新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2021）新27刑终19号      原公诉机关新疆维吾尔自治区博乐市人民检察院。   上诉人（原审被告人）郭木加甫，男，1966年3月2日出生，蒙古族，大学文化，中共党员，原系博尔塔拉蒙古自治州XXXXXXXX区XXXXXXXX局局长、一级主任科员，户籍所在地新疆维吾尔自治区博乐市，住博乐市。因涉嫌犯受贿罪于2020年10月12日被博乐市监察委员会留置，同年12月19日，经博乐市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于博乐市看守所。   辩护人杨维康，新疆建盈律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区博乐市人民法院审理新疆维吾尔自治区博乐市人民检察院指控郭木加甫犯受贿罪一案，于2021年3月23日作出（2021）新2701刑初15号刑事判决。被告人郭木加甫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博尔塔拉蒙古自治州人民检察院指派检察员李玲慧出庭履行职务。上诉人郭木加甫及其辩护人杨维康到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，2006年5月至2020年6月，被告人郭木加甫任温泉县XXX局长、博尔塔拉蒙古自治州XXXXXXXX区XXXXXXXX科长、博尔塔拉蒙古自治州XXXXXXXX区XXXXXXXX局局长期间，利用职务便利，为他人在工程施工等方面提供帮助，收受他人财物34.8万元。具体事实如下：   1.2006年5月，接受温泉县个体户王某某1请托，为其承揽温泉县XX局苜蓿草种植项目提供帮助，收受王某某1现金2万元。   2.2006年6月，接受温泉县XXXX安装有限责任公司负责人宋某某1请托为其支付温泉县XXXX局住宅楼工程进度款提供帮助，收受宋某某1现金1万元；同月，再次收受宋某某1现金3万元；2007年8月，收受宋某某1现金7.5万元，合计11.5万元。   3.2005年11月，为温泉县XXXX工程施工过程中提供帮助，收受承揽温泉县XXXX工程的施工方负责人黄某某1现金0.5万元；2006年9月，收受黄某某1现金0.5万元；2007年7月，收受黄黄某某1现金2万元；2017年5月为黄某某1承揽赛里木湖XXXX站建设工程提供帮助，收受黄某某1现金2万元。2017年5月至2018年9月，通过微信先后收受黄某某10.4万元。合计15.4万元。   4.2006年12月，受温泉县XXXX安装有限责任公司项目经理邵某某1请托，为其实施的温泉县哈日布呼镇XXXX站办公楼工程项目提供帮助，收受邵某某1现金2万元。   5.2014年9月，受承揽赛里木湖XXXX工程项目的新疆XX建设工程有限公司工作人员沈某某1请托，为其承揽的赛里木湖XXXX工程中提供帮助，收受沈某某1现金0.5万元；11月收受现金0.5万元，合计1万元。   6.2015年5月，受博乐XXX建筑公司项目经理范某某1请托，为其承揽的赛里木湖XXXX工程中提供帮助，收受0.6万元加油卡。2016年8月，为范某某1承揽赛管委XXXXX工程项目提供帮助，收受范某某1现金2万元，合计2.6万元。   7.2015年5月25日，以帮助补办施工资料为借口，收受承揽赛里木湖XXXX项目的新疆XXXXXX有限责任公司负责人陶某1万元。   8.2015年7月，受博乐市个体户王某请托，为其在承揽的赛里木湖XXXX工程中提供帮助，收受王某现金3万元；2015年10月，收受王某现金2万元；2017年7月，收受现金王某0.5万元，合计5.5万元。   9.2015年10月，为承揽赛里木湖XXXX工程的博乐XXX建筑安装有限责任公司提供帮助，收受该公司施工负责人张某某1现金1万元。   10.2017年12月，收受承揽赛里木湖XXXXX的博乐XXX建筑安装公司施工方负责人邓某某1委托林某1转送的现金2万元。   11.2018年8月26日至2020年6月12日，为赛里木湖XXXX工程的资金拨付提供帮助，先后8次以借为名收受徐某1通过微信转账的0.8万元。   被告人到案后如实供述自己的罪行，其亲属积极向博乐市监察委员会上缴了全部赃款。   认定上述犯罪事实的证据有扣押财物清单、任职文件、干部任免审批表、证人王某等人的证言、被告人郭木加甫的供述等证实，足以认定。   一审法院认为，被告人郭木加甫身为国家工作人员，在担任温泉县XXX局长、博尔塔拉蒙古自治州XXXXXXXX区XXXXXXXX科长、博尔塔拉蒙古自治州XXXXXXXX区XXXXXXXX局局长期间，利用职务之便为他人在工程承揽、招标中提供帮助，非法收受他人财物34.8万元，其行为已触犯我国刑律，构成受贿罪，公诉机关指控罪名成立，依法应予惩处。关于被告人郭木加甫及辩护人辩称收受黄某某1的5.4万元及2017年7月收受王某的5,000元属违纪行为，不应计入受贿金额的辩解意见。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为他人谋取利益，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人具有请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”。