云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终907号上诉人（原审原告）：刘勇，男，汉族，1978年10月12日生，住云南省曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：王柄乾，云南昌迪律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司。住所：曲靖市交通路50号。统一社会信用代码：91530302560083449D。法定代表人：刘光龙。委托诉讼代理人：杨静，云南恒序律师事务所律师。特别授权代理。上诉人刘勇因与被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司劳务合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初6232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘勇上诉请求：1、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初6232号民事判决；2、判令被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司支付上诉人刘勇因被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司未签订劳动合同期间双倍工资58619元；3、判令被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司支付上诉人刘勇因被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司未签订劳动合同、未购买社会保险、违法解除劳动关系的经济补偿金5329元；4、判令一审、二审诉讼费由被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司承担。事实和理由：原判举证责任的分配、事实认定及法律适用均存在错误。1、原判认定的上诉人刘勇的薪酬计算标准错误，上诉人刘勇的实际工资是按照被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司的薪酬制度发放，由基本工资＋绩效考核工资组成，月基本工资为1500元，绩效工资这是出车里程结合请假考核制度后核算发放。被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司在一审庭审中认可每月向上诉人刘勇发放1500元底薪，但原判未作认定。上诉人刘勇与被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司提交的证据均能看出薪酬发放方式。根据上诉人刘勇提供的2019年4月份的车辆里程表、行车路单及客运站津贴表，上诉人刘勇驾驶的云Ｄ×××××车辆里程表统计为822ｋｍ，云Ｄ×××××车辆里程表统计为4ｋｍ，云Ｄ×××××车辆里程表统计为259ｋｍ，合计里程：1124ｋｍ。按照原判认定薪酬制度计算，上诉人刘勇4月份里程报酬为：1124ｋｍ×0.43元／ｋｍ＋100（少于200公里补贴）＝583.32元；结合2019年4月云南旅游车行车路单12天（12趟市内包车），按照每趟市内包车都不足200公里计算（即市内包车（≤200㎞）：100元／天／人＋里程收入），12天×100元／天＝1200元，也就是上诉人刘勇4月份总收入为1783.32元。而2019年4月份被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司发给上诉人刘勇的工资却高达3098元，如果按照基木工资1500元＋里程收入1783.32元＝3283.32元，与上诉人刘勇4月份的实际工资相吻合。2020年4月8日被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司通知上诉人刘勇解除劳动关系，根据2020年4月曲靖旅游客运分公司车辆里程统计表显示，上诉人刘勇4月1日至4月30日实际路码表里程0ｋｍ，而高快客运站津贴表上显示津贴为350元，也就是在4月份没有出车，也计算了7天工资350元。根据一审庭审中提交的曲靖旅游客运分公司车辆里程统计表、云南省旅游车行车路单、高快客运站津贴表，如按照里程计算方式计算，与上诉人刘勇实际领取工资相差较大，其中就包含基础工资及绩效考核，扣除请假扣款后的实际工资，而对于工资计算的差异，被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司未作出任何合理的解释，也未提供有效的证据证明未进行绩效考核，由此可以看出上诉人刘勇的工资不仅接受薪酬制度管理，还要接受劳动纪律的处罚制度。被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司按照公司薪酬制度对上诉人刘勇进行管理，工资为：基础工资1500元＋绩效工资，且还需接受被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司的人事制度考核。2、原判认定上诉人刘勇与被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司之间无隶属关系，上诉人刘勇的工作自由程度较高，被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司只有临时业务时通知上诉人刘勇工作，其他时间均为上诉人刘勇自由安排。从人格从属性方面来看，上诉人刘勇需要接受被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司的劳动管理，在其安排之下进行相关劳动。