辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民再116号监督机关：大连市人民检察院。申诉人（原审原告，二审上诉人）：刘本枝，男，汉族，1946年11月9日出生，住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：刘强（刘本枝之子），男，汉族，无业，1974年5月14日出生，住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：李晓光，辽宁建方律师事务所律师。被申诉人（原审被告，二审被上诉人）：丛仁绪，男，1955年9月19日出生，汉族，辽宁省长海县人，住辽宁省长海县。委托诉讼代理人：王峥昱，辽宁新华律师事务所律师。申诉人刘本枝与被申诉人丛仁绪渔业承包合同纠纷一案，辽宁省长海县人民法院2014年5月5日作出（2013）长民初字第449号民事判决，刘本枝不服一审判决，上诉至本院。本院于2014年10月27日作出（2014）大民三终字第651号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。辽宁省长海县人民法院于2015年11月10日作出（2015）长民初字第00077号民事判决。刘本枝不服一审判决，上诉至本院。本院于2016年4月28日作出（2016）辽02民终3号民事判决。宣判后，丛仁绪不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2017年8月1日作出（2016）辽民申4315号民事裁定，提审本案。辽宁省高级人民法院于2017年12月18日作出（2017）辽民再656号民事裁定，裁定撤销本院（2016）辽02民终3号民事判决及辽宁省长海县人民法院（2015）长民初字第00077号民事判决，发回辽宁省长海县人民法院重审。辽宁省长海县人民法院于2019年6月26日作出（2018）辽0224民初132号民事判决。刘本枝不服一审判决，上诉至本院。2019年12月9日，本院做出（2019）辽02民再152号民事判决书。宣判后，刘本枝不服，向大连市市人民检察院申请检察建议。2020年12月21日，大连市人民检察院做出大检民监（2020）21020000008号检察建议书。2021年2月2日，本院做出（2021）辽02民监3号民事裁定书，裁定本案再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员李琳、王立云出庭。申诉人刘本枝及其委托代理人刘强、李晓光、被申诉人丛仁绪委托代理人王峥昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连市人民检察院向本院提出检察建议：查明大连市中级人民法院在案件开庭审理过程中，出席法庭审理的合议庭成员是王欢、祝贺、赵述云，而法院卷宗显示参与本案审理的合议庭员是王欢、赵述云、张真洪。《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条规定：“合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。”大连市中级人民法院在案件庭审过程中，违反了上述法律规定，更换合议庭组成人员未及时通知诉讼当事人，剥夺了当事人的知情权。综上所述，大连市中级人民法院在审理刘本枝与丛仁绪渔业承包合同纠纷一案中，存在未及时通知诉讼当事人更换合议庭成员的违法情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第三款的规定，特提出检察建议，建议你院依法规范审判程序,保障司法程序的公正、合法、有效。刘本枝认为再审一、二审判决错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第（三）项规定依法向大连市人民检察院申请检察建议，申请撤销再审一、二审判决，支持申请人的诉讼请求。事实及理由：再审二审合议庭组成不合法，判决认定事实错误。再审二审判决漠视案件基本事实，采信被申请人自相矛盾的事实主张，在原审判决已经强制执行完毕的情况下，做出了截然不同且非常不符合常理的判决。再审二审判决错误具体体现：一、再审二审判决认定事实与客观事实严重不符。当事人双方自始至终只有一份书面的合同且一直在履行，该合同在起诉前从未解除过，并不存在所谓的口头合同。本案基本事实是：刘本枝（申诉人）和丛仁绪（被申诉人）在广鹿岛各自都承包一片海域，两片海域相邻。刘本枝海域在外，靠近岸边；丛仁绪的海域在里，养殖着海参。为养殖便利以及防止别人偷盗他的海参造成损失，丛仁绪提出租赁刘本枝的海域。双方在2007年6月4日签订了承包合同，承包期限至2019年6月10日。合同签订后，丛仁绪于2007年9月末向刘本枝支付20万元租金，之后，丛仁绪就以手头紧为借口一直拖欠，两年后又支付了13万；2011年11月26日通过银行转账支付9万元，直到起诉时也未支付任何租金。自始至终只有这一份书面的合同，没有所谓的口头合同。