山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1374号上诉人(原审原告、反诉被告)：枣庄市乾言房地产营销策划有限公司，住所地枣庄市山亭区邾国路566号金洲商业广场5区001室,统一社会信用代码91370406MA3M9PBK33。法定代表人：崔万玲，总经理。委托诉讼代理人：孟洪祥，男，该公司员工。被上诉人(原审被告、反诉原告)：蔡可存，男，1967年11月5日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：郭玮炜，山东齐鲁(枣庄)律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱广东，山东齐鲁(枣庄)律师事务所律师。原审第三人：山东金洲置业有限公司，住所地枣庄市山亭区府前路11号，统一社会信用代码91370400576610231E。法定代表人：陆勇军，执行董事。委托诉讼代理人：孟向辉，男，该公司员工。上诉人枣庄市乾言房地产营销策划有限公司（以下简称乾言策划公司）因与被上诉人蔡可存、原审第三人山东金洲置业有限公司（以下简称金洲置业公司）商品房委托销售合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2020）鲁0406民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。乾言策划公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁0406民初521号民事判决，发回重审或者改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定本案事实不清，证据不足，适用法律不当。一、上诉人与被上诉人、原审第三人签订的《房屋销售转让协议书》，应当属于无效合同。原审法院认定该合同有效，没有事实和法律依据，二审法院应当依法纠正。涉案房屋系被上诉人依据枣庄市中级人民法院（以下简称枣庄中院）(2016)鲁04执字274号执行裁定取得的原审第三人开发的位于枣庄市山亭区产所有权。该房屋对外销售时，不属于开发商直接开发建设的一手商品房。被上诉人购买后，再行出售时必须按照二手房交易的法律规定执行。在《房屋转让销售协议书》约定由原审第三人按照商品房买卖合同办理网签备案、产权登记在客观上不可能。如果原审第三人协助办理网签备案、办理产权登记，逃避国家税收构成犯罪。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，涉案《房屋转让销售协议书》依法应当认定为无效合同。原审法院认定《房屋转让销售协议书》有效，没有法律依据。二、因涉案《房屋转让销售协议》无效，故不存在解除问题。原审法院判决直接解除协议，依法属于适用法律错误。三、原审法院认定上诉人承担违约责任是适用法律错误。依据《合同法》第五十六条第一款的规定，合同无效以后，自始无效，具有溯及既往的效力，双方的合同关系不再存在，合同中的违约条款应归于无效，原合同对当事人不再具有法律约束力，当事人也不得基于原合同主张权利，当事人不得要求另一方承担违约责任。上诉人向被上诉人缴纳的履约保证金，因《房屋转让销售协议》自始至终无效，被上诉人应当返还。综上，上诉人认为涉案《房屋销售转让协议》违背《合同法》第五十二条规定，原审法院认定的事实矛盾。补充上诉理由为，本涉案房屋系原审第三人开发建设，案外人山东长城集团有限公司（以下简称长城公司）系承建人，与原审第三人存在建设工程施工合同关系，被上诉人系长城公司的实际施工人。涉案房屋系长城公司申请执行工程款后，将案外人享有的债权转让给被上诉人。涉案房屋涉及以下法律关系：1.长城公司与原审第三人存在涉案房屋的交易关系，以房抵债虽经法院执行裁定，但不能改变税法规定的缴纳税收的法定义务。因债权转让，被上诉人应当承担缴纳该笔涉案房屋的税收义务。2.据枣庄中院执行裁定，涉案房屋流拍后，被申请人自愿按照法律规定接受，原审第三人也同意将该房屋用以房抵债的形式充抵其欠长城公司建筑工程款。虽为裁定，但是体现原审第三人与被上诉人的真实意思表示。因此涉案房屋从枣庄中院作出执行裁定后其所有权发生转移，涉案房屋不再是原审第三人所享有的开发的商品房，直接转化为被上诉人个人所有的房屋。被上诉人如果处置涉案房屋，必须按照法律的规定，缴纳各项税收。3.被上诉人与原审第三人合伙欺诈上诉人，《房屋销售转让协议》条款虽然未体现出房产交易所规定的程序及税收，但规避了被上诉人应当缴纳税款的法定义务。原审第三人无论将商品房转让给任何人，其缴纳的税金是固定的。依据该协议的规定，被上诉人应当缴纳两次税收直接转嫁给涉案房屋的买受人，逃避了依法缴纳税款的义务。因此涉案合同以合法的形式掩盖非法目的，损害国家的利益。蔡可存辩称，一、上诉人以涉案《房屋销售转让协议书》违反“二手房”交易税费等法律规定，应属无效协议为由，逃避理应由其承担违约责任并无事实和法律依据。