黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书黑10民终565号上诉人（原审被告）：牡丹江市园林管理处，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区光华街。法定代表人：林海，该单位处长。委托诉讼代理人：张经滨，黑龙江国大律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐辰，黑龙江国大律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐国军，男，1975年4月28日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。委托诉讼代理人：陈军，黑龙江鼎坤律师事务所律师。上诉人牡丹江市园林管理处（以下简称园林管理处）因与被上诉人徐国军林木折断损害责任纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2019）黑1002民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人园林管理处的委托诉讼代理人张经滨、徐辰，被上诉人徐国军的委托诉讼代理人陈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。园林管理处上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或予以改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审认定事实不清。上诉人一审时提交的牡丹江市气象台气象证明已说明案发当日出现暴雪自然灾害，积雪压断树木导致被上诉人受伤属不可抗力的自然灾害，并非上诉人过失、过错造成，上诉人不应承担赔偿责任。2.一审适用法律错误。《侵权责任法》第九十条规定，因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，上诉人已提供证据证明，上诉人积极履行职责，对树木的日常维护和管理不存在过错和过失。且案发时正下暴雪，上诉人无法组织清理积雪，并不失职，上诉人对此并无过错。3.一审判决上诉人支付精神损害赔偿没有事实法律依据。本案属自然灾害，上诉人不存在故意侵权，不应向被上诉人支付精神损害赔偿。4.被上诉人为完全民事行为能力人，应具有在雪灾天气情况下躲避危险区域的意识，被上诉人避险不当，应承担一定过错。5.一审判决上诉人一次性支付被上诉人二十年护理费1201800元不当。定残后的护理费属将来发生的财产损失，是不确定的。本案上诉人不存在过错，不应承担赔偿责任，即使承担，也应分期支付此笔款项。徐国军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人没有任何证据来反驳一审认定的事实，也没有相关法律依据来否认一审法院的适用法律正确，故此请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。徐国军向一审法院起诉请求：1.园林管理处给付医疗费270045.30元、住院伙食补助费17000元、营养费36800元、二次手术费1万元、误工费69941.39元、护理费99646.46元、交通费3674元、住宿费100元、残疾辅助器具费14599元、伤残赔偿金583820元、被抚养人生活费72070元、定残后护理费1201800元、精神抚慰金10万元、鉴定费5410元、律师代理费22000元；2.园林管理处承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年11月8日17时至2018年11月9日20时，牡丹江市区出现暴雪天气。2018年11月9日8时30分，徐国军在牡丹江热电有限公司下夜班后，离开单位前往附近公交车站等车回家。当天8时35分左右，徐国军在排队上公交车过程中，被公交车站附近大雪压断的树干砸中受伤。2018年11月9日，徐国军因胸椎骨折、胸部脊髓损伤在中医院治疗1天。2018年11月9日至2019年1月23日，徐国军转院至红旗医院治疗75天。2019年1月23日至2019年4月28日，徐国军转院至北京博爱医院治疗95天。2019年5月5日至2019年11月14日，徐国军在二院治疗。徐国军在上述四家医院支出治疗费共计270045.30元，徐国军去北京治疗支付火车票、飞机票、救护车费等交通费1974元。2019年1月24日，徐国军去北京治疗，陪同的护理人员住宿1天，支出住宿费100元。徐国军购买治疗用残疾辅助器具支出14599元。2019年1月23日至2019年4月28日，徐国军聘用北京首卫康勤医院管理有限公司护工1人护理，支出护理费26880元。徐国军于2018年11月9日在下班途中被树干砸伤至今未上班，所在单位牡丹江热电有限公司每月支付其工资1464.64元。徐国军2018年的月平均工资5499元。2016年至2018年近三年奖金平均8686.33元，徐国军被树干砸中后单位每月支付工资1464.64元。徐国军女儿徐蕴菡2004年11月16日出生。徐国军父亲徐忠华1942年12月26日出生，徐国军母亲苑淑芹1941年1月26日出生。徐国军为本次诉讼支出律师代理费22000元。另查明，2019年9月6日至2019年11月6日，徐国军申请司法鉴定。徐国军、园林管理处随机抽取牡丹江市回民医院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年10月29日作出牡回民[2019]临司鉴字146号司法鉴定意见书，主要内容：“一级伤残，住院期间（170日）需2人护理，出院后需1人护理至评残前一日；误工日为评残前一日，营养时限为评残前一日；二次手术费约1万元或以实际发生合理数额为准，二次手术需1人护理15日。