黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书黑10民终365号上诉人（原审被告、反诉原告）：绥芬河市亿正房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省绥芬河市乌苏里大街（省建行D栋001厅）。法定代表人：徐刚，执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：牡丹江市中远建筑安装工程有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区温春镇黑山村通用管件厂院内。法定代表人：刘登发，总经理。委托诉讼代理人：云伟峰，男，该公司经理。委托诉讼代理人：李延鹏，黑龙江宇通律师事务所律师。上诉人绥芬河市亿正房地产开发有限责任公司（以下简称亿正公司）因与被上诉人牡丹江市中远建筑安装工程有限责任公司（以下简称中远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院（2020）黑1085民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。亿正公司上诉请求：撤销一审判决或发回重审。事实和理由:1.一审法院判决解除双方签订的商品房预售合同、给付案涉房屋价款4151891.50元错误。（1）上诉人与被上诉人签订的案涉商品房预售合同是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，已被原一、二审及本案判决认定为合法有效，被上诉人要求解除预售合同，缺乏事实及法律依据。被上诉人对案涉部分房屋已设定备案状态及在一定时期内不能办理产权登记是明知的，并非上诉人在具备办理产权的登记手续的情况下不予办理，一审法院认定错误。（2）上诉人认为被上诉人已出售的房屋，收取了售房款，就实现了合同目的。被上诉人所出售的抵账房屋，是由购房人与上诉人签订合同，被上诉人收取售房款，后续问题是上诉人与购房人协商解决的事情，并不影响合同目的的实现。（3）被上诉人要求解除合同已超过法律规定的除斥期限，一审法院适用法律错误、判决结果错误。2.一审法院判决驳回上诉人的反诉请求，使本案不能得到公正的审理。被上诉人未能按合同图纸完成施工内容，遗漏大量工程项目，应予评估鉴定或折价抵偿。双方于2012年11月24日形成的“工程结算汇总表”中的22503969元的数字是“合同约定”的数额，并非是上诉人对被上诉人没有完成的工程的认可。中远公司辩称，一、以房抵债协议所涉房屋在穆棱市人民法院、牡丹江市中院生效裁判文书中已确定了抵顶中远公司相应的工程款，无论中远公司在签订合同时是否知情，都不影响其在本案中依法主张权利。本案中，亿正公司应当依照法律规定配合中远公司办理房屋过户登记手续，完成以房抵债的义务，而亿正公司明确表示不履行的行为，致使中远公司合同目的无法实现，中远公司要求解除合同符合法律规定。二、上诉人的反诉请求不符合法律规定。本诉的法律关系产生于以房抵债合同，而反诉法律关系产生于建设施工合同及工程图纸，本诉与反诉之间法律关系不同，诉请也不是基于同一事实，反诉请求不成立。本案中，上诉人又提出立即按照双方合同约定及图纸要求将未完成的工程项目继续完成施工或折价赔偿，反诉的诉讼请求是指上否定了穆棱市法院和牡丹江市中院两份生效的民事判决，根据《民诉法司法解释》第二百四十七条的规定，构成重复起诉，应当驳回起诉。案涉工程已经竣工验收，双方对建设工程价款结算达成一致意见并形成书面结算材料，工程价款数额明确，其鉴定请求不符合法律规定，且未进行鉴定是由于亿正公司未缴纳鉴定费，责任在亿正公司。中远公司向一审法院起诉请求：1．解除中远公司与亿正公司于2013年1月7日签订的商品房预售合同（*号楼**号车库）、2013年9月1日签订的商品房预售合同（*号楼*单元6**室）、2013年9月1日签订的商品房预售合同（*号楼*号门市）、2013年9月1日签订的商品房预售合同（*号楼2**号门市）、2013年9月11日签订的商品房预售合同（*号楼*单元5**室）、2014年5月29日签订的2014年度东方御景工程款支付协议（*号楼*单元6**室、*号*单元5**室、*号楼*单元4*8室、*号楼*单元5**室、*号楼*号门市、*号楼*号门市、*号楼**号车库）和2015年10月27日签订的商品房预售合同（中心花园小区*号楼*单元2**室、*号楼*单元3**室、*号楼*单元4*8室、*号楼*单元5**室、*号楼*单元6**室），总价值4154891.50元，并要求亿正公司给付上述抵账合同涉及的工程款4154891.50元，并自2015年5月15日起按照中国人民银行同期贷款年利率5%计算至工程款付清时止的逾期利息；2．