吉林省通化市中级人民法院民事判决书（2021）吉05民终332号上诉人（原审被告）：李胜子，男，1967年6月26日生，汉族，个体工商户，住吉林省通化市东昌区。诉讼代理人：金鹏，吉林邦安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付宝东，男，1968年5月26日生，汉族，住吉林省柳河县。诉讼代理人：高冰，吉林法公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾宪清，男，1967年6月12日生，汉族，住辽宁省营口市。诉讼代理人：李昕，男，1972年1月22日生，汉族，住吉林省柳河县。被上诉人（原审被告）：柳河县天盛房地产开发有限责任公司，住所：吉林省柳河县柳河镇振兴大街市场路**。法定代表人：姜桂花，董事长。诉讼代理人：孙昌奎，吉林秦英杰律师事务所律师。原审第三人：通化铁路建筑工程段，住，住所：吉林省通化市/div>法定代表人：赵京石，段长。上诉人李胜子因与被上诉人付宝东、柳河县天盛房地产开发有限责任公司（以下简称天盛房地产公司）、曾宪清、原审第三人通化铁路建筑工程段（以下简称铁路建筑段）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省柳河县人民法院于2020年12月17日作出的（2020）吉0524民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告付宝东起诉请求，1.三被告给付原告工程款360639.08元及工程价款结清之日止的利息（自2014年6月27日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至全部结清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.三被告承担诉讼费用。事实与理由：2011年6月18日，原告与被告李胜子签订了《电气工程承包协议书》（李胜子系建筑商，曾宪清挂靠于天盛公司，系开发商），被告李胜子将柳河向阳花园小区1#、2#楼工程的电气工程项目分包给原告。协议约定承包价格为51元／平方米，并约定了付款方式等条款。2011年10月原告施工完毕，2011年至2014年被告曾宪清先后给付原告26万元，被告李胜子给付原告5万元工程款后，尚欠360639.08元。原审被告李胜子辩称，不同意原告诉讼请求。建设工程合同是我与原告签订的，但是工程款是开发商代付的。通化市中级人民法院（2015）通中民初32号民事判决和吉林省高级人民法院（2017）吉民终字第32号民事判决中有明确说明。我认为工程款已经给原告了，判决上认定甲方为代付，已经扣除。案涉工程已经十年了，现在才来找我要工程款，已经超过诉讼时效。原告与开发商之前已经达成协议，原告应向开发商讨要工程款，已经放弃向我讨要工程款了。原审被告曾宪清辩称，不同意原告诉讼请求。1．原告诉请的包含向阳花园红小区电气工程部分的工程款，已被生效的民事判决确定曾宪清及天盛房地产公司支付给李胜子，曾宪清和天盛房地产公司不应再向原告承担给付该部分工程款。经吉林省高级人民法院（2017）吉民终32号民事判决书中认定“李胜子与铁路建筑段为挂靠关系、曾宪清与天盛房地产公司为挂靠关系。2011年6月6日铁路建筑段与天盛房地产公司签订的《建设工程施工合同》和曾宪清与李胜子签订的《补充协议》均应认定无效，该涉案工程价款12731642元，天盛房地产公司已付工程款7989796.32元，其中含代付电气工程款396868元，再扣减工程维修费后，判决曾宪清、天盛房地产公司连带给付李胜子工程款3434749.70元”以上事实说明曾宪清挂靠天盛房地产公司所开发的向阳红小区工程的工程款纠纷已解决，并已进入执行阶段，现原告就已生效的法律文书中的电气工程款向我方主张给付是不成立的；2．铁路建筑段与天盛房地产公司签订《建设工程施工合同》中工程内容包含“电气大包”，已生效法院裁判文书中认定曾宪清已代付电气工程款396868元，而在原告的诉状中承认收到曾宪清26万元和李胜子5万元后，尚欠360639.08元，与事实不符；3．原告在2015年6月份在曾宪清处领取最后一笔代付的电气工程款以后，再未向曾宪清和天盛房地产公司主张代付电气工程款，至原告起诉时已超过三年的诉讼时效。原审被告天盛房地产公司辩称，我公司与原告没有签订电气工程施工承包合同，我公司不承担责任。