北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终6554号上诉人(原审原告)：田霞，女，1975年12月24日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李树文，北京市开创律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京朝阳剧场有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路36号。法定代表人：刘世广，经理。委托诉讼代理人：陈广海，北京安朗律师事务所律师。上诉人田霞因与被上诉人北京朝阳剧场有限公司(以下简称朝阳剧场)合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初65166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法适用独任制开庭进行了审理。上诉人田霞及其委托诉讼代理人李树文，被上诉人朝阳剧场之委托诉讼代理人陈广海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田霞上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判支持田霞的一审全部诉讼请求。2.全部诉讼费用由朝阳剧场承担。事实和理由：一审法院事实认定错误、法律适用错误，法律程序不当不公正，应依法予以撤销或依法改判。一、一审判决认为田霞方当庭未能提交涉案之货款赊欠、水电费多收等情形的确凿证据来佐证其诉求，故本对田霞涉案诉求无法予以支持，是错误的。首先，一审诉求田霞提交了充分证据，朝阳剧场也予以认可，且朝阳剧场一审当庭至庭审结束都没有提交任何证据，依据证据优势原则及规则田霞的诉请应当予以支持。其次，从事实证据上看，朝阳剧场承认在合同履行期间从田霞处赊取过物品：承认王某1、王某2、楚某是其单位的工作人员及部门负责人。再次，田霞主张朝阳剧场返还多收取其水费10630元、多收电费21450元的事实真实存在，法院也应当给予支持。通过朝阳剧场负责人楚某与田霞的聊天记录，足以证明2019年10月份，田霞发现用水电出现问题后，即与朝阳剧场反映并要求查明原因。朝阳剧场工作人员杨某与田霞2019年12月13日的聊天记录证明：田霞提供的购水信息表是朝阳剧场工作人员杨某发给田霞的，田霞予以认可，同时杨某在聊天记录中也证明，田霞交付的水费收据部分并未交给田霞。田霞提供的可口可乐公司糖浆包销量证据证明自2017年至2019年进货的糖浆量配制需要用水共计6912L。水电有同样的问题，都是田霞预先要在朝阳剧场提供的水电卡里充值，这些记录发票收据均在朝阳剧场处，其应当提供而拒绝提供应当承担举证不能的法律后果。二、一审判决书提到的朝阳剧场出具的证明明显违法。首先，开庭至庭审结束朝阳剧场未提交任何证据，而且法官也当庭宣布举证期限届满不再收取证据。其次，即便是法官收取了所谓证明材料，也应当送达田霞并组织举证质证，重新分配公平的举证期限及权利。所以一审判决提到的证明不合法，严重违反程序法及公正原则。再次，关于朝阳剧场提交的证明，赊货款是商品部田霞个人与朝阳剧场之间的合同关系，和北京远东旅行社无关，不涉及抵票款的问题，而且李铁英是朝阳剧场企划部主管并非财务，不涉及到账目结算及抵冲问题。如果是朝阳剧场所述的已经冲抵，那么请出示是如何冲抵的以及田霞签字确认的证据，而不是一张不合法的未经质证的一个田霞从未见过的“证明”。朝阳剧场辩称，同意一审判决，一审认定事实清楚，适用法律正确。不同意田霞的上诉请求。货款已经结算清楚，田霞没有直接证据证明其有权继续要求偿还货款。朝阳剧场所欠货款通过抵账的方式已经结算清楚，而且关于抵扣的这个过程，交接货款的录像在田霞手里，其拒不提供。田霞向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令朝阳剧场给付赊欠的货款42760.8元，返还多收的水费10630元、多收的电费21450元，合计74840.8元；2.判令朝阳剧场以74840.8元为基数，按中国人民银行同期贷款利率赔偿田霞损失自2019年1月1日起至给付之日；3.本案诉讼费及因本案产生的其他费用由朝阳剧场承担。一审法院认定事实：涉案双方于2018年12月31日签订了《北京朝阳剧场食品店项目负责人责任书》，双方约定——一、经营场地范围：剧场提供三块经营场地（前大厅南侧、二楼休息厅、正门南侧）共计约75平米；二、剧场提供部分经营设备，水、电费自负。日常管理、维修保养均由项目负责人承担；三、经营范围：烟、酒、百货、爆米花、饮料、包装食品；四、经营期限为一年，时间自2019年1月1日至2019年12月31日（略）。现田霞陈述在合同期内，朝阳剧场先后从其经营的食品店内赊欠货物达42760.8元，多收水电费32080元，合同到期后，田霞要求朝阳剧场结算货款和水电费，但朝阳剧场迟迟不予给付，故田霞诉至法院。