四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川16民终448号 上诉人（原审原告、执行案外人）：胡定燕，女，1978年4月30日出生，汉族，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：廖丹，四川信和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐永生，四川信和信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：广安市华蓥力升小额贷款有限公司，住所地四川省华蓥市迎宾路40号。 法定代表人：邹长春，执行董事。 委托诉讼代理人：黄雉宇，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告、被执行人）：刘兴林，男，1977年11月1日出生，汉族，住四川省华蓥市。 上诉人胡定燕因与被上诉人广安市华蓥力升小额贷款有限公司（以下简称“力升公司”）、刘兴林案外人执行异议之诉一案，不服四川省华蓥市人民法院（2020）川1621民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人没有提出新事实和提交新证据，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 胡定燕的上诉请求：1.撤销四川省华蓥市人民法院（2020）川1621民初1746号民事判决，改判确认位于四川省华蓥市××街道××栋××单元××号房屋（以下简称“案涉被执行房屋”）属胡定燕与刘兴林共有，并确认胡定燕至少50%的共有份额；2.改判停止对案涉被执行房屋的执行或拍卖、变卖后至少50%的价款归胡定燕所有；3.一、二审案件受理费由力升公司、刘兴林承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。一审中，胡定燕已提交证据证明案涉被执行房屋虽然登记在刘兴林一人名下，实为胡定燕与刘兴林原夫妻关系存续期间的夫妻共有财产。离婚时，虽约定赠与子女，因未进行过户登记，案涉房屋在法律上应属胡定燕与刘兴林共有。刘兴林在未经共有人同意的情况，擅自将共有房屋进行抵押，而力升公司作为专业的贷款公司，完全未尽到法律的注意和审查义务。既未审查刘兴林的婚姻状况，也未进行实地踏勘，而案涉被执行房屋在2012年底后便一直由胡定燕及其父母、子女居住至今，力升公司不是善意取得。2.一审判决适用法律不当。证据显示案涉被执行房屋为胡定燕与刘兴林共有，根据最高人民法院担保法司法解释第五十四条规定，未经共有人同意抵押的，抵押无效。根据最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的司法解释第十四条规定，本案在胡定燕与刘兴林未提出析产，且力升公司未代位析产情况下，胡定燕对共有份额不明，力升公司抵押权是否善意取得不清，人民法院应中止执行，待份额确认后再进行执行。 力升公司辩称，请求驳回上诉、维持原判。1.案涉被执行房屋属刘兴林单独所有，有明确登记证明，而胡定燕提交的证据中，没有显示为胡定燕和刘兴林共同购买，其《离婚协议》中也没有明确案涉被执行房屋约定为胡定燕与刘兴林原夫妻关系存续期间夫妻共同财产，仅反眏了赠与意思表示。2.案涉被执行房屋力升公司享有抵押权。力升公司与刘兴林抵押合同签订后，已依法进行登记，力升公司已取得对案涉被执行房屋的抵押权。抵押合同签订和抵押权设立过程中，力升公司已尽法律注意义务和审慎审查义务，刘兴林仅告知与胡定燕已离婚，没有告知其离婚协议对案涉被执行房屋的处理，而案涉被执行房屋的所有权登记又发生在双方离婚之后，力升公司完全有理由相信案涉被执行房屋为刘兴林个人所有，力升公司明显是善意相对人。3.力升公司对案涉被执行房屋依法享有抵押权，故此，胡定燕对案涉被执行房屋即使享有共有权，也不能对抗力升公司的抵押权，不能排除执行。现也没有胡定燕或刘兴林提出对案涉房屋的析产诉讼，力升公司也未提起代位析产诉讼，根据最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的司法解释第十四条，依法不应中止执行。4.胡定燕主张未经共有人同意，抵押无效，其实质是否认执行依据的效力，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，明显不是案外人执行异议审查和案外人执行异议之诉审理的范围。 刘兴林未作答辩。 