陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终540号 上诉人（原审原告）：陕西金顶建设有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：毋伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：穆青，该公司员工。 委托诉讼代理人：宋齐，陕西咸益律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：周较娃，男，汉族，1952年5月25日出生，住西安市灞桥区，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：任寰阳，陕西海普睿诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：延淑琪，陕西海普睿诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李百齐，男，汉族，1956年7月19日出生，住所地为西安市长安区，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：任寰阳，陕西海普睿诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康婧，陕西海普睿诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西交通建设养护工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。 法定代表人：李景超，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：卜文通，陕西维秉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡静雯，陕西维秉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西省交通建设集团公司西长分公司，住所地：陕西省西安市未央区。 法定代表人：曹平，该公司经理。 委托诉讼代理人：卜文通，陕西维秉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡静雯，陕西维秉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西华通公路工程公司，住所地：陕西省商洛市商州区。 法定代表人：尚军良。 委托诉讼代理人：朱永刚，该公司员工。 上诉人陕西金顶建设有限公司（以下简称金顶公司）、上诉人周较娃、李百齐、上诉人陕西交通建设养护工程有限公司（以下简称养护公司）、上诉人陕西省交通建设集团公司西长分公司（以下简称西长公司）与被上诉人陕西华通公路工程公司（以下简称华通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金顶的委托诉讼代理人穆青、宋齐，上诉人周较娃的委托诉讼代理人任寰阳、延淑琪，上诉人李百齐的委托诉讼代理人任寰阳、康婧，上诉人养护公司与上诉人西长公司的共同委托诉讼代理人卜文通、胡静雯，被上诉人华通公司的委托诉讼代理人朱永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金顶公司上诉请求：对一审判决所确认的周较娃、李百齐的付款责任增判由华通公司和周较娃、李百齐共同承担。事实与理由：2015年4月20西安尚邦道路工程技术有限公司（以下简称尚邦公司）委托李林升为其全权代理人和华通公司签订目标项目联合实施协议，法律责任由尚邦公司承担。2015年5月5日，李林升和华通公司就目标项目工程签订了联合实施协议，尚邦公司通过李林升和华通公司确立了联合实施目标工程协议，约定：(1)由华通公司就目标工程和发包人养护公司签订承包协议。(2)取得工程后双方联合实施，共同承担责任。2010年5月21日华通公司和养护公司通过签订三份协议（劳务分包协议、材料采购协议、机械设备租赁协议）的方式取得了目标工程的施工权利。2015年9月24日，尚邦公司把他们取得的工程中的路面工程分包给金项公司，和金顶公司签订了路面工程施工合同，金顶公司以合同完成了承包任务。对于拖欠上诉人的工程款应由尚邦公司和华通公司共同承担，（因尚邦公司已经注销，其付款责任转由股东周较娃、李百齐承担），然一审仅判决由尚邦公司的股东周较娃、李百齐承担，没有判由尚邦公司的股东周较娃、李百齐和华通公司共同承担，上诉人认为这一判决不对，特提起上诉，请二审法院坚持有错必究的原则，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 周较娃、李百齐辩称，涉案工程款应当由工程受益方即养护公司承担付款责任，并由西长公司在欠付款项范围内承担连带责任。养护公司及西长公司并未向尚邦公司或答辩人支付涉案工程款，答辩人不应当承担向被答辩人支付工程款的责任。涉案工程的路面部分由被答辩人实际施工，根据养护公司及西长公司的陈述，业主西长公司已将该部分工程款向养护公司支付，但养护公司并未向尚邦公司或被答辩人支付对应工程款，作为工程受益方养护公司应当承担直接向被答辩人支付工程款的责任。尚邦公司并未就欠付工程款部分的工程获得任何对价，被答辩人要求答辩人向其承担付款责任没有事实依据。同时，质量保证金及农民工工资保证金实质为工程款的一部分，由业主西长公司扣留，西长公司是否向养护公司返还上述款项未可知，但西长公司或养护公司始终未向尚邦公司返还上述扣留款项，故质量保证金及农民工工资保证金亦应当由西长公司及养护公司向被答辩人承担返还责任。另，养护公司系陕西交通建设集团公司的全资子公司，系利益共同体，其双方对结算行为的陈述不能证明西长公司欠付养护公司的实际工程款，故请法庭查明此事实后，判令西长公司在欠付款项范围内承担连带支付责任。综上，被答辩人提出由答辩人向其承担付款责任的上诉理由无事实及法律依据，应依法查明案件事实，驳回其上诉请求。 养护公司辩称，对于金顶公司上诉请求因与答辩人无关联,故不发表意见，由人民法院依法审理。对于金顶公司所述事实与理由部分内容，意见如下：答辩人与华通公司仅签订案涉项目的劳务分包合同，金顶公司称其承包了涉案工程路面部分全部工程，没有任何事实依据。金顶公司向答辩人主张承担欠付范围连带责任，没有任何法律依据。答辩人仅为案涉项目承包人，不符合司法解释规定的可以突破合同相对性的情形，答辩人依法不承担付款责任。 西长公司辩称，对于金顶公司上诉请求因与答辩人无关联,故不发表意见，由人民法院依法审理。对于金顶公司所述事实与理由部分内容，意见如下：养护公司与华通公司仅签订案涉项目的劳务分包合同。答辩人仅在169万工程款中劳务部分费用范围内承担支付责任。 周较娃、李百齐上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审，或查清事实后更改原审判决第一、二、三、四项判项；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：养护公司作为工程受益方，应当向实际施工人金顶公司支付工程款，原审判决仅以无效的合同关系判定由上诉人承担付款责任，没有事实依据。