安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖03民终1240号 上诉人（原审原告）：禹政，男，1971年1月24日出生，回族，居民，住安徽省马鞍山市和县。 上诉人（原审原告）：宋玉春，男，1977年12月4日出生，汉族，居民，住安徽省马鞍山市和县。 上诉人（原审原告）：吴爽，男，1987年7月16日出生，汉族，居民，住江西省九江市浔阳区。 三上诉人的共同委托诉讼代理人：贾维兴，安徽天行剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖南天福景观建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府路117号金典商务中心1008房，统一社会信用代码914300007700899614。 法定代表人：杨朝龙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨龙。 委托诉讼代理人：沈永雷，安徽润天（蚌埠）律师事务所律师。 上诉人宋玉春、禹政、吴爽与上诉人湖南天福景观建设有限公司（以下简称天福公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初7352号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。宋玉春、禹政、吴爽的共同委托诉讼代理人贾维兴、天福公司的委托诉讼代理人杨龙、沈永雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 禹政、宋玉春、吴爽上诉请求：请求加判天福公司支付968272.63元和该款自2018年12月17日起至全部款项付清之日止按银行同期贷款利率所计利息。事实与理由：一、涉案合同无效前提之下，一审判决仍判令天福公司收取3％的管理费于法无据，损害了禹政等三人的合法权益。1.《湖南天福景观建设有限公司工程项目内部承包合同书》应属无效，合同中管理费收取约定亦属无效。合同之所以无效，是因违反《建筑法》第二十八条禁止转包的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条亦明确合同无效，管理费约定无效。2.相关法律禁止非法转包人因其非法转包行为而获利。《建筑法》第六十七条对非法转包单位的处罚是责令改正没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级情节严重的，吊销资质证书。《建设工程质量管理条例》第六十二条更是明确对非法转包单位的罚款标准。可见法律禁止非法转包者因其非法转包行为而获利。若非如此理解，则是非但达不到禁止非法转包的立法目的，甚至是对非法转包行为的变相鼓励。3.在涉案工程的实际施工过程中，禹政等三人亏损严重。因涉案工程中利润较好部分被安徽六度建设工程有限公司（以下简称六度公司）承建，禹政等三人为了保证质量从而加大投入所致成本甚高，垫资部分的资金成本较高，禹政等三人在该工程的承包上处于较为严重的亏空状态。4.合同约定的621791元管理费应支付给禹政等三人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人禹政等三人可参照约定主张工程款。虽然同解释第四条规定人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。但已实施的《民法典》基于法院审理的中立性及权威性要求，而未保留该民事制裁措施。合同约定的621791元管理费，应归禹政等三人所有。二、一审判决以工程结算价格为基数按1.8％计减企业所得税无事实依据。1.天福公司是以缴税为名变相实现非法获利。除非该税负客观存在、税率确定为2.5％、天福公司已缴付。否则不能排除天福公司是以税负为名，而行获取非法转包利益之实。2.禹政等三人已缴付了涉案工程大部分的企业所得税。案涉合同第三条第二款明确约定涉案工程相关税费由禹政等三人自行上缴。实际履行过程中，工程结算价款为20170151.63元，而禹政等三人已缴付了其中19790543元的相关税金，这其中即包含企业所得税。也就是说纵使涉案工程需要缴付企业所得税，那么禹政等三人已缴付绝大部分。 针对禹政、宋玉春、吴爽的上诉请求，天福公司辩称，禹政等三人的上诉请求不能成立，天福公司并不欠禹政等三人的工程款，请求驳回禹政等三人的上诉。 