云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终911号上诉人（原审被告）：云南云非特酒店管理有限公司。住所：云南省昆明市西山区海埂路云纺东南亚商城服装贸易中心B座1805号。统一社会信用代码：91530111MA6P9U5F6F。法定代表人：饶婷。委托诉讼代理人：葛明石，男，汉族，1963年7月6日生，住浙江省宁海县。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张和平，男，汉族，1989年7月8日生，山西省宁武县人，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：陈龙飞，云南毅卓律师事务所律师。特别授权代理。上诉人云南云非特酒店管理有限公司因与被上诉人张和平劳动争议纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初7281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云南云非特酒店管理有限公司上诉请求：1、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初7281号民事判决第二项。2、改判上诉人云南云非特酒店管理有限公司支付下欠的工资及经济补偿金19371元。3、依法驳回被上诉人张和平关于二倍工资的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实不清，证据不足，工资计算标准错误。1、被上诉人张和平长期负责上诉人云南云非特酒店管理有限公司的文案和销售策划工作，包括其与上诉人云南云非特酒店管理有限公司签订的《劳动合同》均是其草拟的。截至一审开庭时，被上诉人张和平仍然保管着上诉人云南云非特酒店管理有限公司大部分文件拒不上交。2、被上诉人张和平的试用期结束后，上诉人云南云非特酒店管理有限公司根据其能力和水平对其工作岗位和工资标准进行了调整，由原来的4800元/月调整为4200元/月，公司负责人与其约谈，有会议记录予以证实，且被上诉人张和平也承认了上述事实。3、原判在计算未签订合同期间的工资和经济补偿金时以6000元/月为标准与查明的事实不符。4、被上诉人张和平10月份实际上班12天，原判将其调休日视为出勤日合并计算20天工资没有事实和法律依据。二、原判适用法律错误。根据《云南省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第三部分“二倍工资的计算和例外情形”的规定，被上诉人张和平作为用人单位的高管人员，职责范围包括管理订立劳动合同内容，无权向用人单位主张二倍工资。被上诉人张和平辩称，原判计算依据的工资标准正确。被上诉人张和平不是公司的高管。被上诉人张和平向一审法院起诉请求：1、判令解除原告张和平与被告云南云非特酒店管理有限公司的劳动关系；2、判令被告云南云非特酒店管理有限公司向原告张和平支付拖欠工资共计23400元；3、判令被告云南云非特酒店管理有限公司向原告张和平支付因解除劳动合同的经济补偿金6000元；4、判令被告云南云非特酒店管理有限公司支付应签而未签书面劳动合同的双倍工资24000元；5、判令被告云南云非特酒店管理有限公司向原告张和平支付休息日加班工资8064元；6、判令被告云南云非特酒店管理有限公司支付直至原告张和平解除劳动合同关系时止的根据工作方案要求同工同酬劳动报酬；7、判令被告云南云非特酒店管理有限公司为原告张和平补缴自2020年4月至2020年10月的社会保险12558元；8、判令本案诉讼费由被告云南云非特酒店管理有限公司承担。一审中，被上诉人张和平明确诉讼请求第6项为：“判令被告云南云非特酒店管理有限公司支付原告张和平自2020年11月1日起至合同解除之日止的工资，按每月6000元计算；”放弃诉讼请求第7项。一审法院认定事实：2020年3月31日，原告张和平进入被告云非特公司工作。被告作为甲方、原告作为乙方签订了书面《劳动合同》，该合同约定：一、劳动合同期限：试用期自2020年3月31日至2020年6月30日，试用期内不购买五险一金；试用期满转正后为有固定期限的劳动合同，重新签订正式用工劳动合同。二、工作内容及要求：乙方安排在营销策划部门，任职营销策划总监工作。三、劳动报酬及支付方式与时间：1.甲方根据乙方的工作岗位及工作业绩确定工资报酬，在本单位内参照适用同工同酬待遇。乙方工资为6000元/月。2020年3月30日之前入职的员工试用期15个工作日，前15个工作日工资按总工资的1/4计算，15个工作日之后按全额工资计算；2020年3月30日之后入职的员工试用期7个工作日（7个工作日内离职没有工资），试用期为3个月，试用期工资按总工资的80%计算并发放，试用期内离职，20%不予补发，试用期之后签订正式劳动合同按全额工资发放，离职时将试用期20%补发。2.甲方实行每周六天，每天8小时工作制；乙方享有国家规定的法定节假日、婚假、丧假、计划生育假等有薪假日。合同签订后，被告按照4800元/月（6000元/月×80%）的标准向原告支付了2020年3月31日至2020年6月30日的工资。该合同期满后，被告按照4200元/月的标准向原告支付了7月的工资，之后8、9、10月的工资均未支付，双方未续订书面劳动合同。被告自始未为原告购买社会保险。2020年10月20日，被告向原告发出停薪留职通知，之后原告未再到被告处上班。另查明，原、被告均认可被告允许员工自行安排其休假时间，允许员工调休、存休。庭审中，原告以被告未足额支付劳动报酬、未为原告购买社会保险为由，提出与被告解除劳动合同的要求，被告同意解除劳动合同，双方均同意以2020年12月10日作为解除劳动合同的时间。一审法院认为，劳动者的合法权益应依法受到保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，现原告以此为由提出解除合同且经庭审查明被告存在上述情形，被告同意解除合同，双方均同意以2020年12月10日作为解除劳动合同的时间，予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，原、被告于2020年3月31日签订的《劳动合同》中约定，原告的月工资为6000元，试用期工资按总工资的80%计算并发放，试用期之后签订正式劳动合同按全额工资发放，离职时将试用期20%补发。被告按照4800元/月的标准向原告支付了2020年3月31日至2020年6月30日的工资，按照4200元/月的标准支付了2020年7月的工资，未支付2020年8-10月的工资。