安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终1216号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地安徽省合肥市包河区南京路2677号（西院）D座8-12层。 主要负责人：俞能德，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王福金，安徽皖大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤周宇，安徽皖大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘家荣，女，1971年10月8日出生，汉族，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：李大东，安徽东帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：芜湖途悦国际旅行社有限公司，住所地安徽省芜湖市繁昌区繁阳镇沿河南路6号。 法定代表人：邹佳节，系该公司执行董事。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称“合肥市分公司”）因与被上诉人甘家荣、芜湖途悦国际旅行社有限公司（以下简称“芜湖途悦公司”）旅游合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市繁昌区人民法院（2021）皖0222民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 合肥市分公司上诉请求：1、撤销芜湖市繁昌区人民法院（2021）皖0222民初251号民事判决第一项，依法改判合肥市分公司减少赔偿59634.26元；2、一、二审诉讼费用由甘家荣、芜湖途悦公司承担。事实与理由：一、一审法院认定芜湖途悦公司未尽到安全保障义务，对于旅游者甘家荣的十级伤残损害结果应承担100%违约赔偿责任明显错误。1．芜湖途悦公司在案涉旅游合同中尽到了相应的风险告知和防范警示义务和事后救助义务，在本案中没有违约行为，更不应承担全部违约赔偿责任。本案旅游合同的实际履行方为地接社芜湖联众国际旅游有限公司、婺源县婺花旅行社和五龙源景区，如存在过错或不当行为致使旅游者受伤，应由实际过错方根据其过错行为的大小承担相应的赔偿责任，而不应直接认定芜湖途悦公司承担损害结果的全部赔偿责任。2．案涉的旅游行为发生在2020年8月10日，旅行社提供的游客甘家荣出具的承诺书证明，当时针对其皮划艇与其他皮划艇相碰出现的擦伤，受伤情况较轻，旅行社方对此已经处理完毕；而甘家荣本次起诉主张的受伤结果依据的2020年12月24日的诊断，与旅游行程日之间相差四个半月，其12月24日诊断所受左足趾骨基底部骨折与旅游行为之间无直接因果关系，该受伤是因二次受伤导致，还是其本身未按医嘱进行休养的过错行为导致受伤加重，一审法院却未考虑这一本案的实际情况；即使该伤与旅游行为有关，也只能是双方按照比例承担损害后果的赔偿责任，而不是将全部责任让旅行社予以承担。3．皮划艇漂流项目本身就是一个风险性的旅游项目，游客甘家荣作为成年人在参与该项目时应当意识到存在一定风险，尽到谨慎注意义务，其自愿参加该较高风险的漂流项目，游玩过程中亦未尽到谨慎注意义务，与其他皮划艇发生碰撞致使自己受伤，对其损害结果应承担一定责任，一审法院对此未予认定，显然属于认定错误。旅游经营者的风险告知和防范警示、事后救助义务属于旅游合同的附随义务，不具有强制性，为提示、告知性义务，事故发生后旅游经营者及时进行了救助和协助，即为履行了相应的安全保障义务，不应拔高旅游经营者的责任；更不应在其没有明确违约行为和过错行为的前提下，一概认定应对游客的一切损害结果承担全部责任。综上，本案游客甘家荣的受伤损害结果，即使旅行社方存在旅游服务过程中的瑕疵，责任主体应当是直接责任人五龙源景区，其应承担的责任比例也不应超过40%；如判决与游客具有直接合同关系的芜湖途悦公司承担责任，其承担的责任也不应高于这一比例，最终责任仍应是五龙源景区予以承担，而不应直接认定芜湖途悦承担损害结果的全部赔偿责任。二、本案的案由是合同违约之诉，根据合同的相对性，本案仅涉及旅游经营者芜湖途悦公司，合肥市分公司与伤者甘家荣没有合同关系，亦不是旅游合同的相对人，判决合肥市分公司直接承担责任属判决不当。目前能够突破合同相对性的仅机动车道路交通事故责任纠纷，本案的旅游合同违约之诉纠纷不应突破合同相对性进行判决。因为本案游客的受伤及后续处理，合肥市分公司并没有接到相应的保险出险报案，对于事故的发生不知情，亦没有第三方的证据材料证明游客的受伤以及旅游结束后的四个半月后十级伤残的受伤情况属于旅行社责任保险的范畴，因为本案未见到事故发生时的相关证明材料，一审认定的事实仅为旅游合同双方的陈述和认可。