北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3744号上诉人（原审原告、反诉被告）：中国电影股份有限公司北京电影营销策划分公司，营业场所北京市怀柔区杨宋镇凤和一园8号1号楼403室。负责人：朱海荣，副总经理。委托诉讼代理人：周帆，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张旎，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京思信文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路39号5层A单元603。法定代表人：张树森，经理、执行董事。委托诉讼代理人：张海兵，北京市法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：于东旭，北京市法大律师事务所律师。上诉人中国电影股份有限公司北京电影营销策划分公司（以下简称中影北京营销分公司）因与上诉人北京思信文化传播有限公司（以下简称思信公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初37041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月31日公开开庭审理了本案。中影北京营销分公司的委托诉讼代理人张旎，思信公司的委托诉讼代理人于东旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中影北京营销分公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持中影北京营销分公司一审的全部诉讼请求、驳回思信公司一审的全部反诉请求；2．本案一审、二审的全部诉讼及保全费用由思信公司承担。事实和理由：一、一审判决在查明事实部分未列明中影北京营销分公司提交的北京绎春秋广告有限责任公司（以下简称绎春秋公司）出具的情况说明和具体内容，未列明思信公司的实际控制人、股东张艳每月从思信公司处领取工资的情况，未列明中影北京营销分公司关于双方签订8份广告制作费合同的背景说明和意见，未查明2016年度进口分账影片的数量等事实，对基本事实认定不清。1．首先，思信公司一审中提交的8份《电影贴片广告发布合同》实际上是思信公司委托中影北京营销分公司就其提供的广告进行广告格式转制并支付制作费的制作合同。双方签订的《中影营销-思信传媒进口分账影片贴片广告合作合同》（以下简称《合作合同》）第四条第1款“授权费用”第（3）项明确约定“乙方应当按照每30秒版本广告3万元，每15秒版本广告1．5万元向甲方另行支付广告制作费”。一审判决不仅在查明事实部分未列明中影北京营销分公司的说明和意见，反而认定“该问题属于不明确状态”，属于基本事实认定不清。其次，该8份广告合同签订的背景情况为，在思信公司确定有广告客户并确定要发布广告的情况下，双方才会进一步签订关于该广告的格式转制制作合同。因此，双方签订该广告制作合同的前提是思信公司就相关影片已经找到广告客户并确定要播放广告。故思信公司主张只有双方签订了该广告合同才视为中影北京营销分公司向思信公司告知了影片上映信息，与双方合作的基本事实完全不符。最后，从8份广告合同的主要内容来看，第六条合同金额部分均列明了广告格式的制作费为1．5万元或3万元。实际上，思信公司就其提供的广告委托中影北京营销分公司进行广告格式制作，双方之间形成合作关系，与本案争议的事实并无直接的关联。2．中影北京营销分公司不仅提供了中影营销电影信息平台QQ群聊天记录，并就截图过程进行了拍摄，还提交了绎春秋公司出具的说明。绎春秋公司作为2015年和2016年年度进口分账影片区域倒一及区域倒五位置的广告承包商出具情况说明，证明其公司员工罗心妍和周璐均在该QQ群中，思信公司的员工李寅通也在其中，且中影北京营销分公司确实通过QQ群发布了影片的上映信息。一审判决仅凭思信公司主张其员工李寅通不在QQ聊天群中的虚假陈述，即否定中影北京营销分公司已经就影片上映的信息进行了告知，属于事实认定不清。3．中影北京营销分公司在一审中明确指出，在思信公司提交的其公司账户历史交易明细表中显示，思信公司每月向张艳发放工资，故张艳不仅是思信公司的大股东、实际控制人和法定代表人之女，还是该公司的负责人和员工，并在整个合作过程中代表思信公司与中影北京营销分公司进行沟通。一审判决回避上述事实，认定“无论张艳身份如何”均不能代表思信公司，明显背离实际情况，属于认定基本事实不清。4．中影北京营销分公司在一审过程中多次表示，具体每年会有多少部进口分账影片并不是中影北京营销分公司决定的，是国家相关影视文化部门根据具体的情况综合决定的，根据以往的经验基本上为每年为30部左右。因此，双方才会在合作合同中列明“计划每年约30部”。一审判决在未查明2016年年度的进口分账影片数量的情况下，以与本案不相关的回购条款中约定的37万元的回购金额，推测2016年度共有30部进口分账影片，推测2016年年度区域倒七位置的每部影片价格为37万元（以1100万元÷30=36．67万），属于严重错误。实际上，2016年年度进口分账影片的数量为39部，而且《合作合同》中约定的1100万元是2016年年度区域倒七位置的年度打包价格，无法简单地以该金额除以影片数量计算每部影片的广告发布费用。一审判决认定的事实、处理的逻辑和判决的思路，与2016年度进口分账影片的数量完全不符，而且与贴片广告招商代理行业的基本规则严重不符，属于重大错误。二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十六条规定，人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。一审法院在庭审中并未总结本案的争议焦点，直接导致中影北京营销分公司无法充分进行举证和辩论，剥夺了中影北京营销分公司合法的权益，属于程序上的重大瑕疵。《合作合同》第七条第2款“乙方权利义务”中第（1）项约定“乙方负责贴片广告的招商、设计和制作，并承担因此产生的费用”、第（3）项约定“为保证本合同的顺利履行，乙方应在每部影片上映前20个工作日向甲方提供本合同约定的贴片广告素材”。可见，中影北京营销分公司为思信公司播放广告的前提条件是思信公司有广告客户且必须提前向中影北京营销分公司提供广告。一审法院未重点审查思信公司是否已经提供了广告这一争议的关键事实，导致基本事实认定错误。三、思信公司在本案中主张中影北京营销分公司没有播放其广告，并且提起反诉，则应当提交证据证明曾向中影北京营销分公司提供了广告，且中影北京营销分公司未进行播放。但一审法院却要求中影北京营销分公司对于思信公司广告没有播放的原因举证，要求中影北京营销分公司证明思信公司没有向中影北京营销分公司提供广告，增加中影北京营销分公司的举证责任，属于举证责任分配严重错误。