安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终447号 上诉人（原审被告）：厉建冶，男，1972年2月14日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：陈顺利，江苏苏旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李倩，江苏苏旭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周中湖，男，1976年5月13日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：徐伟，安徽华翰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵凯利，安徽华翰律师事务所实习律师。 原审被告：淮北市富昌矿业有限责任公司，住所地安徽省淮北市烈山区古饶镇山北村。 法定代表人：厉轶，该公司经理。 上诉人厉建冶因与被上诉人周中湖、原审被告淮北市富昌矿业有限责任公司（以下简称富昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2020）皖0604民初1754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 厉建冶上诉请求：1.撤销原判,依法改判或发回重审;2.本案的诉讼费用由周中湖承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、法律适用错误。1.涉案工程未经竣工验收合格,不满足工程款的支付条件。周中湖施工的涉案工程是地下工程,是开采掘进工程,涉及到人身安全,更具有特殊性,属于地基基础工程和主体结构,在工程未经验收合格的情况下,尚不具备支付剩余工程款的条件。2.周中湖违反协议约定,向相关部门举报,给富昌公司造成巨大损失,周中湖存在违约行为。周中湖在一审中举证的银行转账记录可以看出,在协议签订后,厉建冶一直向周中湖支付工程款至2020年7月20日。但是受疫情影响,企业发展困难,经中间人协商,周中湖同意每月支付5万元。而根据协议,周中湖对于富昌公司的生产经营情况有保密义务,在一审庭审中厉建冶已经举证了在款项支付期间,周中湖通过其手机向政府相关部门进行举报,导致富昌公司多次停业,造成了巨大损失,周中湖违反协议约定在先。3.即使认定厉建冶存在违约行为,一审法院对厉建冶提出调整违约金的请求未理会,未对不合理的违约金数额进行调整,机械的做出让厉建冶承担18万元违约金的判决,明显对厉建冶不公平。法律明确规定违约金的性质是以补偿性为主,以填补守约方的损失为主要功能,是为了衡平双方当事人利益。厉建冶向周中湖支付的工程款已超过协议约定的180万的一半,承担了大部分的债务,即使认定厉建冶存在违约情形,结合以上情况，周中湖与厉建冶约定的违约金明显过高,其实际损失为厉建冶逾期支付工程价款所造成的资金占用损失。在本案中,一审法院没有以违约造成的损失为基础,考量合同履行程度、当事人的过错、逾期利益等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则综合权衡,径直做出让厉建冶承担18万元的违约金的判决,明显对厉建冶不公平。综上,请求二审法院依法支持厉建冶的上诉请求。 周中湖辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。一、涉案工程在2018年初就已经施工完成，并进行了验收且实际交付使用，至今已经超过3年。另在2018年10月16日，富昌公司向周中湖出具了证明一份，证明今有富昌公司欠周中湖工程款198万元，这也证明了该工程已经竣工验收，否则富昌公司不会与周中湖进行结算，并出具欠条一份。二、厉建冶提交的周中湖与政府相关部门领导的短信记录，无法核实接收短信人员身份，故一审法院对该证据不予认定。厉建冶称周中湖通过手机向政府相关部门进行举报，导致富昌公司多次停业，完全不属实。如果富昌公司不存在违法开采，那么任何他人举报，向任何机关举报，都不会造成富昌矿业停业，而且是否停业厉建冶也没有提供证据证明。三、关于违约金的问题，不论是合同法还是民法，均有最重要的原则即契约精神，在厉建冶与周中湖签订的协议中，明确约定违约金为180万元工程款的10%，这完全是厉建冶与周中湖的真实意思表示，当然也是自愿的。那么在违约之后，反而主张违约金过高，严重违背了民法中的契约精神。本身违约金就是对违约作出的一种惩罚，而且10%的标准完全低于法律规定的30%的最高标准，且如果周中湖将90万元投资别的商业行为，有可能赚取的利润要远远超过10%的违约金，所以约定10%的违约金完全符合周中湖的损失，依法应该予以支持。 富昌公司未作答辩。 周中湖向一审法院起诉请求：1.判令富昌公司、厉建冶共同支付周中湖工程款890000元；2.判令厉建冶支付违约金180000元；3.诉讼费用由富昌公司、厉建冶承担。 一审法院认定事实：2017年1月1日，周中湖（承包方、乙方）与富昌公司（发包方、甲方）签订采掘工程施工承包合同，约定工程名称：富昌公司所属吴窑铁矿一采主井及二采主井的掘进工程及采矿工程，工程地点：吴窑铁矿指定区域，承包方式：该工程采用部分包工包料，按设计工程量和合同单价结算的承包方式；工程结算与付款：每月30日验收工程，次月10日前由甲方出具验收报表交甲乙双方各相关部门签字，每月25日前一次性全额支付工程款，同时乙方每月必须提供工人工资发放单（工资总额当月核定），以便甲方账务处理；工程验收与交接：1.依据设计及国家规范，每月30日甲方组织验收，乙方管理人员参加，经验收合格的工程量，必须由双方代表签证认可；2.