天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终4297号上诉人（原审被告）：天津明玉城房地产投资有限公司，住所地天津市蓟州区渔阳镇翠湖东路东侧1号楼3号商厦。法定代表人：马志强，总经理。委托诉讼代理人：项福生，天津环岛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚立新，男，1966年7月3日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：梁建忠，天津冠清律师事务所律师。上诉人天津明玉城房地产投资有限公司（以下简称明玉城公司）因与被上诉人姚立新商品房预售合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2020）津0119民初7649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人明玉城公司的委托诉讼代理人项福生到庭参加诉讼，被上诉人姚立新经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明玉城公司上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由姚立新负担。事实和理由：第一，一审法院计算违约金的标准和方法存在错误。姚立新的实际损失仅为租金损失，并无利息损失。第二，一审法院将法律规定中衡量违约金减少的标准作为违约金的认定标准，属于对法律条文的错误理解和适用。第三，一审法院未对明玉城公司申请租金损失进行鉴定，属于违反法定程序。姚立新提交书面意见辩称，不同意明玉城公司的上诉请求，同意一审判决，请求维持原判。姚立新向一审法院起诉请求：1．判令明玉城公司立即给付姚立新房款利息和违约金166,578元；2．诉讼费用由明玉城公司承担。一审法院认定事实：明玉城公司系从事房地产开发与经营的企业法人。2015年11月24日，姚立新为乙方、明玉城公司为甲方，双方签订了《天津市商品房买卖合同》，约定姚立新购买明玉城公司开发的位于蓟州区××镇××路××号楼××房屋，总价款为807088元。合同第三条商品房交付及交付日期约定：“商品房竣工，经验收合格并取得《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》后，方可交付；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。甲方于2016年11月10日前，将符合上述条件的商品房交付乙方使用。由于不可抗力影响的时间，造成房屋延期交付或无法交付的，甲方不承担违约责任。”第五条甲方逾期交付商品房的处理约定：“除遇不可抗力外，甲方如未按本合同第三条约定日期交付商品房，逾期在90日内的，乙方有权向甲方追究已付款利息，利息自合同约定甲方应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算。如超过上述约定期限的，乙方在向甲方追究已付款利息的同时，还有权按照下列的第1种约定，追究违约责任：1、合同继续履行。甲方应支付乙方已付款利息，利息自合同约定甲方应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算。此外，甲方还应每日按商品房价款的万分之0.5向乙方支付违约金。”2015年11月24日，姚立新向明玉城公司支付商品房购房款207,088元。2016年1月18日，姚立新向明玉城公司支付商品房购房款600,000元。另查，我市政府及其相关部门在本市出现天气重污染情况下曾多次发布持续时间不同的限制施工的行政措施，具体文件如下：1、2015年11月27日，天津市环保局发布重污染天气三级应急响应，要求自2015年11月27日至12月2日停止所有建筑等施工工地的土石方作业施工。停工6天。2、2015年12月31日天津市环保局发布重污染天气三级应急响应，自2016年1月1日0时起停止所有建筑施工工地的土石方作业；2016年1月2日，天津市环保局将预警等级调整为二级，但仍要求停止所有建筑施工工地的土石方作业。2016年1月4日18时，解除重污染天气应急响应措施。停工3.5天。3、2016年1月13日，天津市环保局发布重污染天气三级应急响应，要求自2016年1月13日20时至1月16日12时停止所有建筑等施工工地的土石方作业施工。