河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6936号上诉人（原审被告）：中城建第十工程局集团有限公司，住所郑州市郑东新区郑开大道**。法定代表人：王定高，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛要飞，男，系公司工作人员。委托诉讼代理人：张瑞，男，系公司工作人员。被上诉人（原审原告）：张振银，男，1965年12月6日出生，汉族，，住河南省淮阳县委托诉讼代理人：张杰，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。原审被告：河南碧桂园置业有限公司，，住所河南自贸试验区郑州片区经开）经开第一大街以东、经北二路以北碧桂园天玺售楼部四楼。法定代表人：杨海波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张金蕾，女，系公司工作人员。原审被告：张国力，男，1973年10月26日出生，汉族，，住河南省淮阳县上诉人中城建第十工程局集团有限公司（以下简称中城建第十工程局）因与被上诉人张振银、原审被告河南碧桂园置业有限公司（以下简称碧桂园公司）、张国力侵权责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初20062民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中城建第十工程局上诉请求：1.撤销一审判决或改判一审判决第一项。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，程序违法。1、一审法院认定中城建第十工程局接受劳务并形成劳务关系系事实认定不清。中城建第十工程局于2018年8月15日与河南省安泰防水防腐工程有限公司（以下简称安泰公司）签订编号为ZC.JSJ-ZYFB-DYFGS-LCSMB-005的防水工程施工专业分包合同，安泰公司系具有相关部门核准的专业分包资质的分包施工方，安泰公司雇佣张振银和张国力等人员进行施工，与安泰公司形成劳务雇佣关系，而一审法院认定张振银与中城建第十工程局有劳务关系系事实认定错误。2、在一审程序中，中城建第十工程局并未收到法院邮寄的传票和任何开庭通知，也没有收到对于张振银司法鉴定意见书的任何意见处理方案，一审法院程序违法，剥夺了中城建第十工程局的基本权利。二、判决计算医疗损失金额错误。1、一审法院计算张振银的护理费15405.60元无事实依据和法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，但张振银并没有对护理人员的收入进行举证，损害了中城建第十工程局的利益。2、伙食补助费用4900元计算错误，一审法院参照《河南省省直机关和事业单位差旅费管理办法》系适用法律错误，张振银并没有对其参考省直机关差旅费管理办法中的适用条款进行举证。3、误工费23108.40计算错误。中城建第十工程局是注册在河南省郑东新区××大道××号，实际归中牟县管辖，但在一审答辩期间中城建第十工程局提出管辖权异议的口头申请，被一审法官口头驳回，剥夺了中城建第十工程局的基本权利，进而导致了中城建第十工程局因受诉法院和中城建第十工程局的注册地管辖法院不同而受到的利益损害。张振银不能证明其最近三年的平均收入状况的，可参照受诉法院所在地上一年度职工的平均工资计算，一审法院依据的基数错误，误工费计算总额也就不正确。4、交通费计算错误，一审法院自由裁量权过大，酌定为1000元无法律依据和事实依据。5、对于残疾赔偿金139001.36元，同第3条，中城建第十工程局因受诉法院和中城建第十工程局的注册地管辖法院不同而受到的利益损害。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》适用法律错误，张振银伤残等级较轻，并不妨碍其劳动就业，其赔偿金基数应按照当地统计部门公布的农村居民人均可支配收入并结合《工伤保险条例》进行计算。6、精神损害抚慰金15000元无事实依据及法律依据，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条精神损害抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金;(二)致人死亡的，为死亡赔偿金;(三)其他损害情形的精神抚慰金。一审法院在计算精神损害抚慰金的同时已经就残疾赔偿金做出计算，再次计算精神损害抚慰金系重复计算。三、中城建第十工程局申请法院在查明事实的前提下，追加安泰公司为第三人。综上，一审法院判决认定事实不清，程序违法，请求依法支持中城建第十工程局的上诉请求。张振银辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，应当驳回中城建第十工程局的上诉。