辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6332号上诉人（原审被告）：沈阳铁西百货大楼有限公司，住所地沈阳市铁西区兴华南街16号。法定代表人：陈快主，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏闻，男，该单位员工。委托诉讼代理人：董蕾，女，该单位员工。被上诉人（原审原告）：陈新颖，女，1972年2月11日出生，汉族，现住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：袁雪琼，辽宁百联律师事务所律师。委托诉讼代理人：张飞飞，辽宁百联律师事务所律师。上诉人沈阳铁西百货大楼有限公司（以下简称“铁西百货公司”）因与被上诉人陈新颖劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初8594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。铁西百货公司上诉请求：1、请求撤销（2020）辽0106民初字第8594号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由陈新颖承担。事实和理由:一、铁西百货公司与陈新颖之间解除劳动合同为合法解除；二、陈新颖2009年9月之前的经济补偿金应由沈阳商业城（集团）有限公司支付，非铁西百货公司支付；三、一审判决铁西百货公司支付2015年1月1日至2019年3月31日陈新颖三倍工资错误，因陈新颖没有法定11天节假日上班事实，且铁西百货公司在庭审中只认可了陈新颖周末存在上班的情况，而并未认可其在法定节假日上班。陈新颖辩称，同意一审法院判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈新颖向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令铁西百货公司支付违法解除劳动合同赔偿金426，224.64元；二、请求判令铁西百货公司支付未签劳动合同的双倍工资68，024元；三、请求判令铁西百货公司支付节假日加班三倍工资46，913元；四、请求判令铁西百货公司支付2020年未休年休假工资12，794.5元；五、请求判令铁西百货公司支付周末双休工资14，784.73元；六、本案诉讼费用由铁西百货公司承担。一审法院认定事实：陈新颖于1989年2月1日入职铁西百货公司工作。2009年铁西百货公司作为沈阳商业城（集团）的成员与沈阳商业城（集团）一同经沈阳市国有企业改革工作领导小组办公室批准进行改制，根据改制方案陈新颖买断工龄，与铁西百货公司于2009年10月1日重新签订期限三年的《劳动合同书》，约定在铁西百货公司从事经理助理工作；执行标准工时工作制，月工资标准1，600元，绩效工资根据实际劳动贡献确定。2012年10月1日陈新颖、铁西百货公司续签劳动合同，合同期限三年，工作岗位和执行的工时制未变。陈新颖的月工资标准为1，800元，绩效工资根据实际劳动贡献确定。2015年10月1日双方签订了无固定期限的劳动合同，约定陈新颖从事主任工作，月工资标准2，300元。2020年3月10日铁西百货公司发出《通知》，内容为“因疫情原因，我司销售及利润受到严重影响，根据《人力资源社会保障部办公司厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条：企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或少裁员。铁西百货公司在疫情期间确实经营困难，实际销售情况不佳，根据公司总部及区域控制人力成本的工作需要，需对公司的劳动结构及人员进行调整。”铁西百货公司要求陈新颖辞职遭陈新颖拒绝。4月8日，铁西百货公司作出《关于对陈新颖的处理决定》，内容为：陈新颖现任运营管理部营运四组营运主任，近期工作存在问题如下：一是营运现场管理把控不严，所管营业员违反专柜纪律情况较多，服务质量存在很多问题。二是不服从上级指示和安排，公司因疫情形势及门店实际销售情况，按照总部及区域总体思路，配合总部及区域控制人力成本及压缩人员的方案经营管理工作需要，有计划安排对劳动部门架构及商场人员调整，陈新颖拒不接受公司安排，违反《员工考勤管理制度》第6.2.2条规定：“不服从调动和工作分配，未做申报或未经批准擅自不按时到岗的行为”属于“旷工”，“自然年度内累计旷工超过三次（含三次）或单次旷工超过三天（含三天），属严重违反公司制度行为。