北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终2748号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐鲁寅，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：广东联塑科技实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：左满伦，总裁。委托诉讼代理人：王瑾，广东粤高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江南布衣服饰有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：李琳，执行董事。委托诉讼代理人：田龙，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：马翔，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、上诉人广东联塑科技实业有限公司（简称广东联塑公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初4623号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年5月20日，上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人徐鲁寅、上诉人广东联塑公司的委托诉讼代理人王瑾、被上诉人江南布衣服饰有限公司（简称江南布衣公司）的委托诉讼代理人田龙到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、争议商标1.注册人：江南布衣公司。2.注册号：第16372008号。3.申请日期：2015年2月12日。4.专用权期限：至2026年4月13日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，2501-2505，2507-2513）：服装；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；雨衣；婚纱；戏装；皮带（服饰用）。二、引证商标一1.注册人：广东联塑公司。2.注册号：第10557873号。3.申请日期：2012年3月1日。4.专用权期限：至2023年4月20日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，2501-2505，2507-2510，2513）：服装；婴儿全套衣；游泳衣；防水服；戏装；帽；非电暖脚套；手套（服装）；浴帽；浴室拖鞋。三、引证商标二1.注册人：广东联塑公司。2.注册号：第15117573号。3.申请日期：2014年8月7日。4.初审公告日期：2015年8月27日。5.专用权期限：至2025年11月27日。6.标志：7.核定使用商品（第25类，2501-2502，2507，2511，2513）：披巾；浴衣；拖鞋；睡眠用眼罩；头巾；领结；睡衣；内裤；婴儿全套衣；婴儿睡袋。四、在先注册商标1.注册人：江南布衣公司。2.注册号：第3306281号。3.申请日期：2002年9月13日。4.专用权期限：至2024年5月13日。6.标志：7.核定使用商品（第25类，2501，2505，2507-2509，2511，2513）：服装；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；雨衣（包括雨帽、披肩、斗篷）；婚纱；戏装；皮带（服饰用）。五、被诉裁定：商评字[2020]第17356号《关于第16372008号“LESS”商标无效宣告请求裁定书》被诉裁定作出时间：2020年1月20日。该裁定认定：本案中，争议商标获准注册日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题应适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法），相关程序问题适用2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）。根据广东联塑公司陈述的理由和查明事实，本案焦点问题可以归纳为争议商标的注册是否违反2013年商标法第三十条的规定。鉴于引证商标二的初审公告时间晚于争议商标申请日，故本案同时适用2013年商标法第三十一条予以审理。争议商标核定使用的“服装；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；雨衣；婚纱；戏装”商品与引证商标一、二核定使用的“服装；领结”等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。争议商标与引证商标一、二并存使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标在“服装；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；雨衣；婚纱；戏装”商品上的注册违反了2013年商标法第三十条、第三十一条的规定。争议商标核定使用的“皮带（服饰用）”商品与引证商标一、二核定使用的商品不属于类似商品，未构成使用在类似商品上的近似商标。鉴于第18512826号“LESSO”商标（简称引证商标三）、第17033636号“LESSOHOME领尚生活”商标（简称引证商标四）的申请日晚于争议商标申请日，故不应作为争议商标申请注册的在先权利障碍。综上，广东联塑公司的无效宣告理由部分成立。依照2013年商标法第三十条、第三十一条、2019年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第六十八条的规定，国家知识产权局裁定：争议商标在“皮带（服饰用）”商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。六、其他事实2019年2月2日，广东联塑公司针对争议商标向国家知识产权局提出无效宣告请求。在商标评审阶段，江南布衣公司向国家知识产权局提交了如下主要证据材料：1.上市凭证；2.江南布衣公司商标注册情况；3.江南布衣公司“LESS”品牌介绍；4.媒体报道及获奖情况；5.广告投入说明、审计报告、广告合同及发票等广告宣传情况；6.审计报告、纳税证明、经销合同及发票、门店照片等销售情况；7.江南布衣公司参加公益事业情况。广东联塑公司向国家知识产权局提交了如下主要证据材料：1.广东联塑公司人及关联公司的主体资格证明文件；2.广东联塑公司及关联公司的获奖情况；3.商标受保护情况；4.户外广告、展会等广告宣传资料及媒体报道；5.2011年2014年部分广告发票；6.专卖店列表、开业报道；7.2011年至2014年部分销售发票；8.2012年至2016年财务概况、企业排名及纳税情况；9.广东联塑公司商标注册情况及相关裁定书。在原审诉讼阶段，江南布衣公司向法院补充提交以下主要证据材料：1.关于江南布衣公司在先商标2006年至2010年宣传使用情况（2020）浙杭西证民字第2893号公证书；2.2008年至2012年江南布衣公司“LESS”品牌加盟合同。国家知识产权局向法院提交了三组证据材料：1.争议商标和各引证商标商标档案，证明商标的申请日期、注册日期、商标图样、指定使用商品等情况；2.当事人在评审程序提交的申请书、答辩书及相关证据材料复印件，证明被诉裁定针对其申请的事实、理由和请求进行评审；3.答辩通知书和证据交换通知书，用以证明被诉裁定的作出程序合法。北京知识产权法院认为：本案实体问题的审理适用2013年商标法，程序问题的审理适用2019年商标法。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点系争议商标注册在“服装；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；雨衣；婚纱；戏装”商品上是否违反了2013年商标法第三十条和第三十一条之规定。