天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终2597号上诉人（原审被告）：贾志宏，女，1969年10月20日出生，汉族，住甘肃省镇原县。委托诉讼代理人：张翔，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海区北洋工业园18号。法定代表人：曾照鑫，经理。委托诉讼代理人：肖杏湄，女，公司职员。委托诉讼代理人：吴春宇，男，公司职员。被上诉人（原审被告）：慕斌，女，1985年6月26日出生，汉族，住北京市石景山区。被上诉人（原审原告）：天津易通达建筑工程有限公司，住所地天津市河东区真理道华光里10-2号。法定代表人：张**，总经理。委托诉讼代理人：许春海，天津瀚和洋律师事务所律师。上诉人贾志宏因与被上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称宇昊公司）、慕斌、天津易通达建筑工程有限公司挂靠经营合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2020）津0118民初3325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。贾志宏上诉请求：1、撤销原判；2、改判贾志宏无须支付宇昊公司赔偿金、诉讼费、鉴定人出庭费损失911171.04元以及利息或发回重审；3、本案一审、二审诉讼费用由宇昊公司、慕斌、天津易通达建筑工程有限公司承担。事实与理由：一、一审法院存在违法缺席判决严重违反法定程序的情形，应裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审法院在第二次开庭时未通知贾志宏参加庭审，违法缺席审理继而出具判决书，剥夺贾志宏质证、法庭辩论等诉讼权利，根据《民事诉讼法》第一百七十条规定，应裁定撤销原判决，发回原审法院重审。二、贾志宏并非是祁双全的雇主，天津市津南区人民法院和天津市第二中级人民法院4份判决书均认定慕斌为祁双全的雇主，慕斌对此无异议，一审法院判决认定事实错误，应予以改判。贾志宏与宇昊公司未签订《工程项目合作协议书》，贾志宏不认识祁双全，未招聘祁双全，未对祁双全安排工作，未对祁双全进行管理，也未向祁双全支付任何款项，慕斌自认其为祁双全雇主，也被多份生效的法院判决书确认，祁双全的雇主为慕斌，而非贾志宏。一审法院判决要求上诉人承担责任无事实依据。三、一审法院认定宇昊建设公司收取22%管理费继而判定宇昊公司仅承担22%责任，其余78%责任由慕斌、贾志宏承担，该事实认定错误，而且显失公平，应予以改判。宇昊公司违法分包，未对项目进行管理是导致悲剧发生的重要原因，慕斌招聘祁双全时未核实其年龄，在高温条件下安排祁双全从事砌墙抹灰作业且未采取任何安全防范和劳动保护措施是导致悲剧发生的主要原因。一审法院在未有任何证据证明管理费比例的情况下按照22%划分责任承担比例无事实依据，也显失公平。从以上分析，宇昊公司在事故中占重要地位，应承担损失50%较为公平。另外，一审中有若干流水没有质证，但一审判决予以认定了。宇昊公司辩称，不同意上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。慕斌未作答辩。天津易通达建筑工程有限公司辩称，一审判决不涉及该公司义务，不发表意见，请求维持一审判决。宇昊公司向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令慕斌、贾志宏、天津易通达建筑工程有限公司共同向宇昊公司支付1168168元；2．慕斌、贾志宏、天津易通达建筑工程有限公司按照日5‰向宇昊公司支付违约金508571.65元；3．请求法院判令慕斌、贾志宏、天津易通达建筑工程有限公司自2020年6月9日起，以1168168元为基数，按照每日5‰的标准向宇昊公司支付违约金；4．诉讼费用由慕斌、贾志宏、天津易通达建筑工程有限公司承担。一审法院认定事实：2017年5月22日，宇昊公司与天津荣程集团签订《天津荣程集团环境治理提升改造厂区铁艺围墙和建筑墙修复项目施工合同》及《补充协议》，合同价款1350000元，约定宇昊公司承包天津荣程集团环境治理提升改造厂区铁艺围墙和建筑墙修复项目工程。