辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终744号 上诉人（原审原告）：张晋，男，1995年8月5日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无业，现住辽宁省本溪市明山区。 委托诉讼代理人：胡洋，辽宁青安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：本溪市东风湖文化生态旅游有限公司，住所地本溪市东风办事处新兴村。 法定代表人：张瑞堂，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：本溪市东风湖养殖基地旅游渡假村，住所地本溪市溪湖区东风办事处新兴村。 法定代表人：王军，该渡假村总经理。 二上诉人本溪市东风湖文化生态旅游有限公司、本溪市东风湖养殖基地旅游渡假村共同委托诉讼代理人：高洋，本溪市东风湖文化生态旅游有限公司工作人员。 上诉人张晋、本溪市东风湖文化生态旅游有限公司（以下简称：文化生态旅游公司）、本溪市东风湖养殖基地旅游度假村（以下简称：养殖基地度假村）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院（2020）辽0503民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张晋上诉请求：1、依法改判支持张晋关于住院伙食补助费、护理费、误工费、复印费、二次手术费的一审诉求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由文化生态旅游公司、养殖基地度假村承担。事实及理由：1、误工费、护理费应按2019年标准计算，依据辽高法相关文件规定，人民法院审理人身损害案件赔偿标准应以第一次一审程序的最后一次法庭辩论终结日为基准日，本案第一次一审程序最后一次法庭辩论终结日为2019年12月13日，故误工费、护理费均应按照2019年居民服务行业每天144.4元标准计算；2、关于伙食补助费，应按照每天100元的标准计算169天，共计16900元；3、关于复印费，我方已经提供了因复印病历而产生204元的证据，故应以该数额予以判定；4、关于二次手术费，依据人身损害案件若干问题解释第19条的规定，我方可以与已经发生的医药费一并主张。张晋在一审判决时已经提供了海城医院的介绍信，其中记载二次修复费约为1.5万元，张晋为避免双方的诉累，故在本案中一并主张符合法律规定，请法院予以支持。 文化生态旅游公司、养殖基地度假村辩称，不同意张晋的上诉请求及理由。 文化生态旅游公司、养殖基地度假村上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回张晋起诉；2、一、二审案件受理费由张晋承担。事实及理由：1、养殖基地度假村与张晋之间是事实劳动关系，而不是雇佣关系，本案在未经劳动争议仲裁前置程序的情况下，法院应驳回张晋的起诉；2、文化生态旅游公司是有限责任公司、东风湖渡假村系个体工商户，二者之间不存在混同用工情况，一审判决文化生态旅游公司对张晋承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。 张晋辩称，张晋与文化生态旅游公司、养殖基地度假村之间存在雇佣关系。张晋与二者都没有签订过劳动合同，文化生态旅游公司、养殖基地度假村也没有为张晋缴纳过医疗或工伤等任何社会保险，所以在没有证据证明存在劳动关系的情况下，张晋选择以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼符合法律规定。张晋在受伤后，没有单位申报工伤，文化生态旅游公司、养殖基地度假村在一年的劳动仲裁时效届满后又抗辩二者是劳动关系，显然是为了逃避法律责任，对于不诚信的行为不应支持。文化生态旅游公司、养殖基地度假村之间存在混合用工情形，因为养殖基地度假村的实际经营人是王军，文化生态旅游公司实际控股股东也是王军，二者的经营范围又高度重合，并且二被告是两个不同的经营主体，竟然在同一份上诉状中同时盖章，并且本案出庭的委托代理人也为同一人，可见其平时的公章和经营管理是混同的，并且在一审时二被告均承认，是一套人马两块牌子，这足以说明二被告是关联企业，存在混同用工的情形。 张晋向一审法院起诉请求：1、判令文化生态旅游公司、养殖基地度假村赔偿张晋医疗费8830.2元、住院伙食补助费16900元、营养费2500元、护理费25270元、误工费93138元、伤残赔偿金224052元、精神抚慰金33607.8元、鉴定费1000元、二次手术费15000元、复印费204元、交通费1908元等经济损失422410元；2、案件受理费由文化生态旅游公司、养殖基地度假村承担。 一审法院认定事实：张晋系养殖基地旅游度假村雇佣的工作人员，张晋于2017年6月到文化生态旅游公司处工作。2017年12月5日，张晋受指派到内蒙古赤峰市锡箔河冰雪大世界工作。2018年1月30日上午9时许，张晋在工作过程中手指被压断，于当日到海城市正骨医院住院治疗，共住院169天，其中一级护理6天、二级护理163天，于2018年7月18日出院，经诊断为：右手示、中、环、指完全离断伤。出院医嘱：“出院后2周复诊一次……。3.因患者病情还在恢复期出院后可能手指感觉麻木，功能障碍等意外情况，病情有变化时要及时到医院诊治。肌腱、神经仍需二次手术治疗”。2018年7月18日，海城市正骨医院诊疗介绍信记载，“张晋右手示、中、环、指完全离断伤，需二次手术：示指、中指神经、肌腱修复费约15000。”本案在审理过程，张晋申请进行伤残等级、康复治疗、营养期鉴定，经辽宁省本溪市中级人民法院委托，沈阳佳实司法鉴定所于2019年11月7日作出沈佳司鉴所[2019]法临鉴字第2420号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：张晋右手伤残等级为八级；康复治疗、营养期无法确定。张晋支出鉴定费1000元。另查明，养殖基地旅游度假村系个体工商户，经营者王军，文化生态旅游公司系王军、贾玲投资控股的有限责任公司。王军与贾玲系夫妻关系，养殖基地度假村与文化生态旅游公司存在混同用工现象。再查明，案件重审期间，张晋追加养殖基地旅游度假村为本案被告。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张晋在被雇佣期间，既被养殖基地旅游度假村用工也被文化生态旅游公司用工，二者存在混同用工现象，案件审理期间，养殖基地度假村未提供证据证明赤峰冰雪项目系其指派张晋到该地工作，现张晋在工作中受伤，养殖基地度假村与文化生态旅游公司应承担连带赔偿责任；关于养殖基地度假村提出与张晋系劳动争议纠纷问题，因养殖基地度假村既未与张晋签订劳动合同，也未为张晋交纳相应的劳动保险，张晋对双方用工关系可以选择诉讼，其主张雇佣关系，符合客观事实，予以支持。