山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终941号 上诉人（原审被告）：山西桐欢新能源汽车制造有限公司。住所地：山西省运城市闻喜县桐城镇程家庄村村口西100米处。 法定代表人：王平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘冲，运城市盐湖区姚孟街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：山东益通安装有限公司。住所地：山东省肥城市孙伯大街34号。 法定代表人：雷印智，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高王泽，山西庆新平律师事务所律师。 上诉人山西桐欢新能源汽车制造有限公司（以下简称山西桐欢汽车制造公司）因与被上诉人山东益通安装有限公司（以下简称山东益通安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省闻喜县人民法院（2020）晋0823民监3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 山西桐欢汽车制造公司上诉请求：一、依法撤销闻喜县人民法院作出（2020）晋0823民监3号民事判决书，改判上诉人不承担支付工程款的义务；二、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定部分事实错误。（2020）晋0823民监3号民事判决书第4页倒数第二行“其他查明的事实与原审一致”及第三页11行至15行“2016年12月20日，被告方项目部相关人员在闻喜桐欢电动汽车有限公司工程付款审批表中注明：已按图纸合同及甲方要求完成了五个厂房的土方工程，合格、同意付款。另，图纸问题尽快解决，不影响进度。”该事实与客观事实不苻。上述字样并非上诉人公司的工作人员或者项目人员书写或者签字，致使法院后续认定的一系列事实及工程款的数额均错误。上诉人公司的项目负责人袁满意在该审批表的公司负责人栏书写：“基本达到要求，图纸到公司后可付款，袁满意”属实，但在签字时，并未其他任何文字，除此之外的其他字样并非上诉人公司人员或者项目人员书写。袁满意在书写时，被上诉人仅将土方工程完成，也就是到了双方所签订的《施工合同书》第七条第2项中②点中的第一个付款节点，但因被上诉人迟迟未能提供图纸，导致上诉人无法验收，无法确定被上诉人施工的工程是否合格，遂标注“基本达到要求，图纸到公司后可付款”，对付款附了条件，时至近日，该条件仍未成就，即使应当付款，也未到付款期限。二、被上诉人在施工过程中，因其资金不足，上诉人在未到付款节点的情况下已经支付了被上诉人10万元工程款，不但有被上诉人向上诉人方出具的借条，还有被上诉人给上诉人出具的收据，该收据上加盖了被上诉人的财务公章，收款事由备注的是工程款。三、关于一审认定的被上诉人提供的永明项目管理有限公司侯马开发区分公司出具的工程预（结）算书效力问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，双方在合同中对结算方式进行了明确约定，被上诉人提交的工程预（结）算书不能作为定案的依据。其次，一审法院对被上诉人提交的证据《工程预（结）算书》定性错误，根据最高人民法院新民事诉讼证据规定第30条、34条的规定，该证据并不属于民事诉讼法第63条规定鉴定意见（详见最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用第313-316页），一审判决书载明上诉人未提出重新鉴定申请，相当于认可了被上诉人递交的工程预（结）算书属于鉴定意见的事实。且一审法官并未向上诉人释明，是否申请重新鉴定。再者，该工程预（结）算书的作出过程，上诉人全程没有参与，工程预（结）算书所依据的证据材料也未经双方当事人的质证，不能作为鉴定的检材。最后，永明项目管理有限公司侯马开发区分公司并非鉴定机构，亦不在贵院登记的鉴定机构名录中，其营业执照中虽有工程造价咨询，根据一审判决表述，工程造价咨询业务包括（三）建设项目合同价款的确定……，但上诉人认为其机构是在当事人双方签订合同前或者签订合同时，对工程总造价的预估或者预算，并不等同于对已完工工程量价款的确定，相反，根据双方签订的合同，无须鉴定都可以确定被上诉人的施工量仅达到第一个付款节点，也就是土方完成，除此之外，被上诉人未完成任何厂房的建设。综上，一审法院认定事实不清，程预（结）算书不能作为本案定案的依据，被上诉人仅完成了合同约定的土地平整工程（根据合同约定价值20万元），但上诉人已经支付了10万元，剩余10万元上诉人愿意在被上诉人提供施工图纸，且经土诉人验收合格的情况下支付。请求二审法院查明事实，公正判决。 山东益通安装公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律无误，依法应当予以维持。一、上诉人所述工程款审批表中注明的：己按图纸合同及甲方要求等字样并非其公司及项目工作人员书写，但并未在举证期限内提出相反证据予以证明，并且该字样确实系上诉人方所写，上诉人行为系其对自身权利的处分。