后宇昊公司与贾志宏签订了《工程项目合作协议书》，将承包的天津荣程集团工程项目工程整体转包给了贾志宏，合同价款1350000元，协议约定贾志宏按时交纳给宇昊公司工程额22%管理费，协议书第十三条第二款约定“自本合同签订后，不论任何时候因包括但不限于工程质量、安全生产或工程的劳务纠纷、材料款及其他纠纷事项所发生的索赔、诉讼、仲裁、行政处罚等均由乙方实际承担相应的费用和法律责任。…如给甲方造成冻结账户或划扣账户内款项等的严重后果，乙方应按被冻结或被划扣款项的每日5‰向甲方支付违约金。”祁双全是经慕斌找来给贾志宏打工的劳务人员，2017年7月12日，案外人祁双全在涉案项目工地施工时因高温中暑导致昏迷。祁双全向天津市津南区人民法院提起民事诉讼，津南区人民法院（2017）津0112民初8416号民事判决书，判决宇昊公司与慕斌连带赔偿祁双全医疗费、住院伙食补助费及交通费86351.47元，并连带负担案件受理费332元。慕斌不服该判决，向天津市第二中级人民法院提起上诉，第二中级人民法院作出（2018）津02民终1054号民事判决书，驳回上诉，维持原判。判决生效后，祁双全向津南区人民法院申请强制执行，原告于2018年5月29日垫付执行款及执行费87883元。祁双全死亡后，其继承人再次向津南区人民法院提起民事诉讼，津南区人民法院作出了（2018）津0112民初6862号民事判决书，判决宇昊公司与慕斌连带赔偿祁双全继承人医疗费、误工费、护理费、定残后护理费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、交通费及鉴定费1046963.22元，并连带负担案件受理费、保全费共计10335元。宇昊公司不服该判决，上诉至天津市第二中级人民法院，缴纳案件受理费9785元。天津市第二中级人民法院作出（2019）津02民终8008号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，祁双全继承人向津南区人民法院申请强制执行，案号（2020）津0112执543号。宇昊公司于2020年5月6日垫付执行款及执行费共计1070000元。此外，在（2018）津0112民初6862号案件的审理过程中，宇昊公司垫付了申请鉴定人出庭的费用500元。2017年6月1日，宇昊公司与天津易通达建筑工程集团有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，分包工作期限约定开始工作时间：2017年10月26日，结束工作时间：2017年12月15日。祁双全发生人身损害的时间是2017年7月12日，天津易通达建筑工程集团有限公司尚未进场。以上事实由《天津荣程集团环境治理提升改造厂区铁艺围墙和建筑墙修复项目施工合同》及《补充协议》、《工程项目合作协议书》、《天津市建设工程施工劳务分包合同》、（2017）津0112民初8416号民事判决书、（2018）津02民终1054号民事判决书、（2018）津0112民初6862号民事判决书、（2019）津02民终8008号民事判决书、（2020）津0112执543号、天津增值税普通发票、人民法院诉讼费专用票据及庭审当事人陈述为证。一审法院认为：宇昊公司与贾志宏签订的《工程项目合作协议书》为非法转包，合同无效。但贾志宏作为实际施工方实施了合同项目工程，贾志宏认可祁双全是给其打工的，一审法院认定祁双全受雇于贾志宏；在（2017）津01112民初8416号案件中，祁双全主张受雇于慕斌从事砌墙抹灰施工，慕斌对此无异议，经津南区人民法院确认慕斌为祁双全的雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第二款规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。津南区人民法院据此规定判令发包人宇昊公司承担了连带赔偿责任，经法院执行宇昊公司也履行了两次判决确定的赔偿数额87883元＋1070000元=1157883元的赔偿责任，并承担了相应的诉讼费9785元、鉴定人出庭费500元，共计1168168元。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：……负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。