天福公司上诉请求：撤销一审判决，重新判决或将本案发回重审，并由禹政、宋玉春、吴爽三人承担诉讼费用。事实和理由：一、根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》规定，建筑企业的所得税按照营业收入的25％征收，据此规定，禹政等三人在没有提供任何成本发票的情况下，应向天福公司支付企业所得税20170151.63元（工程款结算金额）÷1.03（增值税税率）×25%（企业所得税税率）-16581.09元（禹政等三人已交纳企业所得税金额）＝4879086.78元，由天福公司向税务机关缴纳企业所得税。根据《工程项目内部承包书》第三条第二款约定，禹政等三人应自行上缴企业所得税至税务机关，否则天福公司有权代扣企业所得税上缴于税务机关。因此，禹政等三人应向天福公司退还4879086.78元企业所得税。二、天福公司还为禹政等三人支付了工会经费23499.21元，该款也应由禹政、宋玉春、吴爽承担。三、2020年7月23日，天福公司向六度公司支付了工程款2075457.92元、利息127121元、仲裁费、鉴定费140716元，执行费25709元，合计2369004元。该款项是天福公司为了履行蚌埠仲裁委员会生效裁决而支付的，包含在怀远县××路××道××段的工程款内。根据《工程项目内部承包书》第四条约定，律师费、交通费、诉讼费、执行费和差旅费都应由禹政等三人承担。 针对天福公司的上诉请求，禹政、宋玉春、吴爽辩称，关于企业所得税部分，从合同约定来看，双方明确约定如果需要总公司出具外出经营管理证明，需向总公司缴纳2.5%企业所得税，在第三条第二款又约定，税金及规费根据本工程最终结算工程款金额和国家现行税率、规费标准由禹政等三人负担，如此约定实属自相矛盾。更为荒谬的是，天福公司居然违背合同约定，又提出了按照25%的比例交付企业所得税的主张。《中华人民共和国企业所得税法》第五条规定，企业所得税的计税基数是企业每一纳税年度的收入总额减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。该法第四条虽然规定企业所得税的税率为25%，但这些规定属于一般性规定，国家税务总局及湖南省地方税务局对建设工程施工企业所得税有特别规定。《长沙市地方税务局关于进一步规范建筑业所得税征收管理的规定》第八条规定“建筑业应税所得率8%-20%，我市按8%应税所得率核定征收企业所得税”，需要说明的是，该处8%结合税率25%之规定，也就是说长沙市税务部门规定其建筑行业按8%×25%=2%的核定征收率来征收企业所得税，且该处应税基数还要考量到企业的其他经营情况，甚至上年度的相关亏损。也就是说最终企业是否能够按照建设工程审计价格的2%缴纳企业所得税是不确定的。按照《中华人民共和国企业所得税法》第五十四条规定，案涉工程发生于2015至2016年度，天福公司最迟于2016年5月前及2017年5月前清结与案涉工程相关的企业所得税，天福公司应就此提供证据予以证实，否则应视为未发生。就已发生事实而言，禹政等三人已经交付了案涉工程部分企业所得税，具体金额为36581.09元。关于工会经费部分，天福公司主张的金额无事实和法律依据，客观上天福公司从未实际交付相关的工会费用。关于天福公司的第三项上诉理由，原审判决对于天福公司为了履行蚌埠仲裁委员会生效裁决而支付款项的处理并无不当，天福公司的上诉请求无事实和法律依据。 禹政、宋玉春、吴爽向一审法院起诉请求：1.判令天福公司向三人共同支付1792401.63元并支付占用期间利息(利息是以1792401.63元为基数,2018年12月17日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至实际付清之日止)；2.判令天福公司承担诉讼费用。庭审中，禹政、宋玉春、吴爽对利息的诉讼请求变更为：利息以1792401.63元为基数，2018年12月17日起至2019年8月19日按同期银行贷款利率，从2019年8月20日开始按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至实际付清工程款之日止。 一审法院查明：2015年4月28日，天福公司将其中标承包建设的怀远县北路网及省道S307道路绿化工程一标段工程转包给禹政等三人施工。双方签订《湖南天福景观建设有限公司工程项目内部承包合同书》一份，该合同书约定:建设单位:怀远县重点工程建设管理局;工程名称:怀远县涡北路网及省道307道路绿化工程一标段;承包范围:道路绿化;中标价格：20726356.97元。