山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终1343号 上诉人（原审被告）：曙光建设有限公司。住所地：浙江省台州市温岭市城东街道横湖中路188号2201室。 法定代表人：乐文荣，董事长。 委托诉讼代理人：林智伟，浙江耀森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：济南鸿运保温材料有限公司。住所地：济南市章丘区龙山工业园龙湖路33号。 法定代表人：陈杨，总经理。 委托诉讼代理人：李萍萍，山东青苑律师事务所律师。 原审被告：孙逊，男，1984年9月27日出生，汉族，现住高青县大芦湖片区。 原审被告：中海建筑有限公司。住所地：深圳市南山区科技园北区朗山二号路齐民道5路安特大厦5F。 法定代表人：米翔，经理。 委托诉讼代理人：王琦，女，1983年3月23日出生，汉族，中海建筑有限公司职工，住青岛市李沧区。 上诉人曙光建设有限公司（以下简称曙光公司）因与被上诉人济南鸿运保温材料有限公司（以下简称鸿运公司）、原审被告孙逊、中海建筑有限公司（以下简称中海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院(2020)鲁0322民初2846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人曙光公司的委托诉讼代理人林智伟，被上诉人鸿运公司的委托诉讼代理人李萍萍，原审被告孙逊、原审被告中海公司的委托诉讼代理人王琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曙光公司上诉请求：1、改判驳回被上诉人对上诉人全部的诉讼请求(上诉请求与一审判决差异金额为1625302.37元)；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原审法院认定事实错误和适用法律错误。具体理由为：一、首先，案涉结算单中孙逊、彭汉文的签字对上诉人是无约束力的。该二人非上诉人员工，也非上诉人的代理人，其无仅对外代表上诉人进行结算。另作为结算单，应当包含供货日期、供货总额、已第1页共2页付款总额、未付款总额等信息，但被上诉人提交的结算单均未显示这些信息，违背常理。二、上诉人与被上诉人在两份《高青县大芦湖片区湖北社区建设项目(一期)工程施工合同》第九条第6款明确约定：“针对本合同结算文件须经本合同的双方签约人(或本合同内明确有权限的人员)共同签字认可并加盖与本合同相同的印章方可视为结算书，任何无书面授权人员签署的结算文件无效”。本案中原告提交的结算单，既没有加盖与合同相同的印章，签署人员也没有书面授权，该结算单依据合同约定对上诉人不产生法律效力，本案应视为双方未结算。在未结算的情况下，鸿运公司无权向曙光公司主张工程款。三、关于被上诉人提交的1#、2#、3#、6#、7#、8#、9#、17#、23#、28#、35#共计11幢楼墙体节能分项工程隐蔽工程验收记录、墙体节能检验批质量验收等证据，首先监理(建设)单位验收结论的签署人身份不详，其次即使该证据有效，最多也只能证明工程通过施工单位组织的分项工程质量验收，无法证明工程通过下阶段的分部工程验收，更无法证明工程通过由建设单位组织，政府建设主管部门参加的工程竣工验收，另根据双方合同约定，即使上诉人与被上诉人此后达成了结算协议，在当前涉案项目未竣工验收也未投入使用的情况下，上诉人只需支付到总结算款的60%即可。四、根据合同第九条第4款约定，首先，被上诉人应补开中海建代付的120万元的发票给上诉人，其次，如双方对付款达成一致意见的情况下，被上诉人应开具相应发票给曙光公司，否则被上诉人既不能向上诉人主张工程款，也不能主张所谓的利息。综上，上诉人认为原审判决存在诸多错误，敬请二审法院依法改判。 鸿运公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人诉讼请求。一审判决按照结算单确定工程量具有事实和法律依据。1、项目经理孙逊和商务部经理彭汉文签字属于职务行为。曙光公司与鸿运公司签订的施工合同中曙光公司没有特别指定人员作为履约代表，孙逊、彭汉文为曙光公司湖北社区项目部管理人员，从合同的签订及施工、工程款的支付、发票的交付均是由孙逊代表曙光公司进行履行，在孙逊负责期间，曙光公司和中海建筑公司根据孙逊签署认可的材料单支付过工程款和工人劳务费。孙逊、彭汉文的行为系职务行为，孙逊的施工和结算行为符合合同约定，应由曙光公司承担支付责任。2、孙逊与曙光公司存在合作协议，孙逊为涉案项目实际施工人，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十四条规定，曙光公司也应对孙逊施工行为共同承担责任，包括孙逊签字的施工结算单和材料款等与施工有关系的行为。