山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1073号上诉人(原审被告)：徐州荣联建设工程有限公司，原名江苏昱诚建设有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区房村镇政府内。法定代表人：孟凡荣，总经理。委托诉讼代理人：耿培峰，江苏淮海明镜律师事务所律师。上诉人(原审原告)：张延贵，男，1966年5月8日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：顾德华，山东齐鲁(枣庄)律师事务所律师。上诉人徐州荣联建设工程有限公司（以下简称荣联公司）因与上诉人张延贵建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初3342号判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人荣联公司上诉请求：1.依法撤销山东省枣庄市市中区人民法院(2020)鲁0402民初3342号民事判决。2.本案一、二审的诉讼费用由张延贵承担。事实与理由：2012年杨道君挂靠上诉人荣联公司的资质与枣庄中安城建开发有限公司(以下简称：中安公司)签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由荣联公司承建发包人中安公司开发的枣庄市市中区陈庄棚户区改造工程，实际施工为杨道君个人完成。后杨道君将涉案工程中的8#、9#、10A、10B楼部分二次结构及装饰交给张延贵施工。在施工过程中因张延贵自身施工能力问题导致其所施工部分出现多个工程质量问题，并产生大量的维修费用。涉案工程的外墙保温、外墙漆以及部分刮大白(包含在张延贵施工范围内)分别是高伟以及滕州市国弘建设工程有限公司完成施工。上诉人荣联公司和发包人中安公司合计向张延贵支付的工程款已经超额支付，张延贵应该退还。从工程审定价中扣除的是支付给高伟的801,224.98元以及支付给滕州市国弘建设工程有限公司的730,848元，上诉人认为该扣除部分认定事实不全面。一、由高伟完成施工的外墙保温部分的工程款应该为3,714,450.15元，其中减去甲供材1,058,147元及张延贵向高伟支付的工程款780,000元，因此应该从张延贵工程审定价中扣除由高伟完成施工(由中安公司以及上诉人荣联公司向高伟支付的)1,876,303.15元，而不是最后一次支付的801,224.98元(该款是上诉人荣联公司与外墙保温高伟最后一次结算款)。扣除由滕州市国弘建设工程有限公司完成施工的外墙漆部分的工程款余款应该为最终判决730,848元。因此应从张延贵二次结构及装饰工程17,906,851.14元中扣除已付工程款13,266,190.61元(其中保温材料款1,058,147、人工费780,000元)，还应该扣除上诉人支付给保温施工人高伟工程款等其他款项。二、在发包人中安公司支付的工程款中扣除了在张延贵施工期间未完成的部分刮大白工程以及产生的施工质量问题，发包人另委托第三方完成合计产生费用约1,365,000元，该费用在发包人向上诉人荣联公司支付时已经扣除，该费用应该由张延贵承担，应该从张延贵工程款中予以扣除。上诉人荣联公司在一审中提供了部分维修费用的相关票据复印件，因原件以及相关签证单在发包人中安公司手中，而中安公司在一审过程中没有提供，上诉人荣联公司在一审中依法向法庭提交“调查取证申请书”，法院出具了“调查令”，上诉人荣联公司持调查令到中安公司调取，但是中安公司最终也并未出具相关证据材料。上诉人荣联公司在一审中已经提交了部分维修费用的证据材料的复印件，证明该证据确实存在中安公司。为了查清事实，案件能得到最终的公正判决，一审法院应该依职权责令中安公司出具相关证据材料，一审法院仅仅以上诉人荣联公司提供的证据材料为复印件而不予认可。上诉人荣联公司认为一审法院的做法不利于查明事实给予案件公平公正的判决。