北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终978号上诉人（原审原告）：宫建泉。委托诉讼代理人：秦鹏，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯媛。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈雪青，国家知识产权局审查员。原审第三人：景田（深圳）食品饮料集团有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：周敬良，董事长。委托诉讼代理人：廖寒松，景田（深圳）食品饮料集团有限公司员工。委托诉讼代理人：李永旭，北京志霖律师事务所律师。上诉人宫建泉因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9166号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：宫建泉。2．注册号：16280036。3．申请日期：2015年2月2日。4．专用期限至：2026年3月27日。6．核定使用商品（第29类，类似群2901-2905；2910）：肉脯；鱿鱼；果冻；水果罐头；葡萄干；水果蜜饯；果肉；花生酱；山楂片；咸菜。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：景田（深圳）食品饮料集团有限公司（简称景田公司）。2．注册号：3407468。3．申请日期：2002年12月17日。4．专用期限至：2024年6月6日。6．核定使用商品（第32类，类似群3202-3203）：不含酒精的果汁饮料；水（饮料）；矿泉水（饮料）；矿泉水；餐用矿泉水；蒸馏水（饮料）；纯净水（饮料）；植物饮料；豆类饮料；制矿泉水配料。（二）引证商标二1．注册人：景田公司。2．注册号：14456897。3．申请日期：2014年4月25日。4．专用期限至：2028年9月20日。6．核定使用商品（第29类，类似群2901-2908；2911；2913）：家禽（非活）；鱼（非活）；水果罐头；腌制水果；腌制蔬菜；蛋；牛奶饮料（以牛奶为主的）；食用油脂；加工过的坚果；豆腐制品。三、被诉裁定：商评字[2019]第14121号《关于第16280036号“百脉山”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年1月15日。该裁定认定：2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第七条规定为原则性条款，其具体内容已体现在实体条款中。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题可归纳为：一、诉争商标与引证商标二是否构成2013年商标法第三十一条所指出使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的“果冻”商品与引证商标二核定使用的商品不属于类似商品，诉争商标使用在上述不类似商品上与引证商标二未构成类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的“水果罐头”等其余商品与引证商标二核定使用的“水果罐头”等商品属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标二在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标。加之景田公司提交的在案证据表明其“百岁山”商标已具有较高的市场知名度。基于上述因素，诉争商标与引证商标二在同一种或类似商品上共存易使相关公众认为其系来源于同一市场主体的系列商标或存在其他关联关系，进而产生混淆误认。故诉争商标与引证商标二已构成2013年商标法第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、诉争商标的注册是否构成2013年商标法第十三条第一款和第三款规定之情形。景田公司在部分类似商品上已有在先注册商标，且已通过2013年商标法第三十一条给予该商标保护，因此，对于诉争商标在该部分类似商品上不再适用本条予以保护。鉴于经审理查明4、5引证商标一具有较高知名度的事实，结合景田公司在本案中提交的荣誉证书、广告宣传材料、纳税及审计情况等证据，能够证明引证商标一在诉争商标注册申请日之前在“矿泉水；纯净水（饮料）”商品上一直保持着被相关公众广泛知晓的较高知名度。