河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终2185号上诉人（原审原告）：安新合，男，1969年3月25日出生，汉族，住安阳县。委托诉讼代理人：张龙、高昂，河南地利律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李根付，男，1962年9月5日出生，汉族，现住安阳市。委托诉讼代理人：路征，河南兴邺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林州市昌弘建筑工程有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：卢长奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张治庆，男，1973年2月3日出生，汉族，该公司员工，住安阳市龙安区。被上诉人（原审被告）：河南梦幻谷文化旅游产业有限公司，住所地汤阴县中华路与坤贞大道交叉口西北角。法定代表人：张雨，该公司经理。委托诉讼代理人：张常福，河南道宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘浩东，河南道宇律师事务所实习律师。上诉人安新合因与上诉人李根付、被上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称林州昌弘公司）、河南梦幻谷文化旅游产业有限公司（以下简称河南梦幻谷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2020）豫0523民初2404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安新合上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判李根付给付工程款71950元及鉴定费10000元（不服金额62371.47元）；2、本案一、二审诉讼费由李根付承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院应当参照鉴定意见一计算上诉人安新合工程款。四环过山车的基础设备钢筋工程应当属于《梦幻谷（钢筋）分项工程承包协议书》中合同约定内容，应当按照合同约定计算工程款。上诉人所做工程是以清包工的方式，按照协议约定以实际钢筋用量为基数，按照每吨1400元计算工程款；2、一审法院参照鉴定意见二并扣除管理费、利润、规费以及税金不合理。上诉人与李根付之间对于工程款计算方式已经有了明确的约定，一审法院不应当采纳鉴定意见二来计算四环过山车的基础设备钢筋工程款。管理费是施工企业组织施工生产和经营管理所需的费用，利润是施工企业完成工作后应获得的利润，规费为工伤保险费用。对管理费、利润、规费以及税金的承担双方并没有约定。上诉人负责员工的管理，林州昌弘公司以及李根付均未给员工购买工伤保险也未提供相应证据。至于税金也没有代扣代缴的约定，应当一并计算至工程款中由上诉人自行缴纳。因此，对于管理费、利润、规费以及税金不应当从上诉人所得工程款中扣除。二、一审法院判决上诉人与李根付各承担一半鉴定费不合理。本案产生的根本原因在于李根付对于上诉人的工程款未进行结算清算，鉴定费用应由李根付全部承担。李根付答辩称，1、安新合在上诉状中所述不是事实，李根付与河南梦幻谷公司就每项工程都有协议，四环过山车基础不能按照入户大门的合同约定的计算方式给付工程款，李根付同意按照一审法院委托的鉴定意见书的意见计算工程款；2、一审法院参照鉴定意见扣除管理费、利润、规费以及税金是合理的，安新合仅仅提供了清包工的人力劳动，没有支出管理成本、财务成本以及税务成本，李根付承担了上述费用，并且按照我国税收征管法的规定，安新合也无法独自向相应的税务机关申请开具税务发票；3、李根付与安新合就工程量没有异议，对于工程的计算有异议，李根付认为安新合应当独自承担鉴定费用。林州昌弘公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉人的上诉，维持原判。河南梦幻谷公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉人的上诉，维持原判。李根付上诉请求：1、一审判决认定事实不清、适用法律不当，应撤销一审判决；2、改判河南梦幻谷公司承担给付工程款的责任；3、本案一、二审诉讼费由安新合、林州昌弘公司、河南梦幻谷公司承担。事实与理由：一审判决上诉人李根付支付安新合工程款14578.53元缺乏事实和法律依据。上诉人认为同一项工程，河南梦幻谷公司委托第三方做出了结算报告，按照结算报告给付了工程款；法院又以委托的河南四方工程造价咨询有限公司的鉴定报告为依据，判决上诉人支付安新合工程款。上诉人认为同一项工程，应当有同一个结算标准，既然认定应该按照河南四方工程造价咨询有限公司的鉴定意见为准，那么，河南梦幻谷公司就应该承担给付工程款的责任。一审判决上诉人单独承担责任缺乏事实与法律规定，对于工程款的差额，应当由河南梦幻谷公司承担。