新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终913号 上诉人（原审被告）：伊犁众邦房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放路4巷74号利达商务综合楼412室。 法定代表人：马玉福，公司董事长。 委托诉讼代理人：马全祥，男，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：伊犁华鼎建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市经济合作区福盛苑小区1-101号商铺。 法定代表人：韩秀峰，公司总经理。 委托诉讼代理人：李清平，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：苏沛，新疆同济律师事务所律师。 上诉人伊犁众邦房地产开发有限公司因与被上诉人伊犁华鼎建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2020）新4023民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伊犁众邦房地产开发有限公司（以下简称众邦公司）的委托诉讼代理人马全祥，被上诉人伊犁华鼎建设有限责任公司（以下简称华鼎公司）的委托诉讼代理人李清平、苏沛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 众邦公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支付华鼎公司工程款499,304.28元。事实和理由：一审判决确认涉案工程款为3,116,842.28元，其中部分材料款、工程量认定有误。具体为：1.施工中的大理石、路沿石等建材由其提供，应扣减187,500元；2.地下管网安装过程中的砂垫层数量、单价与实际不符，应扣减67,000元；3.水景项目部分工程至今未施工完毕，应扣减6800元；4.绿化亭项目的亭顶非华鼎公司施工的，应扣减28,500元；5.所有回填工程量与分项工程回填量重复计算，应扣减191,238元；6.道路、人行道水稳料、路面铺设工程非华鼎公司施工，应扣减56,000元；7.结算中施工项目与实际工程量不符，单价较高，应以现场实测工程量为准；8.零星拆迁工程多计工程款38,500元，应扣减；9.散水施工项目塌陷后华鼎公司拒绝返工，其另行委托修复，造成损失42,000元应扣减。 华鼎公司辩称，众邦公司的上诉请求应当明确，否则其事实与理由的第七项不应审理。众邦公司对涉案工程价款申请鉴定，因未向鉴定机构提供相应鉴定资料而导致无法鉴定，一审法院以众邦公司出具并认可的3,116,842.28元认定工程造价正确；关于第一项材料款，虽以众邦公司名义购买并付款给第三方，但众邦公司代付的所有材料款均已计入已付款2,000,000元中，已抵扣。事实与理由第二项的事实不存在。第三项仅水泵和喷水花洒部分其未施工，但该部分的工程款已从总造价3,116,842.28元中扣减。第四项内容非华鼎公司施工范围，也未计入涉案总造价中。第五项回填工程量应属建筑施工方的施工内容，但因建筑施工方未完成此工程，故众邦公司交由其施工，该部分工程系增加工程，故应计价。第六项并未计算在工程总造价中。第七项与事实不符，如以现场实测为准的话，应以2016年交付工程时间为准，且涉案工程已使用6年，已无法实测。具体内容中第八项零星工程不属于合同约定的施工范围，系合同外增加的工程量，应计价。第九项散水施工项目，图纸要求打混凝土，但众邦公司要求铺水泥砖，故后期返工其不应负责。众邦公司要求华鼎公司施工的散水部分本身系增加工程量。综上，请求驳回上诉，维持原判。 华鼎公司向一审法院起诉请求：1．众邦公司支付工程款2,900,000元；2．众邦公司按6％支付该款自2016年7月1日至付清为止的利息。 一审法院认定事实：2015年9月8日，华鼎公司和众邦公司签订工程承包协议书一份。约定由众邦公司将其开发的广仁丽景二期管网、道路（按设计施工图和建设单位要求及小区所有管网等）大清包工程给华鼎公司进行施工。2016年3月20日，华鼎公司和众邦公司签订《广仁丽景二期道路、景观、管网及附属工程施工合同》一份。约定由众邦公司将其开发的广仁丽景二期道路、景观及零星附属工程全包给华鼎公司进行施工。工程范围包括广仁丽景二期道路、景观、绿化、管网、物业办公室、警卫室、大门、锅炉房及其他附属工程，施工图范围内和建设单位要求范围内的项目；工程价款包干价4,900,000元，同时约定华鼎公司施工费用最终以华鼎公司和众邦公司实际测量为准；工期至2016年8月30日，工程质保期为二年。后华鼎公司按约进行了施工，并对合同外的部分工程也进行了施工。涉案工程未决算，现已投入使用。