新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终1925号 上诉人（原审被告、反诉原告）：王德新，男，1964年4月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：乔永庆，新疆赛天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：何正荣，男，1970年1月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 委托诉讼代理人：赵斌，乌鲁木齐市高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）安宁渠镇法律服务所法律工作者。 上诉人王德新因与被上诉人何正荣农村建房施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初4954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人王德新的委托诉讼代理人乔永庆，被上诉人何正荣及其委托诉讼代理人赵斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王德新上诉请求：1．请求撤销一审判决第四项；2．改判何正荣承担整改费用481,335.2元；3．改判何正荣承担损失100,000元；4．一、二审诉讼费由何正荣承担。事实和理由：一、涉案房屋质量不合格，且何正荣拒绝修复，根据建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释及合同法的相关规定，我方有权拒付工程款及对不符合建筑质量的工程主张减少工程价款；二、涉案工程系2013年6月完工，我方在2016年10月就质量问题向一审法院提出反诉，该房屋系2020年被拆迁，期间何正荣一直未履行修复责任，政府拆迁属不可抗力，不能因为涉案房屋被拆迁而免除因何正荣迟延修复房屋及房屋质量不合格的责任；三、涉案房屋的拆迁款的发放是按照建筑面积以评估后的成本价进行补偿，与建筑质量纠纷是两个法律关系；四、涉案《建房施工合同》约定地下室墙为减力墙，该份合同系何正荣拟定的格式合同，减力墙实为剪力墙，合同中是错别字，该墙属于承重墙，需要承受周围土地的水平压力和上面载荷的垂直压力，墙体应当配筋，鉴定部门的鉴定意见为约定不明，待法院查明墙体性质后再做鉴定，一审法院未对此损失做任何处理系错误的。 何正荣辩称，王德新的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回。根据建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。涉案房屋在我方履行完施工义务后将涉案房屋交付王德新，其接手房屋并实际居住使用，2016年就涉案房屋工程款的问题诉至法院时王德新已使用三年，故王德新应当承担擅自使用的法律后果。涉案房屋的建设没有施工图纸，双方也没有对该工程的质量标准进行约定，施工完毕后及王德新居住使用房屋期间，王德新均未提出任何该工程有质量问题的请求，直至我方提出支付工程款的诉讼王德新才反诉质量问题。王德新修建房屋时的目的就是为了获取征收补偿，征收方按照建筑物的实际面积和装修程度给予补偿，故征收时王德新既得利益没有受到损害，涉案房屋已经正常使用，不影响王德新的正常生活居住，亦不存在影响安全的地基及主体结构质量问题。 何正荣向一审法院起诉请求：1．依法判令王德新给付工程款500,000元；2．鉴定费24,105元由王德新承担。 王德新向一审法院反诉请求：1．判令何正荣对严重质量问题的工程进行整改，并承担维修整改费用481,335.2元；2．判令何正荣承担逾期竣工损失100,000元；3．鉴定费80,000元由何正荣承担。 一审法院认定事实：2013年6月1日，何正荣与王德新签订《建房施工合同》，约定主要内容：王德新将位于安宁渠广东子村一幢自建房工程以包工包料的方式发包给何正荣，工程量按实际面积计算，每平方米880元。工程是框架结构，梁板柱采用C30商砼浇筑，地下室是“减力墙”40公分厚、4.2米高，地梁18的8根，中间独立柱子地基为3米×3米，14的20公分，四角柱子18的16根，其余柱子18的12根，主梁25的4根，22的2根，16的两根，扣筋22的两根，次梁25的四根，22的两根，20的两根，14的2根，扣筋22的两根，四周墙为25红砖，保温厚度为18cm×8公斤，屋面保温10cm。苯板20cm，炉渣5cm保护层，4mm大桥SPS油毡，卫生间丙纶布防水，楼梯扶手为不锈钢，出秀屋地砖800×8,035元／块，墙砖为4元／块，自住房800×8,040元／块，墙砖为5元／块，电线主线6平方，分户2.5平方，卫生间洁具，出租屋为蹲便器每套80元，自住房坐便器200元，地暖为3元／米，外门600元／道，内木质门300元／道，地下室，一楼为大厅，层高4.2米，二楼为套间，层高3米，采暖锅炉、货梯王德新自备。付款方式为，开工后王德新付何正荣工程总价30％，主体封顶付40％，完工后付25％，余下的5％第二年6月付清。合同签订后，何正荣依约施工，王德新支付部分工程款。王德新自认2018年开始使用自建房，该房屋已于2020年4月份征迁补偿（含房屋约补偿800万元）。 案件处理中，何正荣申请工程量鉴定，经法院依法委托鉴定，新疆中天工程项目管理有限责任公司出具鉴定意见：工程总价为3,013,173.50元。何正荣认为鉴定机构按850元／平方米价格计算不符合合同约定而提出异议，该鉴定机构回复进行调整，按合同价格880元计入，工程造价为3,119,520.80元（不含渗水坑）；三个渗水坑造价6,178.94元，合计为3,125,699.74元。何正荣支付鉴定费24,105.00元。王德新申请质量原因鉴定，法院依法委托，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见，房屋存在的质量问题：1．屋面：屋面SBS防水层搭接不密封，局部开裂，室外排水口附件SBS防水层局部有空洞现象，局部开裂，不符合规范要求；2．外墙保温：外墙保温苯板厚度为8cm，容量为16千克，不符合合同要求；3．地坪：地下一层、一层及三层室外露台地坪有多条裂缝，室外露台地坪局部有砂现象，不符合规范要求；4．