北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7053号上诉人（原审原告）：霍楠，男，1972年12月9日出生，满族，住北京市西城区。上诉人（原审被告）：首约科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：魏东，总经理。委托诉讼代理人：张甜，北京市易和律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔林林，北京市易和律师事务所律师。上诉人霍楠与上诉人首约科技（北京）有限公司（以下简称首约公司）因劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初53638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。霍楠上诉请求：1.确认霍楠与首约公司2017年7月10日至2019年4月24日期间存在劳动关系。2.改判首约公司向霍楠发放2018年8月1日至2018年8月31日无故扣发的工资薪金5346元。事实和理由：1.一审判决依据的法律运用不完全。霍楠在证据11中提交了所主张被扣发工资5346元的部分证据，而一审法院并未回应霍楠“诉中调查令申请书”中提出的由用人单位提供其掌握管理的有关证据的请求，导致本案有效证据“工资表”缺失。2.一审法院对事实判断不清，对证据考量不全面。首约公司辩称：不同意霍楠的上诉请求。首约公司上诉请求：1.改判首约公司无需向霍楠支付2018年8月1日至2018年8月31日扣发工资4150元；2.诉讼费用由霍楠承担。事实和理由：霍楠自愿与公司签署了《业务代理协议》，同时亦应遵守作为业务代理协议附件的《驾驶员服务手册》。根据服务手册的约定，霍楠获得佣金和提成需符合一定条件，2018年8月份，霍楠不符合佣金和提成的获得条件，因此公司无需支付霍楠2018年8月的佣金和提成。此外，因双方之间不存在劳动关系，不存在扣发“工资”的情形。霍楠辩称：不同意首约公司的上诉请求。霍楠向一审法院起诉请求：1.确认双方2017年7月10日至2019年4月24日期间存在劳动关系；2.首约公司向霍楠发放2018年8月1日至2018年8月31日无故扣发的工资及基础佣金5346元。一审法院认定事实：霍楠于2017年7月6日入职首汽四分公司，双方签订有自2017年7月6日至2022年6月27日止的《劳动合同书》，约定霍楠担任出租汽车驾驶员岗位，执行不定时工时制。同日，双方签订《劳动合同变更书》，约定霍楠工作岗位变更为“担任预约出租车驾驶员岗位（工种）工作”，劳动报酬变更为按1720元/月执行。2017年7月6日霍楠与首约公司签订有《业务代理协议》，约定：霍楠为受聘于首汽四分公司的、具备从业资格的汽车驾驶员，在协议有效期内霍楠接受首约公司委托，根据首约公司制定的《驾驶员服务手册》，为首约公司提供预约出租车业务的代理服务，首约公司代霍楠向首汽四分公司缴纳车辆承包金，承担日常运营所需燃油费，并于每月15日向霍楠支付上月佣金、提成，发放佣金和提成所产生的个人所得税金由霍楠个人承担，首约公司代扣代缴；霍楠需遵守《驾驶员服务手册》，需按首约公司指定时间、地点上线运营，每周休息1天；协议有效期为5年，从2017年7月6日起至2022年6月27日止；霍楠确认与首汽四分公司存在劳动关系，本协议仅系霍楠为提高自身收益而自愿加入首约公司平台的代理合同，双方不存在劳动关系；《驾驶员服务手册》作为本协议的附件，具有同等法律效力。上述协议签订后，霍楠根据首约公司提供的订单信息工作，首汽四分公司每月按照北京市最低工资标准向霍楠发放上个自然月的工资，首约公司每月向霍楠发放上个自然月的佣金和提成。霍楠称首约公司无故扣发其2018年8月工资及基础佣金共计5346元。首约公司称霍楠存在缺勤、严重旷工情况，所以扣发了部分工资。就此，首约公司提交《首汽约车驾驶员服务手册》，第7.2条规定，在线服务日未到达平台及车队在线服务时间当期要求的视为缺勤，缺勤按每小时扣50元计，不足1小时按1小时计。第7.3条规定，旷工1日扣除当月绩效500元，当日缺勤时间达4小时、月缺勤时间累计达到8小时、月缺勤次数达到3次，均按旷工1日处理，无正当原因旷工3日的，解除代理协议。第10.3.9条规定，解除代理协议的，扣发当月补贴。首约公司提交霍楠2018年8月的考勤情况，显示霍楠有10次缺勤1小时，共计扣发工资500元；有5次缺勤2小时，共计扣发工资500元；有1次缺勤2.7小时，扣发工资150元。首约公司另称，2018年8月霍楠有3次缺勤4小时，按旷工3次计算，扣发当月绩效1500元；因霍楠旷工3次，首约公司解除代理协议，扣发霍楠当月补贴1500元。2018年9月，霍楠被首约公司退回平台后，曾将北京首汽（集团）股份有限公司（以下简称首汽公司）和首汽四分公司诉至北京市丰台区劳动争议仲裁委员会，请求事项包括其在本案中向首约公司提出的请求事项，即要求上述二被申请人支付2018年8月1日至2018年8月31日提成工资5300元。