河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终3040号 上诉人（原审原告）：湖北新方向医药有限公司，住所地:湖北省武汉市汉阳区龙阳大道76号九州通大厦19层办公5-11,统一社会信用代码：91420105562309288T。 法定代表人：张千，该公司总经理。 委托诉讼代理人：季艳红，河北宁昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕秀明，河北宁昌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沧州得能制药有限公司，住所地：河北省沧州市青县京福北路179号。统一社会代码：91130922693490662Q。 法定代表人：乔竹先，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张永生，男，1970年6月27日出生，汉族，住济南市历下区。 委托诉讼代理人：马继升，河北瑞方律师事务所律师。 上诉人湖北新方向医药有限公司（以下简称湖北新方向）因与被上诉人沧州得能制药有限公司（以下简称沧州得能）合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2020）冀0922民初3451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湖北新方向上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审；二、一审诉讼费、保全费，二审诉讼费由被告承担。事实和理由：一、一审法院认定原告应首先提起解除合同关系之诉没有事实和法律依据。本案一审已经查明上诉人与被上诉人签订的《小儿消食片总经销协议》的合同履行期限为2014年3月1日至2017年2月28日，合同履行期早已届满，合同的权利义务关系已经终止，只是经结算在2017年2月28日被上诉人尚欠上诉人预付款余额2744088元，剩余预付款在新的购销合同中进行抵扣。被上诉人并未在合同期满后因上诉人未完成任务量而向上诉人主张任何权利，应视为双方已经就合同履行的现实状况达成一致意见，即在总经销协议履行期届满以后，上诉人与被上诉人就药品购销事宜重新签订新的合同。上诉人与被上诉人签订的《小儿消食片总经销协议书》第二条亦明确约定“代理销售期限自2014年3月1日起至2017年2月28日止。合作期满后，若甲方仍然以全国总代理的经营方式对外招商的话，在同等条件下乙方有优先续订权，具体内容届时另行商定”，所以，在2017年2月28日以后双方签订的购销合同应区别于原《小儿消食片总经销协议》，应视为新的合同，不应如一审判决所述视为对总经销协议的继续履行。只是在履行新的合同时，货款在剩余预付款中逐步进行抵销，不能仅因结算后尚有余款，就简单的认为原合同的继续履行。所以，既然总经销协议已经履行完毕，也就不存在解除合同关系的基础条件，一审法院认为上诉人应当首先对原总经销协议提起解除合同关系之诉的观点没有事实和法律依据。原审法院仅依据《民法典》第五百六十三条、第五百六十五条驳回原告的诉讼请求属于适用法律错误。二、总经销协议属于框架协议，任务量不具有强制约束力，被上诉人应当返还上诉人预付款余额1254242元。虽然上诉人与被上诉人于2014年3月3日签订的《小儿消食片总经销协议》约定了任务量，但是该协议的约定是框架性的约定，约定的任务量只是双方根据之前的市场销售情况所做的初步预判，任务量不具有强制性。同时《小儿消食片总经销协议》只约定了完成任务量上诉人能够得到的奖励，但是未约定未完成任务量就视为上诉人违约，更没有约定未完成任务量上诉人应当承担的责任。《协议》第四条特别约定第二款中明确约定“甲方可根据乙方实际要货计划进行供货”，所以真正具有约束力的是每次供货前双方根据实际情况重新签订的《购销合同》，而不是总经销协议。药品的销售量受市场多种因素的影响，包括市场需求量、药品价格、政策变化等，双方之所以约定年任务量实际是上诉人在经过被上诉人的推销后对被上诉人产品一种乐观的预估，实际上这种庞大销售量的约定本身对上诉人来说就是不公平的，所以总经销协议中的任务量不具有强制约束力。被上诉人不应以上诉人未完成总经销协议的任务量为由，在未实际全款供货的前提下拒绝返还剩余预付款。同时，2019年11月12日上诉人与被上诉人已通过协商停止供货，那么剩余预付款未退还上诉人有违公平原则。综上所述，一审法院认定事实有误，做出的裁判理据不足，希望二审法院在查清事实的基础上正确适用法律，依法撤销原审判决，支持上诉人在一审中的诉讼请求。 沧州得能答辩称，1、本案案由为合同纠纷，而不是买卖合同纠纷，就是因为双方的所有买卖合同均在《小儿消食片总经销协议》项下发生，《小儿消食片总经销协议》是总合同，各买卖合同是子合同。一审法院以《小儿消食片总经销协议》这一总合同定性审理。