而在中影北京营销分公司在针对思信公司反诉中提交的微信聊天记录中已经显示，中影北京营销分公司还多次额外询问思信公司相关影片中是否有广告提供，思信公司均明确告知没有广告、不会发布了。由此可见，是思信公司自身没有招来客户，故没有广告要求播放，其应当自行承担不利后果。一审法院无视思信公司明确放弃播放广告的事实，判令中影北京营销分公司向思信公司退还广告费，存在严重错误。四、一审判决就其自行总结的三个争议焦点，最后论述结论均为“处于不明确状态”和无法查明具体原因，未能全面查明案件基本事实。一审判决在论述其总结的第三个争议焦点问题时认为：“可见，在此期间，中影北京营销分公司和思信公司一直保持有效地沟通、接洽”，说明双方对于影片上映信息存在有效的沟通，思信公司理应清楚和了解影片上映信息。但在论述第一个争议焦点问题时，一审判决又认为中影北京营销分公司对于影片上映信息未有效告知，认定事实明显前后矛盾。五、本案双方合作模式实质为广告资源的授权承包合作。即中影北京营销分公司以优惠价格，将2016年年度进口分账影片贴片广告区域倒七的广告发布权资源，整体打包授权给思信公司，由思信公司进行承包。在双方签订《合作合同》后，思信公司即享有2016年年度区域倒七的广告招商权，其有权自行招商、收取全部相关费用，享有相应的收益和利润，但同时也应承担可能招商不力、承包失败的风险。根据《合作合同》第七条第2款第（5）项的约定，在思信公司已经占用了该广告位置的情况下，无论其是否招来客户、是否有广告，其均应当向中影北京营销分公司支付广告费，而不应将思信公司没有招来客户、没有播放广告的责任归责于中影北京营销分公司。中影北京营销分公司获取进口分账影片贴片广告的发布资源是有高额成本的，中影北京营销分公司需要向影院支付巨额的发布费用。无论中影北京营销分公司下游的广告承包商是否向中影北京营销分公司按时、足额支付了广告费，中影北京营销分公司均需要及时向影院支付款项。在广告行业，广告招商权的承包合作是重要业务模式。根据中影北京营销分公司与其他广告承包商常年合作情况，广告承包商未能提供广告的情况时有发生，相应损失均由广告承包商自行承担。一审判决要求中影北京营销分公司返还广告费和保证金的判决结果，不仅给中影北京营销分公司造成严重的损失、导致国有资产流失，还严重背离了贴片广告行业的基本规则和商业交易习惯，显失公允，将对行业带来严重的不良影响。思信公司针对中影北京营销分公司提出的上诉辩称，请求驳回中影北京营销分公司的上诉请求。首先，一审法院已经就双方提交的证据组织了举证和质证，并组织当事人进行了法庭辩论，不存在中影北京营销分公司所称的未归纳争议焦点的问题，一审审理程序合法。其次，关于举证责任分配的问题，若针对合同是否履行发生争议，应由主张已经履行合同义务的一方承担举证责任，本案中播放贴片广告是中影北京营销分公司的义务，该举证责任应由中影北京营销分公司承担。最后，本案是民事纠纷，不存在导致国有资产流失的问题，不认可中影北京营销分公司的主张。思信公司上诉请求：1．撤销一审判决第四项，改判支持思信公司一审的第2项、第4项、第5项、第6项反诉请求；2．判令中影北京营销分公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：根据《合作合同》第一条第1款、第三条第1款、第六条之约定，中影北京营销分公司将30部贴片广告倒七位置的广告发布招商权许可给思信公司，对应广告发布费1100万元，合同约定单部30秒广告价格为37万元。一、关于影片时长不足部分费用的问题。根据《合作合同》第一条第1款“每个广告位置以30秒计算”、第六条“每部影片30秒广告价格为37万元”，可知贴片广告倒七位置发布时间为30秒，而中影北京营销分公司提供的8部影片中有5部影片的贴片广告时长仅为15秒，故中影北京营销分公司理应返还其履行合同短少部分的费用92．5万元。二、关于解约损失及预期利益的问题。依据《合作合同》，思信公司负责招商，思信公司与灵美（北京）文化传媒有限公司（以下简称灵美公司）签订了2份《电影贴片广告发布合同》，由于中影北京营销分公司的违约行为，思信公司不能履行与灵美公司的合同，造成本应获得的利益损失377万元。同时，为解除与灵美公司的广告合同，思信公司赔偿灵美公司43万元，此笔款项也应当由中影北京营销分公司承担。《合作合同》是年度合同，约定了年度价款为1100万元，影片共30部，思信公司支付了675万元广告发布费（未包括100万元保证金），另外，之前时长不足部分的费用为92．5万元，两项总计767．5万元，按照每部影片30秒广告发布费为37万元计算，767．5万元对应21部影片的广告，能够覆盖思信公司与灵美公司之间合同约定的广告发布数量，故履行不能责任在中影北京营销分公司，相应损失及履行利益应由中影北京营销分公司承担。三、关于应返还费用对应的利息损失问题。因中影北京营销分公司违约，应于合同到期日返还思信公司的100万元保证金、379万元广告费及92．5万元时长不足费用，思信公司主张中影北京营销分公司应于合同到期1个月后起算571．5万元的利息，符合法律规定，理应支持。四、思信公司交纳的1100万元广告发布费对应的是30部贴片广告最终上映完成播放的费用，这是中影北京营销分公司的合同义务，其对于履行合同义务负有举证证明责任。中影北京营销分公司针对思信公司提出的上诉辩称，请求驳回思信公司的上诉请求。一、每年引进多少进口分账影片是由国家影视文化部门决定的，中影北京营销分公司作为一家代理发布广告的公司无权决定和保证国家每年引进进口分账影片的数量。中影北京营销分公司从未向包括思信公司在内的任何一家广告承包商保证2016年当年进口分账影片的数量为30部。因此，思信公司上诉称，中影北京营销分公司将30部进口分账影片的广告招商权许可给思信公司，没有事实依据。思信公司于2016年年度具体享有多少部进口分账影片的广告招商权，是由当年进口分账影片的数量这一客观事实决定的。二、首先，《合作合同》中约定的1100万元是2016年年度区域倒七位置的年度打包优惠价格，不能以该价格除以影片的数量去衡量和计算每部进口分账影片的广告费，这种逻辑和计算方式违背了广告行业的行业惯例和商业交易习惯。其次，《合作合同》中第六条约定的广告位置回购条款与本案诉争的事实并无关联性。该条款约定，在思信公司没有出售其广告位置的前提下，中影北京营销分公司可以每部37万元价格进行回购，具体内容双方通过签订回购补充协议进行明确。该条款适用的条件和前提为中影北京营销分公司回购思信公司的广告位置，并不能说明每部进口分账影片的广告发布费金额。而且在双方合作期间，中影北京营销分公司从未从思信公司处回购过广告位置，双方也没有签订过任何关于回购的补充协议。思信公司主张每部进口分账影片的广告费为37万元，没有任何事实和合同依据。三、根据《合作合同》第七条第2款“乙方权利义务”约定，思信公司负责制作并向中影北京营销分公司提供广告。