山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终876号上诉人（原审原告）：莒县华腾有机生姜有限公司，住所地山东省莒县峤山镇道沟村，统一社会信用代码9137112272329062X1。法定代表人：刘治学，该公司经理。委托诉讼代理人：唐顺涛，山东名律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘春雨，男，1987年3月7日出生，汉族，居民，住山东省莒县，现住山东省莒县。被上诉人（原审被告）：日照宏森商贸有限公司，住所地山东省莒县青岛路理想城13号楼沿街，统一社会信用代码91371122MA3REU3K85。法定代表人：刘树雪，该公司经理。委托诉讼代理人：郝有杰，男，该公司职工。上诉人莒县华腾有机生姜有限公司（以下简称华腾公司）因与被上诉人刘春雨、日照宏森商贸有限公司（以下简称宏森公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初6189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华腾公司上诉请求：1.依法撤销一审判决发回重审或予以改判。2.依法判令刘春雨、宏森公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。1.一审法院开庭时华腾公司提供了由刘春雨签名确认的责任保证书，该保证书充分证实了刘春雨是华腾公司单位从事国际贸易的人员，该保证书与华腾公司一审提供的考勤表、出差费用报销凭证、证人证言等证据原件相互认证，足以证实华腾公司与刘春雨的事实劳动关系，一审法院认定刘春雨在2016年2月至2020年2月29日与日照赛力商贸有限公司（以下简称赛力公司）有劳动关系明显不当。2．涉案责任保证书第二条明确约定：刘春雨不能将华腾公司相关信息如客户信息透漏其他第三方。该条款并不是竞业禁止条款，而是对华腾公司商业秘密保护的约定，华腾公司一审开庭时也明确依据该条款向刘春雨、宏森公司主张赔偿。一审法院在华腾公司明确不以竞业禁止条款主张权利的前提下按照竞业协议进行裁判明显不当。3．一审法院依法调取了宏森公司在2020年2月至9月的货物出关记录，其中261单货物出关记录中有231单22个客户是华腾公司的客户，也就是刘春雨离职前在华腾公司负责的公司客户。4.刘春雨在离职的同时其妻子刘树雪以自然人的名义独资注册了宏森公司，刘春雨任公司监事，该公司的对外联系人系刘春雨，该事实充分表明刘春雨离职后将其在华腾公司负责的客户信息透漏给宏森公司。5.赛力公司的法定代表人为刘廷，而刘廷为华腾公司副经理，且注册地点和经营范围均与华腾公司一致，华腾公司法定代表人及财务负责人一审中出庭证实赛力公司和华腾公司构成人格混同。6．涉案责任保证书明确约定了若刘春雨违反约定应向华腾公司支付100万元的市场开发与培训费用，市场开发及培训费用是华腾公司开发市场客户从开始建立联系到正常经营、维护所支出的人员工资、出差差旅费、交通费、展会费等各项费用，一审开庭时华腾公司提供了其在2012年至2019年因开发马来西亚客户所支出的市场开发费用及培训费240余万元，责任保证书中约定的100万元并不是刘春雨在职期间支出的市场开发费用，一审法院认定刘春雨支付了该费用明显不当。二、一审法院适用法律不当。1．一审法院开庭时华腾公司明确不以竞业条款主张权利，一审法院却以本案属于劳动纠纷，仲裁前置程序为由驳回华腾公司请求明显适用法律错误。2．《中华人民共和国公司法》（以下称《公司法》）第一百四十七条明确约定了公司董事、监事、高级管理人员应当负有的忠实义务，而责任保证书中第二条实际上就是对刘春雨离职后履行忠实义务的约定，而刘春雨违反该约定，刘春雨、宏森公司应当按照约定赔偿华腾公司100万元市场开发及培训费用。刘春雨辩称：涉案责任保证书是一个霸王条款，只有员工义务内容，没有给予禁业限制的权利，也没有支付过工资待遇。刘春雨一审中提交的赛力公司工资证明、社会保险缴纳证明足以证实其是赛力公司职工。宏森公司辩称：宏森公司所有的客户信息都是自己员工自行开发，华腾公司并未提交证据证实宏森公司客户来源于华腾公司。宏森公司法定代表人刘树雪与刘春雨确系夫妻关系，但刘春雨与华腾公司、赛力公司的劳动关系宏森公司并不知情，且与宏森公司没有关系，请求驳回上诉，维持原判。华腾公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘春雨、宏森公司支付华腾公司经济损失100万元；2.本案的诉讼费用由刘春雨、宏森公司承担。一审法院认定事实如下：宏森公司于2020年2月12日成立，股东、法定代表人刘树雪，监事刘春雨（2020年7月23日变更为刘春蕊），自然人独资有限责任公司，经营范围：食品、乳制品、生鲜肉、冷冻品等。刘树雪与刘春雨系夫妻关系。2016年10月8日，刘春雨向华腾公司出具责任保证书，该保证书载明“责任保证书本人姓名刘春雨，在华腾公司其中的一个职位为国际贸易人员，现郑重向华腾公司保证，不管何种原因当本人不在华腾公司任职时，本人保证第一，不再从事与华腾公司相同或类似的业务；第二，不会把华腾公司的相关信息如客户信息透漏给其他第三方。