河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终931号 上诉人（原审被告）：上海运能能源科技有限公司，住所地上海市闵行区紫秀路100号4幢（A）栋7楼。 法定代表人：邵耿东，总经理。 委托诉讼代理人：周艳丽，北京乾成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王思达，北京乾成律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：兴隆县福成水泥有限公司，住所地河北省兴隆县李家营乡苗家营村。 法定代表人：刘景全，经理。 委托诉讼代理人：祁浩，河北文帆律师事务所律师。 上诉人上海运能能源科技有限公司（以下简称运能公司）因与被上诉人兴隆县福成水泥有限公司（以下简称福成公司）合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2019）冀0822民初2362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人运能公司的委托诉讼代理人周艳丽、王思达，被上诉人福成公司的委托诉讼代理人祁浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 运能公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定试运行阶段“发电未达合同约定发电水平，认为被告未按照合同约定完成工程”属于基本事实认定不清，上海运能已按合同约定选定供货商，并采购、安装汽轮发电机组设备，不存在违约行为。首先，根据承包合同约定，上海运能的主要合同义务为前期服务、设计、设备（材料）采购、设备安装、单机调试和联动试车、整套机组启动调式、后期技术服务等全部工作，并且就设备制造厂家制定了候选名单，就各项服务技术标准形成了附件“技术协议”。合同签订后，上海运能积极履行合同义务，并于2014年6月17日在候选名单中选定青岛捷能汽轮机集团股份有限公司（下称“青岛捷能”）提供工程所需汽轮发电机组设备，并与之签订了《汽轮发电机组设备供货合同》和《汽轮发电机组技术协议》。兴隆福成对供应商的选定及后续设备采购、安装、调试等均从未提出任何异议。其次，根据上述《汽轮发电机组技术协议》第2.1.1条凝汽式汽轮机的设备规范表格中显示，本案余热发电工程所使用的汽轮机具备轴承温度升高保护的功能，其中轴瓦温度达到85℃时会引发报警，当轴瓦温度达到100℃时需要停机。本案中，在工程试运行过程中，兴隆福成曾反映推力瓦瓦温较高，上海运能接到来函后立即会同青岛捷能赴现场处理，并进行了专业的检测及判断，该数值并未达到技术规范中的停机值，可正常使用并建议继续观察。后上海运能也根据兴隆福成的要求为其更换了推力轴承，全程以工程正常运转为目的积极履行合同义务，配合调试等工作，不存在任何一审判决中所认定之履行不符合合同约定的行为。最后，一审对试运行的认定与结论前后矛盾，包括汽轮发电机组设备在内的整体工程的运行应当存在试运行期，试运行期的发电量波动为正常现象，并非损失。按照余热发电工程领域的交易习惯以及国家及行业相关质量标准，为了保障整个工程的顺利运转，以达到合理充分利用余热之目的，工程运转过程中需要对许多参数进行记录并且调整，如承包合同附件技术协议中第2.1条约定的“废弃参数”。而实际运行的参数，因投产后随着原料、燃料的变化和受管理水平、操作习惯的影响会产生差异，故设备安装完成后必须经过一段时间的试运行来不断调试直至正常运行。被上诉人兴隆福成在其提交的证据二“余热发电工程往来函件”中也明确记载试运行期系自2016年7月3日开始，直至2016年12月28日工程通过不断调试达正常运转，试运行结束，且双方于第二日通过在《余热发电调试情况说明》上签字，确认了该情况。而正如上文所述，试运行期最大的目的就是为了调整不合适的参数，是一个不断发现问题和解决问题，最终实现最优配置的过程。试运行过程中由于原料、燃料的变化和受管理水平、操作习惯的影响导致的参数变化必然会导致发电量的不稳定，这属于试运行阶段发电量的正常波动，而不应当被认定为兴隆福成所遭受之损失。