四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终433号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陶武宏，男，汉族，1983年9月2日出生，四川省会东县人，大学文化，住四川省会东县。 委托诉讼代理人（一般代理）：余丽萍，四川邛都律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川精鼎通信工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区武科东一路15号3栋1单元607号，统一社会信用代码：91510000565663178N。 法定代表人：苏忠利，执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：李洪伟，重庆石松律师事务所律师。 被上诉人：赖仲军，男，汉族，1972年6月3日出生，重庆市人，居民，大学文化，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘定国，男，汉族，1965年1月1日出生，重庆市人，退休职工，大专文化，住重庆市永川区渝西大道中段1098号1-10号。 被上诉人：刘定国，男，汉族，1965年1月1日出生，重庆市人，退休职工，大专文化，住重庆市永川区渝西大道中段1098号1-10号。 上诉人陶武宏、四川精鼎通信工程有限公司（以下简称精鼎公司）因与被上诉人赖仲军、刘定国建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省会东县人民法院（2020）川3426民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陶武宏上诉请求：1.请求撤销一审判决,依法改判；2.请求由被上诉人承担本案全部诉讼费用及律师费用。事实和理由:一审法院认定事实错误,适用法律错误,依法应当予以改判。1.上诉人在工程施工中在申报041村通宽带传输接入工程二次布放工作量8公里后,又在实际过程中产生二次工作量45.8公里,就此部分被上诉人未向上诉人支付款项。但被上诉人在与业主方移动公司的结算中却对该部分进行了明确结算,一审法院对该部分不予认定属认定事实错误。并且在实际施工过程中,上诉人按照被上诉人的要求进行了承包范围外的0LT双向联改造项目,上诉人将该工程量上报给了被上诉人,被上诉人也与业主方就此部分进行了结算,被上诉人理应将该部分结算费用支付给上诉人,一审法院认为上诉人应当另行主张属认定事实错误,适用法律错误。2.一审法院认为张国才施工队在上诉人处领取的材料不应扣除属认定事实错误。在本案中,一审法院已经认定张国才施工队所做工程的施工款由其自行与被上诉人进行核算并且将该部分工程款从应支付给上诉人的款项中予以了扣除,在此种情况下,一审法院又不将该部分所涉及的材料予以扣除,与事实不相符,认定事实错误。3.一审法院认定上诉人施工的5.1期传输工程、百千万二期工程及二次施工中二次施工完成工程量的施工款80000元,相应的使用材料约为20公里,对此部分材料,也应当予以扣减。但一审法院未予扣减,认定事实错误。4.一审法院认定在2016、2017专线工程中被上诉人应当据实在向上诉人结算13.934公里的施工款,但对此部分的使用材料又未予扣减属认定事实错误。综上,一审法院认定事实错误,适用法律错误,请求二审法院依法予以改判。二审审理中，陶武宏明确不再对张国才领取的材料提出上诉主张。 精鼎公司辩称，陶武宏的上诉理由不成立，没有事实依据，对其主张增加的工程款及材料款没有依据；对其上诉主张漏算的1640.00元由法院确认。 赖仲军、刘定国辩称，陶武宏提出的漏算的1640.00元工程款没有依据，我们是一项一项的确认过的；对其上诉请求增加的工程款我们不认可，我们有工程确认单；陶武宏提出的增加工程的材料也没有依据。 精鼎公司上诉请求：1.请求撤销四川省会东县人民法院（2020）川3426民初196号民事判决第一项、第二项,并依法改判；2.由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审违反法定审理程序,陶武宏没有提供任何有证明能力的证据材料。首先,陶武宏作为建设工程的承包人,有能力有义务提供案涉工程的施工依据及相关证据材料。其次,在本案中陶武宏没有提供任何有证明能力的证据材料。在法庭的组织下进行了证据交换,精鼎公司向法庭提供了本案（本诉和反诉）的全部证据材料,而陶武宏仅仅提供了16页没有任何签字盖章的自制表格。再次,本反诉合并后陶武宏将精鼎公司的证据材料复印后提交给法院作为证据材料,而陶武宏自己仅仅结合复印的资料提供了众多情况说明。第二,陶武宏申请的证人出庭作证的程序违反法律规定。本案本反诉合并后的开庭审理违反了法定的程序,特别是在2020年6月3日、4日的开庭,陶武宏申请出庭作证的全部证人均一起全程参与了庭审,而且参与了庭审讨论，甚至在关键问题上存在围攻第三人及精鼎公司代理人的情形,而且法庭在庭审的过程中通过讨论的形式当庭让第三人在陶武宏举示的证据材料上签字确认,庭审过程没有任何的法庭秩序。