辽宁省大连市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）辽02执复207号复议申请人（利害关系人）：孙道军，男，1974年7月24生，汉族，住辽宁省经济技术开发区。申请执行人：马鹏飞，男，1959年11月1日生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区。被执行人：大连经济技术开发区华民房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区旅游文化市场B区2-1号。法定代表人：王金山。被执行人：沈红艳，女，1969年11月2日生，住辽宁省大连经济技术开发区。被执行人：王金山，男，1963年1月4日生，住辽宁省大连经济技术开发区。复议申请人孙道军不服大连经济技术开发区人民法院（以下简称开发区法院）（2021）辽0291执异56号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。开发区法院查明，原告马鹏飞与被告沈红艳，王金山、大连经济技术开发区华民房地产开发有限公司借款纠纷一案中，2008年4月8日，开发区法院作出（2008）开民初字第1号民事判决，一、自本判决生效之日起十日内，被告沈红艳、被告王金山、被告大连经济技术开发区华民房地产开发有限公司共同向原告马鹏飞偿还借款992万元并支付利息（自2007年1月16日起至付清欠款之日止，按中国人民银行规定的同期企业流动资金贷款利率标准的4倍计算）。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费86000元，保全费5000元，合计91000元，由原告承担729元，三被告共同承担90271元。判决生效后，被告未履行上述判决确定义务，原告马鹏飞向本院开发区法院申请执行。执行过程中，开发区法院于2017年11月15日、2018年2月22日对案涉土地使用权及建筑物进行二次网络拍卖，结果均为流拍。2018年3月15日至2018年3月16日，开发区法院在京东网对案涉土地使用权及建筑物进行变卖。2018年3月16日变卖成功，拍卖款5211.899万元（其中地上建筑物成交价2141.853万元，土地使用权成交价3070.046万元）。买受人为大连欣正置业有限公司。案外人大连欧亚房地产开发有限公司以2004年6月6日，其与大连经济技术开发区金石滩管委会及被执行人签订协议，约定案涉土地使用权为案外人与被执行人等各方共有，案外人对案涉土地及建筑物享有足以排除强制执行的权益为由，向开发区法院提起异议，要求中止对案涉土地使用权及地上建筑物的执行。开发区法院经审查于2018年8月29日作出（2018）辽0291执异51号执行裁定，驳回案外人大连欧亚房地产开发有限公司的异议请求。案外人大连欧亚房地产开发有限公司不服，向开发区法院提起执行异议之诉，开发区法院经过审理，于2019年5月14日作出（2018）辽0291民初3663号民事判决，驳回原告大连欧亚房地产开发有限公司的诉讼请求。大连欧亚房地产开发有限公司不服，提起上诉。大连市中级人民法院经过审理，于2019年10月14日作出（2019）辽02民终6812号民事判决，判决:驳回上诉，维持原判。再查，开发区法院于2020年11月4日作出财产分配方案。异议人孙道军向开发区法院提出异议称，请求调整关于被执行人大连经济技术开发区华民房地产开发有限公司执行财产的分配方案。事实与理由：1、执行局错把债权人会议记录当成执行分配方案。在开发区法院出具的《关于被执行人大连经济技术开发区华民房地产开发有限公司执行财产的分配方案》中写道:于2020年10月17日所召开的债权人会议当中,债权人对上述分配方案中所写明的分配方式均表示同意。但实情则为,院方错把会议记录当中的到会记录作为债权人同意分配方案的意思表示,从而在没有得到债权人同意、债权人会议通过的情况下,作出了分配方案裁定。2、债权人没有认可分配方案,也没有接到任何通知,也没有签字,法院就出现分配方案裁定。依据相关程序的规定,财产分配方案应当通过债权人的认可,草拟分配方案后应告知债权人,并由债权人通过签字等方式作出同意通过该财产分配方案的意思表示。而本案中分配方案裁定的作出并没有通过上述必要的程序,违反了相关的法律规定。3、在没有分配方案之前就分给债权人马鹏飞400万清偿款。通过比对债权人马鹏飞收到400万款项的时间与分配方案作出的时间可知,债权人马鹏飞收到400万清偿在前,而分配方案的作出却在后,这显然违背了法律的规定。4、执行局现在的分配方案是参照公司破产程序分配,为何又有首封债权人一说，支持首封债权人具有相对优先受偿权的法律依据为《民诉解释》第五百一十六条:当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的,执行法院就执行变价所得财产,在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后,对于普通债权,按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。从上述规定当中可知,首封执行人存在相对优先受偿权,而其前提则为不适用破产程序。即破产程序与首封执行人的优先受偿不能共存。现在的财产分配方案系以大连经济技术开发区华民房地产开发有限公司破产程序分配为基础,因此应当适用《破产法》的有关规定,普通债权原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿,而非给予首封债权人相对的优先受偿。5、吉林省东丰县人民法院是首封,马鹏飞不是首封债权人。即使人民法院在作出分配方案时认可了首封债权人的优先受偿地位,关于首封债权人的确认仍存在错误,马鹏飞并非首封执行人。开发区法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条规定，当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。由此可见，民事诉讼法第二百二十五条规定的执行异议制度，是指当事人、利害关系人认为人民法院的执行行为违法，向执行法院提出异议，请求纠正错误的执行行为。本案中，异议人向开发区法院递交债权人分配方案异议书，请求调整关于被执行人大连经济技术开发区华民房地产开发有限公司执行财产的分配方案，系请求法院作出具体执行行为，不属于对已经作出的执行行为提出异议，不在执行异议审查范围内，不符合执行异议审查受理条件，开发区法院不予审查，应予驳回。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定如下：驳回异议人孙道军的异议申请。复议申请人孙道军基于与异议期间基本一致的理由向本院申请复议，请求撤销开发区法院（2021）辽0291执异56号执行裁定。本院查明事实与开发区法院查明事实基本一致。本院认为，当事人、利害关系人认为法院执行行为违法的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。本案中，复议申请人孙道军请求调整关于被执行人大连经济技术开发区华民房地产开发有限公司执行财产的分配方案，该异议实质是对开发区法院已经作出的关于被执行人大连经济技术开发区华民房地产开发有限公司执行财产的分配方案行为不服，开发区法院应依照民事诉讼法第二百二十五条规定对本案进行审查。现开发区法院原审裁定将复议申请人孙道军列为案外人，并以孙道军所提异议系请求法院作出具体执行行为为由，驳回其异议申请，属适用法律错误，本案应发回开发区法院予以审查。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二条第三款、第二十三条第一款（四）项的规定，裁定如下：一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291执异56号执行裁定；二、指令大连经济技术开发区人民法院对本案进行审查。审判长  吕风波审判员  景梦婵审判员  卢宏翔二〇二一年六月七日书记员  杨 宁