江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3293号上诉人（原审被告）：徐州医科大学附属医院，住所地徐州市泉山区淮海西路99号。法定代表人：王人颢，院长。委托诉讼代理人：陈士斗，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李淑芹，女，1964年6月28日生，汉族，徐州重型机械厂退休工人，住徐州市云龙区。被上诉人（原审原告）：王珺茹，女，1990年3月10日生，汉族，无业，住徐州市云龙区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：顾加栋，北京市浩天信和（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭述荣，女，1937年5月30日生，汉族，徐州重型机械厂退休工人，住徐州市经济开发区。被上诉人（原审原告）：王**顺，男，1935年12月20日生，汉族，徐州重型机械厂退休工人，住徐州市经济开发区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王柏松（系王**顺、郭述荣的女儿），女，1960年1月31日生，汉族，无业，住徐州市经济开发区。上诉人徐州医科大学附属医院因与被上诉人李淑芹、王珺茹、郭述荣、王**顺医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初2762号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人徐州医科大学附属医院的委托诉讼代理人陈士斗，被上诉人李淑芹、王珺茹及其共同委托诉讼代理人顾加栋，被上诉人郭述荣、王**顺的共同委托诉讼代理人王柏松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州医科大学附属医院上诉请求：1、依法改判上诉人按照50%比例承担医疗损害赔偿责任即582792.9元（上诉总标的为245117.2元）；2、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。一审判决上诉人承担70%的民事赔偿责任，责任比例明显过高。原被撤销的徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初4442号民事判决书确定的徐州医科大学附属医院承担的赔偿责任比例为50%。徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初2762号民事判决书第7页：以上损失，由被告按照70%的比例赔偿原告。一审判决没有任何新的理由和新的观点来阐释按照70%的赔偿比例判决的缘由。苏州大学司法鉴定中心司法鉴定意见书：综上所述，医方的过错行为与患者原发病共同参与导致患者死亡后果的发生，两因素在患者死亡后果发生中主次作用难以区分，建议医方过错行为的参与度为同等因素较为合适。苏州大学司法鉴定中心鉴定意见具有专业性与科学性，全面综合了医方的过错及与损害后果之间的因果关系，经过严格专业的判断，才得出专业的判断认定“建议医方过错行为的参与度为同等因素较为合适”的结论。否则，得不出此等结论，也可能会得出“原因力为次要因素或轻微因素”的鉴定意见。一审法院既已认可该鉴定意见，对鉴定意见真实性、合法性和关联性没有异议，并根据鉴定意见确定了医方存在过错及与患者损害后果存在因果关系，那么在原因力因素的认定上也应当采纳意见书的专业观点，从而体现科学性、客观性与公正性。司法实务中，尤其是在审理徐州市医疗损害案件占比最多的徐州市泉山区人民法院，绝大多数同类型的医疗损害责任纠纷案件“原因力为同等因素”裁判“民事赔偿责任比例”为50%，“原因力为主要因素”为“民事赔偿责任比例”60%-80%。