广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂03民终1745号 上诉人（原审原告）：毛江妹，女，1984年8月24日出生，汉族，住广西壮族自治区灵川县。 委托诉讼代理人:毛章德（系毛江妹之长兄），男，住广西壮族自治区灵川县。 委托诉讼代理人:毛章干（系毛江妹之长姐），女，住广西壮族自治区灵川县。 被上诉人（原审被告）：桂林双悦房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区灵川县定江镇宝路村委大宅村（地号：132）。统一社会信用代码：914503233484933365。 法定代表人：秦艺丹，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:向学斌，广西金桂律师事务所律师。 上诉人毛江妹因与被上诉人桂林双悦房地产开发有限公司（以下简称：“双悦公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2021）桂0323民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日 -2- 立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 毛江妹上诉请求：一、依法撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求；二、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、一审法官认定“被告在取得预售许可证后依照约定电话通知原告，……视为双方同意解除《‘双悦SOHO’预约申请书》”，属于认定事实错误。事实上：1.被上诉人于2020年9月初就打电话给上诉人要求换套房购买，上诉人委托姐姐毛章干于2020年9月13日到售楼部协商表明不同意换房，公司梁总答复可以按原签合同房号卖给上诉人。2.2020年11月15日被上诉人打电话给上诉人很强硬的通知称所定购的3号楼1单元15层08号房已另售他人，要求换房转签《商品房买卖合同》或退费。2020年11月17日被上诉人电话通知上诉人姐姐毛章干约定当月19日在双悦公司协商，上诉人因在外地务工委托哥哥毛章德、姐姐毛章干等3人到双悦公司协商，协商过程中被上诉人毫无诚意，要求上诉人换房转签或者无息退费，我们要求被上诉人出具书面回复，被上诉人没法推脱才出具了没有日期落款的《处理建议书》，而且只给我们复印件。以上事实表明，被上诉人在9月份就己经违约，将上诉人定购的房号房源另售第三人，多次做上诉人工作换房转签，因上诉人坚决不同意换房转签才被要求无息退费，并没通知上诉人到公司转签所定购的房号房源《商品房买卖合同》。在一审过程中，被上诉人歪曲事实，颠倒黑白，诬陷上诉人自己不去签合同导致违约。一审法院法官在被上诉人一没提供事实证据，二没进行事实调查的情况下，仅凭被上诉人的“空口白牙”就偏袒采信被上诉人的说辞，这严重违背法官判案“以事实为根据”的司法原则。一审法院法官在基于被上诉人“谎言”的基础上，认定上诉人违约，这属于认定事实错误，适用法律错误。二、一审判决认定“对原告要求双倍返还定金之诉请，本院认为虽然被告出具的《收据》上写有……定金，但是双方签订的《……申请书》明确约定原告支付的83000元为预约金，因此应以双方 -3- 签订的《……申请书》为准，双倍返还定金之诉请不予支持”，该判决认定事实错误。事实上：2020年8月9日签订《“双悦S0H0”预约申请书》时，工作人员交谈时一直是说“定金”，签《预约申请书》在先，交费在后，被上诉人开具的收据载明“定金”，说明真正执行的也是“定金”。被上诉人在一审过程中把“定金”狡辩为“预约金”，这实际上是被上诉人设了“两面手欺诈陷阱”，在《预约申请书》中写“预约金”，在收据上写“定金”。利用“双重标准”玩弄一个返乡农民工购房真心，变成了开发商“一房二卖”耍手腕的对象，这就使得横竖都是开发商“有理”，如果上诉人反悔不买则“定金”不退，开发商“二卖”则是“预约金”不用承担违约责任。一审法院法官这样判决明显就是避重就轻偏袒被上诉人，认定上诉人所交的是“预约金”没有事实根据和法律依据。综上所述，恳请二审法院依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。 双悦公司辩称：一、上诉人上诉状中所称被上诉人9月份就已违约没有实施依据。