2019年9月4日上诉人刘勇入职时，被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司提供车牌号码为云Ｄ×××××的车辆向交通部门进行备案，自2019年7月后上诉人刘勇经常驾驶的固定车辆为云Ｄ×××××，作为该车的主要负责人，日常需对负责的车辆提供日常保养工作，同时还需接受被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司的工作调配，驾驶其他车辆。结合2019年10月驾驶员值班表可以证实，上诉人刘勇均是按照值班表进行排班出车，上诉人刘勇出车时接受被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司调度员调度，需要加班，在不能按时出车时，需要请假，请假需扣工资150元。其他车辆驾驶员请假不能出车时，接受被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司安排顶班，顶班有相应的奖励。排班表中明确规定：所有驾驶员凡调度通知无论任何原因不出车的，按照公司管理规定处理，需遵守公司规章制度。因此，上诉人刘勇在被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司的安排下从事相关劳动，上诉人刘勇与被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司具有人身和组织上的隶属性，存在管理和被管理的关系。3、从被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司的特殊行业来看，主要从事的业务客运服务，所服务的对象逛不特定的客人运送服务，并没打固定的线路及服务对象，所有客运公司的驾驶员都没有固定的上班场所，均是按照公司的排班表出车。经交通部门备案为被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司的专职驾驶员，已经形成长期固定的工作关系。而非原判认定的没有形成长期固定的工作关系，并非在固定时间内为被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司提供驾驶工作，而是存在一定的阶段性、甚至是临时性。4、从行业的特殊安全角度来讲，每次出车面对的都是30个左右乘客，上诉人刘勇需要接受被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司安全管理等相关制度，在上诉人刘勇工作期间需要遵守不得毒驾、酒驾、疲劳驾驶、文明出车等制度，也系遵守公司规章制度的一种表现，双方存在管理与被管理的关系。5、原判举证责任分配及法律适用错误。一审中，上诉人刘勇已经完成举证责任，被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司主张不对上诉人刘勇进行劳动管理，系劳务关系，但未能提交有效证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司辩称，请求二审法院维持原判，驳回上诉人刘勇的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人刘勇与被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司之间不存在劳动合同关系，上诉人刘勇仅是向被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司提供劳务，双方是劳务关系。上诉人刘勇从事的工作是被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司临时发生的劳务。被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司经营的是旅游客运行业，根据旅游公司的订单提供客运服务，因旅游行业淡季和旺季分明的特点，被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司的客运服务主要集中在七月份到十月份。被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司除有自己的正式职工保持正常稳定的经营业务外，在旅游旺季人手不够时，或有临时业务时，需临时的驾驶员提供劳务。上诉人刘勇就是被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司聘请提供临时性劳务的驾驶员。上诉人刘勇每月平均工作天数才为13天，最少那个月才6天。2、上诉人刘勇与被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司之间并不存在一定的稳定性。工作时间不稳定，属于临时性提供劳务。对于被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司而言，只有在有临时业务时，才会联系上诉人刘勇；对于上诉人刘勇而言，在被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司与其联系业务后，来或不来都由其自行决定，并无强制性。3、被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司与上诉人刘勇之间并不存在管理与被管理的关系。