河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终2586号 上诉人（原审原告）：唐山兴家房屋制造有限公司，住所地唐山市丰**沿海工业区。 法定代表人：冯兴刚，职务：经理。 委托代理人：刘汝男，河北顶冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨俊龙，男，1977年6月11日生，汉族，现住黑龙江省桦南县。 委托代理人：张颖，河北陈大为律师事务所律师。 委托代理人：杨猛，河北陈大为律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：唐山市深龙建筑劳务有限公司，住所地唐山市路**朝阳道**。 法定代表人：高秀英，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：杨程。 委托诉讼代理人：李飞雪，河北冀华（唐山）律师事务所律师。 上诉人唐山兴家房屋制造有限公司（以下简称唐山兴家）因与被上诉人杨俊龙、唐山市深龙建筑劳务有限公司（以下简称唐山深龙）劳动争议一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初3295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐山兴家委托代理人刘汝男、被上诉人杨俊龙委托代理人张颖、杨猛、被上诉人唐山深龙委托诉讼代理人杨程、李飞雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐山兴家房屋制造有限公司上诉请求：1、撤销唐山市丰南区人民法院作出的冀02**民初3295号民事判决，查清事实重新判决或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误，被上诉人杨俊龙，主张2019年7月其通过上诉人员工白荣洋介绍到上诉人处工作，但白荣洋并非上诉人员工而是被上诉人。上诉人与唐山市深龙建筑劳务有限公司虽然在2019年8月20日才签订《劳务承包合同》，但不能否定在此之前上诉人与唐山市深龙建筑劳务有限公司一直存在的事实的劳务承包合作关系及口头的《劳务承包合同》。截止至上诉之日上诉人与被上诉人唐山市深龙建筑劳务有限公司仍保持劳务承包合作关系，唐山市深龙建筑劳务有限公司指派与上诉人对接的员工仍为白荣洋。二、2019年8月20日才签订《劳务承包合同》第七条第六款“本工程甲方施工代表为白荣洋”系笔误，真实的意思表示系甲方承包给乙方（唐山市深龙建筑劳务有限公司）的劳务由乙方代表白荣洋负责对接协调。三、上诉人与被上诉人唐山市深龙建筑劳务有限公司一直存在事实上的劳务承包合作关系，白荣洋在派遣工人到上诉人处工作一直是以唐山市深龙建筑劳务有限公司代表的身份，因上诉人与被上诉人唐山市深龙建筑劳务有限公司长久以来形成的合作信任，上诉人相信白荣洋派遣到上诉处用工的工人皆与被上诉人唐山市深龙建筑劳务有限公司存在劳动关系。同理，在杨俊龙到上诉人处工作时上诉人也认为杨俊龙与被上诉人唐山市深龙建筑劳务有限公司存在劳动关系。四、被上诉人唐山市深龙建筑劳务有限公司否认白荣洋是其员工，并不能直接推定白荣洋系上诉人员工，上诉人认为白荣洋雇佣杨俊龙是其私自片面的将其个人雇佣的工人打着唐山市深龙建筑劳务有限公司旗号派遣到上诉人处工作。此外在被上诉人杨俊龙受伤后，白荣洋一直为其支付医药费，若白荣洋与杨俊龙都与上诉人存在劳动关系，双方为同事关系白荣洋为何不向上诉人报告工伤申请医药费而是自行支付，该行为也能表明存在白荣洋雇佣杨俊龙并将其个人雇佣的杨俊龙打着唐山市深龙建筑劳务有限公司旗号派遣到上诉人处工作的可能。五、不能因为上诉人会计给杨俊龙代发过工资，就直接认定杨俊龙与上诉人存在劳动关系，杨俊龙系上诉人员工。代发工资行为系基于以往合作信任，是上诉人公司内部疏于管理，并不能表明杨俊龙系上诉人员工。综上，原审法院判决认定事实不清，证据不足，恳请贵院依法正确认定事实、适用法律，支持上诉人的上诉请求。 杨俊龙答辩称，一、本案不存在并且也不可能存在建筑劳务承包合同。