安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终1436号 上诉人（原审被告）：安徽徽王农业有限公司，住所安徽省芜湖市南陵县籍山镇环城南路**。 法定代表人：樊基胜，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：刘荣，男，1981年2月17日出生，汉族，，住安徽省南陵县 上诉人安徽徽王农业有限公司（以下简称徽王公司）因与被上诉人刘荣劳动争议一案，不服安徽省南陵县人民法院（2021）皖0223民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徽王公司上诉请求：撤销原判，驳回刘荣的全部诉讼请求。事实和理由：一、刘荣自2017年4月经上诉人公司会计介绍来我司工作，从事蓝莓销售，实行不定时工作制，工资制度系底薪加提成，至今未签订劳动合同。二、因刘荣自愿不购买五险，自入司至2020年3月，我司发放五险补助500元，刘荣累计领取18000元，未交纳五险我司没有过错。三、刘荣在公司2020年4月-8月的蓝莓销售回款仍有30000元未到位，公司按制度暂停发放工资，将刘荣拖欠公司的销售回款抵消其工资没有违反法律规定。四、刘荣实行不定时工作制，在公司销售淡季均实际安排了刘荣年休假，实际休假天数远超法定休假天数。 刘荣辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 刘荣向一审法院起诉请求：1．请求确认2017年4月至2021年1月期间当事人双方存在劳动关系及无固定期限劳动合同关系，同时确认2021年2月2日因徽王公司违反劳动法第38条规定刘荣被迫解除无固定期限劳动合同关系；2．请求支付2020年4月1日至8月31日期间拖欠5个月工资共计17886元；3．请求支付2020年9月1日至2021年1月31日因公司销售部门调整，工资调整，工作地址变更，劳动合同调整等协商期间拖欠5个月工资共计15000元；4．请求支付因公司销售部门解散，工资调整，工作地址变更，工作内容变更等，徽王公司单方面变更合同造成刘荣无法继续履行合同补偿金4个月工资12000元；5．请求支付因徽王公司恶意拖欠刘荣11个月工资以及未履行社会保险参保，刘荣被迫做出单方面解除劳动合同补偿金4个月工资12000元，因属于无固定期限劳动合同应2倍补偿金24000元；6．请求支付被迫解除劳动合同1个月工资补偿金3000元；7．请求支付2017年4月至2020年12月期间年休假未休15天3倍加班费6206元；8．请求支付未交失业保险无法领取失业金每月1280元，共9个月赔偿金11520元；9．请求诉讼费由徽王公司承担。 一审法院认定事实：刘荣于2017年4月入职徽王公司处从事销售工作，月工资为3000元。工作期间，徽王公司未与刘荣签订劳动合同，也未替刘荣购买相关社会保险。2020年9月4日，经双方确认，徽王公司尚欠刘荣2020年4月至8月工资15000元、提成2886元，合计17886元。 2020年9月10日，徽王公司出具工资调整说明：解散销售部，自2020年9月1日起刘荣工资停发。2020年10月9日，刘荣向南陵县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．请求确认2017年4月至2020年8月期间刘荣、徽王公司存在劳动关系及无固定期限劳动合同关系；2．请求支付2020年4月1日至8月31日期间拖欠工资共计17886元；3．请求支付违法解除无固定期限劳动合同3月15天，2倍赔偿金21000元；4．请求支付违法解除劳动合同未提前1月通知赔偿金3000元；5．请求支付2017年4月至2020年8月期间年休假未休15天3倍加班费6206元；6．请求支付未交失业保险无法领取失业保险每月1280元，共9个月赔偿金11520元。该委于2020年12月23日作出南劳人仲裁（2020）字第109号仲裁裁决书。2021年2月2日，刘荣向徽王公司发出解除合同通知书，徽王公司于2021年2月3日签收。现刘荣对仲裁结果不服，向该院提起诉讼。刘荣于2020年9月起未曾向徽王公司提供过劳务，徽王公司亦未再向刘荣发放工资。 一审法院认为，劳动关系双方的合法权益均应当保护。结合刘荣诉请，该院逐一分析、认定如下：第一，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。结合仲裁请求，故对于刘荣要求确认2017年4月至2020年8月期间双方系无固定期限劳动合同的诉请无需再经判决确认。至于第一项诉请中的其他请求，因刘荣要求解除劳动关系的时间发生于劳动仲裁之后，且仲裁裁决书中未对双方劳动关系的解除进行认定，故应待仲裁后再主张。第二，徽王公司确认欠付刘荣2020年4月至8月工资17886元，用人单位按时足额向劳动者支付工资系其法定义务，因而对刘荣该项诉请依法予以支持。第三，关于第三、四项诉请，刘荣未在仲裁时提出，故在本案中不予处理。刘荣可就上述事项先申请仲裁，待仲裁裁决后再另案主张。第四，关于第五项诉请，考虑仲裁裁决中对于刘荣因合同解除产生的相关经济补偿未予裁决，故对于该项诉请亦应待仲裁裁决后再另案主张。