广州知识产权法院民 事 判 决 书(2021)粤73民终840号上诉人（一审被告）：上海凌鱼贸易有限公司，住所地上海市嘉定区菊园小区×××××××××××××××。法定代表人：刘锦锋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：文功和，广东蓝启律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕弦，广东登丰律师事务所实习人员。上诉人（一审被告）：蓝海药业（广州）有限公司（原名称：广州名露药业有限公司），住所地广东省广州市白云区××××××××××××之七301、401。法定代表人：冯练培，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴志辉，广东开耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：周伯远，广东开耀律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：南宁名露医疗保健品有限公司，住所地广西南宁市沿海开发区×××××××××。法定代表人：何育全，该公司总经理。被上诉人（一审原告）：南宁名丹医疗用品有限公司，住所地广西南宁市良庆区××××××综合楼。法定代表人：何乔，该公司总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：苏熳娜，广东广信君达律师事务所律师。上诉人上海凌鱼贸易有限公司（以下简称凌鱼公司）、蓝海药业（广州）有限公司（原名称广州名露药业有限公司，以下简称广州名露公司）因与被上诉人南宁名露医疗保健品有限公司（以下简称南宁名露公司）、南宁名丹医疗用品有限公司（以下简称名丹公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初9829号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。凌鱼公司上诉请求：1.撤销一审判决第一至四项；2.改判驳回南宁名露公司、名丹公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由南宁名露公司、名丹公司承担。事实和理由：1.凌鱼公司在涉案“艾恋狐臭露”产品包装上标明受托方为广州名露公司，符合《化妆品标识管理规定》，即凌鱼公司在产品包装上使用“名露药业”字样系合法行为。2.涉案“艾恋狐臭露”产品包装上使用“名露药业”字样并非商标性使用，而是标明产品生产商，不会造成消费者混淆，不构成侵犯商标权。涉案产品包装明显位置标明生产企业为广州名露公司，“名露药业”字样并非为了借南宁名露公司、名丹公司的“名露”商标专用权推广市场或者误导消费者，而是标注产品由广州名露公司生产，包装上的“名露药业”与广州名露公司的名称相呼应。3.凌鱼公司使用“名露药业”字样尽到了合理注意义务，不具备侵犯涉案商标权的故意，一审判决凌鱼公司与广州名露公司承担部分连带责任缺乏事实和法律依据。广州名露公司在其公司网站、微信公众号、名片上均使用“名露药业”缩写代替公司全称，更注册了“名露”相关商标保护其多年经营的品牌形象。凌鱼公司将涉案产品外包装盒设计稿发送给广州名露公司实际控制人并经其确认无误后才委托广州名露公司代工生产，凌鱼公司在委托代工过程中尽到了合理注意义务，缺乏侵犯涉案商标权的故意。4.一审判决金额不合理。凌鱼公司销售被诉产品的金额为18396.18元，扣除凌鱼公司支付给广州名露公司的费用7950元后，凌鱼公司实际获利不超过10806.18元，即使按照商标法第六十三条的规定，按照五倍定格处罚也不应判处凌鱼公司在200000元范围内承担连带责任。广州名露公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.判令驳回南宁名露公司、名丹公司要求赔偿经济损失和维权合理开支的诉讼请求；3.判令南宁名露公司、名丹公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决广州名露公司承担300000元的赔偿责任明显过高，根据一审查明的事实，广州名露公司受凌鱼公司委托，共生产发货999盒被诉产品，货款金额7590元，广州名露公司生产的产品数量少、价值低，扣除成本后获利极少，且不存在重复侵权的主观恶意。一审法院在不支持适用惩罚性赔偿的前提下，还判决广州名露公司承担300000元的金额，明显过高。2.