江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏09民终1363号上诉人（原审被告）：刘红，女，1987年1月26日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：肖宏富（系刘红之夫），男，1977年3月19日生，汉族，居民，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：郭本余，江苏广得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴必清，男，1967年12月13日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：倪正平，建湖县新区法律服务所法律工作者。上诉人刘红因与被上诉人戴必清合伙协议纠纷一案，不服江苏省盐城市建湖县人民法院（2020）苏0925民初3764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘红的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回戴必清的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.在刘红名下1.5万元的酒水钱，戴必清应退还给刘红。出租方返还3万元等值的酒水以冲抵双方已缴的7.5万元中3万元转让费，戴必清统一领取了酒水，一审判决认定戴必清只领取了1.5万元酒水错误，戴必清应退还刘红1.5万元酒水钱。2.戴必清在没有征得合伙人刘红的同意，更没有在与刘红结清合伙账目的情况下，便无偿的将茶楼及其相关物资转让出去，严重侵犯了刘红的权益。戴必清应向刘红承担3.75万元转让费以及合伙经营期间添置物品价款4560元。3.一审判决对合伙经营亏损的真实性没有查清，戴必清上报的支出存有严重的虚假。戴必清申报的现金支出187298.05元，刘红仅认可166769.99元，一审法院对刘红不认可的部分未经详细核实，就作出轻率判决。戴必清所报支出费用存在以下虚假：（1）在同一天出现了两份重复支出的账单；（2）二张电费发票，缴费的日期与实际不吻合(缴费在8月24日，中止经营在7月上旬)、购买方的名称不相符、且没有发票原件、金额高达12110元，这笔支出是不真实的；（3）戴必清将自己个人与酒行发生的账单4856元混到合伙经营的账目中支出。4.戴必清应按双方的口头约定，按每月6000元标准向刘红支付酬劳。同时，戴必清身为银行工作人员，违法兼职从事经济活动，但原审法院却视而不见，使这一违法行为得不到惩治。5.刘红与戴必清口头约定如一方的亲友带人消费，酒水由茶楼无偿提供。刘红的老公曾多次带人来消费，消费总额约为5.8万元，其中酒水约为1.35万元，但结账时戴必清还是收了钱，该笔钱按约应退还给刘红。综上，本案不是刘红欠戴必清亏损款33661元，而是戴必清欠刘红的各类款项97942.58元。戴必清辩称，1.刘红要求戴必清退还1.5万元酒水钱的事实不存在。戴必清只领取了属于自己的1.5万元的白酒。刘红主张的1.5万元的白酒应当由其自行领取，戴必清没有为刘红代领的义务。2.戴必清无偿转让茶楼及合伙期间所添置物品的事实根本不存在。（1）合伙经营期间，由于疫情，造成经营亏损；（2）合伙期间，刘红除已支付门面店铺转让费3.75万元，至今分文未出资，合伙期间所有的支出都是戴必清出资的；（3）2020年6月9日，刘红发给戴必清的微信，刘红自认亏损几万元；（4）2020年6月12日，刘红通过发微信给戴必清，自认放弃合伙经营，并且离开建湖；（5）由于刘红拒绝出资，导致合伙无法继续经营；（6）2021年2月27日，出租方出具证明，因经营不善，亏损严重，在无法经营的情况下，刘红、戴必清要求出租方提前收回出租门面。3.刘红称戴必清上报的支出存有严重的虚假的情况根本不存在。（1）经营中的茶楼，购买各种经营材料，不可能都有正规票据，有时根据顾客的需求，同一天多次购买同一种材料的情况是存在的；（2）由于经营严重亏损，一直拖欠水电费，电费是戴必清补交的。而且夏天用电高峰期，多点电费也正常，2020年8月24日，戴必清去供电部门补打了电费票据，票据均是真实的。3.刘红、戴必清在经营期间由于经营不善，甚至门面出现无人管理状态，将出租方的白酒丢失，合计金额为4856元。4.刘红索要酬劳没有依据。刘红在合伙期间履行的合伙义务，依法不享有劳动报酬。