江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2107号上诉人（原审被告）：江苏省古典建筑园林建设有限公司，住所地江苏省南京市北京西路43-7号。法定代表人：赵继，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张传忠，江苏它石律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州市贾汪区农业农村局，住所地徐州市贾汪区泉城新区府佐路5号。法定代表人：李萍，该局局长。委托诉讼代理人：谭淑颖，江苏苏淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔信德，男，1964年1月18日出生，汉族，住徐州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：邵辉，上海开渠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴继纯，男，1958年5月5日出生，汉族，住徐州市经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：徐臣柏，男，1969年4月7日出生，汉族，住徐州市云龙区。被上诉人（原审被告）：徐州市贾汪城市建设投资有限公司，住所地徐州市贾汪区康馨园小区1号楼301室。法定代表人：王健，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁家硕，江苏永安律师事务所律师。上诉人江苏省古典建筑园林建设有限公司(以下简称古典公司)、上诉人徐州市贾汪区农业农村局（以下简称贾汪农业局）因与被上诉人乔信德、吴继纯、原审被告徐州市贾汪城市建设投资有限公司（贾汪城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人贾汪农业局未向本院缴纳上诉费，本院已裁定按撤诉处理。本案现已审理终结。上诉人古典公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或者查清事实后改判驳回乔信德对古典建筑公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由乔信德承担。事实与理由：原判决事实认定和法律适用均错误。第一，古典公司与乔信德没有合同关系，乔信德非实际施工人，乔信德的一审原告主体不适格。涉案项目中徐臣柏、吴继纯系合伙关系。古典公司2013年中标后，由徐臣柏、吴继纯以古典公司名义施工，施工中古典公司为其办理了委托手续，工程结算由徐臣柏、吴继纯代表古典公司与项目方联系，由吴继纯以古典公司名义办理结算业务。在工程招投标、施工、工程款支付中，均没有乔信德的参与，古典公司不知道涉案项目有乔信德参与。吴继纯不认可与乔信德存在合伙关系，一审法院认定乔信德、吴继纯系合伙关系缺乏事实依据。第二，古典公司和徐臣柏、吴继纯系挂靠关系，古典公司是被挂靠方，不应向挂靠人乔信德、吴继纯支付工程款，而应由贾汪农业局承担付款责任，或者由古典公司向贾汪农业局主张工程款，再支付给挂靠人。一审法院认为“被告徐臣柏借用古典公司资质中标承建并将京沪高铁徐州段生态景观廊道工程四标段转包给不具备施工主体资质的乔信德、吴继纯施工。”错误，古典公司认为不存在转包关系。古典公司按照工程款的2.5%收取管理费，工程款是在收到发包方工程款扣除管理费后支付，古典公司直接支付给吴继纯。吴继纯借用古典公司资质施工，是挂靠行为，并不是从徐臣柏处转包的。吴继纯借用资质的行为，应当参照合同法关于委托合同的相关规定，被挂靠单位作为受托人也仅对委托人承担按照指示履行受托义务，以及违反义务承担损害赔偿责任，被挂靠单位作为受托人不应承担对实际施工人的实质付款责任。古典公司在收到发包人工程款后，及时依据双方约定扣除管理费后将工程款支付给实际施工人吴继纯，根据合同法委托合同规则，被挂靠单位并不承担实质付款责任，只是在怠于履行其受托义务时承担相应的赔偿责任。第三、一审期间乔信德保全古典公司账户，古典公司已支付乔信德10万元，一审法院并没扣除该笔款项。一审中，乔信德对古典公司账户进行保全，后在一审法院协调下，古典公司支付乔信德10万解除保全。一审法院对该笔款项支付没有进行认定。吴继纯辩称：1.对于乔信德没有参加施工的主张予以认可。