江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1582号上诉人（原审原告）：浙江梁湖建设有限公司,住所地浙江省绍兴市上虞区梁湖镇工业功能区。法定代表人：胡月明，该公司董事长。委托诉讼代理人：章波，浙江沪鑫律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告）：江苏承亿置业有限公司,住所地江苏省滨海县东坎镇海滨大道与西湖路交叉口西湖一品售楼中心。法定代表人：陈士龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：干银菲，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱光全，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。上诉人浙江梁某建设有限公司（以下简称梁某公司）、江苏承亿置业有限公司（以下简称承亿公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服江苏省滨海县人民法院（2020）苏0922民初4127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁某公司上诉请求：1.改判承亿公司向梁某公司返还保修金68.533727万元并承担利息(其中52.062817万元从2018年6月8日起至履行完毕之日止按年利息24%计算，16.470909万元从2019年4月1日起至履行完毕之日止按年利息24%计算);2.本案一、二审诉讼费用由承亿公司承担。事实与理由：1.一审将承亿公司主张的5万元款项在本案中抵扣有误。首先，承亿公司未能举证证明梁某公司收取了该5万元款项。承亿公司为主张该事实仅提供了落款为“经手人：金某”、“陈士龙”的收条。该收条上没有梁某公司或其法定代表人的盖章或签字，显然无法确定该收条的真实性，而一审法院在未进一步审查其真实性的情况下，径行将该收条作为裁判依据作出判决，显然缺乏法律依据；其次，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，负有举证责任的一方当事人还应提供转账凭证等证据以证明收款事实的存在，而承亿公司仅提供收条，且按照该收条的表述，梁某公司项目经理金某的身份也系“经手人”而非收款方，并且承亿公司法定代表人陈士龙也在同日签字确认，无法据此证明梁某公司或其员工已收取该5万元。2.承亿公司主张的该5万元款项与本案不具有关联性，不属于本案审理范围。根据承亿公司的主张，该5万元系案外人郑某的购房款，由梁某公司项目经理代为领取，而本案系梁某公司主张返还工程质量保修金的建设工程施工合同纠纷，本案所处理的法律关系是双方当事人之间的建设工程施工合同关系。而即使按照承亿公司主张，该5万元款项的性质也系案外人的购房款，且承亿公司主张代收该款项的主体也系梁某公司的项目经理而非梁某公司，即该笔款项争议所基于的法律关系、法律事实，所涉及的法律主体与本案均不一致，显然不属于本案审理范围。3.即使认为该笔款项属于本案审理范围，承亿公司对该笔款项的主张也已超过诉讼时效。按照承亿公司主张，该5万元系于2012年3月19日由案外人向梁某公司项目经理支付，但其直至2020年方对梁某公司主张该款项，早已超过了诉讼时效。承亿公司辩称，1.关于时效的问题，承亿公司认为未超过诉讼时效，事实上双方关于案涉建设工程合同纠纷于2013年启动，至今双方官司互相缠身。法律设计诉讼时效的初衷是不保护不积极主张权利的人，承亿公司一直在积极主张损失，要求在本案中予以抵扣符合规定的，也是节约司法资源。2.一审法院查明金某是案涉工程的项目经理，案外人郑某于2012年3月19日在承亿公司的指示下向金某支付了5万元，该款项也是双方建设工程施工合同所涉及的款项，且郑某在一审中也进行了旁听，当庭向一审法院说明了该笔款项的来龙去脉，该款项并非郑某与金某的个人债权债务纠纷，系本案两当事人之间的款项来往。在承亿公司已举证该款项已支付给梁某公司的情况下，若梁某公司认为该笔款项不应当抵扣，则应当由梁某公司承担举证责任。承亿公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回梁某公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由梁某公司承担。事实与理由：1.关于维修问题，承亿公司已尽到通知义务，系因梁某公司未尽维修义务，导致了承亿公司损失，该损失应当予以抵扣。房屋存在质量问题是客观事实，当房屋出现质量问题后，承亿公司积极与梁某公司沟通，要求其派人维修，其中既有口头通知，也有书面通知，梁某公司在接到通知后，怠于履行维修义务，其中既有承亿公司垫付费用委托他人维修、亦有业主自行维修后承亿公司垫付款项、还有部分业主因房屋未维修损失直接折抵物业费用，同时至今仍有部分因梁某公司接到通知后未及时维修、承亿公司暂估维修款，均应在本案质保金中予以抵扣。