河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6874号上诉人（原审被告）：河南华晟房地产开发有限公司。法定代表人：曹素芹，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴福英，河南则政鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙瑞猛，河南九格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南豫消建筑消防安装工程有限公司。法定代表人：丁祥绪，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔鹏飞，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：左朝，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人河南华晟房地产开发有限公司（以下简称华晟公司）因与被上诉人河南豫消建筑消防安装工程有限公司（以下简称豫消公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2021）豫0181民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月7日公开开庭进行了审理。上诉人华晟公司的委托诉讼代理人吴福英、龙瑞猛，被上诉人豫消公司的委托诉讼代理人崔鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华晟公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审。事实与理由：一、一审法院不准许华晟公司的鉴定申请是导致判决错误的根本原因。1.豫消公司在施工过程中存在未施工、少施工的情形，该数额粗略核算为一百万余元。双方签订合同时还签订《已标价工程量清单》，清单对涉案工程的组成、各部分数量、价格等进行了明确约定，在此基础上才形成了固定总价为678万的合同。豫消公司在施工过程中未按照合同、图纸、《已标价工程量清单》施工:其中诱导风叶、防雨百叶等部分设施实际并未安装;防火卷帘、挡烟垂壁等部分设施数量少于约定数量;5号楼自动喷淋系统等设施中所用的材料结算单价高于其他楼号同型号相同材料价格5.9倍-6.9倍;经华晟公司核算豫消公司未按约定施工的工程量造价为1001559.35元；2.一审法院以合同为固定总价为由不予鉴定属认定事实不清，适用法律错误。涉案合同虽名为固定总价合同，但无论按双方合同约定，还是豫消公司的行为表示，都表明工程款结算可调整、可变更。双方签订的《消防工程施工合同》第三部分专用条款第19.8明确约定:“合同价款的调整因素:设计变更、工程范围变更”;在专用条款工程变更第25.1(2)明确约定:“设计变更和工程范围变更造成的工程造价增减在工程暂定总价1%及以内的，结算时不予调整。结算时费用减少超过暂定总价的1%(不含1%)的，结算时按实际减少量扣除;费用增加超过1%的，结算仅调整超过暂定总价1%以外的款项”。豫消公司在施工过程中单方减少部分工程内容及数量，与设计图纸不符当然属于工程范围的变更，且从以上约定条款可看出,678万仅属于合同暂定总价。华晟公司有权在豫消公司未施工、少施工工程造价范围内扣除相应工程款。华晟公司仅申请对豫消公司未施工、少施工的争议部分进行鉴定，并非对全部涉案工程进行鉴定，华晟公司的鉴定申请与司法解释内容并不冲突，一审法院拒绝鉴定申请，系法律理解、适用错误，应予以纠正。涉案工程虽然经过消防部门验收合格，但其验收合格并不代表豫消公司完全按照图纸及合同约定履行了全部施工义务，亦不能代表华晟公司不能在豫消公司未施工、少施工范围内对工程款予以相应扣减。二、一审法院遗漏了重要事实，豫消公司因其违约行为应当承担的违约金也应从工程结算款中予以扣除。根据双方所签订的《消防工程施工合同》通用条款、专用条款规定“乙方应保证其编制的结算书的完备性及准确性。乙方上报的结算书，不得高出最终审定金额的5%，否则甲方收取超出部分的10%作为违约金，并在结算时扣除。”豫消公司送审结算价:6727385元，华晟公司审定价:5778441元，两者差额远超合同约定的允许范围，故违约金计算为:【6727385-（5778441-5778441×5%）】×10%=123787元，此款项理应在工程结算款中予以扣除。