被上诉人取得《预售商品房许可证》的时间为2020年11月9日，双方预约书约定的内容也是在取得《预售商品房许可证》后签订正式《商品房买卖合同》，因此上诉人所述的内容没有事实依据。事实上，因上诉人原因未与被上诉人签订合同，但被上诉人多次承诺可以按照预约书的约定条件，提供相应房源任由上诉人选择，但上诉人以被上诉人违约为由一直拒绝重新挑选房源。二、关于83000元的性质认定问题。因双方履行的是预约书约定的内容，预约书对双方无法达成新的《商品房买卖合同》作出了明确约定，即将预约金不计息退还上诉人即可。本案的预约金并非定金，即使是定金也应当按照双方约定的方式予以返还。因此，上诉人要求双倍返还没有事实及法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 毛江妹向一审法院起诉请求：1.被告双倍返还原告购房定金共计：壹拾陆万陆仟元（￥166000元）整；2.被告承担本案诉讼费。 -4- 一审法院认定事实：2020年8月9日，原告毛江妹与被告双悦房产公司签订了《“双悦SOHO”预约申请书》，该申请书主要载明：毛江妹已对双悦房产公司正在开发的“双悦SOHO”项目进行了充分的了解，明确知道该项目尚未获得《商品房预售许可证》，并申请预约“双悦SOHO”3幢15层8号房，建筑面积约为88.66平方米的商品房，原总房款501816元。毛江妹向双悦房产公司提交此申请书当天，自愿支付总房款的20%作为预约金，同时双悦房产公司给予房价优惠，折后总房款为413000元，预约金共计83000元，待双方签订《商品房买卖合同》时，该预约金充抵房款。双悦房产公司在取得《商品房预售许可证》后，三天内由毛江妹与双悦房产公司签定正式的《商品房买卖合同》，并按与双悦房产公司商议的付款方式付款，办理相关手续。逾期未转签合同，视为毛江妹自动放弃该商品房的预约权利，双悦房产公司可自行处置该预约房屋，并在15个工作日内将预约金退还本人，不计利息。合同签订当日，原告毛江妹向被告双悦房产公司支付预约金83000元，被告向原告出具一张盖有被告财务专用章的《收据》，《收据》载明：“今收到毛江妹3-15-8号房交来双悦SOHO定金”。 另查明，案涉房屋已于2020年11月9号取得了《预售商品房许可证》。 同时查明，案涉房屋取得《预售商品房许可证》后，被告双悦房产公司电话通知原告毛江妹案涉房屋已取得预售许可证，但因原告未依照《预约书》的约定即三日内与被告双悦房产公司签订正式的《商品房买卖合同》，被告遂于2020年11月底将案涉房屋出售给案外第三人。原告认为被告将案涉房屋出售给其他人的行为构成违约，故原告诉至法院，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，本案原、被告双方所签《“双悦SOHO”预约申请书》实际上是商品房预约合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明 -5- 的，可以认定有效。本案被告已在起诉前取得了《预售商品房许可证》，因此双方所签《“双悦SOHO”预约申请书》合法有效，双方应当按照该申请书履行合同义务。原告依照约定于签合同当日向被告支付了预付款83000元，被告在取得预售许可证后依照约定电话通知原告，但因原告个人原因未与被告签订正式的《商品房买卖合同》，视为原告自动放弃案涉商品房的预约权利，按照双方合同的约定，双悦房产公司可自行处置案涉预约房。后双悦房产公司将案涉商品房另行出售他人的行为则不属于违约行为，但被告应当依照合同约定退还原告预约金。原告向该院提起诉讼要求被告双倍返还定金，被告同意退还预约金，视为双方同意解除《“双悦SOHO”预约申请书》。 对原告要求被告双倍返还定金之诉请，该院认为虽然被告出具的《收据》上写有“今收到毛江妹3-15-8号房交来双悦SOHO定金”，但是双方签订的《“双悦SOHO”预约申请书》中明确约定原告支付的83000元为预约金，因此应以双方签订的《“双悦SOHO”预约申请书》为准，故该院对原告要求双倍返还定金之诉请不予支持，但被告应当依照预约合同约定退还原告毛江妹预约金。综上，对原告的诉讼请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百九十五条第一款、第五百零九条第一款、第五百六十二条第一款、第五百六十六条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告桂林双悦房地产开发有限公司返还原告毛江妹预约金83000元；二、驳回原告毛江妹的其他诉讼请求。