新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终1832号 上诉人（原审原告）：连晓华，女，1974年1月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：李永亮，新疆创新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李尚庆，新疆创新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆宏锦天晟房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**稻香南路**。 法定代表人：蔡文芳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马萍，女，该公司董事长助理。 原审第三人：樊海霞，女，1974年2月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。 上诉人连晓华因与被上诉人新疆宏锦天晟房地产开发有限公司（以下简称宏锦天晟房地产公司）、原审第三人樊海霞商品房预售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初4413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人连晓华及委托诉讼代理人李尚庆、李永亮，被上诉人新疆宏锦天晟房地产开发有限公司的委托诉讼代理人马萍到庭参加诉讼，原审第三人樊海霞经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 连晓华上诉请求：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，予以支持连晓华的一审诉讼请求。不服金额1,290,140元。二、本案诉讼费用由宏锦天晟房地产公司承担。事实和理由：一、连晓华与宏锦天晟房地产公司、樊海霞签订的《三方抵账协议书》和连晓华与宏锦天晟房地产公司签订的《香榭丽都认购书》均是真实合法有效的。根据一审法院查明的事实，连晓华与樊海霞之间存在借贷关系，樊海霞与宏锦天晟房地产公司之间存在借贷关系。2016年4月20日，三方签订《三方抵账协议书》，约定宏锦天晟房地产公司以其开发的涉案房屋抵偿樊海霞欠连晓华的借款，该协议签订后，连晓华与樊海霞之间的811,800元债权债务归于消灭，樊海霞与宏锦天晟房地产公司之间相应的债权债务也归于消灭。当日，基于《三方抵账协议书》，宏锦天晟房地产公司与连晓华签订了《香榭丽都认购书》，并向连晓华出具了收据；该认购书及收据也进一步确认了连晓华认购涉案房屋的事实。二、一审法院以连晓华提交的证据无法证实三方之间的债权债务关系及樊海霞未提交证据证实其与宏锦天晟房地产公司之间的债权债务数额并拒绝核算为由认定《三方抵账协议书》《香榭丽都认购书》及收据形成的基础借贷关系及金额事实无法查清，故不予支持连晓华的诉讼请求，没有事实和法律依据。首先，连晓华在一审中已经提交了充足的证据证实其与樊海霞之间存在真实合法有效的债权债务关系，故连晓华已经完成了自身的举证责任。宏锦天晟房地产公司与樊海霞之间的债权债务具体数额，其举证责任在宏锦天晟房地产公司和樊海霞。其次，樊海霞虽然没有提交证据证实其与宏锦天晟房地产公司之间的债权债务数额，但认可其与宏锦天晟房地产公司之间存在债权债务关系，宏锦天晟房地产公司在庭审中也认可其与樊海霞之间存在3,000万元左右的借贷金额，这就确认了《三方抵账协议书》的基础借贷关系和借贷金额。而樊海霞和宏锦天晟房地产公司拒绝核算的行为，并不能否定《三方抵账协议书》和《香榭丽都认购书》真实合法有效的法律效力。三、连晓华在一审中的诉讼请求有事实和法律依据。在确认《三方抵账协议书》和《香榭丽都认购书》真实合法有效的基础上，宏锦天晟房地产公司于2017年取得了商品房预售许可证，2019年宏锦天晟房地产公司违反协议书和认购书的约定，将涉案房屋出售给了案外人李建刚，导致连晓华无法取得涉案房屋，无法实现合同目的，根据《合同法》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，连晓华要求与宏锦天晟房地产公司解除认购书及退还购房款、支付资金占用期间的利息、承担违约责任、保全费和保全担保费均有事实和法律依据。四、一审法院认为连晓华应当以借贷关系向樊海霞主张权利，没有事实和法律依据。