贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终2441号上诉人（原审被告）：清镇市美居置业有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市滨湖街道办事处金清路职教城东区盛源新天地4-2-13。法定代表人：熊彬，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈芃，贵州黔策律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙晓洁，贵州黔策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州恒源达电力工程建设有限责任公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳大道世纪城G组团7号楼2层2号。法定代表人：袁宗国，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘竤蒽，贵州云初律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈琦琪，贵州云初律师事务所律师。上诉人清镇市美居置业有限公司（以下简称美居置业）因与被上诉人贵州恒源达电力工程建设有限责任公司（以下简称恒源达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初4514号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人美居置业上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审的全部费用均由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人诉请的工程款没有事实依据。案涉《施工承包合同书》虽约定的付款方式为“包干价”，但合同内未对被上诉人的工程项目、质量标准等进行约定。上诉人一直要求被上诉人提供施工清单，被上诉人均予拒绝；上诉人要求被上诉人进行结算，被上诉人同样拒绝。被上诉人声称其为上诉人提供了额外的签证工程，但上诉人并未对结算单盖章确认，而上诉人的项目管理人员在结算单中签字，仅代表工程确实发生，并不代表属于合同外的新增工程量。被上诉人在拒绝提供施工清单的情况下，一边要求依据包干价结算，一边要求额外对新增工程量进行支付，显然是矛盾的。此外，被上诉人在施工过程中因其自身原因导致案涉工程严重逾期，因此被上诉人出具了多份承诺及情况说明，承诺将尽快完工，否则愿承担相应的责任。庭审中，被上诉人对承诺及情况说明文件真实性予以认可，但其以种种矛盾的借口来回避其逾期的事实。由于被上诉人的施工内容属于隐蔽工程，在被上诉人的工程完工前，上诉人的其他施工工作根本无法开展。被上诉人的逾期行为直接导致上诉人的整体工期延误，进一步导致上诉人对其他施工单位及买房人违约。根据《施工承包合同书》之约定，被上诉人应向上诉人承担相应违约责任。上诉人认为，被上诉人未能提供充分证据对其主张的工程款进行证明，一审认定事实不清，应当予以改判。被上诉人恒源达公司答辩称，一、上诉人称被上诉人拒绝提供施工清单及拒绝进行结算，该陈述不符合客观事实，也不符合双方的合同约定，双方在合同中第三条已明确约定工程以包干价承包，该事实在一审中已经认定，双方均应按照合同约定履行义务，上诉人称未结算违反诚实信用原则；二、针对上诉人在上诉意见中提到的工程增量问题，首先新增工程为发电机电缆敷设，双方在合同中第一条第五点工程范围的第三小点已经明确用户自备的发电机购置及安装调试不再本合同范围内，其次上诉人在一审的庭前调解中已经明确回复法庭对增加的工程量没有异议，也进行了结算，结算价款为388083.4元，由此可知，上诉人对于增加的工程量及金额已经予以自认；三、针对上诉人提出的被上诉人逾期的问题，被上诉人在一审已经向法庭提交证据证实本案的违约方系上诉人，按照合同约定，在双方签订合同之后，上诉人应当支付工程款项1750000元，但上诉人此时就已经违约未支付款项，在被上诉人一期二期主要设备到达现场后，按照合同约定，此时上诉人应当支付的工程款项为3800000元，但上诉人仍违约未支付款项，直至被上诉人起诉时，上诉人仍拖欠的款项为62万元，由此可知，上诉人从未按照合同约定的支付时间支付款项，已经持续性违约，而被上诉人一直按照合同约定履行了义务，该工程已经竣工验收合格并投入使用，被上诉人不存在任何违约行为。综上，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。贵州恒源达电力工程建设有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付拖欠原告的工程款100.80834万元；2.判令被告立即向原告支付违约金27.0166万元（以100.80834万元为基数，按每日万分之五计算，自2019年1月22日起暂计至2020年7月10日），2020年7月10日以后的违约金，以相同的标准计算至本息实际给付完毕之日止；3.本案诉讼费、保全保险费、保全费、公告费由被告承担。一审法院认定事实，2015年6月18日，恒源达公司工作人员蒋礼峰代表美居置业与贵州电网公司贵阳清镇供电局（以下简称清镇供电局）签订《供电方案协议》，约定由清镇供电局以额定电压为10KV的单电源向美居置业供电。