江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2812号上诉人(原审被告):大丰惠民农副产品交易市场管理有限公司，住所地盐城市大丰区疏港路117号。法定代表人：唐雪英，该公司总经理。委托诉讼代理人：王小军，该公司办公室经理。委托诉讼代理人：陈钧，江苏涤非律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴忠明，男，汉族，1970年8月22日生，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：高树栋，江苏道远律师事务所律师。上诉人大丰惠某农副产品交易市场管理有限公司(以下简称惠某公司)因与被上诉人吴忠明劳动争议纠纷一案，不服盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初5422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠某公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.惠某公司的《员工手册》内容不违反相关法律法规，是惠某公司结合自身发展实际并经过民主程序制定的内部人事制度管理规范，对员工具有约束力。吴忠明多次擅离岗位，不服从主管领导管理，不但破坏了单位管理秩序，而且产生了恶劣影响。惠某公司为正风肃纪，对照《员工手册》组织会议讨论，就解除与吴忠明的劳动关系一事形成决议，并向吴忠明发送书面《辞退通知书》。因惠某公司尚未建立工会，故通过告知并听取职工代表意见的方式来履行告知义务，这一程序合法有效，惠某公司不应当支付吴忠明经济赔偿金。2.惠某公司不应当支付双倍加班工资，即使存在加班工资也不应当是4880元。由于吴忠明担任的是保安工作，该岗位与一般岗位相比较特殊，实行的是三班倒，实际上是按工作的小时数来计算，不可避免会在周六或周日上班，即使计算加班时间，也不应当支付双倍加班工资。另外，2019年8月8日至2020年1月31日期间的周六加班日为25天，不应当是29天，所以即使按双倍计算也不应当是4880元。综上，请求支持惠某公司的上诉请求。吴忠明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴忠明向一审法院起诉请求：判令惠某公司向吴忠明支付加班工资5544元、赔偿金16632元、双倍工资7320元、违法解除劳动合同赔偿金5490元、返还不当扣除的2020年5月份工资223元，合计35209元。一审法院经审理查明，吴忠明于2019年2月15日进入惠某公司工作，双方于2019年2月20日签订的书面劳动合同约定：劳动合同期限从2019年2月15日起至2020年2月14日止，共12个月…，其中试用期为2个月，自2019年2月15日起至2019年4月14日止…根据甲方（惠某公司）工作需要，乙方（吴忠明）同意从事市场保安岗位工作…工作地点：甲方经营所在地及所辖场所。工作时间：本岗位实行不定时工作制…。乙方在试用期间的基本工资为1700元/月，试用期满后基本工资为1700元/月。甲方按月支付乙方基本工资，个人所得税、社保个人应缴部分等由乙方自行承担，由甲方代扣代缴。发薪日为次月10日，遇节假日或特殊情况可顺延等内容。2020年5月19日，惠某公司向吴忠明出具《劳动合同续签通知单》，内容为：“员工：吴忠明单位与你签订的劳动合同已于2020年2月14日期满，公司多次询问你是否愿意续签，但至今未给到明确答复，如同意续签劳动合同，请于接到本通知单1个工作日内到公司办公室办理续签手续，如不同意续签，请于2020年5月21日前书面答复单位，拒收本通知单，公司视为放弃续签劳动合同”。当天，吴忠明在该续签通知单上书写以下内容：“公司领导：本人2019年2月应聘公司保安。2019年12月13日，公司新员工守则（经本人签名认可）明确注明已无保安一职，统一转变为市场管理。本人2020（年）2月合同到期，经咨询相关法律人士，如公司不认可本人具备市场管理能力，应在2020（年）2月前书面通知本人因能力问题而无法转变职务，故不予续签，而不是强迫签公司子虚（乌）有职位合同（专业人士提醒，一旦存在纠纷，该合同将视为无效合同）。所以请求公司严格按照公司员工守则与本人续签市场管理合同或出具书面不再续签合同通知。而不是再继续非法用工，否则双方将承担相应后果”。2020年6月8日，惠某公司向吴忠明出具《辞退通知书》，载明：“员工：吴忠明鉴于你在5月份在工作时间内多次擅自离岗，不跟主管领导请假擅自休息照（造）成岗位脱岗，不服从主管领导的工作安排，不参加部门工作会议。