山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁11民终801号 上诉人（原审被告）：五莲县户部乡王家大村村民委员会，住所地五莲县户部乡王家大村,统一社会信用代码54371121ME0520680G。 法定代表人：王世廷，村委会主任。 委托诉讼代理人：李成龙，山东舜铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵洪生，男，1958年6月15日出生，汉族，建筑从业人员，住五莲县。 委托诉讼代理人：许加富，山东日能律师事务所律师。 上诉人五莲县户部乡王家大村村民委员会（以下简称王家大村村委）因与被上诉人赵洪生建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王家大村村委上诉请求：撤销一审判决，并发回重审。事实和理由：一、原审判决遗漏当事人。一审中已经查明，案涉项目参与人还有赵家军，并且在其参与下完成了图纸设计，并施工完成部分项目建设。因此赵家军属于本案的重要当事人，但是一审判决中赵家军既不享有任何权利，也不承担任何义务，显然属于遗漏必须参加诉讼的当事人，该遗漏将导致程序严重违法。二、原审认定事实错误。原审认定王家大村村委与赵洪生之间是建设工程施工合同关系错误。从双方合作的内容来看，村委提供土地，赵洪生提供资金，房屋由赵洪生向村民出售，每一套分给村委两万元，故双方当事人之间的权利义务关系具有合资、合作开发房地产合同的法律特征。虽然无论是合作开发房地产关系，还是建设工程施工合同关系，均遇到合同无效的问题，但是本案各方主体之间的关系应以合作开发房地产关系界定，而非建设工程施工合同关系。三、在违章建筑损失的承担问题上，一审的判决明显不当。一审错误的认定属于建设工程施工合同关系，导致在处理违章建筑损失的承担上出现严重偏差。赵洪生、赵家军作为项目开发的参与者，对案涉房屋属于违章建筑是有明确认识和法律后果预判的，在这种情况下，将违章建筑所形成的损失全部判由村委承担显然是错误的。上诉人认为，对认定为违法建筑所造成的损失，应当由合作的各方赵洪生、赵家军、村委共同承担。首先，按照当事人过错确定责任，过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。综上，上诉人认为一审判决错误，为维护上诉人的合法权益，故提出上诉。 赵洪生辩称，赵家军与本案没有任何关联，万锦公司成立时涉案工程都已施工完毕。王家大村村委作为发包方，赵洪生作为承建方，一审认定系建筑施工合同关系是正确的，赵洪生在施工过程中无任何过错，综上，一审法院查明和认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不能成立。 赵洪生向一审法院起诉请求：依法判令王家大村村委偿付赵洪生工程款1118307.73元及利息。在审理过程，赵洪生增加诉讼请求数额为1149861.85元及利息。 一审法院认定事实：2009年年初，王家大村村委决定在村东开发建设部分二层住宅楼，除安排部分因修路需搬迁的住户外，剩余部分出售给村民，工程名称确定为“新农村改造小康屋”。经王家大村村委时任村主任王仲亮与赵家军、赵洪生协商，由赵家军、赵洪生分别承揽部分工程垫资建设。赵家军建设完成6户楼房，因资金原因退出工程建设。王家大村村委提供《王家大村新农村建设工程施工合同》文本与赵洪生对合同内容进行协商，准备签订书面合同，后因合同内容未确定，未签订书面合同。在双方协商签订书面合同过程中，赵洪生开始工程建设施工，已完成36户（其中5户的4栋，4户的4栋）二层楼房的地基建设及部分楼房地上部分墙体建设。赵洪生施工至2009年6月份，王家大村村委干部通知赵洪生停止施工，赵洪生即停止施工。后赵洪生多次与王家大村村委干部沟通，双方对工程后续如何处理未协商确定，对已施工的工程款亦未进行结算。 2018年，王家大村村委决定不再进行二层楼房建设，在上述部分二层楼房所占土地及周围区域建设集贸市场，对部分已建成的地基进行覆盖，赵洪生提出异议，五莲县户部乡有关领导对此进行过协调。后山东中方建筑工程咨询有限公司（以下简称中方公司）对上述工程造价进行评估，2018年11月12日，中方公司出具山东中方[2018]311号咨询报告书，咨询报告书显示委托人是王家大村村委，中方公司对工程造价审定为1118307.73元，建设单位、施工单位均未在审定表上盖章或签字。本案审理过程中，王家大村村委主张系赵洪生委托中方公司对工程造价进行评估，不认可咨询报告书审定的造价。赵洪生申请本院委托评估机构对工程造价进行鉴定，本院委托日照大洋工程造价咨询有限公司（以下简称大洋公司）对赵洪生已完成的工程造价进行鉴定，2020年9月3日，大洋公司出具日大洋工程咨鉴字2020第[11]号鉴定报告，对赵洪生已完成工程（5户4栋、4户4栋）的造价鉴定为1149866.85元。4户4栋的工程造价鉴定为507622.91元，其中，直接费446234.29元、企业管理费21360.46元、利润13402.64元、规费9619.95元、税金17005.57元；5户4栋的工程造价鉴定为642243.94元，其中，直接费564975.54元，企业管理费26779.2元、利润16802.63元、规费12171.15元、税金21515.42元。