辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终8685号上诉人（原审被告，反诉原告）：辽宁格轩马业生物科技有限公司，住所地辽宁省康平县经济开发区朝阳工业园。法定代表人：张焕军，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈晖，系辽宁多成律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉被告）：万众建设集团有限公司，住所地康平县康平镇向阳街。法定代表人：刘增文，系该公司总经理。委托诉讼代理人：喻兰兰，系辽宁跃重合律师事务所律师。原审被告：沈阳格轩旅游度假发展有限公司，住所地辽宁省康平县经济开发区朝阳工业园。法定代表人：王立秋，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈晖，系辽宁多成律师事务所律师。原审被告：沈阳格轩神舟绿鹏科技发展有限公司，住所地辽宁省康平县经济开发区马莲村。法定代表人：张焕勇，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈晖，系辽宁多成律师事务所律师。上诉人辽宁格轩马业生物科技有限公司（以下简称格轩马业公司）因与被上诉人万众建设集团有限公司（以下简称万众公司）、原审被告沈阳格轩旅游度假发展有限公司（以下简称格轩旅游公司）、沈阳格轩神舟绿鹏科技发展有限公司（以下简称格轩神舟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省康平县人民法院（2020）辽0123民初1149号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。格轩马业公司的上诉请求：针对本诉部分,请求撤销康平县人民法院（2020）辽0123民初1149号民事判决第一项，发回康平县人民法院重审;针对反诉部分,请求撤销康平县人民法院（2020）辽0123民初1149号民事判决第四项，发回康平县人民法院重审。理由：第一，对于鉴定机构出具的干挂理石部分的鉴定结论有异议，对其他鉴定结论无异议，不在上诉中提出请求；第二，我方对反诉部分质量问题提出异议，认为被上诉人施工存在质量问题，故我方提出新证据以证明质量问题。上诉的事实与理由以庭审陈述的上述理由为准。万众公司辩称,针对本诉部分：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二、关于被上诉人所提出的原审法院依据的工程造价鉴定结论与事实不符、造价鉴定应进行现场拆除再予以重新鉴定的主张，无事实及法律依据，不应予以支持。1、关于造价鉴定中主材黄锈石及干挂石材施工的钢骨架取费标准，被答辩人在一审庭审中就已提出过异议，鉴定机构已经做出书面异议回复，但被答辩人收到书面异议回复后仍有异议，经一审法院通知其预交鉴定人出庭费用，被答辩人未交纳出庭人出庭费用，一审法院依据《民事诉讼证据若干规定》第三十八条第一款之规定，视为被答辩人放弃异议，并无不当。2、关于被答辩人在上诉期间对别墅外立面干挂石材自行拆除，以进行现场勘验来确定工程造价的问题，首先这绝不属于新证据。本案的原审于2020年4月10日立案，2021年3月30日审结，长达11个月，历经三次庭审，上诉人所谓的对别墅外立面的拆除不属于《民诉法》中所规定的客观原因不能取得的证据，其在一审举证期间乃至整个审理期间内，不予拆除，早已超过举证期限。其次，案涉工程的造价取费标准，在双方合同中有明确约定，造价鉴定依据充分，根本无需进行拆除，由此所产生的费用，更不应该由答辩人承担。故，其所主张的通过自行拆除现场勘验而重新鉴定的理由，既不符合《民诉法》新证据之法律规定，也不符合《民事诉讼证据若干规定》第四十条申请重新鉴定的法律规定，不应予以支持。针对反诉部分：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二、关于被上诉人所提出的原审法院关于工程质量问题的举证责任分配错误的主张，无事实及法律依据，不应予以支持。1、首先，本案一审中，关于被答辩人的质量鉴定申请经过两次摇号，均遭鉴定机构退卷，后又经沈阳市中院技术处对该项鉴定发起网上征询，但无鉴定机构应询，也正是因为关于质量鉴定的反复委托、反复退卷，才导致本案一审长达11个月之久才审结。本案答辩人所主张的工程款为别墅外墙装饰部分的工程价款，该六栋别墅没有任何施工许可手续，别墅主体和外墙装饰均没有设计和监理，外墙装饰仅有一个效果图，根本没有施工图，所以案涉工程的质量根本没有明确的标准，这也是中院技术处所委托的两家鉴定机构乃至对外面向全国的鉴定机构的征询，都无法鉴定的原因，而造成此种结果的责任方正是被答辩人。其次，在双方签订的《施工合同》中第1.6条明确约定提供施工图纸为被答辩人的合同义务。故一审法院依据上述事实及“谁主张谁举证”的原则认定被答辩人应对其所主张的工程质量问题承担举证不能的不利后果，并无不当。2、关于被答辩人在上诉期间对别墅外立面干挂石材自行拆除，以进行现场勘验来确定工程质量的问题。首先这绝不属于新证据。