新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终1145号 上诉人（原审被告）：摆明阳，男，1968年9月30日出生，回族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审原告）：刘国军，男，1969年10月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 委托诉讼代理人：李守卫，米东区万通法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：新疆佳弘工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市长宁南路121号佳弘大厦。 法定代表人：王志兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：洪菊，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：秦国荣，男，1971年7月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉市。 上诉人摆明阳因与被上诉人刘国军、新疆佳弘工程建设有限公司（以下简称佳弘建设）、秦国荣建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人摆明阳，被上诉人刘国军的委托诉讼代理人李守卫，被上诉人佳弘建设的委托诉讼代理人洪菊，被上诉人秦国荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 摆明阳上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初1279号民事判决，改判由摆明阳、佳弘建设、秦国荣共同向刘国军支付价款157,946.83元或发回重审。事实和理由：1．一审认定事实不清，导致本案承担责任的主体错误。案涉工程系由佳弘建设转包与秦国荣，秦国荣又转包与上诉人，上诉人再整体转包与刘国军施工，上述转包行为均属违法行为，佳弘建设、秦国荣与上诉人均有过错，均应承担责任。且依据相关法律规定，佳弘建设、秦国荣还应在欠付工程款范围内向刘国军承担给付责任。2．一审计算金额错误，一审判决对11#楼外墙保温施工面积计算错误，导致工程价款计算错误。3．上诉人将案涉工程转包与刘国军施工，并与刘国军口头约定按照上诉人与秦国荣之间的合同履行。上诉人与秦国荣之间的合同中约定承包人应按照合同价款的8.39%承担管理费和税金，案涉工程中还实际产生了垃圾清理费、检测费、水电费等费用，上述费用共计68,170.69元应当由被上诉人刘国军承担。 刘国军辩称，一审认定事实清楚，摆明阳系本案适格主体，刘国军向摆明阳主张工程款符合法律规定，一审认定案涉工程款数额正确。上诉人主张扣除水电费、垃圾清理费等费用缺乏依据。请求驳回上诉人的上诉请求。 佳弘建设辩称，一审认定事实清楚，刘国军起诉佳弘建设违反合同相对性原则，佳弘建设已向秦国荣支付了全部外墙保温工程款，不应再向刘国军承担责任。 秦国荣辩称，一审金额计算错误，案涉工程总造价为9,289,000元，佳弘建设应向刘国军支付项目款项156,326.39元。 刘国军向一审法院起诉请求：1．判令被告佳弘建设支付外墙保温工程款432,405元；2．判令被告佳弘建设支付延期付款利息73，779元（2016年10月30日至2019年9月30日，利率4.875‰）；3．判令被告佳弘建设支付违约金23,399元；4．判令被告佳弘建设支付诉讼费用；5．判令被告秦国荣、摆明阳对上述款项承担连带偿还责任。 一审法院认定事实：2015年4月10日，佳弘建设和秦国荣签订《融锦城二期工程项目经济责任内部承包协议书》，约定秦国荣承包8#、10#、11#楼。承包方式包人工、包材料、包工期、包质量、包安全。承包范围包含甲方确定认可的设计图纸范围内包含的土建、室内外一般装饰、安装、设计变更、经济签证、甲方分包项目的预留、预埋等满足国家相关规范、标准要求的全部工程内容及甲方书面通知的与本协议工程内容相关的其他施工项目。2016年5月4日，秦国荣和摆明阳签订《融锦城二期多层住宅外墙保温工程承包协议书》，约定将11#项目外墙保温工程以包工包料的方式发包给摆明阳。