山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民再31号再审申请人（一审被告）：日照市翰儒电子科技有限公司，住所地日照市东港区滨州路**，统一社会信用代码91371100MA3CEH3480。法定代表人：仲伟，经理。委托诉讼代理人：杨本雷，山东周智律师事务所律师。被申请人（一审原告）：山东省信息产业服务有限公司，住所地青岛市经济技术开发区长江中路**土木建工大厦**，统一社会信用代码91370000588799166N。法定代表人：赵强，经理。委托诉讼代理人：段会兵，男，1974年7月19日出生，汉族，系该公司日照分公司副总经理。原审被告：日照大学科技园高校后勤服务有限公司，住所地，住所地日照市东港区滨州路**会信用代码91371102772072071C。法定代表人：郑承宇，经理。委托诉讼代理人：秦玉功，山东东方太阳律师事务所律师。再审申请人日照市翰儒电子科技有限公司（以下简“翰儒电子公司”）因与被申请人山东省信息产业服务有限公司（以下简称“信息产业公司”）及原审被告日照大学科技园高校后勤服务有限公司（以下简称“大学科技园公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法（2018）鲁1102民初9848号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年3月31日作出（2021）鲁11民申11号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人翰儒电子公司的法定代表人仲伟及委托诉讼代理人杨本雷，被申请人信息产业公司的委托诉讼代理人段会兵，原审被告大学科技园公司的委托诉讼代理人秦玉功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。日照市翰儒电子科技有限公司申请再审称，请求撤销日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初9848号民事判决，改判驳回信息产业公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：（一）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。（1）一审法院认定的工程总价事实错误。申请人与被申请人于2016年8月5日签订《日照大学科技园服务中心网络综合布线施工合同》，双方明确约定了工程总价款、付款条件等；因被申请人完成施工后，存在很多问题以及未按合同施工的问题，申请人与被申请人经协商，就工程总价款、支付条件等达成协议，于2017年12月19日，签订了一份《日照大学科技园园区网络集成服务合同》，确认合同价款2507450元；签订了一份《日照大学科技园服务中心园区网络综合布线施工合同》，双方确认了价款为2092550元；为明确合同总价款，同日，双方又签订了《日照大学科技园服务中心园区网络综合布线施工合同》补充协议，对上述两份合同签订的原因予以明确，并明确了该项目的结算总价款为460万元（250.745万元+209.255万元）。依据法律规定，申请人与被申请人是合同的当事人，有权依据法律规定对合同内容进行协商变更。合同当事人变更合同条款、合同价款、合同履约方式，是当事人意思自治。本案中，申请人与被申请人协商变更合同条款，将合同价款变更为460万元，没有违反法律规定。因此，本案双方争议合同价款应为460万元。（2）中证信造价咨询有限公司“中正信审字2018（20404）号工程建设项目结算审核报告”，不是双方工程款结算的依据，且该审计报告未按审计程序审计,并故意提供虚假评估报告。2017年度，申请人发现有电缆不符合合同约定，合同约定为8芯，但实际为4芯，被申请人称只有一小部分，并主动提出更改和解，双方于2017年12月19日，确定了工程总价为460万元，且签订了书面合同。双方之间从未在合同条款中约定以审计结果作为结算依据的条款，该审计报告是申请人为将工程项目列入固定资产科目而实施的行为，与结算无关。在双方已经确认合同价款后，按常理，申请人不可能为多支付款项而去审计。审计人员未到现场实际检验，仅依据被申请人提供的设备清单就出具审计报告。