河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终1667号 上诉人（原审原告）：黄金丰，男，1985年9月5日出生，汉族，现住山东省兖州市。 委托诉讼代理人：李金，北京尊平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：于海军，男，1966年3月19日出生，满族，现住固安县。 委托诉讼代理人：马亮，河北李景玉律师事务所律师。 上诉人黄金丰因与上诉人于海军建设工程合同纠纷一案，均不服河北省固安县人民法院（2019）冀1022民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 黄金丰上诉请求：1、请求撤销(2019)冀1022民初937号民事判决；2、依法改判支持上诉人的全部诉讼请求并驳回被上诉人的全部反诉请求；3、本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未考虑《承诺书》的协议属性。上诉人认为，《承诺书》在性质上应属于双方达成的补充协议，并非上诉人的单方承诺。被上诉人迟迟未按照《承诺书》约定的时间节点履行付款义务，属于严重违约行为，上诉人未安装纱窗的行为属于行使“先履行抗辩权”范围。因此，在施工过程中，上诉人不存在违约行为，恰恰是被上诉人违反了按时付款的义务。二、一审法院未充分考虑鉴定机构出具的《鉴定意见书》内容。一审过程中，为了确定上诉人的工程造价，上诉人依法申请了司法鉴定，鉴定机构人员在一审接受质询时已经明确表示该价格不包含纱窗价格在内，而一审法院对鉴定机构调整后的价格不予认可，毫无法律和事实依据。三、一审法院对未完成工程量的认定过程中，错误分配了举证责任。上诉人认为，对于未完成工程量的举证责任应在被上诉人一方，而非上诉人一方，既然被上诉人没有充分证据证明上诉人未完成工程量的具体，法院就应支持上诉人的全部诉讼请求。四、一审法院对于被上诉人的违约行为未做审查。一审中，被上诉人自认其未对未完成的工程向上诉人进行确认，也认可其向第三方转包未完成的部分工程的行为，未经上诉人认可和同意，上诉人认为，在双方合同履行期间，被上诉人自行转包的行为与原告无关，属于被上诉人的严重违约行为。综上，上诉人认为，一审法院判决错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。 于海军答辩称，针对上诉人第一项理由，承诺书是在于海军催促黄金丰尽快完工的情况下，黄金丰出具的，承诺到2017年5月15日完成全部安装，并且写明了完不成安装进度要承担罚款，这个实际是迟延履行违约金，每天1万元，黄金丰是在双方口头协议的大框架内因严重拖延施工进度，而被催促后结合自身的履约能力，自愿作出的上述承诺，如有违背，应承担相应的责任，黄金丰的承诺是自愿承担限期全面履行义务，并受其约束的意思表示，是对双方口头合同的变更或补充，具有法律效力，而黄金丰在承诺书中写到“也请甲方予以资金支持，4月29日付款50万元整”这属于黄金丰对于于海军的一种请求、一种提议，于海军未表示同意，就没有按提议日期金额付款的义务，黄金丰的该项提议属于未与对方协商，未经对方同意，而给对方设定义务，如无对方书面的或其他形式的追认，不能据此强加给对方以义务。合同是双方当事人的合意，一方强加、另一方不同意的条款，是无效的，这与“预先拟定在订立合同时未予对方协商，加重对方责任”的格式条款无效，具有同样的法理，因此一审法院是认定了承诺书的协议属性，但对其中部分内容作了无效处理。对黄金丰提出的认定工程量的举证责任的分配问题，根据民事诉讼规则，合同是否履行，其举证责任在于履行义务的一方，另外根据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，黄金丰主张工程款应当对其所完成的工程量承担举证责任。于海军在双方合同的履行过程中，在未准确确定工程总造价的情况下，根据预估的工程总造价，在2017年3月25日前，已经支付了400万元工程款，在5月15日前累计支付了430万元工程款，已经超出了行业惯例的75%的付款比例，综合全案来讲，于海军已经超额支付工程款，所以不存在逾期付款的违约行为。于海军在一审中就对鉴定意见书提出过异议，合同双方在2014年口头达成协议时，对合同单价是有默认的，参照西区别墅标准执行，双方的争议仅在于完成的工程量是多少，因此鉴定机构应当仅对完成的工程量做鉴定，不应对全部工程造价做鉴定。 