河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6666号上诉人（原审原告）：李勇，男，汉族，1990年11月21日出生，住河南省泌阳县。上诉人（原审被告）：河南省人民医院，住所地河南省郑州市金水区纬五路七号。法定代表人：邵凤民，院长。委托诉讼代理人：桂鹏飞，大沧海律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：翟弘峰，男，1967年8月22日出生，住郑州市管城回族区，系该单位工作人员。上诉人李勇与上诉人河南省人民医院（以下简称省人民医院）因医疗损害责任纠纷一案，均不服河南省郑州市金水区人民法院作出（2020）豫0105民初23210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。李勇上诉请求：1、撤销一审判决，改判为由省人民医院依照法律承担鉴定费28300元，依照医疗鉴定报告赔偿李勇医药费13000元，依法赔偿精神损失费3万元，赔偿3个月误工费11262元，手术后手臂不能活动，护理期1877元，营养期300元，住院伙食费200元，交通费4050元；2、请求判决省人民医院承担未来的后续治疗费；3、请求判决省人民医院承担一、二审诉讼费；4、请求判决省人民医院因手术大夫不是本人构成诈骗罪，请求对省人民医院违法犯罪分子实施拘留7天并处罚金。事实与理由:医院手术大夫不是本人，对患者存在欺诈行为，手术失败对患者造成了伤害。医院手术大夫不是本人，医疗行为不符合规范，医院有过错。医院在上一次庭审中上诉人说他没有去做手术，他自己应该是主刀大夫。然而在上一次法院判决书对不是本人，医院存在诈骗行为一字未提，一审法院认定事实不清，适用法律不当，并且李勇并没有放弃对省人民医院的追责，一审法院却说原告放弃了鉴定伤残等还让签合同保证书。近日，网络曝光郭美美所在公司因销售假冒伪劣商品坑害消费者，构成诈骗罪被二次拘留，省人民医院所属情况与郭美美一案雷同。根据河南省诈骗罪满5000元即构成作骗罪，因此一审法院的判决有没有先例，是否具有通用性，是否存在徇私弊尚待证实。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明本案全部事实，撤销一审全部判决，依法改判，以保护公民合法权益。河南省人民医院辩称：一、省人民医院对李勇的病情诊断明确，告知充分，治疗措施及时得当，医疗行为符合诊疗规范，不存在过错;二、北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所(以下称“鉴定机构”)出具的鉴定意见书，鉴定程序违法，依据的事实不足，不具备参考意义。三、李勇不存在损害后果，不管是外院还是鉴定机构，都未对李勇进行查体，李勇的“自觉有异味”无证可查。事实上，李勇经过手术后，腋臭已治愈，不存在李勇所诉的损害后果;庭审期间，法庭可以进行现场查体，以明确是否有李勇所称的损害后果。四、李勇自2017年在省人民医院处手术后，至庭审近三年的时间里，都未对其所诉的损害后果进行治疗。三年的时间里，不排除李勇自身体质或其他因素导致的其认为的损害后果;五、李勇先后在驻马店泌阳县某诊所和河南省中医院进行腋臭治疗，两次治疗后李勇均以效果不好向医疗单位主张赔偿。本案中，李勇依然怀揣相同动机向省人民医院主张损害赔偿，其动机有违常理。六、本案的鉴定费、诉讼费等费用应该由李勇承担。综上，李勇的诉请没有事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求。河南省人民医院上诉请求：1、撤销原判，依法驳回一审原告的诉讼请求；2、一、二审诉讼费全部由李勇负担。事实与理由:一、审法院认定事实错误。本案的基本事实是:河南省人民医院(以下简称我院)对患者李勇的病情诊断明确，术前告知义务履行充分，治疗措施及时得当，诊疗结果良好，最终患者李勇被治愈出院，根本不存在医疗损害后果。1.门诊检查规范，诊断明确，处理正确。我院病历记载:患者李勇分别于2017年12月7日、2017年12月11日两次来我院门诊就医，我院以其“双侧腋窝有异味散发，1米内可闻及”；“双侧腋窝均可闻及刺激性臭味，局部潮湿”，临床诊断为“双侧腋臭”，遂住院拟行手术治疗。2.入院、手术、术后治疗规范，效果良好。入院后完善血常规、病毒四项、凝血功能等术前检查，未见手术禁忌症。术前我院已充分告知患者李勇腋臭手术的风险及替代治疗方案:微创搔刮法、局部注射肉毒毒素针为替代治疗方案。因患者来院前多年的治疗均复发，手术已成为最后选择，其在《手术知情同意书》上亲笔签字“我已理解，要求手术”后，于2017年12月12日在局麻下行“双侧腋臭切除术”。术后常规应用抗生素预防感染及止血药物。