广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤51民终283号上诉人（原审原告）：揭西县越鑫旺建材有限公司，住所地广东省揭西县。法定代表人：李锦娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：官大万，广东川谷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市越秀住宅建设有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人:王志刚，广东拓万律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市越秀住宅建设有限公司潮州分公司，住所地广东省潮州市。主要负责人：孙少楚。委托诉讼代理人:王志刚,广东拓万律师事务所律师。上诉人揭西县越鑫旺建材有限公司（以下简称越鑫旺公司）、广州市越秀住宅建设有限公司（以下简称越秀公司）因与被上诉人广州市越秀住宅建设有限公司潮州分公司（以下简称越秀潮州公司）合同纠纷一案，不服广东省潮州市湘桥区人民法院(2020）粤5102民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本院审理过程中，上诉人越鑫旺公司在收到法院预交诉费通知单后在法定期间内不按规定缴纳二审案件诉讼费用，本院已于2021年3月8日作出（2021）粤51民终283号民事裁定书，裁定按上诉人越鑫旺公司自动撤回上诉处理。越秀公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判越秀公司无需向越鑫旺公司支付货款本金及逾期违约金；2.判令由越鑫旺公司承担本案全部诉讼费用、保全费用。事实与理由：（一）一审法院查明事实不清，认定事实错误，理应予以纠正。1.模板货款本金的支付条件尚未成就。越鑫旺公司并未开齐足额的增值税专用发票，根据双方约定及交易习惯，越鑫旺公司应在每次付款前开具相应的增值税专用发票交予越秀公司，否则越秀公司有权拒绝付款。因越鑫旺公司未开具足额发票，所以涉案的模板货款付款条件尚未成就。在本金付款条件未予成就的情况下，不应承担逾期违约金。2.一审法院对货款本金数额查明错误。越秀公司分别于2020年6月7日、6月24日、9月3日代越鑫旺公司向其供应商惠州市固韧建筑模板制品有限公司合计支付了30万元货款，因此该30万元货款应从越鑫旺公司模板货款金额中予以扣减，但一审判决对此未予查明，认定事实错误，请求二审法院予以纠正。（二）关于逾期违约金的金额及计算标准均存在畸高，越鑫旺公司的主张缺乏事实及法律依据。一审中越鑫旺公司诉请逾期违约金金额l213948．66元(截至2020年10月10日)，同时主张自2020年10月l1日起按月息3％继续计算后续违约金。该金额及标准均明显存在过高，没有事实及法律依据。理由是：本案中越鑫旺公司并未举证“逾期付款”给其造成的实际损失额，诉请的1213948.66元的金额已超过尚欠款项的50％，而且其计算的标准均系按月息3％。本案既以合同纠纷立案审理，根据最高人民法院审判委员会刘贵祥专委于2019年7月3日在全国法院民商事审判工作会议上的讲话第七部分，除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。况且在本案中越秀公司陆续有付款的情况下，越鑫旺公司完全可以通过该笔资金继续用于生意周转、赚取新的利润。总之，越鑫旺公司一审主张的违约金畸高，缺乏事实及法律依据，请求二审法院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。望二审法院依法改判，维护越秀公司的合法权利。二审法庭调查时，越秀公司补充上诉理由第一点称，越鑫旺公司只开具了105万元发票，越秀公司实际付款270万元，越鑫旺公司提起诉讼时，越秀公司已经付款210万元，越鑫旺公司持续存在拖欠增值税发票行为。2021年2月9日，越秀公司支付了模板货款60万元。越鑫旺公司辩称，（一）1.一审认定事实清楚，适用法律正确，越秀公司和越鑫旺公司之间没有约定付款增值税发票的条件，越秀公司和越鑫旺公司的交易习惯以及采购合同的约定，都是越秀公司按照约定结算方式向越鑫旺公司付款后，越秀公司需要发票时再通知越鑫旺公司出具。采购合同也明确做了先由越秀公司向越鑫旺公司支付款项后，越鑫旺公司才出具发票的条款；2.因越秀公司违反约定，没有按照约定支付款项，其需要向越鑫旺公司支付违约金；3.越鑫旺公司没有委托越秀公司向任何单位及个人代为支付款项，其向他人所付款项与越鑫旺公司无关；4.一审中越秀公司无故缺席，放弃诉讼权利，其应当承担不利后果。（二）越秀公司和越鑫旺公司之间的采购合同没有约定逾期付款的违约金以及利息的计算方法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款规定，越秀公司应该向越鑫旺公司支付逾期付款利息，利息参照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率，一审适用法律正确，综上，请驳回越秀公司上诉请求。越秀潮州公司答辩称，与越秀公司意见一致。