贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终2861号上诉人（原审被告）:贵州省红十字会医院有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区浣纱路223号。法定代表人：林加华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：林志嵩，贵州铭和律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐阳，贵州铭和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑雄，男，1989年7月26日出生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：万林，贵州听和律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴坤桃，贵州听和律师事务所律师。上诉人贵州省红十字会医院有限公司因与被上诉人郑雄劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初8817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州省红十字会医院有限公司上诉请求：1、依法撤销（2020）黔0102民初8817号民事判决第一项判决，查清案件事实依法改判；2、本案诉讼费用由郑雄承担。事实和理由：原审判决认定“原告郑雄与被告贵州省红十字会医院有限公司2011年10月起至2019年9月期间存在劳动合同关系”，贵州省红十字会医院有限公司认为原审法院这一判决系基本事实认定不清、法律适用错误，具体表现如下：第一、一审法院认为根据筑劳人仲裁字［2020］第180号裁决书，在2014年3月至2019年9月期间贵州省红十字会医院有限公司与郑雄之间存在劳动关系，双方均无异议系事实认定错误。针对贵州省红十字会医院有限公司与郑雄是否存在劳动合同关系，贵州省红十字会医院有限公司在仲裁中保留有意见，且仲裁裁决书认定贵州省红十字会医院有限公司与郑雄在2014年3月至2019年9月期间存在劳动关系是基于郑雄提交的社保缴纳证明，但贵州省红十字会医院有限公司在仲裁庭审中已经陈述贵州省红十字会医院有限公司与郑雄之间实质上不存在劳动关系。郑雄系贵州省红十字会医院有限公司原来工作人员的朋友，由于其没有相应社保缴纳平台，挂靠在贵州省红十字会医院有限公司缴纳社保，郑雄未在贵州省红十字会医院有限公司从事相关工作，贵州省红十字会医院有限公司也未对其发放任何劳动报酬。一审法院查明郑雄在2018年9月-12月、2019年2月-10月的工资由案外人毛海辉通过上海浦东发展银行62×××96账户所发，郑雄微信号“ＶｉｓｕａｌＵｎｉｏｎ”中2019年5月、7月有交易为“毛老大”的多次转帐都能佐证郑雄的劳动报酬并非贵州省红十字会医院有限公司所发，贵州省红十字会医院有限公司与郑雄之间不存在劳动关系。第二、原审法院以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决贵州省红十字会医院有限公司承担承担举证不能的法律责任系法律适用错误。适用本条法律的前提是双方之间存在劳动关系且用人单位作出了开除、除名、减少劳动报酬等决定而引发了劳动争议。但本案中，贵州省红十字会医院有限公司与郑雄之间并不存在劳动关系，贵州省红十字会医院有限公司不应该承担举证责任。更何况一审时贵州省红十字会医院有限公司并非没有提供证据予以证明，贵州省红十字会医院有限公司已经提出郑雄提供的证据不具备真实性并提起司法鉴定程序。一审法院以郑雄提交的证明其工作痕迹的证据——于2011年10月10日的ＱＱ邮箱中开始有郑雄与贵州省红十字会医院有限公司有关的邮件认定贵州省红十字会医院有限公司与郑雄自2011年10月起存在劳动合同关系实属认定事实错误。郑雄提交的该组证据上的公章并非贵州省红十字会医院有限公司方所加盖，该组证据不能证明在上述时间段内贵州省红十字会医院有限公司与郑雄之间存在劳动关系，故贵州省红十字会医院有限公司针对郑雄提交的2012年8月2日ＱＱ邮箱截图和2017年7月13日二份软件销售合同上的公章向原审法院提出对公章真实性的鉴定申请。原审法院未准许贵州省红十字会医院有限公司的鉴定申请，认为上述协议上的公章是否真实和本案双方之间是否存在劳动关系并无关联，但又采信郑雄的证据，认定贵州省红十字会医院有限公司与郑雄之间自2011年10月起存在劳动合同关系。一审法院如此自相矛盾的行为导致本案基本事实尚未查清。