山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终922号上诉人(原审原告)：济南千石山建筑装饰有限公司，住所地山东省济南市天桥区小清河北路177-1号黄台商业广场B座407室。法定代表人：牛强，经理。委托诉讼代理人：宗文明，山东真谛律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：智明亮，男，1984年8月17日出生，汉族，住山东省成武县。上诉人济南千石山建筑装饰有限公司因与被上诉人智明亮建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初4254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人济南千石山建筑装饰有限公司的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或直接改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决认定事实不清，采信证据证明力不足。一、一审法院认定“原告提请本院委托枣庄东山建设项目管理有限公司对被告施工的枣庄碧桂园一期二标段6、7、8、9、11、12号楼及公共区域装修工程(---施工质量、返修方案及返修费用)进行鉴定”属于事实认定错误。首先，确立枣庄东山建设项目管理有限公司对案涉工程鉴定是上诉人及被上诉人共同确定，不是上诉人单方提请。其次，枣庄东山建设项目管理有限公司作为本案鉴定机构是一审法院应上诉人及被上诉人就案涉工程施工质量问题争议提出施工质量、返修方案及返修费用三项鉴定请求下确立的，如枣庄东山建设项目管理有限公司在本案中资格存有瑕疵，瑕疵责任方应是一审法院。再次，枣庄东山建设项目管理有限公司鲁枣东山鉴字【2020】第001号工程造价咨询鉴证报告书应作为被上诉人对上诉人因案涉工程施工质量问题承担责任的依据。1.上诉人鉴定申请提交及内容合法有效。一审法院组织诉前调解时，上诉人依程序递交了案涉工程施工质量、返修方案及返修费用三项鉴定申请。2.鉴定机构选任合法有效。一审法院接到上诉人的鉴定申请后将案卷交由该院技术室，经鉴定机构选认程序，选定了枣庄东山建设项目管理有限公司作为上诉人对案涉工程三项申请的鉴定机构。3.鉴定程序及过程合法有效。现场勘验是在一审法院技术室工作人员组织下，鉴定机构工作人员邀请上诉人和被上诉人确认勘验现场施工现状、鉴定方式、鉴定事项，在鉴定中双方对鉴定单项都提出了自己的意见并签字确认。4.在庭审中，被上诉人对鲁枣东山鉴字【2020】第001号工程造价咨询鉴证报告书存有异议，认为即使存在返修，其返修原因并非是其造成。在此，上诉人提交的证据已完成要求被上诉人承担赔偿责任的举证责任，被上诉人对此的辩解，应当对案涉工程返修原因并非是其造成提供证据，这是一审法院依据审判原则对诉讼双方举证责任的分配，应由被上诉人对案涉工程施工质量问题不是其施工工序原因提供证据或进行鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。因此，被上诉人对勘验现场施工现状的施工方是其在现场勘验笔录及鉴定报告上是确认的，对施工质量问题进行的辩解符合返修费用因果关系的现实，被上诉人是为自己施工质量问题对上诉人的损失承担赔偿责任的适格主体。二、一审法院判决“原告提供的证据均不能有效证明案涉工程的质量问题系被告施工原因所致”属于事实认定错误。1.上诉人在一审中提交了七组证据，这些证据真实有效，相互联系，能形成完整证据链，应当作为有效证据加以适用。一审法院对上诉人提交的证据不予认定，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”的规定，应当予以更正。2.一审法院将被上诉人在一审中递交的2020年5月19日及5月20日枣庄碧桂园翡翠蓝山项目部抄送山东众成建设项目管理有限公司的工作联系单直接作为证据适用是错误的。首先，被上诉人提交的该证据系其非法(无法证明证据来源的合法性)获取的照片，上诉人对该证据的三性提出了异议。一审法院判决违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”的法律规定。其次，被上诉人提交的联系单发生在2020年5月19日及5月20日。鲁枣东山鉴字【2020】第001号工程造价鉴证报告书在2020年7月26日，说明两者存在时间发生先后顺序及涉案施工质量问题存在延续(一方面，该联系单发生在鲁枣东山鉴字【2020】第001号工程造价鉴证报告书产生之前；另一方面，该联系单只是上诉人为解决与甲方合同价款给付争议而进行的单方诉求，是特殊时期上诉人的应对措施，不能认定为上诉人的自认，且上诉人不属于自认主体)。