新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1473号   上诉人（原审原告、反诉被告）：李江**，男，1968年12月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区。   委托诉讼代理人：梁鸿灏，新疆卓翰律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区扬子江路52号。   法定代表人：徐建国，乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司总经理。   委托诉讼代理人：王迎春，新疆康佰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马文娟，新疆康佰律师事务所律师。   上诉人李江**因与被上诉人乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司（下称新天辅公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市乌鲁木齐县人民法院（2020）新0121民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月21日开庭进行了审理。上诉人李江**的委托诉讼代理人梁鸿灏，被上诉人新天辅公司及其委托诉讼代理人王迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   李江**上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，依法改判驳回新天辅公司要求李江**返还垫付工程款99,510元的诉讼请求。2.请求撤销一审判决第三项，依法改判驳回新天辅公司要求李江**给付维修费198,341元及检测费2,340元的诉讼请求。3.请求撤销一审判决第四项，依法改判驳回新天辅公司要求李江**返还垫付设备款15,600元及运费300元的诉讼请求。4.请求撤销一审判决第五项，依法判令新天辅公司以390,000元为基数，按照年利息6.525%（4.35%×150%）的标准，给付李江**自2020年1月15日至还清全部款项之日的逾期付款违约金。事实和理由：1.新天辅公司主张的工程借款99,510元，其中39,990元与本案无关，其余属于双方经济往来的重复计算。2.关于涉案锅炉损坏的原因和维修费用，一审法院没有查清事实，判决李江**承担维护费及检测费没有事实和法律依据。本案维修费达198,341元，占工程总价款的10％以上，双方未签订书面协议，也从未达成口头协议。一审法院仅凭业主方的工作人员的证言就判定李江**承担全部责任没有事实和法律依据，在锅炉损坏原因不明的情况下，要求上诉人承担全部责任明显没有依据。一审判决后，李江**得知就锅炉维修业主方已向新天辅公司支付70，000元左右维修费，该证据由业主方和新天辅公司持有。此外，该两台锅炉在2020年10月也就是在涉案的本次维修后的一个采暖期后又进行了重大维修，两台锅炉更换了全部烟管，足以证明烟管处漏水并非水处理设备不合格所致，而是锅炉本体质量不合格或使用不当所致。3.关于垫付设备款15,600元和运费350元，经询问，李江**才知道该垫付设备款15,600元及运费350元是新天辅公司代购4台防爆泵产生的费用，经查，新天辅公司中标的训练基地锅炉房建设项目明细中并没有防爆泵，该泵系验收后升级使用，业主方承诺额外给付费用，但实际上并未支付。4.新天辅公司应当向李江**支付逾期付款违约金。虽然双方签订的分包合同没有约定违约金，但新天辅公司构成违约是不争的事实。5.一审诉讼费用承担分配错误。本案存在本诉和反诉，就一审判决来说，一审中李江**的本诉标的已经得到全部支持，原告预缴的诉讼费和保全费应当由一审被告全部承担，而一审被告的反诉请求仅得到部分支持，其诉讼费才存在按比例分担的问题，请求二审法院根据判决情况对一、二审诉讼费用的负担重新分配。   新天辅公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回李江**的上诉请求，维持原判。理由是：1.本案中，99,510元是李江**收到新天辅公司先行垫付的工程款，双方当事人除此外没有其他经济往来。2.李江**与新天辅公司签订合同中，已经在2016年底进行了第一次招投标，因没有成功，在2017年3月又进行了第二次招投标，因此双方的经济往来是从2016年底开始的。3.锅炉维修是因为李江**提供的水处理设备型号不符。关于维修费用，李江**上报的是200,000元，其与业主口头承诺所有的维修由新天辅公司完成，所有的维修费用由其承担。一审判决后，业主给付的70,000元是其他货款，与本案无关。4.关于设备款及运费，是李江**提供给业主的，李江**口头承诺费用由其承担，新天辅公司负责送货、购买等问题。5.关于违约金，李江**先行违约，因其违约行为产生的费用应由其承担。   李江**向一审法院起诉请求：1、判令新天辅公司给付李江**合同款390,000元；2、判令新天辅公司以390,000元为基数，按照年息6.525%（4.35%×150%）的标准，给付李江**自2019年1月15日至还清全部款项之日的逾期违约金；3、判令新天辅公司承担本案保全费2,470元以及诉讼费用。   