海南省第二中级人民法院   行政赔偿裁定书   （2021）琼97行赔终18号   上诉人（一审原告）：乐东钦磊新型墙体建材有限公司，住所地海南省乐东黎族自治县黄流镇赖元村国道旁鸭边塘商品房。   法定代表人：曹水官，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：肖彤生，福建远东大成律师事务所律师。   委托诉讼代理人：林凯佳，福建远东大成律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：乐东黎族自治县自然资源和规划局，住所地海南省乐东黎族自治县抱由镇尖峰路1号。   法定代表人：邓才锋，该局局长。   委托诉讼代理人：刘偲，该局工作人员。   委托诉讼代理人：杨拥军，海南奥派律师事务所律师。   上诉人乐东钦磊新型墙体建材有限公司（以下简称钦磊建材公司）因与被上诉人乐东黎族自治县自然资源和规划局（以下简称乐东县资规局）行政赔偿纠纷一案，不服白沙黎族自治县人民法院（2020）琼9025行赔初5号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   钦磊建材公司一审诉讼请求：判令乐东县资规局赔偿因强制拆除给钦磊建材公司造成的各项经济损失共计9709000元。   一审法院审理查明，2011年3月16日，钦磊建材公司法定代表人许钦磊与邢孔煌签订了《土地租赁合同》，承包黄流镇赖元村鸭边塘邢孔煌的50亩茺沙地建新型墙体材料砖厂。2011年4月27日，乐东黎族自治县发展和改革局对钦磊建材公司的乐东钦磊环保砖厂（以下简称钦磊砖厂）进行备案（备案有效期限为二年），同时做出乐发改能审（2011）18号《固定资产投资项目节能审查决定书》，同意钦磊砖厂项目的能源消耗指标（决定书有效期为二年）。2011年6月1日，曹水官与邢孔煌签订《土地承包合同》，承包邢孔煌边冲园的24.55亩地建红砖厂。2012年6月8日，钦磊建材公司法定代表人变更为曹水官。砖厂项目设立后，钦磊建材公司在承包地上建设砖厂经营环保砖。2012年，乐东县资规局对砖厂套合乐东县黄流镇土地利用总体规划图（局部），该地类为基本农田，套合乐东县黄流镇土地利用现状图（局部），该地类为旱地，砖厂在建设过程中未办理土地审批手续，违反法律规定，于2012年8月10日对该砖厂作出乐土环资字（2012）258号《关于责令停止违法行为的通知》，2013年5月23日作出乐土环资告字（2013）131号《行政处罚事先告知书》，2013年7月11日作出乐土环资罚字（2013）159号《行政处罚决定书》，2018年12月24日作出乐国土资限决字（2018）5号《履行行政处罚决定催告书》，2019年1月13日作出乐国土资罚执字（2019）1号《强制执行决定书》，2019年1月14日作出的乐国土资公告（2019）1号《强制拆除违法建筑公告》。《强制执行决定书》决定于2019年1月18日对钦磊建材公司非法占地地块上的违法建筑物实施强制拆除。2019年1月18日，乐东县资规局对钦磊建材公司所建砖厂予以拆除。钦磊建材公司不服乐东县资规局的强制拆除行为，于2019年6月10日向乐东黎族自治县人民法院提起行政诉讼，请求确认乐东县资规局强拆行为违法。乐东黎族自治县人民法院经审理，于2019年10月11日作出（2019）琼9027行初29号《行政判决书》，以乐东县资规局的行为违反法定程序为由，判决乐东县资规局强拆行为违法，该判决已发生法律效力。2020年8月6日，钦磊建材公司通过邮寄方式向乐东县资规局提交行政赔偿申请，乐东县资规局于2020年8月10日收到申请材料，但未作出答复。另查，钦磊建材公司在承包地上建砖厂，未办理相关的土地审批手续。再查，钦磊建材公司于2019年1月7日向乐东黎族自治县公证处申请保全证据，乐东黎族自治县公证处采用拍摄的方式拍摄了钦磊建材公司砖厂设备，厂房现状，取得照片27张、摄像内存卡一张，并于2019年1月22日作出了（2019）琼乐东证字第122号《公证书》。   一审法院认为，本案争议焦点是：一、钦磊建材公司砖厂是否属于合法建筑、合法财产？二、钦磊建材公司的损失多少？三、乐东县资规局是否应予以赔偿钦磊建材公司的损失？对于第一个焦点问题。本案中，钦磊建材公司的砖厂虽得到乐东黎族自治县发展和改革局备案及同意砖厂项目的能源消耗指标，但乐东黎族自治县发展和改革局的备案及同意其能源消耗指标，不足以证明其建厂使用土地合法。钦磊建材公司的砖厂经套合乐东县黄流镇土地利用总体规划图（局部），该地类为基本农田，套合乐东县黄流镇土地利用现状图（局部），该地类为旱地，砖厂在建设过程中未办理土地审批手续，应属于违法建筑，不属于合法财产。