北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终287号上诉人（原审原告）：北京玩蟹科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村奥北科技园领智中心******（东升地区）。法定代表人：程骏，该公司经理。委托诉讼代理人：匡迪，女，北京玩蟹科技有限公司法务专员。被上诉人（原审被告）：北京力天无限网络技术有限公司，住，住所地北京市平谷区平谷镇北环东路******401/div>法定代表人：阮谦。上诉人北京玩蟹科技有限公司（以下简称玩蟹公司）因与被上诉人北京力天无限网络技术有限公司（以下简称力天公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初9462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人玩蟹公司的委托诉讼代理人匡迪到庭参加诉讼。被上诉人力天公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玩蟹公司上诉请求：请求法院撤销北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初9462号民事判决，发回重审或依法改判支持我方诉讼请求。事实和理由：2015年10月1日，双方就手机网络游戏《大掌门》合作事宜，签订了《安智手机网游推广合作协议》（以下简称《合作协议》）。根据《合作协议》约定，玩蟹公司与力天公司共同合作运营手机游戏《大掌门》，双方按照合同约定的流程与期限结算并支付游戏收入的分成款项。合同到期后，游戏已在力天公司运营平台“安智网”下线停运。《合作协议》签订后，玩蟹公司积极履行各项合同义务，包括履行结算义务、确认结算单，并正常开具发票寄送给力天公司。但力天公司在收到发票后自2018年9月起2019年9月，一直未向玩蟹公司付款，并拒不履行付款义务。截止至起诉之日，拖欠玩蟹公司应付分成款本金总计17523.94元，与玩蟹公司游戏后台记录的玩家充值记录及游戏币发放记录相一致。该欠款事实客观存在，欠款金额属实。虽然《合作协议》中第4.3条约定了结算方式，最终会形成力天公司盖公章的结算确认函，但是实际对账结算过程是玩蟹公司从力天公司后台下载对账单（无力天公司公章），与力天公司后台数据核对无误后开具发票，力天公司收到发票后打款，并没有回寄过盖公章的结算确认函，有过往的对账单可以证实。双方商业交易惯例中，未将盖公章的结算确认函作为双方对账结算及付款的条件或要求。退一步讲，即便双方的实际对账结算过程不能构成商业交易惯例，但出具盖公章的结算确认函是力天公司单方的合同义务，被上诉人未履行该义务，构成违约。另外，游戏停运后，玩蟹公司已无法登入力天公司游戏后台来查阅和下载对账单，对账单掌握在力天公司手中，举证责任应在力天公司。在力天公司欠款期间，玩蟹公司曾多次通过电话联系、QQ聊天、邮寄催款函、发送电子催款邮件等方式催要欠款，而力天公司仍拒不履行合同规定的付款义务。一审过程中，玩蟹公司已提交合同、发票、对账单等证据，就基本事实进行举证。力天公司主张应存在双方确认的对账单，需由其加以举证。力天公司未发表答辩意见。玩蟹公司向一审法院起诉请求：判令力天公司1.支付分成款17523.94元；2.支付第一项诉讼请求中分成款的30%作为违约金，即5257.18元；3.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一审庭审中，玩蟹公司为证明其主张的成立，向法院提供了以下证据：证据1，《合作协议》（复印件）；证据2，《大掌门》游戏的对账结算单（打印件）及发票（复印件）；证据3，玩蟹公司向力天公司发送的催款、催对账的邮件及法务催款函（打印件）。对于玩蟹公司提供的上述证据，因其未能提供证据1的证据原件，证据2、证据3亦均为复印件或打印件，不能证明证据来源及证据真实性，且证据形式不符合法律规定，故法院对前述证据均不予以认定。力天公司未向法院提交证据材料。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现玩蟹公司提交的证据不足以证明其陈述事实的存在，即使玩蟹公司提交的《合作协议》内容真实，其要求力天公司支付分成款的主要依据为其所提交的《结算确认函》、法务催款函及电子邮件，但前述证据所载明的欠款均未经力天公司确认，玩蟹公司的证据内容中亦不能直接体现其所主张的合作期限内的实际收益情况，不能计算出玩蟹公司应得分成款的金额，故玩蟹公司的全部诉讼主张因证据不足，法院均不予支持。