吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书（2021）吉24民终15号上诉人（原审被告）：中航安盟财产保险有限公司延边中心支公司，住所地吉林省延吉市光华路华府嘉苑1-3号。负责人：房庆国，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑海鸥，吉林卓行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张成祥，男，1957年4月14日出生，汉族，无职业，住吉林省延吉市北山街道丹吉社区。委托诉讼代理人：马春蕾，吉林吉延律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金赜，男，1981年8月17日出生，汉族，无职业，住吉林省延吉市北山街道丹吉社区。被上诉人（原审被告）：许连伟，男，1967年2月13日出生，汉族，延边延广旅游汽车服务有限公司驾驶员，住吉林省延吉市。被上诉人（原审被告）：孙艳，女，1975年1月30日出生，汉族，延边延广旅游汽车服务有限公司经理，住吉林省延吉市。被上诉人（原审被告）：延边延广旅游汽车服务有限公司，住所地吉林省延吉市44572号楼7号门市。法定代表人：孙艳，该公司经理。上诉人中航安盟财产保险有限公司延边中心支公司（以下简称安盟保险公司）因与被上诉人张成祥、许连伟、孙艳、延边延广旅游汽车服务有限公司（以下简称延广旅游公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院于2019年8月19日作出（2019）吉2401民初3672号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，并于2019年11月28日作出（2019）吉24民终1820号民事裁定，撤销吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初3672号民事判决，发回吉林省延吉市人民法院重审。该院组成合议庭进行了审理，作出（2020）吉2401民初1272号民事判决。安盟保险公司对该判决不服，上诉于本院，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安盟保险公司上诉请求：1.依法撤销一审法院民事判决第一项，改判上诉人少承担543706.76元或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序违法。1.被上诉人张成祥提供的司法鉴定意见书，是其单方委托鉴定的，且鉴定结论与病例记载相互矛盾，上诉人在一审开庭前将书面的“鉴定申请书”递交一审法院，未被允许重新鉴定，属适用法律错误、程序违法。被上诉人庭审过程中提交的吉延平司鉴所【2019】临鉴字第96号鉴定意见书中写明：“被鉴定人张成祥左侧偏瘫评定为4级伤残”。医学上脑梗死也是导致偏瘫的原因。现有两份住院病历中分别记载张成祥患有“双侧多发腔隙性脑梗死”和“血脂异常”,鉴定意见书中记载张成祥有“双侧多发脑梗死，部分软化，未见新发梗死”。可见，张成祥患有脑梗死是自身慢性疾病引发的。为明确张成祥偏瘫的结果是否因自身疾病引起，上诉人一审时特申请对此次交通事故与张成祥的伤害结果间的因果关系、参与度比例进行鉴定。四肢肌力4级不符合4级伤残标准，也不符合大部分护理依赖标准，该鉴定意见不具客观性，不能作为认定案件事实的证据，所以特申请对伤残等级、护理期限、护理依赖程度进行重新鉴定。张成祥首次在延边大学附属医院出院时，四肢肌力已达4级，肌张力未见异常。入延吉市医院治疗后，反而出现左侧上下肢肌力降低到3级，肌张力高的情况。被上诉人庭审中陈述：第二次在延吉市医院住院主要进行运动的相关康复训练及治疗，说明被上诉人的病情正如第一次出院小结记载：患者病情趋于稳定并且第一次出院是经上级同意符合出院情况才办理的出院手续，但马上又第二次入院并且病情又加重，何原因导致，尚不能确定，申请人有理由相信张成祥二次治疗不合理，特申请对张成祥二次入院治疗合理性进行鉴定。综上所述一审法院在未查明案件事实的情况下，依据单方委托的鉴定意见书判决上诉人承担伤残赔偿金、护理依赖费、精神损害抚慰金，无事实及法律依据，一审法院应当准许上诉人重新鉴定的申请。2.本案是发回重审的案件，在(2019）吉24民终1820号案件审理过程中，审查了上诉人是否递交鉴定申请书的事实，最后以“一审判决认定事实不清，证据不足”裁定撤销吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初3672号民事判决，并发回重审。3.本案与最高人民法院审判委员会讨论通过2014年1月26日发布指导案例24号的案情并不相同。