抚顺市新抚区人民法院民 事 判 决 书（2021）辽0402民初99号原告：宇清武，男，1967年5月26日出生，汉族，住抚顺市顺城区。被告：抚顺友谊物业管理有限公司，住所地：抚顺市新抚区永宁街4号。法定代表人：崔德豹，该公司总经理。委托代理人：夏季，辽宁煤都律师事务所律师。委托代理人：王雪，辽宁煤都律师事务所律师。原告宇清武与被告抚顺友谊物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，原告于2021年1月6日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宇清武，被告委托代理人夏季、王雪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告2019年8月27日至2020年1月12日共4至5个月工资，小计9450元，作为原告自2019年8月27日与被告形成事实劳动关系之日起，至2020年1月12日被告与原告签订书面劳动合同之日止，被告不与原告签订书面劳动合同的经济补偿；2、判令被告以原告不能胜任工作为由解除劳动合同之行为是违法行为，与原告劳动合同的解除为被告单方面违法解除，并支付原告2倍工资作为经济补偿，合同到期后，诉请被告支付违法解除劳动合同经济补偿金部分，小计2100元；3、认定本人月平均工资为2100元，而非被告所称1687.9元。事实和理由：我于2019年8月27日入职被告处，与被告形成事实劳动关系。2020年1月12日前，被告一直不与我签订书面劳动合同。入职过程及工作期间，被告从未对我进行有关但不限于被告的规章制度、厨师岗位职责等方面的培训和告知。工作期间被告也从未告知（包括但不限于书面及口头）我有不能胜任本职工作的行为，而且也没有对我以不能胜任本职工作为由的工作岗位调动和培训。2020年4月16日我所住小区发生疫情，17日早到单位被领导告知要求隔离半个月，在此期间被告未发放我的工资，我也多次找被告单位物业领导沟通无果。时至2020年7月5日，我被告知被告与我解除劳动关系，并不会给予任何的经济补偿。被告不签订劳动合同、拖欠工资、违法解除劳动合同等行为，严重侵害我的合法权益，为此我与被告进行劳动仲裁，但仲裁裁决并没有完全维护我的合法权益，故诉至贵院，请求人民法院判如所请。被告辩称，原告是2019年9月1日入职被告单位工作，根据相关法律规定，我公司是2020年1月1日与原告签订的劳动合同，所以被告同意支付2019年10月1日至2019年12月31日三个月的工资作为未签订劳动合同的补偿，月工资标准为1687.9元，是根据原告在被告处工作11个月的平均工资计算。我公司与原告解除劳动合同，系由于我公司给原告进行过调岗，但其均未胜任相关工作，所以与其解除劳动合同，同意按照法律规定支付其一个月的经济补偿金。关于原告要求合同到期之后的解除劳动合同的经济补偿金，因其在仲裁阶段并没有进行仲裁程序，所以该项诉讼请求不属于本案审理范围。被告不存在违法解除劳动合同情形，原告第二项诉讼请求要求的经济补偿金并未进行劳动仲裁，同时，经济赔偿金和经济补偿金根据《劳动合同法实施条例》第25条规定，只能择其一进行选择，现原告已经在劳动仲裁阶段选择了双倍工资的经济赔偿金，其现在又增加经济补偿金的诉讼请求，违反法律规定。经审理查明：证人王某证明，原告宇清武于2019年8月27日到被告安排的监狱食堂工作，原告被安排从事厨师工作。原告与被告于2020年1月1日签订劳动合同，合同期限为2020年1月1日至2020年12月31日。原告提供抚顺市社会保险事业管理局自然年度账户信息，显示单位名称为抚顺友谊物业管理有限公司，其中2019年、2020年单位缴费划拨部分本金为0，个人缴费部分显示2019年缴费月数为12个月，2020年缴费月数为7个月，2020年个人缴费部分本金为1516.48元（2020年缴费均系从原告工资中按月由被告扣除，标准为216.64元/月*7个月）。原告提供中国建设银行个人活期账户交易明细，证明：2020年9月11日发放工资为778元，对方账户名为艾雷；2019年10月8日发放工资为125.7元和2100元，对方账户名为艾雷；2019年11月6日发放工资为495元、2019年11月7日发放工资为2100元，对方账户名为艾雷；2019年12月9日发放工资为2100元，对方账户名为艾雷；原告主张以上款项均系被告为其发放的工资，双方约定月工资2100元。原告提供解除（终某）劳动关系证明书，该证明书显示：用人单位为被告，劳动者姓名为原告，解除劳动关系时间为2020年8月9日，固定期限，2020年1月至2020年12月，解除劳动关系原因为开除、除名或辞退，单位意见处加盖被告公章，日期为2020年8月9日，备案机关加盖公章，日期为2020年8月10日。原告对解除劳动关系的时间及建立劳动关系的时间均不予认可，且不认可解除劳动关系的理由，认为系被告违法解除劳动关系。被告提供劳动合同一份，显示：原告为劳动者，固定期限：自2020年1月1日起至2020年12月31日，从事食堂工作，工作地点为友谊物业，约定劳动报酬处为空白，该合同有原告签名。