胡定燕向一审法院的诉讼请求：1.中止执行位于四川省华蓥市房屋，并对案涉房产进行分割；2.本案诉讼费由力升公司、刘兴林承担。 一审法院认定事实:一审法院在执行（2015）华蓥民初字第64号力升公司与刘兴林借款合同纠纷一案中，胡定燕认为该院查封刘兴林所有案涉被执行房屋将损害其合法利益，遂对该院查封刘兴林名下的案涉被执行房屋提出书面异议，请求解除对位于案涉被执行房屋的查封，并确认其与刘兴林签订的离婚协议书的效力，同时判令刘兴林立即将案涉房屋过户至刘某某1、刘某某2名下。该院于2020年11月19日作出（2020）川1681执异35号执行裁定，驳回了胡定燕的异议请求，并告知胡定燕：对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。胡定燕对此不服，遂向该院提出了案外人执行异议之诉，并向该院提交了其与刘兴林的《结婚证》（复印件）、《离婚证》（复印件）、《商品房买卖合同》（复印件）、《离婚协议》（复印件）、广安房权证华蓥字第2××9号《房屋产权证》（复印件）、《借款合同》（复印件）、《抵押合同》（复印件）以及该院（2015）华蓥民初字第64号民事判决书（复印件）等证据，用以证明案涉被执行房屋系其与刘兴林离婚前的夫妻共同财产并在离婚时已将案涉房屋共同赠与给了其婚生子刘某某1、刘某某2，在共同赠与后虽未办理物权变更登记，末发生物权变动，但至今仍属于未处理的夫妻共同财产，力升公司只能申请对刘兴林享有的部分财产进行执行，不能因为物权的不可分性而执行胡定燕享有的部分财产。 同时查明，1993年3月8日，胡定燕与刘兴林在华蓥市高兴镇人民政府办理结婚登记。2010年8月23日，刘兴林与广安龙凤房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，向广安龙凤房地产开发有限公司购买了案涉被执行房屋，并于2012年11月14日取得该房的房屋所有权证（房屋所有权证号：广安房权证华蓥字第2××9号）及土地使用权证〔土地使用权证号：华国用（2012）第4××5号〕。2011年5月3日，胡定燕与刘兴林在华蓥市民政局登记离婚，离婚协议书约定：位于四川省华蓥市××街道××街××号××栋××单元××号房屋所有权归其子刘某某1、刘某某2所有，在其两个儿子18岁前房地产所有权归刘兴林监管。胡定燕与刘兴林离婚后，该房由胡定燕及三个孩子占有、使用，截止目前该房屋仍登记在刘兴林名下。 还查明，2014年4月28日，刘兴林与力升公司签订《借款合同》及《抵押合同》，刘兴林向力升公司借款270,000.00元，并用其名下的案涉被执行房屋进行抵押担保。因刘兴林逾期未归还本金及利息，力升公司向一审法院起诉，要求刘兴林向其偿还借款本金及利息。2015年4月24日，该院作出（2015）华蓥民初字第64号民事判决：刘兴林向力升公司偿还借款本金270,000.00元及利息，力升公司对案涉执行房屋享有优先受偿权。另查明，该院于2020年9月1日对案涉被执行房屋进行了首次查封。 一审法院认为，胡定燕与刘兴林离婚时在离婚协议中约定：夫妻共同所有登记在刘兴林名下的位于四川省华蓥市××街道××街××号××栋××单元××号房屋归其婚生子刘某某1、刘某某2所有，其行为应认定为共同赠与。而其赠与的财产又属于不动产，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十七条“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”以及《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”之规定，胡定燕、刘兴林应当与其婚生子刘某某1、刘某某2一起去办理物权变更、转让登记，从而发生效力。然而，胡定燕、刘兴林与其婚生子刘某某1、刘某某2截止目前仍未办理物权变更、转让登记，继续登记在刘兴林名下，其赠与行为尚未完成，从而导致其共同赠与行为对外不发生效力。而刘兴林在其与胡定燕及其婚生子刘某某1、刘某某2之间的赠与行为尚未完成的情况下，又将其与胡定燕共同作为赠与财产的夫妻共同财产位于四川省华蓥市××街道××街××号××栋××单元××号房屋进行抵押向力升公司借款270000.00元并办理抵押登记，其行为虽然损害了胡定燕及其儿子刘某某1、刘某某2的合法权益，但力升公司在向刘兴林出借借款时刘兴林已于2011年5月3日与胡定燕离婚，且其抵押财产位于四川省华蓥市××街道××街××号××栋××单元××号房屋也晚于其离婚时间的2012年11月14日取得该房的房屋所有权证并登记为刘兴林单独所有，而刘兴林又未向力升公司提供《离婚协议书》，亦未知其已与胡定燕将抵押财产位于四川省华蓥市××街道××街××号××栋××单元××号房屋已赠与给其子刘某某1、刘某某2，由于刘兴林提供位于四川省华蓥市××街道××街××号××栋××单元××号房屋的房屋产权证书显示该房屋为刘兴林单独所有，而房屋产权登记又具有公示效力，力升公司据此与刘兴林签订《抵押合同》并通过抵押登记，应认定为善意取得抵押权，且该抵押权又已经生效法律文书所确认并判决力升公司对案涉房屋享有优先受偿权。