因此，华晟公司认为工程结算总价应为5778441元，截止目前华晟公司已支付工程款5457600元，再扣除123787元违约金，剩余工程款余额为197054元。一审法院判决华晟公司支付工程款1269785元及违约利息无事实与法律依据。豫消公司辩称，一、案涉工程为固定总价合同，华晟公司未举证证明施工图纸及施工范围存在变更，一审法院未予支持华晟公司的鉴定申请并无不当。1.案涉工程已通过消防部门验收，豫消公司不存在未施工或少施工情形。案涉工程属于消防工程，施工图纸设计完成后需经消防部门审核备案，豫消公司系按照图纸施工，完毕后也经消防部门验收通过，并无证据证明存在未施工或少施工情形下，否则无法通过消防部门验收。2.案涉工程为固定总价合同，不应启动鉴定程序。双方明确约定采取固定总价包干形式，只有出现施工图纸及施工范围发生变更时，才能调整工程价款。若豫消公司未完成施工，不可能通过消防部门验收。3.《工程竣工结算资料》并非双方签字确认的结算协议，且该资料编制时间在消防验收之前，不能反映消防验收时的施工情况。案涉工程按照消防备案图纸施工完毕，是消防验收合格的前提条件。由此，消防验收合格可以证明豫消公司不存在未施工、少施工情形。豫消公司对一审法院扣减的52615元有异议，但为了尽快拿到工程款，故对此部分未提起上诉。二、案涉施工合同属于无效合同，违约条款不应适用，且豫消公司不存在任何违约行为。华晟公司违法肢解发包，签订的施工合同为无效。华晟公司单方计算的工程价款没有事实依据。请求二审法院维持原判。豫消公司向一审法院起诉请求：1.判令华晟公司支付豫消公司工程款1322400元；2.判令华晟公司向豫消公司支付逾期付款利息暂定59000元（其中，以644400元为基数自2019年1月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至2021年1月6日止按照一年期贷款市场报价利率计算。以1322400元为基数自2021年1月7日起至实际履行之日止按照一年期贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实如下：2014年1月10日，华晟公司作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的豫消公司签订《消防工程施工合同》一份，约定豫消公司对华晟新城项目1＃、2＃、3＃、5＃、6＃、7＃及相应地下室和商业部分，建筑面积约10万平方米消防工程的深化设计、配合精装修设计、管线综合设计、按照设计图纸进行消防安装总承包，约定固定工程价款（含税费包干总价）6780000元。同时约定乙方不得将工程转包给其他单位，否则视为违约，甲方有权终止合同。合同通用条款合同20.5条约定：所有因工程变更而产生的费用变化，均在取得消防验收合格后进行退补结算时结清。专用条款19.8条约定，合同价款的调整因素：设计变更、工程范围变更。通用条款第八条工程变更中工程设计变更约定：甲方交付的图纸、或乙方提交的经甲方批准的图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据；开工前由甲方组织的设计交底和图纸会审记录，形成纪要作为施工的补充依据。甲方有权根据开发需要，对图纸进行变更。所有设计变更，须经甲方盖章认可后，乙方才能按变更施工。乙方如需对设计图纸进行变更，须经甲方及设计单位同意。工程范围变更的24.1条约定，合同履行过程中，甲方可以将同本工程相关的合同范围外工程委托乙方负责施工。乙方对合同外工程实施后10天内，向甲方要求费用签证。甲方核实工程量后，据实予以确认。同时对签证资料进行了约定。专用条款第八条变更价款与签证中25.1（2）条规定：设计变更和工程范围变更造成的工程造价增减在工程暂定总价1%及以内的，结算时不予调整。结算时费用减少超过暂定总价的1%（不含1%）的，结算按实际减少量扣除。通用条款31.7条约定：双方对竣工结算确认后30天内，扣留专用条款中约定的质保金等金额后进行退补结算，支付结算价款。以上合同签订后，豫消公司将案涉工程委托郑州费尔消防设备有限公司进行了施工。该院生效的（2016）豫0181民初849号民事判决书认定华晟公司于2015年9月已向小业主交房。案涉工程于2018年12月19日消防验收合格。2018年11月14日，豫消公司制作的《工程竣工结算书》显示有部分工程未进行实际施工，工程价款合计为6727385元。