山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2042号上诉人（原审原告）：宋安坤，女，1988年11月18日出生，汉族，居民，住龙口市鱼市。委托诉讼代理人：吕怀军，山东启卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：张安洲，山东启卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台佳伟装饰材料有限公司，住所地龙口市东江街道五洲国际商贸城，现地址龙口市天鸿首府天宏建材馆三楼。法定代表人：栾积腾，经理。委托诉讼代理人：陶佳伟，该公司员工。委托诉讼代理人：潘英杰，山东臻贞律师事务所律师。上诉人宋安坤因与被上诉人烟台佳伟装饰材料有限公司(以下简称佳伟公司)装饰装修合同纠纷一案，不服龙口市人民法院(2020)鲁0681民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋安坤上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或依法改判；2.上诉费由佳伟公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。（一）一审法院认定：“庭审中对于现有施工部分的工程造价，根据宋安坤在庭审认可的项目及造价共计为39401.9元……”，对此宋安坤不予认可。根据一审期间宋安坤向一审法院提交的“已干项目统计”载明宋安坤已认可的已干工程的总工程造价为29938元(此有宋安坤出具的“已干项目统计”为证)。因此，按一审法院应以29938元作为佳伟公司已完成工程总造价。其次，按宋安坤与佳伟公司签订的工程合同书所附“佳伟装饰预算表”载明：“基础装修工程总造价为170018.3元，小院合计总造价为35591.00元，两项合计所有工程总造价为205609.3元”，而按宋安坤与佳伟公司所签合同总造价为160000元，由此看出，宋安坤与佳伟公司签订合同的真实意思是佳伟公司是以77.8折与宋安坤约定的工程总价款(宋安坤提供的微信截图可证明)。第三，装修期间佳伟公司多次巧立名目向宋安坤额外收取装修费，宋安坤对佳伟公司额外收取费用不予认可，佳伟公司自行停工，进而在工期仅剩8天时时宋安坤无奈之下才询问佳伟公司是否能够继续装修，而佳伟公司答复不干了，后宋安坤才提起诉讼。并且结合佳伟公司一审期间提供的已完工工程价款明细(“佳伟装饰预算表”)来看，佳伟公司对于小院的施工项目明显的额外增加了不应收取的款项。（二）一审法院认定：“首先，双方对违约责任的约定为合同生效后，任何一方变更或解除合同，应及时通知对方办理合同中止手续，并赔偿对方该工程预算总价的20%的损失。根据一审庭审查明，双方在合同履行过程中，宋安坤多次提出项目变更，该变更项目直接引起合同总价款的变更，而根据双方的通话录音显示，佳伟公司不愿继续履行合同的主要原因亦是因为双方对变更后合同总价款无法协商，……故对于宋安坤的违约金主张本院不予支持”。对此认定宋安坤不予认可。首先，即使宋安坤在合同履行过程中提出变更仅是将北卧吊顶不锈钢钛金条换到了弟弟屋，小院更换材质及规格。而这些均属于合理范围内的微调，进而不会影响整个工程的工期。第二，2019年12月11日，宋安坤到施工现场，现场查看工程进度之时，发现佳伟公司大部分工程均未开始装潢，且已装潢的工程质量不合格，且部分装潢的工程不符合合同约定，合同约定的竣工日期为2019年12月19日(即8天佳伟公司必须交工)，依据合同法第九十四条之规定，佳伟公司已经根本违约(即佳伟公司在8天内根本无法完成如下的装潢工程)，所以宋安坤才在2019年12月11日当天询问佳伟公司是否继续履行合同，而佳伟公司答复不再履行合同。因此本案系佳伟公司提出解除合同，且本案合同不能履行的原因完全是佳伟公司造成的，而非宋安坤原因造成的。进而佳伟公司应依约承担违约责任，并赔偿宋安坤损失32000元。第三，一审法院将佳伟公司不履行合同的原因归结于双方对变更后的价格无法协商，而双方不能继续履行合同的原因是佳伟公司额外增加费用造成的，而非双方对变更后的价格造成的，且宋安坤同意支付佳伟公司变更后的款项。