如果思信公司拟发布广告，其需要在每部影片上映前20个工作日向中影北京营销分公司提供广告。因此，中影北京营销分公司并不负责替思信公司制作广告内容，仅仅是将思信公司提供的广告在有偿地为其进行播放格式转化后交给影院，由影院进行映前播映。思信公司向中影北京营销分公司提供的广告仅有15秒，影院只能播放15秒的广告，其无权向中影北京营销分公司主张广告时长不足的责任。而且在双方签订的8份关于广告格式进行转制的广告制作合同中也明确列明了广告的时长，说明思信公司对于播放广告的时长是认可的。思信公司就部分影片只提供了15秒的广告，属于其自行放弃了可以播放30秒广告的权利，中影北京营销分公司对此不应承担责任。四、思信公司未按照合同约定向中影北京营销分公司支付广告费且长期拖欠费用的行为已经构成根本违约，其无权要求中影北京营销分公司赔偿其损失和预期利益。首先，中影北京营销分公司并不知晓思信公司和灵美公司的合作情况，中影北京营销分公司也不存在任何违约行为。无论思信公司与灵美公司是否合作以及合作情况如何，均与中影北京营销分公司无关。其次，思信公司并未提交证据证明因中影北京营销分公司原因导致其与灵美公司解除合同，故其向中影北京营销分公司主张所谓的损失和预期利益，没有任何事实和法律依据，且其主张的相关损失和预期利益的计算方式和金额也是完全错误的。五、中影北京营销分公司为获得影院的广告发布资源需要向影院支付巨额的发布费用，且中影北京营销分公司在签订涉案《合作合同》后已经将2016年年度区域倒七的广告招商权授权给思信公司，没有再授权给其他主体。既然思信公司已经承包且占有了该广告位置的招商权，无论其是否找来客户、是否有广告，其均应当向中影北京营销分公司支付广告费。思信公司以1100万元的打包价格承包了倒七位置的广告招商权后，是否发布广告是思信公司的权利，其不应将放弃其权利以及没有招商到客户发布广告的责任归结于中影北京营销分公司。中影北京营销分公司亦无需向思信公司返还款项和承担所谓的利息损失。中影北京营销分公司向一审法院起诉请求：1．判令思信公司支付欠付的广告发布费用425万元；2．判令思信公司支付逾期付款违约金，具体为：2016年4月1日至2016年10月24日期间，以275万元为基数，按照年利率24%计算；2016年10月25日至2016年10月31日期间，以175万元为基数，按照年利率24%计算；2016年11月1日至2016年11月17日期间，以75万元为基数，按照年利率24%计算；2016年7月1日至2016年11月17日期间，以275万元为基数，按照年利率24%计算；2016年11月18日至2020年7月6日期间，以150万元为基数，按照年利率24%计算；2016年10月1日至2020年7月6日期间，以275万元为基数，按照年利率24%计算；2020年7月7日至实际给付之日止，以425万元为基数，按照年利率24%计算。3．本案诉讼费、保全费由思信公司承担。思信公司向一审法院提出反诉请求：1．判令中影北京营销分公司退还保证金100万元；2．判令中影北京营销分公司返还思信公司已付的广告发布时长不足部分的费用92．50万元；3．判令中影北京营销分公司返还思信公司已付的广告发布费379万元；4．判令中影北京营销分公司支付资金占用利息，以前三项金额之和571．50万元为基数，自2017年1月31日起计算至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；5．判令中影北京营销分公司支付思信公司解除招商合同的损失43万元；6．判令中影北京营销分公司支付思信公司可得利益损失377万元。本案全部诉讼费用由中影北京营销分公司承担。一审法院认定事实：2016年1月1日，中影北京营销分公司（甲方）与思信公司（乙方）签订《合作合同》，载明：依据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国广告法》等法律法规的相关规定，甲乙双方本着合作共赢的目的，经充分友好协商，就乙方代理中国电影股份有限公司引进进口影片的电影贴片广告招商权及甲方购买贴片广告结算权影院发布进口影片贴片广告（以下简称甲方资源）事宜达成以下合同条款，以兹共同遵守。一、合作内容1．项目概述甲方拥有中国电影股份有限公司引进的进口分账影片贴片广告招商权和发布权，计划每年约30部。每部进口影片共计5分钟的电影贴片广告时间，本协议中所述具体广告位置以中影资源内倒一至倒五定义为全国贴片广告位置；中影资源内倒六至倒十定义为区域贴片广告位置（每个广告位置以30秒计算）。2．甲方将本合同中约定的进口分账影片贴片广告中指定位置的广告招商权有偿许可授权给乙方，并同意在甲方资源影院内予以发布乙方广告。乙方按照本合同的约定有偿代理甲方进口分账影片贴片广告中指定位置的广告招商权。二、合作期限本合同甲乙双方合作期限为壹（1）年，自2016年1月1日起至2016年12月31日止。任何一方可以提议延长本合同的期限，经双方书面同意，本合同期限延长，延长时限由双方协商一致后签订补充协议确定。三、广告位置及发布要求1．甲乙双方同意并认可，甲方享有每年约30部进口分账影片贴片广告招商权，甲方有权将符合条件的贴片广告在中影享有权利的影院贴片广告时段进行发布播映。上述贴片广告根据其靠近电影正片的位置，按倒数顺序位置排列，具体包括，倒数第一至倒数第五位置为全国贴片广告位置（以下称全国倒一至全国倒五），倒数第六至倒数第十位置为区域贴片广告位置（以下称区域倒一至区域倒五），共十个贴片广告位置。甲乙双方同意按照本合同约定的条件，甲方将上述区域倒七位置的贴片广告招商权有偿许可给乙方，总计时长不得超过30秒。2．本合同约定的影院贴片广告发布范围限定在中影享有贴片广告发布权利的影院（以下简称中影影院资源，详见附件）。上述影院资源如调整，甲方及时通知乙方。相应授权费用的调整，按照本协议有关约定执行。除此之外，在合作期内乙方如需在中影影院资源外发布进口影片贴片广告的，乙方须与甲方协商协调统一发布，乙方须向甲方另行支付费用，具体费用标准及双方详细权利义务等合同内容由双方另行协商并签署相应的合同。3．本合同约定的贴片广告在发布过程中，如遇到与华夏贴片广告发布重合影院的，则乙方应当遵循中影与华夏整体贴片广告位置的大排序。四、授权费用及支付方式1．授权费用：（1）乙方向甲方支付广告发布费￥1100万元（人民币壹仟壹佰万元整）。（2）合作期内以上授权费用仅限于本合同约定的不少于220家中影影院资源（详见附件），甲方新增的影院资源，不另行向乙方收取任何费用（单次购买￥3000万元以上院线资源除外，价格另行商议）。（3）乙方应当按照每30秒版本广告￥3万元（人民币叁万元整），每15秒版本广告￥1．5万元（人民币壹万伍仟元整），每60秒广告￥5万元（人民币伍万元整）向甲方另行支付广告制作费。（4）乙方应按照本合同下述约定的付款方式按时足额的向甲方支付上述授权费用及广告制作费。2．