文书内容河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1902号上诉人（原审原告）：宰小明，男，1981年5月6日出生，汉族，住焦作市修武县。委托诉讼代理人：吴晟劼，河南达成律师事务所律师。委托诉讼代理人：宰晶晶，河南达成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：侯华荣，女，1970年12月18日出生，汉族，住焦作市修武县。委托诉讼代理人：秦丽萍，河南苍穹律师事务所律师。上诉人宰小明、侯华荣因民间借贷纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2021）豫0821民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宰小明上诉请求：1、请求撤销原审法院作出的第二项判决，并改判偿还出售抵押房产违约金2万元；2、本案的一、二审诉讼费用由侯华荣承担。事实和理由：原审法院适用法律错误，借款协议中约定的抵押、转卖房屋应支付宰小明借款金额20％的违约金并不属于民间借贷司法解释中的“其他费用”，原审法院判决驳回该项请求无法律依据。1、本案中，双方在借款协议中约定如到期未归还借款，应承担本金及利息，还需承担借款金额10％的违约金。因此该条约定属于双方约定的逾期还款的后果。2、同时，侯华荣将其名下的房产做了抵押担保，因此双方约定在借款期间不能将提供担保的房产予以转卖或抵押，否则需承担违约责任。原审法院将该费用理解为主张逾期利息、违约金或者其他费用，总计不能超过合同成立时的一年期市场报价利率四倍不予支持属于适用法律错误。侯华荣辩称，宰小明的上诉请求没有法律，其已按照贷款市场报价利率四倍主张，其违约金就不应当再得到支持。侯华荣上诉请求：1、请求发还或改判其只承担借款本金31646.43元。2、一二审诉讼费由宰小明承担。事实和理由：2020年3月11日之后所偿还的5万元系偿还本金，2020年5月，宰小明、侯华荣和武某等人已口头协商宰小明放弃利息，只让偿还本金。宰小明辩称，侯华荣所称的宰小明同意放弃利息的承诺并无约定，应驳回侯华荣的上诉请求。宰小明向一审法院起诉请求：1．侯华荣偿还其借款本金100000元，并支付利息（其中，2020年7月利息5000元；之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计付至借款实际付清之日止，暂计算至2021年3月4日，为8291元，共计13291元）；2．被告侯华荣支付其逾期付款违约金10000元；3．被告侯华荣支付其出售抵押房产违约金20000元；4．本案诉讼费由被告侯华荣负担。一审法院认定事实：2019年1月31日，被告侯华荣以急需资金为由，由武某作证，与原告宰小明签订借款合同。双方约定：被告侯华荣以修武县金中商业文化步行街的3幢2单元502号房产（被告侯华荣与周永新共有）作抵押向原告宰小明借款100000元；借款期限为7个月，自2019年1月31日起至2019年8月31日止；月利率5％。同时约定：借款到期后5日内未偿还借款本息的，加付借款金额10％的违约金；抵押期间不得将抵押房产予以出售、赠与以及再次抵押等，否则，加付借款金额20％的违约金。2019年2月1日，原告宰小明向被告侯华荣转款95000元。2019年9月15日，被告侯华荣重新与原告宰小明签订借款合同，除抵押房产变更为修武县七贤大道388号1-06-066房产外，其他均与第一份借款合同约定一致。2019年3月14日、2019年4月1日、2019年4月30日、2019年6月1日、2019年6月30日、2019年8月5日、2020年3月10日、2020年4月2日、2020年6月1日、2020年8月7日、2020年10月31日、2020年11月30日，被告侯华荣先后12次共计向原告宰小明转款90000元，金额分别为：5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、10000元、20000元、10000元、10000元。2020年1月14日，被告侯华荣与张广超签订二手房买卖合同，约定将修武县金中商业文化步行街的3幢2单元502号房产以180000元的价格出售给张广超，但实际系以该房产作抵押又向张广超借款100000元。2021年3月11日，原告宰小明就本案向法院申请财产保全；2021年3月12日，法院作出（2021）豫0821民初455号民事裁定，裁定冻结被告侯华荣银行存款143291元，或者查封、扣押同等价值的其他财产；2021年3月22日，法院将被告侯华荣与周永新共有的位于修武县金中商业文化步行街的3幢2单元502号房产查封。原告宰小明支付申请费1236元。上述事实，有原告宰小明提交的借款合同书、二手房买卖合同、其本人与被告侯华荣的通话录音、证人武某证言，被告侯华荣提交的中国农业银行银行卡交易明细清单、微信与支付宝转账截图，法院所调取法院（2020）豫0821民督8号、（2021）豫0821执保64号卷宗材料，以及双方当庭陈述在卷为证，予以认定。