辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽11民终641号 上诉人（原审原告）：盘锦东方银座铂尔曼酒店有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区兴盛街道石化路**。 法定代表人：高贵友。该公司董事长。 委托诉讼代理人：董文文，辽宁中康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毕晓明，男，1983年10月13日出生，汉族，盘锦市兴隆台区甬上餐厅厨师，住辽宁省盘锦市大洼区。 上诉人盘锦东方银座铂尔曼酒店有限公司因与被上诉人毕晓明劳动争议纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2021）辽1103民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 盘锦东方银座铂尔曼酒店有限公司二审上诉请求及理由：一、请求撤销兴隆台区人民法院（2021）辽1103民初97号民事判决书，依法改判不予支付被上诉人经济赔偿金；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原判决适用法律错误，恳请法院撤销原判，依法改判。1、2020年6月10日上诉人通知被上诉人返岗上班，如不返岗将依据旷工解除劳动合同，而被上诉人收到酒店的通知后，迟迟不予返岗，也不与酒店人事就是否上班进行确认，酒店依据员工手册的相关规定解除劳动合同，并履行了合法的解除程序，因此，根据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定：“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。”以及第四十三条的规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”酒店解除与被上诉人的劳动合同符合法律规定，不属于违法解除劳动合同。2、因为《关于疫情复工调休、调岗、降薪的书面通知》未送达被上诉人，也就是说酒店对于被上诉人调薪的事宜并未正式通知被上诉人，而酒店2020年6月10日的通知就是要求被上诉人返岗，未通知其降薪以及降薪的幅度问题，被上诉人从其他途径获得的降薪以及降薪幅度消息非酒店的正式通知与决定，因此，被上诉人依据其他途径获得的消息拒不到酒店复工是错误的。3、因被上诉人不返岗，酒店无法与其协商合同相关内容，并非酒店不与其协商，因此，要求酒店就变更劳动合同的内容与被上诉人协商属于事实上不能，原判决依据《劳动合同法》第三十五条、第四十条的相关规定判决酒店违法解除劳动合同是错误的。4、由于被上诉人接到通知后一直未到岗，酒店按照规章制度规定对其解除合同，履行了合法手续，不属于处理不当，违法解除劳动合同，因此，不应支付经济赔偿金。 毕晓明二审辩称：被上诉人之所以没返岗，是因为上诉人对被上诉人的薪资进行降低，上诉人给被上诉人的薪资降低了35%，这个有行政总厨和人力经理发的微信聊天记录能够证明，而且我与人力经理通话录音也能够证明降薪的事实。因为不能接受降薪的事实，所以没有返岗，上诉人降薪没有通知我，解除劳动合同也没有按照法律规定，所以上诉人解除劳动关系违法，应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。 盘锦东方银座铂尔曼酒店有限公司一审诉称：1．请求判决原告不予支付被告经济赔偿金；2．本案的诉讼费用由被告承担。事实及理由：一、裁定书认定的事实错误。裁定书认定2020年6月9日，东方银座酒店以短信形式通知对毕晓明降薪，要求其自2020年6月10日起返岗工作，如未能按公司规定返岗按照旷工处理，解除劳动关系。2020年6月10日东方银座酒店未履行合法的解除程序，以电话通知的形式解除与申请人的劳动合同是事实错误。裁决书己确认《盘锦东方银座铂尔曼酒店疫情复工、调休、调岗、降薪通知》以及《关于盘锦东方银座铂尔曼酒店疫情复工各部门岗位调休、调薪补充通知》的真实性、有效性。那么，酒店作出的整体薪资调整是合法有效的，被告的调薪也有事实与法律依据，与裁决书认定没有存在可以对其作出降薪的情况自相矛盾。