河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终1879号 上诉人（原审被告）：保定市富达房地产开发有限公司，住所地保定市满城区北平东路。 法定代表人：张子会，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张永生，河北诚信求实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭颂，男，1982年10月16日出生，汉族，系该公司职工。 被上诉人（原审原告）：刘博康，男，1994年9月17日出生，汉族，住保定市竞秀区。 委托诉讼代理人：李涛、肖尧，北京市京师律师事务所律师。 上诉人保定市富达房地产开发有限公司（以下简称富达公司）因与被上诉人刘博康建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市满城区人民法院（2020）冀0607民初1947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 富达公司上诉请求：撤销河北省保定市满城区人民法院（2020）冀0607民初1947号民事判决，将本案发回重审。事实和理由：一审判决违法，不尊重法律，滥用司法解释，不尊重客观事实，歪曲事实，是错误判决。一、上诉人与被上诉人建设工程施工合同无效，因合同签订之时上诉人的法定代表人是被上诉人的父亲刘文田，而不是现在的张子会，将建设工程发包给没有任何资质的自然人，是被上诉人父子之间串通的结果。二、一审判决违法。上诉人已向被上诉人付款共计18003209.5元（包括被上诉人实际支款，上诉人按合同约定扣水电费款和代被上诉人支付的其他款项），可被上诉人始终没向上诉人出具分文的正式票据。合同第七条约定税费被上诉人自负，按法律规定被上诉人亦属纳税义务人，而正式票据是纳税依据和凭证，亦是上诉人财务账目管理的凭证。上诉人一再强调和要求被上诉人依法应当出具正式票据，待出具票据后上诉人会即时结清全部工程款。然而，一审判决对被上诉人应依法出具正式票据置之不理，在不判定被上诉人出具正式票据下，还让上诉人继续向被上诉人支付工程款，相当于支持了被上诉人的漏税行为，严重损害了国家利益，同时导致上诉人不能依法按财务制度管理财务。税款是国家征收，税率是国家制定，税务机关以外的任何单位和个人，在没有法定授权的情况下，均无权制定税率和代收、代扣税款。而一审判决却认可了当事人之间约定的代扣代收税款1079139.45元的违法无效法律行为，一审判决的违法性是非常明显的。三、一审判决不尊重客观事实，而且歪曲客观事实，自由心裁。1、水电费146000元，合同第九条明文约定了被上诉人施工水电费由上诉人在工程款中扣除，事实上被上诉人施工时所用水电是接在了上诉人水电表的下位，用的是上诉人的水电，而不是直接用的水电公司的水电。2、代付杨海塔等工人工资160000元，是被上诉人拖欠工人工资引发了群体上访，政府责令上诉人先行垫付，而后从工程款中扣除，并非上诉人擅自主动自愿支付。3、住建局收取的服务管理费15300元，合同第七条约定，被上诉人实行自负盈亏、独立核算、独立承担债权债务、自理税费。该15300元应是被上诉人向住建局交纳的费用，上诉人代交该费亦是住建局强制上诉人代交的结果。针对上述各项费用，一审判决无视合同的明文规定，不尊重客观事实，以事先无约定，事后无追认，未提供向第三方交费证据等理由，判定被上诉人的主张合情合理，剥夺了上诉人按合同约定和合同法规定所享有的债权债务的抵销权。四、一审判决歪曲客观事实，滥用司法解释。事实上地下人防工程（地下车库）至今尚未完工、交工，上诉人更没有投入使用。一审判决称发包人擅自使用、验收合格，接收并出售本案工程，滥用相关司法解释判决此案。五、一审判决任意行使审判权判决上诉人向被上诉人支付工程款利息。本案的工程款尚未清结原因除没完工、没验收、没交工、没决算外，最根本的原因是被上诉人已支取巨额工程款后拒不依法向上诉人出具正式票据，违法过错方是被上诉人，而不是上诉人。上诉人主张本案尚不具备支付全部工程款的条件，待被上诉人出具正式票据后会即时清结全款，是正当行使法定的抗辩权。故请二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审。 刘博康答辩称，1、建设工程承包协议是被上诉人与上诉人公司的原实际控制人孙秋满签订的，截至目前上诉人并未提供切实证据证明上诉人所称双方存在串通行为，更不存在恶意，不违反合同法相关规定；2、工程已完工，上诉人应向被上诉人支付剩余工程款，上诉人以被上诉人未提供增值税发票为由，拒绝支付相应款项，没有事实及法律依据。一审判决中，一审法院已经认定工程已经竣工合格，上诉人应按被上诉人结算的工程量向被上诉人承担结算及支付义务。