山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终1268号 上诉人（原审被告）：夏县胡张乡如意上晁村民委员会。 负责人：解红民，该村副主任。 委托诉讼代理人：陈黎明，山西瑶峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河津市小梁建筑工程有限公司。住所地：河津市小梁乡小梁街2号。 法定代表人：张敬珉，该公司经理。 委托诉讼代理人：李俊红，山西君越成律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：解青彦，男，1968年7月23日出生，汉族，夏县村民，现住闻喜县。 委托诉讼代理人：王建林，山西德明律师事务所律师。 原审第三人：夏县恒达混凝土有限公司。住所地：夏县裴介镇小吕村。 法定代表人：李海军，该公司经理。 委托诉讼代理人：姚宝珠，山西瑶峰律师事务所律师。 上诉人夏县胡张乡如意上晁村民委员会（以下简称如意上晁村村委会）因与被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司（以下简称小梁公司）、解青彦、原审第三人夏县恒达混凝土有限公司（以下简称恒达公司）合同纠纷一案，不服夏县人民法院（2020）晋0828民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人如意上晁村村委会的委托诉讼代理人陈黎明、被上诉人小梁公司的委托诉讼代理人李俊红、被上诉人解青彦的委托代理人王建林到庭参加诉讼。原审第三人恒达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 如意上晁村村委会的上诉请求：一、撤销原判并依法改判驳回小梁公司的诉讼请求，判令解青彦偿还小梁公司722181元；二、一、二审诉讼费用由小梁公司负担。事实与理由：一、小梁公司承建的幸福花园小区并非如意上晁村村委会的财产。1.《施工合同》是小梁公司和解青彦恶意串通签订。小梁公司明知幸福花园项目没有经村民大会决议仍同解青彦以如意上晁村村委会的名义签订施工合同。幸福花园小区项目不是如意上晁村村委会开发的项目，没有进行招投标，签订的《施工合同》属于暗箱操作。2.《施工合同》的履行，是小梁公司和解青彦之间进行的，与如意上晁村村委会无关。如意上晁村村委会不知道价款的及支付的规定，没有财务手续，幸福花园项目的支付及收益均不在村委会账目上显示。3.幸福花园项目不是如意上晁村村委会的集体财产，至今被解青彦管理和占有。二、幸福花园项目是解青彦个人开发的项目。如意上晁村村委会发现解青彦的违法行为后向乡、县相关部门反映，上级部门调查后罢免了解青彦的村委主任职务。三、一审判决侵犯了如意上晁村村民的合法权益。四、一审判决程序违法。2016年1月26日小梁公司和解青彦签订协议书约定，如发生纠纷由河津市人民法院管辖，夏县法院无管辖权。 小梁公司答辩称，一、2013年6月3日，答辩人与如意上晁村关于案涉幸福花园小区签订的《施工合同》，加盖了如意上晁村公章，有负责人及村民委员的签字，真实合法。二、本案由幸福花园小区工程项目所在地法院审理，程序正当。本案属于专属管辖，应当由工程所在地法院夏县法院审理，协议书中约定管辖违反了专属管辖。三、案涉幸福花园小区工程项目的资金筹备、工程事项及财务情况由解青彦负责、管理，解青彦因与如意上晁村村委会财产混同，应与其共同承担清偿责任。 解青彦答辩称，一、幸福花园小区项目是村委会在夏县县委、县政府支持下开发的新农村建设项目，从项目的筹建、立项到工程的发包结算，资金筹集管理都是如意上晁村村委会实施操作的，并且开发账目得到了夏县纪检委的监督。答辩人不存在任何职务经济责任问题。二、如意上晁村村委会与小梁公司《施工合同》从签订到履行都是合法有效的，不存在违法情形。三、一审程序合法。 恒达公司未到庭但提供书面答辩意见，一、如意上晁村村委会与小梁公司、解青彦之间的合同纠纷，与答辩人无关。二、答辩人与小梁公司货款纠纷一案，已由运城仲裁委员会裁决，且货款已执行完毕，小梁公司给答辩人支付后，该货款应由何人承担与答辩人无关。 小梁公司向一审法院起诉请求：判令胡张乡如意上晁村村委会立即向小梁公司支付商品混凝土价款和违约金人民币700000元、仲裁费用15452元，执行费6729元，共计本金722181元及利息（按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2017年10月9日起至付清之日止）；2、如意上晁村村委会立即向小梁公司支付违约金20000元、律师代理费35600元；3、诉讼费由夏县胡张乡如意上晁村村委会承担。 一审法院认定事实：2013年6月3日小梁公司与如意上晁村签订施工合同，双方约定：由小梁公司承建位于如意上晁村的幸福花园项目，工程内容为土建、水电暖、门窗及图纸设计的散水以内的工程，小梁公司包工包料，工程价格为每平方米1100元（不含税金）。建筑面积6540平方米，如有变更，按实际工程量计算。付款方式为至三层封顶付工程总款的25%,主体完工付工程总款的45%，余款30%工程完毕验收合格后一次性付清。2015年3月25日经夏县胡张乡党委研究同意解青彦因个人问题辞去如意上晁村村委会主任职务，村委工作由副主任李正义主持。