本案的一审审理长达11个月，历经三次庭审，关于被答辩人的鉴定申请更是经历两次委托退卷、网上征询，且一审法院也曾要求被答辩人自行选定鉴定机构，但被答辩人均没有完成其应尽的举证责任。现在二审中，又提出自行拆除、自行委托检测机构，其属恶意拖延审理期限。其所谓的对别墅外立面的拆除、单方形成的检测结论，不属于《民诉法》中所规定的客观原因不能取得的证据，我方不予认可，其在一审举证期间乃至整个审理期间内，不予拆除检测，早已超过举证期限，由此所产生的费用，更不应该由答辩人承担。其次，案涉工程早已超过合同约定的质保期，现在的工程质量已不属于我方的合同义务。故，被答辩人所主张的通过自行拆除现场勘验而自行检测，既不符合《民诉法》新证据之法律规定，也不符合《民事诉讼证据若干规定》第四十条申请重新鉴定的法律规定，不应予以支持。综上，恳请法庭驳回被答辩人的上诉请求，以维护答辩人的合法权益。格轩旅游公司述称，同意上诉人上诉意见。格轩神舟公司述称，同意上诉人上诉意见。万众公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告给付原告接待别墅外墙装饰部分的工程款3,526，911.92元及利息(自2019年4月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算至被告实际给付之日止)；2、判令三被告给付原告接待别墅整体装饰设计费用90，000元及利息(自2017年9月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算至被告实际给付之日止)；3、本案的诉讼费、保全费等全部费用由三被告承担。格轩马业公司一审反诉请求：1、判决反诉被告赔偿反诉原告50,000元(暂定，根据鉴定结论再行调整)。2、反诉诉讼费、鉴定费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年4月，格轩马业公司作为发包人与万众公司作为承包人签订《建设工程施工合同》(以下简称施工合同)及《建设工程施工总承包补充协议》(以下简称补充协议)。施工合同约定格轩马业公司将格轩国际马术温泉旅游度假村项目发包给万众公司施工，工程地点在沈阳市康平县，工程内容为格轩国际马术温泉旅游度假村项目全部施工，工程承包范围为本项目的全部单位工程施工总承包(包工、部分材料甲供)土建、装饰装修、给排水、电气照明及配套工程，合同价格形式为执行2008辽宁省定额及相关费用标准，承包人项目经理为闫刚。补充协议附件载明格轩国际马术温泉旅游度假村项目包括格轩马业公司、格轩旅游公司、格轩神舟公司三个投资主体，同时格轩旅游公司、格轩神舟公司作为授权人分别与格轩马业公司法定代表人张焕军作为委托代理人签订授权委托书，授权张焕军以其名义负责格轩国际马术温泉旅游度假村项目建设工程施工总承包合同的签署和处理相关事宜，其法律后果由授权人承担。本案万众公司诉请的工程款及设计费所涉工程为格轩国际马术温泉旅游度假村项目接待别墅外墙装饰工程，该案涉工程于2017年10月开始施工，2017年12月冬季时停止施工，2018年3月重新开工，2018年5月完成施工，但未进行竣工验收，万众公司亦未与格轩马业公司、格轩旅游公司、格轩神舟公司进行工程款结算。2019年4月1日，格轩马业公司给万众公司发出一份《关于格轩国际马术温泉旅游度假村项目工作函》，载明格轩马业公司经研究决定自2019年4月1日起正式停止施工，待项目具备相关施工条件时再行通知。2019年6月7日，格轩马业公司签署一份《格轩国际马术训练基地接待别墅外墙装饰工程量确认单》，对案涉工程实际发生的工程量予以确认。另查明，2019年2月3日，格轩旅游公司法定代表人王立秋向万众公司项目经理闫刚转账支付案涉工程的工程款50,000元。2019年8月21日，格轩马业公司向万众公司转账支付案涉工程的工程款500,000元。格轩马业公司、格轩旅游公司、格轩神舟公司共计向万众公司支付案涉工程的工程款550,000元。案件审理过程中，关于本诉，万众公司申请对案涉工程的工程造价进行鉴定，经本院依法委托，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司于2020年10月22日作出工程造价鉴定意见，案涉工程确定的工程造价为3,319,630元、5个待确定部分的工程造价为207,291元、争议部分冬季施工工程造价为281,436元。万众公司支付鉴定费60,000元。格轩马业公司对工程造价鉴定意见提出异议，应本院要求，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对格轩马业公司提出的异议作出了书面回复意见，并针对本院就工程造价鉴定意见提出的问题作出了书面补充说明。格轩马业公司收到辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司的书面回复意见后仍有异议并申请鉴定人出庭接受质询，本院通知格轩马业公司预交鉴定人出庭费用，格轩马业公司未交纳鉴定人出庭费用。