华鼎公司给众邦公司送审工程造价为3,670,000元，众邦公司工作人员游志萍第一次审核为3,116,842.28元，众邦公司再一次审核为2,900,000元左右。众邦公司工作人员马志明扣除一些工程量和相关的费用后又审核为2,524,385.99元。双方一致认可众邦公司已付工程款2,000,000元。 一审审理中，众邦公司对涉案工程造价申请鉴定，2020年4月29日一审法院委托新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称丰源公司）对涉案工程造价进行鉴定，2020年9月17日丰源公司要求双方提供涉案工程全套图纸，双方未提供。2020年10月12日，丰源公司要求双方在规定时间内对现场鉴定内容进行确认，至今未果。后丰源公司多次与双方沟通均无法提供有效的鉴定资料，故以无法鉴定为由退回一审法院。 一审法院认为，华鼎公司和众邦公司签订的广仁丽景二期道路、景观、管网及附属工程施工合同合法有效，双方应按约履行义务。华鼎公司施工价款约定为包干价490万元，但华鼎公司报送众邦公司的工程预审价为3,670,000元，结合双方据实测量结算的约定，说明华鼎公司也认可实际工程量并未达到包干价，故华鼎公司要求按约定的包干价进行结算没有事实依据，不予支持。现众邦公司对华鼎公司的送审价审定不一，华鼎公司对众邦公司就工程价款审核为3,116,842.28元予以认可（不含小区大门），该价格由众邦公司工作人员游志萍作出，游志萍作为证人出庭证实华鼎公司报价以后，其根据众邦公司要求重新审核计算的价格为3,116,842.28元，众邦公司认为还应扣除上述价款内的企业管理费和利润、规费为2,900,000元，一审法院不予认定。众邦公司对涉案工程价款申请鉴定，因未向鉴定机构提供相应鉴定资料而被退回，应承担举证不能的法律后果。故涉案工程造价为3,116,842.28元，扣除已付2,000,000元，众邦公司还应支付华鼎公司工程款1,116,842.28元。对于涉案工程小区景观大门价款，双方可另行解决。华鼎公司主张众邦公司按年利率6％支付工程款利息（自2016年7月1日至付清为止），因双方未约定利息，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以双方约定的竣工时间2016年8月30日开始计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、众邦公司于判决生效后十日内支付华鼎公司工程款1,116,842.28元并支付利息（利息起止日期自2016年8月30日起至工程款付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回华鼎公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计15,000元，诉讼保全费5000元；由华鼎公司负担12,345元，众邦公司负担7655元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 众邦公司提交证据1：2020年5月8日小区外围的铺装施工图一份。拟证明：图纸说明第四项双方确认水泥砖、花岗岩129,000元均由甲方提供（129,000元已计入已付款2,000,000元），但涉案结算报告就该部分材料款计算了26万余元，故应扣减140,000元（其上诉主张扣减187,500元，现以该数额为准）。 华鼎公司质证认为：真实性认可，关联性不认可。李清平的签字属实。该决算是按定额计算，不是按双方实测数额计算。 证据2：2020年4月29日的现场勘查记录一份。拟证明：应以勘测笔录上的施工内容认定华鼎公司实际施工工程量。 华鼎公司质证认为：真实性认可，关联性不认可，勘测笔录上的施工内容仅为华鼎公司部分工程量。一审中众邦公司的工作人员游志萍认可工程造价为3,116,842.28元。 本院认证：各方对上述证据的真实性不持异议，本院予以认定，该证据与本案的关联性将结合案件全部证据综合认定。 华鼎公司提交证据1：六张收条、银行转账凭据两份、银行交易清单一份。拟证明众邦公司垫付的理石、路沿石、彩砖等材料款160,800元已计入已付款2,000,000元。 众邦公司质证认为：真实性认可。 证据2：图纸六份。拟证明：2015年12月13日其已完成基本工程，并由众邦公司对其所有工程完成确认，有工作人员签字。故本案不应重新鉴定。 众邦公司质证认为：真实性不认可，上面签字的工作人员在工程竣工前离职了。 本院认证：各方对上述证据1的真实性不持异议，本院予以认定；关于证据2，众邦公司并未否认该证据上其工作人员的签字，故本院对其真实性予以认定，上述证据与本案的关联性将结合案件全部证据综合认定。 本院经审理，与一审法院查明的事实一致。 