综上所述，一审法院未查清基本事实、适用法律错误，严重侵害了贵州省红十字会医院有限公司的合法权益，恳请二审法院依法查明案件事实并撤销一审判决书第一项判决，以维护贵州省红十字会医院有限公司的合法权益。郑雄辩称：一审法院判决郑雄与贵州省红十字会医院有限公司在2011年10月至2019年9月期间存在劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确，郑雄有大量证据印证双方之间的劳动关系事实，具体体现在：1、依据贵州省红十字会医院有限公司自2014年3月至2019年9月期间为郑雄缴纳社保的记录，以及2019年12月24日贵州省红十字会医院有限公司向郑雄出具的《终止劳动合同证明书》两份证据，可以直接优先固定双方在2014年3月至2019年9月期间存在劳动关系，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，工资记录、社保记录、其他劳动者的证言等均可用于证明劳动关系，贵州省红十字会医院有限公司辩称是挂靠其公司平台缴纳社保显然不符合逻辑和客观事实。2、针对2011年10月至2014年2月这一期间，郑雄在一审提供了这一期间多达50余次的邮件登报记录和与之对应的贵州都市报截图，其中邮件中还有郑雄为贵州省红十字会医院有限公司联系制作药袋，向贵阳市卫生局报告医院药品情况等工作内容，郑雄作为贵州省红十字会医院有限公司医院泌尿科网络推广部员工，通过邮件方式，以贵州省红十字会医院有限公司名义为其拓展网络渠道及开展其他工作，这是郑雄在贵州省红十字会医院有限公司处的本职工作的直接体现，因此，一审法院依据邮件记录体现出的工作内容，从而认定郑雄与贵州省红十字会医院有限公司自2011年10月起存在劳动关系，事实认定无误。3、针对贵州省红十字会医院有限公司提出的印章鉴定问题，本案不涉及印章鉴定问题，贵州省红十字会医院有限公司提出印章真实性异议的是另外与李清松一案的证据材料，一审法院依据郑雄提供的邮件记录等多项证据完全足以认定劳动关系存续期间，待证事实已经得到查明。贵州省红十字会医院有限公司提起鉴定完全是恶意拖延诉讼进程，浪费司法资源，一审不予准许鉴定的做法无误。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郑雄向一审法院起诉请求：1、确认郑雄与贵州省红十字会医院有限公司于2011年2月至2019年9月期间存在劳动关系；2、判令贵州省红十字会医院有限公司向郑雄支付2011年3月至2012年2月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额88000元；3、判令贵州省红十字会医院有限公司向郑雄支付违法解除劳动关系的赔偿金177300元；4、本案诉讼费用由贵州省红十字会医院有限公司承担。一审法院认定事实：郑雄系贵州省红十字会医院有限公司职工，从事推广贵州省红十字会医院有限公司医疗业务。郑雄2018年9月-12月、2019年2月-10月工资由案外人毛海辉通过上海浦东发展银行62×××96账户发放，郑雄微信号“ＶｉｓｕａｌＵｎｉｏｎ”中2019年5月、7月有交易号为“毛老大”的多次转账。贵州省红十字会医院有限公司为郑雄缴纳2014年3月-2019年9月的基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险。2019年12月24日，贵州省红十字会医院向郑雄出具终止劳动合同证明书，载明：郑雄同志，因本院经营发生困难裁员，决定于2019年9月30日与你终止（解除）劳动合同，如未找到新的用人单位，请于终止（解除）劳动合同之日起60日内到本人户籍所在地劳动服务机构办理失业登记手续。2020年1月7日，郑雄向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年5月28日，贵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出筑劳人仲裁字［2020］第180号裁决：一、郑雄与贵州省红十字会医院有限公司2014年3月至2019年9月期间存在劳动关系；二、郑雄与贵州省红十字会医院有限公司2011年2月至2014年2月期间不存在劳动关系；三、驳回郑雄要求支付二倍工资和赔偿金的申请。郑雄对仲裁裁决中确认其与贵州省红十字会医院有限公司2014年3月至2019年9月期间存在劳动关系的认定无异议。贵州省红十字会医院有限公司于2020年8月25日向一审法院提交司法鉴定申请书，申请对郑雄提交的2012年8月2日ＱＱ邮箱截图及附件和2017年7月13日软件销售合同二份证据所使用的贵州省红十字会医院公章的真实性进行鉴定。