新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2021）新40刑终122号 原公诉机关新疆维吾尔自治区伊宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）何莲珍，女，1980年8月26日出生，锡伯族，大专文化，户籍所在地新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县，住该县。2017年5月11日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区伊宁市公安局取保候审。 新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院审理伊宁市人民检察院指控被告人永金兰、何莲珍等人犯合同诈骗罪一案，于2017年12月12日作出（2017）新4002刑初525号刑事判决，原审被告人永金兰、金海不服，提出上诉，本院于2018年5月25日作出（2018）新40刑终75号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，本院于2020年7月24日作出（2020）新40刑监1号再审决定书，决定本案进行再审。2020年8月9日，本院作出（2020）新40刑再1号刑事裁定，裁定撤销原一审判决、二审裁定关于原审被告人周其胜、何莲珍的判决部分，并将原审被告人何莲珍的判决部分发回伊宁市人民法院重新审判。伊宁市人民法院又于2021年3月15日作出（2021）新4002刑初36号刑事判决，宣判后，原审被告人何莲珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2016年1月18日，永金兰伙同金海（同案，均已判刑）及被告人何莲珍使用伪造的机动车行驶证、身份证复印件，由何莲珍冒用车主王某，抵押租赁的×××号车及伪造的手续，骗取被害人佟1的10万元，扣除利息后实际支付9.5万元。同年6月24日，何莲珍从伊宁市飞机场路钱途汽车租赁×××号丰田牌越野车一辆。6月27日，永金兰伙同何莲珍使用伪造的机动车登记证书、身份证复印件，由何莲珍冒用车主马某，抵押上述丰田牌越野车及伪造的手续，骗取被害人佟2的12万元。案发前，何莲珍已退还佟2的12万元。 上述事实，何莲珍不持异议，并有经庭审质证的以下证据证实： 1.伪造的×××号机动车登记证书，系被告人何莲珍等人诈骗被害人佟2时使用的伪造的机动车登记证书。 2.常住人口信息表证实，被告人何莲珍具有完全刑事责任能力。 3.抓捕经过、被告人归案（抓获）情况说明证实，被告人何莲珍被传唤到案。 4.王某身份证、×××号车机动车行驶证及借条复印件（被害人佟1提供）证实，2016年1月18日，金海向佟1借款10万元，由何莲珍冒用王某的身份并使用伪造的身份证复印件、机动车行驶证复印件作为抵押。 5.伊宁市飞机场路×××汽车租赁合同复印件证实，2016年6月24日，何莲珍从伊宁市飞机场路×××汽车租赁了×××号丰田牌车，租期一个月。 6.涉案车辆来源去向说明证实，截至2017年5月26日，涉案车辆大部分已被租赁公司开回。 7.（2017）新4022刑初113号刑事判决书证实，2017年6月15日，何莲珍因犯挪用公款罪被察布查尔锡伯自治县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。 8.证人证言 （1）证人沙某的证言证实，2016年6月底某日，马某（何莲珍）通过李金波（同案，已判刑）介绍认识其，其通过朋友联系到佟2，马某（何莲珍）向佟2抵押一辆白色丰田汉兰达车（×××）及马某的身份证复印件、机动车登记证书，并借款12万元。 （2）证人郭某的证言证实，其在伊宁市开发区山东路×××汽车租赁公司工作。2016年6月24日，何莲珍来公司租赁一辆车在清水河用车。后其发现永金兰、何莲珍等人在抵押车，后将车开回。 9.被害人陈述 （1）被害人佟2陈述称，2016年6月27日12时，其通过沙某等人介绍认识马某（何莲珍），其借给对方12万元，对方出了借条，并将×××白色丰田汉兰达越野车抵押给其。 （2）被害人佟某1陈述称，2016年1月18日，金海向佟1借款10万元并出具借条，王某（何莲珍）将×××号车抵押给其，其扣了5000元，剩余钱通过转账或现金方式交给了金海。过了几日，金海趁大门开着将车偷偷开走，其向王某（何莲珍）核实，身份证复印件、行车证均系伪造。 10.被告人的供述与辩解 （1）永金兰供述称，2016年2月份，其用何莲珍的照片办了假的身份信息，提供给何莲珍抵押车借了10万元。其还给何莲珍伪造身份信息和机动车登记本，与何莲珍、金海、李金波去东城花苑一起找佟2，将车辆抵押给对方，借款12万元。 （2）周其胜（同案，已死亡）供述称，永金兰让何莲珍在都市田园的×××租赁公司租了一辆白色汉兰达越野车，后又让何莲珍使用假机动车登记本和假身份证在解放路六巷一个公司内抵押，获得12万元，钱交给了永金兰。 （3）金海供述称，2016年2月底，永金兰和何莲珍开着一辆越野车找到其，永金兰说车是何莲珍的，何莲珍说的是另一个和行车证上的姓名一样的名字，后其介绍一个叫××的人，抵押那辆车给她们借了10万元。车至今没有还。 （4）被告人何莲珍供述称，2016年1月，永金兰用其身份证套用他人名字制作了一个身份证复印件，金海和其使用虚假手续向××抵押一辆车借款10万元。