辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5583号上诉人（原审原告）：李秀明，女，1976年3月26日出生，锡伯族，住辽宁省铁岭县。委托诉讼代理人：徐娜，辽宁权兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：史旭颖，辽宁权兴律师事务所律师。上诉人(原审被告)：北京同仁堂沈阳大药房有限公司，住所地沈阳市和平区中华路1号。法定代表人：张涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵芳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：崔明明，北京德恒律师事务所律师。上诉人李秀明与上诉人北京同仁堂沈阳大药房有限公司(以下简称“同仁堂药房”)劳动争议一案，双方均不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初2533号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李秀明上诉请求：1.改判被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金35,520元，代通知金2220元，加班费111,867元或依法撤销原审判决并发回重审。2.被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审判决认定上诉人将销售收入据为己有，严重违反用人单位的规章制度，证据严重不足，属于认定事实错误。2.上诉人作为一名工作了十年的营业员，有相当经验的工作人员，怎么可能侵占自己开具了增值税发票的货款呢？3.一审法院在上诉人有明确异议的情况下，仅依据被上诉人单方制作的几张表格，就认定被上诉人给付了上诉人加班费，证据不足。这也就导致了对于上诉人法定节假日加班费核算的错误。对于休息日加班的问题，早班收银员下班后被动加班一个半小时到两个小时是每天发生的。对于这部分内容一审法院在当事人多次陈述后并未审查和认定。4.被上诉人单位在开工资时，10月、11月的工资分别扣除上诉人600元的工资，已经强制进行了处罚，不应再以同一理由对上诉人再进行解除劳动合同的处理。同仁堂药房答辩称，我公司与李秀明解除劳动合同有充分依据；李秀明要求代通知金不符合法定情形；加班费已经足额支付，不应再支付。同仁堂药房上诉请求：请求撤销一审判决，驳回李秀明的全部诉讼请求。事实与理由：李秀明主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。然而，其仅仅提供了未经上诉人签字或盖章的排班表打印件，并未尽到举证责任，一审判决以此认定存在加班事实是错误的。李秀明答辩称，同仁堂药房的诉请不能成立，因为工资表中只有岗位工资、绩效工资、补助，没有其他应发工资项目。李秀明向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金35,520元；2.请求判令被告支付代通知金2220元；3.请求判令被告支付加班费132,077元；4.请求判令被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，第3项诉求变更为：请求判令被告支付加班费111,867元（包括休息日加班费和法定节假日加班费）。一审法院认定事实：2011年11月1日，原告李秀明入职被告北京同仁堂沈阳大药房有限公司处，任收银员一职。原、被告共订立了四份《劳动合同》。2011年11月1日，原、被告签订第一份《劳动合同》，期限为2011年11月1日至2012年10月31日，约定工资为1500元/月。2012年11月8日，原、被告签订第二份《劳动合同》，期限为2012年11月1日至2015年10月31日，约定工资为1900元/月。2015年11月1日，原、被告签订第三份《劳动合同》，期限为2015年11月1日至2018年10月31日，约定工资为2000元/月。2018年11月1日，原、被告签订第四份《劳动合同》，自2018年11月1日起无固定期限，约定工资为2000元/月。原告离职时间为2019年11月18日。2020年1月10日，原告以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.请求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金35,520元；2.