辽宁省辽河中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽74民终81号 上诉人（原审原告）：杨有林，男，1975年1月7日出生，汉族，个体经营者，住沈阳市于洪区。 委托诉讼代理人：薛佳，辽宁显法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志，辽宁越佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地：沈阳市大东区东北大马路143号。 法定代表人：李兴国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙金玲，辽宁盛赞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁省辽河公安局，住所地：辽宁省盘锦市兴隆台区迎宾路10号。 法定代表人：宫卫东，该局局长。 委托诉讼代理人：刘治鑫，该局公职律师。 委托诉讼代理人：岳琳，该局公职律师。 上诉人杨有林因与被上诉人沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方公司）、辽宁省辽河公安局（以下简称公安局）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽河人民法院（2020）辽7401民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨有林及其委托诉讼代理人薛佳、李志，被上诉人北方公司的委托诉讼代理人孙金玲，被上诉人公安局的委托诉讼代理人刘治鑫、岳琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨有林上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持杨有林的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。2015年5月，杨有林从北方公司承包案涉工程，自行投资管理并完成施工。结合其他生效判决所认定的事实，能够证明杨有林承担的债务均是因案涉工程欠付的。北方公司对《工程承包协议书》真实性未提出异议，仅辩称《工程承包协议书》是为了了解案涉工程的施工人做备案使用，足以说明北方公司在加盖公章时知道且认可杨有林作为案涉工程实际施工人。北方公司未提供证据证明案外人沈阳北丰建筑安装工程有限公司（以下简称北丰公司）对案涉工程投资和管理。北丰公司仅仅是在工程施工期间通过北方公司接收资金，而不是对案涉工程投资。北方公司举证的北丰公司财务账目，也没有明确哪一笔款项是针对案涉工程拨付的，由于一期工程系北方公司直接交由朱某某及丁某作为实际施工人进行施工，因此北方公司通过北丰公司账户向丁某拨付工程款亦属正常，而不应以此混淆一期工程和案涉工程的实际施工主体。一审判决否定杨有林为案涉工程的实际施工人，却未能查实案涉工程由谁出资完成施工，北方公司也没有明确陈述。北方公司提供的《关于辽河公安局监管支队建设项目室外配套工程相关问题的确认》，与北方公司主张的转包给北丰公司施工的陈述内容相互矛盾。事实上，丁某也从未承包案涉工程，杨有林才是案涉工程的实际施工人。2.杨有林提供的朱某某与北方公司签订的《工程承包协议书》，北方公司对此没有异议，但未作出合理的解释。从北丰公司财务账目看，一期工程的工程款，由北方公司转入北丰公司账户后支付给实际施工人朱某某，足以说明朱某某是按照与北方公司的施工协议书履行的，而北丰公司与朱某某之间没有签订任何的转承包协议，北丰公司只是代北方公司支付工程款，权利义务主体实际为北方公司与朱某某。案涉工程也是如此，唯一不同的是，北方公司没有通过北丰公司向杨有林支付全部工程款项。3.一审判决未对明显不符合常理的抗辩主张予以驳斥。北方公司在一审中主张并举证与北丰公司存在工程承包关系，但从协议内容来看，北方公司将工程原价转包给北丰公司明显不符合常理。按照建筑市场转、分包的税费标准，总承包人应向国家缴纳的工程税费至少在6%以上，而北方公司仅收取北丰公司1.8%的企业所得税，其余税费均由北方公司自行负担，却未在工程款中扣取其他税项，明显属于亏损几百万的工程转包。北方公司与北丰公司签订的承包协议完全是为了转移工程资金，规避法律责任的虚假行为。事实上，案外人朱某某及丁某均没有对案涉工程实际施工，一审判决以杨有林所举的证据不能证明其是实际施工人，完全忽视了杨有林与北方公司签订的《工程承包协议书》。4.一审判决随意分配举证责任，裁判结果有违公平公正。杨有林持有并提供多份外网配套工程施工期间形成的资料，多处体现出发包人为北方公司，并加盖北方公司项目部印章及项目经理签字，整个施工期间从未出现过北丰公司的任何字样，更没有除杨有林以外的其他实际施工人主张案涉权利。杨有林已经证明其为案涉工程实际施工人，北方公司仅提供了与北丰公司的可随时伪补签的施工协议，却未提供北丰公司对案涉工程有所施工或参与管理的证据，也没有相反证据证明案涉工程存在其他实际施工人。 