广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤06民终4494号上诉人（原审被告）：李锋，男，1969年10月1日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：袁卫平，广东坚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈以山，男，1970年12月3日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：秦文生，广东瀛双律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭佩仪，广东瀛双律师事务所实习律师。上诉人李锋因与被上诉人陈以山合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初24336号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人李锋上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回陈以山的诉讼请求；2.陈以山支付审计费用40300元；3.本案一、二审诉讼费用由陈以山承担。事实和理由：一审法院部分事实认定不清，导致判决错误。一、陈以山请求李锋返还佛山市南海区××××××人行天桥项目投资本金l571449.15元无合同依据。（一）按照双方2017年11月24日补签的《崇民西崇南村人行天桥项目建设工程合作协议》第三条的约定可见，双方关于利润分成的约定并无先返还双方投资款本金再分配利润的相关意思表述。（二）按照《合作协议约定》第二条的约定，项目工程由双方共同投资，共同监管。涉案项目实收陈以山投资款1571449.15元，李锋的投资款为1564729.12元。若应先返还投资款，则李锋的投资款也应当列入返还之列。一个工程项目竣工结算后，作为合作方只有一方投入而没有另一方的投入，只有项目收入而没有相应的支出，无论如何也不符合逻辑推理及日常生活经验法则。一审法院没有采纳李锋出资的答辩意见，属于认定事实不清。为了更好查清事实，一审期间，李锋申请司法审计，一审法院依法委托广东诚安信会计师事务所进行了审计，结论为人行天桥工程项目支出共1776963.51元。审计结果与李锋提交的该项目台账统计支出结果相差悬殊，按照上述审计结论，工程项目的支出项1776963.51元仅占该项目《基本建设工程结算会审确认书》实际结算价3265039.93元的一半多，明显违背一般工程成本结算常理。李锋认为，该审计结果只能作为项目实际成本支出的参考，而不能成为项目结算的依据，在双方均已确认项目收支明细结果的情况下，首先应当尊重双方核算的结果。一审法院未经全面核查证据，就按照审计结论认定应当返还陈以山投资本金1571449.15元，是置李锋出资事实不顾，也背离当事人意思自治的原则。（三）双方的合伙协议并未终止，在合伙项目尾款未收回，未作最后清算，合伙财产未最后明确的状况下，陈以山要求返还合伙出资款的请求缺乏法律依据。《审计报告》仅仅是对人行天桥项目支出情况的专项审计，而非对合伙项目财务状况的全面审计，不能完整反映合伙项目的盈亏状况。根据《中华人民共和国民法典》第九百六十九条的规定，合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。因此，陈以山要求返还出资没有法律依据。二、协议中对于合伙项目利润的分成必须经双方审核共同认可才能分配。2013年11月15日，项目部负责人蔡军礼将合伙项目收支明细《人行天桥台账20131115》电子邮件发送至陈以山方指定联系人杨筝的电子邮箱，后转至陈以山，陈以山收到后打印，并在汇总表中标注了遗漏及增加项。该台账列表载明“A、陈以山方投入资金明细（陈老板投入资金合计）1437249.15元；B、工程进度款合计1339650元；C、李锋投入资金明细（李老板投入资金合计）1564729.12元。”陈以山认为台账与其实际投入有出入，后经双方重新核实，陈以山的投资调整至1571449.15元，除此以外，陈以山对台账中反映的收支项均无表示异议。按照项目台账，项目的总支出为4341628.57元，陈以山投入1571449.15元，李锋投入1564729.12元，实际收到工程款1339650元（结算时增至2632950元），台账项目没有双方认可的盈利项。既然在台账收支结算项目中未列明双方认可的利润项，即不存在按照约定各享有50%分成的前提条件。由此可见，一审法院在未查清事实的情况下作出李锋返还陈以山利润428043.25元的判决，与双方当事人在协议中约定分配利润的条件不符。三、陈以山在该项目的出资包括另一合作项目下安桥的专项投资200000元。陈以山是针对双方合作的崇南村人行天桥项目要求返还出资，故应当扣减其对下安桥专项投资款，即陈以山投入崇南村人行天桥的资金为l371449.15元。2017年11月22日，在双方补签《建设工程合作协议》时，在协议抬头特别加注“崇文西崇南村人行天桥项目，李锋，2017、11、29”文字以示区分，说明该协议仅对崇南村人行天桥项目，而不包括其他项目（下安桥）。实际执行中，鉴于陈以山对两个合作项目是分开投资，项目部也对两部分的支出分别设立了收支台账。