被告提供原告的工资表，其中2019年9月份工资表（厨师，友谊物业-抚顺监狱），出勤天数为22天，岗位工资为1500元、其他增加600元、加班171元、伙食补助20元、应领工资为2291元，实领工资为2291元；2019年10月份实领工资为2615元；2019年11月份实领工资为2120元；2019年12月份实领工资为2120元；2020年1月份工资表岗位工资1500元、其他增加600元、加班290元、伙食补助20元、应领工资2410元，扣款合计317.28元（养老保险216.64元、医疗保险87.1元、失业险13.54元）、实领工资2092.72元；2020年2月份工资表（友谊物业-物业公司），出勤天数17天，岗位工资1500元、其他增加600元、应领工资2100元、扣款合计317.28元，实领工资1782.72元；2020年3月份工资表（厨师、友谊物业-市检察局），出勤天数6天、岗位工资655元、应领工资655元、扣款合计317.28元、实领工资337.72元；2020年3月份工资表（厨师、友谊物业-大数据中心），出勤天数5天、岗位工资480元、应领工资480元、扣款合计317.28元（2020年3月的本次扣款属于重复扣款）、实领工资162.72元；2020年4月份工资表，出勤天数22天、岗位工资750、其他增350、补资317.28（上述重复扣款补回）、应领工资1417.28元、扣款合计317.28元、实领工资1100元；2020年5月份工资表，出勤天数11天、岗位工资1100元、补资1100元、应领工资2200元、扣款合计317.28元、实领工资1882.72元；2020年6月份工资表（厨师，友谊物业-热电厂），出勤天数23天、岗位工资1500元、其他增700元、应领工资2200元、扣款合计317.28元、实领工资1882.72元；2020年7月份工资表，出勤天数5天、岗位工资500元、应领工资500元、扣款合计320.38元（养老保险216.64、医疗保险90.2元、失业险13.54元）、实领工资179.62元。被告提交证明一份，系抚顺市人民检察院出具，证明：宇清武是抚顺友谊物业公司安排在我院的厨师，该同志于2020年3月9日至3月16日在我院厨房工作，工作期间达不到我院的工作要求，我院建议物业公司予以调整，重新安排岗位，2020年3月20日。被告提交证明一份，系国家电投集团东北电力有限公司抚顺热电分公司出具，证明：宇清武同志系友谊物业公司派驻我单位的配菜班长，该同志于2020年6月2日至7月3日在我单位做配菜工作，因不能胜任本岗位工作，建议物业公司予以调整，2020年7月7日。被告提供谈话记录一份，谈话时间为2020年5月27日，谈话地点为物业办公室，内容为：1.公司可根据情况继续安排工作上岗，必须按公司工资制度执行前期工资标准，按50%发放，隔离14天按100%支付工资。2.可解除劳动关系，公司不欠任何工资费用，一次性办理解除劳动关系，原告宇清武在被谈话人签字处签名；被告提供谈话记录一份，谈话时间为2020年5月28日，谈话地点为物业办公室，内容为：1.安排宇清武到热电项目职工食堂暂时从事切、配、拌菜岗位，服从公司工作安排，2020年6月1日上岗，原告宇清武在被谈话人签字处签名。被告出具关于宇清武同志工作表现的说明，证明2020年3月9日公司派原告到市检察院食堂做厨师工作，因工作时间经常不佩戴口罩受到经理的批评，甲方单位领导对其工作表现也不满意，被退回物业公司，3月25日公司再次安排原告到市大数据中心任厨师，因其技术水平达不到甲方单位要求再次被退回公司；6月1日物业公司第三次将其安排到抚顺热电厂食堂工作，到岗不久与同事赵红发生口角，工作时间将赵红逐出工作间，态度蛮横语言粗暴，更为严重的是，7月2日未能完成前夜运行餐的期期准备工作，次日项目经理李莉问其原因，原告态度随意傲慢，对自己的错误既不解释也不认错。鉴于原告以上种种表现，公司先后三次为原告调整岗位，但都不能适应本岗位工作，因此被告决定提前与原告解除劳动关系，被告加盖公章，日期为2020年7月5日。被告提供2020年7月解除劳动合同人员名单，显示原告于2020年7月解除合同，办理失业金。被告提交通知一份，内容为：鉴于你在抚顺友谊物业管理有限公司检察院项目、大数据管理中心项目、抚顺热电厂项目的工作表现，都不能胜任厨师等工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款之规定，公司决定于2020年8月7日与你按国家有关规定解除劳动关系，即日起三十日内来公司办理相关手续，逾期责任自负，2020年7月8日。被告提交微信聊天记录，证明已于2020年7月8日将上述通知向原告送达，2020年9月10日通知原告办理失业金认证手续。被告提供原告作为劳动仲裁申请人提交的仲裁申请书一份，内容为：仲裁请求，裁决被申请人抚顺友谊物业管理有限公司支付申请人2019年8月27日至2020年1月12日期间未签订劳动合同的工资差额11000元，每月2100元工资，裁决被申请人补齐申请人应缴纳的保险，如不能补齐以同等全额赔偿；裁决被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金4600元；裁决被申请人向申请人出具解除终某止劳动关系的相关证明，以上共计人民币15600元（第二条保险金额另算）。被告提供宇清武2019年8月工资情况说明，写明：宇清武于2019年8月27日来公司面试，28日在抚顺监狱项目试岗，顶替离职的厨师付永光，该项目工资结算周期为每月8日至下月7日；宇清武工资结算：2019年8月28日-2019年9月7日10天工资778元（9月1日星期日原告休息一天），工资结算方法为：工资总额/当月工作日天数*10天=778元。