新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2599号   上诉人（原审被告）：北京京铁金龙铁路消防工程有限公司，住所地北京市大兴区宏业路9号院8号楼14层1406。   法定代表人：黄如富，该公司经理。   委托诉讼代理人：宋凯，新疆鼎泽凯律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐和信顺庆建筑劳务有限公司，住所地乌鲁木齐市新市区北京北路136号汇轩小区汇轩综合楼7单元12号写字间。   法定代表人：周涛，该公司总经理。   委托诉讼代理人：朱小青，新疆广翼律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中铁四局集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区望江东路96号。   法定代表人：李新生，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李金奇，男，1995年8月20日出生，汉族，中铁四局集团有限公司员工，住陕西省渭南市临渭区。   原审第三人：谭安，男，1975年4月15日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市天山区。   委托诉讼代理人：董晋湘，新疆思拓律师事务所律师。   上诉人北京京铁金龙铁路消防工程有限公司（以下简称金龙公司）因与被上诉人乌鲁木齐和信顺庆建筑劳务有限公司（以下简称和信公司）、原审被告中铁四局集团有限公司（以下简称中铁四局）、原审第三人谭安劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2021）新0102民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金龙公司的委托诉讼代理人宋凯，被上诉人和信公司的法定代表人周涛及委托诉讼代理人朱小青，原审被告中铁四局的委托诉讼代理人李金奇，原审第三人谭安的委托诉讼代理人董晋湘均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   北京京铁金龙铁路消防工程有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项，改判驳回和信公司的原审全部诉讼请求；2、请求撤销原审判决第二项，改判本案保全费5,000元由和信公司负担；3、本案诉讼费由和信公司、中铁四局承担。事实和理由：1、金龙公司与和信公司签订的《乌鲁木齐轨道交通1号线线工程机电设备安装工程Ⅰ标北门站、新兴街站及区间工程劳务分包合同》属于包工、包料的工程施工合同，并非单纯的劳务合同，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行审理。因此，和信公司主张的价款中，应先抵扣金龙公司因和信公司违约造成的各项损失及有关费用，故金龙公司对和信公司不具有付款义务；2、因和信公司怠于履行合同义务，金龙公司为保证工程进度，为和信公司垫付了材料费1,123,247元，该款项应在工程款中予以扣除；3、因和信公司怠于履行合同义务，导致金龙公司只能另行委托第三方完成本应由和信公司完成的有关后期工作出（包括项目维护及后期整改调试），金龙公司因此支付的项目维护费、后期整改调试费，应由和信公司承担，并在有关工程价款及质保金中扣除；4、本案工程由中铁四局向金龙公司发包，金龙公司后将大部分工程转包给和信公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［法释（2020）25号］第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故即便本案存在应支付工程款的情况，亦应由中铁四局优先予以支付。综上，请求贵院查明事实，依法改判。   被上诉人和信公司辩称，不同意金龙公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。   