辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4665号上诉人（原审被告）中山区麦特佳超市，经营场所辽宁省大连市中山区解放路725号1、2层5号公建。经营者傅宋清，男，1972年1月29日生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。被上诉人宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13号楼1303室。法定代表人郑波，董事。委托诉讼代理人衣维成、邵文丽，均系辽宁慧之林律师事务所律师。上诉人中山区麦特佳超市（以下简称麦特佳超市）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初6595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。麦特佳超市向本院提出诉讼请求：撤销（2020）辽0203民初6595号民事判决书或依法改判。事实和理由：一、一审认定事实有误：1、一审判决认定上诉人出售了带有大嘴猴图案的笔袋（以下简称“侵权产品”），但上诉人从未购入或出售过该产品。一审判决据以认定上诉人实施侵权行为的依据为被上诉人提供的（2020）辽沈恒证民字第11085号公证书（以下简称“11085号公证书”），现有相反证据证明上诉人并未实施侵权行为。经查询销售记录，2020年1月8日未发生售出价值39元或25元的笔袋的有关销售记录。一审判决中载明，法院到上诉人处，经现场操作核实，侵权产品经扫码未能在上诉人销售系统生成商品名称、条码或价格。在商品无法扫码录入销售系统的情况下，上诉人会出具发票。经上诉人查询开票记录，2020年1月8日，即被上诉人诉称购买侵权产品之日未开具任何发票。且一审庭审过程中，被上诉人未能提供相应的付款记录或任何购买凭证。以上事实足以说明上诉人从未出售过案涉侵权产品。以上销售记录及有关发票已作为证据随本上诉状一同提交。2、一审认定部分事实与证据不符。一审法院认定被上诉人为购买侵权产品支付39元，而根据11085号公证书，被上诉人之转委托人支付的对价为25元，一审法院就该事实的认定缺乏事实依据。二、一审存在违反法定程序损害上诉人诉讼利益的情形。本案一审应诉通知书于2020年4月28日作出，而上诉人实际收到起诉材料时已是2020年10月末，因此导致上诉人无法在法定期限内对11085号公证书提出有效复核申请，损害了上诉人的诉讼利益。三、一审判决认定的赔偿数额缺乏事实及法律依据，根据我国《著作权法》第四十九条、《民事诉讼法》第六十四条之规定，经济损失以实际损失为限，实际损失难以确认的，以侵权人违法所得为限。庭审中，被上诉人未能出示相应证据，一审法院根据被上诉人制止侵权行为的合理、必要开支等因素考量确认上诉人赔偿数额为14000元。然而上诉人从未购入与案涉侵权产品相同或相似的商品，侵权行为无从谈起，也不存在制止侵权行为而支出的费用；即使上诉人销售该侵权产品且侵犯了上诉人的著作权，侵权行为也在2020年1月8日由被上诉人制止，此后被上诉人支出的费用均不属于制止侵权行为的必要费用，不应由上诉人承担赔偿责任。另，经2020年11月5日法院诉前调解程序，上诉人得知被上诉人以同类事由起诉了近20家便利店，部分便利店经营者因恐惧等心理已支付2万元至3万元不等的“赔偿金”，不排除其通过诉讼诈害中小型个体经营者的可能，上诉人保留追究其法律责任的权利。宏联公司辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求及依据的事实理由。宏联公司向一审法院起诉请求：1、麦特佳超市立即停止侵犯宏联公司许可使用的大嘴猴（Julius）著作权的侵权行为；2、麦特佳超市赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费和调查取证费等维权合理费用共计30000元。一审法院认定事实：保罗弗兰克实业有限责任公司经申请取得国家版权局颁发的登记号为国作登字-2016-F-00260207《作品登记证书》。根据《作品登记证书》的记载，保罗弗兰克实业有限责任公司是美术作品大嘴猴（Julius）的著作权人，该作品创作完成时间为1995年12月，首次发表时间为1995年12月31日，登记日期为2016年3月1日。该美术作品的形象为一只大耳朵、宽腮帮、小鼻孔并咧着嘴的猴子。