关于张晋要求赔偿医药费8830.20元的诉讼请求，根据张晋提供的票据，予以支持；关于张晋要求赔偿住院伙食补助费16900元的诉讼请求，住院伙食补助费应当按照当地国家机关工作人员出差补助标准50元／天计算，张晋住院169天，故其住院伙食补助费应为8450元（50元/天×169天）；关于张晋要求赔偿营养费2500元的诉讼请求，张晋2018年1月30日入院时医嘱为禁食禁饮6小时后改流质饮食，此时应加强营养，2018年2月19日医嘱为普食，根据医嘱张晋的营养期为19天，其营养费为950元（50元/天×19天）。关于张晋要求赔偿护理费25270元的诉讼请求，张晋住院期间一级护理6天、二级护理163天，参照辽宁省2018年城镇居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资42157元／年的标准，其护理费应为20212.3（42157元／年×163天／365+42157元／年×12／365）；关于张晋要求赔偿误工费93138元的诉讼请求，虽然被告提供了张晋受伤前7个月的工资表，但该工资表没有张晋签名，不予采纳，误工费应计算到鉴定前一日即2019年11月5日，张晋共误工644天，其工资参照辽宁省2018年城镇居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资42157元／年的标准计算，其误工费应为74381.12元（42157元／年×644天／365）；关于张晋要求赔偿残疾赔偿金224052元的诉讼请求，因其不超出法律规定，予以支持；关于张晋要求赔偿精神损害抚慰金33607.80元的诉讼请求，酌定为33600元；关于张晋要求赔偿鉴定费1000元，因有相关票据为证，予以支持；关于张晋要求赔偿二次手术费15000元的诉讼请求，因该笔费用尚未实际发生，不予支持；关于张晋要求赔偿复印费204费的诉讼请求，根据本案的实际，酌定为100元；关于张晋要求赔偿交通费1908元的诉讼请求，因有相关票据为凭，予以支持。综上，张晋的损失为：医疗费8830元、住院伙食补助费8450元、营养费950元、护理费20212元、误工费74381元、残疾赔偿金224052元、精神损害抚慰金33600元、鉴定费1000元、交通费1908元、复印费100元，合计373483元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、被告本溪市东风湖养殖基地旅游度假村于判决生效后10日内赔偿原告张晋医疗费8830元、住院伙食补助费8450元、营养费950元、护理费20212元、误工费74381元、残疾赔偿金224052元、精神损害抚慰金33600元、鉴定费1000元、交通费1908元、复印费100元，合计373483元；二、被告本溪市东风湖文化生态旅游有限公司承担上述判决连带赔偿责任。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7936元，由原告张晋负担1031元，由被告本溪市东风湖养殖基地旅游度假村、本溪市东风湖文化生态旅游有限公司负担6905元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：文化生态旅游公司的经营范围包括冰雪大世界。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。养殖基地度假村主张其与张晋存在事实劳动关系，但其既未与张晋签订劳动合同，也未为张晋交纳相应的劳动保险，故该主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于本案赔偿责任主体，张晋受指派到冰雪大世界工作期间受伤，养殖基地度假村与文化生态旅游公司均未提供证据证明该冰雪项目的经营主体身份，故一审法院结合养殖基地度假村与文化生态旅游公司的关联关系认定二者存在用工混同现象及承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。 关于本案赔偿标准，张晋提交的复印费收据均未加盖公章，亦无其他证据予以佐证，一审法院依据本案实际情况酌定赔偿金额并无不当。张晋提交的关于二次手术费的医院证明，没有列明具体的诊疗项目及收费标准，无法达到证明目的，应待实际发生时另行主张权利。经本院审查，一审判决确认住院伙食补助费标准亦无不当，本院对张晋的上述请求不予支持。关于误工费、护理费，本案第一次庭审时间为2019年12月，故应依照2019年相关赔偿标准确认本案赔偿数额，误工费应为92995元（52707元／365×644天），护理费应为25270（52707元／365×175天），一审相关判决有误，二审予以更正。 综上，本溪市东风湖文化生态旅游有限公司、本溪市东风湖养殖基地旅游度假村的上诉请求不能成立，应予驳回；张晋的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持本溪市溪湖区人民法院（2020）辽0503民初1251号民事判决第二项； 二、变更本溪市溪湖区人民法院（2020）辽0503民初1251号民事判决第一项为：上诉人本溪市东风湖养殖基地旅游度假村于本判决生效后10日内赔偿上诉人张晋医疗费8830元、住院伙食补助费8450元、营养费950元、护理费25270元、误工费92995元、残疾赔偿金224052元、精神损害抚慰金33600元、鉴定费1000元、交通费1908元、复印费100元，合计397155元。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7936元，由张晋负担436元，由本溪市东风湖养殖基地旅游度假村、本溪市东风湖文化生态旅游有限公司负担7500元。二审案件受理费7936元，由张晋负担515.5元，由本溪市东风湖养殖基地旅游度假村、本溪市东风湖文化生态旅游有限公司负担7420.5元。 本判决为终审判决。 审判长 李 颖 审判员 李晓明 审判员 刘 杰 二〇二一年六月十一日 法官助理鞠腊梅 书记员王鑫 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一、二款： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。