因为，本案根本没有建设工程施工的事实，因此更不可能存在建筑项目劳务承包的事实。具体理由如下：1、被答辩人不是开发商，依据其工商登记显示，被答辩人所在行业为金属制造业，本案中被答辩人不是建设工程的发包主体。2、最为重要的是，被答辩人生产的产品是动产，而非不动产。对于动产的制造，不是建设工程施工行为，被答辩人所属行业不属于建筑行业。被答辩人生产的产品虽然与房屋有关，但是其产品是可以移动的房屋构件，而非房屋本身。产品制成后，需要以货物运输的形式运往第三方进行交付。因此，被答辩人的产品是动产而非不动产，而对于动产的制造行为，不可能成立建设施工合同。3、一个合法有效的施工合同成立的前提需要具备四证，即土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。本案没有四证中的任何一个证件存在。综上，被答辩人与被上诉人唐山市深龙建筑劳务有限公司不可能成立建筑施工合同中的劳务分包关系。故，对涉案合同存在的唯一解释就是被答辩人为了规避自己的用工风险，在已经实际用工（7月份已经招聘答辩人）后，为了规避自己的责任于9月份与深龙公司订立了虚假的《劳务承包合同》，这是唯一的合理解释。二、答辩人受被答辩人员工白荣洋招聘并受其管理、工作地点在被答辩人的单位院内，答辩人的工资由被答辩人支付，这些事实足以认定答辩人与被答辩人成立劳动关系。三、关于被答辩人主张的在涉案合同中认可白荣洋是自己员工是笔误，以及主张其会计支付工资为代付的观点。答辩人有如下意见：1、被答辩人主张笔误的观点，没有任何证据加以支持。在涉案合同中白荣洋作为被答辩人代表被明确记载在合同甲方的权利及义务条款中，而乙方的权利和义务条款中也明确记载了乙方即深龙公司的代表是吴晓起。如此清晰明确的确定合同双方权利义务的两个条款，不可能出现被答辩人所主张的笔误情况。2、所谓的答辩人妻子及其他人写的“代付”表述，是发生在答辩人受伤后，答辩人工友及妻子领取工资时按照被答辩人要求而写，这一点从被答辩人提供的几份发放证明内容表述完全一样可以看出该内容并不是领取工资人员自己的真实意思表示。事实上，具体是否为代付，代何人所付，工人根本不知情。工人眼中看到的就是：白荣洋代表被答辩人招工，实际工作地点也是在被答辩人单位院内，工人工资也是由被答辩人支付。而且，在被答辩人形成“代付”字据之前，被答辩人提供的工资表中记载其已经多次向包括答辩人在内的工人发放过工资，均没有代发情况。四、无论被答辩人与深龙公司是否具有合同，被答辩人均有权就本案所谓的工程招募自己的员工。因此，即使两公司之间有合同关系，也不能必然得出答辩人一定不是被答辩人的员工，而一定是深龙公司的员工这一结论。综上，答辩人受被答辩人员工白荣洋招聘，在被答辩人公司院内工作并受伤，也是被答辩人向答辩人发放工资，并且在诉讼前，答辩人根本没有听说过深龙公司这个名字，故本案一审判决成立劳动关系正确无误。答辩人恳请法院依法维持原审判决，驳回被答辩人的上诉。 唐山市深龙建筑劳务有限公司答辩称，1、劳动合同关系的建立需要双方具有建立劳动关系的意愿，无论是在仲裁阶段还是在一审中，作为劳动者的被上诉人杨俊龙都坚称是通过上诉人兴家公司员工白荣洋介绍到兴家公司处工作，受兴家公司的管理，由兴家公司发放工资，而且，自入职时起至受伤之日均不知道有深龙公司的存在。由此可知，杨俊龙作为劳动者，很清晰地知道对自己进行管理、发放工资的用人单位是兴家公司，其自始至终都没有与深龙公司达成劳动关系的合意，其与深龙公司之间不存在劳动关系。2、上诉人兴家公司完全在扭曲事实、颠倒黑白、无中生有。兴家公司提交的2019年8月20日签订的《劳务承包合同》是一份制式合同，虽然该合同不是深龙公司签订、也没有实际履行，但是从该合同中能明显看出，需要亲自用笔书写的主要条款内容仅为两处，一处为合同主体（即乙方名称），一处位于第七条甲方权利及义务条款下甲方施工代表一栏，如果确如兴家公司所言白荣洋为深龙公司员工，那么在订立合同时，为什么不明确指出问题所在，及时进行更正呢？兴家公司是一家具有独立法人资格的企业，其作出的每一项决定都代表着公司，在订立合同时，特别是在订立制式合同时，理应进行全面考量、慎之又慎。