山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终4062号上诉人(原审原告)：贾大鹏，男，1988年12月2日出生，汉族，住汶上县。委托诉讼代理人:梁延行,山东盛强律师事务所律师。委托诉讼代理人：王立恒，山东中都剑律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘苏阳，男，1987年12月27日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：栾玲玲、朱晓丹，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：烟台环兴环保科技有限公司。住所地：烟台经济技术开发区金沙江路****。法定代表人：顾振清，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：牟玲玲，山东劳尔律师事务所律师。上诉人贾大鹏因与被上诉人刘苏阳、烟台环兴环保科技有限公司（以下简称环兴环保公司）身体权、健康权纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初3138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。贾大鹏上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判认定上诉人的伤残等级为较重级别，改判增加对上诉人的伤残赔偿数额（具体增加数额待伤残等级确定后明确）；3.改判被上诉人承担上诉人80%赔偿责任，赔偿额暂定为189,944元（一审法院确定的赔偿数额237,430.08元*80%）或将本案发回重审；4.判决环兴环保公司与刘苏阳承担连带赔偿责任；5.本案一、二审的诉讼费、鉴定费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人对其本人受伤有重大过错，让上诉人承担50%责任，事实不清，证据不足，明显错误。1、一审法院认定证人证实了在上诉人受伤前被上诉人对上诉人进行过安全教育、要求是错误的。一审中证人马某只证实了被上诉人只是在疫情后对工人进行过安全教育，“疫情后”该时间节点不明确，证人并没有证实在上诉人受伤前，两被上诉人曾对上诉人及其他工人进行过安全宣讲及安全要求。证人恰恰证实了在上诉人受伤前被上诉人从未对上诉人及其他工人进行过安全宣讲及安全要求，更未要求过工人佩戴安全帽、系安全带。最多只是被上诉人为了掩盖弥补自己的过错，才在上诉人受伤后对工人进行了安全教育要求。2、被上诉人对上诉人及其他劳务人员没有尽到劳动安全保障义务，存在主要的过错。即使在上诉人受伤前曾进行过安全教育，也不能替代被上诉人应依法履行的安全保障义务。依据劳动法、劳动合同法等相关法律法规的规定，两被上诉人作为用工单位的业主、雇主，应当依法为从事劳务的劳务人员提供必要的劳动安全保障措施及劳动安全保障条件。被上诉人明知上诉人从事的是高空危险作业，在上诉人受伤前不仅未对上诉人及其他工人进行过任何安全培训、教育要求，更没有在高空作业处设置任何的如安全防护网、防护栏等安全防护措施，也没有向上诉人及其他人员提供任何的安全防护用具，如安全绳等，在生产作业过程中也从未对劳务人员进行过安全检查等管理措施。3、上诉人不存在过错。上诉人工作的场所为十多米高的三层高空作业平台，工作内容为从楼层顶面收敛并向下传送电缆及气割管线，工作场所需来回走动，根据工作性质，无需佩戴安全绳。即使佩戴了安全绳，也根本起不到安全防护作用，且楼层顶部也没有设置任何固定、连接安全绳的装置。上诉人受伤的原因主要是因平台上密布着气割管线、电缆，上诉人站立、移动的空间较小，再加上管线管线较粗、圆滑，很容易绊倒，上诉人很难避免被摔倒。上诉人被摔伤的原因主要是楼层周围没有设置安全防护网和防护栏，导致被绊倒后跌落到二层作业平台楼面摔伤。二、一审认定两被上诉人之间存在承揽关系，判决两被上诉人分担责任是错误的。两被上诉人之间应为劳务承包合同关系，应承担连带赔偿责任。