北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终4388号上诉人（原审被告）：北京京泰恒通贸易有限公司，住所地北京市朝阳区东三环南路54号院1号（住宅）楼1303室。法定代表人：谢晓薇，总经理。委托诉讼代理人：黄兴国，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄淑荣，女，1964年6月12日出生，汉族，无业，住北京市门头沟区。委托诉讼代理人：刘星，北京市承光律师事务所律师，由北京市门头沟区法律援助中心指派法律援助。被上诉人（原审被告）：北京门城物美商城有限公司双峪环岛店，住所地北京市门头沟区双峪路35号院一至四层。法定代表人：郑伊翔，公司经理。委托诉讼代理人：赵伟，男，北京物美商业集团股份有限公司员工。上诉人北京京泰恒通贸易有限公司（以下简称京泰公司）因与被上诉人黄淑荣、北京门城物美商城有限公司双峪环岛店（以下简称门城物美店）劳务合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2020）京0109民初2857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。京泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判京泰公司无需支付黄淑荣医疗费12483.47元、误工费22500元、营养费3000元、护理费7200元、交通费200元、鉴定费2100元。事实和理由：一、京泰公司安排黄淑荣从事的是促销工作，而非理货工作，两者在工作地点和工作内容方面存在明显区别。黄淑荣受伤原因是在接受门城物美店指挥，在库房理货过程中从梯子上摔下，理货工作不是京泰公司安排的工作内容，也不是京泰公司要求的，故其受伤与京泰公司无关。二、无论责任由谁承担，一审判决中误工费的金额存在错误。黄淑荣已达到法定退休年龄，不应再享有误工费。一审法院以京泰公司没有证据证明黄淑荣丧失劳动能力为由，按每天150元标准判给退休人员黄淑荣连续150天误工费是错误的。黄淑荣辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求及理由。黄淑荣的工作内容是促销好丽友公司产品，整理的货物包括好丽友的货物，整理货物与黄淑荣的工作具有关联性。因此，黄淑荣在受雇佣的时间和工作场地受伤，京泰公司理应承担赔偿责任。黄淑荣与京泰公司签订劳务合同，并以促销员的工作方式向京泰公司提供劳务，京泰公司向其支付工资，以上事实证明黄淑荣具备劳动能力。黄淑荣受伤后无法再继续工作，其工资收入必然会受到影响和遭受损失，应由京泰公司赔偿误工费。门城物美店辩称：同意一审判决判令京泰公司承担赔偿义务。关于误工费的计算问题，同意京泰公司的意见。至于黄淑荣的工作性质，虽然黄淑荣是干促销工作，但她需要从仓库将她的产品拿到促销地，所以拿货也是促销员工作的一部分。黄淑荣向一审法院起诉请求：一、判令京泰公司、门城物美店连带赔偿黄淑荣医药费17855.39元、误工费22500元（每天150元，共计150天）、护理费9000元（每天150元，共计60天）、营养费6000元（每天100元，共计60天）、鉴定费2100元、交通费500元、复印费500元、精神损失费3000元，共计61455.39元。二、本案诉讼费由京泰公司、门城物美店承担。一审法院认定事实：京泰公司于2020年1月13日委派黄淑荣至门城物美店做促销员工作，每天工资150元。2020年1月17日，黄淑荣在门城物美店库房理货过程中从梯子上摔下受伤。当日，黄淑荣至北京市门头沟区中医院骨伤科治疗，临床诊断为：XXX；处置：1.CT三维非血管类组套；2.胶片费；3.数字化摄影；4.CT三维非血管类组套；5.接骨七厘胶囊；6.迈之灵片；卧床休息。