首先，所谓“二手房”的概念是已经在房地产交易中心备案，完成初始登记和总登记，再次上市进行交易的房产。而涉案《房屋销售转让协议书》签订之前，本案房屋系被上诉人合法受让长城公司对原审第三人金洲置业公司的合法债权，被上诉人申请执行后，通过法院裁定原始取得的产权。涉案房产并未在房地产交易中心备案，也未上市进行交易，在被上诉人委托开发商代为销售的情况下，涉案房产仍属“商品房”的范畴。故涉案20套房产不属于法律意义上的“二手房”，被上诉人的委托销售行为也并不存在违反所谓的“二手房”交易法律规定的情况。其次，在涉案协议签订之前，被上诉人于2018年9月11日就涉案房屋销售已经与金洲置业公司签订过《房屋处置合作协议》，因当时金洲置业公司拒不配合购房者办理上房、网签、备案手续导致协议无法履行，之后在上诉人与原审第三人的反复要求下，被上诉人迫于无奈才重新签订了《房屋销售转让协议》。根据该协议第二条第1款：“甲方同意乙方购买本协议上述全部房产，由乙方自行进行全部策划、销售房屋”及协议第二条第3款：“乙方销售房屋时，乙方以丙方的名义与购房客户签订新的房屋买卖协议”内容，可以看出涉案协议履行的是一种房屋回购行为或是由被上诉人向开发商的一种退房行为，鉴于金洲置业公司一直未向被上诉人办理上房手续，基于经济活动效率的考虑，根本无需登记房屋权属后再履行房屋回购或退房手续。协议各方均明确约定了房屋交易过程中的义务及税费交纳责任的承担，如各方严格按照协议履行，房屋产权会依法依规完成，根本不会发生上诉人所称的违反国家强制性法律规定的情况。协议明确约定由被上诉人包干承担房屋过户100万元税金，剩余税费由上诉人或原审第三人承担，该约定不违反法律规定，也不会造成国家税收减少。至于税费的约定是否合理，应是税务部门处理的问题，并不属于法院的审理范围。被上诉人对涉案房屋产权的取得系通过法院生效执行抵偿裁定，在被上诉人持抵偿裁定书要求不动产登记中心变更登记前，税法规定并不强制要求被上诉人交纳房屋税费。被上诉人未将涉案房屋过户到己方名下而是选择委托开发商金洲置业公司以其名义与购房者签订房屋买卖合同的行为属于在现行法律允许条件下的合理避税，并不存在损害国家利益导致合同无效的情形。最后，《合同法》第五十二条中规定的强制性规定系效力性强制性规定，而税收的征收管理的相关法律、法规规范的是税收征管行为，是管理性强制性规定，并不会导致合同无效。本案合同履行尚未至纳税环节，即使假设后续存在可能导致国家税收减少的情况，也应由相关税务部门予以查处，不影响合同效力。涉案《房屋销售转让协议书》约定上诉人的合同义务系销售完毕所有房屋并按约定将所有房款按时向被上诉人支付完毕。协议第二条第3款仅是上诉人选择的履约方式，系房屋销售的中间环节，并不影响其合同义务的履行。假定该条款可能存在逃避税收监管的情况，根据《合同法》第五十六条之规定，导致该条款无效，并不影响合同其他内容的效力，不影响上诉人承担违约责任。二、基于有效合同及上诉人的违约事实，一审判决认定上诉人承担违约责任，事实清楚，证据确实充分。根据原《合同法》第八条的规定：，涉案《房屋销售转让协议书》理应合法有效。上诉人应按照约定切实履行自己的售房义务。根据《合同法》第一百零七条的规定及涉案协议第二条第四、第五款的约定，上诉人未按约定完成房屋销售的义务，构成违约，应承担违约责任。一审法院基于公平原则行使自由裁量权对200万元履约保证金调整至150万元系很好平衡双方当事人的权利义务，二审法院应予以维持。金洲置业公司述称，同意乾言策划公司的意见。乾言策划公司向一审法院起诉请求：1.判令乾言策划公司与蔡可存签订的《房产销售转让协议》于2019年7月25日解除；2.判令蔡可存返还收取的保证金200万元；3.诉讼费由被告承担。蔡可存反诉请求为：1.判令反诉被告乾言策划公司向反诉原告蔡可存支付违约金300万元；2.本案诉讼及保全费用由反诉被告承担。一审法院认定事实，2019年5月29日，蔡可存作为甲方、乾言策划公司作为乙方、金洲置业公司作为丙方签订了《房产销售转让协议》，约定甲方同意于2017年7月24日通过枣庄中院的（2016）鲁04执字274号执行裁定书取得的金洲置业公司开发的位于枣庄市山亭区商业房及别墅由乙方购买，乙方自行进行全案策划、销售房屋，乙方按照约定支付一套房款，甲方转让、交付一套房屋给乙方。乙方未付清房款前，甲方保留房屋所有权。甲、乙双方商定全部销售总价不低于2090万元，甲方承担税金100万元，乙方再行转让过程中超出约定价格的部分归乙方享有，甲方不得干涉。乙方销售房屋时，乙方以丙方的名义与购房客户签订新的房屋买卖协议，便于办理房屋备案、登记。乙方为保证合同充分履行，自愿在签订本协议后一周内向甲方交纳200万元，该笔资金作为乙方履行合同的保证金，如乙方顺利履行合同该笔资金转为甲方房款收入，如乙方今后未按约定履行合同，保证金由甲方扣除，与房款无关。乙方保证在2019年7月2日前，乙方自行组织转让房屋时收到全部涉及甲方的房款，全部支付至甲方指定账户。2019年8月5日前再次向甲方支付房款不低于300万元。余款于2019年9月30日前全部付清。乙方在销售期间如缺少销售费用，可以从甲方处借支销售费用，但借支费用不得超过100万元。