新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终1611号 上诉人（原审被告）：江西省城建集团有限公司，住所地江西省高安市瑞阳大道世博华城。 法定代表人：王建平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王海刚，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘麟，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄放元，男，1960年8月16日出生，汉族，无固定职业，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：王绍利，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆万邦欣和房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区体育馆400号13栋4层1单元20室、21室。 法定代表人：周和军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：路思，女，该公司工作人员。 上诉人江西省城建集团有限公司（以下简称江西城建公司）因与被上诉人黄放元、新疆万邦欣和房地产开发有限公司（以下简称万邦欣和房地产公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭于2021年5月31日开庭进行了审理。上诉人江西城建公司的委托诉讼代理人王海刚、刘麟，被上诉人黄放元的委托诉讼代理人王绍利，被上诉人万邦欣和房地产公司的委托诉讼代理人路思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江西城建公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回黄放元对我公司的诉讼请求。事实和理由：黄放元与我公司之间系挂靠关系，应当按照挂靠关系裁判双方当事人的权利义务，一审法院将我公司没有收到的保证金，判决由我公司返还没有法律依据，万邦欣和房地产公司之前返还了部分保证金是因为其他挂靠人提出了返还保证金的要求，黄放元从未要求我公司向万邦欣和房地产公司主张返还保证金，我公司无权擅自主张，故黄放元没有收到保证金的责任不在我公司。我公司与黄放元签订了一份《乌市米东区三道坝南路棚户区项目补充协议》，约定黄放元缴纳的保证金系其自愿交纳，如项目出现安全风险、保证金风险等一切责任与我公司无关，由黄放元自行承担，故黄放元已经考虑到保证金无法收回时应承担后果。该协议书是双方当事人经平等协商，自愿签订的，是双方当事人真实意思表示。请求二审人民法院依法撤销一审判决，将案件发回重审或驳回黄放元对我公司的诉讼请求。 黄放元辩称，江西城建公司的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。我与江西城建公司系挂靠关系，双方签订的《联营合作协议书》及《乌市米东区三道坝南路棚户区项目补充协议》应属无效，其中约定的由我自担保证金风险的条款亦属无效条款，《米东区三道坝南路棚户区改造项目针对黄放元、雷长喜二人的问题解决协议》的相对方系江西城建公司与万邦欣和房地产公司，我的保证金也是交至江西城建公司，由其出具收据，我与万邦欣和房地产公司之间没有任何法律关系，保证金理应由江西城建公司向我退还。 万邦欣和房地产公司辩称，我公司与黄放元之间不存在合同关系，我公司与江西城建公司订立《棚户区改造项目针对黄放元、雷长喜二人的问题解决协议》，就涉案项目的意思表示是向江西城建公司作出的，并非向黄放元，此前已将部分退还的保证金打入江西城建公司账户，涉案履约保证金的收退均发生在我公司与江西城建公司之间，黄放元挂靠江西城建公司，保证金也是支付给江西城建公司，并未直接向我公司支付，故我公司不应承担向黄放元返还保证金的责任。 黄放元向一审法院起诉请求：1．江西城建公司与万邦欣和房地产公司返还占用资金10,700,000元；2．江西城建公司与万邦欣和支付资金占用利息8,988,000元（10,700,000元×月2％×42个月，2016年1月1日－2019年6月30日），并支付利息直至本息偿清止，其中江西城建公司是主债务人，万邦欣和房地产公司共同承担。 一审法院认定事实：2014年8月8日，黄放元（乙方）与江西城建公司（甲方）签订《联营合作协议书》，主要内容为，约定工程项目名称：乌市米东区XXX项目；建设单位：新疆海盈房地产开发有限公司、杜林生；经甲乙双方协议，明确双方本项目合作关系为：乙方负责本项目施工，甲方按本协议预定的费率收取管理服务费；乙方利用自己的优势，制定整个项目周密的商业策划，跟进招投标的各项工作，保证甲方中标；本工程一旦中标，甲方确保由乙方全额承包本项目的全部工程，甲方按工程总造价（以结算为准）的2.0％向乙方收取管理服务费，该项目由乙方全面负责并实施；为保证上述事情顺利履约，乙方向甲方交纳100万元履约保证金，如需费用垫付的可在履约保证金中直接提取，不足部分在工程款中；如未发生任何质量安全事故，项目竣工验收后，甲方无息退还乙方履约保证金。同日，黄放元就案涉工程项目的义务履行和责任承担向江西城建公司出具《承诺书》，双方并签订《棚户区项目补充协议》，内容为：乙方（黄放元）以甲方（江西城建公司）的名义向新疆海盈房地产交纳的1,000万元保证金为乙方自愿交纳，如项目出现安全风险、保证金风险等一切责任与甲方无关，一切风险及责任由乙方自行承担，甲方只负责账户转账。