营养时限15日，完全护理依赖”，徐国军支出鉴定费5410元。一审法院认为，公民享有生命健康权。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。园林管理处作为道路两旁树木的管理维护单位，应当及时对树木进行管理维护。本案中，园林管理处应当预料到树木在暴雪天气下极易被刮断引发事故，但没有及时查看并维护管理，且未在事发区域设置警示标志。由于园林管理处疏于管理，致使在暴雪天气下树木被暴雪刮断，砸中在附近公交车站等车的徐国军，导致徐国军受伤致残。园林管理处提出暴雪造成徐国军受伤，是不可抗力的抗辩。暴雪天气不必然导致徐国军遭受人身伤害，徐国军受伤的直接原因是树木被雪压断砸伤，故本案不属于园林管理处免责的不可抗力情形。园林管理处作为树木的管理人，不能证明自己没有过错，对于徐国军因此事故身心健康遭受的损害，应当承担赔偿责任。关于徐国军各项损失数额，一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……”。《最高人民法院》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”。1.关于徐国军主张医疗费270045.30元的数额，本院认为，《最高人民法院》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定……”。本案中，徐国军提供的医疗费票据能够证实徐国军已支付医疗费270045.30元，故对此数额予以确认。2.关于徐国军主张住院伙食补助费17000元的数额，一审法院认为，《最高人民法院》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定……”。本案中，本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元。徐国军按照本次事故受伤住院170天，每天100元的标准计算住院伙食补助费17000元，故对此数额予以确认。3.关于徐国军主张营养费36800元的数额，一审法院认为，《最高人民法院》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案中，司法鉴定意见书认定徐国军营养时限为评残前一日，司法鉴定意见书于2019年10月29日认定徐国军一级伤残。故徐国军事发日（2018年11月9日）至评残前一日（2019年10月28日）共计353天+二次手术营养期15日，合计368天，一审法院酌情按照每天50元计算，确认徐国军营养费18400元。4.关于徐国军主张二次手术费1万元的数额，一审法院认为，司法鉴定意见书认定徐国军二次手术费约1万元或以实际发生合理数额为准，故对此数额予以确认。5.关于徐国军张误工费69941.39元的数额,一审法院认为，《最高人民法院》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……”。本案中，司法鉴定意见书认定徐国军误工日为评残前一日，即误工期353天。徐国军系牡丹江热电有限公司员工，事发前月平均工资5499元。事发后被树干砸伤未上班，徐国军所在单位每月支付工资1464.64元。一审法院认定徐国军误工费为57098.65元（自2018年11月9日至定残日前一天2019年10月28日止，包括实际每月工资减少4034.36元×12个月+近三年的各项奖金年平均8686.33元）。6.关于徐国军主张护理费99646.46元的数额，一审法院认为，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。本案中，司法鉴定意见书认定徐国军住院期间（170日）需2人护理，出院后需1人护理至评残前一日；二次手术需1人护理15日。徐国军护理人员妻子王欣、同学张运来，两人均无固定工作。徐国军护理费为：司法鉴定意见书2人护理170天×2人-北京住院护理96天+183天（353天-170天）+二次手术护理15天，合计护理期442天×2018年度黑龙江省居民服务业和其它服务业人均可支配收入每天164.63元=72766.46元+北京住院96天的护理费26880元，徐国军护理费为99646.46元。7.关于徐国军主张交通费3674元的数额，一审法院认为，《最高人民法院》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。本案中，徐国军提供票据证实因就医产生飞机票1167元+救护车费99元+火车票708元=1974元。庭审中园林管理处同意按照交通事故赔偿标准的每天3元计算住院期间的交通费，故徐国军住院170天的交通费按每天3元计算为510元。两项合计确认交通费数额为1974+510=2484元。8.关于徐国军主张住宿费100元的数额，一审法院认为，徐国军提供住宿费票据证实因本次事故到北京就医产生住宿费100元，此费用为治疗支出的合理费用，故对此数额予以确认。9.关于徐国军主张残疾辅助器具费14599元的数额，一审法院认为，《最高人民法院》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。本案中，徐国军提供正规发票证实其购买治疗用残疾辅助器具支出14599元，此款系徐国军治疗和康复支出的合理费用，故予以确认。10.关于徐国军主张伤残赔偿金583820元的数额，一审法院认为，《最高人民法院》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”。本案中，司法鉴定意见书认定原告伤残一级，参照2018年黑龙江省城镇居民人均可支配收入29191元计算，确认徐国军伤残赔偿金为583820元（29191元×20年×一级伤残赔偿折算率100%）。11.