河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6434号上诉人（原审原告）：李秀勤，女，1971年10月19日出生，汉族，住河南省中牟县。被上诉人（原审被告）：王保安，男，1955年3月14日出生，汉族，现住河南省郑州航空港经济综合实验区。被上诉人（原审被告）：王小飞，男，1985年12月6日出生，汉族，现住河南省郑州航空港经济综合实验区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李振兴，北京华泰（郑州）律师事务所律师。上诉人李秀勤因与被上诉人王保安、王小飞返还原物纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2021）豫0192民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李秀勤上诉请求：1.撤销原判，改判二被上诉人返还上诉人新疆大枣93.74吨(价值以实际评估价为准)，二被上诉人承担短途运费；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，判决明显错误。在一审中，有常某录音，常某是王保安的外甥，王小飞老表，不便出庭，但录音中的陈述是真实的，能够证明以王小飞之名在新疆××县××、××、××乡枣园，2018年与王小飞、李秀勤三人合伙经营三块枣园。当年严重亏损，三人算账后每人亏38000元，上诉人出48000元，还有1/3人的工资1万元，账已全部结清，谁也不欠谁。2019年三人分开种，各自独立经营。常某种1乡90亩，上诉人种3乡128亩，王小飞种7乡110亩。由于上一年种枣亏钱严重，土地租金从900元每亩降为600元每亩。二、上诉人雇用工人陈振才常年住在3乡，帮助李秀勤种枣，因陈振才现在为别人养猪，是封闭式管理，无法出庭作证。一审开庭时，王小飞说是他雇用的人，又拿不出任何证据，陈振才也不认可，实际就是李秀勤雇用陈振才在3乡为自己种枣，并支付其工资。三、王小飞在另一案庭审笔录中自己认可常某种1乡，李秀勤种3乡128亩枣园，他自己只种7乡，这是事实，与王小飞的录音也能证明上诉人在3乡种枣。王小飞把上诉人的枣拉回来计算为上诉人垫资、捡枣工费、运输费、包装费等(见微信截图)，也能证明二被上诉人拉走的是上诉人的大枣。四、王保安录音中认可拉的是李秀勤的大枣，这也是事实。虽然王小飞、王保安在2019年为李秀勤种3乡枣园垫过土地租金、化肥款，但经双方详细结算后，李秀勤为王保安打了一张13.5万元的欠条，这是属于借贷关系。打完条后，上诉人还了2万元现金和分三次转27400元，实际下欠王保安垫资为82600元。上诉人如不在新疆麦盖××县3乡种枣就不可能出现土地租金、化肥款、运输费、包装费、捡枣费和雇用工人陈振才工资，还有王保安1人的工资（打条已包括）。五、王小飞找人为李秀勤捡枣并垫资捡枣费是78吨，李秀勤自己在中牟雇人捡枣15.74吨，2019年捡枣合计是93.74吨，这就是当年上诉人在3乡种枣的实际产量，也是二被上诉人实际拉走的上诉人大枣数量。综上所述，2019年李秀勤单独在新疆麦盖××县3乡承包种植王小飞承包的128亩枣园并雇用陈振才在3乡为上诉人种枣是真实的，二被上诉人为上诉人垫过资，双方已经结算是事实。上诉人2019年在3乡产枣93.74吨是事实。2019年上诉人的大枣全部被二被上诉人拉走也是事实，这些事实二被上诉人大都予以认可，但一审却未认定，是明显的偏袒被上诉人，也对上诉人不公。一审判决完全错误，请求二审法院查清事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。二审中，上诉人明确其上诉请求为：鉴于大枣已无返还的可能性，按2019年12月份批发价均价即11块钱一公斤计算，主张二被上诉人赔偿损失1031140元。王保安、王小飞辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。1.根据王小飞2018年3月16日与麦盖提沙漠绿洲农产品开发专业合作社签订的《红枣园承包合同》及李秀勤的陈述，可证实案涉红枣园系王小飞从他人处承包，即王小飞系案涉枣园的承包人，负责管理、施肥、收枣等，享有枣园成熟大枣的所有权；2.双方并未就2019年的承租关系达成一致意见，虽就案涉土地、枣园形成过承租关系，但因李秀勤拖欠2018年的工人工资、化肥钱及部分借款，2018年的承租关系未延续至2019年；3.案涉枣园的相应支出（化肥、工人工资、租金等）及日常管理经营、施肥、采摘、收获等事宜均是由王保安、王小飞负责，李秀勤并未实际支付承包租金，未实际占有，非案涉红枣的实际权利人；4.李秀勤分别于2020年元月2日、2020年3月9日、2020年5月21日、2021年3月4日提起诉讼，四次起诉，所诉重量不一，第一次诉讼主张87.74吨，第二次93.75吨，第三次93.75吨，第四次93.74吨；所诉金额不一，第一次28万元，第二、三次34.1万元，而第四次93.74万元；5.