同时约定乙方应按本工程合同价的3％向甲方上缴管理费;如果需要由总公司出具外出经营管理证明，须向总公司缴纳2.5％的企业所得税。项目第一笔工程款到帐后一次性付清公司管理费。税金及规费根据本工程最终结算工程款金额和国家现行税率、规费标准由乙方自行上缴至税务机关。如乙方没有及时、足额上缴税金及相应规费，甲方将代扣税金及相关规费上缴于税务机关。如乙方剩余工程款不足，甲方代缴后有权向乙方追偿不足部分等内容。合同签订后，禹政等三人组织人员进场施工。2016年5月31日，案涉工程交工验收合格，进入养护期。养护期与缺陷责任期为二年。案涉工程已于2019年1月16日完成交工结算审计，双方均认可审定结算工程款为20170151.63元。天福公司已向禹政等三人支付工程款合计16884863元，尚欠3285288.63元工程款未支付。从2016年1月至2018年9月，天福公司实际按1.8％的标准，从应付禹政等三人工程款中扣缴了部分企业所得税。禹政等三人于2016年1月20日，以天福公司的名义交纳企业所得税16581.09元。 另查明，2015年11月14日，六度公司与天福公司签订《绿化分包协议》，湖南天福景观建设有限公司将案涉工程中的部分工程分包给六度公司，禹政等三人认可该协议系其以天福公司的名义同六度公司签订。后因欠付六度公司工程款，双方发生纠纷。六度公司申请仲裁，蚌埠仲裁委员会于2020年4月20日作出(2019)蚌仲裁字第49号决书，裁决:一、天福公司支付六度公司2075457.92元，并应支付利息(利息以2075457.92为基数，从2019年4月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率为标准计算利息;从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息)。二、驳回六度公司其他仲裁请求。三、六度公司预交仲费26708元、鉴定费125941元，由六度公司承担11933元，由天福公司承担140716元。因天福公司未履行上述仲裁裁决书确定的义务，六度公司向本院申请强制执行。2020年7月22日，天福公司与六度公司达成执行和解协议，天福公司向六度公司支付工程款2075457.92元，利息127121元，仲裁费、鉴定费用140716元，执行费25709元，合计2369004元。2020年7月23日，天福公司向六度公司支付上述款项。双方均认可六度公司承包的工程量及工程价款包含在《湖南天福景观建设有限公司工程项目内部承包合同书》约定的工程量及审定结算的价款中。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”。本案中，天福公司将其中标承包的工程通过签订《湖南天福景观建设有限公司工程项目内部承包合同书》的形式非法转包给并无相关施工资质的禹政、宋玉春、吴爽，故该合同应属无效合同。但禹政、宋玉春、吴爽已按约完成施工并竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，禹政、宋玉春、吴爽有权要求天福公司支付工程款。案涉工程审定结算工程款为20170151.63元，天福公司已向禹政、宋玉春、吴爽支付工程款16884863元，天福公司尚欠禹政、宋玉春、吴爽工程款3285288.63元。虽双方签订的合同无效，但因天福公司实际参与管理，付出了必要的管理成本，双方约定禹政、宋玉春、吴爽支付合同价的3%的管理费621791元（20726356.97元×3%）应予扣减。禹政、宋玉春、吴爽关于合同无效，不应支付管理费的主张，不予支持。因天福公司实际按1.8%的标准扣缴企业所得税，现天福公司主张按双方约定的合同价的2.5%扣留企业所得税，既不合理亦不公平。该院调整为按工程结算价款的1.8%计算企业所得税，从工程价款中扣减，但其中禹政、宋玉春、吴爽于2016年1月20日已为天福公司交纳企业所得税16581.09元，应从天福公司主张的企业所得税中予以扣除，故此禹政、宋玉春、吴爽应支付天福公司企业所得税为346481.63元（20170151.63×1.8%-16581.09元）。因双方均认可六度公司承包的工程量及价款包含在双方签订的《湖南天福景观建设有限公司工程项目内部承包合同书》约定的工程量及审定结算的价款中，天福公司已履行仲裁义务，向六度公司支付2075457.92元工程款，该款理应从天福公司应支付给禹政、宋玉春、吴爽的工程款中予以扣减。