新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终182号  上诉人（原审被告）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市高新区新世纪大道999号。 法定代表人：瞿羌军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王雪莲，新疆星河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贾烽，男，1970年4月22日出生，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：孙庆芬，新疆雪峰律师事务所律师。 原审被告：中铁三局集团有限公司运输工程分公司，住所地山西省晋中市榆次区迎宾路209号。 法定代表人：郝锦文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨聪聪，男，该分公司员工。 委托诉讼代理人：刘备，男，该分公司员工。 上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）因与被上诉人贾烽及原审被告中铁三局集团有限公司运输工程分公司（以下简称中铁三局运输工程分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2020）新4202民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人南通四建公司的委托诉讼代理人王雪莲、被上诉人贾烽及其委托诉讼代理人孙庆芬及原审被告中铁三局运输工程分公司的委托诉讼代理人杨聪聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南通四建公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回贾烽的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费由贾烽承担。事实和理由：1．贾烽不是案涉工程实际施工人，其诉讼主体资格不适格。南通四建公司将38合同段的劳务分包给汪永俊，贾烽是汪永俊的现场管理人员，不是实际施工人。2．2018年4月26日的《验工计价表》不能作为定案依据。2018年案涉项目全面停工，南通四建公司根据中铁三局运输工程分公司要求对已施工的工程量进行估算上报而形成《验工计价表》，该表并不是实际施工的工程量。即便该表中的工程量属实，所涉工程款5,567,319元也不是实际施工人应得劳务分包款。实际施工人应得劳务承包款应当扣除10%管理费和11%税费后金额为4,398,182.01元，扣除已付款4,423,004.43元，汪永俊借支23.5万元，南通四建公司已超付259,822.42元，不欠付任何款项。3．一审判决对赔偿损失的认定错误。进出场费用是施工必然产生的费用，不属于损失的范围。小型搅拌站的设备价值不足10万元，产生闲置窝工费20万元，与情理不符且证据不足。停工后已要求所有人员、设备撤场，即使损失实际存在，是贾烽自身过错造成，与南通四建公司无关。 贾烽辩称，南通四建公司的上诉请求不能成立。1．贾烽是案涉工程实际施工人。贾烽已提交证据证明贾烽参与工程结算，收取工程款并出具收款收据，承担案涉工程的税费，垫付施工中产生的柴油、沥青料、水泥费用等，足以证明贾烽是实际施工人。2．《验工计价表》是对已施工工程量的计价，甚至低于实际施工价款，南通四建公司、中铁三局运输工程分公司均该表签字认可工程量及价款。南通四建公司主张10%的管理费无依据。3．案涉工程2018年4月停工后，2019年复工，停工时仅是人员撤离，未通知设备撤场，贾烽等待复工，导致其与葛大任之间的合同无法履行，致使贾烽向葛大任承担的了违约责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。 中铁三局运输工程分公司述称，法院应该查明南通四建公司和贾烽之间的权利义务，与中铁三局运输工程分公司无关。 贾烽向一审法院起诉请求：1．判令南通四建公司、中铁三局运输工程分公司支付拖欠工程款1,144,314.57元，利息108,709.88元（1,144,314.57元×年利率4.75%×2年），搅拌站经济损失20万元，水稳料经济损失45万元，合计1,903,024.45元；2．诉讼费用及投递费由南通四建公司、中铁三局运输工程分公司承担。 一审法院认定事实：2017年，中铁三局运输工程分公司与南通四建公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定中铁三局运输工程分公司将承包的“乌苏市2017年融资贷款一般农村公路建设项目（第三十八、三十九、五十三合同段）”工程的劳务分包给南通四建公司，后南通四建公司将其中的第三十八标段工程再次转包给贾烽实际施工。