江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2155号上诉人（原审原告）：王田歌，女，1981年4月16日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：翟季婵，江苏永伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡新茗，江苏永伦律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：徐州安汇人力资源有限公司，住所地徐州市凤凰山庄95号。法定代表人：孙瑶瑶，该公司经理。委托诉讼代理人：曹煜，该公司人力资源部经理。上诉人（原审被告）：徐州医科大学附属医院，住所地徐州市淮海西路99号。法定代表人：王人颢，该医院党委书记。委托诉讼代理人：孔艳梅，该医院法务处职员。上诉人王田歌与上诉人徐州安汇人力资源有限公司（以下简称安汇人力公司）、上诉人徐州医科大学附属医院（以下简称徐医附院）劳动争议纠纷一案，当事人均不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初3422号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王田歌向本院提出上诉，请求：1.依法改判安汇人力公司、徐医附院连带支付病假工资35136元并支付违法解除劳动合同赔偿金45750元。2.上诉费由安汇人力公司、徐医附院承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，案涉病假工资与违法解除劳动合同赔偿金的计算错误，理由如下：一、案涉违法解除劳动合同赔偿金的计算期限应为12.5个月而非8个月。1.王田歌与徐医附院存在劳动关系，其工作年限应从2008年起算。上诉人自2008年开始在徐医附院处工作。2008年8月至2011年12月在徐医附院影像科工作，2012年1月至2012年2月在徐医附院门诊胃镜室工作，2012年3月起在徐医附院随访办随访中心工作。2008年8月至2012年9月期间，徐医附院未与王田歌签订书面劳动合同，也没有给王田歌办理社会保险，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，王田歌与徐医附院之间形成了事实上的劳动关系。2.在2012年由徐医附院安排与安汇人力公司签订劳动合同，王田歌的工作地点、内容等没有变化，故派遣违反了劳动合同法的相关规定，应当认定王田歌与徐医附院存在劳动关系，安汇人力公司对解除劳动合同所应支付的各项费用承担连带责任。3.工作年限的举证责任应由徐医附院承担。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条之规定，计算劳动者工作年限属于用人单位的举证责任。王田歌自2008年起在徐医附院工作，其工作的部门为影像科CT室，已有上诉人提供的工号L214工作胸卡可以证明。因2008年安汇人力公司尚未与徐医附院建立劳务派遣关系，故该工作证的办理单位只能是徐医附院。因徐医附院拒不提供办理该工作证及与之相关的手续，应当推定王田歌的主张成立，其工作年限应为2008年起至2020年4月，违法解除劳动合同赔偿金的计算年限应为12.5个月，金额共计45750元(1830元*12.5个月*2倍)。二、病假工资的计算年限应为24个月而非6个月。根据江苏省劳动争议仲裁委员会《关于印发江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要的通知》(劳仲委[2007]6号)的相关规定，对某些患有特殊疾病(如癌症、××、瘫痪等)的职工，不论其工作年限长短，均给予不少于24个月的医疗期。根据王田歌的病情，其应当享有的医疗期至少24个月。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，王田歌应享受累计24个月的医疗期。在此期间，徐医附院应当支付医疗期间的生活费(病假工资)。王田歌从2018年1月起因患癌症，长期休病假接受治疗。根据徐医附院在一审期间提供的情况说明及工资表，王田歌于2019年3月至2019年7月曾返岗上班。2020年2月，徐医附院以王田歌旷工、联系不上为由退工给安汇人力公司是违法的。2018年2月至2020年2月共计25个月期间内，王田歌实际出勤3个月，其余期间徐医附院应当支付病假期间的生活费，2020年3月至4月，属于徐医附院违法退工期间，仍应向王田歌支付生活费。