安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终554号 上诉人（原审原告）：朱永彬，男，1967年3月14日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：赵军，男，1988年10月9日出生，汉族，户籍地安徽省濉溪县濉溪经济开发区，经常居住地安徽省淮北市相山区，系安徽省淮北市相山区渠沟镇桥头村村民委员会推荐。 委托诉讼代理人：梁作邦，浙江润杭律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：安徽口子酒业股份有限公司，住所地安徽省淮北市相山南路9号。 法定代表人：徐进，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵玉宏，安徽北方之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈棒，安徽北方之光律师事务所律师。 上诉人朱永彬因与被上诉人安徽口子酒业股份有限公司（以下简称口子公司）劳动争议一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2021）皖0604民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱永彬及其委托诉讼代理人赵军、梁作邦，被上诉人口子公司的委托诉讼代理人赵玉宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱永彬上诉请求：1.撤销一审判决,并发回重审或在查明案件事实基础上,依法改判支持朱永彬一审诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由口子公司承担。事实和理由:一、朱永彬2019年8月23日至27日正常上班,并未旷工。一审认定朱永彬连续旷工3日的事实错误,证据不足。朱永彬原工作岗位调度员仅于2019年8月28日以电话形式通知朱永彬调至东山分厂从事洒水车驾驶工作,朱永彬在此之前一直按照平时工作惯例正常到厂上班,不存在旷工情况。首先,朱永彬原从事曲料转运岗位工作,每天工作任务是早上六点多驾驶车辆将酿酒所需曲料从位于濉溪县三堤口厂区××区。因酿酒工艺存在季节性限制,自2019年7月起至2019年9月,朱永彬负责供应曲料的酿酒车间停产放假。在此期间,因不需要转运曲料,朱永彬及其他同为曲料转运岗位职工只需每天前往办公室,但并无其他工作安排。因朱永彬工作岗位特殊性,曲料转运岗并未如其他岗位职工一样以刷脸、指纹或他人记录等方式进行考勤管理。其次,口子公司提交的工资表可以证实朱永彬2019年8月不存在旷工事实。该工资表中记载朱永彬自2019年1月至8月出勤天数均为21天,均为满勤。该出勤天数记载证实朱永彬2019年8月并不存在缺勤旷工情况,更不可能存在8月23、26、27日连续旷工3天情况。第三,口子公司提供2019年8月劳动出勤记录明显系事后伪造、变造,自相矛盾,不能作为认定朱永彬连续旷工3天的证据。朱永彬所在岗位多年来并未以刷脸、指纹或他人记录等形式进行考勤管理，口子公司提交两份出勤记录,一份是对朱永彬一人的出勤记录,一份是对车队多人的出勤记录。对于一般公司考勤管理,如采用传统的书面记录方式,也应为出勤职工每天本人签名确认;即使由他人记录,也应在一定周期内由出勤职工签名确认;更不可能先对每一个人进行单独考勤记录,后在月底进行誊抄、合总记录,两份出勤记录自相矛盾;采取对每一个职工出勤单独记录,后合总统计的考勤方式是费时费力、容易出错的方式,一般小公司都不会采用,口子公司作为大型上市公司,有着严格的管理要求、现代的管理系统,采用如此笨拙的考勤方式,不符合常理。该两份出勤记录也与口子公司工资管理系统记载的出勤天数相矛盾，一审以该证据认定朱永彬存在连续旷工3日,证据不足。第四，口子公司内部职能部门出具的朱永彬旷工3日证明材料系事后伪造,与其他证据相矛盾。其一,出具证明时,至多只能证明在此日期之前的事实。