华晟公司收到该结算书后，于2019年3月15日向豫消公司邮寄了告知函。本案审理过程中，华晟公司申请对豫消公司应施工未施工、未按约定施工部分的范围及造价进行鉴定；同时对5号楼自动喷淋系统中所用的水喷淋镀锌钢管的价格进行鉴定。豫消公司以案涉工程属固定总价合同，且小业主已于2015年9月入住，6年之后的现状已无法反映交付时状况，认为不具备鉴定的条件，2018年12月19日该工程已完成了消防验收。华晟公司已支付豫消公司工程款5457600元、退还保证金542400元。一审法院认为，豫消公司、华晟公司之间形成建设工程合同关系。因合同中约定为固定价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。故对华晟公司提出鉴定的申请，依法不予支持。现案涉工程已施工完毕，并经消防部门验收合格，华晟公司应按照合同约定向豫消公司支付工程款。因豫消公司在《华晟新城消防工程工程竣工结算书》中自认未做扣减部分为52615元，该款项应在工程价款中予以扣减。故华晟公司应向豫消公司支付1269785元（1322400-52615）。关于豫消公司主张的违约利息，因豫消公司2018年11月14日制作《华晟新城消防工程工程竣工结算书》，酌定豫消公司向华晟公司送达的合理期限为5日，根据双方约定的30日确认期限，故华晟公司应从2018年12月20日起至实际履行之日止按照一年期贷款市场报价利率支付利息。关于华晟公司主张豫消公司未按设计图纸进行施工的问题。因案涉工程的施工图纸经消防部门备案后才进行施工，施工后，消防部门又进行了验收。同时合同明确约定图纸变更和施工范围变更才会引起工程价款的变更，华晟公司并未提供施工图纸和施工范围变更的证据。故华晟公司辩解理由不能成立，依法不予支持。豫消公司将案涉公司转包他人施工，已构成违约，因双方约定承担违约责任的方式为终止合同，现合同已履行完毕，已无法实际承担合同约定的违约责任。根据该事实，可适当减轻豫消公司的违约责任，酌定华晟公司应自起诉之日起向豫消公司支付违约利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、河南华晟房地产开发有限公司于判决生效后十日内向河南豫消建筑消防安装工程有限公司支付工程款1269785元及违约利息（利息计算方式为：自2021年2月10日起至实际付款之日止按照一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回河南豫消建筑消防安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17232元，减半收取计8616元，由河南华晟房地产开发有限公司负担8114元，河南豫消建筑消防安装工程有限公司负担502元。本院二审期间，华晟公司提交以下证据：1.《消防工程施工合同》，予以证明豫消公司未完成全部工程内容，结算价款应予调整；2.《告知函》，予以证明华晟公司于2019年3月15日发函要求豫消公司在收到函件10日内来公司办理竣工结算手续。豫消公司收到后未来办理、也未提出异议，豫消公司不具有本案争议债权的事实依据；3.生效判决书，予以证明在双方对工程价款不能达成一致意见情况下，本案应依法进行鉴定。4.施工设计图纸25页，证明图纸对位置、数量有明确要求；5.挡烟垂壁现场照片111张，予以证明图纸设计共33处，但实际施工中两处改为墙壁，只有31处。实际面积与豫消公司提交的结算面积不符，该部分未施工的价款应予以扣除，共8093.3728元；6.防火卷帘现场照片61张，予以证明图纸为15处，现场实测施工量与豫消公司计算的面积不符，该部分未施工金额226092.45元应予扣除；7.风机现场照片26张，予以证明图纸应为15处，豫消公司计算为90台，现场实测为72台，该部分未施工金额为4226.95元应予扣除；8.诱导风机现场照片3张，予以证明图纸设计15处，豫消公司计算237台，现场实测未安装，该部分未施工金额136523.85元应予扣除；10.水喷头照片3张，11.视频录像一份，予以证明豫消公司结算书统计共4766个，现场实测为3315个，该部分未施工金额32854.96元应予扣除；12.河南增值税普通发票一份，予以证明豫消公司未安装消防水带，2017年8月14日，华晟公司向第三方购取，价格为91067.96元，应予扣除。13.14，建设工程施工合同、大荣建设集团有限公司《工程结算书》，予以证明豫消公司未按约定安装桥架，2014年6月4日，华晟公司又委托进行安装，该部分金额70438.67元，应予扣除。