河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5868号上诉人（原审原告）：陕西凯盛置业有限公司，住所地陕西省西安市长安区凤栖东路中段路南茗景园11幢2单元1层2号。法定代表人：陈福兴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张铁军，河南舒展律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贾明超，男，1986年12月25日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：陈新华，河南青屏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海南华成建设有限公司，住所地海口市国贸大道48号新达商务大厦1208室。法定代表人：张琳悌，该公司董事长。上诉人陕西凯盛置业有限公司（以下简称凯盛公司）、贾明超与被上诉人海南华成建设有限公司（以下简称华成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初6162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判华成公司对判决主文第一项、第二项承担连带责任。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决未审查、确认与华成公司有关的证据，未认定凯盛公司与华成公司有建设工程施工合同关系，未认定贾明超与华成公司在案涉工程项目上属于挂靠关系，认为凯盛公司要求华成公司承担连带责任无合同及法律依据，属于认定事实、适用法律错误。凯盛公司要求华成公司承担连带责任，有合同及法律依据。一、华成公司涉嫌犯罪问题，已被生效的郑州中院（2018）豫01刑终1175号刑事裁定书所否定，人民法院应在本案中审查、确认涉及华成公司的证据。一审判决未予审查、确认，属于认定事实错误。郑州中院（2018）豫01民终14830号民事判决书查明，因华成公司在此案中涉嫌犯罪，暂未审查、确认与华成公司有关的证据。现与此案有关的刑事案件已经结案，（2018）豫01刑终1175号二审刑事裁定书查明，在提交新密法院的证照材料上伪造公司印章系王存良个人行为，即在贾明超诉凯盛公司工程合同纠纷案件中，华成公司无犯罪行为，所谓华成公司涉嫌犯罪问题，已由生效刑事判决所否定。人民法院应在本案中，审查、确认案涉工程项目中涉及华成公司的证据。二、一审判决未认定凯盛公司与华成公司有合同关系，未认定贾明超与华成公司就案涉工程项目属于挂靠关系，认定事实、适用法律错误。1.凯盛公司一审提供的贾明超与华成公司签订的《建设工程施工合同》、华成公司和凯盛公司签订的《建设工程施工合同》、华成公司出具的《授权委托书》等涉及华成公司证据，证明凯盛公司与华成公司签订有《建设工程施工合同》，存在建设工程施工合同关系；无施工资质的个人贾明超与华成公司签订《建设工程施工合同》，借用华成公司名义从事施工；华成公司授权贾明超为案涉工程项目全权代理人，贾明超与华成公司之间没有订立劳动合同，也没有建立劳动工资或社会养老保险关系，根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定，贾明超与华成公司在案涉工程项目上属于挂靠关系。2.在案的（2016）琼州证字第8100号《公证书》中，华成公司认可以其身份出具的两份《委托书》，对出具身份、内容和形式等不持异议，且明确认可其为案涉《建设工程施工合同》的合同主体。3.郑州中院（2018）豫01民终14830号民事判决书，在本院认为部分认定：贾明超为案涉项目实际施工人。则意味着案涉工程项目必然存在名义施工人。贾明超提交法院的起诉状、证据清单、庭审中亦明确认可其挂靠华成公司从事施工、系实际施工人，则其已自认华成公司为被挂靠人、名义施工人，双方为挂靠关系。三、凯盛公司与华成公司有建设工程施工合同关系，贾明超与华成公司为挂靠关系。履行施工合同产生的民事责任，包括开具发票、移交施工资料的相应义务，被挂靠人华成公司与挂靠人贾明超依法应当承担连带责任。