北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1277号上诉人（原审原告）：北京唐源房地产开发有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街**院**楼****。法定代表人：李海，董事长。委托诉讼代理人：周娜，北京市证信律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭鹏，北京市证信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华宸建设集团股份有限公司，住所地，住所地河北省石家庄市新华区中华北大街**颐宏大厦****iv>法定代表人：范定胜，董事长。被上诉人（原审被告）：张宏伟，男，1961年2月3日出生。委托诉讼代理人：郭明春，男，1972年8月12日出生。上诉人北京唐源房地产开发有限公司（以下简称唐源公司）因与被上诉人华宸建设集团股份有限公司（以下简称华宸公司）、张宏伟建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院(2019)京0118民初11956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人唐源公司之委托诉讼代理人周娜，被上诉人张宏伟之委托诉讼代理人郭明春到庭参加诉讼。华宸公司经本院公告送达传票传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。唐源公司上诉请求：认可原审判决第一项，请求撤销原审判决第二项，改判支持我方原审全部诉讼请求，但对一审主张的工程造价鉴定费二审中不再主张。事实与理由:原审法院认定事实不清，适用法律错误。2015年，唐源公司为了华宸公司及张宏伟能够尽快交房，在调解中对于延期交房违约金一项诉讼请求作出了让步，但华宸公司并未按照调解书的内容履行交房义务，唐源公司最终通过强制执行方式完成交房验收义务，唐源公司为了促成调解而放弃追究华宸公司及张宏伟违约责任的妥协不应作为在后续诉讼中对唐源公司不利的根据。本案唐源公司所主张的是因华宸公司及张宏伟未能如期交房而产生的实际损失赔偿，且唐源公司在调解中及本案所主张的诉讼请求内容、依据均不同，唐源公司在调解案件中所主张的诉讼请求内容并不包括延期监理费的违约责任。张宏伟辩称：同意原审判决，不同意唐源公司的上诉请求和事实理由。华宸公司未答辩。唐源公司向一审法院提出诉讼请求：要求华辰公司、张宏伟赔偿我公司经济损失135589379元（其中：工程监理延期费702150.9元，交房验收鉴定费140万元，工程造价鉴定费60.19万元，支付购房业主延期交房违约金10854887元）。诉讼费由华辰公司、张宏伟负担。一审法院认定事实：唐源公司从事密云县果园西路西侧住宅小区的房地产开发业务。张宏伟挂靠华宸公司，以华宸公司的名义承包了唐源公司开发的密云县果园西路西侧住宅小区3#、4#、5#住宅楼及6#配套公建等4项建筑工程内容并签订了承包合同。其中：2012年4月18日唐源公司（发包方）与华宸公司（承包方）签订了4#、5#住宅楼施工总承包合同文件。施工内容：施工总承包。承包范围：设计图纸范围内的建筑、装饰装修、给排水、电气、采暖工程。资金来源：自筹。合同工期：开工日期为2012年4月16日，竣工日期为2013年10月15日，合同工期总日历天数547天。工程质量标准：合格。合同价款：26415522.69元。合同第二部分通用条款中第14工程竣工中约定：14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。合同第三部分专用条款中约定：23、合同价款及调整：本合同价款采用可调价格合同方式确定。