本案中黄某某1的证言及被告人郭木加甫的供述均可以证实黄某某1前后4次向郭木加甫行贿5万元是为感谢郭木加甫对黄某某1的帮助，郭木加甫是明知黄某某1有请托事项而收受了5万元现金，视为承诺“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，并不影响受贿的认定，故对被告人郭木加甫及其辩护人的上述辩解意见，不予采信；对于被告人及辩护人提出的黄某某1微信转帐给郭木加甫的4,000元现金应为民事纠纷不应计算在受贿金额中的辩解意见，经查，黄某某1的证言及被告人郭木加甫的供述可证实，被告人郭木加甫是赛里木湖XXXXX工程的甲方代表，黄某某1是工程老板，双方有管理与被管理的关系，被告人郭木加甫向黄某某1要钱即未打借条亦无归还的目的，仅是以借为名向被管理对象索取财物或非法收受他人财产，为他人牟取利益的，应当认定为受贿。故对被告人及其辩护人的上述辩解意见，不予采信；对于被告人及辩护人关于2017年7月收受王某的5,000元属违纪行为辩解意见，经查，证人王某及被告人郭木加甫的自述材料均可证实2015年王某就请托被告人郭木加甫在承揽工程时提供帮助并已向被告人郭木加甫行贿5万元，2017年上述工程款未下来，王某十分着急，在得知郭木加甫要出差时，为了拉拢被告人郭木加甫尽快拿到工程款，又向被告人郭木加甫行贿5,000元，王某的行为是延续的，属于国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，应当一并计入受贿数额。故对被告人及其辩护人的上述辩解意见，不予采信。关于被告人郭木加甫及其辩护人辩称的，被告人郭木加甫在留置调查阶段向监察部门主动、如实供述其全部犯罪事实，且主动退还全部赃款，应当认定为自首的辩解意见，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款、第三款：“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”以及第三条第二款：“犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的”的规定，被告人郭木加甫在留置期间如实交代侦查部门未掌握的其他9起受贿事实的行为，不能构成自首，但应当从轻处罚。故对被告人郭木加甫及其辩护人辩称的被告人有自首情节的辩解意见，不予采信。被告人郭木加甫自愿认罪认罚、归案后积极主动退赃，对其可酌定从轻处罚，对辩护人的上述辩解意见，予以采信。对于辩护人建议对被告人郭木加甫判处有期徒刑三年并适用缓刑的意见，被告人郭木加甫曾经在2000年12月因挪用公款被纪律检查委员会处以警告的处分，被告人郭木加甫并未珍惜给予其的改过自新的机会，在被处罚后没几年就又开始违反廉政纪律，且在十八大之后不收手、不收敛，且其对应的刑罚量为有期徒刑三年至十年，不符合犯罪情节较轻的缓刑适用条件，故对辩护人提出适用缓刑的建议，不予采纳。据此，判决：一、被告人郭木加甫犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200,000元。二、违法所得348,000元依法予以追缴。   宣判后，郭木加甫提出上诉称其具有自首情节，认罪态度好，全部退还赃款，请求二审法院改判适用缓刑。   辩护人的辩护意见与上诉意见一致。   博尔塔拉蒙古自治州人民检察院派员出庭意见为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，上诉人郭木加甫的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。   本院经审理查明，原判决认定上诉人郭木加甫的行为构成受贿罪的事实正确，认定该事实的证据已经庭审质证程序查证属实，证据来源合法，可以相互印证案件事实，本院予以确认。   本院认为，上诉人郭木加甫身为国家工作人员，利用职务便利，多次收受他人财物累计34.8万元，其行为已触犯我国刑律，构成受贿罪。郭木加甫归案后，虽如实供述了办案机关尚未掌握的其他犯罪事实，但该事实与办案机关已掌握的犯罪事实同属受贿罪行，故不能认定自首。一审法院在量刑时，已充分考虑其坦白、退还赃款等从轻处罚情节，因其受贿数额巨大，严重侵犯了国家公职人员的职务廉洁性，不符合缓刑适用条件，一审判决量刑适当，其提出适用缓刑的上诉理由不能成立。郭木加甫在庭审中辩称收受宋某某的财物应是7万元，而非一审认定的11.5万元；陶某向其转款1万元，是制作施工资料的费用，不应计入受贿犯罪数额。经查实，郭木加甫收受宋某某11.5万元事实，其在办案机关调查过程中，曾做过有罪供述，且行贿人宋某某陈述与其供述的犯罪金额一致，其在庭审中提出只收受了7万元，与查明的事实不相符，且无证据证实，对其辩解不予采纳。关于陶某向郭木加甫转款1万元的事实，经查实，郭木加甫担任赛里木湖XXXXXXXX科科长期间，陶某所经营的新疆XXXXXX工程有限公司承揽赛里木湖的部分工程，郭木加甫是工程项目的甲方代表，其与陶某之间存在管理和被管理的关系，在陶某向其提出要求补充完善资料，并向其转款1万元后，郭木加甫即利用职权要求相关部门制作了相关资料，其曾供述“制作资料无需花钱，因陶某提出给钱，我也就没有拒绝。”故可认定郭木加甫收受财物与具体请托事项之间具有关联性，一审将1万元计入受贿数额正确。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。            审 判 长 林 静   审 判 员 赛力克巴依   审 判 员 沙 仁 娜      二 〇 二 一 年 六 月 二 十 二 日      书 记 员 席 亚 茹         1