班调休20天的事情是真实存在的。2.对于钉钉考勤打卡截图，在一审庭审中，百家视联公司的委托诉讼代理人已经认可其真实性。3.一审判决计算违法解除劳动合同赔偿金存在错误。百家视联公司辩称，不同意袁岗的上诉请求和理由。智云凌飞公司表示没什么要说的。袁岗向一审法院起诉请求：1.2018年6月至2018年12月超时、休息日、法定节假日加班工资共计110393.74元；2.解除劳动合同赔偿金30000元。一审法院认定以下事实：2018年6月19日，百家视联公司向袁岗发送“百家云offer通知”一份，载明：“袁岗先生您好：我们非常荣幸的通知您，欢迎您成为百家云的一员。请您于2018年6月21日周四9:30，到北京市海淀区中关村软件园11号楼中科大洋大厦三层（百家云）报到。聘用期限、职位情况及薪酬：工作城市：北京入职部门：产品研发担任职位：PHP高级工程师，直接上级：张鹏飞聘用期限3年，试用期6个月试用期工资：30000元（人民币）/月，转正工资：30000元（人民币）/月；月工资指满勤月收入，支付工资根据实际出勤进行计算，月工资中包含个人所得税部分。报到时需要您提供以下入职文件……百家云（北京百家视联科技有限公司）2018年6月19日”。2018年6月21日，袁岗（乙方）与智云凌飞公司（甲方）签订了期限自当日起至2021年6月20日止的劳动合同书，试用期自2018年6月21日至2018年12月20日，约定乙方同意根据甲方工作需要，担任PHP开发工程师岗位工作，执行标准工时制。2018年10月8日，袁岗（乙方）与智云凌飞公司（甲方）签订合同终止协议一份，载明：“双方原于2018年6月21日签订的劳动合同，现因公司名称变更使甲方无法继续履行劳动合同，经双方协商同意，该合同于2018年10月7日予以终止，不再履行，且因合同所产生的一切责任和后果互不追究”。2018年10月8日，袁岗（乙方）与百家视联公司（甲方）签订了期限自当日起至2021年10月7日止的劳动合同书，未约定试用期，约定乙方同意根据甲方工作需要，担任架构师岗位工作，执行标准工时制。袁岗主张智云凌飞公司为百家视联公司的一个事业部，智云凌飞公司与百家视联公司则主张双方之间并无关联关系，仅是曾有合作意向，但最终并未达成。庭审中，智云凌飞公司认可并未向袁岗支付解除劳动合同的经济补偿金。袁岗主张2018年6月25日至2018年11月29日期间每天早9点上班，晚9点下班，每周工作6天。为证明该主张，袁岗并提交钉钉考勤打卡截图、钉钉及微信群加班通知及录音予以佐证。钉钉考勤打卡截图为2018年6月21日至2018年11月30日期间的打卡记录，其中仅显示上下班打卡时间，并未显示加班内容。百家视联公司对钉钉记录的真实性不予认可，袁岗表示已被移出钉钉群，无法提供原始载体。钉钉及微信群加班通知显示发送人为张鹏飞，内容如下：“（6月25日）工作时间调整通知：为了标准化产品迅速上线，快速推向市场运作，故近期研发任务较重，根据公司发展需要，对工作时间做如下调整：工作时间：从早上9点至下午6点调整为早上9点至晚上9点工作周期：从周一至周五调整为周一至周六调整周期：2个月时间（6月25日至8月25日）调整奖励：每月10个工作日调休额度。调整补助：除中餐补助外，增加晚餐补助，补助标准15元/人”“（2018年8月1日）未来一段时间，因为项目和产品的研发周期的原因，时间这样安排：默认996模式，晚上有事或者周六有事的跟上级负责人打声招呼即可，不需要走钉钉请假。目前公司的项目和产品进度不是很理想，大家辛苦一下。我希望能够带领大家有个更好的未来，和大家一起拼搏一把”。袁岗表示已被移出钉钉群及微信群，无法提供原始载体。百家视联公司及张鹏飞对钉钉及微信群加班通知的真实性均不予认可。袁岗主张录音为其与百家视联公司人力总监成某之间的谈话录音（2018年11月29日），内容如下：“成：跟你聊，最近怎么样？有没有找工作，你也不给我简历。袁：没有，我不想找，暂时不想找。成：人家那边还跟我说，丽娟，你说你那个简历说给我怎么后来老师不给我了？袁：今年想早点回家……成：我都叫着你出去，我说你把简历给我，我给你推一推，然后你又不选择去南京，然后只能是这个离开公司，你提前找一找工作。袁：我现在就是一切按法律流程走。成：其实我已经提前一个礼拜告诉你了……袁：为什么要求我自己要提离职。成：是我告诉你的。袁：我真的不急，你自动开。