河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6566号上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司郑州市分公司，营业场所河南自贸试验区郑州片区（郑东）正光北街19号的房屋4-7层西、10层，统一社会信用代码：914101003173863271。负责人：尹晓亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈贵轩，河南天新律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨懿，河南天新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠忠贤，男，1973年12月15日出生，汉族，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：随锋，河南兰博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南坤琪建筑工程有限公司，住所地林州市开元街道城西路**，统一社会信用代码：91411100744070853N。法定代表人：宛新民。上诉人中国铁塔股份有限公司郑州市分公司（以下简称“郑州铁塔公司”）因与被上诉人惠忠贤、河南坤琪建筑工程有限公司（以下简称“坤琪公司”）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初4880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州铁塔公司上诉请求：1.依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初4880号民事判决第三项，依法改判驳回惠忠贤要求上诉人返还履约保证金的诉请求或者将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事错误，适用法律错误。一、原判决认定事实错误。1.涉案履约保证金不具备退还条件。郑州铁塔公司与坤琪公司签订的《中国铁塔股份有限公司郑州市公司2016-2017年度基站土建工程施工框架合同》（以下简称：框架合同）第6.2条约定“本合同终止或解除后，甲方将履约保证金扣违约金等款项后的剩余款项（如有）不计利息退还乙方。”涉案框架合同项下的施工项目或施工订单，尚未全部完工或履行完毕，尚有工程未经审计认定，涉案工程项目的工程款费用也尚未结算完毕；框架合同既没有终止，郑州铁塔公司与坤琪公司也没有解除该合同，更未有相关法律文书确认涉案框架合同已解除或已终止。因此，涉案履约保证金30万元尚不具备框架合同约定及法律规的退还条件，原判决认定事实错误。2.原判决认定郑州铁塔公司扣减履约保证金的依据不足是错误的。（1）坤琪公司转包涉案工程违约金。坤琪公司作为涉案施工项目的承包人，将涉案工程转包给惠忠贤，已违反涉案框架合同的约定，构成违约。根据涉案框架合同第6.2条和第6.3条的约定，坤琪公司转包涉案工程或具体项目施工中有挂靠或被挂靠行为的，应承担违约金5万元，郑州铁塔公司并有权从履约保证金中扣除违约金。(2)惠忠贤及坤琪公司未如实申报施工项目工程费用的违约金。根据涉案框架合同第6.2条和第11.5条的约定，郑州铁塔公司有权从应支付坤琪公司的款项中扣除同等审减额的违约金，即郑州铁塔公司有权从履约保证金中扣减该项违约金3678.55元。另外，郑州铁塔公司已按照框架合同约定于2019年4月19日对该项违约金的认定进行了内部的确认。因此，涉案框架合同依法成立，合法有效，郑州铁塔公司有权根据坤琪公司的违约行为依据合同约定从履约保证金或应付工程款中扣减坤琪公司应承担的违约金，坤琪公司及惠忠贤的违约行为事实清楚，框架合同约定明确，故原判决认定郑州铁塔公司扣减履约保证金的依据不足是错误的。3.涉案履约保证金不属于发包人郑州铁塔公司欠付承包人坤琪公司的工程价款范围，原判决认定事实错误。