人民法院审理民事案件对当事人在适用法律上—律平等，但在本案中,一审法院对本案的审理过程及对证据的采纳明显表现出没有平等地对待当事人。陶武宏根据每次的庭审情况,依次搜集材料,反复逾期向法庭提交资料,而一审法院却给出解释,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款法院可以根据相关情况和法律规定确定当事人提供证据的期限。第三,法庭为了证实陶武宏对孙某的描述,当庭向孙某电话核实，而精鼎公司及第三人却无法对孙某进行发问。法庭与孙某的通话内容是什么？该通话录音是那种类型的证据材料？该通话录音是否应当作为证据采纳？二、原审判决认定事实错误第一,对于陶武宏举示的证据材料,全部没有证据材料原件,在此不做过多论述。第二,一审法院认定修路塌方造成领用材料损毁67公里,认定事实错误，该67公里光缆不应当扣除,应当由陶武宏返还,陶武宏没有提供《关于精鼎公司陶武宏施工队材料核实情况的回报》及《会东分公司关于精鼎公司施工材料核实会议纪要》中要求的“会东丫口库房、会东果园库房因施工队人员外出无法核实（已限于9月11日前配合核实）”的核实情况。该67公里光缆究竟在哪,根据上述汇报及纪要的要求,陶武宏应当提供证据证明该67公里光缆确实被损害。第三,一审法院对《会东县陶武宏班组签收入库光缆统计》中的第1、2、3项不予确认，属于事实认定错误。一审法院的理由是,一是该统计表由被告单独制作,二是统计表上前三项的时间在2Ｏ16年8月16日签订协议前,三是与本案不具有关联性。首先,该统计表依附于陶武宏及其施工人员的25页材料签收单以及精鼎公司提交的《会东陶武宏接收材料签认表》制作材料接收单有陶武宏或其施工人员签字,签认表有陶武宏及第三人签字,无论是时间、规格型号、签发人、公里数均能够一一对应;其次,何发荣不仅在承包协议签订时间2016年8月16日前有签收单,而且2016年8月16日承包协议签订后的2016年8月17日同样有签收单。因此,一审法院对统计表中的前三项不予认定明显错误。第四,一审法院认为,陶武宏负责施工的041村通工程项目铁厂村、新河村、岩脚村、小米地村、黄坪村、大坪村施工点位己投入使用,明显认定错误。首先,上述点位在本反诉合并后于2020年6月3日的第一次开庭审理时,陶武宏承诺在一个月内完成施工:其次,在2020年7月16日开庭时,陶武宏仍旧没有对上述工程的施工,更没有提供任何施工完成的证据材料。再次,一审法院在202Ｏ年7月16日最后一次开庭后,是否于2020年8月27日仍旧在接收并采纳陶武宏的证据材料,精鼎公司及第三人不得而知;最后,更关键的是上述点位至今仍未投入使用。根据权利义务对等原则,对于上述点位,不仅应当扣除对应的工程款,而且陶武宏应当返还对应的施工光缆。第五,一审法院对陶武宏施工人员孙某领取的62公里光缆认为应当扣除,认定错误。一审法院的理由一是陶武宏说孙某不是其施工人员;二是孙某在电话中告诉法官说其不认识陶武宏;三是孙某签收的材料单不是代表陶武宏。首先,对于前两个理由,是当事人陶武宏一方在自圆其说,在证据类型上属于言词证据,孙某也未出庭作证,更无法核实真伪;其次,精鼎公司及第三人没有义务核实孙某是否为陶武宏雇佣人员；再次,对于第三个理由不知从何而来？最后,对于该部分62公里光缆,精鼎公司既举示了孙某的材料签收单,也举示了陶武宏签收的材料收发确认表,从证据类型上来说,签收单和确认表属于书证,其证明力明显高于陶武宏一方的言词证据。一审法院没有理由放弃书证而采纳言词证据。第六,一审法院认为康文德领取的19.5公里光缆也应当予以扣除,属于事实认定错误。首先,该部分光缆在精鼎公司举示的第三人与陶武宏签字的《会东陶武宏材料平衡意见》中己有计算;其次,如果再次扣除,属于重复计扣。因此,一审法院认为应当扣除属于事实认定错误。第七,即便按一审法院认定的应当增加的七项工程款,其计算也明显存在错误,一审法院认为应当增加工程款163481.30元,该数额由八项组成,而实际只有七项组成,多了一项9000.00元。第八,案涉工程款的直接支付义务人应当是第三人,精鼎公司仅应当以在第三人欠付陶武宏工程款的范围内承担连带责任。案涉工程是由本案的第三人承包后转包给陶武宏,第三人转包后以精鼎公司的名义与陶武宏签订了《通信工程劳务承包协议》,该协议的履行也是由第三人和陶武宏在实际履行。因此,根据合同的相对性原则,协议的权利也应当由第三人及陶武宏享有,对应的义务也应当由第三人及陶武宏承担,精鼎公司仅应当在第三人欠付陶武宏工程款的范围内承担责任。综上,根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定,为维护自己的合法杈益,上诉人特此提出上诉,请求二审法院在查明事实的基础上依法撤销四川省会东县人民法院（2020）川3426民初196号民事判决,并依法改判。 陶武宏辩称，一、一审法院不存在程序违法的情形。1.法庭审理过程中,双方提交证据的目的在于证明案件事实,在本案中答辩人虽然是案涉工程的劳务提供人,但因案涉工程涉及审计结算,答辩人在完工后即将自己保存的所有有关材料提交给上诉人交予业主方移动公司办理审计结算,否则,案涉工程的审计报告如何审计的了。