辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终899号上诉人（一审原告）：阜新盛明热电有限责任公司，住所地阜新蒙古族自治县建新路中段南侧，统一社会信用代码：912109217407861411。法定代表人：项福禄，总经理。委托代理人：施玉，该公司员工。被上诉人（一审被告）：聂伟，男，汉族，1967年10月2日生，现住阜新市海州区。被上诉人（一审被告）：中国能源建设集团阜新电力修造厂有限公司，住所地阜新市细河区东风路97号，统一社会信用代码：91210900121520870A。法定代表人：孙立志，总经理。委托代理人：孙莉，北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。委托代理人：陈永新，该公司职工。原告阜新盛明热电有限责任公司（以下简称盛明公司）诉被告聂伟、中国能源建设集团阜新电力修造厂有限公司（以下简称电力修造厂）劳动争议一案，不服辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院（2021）辽0921民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。盛明公司向本院提出上诉请求：一、请求二审法院依法撤销阜新蒙古自治县人民法院(2021)辽0921民初15号民事判决，依法改判上诉人对一审判决第二项不承担连带给付责任；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、一审法院认定“原告盛明热电公司作为用工单位，应当对劳动者负有安全保障义务，聂伟在原告处工作时发生工伤事故，现无证据证明盛明热电公司已尽到相应义务，故盛明热电公司应承担连带责任”。上诉人认为，被上诉人聂伟在一审中没有提供任何证据证明是其受伤的原因是上诉人导致的，一审法院却将该意外事故直接认定为是上诉人的过错导致事故发生，该认定系事实认定错误，具体理由如下：被上诉人聂伟2002年被中国能源建设集团阜新电力修造厂有限公司派遣至上诉人阜新市盛明热电有限公司处工作，工种为化学操作工，2004年8月9日，聂伟在工作时意外受伤，聂伟受伤后上诉人立即将其送至阜新市中心医院治疗，并垫付了医疗费。一审中被上诉人未提供任何证据证明是上诉人过错造成其眼部受伤，一审法院将意外事故直接认定为上诉人对聂伟受伤具有过错，该认定是错误的。况且，聂伟受伤后，上诉人作为用工单位出于人道主义为其支付了医疗费、护理费，并为其申请工伤认定，申请工伤伤残赔偿金，并给付给聂伟。另，一审中被上诉人电力修造厂提供的2012年《商务运营合同》约定上诉人负担派遣员工医疗保险、失业保险、企业年金。2013年-2019年《商务运营合同》约定上诉人负担派遣员工的基本养老保险、医疗保险、公积金、生育保险、工伤保险，上诉人按月将聂伟的工资及五险一金支付给电力修造厂，由电力修造厂每月支付聂伟的工资，并由电力修造厂为聂伟缴纳五险一金。上诉人将聂伟的工伤保险给付给电力修造厂后，电力修造厂却没有为聂伟缴纳工伤保险，导致聂伟与电力修造厂解除劳动合同后，不能申请一次性工伤医疗补助金，是电力修造厂的过错造成聂伟不能享受工伤保险待遇。依据《工伤保险条例》第三十七条第二款劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。聂伟是与电力修造厂签订的劳动合同，后来也是由于电力修造厂的原因将其召回，并与电力修造厂解除的劳动合同。虽然电力修造厂向一审法院提供了自2012年以来的《商务运营合同》，但不能证明在聂伟2004年受伤时劳务派遣双方对工伤事故相关责任进行了约定。因此，上诉人认为一审法院认定上诉人具有过错，承担连带给付责任系事实认定错误，请二审法院依法查清事实，并改判上诉人不承担连带给付责任。二、一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二第二款，认定上诉人对一审判决第二项承担连带给付责任系适用法律错误。具体理由如下：依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。上诉人认为该条款是一个整体，不能割裂分开理解成只要派遣员工在用工单位工作时受伤，劳动派遣单位就与用工单位承担连带赔偿责任。该条规定的前提是劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣规定，且被派遣员工工作时受伤是由于用工单位的过错导致的，用工单位才承担连带赔偿责任。本案中，聂伟不能申请领取一次性工伤医疗补助金是由于电力修造厂没有为聂伟缴纳工伤保险导致的。其次，上诉人按月将聂伟的工资及工伤保险待遇按月全部支付给了电力修造厂，且上诉人在2005年已经为聂伟申请了一次性伤残赔偿金，并给付给聂伟。一审中二被上诉人也未提供任何证据证明上诉人违反了有关劳动派遣规定的证据。