辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽11民终580号 上诉人（原审被告）：杜建军，男，1973年6月22日出生，汉族，无业，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：赵明莉，辽宁辽河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：西木建设安装辽宁有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市。 法定代表人：李玉涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：梅广斌，该公司员工。 委托诉讼代理人：马慧，辽宁兴连律师事务所律师。 上诉人杜建军因与被上诉人西木建设安装辽宁有限公司（以下简称西木公司）不当得利纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜建军及其委托诉讼代理人赵明莉、被上诉人西木公司的委托诉讼代理人梅广斌、马慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜建军上诉请求：1、依法撤销(2020)辽1103民初846号民事判决；2、依法发回重审或驳回西木公司的诉讼请求。事实和理由：一、杜建军不存在不当得利所得，杜建军与西木公司双方签订的《消防安装工程施工劳务分包合同》第一条约定工期为2019年6月1日至2019年8月30日，第二条约定工程款支付方式为“每月按实际完成工程量的70%支付给乙方工程款”。首先，西木公司通过劳动部门代开工资的工资表可以证明杜建军实际施工日期截止到2019年8月30日，已完成了大部分工程。其次，在合同履行过程中西木公司已经支付杜建军工程款5万元，加之西木公司代开的85006.87元农民工工资，可以推导出西木公司认可的实际已完工程量至少应为192867元。最后，杜建军收到的5万元工程款全部用于发放农民工工资，累计发放农民工工资超13万元。从上述三点也可证明杜建军实际施工的工程量远远超过了西木公司支付工程款的数额，所以杜建军不存在不当得利所得。二、辽宁辽河工程造价咨询事务所有限公司（以下简称造价公司）出具的鉴定意见书鉴定结论明显依据不足，杜建军申请对实际工程施工量进行重新鉴定。一审中的鉴定意见书结论并不具有客观性，理由有三：第一，杜建军实际已经完成了合同中主厂房的1、2层，西木公司提供的施工图纸仅有一楼厂房的，并未提供二楼厂房的，造价公司仅对厂房一楼的工程量予以鉴定，属于遗漏工程量鉴定行为。第二，用于鉴定的图纸中并没有杜建军的签字确认，仅有西木公司与发包方工作人员的签字，不能客观反映当时的施工量情况。第三，根据谁主张谁举证的原则，西木公司提出对工程量进行鉴定，至少要拿出经过双方确认的工程量单据或提供可以恢复到当时施工进度原状的施工现场，否则将不存在鉴定的前提条件，无法得出客观的鉴定结论。此种情况下评估机构应当遐回申请人的鉴定申请，但造价公司不顾杜建军的反对，仍然出具了鉴定报告，显然其鉴定结论存在明显依据不足的情况。杜建军申请对其施工的二楼厂房进行工程量评估鉴定，法律依据为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定，鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，当事人对鉴定结论有异议的情况下可以申请重新鉴定。所以，在现有证据与鉴定结论相矛盾的情况下，为了还原案件事实，应当以现有证据为主，不能仅凭鉴定意见作出判决。三、在未真正弄清上杜建军已完工程量的情况下，无法证明杜建军有不当得利行为，西木公司也不享有不当得利返还请求权。退一步讲，即便西木公司多支付了工程款，也不应向杜建军主张不当得利返还，理由为西木公司支付给杜建军的5万元，支付时间在先，向工人支付工资的行为发生时间在后，按照给付时间顺序看，西木公司主张的不当得利返还应优先支付给工人工资额度里扣除，所以本案的正确被告应为30余名农民工，一审法院认定杜建军先收取5万元，属于不当得利款项属法律适用和认识事实上的错误，应予改判。因此，请二审法院依法查清事实，支持杜建军的上诉请求。 西木公司辩称，杜建军的上诉请求不能成立，请求二审法院维持一审判决，驳回杜建军的上诉请求，具体理由如下：一、杜建军主张自己不存在不当得利所得的事实不能成立。首先，杜建军与答辩人之间签订《消防安装工程施工劳务分包合同》后，答辩人即向杜建军支付了5万元的劳务费，用于杜建军向提供劳务人员支付劳务费。但杜建军并未按照要求支付该笔费用，而是鼓动劳务人员到仲裁部门信访，劳动监察部门向答辩人施加压力，导致答辩人完全按照劳务人员的要求又重新的支付了一笔劳务费83810元，因此，杜建军此前收到的5万元当然属于不当得利。