在使用过程中申请人发现不能安装相关网络设备的问题，申请人在组织人员进行诊断检查，发现了被申请人通过使用不符合合同约定的网线、光缆及其相关设施等伪劣产品，给我公司造成了直接经济损失200余万元。（二）原判决、裁定适用法律确有错误。按照合同约定的付款方式，被申请人首先履行开具符合税率、付款面额的发票义务后，申请人才履行付款义务。本案涉及的余款，被申请人未履行开票提交义务，故申请人没有付款义务。（三）双方从未就审计行为达成书而合意条款，不属于变更合同的行为，审计结论报告不是确定双方之间合同总价款的依据。申请人对被申请人再审提供的设备材料进场检验表、《大学科技园主材用量确认单》、《大学科技园主材单价确认单》中的签字、盖章无异议，但双方之间在2017年12月19日达成协议，明确工程总价款为460万元，上述证据不能证明双方在2017年12月19日达成的协议被改变。山东省信息产业服务有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律和判决结果正确，请求驳回其再审申请。2018年6月，审计公司出具审计报告，确认实际工程总价款为6191517.11元，双方均在审计报告上签字并盖章。且答辩人所施工项目质量合格。提交新证据：1、2017年12月10日翰儒电子公司法定代表人签署的设备材料进场检验表，证实该工程主材质量合格，且证明后述460万元的合同中包含上述主材；2、2018年6月份，信息产业公司闫早春、翰儒电子公司仲伟签字的《大学科技园主材用量确认单》、《大学科技园主材单价确认单》各一页，证明双方对施工主材的用量及单价作了确认；3、被申请人自行整理，将上两页确认单中的各项主材用量和单价相乘之后再累计相加，核算价款1777898.57元。该两页确认单是双方签订补充协议之后形成的，证实460万元的补充协议中未包括上述材料款，从而进一步证实双方并未确认460万元为最终结算款。因申请人不认可工程款数额，被申请人无法开具发票，并非不想提供。申请人歪曲事实，有违诚实信用原则。大学科技园公司述称，信息产业公司在法律规定的担保期限内未向大学科技园公司主张过权利，大学科技园公司不承担担保责任。信息产业公司向一审法院起诉请求：1.判令翰儒电子公司、大学科技园公司支付4341517.11元合同欠款及利息或将建成的网络资产规划原告抵顶欠款（资产明细见附件）并承担违约赔偿；2.诉讼费用由翰儒电子公司、大学科技园公司承担。一审法院认定事实：信息产业公司从事网络工程施工，2016年8月份信息产业公司、翰儒电子公司、大学科技园公司协商由信息产业公司承建在日照大学城文泽园、毓秀园、德胜园的网络施工工程。该工程施工地点是大学科技园公司范围内，2016年8月5日信息产业公司、翰儒电子公司、大学科技园公司共同签订了《日照大学科技园服务中心园区网络综合布线施工合同》，合同主要内容：“日照大学科技园服务中心园区网络综合布线施工合同甲方：日照市翰儒电子科技有限公司，乙方：山东省信息产业服务有限公司，丙方（担保方）：日照大学科技园高校后勤服务有限公司，根据日照大学科技园服务中心要求，委托甲方和乙方协商，就丙方管理的园区网络综合布线施工工程达成协议如下：工程名称：日照大学科技园服务中心园区网络综合布线施工工程；工程地点：日照大学科技服务中心园区（包含文泽园、毓秀园、德胜园）；工程内容：园区内网络设计，设备安装综合布线；各方的责任和义务：如若甲方不能及时付款，三方议定将合同所建网络产权划归乙方，并由丙方授权乙方全权排他性运营宽带，丙方协助将运营商网络归入新建的网络中，并保证其他运营商的网络在园区内拆除；工程的时间和进度：工期为自合同签订之日起验收完毕，时间为2016年8月31日前；工程造价：本合同总价（含税价）为人民币6157888.86元，税率3%。费用明细详见附件（其中桥架工费425000元），工程完工后根据实际工作量，按照合同材料及工艺价格据实结算；工程付款：甲方凭乙方开具的相应金额的、符合国家规定的发票支付本合同费用，并按以下方式向乙方付款。付款由担保方丙方提供连带责任担保；本合同总价：6157888.86元；本合同签订后，甲方向乙方付清总工程款的30%（1847366.67元）；施工完毕并验收，最晚至2016年9月10日前甲方向乙方付清总工程款的60%（3694733.32元）。