辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5916号上诉人（原审被告）：李振东，男，1965年8月1日出生，汉族，住辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县。委托诉讼代理人：范玉龙，辽宁迅驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李振彬，男，1967年11月27日出生，汉族，住辽宁省喀左县。委托诉讼代理人：秦浩元，辽宁申扬律师事务所律师。原审被告：李振辉，男，1972年10月6日出生，汉族，住辽宁省喀左县。上诉人李振东因与被上诉人李振彬、原审被告李振辉合伙协议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初5062号号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。张博上诉请求：1.撤销（2020）辽0106号民初5062号民事判决，依法改判或者发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、李振彬、李振东、李振辉对案涉桩机按份共有、共同管理、共同经营，风险共担、利益共享。1.从各自占有的份额和分配比例来看：李振东、李振辉、李振辉三方共同购买了120桩机，李振彬占30%份额，李振东占40%份额，李振辉占30%份额。在分配利益的时候也是按照该比例进行分配。既然是经营，那么就会有风险，李振彬、李振东及李振辉均不能保证所有的工程均能全部回款。如果在没有回款的情况下向李振彬主张工程款不但没有法律依据，也没有合同依据。而且回款不一定是现金，有时候是以房顶账，如果直接判决李振东支付现金这对李振东是不公平的。2.从实际经营的情况上来看：该桩机由三方共同管理、共同经营。李振东负责账目管理。其中市府大路工程是由李振东揽活，李振彬施工的；鞍山盛景丽苑是由李振彬揽活李振彬施工的。长春海航二期是由喀左东盛炜煜建筑机械租赁有限公司（以下简称东盛公司）承揽并施工的。二、对《截止2019年12月3日股份账目》性质的认定2019年12月3日，李振东出具的《截止2019年12月3日股份账目》(以下简称《账目表》)该《账目表》是对应收账款的确认，而不是对实收账款的确认。这一点在《账目表》中《难要工程款统计》表现尤为突出，该栏表格下有一句话是这样的：“难要工程款合计70万元，如回款，按股份分”。从这句话中非常明显地看出，该《账目表》为应收账目，而不是实收账目。说白了就是外面欠着钱，但是没有收回来。该《账目表》虽然由李振东签字，签字的目的是用来证明该账目明细是李振东经手的，但绝不是李振东给李振彬出具的欠条，更不是李振东确认李振东欠付李振彬租赁费。没有证据证明李振东已经收回了欠款。三、2018年1月1日以后的租赁费李振东不应向李振彬主张。2018年1月1日，李振彬将案涉桩机的30%股份并至东盛公司，占公司3%的股权。也就是说，2018年1月1日以后李振彬只能向东盛公司主张分红。四、李振东不应当支付37万元。2018年1月1日，李振彬将案涉桩机的30%股份并至东盛公司，于2018年1月1日以后的款项李振彬应当依据公司法和公司章程的规定向东盛公司主张分红的权利。第一：2018年1月1日以后案涉桩机施工的工程名称，价款及李振彬在东盛公司所享有的应收款具体如下：(1)、2018年东盛公司经营总计三个项目，分别为：①汇智尚都，工程款173040元，费用100000元，盈利73040元；②盘锦恒大，工程款505120元，费用250000元，盈利255120元；③苏家屯恒大娱乐城，工程款230237元，费用128362元，盈利101875元；2018年喀左东盛炜煜建筑机械租赁有限公司总计盈利430035元按股份分配：喀左东盛炜煜建筑机械租赁有限430035*70%=301024.5元。其中李振斌：430035*30%=129010.5；(2)、2018年另外为两个项目，分别为：①保利云禧，工程款408250元，费用309453元，盈利98797元；②通辽，工程款100290元，费用142496元，盈利-42206元。2018年这两个项目总计盈利56591元。按股份分配：喀左东盛炜煜建筑机械租赁有限公司：56591*70%=39613.7元其中李振斌：56591*30%=16977.3元。(3)、2019年东盛公司经营120钻机为荣盛坤湖丽舍和锦州项目，总计工程款224080元，总计费用176935元，总计盈利47145元。按股份分配：喀左东盛炜煜建筑机械租赁有限公司：47145*70%=33001.5元。其中李振东：47145*30%=14143.5元。(4)、2019年另外一个项目为通化十里江南项目，工程款201600元，费用148365元，总计盈利52965元。按股份分配：喀左东盛炜煜建筑机械租赁有限公司：52965*70%=37075.5元，其中李振斌：52965*30%=15889.5元以上四项合计176020.8元，此款应当由李振彬依据公司章程和公司法的规定向东盛公司主张分红，与李振东无关。