原审被告中铁四局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   原审第三人谭安辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人金龙公司的上诉请求应当被依法驳回。   和信公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付劳务费欠款1,150,344.9元；2、判令三被告支付违约欠款期间的利息89,726.9元（1,150,344.9×4.875‰×16）；3、判令三被告赔偿损失20,000元；4、判令三被告支付保全费用5,000元；5、判令被告中铁四局对本案给付案款在工程款范围内承担连带给付责任。   一审法院查明，2017年8月，中铁四局与金龙公司签订《乌鲁木齐轨道交通1号线工程机电设备安装工程1标北门站、新兴街站及区间工程劳务分包合同》，约定中铁四局将上述工程中通风空调、给排水及消防、动力照明、BAS系统施工交由金龙公司施工。2018年1月1日，和信公司与金龙公司签订《工程劳务分包合同》，约定：劳务分包内容：北门站、新兴街站及区间给排水及消防、动力照明、BAS系统施工，开始工作时间2018年1月1日（暂定），结束工作日期2018年12月25日（暂定），乙方（和信公司）委派的担任驻工地代表为谭安，处理施工中的结算、材料领用；清单中的单价为相应工程劳务作业计价细目下全部作业的综合单价，包含了除合同约定由甲方提供的工、料、机外，乙方完成合同规定工程劳务内容而发生的全部税费和可能发生的包括雨季、干旱、高温、地亩、拆迁、停电、停水、临时待料、施工配合、二次或多次材料及设备转运、材料涨价、机具设备涨价、人工费涨价、水电费涨价、因测量复核而临时停工、因甲方、监理工程师、发包人、国家及地方有关部门检查而临时停工等所有因素可能引起的一切风险；合同价格除包含完成合同规定分包内容而发生的全部费用外，还包含施工队伍派遣、职工事故险、开凿孔洞及开凿的孔洞防火封堵费、未单独计列的生产生活用临时设施等为了本工程顺利实施而可能发生的一切费用；甲方只对委托代理人结算，并以合同协议单价和实际完成工程量为准，对乙方合同款已包含而实际由甲方提供或承担的费用应当予以扣除，同时须按合同文件约定扣减超耗材料，返工材料机械费用、违约金、有关处罚等费用；甲供材料的交货地点为甲方料库或料场，乙方依据材料计划及甲方材料管理程序办理领料手续，乙方指定谭安为本工程材料领用人，负责材料的领用和签认工作；除甲方供应材料外，其他材料由乙方自购，若其他材料需甲方供应的，按材料实际到场价提取20％的采购保管费，费用由甲方从当期计价款中扣除；机具设备及周转材料使用费根据乙方使用的台班和周转材料数量，按照合同附件三约定单价，从乙方月度计量款中扣除，乙方指定谭安为本工程机具设备及周转材料领用人，负责领用、签认或退还工作；按合同价款总额5％的比例预留保证金，乙方的工作成果在甲方与发包人约定缺陷责任期（质量保修期）满后，若无质量问题，发包人退还甲方质保金后，甲方不计利息将质保金返还乙方；在乙方全部施工完成后两年内必须做到所施工项目的维护和施工质量及工艺维护，同时必须配合甲方完成业主方所提出的质保及维护工作，如乙方不配合甲方，则甲方有权扣押部分尾款，等待乙方完成维护工作后，甲方验收合格后方予支付所扣尾款。同日，和信公司与谭安签订《劳务分包合同》，约定谭安承接乌鲁木齐轨道交通1号线工程机电设备安装工程1标北门站、新兴街站及区间工程劳务分包合同，谭安按该工程项目劳务费的最终结算价的1.5％上交给和信公司，其他各项与工程有关的费用均由谭安承担（包含与工程相关的所有税费、工人工资及甲方与总包方签订的合同的所有相关费用）。合同签订后，谭安组织人员进场施工。2019年3月13日，金龙公司向和信公司发出《告知函》，内容为：因贵公司在施工过程中多次不履行相关义务，我公司根据双方合同约定，决定我公司单方面与贵公司终止本项目分包合同，我公司为确保项目顺利施工，特派遣新的施工队伍进场，由此产生的后续施工费用、应急费用等均由贵公司承担。谭安退出施工后，剩余工程由案外人寇国锋、刘伟继续施工。工程施工完毕后至今未竣工验收。2019年8月1日，谭安将和信公司、金龙公司、中铁四局诉至法院，要求判令和信公司、金龙公司支付工程款901,120.16元，中铁四局在未付工程款范围内承担责任，和信公司、金龙公司、中铁四局共同承担鉴定费2,000元。