并且答辩人在上诉人提出反诉的情况下,要求新的举证期限,完全是符合法律规定的,至于答辩人提供复印件作为证据,因复印件的原件都已经提交给上诉人交予业主方移动公司进行办理审计结算,答辩人提交的复印件资料与上诉人提交的证据相一致,能够证明客观事实,一审法院允许答辩人举证并无不当。2.对于答辩人申请出庭作证的证人,一审法院已经明确说明因案件特殊,涉及专业术语较多,故对证人出庭作证的方式采取了相互询问的方式,上诉人说一审法院违法证据何在？最关键的是本案中,增减工程款数额,大部分是通过法庭询问后,答辩人、上诉人及第三人确认共同的。对于有争议的部分,一审法院作出认定的依据并非依据出庭佐证的证人证言。3.因证人孙某在外地,不能到庭参加诉讼,对此一审法院通过电话调查电话询问的方式向孙某核实与本案有关事宜，并在答辩人、上诉人及第三人均在场的情况下，全程录音并制作了书面通话记录，完全符合法律规定的证人出庭作证的替代方式。二、上诉人称一审法院认定的事实错误是没有依据的。1.答辩人认为一审法院在有争议的光缆里数中扣除3处光缆数是认定事实正确。对于一审法院扣除的损耗产生的67公里的光缆,答辩人已经提交了《会东分公司关于精鼎公司施工材料核实会议纪要》予以证明,该会议纪要中有业主审法院扣减的孙某领用的62公里的光缆,在一审中,人民法院通过向孙某调查核实确认,孙某并不是答辩人的工人,根本不认识答辩人,其领取的62公里的光缆不是代表答辩人领取,在有前述事实的基础上,一审法院作出扣减的认定应符合事实。一审法院扣减康文德在施工过程中从答辩人处领取的19.5公里的材料,人民法院是通过当庭向作为第三人的上诉人的现场管理人员核实确有此事后予以的扣减,上诉人提及的《会东陶武宏材料平衡表意见》仅为答辩人与本案第三人在材料平衡时提出的意见,最后并未具体落实,并未在答辩人、上诉人及第三人确认的已经使用的781.966公里光缆中。2.原告负责施工的041村通工程项目铁厂村、新河村、岩脚村、小米地村、黄坪村、大坪村施工点已经竣工验收并投入使用,此事实经过人民法院向业主方移动公司调取的审计资料能够明确案涉工程已经进行了竣工验收及审计,若未完成、未竣工验收,又如何能进行审计？综上,上诉人的上诉没有任何事实依据,请予驳回。 赖仲军、刘定国述称，对精鼎公司的上诉无意见。 陶武宏向一审法院起诉请求：1.判决精鼎公司支付欠付民工劳务费750230.397元；2.本案诉讼费由精鼎公司承担。 精鼎公司向一审法院反诉请求：1.判决陶武宏支付工程施工剩余材料对应的折价款538780.00元；2.本案诉讼费、律师费由陶武宏承担。 一审法院认定事实：精鼎公司承包了中国移动通信集团四川有限公司凉山分公司移动通信建设工程，并设立凉山州项目部，项目部由赖仲军、刘定国负责。陶武宏与精鼎公司分别于2016年8月16日、2017年1月1日签订《通信工程劳务承包协议》，约定由陶武宏为精鼎公司承建的通信工程提供施工劳务；双方在合同中约定了施工地点、施工范围、施工价格，工程款支付方式、工期等事项。协议签订后，陶武宏按照约定进行了施工。陶武宏施工项目共涉及041村通工程、专线工程、4.2期传输工程、迁改工程、Ｇ网传输工程、室分工程、支链成环工程、018项目、5.1期传输工程、百千万二期工程；其中，5.1期传输工程、百千万二期工程涉及二次施工。另，施工过程中，陶武宏应案涉工程发包方安排进行了OLT双向联改造工程施工，完成了姜州村、官沟村等9个施工点位施工量。2018年1月30日，陶武宏与第三人赖仲军就完成的分项工程工程量进行了核对，并签订分项工程结算确认表。2018年2月1日，陶武宏与第三人赖仲军再就陶武宏完成施工的分项工程量进行核对并签名确认，并制作《施工工程总结算清单》。陶武宏在《施工工程总结算清单》上签注“结算确认表的工作量，我班组逐一和分公司、监理共同核实，如有变动，以分公司、监理现场再次核实为准（附更改签证单）”；赖仲军也在结算单上签注“付款时抵扣以往支付款额。2018年春节前支付前请该班组完善材料平衡方可付款”。后，陶武宏以其部分施工项目未纳入《施工工程总结算清单》进行核算为由要求精鼎公司支付施工款；精鼎公司以陶武宏施工工程部分未完工，剩余领用材料未归还为由拒绝支付施工款，双方由此产生争议。庭审中，陶武宏与精鼎公司、赖仲军、刘定国一致确认以下事实：一、未核算（漏算）施工项目施工款：1.陶武宏施工的5.1期传输工程、百千万二期工程涉及二次施工，二次施工完成工程量的施工款为80000.00元。2.陶武宏施工过程中按照协议约定代为支付的青苗赔偿款4800.00元。3.四川移动2016年凉山4Ｇ四期第二批基站配套传输工程文家基站--黄草坪基站施工款10000.00元。4.中国移动四川2016年凉山宁南县等综合业务接入工程施工款12600.00元。5.中国移动4.2期室分配套项目施工款13000.00元。6.资料证据09施工款9000.00元。7.中国移动四川2016年凉山州会理县等集团客户传输接入二期工程中第24项工程款1640.00元。二、陶武宏与精鼎公司原已核算工程款为2372546元;原已核算工程款应当扣除误算工程款如下：1.