墙体：地下一层混凝土墙体局部有开裂现象，窗户与墙连接处有开裂、不密封现象，二层及三层局部有斜向裂缝现象、局部门上角有斜向裂缝现象，填充墙与梁连接处局部有开裂现象，不符合规范要求；5．墙体拉结筋：局部填充墙未设置拉结筋、局部填充墙拉结筋不符合规范要求；6．地暖：局部地暖管敷设间距不符合规范要求；7．柱垂直度：2#点柱垂直度偏差最大值为77mm，不符合规范要求，3#点柱垂直度偏差最大值为40mm，不符合规范要求；8．其他：房屋一至三层天棚大面积有受水痕迹、粉刷层有脱落现象，不符合规范要求，地下室西侧两扇窗下侧有漏水痕迹、粉刷层有脱落现象，不符合规范要求。王德新就此鉴定支付鉴定费40,000元。王德新提出异议，认为合同中地下室“减力墙”是指“剪力墙”而非素墙。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心回复合同约定不清，其机构无法给出明确意见。王德新申请质量问题修复方案和费用鉴定，法院依法委托，新疆光明证据科学研究司法鉴定所出具鉴定意见：修复费用为481,335.20元。此次鉴定，王德新支付鉴定费40,000元。 一审法院认为，经鉴定，涉案自建房工程量为3,125,699.74元，法院予以确认。双方对已付工程款存在争议，王德新作为付款方对已付款负有举证责任，其认为已付款为2,630,000元，未提供有效收据证明，何正荣自认对方已付款2,550,000元，且其主张工程款500,000元低于根据该自认款项确定的应付工程款575,699.74元，对王德新并无不利，综上，对何正荣主张工程款500,000元，法院予以支持。何正荣申请的工程量鉴定系确定应付工程款的基础，对何正荣主张的鉴定费损失24,105元，法院予以支持。王德新主张维修整改费用481,335.2元及逾期竣工损失100,000元，经询，其确认逾期竣工损失是“地下室减力墙”未被认定为“剪力墙”的差额，其主张的外墙修复费用损失，亦属质量修复费用。因涉案自建房已灭失，已无再进行修复的可能和必要，该自建房的灭失系因政府相关部门征迁，并非何正荣造成，房屋价值得到相应补偿，从王德新举证情况看，不能确定征迁中因该房屋质量问题产生价值补偿折损及具体金额，综合上述实际情况，对王德新主张维修整改费用481,335.2元及逾期竣工损失100,000元的反诉请求，法院不予支持。王德新在房屋征迁前申请鉴定，房屋确实存在质量问题，发生的鉴定损失80,000元，综合本案实际情况，王德新主张何正荣承担，法院予以支持。判决如下：一、王德新于判决生效后十日内向何正荣给付工程款500,000元；二、王德新于判决生效后十日内向何正荣支付鉴定费24,105元；三、何正荣于判决生效后十日内向王德新支付鉴定费80,000元；四、驳回王德新的其他反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 王德新向本院提交安宁渠镇东村村委会证明一份，证明涉案房屋的签订拆迁补偿协议是2018年7月31日签订的，2020年该房屋被拆迁，房屋质量鉴定报告是2017年出具的，故房屋质量鉴定在前，拆迁补偿在后。何正荣质证意见为真实性、合法性认可，关联性不认可。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 本院认为，本案争议焦点系王德新要求何正荣向其支付维修整改费用481,335.2元及赔偿逾期竣工损失100,000元有无事实及法律依据。 本案中，王德新将其农村自建住房发包给何正荣负责施工，所建房屋超出了农民自建低层住宅（指两层及两层以下住宅）的范畴。根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕14号）的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的资质条件，禁止将工程发包给不具备相应资质的单位。个人不具备承包工程的权利能力和行为能力，无权取得建筑资质，不能承包建筑工程建设。本案中，王德新与何正荣签订的《建房施工合同》因何正荣系无建筑资质的个人而无效。 关于王德新要求何正荣向其支付维修整改费用481,335.2元的诉讼请求，本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕14号）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，在建工程未经竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即视为发包人对建筑工程质量的认可，或者虽然工程质量有缺陷但其自愿承担质量责任。即，发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能存在质量问题，随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工人随之转移给发包人，施工人所负质量瑕疵返工义务即行消失，此后因该房屋所产生的质量缺陷修复责任应当由发包人自行承担，但房屋地基基础或主体质量问题除外。本案中，何正荣称述涉案房屋于2013年底建成，王德新对此未提出反驳意见，但双方就涉案房屋未组织验收，根据王德新提供的鉴定意见书可以看出其在2017年进行房屋质量鉴定时就已经入住，且该鉴定意见中亦未表述涉案房屋地基基础或主体质量存在问题，王德新陈述在涉案房屋建成后对房屋质量提出异议，其未提供证据予以佐证，故在其入住后应当视为其对房屋质量的认可，王德新要求何正荣支付维修整改费用的诉讼请求本院不予支持。 关于王德新要求何正荣向其支付赔偿逾期竣工损失100,000元，庭审中王德新明确该费用系因何正荣未按照合同约定修建剪力墙给其造成的损失，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，虽何正荣庭审中认可未修建剪力墙，但因双方建房合同中未约定剪力墙的具体单价，且王德新亦无法提供其主张的剪力墙价值的具体计算方式，剪力墙是否修建也并未影响涉案房屋的地基基础或整体质量，故本院对王德新的主张不予支持。 综上所述，王德新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,613.35元，由王德新负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 敏 审判员 杨 扬 审判员 金爱民 二〇二一年六月四日 书记员 陈绍尧