据此规定，宇昊公司有权向雇主追偿，故宇昊公司向贾志宏、慕斌追偿赔偿金的诉讼请求，应予以支持。但宇昊公司将工程转包给没有资质的人员，违法收取22%的管理费，具有过错，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。据此规定，宇昊公司应当承担相应赔偿责任，一审法院酌定宇昊公司承担合同价款22%的赔偿责任，即1350000×22%＝297000元，宇昊公司有权追偿的数额为1168168元-297000元=871168元。贾志宏陈述天津易通达建筑工程集团有限公司不是他找的，其承包的工程活都是自己找人干的。经一审法院审查天津易通达建筑工程集团有限公司与宇昊公司签订的《劳务合同》，合同约定的天津易通达建筑工程集团有限公司进场时间晚于祁双全发生人身损害的时间，故一审法院认定祁双全的伤亡与天津易通达建筑工程集团有限公司无关，对宇昊公司向天津易通达建筑工程集团有限公司追偿赔偿款的诉讼请求，一审法院不予支持。因《工程项目合作协议书》是无效合同，故双方对违约金的约定无效，宇昊公司要求按照日千分之五支付违约金的诉讼请求不予支持。宇昊公司主张自2020年6月9日，以1168168元为基数，按照日千分之五的标准支付违约金不予支持，一审法院调整为自2020年6月9日，以1168168元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际付清之日止。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十四条之规定，判决：一、贾志宏、慕斌于本判决生效后十日内给付宇昊公司赔偿金、诉讼费、鉴定人出庭费损失871168元，并自2020年6月9日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际付清之日止。二、驳回宇昊公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9946元，由宇昊公司承担6256元，贾志宏、慕斌负担3690元。二审中各方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于贾志宏应承担的法律责任一节，贾志宏上诉称，施工合同与补充协议的总价应为1551397元，而非一审查明的1350000元；宇昊公司按照24.56%的比例向贾志宏收取了管理费；宇昊公司尚欠贾志宏五、六十万元，应先执行宇昊公司该五、六十万。本院认为，贾志宏与宇昊公司订立的《工程项目合作协议书》载明“甲、乙双方约定甲方按与业主签订施工合同工程额提取管理费或其他服务费，比例为22%”，贾志宏主张宇昊公司按照24.56%收取了管理费依据不足，本院不予采信。关于贾志宏与宇昊公司之间的合同具体金额及宇昊公司是否尚欠贾志宏工程款一节，因与本案并非同一法律关系，本案不予涉及。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《中华人民共和国民法通则》的相关规定，判令宇昊公司有权向贾志宏、慕斌追偿的金额为911171.04元并无不妥，本院予以维持。关于贾志宏主张其并非祁双全的雇主一节，贾志宏在其参加的2020年7月30日的一审开庭笔录中，明确回答：“我承包了案涉工程，慕斌是给我打工的，祁双全是慕斌找来的，干我承包的工程，天津易通达建筑工程有限公司不是我找的，我承包的工程的劳务活都是我自己找人干的”。在贾志宏未提供相反证据的情况下，根据禁止反言原则，本院对贾志宏该上诉主张不予支持。关于贾志宏主张一审法院并未通知其参加2020年9月2日的第二次开庭，违反了法定程序一节，本院认为，贾志宏参加了一审法院2020年7月30日的第一次开庭，该开庭中各方当事人已发表了辩论意见及最后陈述，且第二次开庭中并无当事人提交新证据，一审法院并未剥夺贾志宏的相关权利。关于贾志宏主张的一审法院采信了未经贾志宏质证的一审卷宗127-138页的材料一节，因一审判决中并未体现该判决采信了上述材料，对贾志宏该上诉主张本院不予支持。综上所述，贾志宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12512元，由贾志宏负担。本判决为终审判决。审判长  哈欣审判员  王晶审判员  刘睿二〇二一年六月三日书记员  周磊