指导案例24号鉴定意见结论中载明“损伤参与度评定为75%，其个人体质的因素占25%”,该案如果没有交通事故的伤害，个人体质的因素不会突显，但是本案不同，张成祥病例中记载患有双侧多发腔隙性脑梗死和血脂异常，而吉延平司鉴所【2019】临鉴字第96号鉴定意见书记载：张成祥有双侧多发脑梗死，部分软化，未见新发梗死，可见原告患有的脑梗死是原告自身慢性疾病引起的，所以本案与指导案例24号中个人体质完全不同。本案如果伤残鉴定依据的是自身疾病而得出的结论，保险公司要支付近40万元的残疾赔偿金，不仅不符合证据规则的相关规定，也违反公平原则同时也不符合近因原则。近因原则是判断保险事故与保险标的损失之间的因果关系，从而确定保险赔偿责任的一项基本原则。近因是对造成承保损失起决定性、有效性、直接性的原因。我国现行保险法虽未直接规定近因原则，但在司法实践中近因原则已成为判断保险人是否应承担保险责任的一个重要标准。最高人民法院2003年《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第十九条规定了“人民法院对保险人提出的其赔偿责任限于以承保风险为近因造成损失的主张应当支持。近因是指造成承保损失起决定性、有效性的原因。”吉延平司鉴所【2019】临鉴字第96号鉴定意见书记载：张成祥有双侧多发脑梗死，部分软化，未见新发梗死，可见被上诉人患有的脑梗死是原告自身慢性疾病引起的。自身疾病与交通事故事件链中间存在着其它环节，自身疾病可能是一种也可能是多种原因，这些因素属于未保风险，不属于我公司的承保范围。交通事故仅仅是造成损害的一个条件，并非原因。此条件有可能会增加或扩大损失的程度，但并不是导致本案后果起决定性的直接原因。由于保险合同为射幸合同，具有悬殊的对价特征，为维系保险合同当事人之间的利益平衡，应适用公平归责机制，适用特别的因果关系，即保险法中的近因原则。4.鉴定费、诉讼费不属于保险公司理赔范围，一审法院判决上诉人承担，没有事实及法律依据。综上，恳请二审法院查明案件事实，依法撤销一审法院判决书，依法改判或将本案发回重审。张成祥辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持，驳回上诉。1.上诉人没有足以反驳并申请重新鉴定的证据，且无证据证明该鉴定结论存在瑕疵，不符合重新申请鉴定的四种情形。2.被上诉人在交警大队协商调过程中其儿子张金赜作为代理人，经交警部门告知司法鉴定，并与保险公司和许连伟沟通后进行的，鉴定前后也都一直在沟通，结果出来后张金赜将鉴定结论告知交警大队和许连伟和保险公司，只是因对赔偿数额存在争议未达成调解。3.上诉人所提出的本次交通事故的近因，也就是交通事故认定书中已经认定的该起事故的双方过错及责任，上诉人对属于理赔范围内的交通事故理应承担赔偿责任。被上诉人已经承担了30%的相应过错，其个人自身体质不是侵权责任法中规定的过错事由。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。许连伟未答辩。孙艳未答辩。延广旅游公司未答辩。张成祥向一审法院提出诉讼请求：医疗费18241.95元（住院费13685.31元+门诊费4556.64元）、残疾赔偿金376642.70元（28319元×19年×70%）、住院伙食补助费2200元（100元×22天）、护理费46800.08元（140.12元×334天）、护理依赖费555894.40元（居民服务业年标准36572元×19年×80%）、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1900元，共计1021679.13元，交强险先行赔付后，要求对方承担70%的赔偿责任，现主张751175.39元。一审法院认定事实：2018年3月26日10时30分许，许连伟驾驶×××号“金龙”牌大型普通客车，沿局子街由北向南行驶至万源广场前处时，将该地点由西向东横过道路的行人张成祥撞倒，造成张成祥受伤，车辆损坏的道路交通事故。经交警队认定：许连伟承担事故的主要责任，张成祥负事故次要责任。事故发生后，张成祥在延边大学附属医院住院治疗两次共计22天，支付医疗费18231.77元（住院费13685.31元+门诊费4546.46元）。经鉴定，张成祥的本次损伤左侧偏瘫（肌力3级）评定为四级伤残、需1人护理至评残前一日、今后需大部分护理依赖。张成祥支付鉴定费1900元。另查明，孙艳系延广旅游公司的法定代表人。许连伟系延广旅游公司的员工，在履行职务过程中发生本次事故，事故车辆在安盟保险公司投保交强险及商业三者险（限额100万元并附不计免赔特约险），事故发生在保险期间。一审法院认为：根据事故成因及双方的过错程度，许连伟承担事故的主要责任、张成祥承担事故的次要责任，应适当减轻许连伟的赔偿责任，张成祥主张许连伟承担70%的赔偿责任，该院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。