山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终1444号上诉人（原审被告）:蒋东升，男，1979年2月5日出生，汉族，住枣庄市市中区。上诉人（原审被告）：山东龙旭电子商务股份有限公司，住所地枣庄市市中区安侨东城国际TOP街C区37#商铺。法定代表人：蒋东升，董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人：李昊，山东鼎赢律师事务所律师被上诉人（原审原告）：王秋香，女，1970年6月3日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王玉国，枣庄薛城东胜法律服务所法律工作者上诉人蒋东升、山东龙旭电子商务股份有限公司（以下至判决主文前简称龙旭商务公司）因与被上诉人王秋香民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2021)鲁0402民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋东升、龙旭商务公司上诉请求：一、依法查清事实改判判决驳被上诉人一审诉讼请求或者裁定撤销一审判决发回重审；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案件基本事实错误。理由是：第一，上诉人蒋东升、山东龙旭电子商务有限公司与被上诉人根本不存在民间借贷法律关系，一审法院认定民间借贷法律关系明显缺乏事实基础。被上诉人在一审提交的证据无法证明与上诉人蒋东升、山东龙旭电子商务有限公司存在合法的民间借贷法律关系。为此，依照我国《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。作为被上诉人应当依法承担举证不能的法律责任。一审时，被上诉人提交的证据首先不具备的合法性要件，其次与本案无关联性。一审法院依据被上诉人提交的证据认定民间借贷关系显然错误。第二，上诉人蒋东升作为本案被告明显主体不适格，一审法院判决承担责任更是错误的。作为上诉人蒋东升系上诉人山东龙旭电子商务有限公司的法定代表人，根据一审时被上诉人提交的证据载明的内容来看，上诉人蒋东升均是履行的职务，假如上诉人山东龙旭电子商务有限公司在本案存在义务，那么作为上诉人蒋东升对履行职务行为也不应当承担义务，而应当由上诉人山东龙旭电子商务有限公司承担，很明显一审法院在审理本案时，对现行的法律规定理解错误。二、一审法院审理本案时违反程序，缺席审理是错误的。理由是：上诉人收到传票载明的案号为：(2021)鲁0402诉前调1342号，一审判决案号为：(2021)鲁0402民初1750号，通过传票载明的案号来看，2021年4月6日9时40分只是诉前调解，并非进行开庭审理，上诉人一直未收到(2021)鲁0402民初1750号开庭传票，一审法院缺席审理无形剥夺了上诉人答辩、辩论权利，从而导致本案基本事实未能查清。作为上诉人在收到(2021)鲁0402诉前调1342号传票，未按时到庭，不能直接导致缺席审理，因为根据诉前调传票应到时间，只能说明上诉人不具有调解的意思表示，并没有放弃答辩、辩论的权利。一审法院未给上诉人送达(2021)鲁0402民初1750号开庭传票、应诉通知书、举证通知书明显是错误的，显然属于程序违法的情形，二审法院应当依法予以纠正。综上，一审法院认定案件基本事实错误，在上诉人与被上诉人不存民间借贷法律关系的情况下，认定借款法律关系。由于认定事实错误，从而导致适用法律不当。况且，一审法院在审理本案时程序违法，剥夺了上诉人应诉、答辩、辩论的权利。上诉人无奈，故依法提起上诉。请求二审法院依法审理，支持上诉人上诉请求，以维护上诉人的合法权益。王秋香辩称，一、一审法院认定事实清楚，上诉人认为一审法院认定案件基本事实错误，没有任何依据。1、一审庭审中，被上诉人提供的各项证据均充分证明，二上诉人向被上诉人出具的投资承诺书是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，被上诉人依约将款项交付给上诉人，合同依法成立生效，依法成立的合同受法律保护，双方当事人之间存在合法有效的民间借贷关系。2、根据投资承诺书承诺人处既有蒋东升本人的签字捺印，又有山东龙旭电子商务有限公司盖章及法定代表人蒋东升签章，能够充分证明蒋东升并非是履行龙旭公司的职务行为，并且王秋香也是将出借款项转到蒋东升个人账户，蒋东升作为本案主体适格，应依法承担违约责任。二、一审法院审理程序合法，适用法律正确。上诉人认为一审程序违法不能成立。一审开庭前的诉前调解阶段，上诉人明确表示不同意调解，故一审法院向其送达开庭传票，传票内容明确载明了传唤事由为开庭，并载明了开庭时间和地点，上诉人在收到开庭传票无故不到庭参加诉讼，应视为放弃举证质证的权利，一审法院依法缺席审理程序合法，上诉人的上诉请求不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。