第三人铁路建筑段辩称，不同意原告诉讼请求。原审法院查明，被告李胜子与第三人铁路建筑段系挂靠关系，被告曾宪清与被告天盛房地产公司系挂靠关系。2011年6月6日，铁路建筑段与天盛房地产公司签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：工程名称为向阳花园小区1号、2号楼，工程内容及承包范围为土建、水暖、上下水、电气大包，合同价款为框架结构1200元／平方米、砖混结构900元／平方米、阁楼面积按全面积结算，建筑面积1号楼为6193.14平方米、2号楼6191.94平方米。2011年6月18日，被告李胜子与原告付宝东签订《电气工程承包协议书》，主要内容为：李胜子将柳河向阳花园小区1号楼、2号楼工程的电气工程大包给付宝东，承包价格为51元／平方米；付款方法为李胜子确认工程量，由开发商支付给付宝东每月按完成形象进度的80％，待工程完工经有关部门验收合格后（交付使用后）两个月内付清全部费用，中途因付宝东原因撤出不予支付费用；付宝东负责工程总价的1.5％管理费，其款项（含税金）在最终结算时一并扣减。案涉电气工程实际由付宝东进场施工。2011年10月末，李胜子撤出场地，部分工程由天盛房地产公司委托他人完成。2011年至2015年期间，曾宪清共计向原告支付工程款29万元，李胜子共计向原告支付工程款5万元。2013年6月10日，吉林省建筑工程质量检测中心作出省质检（结构）2013第3057号检测（鉴定）报告，认定案涉工程2号楼一单元和二单元弱电线管不通，不满足相关规范要求。另查明，原告付宝东具备电工进网高压作业资质。再查明，被告李胜子在另案中起诉天盛房地产公司及曾宪清，要求天盛公司及曾宪清连带给付工程款4741866元及利息。通化市中级人民法院于2016年7月29日作出（2015）通中民三初字第32号民事判决书，判决天盛房地产公司、曾宪清给付李胜子工程款3589787.7元及利息。该判决中对案涉电气工程的论述为“认定外委工程中的外墙涂料工程款303600元、……电气工程款为396868元，清渣费6万元，合计1546204元，应扣掉5.33％税金82412.68元，余额1463791.32元视为曾宪清支付了等额工程款。综上，已付工程款为7959796.32元（现金473998元＋甲供材料数额1756025元＋外委工程款1463791.32元）”。该案上诉后，吉林省高级人民法院于2018年5月31日作出（2017）吉民终32号民事判决，判决天盛房地产公司及曾宪清连带给付李胜子工程款3434749.7元及利息。该判决认为通化市中级人民法院对天盛房地产公司尚欠工程款数额的认定并无不当。原审法院认为，本案中被告李胜子挂靠第三人铁路建筑段承包柳河县向阳花园小区1号、2号楼施工工程，又将其中的电气工程分包给原告付宝东，双方签订《电气工程承包协议书》。因付宝东未取得建筑施工企业资质，故承包人李胜子将工程分包给不具备相应资质条件的单位，应认定李胜子与付宝东签订的建设工程施工分包合同无效。对于案涉电气工程，虽未经验收，但施工总承包人李胜子对电气工程质量予以认可，实际开发商曾宪清虽主张弱电线管不通属电气工程质量不合格，但其未提交证据证明弱电线管的畅通属于电气工程内容之一，且案涉电气合同的双方当事人李胜子、付宝东均主张弱电线管非电气工程内容，故法院对曾宪清提出的付宝东承包的电气工程质量不合格的主张不予认可，应参照《电气工程承包协议书》约定向付宝东支付工程价款。对于支付工程款的主体问题。本案中，李胜子与付宝东签订的《电气工程承包协议书》约定由开发商向付宝东支付工程款，但开发商并未在该协议书中签字盖章确认，且在庭审中曾宪清陈述从未同意按照该份协议的约定由其向付宝东支付工程款，天盛房地产公司亦表示与其公司无关。虽原告提交电话录音一份以证明曾宪清同意向付宝东支付工程款，但被告曾宪清对该份录音证据不予认可，无法确定通话双方身份，进而无法确认曾宪清认可其对付宝东的直接债务，故对该证据法院不予认可。综上，依据电气施工合同，原告付宝东无权向开发商主张权利。原告还依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定向发包人曾宪清、天盛房地产公司主张权利。