辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终8689号上诉人（原审被告）：陈刚，男，1973年8月4日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：张蕾，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴松阳，北京大成（沈阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：沈阳上风机电设备安装有限公司，住所地沈阳市沈河区友好街19号（A1005室）。法定代表人：孙洪强，公司执行董事。委托诉讼代理人：曹海军，辽宁良友律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏禹，辽宁良友律师事务所律师。原审被告：沈阳恩斯克有限公司，住所地沈阳经济技术开发区十五号街5号。法定代表人：郁国平，该公司董事长。委托诉讼代理人：戚亚坤，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙雪飞，辽宁卓政律师事务所律师。原审被告：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区珠江街172号。法定代表人：常宇峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：于浩俊，辽宁鼎晟律师事务所律师。上诉人陈刚因与被上诉人沈阳上风机电设备安装有限公司（以下简称上风机电）、原审被告沈阳恩斯克有限公司（以下简称恩斯克公司）、原审被告沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初6340号民事判决，本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。陈刚的上诉请求为：1.请求依法撤销一审判决，驳回上风机电的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人上风机电承担。事实与理由：1.上风机电未完工即撤场，一审法院在上风机电未举证证明实际施工量情况下，草率认定工程全部由其施工，并要求陈刚举证参与施工，分配举证责任严重错误。2.上风机电未完成全部工程就提前撤场，一审法院认定事实错误。3.陈刚实际已支付工程款1518000元，一审法院认定已付款工程款金额错误。4.陈刚已支付完毕全部设备款，一审法院判决陈刚支付设备款229700元错误。上风机电并无采购设备款的义务，组合式空调机组由陈刚购买支付，冷却塔设备款和水冷螺杆冷水机组设备款陈刚已实际支付完毕。5.上风机电存在严重的工期违约，应根据约定向陈刚赔偿损失：放弃总合同中30%的工程款，并支付50万元补偿款。上风机电已构成工期违约，应承担此保证书中的违约责任。上风机电辩称，第一，该合同为总价包死，承包方为包工包料，在此情况下无需再确认合同范围内工程量，在上诉人提供的第一点意见中要确认工程量，在被上诉人提供的录音证据中上诉人从未提过工程量问题，只说恩斯克公司没有付款，所以一直拖欠被上诉人工程款，因此上诉人第一点理由不成立。第二，在上诉人第二个观点是自相矛盾的，上诉人称陈刚怕延误工程参与到了施工，而又说督促被上诉人按时完成，并要求被上诉人出具担保书，如果上诉人参与到了施工还有必要督促被上诉人完工吗，显而易见是不可能的，该担保书的内容显失公平。第三，关于担保书问题，被上诉人没有延期交工，如果延期交工也就不存在山盟公司在合同约定范围内将该工程交给恩斯克公司，恩斯克公司也没有以延期交工追究山盟公司责任，还追加了相应工程款，可见该工程得到恩斯克公司认可，被上诉人也是在合同约定期限内完工的，不存在任何违约。陈刚在没有造成任何损失的情况下要依据担保书扣除被上诉人工程款是不成立的。在电话录音中陈刚也没有提出过任何扣款，只是一直在重复恩斯克公司没有付款才没有支付我方工程款，他已经严重违反诚信原则，恳请法院依法驳回上诉人上诉请求。恩斯克公司述称，原审判决针对答辩人部分的事实认定清楚，适用法律正确。答辩人不存在违法分包的情况，山盟公司具备案涉工程的施工资质，答辩人系合法将案涉工程发包给山盟公司，且答辩人已经按照双方合同约定将全部工程款支付给了山盟公司，答辩人与山盟公司就涉案的建设工程施工合同已经全部履行完毕，双方权利义务已经结清，原审法院也已经确认答辩人不存在欠付工程款情况。原审法院对答辩人部分的事实认定清楚，适用法律正确。山盟公司述称，一审中我方出具了向陈刚转款证据，证明山盟公司没有扣留任何工程款，但是一审法院判决中没有对此证据做出论述，由于北方只有半年施工期，所以任何一个建筑公司都无力供养产业工人，所有建筑工程都由农民工完成，所以最高法院在司法解释中增加了实际施工人地位，实际施工人的法律地位与其它法律地位平等，最高法院在司法解释中没有任何一个条款规定在建设公司将所有工程款支付给实际施工人之后还要对债务承担连带责任，所以请求法院尊重事实及法律。