从该两份证明所载的出具时间看,落款时间均为2019年8月27日，内容均陈述通知朱永彬23日前往东山分厂报到，按照连续旷工3个工作日计算（如旷工23、26、27日）,应于2018年8月27日之后出具相关缺勤材料方能确定3天均未出勤报到。27日出具说明,不能说明连续3个工作日未报到。其二,在2018年8月27日当日出具材料,应属于内部职能部门向其他部门或领导报告请示工作，作为一家有严格管理制度要求的上市公司,不按任何管理形式要求、不载明任何呈报部门或领导、无任何接受材料部门或人员签章确认,与正常的公司管理要求不符,实为通过倒签日期方式伪造证据。其三，出具证明的东山厂综合办、车队,均为口子公司内部职能部门,不具有出具外部证明材料的主体资格,其出具证明不具有合法性,证明效力较低,且与口子公司出具工资系统显示的出勤天数相矛盾,不能作为认定朱永彬连续旷工3天的证据。二、口子公司对朱永彬调岗的变更劳动合同内容行为不具有法律效力。一审对该调岗行为法律效力的认定，适用法律错误。2019年8月28日，口子公司车队调度员以电话形式通知朱永彬调整工作岗位至东山厂开洒水车，属于变更劳动合同内容，未与朱永彬协商，未采用书面形式，且口子公司要求朱永彬驾驶的车辆未经安全检验，存在较大安全隐患，调岗行为依法不具有法律效力。首先，口子公司安排朱永彬到东山分厂开洒水车的行为属于调岗，属于变更劳动合同内容。朱永彬原工作岗位为曲料转运岗，口子公司安排朱永彬调至东山分厂开洒水车的行为性质从工作内容、工作地点、岗位稳定性、工资待遇、所属管理科室等多方面均说明系调岗，而非一般的工作安排变动。从工作内容看，朱永彬原工作岗位内容为固定每天早上驾驶车辆从位于濉溪县三堤口的分厂将曲料运送至位于濉溪县东关的分厂。而东山分厂工作具体内容为驾驶多年老旧消防车改装的洒水车，工作内容有重大变化。朱永彬原工作岗位的工作主要地点为濉溪县，而东山分厂驾驶洒水车岗位的工作地点位于杜集区石台镇，二者相距20余公里。从工作地点看，该行为属于调岗、变更劳动合同内容。朱永彬原从事的曲料转运岗位因劳务外包而取消，东山分厂一名驾驶员即将退休，需其他人员顶替其岗位。从该两方面看，通知朱永彬调至东山分厂均系长期的工作岗位调动，而非短期、临时的工作内容安排。在工资待遇上，朱永彬原工作岗位的实际工资待遇高于同时期被调至东山分厂从事岗位的工资待遇，口子公司仅提交了后期调至该岗位的李国庆的工资进行对比,但其工资系口子公司与朱永彬解除劳动关系后的工资情况,并不能真实反映将朱永彬调岗时同时期该岗位职工的工资情况,二者不具有可比性,不能以此证明调岗后工资待遇高于原岗位。从口子公司提交的朱永彬及李国庆的工资表中可以证实,朱永彬原工作岗位所属管理科室为车队,而李国庆的所属科室为东山厂综合管理办。该调动不是简单的工作内容调整,而是调离原工作岗位、变更劳动合同内容。朱永彬车队调度员电话通知朱永彬前往东山厂报道,实际并非简单的工作内容调整,而是变更劳动合同内容。其次,口子公司对朱永彬的调岗行为,未与朱永彬协商,未依法采用书面形式,依法不具有法律效力。口子公司通过调度员以电话通知方式对朱永彬进行调岗,应依法认定为变更劳动合同内容。根据劳动合同法规定,经用人单位与劳动者协商一致才可以变更劳动合同的内容,并应当采用书面形式。口子公司对朱永彬进行调岗,未与朱永彬协商、未采用法定的书面形式,该调岗的变更劳动合同行为依法无效。一审对该调岗的法律性质、未经与朱永彬协商、未采取书面形式的行为法律效果未依法认定无效,适用法律错误。再次,朱永彬有权拒绝口子公司的调岗。口子公司要求朱永彬驾驶老旧消防车改装的洒水车,该车辆未经安全检验,无法保证驾驶安全,口子公司安排朱永彬驾驶该车辆,属于违章指挥,强令冒险作业,依据劳动合同法规定,朱永彬有权拒绝调岗安排,朱永彬拒绝调岗的行为依法不视为违反劳动合同。三、口子公司以朱永彬严重违纪为由解除与朱永彬劳动合同,该行为既违反劳动法律规定,也违反《违反厂规厂纪处罚管理规定》的程序性规定,侵害了朱永彬的知情权、申诉权。首先,口子公司未依法对《违反厂规厂纪处罚管理规定》进行民主制定、充分公示和学习,不符合劳动法规定,不具有约束效力。