26、工程款（进度）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，经总监理工程师审核签字确认，报发包人批准后14日内按审核完成的工程量的70%支付工程进度款；进度款分月支付总额达到合同总价的85%后（含预付款），不再继续支付工程进度款，工程全部完成、竣工验收合格后，35日内承包人提出竣工结算报告和完整的结算资料送交发包人，发包人自接到上述竣工结算报告和完整的结算资料之日起45天内审查完毕，竣工结算审核完成后30日内，支付剩余工程款至结算总价95%，剩余5%作为质保金，质量缺陷责任期到期后一次性支付。本工程缺陷责任期为2年。35违约，本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任，每拖期一天，按合同价的万分之二支付违约金，但累计不超过合同价的百分之三……。2012年4月21日，唐源公司（发包方）与华宸公司（承包方）签订了密云县果园西路西侧住宅小区3#住宅楼施工总承包合同文件，施工内容及范围：施工总承包。资金来源：自筹。合同工期：开工日期为2012年4月16日，竣工日期为2013年5月26日。合同工期总日历天数405天。工程质量标准：合格。合同价款：15522934.97元。合同通用条款、合同专用条款中的违约责任约定的内容，与4#、5#楼的承包合同基本一致。2012年6月，唐源公司（发包方）与华宸公司（承包方）签订了密云县果园西路西侧住宅小区6#配套公建等4项建设工程施工合同，施工内容及承包范围：施工总承包。资金来源：自筹。合同工期：开工日期为2012年6月26日，竣工日期为2013年4月25日，合同工期总日历天数303天。工程质量标准：合格。合同价款：27412465.28元。合同通用条款、合同专用条款中的违约责任约定的内容，与4#、5#楼的承包合同基本一致。施工合同签订后，张宏伟组织人员进行了建设施工内容。唐源公司也向华宸公司及张宏伟支付了部分工程款。2013年9月16日，唐源公司（甲方）与华宸公司（乙方）签订承诺书，承诺书中约定：1、密云唐源住宅3#、4#、5#、6#住宅工程从进场至交房，甲方同意一次性补偿乙方350万元，其中包括劳务、误工、各种机械租赁材料合同违约等相关补偿（不包括首钢钢材滞纳金）；2、在质量合格情况下，甲方承诺按期支付经甲方、监理、华宸三方认定的工程进度款，支付比例按建委备案合同执行（不含甲供材）；3、乙方保证2014年9月30日工程竣工，验收完成并交房，如出现客户违约交房责任全部由华宸承担；4、乙方承诺积极配合分包商进场施工，乙方承诺按时按合同比例正常支付分包商工程进度款。如甲供材料，甲方指定分包商未按时进场造成的工期延误，由甲方承担相应损失。甲方必须在甲供材料，甲方指定分包商进场15日前通知乙方。2014年8月3日，唐源公司与华宸公司双方签订了密云县果园西路西侧住宅小区3#、4#、5#、6#楼及地下车库工程结算委托书，双方协商同意，共同委托密云建设工程咨询中心进行工程结算。但双方未进行结算。张宏伟称其所建工程于2014年9月30日，基本竣工。2014年11月19日，密云县住房和城乡建设委员会组织唐源公司（甲方）及华宸公司（乙方），针对密云县果园西路西侧住宅小区3#、4#、5#、6#住宅楼、地下车库工程款纠纷进、地下车库工程款纠纷进行调解致意见：一、双方一致同意相互积极配合做好竣工验收前各项工作，尽快确定竣工验收日期，保证业主如期入住。二、双方同意在2014年11月24日前共同委托密云建设工程咨询中心进行最终工程决算，且同意各自承担50%咨询费用，决算数额以该中心审核数额为准。决算书一式两份，乙方于2014年12月1日前将决算书报至中心和甲方。三、乙方承诺在2014年11月24日前将全部变更、洽商报至甲方和乙方的公司总部。四、乙方同意在15日内做好竣工验收前各项工程自检工作，保证工程达到验收合格标准，并及时将验收报告提交甲方。五、双方同意由甲方拨付120万元用以解决农民工工资的支付，且该款项由乙方提供支付清单和代付证明后，由甲方直接拨付至债权人。六、该款项拨付前后，乙方应确保不会出现农民工讨薪事件。七、该款项拨付前，乙方必须配合完成人防、消防、节能等工程的专项验收工作，凡涉及影响1#、2#住宅楼的专项验收，乙方承诺无条件配合。