六度公司承建的部分案涉工程系禹政、宋玉春、吴爽以天福公司名义非法分包给六度公司，禹政、宋玉春、吴爽对此存在过错，故天福公司支付的仲裁费、鉴定费用140716元，禹政、宋玉春、吴爽应予承担，该款应予扣减。天福公司向六度公司支付的利息127121元，该笔利息的产生实际上是天福公司未按期足额支付工程款所致，本就应由天福公司承担，故该笔利息不应再从工程款中扣减。天福公司交纳的执行费25709元，系其未履行仲裁义务所致，理应由其负担。故按上述计算，天福公司尚应付禹政、宋玉春、吴爽工程款100842.08元（3285288.63元-621791元-346481.63元-2075457.92元-140716元）及利息。该院支持天福公司向禹政、宋玉春、吴爽支付工程款100842.08元及逾期付款利息。禹政等三人主张从工程交工后的养护期届满后即2018年12月17日计算，符合法律规定，该院予以认可。但其主张按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算，无法律依据，该院不予支持。其逾期利息的计算应以100842.08元为基数，从2018年12月17日起至2020年8月19日止的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2020年8月20日至款项付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。对于天福公司陈述案涉工程款应扣除其为禹政等三人支付的印花税、个人所得税、增值税及工会经费等其他税费的辩称，因双方对税费约定由禹政等三人自行交纳，天福公司亦未提供其代禹政等三人实际缴付税费的凭证，该院不予采纳。一审法院依照《民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、湖南天福景观建设有限公司于判决生效之日起十日内支付禹政、宋玉春、吴爽工程款100842.08元及利息（利息以100842.08元为基数，从2018年12月17日起至2020年8月19日止的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2020年8月20日至款项付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回禹政、宋玉春、吴爽其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20932元，减半收取10466元，由禹政、宋玉春、吴爽负担9308元，湖南天福景观建设有限公司负担1158元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 禹政、宋玉春、吴爽提交了安徽省蚌埠市地方税务局建筑业统一发票及税收完税证明复印件各两份，证明禹政等三人缴纳的企业所得税不止一审判决认定的16581.09元，还于2016年4月29日缴纳了企业所得税2万元，合计缴纳企业所得税36581.09元。 天福公司质证意见：对证据真实性无异议，认可禹政、宋玉春、吴爽以天福公司名义交了这笔钱，但是票据原件我司暂未找到，已交纳的企业所得税我司暂未扣减。 天福公司提交了以下证据： 第一组证据：天福公司参与案涉工程、实际施工管理等方面的档案材料（共计3册，存储上述材料的U盘1个），证明天福公司安排的项目经理、技术负责人及五大员参与了案涉工程的全程施工管理。具体工作包括：1.案涉工程开工、开工令、制定总体施工进度计划；2.关于施工组织设计、单位、分部及分项工程划分、安全文明施工专项方案、生产事故应急预案；3.制定关于下一步工作计划和质量保证措施、进度计划、施工停工等相关问题的报告、通报、通知；4.案涉工程施工技术交底记录、质量巡查、企业资质、成活率调查、养护管理措施。5.绿化施工日志；6.植物材料报审；7.工程材料报审；8.栽植前场地清理报验；9.栽植土回填及地形造型报验；10.乔木栽植报验；11.铺设草地及草卷报验；12.浇灌水报验；13.支撑检验报验；14.苗木修剪报验；15.植物养护报验；16.工程质量评定、自检、竣工总结、验收等相关工作。 第二组证据：业务政策咨询函及国家税务总局长沙市雨花区税务局业务回函各一份，证明天福公司为了核算案涉工程需要上缴国家的企业所得税和工会经费向属地国家税务总局长沙市雨花区税务局发出业务政策咨询函，国家税务总局长沙市雨花区税务局业务回复函称：1.