四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川15民终1233号 上诉人（原审被告）：陕西亿金建设有限公司。住所地：陕西省山阳县城关街办城郊供销社院内住宅楼B区4号楼三楼南套。 法定代表人：杨金杜，总经理。 委托诉讼代理人：刘军，陕西汉廷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵坤，陕西汉廷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李耀港，男，1963年7月26日出生，汉族，住四川省珙县。 委托诉讼代理人：卜志伟，四川民科律师事务所律师。 上诉人陕西亿金建设有限公司（以下简称亿金建司）因与被上诉人李耀港合同纠纷一案，不服四川省珙县人民法院（2021）川1526民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 亿金建司向本院上诉请求：1.撤销四川省珙县人民法院（2021）川1526民初48号民事判决，改判驳回李耀港关于基本投资金（履约保证金）及利息的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由亿金建司负担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，珙县自然资源和规划局（以下简称珙县自规局）尚有70余万元未支付，亿金建司不应就此部分承担付款责任。一审仅凭一份来源不明的发票复印件，认定珙县自规局已支付703251元质保金，未经核对原件并说明证据来源的合法性，申请人经过内部账目核对，目前仅收到珙县自规局支付的1406500元工程款，未收到703251元质保金。2.一审未依法追加与本案事实及结果相关的第三人珙县自规局出庭查明本案事实。李耀港是案涉项目实际施工人，珙县自规局作为发包人，与本案工程款和质保金是否已支付的事实，以及是否需对李耀港承担付款责任具有法律上的利害关系，应追加其为本案第三人。3.一审判决支付利息于法无据。双方签订的合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，属无效合同，李耀港主张支付利息没有事实及法律依据。 李耀港辩称，1.亿金建司应当支付李耀港基本工程款和投资基金1555437元及利息，其以未收到珙县自规局70余万元不承担付款责任的理由于法无据。其应收款703251元被（2020）川1526财保81号民事裁定保全，且案涉工程已完工并通过审计，达到结算条件，金额明确，应当支付工程款和基本投资金，并承担延迟支付产生的利息。2.珙县自规局与本案处理结果不具有法律上的利害关系，本案不存在诉讼程序错误，判决亿金建司承担支付责任并无不当。3.亿金建司应当支付资金占用期间的利息损失。4.对资金占用利息计算及实际施工人的相关事实认定没有提起上诉，并不是对事实认可，根据双方签订的投资协议书以及其他结算说明，双方签订的合同真实有效，实际施工人是亿金建司，李耀港没有对相关事实上诉仅为减轻诉累，尽快拿到款项。请求驳回亿金建司的上诉请求。 李耀港向一审法院起诉请求：1.判令亿金建司支付李耀港基本投资金780000元、工程款775437元，共计1555437元；2.判令亿金建司支付李耀港违约金646039元（以1555437元为基数，按年利率20%为标准，自2018年10月13日起计算至款项付清之日止，暂计至2020年11月9日为646039元）；3.本案诉讼费、保全费由亿金建司负担。 一审法院认定事实：李耀港不具备建筑等级资质。2016年8月，亿金建司与珙县自规局签订《珙县罗渡苗族乡炮房村、楠木村、槽门村土地整理项目建设工程合同》，由亿金建司承建珙县罗渡苗族乡炮房村、楠木村、槽门村土地整理工程，签约合同价为7783110元。同月18日，李耀港作为乙方与作为甲方的亿金建司签订《工程建设投资协议书》一份，载明合同金额为7783110元。其中第一条载明：“该项目经乙方请求，甲方同意乙方参与该项目投资，投资比例按双方自愿原则投入，经双方协商一致，该工程甲乙双方按百分比16.13：83.87比例投入，甲方所投比例包括14.13%税收。该工程无论盈亏，乙方自愿保证甲方固定投资成本收益（固定投资成本收益为工程项目管理费、公司办公业务费、财务费、税收等）。甲方扣除固定投资收益后无论盈亏均归乙方所有。乙方投资时应向甲方交纳该项目基本投资金78万元，风险投资金/元（风险投资金根据工程建设的实际情况中途可以协商退还，基本投资金必须在双方进行工程投资结算后三个工作日内无息退还）。”第九条第（一）款载明：“甲方未按合作投资协议按时支付工程进度款，无理由不按时与乙方进行结算，每拖延一天甲方应向乙方支付违约金10000元。”在合同签订前，李耀港已于2016年8月2日将上述基本投资金780000元，风险投资金/元转入亿金建司账户内。合同签订后，李耀港进行了施工。2017年9月28日，项目工程竣工。2018年10月9日，珙县审计局对项目工程审计价款为7032501元。2019年8月27日，亿金建司向珙县自规局（原国土资源局）申请划拨工程余款2109751元（工程进度款1406500元，质保金703251元）。2019年11月25日，珙县自规局分别向亿金建司转款703251元的质保金和1406500元的工程进度款。 一审法院认为，此次合同纠纷发生在民法典正式实施前，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案适用民法典施行前的相关法律及司法解释。本案在诉讼过程中形成的焦点之一是李耀港于2016年8月18日与亿金建司签订《工程建设投资协议书》的效力问题。第一，根据庭审查明情况，亿金建司与珙县自规局签订《珙县罗渡苗族乡炮房村、楠木村、槽门村土地整理项目建设工程合同》，与亿金建司和李耀港签订的《工程建设投资协议书》载明的合同价款金额一致，均为7783110元；第二，协议书中载明“该工程无论盈亏，乙方自愿保证甲方固定投资成本收益（固定投资成本收益为工程项目管理费、公司办公业务费、财务费、税收等）。