河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6586号上诉人（原审原告）：刘振喜，男，1967年2月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：秦金传，河南博苑（新乡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杰，河南博苑（新乡）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南川钿建筑工程有限公司。法定代表人：赵志强，该公司经理。被上诉人（原审被告）：周富喜，男，1972年11月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：楚永军，河南心连心律师事务所律师。上诉人刘振喜因与被上诉人河南川钿建筑工程有限公司（以下简称川钿公司）、周富喜定金合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2021）豫0183民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人刘振喜的委托诉讼代理人秦金传、王杰，被上诉人周富喜的委托诉讼代理人楚永军到庭参加诉讼，被上诉人川钿公司经法院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘振喜上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘振喜的诉讼请求即川钿公司向刘振喜双倍返还定金16万元；周富喜为上述返还义务承担连带清偿责任。事实与理由：一、一审判决即便驳回刘振喜要求川钿公司承担委托人的民事责任，也应当认定周富喜系履行川钿公司职务的行为，后果也应当认定由川钿公司承担，一审判决对周富喜的职务行为、川钿公司的表见代理行为均不予认定，属于认定事实错误。二、一审判决对周富喜个人是否应当承担民事责任未审理也未认定，属于漏判事项。周富喜个人收取刘振喜交纳的定金8万元后，未通知刘振喜进场施工，构成违约，应双倍返还16万元。一审法院要么判决川钿公司承担返还责任，要么判决刘振喜承担责任，而不应驳回刘振喜的全部诉讼请求。周富喜辩称，一、周富喜受河南华硕建筑工程有限公司（以下简称华硕公司）的委托与业主及刘振喜签订《施工合同》，收取定金用于工程施工中。周富喜仅是代理人，不是合同相对人，不应向刘振喜承担任何返还责任。二、周富喜代理华硕公司与刘振喜签订的劳务合同真实有效，法律后果应由被代理人华硕公司承担责任，周富喜作为代理人不应承担连带责任。三、刘振喜的起诉超过法定诉讼时效。双方的劳务合同于2015年8月11日签订，刘振喜未提供任何证据证明向周富喜主张过权利，且至今已有六年之久，周富喜不应承担返还责任。川钿公司未出庭应诉，未提交答辩状。刘振喜向一审法院起诉请求：1.判决川钿公司向刘振喜双倍返还定金16万元；2.周富喜为上述返还义务承担连带清偿责任。一审法院认定事实如下：2015年8月11日，刘振喜与华硕公司新密吕楼工程项目部签订《建筑工程劳务大清包施工合同》，上约定：“发包人河南华硕建筑工程有限公司（以下简称甲方），承包人（以下简称乙方）一、工程名称河南颐静生态休闲养生城，工程地点新密市刘寨镇吕楼村，建筑面积约5万平方米，工期要求开工时间以业主监理方下达的开工令日期为准，承包方式包人工费、包施工机械、包周转材料。2.承包范围与工作内容……3.结算方式与承包单价：按图纸建筑面积计算，按建筑面积综合单价415元每平方米包干，定价以后不再调整……九担保甲乙双方签订合同后，乙方向甲方交纳8万元合同定金，待工程正式开工后乙方按每平方米10元向甲方交纳履约保证金。乙方施工到一层，甲方需将保证金无息还给乙方50%，封顶退还50%……”合同上甲方处加盖华硕公司新密吕楼工程项目部印章，委托代理人处周富喜签字，乙方处刘振喜签字。2015年8月14日，刘振喜向周富喜转账80000元。合同签订后并未实际履行。2015年2月13日，新密市名言旅游开发有限公司（以下简称名言开发公司）与华硕公司就吕楼商业街、老年用品批发市场、养老中心签订《协议书》，约定工程内容为施工图纸范围内的除外墙保温、内墙面砖、墙砖、地板砖、水电安装外的全部工作内容。合同落款处加盖名言开发公司印章，承包人处加盖华硕公司合同专用章，委托代表人处周富喜签字。2016年2月22日，周富喜因与名言开发公司合同纠纷一案向该院提起诉讼。周富喜诉称，周富喜为名言开发公司在新密市××××商业街项目施工，协议签订后，由周振喜垫资施工，名言开发公司未及时支付工程款导致停工。