企业所得税的税率为25%，应纳税所得额的计算方式；应纳税额的计算方式；2.工会经费缴纳的依据；工会经费缴纳数额的计算方式。 第三组证据：湖南华税金科税务师事务所有限公司出具的鉴证报告一份，证明1.案涉工程天福公司应缴纳企业所得税为4895667.87元、工会经费23499.21元的事实。2.与第二组证据形成完整的证据链，能够互相印证。 第四组证据：天福公司向业主追索剩余工程款411201.62元的微信往来记录及报销单、增值税发票、承诺书、支付月报复印件一组，证明业主并未全额支付案涉工程款给天福公司，天福公司就业主未支付的工程款，不应当向禹政等三人承担支付责任。 第五组证据：天福公司2016、2017、2018年度纳税凭证电子版，证明天福公司在此3个年度进行了纳税。 禹政、宋玉春、吴爽质证意见： 第一组证据并非新证据，且都是复印件，对其真实性、合法性、关联性均有异议，纵使该组证据是真实的，其上除招标过程中所形成的相关材料实属天福公司投入而形成，在双方签订内部承包合同书之后，在实际施工过程中所形成的全部材料，均是禹政等三人投入而形成，相关材料上载明为天福公司项目经理胡光华等人的签字都是由禹政等三人安排他人代签的，并非胡光华本人签字，因为胡光华本人从未到过施工现场，天福公司并未其承担任何成本，更未参与现场管理。 对第二组证据的真实性、合法性无异议，但与本案不具有关联性，天福公司所发的业务政策咨询函相关内容就已偏离本案事实，长沙市税务局仅仅摘录了相关的法律规定及政策要求，并未根据本案情况进行具体解答，故与本案无关联。 对第三组证据的三性均不予认可，在本案进入诉讼程序之后，天福公司单方委托税务师事务所进行税费鉴证，该机构是否有相应资质不能确定，其次该份鉴证报告所依据的基础性资料是否清晰完整不能确定，再次此该份报告形成于2021年4月10日，早已超出案涉工程应汇算清缴企业所得税及工会经费的时间要求，最后该份报告明确载明，本报告仅供被鉴证单位就上述特定项目企业所得税、工会经费汇算使用，不作其他用途。况且结合相关法律的规定，有涉案工程情况，其企业所得税的税率完全可以不按照25%比例进行。 第四组证据中的微信往来记录的原始载体经核验是真实的，因其他证据材料均是复印件，对其真实性不予认可，就证据的合法性、关联性而言，不能够证明天赋公司的主张。在整个微信往来记录过程中，看不到所涉的具体项目以及余欠的金额。更为重要的是涉案工程于2015年开工，至2016年交付已过数年。天福公司怠于履行向业主方讨要工程款的义务，不足以抗辩其应支付工程款的义务。况且天福公司提交的证据，不能够证明业主方仍有款项未支付这个事实。 天福公司提交的第五组证据仅仅是一个u盘和一纸说明，对其真实性不予认可，就其合法性及关联性而言，我方对天福公司通过邮箱发送的2016年度的相关凭证进行了复印，并进行了统计。发现其中绝大部分凭证都是天福公司名下的其他工程，在其工程所在地的税务部门交税的税务凭证，极少发现天福公司在其注册地长沙市雨花区税务部门交付企业所得税的相关凭证，故该组证据不能证明天福公司已为涉案工程交付金额为数百万元的企业所得税。 本院认证意见：天福公司对禹政等三人提交的安徽省蚌埠市地方税务局建筑业统一发票及税收完税证明复印件各两份无异议，本院予以确认。天福公司提交的第一组证据施工资料虽为复印件，但案涉施工资料本应由承包人天福公司持有，各个单项施工资料符合施工规范和施工流程，能够客观反映完整的施工过程，且施工资料记载的相关内容亦得到承包合同和当事人陈述等其他证据的印证，故对于天福公司提交的第一组证据施工资料的真实性予以认定。在天福公司提交的第二组证据中，国家税务总局长沙市雨花区税务局在回复函中并未明确回答就案涉工程如何缴纳企业所得税和工会经费，故第二组证据与本案不具有关联性，达不到天福公司的证明目的。在天福公司提交的第三组证据中，湖南华税金科税务师事务所有限公司出具的鉴证报告系天福公司在本案诉讼过程中单方委托第三方所作，鉴证报告所依据的案涉工程收支及纳税资料均为天福公司单方提供，未经禹政、宋玉春、吴爽质证认可，且该鉴证报告在“关于本报告的用途说明”部分已载明，本报告仅供被鉴证单位就上述特定项目企业所得税、工会经费汇算使用，不作其他用途，故第三组证据亦达不到天福公司的证明目的；禹政、宋玉春、吴爽对天福公司提交的第四组证据中的微信往来记录的真实性无异议，本院予以确认，该组其他证据均为复印件，禹政等三人亦不予认可，依法不予认定。在天福公司提交的第五组证据中，天福公司没有明确与案涉工程相关的企业所得税金额，达不到天福公司的证明目的。 