辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4955号上诉人（原审被告）：吴悦军，女，1963年2月10日生，满族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：滑东明，辽宁哲盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘旭，辽宁哲盛律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴峰宣，男，1972年9月2日生，满族，住辽宁省瓦房店市。原审被告：吴奇宣，男，1966年3月22日生，满族，住辽宁省瓦房店市。法定监护人：邱淑艳（系吴奇宣妻子），女，1969年2月21日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。上诉人吴悦军因与被上诉人吴峰宣、原审被告吴奇宣所有权确认纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2021）辽0281民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴悦军上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或改判驳回原审原告起诉；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、2011年11月2日乔翠玉与吴**溥共同订立的遗嘱无效。1.乔翠玉患有高血压病20余年，冠心病10年，脑梗塞8年，脑萎缩5年，平素生活不能自理已不具有订立遗嘱能力。2.根据瓦房店市人民法院作出的（2018）辽0281民初5514号判决的庭审笔录第6页“原告1吴奇宣对2010年12月25日乔翠玉订立遗嘱合法性有疑问，认为乔翠玉当时不具有订立遗嘱的能力”，可见本案另一继承人也认为乔翠玉因患脑萎缩多年不具有订立遗嘱能力。3.该份遗嘱并不是乔翠玉自书，全篇均有吴**溥代书，仅最后立遗嘱人处有“乔翠玉”签字，但是上诉人认为该签字并不是乔翠玉本人书写，而是吴**溥伪造，上诉人已在一审申请司法鉴定，未被原审法院准予，在此，恳请二审准许对2011年11月2日遗嘱中“乔翠玉”签字进行鉴定，确认该份遗嘱无效。二、上诉人对于2011年11月2日遗嘱内容存在质疑。1.2011年遗嘱中明确表示“我家有两处房，经二人研究决定将搬迁房隆成22#楼3单元101室给吴峰宣居住，因他无房居住”可见该份遗嘱中因吴峰宣无房，乔翠玉与吴**溥仅对其设定居住权，而不是由吴峰宣继承该房，据此不应判定吴峰宣继承该房的二分之一份额。2.2011年11月2日遗嘱最后一部分“我二人以前所立过的遗嘱及一切许诺全部废除”，由此可见，吴**溥及乔翠玉在订立该份遗嘱之前曾有过其他遗嘱及许诺。早在2008年乔翠玉因脑血栓住院被吴悦军接回家中照顾，乔翠玉曾口头与上诉人约定“之后的生活起居由吴悦军照顾，百年之后其个人财产由吴悦军继承。”从那时起上诉人一直照顾母亲，2010年乔翠玉为了保证吴悦军在其百年之后能顺利继承其遗产出具了一份书面遗嘱（实为遗赠扶养协议）内容为“我从即日起，生活起居由吴悦军照顾，生老病死由吴悦军承担，其个人合法财产由吴悦军继承”。吴悦军一直依照与母亲乔翠玉约定照顾老人生活起居，履行遗赠扶养协议中扶养人义务，应当具有继承乔翠玉遗产的权利。退一步讲，被扶养人无权单方面解除遗赠扶养协议，即使乔翠玉要解除也需与吴悦军协商，否则乔翠玉单方要求解除遗赠扶养协议，上诉人可以主张补偿其履行扶养义务支出的费用。2011年11月2日遗嘱内容中关于乔翠玉遗产处理应属无效，应按照2010年12月25日乔翠玉自书给上诉人吴悦军的遗嘱，由上诉人继承乔翠玉全部遗产。