鉴于景田公司文字“百岁山”并非常见的通用词汇，作为商标使用具有较高的显著性，而诉争商标文字“百脉山”与景田公司商标仅一字之差，诉争商标的注册申请已构成对景田公司为相关公众所熟知的商标的复制、摹仿。虽然诉争商标核定使用的“果冻”商品与景田公司引证商标一籍以知名的“矿泉水；纯净水（饮料）”商品分属不同的商品类别，但上述商品均为日常食品，消费者同时接触的机会很大，二者商品的生产者所针对的消费对象也无明显区别，若诉争商标与引证商标一共存于市场，易使消费者对商品来源产生混淆、误认，或将淡化景田公司的商标，从而损害其利益。因此，诉争商标的注册已构成2013年商标法第十三条第一款和第三款所指之情形。三、诉争商标的注册是否构成2013年商标法第四十四条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段”取得商标注册之规定。该条规定是指，诉争商标注册人在申请注册商标的时候，采取了向商标行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书件或者其他证据文件，以骗取商标注册行为；或者以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的情形。本案中，诉争商标的注册不属于上述情形，故对此不予支持。此外，2013年商标法第十条第一款第八项所指的不良影响，是指商标构成要素本身有违公序良俗，易对我国社会公共利益和公共秩序带来消极负面的影响。诉争商标不属于上述条款所指的情形，对此不予支持。依照2013年商标法第十三条第三款、第三十一条、2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）裁定：诉争商标予以无效宣告。四、其他事实2018年1月10日，景田公司向商标评审委员会提起商标无效宣告申请。在商标评审阶段，景田公司向商标评审委员会提交了以下证据材料：1．景田公司及“景田”“百岁山”品牌部分荣誉证书；2．关于引证商标一具有较高知名度作出认定的裁定书；3．景田公司“百岁山”部分产品图片；4．景田公司“百岁山”系列商标注册明细表；5．景田公司“百岁山”产品部分广告发票；6．景田公司“百岁山”产品2007－2015年广告审计报告；7．经销合同；8．部分年份财务审计报告；9．2005－2015年出口统计数据；10．景田公司纳税资料文件；11．景田公司“百岁山”产品成为国家机关指定用水；12．景田公司赞助体育赛事、综艺活动的材料；13．景田公司参加公益救灾活动的资料；14．相关人士到景田公司参观的图片；15．景田公司产品质量检测报告；16．景田公司2016年中国品牌价值评价；17．景田公司产品行业排名；18．“百岁山”系列商标部分裁定书；19．景田公司相关维权证明资料；20．宫建泉商标及工商档案。在原审诉讼阶段，宫建泉向原审法院提交了以下证据材料：1．诉争商标流程；2．诉争商标异议阶段准予注册决定；3．第16280037号“百脉山”商标准予注册决定；4．景田公司工商信息；5．“百岁山”搜索结果；6．百岁山广告宣传片截图；7．同诉争商标类似情况的注册商标详情；8．烟台市百脉山食品有限公司工商信息；9．宫建泉经营网店“百脉山旗舰店”及部分商品详情；10．宫建泉经营网店销量统计；11．宫建泉与合作方签订的经销合同。景田公司向原审法院提交了其“景田”“百岁山”商标被认定为驰名商标的相关判决书。另，国家知识产权局向原审法院提交了申请号为20180000000688的发送受理及答辩通知书的流程情况打印件。北京知识产权法院认为：本案的争议焦点为：一、国家知识产权局在送达答辩通知过程中是否存在程序违法情形；二、诉争商标的申请注册是否违反2013年商标法第三十一条的规定。三、诉争商标的申请注册是否违反2013年商标法第十三条的规定。关于争议焦点一，国家知识产权局提交的流程打印件显示2018年4月25日国家知识产权局向宫建泉发送答辩通知书，至2018年7月5日期限内并未收到宫建泉的答辩回文亦未收到该答辩通知书被退回的文件。且国家知识产权局向宫建泉送达文书的地址为宫建泉在商标注册时留存的地址。国家知识产权局后以相同的收件人、向相同送达地址即“山东省莱阳市龙旺庄街道办事处北龙旺村庄14号”处送达的本案被诉裁定，宫建泉有效签收，对此事实宫建泉予以确认。故此，国家知识产权局已经将答辩通知书向宫建泉留存的有效的送达地址进行了送达，宫建泉称未收到答辩通知书，并以此认为国家知识产权局送达程序违法的诉请理由，不予支持。关于争议焦点二，鉴于各方当事人对于诉争商标核定使用的“肉脯；鱿鱼；水果罐头；葡萄干；水果蜜饯；果肉；花生酱；山楂片；咸菜”商品与引证商标二核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议。