一审法院认定上诉人的医疗期仅为6个月，属于认定事实不清，适用法律不当。王田歌的医疗期应认定为24个月，病假工资共计35136元(1830*80%*24个月)。综上，请求二审法院支持王田歌的上诉请求，撤销一审判决，依法改判。徐医附院答辩认为：1.王田歌的各项上诉请求不应支持，一审对建立劳动关系起始时间已经查明。王田歌所主张的工作年限并无有效证据证明。对于王田歌所患病情及治疗方案以及目前王田歌的真实状况均无法知晓，王田歌也无证据证明。2.病假工资计算期限6个月我们有意见，因为王田歌的真实病情以及治疗方案是否需要医疗期，王田歌均无有效证据证明。一审法官要求鉴定王田歌代理人始终未回答王田歌的治疗情况，也未向一审法院提交相应的证据。故，王田歌的各项上诉请求无事实和法律依据。请求二审法院依法驳回。安汇人力公司答辩认为，主要是针对王田歌的第二个请求进行答辩。我公司认为该项请求于法无据，首先，王田歌在患病期间并未及时办理请假手续，也未能提供有效的病情证明，所以形成了旷工。我公司并非依照医疗期满解除劳动合同而是根据旷工行为而解除劳动合同。因为我公司曾多次与王田歌本人联系，均未能取得联系。所以既成旷工事实而解除劳动合同，不存在医疗期，更不存在医疗期内所谓的补助。请求法院依法驳回该项诉讼请求。安汇人力公司向本院提出上诉，请求：二审法院将(2020)苏0311民初3422号民事判决发回重审或依法改判驳回王田歌的诉讼请求；二审案件受理费应由王田歌承担。事实和理由：首先，王田歌严重违反用人单位的劳动合同约定，我公司以旷工为由解除其劳动关系，事实清楚，程序合法。原审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；(一)劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；……”，认定安汇人力公司未尽该项义务而判定违法解除劳动合同，应承担赔偿金29280元，明显适用法律错误。其次，关于王田歌主张的医疗补助费，本案是因旷工而解除劳动合同，并非是医疗期满解除劳动合同案件，即便是医疗期满解除劳动合同，根据《江苏省劳动合同条例》第三十四条规定，“劳动者经劳动能力鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位还应当给予劳动者不低于本人六个月工资的医疗补助费。……”，根据徐州市劳动能力鉴定委员会的规定，劳动能力鉴定应当在医疗终结半年后方可提出申请，而原审判决书中已明确了王田歌在2020年2月后仍在治疗中，证明并未医疗终结，故而不能申请劳动能力鉴定，原审判决主观臆断，在未经劳动能力鉴定的情况下推断出王田歌丧失或者部分丧失劳动能力的结论，不符合程序，也缺乏证据。综上所述，原审判决错误，请求依法判决。徐医附院答辩认为，我们同意安汇人力公司的上诉意见，其上诉是有法律依据的。徐医附院向本院提出上诉，请求：1.恳请贵院依法撤销徐州市泉山区人民法院做出的(2020)苏0311民初3422号民事判决第二项内容：徐医附院承担连带责任；以及第一项部分内容：支付王田歌2019年3月、4月、5月的工资5490元；医疗补助费21960元；违法解除劳动合同赔偿金29280元，依法径行驳回王田歌此项诉求。2.本案一、二审诉讼费用由王田歌承担。事实和理由：1.一审认定事实清楚，王田歌与徐医附院之间不存在劳动关系，王田歌是安汇人力公司派遣至徐医附院工作的人员。王田歌与安汇人力公司存在劳动关系，与徐医附院不存在劳动关系。王田歌的诉求是基于与安汇人力公司的劳动合同所产生的劳动争议，与徐医附院无关，一审法院让徐医附院承担连带责任于法无据。2.徐医附院认为一审判决医疗补助费的支付无法律依据并且王田歌缺乏领取医疗补助的前提条件；判决支付王田歌2019年3月、4月、5月份的工资5490元不当。一审法院已经查明，被上诉人的工资是冲抵徐医附院为其垫付的个人应承担的保险金额，不应再重复支付；违法解除劳动合同赔偿金的主张不应支持，因为安汇人力公司解除合法并且已送达，并且王田歌已办了工作交接手续。综上，恳请依法支持徐医附院各项诉请。王田歌针对安汇人力公司及徐医附院的上诉一并答辩认为，1.徐医附院与王田歌之间存在劳动关系。安汇人力公司应承担连带赔偿责任，王田歌2008年入职徐医附院，工作岗位为护士。2012年被徐医附院安排与安汇人力公司签订劳务派遣合同，此后王田歌仍在原岗位、原地点继续提供劳动。徐医附院的护士岗位明显不属于法律规定的可以派遣的岗位，派遣本身便是违法的逆向派遣，王田歌与安汇人力公司签订的劳务派遣合同系无效合同，应当认定徐医附院和王田歌之间存在劳动关系。