河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终2420号上诉人(原审原告)：陈崇省，男，汉族，1970年1月31日生，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：吕银果，河南博同律师事务所律师。上诉人(原审被告)：嵩县鎏源矿产品有限公司，住所地河南省嵩县闫庄镇乔沟村土边组。法定代表人：刘兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：阴吉峰，河南帝都律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊李科，河南帝都律师事务所实习律师。原审第三人：温州矿山井巷工程有限公司，住所地浙江省温州市百里西路工会大厦2幢1701室。法定代表人：戴笑乐，该公司经理。上诉人陈崇省因与上诉人嵩县鎏源矿产品有限公司（以下简称鎏源公司），原审第三人温州矿山井巷工程有限公司（以下简称温州矿山公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2021）豫0325民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨献民独任审理，于2021年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人陈崇省的委托诉讼代理人吕银果，上诉人鎏源公司的委托诉讼代理人阴吉峰到庭参加诉讼。原审第三人温州矿山公司经本院合法传唤无故未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈崇省上诉请求：1.撤销原审判决判第二项，改判鎏源公司向陈崇省支付工程款20万元及资金占用损失（以70万元为基数，从2020年12月17日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.一、二审诉讼费等费用由鎏源公司承担。事实及理由:案涉《鎏源公司截止2015年5月31日累计欠账清单》是鎏源公司财务人员王建中通过其186×××＠163.ｃｏｍ邮箱发送至陈崇省ｚｊｗ×××＠163.ｃｏｍ邮箱中，邮件内容具有不可更改性。《鎏源公司工程二队结算清单》邮件内容与2012年8月30日、2013年8月27日王建中通过其个人邮箱和鎏源公司（ｓｘｌ×××＠163.ｃｏｍ）邮箱发送的邮件内容中13年7-8月、13年6月、13年5月的案涉工程项目的工程量及工程价款的结算单内容完全一致，能够证明王建中系涉案工程项目鎏源公司的财务人员，负责涉案工程的财务结算，其发送的财务数据具有客观真实性。案涉安全风险保证金50万元系从陈崇省施工的工程款中逐月扣减直至扣满50万元为止，该50万元保证金与工程款20万元同时出现在案涉《鎏源公司截止2015年5月31日累计欠账清单》中亦能够印证工程款20万元的客观真实。2017年9月20日，陈崇省与王建中186××××2816的通话内容，与2017年9月19日，陈崇省与鎏源公司原法定代表人牟东风138××××3058的通话内容均涉及鎏源公司欠陈崇省工程款20万元及安全风险保证金50万元的内容。上述两份录音内容均谈及案涉欠付款项，谈话对象身份明确，声音清晰可变，该录音能够作为认定案件依据。鎏源公司辩称，陈崇省连每日工程进度验收单和决算书都没有，仅凭案外人的电话录音，就主张拖欠巨额的工程款是荒唐的。鎏源公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回陈崇省诉讼请求。2.陈崇省承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.陈崇省从2013年8月份就知道自己的权利收到了侵害，本案保证金和工程款的诉讼时效应当从2013年9月1日起到2015年8月30日止，也没有诉讼时效中断的情形，陈崇省的诉讼请求因超过诉讼时效而丧失胜诉权，应当驳回其起诉。2.陈崇省不是本案适格诉讼主体。陈崇省主张其是实际施工人。陈崇省、温州矿山公司双方仅是挂靠关系，在挂靠情形下的实际施工人，只有与发包人之间建立事实上的合同关系的情形下才能向发包人主张工程价款。3.陈崇省主张本案所谓的50万元风险保证金实际上就是工程款，在应当已付的工程款中按比例扣除一部分费用变成风险保证金，它和陈崇省起诉的20万元工程款性质是一样的，都不受法律保护，应当驳回起诉。50万元风险保证金存在的前提有两个条件:财务章是真实，陈崇省确实进行了施工。陈崇省在2号矿洞施工过，但是具体的坐标和矿洞鎏源公司不清楚。