辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终823号上诉人（原审被告）：中铁十九局集团第一工程有限公司，住所地辽阳市白塔区卫国路138号。法定代表人：高峰，公司执行董事。委托诉讼代理人：宋旭，公司员工。被上诉人（原审原告）：于希堂，男，1955年10月29日出生，满族，住宽甸满族自治县。委托诉讼代理人：卢东风，男，1958年10月8日出生，满族，住辽宁省宽甸满族自治县，社区推荐人员。上诉人中铁十九局集团第一工程有限公司（以下简称“十九局一公司”）因与被上诉人于希堂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人中铁十九局集团第一工程有限公司的委托诉讼代理人宋旭、被上诉人于希堂及其委托诉讼代理人卢东风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。十九局一公司上诉请求：1、依法撤销辽阳市白塔区人民法院作出的（2020）辽1002民初686号民事判决，依法进行改判或发回重审。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在判决中“本院认为，被上诉人于希堂称其在被告工地工作时，因被告工地爆破将其耳朵震伤，根据被上诉人提供的门诊病历，病情陈述均写明因被告工地爆炸导致听力下降，被上诉人伤后半年在丹东市中心医院检查并诊断为右耳感音性耳聋。被告十九局一公司辩称被上诉人耳朵伤情与爆破无因果关系，被告提供的爆破现场视频证明了卸下爆破器材及爆破的情况，不能证明被告在距离爆破点500米处拉起警戒线并清退人员，不能排除爆破时被上诉人并未被清退这一情况；被告十九局一公司提供的处罚通知、证人证言不是本案事发时间的情况，无法证明事发时被告尽到了相应的安全保障义务。”认定事实不清。1、被上诉人提供的门诊病历中病情陈述，是其自行陈述，不能证明其所说的属实，医院也只是依据其陈述进行诊断，并且被上诉人是在伤后半年去医院进行治疗，根本不符合常理，如果被上诉人确实在爆破现场，那么当时就可能造成听力受损第一时间到医院治疗，而不至于等半年才到医院就诊发现听力受损，在这半年期间究竟发生什么？无法得知。2、被上诉人在喀双隧洞工程工作时间约8个月，其从事的工种为杂工，未从事爆破作业，故没有接触爆破作业并损伤其听力的可能性。3、被上诉人上岗前，项目部对其进行了严格的安全教育培训，进行了四次考试，并签订了目标责任书。被上诉人承诺遵规守纪、完成安全责任目标。故被上诉人对工作中需要注意的安全事项和安全规范、安全要求均已明确知悉，被上诉人对工作中可能发生的风险有正确的判断、识别和预防、避免的能力，并有遵守安全规范的义务。4、按照《水工建筑物地下开挖工程施工规范》SL3782007要求，距离爆破点200米以外即为安全距离。我公司提交了项目部工地爆破作业现场视频和爆破作业人员王某、胡维刚、与被上诉人同工种的杂工刘长清的证人证言，以上证据相互印证，可充分证明项目部工地每次进行爆破时均拉起警戒线，有专人负责喊话并清退包括杂工在内的所有无关人员至500米警戒线外（500米安全距离经过当地安监、公安部门审批通过，工地人员均清楚不能进入警戒线内的规定，被上诉人在上岗前接受过安全教育培训，对该规定也十分清楚。且爆破前警戒线内有安全员专门负责检查人员撤离情况，以确保安全，证人证言及视频均可反映爆破前安全员先确认无关人员已全部撤离完毕，才通知爆破人员实施爆破，故爆破时被上诉人作为杂工，根本无法在500米警戒线内滞留，也绝不可能在500米外被爆破损伤听力，被上诉人称爆破作业时未通知被上诉人导致其因爆破右耳听力下降，完全不符合工地爆破作业时的操作流程和实际情况。因此一审法院认定“不能证明被告在距离爆破点500米处拉起警戒线并清退人员，不能排除爆破时被上诉人并未被清退这一情况”是错误的。证人王某、胡维刚爆破时在距离爆破点300米处的起爆点实际操作爆破作业至爆破结束，两人均为长期从事爆破作业的专业人员，至今均无听力损伤问题，被上诉人作为杂工，爆破时已被撤离到距离爆破点500米以外的警戒线外，绝无损伤听力的可能。