即使存在上诉人和甲方即碧桂园项目部就涉案工程质量中建材有交换意见，也不影响被上诉人在案涉工程施工质量问题应承担的质量合同保证责任。因此，一审法院判决直接采信被上诉人提交的上述证据，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、六十四条、六十六条的规定。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人智明亮辩称，一、上诉人作为提起诉讼的一方，未能就其所主张事实提供充分的证据予以证实，一审判决认定事实清楚，应予维持。首先，上诉人明知枣庄东山建设项目管理公司并无鉴定资质，也不在鉴定名册，却仍然要求该公司对其主张的相关损失进行鉴定。通过现场勘验能够看出，该公司既没有携带专业的检测工具，也没有根据建设工程的鉴定标准予以专业分析，所作结论与上诉人所提出的鉴定申请无关，完全不具有证据效力和证明价值，其责任应由上诉人自负。其次，鲁枣东山鉴字[2020]第001号工程造价咨询鉴定报告书所依据的材料不具有真实性、合法性，通过分析该报告内容能够看出，其关于工程材料价格的认定全部依赖于上诉人单方提交且被上诉人不予认可的单据，并且在其所谓装修费用的构成上也出现了标准不一、重复计算的诸多漏洞。二、上诉人自认的工作联系单能够证实其指认工程质量问题的原因，与被上诉人无关，一审判决采信证据得当，应予维持。通过诉前调解和开庭审理，被上诉人均已提交了上诉人盖章确认的《工程联系单》，该证据的内容清楚反映了上诉人与建设单位就工程施工中出现问题进行的对接，且有上诉人的盖章确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人作为证据持有方，应负有向法庭提交证据原件的举证责任。经一审法庭向上诉人工作人员核实，上诉人工作人员对《工程联系单》的真实性也予以认可，故该两份证据具有真实性、合法性、关联性，能够证明上诉人主张的所谓工程质量问题均是由于甲方供材及施工问题所导致，甲方对此也表示以联系单的形式进行补偿。据此，上诉人再将其作为起诉被上诉人的理由不能成立，其恶意诉讼的行为不应得到支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，维护了劳务施工人员的合法权益，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。济南千石山建筑装饰有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除原、被告建设工程施工劳务分包合同；被告支付给原告因被告施工质量问题造成原告翻修涉案工程支付的款项300,000元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月2日，原、被告签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由被告分包原告在枣庄碧桂园货量一期二标段装修工程6、7、8、9、11、12号楼及公共区域装修工程的劳务项目，双方并签署工程质量保修书及安全施工管理协议。被告施工后，原告以被告施工质量存在问题为由与被告发生纠纷，并提请该院委托枣庄东山建设项目管理有限公司对被告施工的枣庄碧桂园一期二标段6、7、8、9、11、12号楼及公共区域装修工程（墙地面砖、踢脚线、窗台砖、地漏、做缝施工质量、返修方案及返工费用）进行鉴定。2020年7月26日，枣庄东山建设项目管理有限公司鲁枣东山鉴字【2020】第001号工程造价咨询鉴证报告书，确定枣庄碧桂园一期二标段6、7、8、9、11、12号楼及公共区域装修工程返修造价为人民币210,721.65元。庭审中，原告提交工程联系函、工程量确认单、维修清单、采购物品报价单、维修用工汇总表、返修现场图片、收款条证据等及鉴定费发票、律师费发票，用以证明在案涉工程质量问题中被告应当承担的责任、其垫付的款项及其因与被告产生纠纷所支出的费用。但被告对原告主张的事实、所列举证据及支出的款项均不认可。