八、该款项拨付前，乙方应开具包括已代付的900万元混凝土款，上次代付的100万元工程款和本次计划拨付款项的工程款发票，其中混凝土款税金由甲方代缴，决算时计入工程款。九、该款项此次拨付后至结算结果出具之前，甲方不再支付任何款项，待工程竣工验收合格后，甲方按结算结果按合同约定进行支付，乙方应按照合同约定及相关法律规定向甲方交房。十、2014年11月24日前，乙方应委派由公司级（及）相关部门参加的结算工作组及验收小组，专职做好工程结算工作及验收工作。十一、本调解纪要经签字后，因一方首先违约而造成另一方违约的，其责任由首先违约的一方承担。建设方的代表人李亨，施工方的代表人张宏伟、魏文成均在协议上签字。但双方仍未到密云建设工程咨询中心进行决算。2015年1月28日，华宸公司单方对密云县果园西路西侧住宅小区（3#、4#、5#住宅、6#配套公建、地下车库等五项工程进、地下车库等五项工程进行结算有限公司（北京云城建筑工程有限公司工程造价员宋妍）出具了结算书（工程概预算书），工程造价为145333208.62元。双方也未按此结算书进行结算工程款。唐源公司对此结算书，不予认可。2015年初，唐源公司起诉华宸公司建设工程施工合同纠纷案件，以华宸公司在工程已经满足交付条件的情况下，以各种理由拖延，拒不交付，导致工程不能如期竣工验收，造成唐源公司不能如期向购房人交房并产生违约责任的严重后果，要求华宸公司交付竣工验收结算相关材料，并按照合同总价日万分之二的标准支付（逾期交房）违约金至实际竣工之日。2015年6月12日，法院（2015）密民初字第713号、714号、715号民事调解书调解，华宸公司于本调解书生效之日起十日内配合唐源公司对密云县果园西路西侧住宅小区3#、4#、5#住宅楼及6#配套公建等4项工程组织竣工验收，交付验收合格的工程及其相关资料。唐源公司在诉讼中表示放弃延期交房的违约金之请求，不再主张。华宸公司与唐源公司收到调解书后，双方并未自行履行工程验收事宜。2015年7月7日，唐源公司申请强制执行，申请要求华宸公司履行（2015）密民初字第713号、714号、715号民事调解书之内容（华宸公司配合唐源公司对密云县果园西路西侧住宅小区3#、4#、5#住宅楼及6#配套公建等4项工程组织竣工验收，交付验收合格的工程及其相关资料）。执行过程中，因华宸公司未能交齐验收所需的相关资料，唐源公司委托中冶建筑研究总院有限公司国家工业建构筑物质量安全监督检验中心（以下简称：中冶建筑研究总院）进行了评估鉴定，2016年1月8日，中冶建筑研究总院出具质量检测评估报告，密云县果园西路西侧住宅小区3#、4#、5#住宅楼及6#配套公建楼工程施工质量合格。唐源公司支付质量鉴定技术服务费140万元。其中2015年11月6日发票35万元，2015年11月18日发票35万元，2016年1月11日发票70万元。2016年1月25日，唐源公司对于张宏伟、华宸公司所建设的楼房等设施向建委有关部门办理了竣工验收备案手续，验收合格。由于唐源公司未与张宏伟及华宸公司结算工程款，张宏伟曾于2015年5月将唐源公司、华宸公司诉于法院，要求给付2014年7月、8月、9月进度款等款额14397508.93元。因唐源公司对于张宏伟提供的单方委托（北京淼宇工程管理咨询有限公司出具的）结算书材料，不予认可，且双方对于工程款数额又未协商一致。唐源公司认为其所向张宏伟及华宸公司所支付的工程款数额，已经超过了合同约定的工程款之金额，故提起反诉，要求张宏伟及华宸公司返还多支付的工程款100万元。同时，唐源公司申请工程造价鉴定。法院委托北京东方华太工程咨询有限公司进行工程造价鉴定。2018年5月11日，北京东方华太工程咨询有限公司作出鉴定结论：根据当事各方提供的证据，经质证会各方确认鉴定范围，密云区唐源云居小区3#楼、4#楼、5#楼、6#楼及地下车库的总工程造价鉴定金额为140844611.10元，其中：一、施工总承包（华宸施工范围）范围的金额为75073578.74元；二、专业工程金额为37318828.60元；三、甲供材金额为12522902.89元；四、存在争议的金额为15929300.87元【其中争议内容及金额：1、变更洽商（争议范围）915638.28元；2、验收时与图纸差异的争议7960411.87元；3、计取防水专业工程的利润（1#、2#楼）27193.95元；4、分包外人防门139031.84元；5、专业工程取税金1263903.37元；6、甲供材保管费125229.03元；7、甲供材取税金425778.70元；8、认价单与专业工程重复项价差5072113.83元】。