湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终1181号 上诉人（原审被告）：邵东市大禾塘天池酒吧，经营场所湖南省邵东市。 经营者：刘平。 委托诉讼代理人：陈蓄芳，湖南启航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：葛耄，男，1985年7月9日出生，汉族，住湖南省邵东市两市。 委托诉讼代理人：朱晖，湖南启航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟强，湖南启航律师事务所实习律师。 原审被告：刘家雄，男，1988年3月17日出生，汉族，住湖南省邵东市。 原审被告：孟代，男，1983年12月6日出生，土家族，住湖南省龙山县。 原审被告：周义恩，男，1991年9月10日出生，汉族，住河南省宜阳县。 原审被告：王彭圣（曾用名王胜），男，1996年6月22日出生，汉族，住湖南省衡阳县。 上诉人邵东市大禾塘天池酒吧（以下简称天池酒吧）因与被上诉人葛耄及原审被告刘家雄、孟代、周义恩、王彭圣健康权纠纷一案，不服湖南省邵东市人民法院（2021）湘0521民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 天池酒吧上诉请求：撤销原判，改判驳回葛耄全部诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实遗漏对天池酒吧有利部分。本次纠纷是葛耄故意砸毁东西引起，葛耄具有过错，天池酒吧安保人员为防止事态扩大，将葛耄控制并带往场外，其间，刘家雄几次欲伤害葛耄均被安保人员阻止，天池酒吧尽到了安保义务。天池酒吧安保人员将葛耄带出场外后，解除了对葛耄的控制，这时刘家雄突然攻击葛耄，是安保人员无法预计，也无法控制的。二、原判适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第37条，天池酒吧只在未尽到安保义务的情况下，才承担补充责任，并有权向刘家雄追偿，葛耄已放弃对刘家雄追偿权，自然就放弃了对天池酒吧的追偿权。 葛耄辩称，其作为一个消费者，仅醉酒后摔了一个杯子，没有对任何人造成伤害，在葛耄愿意赔偿的情况下，还被安保人员强制拉至场外，天池酒吧与刘家雄共同侵权，应当承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 孟代、周义恩、王彭圣、刘家雄未作陈述。 葛耄向一审法院起诉请求：1.判令天池酒吧、孟代、周义恩、王彭圣、刘家雄赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计80211元；2.本案诉讼费由天池酒吧、孟代、周义恩、王彭圣、刘家雄承担。 一审法院认定事实：孟代、王彭圣、周义恩系天池酒吧聘请的安保人员。2020年7月9日凌晨3时许，葛耄在天池酒吧消费，准备离开时将酒杯碰倒掉到邻桌刘家雄脚上，两人因此发生口角。酒吧安保人员孟代、周义恩掐住葛耄的后颈，控制住葛耄的双手往酒吧外面走，到酒吧前厅时，刘家雄冲到葛耄身边，用箍脖、膝盖顶撞等方式伤害葛耄。此后周义恩等人控制葛耄走到酒吧对面的兴湘路监控盲区，刘家雄再次用拳头击打葛耄面部，造成葛耄受伤，葛耄即拨打110报警。后刘家雄被以故意伤害罪移送起诉，经湖南省邵东市人民法院判决，刘家雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。葛耄受伤后，在邵东市人民医院、湖南旺旺医院有限公司住院治疗25天，花去医疗费21294.04元。2020年7月10日，邵阳市光大司法鉴定所作出邵光大司鉴所［2020］临鉴字第430号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人葛耄右侧鼻骨骨折、右侧上颌骨额突骨折，属轻伤二级。同年10月21日，邵阳市光大司法鉴定所作出邵光大司鉴所［2020］临鉴字第654号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人葛耄伤情不构成伤残；2.伤后误工期为陆拾天，护理期、营养期各叁拾天。庭审前，葛耄申请撤回对刘家雄的起诉，经一审法院释明撤诉的法律意义，葛耄确认其真实意思系因刘家雄已赔偿部分损失，就本次受伤不再向刘家雄主张权利。另查明，在刑事案件处理过程中，葛耄与刘家雄达成调解协议，由刘家雄赔偿葛耄经济损失23000元，葛耄不再就本次伤害事故向刘家雄主张赔偿。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”刘家雄故意殴打葛耄，导致葛耄右侧鼻骨骨折、右侧上颌骨额突骨折，其伤害行为是造成葛耄轻伤的直接原因。