于海军上诉请求：1、依法撤销固安县人民法院作出的(2019)冀1022民初937号民事判决的第二项判决。2、依法支持我方在本案中的反诉请求。3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：就该案件的本诉部分，一审判决驳回被上诉人的诉讼请求是完全正当的。就本案的反诉部分，一审判决驳回我的反诉请求，没有事实和法律依据，应该予以纠正。一、在案涉门窗定做安装的分包合同履行中，被上诉人存在严重违约行为。一方面被上诉人违反自己的承诺，严重迟延履行；另一方面被上诉人最终都没有完成整个分包工程。被上诉人在案涉合同履行中严重违约的事实是完全可以确认的。二、被上诉人应该依法承担违约责任，赔偿我的全部经济损失。本案中，被上诉人的迟延履行和擅自中止履行的违约行为，直接造成了我方在相关工程施工中被迫另找第三方完成了剩余门窗的定制和安装维修工作，不仅延误了工期，而且也造成了我方的经济损失。不考虑我方为此直接多付的工程款损失，仅按照被上诉人承诺中明确的，“每超过一天，罚款壹万元整”，其应该赔偿的迟延履行违约金就高达1680000元。一审判决对此视而不见，严重违背了承诺的严肃性和法律的公平公正性。综上所述，本案中，我方对被上诉人的反诉部分，事实清楚，证据确实充分，一审法院对此视而不见违背了法律公平公正精神，依法上诉至二审法院，希望上级法院在查明事实的基础上，依法持我方的上述请求。 黄金丰答辩称，不同意于海军的上诉请求，即便是黄金丰没有完成一小部分的工程，也是其针对于海军未按时付款形式的先履行抗辩权的行为。根据鉴定报告以及黄金丰完成的工作，于海军不存在超额支付工程款的情形，其所支付的工程款项不足黄金丰完成的所有工程。 黄金丰向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付工程款803600元。二、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年间，经案外人杜占尧介绍，原告与被告达成口头协议，被告将其承包建设的固安林城万人温泉小镇双拼住宅工程东区57栋别墅铝木门窗（不包括入户门）制作和安装工程交由原告施工。施工方式为包工包料，但双方未对工程单价及总价款作出明确约定。施工过程中，双方就工程进度及工程款的拨付问题经协商达成一致，并于2017年4月21日原告以书面承诺形式予以确定，被告对该书面承诺予以认可。该书面承诺的具体内容为：“林城东区门窗进度安排：至2017年4月27日起，主框全部完成安装。4月25日起开始安装玻璃，由北至南方向开始安装。4月29日完成北一排、北二排安装。5月3日完成北三排、北四排玻璃安装。5月8日完成北五排、北六排玻璃安装。5月12日完成北七排、北八排安装。5月15日完成北九排、北十排玻璃安装。也请甲方予以资金支持，4月29日付款伍拾万元整，依次类推，每完成两排，付款伍拾万元整。请贵方尽快确认工程量及结算价格。我方承诺，除补片玻璃及维修外，如不按照此承诺完成进度，我方自愿按照延误时间承担责任。每超过一天，罚款壹万元整。承诺人：黄金丰，2017.4.21”。经原告施工最终仍有部分工程量没有完成。原告自认未完成的工程量包括：木压线有很少的一部分没装；因被告不付款，我将已装好把手由卸下了一部分；门锁如果有没装的，也是将已装好的又卸下来了；有一个厂家（三个厂家）的几个窗户做错了，我方没重新换；以上原告未完成工程量的具体数量没有确定。所有纱窗已全部制作完成，现在还没有安装。对原告未完成的工程量部分，被告另找第三方进行了施工。被告给付工程款情况：2014年7月1日至2017年3月25日被告通过杜占尧（包括委托韩升喜）支付原告工程款400万元；2017年4月17日至2017年7月5日被告直接支付原告工程款140万元。被告共计已支付原告工程款540万元，原告对此予以认可。 一审法院认为，原被告口头协议，被告将其承包建设的固安林城万人温泉小镇双拼住宅工程东区57栋别墅铝木门窗（不包括入户门）制作和安装工程交由原告施工，施工方式为包工包料，原告实际进行了施工，被告支付了工程款。因此，原被告建设工程施工合同关系成立，双方均应按合同约定履行自己的义务。因双方未签订书面合同，未对工程单价及总价款作出明确约定。