山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终1163号 上诉人（原审第三人）：菏泽市中凯建筑工程有限公司。住所地：菏泽市牡丹区太原路永泰大厦15层1508号。统一社会信用代码：91371700MA3MKBCLX6。 法定代表人：张允伟，总经理。 委托诉讼代理人：梁伟，山东亘古律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李哲，山东亘古律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：高青燕园国际学校。住所地：山东省高青县黄河路和东邹路交叉口以西。统一社会信用代码：52370322MJE193556D。法定代表人：王伟，校长。 委托诉讼代理人：石传东，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿国扬，山东建仑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄博青建混凝土有限公司。住所地：山东省高青县花沟镇榆林村西首路北。统一社会信用代码：91370322573946979H。 法定代表人：张承光，总经理。 委托诉讼代理人：李萍萍，山东青苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王桂国，山东青苑律师事务所律师。 原审第三人：周登良，男，1967年12月24日出生，汉族，住菏泽市郵城县。 委托诉讼代理人：梁伟，山东亘古律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李哲，山东亘古律师事务所实习律师。 上诉人菏泽市中凯建筑工程有限公司（以下简称中凯公司）、高青燕园国际学校（以下简称燕园学校）因与被上诉人淄博青建混凝土有限公司（以下简称青建公司）、原审第三人周登良买卖合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初2903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 中凯公司上诉请求：1.撤销高青县人民法院做出的（2020）鲁0322民初2903号民事判决中第二项判决，并依法改判上诉人不承担混凝土款支付义务；2.一、二审诉讼费由被上诉人燕园学校予以承担。事实和理由：上诉人认为高青县人民法院做出一审判决中部分事实认定错误，应当依法予以纠正。一、青建公司诉请混凝土款是基于自己与燕园学校签订的混凝土供需合同关系，即双方于2019年3月2日、2020年3月27日分别签订了混凝土供需合同，由青建公司向燕园学校的教学楼、办公楼等基础建设供应混凝土，燕园学校向青建公司支付货款，所以双方是混凝土供需合同的责任义务主体。而中凯公司并没有与青建公司建立合法有效并得以履行的混凝土供需合同关系，双方曾签署的混凝土供需合同已经作废，由青建公司与燕园学校签订混凝土供需合同所取代了，这一点是毫无异议的。同时，青建公司出具的涉案混凝土发票均是向燕园学校出具，而不是菏泽中凯公司出具，这进一步证实混凝土供需合同中支付款项的责任义务主体是燕园学校，而不是中凯公司。青建公司与燕园学校双方已经按照混凝土供需合同约定的各项义务和责任进行了履行，因此涉案混凝土供需合同是认定双方结算的根本依据。故从合同本身和履行情况足以证实青建公司诉请的混凝土款应当由园学校支付，而不应中凯公司支付，一审法院的第二项判决突破了合同的相对性原则，违反了法律的规定，将合同之外的中凯公司认定为混凝土款的支付义务主体明显错误，中凯公司既不是混凝土供需合同的一方，也不是青建公司混凝土所建设工程最终受益主体，所以一审法院判决中凯公司承担混凝土款支付义务与事实不符，依法应当予以纠正。