尚邦公司将福银高速机场西收费站路面工程（即300章清单内工程）分包给金顶公司，而该部分工程本应由非法转包涉案工程的总承包方养护公司施工，同时根据西长公司与养护公司的自认，其两方已结算完毕，故总承包人养护公司是该部分工程的受益方，进而工程款应当由受益方即养护公司向金顶公司支付，尚邦公司未就该部分工程获得任何对价，不应由其或上诉人承担支付工程款的责任。质保金及农民工工资保证金的实质为工程款，亦应当由养护公司向金顶公司支付，原审判决由上诉人向金顶公司“返还”，实属事实认定错误。虽然在本案中针对质保金和农民工工资保证金使用了“返还”一词，但金顶公司并未向尚邦公司提前缴纳过该笔款项，尚邦公司亦未曾向养护公司或西长公司缴纳过该笔款项，质保金与农民工工资保证金实质为工程款的一部分，仅是为确保工程质量以及农民工权益而由业主方扣留直至质保期届满及农民工金额受偿后再予以支付，作为工程款尾款的质保金及农民工工资保证金，养护公司或西长公司始终未向尚邦公司支付，尚邦公司自然无法向金顶公司支付。因西长公司已与养护公司结算完毕，故养护公司应当向金顶公司直接支付质保金与农民工工资保证金。原审判决以尚邦公司未能证明其向西长公司缴纳了质保金为由，判令由尚邦公司向金顶公司返还质保金及农民工工资保证金，系事实认定错误。尚邦公司与金顶公司签订的《路面工程施工合同》无效，其中关于滞纳金的条款并非效力独立的结算协议中的约定，故原审判令由上诉人按照无效合同的约定支付巨额滞纳金没有事实与法律依据，有违公平正义。金顶公司主张的每月2%的滞纳金标准过高，已远超过民间借贷法定保护的利率上限。《关于审理建设工程施工合合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。综上，原审判决认定事实不清、适用法律不当，判处错误。请求将本案发回重审，或查清事实后改判由养护公司与西长公司向金顶公司支付相应工程款及质保金和农民工工资保证金，并改判驳回金顶公司关于滞纳金的诉请。 金顶公司辩称，关于养护公司承担付款责任问题。被答辩人要求养护公司承担付款责任的上诉请求是正确的，符合工程客观事实，答辩人接受。养护公司欠被答辩人的工程款数额在1100万元以上，这个数额远远大于我们请求的数额，所以养护公司应承担连带付款责任，一审法院未让养护公司承担连带付款责任是错误的，二审应于纠正。养护工程作为本工程的总承包方，在承包本工程后，自己一点都没干，而是将工程又全部转包给了以华通公司为代表的被答辩人，养护公司为了规避违法转包工程的行为，他们把合同范围内的工程（价款为36223240.59元）肢解为三部分进行转包，其中人工费15998498元、材料费16233302.59元、机械费3991440元，采用包数量、包质量、包使用、包费用的大包干方式全部转包工程，合同范围外增加的工程另行结算、增加价款。工程在2016年9月完工，2016年10月1日通车。被答辩人在组织施工中，不但完成了合同内的全部工程，还完成了合同外增加的工程，所以，养护公司应向被答辩人支付的工程价款要在36223240元以上，然养护工司截止目前仅向被答辩人支付了2500万元，尚欠1100万元以上的工程款未付，因此被答辩人要求养护公司承担付款责任上诉请求是正确的，有事实根据和法律依据，请二审法院依照最高法院《关于审理建设工程案件适用法律问题的解释》第24条规定支持被答辩人的这一上诉请求。关于工程质量保证金1098212.95元、农民工工资保证金374140.31元返还问题。工程质量保证金和农民工工资保证金都是从工程款中扣除的，是工程款的组成部分。这两部分资金的返还被答辩人要求养护公司承担返还责任也是正确的，也没有超出养护公司的欠款教额。关于逾期利息问题。最高法院关于审理建设工程案件适用法律问题的解释有一个明确的司法精神，就是工程款必须按时支付，如果逾期支付就必须承担逾期利息，利息当事人有约定的，按照约定办，没有约定的按照法定办。本案中，双方约定如果逾期支付工程款，则按照每月2%的标准计付逾期利息。所以，一审法院按照双方约定利率标准判决逾期利息是正确的，不存在错误问题，也不存在过高问题，更不存在违反公平正义问题。综上，被答辩人的部分上诉观点和请求正确，部分不正确，请二审法院支持正确的观点，驳回不正确的观点，在工程款和保证金支付方面增判养护公司承担连带付款责任，以维护答辩人的合法权益。 养护公司辩称，被上诉人上诉请求超出一审金顶公司诉请范围，对其超出诉请部分应依法予以驳回。本案诉讼由一审原告金顶公司提起，金顶公司诉讼请求为要求答辩人与本案一审被告西长公司在欠付工程款范国内承担责任，被笞辩人未就该诉请提出反诉等其他独立诉权。二审应严格在金顶公司诉讼请求范围内审查一审判决是否错误。尚邦公司系与金顶公司《路面工程施工合同》相对方，应依法依约由其向金顶公司承担责任，与答辩人无关，被答辩人要求答辩人承担责任没有任何合同依据。根据一审法院查明事实，2015年9月24日，尚邦公司（被答辩人系尚邦公司原股东）与一审被告金顶公司签订《路面工程施工合同》，约定由金顶公司承建涉案项目路面工程，能充分说明尚邦公司系与金顶公司涉案合同相对方，在尚邦公司已经注销情况下，应依法依约由其公司原股东周较娃、李百齐向金顶公司承担合同义务，而答辩人与金顶公司不存在任何合同关系，依法依约不应承担任何责任。答辩人仅为涉案项目承包人，被答辩人无权突破合同相对性，要求答辩人承担责任，被答辩人主张没有任何法律依据。养护公司仅将涉案工程劳务部分分包给华通公司，且目前就该劳务分包尚未进行结算，在无法查清欠付金额情况下，答辩人不应承担责任。答辩人与西长公司签订《合同协议书》承包涉案项目后，与华通公司签订劳务分包合同，将涉案劳务合法分包给华通公司，华通公司在本案一审庭审中对此也明确确认。就该劳务分包部分，因华通公司不配合提供发票，也不配合办理最终结算，尚未与其进行最终结算，目前无法查明答辩人对华通公司的欠付金额，在此情况下，不符合建工司法解释规定的可以突破合同相对性的条件，答辩人不应承担任何责任。金顶公司主张的质保金及农民工工资保证金，系其与被答辩人合同约定义务，与答辩人无关。答辩人作为涉案项目承包人，从未收取金顶公司或尚邦公司以任何形式支付的农民工工资保证金，也未以任何形式扣留金顶公司或尚邦公司质保金，该款项系金顶公司与尚邦公司之间合同关系及约定，尚邦公司原股东周较娃、李百齐无权向答辩人主张要求支付。请求驳回被答辩人上诉请求。 西长公司辩称，与周较娃、李百齐、金顶公司间不存在任何合同关系。且因养护公司未与华通公司完成最终结算，无法查明双方欠付金额情况下，答辩人依法尚不承担工程款付款义务。被答辩人周较娃、李百齐上诉称“应由西长公司直接向金项公司支付工程款”的阐述于法无据。答辩人西长公司为案涉施工项目的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，因华通公司至今未能提供相应发票与养护公司进行最终结算，故对于欠付转包人华通公司工程价款的数额无法确认，在此情况下，答辩人西长公司依法尚不承担工程款付款义务。