河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终2688号 上诉人（原审原告）：周五得，男，1966年7月23日出生，汉族，住湖北省云梦县。 委托诉讼代理人：吕春林，河北球衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔进芳，河北日星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王清凉（王清良），男，1953年11月27日出生，汉族，住石家庄市长安区。 被上诉人（原审被告）：杨建申，男，1964年8月4日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：任自强（系杨建申表弟），男，1969年12月31日出生，汉族，住石家庄市长安区，系石家庄市长安区民委员会推荐诉讼代理人。 被上诉人（原审被告）：河北省第二建筑工程有限公司，住所地：河北省石家庄市长安区广安街71号。 法定代表人：郑青昌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高园园，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴建强，河北联想律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄瀚隆房地产开发有限公司，住所地：河北省石家庄市长安区电厂街5号。 法定代表人：陈东卫，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐圆，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王笑影，北京大成（石家庄）律师事务所实习人员。 上诉人周五得因与被上诉人王清凉、杨建申、河北省第二建筑工程有限公司（以下简称省二建）、石家庄瀚隆房地产开发有限公司（以下简称瀚隆公司）劳务合同纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2020）冀0102民初6664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周五得上诉请求：一、撤销石家庄市长安区人民法院作出的（2020）冀0102民初6664号民事判决书；二、依法改判被上诉人王清凉、杨建申、河北省第二建筑工程有限公司支付上诉人剩余工程款323711元及利息；改判被上诉人王清凉、杨建申、河北省第二建筑工程有限公司支付上诉人质保金210054元及利息；被上诉人石家庄瀚隆房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内承担工程款给付责任；或发回重审。三、一二审诉讼费用由四被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人主张的323711元工程款未过诉讼时效。（一）判决书第5页中，王清凉签订抹灰结算的时间是2017年3月24日，至2017年3月24日结算，被上诉人仍然欠付上诉人工程款323711元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条及诉讼时效的规定，上诉人主张工程款的诉讼时效应当自2017年3月24日起计算，上诉人于2019年12月5日向法院提起诉讼，未逾3年，未过诉讼时效。一审判决采纳了抹灰结算这份证据，因此诉讼时效自2016年2月6日开始计算，显然是错误的。上诉人提供杨建申转账的证据是为了证明杨建申为非法发包人的事实及上诉人有权对杨建申提起诉讼，该转账并非全部转账，上诉人在诉讼中并未主张2016年2月6日系最后的转账。（二）案涉的劳务于2016年5月份完工，而并不是一审法院所认定的2015年年底完工。在完工以后，上诉人多次找王清凉办理结算，依据的是协议书的第三条第二款的规定，而王清凉给上诉人办理结算的时间是2017年3月24日。至此，上诉人才清楚总共拖欠的劳务费尾款金额为上诉人一审请求的总金额，因此诉讼时效应当从2017年3月24日开始起算，上诉人一审起诉之时并未过三年的诉讼时效。二、王清凉、杨建申、省二建应当共同偿还欠付上诉人的工程款和质保金。庭审中，《协议书》和《抹灰结算》均由王清凉签名，杨建申支付工程款，应当认定二人共同将工程发包给上诉人。王清凉虽未参与庭审，依据上诉人提交的证据应当作出认定二人为共同发包，因此应当共同担责。省二建陈述其为工程总包方，将工程发包给杨建申，由此可知该发包系违法转包，其行为违反《建筑法》及相关建设工程施工的司法解释的规定，且是扰乱建筑市场秩序的行为。依据相关法律、司法解释及近几年的相关裁判案例，省二建应当承担付款责任。杨建申陈述其借用省二建的资质承包瀚隆公司的工程，二人是挂靠关系。