辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3960号上诉人（原审被告）：大连市东南建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市金州区大魏家镇大魏家村，统一社会信用代码91210213118662149B。法定代表人：孙福明，该公司总经理。上诉人（原审被告）：大连金开创客空间有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区辽河西三路11号，统一社会信用代码91210213118377225N。法定代表人：姜春义，该公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：孙剑，辽宁甘来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘国强，男，1983年3月1日生，汉族，住黑龙江省讷河市。委托诉讼代理人：李欣，辽宁安则泰律师事务所律师。上诉人大连市东南建筑工程有限公司（以下简称东南公司）、大连金开创客空间有限公司（以下简称金开公司）因与被上诉人刘国强建设工程分包合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初3298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东南公司、金开公司上诉请求：1、判令撤销一审判决，依法改判驳回刘国强的全部诉讼请求。2、上诉费由刘国强承担。事实和理由：一审判决程序违法、认定事实错误，应予以撤销。1、一审法院对东南公司送达程序违法，剥夺了东南公司的抗辩权，严重影响实体公正，作出的判决应予以撤销。一审法院从未向东南公司送达过起诉书副本、权利义务告知书、举证责任通知书及刘国强提供的证据复印件等文书和材料，程序违法。东南公司员工姜继伦仅仅是本案诉讼保全异议申请代办人，两份授权委托书的权限分别是对农民工工资专用账户的查封情况提供保全异议材料、账户解封程序的材料签收，姜继伦不是诉讼代理人，在姜继伦未向法院提交合法有效并载明代理权限的授权委托手续的情况下，就认定其为东南公司的诉讼代理人，属于程序违法。即便姜继伦被认定是诉讼代理人，甚至被诱导在某些送达回证上签字，但其在经办保全查封异议时，也从来没有收到诉讼材料和开庭传票，包括一审判决书。二、东南公司已与刘国强书面约定所有工程款以富林国际公建房和住宅房抵顶，刘国强违反合同约定索要资金，拒绝配合，导致抵顶房屋迟迟无法交付及办理相关手续。2、一审法院认定金开公司在欠付工程款范围内承担付款责任，系认定事实错误。金开公司与东南公司在工程竣工后结算，双方一致同意以21套房屋及车辆、设备抵顶剩余工程款后，双方工程款结清并开具全部工程款发票，双方一致明确消灭有关工程款债务的合意，具有法律效力。21套房屋当中有9套登记在金开公司名下，有12套房屋登记在案外第三人名下，但是双方之间明确约定，21套房屋由金开公司提供办理过户所需要的相关材料，由东南公司办理相关的房屋过户手续。到目前为止，现金和动产已经全部支付和抵顶完毕，不动产的抵顶，金开公司已经将办理过户所需要的相关材料包括不动产权证都交给了东南公司，东南公司随时可以办理过户手续。至此金开公司的合同义务已经全部履行完毕，双方之间的债权债务也已经消灭，金开公司不具有对东南公司的工程款承担连带给付的义务。不论东南公司是否欠付刘国强工程款，都不能因为刘国强和东南公司之间的结算改变金开公司和东南之间的结算。刘国强辩称，不同意上诉人的上诉请求。1、刘国强根据《支付工程款协议》起诉东南公司要求支付余下未付工程款，虽双方之后签订了《房屋抵顶工程款协议》，刘国强多次要求将房屋进行过户，但东南公司迟迟未进行办理。一审中，金开公司所述，金开公司抵顶给东南公司的21套房屋中包含了东南公司抵顶给刘国强的3套房屋。但实际上该3套房屋无法过户到刘国强名下，因此以物抵债协议并未履行，应按照《支付工程款协议》给付余下未付工程款。2、根据物权法的规定，抵顶房屋未变更登记，则抵顶协议未生效，一审判决金开公司在未付工程款范围内承担付款责任，于法有据。3、一审法院在诉前财产保全程序查封了东南公司的账户之后，其多次与法院沟通。金开公司还收集了大量的证据向大连市中级人民法院提供，仅靠该公司职员姜继伦无法从各个部门调取，该公司的法人、实际负责人应对本案案件情况一清二楚，现东南公司将送达程序违法作为理由提起上诉，是利用诉讼程序拖延判决生效。刘国强向一审法院起诉请求：1、要求被告东南公司支付原告人工费2056768元及利息（自起诉之日起至全部给付之日止，按月利率2%计算）。2、要求被告金开公司在未付工程款范围内承担给付责任。