因华通公司仅将涉案项目中劳务部分分包至尚邦公司，故尚邦公司也仅能将劳务部分转包至金顶公司，而就涉案项目第300章路面部分工程答辩人最后一期工程款未付约为169万元，该款项系包括案涉项目第300章工程的人工劳务、材料、机械设备的全部工程款项，而在金顶公司仅可能与尚邦公司就涉案项目中劳务部分签订施工合同、实际施工的情况下，本案中答辩人西长公司也仅在“169万”工程款中“劳务”部分费用范围内承担支付责任。 养护公司上诉请求：依法撤销一审判决第五项，改判驳回金顶公司要求上诉人承担责任的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院超出被上诉人诉讼请求，程序违法。金顶公司诉讼请求为：“2养护公司、西长公司在欠付款范围内承担连带付款责任。”根据该诉讼请求，一审法院应查明养护公司是否存在欠付款，上诉人养护公司是否存在承担连带责任的法定及约定事由，但一审在认定“本院对金顶公司要求养护公司和华通公司承担连带责任的诉请不予支持”的情况下，直接判决由上诉人向被上诉人承担直接付款责任以及承担被上诉人并未主张的逾期付款利息，超出被上诉人原审诉讼请求范围。金顶公司未提供任何证据证明对合同外工程进行施工，其主张的变更项目也与涉案项目无关，一审法院仅以《300章清单外工程量）对该部分费用进行认定，事实认定错误。金顶公司主张对涉案项目增加工程量部分进行施工，但除仅有不能证明身份的个人签字的《300章清单外工程量》外，未提供其他任何实际施工的证据材料。一审法院认定该表格经尚邦公司确认，具有客观性和真实性，与尚邦公司当庭表述相反，没有事实依据。上诉人与金顶公司、尚邦公司未签订任何合同，也从未向其发出施工指令，更未确认其施工情况，金顶公司与尚邦公司直接结算，在其未提供其他任何证据情况下，不能证明与上诉人承包项目有关，一审法院判决上诉人承担责任没有事实依据。《300章清单外工程量》与上诉人提交的工程变更审批情况不一致，上诉人在一审要求金顶公司逐项说明其主张的变更项与上诉人涉案项目变更项哪些存在一致，其无法向法庭说明。同时根据金顶公司与尚邦公司《路面工程施工合同》第102条：4乙方提出工程变更时，由乙方提交变更设计相关基础材料，报甲方技术安质部门审核后编制变更设计，上报业主，待业主批准后方可实施，而上诉人提交的变更审批表，即为经业主西长公司审批的工程变更项目，该项目与金顶公司主张的变更不一致，金顶公司也未提供证据证明该变更经业主审批，一审法院以金顶公司单方提供的表格认定金顶公司主张的300章清单外工程在上诉人设计变更范围内，没有事实依据。涉案工程投入使用，与金顶公司是否实际施工无关，一审法院以涉案项目投入使用确认金顶公司对变更项按要求完成，没有事实依据。上诉人承包的公路工程，确已投入使用，但金顶公司作为一审原告，如主张要求支付该变更部分费用，应当提供相应的证据证明其对该变更部分进行实际施工，在其未提供证据证明其对变更项施工的情况下，应承担举证不能的法律后果。（四）金顶公司在一审中申请司法鉴定，鉴定报告已经明确载明未见其主张的变更项目，一审法院仍对该部分工程款进行认定，与事实情况不符。上诉人为涉案项目承包人，一审法院以上诉人为获益方为由判决上诉人承担直接付款责任，没有事实及法律依据。涉案项目变更款，已经包含在西长公司欠付款项169万元范围内，一审法院判决西长公司在欠付169万元范围内承担连带责任，又判决上诉人承担变更部分费用，会导致上诉人与西长公司重复支付。上诉人仅将涉案项目劳务合法分包给华通公司，一审法院认定双方为违法转包，没有任何证据支持。至于涉案项目材料、机械设备采购等，均是上诉人直接与供应商签订合同，并直接向供应商付款，对此上诉人在一审中也提供了大量证据证明，但一审法院在没有任何证据支撑的情况下认定还将主要材料的采购、重大机械设备的租赁都交由华通公司实施，事实认定错误。上诉人与金顶公司不存在任何合同关系，对其没有付款义务，一审判决上诉人向金顶公司承担逾期利息，没有事实依据。请求依法改判或发回重审。 金顶公司辩称，一审不存在超请求判决问题，被答辩人所讲的一审超请求判决及程序违法是错误的。有关300章清单外增加工程的价款支付问题，答辩人请求被答辩人承担连带付款责任，一审法院经过审理认定答辩人施工的这部分增加工程，养护公司未转包给尚邦公司（华通公司），且这部分增加工程业主对养护公司已经确认，因此养护公司应承担直接付款责任而不是连带付款责任，遂判决养护公司对这部分增加工程承担付款责任，是正确的。一审认定300章外清单项目工程是金顶公司施工是正确的，不存在这一事实认定错误问题。被答辩人所述不尊重客观事实。我们施工这部分设计变更工程，有尚邦公司的施工现场负责人为我们出具的这部分工程的完成工程量确认单为证，设计变更的事实也得到了业主西长公司的确认，工程已经使用。被答辩人自己未干，又不承认答辩人干，那请问被答辩人，这部分工程是谁干的。需要说明的是，清单上签字确认的两个人是尚邦公司和金顶公司两方在施工现场的负责人，身份很明确，不是被答辩人所说的“两个不明身份人签字”；对于业主和养护公司确认的变更问题，答辩人向一审法院说的很清楚，不存在被答辩人所说的“无法说明”的情况（见一审质证笔录）；变更项目主要是原中分带的拆除，机场西收费站改扩建前是4进6出，改扩建后成为7进13出，原中分带必须拆除另建，现在工程已经完工并投入使用，拆除的中分带已经成为道路，沥青覆盖，隐蔽工程现在已经无法看到。鉴定机构在现场勘验时，尽管原中分带己不存在，但原中分带均拆除是必须进行的工程，鉴定机构遂根据拆除时双方确认的工程量进行了价款鉴定，鉴定机构的鉴定无疑是正确的，被答辩人以鉴定时看不到原中分带就否定变更事实的存在，认为没有原中分带拆除的事实，这种观点显然不能成立。对于通过鉴定所确认的这部分变更工程的价款应由被答辩人承担付款责任。一审法院经过调查认定了三个基本事实，一是这一变更工程是养护公司承担的施工工程而养护公司自己未施工，也未转包给尚邦公司（华通公司）；二是被答辩人未向他人支付过这部分工程的价款；三是这部分变更工程不存在免费施工问题，所以这部分工程款应由被答辩人承担付款责任。对变更这部分工程款的支付，不存在被答辩人和西长公司重复支付的问题。尚邦公司提供证据已经表明被答辩人还有不少于1100万元的付款责任，所以西长公司的169万元支付不会和被答辩人的803350元及利息的支付发生重复付款问题。一审法院认定被答辩人违法转包工程是正确的。被答辩人作为工程的总承包单位，并未施工，证据显示他们把工程拆分成人、材、机三部分进行转包，答辩人是实际施工单位，人材杌统一由答辩人组织，不存在人材机分离的事实。被答辩人也从未实际购买过材料、也未租赁过机械设备。关于工程款利息问题，只要欠付工程款，依法就应当承担利息。请求驳回被答辩人的上诉请求。 周较娃、李百齐辩称，原审判决对于300章外工程款判决正确，未超出原审原告诉请。原审判决对300章外工程相关事实认定无误，应当维持。养护公司转包涉案工程，对于实际施工人尚邦公司与金顶公司而言，养护公司也是工程发包人，其应当根据法律规定在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。连带责任是多个债务人对同一债务的共同承担方式，被答辩人称连带责任将导致重复支付系基础法律概念错误。 