因为2011年11月26日支付的租金有银行流水记录，并且2011年和2012年有丛仁绪交纳海域使用金的记录，丛仁绪见不好抵赖，所以编造出了之前的承包合同早已解除，20万元就是解除合同的违约金的说法；而2011年和2012年的租赁事实因无法抵赖，则被其编造成了后来新达成口头承包合同。为了支持他的谎言，他编造出一些证据，包括证人证言。本案经过了一审判决、二审裁定发回重审、一审重新审理、二审重审判决的多次审理，拖了3、4年的时间，虽然后来的原审二审判决认定的事实与真实情况并不一致，判决所确定的租金与实际上丛仁绪拖欠的租金也相差甚远，但是刘本枝已经70多岁了，没有精力再折腾了，因此。对原审二审判决也没有申请再审，但是，在历次审判中始终坚持主张上述的基本事实。依据原审二审判决，刘本枝申请强制执行，丛仁绪也履行了该判决所判令的义务。虽然结果并不理想，但是总算平息了纠纷，本想到此为止，没想到本案又发回再审，而再审一审、二审却给出了这样的判决，这让刘本枝非常绝望，也无法相信司法的公正性。二、本案合议庭组成不合法，合议庭的组成违法，很难让人相信其判决的公正性和合法性。再审二审判决书中的张真洪法官从来没有参加过庭审。本案再审二审是在2019年10月16日上午开庭审理，现场全程直播录像，参与审理的有王欢、祝贺、赵述云三位法官，这也是本案唯一的一次开庭审理，直到刘本枝收到判决书时，也从未听说过该案更换过法官。然而，判决书中合议庭成员中没有了祝贺法官，替代她的是张真洪法官。根据《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条的规定，“合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。”，本案再审二审合议庭成员的变更，刘本枝不清楚是否因为有特殊情况，是否报请了院长决定，但是确实从来没有通知过刘本枝或者其代理人，也没有重新开庭审理。在合议庭成员违法变更不了解案情的情况下，合议庭做出这样不符合常理的判决，刘本枝很难相信再审二审判决的公正性和合法性。三、再审二审判决书第14页第五条意见认为，案涉海域部分面积被征收后至2013年9月10日期间内，丛仁绪未实际经营案涉海域，并因此不支持丛仁绪给付此期间的承包金。该认定所依据的事实本身就是错误的，在2019年9月10日以后的多次庭审中，丛仁绪本人对自己仍然在经营案涉海域的事实多次自认，有庭审笔录为证，对于这样明显的事实，再审二审不采信，反而偏袒丛仁绪并做出对刘本枝不利的判决，这怎么能让人信服？在对再审一审提交的上诉状第8页第六条中，刘本枝已经详述了丛仁绪自认其在案涉海域部分面积被征收以后的具体证据。具体证据如下：1）、在2013年12月3日长海县法院审理时（见庭审笔录第21页），法官问丛仁绪：“争议的滩涂是谁在经营管理的？”，丛仁绪答：“是我在经营管理。”；2）、在该次庭审笔录第25页，法官问丛仁绪：“现在这个海区还是由你在经营对吗？”，丛仁绪答：“对。”；3）、在2014年2月27日长海县法院审理时（见庭审笔录第8页），法官问丛仁绪：“现在争议的滩涂还是由被告管理的对吗？”，丛仁绪答：“原告随时可以拿走，这个我们没有争议。”这么明显毫无争议的基本事实，再审一审判决和再审二审判决居然能够无故推翻，这样的判决怎能让老百姓相信人民法院、相信法律！而在2018年3月26日长海县法院庭审时，丛仁绪忘记了自己曾经自认过此节事实，他找的两个证人王某1和王某2，出庭陈述2012年5、6月份的以后，丛仁绪不让他们赶海，因为丛仁绪不再管理案涉海域了。这明显是丛仁绪和两个证人串供，让两个证人提供虚假证言，也说明丛仁绪本人的不诚信，在法院里对自己之前做出的陈述都能出尔反尔，他怎么能够遵守双方合同的约定按时给付租金？同时，也说明了本案证人证言虚假的太多，不能依靠证人证言来认定本案的事实。四、再审二审判决书第12页第三条意见认为，案涉合同已于2007年8月解除。没有任何证据能够证明承包合同是在该时间点解除，再审二审判决怎么能判断出是在2007年8月这个时间点解除的？从丛仁绪2007年9月给付20万元的性质上来看，这笔款项只能是第一年的租金，不可能是当时解除合同的违约金，首先，根据合同的约定，租金是每年的九月末给付，而双方都认可该笔款项给付的时间是在2007年9月份左右，从时间上来看与租金是吻合的；其次，每年租金30万元，这笔款项是20万元，暂时拖欠10万，也符合常理。而只承包了两三个月，在还没有给付任何租金的情况下，一次性主动支付20万元违约金的做法也明显不符合常理，因为20万元违约金并不是一个小数目，而且书面合同中对违约金也并没有明确的约定。再次，如果20万元是支付的违约金，根据常理，丛仁绪会要求刘本枝出具收条说明款项的用途，没有出具收条，默认的就是租金。最后，20万元给付的时间是合同签订后两三个月，签订租期长达12年的合同是双方经过深思熟虑的，没有特殊的原因，不可能这么快的就给付违约金解除合同。从合同解除的通常做法上来看，解除合同双方可以形成解除合同的书面协议，或者由丛仁绪收回或销毁双方书面合同的原件，或者由刘本枝单方写个解除合同的说明，然而丛仁绪却不能证明合同以任何一种方式正式解除。而丛仁绪在再审二审时描述的2007年8月解除合同的方式则是非常可笑、荒谬的。