吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终798号上诉人（原审原告）：张美增，女，1979年12月15日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。被上诉人（原审被告）：杨震，男，1976年3月16日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：张伟，吉林众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张爱丽，吉林众达律师事务所律师。原审第三人：吉林市赛尔莱恩体育发展有限公司，住所地吉林市昌邑区。法定代表人：梁禹夫，经理。上诉人张美增因与被上诉人杨震及原审第三人吉林市赛尔莱恩体育发展有限公司（以下简称赛尔莱恩公司）劳动争议一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张美增上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判杨震支付张美增2018年10月1日至2019年9月1日期间未签订合同的双倍工资差额85,800元（7,800元/月×11个月）；二、撤销一审判决第四项，改判杨震支付张美增违法终止劳动关系的赔偿金31,200元（7,800元/月×2个月×2倍），并支付张美增因杨震未给张美增缴纳社会保险导致张美增自行办理的社区医疗保险费290元；三、本案诉讼费由杨震承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律均错误，二审法院应予改判。一、一审判决认定杨震不存在违法解除劳动关系错误。杨震所经营的吉林市昌邑区莱恩体育健身俱乐部（以下简称莱恩俱乐部）是个体工商户，不具有法人主体资格，与赛尔莱恩公司不属于同一法律主体，杨震所谓的“企业升级转型”，是国家对个体经营者创办公司给予的办理程序及税收政策上的优惠便利条件，不影响升级前后的法律责任承担。杨震实际是将原有资产转卖给赛尔莱恩限公司，不同于一般的股权转让所包含的内容及法律关系承接。杨震不是赛尔莱恩公司员工，与赛尔莱恩公司不存在任何从属关系。杨震于2020年3月6日注销莱恩俱乐部的工商登记，赛尔莱恩公司的成立时间是2020年3月17日。自2020年3月6日至2020年3月17日期间，张美增与莱恩俱乐部及赛尔莱恩公司均无法认定存在劳动关系，张美增到赛尔莱恩公司工作属于重新建立劳动关系，与杨震无关。本案杨震曾于一审庭审时自认与张美增不存在劳动关系，故自2020年3月6日杨震注销工商登记后，导致原有劳动关系终止，杨震属于违法解除劳动关系，应向张美增支付赔偿金。二、一审判决关于未签订劳动合同双倍工资的计算基数认定错误，无法律依据。驳回张美增要求支付社区医疗保险费290元的请求未予说明理由。工资是用人单位按照国家或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下的工资等。根据《关于工资总额组成的规定》（1989年9月30日国务院批准1990年1月1日国家统计局令第1号发布）的规定，工资总额由下列六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。工资并非仅指基本工资，张美增在莱恩俱乐部工作期间，虽约定基本工资为3,200元，但月平均劳动报酬实际为7,800元，已提交银行流水予以证明无需其他证据佐证。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审法院应依法改判，维护张美增的合法权益。杨震辩称，一、张美增提出的上诉请求没有事实根据和法律依据，其上诉请求不应得到支持。二、张美增关于一审判决认定事实错误的观点不成立。（一）登记在杨震名下的莱恩俱乐部于2020年3月17日升级为有限责任公司，杨震为升级后的赛尔莱恩公司法人和股东，后因经营需要，股东和法人才发生变更，故一审法院认定事实正确。（二）通过双方当事人的一审陈述，以及一审庭审调查，在莱恩俱乐部升级为赛尔莱恩公司过程中，张美增的工作岗位、工作地点、工作性质、经营范围、使用的办公设备及用品、工资卡等均未发生改变，张美增仍在原工作场所工作。所以，一审判决认定杨震无违法解除行为正确。（三）莱恩俱乐部的注销，是因变更登记升级为赛尔莱恩公司的需要，并非普通的注销登记，张美增的劳动关系属于自动延续到升级后的企业，不存在违法解除的事实。三、张美增关于一审判决适用法律正确。（一）无论杨震个体经营期间还是升级后的赛尔莱恩公司经营期间，均与员工签订了劳动合同，并于2019年11月、12月及2020年1月依照劳动合同为张美增缴纳了社会保险，但由于公司负责该业务的员工离职，杨震不了解具体情况，与张美增的劳动合同确实未找到，通过缴纳社会保险可以证明不存在未签劳动合同的事实。