新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2021）新40刑终124号 原公诉机关新疆维吾尔自治区（以下简称新疆）伊宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王兴宇，男，1991年1月20日出生于新疆尼勒克县，汉族，大专文化程度，户籍所在地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县，个体工商户，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。2019年10月9日因涉嫌故意伤害罪被新疆伊宁市公安局取保候审。2020年2月6日因涉嫌危险驾驶罪被新疆伊宁市公安局取保候审。 辩护人华龙，新疆浩益律师事务所律师。 新疆伊宁市人民法院审理新疆伊宁市人民检察院指控王兴宇犯故意伤害罪、危险驾驶罪一案，于2021年3月16日作出（2021）新4002刑初269号刑事判决。原审被告人王兴宇不服，提出上诉。本院于2021年5月18日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，依法讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，一、故意伤害 2019年8月24日21时许，被告人王兴宇与被害人李某1因琐事在伊宁市××家园××号楼××单元××室发生争执，李某1推搡王兴宇，王兴宇用拳头殴打被害人李某1面部，致使牙齿脱落、根折，右侧下唇内侧挫伤。经鉴定，被害人李某1损伤程度为轻伤二级。另查明，2021年3月4日，双方达成赔偿调解协议，王兴宇赔偿李某1各项损失共计4万元，取得谅解。 二、危险驾驶 2020年1月13日2时8分，被告人王兴宇无驾驶资格证酒后驾驶甘F××号黄色凯迪拉克牌小型轿车，由伊宁市××家园路段行驶至伊宁市××街100米处时，挂撞路边电杆杆线，造成单方面车辆损失。后被民警抓获。经新疆中业司法鉴定所鉴定，被告人王兴宇血液中乙醇含量为161.36mg／100ml。 原审认定上述故意伤害犯罪事实的证据有户籍信息、抓获经过等书证、证人证言、被害人的陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、视听资料等。 认定危险驾驶犯罪事实的证据有车辆照片、抓获经过等书证，证人朱某等人的证言，被告人供述和辩解，现场勘验笔录及照片、视听资料等。 原审法院认为，被告人王兴宇故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人王兴宇与被害人达成赔偿协议，取得被害人谅解，依法可以从轻处罚。被告人王兴宇在取保候审期间违反道路安全管理法规，无证醉酒后驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人王兴宇如实供述罪行，认罪认罚，依法可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第一百三十三条之一，第四十二条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：被告人王兴宇犯故意伤害罪，判处拘役六个月，被告人王兴宇犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金4，000元，数罪并罚，决定执行拘役七个月，并处罚金4，000元。 宣判后，原审被告人王兴宇不服，提出上诉称：请求依法撤销伊宁市人民法院（2021）新4002刑初269号刑事判决书，改判上诉人无罪或从轻刑罚。对故意伤害，其是因为被害人李某1持刀在先，其让李某2报警，李某1还说要打我们，其在劝说无果的情况下才动手打的。对危险驾驶罪认罪。 辩护人意见，1.针对故意伤害罪，原审判决对王兴宇实施殴打行为是在被害人动刀之前还是之后这一事实没有查清。卷宗反映，王兴宇进入房间后，被害人已做好准备，并从身后拿出菜刀，将门反锁。