河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6711号上诉人（原审原告）：河南领路者房地产营销策划有限公司，住所地郑州市郑东新区CBD商务外环路27号17层1709号。法定代表人：田静，总经理。委托诉讼代理人：杨洋，河南吉豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏纪伟，河南吉豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南鑫苑顺晟置业有限公司，住所地郑州市二七区嵩山南路与南四环交叉口北200米路东鑫苑名城1号楼1层。法定代表人：杨斌，总经理。委托诉讼代理人：王增奎，男，该公司员工。上诉人河南领路者房地产营销策划有限公司(以下简称领路者营销公司)因与被上诉人河南鑫苑顺晟置业有限公司（以下简称鑫苑顺晟公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2021）豫0103民初1706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。领路者营销公司上诉请求：1、请求二审法院撤销原判决并依法改判支持领路者营销公司的全部诉讼请求或发回重审;2、本案的诉讼费用由鑫苑顺晟公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误,适用法律错误。一、领路者营销公司与鑫苑顺晟公司于2018年11月15日签订的《分销服务合同》合法有效,应受法律保护。而鑫苑顺晟公司并未按照合同约定支付分销服务费,应当依法承担违约责任。2018年11月15日,双方补签了《分销服务合同》,合同约定:鑫苑顺晟公司委托领路者营销公司对其“鑫苑名城二期北地块”房屋推介销售;合同第十条第2款约定领路者营销公司分销房源成功后,客户付至鑫苑顺晟公司房源总房款的30%及以上,鑫苑顺晟公司在20工作日内向领路者营销公司支付95%分销服务费。全款到账后,鑫苑顺晟公司在20工作日内向领路者营销公司支付余下款项。并且鑫苑顺晟公司在庭审中也承认领路者营销公司分销房屋的事实,只是对分销费用明细提出的质疑,完全可以认定双方的合作事实。而鑫苑顺晟公司并未按照领路者营销公司提交的介绍名单支付分销费,显然构成违约,应当依法承担违约责任。二、领路者营销公司在庭审中提交的客户成交确认单、客户到访确认表、证明以及微信报备记录等证据足以证明领路者营销公司推介客户的事实并且客户已经在鑫苑顺晟公司处成功购买房屋,鑫苑顺晟公司应当依据合同支付分销费。1、领路者营销公司已经按照合同约定履行了合同义务,并且已经成功介绍29户到鑫苑顺晟公司处成功购买鑫苑顺晟公司开发的房屋,鑫苑顺晟公司应当按照合同约定的分销房源房款的8%即613997.75元向领路者营销公司支付分销费,而鑫苑顺晟公司却以种种理由不予支付,本身就是违约行为。2、领路者营销公司提交的客户成交确认单和客户到访确认表也均有鑫苑顺晟公司管理人员的签字,也有领路者营销公司现场对接人员田亮的签字,完全能说明领路者营销公司成功推介客户成交的事实,也能说明领路者营销公司履行了推介客户的义务。3、2019年1月13日,在鑫苑顺晟公司出具的证明中,也明确载明:领路者营销公司分销涉案楼盘的事实,并且在客户结算的名单里也有刘铁军、李娇奇、胡文芳、刘雪丽、聂满菊、梁凤杰等客户名字,也足以说明鑫苑顺晟公司认可未结客户佣金的事实。4、鑫苑顺晟公司在庭审中也承认与领路者营销公司之间合作的事实,并当庭承认拖欠领路者营销公司佣金一百余万元,其仅是对报备时间提出质疑,但该理由并不影响领路者营销公司已经成功推介客户成交的事实,也不能因此否定领路者营销公司所付出的工作,更不能因此作为不予支付分销费的理由。三、基于鑫苑顺晟公司未按照合同约定履行支付义务,鑫苑顺晟公司应当按照未付分销费支付日万分之一的违约金及资金占用费。根据《分销服务合同》第十二条约定:鑫苑顺晟公司未按照本合同约定向领路者营销公司按时足额支付分销服务费、经领路者营销公司书面催缴仍未支付的,每逾期一日应向领路者营销公司支付未付金额万分之一的违约金,逾期超过30日的,领路者营销公司有权解除合同且鑫苑顺晟公司需据实结算领路者营销公司已发生的分销服务费。