四川省古蔺县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川0525民初1191号 原告：冉从刚，男,1960年3月9日出生，汉族，住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：黄勇，古蔺县观文法律服务所法律工作者。 被告：四川金矗建设工程有限公司，住所地：泸县云锦镇桃源路2号，统一社会信用代码：91510521MA62F47L97。 法定代表人：屈成芳。 委托诉讼代理人：何敏，四川金矗建设工程有限公司古蔺分公司负责人。 委托诉讼代理人：张桢棋，四川问一律师事务所律师。 被告：夏举，男,1965年6月18日出生，汉族，住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：陈勇，四川滨河律师事务所律师。 原告冉从刚诉被告四川金矗建设工程有限公司、夏举提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年4月7日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告冉从刚于2020年11月4日向本院申请诉前财产保全，请求对被告四川金矗建设工程有限公司在承建古蔺县双沙镇白沙小学教师周转房工程项目中应得的工程款250000元进行保全。案外人彭勇以其所有的川ＥＪ××××号小型轿车作为担保。本院于2020年11月4日作出（2020）川0525财保122号民事裁定书，裁定冻结被告四川金矗建设工程有限公司在承建古蔺县双沙镇白沙小学教师周转房工程项目中应得的工程款250000元,期限为一年。原告冉从刚的委托诉讼代理人黄勇、被告四川金矗建设工程有限公司的委托诉讼代理人何敏、张桢棋，被告夏举及其委托诉讼代理人陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冉从刚向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告参照《工伤保险条例》规定连带赔偿原告：1.护理费2100元；2.住院伙食补助费1260元；3.交通费500元；4.停工留薪工资（误工费）69267元；5.一次性伤残补助金75790元；6.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共179140元；7.鉴定费2600元，以上合计330657元；2.本案的诉讼费由被告承担。庭审中原告诉讼请求中增加了第二次鉴定的误工费500元；诉讼费明确为案件受理费877元和保全费1770元。事实与理由：原告于2019年初到被告夏举分包的被告四川金矗建设工程有限公司承建的双沙镇白沙小学教师周转房项目当建筑工人。被告四川金矗建设工程有限公司项目经理叫潘朝金。2019年5月27日下午17时左右，原告按照被告安排在经周转房后面路上搭设到二楼窗户的竹跳板上运送水泥砂浆时从竹跳板上摔倒在后阳沟，随即由被告夏举送往双沙卫生院检查，双沙卫生院照片后因伤情严重用救护车送到古蔺县人民医院诊断为：腰3椎爆裂骨折伴骨折椎管狭窄、陈旧性胸12椎体骨折等，出院后经泸州正光司法鉴定所鉴定为八级伤残。发生该事故后被告向医院交了医疗费用，就停止了与原告的联系。原告多次与工地负责人协商无果，由于无力负责沉重的医疗费用，只得回家养伤。原告在被告承建的工地上务工，根据四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2016）1号）第十三条的审判指导意见，本案应当参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿。因此原告诉至人民法院，请求判决如诉。 被告四川金矗建设工程有限公司辩称，一、原告起诉内容不实。答辩人金矗公司承建双沙镇白沙小学周转房工程属实。但答辩人从来没有雇请原告在该工程内施工。夏举是否雇请原告施工答辩人不清楚，原告的受伤亦不属实。二、答辩人不是本案适格被告。根据原告诉状内容，假设原告受夏举的雇请并在务工时受伤属实，其接受劳务方是夏举，提供劳务方是原告。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，应当根据双方的过错承担责任，也就是说本案适格被告是夏举，答辩人不是接受劳务方，不是适格被告。三、原告直接起诉答辩人不符合法律规定。本案属提供劳务受害者责任纠纷，答辩人不是适格被告。退一步讲，即便按原告的主张工伤保险待遇纠纷进行处理。根据《工伤保险条例》第十七条第二款、第二十条《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，工伤案件必须依法申请工伤认定和劳动能力鉴定。再申请劳动争议仲裁，当事人对劳动争议仲裁裁决不服的，方可在15日内向人民法院起诉。原告未申请工伤认定、也未申请劳动能力鉴定直接向人民法院起诉违反了法定程序，应当驳回原告的起诉。综上答辩人认为:答辩人与原告之间不存在任何法律关系，更不存在劳动关系，答辩人不是本案适格被告，也不应当承担任何赔偿责任。退一步讲即便按原告要求以工伤保险待遇纠纷进行处理，也应当严格依照法定程序申请工伤认定、劳动能力鉴定和劳动争议仲裁，原告直接向法院起诉严重违反法律规定，请求法庭依法驳回原告的起诉。 被告夏举辩称，答辩人不认可冉从刚诉讼主张。冉从刚案涉受到伤害依法属于工伤范围，应当由四川金矗建设工程有限公司承担用工主体责任(承担冉从刚工伤保险责任)。本案不属于人民法院直接受理范围，应当由劳动争议仲裁委员会管辖。具体理由如下:一、案件基本情况。2019年被告四川金矗建设工程有限公司承揽古蔺县双沙镇白沙小学教师周转房建设工程，被告四川金矗建设工程有限公司将承揽古蔺县双沙镇白沙小学教师周转房建设工程中彻砖、粉糊劳务项目承揽与没有任何劳务资格答辩人。