根据合同内容及施工实际事实，两被上诉人之间应为劳务安装承包合同关系，不应认定为承揽关系。环兴环保公司将涉案工程安装劳务发包给没有相应资质或者安全生产条件的刘苏阳，刘苏阳雇佣上诉人从事安装劳务，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，作为雇主的刘苏阳应在本案中承担主要的赔偿责任，环兴环保公司应承担连带赔偿责任。三、一审法院认定上诉人的伤残等级为十级伤残，明显过轻，与事实不符。依据《人体损伤致残程度分级》第5.8.6脊柱、骨盆及四肢损伤，第1）项“二椎体压缩性骨折（压缩程度均达1/3）”之规定，上诉153人的伤残等级应定为八级伤残。即使不能构成八级伤残，根据上诉人《出院记录》中出院诊断记载的伤情：“T11椎体压缩性骨折并椎体附件骨折”，上诉人的伤残等级也应符合《人体损伤致残程度分级》第5.9.6脊柱、骨盆及四肢损伤，第2）项“一椎体并相应附件骨折，经手术治疗后；二椎体压缩性骨折”的标准，伤残等级也应为九级伤残。庭审中上诉人补充上诉理由：1、事故发生的主要原因是二被上诉人提供的安全生产条件不具备保证劳动者安全的要求。另外一审时上诉人方曾经提起证人马某出庭作证，虽然证人出庭了，但是对于关键的事实陈述不清楚，就本案涉及到的上诉人有关的安全事项与证人所说与一审法院所认定的事实不符。上诉人本人到被上诉人刘苏阳处工作，仅7天的时间，没有进行任何的岗前培训，被上诉人也没有对他们进行安全方面的管理和教育。2、一审法院认定二被上诉人之间是承揽合同关系与事实不符，与二被上诉人之间书面合同记载的内容也不符。二被上诉人之间应该是建筑安装合同，被上诉人刘苏阳只是从另一被上诉人处领取清工工资。3、本案案由应该是提供劳动者受伤害责任纠纷，一审判决以人身权、健康权的案由做出判决是错误的。4、一审判决认定上诉人伤情等级与上诉人的实际伤情严重不符。被上诉人刘苏阳辩称：1、针对上诉人上诉请求第一项，被上诉人认为一审判决法律适用正确，事实认定清楚，应予以维持。2、针对上诉请求第二项，在本案一审过程中法院是接受上诉人提起的委托对外委托烟台信恒祥司法鉴定所进行司法鉴定，该鉴定程序合法，鉴定意见应予以采纳。在本案一审过程当中上诉人也是依据该鉴定意见确定了诉讼请求，对该鉴定意见并未提出任何异议。上诉人在二审无任何依据的情况下申请重新鉴定于法无据，上诉人的损失应以鉴定意见确定的各项内容作为确认基础。3、本案法律基础系侵权法律关系，应适用于侵权责任法以及相应的司法解释。本案上诉人受到损失的原因是上诉人在施工平台上操作造成跌落，而在本案庭审当中法院已经查明施工平台是由另一被上诉人建造。而本案另一被上诉人定期对包括上诉人在内的劳务人员进行安全教育和安全培训，施工场所内也配备齐全的安全设施，比如安全帽和安全绳。上诉人作为完全民事行为能力人，而且多年从事在外务工活动，首先应具备安全常识，在进行安全教育之后也应遵守安全教育施工的规范，而上诉人在进行施工作业时因过于自信或疏忽大意未配戴安全设施，是造成其损失的主要原因，其本人施工的平台上未安装安全护栏，是造成其损失的次要原因。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人环兴环保公司答辩称：一审认定上诉人贾大鹏本人对其受伤具有重大过错，事实清楚，证据充足，据此认定贾大鹏承担50%责任，比例适当。一审判决环兴环保公司应当承担15%的责任，依据不足，应当由刘苏阳承担剩余的全部责任。上诉人贾大鹏从事的刘苏阳雇佣的工作内容包括一定的高空工作业成分，贾大鹏作为具有完全行为能力的专业人员，应当具有安全防范意识和能力。贾大鹏工作中，盲目自信，不按要求系安全带、戴安全帽，且工作中不注意举止安全，被“割刀气管绊倒坠落”，存在重大过错。证人马某是由上诉人申请的出庭作证，马某的证言，可以证实环兴环保公司开工前进行安全事项宣讲，这包括告知刘苏阳雇佣的工人应当佩戴安全帽、系安全带等进行安全内容。上诉人认为“疫情后”节点不明确，故认为宣讲是在上诉人受伤之后，是断章取义。二、环兴环保公司是将案涉事项以承揽形式委托给刘苏阳完成，并且与刘苏阳合同中约定，由刘苏阳承担安全保障义务。