经审查，禹政等三人对原审查明事实中的“从2016年1月至2018年9月，被告总公司实际按1.8%的标准，从应付原告工程款中扣缴了部分企业所得税”、“原告于2016年1月20日以被告的名义缴纳企业所得税16581.09元”有异议，天福公司没有证据证明其已缴纳了与案涉工程相关的企业所得税，禹政等三人除缴纳该部分企业所得税之外，另于2016年4月以天福公司的名义再次交付企业所得税2万元，禹政等三人实际交付企业所得税为36581.09元，对其余查明的事实无异议；天福公司对“被告尚欠3285288.63元工程款未支付”有异议，实际尚欠的金额为2873587元，因为要扣除业主尚未支付的411701.63元，对“从2016年1月至2018年9月，被告总公司实际按1.8%的标准，从应付原告工程款中扣缴了部分企业所得税”有异议，合同约定按照2.5%扣缴，天福公司实际按照25%缴纳了企业所得税，对其余查明的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 另查明：《湖南天福景观建设有限公司工程项目内部承包合同书》第三条第7款、第12款关于“若建设单位不能按约支付工程款，乙方不得以任何理由向甲方要求支付工程款或其他款项”等约定，系“背靠背”条款，该条款因合同无效而无效，且案涉工程已交工验收合格，当事人均认可天福公司与业主之间已经进行了工程结算，已经达到业主付款条件，天福公司亦未提交有效证据证明其已采取积极措施，依法向业主催要余款411701.63元，本院对天福公司对“被告尚欠3285288.63元工程款未支付”提出的异议不予采纳，一审法院认定的工程款欠付金额并无不当。 再查明：1.2015年6月19日，蚌埠市省道三零七一级公路开发有限公司（以下简称三零七公司）向天福公司付款200万元，2015年6月23日，天福公司向宋玉春付款1538210元；2.2015年9月28日，三零七公司向天福公司付款100万元，2015年9月29日，天福公司向禹政、宋玉春、吴爽付款83万元；3.2015年11月20日，三零七公司向天福公司付款200万元，2015年11月20日，天福公司向宋玉春付款156万元；4.2016年1月25日，三零七公司向天福公司付款3290543元，2016年1月27日，天福公司向宋玉春付款200万元；2016年1月28日，天福公司向宋玉春付款1124732元；5.2016年1月27日，三零七公司向天福公司付款260万元，2016年2月4日，天福公司向禹政、宋玉春、吴爽付款2418000元；2016年3月24日，天福公司向禹政、宋玉春、吴爽付款20万元；6.2016年4月21日，三零七公司向天福公司付款100万元，2016年4月21日，天福公司向禹政、宋玉春、吴爽付款100万元；2016年5月16日，天福公司向宋玉春付款116120元；7.2016年8月11日，三零七公司向天福公司付款240万元，2016年8月15日，天福公司向禹政付款234万元；8.2017年1月19日，三零七公司向天福公司付款1617907元，2017年1月20日，天福公司向宋玉春付款1577459元；9.2017年5月22日，三零七公司向天福公司付款60万元，2017年5月23日，天福公司向宋玉春付款575335元；10.2017年9月30日，三零七公司向天福公司付款85万元，2017年10月10日，天福公司向宋玉春付款796200元；11.2018年9月19日，三零七公司向天福公司付款90万元，2018年9月27日，天福公司向宋玉春付款808807元。由此可见，天福公司从三零七公司向其支付的每期工程款中，扣除《湖南天福景观建设有限公司工程项目内部承包合同书》约定的管理费、税金及其他费用之后，将余款支付给禹政、宋玉春、吴爽三人。天福公司扣除的管理费、税金及其他费用金额约占三零七公司向其支付的每期工程款的7%。 本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：天福公司是否欠付禹政等三人工程款；如果欠付，欠付的工程款金额是多少。具体评析如下： 关于管理费是否应从工程款中予以扣除以及扣除多少的问题。本案中，天福公司将其中标承包施工的怀远县××路××道××段工程非法转包给禹政、宋玉春、吴爽施工，实际施工人禹政、宋玉春、吴爽不具备建设工程施工资质，其以具有资质的天福公司内部的“经济责任承包人”名义施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，承包人非法转包建设工程的行为无效。