山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终115号 上诉人（原审被告）：何玺凯，男，1964年9月20日出生，汉族，住址山西省运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：王珍珍，山西法实威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：樊自存，男，1953年3月23日出生，汉族，住址山西省运城市盐湖区。 被上诉人（原审原告）：张运兰，女，1953年4月21日出生，汉族，住址山西省运城市盐湖区。 被上诉人（原审原告）：王霞，女，1971年10月3日出生，汉族，住址山西省运城市盐湖区。 被上诉人（原审原告）：张蕊，女，1997年1月15日出生，汉族，住址山西省运城市盐湖区。 被上诉人（原审原告）：张景茁，男，1999年10月30日出生，汉族，住址山西省运城市盐湖区。 五被上诉人委托诉讼代理人：张丽梅、张晓冉，山西瀛航律师事务所律师。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司。住所地：山西省运城市中银南大道1号。 负责人：董晓杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：曲侠飞，该公司员工。 上诉人何玺凯因与被上诉人樊自存、张运兰、王霞、张蕊、张景茁、原审被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司（以下简称保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初2639号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 何玺凯上诉请求：一、依法撤销运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初2639号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；三、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定上诉人和张卫永之间是雇佣关系，并依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十一条第一款之规定，判决上诉人赔偿被上诉人243760.95元。这样的判决适用法律错误，判决结果明显不公。一、《人损解释》第十一条与《侵权责任法》第三十五条的规定不一致，应当适用《侵权责任法》第三十五条之规定。《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《人损解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。二者规定明显冲突。《侵权责任法》是2010年7月1日实施的法律，《人损解释》是2004年5月1日实施的司法解释，二者发生冲突，当然应当适用《侵权责任法》。二、上诉人没有过错，不应承担赔偿责任。张卫永因交通事故身亡，其责任为同等责任。对于该起事故，上诉人不承担任何责任。上诉人没有实施侵权行为，也没有任何过错。让上诉人为张卫永自身的过错向张卫永的亲属承担责任，没有法律依据。根据《侵权责任法》第三十五条规定，上诉人不应承担责任。综上，原判适用法律错误，结果不公。上诉人提起上诉，请依法改判。 樊自存、张运兰、王霞、张蕊、张景茁辩称，一、本案不存在雇主责任与第三人侵权责任竞合的问题。第三人侵权责任与雇主责任基本不同的法律关系产生的不真正连带责任。雇员对第三人和雇主分别享有不同的独立请求权，但因雇员本身的过错程度的大小不同，导致第三人侵权责任与雇主责任的给付内容不完全相同，当第三人侵权责任的赔偿范围小于雇主责任，雇员并不因对第三人的侵权责任的满足便丧失对雇主的请求权。本案中第三人不能满足填补受害雇员的全部损失时，雇员难以实现全部债权，其依法可就未受偿的部分向上诉人（雇主）提起诉讼，该诉讼与其向第三人提起的侵权诉讼不属于同一案由。二、本案的受雇人在事故中负事故同等责任，在该事故中没有重大过错，发生事故的原因是因为第三人将车辆停放在高速路中间导致司机追尾引发的事故，按照侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，结合《人损解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。前后两个法条并不矛盾，侵权责任法是对人损解释的进一步细化，张卫永在此次事故中负事故同等责任，其中一半损失由第三方承担，而另一半损失是由张卫永与其雇主按照过错比例来承担相应的赔偿责任，此案中张卫永在提供劳务过程中并没有过错，所以本案另一半50％的损失应当由上诉人何玺凯承担。三、上诉人向法庭提供的高院判例中死者负事故的主要责任，且横穿马路，有重大过错，是造成事故发生的主要原因，且该判决系个案，没有代表性，和本案没有关联性，不能作为引导本案判决的依据。综上所述，一审法院审理事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 保险公司述称，同意一审对我们公司的判决。 樊自存、张运兰、王霞、张蕊、张景茁向一审法院起讼请求：1、判令被告承担原告的各项经济损失349776.25元（不含被告垫付的40000元丧葬费）；2、本案诉讼费及保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年4月8日凌晨3时30分许，张卫永驾驶被告何玺凯所有的晋Ｍ×××××/晋Ｍ×××××大运大运牌重型货车沿长延高速由西向东行驶至264KM+400M处时，与同方向由柴荣峰驾驶的晋Ｌ×××××/晋Ｌ×××××陕汽牌重型货车尾部发生碰撞，车辆着火，造成张卫永死亡，两车不同程度受损的道路交通事故。