在该案审理中，金龙公司提交《乌鲁木齐轨道交通1号线北门站及新兴街站劳务班组工程款收款确认单》，该确认单载明谭安领取劳务费分项有：和信公司谭安班组1,385,500元，水电班组农民工账户1,049,000元，王金焰向谭安支付116,800元，还载明消防班组人工费730,500元，案外人寇国锋签字确认并注明实收650,500元，保温班组人工费309,500元，案外人刘伟签字确认。经一、二审生效法律文书判决，和信公司支付谭安劳务费191，201.34元、支付鉴定费2，000元，驳回谭安其他诉讼请求。   一审法院认为，和信公司与金龙公司签订的《工程劳务分包合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规强制性规定，当属有效合同，双方应严格依约履行。和信公司依约履行了部分合同义务，金龙公司应支付相应的劳务费，合同约定和信公司委托谭安为工地代表，处理施工中的结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件，结算领取工程款等相关事宜，根据生效法律文书认定，谭安已施工的劳务造价为3,584,844.9元，已收到劳务费2,551,300元，故金龙公司欠付劳务费数额为1,033,544.9元（3,584,844.9元-2,551,300元）。经生效判决查明，和信公司向乌鲁木齐市劳动监察大队支付罚款20,000元，谭安自愿承担罚款20,000元，表明谭安对金龙公司因和信公司施工存在过错而支出罚款20,000元的事实予以认可，金龙公司对此不存在过错，故和信公司要求金龙公司赔偿罚款20,000元的诉讼请求没有依据，法院不予支持。合同约定，和信公司还应向金龙公司预留5％的保证金，在金龙公司与发包人之间约定的缺陷责任期（质量保修期）满后，若无质量问题，发包人返还金龙公司质保金后，金龙公司不计利息将质保金返还和信公司，根据该约定，金龙公司还应预留5％的质保金，故金龙公司应支付和信公司的劳务费为854,302.65元（1,033,544.9元-3,584,844.9元×5％）。和信公司为实现债权而支付的保全费5,000元，系和信公司因诉讼而产生的损失，应由金龙公司负担。关于和信公司主张逾期付款利息，经乌鲁木齐市中级人民法院于2021年1月14日（2020）新01民终2940号民事判决书认定谭安劳务费总价为3,584,844.9元，金龙公司即知晓欠付和信公司劳务费数额，现金龙公司至今未能支付欠付劳务费，应向和信公司支付自2021年1月14日后产生的逾期付款利息，和信公司主张自2019年8月1日至2020年12月31日期间的利息没有依据，法院不予支持。合同约定在和信公司全部施工完成后两年内必须做到所施工项目的维护和质量及工艺的维护，同时必须配合京铁金龙公司完成业主方所提出的质保及维护工作，如和信公司不配合金龙公司，则金龙公司有权扣押部分尾款，等待和信公司完成维护工作后，金龙公司验收合格后方予支付所扣尾款。现和信公司仅施工部分工程即离场，金龙公司又将剩余工程发包给案外人继续施工至交工，故金龙公司要求和信顺庆公司承担维保费736,800元的请求无合同及法律依据。庭审中，金龙公司提供的证据不足以证实谭安从金龙公司领取了除甲供材之外的材料，故对金龙公司要求扣减材料费1,123,247元的抗辩理由，法院不予采信。庭审中，金龙公司未就和信公司施工部分是否存在维修整改事项并拒绝整改的事实提交有效证据加以证实，故对金龙公司要求扣减维修整改费用106,840元的抗辩理由，法院亦不予采信。和信公司与金龙公司之间存在劳务合同关系，与中铁四局之间不存在劳务合同关系，故中铁四局在本案中不承担民事责任。判决如下：一、被告北京京铁金龙铁路消防工程有限公司支付原告乌鲁木齐和信顺庆建筑劳务有限公司劳务费854,302.65元；二、被告北京京铁金龙铁路消防工程有限公司支付原告乌鲁木齐和信顺庆建筑劳务有限公司保全费5,000元；三、驳回原告乌鲁木齐和信顺庆建筑劳务有限公司其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   上诉人金龙公司提交了如下证据：   1、金龙公司法定代表人与谭安的QQ聊天记录及人员名单各一份，证实因和信公司怠于履行合同义务，金龙公司为保证工程进度，为和信公司垫付了材料费1,123,247元，该款项应在工程款中予以扣除；原审庭审中，谭安不认可人员名单上的五个人是他们的工人，故此次提交上述证据，予以印证；   2、王培林的劳动合同及身份证复印件各一份，证实QQ聊天的人是真实存在的。   