王秋香向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告投资款98,000元及利息(以98,000元为基数，自2020年12月3日起至实际给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率四倍计算)；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：王秋香向龙旭商务公司投资98,000元，蒋东升、龙旭商务公司以承诺人名义于2020年11月19日向原告出具《投资承诺书》一份，内容为“今王秋香出资玖万捌仟元整（￥98,000元），使用期限60天，每天返息陆佰陆拾元整（￥660元）至支付宝账户15×××87。自2020年11月19日至2021年1月18日期满，2021年1月18日返本金玖万捌仟元整（￥98,000元）。”针对上述投资款，蒋东升以承诺人名义于2020年12月3日向原告出具《投资承诺书》一份，内容为“王秋香自愿投资龙旭云商C2C项目玖万捌仟元整（98,000元），以市场营销业绩提成为基础，每月保底收益伍仟元（5,000元），上不封顶，如每月销售收益低于5,000元，为保障投资人利益，公司自愿承担保底收益，公司自愿补助差额，按照双方协商，王秋香收益满额为贰拾叁万元整（230,000元）回报终止，为期一年。”被告依据《投资承诺书》的约定支付给原告利息至2020年12月2日后，又于2020年12月29日给付了原告10,000元。因被告不再支付投资款及其收益，故原告诉至法院。一审法院认为，案涉《投资承诺书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，该院予以确认。从《投资承诺书》载明的内容上看，该协议虽名为投资，但实际原告收取固定回报，并不承担经营风险，这与投资行为共同经营、共担风险、共享收益的属性有实质区别，且龙旭商务公司没有向原告出具出资证明，没有把原告作为出资股东载入股东名册或将原告作为投资人进行工商登记，故原告与龙旭商务公司间的法律关系名为投资，实为借贷关系，该协议应实为借贷法律关系。蒋东升虽为龙旭商务公司的法定代表人，但无论是2020年11月19日的《投资承诺书》还是2020年12月3日的《投资承诺书》，蒋东升均在承诺人处签字捺印，故蒋东升、龙旭商务公司应共同返还给原告本金98,000元。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率”、第二十八条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，本案中，一是被告向原告出具的《投资承诺书》中有“每天返息陆佰陆拾元整（￥660元）至支付宝账户15×××87。自2020年11月19日至2021年1月18日期满”、“每月保底收益伍仟元（5,000元），上不封顶”的约定，二是结合被告依据《投资承诺书》的约定支付给原告利息至2020年12月2日的事实，故蒋东升、龙旭商务公司应以98,000元为基数，自2020年12月3日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍给付原告利息。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，故被告于2020年12月29日给付原告的10,000元应为支付本案款项的利息，在计算利息时应予以扣除。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告蒋东升、山东龙旭电子商务股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还给原告王秋香借款本金98,000元并支付利息(以98,000元为基数，自2020年12月3日起至实际给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算。计算时扣除被告已支付给原告王秋香的利息10,000元)；二、驳回原告王秋香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,250元，减半收取1,125元，由被告蒋东升、山东龙旭电子商务股份有限公司负担。本院二审查明，一审法院在一审诉讼中，已依法向蒋东升、龙旭商务公司送达了开庭传票、应诉通知书等相关法律文书。二审查明的其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，从案涉《投资承诺书》载明的内容上看，该协议虽名为投资，但实际上王秋香收取固定回报，并不承担经营风险，这与投资行为共同经营、共担风险、共享收益的属性有实质区别，且龙旭商务公司没有向王秋香出具出资证明，没有把王秋香作为出资股东载入股东名册或将王秋香作为投资人进行工商登记，故王秋香与龙旭商务公司间的法律关系名为投资，实为民间借贷关系。蒋东升虽为龙旭商务公司的法定代表人，但无论是2020年11月19日的《投资承诺书》还是2020年12月3日蒋东升个人出具的《投资承诺书》，蒋东升均在承诺人处签字捺印，故蒋东升、龙旭商务公司应共同返还给王秋香本金98,000元。综上，蒋东升、龙旭商务公司的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2250元，由上诉人蒋东升、山东龙旭电子商务股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  王 锋审判员  杨丽娜二〇二一年六月三日书记员  吴 凡