付款方式：（1）乙方向甲方按照季度付款的原则进行支付，本合同签订后5个工作日内乙方应向甲方支付首季度授权费用，金额为合作总额的25％，即￥275万元（人民币贰佰染拾伍万元整）；（2）在每新季度开始日前5个工作日内乙方向甲方支付下季度的授权费用。（3）乙方应在每版本广告上刊前20天内向甲方支付广告制作费。（4）本协议所列合同费用，甲乙双方对此遵循“先收发票，后付款”的原则。3．乙方应向甲方支付保证金计￥100万元（人民币壹佰万元整），以保证乙方严格履行合同义务，保证金与首季度授权费用一并支付甲方，甲方需提供乙方保证金等额收据。合作终止且乙方无违约行为的，甲方于合作终止后30日内全额退还保证金（不含利息）。如乙方有违约行为且未承担违约责任的，甲方有权选择从保证金中直接扣除其经济损失或乙方应支付的违约金。五、其他约定1．广告发布形式为了更好地提高电影贴片广告的市场价值，经双方商定，合作期内贴片广告发布可从影片上映开始至影片下片结束。2．贴片广告监场方式：双方共同监场，每条贴片广告发布由甲方向乙方提供广告监察证50张（监察证只许监察广告，不许观看电影），以供乙方监察广告。3．每条电影贴片广告放映完毕由甲方向乙方提供广告放映证明，包括放映日期、广告场次、观众人数、广告位置等。六、广告位置回购或变更本合同履行过程中，在乙方未售出其广告位置的前提下，甲方有优先回购乙方贴片广告位置的权力，回购价格参照本协议单片、单条价格，即每部影片30秒广告价格为￥37万元（人民币叁拾柒万元整）。回购费用可从本合同授权费用中进行抵扣，具体费用及其他相关合同内容由甲乙双方根据具体情况协商确定并签署相应的回购补充协议。七、甲乙双方权利义务1．甲方权利义务（1）甲方应按照国家有关法律法规及本合同的有关约定及时发布广告。（2）甲方有权审查乙方所发布的广告内容及其表现形式，对不符合法律、法规的广告内容和表现形式，甲方有权要求乙方做出修改，乙方未做出修改前，甲方有权拒绝发布广告。如果因发布乙方广告导致的任何投诉、处罚、诉讼或者纠纷等，均应由乙方处理并妥善解决，如因此导致甲方承担任何损失、风险或者责任等，均应由乙方全部承担。（3）甲方可按照本合同的约定及时向乙方提供本合同约定的贴片广告的发布情况报告。2．乙方权利义务（1）乙方负责本合同约定的贴片广告的招商、设计、制作及审批手续，并承担因此产生的所有费用。（2）乙方应保证本合同约定的贴片广告内容及形式的合法性，贴片广告不得违反国家的法律法规和行业主管部门的规章政策等，不得侵犯任何其他第三方的合法权利。（3）为保证本合同的顺利履行，乙方应在每部影片上映前20个工作日向甲方提供本合同约定的贴片广告素材（素材要求见附件）。乙方须保证素材内容和表现形式符合相关国家法律法规，如因广告素材内容和表现形式所导致甲乙双方因此应承担的任何处罚、费用、损失或者责任等均由乙方全部承担，与甲方无关。（4）乙方应当按照本合同约定时间及方式足额向甲方支付本合同项下费用包括但不限于授权费用和广告制作费等。（5）本合同签署后履行过程中，乙方有权按照本合同约定行使相应的贴片广告的招商权利，乙方因行使上述本合同约定的权利而可能承担的责任或者风险等，均应由乙方自行承担，与甲方无关，对上述风险、责任等甲方均无需承担。上述乙方应承担的风险和损失包括但不限于，乙方没有行使本合同约定的贴片广告招商权利，或者虽然行使了本合同约定的招商权利但未能招商获得广告客户，或者乙方获得广告客户支付的费用金额低于本合同约定的费用金额等所有的风险和损失，均应由乙方自行承担。乙方亦不得以此作为拖延、减免或者拒付本合同费用的理由，乙方仍应按照本合同约定的付款方式向甲方支付相应费用。八、陈述和保证……九、违约责任1．甲乙双方均应按照本合同约定履行各自义务，如任何一方未按本合同履行其应负的合同义务，均视为违约，违约方应按照法律及双方的约定承担违约责任，违约方应当向守约方赔偿因此所造成的一切损失。2．如因乙方原因造成的贴片广告发布的延误或者甲方无法发布贴片广告的，甲方不承担任何责任，授权费用和广告制作费等仍按照本合同的约定结算。3．乙方未按照约定时间及方式支付本合同项下费用的，则乙方应按照逾期费用的5‰／日向甲方支付违约金，直至费用付清之日止。如乙方逾期30日仍未支付的，甲方有权停播乙方广告或终止合作，有权向乙方追索拖欠费用，乙方还应向甲方支付合同费用总金额的3‰作为违约金。4．如因本合同约定的贴片广告与其他第三方产生任何争议或者纠纷，或者导致因此应承担任何处罚、费用、损失或者责任等，均应由乙方全部承担，甲方无需承担上述费用、损失或者责任等。如果因此给甲方造成损失的，甲方有权要求乙方赔偿全部损失，包括但不限于甲方因此产生所有合理支出，以及广告位空置期的预期利益损失等。5．如甲方有漏、错映现象发生，则按漏、错一补二的原则进行补放，如在合作期内未能完全补足场次，需在本合作合同期之后继续补放。十、保密条款……十一、不可抗力……十二、合同终止与解除1．合同的终止：本合同履行完毕自然终止；经双方协商一致，本合同可以终止，但应当签订相应的书面合同；因一方严重违约，守约方可依据本合同的约定单方终止合同。2．合同的变更，解除：经甲乙双方协商一致可变更或解除本合同，但必须另行签订书面合同。十三、争议的解决如因履行本合同发生争议，双方应友好协商解决，协商不成时，任何一方均有权向甲方所在地人民法院提起诉讼。诉讼期间不影响双方其他权利义务的继续履行。十四、其他1．本合同自双方法定代表人或者授权代表签字并加盖公章之日起生效。本合同生效后，对甲乙双方均具有法律约束力，本合同任何一方不得擅自变更或者解除。2．本合同一式肆份，甲乙双方各执贰份，各份具有同等法律效力。《合作合同》附件2广告素材要求载明“2D影片拷贝制作录像带1．D5或HDCAMSR高清录像带2．图像制式为1080，24psf，色彩符合标准ITU709色域要求3．声道数量为5．1．分布在第一至第六声轨，顺序为左、右、中、次低、左环、右环。4．请注明起止时间码数据文件1．全片序列帧图片（DPX或者TIFF文件）2．声音分轨WAV文件（5．1声道）1．原始数据全片序列帧文件需不带场。2．广告画幅会依照影片画幅进行相应调整，原则为保证画面完整，不会裁切画面，只会按比例缩放。以保证放映效果。”2016年6月12日，思信公司为中影北京营销分公司出具《回执单》，确认收到电影《猎神：冬日之战》贴片广告“拜博口腔”的放映证明（“拜博口腔”/17606场）。2016年6月30日，思信公司为中影北京营销分公司出具《回执单》，确认收到电影《愤怒的小鸟》贴片广告“思蔓瑞”“优选速购”的放映证明（“思蔓瑞”“优选速购”/60005场）。2016年7月8日，思信公司为中影北京营销分公司出具《回执单》，确认收到电影《爱丽丝梦游仙境2》贴片广告“安居客”的放映证明（“安居客”/47262场）。2016年7月13日，思信公司为中影北京营销分公司出具《回执单》，确认收到电影《X战警：天启》贴片广告“苏小呵”“蝶莲娜”的放映证明（“苏小呵”“蝶莲娜”/61252场）。2016年7月19日，思信公司为中影北京营销分公司出具《回执单》，确认收到电影《魔兽》贴片广告“轻轻家教”的放映证明（“轻轻家教”/64582场）。