天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1253号上诉人（原审被告）：天津天房建设工程有限公司，住所地天津市河西区珠江道77号增1号。法定代表人：蔡广，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨羽公，男。委托诉讼代理人：王屹，天津世杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：奥的斯电梯（中国）有限公司天津分公司，住所地天津市河西区解放南路443号。负责人：杨晖，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈艳娥，天津万钧律师事务所律师。委托诉讼代理人：段玮玮，天津万钧律师事务所律师。上诉人天津天房建设工程有限公司（以下简称天房建设公司）因与被上诉人奥的斯电梯（中国）有限公司天津分公司（以下简称奥的斯公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2020）津0103民初9201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天房建设公司上诉请求：1、撤销原判，改判天房建设公司给付奥的斯公司安装款678329.3元。2、一、二审诉讼费用由奥的斯公司承担。事实和理由：安装合同中明确约定了付款条件，即安装完成并通过验收是付款的必要条件。现奥的斯公司未全部完成电梯安装且未全部通过政府部门的强制性验收，不具备合同约定的付款条件。一审判决在无任何证据的情况下主观臆断未全部完工系天房建设公司过错，现系认定事实错误。合同明确约定了按照建设单位的付款比例相应支付安装费，该条款约定合法有效，该约定体现了风险共担的定约目的，并不违背公平原则，现奥的斯公司违背风险共担的约定，将风险全部转移天房建设公司，显系有悖诚信信用的原则。如按照建设单位的付款比例相应支付安装费，现依据总包合同的约定，建设单位应支付60%的进度款，天房建设公司相应支付奥的斯公司的付款比例亦应为60%，据此在扣除已付款后，现天房建设公司应给付奥的斯公司安装款678329.3元。奥的斯公司未完成全部安装工作，却取得了大部分的工程款，其已取得的利益已远远超出了全部安装工作完成后应取得的利益，此种判决可能会造成奥的斯公司不再进行后期的安装工作。一审判决中未明确的规定奥的斯公司对后期的安装工作继续承担履行义务。一审判决未查明电梯尚在奥的斯公司的控制下，严重影响了天房建设公司后期施工的事实。现有已安装的电梯部分具备临时使用的功能，施工的工程系高层建筑，对于高层部分的施工需要临时使用电梯，奥的斯公司现已将全部电梯锁死，严重影响后期施工，另在高层部位出现险情时无法进行及时的处理。奥的斯公司有责任和义务准备具备临时使用功能的电梯。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。奥的斯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、天房建设公司至今未通知奥的斯公司进行电梯调试，是天房建设公司对于建设工程的延误工期造成的案件现实，其主张是奥的斯公司的原因导致原因的状况没有事实依据。2、根据合同相对性原则，天房建设公司与案外人之间的付款比例不应当约束奥的斯公司，且天房建设公司怠于向案外人主张权利，不能作为拒绝付款的理由。3、天房建设公司所述的60%进度款，其比例并不确定，且无证据证明。天房建设公司的单方确认比例不能约束与奥的斯公司之间的合同约定，相应的质证意见见一审庭审笔录。4、天房建设公司所有的电梯中确实有一些临时电梯是用于建设施工工程过程中使用的，但是鉴于临时电梯尚未取得合格的检验报告，如需使用必须奥的斯公司在场才能保证使用安全。所以天房建设公司提出的奥的斯公司对于电梯锁死的事实首先其陈述不实，其次其无权要求奥的斯公司向其交付相应钥匙等，在电梯取得验收报告后，奥的斯公司会向天房建设公司进行正式的交接，一审判决认定内容符合事实，适用法律正确，且对于工程的现状予以认定，从公平角度酌定了已完工工程相对应的应付款比例，保护了各方的权利，应当依法予以维持。奥的斯公司向一审法院起诉请求：1．天房建设公司给付电梯安装款2113173.5元；2．天房建设公司支付延期支付电梯安装款产生的违约金105658.7元；3．案件受理费由天房建设公司承担。一审法院认定事实：2017年7月27日，就新八大里地区第六里项目（07、08地块住宅、公寓）总承包工程，室内电梯安装工程，奥的斯公司与天房建设公司签订编号为R2N22156T188的《电梯设备安装合同》，由奥的斯公司为天房建设公司安装33部电梯，安装调试费总金额为2984615元。