陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书       （2021）陕02民终247号      上诉人（原审原告）：杨安新，男，1952年3月出生，汉族，住西安市高陵区。   被上诉人（原审被告）：西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司，住所地：西安市高陵区，统一社会信用代码91610117221127566L。   法定代表人：马永群，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨俊芳，陕西许小平律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨飞，陕西许小平律师事务所律师。   上诉人杨安新因与被上诉人西安市高陵区鹿慧建设工程有限公司（以下简称鹿慧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宜君县人民法院(2020)陕0222民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨安新、被上诉人鹿慧公司的委托诉讼代理人杨飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人杨安新上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求409632元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人关于宜君县XX路XX小区劳务合同纠纷，2016年4月14日在高陵区人民法院诉讼，因管辖权被驳回后，于2016年8月18日在宜君县人民法院立案诉讼，（2016）陕0222民初344号判决上诉人败诉的原因是被告提供伪证，上诉人上诉后庭审时，被告代理人刘金承认本案工程劳务费一直未结算，二审法院发回重审。后又以原告主体不适格裁定驳回，再次上诉后，铜川中院裁定指令宜君县人民法院再审，（2020）陕02民终152号案判决原告胜诉。因被告提供伪证致使上诉人几百万劳务费落不到实处，上诉人无力讨要合同履约金240000元，2015年4月14日在未央区人民法院上诉人增加诉讼请求240000元的合同履约金，后经协商，上诉人撤诉，由被上诉人承担返还24万元的义务，上诉人2015年7月27日撤诉，被上诉人未按照协议约定返还240000元履约金。一审法院以2014年4月30日主体验收来计算诉讼时效错误，判决不支付240000元合同履约金错误。（2020）陕02民终152号民事终审判决证明了上诉人的实际施工人身份，上诉人才有资格向被上诉人追讨合同履约金240000元。   被上诉人鹿慧公司答辩称，一审判决正确，应依法维持。一审判决认定杨安新的诉讼请求超过诉讼时效，判决正确，应予维持；被答辩人的合同履约金并未向答辩人缴纳，其向答辩人诉求返还主体错误。   原审原告杨安新向一审提出诉讼请求：被告鹿慧公司退还合同履约金及逾期利息409632元。   一审法院查明的事实：2013年3月28日，本案原告杨安新以高陵建司十二项目部的名义与西安东辉房地产开发有限公司（以下简称东辉公司）签订建筑工程劳务承包合同，合同约定东辉公司将宜君县XX路XX小区XX号、XX号楼劳务发包给高陵建筑十二项目部施工，工程结构为二栋17+1砼剪力墙，建筑面积22612㎡，工期540天，4月10日进场，工期从桩头开始，承包单价，按照实结算面积±0以下900元/㎡，±0以上为综合单价470元/㎡。2013年4月18日，杨安新以高陵建筑十二项目部的名义将该工程中的主体四项（钢筋、模板、砼、外架）劳务分包给第三人王致华，王致华以西安凯丰建筑劳务有限公司（以下简称凯丰公司）名义签订合同。2013年5月12日，东辉公司又经过招投标程序，与高陵建筑签订建设工程施工合同，将其宜君县XX路XX小区建设工程发包给高陵建司，包工包料。其他内容工程范围、建筑面积，结构与杨安新和东辉公司签订合同内容基本相同，区别为杨安新不包工程建筑材料，但包建筑周转辅助材料。