辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽08民终1332号上诉人（原审原告）：康玉文，男，1968年5月18日出生，满族，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：许中兴，辽宁旭通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口中昱房地产开发有限公司，住所地辽宁省营口市鲅鱼圈区红旗家园B区27号7#门市，统一社会信用代码91210804567577548P。法定代表人：杨丽娟，董事长。委托诉讼代理人：杨纯华，公司员工，男，汉族，1965年9月24日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：国毅，公司员工，男，汉族，1980年2月18日出生，住辽宁省大连市沙河口区。上诉人康玉文因与被上诉人营口中昱房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初2308号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人康玉文上诉请求：请求人民法院依法撤销鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初2308民事裁定书，依法改判或发回原审法院重新进行实体审理。事实和理由：本案上诉人于2019年以建设工程施工合同纠纷为案由诉讼被上诉人，经长达两年的审理期间，历经法庭三次庭审，并经上诉人申请，对案涉工程面积进行了司法鉴定。本案原审法院对其案件的基本事实已经查清，应依法作出实体判决，但原审法院却裁定驳回原告的起诉，增加诉累，显属适用法律不当。合同无效并不必然导致法院裁定驳回起诉，在事实和证据充分的前提下应进行实体审理并依法判决。一、依据法释[2020]25号最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一)第6条的规定，原审法院在本院认为中明确了：因被告中昱公司的原因，案涉工程无法继续进行施工，无法验收合格，原、被告对已完成的工程未进行结算等。在原审法院明确了因被上诉人的过错导致案涉工程无法验收合格，而非上诉人的责任，且事实清楚，人民法院应依法进行实体审理并作出判决。二、依据法释[2020]25号第14条的规定，被上诉人中昱公司早已经实际占有、使用、并出售案涉楼房，视为案涉工程已经验收合格，被上诉人应按合同约定给付尚欠工程款，对此，人民法院也应进行实体审理。三、依据法释[2020]25号第17条的规定，因上诉人案涉工程质量保证金期限届满，且被上诉人实际占有、使用楼房已超二年有余，故按该司法解释，被上诉人应返还给上诉人质保金，对此人民法院应予支持。四、同一个人民法院审理同类型案件，适用法律依据应一致。鲅鱼圈区人民法院审理原告宋殿波诉营口中昱房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经鲅鱼圈区人民法院作出(2017)辽0804民初3785号民事裁定书和营口市中级人民法院(2020)辽08民终1829号民事裁定书，现该案正在鲅鱼圈区人民法院重新进行实体审理，该案与上诉人的案件系同类型案件，且都在鲅鱼圈区人民法院审理，适用法律应一致，故本案应发回重新进行实体审理。被上诉人营口中昱房地产开发有限公司辩称，同意实体审理。上诉人康玉文向一审法院起诉请求：1、被告给付工程款7649336元,从2016年1月1日起至实际给付之日止,按照人民银行贷款利率计算付给利息；2、要求对原告施工工程行使优先权；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2013年10月1日，原告康玉文、案外人郭勤革以辽宁龙华建筑工程有限公司的名义与被告中昱公司签订了一份《施工合同补充协议书》，约定甲方（中昱公司）将中昱曙光庭一期工程中第5#、6#、7#、8#号楼承包给乙方（康玉文、郭勤革），合同具体内容为：一、工程概况。项目地址:中昱·曙光庭一期工程位于营口市鲅鱼圈区,辽南大街西侧。工程名称:中昱·曙光庭一期工程5、6、7、8号楼。工程地点:营口经济技术开发区。建筑面积:(估算):21388㎡,最终以房产局审计测绘面积为准。二、工程承包范围。乙方负责对本工程实施工程总承包,承包范围为审图中心审查合格后的施工图纸、施工管理及技术要求中所含工程内容。三、合同工期。开工日期:2013年9月30日。竣工日期:2014年9月30日。四、质量标准。本工程质量标准:合格。五、合同价款。