辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民初69号原告：上海建工五建集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号5楼B座。法定代表人：刘巽全，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓琳，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱富民，北京瑞赫特律师事务所律师。被告：鞍山万峰上海城置业有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区博格园小区。法定代表人：樊智君，该公司董事长。委托诉讼代理人：李明贵，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王庆安，辽宁浩扬律师事务所律师。被告：上海万峰房地产有限公司，住所地上海市浦东新区康桥镇康士路17号368室。法定代表人：黄秀文，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴宝家，辽宁浩扬律师事务所律师。原告上海建工五建集团有限公司（以下简称上海五建）与被告鞍山万峰上海城置业有限公司（以下简称鞍山万峰）、被告上海万峰房地产有限公司（以下简称上海万峰）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告上海五建的委托诉讼代理人李晓琳，被告鞍山万峰的委托诉讼代理人李明贵、王庆安，被告上海万峰的委托诉讼代理人吴宝家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海五建向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告鞍山万峰向原告支付工程款16,274,848元(其中幕墙已完工程量的工程款暂计为960万元)；2.依法判令鞍山万峰按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍标准，自2020年3月26日起计算至被告清偿全部工程款之日止，以16,274,848元为基数向原告支付逾期支付工程款违约金及利息，暂计为362,500元；3.依法确认原告就其所承建工程的折价或者拍卖的价款在16,274,848元范围内享有优先受偿权；4.依法判令鞍山万峰向原告支付幕墙工程停工损失3,221,363元；5.依法判令被告上海万峰对鞍山万峰的上述各项债务承担连带担保责任；6.依法判令鞍山万峰向原告支付钢管、扣件等材料费用及丢失材料补偿费用300,000元；7.依法判令鞍山万峰向原告支付逾期支付钢管、扣件等材料费用及丢失材料补偿费用的利息4680元（暂计2020年5月15日），按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2020年1月1日起计算至被告清偿全部款项之日止；8.依法判令二被告承担本案全部诉讼费用。以上1、2、4、6、7项金额共计20,163,391元。事实和理由：2018年8月1日，上海五建与鞍山万峰签订《建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”），由上海五建承建鞍山万峰发包的位于鞍山市铁东区的上海城工程。工程内容：鞍山上海城工程项目，总建筑面积约19,978㎡，地下二、三层为停车库，地下一层为设备用房车道和部分商场，地上六层、局部七层裙房为商场，局部七层至二十八层为住宅，承包范围：土建续建工程、机电及设备安装工程、室内外精装修工程及总承包管理等。《施工合同》签订后，上海五建进场施工，后因鞍山万峰的原因而停工。2019年7月3日，鞍山万峰（甲方）、上海五建（乙方）及上海万峰（丙方）三方签订《退场协议》，约定如下：⑴“因甲方项目建设内容发生变化及投资资金周转问题，双方协商达成一致，于2019年6月3日终止《施工合同》”，“双方确认工程结算审核总金额为2936万元，其中土建、安装、现场临设已完工程量的工程款1650万元，幕墙工程已完工程量及已计未完工程量的工程款1286万元，截止本协议签订时，甲方已经支付乙方工程款6,374,227元”；⑵“甲方在本协议签订后15个日历天内向乙方支付1000万元工程款，双方同时办理退场和现场交接事宜，甲方承诺在2019年9月30日之前支付200万元工程款，乙方于2019年9月30日前，完成全部幕墙工程并验收合格，甲方于2019年12月31日前支付10,985,773元工程款，至此工程款付清。