辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终825号上诉人（原审被告）：抚顺天润汽车零部件有限公司，住所地：抚顺县拉古工业园C区。法定代表人：刘育红，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷玉民，该公司法务。委托诉讼代理人：张瑞，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：吕石明，男，1972年5月1日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：伍健森，辽宁程众律师事务所律师。上诉人抚顺天润汽车零部件有限公司（以下简称“天润公司”）因与被上诉人吕石明劳动争议一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人抚顺天润汽车零部件有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销望花区人民法院（2020)辽0404民初1483号《民事判决书》。二、请求二审法院根据原审法院认定事实不清采信证据不当，依法裁定发回原审法院重新审理。三、请求二审法院依法判决由被上诉人承担一二审案件受理费用。事实和理由：一、原审法院判决上诉人支付被上诉人吕石明经济补偿金13090.85元是认定事实不清，采信证据不当，有违相关法律规定。被上诉人吕石明因为不按操作指导书要求操作，于2019年9月15日给上诉人单位造成了4055.10元的直接经济损失（见公示栏“通告”）。2019年9月16日上诉人单位进行《公示公告》，对其进行罚款处罚后；被上诉人吕石明分别于2019年9月16日至19日，26日至29日旷工8天，也没有口头和电话及书面说明。被上诉人吕石明旷工在先，被上诉人吕石明2018年《劳动合同》到期日为2019年10月31日，被上诉人吕石明2019年10月份整月旷工自动离职。而上诉人单位确于2019年10月，己将所欠发的工资足月通过银行汇入被上诉人吕石明工资银行卡，不存在拖欠工资问题，也不存在因欠薪被上诉人吕石明被迫辞职的问题或理由。2019年10月份被上诉人吕石明整月旷工，而是其自愿辞职。另外，被上诉人吕石明在知道公司《公示公告》，对其罚款处理后至合同到期日，被上诉人吕石明累计旷工达36天。为此，上诉人单位根据公司管理规章制度，给予被上诉人吕石明按旷工自动除名处理，并无不当之处（被上诉人吕石明旷工超过36天：2019年9月16日至19日、26日至29日，10月4日至31日）。二、原审法院判决上诉人支付被上诉人吕石明护理费4800元，没有法律依据，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十二条（五）条规定，依据抚顺工伤管理处条规，工伤四级伤残，没有护理费规定，而被上诉人是七级伤残。被上诉人吕石明为获得高级别工伤补偿，在做工伤等级鉴定时，弄虚作假。被上诉人吕石明曾多次找到我公司之前办理工伤保险的员工，找关系，将工伤级别由八级提高到七级，我公司员工拒绝了被上述人吕石明的请求。被上诉人用不正当手段，获得了七级工伤鉴定，实际工伤鉴定等级是八级。三、原审法院判决上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金54811.6元不正确。上诉人依据被上诉人吕石明从2018年10月至2019年9月的12月平均工资核算，七级为20个月，为52363.40元(月平均工资2618.17元×20个月）。八级为16个月，为41890.72元（月平均工资2618,17元×16个月）。四、上诉人不存在拖欠被上诉人吕石明4369元工资的事实，因为被上诉人在2019年9月15日生产中，因质量事故给上诉人造成4055.1元直接经济损失，上诉人将被上诉人要求的4369元工资作为上诉人损失赔偿的保证金,上诉人10月份已将之前所欠工资逐月通过银行卡支付给被上诉人，所以，上诉人不存在“恶意”拖欠工资、被迫辞职的理由。被上诉人吕石明辩称：同意一审判决，请求维持原判。吕石明向一审法院起诉请求：1、判令被告与原告解除劳动关系，出具解除（终止）劳动关系证明书。