术后第3天，患者身体已无不适，双侧腋窝未闻及异味，且病情稳定，遂办理出院。3.术后1年及2年多之后的复查证明李勇治疗效果良好，双侧腋窝均未闻及刺激性臭味。4.两级法院历次开庭，患者李勇双侧腋窝均无刺激性臭味。以上事实充分说明，患者李勇的腋臭经我院治疗后痊愈，根本不存在任何医疗损害后果，一审认定事实完全错误。二、一审程序严重违法。1.违法炮制第二次司法鉴定。2020年1月9日，一审法院已就本案委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所对李勇进行司法鉴定，专家现场查体后，指出患者双侧腋窝均未闻及刺激性臭味，××例资料及申请人李勇损害后果的陈述，无相应的标准能够做出鉴定意见”而予以退卷。一审法院在此情况下违法启动二次鉴定程序，将本案交由北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所重新鉴定，且在鉴定前未经我院对至关重要的鉴定材料(××医院皮肤镜像分析检查单、上海交通大学医学院附属第九人民医院门诊急诊病历)进行质证，也没有将第一次鉴定的情况向后者说明，程序严重违法。2.本案被发回重审后的第二次一审过程中，我院已经就第二次鉴定存在的鉴定人不具备鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等问题向司法鉴定机构所在地的北京市司法局进行了举报，北京市司法局己经回函答复转交海淀区司法局受理。我院并将这一情况书面呈报给一审法院，请求在处理结果明确后再行判决。一审法院对此置若罔闻。3.我院多次向一审法院提出请求，申请有专门知识的人出庭就鉴定人作出的鉴定提出意见。一审法院违反《民事诉讼法》第七十九条的相关规定，一再予以拒绝。三、北京迪安司法鉴定所鉴定程序严重违法。1.在鉴定听证开始前，我院明确提出前述两份鉴定材料未经质证，不能作为鉴材使用。而该鉴定机构依然将其作为鉴材使用，程序违法。（1）××医院皮肤镜影像分析检查单上明确:此结果仅供临床诊断时参考，不供患者它用，不作诊断凭据，请勿误解！在分析结果的最下方还有一行小字:“只作临床参考，不做证明材料”！（2）上海市九院门急诊病历只记载了“双侧腋臭术后1年余，自觉右侧复发”，并没有诊断患者“右侧腋臭复发”，不能作为鉴定资料和主要依据。2.鉴定人杜某的执业证书造假。司法鉴定人杜某提供给法院的执业证复印件上加盖的“北京市司法局”公章，与另两位鉴定人执业证上“北京市司法局”的公章在大小、字体、版面及内容方面差异显著，显属伪造。3.鉴定人江某没有腋臭专业相关的医学知识，不具备作为本案司法鉴定人的基本素质。（1）2020年8月18日，在金水区法院开庭中，在被问及“腋臭的诊断标准是什么”时，鉴定人江某不能正确回答。（2）我院翟弘峰医生当庭对患者李勇进行医学查体，患者双上肢外展180度完全暴露双侧腋窝，检查者将鼻孔接近双侧腋窝约5厘米处，翟弘峰医生和桂鹏飞律师均未闻及刺激性臭味，法庭法官也说没有闻及刺激性臭味。此时鉴定人江某见事实显露，气急败坏，当庭辱骂翟弘峰医生是“巫医”。4.违反规定超高额收取鉴定费用《北京市司法鉴定收费标准》（试行）规定的收费标准是每例4300元，上浮不得超过50％。而该鉴定单位收费高达26100元，且只有20000元的发票。四、北京迪安司法鉴定所《司法鉴定意见书》结论完全错误。1.除了李勇的“自觉”外，没有任何证据（包括现场查体）证明其腋臭复发。鉴定单位作出的“手术未达到预期效果”的结论完全是无源之水，无本之木。2.退一万步讲，即便李勇腋臭复发，鉴定人关于“李勇的损害后果为右侧腋臭手术未达到预期效果”的结论也是极端错误的。首先，腋臭手术客观上存在术后“气味残留和复发”的可能（详见“腋臭手术治疗的并发症”：人民卫生出版社《美容外科学》第345页）。其二，我院已经按规定向李勇讲明了上述问题（《手术知情同意书》第9条:××变再发或复发，可能需要进步治疗”；李勇签字认可）。其三，没有证据证明其复发（如前所述，只有李勇本人的“自觉”，上海医疗机构和本案鉴定机构均未对此进行检查、诊断、确认）。其四，目前技术尚不能100％达到一次手术彻底根除腋臭的水平，术后再发或复发也是可预见的不良效果之一。最后，从《鉴定意见书》来看，鉴定人得出上述结论的逻辑是:①前提:被鉴定人自觉仍有腋臭（臆想，而非事实）、院外建议“右侧腋臭二次手术”（以患者臆想为依据，没有诊断）；结论：有腋臭复发②前提：腋臭术后复发多为术中修剪不够彻底以及术后残留的组织再生等所致（常理，而不是针对本例）；结论:“不排除医方术中未尽到相应的诊疗义务，存在过错”。③前提:“听证会上患方表示。”（单方意见）；结论:“不排除医方术前未充分予以告知使其理解存在偏差的可能”（与《手术知情同意书》完全背离）。