河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终2124号上诉人（原审被告）：盐城市大成建筑工程有限公司，住所地江苏省盐城市射阳县合德镇人民路4号。法定代表人：李忠连，任该公司董事长。委托诉讼代理人：张斌，江苏崇本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢金定，男，1967年6月23日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。原审被告：鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）福禄路108号河南商会大厦5层505号。负责人：贾富旺，任该公司总经理。委托诉讼代理人：孟鑫，男，该公司员工。上诉人盐城市大成建筑工程有限公司（以下简称大成建筑公司）因与被上诉人谢金定、原审被告鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司（以下简称鹤翔建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省新野县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1329民初4388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大成建筑公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回谢金定的全部诉求。事实与理由:一、一审法院认定事实不清。1.关于鹤翔建筑公司是否欠付大成建筑公司工程款的问题,一审法院未依法审查。根据双方签订的《雇佣协议书》第五条的约定:“甲方对乙方支付款项的前提为甲方收到相应业主的工程款”。因此鹤翔建筑公司是否完全支付工程款是本案中大成建筑公司是否应当支付谢金定工程款的前提,这关系到谢金定主张工程款的付款条件是否成就的问题,而一审法院未对此做出认定,直接判决大成建筑公司向谢金定支付工程款,显属不当。2.一审法院对于谢金定承包施工的涉案中压部分的工程如何结算,认定事实不清。(1)大成建筑公司对于由谢金定承包施工了涉案中压部分的工程没有异议。但《雇佣协议书》仅是针对低压部分的工程,不包含中压部分的工程。对于涉案工程中的中压部分,谢金定未与大成建筑公司签订书面协议,经大成建筑公司核算,谢金定所做的中压部分的工程总价应当为2060141元。(2)谢金定没有施工资质,其是挂靠大成建筑公司的资质施工,在挂靠施工时谢金定曾承诺大成建筑公司依规定缴纳2%的管理费,否则大成建筑公司不可能让其挂靠施工,并且大成建筑公司对该工程进行了实际管理,故根据诚实信用原则,谢金定应当按照当时对大成建筑公司的承诺向大成建筑公司支付其所做工程量2%的管理费47244元,该款项大成建筑公司有权在付款时予以扣减。(3)依据法律规定,建设工程的税费由建设单位付给施工单位,由施工单位代缴。大成建筑公司依法缴纳了总工程款5%的税款,作为实际施工人的谢金定也是工程款的实际收取人,根据公平原则,谢金定应当对其施工的中压部分的工程款承担5%的税款,即103007元。(4)在涉案工程施工过程中,因施工不规范,导致材料缺失,故在对整个工程进行结算时,鹤翔建筑公司扣发大成公司材料款合计754384.07元,该扣发材料款也包含谢金定所做的工程。故大成建筑公司依据谢金定所做工程占总工程的占比19.9%扣除谢金定扣发材料款150122元,是公平合理的,具有事实和法律依据。根据大成建筑公司的计算,谢金定所做工程总价应当为2362241元。扣除大成建筑公司已经向谢金定支付的工程款1971800元,再扣除谢金定应当承担的管理费47244元、税费103007元、扣发的材料费150122元,谢金定仅有9008元未得到支付。二、一审判决适用法律错误。对于鹤翔建筑公司是否欠付大成建筑公司工程款应当根据工程结算清单以及实际付款来作出认定,而不是根据谢金定的自述,谢金定无权作出这方面的确认。正是由于一审法院对鹤翔建筑公司仍然欠付大成公司工程款这一重要事实未作出正确认定,导致一审法院适用法律错误,判决驳回了谢金定对于鹤翔建筑公司的全部诉求。