不能以双方不能协商变更后的价格，而否定佳伟公司已构成根本违约的事实。对于价格无法协商，佳伟公司完全可以通过法律途径主张，并不能以此作为佳伟公司逃避承担违约责任的理由。特别是宋安坤所预付的工程款已经远远超出其已装潢的工程款，且宋安坤一直同意支付变更后的装潢款(此有宋安坤提供的微信截图及佳伟公司提供的录音也可为证)。（三）一审法院认定：“对于宋安坤主张的质量问题，对于宋安坤所主张的质量问题中的1、3、4均尚未实际发生，无法确定改制了问题是否存在。对于其所主张的第2、5项质量问题，首先该效果图由宋安坤自行提供，而根据庭审情况无法确定该2、5质量问题的产生系因宋安坤所提供效果图本身存在瑕疵……”，这一认定宋安坤不能认同。首先，对于1、3、4项质量问题，宋安坤认为，按照佳伟公司现装潢的状况，并结合宋安坤的设计要求，完全能够认定佳伟公司现已装潢的工程对宋安坤造成损害。其次，对于2、5项质量问题，虽然效果图是宋安坤提供，但是该效果图佳伟公司认可了，并且佳伟公司也同意按此效果图施工。因此该效果应依法作为定案的依据。同时从该效果图完全能够看出，佳伟公司所装潢的钛金条，完全不能达到宋安坤装潢钛金条的目的，且也不符合效果图的装潢要求。第三，既然一审法院无法认定宋安坤所主张的质量问题，且宋安坤已向一审法院提出了鉴定申请，并对佳伟公司装潢的工程是否符合双方合同约定申请进行司法鉴定。那么，一审法院就应准许宋安坤的鉴定申请，以便分清双方责任。二、一审法院适用法律错误。既然宋安坤是为了生活消费所需，由佳伟公司承揽室内装潢工程，那么依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条之规定，其符合消费者权益保护法的调整范围，从而依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条以及第五十三条之规定，佳伟公司也应依法返还宋安坤的预付款。庭审中补充上诉意见：一、关于违约金支付的问题。结合三方实地勘测笔录可以看出佳伟公司不干的理由并非一审法院认定的宋安坤项目变更所致，其理由是说宋安坤不给钱才不干了。二、从宋安坤与佳伟公司签署的工程合同书第一条第五款中可以看出合同结算总价为16万元整，而其附件（2)工程预算书总造价却为213288.46元，由此可以看出结算价格为工程总造价的百分之七十五，所以宋安坤要求一审法院按照打折后的造价结算是有充足依据的。三、关于质量问题。宋安坤提供的效果图在一审庭审笔录第12页中佳伟公司确认了是合同附件载明的效果图，该效果图完全可以作为己完成施工项目是否符合要求的标准，然一审法院却认为“首先该效果图由宋安坤自行提供，而根据庭审情况无法确定该2、5质量问题的产生系宋安坤所提供效果图本身存在瑕疵还是因为佳伟公司施工原因所致，故综合以上分析，对宋安坤的主张的质量问题本院不予采信”，这明显是不合法也是不合理的。佳伟公司答辩称，宋安坤的上诉请求不符合法律规定，依法应予驳回。本案提出解除合同的一方为宋安坤，宋安坤通过一审诉讼请求第一项也可以看出其用实际行动主动解除合同关系。关于第二点工程造价，虽然最终合同价款为16万元，但是并不表示双方在合同未履行完毕的情况下仍按照该比例计算工程价款，现在双方合同已解除，自然应当按照实际情况计算佳伟公司退回的费用。宋安坤向一审法院起诉请求:1.依法解除宋安坤与佳伟公司所签订的工程合同书；2.依法判令佳伟公司立即返还宋安坤预付工程款5万元(具体待鉴定后另行主张)；3.依法判令佳伟公司立即向宋安坤支付违约金32000元；4.诉讼费由佳伟公司承担。一审法院认定事实：2019年10月18日，宋安坤与佳伟公司签订《工程合同书》，宋安坤将其所有的龙城国际29-1-102号房屋交由佳伟公司进行装修。合同签订、履行及解除情况：一、工程概况。1.工程地点：龙口市龙城国际29-1-102；2.承包范围：木工进场、大白等以报价为主；3.承包方式：包基础装修、以报价单为准；4.工期：60天，本工程自2019年10月19日开工，于2019年12月19日竣工；5.合同价款160000元。