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，驳回陈以山的诉讼请求。被上诉人陈以山辩称，本案从一、二审、发回重审,经过三次审理，在涉案工程项目可结算的情况下，陈以山多次追讨,李锋却予以拒绝。诉讼中，李锋拒绝提供资料进行结算，导致案件被发回重审，发回重审之后，法院已经给足时间李锋提供材料进行审计，审计得出的数据符合市场规律。因此，一审判决认定事实清楚，符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈以山向一审法院起诉请求判令：1．李锋立即向陈以山返还佛山市南海区××××××人行天桥项目投资本金l571449.15元；2.李锋立即向陈以山支付已经领取的扣减投资本金后的工程款利润的50%即530750.43元【（2632950元-1571449.15元）÷2=530750.43元】；3．李锋立即办理上述工程尾款(632089.93元)的结算手续，并将该部分工程款利润的50%即316044.96元（632089.93元÷2=316044.96元）支付给陈以山；4．案件受理费由李锋承担（案件受理费由陈以山先预交，待法院判决后再由法院退还给陈以山）。一审法院认定事实：2012年初，陈以山、李锋达成口头协议，约定共同承包建设崇南村人行天桥。后陈以山陆续出资，金额达1571449.15元。李锋于2017年6月确认陈以山上述出资金额。2017年11月，陈以山、李锋为上述承包建设崇南村人行天桥一事，补签了一份《建设工程合作协议（崇民西崇南村人行天桥项目）》，该协议明确：陈以山（甲方）负责办理投标工程的“投标保证金”、中标后的“履约保函”、“民工工资发放保证金”和“工程开工动员预付款保函”等各种手续，李锋（乙方）负责投标工程的投标单位组织及投标文件的编制，负责本项工程施工过程的进度、质量、合同管理工作并对业主负责，陈以山根据组建的本工程项目部的施工进度及用款计划，将资金按进度按计划及时拨付至现场项目部的财务人员，李锋负责本项工程的施工、竣工决算（包括竣工资料整理）、缺陷责任期保修的组织工作，竣工结算（包括变更增加工程）后并做成实际的成本利润分析，经甲乙双方审核认可的利润，甲乙双方各享有50%的分成。上述崇南村人行天桥的建设单位为佛山市南海区××建设管理处，施工单位为岳阳市市政建设有限公司。建设单位于2016年1月29日盖章确认工程合格，同意交工验收。工程会审确认金额为3265039.93元，已付金额2632950元。陈以山于2018年1月18日以合伙协议纠纷就上述崇民西崇南村人行天桥项目向法院起诉李锋，经审理法院一审于2018年4月18日作出(2018)粤0605民初1173号民事判决。李锋不服一审判决提起上诉，佛山市中级人民法院于2018年10月24日作出(2018)粤06民终6258号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审，即本案。本案诉讼过程中，根据当事人的申请，法院依法委托广东诚安信会计师事务所进行了审计并作出了诚信审司[2020]0036号审计报告，审计结论为人行天桥工程项目支出共1776863.51元。对该份审计报告，一审法院组织双方当事人进行质证、要求审计机构书面回复当事人质疑、再质证后，双方均表示无异议。另查，李锋垫付了本案审计费用40300元。一审法院认为，根据双方诉辩及举证、陈述，对本案主要讼争点分析如下：关于出资，李锋确认陈以山出资金额为1571449.15元，对此法院予以采纳。如前所述，李锋抗辩主张称其中200000元用在下安桥项目，不仅欠缺证据证实，且陈以山对此的解释，陈述显然更能够在证据上得以印证、更符合事实，故法院对李锋的该主张不予采纳。关于资金回收情况，李锋对陈以山主张其已收取2632950元不持异议，法院予以确认。关于运营支出情况，经审计案涉项目支出共1776863.51元，即便以李锋现已经收取的2632950元审查，该项目的利润即已经达到856086.49元（已经收取的2632950元-支出1776863.51元），显然并非李锋所称的项目亏损等情况。故根据双方协议约定，就陈以山提出的工程利润诉请即第二项，李锋应当支付已收取利润的50%即428043.25元予陈以山，陈以山超出部分法院不予支持。对陈以山第一项诉请，结合双方庭审诉辩、陈以山对其的解释、双方协议约定中关于成本利润的表述，结合逻辑推理和日常生活经验法则，在案涉工程回款远超出投入的情况下，双方约定中包含了收回成本的意思表示，故陈以山请求返还其投入的1571449.15元，合理适法，符合双方约定的意思，法院亦予照准。对余下工程尾款，具体收取金额及时间双方均无充分证据证实，事实上暂时不能确定，本案中亦暂无法处理；故对于尚未收回的工程款，因具体可收回金额不能确定，及项目支出已经于本案处理中进行了扣减，故法院确认陈以山享有该债权的50%。