辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5044号上诉人（原审被告）：大连瑞丽医疗美容门诊部有限公司，住所地大连市西岗区长江路618-622号。法定代表人：朱庆昌，该公司经理。委托诉讼代理人：张大明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张富全，辽宁维谐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连中线广告传媒有限公司，住所地大连市甘井子区促进路1-7号-2。法定代表人：王琳，该公司总经理。委托诉讼代理人：王琪，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王帅，辽宁港源律师事务所律师。上诉人大连瑞丽医疗美容门诊部有限公司因与被上诉人大连中线广告传媒有限公司广告合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初11536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大连瑞丽医疗美容门诊部有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、被上诉人承担诉讼费。主要事实和理由：一、原审法院事实认定错误，被上诉人并未证明其已按照《候车亭广告合同书》履行了合同义务，被上诉人无权要求上诉人支付广告费。1、候车亭广告的发布，按照行业惯例，必须由广告主和广告商双方进行上刊时间、下刊时间的确认，上刊和下刊时间是合同的履行情况重要证明，也关系到广告主合同目的的实现，而本案中上诉人与被上诉人间无任何关于上刊和下刊内容的确认，原审法院对该节事实不予审查而进行裁判，事实依据不足。2、原审法院依被上诉人提供的照片及微信记录，认为被上诉人履行了合同义务，明显证据不足。首先，被上诉人提供的照片没有提供原始载体，根本不应作为证据采信；其次，被上诉人提供的照片数量仅为43张，而被上诉人主张的补点广告数量800块，43张照片是根本无法证明800块的情况；再次，持有当日报纸进行拍摄，并不能证明是当日的情况，完全可以在日后持有之前的报纸进行拍摄，需要其他证据进行辅助；最后，微信照片中的“抵卡”协商，并不是双方的对账结算，而是上诉人为避免双方诉讼提出的一种和解方案，因为被上诉人与上诉人均知道广告的实际发布者是案外人吴国雄，上诉人没有任何自认，而且在调解和解过程中的自认是不应作为证据使用。3、原审法院对换刊费的认定亦属错误。双方关于广告画面的沟通，只能证明双方对版面的沟通，而换刊费是需要根据换刊的数量进行计算的，一审法院没有审查换刊数量，直接以双方对版面的沟通认定了换刊费，明显事实不清。二、被上诉人提供的广告发布明细的证据中，显示广告发布者是大连圆点广告有限公司，上诉人对被上诉人该转委托行为不予认可。三、被上诉人提供的证据只有上刊时间，没有下刊时间，而一份广告展示一天、两天、一周的效果是不同的，而双方在合同中明确约定每次发布持续时间为两周，而被上诉人并未证明其完成了上述时长的广告。四、上诉人与被上诉人在合同中明确约定需要上诉人先支付8万元广告费才能发布广告，而且其提供的证据中的广告发布通知书证明广告发布是需要上诉人确认的，上述两项内容对被上诉人至关重要，而被上诉人均没有任何行为，作为广告商该行为明显不符合常理，被上诉人是否履行了合同义务存疑，被上诉人应承担举证不能的不利后果。被上诉人大连中线广告传媒有限公司不同意大连瑞丽医疗美容门诊部有限公司的上诉请求，同意一审判决。大连中线广告传媒有限公司向一审法院起诉请求：被告向原告支付广告费243,600元（广告费22万元+换刊费23,600元）。一审法院经审理查明，2018年10月26日，原告（乙方）与被告（甲方）就被告在候车亭上发布灯箱广告事宜签订《候车亭补点合同》，双方约定广告发布期一年，自2019年1月1日至2019年12月31日；广告形式为全年补点，在合同期内，乙方无广告发布的点位用于发布甲方广告，由正常发布广告的时候下刊甲方的广告画面，当月2日-14日、16日-29日为补点时段；合同总额为85万元，此价格含首次形象画面上刊费，合同发布期间甲方更换画面需另外支付100元/块的制作费，画面可重复使用四次；合同约定的广告通过相关审批机构批准可以发布后，甲方应在第一个月初向乙方支付广告费8万元，之后十一个月每月刊后5日前，甲方应向乙方支付广告费7万元；甲方不按期付款或单方改变付款方式，乙方有权终止合同，已收取款项不予退还，发布中的广告终止，欠款余额应以违约金（每日千分之三）形式双倍向乙方赔偿；全年投放不低于22次（两周/次，全年共计24次），全年月均不低于120块。上述合同签订后，原告于2019年1月至3月为被告制作了广告画面，并履行了上述合同所约定的在候车亭上发布灯箱广告的义务。原告所提交的发布明细显示，2019年1月上旬发布200块、1月下旬发布138块、2月上旬发布208块、2月发布下旬258块、3月上旬发布98块、3月下旬98块。同时，原告称2019年2月产生换刊费13,800元、3月产生换刊费9800元。现原、被告双方均认可被告与原告签订《候车亭补点合同》后，未向原告支付过任何费用。原告提交了其员工与被告前法定代表人詹玉宇的微信记录，该微信记录显示，双方曾就以“抵卡”的方式结算广告费用进行过协商，但未协商成功。一审法院认为，原、被告签订的《候车亭补点合同》系双方当事人的真实意义表示，应按约履行。