案件受理费3620元，减半收取1810元，由原告毛江妹负担905元，由被告桂林双悦房地产开发有限公司负担905元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。被上诉人未提交新证据。上诉人依法提交如下证据：1.录音2份，拟证明（1）2020年9月13日，上诉人在被上诉人处协调的时候，被上诉人已 -6- 经同意按照合同约定履行，上诉人定购的房号不变；（2）2020年11月15日，上诉人接到被上诉人工作人员的电话说上诉人定购的房子已经卖给了别人，被上诉人要求上诉人换房转签；2.《处理意见书》复印件及照片，拟证明2020年11月19日，被上诉人工作人员出具了一份没有日期的《处理意见书》给上诉人，当时上诉人的委托诉讼代理人因被上诉人不同意写上日期，故与该工作人员拍了一张照片予以佐证。被上诉人经质证认为，对证据1的两份录音的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为两份录音的在场人员是谁、录音的地点均不清楚，谈话的内容也无法证实涉及本案；对于第一份录音，上诉人陈述是在车上录音的，车上属于私密空间，不是公共空间，该录音不具有合法性；对于第二份录音，假设是公司的工作人员，上面提到的内容也只能说明是上诉人拒绝来签，被上诉人于是将房子卖给了其他人；对证据2的真实性予以认可，认为该证据恰好证明被上诉人是维护客户利益的，对于上诉人提出的问题，被上诉人及时给出了解决方案即同等条件换房或者退款，说明被上诉人并未违约。 对上诉人提交的证据，本院认定如下：对于证据1，上诉人当庭播放了录音的原始载体，本院对其真实性予以认定，并将结合其他在案证据予以综合考虑；对于证据2，被上诉人对其真实性予以认可，本院对其真实性予以认定，并将结合其他在案证据予以综合考虑。 经审理，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人要求被上诉人双倍返还定金有无事实和法律依据。 本案中，上诉人与被上诉人签订的《“双悦SOHO”预约申请书》中对房屋房号、面积、总价等有明确约定，并且约定了上诉人须在被上诉人取得《商品房预售许可证》后，三天内签订正式的《商品房买卖合同》，并按与被上诉人商议的付 -7- 款方式付款。上述事实表明，双方签订的《“双悦SOHO”预约申请书》实际上属于商品房买卖预约合同。虽然双方签订《“双悦SOHO”预约申请书》时，涉案房产项目尚未取得有关部门的预售许可证明，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，双方签订的《“双悦SOHO”预约申请书》应为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。在签订《“双悦SOHO”预约申请书》当日，上诉人依约向被上诉人支付了预约金83000元。上诉人认可被上诉人在取得预售许可证后打了电话给其，但认为被上诉人打电话的目的是让其换房转签，而不是通知其去签订正式的商品房买卖合同。被上诉人则辩称已按照合同约定通知上诉人，上诉人因个人原因未能按期与被上诉人签订正式的商品房买卖合同，按照合同约定，被上诉人才将涉案房屋另行出售给他人。本院认为，上诉人提供的现有证据不足以证明被上诉人对双方未能签订本约存在过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人还称被上诉人给其出具的收条载明其向被上诉人支付的是购房定金，故被上诉人应当双倍返还定金。对此，本院认为，《中华人民共和国民法典》第五百八十六条第一款规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。”根据上诉人与被上诉人签订的《“双悦SOHO”预约申请书》第2条的内容来看，双方对涉案款项约定的是预约金，并未明确约定定金性质。虽然被上诉人向上诉人出具的收据中载明系收到上诉人的购房定金，但收款收据仅是履行合同款项的凭证，判断涉案款项的性质仍应以双方签订的书面合同为准。因此，一审对上诉人主张双倍返还 -8- 定金的请求不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，毛江妹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3620元，由上诉人毛江妹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 审 判 员 张 芳 二〇二一年六月七日 法官助理 李灵恒 书 记 员 黄赋鑫