鉴于陈新颖的综合表现，已不胜任劳动主任职务，公司决定从即日起不再聘用陈新颖为运营管理部劳动四组营运主任，调整其为综合管理部收银组收银员职务。4月9日，铁西百货公司给陈新颖发送《调职及报到通知》，内容为：经公司研究决定从2020年4月10日起调整陈新颖至综合管理部收银组部门上班。限你于收到本通知之日起3日内到公司该部门报到上班，否则，公司将视你严重违反公司制度及劳动纪律，作旷工处理。陈新颖当日在《回函》上书写“本人不同意降职降薪及调岗”。并向公司人力部经理董蕾申请调整休假日期，董蕾同意其10、11、12日三天休息，13日上班。13日上班后陈新颖未按通知到收银组报到。15日，铁西百货公司作出《解除劳动合同通知书》，内容为：陈新颖：公司于2020年4月9日向陈新颖下发了调岗通知，通知其于2020年4月10日起3日内到新岗位报到履职，因逾期三天未到综合管理部收银组收银员岗位报到，根据《员工考勤管理制度》第6.2.2条规定：“不服从调动和工作分配，未做申报或未经批准擅自不按时到岗的行为”属于“旷工”，“自然年度内累计旷工超过三次（含三次）或单次旷工超过三天（含三天），属严重违反公司制度行为，除按规定扣除相应工资处罚外，并以辞退处理，且不予任何经济补偿”。经公司研究，于2020年4月15日解除您与公司2015年10月1日签订的劳动合同，请您于2020年4月17日前办理离职手续，逾期未办理离职相关手续后果自负，您的工资结算至2020年4月15日。7月20日陈新颖向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被仲裁委以其请求不属于劳动人事争议处理范围为由不予受理，后陈新颖至一审法院提起民事诉讼。另查，2008年6月8日《沈阳商业城（集团）整体改制职工安置方案》中规定，在岗职工安置办法为：自愿解除劳动合同的按规定领取经济补偿金，愿意留在新企业继续工作的，由新企业根据工作需要竞聘上岗，与改制后新企业签订劳动合同；经济补偿金计算标准：铁西百货大楼改制前12个月企业月平均工资标准为2，760元；留用职工经济补偿金计算及相关规定为：企业改制时暂不向留用职工支付经济补偿金，按其工作年限及工资标准，计算出经济补偿金的数额。新企业与聘用职工解除劳动关系时，改制前的工作年限应支付的经济补偿金按改制时计算的数额由国有资产改制收益支付，改制后的工作年限应支付的经济补偿金由新企业按有关规定执行。陈新颖确定的工作年限为21年，应领取经济补偿金57，960元，特补52，700元，实际领取补偿金数额为110，660元，未发放。陈新颖2015年度工资总收入为50，329.39元（月平均4，194.12元），2016年度工资总收入为54，417.75元（月平均为4，534.81元），2017年度工资总收入为55，581.61元（月平均为4，631.80元），2018年度工资总收入为56，782.47元（月平均为7，179.39元，2019年1至3月份工资总额为14，600.43元（平均为4，766.77元）。本案在审理过程中陈新颖放弃要求铁西百货公司支付其未签合同双倍工资68，024元的诉讼请求。一审法院认为，本案争议焦点问题是铁西百货公司解除与陈新颖的劳动合同是否合法以及铁西百货公司应否支付陈新颖节假日和休息日加班费。陈新颖与铁西百货公司双方的纠纷起因为铁西百货公司调整陈新颖的工作岗位。我国劳动合同法第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”用人单位有经营自主权，包括调整经营范围、生产结构、策略调整等等，因此，因经营需要时可以调整劳动者的工作岗位。工作岗位是劳资双方签订的劳动合同的重要组成部分，调岗属于变更劳动合同，用人单位必须依照上述法律规定与劳动者充分协商、达成一致后方可进行。即用人单位在调整劳动者的工作岗位时，应当说明其调岗具有充分的合理性，要符合以下条件：1、调岗是生产经营需要，2、调岗后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；3、调岗后劳动者的工作内容不能发生实质性变化，4、不得具有侮辱性和惩罚性，5、无其它违反法律法规的情形。本案中，铁西百货公司因今年年初的新冠病毒疫情影响经营出现困难，拟对经营策略进行调整，实现自救，这本无可厚非，亦不违反法律规定，与国家相关政策相向而行。