370000-176020.8=193979.2元。第二、根据账目显示，李振彬欠合伙人共计52331元；193979.2-52331=141648.2元。第三、部分外欠款用顶房的方式支付的，只有在房产出售后才能支付。综上，请求法院驳回李振彬的诉讼请求。李振彬辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。首先上诉人的上诉意见凌乱，自相矛盾，一会主张不应当支付，一会又主张可以支付，但应当以房顶账。仔细梳理，上诉人主要三个意见：一是对账单是对应收账目的确认而非实收款；二是有部分账款应向东盛公司主张，而非上诉人李振东；三是应当以房顶账。一、关于对账单中显示的是应收还是实收问题，李振东、李振彬、李振辉三人十年前合伙购买桩机，约定谁能揽活，桩机就拿去用，赚的钱大家按份分。后来活儿都是李振东揽到，李振彬就按指示带桩基带人去干活，李振东常年拖欠李振彬和李振辉款项不予支付，理由就是账目不清，没法给。直到2019年12月3日，几方当面对账才最终确定李振东应支付给各方的款项金额，才有一审中的“股份账目”。在对账单中显示，桩基这些年收入的总金额是280万元，其中难要工程款为70万元，明确写明“如果回款再分配”，明显看出除70万以外的210万是已经回款的，而且用这210万和李振斌已经收到的26万进行计算也可以证明210万元是已经回款的。二、关于上诉人主张的有部分账款应由东盛公司承担的问题。上诉人主张李振彬将桩基份额并至东盛公司是虚假陈述，一审法院审理查明李振彬与东盛公司的协议并未履行是正确的。东盛公司的法定代表人和股东均为李振东，当时和东盛公司签订那个协议是李振东的意思，因为李振彬反复向李振东催要工程款，李振东就说“我公司把你那桩机买了得了”，才签署协议。现在看李振东真实想法是用其公司抵挡债务。之后协议并未履行，双方已合意解除。三、关于以房顶帐问题，我们从未有此合意，如果可以那样的话，是不是李振东也可以拿车顶账、拿物顶账，他常年经营公司积攒下的难以变现的破铜烂铁都可以到李振彬这变现。李振彬当初用仅有的积蓄又贷款交到哥哥李振东手里合伙买桩机，跟哥哥跑工地。几年前，李振彬身患脑血栓，需钱治疗，李振彬爱人找到李振东，说欠款一年给几万也行，可被李振东拒绝。李振辉辩称，与我方无关，37万元里面有我75000元。李振彬向一审法院起诉请求：一、被告向原告支付拖欠的桩机使用款58万元；二、被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：原、被告系合伙关系，原告占有30%份额。2019年12月3日被告李振东向原告出具《截止2019年12月3日股份账目》，载明：难要工程款合计70万元，如回款，按股份分款。工程款：280万元-70万元=210万元。李振彬：63万元-26万元=37万元；李振辉：63万元-44万元=19万元。一审法院认为，被告李振东在向原告出具的《股份账目》明确原告工程款为37万元，原告要求被告李振东给付该37万元，予以支持。被告李振东主张原告将案涉桩机的30%股份并至东盛公司，但未证明其已经实际履行，因此其该抗辩理由不予支持。原告提交的证据不足以证明难要工程款合计70万元已经回款，在本次诉讼中，对于原告该部分诉讼主张，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，判决如下：一、被告李振东于本判决发生法律效力后十日内给付原告李振彬370000元；二、驳回原、被告其他的诉讼请求。案件受理费减半收取4800元，由原告李振彬承担1776元，被告李振东承担3024元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，本案为亲属之间的合伙关系纠纷。目前三方当事人均认可的“截止2019年12月3日股份账目”中明确记载：“工程款：280万元-70万元=210万元。李振彬：63万元-26万元=37万元，李振辉：63万元-44万元=19万元。”而“难要工程款合计70万元，如回款按股份分款”是出现在难要工程款统计表的下面，显然，对账当时70万元难要工程款尚未回款，而其他工程款就是应当分配的款项，故一审据此判决李振东给付李振彬37万元，并无不当。上诉人提出已通过协议方式将李振彬案涉桩机的30%股份并至东盛公司，但并未举证证明上述协议已经实际履行；上诉人主张以房抵债一节，亦未能提供相应证据加以证明，上诉人其他上诉请求，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李振东的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果李振东未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9600元，由上诉人李振东负担。本判决为终审判决。审判长  孙悦审判员  赵钺审判员  王虹二〇二一年六月八日书记员  张磊本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。