杨震不应承担对张美增未签订劳动合同的赔偿。（二）如果按照法律规定予以赔偿，应该按照双方约定的每月3,100元工资作为基数进行赔偿，张美增不能提供证据证明其工资是7800元，也不能证明每月3100元工资以外，还有其他稳定的工资收入。故一审判决不存在适用法律错误的情形。四、一审判决杨震向张美增支付拖欠的工资和提成合计9,782元与事实不符，应予改正。一审庭审期间，因杨震后期并未参与赛尔莱恩公司的经营，不清楚赛尔莱恩公司向张美增支付工资情况，在一审判决后，经计算，截至2020年9月19日，升级前后期间拖欠张美增的工资及提成款共计14,028.90元，其中包含一审判决的2020年1、2月份工资、2019年12月份和2020年1月份提成，合计9,782元，以及张美增继续在赛尔莱恩公司工作至2020年4月21日提出停薪留职期间的一个半月工资及提成4,246.90元，现已由赛尔莱恩公司全部支付完毕。故一审判决杨震向张美增支付工资的判决应予撤销。综上，张美增的上诉请求不成立，不应得到支持，请求二审法院依法驳回其上诉，并纠正错误判决。赛尔莱恩公司未提交书面陈述意见。张美增向一审法院起诉请求：一、确认张美增于2018年9月1日至2020年3月6日期间与莱恩俱乐部存在劳动关系；二、杨震支付张美增2018年10月1日至2019年9月1日期间未签订合同的双倍工资差额85,800元（7,800元/月×11个月）；三、杨震支付张美增拖欠的基本工资及提成合计10,705元（其中拖欠2020年1月份基本工资3,200元，2020年2月份基本工资3,200元；拖欠2019年12月份提成3,492元，2020年1月份提成813元）；四、杨震支付张美增违法终止劳动关系的赔偿金31,200元（7,800元/月×2个月×2倍）；五、杨震支付张美增社会保险费290元；六、本案诉讼费由杨震承担。一审法院认定事实：2018年9月1日，张美增入职莱恩健身俱乐部，从事工作岗位为会籍顾问，每月收入构成为基本工资3,100元＋销售提成，双方未订立书面劳动合同，莱恩俱乐部亦未给张美增缴纳社会保险及住房公积金。莱恩俱乐部设立方式为个体工商户，实际经营者杨震，2019年3月6日被工商行政部门核准注销后，于2019年3月17日又被批准转型升级为赛尔莱恩公司，个体经济组织转制为有限责任公司。2020年4月1日杨震从赛尔莱恩公司股东中退出。2020年4月2日张美增向赛尔莱恩公司申请休产假。张美增的2020年1月份和2月份工资莱恩健身俱乐部拖欠未付；2019年12月销售提成3,372元（42,150元×8％）和2020年1月销售提成210元（4,200元×5％）未有支付。2020年3月30日张美增就诉讼请求事项向吉林省吉林市昌邑区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年4月13日该仲裁委员会作出吉昌劳人仲不字（2020）第89号《不予受理案件通知书》。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《中华人民共和国劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；”结合本案，莱恩俱乐部为个体经济性质组织，张美增于2018年9月1日入职该用人单位以来，从事会籍顾问岗位，接受其管理，单位向张美增支付工资报酬及销售提成，故张美增与莱恩俱乐部间存在劳动关系，存续至2019年3月6日（莱恩俱乐部被注销），张美增请求确认劳动关系的诉请，予以认定。《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区别的，以家庭财产承担。”现莱恩俱乐部已被注销，杨震为经营者，是适格被告。劳动者因用人单位未订立书面劳动合同要求支付二倍工资的，仲裁时效从用工满一年之日的次日开始计算。在本案，张美增入职莱恩俱乐部时间是2018年9月1日，满一年时间是2019年9月1日，张美增于2020年3月30日向吉林省吉林市昌邑区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故张美增该项主张未过仲裁时效，对杨震提出超过劳动仲裁时效的抗辩，不予采纳。关于二倍工资计算基数的争议，张美增主张以7,800元为基数，是按其每月实际获得的工资收入所得，但对于该基数的核算标准，应当扣除加班费及其他非常规性、风险性、福利性的奖金和提成等项目后的工资确定，故应以张美增每月3,100元基本工资作为计算基数较为适宜，对杨震该项辩解意见，予以采纳。关于张美增主张2019年9月份起每月基本工资调整为3,200元，因其提供银行流水（工资款项）不具有连续性，又无其他证据佐证，故不予认定。