上风机电向一审法院的诉讼请求为：1.被告山盟公司、陈刚共同向原告支付工程款共计2951361.40元（其中含代购设备款518000元），并支付逾期付款违约金428254.69元（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年5月1日起，暂计至2019年10月11日为428254.69元，具体金额以被告实际清偿之日止为准），以上共计4062879.29元；2.被告恩斯克公司在其欠付的工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2015年11月19日，原告的法定代表人孙洪强与被告陈刚签订《空调工程分包合同》一份，约定由原告施工被告承包的“沈阳恩斯克厂房空调工程”，施工工期为2015年11月19日至2016年3月31日，包工包料，合同价款为2925500元，付款方式为根据沈阳恩斯克有限公司与山盟建设集团有限公司签订主合同的付款方式按比例同步付款，后期变更签证以补充协议为准（业主方、甲方、乙方）。第六条约定若延迟付款造成工期延误及其他相关责任由陈刚承担。第七条约定保修期为安装调试验收合格起一年或合同签订日起18个月，以先到期为准。合同第十条其他约定为“组合式空调机组2套共356500元，冷却塔机组1台88000元，水冷螺杆冷水机组1台430000元，不在本合同采购范围”。2016年1月16日，原告的法定代表人孙洪强与陈刚签订一份“F栋改造工程指定时间竣工责任担保书”，原告承诺如没有按照指定的竣工日期2016年3月15日交工，暖通工程总合同的30%甲方不予支付，并给予暖通班组施工负责人孙洪强罚款50万元的处罚。原告陈述2015年6月陈刚找其施工，原告进行了设计、预算，10月26日原告开始施工，12月12日设计院将图纸发给原告，冷却塔、水冷机组系统由其购买，设备款为518000元（88000元+430000元），并提供了沈阳市天阳玻璃钢有限公司的冷却塔标牌和检验报告。另查明，根据陈刚提供的收条，2016年1月30日，陈刚向孙洪强支付了麦克维尔空调设备款24万元。2015年11月5日、2016年1月24日、1月26日，陈刚分别支付了空调工程款45万元、111000元、80万元。被告陈刚提供一份付款明细，载明2015年11月5日为450000元、2016年1月24日为52000元、59000元、5000元，计566000元。2015年2月5日为30000元、2015年1月26日为800000元、30000元、48300元冷却塔、50000元盘柜、刷卡3000元、3月12日为10000元，孙洪强在明细最下面签字确认。原告对该明细中前四笔付款共计566000元予以认可，陈述确实收到这四笔款项，认为剩下的文字为陈刚后来自行填写的。审理中孙洪强确认2016年2月5日收到工程款3万元，另收到冷却塔设备款48300元。再查明，陈刚与被告山盟公司系挂靠关系，山盟公司收取管理费。2015年10月10日，被告山盟公司与恩斯克公司签订《协议书》一份，约定恩斯克公司将厂房扩建改造工程发包给山盟公司，工期为2015年10月26日至2016年3月31日，合同价款976万元，付款方式为合同签订后15日内，发包人向承包人预付合同总价的40%，施工中间段2016年1月1日前，发包人向承包人支付合同总价的30%，验收合格后，发包人向承包人支付合同总价的30%尾款。2016年3月31日，厂房改造工程竣工，被告山盟公司向恩斯克公司进行了移交。被告恩斯克公司先向山盟公司支付了976万元，后在2016年5月又支付了追加的工程款164000元，至此双方的工程款全部结清。一审法院认为，原告与被告陈刚系建设工程分包合同关系，双方所签订的《分包合同》系双方真实意思表示，对双方具有法律效力。案涉工程早已交付使用，原告完成了施工项目，被告陈刚应按合同约定支付工程款。被告一直拖欠原告工程款已构成违约，并因此给原告造成相应利息损失，故原告主张被告陈刚支付拖欠工程款及利息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。对于工程款总金额的问题，合同中明确约定后期变更签证以补充协议为主（业主方、甲方、乙方），但原告并未提供三方确认的签证或补充协议，原告提供的照片等证据不足以证明经被告陈刚同意，双方增加了工程量，故对原告提出的对增量工程进行造价鉴定的申请，一审法院不予准许。被告陈刚陈述原告并未完成施工，但其提供的证据不足以证明其对案涉工程进行了施工。现案涉工程已交付使用，双方签订的合同中约定价款为2925500元，包工包料，故一审法院认定案涉工程的总造价为2925500元。