辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1051号上诉人（原审被告、并案原告）：马芳龙，男，1976年9月12日出生，汉族，辽宁省营口市人，无业，现住辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：邹继平，辽宁蓝佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案被告)：营口港蓬船务工程有限公司，住所地辽宁省营口市鲅鱼圈区营口华海国际物流大厦-2单元818室。法定代表人：周文元，公司总经理。上诉人马芳龙因与被上诉人营口港蓬船务工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初6426号、（2020）辽0804民初6584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马芳龙及其委托诉讼代理人邹继平到庭参加诉讼。被上诉人营口港蓬船务工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人马芳龙上诉请求：1、请求撤销（2020)辽0804民初6426号民事判决书；2、请求撤销（2020)辽0804民初6584号民事判决书；3、请求判令被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金差额11372.55元（应付100605.12元，已付89232.57元）。4、请求判令被上诉人按月支付上诉人伤残津贴3593.04元；5、请求判令被上诉人再行支付护理费19405.01元（应付53428元，已付34022.99元）、住院期间伙食补助费9107.6元（应付14657.6元，已付5550元）；共计28512.61元；6、请求判令被上诉人自2019年1月起至退休时止，以4790.72元为基数为原告缴纳社保;7、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院审理认定一次性伤残补助金、伤残津贴的事实认定错误。上诉人2018年全年的实际平均工资为4790.72元；被上诉人并未按照实际平均工资缴纳五险，而是以平均4323元缴纳，二者相差467.72元，而原审法院在认定上诉人五险基数与上诉人实际的工资不符，事实认定存在错误。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款规定，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……四级伤残为21个月的本人工资。因被上诉人为了一己私利，违规减少保险缴费基数，导致上诉人申请的一次性伤残补助金、每月的伤残津贴少于应得的金额。原审庭审时，被上诉人、代理人陈述是因社保单位的原因导致该结果，但上诉人认为作为缴费单位应当向法庭举证，其按“本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险及医疗保险”的举证责任，而非一言带过的方式免除其举证责任，被上诉人未能举证的视为举证不能，应承担补交及赔偿责任。因此上诉人请求一次性伤残补助金差额11372.55元、每月伤残津贴3593.04元；不足部分应由企业补足，符合事实及法律要求。二、原审法院驳回有关护理费的请求，适用法律错误。上诉人住院期间及安装假肢期间共计370天，期间需要有人护理，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条第四款，在停工留薪期内，工伤职工生活不能自理需要护理的，由用人单位负责安排护理。未安排护理的，由用人单位支付护理费。护理费的标准，可以参照国家相关规定执行，或者由用人单位与工伤职工及其近亲属参照当地雇用护工的日平均劳动报酬商定。本案中护理费用可以参照所在地的平均工资所确定，护理行业应属于居民服务行业，因此上诉人援引2019年居民服务行业标准来计算上诉人护工费，即符合事实，又符合法律规定。即补足19405.01元（144.4元/天x370天-34022.99元=19405.01元）。三、原审法院驳回上诉人住院伙食费的请求不符合相关规定。原审法院认定的标准为营口伙食补助费标准为15元/天，不符合营口市人力资源和社会保障局发布的营人社【2016】13号文件，《关于调整工伤职工住院伙食补助等有关待遇的通知》中有关职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助标准。该规定标准为按照我市月最低工资标准乘以70%再除以30天计算，即1610x70%+30天=37.57元。工伤职工转往外地就医的日伙食补助标准，按照我市月最低工资标准除以30天计算，即1610+30=53.67元。原告在营口地区共住院323天(12135.11元），北京进行康复训练47天（2522.49元），按照上述标准计算伙食补助费为14657.6元。因此原告请求支付补足住院伙食金额9107.6元（14657.6元-5550元=9107.6元），事实清楚，适用规定正确，要求数额合理。四、原审驳回上诉人请求被上诉自2019年1月起至退休时止，以4790.72元为基数为上诉人缴纳社保的诉请，不符合法律规定。上诉人受伤前一年的平均工资为4790.72元，由于被上诉人给上诉人少交保险，导致上诉人的合法利益得不到保证。上诉人已经因工作导致四级工伤，生活陷入困难，由于被上诉人违规少交保险，使得上诉人在退休后的退休工资、福利待遇减少，导致上诉人退休后的生活会更加困难。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位应以应发工资作缴纳相关保险的基数。因此上诉人请求被上诉人按4790.72元缴纳相关保险自退休时止，于情于法都应予支持。