安徽省潜山市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖0824民初864号 原告：叶竹保，男，1983年4月16日出生，汉族，住安徽省潜山市。 委托诉讼代理人：张树彬，安徽天柱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余喜，安徽天柱律师事务所律师。 被告：博信达建设集团有限公司，住所地安徽省安庆市中兴大道109号，统一社会信用代码91340800786538346C。 法定代表人：雍炼，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐昭，该公司职工。 委托诉讼代理人：章国胜，安徽恒物律师事务所律师。 原告叶竹保与被告博信达建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因双方争议较大，本案依法转为普通程序，于2021年6月7日再次公开开庭进行了审理。原告叶竹保及其委托诉讼代理人张树彬、余喜，被告博信达建设集团有限公司的委托诉讼代理人徐昭、章国胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶竹保向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款5009334.38元并资金占用期间的利息（自立案之日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；2.本案受理费、保全费由被告负担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告支付原告工程款1359060.03元并支付资金占用期间的利息（自立案之日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；2.本案受理费由被告负担。事实和理由：2016年6月21日“潜山县罗木路平桥至痘姆段改造工程”经公开招标，原告借用被告资质参加投标。双方口头约定投标保证金由被告直接支付至安庆公共资源交易中心账户，由原告支付被告投标保证金占用期间的利息及资质使用费。2016年7月12日原告按照被告的要求，将投标保证金占用期间的利息5500元及资质使用费5500元汇至被告经营部部长汪赵进账户。后该工程由被告中标。2016年8月14日被告与潜山县痘姆乡人民政府签订《建设工程施工合同》，签约合同价为5138962元，合同签订后工程一直由原告垫资并实际施工，工程于2017年1月18日经验收合格。2020年6月5日该工程经潜山市审计局审计工程造价为5009334.38元。现潜山县痘姆乡人民政府已将第一期及第二期工程款支付被告，原告多次向被告主张支付工程款未果。故具状诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 博信达建设集团有限公司辩称，原告提起的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。原、被告双方是合作关系，不是挂靠关系，合作是口头约定的，针对案涉工程项目利益共享。案涉工程款已经支付原告，该工程还有一部分工程尾款在业主方，原、被告双方之间的合作关系仍然要承担部分管理费用和其他的款项，以及承担税收的义务。2017年7月7日，我司支付原告360715元，通过金凤年支付原告1639285元，合计200万元，系“潜山县罗木路平桥至痘姆段改造工程”的款项，并非岳西县105国道1期2标段改造工程的款项。我司同意原告向我司借款30万元在本案中扣除。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提供的证据2：工商银行历史明细清单。证明目的：证明原告支付被告投标保证金占用期间的利息5500元及资质使用费5500元的事实。被告的质证意见为，不能达到原告的证明目的，系原告个人之间的往来，我司没有收到该笔资金。本院认为，双方对该组证据的三性均无异议，故对该组证据本院予以确认。 原告提供的证据6：原告垫资施工支出明细。证明目的：证明“潜山县罗木路平桥至痘姆段改造工程”由原告实际垫资并实际施工的事实。被告的质证意见为，原告支付工人工资、材料等是事实，但仅仅是单方面的材料，对真实性有异议，能证明原告参与工程施工，但不能证明实际发生的开支是多少，没有与我司进行审核。本院认为，被告对原告支付人工工资、材料款不持异议，对其能否证明实际开支有异议；但原告举示该组证据的目的系证明该工程由原告垫资及实际施工，并不涉及实际支出的金额问题，对于其待证的事实，本院结合原告的其他证据综合分析认定。 原告提供的补充证据：证人程某、操羽中、王某的证言。证明目的：证明原告借用被告资质对“潜山县罗木路平桥至痘姆段改造工程”进行施工的事实，被告没有参与施工；证明2017年7月7日，被告支付原告360715元，通过金凤年支付原告1639285元，合计200万元，系岳西县105国道1期2标段改造工程的款项。被告的质证意见为，证人对原、被告系借用资质的关系都是听说的，没有客观依据；证人王某认为2017年7月7日支付的200万元系岳西县105国道1期2标段改造工程的款项，是一种推测；证人与原告是朋友关系，不能以证人证言为定案根据。本院认为，该组证据与本案具有一定的关联性，对于其待证的事实，本院结合原告提供的其他证据进行综合分析。 被告提供的证据：电子回单、情况说明。证明目的：系拨付款依据，证明2017年7月7日，被告支付原告360715元，通过金凤年支付原告1639285元，合计200万元，系“潜山县罗木路平桥至痘姆段改造工程”的款项。原告的质证意见为，对证明目的有异议，原被告之间是资质挂靠，被告收到业主单位的工程款后才支付原告。本院认为，电子回单真实、客观，与本案具有一定的关联性，本院予以确认，但能否达到被告的证明目的，本院结合全案证据综合分析认定。被告职工金凤年出具的情况说明，能否达到被告的证明目的，本院结合全案证据进行综合分析。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月21日，“潜山县罗木路平桥至痘姆段改造工程”经公开招标，叶竹保借用博信达建设集团有限公司资质参加投标。后该工程由博信达建设集团有限公司中标。2016年8月15日，博信达建设集团有限公司与潜山市痘姆乡人民政府签订《建设工程施工合同》，签约合同价为5138962元。合同签订后，叶竹保垫资并实际施工，博信达建设集团有限公司派出工程人员参与施工组织管理，案涉工程于2017年1月18日经竣工验收合格。叶竹保与博信达建设集团有限公司口头约定挂靠施工的管理费为案涉工程款的3%。2020年6月5日案涉工程经潜山市审计局审计，工程造价为5009334.38元。 潜山市痘姆乡人民政府于2017年1月5日拨付工程款3162117.6元，于2020年1月22日拨付工程款835413.42元，于2020年6月28日拨付工程款761336.64元，合计拨付博信达建设集团有限公司工程款4758867.66元，尚有250466.72元未拨付。