北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1106号上诉人（原审原告）：华光商厦有限责任公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：张慧雪，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：金汉来，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨旭。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵玉红，国家知识产权局审查员。原审第三人：王京。上诉人华光商厦有限责任公司（简称华光商厦公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初8680号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年4月13日，上诉人华光商厦公司的委托诉讼代理人金汉来在线接受了本院的询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、复审商标1．注册人：华光商厦公司。2．注册号：8703878。3．申请日期：2010年9月27日。4．专用期限至：2021年12月6日。6．核定使用商品（第35类，类似群3501-3503；3506-3507）：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；饭店商业管理；特许经营的商业管理；外购服务（商业辅助）；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；复印；会计。二、被诉决定：商评字[2020]第123792号《关于第8703878号图形商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年5月14日。该决定认定：经审理查明：复审商标由华光商厦公司于2010年9月27日向国家知识产权局提出注册申请，于2011年12月7日核准注册，核定使用在第35类广告等服务上。王京于2019年1月3日以复审商标连续三年停止使用为由向国家知识产权局提出撤销申请。本案焦点问题为，华光商厦公司在2016年1月3日至2019年1月2日（简称指定期间）是否在复审商标核定使用服务上在中国对其进行了真实、合法、有效的商业使用。本案中，华光商厦公司提交证据1商品促销海报、3统一支出凭证、4一卡通、积分卡定稿单均为自制证据，自制性较强，且未显示复审服务，在无其他证据佐证的情况下，真实性及具体形成时间难以确认。证据2华光商厦开业网络报道、5《华光月刊》等未显示复审商标或复审服务，且上述证据并非复审商标的使用证据。综上，在案证据不能证明复审商标在指定期间在复审服务上进行了公开、真实、合法的使用。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十九条第二款、2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，国家知识产权局决定：复审商标在复审服务上予以撤销。三、其他事实国家知识产权局作出商标撤三字［2019］第Y021784号《关于第8703878号第35类“图形”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y021784号决定），决定：驳回王京的撤销申请，复审商标不予撤销。王京不服第Y021784号决定，于2019年9月18日向国家知识产权局提出复审申请。在商标评审阶段，华光商厦公司向国家知识产权局提交了以下主要证据：1．商品促销海报；2．华光商厦开业网络报道；3．统一支出凭证；4．一卡通、积分卡定稿单；5．《华光月刊》等。在原审诉讼阶段，华光商厦公司向原审法院提交了以下主要证据（编号续前）：6．北京市海淀区人民政府国有资产监督管理委员会出具的书面证明；7．华光商厦公司在经营场所实际使用复审商标的场景照片；8．华光商厦公司出版发行的部分《华光月刊》复印件；9．华光商厦公司在企业微信公众号上实际使用复审商标的电子数据；10．第三方媒体对华光商厦公司实际经营活动的网络报道；11．第三方媒体对华光商厦公司优秀员工及党建活动的视频报道；12．华光商厦公司企业员工社保缴纳记录和员工书面证言；13．消费者证言视频和书面证言；14．华光商厦公司定做购物袋及员工工作服的相关协议；15．华光商厦公司与供货商签订的部分供销合同付款发票；16．华光商厦公司开具的购物发票及对应购物明细单。北京知识产权法院认为：因复审商标为2013年商标法施行前已经核准注册的商标，复审商标指定期间为2016年1月3日至2019年1月2日，虽然指定期间在2014年5月1日之后，但修改前后的商标法对于注册商标连续三年停止使用而予以撤销的规定未发生变化，故依据法律不溯及既往的基本原则，本案相关实体问题的审理适用2001年修订的《中华人民共和国商标法》。