赵洪生支出鉴定费16000元。 王家大村村委对上述二层楼房的建设未办理建设规划审批手续。因所占用土地未经审批，王家大村王少兵等村民向五莲县国土资源局信访反映，2011年4月，五莲县国土资源局出具信访事项答复意见书，载明：“一、信访人反映的主要问题：村委与开发商占其蔬菜大棚30多亩搞建设，村书记王仲亮非法卖地给外村人建房10多间；二答复意见：经查，王家大村村委在村东334省道北侧占地32亩建住宅，未经依法批准，属非法占地，我局已对其立案调查处理。” 本案审理过程中，王家大村村委代理人曾就案涉工程建设事项询问王仲亮，并制作调查笔录。王仲亮述称，其在2009年担任王家大村的村主任，关于新农村改造小康屋工程，是因为修路涉及搬迁，经党委研究，王家大村同意决定改造工程，当时参与会议讨论的人员有王仲亮、王世高、王付栋，并同意由赵洪生承揽该工程，由其先行垫资施工；工程结束后，赵洪生按每栋房屋交付村委两万至三万的工程提成，工程干了大约一年停工的，停工原因是村民上访，户部乡党委让村委给赵洪生下了口头通知停工的；当时改造工程没有办理任何手续，王付栋和王世高对王仲亮所陈述的意见没有异议。王仲亮、王世高、王付栋在上述调查笔录上签名。 一审法院认为，赵洪生与王家大村村委对赵洪生承揽案涉工程达成口头协议，因双方未确定合同具体条款而未签订书面合同，双方对合同具体条款进行磋商过程中，赵洪生已开始履行施工义务，王家大村村委亦同意赵洪生施工，应认定双方之间的建设工程施工合同关系成立。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“……在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》的有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”建设用地规划与建设工程规划直接关系到土地合理使用、科学利用及城乡整体布局，属于社会公共利益范畴，上述法律规定应属效力性强制性规定。王家大村村委作为建设单位，在工程开工建设之前未办理建设规划审批手续，双方之间成立的建设工程施工合同关系应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方当事人应当赔偿对方当事人因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。赵洪生在施工过程中支出的人工费、机械费及建筑材料等已物化为建筑物，双方尚未协商确定工程价款，故应当由王家大村村委通过折价补偿的方式来返还赵洪生物化在建设工程中的劳务、机械和建筑材料等的价值。因案涉工程尚未建设完成，不具有房屋的使用价值，且赵洪生以个人名义承揽工程，其不具备建筑企业施工资质，王家大村村委向赵洪生返还的应当以赵洪生实际支出的费用为限。本案审理过程中，根据赵洪生申请一审法院委托大洋公司对案涉工程造价进行鉴定，大洋公司出具的鉴定结论中的直接费1011209.83元系赵洪生的实际支出，应由王家大村村委返还，鉴定结论中的企业管理费、利润、规费、税金不是赵洪生实际支出费用，对于赵洪生要求王家大村村委支付该部分费用的诉讼请求，不予支持。赵洪生要求王家大村村委支付工程款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，故赵洪生要求王家大村村委支付利息的请求符合法律规定。2009年停工后，双方对工程是否继续建设未协商确定，亦未对现有工程价款进行结算，因此一审法院酌定自大洋公司出具鉴定报告的次日起即2020年9月4日开始计算利息至实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第十四条规定，判决：一、王家大村村委于判决生效之日起五日内支付赵洪生工程款1011209.83元及利息（利息以1011209.83元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年9月4日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回赵洪生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15148元，由赵洪生负担1248元，五莲县户部乡王家大村村民委员会负担13900元；鉴定费16000元，由赵洪生负担1930元，五莲县户部乡王家大村村民委员会负担14070元。 二审中，王家大村村委提交证据一，日照万锦建设有限公司的企业信息，证据二，日照鑫联建筑工程有限公司的企业信息，证明1.赵洪生是万锦公司的法定代表人；赵家军是鑫联公司的法定代表人。2.建设工程施工资质的是上述两公司，而非个人。证据三王仲亮证言，1.“赵家军和赵洪生都有建设资质，经王家大村到他们的五莲公司考察，他们有实力有资金能负担这个工程”证明赵家军、赵洪生并非是合同的主体，而真正合同相对方是日照鑫联建筑工程有限公司（赵家军）和日照万锦建设有限公司（赵洪生）。2.“委托赵家军设计了三份图纸，村委、赵家军、赵洪生各一份”证明赵家军、赵洪生与村委的合作是在同一时期，同一模式下进行。证据四，《王家大村新农村建设工程承包合同》。