合同价款最终结算以中铁三局运输工程分公司与南通四建公司签订的《2017年第一批乡村公路建设工程项目建设工程施工劳务分包合同》中约定的《工程量清单》所列项目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程量为准，其中施工用砼、钢筋、钢筋混凝土管、沥青料等均由中铁三局运输工程分公司提供。2018年4月26日，贾烽所施工的第三十八标段经南通四建公司、中铁三局运输工程分公司结算，工程价款为5,567,319元。期间，中铁三局运输工程分公司、南通四建公司陆续向贾烽支付人工工资、沥青料、水泥、柴油等合计4,423,004.43元，尚欠1,144,314.57元未付。由于该项目属于3P项目，2018年乌苏市政府要求停工，贾烽实际施工时间为2017年8月至2017年冬休，停工后贾烽一直等待通知复工日期。直到2019年8月，经几方协调工程得以复工，后南通四建公司安排其他施工队入驻施工，导致贾烽停工期间租赁葛大任的搅拌机闲置20个月，产生进场费、闲置窝工费20万元。后因工程款和结算问题双方产生争议，贾烽起诉至一审法院。另查明，1．贾烽未提供水稳料损失45万元的证据；2．南通四建公司拖欠贾烽工程款1,144,314.57元，应支付的利息为108,709.88元（1,144,314.57元×4.75%×2年）；3．贾烽未提供中铁三局运输工程分公司尚欠南通四建公司工程款未付的证据。 一审法院认为，1．贾烽是否为实际施工人的问题。所谓“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为，参与建设工程承包合同的签订与履行过程，存在投资或收款行为。贾烽采用垫资、投入材料和劳力、支付工人工资、支付水电费等行为进行工程施工，符合实际施工人的条件，贾烽是实际施工人。一审法院对南通四建公司、中铁三局运输工程分公司认为贾烽不是实际施工人、贾烽的诉讼主体不适格的抗辩理由，不予采信。2．贾烽应否得到工程款1,144,314.57元、利息及其他损失的赔偿。（1）有证据显示贾烽已完工的工程价款5,567,319元，扣除贾烽已收到的4,423,004.43元，南通四建公司应欠贾烽工程价款1,144,314.57元未付，因此一审法院对贾烽主张的工程款1,144,314.57元予以支持。（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。贾烽与南通四建公司之间没有约定工程价款利息计付标准，因此南通四建公司应当向贾烽支付利息，对贾烽要求南通四建公司支付利息108,709.88元的诉讼请求，一审法院予以支持。（3）由于施工后期南通四建公司又安排其他施工队入驻，导致贾烽停工期间租赁葛大任的搅拌机闲置20个月，产生进场费、闲置窝工费20万元，对该损失南通四建公司应当予以赔偿。贾烽未提供水稳料损失45万元的证据，对贾烽要求赔偿水稳料损失45万元的诉讼请求，一审法院不予支持。3．公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。南通四建公司作为转包人，未尽到向贾烽支付工程款的义务，应当承担民事责任。对贾烽要求南通四建公司支付工程款1,144,314.57元、利息108,709.88元、赔偿损失20万元，合计1,453,024.45元的诉讼请求，一审法院予以支持。4．实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。中铁三局运输工程分公司不是发包人，且贾烽未提供中铁三局运输工程分公司尚欠南通四建公司工程款未付的证据，因此一审法院对贾烽要求中铁三局运输工程分公司承担民事责任的诉讼请求，不予支持。判决：一、南通四建公司应当本判决生效后十五日内向贾烽支付工程款、利息及损失合计1,453,024.45元；二、驳回贾烽的其他诉讼请求。 本院二审期间，南通四建公司、贾烽围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 南通四建公司提交了证据一、《建设工程劳务分包合同》，拟证明：南通四建公司与中铁三局运输工程分公司之间为劳务分包合同法律关系，合同5.2.2条约定合同单价包含劳务、小型机械、辅助材料等，大型设备为甲供不包含在合同中，混凝土、钢筋、沥青料、防水材料为甲供，合同后附工程量清单系双方结算依据，合同第4.2条曹永春为南通四建公司工地代表。证据二、2017年10月16日的《劳务承包协议》，拟证明：南通四建公司代表曹永春将38合同段承包给汪永俊，并约定结算方式依据南通四建公司与中铁三局运输工程分公司之间约定的结算方式，按实结算的金额下浮10%，并扣除11%的税费，南通四建公司与贾烽没有合同关系，贾烽主体资格不适格。