安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终1537号 上诉人（原审被告）：宿州市大汇食品有限公司，住所地安徽省宿州市经济技术开发区。 法定代表人：杨贵鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周君，安徽君峰斌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：顾新鑫，男，1978年12月16日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。 委托诉讼代理人：李金虎，安徽步海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：管洪峰，男，X年X月X日出生，汉族，住浙江省江干区。 被上诉人（原审被告）：魏柱，男，X年X月X日出生，汉族，住安徽省颍上县。 上诉人宿州市大汇食品有限公司（以下简称大汇公司）因与被上诉人顾新鑫、管洪峰、魏柱提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初8776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 大汇公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：1.一审判决认定大汇公司将拆除钢结构的工作交给不具有资质的管洪峰个人施工系认定事实错误。2012年管洪峰在杭州市江干区设立了杭州妙昂机械有限公司（以下简称妙昂公司），经营范围为机械设备、钢材等业务，管洪峰是法定代表人。大汇公司集团公司的钢结构业务均是由管洪峰施工，故宿州分部业务也由其施工。管洪峰到宿州洽谈合同是代表其公司，由于没带公章仅签字，但其是公司法定代表人，签名系代表公司履行职务的行为。因此大汇公司并不存在选人过错，即便大汇公司就管洪峰资质问题举证不能，所承担的选人责任也只应是赔偿数额的一小部分，选人资质问题并不能必然产生事故，造成损害后果。2.本案一审已查明，大汇公司是承揽定作人身份，与顾新鑫之间没有关系，本案的赔偿主体应当是顾新鑫的雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，顾新鑫作为雇员受伤应由其雇主作为赔偿责任的主体，一审法院舍本求末判令大汇公司承担赔偿责任错误。大汇公司应承担赔偿责任的从责或补充责任。3.一审法院未查明主要事实。一审法院对管洪峰和魏柱谁是顾新鑫的雇主或二人是否为共同雇主没有审查，而本案的案由为提供劳务者致害责任，应该查明雇主是谁，才能确定赔偿问题，一审法院没有查明雇主问题，属事实不清。4.顾新鑫对损害后果存在重大过错。顾新鑫是长期专业做拆钢材业务的，本身应具备安全知识和注意义务，在顾新鑫摔伤前刚下过大雪，其攀爬高处却不带安全绳，对此次事故应负有百分之五十的责任。5.一审判定赔偿金额过高。一审将误工费、护理费、营养费按照住院天数加上鉴定确认的天数计算总和是没有法律依据的；住院伙食补助费按照每日50元计算明显过高,应当按照每日30元计算；对于被扶养人生活费父母的部分，顾新鑫并未完全丧失劳动能力，且其父母还有一位有劳动能力的女儿可进行赡养,故不应判决支付其父母的生活费；精神损害抚慰金应当按照一个等级五千元计算，五级伤残应该为25000元，原审判定的31500元明显偏高。 顾新鑫辩称，1.大汇公司选人的管洪峰有无施工资质需要证据予以证实，妙昂公司是否具有相应的施工资质也应由证据佐证。即便该公司具有施工资质，大汇公司是将案涉工程发包给管洪峰个人而非妙昂公司。2.本案一审判决大汇公司承担责任的理由是该公司将工程发包给无施工资质的个人，符合法律规定。3.一审法院作出判决后对本案案由作出补正裁定予以补正，补正为“提供劳务者受害责任纠纷”。4.顾新鑫对损害后果发生无任何过错。大汇公司为了赶工期要求顾新鑫在恶劣天气下施工并无配备安全措施，导致顾新鑫受伤。顾新鑫身上两处受伤，一处五级、一处九级，一审法院认定的赔偿费用无任何问题。对于被扶养人生活费，因为顾新鑫父母已经60多岁，丧失了劳动能力，完全靠顾新鑫及其妹妹赡养，顾新鑫的两个儿子由顾新鑫及其妻子抚养，鉴于顾新鑫伤残严重程度，判令大汇公司承担生活费有事实和法律依据，一审已经将顾新鑫妹妹承担的责任进行扣除。5.一审法院认定的两处伤残合计为0.63，按照此比例乘以50000元认定精神抚慰金并无不当。 魏柱提交书面答辩状称，1.一审判决认定事实清楚、证据充分，判决结果无不当之处，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2.