2016年9月鎏源公司支付过陈崇省50000元工程款，2017年4月份支付过陈崇省农民工工资99000元。即使查明鎏源公司应当支付陈崇省风险保证金，那么该二笔费用应当从风险保证金中扣除。陈崇省辩称，1.虽然鎏源公司对加盖在该《收据》上的“嵩县鎏源矿产品有限公司财务专用章”不予认可，但鎏源公司没有要求对该印鉴进行鉴定，也没有提供其他证据证明该印鉴系伪造,应当视为鎏源公司印鉴的认可。涉案《鎏源公司截止2015年5月31日累计欠账清单》由鎏源公司财务人员王建中制作，通过电子邮件的方式发送至陈崇省邮箱，该欠账清单具有客观真实性。陈崇省提供的陈崇省与鎏源公司财务人员王建中和时任法定代表人牟东风的四段电话通话录音，通话主体明确、声音清晰、内容明确显示鎏源公司拖欠陈崇省安全风险保证金50万元和工程款20万元且有账目记载，该录音能够作为认定案件事实的证据。2.涉案工程是陈崇省以温州矿山公司之洛阳分公司的名义与鎏源公司签订了书面的《井巷工程承包合同》，陈崇省系合同的实际承包人和履行人。温州矿山公司也明确表示放弃对涉案合同的权利。陈崇省与鎏源公司之间已经形成了事实上的井巷工程施工合同关系，应当由陈崇省享有涉案施工合同利益。3.鎏源公司财务人员王建中通过电子邮件发送给陈崇省的《鎏源公司截止2015年5月31日累计欠账清单》中明确记载有“陈崇省工程款700000（含保证金50万）年前结欠”能够证明鎏源公司于2015年对陈崇省的70万债权进行确认，且未明确约定付款时间。之后2016年、2017年、2018年、2020年陈崇省均有向鎏源公司主张过权利，诉讼时效存在中断后重新继续计算的情形，因此，本案诉讼主张不超过诉讼时效。温州矿山公司没有到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。陈崇省向一审法院起诉请求:1.鎏源公司支付陈崇省安全风险保证金50万元和工程款20万元，共计70万元及资金占用损失（以70万元为基数从2013年8月31日起计算至实际支付之日止，其中2013年8月31日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费、保全费等费用由鎏源公司承担。一审法院认定事实：温州矿山公司下属的洛阳分公司已于2013年11月8日注销。2012年2月16日，陈崇省借用温州矿山公司洛阳分公司的资质和名义与鎏源公司签订《井巷工程承包合同》，合同显示由温州矿山公司洛阳分公司负责鎏源公司洪涧沟2号洞、3号洞采掘工程，工期一年，自2012年2月16日至2013年2月15日，合同还对合作方式、合同安全保证金、取费标准、工程验收、付款方式及开工时间、安全生产管理、双方权利义务、违约责任、争议解决方法、合同生效终止等作了约定，其中合同安全保证金条款显示温州矿山公司洛阳分公司需向鎏源公司缴纳合同风险保证金50万元，每月从工程款中扣除10万元，扣满50万元为止，合同期满后若无安全遗留问题全额返还；工程验收条款及付款方式条款中显示每月20日为验收时间，对合格工程双方签字验收后按鎏源公司财务程序结算，扣除应扣除部分，在验收后7个工作日内全额支付给温州矿山公司洛阳分公司。合同签订后，陈崇省自己组织人员、设备进行了施工，2012年6月21日，鎏源公司为陈崇省开具收据，证明收到温州矿山公司洛阳分公司50万元合同风险保证金。2013年工程停工。2015年1月30日后鎏源公司股东发生多次变更，2017年8月11日，公司负责人由牟东风变更为刘兵，但牟东风，仍为公司股东。2017年9月19日，陈崇省以公司另一股东曾刚不承认公司下欠其20万元工程款打电话给牟东风，2017年9月20日打电话给鎏源公司原财务人员王建中，2020年8月30日又打电话给牟东风，声称准备起诉要款，2021年1月12日，陈崇省持王建中发给自己邮箱的欠账明细向原审法院起诉，鎏源公司不认可该欠账明细。针对20万元工程款，陈崇省没有提供加盖有鎏源公司公章或者相关人员签字的书面证据，也没有提供工程量、工程质量验收单、工程款收支凭证等其他证据。诉讼中，陈崇省申请财产保全，交纳案件申请费4520元。一审法院认为，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来做出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就涉案工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任。如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋做作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。