该院于2016年5月31日作出（2016）豫0183民初1107号民事判决，认定2015年2月13日刘振喜代表华硕公司与周富喜签订了建设工程施工合同，合同约定由华硕公司为周富喜在新密市××××商业街项目施工。合同签订后，刘振喜作为实际施工方开始垫资为该工程施工，判决名言公司于判决生效后十日内偿还给周富喜工程款950000元，并从2016年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至判决确定的履行之日。另查明，2018年4月27日，华硕公司变更企业名称为川钿公司。一审法院认为，项目部是施工企业的内部机构，不是民事诉讼法中的独立民事主体，不能独立享有权利或承担义务。项目部印章本身不具备合同效力,不应用于签订合同使用。在合同上加盖公司项目部公章不可简单根据加盖公章这一事实就认定公章显示的公司就是合同当事人,关键要看盖章之人有无代表权或者代理权。本案中，刘振喜在起诉状中、举质证意见中、开庭审理时刘振喜一直主张周富喜在《建筑工程劳务大清包施工合同》上签字系代表川钿公司履行职务行为或代理行为，川钿公司应承担双倍返还定金责任，故本案争议焦点为周富喜行为是否构成职务行为或者表见代理。周富喜辩称其是川钿公司的代理人，并提交两份《法人授权委托书》，经核对两份委托书均非原件，对其真实性无法确认。即使《法人授权委托书》真实情况下，根据合同相对性原则,该份授权委托书仅在新密市名言旅游开发有限公司与川钿公司具有约束力，其效力并不能当然及于刘振喜与周富喜签订《建筑工程劳务大清包施工合同》。另（2016）豫0183民初1107号生效判决已确认周富喜系新密市××××商业街项目实际施工方。具体到本案，周富喜的身份不能认定为职务行为,理由如下：本案中刘振喜没有证据证明周富喜是川钿公司的员工,即便周富喜系川钿公司的员工,但未经川钿公司的授权,无权以川钿公司的名义对外签订合同,事后又未得到川钿公司的认可。因此,周富喜的行为不能代表川钿公司。周富喜的身份亦不能认定为表见代理,理由如下：1.刘振喜并没有证据证明在签订《建筑工程劳务大清包施工合同》时，川钿公司出具有委托书或者介绍信等授权周富喜可以代表公司对外有签订合同的权利,刘振喜仅凭新密吕楼项目部印章签订劳务合同，对于周富喜是否有权代理并未严格审查,没有尽到注意义务,并非善意无过失；2.合同中约定的80000元定金并未进入川钿公司的账户,而是转入了周富喜的个人账户，而案涉劳务合同没有实际履行；3.刘振喜提交的《建筑工程劳务大清包施工合同》加盖印章印文为“新密吕楼项目部”,而《协议书》印文为华硕公司合同专用章。两枚印章印文明显不同。综上，周富喜的行为不符合有权代理川钿公司对外签订合同的表象特征,不构成表见代理。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回刘振喜诉讼请求。案件受理费3500元减半收取为1750元，由刘振喜负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案劳务承包合同的签订发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。根据一审法院作出的（2016）豫0183民初1107号生效民事判决书，周富喜陈述因发包人名言开发公司未及时支付工程款导致停工，双方签订终止协议及结算协议，据此认定周富喜为实际施工方，判决发包人名言开发公司向实际施工方周富喜支付工程款95万元。由此可见，周富喜已作为实际施工人享有工程款的权利。故一审法院认定川钿公司不承担返还定金的理由并无不当。刘振喜上诉称川钿公司应承担返还责任的理由，没有事实依据，本院不予采纳。刘振喜上诉称周富喜应承担退还定金责任。根据周富喜、刘振喜2015年8月11日签订《建筑工程劳务大清包施工合同》，周富喜收到刘振喜定金8万元，但未通知刘振喜进场，刘振喜应从知道其权利受到侵害之日起向人民法院主张权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，双方签订合同的时间为2015年8月11日，刘振喜于2020年12月24日才向法院起诉，周富喜抗辩称诉讼时效已超过，刘振喜亦未提供证据证明在此期间主张过权利，故周富喜的抗辩理由成立，本院予以采纳。刘振喜上诉称周富喜应承担返还责任的理由，没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，刘振喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人刘振喜负担。本判决为终审判决。审判员 秦 宇二〇二一年六月九日书记员 曹芳宇