江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终1079号上诉人（原审原告）：殷卫泽，男，1963年8月7日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：朱杰，泰兴市延令法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：泰兴市新宏阳化工有限公司，统一社会信用代码913212830534829559，住所地泰兴经济开发区闸南路东殷石村殷元组。法定代表人：朱向阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：常国进，江苏济恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐琴，江苏济恒律师事务所律师。上诉人殷卫泽因与被上诉人泰兴市新宏阳化工有限公司（以下简称新宏阳公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民初7807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷卫泽上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或将案件发回重审；二审诉讼费用由新宏阳公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认为讼争双方不存在劳动关系有误。首先，新宏阳公司与江苏弘珀化工股份有限公司（以下简称弘珀公司）的法定代表人均系朱向阳。其次，新宏阳公司、弘珀公司的职工工资也均由新宏阳公司统一发放，两家公司工资表中依据的员工花名册一致。再次，殷卫泽所工作的项目都是新宏阳公司经营的项目，新宏阳公司也将殷卫泽列为其安全管理委员会副主任，且新宏阳公司与弘珀公司在同一场所经营。第四，在讼争双方解除合同时亦明确要求殷卫泽将所有资料一并移交给新宏阳公司。上述事实能够证明新宏阳公司与弘珀公司存在人员混同、业务混同、财务混同、场所混同，即构成人格混同，系关联公司。二、一审法院认定新宏阳公司给付的45000元系经济补偿金有误。根据劳动法第二十六条，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。法律规定提前一个月，而案涉劳动合同中明确约定需提前三个月通知。根据意思自治原则，当事人可以约定超出法律规定的期限，只要不违背法律强制性规定即可。故本案中新宏阳公司支付的45000元应认定为该公司因违法解除而承担的违约责任，并非经济补偿金。新宏阳公司辩称：其一，讼争双方自2020年4月24日起至同年9月9日，存在劳动合同关系。其二，讼争双方解除劳动合同，系基于劳动合同法第三十六条规定的协商一致解除，并非一审判决认定的违法解除。鉴于一审判决结果正确，新宏阳公司并未就此提起上诉。请求二审法院纠正一审判决的这一错误认定，并驳回殷卫泽的上诉。殷卫泽向一审法院起诉请求：判令新宏阳公司给付经济补偿金122910元；案件诉讼费由新宏阳承担。一审法院认定事实：2016年2月24日，讼争双方签订《聘用合同书》，约定新宏阳公司聘用殷卫泽担任其公司副总经理职务；聘用期限自2016年3月10日至2020年3月9日；报酬每月10000元，确保2016年全年收入318000元等。后因新宏阳公司法定代表人朱向阳、股东朱军和吴清和、段玉辉、印益峰、褚杰、顾侃、徐江洋及殷卫泽共同投资邻甲氧基项目，筹建弘珀公司，殷卫泽于2016年8月20日与新宏阳公司解除了劳动合同。2016年12月13日，弘珀公司经工商注册成立，朱向阳持股36%，任法定代表人，殷卫泽持股2%，任监事主席。2018年12月前殷卫泽的工资均由弘珀公司发放，后因弘珀公司经营发生困难，自2019年1月殷卫泽的工资由新宏阳公司代发。2020年4月24日，讼争双方签订《劳动合同》，合同期限为2020年4月24日起至2021年4月23日，殷卫泽任公司常务副总，月工资15000元，约定解除合同需提前三个月通知对方等。2020年9月9日，新宏阳公司向殷卫泽发出通知载明，“鉴于你的工作状况，你已不适应在本公司工作。公司决定免去你的新宏阳公司常务副总经理的职务，并自即日起终止劳动关系。移交弘珀公司、新宏阳公司所有资料、文件、合同给张伯文”。殷卫泽当日在该通知下方注明“同意解除劳动合同，已收”。同日，讼争双方结清了工资，并补偿殷卫泽45000元。后殷卫泽向泰兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，泰兴市劳动人事仲裁委员会于2020年10月26日作出泰兴劳人仲通字[2020]第109号仲裁通知书。殷卫泽于2020年10月29日诉至一审法院。一审的争议焦点：一、2020年4月24日前讼争双方之间是否存在劳动关系；二、2020年9月9日新宏阳公司终止与殷卫泽的劳动合同是否合法，殷卫泽要求支付经济补偿金122910元有无依据，是否应当支持。关于争议焦点一，判定讼争双方是否存在劳动关系，应当从殷卫泽是否从事新宏阳公司安排的劳动、是否受新宏阳公司的劳动管理、其提供的劳动是否属于新宏阳公司的业务组成、工资及社保支付缴纳等几个方面进行审查。殷卫泽提交工作日记及新宏阳公司于2020年3月1日发的文件，拟证明讼争双方之间自2016年3月至2020年4月24日前一直存在劳动关系，一审法院认为，殷卫泽自2016年3月10日入职新宏阳公司担任副总经理，至同年8月20日双方确认该聘用合同作废，双方劳动关系仅存续6个月10天即解除劳动关系，讼争双方对此均无异议。