上述两份通知发出后，各部门员工积极支持工会决定并愿意与酒店一起共渡难关，其中被告所在部门也整体同意酒店决定，结合被告平常的工作表现，因此，对被告的薪资调整有事实和法律依据。况且2020年6月9日酒店短信通知他2020年6月10日返岗复工，并没有通知他降薪。而被告接到该通知后，一直不到岗，也未向公司提出请假，也没有经公司批准，酒店多次要求其返岗，但被告拒不返岗，被告的行为构成旷工。2020年6月10日，原告并没有电话通知他解除劳动合同，裁决书认定该事实错误。由于原告按照规章制度规定对其开除，履行了合法手续，不属于处理不当，违法解除劳动合同，因此，不应支付经济赔偿金。综上，基于以上事实和理由，为维护原告的合法权益，故依法诉至贵院，请贵院支持原告的请求。 毕晓明一审辩称，一、原告所述2020年6月9日通知降薪不实。2020年2月27日，行政总厨张洪力以微信形式告知我降薪，后本人向人力资源经理陆斌斌求证该事实，后得到确切的回复。二、原告对集团全员降薪10%-15%，但对我降薪35%。后我对此提出质疑，得到的回复是1．中厨房整体调整薪资；2．工作能力一般，菜品口味不定；3．工作态度不端正；4．不服从上级管理；5．不配合其他部门工作。以上降薪理由都是企业私自调整的理由，我本人并未同意。按照《劳动法》第十七条的规定，变更合同内容降薪必须双方平等自愿。原告人力资源部经理与我协商，我不同意，人力经理说只能离职。当时我也同意了，经理让我签自愿放弃协议书，承认自愿放弃企业部分的公积金，我不同意。另，2020年8月底，我通过劳动监察科多次协调无果，原告才通过监察科转告我被开除了。原告所述是6月10日通知我开除与事实不符。综上，请求法院驳回原告诉讼请求，维护被告合法利益。 一审法院审理查明：2018年5月9日，原告盘锦东方银座铂尔曼酒店有限公司（甲方）与被告毕晓明（乙方）签订劳动合同书，期限为2018年5月9日起至2021年5月8日止，乙方试用期2个月，自2018年5月9日起至2018年7月8日止。合同约定：甲方根据生产工作需要，安排乙方从事酒店服务岗位（工种）工作，工作地点为盘锦东方银座铂尔曼酒店。工作时间实行标准工时工作制，乙方在试用期工资标准为4500元/月，乙方工作岗位的工资标准为5000元/月。甲方应当以法定货币形式于每月15日足额支付乙方工资。甲乙双方解除、终止劳动合同时，甲方应当为乙方出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。劳动合同解除、终止按国家和省有关与政策规定执行。甲、乙方双方确认由甲方制定的《员工手册》、有关规章制度、（包括电子邮件发送、员工公告栏颁布制度以及随时修订和补充的内容）、人事管理相关表格及合同期内双方签署的各项协议均系合同的附件，具有与本合同的同等效力，甲、乙双方应当严格遵守。并且乙方确认，在签署本合同时已收到了甲方给予的《员工手册》一本。第二章8载明解除劳动关系：合同制用工在合同期内，酒店和员工任何一方有权解除劳动合同，须提前30天向对方提出书面协商要求，以便双方商定协议解除劳动合同应补偿对方的条件。……第二章9载明违纪解除劳动关系：员工因违反酒店规章制度被解除劳动关系的，酒店不给予经济补偿；第三章7载明旷工：旷工一天（含一天）以内，扣除工资的30%，累计旷工三日的，扣除全月工资酒店将予以辞退，解除劳动关系。第五章（五）1载明，员工未经批准无故旷工达三天（包括三天）的，给予违纪解除劳动关系或开除处理。2020年初因受疫情影响，原告安排员工无薪放假待岗，2020年6月9日，原告以短信方式通知原告薪资调整内容如下：1、中厨房整体调整薪资；2、工作能力一般、菜品口味不定；3、工作态度不端正；4、不服从上级管理；5、不配合其它部门工作。同日原告短信通知被告于2020年6月10日10：00返岗复工工作。被告因不同意调薪未返岗上班。2020年5月31日，原告盘锦东方银座铂尔曼酒店有限公司向工会作出《关于疫情复工调休、调岗、降薪的书面通知》，2020年6月15日向部分员工送达，该通知未送达被告。同日，原告向工会委员会申请以“毕晓明未复工上岗，按照酒店员工手册第56页3.2.8D类过失第1条规定：一个考勤月累计旷工三天给予员工开除的处理决定”，要求解除与被告的劳动关系，6月16日，工会委员会作出《关于解除与毕晓明劳动合同的答复函》同意解除与毕晓明的劳动合同。原告未书面通知被告解除劳动合同，被告毕晓明向盘锦市劳动人事争议仲裁委员会申请，要求给付违法解除劳动合同赔偿金36000元，该委于2020年11月4日作出盘劳人仲裁字﹝2020﹞44号仲裁裁决书，裁决原告一次性给付被告违法解除劳动合同赔偿金24727元。