2.梁某公司在工程的施工过程中，存在大量不合格项目，承亿公司在一审中予以了列举并提交了证据，现场情况法院可以进行勘察，一审法院不予认定系事实认定错误。3.梁某公司在未提供相应凭证的情况下计取排污费128381.6元、安全文明施工基本费1874065.69元，应当在本案中予以抵扣。一审认为，上述两笔费用承亿公司可另行起诉，不属于本案的审理范围，该事实认定错误。本案案由系建设工程施工合同纠纷，上述两笔费用在之前梁某公司起诉承亿公司的建设工程施工合同纠纷案件中判决承亿公司应当予以支付。也就是说，该两笔费用属于双方建设工程施工合同纠纷案件的审理范围，一审认为不属于本案审理范围错误。4.一审认定违约金为年利率24%亦属于过高。违约金约定的主要目的是为了覆盖垫付工程款的利息损失，综合衡量本案中合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素，不应当支持、鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利，法院应当依法对过高的违约金进行主动调整。梁某公司辩称，1.关于维修的问题，一审已经查明梁某公司对于案涉工程保修期间内出现的质量问题已经履行了维修义务，还有部分所谓的质量问题承亿公司没有尽到通知义务，梁某公司无法维修，相应的举证不利后果应当由承亿公司承担。2.排污费和安全文明施工费不属于本案的审理范围内；3.关于违约金的利率已由生效判决所确定，一审判决按照生效判决中所认定的违约金利率计算违约金利率有事实和法律依据。梁某公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令承亿公司向梁某公司返还工程质量保修金685337.27元；2.判令承亿公司向梁某公司支付逾期返还工程质量保修金的违约金暂计320229.13元（暂计至2020年7月28日，要求计算至实际履行之日）；3.本案诉讼费用由承亿公司承担。一审法院经审理查明，2010年3月26日，承亿公司与梁某公司签订一份《建设工程施工合同》。案涉主要条款有：一、工程名称：西湖一品D区（5、6、7、8、9、11、12、16、17、18、19#）住宅楼工程。工程内容：桩基、土建、水电安装工程（包工包料）。……四、质量标准：达到国家施工验收规范一次性验收合格。五、合同价款：2319.8112万元。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：支付拖欠结算工程价款3‰每天的违约金。在合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》中，双方约定保修金为总造价的5%，保修金返回：满一年后支付2%，满2年后支付1.5%，满三年后再支付1%，满5年付清余下的0.5%。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；质量保修完成后，由发包人组织验收。2010年7月26日，双方签订一份《建设工程施工合同》，案涉主要条款有：一、工程名称：西湖一品D区（10、15#）住宅楼工程。……五、合同价款：652.30992万元。合同其余主要条款同2010年3月26日的合同。2011年1月6日，双方签订一份《建设工程施工合同》，合同主要条款有：一、工程名称：西湖一品D区（1、2、20、21#商住楼及21#与32#之间的地下车库和22#、23#）住宅楼及A-3、B-3商铺楼工程。……五、合同价款：5771.8377万元。合同其余主要条款同2010年3月26日的合同。2011年3月28日，双方签订一份《建设工程施工合同》，合同主要条款有：一、工程名称：西湖一品D区25#、26#、27#楼与物业用房工程。……五、合同价款：8816.29531万元。合同其余主要条款同2010年3月26日的合同。2011年10月22日，双方签订一份《建设工程施工合同》，合同主要条款有：一、工程名称：西湖一品D区（28、29、30、31#）住宅楼工程。……五、合同价款：953.120641万元。合同其余主要条款同2010年3月26日的合同。2013年1月28日，双方签订一份《建设工程施工合同》，合同主要条款有：一、工程名称：西湖一品D区（1#、2#地下车库、32#、33#、35#、36#）住宅楼工程。……五、合同价款：2866.560136万元。合同其余主要条款同2010年3月26日的合同。上述合同签订后，梁某公司组织人员对相应的工程进行了施工。一期工程为5#-12#、15#-19#住宅楼以及A-3#、B-3#商铺楼，最终通过竣工验收日期为2012年9月8日，一期工程价款为6734.888086万元；二期工程为1-2#、20#-23#、25-31#住宅楼以及物业用房，最终通过竣工验收时间为2013年6月7日，二期工程价款为10412.563485万元；三期工程为32#-33#、35#-36#住宅楼以及1#、2#地下车库，最终通过竣工验收时间为2014年3月31日，三期工程价款为3294.181934万元。