付款方式为：1．天房建设公司在双方约定的安装开工日期前10天，向奥的斯公司支付开工前安装款，即安装款总额的30%；2．电梯安装调试完成，在通过政府部门验收合格后10日内，天房建设公司向奥的斯公司支付验收合格后安装款，即65%安装费，若电梯分批通过政府验收，则天房建设公司应分批向奥的斯公司按前述付款时间支付合格后安装费，天房建设公司收到合同规定的款项后，双方办理电梯移交手续；3．电梯质保期满后，天房建设公司将该批次安装尾款支付奥的斯公司。安装施工期为奥的斯公司进场安装之日起180日。双方据此拟定预计开工时间2017年11月，预计完工日期2018年4月（安装及调试工作全部完成）。当电梯设备到达安装地点，双方联合检查并确认土建和工地状况具备安装条件后，由双方协商并约定一个安装工期（包括开工日期和完工日期），以便相互配合，如期完工。天房建设公司应在安装现场具备安装条件后书面通知奥的斯公司进场安装。在进场前，天房建设公司协调在安装施工现场提供电梯部件的存储库。提供符合布置图规定的机房、井道和底坑，提供各楼层地面水平装饰基准线，墙面装饰基准线，清除施工现场积水和杂物。在电梯安装完工后5天内，天房建设公司配合奥的斯公司向当地政府主管部门提出验收申请。如因天房建设公司原因达不到政府部门规定的验收条件，需延期申报验收时，天房建设公司仍须向奥的斯公司支付全部安装余额。除非本合同另有明确约定或双方另有书面约定，本合同项下的“验收合格”应指设备安装完毕并经当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格。验收合格日期以《电梯监督检验报告》上载明的检验机构盖章日期为准。政府部门对电梯验收合格且获得《电梯监督检验报告》后，奥的斯公司向天房建设公司提供为期12个月的免费保修保养服务，免费保修保养开始日期为《电梯监督检验报告》上显示的检验机构盖章日期。如天房建设公司由于非不可抗力不能按合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，应向奥的斯公司支付延迟付款违约金。每延迟一天，违约金为延迟付款金额的万分之七，但此违约金最多不超过延迟付款金额的百分之五。所有付款金额及进度比例均随建设单位付款时间和方式相应支付工程款，因建设单位延期付款或调整付款比例，天房建设公司付款时间及比例相应调整。2018年7月20日，双方签订《电梯设备安装合同补充协议》，天房建设公司增加安装1台观光电梯。总价为34204元。上述增加电梯/扶梯的合同价款，由天房建设公司按原合同约定的付款条件及付款比例支付给奥的斯公司。安装施工期为奥的斯公司进场安装之日起30日。双方据此拟定预计开工时间2018年9月21日，预计完工日期2018年10月29日。如因非奥的斯公司原因，造成无法按照双方约定的前述安装工期计划进行安装、调试（如停电、土建延迟、井道准备工作延迟、恶劣气候等），奥的斯公司对所造成的延期和误工不负责任，安装工期顺延。2018年4月16日，天房建设公司支付《电梯设备安装合同》总价款的30%即895384.5元；2019年3月19日，天房建设公司支付《电梯设备安装合同补充协议》安装款的30%即10261元。合计905645.5元。庭审过程中，双方对以下事实无异议：奥的斯公司已安装完毕并且验收合格的电梯共10台，分别为《电梯设备安装合同》附件一中第25-35项中的电梯9台以及《电梯设备安装合同补充协议》中的观光电梯1台，价款合计为940504元。9台电梯的验收合格时间为2019年6月21日，观光电梯1台的验收合格时间为2019年8月9日。《电梯设备安装合同》附件一第22、23项中的4台电梯尚未安装。《电梯设备安装合同》附件一中第2-7项、9-14项、16-20项共20台电梯的箱体等均已安装完毕但尚未经过验收。目前存在下列问题：1．有部分楼层电梯厅门没有封堵，原因是天房建设公司没有进行装饰装修，无法进行封堵；2．高速电梯与低速电梯重合的楼层，高速梯全部没有安装电梯厅门，原因是天房建设公司没有采购；3．现场电是临时电，无法调试电梯；4．电梯底坑有积水。一审法院认为，涉诉《电梯设备安装合同》、《电梯设备安装合同补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。对于已安装完毕并且验收合格的10台电梯安装款（《电梯设备安装合同》附件一中第25-35项中的电梯9台以及《电梯设备安装合同补充协议》中的观光电梯1台，第25-35项中的电梯9台安装款合计906300元、观光电梯1台安装款34204元，合计940504元）。