湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终988号上诉人（原审原告）：谌江平，男，1967年4月21日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：滕辉，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘潭县云龙幼儿园，住所地湖南省湘潭县易俗河镇杨柳路。法定代表人：贺美鑫，该幼儿园董事长。委托诉讼代理人：李永清，女，该幼儿园员工。上诉人谌江平因与被上诉人湘潭县云龙幼儿园劳动争议一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2021）湘0321民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谌江平上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付入职押金的资金占用费947.98元，并支持上诉人要求支付加班工资2460元的诉讼请求。事实与理由：一、关于入职押金资金占用期间利息损失问题。一审判决在计算利息损失时起算时间点错误，上诉人于2018年9月30日入职并交纳10000元的入职押金，而一审判决却以2019年9月30日为利息计算的起算点，明显存在错误，按一审判决的计算方法以及适用的利率标准，利息损失为947.98元[10000×4.25%（2＋83÷360）]。二、关于加班工资的问题。首先，一审判决对该项诉求的举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《劳动争议调解仲裁法》第三十九条的规定，由于企业内部劳动规章、考勤记录、工资表、社会保险费台账、人事档案等证据由用人单位单方保管，应当由单位承担举证责任。其次，《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度。”该法第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”依据上述规定，无论是实行双休制还是单休制，劳动者每周工作的总时间不能超过四十四小时，超过的工作时间就应当认定为加班。根据一审判决查明的事实，上诉人在被上诉人处工作期间，每周工作时间远超过四十四小时，其超过的时间应当认应为加班时间。湘潭县云龙幼儿园答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，法律适用正确，实体处理恰当，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，2018年9月30日至2019年7月3日，答辩人多次发通知给上诉人，要求上诉人来答辩人处办理相关手续，上诉人均拒之不理，其利息损失纯属上诉人个人原因造成。上诉人在答辩人处工作期间，均按照劳动合同的约定进行了轮休，而且工作日时严格按照作息时间表进行作息，不存在有加班的情况，每天除去就餐时间和午休时间，合计工作八小时。谌江平向一审法院起诉请求：1.判决由被告向原告返还押金10000元，并以本金为基数，按年利率24%计算利息至退还押金之日止；2.被告向原告支付赔偿金2406.6元；3.支付加班工资2640元(15天×176元/天)；4.支付医疗费4819.24元及营养费2000元；5.原告系在上班期间中风，出院后精神上、身体上受到了很大的创伤，被告应支付原告精神损失费1元；6.支付失业保险费损失5780元；7.支付原告半个月住院工资2650元；8、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告系被告员工，2018年9月30日被告以培训的名义收取原告10000元押金，原告于2018年10月7日进入被告处从事园车驾驶员工作，同时负责幼儿园所安排的其它工作。双方签订了《聘用合同书》，合同期限为2018年10月7日至2019年6月30日，聘用期的工资为月薪制：1、基础工资为1500元每月；2、绩效工资每月3350元；3、养老保险补贴350元每月（乙方已经购买了养老保险的，向甲方提出书面申请，不买养老保险的有此项补贴）；合计5200元每月。原告2018年10月至12月20日领取的工资分别为4346.5元、5280元、3606.46元。2018年12月20日在工作时突发疾病，在湘潭市中心医院住院治疗14天（2018年12月20日至2019年1月2日），湘潭市中心医院出示的《出院病人疾病诊断书》诊断原告为：1、脑梗死MRS1级；2、口周单纯疱疹；3、血小板增多；4、主动脉反流（少量）、左室舒张功能减低（1级）；5、颈动脉斑块（单发），该医院建议原告全休3个月。原告住院后，被告未支付原告工资。被告得到原告患的是脑梗死等病，不能继续从事园车驾驶工作，被告根据湖南省实施《校车安全管理条例》第十六条第一款（六）项之规定，决定调整原告工作岗位，原告不同意调岗，如原告不同意调岗，被告同意给予其适当补助。