辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终9137号上诉人（原审被告）：沈阳市和平区市容环境管护中心，住所地沈阳市和平区长白西路51号A座20楼。法定代表人：张松林，系中心主任。委托诉讼代理人：孙永刚，系辽宁大宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵月肖，系辽宁大宸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹宗学，男，1974年1月2日出生，汉族，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：乔媛园，系辽宁恒生律师事务所律师。委托诉讼代理人：张圆圆，系辽宁恒生律师事务所律师。上诉人沈阳市和平区市容环境管护中心（以下简称和平市容管护中心）因与被上诉人尹宗学建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初556号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。和平市容管护中心的上诉请求：一、撤销(2021)辽0102民初556号民事判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人全部诉讼请求。二、判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、报审价并非结算价，原审法院依据报审价做出裁判，属于事实认定不清，违背了双方协议约定，没有事实依据和法律依据，造成国有资产严重流失。一审判决书本院认为部分指出：“根据区市政管理所提供‘关于市政所与尹宗学合作工程项目工程款情况说明’附表2中载明，结算报审金额为1379211.94元，说明双方已对涉案工程进行了结算，且与合同约定工程造价基本相符。故可以认定工程总造价为1379211.94元”。可见，原审法院确定案涉工程造价的依据是报审价，而该报审价仅系结算过程中产生的待确定的金额，并非结算结果。根据案涉工程协议第一条约定，案涉工程的结算必须为“最后实际审计结算”，而非管理所和被上诉人为了“对账”所列出的“结算报审金额”。从被上诉人提供的《情况说明》附表1中可以看出，由被上诉人施工且完成审计的2014年和平区排水抢修工程等14个项目结算报审金额总计为16021561.45元，审计后的应支付金额为13037721.79元，审减比例达到18.62%；其中，个别项目的报审价与审定价差额比例最高达到了45.96%，可见报审价与审定价之间是存在巨大差异的。一审判决书仅依据报审价作出裁判，既违背了双方协议约定，又没有事实依据和法律依据，将造成国有资产严重流失。二、被上诉人出具的《工程竣工验收报告》，仅有监理单位和被上诉人两方确认，只能证明监理单位对工程质量进行了确认，而工程量未经审计，仍处于待确定状态。一审判决书本院认为部分指出：“根据工程竣工验收报告载明：‘工程内容为2015年和平区排水抢修工程全部工程内容。现工程内容已全部完工，经验收，工程质量满足规范要求且合格’，即通过验收的工程量范围及合同约定的工程量范围一致，表明原告按照合同约定完成了全部施工任务。”可见，原审法院仅依据被上诉人提交的《工程竣工验收报告》就认定被上诉人完成了案涉工程全部实际工程量，没有事实依据，更没有法律依据。根据《建设工程质量管理条例》第十六条第一款、《建设工程监理规范》(GB/T50319-2013)第3.2条之规定，监理单位只有在建设单位组织下，才能参与工程竣工验收，并无单独进行竣工验收和确认工程量的职责和权限。而在本案中，被上诉人出具的《工程竣工验收报告》中只有监理单位和被上诉人签字盖章确认，建设单位确认栏中为空白。可见，案涉工程仅经过了监理单位对工程质量的确认，而已完工程量是否与清单一致，仍处于待确定的状态，只有通过审计才能确定。且审计也是为了杜绝实际完成工程量与约定工程量不符，避免国有资产流失的必经程序。三、被上诉人作为主张支付工程款一方，应当对其主张的工程造价进行举证证明，而原审法院向上诉人释明，询问上诉人是否申请造价鉴定，是严重的举证责任分配错误。原审法院在上诉人未申请鉴定的情况下，依法应依职权委托鉴定机构对工程造价进行鉴定而未委托，是程序错误。一审判决书本院认为部分指出：“经本院释明后，被告未申请对工程造价进行鉴定……”是举证责任分配错误。依据“谁主张、谁举证”原则，被上诉人作为施工单位，向上诉人主张支付工程价款，应当对已完工程造价承担举证责任。在工程量待确定的情况下，原审法院向上诉人释明，询问上诉人是否申请工程造价鉴定，既是将举证责任错误地分配给上诉人，也是对《协议书》第二条约定的“以审计造价为准”的直接否定。