由此可知，杨建申借用省二建资质承包工程的行为系法律禁止的行为，省二建应当承担向上诉人支付工程款的责任。因此，省二建无论是违法转包，还是违法借用资质，与杨建申形成挂靠关系，均违反法律规定，应当承担付款责任。本案中，省二建因本工程获利，根据公平原则，亦应当向上诉人承担赔偿责任。三、瀚隆公司作为本工程的发包人，若杨建申陈述为真，瀚隆公司存在违法发包问题，且未对工程建设尽到监督监管的义务，在欠付工程款的范围内承担工程款给付责任。瀚隆公司作为收益方，根据公平原则亦应当承担责任。依据石家庄市中级人民法院（2017）冀01民终12625号民事判决的精神，瀚隆公司和省二建均应当承担责任。综上可知，一审法院认定时效错误，王清凉、杨建申、省二建应当共同向上诉人支付工程款，瀚隆公司应当在欠付工程款的范围内承担工程款给付责任。 王清凉答辩称，我是代杨建申结算。 杨建申答辩称，一审判决认定的事实和适用的法律正确，应予以维持原判。一、本案确实已过诉讼时效，这一事实毋庸置疑。首先，杨建申最后一次向上诉人支付工程款是2016年2月6日。2019年12月5日上诉人曾向石家庄市长安区人民法院提起诉讼，后该院作出（2020）冀0102民初2062号民事裁定书，驳回上诉人的起诉，因此说本案显然超过了诉讼时效。2016年2月6日至2019年12月5日，没有证据证明上诉人向杨建申主张过权利，也没有证据证明诉讼时效中断。其次，因王清凉未出庭，无法确定上诉人出具的其与王清凉在2014年9月19日签订的“协议书”的真实性、无法确认上诉人提供的“抹灰结算”的真实性，也没有其他证据进一步补强。王清凉无权与上诉人签订合同，更无权与上诉人进行结算，这些合同和结算无法核实其真实性。故，本案没有证据证明诉讼时效中断，因此一审法院在认定本案是否超过了诉讼时效，确确实实是非常慎重的，也就是说一审法院认定本案超过了诉讼时效是完全正确的。二、关于王清凉、省二建、瀚隆公司是否承担付款的责任问题。一审法院已经完全查明了本案的事实，认定的事实和适用的法律完全正确。本案王清凉没有出庭，也没有其他证据证明上诉人出具的“抹灰结算”的真实性，没有其他证据进行相互印证。更为重要的是，上诉人提交的每平方米54元在当时根本就没有这个价格，就是现在这个价格也是很高的，按照当时的价格应该是每平方米45元，所以杨建申事实上已经支付完全部的工程款。只是上诉人与王清凉恶意侵害杨建申的利益，私自抬高价格，坑害杨建申才是真实的目的。因此，一审法院认定王清凉不承担责任是正确的。一审法院、二审法院也有很多份判决书都证明涉案工程的实际施工人是杨建申，与省二建和瀚隆公司确实没有关系。综上，一审法院认定事实和适用法律完全正确，应予以维持原判。 河北省第二建筑工程有限公司答辩称，1、一审判决事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，所作判决正确，依法应当予以维持。省二建与上诉人之间不存在合同关系，根据合同相对性的原则，上诉人对省二建没有诉权。2、上诉人起诉省二建已经经过了三年的诉讼时效，丧失了胜诉权，应当依法驳回其对省二建的诉讼请求。3、在涉案工程中，省二建是总承包方，上诉人不是实际施工人，无权起诉省二建。综上所述，请求维持原判，驳回上诉人的上诉。 石家庄瀚隆房地产开发有限公司答辩称，一、瀚隆公司不应在欠付工程款的范围内承担工程款给付责任，上诉人无权请求瀚隆公司承担责任。（一）涉案协议书是上诉人与王清凉签订，瀚隆公司不是合同主体，上诉人与瀚隆公司之间无直接合同关系。根据合同相对性原则，瀚隆公司不承担付款责任。且涉案协议性质上属于违法分包，分包无效。（二）一审认定上诉人与杨建申系劳务合同关系，且上诉人在上诉时未提供相应证据证明其实际施工人地位，其无权向瀚隆公司主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。向瀚隆公司主张权利的前提是上诉人确定为实际施工人地位。在无法确定实际施工人地位情况下，应严格遵循合同相对性原则，不能要求瀚隆公司承担责任。（三）瀚隆公司尚未与省二建结算，无法明确是否欠付工程款，瀚隆公司不应当承担付款责任。根据《河北省高级人民法院审理指南》第五部分第31条规定，直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任的前提是：1.虽未结算，但是欠款范围明确；2.发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额；3.必须以判决的形式明确欠款数额。瀚隆公司尚未与省二建结算，无法明确是否欠付工程款，更不能明确欠付的数额。判决瀚隆公司在未付工程款范围内承担连带付款责任，将造成严重的法律后果：1.因无法明确欠付数额，导致执行标的不明确；2.后期经结算，如欠付数额小于本案上诉人主张数额，将导致本案判决错误；3.可能导致执行回转。综上，瀚隆公司不是涉案合同主体，且上诉人未能证明实际施工人地位，瀚隆公司与省二建未办理结算，无法查明欠付范围情况下，应依法驳回上诉人上诉申请中请求依法改判瀚隆公司在欠付工程款的范围内承担工程款给付责任的请求。