但该条款适用的前提为违法分包人怠于向发包人主张权利，而案涉工程的违法分包人李胜子自2012年起即向发包人曾宪清、天盛公司主张工程款，并向人民法院提起诉讼，人民法院已经作出曾宪清、天盛房地产公司向李胜子支付工程款的生效判决，故本案并不适用该条款，原告要求发包人曾宪清、天盛房地产公司支付工程款无法律依据。建设工程施工合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同，即针对《电气工程承包协议书》而言，根据合同相对性，发包方李胜子为案涉电气工程施工合同的债务人，具有向承包人付宝东支付工程款的义务。在双方约定的第三方开发单位不同意履行债务的情况下，债务人李胜子应当向债权人承担违约责任。因双方对违约责任未作特殊约定，故债务人李胜子应参照合同约定工程价款赔偿付宝东损失。李胜子主张依据已生效的（2017）吉民终32号民事判决，应由曾宪清代付电气工程款。该案判决为发包人曾宪清、天盛房地产公司向工程施工总承包人李胜子支付工程款，本案原告付宝东并非该案当事人，对于该判决中论述的电气工程款代付问题为李胜子与曾宪清、天盛房地产公司在该案审理过程中双方自行清算的结果，而在本案中，对于该判决所论述的“外委电气工程款396868元，且从曾宪清、天盛房地产公司应向李胜子支付的总工程款中予以扣除”，李胜子主张该396868元为曾宪清、天盛房地产公司应支付而尚未支付的电气工程款，被告曾宪清主张该电气工程款396868元为已代李胜子支付完毕的电气工程款，包括给付宝东29万元及他人10万余元，双方意见相互矛盾，在本案审理过程中各方当事人均未提交双方认可的证据对代付款396868元的事实加以证明，故该判决对于已向原告付宝东支付工程款的数额以及剩余电气工程款的支付主体问题均无证明效力，故对于李胜子主张的剩余电气工程款应由曾宪清、天盛房地产公司代付的主张，法院不予支持。对于应支付工程款的数额。参照《电气工程承包协议书》约定，电气工程承包价格为51元／平方米，而案涉向阳花园小区1号、2号楼工程中，1号楼建筑面积为6193.14平方米、2号楼建筑面积为6191.94平方米，故电气工程款共计631639.08元。虽被告李胜子主张该电气工程因原告付宝东未按协议约定作电气保全工作，而由李胜子雇佣他人做的保全工作，故应每平方米扣减2元，即单价应按49元／平方米计算，但其并未提交证据证明保全工作由他人完成，且原告付宝东对该事实不予认可，故法院对李胜子该主张不予支持。因原告自认收到李胜子支付工程款5万元、曾宪清支付工程款29万元，故应从电气工程款中予以扣减。对于工程税款，虽《电气工程承包协议书》约定税款由付宝东自理，但根据（2017）吉民终32号生效判决中可看出，该工程的大部分税金由曾宪清缴纳，已从曾宪清、天盛房地产公司应向李胜子支付的工程款中扣除，且付宝东同意在电气工程总价款中扣除5.33％的税款，故应从电气工程款中予以扣减税款33666.36元（631639.08元×5.33％）。对于合同中约定的1.5％管理费，因该合同属无效合同，故对于双方约定的管理费条款法院不予认可。故李胜子共应向付宝东支付工程款数额为257972.72元（631639.08元-290000元-50000元-33666.36元）。对于应给付工程款利息的起算时间，因《电气工程承包协议书》约定“待工程完工经有关部门验收合格后（交付使用后）两个月内付清全部费用”，但该工程并未经过竣工验收，故根据相关法律规定，应认定应付款时间为该工程交付之日，即2011年10月末，故欠付工程款利息应从2011年11月1日起算，原告主张从2014年6月27日起算利息不违反相关法律规定，法院予以支持。对于没有约定工程款利息利率的情形，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故从2014年6月27日起算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日起算至还请工程款之日，按原告起诉时的一年期贷款市场报价利率计息，即年利率3.85％。对于原告主张的其在《电气工程承包协议书》之外还承包了锅炉房电缆工程，共计工程款3.9万元，因原告对该部分事实未提交证据证明，且被告均不予认可，故法院对原告主张的该部分工程款不予支持。对于被告李胜子主张的本案已过诉讼时效问题。因该工程发包人以案涉工程存在工程质量为由一直未向施工合同总承包人李胜子支付工程款，双方自2012年起一直就工程款问题在法院诉讼，在案涉工程质量是否合格、应否向工程承包人支付工程款以及应付工程款数额未予明确的情况下，不应起算本案电气分包工程款的诉讼时效。