河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1708号上诉人(原审原告)：温县古温大街丽红通讯终端经营部，住所地：河南省温县古温大街北段路西。经营者：郑丽红。委托诉讼代理人：陈恭，河南豫星律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵利坤，男，系温县古温大街丽红通讯终端经营部员工。被上诉人(原审被告)：中国电信集团有限公司焦作分公司，住所地：焦作市世纪路与竹林路交叉口东南角电信公司二楼。负责人：李佳伟，总经理。委托诉讼代理人：党仁杰，河南苍穹律师事务所律师。委托诉讼代理人：张春旺，男，系该公司员工。上诉人温县古温大街丽红通讯终端经营部（以下简称丽红通讯部）因与被上诉人中国电信集团有限公司焦作分公司（以下简称焦作电信公司）合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初4735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丽红通讯部上诉请求：1、依法撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2020)豫0811民初4735号民事判决书第一、二项，直接改判支持上诉人的一审诉讼请求;2、案件一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：丽红通讯部的诉讼请求主要有三部分,第一部分为合同内端口占用费,第二部分为合同外端口占用费,第三部分为端口占用费的利息。一、对于第一部分“合同内端口占用费”，一审判决认定事实错误。1、判决书中摘抄合同中相关端口占用费的结算方式的部分约定是对合同断章取义,理解性错误的引用。“合作期内乙方发展的用户当期出账且不欠费的给与15元每户每月”的合同约定,是甲方为了避免乙方开通虚假用户骗取端口占用费而设定的限制措施，甲方发展的用户不在此列，均应按照“每户每月15元”的标准支付端口占用费。合同履行中，用户系甲方发展的用户,合同中“合作期内乙方发展的用户当期出账且不欠费的给与15元每户每月”的约定的情形并未出现，用户通过合同甲方购买、占用、使用端口，合同甲方完全应该按照合同“每户每月15元”的标准支付端口占用费。然而，一审判决将对于乙方的限制用于甲方用户，从而扩大限制性付费范围用于甲方用户,侵害了合同乙方即上诉人的收益权益,此其一错误。2、一审判决中有关甲方名称改变后所有合同上均约定端口占用费的结算方式为当期出账且不欠费的认定是错误的。2018年之后双方签订的合同上并没有如上的表述。3、判决称“双方自签订协议起均是按照当月结算上月的方式结算端口占用费”…乙方“确认后开具发票”、“双方自合作以来均是按照这种方式进行结算，并未产生争议”不是事实。这种结算方式自开始就不认可,合作初期就多次与合同甲方交涉,要求甲方纠正不按实际端口占用数据结算端口占用费的违反合同约定的违约行为，合同甲方均采取拖延、迂回的办法未予纠正。对此被上诉人并不否认,这说明上诉人为了搁置争议、着重合作的灵活、务实解决纷争的态度和方法，一审判决将此直接歪曲认定成为“并未产生争议”错误。4、双方签订的合同中“违约责任”条款中均有“任何一方对于另一方违约行为的宽限,均不应视为放弃对违约方的追究和索赔的权利,也不应视为对该等违约行为的认可”的约定,而一审判决对此视而不见,驳回上诉人“合同内端口占用费”的诉求错误。一审判决在以上错误认定的错误前提下，以“理由不充分”不支持上诉人的一审关于“合同内端口占用费”的诉求不能成立。二、对于第二部分“合同外端口占用费”,一审适用程序错误、认定事实错误，未客观保护弱势乙方的合法权益，判决错误。1、程序错误。庭审前，上诉人即向法庭提出《调查取证申请书》，法庭未置可否，直接开庭。庭审中，被上诉人在回答法庭涉及“合同外端口占用”事实提问时当庭撒谎称“合同到期后再无继续使用原告端口，没有端口占用事实”,上诉人当庭表示反对,建议法庭应责令具有优势地位、掌握案件事实证据的被上诉人提供证据，法庭不予理会，不采纳上诉人正确的建言和调查申请，剥夺了当事人的诉讼权利。2、适用法律错误。接到法庭通知,上诉人到法庭看到了被上诉人向法庭提交的《合同外端口占用明细表》，给法庭指出该明细表中涉及合同外被告占用上诉人端口的事实真实,但该表仅为部分用户明细，被告将“欠费单停、欠费双停”等仍然实际占用端口的用户予以删除，仅留存“不欠费”端口占用用户数据是错误的。