北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4596号上诉人（原审原告）：鲍煜昭，女，汉族，墨白空间文化科技北京有限责任公司经理，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：于潜，上海德恳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京许先网科技发展有限公司，住所地北京市丰台区丰台东路58号十一层1102号房间。法定代表人：许占林，总经理。委托诉讼代理人：刘斌，男，该公司人力资源经理。上诉人鲍煜昭因与被上诉人北京许先网科技发展有限公司（以下简称许先网公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初27451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲍煜昭上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判支持我全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院审查事实不清，事实认定错误。1、许先网公司构成违法解除劳动合同。本案中，我提交了多个证据，其中一份录音证据是在鲍煜昭接到许先网公司人力资源经理刘斌电话告知“不再合作”后就劳动合同解除相关事宜与刘斌当面沟通的一个录音。我认为许先网公司的人事经理代表公司向我口头发出了没有解除原因的《解除劳动合同通知书》。2、许先网公司未能就依法解除劳动合同尽到举证责任。仲裁阶段许先网公司主张其是因为我严重违反公司纪律而解除劳动合同，但该证据是2019年11月份产生的，是一份我在不明所以的情况下为其他部门员工就考勤问题说明该员工工作内容的证据；一审阶段，许先网公司在提供相同证据的情况下又主张是因为我擅离职守且自动离职而解除劳动合同，依据是钉钉上的考勤记录，以此主张鲍煜昭2020年2月没有一天打卡。2020年2月10日春节假期结束复工第一天，鲍煜昭在疫情严重的时候还是坚持去公司上班，刘斌当面通知鲍煜昭居家办公，后又电话通知鲍煜昭待岗，即无需打卡并且不安排工作。许先网公司主张鲍煜昭2月18日拒绝到公司参加会议。对于临时的开会通知，因为已经有了其他安排，在表示可以参加线上会议的情况下，用人单位认为这是不能容忍的，也是解除劳动合同的重要原因之一，许先网公司至今也未提交任何证据证明这个会议的真实性。综上，我从未提出离职，领取2000元工资在家待岗，许先网公司电话告知“不再合作并要求员工交接工作”后拒绝支付赔偿金，许先网公司显然是违法解除。3、待岗为附条件合同，待岗的条件因许先网公司以我拒绝到公司开会以及擅离职守为由导致条件不成就，我有权要求许先网按照劳动合同约定全额支付工资。许先网公司自始至终也没有提供任何其经营困难、停业停产的证据，对于待岗并未发出任何书面文件，对于待岗工资的待遇也根本没有与员工进行协商。综上，许先网公司在解除劳动关系的时候称员工违反规章制度、擅离职守不工作，在支付员工工资的时候称是待岗状态，再结合我提供的证据证明我从未提出离职并严格履行合同义务，根据《劳动合同法》第八十七条规定，被上诉人应承担违法解除劳动合同的法律责任。二、一审判决适用法律错误。1、许先网公司构成违法解除劳动合同，应适用《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金。2、许先网公司从未停工、停业，不应适用相关工资规定。许先网公司应当按照提供正常劳动支付劳动者工资。许先网公司辩称，同意一审判决，不同意鲍煜昭的上诉请求及意见。鲍煜昭向一审法院起诉请求：1．许先网公司支付违法解除劳动关系赔偿金30000元；2．许先网公司支付2019年度、2020年度未休年假工资20689．66元；3．许先网公司支付2020年2月无故克扣的工资12000元、3月工资15000元。一审法院经审理认定事实如下：鲍煜昭主张其于2019年8月12日入职许先网公司，担任编导，双方签订了劳动合同，劳动合同期间为2019年8月12日至2022年8月12日，试用期六个月，试用期每月工资为1．2万元，转正后每月工资是1．5万元。