江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终1871号上诉人（原审被告）：魏巨来，男，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：李吉忠，江苏维尔利律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：洪兴龙，男，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：陈连兵，江苏尚扬律师事务所律师。原审被告：连云港市院前建设工程有限公司，住所地连云港市连云区中山西路****。法定代表人：侍太宝，该公司董事长。原审被告：连云港市东港房地产开发有限公司，住所地连，住所地连云港市连云区墟沟中华西路北侧v>法定代表人，吴**桂，该公司董事长。上诉人魏巨来因与被上诉人洪兴龙、原审被告连云港市东港房地产开发有限公司（以下简称东港公司）、连云港市院前建设工程有限公司（以下简称院前公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2021）苏0703民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人魏巨来上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.判决被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、2020年1月23日上诉人向被上诉人支付的1万元不是工程款。1.该1万元是在诉讼时效届满后上诉人向被上诉人支付的款项，此时上诉人己无偿还被上诉人欠款的义务，除非上诉人明确表示该款项是支付工程款，否则不能认定为工程款。2.被上诉人己自认该1万元不是工程款。被上诉人诉状中诉讼请求给付工程款的金额是401448元（利息自2016年1月29日起计算至实际给付之日），与2016年1月29日被上诉人与上诉人结算单中确认的欠款金额一致，并且在两次庭审明确诉讼请求时被上诉人两次均予以确认。而被上诉人于2020年1月23日就已收到该1万元，如果该1万元是工程款，那么被上诉人一定会在诉讼请求中扣除该款项。更何况该1万元款项的性质关系到被上诉人诉讼请求是否超过诉讼时效问题。直到上诉人提出诉讼时效问题时，被上诉人才称该1万元是工程款，并在第二次庭审中经法官询问诉求金额内有无扣除该1万元时，才称该1万元应在诉讼请求中扣除，被上诉人的陈述明显不实。上述事实表明被上诉人明知上诉人2020年1月23日支付的1万元不是工程款，并且己在诉状中自认。与上诉人主张该1万元不是工程款的陈述一致，能够相互印证。3.上诉人与被上诉人在一审庭审中确认双方除涉案工程关系外，还有人情往来关系，上诉人给付被上诉人1万元人情往来款符合常理。4.从双方己支付工程款的方式看，该1万元也不是工程款。上诉人己支付被上诉人工程款的方式都是由被上诉人出具借条，然后上诉人再将工程款支付给被上诉人，对此上诉人己在一审中举证并说明。5.主张该1万元为工程款的是被上诉人，举证责任在被上诉人。而被上诉人没有提供任何证据证明该1万元是工程款，因此被上诉人应当承担举证不能的法律后果。二、假如2020年1月23日上诉人向被上诉人支付的1万元是工程款，那么也不能认定上诉人愿意支付未履行部分的工程款，不能认定诉讼时效届满后未履行部分的工程款未超过诉讼时效。一审中，上诉人明确表示假如该1万元系支付工程款，本案也己超过诉讼时效。并且最高人民法院、江苏省高级人民法院的相关案例也有同样的观点。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条关于“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，是指义务人放弃诉讼时效抗辩权后的法律后果，义务人放弃诉讼时效抗辩权所对应的债权仅限于其同意履行的部分及自愿履行的部分，不包括其未（同意）履行的部分。根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》第十条规定，当事人、诉讼代理人提交其他类案作为抗辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。一审法院应当对上诉人的上述抗辩予以回应，但一审判决对此没有回应。被上诉人洪兴龙答辩称：上诉人上诉请求没有事实和法律依据，本案诉讼时效是20年，且合同是无效合同，无效合同诉讼时效至始至终是无效的。同时被上诉人中间给了1万元，时效中断，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审查明事实驳回上诉。原审被告院前公司、东港公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。魏巨来向一审法院起诉，请求判令：1.魏巨来给付洪兴龙工程款401448元及利息（利息自2016年1月29日起计算至实际给付之日止，按照银行贷款利率计算），院前公司承担连带给付责任；2.东港公司在欠付院前公司工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；3.魏巨来、院前公司、东港公司承担本案诉讼费、保全费用。