厚度为10mmEPS保温，含防火隔离带及线条，最终确定综合包干结算单价为95元/m2。地下室顶板60mmEPS保温综合包干结算单价为50元/m2，按结算实铺面积计算工程量。其余包干结算单价按EPS板厚度增减材料核算。面积最终以建设方结算的实际铺贴面积为准。之后，摆明阳经人介绍与刘国军口头协商，将涉案保温工程转包给刘国军。双方口头约定，在佳弘建设和秦国荣大合同基础上，秦国荣每平方提取10元，摆明阳每平方提取5元，案外人王涛提3元，剩余款项支付给刘国军。之后，刘国军将外墙保温工程劳务分包给案外人辜令。现外墙保温工程已完工，佳弘融锦城二期已交付使用。2016年8月5日，辜令给秦国荣出具收条，收到佳弘融锦城二期三区11号楼外墙保温人工费20,000元，摆明阳签字同意。2016年10月31日，辜令给秦国荣出具收条，收到融锦城二期11号楼外墙保温人工费40,000元，摆明阳签字同意。上述付款合计60，000元。2019年10月24日，秦国荣在佳弘融锦城二期多层8#、10#、11#楼建筑工程结算书上签字，结算书显示工程总造价9,289,860.46元，后附详单中对8#、10#、11#、外墙保温工程量、单价、合计均有详细记载。其中11号楼，单价60元的工程量合计155.103平方；单价85.27元的工程量合计1,194.4198平方；单价145元的工程量合计250.62平方；单价91.48元的工程量合计236.1177平方；单价107元的工程量合计1,686.2462平方。另查明，本案诉讼中原告刘国军支付保全申请费2,770元。一审法院认为，一、关于责任承担主体。佳弘建设作为项目总承包人，将融锦城二期多层住宅8#、10#、l1#楼发包给秦国荣施工，秦国荣又将11#楼涉案外墙保温工程分包给摆明阳，摆明阳又转包刘国军。刘国军系没有施工资质的个人，摆明阳与刘国军之间的分包合同违反法律规定，属无效合同。但刘国军作为实际施工人垫付资金并组织人力完成了涉案保温工程并已交付使用，因合同无效给其造成的损失，摆明阳作为合同相对人应当给予赔偿。佳弘建设在本案中系总承包人，并非工程发包人，也非直接与刘国军存在合同关系的相对人，刘国军主张佳弘建设承担付款责任没有法律依据，一审法院不予支持。秦国荣与刘国军之间不存在直接的合同关系，刘国军直接要求秦国荣承担付款责任没有法律依据，一审法院不予支持。二、关于应当支付的价款数额。摆明阳与刘国军之间系口头约定，对于工程款结算单价存在争议。但通过双方陈述和证人证言可以认定，双方约定在甲方决算的保温工程款基础上，秦国荣每平方提取10元，摆明阳每平方提取5元，案外人王涛每平方提3元，剩余款项支付给刘国军。故一审法院认为，应当从甲方决算的保温工程款基础上每平方减去18元，来确定应当支付给刘国军的价款。2019年10月24日，秦国荣在佳弘融锦城二期多层8#、10#、11#楼建筑工程结算书上签字，结算书显示工程总造价9,289,860.46元，后附详单中对8#、10#、11#、外墙保温工程量、单价、合计均有详细记载。其中11号楼，单价60元的工程量合计155.103平方；单价85.27元的工程量合计1,194.4198平方；单价145元的工程量合计250.62平方；单价91.48元的工程量合计236.1177平方；单价107元的工程量合计1,686.2462平方。根据上述工程量为计算标准，单价下浮18元，计算出11#外墙保温价款为286,117.52元（42×155.103＋67.27×1194.4198+127×250.62+73.48×236.1177+89×1686.2462)入经对账，刘国军已从领取劳务工资60,000元，剩余226,117.52元应当由摆明阳支付给刘国军。三、刘国军在本案中支出保全申请费2,770元，系实际支出，应当由摆明阳赔偿。四、关于刘国军主张的迟延付款利息，由于双方截至诉讼时尚未结算，故其此项主张一审法院不予支持。关于刘国军主张的违约金，由于双方并未明确约定，故对其此项主张一审法院不予支持。遂判决：一、被告摆明阳于本判决生效后十日内向原告刘国军支付价款226,117.52元；二、被告摆明阳于本判决生效后十日内向原告刘国军支付保全申请费2,770元；三、驳回原告刘国军的其他诉讼请求。 二审中，上诉人摆明阳向本院提交以下证据： 1.单位工程实体项目预算表2张，拟证明该组证据系佳弘建设出具，案涉工程的工程量应以该组证据中的记载为准。 