贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终3909号上诉人（原审被告）：贵阳市公共卫生救治中心，住所地贵州省贵阳市云岩区大营路6号。法定代表人：梁跃东，系该中心主任。委托诉讼代理人：林志嵩，贵州铭和律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐阳，贵州铭和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋志奎，男，汉族，1961年7月3日生，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：姚朝标，贵州俊辉律师事务所律师。上诉人贵阳市公共卫生救治中心因与被上诉人宋志奎医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初14665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。贵阳市公共卫生救治中心上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初14665号民事判决，查清案件事实后依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，法律适用错误，超出当事人的诉讼请求，且认定责任比例过高。第一，上诉人已依据医疗规范与现行医疗手段对被上诉人进行治疗，在诊疗过程中，上诉人尽到了诊疗义务，充分履行了告知义务，被上诉人在了解后签订了有关治疗的协议书，后经过上诉人的治疗，被上诉人无不适并出院，但其未按医嘱定期复查，2018年3月被上诉人再次来到上诉人处治疗，并签署治疗同意书，在2018年7月被上诉人病情再次复发。被上诉人病情复发的主要原因是其自身疾病性质与其不遵医嘱定期复查所致，上诉人只存在告知上的轻微瑕疵，不应承担40%的赔偿责任，上诉人应只承担20%的赔偿责任。第二，一审中被上诉人只诉请赔偿医疗费10427元、误工费45908元、护理费19644元，但一审判决却认定医疗费为23177.28元，误工费为118618元，护理费为46821元，违反不告不理原则，明显超出诉请，程序违法。宋志奎辩称，湖南省湘雅司法鉴定中心作出的鉴定意见书认定贵阳市公共卫生救治中心承担次要责任，该鉴定意见是具有鉴定资质的鉴定机构依法作出，具有权威性，一审法院参照该鉴定意见判决贵阳市公共卫生救治中心承担40%的责任符合法律规定。医疗费是根据发票当庭核实并经法官审核确定，包括检查费和复查费，没有错误。因为统计数据会变化，应当按照一审法庭辩论终结前的数据来赔偿，一审法院按照2019年的收入标准计算相关费用符合法律规定的，一审判决金额在宋志奎的诉讼请求范围内，不存在超诉请的问题。宋志奎向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费10427元，残疾赔偿金185781元，误工费45908元，护理费19644元，营养费6075元，精神损害抚慰金13500元，鉴定费5512元，交通费2250元，住宿费360元。合计289457元；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月1日原告宋志奎“因左颈部神经鞘瘤20＋年，包块增多1月”就诊于贵阳市公共卫生救治中心。入院检查诊断为“左颈部神经鞘瘤切除术后”，行放射治疗。至2015年12月11日行第五次放疗后办理签字出院。2018年3月13日，原告宋志奎因“2月前感颈部包块增大，伴左手感觉异常，蚁咬感，无活动障碍，未重视诊治，为进一步确诊”在被告处就诊，当日患者入院治疗，入院诊断为：1、左颈部神经鞘瘤，术后放疗一疗程后复发；2、白细胞减少原因待查；3、原发性高血压1级，高危组。入院后，被告对患者进行胸部增强ＣＴ、Ｂ超、心电图、血常规以及肝肾功能等项目的检查。处理方法为：完善相关检查，口服地榆升白片升白细胞，建议患者行24小时动态血压检查了解血压波动情况，排除放疗禁忌，并于2018年3月15日行病灶部位放疗。患者于208年3月16日签字出院转门诊继续放疗。2018年12月13日，宋志奎因“左上肢疼痛7＋月，感觉减退4＋月”就诊贵州医科大学附属医院。入院后体查结果为左上肢肌力0级，感觉消失；病理检查显示为左颈部神经纤维瘤复发。因手术风险较高，未进一步手术治疗，建议转省外医院进一步治疗。后经贵阳市南明区卫生和计划生育局委托，贵阳市医学会关于被告对宋志奎的诊疗行为是否属于医疗事故进行鉴定。2019年7月3日，贵阳市医学会出具贵阳市医鉴［2019］34号《贵阳市医学会医疗事故技术鉴定书》，鉴定意见为，根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于二级丙等医疗事故，贵阳市公共卫生救治中心医院承担次要责任。被告对上述鉴定不服，申请重新鉴定。经贵阳市南明区卫生健康局委托，贵阳省医学会关于被告对宋志奎的诊疗行为是否属于医疗事故再次进行鉴定。2019年10月29日，贵州省医学会出具贵州医鉴［2019］74号《贵州省医学会医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》第二条，第四条，《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于二级丙等医疗事故，贵阳市公共卫生救治中心医院承担次要责任。后经一审法院委托，湖南省湘雅司法鉴定中心就原、被告之间的医疗过错、因果关系、参与度、伤残等级、误工期、护理期及营养期进行鉴定，2020年7月16日，湖南省湘雅司法鉴定中心出具湘雅司鉴中心［2020］临鉴字第Ｙ8号《湖南省湘雅司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、贵阳市公共卫生救治中心对宋志奎的诊疗过程中，2015年12月为宋志奎行放疗前，未请外科会诊评估手术可能性及相关风险，未见除放疗外其他代替治疗方案的相关告知，存在过错；2018年3月为宋志奎行再程放疗前，告知不充分，存在过错；上述过错与宋志奎目前左侧臂丛神经损伤遗留左上肢瘫痪存在因果关系，参与度为次要原因力。