双方就该门窗制作和安装工程工程款存在争议，经鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结果为工程造价5983064.27元，原被告均提出异议，鉴定机构出具了“工程造价司法鉴定工作联系函”予以回复，鉴定机构人员到庭接受了质询。原被告的异议均不能成立，涉案工程造价应认定为5983064.27元。鉴定机构参照原告提交的两份材料价证明，对门窗造价调整为6205170.97元，一审法院不予认定。关于本诉，就原告履行合同情况，原告自认包括部分木压线、门把手、门锁、几个门窗等或未安装或卸回或做错没有重新更换，应认定原告没有完成全部工程量。因原告未能提供证据证实未完成工程量的具体数量，其相应的工程款的具体数额也无法确定。因此，原告实际已完成工程量的相应工程款数额一审法院无法认定。因被告已支付原告工程款540万元，故原告要求被告支付剩余工程款803600元依据不足，原告的诉讼请求一审法院不予支持。施工中，双方就工程进度及工程款的拨付问题经协商达成一致，并由原告作出书面承诺，但双方未对实际施工进度进行确认，原告主张因被告未按时给付工程款才未将木压线等施工，原告的该项主张不能成立。关于反诉，反诉原告在就反诉被告未完成工程量与反诉被告没有进行确认的情况下便另找第三方进行施工，反诉被告对反诉原告另行施工不予认可，因此，反诉原告另找第三方进行施工的工程款数额一审法院无法认定。故反诉原告要求反诉被告支付工程款485612.90元的诉讼请求，一审法院不予支持。双方就工程进度及工程款的拨付问题经协商达成一致，并由原告作出书面承诺，但双方未对实际施工进度进行确认，因此，反诉原告主张反诉被告未完成全部工程构成违约依据不足，反诉原告要求反诉被告支付逾期违约金1680000元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼》的解释第九十条的规定，判决：一、驳回原告黄金丰的诉讼请求。二、驳回反诉原告于海军的诉讼请求。本诉案件受理费19234元，减半收取9617元，由原告黄金丰负担；反诉案件受理费24126元，减半收取12063元，由反诉原告于海军负担；鉴定费72000元，由原、被告各负担36000元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明事实本院依法予以确认。 本院认为，于海军与黄金丰口头协议，于海军将其承包建设的固安林城万人温泉小镇双拼住宅工程东区57栋别墅铝木门窗（不包含入户门）制作和安装工程交由黄金丰进行施工。因并未签订书面协议，也未进行结算，双方对黄金丰已完成的工程价款存在争议。一审中，虽对案涉工程进行了造价鉴定，但因于海军主张黄金丰并未完成全部施工，于海军将剩余未完工程另行委托第三方进行了施工。庭审中，黄金丰亦认可合同范围内有部分工程量未完成，并认可鉴定机构进行现场勘验时，于海军委托第三方进行施工的工程量也包含在鉴定范围内。故一审法院委托廊坊嘉泽工程建设招标咨询有限公司所做的造价结论并非全部由黄金丰施工。因双方对黄金丰未完工程量的具体数量不能达成一致意见，双方也未提交证据证实未完工程量，故黄金丰实际完成的工程量造价无法准确认定。但结合一审法院委托廊坊嘉泽工程建设招标咨询有限公司出具的鉴定结论、于海军提交的其与第三方的维修协议、维修清单、支款证明等证据及双方无争议的于海军已付款数额，基本可以认定于海军已对黄金丰完成了付款义务。故，对黄金丰主张于海军支付工程欠款803600元的诉讼请求，本院不予支持。同理，对于海军主张黄金丰返还其超付的工程款485612.9元的反诉请求，本院亦不予支持。 关于于海军主张黄金丰承担违约责任的问题，虽然2017年4月21日的承诺书约定了施工进度及违约责任，但双方并未对黄金丰的实际施工进度进行书面确认，本院无法确定黄金丰是否已按承诺书的约定完成了相应工程量，故对于海军主张黄金丰支付违约金的请求，本院不予支持。黄金丰及于海军的主张均无充分证据证实，一审法院驳回其二人的诉讼请求并无不当。 综上所述，黄金丰、于海军的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费19234元，减半收取9617元，由黄金丰负担；反诉案件受理费24126元，减半收取12063元，由于海军负担；鉴定费72000元，由黄金丰、于海军各负担36000元。二审案件受理费23898元，由黄金丰负担11836元，由于海军负担12062元。 本判决为终审判决。 审判长  盖秀红 审判员  韩静威 审判员  李成佳 二〇二一年六月七日 书记员  徐世玄