但铁西百货公司给陈新颖调岗，从原管理层调整到收银员岗位，理由是陈新颖对营运现场管理把控不严，所管营业员违反纪律情况较多，服务质量存在问题；陈新颖不服从上级指示和安排，未按时到岗报到属于旷工，严重违反员工考勤制度；最后归结为陈新颖不胜任原工作岗位。其间虽有与陈新颖谈话程序，但未获陈新颖同意，在双方未就岗位和薪酬等协商达成一致时即强行作出调岗决定，另外，所依据的陈新颖“旷工三日”行为严重违反规章制度亦尚未发生。铁西百货公司提供的陈新颖4月份考勤打卡记录显示其10、11、12三日未上班，此前无未打卡记录，如果按铁西百货公司的《员工考勤管理制度》第6.2.2条规定：“不服从调动和工作分配，未做申报或未经批准擅自不按时到岗的行为”属于“旷工”论，也不符合“旷工三日”条件，因为《员工考勤管理制度》未规定此种情形下的旷工次数是多少，铁西百货公司亦未举证《员工手册》中有关于员工不胜任工作岗位时单位可以调整其岗位的规定，因此，铁西百货公司于4月8日作出《关于对陈新颖的处理决定》，其中陈新颖“旷工三日”的理由无事实依据，单方调整陈新颖的岗位行为因缺乏事实和规章制度依据而违反劳动合同法第三十五条规定。在陈新颖表示不接受调岗后，铁西百货公司又以陈新颖连续旷工三日违反规章制度为由作出解除与陈新颖的劳动合同决定，但陈新颖连续三日未上班缘由为调休，调休行为经过了铁西百货公司的人事部门领导审批，故非为旷工，休假结束后13日陈新颖上班因不同意调岗而未按通知前去新岗位报到，距铁西百货公司作出解除劳动合同通知仅两天，如果按13日陈新颖上班开始起算报到时间，“3日内”应为13、14、15日，即便此三日视为旷工，铁西百货公司在15日即作出解除通知，不满足“自然年度内累计旷工超过三次、单次旷工超过三天”的条件，故铁西百货公司据以解除劳动合同的事实依据不充分，其解除行为应认定为违法。既然上述分析铁西百货公司为违法解除与陈新颖的劳动合同，即应承担相应的法律责任。陈新颖要求铁西百货公司支付赔偿金的诉讼请求合理有据，一审法院应予支持。根据铁西百货公司庭审中提供的陈新颖解除劳动合同前十二个月工资明细表，可确定陈新颖的月平均工资为6，184元。根据我国劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陈新颖自1989年2月1日入职铁西百货公司工作，因2009年经历企业改制买断工龄，因此，经济补偿金或赔偿金应以改制为界限分为两段，前段为改制前的经济补偿金，陈新颖经确认为110660元，未发放，后段为与铁西百货公司重新签订劳动合同至解除劳动合同期间。《安置方案》中规定，对留用职工按工作年限及工资标准计算出经济补偿金的数额暂不支付，新企业与聘用职工解除劳动关系时，应支付的经济补偿金按改制时计算的数额由国有资产改制收益支付，改制后的工作年限应支付的经济补偿金由新企业按有关规定执行。根据该规定精神，陈新颖现与铁西百货公司解除劳动关系，符合领取改制前经济补偿金的条件，“新企业”即铁西百货公司应当支付；改制后也即陈新颖2009年10月1日与铁西百货公司签订劳动合同至2020年4月15日解除劳动合同，期间陈新颖工作年限为10年7个月15天，铁西百货公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金数额为142，232元（即6，184元×11.5年×2倍）。关于陈新颖要求铁西百货公司支付未签劳动合同双倍工资一节，陈新颖在庭审中主动放弃该项诉讼请求，陈新颖的放弃行为系自由处分自己诉讼权利行为，不违反法律规定，一审法院予以照准并确认。关于陈新颖要求铁西百货公司支付双休日加班工资、节假日加班三倍工资一节，陈新颖对加班的事实负有举证义务，但铁西百货公司在第一次庭审中自认陈新颖所说加班情况存在，其公司已对陈新颖进行了调休补休，并抗辩陈新颖该项诉求已超过诉讼时效期限。陈新颖对铁西百货公司调休补休的抗辩主张不予认可，故铁西百货公司即应对调补休的事实举证。陈新颖所主张的双休日加班期间为2019年3月1日至2020年4月15日，铁西百货公司提供了2019年4月1日至2020年4月30日期间的考勤打卡记录证据，根据该记录显示陈新颖在此期间每月工作18天へ23天，节假日和休息日有上班记载，但均在相应日期前后进行了调补，证明了铁西百货公司的主张，因此，陈新颖主张此期间加班证据不足，要求支付加班费本院不予支持。陈新颖主张的节假日加班期间为2015年至2020年4月15日，每年计11天，因铁西百货公司提供了2019年4月1日至2020年4月30日期间的考勤表，证明其掌握员工加班事实的考勤打卡证据，其不能提供该期间陈新颖节假日上班已予调休或补休的证据，应承担举证不利的后果，一审法院对陈新颖主张节假日加班的事实予以确认，要求支付加班费的诉求予以支持。