内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终1298号上诉人（原审原告）：包头吉泰稀土铝业股份有限公司。法定代表人：胡志刚，经理。委托诉讼代理人：卢娟。被上诉人（原审被告）：袁利，男，1981年3月26日出生，住内蒙古自治区包头市。上诉人包头吉泰稀土铝业股份有限公司因与被上诉人袁利劳动合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202民初2982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包头吉泰稀土铝业股份有限公司的委托诉讼代理人卢娟、被上诉人袁利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包头吉泰稀土铝业股份有限公司上诉请求：撤销原审判决，并依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.上诉人并未主动与被上诉人解除劳动关系，上诉人2020年5月恢复生产后通知被上诉人返岗，被上诉人一直不来上班，上诉人依据相关法律法规制定的《员工守则》中的第一章第16条规定：“无故连续旷工三日的…予以解雇并不发给任何补偿”。2.上诉人已于2020年5月恢复生产，并未与被上诉人解除劳动关系。综上所述，原审判决内容与事实不符，没有事实依据。袁利辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。包头吉泰稀土铝业股份有限公司向一审法院起诉请求：1.撤回原包头市东河区劳动人事争议仲裁院作出的（2020）包东劳人仲案165号仲裁裁决书；2.判决原告不予支付被告待岗期间的生活费3550元；3.判决原告不予支付被告解除劳动关系经济补偿金44000元；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告于2014年8月1日入职原告处。原、被告未签订书面劳动合同，原告按生产效益每月给付被告工资。2018年9月-2019年8月被告的工资分别为：2018年9月工资4900元、10月工资4528元、11月工资3509元、12月工资2602元、2019年1月工资876元、2月工资2000元、3月工资4233元、4月工资4809元、5月工资5058元、6月工资4585元、7月工资3688元、8月工资4445元。从2019年8月24日起，原告通知被告停产待岗，待岗期间未给被告发放过待岗生活费。2020年1月17日被告向包头市东河区劳动人事争议仲裁院提起仲裁申请，请求：1.裁决被申请人缴纳各项社会保险费；2.裁决被申请人支付申请人2019年10月至2020年2月待岗生活费3550元；3.裁决被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金20000元。原告于2020年5月电话通知被告上班，被告回原告处上班5天后，再未到原告处上班。2020年7月28日包头市东河区劳动人事争议仲裁院仲裁裁决书（2020）包东劳人仲案165号裁决：一、由被申请人支付申请人待岗期间的生活费3550元；二、由被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金44000元；三、驳回申请人提出的要求补缴社会保险费的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。另查明，原告公司生产员工属计件吨位效益工资，综合计算工时、工资。被告在2019年8月24日停产待岗前12个月的平均工资为3769.4元/月。被告在原告处工作了5年5个月（自2014年8月1日至被告提起仲裁申请之日2020年1月17日止）。一审法院认为，根据一审法院认定的事实，被告在原告处工作虽未签订书面劳动合同，但双方已形成劳动关系。原告在2019年8月24日通知被告停产待岗后，未给付被告待岗生活费，原告处的工作人员通知被告上班，被告在2020年5月到岗上班5天后离岗，上述事实有原、被告陈述及原告提供的相关证据佐证，对该事实一审法院予以确认。《包头市劳动者工资保障条例》第十九条规定：非因劳动者原因造成停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月未安排劳动者劳动的，用人单位应当按照不低于本市城镇居民最低生活保障标准支付生活费，直至解除劳动关系为止。原告应当按照法律规定，给付被告待岗期间的生活费，故包头市东河区劳动人事争议仲裁院仲裁裁决书（2020）包东劳人仲案165号裁决的“由被申请人支付申请人待岗期间的生活费3550元”无不当之处。因此，原告要求判决原告不予支付被告待岗期间的生活费3550元的请求，一审法院不予支持。对于原告要求判决原告不予支付被告解除劳动关系经济补偿金44000元的请求，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按劳动合同约定，提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。根据上述法律规定，被告有权解除劳动合同，虽然被告在申请劳动仲裁时未明确要求解除劳动合同，但从被告向劳动仲裁机关申请仲裁的行为中，已包含有要求解除劳动合同的意思表示，所以被告可以解除双方劳动关系。因此，原告要求判决原告不予支付被告解除劳动关系经济补偿金44000元的请求，一审法院不予支持。关于补偿金的数额计算方式，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，没满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。所以，被告的月工资的计算应当从2019年8月24日原告停产之前的12个月。庭审中，原告提供了被告2018年9月至2019年8月的12个月的工资表，经计算12个月的平均工资为3769.4元。关于被告的入职时间，原告提供了被告于2014年8月1日的应聘表及承诺书，证实了被告的入职时间为2014年8月1日，仲裁裁决书中认定的被告入职时间无证据加以佐证，故被告的该项抗辩理由一审法院予以采信。所以，被告的经济补偿按5.5个月计算，即3769.4元×5.5个月=20731.7元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告包头吉泰稀土铝业股份有限公司的诉讼请求；二、原告包头吉泰稀土铝业股份有限公司应于本判决生效后十日内，支付被告袁利待岗期间的生活费3550元；三、原告包头吉泰稀土铝业股份有限公司应于本判决生效后十日内，支付被告袁利解除劳动关系经济补偿金20731.7元。案件受理费10元，由原告负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人包头吉泰稀土铝业股份有限公司是否应当支付被上诉人经济补偿金。针对以上争议焦点，本院认定如下：第一，被上诉人虽然未与上诉人包头吉泰稀土铝业股份有限公司签订劳动合同，但是双方已经形成事实劳动关系，受法律保护，双方在劳动合同的履行、变更和解除的过程中不得违反《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律规定。第二，上诉人包头吉泰稀土铝业股份有限公司于2019年8月24日通知被上诉人停产待岗后，截止2020年1月17日，被上诉人向包头市东河区劳动人事争议仲裁院提起仲裁申请时，上诉人包头吉泰稀土铝业股份有限公司既未按照相关法律规定，向被上诉人支付待岗期间的生活费，也未能向被上诉人提供可以继续工作的条件和岗位，且未依法为被上诉人缴纳社会保险费用。因此，被上诉人以上诉人包头吉泰稀土铝业股份有限公司存在以上情形为由，单方提出与上诉人包头吉泰稀土铝业股份有限公司解除劳动合同符合法律规定，上诉人包头吉泰稀土铝业股份有限公司应当按照被上诉人的工作年限依法向其支付经济补偿金。第三，被上诉人提起仲裁之后，上诉人包头吉泰稀土铝业股份有限公司在2020年5月以恢复生产为由通知被上诉人返岗，但是双方并未就此达成一致意见，故上诉人包头吉泰稀土铝业股份有限公司以上诉人未主动与被上诉人解除劳动关系为由，拒绝支付经济补偿金于法无据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。上诉人包头吉泰稀土铝业股份有限公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人包头吉泰稀土铝业股份有限公司负担（已缴纳）。本判决为终审判决。审判长 贺 静审判员 李 梅审判员 高阿韬二〇二一年六月四日法官助理 王晓菲书记员 辛 昕附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法（2017）》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。