江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1613号上诉人（原审被告）：江苏新开达置业有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区潘黄街道朱庄居委会办公楼101室。法定代表人：张玉海，该公司董事长。委托诉讼代理人：张长连，江苏日月辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王学满，男，1962年10月27日生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：卞国民，江苏盐海中亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏青云建设有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区潘黄街道办事处宝才居委会宝华花园1号楼三层(E)。法定代表人：封书萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈跃祥，江苏行真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:盐城市盐都区住宅建设有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区盐龙街道研创大厦1225室（D)。法定代表人：张玉海，该公司董事长。委托诉讼代理人：张长连，江苏日月辉律师事务所律师。上诉人江苏新开达置业有限公司（以下简称新开达公司）因与被上诉人王学满、江苏青云建设有限公司（以下简称青云公司）、盐城市盐都区住宅建设有限公司（以下简称盐都住宅公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初3801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新开达公司上诉请求：撤销一审法院判决第一项，改判新开达公司支付王学满7185982.68元（一审判决工程款中的桩材料费2876622.32元予以扣减）；一、二审诉讼费用、鉴定费由王某负担。事实和理由：1.一审启动鉴定程序不合法，而且不应当判决新开达公司承担鉴定费用。合同第8页专用条款支付条件，工程竣工后需要进行工程审计，新开达公司为国有企业，工程款支付必须进行审计。案涉工程已经进入审计程序，一审审计结果已经出来，只等王学满签字，但王学满拒不签字，导致工程款无法结算。一审法院准许司法鉴定，不但违反了最高院的相关司法解释的规定，而且导致新开达公司既支付鉴定费用，也承担审计费用，因此一审判决新开达公司承担鉴定费用是错误的。2.一审法院支持桩基材料费没有事实依据。一审法院采信王学满认为由于招标清单描述不清，误导打桩部分仅计入打桩人工费与事实不符。综合单价是指完成一个计量单位的分项工程量清单项目所需的人工费、材料费、施工机械使用费和企业管理费利润和一定范围内防风险费用。显然王学满作为投标人是知道综合单价是包括材料费用的，只是为了中标而实行“不平衡报价”。一审法院引用专用条款27.2约定分部分项工作量清单漏项或因设计变更引起的工作量清单项目，综合单价由承包人依据发包人提供的计价计算程序提出，并按照招标文件的约定下浮26.375%进行相应的结算调整进行解释是一审法院认识上的错误。王学满对桩的综合单价进行了报价，并不属于漏项或设计变更。王学满故意实行不平衡报价是为了中标，投标文件清单描述非常清楚，报价栏是综合单价，内容是预制钢筋混凝土桩详见图集苏G/T-2008，桩型等内容，显然，综合单价是包括桩材料费用。王学满辩称，1.一审判决由新开达公司承担鉴定费用是正确的。首先本案司法鉴定程序的启动是基于本案的一审诉讼为查明案件的事实客观公正处理双方存在的争议，以法定程序进行，鉴定结果也是客观公正，并且作为一审判决的依据；其次，引发本案的诉讼是由于新开达公司在2013年底工程竣工验收合格后，长期未按照双方的约定对案涉的工程的总价款进行评估审计，经王某意多次的沟通未果，遗留问题迟迟不能解决，无奈才提起的诉讼，其责任在新开达公司；再次，本案司法鉴定程序委托评估的结论和原来所谓的评估审计草案是有出入的，也不存在王学满不配合审计签字的情形，是由于多项的条款未能尊重客观事实也是双方争议的主要根源。2.一审法院支持王学满一审主张的桩材料费，认定事实清楚判决依据充分，依法应当支持该部分款项。