山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终1093号 上诉人（原审被告）：永济市商业总公司，住所地永济市舜都大道南段7号。 法定代表人：张宏民，总经理。 委托诉讼代理人：周军峰，山西蒲坂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王军平，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：山西裕邦房地产开发有限公司，住所地永济市舜都大道北8号。 法定代表人：王守业，总经理。 委托诉讼代理人：程吉，上海市益昌律师事务所律师。 上诉人永济市商业总公司（以下简称商业总公司）与被上诉人山西裕邦房地产开发有限公司（以下简称裕邦房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2020）晋0881民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人商业总公司委托诉讼代理人周军峰、王军平、被上诉人裕邦房地产公司委托诉讼代理人程吉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人商业总公司上诉请求：1、撤销永济市人民法院（2020）晋0881民初387号民事判决中关于上诉人“并支付利息（2018年8月24日起至2019年8月20日止的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息，按照全国银行间同业拆借中心每月公布的利率标准计至给付之日止）”的内容（2018年8月月4日至2019年8月20日利息为107682元，2019年8月20日至上诉之日利息为135015元，共计242697元）；2、判决被上诉人按照《委托代建协议》第二条第1项及第三条约定，履行向上诉人交付工程税票及双方审定图纸和审批手续的义务；3、请求依法判决被上诉人向上诉人支付自2011年12月工程完工至今其未交付地下室期间产生的占用费（按同地段同类商场的同期市场租赁价格行情计算），并以该占用费抵扣相应的上诉人应付的代建工程款；4、本案一、二审诉讼费及其他费用由被告承担。事实及理由：一、被上诉人在原审中诉请要求上诉人支付剩余代建费及利息，上诉人对此享有先诉抗辩权。由于被上诉人未交付地下室，未交付《委托代建协议》第二条第1项约定的工程税票及第三条约定的双方审定图纸和审批手续，上诉人就有权拒绝被上诉人要求支付代建费及利息的请求。既然上诉人享有优先抗辩权，就说明被上诉人要求上诉人支付剩余代建款及利息的前提是先履行自己的在先义务，在此之前，上诉人并没有支付剩余代建费及利息的义务。另外，根据双方2014年10月16日《会议纪要》约定，共同指定造价公司对代建工程预结算进行评估，约定造价结果出来后，双方按照造价决算结果1个月内结清所有手续和资金，这又说明，在评估结果出来前，代建工程价款尚不明确，上诉人并没有支付代建费和利息的义务。二、被上诉人应当按照《委托代建协议》第二条第1项及第三条约定向上诉人交付工程税票及双方审定图纸和审批手续。上诉人在原审时也当庭提出了上述合同要求，但原审法院并未支持，尤其是所涉工程税票，不仅是该协议约定的内容，而且可能涉及对国家税收的影响，原审法院未予支持明显不当。三、被上诉人诉称，其在2011年12月己将代建工程完工，但其并没有向上诉人及时交付代建的案涉地下室，在其未交付期间，该地下室一直做为超市使用，无论该超市是被上诉人自己经营还是出租给他人经营，都必然产生对该地下室的占用费，势必给上诉人造成经济损失，因此，被上诉人应当根据永济市同地段同类商场的同期租赁市场价格计算，向上诉人支付未交付地下室期间的占用费，并以该占用费抵扣相应的上诉人应付的代建工程款，但原审判决对上诉人的达一请求并未支持，导致对上诉人利益的影响。综上，上诉人认为原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，望二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人裕邦房地产公司辩称，一、关于上诉人永济市商业总公司是否享有先履行抗辩权的问题。依据《合同法》第六十七条规定，先履行抗辩权是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自已的期限利益或为保证自已履行合同的条件而中止履行合同的权利。先履行抗辩权发生于双务合同中，合同抗辩的范围仅限于主要义务。本案中，答辩人的主要义务是完成并交付工程，上诉人的主要义务是按约支付工程款。开具发票及交付图纸、审批手续是答辩人的从义务，因此上诉人的主张明显不具有对等性。