鲍煜昭主张2020年2月许先网公司仅支付其工资1789．59元，未支付2020年3月工资，主张应当按照全额工资1．5万元进行支付。许先网公司主张疫情期间公司按照月工资2200元标准支付鲍煜昭2020年2月待岗工资，鲍煜昭当时对此认可，并提交了微信聊天记录为证。其中显示：鲍煜昭说：我二月是算待岗吧。公司人员说：对。鲍煜昭说：待岗的待遇具体怎么样，待岗工资这次会发吗。公司人员说：待岗待遇按北京市最低生活保障发放，待岗工资这次不会发，2月的还没核算完。鲍煜昭说：收到。鲍煜昭对此证据真实性认可。许先网公司主张2020年3月鲍煜昭存在旷工，同意按照1540元核算鲍煜昭该月工资，因旷工应发1120元。鲍煜昭主张其一年应休5天年休假，但许先网公司未安排其休年休假，并提交了社会保险个人权益记录予以证明其之前工作年限已满一年。许先网公司对此真实性不认可，主张因疫情原因公司对无法到岗员工安排优先休年休假或加班调休假等假期，2020年2月鲍煜昭并非全勤，但是公司按照全勤支付其工资，故公司已经安排鲍煜昭休年假并计算薪资，公司不存在应付鲍煜昭未休年休假工资的情形。鲍煜昭主张公司并未通知过休年休假的事情，也未安排休年假。许先网公司主张电话通知员工可以休年假，但是没有直接证据。鲍煜昭主张许先网公司于2020年3月27日口头将其辞退，称该日双方解除劳动关系，鲍煜昭就其被违法辞退之主张提交了通话录音、公证书、钉钉聊天记录为证，称许先网公司安排其于疫情期间在家办公，但是2020年3月27日公司给其打电话说不合作了，不用她了，之后双方开始谈解除的事情，称其提交的通话录音是2020年4月13日其和许先网公司人事经理刘斌、2020年4月17日其和许先网公司总经理助理刘锐丰的对话录音。鲍煜昭提交的录音中主要内容如下：鲍煜昭：然后咱们现在就等于说是，就两条路是吧，一个是我自己主动离职，然后你把两个月之前的工资给我，对吧？刘斌：嗯。鲍煜昭：然后另外一个呢就是，就是按照你刚才，按照你之前说的，其实是辞退我嘛，是吧？刘斌：咱没说辞退啊。鲍煜昭：你之前不给我打电话的时候说的是不再合作了吗？刘斌：没说，没说这个。是说是咱们有一些工作需要交接一下。然后……鲍煜昭：你那天给我打电话的时候，明确地说是不再合作了。刘斌：是让你来公司先交接一下，然后呢你这一直也没来，首先呢那段时间来肯定是给你，就是……鲍煜昭：诶，不是，不是，等会儿。刘斌：二月和三月就是支付这费用……鲍煜昭：因为你之前跟我讲的是打电话的时候，那个是周五对吧？你给我打个电话，你跟我说的是不再合作了，然后你才给我发的这个东西，我跟你说我那周没有空对吧？然后我说咱们再约。刘斌：首先我先说这么几点，第一，在疫情期间公司确实考虑到每个人的情况，你要是愿意理解就理解，不愿意理解那不强求，就是每个人的情况不一样。然后我再去处理的时候，其实每一项工作我们也是律师这边，包括我这边，包括根据公司的情况，多方面去考虑，然后要跟员工尽量地确保每个员工能够，和我们能够和谐地共事，要离开也能够友好地离开，是本着这一个目的。既然你都已经表明了，你就说是我就要一个月工资都给我支付，是不是？鲍煜昭：不是不是，不是这个，是咱们根据劳动合同，你辞退我是有一个月补偿的，这是……刘斌：首先呢本身并不是要辞退你，最多可以算是一个协商而已。公司并没有说是要辞退你，要辞退你了，就正式通知你辞退你了，那就不用去协商，也没有，公司何必要等到给你发两个月最低工资给你交社保，然后最后再辞退、给你补偿钱。所以假如说你是老板，你敢……鲍煜昭：那我现在是这样，你刚才跟我讲的也是说，就是咱们前面咱说的那是第一条路对吧？是我主动离职，然后你给我两个月工资对吧？刘斌：嗯。鲍煜昭：还有一个就是你刚才……那我，其实我是不同意离职的，对吧？然后你就是说如果要不干的话，那就辞退我对吧？刘斌：不，这没有，那也是……鲍煜昭：对，因为你之前电话里跟我讲了，就是不再合作，那我理解就是辞退嘛。如果你非得说你没有说过这话，我真的也没办法。刘斌：对你这……鲍煜昭：那就是说你刚才跟我讲的说如果是要离职的话，离职证明现在也开不了是吧？辞退的证明也开不了是吗？刘斌：你要是走辞退你就只能等，我肯定有很多需要跟律师这边。我们如果说要走辞退，肯定要是律师这边看一下我们这边资料我可以了，然后……鲍煜昭：现在就这样，因为之前跟我说是待岗了，对吧？等于现在的情况我也只能接受是待岗，对吧？那我就等着，对，我现在就等着。