越鑫旺公司向一审法院起诉请求：1.判令越秀公司、越秀潮州公司支付沙、石、水泥货款633327元及该款自起诉之日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令越秀公司、越秀潮州公司支付模板货款2556584.19元及违约金1213948.66元（暂计至2020年10月10日，在庭审中明确违约金计至判决确定还款之日止）；3.判令越秀公司、越秀潮州公司支付因停工拖延工期致模板腐烂的经济损失578000元；4.本案诉讼费用由越秀公司、越秀潮州公司承担。一审法院认定事实：越鑫旺公司于2019年10月24日由原名称普宁市越鑫旺建材有限公司变更为现名称，经营范围为销售建筑材料、装饰材料，建筑装修装饰工程，室内装饰设计。越秀公司为其他有限责任公司，经营范围为房屋建筑工程施工等。越秀潮州公司为有限责任公司分公司，从事隶属公司经营范围内经批准可委托的业务。承包方越鑫旺公司与发包方越秀潮州公司于2018年8月25日签订《工程建筑木材承包合同书》，约定越秀潮州公司将潮州恒大名都项目土建工程木工装模所需的模板、木方等周转木材承包给越鑫旺公司；工程名称为潮州恒大名都二期（16#-19#/23#-25#高层住宅、综合楼、配套商业及周边地下室）主体及配套建设工程；工程地点为潮州市湘桥区×××××斗山片区恒大名都工地内；承包范围为越秀潮州公司将潮州恒大名都二期16#-19#/23#-25#高层住宅、综合楼、配套商业及周边地下室，地下二层、局部一层，地上31-32层土建工程所需的模板、木方等材料以总包干的方式承包给越鑫旺公司，越秀潮州公司要求越鑫旺公司提供183cm×91.5cm×1.7cm的全新模板和4.5cm×9.5cm×200cm规格的新旧木方、散板、短木方等按工程所需实际配送；工地工期为12个月；单价为按图纸建筑面积计，每平方米按人民币肆拾柒元伍角（含增值税）￥47.50元，并开具增值税专用发票（税率:17%或16%，按税务部门要求执行）；付款方式为对公账户转账，垫资封顶，批次主体结构封顶一个月付70%材料价款，剩余30%材料价款（包括二次结构全部施工完毕）三个月内付清，采用商业承兑汇票（期限为半年）支付材料价款，贴现率按6%补贴利息给越鑫旺公司；如越秀潮州公司不按合同规定付款，则按欠款总额加收月息3%的违约金赔偿，且越秀潮州公司有权阻工等内容，越秀公司也在上述合同上加盖了其公章。买受方越秀潮州公司与出卖方越鑫旺公司于2019年2月27日签订《越鑫旺建材采购合同》，约定越秀潮州公司向越鑫旺公司采购沙、石、水泥等，并约定了相关的单价、规格等。越秀潮州公司的主要负责人单航在《揭西县越鑫旺建材有限公司付款明细表》《（普宁市越鑫旺建材有限公司）施工材料班组工程量审核清单》上签名，确认沙、石、水泥货款为1433327元，越秀潮州公司于2019年8月6日付还300000元，于2020年6月12日付还500000元，未付货款合计633327元；模板货款为3856584.19元（包括16#-19#/23#-25#材料模板），越秀潮州公司于2019年10月12日付还了300000元，于2020年1月20日付还了500000元，于2020年6月23日付还了500000元，未付货款为2556584.19元。越秀公司于2020年4月27日在越鑫旺公司的《工作联系单》上加盖其公司潮州恒大名都项目部公章并由曾剑涛签名，确认越鑫旺公司所述其公司所提供的木模板直接经济损失578000元属实。越秀公司在《潮州恒大名都二期16-19#楼、23-25#楼综合楼》上加盖其公司潮州恒大名都项目部公章，确认16#楼封顶时间为2019年6月22日，17#楼封顶时间为2019年6月21日，19#楼封顶时间为2019年5月26日，23#楼封顶时间为2019年9月16日，24#楼封顶时间为2019年9月15日，25#楼封顶时间为2019年10月17日。在诉讼过程中，越鑫旺公司提供了《模板货款及违约金明细表》，证明依据《工程建筑木材承包合同书》中的约定，至2020年10月10日模板货款的违约金数额为1213948.66元。一审法院认为，越鑫旺公司与越秀潮州公司签订《工程建筑木材承包合同书》，越秀潮州公司将潮州恒大名都项目土建工程木工装模所需的模板、木方等周转木材承包给越鑫旺公司，系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,承包合同合法、有效，依法应受法律保护,双方均应按照约定履行自己的义务。越秀潮州公司的主要负责人单航在《揭西县越鑫旺建材有限公司付款明细表》《（普宁市越鑫旺建材有限公司）施工材料班组工程量审核清单》上签名，确认未付模板货款为2556584.19元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，越鑫旺公司所提越秀潮州公司支付尚欠的模板货款2556584.19元及违约金的请求，一审法院予以支持。根据双方在《工程建筑木材承包合同书》中的约定，以及结合《揭西县越鑫旺建材有限公司付款明细表》《（普宁市越鑫旺建材有限公司）施工材料班组工程量审核清单》《潮州恒大名都二期16-19#楼、23-25#楼综合楼》等，至2020年10月10日模板货款的违约金数额为1213948.66元，此后至判决确定还款之日止的违约金以模板货款2556584.19为基数按月3%另计。