5.刘红上诉称要求结算其它经济回报，其所述的内容根本不存在。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。戴必清向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令刘红立即向某清支付109317.02元及利息（从起诉之日至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；2.诉讼费由刘红承担。一审法院查明的事实：2020年1月13日，戴必清、刘红与案外人史成某、孙某祝签订《茶楼合作协议》一份，由案外人史成某、孙某祝将位于建湖县城的明星茶楼的部分楼层转租给本案戴必清与刘红经营。协议主要约定：茶楼合作期限从2020年1月13日起至2020年12月30日止，乙方（指本案戴必清与刘红）在签订协议后一次给付甲方（指出租方）15万元后，甲方提供乙方同等值的苏某洋河酒水。戴必清与刘红口头约定合伙经营茶楼，合伙方式为平均投资，利润和亏损平分。《茶楼合作协议》签订后，戴必清给付出租方15万元，出租方给付戴必清15万元等值的苏某洋河酒水，该酒均由戴必清销售，销售款也归戴必清所有。一审法院另查明，明星茶楼出租方即案外人史成某、孙某祝与戴必清与刘红口头约定茶楼转让费7.5万元，戴必清与刘红各分担3.75万元，但出租方返还3万元等值的苏某洋河酒水，戴必清已从出租方处领取1.5万元的苏某洋河酒。一审法院又查明，2020年6月，因受新冠病毒疫情影响，戴必清与刘红经营的茶楼停止经营。庭审中，戴必清与刘红均认可合伙期间茶楼总收入为221689.24元、微信支出91343.51元、支付宝支出10370.01元。戴必清与刘红的争议焦点是合伙期间现金支出金额，双方经对账，戴必清提交相关证据证明现金支出为187298.05元，刘红只认可合伙期间现金支出为166769.99元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案戴必清与刘红合伙经营明星茶楼，双方虽未签订书面合伙协议，但口头约定平均投资，利润和亏损均分，且双方已实际合伙经营，故一审法院认定戴必清与刘红合伙关系成立。现因疫情形势影响，戴必清与刘红合伙关系终止，按照双方口头约定，戴必清与刘红对合伙期间的亏损应平均分担。关于戴必清要求刘红分担15万元茶楼租金的请求，一审法院认为，根据戴必清、刘红与出租方签订《茶楼合作协议》的约定，该15万元名为茶楼租金，实为戴必清代为案外人史成某、孙某祝销售苏某洋河酒的酒款，与刘红无关。因此，戴必清的该项请求，一审法院不予支持。关于戴必清与刘红合伙经营期间现金支出的问题。戴必清提交的证据能够证明现金支出为187298.05元，一审法院予以认定。故一审法院依法认定合伙经营期间亏损额为：总收入221689.24元-微信支出91343.51元-支付宝支出10370.01元-现金支出187298.05元=-67322.33元。因戴必清已将合伙经营期间所欠员工工资和对外债务结清，故刘红应支付戴必清合伙期间亏损额的50%即33661元。关于刘红辩称没有得到出租方返还的1.5万元苏某洋河酒水问题，与戴必清无关。关于刘红辩称要求戴必清补偿其36000元劳务报酬问题，因双方无明确约定，故一审法院不予采纳。关于刘红辩称要求戴必清返还其丈夫在明星茶楼消费的1.35万元酒水问题，与本案非同一法律关系，故一审法院不予理涉。双方合伙经营期间添置的物品，及合伙终止后茶楼转让问题，双方可另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，一审法院判决：一、刘红于判决发生法律效力后十日内给付戴必清合伙亏损款33661元。二、驳回戴必清的其余诉讼请求。案件受理费2486元，减半收取1243元，由戴必清承担800元，刘红承担443元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。刘红提交了：证据一、2020年12月3日下午3点04分，孙某祝与肖宏富的通话录音文字整理稿，证明3万元的苏某洋河酒水已被戴必清取走了。证据二、戴必清一审中提交的现金支出账，其中包含了4560元添置物品的支出，因添置物品被戴必清无偿转让，导致损失发生。证据三、2020年8月24日的电费发票两张，证明被上诉人的电费是虚报的，因7月份茶楼已经停止经营，8月份的电费不应当计入双方的支出中。戴必清经质证认为，1.