3、诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：2019年3月15日，被告金开公司与被告东南公司签订协议书，约定东南公司承包金开公司1号厂房、2号厂房排水、电气、采暖、通风、消防等工程的施工，合同价款21047765元，图纸以内总价包死，由于甲方原因导致的图纸以外工程量以现场签证作为准……2019年4月9日，原告与被告东南公司签订《大连金开创客空间有限公司改造项目分项工程承包合同》，约定东南公司将金开公司1号、2号厂房脚手架施工（每平方米39元）、模板施工（每平方米75元）、砼浇筑施工（每平方米25元）、砌筑施工（每平方米340元）等项目分包给原告，合同单价属于劳务包干性质；所有工程款以富林国际公建房和住宅房抵顶，一层楼屋面模板施工完毕支付富林国际公建房一套，房号13-9，总价2901525元；全部完工并验收合格，待主体验收合格交工完毕后，三个月内现金支付余款……该合同由倪志华代表被告东南公司签订。合同签订后，原告进行施工。2019年10月28日，被告东南公司与原告签订房屋抵顶工程款协议，约定东南公司将富林梦想小镇1-1-301、2-1-201号房屋抵顶原告工程款2178160元。2019年11月27日，倪志华与原告签订分包工程造价决算，确认工程总造价4020000元。2019年11月30日，东南公司与原告签订支付工程款协议，约定：东南公司以大切诺基汽车一台抵顶原告工程款170000元、以富林国际公寓序号为1511号房屋一处抵顶380000元、支付200000元转账支票一张。该支付工程款协议还约定“乙方承担工程款总额4030000元的劳务费专用发票费用”，“剩余工程款2020年春节前付清”。另查，被告金开公司通过转账和现金方式向被告东南公司支付工程款2725664元。金开公司与东南公司另行签订抵顶协议，约定金开公司以位于富林国际公寓、富林梦想小镇等处的21套房屋及车辆、设备抵顶东南公司工程款18322061.4元。庭审中，金开公司说明，对于21套抵顶房屋，其中富林梦想小镇所涉及的9套因土地性质原因暂不能办理过户登记，其中8套根据东南公司处理而向业主交房；其余抵顶房屋系金开公司通过抵顶方式从他人处取得，并未登记在金开公司名下，金开公司处置后通知原房主过户，金开公司对是否过户及过户情况不知情。东南公司约定向原告抵顶的富林国际13-9、富林梦想小镇1-1-301和2-1-201共三套房屋均在前述21套房屋内。该三套房屋未办理过户登记至原告名下。东南公司未将抵顶车辆向原告交付。原告称被告东南公司向其交付出票日期为2019年12月15日的支票一张，金额为200000元，出票人为东南公司的关联公司大连吉浩商贸有限公司，该支票原告未承兑。原告对此说明为东南公司交付时提出尚未存款，支票不能承兑，存款后通知原告，但至支票过期仍未通知。该支票现在原告处。原告确认被告已向其支付工程款1973232元（含应扣税金）。被告金开公司确认案涉工程已经竣工验收，投入使用。一审法院认为，原告与被告东南公司就劳务包干签订《大连金开创客空间有限公司改造项目分项工程承包合同》，原告依约施工，且案涉工程已经竣工验收，被告东南公司应向原告支付约定的施工款。对于施工款金额，合同仅约定单价，其后双方签订的《分包工程造价决算》和《支付工程款协议》对工程款总额均有记载，一审法院以其中形成时间在后的《支付工程款协议》为据，认定工程款总额为4030000元。依据物权法的规定，除法律另有规定外，不动产物权的设立、变更、转让，经依法登记发生法律效力，未经登记不发生效力；动产物权的设立和转让至交付时发生效力。东南公司虽与原告签订抵顶协议，但并未将抵顶房屋过户至原告名下，亦未将抵顶车辆交付原告。因此，东南公司以物抵债的协议并未履行，其依然拖欠付原告工程款未付。鉴于被告东南公司已付1973232元（含应扣税金），其还应向原告支付2056768元（4030000元-1973232元）。原告要求被告自起诉之日起按月利率2%支付逾期付款利息，该计算标准缺乏合同依据，一审法院依法调整为同期贷款利率上浮30%。被告东南公司经一审法院传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃针对原告诉讼请求进行抗辩的权利。被告金开公司除转账和现金方式向被告东南公司支付工程款2725664元外，另以21套房屋及车辆、设备抵顶被告东南18322061.4元。被告金开公司未能提供证据证明前述抵顶房屋全部完成过户登记、动产全部交付，故一审法院无法确认该抵顶协议已履行完毕，进而不能认定金开公司已向被告东南公司支付该笔工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条之规定，金开公司在未付款的范围内，对原告承担付款责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、于判决生效之日起十日内，被告大连市东南建筑工程有限公司支付原告刘国强工程款2056768元及利息（自2020年7月10日起至付清之日止，以银行间同业拆解中心公布的贷款基准利率为标准，上浮30%计算）。