此外，越秀公司还在越鑫旺公司的《工作联系单》上确认越鑫旺公司模板直接经济损失为578000元，该损失也应由越秀潮州公司对越鑫旺公司予以赔偿。越秀潮州公司与越鑫旺公司签订《越鑫旺建材采购合同》，越秀潮州公司向越鑫旺公司采购沙、石、水泥等，买卖事实清楚，买卖合同合法、有效，依法应受法律保护。越秀潮州公司的主要负责人单航在《揭西县越鑫旺建材有限公司付款明细表》《（普宁市越鑫旺建材有限公司）施工材料班组工程量审核清单》上签名，确认沙、石、水泥未付货款合计633327元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，越鑫旺公司所提越秀潮州公司支付尚欠的沙、石、水泥货款633327元及支付该款的利息的请求，一审法院予以支持。至于所欠货款的利息，由于双方没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”规定，及自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，所欠货款的利息可自起诉之日即2020年11月12日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。越秀潮州公司没有及时付还越鑫旺公司货款，应负本案纠纷的责任。越秀潮州公司是越秀公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”规定，越秀潮州公司在本案中应负的民事责任，应由越秀公司承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条及第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”规定，判决：（一）越秀公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还越鑫旺公司模板货款2556584.19元并支付该款的违约金（违约金至2020年10月10日为1213948.66元，此后至判决确定还款之日止的违约金以模板货款2556584.19为基数按月3%另计）；（二）越秀公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿越鑫旺公司模板损失578000元；（三）越秀公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还越鑫旺公司沙、石、水泥货款633327元并支付该款的利息（2020年11月12日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；（四）驳回越鑫旺公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费46654元，减半收取为23327元，由越秀公司负担，并应于本判决发生法律效力之日起五日内向一审法院交纳。二审期间，越秀公司和越秀潮州公司向本院提交《中国建设银行网上银行电子回执》一份，拟证明越秀公司和越鑫旺公司在2021年2月9日已经展开协商，越秀公司已经付了60万元。经质证，越鑫旺公司认为，一审判决后，越秀公司向越鑫旺公司支付了60万元，其中支付沙石30万元，另外30万元是支付本案模板费用。二审期间，越秀公司、越秀潮州公司向本院提供了《中国建设银行单位客户专用回单》一份。经核对审查，本院认为越秀公司、越秀潮州公司提供证据的合法性、真实性、关联性均可确认，本院对证据予以采信。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，2021年2月9日越秀潮州公司通过网上银行向越鑫旺公司支付了60万元。本院认为，本案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”规定，本案应适用法律事实发生时的法律及司法解释。本案系合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。根据当事人在二审的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：（一）一审认定模板货款本金为2556584.19元是否正确；（二）模板货款本金支付条件是否成就；（三）一审认定逾期违约金金额及计算标准是否正确。关于焦点（一）。本案期间，越秀公司表示认可一审认定的模板货款本金为2556584.19元，但应减去2021年2月9日越秀潮州公司支付的60万元，并向本院提交了《中国建设银行网上银行电子回执》，证明2021年2月9日，越秀潮州公司向越鑫旺公司转账60万元，备注用途为潮州项目模板。越鑫旺公司承认60万元中30万元是支付本案模板费用，抗辩另外30万元是支付沙石费用。