因此，该院在执行（2015）华蓥民初字第64号力升公司与刘兴林借款合同纠纷一案中，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项“已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；”以及最高人民法院《关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”之规定查封登记在刘兴林名下归刘兴林单独所有位于案涉被执行房屋并无不当。因此，胡定燕虽提交了其与刘兴林的《结婚证》、《离婚证》、《商品房买卖合同》、《离婚协议》、广安房权证华蓥字第2××9号《房屋产权证》、《借款合同》、《抵押合同》等证据，但该证据不足以排除强制执行，因而，其诉请要求中止执行位于四川省华蓥市房屋的诉讼请求，理由不充分，不予支持。但由于刘兴林将其与胡定燕共同所有并赠与给其子刘某某1、刘某某2位于案涉被执行房屋作为了其个人借款而进行了抵押，损害了其子刘某某1、刘某某2的合法权益，刘某某1、刘某某2可另案提起诉讼要求刘兴林赔偿损失。对于胡定燕诉请要求分割位于四川省华蓥市房屋，因本案系案外人执行异议之诉，且根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”之规定，胡定燕、刘兴林与其婚生子刘某某1、刘某某2之间的赠与行为合法有效，而胡定燕与刘兴林作为完全民事行为能力人，在离婚时约定将位于四川省华蓥市××街道××街××号××栋××单元××号房屋归其婚生子刘某某1、刘某某2所有，又是对其享有所有权的不动产的合法处分行为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”之规定，该赠与行为对胡定燕与刘兴林双方均具有法律约束力。由于其未办理物权变更、转让登记，胡定燕与刘兴林虽然根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”之规定可以撤销赠与，但胡定燕与刘兴林的赠与行为具有道德义务性质，而根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第二款“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”之规定，胡定燕与刘兴林的赠与行为并不适用《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款的规定，也就是说，胡定燕与刘兴林在离婚时约定将位于四川省华蓥市××街道××街××号××栋××单元××号房屋归其婚生子刘某某1、刘某某2所有的行为不可撤销，因此，其诉请不属于本案的审理范畴。其诉请，在本案中不作裁判，胡定燕可另行提起诉讼，主张权益。 综上，胡定燕诉请要求中止执行位于四川省华蓥市××号楼××单元××房产进行分割的诉讼主张，理由不充分，不予支持。据此，一审法院依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十五条，《中华人民共和国合同法》第一百八十七条、第一百八十六条第一款、第二款、第一百八十五条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条，最高人民法院《关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告胡定燕的诉讼请求。案件受理费5350.00元，由胡定燕负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审判决认定事实予以确认。 本院认为，胡定燕是以对案涉被执行房屋享有共有权提起案外人执行异议和本案案外人执行异议之诉，同时涉及了赠与合同、赠与合同后标的物的物权变动、抵押合同和抵押权设立等法律问题。一审中，胡定燕认为其对案涉房屋具有共有权，其诉讼请求中有直接要求析产；二审中其上诉请求中有要求对共有权确权并析产。