安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终1027号 上诉人（原审原告）：湖南天福景观建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府路117号金典商务中心1008房，统一社会信用代码914300007700899614。 法定代表人：杨朝龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨龙，该公司员工。 委托诉讼代理人：沈永雷，安徽润天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：禹政，男，1971年1月24日出生，汉族，居民，住安徽省和县。 被上诉人（原审被告）：宋玉春，男，1977年12月4日出生，汉族，居民，住安徽省和县。 被上诉人（原审被告）：吴爽，男，1987年7月16日出生，汉族，居民，住江西省九江市浔阳区。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：贾维兴，安徽天行剑律师事务所律师。 上诉人湖南天福景观建设有限公司（以下简称天福公司）因与被上诉人禹政、宋玉春、吴爽建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初7723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天福公司上诉请求：1.请求撤销安徽省怀远县人民法院（2020）皖0312民初7723号民事判决书，改判禹政、宋玉春、吴爽支付天福公司企业所得税4895667.87元、工会费用23499.21元、律师费用77000元、执行费25709元、支付给六度公司的利息127121元、垫付款869004元及利息（以869004元为基数，自2020年7月23日起，按同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至实际付清之日止）;2.本案的一、二审的诉讼费用由禹政、宋玉春、吴爽承担。事实与理由：1.《中华人民共和国企业所得税法实施条例》规定，建筑企业的所得税按照营业收入的25％征收。据此规定，禹政、宋玉春、吴爽三人在没有提供任何成本发票的情况下，应向天福公司支付4895667.87元企业所得税，由天福公司向税务机关缴纳企业所得税。根据《工程项目内部承包书》第二条第二项约定，禹政、宋玉春、吴爽应自行上缴企业所得税至税务机关，否则，天福公司有权代扣企业所得税上缴于税务机关。因此，禹政、宋玉春、吴爽应向天福公司退还4895667.87元企业所得税，由天福公司缴纳至税务机关。2.天福公司还为禹政、宋玉春、吴爽支付了工会经费23499.21元。这些款项也应由禹政、宋玉春、吴爽三人承担。3.2020年7月23日，天福公司向安徽六度建设工程有限公司支付了2075457.92工程款的利息12712元以及执行费25709元，这些款项共计38421元。该款项包含在怀远县××路××道××段的工程款内。根据《工程项目内部承包书》第四条的约定，律师费、交通费、诉讼费、执行费和差旅费都应由禹政、宋玉春、吴爽承担。4.天福公司为本案的诉讼支付律师费67000元（其中向北京浩天信和（合肥）律师事务所支付22000元、向湖南平康律师事务所支付40000元）、花费差旅费10000元，共计77000元。这些款项也应由禹政、宋玉春、吴爽承担。 禹政、宋玉春、吴爽答辩称：1.企业所得税部分，涉案工程发生于2015年，应当按照核定征收企业所得税，国家税务总局规定建筑业核定征收比例为8-20％之内，结合企业所得税25％，本案所涉工程以核定征收的方法，其税率为2％，而非天福公司所主张的25％。该企业所得税，禹政、宋玉春、吴爽三人已在工程施工及其后的善后处理过程当中已进行了绝大部分的缴付，这一部分的相关事实在禹政、宋玉春、吴爽所提的另案当中有相应证据予以证实，结合相关法律的规定，以及本案双方所涉合同为无效合同的前提之下，天福公司本身也不具有法律所确定的所谓的代扣代缴，天福公司提出该项的诉请无任何事实和法律依据。2.工会费用，天福公司在一审的过程当中其五项诉请并不包含工会费用，天福公司确定的工会费用，并非一审案件审理范围之内，二审案件对该部分不应予以审理。没有谈及其诉状当中所列明的个人所得税、印花税、防洪基金等，天福公司已将该部分予以撤回，如果未予撤回，二审也不应以审理。该部分所有诉请并无其他任何事实予以佐证。3.所谓的代为垫付部分即869004元以及相关利息，该部分是事实，在一审判决当中已经予以充分的审理，该项诉请毫无事实和法律依据。4.律师代理费，天福公司一审的诉讼请求有27000元律师费，天福公司调整为77000元突破了一审的范围。5.合同无效情况之下，如果有损失，应该结合双方的过错。天福公司作为专业的建设工程企业，在国家法律有明确的规定之下，仍然将涉案工程予以转包或分包，也可以确定其自身存在的完全的过错，当然由其自身承担。