如果是被害人先动刀砍，上诉人实施殴打之后被害人动刀，并造成被害人轻伤的结果，那么上诉人构成故意伤害罪。如果上诉人殴打被害人是在被害人动刀砍上诉人之后，则构成正当防卫，进而不构成犯罪。而现有证据不能确认，应当考虑适用疑罪从无，被害人对损害自身具有过错，也应考虑轻判；2.对于危险驾驶罪，请求考虑无罪或免于刑事处罚。本案危害不大，没有造成实际损害，悔罪态度好，也已经接受了交警的行政处罚，对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚；3.适用法律方面。假设两个罪名都成立，原审法院判决拘役七个月，属于可以适用缓刑的范围，请求二审考虑适用缓刑。综上，恳请二审法院查明事实，予以改判。 经审理查明，一、故意伤害犯罪事实。 2019年8月24日21时许，被告人王兴宇与李某2（系被害人李某1前妻）到李某1在伊宁市××家园××号楼××单元××室取孩子上学的东西，进入房间王兴宇与李某1因王兴宇中午在电话中辱骂李某1，二人发生争执，李某1推搡王兴宇，之后二人撕扯在一起，王兴宇用拳击打被害人李某1面部，致使牙齿脱落、根折，右侧下唇内侧挫伤。李某1被打后，从餐桌上拿起一把菜刀，向王兴宇臀部砍了一刀。经鉴定，被害人李某1损伤程度为轻伤二级。王兴宇臀部损伤程度为轻微伤。 另查明，王兴宇在一审期间认罪认罚，向公诉机关签署认罪认罚具结书。经原审法院主持调解，双方对附带民事诉讼部分达成调解协议，王兴宇同意赔偿李某1各项损失共计4万元（未履行），并取得谅解。刑事附带民事调解书双方当事人均已签收。 认定上述事实的证据有一审、二审审查确认的下列证据证实： （一）物证：菜刀照片，证实：被害人李某1使用的作案工具为菜刀，由伊宁市公安局依法扣押。 （二）书证： 1.公安局出具的常口信息表，证实被告人王兴宇案发时系负完全刑事责任能力的自然人。 2.归案经过，证实2019年8月24日21时31分接到报警，李某2报警称王兴宇与李某1在伊宁市××家园××号楼××单元××室，发生口角纠纷，发生争执后民警遂口头传唤二人至解放路派出所接受询问的事实。 3.行政处罚决定书伊市公（解）行政决字【2019】××号，证实伊宁市公安局对李某1行政处罚10日的决定。 4.伤情照片。证实被害人李某1与被告人王兴宇外伤伤口情况。 （三）证人证言 1.证人李某2的证言，证实2019年8月24日21点左右，其和女儿还有男性朋友王兴宇一起去前夫李某1家拿女儿开学用的东西，进到房间，看到李某1拿着菜刀从小卧室里出来，把门反锁住，说今天谁也别想走，然后李某1就和王兴宇互相撕扯到一起，其就准备打电话报警，李某1不让报警，说是要和解，其说把刀放下，李某1把刀放在客厅的餐桌上，他们两个就停止了撕扯，一会又开始争吵起来，随后其就看到李某1用菜刀砍到了王兴宇的屁股上，王兴宇朝李某1的面部打了几拳，其打电话报警，他们就停手了，过了一会警察就来了。 （四）被告人的供述和辩解，证实2019年8月24日21点左右的时，在伊宁市××家园××号楼××单元××室，在李某2的要求下陪通去他前夫李某1的房子拿孩子报名所用的材料，进了房子以后，李某1就从旁边左侧的卧室里冲出来，当时情绪非常激动，推搡其，然后从后背抽出一把菜刀，质问其“为什么要进我的房子，和你有什么关系？”其和李某2劝他把刀放下，其让李某2报警，李某1把菜刀放在餐桌上到了阳台处，其过去后李某1转身推搡，并且挥拳打了其下巴，其反击，两个右直拳，一个左勾拳，全部打在了李某1的面部，李某1的嘴角流血了。刚好在餐桌旁边，李某1就顺手拿起了餐桌上的菜刀，用左手持刀挥砍到了其右臀部，李某1看到其屁股流血了，就把菜刀放下了，双方就互相停手，过了一会警察就来了。 （五）鉴定意见。1.新疆伊宁市公安局物证鉴定室（伊）公（物）鉴（伤检）字【2019】××号法医学人体损伤检验鉴定书，证实被鉴定人李某21┿牙齿脱落；┿1外伤性根折；右侧下唇内侧挫伤，口腔损伤程度鉴定为轻伤二级。 2．新疆伊宁市公安局物证鉴定室（伊）公（物）鉴（伤检）字【2019】××号法医学人体损伤检验鉴定书，证实被鉴定人王兴宇右臀部损伤程度鉴定为轻微伤。 （六）现场勘验笔录及现场照片、指认照片，证实案发现场为伊宁市××家园××号楼××单元××室并提取现场痕迹、物证的事实。 （七）视听资料，光盘4张。证实侦查人员讯问被告人王兴宇的程序合法。 二、危险驾驶犯罪事实。 2020年1月13日2时8分，被告人王兴宇无驾驶资格证酒后驾驶甘F××号黄色凯迪拉克牌小型轿车，由伊宁市××家园路段行驶至伊宁市××街100米处时，挂撞路边电杆杆线，造成单方面车辆损失。后被民警抓获。经新疆中业司法鉴定所鉴定，被告人王兴宇血液中乙醇含量为161.36mg／100ml。 认定危险驾驶事实的证据，有经一审、二审审查确认的车辆照片、抓获经过、当事人血样提取登记表、车辆信息查询单等书证，证人朱某、王某、周某的证言，新中业司鉴所（2020）毒鉴字第××号鉴定意见书、被告人供述和辩解，现场勘验笔录及照片、视听资料等。 针对控辩双方的争议焦点，本院现综合评判如下： 关于是否成立正当防卫的问题。王兴宇提出因为李某1持刀，其劝说无果的情况下才动手打的。辩护人提出原审判决对王兴宇实施殴打行为是在被害人动刀之前还是之后这一事实没有查清。如果是被害人先动刀砍，上诉人实施殴打则构成正当防卫。应当考虑适用疑罪从无的辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。据此，成立正当防卫，首先要以存在正在进行的不法侵害为前提。本案中，根据在案被告人供述及证人证言、被害人陈述，均印证双方当天中午因王兴宇打电话辱骂李某1，当晚又到李某1住宅，引发争执，后李某1和王兴宇互相撕扯在一起，李某2报警，李某1将刀放至桌上，此时，并不存在正在进行的不法侵害。之后二人撕扯在一起，王兴宇用拳击打李某1的面部致使其面部、牙齿损伤。此时李某1拿起餐桌上的菜刀，将王兴宇右臀部砍伤致轻微伤。上述事实证实二人撕打时李某1并未持刀，而王兴宇练过拳击，从身高体能上李某1明显处于劣势，王兴宇用拳对其面部进行击打，足见其主观并非出于防卫意图，而是积极追求对方身体伤害的攻击行为，具有明显的伤害故意，且该伤害行为造成被害人口腔损伤构成轻伤二级。综上，上诉人王兴宇的行为不符合正当防卫的条件。被告人及其辩护人相关上诉理由及辩护人辩护意见与本案事实及法律不符，本院均不予采纳。 关于量刑的问题。辩护人提出被害人具有过错，对王兴宇应考虑轻判；对于危险驾驶罪，因未造成实际损害，悔罪态度好，已接受了行政处罚，属于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚或免予刑事处罚。请求适用缓刑的辩护意见。本院认为，故意伤害他人身体致人轻伤，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车。无证醉酒驾驶机动车，造成交通事故的，从重处罚。本案中，王兴宇无证醉酒驾驶机动车，造成单方事故，血液中乙醇含量为161.36mg／100ml，其危险驾驶罪并不符合缓刑条件，况且其在取保候审期间又故意犯罪，已不具备《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定的关于犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险等适用缓刑条件，据此，原审考虑上诉人的犯罪情节、社会危害后果、认罪态度等情节，已在量刑时给予充分考量。且王兴宇在一审期间，自愿认罪认罚，对附带民事诉讼与被害人达成调解，取得谅解。并接受公诉机关提出的从宽量刑建议，宣判后其上诉请求再予从轻处罚的上诉理由不能成立。辩护人提出适用缓刑的辩护意见于法无据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人王兴宇殴打他人，并致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。王兴宇无证醉酒在道路上驾驶机动车，造成单方事故，其行为构成危险驾驶罪。且其在取保候审期间又故意犯罪，应酌情从重处罚。对其依法应数罪并罚。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 林 审判员 来瑜玫 审判员 王继华 二〇二一年六月五日 书记员 祁 敏