赔偿原告从2019年10月辞职到2020年6月的经济损失23563.53元；2、判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金13090.85元；3、判令被告支付原告工伤医疗期间的差额工资6186.9元；4、判令被告支付原告工伤医疗期间的护理费7100元；5、判令被告支付工伤医疗期间的住院伙食补助费1478.4元；6、判令被告支付原告一次性伤残就业补助金54811.6元；7、判令被告支付原告拖欠的工资4369元；8、判令被告支付原告带薪年休假工资1149元；9、判令被告支付原告2016年8月至2019年9月的加班工资6990元；10、判令被告给原告办理领取一次性工伤医疗补助金；11、判令被告给原告办理领取失业金。一审法院认定事实：吕石明与天润公司分别于2014年、2017年、2018年签订三份《劳动合同》。2014年的《劳动合同》中双方约定：劳动合同期限为2014年10月31日起至2017年10月30日止；天润公司根据工作岗位实际需要，安排吕石明从事调质工作，工作地点为厂内；本合同订立时，天润公司与吕石明约定的劳动报酬为每月2500元，支付时间为每月20日。2017年的《劳动合同》中双方约定：劳动合同期限为2017年11月1日起至2018年10月31日止；天润公司根据工作岗位实际需要，安排吕石明从事操作工工作，工作地点为厂内；本合同订立时，天润公司与吕石明约定的劳动报酬为每月2500元，其支付时间为每月20日；2018年的《劳动合同》中双方约定：劳动合同期限为2018年11月1日起至2019年10月31日止；天润公司根据工作岗位实际需要，安排吕石明从事操作工工作，工作地点为厂内；本合同订立时，天润公司与吕石明约定的劳动报酬为每月2500元，其支付时间为每月20日。2017年4月19日10时35分左右，吕石明在工作中受伤，被送往抚顺市中医院住院治疗，经诊断为：左手拇示指离断伤，住院治疗48天，住院期间二级护理，出院记录中载明：渐行功能锻炼，定期复查，每周二到门诊复查，2个月后取出示指内固定钢针，适时行残端修整术，以改善拇指皮瓣外观。出院后，2017年10月8日吕石明回到天润公司继续工作。2017年11月27日抚顺市人力资源和社会保障局向吕石明发放了“工伤证”，2017年11月28日抚顺市劳动能力鉴定委员会向吕石明发放了“伤残等级证”，载明：吕石明的伤残等级为柒级。2019年10月3日吕石明通过顺丰速运向天润公司邮寄“告知函”一份，“告知函”的内容为：“由于公司拖欠本人工资，本人迫于无奈，特向公司提出辞职，请公司办理相关事宜。吕石明2019年10月3日”，收方地址为：“辽宁省抚顺市抚顺县拉古工业园区C区抚顺天润汽车零部件有限公司张瑞”，该邮件于2019年10月8日10：47：56妥投，签收人为王某。另查，虽吕石明与天润公司在《劳动合同》中约定，每月劳动报酬为2500元，但在《劳动合同》履行过程中，天润公司系按计件方式向吕石明发放工资。2016年4月至2017年3月吕石明的平均工资为2740.58元，2018年10月至2019年9月吕石明的平均工资为2618.17元。2019年10月23日，天润公司向吕石明补发了2019年5月、6月、7月的工资，截止庭审之日，天润公司尚欠吕欠明2019年8月工资2412元、9月工资1957元未发放。2019年12月20日，吕石明向抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求与天润公司解除劳动关系；天润公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金13090.85元；支付工伤住院期间（2017年4月至2017年10月10日）工资6046.25元；支付护理费7100元；支付住院伙食补助费1478.4元；支付一次性伤残就业补助金54811.6元；支付拖欠的2019年8月、9月工资4369元；支付带薪年休假工资（2014年10月至2019年9月）9000元；支付加班费（2016年1月至2019年9月）5400元；协助其办理一次性工伤医疗补助金。抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月19日作出抚开劳人仲裁字[2020]第32号裁决书，裁决：天润公司向吕石明支付一次性伤残就业补助金54811.6元；支付停工留薪期期间的差额工资4984元；支付住院期间伙食补助费1478.4元；支付护理费3820元；支付拖欠的2019年8月工资2412元、9月工资1957元；支付2019年带薪休假工资1149元；对吕石明要求天润公司支付一次性工伤医疗补助金的请求，予以支持（具体金额以社保经办单位核定为准）；对主张天润公司支付解除劳动合同经济补偿金、2014年至2018年带薪休假工资、2016年1月至2019年9月加班费的请求，未予支持。