关于张美增主张杨震拖欠2020年1月份和2月份工资，杨震未提交相应证据予以反驳，对此予以认定；关于张美增主张杨震未支付2019年12月份和2020年1月份销售提成，经一审庭审中核算为3,372元和210元；关于张美增主张会员柜子提成，因未提供证据，不予认定。2020年3月17日莱恩俱乐部升级转制为有限责任公司，转制后的赛尔莱恩公司的字号、经营场所、经营范围、固定资产等基本上都沿用企业原有的，张美增仍在原工作场所，工作岗位工作，不存在违法终止劳动关系的情形，故杨震辩解意见成立，对张美增该项主张不予支持。关于张美增要求杨震缴纳社会保险费主张，因不属于法院受理范围，本案不予审理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条第一款规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。”本案在第一次一审庭审中，杨震辩解称应由升级后企业赛尔莱恩公司承担责任，一审法院依职权追加赛尔莱恩公司为本案第三人。在第二次一审庭审中，因张美增未要求赛尔莱恩公司承担责任，故对赛尔莱恩公司应否承担责任问题不予评判。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定作出判决。一审法院判决：一、2018年9月1日至2020年3月6日期间张美增与莱恩俱乐部存在劳动关系；二、杨震于判决生效之日起三日内向张美增支付因未订立书面劳动合同二倍工资34,100元（3,100元×11月）；三、杨震于判决生效之日起三日内向张美增支付拖欠工资和销售提成合计9,782元；四、驳回张美增其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告杨震负担。本院二审期间，杨震围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。杨震提交如下证据：证据一、情况说明。证明：莱恩俱乐部欠张美增的工资已经全部支付。证据二、王佳元的身份证复印件。证明：王佳元是赛尔莱恩公司的财务人员，负责发放工资。证据三、支付工资汇总表。证明：欠张美增工资（包括升级前和升级后）共计14,028.90元已经全部支付。证据四、上海浦东发展银行业务凭证/回单。证明：赛尔莱恩公司财务人员王佳元向张美增支付14,028.90元全部工资及提成的银行流水。证据五、社会保险缴费明细表三张。证明：莱恩俱乐部曾于2019年11月至12月和2020年1月为张美增等公司员工缴纳社会保险，赛尔莱恩公司与张美增已经签订劳动合同，不应支付未签订劳动合同的双倍工资差额。张美增质证称，对证据一至证据四真实性、合法性、关联性均无异议，在一审判决后，杨震支付了其所欠工资。证据五不能证明与张美增签订了书面劳动合同，但对证据真实性无异议。2020年3月20日后，张美增去医院做孕检时，才知道莱恩俱乐部未缴纳社保，导致张美增做检查均自付医药费。本院经审查认为，杨震提交的证据一至证据四均为其在一审后向张美增支付拖欠工资的证据，张美增对此无异议，予以认定。证据五不能证明待证事实，故不予采信。张美增、赛尔莱恩公司二审中未提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：杨震于一审判决作出后向张美增支付了全部拖欠的工资。本院认为，关于解除劳动关系经济赔偿金问题。莱恩俱乐部虽为个体工商户，但其符合法律规定的用工主体，在个体工商户转型升级为企业后，张美增继续留在赛尔莱恩公司工作，并获取相关报酬，莱恩俱乐部以及杨震均未向其表示终止劳动关系，故不存在违法解除或终止劳动关系的情形，张美增主张杨震违法解除劳动关系，需支付经济赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于双倍工资基数问题。未签订书面劳动合同是对用人单位未履行法定义务而设立的惩罚性制度，对于劳动者所付出的等量劳动没有收入上的损失，故在计算双倍工资基数时可按劳动者实际获得的工资，扣除加班费及其他非常规性、风险性、福利性的奖金和提成等项目后确定计算，一审判决酌情确定按照每月3,100元计算未签订书面劳动合同二倍工资差额并无不当，本院予以维持。关于张美增主张杨震应向其支付社区医疗保险费的问题，张美增主张的原因是莱恩俱乐部未为其按期缴纳社会保险而产生，其一审诉讼请求亦为支付其社会保险费，社会保险费用征缴事宜应由社会保险行政部门予以处理，不属于人民法院受理民事案件审理范围，故一审法院对其该项请求不予审理，并无不当，本院予以维持。综上所述，张美增的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张美增负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二一年六月二日书记员 王 贺