吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终910号上诉人（原审原告）：丁造英，女，1969年8月19日出生，汉族，吉林市朝日眼科门诊部主任，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：金春生，吉林越天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市华正眼科医院有限公司，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：郑华，总经理。委托诉讼代理人：刘博文，男，该医院员工。上诉人丁造英因与被上诉人吉林市华正眼科医院有限公司（以下简称华正公司）劳动争议一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初3908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。丁造英上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第三项，改判支持丁造英的诉讼请求；二、诉讼费由华正公司承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。一、一审判决认为丁造英主张华正公司应支付其77,142元工资（含绩效工资）的请求未提供证据证明而不予支持错误。华正公司拖欠丁造英的绩效工资详细资料记载于其电脑中，丁造英所主张的77,142.90元是华正公司告知的，丁造英按华正公司电脑中的明细抄写了一份。华正公司并不否认拖欠丁造英工资，只是不知具体数额，双方可以对账解决。一审判决认为“如华正公司还存在欠薪问题，丁造英可在与华正公司对账核实后另行处理”。一审判决在双方尚未对账，未查明本案事实的情况下，驳回丁造英的诉讼请求错误。一审法院应责令华正公司提供电脑中保留的绩效工资详单，若拒不提供，应依据相关规定，支持丁造英的诉讼请求。二、一审判决认为因丁造英关于支付未休年休假工资补偿的请求未提供证据证明，不予支持错误。丁造英在华正公司工作期间需要打卡，打卡记录在华正公司保管，应向法庭提供，一审法院未将出示打卡记录的举证责任分配给华正公司，造成丁造英举证不能。有证据表明证据持有人持有的证据拒不向法庭提供的，人民法院应当作出不利于证据持有人的判决。本案中，华正公司持有丁造英上班打卡记录的证据，但拒不向法庭提供，故应支持丁造英的主张。综上，一审判决适用法律错误，二审应查明事实，撤销一审判决第一项、第三项，改判支持丁造英的诉讼请求。华正公司辩称，对欠付丁造英的工资有异议，其诉讼请求的金额是77,142元，但实际欠付21,137.48元，已支付14,594元，尚欠6543.48元。关于未休年休假工资问题，不是华正公司强行不让其休息，年假是带薪的，故不接受未休年休假工资补偿。丁造英向一审法院起诉请求：一、华正公司支付拖欠工资77,142.90元；二、华正公司补缴拖欠的五险（2018年5月至2020年6月30日），计26个月，74,958.42元（滞纳金3万元左右）；三、华正公司支付解除劳动合同经济补偿金22,137.48元；四、华正公司支付未休年休假工资补偿（加班费）5534.37元；五、华正公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：丁造英于2014年5月进入华正公司工作，2014年10月1日，丁造英与华正公司签订了劳动合同，职位为工人，任眼镜部部长，2017年10月，接任市场部职务。2020年1月，华正公司口头向职工宣布放假。2020年6月19日，华正公司向丁造英下发劳动合同到期不续签通知书：“您和我公司的劳动合同将于2020年6月30日到期，因公司经营状况问题，复工时间未知，为了不耽误您有更好的发展机会，公司决定不再与您续签劳动合同，同时也希望您能够找到理想的工作。特此通知。”丁造英与华正公司因解决拖欠工资以及五险缴纳等问题发生纠纷，2020年7月20日，丁造英向吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2020年7月22日，吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉市劳人仲不字（2020）第656号不予受理通知书，丁造英不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，一、关于丁造英与华正公司劳动关系问题。因2020年6月19日，华正公司已向丁造英下发劳动合同到期不续签通知书，华正公司与丁造英签订的劳动合同已到期，故双方劳动关系已终止。二、关于丁造英主张华正公司支付拖欠工资的诉讼请求。对于丁造英主张华正公司应支付其77,142元工资（含绩效工资）的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。”