安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终978号上诉人（原审原告）:徐超，男，1971年9月1日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。委托诉讼代理人：张金磊，安徽治邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶大宏，男，1948年2月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：刘敏，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蚌埠市乐业地产有限公司，住所地安徽省蚌埠市。法定代表人：瞿勇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孟娅，该公司员工。被上诉人（原审被告）：蚌埠维嘉商业物业管理有限公司，住所地安徽省蚌埠市。法定代表人：鲍闯，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋大友，该公司员工。上诉人徐超因与被上诉人陶大宏、蚌埠市乐业地产有限公司（以下简称乐业公司）、蚌埠维嘉商业物业管理有限公司（以下简称维嘉公司)占有物返还纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2020）皖0302民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月8日开庭进行了审理。上诉人徐超及其委托诉讼代理人张金磊，被上诉人陶大宏的委托诉讼代理人刘敏，被上诉人乐业公司的委托诉讼代理人孟娅，被上诉人维嘉公司的委托诉讼代理人蒋大友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐超上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持徐超的诉讼请求；一、二审案件受理费由陶大宏、乐业公司、维嘉公司负担。事实和理由：一、《工程款抵偿房款协议》虽未使用房屋买卖合同的名称,但所约定的权利义务内容包括了房屋买卖合同应当具备的必要条款,故应当认定徐超与乐业公司之间的房屋买卖合同成立。协议签订后，维嘉公司与徐超办理房屋交接手续,签署《房屋交付流转单》、以及徐超缴纳物业费、垃圾清运费等事实行为,足以证明徐超与乐业公司均已实际履行了房屋买卖合同中的主要义务。一审法院虽认定乐业公司交付了房屋,徐超也缴纳了物业、水电、垃圾清运等费用,但却认定协议未实际履行，自相矛盾，显属错误。二、徐超以陶大宏与乐业公司恶意串通,损害徐超利益为由，请求确认陶大宏与乐业公司签订的《执行和解协议》和《商品房买卖合同》无效，而一审法院对此不置可否,仅以徐超与乐业公司之间的合同未实际履行为由,认定《执行和解协议》和《商品房买卖合同》有效,显属不当,依法应予纠正。三、陶大宏与乐业公司签订的执行和解协议和房屋买卖合同无效，陶大宏对案涉房屋的占有没有合法依据，属于无权占有，侵犯了徐超对案涉房屋的合法占有权，依法应承担侵权责任。此外，案涉房屋已实际交付徐超,若没有乐业公司和维嘉公司的协助，陶大宏是无法完成侵权行为的，由此，乐业公司和维嘉公司属于共同侵权人，应与陶大宏共同承担侵权责任。即便陶大宏与乐业公司签订的协议有效，因徐超先占有案涉房屋，陶大宏、乐业公司、维嘉公司也应当承担侵权责任。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《九民纪要》第127条的规定，徐超依法享有案涉房屋物权期待权，有权排除对案涉房屋的强制执行行为。依据举重明轻的原则，既然具备前述情形的买受人能够对抗人民法院强制执行的公权力行为，当然更能对抗本案陶大宏、乐业公司、维嘉公司的私力行为，故徐超有权要求陶大宏、乐业公司、维嘉公司停止对案涉房屋的侵权。执行和解协议不是人民法院确认的具有强制执行力的协议。而且《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条规定，当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。由此可见，人民法院对以物抵债执行和解协议的合法性是不能作出司法确认的。所以执行和解协议仅仅是当事人之间所形成的合意而已，不能成为陶大宏占有房屋的合法依据。综上，请求支持徐超的上诉请求。陶大宏辩称，《工程款抵偿房价款协议》的合同主体是乐业公司和安徽省安达节能科技有限公司，徐超不是该合同主体。房地产转让合同属于要示合同，应当签订书面转让合同。