河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6786号上诉人（原审原告）：翟礼军，男，1962年8月9日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：张文强，河南仟铄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省恒之亚建筑劳务分包有限公司，住所地郑州市金水区商城东路4号院鑫园小区3号2楼203室。法定代表人：赵留现，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭海红，该公司员工。被上诉人（原审被告）：彭海红，男，1974年11月11日出生，汉族，住郑州市管城回城区。上诉人翟礼军因与被上诉人河南省恒之亚建筑劳务分包有限公司（以下简称恒之亚公司）、彭海红建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2021）豫0192民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翟礼军上诉请求：1、撤销郑州航空港经济综合实验区人民法院（2021)豫0192民初1302号民事判决书并依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院未查明案件事实。一审法院已经查明涉案《合作协议》涉及的是郑州航空港区工业四路雨污水工程，而上诉人实际施工的是郑州航空港区工业七路雨污水工程。从被上诉人恒之亚公司一审提交的证据2可知，上诉人出具了委托书委托孙西强负责与恒之亚公司签订“工业七路”大清包工程合同事宜。由此可知，上诉人与被上诉人之间就“工业七路”工程一事的施工合同处于缔约阶段，并未签订正式的施工合同，也就可以证明涉案的5万元是用于支付在先签订的“工业四路”项下工程《合作协议》的保证金，而“工业四路”施工合同并未实际履行，被上诉人应当退还上诉人已支付的保证金。实际上，双方签订《合作协议》后，被上诉人将“工业四路”的施工图纸交付上诉人，并带领上诉人进驻工地施工。施工中发现图纸与实际施工现场情况不符，被上诉人才告知系“工业七路”工程。由于2处工程差异较大，与之前协商的“工业四路”工程内容不符，上诉人随即要求与被上诉人重新商定“工业七路”工程相关事宜，并要求重新签订施工合同，但被上诉人拒绝签署。目前，被上诉人仍然欠付上诉人在“工业七路”工程已施工项目的工程款。故一审法院并未查明案件事实。二、被上诉人称涉案款项系“介绍费和好处费”不符合合同履行的履行习惯，且其所述收取“介绍费和好处费”违背公序良俗。根据建设工程施工合同履行习惯，承包人进场前支付工程保证金系行业惯例，上诉人已经提交了向彭海红转账5万元的银行流水，转账时间接近合同签订时间，同时双方签订的《合作协议》也对工程保证金作出约定。被上诉人作为发包方人理应向上诉人支付工程款，根本不存在被上诉人所述的“介绍费和好处费”，被上诉人也未提交任何证据说明双方有“介绍费和好处费”的约定，其也无权收取上述费用。上诉人在一审已经完成了举证义务，已经达到了高度可能性的证明标准，而被上诉人提出涉案款项系“介绍费和好处费”，被上诉人应当举证证明待证内容。综上所述，一审法院认定事实错误，望支持上诉请求。恒之亚公司、彭海红辩称:我支持一审的判决。上诉人说工程不属实，当时进场的时候，中铁公司给我们签订的合同统统都是一个版本，我们给下面的班组签的也是一个版本，当时进场施工的时候，上诉人进的是七路，且认可这个事实。上诉人没有干四路，也没有提出来更改合同的事。十万块钱我没见到，我只见了五万，是转账，转账性质没有明确，我认为这五万是好处费。翟礼军向一审法院起诉请求：1.判令二被告退还原告保证金10万元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年2月26日计算至实际支付之日）；2.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2018年2月2日，原告与恒之亚公司签订《合作协议》，协议约定由原告承包郑州航空经济综合实验区工业四路雨污水工程。关于保证金，协议约定“如乙方（原告）严重违约一次不全面履行合同、中途退场，或甲方（恒之亚公司）责令退场后拒不退出，除甲方不予退还履约保证金和保留向乙方索赔的权利外，如甲方需要，乙方已进场设备由甲方无条件留置本项目无偿使用，直至本合同项目施工结束”，但未约定保证金数额及支付方式。