山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2453号上诉人（原审原告）：翟海泉，男，1947年7月12日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：翟艺（系翟海泉儿子），住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：邹昕霖，山东同济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李毅，女，1969年12月3日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人翟海泉因与被上诉人李毅房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初7234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。翟海泉上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持翟海泉的诉讼请求，即判令李毅向翟海泉支付违约金277000元及律师代理费18000元；2、一、二审诉讼费用由李毅承担。事实和理由：综合本案的案情及相关证据，本案的焦点问题为：李毅的违约行为是否给翟海泉造成了实际损失。翟海泉认为，李毅的违约责任已经给翟海泉造成实际损失，应承担违约责任，向翟海泉支付违约金及律师代理费。一、翟海泉与李毅之间明确约定了违约金和律师费的计算方法，翟海泉要求李毅承担房屋总价款的10%的违约金及实际支出的律师代理费具有合同依据。涉案《烟台市存量房屋买卖合同》第八条第（三）款约定，李毅若出现下列情况之一的，构成根本违约：3、逾期履行本合同约定的义务超过十五日的。李毅出现上述根本违约情形之一的，应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于房屋总价款的10%向翟海泉支付违约金。第八条第（五）款约定，守约方起诉而产生的一切费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等，都由违约方承担。二、李毅的违约行为造成了翟海泉的实际损失，翟海泉要求李毅支付违约金和律师代理费具有事实依据。因翟海泉及中介公司无法联系到李毅，即无法在李毅逾期支付定金超过15天后（买卖合同约定李毅应于2018年10月27日交付定金）向其送达解除涉案房屋买卖合同的通知，因此，翟海泉提起（2019）鲁0612民初116号诉讼，行使合同约定的解除权。此后，翟海泉在确认买卖合同已在上述案件中解除后，才开始对外出售涉案房屋。2020年4月21日，翟海泉以2700000元的价格将涉案房屋出售给案外人，而本案中翟海泉与李毅约定的房屋总价款为2770000元，即翟海泉因李毅的违约行为直接损失了70000元房屋差价款。同时，因李毅的违约行为致使翟海泉产生了利息损失，计算至2020年4月19日为173567.25元。并且，翟海泉为提起本案诉讼向山东同济律师事务所实际支付律师代理费18000元。三、李毅承担违约责任具有法律依据。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十八条的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。因此，对于李毅的违约行为，翟海泉有权在李毅逾期支付定金超过15日后要求李毅承担违约责任。四、在李毅并未提出违约金过高要求降低违约金的请求且对翟海泉提交的证明实际损失的证据无异议的情况下，一审法院不能主动对双方约定的违约金进行审查或调整。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。可见，人民法院只能在当事人请求减少违约金时，才能主动对违约金进行调整，同时该法条的内涵也证明衡量违约金是否过高时，可以通过比照违约金是否过分高于损失而判断，而并非将违约金直接等同于损失。因违约金具有惩罚性质，意在惩罚违反合同约定的行为，如果将违约金和损失直接等同，那么会出现没有损失或者无法证明损失就不支持违约金的情况，这将给守约方造成维权困难。五、一审判决致使违约方无需承担任何违约责任，极大地影响了市场交易的稳定性，违反了合同法帝王法则即诚实守信原则以及最基本的公平原则，也使得翟海泉的实际损失无法得到赔偿。