北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6347号上诉人（原审原告、原审被告）：北京汽车研究总院有限公司，住所地北京市顺义区仁和镇双河大街99号院1幢（D7-001）。法定代表人：刘宇，执行董事。委托诉讼代理人：李凤女，女，1985年7月4日出生，朝鲜族，北京汽车研究总院有限公司人力资源部人力运营科科长，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：曹凌，北京市尚公律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：陆云，男，1982年11月15日出生，汉族，无业，住北京市通州区。委托诉讼代理人：蒋娜（陆云之妻），女，1984年8月7日出生，汉族，无业，住北京市通州区。上诉人北京汽车研究总院有限公司（以下简称北汽研究总院）因与被上诉人陆云劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初3939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。北汽研究总院上诉请求：1.撤销一审判决，改判北汽研究总院不予支付陆云违法解除劳动关系赔偿金185110元、北汽研究总院不予支付陆云2019年第三季度绩效工资9844元及2019年度绩效工资12570元，驳回陆云全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审全部诉讼费用由陆云承担。事实与理由：一、陆云违规事实确凿、充分，北汽研究总院严格依照公司管理制度解除劳动合同合法合规。（一）北汽研究总院管理制度中对于解除劳动合同存在两种适用情形，其一为在考勤中存在弄虚作假行为，其二是旷工行为，此外还规定了其他违纪行为的处理措。1.考勤中弄虚作假1次，北汽研究总院即有权解除劳动合同；2.连续旷工达三天，或连续十二个月内累计旷工达三天的，北汽研究总院即有权解除劳动合同；3.掩饰其他员工违纪行为以及拒绝诚意地回答直接主管或公司其他管理者所提出的任何合法问题的，公司有权予以警告、记过、免职处分。（二）陆云有违公司规章制度，存在多种（考勤弄虚作假、旷工、掩盖他人违纪事实）、多次（考勤弄虚作假9次、旷工近7日、多次掩盖他人违纪行为）违纪行为，北汽研究总院根据掌握的情况作出解除合同的决定具备正当性、合理性、合法性，根本不构成违法解除。二、原审法院根本没有深入审查本案，完全是对仲裁委认定的照本宣科，导致认定事实错误，不当干预北汽研究总院的用工管理权限，应予纠正。（一）根据北汽研究总院的管理制度，员工旷工达到规定标准的，可以解除劳动合同，而在考勤中弄虚作假1次的，即可解除合同，此两种行为无论是单独存在或共同存在，公司均可解除劳动合同，系对于员工不同行为及其行为性质的不同管理方式，属于北汽研究总院的自主的用工管理权。北汽研究总院在原审中反复强调，对于解除陆云劳动合同，不仅是旷工行为，更为重要的是陆云考勤多次弄虚作假的行为。原审着重审查说理旷工部分，但对于考勤中弄虚作假问题避重就轻，一笔带过，显然不当。原审法院对于陆云考勤弄虚作假行为作出的认定“虽未全面如实申报......存在一定的不当之处，但解除劳动合同处罚过重”显系事实与法律认定错误，属于不当干涉北汽研究总院用工管理权。（二）原审法院认为解除劳动合同应依据解除时确认的事实，故对于北汽研究总院在诉讼过程的补充的事实不予认定的处理错误，但事实上北汽研究总院诉讼中补充的事实即是北汽研究总院作出解除决定时所依据的事实，原审法院根本没有仔细审查证据，听取北汽研究总院的意见。此外，原审法院既然认为解除劳动合同应依据解除时确认的事实，那么就应该以北汽研究总院当时查证及核实的情况为限，并考虑到北汽研究总院主观认识状态和客观的取证情况。北汽研究总院根据在查证时陆云反复确认的事实做出其违规的认定具备正当性、合理性，符合主客观标准，不能因仲裁诉讼中陆云反言的不同事实来“倒推”认定北汽研究总院违法解除！否则就是人民法院对于当事人间的双重标准！是对北汽研究总院的不公平不公正！必须予以纠正。（三）原审法院认为陆云在2019年6月12日上午、2019年6月13日上午、2019年6月24日上午的违规行为属于正当的通勤时间属于事实认定错误，应予纠正。