辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7723号上诉人（原审原告）：沈阳中艺装饰工程设计有限公司，住所地沈阳市沈河区中山路355号1311室。法定代表人：杨壮，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谷昊，系辽宁品行律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：张得雨，男，1974年1月11日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：肖本艳，系辽宁腾坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李志顺，男，1963年11月6日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：胡光磊，系辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹远军，系辽宁同方律师事务所律师。原审被告：抚顺沈抚新城管理委员会，住所地抚顺市开发区滨河路1号。负责人：田野，系该委员会主任。委托诉讼代理人：孟芳芹，系辽宁天威律师事务所律师。上诉人沈阳中艺装饰工程设计有限公司（以下简称中艺公司）、张得雨因与被上诉人李志顺、原审被告抚顺沈抚新城管理委员会（以下简称沈抚管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初5445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。中艺公司上诉请求：1、请求撤销(2019)辽0103民初5445号民事判决书，依法发回重审或者改判；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，一审法院随意突破合同相对性，在没有任何事实和法律依据的情况下，仅仅凭借被上诉人的口头陈述就认定工程款五五分账，严重违背事实；2、一审判决适用法律错误，一审法院完全不顾合同相对人，随意突破合同相对性。2012年，抚顺经济开发区飞达物业管理有限责任公司作为发包人，沈阳万藤幕墙门窗工程有限公司作为承包人，被上诉人张得雨系沈阳万藤的法定代表人，签订总承包合同。2013年1月6日，被告李志顺作为发包人，原告作为承包人签订《合同书》，将冰雕工程转包给上诉人。被上诉人张得雨作为总包单位，完成全部工程，将冰雕工程分包给被上诉人李志顺，随后李志顺又转包给上诉人。而在本案中该合同的相对人即为被上诉人李志顺，被上诉人张得雨没有参与到冰雕的施工过程中，更不应该针对冰雕工程五五分账，本应该严格按照合同相对性给付工程款；3、一审法院审判程序严重违法；4、一审法院遗漏重要事实，张得雨是总承包单位系沈阳万腾幕墙门窗工程有限公司的法人，并且一审法院错误认定其参与到冰雕的施工过程中，中艺公司的发包人是李志顺，一审法院错误的将张得雨完成的其他工程比如雪雕、取冰、运冰，与我方完成的冰雕工程混为一谈。张得雨辩称：1、关于上诉人中艺公司提出的上诉一案，答辩人认为，一审认定答辩人与中艺公司就涉案工程合作完成进而认定涉案合同主体为三方以及涉案工程五五分，认定事实及适用法律正确，但是工程款应扣除成本后五五分；2、中艺公司在上诉状所称张得雨作为总包单位，将冰雕工程分包给李志顺，李志顺再转包给中艺公司，不属实。实际是李志顺个人资源承揽的工程，以沈阳万藤幕墙门窗工程有限公司作为被挂靠单位与抚顺经济开发区飞达物业管理有限公司签订的施工合同，包括冰雕和雪雕等项目。李志顺将冰雕工程分包给了张得雨和杨易，因需要资质单位，所以名头上用的中艺公司，实际施工人是张得雨和杨易一起完成。张得雨并不是总包单位，李志顺只是挂靠在张得雨公司名下承包工程。李志顺辩称：1、一审法院在仔细就合同的签订履行、款项给付、案涉工程施工程序及必然发生的费用等情况进行调查核实后认定中艺公司与张得雨属于合作施工，并认定工程款五五分账认定事实正确；2、案涉工程实际由李志顺承包，但仅以万腾幕墙门窗工程有限公司名义施工并签订合同，在李志顺承揽工程后，将工程转由张得雨及中艺公司共同施工，李志顺已经将工程款121万元支付给张得雨，并由张得雨向中艺公司支付，故李志顺不应该承担重复付款义务。沈抚管委会述称：中艺公司对一审判决我方不承担连带责任没有提起上诉，故请求二审法院维持此项判决。另外我方与本案其他当事人没有建立任何法律关系，对他们之间发生的事情不清楚，对此不发表意见。张得雨上诉请求：1、请求二审依法撤销沈阳市沈河区人民法院(2019)辽0103民初5445号民事判决书，改判驳回被上诉人中艺装饰公司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人中艺装饰公司全部承担。事实与理由：1、一审程序违法。