唐源公司支付鉴定费60.19万元。张宏伟首次起诉唐源公司要求唐源公司支付2014年7、8、9月的进度款案件，在审理期间，因工程现已竣工、验收，且唐源公司申请工程工程造价后，鉴定机构亦作出了鉴定结论，张宏伟可要求唐源公司支付结算工程款。经法院释明后，张宏伟仍不变更诉讼请求，坚持要求唐源公司支付2014年7、8、9月的进度款，并明确表示对于总结算工程的事宜，再另行主张。法院综合案件的特殊情况，结合鉴定机构鉴定的无争议项之数额，扣除唐源公司已实际向张宏伟及华宸公司支付的工程款之金额，以及唐源公司协助北京市第二中级人民法院代华宸公司向北京清大鑫业商贸有限公司支付的工程款，以及通过华宸公司账户支付唐源公司直接外分包（星太公司的门窗款253万元、1#、2#楼的临建款34万元）人员的工程款数额，法院于2018年5月22日做出（2015）密民初字第03799号民事判决：一、张宏伟挂靠华宸建设集团股份有限公司与北京唐源房地产开发有限公司于2012年4月至同年6月签订的密云县果园西路西侧住宅小区3#、4#、5#住宅楼及6#配套公建等4项施工总承包合同（二份）、建设工程施工合同（一份）无效。二、北京唐源房地产开发有限公司除已向张宏伟及华宸建设集团股份有限公司支付工程款六千七百六十七万五千九百六十九元二角六分（包括北京市第二中级人民法院的协助执行款三百二十万元，已扣除误工损失三百五十万元、1#、2#楼临建工程款三十四万元、河北星太装饰集团有限公司的门窗款二百五十三万元）外，再先给付张宏伟（施工总承包范围部分）工程款七百三十九万七千六百零九元四角八分。三、驳回张宏伟的其他诉讼请求。四、驳回北京唐源房地产开发有限公司的反诉请求。鉴定费六十万一千九百元，由北京唐源房地产开发有限公司负担。唐源公司收到法院（2015）密民初字第03799号民事判决书后，提起上诉。2018年9月19日，北京市第三中级人民法院（2018）京03民终11435号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。因工程总结算事宜，双方未能协商解决。张宏伟曾于2018年8月再次诉于法院。要求唐源公司：1、支付工程款33859179.19元（含消防漏项及鉴定差价3530929.20元）。2、支付钢材滞纳金981872元。3、支付工程款利息5543224.68元（其中7397609.48元，自2014年10月1日起至2018年8月10日利息为1485196.77元；34841051.19元，自2016年1月25日至2018年8月10日利息为4058027.91元）。唐源公司曾在诉讼中欲要求张宏伟、华宸公司支付延期竣工违约金、强制交房产生的鉴定费及迟延办理房本违约金，法院已告知其可另行提起诉讼。2019年4月24日，法院（2019）京0118民初9189号民事判决书判决：一、被告北京唐源房地产开发有限公司给付原告张宏伟工程款一千零八万三千六百三十一元六角三分。二、被告北京唐源房地产开发有限公司给付原告张宏伟上述工程款之利息（以一千零八万三千六百三十一元六角三分为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自二〇一六年一月二十六日开始计息，至二〇一八年八月十日止）计一百二十一万七千七百七十一元一角三分。三、被告北京唐源房地产开发有限公司给付原告张宏伟工程款之利息（以七百三十九万七千六百零九元四角八分为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自二〇一六年一月二十六日开始计算，至二〇一八年八月十日止）计八十九万三千三百八十七元九角七分。