辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终561号上诉人（原审原告）：刘素碧，女，汉族，1942年6月4日出生，住辽阳市弓长岭区。委托诉讼代理人：孟凡明，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽阳市第九人民医院，住所地辽阳市弓长岭区雷锋街23号。法定代表人：庞伟，该院院长。委托诉讼代理人：王海文，辽宁泽人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司辽阳中心支公司，住所地辽阳市白塔区中心路69号。负责人：张立国，该公司经理。委托诉讼代理人：徐仁龙，该公司职员。上诉人刘素碧因与被上诉人辽阳市第九人民医院（以下简称第九医院）、中华联合财产保险股份有限公司辽阳中心支公司（以下简称保险公司）医疗损害责任纠纷一案，不服辽阳市弓长岭区人民法院（2020）辽1005民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘素碧、第九医院的委托诉讼代理人王海文、保险公司的委托诉讼代理人徐仁龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘素碧上诉请求：一、依法撤销辽阳市弓长岭区人民法院（2020）辽1005民初187号民事判决；二、依法发回辽阳市弓长岭区人民法院重审此案或者依法改判被上诉人辽阳市第九人民医院赔偿上诉人各项损失202,263.88元（被上诉人中华联合财产保险股份有限公司辽阳中心支公司在保险范围内承担给付义务）；三、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决对上诉人双下肢截瘫及左侧下肢失去功能构成伤残的损失未予认定，上诉人在原审程序中申请对此进行伤残等级鉴定，原审未予同意，属于认定事实不清；2、原审判决对上诉人目前存在护理依赖的事实未予认定，上诉人目前下肢截瘫，二便障碍，无法下床行走，生活完全无法自理，需要专人护理，原审判决对上诉人护理依赖程度未予查明，更没有认定上诉人这部分经济损失；3、原审判决认定被上诉人对上诉人左侧膝关节八级伤残、左侧髋关节九级伤残承担50%责任没有事实依据，营口中医院司法鉴定意见书认定的是被上诉人的过错与上诉人下肢静脉血栓形成承担50%责任，而不是所有的伤残后果都承担50%责任。4、原审判决采信的营口市中医院司法鉴定所做出的（2020）第242号司法鉴定意见书鉴定意见，认定被上诉人的医疗过错与上诉人下肢静脉血栓形成承担50%同等责任缺乏科学依据，不应该作为认定案件证据采信。鉴定意见书P5分析说明关于下肢静脉血栓形成的自身原因中，罗列了高龄、肥胖、吸烟、口服避孕药物以及心力衰竭代偿期肾病综合症等，但是，没有明确分析本案上诉人存在哪些自身因素，实际上，上诉人仅仅是高龄这一条外，其他自身原因都不存在，让上诉人与被上诉人承担同等责任，没有科学依据，更是失去公平。二、适用法律不当。1、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。该规定并没有将精神损失费按照责任比例计算的规定，原审判决将下肢静脉血栓形成的精神损失15,000元按照50%计算适用法律不当。2、《医疗事故处理条例》第三十四条医疗事故技术鉴定，可以收取鉴定费用。经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付。本案虽然进行的不是医疗事故技术鉴定，而是医疗损害司法鉴定，两者鉴定的性质一样，都是对诊疗行为是否存在医疗过错，过错行为与患者的损害后果之间是否具有因果关系及责任大小的鉴定。本案鉴定意见书证明被上诉人具有医疗过错，与上诉人的下肢静脉血栓形成具有因果关系，就应当由被上诉人承担全部鉴定费用，由于医方的过错才需要进行鉴定，再让作为受害人的上诉人来承担鉴定费的50%，既无法律依据，也与上述规定相悖。综上，恳请辽阳市中级人民法院依法改判，维护上诉人合法权益。第九医院辩称，一审判决正确无误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。保险公司辩称，上诉人的上诉请求没有相关依据，应驳回上诉人的上诉请求。刘素碧向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失，合计202,263.88元（医疗费65,253.68元、护理费31,599.20元、伙食补助费2,400.00元、营养费800.00元、交通费2,000.00元、鉴定费18,000.00元、伤残赔偿金50,912.00元、精神抚慰金30,000.00元、轮椅费1,299.00元）；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月2日，刘素碧因摔倒受伤到第九医院住院治疗12天，经诊断为左股骨颈骨折、左大转子上缘皮质骨折等。2019年10月14日，刘素碧出院，住院期间一级护理7天、二级护理5天，刘素碧花费各项检查、治疗费用合计24,675.64元。2019年10月30日，刘素碧到中国医科大学附属盛京医院住院治疗17天，经诊断为感染性髋关节炎。2019年11月16日，刘素碧出院，住院期间二级护理17天，刘素碧花费各项检查、治疗费用合计25,384.90元。2020年7月14日，刘素碧到盘山县人民医院住院治疗6天，经诊断为下肢静脉血栓形成、高血压2级等。2020年7月20日，刘素碧出院，出院医嘱载明口服利伐沙班，住院期间二级护理6天，刘素碧花费各项检查、治疗费用合计10,625.67元（含利伐沙班片6,055.00元），刘素碧女儿谢雅娜从事卫生行业在三次住院期间一直护理刘素碧。本案审理期间，依刘素碧申请，由辽阳市中级人民法院技术处委托，营口市中医院司法鉴定所于2020年7月5日作出［2020］临鉴字第148号司法鉴定意见书，鉴定意见：“辽阳市第九人民医院在对刘素碧治疗过程中，在无人工髋关节置换条件和资质的情况下，进行人工髋关节置换术，与术后感染存在直接因果关系，过错参与度为完全责任”，刘素碧花费鉴定费12,000.00元。