新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终998号 上诉人（原审原告）：伊犁广华工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放西路305号城市花园三期雅居苑B楼。 法定代表人：陈磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：任勇刚，新疆任远律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：左旗，男，1972年7月10日生，汉族，伊宁市鸿旭物业服务有限责任公司经理，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：张江**，新疆怀泽律师事务所律师。 上诉人伊犁广华工程建设有限责任公司（以下简称广华公司）与上诉人左旗建设工程合同纠纷一案，双方均不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初4605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广华公司委托诉讼代理人任勇刚、上诉人左旗及其委托诉讼代理人张江**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广华公司上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。事实和理由：双方于2015年1月4日签订《屋面防水维修施工合同》约定保修期为五年，在保修期内，出现大量质量问题，其通知左旗予以维修，但左旗一直不履行保修义务，其代左旗维修了数次，维修花费共计101,214元，该数额有结算单为证，为实际发生的数额，一审判决仅支持70,000元，对剩余部分未予支持会产生司法诉累，应一并判决，利息也应以101,214元为基数进行计算。 左旗辩称，案涉工程与其无关，请求驳回广华公司的上诉请求。 左旗上诉请求：撤销一审判决，驳回广华公司一审诉讼请求。 事实和理由：1.一审认定其为2014年施工实际施工人错误。2014年7月14日，伊犁新天地物业服务有限责任公司（以下简称新天地物业公司）与广华公司签订《屋面防水维修施工合同》，将伊宁市天山家园住宅小区屋面防水维修发包给广华公司承建，其作为新天地物业公司的代表在该合同上签名，维修费用使用伊宁市住房和城乡建设局管理的维修基金，按照该合同约定，工程款由新天地物业公司监管，故维修基金拨付给广华公司后，再交由新天地物业公司监管，为方便给付广华公司代表马玉萍，故由其领取了维修基金，再给付广华公司。该工程在2019年9-10月完工后，其作为发包方代表与伊宁市住房和城乡建设局共同对工程进行了验收，验收后将维修基金拨付给了广华公司，但在其领取维修基金时，广华公司要求其签订项目经理责任书，其不是该工程实际施工人，其既是发包方（代表）、验收方，又是承包方显然是不可能的。2.即使按广华公司所称其是2014年施工实际施工人，那么也应通知其返修，但广华公司未通知其，即自行返修，返修费用高达101,214元，广华公司擅自维修的费用应自行承担。 广华公司辩称，案涉工程为屋面防水维修工程，2014年施工是左旗挂靠其公司进行施工，2014年7月14日，新天地物业公司与其签订的《屋面防水维修施工合同》上乙方（承包方）签名马玉萍是代表左旗签的名，左旗是2014年该工程的实际施工人。2015年1月4日，左旗在其领取工程款时，与其签订了《伊犁广华工程建设有限责任公司施工项目部项目经理责任书》（以下简称《项目经理责任书》），其公司扣除2%的管理费后，向左旗支付了310,590元工程款，左旗即是2014年该工程的发包方也是实际施工人。2018年维修也是左旗通知其进行维修，左旗不愿意进行维修，在监管部门的监管下其公司不得不委托案外人进行维修，不存在其通知左旗进行维修的问题。按照《项目经理责任书》的约定，2014年维修工程的保修义务应由左旗承担，其垫付维修款后有权向左旗追偿。 广华公司向一审法院起诉请求：1.左旗向其支付垫付的工程维修款101,214元；2.左旗承担自2018年11月19日至判决给付之日逾期利息，按同期银行贷款利率计息； 一审法院认定事实：2014年7月14日，左旗系案外人新天地公司主任，经左旗介绍由广华公司承建案外人新天地公司在天山家园住宅小区屋面防水维修工程。广华公司（承包方、乙方）与案外人新天地公司（发包方、甲方）签订《屋面防水维修施工合同》，合同约定工程名称为天山家园住宅小区屋面防水维修，工程地址为伊宁市天山后街44号天山家园住宅小区，工程内容为1#、2#、3#、4#、5#、6#住宅楼屋面SBS防水层维修（包括太阳能拆除与安装、垃圾清运），施工面积：按实际卷材热铺施工面积计算（屋面SBS防水层上泛高度为上人屋面女儿墙压顶）。