新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新民终175号 上诉人（原审被告）：且末县沙露供排水中心，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州且末县埃塔南路。 法定代表人：王进瑞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴巍，新疆天雪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆昌吉建设（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安南路**。 法定代表人：王永江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张东，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：唐洪森，男，该公司法律事务部法律顾问。 上诉人且末县沙露供排水中心（以下简称供排水中心）因与被上诉人新疆昌吉建设（集团）有限责任公司（以下简称昌吉建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2020）新28民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人供排水中心的委托诉讼代理人吴巍、被上诉人昌吉建设公司的委托诉讼代理人张东、唐洪森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 供排水中心上诉请求：1．撤销一审判决，将本案移送至有管辖权的且末县人民法院审理，或直接改判。2．由昌吉建设公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审程序违法。1．一审法院违反级别管辖的规定审理本案，二审法院应当依法撤销一审判决，将本案移送至有管辖权的基层人民法院审理。根据《最高人民法院关于调整部分高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2018〕13号）第一条规定，双方当事人均在新疆维吾尔自治区，中级人民法院管辖诉讼标的额为3,000万元以上一审民商事案件，本案一审诉讼标的额为2027余万元，应由基层人民法院管辖。一审法院作为中级法院未认定本案系“在本辖区内有重大影响”，故该院对一审没有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，违反级别管辖的情况下，应诉不能视为有管辖权。2．一审法院委托鉴定程序违法，对经过招投标程序确认的13,781,700元工程款，不应当再进行鉴定；对于补充协议中约定的120万元包干价，双方没有争议，也不应再进行鉴定。争议部分仅是设计图纸的变更部分，包括设计变更和经济签证，仅应对该部分进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十八条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”一审违反上述规定，对全部工程价款委托鉴定，鉴定范围过大造成偏差。二、一审判决认定事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第一条第一款规定，本案设计图纸上13,781,700元的工程价款已经过公开的招投标程序，按照招投标文件的内容，工程价款系固定总价。一审判决第3页证据认证意见认定案涉工程为固定单价合同，并以实际工程量进行结算。但判决第9页却表述“合同内工程价款采用固定价，即13,781,700元”，前后矛盾。一审判决未采用招投标文件的固定总价计价，采用鉴定意见计价抬高了价款。 昌吉建设公司辩称，供排水中心的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，供排水中心一审未在答辩期内提出管辖异议，也未说明未提管辖异议的正当理由，供排水中心应诉答辩，应视为接受受诉法院管辖，受诉法院因此具有管辖权。二、案涉《建设工程施工合同》第23.2条约定为固定单价，第23.3条约定了设计变更及现场施工变更的调整条款。固定价分为固定总价和固定单价，本案约定的是固定单价加调整，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十八条规定的是固定总价，和本案不同。施工过程中存在多处设计变更，有供排水中心代表张维国签字确认的变更单。但是，供排水中心一审中既不认可图纸内的工程量，也不认可变更工程量，双方同意就有争议的施工项目委托鉴定符合法律规定。三、一审判决中表述案涉合同为固定价合同，又表述为固定单价合同不矛盾。固定单价合同可称为固定价合同，在一定条件下可以调整价格，变成可调价合同，这是对法律规定的理解问题。 昌吉建设公司向一审法院起诉请求：1．