截止目前，工程竣工验收均已满五年，其中一期工程保修金已处理，二期、三期工程尚有10412.563485万元×0.5%＋3294.181934万元×0.5%=68.533727万元保修金未予返还。一审另查明，金某为案涉工程的项目经理。案外人郑某经承亿公司指示向金某支付5万元，金某作为经手人向郑某出具了收条,承亿公司法定代表人在收条上签了字。一审法院认为，双方当事人就案涉三期工程分别签订的六份《建设工程施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，对合同双方均具有法律约束力。承亿公司提供的内部承包经营责任协议书，不能证明系金某挂靠梁某公司，不足以推翻（2018）苏民终1182号民事判决中对案涉合同有效的认定。根据案涉合同的约定，承亿公司应在质保期满5年后支付剩余保修金，现二期工程于2018年6月7日满5年质保期，二期工程于2019年3月31日满5年质保期，承亿公司应当按照约定支付保修金68.533727万元。承亿公司辩称梁某公司存在未履行保修行为，应当抵扣相关维修费用。承亿公司提供的维修清单、明细部分内容可以反映出梁某公司已派人维修部分问题。至于其他维修问题，梁某公司主张没有接到承亿公司的通知。根据合同约定，出现属于保修范围的问题，由承亿公司通知梁某公司进行派人维修，现承亿公司辩称是口头通知，但未能举证，故其应当承担举证不能的不利后果。承亿公司还辩称未完成保修验收，支付保修金的条件未成就。根据合同约定质量保修完成后，由发包人组织验收。现至案涉工程质保期满已达一年，承亿公司未组织验收，是其怠于履行权利，未验收的原因不可归责于梁某公司。故一审法院对承亿公司的辩解不予采信。至于承亿公司主张抵扣排污费、安全文明施工基本费等，该主张不属于本案处理范围，其可另行主张。综上，承亿公司应当向梁某公司返还保修金68.533727万元，因梁某公司要求承亿公司返还保修金68.533727万元，是其对自身权利的处置，一审法院不予干涉，故对梁某公司关于返还保修金68.533727万元的请求予以支持。承亿公司向一审法院提供收条一张，主张其于2012年3月19日已向案涉工程项目经理金某支付5万元，应当予以抵扣。经一审法院调查该款是案外人郑某在承亿公司的指示下向金某支付5万元，应视为承亿公司向梁某公司支付款项，且梁某公司未能举证证明该笔款项并非用于归还案涉工程款或者该笔款项已抵扣的事实，故一审法院对承亿公司的该主张予以支持，在本案中予以抵扣，并用于抵扣先到期的二期工程保修金。梁某公司还主张逾期返还保修金的违约金即从逾期之日起至履行完毕之日止按年利率24%计算。承亿公司认为该违约金标准过高，应予调整。按照合同约定履行权利义务是合同各方应有之意，现承亿公司未能按照约定返还保修金，应当承担逾期返还的损失。合同约定“支付拖欠结算工程价款3‰每天的违约金”，应该约定标准过高，梁某公司已自行调整至按年利率24%计算，该标准能够弥补梁某公司的有关损失，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，一审法院判决：承亿公司于判决发生法律效力之日起十五日内向梁某公司返还保修金63.533727万元并承担利息（其中47.062817万元从2018年6月8日起至履行完毕之日止按年利息24%计算，16.470909万元从2019年4月1日起至履行完毕之日止按年利息24%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13850元，由梁某公司承担1047元、承亿公司承担12803元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。承亿公司提交了：证据一，2018年6月23日承亿公司寄给梁某公司的EMS快递，内容包括西湖一品需要维修的业主清单和函件，该份证据与一审中所提交的与刘善标房屋维修协议中业主报修清单中的名称是重合的，当时承亿公司主张与刘善标签订维修协议书，已付款1.42万元，应当是价格太低，剩余几户刘善标都是没有继续维修，剩余未维修几户暂估维修款为9万元，这些房屋质量问题的业主清单承亿公司很早就发过给梁某公司，而梁某公司没有及时维修，故已付维修款及未付暂估款应当在本案中予以抵扣；2018年7月2日承亿公司发给梁某公司的函件，内容是针对梁某公司2018年1月17日及6月28日所发的回函，因梁某公司未尽快及时维修，承亿公司告知其已自行组织维修，相关费用由其承担。证明承亿公司一直在积极与梁某公司沟通，要求其履行维修义务；2017年2月25日快递单，内容是关于D区工程存在质量问题的函，该函与一审中承亿公司提交的由梁某公司维修人员签订的一份西湖小区2017年3月7日维修明细中的名单是一致的，梁某公司代理人当时对这份维修明细也是认可的，该明细上业主的房屋质量问题客观存在，房屋质量维修款暂估8万元；2015年6月3日的函件，证明承亿公司一直积极主动的与梁某公司协商，要求其尽快履行维修义务。