丙方承诺，为甲方应付乙方工程款提供担保，担保期限到工程款全部付清之日止，并对甲方欠付工程款承担连带责任。”《退场协议》签订后，鞍山万峰应于2019年7月18日前支付第一笔工程款1000万元，2019年9月30日前应支付第二笔200万元工程款，鞍山万峰均未按约定支付，上海五建有权要求鞍山万峰支付工程款并要求赔偿幕墙工程停工产生的损失。根据《退场协议》约定，土建、安装、现场临设已完工程量的工程款为1650万元。因鞍山万峰未按《退场协议》约定支付工程款，幕墙工程未完成全部施工，故幕墙工程款由1286万元调整为按已完工程量主张工程款，已完工程量暂计为960万元（最终以司法鉴定为准）。除此之外，二被告还须支付幕墙工程停工损失3,221,363元（最终以司法鉴定为准）。2020年3月26日，上海万峰支付5,000,000元，该款项未约定清偿顺序，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定，应优先抵偿利息，违约金亦类推适用，故应先抵偿付款前已产生的利息及违约金1,549,075元，剩余3,450,925元抵偿工程款本金。因此，原告诉讼请求中主张的应付工程款16,274,848元的计算方式为：土建、安装、现场临设已完工程量的工程款为1650万元加上幕墙工程已完工程量工程款960万元（最终以司法鉴定为准），扣除鞍山万峰支付的工程款6,374,227元以及抵充工程款3,450,925元。上海万峰作为《退场协议》的担保人，应对鞍山万峰的以上债务承担连带担保责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十六条之规定，上海五建对其承建的工程享有优先受偿权。另根据上海五建与鞍山万峰于2019年10月16日另行签订《退场协议》—补充协议，约定鞍山万峰以250,000元收购未包含在《退场协议》结算中的部分钢管、扣件等材料，并补偿因其原因导致材料丢失的费用50,000元，以上共计300,000元随结算款支付。但因鞍山万峰至今未支付上述费用，其应支付上述费用并承担逾期付款的利息。鞍山万峰辩称：第一、答辩人不欠被答辩人工程款16,274,848元，根据《退场协议》第三条约定，该工程总价款为2936万元。其中土建、安装、现场临设已完工程量的工程款为1650万元（我方已付11,374,227元。现尚欠5,125,773元）。幕墙工程已完工程量及已计工程量，未完成的工程款1286万元，实际工程价值为零，因该工程质量不符合工程设计要求，存在着严重的质量问题不能交付使用；第二、答辩人对被答辩人不具备付款条件，根据《退场协议》第三条第2项：“双方约定，甲方在本协议签订后15个日历天内向乙方支付1000万元工程款，双方同时办理退场和现场交接事宜……”因乙方至今也没有与甲方办理退场和现场交接事宜，就没达到付款条件，所以甲方不具备向乙方支付1000万元的条件，因此无法付款，且甲方不违约！该条同时约定，甲方承诺在2019年9月30日之前支付200万元工程款，乙方于2019年9月30日前，完成全部幕墙工程并验收合格，也是因为乙方没有在2019年9月30日前完成全部幕墙工程并验收合格，然而乙方没有按约定完成义务，至此也不具备甲方付款条件，所以甲方不付款也不违约！该条约定，甲方于2019年12月31日前支付10,985,773元工程款,至此工程款付清。这条约定的前提也是双方同时办理退场和现场交接，完成全部幕墙并验收合格。然而至今被答辩人没有与答辩人同时办理退场和现场交接事宜，没有同答辩人交付完成全部幕墙工程并验收合格，所以答辩人不付款，是不具备付款条件，并不违约！违约的是被答辩人；第三、被答辩人没有按约定给答辩人出具收取工程款的发票，根据《退场协议》第三条第4项的约定：“本协议签订后15日内，乙方补齐前期已付款的符合法规的工程款发票；同时每次付款前，乙方必须提供符合法规的工程款发票”。那么根据协议约定，契约自由，在不违反法律规定的情况下，双方自愿签订的合同，必须严格遵守，全面履行。