2013年6月20日，高陵建司与凯丰公司签订《劳务分包合同》，该处凯丰公司合同签订人为杨安新，该合同实际为高陵建司承包涉案工程后，成立高陵建司宜君县XX路XX小区项目部与杨安新借用凯丰公司名义签订，合同中对建筑面积，建筑单价亦做了约定，其中对劳务单价约定地上450元/㎡，地下720元/㎡。合同第6条6.1约定：“合同签订后，3日内乙方交纳合同履约金60万元整，乙方施工至主体封顶时，甲方向乙方退还36万元。剩余履约金在主体工程竣工验收合格后一个月内全部退还，均不计利息。”2013年4月19日，杨安新向东辉公司通过银行转账450000元。2013年6月7日，杨安新向东辉公司法定代表人杨栋银行转账350000元。杨安新称上述款项除600000元是合同履约金，其余款项是其向杨栋出借的。东辉公司已向杨安新返还合同履约金360000元。   再查明，2019年12月20日，高陵建司更名为鹿慧公司。   原审法院认为，双方当事人争议焦点是：一、本案是否超过诉讼时效；二、鹿慧公司是否应当向杨安新返还合同履约金及利息。   第一个焦点问题是本案是否超过诉讼时效。鹿慧公司提出诉讼时效抗辩，审查杨安新是否在诉讼时效期限内向鹿慧公司主张过案涉合同履约金是案件审理的先决条件。庭审中关于杨安新是否向鹿慧公司主张过合同履约金，双方当事人各持一词。杨安新称一直向鹿慧公司主张该权利，鹿慧公司陈述杨安新未主张该项权利。庭审中一审法院询问2014年4月30日至2018年期间，杨安新向鹿慧公司主张过案涉合同履约金没有？杨安新回答：“一直都要着呢。”一审法院要求杨安新在5个工作日向法院提供相关证据。但杨安新提供证据不足以证明其在诉讼时效期限内向鹿慧公司主张过合同履约金的事实。杨安新陈述其在陕西省宜君县人民法院（2019）陕0222民初247号案和陕西省铜川市中级人民法院（2020）陕02民终152号案均向鹿慧公司提出了主张。经查陕西省宜君县人民法院（2019）陕0222民初247号案，2019年10月10日杨安新在法庭审理时，变更诉讼请求主张向鹿慧公司返还合同履约金及利息，但随后又放弃该诉讼请求。陕西省铜川市中级人民法院（2020）陕02民终152号案法庭笔录上未记载杨安新向鹿慧公司主张合同履约金的内容。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”据此，本案涉及的诉讼期限为2014年5月30日（建设工程施工合同案主体工程验收合格后一个月内）至2016年5月30日期间，杨安新是否向鹿慧公司主张过合同履约金。鹿慧公司提出诉讼时效抗辩，杨安新称在上述期间向鹿慧公司主张过返还合同履约金的权利。杨安新就应对其提出的积极事实即向鹿慧公司主张过权利的事实提供相关证据。杨安新提供的其委托代理人与杨行飞的《谈话笔录》，杨行飞所称合同履约金未退还部分240000元由高陵建司（鹿慧公司）承担退还责任，该证据没有显示合同变更的时间，无法判定杨安新与鹿慧公司变更合同的具体时间，不能确定该事实引起诉讼时效中断。杨安新向鹿慧公司提起诉讼，主张的是劳务费用及欠付工程款利息，无证据证明杨安新在2014年5月30日至2016年5月30日期间，向鹿慧公司主张过返还合同履约金的事实。本案庭审中杨安新陈述其大概在2018年向杨栋主张返还合同履约金时，杨栋向其告知该债务转给了鹿慧公司。杨安新的上述陈述说明其至少在2017年之前未向鹿慧公司主张过返还合同履约金的权利。本案诉讼时效期间内，杨安新未向鹿慧公司主张案涉合同履约金，杨安新丧失胜诉权，该项权利不受法律保护，鹿慧公司亦不同意杨安新的诉讼请求，对杨安新的诉讼请求，不予支持。   第二个焦点问题是鹿慧公司是否应当向杨安新返还合同履约金及利息。陕西省西安市未央区人民法院（2014）未民初字第07143号案，2015年4月14日法庭笔录记载杨安新追加诉讼请求是：向东辉公司主张支付合同履约金240000元及利息，东辉公司同意返还合同履约金240000元，但不同意支付利息部分。高陵建司作为该案第三人述称，该追加诉讼请求与其无关。由此可知，彼时杨安新并未向高陵建司主张过返还履约金，至少在2015年4月14日之前，杨安新与高陵建司未就返还合同履约金达成协议。杨安新陈述其与高陵建司于2013年6月20日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》约定由高陵建司返还合同履约金不是双方真实意志的体现。