新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终1180号 上诉人（原审原告）：伊犁州奎屯银和棉业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市乌伊公路东31号。 法定代表人：李光乾，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王伟强，新疆西部朝阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯兰英（系陈世清之母），女，1940年2月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 被上诉人（原审被告）：刘丽霞（系陈世清之妻），女，1962年4月12日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 被上诉人（原审被告）：陈晓洁（系陈世清之女），女，1994年6月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 三被上诉人的共同委托诉讼代理人：张松，新疆天冠律师事务所律师。 上诉人伊犁州奎屯银和棉业有限公司（以下简称银和棉业公司）因与被上诉人冯兰英、陈晓洁、刘丽霞确认劳动关系纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2020）新4003民初1615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人银和棉业公司的委托诉讼代理人王伟强，被上诉人冯兰英、陈晓洁、刘丽霞的共同委托诉讼代理人张松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伊犁州奎屯银和棉业有限公司上诉请求：1、请求撤销奎屯市人民法院（2020）新4003民初1615号民事判决。2、请求判令陈世清与上诉人之间不存在劳动关系。事实和理由：一、一审人民法院事实认定错误。1、上诉人与陈世清已不存在劳动关系。通过被上诉人自行录制的与陈世清警卫同事问纪亭、案外人陈银红儿子翁崇霜等人的录音，结合上诉人与案外人陈银红签订的租赁合同可以看出，自2018年7月24日起，上诉人已将整个轧花厂出租给了案外人陈银红，并口头与包括陈世清、问纪亭等人协商解除了劳动关系，陈世清及问纪亭等人同意为陈银红工作，并且直至陈世清发生交通事故，陈世清也一直在为陈银红工作，接受陈银红及陈银红儿子翁崇霜的管理。在与陈世清的同事，也就是同样给陈银红工作的警卫问纪亭的录音中，问纪亭对于轧花厂在2018年更换了老板非常清楚，认可自己在为陈银红工作。由此可见，同样是警卫的陈世清，与上诉人自2018年7月24日起已不存在劳动关系。2、陈世清的工资并非由上诉人发放。根据上诉人与案外人陈银红的租赁合同，以及被上诉人提供的多个录音可以看出，陈世清以及其他警卫和轧花厂的所有工人的工资均是由案外人陈银红发放，只不过陈银红为业务需要，使用的是上诉人的银行账户进行业务经营及工资发放。上诉人自2018年7月24日后未向陈世清支付任何工资。在被上诉人制作的录音中，陈世清的同事警卫问纪亭明确表示工资是由新老板（即陈银红）进行发放，并且还拖欠了其工资。在陈世清女儿陈晓洁与陈银红儿子翁崇霜的录音中，陈晓洁也很清楚是翁崇霜拖欠了其父亲的工资，并进行了索要，翁崇霜也予以了认可。一审法院认定陈世清的工资是上诉人发放，属于事实认定错误。二、一审法院证据采信错误。被上诉人提供的银行转账记录反映从上诉人账户向陈世清发放工资，一审法院据此认定是上诉人向陈世清支付工资，事实上是案外人陈银红因业务需要，使用上诉人的账户进行业务经营及工资发放，轧花厂的全部工人、警卫工资均是陈银红使用上诉人的账户进行发放，故并非是上诉人在向陈世清发放工资，一审法院对银行转账记录的采信是错误的。三、一审法院法律适用错误。1、本案上诉人与案外人陈银红属于挂靠承包关系，并非企业所有权和经营权的分离。企业所有权和经营权的分离是指，大型企业出于发展的考虑，聘用专门的经营管理人员来经营企业，经营管理人员从企业获取工资收入，为企业所有权人进行经营。