1、截至（2019）鲁0612民初116号案开庭前，李毅从未明确告知翟海泉是否继续履行合同。因翟海泉在买卖合同未解除之前无法另行出卖涉案房屋，无奈下翟海泉诉至法院提出解除涉案买卖合同，并为此支出了诉讼费和律师代理费。本案庭审过程中，翟海泉提交的证实李毅违约及造成实际损失证据（包括：涉案买卖合同、翟海泉与案外人签订的房屋买卖合同、建行个人活期账户交易明细及历史明细清单、利息损失计算表、律师费发票及银行业务凭证）李毅均无异议，在此情况下，一审法院却判决李毅无需承担任何违约责任。翟海泉认为，涉案买卖合同的签订均系双方真实意思之表示，买卖合同成立并生效后各条款均对签订双方具有约束力，李毅单方违约行为已经违反了诚实守信之帝王法则。一审判决意味着李毅对其违约行为无需付出任何违约成本，反倒作为守约方的翟海泉承担极大的守约成本，该判决生效并在裁判文书网公开的话，将给今后的市场交易行为造成不良的示范效应（即：房屋买卖合同中的买方可以随意不履行或解除并无需承担任何违约责任）。2、本案中，李毅未支付定金及购房款竟然无需承担任何违约责任，一审判决仅因为李毅在合同签订当日未支付定金即认定对翟海泉未造成实际损失，而没有考虑到李毅未支付定金的行为仅是李毅逾期履行付款合同义务的违约行为，并不代表买卖合同已经解除，翟海泉与李毅仍受买卖合同各条款约束。翟海泉如需出售涉案房产，应行使解除权后方能对外进行转让，这些实际情况一审法院均没有考虑，而直接驳回翟海泉的一审诉讼请求，该判决违反合同法的公平原则。六、认定翟海泉实际损失是否应由李毅承担，应根据买卖合同解除时间及因李毅违约行为与翟海泉提交的实际损失证据是否存在关联性等因素综合考虑。1、（2019）鲁0612民初116号案中翟海泉提出解除买卖合同后，李毅作出同意解除买卖合同的意思表示。鉴于，李毅虽未如约支付定金，但从未明确向翟海泉表示不再履行合同要求解除合同，据此，翟海泉认为买卖合同于上述案件审理终结时解除。依据涉案《烟台市存量房屋买卖合同》第八条的约定以及《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第二款“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同”之规定，翟海泉有权行使法定和约定的解除权。涉案合同的解除权在翟海泉而非李毅，因此涉案房屋买卖合同不会因李毅逾期交纳定金而解除。而事实上，翟海泉只有通过起诉至法院，当庭知晓李毅不再履行涉案房屋买卖合同时，才确认涉案房屋买卖合同已解除，才能对外出售房屋。2、涉案《烟台市存量房屋买卖合同》的解除给翟海泉造成了房屋差价款、利息的损失、诉讼费及律师费的损失。在（2019）鲁0612民初116号案件开庭审理之前，翟海泉及中介公司从未收到过李毅不履行涉案合同的意思表示，不能推断李毅是否不再履行合同。因此，翟海泉必须在确认涉案房屋买卖合同已经解除后方能确认实际损失。在本案一审开庭审理之前，翟海泉已产生了房屋差价款及利息损失，属于因李毅违约致使涉案《烟台市存量房屋买卖合同》的解除而造成的实际损失。综上所述，为维护翟海泉的合法权益，请求二审法院依法查明案情，准予所请。李毅辩称，一审判决正确，应予维持。第一，从看房到签合同，李毅一直没见到翟海泉本人，和李毅签合同的不是翟海泉本人，翟海泉也没有出具授权委托书，涉案房屋买卖合同为无效合同。第二，定金没交的不是李毅的原因，合同没有履行，翟海泉有错在先，链家资金监管也不到位，且涉案房屋买卖合同存在欺诈性，隐瞒了涉案房屋作为附属配套设施的小棚，不出售小棚。第三，按照涉案房屋买卖合同第13条约定，本合同双方签字之日起生效，一式三份，买受人一份，但是链家业务员去收定金也没给李毅一份合同，李毅对合同内容完全不知情。翟海泉向一审法院起诉请求：1、依法判令李毅向翟海泉支付违约金277000元；2、判令李毅向翟海泉支付律师代理费18000元；3、本案诉讼费由李毅承担。一审法院认定事实：2018年10月27日，翟海泉与李毅签订《烟台市存量房屋买卖合同》，约定李毅购买翟海泉所有的坐落于烟台市芝罘区乐山里付21-13号内6号房屋，建筑面积136.18平方米；房屋总价款为2770000元；李毅于2018年10月27日向翟海泉支付定金30000元，定金支付方式为光大银行资金监管，并于李毅取得不动产权证2日内，翟海泉凭资金监管支取通知单支取定金；双方约定，李毅于2018年11月6日前，将首付款2470000元备齐，存放于光大银行资金监管，并于李毅取得不动产权证2日内，翟海泉凭资金监管支取通知单支取首付款；双方于2018年10月30日前备齐资料并前往贷款机构办理贷款手续，该部分款项由贷款机构按其规定直接支付给翟海泉，李毅拟贷款金额为270000元。