……三、项目的增减及变更。1.工程施工中甲方（宋安坤）如需修改设计方案或增加工程项目，须提前三天与乙方（佳伟公司）联系，经双方签字认可后，乙方则予以安排施工。2.工程合同生效后，甲乙双方均不得借故减少装修项目，否则视为违约。3.甲方要求变更增加项目费用经双方商榷另行计算。……八、违约责任。合同生效后，任何一方变更或解除合同，应及时通知对方办理合同中止手续，并赔偿对方该工程预算总价的20%的损失。其余略……上述合同签订后，佳伟公司即开始施工，根据现场勘验及宋安坤与佳伟公司确认，双方对以下已完工项目均无异议：客厅走廊的客厅造型吊顶、客厅造型吊顶不锈钢条；厨房餐厅的餐厅造型吊顶、餐厅造型吊顶不锈钢条；主卧室的造型吊顶、进门45㎝衣柜、主卧床对面衣柜、主卧衣帽间吊顶；北卧室的造型吊顶、衣柜柜体；弟弟卧室的造型吊顶、北卧造型吊顶不锈钢条、卧室衣柜、阳台窗下鞋柜及柜门、阳台包管子柜体及柜门；小院的餐厅外地面硬化、餐厅外地面贴青石板、餐厅外地面小青石板、餐厅外地面小青石板花线、餐厅外一层台阶、餐厅外小院鱼池造型及铺贴马赛克、餐厅外小院鱼池马赛克、餐厅外小院鱼池造型外贴鹅卵石、餐厅外小院鱼池防水、北卧外小院硬化、北卧外小院工字铺贴、北卧外小院铺600×600理石、垒室外机台、小鹅软石造型花坛、挖沟、挖土、挖鱼池、拔草、移草、砸小院门口、拉泥土、清垃圾等、改下水管位置、留小院电动门电线、铁井盖。对于合同履行中存在变更的项目双方确认如下：北卧吊顶合同约定有不锈钢条，宋安坤要求改造型，去掉不锈钢条；小院合同约定为铺600×600火烧石，宋安坤要求变更为300×600的工字贴；餐厅外300×300小地砖，宋安坤要求变更为300×300小青石板；餐厅外小青石板花线为宋安坤后期要求添加；室外机台为合同外增加项目；小院门口外扩；小院门改电线；落水管改为地下管等。除上述变更外，佳伟公司主张现有衣柜柜体全部因宋安坤的变更返工（合同约定马六甲，宋安坤要求换成密度板喷漆，后又换成马六甲），宋安坤对此不予认可。一审庭审中对于现有施工部分的工程造价。根据宋安坤在庭审认可的项目及造价，共计为39401.9元，佳伟公司则主张造价为50000元，双方均不申请鉴定。另，宋安坤共计给付佳伟公司装修款81000元，双方均无异议。2019年12月11日，宋安坤与佳伟公司的法定代表人栾积腾电话沟通涉案合同是否能够继续履行，若不能履行宋安坤将寻找别的装修公司，佳伟公司表示不再履行合同，并提出涉及增减项，双方对价款核算存在争议。宋安坤所主张的工程质量问题：宋安坤主张的质量问题有：1.入户吊顶与效果图不符，按照佳伟公司的施工方案，将来做鞋柜时将会将射灯挡住；2.吊顶所有的钛金条按照效果图应当是外嵌的，但实际施工为内嵌的；3.“弟弟屋”柜体将来会存在柜门打不开的情况，会被床头柜挡住；4.三个卧室中两个卧室空调检修口安装不对，如果按照设计制作柜，将会挡住检修口（目前柜未做）；5.“弟弟屋”做好的柜将钛金条造型全部挡住了。佳伟公司主张，上述施工均是按照宋安坤提供的效果图进行施工，与佳伟公司无关，对于问题4，目前柜体尚未安装，且已经与宋安坤协商好将来做柜体的时候预留检修口。宋安坤认可涉案工程的效果图由其提供。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、佳伟公司是否应承担合同解除的违约金；二、已经完工部分的工程价款的认定；三、宋安坤主张的质量问题是否应当予以支持。首先，双方对违约责任的约定为“合同生效后，任何一方变更或解除合同，应及时通知对方办理合同中止手续，并赔偿对方该工程预算总价的20%的损失。”根据庭审查明，双方在合同履行过程中，宋安坤多次提出项目变更，该变更项目直接引起合同总价款的变更，而根据双方的通话录音显示，佳伟公司不愿继续履行合同的主要原因亦是因为双方对变更后合同总价款无法协商。故一审法院认为对于本案的合同解除，其过错不能完全归咎于佳伟公司，故对于宋安坤的违约金主张一审法院不予支持。另涉案合同在2019年12月11日双方通话时已经解除，故本案无需再依法解除。对于第二个焦点，因双方在实际履行合同的过程中，存在项目变更，且部分工程未施工完毕，故对于已经完成的工程部分的造价应由作为施工方的佳伟公司承担举证责任。