故被告应支付原告自2020年3月31日至2020年10月20日的未付工资21400元，包括：1.2020年3月31日至2020年6月30日的未付工资3600元（6000元/月×20%×3个月）；2.2020年7月1日至7月31日的未付工资1800元；3.2020年8月1日至2020年10月20日的未付工资16000元（6000元/月×2个月＋6000元/月÷30天×20天）。2020年10月20日，被告通知原告停薪留职，原告亦未继续到被告处上班，即原告自2020年10月20日起未向被告提供劳动，故原告要求被告支付2020年10月20日之后的劳动报酬的诉请，于法无据，不予支持。被告辩称其对原告的工作岗位进行了调整，并与原告协商一致将工资标准变更为4200元/月，但未提交证据证明，故对被告的抗辩理由不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，原告于2020年3月31日到被告处工作，于2020年10月20日未继续到被告处上班，原告的工作年限为六个月以上不满一年，工资标准为6000元/月，故应由被告支付原告经济补偿金6000元（6000元/月×1个月）。原告与被告签订了仅约定试用期的书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款之规定，“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”，故双方约定的试用期（2020年3月31日至2020年6月30日）为劳动合同期限。而劳动合同期限届满后，被告未与原告续订书面劳动合同，原告仍在被告处工作直至2020年10月20日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款之规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，及云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第（七）条之规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，二倍工资的起算点为劳动合同期满一个月的次日……”，应由被告向原告支付2020年8月1日至2020年10月20日的二倍工资差额部分16000元。被告辩称原告系公司高管人员，且其职责范围包括管理订立劳动合同的内容，但其提交的证据不足以证明，故对被告的抗辩理由不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条之规定，“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”，及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，本案中，被告允许员工自行安排其休假时间，允许员工调休、存休，原告未自行安排休假不等于被告强迫或安排原告加班，故对原告要求被告支付加班工资的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第十九条第四款、第三十条第一款、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、确认原告张和平与被告云南云非特酒店管理有限公司的劳动合同于2020年12月10日解除。二、由被告云南云非特酒店管理有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告张和平支付未付工资21400元、经济补偿金6000元、二倍工资差额部分16000元，合计43400元。三、驳回原告张和平的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由云南云非特酒店管理有限公司负担。二审中，上诉人云南云非特酒店管理有限公司围绕其上诉主张，向本院提交了如下证据：1、证明复印件一份，聊天记录复印件二份，欲证明被上诉人张和平入职后，上诉人云南云非特酒店管理有限公司使用的《劳动合同》系由其起草的，后期参加公司的人事管理工作；2、上诉人云南云非特酒店管理有限公司会议纪要、会议记录复印件各一份，欲证明上诉人云南云非特酒店管理有限公司曾于2020年6月30日曾于被上诉人张和平、陈宜博、贺敏开会谈话，约定自7月1日起被上诉人张和平、陈宜博的基本工资降到4200元/月。被上诉人张和平质证认为，上诉人云南云非特酒店管理有限公司提交的证据1中的证明系公司在职员工出具，证明效力存疑，证明内容及聊天记录与本案无关，《劳动合同》是从劳动部门购买的，不是公司制作的；证据2是上诉人云南云非特酒店管理有限公司出具的，未加盖公章，被上诉人张和平也未签字确认，合法性及真实性存疑。被上诉人张和平同意降低工资，不能用会议纪要约定，应该签订合同予以确认。被上诉人张和平没有提交新证据。本院认为，上诉人云南云非特酒店管理有限公司提交的证据被上诉人张和平均不认可，证据来源的合法性、内容的客观真实性及与本案的关联性均无法确认，依法不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”上诉人云南云非特酒店管理有限公司与被上诉人张和平约定的试用期为2020年3月31日至2020年6月30日，期限届满后，上诉人云南云非特酒店管理有限公司未与被上诉人张和平签订书面劳动合同。被上诉人张和平要求解除劳动合同，上诉人云南云非特酒店管理有限公司因支付被上诉人张和平拖欠的劳动报酬（自2020年3月31日起至2020年10月20日止的未付工资）、经济补偿金、二倍工资差额。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（一）项规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”被上诉人张和平不符合上述规定，上诉人云南云非特酒店管理有限公司主张被上诉人张和平系上诉人云南云非特酒店管理有限公司的高管不能成立。上诉人云南云非特酒店管理有限公司主张对被上诉人张和平的工作岗位进行了调整，将工资标准变更为4200元/月，未提交充分的证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人云南云非特酒店管理有限公司应当自行承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人云南云非特酒店管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人云南云非特酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 余 瑾审判员 王 勇审判员 武敬涛二〇二一年六月三日书记员 何雨洁