辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终8740号上诉人（原审被告）：沈阳市皇姑区明廉街道办事处，住所地沈阳市皇姑区昆山西路1191号。负责人：赵辰，系办事处主任。委托诉讼代理人：李**，男，1962年10月2日出生，汉族，该办事处工作人员，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：鲁琳,系北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王智，男，1981年10月31日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：王龙，系辽宁观策律师事务所律师。原审第三人：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区巴山路54号。法定代表人：常宇锋，系公司董事长。上诉人沈阳市皇姑区明廉街道办事处（以下简称明廉街道办事处）因与被上诉人王智、原审第三人沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初2551号民事判决书，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。明廉街道办事处的上诉请求：1、撤销皇姑区人民法院（2020）辽0105民初2551号《民事判决书》，依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。1、双方有明确约定，本案上诉人与第三人，第三人与被上诉人已经就该工程分别约定按固定价结算工程价款，且明确约定应当以政府审计结果为准。2、解释有明确规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。3、一审法院置双方约定于不顾，违反司法解释的明确规定，按照被上诉人请求对案涉工程造价进行鉴定，且以该鉴定结论为依据，判决上诉人支付被上诉人工程款的行为，属于认定事实错误，适用法律错误。因此，一审判决认定事实错误、适用法律错误。为此，上诉人依法提起上诉，请求法院查明案件事实，撤销一审判决并依法改判。王智辩称,同意一审判决。第三人山盟公司已经说明了被上诉人系挂靠其单位进行实际施工，因此本案所涉及合同为无效合同。同时，在王智与上诉人的合同中，对于工程范围、工程风险的承担并没有明确约定，不符合总价合同的形式，约定以政府审计为准没有明确具体审计部门，属于约定不明。因此，无论合同有效与否，审计均不应成为双方结算工程款的依据，上诉人在接到我方提交的结算材料后拖延办理审计，最后导致案涉工程被拆除，无法进行审计，所以本案进行到现在，完全是由上诉人一方造成的，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。山盟公司二审期间未出庭亦未提出答辩意见。王智向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付原告工程款486764元，鉴定费11788元；2、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1、被告明廉街道（甲方）与第三人山盟集团（乙方）于2014年4月30日签订了一份《工程承包合同》，约定工程名称：151巷围挡工程，工程地点：明廉街道，合同暂定价款：58121.26元（最终以政府审计为准），工程承包范围：围挡施工包工包料，计划开工日期：2013年6月30日，计划竣工日期：2013年7月15日，工程质量符合合格标准。《工程质量竣工验收报告》综合验收结论处载明，本单位工程资料齐全，经检查符合合格标准，同意验收。被告明廉街道、第三人山盟集团加盖公章。第三人山盟集团（总承包方、甲方）与原告王智（承包方、乙方）签订了《沈阳山盟建设集团有限公司安装工程承包合同》，约定工程名称：151巷围挡工程，工程地点：明廉街道，合同价款为58121.26元。2、被告明廉街道（甲方）与第三人山盟集团（乙方）签订了一份《工程承包合同》，约定工程名称：煤场土方工程，工程地点：明廉街道，合同暂定价款：12003.4元（最终以政府审计为准），工程承包范围：围挡施工包工包料，计划开工日期：2014年5月1日，计划竣工日期：2014年5月15日，工程质量符合合格标准。《工程质量竣工验收报告》综合验收结论处载明，本单位工程资料齐全，经检查符合合格标准，同意验收。被告明廉街道、第三人山盟集团加盖公章。第三人山盟集团（总承包方、甲方）与原告王智（承包方、乙方）签订了《沈阳山盟建设集团有限公司安装工程承包合同》，约定工程名称：煤场土方工程，工程地点：明廉街道，合同价款：12003.4元。3、被告明廉街道（甲方）与第三人山盟集团（乙方）签订了一份《工程承包合同》，约定工程名称：煤场围挡工程，工程地点：明廉街道，工程承包范围：围挡施工包工包料，合同暂定价款：48540.26元（最终以政府审计为准）。计划开工日期：2014年5月1日，计划竣工日期：2014年5月20日，工程质量符合合格标准。《工程质量竣工验收报告》综合验收结论处载明，本单位工程资料齐全，经检查符合合格标准，同意验收。被告明廉街道、第三人山盟集团在《工程质量竣工验收报告》上加盖公章。第三人山盟集团（总承包方、甲方）与原告王智（承包方、乙方）签订了《沈阳山盟建设集团有限公司安装工程承包合同》，约定工程名称：煤场围挡工程，工程地点：明廉街道，合同价款：48540.26元。4、被告明廉街道（甲方）与第三人山盟集团（乙方）于2014年9月10日签订了一份《工程承包合同》，约定工程名称：皇姑区塔湾围挡工程，工程地点：皇姑区塔湾地铁口地块，合同暂定总价：315712.14元，工程承包范围：包工包料，计划开工日期：2014年9月11日，计划竣工日期：2014年10月11日，工程质量符合合格标准。