辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽14民终742号上诉人（原审被告）：吉林市急时雨家庭服务有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区松江北路江畔明珠17号楼6单元7层82号。法定代表人：王丽娜，该公司经理。委托诉讼代理人:李学舟，男，汉族，该公司职员。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。负责人:于利民，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨丽丽、刘洋，辽宁兴连律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张连春，男，1958年8月10日出生，汉族，工人，住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：刘珊冰，辽宁易木律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李雨杭，男，2000年12月1日生，满族，吉林市急时雨家庭服务有限公司职员，住绥中县。上诉人吉林市急时雨家庭服务有限公司（以下简称吉林急时雨公司）因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）、张连春、李雨杭机动车交通事故责任纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2020）辽1403民初1691号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人吉林急时雨公司的委托诉讼代理人李学舟、被上诉人人保南京分公司的委托诉讼代理人刘洋、被上诉人张连春的委托诉讼代理人刘珊冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林急时雨公司上诉请求：一、请求依法改判人保南京市分公司承担张连春误工费等各项经济损失55735.05元。二，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、《中小微企业“金福宝”综合保险》特别约定中第3条第6款“本保单项下列明的死亡保险金、伤残赔偿金、医疗费以外的项目和费用均为除外责任”以及其他具备免除或减轻保险人责任性质的条款应属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。根据《保险法司法解释二》第九条规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险责任的条款。基于上述司法解释的规定可以看出，首先，免责条款的外观与普通条款无异，均是以意思表示为要约。其次，针对条款是否存在免责条款性质，法律及司法解释以凡条款具备“免除或减轻保险责任”等性质来兜底各种类型的免责条款。故此，免责条款的认定不应仅仅从其条款的外观、名称上进行理解，而是应当从实质内容上进行认定。本案中，该条款设立目的实为免除或减轻保险人责任，而设立在“特别约定”中。但是，人保南京分公司又在“特别约定”中夹杂大量的普通约定内容，使之混淆视听，故意使该条款不被投保人及被保险人注意该条款的存在，并且最为重要的是，该条款的最后表述为“除外责任”。保险行业惯例及规范对于除外责任的理解。根据《辽宁省保险专业中介机构业务管理指引》第16条“特别要向投保人告知除外责任、免除责任等免责条款”。《中国保险监督管理委员会河南监管局关于开展人身保险投保提示工作的通知》中“人身保险投保提示要点”“二、提醒投保人投保前仔细阅读保险条款，特别要提醒投保人关注保险责任和责任免除（除外责任）及其他免责条款等内容”。同时，根据“最高人民法院发布的第52号指导案例”，对除外责任论述为：“根据保险法的规定，保险合同中规定有关保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款仍然不能产生效力。据此，保险条款中列明的除外责任虽然不在保险人赔偿之列，但是应当以订立保险合同时，保险人已将除外责任条款明确告知被保险人为前提，否则该除外责任条款不能约束被保险人。”以上可以看出，第一，国家监管保险业以及最高法院指导案例对于具体免责条款形式上的认定及理解十分明确，即“除外责任”系免责条款形式之一。第二，对于免责条款保险人必须对投保人、被保险人进行提示及解释，否则其条款不产生法律效力。另外，即便是该条款系“保险范围”还是“免责条款”存在争议，那么根据保险法第三十条采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。以上，无论是按照通常理解、法律依据，行业惯例及规范、最高院指导案例、解释的倾向性等角度，本案中的保险合同除外责任，符合免责条款的全部要件，恳请贵院予以认定。二、保单中的免责条款因被上诉人人保南京分公司未履行其提示、告知的解释说明之义务，故不应产生法律效力。根据保险法第17条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明。