丁造英主张华正公司拖欠工资，其并未提供证据证明其主张，其只有口头陈述，还存在一定的不确定性，结合丁造英及华正公司当庭陈述及丁造英提供的书面劳动合同，因拖欠的丁造英工资数额无证据证明，仅有华正公司一审当庭自认拖欠工资6543.48元，故只能对拖欠丁造英工资6543.48元予以支持，如华正公司还存在欠薪问题，丁造英可在与华正公司对账核实确认后，另行处理解决，关于丁造英主张的绩效工资亦如此，现无法支持。三、关于丁造英请求华正公司补缴的五险，因该项请求不属于人民法院受案范围，其可到有关行政部门处理解决。四、关于丁造英请求支公司支付解除劳动合同补偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》规定，固定期限劳动合同期满后，用人单位不再与职工续签而导致劳动合同终止时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿是指企业依据国家有关规定或劳动合同约定，以货币形式直接支付给职工的劳动报酬。经济补偿，一般根据劳动者在用人单位的工作年限和工资标准来计算具体金额，公式为：经济补偿金=工作年限×月工资。工作年限的计算标准是：经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，按半个月工资标准支付。月工资的计算标准是：按照国家有关规定，经济补偿金的月工资为企业正常生产情况下，职工解除劳动合同前12个月的本人月平均工资，工资计算标准最低不得低于当地最低工资标准。丁造英自2014年5月到华正公司工作，截止到2020年6月，累计工作6年零1个月，丁造英自认每月工资3689.58元，故华正公司应支付丁造英经济补偿金为3689.58元×6.5个月=23,982.27元，因丁造英请求华正公司给付经济补偿金为22,137.48元，其低于一审法院计算数额，请求合理，予以支持。五、关于丁造英主张华正公司支付未休年休假工资补偿（加班费）的请求。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。丁造英主张未休年休假加班费，其未提供充分证据证明未休年休假，故丁造英该项诉请证据不足，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：一、华正公司给付丁造英工资款人民币6543.48元，于判决生效之日起三日内给付；二、华正公司给付丁造英终止劳动合同经济补偿金人民币22,137.48元，于判决生效之日起三日内给付；三、驳回丁造英的其他诉讼请求。案件受理费10元（丁造英已交纳）由华正公司负担，于判决生效之日起十日内交纳。本院二审期间，丁造英、华正公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。丁造英提交如下证据：证据一、丁造英与原院长贾首男微信聊天记录1页。证明：丁造英确实享受绩效工资，并且绩效工资的数额很多。证据二、丁造英与田东梅（田东梅系华正公司的前台客服，负责统计数据）的微信聊天记录8页。证明：丁造英的一部分绩效工资是由田东梅制作的表格，绩效工资的原始记录保存在华正公司的电脑中，应由其向法庭提供。证据三、丁造英与“微微”即姚春霞（姚春霞系华正公司的前台客服，负责统计数据）的微信聊天记录1页。证明：姚春霞曾经为丁造英制作过绩效工资的表格，并且向丁造英发放，确实存在绩效工资，所有的记录在华正公司保存。证据四、证人田某某证言。证明：2019年末华正公司营业期间，田某某与丁造英没有联系，后来无意间碰到丁造英，其称正与华正公司打官司，但无证据，田某某称有之前制作过的表格可以提供给丁造英，田某某在华正公司工作的职责是制作工资。丁造英与其儿子孙浩然的工资在一起，孙浩然的工资也是丁造英领取的。在华正公司市场部部长处有各处工资表，最终汇总。绩效工资包括飞秒、眼病手术部分（指白内障等眼部疾病）。证据五、丁造英在交通银行的银行账户流水三页。证明：每个月实发工资情况；证据六、借款单三页。证明：丁造英享受绩效工资，是以借款形式发放的绩效工资。华正公司质证称，对证据一有异议，贾院长未明确丁造英绩效工资的具体数额。对证据二、证据三有异议，如果有绩效工资，应该由华正公司的财务、人事或者集团的工作人员统计核算，不应该由前台进行核实，不能证明丁造英要证明的问题。患者只能证明是华正公司收治的患者。证据四中证人的工作职责没有制作工资表，前台只是记录来院患者，不能证明其工作职责包括制作工资表。证人陈述的绩效工资需要院长签字并通过集团审批，现在丁造英没有出具院长签字审批的材料，不能证明其要证明的问题。华正公司确实存在欠薪情况，但在劳动仲裁部门已经核对了欠付工资数额，并向欠发工资员工出具了书面材料，与丁造英核对，欠其6543.48元。对证据五无异议。对证据六有异议，体现的均是“营销费用”，并未体现绩效工资。华正公司提交如下证据：证据一、2018年1月3日至2019年12月30日期间丁造英的考勤记录。证明：该期间丁造英在华正公司工作的事实。证据二、2019年7月份至12月份《固定未发放人员工资表》。证明：丁造英的工资发放情况。证据三、采购部门负责人徐大勇与人力资源部门刘庆莲的微信聊天记录。证明：丁造英享受了带薪年休假。