3、涉案工程合同对施工单价已经有约定，曙光公司对工程量存在异议，依据山东高院关于审理建设施工合同纠纷案件若干问题的解答第7条，鸿运公司已经对合同、图纸、交付验收记录及施工后形成的结算报告进行了举证，曙光公司对此有异议的，应提供相应签证、会议记录、交接记录等进行证明。在曙光公司没有提供证据情况下应以结算单确定工程量。二、涉案施工项目已验收合格，应支付扣留质保金外的所有工程款。根据合同约定的付款方式，分项工程全部完成并验收后三个月内，付至总价款的97%。涉案工程已全部验收合格，监理人员、施工人员均已签字并在住建部门备案，否则无法组织下一道工序施工，该片区楼房外墙漆早已施工完，现场实际施工人孙逊对验收情况也予以认可。曙光公司主张未验收拒绝支付工程款的理由不成立。三、曙光公司不按约定支付工程款理应承担相应的违约责任，一审判决其支付起诉之日起的利息损失符合法律规定，相关发票在曙光公司付款后鸿运公司会依法开具。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 孙逊述称，维持原判。 中海公司述称，一审法院认定事实清楚，请合议庭依法裁判。 鸿运公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款、材料款1971184.50元，并按照LPR标准支付起诉日至实际还清之日的利息；2.诉讼费由被告承担。庭审中，原告当庭撤回对材料款367200元的主张，变更第一项诉讼请求为：判令被告支付工程款1625302.37元、材料款34136.70元，共计1659439.07元，并按照LPR标准支付起诉日至实际还清之日的利息。 一审法院认定事实：1、2018年11月6日，原告济南鸿运保温材料有限公司与被告曙光公司签订《高青县大芦湖片区湖北社区建设项目（一期）工程施工合同》两份，约定原告分包被告曙光公司承包的涉案工程的外墙抹灰施工及外墙保温施工项目，其中外墙抹灰施工暂估价93万元，外墙保温施工暂估价36.3万元。同时双方在付款方式、时间点项中还约定：“凡涉及价款变更、结算、付款的，必须经被告曙光公司项目经理部项目经理、商务经理共同签字确认”。原告及被告曙光公司均在两份合同上盖有“曙光建设有限公司合同专用章”、“济南鸿运保温材料有限公司”印章。 2、合同签订后，原告鸿运公司对涉案工程的1#、2#、3b、6#、7#、8#、9#、17#、23b#、28#、35#楼共11栋楼进行了外墙抹灰及外墙保温施工。2020年7月6日，经双方对账形成“高青县湖北社区项目外墙保温、抹灰结算单”，该结算单上记载：“工程名称:高青县湖北社区项目1#、2#、3b、6#、7#、8#、9#、17#、23b#、28#、35#楼，其中外墙抹灰工程量24891.77平方米、合计造价746753.10元；外墙保温工程量24891.77平方米，合计造价2738094.70元；扣除质保金104545.43元、扣除维修费55000元，最后合计价款为3325302.37元”。原告鸿运公司的工作人员辛丽娜在工程量结算人处签名并加盖原告公司印章、被告孙逊在项目经理审批处签名确认、彭汉文作为被告商务部人员在商务部审核处签名确认。原告据此结算单主张本案工程款。 3、2019年10月15日，在涉案工程的施工现场，被告孙逊接收原告的剩余施工材料，形成材料接收单，接收单上记载了包括模塑聚苯板在内的材料一宗，共计34136.70元。涉案工程的现场工作人员张伟在接收人处签字确认，被告孙逊在交接单上签字确认，该材料由原告交付给被告孙逊。 4、2019年1月8日，原告鸿运公司向被告曙光公司开具了工程款增值税专用发票五份，2019年1月30日，被告曙光公司向原告支付工程款50万元。2019年年底，被告中海公司代替被告曙光公司向原告垫付了农民工工资120万元，以上共计170万元。 另查明，被告中海公司系案涉湖北社区项目工程总承包人，被告曙光公司承包了被告中海公司的上述工程，被告曙光公司与被告孙逊签订合作承诺书，该项目由被告孙逊负责具体施工。 再查明，原告鸿运公司分包的湖北社区11栋楼的外墙抹灰施工及外墙保温施工工程，原告已分别于2019年5月、10月、11月、12月施工完毕并向被告曙光公司项目部报送了验收材料进行了隐蔽工程验收及墙体节能分项工程质量验收，验收记录中监理单位人员张常宝、被告中海建筑公司的项目技术人员龚旭成、常玉鹏、杨云龙在验收记录上签字。 一审法院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案原告起诉案由为建设工程施工合同纠纷，原告诉请的工程款实为工程款及材料款（367200元），庭审中原告自愿撤回了对该部分材料款的主张，故本案仍应按照建设工程施工合同纠纷审理。