二、上诉人主张瀚隆公司在欠付工程款的范围内给付工程款的请求已过诉讼时效。根据上诉人提交的中国建设银行交易明细，得知杨建申最后一次向上诉人支付工程款的日期为2016年2月6日，至上诉人2019年12月5日向石家庄市长安区人民法院提起诉讼，已超过三年的诉讼时效。一审判决认定上诉人主张被上诉人支付剩余工程款的诉求已过诉讼时效，事实和法律上正确。且上诉人未提交诉讼中断和中止的相关证据，应驳回上诉人的上诉请求。综上，上诉人无权请求瀚隆公司在欠付工程款的范围内承担工程款的给付责任，应依法驳回上诉人的上诉申请。 周五得向一审法院起诉请求：1、被告一、二、三支付原告剩余工程款323711元及利息（按照银行同期贷款利率约6%，计算至工程款付清之日止。计算至2020年3月24日为58267.98元）；2、被告支付原告质保金210054元及利息（按照银行同期贷款利率约6%，计算至工程款付清之日止，自2019年3月24日计算至2020年3月暂计12603.24元）；3、被告四在欠付工程款范围内向原告承担给付工程款责任；4、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告周五得作为承包方与“王清凉”作为发包方签订了《协议书》，约定了：1、承包方式；2、承包价格；3、付款方式；4、质量等级要求；5、工作内容；6、工期；7、机械使用；8、工程安全目标；9、施工用电；10、仓库领取；11、材料成本管理责任；12、施工现场管理；13、合同违约与解除等。发包方签字为“王清凉”，事实上是被告杨建申借用省二建名义与周五得签订的《协议书》，被告王清凉（王清凉）为被告杨建申雇佣的，其签字为履行职务行为。 《协议书》签订后，原告按照协议书施工。涉案工程已于2015年底竣工并交付。“王清凉”在两页抹灰结算上签字。后被告杨建申陆续向原告支付工程款。最后一次给付工程款的时间是2016年2月6日。 2019年12月5日原告曾就该事实向一审法院提起诉讼，后一审法院作出（2020）冀0102民初2062号民事裁定书，驳回原告的起诉。 以上事实，有原、被告提交的证据及本案庭审笔录予以佐证。 一审法院认为，被告王清凉经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，属于对自己权利的放弃。 当事人对自己的主张有责任提供证据，如不能提供充分证据证明，将承担不利的法律后果。 向人民法院求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，杨建申称被告王清凉系被告杨建申雇佣，故应认定被告王清凉（良）与原告周五得签订本案涉案工程相关材料均系职务行为。 被告杨建申称《协议书》系原告与被告王清凉恶意串通，抬高价格签订的，但未提交相关证据予以佐证，故被告杨建申应按照《协议书》约定向原告支付工程款。 被告杨建申最后一次向原告周五得支付工程款的日期为2016年2月6日，至原告周五得2019年12月5日向一审法院提起诉讼，已过诉讼时效，原告亦未提交诉讼中断或中止的相关证据，故对于原告周五得要求被告杨建申支付工程款323711元的主张，不予支持。 对于原告主张的质保金，根据双方签订的《协议书》第三条第2款“工程竣工验收完毕后三个月内办理结算手续，一个月支付至结算金额的95%，留工程款5%作为工程保修金，保修期内乙方在接到甲方通知后进行维修，如乙方不派人员甲方自行维修，费用由乙方承担，保修金在两年内扣除甲方垫付的维修费予以返回”。本案涉案工程已于2015年底竣工并交付。故被告杨建申应将保修金退还原告，被告杨建申抗辩称已过诉讼时效，涉案工程2015年底竣工并交付，被告应在2017年底退还保修金，诉讼时效应从2017年底开始计算，至原告周五得2019年12月5日第一次起诉未过诉讼时效，故被告杨建申应退还保修金。 对于保修金的数额，原告提交了“王清凉”签字的抹灰结算予以证明，被告杨建申未提交相关证据证明保修金的数额，故认定保修金数额为210054元，被告杨建申应退还保修金210054元。被告杨建申长期占有原告资金势必给原告造成损失，原告要求被告杨建申按照年息6%支付利息符合法律规定，予以支持。 被告王清凉系职务行为签字，故被告王清凉不承担责任。 按照《协议书》内容，被告杨建申只是将抹灰工作包给原告周五得，被告杨建申提供相关材料，故双方系劳务合同关系，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，故对于原告要求被告河北省第二建筑工程有限公司、石家庄瀚隆房地产开发有限公司承担责任的主张，不予支持。一审判决：一、被告杨建申于本判决生效之日起10日内返还原告周五得质保金210054元及利息（以210054元为本金基数，自2019年3月24日起至全部清偿完毕之日止，按照年息6%计算）；二、驳回原告周五得的其他诉讼请求。