沈阳铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2021）辽71民终16号 上诉人（原审被告）：中铁九局集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区敬宾街3-1号。 法定代表人：赵中华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王宇，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨程栋，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：江西福平工程设备租赁有限公司，住所地江西省贵溪市彭湾乡政府大院9号。 法定代表人：林斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈晓东，福建航嘉律师事务所律师。 上诉人中铁九局集团有限公司（以下简称中铁九局）因与被上诉人江西福平工程设备租赁有限公司（以下简称福平公司）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳铁路运输法院（2021）辽7101民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁九局委托诉讼代理人杨程栋、被上诉人福平公司委托诉讼代理人陈晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁九局上诉请求：1．依法撤销原审判决并改判中铁九局不承担给付责任；2．诉讼费用由福平公司承担。事实与理由：一审判决事实认定错误，忽视福平公司施工的工程仍在质量保修期限内，在质保金和工程款不足以扣抵其施工质量问题维修费用的情况下，即判决中铁九局给付前述款项，将造成中铁九局合法权益受损的严重后果。一、超过两年的缺陷责任期并不意味着保修责任的灭失，福平公司仍应对其施工的内容承担保修责任。（一）福平公司施工工程保修期应为铁路设计使用年限保修责任对应的保修期，期限长短是根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的，主体结构工程的保修期为设计文件规定的合理使用年限。具体到本案中，福平公司施工的部分系隧道的主体结构，保修期应为丹大铁路设计文件规定的设计年限，即国家1级铁路设计使用年限为100年。（二）福平公司施工的工程投入使用后，一直不断出现质量缺陷。相关法律法规规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。2015年底丹大铁路通车，福平公司施工部分不断出现质量问题。其一审提交的证据《草莓沟1#隧道出口及盘道岭隧道进口费用统计表》（2015年6月）（以下简称《统计表》）第2页载明，注浆费用未扣（按甲方实际发生费用扣除）。隧道注浆的作用是填充空隙，延缓渗漏。该记载表明，福平公司施工部分在2015年就被发现存在质量缺陷，需要注浆进行整治。2018年3月，中铁九局就当期业主检查发现的由福平公司施工的渗漏、清淤等质量问题进行了扣款，扣款共计518,266元，福平公司的授权委托人在扣款单上签字摁印，也表明实际履行合同的主体福平公司认可了其施工部分存在质量缺陷，同意承担保修费用。2020年6月至2021年1月，丹大快速铁路有限责任公司组织对包括福平公司施工的丹大快速铁路前阳至注河段进行了检查，检查发现福平公司施工部分存在包括裂缝、空洞、渗水等质量缺陷达157处。由此可见，福平公司应当对检查发现的施工工程的质量问题承担保修责任。二、保修费用应当由福平公司承担。根据《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）第四十一条，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。施工单位在竣工验收时应落实工程保修责任，并对铁路建设工程合理使用年限内的施工质量负责。《上海市中级人民法院建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答（2015年）》第九部分“如何确定保修期间的质量责任划分和损失承担原则”，其中规定“对于在建设工程保修期间出现的质量问题，保修所发生的费用应当由造成质量缺陷的责任方负担。”三、福平公司并非履行合同的主体，无权索要《统计表》中其他法人单位的费用。中铁九局一审中提交的证据《草莓沟1号隧道施工合同、拆解后的劳务合同及设备合同》、《盘道岭隧道施工合同、拆解后的劳务合同及设备合同》可以证明，实际履行的合同系中铁九局与湖北鑫康公司签订的建设工程施工合同，实际履行合同的主体为湖北鑫康公司。