被告提供宇清武工资表一张，显示：2019年9月工资2291元、2019年10月工资2615元；2019年11月工资2120元、2019年12月工资2120元、2020年1月工资2092.72元、2020年2月工资1782.72元、2020年3月工资817.72元（337.12+162.72+317.48，其中317.28元社保费重复扣除，于4月份补资317.48元）、2020年4月份工资1882.72元（778.72+1100，依据2020年5月27日的谈话记录，原告4月份隔离按100%工资发放，故5月份补4月份工资1100元，因此四月份公司为1882.72元）、2020年5月工资782.72元（依据2020年5月27日的谈话记录，宇清武5月份因未工作上岗，按50%支付为782.72元）、2020年6月工资1882.72元、2020年7月工资179.62元（已通知本人，至今不来领取本月工资），上述工资除2020年7月份外，其余均已向原告宇清武支付。被告提供抚顺银行历史交易明细一份，证明2019年9月11日向原告宇清武支付工资778元。被告提供微信转账记录一份，证明2020年4月6日通过微信转账向原告宇清武支付工资337.72元。被告宇清武认为被告违法解除劳动合同，对被告提交的证据不予认可。再查明，2020年9月29日原告作为申请人，以本案被告作为被申请人就因经济赔偿等事宜向抚顺市新抚区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该仲裁委于2020年11月4日作出新劳人仲字[2020]第43号裁决书，裁决“1、被申请人支付申请人2019年10月1日-2019年12月31日期间工资差额5063.70元；2、驳回申请人的其他仲裁请求事项”。原告对该裁决书不服，以诉称理由来院提起民事诉讼。本院所确认的上述事实，有养老保险自然年度账户信息、中国建设银行个人活期账户交易明细、证人证言王某颖）、解除终某止）劳动关系证明书、劳动合同、工资表、证明（抚顺市人民检察院、热电分公司）谈话记录二份、关于宇清武同志工作表现的说明、解除合同人员名单、微信聊天记录、通知（微信）、仲裁申请人（原告宇清武提交仲裁委）、宇清武2019年8月工资情况说明、宇清武工资表（说明）、抚顺银行历史交易明细、微信转账记录等证明材料在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。另有新劳人仲字[2020]第43号裁决书在案佐证。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。原告于2019年8月27日到被告处工作，被告应自该日起一个月内与原告订立书面劳动合同，因被告未按法律规定与原告订立书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”，自2019年9月27日起至双方订立书面劳动合同之日（2020年1月1日）止，被告应支付原告两倍工资，按照被告提交的工资表与原告提交的银行流水，本院认定原告主张的双方约定的应得工资标准应为2100元，故被告应为原告补发上述期间的工资共计6777元（2100×3+2100/22×5）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，被告以原告不能胜任工作为由，为原告调整了工作岗位，认为原告仍不能胜任工作，依据该条规定，应提前三十日以书面形式通知原告解除劳动合同，依据被告提交的微信聊天记录，被告于2020年7月8日向原告送达该通知，通知于2020年8月7日解除劳动合同，被告的行为符合法律规定，不存在违法解除劳动合同的情形，但被告应按照法律规定，为原告补发2020年8月9日(解除劳动关系证明书)之前的工资。因对补发工资一节，原告未提起劳动仲裁申请，按照法律规定，劳动争议案件应仲裁前置，故对此节本院无法审理。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”，第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，被告依据该法第四十条解除与原告的劳动合同，应给付原告经济补偿，原告入职时间为2019年8月27日，解除劳动合同的时间为2020年8月9日，六个月以上不满一年，按照一年计算，被告需向原告支付一个月工资标准的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，结合本案应按原告主张的应得月工资标准2100元计算，被告应给付原告经济补偿2100元。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”，故原告要求被告为其补缴社会保险的诉讼请求不属于民事案件受理范围，本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十九条、第二十条、第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，判决如下：一、被告抚顺友谊物业管理有限公司给付原告宇清武补发工资6777元（2019年9月27日至2019年12月31日）；二、被告抚顺友谊物业管理有限公司给付原告宇清武经济补偿2100元；三、驳回原告宇清武的其他诉讼请求。上述给付款项，在本判决生效之日起十日内履行。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理10元，由被告抚顺友谊物业管理有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  李东颖人民陪审员  金 利人民陪审员  郝 俊二〇二一年六月八日代书 记员  王香玉