一审判决凌鱼公司在200000元范围内与广州名露公司承担连带赔偿责任明显不当，凌鱼公司作为被诉产品的生产委托方，应承担全部的赔偿责任。广州名露公司受凌鱼公司委托生产被诉产品的瓶身及内液，外包装则由凌鱼公司负责设计制造，广州名露公司与凌鱼公司的关系不属于传统的生产销售关系，不应按照生产销售关系认定二者的责任，凌鱼公司作为生产委托方应承担全部赔偿责任，广州名露公司不应承担赔偿责任。南宁名露公司、名丹公司针对广州名露公司、凌鱼公司的上诉，共同答辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持，驳回上诉请求。2.被诉产品的包装底部标注了广州名露公司的企业名称全称，因此其主张包装左上方的“名露药业”字样是企业名称简称的意见不合理。即使“名露药业”字样是作为企业名称简称使用的，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出适用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，凌鱼公司和广州名露公司的行为侵犯了南宁名露公司、名丹公司的涉案注册商标专用权。3.“名露药业”字样位于被诉产品包装正面左上方，较为醒目、易被消费者注意到且比广州名露公司、凌鱼公司的相关商标更加明显和突出，构成商标性使用。4.被诉产品属于特殊用途的小众化妆品，凌鱼公司、广州名露公司在生产该类产品前应有一定认知，且广州名露公司在2005年曾因侵犯南宁名露公司的商标权被法院认定承担赔偿责任，因此凌鱼公司和广州名露公司并未尽到注意义务，而是恶意仿冒南宁名露公司、名丹公司的产品。5.凌鱼公司和广州名露公司实际销售被诉产品的数量远不止微信聊天记录中提及的999盒，不排除该二公司选择性提供聊天记录的可能，且广州晶东贸易有限公司在一审提交的证据仅为一个订单的凭证，不足以证明实际销售量。广州名露公司是被诉产品的生产者且声称有12年生产代工经验，具有一定生产规模，其主张的999盒生产数量不符合实际。6.涉案商标经过多年持续使用具有很高知名度，一审判决酌定的赔偿金额和连带责任是合理的。南宁名露公司、名丹公司向一审法院起诉请求：1.判令凌鱼公司、广州名露公司立即停止侵害南宁名露公司、名丹公司的“名露”注册商标专用权；2.凌鱼公司、广州名露公司销毁所有侵权的产品、包装物及宣传资料；3.凌鱼公司、广州名露公司在《中国知识产权报》上刊登立即停止侵权声明，消除影响；4.凌鱼公司、广州名露公司连带赔偿南宁名露公司、名丹公司经济损失和和维权合理开支100万元；5.凌鱼公司、广州名露公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明:一、权利商标的使用及知名度情况第1352669号“名露”注册商标的注册人为南宁名露日用化工有限公司，核定使用商品为第3类：香皂、洗发剂、浴液、化妆品等，注册有效期自2000年1月14日开始，经续展，有效期至2030年1月13日。2017年4月20日，该商标经核准受让予名丹公司。第3225342号“名露”注册商标的注册人为南宁名露日用化工有限公司，核定使用商品为第3类：人用除臭剂、防皱霜、粉刺霜、增白霜等，注册有效期自2004年3月7日开始至2014年3月6日止，经续展，有效期至2024年3月6日。2017年4月20日，该商标经核准受让予名丹公司。2017年2月13日，南宁名露公司（甲方）与名丹公司（乙方）签订《知识产权协议书》约定，甲方将旗下的所有注册商标专用权（包括第1352669号、第3225342号“名露”注册商标）、著作权、外观设计专利权、产品包装装潢等知识产权无偿转让给乙方，并配合乙方办理变更登记手续。乙方受让甲方的知识产权之后，在所有受让的知识产权的有效期内，无偿将受让的知识产权（包括第1352669号、第3225342号“名露”注册商标）排他许可给甲方使用，包括许可甲方在（包括但不限于）名露腋臭露、名露腋臭剂、名露狐臭净等产品上使用“名露”注册商标及相关的包装装潢、外观设计专利等，并有权以自己的名义独立提起维权诉讼，独立开展申请诉讼保全、进行诉讼、申请工商行政查处等司法和行政保护措施。审理中，南宁名露公司、名丹公司向一审法院提交荣誉证书、京东平台销售页面截图、淘宝平台销售页面截图、广告费发票、路牌广告照片、药店店面照片、产品行政许可批件、纳税申报表等，拟证明“名露”商标的使用情况及知名度。其中，国家食品药品监督管理总局国产特殊用途化妆品行政许可批件显示：南宁名露公司生产一款名为名露腋臭露Ⅱ的产品，批准文号为国妆特字G20090093，卫生许可证号为（2000）卫妆准字28-XK-0222号，审批结论为，该产品符合《化妆品卫生监督条例》的有关规定，现予批准。