作为案涉红枣权利人的王小飞，享有自由处分的权利，案涉红枣原物早已不复存在，不须返还，也无返还的基础；6.李秀勤多次起诉又故意多次撤诉的恶意行为，既浪费司法资源，又造成被上诉人的经济损失，应予以惩罚。上诉人一审诉请主张返还原物，且一审诉请并未明确短途运费，二审应当就一审的具体诉讼请求予以审查。请求法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。李秀勤向一审法院起诉请求：1.二被告返还原告“新疆大枣”93.74吨（价值暂定93.74万元，以实际评估价值为准），并承担短途运费；2.本案诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年3月16日，被告王小飞与麦盖提沙漠绿洲农产品开发专业合作社签订《红枣园承包合同》，约定被告王小飞承包麦盖××县1、3、7乡328亩红枣园，承包期限为3年，自2018年3月16日至2021年3月15日，2018年度每亩按900元缴纳土地承包费，之后两年按当时政府情况递增。庭审中，原告认可案涉红枣园系被告王小飞从他人处承包，称其主张的红枣系2019年收获的红枣，并提交了陈振才的证人证言及其分别与常某、被告王保安、王小飞的通话录音、与被告王小飞的微信聊天记录、（2020）豫0192民初1584号案件庭审笔录，证明原告从被告王小飞处承包128亩枣园，收获93.74吨大枣，二被告将大枣私自拉走，双方2018年的账已经结清的事实，二被告对以上事实均不予认可，认为证人未出庭作证，其证言不能作为认定事实的依据，其他证据仅能证明原告与被告王保安之间存在民间借贷的事实及原告欠付二被告其他款项的事实，不能证明原告系案涉红枣的实际权利人。就土地承包情况，原告认为其与二被告形成了承租关系；被告王小飞认为原告于2018年租赁其位于麦盖××县的红枣园，原告于2019年曾向其表示愿意继续承租该红枣园，但原告于2019年支付的10余万元不足以清偿其拖欠的2018年欠付的工人工资、化肥钱及部分借款，因此双方并未就红枣园的租赁达成一致意见，且原告也未负担2019年红枣园的化肥、工人工资费用，原告不是案涉红枣的实际权利人。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，二被告对原告所主张的事实均不予认可，原告提交的证据也不足以证明其于2019年与二被告形成租赁合同关系、案涉红枣园的产量及红枣单价，故对原告的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告李秀勤的诉讼请求。案件受理费13174元，减半收取计6587元，由原告李秀勤负担。本院二审期间，王保安、王小飞未向本院提交新证据。李秀勤向本院提交证人马某、张某证言并申请两人出庭作证。拟证明马某、张某是捡枣的工人，2019年李秀勤在新疆××××乡收红枣，三乡128亩地的红枣是李秀勤的。庭审后，李秀勤提交其与赵黎明的微信聊天记录，拟证明李秀勤出具过13万元的欠条。王保安、王小飞质证认为：证人证言并非新证据，证人称捡枣十几吨，与李秀勤主张的九十多吨明显矛盾；两证人均系仅工作十几天的工人，并不知晓李秀勤与被上诉人之间的具体关系，证人证言并不能证明上诉人系案涉枣园的权利人。对李秀勤庭审后提交证据的真实性、关联性、证明目的均有异议，不属于新证据。2018年三家合伙种植328亩红枣，共投80多万元，李秀勤仅出资4万元，加之李秀勤雇佣王保安作为技术员，年底算账李秀勤欠工人工资、化肥钱等共计13万元。2019年双方并未就案涉枣园达成转租合意，李秀勤没有直接证据证明其系案涉大枣的权利人。在欠付之前款项的情况下，李秀勤主张其所付款项为2019年的租金，与正常的交易习惯不相符。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为：李秀勤于2018年曾与王小飞、常某合伙经营枣园，其中李秀勤经营的是麦盖提县××128亩枣园。李秀勤、王小飞对合伙账目清算后李秀勤是否欠付王小飞款项各执一词。李秀勤主张其于2019年承包了位于麦盖提县××128亩枣园，二被上诉人对此不予认可。李秀勤提交的证据，虽能够证明其支付了案涉枣园部分工人2019年的工资，但不足以证明2019年王小飞、王保安将麦盖提县××128亩枣园交于李秀勤承包经营，亦不足以证实李秀勤对麦盖××县三乡128亩枣园2019年度收获的大枣具有所有权。李秀勤所主张的案涉枣园的大枣产量及价格，亦无充分证据予以证实。一审法院对李秀勤的诉讼请求未予支持，并无不当。综上所述，李秀勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13174元，由李秀勤负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二一年六月一日书记员  陈明真