丛仁绪说在2007年8月，他把20万块钱交给刘本枝，他手里的合同被刘本枝收回了，然后合同就这样解除了。这明显不符合常理，解除合同为什么要收回丛仁绪的合同而不是直接撕毁双方的合同？在没撕毁合同的情况下，收到钱解除合同为什么不打条说明原因？就是这么荒谬的解除合同方式，然而再审二审判决最终居然对2007年8月解除合同这个说法给予了认可。从解除合同的原因上来看，丛仁绪曾先后给出了多个原因，没有一个原因能够自圆其说。在2013年12月3日长海县法院庭审时（见该庭审笔录第25页），丛仁绪称解除合同的原因是因为双方约定签订合同之后要到有关部门过户给他，因为过不了户所以解除合同。然而合同中并没有约定要过户，恰恰相反，合同中却约定了如果丛仁绪违约，刘本枝可以收回案涉海域，由此可见，双方不可能有要去过户的意思表示。而且，在再审二审时，已经查明案涉海域的海域使用权是登记在大连广鹿渔工商总公司名下，并不是在刘本枝名下，该公司是通过签订承包经营合同的方式将案涉海域交由刘本枝承包，这和丛仁绪自己承包的海域是相同的情况。由此可以看出，根本就不需要也不可能去办理过户手续。在有书面合同能够证明合同已经签订、在丛仁绪自己多次认可合同已经履行几个月的情况下，丛仁绪并没有能够证明合同是在2007年8月的时间点解除。退一步讲，即使采纳丛仁绪提交的其他书证认为该合同已经解除，那么至少也应该认定合同已经履行到了2009年9月份，而这两年丛仁绪未交纳的租金，也应该判令给付刘本枝。五、再审二审判决书第13页第四条意见认为，2011年和2012年丛仁绪交纳租金是基于双方之间重新达成的口头承包合同，不能依据之前书面合同约定的30万元/年的租金标准折算，该观点是非常错误的。刘本枝自始至终主张双方只有2007年6月的一份承包合同，而且一直在履行，并没有什么口头合同。退一步说，即使是有所谓的口头合同，在丛仁绪没有其他证据证明如何约定租金的前提下，他应当承担对其不利的举证责任，而在双方之前的书面合同已经实际履行的情况下，也应该判令仍然按照双方书面合同约定的租金标准来给付，这样才符合公平正义原则。六、丛仁绪提供证人出具的证言都是虚假的。丛仁绪一直在广鹿岛上居住，与这些证人有利害关系，而刘本枝从2010年10月开始就到皮口居住。胡某等证人在先为刘本枝出具书面证言并签字按手印以后，后来出庭作证推翻了自己之前的证言，再审二审采信这样的证人证言是非常不合理的。本案中，多个证人证言都不是真实的，他们不能证明案涉海域当时的实际的经营人是谁，所以不应当被采信。丛仁绪一直在岛上居住，可以给证人在赶海上提供方便，给他们带来实实在在的经济利益，所以证人更倾向于丛仁绪，证人证言并不可信；其次，丛仁绪自己也有一片海域，该海域与案涉海域相邻，证人其实也分不清到底哪块儿是谁的海域、案涉的海域到底租赁给了谁，由谁在管理。而且对于很多年前发生的事情，按照常理，他们也不可能记得这么清楚。再次，合同的签订和解除，是当事人双方之间的事情，只能通过书证来证明，不能仅仅通过所谓的证言来确认。刘本枝也提供了谢杨新、王节荣等人的证人证言，能够证明2008年以后案涉海域是丛仁绪在实际管理使用，2009年10月丛仁绪给付的13万元是补交以前拖欠刘本枝的租金，并且当时刘本枝还催要过欠付的租金。综上所述，再审二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求人民检察院依法提出检察建议，以维护申请人的合法权益。被申诉人丛仁绪答辩称，不同意刘本枝的申诉请求，申诉人刘本枝陈述与事实完全不符。一、本案的基本事实为2007年6月4日。刘本枝与丛仁绪双方协商签订了一份书面的合同书。刘本枝将案涉滩涂转包给丛仁绪，该合同虽然约定承包期限为12年。但是因为不能办理过户，合同只履行了两个月，在丛仁绪给付刘本枝20万元赔偿金后，双方就解除了该合同。自2007年8月起至2010年底由刘本枝收回滩涂并进行经营管理及收益。该期间双方因滩涂界限发生矛盾，刘本枝多次向广鹿岛有关部门反映，海洋办工作人员多次进行调解，期间，丛仁绪才知道案涉滩涂部分坐标点在陆地的山上。2010年底，刘本枝又找到丛仁绪商量再次承包滩涂，并请求丛仁绪不要透露坐标点在陆地上的事情。鉴于案涉滩涂已经不是海域使用证上登记的108亩，发包人广鹿乡政府不准转包及马上就要动迁等原因，双方协商后达成一年一签上打承包金的口头合同，同时，丛仁绪支付2011年度承包金13万元，后于2011年12月26日又支付2012年度承包金9万元。2012年5月16日，刘本枝与广鹿乡渔工商总公司重新签订了承包合同并领取了动迁补偿款，因为发包方不允许刘本枝转包给丛仁绪，并且案涉滩涂面积从108亩大幅度减少至53亩。双方也没有达成新的承包协议，所以2012年度的口头合同履行至2012年5月16日终止。其后丛仁绪再没有经营管理案涉滩涂。综上，本案历经三级法院六次审理，事实已经非常清楚，刘本枝没有任何有效证据能够证明书面承包合同履行至2013年9月10日。二、刘本枝提出本案合议庭组成不合法的理由不能成立。其一、《民事诉讼法》第四十条规定“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。”据此，本案二审时合议庭的组成符合法律规定。