吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉07民终793号上诉人(原审被告）：松原市宁江区雷氏正骨医院，住所地松原市宁江区。负责人：薛明林，院长。委托诉讼代理人：于永军，吉林迅捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘明遥，松原市宁江区雷氏正骨医院职员。被上诉人(原审原告）：刘艳茹，女，1967年8月5日生，汉族，现住松原市宁江区。委托诉讼代理人：汪百灵，吉林迅捷律师事务所律师。上诉人松原市宁江区雷氏正骨医院因与被上诉人刘艳茹医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2020）吉0702民初4108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人松原市宁江区雷氏正骨医院的委托诉讼代理人于永军、刘明遥，被上诉人刘艳茹的委托诉讼代理人汪百灵到庭参加诉讼，本院依法公开审理了本案，本案现已审理终结。松原市宁江区雷氏正骨医院上诉请求：一、请松原市中级人民法院依法撤销宁江区人民法院作出的（2020）吉0702民初4108号民事判决；二、请松原市中级人民法院依法改判被上诉人不承担损害赔偿民事责任；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由一、原审判决认定事实不清且证据不足。首先，被上诉人是在2017年11月26日在家摔伤到上诉人处就诊，2018年10月18日到前郭县医院治疗，这期间相隔了将近一年的时间，如果是骨不连接，被上诉人不可能没有发现并采取措施，更不可能在长达一年的时间里没有任何反应，因此上诉人有充分的理由认为被上诉人后来的伤情和上诉人无关。其次，在上诉人处诊断的是右侧肱骨髁粉碎性骨折，但是前郭县医院的诊断是尺骨骨折不连接、肱骨骨折不连接、陈旧性桡骨脱位，和在上诉人处的诊断有很大的出入。再次，被上诉人自己在诉状中也自认“原告的整个右侧肘关节活动受限”，而不是“功能丧失”，按照《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.（11）四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上，才能构成十级伤残，依据被上诉人的相关病例显示，被上诉人的伤情根本构成不了十级伤残。最后，根据《人身损害误工费、护理期、营养费评定规范》10.2.3肱骨骨折，手术治疗误工90---270日，一审鉴定书中给出546日的误工期是没有法律根据的，并且被上诉人始终在松原市智成汽车贸易有限公司上班，收入没有受到影响，不存在误工费的问题。二、一审判决程序上存在违法。上诉人在一审时已经针对鉴定书不客观，鉴定意见明显依据不足等问题提出重新鉴定的申请，但是一审法院在没有任何理由的情况下，不但没有采纳上诉人要求重新鉴定的申请，而且对于漏洞百出的鉴定结论给予了采纳，剥夺了上诉人的诉讼权利。综上所述，请松原市中级人民法院依法撤销宁江区人民法院作出的（2020）吉0702民初4108号民事判决，依法改判被上诉人不承担损害赔偿民事责任。刘艳茹辩称，原审判决正确，应予维持。刘艳茹向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令被告赔偿医疗费66,598.5元，护理费8,491.45元（雷氏医院2级护理12天+前郭县医院2级护理4天+吉大医院第一次16天1级护理+吉大医院第二次住院7天2级护理），住院伙食补助费3900元，误工费53,016.6元（2913/30×546天），营养费9000元，伤残赔偿金64,589元，交通费1072元，合计206,667.55元的50%即103,333.77元。精神抚慰金10,000元，鉴定费9100元。一审法院认定事实：2017年11月26日，刘艳茹因意外摔伤，致右肘部外伤入雷氏正骨，诊断为：右侧肱骨髁粉碎性骨折，头皮下血肿。同年11月26日行切开复位内固定术，尺骨鹰嘴截骨术、克氏针张力带固定术，于2017年12月8日出院，住院12天出院（均为二级护理）。因刘艳茹术后不适，于2018年10月18日至2018年10月22日到前郭县医院住院治疗共4天（均为二级护理），经会诊：建议到上级医院（吉林大学第二医院）给以手术治疗。2018年10月23日至2018年11月8日，刘艳茹到吉林大学第二医院住院治疗，诊断：右尺骨近端截骨术后骨不连接、右肱骨骨折术后愈合不良、右桡骨头陈旧性脱位。行右尺桡内固定装置取出术、右尺骨骨折切开复位取髂骨植骨内固定术、右桡骨头切开复位术、右肘关节韧带修补术，住院16天（均为一级护理）。2020年4月23日至2020年4月30日，刘艳茹再次到吉林大学第二医院住院治疗7天（均为二级护理），并再次行肱骨内固定装置去除术+尺骨内固定装置去除术+肘关节松解术，切口愈合出院。在此期间，刘艳茹共花费医疗费66,598.5元。因治疗需要刘艳茹花费交通费1072元。