然后，而且待岗你也没有给我一个明确的书面……刘斌：没有了，现在已经没有书面的，也不需要书面的了，现在已经也不需要书面的了。……鲍煜昭：你，是这样，你也不用跟我说你的角度，你就说我这事应该怎么解決。刘斌：对，所以我想的是你要是愿意协商，三月份四月份的时候工资还是按原来之前说的，你们虽然说不提供劳动，但是工资……鲍煜昭：好，ok咱这个先不说了，然后后面我离职的问题我们应该怎么处理，你这边？刘斌：反正我就确定不了，因为我们并没有说是我们要给你要辞退什么的这些没有。……刘斌：你随便怎么理解吧，随便你怎么理解吧，我是书面通知你的，你书面拒绝了。说的是下周联系，也没跟我联系，4月1号，到今天是4月13号，应该是，你最起码我是想让你应该在4月1号接下来的那一周应该联系我。这都已经，你当然你没联系我也无所谓了，反正从4月1号邀请你来交接工作，然后你也没来，是吧？我就这么跟你说，你也可以问一问你的律师是不是？公司并没有明确告诉你就是说要辞退，但是你没有按时到公司来，连续三天，连续三个工作日，就算自动解除，你说你可以问一下是不是。对，你把这有利于你的情况，不利于你的情况都……许先网公司不认可鲍煜昭录音真实性，主张无法核实鲍煜昭录音真实性，仅认可鲍煜昭和刘斌对话录音的形式上真实性，主张鲍煜昭私自录音，且单方面一再提及辞退事宜，故意诱使对方，而刘斌从未主动提出或确认解除劳动合同事宜，而且说不是要辞退鲍煜昭，鲍煜昭也未提供证据证明公司曾向其发出过解除劳动关系通知。许先网公司称鲍煜昭存在严重违纪行为，疫情期间公司人员从2020年2月2日起在家办公，公司在2020年2月18日开会决定之后复工，要求鲍煜昭到公司上班，但是鲍煜昭不来公司开会。关于鲍煜昭所述2020年3月27日收到公司电话通知辞退的情形不存在，当日沟通工作后，鲍煜昭并没有到公司工作的意愿，公司表示如果其主动提出离职，可以到公司办理离职手续，如不离职，就要到岗工作，但鲍煜昭未到公司工作，因此，是鲍煜昭自动离职，不存在公司单方面与鲍煜昭解除劳动关系的事实，并提交了钉钉聊天记录为证，其中显示：2020年2月18日15:10，公司说：今天下午6点到公司开个会。鲍煜昭说：什么事。公司说：有工作安排。鲍煜昭说：劳您线上安排，或者明天我去公司您跟我讲？我要给我做医生的小姨送口罩，因为今临时有工作安排下来，我已经跟她把时间往后推了。公司说：公司这边统一安排的会议，各相关人员都需要参加，许总都参加。鲍煜昭：我参加钉钉线上会，可以不？肯定有同事在隔离呀，也不是所有人都能到。公司：这次会议的相关人员要求每个员工现场参加的，确认一下你今天下午6点能不能到公司参加会议。鲍煜昭：无法到场，可线上参加。2020年4月1日，公司说：什么时间可以到公司办理交接手续呢？鲍煜昭称：这周没空，下周跟你联系。许先网公司主张鲍煜昭申请劳动仲裁时间为双方劳动关系解除时间。许先网公司提交了员工手册、考勤表、签收单、补卡申请单、微信、钉钉沟通记录等予以证明鲍煜昭存在严重违纪行为，但是表示公司并未对鲍煜昭上述行为进行任何处理。另查，2020年4月27日，鲍煜昭向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求许先网公司支付：1．支付违法解除劳动关系赔偿金3万元；2．支付2019年8月12日至2019年12月31日以及2020年1月1日至2020年3月27日未休年假工资20689．66元；3．支付2020年2月工资差额1．2万元，2020年3月工资1．5万元。2020年9月18日，该仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2020]第2583号裁决书，裁决一、许先网公司支付鲍煜昭2020年3月1日至2020年3月27日工资1398．39元；二、驳回鲍煜昭的其他仲裁请求。许先网公司已经履行仲裁裁决结果。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”鲍煜昭虽主张许先网公司违法与其解除劳动关系，但是，鲍煜昭就此提交的录音中，不仅没有显示许先网公司向鲍煜昭提出解除双方劳动关系的明确意思表示，相反，许先网公司员工在录音中多次提到公司并非要与鲍煜昭解除劳动关系，故鲍煜昭的证据无法证明许先网公司向其提出解除劳动关系，法院对鲍煜昭要求许先网公司支付违法解除劳动关系赔偿金，难以支持。