在相关仲裁裁决作出之时，结合仲裁法的规定其自然生效，在该裁决生效之后迟迟未予履行，执行费用的产生是基于天福公司对抗法律所产生的，不应当由禹政、宋玉春、吴爽承担。 天福公司向一审法院起诉请求：1.判令禹政、宋玉春、吴爽向天福公司共同支付869004元和利息（利息以869004元为基数，自2020年7月23日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至实际付清之日止）；2.判令禹政、宋玉春、吴爽共同赔偿天福公司损失100000元（包括冻结资金占用损失、律师费、保全费用、劳务费、办公费等与处理纠纷相关各项费用）；3.判令禹政、宋玉春、吴爽返还4106250元企业所得税；4.判令禹政、宋玉春、吴爽支付27000元律师费；5.判令禹政、宋玉春、吴爽共同承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明：2015年4月28日，天福公司将其中标承包建设的怀远县××路××道××段工程转包给禹政、宋玉春、吴爽施工。双方签订《湖南天福景观建设有限公司工程项目内部承包合同书》一份，该合同书约定：建设单位：怀远县重点工程建设管理局；工程名称：怀远县××路××道××段；承包范围：道路绿化；中标价格：20726356.97元。同时约定乙方应按本工程合同价的3%向甲方上缴管理费；如果需要由总公司出具外出经营管理证明，须向总公司缴纳2.5%的企业所得税。项目第一笔工程款到帐后一次性付清公司管理费。税金及规费根据本工程最终结算工程款金额和国家现行税率、规费标准由乙方自行上缴至税务机关。如乙方没有及时、足额上缴税金及相应规费、甲方将代扣税金及相关规费上缴于税务机关。如乙方剩余工程款不足，甲方代缴后有权向乙方追偿不足部分等内容。合同签订后，禹政、宋玉春、吴爽三人组织人员进场施工。2016年5月31日，案涉工程交工验收合格，进入养护期。养护期与缺陷责任期为二年。案涉工程已于2019年1月16日完成交工结算审计，双方均认可审计结算工程款为20170151.63元。天福公司已向禹政、宋玉春、吴爽三人支付工程款合计16884863元，尚欠3285288.63元工程款未支付。从2016年1月至2018年9月，天福公司总公司实际按1.8%的标准，从应付禹政、宋玉春、吴爽工程款中扣缴了部分企业所得税。禹政、宋玉春、吴爽于2016年1月20日，以天福公司的名义交纳企业所得税16581.09元。2015年11月14日，安徽六度建设工程有限公司与湖南天福景观建设有限公司签订《绿化分包协议》，湖南天福景观建设有限公司将案涉工程中的部分工程分包给安徽六度建设工程有限公司。禹政、宋玉春、吴爽认可该协议系其以湖南天福景观建设有限公司的名义同安徽六度建设工程有限公司签订。后因欠付安徽六度建设工程有限公司工程款，双方发生纠纷。安徽六度建设工程有限公司申请仲裁，蚌埠仲裁委员会于2020年4月20日作出（2019）蚌仲裁字第49号裁决书,裁决:一、湖南天福景观建设有限公司支付安徽六度建设工程有限公司2075457.92元，并应支付利息（利息以2075457.92为基数，从2019年4月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率为标准计算利息；从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。二、驳回安徽六度建设工程有限公司其他仲裁请求。三、安徽六度建设工程有限公司预交仲裁费26708元、鉴定费125941元，由安徽六度建设工程有限公司承担11933元，由湖南天福景观建设有限公司承担140716元。因天福公司未履行上述仲裁裁决书确定的义务，安徽六度建设工程有限公司向蚌埠市中级人民法院申请强制执行。2020年7月22日，天福公司与安徽六度建设工程有限公司达成执行和解协议，天福公司向安徽六度建设工程有限公司支付工程款2075457.92元，利息127121元，仲裁费、鉴定费用140716元，执行费25709元，合计2369004元。2020年7月23日，天福公司向安徽六度建设工程有限公司支付了上述款项。天福公司与禹政、宋玉春、吴爽双方均认可安徽六度建设工程有限公司承包的工程量及工程价款包含在双方签订的《湖南天福景观建设有限公司工程项目内部承包合同书》约定的工程量及审定结算的价款中。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”。本案中，天福公司将其中标承包的工程通过签订《湖南天福景观建设有限公司工程项目内部承包合同书》的形式非法转包给并无相关施工资质的禹政、宋玉春、吴爽，故该合同应属无效合同。但禹政、宋玉春、吴爽已按约完成施工并竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，禹政、宋玉春、吴爽有权要求天福公司支付工程款。