江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终1211号上诉人（原审被告）：连云港喆磊土石方工程有限公司，住所地连云港经济技术开发区泰山中路**。法定代表人：卢华盛，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘向阳，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港市明亮基础工程有限公司，住所地连云港经济技术开发区港城大道南侧猴咀山头。法定代表人：马广明，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡继云，江苏华德律师事务所律师。原审第三人：无锡交通建设工程集团有限公司，住所地无锡市太湖东大道**。法定代表人：许青凯，该公司董事长。上诉人连云港喆磊土石方工程有限公司（以下简称喆磊公司）因与被上诉人连云港市明亮基础工程有限公司（以下简称明亮公司）、原审第三人无锡交通建设工程集团有限公司（以下简称无锡交通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2020)苏0703民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，上诉人喆磊公司的代理人刘向阳、被上诉人明亮公司的代理人胡继云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人喆磊公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由被上诉人承担本案上诉费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人2017年3月9日签订的《徐圩港横一路结算协议书》（以下简称结算协议书）是被上诉人在第三人处不正当维权，且在围堵上诉人负责人的情况下被迫按照合同工程量估算签订的，工程总价款2744.88万元（暂估），扣除上诉人已经支付的21248805元，估算尚欠被上诉人620万元，620万元的价格并不是事实，不是双方真实意思表示，属于无效协议，不能作为认定双方之间工程价款的依据。2017年3月初，在包含涉案工程在内的整个工程都未进行审计结算的情况下，被上诉人组织人员至原审第三人处及上诉人负责人家里以非正常方式维权，要求支付工程款，严重影响了原审第三人以及上诉人负责人的正常工作，上诉人为了保证工程后续工作能够正常进行，被迫由被上诉人法定代表人手写了结算协议书，上诉人盖章。合同书中明确表明最终结算以审计后的工程量为准，结算协议书签订时，业主尚未完成工程的造价审计工作，最终审计于2019年11月22日才完成，上诉人在此前提下，无法核算出被上诉人施工的真实工程量，该协议尚欠620万元的数据并不是事实，不能够反映工程量和工程价款的真实情况，也不是上诉人真实意思表示，不应当作为最终认定双方工程价款的依据。二、一审法院依据无效的结算协议认定上诉人尚欠被上诉人620万元工程款证据不足；上诉人与被上诉人之间工程价款的确定应当以业主与原审第三人完成的工程审计结算报告为依据。1、一审法院认定原审第三人与上诉人之间、上诉人与被上诉人之间的建设施工合同无效，那么上诉人与被上诉人签订的《徐圩港横一路结算协议书》属于建设施工合同的补充，也应属于无效合同。基于此，工程价款仅仅是参照合同约定，被上诉人就应当举证证明其实际完成的工程量，而被上诉人在一审过程中没有足够证据证明其实际完工的工程量，一审法院参照无效协议直接认定尚欠620万元的工程款属于事实不清、证据不足。2、业主与第三人之间的建设施工合同合法有效，双方之间就工程价款进行的最终审计结算报告真实合法，是反映整个工程量和工程价款的最直接证据，也是确定被上诉人实际完成工程量和工程价款的依据。因此，在原审第三人与上诉人之间、上诉人与被上诉人之间的建设施工合同无效的前提下，应当以业主与原审第三人完成的工程审计结算报告为依据，确认被上诉人完成的工程量和工程价款。一审法院却直接依据无效结算协议，直接认定涉案剩余工程价款，既不符合事实，对上诉人来说也极不公平。三、一审法院认定上诉人承担220万元利息没有事实依据。上诉人与被上诉人签订《合同书》明确确认完全清楚并承认业主发布的招标文件的全部内容，以及承包单位填写的全部投标内容，包括投标书、合同条款、技术规范、图纸及标书澄清文件等有关文件，并且双方之间也是按照业主付款给原审第三人、原审第三人付款给上诉人、上诉人再付款给被上诉人的方式履行合同。然而，参考合同约定的付款节点，上诉人支付给被上诉人的工程款占合同付款比例已经超过了业主实际支付给上诉人的比例。在此情况下，一审法院认定上诉人承担220万元利息没有事实依据。综上，一审法院认定的事实不清、证据不足。请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人明亮公司答辩称：上诉人的上诉事实和理由不是真实的，被上诉人保质保量的完成相关工程，并在工程完工后形成结算单，是双方真实意思表示。被上诉人从未采取不正当手段进行维权。双方以自治原则签字确认的结算协议书是真实有效的，审计并非双方之间结算的依据，即使发包人与第三人之间进行审计，也不影响本案双方结算协议的效力。根据结算协议的约定，付款节点已经届至，上诉人未按时支付工程款，理应在收到无锡交通公司工程款五个工作日内即2017年10月23日前支付被上诉人利息。