河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6825号上诉人（原审被告）：马天成，男，1959年7月29日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：朱亚慧、夏彬栩，河南天坤律师事务所律师。上诉人（原审原告）：河南伟盛混凝土有限公司，住所地郑州市金水区柳林镇弓庄村**。法定代表人：朱文增，总经理。委托诉讼代理人：王玉、孙俊平，河南绿城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所浙江省东阳市白云街道望江北路****。法定代表人：杜忠潭，董事长。上诉人马天成、河南伟盛混凝土有限公司因与被上诉人广厦建设集团有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初22373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法采取独任审理方式进行了审理。本案现已审理终结。马天成上诉请求：1、将一审判决第一项改判为“被告广厦建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告河南伟盛混凝土有限公司偿还货款2039117.87元及违约金（以2039117.87元为基数，自2020年10月15日起按照日万分之三计算至实际清偿之日）”；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、依据合同第三条之约定，砼单价按照市建委当月基准价下浮6%；二、广夏公司应向被上诉人支付供向广运商业中心2#楼所有砼款的85%及其余砼款的70%。河南伟盛混凝土有限公司辩称，马天成的上诉理由不能成立，请驳回其上诉请求。河南伟盛混凝土有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，维持第二项，并将第一项改判为“被上诉人广厦建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向上诉人河南伟盛混凝土有限公司偿还货款4261979.23元及违约金613892.91元（2020年10月13日之后，以4261979.23元为基数，按照日万分之三计算至实际清偿之日）”；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决查明事实不全面、不清楚、不客观，据此作出了错误且显失公平的判决。二、一审判决适用法律错误。本案应适用合同法第五条来确定各方的权利义务。马天成辩称，项目并未完全封顶，仅2号楼封顶，不应按照85%的标准支付材料款。原审被告并无违约行为，不应承担违约责任。原审法院适用法律正确。河南伟盛混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付混凝土款4261979.23元；2、依法判令被告向原告支付逾期付款违约金613892.91元（该违约金暂计算至2020年10月13日，之后以4261979.23元为基数，按照月利率0.9％计算至欠款还清之日）；3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：广厦建设集团有限责任公司（需方单位）与河南伟盛混凝土有限公司（供方单位）协商签订《商品混凝土供需合同》。主要约定工程名称：广运商业中心；需方单位（甲方）：广厦建设集团有限责任公司，供方单位（河南伟盛混凝土有限公司），担保方（丙方）：马天成。丙方的责任：丙方自愿对本合同项下广厦建设集团有限责任公司的债务提供连带保证担保,保证担保的范围为本合同项下广厦建设集团有限责任公司应付本金、资金占用费、违约金等其他应付款项(含诉讼费、律师费等)。保证期间自本合同约定的广厦建设集团有限责任公司债务履行期限届满之日起两年。如广厦建设集团有限责任公司未按本合同约定履行付款义务,材料商有权要求担保方承担连带清偿责任。监理单位:河南大象建设监理咨询有限公司。总建筑面积:约16万㎡。交货地点:郑州市经三路北三环交叉口南300米路西广运商业中心。运输方式:由供方负责。原材料供应:由供方负责。合同签约地:供方单位。合同中使用单位对混凝土的技术作出要求。合同中对商品砼的价格作出如下约定：商品砼出厂价格参照郑州市建设工程造价管理办公室的同期基准价格，经双方协商确定本合同各品种砼的施工现场价格如下：品种规格为C15、C20最大粒径15㎜、C20最大粒径20㎜、C25最大粒径15㎜、C25最大粒径20㎜、C30最大粒径15㎜、C30最大粒径20㎜、C35、C40，数量按实际供应量计算，并备注：按照市建委当月基准价下浮6%。