（四）原审法院对于陆云在2019年6月19日的外出不认定是旷工完全是无视在案证据和证据规则，对北汽研究总院不公正。（五）原审法院对于陆云在2019年7月26日的违规行为不认定为旷工属于事实认定错误，应予纠正。（六）原审法院认为北汽研究总院未提交充分证据证明陆云有义务或者职责为李楠或他人出勤情况进行阐述或证明的认定错误。（七）原审法院割裂、孤立审查陆云的违规行为，避重就轻，显然不当。陆云答辩称，同意一审判决，不同意北汽研究总院的上诉请求。北汽研究总院向一审法院提出诉讼请求：1.北汽研究总院不予支付陆云违法解除劳动关系赔偿金185110元；2.北汽研究总院不予支付陆云2019年第三季度绩效工资9844元；3.本案全部诉讼费用由陆云承担。陆云向一审法院提出诉讼请求：1.陆云与北汽研究总院2016年3月9日至2019年10月9日存在劳动关系；2.北汽研究总院支付陆云违法解除劳动关系的赔偿金185110元[23138.71*（2*4）]；3.北汽研究总院支付陆云欠付的工资46693.38元（三季度工资11569.35+年度工资23138.71/4*3+2019年9月未付工资17770）元；4.北汽研究总院支付陆云2019年1月1日至2019年10月9日的未休带薪年休假3天的工资未付差额3241.63元（23138.71/21.75*3*3-6333）；5.北汽研究总院支付陆云上年度加班工资19011元，包括2019年2月加班工资5739.41元、2018年11月加班工资13272元；6.北汽研究总院在公司内部0A系统中发布公告，澄清陆云并无过错，属于单位非法解除劳动合同，消除对陆云的恶劣影响，恢复陆云名誉，并由法定代表人谢伟当面赔礼道歉。一审法院认定事实如下：陆云向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认我与北汽研究总院自2016年3月9日至2019年10月9日存在劳动关系；2.北汽研究总院支付违法解除劳动关系赔偿金208248.39元；3.北汽研究总院支付2019年10月1日至2019年10月9日工资差额1234.24元；4.北汽研究总院支付2019年第三季度工资11569.35元；5.北汽研究总院补发2019年年度工资17354.03元；6.北汽研究总院支付2019年1月1日至2019年10月9日未休年休假工资9574.63元；7.北汽研究总院在公司内部OA系统上发布公告，澄清我无过错，属于单位非法解除劳动合同，消除对我的恶劣影响并由法定代表人谢伟当面赔礼道歉。该委经审理，作出京顺劳人仲字[2019]第6927号裁决书，裁决：1.陆云与北汽研究总院自2016年3月9日至2019年10月9日存在劳动关系；2.北汽研究总院支付陆云违法解除劳动关系赔偿金185110元；3.北汽研究总院支付陆云2019年第三季度绩效工资9844元；4.驳回陆云其他仲裁请求。陆云与北汽研究总院均不服仲裁裁决，各持诉称理由起诉至一审法院。陆云原系北汽研究总院员工，2016年3月9日入职，双方签订了2016年3月9日至2019年3月8日的劳动合同。该合同到期后，双方续签了2019年3月9日至2024年3月8日的劳动合同。2019年10月9日，北汽研究总院向陆云出具了《解除（终止）劳动合同通知书》，与陆云解除劳动合同。该通知书内容为：“陆云：因你出现多次旷工，考勤中弄虚作假，并对公司提供不真实信息。根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》及公司规章制度（《考勤与休假管理制度》《员工违纪管理制度》）的规定，经研究决定，自2019年10月9日起解除与你的劳动合同，请在10月9日下班之前配合部门完成工作交接，并办理完毕相关离职手续。特此通知。”关于违纪事实，北汽研究总院主张陆云的违纪事实包括：1、多次旷工指：（1）陆云于2019年7月29日申报7月22日至26日至江西景德镇在江西昌河汽车有限责任公司出差，参加昌河无人驾驶项目现场支持，但经核实，上述项目起止时间为7月23日至24日，陆云于25日返回北京，26日旷工1日未上班，但其在7月29日申报考勤时未修正考勤还虚假上报，属考勤上弄虚作假，在公司组织陆云谈话时，其还坚称7月26号是前往昌河出差。