北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1135号上诉人（原审原告）：山东亚圣食品有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区新兴产业园。法定代表人：孟宪军，董事长。委托诉讼代理人：刘云佳，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晔，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王志焕，国家知识产权局审查员。原审第三人：山东首席商贸有限公司，住所地山东省济南市天桥区北园大街548号嘉汇环球广场B栋1422室。法定代表人：郭延军，总经理。上诉人山东亚圣食品有限公司（简称山东亚圣公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初533号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：山东首席商贸有限公司（简称山东首席公司）。2.注册号：17958912。3.申请日期：2015年9月22日。4.专用期限至：2026年11月6日。5.标志：黄金蛹。6.核定使用商品（第29类，2901）：人食用蚕蛹、蜂蛹（截止）。二、被诉裁定：商评字[2019]第246636号《关于第17958912号“黄金蛹”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年10月16日。被诉裁定认定：2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第七条属于总则性规定，其精神已具体体现在商标法其他条款的规定中，本案将根据山东亚圣公司的具体评审理由适用相应的实体条款予以审理。一、诉争商标的注册是否构成2013年商标法第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。2013年商标法第三十二条后半部分对于在先使用商标权的保护是以该商标在诉争商标申请日之前已经在与诉争商标核定使用商品相同或与之类似的商品上使用且为一定范围内相关公众所知晓为适用条件。本案中，山东亚圣公司提交的证据1荣誉证书或未显示商标，或显示的商标为“亚圣斋及图”；证据2中的展区图片未显示形成时间，且显示的商标“亚圣斋及图”，该组证据中的齐鲁晚报未显示“黄金蛹”标志；证据3车身广告资料及证据4天猫店铺销售资料显示的商标或品牌主要为“圣亚斋及图”。综上，在案证据相结合不足以证明在争议商标申请日前，山东亚圣公司在人食用蚕蛹、蜂蛹商品或与之类似的商品上在先使用与争议商标相同或近似的标志，且经使用已具有一定影响。且本案山东首席公司亦提交了相关证据证明其对诉争商标进行了使用，在案无证据证明该使用系恶意行为。因此，难以认定争议商标的注册构成2013年商标法第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册申请人已经使用并有一定影响的商标”之情形。二、诉争商标的注册是否构成2013年商标法第十五条第二款所指之情形。本案中，山东亚圣公司提交的在案证据不足以证明其与山东首席公司存在2013年商标法第十五条第二款规定的合同、业务往来关系或者其他关系，故山东亚圣公司该项主张不予支持。三、诉争商标的注册是否构成2013年商标法第四十四条第一款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”之情形。本案中，山东亚圣公司提交的证据不足以证明诉争商标系以伪造申请书件或其他证明文件骗取商标注册，或者诉争商标申请注册系扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的行为，故山东亚圣公司依据2013年商标法第四十四条第一款“欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”宣告诉争商标无效的理由缺乏事实依据，不予支持。四、诉争商标的申请注册是否违反2013年商标法第十条第一款第八项的规定。2013年商标法第十条第一款第八项是指商标的文字、图形或者其他构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。经审理认为，诉争商标不存在上述条款规定的情形，故山东亚圣公司该项主张缺乏事实依据，不予支持。山东亚圣公司的其他理由缺乏事实依据，不予认可。综上，依照2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。山东亚圣公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。三、其他事实山东亚圣公司于2019年2月22日对诉争商标提出无效宣告请求，并提交以下主要证据（复印件）：1.山东亚圣公司及其“亚圣斋及图”商标所获荣誉；2.产品包装图片、展区图片、齐鲁晚报；3.山东亚圣公司与李金斗签订的合作协议、车身广告图片；4.天猫店铺销售页面及销售记录等。山东首席公司的答辩理由：诉争商标系山东首席公司独创，早已投入宣传使用并具有广泛知名度，与山东首席公司建立了一一对应关系。