经审查，予以确认。诉争商标为文字“百脉山”，引证商标二为文字“景田百岁山”，因“景田”亦为在矿泉水商品上使用具有一定知名度的商标，故引证商标二通常被识别为“景田”+“百岁山”。诉争商标与引证商标二中的“百岁山”仅中间文字不同，但在整体视觉效果方面并无明显差异，相关公众在隔离状态下对诉争商标与引证商标二不易区分，两者构成近似标志。故诉争商标核定使用的在“肉脯；鱿鱼；水果罐头；葡萄干；水果蜜饯；果肉；花生酱；山楂片；咸菜”商品上与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。宫建泉提交的使用中网页为其自行截取，合同亦无实际履行证据与之佐证，且形成时间较晚，尚不足以证明诉争商标经过使用已经形成稳定的市场，足以与引证商标二相区分。商标的审查以个案审查为原则，宫建泉提出的案外商标的申请注册情况与本案无关，不予评述。关于争议焦点三，景田公司提交的证据可以证明在诉争商标申请日前，其“百岁山”商标在“矿泉水；纯净水（饮料）”商品上销售量较高，销售范围广泛。广告发票、广告审计报告可以证明景田公司为“百岁山”商品进行了大量的宣传推广。景田公司的“百岁山”商标在“矿泉水；纯净水（饮料）”商品上获得了诸多荣誉，行业排名领先，具有相当的知名度及美誉度。行政机关、司法机关亦在个案中认定“百岁山”商标为驰名商标加以保护。宫建泉对于引证商标一在诉争商标申请日前的知名度已经达到驰名商标的程度亦不持异议。故在案证据可以证明在诉争商标申请日前引证商标一在“矿泉水；纯净水（饮料）”商品上的知名度已经达到了驰名商标的程度。诉争商标为“百脉山”，引证商标一为“百岁山”，二者在文字构成、含义、整体视觉效果上较为近似，诉争商标构成对引证商标一的摹仿。诉争商标核定使用的“果冻”商品与引证商标一核定使用的“矿泉水；纯净水（饮料）”商品虽然不属于同一种或类似商品，但两者的相关公众具有较高的重合性，两者共存于市场易误导公众，致使驰名商标所有人的权益受到损害。故诉争商标在“果冻”商品上的申请注册违反了2013年商标法第十三条第三款的规定。商标异议程序与商标无效宣告程序为相互独立的审查程序，商标异议程序中的审查结果不能作为本案无效宣告中审查的当然依据，对于宫建泉主张的原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）在商标异议程序中作出的认定与本案无关，不予评述。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回宫建泉的诉讼请求。宫建泉不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由是：1．宫建泉在原审诉讼阶段提交了（2017）商标异字第22997号《第16280036号“百脉山”商标准予注册的决定书》（简称第22997号异议裁定）、（2017）商标异字第28616号《第16280037号“百脉山”商标准予注册的决定书》（简称第28616号异议裁定）两份证据，原审判决对第22997号异议裁定未予评述有误。2．诉争商标与引证商标二的含义、构成、呼叫不同，未构成近似商标。3．诉争商标未构成对引证商标一的复制、摹仿，未违反2013年商标法第十三条第三款的规定。4．已有与诉争商标情况类似的其他商标准予注册，根据审查标准一致原则，诉争商标也应维持注册。5．诉争商标经过宫建泉的使用在核定使用的商品上已形成稳定的市场并具有一定知名度，宫建泉没有攀附景田公司商誉的意图，诉争商标与引证商标一、二共存不会造成相关公众的混淆。国家知识产权局和景田公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有诉争商标和引证商标一、二的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：本案实体问题应适用2013年商标法，程序问题应适用2019年商标法进行审理。一、诉争商标是否违反2013年商标法第三十一条的规定2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于宫建泉对于诉争商标核定使用的“肉脯；鱿鱼；水果罐头；葡萄干；水果蜜饯；果肉；花生酱；山楂片；咸菜”商品与引证商标二核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，本院经审查对此予以确认。诉争商标是由“百脉山”构成的文字商标，引证商标二是由“景田百岁山”构成的文字商标，其可被识别为“景田”+“百岁山”。