山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终853号 上诉人（原审被告）：刘振峰，男，1971年7月6日出生，汉族，住河津市。 被上诉人（原审原告）：郑晶朵，女，1984年1月6日出生，汉族，住稷山县。 委托诉讼代理人：黄学芬，山西君宜（运城）律师事务所律师。 上诉人刘振峰因与被上诉人郑晶朵民间借贷纠纷一案，不服河津市人民法院（2020）晋0882民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘振峰、被上诉人郑晶朵及其委托诉讼代理人黄学芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘振峰的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审法院作出的（2020）晋0882民初1166号民事判决书，改判驳回郑晶朵一审的诉讼请求；二、判令一、二审诉讼费用由郑晶朵承担。事实与理由：一审法院举证责任分配的一般规则适用错误，一审判决认定事实不清，证据缺乏，适用法律错误。根据有关规定及相关司法解释，郑晶朵在缺乏借据、欠条、借款合同等的情况下，刘振峰提出借贷关系不成立的抗辩时，郑晶朵应当对存在借贷的合意及借贷事实的发生承担证明责任。因此，应当由郑晶朵提供反驳证据证明，否则应当承担不利后果。本案中，刘振峰在一审中提到自己同郑晶朵关系暖昧，郑晶朵持有刘振峰的信用卡关键事实，以及有郑晶朵自己亲自提供的录音作为证据，相互印证上述事实真实发生，但一审判决将其遗漏。同时也证明了本案根本不属于民间借贷的法律关系纠纷，系正常经济往来。更重要的是，刘振峰抗辩借贷关系不成立并能作出合理说明，一审法院仍要求刘振峰来举证不存在借贷事实是错误的，刘振峰不能对不存在的事实进行举证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第十七条之规定，郑晶朵仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，刘振峰抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，刘振峰应当对其主张提供证据证明，刘振峰提供相应证据证明其主张后，郑晶朵仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，刘振峰根据郑晶朵提供的录音证明自己主张的事实后，不应再由刘振峰承担举证责任。应当由郑晶朵举证并承担举证不力的后果。法庭应当严格考虑本案涉案金额较大，如果不是双方关系暖昧，谁会借贷这么多钱都没借条作为依据，不符合常理，此外，刘振峰的信用卡由郑晶朵持有的前提下，郑晶朵仅凭归还由其持有并消费的刘振峰信用卡的流水的证据不足以证明借贷关系成立。 郑晶朵答辩称，应驳回刘振峰的上诉请求，维持原判。一审判决对举证责任分配认定完全正确，刘振峰所称事由不能成立。本案一审中，答辩人提交了其通过建设银行、农业银行、微信、支付宝等方式向刘振峰转账的相关凭证，刘振峰一审辩称答辩人所称的借款不属实，但并未提交反驳证据予以证明，且根据刘振峰一审提交的转账凭证（归还答辩人部分借款），充分证明答辩人与刘振峰之间民间借贷关系的成立，故一审判决认定刘振峰应提供证据证明其主张的不存在借贷关系，但其提供的证据不能证明双方之间存在其他债务关系，应依法承担举证不能的不利后果，是完全正确的。同时，退一步讲，按刘振峰在上诉状所称“如果不是双方关系暖昧，谁会借贷这么多钱都没借条作为依据，不符合常理”，即刘振峰自认与答辩人之间存在民间借贷关系。另外，需要说明的是，答辩人一审所主张的借贷金额，仅是部分借款，答辩人还通过工商银行等向刘振峰出借了款项，该款项不在本次诉讼范围内。综上，一审判决对答辩人主张的款项事实已经查明，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回刘振峰的上诉请求，维持原判。 郑晶朵向一审法院起诉请求：判令刘振峰立即归还郑晶朵借款本金134737元、利息21410元。 一审法院认定事实：郑晶朵、刘振峰在报社工作时相识。2018年郑晶朵共通过微信、中国建设银行、中国农业银行向刘振峰微信及信用卡共转账120737元。刘振峰通过支付宝、微信等共向郑晶朵返还26150元。双方均未称有生意往来。 一审法院认为，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之间借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。本案中郑晶朵依据转账凭证要求刘振峰归还借款,刘振峰抗辩双方之间不存在民间借贷关系，但其提供的证据不能证明双方之间存在其他债务关系，故刘振峰理应承担举证不能的不利后果。现郑晶朵要求刘振峰归还借款，符合法律规定，予以支持。郑晶朵给刘振峰转账120737元中25000元，刘振峰抗辩系其给付郑晶朵现金，郑晶朵又通过微信转给刘振峰，并提供录音证明，郑晶朵称录音中说的是气话，但其未向本院提供证据证明其在录音中的认可行为并非其真实意思的表示，故本院对刘振峰的抗辩予以支持,郑晶朵向刘振峰出借金额应为95737元。因刘振峰已向郑晶朵归还26150元,故刘振峰现理应向郑晶朵归还剩余欠款69587元。刘振峰抗辩其信用卡由郑晶朵持有，郑晶朵向其信用卡上归还的款项为郑晶朵消费支出的款项，但其提供的证据不足以证明，故对刘振峰的抗辩不予支持。郑晶朵、刘振峰的其他主张，举证不力，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘振峰于本判决生效之日起十日内归还原告郑晶朵69587元；二、驳回原告的其他诉讼请求。 本院二审期间，刘振峰提交了新证据，新证据为刘振峰和郑晶朵的银行流水。5月21日和5月22日郑晶朵给刘振峰信用卡入账2万元，5月31日又刷了19574元，2万元减去19874元正好相差的费率就是0.03%，证明不存在借贷关系。郑晶朵质证称，对该证据真实性、合法性、关联性有异议，刘振峰提交的2018年5月份、6月份、8月份、9月份其自己制作的表格，首先不符合证据的表现形式，不能作为证据使用。其次刘振峰未提交证据证明其主张的相关金额情况，无法证明其所称的郑晶朵代偿信用卡后自行转走的事实。再次，刘振峰的信用卡由其自行办理，自行使用，自己持有，不存在其所称的郑晶朵持有该张信用卡，另外结合本案一审判决及刘振峰在上诉状中自认的相关事实，可以证明双方存在借贷关系。二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为：根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点有二，一是刘振峰与郑晶朵之间是否存在民间借贷关系，二是刘振峰提交的郑晶朵的银行流水能否证明郑晶朵给刘振峰归还信用卡欠款后，又通过pos机将所还款项提现。关于第一个焦点问题，郑晶朵提交了银行卡交易明细清单、微信转账截图的证据证明其与刘振峰存在借贷关系，刘振峰否认，但其未提交相关证据证明其主张，因此，一审认定刘振峰与郑晶朵存在民间借贷关系是正确的。关于第二个焦点问题，刘振峰在二审中提交了其与郑晶朵的银行流水表，因该银行流水为刘振峰自行绘制，没有金融机构对此予以认可，郑晶朵对该银行流水的真实性提出异议，刘振峰又没有提交其他证据对该银行流水的真实性予以佐证，故该银行流水在二审中不能作为本案定案依据。 综上所述，刘振峰的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3422元，由刘振峰负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 军 审判员 陶佩林 审判员 任国强 二〇二一年六月十二日 法官助理王奕璇 书记员张瑞