请求被申请人支付代通知金2220元；3.请求被申请人支付加班费132,077元。该委于2020年1月10日作出沈和劳人仲不字[2020]39号不予受理通知书。原告不服，起诉至一审法院。另查明，2019年11月14日，被告向原告发出了《解除劳动合同通知书》，载明：“李秀明:因您严重违反劳动纪律及公司规章制度、严重失职使公司利益受到损害，根据规定，经公司研究，决定自2019年11月18日起解除与您于2018年11月1日签订的无固定期限劳动合同。请您于接到本通知之日起3日内到公司办理相关交接手续，否则因此产生的不利后果，将由您个人全部承担。特此通知！北京同仁堂沈阳大药房有限公司。2019年11月14日。”庭审中，被告提供监控录像一份，拟证明“李秀明未将146元销售款入账，而是将销售小票扔进垃圾桶后将销售款据为己有。”原告抗辩称“首先从这个视频上分辨不出坐在收银台的人是原告，其次被告所述的理由根本不能成立，因为这笔销售收入是开了正规的增值税普通发票的，开了发票的，那么对于发票来说它是需要入账的，不存在这笔钱被原告个人占为己有的问题。所以在视频上所显示的内容体现不出来原告将这笔款项据为己有。”被告在庭审中提供了增值税发票、2019年9月8日销售明细和2019年9月批号盘点报表予以佐证。庭审中，证人王某称“2019年9月8日大约下午6点左右，一个中年男性到我们店购买了4盒舒郁九宝丸、2盒清眩丸，顾客当时到收银台交的现金，9月10日在卖货的时候发现货品和数目不对，正常这个数目差异的量和9月8日销售的一致，就想到了这一单，就针对这单查询了一下，从数据上看没有这笔数据，当天晚上就看了监控，监控上显示顾客确实把钱给了收银员，收银员没有入机，导致了货品的丢失，价值为146元。”证人兰某称“2019年9月10日，我们门店员工在销售货品的时候发现货品丢失，查到数量和9月8日一个营业员卖的数量一致，然后就查了那单是没入帐，然后确实没有入帐，问了售货员张丽媛是否没有收款，她说是现金交的，当时缴款的时候他在收银台上班接电话，看见了，我当天下午查了监控，显示的是顾客确实缴款了，也开具了发票，但收银员没有入机，如果入机我在系统里会看见，但我没有查到，但我看到收银员把票扔进垃圾筒了，第二天我问收银员是否收到这笔钱，然后她说不记得了，盘点了备用金不多也不少，就没有了146元的现金。”再查明，被告提供的工资表显示：原告李秀明在2018年2月、4月、5月、6月、9月、10月，2019年1月、2月、4月、5月、6月、9月、10月均给付了加班费。2018年1月实发工资2251.83元，2018年3月实发工资2337.83元、2018年7月实发工资2195.23元、2018年8月2318.83元、2018年11月实发工资2029.92元、2018年12月实发工资2386.83元，2019年3月实发工资2016.19元、2019年7月2069.34元、2019年8月2085.74元。原告李秀明在被告北京同仁堂沈阳大药房有限公司处工作时间如下：每周工作六天，休息一天，每个工作日分为早、中、晚三个班次，早班8:00-15:00（7小时），中班11:00-17:00（6.5小时），晚班14:00-20:30。不同年份的时间略有改动。庭审中，原告李秀明向该院提供了2012年11月至2019年11月值班表一份。该份值班表显示：原告李秀明平均一周休息1天，早班2天，中班2天，晚班2天。原告李秀明在法定假日基本处于上班状态。一审法院认为，关于原告主张被告支付其违法解除劳动合同经济赔偿金。原告未将146元销售款入账，而是将销售小票扔进垃圾桶后将销售款据为己有，已严重违反用人单位的规章制度。被告系合法解除劳动合同，原告该项主张于法无据，该院不予支持。关于原告主张被告支付其代通知金2220元。原告系已严重违反用人单位的规章制度被解除劳动合同，原、被告之间的劳动合同并非系依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条而解除，该院对原告的该项诉求不予支持。关于原告主张的休息日加班费。《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十是小时的工时制度。”原告在被告处每周工作六天，休息一天，每个工作日分为早、中、晚三个班次，其中早班工作7小时，中班工作6.5小时，晚班工作6.5小时。原告李秀明平均一周休息天，早班2天，中班2天，晚班2天，平均每周工作40小时，未超过法律规定的上限。该院对原告的该项主张不予支持。关于原告主张的法定节假日加班费。