其二、《民诉法》第二百条第七项规定“审判组织的组成不合法”，主要是指应当组成合议庭审理而独任审理；应当由法官组成合议庭而有陪审员参加；另行组成合议庭情形中，有参加过原审庭审的法官或陪审员参加的等。而本案二审合议庭的组成不存在上述不合法的情形。其三、《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条规定“合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。”是为了方便当事人在必要时，充分有效地行使回避申请权。而在本案中，刘本枝从未对合议庭成员提出过回避申请，即使其向检察院抗诉时，也未对张真洪法官提出应当回避的主张，所以本案更换一名合议庭成员并没有损害到刘本枝的诉讼权利，该情形不构成合议庭的组成违法。综上，刘本枝申诉请求没有事实与法律依据，请求依法驳回其申诉请求，维持二审判决。刘本枝向一审法院起诉请求：1.依法判令原、被告解除合同；2.依法判令被告给付租金1239698.02元（2007年6月4日-2011年6月3日租金120万元，2011年6月4日-2012年6月3日租金291267.42元，2012年6月4日-2013年9月10日租金168430.6元）；3.诉讼费由被告承担。辽宁省长海县人民法院（2018）辽0224民初132号民事判决认定事实：1999年6月，原告刘本枝与长海县广鹿乡吴家村民委签订承包合同，承包位于长海县广鹿乡吴家村与塘洼村海区交界处、西至北嘴以东的滩涂和江头从事养殖生产，承包期限1999年6月10日至2019年6月10日，承包期限20年，承包金总额88000元，交付方式为现金上打租，并约定擅自转包、转让承包海域的甲方有权解除合同并不予赔偿损失。被告丛仁绪承包的底播养殖海域和原告刘本枝承包的滩涂相邻接。2001年8月14日，大连广鹿渔工商总公司与刘本枝签订海区（滩涂）承包经营合同，将国海证990103415所记载范围内的120亩滩涂发包给刘本枝，承包期限1999年6月10日至2019年6月10日，承包期限20年，承包金总额88000元，交付方式现金上打租，并约定擅自转包、转让承包海区的甲方有权解除合同并不予赔偿损失。2007年6月4日，刘本枝（甲方）与丛仁绪（乙方）签订承包合同，约定将萝卜堆滩涂承包给乙方，承包期限为2007年6月4日至2019年6月10日，总承包金额360万元，分12年支付，每年30万元，每年九月末一次付清；从承包日起，滩涂每年全部税费由乙方支付；乙方只有经营权，无转让资格。上述三份合同中涉及的海区为同一海区。至迟不超过2007年9月，丛仁绪向刘本枝支付20万元。2009年6月至8月期间，长海县广鹿乡人民政府主管部门多次开会研究调解原告刘本枝与被告丛仁绪之间的养殖海域、滩涂边界争议问题，并到双方争议海域、滩涂进行现场测绘。2009、2010年，大连长海隆盛达水产有限公司两次在案涉海区向刘本枝收购海菜，本案证人王某3为经办人员。2009年9月12日、9月15日，刘本枝分两次从大连长海隆盛达水产有限公司领走海菜款6500元。2010年9月16日，刘本枝再次从大连长海隆盛达水产有限公司领取了海菜款4600元。2011年12月21日、2012年12月25日，丛仁绪以大连广鹿渔工商总公司名义向长海县财政局分别缴纳了2011年和2012年海域使用金（滩涂养殖）6480元和3180元。2013年9月29日，长海县广鹿乡海洋管理办公室出具证明，内容是：“国海证082100303号海域使用权证书，为滩涂养殖，2011年-2012年度海域使用金，交款人为丛仁绪，情况属实。特此证明。”2013年1月10日，丛仁绪以刘本枝的名义向长海县广鹿乡经营管理指导站缴纳了2011年6月11日-2012年6月10日、2012年6月11日-2013年6月10日的海区承包金共计6400元。另查，2011年6月22日，大连市发展和改革委员会下发文件《关于长海县环岛路二期工程（广鹿岛段）项目建议书的批复》（大发改交通字〔2011〕276号），对项目建设必要性、工程路线方案、建设规模及技术标准、投资估算、资金来源、工期等进行批复。2012年5月16日，广鹿乡人民政府（甲方）与刘本枝（乙方）签订了《长海县环岛路二期工程（广鹿岛段）滩涂动迁补偿协议书》，由甲方补偿乙方人民币56.3万元，补偿面积56.3亩，补偿标准每亩1万元，并约定2012年5月21日前完成清理工作。同日，刘本枝领取了补偿款56.3万元，并与大连广鹿渔工商总公司重新签订海区承包合同，继续承包国海证082100303记载的53亩滩涂养殖区，承包期限7年，从2012年6月11日至2019年6月10日止，承包金总额1.4万元。又查，2008年6月27日，长海县海洋与渔业局填发国海证082100303号海域使用权证书（副本），记载用海面积53亩，项目名称滩涂增殖。2012年11月29日，大连广鹿渔工商总公司就案涉海域申请进行海域使用权变更，用海面积由108亩变更为53亩，用途为滩涂开放式养殖。2013年10月24日，长海县海洋与渔业局出具说明，证实大连广鹿渔工商总公司在2008年6月取得案涉滩涂（国海证082100303）使用权，确权前的2006年和2007年该海域由原告刘本枝承包经营。