未提示或明确说明的，该条款不产生效力。保险法第19条采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险责任的。（二）排除投保人、被保人或者受益人依法享有的权利的。本案中，案涉保单是由人保南京分公司为反复使用预先拟定的格式合同。保单中有关的免责条款，人保南京分公司未履行提示、告知、解释说明之义务，反而利用合同的主导地位，将其免责条款暗藏于字数篇幅较大的特别约定之中，其条款的字体不仅未足以引起投保人注意，反而字体较小，不仅未尽到提示、告知、解释说明的义务，更未针对该法定义务的履行进行举证。在实质内容上对护理费、误工费、营养伙食补助费等保险事故发生被保险人以及相应权利人主张的法定赔偿责任予以排除。综合上述事实及法律规定，恳请贵院认定其该条款不产生法律效力。最后，该保险险种保费的收取无论其人员是否在岗工作、休息均为每人每天2元，看似价格低廉，但是结合大数据，目前外卖骑手约为1000万元，其人保南京分公司仅在这一项业务上一天的保费收入可达2000万，一年年收入可高达73亿。人保南京分公司更应负担保险业的社会责任，恪守诚信，如约承担保险责任。综上所述，请求二审法院查明本案事实，维护上诉人的合法权益。纠正原审法院错误判决，望判如所请。被上诉人人保南京分公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案中上诉人急时雨公司在人保南京市分公司处投保了中小微企业金福宝综合保险，该保险合同系网络投保，不同于普通保险合同中双方当事人可以当场协商的特性。该保险合同系保险人通过网络平台发出要约，邀约内容包括保险赔付范围、保险期限、保险金额等主要内容。合同相对人经过对该要约内容尽到普通人应当尽到的审慎义务，并支付保费后，视为接受要约。保险合同成立生效。保险人按照约定的内容及时间开始承担保险责任。本保单项下列明的死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费以外的项目和费用均为除外责任。首先该约定已明确体现在保险单中，上诉人能够清晰地看到，无需提示说明；其次，该约定系保险赔偿范围的约定，而非免除保险人责任的免责条款。故此，上诉人以保险公司未尽到告知提示说明义务为由要求保险公司承担误工费、护理费、营养费等损失的赔偿责任，依据不足，一审判决并无不当。张连春一审诉称，2020年2月26日19时20分，李雨杭骑行带有美团外卖标识的电动车，沿茨齐路由西向东非机动车道行驶至鑫峰汽修路段时，该车前部与同车道同向前方张连春骑行的自行车尾部发生碰撞，造成张连春受伤，两车损坏的交通事故。本事故经过葫芦岛市公安局交通警察大队事故处理大队认定，李雨杭负事故的全部责任，张连春无责任。经查，被告李雨杭是吉林急时雨公司的员工，吉林急时雨公司于人保南京分公司投保了雇主责任险，事故发生在保险期限内。本次事故造成原告右侧内、外、后踝关节骨折等伤病，为了维护原告合法权益，原告依据《侵权责任法》及《最高法关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律规定，诉至贵院，请求：1、判令被告赔偿原告各项经济损失合计173,598.45元；2、判令以上被告承担连带赔偿责任；3、被告承担诉讼费用。一审法院审理查明：2020年2月26日19时20分，被告李雨杭骑行带有美团外卖标识的电动车，沿茨齐路由西向东非机动车道行驶至鑫峰汽修路段时，该车前部与同车道同向前方原告张连春骑行的自行车尾部发生碰撞，造成原告张连春受伤，两车损坏的交通事故。本事故经过葫芦岛市公安局交通警察大队事故处理大队认定，被告李雨杭负事故的全部责任，原告张连春无责任。2020年2月26日，原告被送往葫芦岛市中心医院住院治疗，入院诊断为：右侧内、外、后踝关节骨折（旋后-外旋型IV度），右踝部软组织及皮肤擦伤，住院治疗99天（期间原告离院状态为57天），实际住院天数为42天，普食，住院期间二级护理，2020年6月4日出院，出院诊断为：对症治疗、合理膳食，加强营养，行康复理疗，右踝部适度功能锻炼，每周四复查X线一次，不适随诊。诉讼中，原告申请对其伤残程度、误工期、营养期、二次手术费进行司法鉴定，2020年11月19日，辽宁大学司法鉴定中心出具出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人张连春右踝部损伤评定为十级伤残，误工期为180日，营养期为90日，二次手术费预估为壹万五千元”。原告因此次交通事故发生的合理经济损失有：医疗费38,444.12元、住院伙食补助费4，200.00元（100元/天×42天）、营养费为4,500（50元/天×90天）、护理费7，135.05元（62,007.00元/365天×42天）、误工费19,200.00元（3200.00元/30天×180天）、伤残补助金57,276.00元（31,820.00×9×20%）、交通费700.00元、精神抚慰金5,000.00元、二次手术费15,000.00元、鉴定费2,460.00元，以上各项经济损失合计153，915.17元。另查明，被告吉林急时雨公司在被告人保南京分公司投保了雇主责任险，保险限额为25万元，其被保险人是被告吉林急时雨公司。一审法院认为，首先，葫芦岛市公安局交通警察支队事故处理大队出具的《道路交通事故认定书》，被告李雨杭是此次事故发生的全部责任，原告无责任，双方对此并无异议，故该认定书可以作为定案依据。