涉案履约保证金30万元系坤琪公司于2016年10月28日向郑州铁塔公司交纳，没有提供证据证明该款项是惠忠贤实际交纳，原判决认定该款项是惠忠贤实际交纳证据不足。即使保证金是惠忠贤实际交纳，但郑州铁塔公司与惠忠贤之间不存在合同关系，该款项应当由坤琪公司向惠忠贤承担退还义务。原判决郑州铁塔公司直接向惠忠贤退还履约保证金，明显错误。二、原判决适用法律错误。1、原判决郑州铁塔公司向惠忠贤支付履约保证金，适用法律错误。首先，没有证据证明惠忠贤实际交纳了涉案履约保证金。其次，郑州铁塔公司与惠忠贤之间不存在合同关系，郑州铁塔公司没有向惠忠贤退还履约保证金的义务，原判决突破合同相对性，没有法律依据。再者，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，履约保证金不属于郑州铁塔公司欠付工程价款的范围，实际施工人向发包人主张的款项范围仅限于“工程款”，发包人承担责任的范围仅限于“欠付工程款”。最后，惠忠贤向坤琪公司交纳的履约保证金属于普通的债权，惠忠贤应当向坤琪公司主张权利，应当由坤琪公司承担退还义务，惠忠贤无权直接向郑州铁塔公司主张权利。2、原判决未扣减坤琪公司及惠忠贤应承担的违约金，适用法律错误。根据《合同法》第99条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。根据本案已查明的案件事实，坤琪公司应向郑州铁塔公司支付转包涉案工程违约金5万元，坤琪公司及惠忠贤应承担未如实申报工程费用违约金3678.55元，郑州铁塔公司有权主张在欠付工程款或者履约保证金中主张扣减或抵销该部分债务。原判决未依法予以扣减或抵销，适用法律错误，侵害了郑州铁塔公司的合法权益。因此，原判决郑州铁塔公司向惠忠贤支付履约保证金30万元，既无事实基础，又无法律依据，且未扣减坤琪公司及惠忠贤应承担的违约金，适用法律明显错误。三、原判决郑州铁塔公司直接向惠忠贤支付履约保证金，损害了坤琪公司其他债权人利益，应当不被支持。首先，即使涉案履约保证金是惠忠贤实际交纳，但并非直接向郑州铁塔公司交纳，该履约保证金属于普通债权，应当由惠忠贤向坤琪公司主张，郑州铁塔公司与惠忠贤不具有合同关系或直接的债权债务关系，惠忠贤无权直接向郑州铁塔公司主张。其次，坤琪公司（漯河市鑫瑞建设工程有限公司）自2017年起即已被人民法院列为失信被执行人，坤琪公司向惠忠贤出具的《证明》中同意郑州铁塔公司直接将履约保证金退还给惠忠贤，该证明涉嫌坤琪公司与惠忠贤串通损害坤琪公司其他债权人利益，不应当作为郑州铁塔公司直接向惠忠贤退还履约保证金的依据。最后，原判决未扣减坤琪公司及惠忠贤应承担的违约金，郑州铁塔公司必将另行起诉坤琪公司及惠忠贤主张违约金，即造成了司法资源的浪费，也导致郑州铁塔公司另行主张的债权因坤琪公司无可供执行的财产无法实现，损害了郑州铁塔公司的合法权益。因此，坤琪公司及惠忠贤就涉案履约保证金的串通，损害了坤琪公司其他普通债权人利益，应当不被支持。惠忠贤辩称：一、一审法院认定事实清楚，惠忠贤缴纳的履约保证金应当予以退还。本案中坤琪公司与郑州铁塔公司在2016年11月7日签订《中国铁塔股份有限公司郑州市分公司2016年度第二批基站土建工程施工框架合同》，该框架合同涉及的所有工程订单均已经施工完毕并验收合格，且投入到郑州铁塔公司使用。根据惠忠贤一审中提交的验收证书，可以证实涉案框架合同内的工程施工订单早在2018年之前全部完工及验收合格，合同约定的施工内容已经履行完毕。惠忠贤作为实际施工人将上述订单全部完工后，双方之间再无施工内容，已经达到退还保证金的条件。在施工期间，因坤琪公司变更公司名称、郑州铁塔公司因税率发生变化，补签施工订单及工程结算单，致使惠忠贤工程款一直无法结算。惠忠贤在此期间都是积极配合签字，惠忠贤自身没有过错。郑州铁塔公司辩称尚有一个订单没有进行审计，是因为郑州铁塔公司有专门的结算系统，该笔工程合同及审定价格一直没有导入，故造成无法结算，但是不属于惠忠贤的过错，况且该项审计是郑州铁塔公司内部审计，与惠忠贤无关。二、关于郑州铁塔公司主张扣减履约保证金的主张，没有事实及法律依据。涉案的工程订单系惠忠贤组织工人进行施工，惠忠贤前期一直垫资施工，但郑州铁塔公司却违反合同约定一直没有支付工程款，郑州铁塔公司提交的扣减表根本没有坤琪公司及惠忠贤签字认可，根本无法证实真实性。