湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘09民终670号 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司长沙市望城区支公司，住所地湖南省长沙市望城区。 负责人：彭健，该公司经理。 委托诉讼代理人：彭钢，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：马也，女，1996年5月22日出生，汉族，住湖南省桃江县。 被上诉人（原审被告）：李茂，男，1981年2月6日出生，汉族，住湖南省安化县。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司长沙市望城区支公司（以下简称人寿保险公司）因与被上诉人马也、李茂机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院（2020）湘0922民初2765号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。 人寿保险公司上诉请求：撤销一审判决，在一审判决基础上核减马也赔偿金78604元，或将本案发回重审，由马也、刘茂承担上诉费用。事实和理由：1.误工费应当按马也实际减少的收入计算。马也伤后的工资并未停发，“科室发展基金返还记录”无法证明基金返还行为是因误工未上班而被要求返还，且据常理，科室发展基金本应归属科室而非个人。马也提交的工资发放记录显示职业类别为“临聘人员”，而非在岗从业人员，一审参照卫生行业非私营在岗人员的收入标准计算马也的误工费明显过高。保险公司主张以卫生行业私营单位从业人员52375元／年标准，遵出院医嘱计算90天，马也的误工损失应在一审判决基础上核减34415元；2.马也伤情未构成伤残，其住院天数明显过长，马也2020年2月份以后已停止所有用药，足以证明年初伤情已大致痊愈。结合实际分析，马也在疫情肆虐期间不间断住院留守治疗的行为亦不符合常理，住院伙食补助费应在一审判决基础上核减8600元；3.马也的护理期未经司法鉴定，直接以住院天数计算护理时长明显过高且无依据，其护理期至多计算90日，护理费应当依据实际支出予以确认。马也未提交其在住院期间前两月确有两人共同护理的证明，且亦未提供护理人员的护理资质证实护理费用的实际发生，一审判决以等同于护理行业专业护工在岗职工年工资标准计算护理费，其标准明显过高且不合理，应在一审判决基础上核减32717元；4.人寿保险公司与李茂签订的保险合同约定，人寿保险公司在医疗保险范围内承担医疗费的赔偿，马也所产生的医疗费中应剔除15%的非医保用药，即1472元；5.本案鉴定费系马也为举证证明其伤残情况而产生的相关费用，应由马也承担；6.一审法院并未组织各方对马也的长期医嘱单和临时医嘱单进行质证，亦未将该证据的认定情况进行确认，一审程序存在瑕疵，应将本案发回重审。 马也辩称，1.马也在一审中已提交工资表、财务室证明等，能够证实马也实发工资每月只有几百元或一千多元不等，8项费用为科室发展基金，虽发放在马也工资卡里，但均已返还科室，马也在住院治疗期间实际收入确已减少。马也的职业类别虽为借调桃江县人民医院的“临聘人员”，而实际是体制内有编制的医务工作人员，其误工费参照卫生行业非私营在岗人员的收入标准计算并无不当；2.马也的住院天数确为172天，马也虽未构成伤残，但不代表其伤势不严重，且马也在一审中提供了未挂床证明，住院伙食补助费按50元／天标准计算并无不当；3.马也在医院住院确有172天，且医院已证明马也在前两个月有两人护理，护理费确定无疑，一审判决的护理标准并无不当；4.马也的用药都是必须治疗用药，不存在非医保用药。李茂在人寿保险公司投保了不计免赔，人寿保险公司与李茂签订保险合同时没有特别约定和加黑加粗提示，即使有约定，也与不计免赔相悖，本案无需剔除非医保用药；5.鉴定费属于本案实际发生的费用，系人寿保险公司怠于理赔所产生的实际支出，应由保险公司承担鉴定费。综上，请求驳回上诉，维持原判。 李茂辩称，李茂在人寿保险公司投保了不计免赔险，应由人寿保险公司承担全部的赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。 