二、事实上，涉案混凝土是由燕园学校购买，由青建公司运输到工地使用，中凯公司作为燕园国际学校的施工单位，负责使用该混凝土施工建设，但这并不表示是中凯公司购买混凝土。一审庭审中，青建公司收到的350万元款项是燕园学校从其账户内支付的，而不是从中凯公司账户内支付。同时一审法院认定燕园学校出借账户也不是事实，燕园学校另设工程账户，用于支付工程款项，其对账户款项支出具有最终的决定权，是最终的支付义务主体，一审期间燕园学校和中凯公司提供的涉案工程聊天群中已经显示，涉案243工程款项的支付均是向燕园学校填写付款申请单，然后由燕园学校最终审核、拨付，其中就包括青建公司混凝土款和中凯公司需要的工程款项，这就说明该账户根本不是出借给中凯公司使用，中凯公司对该账户不具有掌控权，而是燕园学校自己掌控，自己使用的。退一步讲，即使是从中凯公司工程款中支付该部分混凝土款项，也应当由燕园学校支付，然后再由中凯公司与燕园学校进行结算，中凯公司并不直接对青建公司具有付款义务，一审法院认定高青燕园学校承担补充责任无法律依据。三、一审法院审理燕园学校与青建公司的买卖合同中，将中凯公司与燕园学校的建筑施工合同关系进行了认定，并做出实体处理，严重违反了民事诉讼不告不理的原则，将中凯公司与燕园学校的建筑施工合同关系尚未解决的问题做出对燕园学校有利的认定，严重损害了中凯公司的权利，导致中凯公司在下一步处理与燕园学校的建筑施工合同处于一个不利地位。因为中凯公司与燕园学校分别提交两份建设施工合同，分别签订于2018年12月6日、2019年1月20日，但一审法院认定燕园学校提供的2018年12月6日的施工合同是菏泽中凯公司与高青燕园学校实际履行的合同，并认定2018年12月6日的合同条款约束2019年1月20日的合同条款，这直接导致双方在后续建设工程施工合同纠纷诉讼的部分事实被错误的进行了认定。同时一审法院援引2018年12月6日的合同约定认定2019年1月20日合同属于上报合同，相关数据不能作为认定的有效证据，严重违反行政法规的强制性规定支付给青建公司的。 燕园学校辩称：一审判决中凯公司向青建公司支付混凝土款2841280.00元正确，应予维持。鉴于一审中，中凯公司与燕园学校对双方实际履行的施工合同有争议，而双方实际履行合同涉及包括案涉混凝土在内的施工材料采购主体，与本案纠纷的处理具有关联性，因此一审根据合同约定及工程款支付依据、付款节点等实际付款情况，认定双方实际履行的是2018年12月6日施工合同并无不妥，中凯公司上诉主张混凝土款由燕园学校支付、对实际履行的建设施工合同错误处理没有事实和法律依据。 燕园学校上诉请求：1.依法撤销高青县人民法院（2020）鲁0322民初2903号判决书第二项中的“高青燕园国际学校承担补充责任”，改判高青燕园国际学校对该第二项判决中的混凝土款2841280.00元不承担责任；2.二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决燕园学校对中凯公司欠付青建公司的混凝土款2841280.00元承担补充责任，系认定事实错误，也没有法律依据。1.燕园学校自始没有给青建公司造成重大误解。结合一审庭审的相关证据，能够证实青建公司对于中凯公司作为实际买方向其购买混凝土是明知的，理由如下：（1）青建公司对燕园学校一审提供的证据四的真实性并无异议，该证据能够证实：青建公司与中凯公司签订过混凝土供需合同，且其给中凯公司的混凝土价格与给上诉人的价格基本一样；青建公司明确自认中凯公司还欠其混凝土款200多万元，燕园学校欠其混凝土款不到50万元。由此足以认定青建公司与中凯公司存在实质的买卖合同法律关系，中凯公司尚欠青建公司混凝土款未支付。（2）对买卖合同纠纷的认定和处理，除表面的合同关系外，还须审查合同标的物的交付情况。青建公司提供的1108张混凝土送货单及50张泵送单中的签收人员均为中凯公司的工作人员，青建公司并未向燕园学校交付这些混凝土。结合燕园学校一审提供的证据四中青建公司明确中凯公司和燕园学校分别欠付其混凝土款的事实，能够证实和说明青建公司对于现场签收人员的身份并没有认识错误，并没有对购买主体产生重大误解，其对1108张送货单及50张泵送单项下混凝土的实际买方为中凯公司是明知的。