综上所述，上诉人荣联公司认为应该扣除的费用应该包含由高伟完成施工的外墙保温工程款1,876,303.15元、由滕州市国弘建设工程有限公司完成的外墙漆工程余款730,848元、以及中安公司委托第三方完成的部分刮大白工程和工程维修产生的费用1,365,000元。扣除后应该向张延贵支付的费用为457,242.35元，计算式：17,906,851.14元-己付工程款13,266,190.61元-外墙漆730,848元-上诉人已付保温款1,876,303.15(其中包含一审801,224.98)-维修款1,365,000元-中安维修款(32,286.16元+106,980.87元)-酒款72,000=457,242.35元。因张延贵应向国家缴纳税款776,324.33元，上诉人荣联公司已经超付了张延贵319,081.98元工程款，该款项应该由张延贵予以返还。为了维护上诉人荣联公司的合法权利，请求二审法院依法查明事实，改判或撤销一审判决。张延贵辩称，一、关于高伟的工程款，高伟从张延贵手中分包外墙保温工程，从张延贵手中借支18万元，高伟与荣联公司在2019年单方出具结算书，通过法院诉讼调解结案，没有经过张延贵，款项已由中安公司支付给高伟。关于滕州市国弘建设工程有限公司的工程款，该公司也是从张延贵手中分包外墙漆，从张延贵手中借支过款，但荣联公司没有经过张延贵单独与滕州市国弘建设工程有限公司支付款项，给中安公司的收据的备注中冒用张延贵的签字。张延贵为了尽快结案，在一审中已经同意扣除这两部分款项，一审判决书第11页扣减项目中有记载，因款项数额均不属实，这两部分款项张延贵通过抗诉等其他途径解决。高伟的总款数371万余元是其与荣联公司单独结算，为了套取张延贵的工程款，夸大工作面积、单价及工程款总数。二、关于质量维修问题。出现部分质量问题，张延贵进行了维修，一审中提供了维修单及中安公司的维修记录单、财务报表扣款中的维修费用八千余元。荣联公司在一审中所谓扣维修费的单据不成立，如果有维修也是荣联公司和中安公司共同套取张延贵的工程款。工程款分两个部分，一次结构属于杨道君，二次结构装修部分属于张延贵，维修部分包含杨道君应承担的部分，如果荣联公司收到扣款的收据，其应在财务账中入账，开庭时应提交收据原件，一审中没有相关证据提交，所谓的维修费不能成立。三、关于税费，建设单位代扣代缴是法律规定，税收已经由中安公司从工程款中扣除，荣联公司无权二次扣减张延贵的税收，其主张扣增值税的理由不能成立。四、关于管理费，一审中并未涉及，张延贵不予认可。荣联公司的项目经理在施工中冒用张延贵的签名从中安公司支取工程款，后以二分利息再放贷给张延贵，在一审对账时已经明确了该事实，荣联公司也没经过张延贵同意多次从中安公司支款，没有按合同约定将款项支付给张延贵，公司自行留用，导致张延贵为工程垫付的借款200多万元及银行借款购买材料款、工人工资400余万元不能支付。张延贵多次上访要求中安公司支付工人工资，中安公司以资金被查封为由拒绝，以张延贵不是合同当事人为由不予支付。其中一笔150万元的收据在结算后，张延贵持收据到中安公司要求支付工人工资，中安公司仍然拒付。综上，请求二审法院依法驳回荣联公司的上诉请求。张延贵向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告二次结构、装饰等工程款4,737,576元并按银行贷款利率支付利息损失（从上房之日至2019年8月19日按同期人民银行贷款利率计算，2019年8月20日起按LPR计算至履行完毕之日止）；2.判令被告返还原告垫付款1,311,481元及利息（从2014年2月16日起至2019年8月19日按同期人民银行贷款利率计算，2019年8月20日起按LPR计算至履行完毕之日止）；3.案件受理费由被告承担。一审法院审理查明：2012年6月30日，枣庄中安城建开发有限公司作为发包人（以下简称“枣庄中安公司”）与江苏昱诚建设有限公司作为承包人（以下简称“徐州昱诚公司”）签订《建设工程施工合同》约定：枣庄中安公司将建设项目名称为“枣庄市市中区陈庄棚户区改造”1#楼、2#楼、3#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#A楼、10#B楼施工工程发包给徐州昱诚公司承建。