其次郑州铁塔公司与坤琪公司签订框架合同后，郑州铁塔公司一直都知道涉案的工程均是惠忠贤进行实际施工，根据一审中惠忠贤提交的施工订单合同、验收证书、土建工程结算单，大部分都是惠忠贤作为实际施工人签字，郑州铁塔公司一直都是知情惠忠贤属于实际施工人。涉案的工程早已经竣工验收合格，且投入使用，郑州铁塔公司的利益根本没有受到任何影响，故郑州铁塔公司应当足额退还施工保证金30万元。三、一审法院适用法律正确，郑州铁塔公司应当向惠忠贤支付履约保证金。根据一审中惠忠贤提交的收据原件、坤琪公司出具的证明，可以证实在2016年11月11日，郑州铁塔公司收到的涉案履约保证金30万元的事实。一审中惠忠贤明确承诺当时在2016年10月24日，惠忠贤委托朋友肖锋将保证金30万元按照坤琪公司要求转入到刘兆晓名下，刘兆晓又通过坤琪公司直接支付给郑州铁塔公司，惠忠贤保证该笔资金属于涉案工程履约保证金，不然郑州铁塔公司也不会出具相应的收据。尤其是惠忠贤支付保证金后，坤琪公司将收据依法交给惠忠贤，足以证实涉案保证金30万元属于惠忠贤缴纳。涉案工程完工后，因坤琪公司、郑州铁塔公司未支付任何工程款，惠忠贤为了解决工人的工资，变卖了自身家产，惠忠贤在这4年多的时间里一直催要，坤琪公司基于客观事实出具的说明，亦可以证实保证金30万元属于惠忠贤缴纳，且同意郑州铁塔公司直接退还给惠忠贤，符合法律规定，更没有损害他人的合法权益。涉案工程系坤琪公司转包给惠忠贤，惠忠贤依法享有合同中索要工程价款及保证金的权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回郑州铁塔公司的上诉请求。坤琪公司未到庭，未答辩。惠忠贤向一审法院起诉请求：1.依法判令坤琪公司立即向原告支付工程款764073.17元及逾期付款的利息（以764073.17元为基数，按同期贷款市场报价利率计，自起诉之日起计算至上述欠款实际清偿之日止）；2.判令被告郑州铁塔公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3.判令被告郑州铁塔公司立即返还原告履约保证金30万元整；4.本案诉讼费由二被告承担。以上共计为1064073.17元。一审法院认定事实：2016年11月7日，被告郑州铁塔公司（甲方）与坤琪公司（乙方）签订《中国铁塔股份有限公司郑州市分公司2016年度第二批基站土建工程施工框架合同》约定，工程地点为郑州市金水区、管城区，工程内容为基站机房、塔基、围墙等土建施工。具体项目的工期和进度以订单约定为准。未经甲方和具体项目业主事先书面同意，乙方不得将合同或具体合同/订单非法分包或转包给第三方。具体费用以具体项目的最终审定金额为准。乙方应在合同生效的同时向甲方交纳30万履约保证金，若乙方有存在转包、违法分包工程或具体施工项目中有挂靠或被挂靠行为，甲方每次有权从乙方交纳的履约保证金中支付扣除5万元，乙方并应及时补足。乙方应按时申报具体项目的工程结算费用，对乙方申报的工程结算费用，经甲方或具体项目业主的审计机构或其委托的审计单位、监理单位（如有）审查，核减额为具体合同或订单送审总额以下5%含至10%的，具体项目业主有权从应支付乙方的款项中扣除等同于审减额的违约金。2016年11月8日，坤琪公司（甲方）与原告（乙方）签订建设工程施工内部管理合同,承包范围：乙方按照甲方与建设单位签订的施工合同为准，承包范围包括施工图纸内所包含的土建、安装工程中建设单位分包工程以外的所有内容。乙方同意向甲方支付工程决算总额的1%作为甲方实施工程施工管理的费用。2016年10月28日，鑫瑞公司向被告郑州铁塔公司转款30万元保证金。2016年11月11日，被告郑州铁塔公司出具收据载明收到鑫瑞公司30万元履约保证金。2019年5月2日，坤琪公司出具证明，坤琪公司承包的郑州铁塔公司在郑州市境内（2016）年度第二批年度基站工程项目实施施工人惠忠贤，工程施工费用由惠忠贤自筹资金，自负盈亏，自己组织施工。项目工程款以惠忠贤与郑州铁塔公司核算为准，坤琪公司同意由郑州铁塔公司支付对实际施工人惠忠贤结算，坤琪公司没有异议。