河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6426号上诉人（原审被告）：河南取予房地产开发有限公司。法定代表人：杨海波，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵红芳，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：郑州德和房地产营销策划有限公司。法定代表人：马**华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王俊祥，河南红达律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋春霞，河南红达律师事务所律师。原审被告：上海易居房地产交易服务有限公司。法定代表人：宋威。上诉人河南取予房地产开发有限公司（以下简称取予公司）因与被上诉人郑州德和房地产营销策划有限公司（以下简称德和公司）、原审被告上海易居房地产交易服务有限公司（以下简称易居公司）中介合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初4063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人取予公司的委托诉讼代理人赵红芳，被上诉人德和公司的委托诉讼代理人王俊祥、宋春霞到庭参加诉讼。原审被告易居公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。取予公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回德和公司的诉讼请求；2.判令本案的一、二审诉讼费用由德和公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误及适用法律存在错误，德和公司未按双方合同约定全面适用履行推介义务属于客观事实，取予公司依法不应支付佣金。依据双方举证，双方对签订分销合同的真实性均没有异议。因此该合同为有效合同，双方均应严格按照合同约定履行。依照合同的约定，乙方需要按合同约定的详细操作流程完成客户到访确认并在渠道登记系统显示“确认到访”，否则均不视为乙方推介客户。故德和公司对推介客户完成确认到访系最基本的计发佣金必要条件。而依据庭审查明的事实及德和公司提交的认购书和销售顾问出具的情况说明均不能证明取予公司应支付德和公司佣金，但是一审法院在查明德和公司违约的前提下判令取予公司支付佣金属于认定错误。针对客户韩建设，一审法院在查明认购书上没有显示推介记录后以相关销售顾问的情况说明认定该客户系德和公司推介，但是该情况说明并未明确推介人是德和公司，该销售顾问也未出庭作证，其证人证言不应被采纳，一审判令支付佣金没有事实及法律依据。客户李凤霞，德和公司的证据不能相互印证推介人为德和公司，客户王向彩及李琴，德和公司所推介的客户与最终实际认购人不符合，且依据认购书的相关条款，可以证明德和公司推介客户退订的事实。销售顾问提交的情况说明亦没有明确推介方为德和公司，因此一审法院判令取予公司支付佣金没有事实及法律依据。德和公司辩称，一审判决认定事实正确、清楚，适用法律正确，取予公司上诉请求无事实及法律依据，理应予以驳回。双方对签订的分销合同以及补充协议的真实性、合法性没有异议，分销合同以及补充协议合法有效，双方应当按照合同的约定履行各自的义务，现德和公司已经按照合同的约定履行了分销义务，为取予公司推荐客户。因此取予公司应当按照合同约定支付德和公司佣金。取予公司称德和公司未按合同双方的约定全面履行推介义务，不应当支付佣金，但是德和公司推荐的客户均已成交应当支付约定的佣金。因取予公司的项目经理要求被上诉人先做推介、销售，合同的签署盖章时间较长，可以以后期签订的合同进行结佣金。德和公司的提交的取予公司销售人员提供的证明承认取予公司上诉称的6人是由德和公司推介的，真实的房屋销售是由德和公司推介完成的。客户王向彩、李琴的认购书和取予公司提交的认购书不一致，取予公司提交的认购书系取予公司自己系统打印，德和公司对真实性有异议，且如果这两个人成交后退订，取予公司未提交退订认购房的相应证据，因此这二人属于德和公司推介成功的客户，取予公司应当支付佣金。德和公司向一审法院起诉请求：1.判令取予公司、易居公司支付德和公司佣金199605元整及资金占用利息；2.本案诉讼费由取予公司、易居公司承担。