同年4月12日，山西省侯马司法鉴定中心作出的晋侯司法鉴定中心[2020]病鉴字第56号司法鉴定意见书：被鉴定人张卫永符合交通事故中火烧死亡。山西省公安厅交通警察总队高速四支队十二大队对此事故作出认定：张卫永、柴荣峰对事故均承担同等责任。事故处理期间，死者家属支出交通费4028.4元，被告何玺凯支出停尸、运尸费6000元。 同时查明，2020年4月13日，张卫永的弟弟樊跃旭作为甲方与被告何玺凯作为乙方并有三名见证人在场，双方达成了：关于陶村一组居民张卫永（樊跃旭哥哥）受雇驾驶乙方何玺凯大运半挂车发生交通事故死亡先行安葬一事的协议：先由乙方垫付50000元先行安葬费，以后乙方从保险公司赔偿款中扣除所垫付50000元款项。协议签订后，被告何玺凯实际支付了40000元。 又查明，2019年6月25日，被告何玺凯作为投保人在保险公司为晋Ｍ×××××/晋Ｍ×××××号主挂车辆投有第三者责任强制保险，对主车辆投有车上人员责任保险（司机），限额为100000元。 再查明，原告樊自存1953年3月出生，原告张运兰1953年4月出生，二人生育子女三人，死者张卫永系长子；张卫永与原告王霞系夫妻关系，二人生育女儿张蕊，儿子张景茁，现均已成年。山西省2019年城镇居民人均可支配收入为33262元，农村居民人均可支配收入21159元，城镇在岗平均工资为69551元。 审理中，五原告向一审法院申请诉讼保全，一审法院于2020年5月21日作出（2020）晋0802民初2639号民事裁定书，裁定冻结被告何玺凯银行存款249776元或查封、扣押其相应价值的财产。同年6月25日，被告保险公司向法院提出管辖权异议，但在法院指定期限内未缴纳诉讼费用，法院按其撤回管辖权异议处理。 一审法院认为,机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分按照各自过错比例承担赔偿责任。本次事故，经交警部门事故认定为同等责任，故原告请求第三者责任强制保险及精神损害抚慰金在另一侵权纠纷案中主张，剩余部分按照过错责任要求赔偿的请求，符合法律规定，一审予以支持。本案原告主张张卫永与被告何玺凯系雇佣关系，提供了死者家属与被告何玺凯及三名见证人于2020年4月13日达成的协议，该协议中载明：“经双方友好协商，关于陶村一组居民张卫永（樊跃旭哥哥）受雇驾驶乙方何玺凯大运半挂汽车发生交通事故死亡先行安葬一事达成如下协议。”，该协议是双方在自愿的情况下所达成，且何玺凯亦按协议履行了大部分给付义务，协议真实有效。据此可以认定被告何玺凯认可其与张卫永之间系雇佣关系，张卫永作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害并死亡，雇主何玺凯应当承担赔偿责任。审理中，被告提交了2020年3月20日至2020年4月4日向张卫永四笔转账交易明细清单，主张证明双方系合伙关系，原告对此不予认可，被告未提供其他证据予以佐证，故其反驳主张理据不足，一审不予采信。原告主张赔偿数额一审核定为：死亡赔偿金665240元（33262元/年×20年），丧葬费34775.5元，被扶养人生活费183378元（21159元/年×13年÷3人×2人），误工费2100元（100元/天×7天×3人），交通费4028.4元，精神损失抚慰金50000元，共计939521.9元。精神损失抚慰金50000元原告在另一侵权纠纷案中已主张，赔偿计算方法为：（939521.9元-50000元-第三者车辆交强险110000元）÷2（同等责任）-40000元（何玺凯垫付款）-6000元（停尸费）=343760.95元。原告的损失赔偿，先由保险公司在车上人员责任险100000元限额内予以赔偿，不足部分由雇主何玺凯承担。 依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：张卫永死亡所产生的死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、误工费、交通费共计343760.95元，被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司在车上人员责任险限额内赔偿原告樊自存、张运兰、王霞、张蕊、张景茁100000元，被告何玺凯赔偿原告樊自存、张运兰、王霞、张蕊、张景茁243760.95元。均于本判决生效后15日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6547元，减半收取3274元，保全费1769元，合计5043元，由被告何玺凯负担。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，公民身体健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张卫永作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害并死亡，雇主何玺凯应当承担赔偿责任。被上诉人的损失赔偿，先由保险公司在车上人员责任险100000元限额内予以赔偿，不足部分由雇主上诉人何玺凯承担。因本案存在雇主责任与第三人侵权责任竞合问题。第三人侵权责任与雇主责任系基于不同法律关系产生的不真正连带责任。雇员对第三人和雇主分别享有独立的请求权，根据雇员本身过错程度的大小不同，导致第三人侵权责任与雇主责任的给付内容不完全相同，当第三人侵权责任的赔偿范围小于雇主责任，雇员并不因对第三人侵权责任的满足便丧失对雇主的请求权。本案中，第三人不能满足填补受害雇员第三人侵权责任全部经济损失时，雇员难以实现全部债权，其依法可以就未受偿部分另行向雇主提起诉讼。综上所述，上诉人上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下， 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4956元，由上诉人何玺凯承担。 本判决为终审判决。 审判长  孙雷青 审判员  杨云芳 审判员  李满良 二〇二一年六月七日 书记员  段喜辉