湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘09民终495号 上诉人（原审原告）：李建明，男，汉族，1963年8月6日出生，住湖南省浏阳市。 上诉人（原审原告）：杨运来，男，汉族，1970年10月3日出生，住湖南省。 两上诉人共同委托诉讼代理人：马家文，湖南联合创业律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：湖南阁老生态老年事业服务有限公司，住所地湖南省益阳市沅江市新湾镇杨阁老村。 法定代表人：王吉贤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贺伟春，湖南滨湖律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人李建明、杨运来因与被上诉人湖南阁老生态老年事业服务有限公司（以下简称阁老公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省沅江市人民法院（2020）湘0981民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人李建明及其委托诉讼代理人马家文、被上诉人阁老公司委托诉讼代理人贺伟春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李建明、杨运来上诉请求：撤销沅江市人民法院(2020)湘0981民初180号民事判决，判决阁老公司向李建明、杨运来支付拖欠的工程款2728332.56元及自应付工程款之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本案生效判决指定付清工程款之日的利息。事实和理由：一、一审判决认定案涉工程实际施工面积为1730㎡，没有任何证据支持。李建明、杨运来依据《装饰工程承包合同》及附件中“4栋5套房屋2000㎡装饰装修工程项目....”的约定面积、单价来计算工程款，已经达到了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的举证要求，而阁老公司仅在庭审中认可案涉四栋五套装饰工程的实际施工面积为1730㎡，显然不足以推翻承包合同约定，一审判决依据阁老公司的单方面陈述否认书证效力，明显错误。若双方就案涉项目施工面积存在分歧且依现有证据无法确定的情况下，一审法院可采用现场勘验、委托司法鉴定来解决。二、一审判决将《装饰工程承包合同》及附件约定的1888元/㎡包干单价变更为沅江地区每平方米880元错误。首先，阁老公司按期退还保证金、阁老公司将案涉工程投入使用的种种行为足以说明李建明、杨运来如期按质按量完成了阁老公司交给的首期案涉A、B、C三栋共三套房屋的装饰工程、并经阁老公司验收合格，阁老公司据以抗辩的“案涉A、B、C三栋共三套房屋的装饰工程未按期完成、未经验收合格”与其之前的行为相互矛盾。一审自由裁量“单价按1888元/㎡的65％计算为宜”无依据;其次，李建明、杨运来在案涉A、B、C三栋共三套房屋的装饰工程施工过程中，阁老公司向李建明、杨运来支付工程款，并不是改变了《装饰工程承包合同》及附件的约定，而是基于阁老公司对李建明、杨运来有增加工程量变更工程施工的指示而支付的款项;最后，因李建明、杨运来按约定完成案涉A、B、C三栋共三套房屋的装饰工程后，阁老公司未按约定支付工程款，导致D栋工程无法启动，在阁老公司的法定代表人向李建明、杨运来出具《协议书》对A、B、C三栋共三套房屋的装饰工程的工程款作出安排和承诺、并对D栋工程款作出承诺后，李建明、杨运来才开始实施D栋装修，但双方并未就《装饰工程承包合同》及附件中约定的包干单价进行变更，故一审判决仅依据阁老公司单方面的抗辩理由就认定“李建明、杨运来就案涉A、B、C三栋共三套房屋的装饰工程未按时完工、未验收”、“并未进行全额垫资而只进行了部分垫资”违背客观事实。三、一审判决不支付李建明、杨运来拖欠工程款利息的诉求错误。