辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终995号上诉人（原审原告）：吴某1，男，1978年7月25日出生，蒙古族，住彰武县。委托诉讼代理人：李红军,阜新市彰武县沈彰新城法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：李某，女，1988年11月19日出生，汉族，住彰武县。上诉人吴某1因与李某变更抚养关系纠纷一案，不服彰武县人民法院（2021）辽0922民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案已审理终结。吴某1向本院提出上诉请求：一、撤销彰武县人民法院(2021)辽0922民初434号民事判决书发回重审或依法改判婚生女吴某2由上诉人抚养监护，由被上诉人承担抚养费用。二、涉诉费用全部由被上诉人承担。上诉理由：上诉人认为一审判决驳回上诉人诉讼请求属认定事实错误，适用法律错误，具体理由如下：上诉人与被上诉人于2014年协议离婚时约定婚生女吴某2抚养权归被上诉人，被上诉人离家两个月后带着吴某2又回到上诉人处与上诉人继续共同生活。2018年11月，被上诉人留下吴某2自行离开，至此对吴某2不闻不问。在长达两年半的时间里吴某2一直与上诉人共同生活，生活起居均由上诉人照顾，已经养成了相互信任、彼此依赖的生活习惯，而被上诉人在此期间内未履行任何扶养义务，导致吴某2与其感情疏远，不愿与其共同生活。上诉人在提起变更抚养权诉讼之后，被扶养人吴某2已经明确表示愿意与上诉人共同生活，根据现行法律规定，抚养权案件对年龄8周岁以上的被扶养人应征得被扶养人的本人意愿，本案中被扶养人吴某2已经9岁，其本人明确表示愿意与上诉人共同生活，且其已经与上诉人共同生活两年半之久，为保证吴某2生活及学习的稳定性，按照法律规定的有利于被扶养人的原则，理应判决变更被扶养人吴某2为上诉人抚养。上诉人除吴某2之外还有一名子女，对抚养子女更有经验，也更有责任感，所以更适合抚养吴某2。而被上诉人暂时无其他子女，对唯一女儿吴某2也已经长达两年多的时间不闻不问，根本没有尽到母亲应尽的抚养义务，其在与上诉人分居期间从事直播活动，在直播过程中与其他异性关系暧昧，其生活习惯及平时行为举止对吴某2成长不利，将吴某2的抚养权继续由造成对吴某2人生观造成不利影响。且吴某2本上诉人照顾期间，因其重大过失造成吴某2脚部受伤，经治疗后至今仍存在行动障碍，一审判决由其继续抚养吴某2，对吴某2而言是严重不负责任的，也是不符合立法宗旨的。综上所述，上诉人认为一审判决事实认定错误，适用法律错误，判决被扶养人吴某2的抚养权归被上诉人行使对被扶养人吴某2的成长不利且也违背其本人意愿。故上诉人特提出上诉，请求二审法院撤销彰武县人民法院(2021)辽0922民初434号民事判决书发回重审或依法改判婚生女吴某2由上诉人抚养监护，由被上诉人承担抚养费用，以维护上诉人的合法权益。被上诉人李某答辩称：坚持一审判决，不是我对孩子不管不问，上诉人不允许我看孩子，我多次要求把孩子带走，上诉人不让，我多次去看孩子，上诉人不让，我给孩子买的吃的穿的，上诉人不让孩子吃穿，上诉人的孩子我与上诉人结婚的时候，孩子六岁了，也是我一直抚养，我抚养两个孩子，比吴某1更有经验。上诉人说孩子9岁了，可以自己发表意见，我一审的证据显示孩子有可能是被威胁，或者是上诉人唆使的，因为上诉人对孩子由打骂行为，影响孩子身心健康。吴某1向一审法院起诉请求：1、请求法院判令婚生女吴某2抚养权归吴某1。2、被告李某从2018年12月1日起每月给付抚养费500元。3、案件受理费100元由被告承担。事实和理由：我与被告因夫妻感情破裂于2014年9月15日经彰武县民政局双方自愿协议离婚，当时约定：婚生女吴某2抚养权归被告，我一次性给付抚养费20000元。离婚后，被告带孩子离家两个月后就回家与我一直一居生活。2018年11月被告将孩子放到我家后离开，自此对孩子不闻不问，现随着孩子长大，每月生活、学习费用不断增多，我的收入已无法满足孩子现在的生活需要，为保证孩子的正常生活和健康成长，为维护孩子的合法权益不受侵害，请求法院判令婚生女吴某2抚养权归原告，被告从2018年12月1日起每月给付抚养费500元。