工程竣工后，2016年1月13日小梁公司、如意上晁村对工程价款进行决算，由时任村长李正义主持，小梁公司代表王志红、如意上晁村村委委员、幸福花园小区领导小组成员、村民代表、解保吉及第三人解青彦参加，小梁公司、如意上晁村于当天签订《决算书》，上述人员在决算书及后附清单上签字，并加盖如意上晁村民委员会公章，经决算工程总价704万元，如意上晁村已付工程款2551405元，工程外欠款2226439元，除去以上两项欠小梁公司工程款2262156元，《决算书》还约定工程外欠款经三方协商同意由如意上晁村村委会负责结算，与小梁公司无关，《决算书》后附两份清单，其中清单1为工程外欠款项目及费用，混凝土款为439795元。2016年1月26日小梁公司、如意上晁村签订《协议书》，约定双方对欠恒达公司的货款439795.55元予以确认；对恒达公司的439795.55元货款及违约金，由如意上晁村村委会承担归还责任，2016年2月5日归还20万元，余款在2016年6月30日前由如意上晁村村委会一次性付清。对欠恒达公司的违约金及仲裁费用、执行费用的具体金额，以生效的法律文书为准，该部分费用由如意上晁村民委员会承担。 2016年2月1日运城仲裁委员会裁决：小梁公司向恒达公司支付货款439795.55元及逾期付款违约金，违约金以所欠货款为基数按日千分之一自2014年1月23日起计算至欠款还清之日止。仲裁费用15452元由小梁公司承担。仲裁裁决生效后，恒达公司向法院申请强制执行，2017年12月6日双方达成执行和解，小梁公司支付给恒达公司货款及逾期付款违约金共计70万元，仲裁费15452元、执行费6729元由小梁公司承担。 一审法院认为，小梁公司与如意上晁村民委员会签订的幸福花园项目《施工合同》真实合法，对该合同的效力本院予以确认。小梁公司按照合同的约定进行了施工，如意上晁村民委员会应按照合同约定及时给付小梁公司工程价款。双方签订决算书及协议书，约定欠恒达公司混凝土货款439795.55元由如意上晁村村委会承担偿还责任。现小梁公司已支付恒达公司混凝土货款及违约金70万元，并承担仲裁费15452元、执行费6729元，如意上晁村村委会应按协议约定归还小梁公司实际支出的上述款项及费用。小梁公司要求如意上晁村村委会支付利息，因双方对垫资利息未作约定，本院不予支持。小梁公司要求如意上晁村村委会按约支付违约金2万元，因小梁公司支付的70万元中已包含违约金，不应重复主张，本院不予支持。小梁公司主张的律师代理费35600元，仅有委托代理合同，未提供发票印证，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、法释[2014]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，判决：一、夏县胡张乡如意上晁村民委员会于本判决生效后十五日内偿还河津市小梁建筑工程有限公司垫付的混凝土款及逾期违约金、仲裁费、执行费共计722181元。二、驳回河津市小梁建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人如意上晁村村委会提交了一份新证据，为夏县胡张乡农村经济管理中心出具的如意上晁村单元楼情况，拟证明幸福花园小区项目在村委会没有证明也没有清产核资，证明是解青彦的个人行为。被上诉人小梁公司提交了一份新证据，为2016年5月28日经解青彦准支，给恒达公司支付了5.5万元的票据。拟证明如意上晁村村委会与恒达公司的混凝土款项小梁公司已全部支付，5.5万元是多支付的款项，应返还并优先清偿小梁公司的债务，证明解青彦负责工程的具体财务状况，财产混同应承担连带责任。上诉人质证称对该举证事实无异议，但应进一步证实是解青彦的个人行为，与其无关。被上诉人解青彦质证称对该证据的真实性有异议，在票据上还有解保吉的签字，且该票据证明事实与本案无关。被上诉人解青彦提交证据为解红民出具的证明和李正义出具的证明，拟证明解青彦是职务行为。被上诉人小梁公司质证称对证据的真实性有异议，对关联性有异议，无法证明其证明目的。上诉人如意上晁村村委会质证称解红民和李正义没有出庭，证明材料不能作为定案依据，所附的合同和名单均为复印件，不能证明其真实性。二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为解青彦与小梁公司签订合同是代表如意上晁村村委会进行的职务行为，还是自己进行的个人行为。根据一审原告提交的证据，案涉幸福小区的动议来源于2012年12月3日如意上晁村的两委会议，该会议记录上不仅有如意上晁村村委会和党支部的公章，也有参会两委人员的签名；在用地报告上，不仅有如意上晁村村委会和党支部的公章，还有夏县胡张乡人民政府的印章以及村两委、各小组长、村官、系统干部、群众代表、党员代表的签名；《施工合同》上加盖有如意上晁村村委会的公章；决算书上也加盖了如意上晁村公章。案涉工程从动议、申请用地、签订施工合同再到决算的文件上均有如意上晁村公章，部分环节如意上晁村的村民代表、党员代表、两委成员也参与其中，解青彦在案涉幸福小区中的行为应当认定为职务行为，一审判由如意上晁村村委会偿还案涉工程款项是正确的。至于幸福小区工程是否经清产核资、账目是否移交如意上晁村村委会，属于如意上晁村村委会的内部管理行为，不影响其对外就案涉工程所应承担的民事责任。 综上所述，如意上晁村村委会的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11022元，由夏县胡张乡如意上晁村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 军 审判员 陶佩林 审判员 任国强 二〇二一年六月五日 法官助理王奕璇 书记员张瑞