2013年11月27日，徐州昱诚公司（甲方）又与本案原告张延贵（乙方）签订《协议书》约定：“今由甲方承包的陈庄棚户区改造楼8#、9#、10A、10B楼工程项目现由于多种客观原因甲方愿意将一次结构完成后的剩余项目工程量交于乙方承包施工，…经双方商议达成以下事项：1、到审计结算时甲方工程量8#、9#、10A#、10B#按一次结构结算剩余工程量二次结构、装饰到整个项目完成由乙方结算。2、目前10A#、10B#楼二次结构砌墙已完成，结算工程量也有乙方结算但乙方要支付甲方的成本价。……4、乙方交于甲方的肆拾万元作为10A#、10B#楼二次结构砌墙工程量的预付款，到总结算时多退少补，支付方式为协议书签订进场付壹拾万元，余款在乙方进场后5天内一次性付清。……6、在乙方进场前甲方项目部所发生的一切债权债务、经济责任由甲方承担负责和乙方无关（包括材料商、民工工资、管理人员工资、现场临设等）8#、9#楼的二次结构材料由乙方接受承担。……”甲方项目部杨道君签字捺印并加盖公章，乙方张延贵签字捺印，见证人赵某签字捺印。协议签订后，原告张延贵进场施工，并将其承包的工程又分包给数个工程队伍进行施工。另查明，江苏昱诚建设有限公司后更名为徐州荣联建设工程有限公司。2020年7月6日，枣庄中安公司出具《付款说明》载明：“枣庄中安陈庄花苑8#9#10A#10#楼土建工程（不包括安装及甩项）由原江苏昱诚建设有限公司（现已更名为徐州荣联建设工程有限公司）承建，截至2020年1月16日，共拨付工程款及材料款55,425,165.22元。经过双方对账认可上述款项。”枣庄中安公司与徐州荣联公司均在该说明中加盖公章。2020年7月29日，原告的委托诉讼代理人持该院开具的（2020）鲁0402民初3342-1号《调查令》向枣庄中安公司进行调查取证，枣庄中安公司据此出具《情况说明》：“本公司接贵院调查令，查阅相关凭证后，作以下情况说明：涉案项目工程是陈庄花苑8#9#10A#10B#四栋楼的土建工程，该工程是本公司与徐州荣联建设工程有限公司（原江苏昱诚建设有限公司，以下简称徐州荣联公司）签订的建设工程施工合同并由该公司进行施工，经与该公司对账，本公司已付工程款为55,425,165.22元。张延贵与本公司没有合同关系，与徐州荣联公司存在合同关系，张延贵施工的工程量及工程价款本公司不掌握具体情况，其两方应从客观实际出发，本着诚实守信的原则进行对账。其中，因实际施工需要，徐州荣联公司申请本公司将张延贵施工的8#9#10A#10B#工程直接支付给张延贵的工程款8,489,682.85元，该工程款不代表是张延贵施工的工程全部工程款，该工程款不包括材料款。特此说明”。枣庄中安公司加盖公章。本案审理期间，2020年7月30日，原告张延贵及其委托诉讼代理人顾德华，被告荣联公司会计郭继军及该公司委托诉讼代理人孙汝腾经过共同对账确认：张延贵在2019年2月2号收到被告荣联公司支付其工程款100,000元，张延贵负责施工的二次结构及装饰工程款、材料款对账总数一致，总合计13,266,190.61元。张延贵及顾德华，郭继军及孙汝腾均在对账单中签字确认。2020年8月3日，原告张延贵与被告荣联公司双方共同在“8#、9#、10A#、10B#楼工程结算拆分表”中签字及加盖公章确认：主体工程（杨道君）审计小计42,280,604.48元，二次结构及装饰（张延贵）审计小计17,906,851.14元，审计合计60,187,455.62元。被告荣联公司提交（2019）鲁0402民初2346号民事调解书载明：原告高伟诉被告荣联公司、被告枣庄中安公司建设工程施工合同纠纷一案，陈庄花苑8#、9#、10A#、10B#楼的外墙保温由高伟负责施工，经法庭主持调解，达成协议：徐州荣联公司欠高伟的工程款801,224.98元，枣庄中安公司就枣庄市市中区陈庄棚户区改造工程8#、9#、10A#、10B#楼工程，在欠付徐州荣联公司工程款范围内，支付高伟工程款801,224.98元。原告张延贵在庭审中表示，同意将徐州荣联公司支付给高伟的该笔工程款801,224.98元，从工程款总额中扣减。