江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终999号上诉人（原审被告）：李先赢，男，1977年1月28日出生，住宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：孙西亚，江苏文本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盛建明，男，1968年12月6日出生，住泗阳县。被上诉人（原审原告）：沈小红，女，1974年3月26日出生，住泗阳县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。原审被告：付金玉，男，1982年4月17日出生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：孙西亚，江苏文本律师事务所律师。原审被告：苏州首创嘉净环境工程有限公司，统一社会信用代码913205945691831637，住所地苏州市苏州工业园区胜浦镇江浦路46号。法定代表人：吴立，该公司董事长。委托诉讼代理人：鞠群，江苏海联海律师事务所律师。委托诉讼代理人：金刚，江苏海联海律师事务所律师。原审被告：江苏广拓建设工程有限公司，统一社会信用代码91321300783371536M，住所地宿迁市宿城区环城北路北侧善达路1号（河滨街道办事处三楼）。法定代表人：孔涛,该公司董事长。上诉人李先赢因与被上诉人盛建明、沈小红及原审被告付金玉、苏州首创嘉净环境工程有限公司（以下简称首创公司）、江苏广拓建设工程有限公司（以下简称广拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初4456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李先赢上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：（一）一审判决认定工程款下浮点错误，导致李先赢、盛建明、沈小红、广拓公司之间权责利严重失衡。涉案工程系环保工程项目，由政府部门审计工程款并扣除下浮点后支付给首创公司，其中，管网部分下浮16%；首创公司与广拓公司签订《施工合同》约定，污水处理站区工程款下浮20%，污水处理管网材料费用以当地信息价下浮10%结算，管网施工部分工程款下浮28%；按照广拓公司与李先赢签订的《内部承包施工合同》，广拓公司按照工程款的1%向李先赢收取管理费、按照工程款的2%向李先赢收取安全措施费；李先赢将工程分包给盛建明、沈小红，污水处理站区工程款下浮28%，污水处理管网部分工程款下浮38%，因此涉案工程经过四次下浮，一审判决将涉案工程款仅下浮至第二层，完全剥夺了广拓公司、李先赢的权益。广拓公司、李先赢未有一分钱盈利却承担工程款支付责任以及后期的质保责任。盛建明、沈小红获得超过一倍的收益却无需承担税金等费用，更无需承担质保、维修责任。这超出了各方在工程洽谈、承包时的预期。（二）一审判决认定李先赢与盛建明、沈小红就工程款下浮没有达成协议属于事实认定错误。沈小红与李先赢的通话录音中，多次提到合同，即李先赢让沈小红的技术员转交给沈小红的《施工协议》，特别是沈小红在录音中说：“你拿三千万用，按照你拿合同，还要付70%”，这句话对应的是《施工协议》第7.1条“（2）各期工程完工后，支付至该起工程预估合同价的70%”，由此可见，沈小红收到了转交的《施工协议》，且对协议的内容是了解、认可的。且沈小红在一审庭审中承认其与盛建明说过下浮点的事情。（三）李先赢施工的工程的工序资料费、原材料检测费、闭水实验检测费等各项费用应由盛建明、沈小红承担，实际上该部分税费皆已经由李先赢代付，一审判决并未扣除该部分费用。（四）一审判决计算工程款的利息起算时间存在错误。涉案工程于2018年8月份进行第一次验收，但并未验收通过，其后又再次组织了验收。因此，一审法院并未查明涉案工程验收合格时间（即李先赢应付工程款时间），机械地适用工程交付时间作为利息起算时间，系事实认定错误、法律适用错误。（五）一审判决认定的诉讼费金额错误，且诉讼费及鉴定费承担比例有失公允。一审中，盛建明、沈小红变更诉讼请求，将诉请工程款金额由220万元变更为661268.01元，一审法院予以准许，并重新组织本案当事人进行法庭调查和辩论。