2016年9月23日，思信公司为中影北京营销分公司出具《回执单》，确认收到电影《爱宠大机密》贴片广告“恐龙园”的放映证明（“恐龙园”/37452场）。2016年9月23日，思信公司为中影北京营销分公司出具《回执单》，确认收到电影《盗墓笔记》贴片广告“恐龙园”的放映证明（“恐龙园”/73873场）。思信公司认可中影北京营销分公司已播映上述《回执单》上记载的贴片广告，但只有《愤怒的小鸟》《X战警：天启》《魔兽》三部影片的贴片广告满足了30秒时长，其余5部均未满足30秒时长。上述《回执单》上经手人处有思信公司员工李寅通的签名。思信公司认可中影北京营销分公司于2016年12月2日至2017年1月6日随影片《佩小姐的奇幻城堡》播映了“小狗电器”广告。为了证明中影北京营销分公司只完成了上述8部贴片广告的播映且时长不足，思信公司提交了双方签订的8份《电影贴片广告发布合同》，分别为：一、2016年4月7日的《猎神：冬日之战》贴片广告“拜博口腔”，15秒；二、2016年5月9日的《愤怒的小鸟》贴片广告“思蔓瑞”“优选速购”，30秒；三、2016年5月18日的《爱丽丝梦游仙境2》贴片广告“安居客”，15秒；四、2016年5月24日的《X战警：天启》贴片广告“苏小呵”“蝶莲娜”，30秒；五、2016年5月30日的《魔兽》贴片广告“轻轻家教”，30秒；六、2016年7月22日的《爱宠大机密》贴片广告“恐龙园”，15秒；七、2016年7月20日的《盗墓笔记》贴片广告“恐龙园”，15秒；八、2016年11月24日的《佩小姐的奇幻城堡》贴片广告“小狗电器”，15秒。思信公司称，由于5部贴片广告的时长为15秒，不足30秒，而30秒的费用为37万元，因此，中影北京营销分公司应退还多收取的时长不足部分的广告发布费92．50万元（37万元除以2乘以5部），并应返还多收取的广告发布费379万元。2016年5月21日，思信公司与灵美公司签订《电影贴片广告发布合同》，约定灵美公司委托该公司在影片《魔兽世界》前发布“轻轻教育”广告，合同金额360万元，但鉴于长期合作，初次合作给予媒体费赠送，只收取媒体制作成本费8万元。2016年7月6日，思信公司与灵美公司签订《电影贴片广告发布合同》，约定灵美公司委托该公司在《12部进口片》前发布“灵美公司所有客户”广告，合同金额850万元。思信公司称，由于中影北京营销分公司违约，导致灵美公司解除了与思信公司签订的上述合同，思信公司因解除合同产生损失43万元、预期利益损失377万元（858万元减去37万元乘以13部），两项损失均应由中影北京营销分公司承担。中影北京营销分公司与思信公司均认可《合作合同》对于进口分账影片影讯的具体告知方式未作出明确约定。中影北京营销分公司提交了QQ群聊天记录及中影营销电影信息平台QQ群公告，称思信公司员工李寅通系该QQ群的成员，以证明该公司在进口分账影片上映前在QQ群中告知了思信公司影片的上映时间及提供广告素材的截止时间。思信公司不认可QQ群中昵称为李寅通的群成员为该公司员工李寅通，称只有中影北京营销分公司与该公司签订了《电影贴片广告发布合同》才能视为中影北京营销分公司履行了告知义务并同意上映有关贴片广告。中影北京营销分公司提交了其员工周帆与李寅通的微信聊天记录，以证明李寅通代表思信公司明确表示因该公司自身原因放弃相关广告的发布。思信公司对周帆与李寅通的微信聊天记录的真实性认可，但认为该聊天记录不完整，且告知李寅通的仅是个别影片的上映，不认可证明目的。中影北京营销分公司提交了周帆与张艳的微信聊天记录，以证明思信公司曾承诺支付其余的广告发布费。中影北京营销分公司称张艳系思信公司法定代表人张树森之女，系思信公司的大股东及实际控制人，张艳可以代表思信公司，张艳的付款承诺构成思信公司的自认。思信公司对周帆与张艳的微信聊天记录的真实性予以认可，认可张艳系该公司股东，但并非控股股东，亦非该公司员工，不认可张艳有权代表思信公司。思信公司于2016年3月10日给付中影北京营销分公司广告发布费275万元，于2016年10月25日给付广告发布费100万元，于2016年11月1日给付广告发布费100万元，于2016年11月18日给付广告发布费200万元，共计675万元。中影北京营销分公司认可思信公司交纳了保证金100万元。诉讼中，中影北京营销分公司申请财产保全，一审法院裁定对思信公司名下价值7893500元的财产予以查封、扣押或冻结，实际冻结该公司银行存款38747．06元。一审法院认为，中影北京营销分公司将进口分账影片区域倒七位置的贴片广告招商权有偿许可给思信公司，该行为合法有效，双方应按照《合作合同》的约定履行各自义务。《合作合同》第一条第1款及第三条第1款两次提及进口分账影片应为“每年约30部”，从第六条回购条款约定的每30秒广告价格37万元可以得出30部影片（1100万元除以37万元）的结论。因此，签订合同时，思信公司有理由相信其支付的1100万元广告发布费对应的是30部进口分账影片。本案争议的焦点是：一、《合作合同》约定的30部进口分账影片的影讯应如何告知思信公司；二、对于将要播映的贴片广告进行确认的具体流程是什么。三、30部贴片广告未完全播映的责任，应归责于中影北京营销分公司还是归责于思信公司。就此，一审法院分析如下：就第一个问题，因《合作合同》未明确约定进口分账影片影讯的具体告知方式，中影北京营销分公司以QQ群聊天及QQ公告的方式进行告知，本并无不妥，但该告知方式应当切实有效。经审核证据，QQ公告绝大部分的已读人数为0，少量已读人数为1，可见，QQ公告的告知方式实际并不奏效。就QQ群聊天的告知方式，思信公司不认可昵称为李寅通的QQ群成员为该公司员工李寅通，且群聊天记录亦未完整清晰直观地反映出全部30部可播映贴片广告的进口分账影片的影讯。周帆与李寅通的微信聊天记录亦未反映出全部可播映贴片广告的进口分账影片的影讯信息。因此，在《合作合同》实际履行过程中，中影北京营销分公司与思信公司就影讯如何告知，处于不确定状态。就第二个问题，《合作合同》并未明确约定具体的操作流程，中影北京营销分公司与思信公司亦未举证证明上述已播映的8部贴片广告的《电影贴片广告发布合同》的具体磋商、签订过程。因此，在《合作合同》实际履行过程中，该问题处于不明确状态，为争议的产生埋下隐患。就第三个问题，中影北京营销分公司与思信公司签订的上述8份《电影贴片广告发布合同》的时间跨度为2016年4月7日至同年11月24日，虽然思信公司未按《合作合同》约定的时间节点支付广告发布费，但相应8部贴片广告仍已正常完成播映，可见，在此期间，中影北京营销分公司与思信公司一直在保持有效地沟通、接洽，按常理，其余22部贴片广告亦应得以顺利播映。但是，客观上，其余22部贴片广告未能播映，而就未能播映的具体原因，中影北京营销分公司与思信公司均未提交充足有效的证据予以证明，即双方均未举证证明不能播映的责任应归责于对方。因此，贴片广告的播映未能全部完成，无法单方归责于中影北京营销分公司或思信公司。