上诉人张得雨与被上诉人中艺装饰公司就本案工程合作期间，在2013年1月至2月间张得雨委托妻子代静华就本案涉及的工程款向中艺装饰公司法定代表人杨壮名下银行账户现金汇款20万元，因时间过长，汇款单丢失，记不清汇款相关信息。一审诉讼中上诉人多次与一审法官沟通申请调取该笔汇款。因上诉人不能提供杨壮名下的银行账户信息，上诉人的代理人肖本艳于2019年4月向一审递交了《律师令调查申请书》，一审下达《律师调查令》后，上诉人的代理人与同所的另一名律师一同前往了农行的上述两个支行，经现场查询，期间确实没有该笔汇款，在农行其它支行没有开户情况。后上诉人代理人又找到一审审判人员，重新递交了《律师调查令申请书》，调取杨壮在建行其它支行的开户情况并查询此期间的交易记录等内容。因一审审判人员拒收，2019年6月26日通过中国邮政EMS邮寄了《律师调查令申请书》。一审审判人员仍然拒收。上诉人代理人再次申请律师调查令理由正当，一审不应当拒收，何况是为了查明本案事实，且为了查明事实一审审判人员也未依职权调取；2、一审以被上诉人中艺装饰公司自认收到工程款46万元予以认定，存在认定事实错误，适用法律错误。结合上诉人提交2013年1月30日其妻子代静华在中信银行的取款20万元记录，应认定张得雨通过银行向杨壮存的20万元工程款不包含在收条款项中。就本案工程，张得雨向中艺装饰公司共计支付工程款实际为641300元；3、一审在工程款总额中未扣除成本情况下，草率的认定被上诉人从工程款总额中分得一半，认定事实及适用法律错误。本案工程在利润五五分前应先扣除成本，上诉人在本案工程中支付材料费、人工费、工人伙食费、房屋租金等费用共计867320元。中艺装饰公司仅支付雕刻工、放线工等七、八个工人工资，具体费用多少，双方至今未进行结算。本案上诉人已支付成本八十多万元，又向被上诉人支付了六十四万余元，在本项目中本无利润可分，还倒贴费用。剩余工程款包括本案合同约定的质保金5%均应由原审被告李志顺支付给上诉人。如果再将剩余工程款的一半判给被上诉人，显然对上诉人不公平；4、即便支付工程款，一审判决从2013年2月8日起支付利息，没有事实和法律依据。中艺公司辩称：1、本案中没有任何书面证据能证明双方存在五五分账，一审法院随意突破合同相对性，在没有任何事实和法律依据的情况下，仅凭借张得雨的口头陈述就认定为五五分账严重违背事实；2、关于收到的工程款项，中艺公司收到的每笔工程款都是由李志顺认可的，而且向李志顺出具过收条，该收条为何在张得雨处中艺公司不知情，中艺公司收到的工程款自认为46万元。李志顺辩称：整个工程的运冰、取冰、机械费都是我承担，机械费包括吊车、叉车、铲车、运冰的货车。其他费用由施工方承担，包括冰灯的电线、人工费、现场临时搭建暂设、脚手架租赁。沈抚管委会述称：同前述意见。中艺装饰一审法院的诉讼请求为：1、请求人民法院依法判令被告李志顺给付原告冰雕工程的工程款1020084元及逾期给付工程款利息。以实际完成的7400.42立方米工程量计算工程款；2、被告沈抚新城管理委员会及第三人张得雨承担连带给付责任；3、本案的案件受理费由被告承担。一审法院查明，抚顺经济开发区飞达物业管理有限责任公司作为发包人（甲方），沈阳万腾幕墙门窗工程有限公司作为承包人（乙方），签订《抚顺·沈抚新城第二届冰雪节冰、雪雕工程协议书》，约定工期为2012年12月27日至2013年1月28日，其中冰雕的工程造价按每立方米350元计算，预计6000立方米，含砌冰和雕刻及灯光效果（不含机械费），总造价预计210万元，按实际完成量结算最终造价，体积以事先约定的按毛坯长×宽×高计算为依据。关于工程款支付方式，约定按工程实际完成进度支付工程款。第一次在完成工程量的40%时支付工程款暂定总造价的30%，第二次在完成工程量的70%时支付工程款暂定总造价的30%，全部工程完成时支付工程总造价的35%，余额5%待冰雪节闭幕后付清。2013年1月6日，被告李志顺作为发包人，原告作为承包人，签订《合同书》，约定由原告承包位于沈阳市沈抚新城的冰雕工程，工程内容及做法以设计图纸为准，承包方式为双方确定半包（脚手架，电源灯具，冰建），工程工作量总估算为6890.6立方米，单价200元/立方米，工程期限为24天，开工日期2013年1月2日，竣工日期2013年1月25日，合同价款为暂估价人民币1378120元，由发包人委托承包人设计施工图纸。关于工程款支付方式，双方约定按以下方式支付工程款：（1）合同签订后，承包人架具、暂设、人员机具到场，按约定直接向承包人支付工程款总造价的30%，即413436元为工程预付款。基础平台完成发包人按约定直接向承包人支付20%，即275624元为工程进度款，构架、构件、电源、冰建筑高度达到50%发包人向承包人支付工程款20%，即275624元为工程进度款。封顶亮化完成后，发包人应向承包人支付20%，即275624元为工程进度款。经发包人调试验收合格后向承包人支付5%，即68906元，为竣工款。（2）发包方预留5%的工程质量保证金，质量保证期为20天。（3）发包人在活动结束后即向承包人支付5%，即68906元为保修质保金。