案件受理费由亿正公司承担。亿正公司向一审法院反诉请求：1．中远公司立即按双方合同约定及图纸要求将未完成的工程项目继续完成施工或折价赔偿100万元（具体数额以鉴定报告为准）；2．反诉产生的诉讼费用由中远公司承担。一审法院认定事实：2012年3月28日，中远公司与亿正公司签订建设工程施工合同，约定中远公司承包亿正公司建设开发的绥穆新城东方御景小区1号至7号楼“施工图内水暖、电缆、土建”，施工范围为施工图内土建、水暖、电缆、装饰工程、外网配套工程，合同工期为2011年10月10日至2012年9月15日，中远公司任命黄文武为承包人代表，亿正公司也任命了发包人代表，未约定结算方式。合同补充条款第77-4条约定“承包人上缴的税金，由发包方代扣，代缴，费率为5.19%，以上税费多退少补”。2012年11月24日，中远公司与亿正公司对东方御景小区*至*号楼工程形成工程结算汇总表，亿正公司的法定代表人徐刚、工程负责人以及黄文俊签字确认，中远公司承包人代表黄文武确认签字并印有中远公司绥穆新城项目部章，内容为“按合同约定工程结算额为22503969.00元、建设单位供料-886756.40元、建设单位分包项目为-1816185.00元、建设单位应补价差为325934.96元、抹灰分项工程由房顶付工程款-660432.00元、苯板保温分项由房顶付工程款-494349.00元，工程结算额合计18972181.56元”。自2013年1月7日至2015年10月27日，中远公司的法定代表人刘登发和承包人代表黄文俊与亿正公司签订了以房抵顶工程款的商品房预售合同，本案争议的抵债金额为4154477.50元：即2013年1月7日商品房预售合同3号楼26号车库（120460.00元，已备案在他人名下）。2013年9月1日商品房预售合同*号楼*单元6**室（192984.00元，已备案在他人名下）。2013年9月1日商品房预售合同6号楼7号门市（596330.00元，已备案在他人名下）。2013年9月1日商品房预售合同6号楼205号门市（399200.00元，已备案在他人名下）。2013年9月11日商品房预售合同*号楼*单元5*8室194529.00元，已备案在他人名下）。2014年5月29日商品房预售合同*号楼*单元6*8室（188598.00元，已备案在他人名下）、*号楼*单元5**室（174816.50元，已备案在他人名下）、*号楼*单元4**室（183438.00元，已备案在他人名下）、*号楼*单元5*室（196768.00元，已备案在他人名下）、*号楼*号门市)(483630.00元，已备案在他人名下）、*号楼*号门市（455630.00元，已备案在他人名下）、*号楼*8号车库（135508.00元，已备案在他人名下）。2015年10月27日商品房预售合同中心花园小区*号楼（未办理预售手续，未备案）*单元2*8室、*号楼*单元3**室、*号楼*单元4**室、*号楼*单元5**室*号楼*单元6*8室，合计833000.00元，以上合计4154891.50元。商品房预售合同签订后，上述案涉房屋抵顶了中远公司相应的工程款。2018年5月24日，中远公司以本案所涉建设工程施工合同向一审法院提起诉讼，2018年12月12日，亿正公司向一审法院提出对涉案工程的未完成工程及造价进行鉴定，黑龙江龙建建设工程技术有限公司于2019年4月9日因亿正公司未按工作计划书缴纳鉴定费用提出终止鉴定委托。2019年5月5日，亿正公司提出对涉案工程已完成工程进行鉴定，一审法院未予准许。中远公司在（2018）黑1085民初675号案件中的诉讼请求为亿正公司支付工程款5000000.00元并支付逾期给付工程款利息500000.00元，本息合计5500000.00元（2015年5月15日至2018年5月15日，按中国人民银行同期贷款年率5%计算）。审理中，中远公司增加诉讼请求为亿正公司支付中远公司施工过程中增加工程所产生的工程款926807.81元。亿正公司在诉讼中未提出反诉，答辩时称：“4.2012年11月24日的工程结算汇总表是阶段性付款情况说明，不是工程决算依据。该结算表是按合同约定的建筑面积计算出来的价款，并不是按实际完成工程量得出的结论。规划部门的验收报告，是对工程是否按规划要求施工，不是对工程量的验收，而工程质量竣工验收备案是对工程质量的验收，不是对工程量、工程是否全面完工的验收。