新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终1910号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：邓皓元，男，1987年6月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 委托诉讼代理人：马慧，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：孙立新，男，1986年7月31日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：严梓航，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 上诉人邓皓元、孙立新合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人（原审原告、原审反诉被告）邓皓元及其委托诉讼代理人马慧，上诉人（原审被告、原审反诉原告）孙立新的委托诉讼代理人严梓航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邓皓元上诉请求：1.请求撤销（2020）新0104民初1808号民事判决书第二判项，改判孙立新返还邓皓元投资款440,000元；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．本案双方已达成将投资款转为被上诉人个人借款的合意，被上诉人应返还全款44万。2019年2月17日，因被上诉人坚持拒绝设立公司且火锅店自始至终都由被上诉人一人决策并经营，上诉人才与被上诉人口头协商将上诉人的投资款44万元转为孙立新个人借款，被上诉人孙立新也明确做出了同意转为个人借款的意思表示，根据《中华人民共和国民法典》第五百四十三条“当事人协商一致，可以变更合同”，故本案双方已于2019年2月17日协商一致变更了《投资入股协议》。双方仅就还款期限未协商一致，而还款期限系次要条款，不影响主合同的成立；2．涉案合同的解除根本原因系被上诉人违背各方合同目的，改变经营方式，最终导致公司未设立；3．工商登记资料显示，本案火锅店实际由被上诉人指定第三人注册个体工商户经营，所承租的房屋也是转交他人或被上诉人自行使用，与上诉人没有任何关系。上诉人从未参与被上诉人的所称火锅店的经营和分配收益，所产生的租赁费用不应计入为公司设立所负债务。该火锅店经营没有清算，一审法院就认定房租是损失，明显没有事实基础。另外，上诉人所占投资比例仅为30%，即便法院认为按照各自认缴比例承担，一审法院让上诉人按照40%比例负担房租也属于明显错误。 孙立新辩称，上诉人的上诉无事实及法律依据。本案现无任何证据证明双方已就邓皓元的投资款转为我方的个人借款的事实，双方未就合伙协议变更达成合意。相关录音证据也可以证明双方仅仅是存在协商的过程，并未最终达成一致意见。合伙协议中并未明确约定合伙目标公司成立的具体时间，实际上双方约定的火锅店已经成立，只是邓皓元看到火锅店经营亏损就退出经营，但其并未退伙。 孙立新上诉请求：1.请求判令撤销乌鲁木齐市新市区人民法院作出的（2020）新0104民初1808号民事判决书第二、三项，改判支持上诉人一审所有诉求并驳回被上诉人一审所有诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用及邮寄送达费用由被上诉人承担。事实和理由：1．上诉人出示了火锅店经营期间的双方认可的用于火锅店经营的银行账户的所有流水和与之对应的会计凭证，足以证明火锅店在整个经营期间的所有收支。一审法院认为上诉人提供的火锅店装修及日常经营费用证据真实性、合法性无法确认显然错误，仅认可火锅店房屋租赁费显然不妥。火锅店要正常经营，势必要产生房租、装修、设备设施、人员人工、食材购置等费用，这是必然要发生的费用，而且餐饮行业的特殊性又造成很多费用没有发票，但没有发票不代表没有实际的支出，上诉人在原审中出示的银行流水和会计凭证均能证明支出的实际发生和合理性。邓皓元应按照双方约定比例承担火锅店的经营损失；2．投资入股协议和补充协议中明确约定公司成立前由孙立新负责用投资款负责对火锅店进行装修和经营，投入据实结算。邓皓元对孙立新支配投资款进行装修和经营是认可的。通过录音内容也可以证明邓皓元对装修和经营的事实是知情的。一审法院认定邓皓元未实际参与经营与决策，并以此认定被上诉人不承担火锅店的经营亏损明显错误。 邓皓元辩称，孙立新的上诉无事实及法律依据。双方已就投资款转化借款事宜达成一致，孙立新应按约定退还投资款。巴鼎鲜火锅店登记在案外人名下，与我方无关。孙立新与他人成立火锅店系孙立新个人行为，我方不知晓，也没有合伙经营火锅店的合意，未参与火锅店实际经营，故该火锅店的损失应由孙立新自担。 