另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第二款之规定，即使当事人未申请工程造价鉴定，在本案有可能造成国有资产流失的情况下，原审法院应当依职权委托鉴定机构对工程造价鉴定而未委托，是程序错误。四、原审法院在上诉人与被上诉人多个协议约定比例不同的情况下，不加区分地对工程造价中的规费、文明施工费、企业管理费等未实际发生的款项认定为包含在上诉人留存款项中，系事实认定错误，有违常理，且在合同无效的情况下，未发生的款项应当在总额中予以扣除，避免使一方当事人因违法行为获利。一审判决书本院认为部分指出：“区市政管理所留存17%工程款，其中包涵了相关的规费、文明施工费等除人工费、器械费以外的其他费用，且其认可未审计应付金额为1241290.75元”，此处认定事实与客观事实不符。与本案同时审理的案件共10起，涉及10份工程《协议书》，其中3起约定上诉人占比10%，7起约定上诉人占比17%，依据常理，原审法院本应对规费、文明施工费等除人工费、器械费以外的其他费用的分配加以区分，但在该10起案件判决书中，原审法院均将规费、文明施工费等除人工费、器械费以外的其他费用计入上诉人占比之中，与客观事实不符，也与常理不符，是事实认定不清。且在承包案涉工程合同无效的情况下，上诉人和被上诉人均未实际支付规费、企业管理费、文明施工费等向政府主管部门缴纳或未发生的款项，按照任何人不能从其违法行为中获利的原则，该部分金额在工程造价中予以扣除之后，才应当按照双方约定的比例另行计算工程价款，原审法院未从工程造价中预先扣除，可能使上诉人和被上诉人中的一方因违法行为获得收益，即是事实认定不清，又是法律适用错误。尹宗学辩称，答辩人已经按照合同约定完成施工任务，上诉人应该按照合同约定给付相应工程款。双方签订的《协议书》约定了合同价款为固定单价。《竣工验收报告》中载明的通过验收的工程量范围及合同总造价与合同约定的工程量范围及工程总造价一致。表明答辩人按合同约定完成施工任务。上诉人未提出有变更或者增减工程量。因此，合同约定的总造价即为原告完成的工程造价。上诉人主张依据工程量据实结算，应当举证证明在工程量范围以外，工程存在增项或者减项变更了工程价款。上诉人并未提供相关证据证明，应当由其承担举证不能的法律后果。此外，双方在《协议书》中约定“经上级主管部门同意，甲、乙双方协商，以上工程由乙方负责”，约定以审计机关审计结算为准。答辩人仅负责施工，上诉人拖延报送审计，在工程相关审计资料的准备、报送均应是由上诉人完成，而上诉人怠于履行结算义务。故答辩人在完成合同约定的施工义务情况下，诉讼要求被告按照合同约定计价方式确定的工程价款，支付尚欠款项的主张应予支持。对于上诉人所说的要求我方承担的费用，上诉人并没有证据加以证明，而且在原一审庭审中上诉人单位人员曾当庭表示所谓的费用都是由上诉人承担的。尹宗学向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告给付原告工程款人民币1,241,290.75元及利息（以未付本金为基数，从2015年9月30日支付至实际清偿之日止，按照同期银行贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布利率分段计算），截止至起诉之日，利息暂时计算297,864.95元；2、一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月15日，原告（乙方）与沈阳市和平区市政设施管理所（以下简称区市政管理所，甲方）签订《协议书》1份，约定：原告对2015年和平区排水抢修工程进行施工。原告负责施工中所需材料、机械、人工等全部费用。根据最后实际审计结算，甲方占工程总造价的10%（不含税金），乙方占工程总造价的90%（含税金及开发票等一切费用），工程造价为1,379,211.94元（以财政审计为准）。协议签订后，原告依约施工，涉案工程于2015年9月30日竣工。工程竣工后，区市政管理所始终未给付原告工程款，经原告催要，区市政管理所曾于2019年6月18日向原告出具“关于市政所与尹宗学合作工程项目工程款情况说明”一份，写明：“经双方核对，沈阳市和平区市政设施管理所与尹宗学合作工程现财政未审计且未付工程款的有13项，未审计结算报审金额为6,731,142.74，以上13项工程沈阳市和平区市政设施管理所未向尹宗学支付工程款。详见附表1和附表2”，其中附表2中记载，涉案工程结算报审金额为1,379,211.94元，未审计金额为1,379,211.94元，未审计应支付金额为1,241,290.75元。