判令供排水中心支付拖欠工程款14,089,566.56元；2．判令供排水中心支付延期工程款利息5,942,978元（自2016年8月20日起计算至2019年9月20日止）；3．判令供排水中心承担2019年9月起计算至判决生效期间的利息。 一审法院认定事实：2012年12月26日，昌吉建设公司（承包人）与供排水中心（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同第一部分约定：工程名称为且末县城排水改扩建二期工程污水处理厂；工程内容为施工图范围；承包范围为施工设计图纸中包含的内容；开工日期为2012年12月20日；竣工日期为2013年6月30日；合同价款为13,781,700元。合同第三部分专用条款约定：23.2本合同价款采用固定单价合同方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：执行新建标〔2008〕4号文件，以投标文件清单中的单价、数量为依据，根据实际发生量进行数量增减，清单中无价部分双方协商决定。26．工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为以转账支票电汇支付工程预付款、进度款的，以承包方出具的收据或发票逐目按确定的已完工程量的80％支付进度款且按比例逐目扣回工程预付款，工程款累计支付到合同价的80％时停止支付余款（扣5％保证金），依照结算办法进行决算，最终工程量以审计决算为准。47．补充条款：1．结算时间以财建〔2004〕369号文件的要求以实际工程量进行结算；2．若甲乙双方对合同有争议时，以造价站备案合同为准；3．非承包方原因或不可抗力因素导致的施工延误，施工周期顺延。上述合同约定的工程价款与2012年12月24日《中标通知书》的中标价一致。2013年3月，昌吉建设公司（承包方、乙方）与供排水中心（发包方、甲方）签订《施工场地三通一平工程补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：工程名称为且末县城排水改扩建二期工程污水处理厂工程项目施工场地三通一平工程；承包范围为场地三通一平工作；工程造价为包干价120万元；承包方式为包工包料。上述合同签订后，昌吉建设公司履行了施工义务，在施工过程中，由于工程发生设计变更，增加了合同外工程量，并形成《工程签证单》。案涉工程施工完毕后，于2016年8月经“五方”竣工验收工程质量合格。一审中，双方对工程总价款存在争议，一审法院根据昌吉建设公司的鉴定申请，依法委托新疆申光建设工程项目管理有限公司（以下简称申光公司）对昌吉建设公司所承建的且末县城排水改扩建二期工程污水处理厂的工程造价费用进行鉴定评估。该公司于2020年6月11日作出《工程造价鉴定初审意见书》，鉴定工程造价总计为26,015,358.70元，其中：非争议项内容为15,189,106.02元，争议项内容为10,826,252.68元（供排水中心争议项金额为5,106,647.63元，昌吉建设公司争议项金额为5,719,605.05元）。双方均对上述鉴定意见提出异议，一审法院依法通知鉴定人员出庭接受质询。2020年11月29日，申光公司出具《工程造价鉴定意见书》，结论为：工程造价总计为21,869,595.67元，其中：经济标为13,781,736.87元，工程量核增为1,176,714.70元，经济标内未做需扣除为-2,205,546.40元，现场实际施工经济标内未计入为4,256,947.78元，合同包干价为1,200,000元，签证部分为1,366,320.37元；戈壁料现场测量平均厚度0.46m造价金额为918,050.69元，戈壁料昌吉建设公司主张厚度0.6m造价金额为1,197,457.48元，水稳层造价金额为177,914.18元。经双方当事人质证，昌吉建设公司认可上述鉴定意见，供排水中心对鉴定意见不认可。为此，一审法院根据供排水中心的申请，通知鉴定人员再次到庭接受质询。针对供排水中心提出的异议，申光公司于2021年1月26日作出如下答复：1．供排水中心提出现场合同工程项目缺失及现场是否按图施工、项目是否合格，要求申光公司鉴定，申光公司回复有关工程验收及质量的鉴定不在委托鉴定的范围内。2．申光公司出具的《工程造价鉴定意见书》依据竣工验收报告、五方竣工验收单、施工合同、经济签证、设计变更等相关材料做出工程造价鉴定。另查，供排水中心已支付案涉工程款12,350,000元。一审产生鉴定申请费229,500元，昌吉建设公司与供排水中心均同意各负担一半。昌吉建设公司应负担的鉴定申请费114,750元已实际支付，供排水中心应负担的鉴定申请费114,750元未实际支付。 一审法院认为，本案争议焦点为：1．如何确定案涉工程价款的数额；2．如何计算供排水中心承担的延期支付工程款的利息。 关于焦点一。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。