但一审法院仍按照之前的220万元收取诉讼费，违反了相关法律规定。盛建明、沈小红辩称：（一）关于工程款是否下浮问题。李先赢与盛建明、沈小红没有书面的合同约定是否应当下浮，盛建明、沈小红从未同意对工程款予以下浮。一审法院按照首创公司与广拓公司所签订的合同予以下浮，是一种照顾李先赢利益的行为。首创公司将工程承揽下来之后，又将工程全部分包给广拓公司，广拓公司又将工程切块分包给其他施工队，盛建明、沈小红就是其中的一支施工队，广拓公司承包工程以及分包工程的行为均违反了法律的强制性规定，均是无效的。无论是首创公司与广拓公司，广拓公司与李先赢，还是李先赢与盛建明、沈小红之间，合同都是无效的，所谓下浮点不能作为计算工程款的依据。非常遗憾的是一审法院已经非常照顾李先赢的利益，但是李先赢似乎并不领情。盛建明、沈小红并没有收到李先赢的所谓合同，即使退一万步讲收到了该合同，也是因为盛建明、沈小红没有同意才没有签订的。（二）关于是否利益失衡问题。层层转包、分包过程中获得的利益均为非法利益，首创公司、广拓公司、李先赢等人的行为不但不应该获得利益，还应当受到法律的制裁，所以不存在利益失衡。（三）关于通话录音问题。沈小红在通话录音中从没有承认所谓的下浮点问题，也没有承认接受到李先赢所提供的合同。因为李先赢确实可能将合同交给了其他人，李先赢分包的工程队大约是16个，有的工程队手中有合同，因为各工程队彼此有信息联络，所以沈小红对合同多少了解一点，但该了解并非是基于李先赢所作出的，也并不表明沈小红对该合同的认可。（四）关于一审判决所认定的工程验收问题。涉案工程在2018年8月份之前已经通过验收并交付使用，李先赢辩解进行第一次验收未通过又组织验收，其应该提供证据，投入使用是一审期间双方都已经确认的事实。工程既然已经交付并投入使用，李先赢及广拓公司或者首创公司之间何时验收是他们之间的事情，与盛建明、沈小红无关。（五）关于诉讼费用问题。本案矛盾的产生是基于李先赢没有与下线签订书面分包合同造成的，对于法庭难以查清工程价款负有直接的主要责任。一审法院根据当事人对诉讼标的的利害关系来决定各自应当负担的诉讼费用，利害关系不等于判决金额的比例，还有其他多种因素的考量。综上，李先赢的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法予以驳回。首创公司述称：（一）首创公司与广拓公司之间并不存在转包关系。涉案工程包括管网和站区，首创公司仅是将管网及站区的建设部分以及部分的材料分包给广拓公司，并不存在将所有工程全部转包的情况。其中特别说明的是，首创公司作为涉案的BOT工程投资方的联合体成员，对管网及站区进行建设，站区部分的设备占该工程的大部分，并且广拓公司也是有相应的合同施工资质，所以一审法院认定首创公司与广拓公司之间的合同无效没有法律依据。且根据相关法律规定，即使合同无效也不影响双方之间对涉案工程价格的下浮点约定。（二）在一审最后一次庭审中，盛建明、沈小红明确要求李先赢及付金玉与广拓公司连带支付工程款利息，对首创公司仅是在欠付的工程款范围内承担付款责任，故一审法院将首创公司作为付款责任的连带责任方不符合法律规定，也违背了不告不理的原则。（三）关于诉讼费以及鉴定费问题。首创公司认可李先赢的上诉主张。其中鉴定费部分，因首创公司与政府签订的BOT协议部分是按照政府审计价进行结算，一审法院要求当事人委托鉴定机构进行鉴定，该鉴定费用应该是原告盛建明、沈小红自行承担的举证证明自己主张的责任。盛建明、沈小红向一审法院起诉请求：判决被告李先赢、付金玉与广拓公司连带支付工程款675156.42元及利息，利息自2018年5月17日起按照年息6%支付至判决确定的给付之日止；被告首创嘉净在欠付工程款的范围内承担付款责任；被告李先赢、付金玉、广拓公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用。一审法院认定事实如下：2016年泗阳县环境保护局代表泗阳县人民政府与苏州首创嘉净环保科技股份有限公司签订《泗阳县村级污水处理设施建设项目管网工程投资建设合同》，约定由苏州首创嘉净环保科技股份有限公司在泗阳县全额出资设立的项目公司“泗阳首创水务有限公司”，代表苏州首创嘉净环保科技股份有限公司负责该项目投资、建设、移交。