加班费计算期间为2015年1月1日至2019年3月31日，期间共计48个法定节假日，根据劳动法第四十四条第（三）项“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”规定，铁西百货公司应当支付陈新颖加班费数额可确定为:2015年6，363.49元（即4，149.12元÷21.75天×11天×300%），2016年6，880.41元（即4，534.81元÷21.75天×11天×300%）,2017年为7，027.56元（即4，631.80元÷21.75天×11天×300%）,2018年为7，179.39元（即4，731.87元÷21.75天×11天×300%）,2019年1月1日至2019年3月31日2，629.94元（4，766.77元÷21.75天×11天×300%），合计为30,080.79元。铁西百货公司关于超过诉讼时效期限的抗辩，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，陈新颖本项诉求支付的加班费属于劳动报酬范畴，其申请仲裁距与铁西百货公司解除劳动关系未超过一年，故铁西百货公司抗辩超过时效期间的理由不成立。关于陈新颖要求铁西百货公司支付2020年度未休带薪年休假工资一节。铁西百货公司对陈新颖未休2020年度带薪年休假的事实未表示异议，但对天数为4天表示不同意。陈新颖1989年2月参加工作至2020年4月15日期间连续工作31年，依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，应享受15天带薪年休假。未休年休假的应当按职工日工资收入的300%支付工资报酬。陈新颖2020年4月15日离职，2020年度的年休假天数折算为（105天÷365天）×15天=4.31天，铁西百货公司应支付4天的年休假工资，已发放的工资视为其中的100%，铁西百货公司还应支付另200%，数额为6，184元÷21.75天×4天×200%=2，274.57元。一审法院判决：一、沈阳铁西百货大楼有限公司于本判决生效后七日内给付陈新颖违法解除劳动合同赔偿金142，232元；二、沈阳铁西百货大楼有限公司于本判决生效后七日内给付陈新颖改制前的经济补偿金110，600元；三、沈阳铁西百货大楼有限公司于本判决生效后七日内给付陈新颖2020年度未休带薪年休假工资2，274.57元；四、沈阳铁西百货大楼有限公司于本判决生效后七日内给付陈新颖2015年1月1日至2019年3月31日期间法定休假日劳动报酬30，080.79元。案件受理费10元由沈阳铁西百货大楼有限公司承担。本院二审期间，上诉人铁西百货公司提交了三组新证据，被上诉人陈新颖提交了两份新证据，本院组织双方当事人对证据进行了质证。经本院审理查明，沈阳市财政局《对商业城的办理意见》（沈财督办〔2009〕308号）文件中规定。商业城转制涉及职工3493元，由原商业城和铁西百货职工组成。其中，在册职工2817人（含内部退养人员61人），包括：原商业城集团2119人，铁西百货698人。沈阳市财政局《对市服务业委的办理意见》（沈财督办〔2009〕353号）文件中规定。对商业城在职职工2756人解除国有身份需支付的经济补偿金进行了测算，经济补偿金需求15653.8万元。该项资金已拨付到商业城。沈阳商业城（集团）有限公司也已将该款项发放至王文利、王倩等铁西百货公司多名其他员工个人账户上（在解除劳动合同时）。铁西百货公司提供的陈新颖2018年4月至2019年3月的考勤记录显示，在该期间陈新颖存在5天法定节假日加班的记录。本院对一审法院审理查明的其他事实部分予以确认。本院认为，关于陈新颖与铁西百货公司解除劳动合同是否违法的问题。铁西百货公司以陈新颖不能胜任原工作岗位，将陈新颖从原管理层调整至收银员岗位，虽然与陈新颖进行了协商，但并未获得陈新颖的同意。铁西百货公司在双方未就岗位和薪酬等协商达成一致时即单方强行做出调岗决定，缺乏事实和规章制度依据。铁西百货公司在一审庭审中已自认，其系以陈新颖连续旷工三日违反规章制度为由，于2020年4月15日解除与陈新颖的劳动合同。但陈新颖正常调休后，即13日、14日因不同意调岗而未按通知前去新岗位报到，距铁西百货公司作出解除劳动合同通知仅两天，并不满足其《员工考勤管理规定》规定“自然年度内累计旷工超过三次、单次旷工超过三天”条件，故铁西百货公司据此解除劳动合同应认定为违法，本院对铁西百货公司提出的“陈新颖与铁西百货公司之间解除劳动合同为合法解除”的上诉主张不予支持。