对于第二个焦点问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定：人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。本案中，钦磊建材公司未能提供其财产清单中各种机械设备的型号、购买发票、日期、使用年限，价格也未经有资质的评估机构予以评估。其财产清单载明的各项损失，不予认可，钦磊建材公司应承担举证不能的责任。对于第三个焦点问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权利的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，虽然乐东县资规局强制拆除行为违法，但其拆除的是钦磊建材公司违法建筑物砖厂，并非合法财产。因此，本案虽然乐东县资规局强制拆除行政行为被（2019）琼9027行初29号《行政判决书》确认违法，但依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，钦磊建材公司请求乐东县资规局赔偿因拆除造成其损失没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十九条第三款和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，一审判决：驳回钦磊建材公司的诉讼请求。   上诉人钦磊建材公司的上诉请求：1.撤销白沙黎族自治县人民法院于2020年12月27日作出的（2020）琼9025行赔初5号行政赔偿判决；2.依法改判乐东县资规局赔偿钦磊建材公司因强制拆除给钦磊建材公司造成的各项经济损失共计9709000元或发回白沙黎族自治县人民法院重新审理。上诉理由：（一）上诉人已按照当时乐东地区相关政策要求办理所需用地手续，一审判决将基于对政府的信赖所建设的案涉厂房直接认定为违法建筑，属于认定事实错误。钦磊砖厂系乐东黎族自治县人民政府通过招商引资引进的由上诉人投资设立的项目，按照当时乐东地区的政策要求，上诉人已办理了所需用地手续。其中，2011年3月16日，上诉人当时的法定代表人许钦磊与邢孔煌签订《土地租赁合同》，约定邢孔煌将位于黄流镇赖元村鸭边塘的50亩茺沙地承包给许钦磊经营新型墙体材料砖厂，租赁年限为10年；2011年4月27日，上诉人的钦磊砖厂项目在乐东黎族自治县发展和改革局备案；2011年4月27日，乐东黎族自治县发展和改革局向上诉人出具《固定资产投资项目节能审查决定书》，决定书中同意了上诉人提出的钦磊砖厂项目的能源消耗指标；2011年6月1日，上诉人的法定代表人曹水官与邢孔煌签订《土地承包合同》，约定邢孔煌将边冲园的一块土地承包给曹水官建红砖厂，土地承包面积为24.55亩，承包期限自2011年6月1日起至2021年6月1日止；2011年7月20日，乐东黎族自治县住房和城乡建设局出具《建设项目选址意见书》，意见书中载明钦磊砖厂项目符合城乡规划要求。按照最高人民法院在（2019）最高法行申4750号行政裁定中的裁判意见：“诚然，再审被申请人的用地手续上确实存在一定问题，但是由于相关的政府部门并未及时做出处罚决定，再审被申请人基于对政府的信赖，在涉案土地上兴建了一批养猪设施来满足其养殖产业发展的需要，故以此来认定其所建造的建筑属于非法建筑，不具有合理性”，因此，上诉人基于对政府的信赖所建设并始终合法经营的钦磊砖厂不应被认定为违法建筑，一审判决认定事实错误。（二）厂房内设备系上诉人的合法财产，一审判决未认定财产的合法性，且在未查清设备状况及价值的情况下即作出不予赔偿的结论，属于认定事实不清。庭审时（2020年12月25日）上诉人已明确表示将应合议庭要求在庭后补充书面财产清单说明材料，而一审法院在上诉人还未来得及提交说明材料的情况下就于2020年12月27日作出了一审判决，属于认定事实不清，因此一审判决错误，应当予以撤销。（三）一审判决将财产损失情况的举证责任归于上诉人属于适用法律错误，上诉人的财产损失情况及金额已通过公证确认，应当予以认可。为防止证据灭失，上诉人于2019年1月7日向乐东黎族自治县公证处申请对钦磊砖厂的设备、厂房等当时财产现状进行证据公证保全，2019年1月22日，乐东黎族自治县公证处作出（2019）琼乐东证字第122号《公证书》，确认钦磊砖厂当时现存财产共计9709000元。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任”与第四十七条第三款：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”，因钦磊砖厂及所有设备和相关材料均在被上诉人于2019年1月18日进行的违法强拆中损毁灭失，钦磊砖厂的损害情况举证责任应当由被上诉人承担，一审判决依据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条的规定将举证责任归于上诉人属于适用法律错误。