一审法院查明事实：魏巨来将其承接的部分工程交由洪兴龙施工。2016年1月29日，双方签订《结算洪兴龙景山秀水、东港花园油漆涂料、保温工程》结算单一份，内容为：1.景山秀水油漆工程32354元；2.东港花园1#、2#、4#油漆、涂料、外墙工程254900元；3.东港花园16#油漆、涂料、外墙工程323192元；4.东港花园15#、19#油漆、涂料、外墙工程1212885元；5.金肯公司车间改造工程油漆工程36669元；7.合计总油漆工程总价1860000元；8.用支款1458552元；9.洪兴龙得总价款7-8=401448元。落款：东港花园项目部魏巨来，油漆承包组洪兴龙。上述结算单第2-4项工程项目系由魏巨来自院前公司承接的东港花园工程项目中的部分工程。其余工程项目系由魏巨来自案外人处承接，与院前公司、东港公司无关。上述结算单签订后，魏巨来于2016年2月6日向洪兴龙支付7500元，于2020年1月23日向洪兴龙转账10000元。双方结算之前已支付的1458552元款项均由魏巨来以现金或以房抵款的形式支付给洪兴龙。一审法院另查明，1.院前公司与东港公司签订建设工程施工合同，由院前公司承建东港花园建设工程。院前公司又将东港花园1#、2#、4#、15#、16#、19#楼相关工程转包给魏巨来施工。各方因工程款支付产生纠纷，魏巨来向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2018）苏0703民初1388号民事判决，魏巨来对判决不服提起上诉，经连云港市中级人民法院组织调解，各方达成如下调解协议：院前公司应给付魏巨来工程款及利息合计240万元，分别于2020年1月10日前、2020年8月30日前、2021年3月21日前各给付48万元。……东港公司对前述院前公司债务承担连带付款责任。后院前公司于2020年1月23日向魏巨来转账支付150000元。因院前公司、东港公司未按上述协议约定履行后续付款义务，魏巨来向一审法院申请强制执行，2021年3月12日，一审法院作出（2021）苏0703执恢104号结案通知书，被执行人院前公司履行完毕生效法律文书确定的义务，且申请执行人书面写明该案执行完毕可以实体结案。连云港市中级人民法院（2018）苏07民终3698号民事调解书已全部执行到位，本案实体终结。2.2012年4月5日东港花园工程项目经理部向东港公司出具承诺书，对东港花园15#、19#楼外墙保温工程材料及施工质量等作出承诺。魏巨来作为项目部承诺人、洪兴龙作为材料供应及施工承诺人分别签字。2012年4月22日，发包人东港花园二期工程15#、19#楼项目部与承包人连云港琪龙建筑装饰工程有限公司签订《施工合同》，约定工程名称为东港花园15#、19#楼外墙保温，承包方式为包工包料，工程承包单价硬泡聚氨酯板系133元/平方米，工期2012年4月23日开工至5月23日结束。工程结算及付款：材料进场后付总价款的20%。保温板施工结束后付总价款的45%，保温系统全部结束后付总价款的65%。余款2年内付清。合同落款发包单位处加盖了院前公司东港花园工程项目经理部印章，并由魏巨来签字确认，承包单位落款处加盖了连云港琪龙建筑装饰工程有限公司的印章，并由洪兴龙签字确认。另外，一审法院根据洪兴龙提交的保全申请，依法作出保全裁定，并向院前公司和东港公司发出协助执行通知书，对魏巨来在院前公司和东港公司的工程款债权在410000元范围内予以停止支付，洪兴龙支付保全费2570元。关于洪兴龙是否有权直接向魏巨来索要工程款，魏巨来主张根据项目部与连云港琪龙装饰工程有限公司签订的《施工合同》，合同主体应为连云港琪龙装饰工程有限公司而非洪兴龙，15、19号楼是东港公司指定洪兴龙承包的，其只收配合费。洪兴龙则称工程是其个人与魏巨来协商承接的，因外墙保温材料需要以单位的名义进行消防检验，为借用连云港琪龙装饰工程有限公司名义送检，故而签订了上述施工合同，该公司未参与工程施工。为此其向一审法院提供了落款日期为2021年1月21日的由连云港琪龙装饰工程有限公司出具的《申明》一份，内容为：关于洪兴龙与魏巨来的东港花园15、19号楼外墙保温工程一案中，本单位与魏巨来所签订的所有工程的实际施工人都是洪兴龙，合同的所有工程项目债权债务归洪兴龙所有，合同的权利和义务也由洪兴龙享有和承担。魏巨来对该证据的质证意见为，认为是洪兴龙与该公司之间的关系，与其形成合同关系的相对方应当是琪龙公司。院前公司认为该证据的真实性无法核实。一审法院认为，基于以下事实，洪兴龙有权直接向魏巨来主张工程款:1.洪兴龙施工的东港花园工程除上述15、19号楼外，还包括1、2、4及16号楼，该部分工程项目不包括外墙保温，并未以琪龙公司的名义签订施工合同，该部分工程洪兴龙有权直接向魏巨来主张工程款，且也表明洪兴龙关于因送检需要而以琪龙公司名义签订合同的陈述属实；2.洪兴龙与魏巨来结算之前，魏巨来都是直接向洪兴龙支付工程款，而未向琪龙公司支付过工程款，表明其对该工程款由洪兴龙享有是认可的；3.魏巨来于2016年1月29日与洪兴龙就洪兴龙施工的相关工程进行了结算，连云港琪龙装饰工程有限公司未参与该次结算，表明魏巨来认可相关工程款应支付给洪兴龙，与连云港琪龙装饰工程有限公司无关；4.琪龙公司出具的申明也表明琪龙公司同意由洪兴龙主张涉案工程款。关于魏巨来2020年1月23日向洪兴龙转账的10000元性质，洪兴龙主张系向其支付的工程款，因其在结算单出具后一直向魏巨来索要工程款，魏巨来以上家未付款为由拒付，并称其已提起诉讼，诉讼结束后付款。