而企业所有权人可以通过任免经营管理人员控制企业，并从企业的经营中获取利润。企业经营管理人员经营的好坏直接决定企业所有人的收益。而本案显然不是上述情形，通过一审证据可以反映，上诉人于2018年7月22日将轧花厂整体出租给了案外人陈银红，并同意案外人陈银红使用上诉人名义及账户对外进行经营。上诉人每年从陈银红处收取租赁费80万元。陈银红经营盈亏自负，所有人员公司及经营成本由陈银红自行承担。由此可见，本案中，陈银红在轧花厂的经营情况、人员聘用、利润收入与上诉人没有关系，上诉人是从陈银红处获取固定租金80万元，而并非从陈银红的经营利润中获取收益。陈银红也是在为其自己进行经营，而并非为上诉人提供经营。另外，上诉人也不能像所有权与经营权分离的企业中一样，有权去任免陈银红或翁崇霜的职务，陈银红及翁崇霜也并非上诉人员工，更未从上诉人处获取工资。如果按一审法院所有权与经营权分离的认定，那么陈银红在承租后自行雇佣，支付工资的其他6个警卫，以及轧花厂的众多工人，都与完全不知情也没有参与的上诉人建立了劳动关系，这显然是不对的。由此可见，本案中上诉人与案外人陈银红并非是企业所有权和经营权分离的关系，而是上诉人将轧花厂整体出租给陈银红，并且陈银红使用上诉人名义对外经营的挂靠承包的关系。2、本案中上诉人与被上诉人间不存在劳动关系。劳动关系的审查应当是实质性审查，应当根据劳动者究竟为谁工作，由谁管理，从谁处获取工资来确定劳动关系。本案中根据已查明的事实，显然陈世清是在为案外人陈银红工作，听从陈银红指挥并从陈银红处获取工资，不存在与上诉人的劳动关系。本案中的这种挂靠承包经营，在现实中大量存在，尤其是在建筑业或运输业中，也就是我们经常听到的“包工头”“车老板”现象，针对这一现象，《最高人民法院民事审判第一庭关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成劳动关系的答复》［2013］民一他字16号，以及人民法院报实物周刊2016年3月31日《承担用工主体责任并非等同存在劳动关系》一文中，明确认定自然人挂靠有资质的单位，并聘用人员进行经营，被聘用的人员与被挂靠单位间不存在劳动关系，原因就是不符合劳动关系的实质性要件。故本案，陈世清受陈银红管理，为陈银红工作，接受陈银红的工资，与被上诉人间不存在劳动关系。一审法院法律适用错误。综上，一审法院事实认定错误，证据采信错误，法律适用错误，所以得出的结论也是不正确的，请求人民法院依法支持上诉请求，维护上诉人合法权益。 被上诉人冯兰英、陈晓洁、刘丽霞辩称，上诉人将轧花厂租赁给案外人陈银红，只是发生企业所有权和经营权的分离，陈银红对外还是以上诉人的名义进行经营，而不是以个人名义进行经营。陈世清自始至终是向银和棉业公司提供劳动，2014年至2019年期间，陈世清的工资一直是由上诉人发放，陈世清所从事的岗位、工作地点等也均未发生变更，因此上诉人与陈世清存在劳动合同关系，不因上诉人与案外人陈银红签订租赁合同而终止或变更。上诉人并未解除与陈世清的劳动合同关系，在案外人陈银红租赁上诉人轧花厂期间，陈银红也未向陈世清要求变更劳动合同或另行签订劳动合同。请求驳回上诉，维持原判。 银和棉业公司向一审法院起诉请求：1．判令陈世清与原告之间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：冯兰英系陈世清的母亲，刘丽霞系陈世清的妻子，陈晓洁系陈世清的女儿。陈世清于2014年12月底进入银和棉业公司从事警卫工作。2019年11月6日6时50分，陈世清在上班途中与什那儿·阿扎提醉酒驾驶的小型轿车发生碰撞，导致陈世清受伤，经伊犁州奎屯医院抢救无效于当日死亡。 2018年7月22日，银和棉业公司与陈银红签订租赁合同一份，双方约定：银和棉业公司将其位于奎屯市乌伊公路东31号的手续齐全的棉花加工厂房、设备、收购场地及存储垛等出租给陈银红，租赁期限为自2018年7月25日至2020年5月25日止的两个轧花季，租金每年80万元。租赁期间，陈银红对外以银和棉业公司的名义进行生产经营，银和棉业公司给陈银红提供资金账户及符合国家和地方政府要求标准用于生产、收购、销售的全部合法手续。银和棉业公司负责租赁场地和所有设备的技术改造及消防安全等。