客观事实表明了被上诉人也只有被上诉人掌握着原始证据,但被上诉人拒不提交,根据证据相关规定,法院应推定上诉人的一审诉求成立,作出对于被上诉人不利的证据,但一审判决却将举证责任分配给并不掌握也无从掌握的上诉人,认为上诉人“未提供相反证据予以反驳”，仅采信了被上诉人的“一面之词”，认定事实错误，显然违反裁判规则,适用法律错误。对于端口占用费利息，一审判决应当支持上诉人一审诉求合同内、外端口占用费及其利息，以认定错误的事实和程序错误的前提下不支持上诉人的一审诉求是判决错误，合同内、外端口占用费的利息均应予以支持。焦作电信公司辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。对于合同内端口的占用费用，我方已经在双方合作期间按月支付给了本案的上诉人，对于合同外的端口占用费用，我公司对于一审法院的判决表示认可，包括利息也愿意按照一审判决支付上诉人相应的费用。我公司认为上诉人认为的所有端口的物理占用就应当支付费用的说法是错误的。电信公司也并不掌握所有的端口的实际占用数量，只是通过电信用户的活跃程度以及交费情况来推算在网的用户数量，据此与上诉人进行结算，但上诉人认为无论是否电信用户向电信公司缴纳费用，均应当按照物理占用端口的数量支付其费用，我方是不认可的。因为对于物理的占用，电信公司也不掌握相应的情况。从一审法院中上诉人举证证明端口的占用照片既可以看出实际上的物理占用情况是由上诉人掌握的。丽红通讯部向一审法院起诉请求：1、判决被告支付拖欠原告的端口占用费壹佰零肆万柒仟捌佰元（￥1047800）整；2、判令被告向原告支付逾期付款的资金占用费违约金，标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自原告起诉之日起计算至判决支付之日止；3、本案的所有诉讼费用判由被告承担。原审诉讼中，丽红通讯部将诉讼请求变更为：1、判令被告支付拖欠原告的端口占用费壹佰万零捌仟伍佰元(￥1008500)整(其中合同内547695元、合同外460805元);2、判令被告向原告支付逾期付款的资金占用费违约金,标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率,自原告起诉之日起计算至判决支付之日止；3、本案的所有诉讼费用判由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月1日，中国电信股份有限公司焦作分公司（甲方）与王国平（乙方）签订《中国电信业务合作协议》（合同编号：HAJUO1401077C0000），甲方授权乙方经营业务的地域范围为温县县城，宽带合作改造区域为温县东关村北区（东关育才街以东、黄河路以南、子夏大街以西和振兴路以北区域）。本协议有效期为五年，自合同签订之日起至2019年9月30日。该协议第十条（二）端口补贴：合作区域内乙方发展的单宽或融合宽带，当期出账且无欠费的，甲方按照15元／月／户的标准给予乙方端口占用补贴。第十条（三）跨区域转入合作区域：合作期内原有宽带用户移机入合作区域，在合作期内依据宽带实际在网情况，从移机后开通第二个月开始，正常在网的单宽或融合宽带按照15元／月／户的标准给予乙方端口占用补贴。第十条（四）其他甲方渠道发展乙方投资区域宽带用户：合作期内，其他甲方渠道发展乙方投资区域宽带用户，15元／月／户的标准给予乙方端口占用补贴。该协议履行期间，由于甲方主体变更，焦作电信公司（甲方）与丽红通讯部（乙方）针对上述合作区域于2018年10月17日重新签订了一份《中国电信焦作分公司驻地网宽带合作协议》（合同编号：HAJZS1801843CCN00），该协议有效期从2018年1月1日起至2019年9月30日。合作收益及结算方式为：自合同签订之后第一个用户入网之日起按照15元／月／户的标准给予端口占用费；合作区域完全放开受理，其他区域发展合作区域内的有效宽带用户，在合作期内依据有效宽展在网情况，从开通第二个月开始，按照15元／月／户的标准给予端口占用费；乙方须按甲方实际核算的金额，提供税务局认可的增值税专用发票。2019年6月19日，丽红通讯部（甲方）与温县国红通讯终端经销部签订《转让协议》，甲方将自投资区域东关村无偿转让给乙方，自协议签订之日起经营收益由乙方接手管理，与甲方无任何关系。因丽红通讯部将东关村投资区域转让给了温县国红通讯终端经销部，焦作电信公司（甲方）、丽红通讯部（乙方）、温县国红通讯终端经销部三方于2019年8月10日又签订了一份《关于《［驻地网宽带合同协议］》的补充合同》（合同编号：HAJZS1901070CCN00），约定自2019年7月1日起东关村归属温县国红通讯终端经销部，有效期至2019年9月30日，该补充合同是原合同即《中国电信焦作分公司驻地网宽带合作协议》（合同编号：HAJZS1801843CCN00）的延续。