尾款10%￥615788.87元于2017年10月1日前全部付清；违约责任：甲乙双方若一方发生违约情况，则违约方应按国家经济合同法有关条款对另一方进行赔偿。工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用有关设备，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任；解决合同争议的方式：本合同执行过程中若有争议，三方应友好协商解决，如协商不能解决，可向合同签署地人民法院提出诉讼等。”合同签订后，信息产业公司按照合同约定对三园区整个网络工程进行施工，并按期完成网络工程的施工，交付翰儒电子公司运营。工程完工后，翰儒电子公司已给付给信息产业公司工程款共计185万元。信息产业公司施工的网络工程完工后，信息产业公司与翰儒电子公司对工程进行了验收：载明开工日期为2016年7月15日，完工日期为2016年8月30日。同时，信息产业公司与翰儒电子公司、大学科技园公司对日照大学科技园毓秀园、德胜园、文泽园网络建设资产验收及租赁内容确认单均进行了签字盖章确认（确认明细同信息产业公司诉状中的附件：资产清单）。2017年12月19日，信息产业公司与翰儒电子公司又签订了一份关于《日照大学科技园园区网络集成服务合同》，主要内容如下：“甲方（委托方）：日照市翰儒电子科技有限公司，乙方（受托方）：山东省信息产业服务有限公司，根据《中华人民共和国合同法》及有关法律、法规的规定，甲乙双方现就{日照大学科技园园区网络集成服务}项目的有关事宜，经协商一致，签订本合同。第三条价款：甲方根据业务需求，委托乙方建设该集成系统，包括文泽园、毓秀园、德胜园三个园区的光纤网络系统的方案设计、调测、集成、培训和维护方面的集成服务，合同总价款（合同总价）为人民币2507450元。其中不含金额为2365518.87元，税金为141931.13元；第四条支付4.2甲方按照以下条款向乙方支付合同总价：4.2.1甲方应于本项下全网最终验收合格且收到乙方终验文件后30个工作日内，甲方向乙方支付本合同总价款的90%，计人民币2256705元，甲方在收到乙方开具的增值税专用发票后，根据票面价款向乙方支付此笔款项。合同总价的10%，人民币250745元作为工程质保金，保修期1年，质保金在保修期结束后，甲方在收到乙方开具的增值税专用发票后的30个工作日内支付；第七条技术支持与服务7.3如甲方变更本合同系统使用人、所有人和硬件所有人、持有人，应书面通知乙方并获得乙方书面许可；第十一条争议解决方式：因本合同所引起的任何争议将通过双方友好协商解决。如果双方不能通过友好协商解决争议的，则任何一方将可采取下述11.1种争议解决方式：11.1提交日照市仲裁委员会进行仲裁等。”同日，信息产业公司与翰儒电子公司又签订了一份关于《日照大学科技园服务中心园区网络综合布线施工合同》的补充说明，内容如下：“甲方（委托方）：日照市翰儒电子科技有限公司，乙方（受托方）：山东省信息产业服务有限公司，甲乙双方在2016年8月5日签订《日照大学科技园服务中心园区网络综合布线施工合同》（合同编号为：3700-2016-003402）（以下简称原合同），现对原合同补充说明如下：一、原合同中包含综合布线施工清包工和网络集成服务内容。二、原合同分解为《日照大学科技园服务中心园区网络综合布线施工合同补充协议》和《日照大学科技园园区网络集成服务合同》两个合同。原合同金额615.788886万元，经确认为460万元（其中布线合同为209.255万元，集成服务合同为250.745万元）。三、新的《日照大学科技园园区网络集成服务合同》中第7.3条作废等。”同时，信息产业公司与翰儒电子公司还签订了《日照大学科技园服务中心园区网络综合布线施工合同》补充协议，内容如下：“甲方（委托方）：日照市翰儒电子科技有限公司，乙方（受托方）：山东省信息产业服务有限公司，根据业务发展需要，甲乙双方在2016年8月5日签订《日照大学科技园服务中心园区网络综合布线施工合同》（合同编号为：3700-2016-003402）（以下简称原合同），原合同有效期至2017年8月31日。现经双方友好协商，达成补充协议如下：一、双方一致同意将原合同质保期延长至2018年8月31日，原合同金额6157888.86元。根据实际工作量，经审计部门审计并双方最终确认施工费金额：￥2092550元；工程施工地：日照市境内。