北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2021)京行终999号上诉人（原审原告）：张兴旺，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：秦鹏，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯媛，山东康桥（北京）律师事务所实习律师，住北京市东城区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：蔡婷，国家知识产权局审查员。原审第三人：任丽婷，住黑龙江省大兴安岭地区。上诉人张兴旺因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初3562号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：张兴旺。2.注册号：9459684。3.申请日期：2011年5月13日。4.专用期限至：2022年5月27日。5.标志：6.核定使用商品（第30类）：茶叶代用品等。二、被诉裁定：商评字[2019]第12898号《关于第9459684号“丹参宝心DANSHENBAOXIN”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年1月16日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：诉争商标的注册已构成2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第八项所指的情形，裁定：诉争商标予以无效宣告。张兴旺不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。三、其他事实在原审诉讼阶段，张兴旺提交诉争商标授权使用书、诉争商标使用在茶上的包装盒、在先判决等4份证据，其中包装盒影印件关于产品成分的介绍中显示，诉争商标使用的产品“丹参宝心茶”的成分包括“丹参叶”“人参（种植）”等，商标评审委员会提交诉争商标档案、张兴旺及任丽婷提交的申请理由、答辩理由及证据等3组证据。任丽婷提交诉争商标信息单、丹参百度百科释义截图等2份证据，其中关于诉争商标使用产品“丹参宝心茶”介绍的网页显示，丹参宝心茶的使用中包含“是冠心病预防及扩张血管的主要产品之一”。原审法院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：诉争商标为“丹参宝心”和相对应的拼音“DANSHENBAOXIN”组成的文字组合商标。对相关公众而言，丹参，是一种具有中药疗效的草本植物，具有活血化瘀的功效，可以用作心脑疾病的药材，“宝”的读音同“保”，“宝心”在读音上跟“保心”相同，有“保护心脏”的含义。张兴旺提交的使用证据中，“丹参宝心”茶的成分包括丹参叶，并注明“药食同源、本草配方”等介绍用语，这种情况下，构成对商品成分和效果的描述，违反了2001年商标法第十一条第一款第二项的规定。诉争商标使用在实际不含有丹参或具有保护心脏功效的茶、茶叶代用品、非医用蜂王浆等日常饮品或食品上，尤其是具有保健功效的茶、蜂王浆、螺旋藻等商品上，容易使相关公众对商品的成分和功效产生误认，构成2001年商标法第十条第一款第七项规定的情形。因此，诉争商标应当予以无效宣告。2001年商标法第十条第一款第八项主要是商标标志本身对公序良俗或社会主义道德风尚的影响，商标评审委员会适用该条款对诉争商标予以无效宣告，属于适用法律错误，对此予以指出。但鉴于结论上对诉争商标予以无效宣告并无不当，故不再判决撤销被诉裁定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回张兴旺的诉讼请求。张兴旺不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由是：1.原审法院径行认定诉争商标违反了2001年商标法第十一条第一款第二项规定，进而判决诉争商标予以无效宣告，违反“不告不理”的司法原则。原审法院将2001年商标法第十条第一款第八项转换适用为第十条第一款第七项，程序违法。原审法院应判决撤销被诉裁定。2.诉争商标并非夸大宣传并带有欺骗性的标志，未构成2001年商标法第十条第一款七项规定的情形。国家知识产权局、任丽婷均服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查一，任丽婷在向商标评审委员会提交的《注册商标无效宣告申请书》中明确提出以下法律依据：2001年商标法第十条第一款第七项、第八项，第十一条第一款第二项、第三项。