上诉人声称“笔误”之词简直荒谬，完全是在逃避自己的责任。3、被上诉人深龙公司既不认识杨俊龙，也不认识白荣洋，更没有与该二人建立劳动关系的意思表示和具体行为。同时，同样是依法注册并具有独立法人资格的公司，深龙公司完全具备发放工资的能力，根本无需兴家公司予以代发。综上，请人民法院查清事实，正确适用法律，维护被上诉人的合法权益。 唐山兴家房屋制造有限公司向一审法院起诉请求：判决确认原、被告之间不存在劳动关系；2判决被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告于2019年7月13日通过白荣洋介绍到原告唐山兴家从事制作预制板工作，工资按计件工资，工资按月计算，每月25日由原告发放给被告，被告上班期间受原告的工作人员白荣洋、张雨管理，原告并未与被告签订劳动合同。2019年8月30日晚10点左右被告在工作中摔落受伤，后被送往医院住院治疗并由白荣洋和张雨为被告垫付了医疗费用。被告在原告处工作期间，工资由原告发放。2019年8月20日原告作为甲方与第三人作为乙方签订了《劳务承包合同》其中第七条第六项载明：“本工程甲方施工代表（项目经理）为白荣洋，负责日常施工的管理、协调工作、有现场签认用工、办理洽商变更手续的职权，人士如有变动，应提前7日通知乙方）”。后被告将原告诉至唐山市丰南区劳动人事争议仲裁委员会，要求确认原、被告之间存在劳动关系。2020年9月8日唐山市丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会作出丰劳人仲案裁字（2020）第21号裁决书，认定原、被告存在劳动关系。 一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动属于用人单位的业务组成部分。本案中被告杨俊龙从2019年7月13日到原告唐山兴家处从事制作预制板工作，工资按件计算，并由唐山兴家发放工资，被告杨俊龙在工作中接受原告唐山兴家的管理人员白荣洋、张雨管理。况且被告杨俊龙所从事的工作属于原告唐山兴家的业务组成部分。被告杨俊龙与原告唐山兴家均具有法律规定的主体资格。此外,唐山兴家认为其与第三人唐山深龙存在劳务承包合同就认定被告杨俊龙与第三人存在劳动关系，理据不足。遂判决：一、确认原告唐山兴家房屋制造有限公司与被告杨俊龙劳动关系成立。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告承担。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点：上诉人与杨俊龙之间是否存在劳动关系。 上诉人主张白荣洋并非上诉人的员工而是被上诉人，《劳务承包合同》第七条第六款“本工程甲方施工代表为白荣洋”系笔误，真实的意思表示系甲方承包给乙方（唐山市深龙建筑劳务有限公司）的劳务由乙方代表白荣洋负责对接协调，其与杨俊龙之间不存在劳动关系。对此，被上诉人均不予认可。本院认为，上诉人在未提交或未向法院申请调取白荣洋的《劳动合同书》、社保缴费等相关证据的情况下，其主张白荣洋系唐山市深龙建筑劳务有限公司的员工，证据明显不足。上诉人与被上诉人唐山市深龙建筑劳务有限公司虽然签订了《劳务承包合同》，但对于该合同的履行，被上诉人唐山市深龙建筑劳务有限公司辩称并未实际履行，上诉人虽然提交了该《劳务承包合同》之前2019年8月份给职工发放劳务费的情况，但工资表中并无被上诉人杨俊龙的名字，上诉人公司的会计单独为杨俊龙发放工资亦不符合常理，故对上诉人的主张不予采信。一审判决依据两名出庭的证人证言，上诉人的会计为杨俊龙发放工资的银行流水和工资发放记录以及仲裁卷宗上诉人公司的工资表等证据，结合受伤的地点也是在上诉人公司院内等情况综合分析认定杨俊龙与上诉人存在劳动关系并无不妥。 综上所述，唐山兴家房屋制造有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人唐山兴家房屋制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙海双 审判员  周 丽 审判员  安丽艳 二〇二一年六月十一日 书记员  李嘉慧