如果本人违反以上保证，向华腾公司支付100万元的市场开发与培训费外，另给华腾公司造成损失的全部由本人承担。特此担保保证人刘春雨身3711221987××××××××6613时间：2016年10月8日”。华腾公司主张刘春雨违反该责任保证书的约定，经营与华腾公司相同的业务，并将华腾公司的客户信息透漏给宏森公司，并据此要求刘春雨、宏森公司给付损失100万元，一审庭审中，明确为请求刘春雨、宏森公司给付市场开发费100万元。一审审理中，华腾公司明确表示依据《公司法》的规定，刘春雨作为华腾公司高级管理人员损害公司利益，应赔偿华腾公司损失。一审法院认为，从该保证书的内容看，具有典型的竞业限制特点，属于竞业禁止的范围，该保证书为竞业禁止协议。华腾公司提供的2012年至2020年期间的人员工资、差旅费、广交会等的支出2495601元，该费用开支庞杂，无法区分和体现其主张的市场开发费及培训费。华腾公司提供该费用的相关票据复印件，仅有为数不多的单证有刘春雨的签名，不能证实是为刘春雨进行培训和刘春雨为公司开发马来西亚客户的支出。2016年2月1日，刘春雨与赛力公司签订无固定期限劳动合同，2016年2月1日起至2020年2月29日在赛力公司工作，并于2020年2月29日，解除与赛力公司的劳动关系。华腾公司主张，赛力公司系其设立的，两公司实际上是一个公司，刘春雨系其高级管理刘某证庞某学、庞立娟到庭予刘某，但刘安学系华腾公司的法庞某人、庞立娟系华腾公司财务人员，均与华腾公司存在重大利害关系，对该两证人证言不予采信。华腾公司的证据不足以证实二公司存在法人人格混同。一审审理中，华腾公司请求变更诉讼请求，请求刘春雨、宏森公司停止侵害，立即终止与华腾公司马来西亚客户的相关业务关系，并明确基于《公司法》主张刘春雨违约侵权，一审法院认为该主张不属于变更诉讼请求，不属于本案审理范围，华腾公司可另行主张。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点：涉案《责任保证书》的效力认定问题；刘春雨是否是华腾公司的高级管理人员问题；华腾公司能否依据《公司法》向刘春雨、宏森公司主张赔偿问题；华腾公司与刘春雨之间关系的法律适用问题。关于涉案《责任保证书》的效力问题。根据法律规定,用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者,可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制或禁止条款,限定劳动者在离职后的一定期间内不得从事与用人单位存在竞争关系的业务,以保护用人单位的合法经营利益。劳动者通常都有一定的专业,其专业又往往与用人单位所经营的业务存在一定的联系,其求职就业要以本人专业为依托。劳动者从原用人单位离职后,为了个人及其家庭的生活需要,通常要寻求新的工作,如果履行竞业禁止义务,在一定期间内可能难以找到新的工作,因此影响劳动者个人及其家庭的生活。正是考虑到涉及劳动者个人及其家庭生活的实际问题,法律明确规定,用人单位与劳动者在约定竞业禁止义务的同时,还应当约定在双方解除或者终止劳动合同后,由用人单位给予劳动者一定的竞业禁止经济补偿。没有约定竞业禁止经济补偿或者补偿数额过低、不符合规定的,竞业禁止协议没有法律约束力。本案中,华腾公司与刘春雨签订的《责任保证书》约定了竞业禁止规定，但未约定给予刘春雨补助或补偿。因此可以认定,涉案《责任保证书》中的竞业禁止条款对刘春雨不具有约束力,即使刘春雨从华腾公司处离职后，又到宏森公司工作的行为违反了该《责任保证书》的约定,亦不应承担违约责任。华腾公司依据《责任保证书》的约定请求刘春雨、宏森公司承担违约责任,依法不予支持。关于刘春雨是否是华腾公司的高级管理人员问题。按照《公司法》第二百一十六条第一款规定,高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。经审理查明，2016年2月，刘春雨与赛力公司签订无固定期限劳动合同，于2020年2月份解除劳动合同，在此期间一直由赛力公司发放工资、缴纳社会保险，双方形成劳动关系。华腾公司提供的《责任保证书》证实2016年刘春雨系其国际贸易人员，并非《公司法》规定的高级管理人员。华腾公司辩解赛力公司与其事实上是一家公司，其提供的证据不足以证实上述主张。华腾公司主张2006年至2020年2月，刘春雨一直在华腾公司作为高级管理人工作。根据一审法院审理查明的事实，即使华腾公司提供的相关刘春雨签名的单证复印件是真实的，仅能证实刘春雨在曾在华腾公司工作，也不足以证实刘春雨系华腾公司的高级管理人员。关于华腾公司主张的刘春雨违反《公司法》关于高级管理人员对公司负有忠实义务，而请求损害赔偿。我国《公司法》第一百四十七条的规定:董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员的忠实义务是指董事、监事、高级管理人员管理公司、经营业务、履行职责时应当代表全体股东为公司重大利益而工作,不得为个人利益损害公司利益。