根据《退场协议》第三条第4项的约定，已给付原告工程款的，原告必须给被告开具发票，没有给付的，被告必须事先开具符合规定的发票，被告才能给付工程款，但本案事实原告至今也没有给被告开具工程款发票，包括被告已付工程款发票，以上事实可以证明被告没有违约行为，原告以被告没有给付工程款为由主张工程款产生的利息及违约金是没有法律依据的，相应原告要求被告赔偿停工损失3,221,363元也是没有法律依据的；第四、依据答辩人与被答辩人签订《退场协议》第三条第2项：“双方约定，……乙方于2019年9月30日前，完成全部幕墙工程并验收合格；……”时至今日乙方已经违约超期长达八个月之久，仍然未能完成全部幕墙工程并验收合格，由于被答辩人的违约给答辩人造成了巨大经济损失，答辩人要求对此应给予经济赔偿，赔偿金额以司法鉴定结果为准；第五、本案由于被答辩人不按《退场协议》履行自己的义务，不与答辩人办理退场和现场交接事宜，对已收工程款不出具发票，对待未收的工程款也不事先出具发票，不按期交付幕墙工程，不按合同约定确保幕墙工程质量达到约定标准，违反《退场协议》第四条第1项的约定：“自本协议签订之日起15个日历天内，甲方、监理公司和乙方同时对现场的临时设施、材料和机械设备清点造册，参加各方均需签字确认，在双方正式交接时由乙方交给甲方”。但至今被答辩人没有按上述约定去做，致使施工现场无法再继续施工，延误答辩人整体工程形象进度与全面建设的施工进展；第六、根据《退场协议》第七条违约责任，第2点：“乙方违反本协议约定未按本协议约定退场，每延迟一日，按已收工程款的银行同期同类型贷款利率的四倍向甲方支付违约金”的约定。答辩人于2018年10月11日付给被答辩人工程款1,356,634.97元；2018年11月5日付工程款817,592元；2018年11月16日付工程款1,200,000元；2019年1月31日付工程款2,000,000元；2019年2月3日付工程款800,000元；于2020年3月26日付工程款5,000,000元；截止2020年8月12日止，答辩人共计付给被答辩人工程款11,374,229.97元。被答辩人应当在合同约定的2019年7月18日前办理退场和现场交接手续而没有办理。被答辩人因违约而应向答辩人支付的违约金数额2,178,315.07元；第七、本案由于被答辩人违约，且多次违约，理应自己负责，然而又提起诉讼，所以本案的诉讼费、保全费等一切相关费用均应由被答辩人自己承担，与答辩人无关。上海万峰辩称：同鞍山万峰答辩意见一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告上海五建于2020年5月7日向我院提交“鉴定申请书”,申请事项：“1.申请对鞍山上海城项目幕墙已完工工程量进行工程造价鉴定（包括鉴证）；2.幕墙工程因鞍山万峰原因停工，申请对因此导致的停工损失进行鉴定。”我院技术处于2020年9月23日随机选定辽宁博众工程咨询有限公司为鉴定评估机构，对上述工程进行工程造价鉴定。辽宁博众工程咨询有限公司于2021年1月12日作出辽宁博众咨字第202012533号《工程造价司法鉴定意见书》，得出鉴定结果：1.已完工工程量造价确定性金额计：3,979,812.16元，已完工工程量造价选择性金额计114,232.03元，合计：4,094,044.19元；2.停工损失造价推断性金额合计：686,494.83元。辽宁博众工程咨询有限公司经对申请人与被申请人的异议进行综合分析后，该公司又于2021年2月26日作出《鞍山上海城项目幕墙已完工工程量及停工损失的造价鉴定补充说明》（以下简称《补充说明》），鉴定结果分为两部分：1.已完工工程量造价确定性金额计：3,846,751.13元；已完工工程量造价推断性金额计108,049.51元，合计3,954,800.64元；2.停工损失造价推断性金额合计686,494.83元。同时该公司在《补充说明》中指出，除上述鉴定意见包含的鉴定项目之外，申请人还主张另外三项停工损失：1.吊篮租赁损失180,950元；2.管理人员工资256,000元和管理人员住宿48,000元；3.玻璃、铝板厂家的材料保管费200,000元。该公司在《补充说明》中称，因申请人未提供相关资料，致使该公司无法核实部分损失情况，故未对该三项费用做出鉴定意见。本院对该公司的《补充说明》予以采信，申请人主张的吊篮租赁损失、管理人员工资、管理人员住宿、玻璃、铝板厂家的材料保管费不计入造价金额。此外，鉴于二被告只对辽宁博众工程咨询有限公司的鉴定资质提出质疑，称该鉴定机构不具备鉴定资质。