（2）陆云于2019年6月26日申报的考勤记录显示6月19日忘刷卡，根据闫硕陈述其实际是上班期间其与陆云脱离岗位外出，旷工0.5日，但其在6月26日申报考勤时不仅未修正考勤还虚假上报，属考勤上弄虚作假。（3）陆云于2019年6月26日申报的考勤记录显示6月24日至25日两天前往北京裕龙酒店参加车联网会议，但经北汽研究总院核实，该会议时间为24日下午、25日全天，陆云虚报0.5天，但其在6月26日申报考勤时不仅未修正考勤还虚假上报，属考勤上弄虚作假。（4）陆云于2019年6月26日申报的考勤记录显示6月12日至13日两天前往亦庄参加昌河项目中期审核会，但经北汽研究总院核实，该会议时间为12日下午至13日全天，陆云虚报0.5天计旷工0.5日，13日上午其未参会计旷工0.5日，合计旷工1日，其在6月26日申报考勤时不仅未修正考勤还虚假上报，属考勤上弄虚作假。2、拒绝诚意地回答直接主管或公司其他管理者所提出的任何合法问题，试图掩饰其他员工的违纪行为，对其他员工的违纪行为提供不真实的情况。2019年7月22日至26日，原定李楠和陆云一起前往昌河出差，但实际李楠并未和陆云一同前往，陆云掌握相关情况但未如实向部门领导反馈，包庇他人违纪行为。甚至在公司发现李楠多次虚报出差而实际旷工的情况下，向陆云询问情况，陆云拒绝向公司如实陈述，做虚假陈述掩盖李楠违纪事实。诉讼过程中，北汽研究总院主张陆云还存在如下考勤虚假和旷工问题：2019年1月21日旷工0.5天，2019年2月2日旷工0.25日，2019年5月28日旷工0.5日，2019年6月5日旷工0.9日，2019年7月4日旷工0.5日。为证明其主张，北汽研究总院提交了下列证据：1、OA系统陆云异常考勤申请表。显示陆云2019年7月22日至2019年7月26日去景德镇北汽昌河做科技部项目，确定样车整体架构，改制功率方案，推进采购流程。2019年6月12日至2019年6月13日为参加科技部昌河项目中期检查会议。2019年6月19日为忘刷卡。2019年6月24日至2019年6月25日为参加科技部大规模网联车辆协同服务平台项目会议。2、停车场出入车辆统计表。该统计表由北京鹏盛物业管理有限公司出具，显示陆云驾驶车辆2019年1月21日、2019年2月2日、2019年5月28日、2019年6月5日、2019年7月4日进出时间存在异常。3、OA系统陆云打卡记录。该记录显示陆云2019年6月12日至2019年6月13日、2019年6月24日至2019年6月25日、2019年7月22日至2019年7月26日期间没有打卡记录，2019年6月19日忘打卡1次。4、昌河公司协查内容表。该表显示江西昌河汽车有限责任公司核查，昌河科技部项目中期审核会（亦庄）会议时间为6月12日下午14时至6月13日下午17时30分，反馈陆云2019年6月13日11：00至17：30参会，注明其公司人员13日才到会场，故不清楚陆云2019年6月12日参会情况。该协查内容表中还显示昌河科技部项目（出差）会议时间为2019年7月23日8：30至7月24日17：00，核查陆云2019年7月24日17：00离开会场，并于2019年7月25日早离开景德镇，李楠未参会。5、陆云的差旅火车票、住宿报销票据。该证据显示陆云2019年7月22日乘车到达景德镇，2019年7月25日乘车回京。四季风商务宾馆住宿报销票据显示陆云2019年7月25日离店。6、陆云、闫硕及陆云自书出差情况。闫硕的谈话笔录显示其2019年6月19日下午去了麗枫酒店，同去人员为陆云，并非正常工作。陆云的谈话笔录显示其述称2019年7月22日至2019年7月26日与荣辉、李楠、闫硕、孔维毅一同昌河出差，与李楠于7月23日在昌河见面，并于7月26日与闫硕、李楠、孔维毅乘车返回。该笔录中还显示，陆云述称2019年6月12日至2019年6月13日及2019年6月24日至2019年6月25日分别参加在亦庄举行的科技部昌河项目中期会和在裕龙酒店参加科技部大规模网联车辆协同服务平台会。其中，2019年6月12日9至10时到达，6月13日一直在会场，6月24日参会则是乘坐地铁前往。7、北京交通发展研究总院会议通知。该证据显示大规模网联车辆协同服务平台会议于2019年6月24日下午至2019年6月25日在北京裕龙国际酒店召开。8、任免通知。任免通知显示荣辉自2019年3月起不分管应用开发部，程某担任应用开发部部长。