其次，答辩人因杜建军未向劳务人员支付劳务费，原本应向杜建军支付51603.13元的劳务费，实际上却付出了83810元，正常情况下，这8万元均应由杜建军给付答辩人，但一审法院考虑全案情况，酌情判令杜建军将实际收到的包括管理费14100元在内的64100元向答辩人返还，虽然答辩人还有近2万元的损失，但答辩人也服从判决，认为一审法院的判决结果充分考虑了双方当事人的利益，客观公正，应予维持。二、关于本案的造价鉴定。首先，杜建军主张鉴定程序违法依法无据，造价公司是在诉讼过程中，经人民法院委托，在法院鉴定平台名册中摇号选出，造价公司具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定依据是经双方质证过的证据，鉴定结果客观公正，应当作为法院的判决依据。经过鉴定，答辩人已经超出杜建军的工程量支付了劳务费用。其次，杜建军以其没有在鉴定图纸上签名为由，否认工程量依法无据，图纸由甲方即发包方、施工方的签字，杜建军并不是施工主体，仅是提供劳务的主体，不应当在施工图纸上签字。根据发包方提供的施工记录，可以证明杜建军仅施工到7月18日。再次，在造价公司进行现场勘查的时候，要求审判人员、当事人双方均到场进行确认。当时答辩人及法院方均到达现场，杜建军无正当理由，经法院多次电话传唤拒不到场，最终根据经双方质证过的证据材料作出了鉴定，鉴定结果客观公正，无任何不当之处。综上，一审判决事实清楚，判决结果客观公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 西木公司向一审法院起诉请求：1.依法判令杜建军立即返还不当得利50,000.00元，并以50,000.00元为基数按年利率百分之六承担自起诉之日起至给付完毕止期间利息；2.本案诉讼费由杜建军承担。第二次庭审增加诉讼金额为85,006.87元。 一审法院认定事实：2019年5月25日，长春化工（盘锦）有限公司（发包人）与西木建设安装（辽宁）有限公司（承包人）签订《承揽合同/附加协议》（合同编号5500037498），合同工程名称：主机房-消防水、主厂房-喷淋、公用区-消防排烟、公用及活性炭再生区-消防水。施工地点为长春化工（盘锦）有限公司厂内。2019年6月4日，西木公司（甲方）与杜建军（乙方）签订《消防喷淋系统、防排烟系统安装劳务分包合同》，西木公司将长春化工（盘锦）有限公司的主厂房-消防水、喷淋、公用区-消防排烟、公用及活性炭再生区-消防水系统安装工程承包给杜建军，承包范围以施工图及工程量清单界面为准。工期要求：开工日期2019年6月1日，竣工日期2019年8月30日。工程总价款300,000.00元，采用一次性总价包干方式（不增加任何签证、变更等费用），即保证消防验收一次性合格通过。工程所需主材料均由甲方负责供应，乙方负责辅材。乙方必须做好施工过程中的设备、材料、机具等物品到场后的装卸及保护工作。工程施工完毕后乙方有义务将剩余材料搬运回仓库。合同签订后，杜建军入场施工，杜建军在施工过程中，西木公司曾支付给杜建军50,000.00元人工费。后杜建军中途停工，未能完成合同约定的工程量，双方不再履行劳务分包合同，亦未能对杜建军已完成的工程量进行核算。 2019年11月29日，因杜建军未能及时向工人支付人工费，盘锦市人力资源和社会保障局向西木公司下发了《劳动保障行政处理告知书》：“拟对你（单位）给予以下行政处理：1.支付杜建军班组25人工人工资89,410.00元；2.缴纳农民工工资保障金42,500.00元。”西木公司依照行政处理告知书及时支付了上述费用，后经盘锦市人力资源和社会保障局实际支付给工人工资86,610.00元（其中包括杜建军工资14,100.00元），退回剩余费用2,800.00元。 因西木公司与杜建军双方对杜建军完成的工作量存在争议，2020年7月28日西木公司申请对杜建军完成工作量相对应的人工费进行鉴定。2020年8月31日，辽宁辽河工程造价咨询事务所有限公司作出辽宁辽河价鉴【2020】0006号工程造价鉴定意见书，认为杜建军人工费工程造价为51,603.13元。 一审法院认为，西木公司将其承包的劳务工程分包给杜建军个人，且杜建军并无相应资质，故西木公司与杜建军之间的劳务分包合同关系应为无效。但杜建军施工的工程已交付给西木公司，西木公司应根据杜建军的施工量给付杜建军人工费。本案中西木公司在已经给付杜建军人工费50,000.00元的情况下，又通过劳动保障部门代杜建军支付工人人工费86,610.00元，而西木公司根据杜建军带领其工人完成的工作量应给付杜建军的人工费为51,603.13元。西木公司虽多支付了人工费85,006.87元，但杜建军个人实际得到的人工费为64,100.00元（50,000.00元+14,100.00元），故西木公司对杜建军的诉请不能全部获得支持，西木公司其他多支出部分应向实际领款人主张，杜建军应返还西木公司不当得利款64,100.00元，并自起诉之日即2020年4月15日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。