口子公司仅举证一份2017年度岗位变动登记表,欲证明朱永彬对该规定进行了学习,证据不足。该登记表的主要内容和制作目的在于明确岗位变更情况,在此表格中格式性印刷着对厂规厂纪制度学习承诺,是在误导劳动者进行签字承诺，基于口子公司与朱永彬的管理与被管理关系,朱永彬无法拒绝签字,不能以此证明朱永彬对该厂规厂纪进行了充分学习。其次,口子公司以违纪为由解除与朱永彬的劳动合同,违反其《违反厂规厂纪处罚管理规定》的程序。口子公司以朱永彬违反该规定第六条第20项“连续旷工3日”情形与朱永彬解除劳动合同。根据该规定第七条,解除劳动合同的程序为:员工存在该规定第六条情形之一的,由员工直接主管人员提出查处意见,报部门经理、分厂厂长签署意见后,再由人力资源部组织相关部门进行核实（包括听取员工的申辩、走访知情员工、调取监控等）。员工违纪行为经确认属实后，人力资源部提出处理意见，并征求工会意见、报总经理批准后，由公司做出解除劳动合同的决定。口子公司无证据证明朱永彬的主管人员（车队领导）提出任何查处意见，无证据证明车队领导上报部门经理、分厂厂长签署查处意见，无证据证明人力资源部门组织任何部门、人员进行核实，无证据证明人力资源部门听取了朱永彬本人的申辩、走访了知情员工、调取了监控。口子公司无视、罔顾自己主张的厂规厂纪管理规定确认员工违纪行为事实的诸多程序规定中任何一个程序，对朱永彬正常出勤行为置若罔闻，直接做出与包括朱永彬在内的多人解除劳动合同决定，程序错误。再次，口子公司罔顾程序性规定的行为侵害了朱永彬的知情权、申诉权。诚如口子公司所主张的厂规厂纪管理规定第七条程序性规定，其目的在将对劳动者权益产生重大影响的解除劳动合同情形出现时，按照劳动法律的规定，给予劳动者充分的知情权、申诉权。口子公司罔顾该程序性规定，侵害朱永彬的知情权、申诉权。朱永彬在2019年8月正常上班出勤，不存在连续旷工3天事实，口子公司于2019年8月28日以电话通知方式对朱永彬进行调岗，变更劳动合同内容，未与朱永彬协商一致，未采用法定的书面形式，不具有法律效力，口子公司根据未经民主制定、充分公示学习、不具有法律效力的厂规厂纪管理规定，解除与朱永彬劳动合同不符合法律规定,侵害朱永彬的知情权、申诉权。一审未对庭审中所举证据及质证过程、证据效力,特别是对口子公司提交矛盾证据的证明效力认定进行说明,未对朱永彬提出的诸多意见进行详细说理,驳回朱永彬的一审诉讼请求不当。望查明事实,支持朱永彬的上诉请求。 口子公司辩称，朱永彬2019年8月23日、26日、27日连续旷工的事实不容否认。田兴中和朱永彬的两次通话记录，不仅说明通知朱永彬去东山分厂以及通知后不去的后果且也谈到了朱永彬拒绝去，这三天朱永彬没有到东山分厂去报到的事实不容否认。口子公司解除劳动合同的行为合法。岗位变更是指的对劳动合同约定的岗位进行变更，而劳动合同约定的岗位非常清楚，是机动车驾驶员，对于口子公司而言，机动车驾驶员可以遍及到各个分厂。事实是因为朱永彬原来的运曲岗位已被撤销，变更合同约定的说法缺少事实根据。劳动合同法第三十九条第二项规定，单位可以根据规章制度作出解除合同的决定，而本案规章制度是《员工违反厂规厂纪处罚管理规定》。口子公司作出解除合同决定程序合法。关于解除合同的程序规定，法律只有一条限制性规定，就是单位作出解除合同决定应当先征得工会的同意，除此之外不存在限制性法律规定。至于上诉状中所罗列的单位内部申报程序，不是作出决定的法定程序，从未见到单位内部申报程序在判决书中出现，朱永彬实际上误解了程序上违法的概念，认为内部申报过程也是法定程序。在认定朱永彬旷工的事实上、在确认岗位变更的法律性质上、在作出解除合同决定的法律依据上，一审认定均正确。故朱永彬的上诉理由不成立，请依法驳回上诉，维持原判。 朱永彬向一审法院起诉请求：1.依法判决口子公司支付朱永彬解除劳动合同赔偿金158652元；2.本案诉讼费用由口子公司承担。 一审法院认定事实：朱永彬于1993年8月进入濉溪县口子酒厂销售公司工作，安徽口子集团公司成立后，朱永彬便在安徽口子集团公司工作。2002年12月，安徽口子集团公司持股51%，组建成立安徽口子酒业股份有限公司即口子公司后，朱永彬在口子公司车队工作。