结合最高人民法院在（2018）最高法行赔申343号行政赔偿裁定中明确的意见：“结合上述规定以及杰豹公司诉大溪镇政府、温岭市政府强制拆除其厂房一案中法院查明的事实，本案中，杰豹公司厂房内的动产损失系因大溪镇政府动用强制力量实施的拆除行为所致，并不能当然排除属于‘因被告的原因导致原告无法就损害情况举证’的法定情形。本案所涉厂房在强拆前杰豹公司事实上用于生产经营，是否有该公司所声称的生产设备等物品以及有何物品，在该公司提供了强拆行为存在且被法院确认违法的基础事实证据之后，行政机关需要对强拆活动相关事实作出合理释明（如现场是否制作清单、有无影像记录等），这是国务院推进执法全过程公开的硬性要求和行政程序的正当性要素。人民法院对此应在实体审查中结合案情加以核实，如果双方客观上均未能提供证据证明，有权根据《行诉解释》第四十七条第三款的规定酌定赔偿数额”，因被上诉人违法强拆，上诉人损失现已无法鉴定，《公证书》中所列财产照片、录像及清单等系现存唯一能证明钦磊砖厂拆除前财产情况的证据材料，应当予以认可。（四）上诉人的损失系被上诉人违法强拆导致，系合法权益的损失，被上诉人应当予以赔偿，一审判决认定钦磊砖厂并非合法财产不应予以赔偿，属于事实认定与判决理由错误。上诉人的拆除行为已被人民法院生效判决（2019）琼9027行初29号《行政判决书》]确认为违法，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务”。按照最高人民法院在（2018）最高法行赔申343号行政赔偿裁定中的意见：“从杰豹公司提供的协议书、确认函、产权证明等证据材料看，涉案被拆除厂房在建设和使用过程中，取得了土地所有人沙岸村委会的许可，也得到了温岭市政府、大溪镇政府、大溪镇国土所等单位或部门的认可和支持。对此，杰豹公司对有关行政机关作出的承诺、确认和默许，形成了行政法上的信赖利益，该信赖利益属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第二款规定的‘合法权益’范畴，应予保护。杰豹公司基于信赖利益对涉案厂房的建设使用所作的相应投入，在有关强制行为被确认违法后依法有权获得相应的赔偿。虽然原审法院认定杰豹公司提供的协议书、确认函等证据并非合法产权凭证是正确的，但未充分考虑涉案建筑物在当地特定时期和政策背景下的特殊性，对杰豹公司在其信赖利益范围内的相应投入、产生的损失未予综合考量和保护，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的规定精神，应予纠正”。因此，钦磊砖厂是否属于违法建筑并不影响被上诉人应为其违法行为承担赔偿责任，一审判决认定钦磊砖厂并非合法财产不应予以赔偿属于事实认定与判决理由错误，应当予以撤销。（五）一审判决法律适用错误。被上诉人违法拆除钦磊砖厂的行为已严重侵害上诉人合法权益，并给上诉人造成直接经济损失9709000元。而一审判决认定钦磊砖厂并非合法财产，并依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定判决驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。综上所述，恳请二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的全部一审诉讼请求或将本案发回重审。   乐东县资规局答辩称：（一）一审法院认定钦磊建材公司所建砖厂系违法建筑物，有事实和法律依据。根据《中华人民共和国土地管理法》（2014年修订）第四十三条第一款“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第四十四条第一款“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第七十六条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”的规定，钦磊建材公司租赁邢孔煌的农用地，且在未办理农用地转用审批、建设工程施工许可证等手续情况下进行建设，属于违法建设。