辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2043号上诉人（原审原告、反诉被告）：孟宪兰，女，19XX年X月X日生，汉族，住辽宁省本溪市平山区。上诉人（原审第三人、反诉被告）：梅晓平，男，19XX年X月X日生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：孟宪兰，梅晓平的妻子，身份信息同上。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵永智，辽宁维康律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连金新房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市金州区。法定代表人：徐创，该公司经理。委托诉讼代理人：孙雪，女，该公司员工。委托诉讼代理人：岳瀛，女，该公司员工。上诉人孟宪兰、上诉人梅晓平因与被上诉人大连金新房地产开发有限公司（以下简称“金新公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初3256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟宪兰、梅晓平上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判解除上诉人孟宪兰、梅晓平与被上诉人金新公司于2014年10月7日签订的《商品房买卖合同》；2.在一审判决第二项退还购房款数额的基础上，判决再增加退还购房款31,157元，并将退还孟宪兰改判为上诉人孟宪兰、梅晓平。3.撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人金新公司对二上诉人孟宪兰、梅晓平的反诉请求。4.上诉人愿意配合被上诉人办理撤销合同备案登记，其支出费用和案件两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决对原被告双方所签订的《商品房买卖合同》第6条的规定是否属于格式条款的事实认定错误。我国《合同法》第39条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。根据一审中被上诉人提供的《商品房买卖合同》文本，完全可以证明该合同中的每一条款都是被上诉人预先拟定好并重复使用的，所以上诉人认为应属于格式条款。一审法院对其没有给予依法认定，属于认定事实错误。2.一审判决对合同第6条规定银行抵押贷款方式支付，由谁去银行办理抵押贷款的事实认定错误。通过庭审可见，双方是因对《商品房买卖合同》第6条应由谁来办理抵押贷款，完成上诉人支付余款53万元的约定发生争议，才使至今53万元未能贷到且未能支付。上诉人始终认为，既然是抵押贷款，就必须有物作抵押，就本案来讲，上诉人认为办理抵押贷款的“抵押物”，应当是双方交易中的在建商品房而不是其他物。那么用在建的商品房做抵押，办理抵押贷款显然就是有权出卖该在建商品房的主体单位，并以购买者的名义办理。另外，按我国《合同法》第41条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，不管从合同条款的约定，还是国家法律的规定，就本案来讲也是应当由被上诉人办理抵押贷款。故被上诉人反诉称“后被告(指上诉人)无法贷款”，显然违反上述法律规定。而一审法院不顾被上诉人未为上诉人办理53万元抵押贷款这一事实，就认定上诉人至今未付清余款53万元，显然违背案件事实。二、一审判决适用法律存在错误。1.一审法院在没有查清双方所签订的《商品房买卖合同》是否属于格式条款，以及该《商品房买卖合同》第6条约定是由上诉人，还是由被上诉人去银行联系办理抵押贷款等事实之前，就认定上诉人己逾期付款近6年。而且被上诉人在反诉请求中并没有诉请追究上诉人的违约责任，一审法院主动判决上诉人承担违约责任，显然违反法律“不诉不理”的原则，属于适用法律错误。2.上诉人不知道一审法院为什么适用《民诉法》第144条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，对本案作出判决。本案梅晓平确实没有到庭，但已委托律师出庭了，这从判决书中得到印证，上诉人认为属于适用法律错误。三、由于被上诉人未能与银行联系好，并为上诉人办理银行抵押贷款，致使上诉人无法用抵押贷款支付余款53万元。上诉人认为双方均无故意过错，因为办不下来抵押贷款53万元，不是被上诉人的主观过错所致，是银行不放贷，被上诉人也没有办法，那么支付不了53万元余款更不是上诉人的过错，因为是被上诉人没有在银行办理下来抵押贷款53万元。那么导致双方所签订的《商品房买卖合同》之目的无法实现，应当依据合同法的公平原则作出处理，即解除双方之间的《商品房买卖合同》，被上诉人收取的上诉人的首付款理应如数退还并支付利息，而被上诉人的反诉因无事实且无法律依据，应当依法驳回。