关于反诉，格轩马业公司申请对案涉工程的工程质量是否合格进行鉴定，本院依法委托沈阳市建设工程质量检测中心有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2020年9月15日出具《司法鉴定委托退卷申请函》，认为因鉴定工程质量所需要的工程资料不全，故退卷。本院询问格轩马业公司能否补充工程质量鉴定所需要的工程资料，格轩马业公司明确表示不能补充鉴定所需工程资料也不能提供其他与鉴定有关的材料。本院就案涉工程的工程质量是否合格依法另行委托辽宁省建设科学研究院有限责任公司进行鉴定，该鉴定机构于2020年11月3日出具《退鉴说明》,认为委托事项超出技术服务能力，故退鉴。一审法院认为，万众公司与格轩马业公司签订的施工合同与补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照约定享受权利、承担义务。万众公司作为承包人已依据合同将案涉工程施工完毕，格轩马业公司应向万众公司支付相应的工程价款。案涉工程系格轩国际马术温泉旅游度假村项目中的部分工程，万众公司与格轩马业公司签订的补充协议附件明确载明格轩国际马术温泉旅游度假村项目包括格轩马业公司、格轩旅游公司、格轩神舟公司三个投资主体，同时格轩旅游公司、格轩神舟公司作为授权人分别出具授权委托书，授权格轩马业公司法定代表人张焕军以其名义负责格轩国际马术温泉旅游度假村项目建设工程施工总承包合同的签署和处理相关事宜，其法律后果由授权人承担，且格轩旅游公司在案涉工程完工后亦向万众公司支付了部分工程款，故对万众公司要求格轩马业公司、格轩旅游公司、格轩神舟公司共同支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于工程款数额的确定问题。案件审理过程中，经万众公司申请，本院依法委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉工程的工程造价作出鉴定意见。格轩马业公司对工程造价鉴定意见提出异议后，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对格轩马业公司提出的异议作出了书面回复意见，格轩马业公司收到书面回复意见后仍有异议，本院通知格轩马业公司预交鉴定人出庭费用，格轩马业公司未交纳鉴定人出庭费用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条第一款规定：“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议”。根据上述规定，格轩马业公司未交纳鉴定人出庭费用，视为放弃异议，且格轩马业公司也未提供证据证明工程造价鉴定意见存在不予采信或应重新鉴定的情形，故对格轩马业公司提出的工程造价鉴定意见不能作为裁判依据的主张，本院不予采纳。辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉工程作出的工程造价鉴定意见包含三个部分，即确定的工程造价3,319,630元、5个待确定部分的工程造价207,291元、争议部分冬季施工工程造价281,436元。5个待确定部分的工程造价中钢架墙体保温填缝、打发泡胶项目(工程造价26,876元)以及钢架墙体保温刮泥胶项目(工程造价9699元)由于无法准确计算工程量，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司是根据万众公司主张计入鉴定意见中，因万众公司对该两个项目的工程量未能提供证据证明，故5个待确定部分的工程造价中该两个项目的工程造价本院不予支持，应予以扣除。争议部分冬季施工工程造价，万众公司在鉴定时主张进行了冬季施工，格轩马业公司、格轩旅游公司、格轩神舟公司对此不予认可，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司将此列入争议部分进行了鉴定，庭审中万众公司自述案涉工程于2017年10月开始施工，2017年12月冬季时停止施工，2018年3月重新开工，2018年5月完成施工，故案涉工程万众公司并未进行冬季施工，本院对争议部分冬季施工工程造价不予支持。综上，本院依据辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司作出的工程造价鉴定意见结合本案实际情况，确定案涉工程的工程款为3,490,346元(3,319,630元+207,291元-26,876元-9699元)，扣除已经支付的工程款550,000元，格轩马业公司、格轩旅游公司、格轩神舟公司还应向万众公司支付工程款2,940,346元(3,490,346元-550,000元)。关于万众公司要求格轩马业公司、格轩旅游公司、格轩神舟公司承担工程造价鉴定费的问题。万众公司向鉴定机构交纳工程造价鉴定费60,000元，鉴定机构作出的鉴定意见中三个部分工程造价总额为3,808,357元(3,319,630元+207,29元+281,436元)，本院支持的工程造价为3,490,346元，故格轩马业公司、格轩旅游公司、格轩神舟公司仅应承担该部分鉴定费即54,990元(60,000元×3,490,346元÷3,808,357元)。