再查，证人王某3、何某、于某、侯某、马某、崔某、孙某、胡某等多名证人，在该案此前或本次庭审中，出庭证实案涉滩涂在2010年以前是由原告刘本枝经营管理；证人王某2、王某1出庭证实2011年至2012年5、6月，案涉滩涂是由原告刘本枝经营管理。一审法院认为：原告刘本枝与被告丛仁绪2007年6月4日签订合同，被告丛仁绪在合同签订后的6、7月对案涉滩涂进行经营管理，以及在2011、2012年度案涉滩涂征收之前对案涉滩涂进行经营管理，并分别支付13万元、9万元承包金，系不争事实，则本案的焦点有四：一是刘本枝与被告丛仁绪2007年6月4日签订的合同是承包合同还是租赁合同；二是双方签订的合同在2007年8月是否已经解除，即2007年8月至2010年期间，案涉滩涂是由原、被告哪一方实际经营管理；三是2011、2012年度案涉滩涂征收之前，被告经营管理案涉滩涂并向原告刘本枝分别支付13万元、9万元承包金，是基于2007年6月4日双方签订的合同还是双方重新口头达成的协议；四是2012年5月案涉滩涂被部分征收后，被告丛仁绪是否继续承包剩余部分至2013年9月10日。（一）关于刘本枝与被告丛仁绪2007年6月4日签订的合同是承包合同还是租赁合同的问题。庭审中，刘本枝诉称双方签订的是租赁合同而不是承包合同。但是通过庭审，可以看到双方签订的合同分别就“承包期限”、“承包总金额”等内容进行了约定，且在第四条款中明确约定，“甲方将萝卜堆滩涂承包给乙方，乙方只有经营权无转让资格”。因此，可以认定双方签订的是承包合同，而不是租赁合同。此外，原告起诉书中的事实和理由部分也明确表示其与被告签订的是承包合同。因此，原告关于双方系租赁关系，不需要办理过户和备案手续，不存在被告所说的合同解除情形的意见前后矛盾，本院不予采纳。（二）关于双方签订的合同在2007年8月是否已经解除，即2007年8月至2010年期间，案涉滩涂是由原、被告哪一方实际经营管理的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。庭审中，被告方多名证人均证实案涉滩涂在2007年8月至2010年期间由原告刘本枝经营管理，其中何某、胡某曾为原被告双方看海，于某、马某、崔某曾为原告赶海赚取手工钱，王某3曾与刘本枝有过购买海菜的交易，故具有较高的可信度。特别是王某3的证言，与大连长海隆盛达水产有限公司分别在2009、2010年购买原告刘本枝海菜以及刘本枝分别于2009、2010年领取海菜款的事实相印证，结合2009年6月至8月期间，长海县广鹿乡人民政府主管部门多次开会研究调解原、被告之间的养殖海域、滩涂边界争议，并到双方争议海域、滩涂进行现场测绘的事实及其他相关证据，可以认定原告刘本枝与被告丛仁绪2007年6月4日签订的承包合同在2007年8月已经解除，合同约定的权利义务随即终止，案涉滩涂交由原告刘本枝管理、经营、收益至2010年底。刘本枝虽不认可上述证据，但其未能提交相反的证据否定上述证据，且从2007至2013年长达7年的时间里，丛仁绪总共仅支付给刘本枝42万元，与刘本枝主张的承包金数额相差巨大，在此情况下，刘本枝都未能提交证据证实其向丛仁绪主张过权利，还允许其继续承包经营，违背常理、常情。皮口街道城关社区出具的证明只能证实原告刘本枝在当地社区有住所，不能证实刘本枝本人持续、不间断实际在当地生活居住，且在当地生活居住与承包案涉海域并不必然冲突，故该证据无法对刘本枝的主张形成有效佐证。此外，在刘本枝与长海县广鹿乡吴家村民委、大连广鹿渔工商总公司签订的数份承包合同中，都有不得擅自转让、转包的约定。在此情况下，被告所承包滩涂有随时被收回的可能，考虑到海域开发利用投入大、周期长、风险高的特点，被告为维护自身合法权益，解除双方所签承包合同，符合常理常情。因此，关于被告辩称其与原告签订的合同没有经过渔工商总公司同意，有随时解除的风险，合法利益得不到保障，故提出解除承包合同并支付20万元解约金的意见，本院予以采纳。（三）关于2011、2012年案涉滩涂征收之前，被告经营管理案涉滩涂并向原告刘本枝分别支付13万元、9万元承包金，是基于2007年6月4日双方签订的合同还是双方口头重新达成的协议的问题。通过（二）的论述，可以看到原、被告双方2007年6月4日签订的合同已经解除，在此情形下被告丛仁绪2011、2012年经营管理案涉滩涂，只能是基于双方新的合意。关于2011、2012年承包金的数额，在双方均未能提交证据证实的情况下，结合“上打租”这一较为普遍做法，以及案涉海域面积大幅缩减的实际情况，认定双方实际履行的金额即13万元、9万元为当年的承包金，更加符合本案的客观实际。（四）关于2012年5月案涉滩涂征收后，被告丛仁绪是否继续承包至2013年9月10日的问题。在2012年5月案涉滩涂征收之后，大连广鹿渔工商总公司同刘本枝重新签订了案涉滩涂的承包合同，对承包滩涂面积、承包金等关键内容均重新进行了约定。在案涉滩涂面积出现缩减约50%的重大变化下，按照一般人的做法，双方必然会就滩涂承包问题进行重新协商。但是，在该案的多次庭审中，无论是原告还是被告，均未提及2012年案涉滩涂征收后双方进行过重新协商，有违常理常情；结合王照宽的证言、被告丛仁绪缴纳2012年度海域使用金以及2012年5月刘本枝领取、占有案涉滩涂征收补偿款的事实，足以认定2012年5月案涉滩涂征收后，被告丛仁绪未再经营管理案涉滩涂，而是由刘本枝自己经营管理。