上诉人与被上诉人签订的涉案工程承包协议被认定为无效，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定，建设施工合同无效的但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付相应工程款的，应予支持。双方签订的合同可能无效，被上诉人有权参照合同约定请求上诉人按工程量支付相应工程款；上诉人以没有提供发票为由，拒绝向被上诉人支付剩余工程款，没有法律依据。提供发票交纳税款与本案中上诉人与被上诉人之间的建设工程合同纠纷是两种法律关系，被上诉人没有提供发票，退一步讲即使没有缴纳税款，也是违反国家税务管理的相关规定，合同法中这也是违反管理性规定，而非效力性规定。国家有关机关可以对被上诉人进行相应的行政处罚，但与本案中双方争议的焦点并无法律的关联性，且上诉人与被上诉人在建设工程承包协议中对此并没有明确约定，所以被上诉人该上诉理由没有事实依据，更无法律依据。3、关于上诉人提到的水电费、人工费问题，上诉人所称的水电费并没有提供相应证据包括给付凭证、发票等作为依据，其所说向有关部门交纳的服务费，发票开头是“拓建公司”与本案上诉人无关。人工费也未提交相关证据证明，该费用支付给谁，有哪些工人，是否有支付凭证，被上诉人所称以该部分款项抵销被上诉人工程款没有事实及法律依据。抵销是双方当事人因同一法律关系互负债务互享债权，被上诉人提到的这几项费用与本案并不是同一法律关系，被上诉人是否欠农民工工资等相关费用，上诉人并没提出证据证明。4、关于建设工程承包协议第一条工程概况及第二条工程甩项内容、第三条第一项工程内容为除甩项内容外设计图纸包括的全部内容。结合本案事实和签订该协议时的情况，说明人防工程属于施工工程内容，甩项内容应理解为地下停车库的设备及人工等不属于本次工程内容，但对于地下车库即人防工程的土建部分属于本项工程内容，事实上，被上诉人对于地下车库人防工程的土建工程已经按约定施工完毕，且上诉人已经接受并使用。符合法定的竣工验收条件，竣工验收应认定为合格。虽未出具竣工验收报告，但如上文所述符合《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第九条的相关规定。5、上诉人迟延支付工程款应向被上诉人支付利息，开具发票和支付工程款是两种截然不同的法律关系，不能进行抵销。上诉人如认为其支付了相关费用受到相应损失，可以另案向有关案外人主张。根据最高院关于审理建设施工合同司法解释一第26、27条规定，上诉人应自2018年7月23日起应向被上诉人支付相应利息。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 刘博康向一审法院起诉请求：1、请求被告给付工程款1397605.05元及利息(利息按中国人民银行同期贷款利率计算,自2018年7月23日起至付清之日止)。2、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：1、关于建筑工程承包协议的效力。原告在起诉书中称，2017年3月16日，原告与被告签订建设工程承包协议书，约定由原告承包被告开发的满城区阳光城20号楼、21号楼及地下车库工程……,合同完工后。本案中，因原告自称以个人名义承包工程，且未提交自己作为承包人具有建筑施工企业资质，原告与被告签订建筑工程承包协议，应认定为无效合同。2、关于被告满城区阳光城20号楼、21号楼及地下车库工程未竣工验收的情况下，原告是否有权要求被告支付工程款的争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案，原告承包的阳光城20号楼、21号楼及地下车库工程虽然未经竣工验收，但被告已实际接收并出售本案所涉工程且已有部分住户入住的情况下，应视为该工程已经竣工验收合格，被告以工程未竣工验收为由拒付工程款的抗辩，不能成立。3、关于被告替代原告向第三人履行支付义务效力的争议。被告主张原告应向其支付水电费146000元；被告替原告向建设局交纳服务费15300元；被告替原告支付其雇佣的杨海塔工人工资合计160000元等行为，其法律性质属于债务人向第三人履行，对于向第三人履行，《中华人民共和国合同法》规定应以债权人与债务人约定或法律规定为条件，本案，被告向第三人的履行事先未与原告达成协议，事后未取得原告的追认，被告向第三人的履行行为对原告无约束力。再者因被告在向第三人履行时未履行查明第三人与原告之间的债权、债务关系及标的额且未取得第三人相应的债权凭证作为被告证明自己向第三人履行时已尽善良管理人的注意义务。原告拒绝对被告未经其同意而向第三人做出的履行行为予以追认，合情、合理，原告抗辩意见能够成立。4、关于被告逾期付款的利息计算及给付时间的问题。