新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终753号 上诉人（原审被告）：新疆鑫凯澜商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市三工镇镇政府综合办公楼2楼201室。 法定代表人：李政凯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李东升，新疆韬云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京北路133号。 法定代表人：吴仁国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马赟，新疆疆奇律师事务所律师。 上诉人新疆鑫凯澜商贸有限公司（以下简称“鑫凯澜公司”）因与被上诉人昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司（以下简称“华联公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人鑫凯澜公司的法定代表人李政凯及委托诉讼代理人李东升，被上诉人华联公司的委托诉讼代理人马赟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫凯澜公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初814号民事判决，改判驳回一审原告的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清。1．被上诉人与上诉人签订的合同总价为7100000元。工程竣工交付后，经双方多次对账核算，被上诉人在2017年11月13日以催收函的方式确认了上诉人实欠被上诉人工程款680000余元的事实。2．被上诉人与上诉人签订的承包合同为包工包料，但合同履行过程中，上诉人提供了部分建筑材料，一审法院对钢材等材料款650000余元未予扣除不当。3．对被上诉人主张的增加工程量，上诉人仅对部分签证认可，一审法院将被上诉单方制作的施工量单据予以认定，属于事实认定错误。二、一审法院程序违法。一审中，被上诉人起诉要求上诉人支付工程款，上诉人要求被上诉人按照合同约定提供发票，一审法院径行扣减发票税率的现金价值，属于程序违法。综上，上诉人已将被上诉人的工程款付清，不应再承担付款义务，本案一审事实不清，程序违法。 华联公司辩称，1．一审判决认定事实清楚，被上诉人与上诉人签订合同总价为7100000元，但工程竣工后双方没有进行最终结算，上诉人在一审开庭中出具的工程款催收单虽然加盖被上诉人公司印章，但该催收单并不是被上诉人出具，且被上诉人公司没有设立法务处这样的机构，这是上诉人与项目经理串通出具的，应当予以排除，且上诉人并不能提供已付款6000000余元的付款凭证。2．合同履行过程中，被上诉人并没有使用上诉人提供的建筑材料，上诉人也不能提供相应的证据加以佐证。3．对于被上诉人提出的增加工程量，一审认定的施工量均有上诉人签字。4．将开具发票税金从工程款中扣除是上诉人在一审中自己提出的要求，一审笔录中有记载。 华联公司向一审法院起诉请求：1．被告给付原告工程款2,804,521.99元；2．被告给付原告违约金383,157.11元。 一审法院认定事实：2013年9月7日，原告与被告（曾用名称：新疆凯澜钢铁有限公司）双方签订《建设工程施工合同》一份。由原告承建被告“新疆凯澜钢铁有限公司新建钢结构厂房及办公楼建设项目”。工程地点为昌吉市三工镇，承包范围为图纸设计范围内土建、钢构、水、暖、电、消防工程等。合同价款：7,103,866.39元。合同暂定开工日期：2013年9月7日（以实际开工日期为准）。合同约定工程款支付方式和时间，按工程量进度支付合同的90%时停工交验并合格后支付到总价款的97%，余3%留作保修金。保修期满后各项工程无质量问题，14日内保修金一并付清，若工程不到位，除工期顺延外所造成的人员设备等一切经济损失由被告承担。合同对违约责任明确约定：执行《通用条款》发包方承担全部经济责任，并按照结算价5%向承包方支付违约金。补充条款约定：该工程竣工结算执行财建（2004）369号文相关条款施工方提供昌吉市地区建安工程发票。合同签订后，原告对合同约定的工程进行施工，施工过程中经双方协商增加工程量。双方于2013年9月16日，签订《协议书》一份，约定因为设计变更、使工程量加大（土方量、砼量、钢筋量、钢构量等分别加大），原来的工程款基础上再追加工程款140000元，此部分的工程款只包括厂房钢构部分和基础部分增加的工程，不含变更后的厂房消防，此工程款不含税金。后双方再次加大工程量，此次增加的工程量为：2号3号车间工程、值班室工程、厕所、基坑、2号3号车间签证、2号3号车间矩形梁加防冻剂、室内商混浇筑、综合楼大厅厅花、火烧瓷砖、综合楼二层构浇筑过梁，办公楼半混浇筑。2016年3月1日工程验收合格。本工程施工过程中由被告支出水费13790元（18330元-4540元）、电费46460元、劳保统筹费203171元。