江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终1089号上诉人（原审原告）：王爱珍，女，1968年1月27日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：陈书照，江苏辰品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰州苏宁易购商贸有限公司靖江人民路店，统一社会信用代码913212827768716636，住所地靖江市骥江路236号。负责人：赵蓓，该单位总经理。委托诉讼代理人：周薇，该公司员工。委托诉讼代理人：顾纯，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏美好物业服务有限公司，统一社会信用代码91320802MA1NMCC41W，住所地淮安经济技术开发区深圳东路3号5、6、9、10幢5-2087室。法定代表人：张丽萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗来峰，江苏六仁律师事务所律师。上诉人王爱珍因与被上诉人泰州苏宁易购商贸有限公司靖江人民路店（以下简称苏宁公司人民路店）、江苏美好物业服务有限公司（以下简称美好公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初2269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王爱珍上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、最高人民法院明文规定，已经达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围，王爱珍虽然达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，与用人单位存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第4条规定，劳动者办理退休手续后又被其他用人单位聘用，与实际用人单位发生的争议，不属于劳动争议。故达到法定退休年龄，未办理退休手续的，仍然存在劳动关系。本案中王爱珍与美好公司存在劳动关系。二、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，构成劳动关系要具备下列要素：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。要准确定性劳动关系，除了上述要素外，还需要结合如下要点进行考量：1.王爱珍接受美好公司的指派，受其管理，工作地点由美好公司安排，即对王爱珍有较强的管理及制约的能力，双方具有从属性。2.王爱珍只在美好公司处工作，而且其工资收入供整个家庭使用，具有排他性。3.双方有明确的报酬的计算方式，即每月1600元左右。4.王爱珍平时要遵守美好公司制定的规章制度，其按时按点上下班、用人单位有权扣留其工资的权利，有多发或少发工资的权利等。5.王爱珍平时不需要自己提供用具，生产用具均由美好公司提供，包括工作服、扫把、拖把等。6.双方关系建立的原因是因为王爱珍服从管理，平时没有过多的要求，比较听话。7.王爱珍在劳动过程中发生的相关风险均由美好公司承担。综上，一审判决认定王爱珍与美好公司系劳务关系无事实和法律依据。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。故王爱珍有权从进泰州苏宁易购商贸有限公司（以下简称苏宁公司）之日起计算经济补偿金，一审法院违反了该规定。四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。一审中王爱珍提交美好公司遗漏在苏宁公司人民路店的考勤表，证实美好公司掌握加班证据，根据“谁掌握证据谁举证”的原则，一审要求王爱珍举证证明加班的事实是错误的。美好公司辩称：1.美好公司的前身即淮安名雅保洁公司于2014年11月才成立，2018年变更为江苏美好物业服务公司，美好公司于2019年通过招投标与苏宁公司合作，此后才录用了王爱珍，此时王爱珍已达法定退休年龄，不属于劳动关系的主体，王爱珍与美好公司不存在劳动关系。2.因王爱珍至美好公司时已经年满50周岁，如其未办理退休手续，责任在于王爱珍及原用人单位，王爱珍未在诉讼时效内向原用人单位主张权利，视为其权利的放弃。美好公司雇佣王爱珍从事保洁工作，为与苏宁公司结账方便，美好公司将空白的考勤表交由王爱珍等人自行填写，工作时间自行协调，美好公司根据其完成的劳务支付其报酬，双方系雇佣关系。3.关于加班费，本案仅系劳务关系，即使是劳动关系，对于存在加班事实的举证责任也在王爱珍一方。苏宁公司人民路店辩称：1.苏宁公司和美好公司是业务合作关系，双方2019年7月30日签订的《保洁承包合同》约定由美好公司提供保洁服务，苏宁公司人民路店从未向王爱珍发放工资、安排工作以及缴纳五险一金，苏宁公司人民路店和王爱珍不存在劳动关系。2.王爱珍并非劳务派遣人员，不存在退回用人单位的情况，苏宁公司人民路店无需承担任何责任。王爱珍向一审法院起诉请求：1.判令苏宁公司人民路店、美好公司立即支付王爱珍违法解除劳动关系的经济赔偿金29280元、经济补偿金14640元；2.判令美好公司支付王爱珍最低工资标准差额8280元、二倍工资65880元、2020年2月-3月工资3660元、加班工资58499元、未缴纳养老保险和医疗保险的损失33万元。一审法院查明事实：2019年7月30日，苏宁易购公司（甲方）与美好公司（乙方）签订《保洁承包合同》1份，约定乙方负责甲方在靖江人民路店、泰兴金凤店等6家店面的保洁服务工作，月度总服务费为34500元，乙方指派的保洁人员属于乙方员工，与甲方不存在任何形式的劳动关系、劳务关系等用工关系，乙方应按照国家规定为乙方人员办理用工、社保及住房公积金缴纳手续，有关工资、报酬、社保福利、劳动保障、服务期间伤亡事故等责任由乙方承担，由此引发的全部争议均由乙方全权负责处理并自行承担全部费用，与甲方无关，甲方不干涉乙方的人员管理，由乙方对其员工进行统一安排管理，但必要时，甲方可以对乙方员工的行为、服务质量及仪表等提出整改建议，由乙方进行管理和执行等。