山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终7099号 上诉人（原审原告）：史同鹤，男 委托诉讼代理人：王箫，山东鲁华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛圣都体育用品有限公司 法定代表人：长谷部诚，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：徐印喜，北京德恒（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金雪梅，山东柏瑞律师事务所实习律师。 上诉人史同鹤因与被上诉人青岛圣都体育用品有限公司（以下简称圣都公司）劳动争议一案，不服青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初2608号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人史同鹤的委托诉讼代理人王箫，被上诉人圣都公司的委托诉讼代理人徐印喜、金雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 史同鹤上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判；2.一、二审诉讼费用由圣都公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、关于史同鹤的入职时间，史同鹤已经向一审法院提交工资条，上面已经明确载明史同鹤的入职时间为2004年7月5日，圣都公司提供的青岛市就业登记表的劳动合同签订期限一栏为手动填写，手动添加的内容真实性无法确认，且在庭审过程中审判长要求圣都公司向有关机构核实初次签订劳动合同是否备案，圣都公司并未在相关部门进行备案。且圣都公司未能提供劳动合同证明入职时间，故对史同鹤的入职时间一审法院明显认定事实不清。二、史同鹤对于加班费的主张提供了工资条，工作报表，还提供了工资发放的银行转账流水、指纹打卡照片、录音光盘一份。史同鹤提交的银行转账工资流水与工资条的发放数额每一条都能相互印证，且工资条上有加班费一项，加班费的计算标准明显不符合法律规定。但一审法院对此没有做任何审查，仅凭圣都公司不认可就直接驳回，明显裁判不当。一审法院既没有对史同鹤的工作时间进行调查，也没有对工资条对真实性进行合理判断。即便史同鹤索要加班费仅为2010年至2014年期间的，但是种种证据表明史同鹤存在加班的常态。圣都公司并没有证据证明其支付了相应的加班费。史同鹤亦保留对其余时间加班费追诉的权利。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判支持史同鹤的诉讼请求。 圣都公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 史同鹤向一审法院提出诉讼请求：1.确认史同鹤与圣都公司的劳动关系于2021年1月5日解除；2.圣都公司支付史同鹤解除劳动合同的经济补偿金64000元；3.圣都公司支付史同鹤延时加班费47450.62元；4.由圣都公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2004年10月1日，史同鹤入职圣都公司工作，圣都公司与史同鹤签订了劳动合同，并为史同鹤缴纳了社会保险费。双方所签订最后一份劳动合同的期限自2019年1月1日起至2021年12月31日止，该劳动合同第十三条约定，圣都公司向史同鹤支付的工资为2100元/月。 另查明，2020年11月，史同鹤向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决：1.圣都公司与史同鹤解除劳动关系；2.支付解除劳动合同经济补偿金64000元；3.支付防暑降温费3920元；4.支付延时加班费47450.62元。该仲裁委员会对圣都公司的仲裁请求进行审查后，于2020年12月25日作出青城劳人仲案字[2020]第2111号裁决书，裁决：驳回史同鹤的仲裁请求。史同鹤不服该仲裁裁决，诉至一审法院。圣都公司未起诉。 2021年1月5日，史同鹤向圣都公司邮寄送达解除劳动合同通知书，以圣都公司漏缴失业保险、未缴纳公积金、未足额支付加班费等理由通知圣都公司解除劳动合同，圣都公司于2021年1月6日收到该通知书。 一审法院认为，本案争议的焦点为：史同鹤主张的经济补偿金和加班费应否支持。 一、关于史同鹤主张的经济补偿金应否支持的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。根据史同鹤提交的青岛职工社会保险参保证明和圣都公司提交的青岛市就业登记表，可以认定史同鹤入职圣都公司的时间为2004年10月1日。史同鹤主张其入职圣都公司的时间为2004年7月5日，但并未提交有效证据证明，一审法院不予采信。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，在该法施行之前，圣都公司未给史同鹤缴纳失业保险，根据当时的有关规定，并不能认定为违法。圣都公司未给史同鹤缴纳公积金亦并非史同鹤可以解除劳动合同的法定事由。另外，圣都公司的《考勤、休假管理办法》等规章制度，经过了包括史同鹤在内的全体员工讨论和学习，符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，且该规章制度亦并不违反法律、法规的规定。因此，史同鹤解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的可以解除劳动合同的情形。史同鹤主张经济补偿金，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。 二、关于史同鹤主张的加班费应否支持的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。史同鹤主张2010年9月至2014年1月期间的加班费，史同鹤应对上述期间存在加班的事实承担举证责任。史同鹤所提交的工资条，圣都公司并不认可其真实性，而史同鹤提交的工作日志系2017年5月11日至6月6日期间的工作日志，故，史同鹤所提交的上述证据不能证明其在2010年9月至2014年1月期间存在加班的事实，史同鹤对此应承担举证不能的不利后果。另外，根据《青岛市企业工资支付规定》第十条规定，用人单位工资清单至少保存2年备查。圣都公司已提交了史同鹤申请仲裁前两年的工资发放清单和加班考勤资料，已尽到了自身的举证责任。因此，史同鹤主张的加班费无事实依据，一审法院依法不予支持。 另，仲裁裁决对史同鹤提出的第1和第3项仲裁请求均未支持，史同鹤与圣都公司均未对该裁决事项提起诉讼，应视为对该项仲裁裁决的认可，一审法院对此予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，一审判决：一、驳回史同鹤的诉讼请求；二、驳回史同鹤的其它仲裁请求。案件受理费10元，减半收取5元，由史同鹤负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，史同鹤提交的工资条未加盖圣都公司公章，无圣都公司负责人签字，不足以证明史同鹤于2004年7月5日入职圣都公司，本院对其于2004年7月5日入职圣都公司的主张不予采纳。一审根据双方签订劳动合同、缴纳社会保险费等情况，结合圣都公司提交的就业登记表，认定史同鹤于2004年10月1日入职圣都公司，并无不当，本院予以确认。史同鹤提交的工资条、工作报表系其单方提交，圣都公司不予认可；银行转账流水看不出存在加班事实；指纹打卡照片看不出打卡设备属于圣都公司的设备，且圣都公司已提交史同鹤离职前两年的考勤记录，史同鹤不予认可，但未提交充分有效的证据予以推翻；史同鹤与圣都公司工作人员的录音看不出史同鹤存在加班事实。综合以上分析，史同鹤提交的证据不足以证明其存在加班事实，其主张加班费，证据不足，本院不予支持。因圣都公司不存在拖欠史同鹤劳动报酬的事实，圣都公司已为史同鹤正常缴纳2008年1月之后的社会保险费，史同鹤主张解除劳动关系的经济补偿金，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人史同鹤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人史同鹤负担。 本判决为终审判决。 审判长  马 喆 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年六月十日 法官助理 于遨洋 书记员  贾 立 书记员 于国英