而鑫苑顺晟公司并未按时支付分销费,应当按照合同约定支付违约金。并以未付613997.75元为基数,自2018年1月1日起至实际结清之日止,按日万分之一计算,并支付资金占用费。综上,请求二审法院改判支持领路者营销公司的诉讼请求或发回重审。鑫苑顺晟公司辩称，领路者营销公司没有充足的证据证明其主张的推介成交房屋的事实和分销房屋服务费的具体金额，应驳回其上诉请求。领路者营销公司向一审法院起诉请求：1．被告立即向原告支付房屋分销服务费671766.21元和资金占用费暂计115767元（资金占用费以671766元为基数，自2018年1月1日起至实际结清之日止，按年利率6％计算）；2．被告立即向原告支付违约金暂计70425元（违约金以671766元为基数，自2018年1月1日起至实际结清之日止，按日万分之一计算），以上暂计：857958元；3．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告委托原告对鑫苑名城二期北地块项目分销房源。因被告方内部对合同审批流程原因，被告（甲方）于2018年1月15日签章与原告（乙方）签订《分销服务合同》，约定甲方委托乙方对项目分销房源通过线下带客服务进行购房客户推介，乙方为甲方提供销售渠道拓展支持，且按甲方确定的价格非独家代理销售分销房源，以促进项目销售，分销房源以甲方给予房源明细为准；合同有效期为2017年8月10日起至2017年12月31日止；在本合同的履行期限内，所有应由甲方与购房客户签订的商品房买卖合同或其他相关房源买卖文件均由甲方最终审核、签字、盖章，并由甲方享有和承担出卖人的一切权利和义务。甲方负责收到由购房客户支付的购房款项，并由甲方出具相应的合法、有效之收款凭证。甲方从乙方处获知乙方推介客户信息后，不得引导或配合乙方推介客户规避乙方服务，否则只要该客户成功购房的，则视为乙方服务成功，甲方应支付乙方分销服务费。甲方应按照本合同约定及时、足额向乙方支付分销服务费；乙方在通过自身渠道引荐客户到甲方项目营销中心，甲方工作人员核实客户信息为有效后，甲方向乙方签发《推荐客户首访确认表》（有效期为签发后3个月），即确认该客户为乙方推介有效客户。为免疑问，如乙方未进行客户确认，则其引领至项目销售现场的客户不视为本合同下有效客户，甲方无须向乙方支付分销服务费或任何奖励、佣金，无需向乙方支付任何服务补偿。如乙方推荐的客户在确认表签发3个月内未完成甲方规定的认购手续并支付定金的，自确认表签发3个月届满次日起，该客户不再视为乙方推荐客户，无论该客户后续是否购买项目分销房源，甲方均无须向乙方支付分销服务费或任何奖励、佣金，无须支付任何服务补偿。乙方推介客户之直系亲属（仅限父母、配偶、子女，须提供有效证明）在甲方确认乙方推荐客户后1个月内在甲方处办理完毕认购手续的，仍认定为乙方推荐客户。在本合同合作期满后或甲乙双方提前解除本合同后1个月内，无论用何种名义或形式，甲方与乙方推介客户就该项目签订认购协议和购房合同的，甲方都应依照本合同的约定向乙方支付分销服务费。乙方推介客户与甲方签订认购协议或购房合同后，经甲方负责人签字确认后甲方和乙方及客户签署《推介客户成交确认单》。《推介客户到访确认单》、《推介客户成交确认单》作为确认乙方推介客户的依据。为免疑问，甲方对确认单的签确，不视为对分销房源成功销售的认可。界定乙方推介客户的原则为：以电话报备为主，姓名为辅（客户手机号或身份证号）向甲方提供信息。界定乙方有效推介客户的原则为：乙方在向甲方报备客户时，甲方应真实无误反馈给乙方核查结果，如甲方客户系统无此客户，则认定为乙方有效推介客户，如客户存在甲方客户系统中，则不属于乙方有效推介客户。乙方报备客户后，确认为乙方有效推介客户的，无论客户自行来访或由乙方渠道人员带至案场，最终成交的应计算为乙方业绩。合同有效期内导入客户在合同有效期结束后至次月10日前满足合同约定佣金结算标准，按上述协议有效期内成交房源对应结算金额；成功销售的定义：1．甲方项目分销房源的销售以套为出售单位。2．