山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终3260号上诉人（原审原告）：时晓亮，男，1980年3月9日，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：于群，山东平和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛顶益食品有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路**。法定代表人：黎振宜，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈黎明，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝宇斐，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。上诉人时晓亮因与被上诉人青岛顶益食品有限公司（以下简称青岛顶益公司）劳动争议一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院(2020)鲁0602民初4367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。时晓亮上诉请求：1、请求撤销(2020)鲁0602民初4367号民事判决第三项，依法支持上诉人一审诉讼请求。2、一、二审案件全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定被上诉人未于2018年6月30日与上诉人解除劳动合同，事实认定错误。上诉人提交的证据一青岛市就业服务中心出具盖章的《解聘备案信息查询》中明确记载被上诉人已经单方违法解除了与上诉人的劳动关系，解除合同时间为2018年6月30日，解除合同原因企业撤销、解散；上诉人提交的证据三上诉人的职工社会保险参保缴费证明，能够证实自2018年7月至2019年6月由上海外服(山东)人力资源服务有限公司烟台分公司(以下简称上海外服烟台分公司)为上诉人缴纳社保；上诉人提交的证据四天津市税务局个人所得税纳税清单及税收完税证明能够证实上诉人自2018年7月后与天津顶益食品有限公司(简称天津顶益公司)构成劳动关系，由天津顶益食品有限公司发放工资。上诉人提交的上述证据形成完整的证据链，能够证实2018年6月30日，被上诉人单方违法解除与上诉人的劳动合同。被上诉人抗辩称由于被上诉人资产整体转移，故其自2018年7月1日起委托天津顶益公司为上诉人代发工资，并委托上海外服(青岛)人力资源服务有限公司为原告代缴社保。被上诉人上述抗辩是完全不成立的，且与事实相互矛盾。第一，上诉人提交的证据二，被上诉人的工商登记信息显示，被上诉人在营业状态，不存在撤销、解散，更不存在被上诉人所称因资产整体转移而委托其他公司代发工资、代缴社保的事实。第二，被上诉人提交的证据2载明“2.青岛顶益食品有限公司于2018年6月24日启动员工安置，具体安置方案如下：(1)经与员工协商同意，员工劳动关系转至天津顶益公司、青岛顶津食品有限公司或济南顶津食品有限公司名下，重新签订劳动合同并执行相关变更手续。劳动关系变更后，员工的在职年限仍将连续计算，但青岛顶益食品有限公司已同意支付补偿金的除外。(2)对不同意方案(1)的员工，青岛顶益食品有限公司应与员工协商解除劳动合同并协商支付经济补偿金。”被上诉人提交的该组证据假设是真实的，也仅是公司内部的股东会决议，对上诉人没有法律效力；另外，该证据恰恰证实了被上诉人是单方将上诉人的劳动关系转移到天津顶益公司，事实上，被上诉人在烟台地区的所有的员工(除上诉人之外)在2018年6月左右都与天津顶益公司签订劳动合同，社保也由上海外服烟台分公司缴纳，对外商业合同主体也都由被上诉人变更为天津顶益公司，仅是因上诉人不同意变更为天津顶益公司，被上诉人才单方违法解除劳动合同并在上诉人不知情的情况下将劳动合同主体变更为天津顶益公司。第三，被上诉人提交的证据四完全是为了诉讼目的而后补的，天津顶益食品有限公司与青岛顶益食品有限公司是关联公司，两公司均是康师傅方便面投资(中国)有限公司的全资子公司，天津顶益食品有限公司完全是为了配合被上诉人诉讼而后补的证据四。