马也向一审法院起诉请求：1、判令人寿保险公司、李茂赔偿马也因交通事故所造成的各项经济损失156383.21元，并由人寿保险公司在其保险限额范围内予以赔偿；2、判令人寿保险公司、李茂承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年12月22日19时5分许，李茂驾驶湘Ｈ6××××小型汽车从益阳Ｇ536国道右转弯车道往安化方向行驶，途经桃江县桃花江镇桃花江大道与花桥路交叉路口时，遇马也搭乘马某尧驾驶的四轮电动车从路口左侧驶来，因李茂夜间驾驶车辆在道路上行驶，通过路口时注意力不集中，导致湘Ｈ6××××小型汽车撞上电动四轮车，造成马也、马某、马某尧受伤，两车受损的道路交通事故。经桃江县某某局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定马也无责，李茂承担事故全部责任。马也受伤后，在桃江县人民医院进行治疗，住院172天，共计花费医药费19813.29元。李茂已为马也垫付医药费9000元。马也伤势经医院诊断为：右额部皮肤裂伤，脑震荡，右胫骨下段骨折。医嘱：定期检查、随诊，建议休息3个月，注意加强营养。经马也委托，益阳市桃花江司法鉴定所出具益桃花江司鉴所［2020］临鉴字第XXX号司法鉴定意见书（以下简称第XXX号鉴定意见书），认定马也的损伤尚不构成伤残；伤后误工180天，营养90天；后续治疗费为3000元。又经益阳市桃花江司法鉴定所委托，由益阳市中心医院出具医学鉴定，认定马也的面部裂伤疤痕修复所需的医疗费为3000元。马也受伤前系桃江县人民医院的护士，有固定工资收入。李茂所有的湘Ｈ6××××小型汽车在人寿保险公司投保交强险和不计免赔100万元商业三者险，事故发生在保险期限内。 马某尧、马某亦在本次交通事故中受伤，其已就其各自损失分别另案主张交强险和商业三者险分配。另经各方协商达成一致意见，同意就马某的损失2892.05元在交强险限额内优先获得赔偿，予以认可。 一审法院认为，李茂违反交通规则，导致本次交通事故发生，马也因事故受伤，李茂应对马也的损失承担相应赔偿责任。经桃江县某某局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定李茂承担本次事故全部责任，马也不承担责任，据此认定李茂应对马也的经济损失承担赔偿责任。李茂所驾驶的湘Ｈ6××××小型汽车在人寿保险公司投保了交强险和不计免赔100万元商业三者险，事故发生在保险期限内，故马也的经济损失应当先由人寿保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险赔偿限额的损失，由人寿保险公司在商业三者险保险限额范围内予以赔偿。人寿保险公司对马也的医疗费提出异议，认为根据保险条款，马也的医疗费赔偿应当扣减20%的非医保用药费用，但就非医保用药的具体情况，人寿保险公司并未能提供充分证据证实，故不予支持。人寿保险公司主张鉴定费不应由保险公司承担，一审法院认为，鉴定费是确定马也损失所支出的必要、合理费用，人寿保险公司的主张于法无据，不予支持。人寿保险公司认为马也的疤痕修复费即后续治疗费，马也系重复主张后续治疗费。一审法院认为，第XXX号鉴定意见书已载明“被鉴定人马也，右胫骨下段骨折外固定术后，右踝关节肿胀、压痛明显，右踝关节活动受限，出院后需定期检查及适当康复治疗，估计医药费3000元”，故人寿保险公司的主张与事实不符，不予采纳。关于误工费的计算标准问题，人寿保险公司认为应当以马也受伤期间实际减少的工资计算误工费。一审法院认为，误工费是对马也因受伤减少收入的补偿，系人寿保险公司、李茂应承担的法律责任。马也受伤期间，其单位虽有发放一定工资，但该工资的发放和收回系用工单位的权利，用工单位有权依法对所发放款项予以收回，故不影响对马也误工工资的计算。因马也无法提供近三年固定收入的证明，故对马也的误工费按照同行业上一年度职工平均工资计算。 关于马也的损失，参照湖南省道路交通事故人身损害赔偿的最新标准，并结合其诉讼主张，具体归纳确认如下：1、医疗费，依据医药费票据确认马也的医疗费为19813.29元。2、后续治疗费，依据第XXX号鉴定意见书，确认马也的后续治疗费为6000元。3、住院伙食补助费，确认为172天×50元／天＝8600元。4、营养费，依据第XXX号鉴定意见书，确认为90天×30元／天＝2700元。5、护理费，依据医嘱，马也住院期间前2个月需2人陪护，护理费确认为60天×183.06元／天×2人＋112天×183.06元／天＝42469.92元。6、误工费，马也共计住院172天，按照卫生行业上一年度职工平均工资，确认误工费为172天×275.17元／天＝47329.24元。7、交通费，马也未提供交通费票据，酌情认定1800元。8、司法鉴定费，根据鉴定费发票确认为1400元。关于精神抚慰金，马也的损伤未构成伤残，不予支持。