湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5602号上诉人（原审原告）：郭小蓉，女，1970年6月9日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：邓远进，湖南万和联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙东业桃李置业有限公司，住所地长沙市望城区丁字湾街道翻身垸村高叶坡翻身小区3栋5楼。法定代表人：张滢，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘昱琬，湖南天地人律师事务所律师。上诉人郭小蓉因与被上诉人长沙东业桃李置业有限公司（以下简称东业桃李公司）商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初5970号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人郭小蓉的上诉请求：一、依法撤销原审判决第四项,变更第三项:判决由被上诉人东业桃李公司支付房屋差价损失373141.5元，赔偿律师费10000元；二、本案因诉讼发生的费用全部由被上诉人东业桃李公司承担。事实和理由：一、本案的违约责任完全在被上诉人东业桃李公司。原审判决认定“东业桃李公司是导致本约合同未能订立的主要原因”，与客观事实不符。造成《商品房买卖合同》最终无法签订，是由被上诉人东业桃李公司因房屋价格上涨，拒不履行合同造成的。其理由在于：第一，被上诉人东业桃李公司拖延履行合同义务是导致《商品房买卖合同》未能订立的根本原因。第二，被上诉人东业桃李公司在即将取得预售许可证的时候并没有通过书面形式与上诉人郭小蓉联系签订《商品房买卖合同》或协商解除《商品房认购书》的有关事宜，而只是简单地在学校公告栏张贴《东业桃李项目前期内部客户告知书》。第三，更重要的是，被上诉人东业桃李公司处于履行合同的强势地位，在没有与上诉人郭小蓉解除预约的情况下擅自将房屋按每平米5500元出让给第三方，造成上诉人郭小蓉的损失根本无法补救；二、上诉人郭小蓉的购房差价损失依法应予以赔偿。第一，上诉人郭小蓉在与被上诉人东业桃李公司签订《商品房认购书》时，双方的定价每平方米2950元，到2018年4月被上诉人东业桃李公司发布公告时，其政府指导价涨到了每平方米5500元。第二，依据合同法第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。”“九民纪要”第五十条规定，认定约定违约金是否过高，一般应当以合同法第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。第三，最高人民法院（2019）最高法民申5100号民事裁定认为，房屋差价损失是指一方当事人的违约行为，导致对方当事人本来可以获得的利益没有得到，故房屋差价损失应当得到支持。三、律师费10000元必须赔。律师费是被上诉人违约酿成纠纷给上诉人造成的损失。被上诉人东业桃李公司答辩称：一、上诉人郭小蓉对双方未能签订《商品房买卖合同》及损失发生具有过错；二、本案根本不存在“房屋差价”损失。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人郭小蓉向一审法院起诉请求：1、依法判决解除郭小蓉与东业桃李公司签订的《商品房认购书》，退还购房预付款86300元；2、依法判令东业桃李公司赔偿现时房屋差价损失373141.50元；3、因本案诉讼发生的律师费、诉讼费等费用全部由东业桃李公司承担。一审法院认定事实：2012年9月，湖南外贸职业学院整体搬迁至长沙市望城区××街道××村××区。为了解决该院新校区教职工宿舍问题，2013年6月，湖南外贸职业学院启动了新校区教职工住宅建设工程。2014年湖南外贸职业学院从新校区红线范围内划出17121.7平方米土地作为教职工住宅建设用地挂牌出让，该块地报经望城区城乡规划局变性调规后，于2015年10月28日在望城区国土资源局网上交易系统挂牌成交。摘牌单位为东业桃李公司，所建教职工住宅小区称为东业桃李苑。