江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终363号上诉人（原审被告、反诉原告）：超宇集团有限公司，住所地四川省成都市高新区天府大道北段**********。法定代表人：罗宇龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨晓波，男，该公司员工。委托诉讼代理人：傅颖萍，女，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：姜兰，女，1977年7月24日出生，汉族，居民，住江苏省扬州市。委托诉讼代理人：钱炳华，江苏东亭律师事务所律师。上诉人超宇集团有限公司（以下简称超宇公司）因与被上诉人姜兰建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初5942号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。超宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回姜兰的一审本诉请求，支持超宇公司的一审反诉请求。2.本案一、二审诉讼费用由姜兰承担。事实与理由：一、一审判决对赵某的身份认定错误。1.一审法院认为“姜兰于2015年2月16日、2月17日委托扬州黎业建筑劳务有限公司（以下简称扬州黎业公司）向某虎支付的1000000元，系代表超宇公司收取”，该认定无事实和法律依据。本案涉案工程经赵某引荐，姜兰才与超宇公司就案涉工程的施工签订了相关协议。姜兰于2013年11月5日因涉嫌犯罪被羁押，其在此期间委托赵某对外支付工程款，赵某从超宇公司处收取案涉工程的工程款以及将工程款对外进行支付的行为代表的是姜兰，与超宇公司无关。超宇公司从未口头及书面委托赵某收取案涉工程款，也未委托姜兰将被执行垫付的1650000元材料款支付给赵某。2.一审判决对赵某的两笔收款行为的认定前后矛盾，对姜兰委托扬州黎业公司支付的1000000元在证据不足的情况下认定为代超宇公司收取，但对另外一笔姜兰直接支付给赵某的50000元没有认定。一审法院对同一性质的收款行为做出截然不同的认定，明显不当。姜兰与赵某之间存在其他经济纠纷，赵某的收款行为均与超宇公司无关。二、一审法院对利息支付时间认定错误。一审法院认为“工程款到期后，超宇公司未积极主张此款，反而于2018年2月通知东台市城东高新技术投资发展有限公司（以下简称高投公司）不得将案涉工程尾款支付给姜兰，其怠于主张工程款，应视为付款条件成就。2017年1月23日，案涉工程价款审定，高投公司应给付全部工程款，超宇公司应从2017年1月26日给付姜兰此工程款利息”，该认定与本案事实及一审庭审中查明的事实不符。1.案涉工程于2014年12月1日竣工验收合格。2017年1月23日东台市审计局出具审计核定单。工程审计后，超宇公司向高投公司出具工程欠款为10701660.98元的对账函，但高投公司对此提出异议，确认欠款金额仅为2580535.12元，在双方对欠付工程款金额存在巨大分歧的情况下，超宇公司一直积极主动与高投公司协商，在协商过程中超宇公司才得知高投公司曾私自向姜兰共计支付工程款12600000元。在与高投公司多次协商未果的情况下，超宇公司于2019年3月5日起诉高投公司要求其支付工程尾款。2.因姜兰未及时对外支付石材款，导致超宇公司被强制执行1650000元。超宇公司为案涉工程承包合同主体，因该工程所产生的所有支付义务及风险均由超宇公司担责。超宇公司于2018年2月致函高投公司的目的是为了保证涉案工程的工程款得到真实有效的支付，若高投公司继续违反合同相对性私自将工程款支付给姜兰，将很难保证案涉工程对外的材料商及劳务公司的权益得到保障，并且也会给超宇公司带来极大的风险。3.超宇公司于2019年3月起诉高投公司要求其支付工程欠款，一审法院于2019年6月26日作出（2019）苏0981民初1103号民事判决，确认高投公司应支付超宇公司工程款2580535.12元及利息，但超宇公司通过强制执行实际收到该笔款项的时间为2020年2月17日。