对于陈刚已付工程款数额的问题，陈刚提供的付款明细中从第五笔起的日期为2015年2月、1月、3月，而原告与陈刚对案涉工程签合同的时间为2015年11月，时间先后存在矛盾，且原告不予认可，故一审法院对从第五笔起的款项不予采信。根据孙洪强的确认，一审法院认定陈刚支付的工程款数额为1396000元（566000元+80万+3万）。关于欠付工程款数额的问题，根据一审法院认定的工程款金额及被告陈刚支付的数额，被告陈刚尚欠原告工程款金额为1529500元（2925500元-1396000元）。虽然原告与陈刚签订了担保书，但该担保书内容显示公平，且被告陈刚也没有按照合同约定的“按主合同的付款方式比例同步付款”条款给付原告工程款，违约在先，根据合同约定，延迟付款造成工期延误及其他相关责任应由陈刚自行承担，故一审法院对担保书内容不予采信。关于原告要求被告支付设备款的问题，因陈刚提交的收条中明确载明支付了麦克维尔空调设备款24万元，结合原告提供的冷却塔标牌和检验报告，故可以认定原告提供了冷却塔、水冷机组系统。由于合同中载明的该设备款总金额为518000元，扣除被告陈刚已支付的设备款288300元（24万+48300），故被告陈刚还需支付设备款229700元（518000-288300）。关于利息计算方式的问题，因案涉工程整体竣工移交的日期为2016年3月31日，一年的质保期早已届满，原告主张从2017年5月1日起计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。因合同对利息计算标准没有明确约定，故一审法院按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。由于自2019年8月20日起，贷款利率的基本标准更改为全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，故此后的利率按此计算。关于原告要求被告山盟公司承担责任的诉讼请求，因陈刚与被告山盟公司系挂靠关系，陈刚作为没有资质的施工人借用有资质的山盟公司名义承包工程，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止，山盟公司允许陈刚借用资质的行为系帮助陈刚规避法律，主观上有过错。故山盟公司作为被挂靠单位，应对陈刚欠付原告的工程款承担连带给付责任。关于原告要求被告恩斯克公司承担责任的诉讼请求，因被告山盟公司具备涉案工程的施工资质，恩斯克公司将工程发包给山盟公司，不存在违法分包，且恩斯克公司与山盟公司的工程款已经结清，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。一审判决：一、被告陈刚于判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳上风机电设备安装有限公司工程款1529500元；二、被告陈刚于判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳上风机电设备安装有限公司设备款229700元；三、被告陈刚于判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳上风机电设备安装有限公司工程款1529500元及设备款229700元的利息（从2017年5月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；四、被告沈阳山盟建设集团有限公司对上述第一项至第三项给付款项承担连带给付责任；五、驳回原告其他诉讼请求；如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费39303元，由被告陈刚、沈阳山盟建设集团有限公司共同负担24300元，原告负担15003元；保全费5000元，由被告陈刚、沈阳山盟建设集团有限公司陈刚共同负担。二审中，上诉人向本院提交了苏伟关于案涉工程部分由陈刚施工的证言，高密喜关于案涉工程混凝土由陈刚购买的证人证言，万方关于案涉工程钢筋由陈刚购买证言，刘进举关于案涉工程部分人工费由陈刚支付证据，陈刚已付款证据等新证据；被上诉人上风机电向本院提交了宋宏志的证人证言。本院依法组织各方当事人对上述新证据进行了质证。本院二审依法确认一审法院查明的事实。二审另查明，上诉人陈刚在一审中提交的付款明细，其与被上诉人上风机电对该付款明细下半部分的12万元存有争议。二审中，双方一致同意将其中的7万元计入已付款，此付款明细中其余争议部分均不再主张。本院认为，本案中，上诉人陈刚与被上诉人的法定代表人孙洪强针对涉案工程签订了《空调工程分包合同》，约定由上风机电施工陈刚承包的沈阳恩斯克厂房空调工程。关于上诉人陈刚上诉提出的上风机电未完工就撤场以及后续工程由陈刚自行施工的问题。双方签订了《空调工程分包合同》，且案涉工程已经交给发包方。上诉人陈刚认为上风机电未完工撤场以及后续工程由其自行施工，二审中陈刚提交了相关新证据。