该合同尾部第三人张得雨在承包人“委托人”处签字，而承包人“法定代表人”处为杨易的签名，合同承包人盖章处上面有“农行金锋支行06191001040032812”的红色长方形印章。该合同被告李志顺及第三人张得雨均未在重审期间提供。关于案涉工程款的支付方式问题，原告称被告未向合同印章所显示的银行账号给付过任何一笔工程款。被告李志顺称“从始至终都是张得雨将工程款支付给中艺公司的，中艺公司对此也认可，即由张得雨负责与中艺公司进行结算”。第三人张得雨称“从来没有向该账户汇款，只通过原告法定代表人杨壮名下银行账户汇过本案工程款，以及向杨易支付过现金”。本案审理期间，第三人张得雨的委托诉讼代理人肖本艳律师于2019年4月16日向本院申请律师调查令，申请调查杨壮名下银行卡收取第三人张得雨委托其妻代静华就案涉20万元工程款汇款的事实，但肖本艳律师未向本院提交调查结果。第三人张得雨称“银行均回复该时间段无20万元进账”。案涉工程款原告自认收取的总额为46万元，但对转账支付的款项不能确认付款人名称及转账时间，现金部分是李志顺给付所有的收条都给李志顺了。而被告李志顺和第三人张得雨均主张系张得雨在收到李志顺的工程款后，由张得雨给原告。现张得雨持有原告出具的五张收条。本院于2015年7月21日作出(2015)沈河民二初字第00197号民事判决书，判决：一、被告李志顺于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司工程款人民币1020084元；二、被告李志顺于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司工程款人民币1020084元的利息（自2013年2月8日起至上述第一项履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；三、驳回原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司的其他诉讼请求。被告李志顺不服提起上诉。沈阳市中级人民法院于2016年2月18日作出（2015）沈中民六终字772号民事裁定书，裁定撤销了一审判决，将本案发回本院重审。该裁定中本院认为部分载明“张得雨与中艺公司就案涉工程的关系是解决本案纠纷必须确认的前提，二审审理中，张得雨提供了其参与施工的证明材料，并申请证人出庭作证，故重审时应当结合合同签订、履行、款项给付、案涉工程施工程序及必然发生的费用等情况，综合考虑对双方法律关系的认定，在此基础上，对李志顺的付款及是否尚欠工程款作出裁判”。一审法院认为:关于案涉的冰雕工程合同书，从形式上看，该合同数尾部承包人处有原告法定代表人杨壮之子杨易的签字，也有第三人张得雨的签字，但原告所主张的工程款收款账户，及农行金锋支行06191001040032812，无论李志顺，还是张得雨均未向此账户支付过工程款，案涉工程款的结算均系由被告李志顺支付给第三人张得雨，再由张得雨支付给原告。而原告虽主张有李志顺支付现金，但未提供该部分证据，收条亦未载明系由李志顺支付。需要指出的是，原告本应提交向其支付工程款的交易对手信息，但称“无法确定”，对此其应当承担举证不能的责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。因此，在案涉工程款的支付方式上，原告的主张不能成立。这也进一步佐证了合同主体为三方的事实，因此，张得雨主张的工程款为原告与其五五分账的主张相对客观，综合分析各方当事人在本案原审期间、沈阳市中级人民法院上诉期间的陈述及在本次重审期间各方当事人的举证情况，从实质上看，该合同主体确系三方当事人。本案重审期间，由于各方当事人对工程总价款为1480084元不持异议，按照原告与第三人张得雨五五分账的原则，原告应得的工程款为740042元，而原告自认收到的46万元应确认系第三人张得雨支付，被告李志顺已经支付给张得雨工程款121万元，故第三人张得雨应向原告支付145000元（121万元÷2-46万），其余款项应由被告李志顺向原告支付即李志顺应向原告支付135042元（740042元-460000元-145000元）。关于原告主张的利息问题，由于被告及第三人确系存在拖欠工程款的事实，原告的该主张有事实和法律依据，本院应予支持，而原告自认案涉冰雕工程在2013年2月8日投入使用，由此推定案设工程的竣工时间不晚于2013年2月8日，故利息应自2013年2月8日即工程竣工之日起按照中国人民银行发布的相关标准计算。