新天辅公司向一审法院提出反诉请求：1、判令李江**向新天辅公司返还垫付工程借款99,510元及利息13,098元（按月息4.875‰计算，2018年3月12日-2020年6月11日，共计27个月）；2、判令李江**向新天辅公司支付设备及维修费227,231元及利息8,664元（按月息4.875‰计算，2019年9月25日-2020年6月25日，共计9个月）；3、判令李江**支付投标费用12,794元；4、判令李江**支付垫付设备款15,600元及运费350元。   一审法院认定事实：2017年3月6日，李江**与新天辅公司签定《锅炉采购安装协议》，合作承建位于乌鲁木齐县水西沟镇的公安厅特别侦察队训练基地锅炉房建设工程施工项目，双方约定由新天辅公司负责锅炉供暖系统，李江**负责辅机设备、电控部分及锅炉整体安装，工程总价款1,950,000元，其中新天辅公司占942,543.5元，其余1,007,456.5元归李江**所有。2017年3月23日，新天辅公司中标新疆特别侦查队训练基地燃气锅炉采购工程项目，后与训练基地签订《新疆特别侦察队训练基地燃气锅炉设备采购及设备安装项目工程合同》，该供暖施工项目由新天辅公司提供三台富尔顿锅炉，李江**以扬州斯大锅炉有限公司的名义负责具体施工，于2017年12月竣工并验收合格。   2017年4月，涉案锅炉出现漏水现象，新疆维吾尔自治区特种设备检验研究院的工作人员到现场进行检验，并于2019年4月16日出具了两份“工业锅炉内部检验结论报告”，报告编号分别为：XJTJQYGGN2019000100、XJTJQYGGN2019000101，该两份报告上均载明：1．该炉回燃室烟管有8根管口有漏水痕迹，运行前需进行一次水压试验，无异常后，允许运行；2．该炉燃烧室上部积碳，需由有资质的单位对燃烧机进行调试；3．该锅炉水侧可见部位有锈垢厚1.0毫米，且伴有腐蚀坑深0.5-1.0毫米，需加强锅炉运行期间的水质监测工作。之后，李江**与新天辅公司经过协商，由李江**以扬州斯大锅炉有限公司的名义向有关部门报备维修，并口头承诺该维修工程由新天辅公司包工包料施工，产生的维修费用由李江**全部承担。2019年4月22日，新天辅公司作出《锅炉修理改造施工工艺方案》，预计产生的维修费为200,000元左右。后新天辅公司对涉案中的两台锅炉进行维修，主要项目及支出为：清洗费用4,0000元、更换水处理设备33,850元、更换烟管46,914元，支出人工费77,577元（包括部分小材料费3,577元），共计198,341元。2019年9月25日，新天辅公司的维修工程通过新疆维吾尔自治区特种设备检验研究院验收合格。2018年1月8日，新天辅公司为李江**代购防爆泵四台，价值15,600元，并支付运费300元。2019年10月24日，新天辅公司代替李江**支付检测费2,340元。2019年6月新天辅公司代替李江**给安装人员王**支付劳务费30,000元。另查明，新天辅公司在与李江**签订合同之前，通过微信、银行转账的等为李江**垫付前期工程款99,510元。   一审法院再查明，新天辅公司于2020年已经收到工程尾款390,000元，新天辅公司至今未向李江**支付该笔款项。庭审过程中，李江**向本院提起鉴定申请，要求对涉案锅炉出现漏水的原因进行鉴定。本案在诉讼过程中，李江**申请诉讼保全，交纳保全费2,470元。   一审法院认为，公民及法人的合法权利受法律保护。李江**与新天辅公司签订的《锅炉采购安装协议》系双方当事人协商一致的真实意思表示，内容不违反法律规定，应属有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行合同义务。1.根据双方合同约定，工程总价款1,950,000元中的1,007,456.5元归李江**所有，训练基地已经将工程尾款390,000元支付给了新天辅公司，但新天辅公司未按约定将该笔款项支付给李江**已经构成违约，应当向李江**支付该笔390,000元，故对李江**要求被告支付工程款项390,000元的诉讼请求予以支持；2.在合同履行过程中，新天辅公司根据同李江**的约定向李江**垫付工程款99,510元，虽然李江**不认可该事实，但根据新天辅公司提交的微信转账记录，足以认定新天辅公司向李江**垫付工程款99,510元的事实，李江**未提交证据否定新天辅公司通过微信转账向其垫付工程款的事实，李江**应当向新天辅公司返还垫付工程款99,510元，故对新天辅公司提出要求李江**返还垫付工程款99,510元的反诉请求予以支持；3.因新天辅公司根据与李江**的约定对锅炉进行维修支付维修费用198,341元及检测费2,340元，该费用李江**承诺由其负担，理应向新天辅公司返还，故对新天辅公司要求李江**支付维修费198,341元及检测费2,340元的反诉请求予以支持；4.新天辅公司要求李江**支付投标费用12,794元的反诉请求，该笔费用系新天辅公司自身参加投标产生的费用，应由其自己承担，故对其该项反诉请求不予支持；5.新天辅公司在合同履行过程中垫付了设备款15,600元及运费300元，有新天辅公司提供发票和微信记录足以证实新天辅公司支付该款项的事实，根据新天辅公司与李江**约定，该费用理应由李江**承担，故对新天辅公司要求李江**支付垫付设备款15,600元及运费300元的反诉请求予以支持；6.对于本案中李江**提出的鉴定申请，根据本案查明的事实，新天辅公司仅仅是给李江**提供三台锅炉，锅炉的整体安装及辅助设备均由李江**自己负责，本案李江**以扬州斯大锅炉有限公司的名义安装锅炉，在锅炉漏水后，又以扬州斯大锅炉有限公司的名义进行报备维修，且其向新天辅公司承诺，承担全部维修费用，故对李江**的鉴定申请不予准许；7.