本案中，一审法院没有新的理由和新的观点来说明按照判赔70%的民事赔偿责任，没有进行任何说明和解释，加重了医方的负担，对上诉人是不公平的。结合司法实践，医疗损害纠纷案件“原因力为同等因素”判赔70%民事赔偿责任比例，明显达到或超过了“原因力为主要因素”的赔偿比例，责任比例明显过高。如按照70%比例，相当于患者自身疾病因素只占了30%，而患者存在手术适应症，排除了手术禁忌症，手术前也签署了手术知情同意书，基于其自身病情，进行手术没有过错，手术是救治病情的需要，只要这些条件具备，其自身疾病因素就不可能低于50%。结合鉴定意见书“医方的过错行为与患者原发病共同参与导致患者死亡后果的发生，两因素在患者死亡后果发生中主次作用难以区分”。自身疾病因素占比只有30%，显然没有事实依据，也是经不起科学评断的。上诉人认为50%的赔偿责任比例为宜，对医患双方都比较公平。二、徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初4442号民事判决书被撤销并非其实体裁判存在错误，而是因为江苏省高级人民法院出台了新的人身损害赔偿标准，按照规定，针对变更赔偿计算标准而进行的程序上的发回重审。徐州市泉山区人民法院的（2020）苏0311民初4442号民事判决书作出后，原审原告不服提出上诉，二审审理期间，《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点方案》出台并实施，鉴于原审是按照以前的人身损害赔偿标准主张并裁判的，因此，二审法院询问上诉人是否变更原诉请，上诉人变更，而被上诉人不同意。二审法院释明如果是这种情形，针对赔偿计算标准的问题，根据江苏省高级人民法院的规定，将要发回重审。由此可见，并非徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初4442号民事判决书的判决存在认定事实和适用法律错误，而是因为新的人身损害赔偿计算标准的变化及法律规定的变化才导致其被撤销。该判决认定的50%的赔偿责任比例也不存在认定事实有误的问题，在没有新的事实依据与裁判观点的情形下，不应当被改变。三、按照上诉总标的245117.2元对应的诉讼费标准承担诉讼费。综上，根据以上事实与理由，请二审法院支持上诉人的上诉请求。李淑芹、王珺茹辩称，1、一审判决比例过低，但是因为打了四年官司太累了，所以没有上诉。2、徐州中院发回重审理由并没有涉及到案件事实，一审法院在审理过程中发现原判决存在过错的，有责任进行改正，所以一审的做法是合法的。3、本案最核心的问题是患者的病理切片真实性无法查清，并且上诉人很长时间拒绝提供病历组织蜡块，构成了拒绝提供病历资料，所以应当按照侵权责任法的规定推定过错。4、苏州大学的司法鉴定是建立在病理诊断的基础上，但病理诊断是上诉人自己做的，并且切片组织的来源不清楚，所以鉴定报告不能作为认定上诉人全部过错的依据。即便按照鉴定报告，也应当承担同等责任。一审判决70%是有依据的，只是我方觉得比例过低，但是没有上诉。在苏州鉴定的时候，苏州鉴定机构提出让徐州医科大学附属医院配合提供蜡块片，但是其还是没有提供。综上，一审基本符合法律规定，我们予以认可。郭述荣、王**顺辩称，在苏州鉴定的时候，苏州提出让徐州医科大学附属医院配合蜡块是否从受害人身上切的，上诉人一直不交，作为医院不应当无视法律，因为上诉人不提供，拖延了好长时间。我方对于一审判决是可以接受的。李淑芹、王珺茹、郭述荣、王**顺向一审法院起诉请求：1.判令徐州医科大学附属医院赔偿李淑芹、王珺茹、郭述荣、王**顺医疗费64533.05元，死亡赔偿金1049203.2元，丧葬费49334.5元，精神损害抚慰金50000元，治疗及办丧交通费、住宿费、误工费等合理费用5000元，共计1218070.7元；2.诉讼费、鉴定费由徐州医科大学附属医院承担。一审法院认定事实：患者王百学系徐州市居民，于1989年1月16日与李淑芹结婚，婚后育有一女王珺茹。王**顺系王百学之父，郭述荣系王百学之母。