因此，原告刘本枝关于被告丛仁绪一直经营管理案涉滩涂直到2013年9月10日的意见，本院不予采纳。综上所述，原告刘本枝依据其与被告丛仁绪2007年6月4日签订的承包合同要求被告支付租金并解除合同的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告刘本枝的诉讼请求。案件受理费及其他诉讼费用16020元，由原告刘本枝负担。刘本枝不服一审判决，向本院提出上诉，其上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘本枝一审的全部诉讼请求。事实及理由：一、本案的基本事实是双方只有一份书面的合同且一直在履行，该合同在起诉前从未被解除过，也并不存在所谓的口头合同，这是刘本枝一直以来都主张的事实。一审判决严重与事实不符。二、本案书面合同的性质是出租并不是转让，这从合同的内容就可以很容易的看出，该合同签订后并不需要办理过户和备案，这是一个基本的常识；并且合同中也并没有约定要过户给丛仁绪，相反却约定如果丛仁绪违约，刘本枝可以收回该海域。所以，不能办理过户这不可能是丛仁绪解除合同的原因。三、案涉的书面合同在签订后一直在履行，并没有在签订的两三个月后解除，丛仁绪给付的20万元明显是第一年的租金，并不是违约金。丛仁绪为了证明书面合同已经解除的证据要么与本节事实无关，要么明显是编造的，所以都不应当被采信。四、案涉的书面合同在签订后一直在履行，并不存在所谓的口头合同，丛仁绪给付的13万元和9万元是补交其之前拖欠的租金，并且刘本枝曾多次催促丛仁绪尽快交齐拖欠的租金。五、退一步说，即使双方解除了2007年6月4日签订的合同，因为丛仁绪认可自2011年以来一直是他在经营案涉海域，被上诉人又提供不出重新签订的书面合同，那么就应当按照每年30万元的标准交纳租金，对于2012年5月16日动迁以后海域面积发生减少可以相应扣减租金，而不应当直接认定为每年13万元和9万元。六、丛仁绪在2011年以后一直在使用案涉海域，这是他自己多次自认的事实。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销一审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。本院（2019）辽02民再152号民事案件经审理查明事实与一审一致，并对一审查明事实予以确认。本院（2019）辽02民再152号民事案件认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于案涉合同的性质问题，刘本枝主张其与丛仁绪签订的案涉合同是租赁合同而非承包合同。根据案涉合同载明内容，刘本枝与丛仁绪双方签订合同时对“承包期限”、“承包总金额”等内容进行了明确约定，该合同第四条款明确约定“甲方将萝卜堆滩涂承包给乙方，乙方只有经营权无转让资格”。根据上述合同内容，并结合刘本枝在本案原审起诉状中“事实与理由”部分关于“2007年6月4日被告承包原告的滩涂，原被告双方签订了承包合同……被告在承包后……”之表述，本案原审判决认定案涉合同系承包合同而非租赁合同，事实与法律依据充分。刘本枝关于案涉合同系租赁合同的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二、关于案涉合同签订后，是否处于持续履行状态的问题。刘本枝的本案原审诉请第二项为请求丛仁绪给付自2007年6月4日至2013年9月10日的租金。刘本枝向丛仁绪提出该项诉请的前提是，刘本枝在案涉合同签订之后将案涉海域“交付”给丛仁绪，丛仁绪在案涉海域持续不间断地经营，即案涉合同签订后，一直处于持续的履行状态而未中断。因刘本枝通过“看海人”实际管理案涉海域，故案涉合同签订后，刘本枝向丛仁绪“交付”案涉海域的具体方式为向其雇佣的“看海人”告知案涉海域已经由丛仁绪承包经营。根据刘本枝、丛仁绪二人陈述，认定案涉海域实际经营人应符合以下要件：1.交纳案涉海域使用金；2.获取案涉海域养殖物收益；3.支付“看海人”报酬；4.交纳案涉海域海区承包金。根据以上要件，结合本案证据分析如下：1.关于案涉海域使用金，丛仁绪仅交纳了2011年及2012年案涉海域使用金。2.关于获取海域养殖物收益，大连长海隆盛达水产有限公司于2009年及2010年两次在案涉海域向刘本枝收购海菜，即刘本枝获取了2009年及2010年的案涉海域养殖物收益。3.关于支付“看海人”报酬，证人胡某、何某作为案涉海域“看海人”，曾先后为刘本枝、丛仁绪二人看海，证人胡某证实其给丛仁绪看海两个月，证人何某证实其给丛仁绪看海一年。4.关于案涉海域海区承包金，丛仁绪于2013年1月10日以刘本枝的名义向长海县广鹿乡经营管理指导站交纳了2011年6月11日-2012年6月10日及2012年6月11日-2013年6月10日的海区承包金6400元。综上，丛仁绪对案涉海域的实际经营使用情况不符合上述要件，其在刘本枝诉请的期间内并未持续不间断地占有使用案涉海域进行实际经营。三、关于案涉合同是否已经解除的问题。