2014年11月1日，中国电信集团公司河南省焦作市电信分公司（甲方）与王国平（乙方）签订《关于〈中国电信业务合作协议〉的补充协议》（合同编号：HAJUO1401336C000），将原协议即《中国电信业务合作协议》（合同编号：HAJUO1401077C0000）第四条约定的“甲方授权乙方经营业务的地域范围”增加两个区域，增加地域范围为：1、“温县黄河路中段光交”，覆盖范围为振兴路以北、太行路以南、人民大街以西、古温大街以东，改造区域内电缆及DSLANM设备。2、“温县温泉路中段光交”，覆盖范围为振兴路以南、南大街以北、人民路以东、古温大街以西，改造区域内电缆及DSLANM设备。该协议履行期间，由于甲方主体变更，2018年10月17日，焦作电信公司（甲方）与丽红通讯部（乙方）重新签订《中国电信焦作分公司驻地网宽带合作协议》（协议编号：HAJZS1801842CCN00），该协议自2018年1月1日起至2019年10月31日。甲方授权乙方经营业务合作地域范围为：温县人行居楼、老武装部家属院。合作收益及结算方式为：自合同签订之后第一个用户入网之日起按照15元／月／户的标准给予端口占用费；合作区域完全放开受理，其他区域发展合作区域内的有效宽带用户，在合作期内依据有效宽展在网情况，从开通第二个月开始，按照15元／月／户的标准给予端口占用费；乙方须按甲方实际核算的金额，提供税务局认可的增值税准用发票。2014年12月26日，中国电信股份有限公司焦作分公司（甲方）与王国平（乙方）签订了两份《关于〈中国电信业务合作协议〉的补充协议》（合同编号分别为：HAJUO1401761C0000、HAJUO1401767C0000）。合同编号为HAJUO1401761C0000的补充协议将原协议即《中国电信业务合作协议》（合同编号：HAJUO1401077C0000）第四条约定的“甲方授权乙方经营业务的地域范围”增加两个区域，增加地域范围为：1、“温县家天下东区光交”，覆盖范围为老温孟路以北、温泉路以南、人民大街以西、慈胜大街以东，改造区域内电缆及DSLANM设备。2、“温县棉织小区光交”，覆盖范围为工业路以南、黄河路以北、人民路以西、司马大街以东，改造区域内电缆及DSLANM设备。合同编号为HAJUO1401767C0000的补充协议将原协议即《中国电信业务合作协议》（合同编号：HAJUO1401077C0000）第四条约定的“甲方授权乙方经营业务的地域范围”增加两个区域，增加地域范围为：“温县新新家园光交”，覆盖范围为太行路以北、古温大街以东、交警队以西、农机公司以南，改造区域内电缆及DSLANM设备。2018年10月17日，焦作电信公司（甲方）、丽红通讯部（乙方）、中国电信股份有限公司焦作分公司（丙方）、王国平（丁方）四方签订《中国电信焦作分公司驻地网宽带合作协议》（协议编号：HAJZS1802282CCN00），合作内容及范围为：1、丙方与丁方2014年10月1日签订的《中国电信业务合作协议》（渠道类型：专营店）中，丙方的权利和义务由甲方承继，丁方的权利和义务由乙方承继。丙方和丁方签订的《中国电信业务合作协议》（渠道类型：专营店）中约定的各项条款与本协议不一致的，以本协议为准。本协议签订后，丙方与丁方签订的《中国电信业务合作协议》（渠道类型：专营店）未履行部分不再履行。2、甲方授权乙方经营业务合作地域范围为：温县文化广场、温县协力巷、温县新新家园。合作收益及结算方式为：自合同签订之后第一个用户入网之日起按照15元／月／户的标准给予端口占用费；合作区域完全放开受理，其他区域发展合作区域内的有效宽带用户，在合作期内依据有效宽展在网情况，从开通第二个月开始，按照15元／月／户的标准给予端口占用费；乙方须按甲方实际核算的金额，提供税务局认可的增值税准用发票。该协议有效期从2018年1月1日起至2019年12月31日。如果协议到期后甲乙双方同意续签，则由甲乙方另行签订补充协议。2015年5月1日，中国电信股份有限公司焦作分公司（甲方）与王庆国（乙方）签订《中国电信业务合作协议》（协议编号：HAJZS1701126CGN00），甲方授权乙方经营业务的地域范围增加：温县福利街、西关四街、西关五街，区域为：马道街以西、温泉路以南、新建街以东、一号路以北。本协议有效期为六年，自合同签订之日起至2021年4月30日。如果协议到期后甲乙双方同意续签，则由甲乙方另行签订补充协议。该协议履行期间，因甲方主体变更，2018年10月17日，焦作电信公司（甲方）与丽红通讯部（乙方）对于《中国电信业务合作协议》（协议编号：HAJZS1701126CGN00）未执行部分重新签订了《中国电信焦作分公司驻地网宽带合作协议》（协议编号：HAJZS1801801CCN00），合作内容及范围为：甲方授权乙方经营业务合作地域范围为：温县南新华街。