辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2595号上诉人（原审第三人）：大连德泰控股有限公司，住所辽宁省大连经济技术开发区辽河西路128号工业团地管理中心北四楼。法定代表人：宋振民，董事长。委托诉讼代理人：洪姝，辽宁胜诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：于传治，辽宁胜诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牟淑清，女，1960年4月5日出生，汉族，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：黄波，辽宁德济律师事务所律师。原审被告：大连金隆担保有限公司，住所辽宁省大连市沙河口区西山村51号-1-401。法定代表人：李红莉，经理。上诉人大连德泰控股有限公司因与被上诉人牟淑清、原审被告大连金隆担保有限公司委托合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连德泰控股有限公司上诉请求：1.撤销（2020）辽0213民初1764号判决，改判驳回被上诉人牟淑清一审第三项诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人牟淑清无据要求上诉人向原审被告大连金隆担保有限公司承担责任。民事诉讼法第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”《最高人民法院关于诉讼请求权的理解复函》（法研字第10833号）对湖南省高院请示的案件答复如下：“原告人的请求，必须是请求保护自己的权利，或者是请求保护依法委托由他保护的他人的权利。”本案被上诉人牟淑清的一审诉讼请求第三项：“判令第三人赔偿被告……元及利息”，依据上述法律规定及最高院的观点可知，原告仅能就自己的权利向法院提起诉讼，其诉讼请求必须是请求保护自己的权利，而被上诉人牟淑清的该项诉讼请求并不是其自己的权利，并不是法律意义上的诉讼请求，不构成一个诉，该请求不应被审理并作出裁判，其主张不应当被支持。一审对此请求进行审理并作出判决错误。二、大连金隆担保有限公司与上诉人之间不存在保管关系。1.一审判决认定大连金隆担保有限公司与上诉人之间存在保管关系没有事实及法律依据。首先，大连金隆担保有限公司是因与办理按揭代办的银行合作，被银行安排到售楼处办理相关代办房产证业务。期间，更换过办理按揭贷款业务的银行，但大连金隆担保有限公司又与新的银行谈好合作，继续代办业务（在2016年11月2日对张小麟的询问笔录第二页中有明确记载）。上诉人也未曾“要求和指示”被上诉人和原审被告签订合同，整个过程均与上诉人无关；其次，一审判决（第四页第二段）认定“张小麟系第三人财务部长，车宇轩系第三人开盘项目售楼处财务人员，就其职权范围内的事项，以第三人的名义实施民事法律行为，属职务代理，对第三人发生效力”存在错误。张小麟从未以上诉人的名义实施该行为，上诉人也从未指示公司员工开设银行账户或指示其他行为。即使某个个人存在帮忙行为，也是该个人的好意行为，不是职务行为，代表不了上诉人，更不能据此认定上诉人具有保管义务或其他义务。上诉人与被上诉人及原审被告均没有合同关系，对原审被告大连金隆担保有限公司的行为也不知情，被上诉人不应承担任何责任；再次，大连金隆担保有限公司法定代表人李红莉已在庭审中明确表示，其行为“均是个人行为，与第三人无关”（庭审笔录中有记载），大连金隆担保有限公司不认为其与上诉人之间存在保管关系，张小麟在笔录中自始都表示“金隆公司是由于兴业银行引入我们售楼处的（2016年11月2日的询问笔录第二页）”“我们公司与金隆公司之间没有任何关系（2016年11月2日询问笔录第三页）”，保管关系是否存在应当以双方之间是否存在合意来进行判断，而本案大连金隆担保有限公司与上诉人之间自始没有任何合意，一审判决认定二者之间存在保管关系错误。2.一审判决认定大连金隆担保有限公司与上诉人之间存在保管关系继而要求上诉人向原审被告大连金隆担保有限公司承担损害赔偿责任错误。如前所述，上诉人与大连金隆担保有限公司之间没有保管的合意不应认定为存在保管关系。但即便在一审判决认定二者之间存在保管关系的前提下，上诉人也不应向大连金隆担保有限公司承担任何责任。首先，合同法第三百六十五条规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同”。如上诉人与大连金隆担保有限公司之间存在保管关系，保管物也只是银行卡，资金存储在银行账户中，大连金隆担保有限公司的工作人员掌握取款密码，支取款项是被上诉人的权利，款项也实际一直是在原审被告的控制之下，上诉人对卡内资金并无监管或保管义务，更无支取的权利和可能，且银行卡已返还至大连金隆担保有限公司法定代表人李红莉，就是返还给了大连金隆担保有限公司，上诉人没有其他义务。其次，合同法第三百七十六条规定：“寄存人可以随时领取保管物”。如上诉人与大连金隆担保有限公司之间存在保管关系，则原审被告的法定代表人李红莉取走银行卡的行为是其代表原审被告主动取走保管物的行为，上诉人交还银行卡后即无其他任何义务，且并未给大连金隆担保有限公司造成任何损失；再次，一审判决书查明部分（第三页第二段倒数第二行）认定：“2015年11月车宇轩个人银行卡内资金262万元转至被告法定代表人李红莉个人账户，被李红莉私自挪用”错误。事实上，前述“2015年11月车宇轩个人银行卡内资金262万元转至被告法定代表人李红莉个人账户”的内容没有任何事实依据，在李红莉的《讯问笔录》中，其陈述为“2015年11月的时候，售楼处说马上就可以办产权了，售楼处就把这些钱从车宇轩的个人账户转给我个人账户了，一共262万元”，其并没有说是车宇轩给其转的款。