一审判决以无合同及法律依据为由，未判令华成公司对开具发票、移交施工资料承担连带责任，适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。2.挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。本案中，就案涉工程贾明超与华成公司存在借用名义的挂靠关系，因此，履行施工合同产生的民事责任包括开具发票、移交施工资料的相应义务，应由华成公司与贾明超承担连带责任。综上，华成公司对一审判决主文第一项开具发票、第二项移交施工资料承担连带责任，有合同及法律依据。请求依法支持凯盛公司上诉请求，改判华成公司承担连带责任。贾明超辩称：无论是新密法院，郑州中院还是河南省高院的多份判决书，都能证明贾明超和凯盛公司合作时间是2013年5月，但是凯盛公司和华成公司签订合同时间是2013年10月，此时工程已经施工了相当大的部分，所以华成公司和本案无关。另外根据华成公司一审提交的答辩状，华成公司自认和涉案项目无关。新密市公安局对王存良以华成公司的名义参与诉讼的行为进行了刑事处罚，所以凯盛公司的上诉理由不能成立。华成公司未出庭答辩。贾明超上诉请求：撤销原判，改判驳回凯盛公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决贾明超向凯盛公司开具统一发票的判决内容应当由行政机关适用税法进行调整，不应当由人民法院适用民法调整。1.贾明超与凯盛公司之间并没有签订建设工程施工合同，双方也没有对是否开具发票予以约定；2.既然贾明超与凯盛公司没有约定开票义务，那么开具发票是应属于当事人行政法上诉义务，应由相应的行政管理机关进行管理，而不属于人民法院民事诉讼管辖范围，对于凯盛公司开具发票的请求，法院应当裁定驳回起诉；3.新密法院在以往同类诉请开具发票的案件时，判决依据是开具发票属于行政法调整范畴，不属于民法调整范畴，作出的判决结论是驳回原告起诉，相应判例已提交一审，同案应同判。4.国内其他法院就同类案件处理也是基于要求开具发票不属于人民法院的审理范畴，从而驳回原告起诉。5.从2015年贾明超起诉凯盛公司索要工程款至今，凯盛公司多次采取虚假诉讼等手段干扰人民法院正常审理工作，截至目前，上千万元的工程款没有执行到位一分钱，原审判决贾明超开具发票，却没有考虑到凯盛公司不支付工程款根本就没有能力去纳税。6.贾明超应否开具发票的问题，凯盛公司已经向郑州市税务稽查部门提出举报，该单位也已经受理了本案。现在凯盛公司又向人民法院提出诉讼，属于重复主张权利。二、原审判决贾明超向凯盛公司交付施工范围内的施工资料客观上也是不可能完成的。1.贾明超提交的众多判决确定的已付工程款既包括贾明超自己施工的工程对应的工程款，还包括凯盛公司自行安排第三方施工的工程对应的工程款，包括王存良施工的水电部分和平安行施工的粉刷部分工程，相应的款项虽是由凯盛公司直接支付的，但最终法院判决归属于贾明超的工程款。这一部分的工程是凯盛公司和第三方之间的合同关系，贾明超根本就没有参与，也无法控制，更无从掌握施工资料，相应的施工资料应当由凯盛公司直接掌握，原审判决由贾明超提供相应资料属于认定事实错误。2.施工过程中，凯盛公司自己提供了数额不等的建筑材料，相应的材料采购手续包括试验检测手续均是由凯盛公司自行安排和完成的，贾明超无法参与和控制，原审判决贾明超交付该部分施工资料，客观上是不可能完成的，属于认定事实错误。3.施工资料包括八个方面的内容：工程管理与验收资料；施工管理资料；施工技术资料；施工测量记录；施工物资资料；施工记录；施工试验记录；施工质量验收记录。但是凯盛公司开发的曲梁工业园区稼祥街商居楼五证不全，属于违法开发的项目，根本就没有及相应职能部门参与验收，验收资料无法提供。施工物资不仅有贾明超提供，凯盛公司也直接参与提供，物资资料由各自保管，十分不完善，也无法提供；施工过程中，除贾明超已施工的内容外，凯盛公司还安排其他人交叉施工，包括王存良施工的水电和平安行施工的粉刷，尽管上述施工费用是由凯盛公司直接结算给相应的施工人，但司法鉴定报告将所有的内容都确定为贾明超的施工内容，这部分的施工资料和施工记录贾明超根本就无法掌握，客观上也无法提供。实验记录同样也无法提供。