因此一审法院认定“被告十九局一公司提供的处罚通知、证人证言不是本案事发时间的情况，无法证明事发时被告尽到了相应的安全保障义务。”是错误的。二、一审法院“依据新明正法临鉴字［2019］第131号司法鉴定意见书，声损伤性耳聋是开山放炮、国防施工和作战部位的一种多发性职业病，一般受伤原因为事先没有预料到的突发强大脉冲噪声及冲击波如火药爆炸引起爆震性耳聋，故噪声刺激是引起耳蜗缺氧是造成生损伤性耳聋的主要原因，原告2018年5月期间所遭受的强大噪声刺激与右耳听阀升高之间（2018年12月18日）存在因果关系。因此，原告于希堂在为被告十九局一公司提供劳务时受到损害，被告十九局一公司应当承担赔偿责任。”以此认定事实的证据的真实性不足，不具有证据资格。1、被上诉人自行委托鉴定出具的的鉴定意见书不应采信。该鉴定属于被上诉人单方委托进行的鉴定，且鉴定机构在进行鉴定时，未对被上诉人从事的工种及具体情况通过法院或向用工单位进行调查了解，鉴定机构在不明确被上诉人从事何种工作、其工种与爆破是否有关的情况下做出鉴定结论过于草率、缺乏事实基础。2、鉴定结论中对被上诉人听力损伤与喀双隧洞工程爆破活动是否存在因果关系没有进行确认，被上诉人的听力损伤原因至今并不明确，一份没有排他性的鉴定意见，依法不能做为定案的依据。3、我公司向鉴定机构咨询过被上诉人的鉴定情况，被上诉人在委托鉴定过程中，未向鉴定机构如实陈述自己的工种为杂工的事实，也未向鉴定机构陈述喀双隧洞工程爆破时自己被撤离到500米警戒线外的事实，鉴定机构对上述情况均不了解，被上诉人隐瞒对鉴定结论有重大影响的事实取得的鉴定意见书，不能作为合法有效的证据采信。4、上诉人在一审庭审时两次向法院申请对我方爆破作业与在离爆破点500米以外的被上诉人听力受损是否存在一定的因果关系进行鉴定，经过辽阳中院委托鉴定机构，得出根本不能鉴定出存在因果关系的结论，因此被上诉人自行委托鉴定的鉴定意见是不可靠的，其真实性有异议。于希堂辩称，一、上诉人提出的答辩人受伤半年后才治疗与事实不符。2018年5月初答辩人在上诉人工地受伤后，便向工地带班领导汇报，之后为此多次找过工地负责人要求予以解决，在接受治疗前一直没有离开过工地，在治疗过程中，也一直治疗受伤的耳朵，所有陈述均是真实的，都是答辩人为上诉人工地爆破将耳朵震伤，足以证明答辩人是在该工地受到伤害，上诉人并无证据证明这期间答辩人的耳朵又受到其他伤害。二、上诉人提出答辩人在喀双隧洞工程工作八个月，工种为杂工，未从事爆破作业，没有接触爆破作业受损伤的听力的可能性，违反科学与事实。答辩人做什么工作、是否接触爆破作业，并不影响事实上受到的伤害结果发生，众所周知，爆破的冲击波在一定范围内会对人体造成一定伤害后果，这种爆破伤害并不会选择你做什么工作，答辩人受工地领导安排在隧洞内、距离爆破现场并不远的地方从事勤杂工作，冲击波沿隧洞传播，自然会对一定范围内的人的身体造成伤害。三、对于上诉人所称的答辩人上岗前受过安全教育、接受过四次考试，这与是否受到爆破伤害没有任何关联性。答辩人对于施工工地突遇其来的爆破冲击波可能造成的损害是无法预测和防范的，同时，上诉人在进行爆破时，并没有通知答辩人到远离可能受到伤害的地方以外予以躲避，也没有任何人告知答辩人要爆破了，答辩人在没有得到爆破消息的情况下，在上诉人指定的区域内工作，并无过错，上诉人没有任何证据证明其已经尽到了安全注意和保障义务。四、上诉人所称的按照《水工建筑物地下开挖工程施工规范》距离200米为安全距离，工地在离现场500米设立警戒线问题，并没有证据加以证明。事实上上诉人并没有拉起任何警戒线，上诉人向法庭提供的爆破现场视频为2018年5月5日至5月9日的5天间，共计15段录像资料，记录的内容全部为当时爆破现场从车上卸载爆破物品、核实爆破物品数量、种类及安装爆破设施过程的，这是一个对爆破物实施管理的录像视频，从所有的录像看，没有一个是清理爆破现场、没有一个体现上诉人所称的距离500米处拉警戒线的。说明，上诉人并没有尽到爆破现场的安全注意义务。关于证人王某与胡维刚的证明问题，由于二人是上诉人单位的职工，且本身就是爆破的具体实施者，与上诉人有着很紧密的利害关系，同时，又是爆破现场的具体操作者，他们二人不会证明自己违反爆破操作规程进行爆破，因此，其证言是没有法律效力的。