河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终3064号 上诉人（原审被告）：沧州顺航园林绿化工程有限公司，住所地：河北省沧州市南皮县南皮镇光明西路南侧。 法定代表人：张洪然，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘玉刚，河北鼎奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱俊豪，男，1984年11月20日出生，汉族，住河北省沧州市沧县。 委托诉讼代理人：王德海，河北宏天律师事务所律师。 原审被告：张长林，男，1972年3月28日出生，汉族，住河北省沧州市南皮县。 委托诉讼代理人：刘玉刚，河北鼎奥律师事务所律师。 原审第三人：北京东方园林环境股份有限公司，住所地：北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号104号楼6层601室。 统一社会信用代码：91110000102116928R 法定代表人：刘伟杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：辛春紫，女，汉族，1986年7月20日出生，住河北省秦皇岛市海港区，系该公司法务。 上诉人沧州顺航园林绿化工程有限公司因与被上诉人朱俊豪、原审被告张长林、原审第三人北京东方园林环境股份有限公司合同纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2020）冀0927民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沧州顺航园林绿化工程有限公司上诉请求：1、撤销（2020）冀0927民初1509号民事判决，依法改判。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序。2、被上诉人与张长林室合伙关系，双方共同挂靠上诉人承包工程。基于合伙关系，被上诉人无权单独主张权利，即使主张权利，张长林应为共同原告，所以本案诉讼主体存在问题，二审法院应予纠正。3、目前，双方所承包的工程尚未全部竣工验收完毕，工程款没 有完全拨付，第三人也不具有支付全部工程款的条件。4、基于合伙关系，在合伙人尚未进行清算的情况下，不应对已到账和未到账工程款进行分割。合伙人在协议中明确约定，盈余分配 比例为各占百分之五十，被上诉人所主张的款项不是合伙盈余，故不能进行分割。根据相关证据，双方承包的工程实际处于亏损状况，合伙人应当先弥补亏损，所以本案应当驳回被上诉人的诉讼请求。5、本案不存在被上诉人诉状所述的上诉人又收到部分工程款，况且上诉人没有为挂靠人垫付工程款的义务。综上理由，上诉人提起上诉，望二审法院依法裁决。 被上诉人答辩认为，本案中朱俊豪与张长林是挂靠关系，二人合伙挂靠上诉人公司名下进行经营，至今第三人已经向上诉人拨付款项分别为144809元，加上法院扣划的521569元共计1969659元，针对521569元虽然是法院扣划的，但该款项应视为已经给付的案涉工程款。在2019冀09民终7551号民事判决生效后，朱俊豪向法院申请了强制执行，由于上诉人拒不履行判决确定的义务，故南皮县人民法院向第三人执行扣划了第三人应当给付上诉人的工程款521569元。执行完毕后南皮县人民法院出具结案书认定7551号判决书的内容已经执行完毕，但是虽案件已经执行完毕，扣划的521569元实际上给付了顺航公司，但是该款项是抵顶的7551号的民事判决内容，不应视为521569元给付了朱俊豪。2、顺航公司只是代为收取第三人给付的工程款项并不是该款项的所有权人，该款项应属于上诉人与张长林所有。3、上诉人所主张的合伙纠纷以及合伙清算与本案不是同一法律关系，不能在本案中同时进行处理。4、张长林与顺航公司的法定代表人为张洪然是夫妻关系，双方为了达到侵占财产的目的，在2019-0927民初600号及贵院7551号案件审理中一直主张上诉人与张长林、朱俊豪是合伙关系，并非挂靠关系。综上，请求法院依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人北京东方园林环境股份有限公司答辩认为，一审判决事实清楚证据充分适用法律正确，我公司在本案中对分包公司沧州顺航付款已经超付，且对其违法分包行为不知情，请求贵院维持原判。 朱俊豪向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同给付原告由第三人拨付的劳务费260784.5元及利息（利息自2020年7月7日起按照全国银行业同业拆借中心公布的市场贷款利率计算至全部付清之日止），第三人在剩余未付款项范围内承担给付责任；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告张长林与被告顺航园林公司法定代表人张洪然系夫妻关系。2017年6月25日，原告（乙方）与被告张长林（甲方）先后签订建筑施工合作协议书及补充协议书，协议约定：甲乙双方挂靠在被告顺航园林公司名下，合伙承包巴彦淖尔市机场高速二期绿化工程和河源公园园景建项目、包头市巴彦淖尔市永强公园工程等工程。原告出资60万元，被告张长林出资40万元，并约定盈余分配及债务承担朱俊豪与张长林各占50%。被告顺航园林公司并在协议书及补充协议上盖章确认。协议签订后被告张长林分两次收取原告合伙资金60万元。自2017年5月7日至2017年8月31日被告顺航园林公司先后与第三人东方园林公司相关园林工程分包合同，分别承建了第三人在巴彦淖尔市机场高速二期绿化工程和河源公园园景建项目、包头市巴彦淖尔市永济渠两侧绿化及绿道建设工程、黄河大桥引线两侧绿化改造工程。上述工程劳务费总计2261205.9元，至2019年2月1日第三人已向被告顺航园林公司支付1448090元。原告向二被告主张分割该劳务费未果，于2019年4月7日诉至本院，要求被告方给付劳务费574033.07元。