证据四、2020年6月19日《劳动合同到期不续签通知书》。证明：2020年6月19日，华正公司通知丁造英2020年6月30日双方之间的劳动合同不再续签，已尽到了通知义务。证据五、工资表。证明：工资的发放情况及欠薪的情况。丁造英质证称，对证据一的真实性有异议，打卡记录可以后期人工调整。对证据二无异议，工资里应该包含绩效工资，但是华正公司只计算固定工资，绩效工资未在表中体现。对证据三，丁造英从未享受过未休带薪年休假工资，因工作性质的原因，丁造英起早贪黑工作，统一补休，但是年休假从未享受过，不能证明华正公司证明问题。对证据四，没有口头向丁造英送达过解除劳动合同通知书等材料，当时一直要继续经营华正公司，所以并未与丁造英解除劳动合同，不续签通知书是人力资源部门发的，意思是解除，但应为违法解除，所以主张经济补偿金。证据五丁造英看不懂，只知道实发是3689.58元，但是有些扣的社保费用没有为丁造英缴纳。本院经审查认为，丁造英提交的证据一至证据三、证据六不能证明待证事实，不能证明华正公司尚欠丁造英绩效工资。证据四的证人田东梅因与华正公司存在争议，现在诉讼阶段，属于与本案具有利害关系，故其证言不予采信。证据五因华正公司无异议，对该份证据真实性予以采信。华正公司提交的证据一仅为部分月份的考勤记录，无法证明丁造英是否享受带薪年休假的事实，该份证据不予采信。证据二可证明丁造英的工资2019年7月至2019年12月系每月3689.58元，予以采信。证据三不能证明待证事实，不予采信。证据四可以证明已通知丁造英不续签劳动合同，予以采信。证据五无法证明待证事实，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，丁造英2019年7月至2019年12月期间的工资为每月3689.58元。本院认为，一、关于绩效工资问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，丁造英主张的绩效工资不同于基本工资形式，属于提成性质的工资形式，故丁造英应对其请求的提成工资的计算方式及华正公司欠付其绩效工资数额负担举证证明责任，现丁造英未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，一审判决驳回其该项诉讼请求，并无不当，本院予以维持。二、未休带薪年休假工资问题。华正公司在二审期间提交的证据可以证明丁造英主张的每月工资为3689.58元的事实，结合华正公司未提出上诉，一审判决确认的丁造英每月工资为3689.58元并无不当。《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”职工的带薪年休假应由用人单位予以安排，职工是否已经享受带薪年休假，应由用人单位负担举证证明责任，并应对是否为职工集中或者分段安排年休假负担举证证明责任。现华正公司无证据证明已为丁造英安排带薪年休假的事实，故应支付丁造英未休带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条第一款规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。”丁造英2014年5月入职，2015年5月开始享受带薪年休假，至2020年6月解除劳动合同止，共计应休带薪年休假天数为25天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条第一款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”本案中，丁造英应享受的未休带薪年休假工资为8481.79元（3689.58元/月÷21.75天×25天×200%），其诉讼请求为5534.37元，属于其对自身权利的处分，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，丁造英的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律存在错误，应予改判。依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条第一款、第十条第一款、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：一、维持吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初3908号民事判决第一项、第二项；二、撤销吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初3908号民事判决第三项；三、吉林市华正眼科医院有限公司于本判决生效之日起三日内给付丁造英未休带薪年休假工资5534.37元；四、驳回丁造英其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由吉林市华正眼科医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二一年六月七日书记员 李玉娇