金新公司答辩称，不同意上诉人的全部上诉请求，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、就上诉人所述是否属于格式条款、谁办理银行抵押贷款一节。《商品房买卖合同》是辽宁省建设厅、辽宁省工商行政管理局监制，不是被上诉人自己制定。补充协议“特别声明条款”加粗提醒“《合同》及本补充协议的全部条款已经由双方充分协商，甲方已对全部条款进行了解释和说明，乙方明确不存在加重其责任或排除其权利的情形”。被上诉人是完全民事行为能力人，在签订合同及补充协议前已仔细阅读相关条款并签字摁手印予以确认，视为对相关条款的确认。上诉人认为合同第六条付款方式及期限是格式条款，依照《合同法》第41条，对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。但该法条的适用是对所谓格式条款能够做出两种以上解释的情况，案涉合同第六条并不能作出其他解释，因此不能适用该法条。二、就解除合同违约金一节。上诉人逾期付款，因上诉人原因致使合同目的不能实现，经催告合同解除。按照合同约定，其应向被上诉人支付合同总价款5%的违约金31,157.25元。另，按照补充协议第4.1项约定，因乙方（上诉人）原因甲方（被上诉人）通知解除《合同》的,《合同》解除时,如《合同》已经登记备案的,甲方（被上诉人）在《合同》登记备案撤销后30日内将已收取的房款按《合同》及本补充协义约定扣除相关款项后,余款由乙方（上诉人）无息领回。孟宪兰向一审法院起诉请求：1.判决被告立即退还已收取原告的购房预付款93,145元，并自2014年10月7日起到给付之日止按银行同期贷款利率支付利息；2.终止合同；3.由被告承担案件受理费。金新公司向一审法院反诉请求：确认其与孟宪兰、梅晓平签订的《商品房买卖合同》解除，判令二人配合办理撤销合同备案登记，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月7日，原告及第三人与被告签订《商品房买卖合同》及《补充协议》（以下统称案涉《合同》）。原告、第三人（均为乙方）从被告（甲方）处购买其开发的位于金州新区房屋，总房款为623,145元。《合同》第六条付款方式及期限约定“银行抵押贷款。首期房款为人民币93,145元，于本合同签订时支付；余额为人民币53万元，买受人以银行抵押贷款方式支付，应当在合同备案登记之日起20个工作日内付清前述余款，否则承担本合同第七条约定的逾期违约责任”。《合同》第七条买受人逾期付款的违约责任约定“(1)逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之叁的违约金，合同继续履行；(2)逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五(该比率应不小于第(1)项中的比率)的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。”《补充协议》第4.1条约定“因乙方原因甲方通知解除《合同》的，《合同》解除时，如《合同》已经登记备案的，甲方在《合同》登记备案撤销后30日内将已收取的房款按《合同》及本补充协议规定扣除相关款项后，余款由乙方无息领回；如《合同》未登记备案的，甲方在《合同》解除后30日内将已收取的房款按《合同》及本补充协议规定扣除相关款项后，余款由乙方无息领回”。《补充协议》第4.2条约定“除《合同》及本补充协议另有约定外，因乙方原因《合同》解除，或乙方提出解除《合同》，且征得甲方同意的，乙方应当承担《合同》总价款5%的违约赔偿金，如房屋已经装修的，该装修甲方不予补偿”。合同签订当日，原告向被告支付首付款93,145元，被告为案涉《合同》办理备案。但原告至今未付清余款53万元。为此，被告曾分别于2015年9月30日、2020年7月15日向原告邮寄《催款通知函》、《解约通知函》，回执均显示“退回妥投”。一审法院认为，案涉《合同》合法有效，各方均应按合同约定履行各自的义务。第一，案涉《合同》符合法定解除条件，应予解除。首先，原告已逾期付款近6年，而《合同》第七条约定被告在原告逾期付款超过30日后即有权解除合同。其次，被告在2020年7月15日向原告发出《解约通知函》，明确表示解除案涉合同，拟将案涉房屋另行出售他人。再次，原告当庭增加诉讼请求：终止合同。最后，解除权为形成权，依解除权人单方意思表示即可发生合同解除的法律效果。在解除权人以通知方式行使解除权时，合同自通知到达对方时解除。本案中，虽然被告提供的快递单不足以证明原告已收悉《解约通知函》，但庭审中，原告也主张终止合同。因此可以认定案涉合同自庭审之日解除。第二，根据合同约定，原告的逾期付款行为已经构成违约，应向被告支付合同总价款5%的违约金即31,157元。该款与原告已付93,145元首付款相抵扣，被告还应向原告退还购房款61,998元。第三，根据案涉《合同》约定，被告无需向原告支付前述款项的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决:一、解除原告孟宪兰、第三人梅晓平与被告大连金新房地产开发有限公司在2014年10月7日签订的《商品房买卖合同》(合同编号:2014014718)，原告孟宪兰、第三人梅晓平协助被告大连金新房地产开发有限公司办理该合同备案撤销手续；二、被告大连金新房地产开发有限公司退还原告孟宪兰购房款61,998元；以上第一、二项判决内容于判决生效后30日内履行完毕；三、驳回原告孟宪兰的其他诉讼请求。