鲍煜昭就其工作年限主张提交了社会保险个人权益记录，该证据能够证明鲍煜昭的主张，法院对此予以采信。许先网公司虽主张鲍煜昭在2020年2月疫情休息期间已经抵扣年休假，但是鲍煜昭并不认同许先网公司对其告知过该内容，许先网公司亦未就此举证，并且，根据相关规定职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，而2020年2月许先网公司系按照2200元标准向鲍煜昭支付工资待遇，故法院对许先网公司的主张难以采信。许先网公司应当支付鲍煜昭2019年8月12日至2020年3月27日期间未休年休假工资2206．9元。关于2020年2月工资标准，许先网公司主张按照月工资2200元标准核算并已支付鲍煜昭2020年2月待岗工资1789．59元，其提交的证据显示鲍煜昭对此知悉且未提出异议，另外，鉴于2020年2月鲍煜昭确因疫情在家办公，许先网公司向鲍煜昭支付的2020年2月工资数额，不低于法定标准，故法院对鲍煜昭主张2020年2月工资应为12000元不予采信，对鲍煜昭要求许先网公司支付2020年2月工资差额的诉讼请求，难以支持。参照《北京市工资支付规定》第二十七条“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定”之规定，许先网公司同意按照1540元标准核算鲍煜昭2020年3月工资，不低于法定标准。另因许先网公司已经按照仲裁裁决结果支付鲍煜昭2020年3月工资1398．39元，法院对鲍煜昭要求许先网公司支付2020年3月工资差额，不予支持。一审法院判决：一、北京许先网科技发展有限公司于判决生效后7日内支付鲍煜昭2019年8月12日至2020年3月27日期间未休年休假工资2206．9元；二、驳回鲍煜昭的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鲍煜昭上诉主张许先网公司违法与其解除劳动关系，但其提交的证据无法证明许先网公司向其提出解除劳动关系，一审驳回鲍煜昭要求许先网公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求正确，鲍煜昭上诉坚持要求许先网公司支付违法解除劳动关系赔偿金，无事实与法律依据，本院不予支持。关于未休年休假工资，鲍煜昭提交的社会保险个人权益记录可以证明其之前工作年限已满一年，其应享受每年5天的年休假；许先网公司主张鲍煜昭在2020年2月疫情休息期间已经抵扣年休假，但鲍煜昭并不认同许先网公司对其告知过该内容，许先网公司亦未就此举证；许先网公司在2020年2月是按照2200元标准向鲍煜昭支付工资待遇。根据查明的事实，一审法院核算许先网公司应当支付鲍煜昭2019年8月12日至2020年3月27日期间未休年休假工资2206．9元正确，本院予以确认。关于2020年2月工资，2020年2月鲍煜昭因疫情在家办公，鲍煜昭主张许先网公司应支付其2020年2月克扣工资12000元；许先网公司主张其公司已按照月工资2200元标准核算鲍煜昭2020年2月待岗工资且鲍煜昭对此知悉并未提出异议，并提交鲍煜昭认可真实性的微信聊天记录为证。鉴于许先网公司向鲍煜昭支付的2020年2月工资数额不低于法定标准，且鲍煜昭已认可待岗待遇按北京市最低工资标准发放，一审判决对鲍煜昭要求许先网公司支付2020年2月工资差额的诉讼请求不予支持并无不当。关于2020年3月工资，许先网公司按照不低于本市最低工资标准的70％即1540元标准核算鲍煜昭2020年3月工资，符合法律规定。鉴于许先网公司已经按照仲裁裁决结果支付鲍煜昭2020年3月工资1398．39元，一审法院对鲍煜昭要求许先网公司支付2020年3月工资差额不予支持正确。鲍煜昭上诉坚持上述主张，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，鲍煜昭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鲍煜昭负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  时 霈审 判 员  王 磊审 判 员  胡珊珊二〇二一年六月十日法官助理  余 未书 记 员  付鑫裕黄珊