2017年2月3日，王百学体检时发现肝右后叶团块影（肝Ca?），2月23日以“肝占位：肝Ca?”在徐州医科大学附属医院处住院治疗，2月28日下午13:05-16:00行肝右后叶切除术，患者术后夜间出现血压下降、引流管引流增多等表现，徐州医科大学附属医院予以止血、补液、输液等对症治疗效果不明显，3月1日6:40徐州医科大学附属医院对患者行剖腹探查及上腺创面缝扎止血术（术中见右侧肾上腺创面点状活动出血），15:55患者突然出现腹腔引流量增多伴血压下降，徐州医科大学附属医院进行对症治疗及积极抢救无效，患者于3月1日17:10死亡，死亡诊断为肝右后叶肿瘤、失血性休克。患者王百学共住院7天，个人自付医疗费22048.17元。2017年3月7日，李淑芹、王珺茹、郭述荣、王**顺通过徐州市泉山区卫生和计划生育委员会委托南京医科大学司法鉴定所对王百学进行尸体解剖、病理检验并分析死亡原因，2017年4月13日该所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：王百学系罹患肝细胞肝癌、肝硬化等疾病基础上（影响凝血功能）肝右后叶切除术后并发切面出血、腹腔出血终至失血性休克而死亡。根据李淑芹、王珺茹、郭述荣、王**顺的申请，一审法院依法委托苏州大学司法鉴定中心对本次医患纠纷进行医疗损害鉴定。在鉴定过程中，李淑芹、王珺茹、郭述荣、王**顺于2018年3月30日申请进行DNA比对及病理复检，理由为：医方提供的病理切片（病理号：1706717）是南京医科大学司法鉴定所鉴定意见书认定王百学罹患肝癌的唯一依据，医方术前检查未有确诊肝癌的依据，本案中没有证据证明1706717号的病理切片组织来自于王百学，因此提出申请：（1）向医方调取死者王百学被切除肝脏的组织（蜡块），并做DNA比对，以查清组织来源；（2）在DNA比对确定肝组织来自于王百学后，重新制作病理切片、做病理诊断。2018年6月，李淑芹、王珺茹、郭述荣、王**顺主张其根据苏州大学司法鉴定所专家的要求，请求徐州医科大学附属医院提交组织蜡块，但徐州医科大学附属医院至今拒绝提供。因只要是恶性肿瘤切除，都必须做蜡块保留，李淑芹、王珺茹、郭述荣、王**顺遂增加鉴定事项：对本病例王百学肝癌切除组织未做蜡块保留的合规性进行分析。苏州大学司法鉴定中心于2018年7月2日出具《司法鉴定意见书》，鉴定分析意见如下：依据现有委托方的送检资料，徐州医科大学附属医院对患者王百学的肝癌的诊断明确，具有手术适应征，手术过程符合一般诊疗常规。患者死于失血性休克明确，术后出血是手术并发症，但是医方在患者第一次手术后出现引流量增多、血压下降等症状，采取保守治疗效果不佳的情况下，未及时采取二次手术存在一定的过错；而且医院对患者术后出血严重程度观察处理及评估上存在不足，在患者病情变化告知及沟通方面，医方向患方交待、说明、记录也存在欠缺。医院的上述过错行为与患者死亡之间存在一定的因果关系，但是需要说明的是患者肝癌诊断明确，病灶大，与肾上腺及肝静脉等血管粘连严重，并且存在肝静脉癌栓，患者最终死亡与原发病也存在因果关系。综上所述，医方的过错行为与患者原发病共同参与导致患者死亡后果的发生，两因素在患者死亡后果发生中主次作用难以区分，建议医方过错行为的参与度为同等因素较为合适。对此鉴定意见，李淑芹、王珺茹、郭述荣、王**顺认为鉴定的基础是医方提供的来源不明的病理切片，且未提供术后应当保留的蜡块；对于过错的分析不全面，对于术前检查、术中操作是否规范未做分析，对于原因力的分析不客观，因此对该鉴定意见不认可。2018年8月，徐州医科大学附属医院表示留存了蜡块，如鉴定需要可以提交。经一审法院询问，李淑芹、王珺茹、郭述荣、王**顺要求以蜡块为依据，继续进行其在2018年3月30日提出的鉴定申请，即（1）向医方调取死者王百学被切除肝脏的组织（蜡块），并做DNA比对，以查清组织来源；（2）在DNA比对确定肝组织来自于王百学后，重新制作病理切片、做病理诊断。