《工程质量竣工验收报告》综合验收结论处载明，本单位工程资料齐全，经检查符合合格标准，同意验收。被告明廉街道、第三人山盟集团《工程质量竣工验收报告》上加盖公章。第三人山盟集团（总承包方）（甲方）与原告王智（承包方）（乙方）签订了《沈阳山盟建设集团有限公司安装工程承包合同》，约定工程名称：皇姑区塔湾围挡工程，工程地点：皇姑区塔湾地铁口地块，合同价款：315712.14元。5、被告明廉街道（甲方）与第三人山盟集团（乙方）于2015年6月25日签订了一份《残土清运合同书》，约定甲方将151巷地块残土清运工程承包给乙方。根据有关文件规定，清运费用按拆除房屋建筑面积每平方米18元计算。该地块房屋总建筑面积1313.75平方米，残土清运费总价为23648元，双方约定在工程全部完工并经甲方验收合格后由甲方一次性付清上述款项。开、竣工日期为2015年6月26日至2015年7月10日。《单位工程交工验收证明》验收意见处载明，残土外运达到场地平整、道路清洁、地面标高相同，地块内所有障碍物清除（不含规定保留设施）。被告明廉街道、第三人山盟集团在《单位工程交工验收证明》上加盖公章。第三人山盟集团（总承包方、甲方）与原告王智（承包方、乙方）签订了《沈阳山盟建设集团有限公司安装工程承包合同》，约定工程名称：151巷地块残土清运工程，合同价款：23648元。6、被告明廉街道（甲方）与第三人山盟集团（乙方）于2015年7月9日签订了一份《残土清运合同书》，约定甲方将原来沈阳机车车辆厂体育馆地块残土清运工程承包给乙方。根据有关文件规定，清运费用按拆除房屋建筑面积每平方米18元计算。该地块房屋总建筑面积为1840.3平方米，残土清运费总价为33125.4元，双方约定在工程全部完工并经甲方验收合格后由甲方一次性付清上述款项。开、竣工日期为2015年7月10日至2015年7月30日。《单位工程交工验收证明》验收意见处载明，残土外运达到场地平整、道路清洁、地面标高相同，地块内所有障碍物清除（不含规定保留设施）。《单位工程交工验收证明》验收意见处载明，残土外运达到场地平整、道路清洁、地面标高相同，地块内所有障碍物清除（不含规定保留设施）。被告明廉街道、第三人山盟集团在《单位工程交工验收证明》上加盖公章。第三人山盟集团（总承包方、甲方）与原告王智（承包方、乙方）签订了《沈阳山盟建设集团有限公司安装工程承包合同》，约定工程名称：沈阳机车车辆厂体育馆地块残土清运工程，合同价款：33125.4元。另查，上述案涉工程实际施工方为原告王智，原告王智借用第三人山盟集团的资质、挂靠于第三人山盟集团，第三人山盟集团向原告王智收取管理费。在案件审理期间，原告王智申请对上述案涉工程项目的工程造价进行鉴定，本院委托辽宁中诚建正工程管理咨询有限公司对案涉工程进行鉴定，该鉴定部门于2021年1月8日出具《工程造价咨询报告》，结论为王智为明廉街道施工的项目鉴定造价为486764元。原告支出鉴定费11788元。一审法院认为，关于时效问题。庭审中，被告提出原告主张给付工程款已超过诉讼时效的抗辩意见。本案中，原告按照合同约定全面履行了合同义务，之后经被告验收合格，现双方未对工程进行审计，没有最终确认工程款，责任在被告，故对被告的抗辩意见，本院不予支持。关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的……”。本案中，首先，原告王智系自然人，无建筑施工企业资质，其借用第三人山盟集团建筑施工企业资质，原告王智与第三人山盟集团系挂靠关系；其次，虽第三人山盟集团与被告明廉街道签订《工程承包合同》、《残土清运合同》等合同，但第三人山盟团并未参与案涉工程的实际施工，案涉工程系原告王智实际施工，故原告王智借用第三人山盟集团资质，以第三人山盟团名义与被告明廉街道签订的合同，应认定无效。关于工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，被告明廉街道与第三人山盟集团签订的合同虽无效，但原告作为实际施工方按照约定将竣工验收合格的案涉工程交付给被告明廉街道，被告未对案涉工程质量提出异议，故被告明廉街道作为发包方应履行支付工程款的合同义务。案涉工程项目经鉴定部门鉴定造价为486764元，故原告王智向被告明廉街道主张工程款486764元及鉴定费11788元的诉讼请求合理，本院予以支持。一审法院判决：被告沈阳市皇姑区明廉街道办事处于本判决生效后十日内给付原告王智工程款486764元、鉴定费11788元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9820元（原告已垫付），由被告沈阳市皇姑区明廉街道办事处承担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与山盟公司签订的涉案合同均载明工程价款为暂定价，并非固定总价合同。虽双方约定工程价款最终以政府审计为准，但工程已竣工验收且投入使用多年，现上诉人仍表示不能出具审计结论，且未能提供证据证明未出具审计结论系被上诉人原因，根据本案现有情况及公平原则，被上诉人主张工程款的条件已经成就，上诉人应积极履行给付工程款的法定义务，故一审法院就相关工程启动鉴定程序并依据鉴定结论作出判定并无不当，上诉人的上诉主张无证据支撑，无事实与法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9820元，由沈阳市皇姑区明廉街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王彦艳审判员 王 纪二〇二一年六月一日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。