湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终1113号 上诉人（原审原告）：安徽省辉华装饰设计工程有限公司，住所地安徽省合肥市。 法定代表人：郑振华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘谋煌，湖南湘誉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈俭平，男，1975年8月10日出生，汉族，住湖南省新邵县。 委托诉讼代理人：刘仁山，新邵县天仁法律服务所法律工作者。 上诉人陈俭平与上诉人安徽省辉华装饰设计工程有限公司（以下简称辉华公司）工伤保险待遇纠纷一案，均不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2021）湘0502民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈俭平及其委托诉讼代理人刘仁山，上诉人辉华公司的委托诉讼代理人刘谋煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辉华公司上诉并答辩称，主张停工留薪期的劳动者必须提交医疗机构出具的相关诊断证明、医嘱建议或者伤残鉴定，本案中陈俭平未提供任何能证明具体停工留薪期的时间段，应承担举证不能的诉讼后果。陈俭平实际住院28天，根据湖南省人力资源与社会保障厅颁布的《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》，只能享受2个月的停工留薪期待遇。请求二审法院撤销原判，改判辉华公司向陈俭平支付各项费用共计148698.25元，本案一、二审诉讼费由陈俭平承担。 陈俭平上诉并答辩称，其受伤后治疗、康复期实际为17个月有余，一审法院将其治疗终结的劳动能力鉴定时间提前一年，错误认定陈俭平的停工留薪期为6个月，缺乏事实依据，应认定停工留薪期为12个月。请求二审法院撤销原判停工留薪期待遇30000元的错误判决，改判辉华公司支付其各项费用共计198698.25元，本案一、二审诉讼费由辉华公司负担。 辉华公司向一审法院起诉请求：1．辉华公司不向陈俭平承担工伤保险待遇210848.62元；2．本案诉讼费用由陈俭平承担。 一审法院认定事实：陈俭平经人介绍于2019年2月20日在辉华公司承建的某某项目工作。2019年4月2日，陈俭平在从事油漆工作时从木凳上摔下，造成左桡骨远端粉碎性骨折并尺骨茎突骨折、左尺神经损伤。陈俭平先后两次在正大邵阳骨伤科医院住院治疗共35天。2019年6月27日，邵阳市人力资源和社会保障局认定陈俭平受伤为工伤。2020年9月16日，经邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定陈俭平构成九级伤残。陈俭平受伤后未再回辉华公司上班。因双方无法就工伤保险待遇达成一致意见，陈俭平向邵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：辉华公司支付医疗费57549.36元、住院伙食补助费350元、护理人员工资6590.10元、停工留薪期工资96616.67元、鉴定费580元、交通费500元、一次性伤残补助金49500元、一次性伤残医疗补助金44000元、一次性伤残就业补助金44000元，共计2483101.30元。该仲裁委员会于2020年11月27日作出邵市劳人仲案字［2020］第227号仲裁裁决书，裁决：一、终局裁决部分：辉华公司支付陈俭平工伤医疗费6349.63元。二、非终局裁决部分：辉华公司支付陈俭平一次性伤残补助金49500元、一次性伤残医疗补助金44000元、一次性伤残就业补助金44000元、停工留薪期待遇66000元、护理费6418.62元、劳动能力鉴定费580元、伙食补助费350元。合计210848.62元。三、驳回陈俭平其他仲裁请求。辉华公司对裁决结果不服，遂提起诉讼，酿成本案纠纷。 一审法院认为，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。因此辉华公司应按《工伤保险条例》和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的工伤保险待遇项目和标准支付陈俭平相关费用。对于陈俭平工资的认定问题。陈俭平于2019年2月在辉华公司工地务工，2019年4月2日受伤，在辉华公司处工作未满12个月，陈俭平虽提交了部分工资账单，但其未能证明其受伤前12个月的平均工资为5500元。虽然辉华公司掌握陈俭平的工资表、考勤记录等证据，但根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指陈俭平受伤前12个月的平均工资，而其在辉华公司工作未满12个月。因此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，陈俭平应承担举证不能之法律后果。