后又表示不同意扣减。被告荣联公司提交（2019）鲁0402民初5673号民事判决书载明：原告滕州市国弘建设工程有限公司（以下简称“国弘公司”）诉被告张延贵、被告荣联公司、被告枣庄中安公司建设工程施工合同纠纷一案，认定被告张延贵借用荣联公司资质以荣联公司陈庄花苑项目部的名义，将8#、9#、10A#、10B#外墙漆工程分包给国弘公司，该分包行为无效。但国弘公司已组织人员完成了施工且已交付，故判决：张延贵支付国弘公司工程款730,848元及利息，荣联公司承担连带责任。张延贵不服该判决，提起上诉，枣庄市中级人民法院作出（2020）鲁04民终2880号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。2020年7月3日，国弘公司出具证明一份，内容为：“为履行山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初5673号民事判决书，徐州荣联建设工程有限公司向我公司出具收据一张（金额为730,848元），委托枣庄中安城建开发有限公司支付工程款730,848元，我公司已领取收据。以上情况属实，特此证明。”原告在庭审中主张高伟施工的外墙保温工程和国弘公司施工的外墙漆工程均是从其手中小项分包，并自认从被告处拉走120箱酒并同意折抵72,000元工程款。被告主张原告施工存在质量问题，中安公司委托第三人进行维修支出费用超过130万元，该部分费用应扣除。原告对此不予认可。一审法院认为：荣联公司承包了涉案工程后，自己并没有实际施工，而是将工程转包给了张延贵，并与张延贵签订了《协议书》，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，荣联公司将建筑工程发包给没有建筑资质的张延贵进行实际施工，违反了法律法规的强制性规定，因此该《协议书》系无效合同。但张延贵已经组织人员进行施工并交付，荣联公司应向张延贵支付相应的工程款。根据本院查明的事实，现原、被告共同确认被告应支付原告工程款17,906,851.14元，现已实际支付13,266,190.61元，该院予以确认。根据原、被告的诉辩意见，本案争议焦点问题为：一、应当扣减的款项金额问题（其中包括应支付给高伟和国弘公司的工程款、酒水款、被告主张的维修费和管理费）；二、原告主张的垫付款问题。焦点一，应当扣减的款项金额问题。其中应支付给高伟和国弘公司的工程款，原告在庭审中表示同意将应支付给高伟的工程款从工程款总额中扣减，虽然后又表示不同意扣减，但其亦明确表示过高伟施工的外墙保温工程和国弘公司施工的外墙漆工程均是从其手中小项分包，系原告的自认，故该院认定原、被告结算的应支付给原告款项中已包含了应支付给高伟和国弘公司的工程款，故应支付给高伟的工程款801,224.98元和应支付给国弘公司的工程款730,848元应予扣除。对于酒水款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。原告自认从被告处拉走120箱酒并同意折抵72,000元工程款，系原告陈述的于己不利的事实，无需被告举证证明，故该院对该事实予以确认并给予扣除。对于被告主张的维修费和管理费，其仅提交了部分维修单据，且单据均系复印件，原告对此不予认可，被告应承担举证不能的责任，该院对被告的这一主张不予采信。故应扣减的款项总额为1,604,072.98元（801,224.98元+730,848元+72,000元）。焦点二，原告主张的垫付款问题。对于原告主张的垫付款1,311,481元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原告就该部分款项仅提交了两份证明、一份工资单（复印件）和十一张单据（复印件），该两份证明中仅有第一项和第十项有单项的明确金额，并没有明确的总金额，且证明上载明的是款项从杨道君工程款中扣除，同时工资单和单据又系复印件，且被告对此不予认可，根据举证责任分配原则，原告应对此承担举证不能的责任，该院对原告要求被告支付垫付款的主张不予采纳。