新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终1085号 上诉人（原审被告）：麻万鹏，男，1986年4月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 被上诉人（原审原告）：王岩双，男，1978年3月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县。 上诉人麻万鹏因与被上诉人王岩双合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人麻万鹏，被上诉人王岩双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 麻万鹏上诉请求：1．撤销一审判决第一、第二、第四项，改判金额为18,611元。事实和理由：（一）一审认定基本事实有误。1．一审按照80,000元认定被上诉人出资错误。被上诉人虽然出资80,000元，但其中40,000元已被被上诉人拿走支付以前的羊款了，被上诉人实际出资合伙夜市的款项是40,000元整。2．双方合伙期间购买的物品及设施均在店内，关闭后被上诉人将店内的大部分物品及设施全部拉走，一审中被上诉人也认可。被上诉人拿走的物品及设施价值5923元应该要在双方的清算账目中扣除才正确。3．判决第一项中重复计算了扣除5000元的工资。4．店内的物品仅有双开门和三开门展示柜，是双方合伙经营期间购置，不应直接判决给被上诉人，应同被上诉人拉走的店内5923元物品平分处理。5．被上诉人的爱人微信上有营业收入48O0元清算时也没有分割。（二）一审判决适用法律不当。本案举证责任应该在被上诉人，而不是上诉人。 王岩双辩称，上诉人的上诉请求没有事实依据，请求驳回上诉。被上诉人出资80,000元，被上诉人并没有拿走40,000元，上诉人没有证据证明被上诉人拿走40000元；店里的设备盘点金额是38000多元，被上诉人提前离开店了，设备被上诉人都没有动，现在所有的设备都在上诉人的店里，夜市的店面上诉人现在还在经营；清算时微信里已经没有4800元的钱，被上诉人向他人借钱付人工工资，微信不可能还有4800元；判决第二项5000元工资包含在44,500元中被上诉人没有意见。 王岩双向一审法院起诉请求：1．解除原、被告合伙关系；2．被告向原告支付欠款60,685元及利息1212元（暂计算至12月23日）；3．店内设施及用品等归被告所有，被告就该价值向原告支付22,296元；4．被告向原告赔偿因被告单方关店给原告造成的房屋损失10,395元。 一审法院认定事实：2019年6月，原、被告口头协商合伙开设烧烤店，双方约定出资各占50％，利润平均分配。原告将卡内存有70,000元的农行卡（该农行卡以原告妻子名义开户，账号尾号为8610，分别于2019年5月23日将该卡内转存60,000元，2019年6月10日转存10,000元），交给被告用于烧烤店的经营。2019年6月10日原告又通过微信向被告转账10,000元。2019年6月9日，被告以自己的名义与新疆聚鑫隆餐饮管理有限公司签订《美食广场摊位承包经营合同》，承包位于昌吉市南公园西路江南小镇三期北门对面夜市摊位，实际租期为2019年6月8日至2019年10月1日，并交纳摊位租赁费37,700元及承租订金5000元。2019年6月8日原、被告合伙经营的烧烤店开业，双方共同经营至2019年8月8日后因发生矛盾，烧烤店关闭再未营业。烧烤店关闭后原、被告对店内现存物品及现存经营原料进行盘点，认为上述物品价值38,292元，被告妻子出具盘点清单一份。庭审中被告确认盘点清单中现存物品仅有双开门展示柜和三开门展示柜各一台在被告现在经营的店中，其放弃分割，其余物品不知去向。原、被告合伙经营烧烤店期间，原告支付雇佣大师傅工资10,000元，经营期间每天的经营利润按照约定双方已分配完毕。一审法院向新疆聚鑫隆餐饮管理有限公司（原、被告所租赁烧烤摊位出租人）法定代表人周巍询问，称：2019年6月被告麻万鹏租赁承包位于昌吉市南公园西路江南小镇三期北门对面夜市摊位（即原、被告租赁的摊位），麻万鹏交纳5000元押金，在2019年租赁摊位结束后麻万鹏又续租2020年的摊位，之前交纳的5000元押金用于被告麻万鹏承租2020年度摊位的押金，该5000元未退还。另，合伙经营烧烤店前，原、被告曾与案外人三人合伙倒羊期间被告麻万鹏向平安普惠贷款5685元，被告麻万鹏认可其用与原告合伙经营烧烤店期间的收益偿还平安普惠的贷款5685元。