陈以山可待相关事实成就后再行依法主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决如下：一、李锋应于判决发生法律效力之日起十日内返还崇南村人行天桥工程项目投资本金1571449.15元予陈以山；二、李锋应于判决发生法律效力之日起十日内支付崇南村人行天桥工程项目部分利润428043.25元予陈以山；三、确认陈以山享有崇南村人行天桥工程项目未收回工程款债权的50%份额；四、驳回陈以山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用普通程序结案，案件受理费26145.96元、财产保全费5000元，合共31145.96元（陈以山于原审一审中已预交受理费13072.98元、财产保全费5000元，于本案中已预交13072.98元），由陈以山负担5393.35元，由李锋负担25752.61元。陈以山多预交的25752.61元，在判决生效后经陈以山书面申请，一审法院予以退还。李锋负担的部分，应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行。对于审计费用，结合李锋在原二审即(2018)粤06民终6258号案件审理过程中笔录陈述的内容、原一审已经向李锋进行释明及要求其及时提供资料等事实，案涉争议的审理（原一审、原二审、本案）及裁判、所消耗的司法资源显然均主要由李锋的诉讼行为所导致，综上，一审法院酌定李锋自行负担本案的全部审计费用。二审期间，上诉人李锋围绕上诉请求提交了如下证据：投入资金及收支明细清单，本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的二审证据，本院认定如下：陈以山最后并没有在上述清单上签名确认，故该份证据的证明力不足，本院不予采纳。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定:“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”针对李锋的上诉主张，本院对二审的争议问题作如下审查及认定：关于出资的问题。根据当事人的举证及陈述可以认定，陈以山的出资金额为1571449.15元，李锋认为该出资中有200000元用于其它项目，但未能提供确凿、充分的证据证明相关事实，故本院对其上述主张不予采纳。据此，本院确认陈以山的出资金额为1571449.15元。关于涉案工程项目的支出情况。诉讼中，一审法院委托广东诚安信会计师事务所进行审计，审计结论为涉案工程项目支出共1776863.51元。经审查，该结论由具有相应资质的鉴定机构作出，程序合法，依据充分，本院予以采纳。李锋对该审计结论提出异议，但未能提供足以反驳的证据予以推翻，故本院对其主张不予采纳。据此，本案可以确认涉案工程项目的支出为1776863.51元。关于资金的回收情况。根据双方当事人的举证及陈述可知，目前涉案工程项目已收回资金2632950元，该事实清楚，本院予以确认。综上，本案可以确认如下事实：陈以山的出资金额为1571449.15元，涉案工程项目的支出为1776863.51元、目前收回资金为2632950元。关于目前陈以山可收回多少资金的问题。一审法院经审理判令李锋向陈以山返还投资本金1571449.15元、支付利润428043.25元，李锋认为一审法院并没有考虑其本人的出资金额，故导致判决结果错误。经审查，双方实际上对李锋的出资数额存在争议，但即使按照李锋主张的其已出资1564729.12元，上述一审判决结果也是正确的，具体分析如下：①陈以山的出资金额为1571449.15元（该事实已确认），李锋的出资金额为1564729.12元（假设李锋的主张成立），双方合共出资3136178.27元（1571449.15元+1564729.12元=3136178.27元）。②合伙经营期间，涉案工程项目支出1776863.51元，扣减该数额后，合伙体尚余1359314.76元（3136178.27元-1776863.51元=1359314.76元）。③目前涉案工程项目已收回资金2632950元，加上前文所述的尚余数额，目前合伙体总资金为3992264.76元（1359314.76元+2632950元=3992264.76元）。④在上述情况下，陈以山可收回自己的出资款1571449.15元，李锋也可收回自己的出资款1564729.12元，扣减后，合伙体尚余856086.49元（3992264.76元-1571449.15元-1564729.12元=856086.49元），该数额应为合伙体目前的利润。⑤双方按合伙比例对目前的利润856086.49元进行分配，目前陈以山可分得利润428043.25元（856086.49元×50%=428043.25元）。根据上述①—⑤的分析可以认定，目前陈以山可收回投资本金1571449.15元及取得利润428043.25元。据此，综合考虑合伙事务的具体实施及资金掌控等实际情况，一审法院判令李锋向陈以山返还投资本金1571449.15元及支付利润428043.25元，合理有据，本院予以维持；李锋上诉主张其无需向陈以山支付款项，理据不足，本院不予支持。至于审计费用40300元，综合考虑本案前后审理的整体情况以及当事人的诉讼行为，一审法院确定由李锋负担全部审计费用，并无不当，本院予以维持。综上所述，李锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23118.34元，由上诉人李锋负担。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 钟 玲二〇二一年六月三日书记员 卢俊霖