合作收益及结算方式为：自合同签订之后第一个用户入网之日起按照15元／月／户的标准给予端口占用费；合作区域完全放开受理，其他区域发展合作区域内的有效宽带用户，在合作期内依据有效宽展在网情况，从开通第二个月开始，按照15元／月／户的标准给予端口占用费；乙方须按甲方实际核算的金额，提供税务局认可的增值税准用发票。该协议有效期自2018年3月1日起至2021年4月30日。如果协议到期后甲乙双方同意续签，则由甲乙方另行签订补充协议。该协议是《中国电信业务合作协议》（协议编号：HAJZS1701126CGN00）的延续。上述协议签订后，双方在履行期间均是按照当月结算上月的方式对端口占用费进行了结算，即焦作电信公司每月提取上月宽带数据发送丽红通讯部，丽红通讯部核对确认后开具发票，焦作电信公司支付上月端口占用费。除编号为HAJZS1701126CGN00的协议（尚未到期）外，上述协议到期后，双方未再续签协议，但焦作电信公司仍继续使用丽红通讯部的网络设备。2020年11月份，焦作电信公司开始铺设自己的网络设备。据焦作电信公司称，合作区域不同自己网络设备的投入使用时间（即替换时间）也不同，具体为：温县东关村的替换时间是2021年3月10日，温县人行居楼的替换时间是2021年3月15日，温县老武装部家属院的替换时间是2021年1月15日，温县文化广场的替换时间是2021年3月11日，温县协力巷的替换时间是2020年12月30日，温县新新家园的替换时间是2021年2月19日。截至2021年2月份，焦作电信公司据此核算的端口占用费为394440元，其中2021年2月份的端口占用费为16980元。以上事实，由双方当事人提供的《中国电信业务合作协议》（合同编号：HAJUO1401077C0000）、《中国电信焦作分公司驻地网宽带合作协议》（合同编号：HAJZS1801843CCN00）、《中国电信焦作分公司驻地网宽带合作协议》（协议编号：HAJZS1801801CCN00）、《中国电信焦作分公司驻地网宽带合作协议》（协议编号：HAJZS1802282CCN00）、《中国电信焦作分公司驻地网宽带合作协议》（协议编号：HAJZS1801842CCN00）、增值税发票，焦作电信公司提供的《中国电信业务合作协议》（协议编号：HAJZS1701126CGN00）、《关于〈中国电信业务合作协议〉的补充协议》（合同编号：HAJUO1401761C0000）、《关于〈中国电信业务合作协议〉的补充协议》（合同编号：HAJUO1401767C0000）、《关于〈中国电信业务合作协议〉的补充协议》（合同编号：HAJUO1401336C000）、《关于《［驻地网宽带合同协议］》的补充合同》（合同编号：HAJZS1901070CCN00）、《转让协议》、端口补贴核算说明及附件、双方当事人当庭陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，丽红通讯部的诉讼请求主要分为三部分，第一部分为合同内端口占用费，第二部分为合同外端口占用费，第三部分为端口占用费的利息。首先，对于合同内端口占用费。当事人双方自签订协议起均是按照当月结算上月的方式结算端口占用费，由焦作电信公司每月提取宽带数据发送丽红通讯部，丽红通讯部核对确认后开具发票，焦作电信公司支付端口占用费。双方自合作以来均是按照这种方式进行结算，并未产生争议。除编号为HAJZS1701126CGN00的协议尚未到期外，其他协议均已履行完毕，双方亦进行了结算。在结算结束后，丽红通讯部又以焦作电信公司克扣合同履行期内端口占用数量为由要求支付合同期内克扣的端口占用费，理由不充分，本院不予支持。其次，对于合同外端口占用费。在合同到期后，当事人双方虽未续签合同，但焦作电信公司仍继续使用丽红通讯部的网络设备，视为原合同继续履行，焦作电信公司应当继续支付丽红通讯部端口占用费。对于支付的标准问题，双方在庭审中均认可仍按照协议约定的15元／月／户的标准给予端口占用费，本院采纳该标准。对于端口占用数量及数额，丽红通讯部未提供证据予以证明，仅提供焦作电信公司合同期内最后一个月向其发送的数据来推算合同到期后的端口占用费，而焦作电信公司提供了合同到期后至2021年2月份的端口占用数量，并以此核算端口占用费为394440元，对此丽红通讯部虽不予认可，但未提供相反证据予以反驳，故本院采纳焦作电信公司提供的端口占用的相关数据。截至2021年2月份，焦作电信公司应支付丽红通讯部合同外端口占用费394440元。对于2021年3月份的端口占用费，丽红通讯部未提供任何证据予以证明，焦作电信公司称相关数据尚未产生，双方均同意按照2021年2月份的数额核算，按焦作电信公司提供的2021年2月份数据核算为16980元，本院予以采纳。故，截至2021年3月份，焦作电信公司共应支付丽红通讯部合同外端口占用费411420元。