一审判决认定被上诉人未于2018年6月30日与上诉人解除劳动合同，事实认定错误。2、一审判决法律适用错误。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条的规定，即使在劳动者与用人单位未签订书面劳动合同情况下，劳动者提供用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录等证据，即能够认定劳动者与用人单位构成劳动关系。更何况本案中，被上诉人已经为上诉人办理了解聘手续，按照其股东会决议将被上诉人的劳动关系单方违法转移到天津顶益食品有限公司，是被上诉人违法规避法律规定。虽然上诉人仍在原工作场所、工作岗位工作，但2018年7月后，上诉人已经由天津顶益公司安排工作，接受天津顶益公司的管理，从事的是天津顶益公司安排的有报酬的劳动，故应当按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定认定上诉人与天津顶益食品有限公司自2018年7月构成劳动关系，即2018年6月30日被上诉人单方违法解除劳动关系。不能仅依据上诉人的工作地点和岗位认定与被上诉人未解除劳动关系。综上，一审判决事实认定和适用法律均存在错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。青岛顶益公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，2018年6月30日上诉人与被上诉人劳动关系未解除，上诉人未与天津顶益食品有限公司建立劳动合同关系。上诉人与青岛顶益2011年3月30日签订无固定期限劳动合同，因市场经济形势发生变化，基于经营结构调整所需，2018年6月青岛顶益股东及青岛顶益分别做出董事会决议和股东会决议，决定青岛顶益自2018年6月25日停止生产经营，资产整体转移。由于青岛顶益资产已整体转移，为最大程度的保障上诉人的利益，由天津顶益代青岛顶益向上诉人发工资、上海外服公司为上诉人代缴社保，2018年7月之后，上诉人仍在原工作场地、工作岗位上从事其在青岛顶益的工作，青岛顶益未在2018年6月30日做出解除劳动合同关系的意思表示，双方劳动合同关系2018年6月30日并未解除。公司治理是严肃且复杂的，青岛顶益与天津顶益也是独立的法人主体，青岛顶益公司提交的相关证据材料是依法得出，内容也并未违反法律规定，且在上诉人提起劳动仲裁的过程中青岛顶益就已提交，上诉人称该证据为伪造、后补，未提交相反证据，且在仲裁及一审过程中也并未对该组证据提出鉴定，青岛顶益提交的证据真实合法。上诉人提供的证据不足以证明自己提出的主张，应由上诉人自行承担举证不能的法律后果，一审法院认定2018年6月30日上诉人与被上诉人劳动关系并未解除，一审判决认定事实清楚正确。2、一审判决适用法律正确，被上诉人依法与上诉人解除劳动合同关系，不存在违法解除劳动合同的情形。用人单位是否为劳动者缴纳社会保险，是判断双方是否存在劳动关系的参照标准之一，但并非认定劳动关系的唯一标准。青岛顶益虽将社会保险缴纳义务交由外包公司承担，但并未改变对劳动者的用工管理，双方劳动合同仍然继续履行。由于上诉人一直未同意解除或变更劳动合同的协商，在经过了法定程序之后，青岛顶益在2019年6月4日、5日分别通过当面送达及邮寄送达通知上诉人，双方劳动合同关系于2019年6月5日解除，后期青岛顶益也向上诉人已经确认的送达地址寄送了解除劳动合同通知书，青岛顶益依据《劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项之规定与上诉人解除劳动合同不存在违法解除的情形，双方的劳动合同关系在2019年6月5日解除，上诉人未与天津顶益食品有限公司建立劳动合同关系。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请贵院依法驳回。时晓亮向一审法院起诉请求：1.青岛顶益公司支付违法解除劳动合同赔偿金134581.25元；2.青岛顶益公司支付2018年1月23日至2018年2月12日期间护理费1530元；3.青岛顶益公司支付2017年、2018年带薪年休假工资7189元。一审法院认定事实：时晓亮于2006年4月到青岛顶益公司处工作。2018年1月23日，时晓亮在搬运货物时被车门砸伤腰部，当日到烟台芝罘医院住院治疗，被诊断为腰背部挫伤。