四、被告北京唐源房地产开发有限公司给付原告张宏伟工程款钢材滞纳金九十八万一千八百七十二元。五、驳回原告张宏伟的其他诉讼请求。唐源公司对于法院（2018）京0118民初9189号民事判决书提起上诉。2019年9月20日，北京市第三中级人民法院(2019)京03民终12089号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。2019年10月9日，唐源公司再次起诉华宸公司、张宏伟，要求华辰公司、张宏伟赔偿经济损失14066787元（延期交房的行为导致我公司多支付工程监理延期费121万元，交房验收鉴定费140万元，工程造价鉴定费60.19万元，支付购房业主延期交房违约金10854887元）。审理期间，唐源公司将工程监理延期费变更为702150.9元。唐源公司同时申请诉讼保全，要求查封华宸公司、张宏伟名下的银行存款14066787元或其他等值财产。2019年10月9日，法院（2019）京0118民初11956号民事裁定书裁定：对华宸公司、张宏伟名下银行存款14066787元或其他等值财产予以冻结和查封。唐源公司预交保全费5000元。审理期间，唐源公司提供了2011年10月31日与北京建院金厦工程管理有限公司（以下简称：建院监理公司）签订密云县果园西路0203街区1302地块住宅工程的委托监理合同，工程规模为58000平方米（含地下），合同自2012年3月1日开始至2013年12月31日，共计660天，合同价款为290万元。2015年1月15日，唐源公司与建院监理公司签订委托监理补充合同，补充合同约定：双方签订的委托监理合同服务期限为2012年3月1日开始，至2013年12月31日止，共计660天，监理人实际服务期自2012年4月8日至2014年2月7日，监理服务期满660日，附加监理工作期，自2014年2月8日至2014年12月31日共计327日，监理附加工作报酬为290万元/660天*327天=1436818元，监理方自愿将监理服务期附加工作报酬优惠为114万元。唐源公司提供2012年2月9日发票58万元，2013年9月25日发票100万元，2014年1月13日发票32万元，2014年12月23日发票71万元。四张发票合计261万元，2015年2月12日发票60万元，2015年2月13日8.4万元，2016年1月22日81.6万元，三张发票合计是150万元。审理过程中，双方均认可，建院监理公司除负责监理张宏伟、华宸公司承包建设3#、4#、5#、6#楼建设工程外，还负责监理同一地块小区建设的1#、2#楼的建设工程。唐源公司将要求赔偿的工程监理延期费121万元变更为702150.9元。唐源公司提供了向业主支付延期交房违约金汇总领取表（用于抵顶业主应向唐源公司交纳的其他费用）合计10854887元。审理过程中，张宏伟表示，唐源公司未按约定支付工程款，且在起诉要求交付竣工验收材料诉讼案件的审理过程中，已明确表示放弃延期交付房屋的违约损失，故不同意赔偿唐源公司延期交房的相应之损失。华宸公司经法院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。上述事实，有当事人陈述、承包合同、承包协议书、委托监理合同、支付凭证，鉴定书、（2015）密民初字第713号、714号、715号民事调解书、（2015）密民初字第03799号、（2018）京0118民初9189民事判决书等证据在案佐证。一审法院认为：当事人应遵守诚实信用原则，全面履行其义务。2015年初，唐源公司以华宸公司在工程已经满足交付条件的情况下，以各种理由拖延，拒不交付，导致工程不能如期竣工验收，造成唐源公司不能如期向购房人交房并产生违约责任的严重后果为由，而诉于法院，要求华宸公司交付竣工验收结算相关材料，并按照合同总价日万分之二的标准支付违约金至实际竣工之日。诉讼过程中，唐源公司放弃违约金之请求，并与华宸公司达成调解协议，2015年6月12日，经法院（2015）密民初字第713号、714号、715号民事调解书确认，华宸公司于本调解书生效之日起十日内配合唐源公司对密云县果园西路西侧住宅小区3#、4#、5#住宅楼及6#配套公建等4项工程组织竣工验收，交付验收合格的工程及其相关资料。