首先，王学满不存在所谓的故意实行不平衡报价而为了中标本工程项目的情形，同时，案涉的招标文件清单的表述是不清的，本案的工程主要属于一个安置房的项目而且是发生在十多年前，招投标程序以及相应的文件和报价没有现在如此的健全，而且王学满此前在新开达公司另外发包的盐渎明城工程、2009庄园两个项目的发承包、施工包对桩基部分也有类似的情形，最终结算的时候桩的材料款是由发包方也就是新开达公司承担的。另外桩基材料属于主材不属于承包施工的工艺工序问题，行业内也不会以此项主材费用做文章而恶意的低价中标，退一步而言如果实际施工中出现主材料和招投标内容严重不符合的情况，一般是按实计算或者要作为废料进行处理的。最后根据一审的鉴定报告，要查明本项争议，新开达公司应当提供当初招投标其他投标人是否因为误导未计算桩材料的投标报价书。综上，王学满一审主张的桩材料费有充分的依据，实际也支出投入了该项费用，依法应当支持，故请求二审驳回上诉维持原判。青云公司辩称，对一审判决没有异议，一审法院未判决青云公司承担实体责任，由法院依法审理。盐都住宅公司辩称，盐都住宅公司与青云公司签订合同后，将盐都住宅公司与青云公司的债务转移给新开达公司，因此新开达公司承担建设工程施工合同的债务纠纷。王学满向一审法院起诉请求：1.判令青云公司、新开达公司、盐都住宅公司共同向某满支付工程12844678.34元（鉴定确认91602166.42元+实际发生费用3441811.92，扣减新开达公司已支付的82199300元），并承担以12844678.34元为基数，自2014年9月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；自2019年8月20日起至实际付款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.本案诉讼费、保全费及担保保险费4000元、鉴定费700000元由青云公司、新开达公司、盐都住宅公司承担。一审法院认定的事实：如意首俯二期工程二标段（12#、13#、16#、17#、21#及地下人防工程）工程由盐都住宅公司对外公开招标，青云公司投标并中标。中标后，2011年1月22日，盐都住宅公司作为发包人与青云公司作为承包人签订了一份建设工程施工合同，约定，青云公司承接如意首俯二期工程（二标段）12#、13#、16#、17#、21#楼及地下人防车库工程；工程内容：桩基、土建、给排水、消防和电气安装等；合同价款与支付：本合同采用固定单价合同方式确定；工程款指合同价（即中标价¥82236749.66元）扣除暂列金额、专业工程暂估价、发包人供应材料设备价格及上述三项的规费和税金后的工程价款。（1）该项目工程款不以现金方式支付给总承包商，全部以总承包商承建的房屋住宅和车库交付给承包商抵算工程款（用于抵工程款的房屋以整幢楼或整单元抵偿，不高于所抵房屋款，零头差额部分现金支付）；用于抵工程款的房屋先用13#和17#整幢楼抵偿，如不足，再用21#楼西单元从第八层开始，九层、七层、六层、十一层、五层、十二层……依次类推抵偿，抵算的房屋如不够一套，零头差额部分现金支付。地下车位按抵偿的房屋就近考虑，只具有使用权，抵偿数量不得超过规划要求指标。（2）工程竣工后审计结束前，按工程款的70%移交第（1）条中约定资产。（3）工程审计结束后，移交第（1）条中约定的资产累计至审计价的95%，余款质保期满结清。专用条款第27.2分部分项工作量清单漏项或因设计变更引起新的工作量清单项目，综合单价由承包人依据发包人提供的计价计算程序提出，并按照招标文件的约定下浮26.375%，对以上项目的综合单价进行下浮，并进行相应结算调整……合同还对其他相关事项进行了约定。在该合同发包人处有盐都住宅公司盖章，承包人处有青云公司盖章，并注明经办人王学满。合同签订后，王学满组织人员进场施工。涉案工程12#楼、16#楼于2013年12月18日竣工验收合格，13#楼、17#楼、21#楼于2013年10月29日竣工验收合格，地下人防车库工程于2014年2月14日竣工验收合格。截至目前，新开达公司已付工程款83989165.17元，王学满对此亦予以了认可。一审另查明，新开达公司成立于2010年10月13日，其股东为盐都住宅公司、梁某。新开达公司作为建设单位于2011年4月2日领取了如意首俯建设工程规划许可证，于同年10月20日领取了土地使用权证，于同年12月10日领取了如意首俯预售许可证。一审审理过程中，根据王学满申请，一审法院对涉案工程造价委托江苏锦东信工程咨询有限公司进行造价评估，该公司于2020年7月9日作出司法鉴定书，鉴定意见为：如意花园二期（二标段）3#地下车库、12#楼、13#楼、16#楼、17#楼、21#楼工程鉴定工程造价为：人民币玖仟壹佰陆拾万贰仟壹佰陆拾陆元肆角贰分（¥91602166.42元）。