另查明，邵金霞分别于2015年5月21日、7月2日、7月26日、8月25日向王爱珍汇款1400元，于2015年9月25日向王爱珍汇款1600元，于2015年10月22日、11月24日、12月22日、2016年1月21日分别向王爱珍汇款1400元，于2016年4月13日向王爱珍汇款2800元，于2016年6月20日、2016年6月27日、7月26日、8月21日分别向王爱珍汇款1400元，于2016年10月1日向王爱珍汇款2800元，于2016年10月20日、11月22日、12月27日、2017年1月20日、2月25日、3月23日分别向王爱珍汇款1400元，于2017年4月22日向王爱珍汇款1320元，于2017年5月23日、6月26日、7月25日、8月26日分别向王爱珍汇款1400元，于2017年9月27日向王爱珍汇款1450元，于2017年10月23日、11月25日、12月27日分别向王爱珍汇款1500元，于2018年1月27日向王爱珍汇款1400元，于2018年3月1日向王爱珍汇款1600元，于2018年3月27日、4月27日分别向王爱珍汇款1400元。淮安经济开发区东平人力资源开发有限公司于2019年3月-8月每月向王爱珍发放工资1700元。张雷分别于2019年10月5日、10月6日、11月5日、12月6日、2020年1月5日、3月17日、3月18日、3月19日向王爱珍汇款1700元、100元、1700元、1700元、1772元、772元、1600元、500元。再查明，王爱珍于2020年5月15日向靖江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年5月22日作出靖劳人仲通字[2020]第38号通知书，要求王爱珍在收到该通知书之日起15日内向法院提起诉讼，王爱珍于同年5月26日向一审法院提起本案诉讼。以上事实有王爱珍提供的银行流水明细、仲裁申请书、靖劳人仲通字[2020]第38号通知书，苏宁公司人民路店提供的《保洁承包合同》以及当事人陈述等在卷佐证，予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王爱珍主张自2013年起与美好公司形成劳动关系，但未提供相关证据予以证明，也与美好公司的设立时间即2014年11月相矛盾，故对其该项主张不予采信。美好公司辩称，2019年7月，该司法定代表人张丽萍和经理张雷第一次去苏宁公司人民路店时才见到王爱珍，王爱珍对此不持异议，并认可张丽萍告知其换了公司换了老板，且双方达成后续工作、工资等事宜，此时王爱珍已年满51周岁，超过法定退休年龄，其虽提供了工作证、承包方案明细表等，但其仅负责门店的保洁工作，交付的是劳动成果，在此之外，其劳动力不受美好公司的支配、管理、监督，双方不存在行政隶属关系，用工情形不符合劳动关系的特征，故双方形成劳务关系而非劳动关系，对王爱珍主张的经济赔偿金、经济补偿金、不签订无固定期限劳动合同的双倍工资、未缴纳社会保险等损失不予支持。关于王爱珍主张的2020年2月及3月的工资，因王爱珍及美好公司均认可由于发生保洁员打架事件导致美好公司法定代表人于2020年1月23日电话通知王爱珍不用再去上班、不再聘用王爱珍的事实，故王爱珍在2020年2月并未上班，其于2020年3月自行至苏宁公司人民路店上班，均无权要求美好公司支付工资，对其该项诉请不予支持。关于加班工资，王爱珍未举证证明存在加班事实，故对该请求亦无法支持。至于王爱珍主张的低于最低工资标准应补足的部分，因双方系劳务合同，无最低工资标准的限制，故对该主张亦不予支持。此外，双方对苏宁易购公司与美好公司签订《保洁承包合同》、约定美好公司负责苏宁易购公司在靖江人民路店等6家店面的保洁服务工作的事实无异议，根据该合同内容可以看出，苏宁公司人民路店仅是接受保洁服务的一方，其与美好公司并非实际用人单位和劳务派遣单位的关系，故对王爱珍要求其连带承担相应赔偿义务的主张不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回王爱珍的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由王爱珍负担。二审中，苏宁公司人民路店向本院提交泰州苏宁云商商贸有限公司与淮安金筑物业服务有限公司签订的保洁承包合同。王爱珍质证认为，对真实性予以认可，但王爱珍平时只和苏宁公司人民路店沟通，苏宁公司人民路店对王爱珍考核，王爱珍不清楚真正的保洁公司是哪家，也不清楚苏宁公司和美好公司的重新招投标。美好公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院经审查，对该证据的真实性予以确认，上述证据足以证明苏宁公司曾经更换保洁公司。本院对一审查明事实予以确认，二审查明的事实与一审相同。本院认为，根据苏宁公司人民路店二审中提供的泰州苏宁云商商贸有限公司与淮安金筑物业服务有限公司签订的保洁承包合同以及苏宁公司与美好公司2019年7月30日签订的保洁承包合同，足以证明美好公司于2019年8月1日才承接苏宁公司人民路店的保洁工作；王爱珍一审中陈述其自2013年开始至苏宁公司上海城店从事保洁工作，后调整到苏宁公司人民路店打扫，结合苏宁公司更换保洁公司的事实，应当认定王爱珍系自2019年8月后才至美好公司处从事保洁工作，此时王爱珍已年满51周岁，超过法定退休年龄。关于王爱珍是否与美好公司形成劳动关系，王爱珍仅负责苏宁公司人民路店的保洁工作，除此之外并不受美好公司的支配、管理、监督，故王爱珍与苏宁公司不符合劳动关系的特征，双方系劳务关系而非劳动关系，对王爱珍主张的经济赔偿金、经济补偿金、不签订无固定期限劳动合同的双倍工资、未缴纳社会保险、最低工资差额等不予支持。关于王爱珍主张的2020年2月及3月的工资，王爱珍及美好公司均认可由于发生保洁员打架事件导致美好公司法定代表人于2020年1月23日电话通知王爱珍不用再去上班、不再聘用王爱珍，故双方雇佣关系于2020年1月23日已经终止，王爱珍于2020年3月至苏宁公司人民路店的行为系其单方行为，其无权要求美好公司支付工资。关于加班工资，王爱珍未举证证明存在其加班事实，故对该请求亦不予支持。综上，王爱珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王爱珍负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 李 霖审判员 李志霞审判员 宗 雯二〇二一年六月十五日书记员 陈丽桢