北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2021)京行终1130号上诉人（原审原告）：重庆市磁器口陈麻花食品有限公司，住所地重庆市沙坪坝区磁器口南街8号附9号、2-1、2-2、2-3、2-4、2-5、2-6、3-5、3-6。法定代表人：陈昌银，董事长。委托诉讼代理人：刘进然，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：申琼珊，国家知识产权局审查员。原审第三人：陈守林，男，汉族，1965年1月11日出生，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：白昕，北京市正海律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雨飞，男，汉族，1994年5月24日出生，北京市正海律师事务所实习律师，住北京市朝阳区。上诉人重庆市磁器口陈麻花食品有限公司（简称陈麻花公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初8645号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：陈麻花公司。2．注册号：13488202。3．申请日期：2017年11月7日。4．专用期限至：2027年11月6日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：麻花；甜食（糖果）；怪味豆；米糕；琥珀花生；黑麻片；糕点；锅巴；月饼；芝麻糊。二、引证商标1．注册人：陈守林。2．注册号：4835647。3．申请日期：2005年8月15日。4．专用期限至：2028年7月13日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：麻花。三、被诉裁定：商评字[2020]第115372号《关于第13488202号“陈麻花”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2020年5月13日。国家知识产权局认定：诉争商标核定使用的“怪味豆；琥珀花生；锅巴；黑麻片”商品与引证商标核定使用的第30类“麻花”商品不属于同一种或者类似商品，故诉争商标在上述商品上与引证商标未构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。诉争商标核定使用的第30类“麻花；米糕；糕点；月饼；芝麻糊；甜食（糖果）”商品与引证商标核定使用的第30类“麻花”商品属于同一种或者类似商品。诉争商标“陈麻花”与引证商标的显著识别部分之一“陈麻花”在文字组成、排列、呼叫上相同。故诉争商标与引证商标共存于市场上，易引起消费者的混淆误认，构成2014年商标法第三十条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。2014年商标法第三十二条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，是对未注册商标予以保护的条款，而引证商标已在先获准注册，且已对其基于注册形成的在先商标权利通过2014年商标法对“甜食（糖果）；麻花；米糕；糕点；月饼；芝麻糊”商品予以保护，故在上述商品上不适用2014年商标法第三十二条的规定审理。陈守林提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册前，其“陈麻花”商标在“怪味豆；琥珀花生；锅巴；黑麻片”商品上经使用并具有一定的知名度。因此，陈守林关于诉争商标注册违反2014年商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响力的商标”的理由不成立。陈守林提交的在案证据不能证明诉争商标的注册存在2014年商标法第四十四条第一款规定的情形，裁定：诉争商标在“麻花；米糕；糕点；月饼；芝麻糊；甜食（糖果）”商品上予以无效宣告，在“怪味豆；琥珀花生；锅巴；黑麻片”商品上予以维持。陈麻花公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实在商标评审阶段，陈麻花公司提交了以下主要证据：1．历年所获荣誉证书；2．广告宣传资料；3．经销合同及票据；4．陈守林办公环境及销售门店；5．陈守林产品的质量证明文件及质检报告；6．相关的民事判决书、处罚决定书、裁定书等；7．陈守林申请的商标列表。在原审诉讼阶段，陈麻花公司提交了以下证据（证据编号续前）：8．行政判决书；9．2001年磁器口春节庙会视频及截图；10．中央电视台《致富经》节目网页、视频及截图；11．庭审笔录；12．磁器口陈麻花经营部工商登记信息；13．“陈麻花”招牌登记审批表；14．诉争商标“陈麻花”在先招牌和产品照片；15．诉争商标在引证商标申请日前在先媒体报道；16．“古镇陈麻”“陈昌银”“古镇陈麻花”商标档案；17．裁定书、决定书、民事判决书；18．历年陈麻花公司“陈麻花”商标招牌及包装照片；19．媒体报道。在商标评审阶段，陈守林提交了以下主要证据：1．引证商标注册信息；2．陈麻花介绍；3．“陈麻花”采访报道；4．磁器口古镇部分陈麻花商标普门店及其产品照片、宣传资料、产品及包装订购协议复印件；5．卫生检验报告、食品抽检通知书、食品抽样购置费用告知书、检验报告等资料；6．陈麻花公司部分发票、合同、宣传资料；7．民事判决书；8．商会、协会证明；9．陈麻花公司申请商标列表。在原审诉讼阶段，陈守林提交了以下主要证据：10．在先判决；11．央视网报道；12．工商信息；13．荣誉；14．国家图书馆检索报告。北京知识产权法院认为：诉争商标核定使用的“甜食（糖果）；麻花；米糕；糕点；月饼；芝麻糊”与引证商标核定使用的“麻花”商品在销售渠道、消费对象等方面相同或近似，构成同一种或类似商品。诉争商标由中文“陈麻花”构成，诉争商标与引证商标的显著识别之一“陈麻花”在构成要素、呼叫等方面相同，相关公众施以一般注意力不易区分。诉争商标与引证商标构成近似标志。因此，诉争商标在“甜食（糖果）；麻花；米糕；糕点；月饼；芝麻糊”商品上的注册构成2014年商标法第三十条所指情形。另陈麻花公司提交的证据不足以证明“陈麻花”为通用名称。陈麻花公司并无证据证明国家知识产权局在作出被诉裁定时存在程序违法情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回陈麻花公司的诉讼请求。