直接认定旅行社责任保险的承保公司承担自己不是合同相对方的合同违约之诉的全部赔偿责任，明显没有事实和法律依据。三、一审法院对于甘家荣的误工损失认定错误，没有证据予以证明。一审法院认定依据为一纸证明，既不能证明其实际存在损失，也不能证明其实际工资标准，未有任何相关的劳动合同、工资发放流水、社保缴费记录等，人身损害赔偿项目中的误工费亦适用的是损失填补原则，只有当受害人存在实际损失了，才能予以支持该项目赔偿请求，相应的工资标准应当由主张者予以举证证明。本案甘家荣仅提供一纸无法核实真伪的证明是无法证明其存在误工损失，以及工资标准按照4500元/月进行计算。 甘家荣辩称：一、本案案由是旅游合同纠纷，甘家荣起诉旅行社及合肥市分公司于法有据。二、甘家荣受伤的情况属实，主要有8月的诊断证明书，12月24日鉴定时复查仅仅需要当时拍的片子，能够证明受伤情况属实。三、甘家荣此次旅游过程中没有过错，甘家荣是首次参加皮划艇项目，对该项目风险并没有心理预期。芜湖途悦公司在组织漂流的过程中未尽到安全保障义务，未向甘家荣尽到必要的提示和告知，导致甘家荣受伤，具有过错。四、关于误工费损失，甘家荣一审提供了其所服务公司的营业执照，可以证明此次事故造成甘家荣误工损失。 甘家荣向一审法院起诉请求：1、判令芜湖途悦公司赔偿甘家荣医疗费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金等各项经济损失105723.76元，合肥市分公司在保险责任范围内承担赔付责任。 一审法院认定事实：2020年8月8日繁昌县荻港镇香菜协会与芜湖途悦公司签订了一份《团队境内旅游合同》，合同约定：旅游费包括：导游服务费、交通费、住宿、餐费、门票等；成人348元／人，旅游地为五龙源，旅游时间二天（2020年8月8日至8月9日），成团的最低人数50人，旅游费为16356元。2020年8月8日，甘家荣随团一共52人到江西婺源五龙源漂流。甘家荣在漂流过程中，因皮划艇遭遇旋涡，乘坐的皮划艇与其他皮划艇发生急冲撞，皮划艇发生倾覆，导致甘家荣左足受伤。2020年8月10日，甘家荣前往繁昌区红十字医院治疗，2020年12月24日，甘家荣又到芜湖市××人民医院治疗，医院诊断为左足2-4跖骨基底部骨折。2020年12月30日经安徽广济司法鉴定所鉴定，甘家荣的伤残等级评定为十级，并评定自受伤之日起给予误工期120日，护理期60日，营养期90日。由于双方就赔偿事宜未达成一致意见，为此，甘家荣诉至该院。另查明，2019年11月26日，芜湖途悦公司在合肥市分公司处购买了《旅行社责任保险》，每次事故责任限额：2000000元，累计责任限额：4000000元；每次事故每人责任限额：每人人身伤亡责任限额500000元；每人有责延误费用责任限额10000元；每人精神损害责任限额20000元。保险期限为2020年1月1日零时起至2020年12月31日二十四时止。 一审法院认为，本案的焦点：一、芜湖途悦公司是否承担违约赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。本案中，芜湖途悦公司组织甘家荣等人到江西婺源五龙源进行旅游，甘家荣在漂流过程中，因皮划艇发生倾覆，导致甘家荣左足受伤。芜湖途悦公司作为专业的旅游服务机构，对组织漂流过程中出行的风险应当具有高度的敏锐意识和预防意识，芜湖途悦公司在组织漂流过程中未尽到安全保障义务，应当承担违约赔偿责任。二、合肥市分公司是否在保险责任范围内承担赔付责任的问题。《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款规定：责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。《旅行社责任保险管理办法》第四条规定：旅行社责任保险的保险责任，应当包括旅行社在组织旅游活动中依法对旅游者的人身伤亡、财产损失承担的赔偿责任和依法对受旅行社委派并为旅游者提供服务的导游或者领队人员的人身伤亡承担的赔偿责任。具体包括下列情形：（一）因旅行社疏忽或过失应当承担赔偿责任的；（二）因发生意外事故旅行社应当承担赔偿责任的；（三）国家旅游局会同中国保险监督管理委员会规定的其他情形。据此，旅行社责任保险中保险人的保险责任是以旅行社在组织旅游活动中是否存在过错或者因发生意外事故并应对旅游者的人身伤亡、财产损失承担法律责任为前提。本案中，由于芜湖途悦公司在组织漂流过程中未尽到安全保障义务，致使皮划艇发生倾覆导致甘家荣受伤，应当承担赔偿责任。因芜湖途悦公司与合肥市分公司已形成了旅行社责任保险合同关系，根据法律和《旅行社责任保险管理办法》的规定，甘家荣受伤后的经济损失应由合肥市分公司在其旅行社责任保险每次事故每人人身伤亡责任限额范围内直接向甘家荣进行理赔。