工程承包范围及方式：1．承包方式：包工包料，包质量，包进度，包安全。2．工程总造价：维修屋面SBS防水层面积暂控为5430㎡，暂控价314,940元。双方责任为：甲方责任：1．应提前提出施工计划，并将工作面整理达到防水施工标准提交乙方施工。2．甲方有权对乙方在施工过程中的工程质量进行监督检查，发现问题，提交乙方限时整改。乙方责任：……4．应严格按照防水工程标准规范施工，发现问题，及时自行解决，确保工程质量达到优良标准，并对工程保修五年。付款方式：本工程预付工程款按合同总价的30％支付，待工程全部完工验收达合格标准后甲方付至全部工程款的65％，剩余5％的工程款作为保修金，五年保修期满后乙方无质量问题，甲方一次性付清。该合同甲方处由左旗代表新天地公司签字，新天地公司加盖公章，乙方处代表为马玉萍，广华公司盖章。经证人马玉萍出庭作证证实，乙方处“马玉萍”的名字并非马玉萍本人所签，系左旗嫂子何英代签。以上合同中约定的维修工程已于2014年9月22日、10月22日验收。 2015年1月4日，左旗作为项目负责人（乙方）与广华公司（甲方）就天山家园住宅小区屋面防水维修工程签订《项目经理责任书》，合同约定该工程建设规模为1#、2#、3#、4#、5#、6#住宅楼屋面SBS防水层维修（包括太阳能拆除与安装、垃圾清运）监控安装。建设单位：新天地物业公司。合同中标价：总价为371,748.04元，屋面防水暂定价为314,940元，监控设备价款为56,818.04元。甲方同意左旗为本工程负责人，全权代表甲方组建本工程项目部，完全履行甲方与建设单位签订的本工程《建设工程施工合同》及有关补充协议中约定的义务。甲方按照本工程合同价款（以最终结算价款为准）的2％收取工程施工管理费（甲方在历次工程拨款中扣除，不含税金）。同时，左旗在事由为伊宁市房地产管理局维修天山家园小区维修款，金额为叁拾壹万零伍佰玖拾元的领款单上签字，广华公司向左旗新疆伊犁农村商业银行解放路支行账户（账号为×××）转入工程款310,590元。后由于以上防水工程出现质量问题，经双方沟通无果，广华公司另找案外人王保童对工程进行维修。2018年11月19日，广华公司与案外人王保童出具维修项目工程量验收单，确定工程量为101,214元。2018年12月25日，广华公司向案外人王保童支付天山家园屋面防水维修款70,000元。 一审法院认为，保修期内，施工人应当承担维修义务。据查明的事实，左旗作为新天地公司代表与广华公司签订了《屋面防水维修施工合同》，将本案屋面防水工程交由广华公司承建，在向广华公司领取该工程款时，与广华公司补签了《项目经理责任书》，因此，左旗系本案涉案屋面防水工程的实际施工人，并从广华公司处领取了工程款310,590元。虽然左旗辩称，案外人马玉萍才是实际施工人，工程款已经向马玉萍支付。但案外人马玉萍到庭证实其对本案工程不知情，屋面防水维修施工合同中“马玉萍”也不是其本人所签。左旗也未提交证据证实其已经向马玉萍支付了屋面防水工程的工程款，因此，对左旗的此项辩称意见法院不予采信。根据《屋面防水维修施工合同》约定，涉案工程的质保期为五年，该工程于2014年9月-10月验收完工，2018年11月19日出现质量问题，尚在质保期内。广华公司作为工程承包人委托案外人王保童履行了维修义务，为此支出维修款70,000元。根据广华公司与左旗签订《项目经理责任书》第二条约定，双方完全履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及有关协议中约定的义务。因此，左旗作为实际施工人，也应当遵守《屋面防水维修施工合同》中质保期5年的约定，左旗应该在质保期内提供维修服务。现由于左旗未按照合同约定履行维修义务，广华公司另行找人维修，对广华公司产生的维修费用，左旗应当承担。对于维修费用的金额，广华公司根据与案外人王保童之间的验收单，提出诉讼请求金额为101,214元，但庭审中，广华公司仅提交向案外人王保童支付维修款70,000元的转账凭证，因此，法院确定，左旗应当向广华公司支付维修款的金额为70,000元。