并且如果上述付款文字不存在，是张空白表格，那么该公司负责人袁满意为何要书写：“基本达到要求，图纸到公司后可付款”（该书写事实上诉人已经承认），上诉人该观点自相矛盾。二、图纸到公司后可付款并非附条件付款，工程款的支付相对于的义务是工程建设行为，而非发票、图纸等任何条件，该观点被全国法院及最高院广泛采纳，上诉人该观点不成立。三、上诉人所提的被上诉人出具的收据，其实系被诉人被欺诈所写的借条，原审法院已经查明，另外借款法律关系系实践合同，上诉人并未提供相应证据证明已经将款项支付给上诉人，该观点不予成立。四、并无法律规定鉴定机构必须处于本级法院的名录里才有资格进行鉴定，其次，本案的工程预（结）算书实质是鉴定意见，而作出该意见的机构系永明项目管理有限公司，具有对工程造价进行确定的资质，并且证据规则第41条规定明确，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。并未规定并非必须鉴定机构，上诉人该观点系对法律的误读，不应成立。五、本案鉴定意见并非预算书，而是针对本案工程已经完工状况进行的工程造价鉴定，名称仅是没有对“结”字进行勾画。综上所述，被上诉人认为上诉人的理由不能成立，原判决适用法律正确，认定事实清楚，依法应当予以维持。 山东益通安装公司向一审法院起讼请求：一、依法判令被告支付原告工程款468840.69元及利息（从起诉之日起按月息2分计算至款付清日止）；二、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月7日，原告作为承包方（乙方）与发包方被告（甲方）签订《施工合同书》一份，约定：工程地点为山西省运城市闻喜县后宫乡上院村；工程内容为厂房土建及钢结构制作及安装；建筑面积约3万平米，按实际工程面积结算；包干单价560元／平米（带天车车间）、480元/平米（标准车间）、380元／平米（展厅），以上不含税费；工程总工期12个月，工程具体开工时间以合同签订为准；工程造价14871600元；承包方式为包工包料；结算方式为1、工程全部完工且验收合格后付总造价50%，其余款项六个月内付清；2、土地平整完工且验收合格付工程款贰拾万元整（小写金额200000元整）；基础设施全部完工且验收合格付工程总价造价50%的20%，钢结构制作件进厂且验收合格付工程总造价50%的40%，所有钢结构全部制作安装完工且验收付工程总造价50%的20%，车间门窗及顶板墙板地面外墙全部安装完工且验收合格付工程总造价50%的10%，全部验收合格后付工程总造价50%的10%；违约责任1、甲方未能按合同规定时间付款，每逾期一日，应以合同总金额的千分之一计算，向乙方支付违约金。2、除如遇不可抗力因素（如暴雨、暴雪、七级以上大风等）或甲方原因造成停工，工期可相应顺延外，若乙方无正当理由未能按本合同按时制作、安装，每逾期一日，乙方应向甲方支付合同总金额的千分之一作为违约金。合同签订之后，原告随即进入工地施工。至2016年11月底，双方因支付工程款问题发生纠纷，原告停止施工。2016年12月20日，被告方项目部相关人员在闻喜桐欢电动汽车有限公司工程付款审批表中注明：“已按图纸合同及甲方要求完成了五个厂房的土方工程，合格、同意付款。另，图纸问题尽快解决，不影响进度”。2016年12月23日，被告公司负责人袁满意在该审批表中注明：“基本达到要求，图纸到公司后可付款”。但该审批表其他栏目无相关人员签字。后，原告自行委托永明项目管理有限公司侯马开发区分公司对该工程进行预（结）算，预【结）算书显示工程造价为468840.69元。原告山东益通安装公司委托的永明项目管理有限公司侯马开发区分公司的经营范围为：一般工业与民用建筑工程的监理；市政工程、机电安装工程、通信工程、计算机网络工程、林业与生态工程的监理；工程造价咨询；通信、建筑工程招标、投标代理；工程项目管理（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。其中工程造价咨询业务范围包括：（一）建设项目建议书及可行性研究投资估算、项目经济评价报告的编制和审核；（二）建设项目概顸算的编制与审核，并配合设计方案比选、优化设计、限额设计等工作进行工程造价分析与控制；（三）建设项目合同价款的确定（包括招标工程工程量清单和标底、投标报价的编制和审核）；合同价款的签订与调整（包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算）及工程款支付、工程结算、竣工结算和决算报告的编制与审核等；（四）工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询；（五）提供工程造价信息服务等。工程造价咨询企业可以对建设项目的组织实施进行全过程或者若干阶段的管理和服务。 