超宇公司在收到该笔款项后，因为（2020）苏0981民初699号及（2019）苏0981民初5942号两个案件审理未果，尚未达到支付条件，因此超宇公司向姜兰支付工程欠款利息的时间不应该从2017年1月26日起算。三、一审法院驳回超宇公司的反诉请求无事实与法律依据。超宇公司曾于2015年2月6日因姜兰未及时对外支付石材款被强制执行165万元。此后，超宇公司再未收到过案涉工程的任何款项，直到通过强制执行高投公司收到工程尾款。即使按照一审法院认定超宇公司尚有882664.52元工程款未支付给姜兰，冲减超宇公司帮姜兰垫付的165万元执行款以及因执行产生的利息损失1235元、姜兰尚未支付的100000元管理费后，姜兰至今尚欠超宇公司868570.48元。因此超宇公司一审反诉请求第一项理应得到支持。四、一审法院适用法律错误，证据采信依据不充分。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条之规定，单位出具的证明材料必须符合形式上的要求，即必须同时有单位盖章、单位负责人签字或者盖章、经办人员签字或者盖章，不符合这种形式要求的证明材料没有证据效力。一审法院仅凭扬州黎业公司提供的一份仅加盖该公司章印的“情况说明”，且从未对关键证人赵某进行调查核实，就草率认定该1000000元是赵某代表超宇公司收取的案涉工程款，违反相关法律规定。姜兰辩称，1.姜兰为案涉工程的实际施工人，应该享有合同权益。2.（2015）东刑二初字第0075号刑事判决书认定赵某为超宇公司的员工，超宇公司称赵某为超宇公司无锡分公司的承包经营者，姜兰在整个挂靠过程中都是与赵某联系的，所以赵某与姜兰之间的工程事宜往来应被认定为职务行为。3.关于利息的计算，（2019）苏0981民初1103号案件支持了超宇公司自2017年1月23日起的利息，一审法院依据超宇公司与姜兰之间的约定计算利息不存在任何问题。4.超宇公司在参与王兴林案件审理时，知晓了高投公司尚有250余万元未支付后，非善意地于2018年2月发函给高投公司，阻止姜兰获得工程款。超宇公司对于姜兰提交的与赵某之间其他应付款表没有异议，在2014年5月29日时，姜兰未支付的工程款为882664.582元，即使2015年2月6日被法院执行石材款1650000元，实际垫付数额仅有767335.48元，且在10天左右时间，姜兰转账了1000000元到赵某账上，至于赵某有无支付给超宇公司系其公司内部事务，与姜兰无关。超宇公司尚应返还232664.52元，故其反诉没有事实依据，且超宇公司违法将施工资质借给姜兰使用，应当预见到也必须承担可能的风险。至于利息问题，超宇公司应支付的未付工程款的利息远高于姜兰应支付的利息，故其一审反诉请求应予驳回。姜兰向一审法院起诉请求：依法判令超宇公司支付工程款2763199.64元及利息（以2580535.12元为本金从2017年1月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。超宇公司向一审法院反诉请求：1.判令姜兰赔偿超宇公司被法院强制执行货款1650000元后产生的相应利息（利息从2015年2月10日至还清全部款项之日止）；2.判令姜兰向超宇公司承担企业所得税1645133.78元（6580535.12×25%）。一审法院认定事实：2012年9月，姜兰借用超宇公司等公司的资质参与东台市城东新区人民医院幕墙工程的招投标。2012年10月8日，超宇公司中标该工程。2012年10月12日，超宇公司与东台市人民医院签订《建设工程施工合同》，约定工期120天，工程价款28666660.98元，采用固定单价方式计价，中标后竣工结算时综合单价不予调整。双方约定按形象进度支付工程款：完成工程量50%，付合同价款的20%；完成工程量80%，再付合同价款的20%；工程竣工验收合格后支付至合同总价的70%；财务决算经审计确认后，支付至审定额的80%，竣工验收合格满一年支付至审定额95%，竣工验收合格满二年无质量问题结清全部价款。赵某为超宇公司无锡分公司实际承包人，姜兰就案涉工程挂靠事宜先与赵某商谈。2012年10月30日，超宇公司与姜兰签订《协议》，约定将城东新区医院幕墙工程承包给姜兰施工，姜兰向超宇公司缴纳500000元管理费，姜兰不需要向超宇公司提供材料发票。工程款进入超宇公司账户后三日内拨付给姜兰指定的账户。