据此规定，许连伟给张成祥造成的损失由其所在的单位延广旅游公司承担赔偿责任。张成祥主张延广旅游公司的法定代表人孙艳承担赔偿责任，但未能提供证据证明，该院不予支持。因事故车辆投保交强险及商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，张成祥的损失，应由安盟保险公司在交强险责任限额内先行赔偿，超出部分的70%由安盟保险公司按照商业保险合同赔偿，仍有不足的，由延广旅游公司赔偿。安盟保险公司提出，护理费按月计算，但其张成祥主张按日赔偿护理费符合法律规定，安盟保险公司的抗辩意见不成立，该院不予支持。安盟保险公司提出，鉴定费、诉讼费不属于保险公司理赔范围，但未提供相关证据，其抗辩意见不成立，该院不予支持。对精神损害抚慰金20000元的主张，因本次损伤对张成祥今后的生活必然造成影响，结合双方的过错程度及本地经济发展水平，该院酌情支持16000元。根据有效证据，该院确认张成祥在本次事故中产生的合理损失如下：医疗费用17921.17元（住院费13685.31元+门诊费4235.86元）、残疾赔偿金376642.70元（28319元×19年×70%）、住院伙食补助费2200元（100元×22天）、护理费46800.08元（140.12元×334天）、鉴定费1900元、精神损害抚慰金16000元。对护理依赖费555894.40元（居民服务业年标准36572元×19年×80%）的主张，结合张成祥的伤情及健康状况，该院酌情支持292576元（居民服务业年标准36572元×10年×80%），超过该期限，如需继续护理，可另行主张。上述费用共计754039.95元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定，医疗费、住院伙食补助费10000元、护理费（包括护理依赖费用）、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等110000元，共计120000元，属于交强险赔偿范围，由安盟保险公司赔偿。超出部分的70%即443827.93元，由安盟保险公司按照商业保险合同赔偿。综上，安盟保险公司应赔偿张成祥563827.93元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中航安盟财产保险有限公司延边中心支公司于本判决发生法律效力后立即支付原告张成祥保险赔偿金563827.93元；二、驳回原告张成祥的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期限的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11450元（原告已预交），减半收取5725元，由原告张成祥负担1006元，由被告中航安盟财产保险有限公司延边中心支公司负担4719元。二审中安盟保险公司向本院提出鉴定申请，本院依据其申请，将其申请事项移送相关部门进行司法鉴定。2021年4月7日，吉林仁合司法鉴定所出具说明，内容为“贵院委托吉林仁合司法鉴定所的（2021）吉24委鉴72号鉴定（申请人：中航安盟财产保险有限公司延边中心支公司、被申请人：张成祥），本鉴定所于2021年3月23日收到鉴定委托书，现因我所能力验证相关整改工作落实不全面，于2021年3月29日收到白城市司法局的继续整改通知，暂停相关业务受理，特退回本鉴定。”2021年4月30日，吉林天平司法鉴定所出具不予受理通知书，内容为“贵方委托的张成祥交通事故鉴定案（2021-72）经鉴定人阅卷审查后认为：依据《司法鉴定程序通则》相关规定，属于下列情形，不予受理：委托人未缴纳鉴定费用。”2021年4月30日，本院司法技术辅助办公室出具的结案报告中记载：“延边州人民法院民二庭在中航安盟财产保险有限公司延边中心支公司与张成祥机动车交通事故责任纠纷一案中，移送我部门对此案进行司法鉴定。我部门于2021年4月30日立案，案号：（2021）吉24委鉴72号。2021年3月16日，经现场随机摇号，确定吉林仁合司法鉴定所为本案的首选机构，吉林天平司法鉴定所为本案的备选机构。2021年3月9日，我部门向吉林仁合司法鉴定所送达了委托书，并移送了相关资料。2021年4月12日受委托机构向我部门移送了退卷说明。2021年4月12日，我部门向吉林天平司法鉴定所送达了委托书，并移送了相关资料。2021年4月30日受委托机构向我部门移送了不受理通知书。现（2021）吉24委鉴定72号案件已办理完毕，我部门将司法鉴定意见书送达至你部门，评审核查收。”由于吉林天平司法鉴定所未向安盟保险公司发送缴纳鉴定费通知，本院将该委托鉴定的相关材料再次移送至吉林天平司法鉴定所，并于2021年5月13日向安盟保险公司委托诉讼代理人郑海鸥发送缴费通知，限其在收到该通知后于5日个工作日内，与吉林天平司法鉴定所协商缴费事宜并直接向其交付鉴定费用。