2014年9月，湖南外贸职业学院正式启动新校区教职工住宅建设工程时，有273名意向购房人员向湖南外贸职业学院缴纳了20000元购房诚意金，后因东业桃李公司原股东无资金实力，土地挂牌后迟迟没有启动东业桃李苑任何建设，随后意向购买人有部分要求退还了20000元购房诚意金，尚有部分未退还20000元购房诚意金，并有部分于2016年5月31日前与东业桃李公司签订认购书并缴足20%房价款。2016年4月1日，郭小蓉（乙方）与东业桃李公司（甲方）签订《商品房认购书》，约定如下：1、乙方认购甲方开发的位于长沙市望城区××街道××区内“桃李苑”定向开发项目，认购户型为Ｆ，建筑面积为146.33㎡，单价为2950元／㎡，房款总计431673.5元，最终房款金额以网签商品房买卖合同为准；2、乙方应当于本认购书签订之日，一次性向甲方支付认购商品房价款的20%，计人民币86300元，甲方完成住宅土建基础工程后通知乙方，乙方在接到甲方通知次日起的10日内再次向甲方支付认购商品房价款的10%，计43167.35元；3、甲方在取得预售许可证后通知乙方，乙方在接到甲方的签约通知次日起10日内到销售现场与甲方签署《商品房买卖合同》，并向甲方支付认购商品房价款的30%，计129502.05元；甲乙双方协商一致签订《商品房买卖合同》的，乙方已交纳的认购款抵作该商品房的购房款，无须返还给乙方；在约定的时间内，购房户未按约定数额交付购房款的，甲方有权追究购房户的违约责任，违约金为迟交款的每日万分之五的利率，如购房者退房，甲方可扣留乙方20%的购房款作为违约金；4、甲方承诺在2017年底左右，向购买人交付验收合格的商品房，由于甲方原因延迟交房或延迟办理《不动产权证》，按购房者实际交纳的购房款的每日万分之五利率向购房者支付违约金。当日，郭小蓉向东业桃李公司交纳商品房认购金86300元，东业桃李公司向郭小蓉出具收据一张。2018年4月17日，东业桃李公司在施工现场、学校公告栏张贴《东业桃李项目前期内部客户告知书》：“本项目预计在四十个工作日内取得预售证，前期客户于2018年4月25日-26日前来选房，销售价格为3450元／㎡。不具备购房资格的客户安排如下：在房地产政策严控期，我公司将依政策要求不予更名，请于2018年7月1日前到项目临时财务办公室按照《商品房认购书》约定办理退、赔款手续。”2019年4月10日，涉案项目取得预售许可证，至今涉案项目房源大部分已经出售。现郭小蓉向一审法院提起诉讼，酿成本案纠纷。另查明，2017年3月18日，长沙市人民政府办公厅发布长政办函［2017］38号《关于进一步促进房地产市场平稳健康发展的通知》，规定：“长沙市外湖南省内户籍家庭限购1套新建商品住房。”2017年5月20日，长沙市住房和城乡建设委员会（以下简称长沙市住建委）发布长住建发［2017］71号《关于进一步做好房地产住宅市场调控工作的通知》：“对在限购区域内无住房的非本市户籍家庭：凭在长沙连续缴纳12个月以上个人所得税或社会保险证明限购1套商品住房。”2018年4月23日，湖南外贸职业学院向长沙市住建委提交《关于请求解决我院新校区教职工住宅用地所建商品房历史遗留问题的函》，请求将郭小蓉等人员作为历史遗留问题处理，不受长沙市住房调控政策限制，也不参与公开摇号选房。2018年5月22日，长沙市住建委作出《关于外贸职院请求解决新校区教职工住宅用地所建商品房历史遗留问题的回复》，内容为“2016年5月31日前与长沙东业桃李置业有限公司签订了东业桃李苑项目认购协议书并缴纳了20%购房款和缴纳了20000元诚意金的省外贸职院185户教职工，按3.18限购政策实施之前的遗留问题处理，……由外贸学院统计购房人员情况，分别汇总成表并确认盖章后与协议书及交款证明等材料一起，报长沙市房屋交易管理中心审核，同时还须附有每位申请人一年以上社保缴纳证明。”2019年1月28日，长沙市住建委向长沙市政府做出关于《省外贸职院请求解决新校区东业桃李苑教职工住宅建设中因历史原因形成的校外购房户购房资格》的反馈意见，内容为“《关于恳请解决我院新校区东业桃李苑教职工住宅建设中因历史原因形成的校外购房户购房资格的报告》已收悉。现将请求事项回复如下：2013年10月30日湖南省人民政府专题会议纪要（湘府阅［2013］76号）规定‘关于新校区建设配套问题，同意学院在××市场运作的原则，依法依规建设教职工团购房，……我委建议：1、湖南外贸职业学院应向其上级主管部门湖南省商务厅进行专题汇报，请其就湘府阅［2013］76号会议纪要内容进行补充修订，明确相关原则要求，妥善解决历史遗留问题。