本工程执行固定单价合同,按建筑面积发包,每平米包干单价:5、6、7、8楼为1,270.0元/㎡;总价暂定为(人民币小写):27162760.00元(人民币大写):贰仟柒佰壹拾陆万贰仟柒佰陆拾元整。工程款支付方式:均按已完工程量核算,每次拨付节点不包含上次拨付节点的已完工程量。甲方支付工程款方式为20%人民币,80%房屋,房屋(顶房价)按附属房屋拨付协议进行。先期拨款优先支付现金,现金支付完毕后,再拨付乙方预先卖出的顶账房计入现金(房屋部分)优先支付。工程款支付节点：基础完工验收75%；三层完工75%;主体结构封顶75%;内外装饰完工75%；工程全部完工75%。甲方同意后的变更分项工程在1.5万元以内的不予结算,超过1.5万元的按直接成本费加税金执行。工程竣工验收合格交钥匙后,留工程结算总造价的3%作为质量保证金,保修期满后无息支付。六、其它。门窗、外墙、瓷砖、栏杆、理石、消防设备等影响整体工程形象的材料设备由甲方统一样式、规格、颜色。按照相关法律规定与包括农民工在内的所有工人签订劳动合同,明确劳动报酬等内容,向甲方备案并严格履行,及时足额支付工资等劳动报酬;对甲方支付的工程款,乙方须优先用于支付工人劳动报酬。政府行政部门向乙方收取的各项保证金、保险金、水资源费等由乙方自行缴纳。七、合同生效。本合同订立时间:2013年10月1日。订立地点:营口经济技术开发区。甲方和乙方约定自双方法人代表或授权代表签字并加盖公章后本补充合同生效。合同签订后，原告康玉文承包建设了中昱曙光庭6、8号楼。再查，2015年5月31日，原告康玉文出具了一份情况说明，内容为：中昱曙光庭6号、8号楼工程已于5月30日基本完工，因甲方集中电表箱、环网柜没有到货、电梯没有安装，后续部分工程无法施工，因此暂时停止施工、待集中表箱、环网柜到货，电梯安装网安装完工后，继续施工。被告中昱公司的工作人员国毅、黄晓光在该情况说明上记录“情况属实”。又查，中昱曙光庭6号楼、8号楼房屋销（预）售许可证的建筑面积均为5574.6㎡，共计11149.2㎡。诉讼中，原告向本庭提交申请书，申请对中昱曙光庭6、8号楼的建筑面积进行鉴定，2020年5月18日，营口大地测绘科技咨询有限公司出具测绘报告，测量结果为：6号楼、8号楼总面积为11426.29㎡。花费鉴定费18000元。再查，庭审中，原告确认其主张的7649336元计算方式为，工程总价14511388.3元（11426.29㎡*1270元）加上1、签证单上的工程款数额1199480元；2、停工期间的工资291000元；3、甲方占用的投标费6000元；4、徐占涛房贷垫付6400元；5、替甲方垫付的开发税78000元；6、赵革卖房税金32000元；7、周游房租12000元；8、安措费40000元；9、农民工保证金50000元；10、扣除电费64761元；11、因没有交工拒付房尾款270345元；12、10户退房2984845元。上述共计19416697.3元。扣除原告认可被告给付工程款现金2980480元，以房抵顶工程款为8705881元，剩余的为原告主张被告给付的款项。又查，第二次庭审中，原、被告双方确认原告未完成工程的工程价款30万元。后被告中昱公司又提出存在未完成地暖工程部分工程价款90万元，原告对此予以否认。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告康玉文作为没有资质的实际施工人以辽宁龙华建筑工程有限公司的名义与被告中昱公司签订工程承包合同，原、被告双方之间签订的合同无效。因被告中昱公司的原因，案涉工程无法继续施工，无法验收合格。原、被告双方对已完成的工程未进行结算，对未完工程的范围未达成一致，因此无法确定原告建设工程的具体价值，故对于原告的起诉，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定：驳回原告康玉文的起诉。案件受理费67257元（原告预交10000元，缓交57257元），免交。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中上诉人康玉文起诉有明确的被告营口中昱房地产开发有限公司，有具体的诉讼请求和事实理由即请求被告给付工程款及利息，且上诉人与本案有直接利害关系，诉讼请求亦属于法院的受理管辖范围，故上诉人康玉文的起诉符合法律规定，一审法院应当对本案进行实体审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初2308号民事裁定；二、本案指令营口市鲅鱼圈区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  唐晓葵审判员  盖世非审判员  赵 群二〇二一年六月一日法官助理王睿书记员李佩益