（3）本案中凯公司对涉案一期工程教学楼、办公楼、综合楼等楼房主体工程进行包工包料总承包施工，燕园学校仅对工程路面、操场、管网等附属项目自行施工，双方就各自的施工范围分别向青建公司购买混凝土，并分别由燕园学校和中凯公司的工作人员进行了签收。燕园学校购买的混凝土由青建公司与燕园学校进行了结算汇总（见青建公司一审证据二中的结算清单），但对于同期发生的1108张混凝土送货单、50张泵送单并未与上诉人进行汇总结算，说明青建公司明知案涉混凝土有两个购买主体，1108张混凝土送货单及50张泵送单项下的混凝土并非由燕园学校购买并付款，青建公司对此并不存在误解。2.燕园学校与青建公司2019年3月2日的合同并没有实际履行，签订该合同是中凯公司为了减少中间开票环节及节省税负，该合同并不能成为青建公司产生误解的依据。（1）按照该合同第二条双方责任（二）需方责任第5项、第三条约定，混凝土应当由约定的燕园学校的指定人员签收并以签收的送货单作为结算依据，但该合同却没有约定燕园学校的指定签收人员，青建公司对如此重大且涉及其自身利益和风险的重要事项没有进一步与燕园学校协商确定，而是选择向工地供应混凝土并由中凯公司工作人员签收，结合燕园学校一审提供的证据四中青建公司对与中凯公司在先签定混凝土供需合同、中凯公司欠付其混凝土款的自认事实，能够认定青建公司并未依据该合同向燕园学校供应混凝土，双方并未实际履行该合同，青建公司不存在与燕园学校因该合同产生重大误解的问题。（2）按照该合同第二条双方责任第（二）需方责任第1项约定，青建公司送混凝土前需要购买方向其提供供货通知单，以明确所供混凝土的标号、数量、浇筑部位等，青建公司依据供货通知单进行送货。但燕园学校从未就案涉1108张送货单项下的混凝土向青建公司报送过供货通知单，青建公司也没有证据证实燕园学校向其提供过该部分混凝土的使用要求。结合中凯公司就案涉楼房主体工程包工包料的施工方式和1108张送货单中体现的施工部位、签收人员的身份，可以认定1108张送货单对应的混凝土供货通知单均由中凯公司向青建公司报送。（3）按照该合同第五条第1项约定，只有签收人员签字的送货单才能作为结算依据，也即混凝土款支付的前提是进行结算。但正是因为1108张送货单、50张泵送单中的签收人员均为中凯公司工作人员，青建公司就此从未提出过与燕园学校进行结算，其也明知燕园学校不可能依据中凯公司签收的送货单与其进行结算。对涉及结算如此重要的事项，青建公司依然将混凝土交由中凯公司人员签收，说明青建公司对于购买主体是中凯公司是明知的，并没有依据该合同产生重大误解。（4）青建公司并没有依据该合同向燕园学校交付1108张送货单项下的混凝土，其也没有证据证明燕园学校对1108张送货单中的签收人员进行了指定或授权，燕园学校对该合同未实际履行并不存在过错。3.为使燕园学校拨付给中凯公司的工程款真正用于案涉工程，双方对于拨付给中凯公司用于采购材料的工程款约定设立了专用账户，燕园学校依据中凯公司的付款申请将工程款拨付至专用账户，然后从专用账户中代中凯公司向包括青建公司在内的供货商支付材料款，代付的材料款从应付中凯公司的工程款中予以扣除。燕园学校从约定专用账户代中凯公司向供货商支付材料款，属于法律允许的第三人代为履行的支付方式。同时，中凯公司为了减少开票环节、降低税费，由青建公司直接向燕园学校开具发票。在青建公司没有向燕园学校交付1108张送货单项下的混凝土、双方2019年3月2日合同未实际履行的情况下，仅依据燕园学校的代付款账户及向燕园学校开具发票认定燕园学校存在过错没有依据。4.案涉中凯公司与燕园学校实际履行的施工合同涉及工程所用材料的采购主体，与本案纠纷处理具有关联性。一审依据中凯公司和燕园学校各自的主张和分别提供的合同证据内容，结合中凯公司出具的工程进度款支付申请表及对应收条，对双方实际履行的施工合同及中凯公司对涉案楼房工程包工包料施工的认定正确。