刘苏阳未能按照约定履行上述义务，由刘苏阳承担一切责任，环兴环保公司不应承担责任。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，认定环兴环保公司承担15%的责任错误，本案不属于分别实施侵权行为造成同一损害的情形，环兴环保公司作为定做人未实施侵权行为，亦无过错。本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，由刘苏阳与上诉人贾大鹏根据双方过错程度承担各自责任。三、《烟台信恒祥司法鉴定所司法鉴定意见书》系经上诉人委托，法院依法指定的司法鉴定机构根据上诉人提供的资料、查验上诉人身体状况出具。该司法鉴定意见书经过庭审质证，上诉人亦予以认可，并据此主张的权利，该鉴定意见书符合法律规定，一审法院采纳正确。贾大鹏向一审法院起诉请求：1.依法判令上述被告支付给原告医疗费10000元，其他医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、后续治疗费等相关费用等待相关鉴定做出后再行追加；2.本案的诉讼费用由上述被告承担。庭审中原告变更并明确诉讼请求为，依法判令被告支付给原告医疗费84558.84元、住院伙食补助费5800元、营养费4500元、鉴定费2080元、护理费10437.29元、误工费54000元、残疾赔偿金107379.35元、精神损害抚慰金1000元、交通费1178元，以上金额合计为270933.48元；原告贾大鹏实际应获得的赔偿为270933.48元，后续治疗费待实际产生后另行主张。一审法院认定事实：原告贾大鹏2020年3月15日下午,在烟台经济技术开发区固体废弃物循环经济园区内炉渣处理厂安装炉渣设备时,高空坠落,致胸椎T11、T12压缩性骨折后，到业达医院住院治疗，住院58天，花费医疗费84529.84元。被告刘苏阳在原告贾大鹏受伤后，已向原告贾大鹏以转账、代付护工费、代付医疗费方式共计支付59555元。庭审中原告贾大鹏申请了证人马某出庭作证。马某陈述其是被原告贾大鹏叫来跟着被告刘苏阳干活的，被告刘苏阳是包工头，干活的地点在被告环兴环保处。马某干活的工地上没有任何安全措施。原告贾大鹏是从二楼干活的台子上摔下来的。干活期间环兴环保提供免费食宿，平常是和被告刘苏阳请假。疫情开始后，被告环兴环保开工前都会给工人开会讲安全方面的注意事项，比如注意戴安全帽、安装设备时要系安全带，工人干活期间要戴安全帽、系安全带，被告环兴环保在干活期间向他要过身份证，但不知道是否给其买过保险。干活期间工资是被告刘苏阳通过微信日结。一审法院认为，公民享有健康权，侵害他人造成人身损害的，应当承担赔偿损失的侵权责任。本案双方的争议焦点是被告刘苏阳、被告环兴环保对原告贾大鹏的健康权是否应承担侵权赔偿责任。根据本案案情，原告贾大鹏和被告刘苏阳之间是劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该法第十二条之规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。该法第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合证人马某的证言，可知被告环兴环保疫情后每天开工前都进行安全注意事项宣讲，并要求贾大鹏等工人干活时佩戴安全帽、系安全带安全施工。原告贾大鹏作为具有完全民事行为能力的人，在从事高空作业工作过程中，明知存在危险，而未按照要求系安全带，注意自身保护，造成其摔下受伤，原告贾大鹏对其本人受伤有重大过错。本案被告刘苏阳作为接收劳务方未对贾大鹏进行安全施工保障管理，应根据其过错承担相应的赔偿责任。而本案被告环兴环保作为施工场地提供方，根据其与被告刘苏阳签订的《炉渣综合利用生产线制作及设备安装承包合同》中第五条第4款的内容，被告环兴环保有权对被告刘苏阳的施工人员进行安全管理及生产制作的管理。结合证人马某的证言，以及被告环兴环保的当庭陈述。