根据大成建筑公司的计算,鹤翔公司至少有工程款34万多元未支付。谢金定辩称，一审法院认定事实清楚,程序合法,适用法律正确,应当判决驳回大成建筑公司上诉请求,维持原判。1.双方在《雇佣协议书》中第五条约定“甲方对乙方支付款项的前提为甲方收到相应业主的工程款”,不应当是大成建筑公司要收到鹤翔建筑公司全部工程款，且根据大成建筑公司自述,鹤翔建筑公司除了少许质保金没有支付,其余工程款已全部支付完毕,并且支付的工程款数额远远大于谢金定所做的工程总额,应当视为双方的付款条件已经成立。2.大成建筑公司的宋华与鹤翔建筑公司签订工程合同,宋华把涉案工程12个村段工程施工任务(包括低压、中压部分)分包给谢金定,已经扣除了相关费用,谢金定不应再承担公司管理费用。3.《雇佣协议书》对税费分担没有约定,应由宋华所挂靠的公司承担,谢金定不应承担。4.大成建筑公司主张因施工不规范,导致材料缺失,应扣除谢金定材料款150122元,没有事实依据和法律依据，不应得到支持。综上，请求驳回上诉,维持原判。鹤翔建筑公司辩称，一审判决适用法律正确，程序合法，请求维持原判。谢金定向一审法院起诉请求：1.判令大成建筑公司、鹤翔建筑公司共同支付谢金定工程款397739元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至款付清之日止；2.判令大成建筑公司支付谢金定违约金79547.8元（按照未付款部分的20%计算）；3.诉讼费由大成建筑公司、鹤翔建筑公司负担。一审法院认定事实：2020年8月，鹤翔建筑公司与大成建筑公司签订了工程合同，鹤翔建筑公司为发包人，大成建筑公司为承包人，双方对大成建筑公司承包新野县上庄乡樊湾村、陈家道村、小陈营村、杨营村、老龙镇村，樊集乡东赵庄村、钮寨村、歪子镇莫李营村、官寺村、岗头村、老庙村等镇村的煤改气项目工程，约定了双方的权利和义务。2018年10月1日，谢金定与大成建筑公司签订《雇佣协议书》，主要内容为：“甲方：大成建筑公司项目负责人：宋华乙方：谢金定甲乙双方根据《合同法》、《建筑法》及其他相关法律、法规的规定，就联合建设新野县煤改气工程事宜，依据平等、互利、诚实信用的原则，在充分协商的基础上，达成如下协议，以兹共守：一、合作项目内容，新野县煤改气工程施工。二、合作范围依据甲方所承接工程内容进行商定具体工作内容调压箱后到挂表上墙的所有工程量（含低压地埋和调压箱的安装）。三、工期约定，依据和业主签订的单项施工合同约定工期进行约定。四、合作方式1.甲乙双方共同负责提供管理人员和技术员、资料员，提供技术力量支持，甲方有权对合作项目的工程款、进度、成本、质量进行管理；2.乙方负责合作项目的合作范围内的具体施工劳务；……。五、甲方应得的费用项目和取得途径。1.合作项目工程款必须全额打入甲方账户。2.结算方式：双方约定甲方按照每户伍佰肆拾元向乙方进行结算（不含税）。乙方需对计价标准进行严格保密，严禁向第三方泄露，若出现上述情况视为乙方违约。3.付款方式：（1）由乙方按月提供具体劳务用工工资明细表，由每名劳务人员签字确认。并提供身份证复印件和建设银行卡信息，甲方直接将劳务人员工资打入个人银行账户，后余部分工程款项（扣除质保金后的）支付至乙方负责人。（2）乙方工程款申请前必须25日前工程主体完工，完成相对应的工程量报审和工序报验，在次月的25日之前甲方最多可支付乙方工程总价的75%，待工程项目验收合格、乙方提交合格竣工资料（经业主方确认），甲方收到业主相应工程结算款后，可支付乙方至工程总价的95%，剩余5%为质保金。乙方领取的款项必须专款专用，合作项目竣工前，不得挪作他用。注：甲方对乙方支付款项的前提为甲方收到相应业主工程款。六、甲方的权利和义务。……2.甲方有权对合作项目的工程款、进度、成本、质量进行管理和监督；3.甲方内部的各项管理制度适用于合作项目和乙方。……5.甲方就项目的直接付款金额，乙方在接到甲方通知后三日内应当签字确认，否则视为承认。七、乙方的权利和义务.……5.乙方必须按照工程进展同步开展竣工资料编制工作，工程实体完工后一周内完成竣工资料提交，逾期上交竣工资料的按每逾期一天扣除工程结算总价款的3‰作为处罚。若乙方无编制竣工资料能力，须在进场施工前一周告知甲方，由甲方安排资料员编制竣工资料，编制竣工资料的费用按10元/户的标准从乙方工程款中扣除。