邓皓元向一审法院起诉请求：1．请求解除双方之间的《投资入股协议》及《补充协议》；2．请求判令孙立新返还邓皓元440，000元。 孙立新向一审法院反诉请求：1.请求判令解除双方之间于2018年9月30日签订的《投资入股协议》《补充协议》；2.请求判令邓皓元按照约定的出资比例承担协议解除前经营期间的亏损326874.4元。 一审法院认定事实：2018年9月30日，邓皓元与孙立新签订投资入股协议及补充协议，约定三方共同设立新公司，公司名称暂未定，注册资本暂定为160万元，经营场所位于乌鲁木齐沙依巴克区西北路**小院内2-1商铺；孙立新出资640，000元，出资比例40％，出资方式现金，持有份额比例40％；邓皓元出资480，000元，出资比例30％，出资方式现金，持有份额30％；4.1.1公司获得工商机关合法的企业法人营业执照后，依照《公司法》和《公司章程》的规定享有股东的权利；4.1.2公司不能设立时，为设立行为所发生的费用和债务承担连带责任后，其所承担的责任超过其认缴股份比例的部分，可以向其他出资人追偿；4.1.4对公司筹备事项的决策权、监督权和检查权；取得与其认购出资额相应的股东权利，参加或委托代表参加股东会并根据出资额行使表决权；…4.2.6公司不能成立时，各出资人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；公司不能成立时，出资人已缴纳的出资额（扣除应分担的设立费用）予以返还。补充协议中约定，…二、出资款暂支付至孙立新账户，用于火锅店装修及经营；三、孙立新负责火锅店日常经营，股东投入据实结算，财务最终计入管理公司。…邓皓元与孙立新签订投资入股协议及补充协议时无第三方签字，投资入股协议及补充协议签订后，第三方在孙立新持有的投资入股协议及补充协议中签字，未在邓皓元持有的投资入股协议及补充协议中签字。投资入股协议及补充协议签订后，邓皓元于2018年9月30日向孙立新转款24万元，2018年12月20日向孙立新转款20万元，项目标明投资款。后孙立新与邓皓元为设立公司问题产生争议，投资入股协议及补充协议拟设立公司未能实际设立。孙立新在投资入股协议约定地址经营“沙依巴克区西北路巴鼎鲜火锅店”。“沙依巴克区西北路巴鼎鲜火锅店”为个体工商户，经营者为杨锦梅。另查明：2018年9月16日，孙立新与新疆疆二代餐饮投资有限公司签订商铺租赁合同，约定租赁位于小院二层2-1的商铺，租赁期限为四年，自2019年1月1日起至2022年12月31日止，租金为年租金600，000元。租金支付方式为按年支付：第一年租金为：600，000元（已免除装修期间的租金），需于2018年10月1日前支付：半年付（300，000元），下半年房租于2019年5月31日前支付，第二年租金为：600，000元，需于2019年12月1日前支付；第三年租金为：600，000元，需于2020年12月1日前支付；第四年租金为：600，000元，需于2021年12月1日前支付；9.1、为保证乙方严格、充分地履行本租赁合同的所有条款，乙方应在签订本合同后3日内向甲方支付50，000元的保证金，作为履约保证金；…9.3、履约保证金在整个合同履行期内由甲方保管，返还时甲方无须向乙方支付保管该保证金期间的利息。在合同期间，乙方不得要求以履约保证金冲抵租金或其他未付款项。如因乙方违约，甲方从履约保证金中扣除相应未付款项、违约金、滞纳金及（或）赔偿金的，乙方应在收到甲方的通知后五日内补足该履约保证金；…9.5、因乙方违约单方面提前解除合同，或乙方违约导致甲方提前解除合同的，乙方履约保证金冲抵违约赔偿金。协议签订后，孙立新于2018年9月16日向新疆疆二代餐饮投资有限公司支付押金50，000元，租金300，000元，于2019年9月30日支付2019年10月1日至2020年3月31日房租200，000元，于2019年11月6日支付房租100，000元。本案审理过程中，孙立新向法院申请对合伙期间的所有会计凭证、财务账目等进行审计，经法院委托新疆信德有限责任会计师事务所，新疆信德有限责任会计师事务所于2020年12月8日将鉴定事项退回，理由为发现所发生的各项费用支出（包括店面装修、物品购置、食材购置等）均无正规发票，其反映的营业收入未台账流水记录，对此亦没有证人、证据表明该会计凭证记录是否真实、完整，无法实施审计程序以明确双方投入、支出、盈利亏损及债权债务的鉴定事项。 一审法院认为，首先，双方签订的投资入股协议及补充协议是双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应认真履行。第三方仅在孙立新持有的投资入股协议及补充协议中签字，未在邓皓元持有的投资入股协议及补充协议中签字，应认定其未与邓皓元形成合意，其并非合同相对方。