2008年1月1日，朱永彬与口子公司签订了劳动合同续订书，双方签订了无固定期限劳动合同，单位为办公室车队。2017年朱永彬与口子公司签订了岗位变动登记表，工作岗位为车队驾驶员（隶属于行政部），驾驶曲料车从事曲料的转运工作。在该变动登记表的背面，朱永彬签字确认其已经学习并知悉《员工违反厂规厂纪处罚管理规定》及其他管理制度。大约在2019年7月，口子公司将运输曲料的工作进行外包，朱永彬不再需要从事曲料运送工作。8月下旬，朱永彬所在的车队调度员电话通知朱永彬到东山厂区驾驶洒水车，但朱永彬一直未到东山厂区报到。2019年9月18日，口子公司在征得工会委员会同意的情况下，作出口子酒业（2019）63号文件，以朱永彬严重违反公司劳动纪律，连续旷工3天以上，经多次联系至今未到岗上班为由，依据《员工违反厂规厂纪处罚管理规定》，解除了与朱永彬的劳动合同。2020年10月8日，朱永彬在口子公司出具的劳动合同终止（解除）证明书上签字。 2020年6月23日，朱永彬向淮北市劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁申请，要求口子公司支付其违法解除劳动合同赔偿金158652元。2020年9月16日，该仲裁委员会作出［2020］淮劳人仲案字328号仲裁裁决，驳回朱永彬的仲裁请求，朱永彬不服该裁决，在法定期限内向提起诉讼。 一审法院另查明，2014年11月12日，口子公司召开二届二次职工代表专题会议，审议并通过了《员工违反厂规厂纪处罚管理规定》。该管理规定第六条规定：员工凡实施以下行为的，视为严重违纪，予以解除劳动合同：1、一个月之内累计被警告处理3次以上或全年累计被警告处理6次以上的……20、连续旷工3日，或一年内旷工累计10日的…… 一审法院认为，完成劳动任务，遵守劳动纪律是劳动者的基本义务。用人单位对劳动者有用工管理权，对于严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，口子公司《违反厂规厂纪处罚管理规定》第六条规定，连续旷工3日的，视为员工严重违纪，予以解除劳动合同。该管理规定系经过相应的民主程序制定，对朱永彬具有约束力。朱永彬的职务岗位为驾驶员，其应接受车队主管的调度进行出车。在朱永彬驾驶的曲料车停运，其在车队闲置的情况下，口子公司将其安排到东山厂区驾驶洒水车，仍为驾驶员，岗位并未发生变动，但朱永彬不服从安排，经多次电话通知，一直未到东山厂区报到，其行为严重违反了口子公司的上述处罚管理规定及劳动纪律。口子公司在事先通知工会的情况下解除了与朱永彬的劳动合同，并无不当，故朱永彬要求口子公司支付经济赔偿金的诉讼请求缺乏依据，不予支持。综上，判决：驳回朱永彬的诉讼请求。案件受理费10元，由朱永彬负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱永彬提交证据六份：证据一，房地产权证，证据二，常住人口居住证明，拟共同证明朱永彬居住地位于相山区××。证据三，高德地图路线搜索截屏照片（2021年5月14日下午6时搜索），拟证明朱永彬居住地距离东外环口子酒厂20余公里，至今仍无直达公交，且只有121路公交可到达酒厂，单程交通用时至少1小时22分。证据四，淮北发布新闻报道截屏照片，拟证明121路公交车于2020年8月10日开通。证据五，公交线路优化通知，拟证明2021年4月26日起121路公交车线路优化，增设口子酒业站点。证据六，121公交车运行时间咨询答复，拟证明121路公交车发车间隔30分钟，时间间隔较长。口子公司质证意见：对六份证据真实性无异议，关联性有异议，岗位变更是指对合同约定岗位的变更，不是对路途远近的变更。 本院认证意见：口子公司对朱永彬提交六份证据的关联性有异议，且达不到证明目的，不予认定。 本院二审查明的事实与对一审查明事实一致，本院对一审认定事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为口子公司应否支付朱永彬解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:……㈡严重违反用人单位的规章制度的。