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二款“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”的规定，在案外人执行异议之诉的案件中，可以对案外人提出的确权进行审理，但根据该解释第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，胡定燕在二审中提出对共有权的确权，不符合民事诉讼二审终审制原则，且该增加诉讼请求也无调解的基础，刘兴林在（2015）华蓥民初字第64号案件中是以案涉被执行房屋为刘某某1、刘某某2所有抗辩对抗的力升公司的抵押权。刘兴林本案未应诉，对胡定燕主张案涉房屋为共有，无法判断。至此，胡定燕主张对案涉被执行房屋共有确权不属二审审理范围。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”的规定和参见最高人民法院第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第119条“案外人执行异议之诉以排除对特定标的物的执行为目的，从程序上而言，案外人依据《民事诉讼法》第227条提出执行异议被驳回的，即可向执行人民法院提起执行异议之诉。人民法院对执行异议之诉的审理，一般应当就案外人对执行标的物是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行判断。至于是否作出具体的确权判项，视案外人的诉讼请求而定。案外人未提出确权或者给付诉讼请求的，不作出确权判项，仅在裁判理由中进行分析判断并作出是否排除执行的判项即可。但案外人既提出确权、给付请求，又提出排除执行请求的，人民法院对该请求是否支持、是否排除执行，均应当在具体判项中予以明确。执行异议之诉不以否定作为执行依据的生效裁判为目的，案外人如认为裁判确有错误的，只能通过申请再审或者提起第三人撤销之诉的方式进行救济。”的精神，案外人执行异议之诉审理范围为案外人主张的民事权益是否能排除人民法院对执行标的物的执行。本案中被执行房屋明确登记在刘兴林名下，且为单独所有，但现实生活中确也可能存在房屋登记所有权与实际所有权不一致的情形。胡定燕本案中是以与刘兴林原存在夫妻关系，案涉被执行房屋的买卖发生在胡定燕与刘兴林原夫妻关系存续期间，案涉被执行房屋在登记前双方离婚时确认为原夫妻共同财产并赠与其子女等事实，自认为案涉被执行房屋为胡定燕与刘兴林共有而主张排除执行。本院认为，即使案涉被执行房屋为胡定燕与刘兴林共有，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(2020修正)第十二条“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”的规定，案外人对执行标的物主张共有权并不能排除人民法院的执行。首先不能排除查封、扣押、冻结等限制权利性执行措施；其次在共有人或申请执行人怠于析产诉讼，同时排除被执行标的物为被执行人及其所扶养家属生活必需物下，人民法院对共有物仍可以采取拍卖、变卖等处置性执行措施而执行被执行人对共有财产的份额。至此，本案胡定燕主张的民事权益不能排除执行法院现查封措施。 胡定燕主张的析产，赠与合同及赠与合同是否致案涉被执行房屋所有权变动，明显不属本案审理范围；即使变动亦不是胡定燕主张排除权利。对于刘兴林与力升公司的抵押合同，抵押权是否设立，刘兴林如无权设立抵押后力升公司是否善意取得，力升公司抵押权效力是及于案涉被执行房屋全部或部分，力升公司的抵押权是否对抗胡定燕可能的共有权等有关抵押的法律问题，已涉及到本案执行依据的效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”的规定，上述有关抵押的法律问题明显不属本案审理范围，对一审判决相关阐述，本院予以指正。 综上所述，胡定燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决阐述理由虽存在一定瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,350元，由胡定燕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇二一年六月十四日 法官助理 彭 曦 书 记 员 王诗雨 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。