案涉工程审定结算工程款为20170151.63元，天福公司已向禹政、宋玉春、吴爽支付工程款16884863元，天福公司尚欠禹政、宋玉春、吴爽工程款3285288.63元。虽双方签订的合同无效，但因天福公司实际参与管理，付出了必要的管理成本，双方约定禹政、宋玉春、吴爽支付合同价的3%的管理费621791元（20726356.97元×3%）应予扣减。禹政、宋玉春、吴爽关于合同无效，不应支付管理费的辩称，一审法院不予采纳。因天福公司总公司实际按1.8%的标准扣缴企业所得税，现天福公司主张按双方约定的合同价的2.5%扣留企业所得税，既不合理亦不公平。一审法院调整为按工程结算价款的1.8%计算，从工程价款中扣减，其中因禹政、宋玉春、吴爽于2016年1月20日已为天福公司交纳企业所得税16581.09元，应从天福公司主张的企业所得税中予以扣减，故此，禹政、宋玉春、吴爽应支付天福公司企业所得税为346481.63元（20170151.63元×1.8%-16581.09元）。因天福公司与禹政、宋玉春、吴爽双方均认可安徽六度建设工程有限公司承包的工程量及价款包含在双方签订的《湖南天福景观建设有限公司工程项目内部承包合同书》约定的工程量及审定结算的价款中，天福公司已履行仲裁义务，向安徽六度建设工程有限公司支付2075457.92元工程款，该款理应从天福公司应支付给禹政、宋玉春、吴爽的工程款中予以扣减。安徽六度建设工程有限公司承建的部分案涉工程系禹政、宋玉春、吴爽以天福公司名义非法分包给安徽六度建设工程有限公司，禹政、宋玉春、吴爽对此存在过错，故天福公司支付的仲裁费、鉴定费用140716元，禹政、宋玉春、吴爽应予承担，该款应予扣减。天福公司向安徽六度建设工程有限公司支付的利息127121元，该笔利息的产生实际上是天福公司未按期足额支付工程款所致，本就应由天福公司承担，故该笔利息不应再从工程款中扣减。天福公司交纳的执行费25709元，系其未履行仲裁义务所致，理应由其负担。故按上述计算，天福公司尚应付禹政、宋玉春、吴爽工程款100842.08元（3285288.63元-621791元-346481.63元-2075457.92元-140716元）及利息。鉴于天福公司尚欠禹政、宋玉春、吴爽工程款100842.08元及利息，现天福公司主张禹政、宋玉春、吴爽共同支付869004元和利息，无事实依据，一审法院不予支持。对于天福公司主张禹政、宋玉春、吴爽赔偿其损失100000元及律师费27000元的诉请，因双方签订的《湖南天福景观建设有限公司工程项目内部承包合同书》无效，故该合同中关于禹政、宋玉春、吴爽在经营管理项目过程中如与第三方发生纠纷，造成天福公司账户冻结，应赔偿天福公司损失，并按照中标价款20%向甲方支付违约金；因工程项目发生诉讼或仲裁案件的，由此产生的律师费、交通费、诉讼费均由禹政、宋玉春、吴爽承担的约定，应属无效，且天福公司亦未提交实际损失100000元的证据，即使有证据证实其遭受了上述损失，其作为建筑企业明知法律禁止违法转包建筑工程，却将案涉工程转包给并无资质的禹政、宋玉春、吴爽，明显存在过错，故对该诉请，一审法院不予支持。对于天福公司要求禹政、宋玉春、吴爽返还4106250元企业所得税的诉请，因双方对税费约定由禹政、宋玉春、吴爽自行交纳，天福公司亦未提供其代禹政、宋玉春、吴爽实际缴付税费的凭证，故对该诉请，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告湖南天福景观建设有限公司的诉讼请求。案件受理费53356元，减半收取26678元，由原告湖南天福景观建设有限公司负担。 二审期间，天福公司向本院提交五组证据： 第一组证据：审计意见单，工程交工验收证书各一份，证明案涉工程已于2016年6月26日交工验收合格，于2018年12月17日经怀远县审计局审计，案涉工程结算价款为20828203.66元，核减658052.03元，审计确认工程结算价款为20170151.63元。第二组证据：工程款支付回单，证明案涉工程发包方支付天福公司工程款为19758450元，发包方尚欠工程款411701.63元，天福公司不应当就发包方未支付的411701.63元向禹政、宋玉春、吴爽承担支付责任。第三组证据：业务政策咨询函及回函，证明天福公司为了核算案涉工程需要上缴国家的企业所得税和工会经费，向属地国家税务总局长沙市雨花区税务局发出业务政策咨询函，国家税务总局长沙雨花区税务局业务回复函称，企业所得税的税率为25％，应缴纳税额的计算方式。工会经费缴纳的依据，工会经费缴纳数额的计算方式。第四组证据：湖南华税金科税务师事务所有限公司出具的鉴证报告，证明案涉工程天福公司应当缴纳企业所得税4895667.87元，工会经费23499.21元与证据三能够相互印证。第五组证据：彭某的证言，证明案涉工程企业所得税的缴付，是以天福公司为缴付主体来进行缴纳，天福公司缴纳的企业所得税并不能够对应到具体的案涉工程。因此禹政、宋玉春、吴爽未依法缴纳企业所得税的情况下，天福公司作为企业所得税的缴纳主体依法缴纳了企业所得税。禹政、宋玉春、吴爽作为案涉工程的实际承包人，应当对其承包工程所得的收入缴纳企业所得税而未缴纳，应当返还。