本院另查明，双方初次审核涉案工程价款，形成《卢草沟二期景观、道路、管网、锅炉房、物业、警卫室、大门及小区零星工程造价汇总》一份，该汇总载明：1.场地景观1,784,070.52元，2.热力管网170,882.78元，3.室外排水173,698.10元，4.小区照明39,266.99元，5.警卫室、大门79,757.03元，6.物业办公室240,662.88元，7.2015年施工部分54,363.55元，8.1#-4#外墙面砖148,434.20元，9.市政绿化、小区绿化管网58,318.47元，10.锅炉房、管网及零星工程367,387.96元，合计3,116,842.28元，并附有上述价款构成相应工程概预算书。由众邦公司工程管理工程师马志明签字确认。 经本院询问，众邦公司上诉主张的“施工项目与实际工程量不符”具体理由无法明确，主要是：自来水和下水管网的长度、深度不符，现场施工井的深度与决算不符，所有铺装面积和单价有误，需鉴定才能明确。上诉请求中亦不含该争议部分价款。 众邦公司在二审庭审中，放弃道路、人行道水稳料、路面铺设工程应扣减56,000元的上诉请求。 华鼎公司对一审认定涉案工程价款为3,116,842.28元未提上诉，视为认可，本院予以确认。 双方对涉案工程已付款为2,000,000元均未提出上诉，视为认可，本院予以确认。 众邦公司工程师游志萍在一审出庭证实华鼎公司报送涉案工程价款为3,670,000元，经其向公司汇报，众邦公司认为太高了，故重新审核计算为3,116,842.28元，涉案工程结算价3,116,842.28元是其根据竣工图和签证资料审核作出，有些是到现场勘探的。 本院认为，本案中，众邦公司将涉案工程交由华鼎公司施工，现涉案工程已投入使用，故华鼎公司有权主张工程款。本案争议焦点为：众邦公司应付华鼎公司工程款数额问题。众邦公司在本案主张扣减大理石、路沿石140,000元，地下管网安装砂垫层数量、单价与实际不符，应扣减67,000元，水景项目部分工程至今未施工完毕，应扣减6800元，绿化亭亭顶非华鼎公司施工，应扣减28,500元，回填工程量与分项工程回填量重复计算，应扣减191,238元，零星拆迁工程多计工程款38,500元，应扣减，散水施工项目塌陷后华鼎公司拒绝返工，其另行委托修复花费42,000元，应扣减。本院对此逐一审定如下： 众邦公司认为决算报告中对大理石、路沿石价款多计算约140,000元，从而主张扣减，但其不能明确其主张扣减的具体金额及构成来源，亦未举证证实扣减该价款的事实依据，本院不予支持；众邦公司认为地下管网安装砂垫层数量、单价与实际不符，应扣减67,000元，本院亦不予支持，理由同上；众邦公司主张应扣减水景项目未安装水泵和花洒的价款6800元，众邦公司不能明确该价款的构成，亦认可涉案工程结算款中不包含上述两项安装费用，故其再次主张扣减没有依据，本院不予支持；关于绿化亭亭顶项目，众邦公司上诉称由其自行施工花费28,500元，但未能提出花费28,500元的事实依据，故不予支持；众邦公司上诉主张回填工程量与分项工程回填量重复计算，因其不能明确回填工程量重复计算的具体项目及其主张扣减191,238元的依据来源，本院不予支持；众邦公司主张扣减零星拆迁工程多计的工程款38,500元，众邦公司不能证实涉案结算多计土建工程价款38,500元，其主张扣减没有依据，本院不予支持。 涉案工程完工后，华鼎公司提出工程预算价为3,670,000元并提交了相关预算资料，后经众邦公司工程师游志萍审核确认为3,116,842.28元并附各部分工程价款组成的工程概预算书，且该结算结论亦由众邦公司工程师马志明签字确认，应予以确认。现众邦公司认为应按2,524,385.99元进行结算，而该价款是在3,116,842.28元的基础上扣除安全文明施工费、临时设施费及规费、企业管理费、利润之后得出，上述扣减款项本身系施工方华鼎公司应得工程价款的组成部分，故众邦公司主张工程结算价款为2,524,385.99元没有依据，一审法院认定涉案工程价款为3,116,842.28元正确，本院予以确认。现华鼎公司亦认可该结算金额，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。在本案双方已就涉案工程达成3,116,842.28元结算价款的情况下，众邦公司申请对涉案工程造价重新鉴定，本院不予准许。 关于众邦公司主张的另行维修散水塌陷产生的损失42,000元，实质上为保修费用，因其未举证证实其自行维修及产生上述维修金额的事实，故本院亦不予支持。 综上所述，众邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9975元，由伊犁众邦房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 芦  海  龙 审判员 阿丽米努克尤木 审判员 王  泉  红 二〇二一年六月五日 书记员 尼加提 玉山江