2018年3月23日，青岛市崂山区人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书，认定时晓亮受到的事故伤害为工伤。2018年11月7日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出初次(复查)鉴定结论书，鉴定时晓亮劳动功能障碍程度为未达等级；生活自理障碍程度为无生活自理障碍。2018年11月7日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出初次(复查)鉴定结论书，确认时晓亮腰椎间盘突出与原工伤无因果关系。2018年12月，时晓亮申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，要求青岛顶益公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金150000元；2.支付2018年1月23日至2018年5月16日停工留薪期工资差额2800元；3.支付2018年1月23日至2018年5月16日停工留薪期护理费1800元；4.支付2017年、2018年带薪年休假工资11034元。2019年10月10日，该仲裁委员会作出烟芝劳人仲案字(2018)第1778号裁决书，裁决青岛顶益公司支付时晓亮2017年、2018年未休带薪年休假工资7493.79元，驳回时晓亮的其他仲裁请求。时晓亮不服，诉至一审法院。庭审中，时晓亮放弃停工留薪期工资差额的诉讼请求。庭审中，时晓亮称其在青岛顶益公司工作至2018年6月30日，后青岛顶益公司单方变更劳动关系主体，由天津顶益公司在烟台办事处的工作人员(原青岛顶益食品有限公司员工，后劳动关系变更至天津顶益公司)为其安排工作，其在天津顶益公司工作至2019年8月12日。青岛顶益公司称时晓亮在其公司工作至2019年6月4日，双方劳动合同于2019年6月5日解除，其公司委托原公司人事沙春娜及业务刘欢继续对时晓亮进行用工代管。双方均认可2018年7月之后，时晓亮一直在原工作地点及原工作岗位工作。时晓亮为证明其主张，向一审法院提交了下列证据：1.青岛市就业服务中心出具的解聘备案信息查询表一份，载明：时晓亮，解聘单位名称青岛顶益食品有限公司，解除合同日期2018年6月30日，原因是企业撤销、解散。时晓亮以此证明青岛顶益公司于2018年6月30日违法与时晓亮解除劳动关系。青岛顶益公司对该证据的真实性予以认可，但主张该证据只是青岛顶益公司为安排上海外服（山东）人力资源服务有限公司烟台分公司为时晓亮代缴社保所做的程序性操作，并非双方劳动合同关系解除的证明；解除合同原因为系统中内设选项，青岛顶益公司由于资产整体转移无法为时晓亮继续投缴社保，自2018年7月1日起，由上海外服（山东）人力资源服务有限公司烟台分公司为时晓亮代缴社保。2.青岛顶益公司企业信用信息公示报告，报告生成时间为2020年7月1日，该报告显示青岛顶益公司的登记状态为在营（开业）企业。时晓亮以此证明青岛顶益公司在解聘备案信息中备注的解除合同原因并不存在。青岛顶益公司对该证据的真实性予以认可，但主张青岛顶益公司公司状态虽显示为在营开业企业，但其资产已整体转移。3.时晓亮的职工社会保险参保缴费证明一份，证明1997年4月至1999年2月时晓亮社会保险费由烟台未来自动装备有限责任公司缴纳，2006年5月至2011年2月由天津顶益国际食品有限公司烟台办缴纳，2011年3月至2018年6月由青岛顶益公司缴纳，2018年7月至2019年6月由上海外服（山东）人力资源服务有限公司烟台分公司缴纳，缴费共计14年7个月。青岛顶益公司对该证据的真实性予以认可，称该证据恰能证明青岛顶益公司依法为时晓亮投缴社会保险。4.天津市税务局个人所得税纳税清单及税收完税证明各一份，载明时晓亮任职单位是天津顶益公司，证明2018年8月后由案外人天津顶益公司为时晓亮发放工资，2018年6月青岛顶益公司与时晓亮解除劳动合同并为时晓亮办理了解除劳动合同手续。青岛顶益公司对该证据的真实性予以认可，主张由于资产整体转移，青岛顶益公司委托天津顶益公司为时晓亮代发工资，该证据仅能证明天津顶益公司接受青岛顶益公司的委托履行了代扣代缴义务，不能证明原、青岛顶益公司劳动合同于2018年6月解除。