2016年8月23日，保罗弗兰克实业有限责任公司书面确认宏联公司是保罗弗兰克实业有限责任公司在中国大陆、澳门及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方（包括案涉大嘴猴美术作品在内），有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，宏联公司经授权可以将所获权利授权给第三方。麦特佳超市成立于2017年3月1日，经营者傅宋清，经营场所位于大连市中山区公建，经营范围日用百货零售等。2020年1月2日，沈阳知信知识产权服务有限公司向沈阳市恒信公证处申请证据保全，在公证人员的监督下，沈阳知信知识产权服务有限公司委托的代理人于2020年1月8日来到大连市中山区公建（牌匾名称：麦特佳超市），以普通消费者的身份购买包括本案封存商品在内的产品，共计支付了39元，同时对店面进行拍照。沈阳市恒信公证处对上述购买过程出具了（2020）辽沈恒证民字第11085号公证书，并将上述购买的产品进行了封存。一审法院当庭启封封存公证袋，公证袋中为笔袋一个，与公证书所附照片相同。笔袋的外包装正反面及笔袋上均印有大耳朵、宽腮帮、小鼻孔并咧着嘴的猴子的卡通形象。另查，宏联公司为本案支付律师费5000元。诉讼中，一审法院到麦特佳超市经营场所核实相关情况，经现场操作及核实，案涉封存商品在店铺内进行扫码时，未显示产品名称、条码及价格。一审法院认为：外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受著作权法保护。大嘴猴（Julius）美术作品首次发表于美国，美国与我国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，上述作品依据成员国关系应受《著作权法》的保护，故保罗弗兰克实业有限责任公司作为大嘴猴（Julius）美术作品的著作权人，其著作权受我国法律保护。保罗弗兰克实业有限责任公司作为案涉美术作品的著作权人，有权将相关著作权权利许可他人行使。本案中，保罗弗兰克实业有限责任公司将案涉美术作品授权宏联公司在中国大陆、澳门以及香港地区独占许可使用，应当认定宏联公司对案涉美术作品在中国大陆、澳门及香港地区享有专有使用权，在授权期限内，宏联公司有权禁止他人使用案涉美术作品，在发生侵犯案涉美术作品著作权的行为时，宏联公司的合法权益直接受到损害，其有权单独提起诉讼，或与著作权人保罗弗兰克实业有限责任公司共同提起诉讼。经比对，案涉笔袋的外包装正反面及笔袋上使用的卡通猴子的形象主要特征为大耳朵、宽腮帮、小鼻孔并咧着嘴，除在个别细节上存在细微差异外，整体上与案涉美术作品的特征极其相似，能够认定其与大嘴猴（Julius）美术作品构成实质性相似。麦特佳超市未经宏联公司许可，擅自销售案涉笔袋，侵犯了宏联公司对大嘴猴（Julius）美术作品享有的发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于麦特佳超市提出“现有证据无法证明麦特佳超市实施了侵犯著作权的行为”的抗辩意见，一审法院认为，沈阳市恒信公证处依申请对案涉封存商品的购买过程进行监督及见证，在监督及见证的过程中对店面、封存商品购买前后状态进行了拍摄，出具了证据保全公证书，该公证书具有法律效力，依法应当予以采信。虽然案涉封存商品在麦特佳超市处进行扫码时未显示产品名称、条码及价格，但此情况不足以推翻证据保全公证书的效力，不能据此确定案涉商品并非由麦特佳超市销售，故麦特佳超市的该项抗辩意见没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。关于赔偿数额，实际损失、侵权人的违法所得不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。宏联公司未能举证证明其因侵权行为所受实际损失，麦特佳超市的违法所得亦无法查清，故一审法院综合考虑案涉美术作品的市场知名度，麦特佳超市的经营规模、经营范围以及麦特佳超市侵权行为的情节、主观过错程度以及宏联公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。宏联公司因麦特佳超市侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，一审法院酌定为14000元。宏联公司主张超出部分，一审法院不予支持。综上判决：一、麦特佳超市立即停止侵犯宏联公司许可使用的大嘴猴（Julius）著作权的侵权行为。二、麦特佳超市于本判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计14000元。三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。