已经查明杨安新向东辉公司支付的合同履约金，且东辉公司曾经向杨安新返还了部分合同履约金，在另案中并同意向杨安新返还该款项。杨安新主张鹿慧公司返还合同履约金及利息，无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回杨安新的诉讼请求。案件受理费3722元，由杨安新负担。   当事人对一审查明的事实无异议，二审对一审查明的事实予以确认。   二审审理中，上诉人杨安新提交以下证据：1、未央区人民法院（2014）未民初字第07143号民事裁定书、撤诉申请书、2018年5月18日谈话笔录，（2019）陕0222民初247号民事判决书、2013年5月12日陕西建设工程施工合同各一份，证明杨行飞的身份（东辉公司的总工程师）及权限，杨行飞在谈话笔录中称履约保证金应由被上诉人退还，该谈话笔录在民事判决书里出现过；2、2013年6月20日高陵建司（鹿慧公司）与凯丰公司签订的建筑工程施工合同、2013年3月28日签订的建设工程施工合同各一份，证明两份合同差价是100万元。被上诉人鹿慧公司对第一组证据真实性认可，证明目的不认可，认为上诉人是否申请撤诉与本案合同履约金无关联关系，且在（2014）未民初字第07143号案件2015年4月14日的庭审笔录中，东辉公司同意退还合同履约金，故上诉人诉请主体错误，杨行飞是上诉人的儿子，存在利害关系，无法有效证明案件事实；（2019）陕0222民初247号民事判决书及第二组证据真实性认可，证明目的不认可，在（2019）陕0222民初247号民事判决书中已经认定2013年6月20日签订合同系杨安新借用凯丰公司与项目部签订，该合同已经被法院认定为无效合同，并不是双方真实意思表示。现上诉人依据该无效合同向被上诉人主张退还履约保证金无任何法律依据，而2013年3月28日建设工程施工合同是其与东辉公司签订，且上诉人也将履约保证金向东辉公司及其法人杨栋交纳，与被上诉人无关，恰可以证明其诉讼主体错误。被上诉人鹿慧公司对上诉人提交的两组证据的真实性均认可，本院对上述证据的真实性予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人杨安新的起诉是否超过诉讼时效；2、鹿慧公司应否向杨安新返还合同履约金及利息。   关于第一个焦点问题，虽然上诉人杨安新称一直向鹿慧公司主张返还合同履约金，但从以往上诉人杨安新起诉的其他案件卷宗材料中反映，除（2019）陕0222民初247号案件审理中，2019年10月10日杨安新在法庭审理时，变更诉讼请求主张鹿慧公司返还合同履约金及利息，但随后又放弃该诉讼请求，在其他案件中上诉人均未主张该项权利，且在一、二审审理中上诉人未提供其他有效证据证明其在诉讼时效期限内向鹿慧公司主张过合同履约金的事实。一审按照双方之前约定以涉案工程主体工程验收合格后一个月即2014年5月30日作为诉讼时效起算点并无不妥，上诉人主张工程款和合同履约金并不冲突，上诉人认为认定其为实际施工人之后才可以主张履约金无事实和法律依据，依法不予支持。一审法院认为上诉人杨安新起诉超过诉讼时效正确，应予维持。    关于第二个焦点问题，上诉人杨安新认可其将合同履约金交给东辉公司，在西安市未央区人民法院（2014）未民初字第07143号案庭审笔录中，上诉人杨安新主张东辉公司支付合同履约金240000元及利息，东辉公司同意返还合同履约金240000元，但不同意支付利息。高陵建司（鹿慧公司）认为该诉讼请求与其无关。且上诉人杨安新、东辉公司及鹿慧公司并未针对返还合同履约金达成书面协议，故一审未支持杨安新主张鹿慧公司返还合同履约金及利息正确，应予维持。杨安新仅从合同差价推断合同履约金应由鹿慧公司返还无事实依据，不予支持。    综上，一审认定事实清楚，适用法律及处理结果正确，上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7444元，由上诉人杨安新负担。   本判决为终审判决。               审 判 长 陈 建 安   审 判 员 康 建 军   审 判 员 张 鲜          二〇二一年五月三十一日      法官助理 李 浩 楠   书 记 员 白 玉 芬                1