天福公司为其缴纳的企业所得税符合法律规定。 禹政、宋玉春、吴爽质证意见：对第一组证据，真实性、合法性、关联性均无异议。对第二组证据，不属于新证据，真实性、合法性、关联性均不予认可。对第三组证据，真实性、合法性无异议，但与本案无关联。涉案工程可以也应当按照核定征收的办法予以确定税率缴付企业所得税，工会费用主张突破了其起诉的诉请，也突破了双方所签订合同约定，天福公司未提交任何证据证实，其已履行了会费的缴付，不能证明工会费用应由禹政、宋玉春、吴爽承担。对第四组证据，真实性、合法性、关联性均有异议。对第五组证据，无论是天福公司所提交的鉴定报告还是鉴定人员能够说明非法且无效，这份报告的结果，无形当中增加了当事人的负担，任何一个涉案工程都不可能将其全部金额作为纳税基数来承担支付。本案一审中天福公司并未提起任何形式的鉴定，二审单方委托作出了这份鉴定，应是无效的。鉴证人员讲到，是以企业为单元收入减成本作为纳税基础，不可能就这么一个项目。四次开票与判决所认定的金额完全一致，成本为零。税收征收管理法明确对账目不清核定征收。 本院认证意见：对第一组证据，禹政、宋玉春、吴爽对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对第二组证据，该组书证系复印件，禹政、宋玉春、吴爽对其真实性、合法性、关联性均不予认可，本院对该证据不予采纳。对第三组证据，国家税务总局长沙市雨花区税务局在回复函中并未明确回答就案涉工程如何缴纳企业所得税和工会经费，故该组证据与本案不具有关联性，达不到天福公司的证明目的，本院对该证据不予采纳。对第四组、第五组证据，湖南华税金科税务师事务所有限公司出具的鉴证报告系天福公司在本案诉讼过程中单方委托第三方所作，鉴证报告所依据的案涉工程收支及纳税资料均为天福公司单方提供，未经禹政、宋玉春、吴爽质证认可，且该鉴证报告在“关于本报告的用途说明”部分已载明，本报告仅供被鉴证单位就上述特定项目企业所得税、工会经费汇算使用，不作其他用途，故该组证据亦达不到天福公司的证明目的，彭某的证言系对鉴证报告所作的说明，本院对该二组证据均不予采纳。 经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为禹政、宋玉春、吴爽是否应当支付天福公司企业所得税、工会费用、律师费用、执行费、垫付款等费用。 关于企业所得税的问题。税金属于国家依法予以征缴的法定款项，数额由税务机关依照相应法律法规等依法确定，并非当事人可以意思自治确定数额。况且，本案《湖南天福景观建设有限公司工程项目内部承包合同书》系无效合同，该合同书第三条第1款第（1）“如果需要由总公司出具外出经营管理证明，须向总公司缴纳2.5%的企业所得税”条款当然亦属无效。天福公司主张禹政、宋玉春、吴爽“没有及时、足额上缴税金及相应规费”和其为禹政、宋玉春、吴爽向税务机关代扣代缴税费，但没有举示有效证据证明，应承担举证不能的后果。一审法院依据天福公司每期从业主收款后扣除1.8%的税费转而再向禹政、宋玉春、吴爽付款的事实，确定天福公司实际按照1.8%的比例对禹政、宋玉春、吴爽收取企业所得税，事实清楚，本院予以确认。天福公司关于企业所得税的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于工会费用的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”“双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案一审期间，天福公司并未提出关于工会费用的诉讼请求，禹政、宋玉春、吴爽在二审中提出天福公司关于工会费用的上诉请求超出一审诉讼请求的答辩意见，且不同意调解，故本院对于天福公司该项上诉请求不予审理，天福公司可另行依法提起诉讼。 关于律师费用、执行费及垫付款的问题。因天福公司不仅与安徽六度建设工程有限公司存在合同关系，且系业主付款的接收方，向安徽六度建设工程有限公司支付的利息127121元系天福公司未按期足额支付工程款所致，本应由天福公司承担，故该笔利息不应从工程款中扣减。天福公司交纳的执行费25709元，系其未履行仲裁义务所致，理应由天福公司负担。天福公司以其与禹政、宋玉春、吴爽之间关于上述费用的约定，确定其与安徽六度建设工程有限公司之间的上述费用的负担，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，天福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53356元，由湖南天福景观建设有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 洪增余 审 判 员 罗正环 审 判 员 陈二伟 二〇二一年六月二十一日 法官助理 马兆云 书 记 员 张智瑶 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。