2011年12月，答辩人已将案涉工程全部交付于上诉人使用至今。在施工过程中，答辩人也是按照双方审定的图纸施工的。在此答辩人承诺，在上诉人支付工程款后，答辩人将提供工程税票，不会给国家税款造成损失。二、关于一审法院认定的利息问题。2011年12月，答辩人将工程交付上诉人后，上诉人就应即时支付工程款，但因上诉人的原因一直未支付。2014年10月16日双方虽形成会议纪要，但未明确具体付款时间，上诉人应在2011年12月交付使用时支付工程款。工程款利息在性质上属于法定孳息。按《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，上诉人应付利息从2011年12月起开始计付。答辩人未提出上诉，但为了尽快解决纠纷，答辩人认可一审法院从2018年8月24日第一次起诉之日计付利息。三、关于上诉人要求答辩人支付地下室占用费的问题。上诉人此项请求属于独立诉求，在一审时，上诉人仅提出抗辩，未提出反诉，二审再次提出诉求，二审法院不应直接审理判决，否则违反《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，上诉人可待本案判决后，另行起诉。综上，一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 裕邦房地产公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告永济市商业总公司立即支付原告工程款3665460.7元（该数额系原告当庭变更，原诉讼请求标的额为5903011元）及利息。2.判令被告立即赔付原告窝工损失1198890元。3.诉讼费、鉴定费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2008年11月5日，为配合永济市政府城市整体规划，被告商业总公司与运城市怡源房地产开发有限公司（以下简称怡源房地产公司）签订了《委托建设协议》，由被告委托怡源房地产公司建设被告下属的饮食服装城、赵伊益民乐、百货大楼北小二楼及小二楼西边第三层、索家巷以南等区域的商业建筑的建设，协议对委托建设范围、工程造价、工程交付期限及违约责任等进行了约定；2009年4月26日，被告商业总公司与怡源房地产公司又签订了《补充协议》，双方协商一致由怡源房地产公司以119万元的包死价承建被告下属的永济市百货大楼续建营业楼，双方亦对其他事项进行了约定。协议签订后，怡源房地产公司于2009年5月1日委托北京希地环球建设工程顾问有限公司山西分公司承担上述工程的监理业务，并开始施工。2011年6月怡源房地产公司名称变更为原告裕邦房地产公司，继续进行施工至工程完工，2011年12月原告将除案涉地下室以外的工程向被告交付，案涉地下室至今未向被告交付，但现在已被客乐购超市承租使用。被告自2010年11月29日至2012年12月陆续向原告支付了《委托建设协议》中所涉部分工程款项1728万元（包括原、被告协商一致由永济鑫大百货有限公司于2013年6月20日向原告支付2013年4月30日《租赁合同》中所涉的一年租金6万元，以抵顶本案所涉部分工程款）。但上述工程一直未进行决算，故原、被告对剩余欠付工程价款无法商议而产生纠纷，诉至本院后经双方协商一致，共同委托山西汇天工程项目管理有限公司对《委托建设协议》中所涉工程价款进行评估鉴定，鉴定机构出具的《评估报告书》显示本案所涉的代建工程项目造价总金额为19593683.7元；并补充说明该评估结果中描述的总金额19593683.7元不包含2009年4月26日甲方双方签订的《补充协议》所包含的119万元（于2018年12月3日支付），经过补充质证，原、被告对此均无异议。另，原告依照《委托建设协议》的第四条第一款，代被告支付租金161777元，被告应依约于2008年12月底返还而未予返还。综上，被告欠付原告的工程价款应为2475460.7元（19593683.7元+161777元-17280000元）。另，案涉纠纷原告曾于2018年8月24日向本院提起诉讼，在审理过程中，运城中院依法指定太原市通昱工程造价咨询有限公司进行鉴定，要求支付鉴定费41.8万元，原、被告均感觉费用太高，于2018年11月5日共同委托其他鉴定机构进行鉴定未果，原告于2019年9月27日撤回了起诉。 一审判决认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《委托建设协议》系双方当事人的真实意思表示，不违背法律强制性规定，真实有效，故双方均应按照合同约定全面履行自己的义务，现原告依约将协议中所涉的工程建设施工完成后，被告应当支付原告相应的工程价款。根据被告认可的地下室面积约为1800㎡，案涉工程总面积为10543㎡，总造价为19593683.7元，由此可推算出案涉地下室造价为3345217.74元（19593683.7元÷10543㎡×1800㎡），故被告欠付的2475460.7元工程价款可被认定为案涉地下室的工程价款。