庭审中，被告向法庭提交2020年5月19日枣庄碧桂园翡翠蓝山项目部致原告并抄送山东众成建设项目管理有限公司的工作业务联系单一份，记载内容如下：1、关于A区二标段7#、9#号楼；2、关于A区二标段11#、12#、13#客厅电梯井道位置进行隔音墙安装，厨房门垛变更事宜；3、关于A区二标段1#、6#、7#、8#、9#、11#、12#、13#号楼电梯轿厢保护，小飘窗台刷背涂胶，临时锁安装事宜，内容为1、贵司在施工A区7#、9#号楼公区位置窗台现场与图纸不符，为避免影响贵司施工，现通知贵公司对其窗台进行剔凿，所产生的一切费用由我司以联系单形式进行补偿；2、贵司在施工A区11#、12#、13#楼因设计问题造成电梯运行时室内噪音过大，所以现通知贵公司其室内电梯井道位置进行隔音墙安装及石膏线拆除和恢复。因设计原因厨房门垛与现场实际不符，导致厨房门无法安装，剔凿后总包无法收口。所以现通知贵公司对其门垛进行木工增加门垛加固封边框及过门石、墙砖恢复等。所产生的所有费用我司以联系单形式进行补偿；3、贵司在施工A区1#、6#、7#、8#、9#、11#、12#、13#楼，因三方材瓷砖材质为玻化砖，背面过于光滑并且含有脱模剂，所以造成小窗台板大面积空鼓。为防止造成重大质量问题，所以现通知贵司对所有小窗板进行返工刷背涂胶后进行施工。现电梯已安装完成进行使用，为防止在使用过程中对电梯轿厢内壁产生破坏，现通知贵公司对电梯轿厢进行细木工板防护安装。在应交付及正式锁具安装前进行闭户，所以现通知贵公司进行临时锁安装及时进行闭户，以防止户内成品破坏或丢失情况发生，所产生的费用由我司以联系单形式进行补偿，感谢贵司积极配合！联系人胡明忠联系电话159××××8159。在该业务联系单回复联的落款处加盖有原告的枣庄碧桂园项目专用章。被告还向法庭提交2020年5月20日枣庄碧桂园翡翠蓝山项目部致原告并抄送山东众成建设项目管理有限公司的工作业务联系单一份，记载内容如下：关于A区二标段1#、6#、7#、8#、9#、11#、12#、13#号楼南阳台门，内容为贵司在施工A区1#、6#、7#、8#、9#、11#、12#、13#号楼，关于南、北阳台门剐蹭和破坏瓷砖等情况，现通知贵司对南、北阳台门剐蹭破坏等情况进行剔凿后回复施工，所产生的一切费用由我司以签证形式进行补偿，感谢贵司积极配合。在该业务联系单回复联的落款处也加盖有原告的枣庄碧桂园项目专用章。对被告提交的上述两份工作业务联系单，原告认可是其项目部签收的，公章也是其项目部加盖的。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定：原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外，（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任；第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明，对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认；第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在，法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。本案中，原告提交的证据均不能有效证明案涉工程的质量问题系被告施工原因所致，结合2020年5月19日和20日工作业务联系单中所记载的因设计、供材问题而导致返工等相关内容，该院认定原告的诉讼请求不能成立，应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告济南千石山建筑装饰有限公司的诉讼请求。案件受理费5,800元，减半收取2,900元，由原告济南千石山建筑装饰有限公司负担。二审期间各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，济南千石山建筑装饰有限公司在一审中提交的证据并不能充分证明其主张的工程质量问题系由智明亮施工所造成的，一审法院结合智明亮提交的2020年5月19日和20日工作业务联系单所记载的相关内容等，对济南千石山建筑装饰有限公司的诉讼请求不予支持，符合《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等关于举证责任的相关规定，并无不当。济南千石山建筑装饰有限公司的上诉理由并无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人济南千石山建筑装饰有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人济南千石山建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年六月一日书记员 张 婕