综上，马也的损失共计130112.45元。在交强险限额范围内，扣除掉优先赔偿给马某的损失金额后，根据马也与某尧的损失比例，认定人寿保险公司应当在交强险限额范围内赔偿马也93283.95元。扣除交强险赔偿金额后，马也损失尚余36828.5元，由人寿保险公司在商业三者险限额范围内负责赔偿。李茂为马也垫付了医药费用9000元，为减轻当事人诉累，一并处理，由马也在收到保险公司理赔后将该笔垫付费用返还李茂。 案件受理费1624元，应由李茂负担1451元，由马也负担173元。因马也已预交案件受理费1624元，故可由李茂直接赔偿给马也1451元；李茂已为马也垫付医药费9000元，两抵后，尚余7549元，该款项应由马也予以返还。为便利执行兑付，该7549元可由人寿保险公司在保险理赔款中直接支付给李茂。 综上所述，马也的合法诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由人寿保险公司自判决生效后15日内在机动车交强险限额范围内赔偿马也93283.95元，在商业三者险限额范围内赔偿36828.5元，总计130112.45元（其中支付马也122563.45元，支付李茂7549）；二、驳回马也的其他诉讼请求。案件受理费3248元，减半收取1624元（马也已预交），由李茂负担1451元（已直接支付给马也），由马也负担173元。 二审中，人寿保险公司向本院提交桃江县人民医院出具的长期医嘱单和临时医嘱单，拟证明马也于2020年2月已停止所有的用药，马也已治愈可出院。马也质证称，其骨折选择的是保守治疗，没有进行手术，但医生每日都有查房、进行基本护理等，后期没有发生病情变化，所以没有开具新的医嘱，但后期临时医嘱有多个拍片记录。因马也本人是护士，选择自己做的康复治疗，药物补钙方面选择的是食疗、晒太阳等，所以未开具其他医嘱。李茂质证称，对上述情况不清楚。本院经审查认为，人寿保险公司提交的证据只能证明马也在2020年2月停止用药，但并不能证明医院未对其进行其他治疗，故该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案二审争议的焦点是：一、本案误工费、护理费及住院伙食补助费应如何认定；二、是否应核减非医保用药；三、鉴定费应如何承担。 一、关于误工费、护理费及住院伙食补助费应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，桃江县人民医院出具的证明能够证实其在2020年2月-9月转账给马也的费用系科室发展基金，马也均已归还科室，并非向马也发放的工资。马也受伤前系桃江县人民医院护士，有固定工资收入，但其未举证证明最近三年的固定收入状况，一审判决按照卫生行业上一年度职工平均工资标准计算误工费并无不当，本院予以维持。就护理费、住院伙食补助费，当事人的争议焦点在于对马也住院天数的认定，桃江县人民医院出具证明，马也在住院期间并未挂床，一审依据医院的出院记录认定马也的住院天数，并无不当，本院予以维持。 二、关于是否应核减非医保用药能否得到支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，人寿保险公司并未就非医保用药部分申请鉴定，亦未提供相应证据加以证明，一审判决根据医院出具的发票等确定本案医疗费，并无不当，人寿保险公司主张医疗费应予核减的上诉请求不能成立，本院不予支持。 三、关于鉴定费应如何承担的问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。马也为确定伤残程度等事项进行鉴定，所支付的鉴定费系本案必要、合理的费用，人寿保险公司对争议的1400元鉴定费票据无异议，认为鉴定费不在保险赔偿范围，但未提供相应证据加以证明，故人寿保险公司的该项上诉请求无法律依据，本院不予支持。 另，人寿保险公司主张一审未对其提交的长期医嘱单和临时医嘱单进行质证，一审程序存在瑕疵，应将本案发回重审。本院认为，该瑕疵不影响实体的处理，不属于发回重审的法定理由，二审庭审中组织各方当事人进行了质证，本院予以了纠正。 综上所述，人寿保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1765元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司长沙市望城区支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆康彪 审判员  李京伟 审判员  黎 娜 二〇二一年六月七日 书记员  何 玲