法庭调查后，越秀公司向本院出具《情况说明》，明确越秀潮州公司于2021年春节前所支付的60万元款项，双方协商一致其中30万元系支付模板本金，30万元系支付水泥等货款本金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过）第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”规定，本院对2021年2月9日，越秀潮州公司向越鑫旺公司转账60万元，其中30万元用于支付模板货款本金费用，另外30万元用于支付沙石费用予以确认。本案一审判决时间是2020年12月30日，越秀潮州公司在一审判决后已实际支付给越鑫旺公司模板货款30万元、沙石货款30万元，应从一审法院认定的模板货款、沙石货款本金中予以扣除，即尚欠模板货款金额为2256584.19元，尚欠沙石货款金额为633327元减少30万元为333327元。至于越秀公司上诉称其曾代越鑫旺公司向惠州市固韧建筑模板制品有限公司支付了30万元，但没有提交证据予以证明，越鑫旺公司也予以否认，对此本院不予支持。关于焦点（二）。越秀公司上诉认为模板货款本金的支付条件尚未成就，越鑫旺公司并未开齐足额的增值税专用发票，根据双方约定，越秀公司有权拒绝付款，涉案的模板货款付款条件尚未成就。经审查，越秀潮州公司、越鑫旺公司签署的合同虽对先开增值税专用发票后付款进行了约定。但是根据双方的实际履行合同情况，双方并未严格按照约定履行，存在先付款后开发票等情形，可以认为是对合同约定内容的变更。合同纠纷中，开具发票并非是合同的主要义务，而是为协助合同履行的付款义务而设置的一项附随义务。越秀公司不能以未履行发票交付的附随义务来抗辩货款支付的合同主要义务。越秀公司以先开票后付款的合同约定来抗辩付款义务，不能成立，本院不予支持。关于焦点（三）。本案二审法庭调查，越秀公司认为一审法院按照双方约定的逾期违约金为月3%的标准计算模板货款违约金过高，应以全国银行间同业拆借中心约定利率的3倍计算。越鑫旺公司则认为逾期违约金及计算标准应以双方达成的约定月3%支付。经审查，本案一审越秀公司经依法传唤没有到庭参加诉讼，也没有向一审法院提交书面答辩，没有对本案逾期违约金及计算标准过高提出明确请求，导致一审法院未向当事人就该事项作出明确释明，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”规定，双方约定的按月3%标准即年36%计算违约金明显过高，现越秀公司二审请求予以调整，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”规定，本院考虑本案越鑫旺公司实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及在一审判决后越秀潮州公司还付还部分货款等因素，根据公平原则和诚信原则，酌定将违约金调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计付。因双方已对模板货款进行结算并对部分付款时间予以确认，对于违约金结算的本金基数及时间可按照双方确认的尚欠款项及对应的部分还款时间进行计算。综上所述，越秀公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省潮州市湘桥区人民法院（2020）粤5102民初1439号民事判决第二项；二、撤销广东省潮州市湘桥区人民法院（2020）粤5102民初1439号民事判决第一、三、四项；三、广州市越秀住宅建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还揭西县越鑫旺建材有限公司模板货款2256584.19元并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计付违约金（自2019年10月12日至2020年1月20日以3556584.19元为基数进行计算，2020年1月21日至2020年6月23日以3056584.19元为基数进行计算，2020年6月24日至2021年2月9日以2556584.19元为基数进行计算，2021年2月10日至判决确定还款之日止以2256584.19元为基数进行计算）；四、广州市越秀住宅建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还揭西县越鑫旺建材有限公司沙、石、水泥货款333327元并支付该款的利息（2020年11月12日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回揭西县越鑫旺建材有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取23327元，由广州市越秀住宅建设有限公司承担19652元，揭西县越鑫旺建材有限公司承担3675元。二审案件受理费按不服部分计为36964元，由广州市越秀住宅建设有限公司承担22833元，由揭西县越鑫旺建材有限公司承担14131元。广州市越秀住宅建设有限公司已预交二审案件受理费28127元，其同意垫付，揭西县越鑫旺建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市越秀住宅建设有限公司付还5294元，向本院缴纳二审案件受理费8837元。本判决为终审判决。审 判 长 苏慕成审 判 员 陈 烨审 判 员 杨 桦二〇二一年六月二日法官助理 张子鋆书 记 员 黄雪钿