该鉴定意见书中在分析医方诊疗行为是否存在过错时，“不排除”词使用了2次，通过多次、连续的“不排除”，鉴定人将患者“海市蜃楼”的损害后果鉴定为与医院“空中楼阁”的医疗过错之间存在因果关系，既不严谨，也不符合“三段论”完全经不起逻辑分析，根本就是无稽之谈！五、一审判决严重错误。1.以北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所的错误鉴定结论为依据，本案不可能作出正确的判决。2.××患者李勇治愈出院，收取医疗费合情合理合法合规，一审法院判决我院承担一半医疗费和部分交通费，滑天下之大稽！3.患者李勇的腋臭不是我院做手术给安装上去的，我院对李勇的治疗完全符合诊疗规范和18项核心医疗制度，没有对其造成任何医疗损害，其要求我院进行赔偿没有任何的事实根据和法律依据，理应驳回其全部诉讼请求，其为恶意诉讼所支出的诉讼费、鉴定费等，均应由其自行负担。综上所述，北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所的鉴定程序违法，凭空捏造的鉴定结论漏洞百出；一审法院程序违法，基于该错误鉴定结论作出的判决认定事实不清，判决严重错误。相信曾经作出“电梯劝烟案”公正判决的郑州市中级人民法院，一定会在这个具体案件中让我们体会到同样的公平正义。上诉人李勇辩称：第一，河南省人民医院上诉称我的病情是自觉复发的，我不认可。经过上海第九人民医院、郑州一附院诊断，我的另一侧腋臭还没有做好，需要在进行手术。经过北京迪安鉴定机构的鉴定，我方有相应的证据，河南省人民医院在给我治疗过程中存在过错，应该承担责任。第二，河南省人民医院称腋臭是我自身原因复发，我方不认可，是因为河南省人民医院没有切断汗腺供给而复发。我认为河南省人民医院的上诉理由不成立，请求驳回河南省人民医院的上诉。其他答辩意见同我方的上诉意见。李勇向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费52700元、换药费1500元、后续治疗费10万、误工费3000元、护理费1200元、饮食费5000元、营养费3500元、交通费5000元、精神损害赔偿15万和法医鉴定费28100元，以上合计350000元；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告依法承担医疗损害鉴定费28300元；2、按照医疗事故同等比例退还医疗费7288.76元；3、误工期3个月，手臂不能活动，误工费11262元；4、护理费1877元；5、营养费300元；6、住院伙食费200元；7、精神损害赔偿3万元；8、交通费3360元（上海两人往返128.5×2×2=514元，北京两人往返车费174×2×2=696元，从家到郑州两人上诉来回大约10次车票合计1800元，打车钱350元）；9、赔偿一二审起诉费7989元；10、判令被告承担后续医疗费。一审法院认定事实：2017年12月11日，原告李勇因腋臭问题到被告处就诊，经诊断为双侧腋臭，并在被告河南省人民医院××区住院进行手术治疗。手术后，原告称自己左侧腋窝疼痛，右侧腋窝有异味。原告对被告的诊疗有异议，遂引起纠纷。原告提交被告出具的《河南省医疗住院收费票据（丢失补办）》显示，住院科室：××区，住院时间：2017年12月11日至2017年12月15日，住院天数4天，费用合计14577.53元。原审审理过程中，原告申请对被告河南省人民医院的医疗行为是否有过错、医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及因果关系的参与度进行鉴定，申请对李勇的伤残等级、护理期、营养期、误工期进行鉴定。经双方当事人选择，本院依法委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所进行鉴定。2020年1月9日，该鉴定所出具退卷函，载明：“根据现有病历资料及申请人李勇损害后果的陈述，无相应的标准能够作出鉴定意见，予以退卷”。后，本院依法委托备选鉴定机构北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所进行鉴定。鉴定过程中，原告撤回了对伤残等级的鉴定申请。2020年6月8日，北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所出具北京迪安法润[2020]临鉴字第8号鉴定意见书，鉴定意见认为：1、河南省人民医院对被鉴定人李勇的医疗行为存在过错，医方过错与被鉴定人李勇的损害后果之间存在因果关系，原因力大小建议为同等原因。2、被鉴定人李勇的误工期20日、护理期为7日、营养期为15日。