《三方抵账协议书》签订后，连晓华将借条交还给了宏锦天晟房地产公司，故连晓华与樊海霞之间的债权债务就已经消灭；协议书一经签订，樊海霞对宏锦天晟房地产公司所享有的相应的811,800元债权也就消灭了，协议书的生效不是以樊海霞向宏锦天晟房地产公司交还借条为前提条件的，故连晓华向宏锦天晟房地产公司主张权利是有事实根据的。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，故提起上诉，请二审依法查明本案事实，依法做出公正的判决，予以支持上诉人的上诉请求。 宏锦天晟房地产公司辩称，我方认为一审依据事实判决有效，请求二审法院驳回上诉维持原判。我方不应当履行三方债务转移，樊海霞是主要的债务人我方与樊海霞产生借款类似于高利贷，一审时我方希望法院让双方结算。一审樊海霞私下称愿意调解，称连晓华的款项由其自行偿还。我方认为樊海霞和我方未结算之前，这笔债务不应当由我方承担，故三方抵账协议视为无效。 原审第三人樊海霞未到庭参加庭审，未作出陈述意见。 连晓华向一审法院起诉请求：1．判令宏锦天晟房地产公司履行《三方抵账协议书》及《香榭丽都认购书》所约定的义务，即与连晓华签订商品房买卖合同，向连晓华交付位于乌鲁木齐市米东区涉案房屋，并办理房屋产权过户手续；发回重审后，变更诉讼请求为：判令解除双方签订的《香榭丽都认购书》，宏锦天晟房地产公司返还购房款811,800元整并支付利息227,304元整（811,800元×5‰×56个月）；2．判令宏锦天晟房地产公司承担违约金243,540元整（811，800元×30％）；3．判令宏锦天晟房地产公司承担保全费5,000元、保全担保费2,436元、邮寄送达费60元，合计1,290,140元；4．本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：连晓华的姐姐连玉琴与樊海霞系朋友关系。案外人张雨峻（曾用名张玉军）系连晓华的丈夫。2014年7月11日，连晓华与其丈夫张雨峻分别向连晓华的姐姐连玉琴转账490,000元、30,000元。2014年7月14日，连晓华的姐姐连玉琴向樊海霞的妹妹樊海燕转账504,400元；2015年3月10日，连晓华丈夫张雨峻向连晓华的姐姐连玉琴转账63，400元，2015年3月16日，连晓华的姐姐连玉琴向樊海霞转账48，500元；2015年5月13日，连晓华丈夫张雨峻向连晓华姐姐连玉琴转账150,000元，2015年5月15日，连晓华姐姐连玉琴向樊海霞转账173,750元。以上转账合计726,650元。庭审中，樊海霞认可2015年3月15日、5月15日分别向连晓华出具借500,000元、250,000元的借条二张。2016年4月20日，连晓华（作为丙方）与宏锦天晟房地产公司（作为甲方）及樊海霞（作为乙方）签订一份《三方抵账协议书》，约定：一、甲方因资金紧张，于2016年4月20日向乙方借款811,800元人民币，现因乙方又欠丙方借款811,800元，三方达成以下协议，以资三方共同遵守：一、甲、乙、丙三方一致同意甲方以甲方开发的商品住宅《香榭丽都小区》抵偿乙方应付丙方的借款811,800元，抵偿商品住宅位于某小区某号楼某单元某室，面积为162.36平方米（最终以交房时实际测量为准），单价为5,000元／平方米，总价款为811,800元；二、甲方仅以抵债商品房对应的购房款抵偿乙方应付丙方的款，其他费用均应由丙方或丙方指定的第三方承担，包括但不限于契税、公共维修基金、物业管理费、取暖费等其他费用；三、甲方所开发的商住小区尚未取得《商品房预售许可证》，三方协议签订后，丙方不得以任何理由要求甲方向其支付现金抵偿债务。待甲方取得《商品房预售许可证》后，由甲方与丙方或丙方指定的第三方签订《商品房买卖合同》，按照《商品房买卖合同》约定履行各自义务；四、协议签订后，甲方对乙方的借款连本带息已付清，乙方不得再向甲方主张任何权利；五、三方协议签订后，任何一方不得违约，如有不按履行协议者，按本协议折抵账款的30％承担违约责任。2016年4月20日，连晓华（作为认购方，乙方）与宏锦天晟房地产公司（作为出售方，甲方）签订一份香榭丽都认购书，该认购书所约定的主要内容为：一、乙方认购某小区某号楼某单元某室，建筑面积162.36平方米，单价5,000元／平方米，总房款811,800元；二、乙方选择一次性付款方式，乙方须于签订此认购书后支付100％的房款（含订金），即811，800元；三、《商品房买卖合同》一旦签订，本认购书的效力即行终止，乙方该认购书须交还甲方；四、最终发生实体法律效力时，甲、乙双方实际履行依据以乙方与甲方签署的《商品房买卖合同》为准。当日，宏锦天晟房地产公司向连晓华出具金额为811,800元的收据一张。