案件受理费9846元，由原告周五得负担6426元，被告杨建申负担3420元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明认定的事实与一审查明认定的事实基本一致。二审另查明，2020年1月4日，杨建申女儿杨雷雷通过6217000130056032351的账号向周五得中国建设银行账号62×××36转账存入20000元。 本院认为，杨建申与王清凉均认可王清凉受雇于杨建申，杨建申称王清凉负责现场施工，周五得也认可其是和杨建申签订协议并由杨建申支付款项，故杨建申与王清凉构成雇佣关系。王清凉与周五得签订《协议书》并出具《抹灰结算》系履行职务行为，所产生的法律后果应由杨建申承担。 2014年9月19日，王清凉代杨建申与周五得签订《协议书》，以扩大清包的方式将光华里小区1#、2#、3#、7#楼装饰装修工程分包给周五得，杨建申提供相关材料，杨建申与周五得成立劳务合同关系。《协议书》签订后，周五得依约履行了合同义务，现涉案楼房已经交付使用，故杨建申应承担付款义务。王清凉签订《协议书》系履行职务行为，周五得称杨建申和王清凉共同将工程发包给周五得，缺乏事实及法律依据，其要求王清凉承担付款责任的主张理据不足，原审未予支持并无不妥。本案为劳务合同纠纷，周五得并非涉案工程的实际施工人，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，其要求省二建和瀚隆公司承担付款责任的主张理据不足，原审未予支持并无不当。 2017年3月24日，王清凉代杨建申向周五得出具两页《抹灰结算》一份，注明“应再付323711元”、“扣除部分质保金210054元”，该《抹灰结算》对工作量、应付款数额和质保金等内容均进行了确认，杨建申应据此向周五得履行付款义务。杨建申称王清凉无权与周五得签订《协议书》，也无权与周五得进行结算，但未提供证据证明工作量、劳务费和质保金的数额，故应承担举证不能的不利法律后果。杨建申称周五得与王清凉恶意串通抬高价格，也未提供证据予以证实，故本院对其主张不予采信。《协议书》约定，工程竣工验收完毕后三个月内办理结算手续，一个月支付至结算金额的95%，留工程款5%作为工程保修金，保修金在两年内扣除发包方垫付的维修费用予以返还。2017年3月24日，合同双方对相关费用进行结算，依据《协议书》及《抹灰结算》的相关内容，杨建申应于2017年4月24日前支付劳务费323711元，于2019年3月24日前返还质保金210054元。杨建申未按合同约定履行付款义务，长期占有周五得资金势必给其造成损失，故周五得要求支付占有资金期间的利息损失符合法律规定，应予支持，但周五得要求按照年息6%支付利息缺乏合同依据，本院不予支持。 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。义务人同意履行义务可引发诉讼时效中断的效力。二审期间，周五得提供中国建设银行个人活期账户交易明细一份，证明其在2020年1月4日收到杨建申女儿杨雷雷支付的20000元。杨建申虽不认可该款项与本案存在关联性，但未在本院指定的期限内对该款项进行合理说明，故本院认定该款项系杨建申向周五得支付的工程款。该付款行为引发诉讼时效中断的效力，周五得主张劳务费没有超过法定的诉讼时效期间，杨建申应承担支付欠付劳务费及逾期付款利息的法律责任。 综上所述，周五得的上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销石家庄市长安区人民法院（2020）冀0102民初6664号民事判决； 二、被上诉人杨建申于本判决生效后十日内给付上诉人周五得303711元及逾期付款利息（利息以323711元为基数，自2017年4月24日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年1月3日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以303711元为基数，自2020年1月4日起至全部清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、被上诉人杨建申于本判决生效后十日内返还上诉人周五得质保金210054元及逾期付款利息（利息以210054元为基数，自2019年3月24日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至全部清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回上诉人周五得的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9846元，由上诉人周五得负担384元，被上诉人杨建申负担9462元。二审案件受理费9846元，由上诉人周五得负担384元，被上诉人杨建申负担9462元。 本判决为终审判决。 审判长 李 祥 审判员 李秀云 审判员 高瑞江 二〇二一年六月九日 书记员 张晓燕