辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终6168号上诉人（原审原告）：吴化南，男，1972年1月30日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：吴积慧，女，1969年2月10日出生，汉族，住沈阳市和平区。上诉人（原审被告）：中外运久凌储运有限公司沈阳分公司，营业场所沈阳经济技术开发区八号街2号。法定代表人：王志彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘娜，辽宁欣合律师事务所律师。上诉人吴化南因与上诉人中外运久凌储运有限公司沈阳分公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初4716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴化南上诉请求：撤销一审判决，重新审理本案。中外运久凌储运有限公司沈阳分公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审。吴化南向一审法院起诉请求：1.要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金157,500元；2.要求公司支付15年加班费126,000元、未支付加班费补偿金31,500元、未支付加班费赔偿金315,000元；3.支付15年年假工资146,250元。一审法院认定事实：原告于2014年8月2日入职被告处，双方于2004年11月2日签订第一份劳动合同书，约定合同期限自2004年11月2日起至2004年12月31日止，被告分配原告从事仓库保管员工作。2010年1月1日，双方签订最后一份劳动合同书，约定合同期限为无固定期限：自2010年1月1日起，被告安排原告从事现场操作员工作。2018年4月2日，原告的工作岗位由移动项目组班车司机调整为达能项目组现场监理，原告在《岗位异动审批表》上签字确认。2019年1月，因达能项目组取消，被告将原告的工作岗位由达能项目组保洁调整为公路运输部铁西宝马项目现场操作员，原告未在《员工转岗审批表》上签字确认。后被告三次通知原告到公路运输部铁西宝马项目报道，但原告未到新岗位报道。2019年2月20日，中外运久凌储运有限公司工会委员会表决同意辞退原告。2019年3月25日，被告作出《解除劳动合同通知》一份，载明：“吴化南，您好：我司于2019年1月30日通知您到我司公路运输部铁西宝马项目部报道，至今已达一个月，您一直没有前往报道，亦未向公司请假。现因您未能按规定时间到岗工作，已累计旷工超过三日以上，违反了《员工手册》第8.4.6.3条‘年内累计旷工3日者’之规定。经领导研究决定，我司决定对您予以辞退处理，解除与您签订的劳动合同，您的工资及劳动关系截止到2019年3月25日，社保及公积金截止到本月止。”2019年3月26日，原告在签收回执上签字“本人不同意”。另查明，庭审中，原告主张其解除劳动合同前12个月应发平均工资为3791.67元，被告虽未认可，但亦未提交原告工资表等证据予以证明。被告认可原告未休2017年至2019年的带薪年休假。再查明，被告公司的《员工手册》8.4.6规定：“员工有下列行为之一者，罚款2000元以上，予以开除，罚款在当月工资中扣除，不足部分由违纪员工以现金形式补足。……8.4.6.3年内累计旷工3日者。……”。该《员工手册》经过民主程序制定。2010年8月5日，原告在接受和承认《员工手册》上签字确认。又查明，原、被告因解除劳动合同等事宜发生争议，原告向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“1.要求公司支付解除劳动合同经济补偿金78,750元；2.要求公司支付解除劳动合同赔偿金157,500元；3.要求公司支付15年加班费126,000元，未支付加班费补偿金31,500元，未支付加班费赔偿金315,000元；4.支付15年年假工资146,250元”。该委于2019年7月26日作出沈开劳人仲字﹝2019﹞77号仲裁裁决书，裁决：“一.自本裁决生效之日起十日内由公司支付申请人年假工资23,489元；二.对申请人的其他仲裁请求不予支持”。原告不服，诉至本院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，根据《劳动合同法》第三十五条第一款的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，被告将原告的工作岗位由达能项目组保洁调整为公路运输部铁西宝马项目现场操作员，改变了工作地点及工作内容，被告未提供证据证明与原告协商过调岗事宜，原告未在《员工转岗审批表》上签字确认亦表明原告不同意调岗事宜，故被告在未与原告协商一致的情况下，以原告未能按规定时间到新岗位工作，旷工超过三日，严重违反了公司管理制度为由与原告解除劳动合同，系违法解除，应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。庭审中，原告主张其解除劳动合同前12个月应发平均工资为3791.67元，被告虽未认可，但亦未提交原告工资表等证据予以证明，本院确认原告解除劳动合同前12个月应发平均工资为3791.67元，故被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金113,750.10元（3791.67元×15个月×2）。原告仅主张113,748元，是对其自身民事权利的处分，本院予以支持。关于原告要求被告支付加班费及未支付加班费的补偿金、赔偿金的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，被告提交的《人力资源社会保障部关于批复中国外运长航集团有限公司部分岗位实行特殊工时制度的函》显示，原告的岗位自2015年10月20日起至2018年10月19日止，实行综合计算工时工作制。而原告提供的证据不足以证明其加班事实及加班时间，故原告要求被告支付加班费及未支付加班费的补偿金、赔偿金的诉请，证据不足，本院不予支持。关于原告要求被告支付未休带薪年休假工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。庭审中，被告认可原告未休2017年至2019年的带薪年休假，但原告2017年度以前（包括2017年度）未休带薪年休假工资差额已过仲裁时效，故被告应当支付原告2018年度、2019年度未休带薪年休假工资差额。原告主张2018年度应休带薪年休假10天；参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，原告2019年度应休带薪年休假3天，故被告应当支付原告未休带薪年休假工资差额4532.57元（3791.67元/21.75天×13天×200%）。一审法院判决如下：一、被告中外运久凌储运有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴化南违法解除劳动合同赔偿金113,748元；二、被告中外运久凌储运有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴化南未休带薪年休假工资差额4532.57元；三、驳回原告吴化南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中外运久凌储运有限公司沈阳分公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于吴化南要求中外运久凌储运有限公司沈阳分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，根据《劳动合同法》第三十五条第一款的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，中外运久凌储运有限公司沈阳分公司将吴化南的工作岗位由达能项目组保洁调整为公路运输部铁西宝马项目现场操作员，改变了工作地点及工作内容，中外运久凌储运有限公司沈阳分公司未提供证据证明与吴化南协商过调岗事宜，吴化南未在《员工转岗审批表》上签字确认亦表明吴化南不同意调岗事宜，故中外运久凌储运有限公司沈阳分公司在未与吴化南协商一致的情况下，以吴化南未能按规定时间到新岗位工作，旷工超过三日，严重违反了公司管理制度为由与吴化南解除劳动合同，系违法解除，应当向吴化南支付违法解除劳动合同赔偿金。关于吴化南要求中外运久凌储运有限公司沈阳分公司支付加班费及未支付加班费的补偿金、赔偿金的问题。本案中，吴化南的岗位自2015年10月20日起至2018年10月19日止，实行综合计算工时工作制。而吴化南提供的证据不足以证明其加班事实及加班时间，故吴化南要求中外运久凌储运有限公司沈阳分公司支付加班费及未支付加班费的补偿金、赔偿金的诉请，证据不足，本院不予支持。关于吴化南要求中外运久凌储运有限公司沈阳分公司支付未休带薪年休假工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。吴化南2017年度以前（包括2017年度）未休带薪年休假工资差额已过仲裁时效，对该部分请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由二上诉人各自负担已交纳部分。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  李娜审判员  赵卫二〇二一年六月九日法官助理黄琳书记员刘伟娜