被告主张上述费用应由原告承担。被告已付工程款共计5485872.5元（包含商品混凝土款）。原告向被告提供1717112元的发票，剩余的发票至今未提供，被告主张未付工程款中应扣减原告应承担的税金。一审法院认为，原告与被告签订的备案合同依法有效，应予以认定并作为结算依据。对于原工程量的基础上增加的140,000元工程款，双方无争议予以确认。对于合同外完成工程结算总额419,275.83元，虽被告不认可工程款419,275.83元，但其认可该增加的工程由原告施工且认可部分工程款项，因对于该增加的工程量，双方没有进行结算，根据被告的自认及相关证据确定该项工程款344,009.83元（2号3号车间工程造价179,584.35元、值班室工程造价50,000元、厕所造价10,000元、基坑7,859.48元、2号3号车间签证单1350元、2号3号车间矩形梁加防冻剂、室内商混浇筑71,833元，综合楼大厅厅花、火烧瓷砖11,523元，综合楼二层构浇筑过梁10,000元，办公楼半混浇筑1860元）。综上，该工程总价为7,587,876.22元（7,103,866.39元＋140,000元+344,009.83元），被告已支付工程款5,485,872.5元，剩余的工程款2,102,003.72元被告至今未付，原告昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司已履行了合同约定的施工义务，被告新疆鑫凯澜商贸有限公司应履行合同义务向原告支付尚欠工程款2,102,003.72元。被告主张工程款中应扣减被告垫付的水费、电费、劳保统筹费及原告应承担的税金。税金应由原告按照国家规定缴纳。双方在诉讼中已明确原告提供发票的款项为1,717,112元。被告主张原告按13%承担税金，原告对于未付款中扣减已付款项应承担的税金无异议，对于按13%计算税金有异议，称双方签订合同及施工期间按照3%承担税金，因双方在合同中无明确约定税金的计算，本院按照原告认可的3%计算税金，对于增加的工程款140000元，双方明确约定此款不含税金，对于增加的工程款344009.83元是否含税金双方无明确约定，故被告已支付的工程款5485872.5元中应扣减上述两项工程款及原告已提供发票的1717112元，一审法院认定税金98543元【(5485872.5元-1717112元-140000元-344009.83元)×3%】。综上，被告欠付原告的工程款为1740040元(2102003.72元-水费13790元-电费46460元-劳保统筹费203171元-税金98543元)。对于原告要求被告按照工程总结算价的5%承担违约金的诉讼请求。合同总价为7587876.22元，被告已支付5485872.5元，因此被告逾期付款，被告的行为构成违约，一审法院综合考虑原被告合同履行情况，当事人的过错程度等因素，酌情确定被告向原告支付违约金60000元。原告为诉讼支付的保全费5000元由被告承担。关于被告主张该工程调价后的总造价为5400000元及因工程存在质量问题，应扣减维修费的问题。被告对其主张没有提交证据证实，故应承担举证不能的后果，被告的该项主张不予采纳。遂判决：一、被告新疆鑫凯澜商贸有限公司于本判决生效后十五日内支付原告昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司工程款1740040元；二、被告新疆鑫凯澜商贸有限公司于本判决生效后十五日内支付原告昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司违约金60000元及保全费5000元。 本院二审期间，上诉人鑫凯澜公司提交证据：钢材供货合同书6份，拟证实双方建设工程施工合同履行过程中，上诉人以甲供材方式供应价值344,090.92元的钢材，该部分款项应当计入已付工程款中。 经质证，被上诉人华联公司对该组证据的真实性不认可，认为在其施工的同时上诉人还有其他工程施工，即便该证据是真实的，也不能证实该笔钢材用于涉案工程，但其认可票号为XXXX，金额为25620元的供货合同书中的候青玲系其工程项目施工员。 经审查，该组证据均显示为“新疆沃凯物资有限公司供货合同书”且部分加盖有“新疆沃凯物资有限公司”印章，因涉及案外人，故本院对该组证据的证明效力不予认定。 被上诉人华联公司未向本院提交新证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，上诉人鑫凯澜公司与被上诉人华联公司签订的《建设工程施工合同》《协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同合法有效，双方当事人均应遵照履行。 一、关于欠付工程款数额如何确定的问题。首先，根据庭审查明事实，双方当事人对2013年9月7日签订的《建设工程施工合同》的工程造价为固定总价7103866.39元、协议增加工程量造价140000元、签证增加工程量造价164425.48元（值班室工程造价50,000元、厕所造价10,000元、基坑7,859.48元、2号3号车间签证单1350元、2号3号车间矩形梁加防冻剂、室内商混浇筑71,833元，综合楼大厅厅花、火烧瓷砖11,523元，综合楼二层构浇筑过梁10,000元，办公楼半混浇筑1860元）均无异议，双方仅是对被上诉人华联公司主张2#、3#车间变更工程量的工程造价179584.35元存有争议。