山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1543号上诉人（原审原告）：日照大学科技发展集团有限公司，住所地日照市东港区滨州路9号，统一社会信用代码91371109MA3NAGIAXH。法定代表人：刘陆祥，董事长。委托诉讼代理人：李义周，山东东方太阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董家红，女，1969年5月19日出生，汉族，居民，住日照市东港区。原审第三人：山东新桥劳务发展有限公司,住所地日照市东港区山东路与临沂路交汇处安居大厦，统一社会信用代码91371100684822477R。法定代表人：尚庆平，经理。委托诉讼代理人：尚君，山东舜铭律师事务所律师。上诉人日照大学科技发展集团有限公司（以下简称大学科技公司）、董家红因与被上诉人山东新桥劳务发展有限公司（以下简称新桥公司）劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初4085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大学科技公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判大学科技公司无需支付加班费33824元、夜班费11370元；2.上诉费由董家红承担。事实与理由：董家红系新桥公司派遣到日照大学科技园高等教育服务中心、日照大学科技高校后勤服务有限公司的劳务派遣人员，董家红诉大学科技公司主体不适格。董家红在被派遣之前就对自己的工作内容、工作时间、工作岗位知道并认可，在工作期间也未提异议，故不应当再支付其加班费。董家红工资构成不包含夜班费，故大学科技公司不应支付夜班费。董家红辩称，首先，计算加班费基数时应加上夜班费，仅仅用最低工资标准计算是不符合法律规定。其次，2017年2月18日到2017年9月19日的公寓值班记录本被大学科技公司领导藏匿，劳动仲裁和一审法院没有计算该段时间的加班费，经董家红多次计算，加班费应当是73018元。新桥公司辩称，本案涉及的加班费和夜班费与新桥公司无关，新桥公司不了解情况，不发表意见。董家红上诉请求：1.确认仲裁裁决有加班费正确，但不是33824元，而是73018元;2.确认一审判决有加班费正确，但不是33824元，而是73018元;3.诉讼费由大学科技公司、新桥公司承担。事实与理由：根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，大学科技公司应当支付董家红2016年4月至2018年10月10日期间的加班费，实际数额应为73018元，实际加班时间：2016年4月至2016年5月的工作日加班时间是123.5小时，双休日加班时间是233小时，法定节假日加班时间是15.5小时,2016年6月至2017年2月17日的工作日加班时间是124小时，双休日加班时间462小时，法定假节日加班时间是70.5小时，2017年2月18日至2017年9月19日的工作日加班时间424小时，双休日加班时间是504小时，法定节假日加班时间是96小时，2017年9月20日至2018年5月的工作日加班时间是312.05小时，双休日加班时间是631小时，法定节假日加班时间是49小时，2018年6月至2018年10月的工作日加班时间167小时，双休日加班时间是311.3小时，法定节假日加班时间是43小时，以上加班时间都是依照公寓值班记录本得出，按照加班费计算公式计算加班费合计73018元。仲裁裁决和一审判决未计算2017年2月18日至2017年9月19日期间加班费，因该段时间《公寓值班记录本》被大学科技公司藏匿，董家红只能凭在9号楼上班24小时休24小时的工作规律予以计算。董家红2017年2月18日至2017年9月19日的加班时间如下：工作日加班时间424小时，双休日加班时间504小时，法定节假日加班时间是96小时。一审过程中董家红多次申请大学科技公司提交这段时间的公寓值班记录本和董家红的考勤明细，但大学科技公司不予配合，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，由此造成董家红加班费经济损失应由大学科技公司负责。另外，大学科技公司军人公益岗有加班费，不应对董家红进行歧视对待。一审判决中关于董家红第一项仲裁请求明确为确认董家红与新桥公司于2016年4月2号至2018年10月15日存在劳动关系的内容有误，应为2016年4月2号至2019年6月。对夜班费11370元没有异议。此外，请法院要求大学科技公司提供其保管的董家红2016年4月2号到2018年10月15号的原始考勤明细和原始工资明细、2017年2月18号至2017年9月19号9号楼公寓值班记录本；2017年至今军人公益岗公寓值班员原始考勤明细及原始工资明细、公寓值班员正式职工2016年4月到2018年10月底原始考勤明细和原始工资明细，若不提供，请对大学科技公司违法侵犯董家红合法权益的事实进行调查。