北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1083号上诉人（原审原告）：陈若雄，男，汉族，1976年10月7日出生，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：彭春朝，湖南滳招律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘经勇，湖南滳招律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘青，国家知识产权局审查员。原审第三人：长沙市花千树酒店管理有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桔子洲街道麓山南路299号湖南大学天马留学生公寓综合楼。法定代表人：欧阳凡。委托诉讼代理人：林子超，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芳，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人陈若雄因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初15470号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：陈若雄。2．注册号：11815954。3．申请日期：2012年11月29日。4．专用期限至2024年5月13日。6．核定使用服务（第43类，类似群：4301-4304）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；饭店；餐馆；快餐馆；酒吧服务；茶馆；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：长沙市花千树酒店管理有限公司（简称花千树公司）。2．注册号：5763553。3．申请日期：2006年12月4日。4．专用期限至2030年1月27日。6．核定使用服务（第43类，类似群：4301）：饭店；餐馆；餐厅；自助餐厅；咖啡馆；快餐馆；酒吧；茶馆；自助餐馆。（二）引证商标二1．注册人：花千树公司。2．注册号：5959336。3．申请日期：2007年3月26日。4．专用期限至2025年7月20日。6．核定使用服务（第43类，类似群：4301；4302）：餐厅；饭店；住所（旅馆、供膳寄宿处）；快餐馆；咖啡馆；茶馆；活动房屋出租；酒吧；自助餐厅；汽车旅馆。（三）引证商标三1．注册人：花千树公司。2．注册号：10372188。3．申请日期：2011年12月29日。4．专用期限至2023年3月6日。6．核定使用服务（第43类，类似群：4301-4304；4306）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；餐馆；酒吧；茶馆；会议室出租；老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。三、被诉裁定：商评字[2019]第202547号《关于第11815954号“洞庭鱼怕饭及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年8月28日。被诉裁定认定：诉争商标的注册违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条的规定，诉争商标予以宣告无效。四、其他事实在商标评审阶段，花千树公司提交了以下主要证据：花千树公司门店信息及实图、采购合同及发票、宣传使用材料、荣誉证书、商标信息、诉争商标实际使用情况等。在原审诉讼阶段，陈若雄补充提交了以下主要证据：岳阳楼区人民法院传票、其他案件的补充证据、无效宣告请求裁定书；证明、合伙协议、纸巾盒图片等。花千树公司补充提交了以下主要证据：相关的营业执照、企业信息报告；“饭怕鱼”餐饮品牌部分广告宣传合同及发票；“饭怕鱼”餐饮品牌部分荣誉资料；相关的公证书、判决书、调解书、裁定书。陈若雄不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，综合在案证据，无法证明国家知识产权局存在未向陈若雄送达答辩通知书及被诉裁定情形，从而违反商标评审的法定程序；诉争商标与各引证商标分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标的注册违反2013年商标法第三十条、第三十一条之规定。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回陈若雄的诉讼请求。陈若雄不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由为：1．国家知识产权局行政程序违法，未经法定程序向陈若雄有效送达答辩通知书导致陈若雄不能进行答辩，事实上剥夺了陈若雄在行政程序中的答辩权和举证权，被诉裁定的作出违背行政行为最基本的公正，足以影响陈若雄的实体权利，依法应当予以撤销；2．诉争商标与各引证商标不构成近似，也不会使相关公众对服务的来源产生混淆、误认。国家知识产权局、花千树公司均服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为：诉争商标于2013年商标法施行之后核准注册的商标，故本案实体问题的审理适用2013年商标法。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。2014年修订的《中华人民共和国商标法实施条例》第十条第二款规定，商标局或者商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期，邮寄的，以当事人收到的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人，但是当事人能够证明实际收到日的除外；直接递交的，以递交日为准；以数据电文方式送达的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人，但是当事人能够证明文件进入其电子系统日期的除外。文件通过上述方式无法送达的，可以通过公告方式送达，自公告发布之日起满30日，该文件视为送达当事人。本案中，根据国家知识产权局提交的证据材料，可以证明国家知识产权局于2019年9月14日向陈若雄发送了被诉裁定，其邮政编号为XC54816938911的快递包裹于2019年9月19日被有效签收，签收地址系陈若雄的身份证登记地址，亦为诉争商标档案中商标注册人登记地址，国家知识产权局亦使用该地址于2019年5月5日向陈若雄发送了答辩通知书。此外，陈若雄在原审庭审中承认其实际居住地与身份证地址并不一致，但未能举证证明其已将变更商标注册人地址事项向国家知识产权局提交过变更申请书。综合在案证据，可以认定国家知识产权局已经按照规定履行了送达义务，不存在程序违法情形，原审判决对此认定结论并无不当。陈若雄的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。该法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案中，陈若雄对于原审判决关于诉争商标核定使用的服务与各引证商标核定使用的服务分别构成同一种或者类似服务的认定没有异议，经审查并无不当，本院予以确认。诉争商标系由中文汉字“洞庭鱼怕饭”及鱼图形组合构成，其中鱼图形部分比例较小，标志的显著识别部分为中文汉字“洞庭鱼怕饭”，因“洞庭湖”系我国知名地名，故诉争商标的文字部分易被相关公众识别为“洞庭”+“鱼怕饭”。引证商标一系为汉字“饭怕鱼”；引证商标二系汉字“饭怕鱼”及英文字母“RICEAFRAIDFISH”上下组合而成，标志的显著识别部分为中文汉字“饭怕鱼”；引证商标三系为汉字“鱼莲山饭怕鱼”，其中“鱼莲山”易被相关公众作为地名识别，故引证商标三易被识别为“鱼莲山”+“饭怕鱼”。经隔离比对，诉争商标的显著识别部分与各引证商标的显著识别部分，仅在首尾的中文汉字位置对换，在文字呼叫、构成及含义等方面较为相近，若诉争商标与各引证商标共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众认为二者来源于同一主体或者其提供者之间存在特定联系，从而对服务的来源产生混淆、误认。此外，陈若雄与花千树公司同为湖南省地区的同业经营者，考虑到花千树公司提交的证据能够证明引证商标一、二中的“饭怕鱼”标志，经使用已在餐饮服务上具有一定知名度，陈若雄理应知晓各引证商标已注册的情况并应当主动避让，仍然在与各引证商标相同或类似服务上申请注册了诉争商标，具有攀附意图。故诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十条、第三十一条的规定。原审判决及被诉裁定关于诉争商标与引证商标分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的认定结论正确，本院予以确认。陈若雄的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈若雄的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由陈若雄负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  吴 斌审 判 员  曹丽萍二〇二一年六月八日法官助理  韩乔亚书 记 员  张梦娇