宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2021）宁02民终542号上诉人（原审被告）：王某1，住石嘴山市。上诉人（原审被告）：何某1。二上诉人的共同委托诉讼代理人：王某2，宁夏塞北律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：武某，住石嘴山市。委托诉讼代理人:陈某，宁夏剑平律师事务所律师。原审被告：宁夏众元煤焦化有限责任公司聚源分公司。法定代表人：何某2。上诉人王某1、何某1因与被上诉人武某、原审被告宁夏众元煤焦化有限责任公司聚源分公司(以下简称众元煤焦化聚源分公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2021）宁0205民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某1，上诉人王某1、何某1的共同委托诉讼代理人王某2，被上诉人武某的委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。原审被告众元煤焦化聚源分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王某1、何某1上诉请求：撤销一审判决第一项，判决驳回武某的一审诉讼请求。事实和理由：一审程序违法，认定事实和适用法律错误，判决结果部分错误。1.本案存在遗漏诉讼主体的程序违法问题。众元煤焦化聚源分公司不具有法人资格，其民事责任由宁夏众元煤焦化有限责任公司承担，一审法院未追加宁夏众元煤焦化有限责任公司以及共同使用防风墙的煤场负责人刘宏生为本案被告系程序违法；2.一审判决引用已经废止的法律条文为本案裁判依据，属于适用法律错误；3.一审判决认定事实不清。本案存在两个独立的施工合同，刘宏生的通话录音能够证实北墙180米防尘网系13号院与刘宏生共用，武某与何某1、刘宏生三人口头约定费用由何某1与刘宏生共担，一人一半，何某1已经承担了90米的费用，并且超付，剩余90米的款项应当由武某向刘宏生主张。武某辩称，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，王某1、何某1的上诉请求不能成立，应予以驳回。原审不存在遗漏主体的问题，众元煤焦化聚源分公司是领取了营业执照的分公司，具备诉讼主体资格；是否追加刘宏生为被告应由武某申请，法院审核决定，并不是王某1、何某1提出后法院必须准许。因本案的法律事实发生在民法典实施之前，一审判决引用合同法的规定正确。原审认定事实清楚，本案中只存在与案涉工程有关的一个合同，不存在武某与刘宏生之间的另一份合同，武某与刘宏生之间不存在施工合同的关系，王某1、何某1的上诉理由没有事实根据。众元煤焦化聚源分公司未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。武某向一审法院起诉请求：王某1、何某1、众元煤焦化聚源分公司支付武某工程款180064.41元。一审法院认定事实：2019年5月27日，王某1、何某1向武某预付众元13号院内煤场挡风抑尘墙工程款600000元。2019年5月28日，王某1代何某1（甲方）与杨建忠（乙方）签订《洗煤厂租赁协议》，约定：杨建忠租赁石嘴山市惠农区原三矿众信13号院(现为众元13号院)洗煤场地，作为其经营煤炭的场地，政府要求的防风墙、地面硬化等均由甲方承担。2019年5月30日，受何某1的委托，王某1（甲方）与武某（乙方）签订《工程承包合同》，约定由乙方按照要求在规定地点（众元13号院)建造8米挡风抑尘墙；以包工包料方式承包，按彩钢板的表面积制作完成的工程面积结算，结算价格为不含税每平米150元；合同签订后，甲方需预付工程款的70%，当乙方装订彩钢板时，甲方需付工程款的30%，工程结束后由甲方验收合格后出具结算单，双方签字入账；工程质保期为1年；乙方组织施工人员、材料、施工机械进场，严格按照施工设计图纸进行施工，并对工程质量负责。合同签订后，武某组织人员进行施工，完成了东墙、南墙、西墙及北墙180米挡风墙的施工。施工期间，何某1又向武某支付工程款30000元。2019年10月2日，众元煤焦化聚源分公司法定代表人何某2将众元煤焦化聚源分公司位于惠农区104众元13号院的全部地上资产以及附属场地使用权和经营权转让给赵世强，并签订了《转让协议书》，转让后众元13号院由杨建忠实际占有使用，移交资产包括场子现有防风墙，后杨建忠对东墙进行了移动，并在院内增加了防风墙。2020年4月1日因建设工程合同纠纷，武某将王某1起诉至一审法院，2020年4月13日，武某申请对众元13号院的挡风抑尘墙已安装完毕的面积进行测量和完成部分安装工作工程价格进行司法鉴定。