坤琪公司转入郑州铁塔公司账户内的30万元，并由郑州铁塔公司2016年11月11日出具收据一张。该款系惠忠贤通过坤琪公司支付郑州铁塔公司合同履约保证金，坤琪公司同意由郑州铁塔公司支付退还实际施工人惠忠贤。一审庭审中，原告同意以被告郑州铁塔公司的审定价格672256.68元为准。以上案件事实由框架合同、建设工程施工内部管理合同、转账凭证、收据、证明及庭审笔录予以证明。一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，坤琪公司与原告签订建设工程施工内部管理合同，将涉案项目转包给原告施工，原告系涉案项目实际施工人。经审计涉案工程价款为672256.68元，原告亦认可该数额，被告郑州铁塔公司未支付该工程款，故坤琪公司应向原告支付工程款672256.68元，郑州铁塔公司作为发包人应在欠付工程款672256.68元内承担责任。原告诉请坤琪公司支付利息，无合同依据，一审法院不予支持。关于履约保证金，坤琪公司出具证明显示履约保证金30万元系惠忠贤通过坤琪公司支付郑州铁塔公司合同履约保证金，坤琪公司同意由郑州铁塔公司支付退还原告，且履约保证金收据由原告持有。原告是实际施工人，故被告郑州铁塔公司应将履约保证金30万元退还原告。被告郑州铁塔公司辩称保证金应予以扣减，郑州铁塔公司依据其与坤琪公司签订的合同扣除保证金，依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南坤琪建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告惠忠贤672256.68元；二、被告中国铁塔股份有限公司郑州市分公司对本判决第一项在欠付工程款672256.68元的范围承担责任；三、被告中国铁塔股份有限公司郑州市分公司于本判决生效后十日内支付原告惠忠贤履约保证金30万元；四、驳回原告惠忠贤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17377元，减半收取8689元，由被告河南坤琪建筑工程有限公司、中国铁塔股份有限公司郑州市分公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案二审中双方争议的焦点是郑州铁塔公司是否应向惠忠贤退还履约保证金以及应退还的履约保证金的数额。本案中，坤琪公司经人民法院依法传唤未到庭参加诉讼，应视为其对自己相应诉讼权利的放弃。惠忠贤于本案中举证的坤琪公司出具的证明载明，坤琪公司承包的郑州铁塔公司在郑州市境内（2016）年度第二批年度基站工程项目实际施工人是惠忠贤，坤琪公司同意由郑州铁塔公司直接对惠忠贤结算；并载明，坤琪公司转入郑州铁塔公司账户内的30万元，系惠忠贤通过坤琪公司支付给郑州铁塔公司合同的履约保证金，坤琪公司同意由郑州铁塔公司直接退还给实际施工人惠忠贤。根据惠忠贤提供的上述证明，以及郑州铁塔公司与坤琪公司签订的《中国铁塔股份有限公司（郑州市）分公司2016-2017年度基站土建工程施工框架合同》所约定的工程范围，坤琪公司与惠忠贤之间存在工程违法转包关系；故坤琪公司与惠忠贤所签订的《建设工程施工内部管理合同》，以及惠忠贤以坤琪公司授权代表的身份与郑州铁塔公司所签订的本案所涉及的13份项目工程施工订单合同，均为无效。鉴于所涉工程已经郑州铁塔公司验收合格，且惠忠贤亦同意郑州铁塔公司对案涉工程价款审计结果，即672256.68元，故一审法院判决由坤琪公司向惠忠贤支付该款项，并由郑州铁塔公司在欠付工程款672256.68元范围内承担责任，符合相关规定；因惠忠贤并未提出上诉，应视为其认可一审判决结果。但是，案涉履约保证金系坤琪公司向郑州铁塔公司支付的作为其依法依约履行合同义务的担保，无论该履约保证金是否为惠忠贤实际交纳，该履约保证金的退还，均应符合郑州铁塔公司与坤琪公司之间所签订的《中国铁塔股份有限公司（郑州市）分公司2016-2017年度基站土建工程施工框架合同》的约定。关于履约保证金退还问题，坤琪公司与郑州铁塔公司所签订的《中国铁塔股份有限公司（郑州市）分公司2016-2017年度基站土建工程施工框架合同》第6.2条约定，本合同终止或解除后，甲方将履约保证金扣除违约金等款项后的剩余款项（如有）不计利息退还给乙方。