2016年8月1日，恒源达公司（乙方）与美居置业（甲方）签订《施工承包合同书》，主要约定：甲方将其开发的清镇市盛源新天地项目10KV配电工程发包给乙方施工，工程分两期建设，一期工程包含酒店、步行街商业、办公楼、住宅底商、商业地下室等，二期工程指剩余住宅部分；乙方根据甲方的正式用电申请、用电负荷清单，乙方负责进行电力施工设计图纸设计并通过供电局审核、负责办理供电部门供电方案批复、负责在供电局办理正式用电的相关手续等，乙方负责工程的设备采购、施工安装，完成所有设备试验并通过供电部门验收合格送电；工程安装范围为乙方负责完成10KV高压电缆搭伙、电缆敷设、投运、户外高压环网柜安装、配电房一期工程高低压开关柜、变压器的安装、调试并通电，其中步行街商业部分各区每层安装一个低压开关柜、变压器、低压柜出线到户表的安装、调试并通电；工程户外高压环网柜基础、配电房设备基础（变压器基础、高低压柜基础）、红线范围内电缆进出线管沟、接地网沟由甲方负责按电力设计院的基础图纸建设完成；用户自备发电机购置和安装调试不在合同范围内，若需要乙方进行技术指导，乙方应全力配合支持；工程期限为合同签订之日起90日内（如因甲方工期、进度延误和工程进度款拨付以及现场不具备施工条件的情况，工期相应顺延），承包方式为设计施工总承包（包工包料）的方式，合同总价为938万元，其中一期593万元，二期345万元；付款方式一期为完成供电方案报装批复支付50万元，批复后15日内支付60万元，主要设备到达现场支付250万元，验收送电支付203万元，预留5%（30万元）作为质保金在保修期1年期满后5个工作日内无息退还；二期为完成供电方案报装批复支付30万元，批复后15日内支付35万元，主要设备到达现场支付130万元，验收送电支付132万元，预留5%（18万元）作为质保金在保修期1年期满后5个工作日内无息退还；支付工程进度款时乙方需提供等额合法发票；工程保修期为自工程竣工验收合格之日起12个月；甲方不按时付款，每逾期一日按未付款的万分之五承担违约金，逾期超过30日，乙方有权解除合同，甲方承担不超过当期合同未付款的10%违约金。合同中乙方恒源达公司签字人员为蒋礼峰。合同签订后，原告按约进行了施工，2017年12月1日，清镇供电局、恒源达公司、美居置业共同签署《客户受电工程竣工检验意见书》。2017年12月18日，清镇供电局向美居置业供电。2019年1月22日，恒源达公司向美居置业提供了938万元的发票。美居置业向恒源达公司支付了876万元工程款（2016年8月25日支付30万元，2016年9月13日支付80万元，2016年11月18日支付30万元，2016年12月5日支付200万元，2017年12月22日支付126万元，2018年2月3日支付80万元，2018年2月5日支付200万元，2018年7月11日支付80万元，2018年11月6日支付50万元）。另，恒源达公司在施工期间，为美居置业另外完成了发电机电缆敷设工程，2017年12月12日，恒源达公司、美居置业以及监理单位共同签署《工程签证单》，确认电缆敷设工程完工，双方共同结算确认该工程造价为38.80834万元。还查明，恒源达公司法定代表人袁宗国向美居置业出具《承诺书》，承诺案涉项目在2017年9月10日前正式通电。2017年10月17日，蒋礼峰向美居置业出具《承诺书》，承诺在2017年11月10日前送电。2017年11月24日，恒源达公司工作人员冯利华向美居置业出具《承诺书》，承诺2017年12月1日前正式送电。2017年11月27日，蒋礼峰向美居置业出具《关于正式通电相关工作的函》，承诺2017年11月30日前完成通电。原告申请诉前财产保全，交纳了保全费5000元。上述事实，有当事人的陈述，以及原告提供的《供电方案协议》《施工承包合同书》《客户受电工程竣工检验意见书》、对账单、工程签证单、建设工程造价预（结）算书、保全裁定书及票据，被告提供的《客户受电工程送电记录单》、《承诺书》《关于正式通电相关工作的函》等证据在卷佐证，并经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，原告恒源达公司与被告美居置业签订的《施工承包合同书》不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。原告已按约进行了施工，工程也于2017年12月竣工验收，被告应按约定支付工程款，现被告尚欠原告工程款，已构成违约，应承担相应违约责任。原、被告双方约定的合同总价为包干价938万元，被告已支付876万元，尚欠62万元，另外原告在施工过程中增加了发电机敷设工程的工程量，经双方结算工程款为38.80834万元，因此被告欠付的工程款为100.80834万元，故对原告要求被告支付工程款100.80834万元的诉请予以支持。对于原告诉请的违约金，双方在合同中约定被告需在验收送电后支付除质保金外的工程款，还约定逾期应按未付款的万分之五承担违约金，逾期超过30日的，被告承担不超过未付款的10%的违约金，现质保期也已届满，因此对于合同内未付工程款，支持以合同内未付工程款的10%计算，即6.2万元（62万元×10%）；对于增加工程量的工程款38.80834元的违约金，既然属于合同外增加的工程量，则不适用合同约定的违约金计算标准，一审法院酌情支持自原告诉请的2019年1月22日起，按照中国人民银行同类同期贷款基准利率标准计算至2019年8月19日，再自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至工程款付清之日止。对于被告辩称双方未进行结算，实际工程量与约定不符的意见，因双方约定的为包干价，被告又未举证证明原告未按约定完成合同约定的工程内容，因此对被告该辩解意见不予采纳。对于被告辩称增加的38万余元工程量应包含在合同施工范围内的意见，双方在合同中已明确约定发电机的购置和安装调试不在合同范围内，而增加的工程量因发电机的敷设产生，不属于合同约定的施工范围，因此被告该辩解意见与事实不符，不予采纳。