如前所述，刘本枝未能提供充分证据证明案涉合同签订后处于持续的履行状态，因丛仁绪辩称案涉合同已于2007年8月解除，则根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，丛仁绪作为主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。丛仁绪在本案原审及再审一审审理时，虽未能提供直接证据证明案涉合同已经解除，但其提供了其他间接证据对其该项抗辩加以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。针对案涉合同是否已经解除一节事实，刘本枝与丛仁绪分别举出相反证据，刘本枝虽对丛仁绪提供的证据如广鹿乡工作记录、大连长海隆盛达水产有限公司收据、胡某、何某等证人证言等证据均提出异议，但因其未能提供相反证据加以推翻，故本案原审判决采信丛仁绪提供的证据，并认定丛仁绪举出的证据大于刘本枝提供证据的证明力无不当。丛仁绪提供的间接证据可形成证据链条，达到高度盖然性的证明标准，本案原审判决认定案涉合同已于2007年8月解除，事实及法律依据充分。四、关于如何确定丛仁绪向刘本枝交纳的13万元及9万元两笔承包金的性质问题。刘本枝主张该两笔承包金系丛仁绪交纳的拖欠承包金；丛仁绪则辩称系双方重新达成口头承包合同后，其向刘本枝交纳2011年及2012年两年的当年承包金。刘本枝虽主张案涉合同并未解除，其曾多次向丛仁绪催要拖欠的承包金，但其并未提供充分证据加以证明，而丛仁绪对此则予以否认。在认定案涉合同已于2007年8月解除的前提下，且丛仁绪承认其于2011年及2012年又实际经营案涉海域，结合案涉海域因被征收导致面积缩小的一节事实，本案原审判决认定丛仁绪向刘本枝交纳上述两笔承包金系履行双方之间重新达成的口头承包合同，并无不当。刘本枝关于即使认定其与丛仁绪签订案涉合同已经解除，丛仁绪也应按照30万元/年的标准交纳承包金，但可依据案涉海域减少的面积扣减承包金的上诉理由，缺乏事实和法律依据，且与双方当事人实际履行的方式不符，本院不予采纳。另，因刘本枝与丛仁绪之间仅签订过一次承包合同即本案案涉合同，该合同经短时间履行即被解除，仅凭该合同的履行情况无据推定双方之间形成交易习惯，故刘本枝关于可依照双方之间的交易习惯按照30万元/年的标准计算丛仁绪与其达成的口头承包合同的承包金，依据亦不充分，本院亦不予采纳。五、案涉海域部分面积被征收后至2013年9月10日期间内，是否由丛仁绪继续经营的问题。案涉海域于2012年5月部分面积被征收后，大连广鹿渔工商总公司与刘本枝重新签订了案涉海域的承包合同，该合同对承包海域面积、承包金等内容进行了重新约定。在案涉海域自然情况发生客观变化后，刘本枝主张丛仁绪仍继续实际经营至2013年9月10日，在丛仁绪否认的情况下，刘本枝应针对此节事实承担举证责任。因刘本枝未能提供充分证据证明其主张，原审判决根据刘本枝领取案涉海域征收补偿款、丛仁绪交纳案涉海域使用金情况及证人证言，认定丛仁绪在案涉海域部分面积被征收后至2013年9月10日期间内未实际经营案涉海域，并无不当；另，在认定案涉合同已经解除且丛仁绪与刘本枝就案涉海域承包重新达成口头协议的前提下，刘本枝仍依据案涉合同请求丛仁绪支付上述期间的承包金，事实及法律依据亦不充分。刘本枝该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人刘本枝的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16020元，由刘本枝负担。本院本次再审查明事实与本院（2019）辽02民再152号民事案件查明事实一致，本院予以确认。另查，本院（2019）辽02民再152号民事案件庭审审理期间，告知合议庭组成人员为本院审判员王欢、祝贺、赵述云，作出该判决时，法律文书载明案件合议庭成员为本院王欢、张真洪、赵述云。合议庭成员变更没有按照法定程序告知当事人。上述事实，有本院（2019）辽02民再152号民事判决书及案件庭审笔录在案为凭，足资认定。本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；……”本案中，本院（2019）辽02民再152号民事判决书载明的合议庭成员之一即本院审判人员张真洪未参加2019年10月16日庭审活动，且不是法庭当庭告知的合议庭成员，日后合议庭未将合议庭成员变化情况按照法定程序进行变更并告知当事人，该行为属违反前述法律规定的行为，法律监督机关大连市人民检察院据此向本院提出检察建议，本院依法裁定再审本案。关于当事人双方2007年6月4日签订案涉承包合同是否持续履行的问题，是本案当事人争议的焦点之一。申诉人刘本枝主张本案仅有一份书面承包合同且从未中止履行，因被申诉人现未占有案涉海域，且对申诉人的事实主张否认，对此，本院以案涉海域使用金、海区承包金的缴纳、获取案涉海域养殖物收益情况及证人证言等证据综合审查认定。根据在案证据，被申诉人丛仁绪仅缴纳2011年及2012年案涉海域使用金,申诉人对此不予认可，认为2007年至2010年案涉海域使用金由被申诉人丛仁绪缴纳，并据此认为案涉合同持续履行。