西长公司辩称，答辩人通过合法程序将案涉项目发包给养护公司，向养护公司实际结算并支付工程款。养护公司是否再行分包与答辩人无关。答辩人欠付的工程款中，已经包含了全部变更项目及款项。 西长公司上诉请求：依法撤销原审判决第四项，改判驳回金顶公司要求西长公司在欠付款范围内承担连带责任的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：养护公司未与华通公司完成最终结算，无法查明双方欠付金额情况下，上诉人依法不应向金顶公司承担付款义务，原审判决上诉人在169万元内向承担连带付款义务，事实认定错误、适用法律错误。“169万元”款项内包括案涉项目第300章工程的人工劳务、材料、机械设备的全部工程款项，而在华通公司仅将劳务部分分包至尚邦公司的情况下，原审法院判决上诉人在169万元范围内承担连带责任系事实认定错误。上诉人作为涉案项目发包人，在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任的前提为“查明发包人欠付转包人或违法分包人的工程价款数额”，而本案中，因华通公司至今未能提供相应发票与养护公司进行最终结算，故对于欠付转包人华通公司工程价款的数额无法确认。金项公司不能依据上述法律规定突破合同相对性向上诉入主张工程款支付责任。原审认定金项公司合同外工程量为803350元，系事实认定错误。被上诉人提供的《300章清单外工程量》不能证明其就合同外工程量实际施工的事实，原审法院对该清单认定错误。金顶公司向法庭提供的《300章清单外工程量>清单中仅有两个不能确定代表单位的个人签字，且均未加盖公章、项目章或其他驻地单位盖章，未载明具体单价金额，不具有完整性、合法性，无法作为具有证明效力的证据材料。上诉人提交的《西长分公司机场西收费站改扩建工程设计变更审批表》（以下简称“审批表”）与被上诉人的《300章清单外工程量》不相符，原审法院错误认定被上诉人施工内容即为《审批表》中变更内容，系事实认定错误。金顶公司在原审过程中未能提供任何报业主批准的相关证据材料，上诉人提交的变更审批表，即为经上诉人审批的工程变更项目，该项目与金顶公司主张的变更增量项目不一致，原审法院以被上诉人金顶公司单方提供的表格认定其主张的300章清单外工程在上诉人设计变更范围内没有事实依据。金顶公司在原审申请司法鉴定，鉴定报告已经明确载明未见其主张的工程变更项目，而原审法院仍对该部分工程款进行认定，与事实情况不符。涉案项目存在的工程增量部分工程款已包含在“169万元工程款”范围内，原审法院在判令上诉人在“169万元”范围内承担连带付款责任的情况下，同时判令养护公司再次支付该部分款项，导致重复支付。 金顶公司辩称，关于养护公司和华通公司（尚邦公司）的结算问题。养护工程作为本工程的总承包方，在承包本工程后，自己一点都没干，而是将工程又全部转包给了华通公司（尚邦公司），养护公司为了规避违法转包工程的行为，把合同范围内的工程（价款为36223240.59元）肢解为三部分进行转包，其中人工费15998498元、材料费16233302.59元、机械费3991440元，采用包数量、包质量、包使用、包费用的大包干方式全部转包工程，合同范围外增加的工程另行结算、增加价款。工程在2016年9月完工，2016年10月1日通车。尚邦公司在组织施工中，不但完成了合同内的全部工程，还完成了合同外增加的工程，对于合同内工程的价款因是包死价，所以不需要结算，对于合同外增加的工程是需要结算的，但因养护公司的原因导致至今未能结算，然而养护公司应向华通公司（尚邦公司）支付的工程价款要在36223240元包死价以上（包死价+增加价），养护工程截止目前仅向华通公司（尚邦公司）支付了2500万元，尚欠1100万元以上的工程款未付，因此在养护公司承担付款责任的基础上，被答辩人在169万元未付款范围内承担连带付款责任是完全正确的。需要说明的是，养护公司不是仅仅将劳务分包给华通公司，而是将整个工程肢解成人、材、机三部分，全部以包死价转包给华通公司，在工程施工中，养护公司根本没有购买过材料、没有租赁过设备。华通公司（尚邦公司）把工程的人材机全部转包给了答辩人，答辩人完成了工程施工，被答辩人称华通公司（尚邦公司）只是将劳务转包给答辩人的说法是错误的，是不尊重客观事实的。一审法院不存在这部分事实认定错误问题。一审认定300章清单外工程是金顶公司施工且工程价款为803350元是正确的。答辩人施工这部分设计变更工程，有尚邦公司的施工现场负责人出具的工程量确认单为证，设计变更的事实也得到了被答辩人（业主）的确认，工程也已经使用。养护公司自己未干，又不承认答辩人干，那请问被答辩人，这部分工程是谁干的。其他意见与针对养护公司的答辩意见相同。请求驳回被答辩人的上诉请求。 周较娃、李百齐辩称，被答辩人曲解司法解释愿意，试图逃避向实际施工人承担连带付款义务，不应得到支持。原审判决对300章外工程相关事实认定无误，应当维持。连带责任是多个债务人对同一债务的共同承担方式，被答辩人称连带责任将导致重复支付系基础法律概念错误。 养护公司辩称，西长公司作为发包人，即使承担欠付工程款责任，也仅应在欠付劳务部分向金顶公司承担连带责任。因华通公司拒绝办理最终结算，也未依约提供发票，无法查明实际欠付金额，答辩人及西长公司均不应在本案中承担责任。 华通公司针对所有上诉人辩称，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。发包人未经竣工验收擅自使用建设工程，是对建设工程验收权利的放弃，应视为建设工程质量合格。虽案涉工程未经竣工验收，但因该工程已于2017年1月投入使用，故应视为工程质量合格，尚邦公司应参照合同约定向金顶公司支付工程价款。施工合同无效的情形下，结算协议的独立性和有效性不受影响，即结算协议不因施工合同的无效而无效。当事人就结算达成一致并签署的结算协议，属于各方当事人就既存债权、债务关系的结算和清理，确认该结算协议在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。无论涉案施工合同的效力如何认定，结算协议都应认定为有效协议，各方理应遵守。根据《西安尚邦道路工程技术有限公司2014年公路养护工程STJ-l标支付汇总表》和金顶公司自认，尚邦公司应当向金顶公司支付9337327.19元（结算金额减去暂扣费用和自认应扣除的费用），金顶公司自认尚邦公司已经支付5309779元，故尚邦公司应再付4027548.19元。因合同约定在通车六个月内，甲方保证付清其余的所有款项（质保金除外），逾期未付的，按每月2%的滞纳金计取。故尚邦公司应以欠付本金为基数从2017年7月31日起按每月2%向金公司支付滞纳金，至本金付清之日止。关于暂扣的质量保留金，从合同约定来看实为质量保证金，双方就此约定的返还条件为：一、工程验收合格交付使用；缺陷责任期满；三、业主和甲方验收合格；四、业主返还甲方质保金：五、满足以上条件后一月之内无息返还。因工程已经于2017年1月投入使用，应视为工程已经验收合格且缺陷责任期于2019年1月期满。关于第四项条件，因尚邦公司与业主西长公司并无合同关系，且未能证明其向西长公司交纳了质保金，故以此为返还质量保证金的抗辩理由不能成立。