湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1282号上诉人（原审原告）：张滔，男，1985年10月11日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：何劲松，湘阴县文星法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：刘万春，男，1981年4月1日出生，汉族，住湖南省湘阴县。上诉人张滔因与被上诉人刘万春追偿权纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2020）湘0624民初2619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张滔上诉请求：一、在一审判决的基础上，依法改判刘万春还应偿还张滔借款本金59,000元及违约金；二、由刘万春承担一、二审诉讼费和诉讼代理费。事实和理由：一、本案案由应为民间借贷纠纷，并非追偿权纠纷。2013年6月10日，刘万春向张春香借款10万元，由张滔担保，借款到期后，刘万春不知去向。张滔为刘万春偿还了14个月的利息28,000元及10万元本金。张滔与刘万春于2014年8月17日结算，因刘万春无钱可还，刘万春重新出具了借条。二、刘万春偿还的59,000元为违约金，而非本金。2014年8月17日刘万春出具借条为128,000元，将月利息2分计入后期借款本金，符合法律规定。并补充约定在2018年3月1日前归还1万元，剩余为本金。刘万春陆续偿还违约金共计29,000元，平均每次偿还违约金为1,933元，根据双方借款约定，剔除1万元本金，刘万春还欠本金118,000元和违约金。依照《中华人民共和国合同法》规定，未按约定期限还款的应当按照约定支付违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，总计在年利率15.4%受法律保护，刘万春五年时间仅偿还违约金59,000元，尚未达到约定金额。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定，按照法定偿还顺序，刘万春偿还的59,000元属违约金。刘万春尚欠张滔本金118,000元，一审判决刘万春仅偿还59,000元为本金没有事实和法律依据，依法应予纠正，在原判决基础上刘万春还应偿还借款本金59,000元。三、刘万春不履行合同义务造成张滔损失应承担诉讼代理费。该费用属于刘万春违约给张滔造成的损失，应由刘万春承担诉讼代理费。刘万春辩称，一审认定其已还的款项少，其已实际还款109,500元。张滔向一审法院提出诉讼请求：一、判令刘万春支付张滔借款本金118,000元及利息（利息以118,000元为基数，按年利率15.4%计算，从2019年10月16日起至实际清偿之日止），起诉暂为2,000元。一审庭审中张滔表示主张的是违约金，不是利息；二、判令刘万春承担诉讼费和诉讼代理费用。一审法院认定事实：张滔、刘万春经朋友介绍认识。2013年6月10日刘万春经张滔介绍，向案外人张春香借款15万元，张滔对该笔借款向案外人张春香作担保。刘万春将其向张春香所借的15万元中，有5万元给了张滔使用。借款到期后，因刘万春未向张春香偿还借款及支付利息，张滔将刘万春给自己的5万元本金及利息偿还了，并替刘万春偿还了其余借款本金10万元及利息28000元。刘万春因未能向张滔偿还债务，遂于2018年3月1日向张滔出具了一张落款时间为2014年8月17日的借条，借条内容为“本人：刘万春身份证号码：430624198104××××因本人资金周转困难于2014年8月17日特向张滔借款人民币：壹拾贰万捌元整：（小写128000元整）。本人承诺于2018年3月1日当天下午4点前还清全部欠款，如有拖欠本人愿意每天向张滔先生支付欠款总额的10%作为每天的违约金；…借款人签名：刘万春电话号码：139××××5409身份证号码：430624198104××××借款时间：2014年8月17日…签订时间：2014年8月17日”。刘万春在该借条的右下角写有“备注：本人刘万春承诺于2018年3月1日前归还张滔（壹万圆整）剩余本金”。刘万春出具该借条后，分别于2017年1月27日还2000元，2017年2月10日还2000元，2017年3月25日还2000元，2017年4月30日还1000元，2017年5月3日还1000元，2017年5月30日还2000元，2017年6月30日还2000元，2017年7月31日还1500元，2017年9月4日还1200元，2017年9月6日还800元，2017年10月1日还2000元，2017年10月31日还1000元，2017年11月2日还4200元，2017年11月16日还4300元，2018年1月16日还2000元，2018年2月14日还2000元，2018年2月15日还5500元，2018年3月30日还2000元，2018年4月30日还2000元，2018年6月1日还2000元，2018年6月30日还2000元，2018年8月3日还2000元，2018年8月30日还2000元，2018年9月30日还2000元，2018年11月1日还2000元，2018年12月1日还2000元，2019年1月1日还2000元，2019年1月30日还2000元，2019年3月2日还1000元，2019年3月4日还1000元，2019年4月1日还1000元，2019年4月6日还900元，2019年5月31日还1000元，2019年6月10日还1000元，2019年6月12日还1000元，2019年6月22日还1000元，2019年8月11日还1000元，2019年8月22日还1000元，2019年10月15日还600元，刘万春从2017年至2019年通过微信陆续偿还了69000元给张滔。