合同对付费方式作出如下约定，一、基本条款：1、供方供应需方混凝土达到20000m3时或出正负零时经双方对账无误后需方在20日内付供方所有砼款的70%；2、主体每6层经双方对账无误后需方在20日内付供方所有砼款的70%；3、主体封顶后经双方对账无误后需方在20日内付至供方所有砼款的85%；4、工程完工后余款在半年内全部付清。二、其他约定：l、本合同签定生效三日内,需方向供货方预付砼款/元；2、需方付款时由供方委派专人办理相关手续,其他人员无权办理任何收支款事宜。3、需方支付货款前,供方需提供真实、合法、有效的增值税专用发票。另供方提供发票时需附“项目增值税专用发票登记表”一份。合同还对计量与结算方式、双方职责、产品交付、质量验收、争议及违约责任等其他事项作出约定。原告伟盛公司提交商品混凝土供应站结算凭证15张显示：2018年4月2日至4月23日，原告向广厦公司供商品混凝土共计2124.84m3，结算金额共计931185.949元；2018年5月10日至5月29日，原告向广厦公司供商品混凝土共计2261.48m3，结算金额共计987064.476元；2018年7月19日至7月31日，原告向广厦公司供商品混凝土共计1960.57m3，结算金额共计1040421.65元；2018年8月1日，原告向广厦公司供商品混凝土共计79.94m3，结算金额共计41469.25元；2018年9月1日至9月24日，原告向广厦公司供商品混凝土共计1628.63m3，结算金额共计918092.2元；2018年11月7日至11月8日，原告向广厦公司供商品混凝土共计524.8m3，结算金额共计295267.75元；2018年12月8日至12月28日，原告向广厦公司供商品混凝土共计1012.94m3，结算金额共计672042.2元；2019年1月21日至1月22日，原告向广厦公司供商品混凝土共计306.66m3，结算金额共计201381.3元；2019年3月24日至3月25日，原告向广厦公司供商品混凝土共计506.7m3，结算金额共计317554.5元；2019年4月20日至4月30日，原告向广厦公司供商品混凝土共计819.05m3，结算金额共计498621.65元；2019年5月1日至5月31日，原告向广厦公司供商品混凝土共计1202.75m3，结算金额共计725067.2元；2019年6月1日至6月25日，原告向广厦公司供商品混凝土共计1667.65m3，结算金额共计997065.25元；2019年7月15日至7月20日，原告向广厦公司供商品混凝土共计594.67m3，结算金额共计353557.3元；2019年8月7日至8月30日原告向广厦公司供商品混凝土共计785.96m3，结算金额共计467415.5元；2020年5月20日至5月21日，原告向广厦公司供商品混凝土共计590.23m3，结算金额共计315773.05元。原告伟盛公司提交补充协议一份显示，供方（河南伟盛混凝土有限公司），需方（广厦建设有限责任公司—广运商业中心），供需双方经友好协商，就目前商品砼价格事宜订立以下补充协议：自2018年7月10日零时起，供房供应的混凝土定价为以C30为500元/立方米，C30以下一个标号降10元，C30以上一个标号涨15元，细石混凝土根据同标号混凝土价钱上调15元，抗渗等特殊混凝土按原合同执行；以上商品砼价格，如商品砼原材料价格回落，供应正常，双方及时协商调整。原告伟盛公司提交调价通知两份。调价通知一显示，因河南省内多家水泥厂集体涨价根据市场行情，经公司领导决定，从2018年8月25日0点开始，我公司各标号混凝土在原合同或调价协议基础之上再次上调20元。针对广厦—广运商业中心项目原C30调价至520元/m3；调价通知二显示，因河南省内多家水泥厂集体涨价根据市场行情，经公司领导决定，从2018年9月3日0点开始，我公司各标号混凝土在原合同或调价协议基础之上再次上调20元。C30标号现在定价540元/m3。原告伟盛公司提交调价协议一份，显示，因环保管控等原因，混凝土各项目原材料持续高位运行，尤其是水泥近期多次涨价，已创历史新高。砂石也在不断上涨且有价无货，各搅拌站几乎处于停产状态。鉴于上述状况，特对公司混凝土价格及付款方式做如下调整，望理解并给予支持。一、11月9日零时后C30混凝土价格执行600元/立方米，C30以下一个标号降10元，C30以上一个标号涨15元，细石混凝土根据同标号混凝土价钱上调10元；因各项材料均需现金采购，现要求自11月9日起混凝土执行现金销售，对欠款户则不再保证供应；请各用户于11月9日前对上述混凝土价格及付款方式给予书面确认。