至于施工质量验收内容，由于凯盛公司开发的项目属于违章建筑，政府质监部门并没有参与质量验收过程，同样是没有验收记录，贾明超无法自己制造和提供。上述种种内容都不是贾明超单方能够完成和提供的，而是应当由贾明超、凯盛公司还有政府职能部门配合共同完成的，原审判决贾明超单独完成提供施工资料的义务，显然没有考虑到施工资料形成的过程和施工资料所涵盖的内容。该部分判决内容客观上是无法完成的。4.施工过程中，凯盛公司安排有监理单位参与监理工作，监理单位掌握的资料完整程度应该高于贾明超掌握的部分，凯盛公司之所以提起诉讼，其目的并非真的索要税票和索要施工资料，而是为新密法院正在进行的执行工作设置障碍。综上，原审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求二审改判驳回凯盛公司的诉讼请求。凯盛公司辩称，一审判决主文第一项、第二项认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；贾明超的上诉请求及理由，无事实与法律依据，不能成立。一、一审判决第一项判令贾明超开具已付工程款发票，依据充分，适用法律正确，应予维持。贾明超有关开具发票不应由法院适用民法调整的上诉理由，无法律依据，不能成立。（一）根据相关法律法规，凯盛公司要求判令贾明超开具已付工程款发票，提供、移交施工资料的诉请，属于人民法院民事案件的受案范围。1.《八民会议纪要》第34条规定，承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据《合同法》第60条、第107条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。这里对开具发票的定位就是可诉请的附随义务。2.开具发票既是税法上的义务，也是民法上的义务。建设工程施工合同纠纷中，承包人拒开发票既违背了发票管理法规的相关规定，税务行政机关有权对其作出行政处理，同时根据《合同法》、《八民会议纪要》的相关规定，开具发票作为合同的附随义务，如果承包人违反该义务，发包人请求判令承包人开具发票时，法院应对该诉请作出裁判。（二）司法实践中，从基层法院、中级法院，直到最高法院，包括郑州中院，均作出判决认定开具发票属于人民法院民事案件受理范围，并支持建设方要求判令施工人开具发票的诉请。1.本案一审判决后，郑州中院分别于2021年4月12日、4月20日，在中国裁判文书网公布了（2021）豫01民终1563号、（2021）豫01民终4046号两份终审民事判决书，分别维持了新密法院、荥阳法院一审作出的判令施工人开具发票的判项，证明开具发票属于人民法院民事案件受理范围，建设方要求施工方开具发票的诉请应得到支持。2.凯盛公司一审中提交的参考案例，证明开具发票属于人民法院民事案件受理范围，建设方要求施工方开具发票的诉请应得到支持。（三）贾明超向法院申请强制执行郑州中院（2018）豫01民终14830号民事判决书的行为，表明其已认可该判决所认定的其所施工的总工程价款为36510862.97元，凯盛公司已支付工程款为30605123.71元事实，其应向凯盛公司开具已付工程款发票。至于执行程序中是否执行到款项，均非其不履行开具已付工程款发票义务的正当事由，且与贾明超开具已付工程款发票无法律上因果关系。（四）郑州中院（2018）豫01民终14830号民事判决书认定的贾明超所施工案涉工程总价款36510862.97元中，均包含有税金。凯盛公司支付了包含税金在内30605123.71元的工程款，贾明超却上诉主张无能力去纳税，既不符合权利、义务一致的基本原则，也不符合公平正义的核心价值观，不应得到支持。（五）贾明超未举证证明凯盛公司已向税务部门举报，且税务部门已受理，其有关凯盛公司重复主张权利的上诉意见无事实和法律依据。二、一审判决出于保障案涉商住楼建筑工程质量，维护人民群众生命财产安全考虑，在判决主文第二项依法判令贾明超移交施工资料，于法有据，于情在理，应予维持。贾明超有关移交其施工范围内的施工资料客观上不可能完成的上诉理由，是在推卸交付施工资料的责任，应予驳回。（一）依据生效判决，贾明超已取得案涉工程包含施工资料费用在内的工程价款权利，并已申请法院执行，则其已自认承担向凯盛公司开具已付工程款发票、提供法定施工资料的义务。1.