辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终291号 上诉人（原审原告）：丹东超迪凯混凝土有限公司，住所地丹东临港产业园区浪头镇浪头村。 法定代表人：滕超，该公司经理。 委托诉讼代理人：宫翠茹，辽宁卓政（丹东）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢晓宽，辽宁卓政（丹东）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区巴山路54号。 法定代表人：常宇锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李智光，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：庞洪元，北京天驰君泰（沈阳）律师事务所律师。 原审第三人：于喜洋，男，1975年4月18日出生，汉族，住沈阳市和平区。 沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）因与丹东超迪凯混凝土有限公司（以下简称超迪凯公司）、于喜洋买卖合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初2658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日作出（2019）辽06民终1472号民事裁定书，裁定撤销原审判决，发回丹东市振兴区人民法院重审。丹东市振兴区人民法院重审后，于2020年7月14日作出（2020）辽0603民初242号民事判决。上诉人超迪凯公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人超迪凯公司的委托诉讼代理人宫翠茹、邢晓宽，被上诉人山盟公司的委托诉讼代理人李智光、庞洪元到庭参加诉讼。原审第三人于喜洋经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 超迪凯公司上诉请求：一、撤销（2020）辽0603民初242号民事判决，依法改判山盟公司对于喜洋支付的货款986990元及违约金208190.6元承担连带责任；二、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：本案系山盟公司授权于喜洋与上诉人签订的《预拌混凝土买卖合同》。一审法院认定买卖合同对被上诉人不发生法律效力系认定事实及适用法律错误。丹东奔驰4S店建设工程系于喜洋挂靠山盟公司承建，本案“挂靠”实质是于喜洋作为自然人没有建筑资质，按照《中华人民共和国建筑法》规定不能承接建筑工程，而山盟公司允许于喜洋使用其集团名义承接建筑工程，双方系挂靠关系。故于喜洋有权进行施工并对建设工程进行经营管理，当然包括建筑材料采购、施工、分包等行为，否则于喜洋无法实现工程挂靠目的。于喜洋作为涉案工程承建方山盟公司的代表，其有权对外购买建筑材料和装修材料。上诉人已按照《预拌混凝土买卖合同》将所有混凝土均送抵丹东奔驰4S店工程工地，用于山盟公司承建的丹东奔驰4S店工程工地。因山盟公司未告知上诉人其与于喜洋系挂靠关系，也未对于喜洋与其挂靠关系对外公示，故上诉人有理由相信于喜洋、山盟公司与其进行的购销行为，且涉案工程于喜洋已承认所有建筑材料均用于涉案工程，而山盟公司亦违法允许于喜洋挂靠，其也应对挂靠所产生的后果承担责任，故山盟公司应对于喜洋欠付建筑材料款承担连带给付责任。 山盟公司辩称：于喜洋与上诉人是买卖合同关系，不是建设工程合同关系。相关判决也能证明同类案件我公司均不承担连带赔偿责任。综上，原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。 于喜洋未作答辩。 超迪凯公司向一审法院起诉请求：判令被告与第三人连带给付货款986990元及违约金208190.6元。 一审法院经审理查明：丹东业乔宏星汽车销售服务有限公司（以下简称业乔公司）发包的丹东奔驰4S店建设工程由被告山盟公司承包。于喜洋借用被告建筑资质，承建该工程。施工期间，于喜洋向原告购买混凝土，并以被告名义与原告签订了预拌混凝土买卖合同，约定原告对每一工程浇筑部位混凝土在履行完毕供货义务之日起，双方应在一个月内封顶后办理价款结算手续，于喜洋支付货款，其逾期给付价款的，每逾期一日，应按逾期付款额的日千分之一向原告支付逾期违约金，直至付清全部价款为止。该合同的买方签章处仅有于喜洋在委托代理人处签字，没有被告公司或者其法定代表人签章。合同订立后，原告履行了供货义务。2017年9月25日，于喜洋出具结算清单一张，载明结算小票期间为2017年6月27日至2017年9月23日止，金额733940元。2017年10月30日，于喜洋出具结算清单一张，载明结算小票期间为2017年9月25日至2017年10月25日止，金额111450元。2017年11月8日，于喜洋出具结算清单一张，载明结算小票期间为2017年10月31日至2017年10月31日止，金额141600元。上述款项合计986990元，于喜洋均未支付。截至2018年5月2日，根据合同约定的违约金计算标准，上述欠款共产生违约金 208190.6元。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原告向第三人于喜洋供应商品后，于喜洋应当按照约定向原告支付价款，现于喜洋尚欠986990元未付，已构成违约，应按照合同约定偿还欠款并支付违约金。