根据合同约定，电梯质保期满后，天房建设公司应将上述10台电梯的安装款全部支付给奥的斯公司。质保期为政府部门对电梯验收合格且获得《电梯监督检验报告》后12个月。9台电梯的验收合格时间为2019年6月21日，观光电梯1台的验收合格时间为2019年8月9日。因此，天房建设公司应分别在2020年6月21日前、2020年8月9日前向奥的斯公司支付上述10台电梯的全部安装款。天房建设公司已支付30%的安装款，其应按合同约定支付上述第25-35项中的9台电梯剩余安装款634410元、1台观光电梯的剩余安装款23943元。对于《电梯设备安装合同》附件一第22、23项中的4台电梯安装款，奥的斯公司请求支付该部分安装款应以其实际履行了安装义务为前提，现双方均认可上述4台电梯尚未安装，奥的斯公司请求支付该部分安装款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于《电梯设备安装合同》附件一中第2-7项、9-14项、16-20项共20台电梯安装款。上述20台电梯箱体等主要部件已安装完毕，尚有部分部件未安装。结合奥的斯公司实际完成的工作量以及目前无法继续安装、验收的原因主要系天房建设公司的过错等因素，一审法院酌定天房建设公司应向奥的斯公司支付至90%的安装款。天房建设公司已支付30%的安装款，上述20台电梯的总安装款为1981605元，天房建设公司向奥的斯公司支付剩余60%的安装款即1188963元。安装条件具备后，奥的斯公司应继续按照合同约定履行后续的电梯安装及质保义务。剩余10%的安装款在付款条件成就时，双方另行解决。综上，天房建设公司应向奥的斯公司支付安装款共计634410元＋23943元＋1188963元=1847316元。关于奥的斯公司要求天房建设公司支付违约金105658.7元的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。涉诉《电梯设备安装合同》中约定的违约金支付标准为迟延支付金额的万分之七每日即25.55%/年，该约定过高。一审法院以奥的斯公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，将违约金的支付标准调整为同期全国银行间同业拆借中心公布的同类（1年期）贷款市场报价利率（LPR）标准，同时违约金最多不超过延迟付款金额1847316元的5%即92365.8元。关于违约金的起始时间，根据合同约定，《电梯设备安装合同》附件一中第25-35项中的9台电梯安装款的65%即589095元部分的违约金应自验收合格后10日即2019年7月1日开始支付，剩余安装款的5%即45315元部分的违约金应自质保期满的次日即2020年6月22日开始支付。1台观光电梯安装款的65%即22232.6元部分的违约金应自验收合格后10日即2019年8月19日开始支付，剩余安装款的5%即1710.4元部分的违约金应自质保期满的次日即2020年8月10日开始支付。《电梯设备安装合同》附件一中第2-7项、9-14项、16-20项共20台电梯安装款1188963元系通过本次判决所确定给付，因此，该部分的违约金应自本判决确定给付之日起开始支付。奥的斯公司超过该期间及标准的诉讼请求，一审法院不予支持。关于天房建设公司提出奥的斯公司至今未完成全部安装、调试，并未取得全部电梯的验收合格证，不符合付款条件的抗辩意见，与奥的斯公司实际安装的工程量以及一审法院认定的事实不符，一审法院不予采纳。关于天房建设公司提出应按照建设单位的付款时间、比例向奥的斯公司支付安装款的抗辩意见，根据《中华人民共和国民法总则》第六条的规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。首先，《电梯设备安装合同》虽约定付款金额及进度比例均随建设单位付款时间和方式相应支付工程款，因建设单位延期付款或调整付款比例，天房建设公司付款时间及比例相应调整。但该工程的建设单位天津天房天陆置业有限公司并非本案《电梯设备安装合同》的缔约主体；其次，《电梯设备安装合同》所涉及的新八大里地区第六里项目（07、08地块住宅、公寓）项目至今尚未竣工，基本处于停工状态，该工程项目的实际施工进度已大幅延后于天房建设公司与建设单位签订的《天津市建设工程施工合同》所约定的2017年6月30日的竣工日期，并且该项目目前没有明确的竣工日期。奥的斯公司作为《电梯设备安装合同》项下的施工方，亦无法预计和控制建设工程的实际施工进度以及建设单位就案涉工程款的付款进度。如果天房建设公司按照建设单位付款时间和方式向奥的斯公司支付安装款，本案奥的斯公司与天房建设公司之间的权利义务将长期处于不确定的状态，不利于商事活动的稳定和健康发展。