本案中，双方自愿协商一致签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，双方签订的《建筑工程施工合同》第三部分专用条款约定：23.2本合同价款采用固定单价合同方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：执行新建标〔2008〕4号文件，以投标文件清单中的单价、数量为依据，根据实际发生量进行数量增减，清单中无价部分双方协商决定。风险范围以外合同价款调整方法：经济签证、人工费按市场价进行调整。47．补充条款：1．结算时间以财建〔2004〕369号文件的要求以实际工程量进行结算。昌吉建设公司在承建且末县城排水改扩建二期工程污水处理厂过程中，因工程地点发生变更，在合同外存在设计变更及增加工程量的事实。故，根据合同约定及查证的事实，固定价13,781,700元是指合同内的工程价款，对于固定价之外的工程价款应当据实结算。一审庭审中，供排水中心对经济签证的真实性认可，一审法院予以确认。对于供排水中心主张13,781,700元包含了案涉工程全部价款的抗辩意见与合同约定不符，一审法院依法不予采信。 关于案涉工程价款数额问题。1．根据合同约定，合同内工程价款采用固定价，即13,781,700元，一审法院予以确认；2．《补充协议》约定包干价1,200,000元，双方当事人无异议，一审法院予以确认；3．关于合同外新增及变更部分工程价款的问题，昌吉建设公司对鉴定意见书无异议，一审法院予以确认。供排水中心虽提出异议，经鉴定机构派人员到庭接受质询后，出具的答复意见与鉴定结论一致。供排水中心未提供足以推翻该鉴定意见的有效证据。故一审法院审查认为，该鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，依据充分，鉴定结论客观公正，依法可以作为定案依据。因鉴定机构出具的鉴定结论21,869,595.67元中，对戈壁料现场测量平均厚度0.46m的工程价款918,050.69元以及戈壁料昌吉建设公司主张厚度0.60m的工程价款1,197,457.48元存在重复计算，一审法院认为应当以现场测量平均厚度为准，较为符合客观事实。根据在卷证据及双方当事人陈述可知，昌吉建设公司履行施工义务，且案涉工程已经竣工验收，供排水中心应当按照合同约定及法律规定，依法承担支付工程款的责任。综上，案涉工程总价款应为20,672,138.19元（21,869,595.67元－1,197,457.48元），扣减已付12,350,000元，供排水中心应支付昌吉建设公司工程款8,322,138.19元。对昌吉建设公司主张超出部分，一审法院不予支持。 关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。具体到本案，案涉工程于2016年8月20日经竣工验收合格，应视为工程实际交付之日，昌吉建设公司以此作为主张工程款利息的起算时间有事实依据，且符合法律规定，一审法院予以支持。供排水中心提出工程款利息从起诉之日起算的抗辩意见有悖司法解释的规定，一审法院不予采信。同时，由于中国人民银行自2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，此后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故本案中，供排水中心应承担的工程款利息为以工程款8,322,138.19元为基数，从2016年8月20日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%，为1,185,904.69元以及以工程款8,322,138.19元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至一审判决生效之日止。综上所述，昌吉建设公司的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条之规定，判决：一、供排水中心于判决生效后十日内支付昌吉建设公司剩余工程款8,322,138.19元；二、供排水中心于判决生效后十日内支付昌吉建设公司从2016年8月20日起计算至2019年8月19日止的工程款利息1,185,904.69元以及以工程款8,322,138.19元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日止；三、驳回昌吉建设公司其他诉讼请求。一审案件受理费143,183.08元，昌吉建设公司负担75,887.03元，供排水中心负担67,296.05元。鉴定费229,500元，昌吉建设公司负担114,750元，供排水中心负担114,750元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 供排水中心为证实其上诉主张，提交投标人须知前附表-建筑工程施工招标文件（复印件），该文件有关投标报价中写明“采用下列A计价方法：A、价格固定（包干价，施工图预算加风险系数，不因市场变化因素而变动）”。拟证实：案涉工程采用包干价，昌吉建设公司接受此条款才来投标。昌吉建设公司质证意见：对真实性和合法性认可，是招标文件的内容，对关联性不认可。