本案的焦点为原告主张的工程款数额及各被告应该承担的责任。本案中，原告提交的施工合同、结算单及涉案工程的墙体节能分项验收材料及原被告的庭审陈述，均能证实原告分包了被告曙光公司承包的高青县大芦湖片区湖北社区项目的外墙抹灰及外墙保温施工项目，原告施工完毕后，按照合同约定向被告提交了验收材料，并与被告进行了工程结算对账的事实，对以上事实予以确认。 一、关于原告主张的工程款。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。被告曙光公司应按合同约定支付工程价款。原告主张剩余工程款1625302.37元应由三被告支付。被告曙光公司主张双方并未实际结算，工程量尚未确定。为此，原告提交了与被告孙逊对账结算的结算单，主张按照结算单上的工程总价款3325302.37元，在扣除被告已经支付了170万元款项后，剩余1625302.37元被告应予支付。被告曙光公司对该证据不予认可，被告孙逊对该份证据真实性及数额均予以认可。因该份结算单系原告与被告现场施工的孙逊及商务部人员彭汉文对涉案工程的外墙保温及抹灰项目进行的结算，经原告申报后，孙逊对工程量进行了核算，计算核准了实际工程量，同时扣除了质保金及维修费后，对实际工程总价最后确认为3325302.37元。核算对账人员均在外墙保温、抹灰结算单上盖章、签名确认。根据原告与被告曙光公司施工合同约定，凡涉及价款变更、结算、付款的，必须经被告曙光公司项目经理部项目经理、商务经理共同签字确认，在被告孙逊及商务部人员已于结算单上签名确认的情形下，可视为原被告双方对涉案工程保温及抹灰施工的工程结算。被告曙光公司虽对此结算单不予认可，且主张工程未结算验收，但未提供相应证据，亦未有相反证据推翻双方结算单的内容，且原告已经按照约定向被告提交了涉案工程的验收材料进行了验收，故曙光公司关于工程施工未进行验收，工程量未结算的辩称理由，不予采信。对该份证据予以采信，并对上述事实予以确认。原告主张的剩余工程款为1625302.37元。 二、关于被告曙光公司、中海公司、孙逊应承担的责任。原告与被告曙光公司签订的涉案外墙抹灰及外墙保温施工合同，系双方当事人真实意思表示，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。原告已经按约履行了外墙抹灰及外墙保温施工义务，被告理应按照合同约定支付工程款。被告孙逊作为涉案工程项目的项目负责人及实际施工人，及商务部人员彭汉文在对工程量进行核算和扣减后，在结算单上签名的行为是职务行为，其行为后果应由被告曙光公司承担，被告孙逊不承担还款责任。 被告曙光公司辩称工程未验收、原告未开具发票等付款条件未就，原告对此不予认可。原告提供的分项验收报告足以证实涉案工程已验收。又原告开具发票的行为为法定义务，但被告不能以原告未开具足额发票为由拒绝支付剩余款项，故对被告曙光公司辩称的工程未验收、支付时间未到、未提供发票的理由，无事实及法律依据，不予采信。被告曙光公司理应按照合同约定支付剩余工程款1625302.37元。 原告主张中海公司应承担还款责任，中海公司对此不予认可，主张原告与中海公司间无合同约定，中海公司代付工人工资系替曙光公司的代付行为，故不承担还款责任。本院认为，中海公司代付工人工资的行为经曙光公司和中海公司确认，中海公司的代付行为不属于与原告的合同约定，原告与中海公司之间无合同关系，根据合同相对性原则，被告中海公司并非合同相对人，原告基于与曙光公司之间的施工合同向中海建筑公司主张权利，无事实及法律依据，对此不予支持。 三、关于原告主张的利息。原告主张利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，因结算单上没有约定欠付工程款的利息计算标准，同时，因自2019年8月20日中国人民银行不再公布贷款基准利率，而是授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故原告主张自起诉之日至工程款实际付清之日，按LPR标准计算利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。 四、关于原告主张的材料款34136.70元。原告提供被告孙逊认可的材料交接单，证实孙逊接收了施工现场的剩余材料，应当支付该款项。因该笔材料款的形成系基于本案建筑工程施工合同产生，可与本案一并处理。但该材料款的产生系孙逊个人行为所致，不属于原告与曙光公司施工合同的约定内容，与曙光公司无关，对曙光公司没有约束力。