对于本案中李江**主张的逾期违约金及新天辅公司主张的利息请求，因当事人未约定，且依据本案的事实不予支持。综上所述，因本案案件法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典实施前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应当适用本案法律事实发生时的法律规定。判决：一、乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司给付李江**工程尾款390,000元；二、李江**返还乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司垫付工程款99,510元；三、李江**给付乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司维修费198,341元及检测费2,340元；四、李江**返还乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司垫付设备款15,600元、运费300元，合计15,900元；五、驳回李江**要求乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司偿付逾期违约金的诉讼请求；六、驳回乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司要求李江**偿付垫付工程款利息13,098元的反诉请求；七、驳回乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司要求李江**支付设备及维修款利息8,664元的反诉请求；八、驳回乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司要求李江**支付投标费用12,794元的反诉请求。   本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李江**提交下列证据：1.微信账单截图，用以证明2018年2月7日李江**向徐建国转账20,000元，新天辅公司在反诉中对转账部分未扣减。新天辅公司质证认为，对该份证据的真实性认可，关联性不认可，该款是徐建国交纳的招投标费用，后来李江**还给徐建国的。2.自治区特种设备检验研究院出具的《锅炉改造和重大修理监督检验证书》，用以证明涉案锅炉维修后，过了一个采暖季又坏了，且进行了重大维修，证明锅炉的维修等并非完全是水处理导致的，并非李江**应承担的责任。新天辅公司质证认为，对该份证据的真实性认可，关联性和有效性不认可，该份证据只能证明锅炉进行了维修，并未说明锅炉更换的原因。3.2019年5月27日新天辅公司与业主方签订的《维修合同》，费用15,000元，该合同并未实际履行，且扩大了维修支出，变成了190,000左右。新天辅公司质证认为，对该份证据的真实性认可，关联性不认可，锅炉第一次漏水时，现场检测花费了15,000元，后面换锅炉时，报备后锅检所进行了检查，制定了维修方案，该合同并未履行。新天辅公司在二审期间未提交证据。   根据双方当事人举证及质证的情况，对李江**提交的微信账单截图，新天辅公司对真实性认可，但称该款是徐建国交纳的招投标费用，后来李江**还给徐建国的，新天辅公司对此并无证据可以证实，且一审判决已经确认投标费用由新天辅公司自己承担，故对李江**提交的该份证据本院予以确认。对《锅炉改造和重大修理监督检验证书》，只是记载对锅炉进行了维修，并未说明原因，故对证明目的本院不予确认。对维修合同，李江**也陈述合同并未履行，故对证明目的本院不予确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1.李江**的第一项至第三项上诉请求有无事实和法律依据；2.逾期付款违约金有无事实和法律依据。对此，本院分析如下：   关于垫付工程款的问题，李江**上诉称该笔款项中，19,990元系其为徐建国办理临时事务的钱款，与本案无关，20,000元系徐建国的还款，其余59,520元系新天辅公司重复计算，对此，李江**并未提交相关证据予以证实。本案二审中，李江**提交微信账单截图，用以证明2018年2月7日其向徐建国转账20,000元，新天辅公司在反诉中对转账部分未扣减，对其该项主张本院予以确认。综上，一审判决认定新天辅公司向李江**垫付工程款99,510元并无不当，但应扣减20,000元。   关于涉案锅炉维修费、检测费的承担的问题，首先，根据李江**与新天辅公司签订的《锅炉采购安装协议》，李江**和新天辅公司合作承建涉案锅炉，李江**负责辅机设备、电控部分及锅炉整体安装，新天辅公司负责提供三台锅炉，但李江**并无相关资质，新天辅公司对此也是明知的。其次，锅炉出现故障后，新天辅公司总经理徐建国和李江**的微信聊天记录可以证实，双方就维修事宜进行了沟通，包括维修方案和费用。涉案锅炉出现故障后，虽然涉案锅炉业主方当时负责该项目的负责人证实，是徐建国派人来修的，李江**承诺承担相关费用，但李江**并不认可其有关于承担全部维修费用的承诺，且新天辅公司并未提交其他证据予以证实，故一审判决仅依据涉案锅炉业主方相关工作人员的证言认定由李江**承担涉案锅炉全部维修及检测费用不当，本院予以纠正。