最后，对于端口占用费的利息。因合同内的端口占用费未予支持，故合同内的端口占用费的利息不应予以支持。对于合同外端口占用费的利息，参照合同内端口占用费按照当月结算上月的方式，根据焦作电信公司提供的合同到期后至2021年2月份的端口占用数据核算，2020年9月份之前（不包括9月份）的端口占用费为247785元，利息可从丽红通讯部要求的起诉之日即2020年9月25日起开始计算；2020年9月份的端口占用费为27315元，利息从2020年11月1日起开始计算；2020年10月份的端口占用费为27450元，利息从2020年12月1日起开始计算；2020年11月份的端口占用费为27210元，利息从2021年1月1日起开始计算；2020年12月份的端口占用费为26715元，利息从2021年2月1日起开始计算；2021年1月份的端口占用费为20985元，利息从2021年3月1日起开始计算；2021年2月份的端口占用费为16980元，2021年3月份的端口占用费按照2021年2月份的数额核算为16980元，均尚未到期，本院暂不支持利息。上述利息标准均按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至判决确定的支付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决：一、被告中国电信集团有限公司焦作分公司于本判决生效之日起十日内支付原告温县古温大街丽红通讯终端经销部端口占用费411420元及利息（其中247785元，从2020年9月25日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至判决确定的支付之日止；27315元，从2020年11月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至判决确定的支付之日止；27450元，从2020年12月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至判决确定的支付之日止；27210元，从2021年1月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至判决确定的支付之日止；26715元，从2021年2月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至判决确定的支付之日止；20985元，从2021年3月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至判决确定的支付之日止）；二、驳回原告温县古温大街丽红通讯终端经销部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13877元，由原告温县古温大街丽红通讯终端经销部负担6406元，被告中国电信集团有限公司焦作分公司负担7471元。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，关于端口占用费的问题，双方争议的主要问题是按照实际端口支付端口占用费，还是按照有效宽带用户支付端口占用费。根据双方签订的合同，合同期内，焦作电信公司按照约定的“有效宽带用户在合同期内依据有效宽展在网情况”或者“在网宽带用户”提取端口占用数据并发送给丽红通讯部，丽红通讯部核对确认后开具发票，焦作电信公司支付上月端口占用费，双方已经按照这种方式进行端口占用费结算。丽红通讯部上诉称焦作电信公司按实际端口占用数据支付端口占用费的主张，缺乏有效证据证明，且与合同已经实际履行情况不符，本院亦不予支持。合同到期后，焦作电信公司继续占用丽红通讯部的网络设备，应当支付相关费用。原审根据焦作电信公司提供的合同期满后至2021年2月期间端口占用数量，核算截至2021年2月端口占用费为394440元，另外，原审庭审中，双方同意2021年3月份的端口占用费按照2021年2月份的数额核算并支付，原审确认2021年3月份端口占用费为16980元，合计411420元，并无不当。关于利息，主要涉及合同到期后，端口占用费的利息计算问题，期满后，焦作电信公司仍然占用丽红通讯部网络设备，原审参照原合同约定，分段计算合同期满后每月端口占用费的利息支付标准，具有事实和法律依据。综上所述，丽红通讯部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9771元，由上诉人温县古温大街丽红通讯终端经营部负担。本判决为终审判决。审判长  李军审判员  苏杭审判员  毕蕾二〇二一年六月十日法官助理刘成功书记员刘永俊