文书内容辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终1409号上诉人（原审被告）：绥中汇富盛生物科技有限公司。住所地：辽宁省绥中县沙河镇。法定代表人：陈进洁，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾小翔，男，1970年10月5日出生，汉族，该公司职员，住山东省潍坊高新区。被上诉人（原审原告）：赵秀才，男，1967年9月25日出生，满族，现住辽宁省绥中县。被上诉人(原审被告)：潍坊万创建筑工程有限公司。住所地：山东省潍坊综合保税区。法定代表人：于宏伟，该公司总经理。上诉人绥中汇富盛生物科技有限公司（以下简称汇富盛公司）因与被上诉人赵秀才、被上诉人潍坊万创建筑工程有限公司（以下简称潍坊万创公司）建设工程合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2019）辽1421民初5619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汇富盛公司的委托诉讼代理人顾小翔、被上诉人赵秀才到庭参加诉讼，被上诉人潍坊万创公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇富盛公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律错误，本案不应适用建工司法解释第二十六条的规定，潍坊万创公司与赵秀才之间不是建设工程合同关系，实为劳务合同关系，故不应适用上述司法解释的规定。二、一审认定事实不清、证据不足，汇富盛公司已严格按照合同的约定付款完毕，不存在欠付的情况。潍坊万创公司中途撤场，只完成工程总量的60%，上诉人已超付50万元，不欠付工程款，故不应对赵秀才承担责任。综上，应支持潍坊万创公司的上诉请求。赵秀才辩称，我就是给汇富盛公司的厂区干活的，我没有得到钱，汇富盛公司说他们把工程款多拨了不属实，一审判决正确，应当驳回上诉。潍坊万创公司未出庭，提交书面意见辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予维持。一、潍坊万创公司与赵秀才签订的《建设工程劳务承包合同》约定了工程范围及内容、质量要求、安全责任、承包单价等建设工程合同应当规定的必要内容，双方系建设工程合同法律关系。二、潍坊万创公司已经完成施工，并且工程全部投入使用，汇富盛公司应当在欠付工程款范围内对实际施工人赵秀才承担责任。综上，应驳回上诉，维持原判。赵秀才向一审法院起诉请求：一、判令被告立即给付拖欠工程款102,047.00元，及其利息从欠款日起至偿还日止，按月息2分计算；二、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月21日，被告潍坊万创公司将其承包修建的被告汇富盛公司简车间基础办公室、院墙、锅炉房、环保设备房、管沟、管井等砖砌体抹灰工程转包给原告赵秀才，双方签订了建设工程施工合同。承包内容包工包设备，承包工期40天。原告如约完成工程，被告验收合格，并早已交付使用。原告介绍王庆彬承包了生物滤池项目，最终均由原告负责结算。经原告多次催要，被告共计给付263,000.00元工程款，剩余102,047.00元未给付。另，潍坊万创公司和汇富盛公司在此项目上尚有部分工程款未结算完毕。王庆彬因工程款一事，另行向被告主张索要工程款。一审法院认为，汇富盛公司于2017年8月21日同潍坊同一建设有限公司签订合同，后经双方认可，实际施工单位变更为被告潍坊万创公司，潍坊万创公司又同原告签订建设工程劳务承包合同。原告按照合同约定完成施工，并且已实际交付使用。原告有权向潍坊万创公司主张工程款，且潍坊万创公司也已经给付部分工程款，关于剩余工程款数额，原告提供的息诉罢访协议上记载为102,047.00元，日期为2018年11月30日，被告潍坊万创公司虽辩解剩余工程款金额有笔误，但未能提供证据证明，原告主张的内容中有案外人王庆彬的工程款7万元在内，因王庆彬已经另行主张权利，不宜重复计算，应予扣除。剩余工程款即被告拖欠原告自己的32,047.00元（102,047.00-70,000.00）。因汇富盛公司未能提供如数足额支付潍坊万创公司工程款的证据，应对原告的工程款在欠款范围内承担给付责任。原告主张的利息按照月利2分计算，明显过高，应按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，原告的诉讼请求，予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告潍坊万创建筑工程有限公司于本判决生效后五日内给付原告赵秀才工程款32,047.00元，并自2019年11月25日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息至实际给付之日止；二、被告绥中汇富盛生物科技有限公司对原告赵秀才的工程款32,047.00元在欠付工程价款范围内承担给付责任；三、驳回原告赵秀才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,341.00元，由原告赵秀才负担1,400.00元，被告潍坊万创建筑工程有限公司负担941.00元。