二、南宁名露公司、名丹公司主张凌鱼公司、广州名露公司及广州晶东贸易有限公司的侵权事实根据（2005）穗中法民三知初字第258号《民事判决书》显示：南宁名露日用化工有限公司（系南宁名露公司前身）曾向广州中院提起诉讼，起诉广州市名露医疗卫生用品有限公司（系广州名露公司前身）商标侵权及不正当竞争纠纷。广州中院经审理认定：广州市名露医疗卫生用品有限公司在“名露腋臭剂”上使用的“名露”标识，侵犯了南宁名露日用化工有限公司的“名露”商标专用权，应承担停止侵权并赔偿损失的责任，判决广州市名露医疗卫生用品有限公司在该判决发生法律效力之日起立即停止在其生产、销售的“名露腋臭剂”（或“名露抑菌剂”）产品（新、旧包装）上使用“名露”标识，并删除其网页上对该被控侵权产品的广告宣传资料；广州市名露医疗卫生用品有限公司赔偿南宁名露日用化工有限公司经济损失20万元。本案审理中，南宁名露公司、广州名露公司确认上述判决确定的内容已履行完毕。（2020）粤广南方第007759号《公证书》载明：名丹公司的委托代理人徐红珍于2020年3月27日来到公证处，申请保全证据公证。同日，在公证处工作人员现场监督下，徐珍红使用公证处已进行清洁性处理的计算机及网络进行了如下操作：在360安全浏览器的地址栏输入www.jd.com，进入“京东”的网站首页面，使用手机二维码进行扫描登录。在京东网站搜索栏输入“世仲堂”点击搜索，再点击搜索结果页面中的“￥89.00世仲堂止汗除臭香体露35ML*2瓶去狐臭喷雾祛腋臭汗臭脚臭男”字样的商品图片，进入显示有“世仲堂止汗除臭香体露35ML*2瓶去狐臭喷雾祛腋臭汗臭脚臭男女士腋下持久干爽止汗净味水非根除走珠狐臭净”字样的商品页面，该商品所在店铺名称为“世仲堂京东自营旗舰店”，商品京东价为89元，累计评价500+，好评度98%。点击该页面左边的图片，可见一包装盒加两瓶狐臭露的商品图片，图片中的包装盒左上角有“名露药业”四字、下方标注有“广州名露药业有限公司”企业名称。将该商品加入购物车，选择收货地址为广州市越秀区××××××××信德商务大厦1102，选择发票信息为个人电子普通发票，其后在线支付89元，显示付款成功，订单正在出库。公证人员对上述操作全程进行截图打印，截屏图片打印件共32页。2020年3月30日，在广州市越秀区××××××××标有“信德商務大厦”建筑的1102室，自称为“京东物流”的工作人员派送了运单号为“JD00133×××××113”的商品包裹一件。徐珍红确认收到该商品包裹并打开，由公证处人工作人员进行拍照后，将其装入原箱子粘贴封条进行封存，并拍照，拍摄照片共18张。2020年4月1日，在公证处工作人员监督下，徐珍红使用经过清洁处理的计算机及网络进行了如下操作：在360安全浏览器的地址栏输入www.jd.com，进入“京东”的网站首页面，使用手机二维码进行扫描登录。点击页面顶部的“我的订单”，进入显示有“我的订单”字样的页面，点击该页面“2020-3-2710:42:26订单号：111668664945”栏中“订单详情”按键，进入相应页面，浏览该页面及物流信息，显示运单号为“JD00133×××××113”的商品已被签收。点击发票详情，显示发票号码为83476642，查看发票，显示发票信息如下：货物名称为“美容护肤品世仲堂止汗除臭香体露35ML*2去狐臭喷雾祛腋臭汗臭脚臭男女士腋下持久干爽止汗”，单位数量为1盒，金额为89元，销售方为“广州晶东贸易有限公司”，发票右下方盖有“广州晶东贸易有限公司发票专用章”。经当庭查看，公证实物外包装密封性完好。对公证实物进行拆封，可见公证实物为“艾恋狐臭露”一盒，即本案被诉产品。该产品外包装底色为白色，包装盒正面左上角采用黑色加粗字体标注“名露药业”四个汉字，字体较大；正面中间位置采用黑色加粗字体标注“狐臭露”三字，字体较大；“狐臭露”三字上方采用较小字体标注“艾恋”文字且字体未加粗、“狐臭露”三字下方标注“止汗除臭、舒适清爽”文字；正面下方标注“广州名露药业有限公司”企业名称。该包装盒顶部标注“世仲堂®”，所占篇幅小于被诉标识“名露药业”；包装盒两侧标注有产品名称“艾恋狐臭露”，产品特点“容易粘附在腋部皮肤上，使用后皮肤不干燥，同时令你全身透出淡淡香气”。生产许可证号为粤妆20160711，批准文号为国妆特字G20152087。委托方为凌鱼公司，生产企业为广州名露公司。打开该外包装，内有“艾恋狐臭露”两瓶及说明书一份，瓶体标签标有“广州名露药业”六个汉字；说明书上标注“世仲堂®”“艾恋狐臭露”，其他产品信息与外包装标注一致。