一审法院认定事实：2018年3月1日，德和公司（乙方）与取予公司（甲方）签订《碧桂园分销合作合同》，主要约定：甲方委托乙方为该项目高层、洋房、商铺产品提供居间代理服务，并促成甲方与乙方招揽的客户签订《商品房买卖合同》及其附件、附录等相关法律文件（以下简称“《商品房买卖合同》”），实现甲方售出商品房的目的；合作期限为本合同签署之日起至2018年6月30日止；合同第三条约定了推介流程及佣金方案；合同3.1.3约定按照上述条款确认为乙方推介的客户，若客户在录入渠道登记系统之日起30日内签署《认购书》，且客户随后按照《认购书》或《限购协议》约定时间签署《商品房买卖合同》的，视为乙方成功促成销售一宗商品房。除上述约定外，即使客户成功认购该项目商品房，也不视为乙方成功销售的商品房；佣金计算方式为按照自然月计算，每月佣金=当月签署《认购书》且当月签署《商品房买卖合同》的销售金额＊当月佣金费率＋非当月签署《认购书》但当月签署《商品房买卖合同》的销售金额＊签署《认购书》当月的佣金费率；佣金费率为每自然月小月30套佣金费率为1.2%，大于等于30套佣金费率为1.5%。合同还对其他事项进行了约定。德和公司与取予公司签订《碧桂园分销合作合同》，主要约定：甲方委托乙方为该项目高层、洋房、商铺产品提供居间代理服务，并促成甲方与乙方招揽的客户签订《商品房买卖合同》及其附件、附录等相关法律文件（以下简称“《商品房买卖合同》”），实现甲方售出商品房的目的；合作期限为2018年10月9日起至2018年12月31日止；乙方承购销售商品房的认定，①若客户首次购买的商品房在乙方推介之日为甲方已经公开推售的商品房，则客户在乙方推介之日起30日内签署一套或多套商品房的《认购书》，且客户随后按照《认购书》或《限购协议》约定时间签署对应《商品房买卖合同》的（甲方同意延期签约的除外）；则该客户购买的一套或的多套商品房均视为乙方成功销售的商品房；②若客户首次购买的商品房在乙方推介之日为甲方尚未推售的商品房，则客户在该商品房三务首次公开推售之日起30天内签署一套或多套商品房的《认购书》，且客户随后按照《认购书》或《限购协议》约定时间签署对应《商品房买卖合同》的（甲方同意延期签约的除外），则该客户购买的一套或多套商品房均视为乙方成功销售的商品房。除上述约定外，即使乙方推介的客户成功认购该项商品房，也不视为乙方成功销售的商品房；佣金计算方式为按照自然月计算，每月佣金=当月签署《认购书》且当月签署《商品房买卖合同》的销售金额＊当月佣金费率＋非当月签署《认购书》但当月签署《商品房买卖合同》的销售金额＊签署《认购书》当月的佣金费率；佣金费率为乙方成功推介客户当月签署《认购书》且签署《商品房买卖合同》的单位销售总套数小于30的，佣金费率为1.2%；佣金费率为乙方成功推介客户当月签署《认购书》且签署《商品房买卖合同》的单位销售总套数大于等于30的，佣金费率为1.5%。合同还对其他事项进行了约定。2018年12月27日，取予公司（甲方1）、易居公司（甲方2）与德和公司（乙方）签订《补充协议》，主要约定：增加甲方2作为原合作协议的甲方之一，与甲方1一起组成原合作协议的甲方共同履行愿合作协议（原合作协议详见附件）；原合作协议约定的甲方1向乙方支付销售佣金的付款义务及相应的责任由甲方2向乙方履行或承担。甲方2根据原合作协议约定的佣金费率（二级联动费率），对销售佣金按月结算，对于达到原合作协议约定的结算支付销售佣金标准的房源，由甲方1确认；甲方2确认当期应向乙方支付的销售佣金，并形成结算单，在结算单经甲方1和乙方盖章确认，且甲方2收到乙方提供的正规的增值税专用发票后的一个工作日内，甲方2应向乙方支付当期销售佣金；甲方2应按照本补充协议的约定向乙方支付销售佣金（二级联动服务费），逾期支付的，则甲方2应按照原合作协议的约定向乙方承担相应的违约责任；若甲方2逾期支付佣金超过15天，则甲方1可直接向乙方支付销售佣金，而甲方2应在甲方1向乙方支付相应销售佣金后一个工作日内将其返还给甲方1，逾期返还的，则甲方2按应返还而未返还金额的日万分之五向甲方1承担违约责任。2018年10月7日，客户武艳云在《郑州桂碧园天悦认购流程表》上签字，德和公司提交的相关《不动产登记资料查询结果证明》显示，2019年10月10日，坐落于郑州经济技术开发区××、××楼××单元××号房屋上设立预售商品房买卖预告登记，权利人为武艳云。德和公司提交的《郑州碧桂园天悦购房付款表》显示，客户名称为韩建设，并载明了房屋定金、银行贷款等的支付日期。2018年10月8日，客户韩建设与取予公司签订《郑州桂碧园天悦认购书》，协议书下方显示没有推介记录。2018年11月1日，客户闫中素与取予公司签订《郑州桂碧园天悦认购书》，该合同下方显示，销售顾问为张浩61，推介日期：2018年10月17日，推介时效性：代理分销推介失效-无提前带客到访。