由徐医附院支付经济赔偿金等，安汇人力公司对此承担连带赔偿责任。2.徐医附院及安汇人力公司据以解除劳动合同的事实不存在，王田歌不存在旷工的事实，王田歌本人在徐医附院住院治疗，在明知王田歌患绝症的情况下仍以旷工为由解除合同不符合事实，且王田歌也未收到过解除通知。安汇人力公司、徐医附院在王田歌医疗期未满的情况下单方解除劳动合同违法。安汇人力公司、徐医附院对王田歌患有恶性肿瘤且正在治疗的事实是明知的。王田歌自2018年1月起患病，至2020年4月上诉人要求与其解除劳动合同，王田歌实际享有的医疗期不足24个月，在王田歌医疗期未满的情况下，解除劳动合同的行为违法，安汇人力公司、徐医附院应承担连带赔偿责任。3.王田歌系2008年入职徐医附院，此后也一直在徐医附院工作，其赔偿金的计算年限为12.5年，违法解除合同赔偿金45750元。安汇人力公司因违法派遣需承担连带赔偿责任。4.一审法院判决支付王田歌医疗补助费，2019年3到5月的工资，有事实和法律依据，安汇人力公司、徐医附院应支付王田歌病假工资35136元。5.安汇人力公司、徐医附院应当支付医疗补助费，在与王田歌解除劳动合同前没有申请鉴定即解除合同的行为，侵害了王田歌的权利。结合王田歌的病情，一审法院判决王田歌享受12个月的医疗补助，有事实和法律依据。6.根据徐医附院提交的关于王田歌相关情况说明，2019年3月至2019年6月，王田歌回岗上班，因一审法院判决支付2019年3月到5月的工资并无不当。7.王田歌要求的病假工资应当支持，王田歌患癌症属于江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会议纪要中载明的特殊疾病，根据该文件规定，要给予至少24个月的固定医疗期，一审法院仅结合王田歌的工作年限来认定王田歌享有六个月的医疗期是不正确的，因此应支付王田歌24个月的病假工资35136元。安汇人力公司答辩认为：同意二院的上诉意见。王田歌一审诉讼，请求判令安汇人力公司、徐医附院支付：1.工资8000元；2.病假工资及疾病救济费39528元；3.医疗补助费21960元；4.违法解除劳动合同赔偿金45750元，并承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2012年9月1日，王田歌（乙方、劳动者）与安汇人力公司（甲方、用人单位）签订劳动合同一份，双方约定：劳动合同期限自2012年9月1日至2014年8月31日；乙方从事护士工作；每月工资不低于当地最低工资标准，甲方每月20日以货币形式支付工资；乙方同意受甲方派遣至徐医附院工作。2014年8月27日，王田歌（乙方、劳动者）与安汇人力公司（甲方、用人单位）再次签订劳动合同一份，双方约定：劳动合同期限自2014年9月1日至2016年8月31日；甲方派遣乙方在徐医附院的辅助岗位从事护士工作；甲方与实际用工单位商定的乙方工资发放日为每月20日，基本工资的发放形式由实际用工单位直接发放，乙方的工资标准不低于当地最低工资标准；乙方患病或非因公负伤，甲方保证其享受国家规定的医疗期和相应的医疗待遇；乙方有《劳动合同法》第四十二条情形之一的，本合同不得解除，本合同期满的，本合同应当顺延至相应的情形消失时终止。2016年9月1日，王田歌与安汇人力公司续签与上述劳动合同格式相似的劳动合同，除劳动合同期限变更为自2016年9月1日至2018年8月31日。2019年9月1日，王田歌与安汇人力公司再次续签与上述劳动合同格式相同的劳动合同，除劳动合同期限变更为自2018年9月1日至2020年8月31日。安汇人力公司自2012年9月开始为王田歌缴纳各项社会保险直至2020年3月。2019年11月至2020年4月期间，王田歌因宫颈癌术后2年，放化疗后半年，Ⅳb期，腹腔、左锁骨上淋巴结转移多次往返上海东方医院、徐医附院进行治疗。2020年3月20日，徐医附院以王田歌存在旷工为由，将王田歌退工至安汇人力公司。2020年4月14日，安汇人力公司向徐州市泉山区总工会邮寄了《关于解除王田歌劳动合同的报告》，该邮件显示于2020年4月15日被签收。2020年4月21日，安汇人力公司作出《关于解除王田歌同志劳动合同的通知》（徐安人（2020）第020号），载明：“王田歌，女，身份证号：，于2012年9月进入本公司，被派遣至徐州医科大学附属医院工作。该同志自2019年11月19日旷工至今，期间本公司于2020年3月30日给该同志邮寄了限期返岗通知，该同志至今未能返岗，特根据劳动合同法规定解除该同志原与徐州安能设备安装工程有限公司（应为笔误）的劳动合同。”