该合同第二条约定内容为：回购款的确定，该项目预估总投资约2亿元。各期的工程造价（即回购基价），根据招标文件，按最新的江苏省工程定额和计价规范下浮16%确定，以最终审计确定的金额为准。苏州首创嘉净环保科技股份有限公司设立了泗阳首创水务有限公司，泗阳首创水务有限公司作为发包人将泗阳县村级污水处理设施建设发包给首创公司，首创公司又将该工程转包给李先赢挂靠的广拓公司并签订了施工合同。该施工合同约定工程的计价方式为：站区建设项目采用工程量清单计价方式，结算价计算方式按照当地政府最终审计江苏省建设工程费用市政定额下浮20%结算；管网建设项目采用工程量清单计价方式，工程审计结算按照材料费用以当地信息价下浮10%，管网施工费用最终以江苏省建设工程费用市政定额下浮28%结算。李先赢在组织施工过程中又将王集镇魏圩村一组的站区和管网工程分包给盛建明、沈小红施工，但双方未签订书面合同。盛建明、沈小红于2018年完成施工工程，后因索要工程款未果诉至一审法院。在诉讼前李先赢已经支付工程款75万元。在诉讼中首创公司支付工程款80万元。在审理过程中，一审法院依法委托江苏天园项目管理集团有限公司对案涉工程造价进行鉴定。江苏天园项目管理集团有限公司于2020年9月26日作出鉴定意见书，盛建明、沈小红支付鉴定费39000元。本案争议焦点为：1.案涉工程的造价；2.盛建明、沈小红主张的工程款是否应当下浮；3.工程结算下浮比例；4.是否应当支持盛建明、沈小红主张的利息。针对争议焦点一。首创公司对鉴定意见存在三点异议：1.水泥砼路面实际是采用塑料薄膜养生，不是草袋养生，应当按照塑料薄膜养生计算造价；2.锯缝机锯缝具体数量有异议，应按照实际路面锯缝工程计算，道路上有锯缝，要到实地计算，首创公司没有到现场计算过，对鉴定报告是否多算不清楚。3.填士夯实槽、坑存在重复计算，重复计算价为1667.27元。李先赢对盛建明、沈小红所做的“267省道魏圩街马路过路管”有异议，认为按照要求做拖拉管，但事实上盛建明、沈小红做了过路管，过路管是盛建明、沈小红施工时占用了雨水通道，不符合要求，不应当支持此部分费用。对于上述异议，盛建明、沈小红认为实际施工时用了三分之二是草袋养生，三分之一是薄膜养生，但未提供相关证据证明。“267省道魏圩街马路过路管”问题，因用拖拉管过267省道要经相关部门批准，被告这个程序没有审批下来，就用PE管利用地下管道，是污水管道的一部分，施工图纸上没有该部分。对填士夯实槽、坑存在重复计算问题，盛建明、沈小红认为挖管网的土方是放在5米以外，土方回填是用挖掘机将土直接摔回回填。针对上述异议，江苏天园项目管理集团有限公司鉴定人员到庭解释称，1.对于道路养生问题，按照常规水泥路面的施工工序都是要进行养生，案涉水泥砼路面养生是采用塑料薄膜养生价格为4778.72元，草袋养生价格为8740.57元，由法院根据案情确定。2.对于锯缝机锯缝具体数量问题，鉴定时是按照图纸以及现场查看，长度是按管网长度计算所得，现场可以看到两道，首创公司怀疑量不够只是猜测。4.对于填士夯实槽、坑是否重复计算问题，如果土方挖放在5米以内是有一点重复，重复的部分没法计算，没法扣除，是包含在定额中，重复的部分是包含在1-386里面，根据盛建明、沈小红陈述就是没有重复。5.“267省道魏圩街马路过路管”问题，施工图纸上的确没有。此外，鉴定报告中管道回填沙的问题，是按照勘验记录沙到管顶40公分计算得出，李先赢提供的竣工图纸上也是按照管顶40公分计算的。根据江苏天园项目管理集团有限公司鉴定人员到庭解释以及双方当事人陈述和抗辩，一审法院认为：1.对于道路养生问题，按照常规水泥路面的施工工序都是要进行养生，因两种养生价格不一致，盛建明、沈小红主张价格高的养生应当承担举证责任，盛建明、沈小红在诉讼中未举证证明进行了何种养生，一审法院确定案涉按照塑料薄膜养生价格计算，即为4778.72元。2.对于锯缝机锯缝具体数量问题和管道回填沙的问题，鉴定机构均根据图纸和现场进行鉴定，一审法院对鉴定机构确定的价款予以采信。3.对于填士夯实槽、坑是否重复计算问题，经鉴定人员当庭解释，首创公司和李先赢认为挖坑只是为了将管网埋进去，然后再进行回填，没有必要将土运到5米以外，盛建明、沈小红的说法与事实不符，但同意在争议的1667.27元中承担1000元。