2019年8月2日，客户闫中素与取予公司重新签署《郑州桂碧园天悦认购书》，认购房屋仍为同一套，认购书下方显示推介人为德和公司，推介日期为2018年10月17日，推介时效性：代理分销推介失效-无提前带客到访。2019年7月16日，张浩出具《情况说明》一份，载明五号楼一单元2603、五号楼一单元、三号楼二单元3102，此上三位客户均已认购，实属渠道客户，非天悦售楼部自然到访客户，原置业顾问为天悦员工张浩，特此证明客户归属问题实为渠道客户。2018年10月19日，客户金伟利与取予公司签订《郑州桂碧园天悦认购书》，该合同下方显示，销售顾问为杨少霞；推介人为德和公司，推介日期为2018年10月17日，推介时效性：代理分销推介失效—无提前带客到访。客户金伟利的推介日期为2018年10月17日。杨少霞于2020年7月14日作出的《情况说明》载明，5号楼一单元2804室金伟利客户已认购，实属渠道客户，非天悦自然到访客户，原置业顾问为天悦员工杨少霞，特此证明客户归属问题，实属渠道客户。2018年11月6日，客户杨玉荣与取予公司签订《郑州桂碧园天悦认购书》，该合同下方显示，销售顾问为马冬梅，推介人为德和公司，推介日期为2018年11月3日，推介时效性：代理分销推介失效—无提前带客到访。2018年10月21日，客户李琴与取予公司签订《郑州桂碧园天悦认购书》，该合同下方显示，销售顾问为马冬梅，没有推介记录。该客户认购房屋于2018年12月24日被客户姜帮治签署《郑州桂碧园天悦认购书》认购。2018年11月16日，客户王向彩与取予公司签订《郑州桂碧园天悦认购书》，该合同下方显示，销售顾问为马冬梅，推介时效性：代理分销推介失效—无提前带客到访。该客户的推介日期为2018年11月13日。该认购书对应的客户登记手机号后变更为王向阳，客户王向阳于2018年12月12日签署《郑州桂碧园天悦认购书》，认购同一套房屋，该认购书下方显示推介人为德和公司，推介日期为2018年11月13日，推介时效性：代理分销推介失效—无提前带客到访。针对上述三套房屋，销售顾问马冬梅于2019年3月23日作出《情况说明》，上载明：1、三号楼一单元2107第一套走流程不熟悉；2、五号楼一单元1201因当天认购客户过多，扫码确实人员不在；3、九号楼602因客户特殊，扫码不方便来确认。以上三位客户均已认购，实属渠道客户，非天悦售楼部自然到访客户。待客置业顾问为天悦员工马冬梅，特此证明客户归属问题，实属渠道客户。2018年10月21日，客户李丹丹与取予公司签订《郑州桂碧园天悦认购书》，该合同下方显示，推介人为德和公司，销售顾问为曹刚06，推介日期为2018年10月18日，推介时效性：代理分销推介失效—无提前带客到访。销售顾问曹刚于2020年7月14日作出《情况说明》，上载明：三号楼二单元1301，此客户均已认购，实属渠道客户，非天悦售楼部自然到访客户，原置业顾问曹刚特此证明，客户归属问题，实属渠道客户。2018年10月8日，客户李凤霞与取予公司签订《郑州桂碧园天悦认购书》，该合同下方显示，销售顾问为甘毛亚，没有推介记录。一审法院认为，德和公司与取予公司和易居公司签订的二份《碧桂园分销合作合同》及《补充协议》，均系各方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、法规的强制性规定，应属合法有效。各方均应按照该合同的约定履行自己的义务。本案中，虽然根据涉案《碧桂园分销合作合同》3.1.2条及3.1.3条的约定，德和公司推介客户确认的界定方式为按照详细流程操作后系统显示“确认到访”，德和公司成功销售商品房的界定方式为客户在录入系统30日内签署《认购书》，且客户按照《认购书》或《限购协议》约定时间签署《商品房买卖合同》。但是该合同的根本目的为合同第一条约定的取予公司委托德和公司提供居间代理服务，实现取予公司售出商品房的目的。对于客户闫中素、金伟利、杨玉荣、李丹丹认购书下方显示推介失效，无提前带客到访，认购书所载销售顾问均出具相应情况说明；客户韩建设、李凤霞认购书下方显示没有推介记录，认购书所载销售顾问作出相应情况说明。该七位客户的认购成功虽未严格依照约定流程，但均实现了售出商品房的根本目的，实属德和公司促成房屋认购流程中的流程瑕疵，不构成根本违约，取予公司以此为由拒付居间佣金，违背公平和诚实信用原则，综合考量瑕疵程度及瑕疵过错，对于上述两种情况予以统一处理，该院酌定取予公司应支付德和公司合同约定佣金的70%；对于客户王向彩及李琴，取予公司称与实际认购人不符，但未提供该两位客户退订认购房屋的相应证据，且其认购书记载的流程瑕疵程度与上述六位客户相同，故该院亦酌定应支付合同约定佣金的70%；对于客户武艳云，因德和公司未提供足够的证据证明其促成了房屋认购的证据及认购金额，该院未予支持。