在诉讼过程中，经刘艳茹申请，吉林公正司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、宁江区雷氏正骨医院在被鉴定人刘艳茹右侧肱骨髁粉碎性骨折切开复位内固定术治疗过程中存在医疗过错，其过错与被鉴定人刘艳茹形成右尺骨近端截骨术后骨不连接、右肱骨骨折术后愈合不良、右桡骨头陈旧性脱位存在因果关系，其参与度为对等责任；2、被鉴定人刘艳茹右侧肱骨髁粉碎性骨折手术治疗后遗留右肘关节功能部分丧失的损伤后果评定为十级伤残；3、被鉴定人刘艳茹误工期以共计546日为宜，营养期以90日为宜其营养费标准每日100元。原告支付鉴定费9100元。雷氏正骨对上述鉴定意见无异议。另查明：刘艳茹系城镇居民，从事收银员工作。松原市智成汽车贸易有限公司出具证明，证实刘艳茹在其处从事收银员工作，月平均工资2913元。另查明：2020年10月27日，当庭提交雷氏正骨追加阳光财产保险股份有限公司松原中心支公司为本案被告的书面申请。2021年3月23日，当庭提交重新鉴定申请书。上述事实，有双方当事人当庭陈述，医院住院病历、出院诊断书、医疗费票据、吉林公正司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票、交通费票据等在卷为凭，并经当庭质证、认证，予以确认。一审法院认为，本案为刘艳茹提起的医疗损害责任纠纷案件，医疗损害责任是指医疗机构及其从业人员在医疗护理活动中发生过错，并因这种过错导致患者在医疗机构就医时受到人身损害，医疗机构依法所应承担的民事法律责任。故雷氏正骨抗辩应当鉴定是否属于医疗事故的抗辩理由，法院不予采信。雷氏正骨与承保医疗责任保险的保险公司之间属于保险合同关系，与本案中刘艳茹所主张的医疗损害责任纠纷，属于两种法律关系，故雷氏正骨要求追加保险公司的请求，不予支持。关于雷氏正骨要求重新鉴定的请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。本次诉讼中鉴定经松原市中级人民法院司法辅助技术工作办公室对外委托吉林公正司法鉴定中心，该鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，故本案中鉴定程序合法、鉴定人具备相应资格，且雷氏正骨并未提供充分证据证明鉴定意见依据不足，故雷氏正骨要求重新鉴定的申请法院不予支持，对吉林公正司法鉴定中心鉴定意见法院予以采信。经吉林公正司法鉴定中心鉴定，雷氏正骨的医疗行为存在过错，且应承担对等责任，故雷氏正骨应当承担赔偿责任。经核算刘艳茹的损失如下：医疗费66,598.5元、护理费8,491.45元（154.39元/天×12天+154.39元/天×4天+154.39元/天×16天×2+154.39元/天×7天）、伙食补助费3900元（100元/天×12天+100元/天×4天+100元/天×16天+100元/天×7天）、误工费53,016.6元（2913÷30×546天）、营养费9000元（100元/天×90天）、残疾赔偿金64,589元（32,299元/年×20年×10%）、交通费1072元，以上合计206667.55，以上损失由雷氏正骨按照50%的责任比例承担103,333.77元。关于刘艳茹主张精神抚慰金10,000元，结合刘艳茹受伤部位、刘艳茹年龄及伤残等级等因素，本院对刘艳茹主张的精神抚慰金5000元予以保护。综上，雷氏正骨赔偿刘艳茹各项损失108,333.77元，鉴定费9100元，由雷氏正骨承担。综上，依照《最高人民法院关于时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定判决：一、被告松原市宁江区雷氏正骨医院于本判决生效后立即给付原告刘艳茹赔偿款108,333.77元；二、鉴定费9100元，由被告松原市宁江区雷氏正骨医院承担。案件受理费612元，由被告松原市宁江区雷氏正骨医院负担。二审查明事实与原审判决认定事实一致。本院认为，关于松原市宁江区雷氏正骨医院的上诉称，其不承担损害赔偿民事责任的问题。一审法院委托吉林公正司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、宁江区雷氏正骨医院在被鉴定人刘艳茹右侧肱骨髁粉碎性骨折切开复位内固定术治疗过程中存在医疗过错，其过错与被鉴定人刘艳茹形成右尺骨近端截骨术后骨不连接、右肱骨骨折术后愈合不良、右桡骨头陈旧性脱位存在因果关系，其参与度为对等责任；2、被鉴定人刘艳茹右侧肱骨髁粉碎性骨折手术治疗后遗留右肘关节功能部分丧失的损伤后果评定为十级伤残；3、被鉴定人刘艳茹误工期以共计546日为宜，营养期以90日为宜其营养费标准每日100元。一审法院根据案件事实及鉴定意见判决松原市宁江区雷氏正骨医院承担赔偿责任并无不当。关于松原市宁江区雷氏正骨医院再一审法院提出重新鉴定是否应予准许的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。松原市宁江区雷氏正骨医院未提供充分证据证明其要求重新鉴定符合上述规定，一审法院不予准许松原市宁江区雷氏正骨医院重新鉴定的申请并无不当，松原市宁江区雷氏正骨医院的上诉理由本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1224元，由松原市宁江区雷氏正骨医院负担。本判决为终审判决。审判长  冷晓峰审判员  李敏英审判员  杨小玉二〇二一年六月二十四日书记员  金 航