审理中，南宁名露公司、名丹公司主张被诉产品外包装使用“名露药业”字样，其中“药业”二字为通用名词，具有显著性的为“名露”二字，该文字与南宁名露公司、名丹公司的“名露”注册商标构成实质相同。经质证，广州名露公司表示：被诉产品的瓶体及内液为凌鱼公司委托广州名露公司加工生产的，被诉产品的外包装纸盒及瓶身标签是由凌鱼公司设计制作并提供给广州名露公司，由广州名露公司包装完成成品。其中凌鱼公司于2019年8月12日通过微信请求广州名露公司确认设计，广州名露公司均未有确认。广州名露公司作为加工商，生产的多款“艾恋狐臭露”产品均未突出使用“名露药业”四个汉字，不具有攀附南宁名露公司、名丹公司知名度的主观故意。被诉产品为凌鱼公司与南宁名露公司、名丹公司串通，引诱广州名露公司生产，再与南宁名露公司、名丹公司串通对广州名露公司进行不实指控，即便构成侵权，应当由凌鱼公司承担责任。被诉产品共生产999盒，仅由广州晶东贸易有限公司在互联网上销售，但南宁名露公司、名丹公司恰好取证到这款产品，印证南宁名露公司、名丹公司与凌鱼公司串通的事实。凌鱼公司表示：被诉产品上的“名露药业”四个汉字并非商标性使用，不构成侵权，且被诉产品的外包装盒经过广州名露公司确认后才由凌鱼公司生产并提供给广州名露公司进行成品包装。凌鱼公司于2019年8月12日向广州名露公司发送外包装盒设计稿，紧接着陈述“何总，你确认一下信息没问题的话我就回复设计师咯”，广州名露公司的实际控制人何道牛发送了一个握手的表情包，说明广州名露公司已进行了确认。2019年8月27日，何道牛向凌鱼公司发送了被诉产品包装盒图片。广州名露公司员工于2019年8月30日说“我就让他们这样直接做了，今天就可以发货了”，并向广州名露公司要求支付剩余货款。广州名露公司的微信公众号及微博中均直接使用“名露药业”标识，凌鱼公司是在合理信赖的基础上在外包装盒标注了广州名露公司的简称，没有抄袭南宁名露公司、名丹公司“名露”商标的主观故意。另外，被诉产品的产量仅有999盒，目前销售了200多盒，获利甚微，南宁名露公司、名丹公司要求凌鱼公司承担巨额赔偿，缺乏依据。广州晶东贸易有限公司表示：其销售的被诉产品未突出显示“名露药业”或“名露”标识用以指示商品来源，销售中使用的商品图片则是对被诉产品的如实展示，故其没有侵权故意，且其销售的被诉产品具有合法来源，不承担赔偿责任。南宁名露公司、名丹公司向一审法院提交发票及“艾恋狐臭露”实物一盒，拟证明南宁名露公司、名丹公司在北京、天津、福建、南昌、甘肃、重庆、江苏苏州、辽宁、河南、青岛等地购买了被诉产品，广州名露公司、凌鱼公司的侵权范围广。发票显示的商品名称为“化学药品制剂*狐臭露”，备注“广州名露药业公司”或“广州名露药业”，开票地分别为青岛、河南、辽宁等地。“艾恋狐臭露”实物与被诉产品吻合。经质证，广州名露公司认为南宁名露公司、名丹公司的购买行为没有进行公证取证，无法证明发票与实物之间的关联性。广州名露公司有多个品牌的“艾恋狐臭露”，均不是本案的被诉产品，南宁名露公司、名丹公司的现有举证不能证明发票显示的“艾恋狐臭露”即是被诉产品。凌鱼公司、广州晶东贸易有限公司与广州名露公司的意见一致。三、凌鱼公司、广州名露公司、广州晶东贸易有限公司的举证情况审理中，广州名露公司向一审法院提交第3310313号“名露”商标注册证、变更登记核准通知书，拟证明广州名露公司拥有“名露”商标，为保持商品和企业品牌的统一性变更企业名称的事实。据上述证据显示：第3310313号“名露”注册商标申请人为何道牛，核定使用商品类别为第5类：人用药、水剂、空气清新剂等，注册有效期自2004年4月7日开始，经续展，有效期至2024年4月6日。广州市红杏保健品有限公司于2004年10月8日更名为广州市名露医疗卫生用品有限公司。经质证，南宁名露公司、名丹公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。南宁名露公司、名丹公司认为：第3310313号“名露”商标核定使用的范围为第5类，与被诉产品商品类别不同，与本案无关联。广州名露公司没有生产药品的经营许可，也没有实际销售药品。南宁名露公司于2000年至2004年期间在广州各大报刊进行宣传，已经具有较高知名度，广州名露公司更改字号具有搭便车嫌疑。凌鱼公司、广州晶东贸易有限公司对上述证据无异议。广州名露公司向一审法院提交“艾恋狐臭露”产品图片、淘宝平台搜索“艾恋狐臭露”“何济堂狐臭露”产品页面，拟证明该司生产的“艾恋狐臭露”产品未有将“名露”作为商标使用。经质证，南宁名露公司、名丹公司对上述证据不予认可，并认为广州名露公司提交的产品图片没有生产流通信息及销售单价，不能证明广州名露公司实际生产了其他包装的狐臭露产品。