山东亚圣公司在案提交的证据不足以证明其在先使用“黄金蛹”标志并具有一定知名度。综上，请求维持诉争商标注册。山东首席公司提交如下证据：销售合同及发票、网络销售证据、产品图片、检测报告等。在原审诉讼阶段山东亚圣公司提交了如下主要证据：1.商品包装印制合同、证明、图样；2.上线销售授权书；3.商品线上销售订单汇总（光盘）及部分销售截图；4.销售合同及收据；5.参加展会图片截图；6.广告宣传、广告片及截图；7.商品流通会图片及报道；8.行业排名；9.山东首席公司名下部分商标档案及介绍；在原审诉讼阶段山东首席公司提交了如下主要证据：网页截屏、订单信息、山东亚圣公司名下商标情况。在原审审理过程中，山东亚圣公司明确表示不再主张2013年商标法第十五条第二款及第四十四条第一款。北京知识产权法院认为，山东亚圣公司所提交的证据材料多数显示其在蚕蛹类商品上使用的是其“亚圣斋”商标。部分证据材料上虽有“黄金蛹”出现，但依据其显示位置、与其他文字或图形要素的关系分析，其系作为广告宣传用语使用，并非作为商标使用。另外，山东亚圣公司所提交的部分证据材料具有涂改和遮挡痕迹，本院对其真实性难以确认。综上，依照山东亚圣公司所提交的现有证据不足以证明其在先使用诉争商标并具有一定影响。本案中诉争商标的申请注册并不存在损害公共利益及公共秩序的情形，对于山东亚圣公司有关诉争商标违反该条规定的主张，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回山东亚圣公司的诉讼请求。山东亚圣公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、山东亚圣公司在“人食用蚕蛹”商品包装、销售展示中使用“黄金蛹”是商标性使用，并非“广告宣传语”。结合山东亚圣公司提交的证据材料足以证明在先使用“黄金蛹”商标并达到一定影响力，应当给予保护。二、诉争商标“黄金蛹”注册及使用会对市场秩序、广大消费者产生不良影响，根据2013年商标法第十条第一款第八项的规定，被诉裁定和原审判决认定事实不清，适用法律错误。国家知识产权局、山东首席公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各方当事人在行政阶段和原审诉讼阶段提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，山东首席公司补充提交了以下证据：京东“黄金蛹”页面截图；天猫“黄金蛹旗舰店”管理后台截图；天猫“黄金蛹旗舰店”页面截图上述事实，有当事人提交的网页截图等证据在案予以佐证。本院认为，2013年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。其中关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定系基于诚实信用原则，旨在对诉争商标申请日之前已在国内使用并为相关公众所知晓而具有一定影响的未注册商标予以保护，防止他人以不正当目的抢先注册行为的发生。认定诉争商标的注册是否属于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标”，应当同时具备以下情形：未注册商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；诉争商标与在先使用的未注册商标构成相同或近似商标；诉争商标核定使用的商品与在先未注册商标使用的商品构成同一种或者类似商品；诉争商标申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的未注册商标而予以抢注的，可认定其采用了不正当手段。本案中，山东亚圣公司在“人食用蚕蛹”商品包装、销售展示中使用“黄金蛹”，结合“黄金蛹”所在位置以及与其他文字或图形要素综合比对，难以认定系为商标性使用。因此，诉争商标的申请注册未违反2013年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，山东亚圣公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。2013年商标法第十条第一款第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。因此，在考虑标志是否可以作为商标使用时，除了应当考虑商标作为广义商业标志的经济功能外，其对于政治、文化、宗教、民族等方面的影响亦不能忽视，商标所承载的多重功能决定了在判断标志可否作为商标进行使用时，应当进行多方面的考量。认定的标准应当以社会公众的普遍认知水平和能力为限。本案中，无证据证明诉争商标的申请注册存在对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形。因此，诉争商标的申请注册未违反2013年商标法第十条第一款第八项规定的情形，山东亚圣公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。山东亚圣公司的上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由山东亚圣食品有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年六月三日法官助理 薛黎明书 记 员 任灵芝