被告环兴环保在明知高空作业危险程度的情况下，其提供的施工场所内的施工平台却未安装安全护栏，该施工平台具有施工安全隐患，导致原告贾大鹏在无防护栏的场所施工，最终摔下受伤，因此被告环兴环保对原告贾大鹏的受伤也具有一定过错，应承担相应的赔偿责任。根据本案案情，以原告贾大鹏承担50%、被告刘苏阳承担35%、被告环兴环保承担15%的责任为宜。关于原告贾大鹏的损失，一审法院认定如下：1.医疗费。原告贾大鹏提供的住院病历及医疗费单据等证据真实可信，原被告对此均无异议，原告贾大鹏医疗费84558.84元的主张，一审法院予以支持；2.误工费。原告贾大鹏根据信恒翔司法鉴定所司法鉴定意见书主张误工期为180天，被告虽提出异议，称原告实际从2020年6月初就已经在外从事其他工作，但未提交证据予以证明，一审法院对原告贾大鹏误工期的主张，予以支持。关于原告按照300元/天的标准计算误工费的主张，被告对此提出异议，主张按照山东省城镇居民人均可支配收入计算。结合本案案情，一审法院认定误工费标准按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入计算，为42329元/年÷365天＝115.97元/天。根据本案认定的误工期180天，原告贾大鹏误工费共计20874.6元（115.97元/天×180天）。3.被抚养人生活费。经核实原告贾大鹏育有两子，其关于被抚养人生活费分别为9355.85元（26731元/年×10%×7年÷2）、13365.5元（26731元/年×10%×10年÷2），合计22721.35元的主张，一审法院予以支持。4.营养费。原告主张根据信恒祥司法鉴定所司法鉴定意见书写明的营养期90天，产生营养费4500元（50元/天×90天=4500元），原被告双方对营养期限均无异议，原告贾大鹏4500元（50元/天×90天=4500元）营养费的主张，于法有据，一审法院予以支持。5.精神损害抚慰金。原告贾大鹏精神损害抚慰金1000元的主张，于法有据，一审法院予以支持。6.交通费。原告贾大鹏交通费1178元的主张，结合本案案情，法院酌情认定800元。7.护理费。原被告双方对护理费共10437.29元（42329元/年÷365天x90天）的主张，均无异议，法院予以支持。8.住院伙食补助费。被告对原告住院伙食补助费共5800元（100元/天×58天）的主张无异议，且不违反法律规定，法院予以支持。9.鉴定费。被告对原告鉴定费2080元的主张无异议，且不违反法律规定，法院予以支持。10.残疾赔偿金。被告对原告残疾赔偿金为84658元（42329元/年x20年x10%）的主张无异议，且不违反法律规定，法院予以支持。关于被告刘苏阳自2020年3月15日原告贾大鹏受伤至2020年6月5日陆续以微信直接向原告转帐14950元、向护工转帐3240元、向业达医院转帐41365元，共计人民币59555元的主张。原告贾大鹏对护工转账、业达医院转账金额无异议，但主张14950元的微信转账中包括13天工资，工资应按照每天300元计算，另外还包括原告来烟台的路费548元，但对以上主张原告均未向法院提交证据加以证实，法院不予支持。对被告刘苏阳已支付原告59555元的事实，法院予以认可。综上，对法院认定的原告贾大鹏的损失，包括医疗费84558.84元、误工费20874.6元、被抚养人生活费22721.35、营养费4500元、精神损害抚慰金1000元、交通费800元、护理费10437.29元、住院伙食补助费5800元、鉴定费2080、残疾赔偿金84658元，共计237430.08元。由被告刘苏阳承担35%，共计83100.53元。被告环兴环保承担15%，共计35614.51元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，一审法院于2021年1月26日判决：一、被告刘苏阳于判决生效之日起十日内赔偿原告贾大鹏医疗费、误工费、被抚养人生活费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金，共计83100.53元，其中应扣除被告刘苏阳已支付给原告贾大鹏的59555元。