江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏02民终1688号 上诉人（原审原告、债权人）：祁金波，男，1979年10月1日生，汉族，住淮安经济技术开发区。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：戚瑞刚，男，1975年6月22日生，汉族，住无锡市梁溪区。 委托诉讼代理人：张颖，江苏创凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈希光，江苏创凯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：韩先东，男，1965年8月6日生，汉族，住无锡市梁溪区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：韩文杰，男，1990年6月23日生，汉族，住无锡市梁溪区。 原审第三人（被执行人）：于红梅，女，1968年8月8日生，汉族，住无锡市梁溪区。 上诉人祁金波因与被上诉人戚瑞刚、韩先东、韩文杰、原审第三人于红梅执行分配方案异议之诉一案，不服无锡市滨湖区人民法院（以下简称滨湖法院）（2019）苏0211民初8583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 祁金波上诉请求：1、祁金波应分配本案案件款285941.83元(即在原判基础上增加30925.3元)；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、戚瑞刚的普通债权并未申请参与分配，不应该参与上诉人的执行款分配。故扣除无锡市万达广场C区11-1802室房屋（以下简称案涉房屋）的优先受偿权、其他费用后的余款1457825.49元中的三分之一归韩先东，应该直接交付给作为首轮查封人的上诉人。二、上诉人在原审中已经提供了具体明确的财产线索及证据，以证明第三人于红梅尚有大量的可供执行的财产，戚瑞刚不具备参与分配的条件，虽经法院向戚瑞刚释明要求核实，但其未予以核实，应承担举证不能责任。三、原审认定的债权人参与分配债权数额有误，遗漏上诉人的加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审认定上诉人参与分配的金额时遗漏加倍支付迟延履行期间的债务利息，而将戚瑞刚调解书中的5万元违约金计入到参与分配的金额，显失公平亦不符合法律规定。综上，原审事实不清，适用法律错误，应予以纠正。 被上诉人戚瑞刚辩称：1、戚瑞刚系滨湖法院执行案件的申请执行人，他的债权无需向其他案外人一样另行对法院申请参与分配，祁金波以未申请参与分配为由主张戚瑞刚普通债权无法进行参与分配，于法无据。2、在祁金波提供的淮安市中级人民法院（以下简称淮安中院）的案件线索中于红梅并非案件当事人，她在该案中的份额是不确定的，且该案自2017年开始执行，经过多次与淮安中院承办人电话沟通以及邮寄相关申请分配的文书，淮安中院至今未能对于红梅的份额款项金额以及发放时间有明确的回复，祁金波以其提供的不确定并且难以执行到位的于红梅的财产线索用以排除戚瑞刚对韩先东拍卖款项的份额的分配并不合理。3、一审法院对分配比例的确定首先是根据调解书确定戚瑞刚的债权金额并无不妥，在一审庭审中，一审法官多次向祁金波确认他的债权金额，祁金波从未提及迟延履行期间的债务利息，应当认为其对该部分的金额自愿放弃。 被上诉人韩先东、韩文杰、原审第三人于红梅二审未发表意见。 祁金波向一审法院提出诉讼请求：撤销法院于2018年8月13日作出的关于戚瑞刚与韩先东、于红梅民间借贷案件分配方案，确认祁金波分配金额为485941.83元。诉讼中，祁金波表示如果案涉房屋抵押有效，应当是1457825.49元减去60万元后，余款三分之一属于韩先东所有，韩先东分得的房产份额归其所有，故分配方案变更为其分得285941.83元，韩文杰分得285941.83元，剩余885941.83元分配给戚瑞刚。事实与理由：原分配方案存在如下错误，一、韩先东与戚瑞刚以案涉房屋设定的抵押无效，戚瑞刚就该房屋拍卖变价款不应该获得优先受偿。