综上，质量保证金1098212.95元的返还期限已于2019年2月届满，因双方约定无息返还，故一审判决对这部分款项的滞纳金不予支持。关于暂扣的农民工工资保证金，双方在合同中并未约定。农民工工资保证金具有担保性质，考虑到工程已经投入使用三年有余，且没有证据证明金顶公司存在拖欠农民工工资的情形，故一审判决认为该保证金374140.31元应予返还，滞纳金即利息不予支持。尚邦公司已经于2018年9月21日因协议解散而注销，因清算组成员即股东李百齐、周较娃未能证明在清算期间向债权人履行了通知义务和登报公告，且二人表示若尚邦公司确有债务则由股东承担，故一审判决判定以上尚邦公司的债务由李百齐和周较娃承担。因金顶公司与养护公司、华通公司无合同关系，也无法查明两家公司欠付下家的工程款数额，一审法院对金顶公司要求养护公司和华通公司承担连带责任的诉请不予支持。因西长公司自认欠付第300章工程的工程款1690000元，故西长公司应在1690000元范围内对李百齐、周较娃承担的债务负连带给付义务。金顶公司主张《300章清单外工程量》中的工程已实际施工，西长公司和养护公司认为未实际施工，一审法院对金顶公司的主张予以支持，认为应由养护公司承担。答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，充分兼顾了各方权益。各上诉人的上诉均不得成立。请求依法驳回各上诉人的上诉，维持原判。 金顶公司向一审法院起诉请求：周较娃、李百齐、华通公司共同承担付款责任，立即向金顶公司支付工程款6316459元（含5%的质保金）及逾期滞纳金（按月2%的标准从2017年4月1日起分段计算至付清之日止，其中2017年4月1日至2017年6月16日按9465625元本金计算为473281.25元、2017年6月21日至2018年12月31日按5713846元本金计算为2125550.71元、2019年1月1日以后按6316459元本金计算）；养护公司、西长公司在欠付款范围内承担连带付款责任；诉讼费由周较娃、李百齐、华通公司、养护公司、西长公司承担。 一审法院认定以下事实： 西长公司系福银高速公路西长段机场西收费站改扩建工程的发包人，将该工程承包给了养护公司。2015年4月20日，尚邦公司授权李某某就福银高速公路西长段机场西收费站改扩建工程与华通公司进行“项目联合实施协议”的签订工作。2015年5月5日，华通公司与李某某签订《省交通集团2015机场西收费站改扩建工程2015年养护工程LM-2标段项目联合实施协议》，合同项目为机场西收费站改扩建工程、2015年养护工程LM-2标段，约定：双方同意共同合作，以甲方的名义参加项目的投标，并积极争取中标，双方不再为本项目寻找第三方合作伙伴；甲方负责向乙方提供项目投标所需的各种证书、证件及有关资料，包括营业执照、资质证书、资信证书、法人委托书；投标文件由乙方为主负责编制，最终报价由乙方提出、甲乙双方共同商定后向业主报出；项目中标后，按中标通知书中标的价格和招标文件中规定的条件由乙方以甲方的名义同业主签订合同，交由乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏、实施完成合同全部工程并履行合同规定的承包人的全部责任和义务，全面负责工程的质量、进度、安全、养护、交付等工作；甲方按本协议第十条的规定向乙方收取商誉费。 2015年5月21日，甲方养护公司、乙方华通公司就福银高速公路西长段机场西收费站改扩建工程签订了《福银高速2014年度养护工程STJ-1标段施工劳务分包合同协议书》，约定的施工内容为“甲方与业主签订的本项目《施工合同文件》约定的全部工程及变更工程的施工，以及本工程缺陷责任期的修复。”还约定“本项目施工所用材料和机械设备，由甲乙双方另行协议委托乙方采购和租赁，乙方应对此严格把关，以满足业主及监理工程师要求，并承担全部责任和后果。”2015年5月21日，养护公司与华通公司签订了《福银高速2014年度养护工程STJ-1标段施工项目主要机械设备委托租赁协议》，约定的委托租赁方式为“本项目所需主要机械设备租赁由甲方委托劳务分包方以‘包数量、包使用和包费用’的包干方式，垫付资金代为甲方租赁，并承担机械设备租赁的一切责任和风险；甲方与出租商按程序签订租赁合同，乙方具体实施租赁。”还约定“经甲乙双方履行验收清点和结算手续后，出租商开具名称为‘陕西交通建设养护工程有限公司’的税务发票，乙方按程序在甲方公司财务部门报销租赁费用，甲方公司财务部门将根据工程款到账情况分期付款。”2015年5月21日，养护公司与华通公司签订了《福银高速2014年度养护工程STJ-1标段施工项目主要材料委托采购协议》，约定的委托采购方式为“本项目所需主要材料由甲方委托乙方以‘包质量、包数量和包费用’的包干方式，垫付资金代为甲方采购，并由乙方承担材料采购的一切责任和风险；甲方与供货商按程序签订采购（或供货）合同，乙方按批次具体实施采购。”还约定“经甲乙双方履行质检验收、出入库和结算手续后，供货商开具名称为‘陕西交通建设养护工程有限公司’的税务发票，乙方按程序在甲方公司财务部门报销采购费用，甲方公司财务部门将根据工程款到账情况分期付款。” 2015年9月24日，甲方尚邦公司与乙方金顶公司就福银高速公路西长段机场西收费站改扩建工程签订了《路面工程施工合同》，约定甲方将工程中的路面工程承包给乙方施工。关于单价，双方约定“均为一次性大包（含所有人工费，委托采购材料费，委托租赁机械费，冬季施工费和不可预见的费用）。经双方签订后，均不得以任何理由更改本合同单价。按不同分项工程的综合单价计价。”关于材料供应，约定“为了确保工程质量，甲方根据需要，可以对主要材料进行指定、控制（如钢筋、砼、地材等），乙方必须服从”、“乙方严把所进材料的质量关，所有材料必须合格，对所进材料质量负全责”、“机械设备委托乙方租赁”等。关于变更设计，双方约定“发生设计变更时，甲方应提前7天以书面形式通知乙方，并提供相应的变更图纸及说明。乙方擅自进行的变更，费用和由此导致的损失，由乙方自行承担”等。关于工程价款支付，约定“在通车三个月内，甲方保证付清委托采购材料费和委托租赁机械费；在通车六个月内，甲方保证付清其余的所有款项（质保金除外）。逾期未付的，按每月2%的滞纳金计取”等。关于质量保证金金额，约定“质量保证金为业主对甲方计量款的5%扣除”。关于质量保证金的返还，约定“工程验收合格交付使用后，缺陷责任期满、业主和甲方验收合格、且业主返还甲方质保金后，甲方一月之内在乙方办理返还手续后，无息返还乙方全部质保金（扣减质量缺陷责任期和保修期间发生的维修费用）。”合同后附工程量清单，内容为第300章路面。2016年3月28日，甲方养护公司与乙方金顶公司签订了《福银高速2014年度养护工程STJ-1标段施工主要材料采购合同》，就项目施工主要材料采购达成协议。甲方养护公司与乙方金顶公司还签订一份《福银高速2014年度养护工程STJ-1标段施工主要材料采购合同》，内容同样是主要材料采购。养护公司曾多次以材料款的名义向金顶公司付款。 金顶公司对300章清单外的部分工程进行了施工。由于这部分工程未在其与尚邦公司约定的合同范围内，尚邦公司拒绝就此与金顶公司进行结算，而仅就金顶公司施工的项目名称和工程量进行了确认。