。2020年4月21日，安汇人力公司向王田歌邮寄送达《送达通知》，载明：“本公司劳务派遣员工王田歌，你因旷工因被我公司解除劳动合同，请你于2020年4月28日至2020年5月31日期间来本公司办理相关交接手续，逾期不到，一切责任自负。”。王田歌于2020年4月22日签收。2020年5月28日，王田歌与安汇人力公司办理了《终止劳动关系交接单》，安汇人力公司向王田歌交接了终止劳动关系文件（徐安人（2020）第020号）、职工养老保险手册、徐州市失业人员失业保险金申领告知书。一审庭审中，王田歌认为应由安汇人力公司向徐州市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定或者申请法院委托徐州市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定。一审法院曾电话联系徐州市劳动能力鉴定委员会，询问是否接受法院的委托为患病的劳动者进行劳动能力鉴定，徐州市劳动能力鉴定委员会口头答复，劳动能力鉴定系公益性质的，不接受法院委托的劳动能力鉴定。一审法院于2020年9月向徐州市劳动能力鉴定委员会邮寄询问函，询问是否接受法院委托的劳动能力鉴定；若用人单位不配合，劳动者能否以自己名义申请劳动能力鉴定等。徐州市劳动能力鉴定委员会未回复。在2020年11月13日的第二次庭审过程中，安汇人力公司和徐医附院当庭表示愿意配合王田歌进行劳动能力鉴定。一审法院责令王田歌于15日内向徐州市劳动能力鉴定委员会询问申请劳动能力鉴定需要的材料以及需要安汇人力公司及徐医附院配合的内容并书面反馈。王田歌经向徐州市劳动能力鉴定委员会询问后，书面向法院反馈：徐州市劳动能力鉴定委员会目前只受理关于病退、退职的劳动能力鉴定，受理的条件是需要被鉴定人已连续缴纳社保满15年，单纯的劳动能力鉴定不受理。王田歌还反馈：养老保险处回复，目前徐州市养老保险不存在补缴或向后缴纳的情况。一审庭审中，王田歌陈述，其于2018年年初患病，患病以后就向徐医附院履行了请假手续，因请假手续提交徐医附院，所以无法向法院提交。其在2019年3月至5月病情稳定后曾返回徐医附院处上班，但徐医附院并未支付该3个月的工资。徐医附院陈述，王田歌曾于2019年10月30日补办了2019年6月20日至2019年11月18日期间的请假手续，除此之外的时间未办理请假手续。王田歌曾于2019年3月至6月回岗上班。徐医附院还陈述由于2018年2月至2019年2月属于病假期间，工资停发，徐医附院为王田歌垫付了应由王田歌个人负担的社保3780.04元，故财务部门在2019年5月得知王田歌恢复上班后，自2019年5月起从王田歌的应发工资中逐月扣除了上述挂账金额。2020年6月5日，王田歌向徐州市泉山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：支付拖欠的工资80000元、解除劳动合同经济补偿金54400元。徐州市泉山区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月10日作出劳人仲不字〔2020〕第58号不予受理通知书，以王田歌的仲裁申请事项不符合受理条件为由，决定不予受理。2020年6月18日，王田歌向徐州市泉山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：支付病假工资及疾病救济费39528元、医疗补助费21960元。徐州市泉山区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月23日作出劳人仲不字〔2020〕第69号不予受理通知书，以王田歌的仲裁申请事项不符合受理条件为由，决定不予受理。2020年7月15日，王田歌以诉称理由起诉。安汇人力公司为证明王田歌存在旷工的情况，提交了徐医附院出具的《随访办关于临时用工王田歌休假的说明》1张、临时工考勤表5张。《随访办关于临时用工王田歌休假的说明》载明：“随访办临时用工王田歌因宫颈癌行手术及放化疗治疗而休假。2019年10月25日电话通知她来院办理请假手续。10月30日王田歌来院补办了2019年6月20日至10月7日的请假手续，并继续办理了2019年10月7日至11月18日的病假手续。至此以后未再来院办理请假手续。在此期间，科室就王田歌出勤情况每月如实上报人事处。科室于2020年2月28、29日与她微信及电话联系，通知她本人主动与人事处联系，2月29日她回复近日正在进行化疗，表示与人事处联系。