在车宇轩的《询问笔录》中，其陈述“2015年左右，金隆担保公司的工作人员把我的卡要走了，具体怎么把钱转走我就不清楚了”，说明当时原审被告取走的是银行卡，车宇轩并没有直接给李红莉转款。另外，在全案材料中，只有此处李红莉的笔录中自称款项为262万元，再无任何其他证据（特别是银行的查询单等直接证据）能够证明当时卡内的款项为262万元，一审法院仅凭一个罪犯的口头陈述就认定如此重要的事实，显然是错误的。据此，一审判决中（第四页第二段中间部分）“保管期间，因第三人保管不善，致使被告寄存货币被被告法定代表人李红莉个人挪用，第三人负有重大过失，应对被告承担损害赔偿责任”的责任认定错误。三、一审法院适用合同法第一百二十一条对法律规定理解错误。合同法第一百二十一条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。对该规定的正确理解应该是当事人一方和第三人之间的纠纷应当按照双方之间的法律关系和约定另案解决，即应由大连金隆担保有限公司向被上诉人牟淑清承担违约责任，至于大连金隆担保有限公司与上诉人之间，大连金隆担保有限公司如欲主张相应权利，应按照其与上诉人之间的关系另行主张，与被上诉人牟淑清无关，其无权代为主张。综合以上几点，一审法院对事实的认定存在错误，对法律的适用亦存在错误。请求贵院依法撤销（2020）辽0213民初1766号判决，改判驳回被上诉人牟淑清的第三项诉讼请求（判令第三人赔偿被告1.656万元并自2013年12月9日始至欠款付清之日止按年利率6%赔偿资金占用期间的利息损失）或发回重审。牟淑清辩称，不同意上诉人的上诉请求，应驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.根据民事诉讼法规定，法院可以在处理当事人之间的纠纷中，判决第三人承担民事责任，并没有规定该责任对原告承担责任还是对被告承担责任，为了提高诉讼效率，避免二次诉讼的发生。被上诉人的代理人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决上诉人向原审被告大连金隆担保有限公司承担责任，符合法律规定，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。2.上诉人财务部长张小麟，得知原审被告大连金隆担保有限公司向被上诉人李文东、牟淑清、刘楠、王霞、关红岩收取维修基金和契税，为监管资金，指示售楼处财务人员车宇轩在中信银行办理了一张银行卡，此银行卡由车宇轩保管，大连金隆担保有限公司设置密码，张小麟作为上诉人的财务部长，车宇轩作为上诉人开盘项目售楼处的财务人员，就其职权范围内的事项，以上诉人的名义实施民事法律行为，属于职务代理，对上诉人发生法律效力。大连金隆担保有限公司与上诉人未以书面形式或口头形式订立合同，但大连金隆担保有限公司将货币交付给了上诉人保管，上诉人的工作人员已收取了该款项并存入其账户，双方间形成以其他形式订立的保管合同关系。保管期间，因上诉人保管不善，致使大连金隆担保有限公司寄存货币被大连金隆融担保有限公司的法定代表人李红莉个人挪用，上诉人负有重大过失，应对大连金隆担保有限公司承担损害赔偿责任。上诉人赔偿大连金隆担保有限公司损失的范围，包括寄存货币的本金及法定孳息。大连金隆担保有限公司因上诉人的原因造成了违约，应当向被上诉人李文东等5人承担违约责任。3.大连金隆担保有限公司和上诉人之间的纠纷，也应当依照法律规定解决。被上诉人在一审阶段起诉时，为了防止大连金隆担保有限公司放弃对上诉人主张权利损害被上诉人的利益以及为了提高诉讼效率，避免二次诉讼的发生，故主张上诉人向大连金隆担保有限公司承担责任，这也是保护自己的权利。一审开庭时大连金隆担保有限公司的法定代表人李红莉对原告主张的事实都予以认可，但其放弃向上诉人主张权利。被上诉人认为这是损害了被上诉人广大业主和大连金隆担保有限公司的利益。代理人认为一审法院的判决既维护了广大业主的合法利益，也维护了大连金隆担保有限公司的利益。一审法院的判决既提高了诉讼效率，避免二次诉讼的发生，同时又是司法公平正义的体现。原审被告大连金隆担保有限公司未陈述意见。牟淑清向一审法院起诉请求：1.解除与被告于2013年12月9日签订的委托合同关系；2.判令被告赔偿1.656万元，并自2013年12月9日始至欠款付清之日按年利率6%赔偿资金占用期间的利息损失；3.判令第三人赔偿被告1.656万元并自2013年12月9日始至欠款付清之日止按年利率6%赔偿资金占用期间的利息损失；4.诉讼费由被告和第三人共同承担。一审法院认定事实：2013年12月5日原告与第三人订立商品房买卖合同，购买第三人开发的位于金州新区先进街道凤祥路240号2单元3层1号房屋。2014年2月9日原告为办理该房屋按揭贷款而向被告交付权证费160元、契税1.05万元、维修基金5300元、代办费600元，合计1.656万元。另查，2013年12月始被告在第三人开发楼盘的售楼处内为业主办理房屋按揭贷款及产权登记代办业务。2013年年底第三人的财务部长张小麟得知被告向业主收取维修基金和契税，为监管资金指示售楼处财务人员车宇轩在中信银行个人办了一张卡，该卡由车宇轩保管，由被告设置密码。2015年11月车宇轩个人银行卡内资金262万元转至被告法定代表人李红莉个人账户，被李红莉私自挪用。一审法院认为，原告和被告约定，由被告代为办理房屋按揭贷款、产权登记等事务，因此双方间形成委托合同关系。