2017年4月11日，金顶公司与尚邦公司确认了《300章清单外工程量》，项目名称分别为：旧车道面板换板（厚26cm）、铣刨沥青上面层6cm、铣刨沥青上面层4cm、上面层重铺5cm、上面层重铺4cm、粘层、拦水带、5%水稳（搭板底下厚度20cm）、“破除动态称混凝土、广告牌混凝土面板”、沥青AC-20补称坑（3处）、中分带拆除花墙（砖砌）、中分带拆除花墙（土方）、绿化带（C15垫层）LK15+907.7-LK15+930.395、绿化带（上、中、下面层）LK15+907.7-LK15+930.395（厚度20cm）、绿化带（坑基开挖）土方+路缘石、绿化带（挖方）土方+路缘石LK15+938.995-LK16+000、绿化带（水稳）LK15+938.995-LK16+000、绿化带（AC13/AC20沥青面层）LK15+938.995-LK16+000厚15cm、通道桥绿化带（AC13/AC20沥青面层）LK15+930.395-LK15+938.995厚10cm、破除旧通道桥分离带C20砼路肩、C30混凝土（供给路基）、报废水稳（被交路）。 2017年12月29日，西长公司批准了养护公司“机场西收费站中分带AK0+725-LK16+005”工程设计变更的工程量增减和费用增减。变更原因为：由于机场西收费站改建后出入口车道数量增加，由原来的4进6出变成7进13出，出入口中分带的位置发生变化，需拆除入口04#车道AK0+776.378~LK16+005段原有中分带，同时在入口07#车道AK0+725~LK16+005段新建中分带，并恢复沥青路面，根据西安公路研究院设计变更通知单（2017年）第9号文件第三项第1条提出变更。变更内容为：拆除原中分带花池、现浇梁板、恢复沥青路面、新建花池、新式钢护栏。同日，西长公司批准了养护公司的“机场西收费站LK15+825---LK15+LK920.8左幅”工程设计变更的工程量增减和费用增减。变更原因为：因收费站入口外广场前旧沥青路面病害严重并处于机场西管理所门口，影响收费站整体外观形象和车辆通行，同时考虑到收费站出口外广场为新铺沥青路面，为进一步提升收费站整体外观形象，将收费站入口外广场前旧沥青路面上面层进行铣刨重铺，并对广场的混凝土面板破除重铺，根据西安公路研究院设计变更通知单（2017年）第9号文件第二项第3条提出变更。变更内容为：沥青路面铣刨重铺、破除混凝土路面。 2019年12月3日，陕西华信睿诚建设工程咨询有限公司根据金顶公司提交的300章清单外22项工程量清单，套用公路工程2018预算定额组价，认定这部分工程的造价为816558元。鉴定意见载明：但因施工公路投入使用，拆除和隐蔽工程无法核实，本次鉴定的工程内容、具体的施工部分范围也无法核实；按照金顶公司提供的证据及现场勘验报告，无法确认此22项工程是否真实存在；以上鉴定的工程价款只是针对金顶公司提供的清单进行组价，现场施工的真实情况已无法还原。 尚邦公司与金顶公司进行了结算，结算金额为11235691.45元。后尚邦公司与金顶公司签订了《西安尚邦道路工程技术有限公司2014年公路养护工程STJ-1标支付汇总表》，确认合同内清单项目即第300章路面工程的结算金额为11235691.45元，扣款和罚款分别为：扣回农民工工资保证金（2%）374140.31元（暂扣，到期返还）、质量保留金（5%）1098212.95元（暂扣，到期返还）、交通保畅费125000元、交工验收费22221元、竣工资料费1482元，最终确认应付金额为9614635.19元。金顶公司自认应扣费用为426011元（不含暂扣费用）。金顶公司自认尚邦公司已经支付5309779元。西长公司和养护公司自认，双方已经结算，西长公司欠付养护公司工程款1690000元。西长公司和养护公司自认，案涉工程已于2017年1月投入使用。 另查，尚邦公司成立于2011年4月12日，注销日期为2018年9月21日，注销原因为决议解散。周较娃、李百齐为该公司股东，也是清算组成员。侯飞是尚邦公司在案涉工程的项目负责人。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，养护公司与华通公司签订了劳务分包合同，又签订了材料采购委托合同和租赁机械委托合同。在劳务分包合同中，双方约定的施工内容是西长公司发包给养护公司的全部工程等。而在两份委托合同中，约定的委托方式均为“包干”，即租赁要“包数量、包使用和包费用”、采购要“包质量、包数量和包费用”。养护公司作为总包方，本应自行完成对建筑工程主体结构的施工，但其不仅将所有工程的劳务都包给了华通公司，还将主要材料的采购、重大机械设备的租赁都交由华通公司实施，显然是借劳务分包和委托之名，行违法转包之实，双方签订的《福银高速2014年度养护工程STJ-1标段施工劳务分包合同协议书》、《福银高速2014年度养护工程STJ-1标段施工项目主要机械设备委托租赁协议》、《福银高速2014年度养护工程STJ-1标段施工项目主要材料委托采购协议》应属无效。养护公司辩称其与出租方和供货商签订了合同并直接向其付款，未将采购和租赁分包给华通公司，但从委托合同的内容来看，其要求华通公司在报销费用时必须提供出租方和供货商出具的以养护公司为相对方的材料，而自己既不实施采购和租赁，也不承担责任和风险，故对该抗辩理由不予支持。挂靠是指无资质或者弱资质的企业等，通过协议的形式依附于有资质或者强资质的建筑施工企业，并以后者的名义对外承揽工程。本案中，无资质的尚邦公司与有资质的华通公司达成协议，约定尚邦公司以华通公司的名义承包工程，故双方属于挂靠关系，尚邦公司是挂靠人，华通公司是被挂靠人。尚邦公司承包工程后，又将工程分包给金顶公司，该行为属于违法分包，双方签订的《路面工程施工合同》无效。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。发包人未经竣工验收擅自使用建设工程，是对建设工程验收权利的放弃，应视为建设工程质量合格。本案中，虽然案涉工程未经竣工验收，但因该工程已于2017年1月投入使用，故应视为工程质量合格，尚邦公司应参照合同约定向金顶公司支付工程价款。此外，施工合同无效的情形下，结算协议的独立性和有效性不受影响，即结算协议不因施工合同的无效而无效。当事人就结算达成一致并签署的结算协议，属于各方当事人就既存债权、债务关系的结算和清理，确认该结算协议在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。无论涉案施工合同的效力如何认定，结算协议都应认定为有效协议，各方理应遵守。根据《西安尚邦道路工程技术有限公司2014年公路养护工程STJ-1标支付汇总表》和金顶公司自认，尚邦公司应当向金顶公司支付9337327.19元（结算金额减去暂扣费用和自认应扣除的费用），金顶公司自认尚邦公司已经支付5309779元，故尚邦公司应再付4027548.19元。因合同约定“在通车六个月内，甲方保证付清其余的所有款项（质保金除外）。逾期未付的，按每月2%的滞纳金计取”，故尚邦公司应以欠付本金为基数从2017年7月31日起按每月2%向金顶公司支付滞纳金，至本金付清之日止。关于暂扣的质量保留金，从合同约定来看实为质量保证金，双方就此约定的返还条件为：一、工程验收合格交付使用；二、缺陷责任期满；三、业主和甲方验收合格；四、业主返还甲方质保金；五、满足以上条件后一月之内无息返还。