北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终2277号上诉人（原审原告）：浙江怡和卫浴有限公司，住所地浙江省台州市。法定代表人：林普根，董事兼经理。委托诉讼代理人：李艳琴，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡爽，北京超成律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李艳燕，国家知识产权局审查员。上诉人浙江怡和卫浴有限公司（简称怡和公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初10799号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：怡和公司。2．申请号：36961851。3．申请日期：2019年3月20日。4．标志：5．指定使用商品（第11类，类似群1108-1111）：卫生设备用水管等（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标三1．注册人：厦门嘉孚康工贸有限公司。2．申请号：3460308。3．申请日期：2003年2月18日。4．专用期限至：2025年6月13日。5．标志：6．核定使用商品（第11类，类似群1104；1108-1109）：热水器等。（二）引证商标四1．注册人：厦门嘉孚康工贸有限公司。2．申请号：3460309。3．申请日期：2003年2月18日。4．专用期限至：2024年7月20日。5．标志：6．核定使用商品（第6类，类似群0601-0603；0607-0613）：未加工或半加工铜；金属管道配件等。三、被诉决定：商评字[2020]第169455号《关于第36961851号“Aquary”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年6月24日。国家知识产权局以诉争商标在复审商品上的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定为由，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。四、其他事实在商标复审阶段，怡和公司明确放弃诉争商标在“浴室取暖器；卫生间用消毒剂分配器”商品上的注册申请。怡和公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，怡和公司对诉争商标指定使用的“坐浴盆用水龙头；卫生设备用水管”商品与引证商标四核定使用的商品属于同一种或类似商品的认定不持异议。北京知识产权法院认为，诉争商标在复审商品上与引证商标三、四分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，其在复审商品上的申请注册违反了商标法第三十条的规定；其他商标获准注册的事实，不能成为诉争商标在复审商品上核准注册的当然依据。据此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回怡和公司的诉讼请求。怡和公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标三、四在整体外观、含义等方面差异明显，未构成近似商标；二、其他与诉争商标类似情形的商标均已获准注册，根据审查标准一致性原则，诉争商标在“坐浴盆用水龙头；卫生设备用水管”商品上的申请注册亦应予以核准；三、引证商标三在全部商品上的注册已被撤销，其不再构成诉争商标在“卫生间台面洗涤槽；马桶用冲水手柄；坐便器；沐浴用设备；淋浴器；浴室装置；盥洗池（卫生设备部件）；盥洗盆（卫生设备部件）；卫生间用干手器；清洁室（卫生装置）；马桶水箱；马桶水箱球”商品上申请注册的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实清楚，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉决定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。二审期间，怡和公司提交了国家知识产权局于2021年2月27日作出的第1733期《注册商标撤销公告》，该公告撤销了引证商标三在全部商品上的注册。上述事实，有国家知识产权局作出的《注册商标撤销公告》等证据予以佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。至本案二审终结，引证商标四仍为合法、有效的在先注册商标，可以用于评判诉争商标在“坐浴盆用水龙头；卫生设备用水管”商品上能否核准注册。此外，鉴于怡和公司对诉争商标指定使用的“坐浴盆用水龙头；卫生设备用水管”商品与引证商标四核定使用的商品属于同一种或类似商品的认定无异议，本院经审查予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。本案中，诉争商标由英文“Aquary”构成；引证商标四由英文“Aquart”及图构成，其显著识别部分为“Aquart”。“Aquary”与“Aquart”仅相差一个字母，且在整体构成、呼叫等方面相近，若将诉争商标与引证商标四共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认。故诉争商标在“坐浴盆用水龙头；卫生设备用水管”商品上与引证商标四构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉决定对此认定正确，本院予以维持。怡和公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。怡和公司虽主张与本案情形类似的其他商标均已获准注册，但每个商标的构成要素、指定使用的商品类别、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，且不同案件所涉及的当事人主张、证据等情形亦不完全相同，因此类似情形的商标获准注册的事实与本案缺乏关联性，不能成为诉争商标予以核准注册的当然依据。怡和公司的该项上诉理由缺乏依据，本院亦不予支持。根据二审查明的事实，引证商标三在全部商品上的注册已被撤销。基于该事实，诉争商标在“卫生间台面洗涤槽；马桶用冲水手柄；坐便器；沐浴用设备；淋浴器；浴室装置；盥洗池（卫生设备部件）；盥洗盆（卫生设备部件）；卫生间用干手器；清洁室（卫生装置）；马桶水箱；马桶水箱球”商品上申请注册的权利障碍已经消失。即本案中引证商标三已不再成为诉争商标在上述商品上申请注册的在先权利障碍。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。怡和公司关于引证商标三不再成为诉争商标在“卫生间台面洗涤槽；马桶用冲水手柄；坐便器；沐浴用设备；淋浴器；浴室装置；盥洗池（卫生设备部件）；盥洗盆（卫生设备部件）；卫生间用干手器；清洁室（卫生装置）；马桶水箱；马桶水箱球”商品上申请注册的在先权利障碍的上诉理由成立，本院予以支持。鉴于上述事实发生在二审诉讼期间，且本院处理结论是在考虑该新的事实基础上作出的，因此本案一、二审诉讼费用，均应当由怡和公司负担。综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的部分事实发生新的变化，不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初10799号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第169455号《关于第36961851号“Aquary”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对浙江怡和卫浴有限公司就第36961851号“Aquary”商标提出的申请驳回复审请求重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由浙江怡和卫浴有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 孙柱永审 判 员 刘 岭二〇二一年六月九日法官助理 何 娟书 记 员 郭媛媛