北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1995号上诉人（原审原告）：上海数吉计算机科技有限公司，住所地上海市闵行区东川路******。法定代表人：杨凯健，执行董事。委托诉讼代理人：孙静怡，上海市协力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**>法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：郑婷，国家知识产权局审查员。上诉人上海数吉计算机科技有限公司（简称数吉公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初11709号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：数吉公司。2．申请号：37573605。3．申请日期：2019年4月17日。5．指定使用服务（第36类，类似群：3601-3606；3608）：3601，保险经纪，3602，金融评估（保险、银行、不动产）；基金投资；电子转账；金融信息；融资服务，3603，艺术品估价，3604，不动产出租，3605，海关金融经纪服务，3606，担保，3608，信托。（统称复审服务）二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：沈阳高登大酒店有限公司。2．注册号：1479985。3．申请日期：1999年10月8日。4．专用期限至2030年11月20日。6．核定使用服务（第36类，类似群：3604；3606；3608）：不动产出租；不动产代理；不动产中介；不动产管理；担保；受托管理。（二）引证商标二1．注册人：云南恒业志绅工贸集团有限公司。2．注册号：7853165。3．申请日期：2009年11月23日。4．专用期限至2021年3月13日。6．核定使用服务（第36类）：保险；金融服务；艺术品评估；不动产代理；经纪；担保；募集慈善基金；代管产业；典当；不动产经纪。三、被诉决定：商评字[2020]第169676号《关于第37567446号“买卖更懂你的游戏交易平台gmmsj．com及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年6月11日。被诉决定认定：诉争商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实原审法院查明，截至原审判决作出之日，引证商标一仍为在先有效商标。数吉公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反商标法第三十条之规定。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回数吉公司的诉讼请求。数吉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持数吉公司的原审诉讼请求，其主要上诉理由为：1．诉争商标与引证商标一、二分别不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标；2．引证商标一处于撤销复审程序中，请求二审法院等待撤销复审决定生效后再作出判决。国家知识产权局服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标一、二的商标档案、相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标一、二的商标档案、相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，国家知识产权局于2021年2月13日发布第1731期《注册商标撤销公告》，载明引证商标二在全部服务上被撤销注册。国家知识产权局对此确认无异议。上述事实，有1731期《注册商标撤销公告》及工作记录在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品或服务是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或者相近的商品或服务。类似商品或服务的认定应以相关公众对商品的一般认识来综合判断。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品或者服务的参考，但并非唯一判断标准。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案中，鉴于引证商标二已在全部服务上被撤销注册且公告，经本院与国家知识产权局核实，该决定已生效，故引证商标二不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，本院对诉争商标与引证商标二是否构成使用在类似或相同服务上的近似商标不再予以评述。诉争商标指定使用的“不动产出租；担保；信托”复审服务与引证商标一核定使用的服务均属于区分表中同一类似群，且在服务的目的、内容、方式、对象等方面相近，故构成类似服务。诉争商标系由英文字母“G”形图案、中文汉字“买卖”“更懂你的游戏交易平台”、英文字母“gmmsj．com”组合构成，引证商标一系由英文字母“G”形图案构成，二者的显著识别部分均为英文字母“G”形图案。诉争商标与引证商标一在构图要素、表现形式、设计风格、整体视觉效果等方面较为相近，若彼此共同使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力，容易认为二者服务来源于同一主体或存在特定联系，进而产生混淆、误认，故原审判决及被诉决定关于诉争商标在指定使用的“不动产出租；担保；信托”复审服务上与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的认定并无不当，本院予以确认。数吉公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，鉴于引证商标二在全部服务上被撤销注册，上述事实导致诉争商标在指定使用的相关服务上是否应予核准注册的权利障碍发生根本性变化，即诉争商标在上述服务上申请注册的在先权利障碍已经消失。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上，重新作出复审决定。鉴于本案认定事实的主要证据发生在二审诉讼程序中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由数吉公司负担。综上所述，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。数吉公司的上诉请求和部分上诉理由，具有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初11709号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第169676号《关于第37567446号“买卖更懂你的游戏交易平台gmmsj．com及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就上海数吉计算机科技有限公司针对第37567446号“买卖更懂你的游戏交易平台gmmsj．com及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由上海数吉计算机科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  吴 斌审 判 员  曹丽萍二〇二一年六月八日法官助理  韩乔亚书 记 员  张梦娇