江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1705号上诉人（原审原告）：严福兵，男，1971年1月26日生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：赵葛刘，江苏鑫鼐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城市合众酒业商贸有限公司，住所地在江苏省盐城市华邦国际（东）楼二楼。法定代表人：张林存，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈斌，盐城市盐都区大冈法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王久桂，男，1984年11月29日生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。上诉人严福兵因与被上诉人盐城市合众酒业商贸有限公司（以下简称合众公司）、王久桂买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初7627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。严福兵上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与2016年7月、2017年2月向被上诉人合众公司合计汇款94500元用于购买迎驾酒，但合众公司并未按约供货，一审法院对该事实并未查清。1、上诉人支付酒款后，合众公司安排业务员王久桂送货，但王久桂并未完全将94500元的迎驾酒送给上诉人，其在送了几批货后就没有再送，在上诉人数次催要后承诺补齐剩余迎驾酒，但在2018年8月、11月补送部分货后，剩余案涉的62300元迎驾酒至今未交付。2、被上诉人合众公司在上诉人转账后未能全部供货，其在一审过程中未能提供有上诉人签收的发货清单或对账单。3、上诉人在一审中提供了被上诉人合众公司董事长张开明的通话录音，证实合众公司一直认可差欠上诉人迎驾酒，并愿意补发货。4、合众公司于2018年8月、11月安排业务员王久桂补送货的行为也证实其认可上诉人付款后未能全部送货的事实，双方的买卖合同并未履行完毕，也没有进行对账。二、关于被上诉人合众公司在一审中提供的证明，上诉人认为其不能证实双方账目已结清，该证明并没有对应的结账单、对账单或发货清单予以证实，同时也不符合交易常理、交易习惯。1、从内容上看，该证明仅仅是被上诉人合众公司提供陈列酒的收据，不能证明上诉人与被上诉人合众公司账目的问题，上诉人当时也是因为收到陈列酒才签收的，上诉人与被上诉人合众公司在2018年3月29日前并没有核对账目，一审中被上诉人合众公司也未能提供结账单，对账单或发货清单予以证实。2、从性质上看，该证明也不能作为对账说明，其没有相应的对账单佐证，同时也不符合交易常理、交易习惯。3、从证据的前后连贯性看，上诉人提供的合众公司于2018年8月、11月安排业务员王久桂补送货的签收单也证实其认可上诉人转账后未能全部发货的事实，被上诉人合众公司在一审中提供的证明明显与客观事实不符。如果双方在2018年3月29日真的结清账目，被上诉人合众公司根本不会在2018年8月、11月补送货。三、关于程序违法问题。上诉人在一审过程中申请对对被上诉人合众公司在一审中提供的证明中相应内容的形成时间进行司法鉴定，一审法院对该关键证据不予同意鉴定，不但无法查清相关事实，同时也涉及程序违法问题。合众公司辩称，根据一审法院调查的事实，上诉人通过订货会共计向被上诉人订货三次，第一次在2016年7月7日，订货54000元；第二次在2017年2月10日，订货40500元；第三次在2017年12月15日，订货27000元。现在上诉人对第三次2017年12月15日的订货27000元无争议，认为第一次和第二次的订货送货存在争议，上诉人诉讼标的是62300元，从上诉金额可以看出被上诉人必须存在第一次和第二次订货均没有送全的情况下才能得到欠款62300元的数额。基本上第一次订货的54000元，要达到大部分没有送货的标准，这显然与客观常理不相符。如果存在第一次和第二次订货会都没有将货送齐的情况下，上诉人怎么可能在2017年12月15日第三次订货会时仍然信任被上诉人进行打款，更何况上诉人对第三次送货金额无异议。2、2018年3月29日上诉人已经向被上诉人出具了证明，证明2018年3月30日之前与被上诉人所有账目结清，同时该证明的内容记载所送的为陈列的赠品，即在被上诉人履行了所有供货义务后对上诉人所送的赠品都已经主动履行完毕，怎么可能存在拖欠上诉人货款的情况。一审法院认定事实清楚，证据确实，请求驳回上诉，维持原判。王久桂未答辩。严福兵向一审法院起诉请求：1、判令合众公司、王久桂返还预付款62300元或按当时约定的价格支付相应的迎驾酒。2、诉讼费用由合众公司、王久桂负担。一审法院认定事实：王久桂系合众公司的送货业务员，严福兵与合众公司有业务往来。严福兵于2016年7月、2017年2月9日分别向合众公司汇款54000元、40500元，合计94500元，用于购买迎驾酒，合众公司即安排王久桂向严福兵供货。2017年底，王久桂离职。2018年3月29日，严福兵在合众公司提供的书面证明上签名并加盖其经营的超市发票专用章，载明：“今收到盐城市合众酒业2017年春节供货会地堆陈列展示费三星百年迎驾贰箱（每组1箱三星百年，合计2组）。承诺说明：截止2018年3月30日与盐城市合众酒业商贸有限公司已结清所有帐目。2018年3月29日。”2017年12月15日，严福兵又向合众公司付款27000元购买迎驾酒，合众公司安排其他业务送货员将迎驾酒送给严福兵。后严福兵以王久桂前两次汇款94500元中仅送价值32200元的货，尚有62300元的迎驾酒未收到为由，多次与合众公司、王久桂交涉未果。严福兵诉至法院。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，否则应承担举证不能的后果。本案严福兵与合众公司虽未签订书面买卖合同，严福兵向合众公司付款，合众公司向严福兵供货，已形成事实上的买卖合同关系。严福兵诉称前两次计向合众公司汇款94500元用于购买迎驾酒，合众公司安排的送货员王久桂仅送货计32200元，王久桂对此予以否认，且与合众公司提供严福兵签名的证明证实严福兵与合众公司截止2018年3月30日前的账目已结清的书面证明相互矛盾，严福兵亦无其他证据印证，故法院不予采信。严福兵要求对2018年3月29日的证明材料上文字是否同时形成申请鉴定，因为严福兵对证明材料的内容并未提出异议，亦已认可签名，故已无鉴定必要，法院不予准许。综上，严福兵未能提供充分的论据证明其主张，对其诉请，法院不予支持。依照《合同法》第六十条、第一百三十条、第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回严福兵的诉讼请求。案件受理费1358元，由严福兵负担。二审中,当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点为：被上诉人合众公司是否已经履行了供货义务，上诉人严福兵要求返还预付款是否有依据？本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人严福兵主张返还预付款包括2016年7月、2017年2月9日两笔汇款54000元、40500元，合计94500元，扣减部分已送的酒品，剩余价值62300元的迎驾酒未送，要求返还。经查，双方之间送货、收货并未形成书面交接手续，且2018年3月29日证明中注明截止2018年3月30日与合众公司已结清所有帐目，上诉人严福兵对证明上的签字并无异议，但是认为其没有看清内容，且账目结清等内容是后添加的，并要求对该部分形成时间进行鉴定。由于鉴定技术限制，文字形成时间鉴定不属于鉴定范围，一审法院不予准许并无明显不当。从现有的证据来看，该证明可以证实双方的账目已经结算完毕，故上诉人严福兵认为该部分酒品尚未全部送货完毕的依据不充分，本院不予支持。综上所述，严福兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1358元，由上诉人严福兵负担。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 吕伟平审判员 张 雷二〇二一年六月八日书记员 刘 磊