姜兰经赵某向超宇公司交纳了400000元管理费。此后，姜兰实际组织案涉工程施工。截止2014年5月31日，超宇公司共计收到发包方案涉工程款5735000元，通过赵某支付或代姜兰支付4852335.48元。2014年12月1日，涉案工程经竣工验收合格。2017年1月23日，东台市审计局出具审计核定单，审定涉案工程总造价为26645535.12元。2017年12月，超宇公司向高投公司出具截止2017年12月12日工程欠款为10701660.98元的对账函。高投公司提出异议，确认欠款金额为2580535.12元。2018年2月，超宇公司向高投公司送达《关于支付我公司与东台医院项目工程尾款的函》，载明：“关于我公司与东台医院项目工程尾款，贵公司必须按我公司的要求划到我公司指定帐户，因为我公司才是合同的法律主体，享有相应的民事权利，承担相应的民事义务。我公司与自然人姜兰的事情是我公司内部事务，与贵公司无关。若贵公司不按合同约定，擅自把我公司与东台医院项目工程尾款支付给自然人姜兰，我公司将依法追究贵公司的法律责任”。2019年3月，超宇公司向一审法院诉讼要求高投公司支付工程款6580535.12元（高投公司对账确认的2580535.12元以及姜兰所收工程款中的4000000元）并支付资金占用利息，东台市人民医院承担共同清偿责任，该案中列姜兰为第三人。一审法院于2019年6月26日作出(2019)苏0981民初1103号民事判决，认为东台市人民医院与超宇公司签订合同，根据合同相对性原则，超宇公司有权主张工程款。高投公司尚欠超宇公司2580535.12元，利息应当自审计核定单出具时即2017年1月23日起计算。判令高投公司向超宇公司支付工程款2580535.12元及利息。2020年2月17日，超宇公司通过强制执行方式收到上述款项2924158.42元。一审法院另查明，2012年12月22日，联峰美公司与超宇公司签订石材采购合同，约定超宇公司向联峰美公司购买幕墙石材。联峰美公司于2013年8月向一审法院诉讼要求超宇公司给付货款2985000元，后双方自愿达成调解协议。因超宇公司未按民事调解书履行，联峰美公司向一审法院申请强制执行。一审法院于2015年2月6日强制执行超宇公司1650000元。姜兰委托扬州黎业建筑劳务有限公司分别于2015年2月16日、2015年2月17日向某虎共计支付1000000元。2017年1月28日，姜兰转账50000元给赵某。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于超宇公司是否欠付姜兰工程款以及金额的问题。姜兰借用超宇公司资质签订合同，超宇公司为涉案工程的承包人，姜兰挂靠超宇公司施工。根据超宇公司与姜兰的约定，超宇公司在取得工程款后应转付姜兰。2014年5月31日前，超宇公司共计收到案涉工程款5735000元，已支付或代姜兰支付4852335.48元，双方对该部分无异议，一审法院予以确认。此时，超宇公司还有882664.52元工程款未返还姜兰。关于赵某于2015年2月16日、17日收取的1000000元是否作为超宇公司收取的款项问题。2015年2月6日，因姜兰未支付案涉工程石材供应商石材款，法院强制执行超宇公司1650000元。赵某系超宇公司无锡分公司的实际承包人，代表超宇公司与姜兰处理案涉工程事宜，在超宇公司因案涉工程被执行1650000元的情况下，代表超宇公司收取姜兰1000000元，用于抵算超宇公司因本案工程被执行的1650000元，故此款应作为超宇公司收到的款项。上述款项冲减，再扣减姜兰尚未支付的100000元管理费以及超宇公司因执行产生的利息损失1235元，超宇公司还应返还131429.52元。关于超宇公司主张的1650000元被执行产生的利息损失问题。姜兰在执行后于2015年2月16日、17日支付给超宇公司1000000元，加上前期超宇公司未返还的882664.52元工程款，上述款项足以抵算超宇公司被执行的1650000元及利息损失，故一审法院对超宇公司要求姜兰给付1650000元利息损失的诉讼请求不予支持。关于赵某于2017年1月28日收取的50000元是否作为超宇公司收取的款项问题。姜兰主张此款是向超宇公司交纳的管理费。