5.2017年7月至2019年9月期间时晓亮的工商银行活期一本通以及明细清单一份，显示青岛顶益公司自2017年7月至2018年7月为时晓亮发放工资，天津顶益公司自2018年8月至2019年7月为时晓亮发放工资。时晓亮通过该证据证明青岛顶益公司为时晓亮发放了2017年6月至2018年6月期间的工资。青岛顶益公司对该证据的真实性予以认可，主张该证据证明青岛顶益公司为时晓亮正常发放工资，自2018年7月起委托天津顶益公司为时晓亮代发工资。6.烟台芝罘医院的门诊病历及入院、出院记录各一份，2018年11月烟台毓璜顶医院的门诊病历及诊断报告各一份，证明时晓亮自2018年1月23日至2018年2月12日因发生工伤住院治疗20天。青岛顶益公司对烟台芝罘医院门诊病历及入院、出院记录的真实性及时晓亮因工伤住院的事实予以认可，但上述证据不能证明时晓亮住院期间需要护理。青岛顶益公司对烟台毓璜顶医院门诊病历及诊断报告真实性不予认可，认为与本案无关。7.2018年3月22日至2018年5月2日时晓亮与青岛顶益公司公司人资经理沙春娜的微信聊天记录及截屏图片4张；时晓亮向青岛顶益公司公司主管刘欢邮寄病假条的顺风速运客户存根凭条4张（寄件地址为凤凰台二街），证明青岛顶益公司于2018年3月底已获知时晓亮新的住址信息，青岛顶益公司按照原合同约定的地址寄送快件无法律效力。青岛顶益公司质证称，时晓亮出示的微信聊天记录中对方的微信号与时任青岛顶益公司公司人事主管“沙春娜”一致，但双方系讨论邮寄申请工伤的资料问题，时晓亮并未告知其邮寄地址为变更的家庭地址或送达地址；时晓亮提供的顺丰速运客户存根上无法体现其邮寄的具体地址，该两份证据均不能证明青岛顶益公司已获知时晓亮家庭住址变更。青岛顶益公司为证明其主张，向一审法院提交了下列证据：1.时晓亮、青岛顶益公司签订的期限自2011年5月1日起的无固定期限劳动合同一份，青岛顶益公司以此证明：1.时晓亮的岗位是营销员，工作地点为山东地区；2.时晓亮自2011年5月1日至其对青岛顶益公司提起劳动仲裁时止，一直在青岛顶益公司处工作，双方劳动合同关系并未解除；3.青岛顶益公司不应支付时晓亮停工留薪期护理费；4.时晓亮确认以劳动合同中所填写的家庭住址即芝罘区为邮寄送达地址。时晓亮对该证据的真实性无异议，但主张青岛顶益公司已于2018年6月在未通知时晓亮的情况下办理解除劳动合同手续，应认定为违法解除劳动合同；时晓亮住院期间有17天请护工护理，该费用应当作为护理费予以认定；2018年4月青岛顶益公司已经得知时晓亮家庭地址变更并且寄送过邮件。2.2018年6月11日《康师傅方便面投资(中国)有限公司董事会决议》、《青岛顶益食品有限公司股东决议》、2018年6月18日《青岛顶益食品有限公司董事会决议》，载明：1.青岛顶益食品有限公司自2018年6月25日起开始分批次停止生产经营，计划至2018年10月31日完全停止；2.青岛顶益食品有限公司于2018年6月24日启动员工安置，具体安置方案如下：(1）经与员工协商同意，员工劳动关系转至天津顶益公司、青岛顶津食品有限公司或济南顶津食品有限公司名下，重新签订劳动合同并执行相关变更手续。劳动关系变更后，员工的在职年限仍将连续计算，但青岛顶益食品有限公司已同意支付补偿金的除外。(2）对不同意方案(1）的员工，青岛顶益食品有限公司应与员工协商解除劳动合同并协商支付经济补偿金。时晓亮对上述证据的真实性均有异议，称上述证据是青岛顶益公司为了规避法律事后补办的，且青岛顶益公司公司股东决议无签署时间。该三份决议不能证明已经具体实施，且根据会议内容显示系与员工协商解决，但时晓亮并不知晓相关情形。3.青岛顶益公司于2018年6月18日发给青岛顶益公司公司工会的《征询函》2份，证明其公司就员工安置方案及时晓亮安置方案向工会征询意见，青岛顶益公司公司工会于2018年6月19日知晓安置方案并同意公司依照相关法律及规章制度办理。时晓亮对该证据的真实性提出异议，主张该证据是青岛顶益公司伪造的。4.青岛顶益公司与天津顶益公司于2018年7月1日签订的《代发工资协议书》、青岛顶益公司与上海外服（青岛）人力资源服务有限公司签订的《委托人事管理合同》各一份，青岛顶益公司通过该证据证明自2018年7月1日起，其公司委托天津顶益公司为时晓亮代发工资，委托上海外服(青岛)人力资源服务有限公司为时晓亮代缴社保。