纳入陶武宏施工范围核算的新洪村点位施工量系由他人（张国才）施工；该点位施工款53560.00元应当在已核算工程款中扣减。2.陶武宏施工的百千万二期工程应当在该项目总施工款346881.00元中扣减12042.00元，该项目最后结算金额为334839.00元。3.专线工程已核算施工款应当扣除会东县嘎吉派出所雪亮工程、松坪派出所雪亮工程两个点位施工量，金额为4242.84元。扣减上述施工款后，现已核算工程款为2302701.16元。三、陶武宏与精鼎公司及赖仲军、刘定国一致确认精鼎公司应付工程款为：现已核算工程款+未核算（漏算）工程款。另，精鼎公司已向陶武宏支付的工程款数额为2177140元。四、陶武宏在施工过程中领取的施工光缆为995.15公里,双方无争议的施工光缆为781.966公里。另查明，陶武宏负责施工的041村通工程项目铁厂村、新河村、岩脚村、小米地村、黄坪村、大板村施工点位已投入使用。 一审法院认为，本案案由当为建设工程施工合同纠纷。建设工程通常包括建造和安装行为，有时二者合二为一，建造指对工程进行修建的行为，安装主要指进行与工程有关的线路、管道、设备等设施进行安装的行为。从陶武宏、精鼎公司签订的《通信工程劳务承包协议》内容来看，陶武宏从事线路架设、设备安装等施工项目，符合前述安装工程的特征；陶武宏与精鼎公司约定了施工地点、施工项目、工期、施工质量，部分施工设备由陶武宏自行提供，可见陶武宏施工过程中，具有一定的独立性，精鼎公司只接受陶武宏施工结果，施工过程全由陶武宏自主决定，施工款也以完成并验收合格的工程量为依据，且陶武宏系组织雇佣他人组成施工队进行施工，陶武宏本人未直接参与施工，因此根据陶武宏与精鼎公司之间属通信工程承包、发包关系，本案案由当为建设工程施工合同纠纷。进而陶武宏主张的案涉欠款当为通信工程施工款，并非通常所指民工工资。一、陶武宏与精鼎公司签订的《通信工程劳务承包协议》为无效协议。1.《通信工程劳务承包协议》签订主体当为陶武宏与精鼎公司。2016年《通信工程劳务承包协议》中协议当事人：乙方（承包方）为“陶武宏”；协议落款处“乙方签字”处除陶武宏签名外尚有“王邦福”签名。王邦福庭审中以证人身份出庭时陈述“我与陶武宏是合作关系，向精鼎公司承包了移动通讯工程。我在2016年的合同上签了字，我和陶武宏分开干，工程量都是从陶武宏处领取的。2017年没有参与施工”；赖仲军陈述称“合同是我和王邦福及陶武宏签订的，当时是陶武宏出面，陶武宏说要分一部分给王邦福做，所以王邦福后来补签了字。结算我们就认陶武宏，陶武宏代表的就是他及旗下所有班组”。可见《通信工程劳务承包协议》约定的施工地点、施工项目、施工价格、工期等内容由陶武宏与精鼎公司协商确定，王邦福并未参与协商；实际施工过程中，王邦福自陶武宏处领取施工项目、工程量。基于案涉通信工程施工工期跨2016年、2017年，相应的领用材料、核算工程款及支付工程款均为统一领取、支付，难以独立区分领用材料用于何工程、精鼎公司已支付工程款是何施工项目工程款的复杂情况，为保障王邦福行使诉讼权利，一审法院分别于2020年6月3日，2020年6月9日向王邦福释明相关权利义务后，王邦福明确表示其与精鼎公司无纠纷，不参加诉讼，其施工工程款只和陶武宏进行核算，且双方已经进行了核算，陶武宏并向王邦福出具相关债权凭证。因此2016年《通信工程劳务承包协议》乙方当为陶武宏。赖仲军、刘定国陈述称，其与精鼎公司系分包关系，精鼎公司将凉山移动通信工程项目整体分包给赖仲军、刘定国，对此赖仲军、刘定国未举出证据予以证明，而案涉2016年、2017年《通信工程劳务承包协议》均加盖精鼎公司印章，因此一审法院对赖仲军、刘定国此项述称不予采信。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此案涉《通信工程劳务承包协议》甲方（发包方）当为精鼎公司。2.《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”案涉工程涉及高空作业，陶武宏承包案涉工程应当具备相应的资质要求，显然陶武宏不具备这一要求。《通信工程劳务承包协议》虽名为劳务承包协议，但陶武宏不具备国务院《施工劳务企业资质标准》规定的资质条件。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，因此案涉《通信工程劳务承包协议》为无效合同。二、关于陶武宏本诉诉讼请求应否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此规定，虽然《通信工程劳务承包协议》无效，但陶武宏就其施工工程验收合格即可向精鼎公司主张施工款。庭审查明，陶武宏负责施工的施工项目除041村通工程铁厂村、新河村、岩脚村、小米地村、黄坪村、大板村点位在施工结束后未验收合格外，其余施工工程均已投入使用；陶武宏在2020年6月4日庭审中陈述，由其在2020年6月30日前完成上述点位施工整改，但至2020年7月16日庭审时，陶武宏尚未进行整改；对此一审法院在庭审结束后，再督促陶武宏完成整改；陶武宏于2020年8月27日向一审法院述称其在整改过程中发现上述点位凉山移动分公司已投入使用，并提交精鼎公司与凉山移动分公司竣工验收、结算资料予以说明，因此应当认定上述施工点位施工质量已验收合格。