为方便入账，此两份建设工程施工合同均分别拆解为劳务分包合同（湖北鑫康）、设备租赁合同（江西福平）。因此，湖北鑫康公司才是案涉草莓沟隧道、盘道岭隧道实际施工合同的履行主体，并非江西福平，其无权就合同结算、付款等事宜提起诉讼，不是本案适格的诉讼主体。且《统计表》中载明的吉林鑫磊、泰和县闽泰顺、福建信通等单位均为独立的法人主体，与福平公司并非同一主体，福平公司也无权确认、处置、索要此类费用。综上，福平公司索要工程款缺乏权利基础，一审法院在质保金和工程款不足以扣抵其施工质量问题维修费用的情况下，判决中铁九局承担给付义务，存在事实认定错误，请依法予以纠正。 福平公司辩称，一、中铁九局混淆了缺陷责任期与保修期，缺陷责任期届满中铁九局应当向福平公司返还建设工程质保金。1．《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第二部分通用合同条款第1．1.4.4项规定：“缺陷责任期：是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期限，自工程实际竣工日期起计算。”第1.1.4.5项规定：“保修期：是指承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。”保修期对应的是承包人的保修责任，保修期届满，承包人不再承担保修义务。缺陷责任期对应的是瑕疵担保责任，缺陷责任期届满，发包人应当向承包人退还建设工程质保金，但如果缺陷责任期已届满但保修期未届满，承包人仍需承担保修责任。对同一建设工程，无论是依据法律规定还是当事人约定，通常只有一个缺陷责任期，但对于同一建设工程中的不同部分工程，保修期并不相同。2．《建设工程质量保证金管理暂行办法》第2条规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”从第9条“缺陷责任期内，由承包人造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用”的规定可知，缺陷责任期不得超过两年。本案中，2015年12月17日丹大客专全线通车使用，因此涉案工程的缺陷责任期已过。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，中铁九局应返还福平公司工程质保金，不能以案涉工程保修期未过福平公司应承担保修责任为由拒绝返还。二、中铁九局有关应由福平公司承担工程缺陷的保修责任并承担费用的主张应另案起诉，与本案无关。《上海市中级人民法院建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答（2015年）》第九点“如何确定保修期间的质量责任划分和损失承担原则”中明确施工单位承担保修责任与建设工程质量缺陷责任不是同一概念，施工单位负有保修责任并不意味着承担建设工程的质量缺陷责任。对于在建设工程保修期间出现的质量问题，虽由施工单位负责保修，但保修所发生的费用应当由造成质量缺陷的责任方负担，并罗列了6种确定因保修发生费用的承担责任方，包括施工单位、建设单位、勘察设计单位、建筑物所有人、建筑物使用人。《建设工程质量管理条例》第三条也对此作出了规定。所以中铁九局主张应由福平公司承担案涉建筑工程的保修费用，应当举证证明出现的质量问题是由福平公司造成的。即使中铁九局证明了上述问题，也不应以此为由拒绝返还福平公司的质保金和工程款，况且保修费用尚未实际发生，不具备抵销的条件，该部分费用中铁九局应另案起诉。三、福平公司是适格的主体，有权主张工程款、质保金及相应的利息。《统计表》直接证明了隧道工程量、已付款、发票提交等情况，是结算凭证。《统计表》中虽列有吉林鑫磊、泰和县闽泰顺两家单位，但只是对应出具发票的单位名称而已。而信通公司与中铁九局前庄项目部隧道作业队签订的《建设工程劳务分包合同》被拆分为劳务分包和机械租赁合同，已经作废，信通公司与涉案工程无关。从《统计表》上用印的单位看，仅涉及中铁九局、福平公司及鑫康公司，在结算时信通公司、吉林鑫磊、泰和县闽泰顺等其他单位并未参加。而在鑫康公司出具《证明》证明《统计表》中三方结算的金额归福平公司所有后，本案并不涉及其他法人主体，且案涉工程实际施工人为林传建，福平公司为挂靠单位，有权向中铁九局主张拖欠的工程款、质保金及相应利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求驳回中铁九局全部上诉请求。 福平公司向一审法院起诉请求：1．请求判令中铁九局支付福平公司工程款5,659,908.01元；2．判令中铁九局返还质保金1,663,528.14元；3．判令中铁九局偿付以上两笔欠款的利息；4．