根据原告李秀明向该院提供了2012年11月至2019年11月值班表，原告李秀明在法定假日基本处于上班状态，原告该项主张与法有据，该院予以支持。2012年11月1日至2015年10月31日，法定节假日共计33天，因原、被告均未提供上述时间段的实发工资，该院按约定工资1900元/月予以核算。法定休息日工作安排劳动者工作的，应向劳动者支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。被告应支付原告2012年11月1日至2015年10月31日法定节假日加班费8648.28元（1900元÷21.75天×33天×3倍）。2015年11月1日至2019年11月18日期间，因在2018年2月、4月、5月、6月、9月、10月，2019年1月、2月、4月、5月、6月、9月、10月被告已给付了原告加班费，应予以扣除，被告还应支付原告上述期间的22天法定节假日加班费6068.97元（2000元÷21.75天×22天×3倍。被告应给付原告法定节假日加班费14,717.25元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，判决：一、被告北京同仁堂沈阳大药房有限公司于本判决生效后十日内支付原告李秀明法定节假日加班工资14,717.25元；二、驳回原告李秀明其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告北京同仁堂沈阳大药房有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。同仁堂药房提供了2012年11月到2017年12月的工资明细表，结合一审提供的2018年1月至2019年12月的工资明细表，拟证明该公司已经支付应付的加班费。李秀明认可该工资表载明的工资数额与其提供的银行交易明细相同，经与排班表核对，李秀明承认同仁堂药房为其计算发放的法定休假节日加班费准确无误。本院对同仁堂药房提供的工资明细表予以采信。本院经审理查明，李秀明与同仁堂药房劳动关系存续期间，同仁堂药房已经足额支付李秀明法定休假节日加班费。同仁堂药房经审批对收银员岗位实行综合计算工时工作制，李秀明上早班时需到银行存储现金，存在延时下班的情况，根据双方当事人提供的排班表，同仁堂药房会在当月或次月的某个中班班次安排“还点”，即减少中班的工作时间以补偿延长的早班时间。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为：关于同仁堂药房与李秀明解除劳动合同是否符合法律规定的问题。同仁堂药房提供的增值税发票、销售明细和批号盘点报表等证据可以证明李秀明未将一笔146元的销售款入账，李秀明虽称并未将该笔销售收入据为己有，但未对款项去向作出合理解释，本院无法采信。李秀明的行为已构成严重违反用人单位的规章制度，同仁堂药房与其解除劳动合同不违反法律规定，一审法院对此的认定并无不当。李秀明要求同仁堂药房支付违法解除劳动合同赔偿金、代通知金，本院不予支持。关于同仁堂药房是否应向李秀明支付加班费的问题。关于休息日和延时加班费，同仁堂药房经审批对收银员岗位实行综合计算工时工作制，故不存在休息日加班费的问题，根据双方均认可的每班具体工作时间，李秀明在综合计算工时周期内(每季度)的工作时间并未超过法定标准工作时间。其上早班时确实存在延时下班的情况，但同仁堂药房已经安排减少其他班次的工作时间作为补休，故李秀明提出的延时加班费的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于法定休假节日加班费，本案二审期间，同仁堂药房提供了李秀明2012年至2017年的工资明细表，结合该公司一审提供的2018年至2019年的工资明细表以及双方当事人提供的排班表可知，李秀明与同仁堂药房劳动关系存续期间，同仁堂药房已经足额支付李秀明法定休假节日加班费，李秀明对此也无异议，故同仁堂药房提出的该项上诉主张成立，本院予以支持。综上所述，李秀明的上诉请求不能成立，本院无法支持。北京同仁堂沈阳大药房有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院(2020)辽0102民初2533号民事判决；二、驳回李秀明的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元，均由上诉人李秀明负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  董 菁审判员  孙晓芳二〇二一年六月十五日法官助理池骋书记员刘伟娜