《公司法》第一百四十九条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的，应承担赔偿责任。公司高级管理人员损害公司利益责任有四个构成要件:1.主体要件，责任主体为高级管理人员,按照《公司法》第二百一十六条第一款规定,高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员;2.损害行为要件，即在执行职务过程中作出了违反了法律、行政法规或者公司章程规定的行为;3.损害事实要件，即公司发生了损失，公司受到的损失包括既存利益积极减少和利益应该增加而没有增加两种形式,即分为直接损失和可得利益损失;4.因果关系要件，损害行为与受到损失两者之间具有直接并且密切的联系。本案中，华腾公司主张的涉案损失，并非刘春雨在执行公司职务时发生，不属于履行高级管理人员管理公司、经营业务、履行职责的行为,不符合关于上述构成要件中的主体要件及损害行为要件。华腾公司未举证证实是刘春雨透漏华腾公司商业信息给宏森公司，并造成损失，故华腾公司依据刘春雨违反《公司法》高级管理人员忠实义务，请求刘春雨、宏森公司赔偿损失，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于华腾公司认为刘春雨系其高级管理人员的法律适用问题。华腾公司认为，刘春雨在与赛力公司解除劳动关系之前的2006年至2020年2月期间，一直在华腾公司从事国际贸易岗位工作，系其高级管理人员。若华腾公司的该主张成立，则刘春雨与华腾公司、赛力公司形成混合用工关系，刘春雨与华腾公司形成劳动关系，华腾公司的涉案主张则应适用《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)等相关规定予以调整。对此,一审法院认为,一方面,本案中,华腾公司明确表示起诉基于《公司法》，而非《劳动合同法》，《劳动合同法》不属于本案的请求权基础;另一方面,违反《劳动合同法》禁止义务属于劳动争议纠纷,本案未经《中华人民共和国劳动法》第七十九条与《劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定的仲裁前置程序,故对华腾公司的主张，应另行解决，本案中不应支持。综上所述，华腾公司对刘春雨、宏森公司的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条、第二百十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十四条、第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、驳回华腾公司对刘春雨的诉讼请求；二、驳回华腾公司对宏森公司的诉讼请求。一审案件受理费6900元，由华腾公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据和事实。本院查明的案件事实与一审相同。本院认为，华腾公司上诉主张刘春雨违反《责任保证书》保密条款约定，在离职后将客户信息泄露给宏森公司，应向华腾公司赔付100万元的市场开发与培训费用，一审法院在其明确不以竞业禁止条款主张权利的前提下按照竞业协议进行裁判明显不当，适用法律错误。但从《责任保证书》内容来看，该保证书性质即为竞业限制条款，若以《责任保证书》追究刘春雨违约责任必须要考虑竞业限制条款的相关法律要求，故一审法院从竞业协议角度进行分析认定并适用《劳动合同法》正确，其分析认定内容本院不再赘述。劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务是对等给付关系，华腾公司主张适用的《责任保证书》仅有竞业限制条款却未约定经济补偿金，违反法律规定和公平原则，即使劳动者此后实施了竞业限制行为，也应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，即华腾公司无权根据《责任保证书》要求刘春雨承担违约责任。华腾公司还主张刘春雨违反《公司法》第一百四十七条规定的忠诚勤勉义务，应当对公司损失承担赔偿责任，但《公司法》第一百四十七条约束的义务主体是董事、监事、高级管理人员，华腾公司提供的证据不足以证实刘春雨曾担任以上职务，且华腾公司亦未提交证据证实其与赛力公司系关联公司，故华腾公司的该项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。综上，华腾公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人莒县华腾有机生姜有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田玉斌审判员  滕聿江审判员  田仕杰二〇二一年六月一日法官助理吴俊霞书记员费娜