因被告李雨杭系被告吉林急时雨公司的员工，事故发生时系履行职务行为，故原告的各项损失应由被告人保南京分公司在保险范围内承担，不足部分由被告李雨杭的工作单位即吉林急时雨公司承担责任；第二，原告的各项经济损失有：医疗费38,444.12元,原告提供了医疗费票据及住院病志，故该项主张符合事实和法律规定，且各方均无异议，对该项请求依法予以支持；关于住院伙食补助费，原告住院治疗99天（期间原告离院状态为57天），故应认定其实际住院天数为42天，伙食补助费应为4，200.00元（100元/天×42天）；关于营养费，依据司法鉴定意见书，原告营养期为90天，故营养费为4,500（50元/天×90天），其中关于护理费，原告实际住院42天，期间二级护理，原告提供了护理人员的身份证明及护理人员营业执照，要求按照批发和零售业行业标准计算，该项请求并无不当，故护理费为7，135.05元（62,007.00元/365天×42天），关于误工费，依据鉴定，原告误工期为180天，原告提供了劳务合同及误工证明、工资表等，故误工损失19,200.00元（3，200.00元/30天×180天），本院予以支持；关于交通费，原告实际住院42天，原告提供了鉴定期间交通费及住宿发票，故交通费酌定700.00元为宜；关于原告主张残疾赔偿金，根据司法鉴定书意见，原告构成十级伤残，原告于1958年8月10日出生，故残疾赔偿金为57,276.00元（31,820.00×18×10%）；关于原告要求的二次手术费15,000.00元，依据司法鉴定意见书，依法予以支持；关于原告主张的鉴定费2,460.00元，属于原告合理的费用，对该项主张依法予以支持；关于原告主张的精神损害抚慰金，此次事故原告构成十级伤残，故精神抚慰金酌定为5,000.00为宜，以上各项合理经济损失合计为153，915.17元；第三，关于保险公司如何承担保险责任的问题。本案中，被告吉林急时雨公司在被告保险公司处投保了《中小微企业“金福保”组合保险》，该保险合同系网络投保，其不同于普通保险合同中双方当事人可以当场协商的特性。该保险合同系保险人通过网络平台发出要约，要约内容包括保险赔付范围、保险期限、保费数额等主要内容。合同相对人经过对该要约内容尽到普通人应当尽到的审慎义务并支付保费后，视为接受要约，保险合同即成立、生效。保险人按照约定的内容及时间开始承担保险责任。本保单项下列明的“死亡保险金、伤残保险金、医疗费用、误工费用”以外的项目和费用均为除外责任，该约定系保险赔偿范围的约定，不属于免除保险人责任的免责条款，故被告吉林急时雨公司主张系免责条款，保险人未尽到提示说明义务，不产生效力的抗辩主张依法不能成立。按照保单中的特别约定，保险公司在保险限额内赔偿原告医疗费38,444.12元、残疾赔偿金为57,276.00元（31,820.00×18×10%）。原告其他合理的经济损失应当由其单位即被告吉林市急时雨家庭服务有限公司承担，综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第三十四条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，一审判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效后十五日内在保险限额内赔偿原告张连春医疗费、残疾赔偿金合计95，720.12元。二、被告吉林市急时雨家庭服务有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告张连春误工费等各项经济损失55，735.05元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,367.00元，鉴定费2,460.00元，合计3，827.00元，由原告负担488.15元，由被告吉林市急时雨家庭服务有限公司负担3，338.85元。二审期间，各方当事人未提交新证据，本院认定的案件事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是人保南京分公司如何承担保险责任的问题。本案中，上诉人吉林急时雨公司在被上诉人人保南京分公司处投保了《中小微企业“金福保”组合保险》，该保险合同合法有效。该保险合同系保险人通过网络平台发出要约，要约内容包括保险赔付范围、保险期限、保费数额等主要内容。合同相对人经过对该要约内容尽到普通人应当尽到的审慎义务并支付保费后，视为接受要约，保险合同即成立生效。保险人按照约定的内容及时间开始承担保险责任。本保单项下列明的“死亡保险金、伤残保险金、医疗费用、误工费用”以外的项目和费用均为除外责任，该约定系保险赔偿范围的约定，不属于免除保险人责任的免责条款，故上诉人吉林急时雨公司主张除外责任系免责条款，保险人未尽到提示说明义务，不产生效力的抗辩主张依法不能成立。综上，上诉人吉林急时雨公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1367元，由上诉人吉林市急时雨家庭服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  宋冬梅审判员  刘 伟二〇二一年六月九日法官助理郑佳木书记员刘晓畅