1、就抵押行为效力问题，祁金波曾提起第三人撤销之诉，要求撤销(2017)苏0211民初3622号民事调解书中关于案涉房屋的优先受偿权的内容，后经无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）终审，认为调解书中案涉房屋的抵押权处置问题，并非本案第三人撤销之诉审查的内容，应当在执行程序中予以解决，法院亦已将祁金波作为参与分配申请执行人纳入执行分配程序中，故案涉房屋抵押权实现问题，即戚瑞刚能否获得拍卖价款优先受偿应在执行分配方案中予以审查。2、根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第五十四条第2款共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。从法院执行局调查的情况可得知，该房屋为戚瑞刚办理抵押时，只有韩先东一个人签字，并无共有人于红梅、韩文杰的签字确认，虽然诉讼过程中于红梅作了追认，但该追认系在淮安中院查封期间，该追认侵害到原告的权益应属无效，并且韩文杰未追认，故案涉房屋的抵押行为无效，戚瑞刚无权就案涉房屋拍卖款获得优先受偿。二、执行中直接对抵押行为效力约束的对象进行区分并以此作出分配方案，没有法律依据，且属于以执代审，违反法律的规定。案涉抵押行为未经全体共同共有人的同意是无效的，其次即便该抵押行为有效，效力应该及于所有共有权人，而执行中直接认定抵押效力及于韩先东和于红梅，不及于共同共有人韩文杰，没有法律依据。三、祁金波是案涉房屋的第一顺位保全人，根据法律规定，在扣除优先权和执行相关费用后，余款中韩先东享有的份额应归第一顺位保全人即原告所有，因此扣除中国银行股份有限公司无锡滨湖支行（以下简称中行滨湖支行）抵押权，被执行人承担的过户税费、拍卖公告费和执行费等，剩余可供分配的案款为1457825.49元，因案涉房屋为韩先东、于红梅、韩文杰三人共有，在拍卖前，三人已确定份额每人三分之一，故韩先东所有485941.83元应归祁金波分得。四、认定祁金波分配金额为164000元，亦存在计算错误。综上，祁金波提出本案诉讼，请依法予以支持。 戚瑞刚一审答辩称：法院制作的分配方案有效，其享有的债权及优先受偿权已被法院生效调解书所确认，并且案涉房屋的全体共有人同意抵押并办理了登记，而祁金波并没有提供相关证据证明其享有足以变更分配顺序、分配份额的实体权利，故应当驳回原告诉请。 韩先东一审答辩称：在办理抵押登记时，于红梅、韩文杰与其一起去办理的，案涉房屋是三人共同共有，其同意法院执行分配方案。 韩文杰向一审法院出具书面意见称：抵押登记申请书上是其在现场签名，对于案涉房屋抵押给戚瑞刚的事实始终知情并同意，但其未在《抵押设立协议》上签名，该抵押是合法有效的，应当保留其对该房屋上的份额，其认可法院作出的执行分配方案。 于红梅未作一审答辩。 滨湖法院经审理查明： 一、戚瑞刚与韩先东债权债务关系及诉讼情况。戚瑞刚与韩先东、于红梅民间借贷纠纷一案，经审理查明，2012年3月26日戚瑞刚借给韩先东65万元，韩先东、于红梅将案涉房屋抵押给戚瑞刚作为借款担保；法院经调解于2017年8月14日作出（2017）苏0211民初3622号民事调解书，确认韩先东、于红梅结欠戚瑞刚借款本金65万元，利息83.2万元，合计148.2万元，韩先东、于红梅自2017年8月起每月月底前支付戚瑞刚10万元至还清止（支付款项先还本金、后还利息），如韩先东、于红梅有一期未按上述约定期限还款，戚瑞刚有权就韩先东、于红梅未还款部分申请一次性全额执行，韩先东、于红梅需另支付戚瑞刚违约金5万元，且戚瑞刚有权在60万元范围内就案涉房屋行使优先受偿权；案件受理费5150元，由韩先东、于红梅承担（该款戚瑞刚已预付，韩先东、于红梅于2017年8月底前支付戚瑞刚）。戚瑞刚表示韩先东、于红梅至今未履行前述调解书所确定的还款义务，故其申请执行的债权金额为1537150元（借款本金65万元与利息83.2万元合计148.2万元，违约金5万元，诉讼费5150元）。因韩先东、于红梅未履行前述调解书确定的还款义务，戚瑞刚向法院申请执行，法院于2017年9月4日立案执行[案号（2017）苏0211执1599号],并于2018年8月13日作出分配方案，确定案涉房屋上设定的抵押权为中行滨湖支行78万元、戚瑞刚60万元，该房屋拍卖成交价为220万元，扣除中行滨湖支行的抵押款以及过户税费、拍卖公告费和执行费之后，拍卖款还剩余1457825.49元；房屋系韩先东、于红梅、韩文杰三人共有，拍卖前已确定三人各占三分之一份额，故余款中三人各享有485941.83元，因此戚瑞刚60万元抵押权在韩先东、于红梅份额中各扣除30万元，韩先东、于红梅还各剩185941.83元；综上，案涉房屋分配方案为：戚瑞刚分配金额为807883.66元(其中包括抵押款项60万元，于红梅所有的剩余款项185941.83元，祁金波分配金额为164000元，剩余485941.83元发还韩文杰。 