五、关于司法鉴定问题，答辩人的司法鉴定是事故发生后，答辩人与上诉人交涉赔偿过程中，答辩人多次找到当地公安部门、劳动仲裁、司法部门以及信访等部门，要求依法处理，经过当地劳动监察部门、司法局与上诉人的项目部负责人共同协商，上诉人项目部及司法局劳动监察部门共同告知答辩人到当地司法鉴定部门予以伤残鉴定，该鉴定并非答辩人单方自己找的鉴定部门，其鉴定程序合法有效。在一审期间，上诉人要求对答辩的伤残原因及伤残情况进行重新鉴定，辽阳市中级法院司法鉴定部门接受委托后，经过精心努力，但并没有找到具有鉴定资质的鉴定部门予以鉴定，在此情况下，庭审中上诉人对法庭适用新明正法临（2019）第131号司法鉴定意见书并无异议。因此，上诉人所提出的答辩人自行委托鉴定与事实不符，不应得到支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应驳回上诉，维持原判。于希堂向一审法院起诉请求：1、判令被告给付医疗费1,869元，误工费49,500元、住宿5,356元、交通费6,423.5元、伤残补助金57,267元、精神损害赔偿金5,000元、鉴定费2,980元、后续治疗费50,000元、残疾补助器具20,000元；2、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2018年3月28日，原被告签订了《临时用工劳动合同书》，约定原告为被告抽水勤杂工，月工资为4,500元。同年约在5月7日，原告在工作中因被告爆破作业，巨大的声音导致原告双耳听力伤害，多次要求被告给予治疗，被告均一拖再拖，无奈，原告先后在丹东、乌鲁木齐、阿勒泰市等医院进行检查及简单治疗，后经司法鉴定为十级伤残，需配置双耳助听器，故要求被告赔偿原告各项损失，请判令被告立即给付。十九局一公司一审辩称：一、原告所诉“听力下降”，与其在喀双隧洞工程工作无关。（一）原告在喀双隧洞工程工作时间约8个月，其从事的工种为杂工，未从事爆破作业，故没有接触爆破作业并损伤其听力的可能性。（二）原告上岗前，项目部对其进行了严格的安全教育培训，进行了四次考试，并签订了目标责任书。原告承诺遵规守纪、完成安全责任目标。故原告对工作中需要注意的安全事项和安全规范、安全要求均已明确知悉，原告对工作中可能发生的风险有正确的判断、识别和预防、避免的能力，并有遵守安全规范的义务。（三）按照《水工建筑物地下开挖工程施工规范》SL378-2007要求，距离爆破点200米以外即为安全距离。我公司提交了项目部工地爆破作业现场视频和爆破作业人员王某、胡维刚、与原告同工种的杂工刘长清的证人证言，以上证据相互印证，可充分证明项目部工地每次进行爆破时均拉起警戒线，有专人负责喊话并清退包括杂工在内的所有无关人员至500米警戒线外（500米全距离经过当地安监、公安部门审批通过），工地人员均清楚不能进入警戒线内的规定，原告在上岗前接受过安全教育培训，对该规定也十分清楚。且爆破前警戒线内有安全员专门负责检查人员撤离情况以确保安全，证人证言及视频均可反映爆破前安全员先确认无关人员已全部撤离完毕，才通知爆破人员实施爆破，故爆破时原告作为杂工，根本无法在500米警戒线内滞留，也绝不可能在500米外被爆破损伤听力，原告称爆破作业时未通知原告导致其因爆破右耳听力下降，完全不符合工地爆破作业时的操作流程和实际情况。证人王某、胡维刚爆破时在距离爆破点300米处的起爆点实际操作爆破作业至爆破结束两人均为长期从事爆破作业的专业人员，至今均无听力损伤问题，原告作为杂工，爆破时已被撤离到距离爆破点500米以外的警戒线外，绝无损伤听力的可能。二、原告自行委托鉴定出具的鉴定意见书不应采信。（一）该鉴定属于原告单方委托进行的鉴定，且鉴定机构在进行鉴定时，未对原告从事的工种及具体情况通过法院或向用工单位进行调查了解，鉴定机构在不明确原告从事何种工作、其工种与爆破是否有关的情况下做出鉴定结论过于草率、缺乏事实基础。（二）鉴定结论中对原告听力损伤与喀双隧洞工程爆破活动是否存在因果关系没有进行确认，原告的听力损伤原因至今并不明确，一份没有排他性的鉴定意见，依法不能做为定案的依据。