北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6058号上诉人（原审原告）：侯某1，男，1966年11月3日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：黄炳艺，男，住北京市顺义区，邓州市九龙镇九龙村民委员会推荐。上诉人（原审被告）：刘某，男，1965年6月25日出生，住北京市顺义区。被上诉人（原审被告）：孔某，男，1963年11月15日出生，住北京市顺义区。被上诉人（原审被告）：周某2，男，1969年11月17日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：张俊建，男，1963年5月14日出生，北京市顺义区杨镇第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：北京市京达建筑工程有限公司，住所地北京市顺义区北务镇政府街9号-228。法定代表人：周某2，总经理。委托诉讼代理人：张俊建，男，1963年5月14日出生，北京市顺义区杨镇第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：北京京帆建筑劳务有限公司，住所地北京市顺义区仁和镇港馨家园东区甲19号楼1至2层110。法定代表人：赵中良，总经理。委托诉讼代理人：刘佳媛，北京智勇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京顺鑫天宇建设工程有限公司，住所地北京市顺义区大孙各庄镇大段村西7号楼。法定代表人：刘凯京，总经理。委托诉讼代理人：张昱娟，北京扬轩律师事务所律师。上诉人侯某1、上诉人刘某因与被上诉人孔某、周某2、北京市京达建筑工程有限公司（以下简称京达公司）、北京京帆建筑劳务有限公司（以下简称京帆公司）、北京顺鑫天宇建设工程有限公司（以下简称顺鑫公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初10256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人侯某1的委托诉讼代理人黄炳艺，上诉人刘某，被上诉人孔某，被上诉人周某2、京达公司之共同委托诉讼代理人张俊建，被上诉人京帆公司的委托诉讼代理人刘佳媛，被上诉人顺鑫公司的委托诉讼代理人张昱娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯某1上诉请求：撤销一审判决，改判支持侯某1一审全部诉讼请求或将案件发回重审，案件诉讼费由孔某、周某2、京达公司、京帆公司、顺鑫公司承担。主要事实及理由（兼针对刘某的答辩意见）：1.一审法院认定刘某系侯某1雇主系事实认定错误。一审法院未依据法律规定客观全面审核证据，仅凭周某2、孔某的口头陈述即认定刘某系侯某1雇主证据不足。在另案劳务费案件中，侯某1及其他农民工均起诉要求孔某、周某2或京达公司支付工资，并未要求刘某支付。而经法院调解并申请执行后，均在孔某、周某2、京达公司、京帆公司、顺鑫公司处直接领取的劳务费用。故刘某并非侯某1的雇主，其系给孔某做施工队长。刘某作为施工队长，从周某2、京达公司处代领代发工资系履行职务，一审法院据此认定刘某即为侯某1雇主违反了相关证据规定。且侯某1的工资系另案经调解取得，并未从刘某处领取过任何工资。2.一审法院违反法定程序。一审法院依职权追加刘某为被告无依据。在孔某未到庭应诉，剥夺了侯某1的辩论权利，导致事实认定不清的情况下一审法院直接判决错误。3.一审法院举证责任分配错误。本案中刘某是否是包工头应由孔某、周某2、京达公司、京帆公司、顺鑫公司提供承包合同等书面证据证明，一审法院仅凭刘某记工、代领、代发工资情形即认定其系侯某1雇主错误。刘某上诉请求：撤销一审判决，改判认定刘某并非侯某1雇主或将案件发回重审，案件诉讼费由孔某、周某2、京达公司、京帆公司、顺鑫公司承担。主要事实及理由（兼针对侯某1的答辩意见）：一审法院依职权追加刘某为本案被告违反了法定程序。一审法院在无证据支持的情况下即认定刘某系侯某1雇主错误，刘某只是施工队长，并非雇主。孔某、周某2、京达公司、京帆公司、顺鑫公司辩称同意一审判决。侯某1向一审法院提出诉讼请求：1.孔某、周某2、京达公司、京帆公司、顺鑫公司连带赔偿侯某1残疾赔偿金240414元、误工费525000元、护理费30000元、营养费36000元、交通费6000元、伙食补助费1000元、住宿费4500元、精神损害抚慰金10000元，共计852914元；2.