2、由望城区住房保障局对东业桃李苑的购房资格进行审核把关，切实抓好项目销售及市场监管，确保不出现新的风险问题’。”2019年5月6日，长沙市望城区住建委向湖南外贸职业学院做出《关于湖南外贸职业学院教职工住宅建设中购房资格的复函》，内容为“贵院《关于按遗留问题解决我院新校区东业桃李苑教职工住宅建设中因历史原因形成的校外购房户购房资格的函》收悉。经我局研究，现将来函事项回复如下：对于购房人不属于外贸学院该校教职工，但已交纳20%购房款的校外人员的购房资格，应按长沙市住房和城乡建设局《关于的反馈意见》中的‘湖南外贸职业学院应向其上级主管部门湖南省商务厅进行专题汇报，请其就湘府阅［2013］76号会议纪要进行补充修改，明确相关原则要求，妥善解决历史遗留问题’及分管副市长对该意见的批示精神办理。我局将主动予以配合”。一审法院认为，第一，关于本案案由和认购书的性质。商品房预约合同纠纷是指房地产开发商与购房者就达成的双方在将来一定期限内签订商品房买卖合同的协议产生的纠纷。本案案由应认定为商品房预约合同纠纷。郭小蓉与东业桃李公司在《商品房认购书》中明确约定，订立本协议书后还需签订《商品房买卖合同》，这表明《商品房认购书》是双方当事人为将来订立商品房买卖合同所达成一种合意，其目的是缔约双方将来参照该意向书订立商品房买卖合同，此外，从内容上看《商品房认购书》虽然具备当事人名称、房屋单价、面积、交付使用条件和时间、产权登记等内容，但是对于供水、供热、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任以及公共配套建筑的产权归属等内容未进行约定，特别是《商品房认购书》未对具体房号进行明确约定，因此，《商品房认购书》主要条款的约定是不完备的，原东业桃李公司签订的《商品房认购书》符合预约合同实质要件，属于商品房预约合同，不应将其认定为商品房买卖合同。第二，关于郭小蓉主张解除《商品房认购书》和返还定金86300元的诉讼请求。《商品房认购书》系双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应当依照诚实信用原则全面履行合同。鉴于郭小蓉与东业桃李公司均要求解除该认购书，一审法院不持异议。该认购书解除后，郭小蓉已交纳的认购款86300元，东业桃李公司应当退还给郭小蓉。一审法院认为郭小蓉要求返还认购款86300元的主张符合法律规定，一审法院予以支持。第三，关于郭小蓉主张的房屋上涨差价损失373141.5元。东业桃李公司提出系郭小蓉没有购房资格而不能签订房屋买卖合同，东业桃李公司没有过错，不应承担赔偿责任的抗辩理由，一审法院认为双方在签订《商品房认购书》时郭小蓉具有长沙市购房资格，且《商品房认购书》约定在2017年底左右东业桃李公司交付房屋，按照常理东业桃李公司早就应该与郭小蓉签订商品房买卖合同，但是东业桃李公司未履行相关义务，致使双方最终无法签订商品房买卖合同，使得郭小蓉不得不申请解除与东业桃李公司签订的商品房认购书，东业桃李公司是导致本约合同未能订立主要原因，因此东业桃李公司上述抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”在确定本案的损害赔偿具体金额时，应参考多方面的因素，一审法院根据郭小蓉的履约情形，东业桃李公司的违约行为及本案的实际情况，酌情判令东业桃李公司向郭小蓉赔偿损失60000元。第四，关于律师费的承担问题。因郭小蓉与东业桃李公司签订的《商品房认购书》中并未约定律师费用的负担，故一审法院对于郭小蓉主张律师费由东业桃李公司承担的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、解除郭小蓉与长沙东业桃李置业有限公司签订的《商品房认购书》；二、长沙东业桃李置业有限公司于本判决生效后十日内退还郭小蓉认购款86300元；三、长沙东业桃李置业有限公司于本判决生效后十日内向郭小蓉赔偿损失60000元；四、驳回郭小蓉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8192元，因适用简易程序减半收取4096元，财产保全费2917元，合计7013元，由长沙东业桃李置业有限公司负担2244元，由郭小蓉负担4769元。