根据原告所提供的照片以及微信记录，原告已经在2019年1月至3月为被告发布了候车亭灯箱广告，被告亦曾就广告费用的支付方式与原告进行过协商，故可以证明原告履行了其合同义务，而被告未按照约定向原告支付广告费用，根据双方合同约定“原告有权终止合同，发布中的广告终止”，对于原告已经为被告发布的广告，被告应向原告支付相应的广告费用。因此，对于原告所主张的1月至3月的广告费22万元的诉讼请求，予以支持。对于原告所主张的换刊费，双方约定“更换画面需另外支付100元/块的制作费”，现根据原告所提供的候车亭广告照片以及其员工与被告处“吴经理”的微信记录，可以证明原告在2019年2月、3月为被告更换过广告画面，因此产生的换刊费被告应按照合同约定向原告支付。判决如下：被告大连瑞丽医疗美容门诊部有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告大连中线广告传媒有限公司广告费22万元、换刊费23,600元，合计243,600元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4954元（原告已预付），由被告负担，自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告。二审中，被上诉人提供一组微信截图作为新证据，拟证明被上诉人将补点计划和已完成的补点任务多次制表发送给案外人吴国雄，吴国雄就被上诉人已完成的补点工作未曾提出异议，只是认为补点数少，未达到预期效果，故与被上诉人协商能否减免部分广告费。上诉人质证意见：因该微信发生于被上诉人员工与吴国雄之间，上诉人联系不上吴国雄，无法确定微信内容是否经过删减。且图29的25秒的语音未转化成文字，经当庭播放，语音内容显示吴国雄对被上诉人广告数量和点位均有异议。对证明目的亦有异议，图3中“2月上瑞丽补点”和图10中“2月下瑞丽补点”都是前期沟通，当时广告尚未发布，不能证明2月的广告发布情况。图11只能证明被上诉人与吴国雄预约见面，与本案关联性无法判断。图18是被上诉人告知3月上的点位信息，不涉及1-3月上的广告发布明细确认，被上诉人是否履行了表格中广告发布工作存疑。图27“瑞丽3月下补点”中只有43个点位，并不是上诉人所述123个。图28显示吴国雄认为点位不够。图38与本案无关。本院对被上诉人的新证据予以采信，对上诉人的质证意见不予采纳。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。二审补充查明，上诉人自述吴国雄承包经营上诉人的植发门诊，被上诉人为吴国雄的植发门诊提供广告服务。上诉人员工于2019年2月14日通过微信向吴国雄发送《2月下瑞丽补点》，其中包含2019年1月整月和2月上半月已完成的补点情况。吴国雄未提出异议。2019年3月15日，上诉人员工通过微信向吴国雄发送《瑞丽3月下补点》，其中包含2019年1月整月和2月整月及3月上半月已完成的补点情况和3月下半月预实行的43块补点计划。吴国雄当日回复：“有点乱。上半月还差几个？下半月又不够。量一直都不够。点位又差。”上诉人员工说：“确实，所以吴总你要好好考虑一下，预计往后数量怕也不多。”吴国雄又说：“你问下王总看给优惠下，实在做不下去了。到时候怎么算啊？”被上诉人解释吴国雄的意见不是被上诉人未按计划完成补点，而是被上诉人给予的补点数量太少，点位非位于城市中心地位，较偏远，达不到发布广告的预期效果。本院认为，上诉人与被上诉人签订《候车亭补点合同》，双方成立广告服务合同关系，对被上诉人已完成的补点工作，上诉人应当依合同标准支付报酬。被上诉人提供了其员工与吴国雄的微信聊天记录，显示吴国雄对被上诉人所报的补点计划和已完成的补点工作内容未曾提出异议，该微信聊天记录至少能够证明被上诉人已完成2019年1初至3月中两个半月的广告补点工作，且总计补点不少于902块（被上诉人主张共补点1000块，但三月下是否实际补点及补点情况未经确认），三个月的月平均补点数不低于合同约定的120块。上诉人应当按照《候车亭补点合同》的约定，向被上诉人支付1月份广告费8万元和2、3月份广告费各7万元，合计22万元。一审支持被上诉人关于广告费的主张并无不当，二审予以维持。上诉人与吴国雄之间的关系属于其两方内部关系，不能对抗被上诉人，故上诉人关于付款义务应由吴国雄承担的抗辩意见不能成立，但上诉人承担责任后有权向吴国雄追偿。被上诉人在一审还提出了换刊费的主张，上诉人对其此项主张不予认可，则被上诉人对于换刊发生时间和换刊的确切数量负有举证责任，但被上诉人未能提供有效证据证明换刊情况，应承担举证不能的法律后果。故被上诉人换刊费的主张因缺乏事实依据，不能得到本院支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初11536号民事判决为：大连瑞丽医疗美容门诊部有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付大连中线广告传媒有限公司广告费22万元。未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4954元，二审案件受理费4954元，合计9908元，由大连瑞丽医疗美容门诊部有限公司负担8948元，由大连中线广告传媒有限公司负担960元。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  王 迪审判员  毕春燕二〇二一年六月十六日书记员  钟梓瑞