经审查，华联公司提交的“审图变更单”未经上诉人确认，且其提交的“工程结算书”亦是其单方制作，故被上诉人华联公司提交的证据不足以证实其主张，本院对该部分工程造价不予确认。综上，本院确认华联公司施工工程总造价为7,408,291.87元（7,103,866.39元+140000元+164425.48元）。其次，上诉人鑫凯澜公司主张依据华联公司于2017年11月13日出具的《工程款催收律师函》认定其欠付工程款680000余元。经审查，华联公司于2017年11月13日出具的《工程款催收律师函》系华联公司单方出具，双方在庭审中均陈述涉案工程没有进行结算，且上诉人鑫凯澜公司提供的付款凭证与该《工程款催收律师函》载明的欠付工程款金额亦不能相互印证，故上诉人鑫凯澜公司要求以此确认欠付工程款数额依据不足，本院对该意见不予采纳。再次，双方均认可鑫凯澜公司已付工程款5,485,872.5元，且双方对工程款中扣减鑫凯澜公司垫付的水费13790元、电费46460元、劳保统筹费203171元均无异议，双方主要争议的问题是工程款中能否扣除税金。本院认为，纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务，本案中双方合同约定“该工程竣工结算执行财建[2004]369号文件相关条款施工方提供昌吉本地区建安工程发票”，故华联公司应当按照合同约定开具工程款发票，上诉人鑫凯澜公司在一审中对此未提起反诉，本案中不宜处理，上诉人可另案诉讼解决。一审法院在双方当事人对工程款中是否扣除税金、扣除税金的税率未能达成一致意见的情况下，径行按照被上诉人主张扣除3%税金，缺乏依据，本院予以纠正。鑫凯澜公司主张涉案工程造价中应扣除其提供钢材价值344,090.92元，但其提供的证据不足以证实其在涉案工程中向被上诉人华联公司提供钢材的事实，故本院对其该项主张不予支持。综上，本院确认鑫凯澜公司欠付华联公司的工程款金额为1658998.37元（7,408,291.87元-5,485,872.5元-水费13,790元-电费46,460元-劳保统筹费203,171元）。 二、违约金数额如何认定。本案双方当事人签订的《建设工程合同》专用条款约定“发包人违约应承担违约责任：执行《通用条款》发包方承担全部经济责任，并按照结算价5%向承包方支付违约金”，一审法院依据双方当事人的合同约定，结合双方当事人合同履行情况，考虑当事人过错程度等因素，酌情确定上诉人鑫凯澜公司向被上诉人华联公司支付违约金60000元并无不当，本院予以维持。 本案诉讼过程中，被上诉人华联公司为实现其权益，向一审法院提出财产保全申请，并支付保全申请费5000元，因本案诉讼系上诉人鑫凯澜公司未能按期支付工程款所致，故一审判决由上诉人鑫凯澜公司负担保全申请费并无不当，本院予以维持。 综上所述，新疆鑫凯澜商贸有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初814号民事判决第二项，即“二、被告新疆鑫凯澜商贸有限公司于本判决生效后十五日内支付原告昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司违约金60,000元及保全费5000元”。 二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初814号民事判决第一项，即“一、被告新疆鑫凯澜商贸有限公司于本判决生效后十五日内支付原告昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司工程款1740040元”。 三、上诉人新疆鑫凯澜商贸有限公司于本判决生效后十五日内向被上诉人昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司支付工程款1658998.37元。 四、驳回被上诉人昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司的原审其他诉讼请求。 一审案件受理费32,302元（昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司预交），由昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司负担12571元，由新疆鑫凯澜商贸有限公司负担19731元；二审案件受理费21451元（新疆鑫凯澜商贸有限公司预交），由昌吉市华联建筑安装工程有限责任公司负担1720元，由新疆鑫凯澜商贸有限公司负担19731元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 杨 洁 审判员 胡 婧 审判员 马少飞 二〇二一年六月二十一日 书记员 蔡 诚