吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉04民终215号上诉人（原审原告）：吉林省琳琳装饰工程有限公司，住所地吉林省辽源市龙山区。法定代表人：宣布，该公司经理。被上诉人（原审被告）：辽源市御峰房地产开发集团有限公司，住所地吉林省辽源市龙山区。法定代表人：郑超，该公司经理。委托诉讼代理人：史金龙，吉林史金花律师事务所律师。上诉人吉林省琳琳装饰工程有限公司（以下简称琳琳公司）因与被上诉人辽源市御峰房地产开发集团有限公司（以下简称御峰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服吉林省辽源市龙山区人民法院（2020）吉0402民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。琳琳公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判或发回重审；2.御峰公司承担本案一审、二审所有费用。事实和理由：对原审判决因琳琳公司未对已完成的工程造价申请鉴定而驳回其诉讼请求不服，依法提起上诉：一、双方当事人在2018年8月9日签订了《商场二层卫生间装修施工合同》（详见合同），工程总价款45000.00元（不含税，开发票另加3%税点由甲方自理）。并约定，合同签订后，甲方支付乙方20000.00元工程款，砖粘贴完毕后支付工程款20000.00元，琳琳公司按约定“已完成双方合同约定的工程量，不存在未完工程量”。有约定按约定，无约定按法定，合同白纸黑字是双方真实意思表示且内容合法，不违反相关法律法规及司法解释规定，应认定为合法有效，对当事人双方都有法律约束力，双方应当遵守。《中华人民共和国民法典》第四百六十五条（原合同法第八条）：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。”二、装修合同属于承揽合同，承揽人利用自己的特殊技能和特殊工具，组织农民工为定作人提供劳务，垫付材料资金都已经物化工程中去，靠劳动取得报酬，不是靠出售材料获利，御峰公司应信守信用原则，按合同约定支付报酬及垫付款，国家对工程价格没有统一的定价，完全是《中华人民共和国民法典》调整范围，是甲乙双方共同协商的结果，协商多少完全是根据市场竞争、优质优价的原则，最后由双方协议决定，合同未撤销就应按合同约定执行，御峰公司不讲诚信、不讲信誉，违背了交易最基本的诚信原则，不付工程款就是违约行为，应承担违约责任。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条（原合同法第一百零七条）：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”综上，请人民法院据实依法给予判决，判令被告立即给付工程款及农民工工资，保护上诉人的合法权益。御峰公司答辩称：一、原审判决认定答辩人依法申请取得的“《工程造价鉴定书》改变了合同的约定，委托鉴定的申请及依据不足”，属认定事实错误、且程序违法。本案中，双方当事人对合同签订、合同存在未完工工程等事实均无异议，御峰公司认为，争议的焦点是未完工工程的造价，为查明案件事实，虽然不是御峰公司的举证责任，御峰公司仍申请了鉴定，鉴定书出具后，琳琳公司虽提出异议，但在法院释明其应对已完工工程造价提供证据的情况下，仍拒不申请鉴定，但对《工程造价鉴定书》，又以其改变了合同的约定，御峰公司委托鉴定的申请及依据不足为由，对该证据不予采信。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第93条第1款第5项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明的规定。一审法院的上述认定，妨碍了御峰公司对琳琳公司主张违约赔偿之诉权利，属认定事实错误；同时，超出了人民法院认定的争议范围，程序违法。二、根据《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定，鉴定费也属于诉讼费用，原审判决在判决驳回琳琳公司诉讼请求，琳琳公司属于败诉方，依法应承担御峰公司支出的诉讼费用5000元，但原审判决对此未进行判决，属于适用法律错误。综上，原审判决错误，恳请二审法院依法审查，依法予以改判或发回重审。琳琳公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令御峰公司立即给付拖欠的装修款25,000.00元及利息；2.诉讼费用由御峰公司承担。一审法院认定事实：2018年8月9日，御峰公司（甲方）与琳琳公司（乙方）签订《商场二层卫生间装修施工合同》，就御峰广场商场二层卫生间室内精装修，合同主要内容：包括地面铺砖、墙体砌筑、改水电、墙面粘砖、卫生洁具安装等，合同报价清单合计金额47,218.30元。清单中工程量因甲方原因要求不施工的，相应价格在总价中扣除。合同为固定总价合同，包安全、包质量、包材料、包人工等一次性包死，总价款为45,000.00，不含税（开发票另加3%税点）。付款方式：合同签订后，甲方支付乙方20,000.00元工程款，砖粘贴完毕后支付工程款20,000.00元，工程完工，验收合格后支付乙方除质保金外工程款，3%作为质保金，质保期为一年，质保期限内无任何质量问题，一周内无息返还质保金，本合同不含税，税由甲方自理。