综上，被告还应支付给原告工程款3,036,587.55元（17,906,851.14元-13,266,190.61元-1,604,072.98元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故该院支持自判决生效之日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付利息至实际给付之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告徐州荣联建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张延贵工程款3,036,587.55元及利息（以本金3,036,587.55元为基数，自判决生效之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张延贵其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54,144元，保全费5,000元，诉讼保全担保费6,200元，合计65,344元，由原告张延贵负担25,691元，由被告徐州荣联建设工程有限公司负担39,653元。本院二审期间，上诉人张延贵提交：维修记录，最后一次维修是2019年9月2日。证明张延贵进行的现场维修，后面有业主的签字。上诉人荣联公司质证认为，该份证据是张延贵自写的维修日记，明显是一人所写，未记载维修的时间、地点，大量记载“没修过”字样。该日记本不能证实张延贵何时维修过，反而证实了张延贵施工后确实存在质量问题需要维修，与中安公司多次催促荣联公司和张延贵来维修的事实形成证据链，经中安公司多次催促张延贵不予维修，中安公司自行维修，该维修费应从张延贵工程款中扣除。上诉人荣联公司提交证据2份：1.中安公司情况说明一份，加盖中安公司生产科的印章，证明2019年8月10日因张延贵施工中存在质量问题，中安公司多次催促其维修，张延贵拒绝维修，中安公司自行维修，证实中安公司自行维修的合法性及应从张延贵工程款中扣除的合理性。2.中安公司支付维修费用的预算书及维修单位的收据六张，证明中安公司因涉案工程维修支出了136万余元，应从张延贵工程款中扣除。上诉人张延贵质证认为，证据一不属于新证据，落款时间是2019年8月10日，不能证明136万元维修款属实，内容不真实，也未加盖中安公司的公章，证据形式不合法，只是在复印件上盖了生产科的章。证据二不属于新证据，证据形式不合法，不予质证。上诉人荣联公司法庭调查后又提交补强证据九份。上诉人张延贵质证认为，对上述补强证据不予认可；因不是新证据，依法不应支持。本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。荣联公司主张应该从张延贵工程审定价中扣除由高伟完成施工的1,876,303.15元外墙保温工程款。首先，高伟从张延贵手中分包外墙保温工程，外墙保温工程的工程款3714450.15元系高伟与荣联公司结算所得，张延贵不予认可；其次，荣联公司未有证据证明其已向高伟支付该1876303.15元。一审法院依据荣联公司提交的（2019）鲁0402民初2346号调解书，在张延贵施工的工程款中扣除应支付给高伟的外墙保温工程款801224.98元，裁判得当。荣联公司主张应扣除张延贵施工部分的维修费1365000元，但未提交充分的证据证明维修费产生的原因系由张延贵施工不符合要求造成以及具体数额，应承担举证不能的不利后果，本院对其该上诉理由亦不予支持。荣联公司主张张延贵应向国家缴纳税款776324.33元，但其在一审中并未提出，本院对其该主张不予处理。上诉人张延贵收到本院催缴案件受理费的通知后仍不予缴纳，按上诉人张延贵自动撤回上诉处理。综上所述，上诉人荣联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31093元，由徐州荣联建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年六月十五日书记员 吴 凡