一审查明阁老公司已经退还李建明、杨运来保证金40万元，结合《装饰工程承包合同》第十一条第2项的约定，“验收合格后壹个星期一次性退还给乙方”，依据李建明、杨运来提供的银行交易明细及阁老公司当庭确认，第二笔保证金于2015年11月5日退还给李建明、杨运来，说明案涉A、B、C三栋共三套房屋的装饰工程在2015年10月底或11月初经验收合格，对照阁老公司向李建明、杨运来出具的《变更通知书》中载明的增量工程对应的工程款，阁老公司欠付A、B、C三栋共三套房屋的装修工程款是不争的事实;至于D栋两套房屋装修工程及合同外的增量工程，李建明、杨运来2017年4月完成装修工作，移交给阁老公司投入使用，阁老公司按合同约定支付工程款，同样存在欠付工程款的事实。李建明、杨运来依据《中华人民共和国合同法》的规定提出的支付欠付工程款利息的诉求理应得到支持。 阁老公司辩称：一、建设工程的施工面积应当以实际施工面积为准，双方以1730平方米的房屋面积结算工程款足以说明双方均认可实际施工面积为1730平方米。二、根据合同约定，执行合同单价1888元/平方米的条件是李建明、杨运来全额垫资施工。实际履约过程中，李建明、杨运来并未足额垫资，且未按期交付工程，故阁老公司不可能按照1888元/平方米结算工程款。实际上，阁老公司已经不欠付工程款。一审判决按照1888元/平方米的65%计算，阁老公司实际不服，但无经济能力上诉。三、阁老公司已支付工程款196.311944万元（含保证金40万元），保证金退还时间是2017年1月份。四、案涉A、B、C、D栋工程是2017年9月份交付并完工。 李建明、杨运来向一审法院起诉请求：判决阁老公司向李建明、杨运来支付拖欠工程款272.833256万元及自应付工程款之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本案判决指定付清工程款之日的利息。 一审法院认定事实：2015年6月15日，李建明、杨运来与阁老公司就其开发的位于沅江市××镇××村××公寓，四栋共五套房屋（其中Ｄ栋为两套房屋）装饰工程施工建设（含水电）达成一致意见并签订《装饰工程承包合同书》及补充协议，阁老公司将前述工程发包给李建明、杨运来承包建设，李建明、杨运来包工包料完成2000平方米（建筑面积按实计算）的装饰装修，包干单价：每平方米1888元，合同工期为2015年6月24日至2015年10月8日；就本项目双方商定工程、进度款承包方全部完成Ａ-Ｃ栋，阁老公司验收后由阁老公司付给李建明、杨运来工程款80%，余额待Ｄ栋全部完成后付给李建明、杨运来95%，其余的5%作质量保证金，一年内无质量问题，阁老公司一次性付给李建明、杨运来；经双方商定，李建明、杨运来将40万元合同履约保证金转账给阁老公司银行账上，李建明、杨运来方人员及材料进场，履约金退还50%，Ａ-Ｃ栋全部完成验收后一个星期内一次性退给李建明、杨运来方，否则，按阁老公司违约处理。此外合同还对设计变更签证、竣工验收与结算、支付方式、双方责任、施工安全等进行了详细约定。合同签订后，李建明、杨运来自行组织资金并购装饰材料、组织施工人员进场对Ａ-Ｃ栋开始施工，2016年1月15日，阁老公司发出《关于别墅装饰工程合同终止意见书》载明，由于李建明、杨运来未按合同履行包工包料职责，时至今日尚未完成，因此，根据合同有关条款，决定终止2015年6月15日所签订的工程承包合同，其装修价格按照本年度沅江地区每平方米880元计算，含人工工资、材料及管理费。该意见书由工程监理李振家负责送达李建明。七日内如无书面反馈意见，视为同意。李建明、杨运来对此以未收到为由不予认可。2016年11月25日，经李建明、杨运来与阁老公司协商，阁老公司法定代表人王吉贤向李建明、杨运来出具协议书一份，承诺“同意李建明、杨运来继续完成Ｄ栋别墅装饰工程，在Ｄ栋别墅装饰工程确保验收合格及2017年4月投入使用情况下，保证支付Ａ-Ｂ栋的工程款70万元及按Ｄ栋工程施工进度付款。如果李建明、杨运来能按要求施工完善，阁老公司能确保工程款支付（Ａ-Ｂ栋能按合同要求完成，阁老公司提前验收）”。前述协议确认，在李建明、杨运来完成建设施工任务期间，因资金难以全额垫付，影响了项目如期竣工，事实上改变了原来合同约定的李建明、杨运来全额垫资建设、完工工期内容，改为李建明、杨运来不再进行垫资，直接按验收工作成果结算工程款的形式。协议书出具后，李建明、杨运来于2016年11月25日开始安排人员进场对Ｄ栋进行装修装饰。 另查明，案涉四栋共五套房屋(其中D栋为两套房屋)装饰工程的实际施工面积为1730平方米。自建设以来至2017年9月26日，阁老公司除退还李建明、杨运来保证金40万元外，已实际累计支付工程款156.311944万元。 一审法院认为，李建明、杨运来、阁老公司对双方实际建立并履行了建设施工合同的事实均不持异议，予以确认。