经过甲方确认的乙方有效推介客户完成房管局网签合同签约手续的；分销服务费的核算与支付：1．分销服务费的计算：分销单位带访客户成交公寓或loft：分销服务费=分销房源房款总价（以购房合同记载的价格为准）×8％。以上分销服务费依其费率计算固定包干，已包括电子商务平台服务费、带客中介费、门店渠道费、金融服务管理费、利润、税费等一切费用，为乙方妥善履行合同义务、甲方应支付给乙方的全部费用。除非双方另有明确书面约定，甲方无需向乙方支付任何其他费用。2．分销服务费的支付：甲方分销房源成功销售至乙方推介客户后，按照满足支付条件情况，按如下方式及期限结算支付。付至甲方房源总房款的30％及以上，甲方在20工作日内向乙方支付至95％分销服务费。全款到账后，甲方在20工作日内向乙方支付余下款项。3．甲乙双方每两周进行一次结算，对签约情况、佣金结算情况进行汇总统计并由双方指定人员签字并由双方盖章确认，甲方指定人（姓名：杨余超签字样式：杨余超身份证：）乙方指定人（姓名：田静签字样式：田静身份证：），签约情况、佣金结算情况经双方确认后即无争议。4．乙方应在甲方每次付款前开具合法足额增值税专用发票，否则甲方有权顺延付款，且不承担责任。5．甲方已支付分销服务费的分销房源发生退房或更名为非乙方推介客户（推介客户直系亲属除外）的，则乙方应在收到甲方提供的相关书面退房证明及退款凭证后，在22个工作日内全额向甲方返还分销服务费；违约责任：1．甲方未按照本合同约定向乙方按时足额支付分销服务费、经乙方书面催缴仍未支付的，每逾期一日应向乙方支付应付未付金额万分之一的违约金，逾期超过30日的，乙方有权解除合同且甲方需据实结算乙方已发生的分销服务费。2．乙方违反本合同约定、未按时足额向甲方退还应退分销服务费的，每逾期一日应向甲方支付应付未付金额万分之一的违约金；逾期超过［10］个工作日的，甲方有权解除本合同。3．乙方进行夸大或虚假宣传、违法违规推广，或未尽安全提示义务、违规利用甲方项目信息等违反本合同约定义务的，应依本合同承担相应的违约责任；给甲方或第三方造成不良影响或损失的，乙方应当承担相应的赔偿责任；经甲方书面警告后经过5个工作日仍未纠正或甲方认为情节严重的，甲方有权解除合同。4．本合同期内，乙方未经甲方书面许可将合作事宜全部或部分委托给他人，经甲方书面催告后经过3个工作日内仍未纠正的，构成严重违约，甲方有权立即解除本合同等内容进行了约定。原告为被告分销房源后，被告多次向原告支付佣金。另查明，原告与河南帝江房地产营销策划有限公司之间因分销代理佣金发生纠纷，河南帝江房地产营销策划有限公司曾以河南领路者房地产营销策划有限公司、田静、河南鑫苑顺晟置业有限公司为被告诉到原审法院。因各方达成和解协议，原审法院于2019年8月26日作出（2019）豫0103民初7103号民事调解书。该调解书主文内容如下：“一、河南鑫苑顺晟置业有限公司同意于2019年9月10日前一次性支付河南领路者房地产营销策划有限公司730303.84元，河南领路者房地产营销策划有限公司不再追究河南鑫苑顺晟置业有限公司因前三批迟延支付分销服务费产生的违约责任和利息损失。二、河南鑫苑顺晟置业有限公司同意将上述款项支付至河南领路者房地产营销策划有限公司指定收款方账户，收款方及指定收款金额如下：收款方1：河南领路者房地产营销策划有限公司100327.84元；收款方2：河南帝江房地产营销策划有限公司：462743元；收款方3：河南满堂红置业有限公司86813元；收款方4：河南驷盈实业有限公司80420元。河南鑫苑顺晟置业有限公司将上述款项支付完毕后，视为河南鑫苑顺晟置业有限公司已支付河南领路者房地产营销策划有限公司730303.84元分销服务费。三、经河南领路者房地产营销策划有限公司确认，各收款方账户信息如下：收款方1：账户名称：河南领路者房地产营销策划有限公司，账号：41×××26，开户行：中国建设银行郑东新区中心支行。收款方2：账户名称：河南帝江房地产营销策划有限公司，账号26×××44，开户行：中国银行股份有限公司河南省分行。收款方3：账户名称：河南满堂红置业有限公司，账号15×××86，开户行：中国民生银行股份有限公司郑州九如路支行。收款方4：账户名称：河南驷盈实业有限公司，账号99×××15，开户行：郑州银行股份有限公司商都路小微支行。