北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4397号上诉人（原审原告）：严福录，男，1971年1月9日出生，汉族，北京京华通科技有限公司总经理，住北京经济技术开发区。委托诉讼代理人：白凤梅，北京市重光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京经济技术开发区基建办公室，住所地北京市经济技术开发区万源街4号。法定代表人：魏建环，主任。委托诉讼代理人：海阳，北京市名谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小宇，北京名谦律师事务所实习律师。原审第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓某某，经理。委托诉讼代理人：郑宾，男，中太建设集团股份有限公司职员。上诉人严福录因与被上诉人北京经济技术开发区基建办公室（以下简称开发区基建办）、原审第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初15005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。严福录上诉请求：撤销一审判决，改判开发区基建办支付我工程款2854000元，一、二审诉讼费均由开发区基建办负担。事实和理由：《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（以下简称《施工合同》）是我挂靠中太公司与开发区基建办签订的，一审法院认定我与中太公司是合作而非挂靠关系，进而未对我实际施工人的身份进行确认，系事实认定错误。我一审中提供了大量关于投入资金、人力、设备等证据，该证据足以证明我就涉案工程组织施工的事实，一审法院未认真审核上述证据，否定我实际施工人的身份，缺乏依据。一审法院就我实际施工人的身份不予认可，将导致我与供应商、分包商的法律关系不清，欠付债务无法偿付。本案各方当事人对欠付工程款金额均无异议，且开发区基建办对该笔款项应当支付给中太公司，以及中太公司对上述款项最终应当支付给我均表示认可，故我的诉讼请求并不增加开发区基建办的责任，也不损害中太公司的利益。开发区基建办辩称：同意一审判决，不同意严福录上诉请求。我单位通过招投标方式与中太公司签署《施工合同》，并一直向中太公司支付价款，不清楚严福录的存在，亦不认可其实际施工人的身份。严福录一审反复否认其与中太公司为挂靠关系，主张为联营关系，目的是为了适用司法解释相关规定。法律规定的实际施工人能够突破合同相对性的目的是为了保护农民工合法权益，不能随意扩大适用范围。中太公司述称，不同意一审判决，但未上诉，我公司同意严福录的上诉意见。严福录向一审法院起诉请求：判令开发区基建办支付我工程价款2854000元。一审法院认定事实：中太公司中标开发区基建办招标的涉案工程。2013年1月28日，中太公司（承包人）与开发区基建办（发包人）就涉案工程签订《施工合同》并进行了备案登记，合同约定：承包范围为开发区工程招标文件及施工图纸范围内全部工作内容；合同价款为48631238.78元；合同工期400日历天，计划开工日期为2013年2月1日，计划竣工日期为2014年3月6日；承包人代表姓名为秦卫松，项目经理应能保证及时到位，若本项目检查项目经理不在岗，无特殊原因一次罚款1万元；本合同采用的合同价款的约定方式为固定单价合同；工程进度款的付款周期为按月支付；除非合同文件另有约定，发包人在收到监理人按第33.2.4款提交的进度付款单后，按照发包人确认的当期应当支付工程进度款，按照下述要求向承包人支付相应的工程进度款：工程进度款支付比例：当期经发承包双方确认的上月完成工程量对应进度款的75%，当进度款加工程已发生并经发承包双方确认的调整价款累计支付至合同价款的90%时暂停支付，待竣工验收合格且结算完成后十日内支付至结算价款的95%，剩余5%作为质量保证金；质量保证金的额度、支付时间和方式：结算价的5%，待缺陷责任期满且无工程质量遗留问题后21个工作日内支付，质量保证金不计利息；本工程的缺陷责任期：竣工验收合格后24个月。在《施工合同》履行期间，开发区基建办共向中太公司支付工程款47726000元。涉案工程于2013年7月23日开工，于2015年11月2日完工。经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位等共同验收合格，中太公司在工程质量竣工验收记录的施工单位处加盖了印章，并有“燕某某”的签名。