对于此类表现结合公司相关制度，我司决定解除与你的劳动关系，请于接到本通知书当日与公司管理部办理工作交接手续。在劳动关系到期后，因你都以种种理由拒绝，你在岗时段，我司均按照同等保安岗位发放薪资、缴纳社保。所产生未签劳动合同后用工的法律责任因（应）由你一人负责”。2020年6月15日，惠某公司作出《关于吴忠明上班时间擅自离岗的处罚决定》，载明因吴忠明在2020年5月份上中班时间段三次在上班途中擅自离岗，分别为5月23日18时24分出南门岗，19时30分回门岗；5月20日18时49分从水果区东大门离岗；5月22日18时24分从水果区东大门离岗。上述离岗行为均未请示部门领导申请审批相关外出手续，严重违反公司规章制度，公司决定扣除吴忠明当月全额绩效223元。吴忠明在该处罚决定上签名并书写“实收工资1700元”字样。审理中，吴忠明明确其主张的加班工资对应时间为2019年2月14日至2020年2月13日，周六加班合计53天，计算方式为：1830元/(21.75*8)*53天*8小时*2倍=8921元，但只主张5544元。双方一致认可吴忠明到惠某公司时约定三班倒，每班8小时，一周上班48小时。2019年10月份开始，因其所在岗位由6人变成了4人，惠某公司要求吴忠明不用上白班了，暂时只上中班（13:30-21:30）和夜班（21:30-次日6:30）。吴忠明进入惠某公司工作时工资为1700元/月，2020年2月开始调整为2300元/月。2020年8月7日，吴忠明向盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因受理已超过5日，征求吴忠明意见是否同意由该委继续审理，吴忠明表示不同意，遂向一审法院提起诉讼。另查，惠某公司提交的《员工手册》载明：“考勤管理员工每天必须按时上下班，上下班必须亲自打卡…有下列情形之一的视为旷工：未经请假或请假未经批准而不到岗、擅自离岗的…旷工不足4小时（含）的按旷工半天计算，4小时以上8小时以下的按旷工1天计算…旷工情况一律按事假两倍扣薪…警告：令其自我反省写检查，最高可处罚10%当月全薪，可调岗降职…员工有以下轻微违纪行为之一，或有公司认为应当处以警告处分的行为时，处以警告处分：工作时间未经主管许可离开工作岗位…员工有以下严重违纪行为之一，或有公司认为应当处以辞退处分的行为时，处以辞退：在职期间第3次以上发生本手册第四十二条第四款第一项所述轻微违纪行为的…”吴忠明在该《员工手册》尾部签名。一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，吴忠明于2020年8月7日提起仲裁，要求惠某公司支付2019年2月14日至2020年2月13日期间的加班工资。因原告吴忠明于2019年2月15日至惠某公司工作，故其中2019年2月15日至2019年8月7日期间的权利，因超过法定仲裁时效，依法不予支持。关于吴忠明2019年8月8日至2020年2月13日期间加班工资的诉讼请求，双方一致认可吴忠明入职时约定工作时间为48小时/周，工资标准为1700元/月，2020年2月起调整为2300元/月。根据双方约定工资标准及吴忠明的工作时间进行核算，吴忠明2020年2月的小时工资标准不低于法定最低小时工资标准，双方的约定合法有效，对2020年2月份加班工资的主张，依法不予支持。2019年8月至2020年1月的约定明显低于法定最低工资标准，惠某公司应依法支付该期间的加班工资，故对吴忠明主张按最低工资标准计算该时段内周六加班工资的诉讼请求，依法予以支持，即惠某公司依法应向吴忠明支付2019年8月8日至2020年1月31日期间的加班工资4880元（1830元/月÷21.75天×29天×2倍）。用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，惠某公司虽确未足额支付吴忠明的加班费，但吴忠明亦未能举证证明惠某公司存在经劳动行政部门责令限期支付而仍未支付的情形，故对吴忠明要求惠某公司支付赔偿金的诉讼请求，依法不予支持。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，双方建立劳动关系后，依法订立了书面劳动合同。惠某公司主张劳动合同到期后曾多次口头通知吴忠明续订，并于2020年5月19日书面通知，吴忠明均未同意，并在《劳动合同续签通知单》上书写2020年2月合同到期，咨询相关法律人士，认为应签订市场管理合同而非劳动合同，故而拒绝签订。根据规定，双方之间为劳动关系，即应订立劳动合同，吴忠明主张因具体岗位或岗位名称变动而应签订其他合同，于法无据。