一审法院认为，合法的劳动关系依法受法律保护。郑雄主张其与贵州省红十字会医院有限公司2011年2月至2019年9月期间存在劳动关系，贵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的筑劳人仲裁字［2020］第180号裁决中确认郑雄与贵州省红十字会医院有限公司2014年3月至2019年9月期间存在劳动关系，双方均无异议。本案的争议焦点为2011年2月至2014年2月期间双方是否存在劳动关系。郑雄对其主张提交有2011年2月至2019年3月ＱＱ邮箱截图及附件、贵州都市报电子版等证明其自2011年2月起与贵州省红十字会医院有限公司存在劳动关系。从郑雄的ＱＱ邮箱记录来看，最早的时间为2011年2月27日，邮件名为广告投放咨询，收件人分别为“ｈｕａｎｇｃｙ”和“ｌｉｕｆｅｎｇ,ｚｈａｎｇｈｒ”。该邮件不能证明与贵州省红十字会医院有限公司的业务有关。郑雄提交的2011年10月10日ＱＱ邮箱中才开始有与贵州省红十字会医院有限公司业务有关的邮件。对郑雄提出其于2011年2月起与贵州省红十字会医院有限公司存在劳动关系的主张，不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，贵州省红十字会医院有限公司不认可其与郑雄自2011年2月起存在劳动关系，但贵州省红十字会医院有限公司未提交证据证明其主张，贵州省红十字会医院有限公司应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院确认郑雄自2011年10月起与贵州省红十字会医院有限公司存在劳动关系。审理中，贵州省红十字会医院有限公司对郑雄提交的2012年8月2日ＱＱ邮箱截图及附件和2017年7月13日软件销售合同上使用的公章的真实性提出异议，并申请司法鉴定，因上述协议上的公章是否真实，与郑雄与贵州省红十字会医院有限公司自2011年10月起存在劳动关系并无关联，对与贵州省红十字会医院有限公司的司法鉴定申请，不予准许。关于郑雄要求贵州省红十字会医院有限公司支付2011年3月至2012年2月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额88000元及违法解除劳动关系的赔偿金177300元的请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，贵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的筑劳人仲裁字［2020］第180号裁决对郑雄的此项请求并未涉及，故郑雄可另案处理。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第二条的规定，判决：一、原告郑雄与被告贵州省红十字会医院有限公司2011年10月起至2019年9月期间存在劳动关系；二、驳回原告郑雄的其他诉讼请求。本案未收取案件受理费。二审中，当事人均未提交新证据。另查明，二审中，郑雄称其由时任贵州省红十字会医院有限公司网络主管的李清松招聘入职，主要负责网络推广等工作，之前的报酬由时任贵州省红十字会医院有限公司泌尿科主任毛海辉现金发放，之后的工资由毛海辉微信转账或者银行转账方式支付，郑雄提供的工作记录从邮箱时间来看是客观的，且是连贯的，相关证据的印章都是贵州省红十字会医院院办主任胡华伟所盖。而贵州省红十字会医院有限公司在本院组织双方当事人二审调查时，称其对郑雄提交的《软件销售合同》所盖印章申请司法鉴定，经查，郑雄一审中提交的《软件销售合同》的落款日期为2017年7月13日。又查明，贵阳市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月28日作出的筑劳人仲裁字[2020]第180号裁决书第4页部分内容载明：“被申请人（指贵州省红十字会医院有限公司，以下同）向仲裁庭提供以下证据：红会工资表（2017年至2019年）原件。”“本会认为，申请人（指郑雄，以下同）陈述其本人工资由被申请人泌尿科负责人毛海辉发放，对此，被申请人认可毛海辉系其单位泌尿科医生，但被申请人在此后举证提交的工资表中并没有毛海辉的名字，因此，对被申请人以上述工资表中没有申请人名字为由主张双方不存在劳动关系，本会认为不能成立。”且该裁决书第6页尾部载明：“本裁决双方当事人如有不服，可在收到本裁决书之日起十五日内向当地人民法院提起诉讼，逾期本裁决即产生法律效力。一方不执行，另一方有权申请人民法院强制执行。”