2008年4月，中太公司与开发区基建办签订工程造价竣工结算通知单，双方就涉案工程进行结算，确认最终结算金额为50580000元。开发区基建办在结算单的建设单位处加盖了印章及魏建环的人名章，中太公司在结算单的承包单位处加盖了印章，并有邓某某的签名。严福录提交了其作为法定代表人的北京京华通科技有限公司（以下简称京华通公司）与中太公司于2013年11月1日签订的《联合经营协议书》《资金拨付申请表》及银行转账记录，欲证明其是涉案工程的实际施工人。严福录称其与中太公司之间是联营合作关系，并非挂靠关系。严福录还称开发区基建办对京华通公司与中太公司签订《联合经营协议书》事宜既不知情，也未参与；在施工过程中严福录并未告知过开发区基建办其是涉案工程的实际施工人。《联合经营协议书》约定：甲方中太公司，乙方京华通公司。一、经营方法：1.在本协议有效期内，甲方实行项目法人委托制度，所有工程合同由甲方负责与建设单位签订。乙方作为甲方的联合经营人，接受甲方的管理，实行项目承包并就具体项目在工程施工前与甲方签订内部承包合同。其中涉及到工程需垫资、房地产开发等项目必须先报经甲方审核同意，乙方方可承接此工程。否则甲方将不予配合乙方办理所需手续。2.乙方中标项目项目部的组成人员应报经甲方审查批准，大、中型工程施工（如有发生）由甲方委派相关管理人员，管理人员费用由乙方负责。3.双方作为各自独立的经济实体，各自独立核算，自负盈亏；甲乙双方对对方的债务不负任何责任或连带责任。乙方承揽的工程项目，以甲方项目部的名义（加盖项目部公章的）同时有乙方主管人员签字协议，所发生的债务应认为为乙方的债务，甲方不承担任何责任。任何以个人名义发生的债务一律由当事人承担相应的经济与法律责任……9.工程项目施工过程中，乙方必须严格甲方与业主方就工程质量、工期、安全、文明施工和环保管理体系运行，同时执行甲方有关项目部的各项规章制度，确保施工项目的质量、工期、安全生产等目的的实现，因此而发生的一切损失及责任由乙方承担。10.甲方负责与业主单位办理相关手续和经济往来，甲方为乙方设立分公司账户，实行专款专用。甲方在执行管理制度的同时，有权对乙方项目部的财务、资金进行管理检查和有效控制，并按工程进度款扣除相应的费用后打入乙方的账户……12.京华通公司作为担保方对乙方以甲方名义经营过程中，出现的一切债务和责任进行全方位担保。二、经济责任：8.为支持乙方在经营初期的市场开拓和市场培育工作，本着尽量压低费用的原则，确定乙方上缴管理费为年中标额度的1%收取；上缴办法为：合同额在5000万元以下的，管理费在首笔工程款到账时一次性缴纳；合同在5000万元以上的，管理费在前两笔工程款到账后按50%比例分次扣除，竣工结算时按进账款多退少补。三、权利和义务：1.甲方的权利和义务：甲方在北京地区成立中太建设集团十一局项目部，甲方要对乙方进行经营扶植及政策上的倾斜，乙方要负责为甲方提供办公场所，并解决甲方人员食宿，办公场所的面积要满足甲方人员的需求。乙方要解决甲方外派到乙方人员（如有发生）的工资。甲方派出人员主要职责是协调甲方和乙方的沟通，对乙方的财务及运营情况进行掌握，针对在施项目进行安全、质量、进度的指导，负责提供工程投标所需要的有效证件和印章，并协助乙方完成投标工作，（如有发生）所需费用由乙方承担。乙方的权利和义务：乙方严格履行甲方与建设单位签订的工程承包合同，全面负责甲方与业主在合同中规定的责任和义务，争创优质样板工程，给甲方创造出良好信誉。四、合作时间：本协议有效期为1年。该协议甲方处盖有中太公司印章，乙方及担保方处盖有京华通公司印章并均有严福录的签名。《资金拨付申请表》共计3张，申请单位一栏显示为严福录，汇入公司账户情况项下显示单位名称为中太公司，汇出公司账户情况项下显示单位名称为开发区基建办，申请人签字处有严福录的签名或盖有其人名章。开发区基建办对上述证据均不予认可，称其通过招标方式与中太公司签订了《施工合同》，对京华通公司与中太公司签订的《联合经营协议书》既不知情，也未参与，严福录与中太公司之间的关系与开发区基建办无关，开发区基建办不认可严福录实际施工人身份。中太公司认可上述证据的真实性。庭审中，严福录称其作为京华通公司唯一自然人股东与中太公司签订《联合经营协议书》，京华通公司按照严福录的安排实际施工、签署分包和采购协议并支付费用、委托韩某某实际负责涉案工程的现场施工。严福录认为其与京华通公司作为共同的实际施工人对涉案工程进行了施工，在涉案工程施工过程中两种身份存在混同。中太公司主张其虽与开发区基建办签订合同承包涉案工程，但此后中太公司将涉案工程整体转包给了严福录，由严福录负责具体施工与管理，并通过其控制的京华通公司对外采购等，严福录是涉案工程的实际施工人。