大学科技公司辩称，董家红诉大学科技公司主体不适格，不应当支付其加班费、夜班费。新桥公司辩称，新桥公司不了解情况。大学科技公司向一审法院起诉请求：1.判令大学科技公司不支付董家红加班费33824元、夜班费11370元;2.判令董家红与新桥公司之间存在劳动关系，新桥公司支付董家红病假工资733元、工资差额15236元；3.诉讼费由董家红与新桥公司承担。一审法院认定事实：2016年4月，董家红经新桥公司前身日照市新桥劳务有限公司派遣至日照大学科技园高等教育服务中心从事值班员工作。2017年12月27日至2018年1月9日、2018年10月10日至2018年11月20日期间，董家红请病假。2019年5月董家红退休，退休申报单位为“市人才开发办托管”。另查明，2016年4月至2018年10月期间，大学科技公司安排董家红在工作日、双休日及法定节假日加班，但未依法支付加班费。董家红于2016年4月至2016年5月工作日加班120小时，双休日加班90小时，法定节假日加班10小时。董家红于2016年6月至2017年5月工作日加班318.5小时，双休日加班198小时，法定节假日加班37.5小时。董家红于2017年6月至2018年5月工作日加班494小时，双休日加班343小时，法定节假日加班37.5小时。董家红于2018年6月至2018年10月工作日加班222小时，双休日加班171小时，法定节假日加班19小时。董家红以新桥公司、大学科技公司为被申请人向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求“1.确认被告董家红与原告山东新桥劳务发展有限公司的劳动关系；2.请求裁决原告发放给被告病假生活费20760元；3.请求裁决原告赔付被告工资差额18500元；4.请求裁决原告赔付被告加班费83550元；5.请求裁决原告赔付被告夜班费11370元；6.请求裁决原告赔付拖欠被告单位放假期间的工资16608元；7.请求裁决原告赔付被告应与正式工同工(同岗位)同酬的绩效奖金和各种福利待遇和加发的工资等等全年约37881元；8.请求载决原告赔付被告因连续加班十天左右的强度爬楼下楼工作中造成的双膝初期治疗费约12000元；9.请求裁决原告赔付被告2016年4月2号至2018年10月底的经济补偿金5190元”。后庭审中董家红进一步明确仲裁请求：“第一项仲裁请求明确为确认被告董家红与原告山东新桥劳务发展有限公司于2016年4月2日至2018年10月15日存在劳动关系；第二项仲裁请求明确为裁决原告发放给被告2018年10月15日至2019年5月病假生活费20760元；第三项仲裁请求明确为请求裁决原告赔付被告2016年4月2日至2018年10月中旬低于最低工资标准的工资差额18500元；第四、第五项仲裁请求明确为2016年4月2日至2018年10月的加班费、夜班费；第八项仲裁请求明确为请求裁决原告赔付被告医疗保险待遇损失12000元”。该仲裁委员会于2020年4月13日作出日劳人仲案字[2020]第15号仲裁裁决书，裁决“1、被告于2016年4月2月至2018年10月15日与原告山东新桥劳务发展有限公司存在劳动关系；2、原告山东新桥劳务发展有限公司于本裁决书生效之日起十日内支付被告病假工资733元；3、原告山东新桥劳务发展有限公司于本裁决书生效之日起十日内支付被告工资差额15236元；4、日照大学科技发展集团有限公司于本裁决书生效之日起十日内支付被告人加班费33824元；5、日照大学科技发展集团有限公司于本裁决书生效之日起十日内支付申请人夜班(值班)费11370元；6、驳回被告的其他仲裁请求”。大学科技公司对仲裁裁决不服，向法院提出诉讼。对于日劳人仲案字[2020]第15号仲裁裁决书裁决的其他应由新桥劳务公司承担的事项，新桥劳务公司不服本仲裁裁决已另行提出诉讼，另案处理。上述事实，有公寓值班记录本、实发工资明细、企业退休待遇计算表、人事档案代理协议书、诊断报告单、日劳人仲案字[2020]第15号仲裁裁决书、庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，2016年4月，董家红经新桥公司的前身日照市新桥劳务有限公司派遣至大学科技公司从事值班员工作。根据大学科技公司提交的由日照市新桥劳务有限公司盖章的劳务派遣人员名单及劳务派遣协议，结合工资流水，可以确认大学科技公司系用工单位，新桥公司为派遣单位。关于大学科技公司主张的要求确认董家红与新桥公司之间存在劳动关系、病假工资、工资差额的问题已另案处理，不再予以审查。关于大学科技公司是否应支付董家红加班费、值班费的问题。董家红提供了《公寓值班记录本》，证明存在加班的事实，大学科技公司对该证据真实性无异议，且未对董家红工资构成提异议，应当支付董家红加班费。其中2016年4月至5月以月工资1450元计算，工作日加班工资为1500元[（1450÷21.75÷8）×1.5倍×120小时]；双休日加班工资为1500元[（1450÷21.75÷8）×2倍×90小时]；法定节假日加班工资为250元[（1450÷21.75÷8）×3倍×10小时]。