合同第八条违约责任约定，翟海泉与李毅双方任何一方逾期履行合同约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金；若出现逾期履行合同约定的义务超过十五日等情形之一的，构成根本违约，守约方可以要求解除合同，并要求违约方支付相当于房屋总价款10%的违约金。合同中翟海泉的签字系翟海泉儿子翟艺代签，翟海泉对此予以认可。合同签订当日，李毅并未按约支付定金30000元。2019年1月3日翟海泉以李毅为被告诉至一审法院〔案号为（2019）鲁0602民初116号〕，要求解除双方签订的烟台市存量房屋买卖合同；李毅向翟海泉支付违约金297775元；李毅向翟海泉支付律师代理费18000元。该案诉讼中，一审法院依职权追加烟台链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）为第三人参加诉讼。链家公司到庭称，当时已告知李毅小棚是单独卖的，如果要买需要加钱，签完合同当天，李毅说去转钱，当天下午5点左右拿了30000元现金，链家公司告诉李毅做了光大银行资金监管账户，需要刷银行卡，李毅又去银行存钱，当天过了一阵，链家公司给李毅打电话，李毅说没存上，第二天过来刷卡，第二天链家公司给李毅打电话，李毅说在三站有事，中午来刷卡，之后链家公司再给李毅打电话就打不通了，从2018年10月28日开始链家公司联系不上李毅。2019年11月11日翟海泉申请撤诉，一审法院遂于当日作出民事裁定准许其撤诉。本案庭审中，为证明翟海泉的损失情况，翟海泉向一审法院提交了以下证据：证据一、山东同济律师事务所开具的增值税普通发票及中国农业银行股份有限公司业务凭证，拟证明翟海泉委托山东同济律师事务所律师提起本案诉讼支付律师代理费18000元。证据二、2020年4月21日翟海泉与案外人赵善鹏签订的房屋买卖合同、中国建设银行股份有限公司个人活期账户交易明细和历史明细清单，拟证明翟海泉以2700000元的价格已将案涉房产另行出售。证据三、利息损失计算表1份，拟证明因李毅的违约行为翟海泉产生利息损失，计算至2020年4月19日，为173567.25元。李毅质证称，对以上证据无异议，但律师费与李毅无关。李毅为证明其主张，向一审法院提交了以下证据：证据一、照片三张，拟证明照片中的人物就是租赁案涉房产小棚的人、光大银行休班的照片一张、案涉房产小棚照片一张。证据二、2019年4月3日李毅与链家工作人员之间录音两份，2019年3月29日李毅与租赁涉案房屋小棚的人员的电话录音、2019年3月29日、4月1日李毅与烟台三环锁厂基建办公室退休工作人员甲主任的电话录音，拟证明案涉房产有小棚。证据三、2019年4月3日光大银行资金监管录音两份，拟证明光大银行周六休班。证据四、2019年5月5日与其所称的本院姜姓退休人员姓姜的法官（现从事律师工作）的录音、2019年11月6日法律热线对李毅的答复录音，姜姓人员以及热线均答复定金没交合同就是无效的。证据五、提交借条复印件一份，拟证明李毅凑过30000元定金。证据六、银行流水复印件八张、中国建设银行个人活期账户交易明细两张、中国建设银行信用卡交易明细打印件两张，拟证明当天其去交现金，中介不收，当时做了信用卡分期，信用卡提现20000元又借了母亲10000元，用来交定金，但其去交的时候，中介人员不收，只是将30000元现金拍照，发给翟海泉。证据七、2018年10月28日李毅与翟海泉儿子的通话录音、通话记录打印件2张，拟证明签订合同第二天，李毅告诉房主的儿子不买房了。翟海泉质证称，1.对证据一的真实性无法判断，对租赁案涉房产小棚人的照片无法辨认，翟海泉在出售房屋时，已明确告知如购买小棚需另外加钱；光大银行的照片看不清,即便光大银行真实存在周六休班的情况，李毅无法缴纳定金，也应顺延至下一个工作日继续履行合同，而不能以光大银行休班这一理由作为其不履行合同的依据；对于小棚照片，代理人无法判断真实性。2.对证据二中李毅与中介的录音与本案没有关联性，李毅在该录音中明确陈述“这个房我不要了”，可以看出李毅明确其不履行合同，构成单方违约；李毅与其声称的租赁小棚人员的录音，无法确认录音人的身份；李毅与甲主任的录音，与本案无关。3.对证据三李毅与其声称光大银行资金监管人员的录音，经翟海泉了解，该资金监管账户已于买卖合同签订当日开设了，即便光大银行周六不上班，李毅也应自银行下一个工作日支付购房款。4.证据四李毅与其声称的法院退休人员的录音中李毅陈述“合同签订后不交定金构成违约”，证明对其不交定金构成违约是明知并且认可的。5.