本案陈崇省不足以证明鎏源公司在签订合同时知道其挂靠事实，出于对善意相对人的保护，《井巷工程承包合同》对鎏源公司和温州矿山公司具有法律约束力，合同签订后，温州矿山公司不参与施工，直接将该涉案工程全部交给陈崇省，由陈崇省独立经营、自负盈亏，陈崇省与温州矿山公司构成实质上的违法转包关系，转包合同无效。依照有关法律规定，陈崇省作为实际施工人有权起诉发包人（即被告），鎏源公司针对陈崇省主体资格的抗辩意见，原审法院不予支持。涉案工程实际由陈崇省施工，温州矿山公司没有参与，诉讼中温州矿山公司也明确表示工程权利义务由陈崇省享有和承担，自己不主张权利，陈崇省主张返还安全风险保证金50万元并不会加重鎏源公司应负的责任，因此，涉案安全风险保证金50万元应由鎏源公司直接支付给陈崇省。涉案安全保证金不是工程款，陈崇省、鎏源公司及温州矿山公司对安全风险保证金的返还时间约定不明，对占用期间的费用也没有约定，因此，陈崇省诉请安全风险保证金占用损失缺乏法律依据，不予支持。因为各方对安全风险保证金的返还时间没有具体约定，陈崇省有权在合同期满后的合理期限内要求返还，2017年公司负责人变更后，陈崇省即向原负责人要求解决，其后也不曾放弃权利，因此鎏源公司辩称陈崇省起诉超过诉讼时效，原审法院不予支持。至于工程款问题，陈崇省提供的“欠账清单”既没有加盖公司公章，也没有相关人员的签字，又不能提供工程量、工程质量验收单、工程款收支凭证等其他书面证据加以印证，故原审法院不予认定，对其该项诉讼请求，不予支持，但有新的证据后，陈崇省可另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十条的规定，判决：一、嵩县鎏源矿产品有限公司于本判决生效后十五日内返还陈崇省安全风险保证金50万元；二、驳回陈崇省其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5400元，申请费4520元，由嵩县鎏源矿产品有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。另查明：2016年9月3日陈崇省的妻子刘梅玲出具的收条一份：“今收到鎏源矿产品有限公司付二号洞原欠工程款伍万元”并附刘梅玲农业银行的的账户。陈崇省对鎏源公司已经支付了5万元工程款无异议。本院认为，鎏源公司上诉主张陈崇省持有的保证金《收据》不能作为定案证据，陈崇省无权提起本案诉讼。涉案工程实际由陈崇省施工，温州矿山公司没有参与，诉讼中温州矿山公司也明确表示涉案工程权利义务由陈崇省享有和承担，自己不主张权利，陈崇省与鎏源公司之间形成了事实上的施工合同关系，应当由陈崇省享有施工合同利益。2012年6月21日，鎏源公司为陈崇省开具收据，证明收到温州矿山公司洛阳分公司50万元合同风险保证金，鎏源公司出具该收据系其真实意思表示，其应当据此承担责任。一审判定涉案保证金50万元由鎏源公司直接支付给陈崇省，并无不当。鎏源公司上诉主张鎏源公司已经向陈崇省支付了两笔工程款，一笔50000元，一笔99000元。陈崇省对于收到50000元工程款无异议，对于收到99000元工程款不予认可，现有证据无法证明陈崇省收到了该笔99000元工程款。扣除鎏源公司已经向陈崇省支付的50000元，尚欠陈崇省450000元。鎏源公司上诉主张陈崇省起诉超过诉讼时效。各方对安全风险保证金的返还时间没有具体约定，陈崇省有权在合同期满后的合理期限内要求返还，2017年公司负责人变更后，陈崇省即向原负责人要求解决，其后也不曾放弃权利，原审法院认定陈崇省起诉并未超过诉讼时效，并无不当，本院予以维持。陈崇省上诉主张鎏源公司应当向陈崇省支付工程款20万元。陈崇省提供的“欠账清单”既没有加盖公司公章，也没有相关人员的签字，又不能提供工程量、工程质量验收单、工程款收支凭证等其他书面证据加以印证，原审法院不予认定，并无不当。综上所述，陈崇省的上诉请求不能成立，应予驳回；鎏源公司部分上诉请求能够成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省嵩县人民法院（2021）豫0325民初147号民事判决第二项；二、变更河南省嵩县人民法院（2021）豫0325民初147号民事判决第一项为：嵩县鎏源矿产品有限公司于本判决生效后十五日内返还陈崇省安全风险保证金450000元；三、驳回陈崇省其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5400元，申请费4520元，由嵩县鎏源矿产品有限公司承担。二审案件受理费收取13100元，由嵩县鎏源矿产品有限公司承担7800，陈崇省承担5300元。本判决为终审判决。审判员  杨献民二〇二一年六月十七日书记员  刘 洋