另外，现无充足有效的证据证明张艳有权代表思信公司与中影北京营销分公司为民事法律行为，因此，无论张艳的身份如何，中影北京营销分公司依赖张艳在微信聊天中的付款承诺主张思信公司作出了支付其余广告发布费的自认，均没有事实及法律依据。中影北京营销分公司主张因思信公司单方不能提供广告素材而导致贴片广告未能播映，没有事实依据。现有证据显示仅有8部贴片广告完成了播映，中影北京营销分公司要求思信公司继续支付其余的广告发布费425万元，无事实依据且有违公平原则，对其诉讼请求，一审法院不予支持。就思信公司的反诉请求，一审法院分析如下：根据《合作合同》的约定，思信公司负责贴片广告的制作，在广告时长不超过30秒的前提下，具体时间的长短由该公司决定，与中影北京营销分公司无关。贴片广告时长15秒包含于30秒内，5部已播映贴片广告的时长不足30秒不违反《合作合同》的约定，思信公司反诉要求中影北京营销分公司返还时长不足部分的广告发布费92．50万元，没有事实依据，一审法院不予支持。思信公司应按每部37万元的价格支付8部已播映贴片广告的发布费296万元。思信公司在明知己方未按《合作合同》约定的时间节点向中影北京营销分公司支付广告发布费的情形下，与灵美公司签订贴片广告发布合同进行招商，而灵美公司解除合同导致的思信公司的解约损失及预期利益损失又不能单方归责于中影北京营销分公司，因此，该损失不应由中影北京营销分公司承担，对思信公司的该部分反诉请求，一审法院不予支持。中影北京营销分公司应将思信公司交纳的保证金100万元及已给付的广告发布费379万元返还给思信公司。基于上述分析，对思信公司主张的资金占用利息的反诉请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、该判决生效之日起十日内，中国电影股份有限公司北京电影营销策划分公司返还北京思信文化传播有限公司广告发布费379万元；二、该判决生效之日起十日内，中国电影股份有限公司北京电影营销策划分公司返还北京思信文化传播有限公司保证金100万元；三、驳回中国电影股份有限公司北京电影营销策划分公司的诉讼请求；四、驳回北京思信文化传播有限公司的其他反诉请求。如未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，中影北京营销分公司围绕其上诉请求提交了以下证据：证据一、中影北京营销策划分公司员工周帆与思信公司张艳的部分微信聊天记录以及思信公司于2017年1月16日盖章出具的《付款说明》，用以证明合作期限届满后，思信公司出具《付款说明》，自认欠付中影营销策划分公司合同款的金额，并承诺付款。证据二、中影营销电影信息平台QQ群中思信公司李寅通和张艳的QQ信息截图；证据三、思信公司张艳的名片，该两组证据共同用以证明思信公司员工张艳和李寅通均在中影营销电影信息平台QQ群中，思信公司知晓进口分账影片的上映信息；张艳为思信公司的负责人和营销总经理，其有权代表思信公司，其在与周帆的微信聊天记录中对于欠款金额和还款的自认，对思信公司具有约束力；思信公司在一审中作出虚假陈述。证据四、中国电影集团公司电影进出口分公司盖章出具的《2016年进口分账影片片单》，用以证明中国电影集团公司电影进出口分公司作为具体执行引进进口分账影片的机构证明，2016年我国引进进口分账影片的数量为39部，一审法院推测为30部，与事实不符。证据五、中影北京营销分公司出具的《中国电影股份有限公司2016年年度报告中关于中影北京营销分公司2016年年度影院广告成本支出的说明》以及所附《中国电影股份有限公司2016年年度报告》；证据六、中影北京营销分公司分别与山东奥卡新世纪电影院线有限公司、浙江德纳影业有限公司签订的《影院银幕广告合作协议》及部分付款凭证，该两组证据共同用以证明中影北京营销分公司为取得影院广告资源付出了高额的成本。证据七、（2021）京方正内民证字第02071号公证书，对李寅通本人出具的《关于思信公司与中影营销策划分公司合作事项的说明》进行了公证。该情况说明的内容如下：“我是李寅通，此前曾是思信公司的员工。2016年我代表我们公司主要是和中影营销策划分公司对接进口分账影片广告招商发布工作，当时我还加进了中影营销策划分公司组建的中影营销电影信息平台（QQ群号378137157，我的QQ为×××，我在群的昵称为思信-李寅通），这个群里还有我们公司的负责人张艳（QQ为×××，昵称张麦琪）和其他广告区域位置公司的人员。每次有进口分账影片上映前，中影营销策划分公司会在这个QQ群里发布影片上映信息和提交广告素材期限的通知，有时也会在开大会的时候通知，我知道后就跟公司反馈，我们公司是知道全部进口分账片定档上映信息的。但是因为我们公司并没有就所有影片都招商到广告客户，最后相当于浪费了很多影片。就招到商确定有广告播放的影片，我们会先把广告素材提供给中影营销策划分公司委托他们去做广告格式的转化，因为涉及到还要另行支付格式的制作费，所以我们和中影营销策划分公司签订《电影贴片广告发布合同》，这些制作费的合同都是经我手签署的。张艳实际上是我们公司的实际控制人，直接参与公司经营，也是我们公司的总经理，公司大小事情都是她负责和决定。我们公司法定代表人张树森是张艳的父亲，就是挂名的，从来不参与公司运营。有时候张艳也会直接和中影沟通一些关于广告发布、合作和付款的一些事情，我们都是跟着她的指示去做。另外，微信号atongmu16的微信是我本人的微信，中影营销策划分公司的周帆有时也会在提交广告素材截止前再问我一些影片思信公司到底还要不要播广告了。通常我向张艳汇报后，张艳告诉我说没有客户、没有广告要播，我就反馈给周帆说就不上广告了。”该证据用以证明思信公司一审中作出虚假陈述，未发布广告的真实原因为思信公司未成功招来客户。李寅通在二审期间出庭作证，表示其出具的上述书面说明情况属实，系其本人的真实意思表示。思信公司针对中影北京营销分公司提交的上述证据发表质证意见称，对证据一的真实性认可，关联性和证明目的不予认可；该证据不属于新证据，且不具有完整性；该微信聊天记录并未免除中影营销策划分公司的合同义务。对证据二的真实性予以认可，但不认可关联性及证明目的。对证据三的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。对证据四的真实性认可，证明目的不认可。对证据五中《中国电影股份有限公司2016年年度报告》的真实性予以认可，对证据六的真实性无法核实；对证据五、证据六的关联性及证明目的不予认可。对证据七的真实性、关联性、合法性均不予认可；该证人证言的内容与中影营销策划分公司一审提交的周帆与李寅通的微信聊天记录内容不符；李寅通与思信公司存在劳动争议，其与思信公司之间存在利害关系，故对其证言亦不予认可。思信公司围绕其上诉请求提交了以下证据：证据一、2016年12月28日周帆与张艳的微信聊天记录，用以证明2016年末，针对《合作合同》的履行情况，思信公司曾与中影北京营销分公司协商延长合同期限，并提议签订补充协议。