原告提交上海东南鉴定科学研究所2020年08月19日出具的编号为58588177号鉴定服务费增值税发票一份，金额2200元。原告提交北京迪安法润鉴定技术有限公司2020年05月18日出具编号为89221524、89221525号的鉴定费增值税发票原件2份以及编号为89221526号的加盖发票专用章的复印一份，金额共计26100元。审理过程中，经本院函询，北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所于2021年1月12日出具京迪安[2021]函字第17号《涵》，上载明：“贵院因审理原告李勇与河南省人民医院的医疗损害责任纠纷一案[(2019)豫0105民初26982号]，委托我机构进行相关鉴定，我机构已出具司法鉴定意见书(北京迪安法润[2020]临鉴字第8号)现收到贵院邮寄的要求我机构作出说明的相关材料，答复如下：1.关于鉴定人杜某执业证上的盖章与另外两位鉴定人执业证上的印章不同。2019年1月15日北京市司法局发布了《北京市司法局关于在行政审批过程中使用行政审批服务专用章及部分业务启用电子印章的公告》，该公告中指出，北京市司法局自2019年1月15日起“在涉及律师、司法鉴定、公证等行政审批事项的各类业务中(含证照)使用“北京市司法局行政审批服务专用章(1)”。鉴定人杜某的执业证颁证日期在2019年1月15日之后，故其执业证上盖章为“北京市司法局行政审批服务专用章(1)”，与另外两位鉴定人不同。2.关于李勇案鉴定费及发票。贵院委托的原告李勇诉被告河南省人民医院医疗损害责任纠纷鉴定一案，我机构共收取鉴定费(不包含出庭费)26100元，并开具增值税普通发票3张，发票号分别为NO.89221524(10000元)、N0.89221525(10000元)、NO.89221526(6100元)”。北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所于2021年1月27日出具京迪安[2021]函字第43号《关于鉴定人杜某有关情况说明》，上载明：贵院因审理原告李勇与河南省人民医院的医疗损害责任纠纷案[(2019)豫0105民初26982号]，委托我机构进行相关鉴定，我机构已出具司法鉴定意见书(北京迪安法润[2020]临鉴字第8号)。现就我机构司法鉴定人杜某的有关情况说明如下：杜某，女，身份证号:，自2009年3月16日经北京市司法局审核并获准登记为司法鉴定人，执业机构为北京明正司法鉴定中心，后因工作变动原因，2019年9月23日经北京市司法局审核并予以变更至我机构(即:北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所)，同时换发司法鉴定人执业证，执业范围为法医临床鉴定、××理鉴定，有效期为2017年12月19日至2022年12月18日。对于本次鉴定(北京迪安法润[2020]临鉴字第8号)，我机构于2020年5月13日受理，于2020年6月8日出具司法鉴定意见书，处于司法鉴定人杜某的执业有效期内。另查明，2019年1月15日，北京市司法局发布《北京市司法局关于在行政审批过程中使用行政审批服务专用章及部分业务启用电子印章的公告》，主要内容为：“为进一步推进无纸化服务优化审批流程、审批效率，北京市司法局决定在审批过程中使用‘行政审批服务专用章（1）’，部分业务启用电子印章，现将有关事项通知如下：一、北京市司法局在涉及律师、司法鉴定、公证等行政审批事项各类业务中使用北京市司法局行政审批服务专用章（1）”。一审法院认为：患者在诊疗过程中受到伤害，医疗机构有过错的，医疗机构应承担赔偿责任。关于北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所出具的北京迪安法润[2020]临鉴字第8号鉴定意见书中司法鉴定人杜某的资质问题，该鉴定人执业证上加盖的“北京市司法局行政审批服务专用章（1）”与2019年9月23日北京市司法局准予杜某变更执业机构时《准予变更行政许可决定书》上加盖的印证一致，该鉴定人的资质已经过行政主管部门审批。关于原告的损失：1、医疗费，依据原告提交的被告出具《（丢失补办）河南省医疗住院收费票据》，该院认定为14577.53元。2、精神损害赔偿金，原告放弃进行伤残等级鉴定，原告的该请求于法无据，该院不予支持。3、误工费、护理费、营养费，原告系因自身患有腋臭疾病到河南省人民医院就诊，而非后者诊疗行为给原告造成损害的导致腋臭疾病，故原告请求被告赔偿误工费、护理费、营养费于法无据，该院不予支持。4、交通费，该院酌定为500元。5、鉴定费。原告请求北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所鉴定费用26100元，该院予以认可。