本院于2019年7月8日作出了（2019）冀0927民初600号民事判决书，判决被告顺航园林公司给付原告劳务费554045元及利息。被告不服该判决，向沧州市中级人民法院提起上诉，沧州市中级人民法院于2019年12月2日作出了（2019）冀09民终7551号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，因被告顺航园林公司未履行判决确定的给付义务，原告于2020年1月2日向本院申请强制执行，本院在执行过程中于2020年7月7日扣划了第三人应给付被告顺航园林公司工程款521569元抵顶了被告顺航园林公司应给付原告的执行款项。后原告向被告方主张分割该款项未果，诉至本院。 上述事实有原、被告提交的建筑施工合作协议书、原告提交的补充协议书、本院（2019）冀0927民初600号民事判决书、沧州市中级人民法院（2019）冀09民终7551号民事判决书、原告申请本院调取的（2019）冀0927民初600号民事卷宗材料、本院（2020）冀0927执第21号及（2020）冀0927执恢第73号执行卷宗材料、原、被告及第三人庭审陈述予以证实。 被告张长林提供的第三人为被告顺航园林公司出具的支付统计表、合伙人为施工工程支付材料费、人工费的支款条、会计说明、合同、购车款及转款记录、附会计说明、沧州市中级人民法院（2020）冀09民终377号民事判决书用以证明原、被告之间未经清算不应处理相互之间的债权债务，原告以上述证据与本案不是同一法律关系且与本案无关联性为由不予认可。 一审法院认为，原告与被告张长林系合伙关系，二人合伙挂靠于被告顺航园林公司名下经营。被告顺航园林公司与第三人签订的五个合同的施工项目实际经营系原告与被告张长林，上述合同项下的劳务费应属于原告与被告张长林所有。被告顺航园林公司作为被挂靠单位，对其代为收取的属于合伙人所有的劳务费不具有所用权，应当返还给二合伙人。原告有权向被告顺航园林公司主张其代收的劳务费，被告张长林及被告主张顺航园林公司原告主体不适格，无权主张权利，本院不予采信。原告主张被告张长林与被告顺航园林公司财产混同，应承担共同给付责任，证据不足，依法不予支持。第三人因与原告不存在合同关系，且已将相关工程的劳务费已支付，原告要求第三人在未给付工程款的范围内承担责任，理据不足，依法不予支持。被告张长林主张与原告没有清算合伙账目，其对外的债权债务不应处理，原告无权分割。因被告张长林主张的合伙清算问题与本案不是同一法律关系，本案不予处理，二人可在从被挂靠单位取回合伙劳务费后，另案诉讼解决。故对被告张长林的上述主张，本院不予采信。在原告申请执行被告顺航园林公司给付劳务费一案中，因被告顺航园林公司未履行判决义务，本院执行了被告顺航园林公司在第三人处的工程款应付款521569元，该款项的性质既属于顺航园林公司代为收取的工程款亦属于原告与被告张长林所有的合伙劳务费。该款项已抵顶了被告顺航园林公司应给付原告的执行款项，原告作为合伙人之一，请求被告顺航园林公司返还该款项的50%，理据充分，依法应予支持。被告顺航园林公司应给付原告劳务费260784.5元（即521569元×50%=260784.5元）。因被告顺航园林公司未能及时给付原告应获得分割的劳务费，原告要求被告支付欠款利息，理据充分，依法应予支持。原告主张自2017年7月7日起计算利息不妥，本院不予采信，应当自被扣划的劳务费作为抵顶被告顺航园林公司的执行款项交付原告之日起的的第二日计算，即被告应自2020年7月18日起按照全国银行业同业拆借中心每月公布的市场贷款利率计算至实际付清之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十八条、的一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第四项、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条的规定，判决如下：一、被告沧州顺航园林绿化工程有限公司于判决生效后五日内给付原告朱俊豪劳务费260784.5元及利息（利息自2020年7月18日起按照全国银行业同业拆借中心每月公布的市场贷款利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5212元，减半收取计2606元，由被告沧州顺航园林绿化工程有限公司负担。 二审经审理查明的事实同一审法院一致。 本院认为，被上诉人朱俊豪、原审被告张长林系合伙关系，并挂靠于上诉人沧州顺航园林绿化工程有限公司名下经营，该事实由上诉人沧州顺航园林绿化工程有限公司、被上诉人朱俊豪、原审被告张长林签订的协议予以证实，本院予以确认，各方应当按照协议的约定履行自己的义务，故被上诉人朱俊豪向上诉人沧州顺航园林绿化工程有限公司主张权利具有事实依据。本院2019年12月2日作出的（2019）冀09民终7551号民事判决书确定，上诉人沧州顺航园林绿化工程有限公司给付被上诉人朱俊豪工程款554045元及利息，因上诉人未履行判决义务，原审法院执行上诉人在在第三人处的工程款应付款521569元，原审法院认为该款项的性质既属于顺航园林公司代为收取的工程款亦属于被上诉人朱俊豪、原审被告张长林的合伙劳务费并无不当。虽然该款项已抵顶了（2019）冀09民终7551号民事判决书确定的执行款项，但该款数额亦是被上诉人朱俊豪、原审被告张长林应当分配的工程劳务费，不因执行款项抵顶而免除上诉人沧州顺航园林绿化工程有限公司应当承担的义务。原审被告张长林主张与被上诉人朱俊豪尚没有进行合伙清算，不应先行分配劳务费。但根据双方协议，双方投资、分配条款清晰、明确，原审法院认为双方依据协议分配劳务费后对合伙问题另案诉讼解决符合本案双方协议的规定，对此本院予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,350.0元，由上诉人沧州顺航园林绿化工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 苗笑臣 审 判 员 位海珍 审 判 员 葛淑红 二〇二一年六月十六日 法官助理 张 坤 书 记 员 曹鑫红