其中，陈刚提交了苏伟、万方的证言，但两位证人并未出庭作证，接受法庭质证；上诉人陈刚提交的高密西证人证言，虽高密西出庭作证，但上诉人陈刚审理中称在涉案工程施工的当时恩斯克公司的其他工程仍由其施工，且买来的混凝土仅一部分用于涉案工程，故结合此陈述，不能认定此份证据与本案工程相关，即使一部分混凝土用于涉案工程，亦无法确认具体数量及数额；上诉人陈刚提交的刘进举施工地坪工程的证据，而地坪工程与上风机电施工的空调工程并没有直接关联性。故本院对于上诉人在二审中提交的上述证据，不予采信。一审中，上诉人陈刚提交的亦只是其单方制作的结算汇总表，其认为上风机电未施工完毕就撤场，但就此问题并未形成双方共同确认的材料等有效证据。另外，二审审理中，上诉人认为双方合同为固定单价，涉案工程应据实结算，但在双方签订的《空调工程分包合同》第四条中明确约定了涉案工程价款数额，且上风机电向陈刚报送的工程量，与陈刚同恩斯克公司总结算中涉及的案涉工程的工程量一致。所以，上诉人陈刚对此主张未能提交有效证据证明，应承担举证不能的后果，对于其此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人陈刚上诉提出的已付款数额认定问题。二审中，上诉人陈刚与被上诉人上风机电针对上诉人在一审中提交的付款明细中争议的12万元数额已达成一致意见，即将其中的7万元计入已付款，故本院对此予以认定。另外，二审中，上诉人提交了2015年12月8日的20万元和2016年2月25日的3万元的付款凭证，认为这两笔款项亦应计入已付款，而被上诉人提出这两笔款项已包含在上诉人书写的付款明细中。依据上诉人的陈述，付款明细体现的2015年的时间实际应为2016年，故付款明细体现的应为2016年3月12日前的付款情况，而上诉人认为在二审中提出的这两笔款项未包含在付款明细里，不符合常理，且这两笔款项总计数额较大，上诉人提出的这两笔款项付款时间亦与付款明细形成时间间隔较短。所以，本院仅对双方达成一致部分的数额进行调整，上诉人应付款数额为1459500元。关于上诉人陈刚上诉提出的设备款问题。双方签订的《空调工程分包合同》第十条第2项其他约定中对上风机电代陈刚采购组合式空调、冷却塔、水冷螺杆冷水机组的价格进行了明确约定，故上诉人陈刚应依据合同约定价格向被上诉人进行支付。现上诉人提出双方存在口头约定按照被上诉人的实际采购价格支付，在被上诉人进行否认的情况下，上诉人并未对双方变更合同约定的事实进行举证证明。故一审法院结合合同约定对此问题进行认定，并无不当，本院予以维持。关于上诉人陈刚上诉提出的被上诉人上风机电存在工期违约，应向上诉人赔偿损失等问题。被上诉人已于合同约定的竣工日期完工并交付，而上诉人认为，依据2016年1月16日所签订的保证书，被上诉人未能在2016年3月15日前完工，应由其承担违约责任。依据双方签订的《空调工程分包合同》第六条第3项违约责任“因甲方延迟付款，造成工期延误及其他相关责任应由甲方承担”的约定，现上诉人未能及时向被上诉人支付涉案工程款，故不应向被上诉人主张相关的工期违约责任。一审法院对此项问题认定并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初6340号民事判决第二项、第四项；二、撤销辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初6340号民事判决第五项；三、变更辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初6340号民事判决第一项，为“陈刚于本判决发生法律效力之日起十日内给付沈阳上风机电设备安装有限公司工程款1459500元”；四、变更辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初6340号民事判决第三项，为“陈刚于本判决发生法律效力之日起十日内给付沈阳上风机电设备安装有限公司工程款1459500元及设备款229700元的利息（从2017年5月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）”；五、驳回当事人的其他诉讼请求。如果陈刚、沈阳山盟建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39303元，由陈刚、沈阳山盟建设集团有限公司共同负担23300元，沈阳上风机电设备安装有限公司负担16003元；保全费5000元，由陈刚、沈阳山盟建设集团有限公司陈刚共同负担。二审案件受理费24300元，由上诉人陈刚负担23300元，由沈阳上风机电设备安装有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年六月十日法官助理吕慧子书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。