辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽07民终898号上诉人（原审原告）：李智华，男，1972年3月2日出生，汉族，无职业，现住辽宁省凌海市。被上诉人（原审被告）：中兴通讯股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区尚新技术产业园科技南路中兴通讯大厦。法定代表人:李自学，该公司经理。被上诉人（原审被告）：京东北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人:刘强东，该公司执行董事。上诉人李智华因与被上诉人中兴通讯股份有限公司、京东北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司买卖合同纠纷一案，不服辽宁省凌海市人民法院（2020）辽0781民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李智华上诉请求：1、请求撤销凌海市人民法院（2020)辽0781民初624号民事判决书；2、请求依法确认中兴通讯股份有限公司或京东存在欺诈行为，判决二被上诉人予以手机价格的三倍赔偿7347元整，同时手机予以退货处理并退款给原告2449元整；3、由被上诉人承担本案全部诉讼费用及支出。事实和理由：1、本案案情比较复杂疑难，应当开庭前由原告被告方交换证据，可本案并没有在开庭前进行证据交换。法律程序上不合法，是对原告方权利的侵犯。2、在庭审过程中，中兴天机7手机是否支持直连移动硬盘这个问题是能否构成欺诈的关键，一审法院采取庭下验证的方式进行确认验证，原被告双方也都同意要在法院验证中兴天机7手机是否支持OTG直连移动硬盘功能。在所有的庭审活动都结束之后，中兴通讯公司人员却突然变卦不验证了，也说明了中兴通讯股份有限公司人员也知道中兴天机7手机不支持OTG直连移动硬盘。3、中兴通讯股份有限公司和京东商城在我投诉的情况下，采取删除聊天记录和删除网站内容的方式，原告方保存的网页保存的截图就是重要的证据。我曾投诉到深圳市南山区市场监督管理局，我提供了中兴通讯股份有限公司涉嫌欺诈宣传的网页链接和截图以及通话录音等相关证据，深圳市南山区市场监督管理局在事情调查结束、调解结束后，并没有说我提供的证据哪个不存在哪个有问题，说明这些证据在当时都是客观存在的且真实的。4、中兴通讯股份有限公司的官方星星客服2也在2017年4月12日回答说中兴天机7手机支持QTG外接移动硬盘使用，这是典型的欺诈行为。中兴天机7手机不能对移动硬盘进行有效供电并启动移动硬盘，移动硬盘连灯都不亮也没有移动硬盘启动机械转动的声音，根本上就是中兴天7手机在电压或者电流强度上不能形成对移动硬盘的有效供电，达不到移动硬盘启动的有效电压或者电流强度，从而在硬件上根本无法有效支持OTG直连移动硬盘功能。即使中兴天机7手机支持移动硬盘这种格式，也做不到OTG直连移动硬盘功能。5、因为中兴通讯股份有限公司的欺诈宣传，我投诉到深圳市南山区市场监督管理局后，中兴通讯股份有限公司给这些网页屏蔽删除了。以上事实都证明了中兴通信股份有限公司认为宣传对自己的不利和与客观事实的不符。6、中兴通讯股份有限公司诉讼代理人的答辩和凌海市人民法院的判决书均存在着偷换概念的问题，首先说我没有说过中兴天机7手机不支持OTG功能，而是说中兴天机7手机不支持OTG外接移动硬盘功能，这两种表述是有本质区别的。中兴通讯股份有限公司和凌海市人民法院通过把我说的客观存在的中兴天机7不支持OTG外接移动硬盘功能篡改成我说中兴天机7手机不支持OTG功能。因为中兴天机7手机除了不支持OTG外接移动硬盘功能外还是支持OTG外接其它一些设备的。中兴天然气手机不只是不支持OTG外接移动硬盘，而且是在OTG功能上有重大缺陷。凌海市人民法院不经实际调查，就采信了中兴通信股份有限公司的虚假陈述证据作为判决依据错误。故向你院提出上诉，请求撤销一审判决并改判，赔偿给上诉人所造成的经济损失，由被上诉人承担诉讼费用。被上诉人中兴通讯股份有限公司、京东北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。李智华向一审法院起诉请求：请求法院依法判令中兴通讯股份有限公司或京东对原告在购买中兴天机7手机时存在的欺诈和该手机存在不合法不合规行为予以手机价格的三倍赔偿，7347元整，同时手机予以退货处理，并退款给原告2449元整。