成：我们我觉得试用期的时候是会可以双向选择的……我觉得袁岗不是这样的，因为它是一个双向选择，你也有选择，比如说在试用期内你也有选择不在公司继续工作，在对于公司来讲的话，这个也有权利告诉你公司现在发生变化了，然后不能录用你了。袁：我没有说我要走啊，我什么时候说要走了。成：我只是告诉你我的战略发展要到南京发展，上个礼拜我就告诉你了……上个礼拜已经找你聊过这个事情了，希望你赶快尽快的去找一找工作，然后并且我也可以帮你推荐、推荐，然后已经说清楚这个事情了，只是现在的话就会去告诉你，然后你可以去在钉钉上去走离职审批手续。袁：那我不想提，你直接走你们开除流程就得了。成：我已经提前告诉你了，我已经提前一个礼拜告诉你了。袁：就算假设我走，对吧？有什么赔偿吗？成：试用期没有赔偿。袁：那加班呢？成：加班的话之前张鹏飞告诉你们加班有加班费吗？袁：你就是加班，有加班有没有加班费，然后还有我十一的加班算不算。成：十一的加班算。袁：对啊。成：十一的加班费可以算。袁：按国家标准走，对吧……成：关于这个的话你跟张鹏飞去聊这个事情，因为张鹏飞承诺你的，在百家云的话是没有周一到周五加班的这种事情的，周六日的话周六你可以周六的加班，你可以去提加班申请，然后后期可以倒休。袁：那我毕竟加了班……成：你是说每天的工作时间长吗？7点半下班是吧？6点半是几点9点到6点半下班，然后6点半以后的时间你还吃饭，你还休息，你还要去网上去浏览一些东西，你要这么算的清吗？袁：你意思就是说我6点半之后一直都是在网上浏览东西一直吃饭了。成：有没有吃饭时间啊，你要这样耍赖皮的话，我没法……7点以后也有可能是吃饭，有可能是浏览网页，有可能是在干一些别的，难道你天天就是这么工作，工作到你说的这个时间吗？袁：那我确实是工作到了啊，对不对？成：我觉得未必……那你算一算吧，算十一加了几天班？袁：加了6天班。成：十一10月1号，这个这个，1号到6号都加班了，是吗？袁：没有，我是从2号。成：2号加的班，是吧？十一加班的话，算。袁：7天，我休了1天，加了6天。成：十一加班算，我可以跟张鹏飞说一下这个事情，十一加班可以给你们结算成钱。袁：那还是国家标准三倍吗？成：可以啊，跟张鹏飞要。对，张鹏飞让你们加班的，张鹏飞说了算。那就这样了，那你跟张鹏飞说吧。袁：没事，我先走。成：嗯，那你先走吧”。百家视联公司认可成某曾在其公司工作，但主张其已于2020年8月离职。百家视联公司对录音的真实性不予认可。2018年12月5日，百家视联公司出具辞退通知书一份，载明：“袁岗（身份证号：×××）系我公司员工，岗位：PHP开发工程师，2018年10月8日其与公司签订的劳动合同期限从2018年10月8日起至2021年10月7日止。因试用期不符合公司岗位要求，公司于2018年12月4日与其解除劳动合同。另在合同存续期间，出现旷工一天，具体日期为2018年12月3日，属于严重违反公司日常管理制度。请于2018年12月5日来人力资源部办理离职手续，包括但不限于工作交接、归还固定资产，结清财务账款及薪资等”。百家视联公司为证明解聘的事实依据，并提交邮件予以佐证。2018年12月4日，百家视联公司人力资源部向袁岗发送邮件一份，载明：“袁岗，你好，因公司项目发展需要，安排你到南京研发中心短期出差，请于收到本邮件起3个工作日内即12月7日前到南京研发中心报道，请邮件回复确认”，袁岗回复内容如下：“与公司有劳动纠纷还未处理完成，不能前往，谢谢”。百家视联公司主张袁岗不服从工作及短期出差安排，属于试用期不符合岗位要求。袁岗认可邮件的真实性，对证明目的不予认可。百家视联公司为证明解聘的制度依据，并提交百家云员工手册予以佐证。员工手册中组织架构图显示成某为人力资源部负责人、张鹏飞为网校事业部负责人。员工手册中规定员工未通过试用期考核，连续旷工两天（含）或累计旷工达三天（含）以上的，公司可以解除劳动合同。员工手册显示修订于2018年2月20日，自2018年3月1日起正式实施。袁岗主张未收到员工手册。百家视联公司为证明员工手册已经过公示，并提交公司内网截图予以佐证。截图显示百家云网页中人力资源的内部文档中包括百家云员工手册。袁岗对截图的真实性不予认可。2018年12月3日，袁岗以要求百家视联公司支付超时、休息日、法定节假日加班工资及违法解除劳动合同赔偿金、未提前30日以书面形式通知解除劳动合同一个月工资补偿为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决驳回袁岗的仲裁请求。