合同中应当载明土地使用权取得方式、建筑面积、使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方违约责任等。《工程款抵偿房价款协议》除了有建筑面积和房价款的内容外，其他内容均不具备。《工程款抵偿房价款协议》始终未确定实际买受人是谁。徐超未按照《工程款抵偿房价款协议》约定与乐业公司签订售房合同，乐业公司完全可以依据协议另行处置房屋。徐超提供的《房屋交付流转单》以及缴纳物业费的证据，不能证明徐超已经合法占有案涉房屋，不存在陶大宏侵权之说。陶大宏已经合法的诉讼、执行程序受让案涉房屋，对案涉房屋享有完全的物权。徐超陈述陶大宏与乐业公司恶意串通，纯属凭空猜测。综上，请求驳回上诉，维持原判。乐业公司、维嘉公司辩称，徐超先拿房，是因为乐业公司欠付工程款抵的，徐超拿过房也交过物业费。案涉房屋没有验收通过，没有门也没办法使用。隔了几个月，一审法院判决给了陶大宏，陶大宏又拿着判决书到维嘉物业拿了房交了物业费，之后直接装修。陶大宏拿房时我们也联系了徐超，但是没联系上。徐超向一审法院起诉请求：1、判决确认陶大宏与乐业公司2019年7月18日签订的《执行和解协议》无效；2、判决确认陶大宏与乐业公司2019年10月11日签订的《商品房买卖合同》无效；3、判令陶大宏、乐业公司、维嘉公司立即停止对东方新天地广场4号楼401号商铺的侵占，拆除增建的隔墙及添附的其他附属物，并清空室内杂物，将商铺恢复至徐超接收时的状况；4、诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：东方新天地广场系乐业公司开发建设的房地产项目，乐业公司于2014年5月16日、2015年3月10日与安达公司签订《东方新天地外墙保温系统施工分包合同》，由安达公司负责该项目的外墙保温系统施工。2016年8月15日，乐业公司就上述工程款的结算与安达公司签订《工程款抵偿房价款协议》，约定安达公司对乐业公司享有的工程款债权，由安达公司指定的第三人徐超（即本案原告）购买乐业公司开发建设的总价为5579537元的东方新天地广场4号楼401号商铺，房价款与工程款相互抵销。2018年12月26日，乐业公司向徐超交付上述房产并签署《东方新天地房屋交付流转单》。徐超于当日接收房屋，向该小区的物业公司即维嘉公司缴纳物业管理费、垃圾清运费、电费等费用。另查明，2019年1月29日，陶大宏就其与乐业公司、案外人瞿勇之间的民间借贷纠纷诉至一审法院，同年4月19日双方达成（2019）皖0302民初389号民事调解。后因乐业公司、瞿勇未能履行调解书确定的给付义务，陶大宏申请执行。执行过程中，陶大宏、瞿勇、乐业公司签订《执行和解协议书》，约定乐业公司以上述房产抵付陶大宏在调解书中享有的全部债权，且载明案涉房产尚处于冻结查封状态。2019年10月11日，陶大宏与乐业公司签订《商品房买卖合同》（合同编号201910110049）并进行备案。2020年5月12日，陶大宏将上述房产租赁给案外人闫涛并签订租房合同，租期三年，该房屋现已装修完毕且投入使用。一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。本案中，徐超与乐业公司仅签订《工程款抵偿房价款协议》，未根据协议约定在30日内完成购房手续，亦未在不动产登记机构进行预告登记，没有取得案涉房屋的所有权。该协议并未实际履行，根据协议第2.2条约定，乐业公司有权将案涉房产另行处置。综上，陶大宏与乐业公司签订的执行和解协议、商品房买卖合同均合法有效。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、第二十条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百三十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决驳回徐超的诉讼请求。案件受理费45792元，减半收取22896元，由徐超负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。徐超、乐业公司、维嘉公司对一审查明的事实均无异议。陶大宏对一审查明的“2018年12月26日，乐业公司向徐超交付上述房产并签署《东方新天地房屋交付流转单》”的事实有异议，对其他事实无异议。陶大宏认为乐业公司并未在该流转单上加盖公章，且该流转单为复印件，乐业公司也并未确认徐超支付了款项，仅有销售部门的材料审核章，因此不认为其是完整的交付行为。经审查，维嘉公司认可《东方新天地房屋交付流转单》原件在维嘉公司处，且维嘉公司曾将案涉房屋交付给徐超的事实，一审法院认定该节事实证据充分，陶大宏提出的该异议不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。二审另查明：案涉房屋至今未办理大产权证。