陕西省延安市中级人民法院 民事判决书 (2021)陕06民终900号 上诉人（原审被告）：农银人寿保险股份有限公司陕西分公司，住所地：西安市雁塔区。统一社会信用代码：91610000797912938R。负责人：刘晨，该分公司经理。委托诉讼代理人：于仪民，陕西同浦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡小菁。被上诉人（原审原告）：梁霞。委托诉讼代理人：段振涛，陕西浩策律师事务所律师。上诉人农银人寿保险股份有限公司陕西分公司因与被上诉人梁霞劳动争议一案，不服陕西省黄陵县人民法院（2020）陕0632民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人农银人寿保险股份有限公司陕西分公司的委托诉讼代理人于仪民、胡小菁、被上诉人梁霞及其委托诉讼代理人段振涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。  上诉人农银人寿保险股份有限公司陕西分公司的上诉请求：1、依法撤销陕西省黄陵县人民法院(2020)陕0632民初1188号民事判决书；2、依法改判上诉人不向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资；3、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人属劳务关系，原审判决认定事实错误。梁霞在已经与黄陵县残疾人联合会建立劳动合同关系的同时隐瞒事实，采取欺骗手段与农银人寿保险股份有限公司于2017年7月1日签订《劳动合同书》。在合同履行过程中，黄陵县纪委和政府相关部门核查时发现被上诉人在两个单位同时签订了劳动合同，被上诉人保留其在黄陵县残疾人联合会的社会保险及工作关系，将上诉人处的社保并入黄陵县残疾人联合会，同时与两个单位建立劳动关系不符合法律规定也违反了上诉人的公司制度和双方签订的前述合同的约定，上诉人基于双方劳动合同的约定及法律规定，经协商解除了前述《劳动合同书》，并于2018年9月1日重新签订了《退体人员劳务合同书》，而非原审判决在审理查明中所称的2019年9月1日，至此上诉人与被上诉人建立的是劳务关系。二、原审判决适用法律错误，应予纠正。三、上诉人系依法、依约解除劳务合同，并不存在违法情形，故无需向原告支付违法解除合同的赔偿金。四、上诉人无需向被上诉人支付未休年假补偿金，原审判决错误。被上诉人从来就没有向公司申请过年休假，已经自愿放弃其年休假的权利，已经对其权利作出了处分，现被上诉人再以此主张已经失去依据。五、被上诉人的主张已经超过仲裁申请期间，综上所述，上诉人与被上诉人之间属于劳务关系而非劳动关系，双方之间的权利义务应按照合同约定处理，上诉人没有违法与被上诉人解除劳动合同，无需向被上诉人支付任何赔偿金，被上诉人请求的赔偿金及年休假工资超过仲裁申请期间，原审判决认定事实及适用法律错误，请求二审人民法院查明事实，依法撤销原判决，驳回被上诉人的请求。被上诉人梁霞辩称：第一、2009年1月1日被上诉人入职上诉人黄陵支公司，担任上诉人黄陵支公司负责人。2012年10月17日起，上诉人任命被上诉人为黄陵支公司经理。故自2009年1月1日起，上诉人和被上诉人之间就依法存在第一次劳动合同关系。2017年7月1日经双方协商一致，上诉人和被上诉人另行续签了注明生效日期为2017年7月1日的第二次书面劳动合同，并且双方约定为无固定期限劳动合同。第二、双方自始至终也并没有任何协商解除双方2017年签订的无固定期限劳动合同的任何合意。第三、上诉人要以应付保监会检查为由，要求签订的《退休人员劳务合同》并不是双方真实的意思表示。该《退休人员劳务合同》也没有实际履行，被上诉人自始至终从事黄陵支公司经理岗位和工资福利待遇未发生任何变化，双方仍然是按照2017年签订的无固定期限劳动合同执行的。第四、上诉人以社保制度一人一户的制度设计,导致一个劳动者不能同时存在两个社保账户，从而推导出不能同时存在两个劳动关系的观点没有任何法律依据。