经质证，被上诉人刘国军、佳弘建设均对该组证据的真实性不予认可，认为证据中并无佳弘建设的签章；被上诉人秦国荣对该组证据真实性予以认可，认为该组证据系佳弘建设向其出具。 因该组证据系复印件，且上诉人称该组证据系由佳弘建设出具，但佳弘建设并不认可，故本院对该组证据的真实性不予确认。 2.2016年6月外墙保温消防检测费清单1张、佳弘融景城二期8#、10#、11#楼送检费用清单1张，拟证明佳弘建设按照平方数扣减了上诉人检测费用17,320元、垃圾费4,450元，监理方罚款7,900元，上述费用应从本案工程款中扣除。 经质证，被上诉人刘国军对该组证据真实性不予认可，认为该组证据均为复印件，且无任何单位签章，即便实际发生，也不应由刘国军承担；被上诉人佳弘建设对该组证据真实性亦不予认可，认为该组证据中并无佳弘建设签章；被上诉人秦国荣对该组证据真实性认可，认为上述费用应由刘国军承担。 因被上诉人刘国军、佳弘建设均不认可该组证据真实性，且该组证据系复印件，不符合证据形式，故本院对该组证据真实性不予确认。 被上诉人刘国军、佳弘建设、秦国荣均未向本院提交证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，关于付款责任应当由谁承担的问题。上诉人摆明阳主张案涉工程属于层层转包，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，秦国荣、佳弘建设应在未付工程款范围内向刘国军承担给付责任。经审查，首先，刘国军通过口头协商的方式从摆明阳处承接案涉工程，摆明阳系刘国军在案涉建设工程合同关系中的相对方，理应由其承担向刘国军支付工程款的义务；其次，秦国荣、佳弘建设均非案涉工程的发包人，不应适用发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定。故上诉人摆明阳的该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定摆明阳向刘国军支付案涉工程款并无不当，本院予以维持。 关于应付工程款数额如何认定的问题。上诉人摆明阳认为一审法院确认施工面积有误，导致工程价款计算错误。经审查，案涉工程的计价方式为：在甲方决算的保温工程款基础上，秦国荣每平方提取10元，摆明阳每平方提取5元，案外人王涛每平方提3元，剩余款项支付给刘国军。一审法院依据佳弘建设与秦国荣共同确认的建筑工程结算书中所附工程量详单，认定案涉工程中单价60元的工程量合计155.103平方、单价85.27元的工程量合计1,194.4198平方、单价145元的工程量合计250.62平方、单价91.48元的工程量合计236.1177平方、单价107元的工程量合计1,686.2462平方，计算案涉工程价款为286,117.52元，扣除刘国军已领取劳务工资60,000元，确认应付工程款数额为226,117.52元，并无不当，本院予以维持。上诉人摆明阳虽主张一审法院认定工程量有误，但其并未提供有效证据证明其主张，故其应当承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予支持。上诉人摆明阳又主张其与刘国军口头约定按照其与秦国荣之间的合同履行，故应按照合同价款扣除8.39%的管理费和税金，并扣除施工过程中产生的垃圾清理费、检测费、水电费等费用共计68,170.69元。因摆明阳与刘国军之间并未签订书面合同，摆明阳亦未提供证据证实其与刘国军之间存在按照摆明阳与秦国荣之间的合同内容履行的约定，故其主张在案涉工程价款中扣除上述费用缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。 另，本案中的保全申请费2,770元是刘国军为保障其权利实现而支出的诉讼费用，根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，一审法院确认由摆明阳承担该笔费用符合法律规定，本院亦予以维持。 综上所述，摆明阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,505元，由摆明阳负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 杨 洁 审判员 胡 婧 审判员 马少飞 二〇二一年六月二十二日 书记员 王 璐