另查明：原告曾于2019年8月30日向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动仲裁委员会于2020年2月30日作出（2020）潭劳仲字第4号仲裁裁决书，裁决：1、原告与被告之间的劳动合同于2020年1月13日解除；2、被告向原告支付病假工资3432元；3、被告支付原告经济补偿金2406.6元。原告不服，曾于2020年6月10日向一审法院起诉，提出如下诉讼请求：1、被告支付原告住院期间全额工资2422元；2、被告支付原告病休期间工资11130元；3、被告补偿原告一个月工资5300元；4、被告支付原告经济赔偿金4813.2元；5、被告向原告返还押金10000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年9月30日起计算利息至支付之日止）；6、被告支付原告在病休期间非法解除合同赔偿一个月工资5300元；7、被告支付原告加班费2640元（15天*176元/天）；8、被告支付原告医疗费15674.37元；9、被告按照规定支付原告上班期间的医疗保险、工伤保险、养老保险、失业保险和生育保险；10、本案诉讼费及其他费用由被告支付。原判决认为，一、关于医疗期和病假工资标准。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发［1994]479号）第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。”原告在被告单位工作时间在五年以下，可享受三个月的医疗期待遇。根据《湖南省工资支付监督管理办法》(湖南省人民政府令第181号）第二十二条规定：“病伤假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%。”原告于2018年12月20日突发疾病，根据上述规定和医嘱，原告可享受3个月的病假工资，其标准为3432元（1430元/月×80%×3个月），原告主张被告支付住院全额工资2400元、11130元于法无据，不予支持。二、关于是否支付经济补偿。劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同。原告因患脑梗死等病，不能继续从事园车驾驶工作，原告又不同意调岗，被告可以解除劳动合同，但被告应根据《劳动合同法》第四十七条之规定向原告支付半个月的经济补偿。原告在被告单位工作不足六个月，其2018年10月、2018年11月两个月的平均工资为4813.25元，其经济补偿则为2406.6元（4813.25元/月x0.5个月），原告主张被告支付经济补偿5300元，于法无据，不予支持。三、对原告请求被告支付经济赔偿金4813.2元；返还押金10000元及利息；被告支付原告在病休期间非法解除合同赔偿一个月工资5300元；被告支付原告加班费2640元（15天*176元/天）；被告支付原告医疗费15674.37元；被告按照规定支付原告上班期间的医疗保险、工伤保险、养老保险、失业保险和生育保险的诉讼请求，因原告的该七项诉讼请求未经过劳动争议仲裁委员会的裁决，违反了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”和《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第一条：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”的规定，故对原告的该七项诉讼请求，不予支持。于2020年8月28日作出（2020）湘0321民初1275号判决：一、由被告湘潭县云龙幼儿园自本判决生效之日起十五日内向原告谌江平支付病假工资3432元；二、由被告湘潭县云龙幼儿园自本判决生效之日起十五日内支付原告谌江平经济补偿金2406.6元；三、驳回原告谌江平的其他诉讼请求。原告谌江平不服于2020年10月29日上诉至本院，2020年11月27日本院作出（2020）湘03民终1637号判决：维持湖南省湘潭县人民法院(2020)湘0321民初1275号民事判决第二、三项；二、变更湖南省湘潭县人民法院(2020)湘0321民初1275号民事判决第一项为：被上诉人湘潭县云龙幼儿园于本判决生效之日起十五日内向上诉人谌江平支付病假工资8663.85元。2020年12月17日被告支付了原告经济补偿金及病假工资11085.45元。2020年12月23日又通过银行转账向原告返还了入职时收取的押金10000元。2020年12月28日谌江平又向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为本次诉讼请求的前七项。同日湘潭县劳动人事争议仲裁委员会向谌江平送达潭劳人仲不字【2020】第5号不予受理案件通知书，原告于2021年1月6日向一审院提起本次诉讼。