无故逾期不缴纳费用，本院将终止委托。安盟保险公司委托诉讼代理人郑海鸥于2021年5月16日拒收了该通知。本院又再次向安盟保险公司负责人房庄国发送缴费通知，安盟保险公司收到该通知（收到的时间为2021年5月21日）后未在规定的期限内与吉林天平司法鉴定所协商缴费事宜并直接向其交付鉴定费用。吉林天平司法鉴定所于2021年5月31日向本院出具不予受理通知书，该通知书内容：“贵方委托的张成祥交通事故鉴定案（2021-154），经鉴定人阅卷审查后认为：依据《司法鉴定程序通则》相关规定，属于下列情形，不予受理：申请人安盟保险公司未缴纳鉴定费用。”2021年5月31日，本院司法技术辅助办公室出具的结案报告中记载：“延边州人民法院民二庭在安盟保险公司与张成祥机动车交通事故责任纠纷一案中，移送我部门对此案进行司法鉴定。我部门于2021年5月12日立案，案号：（2021）吉24委鉴154号。2021年4月7日，经依职权指定，确定吉林天平司法鉴定所为本案的鉴定机构。2021年5月13日我部门向受托机构送达了委托书，并移送了相关资料。2021年5月31日，受托机构向我部门移送了不予受理通知书及相关材料。现（2021）吉24委鉴154号案件已办理完毕，我部门将不予受理通知书及相关材料送达至你部门，请审核查收。”2021年5月10日，安盟保险公司向本院提出关于鉴定机构选取的意见认为：一、吉林天平司法鉴定所并未向我公司送达缴费通知。二、针对本案应重新确定受委托机构。三、作为保险公司提起重新鉴定的案件也很多，几乎都是抽取鉴定后，送达缴费通知，但吉林天平司法鉴定所却要求我公司提交一些事故发生前被申请人的生活状态证据，且与常理不符。本院依安盟保险公司的意见，向张成祥委托诉讼代理人马春蕾询问是否同意重新选定鉴定机构，其表示不同意，并称州法院依上诉人申请，在州法院司法辅助办主持监督下，在全省鉴定机构范围内摇号选定鉴定机构，同时摇号备选了鉴定机构，因首选鉴定机构的原因退回委托，法院应依程序选择备选机构。我方同意在备选鉴定机构进行鉴定，不同意重新再选择鉴定机构。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，本院根据安盟保险公司的鉴定申请，已将其申请事项委托吉林天平司法鉴定所进行鉴定，但因其未缴纳鉴定费用而不予受理，其未缴纳鉴定费用的行为应视为放弃申请鉴定。安盟保险公司未提供反驳证据来推翻张成祥提供的吉林延平司法鉴定所出具的司法鉴定结论，安盟保险公司上诉部分请求无事实依据，本院不予支持。关于安盟保险公司重新选定鉴定机构的问题，因选定首选机构吉林仁合司法鉴定所、备选机构吉林天平司法鉴定所系双方经现场随机摇号确定的，首选机构吉林仁合司法鉴定所因该所能力验证相关整改工作落实不全面，于2021年3月29日收到白城市司法局的继续整改通知，暂停相关业务受理，退回了本案鉴定；现张成祥同意在备选鉴定机构进行鉴定，不同意重新选定鉴定机构，吉林天平司法鉴定所作为备选鉴定机构应为本案的鉴定机构，安盟保险公司请求重新确定鉴定机构理由不充分，本院不予采纳。鉴定费不属于保险范围内的费用，一审法院支持该费用不当，本院对此予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。许连伟给张成祥造成的损失由其所在的单位延广旅游公司承担赔偿责任。张成祥主张延广旅游公司的法定代表人孙艳承担赔偿责任无证据证明，一审法院确认案涉事故的赔偿责任由延广旅游公司承担正确。鉴定费也属于损失范围内，延广旅游公司应对鉴定费1900元的70%即1330元承担责任。综上，安盟保险公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定部分事实不清，但适用法律正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初1272号民事判决；二、中航安盟财产保险有限公司延边中心支公司于本判决发生法律效力后立即支付张成祥保险赔偿金562497.97元；三、延边延广旅游汽车服务有限公司于本判决发生法律效力后立即支付张成祥1330元；四、驳回张成祥的其他诉讼请求。如中航安盟财产保险有限公司延边中心支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期限的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11450元（张成祥已预交），减半收取5725元，由张成祥负担1006元，由中航安盟财产保险有限公司延边中心支公司负担4719元。二审案件受理费9439元，由中航安盟财产保险有限公司延边中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 玉审判员 刘晓娟审判员 秦承兰二〇二一年六月二日书记员 裴夕红