一审法院认为，结合鉴定人员的解释、双方当事人的陈述和抗辩以及盛建明、沈小红提供施工照片，盛建明、沈小红施工时不可能将所有土方均放在5米之外，且也未提供相关证据证明，首创公司和李先赢陈述和计算更为合理，一审法院予以采信，即从争议的1667.27元扣除667.27元。4.“267省道魏圩街马路过路管”问题，因施工图纸没有及具体要求，盛建明、沈小红陈述是按照李先赢的要求进行施工，同时该工程已经由盛建明、沈小红施工完成且为工程的组成部分，故一审法院对李先赢的抗辩不予采信。综上，案涉工程总造价为2220527.3元，站区工程184525.42元，生活污水管网工程造价为2036001.88元（其中材料费用为1392844.24元，管网施工费用为643157.64）。针对争议焦点二。李先赢认为，案涉工程是沈小红通过庄某介绍分包，庄某也从李先赢处承包工程，庄某是做高渡、临河两处工程，和本案一样是管网和站区两部分工程，和庄某有合同，也都是下浮38%和28%，分包人共计16人，在2017年10月下旬左右，李先赢招集施工队人员开会，沈小红未到场，沈小红的施工队技术员到场，当时给他们合同看，并说明如果不同意合同就可以拒绝施工，如果认可合同就进行施工，当时沈小红刚进场，还没有施工。当时谈合同时是在泗阳电视塔东侧学府名苑办公室里，谈了下浮点和结算方式，沈小红当时是同意的，庄某在场，并申请证人庄某出庭作证。庄某陈述的主要内容为：我先到李总办公室的，李总说给做了，我就打电话给沈小红让她来的。她拿了图纸，第二天回去就着手做。工程是按照图纸做的，价格是下浮38%和28%，都是说好的。盛建明、沈小红对庄某证言质证认为，关于该工程是庄某介绍的没有意见，对于证人证明李先赢向盛建明、沈小红交代过工程审计后下浮的事实不予认可。一审法院认为，盛建明、沈小红主张的工程款应当下浮，理由为：首先，本案相关合同内容看，泗阳县环境保护局代表泗阳县人民政府与苏州首创嘉净环保科技股份有限公司签订《泗阳县村级污水处理设施建设项目管网工程投资建设合同》约定下浮，李先赢挂靠的广拓公司与首创公司签订的转包合同也约定了下浮，李先赢作为合同的施工人再分包工程时不要求下浮也不符合常理。其次，证人庄某也证明工程结算时要下浮。针对争议焦点三。李先赢主张下浮比例为：管网部分的工程款乘以（1-38%），站区部分工程款乘以（1-28%）。一审法院认为:首先，苏州首创嘉净环保科技股份有限公司投资合同下浮计算方式和广拓公司与首创公司之间的合同下浮计算方式存在不同，首创公司的转包合同更加具体并分三项下浮。其次，李先赢在诉讼中陈述16位承包人的合同文本是一致，但其提供的与他人的分包合同结算下浮项为四项，如果如李先赢诉讼时陈述其在与沈小红洽谈合同时已经有合同文本，洽谈时下浮应当是四项内容，而不是李先赢现行主张的两项下浮，同时庭审中，李先赢陈述沈小红在开始实际施工时，庄某也还没有与其签订合同，庄某也不可能知道具体的下浮计算方式。最后，如果李先赢在合同洽谈时已经与沈小红达成下浮的具体内容，也不能有李先赢陈述招集施工队人员开会时表述：“不同意合同就可以拒绝施工”的情况。此外，李先赢陈述在2017年10月至11月已经有合同文本，在2017年11月以后，李先赢和盛建明、沈小红有接触和付款，如果之前协商一致也应当签订书面合同并表明具体下浮项目。综上，可以说明李先赢与盛建明、沈小红对如何下浮没有达成协议。从案涉工程由来和计价方式看，下浮比例参照首创公司与广拓公司合同约定执行更有利于保护双方当事人利益。针对争议焦点四。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日可视为应付款时间。盛建明、沈小红主张案涉工程已经于2018年5月16日按时竣工并已交付使用，李先赢对此予以否认，并认为案涉工程竣工验收是2018年8月份，但没有验收单据，也不能说合格，也不能说不合格。因盛建明、沈小红对工程交付时间未提供证据证明，且李先赢否认，结合李先赢的陈述，一审法院确定本案利息起算点为2018年9月1日，即利息自2018年9月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。综上所述，案涉工程总造价为2220527.3元，站区工程184525.42元，生活污水管网工程造价为2036001.88元（其中材料费用为1392844.24元，管网施工费用为643157.64元）。