广州名露公司提交的淘宝平台搜索页面是在开庭当日搜索的，不能证明此前对外销售的就是网页中显示的产品。且页面中的“白美人狐臭露”“何济堂狐臭露”与本案并无关联。另外，上述证据中产品的商标“白美人”等均使用在了产品的左上方，与被诉产品的使用方式一致，说明广州名露公司在被诉产品左上方突出使用“名露药业”具有侵权恶意。被诉产品外包装的底部已标注广州名露公司的企业名称，再在产品外包装左上角使用企业简称是不合理的。凌鱼公司对广州名露公司的举证无异议，广州晶东贸易有限公司请求将上述证据交由法院审核。凌鱼公司向一审法院提交了申请人为何道牛的“名露”商标注册信息共五份以及广州名露公司网站、微博、微信公众号网页截屏，拟证明“名露药业”系广州名露公司的企业简称，该公司也注册了“名露”商标，保护多年经营的品牌形象。其中抬头注明广州名露公司企业名称的网站“公司概况”注明“名露药业”；广州名露公司微博中注明了其企业名称，页面底部二维码中注明“名露药业”；微信公众号头像显示“名露药业”的微信号昵称为“名露”。经质证，南宁名露公司、名丹公司对“名露”商标注册信息不予认可，对其他证据三性予以认可。广州名露公司对“名露”商标注册信息及广州名露公司网站、微博网页截屏的三性予以确认，认为广州名露公司在上述网站、微博中宣传使用的均为“广州名露药业有限公司”，南宁名露公司、名丹公司也不能因广州名露公司使用企业简称为“名露药业”的综合性行为主张其司构成侵权；对微信公众号三性不予认可。广州晶东贸易有限公司对上述证据均无异议。凌鱼公司向一审法院提交与广州名露公司员工的微信聊天记录，广州名露公司对该微信聊天记录不持异议。据微信聊天记录显示：2019年8月12日，凌鱼公司向广州名露公司员工发送被诉产品的包装设计稿，要求广州名露公司确认，广州名露公司员工于当天下午回复“握手”表情。2019年8月22日，凌鱼公司向广州名露公司员工发送信息“何总，明天我们的包材会安排寄出，您收到货帮忙安排一下，一共两千瓶，一千盒”，根据凌鱼公司发送的单价表，被诉产品单价为3.45元/瓶，共2000瓶。2019年8月27日，广州名露公司员工向凌鱼公司发送被诉产品包装盒图片。2019年8月30日，广州名露公司员工告知凌鱼公司“我就让他们这样直接做了，那今天就可以发货了”，并要求凌鱼公司安排余款。广州名露公司告知凌鱼公司，因“少了一盒瓶子没有喷头”，故仅能发送999盒。2019年9月3日，广州名露公司向凌鱼公司发送电子发票，载明货款调整为7590元。2019年9月12日，凌鱼公司表示已收货。审理中，广州名露公司亦向一审法院提交转账凭证及发票，证明已向凌鱼公司付款的事实。经质证，南宁名露公司、名丹公司认为微信聊天记录可以增删，故对微信聊天记录的三性不予认可。广州晶东贸易有限公司对上述证据无异议。凌鱼公司还向一审法院提交“艾恋狐臭露”“乌洛托品溶液”“名露”包装图片，拟证明被诉产品与南宁名露公司、名丹公司的产品并不构成混淆，不足以使消费者产生误认；向一审法院提交“世仲堂”网店销售截图，拟证明被诉产品并未将“名露”作为商标性使用，被诉产品实际销售时间短，凌鱼公司获利少；向一审法院提交百度百科网页截屏，拟证明为南宁名露公司、名丹公司出具荣誉证书的“中国中轻产品质量保障中心”为非法组织。经质证，南宁名露公司、名丹公司对“艾恋狐臭露”“乌洛托品溶液”“名露”包装图片的真实性予以认可，并认为上述产品的包装设计与被诉产品存在明显区别，且上述产品中的“乌洛托品溶液”也是在左上角标注商标，说明凌鱼公司使用被诉产品包装并在左上角突出使用“名露药业”存在明显的恶意。南宁名露公司、名丹公司对“世仲堂”网店销售截图予以认可，认为凌鱼公司在网页宣传中也突出使用了“名露药业”，而并非突出“艾恋”。南宁名露公司、名丹公司对百度网页截屏的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，认为南宁名露公司、名丹公司提交的荣誉证书结合其他证据，能够证明“名露”品牌的知名度。广州名露公司、广州晶东贸易有限公司对上述证据无异议。广州晶东贸易有限公司向一审法院提交《授权书》、“世仲堂”商标注册证、被诉产品图片及凌鱼公司的资质文件，拟证明广州晶东贸易有限公司依法使用“世仲堂”商标进行宣传，本身没有过错，被诉产品上的“名露”不构成商标性使用；向一审法院提交《产品购销协议》《补充协议》、发票及《情况说明》证明被诉产品拥有合法来源。发票载明被诉产品的单价为61.9元，数量为29盒，金额为1796.46元；向一审法院提交行政许可批件及国家药品监督管理局官网查询结果，证明广州晶东贸易有限公司已对被诉产品许可批件及生产企业资质做合理审查；向一审法院提交网页截图，拟证明被诉产品已做下架处理。