判令中铁九局承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年6月23日，福平公司及湖北鑫康劳务工程有限公司（以下简称鑫康公司）与中铁九局集团有限公司东通道前庄线工程DT2标段项目经理部第二作业队就草莓沟1#隧道出口及盘道岭隧道进口的工程款进行了结算。为此，三方签订了《统计表》，表中载明截止至2015年6月16日，前庄项目部累计欠福平公司工程款共计5,659,908.01元、质保金1,663,528.14元。实际上，前庄项目部与鑫康公司的款项已全部结清，该公司也向福平公司出具了说明，上述欠款实为前庄项目部拖欠福平公司工程款。因前庄项目部为中铁九局设立的临时机构，故将其诉至法院。 一审法院认定事实：2010年间，中铁九局承建了丹大客专部分工程并成立了中铁九局集团有限公司前庄项目部。2010年9月11日、12日，林传建挂靠福建省信通工程建设有限公司（以下简称信通公司）与中铁九局集团有限公司前庄项目部隧道作业队（以下简称隧道作业队）签订了两份建设工程施工劳务分包合同，合同的内容是负责建设草莓沟1#隧道出口和盘道岭隧道进口的隧道工程。所谓隧道的“出口”和“进口”是指在铁路隧道施工中，将一条隧道从中间分成两个部分，两个施工队从两端分别施工中间汇合，以铁路上行为前进方向，对一条隧道的二个施工区域加以区分。本案福平公司实际上是承建了两条隧道各一半的工程。从合同的内容看均属“名为劳务分包实为工程分包”的合同，且与挂靠单位签订，属无效合同。2012年间，两条隧道的施工区间由中铁九局集团第六工程有限公司（以下简称九局六公司）负责管理。为了使合同形式上合法化，以应对业主和上级的检查。九局六公司要求林传建将正在履行中的“工程分包合同”拆分为劳务分包和机械设备租赁合同。于是2012年4月份，林传建再次挂靠鑫康公司和九局六公司签订了劳务分包和机械设备租赁合同。2015年6月23日，隧道工程基本完工，福平公司和鑫康公司与中铁九局进行了最终核算，并形成了《统计表》。《统计表》载明“截至2015年6月16日，上述累计工程款余额5,659,908.01元，质保金余额1,663,528.14元”，另外，《统计表》中还载明福平公司有三笔补偿款共计6,694,300元的发票未开，如不提供发票按8%扣除。实际上，此时中铁九局与鑫康公司账项已结清，工程余款及质保金均属福平公司。《统计表》共二张，每张均盖有单位的公章。《统计表》形成后，中铁九局以前庄项目部的名义分别于2015年6月26日、8月7日、8月11日分五笔向福平公司支付了3,400,000元，此后中铁九局再未支付过款项。2018年3月，林传建到中铁九局处索要欠款，被告知到九局六公司协商。在与九局六公司协议还款期间，前庄项目部工作人员拿出2018年3月两条隧道发生的缺陷整治扣款单让林传建签字，林签字予以了确认，扣款金额共计518,266元。2019年10月，林传建再次到中铁九局和九局六公司处催要欠款无果，福平公司诉至法院。庭审中，福平公司明确表示三笔补偿款计6,694,300元不能提供发票，可依约定按8%税点扣除。至此，中铁九局尚欠工程款1,724,364.01元（5,659,908.01元-3,400,000元-6,694,300元×8%）、质保金1,145,262.14元（1,663,528.14元-518,266元）。另查明，2015年12月17日，丹大客专全线通车使用。本案的焦点问题：一、对中铁九局提出的工程主体结构质量问题应如何认定。对于中铁九局在第七项证据中所提交的运营隧道风险排查整治问题库，其认为“整治库”里的问题为工程的主体结构问题，依照《建设工程质量管理条例》的相关规定，福平公司应在该工程设计年限（100年）内对主体结构质量问题负责，“整治库”里体现的问题经中铁九局预算约300余万元，应由福平公司负担。一审法院认为，首先，“整治库”里存在的问题，因尚未实际修复，故真实性有待其他相关证据加以补强；其次，主体结构是基于地基与基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的系统体系。正是由于主体结构的质量关乎到整个建筑物的生死存亡，为确保其质量，我国多部法律、法规均严令禁止工程主体结构分包，主体结构必须由承包人独立完成，并对此违法分包行为科以极重的处罚。比如《中华人民共和国建筑法》中规定如果建筑物主体结构出现质量问题，总承包与分包单位对建设单位承担连带责任；《中华人民共和国招标投标法实施条例》更是规定了如果承包人对主体结构分包可对其进行罚款、没收违法所得、停业整顿乃至吊销营业执照。