合同工期自2018年8月10日至2018年9月9日。合同签订后，琳琳公司即组织进行了施工，2018年8月15日，御峰公司给付工程款21,350.00元，工程至今未经竣工验收。双方因拖欠工程款数额协商未果，故琳琳公司诉至法院。审理中，御峰公司认为案涉工程现场存在未完成和未达到合同清单内容，申请对下列未完工程进行造价鉴定：1.按照合同约定工程总价款为45,000.00元，琳琳公司镜面、排风、改电、地漏未施工，卫生间门安装1套未施工，瓷砖未粘贴完等，此部分工程价款应从总价款45,000.00元中扣除。2.对琳琳公司未完工程项目或已完未达到合同清单中描述工程量标准返工部分，按现行定额标准进行造价鉴定：防水面积、砌筑面积、抹灰面积、墙砖面积、石膏板隔断、300*600墙砖、大地砖、蹲位地台砌筑、卫生间门、排水管线安装（地漏未施工）、整屋地台砌筑等。一审法院依法委托吉林建院工程建设监理咨询有限公司进行评估，该公司2021年2月9日出具《工程造价鉴定书》，鉴定意见为：按委托方要求对被告未完成工程按现行计价定额进行计算。包括通风工程、电气工程、地漏、抹灰面积、地面抬升砌筑、卫生间门、排水、镜面安装、天棚吊顶恢复、300*600mm墙面砖、800*800mm地砖、石膏板隔断工程。其中300*600mm墙面砖、800*800mm地砖、石膏板隔断按照委托方提供的施工图纸计算，被告已完成双方合同约定的工程量，不存在未完工程量。未完工程造价鉴定结果为20,951.00元。2021年3月3日，吉林建院工程建设监理咨询有限公司发现鉴定报告存在瑕疵，予以更正，具体更正内容如下：1.天棚吊顶原报告按全部天棚工程量56.6平方米进入报告，现修改按三个检查口1.9平方米进入报告。2.原墙面抹灰118.2平方米更正为300*600mm墙面砖。3.石膏板隔断墙面合同约定为27平方米，按图纸计算为16.96平方米，差量为10.04平方米。4.原鉴定报告造价为20,951.00元，现更正为25,996.00元。审理中，琳琳公司对鉴定意见不认可，经当庭释明，未在指定期间内申请重新鉴定。琳琳公司自认存在未安装镜片、未安装排风、未改电等未完工程，同时提出在合同约定之外还有地热管回填、粘瓷砖沙子、水泥等增项。一审法院认为，关于《工程造价鉴定书》，系吉林建院工程建设监理咨询有限公司根据御峰公司的申请对未完工程按照现行计价定额进行计算得出的结论，鉴定报告造价中包含税金、社会保险费、残疾人就业保障金等费用，而琳琳公司与御峰公司签订的《商场二层卫生间装修施工合同》明确约定合同不含税，御峰公司请求按照现行计价定额进行鉴定的意见改变了合同的约定，御峰公司委托鉴定的申请及依据不足，原审法院对其申请的鉴定意见不予采信。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。琳琳公司与御峰公司签订的《商场二层卫生间装修施工合同》中载明“合同为固定总价合同，包安全、包质量、包材料、包人工等一次性包死，总价款为45,000.00”，但琳琳公司自认存在未安装镜片、未安装排风、未改电等未完工程，应从总价款中扣除，琳琳公司称部分未完工程系与御峰公司沟通并认可，未提供证据，不予采信。在御峰公司申请的鉴定意见被法庭不予采信的情况下，经法庭释明，琳琳公司未对已完成的工程造价申请鉴定，琳琳公司应承担举证不充分的不利后果，故琳琳公司请求御峰公司立即给付拖欠的装修款25,000.00元及利息的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告吉林省琳琳装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费426.00元，减半收取213.00元，由吉林省琳琳装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。琳琳公司请求判令御峰公司支付剩余工程价款，并自认存在未完工程，就应当对已完成工程量及价款举证证明。原审时，琳琳公司未申请鉴定，御峰公司请求对涉案未完工程项目及已完未达到合同清单中描述工程量标准返工部分进行造价鉴定。鉴定意见作出后，琳琳公司不予认可。原审法院2021年3月11日庭审时告知该公司，如申请重新鉴定，应于三日内提交书面申请，逾期视为放弃，琳琳公司三日内未提交鉴定申请。原审法院又于2021年3月16日询问其是否申请重新鉴定，琳琳公司明确表明不申请鉴定。二审时，琳琳公司虽提交了鉴定申请，但鉴于其一审怠于行使举证权利，二审时申请鉴定的时间亦在举证期限届满后，故本院对其鉴定申请不予准许。琳琳公司起诉时称工程完工交付使用后御峰公司给付其2万元，之后自认存在未完工程，并称部分未完工程系与御峰公司沟通并得到认可，但未提供证据，对已完工程造价又怠于举证，应依法承担举证不能的不利后果，原审以证据不充分驳回琳琳公司的诉讼请求，符合法律规定。综上所述，琳琳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费426.00元，由吉林省琳琳装饰工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 爽审判员 鲁银辉审判员 温桂杰二〇二一年六月九日书记员 杨赫卿