上诉人刘勇在被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司无固定工作场所、时间，可以选择性的接受工作任务，正常工作日不在被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司也无需请假，因此与被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司不存在管理与被管理的关系。曲靖市麒麟区劳动人事争议调解仲裁委员会通过仲裁庭外出调查核实确认了上述事实，上诉人刘勇在一审中也认可了上述部分事实。4、从报酬支付的原则来看，上诉人刘勇并无固定或稳定的报酬收入。上诉人刘勇的报酬收入是按照日行公里数加异地补助计算，而非其陈述的基本工资1500元加提成计算。5、从举证责任来看，上诉人刘勇未提交有效证据证明其与被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司之间存在劳动合同关系，应当承担举证不能的后果。上诉人刘勇在二审中提交的工作群聊天记录不能证明其主张。无论是正式员工还是临时性雇员，其工作内容都是从事客运服务，因此为了方便通知有关事宜，就统一建立了一个微信群。但从微信内容上看，也仅是对相关工作内容进行安排部署，不能证明上诉人刘勇与被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司之间存在管理与被管理的劳动合同关系。另，为了防止类似纠纷发生，被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司已经与除上诉人刘勇、李律外的其他临时性驾驶员补签了书面的《劳务用工合同》。6、上诉人刘勇主张的赔偿请求数额计算错误。上诉人刘勇从2019年5月到2020年3月的实发工资为46452元，月平均工资为3900元，按照月平均工资5329元计算经济补偿金错误。上诉人刘勇向一审法院起诉请求：1、判令被告云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司向原告刘勇支付未签订劳动合同期间双倍工资共计58619元（2019年5月-2020年4月）；2、判令被告云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司支付原告刘勇因被告云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司未签订劳动合同、未购买社保、违法解除劳动关系的经济补偿金5329元；3、判令本案诉讼费由被告云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司承担。一审法院认定事实：2010年9月9日，被告公司注册成立，经营范围为县际旅游客运、市际旅游客运、省际旅游客运。原告于2019年4月开始在被告处从事旅游客运车辆驾驶工作。双方未签订书面劳动合同，原告的薪酬口头约定为：（1）市内包车（≤200㎞）：100元/天/人＋里程收入，如果运行天数超过两天及以上的，每增加一天，增加一个市内补助。（2）市外包车（＞200㎞）：按里程报酬计算，如果运行天数较多，平均每天报酬收入低于市内包车收入的，在增加补助达到市内报酬收入标准。（3）跑团及里程报酬计算标准：49座及以上车型按0.48元/公里核算，31-39座车型按0.43元/公里核算。原告2019年4月至2020年4月的收入分别为：3098元、4058元、5744元、5329元、5052元、3693元、4840元、3755元、3851元、3954元、3897元、2279元、350元。被告未为原告缴纳社会保险。原告在被告处的工作方式为：平时在家等候，接到被告电话通知后出车提供旅游客运驾驶工作，无需上下班打卡、坐班，除接受被告公司对驾驶员的安全管理等相关规章制度外，不受被告公司的员工工作纪律制度制约。2020年4月，原告未再为被告提供客运驾驶工作。后原告向曲靖市麒麟区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年8月12日作出麒区劳人仲案字（2020）第80号裁决书，裁决：驳回申请人刘勇的全部仲裁请求。原告不服该仲裁裁决书，向一审法院起诉，提出前述诉请。一审法院认为，本案争议的焦点为原告与被告之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”即认定劳动关系是否存在的核心是劳动的主体、地位、内容、方式以及即使无工作但劳动关系仍然存续的情况下，还需要受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为。本案中，首先原告与被告未订立书面劳动合同；另虽然被告从主体上符合劳动合同法的用工主体，但从双方的地位来看，原告和被告并无隶属关系，原告的工作自由程度较高，经庭审查明，被告只有在有临时性业务时才通知原告前来工作，而其他时间一般均由原告自行安排，其自由程度较高，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，原告在实际工作中具有相对独立的一面；再从报酬支付方式及待遇来看，被告系按原告驾驶的车辆里程核算后发工资给原告，并没有约定每月具体工资数额。除工资外，被告亦未为原告提供保险、福利等待遇，原告领取的只是劳务报酬；从工作的稳定性来看，原、被告之间并没有形成长期固定的工作关系，原告并非在固定时间内为被告提供驾驶工作，而是存在一定的阶段性、甚至是临时性。综上，原告与被告之间的用工形态不符合劳动关系的本质属性和其他特征，双方之间不存在劳动关系。故原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘勇的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告刘勇承担。