甲方扣除固定投资收益后无论盈亏均归乙方所有”；第三，李耀港向亿金建司交纳的项目基本投资金早于亿金建司与珙县自规局签订施工合同时间；第四，案涉工程现场收方签证单（2017年3月28日）、珙县罗渡苗族乡炮房村、楠木村土地整理现场审计调查记录（2017年12月26日）以及珙县罗渡苗族乡炮房村、楠木村、槽门村土地整理踏勘方案的施工方一栏均为李耀港签字。以上事实，足以证明案涉工程的实际施工人为李耀港，亿金建司仅收取管理费，故《工程建设投资协议书》其实质系挂靠协议，即由李耀港借用亿金建司的名义承揽案涉工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，双方的挂靠经营行为违反了建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营，属于违反法律强制性规定的行为，故李耀港与亿金建司签的《工程建设投资协议书》属无效协议。协议虽无效，但李耀港作为实际施工人，在案涉工程已竣工验收并交付使用，以及珙县自规局已将工程款向亿金建司支付完毕的情况下，亿金建司理应将在珙县自规局取得的工程款支付给李耀港，并将李耀港交纳的基本投资金（履约保证金）退还李耀港。故亿金建司主张李耀港应向珙县自规局主张工程款及基本投资金，不予支持。 焦点之二是亿金建司是否欠李耀港工程款及基本投资金（履约保证金）问题。李耀港庭审中出具的工程投资结算清单、珙县罗渡苗族乡炮房村、楠木村、槽门村土地整理项目结算说明均有亿金建司成都分公司负责人汪辉言签字确认。虽亿金建司主张汪辉言已于2020年9月3日不再担任亿金建司成都分公司负责人，属于无权代理，但上述证据中汪辉言签字日期均在9月3日前。故亿金建司与李耀港已进行正式结算，李耀港主张基本投资金（履约保证金）780000元、工程款775437元，共计1555437元，依法予以支持。另外，对于李耀港违约金的主张，因李耀港与亿金建司签订的协议书无效，故违约金条款也无效，李耀港据此主张违约金，依法不予支持。但亿金建司在与李耀港完成工程进度款和基本投资金（履约保证金）结算后，应及时退还李耀港，然至今未退还，其理应向李耀港支付占用资金期间的利息损失。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、亿金建司于判决生效之日起十日内，返还李耀港工程款和基本投资金（履约保证金）1555437元及利息29942元（利息暂计至2021年3月3日。利息计算方式：以本金1555437元为基数，从2020年9月3日起，按照一年期贷款市场报价利率计付利息至判决所确定的实际给付之日止。若未按判决确定的给付之日付清本金，则上述利息计算至本金付清之日止），息随本清。二、驳回李耀港的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12206元，由李耀港负担3582元，亿金建司负担8624元；财产保全费5000元，由亿金建司负担。亿金建司负担部分李耀港已垫交，亿金建司在给付上述款项时，一并支付李耀港。 二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但一审认定的珙县自规局已向亿金建司转款703251元质保金的事实不当，应认定为一审法院于2020年12月18日作出（2020）川1526财保81号民事裁定，扣留亿金建司在珙县自规局处的应收款703251元，该款由珙县自规局负责保管，扣留期间停止执行。一审法院于2020年12月22日向珙县自规局送达了上述民事裁定和相应协助执行通知书。 本院认为，综合双方诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、亿金建司是否应当退还李耀港780000元履约保证金；二、一审判决认定资金占用期间损失是否适当；三、本案是否应当追加珙县自规局参与诉讼。 关于争议焦点一，合同无效或被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还。亿金建司对已收取李耀港780000元履约保证金的事实无异议，因李耀港与亿金建司签订的《工程建设投资协议书》违反法律的强制性规定而归于无效，且李耀港也履行完成了相应义务，故亿金建司应当返还李耀港上述履约保证金。亿金建司交纳的703251元质保金因本案诉讼而被一审法院予以扣留，因而暂未支付，亿金建司亦未主张质保金存在被扣减的情况，故亿金建司不得以珙县自规局尚未退还质保金为由拒绝归还李耀港应得的履约保证金。 关于争议焦点二，对于金钱给付义务中，因迟延支付，最直接也最易被预见的就是资金占用期间的利息损失。珙县审计局早在2018年10月即对案涉土地整理项目进行审计并出具审计报告，亿金建司也认可收到了珙县自规局支付的1406500元剩余工程款，亿金建司分别于2020年4月20日、2020年9月2日向李耀港出具结算清单和结算说明，结算说明中关于履约保证金支付条件的限制并未得到李耀港的明确认可，显然，亿金建司至迟应在2020年9月3日按结算清单和结算说明载明的金额，支付李耀港基本投资金（履约保证金）、工程款共计1555437元。因双方签订的《工程建设投资协议书》无效，违约金计付标准视为没有约定，而迟延给付上述资金的责任在于亿金建司一方，故一审判决认定亿金建司从2020年9月3日起按照一年期同期贷款市场报价利率支付李耀港资金占用期间的利息损失，于法不悖。 关于争议焦点三，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案中，李耀港未向珙县自规局主张权利，案件基本事实已予以查明，珙县自规局既对本案双方当事人的诉讼标的没有独立请求权，也与案件处理结果没有法律上的利害关系，故一审法院未追加其参与本案诉讼并无不当。 综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对亿金建司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2020〕20号）第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19068元，由陕西亿金建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 曦 审 判 员  张力骁 审 判 员  龙 雨 二〇二一年六月十日 法官助理  李利常 书 记 员  黄明慧