山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3238号上诉人（原审原告）：山东丰基包装有限公司，住所地蓬莱市大柳行镇时金河村686号。法定代表人：吴龙刚，任执行董事。委托诉讼代理人：于媛媛，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈芳永，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐友疆，男，1970年5月2日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：李建丽，山东瀛伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨馥玮，山东瀛伟律师事务所律师。上诉人山东丰基包装有限公司（以下简称丰基公司）因与被上诉人唐友疆劳动争议一案，不服蓬莱市人民法院(2020)鲁0684民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰基公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判丰基公司无义务支付唐友疆违法解除劳动合同赔偿金74062元。2、一审案件受理费及上诉费由唐友疆承担。事实与理由：唐友疆原系丰基公司常务副总经理，双方于2017年7月7日签订《劳动合同》，合同载明：期限自2017年8月1日至2020年7月31日，被告岗位职责为全权负责生产系统、质量控制系统、物流仓储系统及公司体系建设。2017年8月11日，唐友疆入职、开始提供劳动。2017年9月至2018年2月，丰基公司对唐友疆进行绩效考核，唐友疆成绩不达标，属于不能胜任工作。考虑到公司成立时间较短，为了促进公司发展，丰基公司于2018年3月10日对唐友疆调整工作岗位，新岗位为负责设备部、质量技术研发部工作。工作岗位调整后，2018年4月至2019年3月，丰基公司再次对唐友疆进行绩效考核，唐友疆成绩仍不达标，属于经过调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形。2019年6月19日，丰基公司依据《劳动合同法》第四十条第(二)项之规定，与唐友疆解除劳动合同并送达《关于解除劳动合同及限期办理相关手续的通知》及《解除劳动合同证明书》。丰基公司认为：1、唐友疆不能胜任工作的事实清楚，该解除劳动合同的决定符合法律规定，并非违法解除，不应支付赔偿金。2、在唐友疆第一次绩效考核不达标后，丰基公司对唐友疆调岗，职务为常务副总经理。需要说明的是，除总经理外，常务副总经理的职务已属于公司最高职务，故客观上，丰基公司无法再对唐友疆进行平级调岗。因此，从法理角度来讲，此种情况下，法院对于调岗的认定不能过于严苛，虽唐友疆头衔仍为公司常务副总经理，但丰基公司对唐友疆的具体职责分工作了较大调整，该调整应属于对唐友疆调岗的范畴。3、虽双方签订的《劳动合同》第二条(四)规定“甲方在合同期内因生产经营需要或其他原因调整乙方的工作岗位。应协商一致并按变更本合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件。”但丰基公司与唐友疆解除劳动合同系适用的《劳动合同法》第四十条第(二)项之规定，即解除劳动合同的原因是唐友疆不能胜任工作。该法条并未要求用人单位因劳动者不胜任工作予以调岗时，须双方协商一致。该法条系在劳动者不胜任工作的前提下，赋予用人单位的单方调岗权、法定调岗权，这与双方在《劳动合同》中约定的通常意义上的调岗并不冲突、也无关联性，一审法院以丰基公司未按《劳动合同》中的调岗约定协商并签订协议书，从而构成违法解除的认定不成立。唐友疆答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉无事实和法律依据，依法不应得到支持；二、上诉人并未对被上诉人调整过岗位；三、被上诉人不存在上诉人所主张的不能胜任工作的事实；四、一审中，上诉人提交虚假材料，随意修改证据的关键内容，法院不应支持此种不诚信的行为，不予支持上诉人的上诉请求，以弘扬正义，维护劳动者的合法权益。丰基公司向一审法院起诉请求:1.判令丰基公司无义务支付唐友疆违法解除劳动合同赔偿金74062元；2.本案诉讼费用由唐友疆承担。一审法院认定事实:2017年7月7日，丰基公司（甲方）与唐友疆(乙方）签订《劳动合同》，劳动合同期限自2017年8月1日至2020年7月31日，唐友疆的职务为公司常务副总经理，工作任务或职责是：全权负责生产系统、质量控制系统、物流仓储系统、公司体系建设（ISOQS5S），以上全责范围内拥有人事任免权。对于生产辅料和辅助设备的采购有建议权，对于严重影响生产效率的材料或工艺有改进建议权直至有拒绝使用的权利。丰基公司在合同期内因生产经营需要或其他原因调整唐友疆的工作岗位，或派唐友疆到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按变更本合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件。唐友疆的工资实行年薪制，年薪为税后60万元……本合同附件一关于授予激励股权的协议，与本合同具有同等效力。《授予激励股权协议》载明：一、甲方为吸引乙方就职于甲方，授予乙方百分之叁的甲方股权期权（以下简称“授予期权”）……3.1.乙方为甲方服务的1-12个月内，乙方须完成如下目标：3.1.1完成进口设备和配套设备的安装调试以及批量试产；3.1.2组建公司架构，包括生产计划、生产执行（车间）、设备维修维护、技术控制、质量检测、仓储物流等队伍；3.1.3制定明晰的岗位责任制度、考核制度等一系列公司制度；当乙方完成了以上的目标后，甲方必须及时（30天内)将“授予期权”中的三分之一以股权的形式过户到乙方名下；3.2.