霍楠在该案中的请求还包括继续履行劳动合同、支付未休年休假工资、支付2018年9月1日至2018年10月31日工资差额、支付停车费、支付加班工资、退还交通违章罚款等。在该案中，首汽四分公司称与霍楠的劳动合同尚在履行中，未解除劳动合同。2018年12月18日，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出京丰劳人仲字〔2019〕第146号裁决书，认为霍楠与首汽四分公司存在劳动关系，要求首汽公司承担责任没有事实依据，不予支持；认为霍楠的基本工资由首汽四分公司支付，首汽四分公司已足额支付霍楠2018年8月1日至2018年10月31日基本工资，对霍楠主张的差额工资不予支持；认为霍楠的提成工资应要求网约车平台即本案的首约公司支付，霍楠要求首汽四分公司支付提成工资主体不适格，不予支持。霍楠遂又提起本案的仲裁和诉讼。庭审中，经询，双方均认可首汽四分公司与首约公司均是首汽公司的下属公司。霍楠认可与首汽四分公司存在劳动关系，该公司为其发放基本工资、缴纳社会保险，但霍楠主张其同时与首约公司存在劳动关系，首约公司对其进行培训、管理，向其发放全勤奖并按照营业额向其发放提成。为证明劳动关系霍楠主要提交如下证据：（1）首约公司工商登记信息，显示首约公司的经营范围包括“网络预约出租汽车营运”。（2）网约车驾驶员证，显示持证人是霍楠，经营者是首约公司。（3）中信银行流水，显示首约公司按月向霍楠发放工资。（4）首汽四分公司作为甲方与霍楠作为乙方于2017年7月6日签订的《〔承包营运合同书〕补充协议》，显示有霍楠需接受首约公司预约出租车平台的调派、违反平台的规定可被退回等规定，霍楠称可以显示其日常主要工作由首约公司管理。（5）首约公司微博宣传截图、主流媒体转载的首约公司法定代表人发言截图、霍楠工作手机截图，霍楠称可以显示首约公司认可对驾驶员进行直接管理。（6）首汽四分公司发给霍楠的《驾驶员员工手册》，霍楠称可以显示首约公司对驾驶员进行直接管理。该手册包括岗位职责、员工入职、考勤管理、员工培训、薪酬待遇、服务规定、交通安全、治安及保密规定、违规处理、员工离职等规定。员工手册规定员工隶属的车队是公司的派出机构，有权代表公司行使各项管理职能；车队依据平台提供的考勤数据填写员工考勤表，人力资源部以车队上报考勤表作为发放工资的依据；员工应按时参加公司、车队或平台提供的各种培训，公司、车队或平台通过管理、激励、指导等手段帮助员工不断提升服务技能；员工除严格遵守行业、首汽集团、公司关于服务规范的有关规定外，还应严格遵守与平台签订的《业务代理协议》及《服务手册》对服务的相关要求。（7）霍楠的税收完税证明、个人纳税信息查询和社会保险个人缴费信息对账单，显示首汽四分公司为霍楠申报的个人纳税项目是“正常工资薪金”，首约公司为霍楠申报的是“劳务报酬所得”。（8）京丰劳人仲字〔2019〕第146号裁决书及首汽四分公司在该案中提交的答辩状，霍楠称生效仲裁裁决认定其提成工资应由首约公司支付，首约公司发给霍楠的工资非“代发”。（9）国务院办公厅2016年7月26日发布的《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（国办发〔2016〕58号）、七部委发布的于2016年11月1日起实施的《网络预约车租车经营服务管理暂行办法》（交通运输部、工业和信息化部、公安部、商务部、工商总局、质检总局、国家网信办令2016第60号）、北京市人民政府办公厅2016年12月21日发布的《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见》，霍楠称根据上述规定，首约公司应与其建立劳动关系。经查，上述文件规定包含网约车平台公司应组织实施驾驶员继续教育、开展岗前培训、业务培训和日常教育指导、加强对提供服务车辆和驾驶员的生产经营管理、维护和保障驾驶员合法权益等内容。另外，国务院办公厅发布的指导意见规定，出资汽车经营者要依法与驾驶员签订劳动合同或经营合同。七部委发布的暂行办法第十八条规定，网约车平台公司应当与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。北京市人民政府办公厅发布的实施细则第二十一条第十九项规定，平台公司应当与驾驶员依法签订劳动合同或者协议，签订协议的平台公司应当为驾驶员购买人身意外伤害保险，签订的协议不得以任何方式减轻或者豁免平台公司应当向乘客承担的承运人责任。（10）两位同事的证人证言，证人出庭作证，称他们均与首约公司存在劳动关系，首约公司对他们进行劳动管理。另查，霍楠就本案劳动争议以首约公司作为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求与本案的诉讼请求相同。2019年4月26日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字〔2019〕第07750号裁决书，认为首约公司提供用车信息服务平台，霍楠作为首汽四分公司的驾驶员按照该公司要求在首约公司的平台接单，进行网约车客运服务，霍楠与首约公司之间并不符合劳动关系认定特征，对其主张与首约公司存在劳动关系不予采信，对其基于劳动关系提出的仲裁请求不予支持，遂驳回霍楠的仲裁请求。