一审法院遂与南京、苏州等几家鉴定机构联系，鉴定机构均称王百学生前患有肝癌其肝脏组织已经发生病变，故不能以肝脏组织蜡块进行DNA比对，一审法院向李淑芹、王珺茹、郭述荣、王**顺告知后，李淑芹、王珺茹、郭述荣、王**顺表示其无法提供其他能够进行该项鉴定的机构名单，其主张徐州医科大学附属医院先前拒绝提供蜡块的行为系隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病理资料，李淑芹、王珺茹、郭述荣、王**顺不再承担通过鉴定查清过错的诉讼义务，而是直接享有推定徐州医科大学附属医院诊疗存在过错的权利，应由徐州医科大学附属医院承担全部赔偿责任。徐州医科大学附属医院于2018年10月10日申请省医学会对在没有医疗过错的情况下，患者王百学的预期生存时间大约为多少年或者五年生存率是多少进行鉴定。一审法院经与省医学会联系其无法对此作出鉴定，徐州医科大学附属医院亦不能提供其他能够进行该项目鉴定的机构名单，后徐州医科大学附属医院撤回了该项鉴定。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据苏州大学司法鉴定中心的鉴定分析，徐州医科大学附属医院在患者第一次手术后出现引流量增多、血压下降等症状，采取保守治疗效果不佳的情况下，未及时采取二次手术存在一定的过错；而且医院对患者术后出血严重程度观察处理及评估上存在不足，在患者病情变化告知及沟通方面，医方向患方交待、说明、记录也存在欠缺，医院的上述过错行为与患者死亡之间存在一定的因果关系，考虑到患者病灶大，与肾上腺及肝静脉等血管粘连严重，并且存在肝静脉癌栓等因素，徐州医科大学附属医院的过错行为是造成患者死亡的主要原因，故酌定徐州医科大学附属医院对李淑芹、王珺茹、郭述荣、王**顺的各项损失承担70%的赔偿责任。对于李淑芹、王珺茹、郭述荣、王**顺的各项损失：医疗费22048.17元，有医疗费票据予以证实，予以确认。死亡赔偿金1049203.2元、丧葬费49334.5元符合法律规定，予以确认。治疗及办丧交通费、住宿费、误工费等费用5000元，结合本案实际，酌定予以确认。以上损失，由徐州医科大学附属医院按照70%的比例赔偿李淑芹、王珺茹、郭述荣、王**顺。精神损害抚慰金，根据患者死亡的损害后果结合徐州医科大学附属医院的过错程度，酌定40000元。遂判决：判决生效后十日内，徐州医科大学附属医院赔偿李淑芹、王珺茹、王**顺、郭述荣医疗费15433.71元、死亡赔偿金734442.24元、丧葬费34534.15元、治疗及办丧交通费、住宿费、误工费等费用3500元、精神损害抚慰金40000元，合计827910.10元。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，经一审法院委托，苏州大学司法鉴定中心对徐州医科大学附属医院的医疗行为是否存在过错，如存在过错，该医疗过错与患者死亡后果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，并作出鉴定意见书。根据鉴定意见书，徐州医科大学附属医院在患者第一次手术后出现引流量增多、血压下降等症状，采取保守治疗效果不佳的情况下，未及时采取二次手术存在一定的过错；而且徐州医科大学附属医院对患者术后出血严重程度观察处理及评估上存在不足，在患者病情变化告知及沟通方面，徐州医科大学附属医院向患方交代、说明、记录也存在欠缺。徐州医科大学附属医院的上述过错行为客观上给患方造成了损害。一审法院根据涉案鉴定意见，结合徐州医科大学附属医院的过错程度，酌定徐州医科大学附属医院承担70%的赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人徐州医科大学附属医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1326元，由上诉人徐州医科大学附属医院负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  汤孙宁二〇二一年六月四日书记员  马 松