本案劳动关系到期后，惠某公司要求与吴忠明签订劳动合同，吴忠明拒绝签订，惠某公司不存在过错，依法不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资，故对吴忠明关于支付二倍工资的诉讼请求，依法亦不予支持。用人单位违反劳动合同法规定解除劳动合同的，应当依法向劳动者支付赔偿金。惠某公司解除与吴忠明之间劳动合同的理由为“5月份在工作时间内多次擅自离岗，不跟主管领导请假擅自休息照（造）成岗位脱岗，不服从主管领导的工作安排，不参加部门工作会议”，根据惠某公司提供的《员工手册》的规定，辞退的情形明确规定了违反不同规定的次数，如“工作时间未经主管许可离开工作岗位”的情形，明确规定了为在职期间第3次以上，而惠某公司做出的《辞退通知书》使用“多次”的表述，无法严格对应《员工手册》的规定，且惠某公司未能举证证明《员工手册》系经过民主程序依法制定，且惠某公司作出《辞退通知书》前未经过工会同意亦未予以补正，故惠某公司解除与吴忠明之间劳动合同的行为违法，应向吴忠明支付赔偿金。2019年6月至2020年1月，吴忠明的工资标准为1700元/月，该标准低于当地最低工资标准，应按当地最低工资标准作为计算吴忠明工资的标准，2020年2月至5月，吴忠明的工资标准为2300元/月，故惠某公司应向吴忠明支付违法解除劳动合同赔偿金5960元[（1830元/月×8个月+2300元/月×4个月）÷12个月×1.5个月×2倍]，吴忠明主张惠某公司支付赔偿金5490元，系其对自身权利的处分，依法予以确认。关于吴忠明主张的返还不当扣款223元。惠某公司于2020年6月15日作出《关于吴忠明上班时间擅自离岗的处罚决定》，主张因吴忠明擅自离岗，故扣除5月全额绩效223元。双方签订《劳动合同》约定，“发薪日为次月10日”，即吴忠明2020年5月份的工资，应于2020年6月10日发放，如吴忠明确有违反《员工手册》规定的行为，惠某公司应在6月10日之前依法依规作出相应的处理。惠某公司于2020年6月8日向吴忠明送达《辞退通知书》时，双方即已解除劳动关系，惠某公司在解除劳动关系后对吴忠明工作期间的行为作出处罚决定，于法无据且不合理，故对吴忠明要求返还该223元扣款的诉讼请求，依法予以确认。综上，一审判决：一、大丰惠某农副产品交易市场管理有限公司于判决生效后10日内支付吴忠明加班工资4880元、违法解除劳动合同赔偿金5490元、返还扣款223元，合计10593元。二、驳回吴忠明的其他诉讼请求。一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，吴忠明在二审中明确，对于2019年8月8日至2020年1月31日的双休日加班工资，同意按照25天计算，应为1830元/月÷21.75天×25天×=4207元。本院认为，本案的争议焦点为：1.惠某公司与吴忠明解除劳动合同程序是否合法；2.一审计算加班费是否有误。关于争议焦点1，《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。惠某公司称，因单位没有建立工会，故系通过告知并听取职工代表意见的方式履行民主程序，但其在一审中仅提交了关于表决开除吴忠明的决议决定。从参加人员来看，基本是惠某公司的管理人员，从形式上来看，该决议决定并无参加人员的签字，因此仅凭该决议不能证明惠某公司就与吴忠明解除劳动关系的事项已经过民主程序讨论。故惠某公司与吴忠明解除劳动关系程序不合法，其应当向吴忠明支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。关于争议焦点2，惠某公司与吴忠明均认可，吴忠明上班采取“三班倒”的方式，每班8小时，每周48小时，双方并无关于综合工时制或不定时工时制的约定，惠某公司以吴忠明的工作性质特殊为由，认为不应当支付加班费，没有事实依据。关于计算天数的问题，经核查，2019年8月8日至2020年1月31日期间，吴忠明双休日加班25天，因吴忠明同意按照25天计算加班费，本院予以支持。据此，惠某公司应向吴忠明支付双休日加班工资4207元、违法解除劳动合同赔偿金5490元、返还扣款223元，合计9920元。本判决对一审判决不予变更，惠某公司应按上述数额履行，惠某公司未履行的，吴忠明应按上述数额申请强制执行。综上所述，惠某公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大丰惠民农副产品交易市场管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 珩审判员 张振福审判员 孙 婕二〇二一年六月七日书记员 夏 晋