经本院审查,该鉴定机构具有中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的“甲级资质证书”，系辽宁省高级人民法院技术处核查备案的司法鉴定机构，完全具备司法鉴定资质。因二被告对鉴定报告的真实性并无异议，该鉴定报告与本案有直接关联性，故对该鉴定报告予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月1日，鞍山万峰与上海五建签订了《建设工程施工合同》，工程名称：上海城工程。工程地点：鞍山建国大道西、新兴市场南。总建筑面积约199,782㎡。工程承包范围：土建续建工程、机电及设备安装工程、室内外精装修工程、其他零星工程及总承包管理等。计划开工日期：2018年8月1日，计划竣工日期：2019年6月30日，工期总日历天数：335天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为：人民币（大写）暂定叁亿元（￥300,000,000,00元）。合同价格形式：定额计价及政府相关文件、综合单价、清单报价形式。该合同签订后，上海五建进场施工，因鞍山万峰项目建设内容发生变化及投资资金周转问题,该工程于2018年11月停工，2019年1月幕墙工程停工。后该工程始终未复工。另查：2019年7月3日，鞍山万峰（甲方）、上海五建（乙方）与上海万峰（丙方）签订了《退场协议》。协议约定：第一条，退场说明。甲乙双方于2018年8月1日签订了上海城工程《建设工程施工合同》，约定上海城工程土建续建工程、机电及设备安裝工程、室内外精装修工程、其他零星工程及总承包管理等工程由乙方负责，总建筑面积约199,782㎡。因甲方项目建设内容发生变化及投资资金周转问题，双方协商达成一致，于2019年6月3日终止本工程施工合同，且乙方就本项目不再负有总包管理责任，现场发生一切事务与乙方无关，双方就退场相关事宜达成以下协议。第三条，工程款结算与支付。1.根据双方已达成一致的工程量，双方确认工程结算审核总金额为2936万元，其中土建、安装、现场临设已完工程量的工程款1650万元，幕墙工程已完工程量及已计工程量未完工的工程款1286万元（详见附件3）。截至本协议签订之日，甲方已经支付乙方工程款6,374,227元。2.双方约定，甲方在本协议签订后15个日历天内向乙方支付1000万元工程款，双方同时办理退场和现场交接事宜；甲方承诺在2019年9月30日之前支付200万元工程款，乙方于2019年9月30日前，完成全部幕墙工程并验收合格；甲方于2019年12月31日前支付10,985,773元工程款，至此工程款付清。丙方承诺，为甲方应付乙方工程款提供担保，担保期限至工程款全部付清之日止，并对甲方欠付工程款承担连带责任。4.本协议签订后15日内，乙方补齐前期已付款的符合法规的工程款发票；同时每次付款前，乙方必须提供符合法规的工程款发票。第四条，现场交接。1.自本协议签订之日起15个日历天内，甲方、监理公司和乙方同时对现场的临时设施、材料和机械设备清点造册，参加各方均需签字确认，在双方正式交接时由乙方移交给甲方。3.自本协议签订之日起15个日历天内，甲方、监理公司和乙方同时对现场的工程实体验收并接收，参加各方均需签字确认。自甲方确认接收后，乙方不再承担工程保护责任，后续任何问题与乙方无关（按国家规定需要乙方办理相关手续及提供相关资料的，乙方应予以配合）。4.在甲方支付本协议约定的第一笔结算工程款时，乙方应同时办理完现场交接，将现场临时设施、材料、机械设备等移交给甲方。若乙方人员（含工人、现场管理人员）未按上述约定进行退场或在乙方完成退场后，仍有人员滞留拒不配合退场工作的，甲方有权强行进行清理，由此所造成的一切经济和法律责任由乙方承担。第六条，其他。1.甲方在15个日历天内对乙方移交工作进行接收，拒不接收或者逾期未接收的，视为甲方已默认乙方移交的所有工作符合甲方要求，甲方不得再提出异议。2.若甲方未按本协议约定按时支付第一期工程款的，乙方可以拒绝退场，双方重新商议。现场已有其他施工单位进行施工，应停工，在双方对退场事宜协商期间，发生一切事故（包括但不限于安全事故、质量事故）由甲方承担，与乙方无关，若发生事故对乙方造成影响及损失，由甲方负责赔偿并消除影响。3.