按照站区下浮20%，管网材料费用下浮10%，管网施工费用下浮28%进行结算后工程总价为1864253.65元，扣除已经支付的155万元，还剩314253.65元。李先赢作为合同的相对方应当承担给付工程责任，至于盛建明、沈小红主张付金玉承担责任问题，因付金玉对盛建明、沈小红主张予以否认且盛建明、沈小红也未提供证据证明付金玉是案涉工程的挂靠人，故一审法院对盛建明、沈小红要求付金玉承担责任的请求不予支持。广拓公司作为被挂靠单位也应当承担连带责任。案外人泗阳首创水务有限公司作为发包人将泗阳县村级污水处理设施建设发包给首创公司，首创公司作为总承包人又将该工程转包给李先赢挂靠的广拓公司。首创公司作为工程总承包人违法进行转包，违反了建筑法第28条规定，同时，首创公司在诉讼中未举证证明其工程款已经付清，故首创公司应当对盛建明、沈小红主张的工程款承担连带责任。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李先赢于本判决生效后十日内给付原告盛建明、沈小红工程款314253.65元及利息，利息自2018年9月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。二、被告江苏广拓建设工程有限公司、苏州首创嘉净环境工程有限公司对被告李先赢上述义务承担连带责任；三、驳回原告盛建明、沈小红的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、涉案工程款的下浮比例应如何确定。二、工程款利息起算时间应如何确定。三、李先赢关于工序资料费等各项费用的上诉主张是否成立。关于争议焦点一。本院认为，一审法院认定涉案工程款应予下浮，李先赢对此并无异议，盛建明、沈小红虽持有保留意见，但并未提出上诉，应视为对一审判决的认可，本院予以确认。但对于下浮比例应如何确定问题，李先赢上诉提出，双方就工程款下浮比例已经达成协议，即管网部分下浮38%、站区部分下浮28%。本院认为，李先赢与盛建明、沈小红之间并未签订书面合同，李先赢主张双方已协议下浮，其应承担举证责任。李先赢于一审期间提供了李先赢与沈小红的通话录音、证人庄某证言、李先赢与其他分包人之间的合同等证据，经审查，双方在通话中自始至终也未提及工程款下浮问题；庄某虽作证称当时双方第一次协商时已说好了“价格是下浮38%和28%”，但该证言得不到其他证据印证，其证明效力不充分；而李先赢与其他分包人签订的合同，效力并不及于盛建明、沈小红，且李先赢所提供的合同中下浮项为四项，与李先赢在本案中主张的两项下浮不相一致。因此，李先赢未能充分举证证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果。对李先赢的上诉主张本院不予支持。一审法院参照首创公司与广拓公司之间的合同约定，对涉案工程款中的站区部分下浮20%、管网材料费用下浮10%、管网施工费用下浮28%，该认定并无不当。关于争议焦点二。本院认为，基于李先赢已认可涉案工程竣工验收时间是2018年8月份，结合李先赢与首创公司均陈述相关工程已报送审计，故一审法院确定工程欠款利息起算时间为2018年9月1日，是正确的。关于争议焦点三。李先赢上诉提出，工序资料费、原材料检测费、闭水实验检测费等各项费用应由盛建明、沈小红承担，但鉴定机构未予扣除。对此本院认为，李先赢对于该部分费用并未举证证明，二审听证期间李先赢表示庭后举证，但之后其并未向本院提交相关证据，故对李先赢该上诉主张本院不予支持。关于李先赢上诉提出的诉讼费用、鉴定费用分担问题，本院根据本案的实际情况依法予以调整。首创公司对于一审法院认定其承担连带责任持有异议，但首创公司并未提起上诉，对此本院不予理涉。综上，李先赢的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费24400元，保全费5000元，鉴定费39000元，合计68400元，由李先赢负担30514元，由盛建明、沈小红负担37886元。二审案件受理费6014元，由李先赢负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  朱 海审判员  刘宗强二〇二一年六月十一日书记员  汪小婉