被告辩称原告存在逾期施工的违约行为，对此被告可另行向原告主张权利。对于原告主张的保全保险费，无证据证明，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告清镇市美居置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告贵州恒源达电力工程建设有限责任公司工程款100.80834万元及违约金（违约金为6.2万元，以及以38.80834万元为基数，自2019年1月22日起，按照中国人民银行同类同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，再自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告贵州恒源达电力工程建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16304元，保全费5000元，合计21304元，由被告清镇市美居置业有限公司负担19700元，由原告贵州恒源达电力工程建设有限责任公司负担1604元。本院二审期间，上诉人美居置业为支持自己的上诉请求，提交证据：《盛源新天地项目第八十六次工地周例会会议纪要》、《盛源新天地项目第八十八次工地周例会会议纪要》、《盛源新天地项目第九十四次工地周例会会议纪要》、《盛源新天地项目商业步行街、办公楼消防工程竣工预验收工作协调专题会议》，拟证明1.被上诉人存在严重的逾期行为；2.根据第八十八次会议第一条之规定，要求被上诉人加快工程资料整理，对进场的材料、变电设备进行报验，由此可知，被上诉人应当报送相应的材料清单供施工单位、业主单位及监理单位进行核验，但被上诉人并未报送。被上诉人恒源达公司对该证据质证称，1.首先对该组证据的三性均不予认可，真实性请合议庭进行核实，因本案一审开庭时上诉人并未提及该份证据，不排除一审结束后重新临时补充证据的情况。2.案涉工程已经竣工验收合格并正式投运，在使用过程中，被上诉人从未收到案涉工程存在质量问题的任何通知，被上诉人已经按照合同约定完成了工程项目。3.针对上诉人所提到的被上诉人逾期的事实，根据双方工程施工的整个过程及上诉人向被上诉人支付工程款项的明细可知，本案工程的逾期因上诉人未按照合同的约定向被上诉人支付工程款导致，被上诉人按照合同约定完成了该供电项目的合同批复，根据合同约定，完成批复后上诉人应当支付工程款项175万元，但上诉人并未按照约定支付该笔款项，同时按照合同约定被上诉人的一期二期到达现场后，上诉人应当支付的工程款为380万元，但上诉人并未支付。因此，本案真正违约的主体是上诉人而不是被上诉人。二审另查明，上诉人清镇市美居置业有限公司法定代表人于2021年3月24日由林巧丽变更为熊彬。二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。本案中，上诉人与被上诉人签订的《施工承包合同书》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应当按照合同约定，全面履行各自的义务。本案二审的争议焦点为：上诉人美居置业是否应当按照双方合同的包干价金额以及《建设工程造价预结算书》金额支付工程款。美居置业上诉主张，因恒源达公司未提供施工清单，且美居置业不认可新增工程量金额以及恒源达公司存在严重逾期完工的事实应承担违约责任，故其不应对恒源达公司付款。本院认为，第一，双方合同第三条约定：本案工程系包干价，其中一期593万元，二期345万元，一期、二期最终付款节点均为验收送电后预留5%保证金付款。二审庭审中，美居置业明确认可一审查明的2017年12月18日清镇供电局向美居置业供电的事实，因此，根据双方合同的约定，在案涉工程已经达到送电使用条件的情况下，美居置业应当按照合同约定的包干价金额支付工程款。第二，对于《建设工程造价预结算书》所载的新增工程量部分，美居置业认为属于合同项目范围不应另行结算且不认可结算金额。经查，双方合同第一条第5款（3）项约定“用户自备发电机购置和安装调试不在本合同范围内，若需要乙方进行技术指导，乙方应全力配合支持。”而新增工程的《建设工程造价预结算书》载明的工程名称为“发电机电缆敷设工程”，显然该新增工程是针对发电机的安装所实施的工程，不属于双方合同约定的工程范围，且美居置业对该新增工程由恒源达公司实际施工予以认可，因此，美居置业应当对该部分工程另行支付工程款。《建设工程造价预结算书》载明的工程金额388083.4元已经美居置业的项目管理人员孙学成审核确认，尽管美居置业公司认为该结算书未经其盖章确认，故不予认可结算金额，但本院认为，首先，美居置业未提交证据证明孙学成无权进行工程结算；其次，即便美居置业认为孙学成无权结算，但孙学成的身份系本案工程的项目管理人，恒源达公司有理由相信孙学成能够代表美居置业享有对本案工程进行监督、管理、结算的权利，故孙学成的签认亦对美居置业构成表见代理，美居置业应当按照《建设工程造价预结算书》载明的新增工程价款向恒源达公司付款。第三，对于美居置业主张恒源达公司逾期完工应当承担违约责任的问题，虽然美居置业提交证据证明恒源达公司存在逾期完工的事实，但美居置业请求恒源达公司承担违约责任系独立的诉讼请求，应当以反诉的方式提出，因其在本案中未提出反诉，故本院对此不予审查，其可另行主张。综上所述，上诉人清镇市美居置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人清镇市美居置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 陈跃霄审判员 田镇华二〇二一年六月八日书记员 彭永耀