9、陆云向荣辉和程某发送的电子邮件，显示陆云就2019年5月6日及7月22日至7月26日去昌河出差前均向程某进行请示。10、北汽研究总院出具的证明，证明其没有收到任何单位、组织邀请其参加2019年7月26日中国机器人CR教育培训标准委员会成立大会暨工作启动会的通知，其亦未安排任何部门及任何人员参加上述会议。11、程某的证言。程某出庭作证称，其自2019年3月开始担任应用开发部部长，陆云是其部门职工，对于汽车研究总院考勤管理规定的执行和宣贯，按照公司规定2019年3月份开始对考勤加强管理，其通过邮件和会议形式多次进行宣贯，陆云2019年7月22日至7月26日去昌河出差向其请示了，但陆云2019年7月26日去清华大学参加会议，其事先不知情，会议内容与其部门也没有关系，陆云参加2019年6月12日至13日，及6月24日至25日的会议，其接到的均是二天全天的会议申请，荣辉是昌河项目部的领导，可以安排陆云昌河项目的工作，但是如果荣辉安排的业务涉及考勤还需向部门申请得到其同意后进行。12、北汽公司员工因公外出申报审批记录。北汽研究总院称根据该记录，可以说明陆云脱离岗位外出并在考勤系统虚假填报打卡作为考勤异常事由，有违公司管理制度和管理实践。13、陆云公车借车记录。北汽研究总院称陆云知晓公车管理制度，并实际使用过单位公车。陆云对OA系统异常考勤申请表的真实性认可，但不认可证明目的；对停车场出入车辆统计表因无法核实，所以不认可真实性，没有负责人签字，不具备法律效力，且公司附近不仅只有停车场可供员工停车，公司员工一般优先停放在公司周围路边，实在没有位置才下停车场，车辆进出停车场时间与旷工没有关联；对OA系统打卡记录因无法核实，不予认可；对昌河公司协查内容表不予认可，无法核实，没有负责人签字不具备法律效力；对差旅火车票与其出行高铁购买记录吻合，但住宿结账明细不予认可；对陆云、闫硕及陆云自书出差情况均是在违法情况下取得，闫硕的谈话笔录属于证人证言，证人应出庭接受询问，陆云的谈话笔录是在手机关机、工作电脑封存的情况下仅凭对方提供的信息回忆出来的，纪检人员诱导陆云写下未经核实过的信息；对北京交通发展研究总院会议通知真实性认可，但该证据能够证明6月24日下午具体几点开会并未通知，陆云进群时间为7月16日，刚接手该项目，作为外联工程师，陆云应当尽早赶到会议现场作准备；任免通知不予认可，任免通知载明的时间之后，4月23日北汽集团新技术研究院会议上确定荣辉副院长牵头、程某配合拟定昌河项目所需支持人员名单及工作模式，陆云等人均需参与昌河项目，程某也回复了同意并全力配合荣辉工作；认可电子邮件的真实性，但不认可证明目的；对北汽研究总院出具的证明不认可，陆云是代表北汽新技术研究院前往开会；对程某的证言不予认可，证人属于北汽研究总院职工，且证人与陆云有矛盾，证言不可信；对北汽公司员工因公外出申报审批记录不认可，与陆云没有关系；对陆云公车借车记录真实性认可，但北汽研究总院共有职工500多人，公车只有5辆，需提前很多天预订，陆云负责外联工作经常开自己车辆前往目的地。陆云不认可北汽研究总院主张的旷工及虚报考勤的事实，并主张：1、2019年6月12日和13日会议，从公司地址北汽研发基地到亦庄科技部会议地址通勤时间最短为3小时，其早晨8点前从家出发，10点前到达会议地点附近进行接洽（其与昌河公司在6月11日约定12日上午十点与吉林大学项目组开电话会议并已经按时准备开会），6月13日为完成领导布置的向科技部专家展示无人驾驶汽车的任务，早晨七点多从家出发，10点到达亦庄北汽新能源公司进行准备。2、关于2019年6月19日，闫硕陈述属于证人证言，系孤证，不能作为待证事实，且闫硕未说明旷工时间，北汽研究总院凭空确定旷工4小时；3、关于2019年6月24日的会议，从公司地址北汽研发基地到裕龙大酒店科技部会议地址通勤时间最短需要2个半小时，其前往裕龙酒店参加车联网会议，会议通知并未通知下午具体开始时间，由于路程遥远，到达后还需要寻找具体的会议室、与组织方提前接洽、吃午饭，其必须早晨8点前从家出发赶往现场，达到现场已是11点多，吃完午饭做好协调工作参加下午会议并无任何旷工行为。4、2019年7月26日前往清华大学参加会议，7月23日现代职业教育研究院联系其参加会议事项，领导荣副院长安排其参加该会议，其在7月25日微信收到“关于组织召开中国机器人产业人才标准建设研讨会的通知”，会议载明开会日期为7月26日，特别支持单位里有北汽新技术研究院。