山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终932号上诉人（原审被告）：南京国豪装饰安装工程股份有限公司，住所地江苏省南京市雨花经济开发区凤汇大道10号。法定代表人：顾兵，董事长。委托诉讼代理人：朱卫中、郭金祥，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋祥林，男，1963年8月16日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。委托诉讼代理人：万久祝、陆炬庆，山东万锦律师事务所律师。上诉人南京国豪装饰安装工程股份有限公司（以下简称国豪公司）因与被上诉人宋祥林装饰装修合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初5915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。国豪公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁1003民初5915号民事判决，改判支持国豪公司的上诉意见或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由宋祥林承担。事实与理由：一审判决认定“宋祥林已付102，728.42元工程款发票税金、并酌定按照工程价款的4.5%比例确定管理费、不扣减宋祥林未提供成本发票对应的税费148，219.87元”缺乏事实、法律依据。1.双方签订的《合作协议》约定，宋祥林对案涉项目自负盈亏，独立承担责任，项目所有成本(包括但不限于材料、人工、税金、费用、债务等)都由其承担。所以，宋祥林应承担国豪公司向利群集团青岛利群商厦有限公司开具工程款发票所产生的税金144，277.53元。2.国豪公司支付宋祥林工程款前应扣除工程总价款9%的利润364，860元。《合作协议》约定，宋祥林向国豪公司支付项目最终结算审计金额的9%，作为国豪公司的项目应得利润，国豪公司有权从发包人支付的工程款中扣除该应得利润。一审法院改变双方的意思自治和国豪公司已自工程款中扣除364，860元利润的既定事实，酌定按4.5%的比例扣除没有法律依据。3.宋祥林在收取案涉工程价款的同时应当向国豪公司提供成本发票592，879.47元，否则国豪公司有权扣除因此必然会产生的企业所得税148，219.87元。宋祥林辩称，1.宋祥林已经承担了案涉工程款发票对应的税金144，277.53元，一审中宋祥林提交的银行流水可以证实税金支付情况；2.国豪公司非法转包案涉工程，合同约定的9%的管理费系非法转包的非法利益，不应由宋祥林予以承担；3.国豪公司主张的尚未发生的税金不在本案审理范围，不应处理，案涉合作协议无效，相应税金不应由宋祥林负担。宋祥林向一审法院起诉请求：1.依法判令国豪公司支付工程款1，216，200元，及自2014年6月5日至2020年1月5日按年息6%计算的利息407，427元(以上共计1，623，627元)，并承担自2020年1月5日至实际给付之日按年息6%计算的利息；2.本案的诉讼费及其他一切费用由国豪公司承担。一审庭审中，宋祥林增加诉讼请求：判令保全担保费2250元由国豪公司承担。一审法院认定事实：2013年11月2日，国豪公司与利群集团文登公司签订《利群集团文登购物广场有限公司老楼四层及卫生间装修改造工程合同》、《利群集团文登购物广场有限公司新楼四层及卫生间装修工程合同》，约定国豪公司承接利群集团文登公司位于威海市文登区及卫生间装修改造工程。老楼工程总造价合计暂定1，889，000元，工程结算按实际工程量据实调整。新楼工程总造价合计暂定2，059，000元，工程结算按实际工程量据实调整。合同签订后，国豪公司又承接利群文登购物广场超市卫生间装修改造施工工程并施工完毕，工程总造价暂定106，000元。利群集团文登公司累计向国豪公司支付工程款2，837，800元。2019年2月27日，利群集团文登公司发送加盖其公章的往来款询证函一份，确认截止2018年12月31日，欠付南京国豪公司其他应付款1，216，200元。基于上述工程，国豪公司起诉要求利群集团文登公司支付工程款1，216，200元并支付利息，案号为(2019)鲁1003民初2551号，该案判决利群公司文登公司支付国豪公司工程款1，216，200元及自2019年4月18日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，案件受理费7873元，由利群集团文登公司负担。后因上述工程质量问题，利群集团文登公司起诉要求国豪公司赔偿违约金，案号为(2019)鲁1003民初6732号，后经调解，双方达成一致调解意见，由国豪公司支付利群集团文登公司赔偿款100，000元。上述两案国豪公司委托国浩律师(南京)律师所代为处理，国豪公司为此支出律师费共计97，500元。另查明，2014年5月5日，宋祥林与国豪公司签订合作协议一份，约定国豪公司将其作为承包人承包的工程以项目考核的合作方式交由宋祥林组织施工。其中利群集团文登购物广场老楼四层及卫生间装修改造工程，工程价款1889，000元，利群集团文登购物广场新楼四层及卫生间装修改造工程，工程价款2,059，000元。国豪公司安排部分项目管理人员、工程技术人员、安全监督人员，项目的具体施工(包括材料采购)由宋祥林组织人员完成，宋祥林对工程进度、质量、安全、文明施工等负全部责任。工程项下国豪公司所承担的义务和责任全部转移至宋祥林，如国豪公司因该项目受到任何第三方追索权利的，所有法律后果由宋祥林承担。如国豪公司选择先行对第三人进行赔付的，可向宋祥林追偿，宋祥林自愿立即向国豪公司给付全额赔付。宋祥林对项目自负盈亏，独立承担责任，项目所有成本(包括但不限于材料、人工、税金、费用、债务等)都由宋祥林承担，与国豪公司无关。宋祥林向国豪公司支付项目最终结算审计金额的9%，作为国豪公司的项目应得利润。