至此陶武宏可就其全部施工项目向精鼎公司主张索要施工款。精鼎公司辩称，陶武宏拒绝按约定办理材料平衡，截至目前仍不符合支付剩余工程款的条件；从庭审中陶武宏、精鼎公司及赖仲军陈述来看，双方之间除存在施工款结算争议外还存在领用材料数量争议，精鼎公司并已就领用材料数量在本案中提起反诉，双方之间关于材料平衡的事宜可通过本案诉讼解决。故一审法院对精鼎公司此项辩解意见不予支持。1.根据陶武宏主张、精鼎公司辩解意见并结合赖仲军陈述，陶武宏主张的施工款由原已核算工程款和未核算（漏算）工程款两部分组成；庭审中，陶武宏、精鼎公司及赖仲军一致确认精鼎公司应付工程款为原核算工程款2372546.00元加上庭审中核算增、减工程款；新增工程款即未核算（漏算）工程款中双方就以下施工项目施工款达成如一致意见：百千万二期工程、5.1期传输工程涉及的二次施工工程的施工款80000.00元、垫付赔偿费用4800.00元、2016年凉山4Ｇ四期第二批基站配套传输工程文家基站--黄草坪基站施工款10000.00元、中国移动四川2016年凉山宁南县等综合业务接入工程施工款12600.00元、中国移动4.2期室分配套项目施工款13000.00元、证据09记载的施工款9000.00元、中国移动四川2016年凉山州会理县等集团客户传输接入二期工程中第24项工程款1640.00元。扣减工程款双方确认2017年百千万二期工程确认表（即证据11）记载的施工款原核算金额346881.00元应当调减12042.00元，调减后该分项工程结算金额为334839.00元；新洪村点位施工量系由他人（张国才）施工，该点位施工款53560.00元应当在已核算工程款中扣减。专线工程已核算施工款应当扣除会东县嘎吉派出所雪亮工程、松坪派出所雪亮工程两个点位施工量，金额为4242.84元。2.双方存在争议的施工款为：2016年凉山州行政村村通宽带传输接入工程会东县二次布放工程施工款、ＯＬＴ双向联改造项目施工款、专线工程施工款。一审法院结合双方对上述三项施工项目施工款争议内容评判如下：（1）精鼎公司认为陶武宏申报的041村通宽带传输接入工程二次布放工作量的工程量为8公里，依约定每公里施工价格为900.00元，并且陶武宏已签名确认。陶武宏认为该项施工款应当按照45.8公里，当依合同约定按每公里1800.00元进行核算。前已述明，据本案现有证据尚不能认定《2016年凉山州行政村村通宽带传输接入工程会东县二次布放工作量签证明细》记载的工程量中45.8公里由陶武宏完成施工。因此对陶武宏主张的此项费用一审法院不予认定。（2）精鼎公司认为ＯＬＴ双向联改造项目不在其与陶武宏约定的施工范围内，且该项施工项目没有相关审批、设计更改材料支持，不能核算此项费用。2016年《通信工程劳务承包协议》中承包具体内容包括：分纤箱安装、光交箱安装、光缆布放、新建电杆、熔纤、收集资料挂测；2017年《通信工程劳务承包协议》承包范围：全业务、网络传输电杆、光缆架设、设备基础建设。具体包括：村社协调、移动分公司协调、监理单位协调、青苗赔付、路由复勘、立电杆、架光缆、光交箱安装、分纤箱安装、熔纤、挂测、基础资料、验收、交维、设备转运。可见双向联改造项目未在双方签订的承包协议施工范围内，虽然施工过程中，根据工程发包方要求增减施工项目在建设工程领域是常见现象，但据陶武宏举出的证据仅能证明其完成此项施工，其施工价格、施工量均无证据证明，故一审法院在本案中不予处理，陶武宏对此可另行主张权利。（3）陶武宏主张2016年、2017专线工程漏计算施工量，且该项工程被审计减少40%不合理。对此精鼎公司、赖仲军以审计减少是案涉工程发包方的要求为由未予认可。《陶武宏班组专线工程结算确认表（2016-2017年）》由精鼎公司工作人员王爽签名，该确认表记载陶武宏此项施工项目施工量43.766公里，减去标注为“未在规模”的“会东县嘎吉乡派出所雪亮工程”、“会东县松坪乡雪亮工程”点位施工量3.573公里，陶武宏此项工程实际施工量为40.193公里。陶武宏在与精鼎公司、赖仲军核算签署《施工工程总结算清单》时认定为26.259公里，少算13.934公里。陶武宏在《施工工程总结算清单》上签注“注明：结算确认表的工作量，我班组逐一和分公司、监理共同核实。如有变动以分公司、监理现场再次核实为准（附更改签证单）”因此《施工工程总结算清单》只能反映出陶武宏与赖仲军就此项工程量初步核算施工量，并非双方最终核算确认。据前述应当对此项证据载明的施工量予以确认。相应的该项工程施工款应当予以结算即施工款为25081.2元［13.934公里×1800元／公里］。综上所述，案涉工程原已核算工程款为2372546.00元，尚需扣除陶武宏与精鼎公司及赖仲军一致确认应当增、减的施工款；扣减工程款为69844.84元［张国才施工款53560.00元＋12042.00元＋4242.84元］；新增工程款为163481.20元［80000.00元＋4800.00元＋10000.00元＋9000.00元＋12600.00元＋13000.00元＋9000.00元＋25081.20元］，故精鼎公司应当支付的施工款共计2466182.36元［2372546.00元－69844.84.00元＋163481.20元］。