陕西省安康市中级人民法院      民事判决书      (2021)陕09民终20号   上诉人（一审原告）：广西博世科环保科技股份有限公司，住所地：南宁市高新区科兴路 12 号。法定代表人：宋海农，公司总经理。   委托诉讼代理人：赵全星、张琳伟，陕西标典律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：汉滨区住房和城乡建设局，住所地：陕西省安康市汉滨区育才西路 108 号。负责人：王功江，局长。   委托诉讼代理人：何荣波，陕西恒典律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘合明，汉滨区住房和城乡建设局办公室主任。   上诉人（一审被告）：正衡工程项目管理有限公司，住所地：陕西省西安市国家民用航天产业基地雁塔南路391号1幢1单元24层。法定代表人：高旭，公司总经理。   委托诉讼代理人：张萍、辛军，陕西睿思律师事务所律师。   上诉人广西博世科环保科技股份有限公司（以下简称博世科公司）与上诉人汉滨区住房和城乡建设局（以下简称汉滨区住建局）、正衡工程项目管理有限公司（以下简称正衡公司）缔约过失责任纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初4463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博世科公司的委托诉讼代理人赵全星、张琳伟，汉滨区住建局的委托诉讼代理人刘合明、何荣波，正衡公司的委托诉讼代理人张萍、辛军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   博世科公司上诉请求:一、撤销（2019）陕0902民初4463号民事判决书第三项，并依法改判：1.汉滨区住建局向博世科公司支付磋商保证金100万利息（利息自2018年5月4日至2019年8月20日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日之后按同期全国银行间同业拆借贷款市场报价利率计付至付清之日止）；2.汉滨区住建局赔偿博世科公司已支付的采购代理服务费201000元及利息损失（利息自2018年7月19日至2019年8月20日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日之后按同期全国银行间同业拆借贷款市场报价利率计付至付清之日止）；3.正衡公司对第1项、第2项上诉请求承担连带责任。二、本案一、二审诉讼费由博世科公司、正衡公司承担。事实和理由：博世科公司已然尽到了合同相对人的全部义务，不存在过错，一审判决认定事实错误，适用法律错误。本案争议完全是由于汉滨区住建局不具备涉案项目实施主体资格、涉案项目无法纳入全国PPP项目综合信息平台项目管理库及采购程序未进行公开招标，正衡公司未依法代理采购项目原因所导致，博世科公司不存在任何过错。   汉滨区住建局辩称：博世科公司与汉滨区住建局于2018年5月28日签订了备忘录，就拟签订合同的可变性进行了谈判，博世科公司对本案的项目未入库是知悉的，博世科公司领取中标通知书的时间是2018年6月8日，并不是上诉状中陈述领取中标通知书后才知道项目未入库，博世科公司不盖章确认正式的PPP合同是明显的违法和不诚信行为。   正衡公司辩称：同意汉滨区住建局的答辩意见。一审法院在认定项目性质上存在错误，本案不是建设工程施工合同纠纷。   汉滨区住建局上诉请求：1.撤销汉滨区人民法院（2019）陕0902民初4463号民事判决。2.依法改判驳回博世科公司原审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定双方当事人之间系建设工程合同关系是错误的，应当是缔约过失责任纠纷。22.本案所涉PPP项目，因技术复杂、性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求，不能事先计算出整个项目的价格总额。依据《政府采购法》规定，是可以采用竞争性谈判方式采购的，不违反法律规定。3.