因原、被告在合同中未对欠付工程价款利息标准和应付工程价款之日做出约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，第十八条利息从应付工程价款之日计付的规定，本案，原、被告于2018年7月23日在阳光城20#、21#楼、地下车库结算单中明确了原告的工程价款数额，此时，距合同约定的工程完工日2017年11月30日已过八个月有余。因被告在诉讼中主张的人防工程部分属于建设工程承包协议中的甩项部分，在被告未提供原告有其他未完工项目的情况下，2018年7月23日应视为应付工程价款之日，原告以此结点请求被告给付逾期付款的利息，符合法律规定，应予以支持。因原、被告未约定逾期付款的利率，原告以应付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的主张，符合法律规定，也应予以采纳。 一审法院认为，原告与被告签订的建筑工程承包协议，因原告不具有承包人的法定资质，且被告的发包和原告的承包行为均违反法律的禁止性规定，建筑工程承包协议应认定为无效。因原、被告均从事建筑工程行业，理应熟知法律对承包人资质的禁止性规定，故原、被告均应对建筑工程承包协议的无效，承担相应的法律后果。本案，原告承包的建设工程虽未经竣工验收，但因被告已经将工程交付部分业主使用，依法应推定工程已经竣工且合格，被告应按其与原告结算的工程量向原告承担结算和支付工程款的责任，原告主张的工程款1397605.05元，有建筑工程承包协议书、关于阳光城地下车库建筑面积的说明、阳光城20#、21#楼地下车库结算单佐证，足以认定。原告请求被告支付工程款1397605.05元，符合法律规定，应予以支持。对于被告主张其代原告支付的水电费146000元、代原告向建设局交纳的服务费15300元、代原告向杨海塔支付的工资160000元等，因被告在履行前未征得原告同意，事后未得到原告追认，其向第三人的履行，对原告不发生效力，被告可通过其他法律程序，另行向原告或其他法律主体主张其权利。因原、被告在合同中未对欠付工程价款的利息计付标准及计付时间作出约定，依照司法解释的规定，利息应按中国人民银行同期同类贷款利率，自工程款数额确定之日2018年7月23日起计付。但中国人民银行同期同类贷款利率已经被一年期贷款市场报价利率所取代，故利息按照起诉时一年期贷款市场报价利率计算。对于原告父亲刘文田支取的100000元，因原告对支取人及支取数额无异议，该款应从原告请求的工程款中予以扣除。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告保定市富达房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内给付原告刘博康工程款1297605.05元及利息（利息按1297605.05元自2018年7月23日起按照2020年9月份公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回原告刘博康的其他诉讼请求。案件受理费18472元，减半收取9236元、保全费5000元、保险费1519元，由原告刘博康负担450元，被告保定市富达房地产开发有限公司负担15305元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方签订的建设工程承包协议书虽被认定为无效，但被上诉人已实际完成案涉工程，且上诉人已接收并出售案涉工程，上诉人应按照被上诉人完成的工程量支付相应的工程款。本案中，双方于2018年7月3日对案涉工程进行结算，并签订《阳光城20#21#地下车库结算单》，对工程面积、单价、税款、质保金及剩余款项进行了确认，上诉人富达公司现任法定代表人张子会亦在该结算单中签字，可见双方已对工程量及税费问题进行了约定，现上诉人以被上诉人未缴税费及出具发票为由，不履行支付工程款的义务，理据不足，本院不予支持。 关于水电费、工人工资、住建局收取服务管理费应否在工程款中予以扣除的问题。上诉人未提供充分有效的证据证实上述费用已实际发生且用于涉案工程，且上述费用产生于双方结算之前，双方2018年7月3日签订的结算单已对工程款进行了明确，现上诉人主张对上述费用在工程款中予以扣除，与结算单认定的数额相矛盾，故一审法院依据双方签订的承包协议、阳光城地下车库建筑面积说明、结算单等证据，判令上诉人向被上诉人支付工程款1297605.05元及相应利息，于法有据，并无不当。 综上所述，保定市富达房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18472元，由上诉人保定市富达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 苗 审判员 肖 雅 审判员 万丙申 二〇二一年六月十八日 书记员 金 淼