诉争商标“百脉山”与引证商标二的显著识别文字之一“百岁山”在文字构成仅一字之差，诉争商标与引证商标二在呼叫、整体视觉效果上较为相近，若其共同使用于同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意力隔离观察时，容易认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。此外，宫建泉提交的证据不足以证明在引证商标二的申请日之前，诉争商标经过宣传使用能够与引证商标二相区分。因此，诉争商标与引证商标二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标在“肉脯；鱿鱼；水果罐头；葡萄干；水果蜜饯；果肉；花生酱；山楂片；咸菜”商品上的注册违反了2013年商标法第三十一条的规定，应予无效宣告。原审法院对此认定正确，宫建泉的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。二、诉争商标是否违反2013年商标法第十三条第三款的规定2013年商标法第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十三条规定：“当事人依据商标法第十三条第三款主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考虑如下因素，以认定诉争商标的使用是否足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系，从而误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害：（一）引证商标的显著性和知名程度；（二）商标标志是否足够近似；（三）指定使用的商品情况；（四）相关公众的重合程度及注意程度；（五）与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。”本案中，景田公司提交的景田公司及“景田”“百岁山”品牌荣誉证书、“百岁山”产品图片、广告发票、2007－2015年广告审计报告、经销合同、2005－2015年出口统计数据、2016年中国品牌价值评价、“百岁山”产品行业排名、“百岁山”商标受行政、司法保护记录等证据，可以证明在诉争商标申请日前，景田公司在全国范围内对其“百岁山”矿泉水、纯净水（饮料）进行了持续的推广和销售，宣传范围较广、销售收入较高、市场占有率较大。综合在案证据，可以证明引证商标一在诉争商标申请日前在“矿泉水；纯净水（饮料）”商品上已为公众广泛知晓，构成2013年商标法第十三条第三款规定的驰名商标。诉争商标是由“百脉山”构成的文字商标，引证商标一是由“百岁山”构成的文字商标，二者在文字构成上仅一字之差，在呼叫、整体视觉效果等方面较为相近，诉争商标构成对引证商标一的复制、摹仿。虽然诉争商标核定使用的“果冻”商品与引证商标一藉以驰名的“矿泉水；纯净水（饮料）”商品分别属于《类似商品和服务区分表》中不同类别，但在销售场所、消费群体等方面关联性较为紧密，在“百岁山”商标已为公众广为知晓的情况下，诉争商标在上述商品上的注册和使用，易使公众误认为诉争商标与引证商标一具有相当程度的联系，减弱“百岁山”商标的显著性。诉争商标的注册可能不正当利用引证商标一的市场声誉，致使景田公司的利益受到损害。因此，诉争商标在核定使用的“果冻”商品上的注册违反了2013年商标法第十三条第三款的规定，宫建泉的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。宫建泉主张原审判决对第22997号异议裁定未予评述有误，对此本院认为，原审判决已经写明商标异议程序与商标无效宣告程序相互独立、商标异议程序中的审查结果不能作为本案无效宣告中审查的当然依据，该认定涵盖了宫建泉提交的第22997号异议裁定、第28616号异议裁定所指相关诉讼主张，故原审法院对此问题已有认定，未构成漏审，宫建泉的该项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其他商标获准注册的情况与本案不同，不能成为诉争商标应予维持注册的当然依据。宫建泉的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宫建泉的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由宫建泉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  俞惠斌审 判 员  王晓颖二〇二一年六月九日法官助理  黄 涛书 记 员  刘 妍