庭审中，陶武宏、精鼎公司一致确认精鼎公司已支付工程款为2177140.00元。因此精鼎公司尚欠付陶武宏施工款为289042.36元［2466182.36元－2177140元］。三、关于精鼎公司反诉诉讼请求应否支持的问题。1.从精鼎公司反诉主张来看，其主张陶武宏退还材料限于施工过程中领用的光缆，光缆共分为主线光缆和配线光缆两种，其中主线光缆又分为12芯、24芯、48芯、72芯四种规格；配线光缆分为4芯、8芯两种规格。庭审中，陶武宏根据精鼎公司举出的《会东县陶武宏班组签收入库光缆统计》认可领用光缆公里数为995.15公里，庭审中各方当事人一致确认无争议的光缆公里数为781.966公里，即存在争议的光缆公里数为213.184公里。结合双方争议焦点，一审法院分别评述如下：（1）张国才施工队自陶武宏处领取光缆是否应当扣除？庭审查明，陶武宏同意张国才自其处领取光缆施工事先未取得精鼎公司同意，当属陶武宏自己的个人行为。且陶武宏、精鼎公司及赖仲军一致确认张国才施工工程的施工款53560.00元应当自已核算工程款中扣除。因此陶武宏发放给张国才的施工用光缆不应当在领用光缆中扣除。（2）孙某领用光缆是否应当扣除？前已述明，孙某并非陶武宏雇佣人员，其在《8月26日发货会东何发荣151××××0324》材料领用单上签名并非代表陶武宏而为，因此材料领用单记载的材料应当自陶武宏领用光缆公里数中扣除。据精鼎公司举出的《会东县陶武宏班组收入库光缆统计》记载孙某领用的光缆为62公里。（3）2018年9月在案涉工程建设单位、监理单位、精鼎公司工作人员王爽及陶武宏共同参与下核对了因布放、修路塌方导致损毁的光缆共67公里。该损毁光缆客观真实，属于施工过程中不可预料因素造成的损毁，因此当在陶武宏领用光缆数量中扣除。（4）庭审中，赖仲军陈述称：经核实，其他施工人员康文德在施工过程中在陶武宏处领取了19.5公里光缆。因此陶武宏领用光缆应当扣除19.5公里。据上述，陶武宏应当退还的光缆共计64.684公里［213.184-62-67-19.5］，故精鼎公司反诉请求有事实依据。2.陶武宏应当退还光缆价值应当如何核定的问题。庭审中，陶武宏称其已无未使用光缆，因此陶武宏实际上不能再返还光缆。诉讼中，精鼎公司未举证证明陶武宏应当退还的光缆中不同规格的光缆数量；结合陶武宏对《会东县陶武宏班组签收入库光缆统计》无异议来看，对于应退还光缆中配线数量、主线数量可以根据陶武宏实际领用的不同规格的光缆进行核定，对于主线、配线的价值一审法院采取主线、配线公里数分别乘以主线、配线加权平均价格的方式确定。（1）据前述，扣除孙某领取的光缆62公里后，陶武宏实际领用的光缆为933.15公里。其中配线光缆（4芯、8芯）共计218公里［273公里-55公里（孙某领取光缆）］，主线光缆715.15公里［198公里＋398.15公里（405.15公里-7公里）＋113公里＋6公里］。据此根据配线光缆、主线光缆所占陶武宏实际领用光缆比例可知陶武宏应当退还的光缆中配线光缆为14.88公里［64.684公里×（218公里÷933.15公里）］，主线光缆为49.81［64.684公里×（715.15公里÷933.15公里）］。（2）主线光缆加权平均价格为2577.00元／公里［1740元×（198公里÷715.15公里）＋2480.00元×（398.15公里÷715.15公里）＋4270.00元×（113公里÷715.15公里）＋5000.00元×（6公里÷715.15公里）］；配线光缆加权平均价格为1356.00元［1260.00元×（183公里÷218公里）＋1860.00元×（35公里÷218公里）］。综上，陶武宏应退还光缆价格为148537.65元［（14.88公里×1356.00元／公里）＋49.81公里×2577.00元／公里］。综上所述，陶武宏的诉讼请求、精鼎公司的诉讼请求均部分符合法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第五项、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、四川精鼎通信工程有限公司于本判决生效后五日内给付陶武宏施工款289042.36元；二、陶武宏于本判决生效后五日内给付四川精鼎通信工程有限公司施工光缆折价款148537.65元。以上第一项、第二项折抵后由四川精鼎通信工程有限公司支付陶武宏施工款140504.71元，此款于本判决生效后五日内给付。本案案件受理费因四川精鼎通信工程有限公司提出反诉，一审法院对本诉与反诉合并审理，减半收取本诉案件受理费6050.68元，由陶武宏承担3720.68元，精鼎公司承担2330.00元；减半收取反诉案件受理费4593.90元，由精鼎公司承担3327.40元，陶武宏承担1266.50元。 二审中，当事人没有提交新证据。 陶武宏对一审判决查明的事实无异议。精鼎公司、赖仲军、刘定国对一审判决查明的部分事实有异议，认为一审判决认定陶武宏负责施工的041村通工程铁厂村、新河村、岩脚村、小米地村、黄坪村、大板村施工点位已投入使用错误，目前这几个点位还没有投入使用，因没有施工完毕。 