《小儿消食片总经销协议》在约定履行期限已满的情况下，双方在其后的合作中继续在该协议下履行，应视为双方在实际履行过程中已经达成以持续履行的债务为内容的不定期合同。故该协议在双方未协商一致解除或一方未履行解除通知义务的情况下，双方仍受该协议条款约束，享有权利并承担义务。故在合同未解除的情况下，不能主张返还货款等合同解除法律后果。故而答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审处理结果应得到二审维持。2、《小儿消食片总经销协议》不是上诉人所称的仅为框架协议，而是效力及于每份买卖合同的总合同，其条款对于双方均具有约束力。《小儿消食片总经销协议》中第四条之所以称之为“特别约定”，可见合同双方对该条款的重视和关切。所以该条款系该协议的重要条款，比起其他一般条款更具约束力。应当由双方严格履行，不能履行或不能完全履行，应当认定为重大违约。上诉人以“《小儿食片总经销协议》只约定了完成任务量上诉人能够得到的奖励，但是未约定未完成任务量就视为上诉人违约，更没有约定未完成任务量上诉人应当承担的责任”反推该条款没有强制约束力是违反逻辑的。在法律范围内当事人可以作出约定，没有作出约定，当然适用法律规定。双方虽然没有就第四条的违约责任作出约定，但违约方仍要承担的法律规定的违约责任。3、上诉人在《小儿消食片总经销协议》履行过程中，严重违约，给答辩人造成巨额损失，应当承担赔偿责任。答辩人主张在上诉人提出返还货款时予以等额抵销，保留超过货款部分损失的赔偿请求权，应该得到支持。上诉人作为全国范围内的总经销商且排除了答辩人及第三方在国内的销售权，由于其自身的原因，不能完全履行《小儿消食片总经销协议》第四条，造成答辩人2014年至2016年间直接损失475万元、间接损失330万元。依照合同法第107条、第112条、第113条的规定，或者民法典中违约责任的规定，上诉人应当对答辩人的上述损失予以赔偿。该项赔偿请求权与上诉人的返还请求权，标的物种类、品质相同，同时到期，在上诉人要求返还时，答辩人当然可以主张债务等额抵销。另上诉人所称2019年11月12日双方通过协商停止供货更不是事实。综上，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，以维护答辩人的合法权益。 湖北新方向向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告返还预付款1254242元并支付自2019年11月12日至实际付清之日止资金占用期间的利息（利息按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院认定事实：2014年3月3日，原告湖北新方向（合同乙方）与被告沧州得能（合同甲方）双方签订小儿消食片总经销协议，该协议约定如下：一、代理品种、区域：甲方授权乙方作为甲方产品小儿消食片（国药准字号Z20103057,0.3g×100片/瓶）在中国区域的独家总代理经销商，在合作期间内，甲方不得自行或以其他方式通过任何第三方在中国境内代理和销售该包装规格产品；二、代理销售期限：自2014年3月1日起至2017年2月28日止。合作期满后，若甲方仍然以全国总代理的经营方式对外招商的话，在同等条件下乙方有优先续定权，具体内容界时另行商定；三、产品名称为小儿消食片，商标为得能，包装规格为0.3g×100片/瓶×300盒/件，结算价格（含税价）为2.20元/瓶，年销售任务量为600万瓶，年任务金额为1320万元。（1）乙方可根据实际情况与甲方协商选择其他包装规格、形式作为代理经销产品规格参与各地招投标，具体结算价格参照上述规格进行成本类比协商确定。甲方可自行销售小儿消食片盒装规格产品。甲方在乙方保证各地招投标顺利进行的情况下不参与小儿消食片的招投标事宜；（2）以上产品原辅材料价格上涨或下跌超过10%时，甲乙双方可以协商调整结算价格；（3）协议期间若出现国家物价主管部门下调最高零售价达到30%时（以产地物价文件为准），结算价格另行商定，双方达不成一致意见的，本合同终止，此条件发生时双方均不构成违约；（4）沧州得能生产的其他产品如乙方销售，实现的销售金额可冲抵小儿消食片销售任务金额。具体品种结算价另行商议，以实际发生的真实销售为准。四、特别约定：协议签订后7个工作日内，乙方需付清第一年全部货款，合计金额为13200000元。协议期内乙方在甲方预付款低于300万之日，双方即协商下一阶段预付款。甲方可根据乙方每月实际要货计划进行供货，并分批次、随货开具增值税发票给乙方。乙方年销售量的确定，系基于现有山东省销售量为20万盒/月（以协议签订日前山东单省的六个月平均销售量计算）。第二个代理年度起，任务量在第一年基础上递增20%。如完成第二年度代理任务，返还为当年总销售额2%。十、协议终止：乙方应保证拥有并在本协议有效期内维持执行本协议所需的国家规定的各种资格和资质，如乙方未具备或被取消国家规定的各种资格和资质，本协议自行终止，对甲方造成损失的，应进行赔偿。乙方在执行协议期间，违反国家政策法规被查处的，本协议自动终止，对甲方造成损失的，应进行赔偿。