3月6日人事处再次要求科室通知她与人事处联系，科室分别于3月7、16日以电话和微信的（方式）与她联系，至今未得到回复。”。王田歌质证认为，情况说明里记载的不是事实，王田歌因患宫颈癌治疗而请假至2019年11月18日属实，但此后该说明中的陈述并不是事实，期间徐医附院没有与王田歌进行正常联系，同时证明徐医附院对王田歌患癌症住院治疗是明知的。考勤表的真实性不认可，《江苏省工资支付条例》规定，考勤表应由职工本人签名或向职工进行公示，才发生效力。而安汇人力公司提供的5张考勤表从证据形式上不合法。安汇人力公司为证明曾通知王田歌返岗，提交了2020年3月31日的邮件交寄单及查询回执各1份，该查询回执显示邮件于2020年4月1日被投入“奶箱”。王田歌质证认为，王田歌从未收到返岗通知，安汇人力公司提交的邮寄查询单可以证明该邮寄被邮局投入了奶箱并无人签收，安汇人力公司知道王田歌的联系方式，也有王田歌的微信，任何此类通知完全可以直接通过微信、手机短信和电话直接通知的方式进行，而安汇人力公司在没有采取以上通知的情况下，直接邮寄送达，且邮件也没有送达到王田歌，因此其主张的事实不能成立。徐医附院为证明王田歌的工资情况，提交了王田歌2017年1月至2020年4月的工资明细1份，该工资明细显示：2017年1月工资2135.25元、2017年2月1687.25元、2017年3月1732.25元、2017年4月1816.25元、2017年5月1923.25元、2017年6月1732.25元、2017年7月1686.25元、2017年8月1691.25元、2017年9月1711.25元、2017年10月2109.25元、2017年11月1716.25元、2017年12月1711.25元、2018年1月382.25元。王田歌质证认为，从该表中可以看出，2018年2月至2020年4月期间，总计27个月，王田歌实际出勤5个月，累计病休时间22个月，不足其应当享受的24个月的医疗期。对于工资明细中记载的应发工资金额1640元不认可，该标准低于最低工资标准，该表中所列的“工扣”和“备注”项目不认可。对“实发工资”的项目记载不认可，自2018年1月后，徐医附院就未向王田歌发放过工资。王田歌陈述，其工资既有银行代发也有现金支付，月工资数额大概2300元左右。一审法院认为，关于王田歌主张的2019年3月、4月、5月工资8000元的诉请，徐医附院认可王田歌在2019年3月、4月、5月正常提供了劳动，但是认为王田歌病假期间其为王田歌垫付了社保个人负担部分，所以王田歌2019年3月、4月、5月的工资被冲抵了之前垫付的社保个人负担部分。徐医附院的此项辩称意见不能成立，王田歌病假期间，徐医附院仍应向王田歌发放生活费，而不应完全扣除王田歌的生活费。王田歌2019年3月、4月、5月提供了劳动，徐医附院就应向王田歌发放相应的工资，王田歌主张其月工资为2667元，庭审中又陈述月工资为2300元左右，但均未提供证据予以证实。徐医附院提供的王田歌的工资明细显示2017年1月至12月期间王田歌的工资水平低于目前徐州市最低工资标准，亦不具有参考意义。故，参照徐州市最低工资标准，王田歌主张的上述3月工资，法院予以支持5490元（1830元/月×3月）。关于王田歌主张的病假工资（疾病救济费）的诉请，王田歌主张其在2008年就在徐医附院工作，但并未提供相应的证据予以证实，应自行承担举证不足的不利后果。从王田歌提供的证据中仅可以认定其自2012年9月1日开始被安汇人力公司派遣至徐医附院处工作，至2020年4月22日收到安汇人力公司的解除劳动合同通知，王田歌的工作年限为7年7月余。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳动部劳部〔1994〕479号）第三条的规定“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”，王田歌应享受的医疗期为六个月，即徐医附院应向王田歌支付六个月的病假生活费，因此，王田歌的此项诉请，予以支持8784元（1830元/月×80%×6月）。关于王田歌主张的医疗补助费的诉请，《江苏省劳动合同条例》第三十四条规定“劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的，用人单位可以依法解除、终止劳动合同，并给予经济补偿。劳动者经劳动能力鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位还应当给予劳动者不低于本人六个月工资的医疗补助费。