为证明己方主张，陆云提交了下列证据：1、北汽研发基地到亦庄科技部会议地址通勤时间测算截图、与昌河公司联系人洪贵钟的聊天记录、与北汽新能源公司万莉的微信聊天记录；2、北汽研发基地到裕龙大酒店通勤时间测算截图；3、陆云与程某关于7月22日至26日昌河出差的请示邮件，与现代教育张双环的微信聊天记录、会议通知、会议新闻，其中邮件显示程某回复陆云，称按照荣院安排执行。北汽研究总院对证据1中通勤时间测算截图不认可，相关路程所耗时间是单方面利用软件截图，截图时间不明，道路交通状况不明，故截图所载时间不能作为本案依据，对微信聊天记录均不予认可，陆云是6月12日虚报半天，6月13日上午开会未到；对第2组证据，通勤时间测算截图不认可，相关路程所耗时间是单方面利用软件截图，截图时间不明，道路交通状况不明，故截图所载时间不能作为本案依据，且陆云在6月24日会议事先申报时将一天半的会议申报为二天且在事后修正考勤时仍按照二天申报，公司认可员工因公外出有正当合理的通勤时间但不代表员工可以虚假向公司汇报会议议程；对证据3中的会议新闻照片真实性认可，对微信聊天和会议通知均不予认可，不否认陆云7月26日前往清华参加了会议，但会议主办方及会议内容与北汽研究总院没有任何业务关系，且此次行程申报的是前往昌河出差但陆云自行变更工作原有安排，脱离出差岗位未向公司部门领导报批，此后在修正考勤时仍填报了7月26日去昌河出差，且在此后公司与其调查时无论是陆云口头还是自书，陆云仍表示其7月26日去昌河出差，公司在与昌河方调查了解后，掌握了陆云7月25日离开昌河后就只能认定陆云脱岗旷工，直至仲裁时陆云才提出7月26日是去清华开会，但不能以此否认北汽研究总院对员工违纪调查时形成结论的客观性和正当性，对于电子邮件认可，荣辉有权在昌河项目上安排陆云工作，但在考勤上应当取得程某的审批。关于解除的制度依据，北汽研究总院提交了：1、2018年3月26日发布的《考勤与休假管理制度（试行）》（版本V1.0），其中6.4.4规定，员工或相关审批权人，在考勤、假期申请、审批、备案、履行以及享受休息休假等过程中提供虚假材料、信息，或出现其他弄虚作假行为的，公司将解除劳动合同，且不支付任何经济补偿金。2、2018年3月29日发布的《员工违纪管理制度（试行）》（版本V1.0），其中6.3.1规定，拒绝诚意地回答直接主管或公司其他管理者所提出的任何合法问题的，予以警告至记过处分；有下列行为之一的，予以免职（或降级）至解除劳动合同处分：散布流言，扰乱公司秩序或使公司蒙受名誉、信用或经济损失。6.3.2规定，试图掩饰其他员工的违纪行为，对其他员工的违纪行为提供不真实的情况的，予以记过至免职（或降级）处分。6.3.3规定，连续旷工三天（含），或者连续十二个月内累计旷工达三天（含），予以解除劳动合同处分。陆云对此不予认可，称《考勤与休假管理制度（试行）》《员工违纪管理制度》未经民主程序制定，且相关条款明显违反劳动合同法规定，该制度在公司内部实际没有实行。关于解除劳动合同的制度性文件，北汽研究总院提交了《关于审议研究总院人力资源相关制度的请示的答复》《北京汽车研究总院有限公司第一届职工代表大会第二次会议决议》《北京汽车研究总院有限公司第一届职工代表大会第四次会议决议》，各项制度OA公示、评议，研究总院职能部门管理制度学习签到表、北京汽车研究总院有限公司人力资源部《关于严肃考勤纪律的通知》，制度文件OA学习记录，应用开发部严肃考勤的邮件及说明，以证明其公司制度文件经过民主程序制定，已经经过充分的公示、评议、学习程序，陆云充分了解学习并应遵守各项制度，且公司已经就严肃考勤问题三令五申强调。陆云对研究总院职能部门管理制度学习签到表中本人签字认可，对其余证据均不予认可。陆云认可OA系统有自己的用户名和密码，但其认为北汽研究总院可随时修改。关于2019年第三季度绩效工资和年度绩效工资，陆云主张根据北汽研究总院的《薪酬与福利管理制度（试行）》中体现的季度绩效工资和年度绩效工资的计算方法，但因为北汽研究总院违法解除与其的劳动合同，故不存在公平对其进行考核的条件，因此参照之前的季度绩效和年度绩效或直接按照系数1进行计算。北汽研究总院则认为公司依法作出的解除劳动合同行为合法有效，依据《研究总院个人绩效管理方案（试行）》中写明员工受到解除劳动合同处分，业绩评估为D、系数为0的规定，不应当向陆云支付季度绩效和年度绩效工资。