天池酒吧的保安人员周义恩、孟代、王彭圣与刘家雄事先虽无伤害葛耄的共同故意，但其在葛耄与刘家雄发生纠纷后维持酒吧秩序的过程中，采取掐颈，捉手等控制葛耄身体的行为，限制了葛耄躲避伤害以及对正在进行的不法伤害实施正当防卫的能力，客观上为刘家雄实施数次殴打行为提供了机会，是造成葛耄轻伤及其他伤害后果的间接原因。因此，本案损害后果是刘家雄的故意殴打与周义恩、孟代、王彭圣等人对葛耄身体的不当控制共同作用造成的，应按照原因力比例各自承担相应的责任。由于周义恩、孟代、王彭圣系天池酒吧聘请的保安人员，本案发生时，周义恩、孟代、王彭圣系在酒吧执行工作任务，故应由天池酒吧承担赔偿责任。综合本案实际情况，酌定由刘家雄承担70%的责任，天池酒吧承担30%的责任。天池酒吧主张刘家雄是实际侵权人，葛耄所有损失已由刘家雄赔偿或葛耄本人已放弃。此辩论意见与事实不符，不予采纳。葛耄损失的认定，邵阳市光大司法鉴定所的司法鉴定意见书各方均予以认可，可以作为计算葛耄损失的依据。具体的损失项目及金额确认如下：1.医疗费按合法有效票据认定为21294.04元，葛耄主张21294元，符合法律规定，予以认可；2.护理期30天，护理费参照湖南省居民服务业年平均工资标准计算为5491元（66816元/年÷365天×30天），葛耄主张5490元符合法律规定，予以确认；3.住院伙食补助费按50元/天的标准计算为1250元（25天×50元/天）；4.营养期30天，营养费计算为600元（30天×20元/天）；5.根据葛耄的就医情况，交通费酌定为1000元；6.鉴定费3054元；7.葛耄提供营业执照等信息，主张按400元/天计算误工费依据不足，误工费参照居民服务、修理和其他服务业行业平均工资标准计算为10983元（66816元/年÷365天×60天）；8.葛耄未构成伤残，其主张精神损害赔偿金没有依据，不予支持；9.葛耄主张赔偿在天池酒吧的消费5580元，依据不足，不予支持。以上各项损失总计43671元。天池酒吧赔偿30%即13101元。刘家雄赔偿70%即30570元。因葛耄与刘家雄已达成谅解协议并实际履行，葛耄一审庭审中确认不再向刘家雄主张民事赔偿，此系葛耄对自身权利的处分，不违反法律规定，予以认可。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、邵东市大禾塘天池酒吧于判决生效后10日内赔偿葛耄医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等各项损失13101元；二、驳回葛耄的其余诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由邵东市大禾塘天池酒吧负担50元，由葛耄负担100元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理确认原审查明的事实。 本院认为，刘家雄殴打葛耄是一个持续性行为，在天池酒吧安保人员控制葛耄后，刘家雄先后在酒吧前厅、酒吧门口、兴湘路口三个不同地点持续对葛耄实施殴打行为。其间，天池酒吧安保人员仅对葛耄一人采取控制措施，没有对处于攻击状态的刘家雄采取任何措施，放任刘家雄持续、多次殴打葛耄。同时，天池酒吧对葛耄采取掐颈、捉手的控制方式，限制了葛耄躲避伤害，客观上为刘家雄殴打行为提供了机会。天池酒吧安保人员的不当行为与刘家雄的不法行为共同结合，导致葛耄右侧鼻骨骨折、右侧上颌骨额突骨折的损害后果，天池酒吧存在过错，应当承担责任。原判基于双方过错程度及原因力大小判令天池酒吧承担30%的责任、刘家雄承担70%的责任并无不当，天池酒吧关于其已尽到安保义务、不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。葛耄与刘家雄在刑事诉讼中已签订调解协议并实际履行，天池酒吧不是调解协议当事人，该协议不对天池酒吧发生效力。葛耄放弃向刘家雄主张民事赔偿，不影响其向天池酒吧主张权利，天池酒吧关于葛耄不得向其主张权利的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，天池酒吧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费605元，由上诉人邵东市大禾塘天池酒吧负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  朱红伟 审 判 员  王文俊 审 判 员  颜锦霞 二〇二一年六月四日 法官助理刘毓娴 代理书记员  吴晓荣 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……