一审法院认为，原、被告口头协商合伙开设烧烤店，期间二人共同经营，双方形成合伙关系。在经营中因发生矛盾关闭店铺后双方均再未经营合伙开设的烧烤店，双方的合伙关系即已实际终止，故一审法院对原告要求解除合伙关系的诉讼请求不予支持。对于原告要求被告支付欠款60,685元的诉讼请求，其实是要求被告承担出资、平均分配、分担利润亏损，具体包括1．被告应向原告返还出资款40,000元；2．2019年6月10日原告通过微信向被告转账10,000元，该10,000元系被告向原告的借款，被告应向原告偿还；3．合伙经营期间原告支付店铺雇佣大师傅的工资10,000元，此款被告应承担5000元；4．经营期间被告将应向原告支付的经营利润5685元用于偿还其个人平安普惠借款四部分组成。第一，关于出资款的问题，包括原、被告合伙经营期间双方各自出资的数额及共同出资的数额。本案中，原告将存有70,000元的农行卡交给被告，后又通过微信向被告转款10,000元，该转账10,000元发生在双方合伙经营期间，且原告亦认可该转账10,000元用于合伙经营的烧烤店，故该转账10,000元应算作原告的出资，而并非借款。通过原告提交的证据可以证实原告为合伙经营出资总的数额为80,000元，被告称其出资1到2万元，但未提交证据，原告认可被告出资9000元，故被告为合伙经营出资的数额确认为9000元，原、被告合伙经营期间双方共同出资的数额即为89,000元。在合伙经营期间，双方对每天的利润已平均分配完毕，而合伙人的出资应作为合伙财产应进行分割。原、被告合伙经营期间双方共同出资的数额为89,000元，按照约定原、被各自出资占50％即每人应出资48,500元，原告已投入出资80,000元，被告应向原告支付其应承担的出资39,500元（应出资48,500元-已出资9000元）。第二，对于合伙经营期间原告支付雇佣大师傅的工资10,000元的问题，按照约定原、被告应各承担50％。被告认可原告支付雇佣的大师傅工资10,000元，故被告应向原告给付5000元。第三，对于原告认为被告将经营利润5685元用于偿还平安普惠借款的问题，被告称，原告所称的5685元系原、被告及案外人三人合伙倒羊时向平安普惠的贷款，原告亦认可此事实，现原告要求被告返还5685元涉及案外人，且与本案原、被告合伙开设烧烤店不是同一事实，故在本案中不作处理。对于原告要求被告支付欠款60,685元中合理的部分，即被告应承担的出资款39,500元及向原告给付所支付的5000元工资，合计44,500元（出资款39,500元＋工资款5000元），应由被告向原告支付。关于原告要求被告支付利息1212元的诉讼请求，因双方系合伙关系，未明确双方各自应承担的数额前，不存在谁向谁支付利息的问题，故对原告的该项诉讼请求法院不予支持。关于原告要求店内设施及用品等归被告所有，被告就该价值向原告支付22,296元（1．盘点清单中物品的价值38,292元的一半19,146元＋2．交纳租金5000元的一半即2500元＋3．煤气罐押金1300元的一半650元）的诉讼请求，一审法院认为，原、被告在烧烤店关闭后对现存物品进行清算，但上述物品中被告仅认可现存双开门展示柜和三开门展示柜各一台在被告现在经营的店中且放弃分割，其余物品是否存在均无法证实，且在烧烤店关闭时双方也未明确店内物品由谁负保管责任，只能就现存物品进行分割。原告要求被告按清单表中确定的价值38,292元进行分割不当。盘点清单中现存物品双开门展示柜和三开门展示柜各一台因被告放弃，可归原告所有。对于交纳的5000元租金，现被告继续使用，该费用双方应各享有一半，故被告应向原告给付一半租金2500元。对于交纳的煤气罐押金1300元，被告称煤气罐已不存在，押金条已丢失，原告亦无证据证实煤气罐与押金票据存在，故对原告要求被告给付煤气罐押金1300元的一半650元不予支持。对于原告要求被告赔偿因被告单方关店给原告造成的房屋损失10,395元的诉讼请求，原、被告合伙经营的烧烤店关闭后双方均再未经营，烧烤店之前所交纳的摊位租金亦未退回，原告认为系被告单方原因造成烧烤店关闭而产生此损失，没有证据证实系被告单方责任，合伙人均有责任，故对原告的该项请求一审法院亦不予支持。对于被告辩解，原告还取走盘点表中未列的一部分酒及价值40,000元的羊款没有付，找人打扫卫生及缴纳水电费、垃圾清运费共计支出4800元及在经营期间欠付案外人的肉款合计1655元均由被告支付。庭审中，原、被告明确表示经营期间对每天的纯利润进行分配，被告的上述辩解意见与事实不符，且被告亦未提供任何证据证实其支付上述费用，原告对此亦不认可，故对被告的该辩解意见不予采信。