乙方为甲方服务的13-24个月，乙方必须完成如下目标：3.2.1继续完成后续新购设备的安装和调试以及试产；3.2.2启动公司的ISOQS5S的建设，深度培训员工队伍；3.2.3生产及时交货率要达到90%（设备自身的严重故障除外）；3.2.4在订单充足的情况下，设备运行率要达到90%以上（设备自身的严重故障除外）；当乙方完成了以上的目标后，甲方必须及时（30天内）将“授予期权”中第二个三分之一，以股权的形式过户到乙方名下；3.3.乙方为甲方服务的25-36个月，乙方必须完成如下目标：3.3.1订单充足的情况下，设备运行率要达到90%以上（设备自身的严重故障除外）；3.3.2生产及时交货率要达到90%以上（设备自身的严重故障除外）；3.3.3公司组织架构建设完成，从操作工作到管理中层的岗位培训完成，岗位责任明确并有监督和考核跟进，考核结果同薪资收入挂钩；3.3.4高新技术企业申请完毕，享受国家高新技术企业待遇；当乙方有把甲方公司推进到这样的正常、稳定生产状态时，甲方必须及时（30天内）将上述“授予期权”中的剩余三分之一以股权的形式过户到乙方名下；……《劳动合同》和《授予激励股权协议》落款均有唐友疆和丰基公司法人吴龙刚的签字并盖有丰基公司合同专用章。2019年6月19日，丰基公司向唐友疆发出关于解除劳动合同及限期办理手续的通知，6月20日唐友疆收到通知，后再未到丰基公司处工作。2019年7月15日，唐友疆向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求丰基公司支付赔偿金74062元。该委于2019年9月17日作出蓬劳人仲案字（2019）第685号裁定书，裁定丰基公司支付唐友疆违法解除劳动合同经济赔偿金74062元，丰基公司对裁定不服诉来一审法院。一审法院认为，丰基公司是否应当向唐友疆支付违法解除劳动合同赔偿金，在于是否存在违法解除与唐友疆劳动合同的法律事实。丰基公司主张的解除与唐友疆劳动合同的依据是经第一个考核周期考核唐友疆工作不合格经调整工作岗位后，经考核仍不合格，故依据《劳动合同法》第四十条规定予以解除。并提交了证据予以证明，关于唐友疆第一个考核周期成绩不合格、不能胜任工作的证据：编号FJ-GW-CWFZ-201708《山东丰基包装有限公司常务副总职位说明书》一份，《高层经理绩效考核表》一份，《工作考核不合格通知书》一份；关于调整唐友疆工作岗位的证据：《丰基发字[2018]1号关于高层领导责任分工的通知》一份；唐友疆第二个考核周期成绩不合格、不能胜任工作的证据：编号FJ-GW-CWFZ-201803《山东丰基包装有限公司常务副总职位说明书》一份，《高层经理绩效考核表》一份，《工作考核不合格通知书》一份。首先，第一个考核周期绩效考核表和考核不合格通知书均系丰基公司单方制作，其上没有唐友疆的签字确认，因此丰基公司无法证明已将工作考核依据及不合格的结果通知了唐友疆。其次，关于《丰基发字[2018]1号关于高层领导责任分工的通知》，其内容表述为“为进一步加强管理，明确职责与分工，建立团结务实、开拓创新的领导团队。经公司研究决定，现将班子成员职责与分工公布如下：陈晓琳董事长兼总经理唐友疆常务副总经理分管设备部、质量技术研发部……”根据此通知的内容，并不能得出因为唐友疆不能胜任原工作而对工作岗位予以调整的结论，且唐友疆仍为丰基公司常务副总经理。再次，第二个考核周期绩效考核表和考核不合格通知书也系丰基公司单方制作，其上也没有唐友疆的签字确认，因此丰基公司同样无法证明已将第二次工作考核依据及不合格的结果通知了唐友疆。最后，根据丰基公司与唐友疆双方签订的《劳动合同》第二条（四）规定“甲方在合同期内因生产经营需要或其他原因调整乙方的工作岗位，或派乙方到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按变更本合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件。”即使如丰基公司所述公司调整高层领导责任分工是对唐友疆工作岗位的调整，丰基公司也未依据双方劳动合同进行协商并签订协议书，属于违反双方劳动合同约定调整唐友疆岗位。因此，丰基公司解除与唐友疆劳动合同属于违法解除，应依法支付唐友疆赔偿金。因唐友疆月工资5万元，所以计算基数应按照烟台市上年度职工工资的三倍计算；又，唐友疆在丰基公司处工作时间是一年十个月，丰基公司应当支付唐友疆两个月的工资；且丰基公司违规解除合同，应向唐友疆支付双倍赔偿金。故赔偿金的总数为：74062元/年÷12月/年×3×2月×2＝74062元。综上所述，丰基公司关于无义务支付唐友疆违法解除劳动合同赔偿金74062元的诉请于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院于2020年8月10日判决：驳回山东丰基包装有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由山东丰基包装有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，丰基公司主张唐友疆经过业绩考核不达标，按照劳动合同法第40条第2项的规定，对唐友疆进行了调整岗位，经第二次业绩考核后成绩仍不达标，该情况属于劳动者不能胜任工作，按照以上事实丰基公司依据上述法律规定与唐友疆解除了劳动合同。唐友疆主张丰基公司并没有对其进行过业绩考核，也没有告知业绩考核依据及考核标准，并且唐友疆不存在丰基公司主张的不能胜任工作的情况，丰基公司解除双方之间的劳动合同属于违法解除，应向其支付赔偿金，对丰基公司主张的业绩考核不达标不认可。因丰基公司无证据证明已将考核标准及考核结果告知唐友疆，丰基公司解除劳动合同无事实和法律依据，一审法院认定丰基公司解除与唐友疆劳动合同属于违法解除并无不当。一审法院判决丰基公司支付唐友疆违法解除劳动合同赔偿金正确。丰基公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，丰基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东丰基包装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年六月十一日书记员 齐婉彤