二审审理查明的其余事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的其余事实，本院予以确认。 本院认为，本案当事人争议焦点如下：一、陶武宏上诉请求是否应予支持；二、精鼎公司上诉请求是否应予支持。对此，本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，当事人对其主张，应提供证据予以证明，未提交证据或证据不足以证明其主张，应承担不利的法律后果。 一、关于陶武宏上诉主张问题。 1.关于041村通宽带传输接入工程二次布放工作后第二次工作量45.8公里的问题。陶武宏主张该45.8公里系增加工程量且发生在结算之后，并提交了业主2018年1月29日“决策会会议纪要”及“工作量签单”。经审理查明，“决策会会议纪要”及“工作量签单”载明的工程量为87.85公里，“工作量签单”虽然载明了施工地点，但没有载明施工人，也未载明结算价格。精鼎公司及赖仲军、刘定国均不认可该工程由陶武宏完成，陶武宏未提交由精鼎公司或赖仲军、刘定国确认的证据，且也未提交增加工程量的结算约定，故一审法院认为依据上述证据尚不能确认该工程由陶武宏施工完成正确，陶武宏该项请求缺乏充分证据证明，本院不予支持。 2.关于承包范围外的OLT双向联改造工程工程款24960.00元的问题。审理中查明，2018年2月1日陶武宏与赖仲军进行了结算并形成“陶武宏班组041村通总结算单”，陶武宏在该结算单上注明“结算确认表的工作量，我班组逐一和分公司、监理共同核实，如有变动以分公司、监理现场再次核实为准（附更改签证单）。”审理中陶武宏未提交经精鼎公司或赖仲军确认的签证单，其提交的签证单非精鼎公司或赖仲军签字，精鼎公司、赖仲军均不认可，且《通信工程劳务承包协议》无该项施工内容，陶武宏称与精鼎公司口头约定1000.00元一个点，但精鼎公司不予认可，故陶武宏的该项主张缺乏充分证据，一审法院未在本案中确认该项工程款正确。 3.关于材料的问题。（1）陶武宏主张应扣除45.8公里材料的问题。如前所述，因陶武宏不能证明其完成了041村通宽带传输接入工程二次布放工作后第二次工作量，故其请求扣除45.8公里相应的材料，亦缺乏充分证据，本院不予支持。（2）增加的80000.00元工程款对应的18.66公里的材料及13.934公里材料。陶武宏主张应对上述18.66公里、13.934公里的材料予以扣除，因上述工程款系当事人在一审审理过程中在一审法院主持下确定的金额，在对上述工程款进行确认时，并未确认材料应当扣除，陶武宏对上述结论无异议，且陶武宏未对上述主张提出明确的具体金额，故对其该项主张，本院不予支持。 二、关于精鼎公司上诉主张的问题。 1.关于一审法院是否违反法定程序的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”的规定，人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限，当事人逾期提供的证据法院根据不同的情形确认是否采纳。且精鼎公司未提供证据证明一审法院采信的证据不真实、不合法、与本案无关联，审理中，各方当事人对陶武宏施工案涉工程、双方于2018年2月1日陶武宏与赖仲军进行结算并形成《陶武宏班组041村通总结算单》的基本事实无异议，并在一审法院主持下确认了关于结算的部分事实。故精鼎公司上诉主张一审法院违反法定程序，存在严重地方保护主义，本院不予采信。关于孙某证言问题，因孙某在外地打工，一审法院为方便诉讼，采用电话方式取证并无不当，且在一审法院组织对孙某的证言进行质证时，精鼎公司、赖仲军对一审法院的取证方式并未提出异议，故精鼎公司上诉主张一审法院对孙某证言取证程序违反法定程序，本院不予采信。关于证人参与庭审的问题，因当事人对案涉工程增量等事实存在争议，一审法院组织双方对上述事实进行确认，在证人知道相关事实有利于当事人就争议事项达成一致的情况下，采用上述方式并无不当，且精鼎公司对此并未提出异议。故精鼎公司的该项主张，本院亦不予采信。 2.关于修路塌方造成损毁67公里材料的问题。会东分公司向州公司网络部发送的“关于精鼎公司陶武宏施工队材料核实情况汇报”载明业主在2018年9月6日、7日、8日组织案涉工程建设单位、监理单位、精鼎公司到精鼎公司施工现场及材料堆放库房进行了核实，确认因临时布放和修路塌方无法回收利用67公里材料，故因布放、修路塌方是客观事实。审理中，精鼎公司未提交证据证明经核实67公里光缆不实。故一审判决确认损毁光缆67公里客观真实应当在陶武宏领用光缆数量中扣除正确，精鼎公司的该项主张，本院不予采信。 3.关于《会东县陶武宏班组签收入库光缆统计》中1、2、3项的问题。一审判决认定退还的光缆为《会东县陶武宏班组签收入库光缆统计》确认的995.15公里-各方当事人无异议的光缆781.966公里-孙某领用的62公里-布线、塌方损毁的67公里-康文德领用的19.5公里＝64.684公里。故精鼎公司该项主张，本院不予支持。 4.关于康文德领取19.5公里光缆的问题。