辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终720号上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司抚顺市分公司，住所地：抚顺市新抚区。负责人：张建，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宏，该公司员工。委托诉讼代理人：吕玉蒙，辽宁民威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳恒达诚广告传媒有限公司，住所地：沈阳市沈河区。法定代表人：齐妍，该公司总经理。委托诉讼代理人：何凯，该公司员工。委托诉讼代理人：刘晔，辽宁行达律师事务所律师。上诉人中国联合网络通信有限公司抚顺市分公司（以下简称联通公司）因与被上诉人沈阳恒达诚广告传媒有限公司（以下简称传媒公司）合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人联通公司的委托诉讼代理人张宏、吕玉蒙，被上诉人传媒公司的委托诉讼代理人何凯、刘晔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联通公司上诉请求：1、依法撤销（2020)辽0402民初1668号民事判决书，改判上诉人不给付被上诉人140万元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为上诉人拒绝提供原始账目，参照以前广告收入推断2016年3月1日至2019年12月25日期间的广告收入，完全没有事实依据与法律依据。一审法院庭审时要求上诉人将和本案相关的所有关于LED的账目、合同整理后向法院提供，上诉人根据法院的要求，向其提供了合同和相关账目，并出具说明同意配合对广告收入账目的审计。一审法院无视上诉人提供的证据，并且对上诉人提供的证据没有组织质证，在没有进行审计的情况下，推断广告收入，完全忽视了事实根据和证据规则。补充意见：在我们向法院提供的关于涉案LED屏广告收入情况说明中明确说明了我公司同意配合对广告收入账面的审计，法院在没有审计的情况下以推断的方式确定广告收入没有事实和法律依据。因为广告收入之所以减少是因为微信、抖音等新媒体新起，致使传统广告市场萎缩，不能用之前的收益情况进行推算。另外，一审法院认定的维修费的支出有确凿证据也认可屏幕多次维修，但仍然按照每年365天计算广告费，仍然是不正确的。综上，我们公司认为为了能够妥善公平的处理本案，希望法院能够组织对LED屏广告收入进行审计，而且我公司也会配合针对LED屏账面进行审计，以确定实际收入和利润分层，公平的处理本案。传媒公司辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。上诉人在上诉状中提出其将本案有关的合同、账目全部提交一审法院，该表述不真实，违背了客观事实。实际上，上诉人从未向法院及答辩人提供合作项目的原始财务账目。其提供的所谓“账目”是其单方制作的表格，并非原始账目也并非财务账目。双方是合伙经营无论是双方协议中的约定还是民法典的规定，作为合伙人答辩人均有知情权、监督权，上诉人不顾国家法律规定及合同的契约精神，坚持以其账目需保密为由拒绝提供，理应由其承担举证不能的责任。二、一审法院对上诉人庭后提交的证据进行了质证，法院将证据转交给答辩人，答辩人向法院提交了书面的质证意见。因此，一审法院不存在对上诉人提交的证据未予质证的情形。三、关于账目的审计问题，在一审中上诉人从未提出审计的申请，答辩人曾提出如上诉人能提供合作项目的全部财务账目，答辩人会向一审法院申请审计，但因为上诉人未能提供合作项目的财务账目，故答辩人也未提出审计申请。双方均未向一审法院申请审计，上诉人却以没有进行审计为由提起上诉，其上诉请求缺乏事实和法律依据。四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第31条第2款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”。本案上诉人负责合作项目的实际经营，掌管合作项目的全部财务账目，对于合作项目的盈利数额其负有不可妥协的举证责任，上诉人在一审中既不申请鉴定又不提供相关材料，理应承担举证不能的法律后果。