案件受理费、鉴定费、复印费由孔某、周某2、京达公司、京帆公司、顺鑫公司负担。一审法院认定事实：2016年9月6日，顺鑫公司与京帆公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定顺鑫公司将北京市顺义区2016年新农村建设工程-农宅单项改造三标段（外墙保温）-劳务工程分包给京帆公司，工程地点为顺义区李桥镇李家桥村、庄子营村、×村等村。开工日期为2016年9月11日，竣工日期为2016年10月25日。侯某1与李某系夫妻关系，二人育有一子侯某2、一女侯某3，李某为精神残疾。2016年10月1日上午，侯某1经刘某介绍在北京市顺义区某村周某1家东房山墙粘外墙保温时，不慎从1.7米左右高的脚手架上摔下受伤，受伤后刘某送侯某1至顺义区人民医院进行治疗。因侯某1未带身份证，入院前三天侯某1治疗用的是刘某的身份证。2016年10月1日，北京市顺义区医院出具《诊断证明书》，内容为：侯某1，诊断：软组织损伤，皮肤挫伤，股骨颈骨折，股骨头骨折。处置及建议：1.患者拒绝住院手术，向患者交代远期可能出现股骨头坏死，畸形愈合等情况，卧床休息叁天，对症治疗。2.若出现肢端疼痛、麻木、颜色变化及肿胀等情况请及时就诊。3.三日后门诊复查，除外不明显骨折或韧带损伤。4.休息期间需护理壹人。5.已告知患者及家属患者受伤处存在组织感染及坏死的可能，严重者可能需要手术治疗。6.服药期间禁止饮酒。2016年10月12日，北京市顺义区医院《诊断证明书》，内容为：侯某1，出院诊断：1.股骨颈骨折，2.高血压病。2016年10月3日-2016年10月12日于我院骨科住院治疗。2017年10月12日、2018年6月15日、2019年5月21日北京市顺义区医院分别出具《诊断证明书》3份，内容为：侯某1，诊断：股骨颈骨折，骨折术后，股骨头缺血性坏死。侯某1提交河南省邓州市九龙镇九龙村村民委员会出具的《证明》一份，拟证明侯某1一直在北京打工，居住状态在河南租房，护理费应按照城镇居民标准。周某2、京达公司、孔某、顺鑫公司不认可该证据的真实性及关联性。京帆公司不认可该证据的关联性。刘某认可该证据。周某2提交孔某与刘某的通话记录、微信聊天记录以及结算单、收条，拟证明刘某与孔某存在劳务分包关系，是23元一平米，刘某收到孔某22万元，刘某与侯某1是雇佣关系，在劳务合同纠纷一案中，刘某表示工人是刘某找来的，负责发钱和记工。侯某1认可通话录音的真实性，但不认可证明目的，不认可微信聊天记录的真实性、关联性及证明目的，不认可结算单、收条的真实性。孔某认可该组证据的真实性。京帆公司不认可通话录音的关联性，认可通话录音的真实性；认可微信聊天记录的真实性，主张侯某1与刘某之间存在劳务雇佣关系，刘某向侯某1发放工资，认可结算单、收条的真实性，不认可关联性。京达公司认可该组证据的真实性。顺鑫公司表示就该证据不清楚，以法院核实为准。刘某认可录音的光盘不认可文字整理稿，认可微信聊天记录的真实性，认可工资是刘某发放的，但不认可结算单、收条的真实性。京帆公司提交承诺书一份，拟证明其与周某2名为内部承包关系，实质为转包关系。侯某1不认可该证据的真实性，主张不存在连环承包。周某2认可该证据的真实性，认可其与京帆之间系转包关系。孔某主张就该证据不清楚。京达公司主张与其公司无关系。顺鑫公司主张其合法分包给京帆公司，其他不清楚。刘某不认可该证据的关联性。顺鑫公司提交合同、京帆公司资质证书、生产许可证，拟证明顺鑫公司系合法分包。侯某1认可该证据的真实性，不认可证明目的，主张顺鑫公司是总包，发包给京帆公司，京帆公司在违法转包的情况下，不经过顺鑫公司同意不可能违法分包给周某2，周某2违法分包给孔某，顺鑫公司应当承担连带责任。孔某主张就该证据的情况不清楚。周某2、京达公司、京帆公司认可该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的。刘某主张该证据与其无关。刘某提交工资表、记工表，拟证明22万元劳务费都发给工人，领工资的人都在诉争场地干活，记工表和工资表可以对应，所有人都在上面。侯某1认可该证据的真实性及证明目的。孔某认可该证据的真实性。周某2、京达公司不认可该证据的真实性、关联性及证明目的。京帆公司不认可该证据的真实性。顺鑫公司主张以法院核实为准。刘某另提交工资表一份，拟证明刘某从孔某处代领工人工资，共领取12万元，工资表系刘某制作，发给工人签字。周某2、京达工资主张提供劳务者与刘某之间存在真实的雇佣关系，与其他被告无关。顺鑫公司、京帆公司主张真实性无法核实。