一审查明的事实依据当事人提供的证据、鉴定结论（鉴定人到庭接受询问）、证人证言均经过询问、质证，一审法院予以采信并无不当。 顾新鑫向一审法院起诉请求：判令大汇公司赔偿其误工费147600元、护理费57404.16元、营养费11160元、住院伙食补助费9600元、残疾赔偿金433351.8元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费2100元、被扶养人生活费338987.25元共计1050203.21元；后期医疗费待实际发生后另行主张。 一审法院认定事实：2018年1月18日，顾新鑫在大汇公司切割厂房钢结构时，从脚手架上坠落。事故发生后，顾新鑫被送到中煤矿建总医院入院治疗，经诊断后该院对其进行了“腰1椎体爆裂性骨折伴不全瘫后路椎管探查减压+复位性固定术”，术后住院治疗至2018年4月23日出院。2018年4月23日，顾新鑫在上海市黄浦区东南医院入院治疗，至2018年5月14日出院。2018年6月27日，顾新鑫在江苏省人民医院钟山康复分院入院治疗，至2018年8月13日出院。2019年6月22日，顾新鑫在中煤矿建总医院入院治疗，进行了“腰1椎体爆裂骨折术后内固定取出术”，至2020年7月9日出院。 顾新鑫受伤后，大汇公司向管洪峰支付了24余万元用于为其治疗，顾新鑫对此亦无异议。 另查明，2018年8月16日，顾新鑫委托安徽恒正司法鉴定所对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，经该所鉴定：顾新鑫因摔伤致排便伴排尿功能障碍，其中一项达重度，构成五级伤残；致一椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位，构成九级伤残；误工期为300日、护理期为240日、营养期为180日。顾新鑫为此支付了鉴定费2100元。诉讼过程中，大汇公司对安徽恒正司法鉴定所作出的鉴定意见书有异议，申请一审法院委托鉴定机构重新鉴定，顾新鑫则申请对其后期医疗费用进行鉴定，对此一审法院委托了安徽天正司法鉴定中心进行鉴定。2020年3月23日，该鉴定中心以顾新鑫病情的发展具有不确定性且存在个体差异，暂无法评估后期会必需发生的诊疗费用，对后期医疗费用的鉴定不予受理并予以退卷处理。2020年4月29日，针对顾新鑫的伤残等级鉴定，该鉴定中心作出“被鉴定人顾新鑫因高坠致伤，诊断为腰1椎体爆裂性骨折，摄片及手术直视下示椎管内骨折占位，经手术行钢板内固定在位，现内固定物取出术后，构成伤残等级九级；被鉴定人顾新鑫腰1椎体爆裂性骨折致排便伴排尿功能障碍，其中一项达重度，构成伤残等级五级”的鉴定意见。 再查明，顾新鑫与王守梅系夫妻关系，两人长子顾嘉于X年X月X日出生，次子顾博超于X年X月X日出生；顾新鑫父亲顾学安系X年X月X日出生，母亲高同侠是X年X月X日出生，两人于X年X月X日还生育了女儿顾雷雷。 一审法院认为，（一）关于大汇公司应否承担赔偿责任的问题。首先，从审理情况和证据看，大汇公司与管洪峰之间存在承揽合同关系，其与顾新鑫之间不存在劳务关系，对于与顾新鑫形成劳务关系的主体系管洪峰还是魏柱，各方存在争议，而顾新鑫在本案中不要求管洪峰、魏柱承担损害赔偿责任。鉴于涉案工程为拆除钢结构厂房等，属于建筑活动，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》等规定，大汇公司作为发包人应当审查承包人的施工资质，选择具有相应资质或者安全生产条件的主体进行施工，其将工程交由不具有相关资质的个人施工，违反了法定义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，顾新鑫在本案中系因安全生产事故而受到人身损害，大汇公司与相关民事主体对此具有共同的过错，应当承担连带赔偿责任。顾新鑫选择仅起诉大汇公司承担损害赔偿责任，即便在一审法院追加管洪峰和魏柱作为被告后，其最终还是仅要求大汇公司承担损害赔偿责任，符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，也即与顾新鑫形成劳务关系的主体究竟系谁，不影响顾新鑫向大汇公司主张权利。还需要说明的问题是，虽然顾新鑫是基于其所主张的其与大汇公司存在劳务关系而要求大汇公司承担损害赔偿责任，而本案查明的事实是双方之间不存在劳务关系，但本案系提供劳务者受害责任纠纷，各方当事人围绕大汇公司应否承担损害赔偿责任这一焦点问题展开了攻击防御，至于大汇公司承担损害赔偿责任的具体法律适用依据等问题则不应过分苛责当事人能够准确加以选择。