案涉房屋登记簿载明所有权人为韩先东，共有人为于红梅、韩文杰，发证时间为2010年6月22日，房屋上设定的抵押权为中行滨湖支行78万元（债权债务期间2009年5月25日至2039年5月25日）、戚瑞刚60万元（债权债务期间2012年2月20日至2013年2月19日）；案涉房屋他项权证记载抵押权利人戚瑞刚，房屋所有权人韩先东、于红梅、韩文杰，债权数额60万元，登记时间为2012年2月20日。2012年2月20日戚瑞刚与韩文杰签订《抵押设立协议》，约定因戚瑞刚对韩先东享有60万元债权，韩先东将案涉房屋抵押给戚瑞刚，担保主债权金额为60万元，债务履行期限为2012年2月20日至2013年2月19日，担保范围包括主债权及利息、违约金和实现抵押权的费用等；在协议的首部抵押人处写有韩先东、于红梅、韩文杰，在尾部抵押人处只有韩先东签名。在无锡市不动产登记中心调取的无锡市房屋登记申请书及询问表载明，抵押权人、债权金额和债务履行期限与《抵押设立协议》均相同，抵押人一栏为韩先东、于红梅、韩文杰，该三人共同在抵押人处签名，还确认抵押登记事项是其真实意思表示，抵押登记与询问日期为2012年2月20日，于红梅于当月27日领取房屋权属证书或登记证明。 二、祁金波与韩先东债权债务及诉讼情况。 祁金波与芦璟荷、李晓明、万勇、韩先东、胡浩、彭高龄、江苏奥美瑞食品有限公司、淮安市申拾印刷有限公司、淮安申拾商贸有限公司民间借贷纠纷一案，淮安中院于2012年3月15日作出(2012)淮中民初字第0016号民事调解书，且已经发生法律效力。调解协议内容为：一、芦璟荷、李晓明于2012年3月20日前归还祁金波借款本金550万元、利息150万元，万勇、韩先东、胡浩、彭高龄、江苏奥美瑞食品有限公司、淮安市申拾印刷有限公司、淮安申拾商贸有限公司对该笔借款本金及利息承担连带清偿责任；二、芦璟荷于2012年3月20日前归还祁金波借款本金180万元、利息20万元，江苏奥美瑞食品有限公司、淮安市申拾印刷有限公司对该笔借款本金及利息承担连带清偿责任；三、芦璟荷于2012年3月20日前归还祁金波借款本金30万元、利息5万元，淮安市申拾印刷有限公司对该笔借款本金及利息承担连带清偿责任；四、案件受理费77230元,减半收取38615元，财产保全费5000元，合计43615元由芦璟荷负担。祁金波表示该调解书确定其对韩先东的债权金额为700万元，并确认2018年8月13日之前韩先东已还款163万元，之后还款1314488元。 因韩先东等人未能全部履行前述调解书确定的还款义务，祁金波向淮安中院申请强制执行，淮安中院立案执行[案号（2012）淮中执字第0091号]，于2015年4月1日轮候查封案涉房屋，于2018年3月5日转为首查封；2018年4月11日淮安中院谈话笔录载明，戚瑞刚因对该房屋享有优先受偿权，已向滨湖法院申请执行，淮安中院将房屋处置权交由滨湖法院处理，祁金波表示由滨湖法院扣除优先权金额后，剩余价款归其所有。 祁金波因不服滨湖法院对戚瑞刚与韩先东、于红梅民间借贷纠纷一案作出的（2017)苏0211民初3622号生效民事调解书，向法院提起第三人撤销之诉，法院经审理于2019年4月4日作出（2018）苏0211民撤3号民事裁定书，认定祁金波在主体资格方面不具备提起第三人撤销之诉的条件，也不具备实体条件，因戚瑞刚依据借款事实就案涉房屋依法办理了抵押登记，且与韩先东、于红梅不存在恶意串通、虚假诉讼情形。祁金波对该裁定不服、提起上诉，无锡中院经二审审理于2019年7月18日作出(2019)苏02民初2589号民事裁定书，驳回祁金波上诉，同时指出案涉房屋抵押权处置问题，并非本案第三人撤销之诉的审查内容，应当在执行程序中解决，滨湖法院亦已将祁金波作为参与分配申请人纳入分配程序。