2020年9月14日，侯某1就其伤残等级、赔偿指数、误工期、营养期、护理期进行鉴定。后经随机确定由北京中正司法鉴定所进行鉴定。2020年11月12日，该鉴定所出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：“（一）被鉴定人侯某1的伤残程度属十级（致残率10%）。（二）被鉴定人侯某1的误工期限可考虑为自受伤之日起至定残前一日止。（三）被鉴定人侯某1的护理期限可考虑为150日。（四）被鉴定人侯某1的营养期限可考虑为180日。”本次鉴定，侯某1交纳鉴定费4350元。在异议期内双方当事人未就该鉴定意见提出异议。就侯某1与周某2、孔某、京达公司、京帆公司、顺鑫公司以及刘某之间的关系，侯某1主张《北京市顺义区2016年新农村建设工程-农宅单项改造三标段（外墙保温）-劳务工程》系顺义区政府发包给顺鑫公司，顺鑫公司发包给京帆公司，京帆公司又发包给周某2，周某2发包给孔某。顺鑫公司认可其将诉争工程劳务分包给京帆公司。京帆公司认可顺鑫公司将诉争工程发包给其公司，京帆公司将诉争工程包给周某2，与京达公司无关。周某2认可顺鑫公司将诉争工程分包给京帆公司，京帆公司分包给周某2，周某2又分包给孔某，孔某又分包给刘某，与京达公司无关。孔某主张其从周某2处分包诉争工程，后将诉争工程分包给刘某。刘某主张其是干活的，孔某让其代班一天350元。就刘某与孔某之间的关系，孔某主张其与刘某是分包关系，其是通过谢某介绍认识的刘某，诉争工程孔某以23元一平米的人工费分包给刘某，孔某支付给刘某劳务费22万元。经询问，诉争工程由刘某记工，诉争工程工人工资标准系孔某与刘某协商的，劳务费由孔某自周某2处领取，周某2根据刘某制作的结算表给付，后孔某支付给刘某，刘某向工人发放劳务费，刘某主张其是代为领取劳务费。在（2020）经0113民初832号一案的开庭笔录中记载，顺鑫公司将诉争工程的劳务部分全部发包给了京帆公司，就×工程的钱大部分已经给付京帆公司，还剩余一点未给付。京帆公司把×工程的劳务分包给周某2，该工程的钱大部分京帆公司已经给付周某2。周某2又将×工程以每平米39元的标准分包给孔某。孔某主张其将×工程以每平米23元的劳务费标准给刘某了，现场由刘某负责管理，劳务费共计28万元，孔某已经给付刘某22万元，剩余7余万元未给付。刘某认可诉争工程工人工资由其记工并进行发放。经一审法院多次释明，侯某1坚持不要求刘某承担赔偿责任，坚持要求孔某、周某2、京帆公司、京达公司、顺鑫公司承担连带赔偿责任。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，孔某经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加2020年12月18日的庭审，视为其放弃了于该次庭审中答辩和质证的权利。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇佣法律关系是由雇工提供劳务，雇用人支付报酬的劳务关系。侯某1主张孔某系其直接雇主，经一审法院审查，诉争工程系由顺鑫公司发包给京帆公司，京帆公司分包给周某2，周某2又分包给孔某，侯某1系经刘某介绍至诉争工程干活。据双方当事人提交的证据，可以认定诉争工程现场由刘某进行管理，工人劳务量由刘某进行记工，刘某根据记工单制作结算单自孔某处领取劳务费，然后刘某根据各工人的劳务量向工人发放劳务费。据此，一审法院确定刘某与孔某之间系劳务分包关系。侯某1系诉争工程工人，工作量的记录由刘某记载、工资亦由刘某发放。故，侯某1与刘某之间符合雇佣法律关系形成的要件，一审法院确认刘某系侯某1直接雇主，应当由刘某对侯某1的损害后果承担赔偿责任。就刘某辩称其亦是干活工人，与孔某之间不存在劳务分包关系，与侯某1之间不存在雇佣关系的答辩意见，一审法院不予采信。一审法院在审理过程中依职权追加刘某后，多次向侯某1释明是否要求刘某承担赔偿责任。但侯某1坚持不要求刘某承担赔偿责任。而提供劳务者受害责任，应由雇主承担责任，其他过错主体与雇主承担连带赔偿责任。现侯某1拒不要求刘某承担赔偿责任，而直接要求孔某、周某2、顺鑫公司、京帆公司、京达公司等非雇主承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院予以驳回。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：驳回侯某1的全部诉讼请求。二审中，刘某提交孔某和李桥村村民之间签订的节能保温改造施工合同，证明刘某只是干活的，孔某才是侯某1的雇主。