山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4141号上诉人（原审被告）：宋连彩，女，1970年2月13日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：高雪丽，山东梨城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代风升，男，1963年6月29日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：徐国东，山东策达律师事务所律师。委托诉讼代理人：田鹏程，山东策达律师事务所律师。上诉人宋连彩因与被上诉人代风升劳动争议一案，不服莱阳市人民法院(2019)鲁0682民初4977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋连彩上诉请求：1.依法撤销一审判决并发回重审，或改判为确认宋连彩与代风升双方不存在劳动关系，宋连彩无须向代风升支付经济补偿金33175.65元、工资7000元；2.一、二审诉讼费用由代风升承担。事实与理由：一、代风升并非莱阳市千禧鞋业有限公司(以下简称千禧鞋业公司)的职工，双方不存在劳动关系，其相关的权利主张已经超出了法定的时效；代风升的诉讼请求没有事实和法律依据。二、代风升提交的证据并不能证明双方存在劳动关系。关于莱阳市劳动监察大队的整改通知书：该大队经综合调查落实，无法确定代风升的叙述与千禧鞋业公司有关，已经撤销了该通知。关于录音资料及视频，该组录音声音模糊，根本分不清声音来源，更听不清相关内容；其次，千禧鞋业公司是一人公司，位建武虽是该公司法定代表人宋连彩的丈夫，但其本人并不在公司任职或参与公司的日常生产管理，其任何言论都不能代表公司。代风升提交的其本人的银行流水，恰能说明宋连彩的主张的代风升为千禧鞋业公司提供劳务，千禧鞋业公司会发放报酬，无法证明在争议发生时，其与千禧鞋业公司存在工资发放问题从而证明双方存在劳动关系。代风升相关权利的主张已超过仲裁时效，不应得到支持。代风升辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。代风升向一审法院起诉请求：1.判令宋连彩向代风升支付拖欠的2018年12月、2019年1月的工资7000元；2.判令宋连彩向代风升支付解除劳动合同的经济补偿金40932元；3.判令宋连彩向代风升支付2010年6月至2019年1月的加班费186648元。一审法院认定事实：宋连彩系原千禧鞋业公司法定代表人、自然人股东。千禧鞋业公司成立于2011年10月25日，系一家自然人独资的有限责任公司。2019年5月13日千禧鞋业公司注销工商登记。莱阳市市场监督管理局出具的公司档案资料显示，宋连彩在2019年3月25日的《简易注销全体投资人承诺书》中承诺“本企业申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结。……本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒”。一审另查明，千禧鞋业公司成立后，代风升即在该公司从事制鞋刷胶工工作，双方未签订书面劳动合同，千禧鞋业公司亦未给代风升缴纳社会保险费。2019年1月15日代风升从千禧鞋业公司离开，后再未到该公司工作。工作期间，千禧鞋业公司通过银行转账方式向代风升支付工资，代风升从千禧鞋业公司离开前十二个月的月平均工资为人民币4423.42元。2018年12月（整月）及2019年1月份（15天）代风升的工资合计为人民币7000元。一审再查明，案件处理过程中，宋连彩认可代风升2014年4月至2016年1月曾在千禧鞋业公司工作过，并称该期间的劳动报酬均已足额支付。同时，宋连彩提交了千禧鞋业公司于丛卫、宋连霞、刘廷福等外协户签订的《加工承揽加工合同》、分户明细账、转账记账凭证等证据，欲证实千禧鞋业公司后期即将相关业务外包给于丛卫、宋连霞、刘廷福等外协户，本案代风升系由外协户雇佣，工资亦由外协户发放。代风升质证称，对上述证据的真实性有异议，系由宋连彩单方制作，不能证实千禧鞋业公司与于丛卫等人形成外协关系。代风升提交的与宋连彩丈夫位建武的谈话录音及千禧鞋业公司向代风升发放工资的转账记录，均可证明代风升系千禧鞋业公司职工。2019年6月17日，代风升申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求为：1、裁决被申请人（即本案宋连彩）支付拖欠的工资；2、裁决被申请人支付解除劳动合同经济补偿金；3、裁决被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资；4、裁决被申请人支付加班费。当日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2019】第682号不予受理通知书，以被申请人主体不适格为由，决定不予受理。后代风升不服该裁决结果，诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。具体到本案中，从代风升、宋连彩双方的具体诉辩意见看，双方争议的焦点问题主要有六：一是代风升与千禧鞋业公司之间是否存在劳动关系；二是千禧鞋业公司应否向代风升支付2018年12月（整月）及2019年1月份（15天）的工资合计7000元；三是千禧鞋业公司应否向代风升支付经济补偿金40932元；四是千禧鞋业公司应否向代风升支付加班费186648元；五是如何认定宋连彩与千禧鞋业公司之间的关系；六是代风升诉讼请求是否已超过仲裁时效。对双方争议的焦点问题一，一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系。