2.乔信德仅和我一起与徐臣柏签订了合作协议。合作协议签订后，乔信德仅支付了30万的转让费和40万元的履约保证金。开始施工时，因为乔信德没有资金，要求退伙，由我一人施工，我同意了乔信德的退伙，并承诺将其支付的30万元转让费和40万元保证金合计70万元，以后一并退给乔信德，就这样我一个人施工完成了这个项目。3.在施工中，我支付了徐臣柏677028元转让费和履约保证金580000元；向古典公司支付了管理费114400元；支付了苗木运输费、机械费、人工工资、农药及其他杂物费用，共计1895468.5元；购买苗木费共4621258元。以上合计支出7888154.7元。施工工程中，政府共向我支付进度款4576500元。我的总投资减去政府支付的进度款，我实际纯投资3312154.7元。现政府还欠我工程款4659000元。这个工程只有1346845.3元的利润，再减去乔信德出资的700000元，利润646845.3元。即使乔信德支付的700000元算合伙投资，比例只有17.4%，何况乔信德已经退伙，没有参与施工。被上诉人乔信德答辩称：一审法院认定事实清楚，法律适用正确。二上诉人的上诉理由不能成立。首先，乔信德与吴继纯系合伙关系，是涉案工程的实际施工人，是本案的适格主体。徐臣柏与乔信德、吴继纯不存在合伙关系，徐臣柏为涉案工程的转包人。2013年2月20日乔信德、吴继纯作为共同乙方与转包人徐臣柏签订了涉案工程的投资合作协议。一审中，乔信德提供的项目管理费30万元、保证金40万元的相关证据，吴继纯也予以认可。吴继纯一审中虽然陈述乔信德已退出合伙，并返还了投资款，但未提供证据证明。同时吴继纯在第一次庭审中陈述，应当给乔信德很少一部分，所以乔信德、吴继纯系合伙关系。同时也反映出乔信德对涉案工程实际投入了资金、材料、劳务，进行了工程施工，能够证明其实际施工人的身份。其次，一审法院判决古典公司、贾汪农业局承担给付实际施工人乔信德、吴继纯工程款的义务，与法有据。实际施工人乔信德、吴继纯已经全面履行了施工合同，与发包人形成了事实上的建设工程合同权利义务关系。实际上已经取代了名义上的承包人，与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系。所以，乔信德、吴继纯以实际施工人的身份，以转包人、发包人为被告提起诉讼，要求支付工程款，符合法律规定。贾汪农业局在债务重组付款证明上进行盖章确认，并且有负责人签字，所以一审法院判决其在欠付工程款范围内承担给付责任符合法律规定。最后，古典公司支付给乔信德10万元款项，目的是解除诉讼保全，是双方庭外协商达成的一致意见，乔信德对此予以认可，但是认为与本案工程款没有关系，一审法院判决不予扣除该笔款项是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人徐臣柏辩称：这个工程是我借用古典公司的资质承接的，接这个工程后，我的资金不足，经朋友介绍找到吴继纯，我和吴继纯合伙干这个工程。当时我和吴继纯签合同的时候他们是两个人，但是在具体施工的时候，我只见到吴继纯施工，没有见到乔信德施工，这个工程我是全程参与的。在接这个工程的时候，我向建设局交了保证金700000元，管理费9750元。施工中，因为吴继纯施工挖断了枣庄的电缆，是我去枣庄协调的。徐州团市委、贾汪四套班子3月12日的植树活动，是我全程组织，并负责费用。协调村镇里的关系、组织采购苗木、去林业局要款，给林业局开税票，一个税金64000元，一个税金94340.7元，都是我出钱开的。农业局里、村里、镇的会议都是我去参加的。4月16日吴继纯身上没钱给运费，我给吴继纯10000元等等。我替吴继纯垫付了308784.7元。我们中间算过一次帐，但有些钱，吴继纯不认账。吴继纯给了我一部分钱，还欠我一部分。贾汪城投公司述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。贾汪城投公司与一审原告没有关系，不是涉案工程的发、承包方。乔信德、吴继纯一审诉请：1.被告古典公司给付乔信德、吴继纯绿化园林工程款4659375.62元整，农业局在欠付古典公司工程款范围内承担付款责任；2.诉讼费、保全费均由被告承担。一审法院认定事实：2013年2月5日，徐臣柏挂靠古典公司中标农业局发包的京沪高铁徐州段生态景观廊道工程（贾汪区）四标段，投标报价1044.94万元。