患重病或者绝症的还应当增加医疗补助费。患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。”，现安汇人力公司解除了与王田歌之间的劳动关系，本案中，王田歌虽然未进行了劳动能力鉴定，但王田歌未进行劳动能力鉴定的原因非王田歌造成，且王田歌宫颈癌Ⅳb期，属于重大疾病，且自2019年11月始，王田歌每月均需接受放化疗，身心遭受巨大痛苦。根据举轻以明重的原则，罹患重大疾病的劳动者也非一定需要劳动能力鉴定才能确认其丧失或部分丧失劳动能力，因此，本案中，即使王田歌未进行劳动能力鉴定，依据其病情，结合上述规定，王田歌也应享受医疗补助费的待遇，王田歌的此项诉请21960元〔1830元/月×（6月+6月）〕，法院予以支持。关于王田歌主张的违法解除劳动合同赔偿金的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；……”，在王田歌的医疗期满后，安汇人力公司应积极与王田歌联系是否能继续从事原工作，若王田歌不能继续从事原工作或经安汇人力公司另行安排工作后，王田歌仍不能从事相应工作的情况下，安汇人力公司才能与王田歌解除劳动关系，本案中，安汇人力公司并未与王田歌协商另行安排工作事宜，其虽然向王田歌邮寄了返岗通知，但返岗通知的邮寄回执显示签收人为“奶箱”，并不能证实王田歌实际接收了安汇人力公司邮寄的返岗通知。因此，安汇人力公司仅凭王田歌未依据上述返岗通知返岗就解除与王田歌之间的劳动合同欠妥，应向王田歌承担违法解除劳动合同赔偿金。结合王田歌的工作年限，王田歌的此项诉请，法院予以支持29280元（1830元/月×8月×2倍）。王田歌陈述其于2018年年初查处罹患宫颈癌后就向徐医附院履行了请假手续，徐医附院认为王田歌只在2019年10月30日办理了2019年6月20日至2019年11月18日期间的病假手续，其余时间未办理请假手续，但是，徐医附院庭后提交的回复意见又陈述2018年2月至2019年2月王田歌的病假工资停发，由此得知，徐医附院最迟在2018年2月就得知了王田歌患病的事实。在2019年6月20日至2019年11月18日期间，王田歌向徐医附院履行了请假手续。虽然徐医附院否认王田歌后续办理请假手续，但其对王田歌罹患宫颈癌的事实是明知的，且2020年2月后，王田歌多次入住徐医附院进行治疗，徐医附院却以王田歌旷工、联系不上为由将王田歌退工给安汇人力公司实属不合理。且在王田歌的医疗期内徐医附院也未向王田歌支付病假生活费。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，徐医附院应对安汇人力公司的上述责任承担连带责任。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十八条、第六十二条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《江苏省劳动合同条例》第三十四条之规定，判决：（一）安汇人力公司应自判决发生法律效力之日起十日内向王田歌支付2019年3月、4月、5月的工资5490元、病假工资8784元、医疗补助费21960元、违法解除劳动合同赔偿金29280元；（二）徐医附院对安汇人力公司的上述支付义务承担连带责任；（三）驳回王田歌的其他诉讼请求。二审期间，经王田歌申请，本院出具调查令，向中国银行徐州分行查询了2008年至2012年间王田歌的工资发放情况，根据中国银行徐州分行提供的存款历史交易明细显示，王田歌在2008年9月至2011年1月间，每个月固定时间均有数额相对固定的批量代收付款项打入其工资账户。王田歌认为，该交易明细显示徐医附院向其发放工资的情况，能够证明其在2008年8月即入职徐医附院的主张。徐医附院质证认为，对该交易明细的合法性和关联性有异议，王田歌的工资卡并非交易明细中显示的账号。交易明细中无徐医附院为其发放工资的记录。对于2012年之前的情况，徐医附院未能查询到相关信息。安汇人力公司未就上述证据出具质证意见。经本院电话核实中国银行徐州分行，该行工作人员表示，其接到调查令后出具的交易明细中虽然未显示工资发放单位，但该交易明细能够体现王田歌每个月的工资发放情况，且实际上均系徐医附院委托其代发该时间段的工资。故对于上述证据的真实性，本院予以认定。本院认为，结合王田歌一审提供的工作牌，上述历史交易明细能够体现王田歌在2008年8月至2012年间由徐医附院发放工资的事实。故对于王田歌主张的工作年限连续计算观点本院予以支持，即自2008年8月计算至2020年4月，共计11年9个月。