博世科公司应依法承担缔约过失责任，不得要求汉滨区住建局退还竞争性磋商谈判保证金。   博世科公司辩称：涉案项目属于公开招标的项目，但汉滨区住建局没有依法履行审批手续，自行决定采用竞争性磋商方式进行采购，违反《中华人民共和国政府采购法》及《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的规定，导致本次采购无效。正衡公司作为专业的政府采购委托代理机构，其在接受委托时应首先对项目的合法合规性及采购程序是否已经履行必要的审批手续进行核实。在采购项目符合法律规定且已经办理相应审批手续的情况下，才可以接受委托展开政府采购活动，发布采购公告。正衡公司未对涉案项目及采购程序的合法合规性进行核实，存在严重过错。   正衡公司辩称：同意汉滨区住建局的上诉请求。   正衡公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回博世科公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由博世科公司负担。事实和理由：一审法院以博世科公司中标后与汉滨区住建局就涉案工程签订合同文本，认定双方之间为建设工程合同关系，属认定事实错误，应予以纠正。涉案项目采用竞争性磋商是该项目合法的采购方式之一，一审法院认为只能采用公开招标方式是适用法律错误。   博世科公司辩称：答辩意见与对汉滨区住建局上诉的答辩意见一致。   汉滨区住建局辩称：同意正衡公司的上诉请求。   博世科公司向一审法提出诉讼请求：1、汉滨区住建局向博世科公司退还磋商保证金100万元及利息（利息应自2018年5月4日按中国人民银行同类同期贷款基准利率计算至全部退还之日止，暂计算至2019年7月12日已产生利息57263.89元）。2、汉滨区住建局赔偿博世科公司已支付的采购代理服务费201000元及利息（利息应自 2018年7月19日按中国人民银行同类同期贷款基准利率计算至全部退还之日止，暂计算至2019年7月12日已产生利息8719.21元）。3、正衡公司对第一项、第二项诉讼请求承担连带赔偿责任。4、本案诉讼费用由汉滨区住建局和正衡公司承担。   一审法院认定事实：2017年8月10日，陕西省财政厅等四部门联合作出陕财办金（2017）51号《陕西省财政厅等四部门关于陕南三市污水处理集中运用政府和社会资本合作PPP模式的指导意见》，明确进度时间表，以市为单位整体招标，各市签总协议，各县区签分协议，财政支出分级承担，做好物有所值评价和财政承受能力论证，依法通过公开招标等竞争性程序选择合作伙伴。2017年12月21日，安康市人民政府作出安政办发（2017）150号《关于印发安康市污水处理项目集中运用政府和社会资本合作（PPP）模式工作方案的通知》。2018年9月16日，安康市人民政府作出安政办发（2018）86号《关于印发安康市县区污水处理和水环境项目集中运用政府和社会资本合作（PPP）模式工作方案的通知》。2018年11月23日，安康市住房和城乡建设局（市人民防空办公室）向汉滨区、岚皋县、旬阳县发出安住建函（2018）1165号《关于部分县区自行包装实施污水处理及水环境PPP项目的风险预警函》，该函中指出：1、项目入库是PPP项目获得融资的前置硬性条件，若项目不能入库，将直接导致社会资本方无法获得金融机构融资，中标社会资本甚至可能放弃签约、导致项目无法顺利实施；2、项目入库是当地财政安排预算资金的前置条件，根据财政部《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台运行的通知》(财金(2015）166号)要求:“未纳入综合信息平台项目库的项目，不得列入各地PPP项目目录，原则上不得通过财政预算安排支出责任”；3、若项目未入库，将可能被认定为违规举债。国家财政部、发改委等多个部委近期多次发文，强调严禁采用PPP模式违法违规或交相举融资。根据国家审计署的债务审计口径，未入库的PPP项目，将可能被认定为政府隐性债务，该项目也可能被列入“采用PPP模式违法违规或变相举债融资”范畴。   