涉案楼房主体工程的所有材料均由中凯公司进行采购，材料的价格、数量、规格、型号也由中凯公司与包括青建公司在内的相关供货商进行协商确定，燕园学校从未参与其中的磋商。结合青建公司将其1108张送货单项下的混凝土交由中凯公司签收的事实，应由中凯公司向青建公司支付相应的混凝土款项。二、一审法院对“燕园学校给青建公司造成重大误解，具有明显过错，应承担补充责任”的认定，不符合相关法律规定。基于上述，对案涉的1108张混凝土、50张泵送单项下的混凝土，燕园学校并未给被上诉人青建公司造成重大误解，一审中青建公司也没有主张上诉人的行为对其构成重大误解、没有认为燕园学校的行为具有过错。退一步讲，如果存在重大误解，也属于青建公司按照法律程序、在法定时间内向法院申请撤销的问题，一审不应在当事人没有主张的情况下，自行认定并据此作出处理。如果一审法院认定为重大误解，将意味着案涉相应的混凝土供需合同应被撤销，自始不产生法律效力，更不存在燕园学校承担补充责任的问题，燕园学校将保留要求被上诉人青建公司返还已支付混凝土款的权利。综上，一审法院认定事实及适用法律错误。 中凯公司辩称：对燕园学校上诉理由不予认可。双方签订了两份建设施工合同，在2019年1月20日签订的为双方最终履行建设工程各项约定的依据。燕园学校一方主张以及一审认定2018年12月6日的建筑工程施工合同是错误的。该合同直接损害了中凯公司在工程结算中的各项权利和义务，导致工程款项减少，无法进行相关结算，其他意见同上诉请求和上诉理由。 青建公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 周登良未提交书面答辩状。 淄博青建混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告及第三人支付原告混凝土款项、违约金、律师费、保函费等共计3425887.07元，并按照LPR标准支付起诉之日至欠款还清之日的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对各方争议的问题，一审法院查明，2019年3月2日、2019年5月12日、2020年3月27日原、被告签订混凝土供需合同，由原告向被告学校工程供应混凝土。2019年3月2日合同约定情况如下：第二条第二款第1项“根据工程进度需要，需方应在每次砼浇筑前24小时填写供货通知单，以书面形式向供方提出所需混凝土的标号、数量及工程浇筑部位、混凝土浇筑方式，并对技术质量要求进行交底，并送达到供方调度室，以便供方安排或调整，保证供方有足够的供货准备时间”、第5项“需方指定专人负责对预拌混凝土的供应、质量进行监督与检验，负责签收，解决应由需方解决的问题以及其他事宜”；2019年3月2日合同第三条“需方负责处理预拌混凝土收货、调度相关事宜的代表：，电话：，（2019年5月12日合同约定：第三条“需方负责处理预拌混凝土收货、调度相关事宜的代表：程振道，电话：188××××9555，2020年3月27日合同约定同2019年3月2日约定相同），供方负责处理预拌混凝土供应相关事宜的代表：张洪强，电话：135××××8029”（2019年5月12日合同约定：第三条：供方负责处理预拌混凝土供应相关事宜的代表：蔡兆洋，电话：186××××8372”，2020年3月27日约定和2019年5月12日合同联系人相同）；第五条第1款“按实际供应量结算：商品混凝土送达施工现场，实行单车签证收方。需方收货代表按供方代表单检验每车混凝土方量，现场签收。供方每车发货单由需方代表签字，并以签字后的发货单作为结算的依据”；第九条第（一）款第3项“未按合同约定支付价款，供应方提前向需方提供停止供应通知，需方7天内应付清所有欠款，承担供方一切损失，并按未支付价款的1%偿付违约金”、第4款需方违反本合同约定导致引发诉讼的，还应承担供方起诉费、律师代理费、评估费、拍卖费、执行费等实现债权的费用”；第十二条“本合同未尽事宜，双方可另行协商，所达成的条款与本合同具有相同等效力”。 