诉讼费1070元（原告已预交），由原告孟宪兰负担；反诉费530元（被告已预交），由被告大连金新房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审认定事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，从上诉人孟宪兰、梅晓平的上诉请求及二审陈述来看，其对一审判决第一项的解除案涉商品房买卖合同及协助办理合同备案撤销手续的处理并没有异议，此次上诉实际系对一审判决第二项未支持全额返还首付款及第三项驳回了利息主张有异议。故二审时应针对该上诉请求进行审理。对此，本院认为，本案中，依据已查明的事实，孟宪兰作为一审原告，其诉请之一为金新公司退还收取的购房首付款93,145元及利息，对此金新公司仅答辩要求孟宪兰支付违约金31,157元，而未对此提出反诉请求。在此情况下，一审判决径行扣除该笔违约金，判令金新公司仅向孟宪兰返还61,998元，于法无据，有失妥当，本院予以纠正。关于金新公司是否应给付首付款利息一节，本院认为，因案涉商品房买卖合同的补充协议第4.1条约定“因乙方原因甲方通知解除《合同》的，《合同》解除时，如《合同》已经登记备案的，甲方在《合同》登记备案撤销后30日内将已收取的房款按《合同》及本补充协议规定扣除相关款项后，余款由乙方无息领回”，现案涉商品房买卖合同系因孟宪兰、梅晓平未依约支付剩余房款53万元致使合同解除，故其主张金新公司给付首付款利息，无事实和法律依据，本院不予支持。至于孟宪兰、梅晓平上诉称应改判该笔款项退还给孟宪兰、梅晓平，本院认为，一审时系孟宪兰一人作为原告提起本案诉讼，一审庭审时梅晓平系作为第三人（反诉被告）参加诉讼，而非共同原告，且第三人梅晓平未提出独立诉讼请求，故一审判令金新公司向孟宪兰退还，并无不妥。关于上诉人孟宪兰、梅晓平上诉称案涉商品房买卖合同的全部条款都是格式条款，且双方对合同第六条约定有争议，应作出不利于提供格式条款一方的解释，即认定该条款系约定由被上诉人办理银行贷款，是被上诉人未办理成功银行贷款导致合同解除，不是孟宪兰、梅晓平违约未支付剩余房款53万元导致合同解除等上诉理由一节，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”及第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”法律未规定格式条款一概无效，而规定当格式条款存在相应情形时无效。同时该法亦规定，当格式条款存在两种以上解释时，才作出不利于提供格式条款一方的解释。具体到本案。案涉商品房买卖合同第六条“银行抵押贷款。……余额为人民币53万元，买受人以银行抵押贷款方式支付，应当在合同备案登记之日起20个工作日内付清前述余款，否则承担本合同第七条约定的逾期违约责任……”的约定内容清楚明确，即由买受人孟宪兰、梅晓平以银行抵押贷款方式向出卖人金新公司支付剩余房款53万元，而未约定由出卖人金新公司为买受人孟宪兰、梅晓平办理53万元的银行抵押贷款，亦无法作出这种解读。而且孟宪兰、梅晓平亦未能提供证据证明金新公司同意或承诺为其办理银行贷款，则依法应承担举证不能的法律后果。因此，孟宪兰、梅晓平的前述上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。此外，金新公司提出的一审反诉请求系同时针对孟宪兰、梅晓平，即梅晓平系金新公司的反诉被告，但梅晓平在一审时已委托诉讼代理人参加诉讼，故一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，确有不妥，孟宪兰、梅晓平对此提出的上诉理由，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初3256号民事判决第一项；二、撤销大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初3256号民事判决第三项；三、变更大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初3256号民事判决第二项为：大连金新房地产开发有限公司退还孟宪兰购房款93,145元；以上第一项、第三项判决内容于本判决生效后三十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。四、驳回孟宪兰的其他诉讼请求。一审案件本诉受理费1070元，由大连金新房地产开发有限公司负担，反诉费530元，由孟宪兰、梅晓平负担；二审案件受理费2140元，由大连金新房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘小南审判员  刘冬艳审判员  任 娲二〇二一年六月五日书记员  杜玉洁