关于徐国军主张被抚养人生活费72070元的数额，一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属……”。本案中，徐国军父亲徐忠华、母亲苑淑芹，两人每月领取退休工资共计4000元，故徐国军父母不属于法律规定的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，不属于上述法律规定的被抚养人。徐国军女儿徐蕴菡事发时14周岁，按2018年黑龙江省城镇居民人均消费性支出21035元计算，被抚养人生活费为21035元×4年÷2人=42070元。12.关于徐国军主张定残后护理费1201800元的数额，一审法院认为，司法鉴定意见书认定徐国军一级伤残后为完全护理依赖。参照2018年黑龙江省居民服务业收入60090元计算，本院确认徐国军定残后的护理费为60090元×20年=1201800元。13.关于徐国军主张精神抚慰金10万元的数额，一审法院认为，《最高人民法院》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”。《最高人民法院》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平”。本案中，徐国军因被雪压断的树干砸伤，经司法鉴定构成一级伤残，给其造成一定的精神损害，参照黑龙江省交通事故人身损害赔偿标准每个伤残等级5000元计算，结合一级伤残的损害程度，确定徐国军精神抚慰金5万。14.关于徐国军主张鉴定费5410元的数额，一审法院认为，徐国军提供鉴定费票据证实原告支出鉴定费5410元，该项费用属于徐国军受伤后为确定各项赔偿数额进行的合理性支出，且有鉴定费票据佐证，故对此数额予以确认。15.关于徐国军主张律师代理费22000元的数额，一审法院认为，本案是侵权纠纷，不是合同纠纷。徐国军为本次诉讼支出的律师代理费不是必然发生的合理费用，不是就医治疗产生的费用，故徐国军此项诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。一审法院确认徐国军上述各项费用数额为2372473.41元（其中包括医疗费270045.30元+住院伙食补助费17000元+营养费18400元+二次手术费1万元+误工费57098.65元+护理费99646.46元+交通费2484元+住宿费100元+残疾辅助器具费14599元+伤残赔偿金583820元+被抚养人生活费42070元+定残后护理费1201800元+精神抚慰金5万元+鉴定费5410元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院》第八条、第十条规定，判决如下：一、牡丹江市园林管理处于本判决生效之日起十日内给付徐国军医疗费270045.30元、营养费18400元、住院伙食补助费17000元、二次手术费1万元、交通费2484元、误工费57098.65元、护理费99646.46元、住宿费100元、残疾辅助器具费14599元、伤残赔偿金583820元、被抚养人生活费42070元、定残后护理费1201800元、精神抚慰金5万元、鉴定费5410元，合计2372473.41元；二、驳回徐国军其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，关于案涉侵权事实是否因不可抗力造成及园林管理处是否应承担责任的问题。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。随着我国科技的进步，天气预报越来越精准、越来越提前，暴雪完全可以提前预见。暴雪压断树枝的结果也可以通过提前修剪枝条及扑打积雪等方式克服。本案一审期间，园林管理处提交的气象部门出具的天气证明载明，事发前一天牡丹江市已经开始出现暴雪，对于次日发生的树枝折断的结果并非不可预见，故积雪压断树枝导致徐国军受伤不属于不可抗力。《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。可见，法律对林木折断损害责任系推定过错，只要林木所有人或管理人不能证明自己没有过错，就应当承担侵权责任。本案事发地点为公交站点，人员比较密集，园林管理处作为树木的管理人应该意识到该位置树木发生折断致使人身损害的几率较大，理应采取相应的措施预防事故的发生，但在本案诉讼过程中其提交的证据仅能证明事发后采取的善后措施，并不能证明其对事故的发生没有过错，依法应承担赔偿责任。关于徐国军自身是否存在过错的问题。结合已查明的事实可知，徐国军是在排队上公交车过程中，被公交车站附近大雪压断的树干砸中受伤。从侵权事实发生的过程看，排队上车是短暂的行为，徐国军并非长时间停留在大树下，其排队上车的行为是遵守公共秩序，并没有可退让、躲避的空间，其对事故的发生不存在过错，一审判决认定徐国军不应承担责任并无不当。关于护理期限及精神抚慰金的问题。牡回民（2019）临司鉴字146号司法鉴定意见书中体现徐国军虽然构成一级伤残，完全护理依赖，但神志清晰，语言流畅，营养较好，且其为1975年出生，结合徐国军年龄及健康情况，一审判决依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定按二十年护理期限支持徐国军的护理费并无不当。另，本案为侵权案件，而非园林管理处主张的自然灾害，一审法院结合徐国军的损害程度，根据《最高人民法院》第八条、第十条的规定，判决判令园林管理处给付精神抚慰金并无不当。综上所述，牡丹江市园林管理处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25780元，由上诉人牡丹江市园林管理处负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二一年六月二十五日法官助理 李 倩书 记 员 庄伟丹