停工3天。4、2016年3月2日，天津市环保局发布重污染天气黄色预警，要求自2016年3月2日20时至3月4日停止所有建筑等施工工地的土石方作业施工，停工2.5天。5、执行天津市环境应急及事故调查中心于2016年3月14日发布《我市发布重大污染天气黄色预警启动Ⅲ级应急响应措施》，要求施工工地自2016年3月14日起至2016年3月18日止全面停止土石方等作业，停工5天。6、执行天津市环境应急及事故调查中心于2016年4月13日发布《我市发布重大污染天气黄色预警启动Ⅲ级应急响应措施》，要求施工工地自2016年4月13日起至2016年4月15日止全面停止土石方等作业，停工3天。7、美丽天津一号工程指挥部于2016年8月25日发布《关于立即采取紧急措施应对当前我市大气污染防治严峻形势的通知》，要求施工工地自2016年8月25日起至2016年8月31日止全面停止土石方等作业，停工7天。8、执行“本市终止重污染天气黄色预警（环保局文件）”，其要求2016年10月2日至2016年10月4日重度黄色预警，按应急预案4.3.2.1强制措施（3）条实行：停止所有建筑、拆房、市政、道路、水利、绿化、电信等施工工地的土石方作业（包括：停止土石方开挖、回填、场内倒运、掺拌石灰、混凝土剔凿等作业，停止建筑工程配套道路和管沟开挖作业，停止工程渣土运输）等，与执行2016年10月13日至2016年10月16日的“重污染天气黄色预警解除（市环保局文件）”、与执行2016年10月24日至2016年10月26日的“本市污染天气黄色预警解除（市环保局文件）”、与执行2016年11月1日至2016年11月6日的“本市污染天气黄色预警响应（市环保局文件）”，计16天；9、天津市环境应急及事故调查中心于2016年10月13日发布《我市发布重大污染天气黄色预警启动Ⅲ级应急响应措施》，要求施工工地自2016年10月13日起至2016年10月16日24时止全面停止土石方等作业，停工4天。10、天津市环境应急及事故调查中心于2016年10月24日发布《我市发布重大污染天气黄色预警启动Ⅲ级应急响应措施》，要求施工工地自2016年10月24日起至2016年10月26日18时止全面停止土石方等作业，停工3天。11、天津市环境应急及事故调查中心于2016年11月1日发布《我市发布重大污染天气黄色预警启动Ⅲ级应急响应措施》，于2016年11月3日发布《我市重污染天气预警等级升级为橙色》，要求施工工地自2016年11月2日0时起至2016年11月6日14时止全面停止土石方等作业，停工4.5天。12、天津市环境应急及事故调查中心于2016年11月11日发布《我市发布重大污染天气黄色预警启动Ⅲ级应急响应措施》，于2016年11月16日发布《我市重污染天气预警等级升级为橙色》，要求施工工地自2016年11月11日20时起至2016年11月19日24时止全面停止土石方等作业，停工8.5天。13、美丽天津一号工程指挥部于2016年11月15日发布《关于严格今冬施工工地扬尘污染管控的通知》，要求施工工地自2016年11月15日起至2016年12月31日止在建施工工程全面停止施工，停工47天。14、天津市环境应急及事故调查中心于2016年12月29日发布《我市发布重大污染天气橙色预警启动Ⅱ级应急响应措施》，要求施工工地自2016年12月29日20时起至2017年1月8日14时止停止室外喷涂、粉刷、切割、护坡喷浆、土石方等作业，停工8.5天。15、天津市环境应急及事故调查中心于2017年1月15日发布《我市发布重大污染天气黄色预警启动Ⅲ级应急响应措施》，要求施工工地自2017年1月15日20时起至2017年1月18日17时止全面停止土石方等作业，停工3天。16、天津市环境应急及事故调查中心于2017年2月3日发布《我市发布重大污染天气黄色预警启动Ⅲ级应急响应措施》，要求施工工地自2017年2月3日起至2017年2月5日止全面停止土石方等作业，停工3天。17、天津市环境应急及事故调查中心于2017年2月13日发布《我市发布重大污染天气黄色预警启动Ⅲ级应急响应措施》，要求施工工地自2017年2月13日11时起至2017年2月16日18时止全面停止土石方等作业，停工3.5天。18、天津市环境应急及事故调查中心于2017年4月1日发布《我市发布重大污染天气黄色预警启动Ⅱ级应急响应措施》，要求施工工地自2017年4月2日18时起至2017年4月7日18时止全面停止土石方等作业，停工5天。