二审中，上诉人郭小蓉向本院提交一份证据，2016年1月7日湖南外贸职业学院职工住宅团购工作组与东业桃李公司、湖南外贸职业学院三方签订的湖南外贸职业学院教职工住宅项目团购合同，来源是林敏的诉讼维权微信群里的照片的复印件，不是很清晰，没有原件。拟证明案涉楼盘由学校的职工住宅团购工作组与桃李置业签订了一份团购合同，对案涉房屋的价格、结构、公共设施进行了约定。被上诉人东业桃李公司对该证据的质证意见是：对该证据的三性均有异议。第一，上诉人提供的该份书证证据的不符合法定形式要件，其内容模糊不清，无法知晓该证据要表达的内容。第二，假设按照上诉人所说，该协议是工作组和东业桃李公司签订的，工作组也不是法律规定的可以独立承担民事权利义务的合法主体，而且落款的甲乙双方以及见证方丙方，三方均与上诉人无关。无论该份协议的内容如何，与本案都不具备关联性。第三，团购合同的签订日期是2016年1月7日，而本案所涉商品房认购书的签订日期是2016年4月，按照法律规定，应当以本案当事人双方签订在后的书面认购书为准。通过双方当事人举证、质证，本院审查认为：该证据系复印件，且与本案没有关联性，本院不予认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”结合庭询以及双方诉辩情况，本案二审争议焦点为：一、一审认定郭小蓉与东业桃李公司签订的《商品房认购书》为商品房预约合同是否正确；二、一审酌情判令东业桃李公司向郭小蓉赔偿损失6万元是否妥当；三、律师费是否应当由东业桃李公司承担。关于一审认定郭小蓉与东业桃李公司签订的《商品房认购书》为商品房预约合同是否正确的问题。郭小蓉在庭询中主张《商品房认购书》应当为商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记的有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案所涉的《商品房认购书》虽然具备当事人名称、房屋单价、面积、交付使用条件和时间、产权登记等内容，但是对于供水、供热、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任以及公共配套建筑的产权归属等内容未进行约定，且《商品房认购书》未对具体房号进行明确约定，案涉双方在《商品房认购书》中亦明确约定订立本协议书后还需签订《商品房买卖合同》，无论从该协议书的名称、内容还是签订时间来看，均表明《商品房认购书》系以订立本约为目的签订的预约合同。一审认定郭小蓉与东业桃李公司签订的《商品房认购书》为商品房预约合同，并无不妥，本院予以确认。郭小蓉该上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。关于一审酌情判令东业桃李公司向郭小蓉赔偿损失6万元是否妥当的问题。郭小蓉上诉主张本案的违约责任完全在东业桃李公司，东业桃李公司应向郭小蓉支付购房差价损失373141.5元。本院认为，如前所述，双方签订的《商品房认购书》为预约合同而非本约合同，违反预约合同应承担缔约过失责任，即违约方应赔偿守约方信赖利益损失，如为订立合同而支付的费用及利息损失、预约合同约定的违约责任等，而非可期待利益如双倍返还定金、房屋差价损失等。本案导致双方未正式签订商品房买卖合同的主要原因为东业桃李公司在未与郭小蓉解除《商品房认购书》的情况下，将涉案项目大部分房屋出售，致使双方最终无法签订《商品房买卖合同》。一审法院根据郭小蓉的履约情形、东业桃李公司的违约行为及本案的实际情况，酌情判令东业桃李公司向郭小蓉赔偿损失6万元并无不妥，本院予以维持。关于律师费的承担问题。因双方当事人签订的《商品房认购书》中并未约定律师费用的负担，故一审法院对上诉人主张的律师费未予支持并无不妥。综上所述，上诉人郭小蓉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6147元，由上诉人郭小蓉负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  刘 英审判员  曾庆军二〇二一年六月四日书记员  刘峙宏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。