之后上家向魏巨来支付150000元，魏巨来就付了10000元给洪兴龙。魏巨来则称该10000元是人情往来，是其听说洪兴龙家出点事情，就转账了10000元给洪兴龙，转账前后均未告知洪兴龙，且其支付给洪兴龙的工程款均要求洪兴龙出具收条，这10000元未让洪兴龙出手续，表明不是支付的工程款。一审法院认为，魏巨来与院前公司、东港公司的诉讼案件，魏巨来于2017年3月提起诉讼，直至2019年9月各方在连云港市中级人民法院主持下达成调解协议而结案。2020年1月23日院前公司向魏巨来支付150000元，当天魏巨来即向洪兴龙支付了该10000元，以上事实能够印证洪兴龙关于其一直向魏巨来索要工程款，魏巨来以上家未付款为由拒付的事实，魏巨来于2020年1月23日上家向其付款后向洪兴龙支付10000元工程款，以实际行动表示愿意支付洪兴龙工程款，故洪兴龙提起本案诉讼未超过诉讼时效。一审法院认为，违反法律及行政法规强制性规定的合同无效，本案魏巨来将其违法承接的工程交由不具备用工资质的洪兴龙个人施工，双方之间形成的建设工程分包合同关系无效。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案洪兴龙自魏巨来处承接的工程均已经竣工验收并已投入使用，双方也就工程价款签订了结算单，确认价款金额。魏巨来应按结算金额向洪兴龙支付工程款。洪兴龙提起本案诉讼未超过诉讼时效。双方结算确认欠付洪兴龙工程款401448元，之后又支付17500元，余383948元未付，该款项魏巨来应向洪兴龙支付。洪兴龙主张的利息，以383948元为基数，自2016年1月30日起至2019年8月19日止，参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。院前公司、东港公司已就相关工程款的支付与魏巨来达成调解协议，且经一审法院强制执行，院前公司已按协议履行付款义务，故院前公司、东港公司不应再承担给付责任。洪兴龙的相应诉求依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决：一、魏巨来于判决发生法律效力之日起十日内给付洪兴龙工程款383948元及利息，利息以383948元为基数，自2016年1月30日起至2019年8月19日止，参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；二、驳回洪兴龙的其他诉讼请求。一审案件受理费7322元、保全费2570元，合计9892元，由洪兴龙承担263元，由魏巨来承担9629元（因洪兴龙已预交，魏巨来承担部分于判决发生法律效力之日起十日内支付给洪兴龙）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人魏巨来支付给被上诉人洪兴龙1万元是否是工程款，如果是，洪兴龙主张的剩余工程款是否已过诉讼时效。关于魏巨来支付给洪兴龙的1万元是否是工程款的问题，本院经审查后认为，魏巨来与洪兴龙自2016年1月29日形成结算单，确认魏巨来应付洪兴龙工程款401448元，但因魏巨来、院前公司及东港公司自2017年3月起发生工程款纠纷、魏巨来也没有获得工程款，在此期间魏巨来没有向洪兴龙支付工程款符合实际情况，但魏巨来与院前公司及东港公司的工程款纠纷被调解后，在收到院前公司支付15万元的当天就向洪兴龙支付了1万元，该1万元应当被认定为工程款。魏巨来称1万元不是工程款，是支付给洪兴龙家属的慰问金，一方面洪兴龙对该辩解不认可，魏巨来对此也不能举证予以证明，另一方面，魏巨来以转账的方式慰问他人与常理不符，而且1万元的慰问金明显与双方之前仅有500元人情往来的标准相差巨大，不符合双方的通常做法，故本院对魏巨来该上诉理由不予采信。在认定1万元是魏巨来支付给洪兴龙工程款的情况下，洪兴龙主张剩余工程款是否已过诉讼时效的问题，魏巨来上诉认为，即使认定1万元是工程款，洪兴龙主张剩余的工程款也已过诉讼时效。对此本院认为，双方均明知魏巨来在2017年至2020年与院前公司、东港公司就东港花园工程款在法院进行诉讼，在此期间院前公司、东港公司欠付魏巨来工程款的数额不确定，魏巨来不能从院前公司、东港公司领取工程款，洪兴龙作为魏巨来的下一手也无法从魏巨来处领取工程款，所以在这样的背景下，洪兴龙没有通过诉讼的方式向魏巨来主张工程款符合实际情况。本院还认为，魏巨来向洪兴龙出具结算单确认欠付40余万元，魏巨来就该结算单的真实性及数额并未提出异议，洪兴龙在手中持有结算单的情况下不可能放弃向魏巨来主张权利，所以洪兴龙称在春节、中秋节前向魏巨来主张工程款应当属实，而且魏巨来在收到院前公司支付15万元的当天就向洪兴龙支付1万元，也说明魏巨来也以其行为表明认可欠付洪兴龙工程款，否则不会在收款当天就支付该笔款项。综上，本院认为洪兴龙向魏巨来主张剩余工程款没有超过诉讼时效。综上，上诉人魏巨来的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7322元（魏巨来已预交），由魏巨来负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年六月七日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。