为此北汽研究总院提交了：1、《薪酬与福利管理制度（试行）》（V1.0版），规定员工工资分为固定工资与变动工资，变动工资以业绩完成情况为发放基础和前提，包括个人绩效工资、公司绩效工资、项目奖等。员工在任一变动工资发放日前已辞职，或与公司劳动合同已解除或终止的，不享受该项变动工资。2、《研究总院个人绩效管理方案（试行）》（2019年6月），规定，受到解除劳动合同处分、旷工三天及以上，绩效评估为D级。3、陆云绩效评定文件，包括关于李楠、陆云、闫硕三人绩效结果和绩效工资的报告、北汽研究总院工会就关于公司核定李楠、陆云、闫硕三人绩效考核结果的反馈意见。报告显示根据《研究总院个人绩效管理方案》，因陆云等人受到解除劳动合同处分，所以三人绩效考核成绩为D，绩效系数为0、不予发放2019年第3季度、第4季度个人季度绩效工资及年度绩效工资。工会反馈意见显示同意陆云的考核成绩为D，绩效系数为0、不予发放2019年第3季度、第4季度个人季度绩效工资及年度绩效工资。4、绩效考核表，包括应用开发部2018年度绩效考核汇总、2019年第一季度员工绩效考核表、2019年第一季度绩效考评结果汇总表。应用开发部2018年度绩效考核汇总显示陆云年度绩效考核等级为C，2019年第一季度员工绩效考核表和2019年第一季度绩效考核结果汇总表显示陆云季度绩效考核等级为B级。陆云对以上证据均不予认可。关于绩效工资的制度性文件，北汽研究总院提交了《关于审议研究总院人力资源相关制度的请示的答复》《北京汽车研究总院有限公司第一届职工代表大会第二次会议决议》《北京汽车研究总院有限公司第一届职工代表大会第四次会议决议》，各项制度OA公示、评议，研究总院职能部门管理制度学习签到表、研究总院个人绩效管理方案学习签到表以证明其公司制度文件经过民主程序制定，已经经过充分的公示、评议、学习程序，陆云充分了解学习并应遵守各项制度。陆云对研究总院职能部门管理制度学习签到表、研究总院个人绩效管理方案学习签到表中本人签字认可，对其余证据均不予认可。陆云认可OA系统有自己的用户名和密码，但其认为北汽研究总院可随时修改。陆云主张其2019年第三季度绩效工资是按照月工资23138.71元除以2按照系数1计算的。北汽研究总院主张陆云月工资为17120元，月度绩效是月工资除以2，计算为8560元。另外，陆云2019年第一季度绩效工资8560元，第二季度绩效工资为11128元。北汽研究总院主张陆云第一季度评价为A，按照月工资除以2为基数乘以系数1.3得出，第二季度评价为B，按照系数1计算得出。陆云2019年尚有3天年假未休，北汽研究总院支付了陆云未休年假工资6333元。陆云主张按照月工资23138.71元、300%计算未休年假工资。北汽研究总院则主张按照剔除加班费后的月平均工资22956元进行计算，得出6333元。北汽研究总院提交了陆云2018年10月至2019年9月的工资表。工资表显示2018年10月至2019年9月陆云应发月平均工资为23138.71元，剔除加班费后月平均工资为22956元。陆云对工资表的真实性认可。一审法院认为，陆云与北汽研究总院均认可双方自2016年3月9日至2019年10月9日存在劳动关系，一审法院对此予以确认。从北汽研究总院提交的《关于审议研究总院人力资源相关制度的请示的答复》《北京汽车研究总院有限公司第一届职工代表大会第二次会议决议》《北京汽车研究总院有限公司第一届职工代表大会第四次会议决议》中显示，包括《考勤与休假管理制度（试行）》《员工违纪管理制度（试行）》《薪酬与福利管理制度（试行）》、《研究总院个人绩效管理方案（试行）》等规章制度均经过了民主程序制定。同时，从北汽研究总院OA公示、评议中显示北汽研究总院将上述各项制度已在0A系统平台中予以公示，结合研究总院职能部门管理制度学习签到表、研究总院个人绩效管理方案学习签到表也有陆云签字确认的情形，可以视为北汽研究总院已对规章制度进行了公示告知程序。陆云虽不予认可，但并未提交证据予以反驳，故上述规章制度可以作为对员工进行用工管理的有效制度依据。关于北汽研究总院主张陆云违纪的事实，首先，用人单位解除与劳动者的劳动合同，应当以解除时确认的劳动者违纪行为为准。