刘红未提交录音的原始载体，对其提交的书面摘录内容的“三性”均不认可。2.4560元的支出明细属实，已经算入187298.05元的支出中。3.对两份电费发票，因刘红索要发票，戴必清补交了2020年7月20日前的电费，发票是戴必清到供电部门补打的发票。茶楼停止经营的时间为2020年7月20日，刘红对于停止经营时间的多次陈述不一。戴必清提交了下列证据：证据一、戴必清与刘红的微信聊天记录照片打印件2页。证据二、2021年2月27日建湖县苏某酒业贸易公司出具的证明。证据一、二共同证明茶楼不是戴必清无偿转让，而是戴必清与刘红经营不善亏损严重，共同合伙人请求出租人收回茶楼，戴必清是没有过错的。证据三、2020年8月24日的电费发票两张，证明合伙期间共同支出的电费。证据五、建湖县苏某酒业贸易有限公司2020年8月16日出具的证明以及戴必清自制的4856元的清单，证明合伙期间丢失出租人委托代管的白酒计4856元，戴必清已经赔偿。刘红经质证认为，1.对证据一真实性无异议，仅仅表明刘红对茶楼经营没有多余的钱支付相关工资，对茶楼已经放弃，并不能说明戴必清的证明目的。因为戴必清的原因，导致无法继续合伙。2.证据二与本案有一定的关联性，但不能证明戴必清的证明目的，建湖县苏某酒业贸易有限公司与戴必清关系密切，相互勾结，酒损失4856元是无中生有，即使丢失也与刘红无关。证据三是无效的证据，内容不真实，如是补缴的电费，单子上也应该是当时的时间。证据四、戴必清自制的清单没有法律效力，建湖县苏某酒业贸易有限公司与戴必清有酒的业务往来，与刘红没有关系。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，戴必清与刘红均认可茶楼现已经被出租人收回，二人均收到了出租人支付的补贴款6250元。本院认为，合法的民事权益受法律保护。本案中刘红与戴必清合伙经营明星茶楼，后因经营亏损停止经营，该茶楼现已经转让给他人，双方的合伙实际已经终止履行。现戴必清诉至法院要求对合伙财产进行清算，并由合伙人共同承担亏损。根据法律规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。现针对双方对合伙账目的争议，本院认定如下：关于刘红提出的戴必清应向其返还1.5万元苏某洋河酒水的问题。根据双方的陈述，明星茶楼出租方收取7.5万元转让费后，应向某清与刘红返还3万元苏某洋河酒水，刘红提出其应得的1.5万元酒水已经由戴必清代领，但是其未能提交充分证据予以证实，故对其该请求，本院不予支持。关于刘红提出戴必清提供的支出成本存在虚假的问题。本院认为，第一，刘红提出账目中有重复记账，但是未能提出具体的异议内容，以及重复记账的证据。因刘红认可合伙期间平时的支出均是由戴必清经手，故除非刘红能提交相反的证据，否则应以戴必清提交的账目作为认定支出账目的依据。第二，刘红提出2020年8月份的水电费不应计入合伙支出，戴必清提供的发票仅是注明开票日期为2020年8月24日，并未表明实际为8月份的电费，且刘红在上诉状中自认茶楼经营到2020年7月份，电费属于经营期间必定会产生的支出，刘红未能提供经营期间的电费已经包含在其他的支出账中，故本院对戴必清提供的该项电费支出予以认定。第三，刘红提出戴必清转让茶楼导致的转让费以及添置物品的损失，经二审审查，戴必清、刘红在散伙后将茶楼进行了转让，并每人收取了补贴款6250元，应认定为对茶楼转让的相关事项已经处理完毕，刘红提出系戴必清擅自转让导致其相应损失的理由，于法无据。第四，刘红提出其不应承担出租方的白酒损失4856元。因刘红对在合伙期间为出租人代管酒的事实并未提出异议，现出租人已经出具说明发到明星茶楼的酒存在4856元的差价，对于该账目，属于在合伙期间发生，应由双方共同承担责任。关于刘红提出要求戴必清向其支付36000元劳务报酬问题，因刘红未能提供证据证明双方约定在合伙期间另行向其支付劳务报酬，故对其该请求，本院不予支持。另，因本案处理的是平等民事主体之间的纠纷，戴必清是否属于违法兼职从事经济活动，不在本案审查范围。关于刘红提出要求戴必清返还其丈夫在明星茶楼消费的1.35万元酒水问题，因刘红所称亲友在茶楼消费，由茶楼无偿提供酒水，无证据证实，戴必清亦不予认可，故对刘红的该项请求，本院不予支持。综上，刘红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2486元，由上诉人刘红负担。本判决为终审判决。审判长  胡勇审判员  周陇审判员  曹荣二〇二一年六月七日书记员  黄慧