另，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费，第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：(三)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。故一审法院仅依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二第二款，未综合考虑本案的事实及该法条全文，认定上诉人对一审判决第二项承担连带给付责任系适用法律错误。综上所诉，上诉人认为一审法院判决其承担连带给付责任系事实认定错误且适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，并改判上诉人对一审判决第二项不承担连带给付责任。阜新电力修造厂答辩称：一、一审法院认定事实清楚，上诉人应当承担连带责任。聂伟自2002年8月起被派遣至上诉人盛明热电公司工作，2004年8月9日在上诉人处工作时受伤，被诊断为左眼化学伤，左眼视力萎缩，阜新市人力资源和社会保障局2005年6月2日出具《工伤认定结论通知书》，认定聂伟为工伤，后经伤残等级评定为十级。上诉人作为聂伟的实际用工单位，负有《劳动合同法》第六十二条规定安全保障等义务，即应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护，《劳动合同法》第九十二条规定：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。上诉人盛明热电公司是实际的用工者，亦是聂伟付出劳动的主要受益者，对被派遣员工聂伟负有保障其劳动安全的法定义务，聂伟在工作时间工作地点因工作受伤，上诉人对聂伟受伤当然负有法律责任，而对于聂伟受伤时上诉人尽到了安全保障义务的举证责任应当由上诉人承担，否则，上诉人因为未提供证据进行证明，当然可以认定其并未尽到法定的安全保障义务，因此，原审法院结合本案的实际情况，判决上诉人承担连带责任并无不当。二、未被纳入工伤保险统筹、无法享受工伤保险待遇，上诉人存在过错。首先，答辩人每年都会与上诉人签订《商务运营合同》，2012年以来《商务运营合同》第8.2条均约定“乙方人员在甲方工作期间发生职业病和工伤（亡），由双方共同按照电力行业事故调查有关规定认定事故和责任，工伤保险参保、缴费未启功之前，所发生的工商医疗费用由甲方按责任大小承担相应费用，工伤保险参保、缴费启动后，工伤人员的医疗费、工伤津贴及一次性伤残补助金等，不在《工伤保险条例》规定范围内的由甲方按责任大小承担相应费用”。根据该约定，答辩人工作人员在上诉人工作期间发生工伤，工伤保险参保缴费之前，员工的工伤费用由上诉人承担，工伤参保缴费之后，在非由工伤保险基金支付的保险待遇之外的费用也是由上诉人承担，工伤参保缴费之后，在非由工伤保险基金支付的保险待遇之外的费用也是由上诉人承担。而从2012-2019年连续8年上诉人与答辩人关于员工在上诉人工作期间发生因工伤（亡）费用的负担问题均是上述8.2约定内容，聂伟受伤时，上诉人为聂伟申请工伤认定，后支付了医疗费、护理费、一次性伤残补助金及工伤期间生活费，以实际履行义务行为表明对该约定的认可。那么8.2条约定当然可以视为双方之间的交易习惯、交易惯例，也是2002年《商务运营合同》中双方关于职工工伤费用负担的约定。其次，聂伟属于未纳入工伤保险统筹前的工伤员工，2004年聂伟受伤当年，上诉人未向答辩人支付期工伤保险费用。从2012年-2015年连续四年《商务运营合同》8.1条中的约定中均没有关于答辩人为派遣员工缴纳工伤保险，知道2016年的《商务运营合同》才出现了缴纳工伤保险费用的约定。足以说明2016年之前上诉人并不同意为被派遣的员工缴纳工伤保险，也没有实际向上诉人支付缴纳工伤保险的费用，直到2016年上诉人才同意要为聂伟等派遣的员工缴纳工伤保险。上诉人上诉状中表述“2013-2019年约定将聂伟工资、工伤保险等五险一金支付给答辩人，答辩人没有为聂伟缴纳工伤保险，且在2005年为聂伟申请了一次性伤残赔偿金”不符合事实情况。如按上诉人所称当时医疗费、护理费已经产生且都属于工伤保险统筹的范围，上诉人为什么没有一起申请，反而是自行承担。还有如果一次性伤残补助金由工伤保险基金支付，反而是证明了答辩人为聂伟缴纳了工伤保险。而且答辩人从未因劳务派遣收取过任何报酬，也并未因此而获益，答辩人只是按照上诉人提供的岗位工资及考核情况代上诉人向聂伟发放工资、采暖费。按《商务运营合同》约定和答辩人实际给付的劳务费代上诉人聂伟缴纳社会保险、公积金而已。另外根据2011年5月16日阜新市人民政府办公室转发《市人社局关于阜新市老工伤人员纳入工伤保险统筹管理实施方案》的规定，方案中（三）资金筹集第5条规定“老工伤人员如想纳入工伤保险统筹管理，需要按照每人每年交纳1万元的费用，暂定三年，一次性缴清，三年后另行计算缴费，一次性缴清有困难的企业可以分期次缴纳，但首次缴费不低于2万元”。方案下发后，答辩人即将该文件发送给了上诉人，通知上诉人需要缴纳该笔费用才能将聂伟纳入工伤保险统筹，但上诉人未向答辩人支付方案中聂伟工伤应缴纳每年1万元的费用。