……14.乙方须向甲方缴纳风险抵（押）金每个队伍万元，在所有单项工程质保期满后，如无安全、质量事故及农民工工资和其他事故纠纷，七日内此部分款项一次性无息支付至乙方。……16.本工程由乙方进行施工，自主经营、自负盈亏、自担风险。本工程所需资金由乙方负责筹集，如需要垫资，亦由乙方解决。八、协议的解除和终止。1.合作项目质保期满，甲乙双方协议期满。……甲方不按照约定向乙方支付款项超过7个工作日的，乙方有权单方解除协议。九、违约责任。协议签订后，任何一方不得违约，不得擅自解除，否则应承担违约责任。乙方如果违约，应按合作项目总价款的20%向甲方支付违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，还应足额赔偿甲方损失，该损失包括但不限于诉讼费、律师费、交通费、直接损失和预期利益。……十二、争议的解决。1.本协议在履行过程中如发生争议，双方首先应友好协商解决。2.如双方协商不成时，由甲方住所地人民法院管辖处理。十三、其他。……3.质保金按工程总造价的5%扣除，质保期为1年，自项目竣工验收合格之日起计算。质保期到期后，如工程无质量问题或已维修完毕，待收到建设单位质保金后，7个工作日内向乙方支付。4.合同有效为2018年月日至合作项目质保期满。5.本协议正本一式贰份，甲乙双方各持壹份，具备同等法律效力。”该协议书加盖盐城大成新野天伦燃气公司气代煤公章。此后，谢金定依照双方合同约定对新野县上庄乡樊湾村、陈家道村、小陈营村、杨营村、老龙镇村，樊集乡东赵庄村、钮寨村，歪子镇莫李营村、官寺村、岗头村、老庙村以及上庄乡彭桥村的相关工程进行了施工。2018年10月至12月期间，鹤翔建筑公司对大成建筑公司承包的涉案工程的竣工分别作出了竣工验收报告、并进行了工程量确认。经鹤翔建筑公司核算，谢金定所做工程总款为2369539.1元（实为2362257.5元，应当扣减计算错误的7281.6元），大成建筑公司已支付谢金定工程款1971800元，下余390457.5元未付。谢金定请求鹤翔建筑公司、大成建筑公司支付剩余工程款未果，引起本案诉讼。另查明，大成建筑公司提交的结算书显示建设单位为河南天伦燃气集团有限公司新野分公司，总包单位为鹤翔建筑公司，施工单位为大成建筑公司。一审法院认为，谢金定与大成建筑公司签订《雇佣协议书》，大成建筑公司将其承包鹤翔建筑公司的部分工程交由谢金定施工，谢金定已按时按量完成大成建筑公司要求的工作，大成建筑公司作为转包方，应当按照协议的约定支付剩余款项，故谢金定请求大成建筑公司支付剩余工程款390457.5元（一审法院核实数额）于法有据，一审法院予以支持；谢金定请求的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，依法应予支持，利息按照谢金定请求，自2020年11月24日起，按照中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率计付至款付清之日止。谢金定请求大成建筑公司支付违约金79547.8元，根据双方《雇佣协议书》关于违约责任的约定，该协议书并未规定大成建筑公司的违约付款责任，故谢金定的该项请求一审法院不予支持。关于大成建筑公司辩称，大成建筑公司仍有345213.37元工程款在鹤翔建筑公司未得到支付，根据《雇佣协议书》第五条“甲方对乙方支付款项的前提为甲方收到相应业主的工程款”约定，付款条件尚不成就。一审法院认为，该条款约定不明确，收到相应业主工程款，并非一定系收到全部工程款，大成建筑公司并未充分举证证明鹤翔建筑公司欠付工程款情况，且据大成建筑公司自述，鹤翔建筑公司已对大成建筑公司支付绝大部分工程款，并且支付的工程款数额远远大于谢金定所做的工程总额，应当视为谢金定与大成建筑公司之间的付款条件已经成就，故对大成建筑公司该项辩解理由，一审法院不予采纳。关于大成建筑公司辩称谢金定系挂靠其公司资质施工，应当扣除谢金定应当承担的管理费47244元、税费103007元、扣发的材料款150122元，因其证据不足以证明其主张，一审法院不予采纳。关于谢金定请求鹤翔建筑公司共同支付该款项，因谢金定与鹤翔公司之间并未存在合同关系，且谢金定自述鹤翔建筑公司已经把工程款和质保金全部支付给大成建筑公司，大成建筑公司也未充分举证证明鹤翔建筑公司欠付工程款的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，对谢金定的该项请求，一审法院不予支持。