时晓亮对上述证据的真实性提出异议，称代发工资协议是青岛顶益公司后补的，双方劳动合同已于2018年6月30日解除，青岛顶益公司与天津顶益公司为独立的法人主体，且双方经营范围并无代发工资；青岛顶益公司提交的《委托人事管理合同》无签署日期，且委托的人事管理单位为上海外服(青岛）人力资源有限公司，该公司与为时晓亮缴纳社会保险费的上海外服(山东）人力资源服务有限公司烟台分公司是两家独立的企业，可以看出该合同系青岛顶益公司为了应付开庭而伪造的。5.2019年6月1日青岛顶益公司与时晓亮解除劳动合同工会意见征询函一份；2019年6月4日青岛顶益公司对时晓亮作出的《解除劳动合同通知书》一份，载明：时晓亮，鉴于青岛顶益食品有限公司资产整体转移，自2018年6月起与你协商至今,始终无法就劳动合同变更或解除事宜达成一致。现我公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项通知您：自2019年6月5日，青岛顶益食品有限公司与时晓亮劳动合同关系正式解除，工资待遇将计发至2019年6月4日。证明青岛顶益公司公司工会知晓并同意与时晓亮解除劳动合同。时晓亮对工会意见征询函真实性有异议，称青岛顶益公司未在仲裁时提交该证据，该证据是事后制作。对于《解除劳动合同通知书》，时晓亮主张其于2018年12月提起劳动仲裁，2019年6月4日系劳动仲裁开庭日期，青岛顶益公司于2019年6月5日发出解除劳动合同通知是为了应诉而恶意伪造证据，双方之间劳动关系已在2018年6月30日被青岛顶益公司违法解除。6.青岛顶益公司向时晓亮送达《解除劳动合同通知书》的视频及青岛顶益公司公司向时晓亮地址芝罘区寄送《解除劳动通知书》的EMS快递及回执单，证明青岛顶益公司于2019年6月5日当面向时晓亮送达解除劳动合同通知，且于次日寄送至时晓亮确认的送达地址。时晓亮称送达视频不完整，系青岛顶益公司恶意伪造的，当时其被堵在角落，虽收到该通知，但并没有签字，也告知了青岛顶益公司不签字的理由。时晓亮对EMS快递及回执单真实性无异议，但双方的劳动关系已于2018年6月30日被青岛顶益公司违法解除，且青岛顶益公司在2018年3月底已获知时晓亮新的通讯地址，青岛顶益公司仍按原地址发送是为了恶意制造送达事实。7.青岛顶益公司公司于2019年6月5日向天津顶益公司出具的《关于时晓亮停发工资的通知》，证明青岛顶益公司公司通知天津顶益公司已于2019年6月5日解除与时晓亮的劳动合同，时晓亮工资待遇计发至2019年6月4日。时晓亮对该证据的真实性有异议，主张是青岛顶益公司为了应诉而制作。8.2017年1月至2019年6月期间时晓亮的工资回算明细，证明时晓亮的工资发放情况。时晓亮对该证据的真实性不予认可，主张根据其提供的银行流水和税收完税证明、个人所得税纳税清单，从2018年7月1日起时晓亮与天津顶益公司建立劳动关系，已与青岛顶益公司公司没有劳动关系。青岛顶益公司没有提供银行转账证明，没有提供时晓亮签字认可的工资单，也没有提供向税务局提交的《扣缴个人所得税报告表》及《支付个人收入明细表》，可以看出青岛顶益公司提交的该证据是为了应付开庭而提供的虚假证明。另查，时晓亮主张违法解除劳动合同赔偿金134581.25元，（5383.25元×12.5个月×2）；2017年、2018年度未休带薪年休假工资7189元（5584.62元÷21.75×14×200%）；2018年1月23日至2月12日期间护理费1530元（90元/天×17天）。青岛顶益公司对时晓亮主张的违法解除劳动合同赔偿金的工资基数5383.25元无异议，但认为时晓亮主张青岛顶益公司于2018年6月30日解除劳动合同没有事实依据；认为根据鉴定结论，时晓亮无生活自理障碍，其公司未派人护理，也不应支付护理费；时晓亮2017年度未休带薪年休假工资的主张已过时效。一审法院认为，时晓亮、青岛顶益公司签订期限自2011年5月1日起的无固定期限劳动合同，对于双方争执的劳动合同是否于2018年6月30日解除，时晓亮主张青岛顶益公司于2018年6月30日以企业撤销、解散为由解除双方劳动合同，并将其劳动关系转移至天津顶益公司，2018年7月之后其受天津顶益公司在烟台办事处的工作人员管理，工资由天津顶益公司发放。青岛顶益公司则主张2018年6月双方的劳动合同并未解除，其公司由于资产整体转移无法为时晓亮继续投缴社保，为安排上海外服(山东)人力资源服务有限公司烟台分公司为时晓亮代缴社会保险费而到劳动部门办理解聘备续，2018年7月之后天津顶益公司系受其公司委托代管时晓亮、代发工资。