瑞衡工程咨询有限公司于2020年6月23日出具了鉴定意见书，鉴定意见：即双方没有争议的部分（东墙、南墙、西墙及北墙90米的挡风墙），挡尘墙面积为3479.27平方米、单层彩钢板面板面积为759.1平方米，价格552664.41元；对双方争议的北墙214.5米的挡风抑尘墙面积为1716平方米，价格257400元，工程总价款810064.41元。同时查明，何某1与何某2系父子关系。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。王某1与武某签订《工程承包合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。本案的争议焦点是武某实际完成工程量是多少，所欠工程款应由谁支付。武某诉称众元13号院的挡风抑尘墙工程均由其建设完成，工程款应当由王某1、何某1、众元煤焦化聚源分公司承担。关于武某完成有争议的北墙214.5米挡风抑尘墙的工程量，武某提交的众元13号院转让移交资产交接清单、证人王某3证言，王某1、何某1、众元煤焦化聚源分公司提交的原审时一审法院制作的杨建忠谈话笔录证言，上述证据证实北墙挡风抑尘墙在转让时武某并没有全部制作完成。王某1、何某1、众元煤焦化聚源分公司自认武某完成13号院与3号院相邻的北墙工程量为180米，与上述证据证实武某完成北墙工程量基本一致，对武某完成众元13号院的挡风抑尘墙北墙工程量确认为180米。王某1、何某1、众元煤焦化聚源分公司主张武某与王某1签订合同仅仅是对13号院单独所有的挡风墙部分，有争议的与3号院共用的北墙部分工程款应与3号院实际经营人各承担一半。该主张没有事实依据，不符合法律规定，不予支持。关于所欠工程款承担责任主体问题，本案是建设工程合同纠纷，案涉《工程承包合同》是由武某与何某1谈好工程承包事宜，由王某1与武某签订的工程承包合同。且根据收据记载的内容，交款人为王某1、何某1。故根据合同相对性原则，武某依据案涉《工程承包合同》完成的众元13号院的挡风抑尘墙工程款应当由王某1、何某1承担工程款支付责任。众元煤焦化聚源分公司不是案涉《工程承包合同》的相对方，与武某不具有合同权利义务关系，武某要求众元煤焦化聚源分公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。武某制作完成经鉴定双方认可的东墙、南墙、西墙、北墙（90米）工程价款为552664.41元，王某1、何某1还应支付武某北墙90米工程款108000元，共计660664.41元。王某1、何某1已支付630000元，王某1、何某1还应支付武某工程款30664.41元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王某1、何某1于判决生效后五日内支付武某工程款30664.41元;二、驳回武某要求众元煤焦化聚源分公司承担工程款支付责任的诉讼请求。案件受理费3906元，由武某负担3241元，王某1、何某1负担665元；鉴定费10000元，由武某负担5000元，王某1、何某1负担5000元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审是否遗漏诉讼主体？2.北墙挡风抑尘墙180米的工程款是否应当全部由王某1、何某1支付？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第48条以及《最高人民法院关于适用的解释》第52条的规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为民事诉讼的当事人，众元煤焦化聚源分公司具有诉讼主体资格，本案武某并未主张3号院的经营者承担责任，3号院的经营者也并非民事诉讼法规定的必须共同参加诉讼的当事人，故一审未追加宁夏众元煤焦化有限责任公司以及3号院经营者为本案被告并未违反法定程序，王某1、何某1上诉主张一审遗漏诉讼主体导致程序违法，本院不予采纳。本案中，双方对于一审认定武某施工的北墙防风墙长度为180米均未提出异议，本院予以确认。王某1、何某1上诉主张北墙的180米由3号院的经营者承担一半，因王某1、何某1一审提交的通话录音为何某1与案外人刘某之间的通话，不足以证明何某1与3号院经营者约定北墙工程款由3号院共担经过了武某的同意，案涉《工程承包合同》系何某1委托王某1与武某签订，故一审法院根据合同相对性原则，判决由王某1、何某1支付武某下剩工程价款正确，本院予以确认。综上所述，王某1、何某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费567元，由上诉人王某1、何某1负担。本判决为终审判决。审判长 王俊英审判员 王 华审判员 孙 翔二Ｏ二一年六月三日书记员 罗 浩附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。