综上所述，法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回北京玩蟹科技有限公司的全部诉讼请求。本院二审期间，力天公司未提交新的证据，玩蟹公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。玩蟹公司提交如下证据：1.《合作协议》原件，证明玩蟹公司与力天公司就《大掌门》手游签署了合同，合同期限为2015.10.1-2019.9.30，该合同合法有效，且双方均持续履行。2.2018年9月至2019年9月的《北京力天无限网络技术有限公司结算确认函》（以下简称《确认函》）原件13份，发票原件13张，证明玩蟹公司一直诚信履行合同，但力天公司在履行一段时间后，无故拒付分成款，不履行合同义务，严重违反了合同约定，欠款期间是2018.9-2019.9。3.2018年8月之前的《确认函》27份，记账凭证15份，发票6张，中国工商银行业务回单5张，证明双方对账流程为：力天公司后台根据上月游戏实际充值记录形成《确认函》，玩蟹公司登录力天公司后台下载对账单，若与玩蟹公司后台数据一致，则开具发票，力天公司收到发票后付款。所有的对账单形式均一致，证据2形式真实。4.玩蟹公司后台关于《大掌门》游戏的数据表格8页，光盘1张，内有表格1份、电脑屏幕录像1段，证明玩蟹公司游戏后台记录的用户充值记录与证据2的《确认函》、发票数额均一致，证据2内容真实。庭审过程中，玩蟹公司现场电脑演示该表格在玩蟹公司系统中的提取过程。5.QQ对话记录页面截屏影印件4张，证明玩蟹公司商务人员于2019年6月向力天公司结算人员催款。6.发送时间分别为2019年7月12日、2019年10月17日、2019年10月31日的电子邮件3份，《法务催款函》原件，顺丰快递运单追踪记录影印件2页，证明玩蟹公司已通过邮寄《法务催款函》及发送电子催款邮件催促力天公司及时付款及对账，但力天公司拒不履行相关义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款规定，人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款和第二款的规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。经询问，关于证据1、证据2、证据6中原件在一审未提交的原因，玩蟹公司称系一审庭审时忘记携带，后来想再向法官补交，法官也不收了。本院经审查认为，本案中，玩蟹公司在一审庭审中未提交部分证据原件，亦未对二审新提交的证据作出合理解释，应属逾期。但是，根据玩蟹公司逾期提供的证据内容以及证明目的来判断，相关证据与本案基本事实具有关联性。因此，本院对玩蟹公司二审提交的证据，包括一审未提交的证据原件及其他二审提交的证据进行审核、组织质证。本院经审理查明，一审法院查明当事人一审期间提交证据情况的事实属实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：玩蟹公司（甲方）与力天公司（乙方）签订《合作协议》，《合作协议》签订日期为空，约定：甲方向乙方提供手机游戏产品《大掌门》及相关服务，授权乙方利用自有终端资源拓展手机游戏业务。甲方提供游戏资源，以非排他方式授权乙方在中国大陆地区（不包括港、澳、台地区），由乙方利用自有的发行和推广渠道，包括但不限于WEB/WAP平台，向甲方提供产品应用的发布与销售服务。甲方负责提供游戏运营所需的服务器、带宽等运营支撑条件，并提供网络技术支持，并承担由此产生的费用。甲方需保证提供优质的产品内容与服务支持。2.合作期限：合作期限为2年，自2015年10月1日起至2017年9月30日止。合同到期后，若双方无异议自动续签两年。4.1结算方式：甲乙双方依据当月用户付费的规模，对可分配收入按双方约定的比例（甲乙双方各50%）进行分成。可分配收入是指，当月用户付费扣除各种代收费通道的手续费后的全部收益，甲方可开抵扣6%的增值税专用发票，故分成款不需要再扣税点。4.2.1条另约定了代收费通道及手续费率。4.3付款时间：乙方在每月10日（法定节假日顺延）将上月1日至上月最后一日的结算确认函及对账单明细提供给甲方进行确认，双方确认后的5日内甲方将发票及结算确认函快递给乙方，乙方收到发票后5日内给甲方打款并寄回盖公章的结算确认函。