对于广华公司要求左旗支付利息的诉讼请求，法院认为，由于左旗未按照约定履行维修义务，导致广华公司先行垫付维修费用，左旗应当承担已付维修款的利息，利息计算方式为以70,000元为本金，从广华公司向他人支付款项之日即自2018年12月26日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至给付之日止期间按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、左旗于判决生效之日起十日内向广华公司支付维修款70,000元；二、左旗于判决生效之日起向十日内广华公司承担利息（利息以70,000元为基数，自2018年12月26日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至给付之日止期间按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回广华公司的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,324.28元，减半收取1,162.14元，由左旗负担775元，广华公司负担387.14元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广华公司向本院提供2019年12月18日伊犁农商银行网上银行电子回单一份，拟证明2019年12月18日其向案外人（维修人）王保童支付2019年维修费30,950元。 左旗对该证据不予认可。 本院认为，该证据与广华公司一审提交的《维修项目工程量验收单》能够相互印证，本院予以采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年12月18日，广华公司向案外人（维修人）王保童支付2019年维修费30,950元。广华公司向案外人王保童实际共支付工程款100,950元（70,000元+30,950元）。 本院另查明，2018年11月19日，伊宁市天山家园小区业主委员会、伊宁市鹏程物业服务有限公司、广华公司（案外人王保童作为项目经理签名）三方签署《维修项目工程量验收单》，确认工程总造价为101,214元。 本院认为，本案争议焦点为：左旗是否为案涉工程2014年施工的实际施工人，是否应承担案涉工程2019年广华公司支出的维修费用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”依据2015年1月4日左旗与广华公司就天山家园住宅小区屋面防水维修工程签订《项目经理责任书》第二条的约定：左旗完全履行广华公司与建设单位签订的本工程《建设工程施工合同》及有关补充协议中约定的义务，第七条的约定：广华公司按照合同价款的2%收取工程施工管理费，左旗自主经营、自负盈亏。该《项目经理责任书》名为项目经理责任书，实为挂靠施工协议，违反了上述司法解释的规定，不具有法律效力。同日，左旗在广华公司领取工程款310,590元，上述事实足以证明，左旗是案涉工程2014年屋面防水维修工程的实际施工人。左旗关于其收款是代表新天地物业公司监管该款的使用，该理由明显不能成立，理由如下：首先，该款的收款人为左旗，而不是新天地物业公司；其次，依照左旗陈述，广华公司于2014年10月该工程竣工验收后收到工程款，而左旗于2015年1月4日收到广华公司支付的工程款，此时已无监管的必要；第三，左旗并未提供其向广华公司支付工程款的证据。综上，本院确认左旗为案涉工程2014年施工的实际施工人。案涉工程于2014年10月竣工验收，2018年11月出现质量问题，尚在五年保修期内，依照约定左旗完全履行广华公司与建设单位签订的本工程《建设工程施工合同》及有关补充协议中约定的义务，《项目经理责任书》虽然不具有法律效力，但《建设工程施工合同》已实际履行，左旗已实际收取工程款，故左旗作为实际施工人仍负有保修期内的维修义务，在左旗未主动履行维修义务的情形下，广华公司委托案外人王保童维修，代为向案外人王保童支付2019年维修款100,950元后有权依照《项目经理责任书》第二条的约定向左旗主张维修款，广华公司的上诉理由成立，本院予以采纳。左旗的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，广华公司的上诉请求成立，本院予以支持。左旗的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初4605号民事判决； 二、左旗于判决生效之日起十日内向伊犁广华工程建设有限责任公司支付维修款100,950元； 三、左旗于判决生效之日起向十日内伊犁广华工程建设有限责任公司承担利息，利息以100,950元为基数，自2018年12月26日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至给付之日止期间按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 四、驳回伊犁广华工程建设有限责任公司的其他诉讼请求。 若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1,162.14元，二审案件受理费1550元，共计2,712.14元，由左旗负担。 本判决为终审判决。 审判长  芦海龙 审判员  王泉红 审判员  孙 璇 二〇二一年六月九日 书记员  马芙蓉