因工程已经于2017年1月投入使用，应视为工程已经验收合格且缺陷责任期于2019年1月期满。关于第四项条件，因尚邦公司与业主西长公司并无合同关系，且未能证明其向西长公司交纳了质保金，故以此为返还质量保证金的抗辩理由不能成立。综上，质量保证金1098212.95元的返还期限已于2019年2月届满。因双方约定无息返还，故对这部分款项的滞纳金不予支持。关于暂扣的农民工工资保证金，双方在合同中并未约定。农民工工资保证金具有担保性质，考虑到工程已经投入使用三年有余，且没有证据证明金顶公司存在拖欠农民工工资的情形，故该保证金374140.31元应予返还，滞纳金即利息不予支持。尚邦公司已经于2018年9月21日因协议解散而注销，因清算组成员即股东李百齐、周较娃未能证明在清算期间向债权人履行了通知义务和登报公告，且二人表示若尚邦公司确有债务则由股东承担，故以上尚邦公司的债务由李百齐和周较娃承担。因金顶公司与养护公司、华通公司无合同关系，也无法查明两家公司欠付下家的工程款数额，故对金顶公司要求养护公司和华通公司承担连带责任的诉请不予支持。因西长公司自认欠付第300章工程的工程款1690000元，故西长公司应在1690000元范围内对李百齐、周较娃承担的债务负连带给付义务。 金顶公司主张《300章清单外工程量》中的工程已实际施工，西长公司和养护公司认为未实际施工，本院对金顶公司的主张予以支持，理由如下：首先，从《300章清单外工程量》和《西长分公司机场西收费站改扩建工程工程设计变更审批表》的内容来看，金顶公司主张的300章清单外工程在设计变更的范围内[除过金顶公司自己否认的C30混凝土（供给路基）和报废水稳（被交路）]，属于设计变更中的拆除原中分带花池、现浇梁板、回复沥青路面、沥青路面铣铇重铺、破除混凝土路面等。而整个工程已经投入使用，说明变更工程已经按要求完成。其次，《300章清单外工程量》已经尚邦公司的项目负责人签字确认，而尚邦公司是工程的参与方，其签字确认的内容应当具有客观性和真实性。最后，各被告均未能证实300章清单外工程或与之对应的变更工程是由己方或他人施工。关于《300章清单外工程量》工程款应由谁承担的问题，本院认为应由养护公司承担，理由如下：首先，300章清单外的工程并不在金顶公司与尚邦公司约定的施工范围内，且金顶公司未能证明尚邦公司通知其对这部分工程进行施工，故尚邦公司一方即李百齐和周较娃无义务支付工程款。其次，金顶公司施工的300章清单外工程基本都在设计变更的范围内，而工程已经投入使用，说明金顶公司的施工符合工程要求，所以这部分工程款应由获益方承担。最后，从《西长分公司机场西收费站改扩建工程工程设计变更审批表》来看，变更工程本应由总包方养护公司施工，故养护公司应为获益方，应向金顶公司支付这部分工程款，利息从2017年1月31日起以欠付工程款为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。因金顶公司自己否认C30混凝土（供给路基）和报废水稳（被交路）在设计变更的范围内，所以无法认定这两项符合工程要求，这部分工程款7008元和6200元（见《工程造价鉴定意见书》附件中的工程量清单表）应由金顶公司自行承担。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，判决：一、周较娃、李百齐于本判决书生效后十日内，向金顶公司支付工程款4027548.19元和滞纳金（以欠付工程款为基数从2017年7月31日起按每月2%向金顶公司支付滞纳金至工程款付清之日止）；二、周较娃、李百齐于本判决书生效后十日内，向金顶公司返还质量保证金1098212.95元；三、周较娃、李百齐于本判决书生效后十日内，向金顶公司返还农民工工资保证金374140.31元；四、西长公司在1690000元范围内对周较娃、李百齐的支付义务承担连带责任；五、养护公司于本判决书生效后十日内向金顶公司支付工程款803350元和利息（以欠付工程款为基数从2017年1月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；六、驳回金顶公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费预收84318元，减少诉请后应为75976元，由周较娃、李百齐、西长公司连带负担20010元，由周较娃、李百齐连带负担39875元，养护公司负担6130元，金顶公司负担9961元。鉴定费8166元，由养护公司负担。鉴定人出庭费用500元，由养护公司负担。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人的上诉及答辩意见，本案争议涉及：①当事人在案涉项目工程中的法律关系；②金顶公司被拖欠工程款的数额及付款责任主体；③利息判处是否适当。评判如下： 焦点①。西长公司系案涉项目的发包人，养护公司系案涉项目的总承包人，双方系建设工程发承包合同关系。养护公司与华通公司签订劳务分包合同，约定将其与西长公司签订的本项目《施工合同文件》约定的全部工程和变更工程的施工以及缺陷责任期的修复内容交由华通公司施工。养护公司与华通公司同时又签订了主要机械设备委托租赁协议、主要材料委托采购协议，约定的价格均为限定总价，但养护公司既未进行劳务部分的施工，也未实际购买过施工材料和租赁过施工设备，其支付的相关款项均属于向华通公司履行付款义务。养护公司与金顶公司签订的主要材料采购合同，不具有独立于上述协议的法律意义，也仅是一种工程款的支付方式。养护公司与华通公司的签约模式实质是变相将整个工程肢解成人、材、机三部分转包给华通公司，违反了建筑法等禁止对建筑工程以肢解方式进行转包的强制性规定，该合同依法无效。尚邦公司委托李某某与华通公司签订《项目联合实施协议〉及《项目财务管理及纳税遵从补充协议》，约定“项目中标后由华通公司以甲方名义同业主签订合同，交由尚邦公司自筹资金、自担风险、自负盈亏、实施完成合同全部工程并履行合同规定的承包人的全部责任和义务，全面负责工程的质量、进度、安全、养护、交付等工作”、“华通公司按本协议第十条的规定向尚邦公司收取商誉费（1%）”，符合挂靠经营或出借企业资质的表征，华通公司在诉讼中承认了尚邦公司借用其资质从养护公司承包案涉工程的事实，可以认定尚邦公司与华通公司存在挂靠和出借经营资质的关系。尚邦公司又与金顶公司签订《工程施工合同》，由尚邦公司将上述工程中的路面工程分包给金顶公司，双方存在建设工程分包合同关系，该合同因养护公司的转包行为无效而无效，金顶公司为案涉工程路面工程的实际施工人。 焦点②。关于金顶公司被拖欠工程款的数额。（一）合同工程量清单内工程款。金顶公司与尚邦公司签订的《工程施工合同》约定，工程单价为一次性大包（含所有人工费、委托采购材料费、委托机械租赁费、冬季施工费和不可预见的费用），按不同分项工程的综合单价计价（见附件《工程量清单》），因变更设计引起的工程数量增减，其单价按照本合同单价执行。《工程量清单》载明的工、料、机费用合计13000039.02元。