2、宋志奎左侧臂丛神经损伤遗留左上肢单瘫肌力0级构成伍级伤残。误工期至评残日前一日，护理期为拾贰个月，营养期为玖个月。另查明，原告宋志奎在被告处住院二次，合计15天，主张其因左臂伤情在被告处就诊共计花费医疗费用7914.81元；于2018年3月16日从被告处出院后，在贵州医科大学附属医院自2018年12月13日至2018年12月26日期间住院治疗，合计14天，就诊共计花费医疗费用12968.27元；在贵州肿瘤医院就诊共计花费医疗费用18.36元；在开阳县卫生院就诊共计花费医疗费用54.9元；在开阳县中西医结合医院就诊共计花费医疗费用233.7元；在开阳县人民医院就诊共计花费医疗费用531.69元；在复旦大学附属肿瘤医院就诊共计花费医疗费用65元；在上海中医药大学附属龙华医院就诊共计花费医疗费用1105.7元；在贵阳市第二人民医院就诊共计花费医疗费用16元；在贵州中医药大学第二附属医院就诊共计花费医疗费用268.85元。以上费用合计23177.28元。原告陈述上述23177.28元系医保报销之后个人支付的费用。同时查明，贵阳市医学会的鉴定费用为2500元，由原告垫付；贵州省医学会的鉴定费用为3500元，由被告垫付；湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定费用为9560元，由原告垫付。庭审中，原、被告就上述2500元和3500元鉴定费达成一致意见，双方同意将两笔费用相互抵消，此后均不再向对方主张，故原告当庭表示放弃对上述2500元鉴定费的诉请。一审法院认为，公民依法享有生命健康权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”及第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”之规定，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理相关规定，有过错、过失，造成患者人身损害或者根据法律规定推定其有过错，而医疗机构不能提供证据证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案的争议焦点如下：一、被告在对宋志奎实施诊疗行为的过程中是否存在过错；二、被告的诊疗行为与宋志奎的损害后果是否具有因果关系，原因力大小如何认定；三、被告如何承担赔偿责任。针对争议焦点一：关于被告在对宋志奎实施诊疗行为的过程中是否存在过错方面。一审法院经审查未发现与湖南省湘雅司法鉴定出具湘雅司鉴中心[2020]临鉴字第Y8号《湖南省湘雅司法鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定意见相悖的情况，因此，对该司法鉴定意见书的鉴定意见应予采纳，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，一审法院认定被告在对宋志奎的诊疗过程中存在过错。针对争议焦点二：关于被告的诊疗行为与宋志奎的损害后果是否具有因果关系，原因力大小如何认定方面。《湖南省湘雅司法鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定意见明确了被告的诊疗行为与宋志奎目前左侧臂丛神经损伤遗留左上肢瘫痪存在因果关系，参与度为次要原因力。一审法院对该意见予以采信，结合本案实际情况，酌情确定被告对宋志奎的损害后果承担40%的责任。针对争议焦点三：关于被告如何承担赔偿责任方面。其一，关于各项赔偿费用方面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”之规定，宋志奎送医治疗所产生的费用为：1、关于医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定……”本案中，因被告的诊疗行为有过错，进而导致宋志奎左侧臂丛神经损伤遗留左上肢瘫痪，后宋志奎到贵州医科大学附属医院等医院就诊共计23177.28元，经庭审核实，上述医疗费用均产生于宋志奎第二次在被告处住院就诊之后，且通过上述医疗票据及原告提交的相关病历可看出，上述就诊行为与本案具有关联性，一审法院予以认可。2、关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，《湖南省湘雅司法鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定意见明确了护理期为12个月，一审法院酌情需要一人进行护理，参照贵州省2019年度居民服务及其他服务业年平均工资46821元进行计算，宋志奎的护理费为46821元。3、关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，《湖南省湘雅司法鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定意见明确了营养期为9个月，结合贵阳市物价水平及宋志奎自身情况，一审法院酌情按50元每天计算营养费，营养费为13500元（50元/天×9个月×30天）。4、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，原告虽提供《开阳县金中镇茶园砂石厂证明》一份，拟证明其自2014年年初至2017年年底，在开阳县金中镇茶园砂石厂务工，每月收入为8000元，但并未提供工资流水及劳动合同等相关证据进行印证，一审法院对其月收入8000元的事实不予采信，应参照贵州省2019年度农业人员年平均工资50757元计算。另，《湖南省湘雅司法鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定意见明确误工期至评残前一日即2020年7月15日，结合宋志奎的病情及就诊情况，误工期的起算时间应以宋志奎第二次在被告处住院放疗即2018年3月15日起算，误工时间为853天，故误工费为118618元（50757元/年÷365天×853天）。