还查明，2020年8月18日的一审庭审笔录第4页、第5页部分内容载明：贵州省红十字会医院有限公司的一审委托诉讼代理人在对李清松、郑雄所提供的证据发表质证意见时称，贵州省红十字会医院有限公司对郑雄等提供的《终止劳动合同证明书》的真实性无异议，并称因郑雄等提交社保证明到当地劳动监察大队要求贵州省红十字会医院有限公司给其出具《终止劳动合同证明书》，贵州省红十字会医院有限公司由于给郑雄等缴纳社保的事实存在，遂出具的证明。且该一审庭审笔录同时载明：郑雄一审中申请出庭作证证人林正红一审时到庭陈述称，其于2011年9月转入贵州省红十字会医院泌尿科时认识郑雄，李清松、郑雄当时主要负责贵州省红十字会医院有限公司的网络工作，毛海辉是贵州省红十字会医院泌尿科主任，工资最开始由毛海辉以现金形式发放，之后毛海辉以转账形式发放；郑雄一审中申请出庭作证证人周林敏一审时到庭陈述称，周林敏原系贵州省红十字会医院泌尿科护士，郑雄于2011年2月左右入职贵州省红十字会医院有限公司，郑雄系网络推广员，当时的工资是泌尿科主任发放的，最开始给的现金，之后转账到银行卡，现金发放没签字，也没工资条。而该一审庭审笔录第9页部分内容载明：“审（指一审承办法官）：毛海辉与医院是何关系？被代（指贵州省红十字会医院有限公司的一审委托诉讼代理人）：是医院的工作人员。”此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，贵州省红十字会医院有限公司不认可其与郑雄之间存在劳动关系，但贵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出筑劳人仲裁字[2020]第180号裁决书，确认郑雄与贵州省红十字会医院有限公司2014年3月至2019年9月期间存在劳动关系后，贵州省红十字会医院有限公司并未在法定期限内针对该仲裁裁决书向法院提起诉讼，而郑雄在诉讼中提供了相关证据，拟证明其与贵州省红十字会医院有限公司自2011年2月至2019年9月期间存在劳动关系，贵州省红十字会医院有限公司虽不认可其与郑雄存在劳动关系，但贵州省红十字会医院有限公司所提供的证据不足以对郑雄提供的证据直接反驳，且一审查明，郑雄提供的2011年10月10日QQ邮箱中即已开始有与贵州省红十字会医院有限公司业务有关的邮件，贵州省红十字会医院有限公司亦为郑雄缴纳了2014年3月至2019年9月期间的社会保险，虽然贵州省红十字会医院有限公司对此称其系作为帮忙郑雄代为缴纳社会保险，但贵州省红十字会医院有限公司诉讼中对此主张并未提供直接证据证明，且郑雄亦不予认可，贵州省红十字会医院有限公司于2019年12月24日向郑雄出具的《终止劳动合同证明书》载明：贵州省红十字会医院决定于2019年9月30日与郑雄终止（解除）劳动合同，该《终止劳动合同证明书》载明的终止（解除）劳动合同的时间与《社会保险证明》载明的贵州省红十字会医院有限公司于2019年9月暂停为郑雄缴纳基本养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险等社会保险的时间能够对应，故本院对贵州省红十字会医院有限公司所称给郑雄帮忙代为缴纳社会保险的主张不予采信，原判综合本案情况，认定郑雄与贵州省红十字会医院有限公司2011年10月起至2019年9月存在劳动关系并无不当，本院予以维持。另，因双方当事人对原判有关未签订书面劳动合同二倍工资、支付违法解除劳动关系赔偿金诉请的处理均未明确提出异议，故本院对于原判上述处理均予以维持。至于贵州省红十字会医院有限公司在本院二审调查时称其对郑雄提交的《软件销售合同》所盖印章申请司法鉴定的问题，因贵州省红十字会医院有限公司拟对印章申请鉴定的《软件销售合同》的落款日期为2017年7月13日，而贵州省红十字会医院有限公司在该期间为郑雄缴纳了社会保险，且贵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的筑劳人仲裁字[2020]第180号裁决书，确认郑雄与贵州省红十字会医院有限公司存在劳动关系的期间涵盖《软件销售合同》的签订日期（2017年7月13日）在内，但贵州省红十字会医院有限公司并未在法定期限内对该仲裁裁决向法院提起诉讼，应视为该公司认可仲裁裁决，故本院对于贵州省红十字会医院有限公司二审调查时所提对《软件销售合同》所盖印章的司法鉴定申请不予支持。综上所述，贵州省红十字会医院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州省红十字会医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 谌致华审判员 汤 萍二〇二一年六月九日法官助理王一多书记员陈燕