黄淑荣当日个人支付医疗费559.48元；2020年1月18日，黄淑荣至北京市门头沟区医院急诊外科就诊，个人支付医疗费156.4元；2020年1月22日，黄淑荣至北京市门头沟区医院骨外门诊就诊，诊断为：XXX，个人支付医疗费157.71元；2020年2月3日，黄淑荣至北京市门头沟区医院口腔科就诊，个人支付医疗费67.08元；2020年4月9日，黄淑荣至北京市门头沟区医院骨外门诊就诊，个人支付医疗费248.66元；2020年4月10日，黄淑荣至北京市门头沟区医院骨外门诊就诊，个人支付医疗费125.31元；2020年4月11日，黄淑荣至北京市门头沟区医院口腔科就诊，个人支付医疗费40.2元；2020年4月15日，黄淑荣至北京市门头沟区医院康复科就诊，个人支付医疗费422元；2020年4月19日，黄淑荣至北京市门头沟区中医院骨伤科就诊，个人支付医疗费197.24元；2020年4月21日，黄淑荣至北京市门头沟区医院康复科就诊，个人支付医疗费422元；2020年4月25日，黄淑荣至北京市门头沟区医院急诊内科就诊，诊断为：XXX，个人支付医疗费695.27元；2020年4月29日，黄淑荣至北京市门头沟区医院皮肤科就诊，诊断为：XXX，个人支付医疗费33.06元；2020年5月12日，黄淑荣至北京市门头沟区中医院骨伤科就诊，诊断为：XXX，个人支付医疗费164.7元；2020年5月14日，黄淑荣至北京市门头沟区医院康复科就诊，诊断为：XXX，个人支付医疗费870元。2020年5月27日，黄淑荣至北京市门头沟区中医院骨伤科就诊，诊断为：XXX，休息两周，个人支付医疗费148.5元。2020年6月15日，黄淑荣至北京市门头沟区中医院骨伤科就诊，诊断为：XXX，个人支付医疗费87.5元。2020年6月23日，黄淑荣至北京市门头沟区医院消化内科就诊，个人支付医疗费133.18元。2020年7月7日，黄淑荣至北京市门头沟区医院消化内科就诊，个人支付医疗费74.05元。2020年7月25日，黄淑荣至北京市门头沟区医院消化内科就诊，个人支付医疗费153.57元。2020年7月31日，黄淑荣至北京市门头沟区医院心血管内科就诊，个人支付医疗费85元。2020年8月3日，黄淑荣至北京市门头沟区中医院骨伤科就诊，诊断为：XXX，休息两周，个人支付医疗费318元。2020年8月14日，黄淑荣至北京市门头沟区中医院骨伤科就诊，体格检：查腰部压痛、活动受限，个人支付医疗费226元。2020年10月20日，黄淑荣至北京市京煤集团总医院就诊进行腰部影像学检查，个人支付医疗费469.47元。2020年11月4日，黄淑荣至北京市门头沟区医院骨外门诊就诊，诊断为：XXX，个人支付医疗费508.2元。2020年11月27日，黄淑荣至北京市门头沟区医院康复门诊就诊，诊断为：XXX，个人支付医疗费870元。2020年12月9日，黄淑荣至北京市门头沟区医院骨外门诊就诊，诊断为：XXX，个人支付医疗费395.78元。2020年12月10日，黄淑荣至北京市门头沟区医院康复门诊就诊，诊断为：XXX，个人支付医疗费870元。2020年12月18日，黄淑荣至北京京煤集团总医院口腔科就诊，个人支付医疗费131.46元。2020年12月21日，黄淑荣至北京市门头沟区医院康复门诊就诊，诊断为：XXX，个人支付医疗费1206元。2020年12月28日，黄淑荣至北京市门头沟区医院康复科就诊，诊断为：XXX，个人支付医疗费1549.88元。2021年1月6日，黄淑荣至北京市门头沟区中医院骨伤科就诊，诊断为：XXX，个人支付医疗费564.56元。2021年1月7日，黄淑荣至北京市门头沟区医院康复科就诊，诊断为：XXX，个人支付医疗费1108元。2021年1月22日，黄淑荣至北京市门头沟区医院康复科就诊，诊断为：XXX，个人支付医疗费1108元。案件审理过程中，黄淑荣申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。法院委托北京民生物证科学司法鉴定所进行上述鉴定，后黄淑荣表示不在该机构进行伤残等级鉴定，并未缴纳相关鉴定费用。2020年12月9日，北京民生物证科学司法鉴定所出具《鉴定文书》，载明：被鉴定人黄淑荣的误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。黄淑荣为证实其误工情况，向法院提交了北京市门头沟区医院疾病诊断书，其中2020年1月22日诊断书治疗建议载明：休壹月；2020年4月1日诊断书载明治疗建议：1.康复治疗；2.手法治疗；3.全休两周；2020年4月15日诊断书载明治疗建议：1.康复治疗；2.理疗；3.全休两周；2020年4月29日诊断书载明治疗建议：1.康复治疗；2.理疗；3.全休两周；2020年5月2日诊断书载明治疗建议：休息两周。经质证，京泰公司、门城物美店认可上述证据的真实性，但不认可证明目的。京泰公司为证实其主张，向法院提交了京泰公司（乙方）于2018年12月10日与好丽友公司（甲方）签订《促销外包服务合同》，约定甲方委托乙方提供（长）短期促销活动人员，于2019年1月1日至2019年12月31日按照甲方指定方式提供好丽友指定产品促销服务（包含宣传、活动、售卖等）。