原合同为清包工合同，特此约定。二、甲方按时对工程、施工及工程进度实施和验收，根据验收结果按时向乙方支付本补偿协议期内的施工费用，乙方应于甲方付款前向甲方提供符合国家规定的税率为3%的增值税专用发票，否则甲方有权拒绝付款。三、工程付款，甲方凭乙方开具的相应金额的、符合国家规定的发票支付本合同的费用，并按以下方式向乙方付款：乙方施工完毕并验收后30个工作日内，甲方应向乙方支付合同总价的90%（人民币1883295元），甲方在收到乙方开具的增值税专用发票后根据票面价款向乙方付款。合同总价的10%（人民币209255元）作为工程质保金，保修期1年，质保金在保修期结束后，甲方根据乙方开具的增值税专用发票后30个工作日内支付等。”2018年6月16日，信息产业公司与翰儒电子公司再次协商，中正信造价咨询有限公司受翰儒电子公司的委托，对日照大学科技园服务中心园区网络综合布线施工工程建设项目进行了审计，该公司作出了中正信审字2018（20404）号工程建设项目结算审核报告，该报告主要内容如下：“日照市翰儒电子科技有限公司：受贵方委托，对日照大学科技园服务中心园区网络综合布线施工工程结算及相关资料进行了审核。在审核过程中，我们结合该工程实际情况，实施了包括向建设单位和施工单位查询、现场勘查测量、认证、复核等，我们认为必要的审核程序。现将审核结果及有关情况报告如下：工程名称：日照大学科技园服务中心园区网络综合布线施工工程；建设单位:日照大学科技园服务中心园区（包含文泽园、毓秀园、德胜园）；建设单位：日照市翰儒电子科技有限公司；施工单位：山东省信息产业服务有限公司；审核内容：本次审核仅对日照大学城科技园服务中心园区网络综合布线施工工程进行审核；审核结果：本工程审结算值6459042.97元，经审核后审定结算值6191517.11元，净审减267525.86元，并经建设单位和施工单位共同确认；审核说明：本审核结果各方确认后，结算审核费用，由审核单位盖章之日起具有相应法律效力，为建设单位、施工单位双方结算的依据等。山东省信息产业服务有限公司、日照市翰儒电子科技有限公司及中正信造价咨询有限公司均在尾部印章签字。”信息产业公司对于该审计报告没有异议，现信息产业公司要求按照该报告的审计数额，由翰儒电子公司给付尚欠的工程款4341517.11元及利息，要求大学科技园公司对该工程款承担连带责任；翰儒电子公司提出对涉案工程进行鉴定的目的是将该工程项目资产计入固定资产科目所作的审计，现该报告已经入了其公司的固定资产科目，但翰儒电子公司要求按照2017年12月19日与信息产业公司签订的补充说明中双方确认的总工程款460万元给付，扣除已经支付的工程款185万元，尚欠信息产业公司工程款275万元。大学科技园公司认为该审计报告与其无关，不同意承担连带责任。另查明，翰儒电子公司于2016年8月22日给付信息产业公司工程款300000元、于2016年8月23日给付信息产业公司工程款200000元、于2017年1月25日给付信息产业公司工程款1350000元，翰儒电子公司共计付款1850000元。一审法院认为：信息产业公司、翰儒电子公司、大学科技园公司三方于2016年8月5日签订的《日照大学科技园服务中心园区网络综合布线施工合同》，该合同是各方当事人的真实意思表示，且合同内容未违反法律法规强制性规定，合法有效，各方应按合同的约定全面履行合同义务。该合同确认的工程款总价款为6157888.86元，合同签订后，信息产业公司按照合同约定履行了施工义务，翰儒电子公司已支付了信息产业公司工程款185万元。2017年12月19日信息产业公司与翰儒电子公司就涉案工程的相关事宜又先后签订了《日照大学科技园园区网络集成服务合同》、《日照大学科技园服务中心园区网络综合布线施工合同》的补充说明、《日照大学科技园服务中心园区网络综合布线施工合同》补充协议等合同，对涉案工程的价款确认为460万元。该协议履行期间，信息产业公司与翰儒电子公司因工程款事宜，再次协商委托中正信造价咨询有限公司对涉案工程进行了审计，审计总工程量为6191517.11元。该审计报告信息产业公司与翰儒电子公司均予以认可，审计的程序符合法律及相关规定，予以采信。双方均应履行该审计报告确定的工程价款6191517.11元，现翰儒电子公司已经支付信息产业公司工程款185万元，尚欠信息产业公司工程款4341517.11元。