一审法院认为，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案中，原审被告否认原审原告提供的永明项目管理有限公司侯马开发区分公司出具的工程预（结）算书，必须要有充足的证据，并应当申请法院重新鉴定，一审庭审过程中，原审被告未提供充分的证据且未向法院申请重新鉴定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。经一审庭审查明，永明项目管理有限公司侯马开发区分公司工程造价咨询业务范围包括：“（三）建设项目合同价款的确定（包括招标工程工程量清单和标底、投标报价的编制和审核）；合同价款的签订与调整（包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算）及工程款支付，工程结算、竣工结算和决算报告的编制与审核等。”原审被告不认可原审原告提交的工程预（结）算书，亦未提供相反证据予以反驳，故对于原审原告提交的工程预（结）算书应当予以采纳作为本案的定案依据。且原审被告对申请人实际参与案涉合同的施工事实无异议，故原审被告应给付原审原告工程款468840.96元。原审被告辩称其公司已经给付原审原告100000元，但其提供的证据不能证明该款项系其公司给付的工程款，故原审被告的答辩意见一审不予采纳。关于原审原告对利息的主张，因双方未约定利息，故利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自起诉之日起至款付清之日止。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、撤销本院于2018年11月7日作出（2018）晋0823民初1457号民事判决；二、原审被告山西桐欢新能源汽车制造有限公司于本判决生效后十日内给付原审原告山东益通安装有限公司工程款468840.96元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2018年8月14日起计至款付清之日止）。案件受理费8332元，由原审被告山西桐欢新能源汽车制造有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人山西桐欢汽车制造公司向法庭递交了一份被上诉人山东益通安装公司于2017年1月21日出具的交款收据，证明其已实际支付工程款100000元。被上诉人山东益通安装公司对收据的真实性无异议，但辩称该收据系上诉人以欺骗的方式让其出具的，上诉人并未支付该款。因被上诉人山东益通安装公司未能提供证据证明其主张，故本院对上诉人山西桐欢汽车制造公司主张已支付工程款100000元的事实，予以采信。其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人山东益通安装公司一审向法庭递交了永明项目管理有限公司侯马开发区分公司出具的工程预（结）算书，证明其施工的山西桐欢新能源电动车制造厂厂房已完工程造价为468840.69元。上诉人山西桐欢汽车制造公司虽对该工程预（结）算书效力提出异议，但没有证据或者理由足以反驳，且并未申请鉴定。因此，一审法院对该工程预（结）算书予以采纳，认定被上诉人山东益通安装公司已完工程造价为468840.69元，并无不当。上诉人山西桐欢汽车制造公司认为被上诉人山东益通安装公司已完工的土方工程根据合同约定工程价款为200000元，本院经审查双方签订的《施工合同书》，合同第七条第2项结算方式中约定，土地平整完工且验收合格付工程款贰拾万元整；结合合同书全文，该约定指的是被上诉人山东益通安装公司在土地平整完工且验收合格后，上诉人山西桐欢汽车制造公司应支付工程进度款200000元，并非指的是上诉人已完土地平整工程的实际造价，故上诉人山西桐欢汽车制造公司的该项主张，本院不予支持。上诉人山西桐欢汽车制造公司主张已支付工程款100000元的事实，本院已经采信，应当从应付工程款468840.69元中予以扣减，上诉人还应支付被上诉人工程款368840.69元。 综上所述，山西桐欢汽车制造公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 维持山西省闻喜县人民法院（2020）晋0823民监3号民事判决第一项； 二、撤销山西省闻喜县人民法院（2020）晋0823民监3号民事判决第二项； 三、上诉人山西桐欢新能源汽车制造有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人山东益通安装有限公司工程款368840.69元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年8月14日起计算至款付清之日止）； 四、驳回上诉人山西桐欢新能源汽车制造有限公司其他上诉请求； 五、驳回被上诉人山东益通安装有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费8332元，二审案件受理费8332元，共计16664元，由上诉人山西桐欢新能源汽车制造有限公司负担13112元，被上诉人山东益通安装有限公司负担3552元。 本判决为终审判决。 审判长  杨云芳 审判员  李满良 审判员  孙雷青 二〇二一年六月十六日 书记员  程梦媛