所以聂伟无法享受工伤保险待遇是因为上诉人未向答辩人支付工伤保险费用，在能够补缴将老工伤员工纳入工伤保险统筹的情况下，也没有将补缴的费用支付给答辩人，同时上诉人未尽到用人单位法定安全保障义务，对聂伟工伤存在过错，作为用人单位给派遣劳动者造成了损害，上诉人应承担连带赔偿责任。三、聂伟与答辩人协议确认双方无其他争议，不应再向答辩人主张因解除劳动合同的工伤费用。答辩人与聂伟在2019年12月23日签订了《协商解除劳动关系协议》第五条确认无其他争议：双方在此确认，除本协议约定的以外，任何一方都不再因为原劳动合同的履行和解除向对方要求其他报酬、费用赔偿或补偿。根据该约定，聂伟已经确认跟答辩人无其他争议，答辩人亦无须承担任何工伤费用。毕竟聂伟曾是答辩人员工，基于人道主义精神，帮助改善聂伟受伤后的经济情况，答辩人才没有上诉。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人对聂伟一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金承担连带责任并无不当，原审判决应予维持。聂伟答辩称：我应得到我应当享受的待遇，我是在工作中受伤，盛明公司有责任，发生事故是他们的设备，没有防护镜，所以我眼睛受伤了，我对一审判决没有意见，希望法庭抓紧时间秉公处理。原告盛明公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令原告与被告聂伟不存在劳动关系，原告无须支付被告聂伟工伤保险待遇（一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金）；2、请求法院判令被告阜新电力修造厂承担被告聂伟的工伤保险待遇（一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金）；3、本案诉讼费用由被告承担。被告聂伟系与被告电力修造厂签订的劳动合同，与电力修造厂存在劳动关系，原告与被告聂伟不是劳动合同的相对主体，因此原告不应当支付被告聂伟相关工伤保险待遇（一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金）。2002年8月被告聂伟由电力修造厂劳务派遣至原告处工作，原告按月将被告聂伟的工资及各种保险费用（包括工伤保险费用）转给电力修造厂，由电力修造厂支付被告聂伟每月工资及缴纳各种保险费用。2019年12月23日因被告电力修造厂转制合并，电力修造厂召回派遣职工聂伟并与其解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。被告聂伟于2002年劳动派遣至原告处工作，受伤时间为2004年8月9日，2005年原告帮被告聂伟申请工伤保险待遇，阜新市劳动仲裁依据原告与被告电力修造厂2019年1月1日签订的《商务运营合同》8.2款以类推的方式认定应当由原告承担支付被告聂伟相关工伤保险待遇（一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金）系事实认定错误。一审法院经审理查明：被告聂伟于1987年11月到被告电力修造厂工作，并于1995年双方订立无固定期限劳动合同。自2002年8月起，聂伟经电力修造厂劳务派遣，到原告盛明公司工作。2004年8月9日，聂伟在原告处工作时受伤，并于2004年8月9日至同年9月28日在阜新市中心医院住院治疗，经诊断为：左眼化学伤，左眼视力萎缩。后经原告盛明公司申报，阜新市人力资源和社会保障局于2005年6月2日出具《工伤认定结论通知书》，认定聂伟为工伤。2005年8月29日，阜新市劳动能力鉴定委员会办公室出具《职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知单》，评定聂伟的伤残等级为十级，无护理依赖。聂伟受伤后，其医疗费、护理费以及一次性伤残补助金由原告盛明公司发放给付。自2012年起至2019年，原告盛明公司与被告每年签订一份《商务运营合同》，对派遣岗位、劳务费的支付、社会保险费的缴纳等有关事宜进行了约定。2019年12月，电力修造厂进入破产程序，并与盛明公司终止了《商务运营合同》，2019年12月23日，电力修造厂与聂伟签订《协商解除劳动关系协议》，双方同意于2019年12月21日解除劳动关系。后聂伟向阜新市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求电力修造厂给付违法解除劳动合同赔偿金的差额，要求盛明公司依据《商务运营合同》约定承担一次性工伤医疗补助金39270元，一次性就业补助金44880元。阜新市劳动人事争议仲裁委员会作出阜劳人裁字[2020]第321号仲裁裁决：一、认定申请人聂伟于被申请人电力修造厂1987年11月至2019年12月21日期间存在劳动关系；二、被申请人盛明公司支付申请人一次性工伤医疗补助金31885元、一次性就业补助金36440元，合计68325元；三、对申请人聂伟要求电力修造厂支付违法解除劳动合同赔偿金差额仲裁请求不予支持。