金顶公司提供人工、材料、机械完成施工任务后，与尚邦公司进行了结算，工程结算单载明合同清单项目结算金额累计为11235691.45元，双方在之后形成的《西安尚邦道路工程技术有限公司2014年公路养护工程STJ-1标支付汇总表》中进一步确认合同内清单项目即第300章路面工程的结算金额为11235691.45元，同时载明以下内容：暂扣农民工工资保证金（2%）计374140.31元、到期返还；暂扣质量保留金（5%）计1098212.95元、到期返还，扣除交通保畅费125000元、交工验收费22221元、竣工资料费1482元，最终确认截止2017年4月11日应付金额为9614635.19元。该工程早已于2017年1月投入使用，质量保修期已于2019年届满，暂扣的质量保留金应予返还；尚邦公司暂扣农民工工资保证金没有法律依据，应予返还。金顶公司自认不含上述暂扣费用，应扣除的各项费用共计426011元（即不止125000元＋22221元＋1482元＝148703元），已由尚邦公司代为支付，尚邦公司予以认可，应予扣除。综上，金顶公司完成的合同内清单工程量总价款为：11235691.45元－426011元＝10809680.45元。（二）300章清单外工程量价款。金顶公司已向法庭说明施工中存在变更项目，致使工程量增加，变更项目主要是原中分带的拆除，机场西收费站改扩建前是4进6出，改扩建后成为7进13出，原中分带必须拆除另建，现在工程已经完工并投入使用，拆除的中分带已经成为道路，沥青覆盖，隐蔽工程已经无法看到。养护公司和西长公司提交的工程设计变更审批表和变更设计及结算费用批复文件，已充分证明金顶公司的陈述是客观事实，其提交的编号为B-10的《工程设计变更审批表》设计变更原因及内容栏明确载明“变更原因：由于机场西收费站改建后出入口车道数量增加，由原来的4进6出变成7进13出，出入口中分带的位置发生变化，需拆除入口04＃车道…原有中分带，同时在入口07＃车道…新建中分带，并恢复沥青路面；变更内容：拆除原中分带花池、现浇梁板、恢复沥青路面、新建花池、新式钢护栏”。该部分工程量价款，西长公司单方审定价为723343.28元，集团公司审定费用为717826.71元，鉴定机构鉴定结论为816558元－C30混凝土（供给路基）7008元－报废水稳（被交路）6200元＝803350元，鉴定结论与西长公司所属集团公司审定价仅相差8万余元，说明鉴定结论相对客观，但从审慎角度出发，宜以西长公司所属集团公司的审定价计认定300章清单外工程量价款为717826.71元。西长公司现以鉴定时看不到原中分带就否定变更事实的存在，逻辑不通，与客观事实相悖。（三）拖欠工程款金额。金顶公司所称已付款5309779元，由三部分构成：尚邦公司付款10万元；养护公司代金顶公司支付材料费3752759元、沥青款145.8万元。累计误差980元（比金顶公司主张少980元）。养护公司仅对其中的沥青款145.8万元提出异议，认为其账面金额显示为1456882.2元，未对代金顶公司支付材料费3752759元提出异议，累计误差137.8元（比金顶公司主张少137.8元）。一审认定已付金顶公司工程款5309779元并无不当，各方当事人对此也未提出上诉。综上，金顶公司被拖欠工程款（包括应返还的质保金和农民工工资保证金）的数额为：（10809680.45元＋717826.71元）－5309779元＝6217728.16元。一审判决分项判决的应返还的质保金1098212.95元、应返还的农民工工资保证金374140.31元数额认定是正确的，其余工程款合同内外累计为6217728.16元－1098212.95元－374140.31元＝4745374.9元应予重新判处。 关于金顶公司工程款的付款责任主体。金顶公司从尚邦公司承包案涉路面施工工程，尚邦公司应按约定承担上述付款责任。但尚邦公司未经依法清算已由股东周较娃、李百齐决议解散，周较娃、李百齐应依法承担尚邦公司的付款义务，包括300章清单内工程款、清单外增量工程款、应返还的质保金、应返还的农民工工资保证金及利息损失。一审判令养护公司承担清单外增量工程款，没有法律依据。华通公司出借其公路施工经营资质用于尚邦公司承包工程，违反法律禁止性规定，为维护正常的建筑市场秩序，体现司法的行为规范指引功能，按照民诉法司法解释第五十四条的立法精神，华通公司应对周较娃、李百齐的上述付款义务承担连带清偿责任。西长公司作为案涉项目的发包人，虽未提供与养护公司的结算资料，但自认拖欠养护公司项目工程款169万元，西长公司应依法在该欠付工程款范围内向实际施工人金顶公司承担连带清偿责任。 焦点③。建筑施工属于微利行业，融资成本较高，回款不及时必然加大成本损失，直接影响其正常经营。案涉工程于2017年1月通车，拖欠工程款数额超过50%，给金顶公司造成了较大损失，周较娃、李百齐应该承担相应的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。尚邦公司与金顶公司的施工合同约定“在通车六个月内，甲方保证付清其余的所有款项（质保金除外），逾期未付的，按每月2%的滞纳金计取”，该约定标准体现了双方所了解的市场融资成本信息，本质为资金占用损失。按该标准年息为24%，虽双方意思表示真实，但周较娃、李百齐认为标准过高，请求下调，从公平和利益衡平原则出发，本院下调为年利率12%。 综上所述，上诉人金顶公司的上诉请求成立；上诉人周较娃、李百齐的上诉请求部分成立；上诉人养护公司的上诉请求成立；上诉人西长公司的上诉请求不能成立。一审判决应予部分改判。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初726号民事判决第二项、第三项、第四项。 二、撤销咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初726号民事判决第五项、第六项。 三、改判咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初726号民事判决第一项为：周较娃、李百齐于本判决书生效后十日内向金顶公司支付工程款4745374.9元和资金占用损失（以4745374.9元为基数，按照年利率12%从2017年7月31日计算至工程款付清之日止）。 四、华通公司对周较娃、李百齐的所有付款责任承担连带清偿责任。 五、驳回金顶公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费（预收84318元，减少诉请后一审认为应收75976元），由周较娃、李百齐、华通公司连带负担74788元（西长公司连带负担20328元），由金顶公司负担1188元。鉴定费8166元，由周较娃、李百齐、华通公司负担。鉴定人出庭费用500元，由周较娃、李百齐、华通公司司负担。二审案件受理费50300元（上诉人金顶公司预交），由华通公司负担。二审案件受理费75976元（上诉人周较娃、李百齐预交），由金顶公司负担5976元，由周较娃、李百齐负担70000元。二审案件受理费13187元（上诉人养护公司预交），由金顶公司负担。二审案件受理费20010元（上诉人西长公司预交），由西长公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二一年六月十五日 书记员  田钰仓 1