博信达建设集团有限公司于2017年1月26日支付叶竹保案涉工程款2957041.00元。2017年7月7日，博信达建设集团有限公司支付叶竹保工程款360715.00元，通过其职工金凤年个人账户支付叶竹保工程款1639285.00元，合计200万元。2020年5月26日，叶竹保向博信达建设集团有限公司借款30万元。庭审过程中，双方同意此笔借款30万元在本案中抵扣。 又查明，安徽省岳西县人民法院（2019）皖0828民初1393号民事判决书和安庆市中级人民法院（2020）皖08民终533号民事判决书认定，叶竹保借用博信达建设集团有限公司资质中标岳西县105国道1期2标段改造工程，后将该工程转包给王某。岳西县105国道1期2标段改造工程的拨款情况为：博信达建设集团有限公司于2017年1月12日开具四张发票合计350万元，其获得发包方该拨款后，于2017年1月17日通过其职工金凤年支付叶竹保工程款3220500元；博信达建设集团有限公司于2017年6月1日开具三张发票合计300万元，向发包方申请拨款。庭审中，博信达建设集团有限公司认可双方之间有两次合作，时间上有重叠，并认可叶竹保系案涉工程的实际施工人。 本院认为，从本案查明的事实可以看出，叶竹保借用博信达建设集团有限公司资质中标案涉工程，并实际进行施工，可以认定叶竹保与博信达建设集团有限公司之间形成挂靠与被挂靠关系，叶竹保是案涉工程的实际施工人。挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中因履行挂靠协议发生的争议，并非发包人与承包人、转包人或分包人之间发生的建设工程施工合同纠纷，故本案不属于建设工程施工合同纠纷，应为合同纠纷。叶竹保没有资质借用博信达建设集团有限公司的名义进行建设工程施工，违反了我国《建筑法》对建筑施工企业实行强制性资质管理的规定，双方之间形成挂靠关系因违反法律强制性规定而无效。案涉建设工程经竣工验收合格，发包人已向博信达建设集团有限公司支付4758867.66元工程款，因该工程由叶竹保实际施工，博信达建设集团有限公司应当将取得的工程款支付给叶竹保。关于管理费的处理，双方口头约定3%的管理费，该管理费属于工程款的组成部分，且博信达建设集团有限公司实际参与了施工的组织管理，故可参照双方的约定处理。关于博信达建设集团有限公司已支付案涉工程款的数额问题，双方对2017年1月26日支付叶竹保的2957041.00元系案涉工程的工程款无异议，对2017年7月7日支付叶竹保的工程款200万元是案涉工程款还是岳西县105国道1期2标段改造工程的工程款产生争议。本院结合双方举证及查明的事实综合分析认定：首先，从潜山县罗木路平桥至痘姆段改造工程发包方拨款的情况看，第一笔拨款时间为2017年1月5日，金额为3162117.6元，博信达建设集团有限公司收到上述款项后，于2017年1月26日支付原告案涉工程款2957041.00元；第二笔和第三笔拨款时间为2020年1月22日、6月28日，拨款金额分别为835413.42元、761336.64元。故从工程款拨付时间上可以看出，博信达建设集团有限公司在收到发包方的拨款之后才会支付叶竹保工程款，发包方的第二笔和第三笔拨款均在2020年，在未收到发包方工程款的情况下，博信达建设集团有限公司提前支付叶竹保案涉工程款且数额巨大，明显不符合常理。其次，从岳西县105国道1期2标段改造工程拨款的情况看，博信达建设集团有限公司于2017年1月12日开具四张发票合计350万元，其获得发包方第一笔拨款后，于2017年1月17日通过其职工金凤年支付叶竹保工程款3220500元；博信达建设集团有限公司于2017年6月1日开具三张发票合计300万元，向发包方申请拨款300万元。博信达建设集团有限公司于2017年7月7日支付叶竹保工程款360715.00元，通过其职工金凤年个人账户支付叶竹保工程款1639285.00元，合计200万元，该200万元付款系在其请求发包方拨付岳西县105国道1期2标段改造工程的工程款之后，无论从申请拨付时间还是拨付金额看，均不宜认定该款系支付案涉“潜山县罗木路平桥至痘姆段改造工程”的工程款。故对博信达建设集团有限公司的此节答辩意见，本院不予采纳。博信达建设集团有限公司辩称双方之间的合作关系仍然要承担部分管理费用和其他的款项，以及承担税收的义务，但被告未提供证据证明其他款项以及税收的具体数额，应承担举证不利的后果，对博信达建设集团有限公司的该意见，本院亦不予采纳。综上，对叶竹保要求被告支付工程款1359060.03元（4758867.66元-2957041.00元-4758867.66元×3%-300000元=1359060.03元）的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告支付资金占用期间的利息（自立案之日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 被告博信达建设集团有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告叶竹保支付潜山县罗木路平桥至痘姆段改造工程的工程款1359060.03元，同时支付自2021年2月8日起至工程款付清之日止按全国银行间同业拆借中心于2021年1月20日公布的一年期贷款市场报价利率标准计算的利息。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费17031元，由被告博信达建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  孔剑平 审 判 员  储昭著 人民陪审员  郭振坤 二〇二一年六月十七日 法官 助理  余龙珍 书 记 员  潘 峥 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，2004年10月25日公布） 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 履行义务告知书 依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。 如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施： 1、扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产； 2、将被执行人纳入失信人员名单； 3、对被执行人限制高消费、限制出境； 4、采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5、情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。 以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。