经质证，南宁名露公司、名丹公司对上述的真实性和合法性予以认可，关联性不予认可。广州名露公司与凌鱼公司对上述证据均无异议。关于被诉产品的库存问题，凌鱼公司表示，被诉产品共计999盒，其中部分出售给广州晶东贸易有限公司，其余产品均在仓库内，本案诉讼发生后，广州晶东贸易有限公司已向凌鱼公司退还未售产品。广州晶东贸易有限公司表示，其司共向凌鱼公司采购735盒被诉产品，实际销售594盒，未售出的产品全部退还给凌鱼公司。审理中，南宁名露公司、名丹公司明确主张广州名露公司、凌鱼公司共同生产、销售被诉侵权产品行为均构成商标侵权。另南宁名露公司、名丹公司于2020年8月10日向一审法院提交《撤诉申请书》，撤回了对广州晶东贸易有限公司的起诉。四、其他查明的事实1.南宁名露公司、名丹公司主张的合理费用包括公证费2427元、律师费20000元、打印费182元，产品购买费1073元，保险函费1500元，并提交了相关票据予以证明。2.南宁名露公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于1998年1月25日，注册资本为500万元，经营范围包括生产销售：卫生用品、化妆品等，该公司原名为南宁名露日用化工有限公司，2005年10月22日变更为现名称。广州名露公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2002年3月14日，注册资本为50万元，现股东为冯练培、何道牛，经营范围包括商品批发贸易、化妆品制造、其他日用化学品制造、治疗设备、医疗器械制造、外科及兽医用器械制造等。该公司原名广州市红杏保健品有限公司，2004年10月8日更名为广州市名露医疗卫生用品有限公司，2016年2月18日变更为现企业名称。凌鱼公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2014年6月9日，注册资本为100万元，经营范围包括第一类医疗器械、化妆品零售等。一审法院认为，结合各方当事人的诉辩意见，本案应围绕以下几个问题进行审查：一、南宁名露公司、名丹公司是否有权提起本案诉讼。名丹公司系第1352669号、第3225342号“名露”注册商标的权利人，在该商标的有效期内依法享有注册商标专用权。南宁名露公司经名丹公司授权，取得了前述注册商标的排他许可使用权，有权与名丹公司共同提起本案诉讼。南宁名露公司、名丹公司在本案诉讼中撤回对广州晶东贸易有限公司的起诉，属于处分己方权利，一审法院予以准许，不再另行制作裁定书。二、广州名露公司、凌鱼公司在被诉产品上标注“名露药业”的行为是否构成商标侵权被诉产品上标注了委托方为凌鱼公司、生产企业为广州名露公司，审理中，广州名露公司、凌鱼公司均确认被诉产品由凌鱼公司委托广州名露公司生产的事实，在无相反证据的情况下，一审法院对广州名露公司与凌鱼公司为被控侵权产品的共同生产者的意见予以采纳。审理中，广州名露公司抗辩，被诉产品的外包装系由凌鱼公司提供，故其司并未实施在被诉产品上标注被诉侵权标识的行为。一审法院对此分析如下：经现有证据及当事人陈述显示，被诉产品的外包装盒虽由凌鱼公司设计制造，但凌鱼公司在向广州名露公司提供外包装盒前已将设计图片通过微信发送给广州名露公司员工，广州名露公司员工收到设计图片后发送了“握手”表情，此后并无提出任何反对意见，以一般公众对“握手”表情的社会认知，应视为广州名露公司对凌鱼公司提供的设计图片予以认可。况且，广州名露公司在后续微信聊天中向凌鱼公司发送的包装盒图片与被诉产品现外包装一致，双方还协商了发货及付款等交易内容，表明广州名露公司、凌鱼公司对被诉产品采用的外包装盒样式已达成合意，广州名露公司亦实际使用外包装盒将被诉产品加工为成品。故综合上述行为表现来看，广州名露公司、凌鱼公司的生产行为仅系内部分工不同，但具备共同意思联络，仍属共同生产行为，应对外承担共同责任，广州名露公司的前述抗辩意见理据不足，一审法院不予认可。被诉标识整体为黑色，由“名露药业”四个加粗字体汉字组成，该四个汉字中的“药业”体现的是行业分类，以相关公众的诵读、识别和记忆习惯，会将视觉注意力集中在汉字“名露”上，将“名露”作为识别该标识的主要部分，而名丹公司的注册商标为“名露”，与被诉产品上的“名露”二字比对，在读音、含义、排列顺序上均相同，易使相关公众对产品来源产生误认或者认为南宁名露公司、名丹公司与广州名露公司、凌鱼公司之间存在特定联系，故被控侵权标识与涉案注册商标应判定为近似标识。