二、被告大连金开创客空间有限公司在未付工程款范围内，对被告大连市东南建筑工程有限公司欠付原告刘国强的前述工程款及利息承担付款责任。三、驳回原告刘国强其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费11627元、保全费5000元，由被告大连市东南建筑工程有限公司承担。本院二审期间，金开公司提交不动产权证登记证书9本，拟证明金开公司与东南公司之间案涉抵顶房屋的产权证已经全部取得，并已经将相关材料交付给了东南公司，东南公司随时可以办理过户登记。金开公司与东南公司之间的建设工程合同已经全部履行完毕，债权债务已经全部消灭，金开公司不具有承担连带给付刘国强工程款的义务。刘国强质证意见：对证据的真实性无异议，但9套房屋产权登记在金开公司名下，未过户给东南公司，因此抵顶协议并未生效，金开公司并没有将所有未给付工程款抵顶给东南公司。东南公司质证意见：对证据没有异议，东南公司与金开公司已就履行情况达成了合意，金开公司已经履行完毕给付义务，后续东南公司会办理房屋的过户登记手续。本院对证据认证如下：不动产权证书记载的所有权人为金开公司，不足以认定金开公司已经将上述房屋交付东南公司，本院对金开公司的待证事实不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。结合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一审法院送达程序是否违法、东南公司应否继续履行给付工程款义务、金开公司应否在欠付工程款范围内承担付款责任。关于一审法院送达程序是否违法一节。东南公司上诉主张姜继伦仅是本案诉讼保全阶段的代理人，并非本案整个诉讼程序的代理人，无权收取传票，一审送达程序违法。经查，姜继伦系东南公司负责行政管理的员工，是东南公司出具的授权委托书上的受托人，委托权限包括“代为签收法律文书”。授权委托书上对委托期限、阶段未作特别说明，东南公司对姜继伦的委托期限、阶段予以限缩，缺乏事实依据及法律依据。因此姜继伦是东南公司的诉讼代理人，其在送达地址确认书上填写的送达地址“大连市金州区大魏家镇大魏家村”应当视为当东南公司的送达地址。同时，经二审询问，东南公司称该地址并非实际办公地址，但该地址与东南公司提交给一、二审法院的授权委托书以及上诉状中载明的自己的地址均一致，应当视为东南公司已经认可该地址是自己的地址。现因东南公司提供送达地址不准确，导致诉讼文书未能被东南公司实际接收，应当视为已经送达诉讼文书。故一审法院送达程序并无不当，本院对东南公司的上诉主张不予支持。关于东南公司应否继续履行给付工程款义务一节。以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债，债务人不履行以物抵债协议的，债权人可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债。经查，根据东南公司向本院递交的补充意见，其自认约定抵顶给刘国强的抵顶物已经另行抵顶给他人结算其他工程款，且均已交付完毕，故东南公司与刘国强的以物抵顶工程款的协议已经不能履行，刘国强请求东南公司继续履行给付工程款义务应予支持，一审法院对此处理正确，应予维持。东南公司上诉称刘国强违约反悔，拒不接受抵顶车辆及房屋，但未能提供证据加以证明，也不构成免除给付工程款义务的正当抗辩事由，本院不予采纳。关于金开公司应否在欠付工程款范围内承担付款责任一节。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。经查，东南公司将承包自金开公司的1号、2号厂房脚手架、模板、砼浇筑、砌筑等施工项目分包给刘国强，东南公司欠付刘国强工程款。因此依据前述法律规定，刘国强作为实际施工人有权向东南公司、金开公司主张权利。现金开公司上诉主张，对于其与东南公司之间的工程总价款，除现金和转账方式外，21套房屋及车辆、设备已经抵顶东南公司1800余万元，不欠东南公司工程价款，无需向刘国强承担责任。对此，本院认为，虽然金开公司与东南公司就以房抵顶工程款达成合意，双方以房抵债协议已经成立，但根据前述法律规定，涉及实际施工人刘国强的权益时，仍应当以抵债物是否实际交付作为履行付款义务的审查标准，而金开公司提举的证据不足以证明抵债物已经向东南公司实际交付，不能以此对抗刘国强的付款请求，据此一审法院对金开公司的前述抗辩不予采纳正确，判令金开公司在未付款的范围内对刘国强承担付款责任，符合法律规定，应予维持。综上所述，大连市东南建筑工程有限公司、大连金开创客空间有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23254元（大连金开创客空间有限公司已预交），由大连金开创客空间有限公司、大连市东南建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范瑞瑶审判员  唐庆福审判员  王 亮二〇二一年六月十五日书记员  曾 悦