综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点：徐超是否有权要求陶大宏、乐业公司、维嘉公司停止对案涉房屋侵占并恢复原状。根据已查明的事实，分析如下：本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国民法典》第四百六十二条第一款规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因占有或者妨害造成损害的，占有人有权依法请求损害赔偿。”根据该法律规定可知，占有保护请求权的基础是占有事实，而非确定的权利。当事人提起占有保护之诉时，不问其占有背后有无本权的存在，法律直接对占有的事实提供法律保护，这是基于恢复社会秩序的需要。行使占有返还请求权应具备下列条件：一是请求权的主体应为原占有人，请求权的相对人应为占有人，此处的原占有人是指侵占发生前对物享有事实上管领力的占有人。二是须有侵占行为或事实，且侵占行为的结果导致原占有人丧失占有。三是侵占行为具有违法性。占有应受保护，侵害占有，除有违法阻却事由外，均具有违法性。阻却违法性的事由有：正当防卫、法院的执行、相邻关系的容忍义务等。本案中，徐超要求陶大宏、乐业公司、维嘉公司停止侵占，需证明徐超已合法占有案涉房屋且其占有被违法侵占。关于徐超是否已占有案涉房屋的问题。以物抵债，是债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人意思自治为基本原则。除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期限届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，安达公司基于对乐业公司享有工程款债权，与乐业公司签订了以房抵工程款的协议，指定徐超购买案涉房屋。该协议是安达公司与乐业公司真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。乐业公司与安达公司签订以房抵工程款协议后，虽然指定买受人徐超未与乐业公司签订书面的房屋买卖合同，但乐业公司已于2018年12月16日将案涉房屋交付给了徐超，以房抵工程款的协议已实际履行。徐超基于以房抵工程款协议，在陶大宏占有案涉房屋前已实际占有案涉房屋。关于案涉房屋是否被违法侵占的问题。首先，虽然乐业公司是案涉房屋的开发商，有权处置案涉房屋，但在案涉房屋已实际交付给徐超的情况下，乐业公司仍与陶大宏签订执行和解协议，有违诚实信用原则。其次，陶大宏与乐业公司达成的执行和解协议，虽是在执行过程中达成的，但该协议仍是当事人意思自治结果，不能产生法院执行的法律后果。最后，虽然陶大宏与乐业公司签订了房屋买卖合同并备案，但合同备案没有准物权对抗效力，只能表明买受人正在为最终取得物权做准备，陶大宏占有案涉房屋仍是基于债权。因此，陶大宏占有案涉房屋没有正当防卫、法院的执行、相邻关系的容忍义务等阻却违法性的事由，其对案涉房屋的侵占侵害了徐超对案涉房屋的占有权，徐超有权要求陶大宏停止侵占并恢复原状。因乐业公司、维嘉公司并未占有案涉房屋，徐超要求其停止侵害的请求不能成立。关于徐超请求确认陶大宏与乐业公司签订的执行和解协议、房屋买卖合同的无效的问题，因执行和解协议、房屋卖合同均不符合合同无效的情形，本院对徐超该诉讼请求亦不予支持。综上所述，徐超的部分上诉请求成立，应予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第四百六十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市龙子湖人民法院（2020）皖0302民初1719号民事判决；二、陶大宏于本判决生效之日起立即停止对东方新天地广场4号楼401号商铺的侵占，拆除增建的隔墙及添附的其他附属物，并清空室内杂物，将商铺恢复至徐超接收时的状况；三、驳回徐超的其他诉讼请求。一审案件受理费45792元，减半收取22896元，由陶大宏、乐业公司、维嘉公司负担；二审案件受理费45792元，由陶大宏、乐业公司、维嘉公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵晓兵审判员  熊爱军审判员  李小芹二〇二一年六月十八日法官助理房鑫书记员李瑾悦附相关法律规定：《中华人民共和国民法典》第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第四百六十二条第一款占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因占有或者妨害造成损害的，占有人有权依法请求损害赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。