张滔陈述借款落款时间为2014年8月17日是因其在此之前将借款还清，所以要求刘万春写的落款时间为2014年8月17日。同时，张滔否认将刘万春关在宾馆，也否认有去刘万春家的不当言行。一审法院认为，根据张滔提供的证据和当庭陈述，在刘万春未提供证据证明其非自愿出具该借条的情况下，应当认定刘万春向张滔出具借条的行为系其真实意思表示。根据张滔提供的上述借条、微信转账记录以及结合其在庭审中的陈述，本案出具借条时并未实际发生资金出借，本案的债务系因刘万春未偿还案外人张春香的借款，张滔为该借款提供了担保，在其履行了担保义务后，向刘万春行使追偿权，故本案案由应为追偿权纠纷。本案刘万春出具的借条，其实质应为欠条，刘万春欠张滔的欠款总额为12.8万元。因刘万春仅从2017年至2019年通过微信陆续偿还了69,000元，抵扣后，刘万春还应偿还59,000元给张滔。至于张滔主张的违约金，因张滔、刘万春约定的每日违约金为欠款总额的10%，该违约金明显偏高，张滔主张调整，仅要求按年利率15.4%的标准从2019年10月16日计算至实际清偿之日止，考虑张滔起诉时即2020年10月20日，全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为3.85%，张滔要求年利率15.4%，未超过3.85%的四倍，该要求不违反法律规定，予以支持，但应以59,000元为基数，按年利率15.4%的标准，从2019年10月16日起计算至本案债务实际清偿之日止。至于张滔主张的诉讼代理费，张滔提交的证据不能证明张滔、刘万春约定由刘万春承担诉讼代理费，故对张滔主张的诉讼代理费不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、限刘万春在判决生效之日起十日内偿还欠款59,000元及支付违约金（违约金以59,000元为基数，按年利率15.4%的标准，从2019年10月19日起计算至本案债务实际清偿之日止）给张滔；二、驳回张滔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,060元，减半收取计1,530元，由张滔承担765元，刘万春承担765元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：张滔提交的委托代理合同书和收据，不能达到证明张滔实际支付二审代理费3,000元的目的，本院不予采信。刘万春提交的向张磊的支付宝转账记录，与本案缺乏关联性，本院不予采信；向张滔的支付宝转账记录、微信转账记录，与本案具有关联性，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、本案案由应如何认定；二、一审判决刘万春向张滔支付欠款金额59,000元及相应违约金是否有误。关于焦点一，本案的债务系刘万春未偿还案外人的借款，张滔基于其为刘万春的该借款提供担保，在履行担保义务后，向刘万春行使追偿权。故一审法院基于本案的基础法律关系认定案由为追偿权纠纷并无不当。张滔称本案案由应认定为民间借贷纠纷的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。关于焦点二，张滔称刘万春向其支付的59,000元系违约金，不应从借款本金中扣减。但违约金是根据法律的规定或者合同的约定，当一方当事人违约时，应当向对方当事人支付一定数额的金钱，具有补偿与惩罚的双重性质。一审法院已基于刘万春在借条中约定了违约金，按张滔主张的违约金的计算方法，支持了张滔主张的部分违约金，符合法律规定。张滔称刘万春向其支付的59,000元系违约金，不应从借款本金中扣除的上诉理由因没有合同依据和法律依据，不能成立。刘万春一审中未提交证据，故一审法院据此认定刘万春应向张滔偿还欠款59,000元的判决结果并无不当。至于张滔主张的诉讼代理费，该费用不属于必要开支，且张滔未举证证明双方就诉讼代理费由刘万春承担进行了约定。故张滔称应由刘万春承担诉讼代理费的上诉理由没有合同依据和法律依据，本院不予支持。鉴于刘万春二审未提起上诉，张滔的上诉理由不能成立，故本院对一审判决结果予以维持。综上所述，张滔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,275元，由张滔负担。本判决为终审判决。审判长  何蓓审判员  华雷审判员  邓怡二〇二一年六月九日法官助理黄昭书记员陈思附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。