根据《海南省企业固定资产投资项目备案管理办法》（海南省人民政府令第196号）第六条“对予以备案的企业固定资产投资项目，有关部门应当依法协助企业尽快办理建设项目选址意见、土地使用、环境评价、矿产资源开发、设备进口、减免税确认等相关手续”的规定，2011年4月27日，乐东黎族自治县发展和改革局作出《乐东县企业固定资产投资项目备案表》（备案编号：乐发改备案（2011）47号）表明项目备案机关准予备案。项目备案是办理建设项目选址意见、土地使用、环境评价等相关手续的法定前置条件，项目备案手续不能代替或者取代其他职能部门的审批手续。钦磊建材公司并未依法办理农用地转用手续和建设工程施工许可证等，进行建设所形成建筑物系违法建筑，不存在适用信赖保护原则的基础事实。（二）钦磊建材公司对财产损失负有举证责任，且提供的证据不足以证明其财产损失。一审法院根据《中华人民共和国赔偿法》第十五条的规定，对其财产清单载明的各项损失，不予认可，并无不当。乐东县资规局于2018年12月24日作出乐国土资限决字（2018）5号《履行行政处罚决定催告书》，要求钦磊建材公司自接到本催告书之日5日内自行拆除违法建筑物。2019年1月13日作出乐国土资罚执字（2019）1号《强制执行决定书》，决定于2019年1月18日对违法建筑物实施强制拆除，届时请取走违法建筑物内的财物。2019年1月14日作出乐国土资公告（2019）1号《强制拆除违法建筑公告》，决定与2019年1月18日对违法建筑实施强制拆除，届时请钦磊砖厂自行清理撤走违法建筑内的财物。乐东县资规局在2019年1月18日实施强制拆除前，留给钦磊建材公司23天时间搬离违法建筑内的财物，保全证据并确定财产价值。本案不存在《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定情形，财产损失的举证责任应由钦磊建材公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求依法驳回上诉，维持原判。   本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，损害公民、法人和其他组织合法权益的，受害人有取得赔偿的权利。依照上述规定，获得行政赔偿需满足两个条件：一是行政赔偿所涉行政行为已被确认违法，二是受损的是合法权益。本案中，乐东黎族自治县人民法院于2019年10月11日作出（2019）琼9027行初29号行政判决，以乐东县资规局的行为违反法定程序为由，判决乐东县资规局强制拆除行为违法，该判决已发生法律效力。但关于上诉人的合法权益损失数额方面，上诉人仅提供了《公证书》和公证的录像，且公证机关不是鉴定评估机构，无法证实财产的价值。一审法院在未建议上诉人申请司法鉴定的情况下，就认定上诉人应承担举证不能的法律后果存在不当，导致了本案基本事实不清，证据不足。二审过程中，经本院释明，上诉人明确表示愿意申请鉴定。   应当指出的是,行政诉讼是解决行政争议,保护公民、法人和其他组织合法权益,监督行政机关依法行使职权的重要法律制度,做好行政应诉工作是行政机关的法定职责。国办发〔2016〕54号《国务院办公厅关于加强和改进行政应诉工作的意见》明确要求,行政机关要依法履行出庭应诉职责,被诉行政机关负责人要带头履行行政应诉职责,积极出庭应诉,不能出庭的,应当委托相应的工作人员出庭,不得仅委托律师出庭;对涉及重大公共利益、社会高度关注或者可能引发群体性事件等案件,被诉行政机关负责人应当出庭。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十八条第二款规定,行政机关负责人不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭,不得仅委托律师出庭。第一百三十二条规定,行政机关负责人和行政机关相应的工作人员均不出庭,仅委托律师出庭的,人民法院应当记录在案和在裁判文书中载明,并可以建议有关机关依法作出处理。本案一审程序中,乐东县资规局负责人未出庭应诉,亦未向一审法院提交情况说明该机关主要负责人不能出庭应诉是否有正当理由,同时亦未委托相应的工作人员和律师出庭，致使一审法院依法缺席审理。乐东县资规局的行为严重违反了上述规定。   综上,一审判决认定事实不清,证据不足,适用法律不当,依法应发回重审。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项之规定,裁定如下:   一、撤销白沙黎族自治县人民法院（2020）琼9025行赔初5号行政赔偿判决；   二、本案发回白沙黎族自治县人民法院重审。   审判长 许杏花   审判员 郝良存   审判员 孙希军      二〇二一年六月三日   法官助理 时书云   书记员 李丽花   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。