如对账数据出现异议，双方友好协商解决。如双方数据误差在正负2%（以乙方为基数）以下，以乙方数据为准，如双方数据误差在正负2%（以乙方为基数）以上，可进行明细对账，具体细节由双方协商决定。7.1条约定：双方之间的任何通知或书面函件必须以中文写成，以传真、特快专递或电子邮件之形式发送至收件方。7.2条约定：若为电子邮件形式，则邮件进入收件方指定之电子邮件系统的时间即视为送达。双方另约定了联系地址、联系人、联系电话及联系人电子邮箱。二审庭审中，玩蟹公司称《合作协议》落款日期应为2015年10月1日；2019年9月30日之后，玩蟹公司已不能登录力天公司的系统；玩蟹公司发送电子邮件的收件邮箱系通过公开渠道和业务往来收集到对方负责人的邮箱，邮寄《法务催款函》的收件地址不是合同载明的地址，而是2019年7月查到的力天公司最新住所地及2019年《确认函》载明的地址。对玩蟹公司二审提交的证据，本院认证意见如下：证据1具备玩蟹公司、力天公司的公司印鉴，本院对《合作协议》的真实性予以确认，对证据1予以采纳。对玩蟹公司二审提交其他证据的认证意见，将在本院认为部分一并予以评述。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于力天公司是否应向玩蟹公司支付《合作协议》约定的分成款及相应违约金。《合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应属有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《合作协议》第4.3条约定了双方的结算流程，双方应当严格依约进行结算。在此基础上，当事人若主张合同权利义务在实际履行中存在变更，应有充足证据证明存在变更合意。在本案中，玩蟹公司主张双方的结算流程已在实际履行过程中有所变更，应提交充足证据证明其主张结算流程的全部关键行为节点。按照玩蟹公司的主张，双方实际结算流程为玩蟹公司通过力天公司系统下载《确认函》，自行确认后再向力天公司邮寄发票，力天公司收到发票后付款，但本案证据无法证明《确认函》系玩蟹公司通过力天公司系统下载这一事实，即无法证明该关键行为的真实性。本案其他证据亦不足以充分佐证玩蟹公司关于结算流程变更的主张。本院结合玩蟹公司提交的证据论述如下：关于证据2至证据4，证据3、证据4仅能证明力天公司2018年9月前向玩蟹公司支付过若干笔分成款，并不能证明双方形成了新的交易习惯，即使双方确在某些笔交易中改变了结算流程，鉴于本案并无证据证明该交易习惯被双方通过有效行为持续认可，亦不必然能够持续对抗《合作协议》约定的结算流程。既然证据3、证据4无法证明玩蟹公司的证明目的，同理，证据2亦不能证明《确认函》系玩蟹公司通过力天公司系统下载这一事实，继而不能证明力天公司违约欠付分成款的事实，本院对证据2至证据4均不予采纳。证据5系QQ对话记录，并非《合作协议》约定的通知方式，且玩蟹公司无法提供原始载体，本院无法确认其真实性，故不予采纳。关于证据6，电子邮件无法认定收件方系《合作协议》约定下的指定电子邮件系统；《法务催款函》及快递记录亦无法证明《法务催款函》被力天公司的有效收件方收取，继而无法判断玩蟹公司按照《合作协议》约定进行了催收通知。即使玩蟹公司向力天公司进行了催告，亦不能证明力天公司存在违约行为，故本院对证据6亦不予采纳。此外，关于顺丰快递运单追踪记录影印件，玩蟹公司二审提交的证据形式、内容与一审均一致，本院对该证据亦不作为二审新证据予以认定。基于本案无法证明力天公司的违约事实，玩蟹公司关于违约金的相关主张亦无法得到支持。玩蟹公司的相关上诉请求，事实依据不足，本院不予采信。综上所述，玩蟹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。力天公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审公告费500元，由北京玩蟹科技有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费370元，由北京玩蟹科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 璐审 判 员  张 琦审 判 员  柳适思二〇二一年六月二日法官助理  崔丹妮法官助理  太 昊书 记 员  张彦雅