开发区基建办对此不予认可，称涉案工程的工程款均是其向中太公司支付，其从未向严福录或京华通公司支付过任何工程款，对严福录、京华通公司的身份亦不知情。为证明严福录与京华通公司为涉案工程的共同实际施工人，严福录向法院提交了京华通公司与案外人签订的采购合同、安装合同、施工合同等（共40份），以及付款收据、发票、预防煤气安全责任书、自建工程违章施工罚款单（3张）、监理例会纪要（2份）、韩某某的证人证言。其中，京华通公司与案外人签订的40份合同中，有部分合同在签字盖章处签有“韩某某”的名字。日期为2013年11月4日的预防煤气中毒安全责任书显示，工程名称为河西区X22号地街道管理和公共服务用房工程，施工单位处盖有中太公司北京经济技术开发区项目部印章，在项目经理处有“韩某某”的签名。由开发区基建办开具的自建工程违章（法）罚款单显示，被处罚单位为中太公司，被处罚单位负责人处签有“韩某某”的名字。监理例会纪要显示总包单位参加人员中有韩某某，施工单位项目负责人一栏签有“韩某某”的名字。韩某某作为证人出庭作证，其称：严福录的工程项目都是由韩某某负责现场管理，涉案工程从入场、进场施工、竣工验收、结算都是韩某某代表严福录负责管理，韩某某与中太公司之间没有直接关系；涉案工程是以中太公司的名义中标，严福录属于内部承包，与中太公司签订了内部承包合同，相当于严福录借用中太公司的资质进行投标，投标过程中韩某某参与了编制标书，但投标时韩某某没有到场，中太公司与开发区基建办签订合同时韩某某亦没有参与；在施工过程中都是以中太公司的名义申请款项，是韩某某负责办理的申请手续；工程款都是由开发区基建办直接支付给中太公司，中太公司收款后再按照与严福录之间的协议扣除费用后支付给严福录；涉案工程的实际施工人是严福录，京华通公司只是在项目中负责对外签订采购合同及过账；严福录与京华通公司之间没有严格的区分，长期合作的人都知道严福录就是京华通公司的老板；严福录以这种方式与中太公司合作过多次，此前都没有产生过纠纷。韩某某还称：在施工过程中，韩某某都是以中太公司的名义与建设单位、监理单位进行对接，但实际上韩某某是严福录的人，开发区基建办对此应该是知道的。开发区基建办对上述证据的证明目的均不认可，称中太公司系《施工合同》的相对方，韩某某系以中太公司项目经理的身份在现场负责，韩某某签字处加盖的也是中太公司项目部印章，开发区基建办认为韩某某是作为中太公司的代表签署相关文件，韩某某所述的开发区基建办知道其是严福录的人没有依据。中太公司对上述证据均予认可，并称据其了解京华通公司的实际控制人为严福录，中太公司将涉案工程转包给了严福录，严福录通过其控制的京华通公司对外劳务及采购，可以证明严福录是涉案工程的实际施工人。中太公司还称其并不认识韩某某，韩某某是严福录派驻到涉案工程负责现场管理的人员。关于工程款的支付情况，开发区基建办称其已直接向中太公司支付工程款47726000元，通过合肥市瑶海区人民法院（以下简称瑶海法院）扣划1000000元，共计已支付48726000元，尚欠中太公司工程款（包含质保金）1854000元未支付。开发区基建办还称其之所以未向中太公司支付剩余工程款，是因为在2020年3月4日瑶海法院向开发区基建办送达了协助执行通知书，要求开发区基建办不得再向中太公司付款。2020年9月15日，瑶海法院直接从北京经济技术开发区财务结算中心账户扣划了1000000元。为证明己方主张，开发区基建办提交了瑶海法院作出的协助执行通知书、执行裁定书及网上银行电子回单等证据。其中，瑶海法院于2020年3月4日作出的（2016）皖0102执3293号协助执行通知书载明：“开发区基建办：关于合肥筑邦金属材料有限公司申请执行中太公司买卖合同纠纷一案，本院作出的（2015）瑶民二初字第01816号民事判决书已经发生法律效力……请协助执行以下事项：一、查封（冻结）、扣留（提取）被执行人中太公司及其分公司在你单位所有的应付工程款、质保金、保证金、收入等所有款项，查封（冻结）、扣留（提取）的金额为1100万元（具体金额以实际金额为准）并支付至我院账户（开户银行：中信银行合肥璟泰大厦支行，户名：合肥市瑶海区人民法院，账号：×××）。二、你单位在收到本协助执行通知书后不得再向被执行人中太公司及其分公司或任何他人支付被执行人及其分公司在你单位所有的应付工程款、质保金、保证金、收入等所有任何款项（具体金额以实际金额为准）……”该协助执行通知书后附有（2016）皖0102执3293号之三执行裁定书一份。网上银行电子回单显示，瑶海法院于2020年9月15日自北京经济技术开发区财务结算中心账户扣划1000000元，摘要显示为“司法扣划”。