因甲方未按本协议约定按时支付工程款，乙方就本工程涉及的全部债权债务等各种纠纷（包含但不限于农民工工资、设备租金、材料及设备款、借款、工程款、税金、合伙投资款、运输费、资金利息、工伤理赔等一切费用）均由甲方解决及承担相应法律责任，与乙方无任何关系，造成乙方损失的，应赔偿乙方的全部损失。第七条，违约责任。1.甲方违反本协议约定未按本协议约定付款，每延迟一日，按银行同期同类型贷款利率的四倍向乙方支付违约金，丙方对工程款支付承担连带责任。2.乙方违反本协议约定未按本协议约定退场，每延迟一日，按已收工程款的银行同期同类型贷款利率的四倍向甲方支付违约金。根据双方当事人签订的《退场协议》，鞍山万峰与上海五建确认工程结算审核总金额为2936万元，其中土建、安装、现场临设已完工程量的工程款1650万元，幕墙工程已完工程量及已计工程量未完工的工程款1286万元。即双方对土建、安装、现场临设已完工程量的工程款为1650万元，已达成一致。《退场协议》签订后，因幕墙工程未完成全部施工，双方就幕墙工程结算金额至今未达成一致。再查：2019年10月16日，鞍山万峰（甲方）与上海五建（乙方）签订《—补充协议》。协议约定：《退场协议》结算中未包含施工人货梯卸料平台、彩板房防台防汛加固、临时围挡等三处位置的钢管、扣件、跳板、工字钢、槽钢、安全网、模板、木方、钢丝绳、U型卡扣、楼层防护门、升降机呼叫系统等材料费用，按退场时商议结果，此部分由甲方收购，收购金额25万元。收购完成后，此部分材料归甲方所有，日后拆除由甲方自行负责，所拆除材料由甲方自行安排。《退场协议》签订后，乙方架管拆除前，甲方已安排其他施工单位进场施工，造成乙方尚未外运材料丢失混淆，经甲乙双方友好协商，甲方愿对乙方补偿此部分费用5万元，故甲方共应支付乙方材料费用30万元。支付方式为现金支付；支付时间随结算款同时支付给乙方。还查，截至《退场协议》签订之日，鞍山万峰共支付上海五建工程款数额为6,374,227元，本案起诉后，上海万峰于2020年3月26日又向上海五建支付工程款5,000,000元。鞍山万峰和上海万峰共计支付上海五建工程款11,374,227元。还查：根据鞍山万峰提供的《鞍山万峰上海城南立面幕墙现状》，涉案工程已由被告鞍山万峰接收，交由中建七局建筑装饰工程有限公司续建。还查：因本案双方就幕墙已完工工程量及幕墙工程停工损失存在争议。2020年6月11日，上海五建向本院申请：1.对鞍山上海城项目幕墙已完工工程量进行工程造价鉴定（包括签证）；2.幕墙工程因鞍山万峰公司原因停工，申请对因此导致的停工损失进行鉴定。2020年9月2日，经本院委托辽宁博众工程咨询有限公司对鞍山上海城项目幕墙已完工工程量进行工程造价鉴定（包括签证）及幕墙工程因鞍山万峰公司原因停工，对因此导致的停工损失进行鉴定。辽宁博众工程咨询有限公司于2021年1月12日作出辽宁博众咨字第202012533号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.已完工工程量造价鉴定意见金额合计3,979,812.16元。其中，确定性意见金额：3,865,580.13元；选择性意见金额：114,232.03元。2.停工损失的造价鉴定推定性意见金额686,494.83元。针对上述鉴定意见，上海五建、鞍山万峰、上海万峰均提出异议意见，针对各方异议，辽宁博众工程咨询有限公司于2021年2月26日作出《鞍山上海城项目幕墙已完工工程量及停工损失的造价鉴定补充说明》，内容如下：1.已完工工程量造价鉴定意见金额合计3,954,800.64元。其中，确定性意见金额：3,846,751.13元；选择性意见金额：108,049.51元。2.停工损失的造价鉴定推断性意见合计686,494.83元。本院认为：依法成立的合同，受法律保护。2018年8月1日，原告上海五建与被告鞍山万峰签订《建设工程施工合同》；2019年7月3日，原、被告双方又签订《退场协议》，终止了双方签订的《建设工程施工合同》，该《退场协议》确认双方工程结算审核总金额为2936万元，对土建、安装、现场临设已完工程量工程款1650万元达成一致，鞍山万峰已支付上海五建工程款6,374,227元。因原、被告双方对幕墙工程结算金额未达成一致，故《退场协议》约定了双方工程结算款支付的进度及逾期支付的违约金；2019年10月16日，原、被告双方又签订《—补充协议》，协议约定被告鞍山万峰共应支付原告上海五建材料费用30万元。