原告交付的款项被被告法定代表人李红莉个人挪用，被告的违约行为已使合同的目的不能实现，所以双方间的委托关系应予解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。原告交付被告的款项为原物，其法定孳息自应随原物由被告返还给原告。法定孳息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（法定利率）计算。中国人民银行于2019年8月17日已取消公布基准利率（法定利率），故自2019年8月20日始应按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计息。张小麟系第三人财务部长，车宇轩系第三人开盘项目售楼处财务人员，就其职权范围内的事项，以第三人的名义实施民事法律行为，属职务代理，对第三人发生效力。被告与第三人未以书面形式或者口头形式订立合同，但被告将货币交付第三人保管，第三人的工作人员亦收取该款并存入其账户，双方间形成以其他形式订立的保管合同关系。保管期间，因第三人保管不善，致使被告寄存货币被被告法定代表人李红莉个人挪用，第三人负有重大过失，应对被告承担损害赔偿责任。第三人赔偿被告损失的范围包括寄存货币本金及法定孳息。法定孳息的计算如前所述。被告因第三人的原因造成违约，应当向原告承担违约责任。被告和第三人之间的纠纷，亦应依照法律规定解决。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、第三百六十七条、第三百七十四条、第三百九十六条、第十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百二十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条、第八十九条第一款、第九十条第一项、第九十一条第二款规定，判决如下：一、解除原告牟淑清与被告大连金隆担保有限公司于2014年2月9日订立的委托合同；二、被告大连金隆担保有限公司于本判决生效后十日内返还原告牟淑清1.656万元及利息（利息的计算方法：以1.656万元为基数；自2014年2月9日始至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日始至欠款付清之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、第三人大连德泰控股有限公司于本判决生效后十日内在欠付被告大连金隆担保有限公司价款262万元及利息（利息的计算方法：以262万元为基数；自2015年12月1日始至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日始至欠款付清之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算）的范围内按本判决第二项确定的数额赔偿被告大连金隆担保有限公司损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110元（原告已预交），由被告大连金隆担保有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据，依照当事人提交一审证据及一、二审举质证意见，本院认定事实如下：2013年12月5日，牟淑清与大连德泰控股有限公司订立商品房买卖合同，购买金州新区先进街道凤祥路240号2单元3层1号房屋。2014年2月9日，牟淑清为办理该房屋按揭贷款而向大连金隆担保有限公司交付权证费160元、契税1.05万元、维修基金5300元、代办费600元，合计1.656万元。一审查明其他事实，因与本案没有关联，二审不予确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，基于原审被告大连金隆担保有限公司未提起上诉，本院对“一审判决判项第一、二项”是否妥当不予审理。关于大连德泰控股有限公司上诉请求“撤销一审判决判项第三项，改判驳回被上诉人一审第三项诉讼请求，或发回重审”。本院认为，牟淑清一审第三项诉讼请求为“判令第三人大连德泰控股有限公司赔偿被告大连金隆担保有限公司1.656万元并自2013年12月9日始至欠款付清之日止按年利率6%赔偿资金占用期间的利息损失”，依照民事诉讼法第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”之规定，原告起诉时每一项诉讼请求应与其有直接利害关系，现牟淑清一审第三项诉讼请求“第三人大连德泰控股有限公司赔偿被告大连金隆担保有限公司相应款项及利息”，与民事诉讼法第一百一十九条第一款第一项的规定不符，应驳回起诉，一审对被上诉人该项诉讼请求进行实体审理，并作出实体判决不妥，应予撤销，考虑本案已作出民事判决，本院不另行制作驳回起诉裁定书。关于本案案件受理费，一审决定“一审案件受理费110元由被告大连金隆担保有限公司负担”并无不当；二审不予调整，二审案件受理费214元，应由牟淑清负担。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初1764号民事判决第一项、第二项；二、撤销大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初1764号民事判决第三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费214元，由牟淑清负担。本判决为终审判决。审判长  王家永审判员  王 歆审判员  王 迪审判员  王慧莹审判员  毕春燕二〇二一年六月十五日书记员  曾 悦