送达后吕石明不服，诉至一审法院。再查，抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会在仲裁案件过程中，天润公司提供“解除（终止）劳动关系证明书”一份，其中解除劳动关系原因一栏中“吕石明”的签名，并非由吕石明本人所签。又查，天润公司已参加工伤保险。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，吕石明于2019年10月3日向天润公司邮寄“告知函”一份，写明向天润公司辞职，辞职原因为天润公司拖欠其工资，2019年10月8日该邮件由王某签收，王某亦为本次诉讼中天润公司的委托诉讼代理人，故一审法院对天润公司已收到该“告知函”予以认定。因天润公司在2019年10月23日向吕石明补发了2019年5月、6月、7月的工资，故一审法院对天润公司拖欠吕石明劳动报酬的事实予以认定，吕石明据此提出与天润公司解除劳动合同并无不当，双方解除劳动合同的时间应为王某收到邮件的时间，即2019年10月8日，劳动合同解除后，天润公司应向吕石明出具解除或者终止劳动合同的证明，并应向吕石明支付经济补偿，根据吕石明在天润公司的工作年限及劳动合同解除前十二个月吕石明的平均工资2618.17元，经济补偿金的数额应为2618.17元×5个月=13090.85元；关于吕石明主张天润公司应向其支付护理费7100元（包括住院48天及出院后至2017年6月28日行取出示指内固定钢针之日止）一节，原告住院治疗48天，住院期间二级护理，根据2020年度辽宁省居民服务业平均工资46970元计算，现吕石明主张每天护理费为100元并无不当，护理费应为100元×48天=4800元，出院后至2017年6月28日的护理费，因原告并未提供证据证明其出院后仍需要人员对其进行护理，故一审法院不予支持；关于吕石明主张天润公司应向其支付一次性伤残就业补助金54811.6元一节，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均计发基数，七级伤残为20个月。因吕石明所受事故伤害，已经抚顺市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经抚顺市劳动能力鉴定委员会鉴定致残等级为七级，吕石明受伤前12个月的本人平均工资为2740.58元，解除劳动合同前12个月本人平均工资为2618.17元的实际情况，根据吕石明的伤残等级及就高不就低的原则，该主张一审法院予以支持；关于吕石明主张天润公司应向其支付拖欠工资4369元一节，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。因现无法认定吕石明工作中出现生产质量问题，造成损失的事实，故该主张一审法院予以支持；关于吕石明主张天润公司应向其支付2019年带薪年休假工资1149元一节，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。根据吕石明的工作年限及工资报酬，该主张一审法院予以支持；关于吕石明主张工伤医疗期间的工资差额6186.9元一节，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福待遇不变，由所在单位按月支付。吕石明出院后，医疗机构并未为其出具医疗诊断书，吕石明亦未提供证据证明其需要暂停工作接受工伤医疗，故该主张一审法院不予支持；关于吕石明主张天润公司应向其支付加班费6990元一节，吕石明提供了由其自行记载的工作内容及工作量，对此天润公司并未予以认可，对其主张吕石明亦未提供其他证据予以证据，故根据其提供的由其自行记载的材料无法对加班事实予以认定，故该主张一审法院不予支持；关于吕石明主张天润公司向其支付住院伙食补助费1478.4元一节，职工住院治疗工伤的伙食补助费，从工伤保险基金中支付。吕石明主张住院伙食补助费已由保险机构发放给天润公司，但对其主张吕石明并未提供证据予以证明，现因天润公司已参加工伤保险，故住院伙食补助费应从工伤保险基金中支付，该主张一审法院不予支持；关于吕石明主张天润公司应向其支付2019年10月至2020年6月的经济损失23563.53元及天润公司给其办理领取失业金一节，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。