2015年2月8日，江西城建公司与万邦欣和房地产公司签订《建设工程施工补充协议》，约定：由江西城建公司承包万邦欣和房地产公司位于乌鲁木齐市米东区XXX改造项目，合同工期自2015年4月1日前开工，竣工日期2016年10月30日；第十条第1项约定，合同签订后15天内江西城建公司需向万邦欣和房地产公司支付合同履约保证金3,000万元，万邦欣和房地产公司负责办理本项目开工所需的全部手续，如本工程在2015年4月1日前未能开工，则视为万邦欣和房地产公司违约，须每月承担合同履约保证金8％的资金占用补偿费，从交纳之日起直至项目正常开工或合同提前解除时止。江西城建公司在双方签订合同后向万邦欣和房地产公司支付了履约保证金2,500万元，其中包括黄放元向江西城建公司先后支付的款项共计1,070万元：2014年8月19日200万元、8月27日430万元、9月2日200万元、9月20日100万元、9月22日100万元、10月10日40万元。2015年11月17日，万邦欣和房地产公司（甲方）、江西城建公司（乙方）签订《棚户区改造项目针对黄放元、雷长喜二人的问题解决协议》，内容为：由于米东区XXX棚户区改造项目迟迟未开工，按合同万邦欣和房地产公司已严重违约。针对万邦欣和房地产公司违约一事，其中项目实际投资人黄放元、雷长喜（二人到账资金1,270万元）愿等待性继续合作，经过双方商定，就米东区三道坝南路棚户区改造项目建设工程中涉及黄放元、雷长喜二人的问题与贵公司商定，解决方案如下：1、双方商定甲方付给项目其中实际投资人黄放元（1,070万元）及雷长喜（200万元）截止2015年12月31日利息及补偿费800万元整，全部用于现房或期房抵款；2、现房抵款部分可以在杜林生所有的四家公司（海盈、融亿、恒盛达、万邦欣和）在乌鲁木齐市区所开发的楼盘中取得现房；4、甲方同意米东区XXX改造项目工程保证在2016年6月30日前开工，若不能开工，乙方有权利解除合同，甲方归还乙方保证金、违约金。此后至今，万邦欣和房地产公司并未取得案涉工程的任何手续。江西城建公司已收到万邦欣和房地产公司转入江西城建公司账户的部分退还履约保证金。一审法院认为，关于涉案当事人之间法律关系问题，《联营合作协议书》反映黄放元与江西城建公司系以建设工程承揽、施工为目的的挂靠与被挂靠关系，双方合同意思属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定的没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义之情形，江西城建公司与万邦欣和房地产公司签订的《米东区三道坝南路棚户区改造项目针对黄放元、雷长喜二人的问题解决协议》中所显示黄放元“实际投资人”身份也能够印证该事实。目前无证据显示万邦欣和房地产公司与黄放元存在合同的直接订立和履行意思表示。从黄放元的合同履约保证金通过江西城建公司向万邦欣和房地产公司交纳的事实，能够证实万邦欣和房地产公司在订立《棚户区改造项目针对黄放元、雷长喜二人的问题解决协议》时虽知道涉案拟发包工程实际施工人是黄放元等自然人，但其就该项目的意思表示仍然均向江西城建公司作出，由此可以证实在法律关系相对人主体的选择上，万邦欣和房地产公司仍然选择的是江西城建公司，庭审中江西城建公司自认万邦欣和房地产公司已将部分退还保证金打入江西城建公司账户，然后由江西城建公司再返还与实际出资人，该自认能够证实涉案履约保证金的收退均系发生于江西城建公司与万邦欣和房地产公司之间，足以印证实际履行过程中，万邦欣和房地产公司并不认可与黄放元的直接相对性。关于江西城建公司主张其仅起保证金转账作用，故实际履行人系黄放元与万邦欣和房地产公司的抗辩，对此一审法院认为，黄放元挂靠江西城建，履约保证金的直接给付对象是江西城建公司，黄放元并未直接支付与万邦欣和房地产公司；据此，黄放元与江西城建公司之间的借用资质挂靠协议约束万邦欣和房地产公司的证据不足，对江西城建公司所作万邦欣和房地产公司与黄放元之间直接合同关系的抗辩不予确认。关于争议焦点1黄放元系基于与江西城建公司的挂靠合同关系向江西城建公司支付履约保证金，该挂靠合同关系因违反法律强制性、效力性规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。该合同自始无法律约束力，法律关系应恢复至履行前状态；关于争议焦点2，黄放元主张主债务人为江西城建公司，江西城建公司从黄放元处收取了保证金，则应当按原收取途径向黄放元予以返还，黄放元诉请江西城建公司向其承担履约保证金返还责任具备事实根据。万邦欣和房地产公司未直接收取黄放元款项，在未约定情况下，其不承担向黄放元直接返还保证金的民事责任。关于黄放元主张2016年1月1日之后的资金占用利息。黄放元向江西城建公司支付履约保证金的目的是借用其资质，通过挂靠的方式进行工程承包，江西城建公司对此也明知，并为此准备收取管理费用，双方的行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，黄放元为达到其违法目的向江西城建公司交纳履约保证金，在其目的不能实现为由要求返还本金的同时还要求支付占用资金期间的利息的请求，不应当予以保护，故对黄放元主张资金占用利息的诉讼请求不予支持。