郑州中院（2018）豫01民终14830号民事判决书所依据的工程造价鉴定意见金额中，包含税金和各种管理费、技术措施费、检测费等所有正规施工企业应计的费用，则该生效判决认定贾明超施工部分合同总价款36510862.97元、凯盛公司已支付的工程款30605123.71元中，均包含相应税金、管理费、利润和技术措施项目人工费、材料费等各种费用，自然也包括施工资料费用。2.（2018）豫01民终14830号民事判决认定贾明超有权主张案涉工程全部工程款，并判令原告向贾明超支付剩余工程款。贾明超作为案涉工程价款的唯一权利人，已于2019年向新密法院申请执行，表明其已认可生效判决总合同价款、已支付工程价款。因总合同价款、已支付工程价款包含有税金、施工资料费用，根据权利义务相一致原则，应认为申请执行人贾明超已自认承担向凯盛公司开具已付工程款发票、提供法定施工资料的义务。（二）根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》等法律法规的规定，作为与凯盛公司有事实建设工程施工合同关系合同相对人、实际施工人，贾明超负有向凯盛公司提供并移交案涉5、6、8号楼工程施工资料的法定义务，应当履行。（三）贾明超上诉称凯盛公司将案涉部分工程发包给他人施工，但并未提供证据予以证明，且与生效的14830号判决书认定的其将工程劳务转包给郭保义，5号、6号楼外墙转包给平安行等事实相矛盾,不能成立。（四）（2018）豫01民终14830号民事判决书，没有认定凯盛公司供应材料事实，贾明超也没有提供证据证明有凯盛公司供应材料情况，故其诉称凯盛公司供应有材料，其不应提供相关资料的说法无事实依据。（五）监理单位与施工人，在工程施工中地位、性质、作用各不相同，各自资料也不相同，实际施工人贾明超应提交的资料仅施工人自己才会持有。实际施工人贾明超向凯盛公司移交施工资料既系其自认的义务，亦为其法定义务。（六）即使贾明超不能交付施工资料，也是因其未按照《建筑法》、《建设工程质量管理条例》《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》等法律法规进行施工所导致，贾明超应承担相应法律责任。一审法院出于保障房屋建筑工程质量，维护人民群众生命财产安全考虑，依法判令贾明超移交施工资料，于法有据，于情在理，应予维持。三、人不能从其违法行为中获得利益，是基本的法律原则。但贾明超不但因违法挂靠行为牟取到巨额违法利益，且上诉称不承担开具发票、移交施工资料义务、责任，明显有悖常理，危害公平正义的核心价值观。如支持贾明超不履行开具已付工程款发票、移交施工资料的义务的上诉请求，案涉商住楼不能办理竣工验收手续，会危及公众安全，影响社会稳定，贾明超也就失去了主张并取得三千多万元的工程价款的正当理由。综上，贾明超的上诉请求与理由，均不能成立。请求二审法院依法驳回贾明超的上诉请求，维持原审判决第一项、第二项。凯盛公司向一审法院起诉请求：1.确认贾明超对生效判决认定的5号、6号、8号楼已付工程款，向原告开具建筑施工发票；2.判令贾明超向原告提供并移交5号、6号、8号楼的建设工程全部施工资料（详见后附清单）；3.判令海南华成建设有限公司对贾明超应向原告开具的建筑施工发票，以及应向原告提供并移交的建设工程全部施工资料承担连带责任；4.本案的诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：凯盛公司与贾明超就位于新密市产业集聚区××＃、××＃、××＃商住楼工程形成了口头的建设工程施工合同。贾明超所施工的工程价款为36510862.97元，凯盛公司已付工程款为30605123.71元，未支付工程款为5905739.26元。一审法院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。故贾明超应当向凯盛公司开具建筑施工发票。工程施工资料是工程建设及竣工验收的必备条件，贾明超作为涉案工程施工人，有义务将其所施工部分工程的施工资料交付凯盛公司。