在案件一审审理过程中，涉案田霞方当庭未能提交朝阳剧场方以单位名义拿取了田霞相关货物、赊欠田霞货款的对账、欠款之签章捺印的证据材料；田霞涉案陈述朝阳剧场收取了田霞实际用水、用电外的水费及电费，但田霞当庭未提交双方之间在项目实施订立之初以及项目结束时的水电使用情况交接、核对材料，如水表初始水量读数以及项目结束时的水量数字情况等，田霞现以销售可乐糖浆量需兑水的比例计算得出涉案诉求数据；朝阳剧场方当庭对田霞上述诉求事实及相关证据均不予认可；朝阳剧场方出具《证明》表示——田霞承包的北京朝阳剧场商品部与北京朝阳剧场之间的货款已全部结清。2019年11月，我北京朝阳剧场工作人员与田霞将全部账目核对清楚后，该货款与田霞以北京远东国际旅行社有限公司望京门市部名义与北京朝阳剧场合作中所欠演出票的票款中的一部分冲抵完毕，田霞将商品部的原始记录交回北京朝阳剧场。另因田霞用水用电都是提前用卡购电购水，根本不可能出现北京朝阳剧场多收她的水电费的情况，特此证明（签章）。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经审理一审法院认为原告方当庭未能提交涉案之货款赊欠、水电费多收等情形的确凿证据来佐证其诉求，故一审法院对原告涉案诉求无法予以支持。据此,一审法院于2021年2月作出判决：判令驳回田霞涉案之诉讼请求。本院二审期间，当事人提交了新证据。田霞向本院提交如下证据：证据1.朝阳剧场各部门人员联系电话，证明田霞提交本案的证据微信记录，聊天记录，录音记录等证据中相关人员的身份，刘士广系朝阳剧场公司总经理，楚某是副总，李铁英是企划主管非财务人员，杨某是发展部领班。证据2.田霞与朝阳剧场副总楚某微信聊天记录及手机通话录音，证明至发现水电出现问题时，田霞及时向朝阳剧场告知用水水电与实际不符，并且多次与朝阳剧场相关领导协商。2020年1月15号发给楚某朝阳剧场拿走经过对账的账目的视频截屏，该款至今未付，朝阳剧场并未有异议。录音证据能证明欠田霞四万多赊账款的事实以及李铁英，王某1的身份。证据3.水、电表卡，证明水卡电卡是朝阳剧场所发给田霞的，并不是水电力公司提供的，田霞的购水电款直接交给朝阳剧场，用完后再充值购买，证明用电度数与实际不符的事实。证据4.田霞与可口可乐公司朱毅微信聊天记录及可口可乐公司出具的盖章证明的全部糖浆对应的水量，证明田霞发现用水出现问题之后，和可口可乐公司核实实际制作可乐的实际用水量以及田霞所购的全部糖浆对应的用水量，6912升合计6.912吨水，实际应交56.68元水费，实际收水费11430元，合计1393.9吨，多收水费11373元。证据5.购水购电明细表及部分水电费收据，证明多收水电费的事实。水电费大部分都是交付现金。证据6.通话录音光盘，该录音是田霞和楚某的语音通话，证明水表平时不动，有演出的时候不卖货水表也在飞快的走。朝阳剧场发表质证意见称，对于证据1不属于二审新证据，真实性、关联性、证明目的均不认可；证据2无法核实真实性，楚某称其把手机微信的聊天内容都已经删掉了；证据3真实性认可，关联性、证明目的不认可，朝阳剧场不可能存在切水电的情况，田霞除了做可乐还有许多需要用水的地方；证据4真实性、关联性、证明目的不认可，不属于新证据；证据5真实性认可，关联性、证明目的不认可；证据6目前在另案申请鉴定中，鉴定结果尚未作出，故真实性无法认定。朝阳剧场已经对楚某作出相应处分决定，楚某的不实陈述是虚假的。朝阳剧场向本院提交了如下证据：第一组证据.《北京朝阳剧场有限公司关于楚某违法公司管理制度的处理决定》，证明楚某和田霞的录音是虚假的，另案需要申请鉴定。第二组证据.光盘录像，内容是一块水表、两块电表拆卸视频，证明商品部的水电表是独立的，由于涉案场地由朝阳剧场自己经营，现为了配合调查，将水电表拆除，水表显示剩余3.7吨，两块电表显示数字为0。第三组证据.记账凭证及2019年12月8日田霞签字的导游用水金额签字单及零食领取签字单。证明双方对账的时候，田霞欠的更多，其在单据上写了在对账之后12月份再补三次导游用水，共计12579.6元。如果没有抵扣的话，田霞是不会在单据是确认签字的。田霞在一审提交的证据中，将12579.6元的日期全部改为了2019年11月之前，其目的是为了规避已经抵扣的事实。第四组证据.朝阳剧场出具的说明、北京自来水集团有限责任公司朝阳营销分公司出具的水费缴纳证明、2017年12月至2019年12月朝阳剧场用电客户垫付缴费通知单，证明朝阳剧场2017年12月至2019年12月用水43219吨，缴费410580.5元，用电2197084度，缴费2167525.43元。针对上述证据，田霞发表质证意见称，对第一组证据的真实性、关联性、证明目的不认可，楚某是公司副经理，朝阳剧场为了规避责任，故意出具单方处罚决定。朝阳剧场作为事业单位，提供虚假材料应当受到处罚。关于用水用电量，水表和电表都是单独的，田霞在使用期间使用了多少，朝阳剧场是可以清楚的查明的。田霞交的费用多于实际使用的费用。第二组证据即便是真实的，关联性、证明目的也不予认可。水电卡都是储值式的，电表归零正好证明之前交的电费都用完了。水、电表都是多走了数，结合之前田霞提交的证据可以证明朝阳剧场应该返还多交的水电费。