5．原告与被告以房屋抵账行为合法有效。原告主动申请以房抵账的行为是出于原告自愿，而且原告对抵账房屋部分存在抵押和工程未能完全竣工是知情的。原告在知情的情况下主动申请房屋抵账的行为是自愿的，该抵账行为是双方真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效，综上事实及证据足以证实原告施工的工程没有按合同及图纸约定全部完工，尚有工程未完成，所以双方当事人的工程未进行最后的决算，原告的诉讼请求缺乏证据及法律依据，应当依法驳回原告的诉讼请求。”（2018）黑1085民初675号民事判决认定双方签订的以商品房预售合同方式抵顶债务的以物抵债协议合法有效，对亿正公司关于建设工程合同未完工且应当鉴定的主张未予支持，判令亿正公司给付中远公司工程款770738.62元及利息115717.84元，合计886456.46元，驳回了中远公司的其他诉讼请求。中远公司和亿正公司均不服判决，提起上诉。中远公司上诉请求撤销一审判决，改判解除双方签订的以房抵债协议，判令亿正公司支付工程款5000000.00元并支付逾期利息500000.00元。亿正公司上诉提出撤销一审的部分判决或者发回重审，申请对中远公司未完成工程部分进行鉴定等请求。牡丹江市中级人民法院于2020年6月1日作出（2020）黑10民终71号民事判决，驳回上诉，维持原判。（2020）黑10民终71号民事判决认为中远公司关于解除以房抵债协议属于在第二审程序中增加的独立诉讼请求，调解不成，中远公司可以另行主张权利（中远公司据此提起本案诉讼）。对亿正公司提出的鉴定问题，（2020）黑10民终71号民事判决认为，“案涉工程在起诉前已经竣工验收，且双方当事人对建设工程价款结算达成一致意见并形成了书面结算材料，工程价款数额明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条‘当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许’的规定，一审法院未准许亿正公司的鉴定申请并无不当。”本案诉讼中，经反复询问和释明，亿正公司拒绝对一、二审法院确认并认定抵顶完毕的以房抵债房屋办理过房登记手续。一审法院认为，因本案系中远公司根据法律规定和（2020）黑10民终71号民事判决，提起的要求解除与亿正公司之间签订的相应的用于抵债的商品房预售合同，并要求亿正公司给付已抵债工程款本息，本案案由定为建设工程施工合同纠纷并无不当。如果亿正公司据此对前诉一、二审民事判决未确认或者遗漏的工程争议事项提起反诉或者抗辩主张，符合法律规定，应当进行审理。中远公司关于其起诉是要求解除商品房预售合同，亿正公司无权提起反诉的主张理由不成立，不予支持。当然，亿正公司的抗辩主张和反诉必须符合法律规定。关于本诉部分。中远公司与亿正公司签订的建设工程施工合同及用于抵债的商品房预售合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。双方应当按照合同约定履行各自的义务，经双方协商和一、二审生效民事判决确定亿正公司以本案所涉的4154891.50元房屋抵顶了亿正公司欠付中远公司的相应工程款，亿正公司应当依照法律规定配合中远公司办理房屋过户登记手续，完成以房抵债的义务，不管法律对以物抵债怎么认识，亿正公司都应履行配合办理过户登记手续的义务，其迟延履行该义务，明确表示不履行该行为，致使中远公司无法取得抵债房屋的所有权，合同目的无法实现，违反了合同法关于鼓励交易的立法目的和诚信原则，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，双方之间签订的以房抵债协议应当予以解除。合同解除后，亿正公司应当给付中远公司以房抵债部分的价款4154891.50元及相应的利息（自2015年5月15日起按照中国人民银行同期贷款年利率5%计算至工程款付清时止），中远公司的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。亿正公司关于中远公司超出解除合同除斥期间等抗辩理由，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条“【违约方起诉解除】违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除”的精神，参照《中华人民共和国民法典》第五百八十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担”规定的精神，且不论亿正公司主张的解除权除斥期限是否届满，即使该期间届满了，中远公司相应的工程款已经由双方商定和法院判决抵销完毕，而亿正公司抵顶了工程款，却不配合中远公司办理抵债房屋的过户登记手续，中远公司连执行依据都没有，因此亿正公司的上述行为有失公平正义，对相应的用于抵债的商品房预售合同也应当予以解除，亿正公司的抗辩主张理由不成立，没有事实和法律依据，不予支持。