嗣后，根据原、被告对该司法鉴定书的异议，江苏锦东信工程咨询有限公司对各方所提异议部分进行了复核，并对部分工程量进行了调整，最终确定的鉴定意见为：如意花园二期（二标段）3#地下车库、12#楼、13#楼、16#楼、17#楼、21#楼工程鉴定工程造价为：人民币玖仟壹佰壹拾柒万伍仟壹佰肆拾捌元柒分（¥91175148.07元），不包括桩材料费2876622.32元及停工损失173189.6元。王学满预交鉴定费用700000元。一审法院认为，本案存在的争议焦点为：一、王学满与青云公司之间关系如何认定？二、王学满并非案涉建设工程施工合同一方当事人，其能否直接提起案涉工程款之诉？三、若王学满具有原告诉讼主体资格，主张的工程款如何确定，各被告如何承担责任？关于争议焦点一，王学满认为其与青云公司系转包关系，青云公司对此不予认可，认为双方之间系挂靠关系。本案中，王学满与青云公司之间未签订书面协议，故只能从双方签订合同及履行合同的方式等方面进行综合考量、分析。建设工程转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。而挂靠则是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。转包与挂靠在表现形式上较为相近，主要区别在于实际施工人何时参与到工程以及从谁处获取工程。一般情况下，挂靠关系中的实际施工人是从工程最初的招投标、签订总包合同等即开始参与，工程是由实际施工人直接承接，而转包中的实际施工人则不参与工程的招投标、总包合同的签订等，而是在承包单位承接了工程后，再由承包单位将工程部分或者全部发包。本案中，案涉工程由王学满准备材料进行投标；中标后，由王学满作为经办人代表青云公司与盐都住宅公司签订了建设工程施工合同，其亦在该合同上签名；合同签订后，亦系王学满组织人员施工，施工过程中产生的相关事宜、款项垫付等均是由王学满承担；施工完毕后，王学满负责案涉工程资料的移交、对接以及结算。由此可知，从案涉工程的投标到施工合同的履行再到最终的结算均是由王学满负责，青云公司并未实际参与，故青云公司并不是在出于本意承接案涉工程后，继而再将案涉工程转包给王学满，而是王学满在投标和合同订立阶段已然参与，系以青云公司的名义承接了案涉工程，故王学满与青云公司之间应为挂靠与被挂靠关系，系王学满借用了青云公司的资质与盐都住宅公司签订了建设工程施工合同。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义订立的建设工程施工合同为无效合同，故王学满借用青云公司的名义与盐都住宅公司签订的建设工程施工合同无效。又根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据上述法律规定，合同无效产生的法律后果为各自返还或者折价补偿，而无论是各自返还或者折价补偿均应当产生于合同的实际履行人之间，即真实的付出者和获利者之间，此为该条款之实质意义。结合到本案中，建设工程施工合同的真实履行主体系王学满，王学满在合同的履行过程中已将劳务、材料等物化在建筑之中，无法返还，该物化成果现由发包人所享有，理应让实际施工的人获得工程款，无付出则不应获取利益。类比到建设工程施工领域一些突破合同相对性的规定，其价值追求也是在于让实际付出者获得应得对价，现案涉工程已经竣工验收合格，王学满可基于其实际施工人的身份有权直接向物化成果的获得者主张折价补偿（尚欠的工程价款），且发包人对实际施工人承担责任以其尚欠的建设工程价款为限，也并未加重发包人的责任。关于争议焦点三，案涉工程已经江苏锦东信工程咨询有限公司进行造价评估，确认的工程总造价为91175148.07元，鉴定意见书列明了两笔争议费用：桩材料费2876622.32元，因群众闹事造成的停工损失173189.6元。关于桩材料费2876622.32元，王学满认为系由于招标清单特征描述不清误导了其投标时仅计打桩人工费。由于案涉二标段其他投标人的投标资料，因时间久远，各方均未能提交，故无法知悉投标时其他投标人是否存在类似情形。同时，根据案涉施工合同专用条款27.2的约定，分部分项工作量清单漏项或因设计变更引起新的工程量清单项目，综合单价由承包人依据发包人提供的计价计算程序提出，并下浮26.375%，故双方已在合同中约定了清单漏项时的补救途径，再加之桩基材料费王学满已实际支出，故综合以上因素，从公平、合理的角度考虑，王学满主张的桩材料费2876622.32元应当予以支持；关于停工损失费用173189.6元，因双方在协议中已约定由此产生的问题发包人不承担任何费用和责任，故对王学满的该项主张，不予支持。综上，王学满应得的工程款数额为94051770.39元（91175148.07元﹢2876622.32元）。