因2018年7月之后，时晓亮仍在原工作场所、工作岗位工作，青岛顶益公司未在2018年6月30日向时晓亮作出解除劳动合同的意思表示，时晓亮提供的证据不足以证明青岛顶益公司于2018年6月30日与其解除劳动合同，故时晓亮诉请青岛顶益公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实依据，不予支持。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。时晓亮因治疗工伤在烟台芝罘医院住院20天，该期间青岛顶益公司未派人护理时晓亮，现时晓亮诉请青岛顶益公司支付住院期间护理费1530元，于法有据，予以支持。劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，青岛顶益公司未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可。时晓亮诉请青岛顶益公司支付2017年、2018年未休带薪年休假工资7189元，予以支持。时晓亮自愿放弃停工留薪期工资差额的诉讼请求，不违反法律规定，予以照准。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，一审法院于2020年12月10日判决如下：一、限青岛顶益食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付时晓亮护理费1530元；二、限青岛顶益食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付时晓亮2017年、2018年未休带薪年休假工资7189元；三、驳回时晓亮的其他仲裁请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由青岛顶益食品有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：时晓亮提交：1、青岛顶益食品有限公司、青岛顶尊食品有限公司企业信用信息网上打印件，证明内容：证明青岛顶益公司所称因为企业整体资产转移停止生产经营是虚假的，时至今日，青岛顶益公司工商登记信息显示，其仍然是在营状态，2019年度报告和2020年度报告均显示青岛顶益公司仍在为3名职工缴纳社会保险，而2021年青岛顶益公司还在变更公司的监事，且2020年12月青岛顶益公司还在对外投资成立青岛顶尊食品有限公司。综上，青岛顶益公司主张因企业整体资产转移不再生产经营无法给时晓亮缴纳社保是虚假的，该理由不能成立；2、提交《关于印发青岛市人力资源和社会保障局劳动用工备案办法的通知》《青岛职工社会保险参保证明》《基本养老保险参保缴费凭证》打印件，证明内容：证明青岛顶益公司在2018年6月已经无故辞退了青岛顶益公司，故自2018年7月以后青岛顶益公司再未按照劳动用工备案办法的要求对时晓亮进行用工备案，且给时晓亮缴纳社保至2018年6月，2018年7月之后未再给时晓亮缴纳社保。青岛顶益公司质证称：对该组证据真实性认可，对证明事项不认可。1、根据仲裁和一审查明的事实，2018年6月青岛顶益已实际启动资产转移手续及员工分流，原青岛顶益数百名员工均已按照既定程序办理完毕。企业信息在营登记与公司是否如实启动了资产转移并不冲突；2、基于公司资产转移的现状，青岛顶益已及时的通过变更方式为时晓亮缴纳了社保，该事实在一审证据已予以证实。根据该备案办法的通知，也并未规定签订无固定期限劳动合同的需每年办理用工备案，该《办法》侧重的是行政管理，而不能反证事实上的劳动合同关系。因上述证据缺乏证据关联性，本院不予采信。时晓亮提交：3、2019年7月15日上海外服（山东）人力资源服务有限公司烟台分公司工作人员与沙春娜的谈话视频原件及上海外服（山东）人力资源服务有限公司烟台分公司《招用职工登记表》照片，证明内容：证明上海外服（山东）人力资源服务有限公司烟台分公司是受天津顶益食品有限公司委托为时晓亮缴纳社会保险，而不是受青岛顶益公司的委托；青岛顶益公司一审提交的上海外服（青岛）人力资源服务有限公司与青岛顶益公司签订的委托书是青岛顶益公司为了诉讼目的而制作的，但是上海外服（青岛）人力资源服务有限公司和上海外服（山东）人力资源服务有限公司烟台分公司是两个不同的主体，青岛顶益公司提供的证据