袁岗不服裁决，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，首先，百家视联公司向袁岗发送了百家云offer通知，而袁岗与智云凌飞公司签订的劳动合同。同时，智云凌飞公司的法定代表人张鹏飞在百家视联公司任职，能够证明两个公司之间存在一定的关联关系；其次，袁岗与智云凌飞公司签订合同终止协议中确认的终止日期，与袁岗与百家视联公司签订劳动合同起始时间前后衔接，而袁岗的工作岗位、工作内容均未发生变化，且其上级领导始终为张鹏飞。综合上述两点，一审法院依法确认袁岗在智云凌飞公司的工作年限合并计算至百家视联公司。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。袁岗主张2018年6月25日至2018年11月29日每天早9点上班，晚9点下班，每周工作6天，要求百家视联公司支付2018年6月至2018年12月超时、休息日、法定节假日加班工资共计110393.74元。为证明该主张，袁岗并提交钉钉考勤打卡截图、钉钉及微信群加班通知及录音予以佐证。首先，百家视联公司对录音的真实性不予认可，且从录音的内容来看，成某并未认可袁岗主张的加班事实，仅是表示如果加班应该按照国家标准支付加班工资；其次，袁岗提交的钉钉考勤打卡截图及钉钉及微信群加班通知均为打印件，并无原始载体，百家视联公司对该证据的真实性不予认可，故对钉钉考勤打卡截图、钉钉及微信群加班通知的真实性不予采信。综上，袁岗要求百家视联公司支付2018年6月至2018年12月超时、休息日、法定节假日加班工资共计110393.74元之请求，法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，百家视联公司以袁岗试用期不符合公司岗位要求及旷工为由解除劳动合同，但其一，百家视联公司与袁岗签订的劳动合同中并未约定试用期，且百家视联公司并未提交相应证据，证明袁岗不符合岗位要求；其二、百家视联公司主张袁岗不服从工作及短期出差安排，属于试用期不符合岗位要求，但从百家视联公司提交的邮件内容来看，百家视联公司并非安排袁岗短期出差，而是对袁岗工作地点进行调整，双方对此调整并未达成一致意见，故百家视联公司关于袁岗不符合岗位要求的主张，法院不予采信；其三，百家视联公司主张袁岗存在旷工一天，但该日袁岗系申请劳动仲裁，且不符合百家视联公司提交的员工手册中关于旷工解除的规定。综上，百家视联公司以袁岗试用期不符合公司岗位要求及旷工为由解除双方之间的劳动合同，属于违法解除劳动合同，其公司应支付袁岗违法解除劳动合同赔偿金25401元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、百家视联公司于判决生效后七日内支付袁岗违法解除劳动合同赔偿金25401元；二、驳回袁岗的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本院仅围绕袁岗的上诉请求进行审理。根据查明的事实，2018年6月21日，袁岗与智云凌飞公司签订了期限自当日起至2021年6月20日止的劳动合同书，但是，2018年10月8日双方又签订了合同终止协议。同日，袁岗与百家视联公司签订了期限自2018年10月8日至2021年10月7日的劳动合同书。因此，2018年10月8日之前，袁岗系与智云凌飞公司建立劳动关系。并且也没有证据显示2018年10月8日之前，百家视联公司与智云凌飞公司存在混同用工，是故，袁岗上诉请求百家视联公司支付其2018年6月25日至2018年10月7日期间的延时加班、周六日加班以及国庆节加班工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。就违法解除劳动合同赔偿金的金额，因劳动合同解除时，袁岗的月工资高于本地区上年度职工平均工资的三倍，故一审法院按照职工平均工资的三倍计算赔偿金并无不当。综上所述，袁岗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由袁岗负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 王丽蕊审 判 员 张建清二〇二一年六月十一日法官助理 范楷强书 记 员 刘 佳