2017年11月23日汉滨区财政局作出汉区财企（2017）56号《汉滨区财政局关于汉滨区镇办污水处理厂PPP项目物有所值评价报告和财政能力承受能力报告评估备案的通知》，汉滨区财政局对汉滨区镇办污水处理厂PPP项目通过物有所值评价和财政承受能力评估。2017年12月4日，安康市汉滨区人民政府作出汉政（2017）174号《安康市汉滨区人民政府关于汉滨区镇办污水处理厂PPP项目实施方案的批复》，原则同意《汉滨区镇办污水处理厂PPP项目实施方案》。后汉滨区镇办污水处理厂PPP项目列入汉滨区区级单位政府采购项目实施计划。2018年2月22日，汉滨区人民政府向安康市人民政府作出（2018）汉政字31号《安康市汉滨区人民政府关于镇办污水处理厂PPP项目有关问题的请示》，请求市政府尽快协调省级有关部门，确保该项目能顺利入库备案。后汉滨区住建局与正衡项目公司签订《招标代理协议书》，约定汉滨区住建局委托正衡项目公司作为汉滨区镇办污水处理厂PPP项目的招标代理机构，由中标人在领取中标通知书时向采购代理机构一次性支付招标代理服务费。2017年12月7日，正衡项目公司作为代理机构，在中国政府采购网发布《关于汉滨区镇办污水处理厂PPP项目资格预审公告》，拟通过竞争性磋商的方式，邀请符合条件的企业法人或者联合体，参加汉滨区镇办污水处理厂PPP项目建设。    2018年1月28日，博世科公司向采购代理机构缴纳了磋商保证金100万元。2018年4月，正衡项目公司作出陕正衡招字2017-344号竞争性磋商文件汉滨区镇办污水处理厂PPP项目（二次），该文件中7.磋商保证金部分项下7.3载明“未按7.1和7.2条要求提交磋商保证金的将被视为报价无效。在下列情况下磋商保证金或保函不予返还:(1)供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的；（2）供应商在响应文件中提供虚假材料的；（3）除因不可抗力或磋商文件认可的情形以外，成交供应商不与采购人签订合同的；（4）供应商与采购人、其他供应商或采购代理机构恶意串通的”12018年5月2日，博世科公司作出汉滨区镇办污水处理厂PPP项目（二次）竞争性磋商响应文件，并授权投资部经理周承毅为全权代表参加竞争性磋商。2018年5月3日，磋商小组作出汉滨区镇办污水处理厂PPP项目（二次）竞争性磋商评审报告。2018年5月3日，周承毅在二次报价一揽变种承诺完全响应磋商文件的要求。2018年5月28日，进行了采购结果谈判确认。2018年6月1日，汉滨区住建局向正衡项目公司发出预定标复函，确认中标人为博世科公司与陕西远通建设规划设计有限公司。同日，正衡项目公司在陕西省政府采购网发出了关于汉滨区镇办污水处理厂PPP项目（二次）预成交公告。2018年6月8日，汉滨区住建局、正衡公司作出中标通知书，该通知书载明本项目合作期30年，其中DBOT项目建设周期2年，运营期28年；其他项目竣工验收、试生产、移交期限1年，运营期29年。投资额:约15900.00万元；污水处理单价:2.25元/吨；项目内部收益率(税后):5.90%；回报机制:政府付费机制；服务要求:负责26个污水处理厂项目设施的投资、设计、建设、运营、维护(DBOT)和14个污水处理厂的运营、维护(0&M)，提供污水处理服务，合作期限结束后项目公司将项目设施及其经营权无偿移交给政府或政府指定机构。并请博世科公司持该通知书30日内在采购人处签订合同。2018年7月18日，博世科公司向正衡项目公司缴纳201000元代理费领取中标通知书并授权张廷红为代理人，授权张廷红以博世科公司名义签署汉滨区镇办污水处理厂PPP项目的合同及一切相关法律文件。2018年7月19日，张廷红代表博世科公司与汉滨区住房和城乡建设局签订了合同文本，后张廷红将手签合同文本带回博世科公司盖章。   因博世科公司未在30日进行盖章，汉滨区住建局委托律师于2018年8月22日向博世科公司发送律师致函，要求在博世科公司宽限期限内进行盖章，并向告知博世科公司法律后果：取消中标资格，投标保证金不予退还等。2018年8月31日，博世科公司向汉滨区住建局复函，提出无法明确汉滨区镇办污水处理厂PPP项目是否列入地方PPP项目地方开发目录，双方尚不具备签署合同的合法条件，博世科公司联合体暂停签章合同的并未违反招投标法、政府采购法等相关规定，不适用收到中标通知书10天内签订书面合同的规定，不适用取消中标资格、不退还保证金的规定。