一审法院依据双方2013年至2016年2月间的盈利情况，推定其后的盈利数额并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，望二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。传媒公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判决被告向原告给付双方合作经营期间的利润分层款140万元（自2016年3月1日起至2019年12月25日）；2．请求法院判决被告向原告给付合作经营期间利润分层款的利息损失（利率为中国人民银行同期贷款利率，自2019年12月25日始至被告实际给付之日止）；3．请求法院判决被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年8月14日，原告（乙方）与被告（甲方）签订合作协议，双方约定：“双方负责共同经营辽宁抚顺中央大街XX号和新华电报大楼（新城路中段XX号）LED显示屏，甲方负责LED显示屏手续审批、年检、经营，乙方负责LED显示屏建设安装的全部投资，并拥有LED显示屏的所有权，负责LED显示屏后期维护及经营咨询。乙方对LED显示屏收入运营等情况有知情权、监督权。LED显示屏运营后的广告费由甲方收取，所得收入扣除电费后，双方按3：7比例结算，甲方得3，乙方得7。乙方前期出资建设费用合计人民币为1545308元整，已收回成本70万元整。待乙方投资全部收回后，双方结算比例调整为：在广告位所得收入的基础上扣除电费、维护费后，按5：5比例结算。结算款每年分4次支付，每季度支付一次。合同期限13年，每满5年，双方依当时情况，对合同内容进行协议商订。甲方应按时向乙方结算，如有逾期，甲方按照应结算金额的千分之一向乙方支付违约金。”等内容。另查明，原告提供中国建设银行单位客户专用回单，被告向原告转款，时间及金额分别是：2013年12月30日275000元；2013年12月21日100000元；2014年3月31日100000元；2014年4月21日50000元；2015年8月27日150000元；2016年2月29日345308元。原告依据被告提供的电费明细，计算得出案涉两块LED显示屏的工作时长，提出案涉诉讼请求。为查明案件事实，本院要求被告限期提交案涉两块LDE显示屏的广告收入原始账目，但被告未按本院要求提交法院，仅提交自行打印的明细一份，依照被告提供的证据，本院无法组织双方对案涉LDE显示屏的账目进行审计。另，被告提供函、维修说明、联通维修单、电费明细，用于证明合同履行期间，原告未按合同约定履行维修义务，故被告支付了维修费，其中2017年金额为23423.4元，2018年金额为26078.54元，被告主张该部分维修费应予扣除，相应电费亦应在广告费中予以扣除。原告表示因被告自2016年3月1日起未能按照合同约定支付广告费结算款，故其没有安排人员对LDE显示屏进行维修，对电费一节，原告无异议，表示按照电费支出情况可以计算得出LDE显示屏使用时长，得出相应广告费收入。再查明，原告于2019年来院诉讼，本院于2019年12月25日作出（2019）辽0402民初609号民事判决书，判决解除原、被告签订的合作协议；案涉LDE显示屏归原告所有，原告自行拆除；因LED显示屏收入、支出未经审计鉴定，且双方无法协商，原告的诉讼请求无法审理确定，原告可另行主张权利。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。原、被告签订合作协议后，双方按协议履行。现双方对LED显示屏的收入、支出分歧较大，导致合作协议无法履行，原告于2019年诉讼来院，本院已于2019年12月25日判决解除双方签订的合作协议。本案唯一的争议焦点为：自2016年3月1日起至2019年12月25日合同解除之日止，广告费扣除电费、维修费结余款项的金额是多少。因被告负责案涉两块LDE显示屏的运营并负责收取广告费，在运营期间，被告并未向原告告知每季度收支情况，且在本院要求下，被告亦未能将案涉两块LDE显示屏的相关原始账目提交法院予以质证审查，导致本院无法确认案涉两块LDE显示屏的实际收支情况，相应不利后果应由负有举证责任的被告承担。