江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1357号上诉人（原审被告）：朱志明，男，1965年8月22日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人:谢亮，江苏古楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛荣，女，1962年3月28日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：曹根荣，淮安市清江浦区黄码法律服务所法律工作者。上诉人朱志明因与被上诉人薛荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2021）苏0891民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱志明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回薛荣的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院根据（2019）苏0891民初101号民事判决，确定本案责任比例显失公平，被上诉人受伤的根本原因是因其骑电动三轮车，在没有任何外力作用下无故摔倒受伤，其自身存在重大过失；上诉人作为雇主，已尽到安全管理义务，并无明显过错，不应承担赔偿责任，即便承担，一审判决65%的比例也明显过高；2.被上诉人到淮安市第二人民医院治疗属于扩大损失，扩大损失不应由上诉人承担；3.一审判决认定的误工费过高，事故发生后被上诉人因赔偿问题报警，经民警现场调解，上诉人同意先支付4000元工资，其他工资结算和费用走司法诉讼程序，被上诉人并未提供其他证据证明其工资标准，一审依据民警现场调解的内容确定被上诉人月工资标准与事实不符；4.上诉人对金湖县人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见存在异议。《人身损害误工期，护理期，营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.1.b条中关于锁骨骨折的规定：误工90-120日，护理30-60日，营养60-90日。而在本案司法鉴定意见书中，被上诉人的误工期限为180天，护理期限90日，营养期限120日，远远超过了评定规范中确定的期限；5.被上诉人曾同意在前次判决后一次性了结，故无权再主张本案费用。薛荣答辩称，本案主张的费用是二次手术，取钢板的费用；前次诉讼的是一次手术安装钢板的费用，该费用被上诉人已经给付；一审法院判决的比例和认定的损失金额均正确，请求驳回上诉，维持原判。薛荣一审起诉请求：判令朱志明支付医疗费7832.45元、住院伙食助费300元、营养费12000元、护理费10800元、误工费18000元、交通费1000元、鉴定费2100元，并承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：双方系雇佣关系，约定每月支付工资2000元。2018年12月10日上午9点左右，薛荣在为朱志明运送蔬菜过程中，在明远路蔬菜批发市场骑电动三轮车不慎摔倒受伤，薛荣受伤后随即被送入淮安市第二人民医院住院治疗，于2018年12月17日出院，薛荣住院费用为20639.47元。该事故经一审法院（2019）苏0891民初101号民事判决书认定，朱志明负此次事故65%的责任，薛荣负此次事故35%的责任。2019年12月23日，薛荣因行二次手术再次住院治疗，于2019年12月28日出院，共住院5天，支付医疗费7832.45元。一审审理中，薛荣申请对其伤残等级等进行司法鉴定，鉴定部门出具结论为：1.薛荣伤情不构成伤残。2.误工期限以180日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以120日为宜。薛荣支付鉴定费210元。一审法院生效判决已经认定朱志明对此事故承担65%的赔偿责任，并无不当，本案应参照上述赔偿比例予以赔偿。对薛荣的损失认定如下：1.住院医疗费7832.45元；2.薛荣主张误工费18000元，考虑到其受雇于朱志明期间每月工资为2000元，法院参照该标准予以赔偿，期限参照鉴定结论为180日计算，经计算误工费为12000元；3.薛荣主张护理费10800元，法院结合医院护工报酬标准，酌情支持每天100元，期限为90天，经计算护理费为9000元；4.营养费4800元（120天*40元）；5.交通费酌情支持300元；6.住院伙食补助费250元(50元*5天）；7.鉴定费2100元。上述费用合计36282.45元，由朱志明承担65%为23583元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、朱志明于判决生效之日起10日内赔偿薛荣23583元；二、驳回薛荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由薛荣负担70元，朱志明负担130元。二审中，本院与金湖县人民医院司法鉴定所进行咨询，形成谈话笔录一份。该鉴定所答复：虽然《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.1.b条规定：锁骨骨折经手术治疗的误工90-120日、护理30-60日、营养60-90日。但该评定规范附录A中的A.2条同时规定，本标准中的误工期、护理期、营养期为各类损伤/事故的一般性期限，在具体案件的评定中，应遵循个性化为主，循证化为辅的原则，考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析综合评定，不可机械照搬。该规范A.4条规定,多处损伤,不能将多处损伤的误工期、护理期，营养期进行简单累加；一般以误工期、护理期、营养期较长的损伤为主，并结合其他损伤的期限综合考虑，必要时酌情延长。有的伤情一次手术即可，但也有人需二次手术。本案中的薛荣即经过一次手术后，仍需二次手术取内固定，考虑到这个情况，鉴定所在鉴定时对相应期限予以酌情延长。上诉人对该谈话笔录质证称，前述评定规范3.3条规定：评定时机应以外伤直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症，经过诊断治疗，达到临床医学一般原则所承认的症状及体征稳定为准，本案薛荣尚需进行手术，伤情并未稳定，故该鉴定所的鉴定时机不能保证、客观的作出鉴定结论。因案涉鉴定所对上诉人的理由所做的解释符合客观情况，故本院对该谈话笔录予以采信。本院经审查确认一审法院查明的事实。另查明，案涉司法鉴定受理日期为2020年9月28日。本院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因案涉事故发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，所以本案纠纷的处理应适用民法典实施以前的法律及相关司法解释。一、关于本案双方就案涉事故的处理是否存在一次性解决纠纷协议。本案中朱志明主张前份判决生效后其履行给付义务后，双方口头约定案涉纠纷全部解决，但对此并没有提供任何证据予以证明，薛荣对此亦予以否认，故朱志明主张薛荣无权主张本案损失缺乏合同依据。二、关于双方之间的赔偿责任比例。薛荣受雇于朱志明从事蔬菜送货的工作。因案涉损伤是薛荣在为朱志明提供劳务期间，驾驶电动三轮车摔伤导致，故朱志明应承担雇主责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，如薛荣对损害的发生存在故意或重大过失，可以减轻朱志明的雇主责任。本案中薛荣陈述其因驾驶朱志明提供的电动三轮车刹车失灵导致摔伤，但其作为该电动三轮车的日常使用人，在骑行之前应对电动三轮车检查，确保安全后再行上路，但其未尽到该注意义务，对损害的发生存在重大过失，一审法院基于此认定朱志明和薛荣分别按照65%和35%的比例确认双方赔偿责任符合法律规定，并无不当。三、关于薛荣误工期、护理期、营养期的鉴定意见有无依据。根据《人体损伤致残程度分级》4.2规定的鉴定时机，应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。薛荣的案涉事故发生于2018年12月10日，其第一次手术时间为2018年12月12日，第二次住院取内固定手术时间为2019年12月23日，而案涉司法鉴定，受理时间为2020年9月28日，可知案涉司法鉴定的鉴定时机符合鉴定要求。而该司法鉴定所解释其评定的误工期、护理期、营养期超出一般规定的原因，亦符合客观实际，且解释合理，本院予以采信，故上诉人关于案涉鉴定意见不能作为依据的理由不成立，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费390元，由上诉人朱志明负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱月娥审 判 员 王 健审 判 员 邹艳萍二〇二一年六月八日法官助理 黄 忠书 记 员 李 戎