关于青云公司、新开达公司、盐都住宅公司如何承担责任的问题，青云公司系被挂靠人，仅是将公司资质出借给王学满使用，并配合王学满案涉工程的施工活动，其既非是案涉工程所涉建筑的享有者，又未向某满承诺由其承担还款责任，青云公司既无支付工程款的法定义务，亦无支付工程款的约定义务，故青云公司不应当承担支付工程款的责任。虽盐都住宅公司系案涉工程的招标人，并由其作为发包单位签订了建设工程施工合同，但双方一致认可在合同的实际履行中，王学满直接与新开达公司对接，案涉工程款亦是由新开达公司实际支付，案涉工程的土地使用权证、预售许可证等均也是以被告新开达公司的名义获取，被告新开达公司是案涉建筑的事实上的建设方，故新开达公司应向某满支付工程款，盐都住宅公司无需承担支付责任。综上，王学满已按约完成施工工程，故其有权要求新开达公司支付工程款，新开达公司已付工程款83989165.17元，故还应支付王学满工程款10062605元（94051770.39元﹣83989165.17元）。关于王学满主张的利息，在案涉工程审计结束时质保期已经届满，故鉴于本案的实际情况，一审法院宜支持以10062605元为基数，自鉴定报告落款之日即2020年7月9日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。对双方的其他诉、辩称，均不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、新开达公司于判决书生效后十五日内向某满支付工程款10062605元及利息（以10062605元为基数，自2020年7月9日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回王学满的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82176元，保全费5000元，鉴定费700000元，合计787176元，由新开达公司负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。二审中，新开达公司提供以下证据：证据一、案涉如意首付二期工程招标文件，通用条款第7条（第16页）投标报价计价方式，载明“工程量清单计价，本项目执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500——2008）”，该证据证明招标文件工程量清单计价综合单价按照工程量清单计价，本项目执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500——2008）定义，综合单价包括人工费、材料费、施工机械费等费用，不存在描述不清、误导王学满，青云公司在报价采用不平衡报价方法。证据二、青云公司投标文件，证明投标文件青云公司也采用不平衡报价方式，招标文件同样不存在描述不清、误导的情形。证据三、对于12#、13#、16#、17#、21#楼关于桩基的报价，天虹公司报价130元，国丰公司报价160元，华刚公司报价210元，维正公司报价113-114元左右，一共五家投标单位。王学满质证认为：对证据一形式真实性无异议，但该部分条款内容与合同通用条款一致，且没有对于桩基清单的描述，仅为概念性的理论内容。本案招投标的报价是要根据招标人清单描述，由于招标人实际上对每栋楼的清单描述内容都是不一致的，由其是江苏青云建设有限公司承建的，例如16#楼对桩基的描述就是桩的型号以及图集，并未详细描述工作内容，而在其他标段，例如15#楼第13项对桩基的描述，则包括详细的工作内容。投标人最终的报价是根据招标人对桩基清单描述的详细程度和内容而定的。对证据二有异议，打桩报价不含桩材料费，如果含桩材料费，明显于成本价，评标的过程中就不会中标了，单独打桩价格也是很低的，其他项目也低。王学满的报价是合理报价，并非不平衡报价。对证据三证据来源和真实性均不予认可。从形式上看，证据一每张有盐都档案馆加盖的印章，证据三明显为电脑打印件，无任何单位印章，且在一审中新开达公司也自认其他招投标文件已经遗失，无法举证，在审计报告中也有说明。被上诉人王学满提供以下证据：证据一、中标通知书、施工合同两份，分别是新开达公司实际承包施工的由上诉人开发建设的盐渎名城项目、盐城市2009山庄住宅项目，证明双方此前也是通过招投标项目对桩基主材或者打桩都是由发包方来承担的，王学满实际未承担桩的主材费用，所以王学满根据此前惯例在本案报价时未计算主材费用。证据二、新开达公司在案涉工程中对桩基部分工程量清单的描述，可以反映不同的楼号对桩基工作量清单的描述不一致，误导王学满，也是王学满未计算桩制作费用的主要原因。