庭审中佳伟公司对此仅提交合同及预算表，对于造价的计算依据未举证证明，且不申请鉴定，故对涉案工程的造价一审法院以宋安坤所认可的造价作为依据，即39401.9元，宋安坤主张应在该造价的基础上按照八折计算，因双方合同未有关于价款折算的约定，故对宋安坤的该主张一审法院不予支持。另，佳伟公司主张柜体部分因宋安坤原因由马六甲更换为密度板后又换成马六甲，由此产生返工费用1150元，宋安坤对此不予认可。对佳伟公司所提交的微信截图及转账记录无法证明与本案涉案工程存在关联性，故不予采信。综上，宋安坤已给付佳伟公司工程款81000元，扣除宋安坤认可的工程造价39401.9元，剩余工程款41598.1元佳伟公司应当返还。对于宋安坤主张的质量问题。对于宋安坤所主张的质量问题中的1、3、4均尚未实际发生，无法确定该质量问题是否存在。对于其所主张的第2、5项质量问题，首先该效果图由宋安坤自行提供，而根据庭审情况无法确定该2、5质量问题的产生系因宋安坤所提供效果图本身存在瑕疵还是因佳伟公司施工原因导致，故综合以上分析，对于宋安坤所主张的质量问题不予采信，对于其关于质量问题的鉴定亦不予准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年10月21日判决：一、烟台佳伟装饰材料有限公司于判决生效后十日内给付宋安坤工程款41598.1元。二、驳回宋安坤的其他诉讼请求。案件受理费1950元，由宋安坤负担961元，由佳伟公司负担989元。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的事实，本院认定如下：宋安坤提交如下证据：证据一，宋安坤2021年4月22日在装修房屋现场拍摄视频一份，证明房屋装修中钛金条实际上是内镶嵌与合同中约定的外镶嵌不符。证据二，宋安坤与佳伟公司确认已完工项目单价及依据合同结算总价汇总表一份，证明合同实际结算价格为工程总造价的75%，主卧、衣帽间、吊顶系重复计算，宋安坤自认小院造价13000元的计算是根据合同附件工程预算书中小院第一、三、四、五、八、九、十项的造价认可，而非佳伟公司提供的预算表的造价。佳伟公司质证称，对证据一的关联性、真实性不认可，宋安坤称该证据形成时间是2021年4月22日，在一审法院裁判以后，不能证明其施工的最终效果是否是佳伟公司造成的。证据二是宋安坤自己制作的，佳伟公司不认可其真实性，以一审法院认定的事实为准。因宋安坤提交的上述证据缺乏真实性、关联性，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于佳伟公司已施工的工程造价，佳伟公司作为施工方负有举证责任，但佳伟公司未举证证明，一审法院依据现场勘验记录，按照宋安坤对项目及单价的确认，结合佳伟公司提交的装饰预算表，认定工程总价为39401.9元并无不当。宋安坤主张应以工程造价打折认定实际造价，没有事实和法律依据，本院不予支持。依据双方当事人提交的证据及当事人陈述可以认定，合同履行过程中宋安坤多次提出项目变更导致合同总价款的变更，双方对变更后合同总价款无法达成一致而解除合同。宋安坤要求佳伟公司支付违约金无事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。宋安坤主张佳伟公司施工的装饰工程存在质量问题，证据不足，本院不予支持。本案系装饰装修合同纠纷，一审法院适用合同法的相关规定进行裁判，符合法律规定。宋安坤主张一审法院适用法律错误，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，理由不成立，本院不予支持。宋安坤的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，宋安坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1850元，由上诉人宋安坤负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年六月四日书记员 齐婉彤