关于原告要求被告抚顺沈抚新城管理委员会承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决：一、被告李志顺于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司工程款135042元；二、被告李志顺于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司135042元工程款的利息（自2013年2月8日起至2019年8月20日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起至上述第一项履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算）；三、第三人张得雨于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司工程款145000元；四、第三人张得雨于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司145000元工程款的利息（自2013年2月8日起至2019年8月20日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起至上述第一项履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算）；五、驳回原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司的其他诉讼请求及被告李志顺和第三人张得雨的其他抗辩。案件受理费人民币13980元，由被告李志顺负担3000元，第三人张得雨负担3200元，原告沈阳中艺装饰工程设计有限公司负担7780元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，对于本案争议的工程，上诉人中艺公司与被上诉人李志顺签订了施工合同，审理中，被上诉人李志顺对此未提出异议，故一审判定被上诉人李志顺承担给付责任，并无不当。对于上诉人张得雨与上诉人中艺公司的合同关系问题，在上诉人中艺公司与被上诉人李志顺签订的施工合同中，在上诉人中艺公司的委托人一栏处有上诉人张得雨的签名，审理中，上诉人张得雨亦认同其与上诉人中艺公司共同签订涉案工程施工合同，并主张取得的工程款五五分账，上诉人中艺公司对此虽提出异议，但在审理中上诉人中艺公司对上诉人张得雨签名事宜未做出合理解释，仅提出上诉人张得雨在其“委托人”处签名属于位置签错，陈述的理由明显不符合常理，本院无法采信。同时，对于上诉人中艺公司主张的已付工程款数额问题，因当事人各方均未按合同约定的账号支付工程款项，上诉人中艺公司也无法提供向其支付工程款的交易方信息，被上诉人李志顺亦认同其向上诉人张得雨支付工程款，再由上诉人张得雨向上诉人中艺公司支付，且张得雨提交了其给付中艺公司款项的收条，上诉人中艺公司对此虽提出异议，但未提交相反证据佐证，故根据上述当事人签订的施工合同内容及工程款支付的方式来看，一审认定涉案工程施工合同系三方主体，并无不当。还有，从双方对于各自施工投入提供的证据来看，一审认定也无不当。由此，对于上诉人中艺公司主张其与被上诉人李志顺为合同相对主体的上诉请求，因事实依据不足，本院不予支持。对于上诉人张得雨提出的已付款数额问题。审理中，上诉人中艺公司自认收取工程款数额为46万元，上诉人张得雨对此虽提出异议，但依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人张得雨应对其支付的工程款数额承担举证证明责任，本案审理中，一审法院已根据上诉人张得雨的申请，向其出具了“律师调查令”，在上诉人张得雨的代理律师经调查未取得有效证据的情况下，一审法院根据上诉人中艺公司自认数额认定涉案工程已付款数额，并无不当。对于上诉人张得雨主张应在扣除成本后再五五分账一节。因本案系上诉人中艺公司提起的建设工程施工合同纠纷，被上诉人李志顺向上诉人张得雨支付的工程款数额，属于涉案工程的已付款数额范畴，本案应予以考量。而对于已付款数额的分配问题，根据一审第二次开庭笔录记载，上诉人张得雨认同“利润和工程款”其与上诉人中艺公司一人一半，而对于上诉人张得雨主张的扣除成本的上诉主张，因上诉人张得雨未提交证据证明其与上诉人中艺公司对于分配事宜达成一致意见，上诉人中艺公司亦对上诉人张得雨主张的合作关系予以否认，一审判定上诉人张得雨在其主张五五分账的基础上向上诉人中艺公司支付超出部分的工程款项，应为减少当事人之间累诉之考量，并不妨碍上诉人张得雨与上诉人中艺公司之间对于合作关系的结算事宜，上诉人张得雨与上诉人中艺公司对此均可自行协商或另行主张权利。对于上诉人张得雨提出的工程款利息起算时间的问题。在本案审理中，被上诉人李志顺认同其向上诉人张得雨支付工程款，上诉人张得雨亦认同其向上诉人中艺公司支付工程款，故在涉案工程已完工并投入使用的情况下，上诉人张得雨未向上诉人中艺公司支付相应的款项，其自身存在过错，一审判定其以涉案工程投入使用节点向上诉人中艺公司支付工程款利息，并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27960元，由上诉人沈阳中艺装饰工程设计有限公司负担13980元，由上诉人张得雨负担13980元。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年六月十六日法官助理刘建东书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。