在奥的斯公司已履行大部分的安装义务的情况下，天房建设公司仍以建设单位尚未向其付清工程款为由拒绝履行《电梯设备安装合同》、《电梯设备安装合同补充协议》项下的付款义务，缺乏合理性，故从公平原则出发，天房建设公司应向奥的斯公司履行支付安装款的义务。对于天房建设公司提出的抗辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、天房建设公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向奥的斯公司支付电梯安装款1847316元；二、天房建设公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向奥的斯公司至实际给付之日止违约金［其中589095元部分自2019年7月1日起支付至实际给付之日止，45315元部分自2020年6月22日起支付至实际给付之日止，22232.6元部分自2019年8月19日起支付至实际给付之日止，1710.4元部分自2020年8月10日起支付至实际给付之日止，1188963元部分自本判决确定给付之日起支付至实际给付之日止，支付标准为同期全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率（LPR）标准，同时全部违约金之和最多不超过92365.8元］；三、驳回奥的斯公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24551元减半收取计12275.5元，由奥的斯公司负担1562.5元、天房建设公司负担10713元。二审中，各方均未提交新证据。二审中，天房建设公司明确其对一审判项第一项中（634410元＋23943元＋1981605元）×30%=1252834.5元认可，但认为《电梯设备安装合同》附件一中2-7项、9-14项、16-20项的20台电梯应当支付到安装款的60%，而不是一审判决第一项中认定的90%；对一审判决第二项中前四项违约金认可，不认可第五项中关于“1188963元部分自本判决确定给付之日起支付至实际给付之日止”，认为计算基数应以1981605元×30%所得出的金额为准。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为天房建设公司对《电梯设备安装合同》附件一中2-7项、9-14项、16-20项的20台电梯的安装款应当支付的比例为60%还是90%。根据《中华人民共和国民法总则》相关规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。首先，案涉工程的建设单位天津天房天陆置业有限公司并非本案《电梯设备安装合同》的缔约主体；其次，《电梯设备安装合同》所涉及的新八大里地区第六里项目（07、08地块住宅、公寓）项目至今尚未竣工，基本处于停工状态，该工程项目的实际施工进度已大幅延后于天房建设公司与建设单位签订的《天津市建设工程施工合同》所约定的2017年6月30日的竣工日期，并且该项目目前没有明确的竣工日期。奥的斯公司作为《电梯设备安装合同》项下的施工方，亦无法预计和控制建设工程的实际施工进度以及建设单位就案涉工程款的付款进度。如果天房建设公司按照建设单位付款时间和方式向奥的斯公司支付安装款，本案奥的斯公司与天房建设公司之间的权利义务将长期处于不确定的状态，不利于商事活动的稳定和健康发展。在奥的斯公司已履行大部分的安装义务的情况下，天房建设公司仍以建设单位尚未向其付清工程款为由拒绝履行《电梯设备安装合同》《电梯设备安装合同补充协议》项下的付款义务，缺乏合理性，故从公平原则出发，天房建设公司应向奥的斯公司履行支付安装款的义务。因上述20台电梯箱体等主要部件已安装完毕，尚有部分部件未安装。结合奥的斯公司实际完成的工作量以及目前无法继续安装、验收的原因主要系天房建设公司的过错等因素，一审法院酌定天房建设公司应向奥的斯公司支付至90%的安装款并无不妥，天房建设公司已支付30%的安装款，上述20台电梯的总安装款为1981605元，一审法院判令天房建设公司向奥的斯公司支付剩余60%的安装款1188963元及相应的违约金并无不妥，本院予以维持。综上所述，天房建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15321元，由天津天房建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 哈 欣审判员 王 晶审判员 刘 睿二〇二一年六月一日书记员 刘熙钰