5、关于残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，《湖南省湘雅司法鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定意见明确宋志奎左侧臂丛神经损伤遗留左上肢单瘫肌力0级构成伍级伤残，宋志奎尚未满六十周岁，故残疾赔偿金为412848元（34404元/年×20年×60%）。6、关于交通费及住宿费。原告因上述病情求医过程中确实产生了相应交通费及住宿费，结合本案案情，一审法院酌情认定交通费为3000元，住宿费为800元。上述6项费用共计618764.28元，被告应按40%的比例承担责任，费用合计247505.71元（618764.28元×40%）。其二，关于鉴定费。因原告当庭表示放弃对上述贵阳市医学会的鉴定费2500元，仅主张9560元鉴定费，一审法院从其自愿。该9560元费用系本案鉴定所产生的费用，被告按40%承担责任，被告应赔偿原告鉴定费3824元(9560元×40%)。上述7项费用合计251329.71元。其三，关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”结合本案案情以及原告的诉请，一审法院酌情支持精神损害抚慰金13500元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告贵阳市公共卫生救治中心于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告宋志奎医疗费、护理费、营养费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、鉴定费共计251329.71元。二、被告贵阳市公共卫生救治中心于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告宋志奎精神损害抚慰金13500元；三、驳回原告宋志奎的其余诉讼请求。案件受理费2812元（此款原告已预交），由原告宋志奎承担176元，由被告贵阳市公共卫生救治中心承担2636元。二审中，当事人未提交新证据。根据一审卷宗记载，宋志奎在本案中主张的医疗费为23173元，误工费为43654元/年÷365天×853天=102018元，护理费为43654元/年÷365天×365天=43654元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决认定责任比例是否恰当；二、一审是否存在超诉请判决的情形。关于第一个争议焦点。贵阳市公共卫生救治中心上诉主张其仅存在告知上的瑕疵，宋志奎的病情复发的主要原因系自身不配合治疗，故贵阳市公共卫生救治中心只应承担20%的赔偿责任。本院认为，第一，根据湖南省湘雅司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，贵阳市公共卫生救治中心在2015年12月为宋志奎行放疗前，除了未进行相关告知外，还存在未请外科会诊评估手术可能性及相关风险的过错。第二，贵阳市公共卫生救治中心未告知的事项为放疗外其他代替治疗方案，该事项对于患者选择治疗方案有重大影响，进而进一步影响患者疾病的治疗，并非贵阳市公共卫生救治中心上诉所称的轻微瑕疵。第三，贵阳市公共卫生救治中心上诉主张宋志奎病情复发的主要原因系自身不配合治疗，但在本案中其并未提交证据证明宋志奎左上肢瘫痪的损害后果系其不配合治疗导致，以及其不配合治疗系对前述损害后果的具体参与度。综上，贵阳市公共卫生救治中心的前述上诉主张不成立，本院不予支持，一审判决认定贵阳市公共卫生救治中心承担40%的责任符合其过错参与度，本院予以维持。关于第二个争议焦点。贵阳市公共卫生救治中心上诉主张一审判决的医疗费、误工费、护理费超出诉讼请求。根据一审卷宗材料记载，宋志奎主张医疗费为23173元，误工费为43654元/年÷365天×853天=102018元，护理费为43654元/年÷365天×365天=43654元，在宋志奎未变更诉讼请求的情况下，一审判决认定医疗费23177.28元、护理费46821元、118618元超出宋志奎的诉讼请求，本院予以纠正为：宋志奎的医疗费为23173元，误工费为102018元、护理费为43654元。综上，本院认定宋志奎的医疗费为23173元，误工费为102018元、护理费为43654元，连同一审判决认定且各方当事人均无异议的营养费13500元、残疾赔偿金412848元、交通费3000元、住宿费800元、鉴定费9560元，共计608553元，贵阳市公共卫生救治中心承担40%为243421.2元。一审判决认定精神损害抚慰金13500元，各方当事人亦未提出上诉，本院予以维持。综上所述，贵阳市公共卫生救治中心的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初14665号民事判决第二项；二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初14665号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初14665号民事判决第一项为：贵阳市公共卫生救治中心于本判决生效之日起十日内赔偿宋志奎医疗费、护理费、营养费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、鉴定费共计243421.2元；四、驳回宋志奎的其他诉讼请求；五、驳回贵阳市公共卫生救治中心的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2812元，由宋志奎承担200元，贵阳市公共卫生救治中心承担2612元。二审案件受理费2910元，由宋志奎承担300元，贵阳市公共卫生救治中心承担2610元；贵阳市公共卫生救治中心已预交5624元，应退还3014元。本判决为终审判决。审判员  李娜二〇二一年六月八日法官助理黄一灵书记员王婷婷