答辩人雇佣冉从刚等为被告四川金矗建设工程有限公司建设的古蔺县双沙镇白沙小学教师周转房建设工作，在2019年5月27日下午，因被告四川金矗建设工程有限公司没有在工作场所设置安全网，冉从刚在二楼竹架上工作时不慎摔伤在地面，答辩人发现后及时送到医院积极治疗，至今答辩人承担冉从刚5万余元医疗费。二、本案依法应由四川金矗建设工程有限公司承担用工主体责任(对冉从刚承担工伤保险责任)。1、《中华人民共和国安全生产法》第十六条规定:“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件;不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”第八十六条规定:“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期整改，没收违法所得;导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定:“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”根据上述法律可以看出，发包人知道或应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，那么他们的行为就违反了法定义务，发包人未尽选任义务的情况下，其存在过失，且该过错与损害结果有因果关系，根据侵权法的理论，应承担损害赔偿责任。而雇主不具有安全生产条件或者相应资质，亦有过错，二者构成共同侵权，故而承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十一条第二款明确规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”2、国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定:”社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:...四用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;...该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。具体到本案四川金矗建设工程有限公司将承揽古蔺县双沙镇白沙小学教师周转房建设工程部分工程发包给不具备用工主体资格的自然人(答辩人)，且未采取有效安全措施造成冉从刚发生工伤事故，所以四川金矗建设工程有限公司应当承担用工主体责任(对冉从刚承担工伤保险责任)。三、本案件不属于人民法院直接受理范围。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条:中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法:(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;第二十一条劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。四、答辩人对冉从刚垫付5万余元医疗费应当由四川金矗建设工程有限公司承担。案涉事故案发生后，答辩人及时将冉从刚送到医院积极治疗，答辩人前后垫付冉从刚医疗费用5万余元，基于四川金矗建设工程有限公司将承揽古蔺县双沙镇白沙小学教师周转房建设工程部分工程发包给不具备用工主体资格的自然人，且未采取有效安全措施造成冉从刚发生工伤事故，所以四川金矗建设工程有限公司应当承担用工主体责任(对冉从刚承担工伤保险责任)，所以答辩人垫付医疗费应当由四川金矗建设工程有限公司承担。综上所述:答辩人不认可冉从刚诉讼主张。冉从刚案涉受到伤害依法属于工伤范围，应当由四川金矗建设工程有限公司承担用工主体责任(承担冉从刚工伤保险责任)。本案不属于人民法院直接受理范围，应当由劳动争议仲裁委员会管辖。请求人民法院依法告知冉从刚申请工伤处理。 本案经审理认定事实如下：2018年7月26日古蔺县双沙镇中心小学校把白沙小学教师周转房发包给被告四川金矗建设工程有限公司承建，双方签订了协议书。协议签订后被告四川金矗建设工程有限公司将此工程的泥工工程劳务转包给被告夏举施工，二被告签订了书面泥工工程劳务承包协议，该协议明确约定：本合同采用固定单价承包方式：（1）、砖砌体工资185元/m³，（2）抹灰工资9元/㎡。原告冉从刚为被告夏举所雇请，以120元一天的工资报酬从事工程施工中的小工工作。2019年5月27日，原告冉从刚在做工过程中摔伤。原告受伤后，被告夏举将原告送往双沙卫生院检查，花去治疗费1076.94元，后因伤势较重，原告冉从刚被送往古蔺县人民医院住院治疗21天后出院。出院诊断为：1.腰3椎爆裂骨折伴骨折椎管狭窄；2.陈旧性胸12椎体骨折；3.陈旧性腰1椎体骨折；4.骨质疏松症。出院医嘱：1.院外继续卧硬板床4月，在胸腰椎支具保护下下床活动；2.1年内禁止重体力活动；3.术后1、2、3、6、12月复查X片，每次复查X片后我科检查，以决定患肢负重时间；4.视骨折愈合情况在医师指导下逐渐开展功能锻炼；5.骨科门诊随访，如有不适，请及时就医。原告冉从刚住院期间共花医疗费52213.04元，冉从刚受伤后产生的医疗费，被告已经支付。2020年6月3日，原告冉从刚对所受之伤向泸州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，泸州市人力资源和社会保障局于2020年6月10日作出泸人社工申不（2020）8-0003号不予受理决定书。