另查明，区市政管理所于2018年8月3日并入沈阳市和平区城市建设综合行政执法中心，沈阳市和平区城市建设综合行政执法中心于2020年4月26日更名为沈阳市和平区市容环境管护中心。一审法院认为，因原告无施工资质，双方签订的《协议书》因违反法律规定无效，但原告已施工完毕且经验收合格，故被告应依约给付原告工程款。本案双方争议焦点：1.欠付工程价款数额如何确定问题。首先，根据工程竣工验收报告载明：“工程内容为2015年和平区排水抢修工程全部工程内容。现工程内容已全部完工，经验收，工程质量满足规范要求且合格”，即通过验收的工程量范围及合同约定的工程量范围一致，表明原告按照合同约定完成了全部施工任务。其次，经本院释明后，被告未申请对工程造价进行鉴定，根据区市政管理所提供的“关于市政所与尹宗学合作工程项目工程款情况说明”附表2中载明，结算报审金额为1,379,211.94元，说明双方已对涉案工程进行了结算，且与合同约定工程造价基本相符。故可以认定工程总造价为1,379,211.94元。因区市政管理所留存10%工程款，其中包含了相关的规费、文明施工费等除人工费、器械费以外的其他费用，且其认可未审计应付金额为1,241,290.75元，故对原告主张的欠付工程款数额本院予以确认。2.被告要求扣除规费、税金、企业管理费等费用的主张，本院不予支持；关于被告提出的案涉工程未经过审计，支付条件并未成就的主张，首先，区市政管理所已对工程造价进行了结算。其次，结算资料应由区市政管理所负责办理，但从2015年9月30日竣工验收开始至原告向本院提起诉讼将近六年的时间，始终未能完成审计结算，其责任应由其自行承担，现被告提出须经审计后才能付款的约定，显失公平，故本院不予支持；3.关于原告主张的利息计算问题，虽然双方在合同中并无约定，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条“利息从应付工程款之日计付”之规定，被告应支付原告利息，因双方约定根据最后实际审计结算，但被告迟迟未完成审计结算，故利息应从原告起诉之日即2020年11月25日开始计算。一审法院判决：一、被告沈阳市和平区市容环境管护中心于本判决生效之日起10日内，给付原告尹宗学工程款1，241，290.75元；二、被告沈阳市和平区市容环境管护中心于本判决生效之日起10日内按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算向原告尹宗学支付欠款利息（以本金1,241,290.75元为基数，自2020年11月25日起至债务实际清偿之日止）；三、驳回原告尹宗学的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9,326元，由被告沈阳市和平区市容环境管护中心承担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，涉案工程已施工完毕并交付使用多年，且经监理单位确认该工程亦经验收，工程质量满足规范要求、合格，上诉人也已向被上诉人出具工程款情况说明，故上诉人应积极履行给付工程款之义务。虽双方合同约定工程造价以财政审计为准，但沈阳市和平区市政设施管理所出具了工程概（预）算书，明确工程造价1,379,211.94元，且该项工程已于2015年9月30日竣工并验收合格、交付使用，但上诉人至今未能出具其主张的审计结论，上诉人表示近期仍不能提供审计结论，应视为上诉人怠于履行，据此，被上诉人主张工程款的条件已成就，其有权主张工程款，本院予以支持。有关工程款的数额问题，上诉人向被上诉人出具了《2014-2018年未审计工程项目》表，该表中明确载明了结算报审金额、未审计应支付金额等，双方约定合同价款为固定单价，被上诉人按合同约定的图纸施工，无工程量变化，清单计价表亦明确记载了工程施工计价情况。上诉人在审理中亦明确表示系按照双方出具的工程量清单施工，施工中工程量没有签证变更，而且对涉案工程上诉人不申请鉴定，根据举证规则，在被上诉人已向一审法院提交主张依据、标准时，作为原审被告的上诉人应举证证明其主张，现上诉人放弃鉴定申请，应视为举证不能，本院对被上诉人主张的工程款数额予以确认。有关上诉人提出的规费、文明施工费等问题，相关内容双方在合同中有明确约定，工程结算应参照该部分执行，且各方应按法律规定及约定履行相应义务，上诉人主张规费、文明施工费等应在工程款中扣除的主张无事实依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18652元，由沈阳市和平区市容环境管护中心负担。本判决为终审判决。审判长 吴 波审判员 王 纪审判员 王彦艳二〇二一年六月八日法官助理王兵书记员杨骏驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。