关于原告要求被告山盟公司承担连带给付责任的诉讼请求，因买卖合同系由于喜洋个人在委托代理人处签字，但其并没有被告山盟公司的委托授权，被告山盟公司也没有在合同上盖章，故于喜洋为无权代理，应由其个人承担责任，该份买卖合同不能代表被告山盟公司的意思，对该公司不发生效力，故对原告的该诉讼请求，该院不予支持。判决：一、第三人于喜洋于本判决生效后十日内给付原告丹东超迪凯混凝土有限公司货款986990元，并支付违约金208190.6元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7778元，由于喜洋负担。 二审中，超迪凯公司围绕其上诉请求，提供混凝土配合比通知单、砂浆配合比通知单，证明在销售混凝土过程中是以山盟集团的名义购买。 山盟公司的质证意见为：系上诉人单方作出，没有我公司任何工作人员签字盖章，不能产生上诉人所说的证明效力。 本院的认证意见为：山盟公司对超迪凯公司提供的通知单不予认可，故本院不予确认。 本院经审理查明，业乔公司诉山盟公司、于喜洋建设工程合同纠纷一案中，山盟公司提起反诉请求判令业乔公司给付工程款 2071208.61元，原审法院作出（2018）辽0603民初2546号民事判决，判令业乔公司于该判决生效后十日内给付山盟公司工程款1466654.61元。该案经审理查明，业乔公司与山盟公司签订建设工程总承包项目施工合同一份，约定业乔公司将丹东奔驰4S店建设工程发包给山盟公司施工建设。山盟公司与于喜洋签订《沈阳山盟建设集团有限公司建筑安装工程承包合同》一份，约定由于喜洋承包辽阳奔驰4S店和丹东奔驰4S店工程项目，并约定本工程项目的建设资金由乙方自筹或约定执行，为本工程项目建设所需的原材料、设备的采购、租赁以及人员的聘用等均由乙方自行解决。乙方应按照本工程项目竣工决算总值2%的比例向甲方交纳承包管理费。上述判决宣判后，业乔公司不服该判决，上诉至本院。本院作出（2020）辽06民终1369号民事判决书，维持（2018）辽0603民初2546号民事判决。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点是：山盟公司对案涉于喜洋欠付超迪凯公司的货款应否承担连带给付责任。 施工挂靠属于规避国家有关部门对建筑企业资质进行管理的行为。挂靠施工行为系违法行为，被挂靠单位与实际施工人均存在过错。合理认定行为人基于共同过错行为应承担的责任，有利于保护第三人的权益。本案中，山盟公司与业乔公司签订《建设工程总承包项目施工合同》，约定了丹东奔驰4S店工程由山盟公司施工，山盟公司与于喜洋签订《沈阳山盟建设集团有限公司建筑安装工程承包合同》，允许于喜洋挂靠其名义进行施工。多份生效法律文书及本案查明的事实均确认山盟公司与于喜洋之间就涉案工程项目属于施工挂靠关系。山盟公司规避国家监管让没有建筑工程施工资质的于喜洋作为实际施工人，将工程项目整体转包给于喜洋，该转包关系应依法认定为无效。于喜洋在施工过程中，以山盟公司名义与超迪凯公司建立买卖合同关系，于喜洋对欠付货款的事实予以确认。虽然上述《预拌混凝土买卖合同》没有山盟公司法定代表人的签字或公司盖章，但山盟公司违法允许于喜洋挂靠，于喜洋对外以山盟公司名义进行施工，合同相对人亦有理由认为于喜洋代表山盟公司实施买卖行为。 被挂靠人从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠人的商事行为与被挂靠人为挂靠提供便利之间存在因果关系，即可认定无论第三方是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，均应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。从山盟公司诉请业乔公司支付涉案建设项目工程款及生效判决判令业乔公司向山盟公司支付工程款的事实可以认定，山盟公司实际取得了挂靠利益。山盟公司至今尚未与于喜洋进行最终结算，于喜洋施工期间欠付超迪凯公司的货款无法履行，故山盟公司应对挂靠所产生的后果承担责任。在责任承担的分配上，于喜洋作为实际施工人签订《预拌混凝土买卖合同》，合同中明确约定了混凝土用于涉案建设项目，是直接利益的获得者，应首先承担偿还货款的责任。山盟公司违反国家相关规定对工程项目予以转包，且取得涉案项目利益，应对于喜洋所欠的上述债务承担连带清偿责任。 综上所述，上诉人丹东超迪凯混凝土有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初242号民事判决第一项； 二、撤销丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初242号民事判决第二项； 三、沈阳山盟建设集团有限公司对丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初242号民事判决第一项确定的内容承担连带给付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15556.63元、二审案件受理费15556.63元，由于喜洋、沈阳山盟建设集团有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  冯泰昆 审判员  韩 丹 二〇二一年六月二日 法官助理苗海艳 书记员林婷婷