吕石明2019年12月20日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，并无该两项请求，现该两项诉求未经仲裁前置程序，且该两项诉求与本案其他诉求具有可分性，故就该两项诉求吕石明应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向一审法院提起诉讼；关于吕石明主张天润公司为其办理领取一次性工伤医疗补助金一节，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。根据上述法律规定，该主张并不属于劳动争议案件受案范围，一审法院院不予审理。关于天润公司辩称系因吕石明矿工与其解除劳动合同一节，其在仲裁委员会提供的“解除（终止）劳动关系证明书”中，解除劳动关系原因一栏中“吕石明”并非由其本人填写，且对吕石明旷工的事实天润公司并未提供证据予以证明，故该辩解意见一审法院不予支持；关于天润公司辩称吕石明应赔偿其质量事故损失、减产损失、返还其5个月的社保费一节，与本案并非同一法律关系，不宜与本案一并审理，天润公司可另行主张权利。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告吕石明与被告抚顺天润汽车零部件有限公司于2018年签订的《劳动合同》于2019年10月8日解除，被告抚顺天润汽车零部件有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告吕石明出具“解除（终止）劳动关系证明书”；二、被告抚顺天润汽车零部件有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告吕石明支付经济补偿金13090.85元、护理费4800元、一次性伤残就业补助金54811.6元、拖欠的工资4369元、带薪年休假工资1149元，共计78220.45元；三、驳回原告吕石明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告抚顺天润汽车零部件有限公司承担，随上述款项一并给付原告吕石明。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人存在争议的费用包括经济补偿金是否应该给付、护理费的给付、一次性伤残就业补助金数额及是否拖欠工资。关于经济补偿金一节，上诉人主张不应给付的依据为双方合同在2019年10月31日到期后是自动解除，而被上诉人主张经济补偿金的依据为上诉人在2019年存在多次拖欠工资的情况，其在合同到期前已依法向上诉人发出辞职的告知函，且该告知函已由上诉人单位工作人员签收。上诉人对拖欠工资一事并无异议，故依据法律《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，被上诉人享有随时告知上诉人解除劳动合同的权利，依据上述法律第四十六条规定被上诉人享有要求上诉人给付经济补偿的权利。故一审法院判令上诉人给付经济补偿金具有事实和法律依据，本院予以确认。关于护理费一节，因被上诉人是因工受伤，上诉人未能提供证据证明被上诉人住院期间已派人护理，故一审法院支持被上诉人住院期间的护理费并无不当，本院予以确认。关于一次性伤残就业补助金数额一节，上诉人主张应按照被上诉人实际只能达到工伤八级，故应该工伤八级标准计算，但因被上诉人的工伤等级为七级，故一审法院认定数额并无不当，本院予以确认。关于是否拖欠工资一节，上诉人对于拖欠工资一事并无异议，但其辩称因被上诉人在生产过程中违规操作造成上诉人经营损失4055.1元，上诉人因此对被上诉人进行处罚，不应支付拖欠的工资。被上诉人对于上诉人主张的经济损失数额不予认可，上诉人虽提供一份其“通告”（原审卷宗136页），欲证明其主张。但上诉人未能提供相关会议记录证明该份处理决定的合法性，同时其亦认可该份处理决定并未向被上诉人送达。即本院对该份材料的真实性、合法性均无法确认。同时，该份通告中载明的罚款数额同上诉人认可的拖欠工资数额亦不相符。故本院对上诉人不予支付拖欠工资的理由无法支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人抚顺天润汽车零部件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孟 丽审判员 韩 雪审判员 李雪慧二〇二一年六月十日书记员 刘 娟