北方公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 公安局辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。 杨有林向一审法院起诉请求：判令北方公司、公安局支付工程款人民币6153557元，并以此为基数按照中国人民银行同期贷款利率标准支付利息至实际给付之日止。 一审法院认定事实：2014年5月12日，北方公司与盘锦市住建委签订《建设工程施工合同》，双方约定由北方公司对辽河公安局监管支队1#-7#土建、装饰、水、电、消防工程进行施工，工期为2014年5月15日-2014年9月30日，合同价款为49488892.81元。2015年5月11日，北方公司与盘锦市住建委签订《建设工程施工合同》，双方约定由北方公司对辽河公安局监管支队建设项目室外配套工程进行施工，工期为2015年5月13日-2015年6月12日，合同价款为7799925.5元。2014年5月16日、2015年5月15日，北方公司与北丰公司分别签订《工程承包协议书》各1份，合同约定北方公司将上述二项工程以原价款承包给北丰公司，北方公司向北丰公司收取1.8%企业所得税。杨有林与北方公司签订《工程承包协议书》1份（无签署日期），约定北方公司将辽河公安局监管支队建设项目室外配套工程承包给杨有林，工程造价为779万元（以最终审计为准），税金及上缴利润为8.17%。杨有林及案外人郭某某在“乙方项目承包人”处签字。2015年7月12日，杨有林与北方公司签署《协议书》1份，内容为：“因甲方（北方公司）抢工期，终止我方（杨有林）对辽河公安局监管支队外网道路基层项目施工，剩余工程由其他方施工。我方已施工工程量实际总价值为合计352226元。北方公司完全认定我方施工工程量总价值，同意支付给杨有林352226元，双方签字后其他方方可进行施工。”辽河公安局监管支队工程项目已经验收合格并投入使用，全部工程《工程结算书》显示，该工程桩基础工程、土建工程、签证部分（现场道路）工程款的定案值为41011782元，配套工程部分工程款的定案值为6895848元。盘锦市住建委共向北方公司支付工程款45497778.56元，北方公司扣除1.8%的企业所得税后，全部转给北丰公司。2015年7月14日，丁某签署了《关于辽河公安局监管支队建设项目室外配套工程相关问题的确认》1份，确认了该工程施工费用为632万元。2015年9月18日，北丰公司向丁某妻子刘某某转账工程款100万元，北丰公司的会计凭证中领款人处记“丁某”，刘某某和杨有林称该款系刘某某替杨有林代领的工程款。2017年5月25日，杨有林因买卖合同纠纷被董某某起诉，董某某诉称“杨有林称其在盘锦市辽河油田看守所综合楼做整体装修需要安装玻璃”欠款118000元购买玻璃的材料款，该案判决杨有林于判决生效后十五日内给付董某某购买玻璃的材料款118000元。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。关于杨有林与北方公司签订的《工程承包协议书》，因杨有林不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，该协议为无效协议。案涉辽河公安局监管支队建设项目室外配套工程已经竣工验收合格并投入使用，杨有林请求北方公司支付工程款，需举证证明其与北方公司之间达成了对案涉工程进行施工的合意且杨有林系案涉工程的实际施工人的事实。综合当事人所举的证据，不能认定上述事实，理由如下：1.杨有林虽然提供了其与北方公司之间的《工程承包协议书》并称刘某某替其从北方公司代领了100万元的工程款以证明待证事实，但杨有林所举的《工程承包协议书》属于无效协议，是否实际履行尚未确定，协议书中承包人处还有郭某某的签字，对于该签字杨有林未能合理释疑。而关于杨有林和刘某某均承认的“北方公司支付给杨有林100万元工程款”的问题，从北丰公司的记账凭证和付款凭证看，付款方为北丰公司而非北方公司，凭证上也未体现出该款系支付给杨有林的案涉工程款。结合北方公司与北丰公司之间关于案涉工程的《工程承包协议书》、北方公司向北丰公司转付工程款的凭证，以及丁某签署的《关于辽河公安局监管支队建设项目室外配套工程相关问题的确认》等证据，北方公司与杨有林之间的施工合意以及杨有林为实际施工人的事实存疑，而杨有林未能举出充分证据以释疑，应承担举证不能的不利后果。2.杨有林所举的与现场施工及工程验收有关的证据未体现出案涉工程系杨有林实际施工。杨有林被案外人起诉的玻璃材料款判决书并不能体现与本案的“室外配套工程”相关。3.杨有林所举的2015年7月12日与北方公司辽河公安局监管支队项目部签署的《协议书》中，虽然双方共同确认杨有林对辽河公安局监管支队外网道路基层项目进行了施工，但确认已施工的工程量仅为352226元，剩余工程由他方施工。并且根据盘锦市住建委与北方公司的《工程结算书》，签证部分（现场道路）不属于案涉工程部分，而该协议未体现出该外网道路路基项目是否为案涉工程部分。而杨有林自己承认的刘某某代其从北方公司领取100万元工程款系对其不利的自认，该自认数额已超出协议书确认的杨有林施工工程量数额。因此该协议书不能证明杨有林对案涉工程的全部进行了实际施工且工程款未结。4.除以上证据外，当事人所举的其他证据也未能证明待证事实。