鹤翔建筑公司、大成建筑公司其他无事实及法律依据的辩解，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、盐城市大成建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢金定剩余工程款390457.5元及利息，利息自2020年11月24日起，按照中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率计付至款付清之日止；二、驳回谢金定对鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司的诉讼请求；三、驳回谢金定其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8460元，减半收取计4230元，由谢金定负担770元，盐城市大成建筑工程有限公司负担3460元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认，另查明，大成建筑公司在二审庭审中已明确对中压部分的工程款数额并无异议，但是认为应当扣除相关的费用。本院认为，本案二审争议焦点为：1.谢金定主张的工程款是否达到支付条件；2.大成建筑公司主张应当扣除的相关费用应否予以支持。关于谢金定主张的工程款是否达到支付条件的问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定:“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，一审判决适用《民法典》的规定不当，本院依法予以纠正。大成建筑公司与谢金定签订的协议虽名为《雇佣协议书》，实则是大成建筑公司将其承包的煤改气项目工程再次分包的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”大成建筑公司将其承包的工程违法分包给没有施工资质的谢金定施工，依照上述法律规定，双方签订的《雇佣协议书》应为无效协议。但案涉工程已经竣工验收合格，故谢金定请求参照合同约定支付工程价款，应当予以支持。但上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，大成建筑公司主张依据合同对支付条件的约定，即“甲方对一方支付款项的前提为甲方收到相应业主的工程款”，因其与鹤翔建筑公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，于法无据，本院不予支持。关于大成建筑公司主张应当扣除的相关费用应否予以支持的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”大成建筑公司主张谢金定应当承担2%的管理费以及对施工的中压部分承担5%的税款，因该主张缺少合同约定，大成建筑公司对此亦未提供其他证据予以证实，对其该项上诉理由本院不予支持。关于大成建筑公司主张的扣发材料款问题，大成建筑公司仅提供证据证实鹤翔建筑公司扣发大成建筑公司材料款的情况，但谢金定施工部分是否存在材料缺失的情况、应否扣发材料款，大成建筑公司对此并无证据证实，故大成建筑公司请求按照工程量比例扣除谢金定一定比例的材料款依据不足，本院对该项上诉理由不予支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，一审判决对利息标准的表述不当，本院予以纠正。在本案执行过程中应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行，本院对一审判决主文不再予以变更。综上所述，大成建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8460元，由盐城市大成建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 李君彦二〇二一年六月七日书记员 周道佳