二审中，上诉人刘勇围绕其上诉请求及事实主张，向本院提交了被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司微信群聊天记录截屏打印件二十九页，欲证明上诉人刘勇日常工作中遵守公司所有规章制度，接受被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司制度及劳动纪律管理，双方存在事实劳动关系。被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司质证认为，对上诉人刘勇提交的证据的合法性、真实性予以认可，对关联性不予认可，被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司为了方便管理及通知有关事项，所以才把证实员工和临时劳务关系的员工都拉在一个微信群里，但不能证明上诉人刘勇与被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司存在劳动合同关系。被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司围绕其答辩请求及事实主张，向本院提交了《劳务用工合同》复印件二十一份，除上诉人刘勇、李律以外的其他21位临时雇员自愿与被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司补签了《劳务用工合同》，欲证明上诉人刘勇与被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司之间是劳务合同关系。上诉人刘勇质证认为，对被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司提交的证据的三性均不予认可，签订时间是2020年10月22日，是在上诉人刘勇离职后补签的。本院认为，被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司对上诉人刘勇提交的证据的合法性、真实性均无异议，依法予以确认，与本案具有关联性，依法予以采信，仅能证明上诉人刘勇日常工作安排及通知，不能证明其与被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司之间系劳动合同关系。被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司提交的证据系其与案外人签订，上诉人刘勇对三性均不予认可，与本案不具有关联性，依法不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案的争议焦点是：上诉人刘勇与被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司之间是事实上劳动关系，还是劳务关系。劳动关系是指用人单位与劳动者依法明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位安排工作获取劳动报酬和有关福利所产生的法律关系；而劳务关系则是指劳动者为用人单位提供劳务，用人单位向劳务者支付报酬的民事法律关系。在劳动关系中，用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的关系即从属关系，而劳务关系并没有此属性。要区分劳动关系与劳务关系，首先，应根据主体双方是否符合法律规定界定。在劳动关系中的用人单位和劳动者均有特别的规定，而劳务关系的主体则无特别的规定，几乎任何主体都可以成为劳务关系。其次，应根据是否形成规范的用工关系界定。劳动关系中形成了规范的用工关系，双方是一种稳定的、长期的，且属于隶属性的合同关系；而劳务关系则有临时性的特点，多为一次性的平等关系。再次，应根据注重劳动过程和注重劳动成果界定。劳动关系注重劳动过程而不是劳动成果；而劳务关系则注重劳动成果而不注重劳动过程。最后，应根据报酬的支付方式界定。劳动关系以工资的方式定期支付报酬，还享有奖金等其他福利待遇；而劳务关系多为一次性地即时结清或按阶段、按批次支付报酬。劳动关系与劳务关系的区别在于劳动者与用人单位之间是否存在着管理与被管理的关系。从双方所举的证据以及一、二审查明的事实来看，被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司对于上诉人刘勇等驾驶员，未按相关法律法规及政策向劳动部门申报及交纳社会保险，上诉人刘勇没有固定的上班时间，也没有在被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司坐班，被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司亦不对上诉人刘勇进行考勤等管理，具有来去自由的特点，双方并未形成规范的用工关系，双方之间没有隶属性。像上诉人刘勇等性质的驾驶员，出车次数均有区别，有些相对多一点，且无规律，与劳动关系中相对稳定的、长期的工作制有区别。上诉人刘勇每月平均工作13天，最少的为6天。对此，就本案的用工性质和用工制度均与劳动关系所具有的特点不符。至于劳动过程和成果以及报酬方式问题。在本案中，被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司是根据驾驶员出车次数及里程数支付报酬，不同的驾驶员在同一时间出车次数及里程数不同，所领取的报酬不同，这一特点充分体现了注重劳动成果而与劳动关系中注重劳动过程是有显著区别的。对此，根据本案事实和双方所举证据，原判认定上诉人刘勇与被上诉人云南曲靖交通集团有限公司旅游客运分公司之间是劳务关系而非事实上的劳动关系并无不当。综上所述，上诉人刘勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘勇负担。本判决为终审判决。审判长 余 瑾审判员 王 勇审判员 武敬涛二〇二一年六月十六日书记员 何雨洁