庭审中，双方均明确表示同意解除双方间投资入股协议及补充协议，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。”法院对双方诉请解除投资入股协议及补充协议的诉讼请求，予以支持。双方均认可投资入股协议及补充协议以设立公司为目的。根据协议约定，对于设立公司所产生的费用应按照各自认缴股份比例承担。补充协议中约定由孙立新负责火锅店日常经营，投资入股协议亦约定双方均享有对公司筹备事项的决策权、监督权和检查权；取得与其认购出资额相应的股东权利，参加或委托代表参加股东会并根据出资额行使表决权。庭审中，邓皓元提交的录音证据证实，对于火锅店装修及日常经营费用孙立新未及时向邓皓元通报，邓皓元并未实际参与决策，行使合同约定权利，孙立新提供的火锅店装修及日常经营费用证据真实性、合法性均无法确认，孙立新反诉诉请中主张邓皓元承担火锅店装修及日常经营费用，法院不予支持。房屋租赁费用，投资入股协议中已对设立公司地址进行约定，约定地址与孙立新提供的商铺租赁合同约定地址一致，且商铺租赁合同签订时间在投资入股协议及补充协议签订之前，邓皓元提供的录音证据亦证实邓皓元在签订投资入股协议及补充协议时已经明确知晓并同意为设立公司签订商铺租赁合同，支出租赁费用。依据投资入股协议及补充协议约定，邓皓元应按照其认缴股份比例承担该项费用。孙立新提供的商铺租赁合同、收款收据、押金收据、建设银行转账记录明细内容可以相互印证，与邓皓元的投资入股协议及电话录音内容相互印证，可以证实孙立新为商铺租赁支出租赁费用650，000元，其中50，000元为履约保证金，在孙立新无违约情况下可以从出租方处取回该笔款项，孙立新未提供证据证明承租方未返还该笔保证金，法院对该笔50，000元保证金不核算为孙立新支出的房屋租赁费。邓皓元提供的录音证据中显示双方曾协商变更投资入股协议及补充协议，将邓皓元投入款转化为孙立新个人借款，录音内容显示双方仅进行口头协商并未形成一致意见，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”法院对邓皓元主张孙立新全额返还投入款440，000元的诉讼请求不予支持。依照双方间投资入股协议及补充协议约定，邓皓元应承担商铺租赁费用600，000元×40％（邓皓元认缴股份比例）=240，000元，剩余邓皓元投资款项440，000元-240，000元=200，000元，依据投资入股协议及补充协议约定应由孙立新返还邓皓元。故邓皓元要求孙立新返还投资款的诉讼请求，合法有据，法院予以支持，金额应为200，000元。判决：一、解除邓皓元与孙立新于2018年9月30日签订的《投资入股协议》及补充协议；二、孙立新返还邓皓元投入款200，000元；三、驳回孙立新的其他反诉请求。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院查明的案件基本事实没有异议，本院对一审法院查明的案件基本事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点问题是邓皓元是否实际参与了火锅店的装修及日常经营；双方是否就投资款转换为个人借款达成一致。 邓皓元是否实际参与了火锅店的装修及日常经营问题。根据邓皓元一审提交的双方通话录音内容，孙立新未实际将火锅店装修事宜及日常经营费用及时向邓皓元通告，邓皓元未实际参与到火锅店的决策及行使合同约定的相关权利，孙立新在录音中对该事实亦予以了确认。一审法院对此认定正确，本院予以支持。孙立新上诉称邓皓元实际参与到了火锅店的装修、经营决策，与双方通话录音内容不符，且未提交充分有效证据予以证明，对于孙立新的该项上诉意见，本院不予支持。 双方是否就投资款转换为个人借款达成一致的问题。当事人双方曾就邓皓元投资款转为孙立新个人借款的事宜在电话中进行过沟通，孙立新亦同意“等我回来……回来咱们好好聊一聊，把这事（投资款转为借款）都定下来”，但最终并未就借款的具体数额、还款时间等具体内容达成统一意见。一审法院认定双方并未就合同变更事项最终达成一致意见，符合本案查明的事实，本院予以维持。 关于邓皓元承担商铺租赁费用的问题。根据双方签订的协议书，双方已经对拟设立的目标公司的具体位置进行了约定，现孙立新提供的商铺租赁合同的地址与双方各约定的具体地址一致。根据双方的录音内容，邓皓元已明确知晓为设立公司签订商铺租赁合同，且未表示反对。故原审法院判定邓皓元应按照其出资比例分担商铺租赁费用，并无不当。关于邓皓元上诉认为一审法院计算商铺租赁费用的比例错误问题，原审法院已通过民事裁定书予以了补正。 综上所述，邓皓元、孙立新的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,403.12元，由邓皓元负担4900元，由孙立新负担10503.12元。 本判决为终审判决。 审判长 崔 晓 东 审判员 潘   涛 审判员 张   睿 二〇二一年六月十二日 书记员 巴合加马力