第五、上诉人故意断章取义，认为双方2017年7月1日签订的《劳动合同书》第二十五条约定，上诉人可以单方解除合同。第六、及均是我国实行劳动合同制初期，依照当时的《劳动法》制定的签订劳动合同前准备工作的管理性规定，不足以否定劳动关系的存在。再者该《通知》的内容而言，其调整的是当时已经享受养老保险待遇的离退休人员。本案并不适用。第七、上诉人至今没有任何证据能够证明双方协商一致，达成了解除2017年签订的无固定期限劳动合同的合意。第八、本案被上诉人自2009年1月1日以来一直在被告单位就职。双方在2020年6月24日发生劳动争议。显然，上诉人认为超过仲裁时效的说法也是不成立的。综上所述，一审法院认定事实基本是清楚的，适用法律正确，应依法维持。 被上诉人梁霞向一审法院起诉请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金176452.78元；2、被告支付原告劳动合同补偿金88226.39元；3、被告支付原告2012年至2019年休息日和法定节假日加班费377421.1元；4、被告支付原告未休年假补偿金7054.6元。一审法院认定事实：2009年1月起，原告梁霞在嘉禾人寿保险股份有限公司陕西分公司从事保险代理人工作。2011年5月1日起，原告梁霞被公司调整为后援支持岗位。2012年10月17日，嘉禾人寿保险股份有限公司陕西分公司下发关于梁霞同志任职的通知的嘉禾陕发（2012）160号文件，决定聘任梁霞为黄陵支公司经理。2013年3月6日，嘉禾人寿保险股份有限公司黄陵支公司在黄陵县工商行政管理局办理企业注册信息变更登记，变更梁霞为黄陵支公司负责人。同日，嘉禾人寿保险股份有限公司黄陵支公司名称变更为农银人寿保险股份有限公司黄陵支公司。2017年7月1日，原被告签订了《劳动合同书》，该合同类型为无固定期限劳动合同；该合同第二十五条约定了被告提出解除合同的情形；该合同第二十八条约定被告提出解除合同，除本合同第二十五条约定的情形的外，被告应按照法律的规定给予原告经济补偿金；该合同还约定，被告解除本合同应书面通知原告等内容。该劳动合同签订后，原告梁霞从事黄陵支公司经理工作岗位和工资福利待遇未发生变化。2019年9月1日，原被告签订了《退休人员劳务合同书》，该合同显示“鉴于乙方（指梁霞）为离退休人员，不具备劳动法律关系的主体资格，……自愿签订本劳务合同”。该合同期限自2019年8月15日至2020年8月14日止。该劳务合同签订后，原告梁霞从事黄陵支公司经理工作岗位和工资福利待遇仍未发生变化。2019年，被告未安排原告带薪年休假。2020年6月24日，被告向原告发出《终止劳务合同通知书》，通知梁霞做好工作交接、办理离职手续。2020年8月14日，原告梁霞被停薪。2020年8月27日，农银人寿保险股份有限公司延安中心支公司向原告发出《关于办理离职手续的通知》，要求原告在2个工作日内办理离职手续。原告梁霞离职前十二个月的月平均工资为7671.86元。2020年10月28日，黄陵县劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳仲裁字（2020）123号裁决书，裁决：一、被申请人农银人寿保险股份有限公司陕西分公司支付申请人梁霞未休年休假工资7054.6元；二、驳回申请人其余仲裁请求。另查明，原告梁霞出生于1972年4月26日。被告解除劳动合同，事先未通知工会；未书面通知原告解除或终止劳动合同，也未向原告出具解除或终止劳动合同证明。上述事实有原告提供的《劳动合同书》、《退休人员劳务合同书》、《终止劳务合同通知书》、嘉禾人寿保险股份有限公司陕西分公司文件等证据材料在案为凭，足以认定。一审法院认为，被告聘任原告为支公司经理，后双方签订无固定期限劳动合同，原告从事支公司经理岗位工作和享受相应工资和福利待遇直至被停薪，双方劳动关系应受法律保护。双方在劳动合同履行期间又签订《退休人员劳务合同书》，该合同违背原告非退休人员的基本事实，未实际履行。