被上诉人和信公司质证后，对两份证据的真实性、有效性、关联性均不予认可，认为和信公司并未参与QQ聊天，涉案劳务费的数额经过生效判决的确认，金龙公司应当予以支付；劳务合同是金龙公司内部材料，不予认可。   原审被告中铁四局质证后，对两份证据的真实性、有效性、关联性均不予认可，认为与本案没有关系。   原审第三人谭安质证后，对两份证据的真实性、有效性、关联性均不予认可，认为聊天内容不完整，未经公证，不能作为定案依据；关于材料费1,123,247元已经生效判决认定，所有涉案工程的材料费均由金龙公司承担，且金龙公司的法定代表人出庭认可该公司应当承担材料费，故金龙公司二审期间再次主张该费用于法无据；王培林的劳动合同系金龙公司内部合同，不予认可。   本院对上诉人金龙公司提交两份证据的真实性、有效性、关联性均不予确认。本院认定事实与原审法院相一致。   本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人金龙公司称不应向被上诉人和信公司支付劳务费，不应承担涉案保全费5,000元，该公司为和信公司垫付的材料费1,123,247元，应在工程款中予以扣除，即便本案存在应支付工程款的情况，亦应由中铁四局优先予以支付。经查，和信公司与金龙公司签订的《工程劳务分包合同》系双方真实意思表示，和信公司依约履行了部分合同义务，金龙公司应支付相应劳务费。合同约定和信公司委托原审第三人谭安为工地代表，处理施工中的结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件，结算领取工程款等相关事宜。根据生效法律文书确认，原审第三人谭安已施工的劳务造价为3,584,844.9元，已收到劳务费2,551,300元，故上诉人金龙公司欠付劳务费数额为1,033,544.9元（3,584,844.9元-2,551,300元）。双方在合同中还约定，和信公司应向金龙公司预留5％的保证金，在金龙公司与发包人之间约定的缺陷责任期（质量保修期）满后，若无质量问题，发包人返还金龙公司质保金后，金龙公司不计利息将质保金返还和信公司。根据该约定，上诉人金龙公司还应预留5％的质保金，故上诉人金龙公司应支付被上诉人和信公司的劳务费854,302.65元（1,033,544.9元-3,584,844.9元×5％）。原审判决对涉案劳务费的数额认定正确，上诉人金龙公司应当支付被上诉人和信公司劳务费854,302.65元。被上诉人和信公司为实现债权而支付的保全费5,000元，系被上诉人和信公司因诉讼而产生的损失，亦应由上诉人金龙公司负担。上诉人金龙公司的上述两项上诉请求无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。关于材料费1,123,247元，上诉人金龙公司提供的证据不足以证实原审第三人谭安从上诉人金龙公司领取了除甲供材之外的材料，因上诉人金龙公司未能提交相应证据证实自己的主张，故上诉人金龙公司要求扣减材料费1,123,247元的上诉请求于法无据，本院不予采信。被上诉人和信公司与上诉人金龙公司之间存在劳务合同关系，与原审被告中铁四局之间不存在劳务合同关系，故原审被告中铁四局在本案中不承担民事责任。上诉人金龙公司要求中铁四局承担支付劳务费责任的上诉请求不能成立，本院不予采纳。   综上所述，北京京铁金龙铁路消防工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费12,393.03元（上诉人北京京铁金龙铁路消防工程有限公司已交），由上诉人北京京铁金龙铁路消防工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   仝淑莉   审  判  员   项 颖   审  判  员   王 莉   二 ○ 二 一 年 六 月 七 日   书  记  员   孙晨雨