2017年8月，宏锦天晟房地产公司取得了5号楼的商品房预售许可证。就本案所涉及的位于乌鲁木齐市米东区永丰南路某号某小区某号楼某单元某号的房屋存在房屋预售备案登记，该登记的购房人为李建刚，预售合同号为2019预XXXXXXX，建筑面积161.59平方米，登记日期2019年6月17日。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据本案查明的事实，原告连晓华与第三人樊海霞之间存在借贷关系，第三人樊海霞与被告宏锦天晟房地产公司之间存在借贷关系。2016年4月20日原、被告及第三人签订《三方抵账协议书》，约定以被告开发的位于某小区某号楼某单元某室商品住宅抵偿第三人樊海霞欠原告的借款，当天被告宏锦天晟房地产公司与原告连晓华签订《香榭丽都认购书》并向原告出具的房款收据。原告连晓华并未向被告宏锦天晟房地产公司实际支付购房款，而是通过原告连晓华与第三人樊海霞之间的债权代为履行支付房款义务。庭审中，被告宏锦天晟房地产公司不认可《三方抵账协议书》和《香榭丽都认购书》中抵偿的房款金额，认为该房款包含了被告宏锦天晟房地产公司与第三人樊海霞之间的借款及高额利息。对此原告连晓华提交的证据无法证实三方之间的债权债务具体数额，第三人樊海霞庭审中也未提交任何证据证实其与被告宏锦天晟房地产公司之间的债权债务数额，并在法庭指定期间内拒绝核算其与被告宏锦天晟房地产公司的债权债务，导致《三方抵账协议书》《香榭丽都认购书》及收据形成的基础借贷关系及借贷金额事实无法查清，因此原告连晓华以商品房预售合同纠纷直接向被告新疆宏锦天晟房地产开发有限公司主张权利缺乏事实和法律依据。故原告连晓华的诉讼请求，法院不予支持。原告连晓华应当以借贷关系向第三人樊海霞主张权利，第三人樊海霞与被告新疆宏锦天晟房地产开发有限公司之间的债权债务，由第三人樊海霞自行主张。遂判决如下：驳回连晓华的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。连晓华提供一组证据：涉案房屋2018年暖气费票据，提交、出示均为复印件，证明涉案房屋宏锦天晟房地产公司通知我方。宏锦天晟房地产公司对连晓华出示的证据发表质证意见如下：该证据涉案房屋2018年的暖气费票据系复印件，真实性不做评价，采暖费并非交给我方，通知人员并非我方，连晓华称我方通知无证据证明。2018年我方交付房屋时公告过什么类型的房屋才能交付，涉案房屋不构成交付的条件。本院对连晓华出示的证据认定如下：2018年涉案房屋缴纳暖气费发票因系复印件真实性无法确认，本院对真实性不予确认。 本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于：连晓华要求解除与宏锦天晟房地产公司签订的《香榭丽都认购书》，返还购房款，支付利息、赔偿违约金、保全费、保全担保费、邮寄送达费的诉讼请求能否成立。围绕连晓华的上诉意见及宏锦天晟房地产公司的辩称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下： 2016年4月20日连晓华与宏锦天晟房地产公司、樊海霞签订的《三方抵账协议书》中，涉及连晓华与樊海霞之间和宏锦天晟房地产公司与樊海霞之间的两个债权债务，樊海霞称其与连晓华之间存在借贷关系，宏锦天晟房地产公司称其与樊海霞之间存在借贷关系，现对于各方之间的借贷关系，连晓华、樊海霞与宏锦天晟房地产公司均未提供充分有效证据证实借贷关系均符合法律规定，不存在违法情形，在三方当事人不能证明相互之间的借贷关系全部合法的情况下，该《三方抵账协议书》虽成立，但不具备生效要件，故本院对其效力不予确认。《香榭丽都认购书》系在《三方抵账协议书》的基础上由宏锦天晟房地产公司与连晓华签订，但宏锦天晟房地产公司与连晓华之间并无真实的房屋买卖合同关系，在《三方抵账协议书》未生效之前，《香榭丽都认购书》亦不能基于《三方抵账协议书》而发生法律效力，现连晓华要求解除未生效的《香榭丽都认购书》与事实不符，本院对此不予支持。连晓华基于解除《香榭丽都认购书》而主张返还购房款、支付利息、赔偿违约金、保全费、保全担保费、邮寄送达费等诉求亦无法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，连晓华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,411.26元（上诉人连晓华已预交），由连晓华负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 敏 审判员 杨 扬 审判员 金爱民 二〇二一年六月八日 书记员 赵紫薇