一审法院认定事实：原告吴某1与被告李某原系夫妻关系，二人于××××年××月××日登记结婚，均属再婚。二人于2011年10月15日婚生一女吴某2。2014年9月15日，吴某1与李某登记离婚，双方自愿达成离婚协议约定，婚生女吴某2归李某抚养，吴某1给付抚养费20000元。离婚后，李某与吴某2离家两个月后返回，继续与吴某1一居生活。直至2018年12月份，李某独自离家，吴某2开始跟随吴某1生活。另查明，原告吴某1与他人还有一子吴佳豪。被告李某仅有一女吴某2。上述事实，有原被告的陈述意见，并有经庭审举证、质证，本院认证的原告吴某1提供的苇子沟镇叶喇嘛土村村民委员会出具的证明一份、离婚协议复印件一份、离婚证复印件一份、户口本复印件、吴某2的自述材料一份、照片4张；被告李某提供视频光盘一张等证据证实，足以认定。一审法院认为，本案案由应为变更抚养关系纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第四十六条第三项规定：“对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑。（三）无其他子女，而另一方有其他子女。”本案中，现在吴某2虽然随吴某1一居生活，但吴某1与李某在离婚协议书中已约定婚生女吴某2由李某抚养，李某亦要求直接抚养吴某2，因吴某1也要求直接抚养吴某2，在庭审过程中，吴某1亦自认不同意吴某2与李某接触，故现有证据不能证明，李某主观上存在不履行抚养义务的情形或子女不宜与其共同生活的情形。关于吴某2当庭表示愿意同其父亲吴某1共同生活的意见，因吴某2刚满9周岁，年龄较小，认知能力有限，综合李某提供的视频考虑，无法判断是否为其真实意愿。此外，李某无其他子女，而吴某1还有一子，故抚养权应优先考虑李某。综上，对吴某1要求变更吴某2抚养权的请求，依法不予支持。针对吴某1主张的李某给付抚养费的请求，其原告主体不适格，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第四十六条第三项之规定,判决:驳回原告吴某1的全部诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告吴某1负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，离婚后不满两周岁的子女以由母亲直接抚养为原则，已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。本案中上诉人与被上诉人于2014年9月15日登记离婚，双方达成协议婚生女吴某2归李某抚养，但离婚后两个月李某与吴某2返回家中继续与上诉人吴某1一居生活。2018年12月李某独自离家，吴某2开始独自随吴某1生活。上诉人与被上诉人的婚生女吴某2于2011年10月15日出生，自2014年11月至今一直与上诉人吴某1一居生活，已经形成了比较稳定的家庭关系，而且经过本院询问，吴某2已经明确表示其真实愿意即愿意随上诉人吴某1一居生活。因吴某2已经年满九周岁，就其抚养问题应当尊重其真实意愿，故上诉人吴某1申请变更吴某2的抚养关系，理由充分应予支持。因“父母与子女间的关系不因父母离婚而消除。离婚后子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女”，所以即使吴某2与上诉人吴某1一居生活，仍是上诉人吴某1与被上诉人李某双方的子女。原审法院判决驳回吴某1的诉讼请求不当，应予纠正。关于上诉人吴某1提出要求被上诉人支付吴某2抚养费的主张，根据法律规定，应由被抚养的子女自己主张，故上诉人此项请求，本院不予支持。综上所述，吴某1的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销彰武县人民法院（2021）辽0922民初434号民事判决；二、上诉人吴某1与被上诉人李某的婚生女吴某2随上诉人吴某1一居生活；三、驳回吴某1的其他上诉请求。二审案件受理费100元，由被上诉人李某负担。本判决为终审判决。审判长 张 艳审判员 吴晓东审判员 乔丹青二〇二一年六月十七日书记员 牟 赫