警卫工资轧花期间由陈银红承担，轧花结束由银和棉业公司承担。2018年12月20日陈银红的儿子翁崇霜给陈世清支付工资8667元，2019年2月2日银和棉业公司给陈世清支付工资5000元，2019年5月18日银和棉业公司给陈世清支付工资4000元，2019年8月15日银和棉业公司给陈世清支付工资5000元。 再查明，2020年6月9日，奎屯市劳动人事争议仲裁委员会立案受理了冯兰英、刘丽霞、陈晓洁与银和棉业公司确认劳动关系争议一案，于2020年7月13日作出奎劳人仲字（2020）66号仲裁裁决书，裁决：确认陈世清与银和棉业公司存在劳动关系。奎屯市劳动人事争议仲裁委员于2020年7月14日给冯兰英、刘丽霞、陈晓洁及银和棉业公司送达了该裁决书。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。陈世清自2014年12月底到银和棉业公司从事警卫工作，陈世清即与银和棉业公司之间形成了劳动关系。本案中双方争议的焦点是2018年7月24日银和棉业公司将其轧花厂整体出租给陈银红后，银和棉业公司与陈世清之间是否还存在劳动关系。银和棉业公司在庭审中陈述其将轧花厂租赁给陈银红时，即与陈世清解除了劳动合同，银和棉业公司对此未向法庭举证证实双方通过何种方式解除劳动关系。银和棉业公司将轧花厂租赁给陈银红，只是发生企业所有权和经营权的分离，陈银红对外还是以银和棉业公司的名义进行经营，陈世清也是作为银和棉业公司的员工提供劳务，陈世清的工资也是由银和棉业公司发放，因此与陈世清形成劳动关系的用工主体仍为银和棉业公司。故对银和棉业公司主张其与陈世清之间不存在劳动关系的诉讼请求，无证据证实，不符合法律规定，法院不予支持。据此，一审法院判决：确认伊犁州奎屯银和棉业有限公司与陈世清存在劳动关系。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为，上诉人2018年7月22日将其轧花厂整体出租给陈银红后，其与陈世清之间是否仍然存在劳动关系。为说明不存在劳动关系，上诉人主要有三个观点：一是2018年7月22日案涉轧花厂整体出租后，其已与陈世清口头协议解除了劳动关系；二是整体出租后，陈世清由陈银红管理并发放工资，其为陈银红的员工，上诉人只收取每年固定的租金80万元，与陈世清没有管理与被管理关系，不符合劳动关系的构成要件；三是最高人民法院相关司法解释规定，建筑施工项目转包后，转包人所雇佣人员与发包人不存在劳动关系；车辆挂靠经营的，挂靠人所雇佣人员与被挂靠单位不存在劳动关系，因此，本案轧花厂对外承包经营，应当是同类的挂靠承包经营，承租人所雇佣人员也不应与上诉人建立劳动关系。本院认为:1、上诉人与案外人陈银红在2018年7月22日建立租赁关系，陈银红接手案涉轧花厂，陈世清由于2014年12月就在该轧花厂担任警卫工作，轧花厂整体出租经营后，其并未离开，仍然继续工作。上诉人将轧花厂出租后，无证据显示与陈世清解除了劳动关系。依据我国劳动法律法规的相关规定，企业与劳动者建立或者解除劳动关系均须双方达成合意，上诉人未提供证据证明陈世清在与其解除劳动关系的前提下给陈银红提供劳动，且被上诉人不认可已解除劳动关系，故可以认定上诉人与陈世清并未解除劳动关系，直至陈世清因交通事故去世劳动关系自然终止。2、上诉人将案涉轧花厂出租经营，从其与陈银红签订的租赁合同来看，上诉人出租的是厂房、设备、场地等，其轧花厂的经营资质（工商登记、经营许可等）并未注销或变更，陈银红仍然以上诉人的名义对外经营，且上诉人的银行账户由陈银红使用，故案涉轧花厂的租赁经营行为仅是上诉人内部管理方式的变更，其企业的主体资格并未丧失与变更，陈银红租赁经营后，与陈世清建立劳动关系的仍然是上诉人。3、最高人民法院就建筑领域违法分包、转包的劳动关系认定出台了一些司法解释，其目的是规范建筑等行业的某些乱象，鉴于上述理由，该司法解释并不适用本案。 综上，银和棉业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由伊犁州奎屯银和棉业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张学珍 审 判 员 田金华 审 判 员 李 霞 二〇二一年六月十六日 法官助理 邹 涛 书 记 员 闫姗姗