2019年5月12日、2020年3月27日的合同履行情况如下：2019年5月至2020年4月被告学校操场地面、二期地面工程使用混凝土总方量4327.5方，发票已全部开出交给被告，含税总价1847927.5元，已支付140万元，尚欠货款447927.50元，泵送费3750.00元。另，原告提供送货单1108张、工地报表9张，2019年3月至9月原告向被告学校教学楼工程供应混凝土共计11089方，第三人施工现场人员吴崇玉、祝传青、李同合等签字收货，该1108张送货单项下使用混凝土总计含税金额为4768970.00元，已通过被告账号付款2100000.00元，尚欠2668970.00元；泵送费由第三人现场施工人员任洪才等签字，共计8615.5方，含税单价20元每方，计款172310.00元。被告转账支付原告混凝土款共计3500000.00元（一期2100000.00元、二期1400000.00元），原告已开具发票3547927.50元（一期1700000.00元，二期1847927.50元），该1108张送货单产生胡混凝土款及泵送费尚欠原告2841280.00元。 另查明，2018年12月6日被告与第三人签订建设工程施工合同，合同约定：一、工程名称：高中教学楼、办公楼、综合实验楼综合楼、宿舍楼、已建学生餐厅后期工程；二、工程地址：高青县黄河路和东邹路交叉路口以西；第四条承包方式：包工包料；合同第八页第五条第3项：乙方（中凯公司）配合甲方（燕园学校）签署建筑工程合同上报相关部门，上报的合同数据不是有效数据，实际工程数额依照本合同为依据及实际审计为准。2019年1月20日被告与第三人签订了学校一期工程建设工程施工合同书，在住建行政机关进行了备案。该合同第一条第七款约定被告与第三人约定的承包方式为燕园学校提供工程所需的混凝土、钢材、黄沙等主要材料，中凯公司负责施工。 一审法院认为，2018年12月6日被告与第三人签订的建设工程施工合同，合同约定燕园学校将燕园学校建筑工程以包工包料方式承包给第三人中凯公司施工，该合同第八页第五条第3项：乙方（中凯公司）配合甲方（燕园学校）签署建筑工程合同上报相关部门，上报的合同数据不是有效数据，实际工程数额依照本合同为依据及实际审计为准。虽然2019年1月20日被告与第三人签订工程建设工程施工合同书（备案合同）第一条第七款约定了承包方式为燕园学校提供工程所需的混凝土、钢材、黄沙等主要材料，中凯公司负责施工，但该约定与2018年12月6日合同第八页第五条第3项约定相矛盾，2018年12月6日合同的第八页第五条第3项的认定是对2019年1月20日签订合同（备案合同）实际履行的约束，结合被告与第三人申请拨款及拨款数额等实际情况，应认定被告与第三人实际履行的合同为2018年12月6日被告与第三人签订的建设工程施工合同，即被告与第三人履行合同的方式为包工包料，故第三人工作人员收料而产生混凝土款应由第三人予以支付。鉴于被告与原告2019年3月2日签订了混凝土供需合同，供需合同的履行地点就是被告承包给第三人工程的施工现场，而且被告单位还用自己单位名称给第三人开设专用账户，给原告拨付了大部分混凝土款，被告还默许原告用被告单位名称开具该混凝土款的增值税发票，给原告造成了重大误解，具有明显过错，应承担补充责任。但不论被告或第三人支付该货款后，均可作为被告与第三人根据合同约定进行结算工程款的依据。原告没有提供证据证明被告对于1108张收货单的签字人员进行了指定，也没有提供证据证明对于1108张收货单的签字人员系被告进行了授权，原告在供混凝土时亦未按照2019年3月2日签订混凝土供需合同第二条第二款第5项、第三条、第五条第1款、第九条第（一）款第3项、第十二条的约定履行相关手续，原告要求被告支付货款按照合同约定承担违约金、律师费、保函费的诉讼请求一审法院不予支持。关于原告请求按照LPR标准支付起诉之日至欠款还清之日的利息损失的诉讼请求，本案予以支持。因第三人周登良系第三人菏泽市中凯建筑工程有限公司的法定代表人，不应承担公司债务，对该混凝土款不承担任何责任。 