霍楠不服，诉至一审法院。因双方均认可霍楠与首汽四分公司存在劳动关系，且京丰劳人仲字〔2019〕第146号生效裁决书已经驳回了霍楠要求首汽四分公司承担退还提成工资的请求，本案未追加首汽四分公司作为当事人参加诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点有二，一是霍楠在与首汽四分公司存在劳动关系的情况下，是否同时与首约公司存在劳动关系；二是首约公司扣发霍楠工资是否具有合法依据。关于争议焦点一，一审法院认为不能认定双重劳动关系，霍楠与首约公司不存在劳动关系。理由主要为：首先，霍楠已与首汽四分公司签订劳动合同、建立劳动关系，其到首约公司工作系基于首汽四分公司安排，而且其与首约公司签订的《代理服务协议》也明确约定双方不存在劳动关系。其次，霍楠虽然也接受首约公司的劳动管理，但应理解为是基于首汽四分公司根据《劳动合同书》和员工手册作出的劳动管理和工作安排。再次，虽然首约公司直接支付佣金和提成工资并代扣代缴该部分费用的个税，但因本案的用工模式是首汽四分公司和首约公司均认可的，首汽四分公司在用工之时就应当知道劳动者的劳动条件包含在首约公司从事网约车服务并取得佣金和提成工资。虽然该部分佣金和提成工资表面上约定的支付主体是首约公司，但本质上应当是劳动者在首汽四分公司工作期间可取得的劳动报酬。最后，霍楠提交的国务院办公厅、七部委、北京市人民政府办公厅出台的相关规定和文件，要求网约车的经营者需与驾驶员签订劳动合同或协议，此处并未要求必须签订劳动合同，存在其他用工形式的空间。因此，一审法院对霍楠主张与首约公司同时存在劳动关系的主张不予支持。关于争议焦点二，根据庭审查明的事实，首约公司负有向霍楠直接支付基础佣金和提成工资的义务。首约公司虽然主张霍楠存在缺勤和旷工的情况，但其就霍楠每天应出勤时长的制度未举证证明，而且即便按照首约公司单方提供的考表记录，霍楠2018年8月出勤总时长也不低于法律规定的工作时长。故一审法院对首约公司主张霍楠存在缺勤和旷工的主张不予支持。根据首约公司提供的证据和陈述，2018年8月其扣发霍楠提成工资1150元、绩效1500元、补贴1500元，合计应予补发4150元。霍楠主张扣发的超过上述数额的款项，未提供证据证明，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、首约科技（北京）有限公司向霍楠发放2018年8月1日至2018年8月31日扣发工资4150元；二、驳回霍楠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，霍楠提交以下新证据：证据1.与霍楠所驾驶车辆相同的“汽车行驶证”，证明霍楠与首约公司、首汽四分公司的关系是首汽四分公司介绍霍楠到首约公司驾驶并维护首汽四分公司拥有的车辆，给予霍楠相应工资。证据2.二中院民事判决书，证明首汽四分公司不管理霍楠网约车工作，是首约公司管理。证据3.北京市出租汽车管理条例，证明首约公司与首汽四分公司的业务不同，不能相顾替代。证据四.国办发〔2004〕81号文件，证明首约公司应依法与霍楠建立劳动关系。首约公司未提交新证据。经本院组织证据交换及质证，首约公司对霍楠提交证据1的真实性认可、证明目的不予认可；证据2、3、4的真实性认可、关联性及证明目的不认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：霍楠上诉主张与首约公司自2017年7月10日至2019年4月24日期间存在劳动关系，首约公司应支付扣发工资。对此本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，霍楠主张其与首约公司订立劳动关系，但根据查明的事实，霍楠与首汽四分公司订立自2017年7月6日至2022年6月27日止的《劳动合同书》，霍楠与首约公司签订的《代理服务协议》也明确约定双方不存在劳动关系，霍楠到首约公司工作系基于首汽四分公司安排，现有证据不足以使本院认定霍楠与首约公司存在劳动关系。对霍楠该上诉意见，本院实难采纳。对于扣发工资，首约公司负有向霍楠直接支付基础佣金和提成工资的义务，首约公司未提交证据证明霍楠每天应出勤时长的管理制度，且霍楠2018年8月出勤总时长亦不低于法律规定的工作时长，在霍楠未提供证据证明扣发工资超过上述数额款项的情况下，一审法院根据首约公司提供的考勤记录和双方当事人陈述，认定首约公司应支付霍楠2018年8月扣发工资4150元，并无不当，本院依法予以确认。综上，霍楠、首约公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由霍楠、首约科技（北京）有限公司各负担10元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡新华审 判 员 高 贵审 判 员 郑吉喆二〇二一年六月十一日法官助理 乔文鑫法官助理 张好好书 记 员 陈 萌