江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2185号上诉人（原审被告）：孟开场，男，1967年9月27日生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。委托诉讼代理人：李志明，江苏天根律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱丽娜，江苏天根律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦广华，男，1958年5月18日生，汉族，住江苏省徐州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘长永，江苏立志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦广民，男，1968年10月13日生，汉族，住江苏省徐州市经济开发区。委托诉讼代理人：秦龙（秦广民之子），男，1991年7月17日生，汉族，住徐州经济开发区。上诉人孟开场因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初4670号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孟开场委托诉讼代理人李志明、被上诉人秦广华及其委托诉讼代理人刘长永、被上诉人秦广民委托诉讼代理人秦龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孟开场的上诉请求为：1、撤销(2019)苏0321民初4670号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审案件受理费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对上诉人孟开场将涉案工程承揽给被上诉人秦广民这一法律关系没有做出认定，属于认定事实不清，适用法律错误。一审中，上诉人明确向法院提出上诉人与被上诉人秦广民之间完全符合承揽法律关系具备的条件，但是一审法院并没有对双方是否为承揽关系作出认定。1、上诉人将涉案工程的拆除工作承揽给被上诉人秦广民，被上诉人秦广民按照上诉人孟开场的要求自行携带工具完成楼板及瓦片拆除工作，秦广民完成拆除工作后，将拆除楼板及瓦片后的场地交付给被上诉人孟开场。2、上诉人与被上诉人秦广民之间并不存在控制、支配、从属关系。上诉人与被上诉人都认可双方结算的依据是每天拆除的板子数量和瓦块数量这一工作成果，上诉人也提交了完整的结算单据,被上诉人承揽的工程完全是以完成工作成果为目的，上诉人没有也无法对拆除的过程进行控制，这也直接表明了上诉人与被上诉人秦广民之间没有从属关系。因此在涉案的工程拆除过程中，承揽人秦广民与定作人孟开场相对独立，承揽人秦广民是并不受定作人孟开场的指挥与控制。3、上诉人并不向被上诉人秦广民提供劳动工具或者设备。被上诉人秦广民在一审庭审中陈述其是自行携带安全设施、衣服和安全帽。被上诉人秦广民承揽工程后，在进行拆除工作时所需要用到的铁锹、锤子等拆除工具也都是由被上诉人秦广民自己携带来的。4、上诉人并不要求被上诉人秦广民按固定时间上下班，只是按照完成的工作量来结算报酬，被上诉人完成的工作量多，收益便高，完成的工作量低，收益便低。从以上几个方面完全可以看出双方存在的是典型的承揽合同关系，而《民法典》第一千一百九十三条规定承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任，因此本案中被上诉人秦广华的受伤应由被上诉人秦广民承担赔偿责任。二、一审法院认为上诉人孟开场与被上诉人秦广华之间存在劳务关系，属于认定事实不清，适用法律错误。首先，需要明确与被上诉人秦广华存在劳务关系的是另一名被上诉人秦广民，上诉人孟开场并没有雇佣被上诉人秦广华的意思表示，上诉人孟开场将涉案工程承揽给被上诉人秦广民，秦广民自行雇佣了包含秦广华在内的其他几名工人来进行拆除工作。在整个施工过程中，上诉人只与秦广民进行结算，秦广民带来的其他工人并不参与结算。上诉人前期垫付的医疗费只是基于同情伤者，但是这并不代表上诉人认可与秦广华的劳务关系。三、一审法院认为证人王某,4、佟大磊的当庭证言可以认定上诉人孟开场雇佣了秦广华是认定事实错误。