三、河南领路者房地产营销策划有限公司收到上述款项后，河南领路者房地产营销策划有限公司与河南鑫苑顺晟置业有限公司的前三批佣金（未到付款节点的5％除外）均已结算完毕，且再无其他任何纠纷；本案剩余河南领路者房地产营销策划有限公司未向河南帝江房地产营销策划有限公司支付的款项，河南帝江房地产营销策划有限公司保留向河南领路者房地产营销策划有限公司另行主张的权利，与河南鑫苑顺晟置业有限公司无关。如遇业主退房，河南领路者房地产营销策划有限公司应退还河南鑫苑顺晟置业有限公司所退房源对应的分销服务费或河南鑫苑顺晟置业有限公司有权直接在河南领路者房地产营销策划有限公司未结分销服务费中扣除。四、河南帝江房地产营销策划有限公司应在法院出具调解书当天向法院申请解除对河南领路者房地产营销策划有限公司银行账户的冻结。五、河南帝江房地产营销策划有限公司认可与河南鑫苑顺晟置业有限公司不存在合同关系，如河南帝江房地产营销策划有限公司与河南领路者房地产营销策划有限公司在后续服务费结算时发生纠纷，应直接向河南领路者房地产营销策划有限公司主张，与河南鑫苑顺晟置业有限公司无关。如存在因鑫苑名城项目合同纠纷河南帝江房地产营销策划有限公司再次将河南鑫苑顺晟置业有限公司诉诸法院之情形，河南领路者房地产营销策划有限公司需一次性支付河南鑫苑顺晟置业有限公司违约金10万元。六、本案诉讼费12218元，减半收取6109元，保全费4417元，律师费等均由河南领路者房地产营销策划有限公司自愿承担。”。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告所举证据，不足以证明被告尚欠其房屋分销服务费671766.21元，故主张被告支付房屋分销服务费671766.21元及以此为基础的资金占用费、违约金的诉讼请求，证据不足，难以支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告河南领路者房地产营销策划有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取6190元，由原告河南领路者房地产营销策划有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人领路者营销公司主张案涉29套房屋的分销服务费有无事实依据。上诉人领路者营销公司与被上诉人鑫苑顺晟公司签订的《分销服务合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效协议，约束双方当事人。在案涉合同约定的履行期限内，对于领路者营销公司推介客户成功购房的，鑫苑顺晟公司应当向领路者营销公司支付分销服务费。合同对于领路者营销公司推介的有效客户的确认方式和流程，界定领路者营销公司推介客户的原则，界定领路者营销公司有效推介客户的原则，成功销售的定义，分销服务费的计算，结算等作出了明确约定。根据一审中双方当事人的核对情况，领路者营销公司除本案诉讼之外，还有情况类似的部分房屋分销服务费用尚未起诉。经鑫苑顺晟公司核对，陈述领路者营销公司参与的有45套房屋，鑫苑顺晟公司认可“鲁晓东”这一套符合佣金支付条件，其他均为不具备支付分销服务费条件的客户。“鲁晓东”这一套并不包含在领路者营销公司本案诉讼请求的29套房屋中。根据领路者营销公司在一审中的举证，大多为复印件，且不足以证明领路者营销公司主张的29套房屋能够确认为符合合同约定应当支付分销服务费的情形。另外，领路者营销公司主张分销服务费，每套房屋计算金额仅有列表，亦没有提交充分证据予以证明。因此，领路者营销公司主张鑫苑顺晟公司应当支付案涉29套房屋的分销服务费的证据不足，一审法院驳回领路者营销公司的诉讼请求，并无不当。综上所述，河南领路者房地产营销策划有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12380元，由河南领路者房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  陈 涛审判员  谢宏勋二〇二一年六月十一日书记员  刘 洋