被诉裁定于2020年3月11日作出，故本案相关程序问题的审理适用2019商标法。本案的争议焦点为复审商标于指定期间内在其核定服务上是否进行了真实、合法、有效的商业使用。本案中，华光商厦公司提交的证据1、3、4、5、7、8、9均为华光商厦公司自制证据，自制力较强，上述大部分证据中未显示时间或显示的时间不在指定期间内，因此上述证据证明力不足。证据6即《证明》，内容为“华光商厦主营项目为日用品零售超市及日用品零售商场，在该商厦的超市入口及出口门头、超市及上产购物通道及货物展柜上均悬挂器8703878号注册商标标识”，证据6仅证明了复审商标悬挂在华光商厦公司经营的超市和商场入口和购物通道等位置，但是不足以认定复审商标在核定使用的服务上进行了使用。证据10、11即第三方报道，第三方报道的具体内容与本案所要证明的复审商标在核定使用服务上的使用事实无关。证据12、13中虽有部分证人证言，但是证人并未出庭接受问询，证明力不足。证据12中的员工社保缴纳记录，与复审商标的使用情况无关。证据14即定做购物袋和工作服的协议，仅能够体现华光商厦公司日常经营中的部分管理活动，不能体现复审商标在核定使用服务上的使用情形。证据15、16即供销合同、发票、购物发票和购物清单，能够证明华光商厦公司有采购货物和销售货物的行为，但是上述行为并非是替他人推销、替他人采购等复审商标核定使用的服务内容。因此，华光商厦公司提交的证据不足以证明其在指定期间内在复审商标核定使用的服务上对复审商标进行了公开、真实、合法的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回华光商厦公司的诉讼请求。华光商厦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：1．华光商厦公司实际经营服务已完整包含“广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；饭店商业管理；特许经营的商业管理；外购服务（商业辅助）；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”等相关服务；2．华光商厦公司提交的相关证据足以证明复审商标在指定服务上实际使用的事实；3．原审法院及国家知识产权局对华光商厦公司提交的证据认定错误。国家知识产权局和王京服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有复审商标的商标档案、第Y021784号决定、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，华光商厦公司向本院补充提交了下列证据材料（编号续前）：17．北京诺科知识产权代理有限公司工商登记资料；18．与王京相关的在先判例；19．华光商厦公司与北京万泽方有限责任公司（简称万泽方公司）的租赁合同及补充条款、收据；20．华光商厦公司与北京源根香小吃部（简称源根香小吃部）的租赁合同及补充条款、收据；21．华光商厦公司与北京金鑫斋餐饮管理有限公司（简称金鑫斋公司）的租赁合同及补充条款、收据；22．华光商厦公司与北京名人食品有限公司（简称名人公司）的租赁合同及补充条款、收据；23．华光商厦公司与北京麦福香烧饼店（简称麦福香烧饼店）的租赁合同及补充条款和推广服务费收据；24．华光商厦公司与北京市四季升旺商贸中心（简称四季升旺中心）的租赁合同及补充条款和推广服务费收据；25．华光商厦公司与北京水思源餐饮管理有限公司（简称水思源公司）的租赁合同及补充条款和推广服务费收据；26．华光商厦公司与东方巨匠国际品牌管理（北京）有限公司（简称东方巨匠公司）的租赁合同及补充条款和推广服务费收据；27．华光商厦公司与北京恩信达食品销售有限公司（简称恩信达公司）的供销合同和促销、推广费用抵扣确认单（函）及费用支付票据；28．华光商厦公司与北京群力兴业贸易有限公司（简称群力公司）的供销合同、应付款明细和促销、推广费用抵扣确认单（函）及费用支付票据；29．华光商厦公司与北京蓝天胜业经贸有限公司（简称蓝天胜业公司）的供销合同、应付款明细和促销、推广费用抵扣确认单（函）及费用支付票据；30．华光商厦公司与北京美阳鸿泰商贸有限公司（简称美阳鸿泰公司）的供销合同、应付款明细、促销及推广费用抵扣确认单（函）及支付票据；31．华光商厦公司运营的微信公众号公证书；32．华光商厦公司经营业态、促销、场内人员和场外人员推荐销售的照片；33．华光商厦公司开具的关于物业管理费、促销服务费、经营租金、租金、不动产租金、管理费、经营服务管理费和入账凭证及收到的货款发票和支付凭证；34．华光商厦公司与北京甲府香贸易有限公司（简称甲府香公司）的补充条款；35．华光商厦公司与北京乌兰众诚商贸有限公司（简称乌兰众诚公司）的补充条款；36．华光商厦公司与北京中通实信贸易有限公司（简称中通实信公司）的补充条款；37．