李建明、杨运来组织实施的建设工程，已经竣工并交由阁老公司实际接收使用，应视为验收合格，阁老公司负有支付工程款的义务。本案争议焦点为阁老公司是否还欠付李建明、杨运来工程款？李建明、杨运来与阁老公司在《装饰工程承包合同》中约定，施工面积按实计算，现阁老公司在庭审中认可案涉四栋共五套装饰工程的实际施工面积为1730㎡，在李建明、杨运来未提供其他证据证实的情况下，依法认可案涉四栋共五套装饰工程实际施工面积为1730㎡，其中A、B、C三栋共三套房屋装饰工程面积按1730㎡的3/5，D栋两套房屋的装饰工程面积按1730㎡的2/5计算为宜。李建明、杨运来与阁老公司在《装饰工程承包合同》中约定采取1888元/㎡的包干单价，单价明显高于当时当地同类工程单价，该单价是以由李建明、杨运来全额垫资建设的包工包料方式履行合同为前提，2016年1月15日，阁老公司发出《关于别墅装饰工程合同终止意见书》载明，由于李建明、杨运来未按合同履行包工包料职责，时至今日尚未完成，因此，根据合同有关条款，决定终止2015年6月15日所签订的工程承包合同，其装修价格按照本年度沅江地区每平方米880元计算，含人工工资、材料及管理费。李建明、杨运来对该意见书虽以未收到为由不予认可，但结合阁老公司的付款情况及阁老公司法定代表人王吉贤于2016年11月25日向李建明、杨运来出具的一份协议书来看，案涉A、B、C三栋共三套房屋装饰工程，李建明、杨运来并未进行全额垫资而只进行了部分垫资，而D栋两套房屋的装饰工程是在上述协议书出具之日即2016年11月25日才开始施工，D栋两套房屋的装饰工程的李建明、杨运来垫资建设行为已完全取消，完全变成直接按验收工作成果结算工程款的形式。综上，故案涉A、B、C三栋共三套房屋装饰工程，单价按1888元/㎡的65%计算为宜，案涉D栋两套房屋的装饰工程，单价按888元/㎡计算为宜。鉴于自建设以来至2017年9月26日，阁老公司除退还李建明、杨运来保证金40万元外，已实际累计支付工程款156.311944万元，综上，阁老公司尚欠李建明、杨运来工程款325210.16元：（1730㎡×3/5）×（1888元/㎡×65%）+（1730㎡×2/5）×888元/㎡-1563119.44=325210.16元。就李建明、杨运来起诉要求阁老公司支付逾期利息的诉讼请求，鉴于阁老公司方认可工程实际全部完工时间是在2017年下半年，在双方均未提供充足证据如双方签字确认的工程验收单等证据予以证实的情况下，就逾期利息仅支持自2018年1月1日起计算的逾期利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、阁老公司于判决生效之日起十日内支付李建明、杨运来工程款325210.16元及逾期利息（自2018年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，以325210.16元为基数；自2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以325210.16元为基数）；二、驳回李建明、杨运来的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28627元，由李建明、杨运来承担25215元，阁老公司承担3412元。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 二审查明，2015年6月24日，李建明、杨运来对A、B、C栋进场施工，进行了部分垫资。A、B、C栋完工后，双方未进行书面验收。阁老公司在二审庭审过程中认可，至2016年1月15日A、B、C栋已基本完工。因阁老公司拖欠工程款，李建明、杨运来停止对D栋施工。2016年11月25日，王吉贤出具协议书后，李建明、杨运来继续对D栋进场施工。完工后，双方亦未进行书面验收。李建明、杨运来主张D栋在2020年10月20日左右交付，阁老公司认可2017年9月D栋完工并交付。截至2016年11月25日，阁老公司的付款情况为：于2015年6月30日付款20万元；于2015年7月16日付款20万元；于2015年9月25日（农历8月13日）付款5万元；于2015年10月28日付款2万元；于2015年11月5日付款20万元；于2015年11月25日付款7万元；于2015年11月26日付款5万元；于2015年12月16日付款14万元；于2016年1月6日付款0.5万元；于2016年1月7日付款2万元，于2016年9月14日付款5万元，共计100.5万元。