中太公司对上述证据的证明目的不认可，称严福录作为涉案工程的实际施工人，其在承担涉案工程债务的同时，对涉案工程享有债权，涉案工程剩余工程款也应由严福录享有，瑶海法院的扣划行为是不合法的。中太公司认可开发区基建办已向其支付工程款47726000元，不认可上述扣划的1000000元是向其支付的费用。中太公司称其收到开发区基建办支付的工程款后，按照与严福录签订的《联合经营协议书》约定，扣除相关费用后将相应工程款支付给严福录。中太公司还称其与严福录之间没有直接进行过转账，都是通过中太公司的员工门某的个人账户按照严福录的指示进行付款。严福录对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但不认可证明目的。严福录称：该案的被执行人是中太公司而不是开发区基建办，协助执行通知书载明了查封的财产及款项，其明确引述的法律依据是民事诉讼法及其他法律规定，并未明确具体条款；从文书形式来看，该文书违反了最高人民法院关于印发《执行文书样式（试行）的通知》第1.6条的规定，致使当事人和利害关系人无从了解该执行行为的法律依据，影响了相关当事人提出异议的权利；从要求开发区基建办协助执行的内容来看，开发区基建办并不持有中太公司的财产，其只是中太公司形式上的债务人，并且债务未经双方及法律程序确认，瑶海法院向开发区基建办发出协助执行通知书实质上是执行被执行人到期债权，其法律依据应该是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条、第63条，瑶海法院无权对中太公司与开发区基建办之间的债权债务关系进行实质性审查；在严福录已就该笔工程款起诉开发区基建办，并且受理法院已经作出查封裁定的情况下，该笔工程款是否属于中太公司的到期债权尚未判决，瑶海法院无权进行扣划。严福录认为瑶海法院的强制扣划行为不合法，是其执行错误，应由开发区基建办提出执行异议，由瑶海法院将扣划的款项退回，该1000000元不应视为开发区基建办已向中太公司支付的工程款。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，严福录请求开发区基建办在欠付中太公司建设工程价款范围内对其承担付款责任，则严福录应首先举证证明其系涉案工程的实际施工人，这也是本案争议的焦点问题。对此，法院结合查明的事实和在案证据，具体认定如下：第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。人民法院对于“实际施工人”的认定标准应当严格掌握，不得随意扩大。依据上述规定，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。但根据本案查明的事实，严福录主张其与中太公司系合作关系，并非挂靠与被挂靠关系，并提交了《联合经营协议书》。《联合经营协议书》显示签订主体是中太公司与京华通公司，双方在协议中并未约定具体合作的工程，由此无法体现与涉案工程的关联性。即便如严福录所述其作为京华通公司的唯一股东，通过控股的京华通公司与中太公司签订了该协议，但根据协议约定，并不足以证明严福录或京华通公司与中太公司就涉案工程存在合作关系，严福录提交的其他证据亦不足以证明其与中太公司之间就涉案工程存在非法转包、违法分包的法律关系，举证不能的不利后果应由其自行承担。第二，根据查明的事实，中太公司中标开发区基建办招标的涉案工程，并与开发区基建办签订《施工合同》，在案证据显示，在施工过程中相关人员均是代表中太公司并以中太公司的名义与开发区基建办进行往来并在相关文件上签名，严福录与中太公司虽称韩某某是严福录派驻到涉案工程现场的实际负责人，但这属于严福录与中太公司基于双方之间所存在的法律关系进行的约定，在未提交充分证据证明开发区基建办对韩某某的真实身份知情并同意的情形下，不能以此对抗不知情的开发区基建办。而且，从涉案工程招投标、与发包人订立合同、从事施工活动、工程管理、签署相关文件、办理结算等一系列活动来看，均不能体现出严福录实际采取投入资金、设备、劳力等方式参与了涉案工程的施工，或者由严福录实际组织了施工。严福录虽提交了采购合同、付款记录等证据，但并不足以证明与涉案工程的关联性，亦不足以证明严福录实际施工人的身份，举证不能的不利后果应由严福录承担。第三，从涉案工程的工程款支付情况来看，开发区基建办均是向中太公司支付涉案工程的工程款，严福录并未参与该收付款过程。至于中太公司收款后是否向严福录付款以及付款多少，开发区基建办并未参与其中。而严福录并未提交其或者京华通公司与中太公司就涉案工程资金往来的证据，虽中太公司自述其在收到开发区基建办支付的工程款后，按照与严福录签订的《联合经营协议书》约定，扣除相关费用后通过中太公司的员工门某的个人账户按照严福录的指示进行付款，但由此不能体现与涉案工程的关联性。