甲方收到相应的房屋销售款后，无条件配合乙方按照现状交付房屋。乙方、丙方负责向购房客户完成上房、使用工作。三方责任：1.甲方保证上述房屋的产权属清晰（产权无争议：未被判决、裁定限制出售，也未设置抵押等），若发生与甲方有关的产权纠纷或债权债务纠纷等，概由甲方负责由此产生的相关责任及费用。2.甲方积极配合乙方的工作，保证乙方的销售房源不会“一房二卖”。因丙方暂时未办理正式上房、办理房产证的工作。购房人购买房屋后，丙方同意待办理房产证条件满足时，无条件配合购房人办理各项房产登记，登记费用由乙方、丙方及各购房客户各自按照法律规定承担。甲、乙双方应当认真遵守本协议，如一方违约，违约方需向守约方赔偿违约金300万元。同时，乙方不支付购房款时，甲方有权收回全部房屋。三方对其他权利和义务进行约定。合同签订后，乾言策划公司交付给蔡可存履约保证金200万元。2019年7月24日，乾言策划公司委托山东富善律师事务所向蔡可存发出《解除合同通知》，称涉案房屋产权存在瑕疵，蔡可存已构成违约，不能实现合同目的，继续履行合同已无必要，蔡可存接到本通知时即发生解除合同的法律效力，希望蔡可存接到本通知后6日内退还已收取的保证金200万元。一审法院认为，2019年5月29日，乾言策划公司与蔡可存、金洲置业公司签订《房产销售转让协议》是当事人的真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，合法有效。该合同名为房产销售转让实际应为委托销售合同。蔡可存依据枣庄中院的（2016）鲁04执字274号执行裁定书取得的金洲置业公司开发的位于枣庄市山亭区商业房及别墅的所有权。乾言策划公司及金洲置业对涉案房产的现状及是否存在瑕疵是明知的，乾言策划公司没有按照约定完成委托销售的义务，构成违约，应当承担违约责任。2019年7月24日，乾言策划公司向蔡可存发出《解除合同通知》，7月25日蔡可存复函不同意解除，虽因《房屋销售转让协议》条款中对合同解除没有约定且无法定的解除权，但因市场经济形式的变化，导致乾言策划公司对合同事实上不能履行，为了平衡当事人之间的利益关系，涉案合同应予解除，合同虽然解除但不影响乾言策划公司承担违约责任，涉案合同约定了履约保证金200万元，违约金300万元。合同解除适用的违约金应是不履行违约金（履约保证金200万元），该约定履约保证金200万元过高，违背了公平原则并导致了利益严重失衡，应予调整为150万元为宜。综上所述，乾言策划公司诉讼请求部分有事实和法律依据，一审法院部分予以支持，蔡可存的反诉请求，无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条第一款、第六十条、第一百一十条第一项之规定，判决：一、解除2019年5月29日原告（反诉被告）枣庄市乾言房地产营销策划有限公司与被告（反诉原告）蔡可存签订的《房产销售转让协议》；二、被告（反诉原告）蔡可存于判决生效后十日内退还原告（反诉被告）枣庄市乾言房地产营销策划有限公司履约保证金50万元；三、驳回原告（反诉被告）枣庄市乾言房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）蔡可存的反诉请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，减半收取11400元，保全费5000元，由原告（反诉被告）枣庄市乾言房地产营销策划有限公司负担12900元，被告（反诉原告）蔡可存负担3500元，反诉费7700元由被告（反诉原告）蔡可存负担。二审诉讼中，各方当事人均未提交新证据。本院审理认定事实与一审一致。本院认为，乾言策划公司上诉主张涉案《房产销售转让协议》为无效合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（自2021年1月1日起施行法释〔2020〕15号）第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。关于合同效力的认定，本案应适用《合同法》第五十二条的规定。涉案合同系三方当事人真实意思表示，合同内容并不违反法律禁止性规定，涉案合同不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，因此应认定为有效合同。涉案合同的性质为委托合同，由蔡可存委托乾言策划公司代为销售其通过枣庄中院裁定取得的20套房屋。为保证合同履行，合同第二条第4款还约定200万元作为乾言策划公司的履约保证金，但乾言策划公司并未按合同约定完成销售涉案房屋的合同义务，原审法院基于合同履行情况及平衡当事人利益等因素考虑，酌情判决蔡可存返还乾言策划公司50万元保证金并无不当。综上所述，乾言策划公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由枣庄市乾言房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年六月十日书记员 高 天