山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)晋07民终1532号 上诉人（原审原告):山西中控能源有限公司，住所地太原市迎泽区菜园街7号。 法定代表人:刘五五，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:李秦彪，男，山西三晋律师事务所律师。 委托诉讼代理人:司宇星，女，山西三晋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告):山西宏基建设工程有限公司，住所地太原市迎泽区五龙口街东华苑E2-1-2。 法定代表人:杨晓军，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:王爱芳，女，山西艾伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人:李渊鑫，男，山西艾伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:山西棋盘山实业有限公司，住所地太谷县范村镇马兰村大湾里1号。 法定代表人:史文凯，总经理。 第三人：太谷嵘森庄园农牧科技发展有限公司，住所地晋中市太谷区范村镇印头坪村。 法定代表人：张美芬，执行董事。 上诉人山西中控能源有限公司与被上诉人山西宏基建设工程有限公司、山西棋盘山实业有限公司、第三人太谷嵘森庄园农牧科技发展有限公司案外人执行异议之诉一案，因不服山西省晋中市太谷区人民法院（2020）晋0703民初1722号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人山西中控能源有限公司上诉请求:一、依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决中确认的太谷区人民法院（2020）晋0726执监1号执行裁定书程序违法。太谷区人民法院制作该裁定前曾制作(2019)晋0726执970号执行裁定书，追加上诉人为被执行人。上诉人提出执行异议，一审法院因970号裁定书没有给上诉人申请复议的期限，故依法撤销了原970号裁定书,形成执监1号执行裁定书。上诉人认为执监1号与970号裁定都属于追加上诉人的裁定书，上诉人应当根据该裁定提出执行异议，在执行局驳回执行异议的基础上，方能提出执行异议之诉。该执监1号省略了上诉人提出异议的程序,可以理解为执监1号的裁定是追加上诉人为被执行人,同时裁定上诉人直接提出执行异议之诉，省略了执行异议的过程，根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百零四条、《民事诉讼法》第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服,自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。第三百零五条案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件:(一)案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回;（二)有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关;（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。（2020）晋0726执监1号执行裁定书程序违法，请求二审人民法院查清上述事实，依法撤销（2020）晋0703民初1722号民事判决书和（2020）晋0726执监1号执行裁定书，裁定由一审法院重新制作追加裁定。二、一审人民法院认定事实错误。一审法院适用《企业破产法》第二条和《最高人民法院关于适用企业破产法若干问题的规定一》第二条，认定棋盘山公司没有给付能力,已经具备破产原因，是在没有穷尽执行措施的基础上,追加中控能源公司为被执行人,不符合九民纪要的规定。【股东出资应否加速到期】在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外:（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的;(2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。上诉人认为，人民法院适用破产法，认定被执行人棋盘山公司不能清偿到期债务,没有向任何一方提供不能清偿的依据，举证责任应当由被上诉人承担，在诉讼中，被上诉人没有向法庭提供任何证据,应当承担举证不能的责任。三、公司股东出资期限未到期，债权人无权将其列为被执行人。理由如下:一是根据债权相对性原则，债权人要求将公司股东列入被执行人没有法理依据;二是将公司股东列为被执行人不符合出资认缴制便利公司设立、提高资本利用率的立法目的;三是股东认缴的注册资本的实缴时间还未到期，其出资义务尚未达履行条件，不应认定其“未缴纳或未足额缴纳出资”;四是由于公司还未进入解散或破产程序，债权人要求股东提前履行出资义务，缺乏法律依据。同时公司股东出资期限未到期，债权人也无权要求其承担补充赔偿责任。