需要说明的是，法律并不排斥依法成立的企业合法使用自己的企业名称，但企业在商业活动中使用企业名称应当规范，不得损害他人的合法权益。企业名称由地域、字号、行业、组织形式等组成，“名露”虽为广州名露公司的字号，但在被诉产品上正面已标注广州名露公司企业全称的情况下，将“名露药业”四个汉字以与产品底色区别较大的黑色字体突出标注在产品正面，且标识所占篇幅及使用位置明显突出于被诉产品的商标“世仲堂”，其使用方式难谓善意，已超出规范使用企业名称的范围。“名露”为“名露药业”四字中的臆造词，具有显著性和识别性，起到了识别商品来源的作用，广州名露公司、凌鱼公司的相关行为属于突出使用行为，应认定为商标性使用。被诉产品标注的产品功用为“止汗除臭”“舒适清爽”，特点为“使用后皮肤不干燥……令你全身透出淡淡香气”，符合化妆品类商品通过涂抹或喷洒到人体表面部位达到保养、美容及修正人体气味的功能特点，结合产品标注的生产许可证号及批准文号均为化妆品类证照号码的事实，被诉产品应判定属于化妆品，与南宁名露公司、名丹公司主张权利的第1352669号、第3225342号注册商标核定使用的商品为同一类别。广州名露公司、凌鱼公司未经权利人许可，擅自生产被控侵权产品的行为侵犯了第1352669号、第3225342号注册商标专用权，凌鱼公司将被诉产品销售给广州晶东贸易有限公司，还存在销售的侵权行为表现，南宁名露公司、名丹公司要求广州名露公司、凌鱼公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任的诉讼请求合理合法，一审法院予以采纳。南宁名露公司、名丹公司并无提交充分证据证明广州名露公司存在销售被诉产品的事实，要求广州名露公司停止销售行为并赔偿相应损失理据不足，一审法院不予支持。凌鱼公司确认未销售的被诉产品保管在其司处，故南宁名露公司、名丹公司要求凌鱼公司销毁被诉产品、包装物及宣传资料的诉求合理合法，一审法院予以支持。现有证据显示广州名露公司已将加工的被诉产品提供给凌鱼公司，南宁名露公司、名丹公司并无提交其他证据证明广州名露公司还保有被诉产品的库存，要求广州名露公司销毁被诉产品、包装及宣传资料的诉讼请求无事实依据，一审法院不予采纳。三、广州名露公司、凌鱼公司的赔偿数额认定针对南宁名露公司、名丹公司在本案中请求对广州名露公司适用惩罚性赔偿，凌鱼公司承担连带责任的问题。一审法院分析如下：商标法上适用惩罚性赔偿要满足两个条件，第一是侵权人的侵权行为具备恶意；第二是侵权人的侵权行为情节严重。广州名露公司在本案发生前已被广州中院判决认定实施了侵害南宁名露公司“名露”商标专用权的行为，现广州名露公司在该案判后重复实施对前述权利商标的侵权行为，应认定具备恶意。但现有证据能够证明广州名露公司生产的被诉产品仅为999盒，广州名露公司为此收取的货款不足万元。南宁名露公司、名丹公司提交的在全国其他地区购买“狐臭露”发票票面内容并未反应具体的产品品牌，与南宁名露公司、名丹公司在庭审中提交的另外一盒被诉产品之间关联性不足，不足以认定广州名露公司还存在销售被诉产品的行为，故仅凭现有证据，一审法院无法确定广州名露公司的行为具备侵权行为时间长、区域广或侵权获利巨大等严重情节，南宁名露公司、名丹公司要求对广州名露公司适用惩罚性赔偿，凌鱼公司承担连带责任的主张理据不足，一审法院不予支持。鉴于南宁名露公司、名丹公司未提交充分证据证明因广州名露公司、凌鱼公司侵权行为所遭受的实际损失，或广州名露公司、凌鱼公司因侵权行为所获得的利益数额，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，广州名露公司、凌鱼公司侵权行为性质及情节、经营规模及经营时间、涉案商品的类型和价值、广州名露公司重复侵权的主观恶意、南宁名露公司、名丹公司为制止侵权行为所支付费用的合理性和必要性等因素，酌情确定广州名露公司承担的赔偿数额为300000元，凌鱼公司在200000元的范围内与广州名露公司承担连带赔偿责任，上述金额已包含合理开支。对于南宁名露公司、名丹公司诉讼请求中超出该金额的标的，一审法院予以驳回。