判决：一、江西城建公司向黄放元返还履约保证金10,700,000元，于判决生效后十日内付清；二、驳回黄放元要求江西城建公司支付资金占用利息的诉讼请求；三、驳回黄放元要求万邦欣和房地产公司承担民事责任的诉讼请求。 本院二审期间，江西城建公司围绕其上诉请求提交了以下证据：证据1．情况说明两份；证据2．米东区XXX棚户区项目投资协议书；证据3．案外人李正兴、汪长林的银行流水；证据4．付款协议，上述四份证据共同证明涉案工程项目系黄放元等六人实际出资并承建，约定六人应缴纳项目保证金30,000,000元，后项目未能如期开工，刘青海等三人与万邦欣和房地产公司协商退还保证金，保证金的收退实际是发生在万邦欣和房地产公司与实际出资人之间的；证据5.（2020）新0109民初936号民事判决书，涉案工程项目的其中一名出资人严发元在另案中出庭作证，证明我公司仅接收实际出资人的委托向万邦欣和房地产公司转款，万邦欣和房地产公司在签约及收取保证金前就已经知晓黄放元实际出资人的身份；证据6．再审申请书；证据7．传票；上述两份证据证明我公司就雷长喜一案已经申请再审，本院已受理。黄放元对江西城建公司提交的证据发表质证意见如下：证据1：情况说明系本案当事人之间的相互说明，不具有证明力，对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可；证据2：米东区XXX棚户区项目投资协议书无签字、盖章及落款时间，对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据3银行流水的真实性认可，但与本案无关，故对关联性不予认可；对证据4付款协议的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据5、证据6、证据7的真实性均予以认可，但该案已经生效，对关联性不予认可。万邦欣和房地产公司对江西城建公司提交的证据发表质证意见如下：对证据1、证据2、证据3、证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可；证据5民事判决书的真实性认可，关联性不予认可；证据6、证据7与本案无关，不发表质证意见。 本院对江西城建公司提交的证据认证如下：证据1．情况说明的出具方万邦欣和房地产公司对真实性不认可，江西城建公司未提交其他证据予以佐证，本院对证据1的真实性不予确认；证据2．米东区XXX棚户区项目投资协议书因系原件，本院对真实性予以确认，但该协议无法证实万邦欣和房地产公司应直接将履约保证金退还黄放元，本院对关联性不予确认；证据3．案外人李正兴、汪长林的银行流水真实性予以确认，但与本案并未直接关联，本院对关联性不予确认；证据4．付款协议并非本案当事人出具，对真实性不予确认；证据5、证据6、证据7的真实性予以确认，但该案并未审结，对关联性不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：黄放元主张江西城建公司向其返还履约保证金有无事实及法律依据。江西城建公司上诉认为其与黄放元签订的《棚户区项目补充协议》中约定，保证金风险责任由黄放元自行承担，与江西城建公司无关，并且其在收到黄放元缴纳的保证金后立即支付给了万邦欣和房地产公司，万邦欣和房地产公司之后向三名实际出资人退还保证金也是基于实际出资人的主张才予以退还，黄放元缴纳的保证金现仍在万邦欣和房地产公司的账户，故不应由其向黄放元退还保证金，对此本院认为，黄放元与江西城建公司于2014年8月8日签订《联营合作协议书》，从协议书的内容以及当事人的陈述来看，黄放元与江西城建公司之间系挂靠关系，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释〔2004〕14号】第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，故黄放元与江西城建公司之间签订《联营合作协议书》及《棚户区项目补充协议》应属无效协议。《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日起施行）第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。黄放元根据《联营合作协议书》及《棚户区项目补充协议》向江西城建公司给付10,700,000元履约保证金，根据上述法律规定江西城建公司因合同取得的财产应当向黄放元予以返还。2015年11月17日江西城建公司与万邦欣和房地产公司签订的《棚户区改造项目针对黄放元、雷长喜二人的问题解决协议》，约定万邦欣和房地产公司保证米东区三道坝南路棚户区改造项目工程在2016年6月30日前开工，若不能开工，江西城建公司有权利解除合同，万邦欣和房地产公司归还江西城建公司保证金、违约金。其中亦约定由江西城建公司向万邦欣和房地产公司主张保证金责任，且万邦欣和房地产公司前期已向其他实际投资人退还部分保证金，形式亦是由万邦欣和房地产公司退至江西城建公司的账户，再由江西城建公司返还至实际投资人。故本院对江西城建公司的上诉理由不予采信。一审判决由江西城建公司向黄放元返还履约保证金并无不当，本院予以维持。 综上所述，江西城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费86,000元（江西城建公司已预交），由江西城建公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 宁 审判员 姚 雷 审判员 瞿佩茹 二〇二一年六月十一日 书记员 赵紫薇