关于万众公司要求格轩马业公司、格轩旅游公司、格轩神舟公司支付欠付工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004)14号)第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”万众公司与格轩马业公司在施工合同及补充协议中未对工程款支付时间进行明确约定，案涉工程未交付，工程价款也未结算，欠付工程款利息应自万众公司起诉之日即2020年4月10日开始计算。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR)，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此，万众公司主张的欠付工程款利息应自2020年4月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于万众公司主张的案涉工程设计费用90,000元及利息的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，万众公司系案涉工程的施工人，万众公司未提供证据证明与发包人就案涉工程的设计及费用存在约定,格轩马业公司、格轩旅游公司、格轩神舟公司对万众公司主张的设计费用亦不予认可，故对万众公司主张的设计费用及利息，本院不予支持。关于反诉原告格轩马业公司要求反诉被告万众公司赔偿50,000元的问题。格轩马业公司的反诉请求系基于其认为万众公司施工的案涉工程存在工程质量问题而需要进行修复的修复费用。反诉原告格轩马业公司未提供证据证明案涉工程存在质量问题及其诉求修复费用50,000元的由来，故对其反诉请求，本院不予支持。一审法院判决：一、被告(反诉原告)辽宁格轩马业生物科技有限公司、被告沈阳格轩旅游度假发展有限公司、沈阳格轩神舟绿鹏科技发展有限公司于本判决生效之日起15日内共同支付原告(反诉被告)万众建设集团有限公司工程款2,940,346元及利息(以2,940,346元为基数，自2020年4月10日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止)；二、被告(反诉原告)辽宁格轩马业生物科技有限公司、被告沈阳格轩旅游度假发展有限公司、沈阳格轩神舟绿鹏科技发展有限公司于本判决生效之日起15日内共同支付原告(反诉被告)万众建设集团有限公司鉴定费54,990元；三、驳回原告(反诉被告)万众建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)辽宁格轩马业生物科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费36,952元，由被告(反诉原告)辽宁格轩马业生物科技有限公司、被告沈阳格轩旅游度假发展有限公司、沈阳格轩神舟绿鹏科技发展有限公司共同负担30,762元，由原告(反诉被告)万众建设集团有限公司负担6190元；本诉保全申请费5000元，由被告(反诉原告)辽宁格轩马业生物科技有限公司、被告沈阳格轩旅游度假发展有限公司、沈阳格轩神舟绿鹏科技发展有限公司共同负担；反诉受理费525元(因反诉减半收取)，由被告(反诉原告)辽宁格轩马业生物科技有限公司负担。本院二审期间，上诉人提供了《建设工程检测服务合同书》、发票及检测机构资质材料、别墅石材幕墙的拆除视频及现场照片、《检测报告》，本院组织双方进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审期间，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司造价工程师出庭接受咨询，对于上诉人提出的干挂石材的价格，因上诉人未提供石材价格及产地等依据，鉴定机构根据鉴定规则进行了市场询价，并将询价及鉴定过程详细记录于鉴定报告中，一审审理期间，鉴定机构对上诉人存疑之处亦作出回复；对于上诉人提出的应对所鉴石材拆除后进行鉴定，鉴定机构表示，根据司法鉴定委托书委托鉴定项目及法庭提供的鉴定资料，无须对现场进行拆除即可作出工程造价鉴定，且鉴定机构无权对现场进行拆除，综上，经本院审查，鉴定过程符合行业及相关法律规定，并无不当，鉴定结论应予采信。有关上诉人提出的工程质量问题，上诉人未能提供证据证明向被上诉人主张过，诉讼期间一审法院对工程质量提请了鉴定，但因上诉人未能提供必要的鉴定资料而未能鉴定，据此，应视为上诉人就反诉请求未能提供证据予以证明，不利后果应由上诉人承担。二审期间，上诉人提供其自行委托第三方的检测结论，但就检测单位及检测内容系上诉人单方确定，被上诉人对检测过程及结论不予认可，且拆除检测时已超质保期，故本院对上诉人反诉部分的上诉请求不予支持。现上诉人未能提供有效证据证明其上诉观点及主张，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36952元，由辽宁格轩马业生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王彦艳审判员 王 纪二〇二一年六月一日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。