判断一个工程的主体结构是否合格或存在质量问题是一个专业问题，需要专门的检测机构进行鉴定，中铁九局的主张不足以证明“整治库”里的问题是主体结构问题，即便“整治库”里存在有主体结构问题，也应由中铁九局和福平公司对建设单位承担连带责任；二、本案工程已实际使用五年以上，如果工程出现质量问题的处理。根据我国《建设工程质量管理条例》第三条规定：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责”。可见，工程质量产生问题的原因很多，涉及的部门领域也较宽泛。本案工程从竣工通车到中铁九局给福平公司邮送“整治告知函”已五年有余，单凭中铁九局主观臆断就将使用五年后的建筑物产生的质量问题归咎于福平公司（施工方）既不科学也缺乏法律依据。此问题诉讼标的、诉讼请求具体明确，已完全具备《中华人民共和国民事诉讼法》“诉”的全部条件，应作为一个单独的“诉”按建设工程质量保修的法律关系处理，而不应该作为拒付工程款的抗辩理由，这也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定的“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的立法精神；三、对中铁九局提出的《上海市中级人民法院建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答（2015年）》第九部分“如何确定保修期间的质量责任划分和损失承担原则”，其中“对于在建设工程保修期间出现质量问题，保修所发生的费用应当由造成质量缺陷的责任方负担”规定的理解。施工单位承担保修责任与建设工程质量缺陷责任不是同一概念，施工单位负有保修责任并不意味着承担建设工程的质量缺陷责任。对于在建设工程保修期间出现的质量问题，虽由施工单位负责保修，但保修所发生的费用应当由造成质量缺陷的责任方负担。责任方按具体情况进行综合分析判断，责任方的范围是建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位。法律、法规依据是《建设工程质量管理条例》第三条、《房屋建筑工程质量保修办法》第四条。可见，中铁九局在没分清责任的前提下，不应直接将缺陷整治费强加给福平公司；四、对中铁九局在证据七里提交的整治问题库预计费用及所要证明的问题的认定。中铁九局提交该证据的目的是主张以此费用抵销未向福平公司支付的工程款和质保金。抵销的前提条件是当事人之间存在的债务必须是合法有效且到期的。本案中铁九局提交的“预计费用”不但是其单方制作尚未发生的预期债权，且债务人也不明确，故无法与其拖欠福平公司的到期债务相抵销。综合上述焦点问题的分析，一审法院认定如下：因中铁九局所提交的“运营隧道风险排查整治问题库”，未实际发生修复，其真实性及是否为工程主体结构问题有待其他证据加以补强，不予认定；对“缺陷整治预计费用”，因其为中铁九局单方证据，真实性欠缺，且尚未发生，不予认定；因涉案工程已投入使用五年有余，如果中铁九局执意认为福平公司负有工程质量缺陷责任，可另行告诉。据此，对中铁九局要求福平公司承担缺陷整治费的抗辩理由，不予支持。另，本案双方未办理竣工验收，应以工程通车使用之日为法定竣工交付之日。双方在合同中未明确约定缺陷责任期期限，按照《建设工程质量保证金管理办法》规定的最长时间计算，即二年，时间从工程交付之日开始计算。依照我国相关法律规定，中铁九局与福平公司订立的建设工程合同虽然无效，但工程已投入使用应视为验收合格，对福平公司请求中铁九局支付工程款的诉请，应予支持。虽然双方在合同中对付款和返还质保金的时间约定并不明确，但中铁九局最迟也应在工程投入使用后即结清剩余工程款，二年后结清质保金，否则即构成违约，并承担相应的违约责任。对于林传建签字认可的缺陷整治费用，应从质保金中扣除。合同中有“先开票，后付款”的约定，福平公司未提供发票的税费应从工程款中扣除。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第一款第（三）项、第十七条第一款第（二）项、第二十六条、第二十七条第一款第（一）项，判决：一、中铁九局向福平公司支付工程款1,724,364.01元，返还质保金1,145,262.14元，以上共计2,869,626.15元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、中铁九局向福平公司偿付利息（利息起始时间：工程款从2015年12月18日开始计算，质保金从2017年12月18日开始计算，两项利息截止时间均至履行判决之日，利率均按同期贷款市场报价利率计算）；三、驳回福平公司其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63,064元，福平公司负担24,711元，中铁九局负担38,353元。 