被告承担本案全部诉讼费用及支出。一审法院审理查明2017年3月12日，原告李智华在被告京东平台良晋手机专营店下单购买了一部被告中兴通讯股份有限公司生产的中兴天机7手机，原告支付手机款2449元。2017年3月13日，上海圆迈贸易有限公司为原告开具了发票。2017年3月17日，原告收到手机，在使用手机过程中发现这部手机不支持OTG直连读写移动硬盘功能，遂于2017年3月30日提出换货申请。2017年4月15日，原告收到新更换的中兴天机7手机，经原告使用还是不支持OTG外接移动硬盘功能，移动硬盘的指示灯不亮。原告认为被告中兴通讯股份有限公司对外宣传该款手机具有OTG外接移动硬盘功能，但其购买到的该手机实际并不具有OTG功能，故被告方涉嫌欺诈行为，应对手机予以退货处理，并退还手机款，赔偿原告手机价格的三倍7347元，合计9796元。另查明，原告购买的中兴天机7手机为被告中兴通讯股份有限公司生产，其使用手册和功能使用说,均表示该款手机具有OTG功能，但该功能并不兼容市场上所有外联设备。原告发现无法使用OTG功能时，亦向中兴公众号客服询问关于该功能的外联设备。客服明确回答不兼容所有的外接设备，其中原告使用的NFTS格式外接存储设备便不在该功能兼容范围内。再查明，原告购买手机的商家良晋手机店已于2018年3月9日在京东平台闭店。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权与买受人，买受人支付价款的合同。本案原告李智华在被告京东平台购买了被告中兴通讯股份有限公司生产的中兴天机7手机，支付了价款，取得了手机，双方的买卖合同关系成立。虽原告购买后就同一款手机又更换了新机，但买卖合同的实质性没有发生变化。原告购的中兴天机7手机，在中华人民共和国工信部取得入网许可证并登记备案，也取得了由GMSA颁布的TAC编号，是合格产品，亦是合法销售。原告李智华认为被告方销售的手机存在欺诈行为，其原因是购买的该款手机未能使其使用OTG直连功能，那么该手机是否具备这一功能为本案的争议焦点问题。被告中兴通讯股份有限公司提交的使用手册和功能使用说明均证明该款手机具有这一功能，这与原告购买手机之前在中兴论坛上看到的文章和购买手机过程中中兴客服对其的答复均是一致的，可以确认该手机具有OTG功能。而原告未能使用OTG功能，其原因不能确定，是否为外接设备与手机不兼容，或者是其他原因无法排除，被告所售手机并未宣传所有的外接设备均与手机相兼容。现原告据此认为所购买的手机为假冒伪劣产品或者是被告方的恶意欺诈行为，要求被告方退还手机款并进行价款的三倍赔偿，无事实和法律依据。另，原告购买手机至起诉时已经三年，其未主张权利，亦是对手机质量的一种默认。在诉讼时效即将届满之时，原告提出所购买手机不具备其想要应用的功能，认为是欺诈行为，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告李智华诉讼请求。案件受理费50元，由原告李智华承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人主张案涉中兴天机7手机不具备OTG直连移动硬盘功能，二被上诉人存在欺诈行为，应当承担三倍手机价款的赔偿责任。上诉人购买的手机型号为中兴天机7，该手机说明中记载具备OTG功能，上诉人认可该手机具备OTG功能，但主张不具备OTG直连移动硬盘功能。庭审过程中，上诉人陈述曾经使用案涉手机连接西部数据2T移动硬盘，但只成功识别一次，后来就不能识别，也不能识别其他移动硬盘。上诉人主张不能连接移动硬盘是因为该手机OTG供电能力不足，存在重大缺陷。通过上诉人陈述可以认定案涉手机能够成功连接部分移动硬盘，具备OTG直连移动硬盘功能，但是未达到上诉人的使用需求，是否具备OTG直连移动硬盘功能与能否连接全部移动硬盘两者有本质区别。案涉手机使用说明中记载具备OTG功能，实际中也能够成功连接移动硬盘，故在OTG功能一项，生产者并不存在欺诈情节。案涉手机买卖是否存在欺诈行为不应当以是否达到购买者的使用需求为标准，应当以商品自身功能与宣传内容是否相符合为准。因案涉手机具备OTG功能，且不存在自身功能与宣传不相符的情形，故不能认定生产者及销售者存在欺诈情节。综上所述，李智华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李智华负担。本判决为终审判决。审判长  赵济伟审判员  王 翔审判员  赵洪全二〇二一年六月二十二日法官助理范玲书记员暴思洋