根据一审庭审笔录中被上诉人秦广华、被上诉人秦广民、证人王某,4、证人佟大磊的陈述，可以看到四个人对于涉案拆除工作如何记录工作量、谁介绍来的、结算模式、如何发报酬等基本事实的陈述都互相矛盾，四人均有存在虚假陈述的可能性，一审法院应该谨慎审查，不应采纳证人王某,4、证人佟大磊的证言。四、一审法院认为上诉人对被上诉人秦广华的损失承担70%的赔偿责任是适用法律错误，上诉人依法不应该承担赔偿责任。根据《民法典》第一千一百九十三条之规定承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。被上诉人并没有证明可以证明上诉人对于定作、指示或者选任有过错的，因此上诉人不应对被上诉人秦广华的损失承担赔偿责任。同时，被上诉人秦广华在向被上诉人秦广民提供劳务的过程中，秦广华作为一名长期从事建筑行业的工人，应该意识到自身在提供劳务过程中应如何做好安全措施，未尽到安全防范注意义务，自身存在过错，自身应该承担至少70%的责任，由秦广民向秦广华承担剩余比例的赔偿责任。被上诉人秦广华辩称：1、上诉人辩称孟开场将涉案工程发包给秦广民无事实和法律依据。一审已经查明秦广民、秦广华及证人佟大磊、王某,4均是孟开场通过介绍人杨恭明找来的民工，孟开场将承包的涉案拆迁工程安排秦广民、秦广华等人施工，劳动报酬按日根据工作量结算。虽然秦广民负责记账、有时作为代表与孟开场结算工资，但秦广民与其他人一样参与劳动，平均获得劳动报酬，秦广民不负责工作的安排及现场管理。因此，孟开场语秦广民不存在劳务分包的事实，不具有承揽关系的法律事实。2、综合双方当事人及证人的陈述以及谈话录音、微信聊天记录及孟开场支付医疗费的事实，足以认定秦广华为孟开场提供劳务的事实。3、一审法院结合双方当事人的过错程度，认定孟开场语秦广华各付70%和30%的法律责任，认定得当合理。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人秦广民辩称：1、秦广民没有承揽上诉人的该项工程。2、在施工现场，秦广民与上诉人不存在承揽关系，和秦广华也不存在雇佣关系，他们是工友，一审中王某,4、佟大磊和秦广华都已经证实。孟开场和秦广华之间是雇佣关系，王某,4、佟大磊、秦广华和秦广民都是为上诉人务工，被上诉人认为一审认定事实清楚，判决合理，本案与秦广民无关，秦广民无需承担任何责任。被上诉人秦广华向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付医疗费49743.56元、住院伙食补助费2200元（50元/天×44天）、营养费3600元（36元/天×90天）、误工费3900元（4000元/月÷30天×365天）、护理费12000元（80元/天×150天）、交通费1000元、精神损害抚慰金15000元、残疾赔偿金283284元（52460×30%×18年）、鉴定费3402.4元，共计418896.96元；2、本案的一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：孟开场从他人手中承包了丰县张五楼镇张洪庄村的民房拆迁工程，需找工人实施拆迁活动。2018年10月份，孟开场经杨恭明介绍找到被告秦广民、秦广华、佟大磊、王某,4，后秦广民和原告及案外人王某,4、佟大磊四名工人一起到被告孟开场承包的民房处进行拆迁施工。2018年11月14日上午6点30分左右，原告站在平房楼顶上清理水泥块，在用手扔水泥块的过程中，被水泥块上的铁条勾住了衣服，水泥块往下掉的过程中惯性地把原告拽了下去，导致原告摔伤。原告受伤后，先被送往丰县人民医院，支出门诊检查费752元，后转院至徐州仁慈医院，经诊断为肩关节脱位（左）、肱骨骨折（左、大结节）、臂丛损伤（左侧、束支部）、肩袖损伤（左）、盂肱关节滑膜破裂（左）、皮肤挫伤（左眉弓、双膝）、臀部软组织损伤（左）、跨周软组织损伤（左），于2018年11月14日至2018年12月28日在该院住院治疗，共44天，支出医疗费47981.76元。另外原告购买肩外展矫形器支具支出1000元。原告受伤后，秦广民给孟开场打电话，孟开场为原告垫付了6252元医疗费。2018年11月15日，原告儿媳李晴晴通过微信告知被告妻子杨淋淋（微信署名）原告需要买个胳膊外支架大约2000至3000元，被告妻子杨淋淋随即微信转账给原告方1500元，并于次日发微信给李晴晴称：“你们还想接着住就转院。