本院根据案涉海域使用金需要以承包人刘本枝名义缴纳，刘本枝有权向收费机构调取相关费用收取情况的事实，将案涉合同持续履行的举证责任分配给申诉人刘本枝，限定申诉人在庭审后10日内向法庭提供案涉海域使用金缴纳情况的证据，但申诉人在法庭限定的期间内，未向法庭提供该证据，其仅以代理词的方式向法庭说明“因为刘本枝是案涉海域的实际承包人，海域使用金等费用都应当以刘本枝的名义向相关单位交纳。相关收款收据上的付款单位或者交款人都会标明是刘本枝，因此仅从该费用交纳情况的相关证据不能确定案涉海域当时实际经营使用人是谁。”对此，本院认为，即便申诉人陈述意见属实，其亦应履行举证责任，向法庭提供相关证据，而非仅以代理词的方式向法庭答复；况且，海域使用金收费机构会在海域使用金缴纳收据上注明实际交款人（单位），而并非像申诉人所称交款人均表明是“刘本枝”，申诉人刘本枝举证不能应当承担相应的法律后果。结合大连长海隆盛达水产有限公司于2009年及2010年两次在案涉海域向刘本枝收购海菜，即刘本枝于2009年及2010年在案涉海域获得养殖物收益；丛仁绪缴纳2011年6月11日-2012年6月10日及2012年6月11日-2013年6月10日的海区承包金6400元；证人胡某、何某证实作为案涉海域“看海人”，陈述曾先后为刘本枝、丛仁绪二人看海时间的事实，可以认定，在申诉人刘本枝诉请期间内，被申诉人未持续不间断的占有案涉海域。据此，本院（2019）辽02民再152号民事判决书认定此节事实清楚，证据充分；申诉人刘本枝此节诉讼主张缺乏事实依据，本院不予采信。刘本枝未能提供充分证据证明案涉承包合同签订后处于持续的履行状态，对于承包合同的存续时间，丛仁绪主张案涉合同已于2007年8月解除。丛仁绪在本案历次审理期间，虽未能提供直接证据证明案涉合同已经解除，但其提供了其他间接证据对其该项主张予以证明，刘本枝虽对丛仁绪提供的证据如2007年至2010年案涉海域使用费缴纳、广鹿乡工作记录、大连长海隆盛达水产有限公司收据、胡某、何某等证人证言等证据均提出异议，但因其未能提供相反证据加以推翻，丛仁绪提供的间接证据可形成证据链条，达到高度盖然性的证明标准。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。针对案涉合同是否已经解除一节事实，刘本枝与丛仁绪分别举出相反证据，就证据证明力而言，丛仁绪提供证据优势大于刘本枝提供证据，本院对被申诉人丛仁绪所持案涉承包合同已于2007年8月解除的事实主张予以采信。本院（2019）辽02民再152号民事判决根据证据优势原则认定案涉合同已于2007年8月解除并无不当。在认定案涉合同已于2007年8月解除的前提下，结合丛仁绪承认其于2011年及2012年实际经营案涉海域，且案涉海域因被征收导致面积缩小的一节事实，本院（2019）辽02民再152号民事判决认定双方之间重新达成的口头承包合同，且确定丛仁绪向刘本枝交纳的13万元及9万元系丛仁绪向刘本枝交纳2011年及2012年两年的当年承包金，并无不当。刘本枝关于即使认定其与丛仁绪签订案涉合同已经解除，丛仁绪也应按照30万元/年的标准交纳承包金，可依据案涉海域减少的面积扣减承包金的上诉理由，因刘本枝与丛仁绪之间仅签订过一次承包合同即本案案涉合同，该合同短时间履行后即被解除，仅凭该合同的履行情况无据推定双方之间形成交易习惯，且与双方当事人实际履行的方式不符，故，申诉人刘本枝关于2011年及2012年案涉海域承包金数额的诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本院（2019）辽02民再152号民事判决有关2011年及2012年案涉海域承包金数额的认定正确。关于丛仁绪向刘本枝交纳2011年及2012年承包金后口头承包合同的履行期间。案案涉海域于2012年5月部分面积被征收后，大连广鹿渔工商总公司与刘本枝重新签订了案涉海域的承包合同，该合同对承包海域面积、承包金等内容进行了重新约定。在案涉海域承包条件发生客观变化后，刘本枝主张丛仁绪仍继续实际经营至2013年9月10日，在丛仁绪否认的情况下，刘本枝应针对此节事实承担举证责任。因刘本枝未能提供充分证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。本院（2019）辽02民再152号民事判决根据刘本枝领取案涉海域征收补偿款、丛仁绪交纳案涉海域使用金情况及证人证言，认定丛仁绪在案涉海域部分面积被征收后至2013年9月10日期间内未实际经营案涉海域，并无不当。综上所述，本院（2019）辽02民再152号民事案件违法法定程序，本院予以纠正；但判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2019）辽02民再152号民事判决。本判决为终审判决。审判长 宋 君审判员 夏红军审判员 徐建海二〇二一年六月五日书记员 钟梓瑞本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第二百零七条【再审适用程序】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。