另查二，被诉裁定认定：诉争商标中含有“丹参”，丹参为一种中药名，且文字“宝心”与“保心”读音相同，易使消费者将其识别为“保心”，作为商标使用在茶、糖等商品上易使消费者对商品的原料、功能、用途等特点产生误认，诉争商标的注册构成2001年商标法第十条第一款第八项所指之情形；诉争商标整体具有一定显著性，未构成2001年商标法第十一条第一款第二项、第三项所指的情形。对于诉争商标是否违反2001年商标法第十条第一款第七项的规定，被诉裁定未明确进行评述。另查三，张兴旺在向原审法院提交的起诉状中，起诉理由为：1.诉争商标不属于有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的情形；2.诉争商标使用在复审商品上不会使公众对商品的原料、功能、用途等特点产生错误认识。另查四，根据原审庭审笔录，原审法院就诉争商标是否会在核定使用的商品上引起相关公众误认、以及诉争商标在行政阶段涉及2001年商标法第十一条等情况，对各方当事人进行了询问。另查五，诉争商标核定使用的商品为“咖啡饮料；茶叶代用品；茶；冰茶；茶饮料；糖；非医用口香糖；奶片（糖果）；非医用蜂王浆；螺旋藻（非医用营养品）”。以上事实，有《注册商标无效宣告申请书》、被诉裁定、张兴旺在向原审法院提交的起诉状、原审庭审笔录、诉争商标档案等在案佐证。本院认为：《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二条规定，人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围，一般应根据原告的诉讼请求及理由确定。原告在诉讼中未提出主张，但商标评审委员会相关认定存在明显不当的，人民法院在各方当事人陈述意见后，可以对相关事由进行审查并作出裁判。本案中，任丽婷在《注册商标无效宣告申请书》中明确主张诉争商标违反了2001年商标法第十条第一款第七项、第八项，第十一条第一款第二项、第三项的规定，商标评审委员会据此对诉争商标进行审查后，对诉争商标使用在核定商品上是否会使相关公众对商品的原料、功能、用途等特点产生误认，以及诉争商标是否违反第十一条第一款第二项等规定进行了审查。虽然张兴旺在原审诉讼阶段未依据2001年商标法第十条第一款第七项、第十一条第一款第二项提起行政诉讼，但被诉裁定在事实上已对上述条款进行了审理，原审法院在听取各方当事人陈述意见后，对相关事由进行审查并作出裁判并无不当。张兴旺关于原审法院违反“不告不理”的司法原则、程序违法，以及应撤销被诉裁定的主张，依据不足，本院不予支持。2001年商标法第十条第一款第七项规定，夸大宣传并带有欺骗性的标志不得作为商标使用。“带有欺骗性”是指申请商标注册的标志足以使公众对商品的特点或产地产生错误认识。判断标志是否具有欺骗性，应从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合指定使用的商品，综合考虑标志本身或其构成要素是否具有欺骗性。丹参是具有一定功效的中药药材，而丹参并非茶、茶叶代用品、咖啡饮料等商品必不可少的原料成分，若诉争商标注册使用在实际不含有丹参的茶、茶叶代用品、咖啡饮料等商品上，易使相关公众认为诉争商标核定使用的商品含有丹参成分，并具有丹参成分的相关功效，从而对商品的特点等客观事实产生错误认识。诉争商标注册在核定使用的商品上具有欺骗性，违反了2001年商标法第十条第一款第七项之规定，原审法院对此认定正确。对于张兴旺的相关上诉主张，本院不予支持。被诉裁定关于诉争商标使用在核定使用商品上易使消费者对商品的原料、功能、用途等特点产生误认的事实认定，并无不当，但认为前述情形与2001年商标法第十条第一款第八项所指情形相对应，并据此对诉争商标予以无效宣告，属于适用法律有误。鉴于前述情形对本案结论没有实质性影响，基于全面审查原则，原审判决在纠正瑕疵的基础上，对被诉裁定的结论予以维持，并无不妥。2001年商标法第十条第一款第七项属于商标禁用条款，构成该项规定情形的标志即不得作为商标使用。鉴于本案已认定诉争商标注册在核定使用的商品上违反2001年商标法第十条第一款第七项之规定，故对于诉争商标是否违反2001年商标法第十一条第一款第二项之规定，本院不再予以评述。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。张兴旺的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由张兴旺负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  亓 蕾审 判 员  闻汉东二〇二一年六月八日法官助理  杨 琦书 记 员  季依欣