二、被告烟台环兴环保科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告贾大鹏医疗费、误工费、被抚养人生活费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金，共计35614.51元。三、驳回原告贾大鹏的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1237元，由原告贾大鹏负担618.5元，由被告刘苏阳负担432.95元，由被告烟台环兴环保科技有限公司负担185.55元。二审中，上诉人提交贾儒年的证人证言一份，证实上诉人仅到工地工作7天就受伤，二被上诉人没有进行过安全生产方面的教育和培训，被上诉人提供的工作环境不具备安全生产的条件，责任应由二被上诉人承担。被上诉人刘苏阳质证称：首先该证人与上诉人一审提交的证人马某的证言完全相反，因此该证据的真实性被上诉人不认可。其次该证人在证言中也说明因物品杂乱导致上诉人绊倒受伤，其受伤的主要原因系上诉人在施工过程中没有按照安全生产的要求将物品摆放整齐导致。该证据不属于新证据范畴。被上诉人环兴环保公司质证称：对于证人证言的真实性不予认可，一审中该证人并未出庭，且一审中法官曾问该证人与上诉人的关系，其自认是亲属关系，故一审未予出庭作证。其证明内容与第三人一审的证人证言相冲突，不应予以采纳。被上诉人刘苏阳提交施工现场在上诉人与被上诉人进场前拍摄的施工平台照片，该照片可以看出三层平台全部装有安全护栏。上诉人质证称：从被上诉人提供的照片来看，根本看不出照片形成的时间，不能证实该照片显示的图样就是上诉人受伤之前的原始状况，该份证据不能证实被上诉人想要证实的目的。被上诉人环兴环保公司庭后提交书面质证意见称：该照片是本案所涉现场的照片。照片中安装黄色护栏的区域是涉案合同中约定的履行事项的工作区域。我公司在刘苏阳承揽项目前，该主体区域已完工，且安装有防护栏。涉案合同中约定的安装设备并非特种设备，不需要承揽人或安装人员有国家审核颁发的资质。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案中上诉人在安装炉渣设备时从高空坠落，致其受伤，因治疗伤情产生医疗费、误工费等损失若干，上诉人与本案被上诉人刘苏阳系个人劳务关系，刘苏阳与被上诉人环兴环保公司系承包合同关系，上述事实清楚。上诉人主张二被上诉人对其负有安全保障义务，在其工作过程中未采取安全保障措施致其受伤，故而被上诉人应就其在本案中产生的合理损失承担赔偿责任。一审中上诉人申请证人马某出庭作证，证人陈述干活的工地上未有任何安全措施，疫情开始后被上诉人环兴环保公司开工前会和工人开会强调安全方面的注意事项。结合上诉人在工作过程中未系安全带，疏于对自身安全履行高度注意之义务，其自身存在过错；被上诉人环兴环保公司在施工场地未安装配套保护设施，其存在疏于履行安全保障义务之过错，一审法院酌定上诉人承担50%的责任，被上诉人刘苏阳、环兴环保公司分别承担35%、15%责任。现上诉人上诉主张其自身不存在过错，且被上诉人在上诉人施工之前未进行过安全教育或要求工人佩戴安全设施，但上诉人提交的证人证言从形式和内容上均不能证实其该主张，证人未到庭，对该证据的真实性无法确认，且上诉人的该主张与其一审提供的证人陈述相互矛盾，本院不予采信；关于上诉人的伤情，一审中上诉人的伤情已经信恒翔司法鉴定所进行鉴定并出具了鉴定意见书，一审依据该鉴定意见书确认上诉人的相关损失，依据充分，上诉人未提供推翻该鉴定意见书的意见，也未向一审法院提交重新鉴定的书面申请，其主张一审对其伤情认定错误，证据不足；上诉人主张二被上诉人应对其受伤产生的合理损失承担连带赔偿责任，而非过错责任，且二被上诉人应承担80%的责任，但对此未提供事实和法律依据，本院对上诉人的上述主张均不予支持。综上所述，贾大鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2474元，由上诉人贾大鹏负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二一年六月十六日法官助理孔彤彤书记员王亚男