第三，涉案锅炉出现故障后，双方并未及时就故障原因进行鉴定，现涉案锅炉从交付使用至今已逾三年，且其间已进行过两次维修，更换了部分部件，故对故障原因的鉴定已无必要。综上，对涉案锅炉维修及检测费用的承担，本院认为，新天辅公司和李江**各有过错，应由李江**和新天辅公司各自承担50%。对于李江**提出的涉案锅炉业主向新天辅公司支付了维修费70,000元，申请本院调取付款明细的请求，本院认为，依照法律规定，该证据不属于人民法院以职权调取证据的范围。   关于垫付设备款及运费，本案中，新天辅公司主张代李江**购买防爆泵4台，价值15,600元，运费300元，新天辅公司为此提供了微信聊天记录和发票等证据。根据李江**与新天辅公司签订的《锅炉采购安装协议》，李江**负责采购辅机、水泵等，因防爆泵系用于涉案锅炉，相关费用应由李江**负担，故李江**关于其不应承担防爆泵设备款及运费的上诉请求不能成立，本院不予支持。   关于逾期付款违约金，李江**与新天辅公司签订的《锅炉采购安装协议》仅约定锅炉款到位后，剩余款项由李江**支配并拥有，新天辅公司不能私自挪用，故李江**要求新天辅公司支付逾期付款违约金的主张不能成立，本院不予支持。   综上所述，李江**的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持乌鲁木齐市乌鲁木齐县人民法院（2020）新0121民初398号民事判决的第一项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项，即：一、被告（反诉原告）乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司给付原告（反诉被告）李江**工程尾款390,000元；四、原告（反诉被告）李江**返还被告（反诉原告）乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司垫付设备款15,600元、运费300元，合计15,900元；五、驳回原告（反诉被告）李江**要求被告（反诉原告）乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司偿付逾期违约金的诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司要求原告（反诉被告）李江**偿付垫付工程款利息13,098元的反诉请求；七、驳回被告（反诉原告）乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司要求原告（反诉被告）李江**支付设备及维修款利息8,664元的反诉请求；八、驳回被告（反诉原告）乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司要求原告（反诉被告）李江**支付投标费用12,794元的反诉请求。   二、变更乌鲁木齐市乌鲁木齐县人民法院（2020）新0121民初398号民事判决的第二项即“原告（反诉被告）李江**返还被告（反诉原告）乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司垫付工程款99,510元”为：上诉人李江**给付被上诉人乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司垫付工程款79,510元。   三、变更乌鲁木齐市乌鲁木齐县人民法院（2020）新0121民初398号民事判决的第三项即“原告（反诉被告）李江**给付被告（反诉原告）乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司维修费198,341元及检测费2,340元”为：上诉人李江**给付被上诉人乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司维修费99,170.5元及检测费1,170元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费，本诉部分7,187.05元，李江**已预交，由李江**负担3,607.19元，乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司负担3,579.86元；反诉部分3,256.30元，乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司已预交，由李江**负担1,634.34元，乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司负担1,621.96元；保全费2,470元，由李江**负担1,239.69元，乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司负担1,230.31元。二审案件受理费6,041.37元，李江**已预交，由李江**负担3,741.42元，由乌鲁木齐新天辅锅炉有限公司负担2,299.95元。   本判决为终审判决。   审  判  长   张 诚   审  判  员   杜高升   审  判  员   杨鹏飞   二 〇 二 一 年 六 月 十 三 日   书  记  员   李沐函