庭审中杜建军主张西木公司不返还工具，应给付赔偿，但西木公司对此不认可，而杜建军对于施工工具所放置的地点、数量和价值，并未能提供有效的证据来佐证，该院对杜建军该主张不予支持。杜建军提供因工地气味导致停工和工人生病的证据，西木公司对此不予认可，且与本案不是一个法律关系，该院不宜同案处理。杜建军对工程造价鉴定意见书有异议，要求重新鉴定，但并未能提供证据证明该鉴定意见书有程序性瑕疵，故该院对杜建军该要求不予准许。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告杜建军于本判决生效后十日内返还原告西木建设安装辽宁有限公司人民币64,100.00元，并自起诉之日即2020年4月15日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 案件受理费1925元，减半收取962.50元，由原告负担261元，由被告负担701.50元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。合议庭组织当事人进行了证据交换和质证。杜建军共提交三组证据：第一组证据，杜建军为了施工单方提供的工具及原材料清单14张，证明西木公司处扣留了杜建军所施工的所有施工工具及材料，该笔费用应由西木公司折合相应的价款支付给杜建军；第二组证据，杜建军进场施工时，西木公司对杜建军进场的工具及原材料出入场登记单12张，证明截止今日西木公司仍未返还杜建军的工具材料；第三组证据，出厂单两张，证明西木公司未经过杜建军同意私自将工具拉走，至今未返还，杜建军有权利向西木公司主张上述工具材料款。西木公司质证认为，这几组证据的真实性均有异议，这些证据与本案无任何关联性，根据杜建军向法庭提供的厂商工具物料入出厂登记单显示厂商名称为西木建设，并非是杜建军，同时，即便存在这些物品，也是存放于长春化工有限公司，杜建军并未将这些物品交给西木公司，西木公司未在登记单上签名或盖章确认，这些物品西木公司对杜建军无任何返还义务。对于杜建军提供的物资清单，均是单方制作的单据，无任何西木公司的签字、盖章予以确认，西木公司对此不予认可，同时这些证据均与本案无关。本院认证认为，该三组证据与本案不是同一法律关系，不具有关联性，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否存在不当得利及计算错误的问题；2、本案是否具备重新鉴定的事实及法律依据。 关于本案是否存在不当得利及计算错误的问题。本案中，杜建军与西木公司双方之间签订的《消防安装工程施工劳务分包合同》，在履行过程中，西木公司向杜建军支付工人人工费5万元，之后西木公司又通过劳动保障部门代杜建军支付工人人工费86,610.00元，根据杜建军方完成的工作量应给付人工费的数额为51,603.13元。西木公司虽多支付人工费85,006.87元，但杜建军个人实际得到的人工费为64,100.00元，故一审判决杜建军应返还西木公司不当得利款64,100.00元，并无不当。杜建军关于其不存在不当得利及计算错误的主张，不能成立，本院不予支持。 关于本案是否符合重新鉴定问题。造价公司是在诉讼过程中经法院依法委托，在法院鉴定平台名册中摇号选出，该造价公司和鉴定人员具有国家住房和城乡建设部颁发的相应资质证书，鉴定依法定程序进行。鉴定依据是经发包方与承包方对杜建军方所施工的工程量核实完成后，将案涉工程量标注在施工图纸中，并由西木公司工作人员用微信发给杜建军让其确认，杜建军在一审庭审中认可，且对该图纸中其施工的工程量既未否认，也未提出反对意见，并在法院通知其到案涉工程现场勘查测量时，杜建军无正当理由，拒不到场，亦未派人参加现场勘查测量。现杜建军提出造价公司仅对厂房一楼的工程量予以鉴定，与事实不符，造价公司是对杜建军方整个施工工程量进行的鉴定；杜建军以其没有在鉴定图纸上签名为由，否认工程量，于法无据；在鉴定意见书形成后，杜建军与西木公司在一审法院组织对该鉴定意见质证时，杜建军并未提出重新鉴定的申请，也未对鉴定意见提出有效的质疑。综上，杜建军关于鉴定结论明显依据不足，申请对实际工程施工量进行重新鉴定的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人杜建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,402.50元，由上诉人杜建军负担。 本判决为终审判决。 审判长 原 野 审判员 周慧君 审判员 裴艳伟 二〇二一年六月十五日 书记员 耿 璇 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。