凯盛公司要求华成公司承担连带责任，无合同及法律依据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条、《中华人民共和国发票管理办法》第三条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告贾明超于本判决生效后三十日内向原告陕西凯盛置业有限公司开具30605123.71元发票；二、被告贾明超于本判决生效后三十日内向原告陕西凯盛置业有限公司移交新密市产业集聚区××＃、××＃、××＃商住楼已完工程中贾明超所施工部分工程的施工资料；三、驳回原告陕西凯盛置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告贾明超负担。本院二审期间，凯盛公司提交如下证据。证据一，（2021）豫01民终5390号民事裁定书。证明目的：2021年4月29日，郑州中院作出（2021）豫01民终5390号民事裁定，（2020）豫0183民初5831号民事判决自2021年5月1日送达之日发生法律效力。证据二，（2020）豫0183民初5831号民事判决书。证据内容：生效的（2020）豫0183民初5831号民事判决书，依法对案涉工程中涉及华成公司证据予以审查、确认，并认定：凯盛公司与华成公司就案涉工程项目存在建设工程施工合同关系；华成公司出借资质，允许贾明超挂靠施工，贾明超与华成公司在案涉工程项目上属于挂靠关系。证明目的：1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六款规定，生效的（2020）豫0183民初5831号民事判决书所确认的案涉工程项目中涉及华成公司的事实，人民法院应依法认定；2.根据人民法院依法认定的事实，凯盛公司与华成公司就案涉工程项目存在建设工程施工合同关系；3.贾明超与华成公司在案涉工程项目上属于挂靠关系；4.被挂靠人华成公司与挂靠人贾明超依法应当对履行施工合同产生的民事责任，包括开具发票、移交施工资料的相应义务，承担连带责任，故凯盛公司的上诉请求应予支持。贾明超质证称：对证据一的客观性和证明目的均无异议。证据二的真实性无异议，但对证明目的有异议。该判决的形成，贾明超没有参加也不知情，法庭认定的事实与实际事实不符。凯盛公司和华成公司就案涉项目并不存在建设工程施工合同关系，贾明超和华成公司在案涉项目上不属于挂靠关系，贾明超从来没有和华成公司签订正式合同也没有向华成公司交付管理费，华成公司更没有向贾明超作出技术指导和人力资源指导，整个施工过程没有任何华成公司的工作人员到过现场，所以华成公司与涉案项目无关，与本案也没有关系。根据当事人举证质证意见，本院经审查，对凯盛公司提交证据的真实性予以确认。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，在贾明超诉凯盛公司支付工程款一案中，已生效的判决认定凯盛公司与贾明超就新密市产业聚集区地安街5#、6#、8#商住楼工程形成口头建设工程施工合同。贾明超作为实际施工人实际施工了上述工程，凯盛公司已付工程款30605123.71元。根据《中华人民共和国税收征收管理法》及《中华人民共和国发票管理办法》相关规定，贾明超作为工程款的收取方，理应开具相应的发票，一审判令贾明超向凯盛公司开具发票并无不当。贾明超作为实际施工人，其有义务将其所施工部分的施工资料交付给凯盛公司，一审判令贾明超将其所施工部分的施工资料移交给凯盛公司并无不当。贾明超针对发票和施工资料的上诉理由不足，不予支持。关于华成公司应否承担连带责任的问题。本院认为，在贾明超起诉凯盛公司主张工程款的案件中，生效判决认定贾明超与凯盛公司之间形成口头的建设工程施工合同关系，双方是直接的建设工程施工合同权利义务关系，凯盛公司主张由华成公司承担连带责任，没有合同及法律依据。一审法院未支持凯盛公司要求华成公司承担连带责任的请求并无不当。凯盛公司称华成公司与贾明超系挂靠关系，华成公司应承担连带责任，贾明超对此不予认可，凯盛公司二审提交的证据亦不能证明其事实主张，对其提交的证据本院不予采信。综上所述，凯盛公司、贾明超的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由陕西凯盛置业有限公司负担100元，贾明超负担100元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二一年六月八日书记员 赵凌杰