如双方继续开展其他项目合作的，则坤琪公司同意郑州铁塔公司将上述剩余款项直接用作其他项目中相应金额的乙方履约保证金。第6.3条约定，若坤琪公司有任一具体项目中存在下列行为之一，郑州铁塔公司每次有权从坤琪公司交纳的履约保证金中直接扣除（5）万元，坤琪公司应及时补足。（1）坤琪公司转包、违法分包工程或具体项目施工中有挂靠或被挂靠行为。……。第11.5条约定，坤琪公司应据实申报具体项目的工程结算费用，对坤琪公司申报的工程结算费用，经郑州铁塔公司或具体项目业主的审计机构或其委托的审计单位、监理单位（如有）审查，审减额为具体合同和/或订单送审总额以下（5）%（含）至（10）%的，具体项目业主有权从应支付坤琪公司的款项中扣除等同于审减额的违约金，如审减额超过具体合同/或订单总额（10）%以上（含）的，具体项目业主有权从应支付坤琪公司的款项中扣除双倍于审减额的违约金。本案中，因案涉工程项目已经审计确定工程价款为672256.68元，且郑州铁塔公司并未举证证明其与坤琪公司之间所签订的《中国铁塔股份有限公司（郑州市）分公司2016-2017年度基站土建工程施工框架合同》尚存在未履行或未全部履行，且惠忠贤本案诉讼请求的款项亦为《中国铁塔股份有限公司（郑州市）分公司2016-2017年度基站土建工程施工框架合同》所约定的工程款，故惠忠贤根据坤琪公司出具的证明，要求郑州铁塔公司退还履约保证金，依法应予支持，但应符合郑州铁塔公司与坤琪之间所签订的《中国铁塔股份有限公司（郑州市）分公司2016-2017年度基站土建工程施工框架合同》的约定。本案中，郑州铁塔公司主张坤琪公司将工程违法转包给惠忠贤，应承担违约金50000元，符合《中国铁塔股份有限公司（郑州市）分公司2016-2017年度基站土建工程施工框架合同》第6.2条、6.3条的约定，依法应予支持，一审法院未充分考虑郑州铁塔公司的抗辩意见不当，本院予以纠正。郑州铁塔公司主张还应扣除惠忠贤未如实申报工程价款的违约金3678.55元问题，因郑州铁塔公司与坤琪公司关于该项违约金扣除条件约定为“具体项目业主有权从应支付坤琪公司的款项中扣除等同于审减额的违约金”，而郑州铁塔公司所举证据中，并无具体项目业主扣除款项的相应证据，故其要求从应退还的履约保证金中再扣除3678.55元的依据不足，证据不充分，本院不予支持。综上所述，郑州铁塔公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2021)豫0191民初4880号民事判决第一项、第二项，即“被告河南坤琪建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告惠忠贤672256.68元”、“被告中国铁塔股份有限公司郑州市分公司对本判决第一项在欠付工程款672256.68元的范围承担责任”；二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2021)豫0191民初4880号民事判决第四项，即“驳回原告惠忠贤的其他诉讼请求”；三、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2021)豫0191民初4880号民事判决第三项，即“被告中国铁塔股份有限公司郑州市分公司于本判决生效后十日内支付原告惠忠贤履约保证金30万元”为：中国铁塔股份有限公司郑州市分公司于本判决生效后十日内支付原告惠忠贤履约保证金250000元；四、驳回惠忠贤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17377元减半收取8689元，由惠忠贤负担2177元，由河南坤琪建筑工程有限公司、中国铁塔股份有限公司郑州市分公司负担6512元。二审案件受理费5800元，由中国铁塔股份有限公司郑州市分公司负担5050元，由惠忠贤负担750元。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二一年六月八日书记员  张 好