证据二、京朝劳人仲字[2018]第11918号裁决书，用以证明李寅通在与思信公司存在争议后离职，其与思信公司存在利害关系；有关《合作合同》的履行情况，应以周帆与李寅通的微信聊天记录为准。另外，思信公司当庭申请调取周帆与李寅通之间的全部微信聊天记录，以便查明周帆是否在每部影片上映前都通过微信询问李寅通，思信公司有无广告发布。中影北京营销分公司针对思信公司提交的上述证据发表质证意见称，对证据一的真实性认可，关联性和证明目的不予认可；因思信公司未结清2016年的广告发布费用，双方当事人曾进行过协商，但未能协商一致。对证据二的真实性认可，关联性及证明目的均不予认可；思信公司拖欠李寅通工资，李寅通通过正当途径维护自身权益，不构成法律意义上的利益冲突；该裁决书的内容与李寅通陈述的《合作合同》履行情况没有冲突和关联性，反而可以证明思信公司确实存在拖欠李寅通工资的不诚信行为。本院补充查明，中影北京营销分公司二审提交的《2016年进口分账影片片单》显示，2016年我国共引进39部进口分账影片。中影北京营销分公司一审提交的中影营销电影信息平台的QQ群聊天记录显示，中影-骆国强（317699883）共计发布了上述39部进口分账影片当中24部影片的影讯及档期；QQ群公告显示，中影-骆国强共计发布了上述39部进口分账影片当中35部影片的广告素材单发截止日期。思信公司在一审期间认可中影北京营销分公司为其播映了贴片广告的8部影片当中，《盗墓笔记》《佩小姐的奇幻城堡》两部影片未包括在中影北京营销分公司通过中影营销电影信息平台发布的影片信息当中。本院另查明，张艳系思信公司的股东，持股比例为41．67%。一审期间，中影北京营销分公司提交了其员工周帆与思信公司员工李寅通2016年8月22日的微信聊天记录，其内容显示：周帆问“你们星际迷航有广告吗”，李寅通回复称“张总在外面约客户，她说先稍等下，她正在谈”“帆帆我估计应该不会上了”。此外，中影北京营销分公司提交了其员工周帆与思信公司股东张艳的微信聊天记录，其内容显示：张艳于2016年3月2日询问“蝙蝠侠大战超人”“定档了吗”，于2016年4月19日询问“美国队长最晚什么时间给片”，于2016年6月3日询问“海底总动员17号上映，原定7号结片，可否到端午后第一天，也就是12号，还是最晚只能8号？”在2016年9月1日的微信中称“10月前9月给275，10月给275，11月给275，12月给下年度第一季度，也许11和12月合并到11月”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，并受法律保护。本案中，中影北京营销分公司与思信公司签订《合作合同》约定，中影北京营销分公司拥有中国电影股份有限公司引进的进口分账影片贴片广告招商权和发布权，其将2016年度进口分账影片贴片广告中区域倒七位置的贴片广告招商权有偿许可授权给思信公司，并且同意在中影北京营销分公司资源影院内发布思信公司广告；双方就合作期限、授权费用及支付方式、双方权利义务、违约责任等作出了约定。上述合同内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。现中影北京营销分公司起诉主张思信公司未按照上述合同约定支付广告发布费，请求判令思信公司支付欠付的广告发布费及逾期付款违约金。思信公司则主张中影北京营销分公司未按照合同约定将2016年度进口分账影片贴片广告招商权提供给思信公司，反诉请求中影北京营销分公司退还思信公司已交纳的保证金、广告发布时长不足部分的费用、多支付的广告发布费以及上述款项的资金占用利息。关于中影北京营销分公司是否依约向思信公司提供了2016年度进口分账影片贴片广告招商权的问题，涉及双方当事人争议的一个焦点问题，即中影北京营销分公司是否向思信公司告知了2016年上映的进口分账影片。对于进口分账影片影讯的具体告知方式，双方当事人在涉案《合作合同》中未作出明确约定。中影北京营销分公司在一审期间提供了中影营销电影信息平台QQ群聊天记录及公告内容。同时解释称，其为履行与各广告承包商签订的贴片广告合作合同组建该信息平台，用于发布影片的上映信息以及提交广告素材期限的通知；思信公司员工李寅通及张艳均为该QQ群成员；中影北京营销分公司已经通过该信息平台告知了思信公司2016年上映的进口分账影片。思信公司对中影北京营销分公司的上述主张不予认可。二审期间，原思信公司员工李寅通就思信公司与中影北京营销分公司的合作事项出具了经公证的书面说明，后出庭作证，明确表示其在2016年代表思信公司和中影北京营销分公司对接进口分账影片广告招商发布工作，当时其本人加入了中影营销电影信息平台QQ群，并且说明了其本人的QQ名和群昵称，附上了其本人的QQ群信息截图，同时表示知悉QQ群公告的内容。思信公司以李寅通与思信公司存在劳动争议、双方有利害关系为由，对李寅通出具的证人证言不予认可。对此，本院认为，思信公司认可由其员工李寅通代表思信公司和中影北京营销分公司对接涉案《合作合同》项下的广告招商发布工作，且未就李寅通二审期间以书面形式陈述的事实提供相反证据加以反驳，故本院对于涉案《合作合同》履行过程中，思信公司员工李寅通为中影营销电影信息平台QQ群成员的事实予以确认。鉴于中影北京营销分公司已经在中影营销电影信息平台QQ群中发布了有关2016年进口分账影片的相关信息，明确告知了35部进口分账影片的广告素材单发截止日期；思信公司并未就中影北京营销分公司履行上述告知义务提出过任何异议；在中影北京营销分公司员工周帆与思信公司员工李寅通及思信公司股东张艳的微信聊天记录中，双方还提及了多部影片的广告发布事宜。综合上述事实，本院认为，中影北京营销分公司已经向思信公司履行了相应的告知义务。因涉案《合作合同》并未约定中影北京营销分公司负有在每部影片上映前逐一询问思信公司有无广告发布的义务，故对于思信公司提出的调取中影北京营销分公司员工周帆与原思信公司员工李寅通之间全部微信聊天记录的申请，本院不予准许。根据《合作合同》第七条第2款约定，思信公司负责合同约定的贴片广告的招商、设计、制作及审批手续，应在每部影片上映前20个工作日向中影北京营销分公司提供该合同约定的贴片广告素材。思信公司未提供证据证明，除已播映的8部影片贴片广告之外，其就中影北京营销分公司已告知的其他进口分账影片均已找到了广告客户，并按照上述合同约定的时间向中影北京营销分公司提供了贴片广告素材，而中影北京营销分公司拒绝为其制作并播映相关的贴片广告。因此，对于思信公司提出的中影北京营销分公司未按照合同约定向其提供2016年度进口分账影片贴片广告招商权的主张，本院不予采信。关于思信公司应否向中影北京营销分公司支付尚欠的广告发布费的问题，涉及双方当事人在《合作合同》中约定的1100万元广告发布费是双方合作的年度总包价款，还是按照播映的贴片广告数量据实结算的价款。根据《合作合同》第四条第1款“授权费用”约定，思信公司向中影北京营销分公司支付广告发布费1100万元，思信公司应按照本合同约定的付款方式按时足额的向甲方支付上述授权费用。