因此，大汇公司认为其不应当担损害赔偿责任，无法律依据。 （二）关于大汇公司应当承担的损害赔偿数额问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”从查明的事实看，顾新鑫是2018年1月18日受伤，在中煤矿建总医院入院，术后住院治疗至2018年4月23日出院；2018年4月23日在上海市黄浦区东南医院入院治疗，至2018年5月14日出院；2018年6月27日，在江苏省人民医院钟山康复分院入院治疗，至2018年8月13日出院；2019年6月22日，顾新鑫在中煤矿建总医院入院，经手术取出了内固定，至2020年7月9日出院。2018年8月16日顾新鑫委托安徽恒正司法鉴定所对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，2020年4月29日一审法院委托的安徽恒正司法鉴定所对其伤残等级作出鉴定意见，两次鉴定的伤残等级相同。顾新鑫虽认为第二次鉴定时其相关症状已加重，伤残等级应高于第一次鉴定意见确定的伤残等级，但其并未提供证据予以佐证，且鉴定人员到庭接受了询问，明确了鉴定依据，一审法院对其该项意见不予采纳。顾新鑫主张其因本案所受的各项损失合计1050203.21元，魏柱对此无异议，大汇公司认为数额应为659075.9元，结合顾新鑫提交的赔偿清单和大汇公司提交的赔偿清单，一审法院评判如下：（1）误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。顾新鑫主张误工时间为其主张的住院天数192日和第一次鉴定确定的误工期300日共计492日，计算标准为300元/日，合计147600元。大汇公司认为误工时间为192日，计算标准为203.78元/日。根据查明的事实，一审法院认为顾新鑫因治疗和伤残导致持续误工，误工时间可以认定为其主张的492日，因顾新鑫自行申请鉴定时内固定尚未取出，大汇公司认为误工时间应当计算至第一次鉴定时难以成立。但顾新鑫为无固定收入者，其未能举证证明最近三年的平均收入等事实，可以大汇公司认为的203.78元/日确定其收入状况。因此，误工费应为100259.76元。（2）护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。顾新鑫主张护理期限为其主张的住院天数192日和第一次鉴定确定的护理期240日共计432天，计算标准为132.88元/日，合计57404.16元。大汇公司认为护理期限为192日，计算标准为123.48元/日。根据查明的事实，综合本案实际情况，一审法院认为顾新鑫主张护理费为57404.16元，并无明显不当。（3）营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。顾新鑫主张营养费按照30元/日，以其主张的住院天数192日和第一次鉴定确定的营养期180日计算372日，合计11160元，综合实际情况，一审法院认为并无明显不当。（4）住院伙食补助费。顾新鑫主张以50元/日的标准计算192日的住院伙食补助费共计9600元，综合实际情况，一审法院认为并无明显不当。（5）残疾赔偿金。首先，顾新鑫主张残疾赔偿金为433351.8元，大汇公司并无异议，一审法院予以确认。其次，根据规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金。顾新鑫主张被扶养人生活费为338987.25元，包括对父母和子女的两个部分，计算方式分别为（15年+18年）×21523元/年×赔偿责任系数0.63÷2和（3年+14年）×21523元/年×赔偿责任系数0.63÷2。大汇公司认可针对其子女的被扶养人生活费部分，认为不应当支付对其父母的被扶养人生活费。一审法院认为，根据查明的顾新鑫亲属等事实，顾新鑫主张被扶养人生活费为338987.25元并无不当。大汇公司认为不应当支付对顾新鑫父母的被扶养人生活费缺乏法律依据。综上，残疾赔偿金总额为772339.05元。（6）精神损害抚慰金。顾新鑫主张精神损害抚慰金为50000元，一审法院认为精神损害抚慰金应根据伤残等级等情况合理确定，精神损害抚慰金宜为31500元（50000元×赔偿责任系数0.63）。（7）鉴定费。顾新鑫自行申请鉴定支出了鉴定费2100元，因此次鉴定时其体内内固定尚未取出，诉讼过程中一审法院又委托鉴定，因此其自行鉴定支出的2100元应由其自行负担。 如上所述，顾新鑫在本案中所受到的损失包括误工费100259.76元、护理费57404.16元、营养费11160元、住院伙食补助费9600元、残疾赔偿金772339.05元、精神损害抚慰金31500元等合计982263元，对其所主张的超过合理部分的损失不予认定。