证据三、2017年10月17日的《劳务承包协议》、2021年1月3日的《协议书》，拟证明：南通四建公司曹永春将53合同段劳务承包给林道瑞，约定的结算方式与汪永俊的结算方式相同，林道瑞按照上述结算下浮10%并承担了相关税费。证据四、证人汪某某的证人证言，拟证明：贾烽清楚承包协议的内容及扣除管理费的情况，南通四建公司不清楚贾烽和汪永俊之间的合作关系，南通四建公司和汪永俊签订了《劳务承包协议》，与贾烽无合同关系。证据五、《机械设备租赁合同》《机械租赁费用验工计价单》及发票两张，拟证明案涉38合同段的机械租赁费为196万余元，由中铁三局运输工程分公司向新疆中海新泰建设工程有限公司支付，38合同段验工计价表包含了机械租赁费，南通四建公司仅承包劳务，该计价表不能作为贾烽的结算依据，机械租赁费、甲供材不应该由南通四建公司支付。证据六、交通银行电子回单、网银记账凭证、增值税发票各一张，拟证明：中铁三局运输工程分公司向南通四建公司支付了100万元劳务费，南通四建公司向贾烽支付了25万元，南通四建公司向中铁三局运输工程分公司开具了2,115,359元的劳务费发票，南通四建公司与中铁三局运输工程分公司履行的是劳务合同。 贾烽质证称，对证据一的证明目的不认可，贾烽已提交证据证明劳务合同变成部分包工包料。对证据二、证据三的真实性、合法性、关联性均不认可，没有加盖南通四建公司的公章，扣除10%管理费，不能只靠协议来证明，需要其他证据来佐证，对结算协议书也没有加盖南通四建公司的公章，无支付凭证。对证据四除税费不认可之外，对其他内容认可，贾烽垫资，并不知道税费问题。对证据五中的《机械设备租赁合同》的真实性、合法性、关联性均不认可，合同没有签订日期，是否为补签，持合理怀疑，公章的真实性无法核实；该机械费的结算和开具发票的时间是2019年，与贾烽主张的2018年工程款无关；从内容上看是贾烽退出后，后续工程的机械施工。对证据六认可南通四建公司支付了25万元，且已扣除，根据劳务分包合同5.2.2条约定，施工内容不仅是劳务还包括机械；对网银记账凭证、增值税发票的真实性无异议，关联性不认可。 中铁三局运输工程分公司质证称，同意南通四建公司的证明目的。 贾烽提交了证据一、交易转账凭证7张，拟证明贾烽是实际施工人，工程的相应开支和税费都是贾烽承担。证据二、南通四建公司向中铁三局运输工程分公司出具的报告，拟证明：验工计价表中的9、10、11项从报告中可以显示，南通四建公司在2017年已经提出异议，但是2018年的计价表数额更低。证据三、证人张某某的证人证言，拟证明贾烽支付工地开支，是实际施工人。 南通四建公司质证称，证据一中农行的7万元一审时已提交过，不能证明款项用途是用于开发票，对此不认可，其余证据无法确认，无关联性。证据二是复印件，真实性、合法性无法确认。证据三仅认可证人所述工资已经付清，其他不认可，购买材料方面应该以书面证据为准。 中铁三局运输工程分公司质证称，对证据一没意见，对证据二不清楚，对证据三水泥、沥青料、柴油都是中铁三局运输工程分公司提供，占工程价款约60%。 本院认证，对南通四建公司提交的证据：各方对《建设工程劳务分包合同》的真实性、合法性、关联性均未提出异议，本院予以确认。结合汪某某的证人证言，汪永俊自认贾烽施工期间，其本人没有投资，也未参与施工，故本院对2017年10月16日南通四建公司与汪永俊签订的《劳务承包协议》的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予采信。南通四建公司与林道瑞之间签订的《劳务承包协议》《协议书》的真实性无法确认，也与本案无关，故本院对该证据不予采信。证人汪某某自认贾烽施工期间，其本人没有投资，也未参与施工，故本院对汪永俊证人证言的证明目的不予采信。《机械租赁费用验工计价单》结算时间是2019年12月20日，从《租赁费用结算单》38合同段的开累数量看，大部分施工项目的数量并非施工初始数量，而是在之前施工基数上的累计数量。经核算，2018年4月26日的《验工计价表》与《租赁费用结算单》38合同段同一项目的数量之和为《租赁费用结算单》的开累数量，即《机械租赁费用验工计价单》是对贾烽施工后的工程机械施工数量及价款的结算，与本案贾烽施工所涉的机械费无关，故本院对该组证据不予采信。贾烽认可收到南通四建公司支付的工程款25万元，故本院对25万元的网银记账凭证予以采信，对交通银行交易回单及增值税专用发票的真实性确认，关联性不予确认。对贾烽提交的证据：微信转账凭证与张庆刚的证人证言相互印证，同时结合贾烽一审提交的证据及汪某某的证人证言，足以证明贾烽为案涉工程的实际施工人，故对微信转账凭证、张某某的证人证言予以采信。对2017年9月28日的报告，为复印件，无其他证据印证，南通四建公司、中铁三局运输工程分公司也不予认可，故本院对该报告不予采信。 