依据原告提供的案涉两块LDE显示屏的照片及被告提供的电费明细，可以证明，案涉两块LDE显示屏在解除合同前，一直处于正常使用状态，因被告怠于履行合同义务，即保证原告对LED显示屏收入运营等情况有知情权、监督权，且案涉合同已解除，被告应对合同履行期间的广告费收入按照合作协议约定予以分配。因被告拒绝提供原始账目，本院仅能参照两块广告牌自合同签订之日起即2014年8月14日，至被告向原告支付最后一笔结算款之日止即2016年2月29日，共计565天期间内，被告已支付原告的结算款845308元（合作协议载明签订协议时原告已收回成本70万元整，那么尚未收回成本应为1545308元-700000元=845308元），平均计算得出被告支付原告的结算款标准为1496元/天（845308元÷565天），按照合同约定此期间原告与被告的分配比例为7：3，计算得出广告费纯利润（广告费收入-电费）应为2137元/天（1496元/天÷70%）。因被告拒绝配合原告进行账目审计，未能提交原始账本，本院参照上述期间的广告费纯利润（广告费收入-电费）2137元/天为计算标准计算结算款。因合作协议约定，原告收回全部成本即2016年3月1日起，至本合同解除之日止，广告位所得收入的基础上扣除电费、维护费后，按5：5比例结算，故2016年3月1日至2019年12月25日期间1394天的广告费纯利润（广告费收入-电费）应为2978978元（2137元/天×1394天）。因原告未能履行维修义务，扣除被告主张的维修费合计49501.94元（维修费23423.4元（2017年）+26078.54元（2018年）），故被告应支付原告的结算款应为2929476.06元的50%，即1464738.03元。鉴于原告参照被告提交的电费明细计算得出的诉讼请求为140万元，与本院参照以往广告费结算款数额计算得出的1464738.03元差距不大，且原告的诉讼请求低于本院的计算的金额，故本院按照原告主张的140万元支持原告的诉讼请求。原告主张的利息损失因无事实及法律依据，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国联合网络通信有限公司抚顺市分公司自本判决生效之日起三十日之内支付原告沈阳恒诚达广告传媒有限公司广告费结算款140万元；二、驳回原告沈阳恒诚达广告传媒有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，本院减半收取即8700元，由被告中国联合网络通信有限公司抚顺市分公司负担。二审中，双方均未提交新证据。上诉人联通公司向本院申请对该公司广告传媒业务收入情况进行审计，以确定经营LED屏幕产生的收入。对此，传媒公司提出异议，认为一审法院在庭审中已经释明双方是否对双方争议的收益进行审计，因联通公司拒不提供关于本项目的财务总账及明细账，因此不具备审计的条件，双方也未在一审中提出审计申请，因此，传媒公司不同意进行审计。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人之间因履行合作协议产生的纠纷已经另案诉讼判决双方解除合同。合同的权利义务终止，不影响合同中结算条款的效力。依双方之合同约定，LED显示屏运营后的广告费由上诉人收取，所得收入扣除电费后，上诉人与被上诉人按3：7比例结算，待被上诉人投资全部收回后，双方结算比例调整为在广告费所得收入的基础上扣除电费、维护费后按5：5比例结算。如双方均依约履行合同，则上诉人广告费收入的认定应系本案审理的关键。经查，本案一审诉讼中，一审法院明确告知上诉人在规定的期限内提供与本案相关的关于LED显示屏的账目、合同，但上诉人未予提供，一审法院参照上诉人前期给付的利润分成款计算得出上诉人支付的结算款标准，结合合同约定的分配比例，扣除电费、维修费后确认的上诉人在合同履行期内尚应支付的结算款符合本案实际且不违反法律规定，本院予以维持。上诉人在一审期间以广告收入没有利润已亏损作为其不支付被上诉人利润分成款的抗辩理由，但未向一审法院提供案涉原始账目及广告业务合同等资料，其怠于完成己方应负的基本举证责任，现二审中提出审计申请，不符合法律规定，本院不予准许。综上，联通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由上诉人中国联合网络通信有限公司抚顺市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马开智审 判 员 李依桐审 判 员 张庆敏二〇二一年六月三日法官助理王琪代书记员 唐瑀琪