承包工程全部竣工后，甲方组织一次交工验收，验收采用的标准，为设计施工图和矿山井巷施工及验收规范等标准；3.工程验收中发现质量问题，属乙方原因的必须限期由乙方整理整修，费用乙方自负。双方还对其他事项进行了约定。合同期限自2017年1月1日至2017年12月31日止，甲方代表厉建辉、乙方代表周中湖签字，并加盖富昌公司印章。 2018年10月16日，富昌公司向周中湖出具证明一份，载明：“今有淮北市富昌矿业公司欠周中湖工程款（大写壹佰玖拾捌万元正）¥1980000元，此款陆续还清。淮北市富昌矿业有限公司.担包（保）人：厉建辉.2018.10.16号”，证明加盖富昌公司财务专用章。周中湖自认富昌公司后分二次支付工程款150000元。 2019年3月20日，周中湖（乙方）与厉建冶（甲方）签订协议书，载明：“现淮北富昌矿业公司共欠乙方周中湖吴窑铁矿工程款180万元。现淮北富昌矿业公司代表人厉建辉的弟弟厉建冶自愿给付乙方周中湖上述工程款180万元。经甲、乙双方协商，自愿达成以下协议：一、甲方厉建冶自愿从2019年4月份开始每月付给乙方周中湖工程款捌万元，每月月底前支付。直至付清所欠工程款为止。二、如甲方未按本协议第一条约定支付乙方周中湖工程款，则应承担上述工程款10%的违约金且淮北富昌矿业公司及负责人厉建辉仍应承担支付工程款的责任。三、本协议自生效之日起，乙方不得以任何理由向政府及有关部门上访和举报。如发现一经核实，工程款项抵押甲方损失及费用。四、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，均具有同等法律效力。五、本协议自甲乙双方签字时生效，双方永不反悔。”周中湖与厉建冶在上述协议上签名、捺印。后厉建冶陆续支付周中湖工程款计910000元，尚欠890000元未付。 一审法院认为：当事人之间签订合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。周中湖系个人，不具有相应的施工资质，故其与富昌公司签订的采掘工程施工承包合同为无效合同，但涉案工程已经竣工验收合格且双方进行了结算，富昌公司应当按照约定给付工程款。2019年3月20日，厉建冶与周中湖签订协议书的行为系债务的自愿加入，故对周中湖要求富昌公司、厉建冶共同支付剩余工程款890000元的诉讼请求，予以支持。厉建冶未按协议约定支付工程款，已构成违约，应按约定支付违约金，故对周中湖要求厉建冶支付违约金180000元的诉讼请求，亦予以支持。综上，判决：一、富昌公司、厉建冶于判决生效之日起十日内共同支付周中湖工程款890000元；二、厉建冶于判决生效之日起十日内支付周中湖违约金180000元。案件受理费14430元，因适用简易程序审理，减半收取计7215元，由富昌公司、厉建冶共同负担6350元，厉建冶负担865元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，均坚持一审举证质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.厉建冶应否支付周中湖剩余890000元工程款；2.厉建冶承担的违约金数额应如何确定。 关于争议焦点1。厉建冶上诉称涉案工程未经竣工验收合格，不满足工程款的支付条件。关于涉案工程是否验收合格，因各方当事人均未提交相关证据，该事实无法查清，一审法院在说理部分阐述“涉案工程已经竣工验收合格”不当，本院予以纠正。但涉案工程已经完工并交付使用，且富昌公司于2018年10月16日已与周中湖进行了结算并出具欠条，厉建冶也于2019年3月20日与周中湖达成协议，自愿加入富昌公司与周中湖之间的债务。因此，富昌公司与厉建冶应按协议约定支付周中湖工程款。厉建冶上诉又称其每月支付5万元系经过周中湖同意，其不构成违约，而周中湖违反协议约定向政府相关部门进行举报，导致富昌公司多次停业，周中湖违约在先，但厉建冶未提供证据证明其减少每月支付的数额系与周中湖协商一致的结果，且厉建冶不予认可，厉建冶提供的周中湖向有关人员进行举报的短信记录，因无法核实接收人员身份，且体现不出发送时间，一审法院未予认定并无不当。另厉建冶与周中湖关于：“本协议自生效之日起，乙方不得以任何理由向政府及有关部门上访和举报。如发现一经核实，工程款项抵押甲方损失及费用”的约定，因信访和举报系公民的基本权利，任何人不得压制和打击报复，此项约定应为无效，即使周中湖进行了举报，其也不构成违约。故厉建冶的上述上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点2。厉建冶上诉提出约定的违约金数额过高，应予调整。在欠款或逾期付款情况下，约定的违约金数额是否过分高于违约行为所造成的损失，应当以守约方因违约方欠款或逾期付款造成的同期贷款利息损失来确定。厉建冶与周中湖在协议中明确约定，如厉建冶未按协议约定支付工程款，应承担1800000元工程款10%的违约金即180000元，该约定系双方当事人真实意思表示，且参照中国人民银行规定的同期同类贷款利率，180000元也并不过分高于周中湖的利息损失。故对厉建冶主张调整违约金的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，厉建冶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14430元，由上诉人厉建冶负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  葛 侠 审判员  李 姗 二〇二一年六月十一日 书记员  朱天一 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。