具体依据如下：一、一审判决认定事实正确。结合张振银一审提供的证据及中城建第十工程局的自认，充分证明中城建第十工程局系涉案工程的总包方。至于中城建第十工程局所称的安泰公司，张振银未听说过，该公司未给张振银购买过任何保险、未直接支付报酬。从工程的项目部名称、项目派工单等证据充分证明，中城建第十工程局是涉案工程的用人单位，负责整个项目的管理、运营。张振银是在中城建第十工程局承包的工程进行施工作业，听从中城建第十工程局的指挥。即使存在专业分包，也是中城建第十工程局与分包单位之间的内部事宜，不能转嫁给张振银。退而言之，中城建第十工程局在明知存在安泰公司的情况下，一审中仍不申请追加安泰公司，实际上是默认了自身为用人单位，从这个角度而言，中城建第十工程局也应当承担责任。二、一审法院审理程序合法。一审法院已经按照中城建第十工程局的工商登记地址邮寄文书，在一审时中城建第十工程局的代理人称工商登记地址只是部分人员办公。否则，中城建第十工程局无法知道一审的开庭时间、开庭地点。一审开庭进行约半小时，中城建第十工程局的代理人才赶到法庭，并当庭表示要提管辖权异议。中城建第十工程局的此种行为，系恶意为之，明显系滥用管辖权异议，意图拖延案件审理的时间。依据《民事诉讼法》第一百二十七条规定人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案中城建第十工程局提出管辖异议的时间已经超过了答辩期，一审法庭予以驳回正当合法。一审中，张振银起诉的被告还有涉案工程的甲方即工程发包人河南碧桂园置业有限公司，该公司的工商注册地在河南自贸试验区郑州片区（经开）经开第一大街以东、经北二路以北碧桂园天玺售楼部四楼，一审法院进行审理管辖是有充分依据的。三、一审法院计算结果正确。一审法院根据张振银提交的鉴定结果计算各项费用，计算正确，张振银一审中已经提交了各项计算明细。综上，张振银认为一审判决认定事实正确，适用法律正确，应当驳回中城建第十工程局的上诉。碧桂园公司述称：第一点，碧桂园公司不是用工单位，也不是侵权主体，不应当承担任何责任，请求法院维持一审判决中关于碧桂园公司的部分。第二点，碧桂园公司与中城建第十工程局未签订过任何施工合同，不是张振银所称的发包单位，张振银滥用诉讼权利，增加碧桂园公司为被告，损害了碧桂园公司的合法权利，浪费了司法资源，请求维护碧桂园公司的合法权利。张国力未答辩。张振银向一审法院起诉请求：1.判令中城建第十工程局、碧桂园公司、张国力支付医药费47580元、误工费81000元、护理费31600元、住院伙食补助费4900元、营养费21800元、残疾赔偿金208500元、被扶养人生活费20644.91元、交通费2000元、精神抚慰金30000元、住宿费3000元、器材费119元，共计451143.91元；2、判令中城建第十工程局、碧桂园公司、张国力承担鉴定费4076元；3、本案诉讼费由中城建第十工程局、碧桂园公司、张国力承担。一审法院认定事实：2019年11月9日，张振银在中城建第十工程局承建的碧桂园龙城三期进行施工作业过程中坠落摔伤，致使颅脑损伤、右侧颞叶挫裂伤、右侧额颞顶顶部硬膜下血肿、左侧颞顶顶部硬膜下血肿、外伤性蛛网膜下腔出血等多处损伤。张振银受伤后进入荥阳市人民医院住院治疗，两次住院共计98天，治疗期间支出医疗费分别为123203.44元、47580.12元，共计170783.56元，张振银称被告已支付123203.44元，剩余47580.12元为自行支付。张国力系案涉项目包工头。2021年3月22日，河南省直第三人民医院司法鉴定中心作出豫省直三院司鉴中心[2021]临鉴字第256号法医临床司法鉴定意见书，认定张振银颅脑损伤手术清除部分脑组织术后评为一项九级伤残，右侧多发肋骨骨折评为一项十级伤残，其误工期为伤后180日、护理期限为120日，护理人数为1人，营养期限为120日。2021年3月15日，河南省直第三人民医院司法鉴定中心向张振银开具金额为2500元增值税发票一张，摘要为鉴定费。张振银提交该院门诊收据两张，载明其因检查花费共计1576.30元。一审法院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。对于张振银主张的医疗费，根据张振银提供的病历及其庭审中所述，由此认定张振银在本次事故中共支出医疗费170783.56元，其中123203.44元为被告支付，其自行支付47580.12元。对于张振银主张的护理费，根据鉴定机构的鉴定意见，该院认定张振银的护理期间为120日，护理期间一人护理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。2020年河南省居民服务业和其他服务业平均工资为46858元/年，据此计算张振银的护理费为15405.60（46858/365×120）元。