招标文件的形式仅是要约，虽然规定采用固定价，但固定价分为固定总价和固定单价，双方签订的《建设工程施工合同》已明确约定采用固定单价，应以此为准，仍然需要核算工程量。本院认证意见：由于昌吉建设公司对该证据的真实性、合法性没有异议，本院对此予以确认。针对关联性，本院将综合全案证据进行认定。 本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1．一审法院受理本案是否违反法定程序；2．供排水中心应付工程款数额及利息如何认定。 关于一审法院受理本案是否违反法定程序的问题。首先，昌吉建设公司一审诉请供排水中心支付拖欠工程款及利息，标的额合计不足3,000万元。根据《最高人民法院关于调整部分高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2018〕13号）第一条规定，当事人住所地在同一省级辖区的，新疆维吾尔自治区所辖中级人民法院管辖诉讼标的额3,000万元以上一审民商事案件。本案中，昌吉建设公司诉讼标的额未达到中级人民法院管辖标准，应由基层人民法院管辖。其次，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十一条之规定，对于二审法院发现一审法院违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院，而对于违反级别管辖应如何处理，该解释未作规定。供排水中心二审以违反级别管辖为由，请求撤销一审判决，将本案移送有管辖权的基层人民法院的主张缺乏法律依据。再次，一审中，供排水中心未提出关于级别管辖的异议并出庭应诉，视为当事人同意接受该院管辖。最后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，本案由中级人民法院审理，无论从审判资源还是审判能力均不会对该案公正性产生影响。综上，供排水中心该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于供排水中心应付工程款数额及利息应如何认定的问题。双方当事人签订的《建设工程施工合同》，意思表示真实，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。案涉《建设工程施工合同》约定合同价款为13,781,700元；专用条款23.2条约定采用固定单价形式，以投标文件清单的单价、数量为依据，根据实际发生量进行数量增减；专用条款47条约定以实际工程量进行结算，故案涉合同仅对合同单价进行固定，工程总价仍需依据实际工程量发生多少进行最终核算。由于双方当事人对实际工程量争议较大，一审法院依据昌吉建设公司的申请对争议的工程量委托鉴定，符合法律规定。申光公司出具的《工程造价鉴定意见书》，对双方当事人无争议的《补充协议》中约定的包干价120万元予以列明，对争议合同范围内工程价款和设计变更、经济签证部分的工程价款予以认定，该鉴定程序合法，结论应予采信。因此，案涉工程总价款应为：经济标13,781,736.87元＋工程量核增造价1,176,714.70元＋设计变更及清单漏项造价4,256,947.78元＋戈壁料现场测量平均厚度0.46m造价918,050.69元＋水稳层177,914.18元－因设计变更扣除原经济标相对应造价2,205,546.40元＋签证部分1,366,320.37元＋包干价1,200,000元＝20,672,138.19元，扣减已付工程款12,350,000元，应付工程款为8,322,138.19元，一审法院认定欠付工程款数额正确，本院予以维持。如前文所述，案涉合同系根据实际工程量调整的固定单价合同，在此情形下约定合同价款为13,781,700元。一审判决第3页认可案涉工程采用固定单价并以实际工程量进行结算，第9页认可工程价款采用固定价13,781,700元，均符合事实，不存在前后矛盾的问题。供排水中心二审出示证据即投标人须知前附表-建筑工程施工招标文件，用以证明招投标文件已约定案涉工程采用包干价形式，应当根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条的规定，沿用招投标文件约定的13,781,700元固定总价。因招标和投标行为的法律性质仅是要约邀请和要约，双方当事人有权在达成合意后在合同中就价款调整部分进行专门约定，本院对该证据拟证实问题不予确认。供排水中心关于一审法院鉴定程序违法，认定事实不清的上诉请求不能成立，本院不予支持。 供排水中心二审庭审中对一审法院计算利息的利率标准、起止时间均无异议，本院予以确认。 综上所述，供排水中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费78,356.30元，由上诉人且末县沙露供排水中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋  振  芹 审 判 员 李     李 审 判 员 夏迪娅·吾甫尔 二〇二一年六月二十四日 法官助理 许     芳 书 记 员 叶  云  飞