2019年1月21日，正衡项目公司向博世科公司发出《关于没收广西博世科环保科技股份有限公司及联合体成员陕西远通建设规划设计有限公司磋商保证金通知函》并将博世科公司缴纳的100万元保证金没收，2019年2月博世科公司向汉滨区住建局、正衡公司分别提出异议。   另查明，博世科公司认可在磋商过程中已经得知汉滨区镇办污水处理PPP项目未纳入综合信息平台项目库。   一审法院认为，汉滨区住建局委托正衡项目公司在中国政府采购网发布《关于汉滨区镇办污水处理厂PPP项目资格预审公告》，广西博世科公司及时缴纳保证金并进行响应，广西博世科公司在与汉滨区住建局竞争性磋商中作出承诺，汉滨区住建局向广西博世科公司发出中标通知书，后双方就涉案工程签订合同文本，故博世科公司与汉滨区住建局之间应为建设工程合同关系。《中华人民共和国政府采购法》第二十六条“政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。按照中华人民共和国国家发展计划委员会令第3号《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：第四条道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目”，第七条 “本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的”，按照特别法优于普通法的原则，涉案的汉滨区镇办污水处理厂PPP项目属必须进行招投标的项目。博世科公司与汉滨区住建局之间的建设工程合同违反《中华人民共和国招标投标法》第三条一款一项的规定应为无效合同，汉滨区住建局应向博世科公司返还因合同取得的100万元保证金。博世科公司还要求汉滨区住建局自2019年7月12日起承担100万元保证金的利息（按中国人民银行同类同期贷款基准利率或同业拆借利率）至实际付清之日，博世科公司明知涉案工程未入库仍继续参与磋商直至收到中标通知书并签订合同文本存在过错，故对该请求不能予以支持。博世科公司明知涉案工程未入库仍继续参与磋商直至收到中标通知书并签订合同文本存在过错，因博世科公司该行为导致采购代理服务费这一扩大损失的产生，故对博世科公司要求安康市汉滨区住房和城乡建设局赔偿博世科公司已支付的采购代理服务费201000元及利息的诉讼请求不能予以支持。博世科公司还要求正衡工程项目管理有限公司与汉滨区住建局承担连带赔偿责任，符合相关《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定应予支持。现依据《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国政府采购法》第四条、第二十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条一款之规定，判决：一、汉滨区住房和城乡建设局在本判决生效后十日内向广西博世科环保科技股份有限公司退还100万元保证金。二、正衡工程项目管理有限公司对上述第一款承担连带清偿责任。三、驳回广西博世科环保科技股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16203元，由广西博世科公司承担3000元，汉滨区住建局、正衡项目公司承担13203元。   二审中，博世科公司提供了西北政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明张廷红持有的《法定代表人授权委托书》是伪造的，博世科公司并未授权张廷红代表博世科公司签订合同。汉滨区住建局与正衡公司质证认为，该鉴定是博世科公司单方委托，未经人民法院组织鉴定，鉴定材料没有经过质证，对该鉴定意见书不予认可。本院认证意见为，该鉴定程序不合法，不予采信。   二审查明的案件事实与一审认定的事实基本一致。   本院认为, 本案的争议焦点为:1.本案的法律关系是什么? 2.博世科公司请求返还100万元保证金的事实和法律依据是什么？3.博世科公司请求返还201000元服务费的事实和法律依据是什么？