一审法院认为，案涉工程已于2017年1月23日前施工结束且完成工程审计，此时超宇公司收到的款项中尚有10万余元未返还姜兰，姜兰此时不应再向超宇公司支付费用，故姜兰主张此50000元系向超宇公司支付的管理费，一审法院不予采信，此款不能作为超宇公司收取的款项。关于姜兰主张的其余2580535.12元工程款及利息的问题。超宇公司收到的其余2580535.12元工程款，应返还给姜兰。超宇公司与姜兰签订的合同约定，工程款进入超宇公司账户后3内给付姜兰；但是，东台市人民医院与超宇公司签订承包合同，根据合同相对性原则，超宇公司享有承包人主张工程价款的权利。工程款到期后，超宇公司未积极主张此款，反而于2018年2月通知高投公司不得将案涉工程尾款支付给姜兰，其怠于主张工程款，应视为付款条件成就。2017年1月23日，案涉工程价款审定，高投公司应给付全部工程款，超宇公司应从2017年1月26日给付姜兰此工程款利息。此外，超宇公司向高投公司主张从2017年1月23日起的利息，一审法院判决高投公司支付工程款2580535.12元及利息（自2017年1月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止），超宇公司不应享有其余工程款利息收益，应向姜兰支付2017年1月26日起的利息。关于姜兰是否应向超宇公司承担企业所得税1645133.78元的问题。一审法院认为，超宇公司违反法律法规的规定将工程施工资质借给姜兰，双方之间存在的建设工程挂靠合同系无效合同。但双方可参照合同约定进行结算，双方约定姜兰向超宇公司缴纳固定总承包费用500000元，姜兰不需要向超宇公司提供材料发票。双方并未约定，姜兰还需要承担企业所得税。另外，关于超宇公司主张的企业所得税系超宇公司自身经营活动产生的费用，与姜兰并无必然的关系，超宇公司要求姜兰承担1645133.78元企业所得税，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，超宇公司尚应返还姜兰2711964.64元工程款及利息（以2580535.12为本金，从2017年1月26日起计算），姜兰主张此款的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院驳回姜兰的其余诉讼请求。关于超宇公司主张的被执行费用利息损失以及企业所得税，缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、超宇公司于判决生效之日起15日内给付姜兰工程款2711964.64元及利息（以2580535.12为基数，自2017年1月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际付款之日止按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回姜兰的其他诉讼请求；三、驳回超宇公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29706元，保全费5000元，合计34706元，由姜兰负担630元，超宇公司负担34076元；反诉案件受理费11535元，由超宇公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。超宇公司提交了以下证据：证据一、超宇公司无锡分公司的承包经营合同一份，证明赵某并非无锡分公司的实际承包人，实际承包人是陆某，赵某的对外行为不是职务行为，不能代表超宇公司。证据二、案涉工程的发包方与超宇公司签订的建设工程施工合同，证明该份合同中约定，工程款拨付必须通过中标单位基本账户非现金结算。另外，超宇公司与姜兰签订协议中也明确约定，工程款应当进入超宇公司的账户后才能拨付给姜兰，证明超宇公司没有怠于主张工程款，之所以向业主方发函要求业主方不得向姜兰直接支付工程款，是因为超宇公司发现姜兰私下从业主方收取了工程款4000000元，但是姜兰在收到该笔工程款后并没有将款项用于案涉工程劳务及相关材料款的支出，导致超宇公司被诉讼并且被强制执行。对此，姜兰质证认为，证据一的真实性由法庭审查，对合法性和关联性有异议，超宇公司将资质借用给他人使用，合同无效。