理由如下:一是根据企业信用公示系统中公司自行公示的年度报告显示，股东认缴的注册资本的实缴时间还未到期，其出资义务尚未达履行条件，不应认定其“未完全履行出资义务”;二是由于公司还未进入解散或破产程序，债权人要求股东提前履行出资义务，缺乏法律依据;三是股东已经通过国家企业信用信息公示系统向包括债权人在内的社会公众公示了认缴资本的实缴时间，债权人在此情况下与公司交易，知道或应当知道股东实缴时间尚未到的实际情况，在其债权得不到清偿时由要求股东提前到资，构成对股东到期利益的违反，不具有正当性;四是认缴出资的制度旨在激发股东创业，促使公司在合法合规提高资本利用率方面起到了积极作用，认缴制作为一种制度创新，系《公司法》的明文规定，而加速到期无疑是对认缴制的突破，且这种突破实质上是加重了股东个人的责任,在法无明确规定的情况下，不宜对相关条款做扩大解释。五是根据债权相对性原则，债权人要求其承担补充赔偿责任没有法理依据。申请人认缴的注册资本的实缴时间还未到期，其出资义务尚未达履行条件，不应认定其“未缴纳或未足额缴纳出资”。最高人民法法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知中第（二）关于股东出资加速到期及表决权第6小条【股东出资应否加速到期】在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。故裁定将原告追加为被执行人是发生了根本错误的。四、同案应当同判，上诉人在一审庭审过程中，向法院提出了十余份各省和各级人民法院的判决书,均与本案雷同,并经判决,股东不承担加速到期责任，故请求二审人民法院支持上诉人请求。 被上诉人山西宏基建设工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。一、（2020）晋0702执监1号执行裁定程序合法，一审判决适用法律正确。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条规定，执行局作出追加中控能源公司为被执行人的裁定合法。程序上，答辩人申请追加被执行人棋盘山公司的未缴纳出自的股东即被答辩人中控能源公司为被执行人，被答辩人对该裁定不服可以在送达之日起十五日内提起执行异议之诉，（2020)晋0702执监1号执行裁定完全符合程序。2、被答辩人理解法律错误。被答辩人认为“被答辩人应当根据（2020)晋0702执监1号执行裁定提出执行异议，在执行局驳回执行异议的基础上，被答辩人方能提出执行异议之诉”，其依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第304条、305条属于理解法律错误。在执行过程中，被答辩人中控能源公司作为案外人其提出书面异议的对象应该是执行的标的，而（2020)晋0702执监1号执行裁定是针对被执行人棋盘山公司的股东中控能源公司能否追加为被执行人以及是否在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的而作的裁定。根据上述规定，案外人即被答辩人应首先对法院执行标的提出执行异议，待法院驳回后方可提起执行异议之诉。程序上案外人是首先提起执行异议再提起执行异议之诉，而（2020)晋0702执监1号执行裁定的作出是由答辩人提起申请，待法院作出裁定后案外人直接提起执行异议之诉。因此，适用的对象和程序不同，适用的法律也不同，(2020)晋0702执监1号执行裁定适用法律正确，程序合法，一审判决适用法律正确应当依法驳回中控能源公司诉讼请求。二、一审判决事实认定清楚。1、法院已经穷尽执行措施，而没有财产可供执行。首先，经法院查询，被执行人棋盘山公司名下没有任何财产可供执行。其次，被执行人负有向法院如实报告财产的义务，但被执行人并未告知，其名下是否有工程以及工程地点等均未报告，答辩人和法院亦无法核实工程的所有权归属，即使有工程能否执行也是问题。再次，时间短并不表示查不清被执行人财产，且执行至今，亦未发现棋盘山公司有任何可供执行财产。因此，足可认定法院已经穷尽执行措施且没有财产可供执行，追加被答辩人为被执行人符合法律规定。2、棋盘山公司已经具备破产原因，但不申请破产。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）第一条规定、第二条、第四条规定，本案中，棋盘山公司经强制执行无可供执行的财产，且公司处于停止运转的状态，属于不能清偿到期债务以及明显缺乏清偿能力的情形，已具备破产原因。3、棋盘山公司作为被执行人具备破产原因并未申请破产，根据《全国法院民商事审判工作工作会议纪要》第6条规定，中控能源公司出资期限应加速到期。 山西中控能源有限公司向一审法院起诉请求：一、请求撤销山西省晋中市太谷区人民法院作出的(2020）晋0726执监1号执行裁定书;二、请求判决停止对山西中控能源有限公司的执行;三、请求撤销山西省晋中市太谷区人民法院对山西中控能源有限公司账户的查封。四、请求撤销山西省晋中市太谷区人民法院对山西中控能源有限公司的法定代表人刘五五限高裁定。 一审法院认定事实：山西棋盘山实业有限公司成立于2017年6月26日，注册资本10000万元，股东为山西中控能源有限公司和太谷嵘森庄园农牧科技发展有限公司，一个股东认缴出资额为5100万无和4900万元，认缴期限至2022年6月30日。该院在山西宏基建设工程有限公司与山西棋盘山实业有限公司建设工程合同纠纷一案的执行过程中，经山西宏基建设工程有限公司申请于2019年12月3日作出（2019）晋0726执970号执行裁定书追加了山西中控能源有限公司为本案的被执行人。2020年10月15日，太谷法院作出（2020）晋0726执监1号执行裁定书，裁定如下:一、撤销（2019）晋0726执970号执行裁定书。