对于张振银主张的住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，参照《河南省省直机关和事业单位差旅费管理办法》，，住院伙食补助费按每天50元计算张振银住院共计98天，计算张振银的住院伙食补助费用为4900（50×98）元。对于张振银主张的营养费，根据张振银的受伤情况及鉴定机构的鉴定意见，该院酌定张振银的营养费为2400（20×120）元。对于张振银主张的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人由固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者行进行业上一年度职工的平均工资计算。根据张振银的受伤情况及鉴定意见，该院认定张振银的误工时间为180日。2020年河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资为46858元/年。据此计算张振银的误工费为23108.40（46858/365×180）元。对于张振银主张的交通费2000元，根据本案的具体情况，该院酌定为1000元。对于张振银主张的残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。河南省2020年度城镇居民人均可支配收入34750.34元/全年，据此计算张振银的残疾赔偿金为139001.36（34750.34×20×20％）元。对于张振银主张的被扶养人生活费，因相关证据不足，该院不予主张。对于张振银主张的精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及张振银的家庭情况，该院酌定为15000元。对于张振银主张的鉴定费，根据张振银提交的鉴定费票据，该院认定为2500元。对于张振银主张的住宿费及器材费，因其未提供相关票据，该院不予支持。综上，张振银因本次受伤损失共250895.48元。中城建第十工程局作为案涉项目总承包方，张国力系包工头应对张振银的上述损失承担赔偿责任。对张振银要求被告承担损失455219.91元的请求，该院对250895.48元部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中城建第十工程局集团有限公司、张国力于本判决生效后十日内赔偿原告张振银医疗费等损失共计250895.48元；二、驳回原告张振银的其他诉讼请求。案件受理费8128.30元，由中城建第十工程局集团有限公司、张国力负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中城建第十工程局系案涉工程的承包方。中城建第十工程局对于张振银系在从事中城建第十工程局承包范围内的工程施工过程中受伤的事实并未提出异议。而中城建第十工程局虽上诉称安泰公司系案涉工程专业分包施工方，张振银系安泰公司雇佣，但中城建第十工程局对于其主张的该事实并未提供充分有效的证据予以证明。因此，中城建第十工程局即是案涉工程承包人，亦是相应工程施工的实际用人单位。据上，一审判决中城建第十工程局承担相应责任并无不当。对于护理费的计算，应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。张振银虽未证明护理人员的收入状况，但护工应属于服务行业，一审判决依照相应行业平均工资计算本案护理费并无不当。残疾赔偿金应当按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。本案中，张振银系在施工过程中受伤，即张振银实际从事建筑行业，其主要的收入来源并非务农收入。综合张振银实际从事的行业及收入来源情况，一审判决按照相应的城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金并无不当。精神损害抚慰金与残疾赔偿金的性质并不相同，残疾赔偿金主要是对物质损害的赔偿，而精神损害抚慰金是对精神损害的赔偿。一审对于残疾赔偿金、精神损害抚慰金的认定并无不当。二审过程中，中城建第十工程局对于伙食补助费、误工费及交通费不再坚持上诉。对于该三项本院不再审理。中城建第十工程局并未依法提出管辖权异议及申请追加第三人。同时，中城建第十工程局对于其主张的管辖权异议及追加第三人的申请没有提供证据证明存在符合相应条件的事实。一审法院已向中城建第十工程局邮寄送达了开庭传票，邮寄信息显示已经签收。中城建第十工程局对于邮寄信息的真实性未予否定。据上，一审程序并无不当。综上，中城建第十工程局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8128.3元，由中城建第十工程局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 张晶晶审判员 黄智勇二〇二一年六月十日书记员 刘泽玉