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一组证据，汇富盛公司提供《绥中分公司基建工程剩余未完成工程量清单》（有落款日期为2020年11月24日的于宏伟签名和按印）、授权委托书各一份，第二组证据，第三方施工工程清单、第三方施工合同及有关发票、打款回单，以上两组证据欲证明就案涉工程潍坊万创公司完成60%工程量，剩余工程由汇富盛公司委托第三方施工完成，汇富盛公司实际支付潍坊万创公司工程款已达76.9%的工程量，已不欠付工程款，不应承担责任。赵秀才质证意见为，对证据不予认可，汇富盛公司有三个经理在施工现场，不可能多报工程量多拨款，证据与本案没有关联性。对当事人二审争议的事实，通过查阅一审卷宗当事人提供的相关证据及二审提交的相关证据，本院认定如下：2017年8月21日，汇富盛公司与潍坊同一建设有限公司签订《绥中汇富盛生物科技有限公司厂区基建施工合同》，汇富盛公司将其厂区基建工程发包给潍坊同一建设有限公司，工程固定总价为273万元，后经各方协商，施工单位由潍坊同一建设有限公司变更为潍坊万创公司。2017年10月21日，潍坊万创公司与赵秀才签订《建设工程劳务承包合同》，潍坊万创公司将上述工程中的车间基础，办公室、院墙、锅炉房、环保设备房、管沟管井等砖砌体抹灰、厂区混凝土路面硬化工程分包给赵秀才，赵秀才进行了施工并已完成交付使用，潍坊万创公司尚欠赵秀才32,047.00元工程款未给付。就汇富盛公司厂区整体工程，因汇富盛公司和潍坊万创公司产生纠纷，在未全部施工完毕情况下，潍坊万创公司退场，剩余工程由汇富盛公司委托第三人完成。就已完成工程量和工程价款，双方存在争议，汇富盛公司已经支付潍坊万创公司工程价款210万元。其他事实与一审认定一致。本院认为，关于汇富盛公司上诉主张的法律关系定性问题，潍坊万创公司与赵秀才签订《建筑工程劳务承包合同》，合同约定了工程范围及内容、质量要求、安全责任、承包单价等内容，双方之间形成了建设工程合同法律关系，一审对此认定并无不当，汇富盛公司关于此点的上诉理由不能成立。潍坊万创公司将案涉工程分包给赵秀才，欠付工程款32,047.00元，应当承担给付责任，本案的主要争议焦点为汇富盛公司是否应当承担给付责任。汇富盛公司与赵秀才之间不存在直接的合同关系，汇富盛公司作为发包人，如果承担责任，前提条件是欠付潍坊万创公司工程款，在欠付工程款范围内对实际施工人赵秀才承担责任。而就本案现有证据看，汇富盛公司与潍坊万创公司之间建设工程合同固定总价为273万元，汇富盛公司已经支付潍坊万创公司工程款210万元，同时因双方产生分歧，潍坊万创公司中途退场，未完成全部工程，双方并未进行最终决算，也未通过诉讼的方式予以确认，是否欠付工程款实则处于一种未知状态。而汇富盛公司于本次二审时提供载有潍坊万创公司法人于宏伟签字确认的未完成工程量清单，记载已完成工程量为60%，对应上述已付工程款占比76.9%（210万÷273万），其就已不欠付工程款完成了初步的举证责任，在潍坊万创公司、赵秀才不能进一步举证汇富盛公司欠付工程款的情况下，汇富盛公司不应对赵秀才承担责任。如果将来证据发生变化，潍坊万创公司、赵秀才可另行主张权利。此外，关于一审的利息表述方式，中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故一审关于利息表述方式不精准，本院予以纠正。综上所述，汇富盛公司关于其不承担给付责任的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持绥中县人民法院（2019）辽1421民初5619号民事判决第三项及诉讼费用负担部分；二、撤销绥中县人民法院（2019）辽1421民初5619号民事判决第二项；三、变更绥中县人民法院（2019）辽1421民初5619号民事判决第一项内容为“潍坊万创建筑工程有限公司于本判决生效后五日内给付赵秀才工程款32,047.00元，并自2019年11月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向赵秀才支付利息至实际给付完毕之日止”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费601.18元，上诉人绥中汇富盛生物科技有限公司已预交，由被上诉人潍坊万创建筑工程有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向辽宁省葫芦岛市中级人民法院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行。上诉人绥中汇富盛生物科技有限公司预交的二审案件受理费2,341.00元予以退还。本判决为终审判决。审判长  唐铁刚审判员  葛 飞审判员  侯秀菲二〇二一年六月十五日            本件与原本核对无异      书记员  史佳鑫本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更……