陈俭平受伤前在建筑工地从事油漆工作，可参照2018年城镇私营单位建筑业人员年平均工资45382元计算，但辉华公司认可陈俭平的工资为5000元/月，主张按该标准计算陈俭平的工伤待遇，结合陈俭平的实际情况，故按5000元/月计算其工伤待遇。陈俭平经鉴定为九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，辉华公司应当支付陈俭平一次性伤残补助金45000元（5000元/月×9）。陈俭平受伤后未再回辉华公司上班，其于2020年10月13日提交仲裁申请，主张解除劳动关系方可享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，可视为陈俭平当日主动解除双方的劳动关系。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，辉华公司应支付陈俭平一次性工伤医疗补助金40000元（5000元/月×8）、一次性伤残就业补助金40000元（5000元/月×8）。陈俭平受伤，造成左桡骨远端粉碎性骨折并尺骨茎突、左尺神经损伤，行内固定术，根据《工伤保险条例》第三十三条、《湖南省关于工伤保险工作若干问题的意见》（湘劳社政字（2004）20号）第四条及《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》（湘劳（1997）169号）之规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。陈俭平于2019年4月2日受伤，2020年9月16日评定伤残等级，结合陈俭平在2020年7月27日行左桡骨远端骨折术后内固定装置取出术后出院，可以认定其停工留薪期为6个月，辉华公司应支付停工留薪期待遇30000元（5000元/月×6）。陈俭平两次住院治疗35天，辉华公司应按《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定支付住院期间伙食补助费350元（10元/天×35天）。住院期间一人护理，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，辉华公司应当按统筹地区2019年度职工平均工资5486元/月支付住院期间护理费6418.62元（5486元/月×1.17）。根据陈俭平提交的鉴定费票据，其自行垫付的鉴定费580元，依据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条规定，该费用应由辉华公司承担。对于医疗费6349.63元，系终局裁决事项，双方对此均无异议，予以确认。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：安徽省辉华装饰设计工程有限公司于判决生效之日起10日内支付陈俭平各项费用共计168698.25元（其中包括医疗费6349.63元、一次性伤残补助金45000元、一次性伤残医疗补助金40000元、一次性伤残就业补助金40000元、停工留薪期待遇30000元、护理费6418.62元、伙食补助费350元、劳动能力鉴定费580元）。案件受理费10元，由安徽省辉华装饰设计工程有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院经审理确认原审查明的事实。 本院认为，我国《工伤保险条例》第三十三条规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。停工留薪期是指劳动者遭受事故伤害或者患职业病需暂停工作，接受工伤医疗，并保持原工资福利待遇不变的期间。陈俭平认为其从受伤之日（2019年4月2日）起至劳动能力鉴定作出之日（2020年9月16日）止,实际治疗、康复期为17个月有余，主张停工留薪期应认定为12个月。经查，陈俭平发生工伤后仅实际住院治疗28天，若其实际治疗、康复期长达17个月有余应当按照法定程序，向市级劳动能力鉴定委员会申请确认或延长停工留薪期。陈俭平既未向有关部门申请认定或者延长停工留薪期，亦未提交医疗机构出具的伤休证明或向辉华公司请假的单据等，不足以证实其出院后继续接受治疗的时间一直持续至劳动能力鉴定前即实际停工期，应承担举证不能的不利后果。一审综合考虑陈俭平的诊疗时间、损伤程度、伤残等级等因素,认定陈俭平的停工留薪期为6个月恰当。陈俭平就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。辉华公司主张陈俭平的停工留薪期为2个月,与本案业已查明的事实不符，本院亦不予支持。综上，辉华公司、陈俭平的上诉请求均不能成立，均予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由安徽省辉华装饰设计工程有限公司、陈俭平各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  朱红伟 审判员  王文俊 审判员  颜锦霞 二〇二一年六月四日 法官助理汪臻 书记员吴晓荣 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……