2016年11月25日至今，阁老公司的付款情况为：于2017年1月6日付款50万元；于2017年1月17日付款0.468万元；于2017年1月18日付款20万元；于2017年2月22日付款0.193944万元；于2017年2月23日付款10万元；于2017年5月25日付款10万元；于2017年5月25日付款0.15万元；于2017年9月26日付款5万元，共计95.811944万元。李建明、杨运来对以上196.311944万元付款（含保证金40万元）予以认可。 阁老公司提交了2016年1月15日出具的《关于别墅装饰工程合同终止意见书》，载明：1、截至12月16日止，阁老公司已陆续支付给李建明、杨运来工程款71万余元；2、由于李建明、杨运来未按合同履行包工包料职责，时至今日尚未完成，因此由阁老公司出资共同完成这一装修工程。根据合同有关条款，决定终止2015年6月15日所签订的工程承包合同，其装修价格按照本年度沅江地区每平方米880元计算，含人工工资、材料及管理费。该意见书由工程监理李振家负责送达李建明。七日内如无书面反馈意见，视为同意。2016年11月25日，阁老公司法定代表人王吉贤向李建明、杨运来出具协议书一份，约定由李建明、杨运来继续完成D栋别墅的装饰工程。若2017年4月能让老年人入住，阁老公司保证支付工程款连前A-B的工程款柒拾万元整，按工程进度支付工程款。在庭审过程中，李建明、杨运来主张协议书中所载“A-B工程”应是“A、B、C”三栋工程。 本案中，李建明、杨运来与阁老公司均同意对每套房屋面积按照总面积的五分之一计算，但双方就施工量、实际施工面积持不同意见，阁老公司单方认可实际施工面积为1730平方米。双方均未就案涉工程申请建筑工程造价司法鉴定。 对一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程的工程面积、工程单价、工程价款如何认定？二、工程价款利息如何认定？ 李建明、杨运来与阁老公司签订《装饰工程承包合同》，对案涉工程A、B、C、D栋进行了装修施工，且工程竣工后已交由阁老公司实际使用，应视为验收合格。李建明、杨运来因无装修施工的相关资质，其与阁老公司之间签订的《装饰工程承包合同》无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人李建明、杨运来有权参照合同约定向发包人阁老公司主张工程价款。 关于争议焦点一，《装饰工程承包合同》约定建筑面积按实计算，合同补充条款中确认涉案工程是“4栋5套房屋2000平方米装饰装修工程项目”。补充条款系对《装饰工程承包合同》中工程项目的装修范围、装修内容的明确与细化，能够反映标的物面积的实际情况，双方均应依照履行。李建明、杨运来主张按照双方约定计算面积，阁老公司口头抗辩实际施工面积为1730平方米，但未提交相应反驳证据，李建明、杨运来亦不予认可，故本院对于该辩称意见不予采纳，建设工程实际施工面积按照双方约定确认为2000平方米。 《装饰工程承包合同》中约定包工包料固定单价1888元/平方米，该价格高于当时当地同类工程的一般价格，以李建明、杨运来包工包料、全额垫资建设为前提。本案中，承包人李建明、杨运来未全面履行包工包料义务，阁老公司在装修过程中多次支付装修款，李建明、杨运来亦未全额垫资，此种情况下，适用固定单价1888元/平方米的前提未成就，若仍按1888元/平方米计算工程价款有失公平。本院认为，约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，因鉴定对象不明、鉴定资料缺乏而无法进行工程造价鉴定的情况下，在确定工程价款时，应当基于合同实际履行情况，并考虑双方当事人的过错及诚实信用的司法价值取向综合认定。根据庭审查明的事实，李建明、杨运来在A、B、C三栋房屋的施工过程中部分垫资（包工包料），在D栋二套房屋的施工过程中未垫资（不包工包料、按进度付款），根据施工方式的差异分别认定单价为宜。其一，对A、B、C三栋三套房屋的单价认定应参照双方实际履行的情况确定。至2016年11月25日，A、B、C三栋三套房屋的装修已经完工并交付使用，期间阁老公司付款100.5万元，上述价款中包含已退还的履约保证金。