项目发包人支付工程款达到70%后，国豪公司有权从发包之后支付的工程款中陆续扣除该项目应得利润。当扣除数额达到结算审计金额的6.5%时，暂行停止扣除。国豪公司给利群集团文登公司开具工程款发票产生税金144,277.53元，宋祥林支付102,728.42元。国豪公司称其已向宋祥林支付工程款2,846,610元，宋祥林认可收到2,837,800元。一审法院认为，国豪公司承接利群集团文登公司老楼四层及卫生间装修改造工程、新楼四层及卫生间装修改造工程后，又与宋祥林签订合作协议，将上述工程项目转包给宋祥林进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，国豪公司将其承揽的工程非法转包给宋祥林，双方签订的合作协议应认定无效。但案涉工程已经竣工并已实际投入使用，且国豪公司已经向利群集团文登公司主张了工程款，宋祥林要求按照约定支付工程价款，应予支持。国豪公司虽不认可案涉工程由宋祥林实际施工，但国豪公司已向宋祥林支付了部分工程款且收取了宋祥林支付的部分税金，其抗辩显然与事实不符。根据庭审中双方的陈述，超市卫生间装饰改造工程应当包含在上述两个工程之内，案涉工程的总造价应为4,054,000元，国豪公司称其已向宋祥林支付2,846,610元，宋祥林认可收到2,837,800元。因国豪公司提供的银行转账明细中收款人并非宋祥林本人，在其未举证证实实际收款人与宋祥林关系的情况下，应以宋祥林认可的数额为准，即国豪公司尚欠工程款1,216,200元。因在国豪公司起诉利群集团文登公司案件中，判令利息自2019年4月18日起至实际付款之日止计算，本案利息亦应以此为基准。关于国豪公司主张应扣除的款项，其中税金144,577.53元，宋祥林举证证实已付102,728.42元，剩余税金为41,849.11元。国豪公司起诉利群集团文登公司产生案件受理费7873元，该案虽判令案件受理费由利群集团文登公司负担，但因宋祥林自愿承担，该笔费用亦应当从应付款项中扣除。国豪公司赔偿利群集团文登公司100,000元，宋祥林也同意负担。国豪公司为与利群集团文登公司处理纠纷共计支出律师费97,500元，该笔费用系合理支出且符合法律、法规的规定，亦应予以扣除。国豪公司称宋祥林未提供成本发票所应当扣除的税费为148,219.8675元，因该笔费用并未实际发生，故不应在本案中一并扣除。国豪公司称在双方合作的其他项目中国豪公司超付、垫付了1,369,505.69元，因涉及到其他工程，本案不宜一并处理，国豪公司可另行主张权利。关于双方约定的管理费，根据合同约定管理费为最终结算审计金额的9%即364860元(4,054,000元×9%)，宋祥林称国豪公司并未实际安排管理人员，但国豪公司通过诉讼的方式向利群集团文登公司主张工程款，其积极要求发包方付款的行为，可以视为其在履行管理义务。但双方约定管理费比例过高，为平衡双方利益，酌定按照工程价款的4.5%的比例确定管理费。综上所述，国豪公司欠付宋祥林工程款1,216,200元，扣除税金41,849.11元、案件受理费7873元、赔偿款100,000元、律师费97,500元、管理费182430元(4,054,000元×4.5%)，国豪公司还应向宋祥林支付工程款786,547.89元。宋祥林为诉讼保全交纳的诉讼保全担保费系其支出的合理必要费用，该部分诉讼请求应当予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、南京国豪装饰安装工程股份有限公司于判决生效之日起十日内向宋祥林支付工程款786,547.89元，并自2019年4月18日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算的利息(付款至山东万锦律师事务所名下的账户，账号：37×××98，开户行：中国建设银行股份有限公司青岛市市南区山东路支行)；二、南京国豪装饰安装工程股份有限公司于判决生效之日起十日内向宋祥林支付保全担保费2250元；三、驳回宋祥林其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7873元，由宋祥林负担2029元，南京国豪装饰安装工程股份有限公司负担5844元；保全费5000元，由南京国豪装饰安装工程股份有限公司负担。本院二审庭审期间，当事人未提交新证据。宋祥林主张其在一审提交的银行流水均系向税务局缴税凭证，但无法提交收款人系税务局的相关证据，申请法院进行调查，同时其提交pos机刷卡存根及部分发票、完税证明等材料复印件，拟证实其已经承担了相关税金。本院认为，国豪公司承建案涉工程后，又于2014年5月5日和宋祥林签订合作协议，并约定案涉工程由宋祥林承建并承担一切责任，因宋祥林不具备建设工程施工资质，双方的合作协议违反了法律强制性规定，属无效合同，但宋祥林已经实际进行了施工，国豪公司应当向宋祥林支付工程款。国豪公司主张宋祥林未支付相关税金，但鉴于案涉合作协议无效，相关的合同条款亦归于无效，国豪公司系法定的税金承担者，而本案系建设工程施工合同纠纷，与税金是否支付以及如何负担属不同法律关系，本不应在工程款范围内将税金予以扣减，但考虑到宋祥林未对此提起上诉，且扣减税金未损害国豪公司的合法权益，故对一审认定的欠款数额本院予以照准，宋祥林二审庭后提交的证据无需在本案中质证处理。至于在本案已经扣减的税金之外双方对税金负担问题以及出具发票的争议，可另行解决。双方虽然在合作协议中约定扣减9%的管理费，因案涉合作协议无效，双方对此均有过错，应当承担缔约过失责任，而事实上国豪公司参与案涉工程的施工管理产生一定损失，故对于该损失一审酌定按照工程造价的4.5%予以确认，具有合理性，并无明显不妥。综上所述，南京国豪装饰安装工程股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,746元，由上诉人南京国豪装饰安装工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 涛审判员 郑华章审判员 于 晶二〇二一年六月十五日法官助理王莉书记员李冬菊