一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款与支付利息。未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。本案中，被告侯华荣向原告宰小明借款，双方之间形成民间借贷关系，原告宰小明作为出借人已提供了借款，作为借款人的被告侯华荣有返还借款及按照约定支付利息的义务。被告侯华荣与原告宰小明所签订借款合同虽载明借款金额为100000元，但原告宰小明实际仅系以转账形式借给被告侯华荣95000元，有关借款本金应当按95000元计算。结合原告宰小明所提交其本人与被告侯华荣的通话录音和证人武某证言中有关借款时有利息5分约定的陈述，以及被告侯华荣所提交微信与支付宝转账截图所反映每次均系按5000元或者5000元的倍数向原告宰小明转账的记录，能够确认双方就借款实际约定有利息，利率为月利率5％，并且被告侯华荣所转款本意系以100000元为本金按月利率5％支付利息这一事实。因所约定超过了国家有关限制借款利率的上限规定，对于超过且已支付部分，应当根据当时的上限规定从本金中予以扣减；对于未支付部分，应当根据实欠本金以不超过上限规定继续计付。原告宰小明有关由被告侯华荣偿还其借款并支付利息的部分诉讼请求成立，对成立部分予以支持。被告侯华荣有关口头约定利息为无效，所支付均系偿还本金的辩称意见不成立，不予采纳。原告宰小明已按照合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的上限主张逾期利息，对于另所主张的违约金，不予支持。一审法院判决如下：一、被告侯华荣于判决生效之日起十日内偿还原告宰小明借款本金55622.91元，并自2020年12月1日起以未偿还本金为基数按照年利率15.4％支付利息至本金实际偿还完毕之日止，暂计算至2021年3月4日，为2236.66元；二、驳回原告宰小明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。—5—案件受理费3166元，减半收取计1583元，保全申请费1236元，共计2819元，由原告宰小明负担1681元，被告侯华荣负担l138元；均已由原告宰小明垫付，待履行义务时一并结清。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。侯华荣提交证据一份：侯华荣和武某的电话录音文字稿及光盘一份，证明宰小明和侯华荣、李欢庆、武某四个人在2020年5月份一起商量还款的事宜，宰小明同意侯华荣于2020年4月2日以后只还本金。宰小明发表质证意见称，录音当中，宰小明没有参与，武某在一审已经作为证人出庭，对该部分事实没有任何陈述，武某之前参与过双方借贷，与本案有利害关系，录音的真实性与目的性证明效力不足，并且根据录音内容，武某陈述他也记不清到底说了没有，只记得李欢庆在说利息的事情，并没有明确表示宰小明放弃利息。本院根据双方质证意见，认为录音中武某的证明内容“小欢可能给他说好了，后来才还他”，该证明内容不能明确清晰证明宰小明同意放弃利息只偿还本金的事实，对该证据本院不予采纳。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宰小明上诉称应判决侯华荣承担出售抵押房产违约金20000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定违约金和其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。宰小明已按照合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的上限主张利息并得到一审法院支持，对于所主张的违约金，不应再予以支持。侯华荣上诉称，其和宰小明于2020年5月口头协商只偿还本金。2020年3月11日之后偿还的5万元系偿还本金。宰小明对此予以否认。侯华荣提供录音材料也不能证明双方对放弃利息只偿还本金达成一致意见。故本院认为，侯华荣提供证据不足以证明双方已对放弃利息只偿还本金一事协商一致，其应承担举证不能的不利后果。对侯华荣该上诉主张，本院不予采纳。综上所述，宰小明、侯华荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费518元，由宰小明承担300元，侯华荣负担218元（已交纳）。本判决为终审判决。                                                        审判长   拜建国      审判员   董艳伟      审判员   张前进                               二〇二一年六月二十二日            法官助理   董翠果      书记员   张杰