如果新开达公司也按照15#楼工程量清单项目特征描述，王学满的投标报价不可能不计算桩的制作费用。新开达公司质证认为：1.对证据一真实性无异议，该两个项目确实是新开达公司做的，但材料由谁供应是合同约定的，证据一的两份合同都约定了甲供材，而本案合同约定由承包人提供材料。2.对于证据二，关于工程量清单描述的问题，没有固定格式，以投标人理解为准。通常招标文件编辑过程中，对项目特征的描述有多种版本。本院认为，2011年1月22日的建设工程施工合同中的发包人是盐都住宅公司，但盐都住宅公司开设的新开达公司作为建设单位于2011年4月2日领取了案涉工程建设工程规划许可证，于同年10月20日领取了土地使用权证，新开达公司认可其是案涉工程的发包人，案涉合同的权利义务应由其承担，对此承包人也无异议，故新开达公司应认定为案涉合同的发包人。案涉合同的承包人是青云公司，但根据已查明的事实，案涉工程由王学满准备材料进行投标；中标后，王学满作为经办人代表青云公司与盐都住宅公司签订了建设工程施工合同，其亦在该合同上签名；合同签订后，亦系王学满组织人员施工，施工过程中产生的相关事宜、款项垫付等均是由王学满承担。从案涉工程的投标到施工合同的履行再到最终的结算均是由王学满负责，青云公司并未实际参与，故案涉工程实际是由王学满借用青云公司资质承接并签订了案涉建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，该建设工程施工合同认定为无效合同。上述解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程于2014年2月均已验收合格，青云公司并未积极主张工程款，故王学满有权作为实际施工人向发包人新开达公司主张案涉工程款。关于案涉一审启动司法鉴定程序鉴定案涉工程款是否合法的问题。本院认为，案涉建设工程施工合同中虽然在工程款支付部分约定了工程审结束后工程款支付的内容，但并未约定进行政府审计，且案涉工程在2014年即已竣工验收合格，新开达公司也未在合理期间内提供政府审计结论进行结算，故本案进入诉讼后，王学满有权请求法院启动司法鉴定程序鉴定案涉工程款并依据该鉴定结论进行结算，新开达公司上诉认为一审启动鉴定程序不合法的理由不能成立，本院不予采纳。关于案涉工程款的确定。根据江苏锦东信工程咨询有限公司的鉴定意见，案涉工程确认的工程总造价为91175148.07元，鉴定意见书列明了两笔争议费用：桩材料费2876622.32元，因群众闹事造成的停工损失173189.6元。现对桩材料费2876622.32元是否应计入工程总造价双方存在争议，被上诉人王学满认为系由于招标清单特征描述不清误导了其投标时仅计打桩人工费。上诉人新开达公司则认为双方合同约定的综合单价中包含了材料费，不应再计入工程总造价。对此，本院认为，案涉合同约定了采用固定综合单价形式结算，固定综合单价按承包人投标时提交的投标文件执行。综合单价是指完成一个规定清单项目所需的人工费、材料费、利润，以及一定范围内的防风险费用。而本案王学满的招投标文件中关于预制钢筋混凝土桩的报价为17.73元、24.19元、25.45元等不等，该价格明显不包含桩基材料的价格，新开达公司也认为包含桩基部分如果包含桩基、人工在内的价格应在150元-160元左右。新开达公司上诉认为王学满作为投标人知道综合单价是包括材料费用的，只是为了中标而实行“不平衡报价”，并在二审中提交了青云公司的投标文件，并列举了部分报价存在明显高于市场价的情形。对此，王学满认为其报价是依据定额价下浮后去掉部分利润，结合市场价给出的合理报价。新开达公司认可其在招标时是根据定额价与市场价结合，给予一定利润空间进行定价招标的，对综合单价远高于市场价的调低，低于市场价的适当调高，形成招标控制价。所以本院认为，市场价并非双方当事人约定综合单价的依据，上诉人新开达公司仅以其中王学满投标时部分报价高于市场价即认定王学满的投标价实行了不平衡报价的理由并不充分。双方合同已约定综合单价按照招标文件的约定下浮26.375%，故在王学满的招投标文件中关于预制钢筋混凝土桩的报价明显不包含材料价的情况下，结合王学满在与盐都住宅公司的其他工程中也存在桩基部分的材料是由甲方提供及王学满就桩基材料费部分已实际支出，且金额较大等因素，一审法院从公平、合理的角度考虑，对王学满主张的桩材料费2876622.32元予以支持并无不当。综上，新开达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29812元，由上诉人江苏新开达置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金星审判员  荀玉先审判员  张晨阳二〇二一年六月三日书记员  郁婷婷