根据劳社部的有关规定，在用人单位与劳动者未签订劳动合同的情形下，认定劳动关系主要参考三个标准：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，第一，代风升提交的工资银行卡交易明细清单、代风升连同其他职工在千禧鞋业公司办公楼与宋连彩丈夫位建武的录音录像视频光盘等证据，结合代风升、宋连彩的当庭陈述，可以相互佐证，能够形成一个较为完整的证据链条，可以证实代风升自千禧鞋业公司成立后即在该公司工作，2019年1月15日从公司离开，工作期间代风升需接受公司的劳动管理，公司按月向代风升通过银行转账方式支付工资，代风升提供的车间主任工作系公司业务的组成部分等事实，由此可以看出代风升与千禧鞋业公司之间的用工关系符合劳动关系的人身隶属性、持续性、稳定性等基本特征。第二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，宋连彩在庭审过程中明确认可2014年4月至2016年1月期间代风升曾在千禧鞋业公司工作过，现双方因工作年限产生争议，根据上述规定，应由千禧鞋业公司承担举证责任。然千禧鞋业公司并未就该问题提交充分证据予以证实，需自行承担由此产生的不利后果。第三，宋连彩虽提交了千禧鞋业公司于丛卫、宋连霞、刘廷福等外协户签订的《加工承揽加工合同》、分户明细账、转账记账凭证等证据，但代风升不予认可，一审法院认为，该部分证据从形式上看并不客观，不能排除系千禧鞋业公司单方制作，仅凭该部分证据，不足以证实千禧鞋业公司已将相关业务外包给外协户、代风升系外协户雇佣的工人。第四，从莱阳市市场监督管理局出具的公司注销情况看，千禧鞋业公司成立于2011年10月25日，亦即自2011年10月25日起千禧鞋业公司才具备用人单位主体资格。由此，对代风升关于2011年10月25日前即与千禧鞋业公司存在劳动关系的主张，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依法确认代风升与千禧鞋业公司在2011年10月25日至2019年1月15日期间存在劳动关系。对双方争议的焦点问题二，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条等规定，用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬，不得克扣或无故拖欠，且用人单位对劳动报酬的支付情况负有举证责任。具体到本案中，宋连彩并未提交充分证据证实千禧鞋业公司已向代风升支付2018年12月（整月）及2019年1月份（15天）的工资，又经与代风升2018年12月份之前的工资比对，其主张该部分工资7000元并不过高，故对代风升的该项诉讼请求，一审法院依法予以支持。对双方争议的焦点问题三，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位存在无故拖欠劳动者工资、未给劳动者缴纳社会保险费等违法情形，致使劳动者提出解除劳动关系的，用人单位需向劳动者依法支付经济补偿金。具体到本案中，一审庭审业已查明，千禧鞋业公司确实存在未给代风升缴纳社会保险费等违法情形，致使代风升于2019年1月15日从公司离开，以其自身的行为作出解除双方劳动关系的意思表示，由此，千禧鞋业公司应当向代风升支付经济补偿金。至于经济补偿金的具体数额，经本庭结合代风升在公司的工作年限（7年多不足7年半）、离开公司前十二个月的月均工资（4423.42元）等因素核算，应为33175.65元（4423.42元*7.5个月）。对代风升主张的超出部分，一审法院依法不予支持。对双方争议的焦点问题四，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。具体到本案中，代风升虽主张加班费，但仅凭其提交的流水线计件明细及生产通知单复印件，不足以证实其在千禧鞋业公司工作期间存在加班事实，又代风升并未提交证据证实用人单位掌握加班事实存在的证据而拒不提供，故对代风升关于加班费的诉讼请求，一审法院依法不予支持。对双方争议的焦点问题五，一审法院认为，从莱阳市市场监督管理局出具的千禧鞋业公司工商登记档案资料看，千禧鞋业公司系自然人独资的有限责任公司，宋连彩系该公司自然人股东，该公司已于2019年5月13日注销工商登记。而根据一审庭审查明的事实，宋连彩作为公司投资人，在注销公司前并未全面完成职工工资、法定补偿金等清算工作。由此，对一审法院认定的上述千禧鞋业公司需向代风升支付的费用，均应由宋连彩负担。对双方争议的焦点问题六，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。具体到本案中，一审庭审业已查明，代风升从千禧鞋业公司离开、双方劳动关系解除的时间为2019年1月15日，至代风升2019年6月17日申请劳动仲裁主张涉案权利时，显然未超过一年的仲裁时效。综上，对宋连彩关于代风升诉请已过仲裁时效的抗辩意见，一审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条及其他相关民事法律法规之规定，判决：一、宋连彩于判决生效后十日内向代风升支付拖欠的2018年12月（整月）及2019年1月份（15天）的工资合计人民币7000元；二、宋连彩于判决生效后十日内向代风升支付经济补偿金人民币33175.65元；三、驳回代风升的其他申诉请求。一审案件受理费5元，由宋连彩负担。二审中，双方当事人确认（2019）鲁0682民初4973号案卷中2020年1月9日14时的质证笔录中载明的“原告：王明玉等12人”分别是代风升、闫桂玲、代金美、王梅松、代林峰、王永佳、代奎松、宋晓龙、纪辉、王明玉、位清清、郭玉娥，并确认该质证笔录中宋连彩提交的宋连彩与于丛卫、宋连霞、刘廷福等外协户的转账记帐凭证、结算单、分户明细账、合同一组是本案一审判决中载明的宋连彩提交的证据。