一审法院在判决书中已经对该试运行期间进行了确认，但又将试运行期间的发电量正常波动认定为损失并归责于上海运能，前后矛盾，实属基本事实认定不清。二、一审将试运行阶段的发电量差完全归因于上海运能，属于对损失与违约行为间因果关系事实的模糊认定，该差值属参数调整的正常波动且多因兴隆福成自身原因导致。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。损害赔偿是合同当事人请求违约方承担违约责任的形式之一，而根据相关司法解释的规定，损害赔偿除应当满足违约以及损失存在之前提外，损失与违约行为之间应存在因果关系。本案中，上海运能在承包合同签订后积极履行合同义务，面对试运行阶段出现的问题更是尽全力配合、解决，不存在任何违约行为。而试运行阶段因为设定参数与实际运营参数的差异必然会导致发电量的不稳定，将其与承包合同约定发电量相比较所得出之“差值”实质系工程试运行过程中的正常现象，非因上海运能所交付之设备不符合合同约定所致，该差值与上海运能履约行为之前不存在任何因果关系。故一审法院将该差值归责于上海运能，属于对上述条款中损失与违约行为间的因果关系这一基本事实认定不清。另依据兴隆福成提交之证据二“余热发电工程往来函件”，上海运能在汇同青岛捷能对兴隆福成所反映之瓦温过高问题进行检测后不仅判断该问题并未超过技术规范之数值，并不影响整体工程的运行，还发现造成该问题之原因主要系兴隆福成工作人员对新工程或设备的不熟悉、缺乏经验导致的操作失误。兴隆福成自身问题突发，当日水泥生产当量，当年气候环境的突变等因素，从而导致了发电量的波动。可见，如真有兴隆福成所谓之“损失”，也是由其自身原因导致，与上海运能无关。三、一审法院存在严重的程序违法，应发回重审。（一）一审法院拒绝上海运能将青岛捷能追加为第三人是不符合法律规定的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（下称“民事诉讼法”）第五十六条第二款之规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。该条中所规定的法律上的利害关系，并非要求与案件中当事人双方间所争讼之法律关系相同，相反在司法实践中，作为无独立请求权的第三人参与到诉讼中，系因其与当事人其中一方间具有其他法律关系。本案中，虽然与青岛捷能签订供货合同的主体为上海运能，但此行为实际系上海运能履行承包合同项下主要义务的行为，青岛捷能针对上述《汽轮发电机组设备供货合同》和《汽轮发电机组技术协议》的履行直接关系到整个余热发电工程的交付与运行。换言之，上海运能与青岛捷能间就承包合同项下发电机组设备的供货、安装与调试等义务已经形成了“背靠背”履行的关系和模式，通过庭审中双方所提交的证据也能证明青岛捷能的履约行为直接影响承包合同的推进和展开。一审中就上海运能违约与否等问题的认定以及案件处理结果，无疑将直接影响青岛捷能之利益。故将其作为第三人加入到本案诉讼中，不仅有利于案件基本事实的厘清，更是对青岛捷能利益之保护，同时符合一次性解决纠纷之效率要求。这亦是第三人制度设立的要义，与“举证”不可同日而论。但一审法院却仅以合同相对性为由，拒绝上海运能将青岛捷能追加成本案第三人的合理请求，这也是导致其不能厘清本案基本事实的原因之一。（二）一审法院未及时核查交费信息，认为上诉人未在法律规定的期间内交费给裁定驳回反诉，属于严重的程序错误，应撤销原判，发回重审。一审法院因自身工作疏忽，对缴费信息核查出现错误，从而以上海运能“未在七日内预交反诉案件受理费”为由作出（2019）冀0822民初2362号之一《民事裁定书》，裁定按上海运能撤回反诉处理，违法侵害了上海运能的基本诉权，应依法撤销原判，发回重审。提出反诉是当事人基本诉权，合并审理则是效率原则的体现。本案中，上海运能作为原审被告在庭审过程中提出了反诉，且本案应当以反诉审理为前提，只有确定了上诉人存在过错，构成了违约，才能进行本诉审理，而一审法院直接越过反诉审本诉，属于程序严重违法。综上所述，一审法院对上海运能是否存在违约、兴隆福成是否遭受损失以及损失与违约之间是否存在真实因果关系等案件所涉基本事实均未查清，但却据此将试运行期间正常发电量“差值”认定为由上海运能违约所导致之损失，判定由上海运能承担损害赔偿责任，纯属基本事实认定不清所作出有失公允之裁判；再加上违反法定程序，剥夺上诉人的基本诉权，程序严重违法，望贵院依法撤销一审判决，撤销原判发回重审或在查清事实后依法予以改判，驳回被上诉人兴隆福成全部诉讼请求。 