关于反诉部分。亿正公司关于中远公司立即按双方合同约定及图纸要求将未完成的工程项目继续完成施工或折价赔偿的反诉请求，因穆棱法院（2018）黑1085民初675号民事判决和牡丹江市中级人民法院于2020年6月1日作出（2020）黑10民终71号民事判决均已认定，亿正公司与中远公司之间的建设工程已经竣工验收，确认了工程总价款已经结算完毕，驳回了亿正公司在前诉中关于工程未施工完毕并要求进行鉴定的抗辩主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案双方当事人与前诉案件当事人相同，本案的诉讼标的与前诉相同，本案反诉的诉讼请求与前诉亿正公司的抗辩主张相同，本案反诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，亿正公司的反诉属于重复诉讼，一审法院在受理前即反复释明其反诉属于重复诉讼，亿正公司坚持提起反诉，其意在否定前诉裁判结果的诉讼请求不成立，对亿正公司的反诉请求一审法院依法不予支持。依照法律规定，本案的审理无权改变前诉生效民事判决内容，亿正公司如有证据，或者符合民事诉讼法关于再审的规定，可以依法申请再审，通过审判监督程序衡量前诉生效判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，判决如下：一、解除牡丹江市中远建筑安装工程有限责任公司与绥芬河市亿正房地产开发有限责任公司签订的商品房预售合同：2013年1月7日商品房预售合同*号楼*8号车库（120460.00元）、2013年9月1日商品房预售合同*号楼*单元6**室（192984.00元）、2013年9月1日商品房预售合同*号楼*号门市（596330.00元）、2013年9月1日商品房预售合同*号楼2**号门市（）399200.00元）、2013年9月11日商品房预售合同*号楼*单元5**室（194529.00元），2014年5月29日商品房预售合同*号楼*单元6**室（188598.00元）、*号楼*单元5**室（174816.50元）*号楼*单元4**室（183438.00元）、*号楼*单元5**室（196768.00元）、*号楼*号门市（483630.00元）、*号楼*号门市（455630.00元）、*号楼**号车库（135508.00元），2015年10月27日商品房预售合同中心花园小区*号楼*单元2**室、*号楼*单元3**室、*号楼*单元4**室、*号楼*单元5**室、*号楼*单元6**室，合计833000.00元，总计4154891.50元；绥芬河市亿正房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付牡丹江市中远建筑安装工程有限责任公司4154891.50元及相应的利息（自2015年5月15日起按照中国人民银行同期贷款年利率5%计算至工程款付清时止）。二、驳回绥芬河市亿正房地产开发有限责任公司的反诉诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，案涉商品房预售合同是合法有效的，亿正公司应当履行合同配合办理房屋过户登记手续，但其迟延履行该义务，明确表示不履行该行为，致使中远公司无法取得案涉房屋的所有权，合同目的无法实现，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款及《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定判令解除合同、亿正公司返还抵债款并支付利息并无不当。另，亿正公司反诉的内容已经另案审理，并被生效的法律文书确认，一审法院未支持其诉讼请求并无不当。综上所述，绥芬河市亿正房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47884元，由上诉人绥芬河市亿正房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二一年六月十一日法官助理 李 倩书 记 员 庄伟丹