原审第三人无锡交通公司未到庭，亦未提交书面答辩状。明亮公司向一审法院起诉请求：一、判令喆磊公司支付明亮公司2200000元工程款及利息（利息自2017年3月9日起至喆磊公司实际支付之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、喆磊公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：第三人无锡交通公司从业主连云港徐圩港口投资集团有限公司（以下简称徐圩港口公司）承接了徐圩港区干散货堆场一期工程规划一路、散货堆场一期工程规划二路、散货堆场二期工程规划三路，2014年3月，无锡交通公司（甲方）与喆磊公司（乙方）签订分包合同（简称合同一），将上述工程中的软土地基加固工程、道路工程分包给喆磊公司施工。在工程款支付条款中约定，本工程节点工期如下：（1）规划一路至东侧现状围堤段8月30日前具备全面抽真空条件；（2）西侧现状围堤至规划一路段9月15日前具备全面抽真空条件；（3）规划一路至东侧现状围堤段12月15日前完成上部山场碎石土找平，具备小型车辆通行条件；（4）西侧现状围堤至规划一路段12月30日前完成上部山场碎石找平，具备小型车辆通行条件。工程款支付：1、完成（1）和（2）节点并经业主和监理人确认后30日内，支付已完工程量价款的50%；2、完成（3）和（4）节点并经业主和监理人确认后30日内，支付已完工程量价款的50%；3、鉴于本项目缺陷责任期为两年，缺陷责任期第一年结束并经业主和监理人确认后30日内（即交工验收合格满一年后30日内），支付至工程结算审计价款的80%；4、在缺陷责任期满后并经业主和监理人确认后30日内（即交工验收合格满二年后30日内）支付剩余全部工程结算审计价；5%的保留金包含在缺陷责任期满时应支付的工程款内。5、所有工程款支付均与业主同比例进行，若业主延期支付甲方工程计量款，甲方亦延期支付乙方工程计量款，且不计息。2016年7月4日，无锡交通公司（甲方）与喆磊公司（乙方）又签订分包合同一份（简称合同二），约定将上述工程中的水泥稳定碎石基层混合料拌合、运输、摊铺、碾压、养护、试验检测、交（竣）等所有一切工作分包给喆磊公司施工。该合同在工程款支付条款中约定，本项目无工程预付款。1、项目全部完工且验收合格后，并经业主和监理人确认后30日内，支付已完工程量价款的50%；2、鉴于本项目缺陷责任期为两年，缺陷责任期第一年结束并经业主和监理人确认后30日内即（即交工验收合格满一年后30日内），支付至工程结算审计价款的80%；3、在缺陷责任期满后并经业主和监理人确认后30日内（即交工验收合格二年后30日内）支付剩余全部工程结算审计价款；5%的保留金包含在缺陷责任期满时应支付的工程款内。4、当甲方从业主方收取到乙方所承担完成的工程计量款后，甲方提取乙方完成工程量产值总价的13.0%作为甲方管理费，并扣除应扣款项后，在15日内将业主支付的工程款同比例支付给乙方。5、所有工程款支付均与业主同比例进行，若业主延期支付甲方工程计量款，甲方亦延期支付乙方工程计量款，且不计息。2014年6月8日，喆磊公司（甲方）将上述合同一中的砂垫层铺设、真空预压（不含塑料排水板施工及材料）分包给明亮公司（乙方）施工。双方在工程结（决）算中约定乙方根据业主制定的计量节点将已完成工程量向甲方工程部申报计量并填写计量单，计量单须包括工程数量、计量单价及对应工作量验收证明。乙方最终决算金额以项目部、总公司有关审计部门的审核数为准。由于业主的工程审计核减的乙方工作量，甲方将在乙方决算中相应扣除。在工程款支付方式方面约定：（1）规划一路至东侧现状围堤段8月30日前具备全面抽真空条件；（2）西侧现状围堤至规划一路段9月15日前具备全面抽真空条件；（3）规划一路至东侧现状围堤段12月15日前完成上部山场碎石土找平，具备小型车辆通行条件；（4）西侧现状围堤至规划一路段12月30日前完成上部山场碎石找平，具备小型车辆通行条件；工程款支付：1、完成（1）和（2）节点并经业主和监理人确认后30日内，支付已完工程量价款的50%；2、完成（3）和（4）节点并经业主和监理人确认后30日内，支付已完工程量价款的50%；3、鉴于本项目缺陷责任期为两年，缺陷责任期第一年结束并经业主和监理人确认后30日内（即交工验收合格满一年后30日内），支付至工程结算审计价款的80%；4、在缺陷责任期满后并经业主和监理人确认后30日内（即交工验收合格满二年后30日内）支付剩余全部工程结算审计价；5%的保留金包含在缺陷责任期满时应支付的工程款内。整个工程于2014年6月9日开工，明亮公司施工部分于2015年3、4月份左右完工，整个工程于2016年9月25日竣工，于2017年8月25日通过业主徐圩港口公司验收。2019年11月22日，无锡交通公司与徐圩港口公司就整个工程进行了结算，审定金额为141015641.50元。第三人无锡交通公司与喆磊公司目前尚未进行最终结算。2017年3月9日，明亮公司与喆磊公司签订《徐圩港横一路结算协议书》，该协议书载明：经双方协商，明亮公司与喆磊公司徐圩港横一路工程真空处理一事达成如下协议：1、工程款项按双方协商价格全部结算完毕。2、喆磊公司尚欠明亮公司工程款陆佰贰拾万元整。3、付款方式所欠工程款陆佰贰拾万元分二次付清，第一次付款时间从即日起无锡交通公司只要付款给喆磊公司，喆磊公司在五个工作日内付给明亮公司肆佰万元整，剩余贰佰贰拾万元整在无锡交通公司下一结点时给喆磊公司工程款后五个工作日内全部付给明亮公司，至时该工程合同及一切事项全部终止，双方不得再有异议。