双方对于延期支付工程款没有明确约定利息，在双方按照审计报告的审计工程款确认付款后，翰儒电子公司应当及时付款，因此翰儒电子公司应自2018年6月17日之后支付欠款利息，并应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。信息产业公司与翰儒电子公司对涉案工程进行审计后，大学科技园没有在该审计报告加盖公章，但信息产业公司与翰儒电子公司对于工程款的数额只是在原来工程款的基础上进行了调整，并未产生新的债权债务关系，翰儒电子公司并没有实际履行原合同的债务，因此，大学科技园公司作为保证人，仍应当承担保证责任。涉案工程原合同约定的工程款6157888.87元，经过审计调整总工程款为6191517.11元，审计后的工程款数额比原合同工程款数额有所增加，加重了担保人的保证责任，增加了相应的风险，根据上述规定，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。故大学科技园公司应对原合同工程款6157888.87元约定的付款承担保证责任，但增加部分的工程款33628.15元（6191517.11元-6157888.87元），大学科技园公司不应承担连带保证责任。本案中，在约定的付款期限届满日为2017年10月1日，翰儒电子公司在没有履行付款义务时，信息产业公司有权直接要求大学科技园公司承担保证责任。现信息产业公司没有证据证明其自合同约定的主债务履行期届满之日起六个月内（即2018年4月1日前）向大学科技园公司主张过权利。因此，自原合同约定的主债务履行期届满之日起算，信息产业公司起诉时即2018年12月20日，大学科技园公司所承担保证责任的保证期限已经超过六个月，故大学科技园公司的保证责任应当免除。现信息产业公司要求大学科技园公司承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、被告日照市翰儒电子科技有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东省信息产业服务有限公司工程款4341517.11元；二、被告日照市翰儒电子科技有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东省信息产业服务有限公司工程款的利息（以本金4341517.11元为基数，自2018年6月17日至工程款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、驳回原告山东省信息产业服务有限公司要求被告日照大学科技园高校后勤服务有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费41532元，由被告日照市翰儒电子科技有限公司承担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：中正信造价咨询有限公司于2018年6月份出具的中正信审字2018（20404）号审核报告是受翰儒电子公司委托作出，审定结算值6791517.11元，该报告的附件工程造价核定总表经建设单位翰儒电子公司、施工单位信息产业公司签字、盖章确认，故该审核报告能够作为双方结算的依据。上述事实有当事人的陈述、审核报告等予以证实。再审认定的其他事实及证据与原审一致。本院再审认为，翰儒电子公司、信息产业公司多次对涉案工程的价款协商变更，最终达成一致意见，委托中正信造价咨询有限公司进行审计且双方对审计的工程总价款6791517.11元均予以认可。再审申请人翰儒电子公司关于双方未达成审计合意、审计报告虚假、不是结算依据的再审理由均不能成立，其再审请求本院均不予支持。此外，信息产业公司开具发票的义务与翰儒电子公司支付工程款的义务不具有对等关系，翰儒电子公司关于信息产业公司未首先履行开具发票义务，其付款条件不成就的再审理由亦不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初9848号民事判决。再审案件受理费41532元，均由日照市翰儒电子科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 胡 建审判员 申法奎审判员 姚 艳二〇二一年六月三日书记员 刘 静