对于赵某的身份刑事判决已经认定了是超宇公司的员工，而且在一审庭审中超宇公司对姜兰制作的其他应付款表并无异议，赵某代收代付了数百万元款项，所以该证据不能否定赵某的身份。对证据二，超宇公司将资质借给姜兰使用，姜兰为实际施工人，法律赋予了无效合同的实际施工人可以突破合同相对性，超宇公司与姜兰之间关于款项如何结算的约定不能对抗姜兰实际获得合同权益。二审中，赵某到庭陈述：其未承包超宇公司无锡分公司，当时超宇公司无锡分公司的负责人是陆某，其仅是在超宇公司无锡分公司上班；其收到了姜兰2015年2月16日、17日汇款1000000元，这笔款项是交给超宇公司无锡分公司的，其中500000元是应收取的项目管理费；因为姜兰的其他案件牵扯到包括赵某在内的超宇公司无锡分公司两名员工，除了管理费用之外的款项是对该两名工作人员的补偿；超宇公司向某虎提出要向姜兰主张被法院强制执行的1650000元，赵某向姜兰催要过该款项，但具体情况记不得了；超宇公司无锡分公司已注销。超宇公司对赵某关于姜兰1000000元汇款中500000元是项目管理费的陈述不予认可。姜兰对赵某的陈述不予认可，认为该1000000元系补足超宇公司代为支付的强制执行石材款。本院经审核认为，超宇公司提交的证据不能达到其证明目的。本院经审理查明，赵某为超宇公司原无锡分公司员工。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本案二审中的争议焦点为：1.姜兰委托扬州黎业公司向某虎汇付的1000000元是否应当认定为超宇公司收取姜兰1000000元；2.姜兰主张的工程款利息是否应当支持；3.超宇公司在一审中反诉请求的1650000元利息及企业所得税1645133.78元有无事实和法律依据，是否应当支持。本院认为，超宇公司与姜兰签订《协议》约定姜兰借用超宇公司资质签订案涉建设工程施工合同，现案涉工程已竣工验收合格，根据超宇公司与姜兰的约定，超宇公司在取得工程款后及时支付给姜兰。1.关于姜兰委托扬州黎业公司向某虎支付的1000000元是否应当认定为超宇公司收取了姜兰1000000元问题。首先，赵某系超宇公司原无锡分公司员工，代表超宇公司与姜兰处理案涉工程事宜，赵某已收到该1000000元。其次，超宇公司虽不认可委托赵某收取1000000元，但其认可通过赵某向姜兰催要被法院强制执行的1650000元。第三，已生效的（2015）东刑二初字第0075号刑事判决确认“姜兰从其个人在东台农商银行账户汇40万元至四川超宇建设集团有限公司的赵某”，据此可以认定赵某曾代表超宇公司向姜兰收取款项。第四，赵某陈述该1000000元中500000元为案涉项目管理费，其余款项为姜兰给付其与另外一名超宇公司无锡分公司员工的补偿费用，超宇公司与姜兰对赵某的陈述均不予认可，赵某亦未能提供相应证据证实，故对赵某关于其收到的该1000000元用途的陈述，不予采信。一审认定赵某代表超宇公司收取了姜兰支付的1000000元并无不当。2.关于超宇公司应当承担欠付款项利息的起算时间问题，超宇公司向高投公司主张从2017年1月23日起的利息，生效判决确定高投公司自2017年1月23日起支付工程款2580535.12元的利息。姜兰与超宇公司约定工程款进入超宇公司账户后三日内拨付给姜兰指定的账户。故一审判决确定超宇公司自2017年1月26日起支付2580535.12元的利息并无明显不当。3.关于超宇公司主张姜兰应向其承担1650000元利息及企业所得税1645133.78元的问题。姜兰于2015年2月16日、17日支付给超宇公司1000000元，加上前期超宇公司未返还的882664.52元工程款，足以抵算超宇公司被执行的1650000元及利息损失，故超宇公司要求姜兰给付1650000元利息损失的主张不应支持。双方约定姜兰向超宇公司缴纳固定总承包费用500000元，姜兰不需要向超宇公司提供材料发票。双方并未约定姜兰还需要承担企业所得税。故超宇公司要求1645133.78元企业所得税缺乏依据。综上所述，超宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52776元，由超宇集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  曹 荣审判员  周 陇二〇二一年六月十八日书记员  郁婷婷