二审期间查明，根据王田歌提供的徐医附院出具的出院记录显示，王田歌分别在2020年2月10日-2月18日，2020年2月26日-2月28日，2020年3月11日-3月12日，2020年3月20日，2020年3月30日-4月1日，2020年4月21日-4月22日，2020年5月14日-5月27日，在徐医附院住院治疗。根据徐医附院一审提供的说明及考勤情况显示，2018年3月、2019年3月、4月、5月、6月，王田歌均有出勤记录。2019年5月起，因财务从其应发工资金额中逐月扣除垫付的社会保险费，徐医附院均未向王田歌发放工资。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.王田歌的工作年限如何认定；2.安汇人力公司是否存在违法解除劳动合同的情形，赔偿金应该如何计算；3.王田歌主张的欠付工资、病假工资及医疗补助费能否予以支持，数额如何认定；4.徐医附院应否承担连带责任。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、关于王田歌主张的工作年限问题，根据二审调查的银行交易明细证据可知，王田歌的工作年限应自2008年8月开始计算，故因二审出现的上述新证据导致一审认定王田歌的工作年限认定不当，本院认定王田歌的工作年限为11年9个月。二、对于安汇人力公司是否违法解除劳动合同的问题，王田歌在2018年1月即确诊为宫颈癌，虽然安汇人力公司、徐医附院否认王田歌在患病后及时请假的事实，但徐医附院一审亦自认2018年2月起王田歌属于病假期间。因此，对于王田歌主张其及时履行请假手续的事实本院予以认定。鉴于王田歌的病情，根据原劳动部《关于贯彻（企业职工患病或非因工负伤医疗期规定）的通知》及江苏省劳动争议仲裁委员会关于印发《江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》的通知的相应规定，王田歌主张其医疗期应为24个月，本院予以支持。同时，对于安汇人力公司主张其解除合同依据的是王田歌旷工事实，根据案件查明情况，安汇人力公司的返岗通知未能有效送达给王田歌，且因王田歌尚在医疗期内。因此，一审认定安汇人力公司的解除合同行为违法有事实及法律依据，安汇人力公司应当承担给付违法解除劳动合同赔偿金的义务。本院仅对违法解除劳动合同赔偿金的数额予以纠正为43920元（1830元/月×12月×2倍）。三、关于王田歌的一审各项费用问题，1.欠付工资，王田歌在2019年3月、4月、5月期间均正常提供了劳动，应当享有工资待遇，徐医附院自行将此三个月工资扣发不当。一审判令徐医附院向王田歌支付此期间的工资正确。2.病假工资，根据上述分析，王田歌身患癌症，应属特殊疾病，因此，对于其主张医疗期24个月本院予以支持。其病假工资应为35136元（1830元/月×80%×24个月）。3.医疗期补助费，一审法院综合王田歌的病情，依照《江苏省劳动合同条例》的规定，认定其医疗补助费为21960元〔1830元/月×（6月+6月）〕并无不当。四、关于徐医附院应否承担连带责任的问题，根据王田歌的治疗情况，2020年2月-5月间，均系在徐医附院住院治疗，此期间，徐医附院以王田歌旷工、且联系不上王田歌的理由将其退工确属不当。一审法院据此认定徐医附院应当承担连带责任正确。综上，王田歌的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。安汇人力公司及徐医附院的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决因二审出现的证据，导致事实认定不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初3422号民事判决第一项；二、徐州安汇人力资源有限公司自本判决发生效力之日起十日内向王田歌支付2019年3月、4月、5月的工资5490元、病假工资35136元、医疗补助费21960元、违法解除劳动合同赔偿金43920元；三、维持徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初3422号民事判决第二项；四、驳回王田歌的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由徐州安汇人力资源有限公司、徐州医科大学附属医院共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二一年六月七日法官助理 纪 璇书 记 员 郭晓艳