原告冉从刚于2020年6月19日向古蔺县劳动人事争议仲裁委员会申请与被告四川金矗建设工程有限公司（工伤保险待遇）劳动争议仲裁，古蔺县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月23日以冉从刚未进行工伤认定，不符合受理条件，作出古劳人仲不（2020）3号不予受理通知书。原告冉从刚之伤于2020年6月23日经泸州正光司法鉴定中心根据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）第八级第5.8.2.13款鉴定其伤残程度为八级伤残；参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193－2014）第9.1.2条，附录A.4条、A.5、A.6条之规定，冉从刚系多处损伤，其误工期为365日，护理期为150日，营养期为150日；需后续医疗费用22000元或按实支付。原告为此花去鉴定费2600元。本案审理过程中，被告四川金矗建设工程有限公司申请对原告冉从刚的伤残等级及伤病关系进行重新鉴定，经四川省菲斯特司法鉴定所作出川菲司鉴所（2021）临鉴字第144号司法鉴定意见：1.冉从刚脊柱的损伤评定为八级伤残。2.冉从刚的伤残程度为此次损失所致。 本院认为，被告四川金矗建设工程有限公司将其承包的古蔺县双沙镇中心小学校白沙小学教师周转房的部分工程转包给不具备用工主体资格的被告夏举施工。原告冉从刚在为被告夏举提供劳务的过程中受伤，对原告冉从刚的受伤，被告四川金矗建设工程有限公司、夏举均应承担相应的赔偿责任。根据具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任的规定，对原告冉从刚在做工过程中所受的伤害，应参照《工伤保险条例》的有关规定由二被告承担连带赔偿责任。故对被告四川金矗建设工程有限公司、夏举的答辩意见本院不予采信。原告冉从刚自行鉴定和被告四川金矗建设工程有限公司申请重新鉴定的鉴定意见均为原告所受的损伤评定为八级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条以及参照四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》的决定的通知第二条第三项规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月”的规定，被告四川金矗建设工程有限公司应按上述规定支付原告相应的补助金。经查明，原告的工资为每日120元，又查2019年四川省统筹职工月平均工资为5772元/月。故原告诉请赔偿的各项合理费用如下：1、一次性伤残补助金为11个月本人工资39600元（11个月×3600元/月）；2、一次性工伤医疗补助金，该补助金可按照四川省统筹职工月平均工资计算为46176元（8个月×5772元/月）；3、一次性伤残就业补助金，根据四川省人力资源和社会保障厅《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十三条：“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）不足2年的，按全额的80%支付；以此类推，每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付。”的规定，因原告冉从刚受伤时距法定退休年龄不足一年，故本案原告的一次性伤残就业补助金为20779.2元（18个月×5772元/月×20%）；4、住院伙食补助费30元/天×21天=630元；5、停工留薪期工资，结合原告所受伤情及具体情况，本院酌定9个月，故停工留薪期工资为32400元（9个月×3600元/月）；6、护理费为21天×100元/天=2100元；7、鉴定费2600元，伤残等级鉴定是为明确原告伤情所产生，且被告四川金矗建设工程有限公司申请重新鉴定后，鉴定等级和原告自行鉴定的鉴定等级一致，故对伤残等级鉴定的鉴定费用1000元，本院依法予以支持，对其他鉴定产生的鉴定费本院不予支持；8、交通费，原告虽未提供正式票据予以证明其主张，但该费用确已实际产生，酌情支持400元；原告在庭审中增加要求被告赔偿原告第二次去鉴定产生的误工费500元，因原告前去鉴定时已达到法定退休年龄，且也未提供证据予以证明原告退休后还继续工作，对此请求，本院不予支持。以上费用合计143085.2元。 综上所述，原告冉从刚在做工过程中所受伤害产生的合理赔偿费用，应由被告四川金矗建设工程有限公司赔偿原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、鉴定费、交通费等费用共计143085.2元。被告夏举承担连带赔偿责任。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、由被告四川金矗建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告冉从刚一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、鉴定费、交通费等费用共计143085.2元； 二、被告夏举对上述费用承担连带赔偿责任； 三、驳回原告冉从刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费877元、保全费1770元，共计2647元，由原告冉从刚负担1508元，被告四川金矗建设工程有限公司负担1139元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判员  孙铭 二〇二一年六月二日 书记员  程爽 附：1、本案适用法条 《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 2、申请执行条款 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。