祁金波提交（2019）苏执复166号执行裁定书、拍卖公告和房屋租赁合同、（2018）苏08执异1号民事裁定书，用以证明韩先东、于红梅共有三套拆迁安置房，淮安中院进行查封并拍卖，淮安中院保留了相应财产给于红梅，于红梅还享有其他房屋租金的部分份额，故于红梅还有其他财产可供戚瑞刚申请执行，戚瑞刚在本案中除了60万元抵押权外，剩余债权不应当与其共同分配本案拍卖款。戚瑞刚表示在其他案件中于红梅与韩先东对相关房屋的份额如何分配，淮安中院至今尚未确定，该案中房屋拍卖款也未能发放，故祁金波提供的财产线索是不确定、难以受偿的财产，不能据此排除其在本案中受偿的权利。 上述事实，有分配方案、无锡市房屋登记簿证明和他项权证书、无锡市房屋登记申请书和询问表、《抵押设立协议》、(2012)淮中民初字第0016号民事调解书、谈话笔录、（2017）苏0211民初3622号民事调解书、（2018）苏0211民撤3号和(2019)苏02民初2589号民事裁定书等证据以及当事人陈述笔录在卷佐证。 本案一审争议焦点为：一、案涉房屋上戚瑞刚的抵押权是否有效，如有效，戚瑞刚享有的优先受偿权是否及于于红梅、韩文杰；二、戚瑞刚对于案涉房屋是否享有普通债权的分配权，如有权分配，与祁金波如何分配。 滨湖法院认为：对于祁金波提出的执行分配方案，因戚瑞刚、韩先东、韩文杰均不同意，于红梅未提出反对意见，故应将戚瑞刚、韩先东、韩文杰列为本案被告，于红梅作为第三人。本案中祁金波是对法院于2018年8月13日作出的执行分配方案提出异议，故法院以2018年8月13日各当事人的债权债务情况为基础，对该份执行分配方案进行审查。 关于争议焦点一，法院认为：戚瑞刚在案涉房屋上设立的抵押权有效，且韩先东、于红梅、韩文杰共同将案涉房屋抵押给戚瑞刚作为韩先东的债务担保，理由如下：首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效，但是其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。对于案涉房屋抵押给戚瑞刚的事实，于红梅已明确认可其是抵押人，韩文杰表示其对该抵押始终知情并同意，并且于红梅、韩文杰均在房屋登记申请书和询问表上签字确认抵押，依据“举轻以明重”的司法原则，韩先东在案涉房屋上设立的抵押有效；并且戚瑞刚在案涉房屋上设立的抵押权不仅登记在不动产登记籍上，还办理了他项权证，该抵押也不存在违反法律、行政法规的强制性规定，故《抵押设立协议》应当合法、有效。 其次，物权法规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同；以房屋抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，韩先东、于红梅、韩文杰三人共同到不动产登记中心办理案涉房屋的抵押登记手续，三人共同以抵押人的身份在房屋登记申请书上签名，并在询问表中确认抵押登记事项系其真实意思表示，而房屋登记申请书内容实际已具备了抵押合同的相关条款，并且申请书中所列抵押事项也与《抵押设立协议》相同，虽然《抵押设立协议》的尾部抵押人处只有韩先东一人签字，但协议首部抵押人处名字为韩先东、于红梅、韩文杰，于红梅、韩文杰也应当知道该抵押协议的内容，对此于红梅也已明确认可其是抵押人，韩文杰也未举证对其抵押人的身份进行反驳，因此房屋登记申请书与询问表应当是《抵押设立协议》的组成部分，即前述材料共同构成案涉房屋的抵押合同，故于红梅、韩文杰与韩先东均是案涉房屋上戚瑞刚债权的抵押人。 其三，滨湖法院和无锡中院对祁金波提出的第三人撤销之诉所作裁定，并未否定戚瑞刚对案涉房屋设立的抵押权，无锡中院指出对案涉房屋抵押权的处置问题应当在执行程序中解决，并非要求在执行程序中对该抵押权的效力再作认定，而是基于合法有效的抵押权如何实现优先受偿，因此祁金波认为案涉房屋上关于戚瑞刚的抵押无效，并且应当在执行程序中对该抵押权的效力进行审理认定，没有事实和法律依据，法院不予支持。 关于争议焦点二，法院认为：案涉房屋系韩先东、于红梅、韩文杰三人共同共有，该三人共同将该房屋抵押给戚瑞刚担保60万元债权，故应从该房屋拍卖款剩余1457825.49元款项中先将60万元优先支付给戚瑞刚，剩余857825.49元作为韩先东、于红梅、韩文杰共有财产，因拍卖前已确定该三人各占三分之一份额，故三人各享有的份额为285941.83元。