侯某1、孔某、周某2、京帆公司、京达公司、顺鑫公司未向本院提交新证据。经庭审，侯某1质证认可刘某提交证据的真实性、关联性和证明目的。孔某、周某2、京帆公司、京达公司、顺鑫公司质证不认可刘某提交证据的真实性、关联性和证明目的。本院经审查认为，刘某所提交合同与本案不具有关联性，且从合同内容看亦无法证明孔某系侯某1雇主，故本院对刘某二审所提交证据的效力不予认定。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院二审亦予以确认。另查，一审法院2019年9月16日询问笔录中记载有侯某1陈述“是董某找其去干的活”“工资标准、记工由刘某记”“以前不认识孔某”“干活时未与孔某说过话”“如果法院认定刘某为雇主，要求其承担赔偿责任”等内容。本院认为，本案中，根据侯某1、刘某的上诉理由及孔某、周某2、京帆公司、京达公司、顺鑫公司的答辩意见，本案二审期间主要的争议焦点为谁是侯某1的雇主。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，侯某1主张其系孔某雇佣，但孔某对此不予认可。侯某1上诉主张在另案劳务费索要中，经法院调解由孔某向其支付劳务费，故孔某为其雇主。但在该案中孔某明确陈述其给侯某1钱并不代表对雇佣关系的认可。故在侯某1不能提供其与孔某签订了雇佣合同或其他相应证据可以证明其与孔某有雇佣关系的情况下，本院认为现有证据无法直接认定侯某1系受孔某雇佣。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，本案中，现已查明诉争工程现场由刘某管理，工人劳务量由刘某记录，劳务费由刘某根据记工单直接发放，侯某1系刘某记工单中工人，结合侯某1本人2020年9月16日在一审询问笔录中所作的“是董某找其去干的活”“工资标准、记工由刘某记”“以前不认识孔某”“干活时未与孔某说过话”“如果法院认定刘某为雇主，要求其承担赔偿责任”等陈述，一审法院综合以上情形认定侯某1与刘某之间符合雇佣法律关系的形成要件并据此认定刘某系侯某1直接雇主符合常理，本院予以支持。本院亦就此对侯某1、刘某上诉主张刘某并非侯某1雇主的相关上诉意见均不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，雇佣关系是否存在是雇主责任的基础，且提供劳务者受害责任应由雇主承担责任，其他过错主体与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据案件已查明的事实，一审法院向侯某1释明后依职权追加刘某为本案被告并综合在案证据认定刘某系侯某1雇主并无不当，本院对此予以确认。但侯某1代理人后续庭审中坚持不要求刘某承担赔偿责任，而直接要求孔某、周某2、顺鑫公司、京帆公司、京达公司等非雇主承担连带赔偿责任的诉讼请求不符合法律规定，一审法院据此判决驳回侯某1诉讼请求并无不当，本院对此予以维持。经本院审查，一审法院经合法传唤后，孔某无正当理由未到庭参加2020年12月18日的庭审，一审法院依法缺席判决亦无不妥，本院对此亦予以确认。本院亦就此对侯某1上诉主张一审法院程序不当的相关上诉意见不予采信。另，本案二审期间，上诉人侯某1向本院提交河南省邓州市九龙镇九龙村民委员会出具的《证明》，证明其因受伤无法工作，无经济收入，其妻子身患精神疾病，丧失正常生活能力，家庭生活困难，无力缴纳诉讼费，向本院申请减免缓本案上诉费。上诉人刘某向本院提交河南省邓州市高集镇明池村村民委员会出具的《证明》，证明其疫情后长期无工作，无固定收入来源，且岁数较大，生活困难，无力缴纳诉讼费，向本院申请减免缓本案上诉费。对此，本院认为，上诉人侯某1因工作受伤，经鉴定为十级伤残，其提交所在村委会出具的《证明》足以证明其无固定收入来源生活困难，符合《诉讼费交纳办法》中申请人免交诉讼费的相关规定，故本院准许上诉人侯某1免交本案上诉费。上诉人刘某提交其所在村委会出具的《证明》可以证明其符合《诉讼费交纳办法》中申请人缓交诉讼费的相关规定，故本院准许上诉人刘某缓交本案上诉费。综上所述，侯某1、刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24658元，由侯某1负担12329元（本院准予免交）；由刘某负担12329元（本院准予缓交至本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨淑敏审 判 员 楚 静审 判 员 闫 慧二〇二一年六月四日法官助理 魏 举法官助理 石艳明书 记 员 李星月