湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）湘民申1506号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南和翔置业有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道云栖路559号艾邦科技产业园3栋220号。法定代表人：喻菊红，执行董事。委托诉讼代理人：刘菲，湖南泓锐律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳市南油消防安全工程有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路二段168-1号摩天大厦2143房。负责人：李长安。委托诉讼代理人：姚丹，湖南知一律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨朔，长沙市岳麓区知一法律服务所法律工作者。原审第三人：湖南正心投资管理有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桔子洲街道潇湘中路298号曙光泊岸锦园8栋2单元403房。法定代表人：陈正国。原审第三人：陈正国，男，1967年5月8日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。再审申请人湖南和翔置业有限公司（以下简称和翔公司）因与被申请人深圳市南油消防安全工程有限公司湖南分公司（以下简称南油公司）、原审第三人湖南正心投资管理有限公司、陈正国建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民终12990号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。和翔公司申请再审称，1.涉案项目材料价格应当按照双方合同约定的《长沙建设造价》内有预算价的按预算价、没有预算价的按市场价的鉴定造价进行结算。二审判决认定按陈正国签字的《消防材料设备定价清单》（以下简称材料价格清单）的鉴定造价进行结算缺乏证据支持，属于认定基本事实错误。（1）南油公司在与陈正国签署材料价格清单时不知道和翔公司与陈正国的关系，二审法院以南油公司知道陈正国与和翔公司签订《“洋湖国际创富中心”项目开发、销售等工作的总承包合同》（以下简称《承包合同》）为前提，认定南油公司有理由相信陈正国有权代表和翔公司变更材料价格的事实不能成立。（2）假设南油公司知道《承包合同》一事，那么其也应当知道陈正国无权对外签约、所有合同必须由和翔公司审批的约定。据此，二审认定陈正国代表行为必须经和翔公司的代表签证，但对善意相对人南油公司不具有约束力的事实认定明显错误。（3）和翔公司与南油公司签订的《洋湖国际创富中心消防安装工程施工合同》（以下简称《施工合同》）明确约定了材料价格的计价依据，南油公司也明知变更材料价格必须履行的审批程序和生效要件，任何第三人无权变更合同材料价格。（4）根据陈正国与和翔公司的《承包合同》的约定，陈正国履行开发工作必须由和翔公司代表陈和平审批，未经审批都属无效。据此，陈正国仅是内部负责项目开发相关工作，不能直接对外签署合同，更不能直接变更合同约定的价格条款。（5）南油公司与陈正国恶意串通共同炮制的材料价格清单比合同约定的预算价及市场价高出344.9042万元，超出比率达54%之多，依法依约依公平原则都不能作为双方结算的依据。（6）二审法院认定材料价格应按陈正国签署的价格，但未释明法律依据，属于适用法律错误。退一步而言，就陈正国签字问题的认定，无论是委托代理、职务代理还是表见代理，法律适用都有严格、清晰的边界和构成要件，但原审判决漠视法律的明确规定，在无任何证据证明的情况下错误认定事实，依法应当予以纠正。2.和翔公司没有拖欠工程款，不应支付违约金，相反是南油公司严重违约。工程竣工验收已有一年多时间还未移交工程备案资料，恳请法院判令南油公司移交工程备案资料后和翔公司再履行相应的付款义务。（1）双方以房抵付工程款所签订的认购协议并未解除，且双方明确工程结算未做完前，和翔公司无需再支付任何工程款，而造价咨询公司出具的消防工程结算审核说明没有得到和翔公司的确认，并不是最终的结算文件，也没有被原审法院所采纳，因此和翔公司没有违约行为。（2）工程竣工验收已有一年多时间，南油公司一直未移交备案资料，根据合同约定未移交资料工程款付至60%即可。