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》、《退场协议》及《—补充协议》是双方当事人真实意思表示且不违反相关法律和行政法规强制性规定，合法有效。原、被告双方均应依约履行各自的义务。结合各方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被告鞍山万峰是否应向原告上海五建支付工程款16,274,848元，是否应以16,274,848元为基数支付工程款的逾期违约金；二、鞍山万峰是否应向上海五建支付幕墙工程停工损失3,221,363元及支付钢管、扣件等材料费用、丢失材料补偿费用300,000元；三、上海万峰对鞍山万峰的上述各项债务是否承担连带担保责任。关于争议焦点一，欠付工程款数额及违约金的问题。关于涉案工程款总额。原告上海五建主张工程结算审核总金额为2936万元，其中包含土建、安装、现场临设已完工程量的工程款1650万元，及幕墙工程已完工程量及已计工程量未完工的工程款，二被告鞍山万峰、上海万峰对此认可。因幕墙工程未完成全部施工，原告上海五建申请对幕墙工程已完工程量的工程款和停工损失进行造价鉴定。根据鉴定单位作出的《鞍山上海城项目已完工工程量及停工损失的造价鉴定补充说明》，本院对其中确定性意见金额：3,846,751.13元予以认可，根据《建设工程施工合同》约定，东北售楼处门口半隐框中空玻璃幕墙—玻璃安装、东北售楼处门口半隐框中空玻璃幕墙—龙骨氟碳喷涂、东北售楼处门口半隐框中空玻璃幕墙—钢龙骨安装是上海五建的施工范围，且上海五建提供了停工前的照片、施工材料采购凭证、和东北售楼处门口玻璃安装施工图纸证明上述施工内容为上海五建施工完成，鞍山万峰主张该上述施工内容是其施工完成，但未提供充分的证据予以证明，因此，选择性意见金额中的83,191.51元应计入上海五建已完工工程量的造价金额中。选择性意见金额中现场签证单24,858元，因签证单没有建设单位鞍山万峰盖章确认，上海五建也没有提供证据证明，故不应计入上海五建已完工工程量的造价金额中。上海五建幕墙工程已完工工程量造价金额为3,929,942.64元。土建、安装、现场临设已完工程量的工程款16,500,000元，鞍山万峰、上海万峰对此予以认可，因此上海五建已完工程量的工程造价总金额为20,429,942.64元（3,929,942.64+16,500,000元）。关于已付工程款数额。截至《退场协议》签订时，鞍山万峰已支付工程款6,374,227元，2020年3月26日，上海万峰通过鞍山市中级人民法院执行款专户向上海五建支付5,000,000元。关于违约金。2019年7月3日，鞍山万峰因自身项目内容发生变化及投资资金周转问题，与上海五建签订《退场协议》，约定鞍山万峰在2019年7月18日之前向上海五建支付第一笔欠付的工程款1000万元，双方同时办理退场和现场交接，土建、安装、现场临设部分停工并退场，幕墙工程继续施工至2019年9月30日。鞍山万峰以上海五建未在2019年7月18日之前与其办理退场与现场交接为由主张其不存在违约行为的问题。本院认为，根据《退场协议》约定，办理退场及现场交接非上海五建单方义务，需要鞍山万峰共同完成，鞍山万峰未提交证据证明因上海五建原因导致现场未办理交接，鞍山万峰在上海五建退场后，已将涉案工程交由中建七局建筑装饰工程有限公司进行续建，故本院对鞍山万峰公司的主张不予支持。鞍山万峰以上海五建未在2019年9月30日前将幕墙工程施工完成为由，主张上海五建存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”根据《退场协议》约定，鞍山万峰应当于2019年7月18日之前支付第一笔工程款1000万元，上海五建于2019年9月30日前将幕墙工程施工至验收合格，协议约定了双方的履行顺序。现鞍山万峰作为应当先履行债务的一方并未履行工程款支付义务，上海五建有权拒绝相应的履行请求，故本院对鞍山万峰公司的此项主张不予支持。《退场协议》签订后，因鞍山万峰并未在2019年7月18日之前支付第一笔欠付的工程款1000万元，鞍山万峰公司存在违约行为，应当承担违约责任并支付违约金。关于上海五建主张从已付款5,000,000元中优先抵扣从2019年7月18日至2020年3月25日期间的违约金和利息1,549,075元，剩余3,450,925元抵扣工程款的本金一节。根据《退场协议》第七条违约责任约定：“1.