虽然《湖南天福景观建设有限公司工程项目内部承包合同书》无效导致其中管理费条款无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收合格，实际施工人禹政、宋玉春、吴爽有权要求天福公司参照合同约定支付工程款。合同书中关于管理费的条款属于双方对工程价款的约定内容之一，可以参照适用。禹政、宋玉春、吴爽认可天福公司在招投标过程中投入一定成本。天福公司实际从事了成立项目部、任命项目经理、发放该项目部“五大员”工资、管理拨付工程款、协助办理工程竣工验收备案手续、对工程施工资料的督促辅导整理审查、对工程的质量安全进度进行指导检查督促、与业主进行工程款结算等行为，证明天福公司参与了工程管理活动。一审判决参照双方合同约定，扣除3%的管理费621791元，并无不当，禹政、宋玉春、吴爽关于管理费的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于企业所得税是否应从工程款中予以扣除以及扣除多少的问题。税金属于国家依法予以征缴的法定款项，数额由税务机关依照相应法律法规等依法确定，并非当事人可以意思自治确定数额。况且，本案《湖南天福景观建设有限公司工程项目内部承包合同书》系无效合同，该合同书第三条第1款第（1）“如果需要由总公司出具外出经营管理证明，须向总公司缴纳2.5%的企业所得税”条款当然亦属无效。天福公司主张禹政、宋玉春、吴爽“没有及时、足额上缴税金及相应规费”和其为禹政、宋玉春、吴爽向税务机关代扣代缴税费，但没有举示有效证据证明，应承担举证不能的后果。一审法院依据天福公司每期从业主收款后扣除1.8%的税费和3%管理费转而再向禹政、宋玉春、吴爽付款的事实，确定天福公司实际按照1.8%的比例对禹政、宋玉春、吴爽收取企业所得税，事实清楚，本院予以确认。禹政、宋玉春、吴爽和天福公司关于企业所得税的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。 关于工会经费是否应予扣除以及扣除多少的问题。《中华人民共和国工会法》第四十二条规定“工会经费的来源：（一）工会会员缴纳的会费；（二）建立工会组织的企业、事业单位、机关按每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴的经费；（三）工会所属的企业、事业单位上缴的收入；（四）人民政府的补助；（五）其他收入。前款第二项规定的企业、事业单位拨缴的经费在税前列支。工会经费主要用于为职工服务和工会活动。经费使用的具体办法由中华全国总工会制定。”据此，天福公司主张的工会经费属于企业按每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴的经费范畴，天福公司是缴费义务人。天福公司主张从转承包人禹政、宋玉春、吴爽的工程款中扣除以案涉项目利润总额19582671.49元×15%×0.8%计取的工会经费，缺乏合法依据，本院不予支持。 关于天福公司在其与六度公司的建设工程分包合同纠纷仲裁案件的执行中支出的工程款利息127121元、交纳的执行费25709元是否应予扣除以及扣除多少的问题。因天福公司不仅与六度公司存在合同关系，且系业主付款的接收方，向六度公司支付的利息127121元系天福公司未按期足额支付工程款所致，本应由天福公司承担，故该笔利息不应从工程款中扣减。天福公司交纳的执行费25709元，系其未履行仲裁义务所致，理应由天福公司负担。天福公司以其与禹政、宋玉春、吴爽之间关于上述费用的约定，确定其与六度公司之间的上述费用的负担，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，禹政、宋玉春、吴爽和天福公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44415元，由上诉人宋玉春、禹政、吴爽负担13483元（已交纳），上诉人湖南天福景观建设有限公司负担30932元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 凯 审 判 员  王宇堂 审 判 员  罗正环 二〇二一年六月十日 法官助理  马兆云 书 记 员  施 微 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；