广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终1416号上诉人（原审被告）：新会区会城嘉记商店。住所地：广东省江门市新会区会城城西二路2号102。注册号：92440705MA4Y0PF09Q。经营者：吴阿锡，男，1983年5月16日出生，汉族，身份证地址广东省惠来县。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司。住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：林杭，广东知泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯妙风，广东知泓律师事务所律师。上诉人新会区会城嘉记商店（以下简称嘉记商店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初7190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉记商店上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回中粮公司的全部诉讼请求；3.本案的全部诉讼费用由中粮公司承担。事实和理由：一审法院认定嘉记商店的存在侵权行为是不合理的，中粮公司提供的证据是完全不能证明嘉记商店存在侵权行为。首先，嘉记商店从未因销售涉案产品受到过新会区工商行政管理部门的处罚，中粮公司提供的证据未能证明该涉案产品是由嘉记商店持有和销售相关证明。（例如嘉记商店货架摆放有涉案被诉产品或嘉记商店出具相关票据是收到中粮公司支付该涉案产品的收款凭证），中粮公司提供的涉案《公证书》更加不合理，其公证人员是否真实在现场公证上述侵权行为的全部过程，中粮公司并没有提供公证人员真实在现场公证侵权行为的过程和封存侵权产品的相关照片，公证费用相关收费发票、公证人员的住酒店的记录和乘坐交通工具的记录。所以，中粮公司不能完全证明嘉记商店存在侵权行为。二、一审法院对其涉案产品是否存在商标侵权是未经过认定的。三、一审判决嘉记商店向中粮公司支付赔偿金7000元不合理。首先，中粮公司在本次诉讼中主张维权产生的合理支出中的律师费9000元和公证费1500元，没有出具相关的合同和收款发票凭证，所以一审法院对此应该不予确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条和《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，商标侵权赔偿额应按照嘉记商店侵权所得利益进行赔偿。即使嘉记商店若构成侵权，销售侵犯中粮公司商标专用权的红酒，嘉记商店的侵权所得利益只有48元，根据上述法律规定，嘉记商店的侵权赔偿数额应为48元，并不是中粮公司没有任何根据主张的15000元的侵权赔偿，也不应该是一审判决要求嘉记商店赔偿的7000元，因为侵权赔偿数额应该根据侵权人所得利益和被侵权人因商标所遭受到实际损失进行赔偿，现嘉记商店也不是受到相关工商部门进行侵权处罚，所以一审判决要求嘉记商店向中粮公司赔偿7000元是不合理和没有法律依据的。中粮公司未作答辩。中粮公司向一审法院起诉请求：1.嘉记商店立即停止销售侵犯中粮公司第4443289、3244778、70855号注册商标专用权的行为；2.嘉记商店赔偿中粮公司经济损失以及制止侵权行为所支出的合理费用共计15000元；3.嘉记商店承担本案的诉讼费用。一审法院判决：一、新会区会城嘉记商店(经营者：吴阿锡)立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第70855号、第3244778号、第4443289号注册商标专用权的产品；二、新会区会城嘉记商店(经营者：吴阿锡)应于判决发生法律效力之日起十日内向中粮集团有限公司支付赔偿金7000元；三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为87.5元（已由中粮集团有限公司预交），由中粮集团有限公司负担47.5元，由新会区会城嘉记商店(经营者：吴阿锡)负担40元。新会区会城嘉记商店(经营者：吴阿锡)应于判决发生法律效力之日起十日内迳行向中粮集团有限公司支付案件受理费40元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案属侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：嘉记商店的上诉请求能否得到支持。《中华人民共和国商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。本案中粮公司经国家商标局核准享有第70855号、第3244778号、第1474477号及第4443289号注册商标，上述注册商标处于注册有效期内，因此，中粮公司的上述商标专用权应受法律保护。本案中，中粮公司以嘉记商店销售与其涉案注册商标相同的产品，侵害其注册商标专用权为由，提起本案诉讼，并提供了《公证书》、照片、公证费发票及公证处封存侵权实物照片等据以主张权利。一审庭审中，当庭拆封公证封存实物，中粮公司认为涉案被诉侵权产品使用的“华夏”字样与中粮公司的第4443289号注册商标构成相同；“长城”图案与中粮公司的第70855号、第3244778号注册商标构成近似，构成侵权。嘉记商店上诉主张涉案被诉侵权产品并非其店铺所销售，但并未提供相关证据予以证明涉案《公证书》的内容违法或者公证人员在嘉记商店所购买的产品并非涉案被诉侵权产品等与事实不符的情形，也没有提交证据证明其已向出具公证书的公证机构提出复查申请。根据《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，涉案《公证书》在嘉记商店并未提供相关证据足以推翻的前提下，应当作为认定本案事实的根据。因此，一审法院认定嘉记商店销售了涉案被诉侵权产品，侵害了中粮公司的商标专用权并无不当，本院予以维持。嘉记商店上诉主张其没有销售涉案被诉产品缺乏理据，本院不予支持。另外，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿……”的规定，本案中粮公司未提供相关证据予以证明嘉记商店销售涉案侵权产品的获益，亦没有充分证据证明其因侵权所受到的实际损失，故一审法院综合本案注册商标的知名度、侵权者的经营规模、销售侵权产品的数量、危害后果以及为制止侵权行为所支付的合理维权费用等因素，酌定嘉记商店赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支合共7000元并无不当，本院予以维持。综上所述，嘉记商店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由新会区会城嘉记商店负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 砚审 判 员  梁宇俊审 判 员  徐 闯二〇二一年六月一日法官助理  杨倩瑜书 记 员  黄巧明