关于原告主张的利息诉求，因被告未付的工程价款可被认定为地下室的工程价款，因该工程至今尚未交付，故依据《最高人民法院》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，因中国人民银行自2019年8月20日起已委托全国银行间同业拆借中心每月公布利率，中国人民银行不再发布同期同类贷款利率，故被告应自原告起诉之日即2018年8月24日起至2019年8月20日止、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付欠付工程款的利息，2019年8月20日之后的利息，按照全国银行间同业拆借中心每月公布的利率标准予以支付。原告在本案诉讼过程中申请撤回第2项诉讼请求“判令被告立即赔付原告窝工损失1198890元”，系处分自己权利之行为，不违背法律规定，故本院予以准许，原告可另案主张该项权益。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：被告永济市商业总公司于本判决生效之日支付原告山西裕邦房地产开发有限公司工程价款2475460.70元并支付利息（2018年8月24日起至2019年8月20日止的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息，按照全国银行间同业拆借中心每月公布的利率标准计至给付之日止），同时原告向被告交付案涉地下室。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61513.30元，由原告山西裕邦房地产开发有限公司负担40072元，被告永济市商业总公司负担21441.30元。 二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明事实同一审一致。 本院认为，本案争议焦点有以下三点： 第一个争议焦点：上诉人商业总公司能否以被上诉人未履行交付税票、审定图纸和审批手续抗辩工程款及利息。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，先履行抗辩权是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自已的期限利益或为保证自已履行合同的条件而中止履行合同的权利。本案中，双方在合同中并未约定上诉人商业总公司支付工程款必须以被上诉人裕邦房地产公司交付工程税票为前提，且税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为而非合同法上法定的先履行抗辩事项，因此，被上诉人裕邦房地产公司交付工程税票既不是上诉人商业总公司支付款项的合同约定条件也不是法定条件，上诉人商业总公司以此为由主张其付款的先履行抗辩权于法无据。同时，案涉工程已于2011年12月交付，被上诉人裕邦房地产公司已经履行了施工合同约定的主要义务，上诉人商业总公司以被上诉人裕邦房地产公司未履行交付审定图纸和审批手续的次要义务抗辩其支付工程款的主要义务，于法无据。关于工程款利息，在性质上属于法定孳息，依照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，上诉人商业总公司应予支付。 第二个争议焦点：上诉人商业总公司要求被上诉人裕邦房地产公司交付税票及双方审定图纸和审批手续是否有依据。本案中，案涉《委托代建协议》第二条第1项及第三条约定了被上诉人裕邦房地产公司向上诉人商业总公司交付工程税票及双方审定图纸和审批手续，故交付税票及双方审定图纸和审批手续均属双方合同约定内容，以上条款应属于被上诉人裕邦房地产公司民事合同义务，上诉人商业总公司对此虽不享有先履行抗辩权，但在其支付工程款后，被上诉人裕邦房地产公司应履行交付税票及相关竣工资料的义务。 第三个争议焦点：上诉人商业总公司要求在本案中支付或折抵地下室占用费应否支持。上诉人商业总公司此项请求属于独立诉求，在一审时，上诉人商业总公司仅提出抗辩，并未提出反诉，且上诉人商业总公司在一、二审中均未提供证据证明同地段租赁费的价格，故上诉人商业总公司请求将地下室占用费在本案中一并解决理据不足，上诉人商业总公司可另行起诉主张该权利。 综上所述，上诉人商业总公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4940元，由上诉人永济市商业总公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨云芳 审判员  李满良 审判员  孙雷青 二〇二一年六月十日 书记员  程梦媛