19、美丽蓟州一号工程指挥部办公室于2017年5月24日发布《关于加强臭氧控制措施的通知》，要求施工工地自2017年5月24日起至2017年5月27日止建筑墙体涂刷、装饰等活动一律停工，停工4天。20、天津市建设工程质量安全监督管理总队于2017年5月25日发表于《关于加强2017年中、高考期间建筑工地文明施工管理的通知》，要求5月31日至6月8日、6月10日至6月18日，全市范围内各施工现场白天严格落实降低噪声保证措施，一律禁止夜间施工，停工18天。21、美丽蓟州一号工程指挥部办公室于2017年6月7日发布《关于加强臭氧控制措施的通知》，要求施工工地自2017年6月7日起至2017年6月9日止建筑墙体涂刷、装饰等活动一律停工，停工3天。22、美丽蓟州一号工程指挥部办公室于2017年6月14日发布《关于6月14日至17日期间做好不利天气条件应对工作的紧急通知》，要求施工工地自2017年6月14日起至2017年6月17日止，停工4天。23、蓟建委于2017年8月25日发布关于转发《蓟州区强化空气质量保障实施方案》的通知，要求施工工地自2017年8月25日起至2017年9月10日止在建施工工程全面停止施工，停工17天。24、天津市建设工程质量安全监督管理总队发布《关于进一步加强我市建筑施工安全生产管理工作的通知》，要求施工工地自2017年10月1日起至2018年3月15日止停止土石方作业、水泥搅拌及浇筑施工等，停工166天。25、天津市环境应急及事故调查中心于2018年3月23日发布《我市发布重大污染天气黄色预警启动Ⅲ应急响应措施》，于2018年3月25日发布《我市发布重大污染天气橙色预警启动Ⅱ应急响应措施》，要求施工工地自2018年3月25日0时起至2018年3月29日0时止全面停止土石方等作业，停工4天。26、市安监管总队于2018年5月28日发布关于转发市总队《关于开展2018年区县扬尘专项督查的通知》，要求自2018年5月28日起至2018年6月15日止对建筑工地扬尘治理情况进行督查，停工19天。27、天津市蓟州区建设工程质量安全监督管理支队于2018年6月5日发表于《关于加强2018年中、高考期间建筑工地文明施工管理的通知》，6月7日、6月8日，6月16日、6月17日，学校周边200米范围施工现场禁止震荡施工，停工4天。28、天津市环境应急及事故调查中心于2018年11月13日发布《我市发布重大污染天气黄色预警启动Ⅲ级应急响应措施》，要求施工工地自2018年11月13日起至2018年11月15日止全面停止土石方等作业，停工3天。29、天津市环境应急及事故调查中心于2018年11月22日发布《我市发布重大污染天气黄色预警启动Ⅲ级应急响应措施》，要求施工工地自2018年11月23日14时起至2018年11月26日止全面停止土石方等作业，停工3.5天。30、天津市环境应急及事故调查中心于2018年11月30日发布《我市发布重大污染天气黄色预警启动Ⅲ级应急响应措施》，要求施工工地自2018年11月30日12时起至2018年12月3日16时止全面停止土石方等作业，停工3.5天。31、天津市环境应急及事故调查中心于2019年1月10日发布《我市发布重大污染天气黄色预警启动Ⅲ级应急响应措施》，要求施工工地自2019年1月11日零时起至2019年1月15日零时止全面停止土石方等作业，停工4天。32、天津市环境应急及事故调查中心于2019年2月20日发布《我市发布重大污染天气橙色预警启动Ⅱ级应急响应措施》，要求施工工地自2019年2月21日12时起至2019年2月25日14时止全面停止土石方等作业，停工4天。33、天津市环境应急及事故调查中心于2019年2月26日发布《我市发布重大污染天气橙色预警启动Ⅱ级应急响应措施》，要求施工工地自2019年2月28日12时起至2019年3月5日18时止停止土石方等作业，停工5.5天。34、因发布重大污染天气橙色预警，自2019年9月25日起至2019年10月1日止，停工7天。35、因发布重大污染天气黄色预警，自2019年10月19日起至2019年10月20日止，停工2天；36、因发布重大污染天气橙色预警，自2019年12月7日起至2019年12月11日止，停工3.5天；37、因发布重大污染天气黄色预警，自2019年12月20日起至2019年12月29日止，停工9天。一审法院认为，姚立新、明玉城公司对双方之间的商品房销售合同关系、房屋价款、合同约定的交房日期、明玉城公司逾期交房、明玉城公司实际交房时间等事实均无异议。