退而言之，即使严福录与中太公司存在资金往来，但严福录与发包人开发区基建办之间就涉案工程并未发生直接关系，由此也不足以证明严福录系涉案工程的实际施工人。据此，严福录提交的证据不足以证明其系涉案工程的实际施工人，其要求开发区基建办向其支付工程价款，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回严福录的诉讼请求。二审中，本院依职权向北京市大兴区旧宫镇人民政府（以下简称旧宫镇政府）规划科何强了解涉案工程的情况。何强表示其作为旧宫镇政府的工作人员去过涉案工程的施工现场，认识韩某某，韩某某是中太公司的联络员，负责与旧宫镇政府对接施工工作。2020年10月19日的《说明》和2021年3月17日的《情况说明》均是旧宫镇政府出具的，但是2020年10月19日的《说明》是应韩某某要求出具的。严福录、开发区基建办、中太公司均认可本院调查笔录的真实性。另，开发区基建办表示作为涉案工程的发包方，该单位未自行购买涉案工程所需材料。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实无异，本院予以确认。本院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。本案的争议焦点有三：严福录是否系涉案工程的实际施工人、严福录与中太公司法律关系的性质、严福录是否有权直接向发包人主张工程款。一、关于严福录是否系涉案工程的实际施工人。严福录主张自己系涉案工程的实际施工人；中太公司认可涉案工程由严福录实际组织施工，双方有长期的合作关系；开发区基建办对此不予认可。严福录提交了《资金拨付申请表》、汇缴工程款信息、缴纳税费凭证、转账记录、购买涉案项目材料及付款凭证等证据证明自己实际施工涉案工程。综合各方当事人的陈述、证据材料、严福录系京华通公司投资人的身份、实际施工情况等考虑，严福录客观上就涉案工程组织施工具有相对的合理性，具备实际施工人身份。二、关于严福录与中太公司法律关系的性质。严福录于二审中表示《联合经营协议书》是典型的挂靠协议，其与中太公司之间系挂靠法律关系。中太公司则主张其取得的涉案工程信息，并完成招投标等工作，与严福录之间系转包法律关系。《联合经营协议书》是京华通公司与中太公司签订的，但考虑到严福录系京华通公司唯一投资人的身份，及中太公司的诉讼意见，可以认定京华通公司是代表严福录与中太公司签订的《联合经营协议书》。在涉案工程施工期间，《联合经营协议书》已超过有效期限，但参考《联合经营协议书》中的约定以及双方实际履行行为，严福录借用中太公司的名义和资质进行施工，自主经营、自负盈亏，中太公司收取一定的管理费用，且此种借用资质的关系相对固定、具有一定的稳定性，符合挂靠法律关系的特征，严福录系挂靠法律关系下的实际施工人。三、关于严福录是否有权直接向发包人主张工程款。严福录属于借用资质的实际施工人，并非法律规定的转包或者违法分包关系中的承包人，不能直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条的规定，突破合同相对性向开发区基建办主张权利。诉讼中，严福录与中太公司均表示从未就挂靠施工事宜向开发区基建办进行披露，亦没有证据证明开发区基建办对严福录作为挂靠施工人的身份知晓并同意，开发区基建办与严福录就涉案工程并不产生实际的法律关系，故严福录依据“挂靠”关系直接向开发区基建办主张权利，不符合相关法律规定，本院不予支持。同时，中太公司因未履行生效法律文书确定的义务，被合肥市瑶海区人民法院查封、扣留中太公司及其分公司在开发区基建办的应付工程款、质保金、收入等所有款项，并要求开发区基建办不得再向中太公司及其分公司或任何其他人支付相应款项。因此，严福录未取得涉案工程价款之原因并非中太公司怠于向开发区基建办主张债权，严福录无权进行代位权诉讼，直接要求开发区基建办向其支付工程款。综上所述，严福录的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决关于严福录是否属于实际施工人的认定错误，本院予以纠正，但判决驳回严福录的诉讼请求结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29632元，由严福录负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琨审 判 员  霍翠玲审 判 员  李 淼二〇二一年六月九日法官助理  吴京竞法官助理  辛明厚书 记 员  孙 雯