关于祁金波提出韩先东享有份额全部归其所有，以及于红梅还有其他财产可供戚瑞刚执行的意见，因祁金波与戚瑞刚对韩先东均享有债权，但祁金波对案涉房屋只有普通债权，仅是轮候查封再转为首查封，而戚瑞刚于2012年既已在案涉房屋上设立了抵押权，后于2017年申请法院对案涉房屋进行执行，淮安中院在征得祁金波同意后将案涉房屋处置权移送给滨湖法院，因此祁金波要求韩先东享有案涉房屋的财产份额全部归其所有，并无事实和法律依据；祁金波仅提供于红梅可能还有其他财产，但并无证据表明于红梅已实际取得相关财产，并且于红梅从案涉房屋中分得的份额也属于红梅名下财产，戚瑞刚要求以该财产清偿韩先东、于红梅欠其债务并无不妥，故祁金波要求戚瑞刚应当先行执行于红梅其他财产的意见不能成立。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，申请参与分配，申请人应当在申请书写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由；清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。戚瑞刚对韩先东、于红梅享有的债权金额为1537150元，扣除优先受偿的60万元外，戚瑞刚剩余债权金额为937150元，祁金波对韩先东享有的债权金额为700万元，因戚瑞刚的剩余债权与祁金波的债权均为普通债权，依据司法解释的规定，对于普通债权的分配应当是按照剩余债权进行分配，故戚瑞刚与祁金波对韩先东在案涉房屋中分得的份额应当按照剩余债权的比例进行分配；截止2018年8月13日滨湖法院对案涉房屋作出执行分配方案时，戚瑞刚可以从于红梅分得的份额获偿285941.83元，故戚瑞刚还剩余651208.17元债权，祁金波此前已执行到韩先东163万元，故祁金波还剩余537万元债权，因此戚瑞刚与祁金波对韩先东分得的285941.83元财产分别分配30925.3元、255016.53元。 综上，案涉房屋分配方案为：祁金波分配金额为255016.53元，戚瑞刚分配金额为916867.13元，剩余285941.83元发还给韩文杰。据此，该院判决：一、祁金波分配本案案款255016.53元；二、戚瑞刚分配本案案款916867.13元；三、韩文杰分配本案案款285941.83元；四、驳回祁金波的其他诉讼请求。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案争议焦点为：戚瑞刚对韩先东的财产有无参与分配的权利。 本院认为，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。参与分配制度，是指在执行程序开始以后，未参加执行程序的其他债权人发现同一债务人的全部财产不足清偿全部债务时，向法院申请加入已开始的执行程序，要求债权得到公平受偿的制度。在这里，参与分配的前提是法院已开始的执行程序，没有开始的执行程序，就不存在参与分配的基础。本案中，戚瑞刚作为（2017）苏0211执1599号的申请执行人，在被执行人韩先东等人未按约履行的情况下，申请法院强制执行被执行人韩先东等人的财产，其中涉及韩先东、于红梅、韩文杰共有的涉案房屋，因祁金波与戚瑞刚对韩先东均享有债权，但祁金波对案涉房屋只有普通债权，仅是轮候查封再转为首查封，淮安中院在征得祁金波同意后将案涉房屋处置权移送给滨湖法院，因此祁金波要求韩先东享有案涉房屋的财产份额全部归其所有，并无事实和法律依据。现祁金波认为戚瑞刚应另行提交参与分配申请，既有悖常理，也与法不符。原审法院对祁金波的这一请求，未予支持并无不当。关于于红梅有无其他财产的问题，首先，并无充分证据证明于红梅另有可供执行的财产；其次，本案韩先东系本案执行案件的被执行人，执行法院在将于红梅应得的285941.83元扣除后，将剩余款项与祁金波的剩余款项按比例分配，已充分考虑了双方的利益，并无不妥之处。至于上诉人提出的遗漏上诉人的加倍支付迟延履行期间的债务利息的问题，因祁金波在一审起诉时，并未提出这些主张，不属于二审审理范围，本案不予理涉。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决亦无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8589元，由上诉人祁金波负担。 本判决为终审判决。 审判长 俞 彤 审判员 刘永刚 审判员 秦小兵 二〇二一年六月十日 书记员 王雪婷