二、追加山西中控能源有限公司和太谷嵘森庄园农牧科技发展有限公司为本案被执行人。三、山西中控能源有限公司和太谷嵘森庄园农牧科技发展有限公司于本裁定书生效之日起三日内向山西宏基建设工程有限公司支付工程款1253104.63元，并从2018年9月19日起至付清款项止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息;向山西宏基建设工程有限公司返还履行保证金300000元,并从2018年9月19日起至付清款项止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息;向山西宏基建设工程有限公司支付停窝工损失98841.6元。山西中控能源有限公司不服（2020）晋0726执监1号执行裁定书，提起执行异议之诉。一审法院认为，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益,债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的,一般不予支持。但是公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，不申请破产的，以及在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的两种情况除外。就本案而言，山西宏基建设工程有限公司已申请了强制执行，该院在执行过程中采取了强制执行措施，发现山西棋盘山实业有限公司无财产可供执行,(2020）晋0726执监1号执行裁定书亦载明“山西棋盘山实业有限公司财产不足以清偿本院（2019）晋0726民初807号民事判决书确定的义务”。根据《中华人民共和国企业破产法》第二条“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”,《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一)》第二条规定“下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务:（一）债权债务关系依法成立;（二）债务履行期限已经届满;（三）债务人未完全清偿债务”之规定，山西棋盘山实业有限公司的经营状况符合法律规定的具备破产原因不申请破产的情形，对于山西棋盘山实业有限公司的股东即本案原告山西中控能源有限公司而言虽未届出资期限，但由于公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，不申请破产的，山西中控能源有限公司作为公司股东应当在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，故原审法院作出的（2020）晋0726执监1号执行裁定书无误，依照该裁定书采取的相关措施无误。综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条,《中华人民共和国企业破产法》第二条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(一)》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决:驳回原告山西中控能源有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点为山西中控能源有限公司是否应当被追加为被执行人，出资义务应否加速到期并在未出资范围内承担责任。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。根据上述的规定，公司不足以清偿生效法律文书确定的债务，执行人可以申请追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内承担责任。而在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的除外。本案中，山西宏基建设工程有限公司申请强制执行，原审法院在执行过程中对山西棋盘山实业有限公司采取了相应的强制执行措施并未执行到位，(2020）晋0726执监1号执行裁定书亦载明，山西棋盘山实业有限公司财产不足以清偿本院（2019）晋0726民初807号民事判决书确定的义务。以上情形符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第二条规定，可以认定山西棋盘山实业有限公司明显缺乏清偿能力。对于山西棋盘山实业有限公司的股东，虽并未届出资期限，但由于公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，不申请破产的，均应在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。故山西宏基建设工程有限公司请求追加山西中控能源有限公司等为被执行人的行为，于法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费100元，二审案件受理费19668元，由上诉人山西中控能源有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈雪平 审判员  范光伟 审判员  张晓军 二〇二一年六月七日 书记员  肖志忠