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，顾新鑫因提供劳务从脚手架上坠落，自身亦存在一定过错，综合本案查明的事实及审理情况等实际情况，酌定应当赔偿顾新鑫各项损失合计900000元。与此同时，确定本案案件受理费14252元、鉴定费1000元，均由大汇公司负担。综上所述，顾新鑫的诉讼请求部分成立。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、大汇公司于判决生效之日起十日内赔偿顾新鑫误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失合计900000元；二、驳回顾新鑫的其他诉讼请求。案件受理费14252元、鉴定费1000元，均由大汇公司负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大汇公司提供如下证据：1.申请蔡飞龙出庭，主要证言，其系大汇公司原副厂长，负责案涉项目，2018年元旦大雪将大汇公司钢结构货棚压塌，因该货棚是管洪峰2012年、2013年承建，故找到管洪峰将货棚拆除后重建。因管洪峰在集团公司做过工程，系集团公司介绍过来的。2.妙昂企业信息（网上查询）。上述证据以证明大汇公司将工程发包给妙昂公司施工，不存在选人上的过错。顾新鑫质证认为，证据1证人系大汇公司副厂长，证言不具有客观性，也不能证明将工程发包给了妙昂公司。证据2真实性不予认可，且不能证明妙昂公司具有施工钢结构的资质。本院对上述证据认证意见如下，证据1不能证明大汇公司将案涉工程发包给具有资质的公司，本案不予认定。证据2只能显示妙昂公司经营范围，该范围中无钢结构的承建等，对该份证据本案不予认定。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，顾新鑫在一审中只是要求大汇公司承担责任，理由是该公司将工程发包给无施工资质的管洪峰，其并未要求管洪峰或魏柱在本案中承担责任，故顾新鑫被谁雇佣并不影响本案实体裁判，一审法院未予查明该事实并无不当。大汇公司二审主张将工程发包给管洪峰担任法定代表人的妙昂公司，但并未举证证据其与妙昂公司之间存在合同关系及妙昂公司具有施工案涉钢结构工程的资质，故一审判决大汇公司承担责任并无不当。从本案顾新鑫受伤原因看，是在大雪后不久，现并无证据证明施工现场采取了一定的防滑措施，以及顾新鑫在脚手架上进行作业时采取了一定的安全防护措施，最终导致顾新鑫自脚手架跌落摔伤的后果。虽顾新鑫本人存在一定的过错，但导致结果发生的主要原因是施工现场的防护措施未安置到位，故一审法院综合本案案情等实际情况，酌定大汇公司承担一定比例的赔偿责任无明显不当，大汇公司认为顾新鑫应承担一半以上事故责任的上诉理由依据不足，本院不予支持。 从顾新鑫举证的住院病历显示其住院天数为192天，其在未行内固定取出术时就伤残及三期天数进行鉴定，大汇公司对此提出异议后，一审法院对顾新鑫伤残重新进行鉴定，并采纳该鉴定报告，故顾新鑫之前单方委托的鉴定报告不能作为认定本案事实的依据。从顾新鑫数次出院记录显示，其虽经过治疗出院，但因伤导致“双大腿上段感觉较弱明显”、“助行器行走”、“肛门括约肌功能减弱、大小便功能障碍”等均说明其尚不能正常生活、工作，以及需要加强营养等，一审法院结合其住院天数、出院医嘱、伤残鉴定时间等综合认定顾新鑫三期天数亦无不当。住院伙食补助费一审法院参照每天50元的标准计算并未超出法律关于该类损失认定的标准。大汇公司此上诉理由均不能成立，本院不予支持。 经过鉴定顾新鑫存在两处伤残，一审法院依据伤残系数按照比例认定精神损害抚慰金适当。顾新鑫系从事切割、焊接等工种，其因案涉事故致残、伤残等级较高且需随身携带医疗器械会影响其正常收入，一审法院结合顾新鑫家庭情况认定被扶养人生活费亦无不妥。 综上，大汇公司上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律及裁判结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12800元，由宿州市大汇食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴昊彧 审 判 员 杨俊举 审 判 员 李 震 二〇二一年六月一日 法官助理 仰 芮 书 记 员 吕建荣 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。