李建明、杨运来在诉讼过程中主张阁老公司于2015年7月16日退还保证金20万元，于2015年11月15日退还保证金20万元。阁老公司抗辩第二笔保证金退还时间为2017年1月。双方均未提交保证金退还的财务凭证。《装饰工程承包合同》约定A-C栋全部完成验收合格后一个星期内一次性退还第二笔保证金，故本院结合A-C栋完工与交付使用的时间，认定2015年11月15日为退还第二笔保证金20万元的时间。扣减保证金40万元后，阁老公司在2016年11月25日前支付的工程款为60.5万元。另，双方在协议书中结算了A-B栋的剩余工程款70万元，李建明、杨运来自认A-B栋的工程款70万元应是A、B、C栋的工程款，该自认未损害阁老公司的利益，本院予以确认为认定工程价款的依据之一。鉴于上，A、B、C三栋三套房屋工程款共计130.5万元（已付60.5万元+未付70万元），工程面积为1200平方米（2000平方米×3/5），可计算得双方实际执行的单价为1087.5元/平方米。其二，D栋两套房屋的工程单价认定。2016年1月15日，阁老公司发出《关于别墅装饰工程合同终止意见书》载明装修价格按照本年度沅江地区每平方米880元计算，含人工工资、材料费及管理费。李建明、杨运来对该意见书以未收到为由不予认可。结合2016年11月25日的协议书来看，李建明、杨运来同意以不垫资、按工程进度支付工程款的方式继续对D栋两套房屋施工，双方之间装饰承包合同关系继续履行的行为可推定双方应当对变更承包方式之后的工程单价达成了一致，鉴于李建明、杨运来未提交变更后工程单价的相关证据，本院基于诚实信用原则酌定D栋两套房屋的单价为888元/平方米，D栋两套房屋工程款71.04万元（2000平方米×2/5×888元/平方米）。A、B、C、D四栋五套房屋工程款共计201.54万元，除退还保证金外，阁老公司已支付工程款156.311944万元，尚欠工程款的金额为452280.56元，对李建明、杨运来要求阁老公司支付拖欠工程款2728332.56元的上诉请求，超出部分不予支持。李建明、杨运来关于增量工程工程款的上诉请求，未提交充分证据证实，不予支持。 关于争议焦点二，工程款利息的认定。《装饰工程承包合同》对工程价款利息标准及支付时间均无约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日起，按照一年期贷款市场报价利率）计息。利息从应付工程款之日计付。本案中，装修工程未进行书面验收，无书面竣工结算文件，李建明、杨运来亦未举证证明实际交付时间，故本院结合当事人双方的陈述认定全部工程完工并交付的时间为2017年9月。阁老公司逾期支付工程款的行为构成违约，应当支付逾期利息，逾期利息自2017年10月1日起，以452280.56元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止。 综上所述，李建明、杨运来主张支付工程款及逾期利息的请求，部分予以支持。一审认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院》第二条、第十六条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省沅江市人民法院（2020）湘0981民初180号民事判决； 二、湖南阁老生态老年事业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付李建明、杨运来工程款452280.56元及利息（自2017年10月1日起至2019年8月19日止的利息，以452280.56元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止的利息，以452280.56元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。 三、驳回李建明、杨运来的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28627元，由李建明、杨运来负担23881元，由湖南阁老生态老年事业服务有限公司负担4746元。二审案件受理费26025元，由李建明、杨运来负担21710元，由湖南阁老生态老年事业服务有限公司负担4315元。 本判决为终审判决。 审判长  曾艳红 审判员  周佑明 审判员  彭 青 二〇二一年六月四日 法官助理邓芬艳 书记员李凤姣