盘锦东方银座铂尔曼酒店有限公司不服该裁决向法院提起诉讼。 一审法院审理认为，盘锦东方银座铂尔曼酒店有限公司与毕晓明签订的劳动合同，合法有效，双方均应当全面履行各自的义务。双方对合同期限为2018年5月9日起至2021年5月8日均无异议。2019年6月9日盘锦东方银座铂尔曼酒店有限公司以短信方式通知毕晓明工资调整，6月10日通知其返岗复工，被告因不同意调整工资未按时复工，原告以其旷工为由解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同的内容，变更劳动合同，应当采取书面形式。第四十条第（三）项规定，用人单位因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30天以书面形式通知劳动者本人或额外支付1个月工资后，可以解除劳动合同。原告盘锦东方银座铂尔曼酒店有限公司以受疫情影响导致酒店经营困难变更劳动合同主要内容（降薪），未能与被告毕晓明达成协议，也未提前书面通知被告，被告因不同意降薪未返岗复工，原告认定其旷工而解除劳动合同显属不当，应当承担违法解除劳动关系的赔偿金。被告在原告处工作25个月，原告应当向其支付赔偿金的标准为2.5个月工资的二倍。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第四十条、第四十六条第（三）项、第四十七条、第八十七条的规定，作出如下判决：原告盘锦东方银座铂尔曼酒店有限公司自本判决生效之日起十日内一次性支付被告毕晓明违法解除劳动关系赔偿金24727元（4945.40元/月×2.5个月×2倍）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 本案争议的焦点：上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系是否符合法律规定，应否支付经济赔偿金。 围绕本案争议的问题，上诉人盘锦东方银座铂尔曼酒店有限公司认为，上诉人做出降薪的时间是2020年5月底，而不是2020年2月，而被上诉人在一审中提交的行政主管微信聊天记录的时间是2020年2月，在2020年2月公司根本就没有作出这样的决定，被上诉人也没有与人事主管进行确认。被上诉人在一审中提交的证据并不能证明其与人事主管进行了电话确认。而我们是在2020年6月10日要求被上诉人返岗，也没有通知他降薪的事宜，人事主管多次要求他返岗，而被上诉人拒不答复，在此情形下上诉人依据劳动法相关规定，解除与被上诉人的劳动关系，不属于违法解除劳动合同，所以不应该支付经济赔偿金。 围绕本案争议的问题，被上诉人毕晓明认为，2020年2月我与人事主管确认了降薪的事实，并且2020年6月10日通知我返岗，我又与当时的人事主管通过电话、短信确认了降薪的事实，之后又对返岗和离职与上诉人多次协商，都是通过电话形式确认的，上诉人解除劳动关系是违法的，并没有根据劳动合同或者劳动法提前通知我，而是由第三方盘锦市监察科转诉告知我的，所以上诉人解除劳动关系是违法的，应支付经济赔偿金。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人提出其不存在违法解除与被上诉人之间的劳动关系，不应支付经济赔偿金的上诉请求，上诉人与被上诉人签订的劳动合同为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，应当有效。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案中，上诉人与被上诉人就工资问题未能达成一致意见，上诉人以被上诉人未返岗复工，认为被上诉人旷工而解除双方之间的劳动合同的行为并不符合上述法律规定。上诉人应当支付被上诉人经济赔偿金。据此，上诉人的上诉请求依据不足，不予支持。 综上，一审判决并无不当，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人盘锦东方银座铂尔曼酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 原 野 审判员 李宝明 审判员 裴艳伟 二〇二一年六月十八日 书记员 于 畅