盛明公司不服该仲裁，向本院提起诉讼。另查，聂伟2019年度月平均工资为2361元，2019年度阜新全市职工月平均工资为4555元。上述事实，有双方当事人陈述，鉴定结论通知单，商务运营合同，劳务对账单及工资统计表，解除劳动关系确认书、协商解除劳动关系协议，阜劳人裁字[2020]第321号仲裁裁决书等证据在卷为凭，并经庭审质证，可以采信。一审法院认为：被告聂伟于1987年11月到被告电力修造厂工作，并于1995年双方签订无固定期限劳动合同，后于2019年12月21日解除劳动合同，应认定双方在此期间存在劳动关系。聂伟与电力修造厂协商解除劳动关系，不属违法解除，故其要求电力修造厂支付违法解除劳动合同赔偿金差额，不予支持。解除劳动合同后，聂伟应获得一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金。聂伟系经用人单位即电力修造厂劳务派遣至用工单位即盛明公司工作期间受伤，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第一款规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。本案中，被告电力修造厂虽然提供了自2012年以来的《商务运营合同》，但不能证明在聂伟2004年受伤时劳务派遣双方对工伤事故相关责任进行了约定，属于约定不明，聂伟受伤时间为2004年8月9日，属于未纳入工伤保险统筹前的工伤职工，电力修造厂作为用人单位，应承担给付责任。对被告电力修造厂提出不承担责任的意见，不予支持。原告盛明公司作为用工单位，应当对劳动者负有安全生产保障义务，聂伟在原告处工作时发生工伤事故，现无证据证明盛明公司已尽到相应义务，故盛明公司应承担连带责任。对于聂伟的一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金的计算，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条规定，一次性工伤医疗补助金以2019年度阜新全市职工月平均工资为4555元为计发基数，十级为7个月，即31885元（4555元×7个月）；一次性就业补助金以解除劳动关系前12个月本人平均工资2361元为基数，十级为8个月，即18888元（2361元×8个月）。对电力修造厂提出一次性就业补助金仲裁计算有误的意见予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十六条、第五十九条、第九十二条第二款，《工伤保险条例》第三十七条之规定，判决：一、被告聂伟与被告中国能源建设集团阜新电力修造厂有限公司1987年11月至2019年12月21日期间存在劳动关系；二、被告中国能源建设集团阜新电力修造厂有限公司于本判决生效后十日内给付被告聂伟一次性工伤医疗补助金31885元，一次性就业补助金18888元，合计50773元。三、原告阜新盛明热电有限责任公司对判决第二项承担连带给付责任；四、被告中国能源建设集团阜新电力修造厂有限公司不予支付被告聂伟解除劳动合同赔偿金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告阜新电力修造厂承担。本院经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。本案中，劳务派遣单位电力修造厂与用工单位盛明公司协商自2002年8月起，派遣聂伟到盛明公司工作。但电力修造厂与盛明公司自2012年起每年签订一份《商务运营合同》，但双方均未提供2002年至2011年期间签订的《劳务派遣协议》。2004年8月9日，被上诉人聂伟在上诉人盛明公司工作期间受伤，上诉人盛明公司作为实际用工者，也是劳动者付出劳动的主要受益者，对被派遣员工聂伟负有保障期劳动安全的法定义务，其对损害的发生具有法律责任。此时虽没有《劳务派遣协议》约定相关的派遣事项，但上诉人盛明公司已经于2005年6月及8月作为申报单位为聂伟申请了工伤及伤残等级鉴定，并支付了聂伟的医疗费、护理费及一次性伤残补助金等，履行了用人单位的相关义务。上诉人盛明公司与被上诉人电力修造厂2002年-2011年未签订《劳务派遣协议》的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条之规定，而《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故一审法院判决上诉人盛明公司与被上诉人修电力修造厂对被上诉人聂伟的一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金承担连带给付责任，并无不当。综上，上诉人盛明公司的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人阜新盛明热电有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 艳审判员 吴晓东审判员 乔丹青二〇二一年六月十六日书记员 牟 赫