其中乙方负责促销活动人员招聘、工作职责、管理制度及考核的培训，促销产品、活动及人员进场；活动人员管理及活动过程中的人员监督、活动结束后的数据提报。每场配备1名促销员（以具体活动店面的要求为准）。第二条2.乙方促销员系乙方派出的劳务人员，与甲方不存在劳动关系。第三条3.乙方主要负责促销员的招聘、进店手续、培训以及商超促销的监督工作……13.促销活动人员的劳动人事关系/工资保险关系归属乙方，因促销活动人员产生的一切责任和纠纷由乙方负责承担。第四条1.乙方促销活动服务费200元场次，促销活动过程中发生的其他费用在取得甲方事先书面确认后实报实销。结算方式为当次促销活动结束后30日内，乙方将促销活动服务费按实际发生额汇总上交甲方。京泰公司表示，因上述合同到期后，其公司本来与好丽友公司协商续签合同事宜，但因疫情原因，好丽友公司不再做促销活动，故双方未再续签合同，但合同到期至1月中旬，其公司仍按照原合同履行安排促销员进行促销的活动，一月份的合同款好丽友公司已经支付。经质证，黄淑荣不认可该证据的真实性，门城物美店表示无法核实该证据的真实性。门城物美店为证实其主张，向法院提交了2020年2月4日，物美南方发展有限责任公司（零售商、甲方）与海批公司（供应商、乙方）签订的《自营合同》，其中附件《促销员进驻协议书》载明：合同有效期2019年12月1日至2020年11月30日，一、乙方派驻促销员需严格执行所在甲方店铺排班及工时安排……三、乙方派驻促销员，由乙方承担举证责任。乙方应保留所派人员进店手续（包括但不限于有促销员、门店店长等相关人员签字确认的《促销员入场核准书》，乙方与派驻促销员签订的劳动合同，乙方向派驻促销员发放工资的证明，驻场促销员胸卡等足以证明乙方派驻促销员进店的证明材料）。四、派驻促销员在岗的，应有每日上班和下班两个打卡记录。双方认可乙方派驻全部促销员到岗、缺岗情况以甲方系统打卡记录为准。经质证，黄淑荣及京泰公司均表示不认可真实性、证明目的和关联性。庭审中，黄淑荣主张其工资由京泰公司按天发放，其每天需在京泰公司的打卡系统打卡上班，并将上岗照片传至京泰公司的微信群，其作为促销员的工作内容只是售卖，理货不是工作内容。受伤当天，系门城物美店的员工让其去接货，其推着运货车将货物拉至库房，再进行整理，拉的货和整理的货物不仅仅是好丽友公司的货物。超市所有的促销员都要干拉货、理货和看电梯的工作，这些都不是促销工作内容，都是物美要求干的，但物美不给付相应费用，其亦不在物美的门店进行考勤打卡。门城物美店认可黄淑荣系在理货过程中摔伤，亦认可其单位没有固定理货员，库房货物由派驻的促销员整理，其单位派人协助。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中，京泰公司雇佣黄淑荣进行好丽友食品的促销工作，黄淑荣在促销的工作过程中遭受人身损害，故京泰公司应当对黄淑荣的合理损失承担赔偿责任。虽京泰公司主张黄淑荣在理货过程中摔伤，而理货并非其单位雇佣的工作内容，但黄淑荣亦认可所整理货物包含有好丽友公司的货物，且京泰公司与黄淑荣并未签订书面劳务合同，劳务内容并非具体明确，故黄淑荣在受雇的工作时间内及工作场地受伤，京泰公司应承担赔偿责任。因黄淑荣与门城物美店并未签订劳务合同，且门城物美店并不针对理货工作向黄淑荣支付工资，故黄淑荣要求门城物美店承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏法律依据，法院不予支持。关于黄淑荣的各项损失，法院认定如下：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。本案中，根据黄淑荣当天受伤的治疗情况可知，黄淑荣因摔伤致腰椎骨折、腰痛等病症，但未显示存在口腔、皮肤及内科问题，故黄淑荣在口腔科、皮肤科及内科治疗花费的费用，因黄淑荣未提交证据证明与本次事故存在关联性，故关于其要求京泰公司赔偿该部分费用的诉讼请求，法院不予支持。经法院核算黄淑荣向法院提交的票据原件，因治疗腰部疾病，黄淑荣共计花费医疗费12483.47元。黄淑荣要求京泰公司赔偿医疗保险报销部分的费用，没有法律依据，法院不予支持。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，经鉴定黄淑荣营养期为60日，黄淑荣未提交相应票据，法院根据黄淑荣的伤情、年龄、健康状况等因素酌定营养费金额为3000元。