以谁还敢找你们干活，能出院养就出院养，这和车祸打伤不一样该出院出院好了，该回来干活回来干活，你们身体有病我们不能在去拿钱给你们看了吧。”李晴晴说：“你把伤情想的太简单了。”杨淋淋说：“那就转院吧，我现在就安排，我请专家，转到砀山来吧我让他住一年医院，住好为止。你是囊肿，住在长院给我们没有关系……。”在原告提供的2018年11月19日其与被告孟开场的通话录音中，孟开场多次向原告表示让原告先用自己的钱看着，到时按票点，到时候孟开场不会少原告一分钱。2020年4月3日，本院根据原被告双方申请委托了江苏省人民医院司法鉴定所对原告的伤残等级及误工、营养、护理期限进行鉴定。该鉴定所于2020年8月21日出具省人医司鉴所【2020】临鉴字第19号司法鉴定意见书，认定原告秦广华外伤后构成八级伤残，误工期限365日、护理期限150日、营养期限90日。原告及其陪同人员秦海升共支出火车票费用合计为206元，支出鉴定费及鉴定检查费2820.9元、4.5元、577元、9.8元，合计3412.2元。另查明，关于原告在涉案工地干活期间的工资支付情况，原告及被告秦广民及案外人王某,4、佟大磊均陈述干活期间工人工资按件计算，由秦广民在孟开场处统一领取四人共同的劳动报酬，然后四人平均分配。干活期间安全帽和服装均由各个工人自行提供穿戴。庭审中，王某,4、佟大磊均出庭作证称其和原告、秦广民均是同事关系，均跟随老板孟开场干活，干活期间，孟开场在现场进行管理，由孟开场向其四人支付工资，一至两天结算一次工资，工资数额四人平均分配。王某,4还陈述，孟开场委托秦广民领工资，有时候秦广民不在时孟开场也将工资交给别人，孟开场不可能挨个给工人发工资。再查明，原告身份证显示的户籍所在地为徐州市经济开发区队48号。2019年6月5日，晓山社区居委会出具证明，内容为：“秦广华，男，身份证号码：，于2007年拆迁，2009年11月安置后居住在徐州经济开发区居住至今。”一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，经案外人介绍，原告为被告提供劳务，从事被告承包的房屋拆迁工作，在拆迁过程中，原告从高处掉落摔伤，被告应承担相应的赔偿责任。被告辩称其是将涉案劳务分包给秦广民的，是秦广民雇佣的原告，但其并未提供证据证明，秦广民对此亦不予认可，本院对被告的上述抗辩不予采纳。本院根据证人王某,4、佟大磊的当庭证言，及庭审中原被告的陈述，可以认定涉案拆迁劳务系被告孟开场承包，原告及秦广民、王某,4、佟大磊的工资均与孟开场协商结算并由孟开场支付，在拆除房屋过程中，被告负责现场监督、指挥，可见被告孟开场处于支配地位，可以认定被告雇佣了原告。并且，被告孟开场与原告的通话录音、孟开场的妻子杨淋淋与原告儿媳李晴晴的微信聊天记录，再次验证了原告系被告孟开场的雇工的事实。被告孟开场仅依据涉案拆迁劳务款是秦广民一人领取，秦广民一人向其出具字据这一事实，不足以证实涉案劳务其分包给了秦广民。且在实际生活中，雇主从方便效率角度考虑将工资发给其中一名工人，由该工人再转交给其他工友的情况也偶有发生，不能仅凭这一方面的事实认定产生劳务关系的主体，故被告孟开场的抗辩，证据不足，本院不予采纳。原告在从事拆除房屋工作时，未尽到安全防范注意义务，自身存在一定的过错，根据原被告双方的过错程度，本院酌情认定被告孟开场对原告的损失承担70%的赔偿责任。关于原告的合理损失数额问题。1、医疗费。原告主张医疗费49743.56元。根据原告提供的丰县人民医院及徐州仁慈医院的医疗费票据，本院认定该项损失为48733.76元，本院对此予以确认。2、营养费。原告主张营养费3600元（40元/天×9天），本院认为原告的该项主张符合相关法律规定，予以确认。3、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费2200元（50元/天×44天），本院认为原告住院治疗44天，原告的该项主张符合相关法律规定，予以确认。4、护理费。原告主张护理费12000元（80元/天×150天）。经鉴定，原告所需的护理期限为150天，故原告的该项主张符合相关法律规定，予以确认。5、误工费。原告主张误工费48667元（4000元/月÷30天×365天）。本院认为，原告无固定工作，亦未提供证据证实具体的误工损失，原告经常居住地为城镇，故原告的误工费应按照本地上一年度城镇居民人均可支配收入计算。