上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所鉴定费用2200元，由原告自行负担。6、原告主张的后续治疗费因未实际发生，该院不予处理。以上费用共计41177.53元。关于被告应赔偿的金额。北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所出具的北京迪安法润[2020]临鉴字第8号鉴定意见书认定河南省人民医院对被鉴定人李勇的医疗行为存在过错，医方过错与被鉴定人的李勇的损害后果之间存在因果关系，原因力大小建议为同等原因。按照责任比例，被告应赔偿原告20588.77元（41177.53元×50%）。原告的其他诉讼请求，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南省人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告各项损失共计20588.77元。二、驳回原告李勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由原告负担6115元，被告负担435元。二审期间，李勇向法庭提交高铁票、汽车票、住宿费发票共五张，共计金额912元。证明因为诉讼李勇支出的路费和住宿费，该部分费用应当由河南省人民医院承担。河南省人民医院发表以下意见：对交通费票据的真实性认可，但对关联性、证明目的有异议，其是因诉讼发生的交通费用，根据侵权责任法及司法解释相关规定，其不是侵权损害赔偿损失的赔偿项目。河南省人民医院提交北京市司法局《告知书》和北京市海淀区司法局《关于延期受理审查投诉案件的情况说明》各一份，证明北京迪安鉴定机构程序违法，违规收费。司法鉴定人杜某资质造假，鉴定机构违反鉴定程序规范和医学标准，司法鉴定人在鉴定过程中失职，违反司法鉴定收费管理规定，在正常收费之外私自收取费用。司法鉴定人没有基本的医学常识生活常识。目前海淀区司法局已受理，根据案情的情况，需要延期15个工作日，出具处理意见。李勇发表以下意见：对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，李勇认为鉴定合法的，当时鉴定现杨不光有杜某，还有其他鉴定人。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据李勇的申请，一审法院委托北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所对河南省人民医院的医疗行为是否有过错、医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及因果关系的参与度进行鉴定。北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所出具北京迪安法润[2020]临鉴字第8号鉴定意见书，鉴定意见：1、河南省人民医院对被鉴定人李勇的医疗行为存在过错，医方过错与被鉴定人李勇的损害后果之间存在因果关系，原因力大小建议为同等原因。2、被鉴定人李勇的误工期20日、护理期为7日、营养期为15日。河南省人民医院认为该鉴定机构的鉴定程序违法，并对该鉴定意见提出异议。关于北京迪安法润[2020]临鉴字第8号鉴定意见书中司法鉴定人杜某的资质问题，该鉴定人执业证上加盖的“北京市司法局行政审批服务专用章（1）”与2019年9月23日北京市司法局准予杜某变更执业机构时《准予变更行政许可决定书》上加盖的印证一致，该鉴定人的资质已经过行政主管部门审批。河南省人民医院二审中虽提交北京市司法局《告知书》和北京市海淀区司法局《关于延期受理审查投诉案件的情况说明》，但并未有结论性意见，故不足以支持其主张，本院不予采纳。河南省人民医院对该鉴定意见提出的其他异议，因未提供足以反驳的相关证据，一审法院对该鉴定意见予以采纳，并无不当。一审法院认定本案的各项赔偿数额正确，李勇要求河南省人民医院承担鉴定费28300元、赔偿医药费13000元、精神损失费3万元、误工费11262元，手术后手臂不能活动护理期1877元、营养期300元、住院伙食费200元、交通费4050元的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，李勇、河南省人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计1825元，由上诉人李勇负担1510元，由上诉人河南省人民医院负担315元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 黄智勇审判员 张晶晶二〇二一年六月十一日书记员 田宇恒