因不可抗力，包括国家政策重大调整（包括但不仅限于国家药监部门对该产品的批文的注、吊销，企业的生产许可的变化、其他行政许可变化等情况的发生），造成本协议无法正常执行下去，则本协议终止，甲方不承担对乙方的任何损失赔偿。2014年4月14日，双方在此基础上又签订了补充协议，约定如下：1、双方约定增加36片盒装包装规格，约定结算价格为2.0元/盒。包装材质以甲方现有标准为准。2、乙方经销的小儿消食片统一用“金一代”商标。非乙方授权，甲方不得自行销售使用“金一代”标示的协议产品。包装图案由乙方设计，并授权甲方使用。3、为适应市场需要，乙方可指定包括但不限于：江西同德医药有限公司、海南汇丰医药有限公司、九州通医药集团股份有限公司同甲方进行货款结算，此部分销售金额，视为乙方完成销售金额。4、本补充协议为原协议的有效补充，连同原协议一同生效。2014年2月25日在上述协议签订前江西同德医药有限责任公司向被告沧州得能汇入预付款220万元，2014年3月3日在签订协议的同时原告湖北新方向向被告沧州得能汇入预付款1100万元，共计1320万元。被告沧州得能为执行合同取消了其他所有客户100片*300盒小儿消食片订单,按协议约定购买原材料、组织人员生产，以确保100片装小儿消食片单品年产量达到总经销协议要求的600万盒。但2014年3月1日至2015年2月28日原告湖北新方向只销售了7465件110盒；2015年3月1日至2016年2月29日仅销售2384件。2016年2月至12月被告沧州得能陆续退回原告湖北新方向货款3500048元。2017年3月协议约定的合作期满后，原、被告双方继续履行总经销协议约定的小儿消食片和相关产品小儿氨酚黄那敏颗粒的经销业务关系，并具体签订了每次购货的订单11份，被告沧州得能均按协议和订单履行了自己的供货义务。截止到2019年11月12日，被告沧州得能向原告湖北新方向供货合计8445710元。 一审法院认为，原、被告双方为充分发挥各自资源优势，互惠互利，开拓市场，在充分协商的基础上签订了《小儿消食片总经销协议书》和《补充协议》，约定被告沧州得能授权原告湖北新方向为产品小儿消食片的中国区域内的独家总代理经销商，被告沧州得能按原告湖北新方向的订单组织生产、采购包装及原材料并供货，该协议合法有效，双方应按协议履行各自应承担的合同义务，并享有相应的合同权利。上述协议约定代理经销期限自2014年3月1日起至2017年2月28日止，但2017年3月后协议约定的合作期满，原、被告双方继续履行总经销协议约定的代理经销业务，并具体签订了每次购货的订单11份，被告沧州得能均按协议和订单履行了自己的供货义务，应视为双方对该总代理经销协议的继续履行。对于双方继续履行的总代理经销合同关系，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方解除合同，当事人一方未通知对方，也可以直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式主张解除合同。本案原告在本案中提起诉讼请求返还在履行总代理经销合同过程中的预付款1254242元，一审法院认为原告应首先提起解除合同关系之诉，而不能在双方总代理经销合同履行过程中单独提起返还预付款之诉；关于被告提供证据证明在本案合同履行过程中因未达到双方约定的销售额度致使被告存在可得利益损失，一审法院认为，上述证据虽与本案相关，证明被告存在以上损失，但被告应在双方解除合同时予以主张。判决如下，驳回原告湖北新方向医药有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计8040元，由原告湖北新方向医药有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，予以确认。 本院认为，双方于2014年3月3日签订的《小儿消食片总经销协议书》、2014年4月14日签订的《补充协议》系双方真实意思表示，对当事人具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。上述协议约定的代理经销期限自2014年3月1日起至2017年2月28日止，但协议约定的合作期满后双方继续履行总经销协议约定的代理经销业务，并后续签订了每次购货的订单共计11份，被上诉人沧州得能均按协议和订单履行自己的供货义务，应视为双方对总经销协议的继续履行。现上诉人湖北新方向在履行总经销协议过程中，单独提起返还预付款之诉，应首先提起解除合同关系之诉，在合同尚未解除的情况下，不能主张返还预付款等合同解除的法律后果。综上所述，湖北新方向医药有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16080元，由上诉人湖北新方向医药有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 娜 审判员 位海珍 审判员 葛淑红 二〇二一年六月十六日 书记员 肖 帅