华光商厦公司一楼华光美食城、经营实体等照片；38．中国商标网华光商厦公司的商标信息查询打印件。本院另查，华光商厦公司名下有第8703878号图形商标（即本案复审商标）、第8703854号商标两个注册商标。华光商厦公司于2020年6月25日、2020年10月9日分别申请注册了与第47579378号、第50256130号图形商标，均已经被驳回注册申请。此后，华光商厦公司于2021年1月29日申请注册第53398384号图形商标，国家知识产权局尚未进行实质审查。以上事实，有华光商厦公司在二审诉讼中提交的证据材料等在案佐证。本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”2013年商标法自2014年5月1日起实施，本案复审商标的指定期间为2016年1月3日至2019年1月2日，晚于2013年商标法实施日期，故本案实体问题应当适用2013年商标法，原审法院对此认定有误，本院对此予以纠正。2013年商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”上述规定的目的，是为了督促商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上真实、合法、规范、公开、有效地进行使用，从而发挥商标的实际效用，能够使相关公众基于注册商标区分提供商品或服务的不同市场主体，防止浪费商标资源，随意侵占公共资源。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。本案的焦点问题是复审商标于指定期间在核定使用的服务上是否进行了商标法意义上的使用。根据华光商厦公司提交的其公司名下商标档案信息及本院查明的事实，华光商厦公司名下注册商标仅有本案复审商标及第8703854号商标（标志为海豚卡通图形）。根据上述事实，华光商厦公司提交的其在《供销合同》《租赁合同》等证据上使用的图形标志均指向本案复审商标。华光商厦公司提交的北京市海淀区人民政府国有资产监督管理委员会出具的《证明》、华光商厦公司员工出具的《证明》载明华光商厦公司于指定期间在超市经营活动中使用了复审商标。华光商厦公司与北京朝批裕利商贸有限公司、北京糖业烟酒集团有限公司、北京一商美洁商业有限公司、北京光明健康乳业销售有限公司、北京三元食品股份有限公司等多家公司签订的《供销合同》《促销、推广费用抵扣确认单》《租赁合同》、入库验收单、应付账款明细账、银行转帐支票存根、北京增值税专用发票、公证书、经营店铺照片等证据可以证明华光商厦公司于指定期间与上述公司进行了商业合作，为上述公司产品在华光商厦的销售提供了场地、促销海报策划、微信公众号推广等服务，上述行为属于“替他人推销”服务的范畴，该服务与“进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”在《类似商品和服务区分表》中均属于3503类似群组，构成同一种或类似服务。因此，在案证据能够证明华光商厦公司于指定期间对复审商标在“替他人推销、进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上进行了真实、合法、有效的商业使用，复审商标在上述服务上的注册应予维持，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。华光商厦公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。在案证据不能证明复审商标于指定期间在“广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；饭店商业管理；特许经营的商业管理；外购服务（商业辅助）；复印；会计”服务上进行了商标法意义上的使用，复审商标在上述服务上的注册应予撤销。原审法院对此认定正确，华光商厦公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。基于本案考虑了华光商厦公司在二审诉讼中提交的新证据，故本案的一、二审诉讼费用均应由华光商厦公司负担。综上，原审判决对复审商标在部分服务上是否进行实际使用的认定有误，本院予以纠正。华光商厦公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初8680号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第123792号《关于第8703878号图形商标撤销复审决定书》；三、国家知识产权局就王京针对第8703878号图形商标提出的撤销复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由华光商厦有限责任公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  俞惠斌审 判 员  王晓颖二〇二一年六月九日法官助理  黄 涛书 记 员  刘 妍