第五，刘荣要求支付1个月解除劳动合同补偿金3000元，无法律依据，不予支持。第六，关于支付年休假工资的请求。该院认为，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算未休年休假天数后按日工资3倍标准支付报酬。徽王公司并未否认刘荣一直未休年休假这一事实，虽从其考勤记录来看，刘荣在岗时间并不固定，但考虑刘荣从事的是销售，本身工作时间就不固定，且徽王公司未能提交相应证据证明刘荣系因其他原因不在岗，故根据法律规定徽王公司应当支付刘荣未休年休假工资。结合刘荣的工作时间，刘荣应享有每年5天的年休假。根据其工资收入，其在离职前一年的平均工资为3000元/月，则刘荣享有的年休假工资应为6206元（3000元/月÷21.75天×5天×300%×3）｛根据劳社部发〔2008〕3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数为21.75天｝。第七，刘荣陈述其主张的9个月失业保险金为2021年2月至2021年11月，显然其是基于新的事实提出的新的请求，亦在本案中不予处理。刘荣可先申请仲裁，待仲裁裁决后再另案主张。综上，该院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，判决：一、安徽徽王农业有限公司于本判决生效之日起十五日内向刘荣支付2020年4月至2020年8月工资、业绩提成共计17886元；二、安徽徽王农业有限公司于本判决生效之日起十五日内向刘荣支付年休假工资6206元；三、驳回刘荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由安徽徽王农业有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审查，本院对于一审判决查明的案件事实予以确认。 本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理。第一，劳动者的劳动报酬受法律保护，用人单位不得拖欠。徽王公司主张劳动者销售款未有效回款即可抵扣工资无法律依据，一审不予支持正确。第二，关于一审认定未休年休假工资是否正确的问题。徽王公司主张销售岗位不定时工作制可以不安排年休假于法无据，主张公司已在销售淡季已经安排刘荣休假证据不足，本院均不予采信。但依据《工资支付暂行规定》第11条规定：“劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。”实际上，劳动者在享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，并未付出相应的劳动，因此，这里的“工资”实际上是一种福利。概言之，带薪年休假，包括其他带薪休假，因为劳动者获得薪酬时并未给付相应的劳动作为对价，故而这些假期究其实质应属于福利。由于这些带薪假期是基于法律的规定，故而属于法定福利。由于年休假属于一种法定福利，用人单位确因工作需要而无法安排劳动者休假时，实际上剥夺了劳动者的上述福利，故而应当支付相应的补偿，法律规定需支付该劳动者300％的工资。正如人力资源和社会保障部公布的《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，由于劳动者在本应休年假时却继续工作，其中有一部分报酬原本便属于劳动的对价，因而真正对于因剥夺年休假这一法定福利的补偿实为200％的工资。具体到本案，刘荣未举证及主张徽王公司拖欠其除案涉工资外的其他正常劳动期间的工资，故一审按照300%计算未休年休假工资有误，应予纠正，再参照《最高院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第27条的规定，仍可按照3年15天未休年休假来计算相应的补偿，故未休年休假工资应为4138元（3000元/月÷21.75天×5天×200%×3）。综上所述，徽王公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省南陵县人民法院（2021）皖0223民初1174号民事判决第一项。 二、撤销安徽省南陵县人民法院（2021）皖0223民初1174号民事判决第三项。 三、变更安徽省南陵县人民法院（2021）皖0223民初1174号民事判决第二项为“二、安徽徽王农业有限公司于本判决生效之日起十五日内向刘荣支付年休假工资4138元。” 四、驳回刘荣的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取5元，由刘荣负担。二审案件受理费10元，由安徽徽王农业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  钱 晨 审 判 员  李 贺 审 判 员  宋喜萍 二〇二一年六月九日 法官助理  张 平 书 记 员  冯杨艳 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。