判决：一、被告麻万鹏于判决生效后十日内给付原告王岩双出资款44,500元；二、被告麻万鹏于判决生效后十日内给付原告王岩双垫付工资5000元；三、被告麻万鹏于判决生效后十日内给付原告王岩双押金款2500元；四、原、被告合伙经营期间购置的双开门展示柜和三开门展示柜各一台归原告王岩双所有；五、驳回原告王岩双的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，一审卷宗65页即2021年3月4日的《询问笔录》中就三开门和两开门的展示柜，上诉人麻万鹏的意见是“我不要，给原告”，69页2021年3月19日的《质证笔录》中记载“这两个柜子我不要了”。二审对一审法院查明的“庭审中被告确认盘点清单中现存物品仅有双开门展示柜和三开门展示柜各一台在被告现在经营的店中，其放弃分割”的事实不予确认。 另查明，二审中被上诉人王岩双认可双方合伙期间购买的双开门和三开门展示柜的现有价值为4800元。 二审查明的其余事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的其余事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为双方的出资、垫付工资、物品归属如何确认。 本案双方当事人口头达成合伙协议并共同经营烧烤店，约定内容系双方真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，双方应按照约定履行各自权利义务。本案中，上诉人麻万鹏主张合伙期间被上诉人的实际投资中有40,000元已经被被上诉人拿走支付以前的羊款，被上诉人的实际出资应为40,000元；被上诉人拉走价值5923元的设施；以及被上诉人爱人处仍有4800元的收入未进行分配。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人麻万鹏应对其主张进行举证，否则应承担不利后果。但就上述三项主张，上诉人麻万鹏均未提交相应证据予以证实。其中关于尚有4800元的收入未分配的主张，同一审中双方均明确经营期间每天对利润进行分配的陈述不符，故本院对上诉人麻万鹏的上述主张不予支持。因此一审对双方合伙经营期间出资、物品及支付大师傅工资的认定均正确，本院予以维持。 关于上诉人主张一审法院重复计算5000元工资的问题。一审在第一判项44,500元中包含5000元工资，而在第二项中又判决上诉人向被上诉支付5000元垫付工资，被上诉人亦认可44,500元中包含有5000元工资，一审判决有误，本院予以纠正。 关于双方合伙期间购买的双开门展示柜和三开门展示柜的问题。上诉人上诉称双开门展示柜和三开门展示柜是双方合伙经营期间购置的物品，应当分割。因上诉人在一审法院的表述并不能推定其放弃分割双开门展示柜和三开门展示柜的价值，一审法院以上诉人表示放弃实物分割上述展示柜而未对展示柜价值进行分割不当。因二审中被上诉人王岩双认可双开门展示柜和三开门展示柜的现有价值为4800元，根据双方各出资50%的合伙协议约定，被上诉人王岩双就上述展示柜应向上诉人麻万鹏给付折价款2400元。 综上所述，麻万鹏的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初469号民事判决第一项、第三项、第四项，即“一、被告麻万鹏于本判决生效后十日内给付原告王岩双出资款44,500元；三、被告麻万鹏于本判决生效后十日内给付原告王岩双押金款2500元；四、原、被告合伙经营期间购置的双开门展示柜和三开门展示柜各一台归原告王岩双所有”； 二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初469号民事判决第二项、第五项，即“二、被告麻万鹏于本判决生效后十日内给付原告王岩双垫付工资5000元；五、驳回原告王岩双的其他诉讼请求”； 三、被上诉人王岩双于本判决生效后十日内给付上诉人麻万鹏双开门展示柜和三开门展示柜折价款2400元； 四、驳回被上诉人王岩双一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1166元，二审案件受理费573元，共计1739元，由上诉人麻万鹏负担907.7元，被上诉人王岩双负担831.3元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  张 华 审 判 员  孙青莲 审 判 员  毛春艳 二〇二一年六月二十一日 法官助理  孟 颖 书 记 员  石 雪