关于2019年5月12日、2020年3月27日原、被告所签订混凝土供需合同的实际履行问题，原告按照合同的约定给被告供给了混凝土，被告应按合同约定支付价款，并对尚未履行的部分承担违约责任，即支付混凝土款447927.50元，泵送费3750.00元，违约金4516.78元，承担律师费15979.31元[（447927.50+3750.00+4516.78）×120000.00/3425887.07]，保函费695.10元。[（447927.50+3750.00+4516.78）×5220.00/3425887.07] 综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条，五百八十五条、第六百二十六条、《最高人民法院关于适用适用时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，判决：一、被告高青燕园国际学校支付原告淄博青建混凝土有限公司混凝土款447927.5元，泵送费3750.00元，违约金4516.78元，律师费15979.31元，保函费695.10元，共计472868.69元，并自2020年11月18日起，按照月3.85%支付原告淄博青建混凝土有限公司利息损失；二、第三人菏泽市中凯建筑工程有限公司支付原告淄博青建混凝土有限公司混凝土款2841280.00元，被告高青燕园国际学校承担补充责任，并自2020年11月18日起，按照月3.85%支付原告淄博青建混凝土有限公司利息损失；三、驳回原告淄博青建混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17124.00元（已减半收取），由被告高青燕园国际学校负担2363.59元，第三人菏泽市中凯建筑工程有限公司负担14201.89元，原告淄博青建混凝土有限公司负担558.52元；保全费5000.00元，由被告高青燕园国际学校负担690.14元，第三人菏泽市中凯建筑工程有限公司负担4146.78元，原告淄博青建混凝土有限公司负担163.08元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明案件事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、中凯公司应否对案涉2841280.00元混凝土款承担还款责任；二、燕园学校应否对案涉2841280.00元混凝土款承担补充责任。 针对焦点一，中凯公司的上诉理由不能成立。首先，二审中，燕园学校和中凯公司均认可，燕园学校已向中凯公司支付2900余万元，本院予以确认。中凯公司还认可，该2900余万元包括砂浆款、砖款、混凝土款。该事实能够印证中凯公司实际以包工包料形式承建案涉工程，且印证了一审判决认定中凯公司实际履行2018年12月6日合同的事实。其次，从微信聊天记录看，周登良主动向燕园学校申请支付混凝土款，且周登良在付款申请单中“部门领导”一栏签字。周登良的上述申请、签字行为，与中凯公司主张其不是案涉混凝土买卖合同的支付义务主体相互矛盾。第三，本案中，由于中凯公司、燕园学校对双方履行哪份合同存在争议，且该事实与案涉2841280.00元混凝土款的付款义务主体直接相关，一审判决因此对该事实进行审理并作出判断，并无不当。 针对焦点二，本院同意一审阐述的裁判理由，不再赘述。另外，在中凯公司已经与青建公司签订买卖合同（后来作废）的情形下，燕园学校又与青建公司再行签订买卖合同，客观上必然影响青建公司。 综上所述，燕园学校、中凯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29530.00元，由上诉人高青燕园国际学校、菏泽市中凯建筑工程有限公司各负担一半。 本判决为终审判决。 审判长  苏坤明 审判员  赵绛帼 审判员  孟庆红 二〇二一年六月十五日 书记员  王 婧