1.乙方落款处：有（公章），以及法定代表人，两处表述。证明乙方并非是个人，而是公司。2.合同第六条第1款：“乙方要与购房户签订购房合同，权责分明，小康楼面向本村村民销售，每平方米980元左右，位置好点价格高点，位置差点价格略低点，价格浮动范围10%，具体事宜由购房户与乙方协商”，证明乙方负责房屋销售，因此村委与被上诉人（被上诉人公司）之间是房地产合作开发关系，非单纯的建设工程施工合同关系。证据五、日照鑫联建筑工程有限公司与王钊签订的《房屋买卖协议书》，证据六、日照鑫联建筑工程有限公司与许传会签订的《房屋买卖协议书》。1.甲方：日照鑫联建筑工程有限公司。证明对外出售房屋，以及与村委发生法律关系的主体，不是赵洪生，也不是赵家军，而是日照鑫联建筑工程有限公司。一审的诉讼主体存在错误。2.合同首部：“乙方从甲方处购买商品房1套”。合同第4条：“产权归属：自甲方收到乙方全部价款时该房屋所有权即归乙方，甲方承诺该房屋从未与任何单位和个人存在抵押等纠纷和争议。”证明王家大村村委并非是“建筑物所有人”，而鑫联公司（与村委会合作的相对方）才是“建筑物所有人”。3.合同第3条：“房款交付：该房屋总价款壹拾贰万伍仟元，包括上交村里的土地费用。协议达成后乙方支付甲方定金壹万元，余款于2010年10月31日前付清，甲方收到钱款后及时上交村土地管理费”，证明（1）在房屋的建设、销售过程中，村委不需要支付所谓的“工程款”，反而是收取“土地款”。因此，村委与鑫联公司以及被上诉人之间，不是建设工程施工合同中的发包方与承建方的关系，而是房地产开发的法律关系。（2）在甲方（鑫联公司或被上诉人）收到购房款之后，土地款由甲方支付给村委。也就是说，甲方负担建筑物本地的成本，享受建筑物本地的利润；而村委负责土地的成本，享受土地带来的收益。这是双方对收益、风险分配的约定。因此，对违章建筑拆除的风险，甲方应自行承担建筑物部分，村委承担土地部分。而一审将建筑物的商业风险强加给了上诉人。4.签章处，甲方有日照鑫联建筑工程有限公司盖章，并有赵家军签字；见证人处有五莲县户部乡王家大村村民委员会盖章。证明（1）王家大村村委会的见证人身份，进一步证实，村委不是“建筑物所有人”。虽有赵家军签字，但其本人不是合同主体，其公司鑫联公司才是合同主体。同样赵洪生个人也并非是合同主体，而其公司日照万锦建设有限公司才是真正的合同主体。因此，一审诉讼主体错误。（结合王仲亮证言：“赵家军和赵洪生都有建设资质，经王家大村到他们五莲公司考察，他们有实力有资金能担负这个工程”。一审判决第9页）。证据七、日照鑫联建筑工程有限公司与穆洪军签订的《房屋转让协议书》，证据八、日照鑫联建筑工程有限公司与李善智签订的《房屋转让协议书》。合同首部：“甲方在户部乡王家大村开发建设了……”合同第2条：“甲转让的范围包括本房屋的所有权和所在土地的使用权等关于房屋的一切权利”。证明甲方是房屋的开发建设单位，因此甲方与村委之间并非是建设工程施工合同关系，而是房地产合作开发关系。证据九、（2011）莲行执审字第63号。“没收在非法占地上新建的建筑物及其他设施”；“并处以违法占用耕地每平方米20元罚款，共计罚款435000元的行政处罚”。证明建筑物被没收，且村委承担了罚款的损失，因此对于被上诉人与上诉人之间的法律关系无效后，不但建筑物因被没收，无法折价补偿，且被上诉人分担罚款的损失。 赵洪生辩称，对于证据一，真实性没有异议，但是与本案无关。对于证据二、三、四、五、六、七、八与本案没关联性。对于证据九的真实性没有异议，但是对其关联性有异议，且上诉人在2018年才决定不再进行涉案工程的建设，当时并没有将证据九告知被上诉人。证据四上诉人应当提交原件，被上诉人予以核实真实性。上诉人在一审中提交的该合同并非空白合同。 对二审中提供的证据，本院将结合双方质证意见及一审查明的事实予以综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据查明的事实，王家大村村委在其进行的“新农村改造小康屋”建设过程中,经协商由赵家军、赵洪生分别承揽部分工程垫资建设。赵洪生以个人名义承揽工程并已实际履行施工义务，一审法院认定双方之间的建设工程施工合同关系成立并无不当。本案系赵洪生诉请支付工程款。赵家军已因故退出工程建设，其是否主张权利与本案无关。王家大村村委认为一审判决遗漏当事人与事实不符，本院不予采信。王家大村村委作为建设单位，在工程开工建设前未办理建设规划审批手续，导致与赵洪生之间成立的建设工程施工合同关系无效，涉案工程被确定为违章建筑。一审法院根据《中华人民共和国合同法》的规定判决王家大村村委通过折价补偿的方式来返还赵洪生物化在建设工程中的劳务、机械和建筑材料等的实际支出费用并无不当。对一审法院委托大洋公司对案涉工程造价所作的鉴定报告，王家大村村委在规定时间内并未提出异议，二审中就该鉴定报告所提异议本院不予处理。 综上所述，五莲县户部乡王家大村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15148元，由上诉人五莲县户部乡王家大村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  张卫华 审判员  杨荣国 审判员  李 红 二〇二一年六月三日 书记员  陈飞羽