2013年2月20日，徐臣柏（甲方）与吴继纯、乔信德（乙方）签订《京沪高铁徐州段生态景观廊道工程贾汪区4标段投资合作协议》，协议约定乙方支付给甲方中标价11%给甲方1149445元（其中付古典公司管理费2.5%，甲方8.5%），协议签订之日付甲方30万元，建设单位付给甲方第一次进度款时付40万元，余款在2013年12月31日前给付。甲方负责招投标一切费用，为工程做好服务督察，工程款到古典公司账户后，及时返还给乙方账户。协议签订后，乔信德按徐臣柏指示支付30万元。吴继纯及乔信德组织工程施工，并完工交付使用。2018年5月25日，徐州市财政投资评审中心出具徐财评审（2018）77号评审报告，涉案工程2014年12月竣工验收，四标段工程审定价为9649528.99元。2019年1月18日，农业农村局出具债务重组建设单位付款证明，证实已付款499.015337万元，尚欠465.937562万元。古典公司及农业农村局均盖章确认。一审法院认为，被告徐臣柏借用古典公司资质中标承建并将京沪高铁徐州段生态景观廊道工程（贾汪区部分）四标段转包给不具备施工主体资质的原告乔信德、吴继纯施工，违反了法律的强制性规定，借用公司资质中标施工合同及该转包合同均属无效。但两原告作为实际施工人施工的涉案工程已经竣工验收合格并交付多年，其可以向转包人被告徐臣柏及被告徐臣柏的挂靠人古典公司主张工程款。经审理查明涉案项目欠付的工程款465.937562万元，庭审中各方均并无异议，故对原告要求被告古典公司支付该笔工程款，本院予以支持。被告古典公司辩称其仅是被挂靠单位不承担工程款给付义务，没有法律依据，本院不予支持。被告农业农村局在《债务重组建设单位付款证明》中建设单位处盖章且其负责人亦在建设单位负责人处签名确认，故该局应承担建设单位即发包人的法律责任，又因该付款证明载明的数额与原告诉请的数额一致，故被告农业农村局应在未付款即465.937562万元范围内对原告承担给付责任。被告农业农村局辩称，其不是合同的发包方不承担工程款给付义务，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。被告城投公司仅为代表政府的付款单位，其与涉案工程也无发承包关系，在本案中不承担责任。对于涉案项目中古典公司已收取的管理费及徐臣柏已收取的转让服务费，违反了建设工程施工合同中关于禁止转分包及挂靠的相关法律规定，本院暂不予一并理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决:一、被告江苏省古典建筑园林建设有限公司于判决生效之日起二十日内给付原告乔信德、吴继纯工程款465.937562万；二、被告徐州市贾汪区农业农村局在欠付江苏省古典建筑园林建设有限公司465.937562万工程款范围内对原告乔信德、吴继纯承担给付责任。一审查明事实二审予以确认。本院认为，徐臣柏以古典公司的名义承包涉案工程后，与吴继纯、乔信德签订了投资合作协议，根据投资合作协议的内容可以看出，徐臣柏将承包的涉案工程转包给不具有施工资质的吴继纯、乔信德施工，违反了法律的强制性规定，故徐臣柏借用古典公司资质签订的中标施工合同，以及徐臣柏与吴继纯、乔信德签订的转包合同均无效。由于吴继纯、乔信德施工的涉案工程已经竣工验收合格并交付，故吴继纯、乔信德可以向转包人徐臣柏及被挂靠人古典公司主张工程款。上诉人古典公司上诉主张其不承担工程款的支付责任，本院不予支持。吴继纯、乔信德共同与徐臣柏签订了涉案工程的投资合作协议。结合吴继纯、乔信德承包涉案工程后，乔信德支付了项目管理费30万元、保证金40万元，以及吴继纯对涉案工程施工投入了大量的人、财、物的事实，足以认定吴继纯、乔信德合伙承包了涉案工程并进行了施工。故乔信德作为一审原告主体适格。一审法院调取的《债务重组建设单位付款证明》，该证据不仅有贾汪农业局作为建设单位的盖章确认，而且有单位负责人李萍的签字确认，故《债务重组建设单位付款证明》可以证明贾汪农业局是涉案工程的建设单位，故一审法院判令贾汪农业局在欠付工程款向实际施工人吴继纯、乔信德承担责任并无不当。综上，上诉人江苏省古典建筑园林建设有限公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44075元，由上诉人江苏省古典建筑园林建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  孟 娟二〇二一年六月四日法官助理  曹 勇书 记 员  金宇婷