陈麻花公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由是：1．诉争商标在引证商标申请日之前，经长期使用和宣传，已具有较高知名度，构成未注册驰名商标。2．引证商系摹仿陈麻花公司未注册商标“古镇陈麻花”和“陈麻花”，其显著识别部分为“陈守林”及图。3．诉争商标是陈麻花公司对已经注册的“古镇陈麻”的延续性注册。4．陈麻花公司和陈守林均主张诉争商标与引证商标长期共存，已形成既定市场格局，诉争商标与引证商标的共存不会导致相关公众的混淆、误认。5．国家知识产权局已经作出并向陈守林送达终结审理通知书的情况下，未向陈麻花公司送达陈守林补充提交的相关评审文件，违反商标评审正当程序，陈麻花公司在原审庭审前三天通过国家知识产权局提交的证据才获知该程序违反事实，原审法院未就上述程序违法事实向国家知识产权局核实，认定陈麻花公司没有证据证明程序违反事实，应当予以纠正。6．陈守林与重庆悦然食品有限公司已签订同意转让证明，并向国家知识产权局提交了转让商标申请，重庆悦然食品有限公司已与陈麻花公司签订共存协议，恳请中止审理本案。国家知识产权局、陈守林均服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。在二审诉讼中，陈麻花公司提交了以下主要证据：1．商标及后续合作协议；2．陈麻花公司出具的商标合法使用承诺书；3．陈守林出具的商标合法使用承诺书。4．2021年5月21日陈守林与重庆悦然食品有限公司签订的同意转让证明、商标转让/转移申请书；5．重庆悦然食品有限公司出具的共存协议；6．工商查询档案、身份证和户口信息；另查一，针对诉争商标，案外人重庆市沙坪坝区互旺食品有限公司、重庆市沙坪坝区磁器口老街陈建平麻花食品有限公司、冯万金、重庆陈记香酥王食品开发有限公司、重庆大渝人食品有限责任公司提出无效宣告申请，商标评审委员会裁定诉争商标予以无效宣告之后，陈麻花公司向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院于2019年9月25日作出一审判决，判决：驳回陈麻花公司的诉讼请求。陈麻花公司不服向本院提起上诉，本院于2020年2月20日作出（2019）京行终9347号行政判决书（简称第9347号行政判决），认定：诉争商标的申请注册未违反2014年商标法第十一条第一款第一项的规定。诉争商标在除“麻花”之外商品上的注册违反了2014年商标法第十条第一款第七项的规定。判决：一、撤销原审判决和被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。另查二，原审证据中，《关于第13488202号“陈麻花”商标评审案件结案通知书》落款处签章显示样章，并非国家知识产权局商标评审业务红章，且文件题头处并没有商评字相关文件号，陈守林于2018年2月6日对诉争商标提出无效宣告申请，其在2020年1月13日向国家知识产权局提交申请补充材料。另查三，截至二审审理终结，引证商标权利人仍为陈守林。以上事实，有陈麻花公司在二审诉讼中提交的证据材料、第9347号行政判决、工作记录等在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品的关联程度、相关商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。诉争商标核定使用的“麻花”与引证商标核定使用的“麻花”在生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，构成同一种商品，本院经审查予以确认。诉争商标由中文“陈麻花”构成，引证商标由中文“磁器口陈守林陈麻花”及图构成，中文“陈麻花”为其显著识别部分之一。诉争商标与引证商标的显著识别部分均含有“陈麻花”三字，诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫、含义等方面相同，构成近似标志。诉争商标与引证商标若使用在上述商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关系，从而导致混淆、误认。陈麻花公司提交的在案证据不足以证明诉争商标经过宣传和使用已经可以与引证商标相区分。故诉争商标在上述商品构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审法院对此认定正确。陈麻花公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。陈麻花公司主张诉争商标系对其在先注册商标的延续注册，但商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，先后注册的商标之间不当然具有延续关系。陈麻花公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。至本案二审审理终结，陈麻花公司并未提交关于引证商标最终效力发生变化的证据，本案系商标授权行政案件，主要审查被诉决定的作出是否合法。鉴于引证商标为合法有效的在先商标，可以用来评判诉争商标是否可以获准注册。陈麻花公司请求中止审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的情形，对陈麻花公司的相关上诉主张，本院不予支持。关于陈麻花公司主张国家知识产权局在作出并向陈守林送达终结审理通知书的情况下，未向陈麻花公司送达陈守林补充提交的相关评审文件，违反商标评审正当程序的上诉理由，如上述查明的事实，该终结审理通知书所加盖的系样章，并非国家知识产权局商标评审业务红章，且该文件未载明文件号，并不具有法律效力。另，陈守林在该文件载明日期后提交的补充材料已超出法定举证期限，并非国家知识产权局作出被诉裁定的评审证据。故陈麻花公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。另，陈麻花公司虽提交了重庆悦然食品有限公司出具的共存协议，但截至本案二审审理终结，引证商标的权利人仍系陈守林，故陈麻花公司的相关上诉理由本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。重庆市磁器口陈麻花食品有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由重庆市磁器口陈麻花食品有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  宋 川二〇二一年六月七日法官助理  朱 彤书 记 员  谢京辉