（三）我公司向鉴定机构咨询过原告的鉴定情况，原告在委托鉴定过程中，未向鉴定机构如实陈述自己的工种为杂工的事实，也未向鉴定机构陈述喀双隧洞工程爆破时自己被撤离到500米警戒线外的事实，鉴定机构对上述情况均不了解，原告隐瞒对鉴定结论有重大影响的事实取得的鉴定意见书，不能作为合法有效的证据采信。综上所述，提供劳务者受害责任纠纷属于侵权纠纷，现有证据可证明原告听力损伤与喀双隧洞工程爆破活动之间并无因果关系，原告诉请侵权的事实和理由不能成立，故应驳回原告的诉讼请求，并由原告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月28日，于希堂与中铁十九局集团有限公司新疆喀双隧洞工程KS2勘探试验洞项目部签订《临时用工劳动合同书》，约定于希堂到十九局一公司的喀双隧洞工程处从事杂工工作，期限自2018年3月28日起至2019年3月28日工作任务完成之日止，工资4,500元/月。2018年5月，于希堂耳朵受伤，于希堂分别于2018年12月17日到宽甸中心医院检查治疗，于2018年12月18日、2018年12月19日、2019年3月28日到丹东市中心医院检查治疗，于2019年3月15日、2019年8月27日到阿勒泰地区人民医院检查治疗，于2019年4月18日到新疆医科大学第一附属医院检查治疗。于希堂曾向新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院提起诉讼，诉讼中，于希堂申请司法鉴定，新疆明正（双语）司法鉴定所于2019年3月15日出具新明正法临鉴字［2019］第131号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、结合被鉴定人于希堂自述受伤经过，若能排除其他外伤及自身疾病，其2018年5月期间所遭受的强大噪声刺激与右耳听阈升高之间（2018年12月18日）存在因果关系，目前因被鉴定人经济条件困难，无能力完善相关辅助检查，故无法得出其右耳客观听阈结果，建议待完善检查后另行补充鉴定以明确伤残程度；2、根据其实际情况，建议去耳鼻喉科全面复查，该部分的费用建议按照实际发生的另行主张为宜；3、护理期限以15日为宜，营养期限以30日为宜。该次鉴定于希堂花费鉴定费1,580元。新疆明正（双语）司法鉴定所于2019年4月24日出具新明正法临鉴字［2019］第179号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、于希堂双耳听力障碍构成十级伤残；2、后续配置双耳助听器相关费用大致预算人民币贰万元整。该次鉴定于希堂花费鉴定费1,400元。于希堂因耳朵受伤所造成的损失有：医疗费1,869元，误工费21,000元（按月工资4,500元标准计算至定残前一日4,500元÷30天×140天），住宿费3,056元，交通费4,801元。残疾赔偿金54,094元（按照辽宁省2020年道路交通事故损害赔偿标准全体居民人均可支配收入计算：31,820元/年×17年×10%），鉴定费2,980元，精神抚慰金5,000元，后续治疗费20,000元。一审法院所确认的上述事实有于希堂提供的劳动仲裁不予受理通知书、《临时用工劳动合同书》、丹东市门诊通用病历、丹东市中心医院2018年12月18日报告、丹东市中心医院机电诱发电位检查报告单、丹东市中心医院2019年3月29日报告单、阿勒泰地区人民医院门诊自带病历、阿勒泰地区人民医院耳鼻喉科听力报告单、新疆医科大学第一附属医院耳鼻喉科鼻劲检查报告、新疆医科大学第一附属医院门诊病历、新医大一附院耳鼻咽喉科声导抗报告单、2019年4月18日报告单、2019-179号司法鉴定意见书、2019-131号司法鉴定意见书、鉴定费收据、医疗费票据、车票、住宿费票据、裁定书，十九局一公司提供的三级安全教育培训登记表、安全培训记录、会议签到表、培训现场照片、于希堂考试卷、《临时用工劳动合同书》、于希堂安全目标责任书、于希堂承诺书、爆破现场视频、《水工建筑物地下开挖工程施工规范》、处罚通知及于希堂、十九局一公司陈述笔录在卷为凭。一审法院认定，于希堂与十九局一公司依法构成雇佣关系。于希堂称其在十九局一公司工地工作时，因十九局一公司工地爆破将其耳朵震伤，根据于希堂提供的门诊病历，病情陈述均写明因十九局一公司工地爆炸导致听力下降，于希堂伤后半年在丹东市中心医院检查并诊断为右耳感音性耳聋。