故本案电气工程款诉讼时效应从吉林省高级人民法院作出（2017）吉民终32号生效判决之日，即2018年5月31日起算，至原告到法院起诉未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决：一、被告李胜子于判决生效后立即给付原告付宝东工程款257972.72元及利息（计息方式为：自2014年6月27日起算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起算至还请工程款之日，按年利率3.85％计算）；二、驳回原告付宝东其他诉讼请求。案件受理费8158元，减半收取计4079元，由付宝东负担1161元、由李胜子负担2918元。上诉人李胜子上诉请求，撤销柳河县人民法院（2020）吉0524民初953号民事判决书，并改判由曾宪清和天盛公司承担给付义务。事实与理由，一审法院判决书事实不清，适用法律不当，判决结果有误。一、付宝东应直接向天盛房地产公司主张工程价款。本案上诉人与付宝东同是实际施工人，至今天盛房地产公司未给付上诉人工程款。付宝东虽然与李胜子有合同关系，但付宝东与天盛房地产公司也有约定，两份合同关系和实际约定工程款都是由开发商天盛公司直接给付付宝东，且实际已给付只是没结账。二、本案已过诉讼时效。本案涉案工程款之前付宝东认可并实际也是由开发商天盛房地产公司直接给付，现付宝东在涉案工程已经十年之久后又向李胜子主张工程款，已过诉讼时效。三、天盛房地产公司至今未给付李胜子工程款。本案天盛房地产公司是涉案工程的原发包人，李胜子是承包人，付宝东是该工程次承包人，两人都是实际施工人。至今，天盛房地产公司未给付李胜子工程款。为保证本案实际施工人主张工程款的权利，法院应责令天盛房地产公司继续履行给付付宝东工程价款义务。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案人民法院应判令天盛房地产公司承担给付付宝东工程价款义务。付宝东辩称，一审的判决认定事实清楚，适用法律正确，尊重一审判决，没有意见。曾宪清辩称，一审的判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院维持一审判决。天盛房地产公司辩称，一审的判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院维持一审判决。铁路建筑段没有到庭，亦没有提供书面答辩意见。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷。关于李胜子的第一、第三个上诉理由，即付宝东主张的工程款由谁给付的问题。李胜子不给付的理由是其与付宝东有约定，由天盛房地产公司给付。本院认为，虽然在李胜子与付宝东签订协议书中约定“由开发商支付给乙方（付宝东）每月按完成形象进行的80%支付工程款”，但这只是在李胜子与付宝东之间的约定，天盛房地产公司对此不予认可，故对名义上的开发商天盛房地产公司没有约束力。至于天盛房地产公司与曾宪清是否全部给付李胜子工程款，不影响付宝东向李胜子主张权利。故李胜子的上诉理由不成立。本院同意一审法院对此问题的分析与认定。关于李胜子的第二个上诉理由，即是否超过诉讼时效的问题。由本案建设工程引发的案件有多起，涉及李胜子与曾宪清、天盛房地产公司建设工程施工合同纠纷案件，直到2018年12月28日最高人民法院裁定驳回曾宪清、天盛房地产公司的再审申请时止，最终确定了双方的权利义务，涉案工程款至今没有执行完毕。本案起诉时间是2020年9月22日，明显不超过诉讼时效。本院同意原审法院的处理意见。另外，李胜子主张生效判决已认定应当由天盛房地产公司等代付工程款，付宝东主张的款项没有在判决认定的工程款范围内的问题。这个主张涉及代付与是否实际结算的问题。李胜子可以在与曾宪清等最终决算后另行主张。综上，李胜子的上诉理由均不成立，其上诉请求均应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5170元，由上诉人李胜子负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 兴 彦审 判 员 王 立 武审 判 员 修  勇二〇二一年六月二日书 记 员 刘瑄子凡