第九医院对此鉴定意见提出异议并提出重新鉴定申请。2020年12月21日，营口市中医院司法鉴定所对鉴定意见书中存在瑕疵问题进行了补正，补正意见认为第九医院过错参与度为完全责任。2020年10月12日，营口市中医院司法鉴定所作出［2020］临鉴字第242号司法鉴定意见书，鉴定意见：“1、辽阳市第九人民医院进行人工关节置换术，术后长时间疼痛卧床，与下肢静脉血栓形成存在因果关系，因果关系参与度为同等作用。2、被鉴定人刘素碧左膝关节功能丧失85%构成伤残等级八级；左髋关节功能丧失53.67%构成伤残等级九级”，刘素碧花费鉴定费6,000.00元。2018年12月25日，第九医院在保险公司处投保了医疗责任险及精神损害赔偿责任险，两保险保障金额相同，均为年度累计赔偿限额为1000,000.00元、每人每次事故责任限额400,000.00元，本起置换手术发生在保险期间。上述事实，有住院病案、费用清单、住院收费票据、门诊收费票据、普通发票、司法鉴定意见书、司法鉴定意见补正书、中华联合财产保险股份有限公司保单及当事人的陈述在卷佐证。一审法院认为，两份司法鉴定意见书系经辽阳市中级人民法院技术处委托，由营口市中医院司法鉴定所作出，具有法律效力，一审法院予以采信。其中一份司法鉴定意见书虽有瑕疵也已补正，尚不足以推翻现有鉴定意见，第九医院申请重新鉴定，依据不足，一审法院不予支持。依据鉴定意见书及补正书载明内容，第九医院应对刘素碧术后感染承担完全责任；并对之后刘素碧病情加重下肢形成血栓承担同等责任。因第九医院在保险公司处投保了医疗责任险且保险限额足以承担赔偿责任，故第九医院无需承担实际赔偿责任，应由保险公司承担。对于保险公司提出免赔理由，依据不足，一审法院不予支持。根据法律规定并结合本案证据，刘素碧因人工髋关节置换术及术后感染导致损失，应由第九医院应承担完全责任，具体损失项目及数额是：1、医疗费24,675.64元+25,384.90元=50,060.54元；2、护理费81，481.00元/年÷365天×（17+12）天×1人+46,970.00元/年÷365天×7天×1人=7374.62元；3、交通费600.00元（酌定）；4、住院伙食补助费50.00元/天×（12+17）天=1450.00元；5、营养费，依据不足，不予支持；6、鉴定费12,000.00元，合计71,485.16元，由保险公司全部承担。刘素碧因下肢静脉血栓形成导致损失，应由第九医院应承担同等责任，具体损失项目及数额是：1、医疗费10,625.67元；2、护理费81,481.00元/年÷365天×6天×1人=1339.41元；3、交通费100.00元（酌定）；4、住院伙食补助费50.00元/天×6天=300.00元；5、营养费，依据不足，不予支持；6、残疾赔偿金31,820.00元/年×5年×32%=50,912.00元；7、精神损害抚慰金15,000.00元（酌定）；8、鉴定费6000.00元；9、轮椅费1299.00元，合计85,576.08元，由保险公司按50%承担42,788.04元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司辽阳中心支公司赔偿刘素碧因人工髋关节置换术及术后感染导致损失，合计71,485.16元；二、中华联合财产保险股份有限公司辽阳中心支公司赔偿刘素碧因下肢静脉血栓形成导致损失，合计42,788.04元；三、驳回刘素碧其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4360.00元，退还刘素碧27.00元，余下4333.00元，由刘素碧负担1748.00元、中华联合财产保险股份有限公司辽阳中心支公司负担2585.00元。本院二审期间，上诉人提交二份证据。证据一：盘山县人民医院的出院小结，证明上诉人双下肢肌力三级，属于截瘫，属于三级伤残标准。证据二：2021年3月21日辽阳骨科医院出具病历一份，证明上诉人术后至今一直卧床不起，排便困难，小便失禁，应有护理依赖。被上诉人第九医院质证意见：证据一不属于新证据，一审时已经作为相关依据提交，该份证据只能证明患者本身的身体情况，不能证明伤残情况，上诉人在一审时对鉴定结果是认可的，对鉴定意见没有提出质疑或者提出重新鉴定或者补充鉴定。对证据二的真实性没有异议，但是与本案无关。因为上诉人在一审期间并没有主张护理依赖的相关费用，也没有提出相关护理依赖的鉴定申请，因此二审对此不应支持。保险公司质证意见同第九医院质证意见一致。对上诉人提交的盘山县人民医院的出院小结，因不属于二审期间的新证据，对该份证据，本院不予采信。对辽阳骨科医院出具病历的真实性，本院予以确认。对其主张护理依赖的证明目的，因该项主张系二审期间新增加的诉讼请求，对该项主张，二被上诉人均不同意调解，故对该项主张本院不予审理。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于上诉人提出营口市中医院司法鉴定所作出的（2020）临鉴字第242号司法鉴定意见书遗漏了双下肢肌力的伤残等级及精神损失和鉴定费不应按照责任比例计算的问题。该鉴定意见是经刘素碧申请，本院依法委托营口市中医院司法鉴定所作出的，程序合法，且该意见真实、客观、公正。一审时，上诉人未对该鉴定意见提出异议，一审综合该鉴定意见作出处理并无不当。上诉人的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人上诉提出护理依赖问题。因该项主张系上诉人在二审期间新增加的诉讼请求，且二被上诉人对该项请求均不同意调解，因此，本院对该项请求不予审理。综上所述，刘素碧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,360元，由上诉人刘素碧负担。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 徐莲凤审判员 胡 玲二〇二一年六月四日法官助理郝丽鑫书记员秦海楠