福成公司辩称，一、一审认定“发电未达合同约定发电水平，属于被告未按合同约定完成工程”，事实清楚，证据充分。1、合同约定“汽轮发电机组装机功率为KW4500；吨熟料余热发电量KWh≥32（熟料产量大于2500t/d，发电功率大于2200KW）”。见一审原告证据一第十一页。2、双方对并网发电时间、应发电量、实发电量、少发电量已经书面确认，其中明确载明以下内容：（2016年）由7月4日开始计算至12月28日总计少发电量为3301280.6KWH。见一审原告证据三。3、上诉人所称的所谓“试运行”，合同中没有相关约定，上诉人也未提供相关证据，且其主张与上述证据内容明显抵触。其主张不成立。二、上诉人所称“发电量差额不能完全归因于上海运能”、“参数属于调整的正常波动且多因兴隆福成自身原因导致”的主张不成立。1、双方已经书面对2016年7月4日至12月28日期间的“应发电量（KW.h，按3300KW.h进行计算）”进行了书面确认，应当作为确认损失的依据。见一审原告证据三。2、上诉人对其主张没有提供证据。三、一审程序未对上海运能能源科技有限公司利益造成损害。1、本案系合同纠纷，合同当事人为兴隆县福成水泥有限公司与上海运能能源科技有限公司两方。青岛捷能公司非合同当事人，仅为上海运能能源科技有限公司部分零件的供应商，本案与其无法律上的利害关系。否则上海运能能源科技有限公司发电机组零件的数十供应商是否都要追加入本案？不符合法律规定必须要追加第三人的情形，且青岛捷能公司至今未提出参加本案诉讼的请求，对本案未发表过意见。上海运能公司无权替青岛捷能公司主张所谓的权利。2、上诉人一审反诉事项已在本诉中一并处理，未损害上诉人利益。（1）上诉人一审反诉要求支付的合同剩余款项合同中约定为“质量保证金”，本应在本诉中一并处理，不是一个相对独立的事项。见一审原告证据一第七页。（2）一审判决对上述款项在最终确认的赔偿额中作了扣除处理，争议已经解决。（3）上诉人上诉请求中仅要求撤销原判并改判，未要求发还重审，因无请求本案不应发还重审。（4）合同中约定了违约方承担律师费及诉讼费。一审未支持律师费，福成公司也未上诉。如发还重审将继续发生律师费，上诉人的赔偿责任还将扩大，福成公司将就二审及发还重审阶段的律师费一并主张。 福成公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失1,980,768.36元（实际损失数额司法鉴定确定），自2016年12月29日起按同期银行贷款利率支付利息；2、判令被告赔偿原告追索债务费用100,000.00元，以上合计2,080,768.36元；3.判令本案案件受理费，鉴定费等全部诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年5月20日，福成公司与运能公司签订《余热发电工程总承包合同》，合同约定运能公司承包福成公司余热发电工程项目，包括项目前期服务、设计、设备采购、设备安装、单机调试和联动试车、整套机组启动调试、后期技术服务等全部工作；合同约定工期300天，合同总价1100万元，质保金为合同总价款的10%，在质保期（一年）届满后，如无违约行为、工程、设备无质量问题，十日内一次性支付；违约责任、损害赔偿责任范围包括但不限于本金、利息、为解决纠纷而支出的诉讼费、差旅费、律师费等一切合理、必要的费用；在技术协议中，系统参数约定发电机组装机功率为4500kw，吨熟料余热发电电量≥32kwh（熟料产量大于2500t/d，发电功率大于3300kw）。双方又于2015年12月23日签订补充协议，约定由于工程范围变更，合同总价变更为860万元。在合同履行过程中，被告已经将发票开具给原告，原告已经支付合同价款750万元，尚欠尾款110万元未付。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于工程竣工时间。根据原告2016年8月17日向被告发出的工作联系函记载，余热发电工程自2016年7月3日试生产以来，一直存在主推力瓦瓦温较高问题，要求确定原因、解决方案，在8月20日前解决。