北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终8250号上诉人（原审原告）：孙明鑫，男，1983年5月10日出生，汉族，住河南省鹿邑县。被上诉人（原审被告）：北京赛博互动传媒广告有限公司，住所地北京市朝阳区高井文化园路8号东亿国际传媒产业园区三期C座六层601室。法定代表人：刘学海，经理、执行董事。委托诉讼代理人：杨羚，北京市公衡律师事务所律师。上诉人孙明鑫因与被上诉人北京赛博互动传媒广告有限公司（以下简称赛博公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初61122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员孙承松独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人孙明鑫，被上诉人赛博公司之委托诉讼代理人杨羚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙明鑫上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持孙明鑫要求赛博公司支付加班费的诉讼请求，即判决赛博公司支付2018年9月27日至2019年8月14日期间延时加班工资143568.966元、休息日加班工资127701.118元、节假日加班工资5689.655元；本案诉讼费由赛博公司承担。事实与理由：孙明鑫于2018年9月27日入职赛博公司，担任策划岗位，工作中一直兢兢业业，在工作期间几乎每天加班（包括休息日、节假日），赛博公司应向孙明鑫支付相应加班费用。赛博公司辩称，同意一审判决，不同意孙明鑫的上诉请求和理由。孙明鑫向一审法院起诉请求：1.2018年9月27日至2019年8月14日期间延时加班工资143568.966元、休息日加班工资127701.118元、节假日加班工资5689.655元；2.双方协商同意解除劳动关系，未提前30天通知解除劳动关系的补偿金一个月22000元。一审法院经审理认定事实如下：一、劳动关系情况1.入职时间：2018年9月27日。2.月工资标准：22000元。3.解除劳动关系时间：2019年8月14日。二、劳动关系解除孙明鑫主张赛博公司因其不能胜任工作提出解除劳动关系，但未提前一个月通知，应支付未提前一个月通知的代通知金。为证明其主张，孙明鑫提交《辞退通知书》为证，该证据显示：赛博公司于2019年8月14日通知孙明鑫称：“在劳动合同履行过程中，由于您不能胜任文案策略指导岗位工作，并不同意公司给予的调岗安排，这样的你不适合在本公司继续工作，公司决定将你辞退，终止与你的劳动关系。本公司将依照劳动法的规定，给予你一个月工资的经济补偿金。工资及补偿金按公司规章制度，于次月5日随大家工资一同发放，同时，接到本辞退通知后，劳动合同终止。你不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担。”赛博公司认可该证据的真实性，不认可其证明目的，称双方自2019年7月份就开始协商，孙明鑫一直要求赛博公司出具辞退通知书才走，公司才出具了该通知。赛博公司主张双方系协商一致解除劳动关系，且已支付解除劳动关系的经济补偿22000元。三、加班情况孙明鑫主张其在职期间存在延时加班757小时4分钟，休息日加班505小时23分钟，端午节加班15小时1分钟。为证明其主张孙明鑫提交钉钉打卡记录（月度统计有原始载体，每日打卡情况仅有截图打印件）及微信聊天记录（用以证明加班成果，与“其其格”的聊天记录证明有休息日加班调休已经批准）为证。赛博公司认可具有原始载体的钉钉打卡记录的真实性、认可微信聊天记录的真实性，不认可上述证据的证明目的，称月度统计未显示其有加班情况，微信聊天记录是工作时间或非工作时间的聊天内容，不能证明加班，已经审批的休息日加班也安排了调休。赛博公司主张该公司为加班审批制，为证明其主张，赛博公司提交《事业部架构以及岗位职责》（每页下端显示有孙明鑫的签字，内容显示有“客户经理提前填写加班申请单，并部长签字，才有效。”）孙明鑫认可该证据的真实性，不认可其证明目的，主张客户经理加班才需要审批，其为文案策略指导，不需要审批。四、劳动仲裁情况孙明鑫曾申请劳动仲裁，要求赛博公司支付延时加班工资、休息日加班工资及未提前三十日通知解除劳动合同一个月工资，申请书中孙明鑫称：“2019年8月14日公司与我解除劳动关系，理由是不能胜任工作”。仲裁庭审中，孙明鑫称：“系公司提出双方协商一致解除劳动关系。”赛博公司称：“因孙明鑫不能胜任工作，经调岗后仍不能胜任工作，公司与其合法解除劳动关系。”2020年7月8日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2020]第06601号裁决书，裁决：驳回孙明鑫的仲裁请求。孙明鑫不服，诉至一审法院。一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。孙明鑫主张其存在延时及休息日加班，但其提交的每日打卡情况仅有截图打印件，无原始载体核对其真实性，其提交的月度统计及微信聊天记录，未显示其具体加班情况，赛博公司亦不予认可，故上述证据不足以证明其主张，对其要求赛博公司支付延时及休息日加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。孙明鑫要求赛博公司支付法定节假日加班费的诉讼请求，未经仲裁前置程序，一审法院不予审处。孙明鑫仲裁申请书中称因不能胜任工作被解除，赛博公司在仲裁程序中亦称因孙明鑫不能胜任工作而解除，双方认可真实性的《辞退通知书》中亦表明因孙明鑫不能胜任工作而解除，未体现双方协商一致解除的内容。故孙明鑫要求赛博公司支付未提前30天通知解除劳动关系代通知金22000元的诉讼请求，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、北京赛博互动传媒广告有限公司于判决生效之日起七日内支付孙明鑫未提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动关系的一个月工资22000元；二、驳回孙明鑫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案争议焦点系赛博公司是否应支付孙明鑫相应加班工资。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，孙明鑫上诉主张赛博公司应向其支付加班工资，对此本院认为，就节假日加班工资一项，因孙明鑫并未就该项诉请提起仲裁，该项诉请尚未经过仲裁前置程序处理，一审法院不予处理，并无不当。就延时加班工资及休息日加班工资二项，孙明鑫一审提交的钉钉打卡记录仅能显示其上下班打卡时间，未能显示其加班具体情况，微信聊天记录亦不足以证明其存在加班事实，赛博公司亦不予认可；另，因孙明鑫主张劳动关系存续期间发生的全部加班工资，在孙明鑫主张其存在加班事实的情形下赛博公司持续不予发放加班工资亦不符合常理，二审中经询，孙明鑫称曾向赛博公司提出过异议，但亦未就此进行充分举证。综上，本院对孙明鑫的上诉意见难以采信。一审法院未予支持孙明鑫要求支付延时加班工资、休息日加班工资的诉请，并无不当。综上所述，孙明鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙明鑫负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 孙承松二〇二一年六月十八日法官助理 张天舒书 记 员 李 蕊