北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终2041号上诉人（原审原告）：深圳美西西餐饮管理有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：聂云宸，总经理。委托诉讼代理人：徐进，北京市正理律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宏，北京市正理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨建平，国家知识产权局审查员。上诉人深圳美西西餐饮管理有限公司（简称美西西公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初7700号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：美西西公司。2.申请号：32082818。3.申请日期：2018年7月6日4.标志：5.指定使用商品（第32类，类似群3201）：啤酒；以啤酒为主的鸡尾酒（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：孙剑峰。2.注册号：24437708。3.申请日期：2017年6月1日。4.专用期限至：2028年9月6日。5.标志：6.核定使用商品（第32类，类似群3201）：啤酒。（二）引证商标二1.注册人：金玉英。2.注册号：22566963A。3.申请日期：2017年1月10日。4.专用期限至：2028年3月13日。5.标志：6.核定使用商品（第32类，类似群3201）：麦芽汁（发酵后成啤酒）。（三）引证商标三1.注册人：金玉英。2.注册号：23019760A。3.申请日期：2017年3月3日。4.专用期限至：2028年4月6日。5.标志：6.核定使用商品（第32类，类似群：3201）：麦芽汁（发酵后成啤酒）。三、被诉决定：商评字[2020]第103889号《关于第32082818号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年4月26日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请违反了2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条的规定为由，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实在原审庭审中，美西西公司明确表示认可诉争商标标志与各引证商标标志近似、诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用商品构成类似商品。美西西公司明确表示本案中其提交的诉争商标使用证据集中于餐饮服务和饮料、奶茶等商品上，没有申请日前诉争商标在复审商品上的使用证据。在原审诉讼中，美西西公司提交了引证商标一至三的商标流程档案打印页，用以说明引证商标一至三处于无效宣告程序中。国家知识产权局提交了不出庭说明，明确表示其不出庭参加原审庭审。原审庭审中，美西西公司对此无异议。北京知识产权法院认为：本案中，诉争商标与引证商标一至三均构成近似标志。美西西公司在原审庭审中亦明确认可诉争商标与引证商标一至三构成近似标志。诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一至三核定使用的商品属于类似商品，美西西公司在原审庭审中亦明确表示认可。诉争商标与引证商标一至三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。美西西公司提出的中止审理主张缺乏事实和法律依据，不予支持。引证商标一至三是否属于对美西西公司商标的恶意抢注，以及引证商标权利人是否以非善意的、不正当的方式取得等情况并非本案审理范围。截至原审审理之时，美西西公司并未提交证据证明引证商标一至三已被宣告无效，引证商标一至三仍为在先有效注册商标，构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。在案的证据不足以证明诉争商标经使用已具有极高的知名度和影响力，与美西西公司形成稳定对应关系，在指定使用的复审商品上足以与引证商标一至三相区分。美西西公司就“小男孩”图形向国家版权局申请了美术作品登记的主张并非排除诉争商标与各引证商标混淆的当然依据，亦非诉争商标应予核准注册的当然依据。在案证据不足以证明相关公众容易将诉争商标与其已获准注册的在先商标联系在一起，并认为使用诉争商标的复审商品与其使用已获准注册在先商标的商品均来源于该商标注册人或者与其存在特定联系。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》的第六十九条规定，判决：驳回美西西公司的诉讼请求。美西西公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.引证商标一已被宣告无效，引证商标二、三的商标争议裁定即将作出，故恳请暂缓审理本案，等待引证商标一至三的无效宣告案件的最终结果作出后再继续审理。2.诉争商标标志在各引证商标申请日前已由美西西公司独创而成并公开使用，具有极强的显著性，诉争商标经过宣传推广具有极高知名度，并与美西西公司形成唯一对应关系，诉争商标与引证商标一至三未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，未违反2019年商标法第三十条之规定。3.各引证商标系属对美西西公司商标的抄袭、摹仿，不应成为诉争商标获准注册的在先权利障碍，美西西公司申请注册诉争商标具有善意的，诉争商标客观上无造成相关公众混淆的可能性，诉争商标应予初步审定。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案及被诉决定、行政阶段和原审诉讼阶段的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，根据国家知识产权局于2021年4月13日发布的第1739期商标公告，引证商标一在全部核定商品上的注册已被宣告无效。截至二审审理终结，引证商标二、三仍为有效的在先注册商标。另查二，根据原审庭审笔录，美西西公司明确表示对于诉争商标标志与各引证商标标志构成近似标志，以及诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用商品构成类似商品不持异议。以上事实，有第1739期商标公告、工作记录、原审庭审笔录等在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标所使用服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标指定使用的复审商品为“啤酒；以啤酒为主的鸡尾酒”，引证商标二、三均核定使用在“麦芽汁（发酵后成啤酒）”商品上，诉争商标指定使用的复审商品与引证商标二、三核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，属于类似商品。诉争商标标志与引证商标二、三的标志均由图形构成，诉争商标标志与引证商标二、三的标志在图形的构图、颜色、整体结构等方面相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标二、三若使用在同一种或类似商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关系，从而导致混淆、误认。诉争商标与引证商标二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。国家知识产权局和原审法院对此认定正确。美西西公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。至本案二审审理终结，美西西公司并未提交关于引证商标二、三最终效力发生变化的证据，本案系商标授权行政案件，主要审查被诉决定的作出是否合法，鉴于引证商标二、三仍为合法有效的在先注册商标，可以用来评判诉争商标是否可以获准注册。美西西公司请求暂缓审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的情形，对美西西公司的相关上诉主张，本院不予支持。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政诉讼，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及商品的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。诉争商标是否具有显著性，与诉争商标是否违反2019年商标法第三十条的规定并无必然联系。美西西公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。美西西公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由深圳美西西餐饮管理有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  亓 蕾审 判 员  闻汉东二〇二一年六月四日法官助理  杨 琦书 记 员  季依欣