2016年6月至2017年5月期间以月工资1550元计算，工作日加班工资为4256元[（1550÷21.75÷8）×1.5倍×318.5小时]；双休日加班工资为3528元[（1550÷21.75÷8）×2倍×198小时]；法定节假日加班工资为1002元[（1550÷21.75÷8）×3倍×37.5小时]。2017年6月至2018年5月期间以月工资1640元计算，工作日加班工资为6984元[（1640÷21.75÷8）×1.5倍×494小时]；双休日加班工资为6466元[（1640÷21.75÷8）×2倍×343小时]；法定节假日加班工资为1060元[（1640÷21.75÷8）×3倍×37.5小时]。2018年6月至2018年10月期间以月工资1730元计算，工作日加班工资为3311元[（1730÷21.75÷8）×1.5倍×222小时]；双休日加班工资为3400元[（1730÷21.75÷8）×2倍×171小时]；法定节假日加班工资为567元[（1730÷21.75÷8）×3倍×19小时]。以上共计加班费33824元。故对大学科技公司要求不支付董家红加班费33824元的诉讼请求不予支持。对董家红主张的夜班（值班）费用，董家红举证证实存在值（夜）班的事实，但大学科技公司未能对工资构成进行举证，应承担举证不能的责任，对董家红主张夜班费11370元予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条，一审判决：一、驳回大学科技公司要求不支付董家红加班费33824元诉讼请求；二、驳回大学科技公司要求不支付董家红夜班费11370元诉讼请求；三、大学科技公司于判决生效后十日内支付董家红加班费33824元；四、大学科技公司于判决生效后十日内支付董家红夜班费11370元。案件受理费10元，由大学科技公司负担。二审审理期间，董家红提交证据保全申请书和调取证据申请书各一份，请求法院依职权调取和保全：1.董家红2016年4月2日至2018年10月10日原始考勤明细和工资明细；2.2016年4月2日至2018年10月10日相同岗位劳务派遣公寓值班员原始考勤明细和工资明细；3.2016年4月2日至2018年10月10日公寓值班员正式职工原始考勤明细和工资明细；4.2016年4月2日至2018年10月10日公益岗公寓值班员原始考勤明细和工资明细；5.2017年3月至今军人公益岗公寓值班员原始考勤明细和工资明细、支付军人公益岗公寓值班员加班费明细；6.2017年2月19日至2017年9月19日9号楼所有公寓值班记录本。调取第1、2组材料是为了计算加班费和夜班费数额，第3、4组材料是为了证明相同岗位正式职工和公益岗职工都有夜班费及夜班费数额，第5组材料证明军人公益岗上班规律及加班费发放情况，第6组材料是为了计算该时间段加班费和夜班费。由于上述证据并非法院依职权调取和保全的证据范围，本院对董家红该申请不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：第一，大学科技公司应否给付董家红加班费、夜班费；第二，加班费数额问题。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第一款规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇……”本案中，董家红系经新桥公司前身日照市新桥劳务有限公司派遣至大学科技公司处从事值班员工作，一审法院根据由日照市新桥劳务有限公司盖章的劳务派遣人员名单及劳务派遣协议、工资流水等证据认定大学科技公司系用工单位，新桥公司为派遣单位，并无不当。大学科技公司作为用工单位，在董家红存在加班事实的情况下，应当支付董家红加班费。对夜班费，由于董家红举证证实存在值夜班的事实，但大学科技公司未能对董家红工资构成进行举证，大学科技公司应当承担举证不能责任，并支付董家红夜班费。关于第二个争议焦点，加班费的数额大小取决于加班费计算基数、加班时长及计算公式三方面，对于计算公式，大学科技公司和董家红均未提出异议，故本院着重对计算基数和加班时长两个因素进行分析。计算基数方面，一审法院结合董家红实发工资不高于最低工资标准的情况，决定以最低工资标准作为加班费计算基数，并无不当。董家红虽主张计算基数还应包含夜班费，但该主张没有法律依据，本院不予支持。加班时长方面，一审法院结合现有证据对董家红2016年4月至2018年10月期间加班时长作出认定，董家红对虽加班时长有异议，但未提交明确的计算依据和标准，对该项主张本院不予支持。综上，新桥公司、董家红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由日照大学科技发展集团有限公司、董家红各负担10元。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  杨荣国审判员  张卫华二〇二一年六月二日法官助理朱义焕书记员裴凤文