三、根据2012年6月15日瓦房店市公证处出具的（2012）瓦证民字第3616号公证书第五项内容“吴悦军、吴奇宣表示要继承被继承人乔翠玉遗产，吴**溥、吴峰宣表示放弃对被继承人乔翠玉遗产的继承权。”可见，吴峰宣已经通过书面的方式明确放弃继承乔翠玉的遗产，据此，吴峰宣不得依据2011年11月2日遗嘱要求继承案涉房屋二分之一份额。四、原审法院判决所依据的证据错误。原审法院所作判决主要依据辽宁省瓦房店市人民法院作出的（2020）辽0281民初4820号民事判决及（2018）辽0281民初5514号判决，该判决事实认定错误。该判决中认定2011年12月15日瓦房店市公证处出具的（2011）瓦证民字第7422号公证书证明被继承人乔翠玉遗产由吴**溥继承错误，根据上诉人吴悦军调取的（2011）瓦证民字7422号公证书中《放弃继承权声明书》及公证书笔录可知，吴悦军、吴峰宣、吴奇宣三人是放弃中国邮政储蓄银行账户中存款一笔，即余额7.63元中一半属于乔翠玉的份额，而非放弃继承乔翠玉的全部遗产，故（2018）辽0281民初5514号判决事实认定错误。其次（2020）辽0281民初4820号民事判决认定被上诉人依据遗嘱继承乔翠玉遗产错误。该份遗嘱乔翠玉与吴**溥仅为被上诉人设定居住权，而非继承该房屋，上诉人已向法院申请再审该案，据此，不应作为原审法院做出判决的依据。五、原审法院程序错误。1.原审未予准许上诉人要求对2011年11月2日遗赠中乔翠玉签字进行司法鉴定的请求剥夺了上诉人的合法权利，属于程序违法。2.2021年3月1日、3月23日上诉人向原审法院申请调查令，原审法院未向上诉人释明律师可以申请调查令，之后上诉人聘请律师通过邮寄方式向原审法院申请律师调查令，原审法院以律师未提交必要附件为由不予准许，该做法属于程序违法。吴峰宣辩称,不同意上诉人的上诉请求。不清楚上诉人认为遗嘱无效是指哪份遗嘱，上诉人提交了母亲的病例，我没有看但是我认为是真实的，但是上诉人说的是哪份我母亲的遗嘱无效我不清楚，所有我母亲的遗嘱都无效吗？我同意一审判决，一审判决是正确的。吴奇宣述称，不同意上诉人的上诉请求。同意一审判决。吴峰宣向一审法院起诉请求：1.判令瓦房店市南共济街二段200号3单元101室、建筑面积69.9平方米房屋归原告所有，被告协助原告办理房屋过户手续至原告名下；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被继承人吴**溥与乔翠玉系夫妻。二人育有婚生子女三人，分别为：长女原告吴悦军、长子被告吴奇宣、次子被告吴峰宣。被继承人乔翠玉于2011年11月14日去世，被继承人吴**溥于2014年1月21日去世。另查明，本案被告吴悦军曾于2020年就本案案涉房屋向一审法院提起继承纠纷之诉，请求瓦房店市隆成壹品1期22号楼3单元101室房屋全部由吴悦军继承，并要求吴奇宣、吴峰宣协助吴悦军办理房屋转籍手续。一审法院于2020年9月29日作出（2020）辽0281民初4820号民事判决，判决驳回吴悦军全部诉讼请求。该判决已经生效。该判决认为：“对于瓦房店市隆成壹品1期22号楼3单元101室房屋，生效判决[（2018）辽0281民初5514号、（2020）辽02民终329号]中已经查明：2011年11月2日，被继承人吴**溥与乔翠玉共同订立遗嘱，决定将搬迁房隆成22号楼3单元101室给吴峰宣居住，他人不得争夺分割的事实。本案中，原告吴悦军无足以推翻该遗嘱效力的证据，且各方当事人均无证据否定被继承人吴**溥及乔翠玉对于该房屋享有完全所有权，故被继承人乔翠玉2011年11月14去世后，乔翠玉所有的成壹品1期22号楼3单元101室房屋1/2份额已经发生遗嘱继承效力，被告吴峰宣已经依遗嘱取得该房屋1/2份额。对于吴**溥所有的剩余1/2份额，吴**溥于生前签订《赠与书》，自愿将该房屋赠与吴峰宣，且受赠人吴峰宣实际接受了该赠与，该赠与合同已经生效，被告吴峰宣基于赠与取得该房屋剩余1/2份额。故该1/2份额不属于遗产，亦不发生继承问题。