上诉人是代表林州昌弘公司与安新合签订的分包合同，林州昌弘公司是承包建筑工程的主体，不能单独判决上诉人承担给付工程款的责任，上诉人只是林州昌弘公司派驻河南梦幻谷公司项目部的负责人。安新合答辩称，1、一审法院以四方鉴定意见书作为安新合工程量认定标准错误，李根付认为该鉴定意见与河南海天出具的鉴定意见有所出入，但四方鉴定意见是经过法院委托，经所有当事人认可的鉴定意见，更具有说明力，更能准确说明安新合的工程量；2、一审法院已查明安新合与李根付就涉案工程存在合同关系，李根付也认可林州昌弘公司结清工程款，除质保金外，河南梦幻谷公司也与林州昌弘公司已结清工程款，应由李根付对安新合的工程款承担给付责任。林州昌弘公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。河南梦幻谷公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。安新合向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告工程款暂定73920元（待有鉴定结果后明确）及利息（利息以2014年12月1日起按照银行同期贷款利率计算）；2、由被告承担本案诉讼费。工程造价鉴定意见书做出后，原告当庭明确诉讼请求为：三被告连带给付工程款71950元，利息计算至实际给付之日止，并由被告承担鉴定费10000元。一审法院认定事实：2014年8月18日，被告李根付作为甲方委派技术员孟章柱与原告作为乙方签订了梦幻谷（钢筋）分项工程承包协议书，协议约定甲方将梦幻谷公园入户大门及设备基础工程所有钢筋分项工程以清包工的形式分包给乙方。承包范围、工作内容及一般要求：从正负零钢筋开始到主体结顶为止的全部钢筋加工、制作、安装（每次施工放样派一人参加）；钢筋工程包括：原材料进场配合吊机卸车，场内运输卸货就位，分类堆放整齐，场内二次搬运，制作和绑扎、安装钢筋，垂直、水平运输，马凳保护层，制作、安放垫块保护层，浇砼时钢筋值班保证负筋保护层正确，及时利用短钢筋，现场短钢筋清理堆放整齐。另外，协助甲方安装钢筋机械，并定时保养。承包方式：包人工、以实际使用钢筋吨位计算。承包单价:本工程造型复杂，按实际钢筋用量1，400元/吨计算，工作内容中一切工作全部包括在以上单价内。付款方法：乙方应在每月向甲方申报当前所用完成的吨位数，以结算吨位数计算，由甲方施工员验收合格确认后向乙方各支付80%工程进度款，在发放80%进度款及人工费时，钢筋班组长必须造职工发放工资表，报甲方备案。工程质量：合格。本协议自双方签字之日生效，工程款清自行失效等内容。孟章柱在甲方处、原告安新合在乙方处分别签字，原告认可是被告李根付委托孟章柱签订协议，并由孟章柱加盖资料章，被告李根付也认可是孟章柱刻制的资料章。签订协议后，原告按照协议约定对梦幻谷公园入户大门钢筋分项工程进行了施工，后对梦幻谷四环过山车钢筋工程进行了施工，梦幻谷四环过山车钢筋工程未签订合同。涉案两项钢筋工程已完工，并已投入使用。原告与被告李根付就两项钢筋工程未进行结算，实际使用钢筋吨位双方有争议。为此，法院准许原告申请对钢筋量及工程造价等进行鉴定，法院委托河南四方工程造价咨询有限公司进行鉴定，于2021年2月3日做出四方建鉴（2021）002号建设工程造价鉴定意见书，鉴定意见书（一）：梦幻谷入户大门及四环过山车基础钢筋工程（过山车基础按1400元/吨计算），工程造价：201250元，其中大门：78.54*1400=109956元，过山车基础：65.21*1400=91294元；鉴定意见书（二）：梦幻谷入户大门及四环过山车基础钢筋工程（过山车基础工程按08定额计算），工程造价：167592.93元，其中大门78.54*1400=109956元，过山车基础：57636.93元（其包括管理费13208.29元、利润7228.53元、规费477.82元、税金1902.76元）。原告认为应参照司鉴定意见书（一）做出的工程造价计算工程款，支出鉴定费10000元，认可被告李根付已付工程款129500元。被告李根付对司法鉴定意见书不认可，鉴定意见书（一）中仅有各型号钢筋总量无详细数据，过山车基础工程不应按照每吨1400元计算造价，而鉴定意见书（二）中的管理费、利润、规费和税金不应计算，应按主合同价款下浮5%计算原告的工程款，鉴定费票据无异议，但不应由被告承担。并认为施工过程中，工人生活费409顿饭*每顿饭7元=2863元应由原告承担，仅提供了2014年8月份原告签字的钢筋工吃饭生活记录71顿饭；钢筋被退回差价费用、套丝费、塔吊费用等费用应由原告承担，原告对此不认可；被告李根付辩称已支付工程款现金1200元及借款500元，未提供原告出具的手续，原告仅认可其中借款200元同意作为工程款扣除。另查明，被告河南梦幻谷公司与林州昌弘公司分别于2014年8月1日、12月20日签订汤阴中华梦幻谷主题乐园入口大门工程施工合同及河南中华梦幻谷四环过山车设备基础工程施工合同各一份，被告河南梦幻谷公司除质保金外，已支付完毕被告林州昌弘公司涉案工程款，并提供了支付工程款的转账单据等予以证明。被告林州昌弘公司自认将涉案梦幻谷入户大门及过山车工程承包给李根付，被告李根付也认可被告林州昌弘公司结清工程款。