经鉴定，原告所需的误工期限为365天，故原告主张误工费48667元（4000元/月÷30天×365天），不超过上述规定的范围，本院予以支持。6、交通费。原告主张交通费1000元，本院认为原告虽未提供全部的交通费票据，但根据原告提供的鉴定往返费用，本院已认可206元，同时原告在住院治疗期间伤情期间必然也会产生一定的交通费用，本院综合该两部分的费用，认定原告主张交通费为1000元，具备事实及法律依据，应予支持。7、残疾赔偿金。原告主张残疾赔偿金283284元（52460×30%×18年），经鉴定，原告的伤情构成八级伤残。残疾赔偿金的计算方法为根据上一年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入与经营净收入之和乘以全省平均负担系数的标准，按照受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，自定残之日起计算二十年。因原告已年满62周岁，故应计算18年。经查询，2019年度工资性收入为23836元，经营净收入5636元，负担系数为1.78，原告的伤残等级为八级伤残，故原告的伤残赔偿金应为283284.86元，原告该项请求具备事实及法律依据，应予支持;7、精神损害抚慰金，原告主张该项损失15000元。本院认为，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，本院结合原告的伤情及本地实际情况，酌情认定该项损失为10000元。综上，原告的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计409484.76元。被告对原告的各项损失承担70%的赔偿责任，其应赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计286639.33元（409484.76×70%），事故发生后，被告已赔偿了原告6252元，该款应予以扣除，被告仍应赔偿原告各项损失合计280387.33元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告孟开场于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告秦广华医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计280387.33元；二、驳回原告秦广华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。一、关于本案各方当事人之间的法律关系如何确定的问题。本院认为，本案中，秦广华系在从事孟开场承包的房屋拆迁工作过程中从高处掉落摔伤，依据本案查明的事实及双方当事人、证人在庭审中的陈述，结合孟开场与秦广华的通话录音、孟开场的妻子杨淋淋（微信昵称）与秦广华儿媳李晴晴的微信聊天记录，秦广华是根据孟开场的指示提供劳务，劳动报酬亦由孟开场支付。一审判决认定秦广华属于向孟开场提供劳务一方，孟开场属于接受劳务一方，并无不当。孟开场上诉称将涉案工程承揽给了秦广民，秦广华系与秦广民之间形成劳务关系，但其提供的证据不足以证明其观点，本院不予采信。二、关于秦广华在本案中的责任大小如何确定的问题。本院认为，雇主作为劳务活动的受益者、利益支配者，其通过雇员来完成和扩展业务范围，获得更高的利润或者更大的机会，雇员仅获取劳动力报酬，依照收益与风险相一致的民法理论，雇主应承担更多的责任和风险。本案中秦广华在提供劳务过程中受伤，孟开场作为雇主，未提供完善的安全作业方式，对现场拆迁工作疏于管理，未尽到足够的安全保障义务，存在过错。秦广华作为完全民事行为能力人，在从事本次劳务过程中，对危险性估计不足、防范不够，对其自身的损害后果亦具有过错。综合比较双方的过错程度及受益情况，一审法院酌定由作为雇主的孟开场就秦广华的损害后果承担70%的赔偿责任，并无不当。综上，上诉人孟开场的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2713元，由上诉人孟开场负担。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 沈慧娟审判员 王月辉二〇二一年六月八日书记员 吉彬彬