根据案情，甘家荣的各项损失为：1、医疗费413.76元；2、误工费18000元（120天×150元/天）；3、护理费4800元（60天×80元/天）；4、营养费2700元（90天×30元/天）；5、残疾赔偿金75080元（37540元/年×20年×10%）；6、交通费300元；7、鉴定费1430元，以上合计102723.76元。经审核均在合肥市分公司保险理赔的责任范围内。三、关于精神损害抚慰金是否应当得到支持的问题，因本案系合同之诉，相对应的是承担违约责任，因此在旅游合同中对精神损害抚慰金未作出约定，且该损失亦不为违约人在缔约时预见或者应当预见到的情形下，故甘家荣要求被告赔偿精神损害抚慰金的诉请，该院不予以支持。四、因芜湖途悦公司为甘家荣先行垫付的误工费、护理费合计2000元，甘家荣应予返还。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第七条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款之规定，一审法院判决如下：一、合肥市分公司在判决生效后十日内赔付甘家荣旅行社责任保险金100723.76元；二、合肥市分公司在判决生效后十日内赔付芜湖途悦公司为甘家荣先行垫付的误工费、护理费合计2000元；三、驳回甘家荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1229元（甘家荣已预交），由合肥市分公司负担1000元，由芜湖途悦公司负担129元，由甘家荣负担100元。 本院二审期间，各方均未提交新证据。经谈话及阅卷，本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对于自己提出的主张，应当提供证据予以证明。合肥市分公司主张芜湖途悦公司已尽到相应的风险告知和防范警示义务无证据支持，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，“旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持……”故芜湖悦途公司无证据证明其对于皮划艇漂流这一风险项目，向甘家荣履行了告知、警示义务，应承担违约赔偿责任。关于合肥市分公司称系第三人的皮划艇与甘家荣的皮划艇撞击导致甘家荣受伤，第三人亦应承担赔偿责任，及甘家荣自己应当明知漂流的风险，故其自身亦有过错的上诉意见，本院认为，漂流路段河流湍急，皮划艇的游动方向并不以人的意志为转移，故甘家荣及第三人对于皮划艇的撞击均无故意或过失；根据相关法律规定芜湖悦途公司具有风险告知义务，无论甘家荣是否明知漂流项目风险，芜湖悦途公司未尽到上述义务，即需承担相应的违约赔偿责任；综上，对于合肥市公司的该上诉意见，本院不予采纳，一审认定芜湖途悦公司应对甘家荣的损失承担全部赔偿责任正确。 《中华人民共和国旅游法》第十二条第二款规定：“旅游者人身、财产受到侵害的，有依法获得赔偿的权利”。第七十一条第二款规定：“由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿……”甘家荣作为选择权利人，其选择旅游经营者芜湖悦途公司即组团社承担赔偿责任，并无不当，故对于合肥市分公司主张应由地接社芜湖联众国际旅游有限公司、婺源县婺花旅行社有限公司和五龙源景区承担赔偿责任的上诉意见，本院不予采纳。合肥市分公司与芜湖途悦公司已形成旅行社责任保险合同关系，故一审为避免当事人诉累，将合肥市公司作为被告一并审理并无不妥，本院予以认定。 甘家荣2020年8月8日受伤，8月10日在繁昌区红十字医院繁阳社区卫生服务中心门诊病历，12月24日在芜湖市××人民医院门诊病历均记载其摄片左足2-4趾骨骨折，足以证明其骨折伤情系在旅游时发生，故对于合肥市公司上诉称现有证据不足以证明甘家荣的伤情与芜湖途悦公司有关的上诉意见，本院不予采纳。案涉旅游合同约定旅游者为繁昌县荻港镇香菜协会等50人，甘家荣作为香菜协会旅游者参加了案涉旅游项目，其所在单位繁昌县荻港甘氏香菜贸易有限责任公司为其出具了收入和误工证明，甘家荣亦提供了单位的营业执照予以佐证，结合鉴定意见，一审认定甘家荣的误工费18000元（120天×150元／天）正确，本院予以确认。 《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审据此酌定诉讼费负担并无不妥，本院予以认定。 综上所述，合肥分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1291元，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 钱 晨 审判员 李 贺 审判员 宋喜萍 二〇二一年六月七日 书记员 冯杨艳 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 …… 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。