宋连彩主张其提交的五份加工承揽加工合同显示有三个外协户，这三个外协户会根据工作量的大小，雇佣不同的工作人员，本案中代风升有可能会被三人交叉雇佣到，具体雇佣的时间段不清楚。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。代风升提交公司注销情况、简易注销全体人员承诺书、发起人登记微信截屏打印件各一张，证明千禧鞋业公司2019年5月13日注销，代风升称上述证据已在莱阳市人民法院审理的（2019）鲁0682民初4973号案中提交。宋连彩质证称，没有异议。代风升提供的上述证据载明：千禧鞋业公司成立于2011年10月25日，法定代表人为宋连彩，千禧鞋业公司于2019年5月13日经莱阳市市场监督管理局核准注销。宋连彩系原千禧鞋业公司的股东（发起人），宋连彩在简易注销全体人员承诺书中承诺千禧鞋业公司申请注销登记前未发生债权债务，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结。如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。上述证据已在（2019）鲁0682民初4973号案提交且宋连彩无异议，本院予以确认。二审中双方当事人确认代风升仲裁请求宋连彩支付未签订劳动合同的双倍工资，仲裁裁决不予受理后，代风升和宋连彩均未针对该项裁决提起诉讼。本院认为，一审庭审笔录载明代风升提交公司注销情况、股东发起人信息、简易注销全体人员承诺书，证实2019年5月13日千禧鞋业公司并未进行实际清算，以虚假的清算报告办理了公司注销登记，宋连彩作为公司股东应该承担起各项诉讼请求的给付义务。但一审卷宗中无上述证据。一审判决载明宋连彩提交了千禧鞋业公司于丛卫、宋连霞、刘廷福等外协户签订的《加工承揽加工合同》、分户明细账、转账记账凭证等证据，一审庭审笔录载明宋连彩暂时没有证据提交，庭后落实有关情况后视情况举证，但一审卷宗中没有其他开庭或证据交换笔录。因此，一审法院认定的相关事实没有依据。代风升主张其在千禧鞋业公司从事制鞋刷胶工工作，并在一审提交工资银行卡交易明细清单、代风升连同其他职工与千禧鞋业公司法定代表人宋连彩丈夫位建武的录音录像视频等证据证实，宋连彩虽不认可，但在一审庭审中自认2014年4月至2016年1月期间代风升在千禧鞋业公司工作，一审法院对代风升与千禧鞋业公司存在劳动关系的事实予以认定，并无不当。宋连彩未举证代风升与千禧鞋业公司劳动关系的存续期间，应承担举证不能的后果。宋连彩上诉主张代风升为千禧鞋业公司提供劳务，对此并未提供证据证明。而宋连彩一审中提交《加工承揽加工合同》证明其将千禧鞋业公司的相关业务外包给外协户，代风升系由外协户雇佣。宋连彩的前后陈述存在矛盾，并且按照宋连彩提交的《加工承揽加工合同》，最早的签订时间为2017年1月1日，在此期间代风升与千禧鞋业公司存在劳动关系，宋连彩主张将千禧鞋业公司业务外包，并不能产生代风升与千禧鞋业公司的劳动关系解除，代风升由外协户雇佣的法律后果。此外，宋连彩也无法确认代风升在何时由哪个外协户雇佣，因此，宋连彩主张代风升为千禧鞋业公司提供劳务、主张在千禧鞋业公司的业务外包后，代风升由他人雇佣，均没有事实和法律依据。代风升于2019年1月15日离开千禧鞋业公司，于2019年6月17日提起仲裁要求宋连彩支付其2018年12月、2019年1月的工资和解除劳动合同经济补偿金，代风升的请求并未超过一年的仲裁时效。宋连彩主张代风升的请求已超过法定的时效，没有事实依据，一审未予支持符合法律规定。代风升仲裁请求支付的各项待遇是基于代风升与千禧鞋业公司存在劳动关系而产生的劳动待遇，按照法律规定劳动待遇应由用人单位支付。根据本院查明的事实，千禧鞋业公司已于2019年5月13日注销工商登记，其清算时并未通知代风升申报劳动债权，也未清偿相应劳动债权，但在《简易注销全体投资人承诺书》却承诺不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务。因此，一审判令宋连彩支付代风升工资和解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定。代风升仲裁请求宋连彩支付未签订劳动合同的双倍工资，仲裁裁决不予受理后，代风升和宋连彩均未针对该项裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，一审驳回代风升的该项仲裁请求符合法律规定。一审判决于2021年1月21日送达，而该判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条判决，修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》于2020年5月1日施行，第六条已经被删除，一审适用法律错误。但一审法院在2019年8月20日开庭时该规定尚未修订，一审法院于2020年2月28日制作一审判决书时修订后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》尚未实行，本院对一审依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条确定的举证原则，不再予以变动。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宋连彩负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  徐承凤审判员  衣振国二〇二一年六月十一日法官助理马红书记员林斐斐