证据二，盐仲（2016）裁字第196号仲裁裁决书一份，该裁决书载明的内容系西湖一品10幢205室的业主龚海燕因房屋存在质量问题导致长期无法装潢入住，经与承亿公司协商，由承亿公司赔偿业主维修费用及租金损失共计2万元，案涉房屋由申请人自行维修。说明因梁某公司未及时维修有质量问题的房屋，承亿公司直接对外支付给业主的维修费，该费用也应当在本案的质保金中抵扣。梁某公司质证意见为：证据一中的维修清单系承亿公司自行制作，未告知或送达梁某公司，对维修清单的“三性”不予认可；对于该组证据中函件、邮寄凭证的形式上的真实性、合法性予以认可，对其证明目的不予认可。2018年6月22日函件所涉5#楼属于案涉项目一期工程，于2011年9月9日竣工验收合格，在该函件发出之时，早已超过5年的质量保修期，相应维修费用不应由梁某公司承担。2018年7月2日函件未涉及房屋质量问题的通知事宜。对于2017年2月25日函件中所涉在案涉工程质量保修期内的质量问题，梁某公司已派员于2017年3月7日进行了维修。对证据二的真实性、合法性予以认可，对其证明目的不予认可。承亿公司未能举证证明其己就该10#楼205室的质量问题通知过梁某公司，未尽到通知义务；此外，根据前案查明的事实，10#楼属于案涉项目一期工程，于2011年9月9日通过竣工验收，该仲裁案件所涉质量问题为“室内地面、墙面大面积起砂”，属于装修工程范围，根据梁某公司与承亿公司之间所签订的《房屋建筑工程质量保修书》第二条第3款的约定，质量保修期为2年，在该仲裁案件所发生的时间2016年时早已超过质量保修期。本院经审核对证据一中函件、邮寄凭证的真实性予以认可，对证据二真实性予以确认。二审另查明，承亿公司和梁某公司签订的质量保修书载明：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，保修期为5年；供热与供冷系统为1个采暖期、供冷期；其余保修期均为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起算。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人就案涉工程签订的《建设工程施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方均具有法律约束力，承亿公司应当按照约定支付保修金。关于承亿公司提出梁某公司存在未履行保修行为，应当抵扣相关维修费用的上诉理由。梁某公司认为该费用并非承亿公司在质保期内发生的维修费用。对此，本院认为，承亿公司在一审中主张应抵扣的已经发生的维修费用均发生在2018年以后，且均系因一期工程中的房屋维修费支出，而一期工程竣工时间为2012年9月8日，承亿公司支出上述费用时已经超过了合同约定的5年质保期；二审中，承亿公司虽然提交了盐仲（2016）裁字第196号仲裁裁决书证明承亿公司赔偿西湖一品10幢205室的业主龚海燕因房屋存在质量问题导致长期无法装潢入住的维修费用及租金损失共计2万元，但该仲裁案件载明房屋质量问题为“室内地面、墙面大面积起砂”，根据梁某公司与承亿公司签订协议，该部分质量保修期为2年，10#楼属于案涉项目一期工程，于2011年9月9日通过竣工验收，故上述质量问题在2016年时亦超过了质量保修期。综上，一审对承亿公司主张扣减维修费的请求未予支持并无不当。关于承亿公司提出的排污费、安全文明施工基本费在梁某公司诉承亿公司的建设工程施工合同纠纷案件中法院已经进行了认定，故本案中不予理涉并无不当。关于违约金的问题，因双方合同明确约定发包人违约应承担的违约责任为“支付拖欠结算工程价款3‰每天的违约金”，梁某公司自行调整至按年利率24%计算的违约金并无明显不当，故本院对承亿公司主张的再行调低违约金计算标准的上诉理由不予采信。另，本案虽系梁某公司主张承亿公司支付剩余的工程质量保修金的建设工程施工合同纠纷，在双方工程价款纠纷已于2019年12月9日经生效判决认定的情况下，一审对于承亿公司主张前案遗漏的该公司向梁某公司的案涉工程项目经理金某支付5万元在本案中审查并无不当，承亿公司提出抵扣该笔款项的时间为2020年12月，亦未超过诉讼时效。经查，一审法院已查明该5万元款项系案外人郑某在承亿公司的指示下向金某支付，故应视为承亿公司向梁某公司支付款项，而梁某公司未能举证证明该笔款项并非用于归还案涉工程款或者该笔款项已抵扣的事实，故一审法院对该笔5万元款项在本案中予以抵扣并无不当。综上，梁某公司、承亿公司的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14780元，由上诉人浙江梁湖建设有限公司负担1675元（浙江梁湖建设有限公司已预交13850元，应退还12175元）、江苏承亿置业有限公司负担13105元（江苏承亿置业有限公司已预交13850元，应退还745元）。本判决为终审判决。审判长 胡 勇审判员 周 陇审判员 谢超亮二〇二一年六月十日书记员 成以琴