2018年2月26日，原告向被告彭海红账户转款5万元。2018年4月26日，原告向被告彭海红出具《收据》，内容显示：“今收彭总付生活费壹万五千元。”一审法院另查明，庭审中，原、被告均认可《合作协议》涉及的是郑州航空港区工业四路雨污水工程，而原告实际施工的是郑州航空港区工业七路雨污水工程。一审法院认为：当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。原告要求二被告返还10万元保证金，但其仅提供5万元的转账凭证，且二被告对该5万元的性质有异议，认为是介绍工程的介绍费和好处费。根据举证规则，原告应提供充分的证据证明其主张款项的性质及数额，但原告提供证据不足以证明其主张。故，原告诉请，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告翟礼军的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由原告翟礼军负担。二审期间，翟礼军申请证人席某出庭。席某系涉案工程介绍人，双方签订合同时席某也在场，上诉人将5万元现金交于证人席某，后双方一起与被上诉人签订涉案合同，席某将5万元保证金交给彭海红。恒之亚公司、彭海红发表质证意见，对席某说的不认可。我没收他的钱。我们要求保证金10万块钱，上诉人一直没有转钱，30万没有兑现。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。另查明，恒之亚公司、彭海红称，我们签订了四路协议，30万是四路的保证金，上诉人没有交，七路没有约定保证金，因为当时上诉人承诺的交30万，但没交，最后上诉人转账5万块钱，但是按照约定是应该交30万的，上诉人没交的话，这5万元钱算好处费。本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。翟礼军上诉主张恒之亚公司、彭海红返还10万元保证金及利息。二审中翟礼军申请证人出庭证明其经证人向彭海红交纳现金5万元作为四路雨污水工程保证金，恒之亚公司、彭海红对此不予认可，翟礼军亦未提交其他证据予以作证，故对于翟礼军主张的返还其中现金5万元保证金的请求，不予支持。二审中，恒之亚公司、彭海红称，30万是四路雨污水工程保证金，最后转账5万块钱，按照约定上诉人没交够的话，5万元算好处费。翟礼军对该种说法不予认可。翟礼军、恒之亚公司于2018年2月2日签订《合作协议》约定四路雨污水工程保证金，后翟礼军未施工四路雨污水工程，实际施工的系七路雨污水工程，且双方对七路雨污水工程未签订合同，亦未有证据显示双方约定有七路雨污水工程保证金。因翟礼军未施工四路雨污水工程，且翟礼军按照协议约定转账5万元保证金，故恒之亚公司应向翟礼军返还保证金5万元。因彭海红收取转账5万元的行为系职务行为，故翟礼军要求彭海红承担返还责任，依据不足，不予支持。关于翟礼军主张的利息，综合本案的实际情况，本院酌定利息自翟礼军起诉之日即2021年2月19日起，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。翟礼军于2018年4月26日向彭海红出具《收据》显示，今收彭总付生活费壹万五千元。鉴于该款项系生活费与本案保证金性质不一样，且恒之亚公司、彭海红在一审答辩时均称该1.5万元系翟礼军与彭海红的借款，即自认该1.5万元的债权人系彭海红，与本案返还保证金的主体恒之亚公司非同一个，故本案对该1.5万元不予处理，如有纠纷，另行主张。综上所述，翟礼军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2021）豫0192民初1302号民事判决。二、河南省恒之亚建筑劳务分包有限公司自本判决生效之日起十日内返还翟礼军保证金5万元并支付利息（利息以5万元为基数，自2021年2月19日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。三、驳回翟礼军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，减半收取计1150元，由翟礼军负担625元，由河南省恒之亚建筑劳务分包有限公司负担525元。二审案件受理费2300元，由翟礼军负担1250元，由河南省恒之亚建筑劳务分包有限公司负担1050元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 黄智勇审判员 张晶晶二〇二一年六月十一日书记员 李明雪