十九局一公司辩称于希堂耳朵伤情与爆破无因果关系，十九局一公司提供的爆破现场视频证明了卸下爆破器材及爆破的情况，不能证明十九局一公司在距离爆破点500米处拉起警戒线并清退人员，不能排除爆破时于希堂并未被清退这一情况；十九局一公司提供的处罚通知、证人证言不是本案事发时间的情况，无法证明事发时十九局一公司尽到了相应的安全保障义务。另，依据新明正法临鉴字［2019］第131号司法鉴定意见书，声损伤性耳聋是开山放炮、国防施工和作战部位的一种多发性职业病，一般受伤原因为事先没有预料到的突发强大脉冲噪声及冲击波如火药爆炸引起爆震性耳聋，故噪声刺激是引起耳蜗缺氧是造成生损伤性耳聋的主要原因，于希堂2018年5月期间所遭受的强大噪声刺激与右耳听阈升高之间（2018年12月18日）存在因果关系。因此，于希堂在为十九局一公司提供劳务时受到损害，十九局一公司应当承担赔偿责任。十九局一公司提供的三级安全教育培训登记表、安全培训记录、会议签到表、培训现场照片、于希堂考试卷、于希堂安全目标责任书证明十九局一公司对于希堂进行了岗前安全教育培训，于希堂作为工作人员，工作过程中应当预见可能面临的危险，应当具有相应的注意义务，结合于希堂受伤的具体过程，于希堂应对其自身的损害承担一定的过错，一审法院酌定责任比例为10%，十九局一公司应对于希堂的损失承担90%的赔偿责任。对于医疗费，于希堂提供了治疗的医疗费收据，有事实依据，一审法院予以采信，就医时间虽然在事发后半年，但就医内容均是治疗案涉于希堂耳朵受伤，有关联性，故一审法院予以支持。对于误工费，依据十九局一公司提供的于希堂承诺书，十九局一公司已发放于希堂工资至2018年12月3日，故误工费应按照4,500元/月的标准从2018年12月4日计算至伤残评定前一日。于希堂主张的住宿费，因其到多地就医，故数额以其提供的实际发生的票据为准，对于重复的票据，应予以扣除。于希堂主张的交通费，因其到多地就医，故数额以其提供的受伤日期后实际发生的票据为准，其中部分发票没有日期，无法证明发生于本案就医期间，该部分发票一审法院不予采信。对于残疾赔偿金，根据于希堂的伤残等级，按照辽宁省2020年道路交通事故损害赔偿标准全体居民人均可支配收入标准，自定残之日起计算。对于后续治疗费、残疾补助器具费，应以司法鉴定结论20,000元为准。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：中铁十九局集团第一工程有限公司赔偿于希堂医疗费1,869元，误工费21,000元，住宿费3,056元，交通费4,801元。残疾赔偿金54,094元，精神抚慰金5,000元，后续治疗费20,000元，共计109,820元的90%即98,838元。上述款项于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,296元（已减半收取），由于希堂负担1,161元，中铁十九局集团第一工程有限公司负担1,135元。鉴定费2,980元，由中铁十九局集团第一工程有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人于希堂在十九局一公司的喀双隧洞工程处从事杂工工作，该工地有爆破作业，于希堂主张爆破作业将其耳朵震伤并提起本案诉讼。根据于希堂提供的门诊病历及新疆明正（双语）司法鉴定出具的新明正法临鉴字［2019］第131号司法鉴定意见书，一审认定于希堂损伤性耳聋与十九局一公司的爆破作业有因果联系，有基本事实依据。十九局一公司抗辩于希堂耳朵伤情与爆破无因果关系，但其提供的证据不足以支持其抗辩，对此一审法院进行了充分说明，本院予以认可。综上，本院依法对本案全部证据进行审查后，依照证据规则，认定于希堂在为十九局一公司提供劳务时受到损害，十九局一公司应当承担赔偿责任。综上所述，中铁十九局集团第一工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,270.95元，由上诉人中铁十九局集团第一工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二一年六月十五日法官助理尚莉莉书记员胡子健