本案中，口子公司于2014年11月12日根据职工代表大会审议通过印发实施《员工违反厂规厂纪处罚管理规定》。该管理规定第六条规定，员工凡实施以下行为的，视为严重违纪，予以解除劳动合同：……20.连续旷工3日，或一年内旷工累计10日的。朱永彬自1993年入职口子公司，且与口子公司签订2017年度岗位变动登记表时，在该变动登记表背面签字确认已学习并知悉《员工违反厂规厂纪处罚管理规定》及其他管理制度，应当认定朱永彬知悉该《员工违反厂规厂纪处罚管理规定》。对于朱永彬所从事的运输曲料工作已经外包，朱永彬不再需要进行曲料运送工作的事实，各方不持异议，朱永彬自认2019年8月28日接到其车队调度电话通知其到口子公司东山分厂上班，其一直未去东山分厂上班。口子公司认为朱永彬违反《员工违反厂规厂纪处罚管理规定》第六条第20项规定，经工会同意，于2019年9月18日作出解除与朱永彬劳动合同的决定，朱永彬于2019年10月8日签收劳动合同终止（解除）证明书。口子公司根据《员工违反厂规厂纪处罚管理规定》规定解除其与朱永彬的劳动合同并无不当，一审认定朱永彬主张口子公司支付其经济赔偿金缺乏依据正确，应当予以维持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。朱永彬诉称其2019年8月23日至27日正常上班,并未旷工，且与口子公司提交的工资支付情况相印证。但朱永彬未提交证据证明其2019年8月23日至27日上班时间内的工作内容、工作绩效等。朱永彬认可原曲料运输工作已经停止，自认2019年8月28日接到车队调度电话通知后并未到东山分厂开始新的工作，但朱永彬未提交证据证明其2019年8月28日以后至2019年9月18日决定解除劳动合同之日未上班已经办理了请假手续，朱永彬主张其未旷工的上诉理由不能成立。至于用人单位何时开始考勤、以何种方式考勤，均属于用人单位的企业自主管理权。朱永彬称其所在岗位多年来未以刷脸、指纹或他人记录等形式进行考勤管理，但过去未考勤，不代表现在、将来一定不考勤。关于朱永彬对口子公司一审提交的2019年8月《劳动出勤记录》形成时间的鉴定申请问题，由于一审认定“8月下旬，朱永彬所在的车队调度员电话通知朱永彬到东山厂区驾驶洒水车，但朱永彬一直未到东山厂区报到。2019年9月18日，口子公司在征得工会委员会同意的情况下……”以朱永彬严重违反公司劳动纪律，连续旷工3天以上，解除了与朱永彬的劳动合同的事实，并未将2019年8月《劳动出勤记录》作为认定朱永彬连续旷工3天以上事实的唯一依据，且朱永彬自认2019年8月下旬至9月中旬一直未去上班，连续旷工天数远不止3天，因此，该鉴定申请不予支持。朱永彬主张口子公司安排其到东山分厂开洒水车的行为属于变更劳动合同内容。根据已经查明的事实，朱永彬原曲料运输工作属于车辆驾驶工作，到东山分厂开洒水车同样是车辆驾驶工作，且车辆驾驶工作特点并不像室内、车间工作那样地点固定，一审认定在朱永彬驾驶的曲料车停运，口子公司将其安排到东山厂区驾驶洒水车，仍为驾驶员的岗位未发生变动，并无不当。故朱永彬关于口子公司安排其到东山分厂开洒水车的行为属于变更劳动合同内容的上诉理由不能成立。朱永彬诉称口子公司要求其驾驶老旧消防车改装的洒水车未经安全检验,无法保证驾驶安全,但朱永彬未提交有效证据证明，亦未否认他人驾驶东山分厂洒水车正常工作，故其关于口子公司属于违章指挥,强令冒险作业，其有权拒绝调岗安排的上诉理由不能成立。朱永彬称口子公司解除劳动合同的行为《违反厂规厂纪处罚管理规定》的程序性规定缺乏法律依据，该上诉理由亦不能成立。 综上所述，朱永彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人朱永彬负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  李 姗 审判员  葛 侠 二〇二一年六月四日 书记员  朱天一 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。