4.博世科公司请求正衡公司承担连带责任的依据是什么？   关于焦点一, 汉滨区住建局与正衡公司签订《招标代理协议书》，约定汉滨区住建局委托正衡公司作为汉滨区镇办污水处理厂PPP项目的招标代理机构。2017年12月7日，正衡公司作为代理机构，在中国政府采购网发布《关于汉滨区镇办污水处理厂PPP项目资格预审公告》，拟通过竞争性磋商的方式，邀请符合条件的企业法人或者联合体，参加汉滨区镇办污水处理厂PPP项目建设。2018年1月28日，博世科公司向采购代理机构缴纳了磋商保证金100万元。2018年7月18日，博世科公司向正衡公司缴纳201000元代理费领取中标通知书并授权张廷红为代理人，授权张廷红以博世科公司名义签署汉滨区镇办污水处理厂PPP项目的合同及一切相关法律文件，但博世科公司没有在该文本合同上盖章确认，因此双方的正式合同文本未签订，并且涉案项目也没有进入实际开工建设，双方尚未形成合同关系。故一审将案由定性为建设工程施工合同纠纷有误，应为缔约过失责任纠纷，本院予以纠正。   关于焦点二，依据安康市住房和城乡建设局（市人民防空办公室）向汉滨区、岚皋县、旬阳县发出安住建函（2018）1165号《关于部分县区自行包装实施污水处理及水环境PPP项目的风险预警函》，该函中指出：“01、项目入库是PPP项目获得融资的前置硬性条件，若项目不能入库，将直接导致社会资本方无法获得金融机构融资，中标社会资本甚至可能放弃签约、导致项目无法顺利实施；2……”。本案污水处理PPP项目未纳入综合信息平台项目库，不能获得融资是导致博世科公司未能与汉滨区住建局签订文本合同的主要原因。且涉案项目采用竞争性磋商违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，故汉滨区住建局与正衡公司上诉主张不予返还保证金的理由不成立，本院不予支持。博世科公司缴纳的100万元保证金应该予以返还，其请求100万保证金的利息，因博世科公司明知涉案项目没有纳入综合信息平台项目库，继续参与磋商，不仅自身存在过错，而且违反了相关法律规定，博世科公司不能基于违法行为再获得利益，故博世科公司请求100万保证金利息的理由不成立，本院不予支持。   关于焦点三，汉滨区住建局与正衡项目公司签订的《招标代理协议书》，约定正衡公司作为汉滨区镇办污水处理厂PPP项目的招标代理机构，由中标人在领取中标通知书时向采购代理机构一次性支付招标代理服务费，博世科公司中标后，向正衡项目公司缴纳201000元代理费同时领取中标通知书。正衡公司的代理行为已经完成，代理服务费实际产生。博世科公司上诉认为其已经尽到了全部义务，不存在过错，但博世科公司在明知涉案项目无法纳入全国PPP项目综合信息平台项目管理库并在违反《中华人民共和国招标投标法》的情况下，继续参与磋商直至领取项目文本合同，故其201000主张正衡公司返还代理费的上诉理由不成立，本院不予支持。   关于焦点四，博世科公司主张正衡公司与汉滨区住建局承担连带责任，依据《中华人民共和国民法典》第一百六十七条之规定“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍实施代理行为……合同，，但博世科公司在实施代理行为实施正衡公司明知涉案项目必须进行招标，其代理行为违反了《中华人民共和国招标投标法》，自身存在过错，并且博世科公司将100万元保证金直接交付给正衡公司，故博世科公司请求正衡公司承担连带责任依法有据。   综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；博世科公司、汉滨区住建局、正衡公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费13800元，由广西博世科环保科技股份有限公司4315承担1800元，汉滨区住房和城乡建设局13800承担6000元，正衡工程项目管理有限公司13800承担6000元。   本判决为终审判决。      审 判 长  海明玉   审 判 员  李 丹   审 判 员  王 佩         二〇二一年六月二十二日      书 记 员 江 波      1