甲方（鞍山万峰）违反本协议约定未按本协议约定付款，每延迟一日，按银行同期同类型贷款利率的四倍向乙方支付违约金，丙方（上海万峰）对工程款支付承担连带责任。且上海五建在诉讼中主张的违约金，总计是按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算的。”2020年3月26日上海万峰向上海五建支付工程款5,000,000元，该笔款项收款收据的收款事由中写明5,000,000元为“工程款”，而非利息，故原告上海五建主张从已付工程款5,000,000元中优先抵扣从2019年7月18日至2020年3月25日期间的违约金和利息1,549,075元没有事实依据，本院不予支持。根据《退场协议》第三条工程款结算与支付第2款规定：“双方约定,甲方在本协议签订后15个日历天内向乙方支付1000万元工程款，双方同时办理退场和现场交接事宜；甲方承诺在2019年9月30日前支付200万元工程款，乙方于2019年9月30日前，完成全部幕墙工程并验收合格；甲方于2019年12月31前支付10,985,773元工程款，至此工程款付清……。”根据《退场协议》第七条第1项约定，本案违约金的计算方式为，以工程款9，055，715.64元（1650万元+工程造价鉴定总金额3,929,942.64元-6,374,227元-5,000,000元）为基数，向上海五建支付2020年3月26日至本判决确定的工程款给付之日止的违约金。本院确认的违约金标准已远高于上海五建的利息损失，在本案中，违约金和利息不应兼得，本院对上海五建要求给付工程款利息的诉讼请求不予支持。关于争议焦点二，鞍山万峰是否应支付幕墙工程停工损失、钢管、扣件等材料费用，丢失材料补偿费用及利息的问题。关于幕墙工程停工损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”《退场协议》约定鞍山万峰应于2019年7月18日前向上海五建支付工程款1000万元，上海五建继续施工幕墙工程至2019年9月30日完工，因鞍山万峰未依约履行工程款支付义务，致使幕墙工程未能完工，故上海五建向鞍山万峰主张停工损失，本院应予支持。本案审理中，上海五建申请对停工损失进行造价鉴定，根据鉴定单位作出的《鞍山上海城项目已完工工程量及停工损失的造价鉴定补充说明》，停工损失的造价合计686,494.83元，故鞍山万峰应赔偿上海五建停工损失686,494.83元。另外，鉴定单位在《补充说明》中指出，除上述鉴定意见包含的鉴定项目之外，申请人还主张另外三项停工损失：1.吊篮租赁损失180,950元；2.管理人员工资256,000元和管理人员住宿48,000元；3.玻璃、铝板厂家的材料保管费200,000元。该公司在《补充说明》中称，因申请人未提供相关资料，致使该公司无法核实部分损失情况，故未对该三项费用做出鉴定意见。本院对该公司的《补充说明》予以采信，申请人主张的吊篮租赁损失、管理人员工资、管理人员住宿、玻璃、铝板厂家的材料保管费不计入造价金额正确，本院对上海五建向鞍山万峰主张停工损失的合理部分予以支持。关于钢管、扣件等材料费用及丢失材料补偿费用30万元。庭审中，鞍山万峰及上海万峰认可上述费用，自认未向上海五建支付该笔款项，本院对该笔款项的本金予以认可。关于钢管、扣件等材料费用及丢失材料补偿费用的逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。”鞍山万峰应当自应付欠款之日计付逾期付款利息。《退场协议》第三条第2项约定：“……甲方（鞍山万峰）于2019年12月31日前支付10,985,773元工程款，至此工程款付清。……”因《—补充协议》中约定30万元钢管、扣件等材料费用及丢失材料补偿费用随结算款支付，因此鞍山万峰最晚应在2019年12月31日前支付该笔费用，故鞍山万峰应当支付逾期付款利息，以30万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2020年1月1日起计算至本院判决确定给付之日止。关于争议焦点三，上海万峰对鞍山万峰的各项债务是否承担连带担保责任的问题。《退场协议》第三条第2项约定：“……丙方（上海万峰承诺，为甲方（鞍山万峰）应付乙方（上海五建）工程款提供担保，担保期限至工程款全部付清之日止，并对甲方欠付工程款承担连带责任”。上海万峰对此担保行为无异议，本院予以认定。上海万峰应当依照《退场协议》的约定，对鞍山万峰欠付的工程款及违约金等承担连带清偿责任。