黄淑荣主张过高部分，法院不予支持。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，经鉴定黄淑荣护理期为60日，黄淑荣未提交其支出护理费的证据，法院根据黄淑荣的伤情、年龄、健康状况、当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准等因素酌定护理费金额为7200元。黄淑荣主张过高部分，法院不予支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，虽京泰公司表示黄淑荣已达法定退休年龄，不存在误工损失。但根据法院查明的情况，黄淑荣系在工作时间受伤，且京泰公司亦未提交证据证明黄淑荣丧失劳动能力，故黄淑荣要求京泰公司赔偿误工费的诉讼请求，与法有据，法院予以支持。鉴于黄淑荣工作性质具有不稳定性和或然性，其亦不能提交证据证明其最近三年的收入情况，结合其受伤前的收入情况及鉴定报告，黄淑荣主张的误工费未超出法律规定，法院予以确认。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，黄淑荣未提交交通费的支出票据，但黄淑荣频繁往来医院就诊需要支出相应费用，结合黄淑荣的伤情、医嘱、就诊次数、就医的时间和路程及其自身身体情况，法院酌定交通费金额为200元。黄淑荣主张过高部分，法院不予支持。鉴定费，法院依据鉴定费发票予以确认。黄淑荣要求赔偿复印费和精神损害抚慰金的诉讼请求，缺乏法律依据，法院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、北京京泰恒通贸易有限公司于判决生效之日起七日内赔偿黄淑荣医疗费12483.47元、误工费22500元、营养费3000元、护理费7200元、交通费200元、鉴定费2100元，共计47483.47元。二、驳回黄淑荣的其他诉讼请求。二审中，黄淑荣提交四份证据，均用于证明黄淑荣有劳动能力和工作收入，具体如下：证据1.工商银行转账记录（2019年10至11月门城物美店支付黄淑荣的工资）；证据2.建设银行交易明细，2019年7、8月黄淑荣在聚力创合公司工作时的工资收入；证据3.京泰公司转账记录；证据4.农业银行交易明细，2019年1月至2月期间黄淑荣的工资情况。京泰公司对证据1、证据2和证据4的真实性、合法性和关联性均不认可，对证据3的真实性和证明目的予以认可。门城物美店认可上述4份证据的真实性，但对其证明目的均不认可。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：关于受伤的情况，黄淑荣称“我将好丽友的货往货架上放时，从梯子上摔下来了”。经询问，京泰公司表示对一审判决核定的医疗费、营养费、护理费、交通费和鉴定费的金额没有异议。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，京泰公司雇佣黄淑荣进行好丽友产品的促销工作，黄淑荣在工作过程中遭受人身损害，故京泰公司应当对黄淑荣的合理损失承担赔偿责任。京泰公司上诉主张黄淑荣在理货过程中摔伤，而理货并非其单位雇佣的工作内容，但京泰公司与黄淑荣没有签订书面劳务合同，劳务内容并非具体明确，而且黄淑荣认可其整理的货物包含好丽友公司货物，故黄淑荣在受雇的工作时间内及工作场地受伤，京泰公司应承担赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，京泰公司上诉主张黄淑荣已达法定退休年龄，不存在误工损失，但京泰公司与黄淑荣建立劳务关系本身就说明黄淑荣具有劳动能力，其退休后仍然从事劳务活动并获取报酬，故京泰公司的该项上诉理由不能成立。黄淑荣在工作时间受伤，其要求京泰公司赔偿误工费，依据充足，本院予以支持。一审法院参照鉴定机构出具的鉴定意见确定黄淑荣的误工期150日，处理正确，本院予以维持。一审法院考虑到黄淑荣的工作性质具有不稳定性和或然性，结合黄淑荣受伤前的收入情况，确认黄淑荣误工费按每日150元计算，该标准未超出法律规定，本院予以确认。综上所述，京泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费987元，由北京京泰恒通贸易有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  赵 斌审 判 员  姚 红二〇二一年六月四日法官助理  高天琪书 记 员  梁 萌