根据《合作合同》第七条第2款约定，该合同签署后履行过程中，思信公司有权按照本合同约定行使相应的贴片广告的招商权利，其没有行使本合同约定的贴片广告招商权利，或者虽然行使了本合同约定的招商权利但未能招商获得广告客户，或者获得广告客户支付的费用金额低于本合同约定的费用金额等所有的风险和损失，均应由思信公司自行承担。思信公司不得以此作为拖延、减免或者拒付本合同费用的理由，仍应按照本合同约定的付款方式向中影北京营销分公司支付相应费用。由此可见，思信公司向中影北京营销分公司支付的1100万元广告发布费系思信公司有偿取得中影北京营销分公司授权的2016年进口分账影片区域倒七位置贴片广告招商权的整体对价，并非可以拆分的价款。思信公司根据《合作合同》第六条有关广告位置回购价格的相关约定，主张上述1100万元对应的是30部进口分账影片的贴片广告费用，应当按照实际播映的广告数量据实结算，缺乏合同依据，本院不予采信。在思信公司已经取得涉案《合作合同》项下广告招商权的情况下，其应当按照《合作合同》约定的付款方式，按时足额向中影北京营销分公司支付总计1100万元广告发布费。在合同实际履行过程中，思信公司仅依约支付了首季度广告发布费275万元，逾期支付其余三期广告发布费，该行为已构成违约。中影北京营销分公司要求思信公司支付尚欠的425万元广告发布费，具有事实和法律依据，应予支持。关于中影北京营销分公司要求思信公司支付逾期付款违约金的诉讼请求。根据《合作合同》第九条违约责任第3款约定，思信公司未按照约定时间及方式支付本合同项下费用的，则应按照逾期费用的5‰／日向中影北京营销分公司支付违约金，直至费用付清之日止。上述有关违约金的计算标准明显过高。考虑到思信公司逾期付款给中影北京营销分公司造成的实际损失，兼顾涉案合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，本院酌定思信公司按照中影北京营销分公司提起本案诉讼时全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍，即年利率16．8%的标准，向中影北京营销分公司支付逾期付款违约金。关于思信公司要求中影北京营销分公司退还100万元保证金的反诉请求。根据《合作合同》第四条第3款约定，思信公司向中影北京营销分公司支付100万元保证金；合作终止，如思信公司有违约行为且未承担违约责任的，中影北京营销分公司有权选择从保证金中直接扣除其经济损失或思信公司应支付的违约金。因此，思信公司已支付的100万元保证金应当折抵思信公司应向中影北京营销分公司支付的逾期付款违约金。对于思信公司的该项反诉请求，本院不予支持。思信公司基于中影北京营销分公司已为其播映的5部影片贴片广告时长为15秒，主张按照每30秒广告价格为37万元，15秒广告价格应为18．5万元，反诉请求中影北京营销分公司退还其已播映贴片广告时长不足部分的费用。根据《合作合同》约定，思信公司发布每条贴片广告的时长不得超过30秒。在满足这一广告发布要求的前提下，由思信公司负责招商、设计、制作具体的贴片广告，具体的广告时长亦是由思信公司决定，并非由于中影北京营销分公司的原因导致已播映的5部影片贴片广告时长仅为15秒。因此，思信公司提出的该项反诉请求，缺乏合同依据，本院不予支持。此外，思信公司反诉请求中影北京营销分公司赔偿其因解除与灵美公司签订的广告发布合同而产生的损失。对此，本院认为，思信公司与灵美公司于2016年7月6日签订有关12部进口影片的《电影贴片广告发布合同》，并未事先征得中影北京营销分公司的同意，中影北京营销分公司并不知晓思信公司与灵美公司签订该份广告发布合同的事实。在思信公司违约逾期向中影北京营销分公司支付广告发布费，且未提供证据证明中影北京营销分公司拒绝向其提供《合作合同》项下广告招商权的情况下，思信公司因未能依约履行其与灵美公司签订的广告发布合同而产生的损失，应由其自行承担。对于思信公司的该项反诉请求，本院亦不予支持。综上所述，中影北京营销分公司的上诉请求部分成立，应予支持。思信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实有误、适用法律不当，本院根据审理查明的事实以及当事人二审提供的新证据，对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市西城区人民法院（2019）京0102民初37041号民事判决。二、北京思信文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内，向中国电影股份有限公司北京电影营销策划分公司支付尚欠的广告发布费425万元。三、北京思信文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内，向中国电影股份有限公司北京电影营销策划分公司支付逾期付款违约金（2016年4月1日至2016年10月24日期间，以275万元为基数，按照年利率16．8%计算；2016年10月25日至2016年10月31日期间，以175万元为基数，按照年利率16．8%计算；2016年11月1日至2016年11月17日期间，以75万元为基数，按照年利率16．8%计算；2016年7月1日至2016年11月17日期间，以275万元为基数，按照年利率16．8%计算；2016年11月18日至实际给付之日止，以150万元为基数，按照年利率16．8%计算；2016年10月1日至实际给付之日止，以275万元为基数，按照年利率16．8%计算；扣除北京思信文化传播有限公司已支付的保证金100万元）。四、驳回中国电影股份有限公司北京电影营销策划分公司的其他诉讼请求。五、驳回北京思信文化传播有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费67055元，由中国电影股份有限公司北京电影营销策划分公司负担9285元（已交纳），由北京思信文化传播有限公司负担57770元（于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院）；财产保全费5000元，由北京思信文化传播有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院）；反诉案件受理费40603元，由北京思信文化传播有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费93343元，由中国电影股份有限公司北京电影营销策划分公司负担9285元（已交纳），由北京思信文化传播有限公司负担84058元（已交纳26288元，于本判决生效之日起七日内交纳剩余57770元）。本判决为终审判决。审 判 长  曹 欣审 判 员  王 楠审 判 员  王 朔二〇二一年六月二日法官助理  苏琪越书 记 员  张 雯