（3）南油公司应当移交的资料应当符合城建档案馆的要求并及时配合和翔公司向城建档案馆办理工程资料验收和移交。因南油公司未履行前述义务，和翔公司无法取得《工程竣工验收备案表》《建设工程档案接收和移交证明书》以及无法办理房屋产权证，从而将产生逾期办证的违约责任。3.涉案工程实际造价12706930.14元，扣除1栋5%的质保金并减去已付工程款后，最终应付工程款是2686232.92元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求：撤销原审判决，改判和翔公司向南油公司支付工程款2686232.92元，由南油公司承担本案诉讼费、鉴定费。南油公司提交意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，请求依法驳回再审申请。具体理由如下：1.和翔公司加盖公章发布的《洋湖国际创富中心人员花名册》中，陈正国为项目部总负责人，对洋湖国际创富中心工程进行施工管理、结算等一切事务，系代表和翔公司的履职行为。且已生效的湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初4463号民事判决查明陈正国时任和翔公司的总经理，系代表和翔公司，并认定陈正国以及工程部、成本部及财务部等相关负责人员签字签署相关意见有效。2.案涉工程造价的材料价格应按双方确定的价格进行计算且不再下浮12%。材料价格清单中的品牌均系案涉施工合同附件中指定的品牌之一，且实际施工中亦是按品牌采购，而《长沙建设造价》中并未明确材料品牌。材料价格清单中有负责人陈正国、工程部经理罗亦军、土建工程师邓安元、成本经理孙静的签字，又加盖有工程项目章即“洋湖国际创富中心工程技术部”印章。并且，在施工过程中和翔公司从未对按确定的材料品牌用材提出任何异议，而《施工合同》中也约定“材料价格按照施工同期《长沙建设造价》内预算价调整，《长沙建设造价》内没有预算价的材料价格，需经双方协商一致后方可调整。经甲乙双方协商确定的材料价格不再下浮”，故材料价格清单中的材料价格系双方协商确定的真实意思表示，优先于《长沙建设造价》的预算价格，依法应当被认定有效。3.和翔公司严重逾期支付工程价款，依法应当承担违约责任。本院经审查认为，本案的争议焦点为一是涉案工程总价款如何确定，二是和翔公司是否应当支付违约金。第一，关于涉案工程总价款如何确定的问题。首先，根据原审查明的事实，陈正国作为和翔公司的授权签约人代表和翔公司与南油公司签订了《施工合同》，该合同加盖了和翔公司的公章；在案涉项目实际施工过程中，陈正国以项目负责人的身份处理各项事务。而和翔公司未能举证证明南油公司在与陈正国签订《施工合同》以及实际履行过程中知晓陈正国与和翔公司之间关于代表权限的约定，因而南油公司有理由相信陈正国的行为系代表和翔公司的履职行为。其次，材料价格清单有陈正国及和翔公司案涉工程项目部的其他工作人员签字，南油公司的负责人亦签字认可，且加盖了案涉工程项目的技术部骑缝章。因此，在尚无证据证明陈正国及其他工作人员与南油公司存在恶意串通的情况下，原审法院认定陈正国签署材料价格清单的行为属于在《施工合同》的实际履行过程中对材料价格进行变更，并无不当。第二，关于和翔公司是否应当支付违约金的问题。根据原审查明的事实，南油公司的项目负责人谢洪武出具《承诺书》，明确工程结算未做完前和翔公司不付任何工程款。但该承诺并不代表和翔公司可以不履行或拖延履行工程结算义务。湖南利安达工程造价咨询有限公司于2019年9月8日向和翔公司出具《洋湖国际创富中心1#2#3#栋消防工程结算审核说明》，和翔公司未积极履行工程结算义务，南油公司遂于2019年9月24日起诉主张权利。因此，原审法院综合双方过错程度，酌情确定和翔公司自南油公司起诉之日起支付违约金，符合公平原则，并无不当。另外，和翔公司在再审申请书中计算工程价款时未将其与南油公司于2019年5月8日签订的《洋湖国际创富中心内部认购协议》确认抵扣的454万余元工程款从总额中予以扣除，南油公司在本案诉讼过程中亦未主张履行该认购协议，故可以视为双方均认可该认购协议不予履行，二审判决书认为并未实际履行，符合客观实际，并无不当。综上所述，和翔公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回湖南和翔置业有限公司的再审申请。审判长 蒋 琳审判员 张克江审判员 刘 柳二〇二一年六月八日法官助理黄理书记员杨萌