本案中，争议商标申请日前，引证商标一已核准注册，引证商标二尚未初审公告，故关于争议商标与引证商标一是否构成使用在同一种或类似商品上近似商标的审查应当适用2013年商标法第三十条的规定，关于争议商标与引证商标二是否构成使用在同一种或类似商品上近似商标的审查应当适用2013年商标法第三十一条的规定。本案中，争议商标核定使用的“服装；鞋；帽”等商品与各引证商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在较高重合，具有密切关联，构成同一种或类似商品。本案中，江南布衣公司主张争议商标系其第3306281号“LESS”商标的延伸注册，争议商标系由英文小写字母“less”构成的文字商标，引证商标一系由英文大写字母“LESSO”构成的文字商标，引证商标二系由英文大写字母“LESSO”“HOME”构成的文字商标，第3306281号商标系由英文大写字母“LESS”构成的文字商标。两引证商标虽完全包含大写的争议商标字母，但含义、整体外观、构成要素等不同，尚可区分，且争议商标与第3306281号“LESS”商标更为接近，二者仅有英文字母大小写之分，并未改变第3306281号商标的显著识别特征。江南布衣公司提交的“LESS”品牌的相关使用、宣传和推广证据可以证明第3306281号“LESS”商标经过使用在其核定使用商品上具有了一定的知名度，江南布衣公司对“LESS”品牌具有一贯的使用意图。争议商标对第3306281号商标仅进行了字母大小写变更，未改变显著识别特征，核定使用的商品基本相同，亦未扩大商品范围，相关公众在看到争议商标时更易与在先注册的第3306281号“LESS”商标相联系，认为其商品来源于江南布衣公司或与其有特定关联，故争议商标系江南布衣公司基于正当经营需求而进行的合理延伸注册。广东联塑公司提交的证据多为其在相关建材等商品上的使用及宣传情况，不能证明各引证商标在其核定使用的第25类商品上持续使用且产生了一定知名度。故争议商标与各引证商标共存，不易造成相关公众对商品来源产生混淆或误认，争议商标的注册未违反2013年商标法第三十条、第三十一条规定之情形，应予以维持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销国家知识产权局作出的被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局和广东联塑公司均不服原审判决，向本院提起上诉。国家知识产权局请求撤销原审判决，其主要上诉理由是：争议商标核定使用的“服装；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；雨衣；婚纱；戏装”商品与引证商标一、二核定使用的“服装；领结”等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。争议商标由英文“LESS”构成，完整包含于引证商标一、二的文字部分，在整体外观、字母构成、呼叫等方面相近。争议商标与引证商标一、二并存使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标在“服装；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；雨衣；婚纱；戏装”商品上的注册违反了2013年商标法第三十条、第三十一条的规定。广东联塑公司请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由是：1.争议商标与引证商标一、二在构成要素、书写形式、整体外观上极为接近，已构成近似商标。2.江南布衣公司的在先注册商标不能成为本案争议商标应予注册的合法理由，原审法院未遵循个案审查原则确有不当。3.引证商标已投入实际使用，原审法院有关引证商标未予使用的事实认定错误。江南布衣公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标和引证商标一、二的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，广东联塑公司向本院提交了下列证据材料：1.采购框架协议；2.供货合同；3.引证商标在第25类商品上的使用情况照片；4.LessoHome领尚生活品牌宣传片；5.“LESSOHOME”宣传片;6.视频截图。江南布衣公司向本院提交了下列证据材料：1.国家知识产权局商标撤三字[2020]第Y023145号《关于第10557873号第25类“LESSO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y023145号决定），决定撤销第10557873号第25类“LESSO”注册商标（即本案引证商标一）；2.国家知识产权局商标撤三字[2020]第Y003137号《关于第15117573号第25类“LESSOHOME”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y003137号决定），决定撤销第15117573号第25类“LESSOHOME”注册商标（即本案引证商标二）；3.国家知识产权局商评字[2020]第335828号《关于第15117573号“LESSOHOME”商标无效宣告请求裁定书》（简称第335828号裁定），裁定第15117573号“LESSOHOME”商标（即本案引证商标二）在“睡眠用眼罩”商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。二审庭审中，国家知识产权局明确表示第Y023145号决定、第Y003137号决定在撤销复审程序中，第335828号裁定待生效。广东联塑公司、江南布衣公司对该事实予以认可。各方当事人明确表示认可争议商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品。以上事实，有广东联塑公司、江南布衣公司在二审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标的核准注册日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2013年商标法，程序问题应适用2019年商标法进行审理。2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。鉴于各方当事人明确表示认可争议商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查予以认定。本案中，争议商标是由“less”构成的文字商标，引证商标一是由“LESSO”构成的文字商标，引证商标二是由“LESSOHOME”构成的文字商标，争议商标虽包含于引证商标一、二，但江南布衣公司提交的在案证据可以证明，其第3306281号“LESS”商标早在2002年即已申请注册，该商标经江南布衣公司的持续使用已具有一定知名度。争议商标与第3306281号“LESS”商标的文字构成相同，仅存在大小写和字体的区别，两商标核定使用的商品亦高度重合，结合考虑广东联塑公司引证商标一、二的实际使用情况，相关公众在看到争议商标时能够将其与江南布衣公司的第3306281号“LESS”商标进行关联，而不会与引证商标一、二所指向的商品来源予以混淆。因此，争议商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，其注册未违反2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，原审法院对此认定正确，国家知识产权局、广东联塑公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。国家知识产权局和广东联塑公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局和广东联塑科技实业有限公司各负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 俞惠斌审 判 员 陈 曦审 判 员 王晓颖二〇二一年六月九日法官助理 莫嘉敏书 记 员 刘 茜