双方达成调解协议后，华宸公司及张宏伟应当及时配合唐源公司办理房屋竣工验收、交付验收相关资料。由于华宸公司、张宏伟在调解后，未能积极配合唐源公司办理房屋竣工验收相关手续。致使唐源公司申请强制执行后，唐源公司委托中冶建筑研究总院进行工程质量检测鉴定后验收合格备案，唐源公司向中冶建筑研究总院支付了鉴定费140万元。现唐源公司要求由华宸公司、张宏伟负担因竣工验收所支付的工程质量鉴定费用，并无不当，法院予以支持。张宏伟挂靠华宸公司以华宸公司的名义与唐源公司签订了承包合同，已被法院（2015）密民初字第03799号民事判决书确认无效，且唐源公司曾在2015年起诉华宸公司要求交付房屋及竣工验收资料的诉讼案件中，曾一并要求了华宸公司支付延期交付房屋的违约金的诉讼请求，且在诉讼中已明确表示放弃了相应之请求，故此，唐源公司再次诉讼，要求华宸公司、张宏伟支付延期交付的违约损失及监理费用损失，法院不予支持。唐源公司要求华宸公司、张宏伟支付工程造价鉴定费60.19万元，因法院（2015）密民初字第3799号民事判决书已确定由唐源公司负担，唐源公司再次诉讼，要求华宸公司、张宏伟负担工程造价鉴定费用，法院不予支持。华宸公司经法院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、质证及辩论的权利，依照法律规定，法院依法缺席判决。据此，一审法院于2020年8月判决：一、张宏伟、华宸建设集团股份有限公司给付北京唐源房地产开发有限公司工程验收质量鉴定费一百四十万元（限判决生效之日起十日内付清）。二、驳回北京唐源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费十万三千一百五十四元（北京唐源房地产开发有限公司已预交），由北京唐源房地产开发有限公司负担八万五千七百五十四元；由张宏伟、华宸建设集团股份有限公司负担一万七千四百元（限判决生效之日起七日内交纳）。公告费五百六十元（北京唐源房地产开发有限公司已预交），由张宏伟、华宸建设集团股份有限公司负担（限判决生效之日起七日内交纳）。保全费五千元（北京唐源房地产开发有限公司已预交），由张宏伟、华宸建设集团股份有限公司负担（限判决生效之日起七日内交纳）。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：综合双方诉辩主张及证据，本案二审的争议焦点在于唐源公司向华宸公司及张宏伟主张延期交房违约损失的请求应否得到支持。根据本案查明事实，唐源公司曾于2015年起诉华宸公司，其中一项主张即为请求华宸公司按照合同总价万分之二的标准向其支付违约金至竣工之日，该案双方就工程竣工验收相关事宜达成调解协议，唐源公司明确放弃其他诉讼请求，不再主张。后就调解协议，唐源公司申请强制执行。现唐源公司在本案中又主张其为达成调解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，据此要求张宏伟、华宸公司支付延期交房违约金。对此本院认为，案件事实真伪不明时，一方在调解或和解时所作自认既可能是对客观事实的认可，也可能是一种妥协和让步，调解不成时不能直接产生诉讼中自认的法律效力。但本案中，唐源公司在诉讼中放弃违约金的请求并与华宸公司就诉讼争议已经达成调解协议并经法院确认，且已经申请强制执行，现唐源公司在本案中再次主张延期交房违约损失，于法无据，原审法院未予支持，并无不当。关于唐源公司的其他上诉请求，均缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上，唐源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85754元，由北京唐源房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨 夏审 判 员 张 弘审 判 员 申峻屹二〇二一年六月七日法官助理 史晓霞法官助理 李宝霞