对确认价格及付款方式的客户，公司将皆尽所能全力保证正常供砼，否则，公司将无法保证正常供应。2018年11月9日。原告伟盛公司另提交广运商业中心照片两张，其中一张显示：“华尔中心封顶大吉888600**。”被告马天成提交付款凭证10页，证明已向原告支付450万元混凝土款项的事实。庭审时，原告伟盛公司认可收到450万元混凝土款项。一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，根据上述规定本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。原告伟盛公司、被告广厦公司签订的《商品混凝土供需合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是原告供应的商品混凝土价格全部按照合同约定以市建委当月基准价下浮6%计算，还是按照原告提交的结算凭证、调价协议等计算；项目是否封顶、是否达到付款节点。原告伟盛公司依约向被告广厦公司供应商品混凝土16066.87m3，双方对此均无异议。原告提交的结算凭证、补充协议、调价通知、调价协议均有双方工作人员签字，且被告对此真实性无异议，本院对此予以确认。被告关于商品混凝土价格全部按照合同约定以市建委当月基准价下浮6%计算的答辩意见不成立，本院不予采信。根据原告提交的经双方确认的商品混凝土供应站结算凭证可知，商品混凝土金额总计8761979.225元。原、被告均认可被告已支付450万元，故尚欠4261979.23元未支付。合同第五条第一款第三项约定“主体封顶后经双方对账无误后需方在20日内付至供方所有砼款的85%”，原告提交的证据显示，广运商业中心项目（华尔中心）已经向社会公布封顶，理应按照合同约定向原告伟盛公司支付款项的85%。被告关于项目未封顶的答辩意见不成立，本院不予采信。原告诉请被告支付混凝土款4261979.23元，截至起诉时，本院确认的应支付金额为2947682.34（总额8761979.225×85%—已支付4500000）元。项目至今仍未完工，原告诉请过高的部分本院不予支持。原告诉请被告支付原告逾期违约金613892.91元，过高，本院不予支持，原告亦未明确提供具体的封顶日期，故本院确认的违约金为自起诉之日起，以2947682.34为基数，按照日万分之三计算至实际清偿完毕之日止。被告马天成作为担保方在合同上签字，自愿对本合同项下广厦建设集团有限责任公司的债务提供连带保证担保,应对上述债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告广厦建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告河南伟盛混凝土有限公司偿还货款2947682.34元及违约金（以2947682.34元为基数，自2020年10月15日起按照日万分之三计算至实际清偿之日）；二、被告马天成对上述被告广厦建设集团有限责任公司的债务向原告河南伟盛混凝土有限公司承担连带担保责任；被告马天成承担连带担保责任后有权向被告广厦建设集团有限责任公司追偿；三、驳回原告河南伟盛混凝土有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取22903元，由原告河南伟盛混凝土有限公司负担9057元，由被告广厦建设集团有限责任公司、马天成负担13846元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于马天成上诉称应付货款为2039117.87元的问题。伟盛公司向广厦公司供应商品混凝土16066.87m3，双方对此均无异议。伟盛公司提交的结算凭证、补充协议、调价通知、调价协议均有双方工作人员签字，原审法院以此作为双方结算依据并无不当。关于河南伟盛混凝土有限公司上诉称应支付全部货款的问题。伟盛公司以广厦公司涉案项目已超出公示的竣工时间一年为由要求支付全部货款，本院认为，双方合同对付款结点有明确约定，伟盛公司对此明知。结合2020年新冠疫情的影响及正常的商业风险，本院认为其诉求暂无事实及法律依据，不予支持。综上所述，马天成、河南伟盛混凝土有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29515元，由河南伟盛混凝土有限公司负担16629元，由马天成负担12886元。本判决为终审判决。审判员  蒋德军二〇二一年六月十日书记员  李苗苗