本院二审期间，中铁九局与福平公司均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”和第二款“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，认定无效。”的规定，因案涉建设工程施工合同为中铁九局与被挂靠单位所签订，且中铁九局违反法律、行政法规的强制性规定将建设工程主体结构违法分包，故应认定为无效合同。 根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、福平公司是否为案涉工程实际施工的主体；二、中铁九局是否欠付福平公司工程款和质保金。 《中华人民共和国民法典》第七百九十九条规定，建设工程竣工后验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。本案建设工程未经竣工验收即投入使用，应视为中铁九局放弃了对该工程质量的抗辩，从而可以推定案涉工程已经验收合格。按照前款法律规定，中铁九局应当向施工单位支付工程款。 关于福平公司是否为案涉工程实际施工主体的问题。根据一审法院查明的事实和中铁九局的陈述，中铁九局为方便入账，将承包的草莓沟1#隧道和盘道岭隧道工程施工合同以劳务分包合同和机械设备租赁合同的形式进行了拆解。2012年4月，案涉工程分包合同又分别被拆解为与鑫康公司签订的劳务分包合同和与福平公司签订的机械设备租赁合同，而林传建为同时挂靠鑫康公司和福平公司对案涉工程进行施工的实际施工人。因此，福平公司作为被挂靠单位有权向中铁九局主张工程款、质保金及相应利息。另外，从《统计表》内容和盖章单位可以看出，结算主体仅涉及福平公司、鑫康公司和中铁九局三家法人单位。再结合2020年6月9日鑫康公司出具的一份《证明》：鑫康公司的涉案工程款已全部结清，《统计表》中三方结算的工程款和质保金余额均归福平公司所有。据此，对于中铁九局认为福平公司并非履行合同的主体，无权索要《统计表》中其他法人单位费用的上诉主张，本院不予支持。 关于中铁九局是否欠付福平公司工程款和质保金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；……”规定，福平公司施工的案涉工程虽未经中铁九局进行实际验收，但自2015年12月17日丹大客专全线开始通车使用，至福平公司提起本案诉讼已超过五年的时间。而中铁九局主张案涉工程在投入使用后，不断出现质量缺陷，应由作为施工单位的福平公司承担保修责任。从《建设工程质量管理条例》第三条“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。”的规定可以看出，不仅施工单位，还有多家单位均对建设工程的质量保证负有义务。中铁九局在一审中提交了《2020年6月份以来排查的运营隧道风险排查整治问题库》和《预计费用》两份证据，均系中铁九局单方制作，且未提交其他证据佐证整治问题库中的缺陷是否真实存在，即使真实存在是否确应归责于福平公司并应由其承担保修费用。而且，中铁九局如认为案涉工程出现质量问题，且应由福平公司对其施工的内容承担保修责任，则可另行起诉主张权利，而不能以此作为拒付工程款和质保金的抗辩理由。故对中铁九局的此项上诉主张，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”和第二十七条第一款“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，一审法院认定工程通车使用之日即2015年12月17日为竣工之日，并自2015年12月18日起算拖欠工程款的利息并无不当，本院予以确认。另外，中铁九局与福平公司虽未明确约定质保金的返还时间，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；……”同时依据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款、第三款规定，建设工程质量保证金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期一般为一年，最长不超过二年，故一审法院认定质保金返还时间为自案涉工程实际投入使用后二年即2017年12月18日，并自此时间点起算质保金利息亦无不当，本院予以确认。 综上所述，中铁九局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63,064元，由上诉人中铁九局集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 放 审判员 杨玉荣 审判员 马 妮 二〇二一年六月二十四日 法官助理左周 书记员李浩（代）