针对该协议书，喆磊公司称当时因为明亮公司拖欠部分材料款及农民工工资，喆磊公司超出业主付款比例对明亮公司进行付款，故喆磊公司与明亮公司按照中标工程量估算的欠款金额，该金额并不准确，最终的欠款仍需双方依据业主的结算价对账结算确认。明亮公司则认为该协议是因明亮公司方垫资后资金压力较大，在作出适当让步后与喆磊公司达成的结算协议以便尽快收回工程款，双方不需要再进行最终结算。双方均确认协议书中的横一路即是案涉道路。一审法院另查明，截止目前第三人无锡交通公司共向喆磊公司付款109902840元，其中在2017年3月9日喆磊公司与明亮公司签订结算协议后，无锡交通公司于2017年9月30日付款120万元，10月10日付款960万元，10月16日付款520万元，2018年3月13日付款110万元，2018年5月2日400万元，2018年10月22日付款35万元，2019年10月16日付款200万元，2020年1月20日付款450万元。无锡交通公司及喆磊公司在诉讼中均表示因付款时未明确所支付的合同，故现无法区分2017年3月9日后所付款项针对的是双方之间的哪份合同。喆磊公司共向明亮公司付款25248805元，其中在双方签订结算协议后，喆磊公司于2017年10月10日向明亮公司付款400万元。一审法院认为，承包人将建设工程违法分包给没有施工资质的实际施工人的行为无效。在本案中，第三人无锡交通公司将其总包的工程分包给无施工资质的喆磊公司，喆磊公司又将该工程分包给无施工资质的明亮公司，故喆磊公司与明亮公司之间签订的施工分包合同无效。施工合同虽然无效，但明亮公司施工的部分已经验收合格，故喆磊公司应参照合同约定向明亮公司支付相应的工程款。在本案中，明亮公司与喆磊公司除签订施工合同外，于2017年3月9日签订了《徐圩港横一路结算协议书》，明确约定此时喆磊公司尚欠明亮公司工程款6200000元，虽然喆磊公司辩称该协议书并非双方的真实意思表示，但该协议书约定明确，喆磊公司也无证据证实该协议书并非双方最终结算结果，且喆磊公司也已按协议书中的约定于2017年10月10日向明亮公司支付了第一期工程款4000000元，故一审法院对该协议书的金额予以认定。根据该协议书的约定，余款2200000元喆磊公司应在无锡交通公司下一结点付款后五个工作日内支付完毕。根据已查明的事实，无锡交通公司于2017年10月16日向喆磊公司付款5200000元，在喆磊公司与无锡交通公司无法明确付款指向哪份合同的情况下，喆磊公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定喆磊公司应在2017年10月16日收到无锡交通公司支付的5200000元后的五个工作日内即2017年10月23日前支付明亮公司2200000元。对于明亮公司主张的逾期付款利息，应从2017年10月24日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至喆磊公司实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：喆磊公司于判决发生法律效力之日起十日内支付明亮公司工程款2200000元及利息（利息的计算方式为：以2200000元为本金，自2017年10月24日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至喆磊公司实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）案件受理费24400元，由喆磊公司负担（因明亮公司已预交，喆磊公司于判决发生法律效力之日起十日内支付明亮公司）。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院认为,第三人无锡交通公司将承包的工程分包给上诉人喆磊公司后，喆磊公司又将部分工程分包给被上诉人明亮公司，违反了禁止分包单位将其承包的工程再分包的规定，喆磊公司与明亮公司之间的合同系无效合同，但明亮公司所施工的工程已经于2016年竣工验收完毕，应当参照双方合同的约定及时进行结算。双方在2017年3月9日签订了结算协议书，就双方之间工程款结算事宜另行形成了新的意见，上诉人虽称该协议不是其真实意思表示、系被上诉人不正当维权形成，但未提供证据予以证实，且被上诉人也不予认可，上诉人对此应当承担举证不能的责任，该协议应当认定有效协议，本院对上诉人称该结算协议书无效、不能作为认定双方工程价款依据的上诉理由不予采纳。至于利息问题，利息从应付工程价款之日计付，双方在结算协议书中对欠付的工程款数额、付款时间和节点进行了明确，且明确无锡交通公司只要付款给喆磊公司，喆磊公司应在五个工作日内付款明亮公司，所以一审法院确定利息起算时间为2017年10月24日并无不当，本院对上诉人称不应计算利息的上诉理由亦不予采纳。综上，上诉人喆磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24400元（喆磊公司已预交），由上诉人连云港喆磊土石方工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二一年六月四日法官助理  蒋 寻书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。