关于上海五建对其承建的“鞍山上海城工程”的折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付。发包人逾期不支付的，除按照工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”根据上述规定，可优先受偿的范围仅限于建设工程的价款，违约金不在可优先受偿的范围内，因此上海五建在鞍山万峰欠付工程款的范围内可行使优先受偿权。因上海五建并未超过优先受偿权的行使期限，故对其此项主张，本院予以支持。关于被告鞍山万峰、上海万峰申请对幕墙工程进行质量鉴定的问题。根据鞍山万峰向本院提供的《鞍山万峰上海城南立面幕墙现状》，涉案工程已由鞍山万峰接收，并交由中建七局建筑装饰工程有限公司续建。鞍山万峰接收此工程即是对该幕墙质量工程的认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”故二被告的此项主张无法律依据，本院不予支持。关于被告鞍山万峰提出原告上海五建对已收工程款不出具发票，对待未收取的工程款也不事先出具发票的问题。被告鞍山万峰作为给付工程款的一方，其给付工程款系其应负主合同义务，而上海五建开具发票是其次合同义务，双方当事人并未明确约定上海五建拒开发票则鞍山万峰有权拒付工程款，鞍山万峰在未支付工程款、亦未有支付工程款意思表示从而要求上海五建为其开具发票的情况下，以上海五建没有先为其开具发票为由拒付工程款显系无理，本院对其此项主张不予支持。关于被告鞍山万峰提出要求原告上海五建因违约而应向其公司支付违约金2,178,315.07元的问题。因鞍山万峰对要求上海五建支付其违约金问题并未提出反诉，故本院对其此项主张不予审理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第一百零七条、第二百八十三条、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第十七条、第十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定，判决如下：一、鞍山万峰上海城置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付上海建工五建集团有限公司“鞍山上海城工程”工程款9,055,715.64元；二、鞍山万峰上海城置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付上海建工五建集团有限公司违约金（以工程款9,055,715.64元为基数，从2020年3月26日计算至本判决确定的工程款给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；三、依法确认上海建工五建集团有限公司就其所承建工程的折价或者拍卖的价款在9,055,715.64元范围内对其施工的案涉工程享有优先受偿权；四、鞍山万峰上海城置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付上海建工五建集团有限公司幕墙工程停工损失686,494.83元；五、上海万峰房地产有限公司对鞍山万峰上海城置业有限公司的上述一、二、四项债务承担连带担保责任；六、鞍山万峰上海城置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付上海建工五建集团有限公司钢管、扣件等材料费用及丢失材料补偿费用300,000元及利息（利息以300,000元为基数，自2020年1月1日起计算至本院判决确定给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；七、驳回上海建工五建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费158,542元,由鞍山万峰上海城置业有限公司、上海万峰房地产有限公司各负担79,271元。鉴定费198,000元，鞍山万峰上海城置业有限公司、上海万峰房地产有限公司各负担99,000元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 曲 涛审判员 周 洁审判员 王珍付二〇二一年六月十八日法官助理徐波书记员薄李娜