孙逊作为现场实际施工人，在接收了原告在施工过程中剩余的材料款并为原告出具交接单确认后，应视为认可接收该宗材料，原告已经履行交付材料，孙逊理应在接收该宗材料后支付相应价款。 关于原告鸿运公司在庭审中自愿撤回对材料款367200元的主张，系其对自己民事权利的自主处分，不违反法律规定，予以准许。原告可另案主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告曙光建设有限公司支付原告济南鸿运保温材料有限公司工程款1625302.37元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告曙光建设有限公司支付原告济南鸿运保温材料有限公司利息（以尚欠工程款为基数、自2020年11月13日至欠款实际付清日、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算），于判决生效之日起十日内付清；三、被告孙逊支付原告济南鸿运保温材料有限公司材料款34136.70元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告济南鸿运保温材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11270元，由原告济南鸿运保温材料有限公司负担1980元，由被告曙光建设有限公司负担9290元，申请费5000元，由被告曙光建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人鸿运公司提交证据：（2020）鲁0322民初2825号民事判决书及齐鲁银行电子回单。证实孙逊作为曙光公司现场管理人员，在高青县职业中专学校施工项目中组织施工结算，法院判决曙光公司对工程款支付承担支付责任，曙光公司已履行判决的工程款。 上诉人曙光公司质证称，对该两份证据真实性无异议，但是我们要说明的是，曙光公司之所以履行了该份判决书，是因为曙光公司在内部审核的前提下，确认该判决书中所载明事实的真实性，我们才付了款项。而该份判决书与本案的差别在于本案中合同第九条第六款，是明确对结算方式进行了约定。上诉人之所以在合同中约定该条款，就是为了确保在结算时不会因工作人员或其他人员的疏忽及有意无意的虚假行为给上诉人造成损失，故该判决书所载明的事实与本案是有差别的，不应作为本案中认定事实的参考依据。 原审被告孙逊质证称，对两份证据真实性无异议，对证明的内容无异议。 原审被告中海公司质证称，对两份证据真实性无异议，但我方认为与我方无关。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人提交的上述证据，上诉人、两原审被告对其真实性均无异议，对上述证据真实性予以确认。但上述证据系另案裁判文书及有关款项支付履行材料，与本案待证事实无直接关联，对其在本案中的证明效力不予采信。 二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点是上诉人应否支付被上诉人案涉工程款和相应利息。 上诉人曙光公司与被上诉人鸿运公司签订涉案建设工程施工合同约定：“凡涉及价款变更、结算、付款的，必须经被告曙光公司项目经理部项目经理、商务经理共同签字确认”。被上诉人提交的结算单由被上诉人工作人员签章，孙逊在项目经理处签字，由上诉人商务部人员彭汉文审核签名确认，结算单对于外墙抹灰、保温工程各自工程量和造价有确定详细记载，并对质保金和维修费进行扣减，确定最终价款，从结算单的形式和内容看，体现了合同双方当事人对案涉工程进行了结算，能够作为定案证据。根据被上诉人提交的有监理人员、项目专业技术负责人等签字的分部（子分部）工程验收记录，能够证实被上诉人已向上诉人提报案涉工程验收资料进行了分项工程质量验收。 上诉人还主张双方合同约定，应先由被上诉人开具发票，上诉人再支付工程款，被上诉人应补开中海公司代付的120万元的发票给上诉人，否则被上诉人不能向上诉人主张工程款和利息。对此，施工方具有开具发票的法定义务，但支付工程款和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。双方合同中亦无明确约定以被上诉人开具发票作为支付工程款先决条件，对上诉人以被上诉人违反约定未开具发票为由拒付工程款的主张不予支持。 综上，上诉人曙光建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19428元，由上诉人曙光建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王光龙 审判员  侯 康 审判员  李灵福 二〇二一年六月七日 书记员  杨 柳