南宁名露公司、名丹公司并无举证证明因广州名露公司、凌鱼公司的侵权行为导致其商誉受损，广州名露公司、凌鱼公司侵权行为侵害的是南宁名露公司、名丹公司的财产权，要求广州名露公司、凌鱼公司刊登侵权声明、消除影响的诉讼请求理据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十六条第一款、第二款，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、广州名露公司、凌鱼公司于判决生效之日立即停止生产侵犯第1352669号、第3225342号注册商标专用权的“狐臭露”产品；二、凌鱼公司于判决生效之日立即停止销售侵犯第1352669号、第3225342号注册商标专用权的“狐臭露”产品；三、凌鱼公司于判决生效之日立即销毁被诉产品“世仲堂艾恋狐臭露”及包装物、宣传资料；四、广州名露公司于判决生效之日起十日内赔偿南宁名露公司、名丹公司经济损失及合理费用共计300000元，凌鱼公司在200000元的范围内与广州名露公司承担连带赔偿责任；五、驳回南宁名露公司、名丹公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由南宁名露公司、名丹公司负担8000元，广州名露公司负担5800元，凌鱼公司在4300元范围内与广州名露公司承担连带责任。财产保全费3520元，由南宁名露公司、名丹公司负担1500元，广州名露公司负担2020元，凌鱼公司在1520元范围内与广州名露公司承担连带责任。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，2021年1月25日，广州名露公司的企业名称变更为蓝海药业（广州）有限公司。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.广州名露公司、凌鱼公司是否侵害涉案注册商标专用权；2.一审认定的赔偿责任承担方式及金额是否恰当。关于广州名露公司、凌鱼公司是否侵害涉案第1352669号“”、第3225342号“”注册商标专用权的问题，第1352669号“”商标的核定使用商品为第3类化妆品等，第3225342号“”商标的核定使用商品为第3类个人用除臭剂等，广州名露公司、凌鱼公司未经涉案二商标权利人的许可，在与涉案二商标核定使用商品类别相同的止汗除臭商品外包装盒正面左上角突出使用“名露药业”字样，其中“名露”二字与涉案二商标在读音、文字组成、排序上均相同，侵犯南宁名露公司和名丹公司就涉案二商标享有的注册商标专用权。凌鱼公司上诉认为其在商品包装盒上使用“名露药业”是为了标注商品由广州名露公司生产，并非商标性使用，且商品销售标题和页面均突出“世仲堂”品牌，故不会造成混淆，不侵犯涉案二商标权，但涉案商品外包装盒正面下方已经标注有广州名露公司的企业名称全称，包装盒顶部标注有“世仲堂®”，且该二处文字均小于“名露药业”字样，“名露药业”指示商品来源的商标属性十分明显，一审法院关于涉案商品包装盒上的“名露药业”字样属于商标性使用的认定合法有理，本院予以维持，并对凌鱼公司的该项上诉理由不予采纳。凌鱼公司上诉认为其尽到了合理注意义务，缺乏侵犯涉案二商标权的主观故意，不应与广州名露公司承担部分连带责任；广州名露公司上诉认为其受凌鱼公司委托生产产品，应由凌鱼公司单独承担全部赔偿责任，对此，本院认为，凌鱼公司与广州名露公司协商、沟通后确认涉案商品的包装盒样式并实际使用该样式包装商品，涉案商品包装盒上还标注凌鱼公司为委托方，广州名露公司为生产企业，一审据此认定凌鱼公司与广州名露公司存在共同生产行为，应对外承担共同责任，合法有据，本院予以维持。关于一审认定的赔偿责任承担方式及金额是否恰当的问题，凌鱼公司与广州名露公司分工协作，共同生产了侵犯南宁名露公司和名丹公司涉案二注册商标专用权的商品，应当对南宁名露公司和名丹公司的损失承担连带赔偿责任。综合考虑涉案二注册商标的知名度、凌鱼公司和广州名露公司侵权行为的性质及情节、经营规模及经营时间、涉案商品的类型和价值，以及南宁名露公司和名丹公司为制止侵权行为所支付费用的合理性和必要性等因素，一审法院认定广州名露公司和凌鱼公司应在200000元范围内向南宁名露公司和名丹公司承担连带赔偿责任，并结合广州名露公司存在重复侵权的主观恶意情形，认定广州名露公司最终应承担的赔偿金额为300000元，凌鱼公司在200000元范围内与广州名露公司承担连带赔偿责任，合法合理，并无畸高情形，本院予以维持。凌鱼公司和广州名露公司对赔偿金额提出的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。综上所述，广州名露公司和凌鱼公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10100元，由蓝海药业（广州）有限公司（原名称广州名露药业有限公司）负担5800元，上海凌鱼贸易有限公司负担4300元。本判决为终审判决。审 判 长  屈 昕审 判 员  谭卫东审 判 员  刘培英二〇二一年六月三日法官助理  邓志愿书 记 员  朱知瑾