被告主张双方协商解除劳动合同，无需书面通知原告解除或终止劳动合同和向原告出具解除或终止劳动合同证明，缺乏证据支持和法律依据，不予采信。被告无故单方解除劳动合同，原告诉请支付违法解除劳动合同赔偿金并无不妥，应予支持。原告主张加班费，证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院》第十三条的规定，判决如下：一、被告农银人寿保险股份有限公司陕西分公司支付原告梁霞违法解除劳动合同赔偿金176452.78元；二、被告农银人寿保险股份有限公司陕西分公司支付原告梁霞未休年休假工资7054.6元；（以上款项本判决生效之日起七日内付清）三、原告梁霞其他诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原被告各负担5元。二审中，农银人寿保险股份有限公司陕西分公司向法庭提交了人员录用通知书一份，欲证明双方发生劳动关系的起始时间是2011年5月1日，截止时间是2018年8月30日。经质证，梁霞认为该证据不能证明双方是什么时候签订劳动合同。经审查，本院对该组证据的证明目的不予认可。本院认为，本案的争议焦点是：1、农银人寿保险股份有限公司陕西分公司与梁霞之间存在的是劳动关系还是劳务关系。2、农银人寿保险股份有限公司陕西分公司与梁霞解除合同是否违法。3、农银人寿保险股份有限公司陕西分公司是否应向梁霞支付解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资。4、梁霞主张的权利是否超过仲裁时效。审理查明，2009年1月起，梁霞在嘉禾人寿保险股份有限公司陕西分公司从事保险代理人工作。2011年5月1日起，调整为后援支持岗位。2012年10月17日，梁霞被聘任为黄陵支公司经理。2013年3月6日，嘉禾人寿保险股份有限公司黄陵支公司名称变更为农银人寿保险股份有限公司黄陵支公司。2017年7月1日，农银人寿保险股份有限公司黄陵支公司与梁霞签订了《劳动合同书》，约定双方签订无固定期限劳动合同。2019年9月1日，双方又签订了《退休人员劳务合同书》。而梁霞在签订该劳务合同时，不属于劳务合同载明“离退休人员”。同时，在该合同签订后，梁霞的岗位及工资福利待遇亦未改变，该合同并未履行。农银人寿保险股份有限公司黄陵支公司认为双方系协商一致解除劳动合同，无需书面通知和出具解除劳动合同证明的主张无相应证据予以佐证，故不予支持。农银人寿保险股份有限公司黄陵支公司2020年6月24日向梁霞发出《终止劳务合同通知书》，2020年8月14日梁霞被停薪，故其向黄陵县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，并未超过仲裁时效。而一审法院认定的违法解除劳动合同赔偿金，起算时间点为2009年，此时，梁霞仍为保险代理人身份，直至2011年才首次与农银人寿保险股份有限公司黄陵支公司建立劳动关系，故应从此时计算赔偿金，即145765.34元，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省黄陵县人民法院（2020）陕0632民初1188号民事判决第二项、第三项；二、撤销陕西省黄陵县人民法院（2020）陕0632民初1188号民事判决第一项；三、变更陕西省黄陵县人民法院（2020）陕0632民初1188号民事判决第一项为上诉人农银人寿保险股份有限公司陕西分公司支付被上诉人梁霞违法解除劳动合同赔偿金145765.34元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人农银人寿保险股份有限公司陕西分公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人梁霞负担。本判决为终审判决。  审  判  长   周 海 龙审  判  员   樊    宁审  判  员   李 欣 南 二〇二一年六月十日 法 官 助 理   刘 丹 媛书   记  员  王    霞  1