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。被上诉人营口港蓬船务工程有限公司未到庭答辩。营口港蓬船务工程有限公司向一审法院起诉请求：1.撤销营开劳人仲字（2020)第377号仲裁裁决第一项、第二项，判决原告无须支付被告一次性伤残补助金和伤残津贴。马芳龙向一审法院起诉请求：1.请求支持判令被告再行给付护理费19257元、住院期间伙食补助费12950元，共计32207元；2.请求判令被告自2019年1月起至退休时止，以4790.72元为基数为原告缴纳社保；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2011年3月20日建立劳动关系，被告在原告处从事装卸工作。2018年12月17日被告在工作中受伤，当日被送入营口经济技术开发区中心医院治疗，2019年11月5日出院，共计住院323天。住院期间原告未派人护理，住院期间的医疗费用12406.88元工伤保险基金未报销，均由原告垫付。2019年11月25日被告经营口市鲅鱼圈区人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年1月20日经营口市劳动能力鉴定委员会认定被告工伤等级为肆级。2020年6月4日至2020年7月20日，被告到思德莱康复器具（北京）有限公司安装假肢及进行康复训练，共计47天，原告未派人护理，伙食费为被告自理。被告受伤时统筹营口地区上年度月平均工资为4146元，被告受伤前12个月平均工资为4790.72元。被告住院期间营口地区护工标准为2000元/月，营口地区的伙食补助费标准为15元/天。原告于2019年2月至2020年2月向被告支付了停工留薪期工资每月2504元，共计13个月为32552元。营口市社会保障中心鲅鱼圈分中心于2020年3月6日核定马芳龙一次性伤残补助金为89232.57元，本市上一年职工平均工资（或者本人工资）4249.17元，共给付21个月的。该中心于2010年4月1日核定马芳龙每月伤残津贴为3186.88元，以4249.17元为基数乘以0.75的系数。截止至2020年12月10日，原告共给付被告141334.82元，原告称支付的是工伤保险核定的一次性伤残补助金89232.57元，仲裁裁决的护理费34022.99元、住院伙食补助费5550元及停工留薪期工资24936.64元中的12529.26元，原告认可收到141334.82元一审法院认为，被告马芳龙在原告处工作期间受伤，经劳动行政部门认定为工伤，应依法享受工伤保险待遇。原告为被告缴纳了社会保险，被告的工伤等级鉴定四级，其一次性伤残补助金及每月伤残津贴应从工伤保险基金中按规定支付。该两部分已经由营口市社会保障中心鲅鱼圈分中心核算完毕，其中一次性伤残补助金为89232.57元，每月伤残津贴为3186.88元，核算表中确定的本人工资为4249.17元，应为月缴费工资，与马芳龙受伤前十二个月工资略有差异，考虑到统计方法和计算方法的差异，本院不作调整。马芳龙住院期间及安装假肢期间的护理费及伙食补助费应当按照工伤保险待遇的标准支付，仲裁计算正确，虽然马芳龙提出标准太低，要求按交通事故标准处理没有法律依据，故护理费为34022.99元（2000元÷21.75天×370天），伙食补助费为5550元（15元/天×370天）。马芳龙的停工留薪期自受伤至劳动能力鉴定结论作出的时间为13个月零4天，由于未向营口市劳动能力鉴定委员会申请延长，故按最长12个月计算，停工留薪期工资为57488.64元（4790.72元×12个月），扣除已给付的32552元，还应给付24936.64元。上述一次性伤残补助金、护理费、伙食补助费、停工留薪期工资总计为153742.20元，扣除已给付的141334.82元，尚欠12407.38元。对于原告要求住院期间未报销的医药费用由马芳龙承担的意见，由于马芳龙系工伤，医药费中不能报销的部分亦应由用人单位承担，故对该意见本院不予采信。关于马芳龙提出要求港蓬公司为其缴纳社会保险的诉讼请求，由于缴纳社会保险不是人民法院受理案件的范围，对此本院不予受理。判决：一、原告营口港蓬船务工程有限公司于本判决生效后给付被告马芳龙停工留薪工资12407.38元。二、驳回原告营口港蓬船务工程有限公司的其它诉讼请求。三、驳回并案原告马芳龙的其它诉讼请求。案件受理费20元，由原告马芳龙承担10元，由并案原告马芳龙承担10元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，上诉人马芳龙在被上诉人营口港蓬船务工程有限公司处工作期间受伤，经劳动行政部门认定为工伤，应依法享受工伤保险待遇。被上诉人为上诉人缴纳了社会保险，上诉人的工伤等级鉴定四级，其一次性伤残补助金及每月伤残津贴应从工伤保险基金中按规定支付，被上诉人无需承担一次性伤残补助金和伤残津贴的给付义务。此外，一次性伤残补助金和伤残津贴已经由营口市社会保障中心鲅鱼圈分中心核算完毕，上诉人并未提供充分证据证明该数额有误。故对于上诉人提出的要求被上诉人向其支付一次性伤残补助金差额和伤残津贴的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张的原审判决认定护理费、伙食补助费标准过低一节，上诉人未提供充分证据证明其主张，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张的被上诉人应为其补缴社会保险费一节，缴纳社会保险不是人民法院受理案件的范围，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人马芳龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马芳龙负担。本判决为终审判决。审判长 崔 卿审判员 唐晓葵审判员 盖世非二〇二一年六月二十二日法官助理张锐书记员王静