山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2458号上诉人（原审原告）：李绍福，男，1969年10月10日出生，汉族，住山东省临朐县。委托诉讼代理人：徐志刚，北京市华堂（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙口市祥炜工贸有限公司，住所地山东省龙口市新嘉街道王格庄村东。法定代表人：刘启伦，经理。上诉人李绍福因与被上诉人龙口市祥炜工贸有限公司（以下简称祥炜工贸公司）劳动争议一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李绍福上诉请求：撤销一审判决，改判祥炜工贸公司向李绍福支付工伤待遇中的生活津贴97650元。事实与理由：李绍福在祥炜工贸公司发生工伤的时间是2015年4月25日，2019年4月22日烟台市劳动能力鉴定委员会确认李绍福的停工留薪期为12个月，2016年4月24日停工留薪期满，2018年11月2日山东省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定决定书，龙口市人民法院（2019）鲁0681民初3863号民事判决确认双方劳动关系于2019年2月21日解除。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定“工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。……”，该规定并没有把工伤职工向用人单位作出因伤情不能工作的意思表示作为领取生活津贴的要件，祥炜工贸公司应按照规定支付李绍福生活津贴。祥炜工贸公司未答辩。李绍福向一审法院诉讼请求：判令祥炜工贸公司向李绍福支付工伤待遇中的生活津贴97650元。一审法院认定事实：李绍福在祥炜工贸公司从事车间维修工作，双方未签订劳动合同，祥炜工贸公司未给李绍福缴纳社会保险费。2015年4月25日，李绍福在工作中受伤，经诊断为脑挫裂伤、t-SAH等。2017年6月30日，烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤案字（2016）第09-248号决定书，认定李绍福的受伤为工伤。2018年11月2日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴[2018]496号再次鉴定决定书，鉴定李绍福劳动能力障碍程度为陆级伤残，无生活自理障碍。2019年4月22日，烟台市劳动能力鉴定委员会确认李绍福停工留薪期为12个月。李绍福受伤后再未回祥炜工贸公司工作。李绍福因工伤待遇、解除劳动关系等纠纷以祥炜工贸公司为被申请人向龙口市仲裁委提起仲裁，龙口市仲裁委依法作出龙劳人仲案字（2019）第63-1、63-2号裁决书。李绍福不服龙劳人仲案字（2019）第63-1号裁决书，于2019年5月29日向一审法院提起诉讼。2019年9月25日，一审法院作出（2019）鲁0681民初3863号民事判决书，判决双方之间的劳动关系于2019年2月21日解除，祥炜工贸公司支付李绍福住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金等共计393400元。李绍福主张生活津贴因未在劳动仲裁时提出该请求，在该案中未予审理。2019年12月2日，李绍福以祥炜工贸公司为被申请人向龙口市仲裁委申请仲裁，请求裁决：被申请人向申请人支付生活津贴97650元。龙口市仲裁委于2020年1月8日作出龙劳人仲案字（2019）第756号裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。李绍福不服该裁决书，于2020年1月13日诉至一审法院。一审法院认为，依照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，工伤职工停工留薪期满后，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，从评定伤残级别等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受工伤残疾待遇。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李绍福主张停工留薪期满后至劳动能力鉴定期间的生活津贴，前提是其确因伤不能工作。李绍福自认停工留薪期满后未回祥炜工贸公司工作，未向祥炜工贸公司作出因伤情不能工作的意思表示。李绍福伤情经鉴定为陆级伤残，无生活自理障碍，不属于完全丧失劳动能力的情形，但一审庭审中其陈述现在只能做到吃饭自理，无法单独从事其他活动，更无法正常工作，但未提交任何证据予以证实其存在确因伤不能工作的情形，应承担举证不能的法律后果，故其要求祥炜工贸公司支付生活津贴的请求，无事实和法律依据，不予支持。祥炜工贸公司经一审法院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，并参照现行劳动行政法规之规定，判决：驳回李绍福的诉讼请求。一审案件受理费10元，由李绍福负担。二审中，李绍福明确对2016年4月25日至2018年11月30日期间生活津贴的仲裁和诉讼请求不再主张，要求祥炜工贸公司支付2016年4月25日至2018年11月30日期间的基本生活费。对生活费的数额请求人民法院按照法定标准依法裁决。二审中，李绍福提交烟台龙矿中心医院2015年9月4日入院记录，烟台龙矿中心医院2015年9月6日出院记录，龙口市人民医院住房病例首页一页，证明李绍福伤情情况不能从事工作。祥炜工贸公司未到庭质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，李绍福已被认定为工伤，劳动能力障碍程度为六级、无生活自理障碍。《工伤保险条例》第三十六条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”。法律明确规定的是保留劳动关系，由用人单位安排适当工作。安排适当工作是用人单位的法定义务而不是由劳动者要求用人单位安排适当工作。在李绍福已被鉴定为六级伤残的情况下，一审以李绍福自认未回单位工作，未向单位作出因伤情不能工作的意思表示为由，确定李绍福承担其不能证明存在确因工伤不能工作情形的后果，该认定和举证责任分配严重违反法律的明确规定，不但违法给劳动者设定举证义务，而且一旦李绍福按一审理由回单位，在当时情形下，会造成用人单位承担更大责任的风险。一审认定不但不能解决双方纠纷，使双方持续多年的诉讼、矛盾得以缓和，且可能给双方造成更严重后果。一审判决置李绍福六级伤残的事实不顾，违法分配举证责任，错误认定事实且严重违反法律规定，应予撤销。二审中李绍福将其请求变更为支付2016年4月25日至2018年11月30日期间的基本生活费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁”。李绍福对其在停工留薪满至李绍福解除劳动关系期间的劳动报酬待遇，已向要求祥炜工贸公司多次主张权利，其支付伤残津贴的请求已被生效判决驳回，李绍福未上诉和申请再审。本案中李绍福要求祥炜工贸公司支付生活津贴，该主张亦是其第二次提出诉讼请求。李绍福的请求项虽经多次诉讼，经多次变更，但均是针对其受伤后未上班期间的工资待遇问题所提起的主张，具有不可分性，且从保护劳动者利益的的角度，为减少当事人诉累，对其主张的基本生活费应予审查。李绍福因工受伤并被确定为六级伤残，用人单位应按法律规定保留双方劳动关系并为李绍福安排适当工作。本案中祥炜工贸公司未履行法定义务安排李绍福适当工作，也未按法律规定安排李绍福退出工作岗位支付伤残津贴。因李绍福主张的伤残津贴未被生效判决支持，其也未上诉和申请再审，这是其对自身权利的处分。但在双方劳动关系存续期间，非因李绍福的原因未提供劳动，祥炜工贸公司应按规定支付李绍福基本生活费。基本生活费标准比李绍福主张的伤残津贴和生活津贴低，该项主张也可以减轻祥炜工贸公司的负担，更有利于双方纠纷的解决，避免双方再次进入反复诉讼，造成诉累。龙口市2016年最低工资标准1710元/月，2017年、2018年最低工资标准1810元/月。李绍福主张的2016年4月25日至2018年11月30日共计38717元（1710元/月×8个月×70%+1810元/月×23个月×70%）。综上，一审认定事实和适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销龙口市人民法院（2020）鲁0681民初538号民事判决；二、龙口市祥炜工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付李绍福基本生活费38717元。如果龙口市祥炜工贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，均由龙口市祥炜工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  徐承凤审判员  衣振国二〇二一年六月九日法官助理许田田书记员徐颖欣