第三组证据，该单据上是田霞签字，对该证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。第四组证据真实性、合法性、证明目的均不认可。田霞申请证人柳某、刘某出庭作证。柳某称其实朝阳剧场商品部的员工，2019年10月份发现水电表不准，不用水的时候水表也走字，于是其开始记录并向田霞反映这一问题。后来杨某将水、电表重启之后，就正常了。刘某称，其与田霞是中国书画院的同事，出庭证明关于商品部的水费有问题。2019年9月至10月份左右，其与田霞、可乐公司老板、工程师以及楚某在楚某办公室共同协商水表不准确的问题。可乐公司工程师出具了可乐用水的量，证明了实际用水与水表用水量不一致。刘世广在座谈中表示有什么条件双方可以谈一下。针对该问题，双方座谈过三次，但最后没有协商成功。田霞发表质证意见称，认可柳某、刘某的证人证言。朝阳剧场发表质证意见称，对柳某证言的真实性、关联性、证明目的均不认可。柳某与田霞是老乡，又是田霞的员工，其证言避重就轻。对刘某证言的真实性、关联性、证明目的均不认可。刘某和田霞住址一致，有利害关系，且楚某的父亲是刘某的老师，由于朝阳剧场给了楚某处分，刘某的发言有报复性质。二审经查明，北京朝阳剧场于2020年11月24日经北京市朝阳区市场监督管理局核准，名称变更为北京朝阳剧场有限公司。根据朝阳剧场提交的2021年4月21日两张记账凭证、小卖部应付款项统计表格显示：2019年5月4日至2019年12月导游用水签单费用合计27280.8元；2019年1月1日至2019年11月9日签单费用合计7003.2元；2019年1月、2月卖客、影客、看购费用合计410元。田霞于2019年11月18日再上述表格上签字确认。北京朝阳医院工会电影结回小卖部15480元。朝阳剧场主张上述朝阳剧场欠付的款项已经抵扣完毕远东旅行社欠付朝阳剧场的款项，朝阳剧场不应再向田霞支付货品的结算费用。田霞对此不予认可，主张双方并未对抵扣一事达成合意，朝阳剧场系完善账目，将其账本取走，但经多次催要至今未支付货款。经询,田霞表示对于水表中显示剩余的3.7吨水储值费用,其不再要求返还。本院经审理查明的其他事实与一审法院经审理查明的事实一致,本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为：一、朝阳剧场应否向田霞支付货款。二、朝阳剧场是否存在多水电费的问题。关于争议焦点一，朝阳剧场应否支付田霞货款。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，首先，朝阳剧场二审提交的证据可以证明朝阳剧场确实欠付田霞货款。其次，根据双方陈述，虽然田霞记账的账本被朝阳剧场的工作人员取走，朝阳剧场提供的费用统计表格有田霞签字，但上述事实不足以证明双方已就朝阳剧场欠付货款抵扣远东旅行社的欠付款项达成一致合意。再次，朝阳剧场主张双方于2019年11月就抵扣一事达成一致意见，但朝阳剧场提供的记账凭证所载时间为一审法院作出判决以后，其财务记账抵扣的时间明显与其主张不符，亦与常理不符。综上，朝阳剧场主张双方已于2019年11月就抵扣事宜协商结算完毕，本院不予采信。田霞主张朝阳剧场支付从其食品店内赊欠款项42760.8元，未超过记账凭证及及统计表所载金额，本院予以支持。结合统计表格的签署日期及田霞撤场时间，朝阳剧场应赔偿田霞的损失（以欠付货款42760.8元为基数，自2020年1月1日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）。关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据田霞提供的现有证据，不足以证明朝阳剧场存在多收取水费、电费的情况，故对于田霞的该项主张，本院不予采信。综上所述，田霞的上诉请求合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初65166号民事判决；二、北京朝阳剧场有限公司于本判决生效之日起十日内给付田霞货款42760.8元；三、北京朝阳剧场有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿田霞损失（以欠付货款42760.8元为基数，自2020年1月1日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；四、驳回田霞的其他诉讼请求。一审案件受理费836元，由田霞负担358元（已交纳35元，剩余款项于本判决生效之日起七日内交纳），由北京朝阳剧场有限公司负担478元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费1670元，由田霞负担716元（已交纳70元，剩余款项于本判决生效之日起七日内交纳），由北京朝阳剧场有限公司负担954元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  姜 君二〇二一年六月十五日法官助理  王慧君