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上，杨有林未能对其应提供证据证明的待证事实完成举证责任，应承担举证不能的不利法律后果。而关于本案的诉讼时效、公安局是否应承担责任等其他争议问题，系以上述事实的存在为评判基础。故对于杨有林的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回杨有林的诉讼请求。案件受理费54875元，由杨有林负担。 本院二审期间，杨有林提供四组证据：1.2015年6月16日的《购销合同》两份及2015年7月3日的《购销合同》两份，用以证明杨有林经北方公司同意购买了产品用于案涉工程，杨有林为实际施工人。2.《工程项目造价总价表》，用以证明杨有林的施工明细。3.购买材料票据79张，用以证明杨有林为案涉工程购买材料系实际施工人。4.刘某某向杨有林转账记录10张，用以证明2015年9月18日刘某某从北方公司领取的100万元系代其领取的部分案涉工程款。北方公司质证认为四份《购销合同》的真实性有异议，不属于新证据，同样的《购销合同》签订了两份；杨有林称2015年7月3日签订的《购销合同》的负责人系于某某，但一审法院查明负责人系张向东；2015年6月16日的《购销合同》是杨有林为了证明其系实际施工人而后形成的。《工程项目造价总价表》没有签字及公章，真实性有异议。刘某某向杨有林转账最早发生在2015年5月，而此时案涉工程并未开工也未签订合同，转账发生在合同签订前，不能证明刘某某将案涉工程款转账给杨有林。购买材料款票据不能证明用于案涉工程。公安局同意北方公司的质证意见。北方公司提供北丰公司付丁某款项明细、北丰公司付朱某某款项明细、北丰公司代付款项明细、盘锦市住建委辽河公安局工程款明细表、北丰公司出具的说明、2015年9月18日的记账凭证，以上明细及说明均为一审提供付款凭证的汇总，记账凭证证明刘某某领取的100万元在记账凭证中的明细科目是付盘锦市看守所丁某款（朱某某）。公安局质证认为无异议。杨有林质证认为明细即使是根据原始转款凭证的汇总，也应提供北方公司的转包合同。对记账凭证的真实性、合法性、关联性均有异议，账本系北丰公司单方制作。本院认为，《购销合同》、《工程项目造价总价表》、购买材料票据，不能证明杨有林为实际施工人，均不予采信。刘某某向杨有林转账记录收款方除杨有林外，还有韩某及邓某，且汇款用途有的是借款，有的是还款，不能证明2015年9月18日刘某某领取的100万元系代杨有林领取的部分案涉工程款。北丰公司付丁某款项明细、北丰公司付朱某某款项明细、北丰公司代付款项明细、盘锦市住建委辽河公安局工程款明细表、北丰公司出具的说明为一审提供付款凭证的汇总，均予以采信。记账凭证是付款过程的真实体现，予以采信。本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：杨有林是否为案涉工程的实际施工人，其主张的工程款及利息是否应当支持。关于杨有林是否为案涉工程的实际施工人。杨有林称其与北方公司签订了《工程承包协议书》并且实际履行，北方公司辩称其与杨有林签订的《工程承包协议书》仅是为了备案，杨有林并非案涉工程的实际施工人更未实际履行。根据朱某某与北方公司签订《工程承包协议书》，但给付工程款的并不是北方公司而是北丰公司的事实，北方公司抗辩其与杨有林签订《工程承包协议书》仅是为了备案的主张并无不当。杨有林与北方公司签订的《工程承包协议书》不足以证明北方公司应当向其支付工程款。杨有林提供的购买材料款票据不能证明用于案涉工程，也不能证明杨有林支付货款，故不能证明其为案涉工程的实际施工人。杨有林称丁某系一期工程的实际施工人，并未参与案涉工程。但丁某却在《关于辽河公安局监管支队建设项目室外配套工程相关问题的确认》中签字，此为案涉工程的相关问题的确认，如按杨有林所述其独自完成案涉工程，那么应当由杨有林确认签字而不是丁某确认签字。杨有林称2015年9月18日刘某某从北丰公司领取的100万元系代其领取的部分案涉工程款。从2015年9月18日的记账凭证可以看出明细科目是付盘锦市看守所丁某款（朱某某），支付凭证的用途是转丁某妻子账上（刘某某卡上），领款人印：丁某。如按杨有林所述刘某某系代其领取的部分案涉工程款，那么记账凭证应当体现“付杨有林工程款”或“代杨有林领取”等字样。刘某某在一审系杨有林申请出庭的证人，其陈述一期工程是丁某和刘某某从朱某某处转包的工程，案涉工程是杨有林自己干的，刘某某收到的款项是朱某某个人款项打给刘某某的，刘某某替杨有林收的钱是转账过来的。而从北丰公司的转款凭证可以看出，除2015年9月18日刘某某领取100万元外，刘某某还领取若干笔工程款，支付凭证的用途也是盘锦看守所丁某款（汇到刘某某农行卡上），领款人印：丁某。杨有林称刘某某代其领取的100万元与刘某某代丁某领取其他款项在记账的形式上基本一致。综上，不能证明2015年9月18日刘某某从北丰公司领取的100万元系代杨有林领取的部分案涉工程款。 综上所述，杨有林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54875元，由杨有林负担。 本判决为终审判决。 审判长  王冬梅 审判员  赵 进 审判员  张 原 二〇二一年六月八日 法官助理夏雪 书记员蔡跃