北汽研究总院在仲裁过程中，明确陆云的违纪事实为：2019年6月12日存在旷工0.5天、6月13日存在旷工0.5天，6月19日存在旷工0.5天，6月24日存在旷工0.5天，7月26日存在旷工1天及虚报考勤，及掩盖其他员工的违纪行为。但北汽研究总院在诉讼过程中又增加陆云存在新的违纪事实（考勤虚假和旷工问题：2019年1月21日旷工0.5天，2019年2月2日旷工0.25日，2019年5月28日旷工0.5日，2019年6月5日旷工0.9日，2019年7月4日旷工0.5日），对此，一审法院不予采信且不再对此进行审查。关于北汽研究总院所述陆云的违纪行为，一审法院分别论述如下：1、2019年6月12日上午，虽然陆云确实存在未全面如实申报会议议程的情况，但亦应当考虑到合理通勤时间及会议准备，提早赶赴会场的客观情况，故无法认定其达到旷工0.5天。2019年6月13日上午，结合陆云提交的洪贵钟、万莉的聊天记录，陆云因工作需要未参加上午部分期间会议，无法认定其构成主观旷工并达到0.5天。2、2019年6月19日下午陆云非因工外出系由闫硕谈话笔录中所述，陆云本人并不认可，故仅据此难以认定陆云2019年6月19日下午构成旷工0.5天。3、2019年6月24日上午，虽然会议通知显示为6月24日下午至6月25日，但亦应当考虑到参会人员的合理通勤时间及会议准备以及提早赶赴会场的客观情况，无法认定其主观旷工达到0.5天。4、2019年7月26日，北汽研究总院虽主张陆云自行变更工作原有安排、脱离出差岗位未向部门领导审批，但结合陆云的证据，其主张在荣副院长的安排下前往清华参加会议具有高度盖然性，据此难以认定陆云存在主观旷工行为。综合以上1至4、一审法院难以认定陆云构成旷工达到了3天。5、关于北汽研究总院主张陆云掩盖其他员工的违纪行为的情况，陆云虽未对他人的出勤情况如实陈述，但北汽研究总院提交的证据不足以证明陆云有义务或者职责为包括李楠在内的其他人员的出勤情况进行阐述或证明，且该情形尚未达到解除劳动合同的程度。6、关于北汽研究总院主张陆云在考勤中弄虚作假，根据前述，陆云虽未全面如实申报会议议程，其行为确实存在一定的不当之处，但北汽研究总院据此解除与陆云的劳动合同处罚过重，构成违法解除。故陆云要求北汽研究总院支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，一审法院予以支持，具体数额由一审法院依法核算。关于2019年第三季度绩效工资和年度绩效工资，从陆云的主张中可以体现，其认可北汽研究总院依据《薪酬与福利管理制度（试行）》中的季度绩效工资和年度绩效工资的计算方法对职工季度绩效工资和年度绩效工资进行考评和核算。经审理，一审法院认为北汽研究总院对陆云作出的解除劳动合同行为做法欠妥，因此北汽研究总院再依据《研究总院个人绩效管理方案（试行）》以员工受到解除劳动合同处分，业绩评估为D级、系数为0的规定不予支付陆云2019年第三季度绩效工资和2019年年度绩效工资，依据不足。陆云要求北汽研究总院支付2019年第三季度绩效工资和2019年年度绩效工资的请求，一审法院予以支持。一审法院酌情参照陆云2019年第一季度、第二季度绩效工资和2018年年度绩效工资予以核算。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。陆云主张计算未休年休假工资的月工资基数错误，一审法院予以纠正。北汽研究总院支付给陆云的工资中包括正常工作期间的工资收入（100%），而法定补偿部分（200%）经核算，北汽研究总院支付给陆云的数额符合法律规定，一审法院对陆云主张的2019年未休年休假工资差额不予支持。陆云主张北汽研究总院支付2019年9月未付工资、2019年2月和2018年11月加班工资的诉讼请求未经过仲裁前置程序，一审法院在此不予处理。