2016年5月25日左右，永金兰让其使用虚假的手续抵押一辆车向佟2借款12万元。案发后，其向佟2退还12万元。 11.伊州公物鉴（文）字[2016]42号、伊州公物鉴（文）字[2017]6号印章检验鉴定书，鉴定意见：送检的×××号等机动车登记证书均系伪造。 12.辨认笔录证实，被害人李某能够准确辨认被告人何莲珍及永金兰等人；被害人佟2、证人沙某能够准确辨认金海等人；被害人佟1能够准确辨认出金海。 原审法院认为，被告人何莲珍伙同金海、永金兰使用伪造的机动车行驶证、身份证，冒用他人的身份，骗取他人钱财，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。何莲珍在本案中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；其自愿认罪认罚，退还部分赃款，可以酌情从轻处罚。其曾因犯挪用公款罪被人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应当撤销缓刑，与本案所判的刑罚合并执行。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第七十七条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、撤销新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县（2017）新4022刑初113号刑事判决书中对被告人何莲珍宣告缓刑的执行部分；二、被告人何莲珍犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，与之前犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，合并执行，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元；三、对于未追缴回的赃款继续追缴，追缴后返还给被害人。 何莲珍上诉称，请求撤销原判，改判对其适用缓刑或维持原两份生效判决。事实与理由：1.一审判决适用法律错误。其犯罪行为均在2016年1-7月间，被查获的时间均在同年11月至12月底，其所犯两罪均于2017年分别由两个法院判决并已生效，不属于刑法第七十七条中“发现判决宣告前还有其他罪没有判决”的情形。2.应对其继续适用缓刑。其两罪合并执行的刑期在三年以下，且两个法院在审理中都认为其认罪态度好，有退赔等诸多法定和酌定的减轻、从轻情节，故两个法院都对其适用了缓刑。从日常表现来看，可以证实何莲珍确已悔过自新，开始了崭新的生活，故请求继续对其适用缓刑。 经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，认定该事实的证据已经原审庭审举证、质证，本院亦予以确认。本院审理期间，上诉人何莲珍未提交新证据。 本院认为，上诉人何莲珍伙同他人，利用伪造的证件冒充车主并将车辆抵押给被害人，实际骗取被害人9.5万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。 关于何莲珍提出“原判适用法律错误”的上诉意见。经查，根据本院（2020）新40刑再1号刑事裁定书查明的事实，本案提起公诉前，察布查尔锡伯自治县人民法院已于2017年6月15日作出（2017）新4022刑初113号刑事判决，以被告人何莲珍犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。该判决生效后已于2017年7月31日移送察布查尔锡伯自治县司法局执行，缓刑考验期自2017年7月31日起至2020年7月30日止。原一、二审审理期间，均未发现何莲珍正处于缓刑考验期内的事实。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，何莲珍因犯挪用公款罪被宣告缓刑前，还有其他犯罪没有判决，即存有“漏罪”，应当撤销缓刑，原判适用法律并无不当。 关于何莲珍提出“应对其继续适用缓刑”的上诉理由。本院认为，法律未规定犯有数罪的犯罪分子不得宣告缓刑，只要合并后实际执行的刑罚仍然符合适用缓刑条件，则仍可以继续适用缓刑。但根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，适用缓刑，除须满足“被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”这一对象条件外，还需要同时满足犯罪情节较轻等其他四个条件。本案中，何莲珍原系国家公职人员，本应带头尊法守法，但其却为一己私利单独或伙同他人数次故意犯罪；同时，其至今也未能退赔被害人的全部损失，造成的危害后果较为严重，犯罪情节依法不属于较轻。何莲珍隐瞒前罪，表明其没有真正悔改和认罪服法。故原判未对其继续适用缓刑并无明显不当。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。何莲珍提出上诉理由均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 来  瑜  玫 审判员 王  继  华 审判员 刘     婷 二〇二一年六月五日 书记员 热纳提亚库甫江