对证据五借条的真实性及证明内容均有异议，李毅与其母亲具有利害关系，翟海泉对借款的真实性存疑，即便李毅向其母亲借款，也与本案无关。6.对证据六中中国建设银行信用卡交易明细的真实性无法判断，其他证据真实性无异议，但证明不了李毅的主张，即便李毅从该卡中取出部分现金，也证明不了李毅所述的将320000元交付给中介，中介不收的情形。7.对证据七的真实性有异议，只能听到李毅一个人说话，无法证明李毅的通话对象是谁，翟海泉儿子于合同签订第二天并未收到李毅不要房子的通知,但该录音中恰恰可以证明,李毅已单方违约解除合同。一审法院认为，翟海泉与李毅签订的《烟台市存量房屋买卖合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。合同签订当日，李毅未按约交付定金的行为已表明其不再履行合同，双方的房屋买卖合同未实际履行，李毅的违约行为未给翟海泉造成实际损失，故翟海泉主张李毅向翟海泉支付违约金277000元及律师代理费18000元，不予支持。李毅抗辩翟海泉隐瞒案涉房产有小棚，翟海泉存在欺诈，与事实不符，不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条、第一百一十四条之规定于2020年12月28日作出判决：驳回翟海泉的诉讼请求。一审案件受理费5725元减半收取为2863元，由翟海泉负担。二审中，翟海泉提交烟台市不动产登记信息查询证明一份，证明因李毅违约致使涉案房屋买卖合同解除，解除后翟海泉另行将涉案房屋出售给案外人赵善鹏，现该涉案房屋已登记在赵善鹏名下。翟海泉将涉案房屋出售给赵善鹏的仅为房屋本身，不含小棚。经质证，李毅认为该证据与本案无关。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点问题为：一、涉案《烟台市存量房屋买卖合同》是否有效；二、李毅是否应向翟海泉支付违约金及律师代理费。一、关于涉案《烟台市存量房屋买卖合同》是否有效的问题。翟艺系翟海泉的儿子，一审庭审中翟海泉对翟艺代理其出卖涉案房屋的行为予以追认，故翟艺代理翟海泉出卖涉案房屋的行为对翟海泉发生效力，涉案《烟台市存量房屋买卖合同》的相对人为翟海泉与李毅。且合同中明确载明翟艺为翟海泉的代理人，李毅在未见到翟海泉出具授权委托书的情况下，对此未提任何异议，与作为代理人的翟艺签订涉案《烟台市存量房屋买卖合同》，现又以此为由主张涉案《烟台市存量房屋买卖合同》无效，于法无据，违反诚实信用原则，本院不予支持。李毅主张翟海泉隐瞒涉案房屋存在小棚并不予出售系欺诈行为而导致合同无效，但其提交的证据不能证明翟海泉对李毅隐瞒涉案房屋存在小棚的事实，且结合一审法院（2019）鲁0602民初116号案件庭审中链家公司“当时已告知李毅小棚是单独卖的，如果要买需要加钱”的陈述，不能证明翟海泉对李毅存在欺诈行为，故对李毅的该项主张不予支持。涉案《烟台市存量房屋买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。二、关于李毅是否应向翟海泉支付违约金及律师代理费的问题。一审法院(2019)鲁0602民初116号案件中，翟海泉要求解除合同，李毅同意解除合同，但李毅否认其违约，后该案翟海泉撤诉，一审法院裁定准许翟海泉撤诉。由此可知，合同予以解除的原因是否系李毅违约导致，没有生效判决予以确认。《烟台市存量房屋买卖合同》第八条违约责任(三)约定，买受人若出现下列情形之一的，买受人构成根本违约，且出卖人有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：3、逾期履行本合同约定的义务超过十五日的。买受人出现上述根本违约情形之一的，买受人应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的10%向出卖人支付违约金。也就是说，只有买受人的违约行为导致合同解除，才应当向出卖人支付房屋总价款10%的违约金。现翟海泉没有以书面通知的方式要求解除合同，且在116号案件中双方均同意解除合同、本案中翟海泉提交的证据不足以证明合同解除系李毅违约导致的情况下，其要求李毅支付违约金和律师代理费，于法无据，本院不予支持。综上所述，翟海泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5725元，由上诉人翟海泉负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  侯伟平审判员  张婷婷二〇二一年六月三日书记员  孙嘉慧