不能证明自己的主张；4、青岛顶益食品有限公司与天津顶益食品有限公司共同出具的《告知函》《经销商TP费用垫付对账单》三份、《烟台经销部促销管理员奖金计算表—2018.12》照片打印件，证明内容：证明青岛顶益公司向其经销商发出告知函，声明自2018年7月起，青岛顶益食品有限公司的一切债权债务由天津顶益食品有限公司承接；2018年12月沙春娜、刘欢和闫斌都是作为天津顶益食品有限公司的工作人员在天津顶益食品有限公司的相关文件上签字，故青岛顶益公司主张是其工作人员沙春娜、刘欢对时晓亮进行代管与事实不符；5、提交《工伤申请书》《青岛市劳动能力鉴定申请表》照片打印件，证明内容：青岛顶益公司在为时晓亮申请工伤时其已经知晓时晓亮的住址发生变更且为时晓亮填写了新的住址；时晓亮劳动能力鉴定申请表中也明确填写了自己的新住址，但2019年6月青岛顶益公司为了不让时晓亮知晓而恶意向时晓亮无法收到的地址邮寄解除合同通知；另外，青岛顶益公司已经于2018年6月单方解除了与时晓亮的劳动关系，解除权属于形成权，一经行使劳动合同即解除，不存在2019年6月再次解除的问题。青岛顶益公司质证称：对该组证据的真实性、证明事项均不认可。3、上海外服人力资源服务有限公司烟台分公司隶属于上海外服公司，各分公司履行总公司的合同义务是行业习惯，关于时晓亮和青岛顶益之间的劳动合同关系是否于2018年6月解除的举证责任应由时晓亮承担，而不应当由青岛顶益公司承担额外的举证责任。一审中青岛顶益公司所提交的证据全部是客观形成的，也不存在事后制作的问题，时晓亮主张该证据伪造后补，但未提交反证，也未申请鉴定。视频的真实性和证明事项不认可，时晓亮主张视频是其本人录制，但根据该视频的图象和声音可以辨别，视频的录制和说话人是一位女士，整个视频中也只有这一位女士的声音，视频的图象仅有一份合同，不能证明时晓亮所主张的上海外服的手续仅是为了诉讼而签订；4、证据均系复印件，即使时晓亮能够另行补充其他证据证明，也不能够否认青岛顶益公司对时晓亮的用工管理，恰恰是证实了青岛顶益公司的资产转移已合法启动；5、对劳动能力鉴定申请表真实性不认可，该表中被鉴定人家庭住址存在修改，该组证据也无法证实其主张，2019年6月青岛顶益公司通过仲裁庭当庭通知、庭后当面通知、庭后邮寄通知，履行了解除通知义务。因上述证据缺乏证据的真实性、关联性，本院不予采信。时晓亮申请本院调取暂存于青岛市崂山区人力资源和社会保障局的青岛顶益公司解聘时晓亮时递交的解除终止劳动合同报告书和解除终止劳动合同人员登记表。二审查明，时晓亮自2018年6月之后并未与天津顶益公司签订劳动合同，也并非天津顶益公司公开招聘去的，工作待遇没有发生变化。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是青岛顶益公司应否支付时晓亮违法解除劳动合同的赔偿金。青岛顶益公司主张双方劳动关系存续至2019年6月，时晓亮主张双方劳动关系在2018年6月违法解除。时晓亮提交的青岛市就业服务中心出具的解聘备案信息查询表中载明解除合同日期是2018年6月30日，青岛顶益公司解释系其为安排其他公司为时晓亮代缴社会保险费而办理解聘备案手续。因该解除合同通知书并未送达时晓亮，解除合同实际并未生效。时晓亮申请调取的相关证据因不影响本案判决结果，对其申请本院不予支持。时晓亮并未与天津顶益公司签订劳动合同，双方当事人亦均认可2018年7月之后，时晓亮一直在原工作地点及原工作岗位工作，工作待遇亦未发生变化。青岛顶益公司提交了其与天津顶益公司于2018年7月1日签订的《代发工资协议书》、其与上海外服（青岛）人力资源服务有限公司签订的《委托人事管理合同》，时晓亮主张青岛顶益公司提交的上述证据为后补，但并未提交充分证据予以证实，本院不予支持。时晓亮主张依据2018年6月青岛顶益公司违法解除合同而主张赔偿金无事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。时晓亮的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，时晓亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人时晓亮负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年六月八日书记员 齐婉彤