一审法院认为：一、被告在原告入职之时以培训的名义收取押金10000元，违反了劳动法的相关规定，收取的押金应该退还（已返还），给原告造成的损失应予赔偿，原告请求按年利率24%标准计算利息损失的要求过高，支持按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布，2019年8月20日贷款市场报价利率（LPR）为4.25%利率标准计算损失，即以10000元为基数按年利率4.25%从2019年9月30日计算至2020年12月23日止，计算资金占用期间的损失为490.03元[10000元×4.25%（1+55天÷360天）]；二、关于是否支付赔偿金。劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同。原告因患脑梗死等病，不能继续从事园车驾驶工作，原告又不同意调岗，被告可以解除劳动合同，不属于违法解除劳动合同，原告请求支付赔偿金2406元的诉讼请求不符合法律规定，于法无据，不予支持;三、对原告请求支付加班工资2640元的诉请，因原告没有提交加班的证据，对该诉讼请求不予支持；四、原告要求支付医疗费4819.24元及营养费2000元的诉请，因原告入职被告处时，以已购买社会保险为由，不要求被告为其购买社会保险，而选择每月工资增加350元为补偿，其住院期间的医疗费大部分按医保政策予以报销，原告要求自负部分及营养费2000元由被告承担，没有法律依据，不予以支持；五、原告请求支付精神损失费1元的诉请，精神损失费不属劳动法规定的范畴，对原告该诉讼请求不予支持；六、关于失业保险费损失5780元的诉请，原告入职时自愿要求被告不购社会保险，又无损失的证据，对原告的该项诉讼请求，不予以支持；七、原告请求支付住院半个月工资2650元的诉请，因在原劳动争议判决中已判决支付病期工资8663.85元，原告该项诉请，属于重复的同一诉讼请求，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第一项、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第八十四条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条之规定，判决如下：一、由被告湘潭县云龙幼儿园自本判决生效之日起十日内向原告谌江平支付入职押金的资金占用费490.03元；二、驳回原告谌江平的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告湘潭县云龙幼儿园负担5元。二审中，被上诉人湘潭县云龙幼儿园向本院提交了二份证据。证据一、银行转账凭证一份，拟证明一审判决后利息已经给付上诉人谌江平；证据二、园车一日作息时间表，拟证明上诉人谌江平没有加班。上诉人谌江平质证认为，对证据一的真实性及合法性没有异议，但只能说明支付了部分利息；对证据二的真实性、合法性没有异议，但达不到其证明目的，被上诉人提交的作息时间表恰恰证明了上诉人是有加班的。本院对二份证据的真实性及合法性予以认可，且能达到其证明目的，对该二份证据本院予以采信。经二审审理查明，2021年4月7日，被上诉人湘潭县云龙幼儿园向上诉人谌江平支付了495.03元。一审判决认定的其他事实清楚，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审判决计算入职押金资金占用期间利息的起算时间是否正确。经二审审理查明，一审判决计算入职押金资金占用期间利息的起算时间确实存在错误，资金占用利息的起算时间应为2018年9月30日，故资金占用利息损失为947.98元[10000×4.25%（2＋83÷360）]。二、上诉人谌江平诉请的加班工资是否应当得到支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人谌江平在本案一、二审期间未提交任何证据证实其在被上诉人湘潭县云龙幼儿园上班期间加班的事实，应当承担举证不能的不利后果，故上诉人谌江平提出要求湘潭县云龙幼儿园支付2640元加班费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实部分不清，实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第八十四条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2021）湘0321民初77号民事判决；二、湘潭县云龙幼儿园自本判决生效之日起十日内向谌江平支付入职押金的资金占用利息947.98元（已支付495.03元）；三、驳回谌江平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人湘潭县云龙幼儿园承担。本判决为终审判决。审判长  贺振中审判员  向兴礼审判员  肖伟胜二〇二一年六月十日书记员  刘 柳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。