同时，无论吴悦军、吴奇宣是否同意吴**溥的赠与行为，均不影响吴**溥对自己合法财产行使赠与行为的法律效力。故本院对原告要求全部继承瓦房店市隆成壹品1期22号楼3单元101室房屋的诉讼请求不予支持。”再查明，原告本案主张的瓦房店市南共济街二段200号3单元101室房屋即为（2020）辽0281民初4820号民事判决中所涉瓦房店市隆成壹品1期22号楼3单元101室房屋。一审法院认为，对于案涉瓦房店市南共济街二段200号3单元101室房屋，（2020）辽0281民初4820号生效判决已经认定原告吴峰宣基于遗嘱继承取得了该房屋的1/2份额，基于赠与又取得了该房屋的剩余1/2份额，即原告吴峰宣已基于上述法律事实取得了该房屋的全部所有权。故原告诉讼请求有事实及法律依据，一审法院予以支持，二被告负有协助原告办理房屋过户手续至原告名下的义务。因2011年11月2日遗嘱事实已经生效判决予以认定，被告吴悦军无证据足以推翻生效判决效力，其于本案中申请对2011年11月2日遗嘱中“乔翠玉”的签名进行司法鉴定，一审法院不予准许。被告吴悦军的抗辩主张，均无证据支持，一审法院不予采纳。因被告吴悦军不具有向法院申请调查令的法定身份，故其于2021年3月1日、2021年3月23日提交的法院调查令申请一审法院均不予准许。被告吴悦军变更前的代理人于庭审前以邮寄形式向一审法院提交的律师调查令申请书，未同时提交其他必要附件，且被告吴悦军已取消对该申请人的授权，故一审法院对该律师调查令申请不予准许。据此，一审法院依据《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国物权法》第二十九条、第三十三条，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：座落于辽宁省瓦房店市的房屋归原告吴峰宣所有。被告吴奇宣、吴悦军于判决生效之日起三十日内，依房屋行政管理机关的相关规定协助原告办理房屋过户手续至原告名下。案件受理费减半收取50元，由原告吴峰宣负担。本院二审期间，上诉人提交新证据：瓦房店市中心医院病案、（2018）辽0281民初5514号庭审笔录、乔翠玉离婚起诉状、撤诉申请、（2011）瓦证民字7422号公证书笔录及《放弃继承权声明》、光盘及邮件交寄单（收据）、吴悦军银行卡流水及向吴**溥及乔翠玉账户存款记录。吴峰宣对上诉人提交的上述证据均不予认可，认为无法证明其待证事实。吴奇宣同意吴峰宣的质证意见。上诉人称其提交的上述证据均为证明2011年11月2日遗嘱无效，上诉人认可该遗嘱已经生效的一审法院（2018）辽0281民初5514号民事判决的确认，上诉人现已对该判决提出再审申请，但尚未被准许。在此情形下，本案中，本院对上诉人二审提交的证据不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初5514号民事判决对2011年11月2日遗嘱予以确认。一审法院基于上述事实于2020年9月29日作出（2020）辽0281民初4820号民事判决，驳回吴悦军关于案涉房屋全部由吴悦军继承的诉讼请求。上述民事判决目前均为生效的法律文书。生效的法律文书已经确认吴峰宣依遗嘱取得案涉房屋的1/2份额，吴峰宣基于赠与取得该房屋剩余1/2份额。在上诉人无据证明上述民事判决已被撤销的情形下，一审法院据此认定吴峰宣取得案涉房屋的全部所有权并无不当。至于上诉人提出一审法院未准许其遗嘱签名鉴定申请及未准许其律师调查令申请程序违法一节，上诉人二审亦表示上述申请均为证明遗嘱无效，前文已述，该遗嘱已经生效法律文书予以确认，故一审法院对上诉人提出的两项申请未予准许并无不当。综上所述，吴悦军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由吴悦军负担。本判决为终审判决。审判长 杨 威审判员 孙利颖审判员 谢燕鹏二〇二一年六月二十三日书记员 任建芳