自2016年8月21日起，殷卫泽即参与筹建弘珀公司，至2016年12月13日弘珀公司成立，殷卫泽为该公司股东，任公司高管，此后殷卫泽的工资由该公司发放，虽然殷卫泽与该公司没有签订劳动合同，但已与弘珀公司形成事实劳动关系，从其提交的工作日记及银行流水清单，可以确认殷卫泽参与弘珀公司筹建以及经营管理，即使在弘珀公司经营困难的情况下，其工资仍然由新宏阳公司代弘珀公司发放，在此期间，殷卫泽有时参与新宏阳公司的经营活动，新宏阳公司发文为应付检查将其列为公司安全管理委员会副主任，不能排除存在借用、指派的情形，与殷卫泽和弘珀公司存在劳动关系并无冲突，不能据此确认讼争双方当然存在劳动关系。新宏阳公司与弘珀公司为两个独立的法人，两个公司法定代表人同一并不必然导致公司人格混同，殷卫泽未能举证证明新宏阳公司与弘珀公司人员混同、业务混同、财务混同，故殷卫泽述称新宏阳公司与弘珀公司为关联公司、人格混同，不予支持。关于争议焦点二。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。新宏阳公司对殷卫泽未经过培训或调整岗位，于2020年9月9日直接以不适应工作为由终止劳动关系，显然违反法律规定。殷卫泽同意终止合同，实属无奈之举。因用人单位违法解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限、每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。自2020年4月24日至2020年9月9日，殷卫泽的工作年限尚不满六个月，新宏阳公司只需按照半个月工资标准双倍向其支付经济补偿金。终止劳动关系当日，新宏阳公司已向殷卫泽支付了45000元，超过了应支付的经济补偿金数额，故殷卫泽要求支付122910的经济补偿金无事实和法律依据，不予支持。殷卫泽述称的45000元系新宏阳公司支付的违约金无事实和法律依据，不予采信。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:驳回殷卫泽的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由殷卫泽负担。殷卫泽、新宏阳公司二审中未提交新证据；二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。二审中，本案的争议焦点：一、在2020年4月24日之前讼争双方是否存在劳动关系？二、殷卫泽要求支付经济补偿金122910元是否于法有据。关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2016年2月24日，讼争双方签订《聘用合同书》，约定新宏阳公司聘用殷卫泽任公司副总经理，聘用期限自2016年3月10日日起至2020年3月9日止。然，殷卫泽于2016年8月20日在该合同书下方备注：“此合同作废与邻甲氧基项目重新签订聘用合同”。该备注是殷卫泽真实意思表示，亦不违法法律、行政法律强制性规定，应认定合法、有效；在殷卫泽已经明确表示《聘用合同书》作废的前提下，其仍认为与新宏阳公司存在劳动关系，没有事实依据，本院不予支持。殷卫泽又辩称，其嗣后虽至弘珀公司工作，但弘珀公司与新宏阳公司为关联公司、人格混同，故其与新宏阳公司间依然存在劳动关系。本院认为，关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。主张公司法人人员混同，应当证明公司法人在股东、董事、监事、高级管理人员等主要同类人员及其组织机构等方面与其他公司存在混同情形，且上述人员及其组织机构足以控制其他公司；主张公司法人财务混同，应当证明公司法人之间拥有相同财产且相互之间存在资产任意转移情形，或者存在公司账簿混同使用，无法单独确定责任财产并进而影响公司对外承担债务等情形；主张公司法人业务混同，应当证明公司法人之间从事相同的业务活动，在经营过程中存在彼此不分情形。本案中，殷卫泽提供的证据尚不能证明新宏阳公司与弘珀公司间存在上述人员混同、财务混同、业务混同情形，相应举证不能的法律后果，应由其自行负担。关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；第四十六条规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，新宏阳公司于2020年9月9日通知殷卫泽解除劳动合同并终止劳动关系，殷卫泽于当日在该通知下方备注“同意解除劳动合同”，据此，应视为讼争双方已就劳动合同解除事宜协商一致。又依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。讼争双方于2020年4月24日重新签订《劳动合同》，至同年9月9日合同解除，殷卫泽工作时间不满六个月，根据前引法律规定，新宏阳公司应向其支付半个月工资的经济补偿。又，《劳动合同》约定殷卫泽月工资为15000元，事实上讼争双方终止劳动关系当日，新宏阳公司除了向殷卫泽支付欠付工资外又额外支付45000元，超过应支付的经济补偿金数额，殷卫泽主张支付经济补偿金122910元，没有法律依据，本院不予支持。殷卫泽又辩称新宏阳公司额外支付的45000元系公司基于劳动合同解除而应当承担的违约金，没有合同依据，本院亦不予采纳。综上所述，殷卫泽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，第二审人民法院可以在判决中纠正瑕疵后，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由殷卫泽负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  高云审判员  吴玫审判员  陈雨二〇二一年六月十一日书记员  周佳