如麦特佳超市未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元（宏联公司已预交），减半收取275元，由宏联公司负担150元，麦特佳超市负担125元。上诉人二审期间提交销售记录、发票开票记录、微信、支付宝收款记录，被上诉人对上述证据的真实性、合法性并无异议，称微信、支付宝收款记录中，发生于1月8日15时08分的80元交易记录能够证明购买案涉商品。上诉人辩称该80元可能系购买其他商品支付的货款。被上诉人二审期间提供付款80元的账单及相应视频证据，证明公证书记载的购买行为。上诉人对上述证据的真实性并无异议。本院查明，根据沈阳市恒信公证处出具的（2020）辽沈恒证民字第11085号公证书，沈阳知信知识产权服务有限公司委托的代理人于2020年1月8日在麦特佳超市以普通消费者的身份购买包括本案商品在内的产品，共计支付80元。除前述事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。另查：上诉人自认未向沈阳市恒信公证处申请对（2020）辽沈恒证民字第11085号公证书予以复查。上述事实，有销售记录、发票开票记录、微信、支付宝收款记录、账单及当事人陈述笔录在案为证，足以采信。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，针对上诉人的上诉请求及理由，本案二审审理焦点为：一、上诉人麦特佳超市是否销售了案涉侵权商品；二、一审法院程序是否合法；三、一审法院酌定的赔偿数额是否适当。现针对争议焦点评析如下：一、关于上诉人麦特佳超市是否销售了案涉侵权商品的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。麦特佳超市销售案涉被控侵权商品，业经生效公证文书所证明，上诉人虽提交其销售记录、发票开票记录、微信、支付宝收款记录，但前述证据无法推翻公证文书。理由为：微信、支付宝收款记录与被上诉人提交的账单能够形成对应关系，证明购买行为实际发生，因此该证据不但不能证明上诉人之主张，反而印证了公证书记载的购买行为真实；根据一审法院到麦特佳超市经营场所核实的相关情况，对案涉商品进行扫码未显示产品名称、条码及价格。按照上诉人在上诉状中对此所述，存在“商品无法扫码录入销售系统”的情形，因此销售记录并不能证明上诉人的进货、销售情况；至于上诉人所提交的销售发票，仅能证明上诉人对其销售的部分商品开具发票，在无法证明其销售商品后，必然开具发票或登入销售记录的前提下，该证据亦不足以排除公证文书证明的销售行为。据此，上诉人所提证据均无法推翻公证文书，上诉人此节上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。二、一审法院程序是否合法的问题。上诉人诉称因一审法院迟延送达起诉材料，致使其无法在法定期限内对案涉公证书提出有效复核申请。但此上诉理由成立需具备至少两个前提，一是上诉人曾向出具该公证书的公证机构提出复查申请；二是该公证机构因上诉人未在法定期限内提出复查而驳回申请。现上诉人自认未向相关公证机构提出复查申请，且依据《中华人民共和国公证法》第三十九条之规定，“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正”，据此，当事人、公证事项的利害关系人提出复查申请并无时间限制。据此，上诉人此节上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于一审判决酌定赔偿数额是否适当问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，宏联公司未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或麦特佳超市的违法所得，一审法院综合考虑案涉作品的类型、上诉人的经营规模、侵权行为的情节、后果等因素酌定宏联公司因侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计为14000元，符合法律规定。上诉人关于一审法院赔偿数额过高的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，麦特佳超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由上诉人中山区麦特佳超市负担。本判决为终审判决。审判长  赵林审判员  季烨审判员  王莹二〇二一年六月二十三日书记员  邵将