精鼎公司主张在赖仲军与陶武宏签字的《会东陶武宏材料平衡意见》中计算了该光缆，但审理中赖仲军认可康文德在陶武宏处领取了19.5公里光缆，故一审判决认定应当扣除该19.5公里光缆正确。 5.关于铁厂村、新河村、岩脚村、小米地村、黄坪村、大板村点位是否投入使用，相应工程款是否应予扣除并返还对应光缆的问题。审理中，各方当事人均未提交证据证明上述点位是否使用，但赖仲军、刘定国称精鼎公司与移动公司进行了结算，且精鼎公司并未明确应当扣除的工程款及材料款的具体金额，故陶武宏主张支付上述工程款应予支持。如精鼎公司有证据证明上述工程的整改费用，精鼎公司可依法另行主张权利。 6.关于工程款支付责任的问题。精鼎公司上诉主张赖仲军、刘定国将案涉工程转包给陶武宏再以精鼎公司的名义与陶武宏签订合同，故其不是案涉工程款直接支付义务人。因2016年、2017年《通信工程劳务承包协议》均加盖精鼎公司印章，精鼎公司系合同相对人，审理中精鼎公司未提交证据证明陶武宏与赖仲军、刘定国系转包关系，故一审判决由精鼎公司承担案涉工程款支付责任正确，精鼎公司的该项主张，本院不予支持。 三、关于一审判决是否计算错误和漏算的问题。 陶武宏上诉主张一审判决计算其工程款时漏算经各方当事人确认的“第24项工程款”1640.00元，精鼎公司上诉主张一审判决计算陶武宏工程款时多计算9000.00元。一审判决计算陶武宏的工程款为：原已核实工程款2372546.00元+新增工程款163481.20元[80000.00元+4800.00元+10000.00元+9000.00元+12600.00元+13000.00元+9000.00元+25081.20元]-扣减工程款69844.84元[张国才施工款53560.00元＋12042.00元＋4242.84元]=精鼎公司应当支付的施工款共计2466182.36元[2372546.00元－69844.84.00元＋163481.20元]。因新增工程款为各方当事人确认的7项即“百千万二期工程、5.1期传输工程涉及的二次施工工程的施工款80000.00元、垫付赔偿费用4800.00元、2016年凉山4Ｇ四期第二批基站配套传输工程文家基站--黄草坪基站施工款10000.00元、中国移动四川2016年凉山宁南县等综合业务接入工程施工款12600.00元、中国移动4.2期室分配套项目施工款13000.00元、证据09记载的施工款9000.00元、中国移动四川2016年凉山州会理县等集团客户传输接入二期工程中第24项工程款1640.00元”+有争议由法院确认的“25081.2元（13.934公里×1800元/公里）”，故一审判决确认的工程款中增加部分工程款确实漏算各方确认增加的第“中国移动四川2016年凉山州会理县等集团客户传输接入二期工程中第24项工程款1640.00元”，重复计算各方确认的“证据09记载的施工款9000.00元”，本院予以纠正。陶武宏的工程款应为2458822.36元（由原已核算工程款2372546.00元+各方确认的工程款[80000.00元+4800.00元+10000.00元+12600.00元+13000.00元+9000.00元+1640.00元+由法院确认的工程款25081.20元]-应扣减的工程款69844.84元），精鼎公司尚欠陶武宏工程款为281682.36元[2458822.36元－2177140元]。 综上所述，陶武宏的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；精鼎公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决处理部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省会东县人民法院（2019)川3426民初196号民事判决第二项即“二、陶武宏于本判决生效后五日内给付四川精鼎通信工程有限公司施工光缆折价款148537.65元”； 二、变更四川省会东县人民法院（2019)川3426民初196号民事判决第一项即“一、四川精鼎通信工程有限公司于本判决生效后五日内给付陶武宏施工款289042.36元”为：四川精鼎通信工程有限公司于本判决生效后五日内给付陶武宏施工款281682.36元； 三、驳回陶武宏的其他诉讼请求； 四、驳回四川精鼎通信工程有限公司的其他反诉请求。 以上第一项、第二项品迭后由四川精鼎通信工程有限公司支付陶武宏施工款133144.71元，此款于本判决生效后五日内给付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6050.68元，由陶武宏承担3720.68元，四川精鼎通信工程有限公司承担2330.00元；反诉案件受理费4593.90元，由四川精鼎通信工程有限公司承担3327.40元，陶武宏承担1266.50元。二审案件受理费10644.58元，由陶武宏负担5322.29元，由四川精鼎通信工程有限公司负担5322.29元。 本判决为终审判决。 审判长  陈慧玲 审判员  马 俊 审判员  邱红莲 二〇二一年六月三日 书记员  陈雪梅 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。