根据以上酌定份额及合同约定，该院按照1.2%的佣金费率计算应付佣金，即为70%＊（杨1774082＋金2162413＋李1904414＋闫1671985＋韩1434394＋李1278975＋李1745121＋王3259887）＊1.2%，共计127943元。对于德和公司要求取予公司支付资金占用费的请求，该院认定自起诉之日即2021年2月4日起至实际清偿之日止，以为应付佣金127943元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于德和公司要求易居公司与取予公司共同支付佣金的请求，符合三方当事人《补充协议》的相关约定，应予以支持。易居公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民法典》五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、河南取予房地产开发有限公司与上海易居房地产交易服务有限公司于该判决生效后十日内向郑州德和房地产营销策划有限公司支付佣金127943元及利息（自2021年2月4日起至实际清偿之日止，以为佣金127943元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回郑州德和房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4292.10元，减半收取2146.05元，由郑州德和房地产营销策划有限公司负担773.05元，由河南取予房地产开发有限公司与上海易居房地产交易服务有限公司负担1373元。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院经审理查明事实除与一审认定事实相一致外，另查明：1.销售顾问张浩作出的情况说明中虽显示有客户武艳云所购买房屋，但德和公司提供有关武艳云《郑州碧桂园天悦认购流程表》及产权查询结果中未显示购买房屋价值；2.在客户李凤霞签订的《郑州碧桂园天悦认购书》中未显示推介记录，德和公司亦未提供认购书上显示销售顾问甘毛亚出具的情况说明等其他可以证明房屋系渠道客户证据。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。一审判决参照《中华人民共和国民法典》规定不当，本院予以纠正，本案应适用《中华人民共和国合同法》相关规定。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。为证明其诉请，德和公司提供了诉请所涉九套房屋客户签订的认购书及部分认购书载明销售顾问出具的情况说明，一审依据双方签订合同的根本目的，综合德和公司及取予公司在履约过程中存在的瑕疵程度及瑕疵过错，酌定支持德和公司要求取予公司支付约定佣金的70%符合案件查明事实，并无不当。但根据查证事实显示，德和公司未能证明促成房屋认购的客户为李凤霞，未能证明武艳云认购房屋金额的为武艳云，据此一审对支持佣金数额计算有误，李凤霞1278975部分相应佣金应予扣除，即：取予公司应向德和公司支付佣金数额应为70%*（杨1774082＋金2162413＋李1904414＋闫1671985＋韩1434394＋李1745121＋王3259887）＊1.2%，共计117199.29元。德和公司要求取予公司支付资金占用费部分的诉请，亦应予以相应调整。综上所述，取予公司的上诉请求部分，予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初4063号民事判决；二、河南取予房地产开发有限公司与上海易居房地产交易服务有限公司于该判决生效后十日内向郑州德和房地产营销策划有限公司支付佣金117199.29元及利息（自2021年2月4日起至实际清偿之日止，以为佣金117199.29元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回郑州德和房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4293元，由上诉人河南取予房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  赵俊丽二〇二一年六月四日书记员  佟欣玮