由于改制后陈新颖自2009年10月1日与沈阳铁西百货公司签订劳动合同至2020年4月15日解除劳动合同，期间陈新颖工作年限为10年7个月15天，陈新颖解除劳动合同前十二个月月平均工资为6,184元，铁西百货公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金数额为136，048元（即6，184元×11年×2倍），故一审法院判决铁西百货公司应支付陈新颖违法解除劳动合同赔偿金数额142,232元（即6，184元×11.5年×2倍）不当，本院予以纠正。关于铁西百货公司提出陈新颖2009年9月之前经济补偿金应由沈阳商业城（集团）有限公司支付的上诉主张，根据《沈阳商业城（集团）整体改制职工安置方案》中留用职工经济补偿金计算及相关规定：（2）新企业与聘用职工解除劳动关系时，改制前的工作年限应支付的经济补偿金，按改制时计算的数额由国有资产改制收益支付；改制后的工作年限应支付的经济补偿金，由新企业按有关规定执行。根据沈阳市财政局《对商业城的办理意见》及《对市服务业委的办理意见》。对商业城在职职工2756人解除国有身份需支付的经济补偿金进行了测算，经济补偿金需求15653.8万元。该项资金已拨付到商业城。且沈阳商业城（集团）有限公司已将该款项发放至王文利、王倩等铁西百货公司多名其他员工个人账户上（在解除劳动合同时）。一审法院将该笔款项判令由铁西百货公司承担不当，本院予以纠正。关于铁西百货公司提出无需支付陈新颖法定节假日加班三倍工资的上诉主张，陈新颖主张2015年1月1日至2020年4月15日期间法定节假日劳动报酬。根据相关法律规定，铁西百货公司作为用人单位应当保存工资表及考勤记录等两年以上备查，故铁西百货公司应对陈新颖2018年4月16日至2020年4月15日法定节假日加班的主张承担举证责任，陈新颖应对其2015年1月1日至2018年4月15日存在法定节假日加班及铁西百货公司未支付其加班费的主张承担举证责任，由于陈新颖未提供相应证据予以证明，故本院对陈新颖2015年1月1日至2018年4月15日法定节假日加班的主张不予支持。对于陈新颖“2018年4月16日至2020年4月15日是否存在法定节假日加班”这一问题，根据铁西百货公司提交的2018年4月至2020年4月的考勤记录，在该期间陈新颖存在5天法定节假日加班记录，铁西百货公司应支付陈新颖3，272.99元（即4，731.87元÷21.75天×3天×300%）+（4，766.77元÷21.75天×2天×300%），故一审法院判决铁西百货公司给付陈新颖2015年1月1日至2019年3月31日期间法定节假日劳动报酬30,080.79元不当，本院予以纠正。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初8594号民事判决第三项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初8594号民事判决第二项；三、变更沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初8594号民事判决第一项“沈阳铁西百货大楼有限公司于本判决生效后七日内给付陈新颖违法解除劳动合同赔偿金142，232元”为“沈阳铁西百货大楼有限公司于本判决生效后七日内给付陈新颖违法解除劳动合同赔偿金136，048元”；四、变更沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初8594号民事判决第四项“沈阳铁西百货大楼有限公司于本判决生效后七日内给付陈新颖2015年1月1日至2019年3月31日期间法定休假日劳动报酬30，080.79元”为“沈阳铁西百货大楼有限公司于本判决生效后七日内给付陈新颖法定节假日劳动报酬3，272.99元”；五、驳回沈阳铁西百货大楼有限公司其他上诉请求，驳回陈新颖其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由沈阳铁西百货大楼有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  董 菁审判员  孙晓芳二〇二一年六月二十二日法官助理白晓辉书记员张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。