经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，中铁三局运输工程分公司为贾烽施工的工程提供了水泥、沥青料、柴油，未提供大型机械或支付大型机械费用。 本案的争议焦点：1．贾烽的诉讼主体资格是否适格；2．一审判决南通四建公司向贾烽支付工程款1,144,314.57元、利息108,709.88元及损失20万元是否正确。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于贾烽的诉讼主体资格问题。依据查明事实，中铁三局运输工程分公司将2017年农村公路建设项目38、39、53合同段工程的劳务分包给南通四建公司施工。南通四建公司又将该38合同段工程分包给贾烽实际施工，贾烽与南通四建公司未签订书面合同。贾烽的施工内容不仅仅是劳务，还包括机械等。因此，一审判决认定本案案由为建设工程施工合同纠纷，贾烽为实际施工人，贾烽的诉讼主体资格适格并无不当。南通四建公司认为汪永俊是案涉工程的实际施工人，贾烽施工期间的大型机械是由中铁三局运输工程分公司提供，但其提交的证据不足以证明其主张，且证人汪某某自认贾烽施工期间，其本人没有投资，也未参与施工，南通四建公司提交的其从中铁三局运输工程分公司取得有关机械费的证据，与贾烽施工的工程无关，不能证明中铁三局运输工程分公司为贾烽施工的工程提供了大型机械。因此，南通四建公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于工程款、利息及损失问题。贾烽施工的38合同段工程，经贾烽、南通四建公司及中铁三局运输工程分公司结算，形成《验工计价表》，贾烽施工的工程价款为5,567,319元。案涉工程已投入使用，贾烽作为实际施工人有权主张案涉工程款。南通四建公司认为工程价款5,567,319元不仅包括劳务费、还包括材料、机械费等，《验工计价表》所涉工程量不真实，即使是真实的，实际施工人应得款项应扣除10%管理费及11%税费。依据查明事实，本案系建设工程施工合同纠纷，此前已阐明理由，不再赘述。贾烽、南通四建公司及中铁三局运输工程分公司均参与结算，中铁三局运输工程分公司、贾烽均认可《验工计价表》的真实性，南通四建公司提交的证据不足以推翻《验工计价表》的真实性。故，一审判决依据《验工计价表》认定贾烽施工的工程价款为5,567,319元并无不当。关于已付款，贾烽自认收到案涉工程款包括人工工资，中铁三局运输工程分公司提供的水泥、沥青料、柴油的材料费共计4,423,004.43元，南通四建公司与中铁三局运输工程分公司均向其支付了工程款。中铁三局运输工程分公司自述针对合同相对方而言对已付款数额无异议。南通四建公司对已付款数额不予认可，其认为向贾烽支付了劳务费1,270,445元，包括其向贾烽支付的25万元，中铁三局运输工程分公司代付劳务费785,445元以及汪永俊、贾烽向其借款235,000元。贾烽仅对借款235,000元不予认可。借款235,000元的出借人均为个人，并非南通四建公司，借款人均为汪永俊，仅有借条也无相关证据相印证，贾烽也不予认可，故南通四建公司主张该借款为案涉工程已付款依据不足，本院不予支持。南通四建公司在上诉状中自述其已代开了全部发票，但其未提交证据证明工程款应扣除10%管理费及11%税费的合同或法律依据，贾烽对此也不予认可，南通四建公司该项上诉理由无事实和依据，本院不予支持。一审判决据此认定南通四建公司尚欠贾烽工程款1,144,314.57元（5,567,319元-4,423,004.43元）并无不当。南通四建公司对利息的计算方式未提出异议，一审判决认定欠付工程款利息为108,709.88元亦无不当。关于损失问题，案涉工程施工需要水稳料，贾烽与案外人葛大任签订《水稳加工合同》，由葛大任加工水稳料。案涉工程自2017年冬休停工后，直至2019年8月才复工。复工后，南通四建公司未让贾烽继续施工，而是安排其他施工队入驻施工，期间南通四建公司也未通知贾烽停工撤场，也未积极协调处理，降低误工损失，存在过错。贾烽一直等待工程复工，导致葛大任存在误工损失，工程复工后贾烽未能继续施工，致使《水稳加工合同》无法继续履行，贾烽向葛大任赔付损失20万元，葛大任在一审中也作为证人出庭证明该事实。据此，一审判决南通四建公司向贾烽赔偿该损失20万元有事实及依据。南通四建公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，南通四建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,877.22元，由上诉人南通四建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  印新红 审 判 员  刘 琳 审 判 员  张 玲  二〇二一年六月十一日  书 记 员  刘楚妍