此后经双方多次沟通处理，并由青岛捷能汽轮机集团股份有限公司参与处理。2016年12月29日，双方作出余热发电调试情况说明，确认经多次修复更换配件至12月19日更换完成，现已运转正常，推力瓦温度正常，并统计出从7月4日至12月28日累计少发电量3301280.6千瓦/时。被告对原告提交的工作联系函、情况说明的真实性无异议，本院予以采信。结合该两份材料，能够确认竣工时间为试生产之日，即2016年7月3日。2.关于原告主张的经济损失。由于试运行至修复完毕正常运行，双方确认少发电量3301280.6千瓦/时，经原告申请，本院委托承德方兴资产评估有限责任公司作出评估报告，确定按照单价0.39元确定，损失为128.75万元，原告支付评估费2万元。原告另主张追索债务费用系与承德承天律师事务所签订委托合同，缴纳代理费10万元，未提交付款凭据，不能证明损失实际发生。故对原告主张的损失按照评估报告予以确认。3.被告在庭审中申请追加青岛捷能汽轮机集体股份有限公司作为第三人参加诉讼，原告明确予以反对，认为被告可以通过举证的方式参加诉讼。 一审法院认为，原、被告之间签订的施工合同及补充协议，是双方真实意思表示，且已经实际履行，无合同无效事由，为有效合同，当事人应当按约履行。合同完工后进行试运行，发现未达到合同约定发电水平，属于被告未按照合同约定完成工程，造成少发电量属于给原告造成的经济损失，被告应当承担赔偿责任。因质保金原告尚未支付，且损失是在诉讼中确定，故被告无需支付利息。关于追加第三人问题，其与原告不存在合同关系，被告如欲通过其参加诉讼证明合同履行及双方责任，可以通过举证方式进入诉讼，如果欲追究其责任，可以另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告上海运能能源科技有限公司赔偿原告兴隆县福成水泥有限公司少发电量经济损失128.75万元，评估费2万元，合计130.75万元，扣除工程尾款110万元，实际给付原告20.75万元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告其他诉讼请求。 二审中，运能公司为证明其事实主张，向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。运能公司提交的证据为：网上银行交易凭证，证明我方已经缴纳反诉案件的受理费，并且该款已经到了一审法院账户，至今该笔款项也未退还。福成公司质证意见为：真实性没有异议，一审卷宗庭审笔录显示一审对反诉进行了审理。本院经审查认为，该证据内容真实，来源合法，本院予以采纳。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为：2016年12月29日，上诉人与被上诉人作出的《余热发电调试情况说明》载明：“2016年7月3日，在所有准备工作完成后，正式启动汽轮机，并网发电”。因此，一审法院认定竣工时间为2016年7月3日符合客观实际。经双方确认从7月4日至12月28日累计少发电量3301280.6千瓦/时，可以认定上诉人施工工程未达到合同约定的发电量，构成违约，故上诉人应按一审法院委托承德方兴资产评估有限责任公司作出的评估报告单价0.39元损失为128.75万元确定赔偿被上诉人的损失。 《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，本案一审法庭辩论于2020年8月7日结束，上诉人9月15日才交纳反诉费，不符合该司法解释的规定，且上诉人就其反诉请求可另行主张权利，一审法院按撤回反诉处理并不必然导致上诉人利益的减损；对于上诉人主张追加第三人问题，上诉人如欲通过其参加诉讼证明合同履行及双方责任，可以通过举证方式进入诉讼，如果欲追究其责任，亦可以另行主张权利。因此，一审法院判决程序不存在违反法律规定的情形。 综上所述，运能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23440.00元，由上诉人上海运能能源科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周亚秋 审 判 员 祝宝森 审 判 员 孙琳丽 二〇二一年六月十一日 法官助理 王立娟 书 记 员 李云骐