陆云要求北汽研究总院在公司内部OA系统中发布公告，澄清其并无过错，属于单位违法解除劳动合同，消除对其的恶劣影响、恢复名誉并由法定代表人当面赔礼道歉的诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议的范围，一审法院在此不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条之规定，判决如下：一、北京汽车研究总院有限公司与陆云自2016年3月9日至2019年10月9日存在劳动关系；二、北京汽车研究总院有限公司于判决生效之日起七日内支付陆云违法解除劳动关系经济赔偿金185110元；三、北京汽车研究总院有限公司于判决生效之日起七日内支付陆云2019年第三季度绩效工资9844元，2019年年度绩效工资12570元；四、驳回北京汽车研究总院有限公司的诉讼请求；五、驳回陆云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据北汽研究总院向陆云出具的《解除（终止）劳动合同通知书》，北汽研究总院是以陆云存在“多次旷工，考勤中弄虚作假，并对公司提供不真实信息”等行为而与陆云解除劳动合同。北汽研究总院在仲裁过程中明确陆云的违纪事实为：2019年6月12日存在旷工0.5天、6月13日存在旷工0.5天，6月19日存在旷工0.5天，6月24日存在旷工0.5天，7月26日存在旷工1天及虚报考勤，及掩盖其他员工的违纪行为。北汽研究总院在一审诉讼过程中又增加陆云存在新的违纪事实（考勤虚假和旷工问题：2019年1月21日旷工0.5天，2019年2月2日旷工0.25日，2019年5月28日旷工0.5日，2019年6月5日旷工0.9日，2019年7月4日旷工0.5日）。对此本院认为，用人单位解除与劳动者的劳动合同，应当以解除时确认的劳动者违纪行为为准。北汽研究总院在一审中新增的违纪事实在其向陆云出具的《解除（终止）劳动合同通知书》未提及，在仲裁过程中亦未提及，本院难以认定北汽研究总院系以陆云存在其在一审中新增的违纪事实而与陆云解除劳动合同。对于北汽研究总院在仲裁过程中所明确的陆云的违纪行为，本院将依法审查北汽研究总院据此解除双方劳动合同是否具有事实与法律依据。关于旷工问题，2019年6月12日上午，虽然陆云确实存在未全面如实申报会议议程的情况，但亦应当考虑到合理通勤时间及会议准备，提早赶赴会场的客观情况，故无法认定其达到旷工0.5天。2019年6月13日上午，结合陆云提交的洪贵钟、万莉的聊天记录，陆云因工作需要未参加上午部分期间会议，无法认定其构成旷工并达到0.5天。2019年6月19日下午陆云非因工外出系由闫硕谈话笔录中所述，陆云本人并不认可，在北汽研究总院未能就此进一步提供相应证据的情况下，本院难以认定陆云2019年6月19日下午构成旷工0.5天。2019年6月24日上午，虽然会议通知显示为6月24日下午至6月25日，但亦应当考虑到参会人员的合理通勤时间及会议准备以及提早赶赴会场的客观情况，无法认定其旷工达到0.5天。5.2019年7月26日，北汽研究总院虽主张陆云自行变更工作原有安排、脱离出差岗位未向部门领导审批，但结合陆云的证据，其主张在荣副院长的安排下前往清华参加会议具有高度盖然性，据此难以认定陆云存在旷工行为。综上，依据现有证据，本院难以认定陆云构成旷工达到了3天。关于掩盖其他员工的违纪行为问题，陆云虽未对他人的出勤情况如实陈述，但北汽研究总院提交的证据不足以证明陆云有义务或者职责为包括李楠在内的其他人员的出勤情况进行阐述或证明，且该情形尚未达到解除劳动合同的程度。关于在考勤中弄虚作假问题，根据前述，陆云虽未全面如实申报会议议程，其行为确实存在一定的不当之处，但北汽研究总院据此解除与陆云的劳动合同处罚过重，构成违法解除。一审法院根据本案实际情况判令北汽研究总院支付违法解除劳动关系赔偿金并无不当，故本院予以维持。关于2019年第三季度绩效工资和年度绩效工资问题，北汽研究总院依据《研究总院个人绩效管理方案（试行）》以员工受到解除劳动合同处分，业绩评估为D级、系数为0的规定不予支付陆云2019年第三季度绩效工资和2019年年度绩效工资，但如上认定，北汽研究总院系违法解除劳动合同，故北汽研究总院不予支付第三季度绩效工资和2019年年度绩效工资的依据不足。一审法院根据本案实际情况判令北汽研究总院向陆云支付第三季度绩效工资和2019年年度绩效工资并无不当，故本院予以维持。综上所述，北汽研究总院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京汽车研究总院有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 孙承松审 判 员 杜丽霞二〇二一年六月十七日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