本案的争议焦点主要在于明玉城公司应如何承担违约责任，具体来说包括：一、因政府发布的停工文件等造成的逾期天数是否应予以扣除，以及如何扣除；二、姚立新主张的违约金是否应予适当减少。关于因政府发布的停工文件等造成的逾期天数是否应予以扣除。一审法院认为，双方签订合同后，各级政府有关部门为进一步落实加强空气质量保障工作所作出的一系列相关文件均明确要求停止施工，明玉城公司因配合执行政府部门上述文件的要求而停工，由此引发的延期交房属于不可抗力，该部分逾期天数应于扣除。依前述政府部门发布的停工文件的要求，涉案合同约定应于2016年11月10日，根据相关文件应扣除375.5天，交房日期顺延至2017年11月20日交付房屋。明玉城公司主张扣除各级政府部门于2017年11月20日之后发布的停工文件的停工天数，理据不足，一审法院不予支持。综上，明玉城公司应承担自2017年11月20日起至2019年12月13日止期间逾期交付房屋的违约责任。明玉城公司主张合同约定的违约金过高请求予以调整并按未能及时入住房屋的租金损失为标准计算姚立新损失，即按照本地区月租金标准每平方米14元计算。一审法院认为，首先，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，明玉城公司请求进行调整，一审法院予以支持。其次，关于逾期交房造成的损失如何确定。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，对明玉城公司主张依据租金计算损失不予支持。双方签订的合同约定了逾期交房造成损失的计算方法应按合同约定计算。姚立新未提交证据证明其实际损失，故一审法院调整明玉城公司逾期交房违约金为按银行同期贷款利率计算利息的130%。一审法院核定为：以807,088元为基数自2017年11月20日起至2019年8月19日以中国人民银行同期贷款利率计算即67,834.63元，自2019年8月20日至2019年12月13日以全国银行业间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算即10,837.4元，合计78,672.03元的130%即102,273.64元。一审法院判决：由明玉城公司于判决生效后五日内给付姚立新违约金102273.64元，款项直接汇入姚立新在中国农业银行开户的6228××××2070账户；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1816元（已减半收取），由明玉城公司负担，款项由明玉城公司直接汇入姚立新上述账户。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点之一是一审法院是否存在程序违法的情形。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。该法律条文适用的前提是当事人未约定违约金数额或者损失赔偿计算方法。本案中，双方当事人对逾期交付房屋违约金的计算方式有明确约定，明玉城公司一审期间主张对涉案房屋同地段同类房屋租金标准进行鉴定缺乏必要性，一审法院程序并无不当。本案的争议焦点之二是明玉城公司逾期交房违约责任的认定问题。本案系商品房销售合同纠纷，明玉城公司未按约定交付姚立新所购房屋，应承担逾期交房的违约责任。本案二审期间，明玉城公司对于逾期交房的事实和天数不持异议。明玉城公司与姚立新之间虽对逾期交房的违约责任进行了约定，但明玉城公司抗辩违约金数额过高，根据姚立新因逾期交房所受损失大小、违约责任的损害填补功能，一审法院结合双方约定认定明玉城公司的违约责任，并未过分高于姚立新的实际损失，并无不妥。综上所述，明玉城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费975元，由上诉人天津明玉城房地产投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王鸿云审判员  刘 为审判员  张 璇审判员  张红星审判员  史军锋二〇二一年六月十一日法官助理唐新轶书记员王哲附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……3．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。