另，对于控制箱、百叶、灭火器、消防栓、总计161043.24元，豫消公司未实际施工，应予扣除。15.《消防工程施工合同》一份，予以证明豫消公司提交的结算书内容没有约定施工量的证明材料，双方结算条件未达成，不应支付逾期付款利息。豫消公司提交的结算书结算价6727385元，华晟公司审定价5778441元，二者差额超过合同约定的5%，豫消公司应向华晟公司支付违约金123787元。豫消公司发表质证意见为：华晟公司所提交的证据，均不是一审庭审后形成，不属于新证据，二审法院不应采信。对证据1.不属于新证据，一审中已提交；对证据2.真实性、证明目的有异议，豫消公司未收到告知函，也未收到华晟公司的审定意见；对证据3.判决书不是证据；对证据5-11，华晟公司提交的不是原始载体，涉案项目已于2015年9月25日交付业主，至今长达6年，不能证明系施工完毕时的现状，不应采信；对证据12.该发票与豫消公司无关，不能证明用于涉案项目；对13、14，大荣公司未出庭，不能证明预算书的真实性。对证据15对证明目的有异议，系华晟公司单方制作，不能认定豫消公司存在违约。本院认证如下：涉案工程于2018年12月19日完成消防验收，豫消公司将竣工验收结算表于2018年底递交给华晟公司，华晟公司主张曾于2019年3月回函，载明经现场比对，存在问题。但华晟公司直至二审开庭时才提交照片及视频，超过合同约定收到竣工结算书90日内进行核对、安排对数的期限，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案施工合同的签订及履行发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。涉案工程于2018年12月19日消防验收合格。根据双方合同中关于竣工结算第31条的约定，豫消公司在工程验收合格并取得消防验收合格证后30天内，向华晟公司递交竣工结算报告及完整有效的结算资料。华晟公司在收到豫消公司送交的完整有效结算资料后90日内进行资料核对、造价计算并安排对数，确定工程造价或提出修改意见。如豫消公司未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经催促后14天内仍未提供或明确答复，华晟公司有权根据已有资料进行审查，出具的结算书有效，豫消公司不得有异议。在竣工结算审核期间，豫消公司有义务及时配合华晟公司或华晟公司聘请的审计单位的审查工作，提供华晟公司或审计单位需要的资料进行相关解释说明，在华晟公司催促后10天内，豫消公司仍无正当理由不配合或不签字认可结算结果的，华晟公司有权自行审查，出具的结算书有效，豫消公司不得有异议。根据上述约定可知，华晟公司收到豫消公司提供的工程预算书后，应在90日内进行资料核对并安排对数，如有异议，应催促豫消公司在一定期限内提交资料或配合审查，如豫消公司不予配合，则以华晟公司自行作出的结算书为准。从华晟公司提供2019年3月13日向豫消公司发出《告知函》，从函件内容可知，华晟公司收到豫消公司的工程预算书，在进行现场比对时发现豫消公司有未施工项目及施工数量相差较大。根据合同约定，华晟公司应通知豫消公司在一定期限内配合审查，在豫消公司不予配合或不签字认可结果的情况下，其作出的决算书才有效。但华晟公司未提供已通知豫消公司提交资料或配合审查的相应证据，因此，其自行审查作出的结算价款，不符合双方合同约定，不能据此作为双方结算的依据。结合案涉工程于2015年9月已交付使用，华晟公司在二审期间才提供其于2021年6月5、6日对现场进行拍照及相应视频资料，已超过合同约定审查的期限，故华晟公司上诉称应扣减相应未施工、少施工的工程款的理由，没有事实及法律依据，本院不予采信。根据双方约定合同价款为固定包干价款，华晟公司在收到豫消公司结算资料后未在90日内通知豫消公司进行查验，视为认可豫消公司出具的竣工结算书，故其在一审中申请对有异议的部分申请鉴定，一审法院不予准许，并无不当。豫消公司将案涉工程转包他人，违反双方合同约定，一审法院酌定华晟公司自起诉之日起支付利息，亦并无不当。综上所述，华晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17232元，由上诉人河南华晟房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 秦 宇二〇二一年六月十八日书记员 曹芳宇