一审法院认为，2014年8月18日，被告李根付委派技术人员孟章柱与原告签订了梦幻谷（钢筋）分项工程承包协议书，约定将梦幻谷公园入户大门及设备基础工程所有钢筋分项工程以清包工的形式分包给原告，原告对此无异议，双方应当按照协议约定予以履行，对于梦幻谷四环过山车钢筋工程虽未签订合同，但李根付认可是原告施工，两项工程均已投入使用，因此，应当给付原告工程款。关于原告施工的工程造价及下欠工程款数额，协议约定梦幻谷公园入户大门按照实际钢筋用量1400元/吨计算工程款，梦幻谷四环过山车钢筋工程双方未签订合同，应当按照相关法律规定处理。一审法院已委托鉴定部门进行鉴定，应当参照鉴定意见书（二）：梦幻谷入户大门按照1，400元/吨计算工程造价109956元，四环过山车基础钢筋工程按08定额计算工程造价57636.93元，两项共计167592.93元，双方是清包工，应扣除过山车基础工程包括的管理费13208.29元、利润7228.53元、规费477.82元、税金1902.76元计22817.40元，确定工程款为144775.53元（167592.93元-22817.40元），扣除已支付的工程款129500元、原告同意抵扣借款200元，以及协议未约定工人生活费由被告承担，被告也提供了原告签字的71顿饭钢筋工吃饭生活记录认定生活费497元（71*7元）应予以扣除，下欠工程款为14578.53元（144775.53元-129500元-200元-497元）。原告主张参照鉴定意见书（一），两项工程均按照钢筋1400元/吨计算工程造价，不予采信。关于鉴定费10000元，鉴于本案情况，鉴定费由双方各承担一半。关于利息，双方认可未进行结算，因此，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率从原告起诉之日即2020年9月9日计算至实际偿还完毕之日止为宜，原告主张从2014年12月1日开始计算利息，不予采信。原告安新合与被告李根付之间存在合同关系，原告也认可是与李根付结算工程款，且李根付认可林州昌弘公司结清工程款，除质保金外河南梦幻谷公司也与林州昌弘公司结清工程款，因此，原告主张林州昌弘公司和河南梦幻谷公司承担连带责任于法无据，不予支持。李根付辩称钢筋被退回差价费用、套丝费、塔吊费用等费用应由原告承担，四环过山车基础钢筋工程造价应下浮5%，但双方梦幻谷（钢筋）分项工程承包协议书约定原材料进场原告仅是配合吊机卸车，场内运输卸货等，并未明确约定由原告承担及约定工程款下浮5%，要求扣除原告409顿饭生活费及扣减支付现金1200元、借款300元，也未提供充分证据，故对其上述辩称理由不予采信。综上所述，李根付应当给付原告工程款14578.53元及利息，对超过法院认定的部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告李根付于本判决生效之日起15日给付原告安新合工程款14578.53元及利息，利息以工程款14578.53元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年9月9日起计算至实际偿还完毕之日止;二、驳回原告安新合对被告林州市昌弘建筑工程有限公司、河南梦幻谷文化旅游产业有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1599元，由原告安新合负担1435元，被告李根付负担164元。鉴定费10000元，由原告安新合、被告李根付各负担5000元。本院二审期间，当事人各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，安新合上诉主张一审法院应当参照鉴定意见一，按照每吨1400元计算工程款。但并未提供充分证据证明双方就该项工程计价方式已达成一致意见。本案中，双方签订的梦幻谷（钢筋）分项工程承包协议书仅约定梦幻谷公园入户大门按照实际钢筋用量1400元/吨计算工程款，对梦幻谷四环过山车钢筋工程双方未签订合同，一审法院遵循行业规范，按08定额计算工程造价，并无不当。关于安新合上诉主张管理费、利润、规费以及税金不应扣除的问题。因案涉梦幻谷（钢筋）分项工程承包协议书中明确约定以清包工的形式分包给安新合，承包方式：包人工。安新合仅仅提供了清包工的人力劳动，并未支出管理成本、财务成本以及税务成本，故一审法院参照鉴定意见扣除管理费、利润、规费以及税金并无不当，安新合此项上诉主张，本院不予支持。关于鉴定费用的承担，安新合与李根付就两项钢筋工程未进行结算，实际使用钢筋吨位及价格双方有争议，为此，一审法院对钢筋量及工程造价等进行鉴定，并结合双方责任比例确定鉴定费由安新合和李根付各负担一半，并无不当。李根付上诉主张应由河南梦幻谷公司承担给付工程款的责任。但本案中，河南梦幻谷公司作为发包人已支付完毕涉案工程款，李根付也认可承包人林州昌弘公司已结清工程款，且本案系安新合与李根付之间存在合同关系，李根付主张由河南梦幻谷公司承担责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人安新合、李根付的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1523元，由安新合负担1359元，李根付负担164元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年六月一日书记员 孟 菲