辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4514号上诉人（原审被告、反诉原告）:大连永达建设工程有限公司，住所地大连市沙河口区西北路31-3号。统一社会信用代码91210200756060476D。法定代表人：李永发，该公司总经理。委托诉讼代理人：马家强，辽宁融都律师事务所律师。委托诉讼代理人：王姗姗，辽宁融都律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：大连经济技术开发区徐氏老年服务有限公司，住所地大连经济技术开发区东惠街5号。统一社会信用代码91210213696037580L。法定代表人：徐红，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐文斌，男，该公司工程部部长。委托诉讼代理人：李美娟，辽宁晟大律师事务所律师。上诉人大连永达建设工程有限公司（以下简称“永达公司”）因与被上诉人大连经济技术开发区徐氏老年服务有限公司（以下简称“徐氏公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永达公司上诉请求：依法撤销一审民事判决第二项，将上诉人一审反诉部分发回重审。事实和理由：一、一审判决事实认定不清且存在错误。鉴定机构退鉴的原因是公证书无法确定施工节点，并非因为本案工程造价不适于通过鉴定确定。公证书的档案中原本存有光盘，因公证处保存不善丢失。但公证书的档案中仍存有公证员当时拍摄的原始照片，通过照片和现场指认完全能够确定施工节点。施工节点问题本身并非专业性问题，不属于鉴定机构的鉴定事项，而属于需要法庭查明的事实问题。在双方存在争议的情况下，法院应当根据双方举证情况以及举证责任分配来查明施工节点。二、一审程序违法。一审法院以鉴定机构退鉴为由驳回上诉人一审反诉请求，是对上诉人权益的漠视。本案一审判决一旦生效，意味着上诉人施工案涉工程却不能拿到剩余工程款，且通过诉讼程序维护自身权益的途径也将不复存在。因此，即使一审认为上诉人的反诉请求因施工节点问题无法处理，也不应以判决方式驳回上诉人的反诉请求，而应以裁定的方式驳回反诉起诉，同时告知上诉人有另行起诉的权利。徐氏公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。一、上诉人未施工完毕就撤场，其仅施工了部分土建工程，且已施工的工程存在严重质量问题。被上诉人就工程质量问题已申请司法鉴定，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，对案涉工程的20个项目出具鉴定意见。可见，上诉人施工的工程存在严重的质量问题和安全隐患，不符合验收规范要求。其中鉴定意见的第一、二、八、九、十、十三、十七项是无法修复的项目。因为案涉工程存在严重质量缺陷和安全隐患，导致至今无法通过消防规划验收，无法投入使用，给被上诉人造成巨大的经济损失。同时，双方签订的《建设工程施工协议书》第15条、《补充协议一》第5条、《补充协议三》第7条均约定，如上诉人延误工期，未验收合格，则上诉人无条件撤出，已经投入的工程款即发生的对本项目的投资全部归被上诉人所有，作为被上诉人的损失赔偿，故上诉人无权要求支付工程款。二、上诉人在一审时申请对案涉工程造价进行司法鉴定，但因其提供的证据无法认定施工节点，导致鉴定机构不能通过鉴定方式确定工程造价。上诉人又未能提供其他证据证明其施工工程量及造价，故其要求被上诉人支付工程款没有事实和法律依据。根据民事诉讼法解释第90条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。因上诉人对其反诉请求不能提供证据予以证明，故一审法院判决驳回上诉人反诉请求于法有据。徐氏公司向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告工程修复费用损失20万元（具体数额待司法鉴定意见作出后确定）；2.被告赔偿原告因工期延误、施工存在严重质量问题导致现在案涉工程无法进行竣工验收、无法交付使用造成的损失20万元；3.被告向原告移交完整的竣工资料（附合规竣工资料清单）；4.本案诉讼费用由被告承担。永达公司向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告支付工程款暂定50万元（最终数额待司法鉴定意见作出后进行调整）及利息；2.反诉原告对案涉工程在拍卖、变卖后享有工程款优先权；3.本案反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年4月9日，原、被告签订《建设工程施工协议书》，同年6月15日，双方签订《建设工程施工合同》，约定原告将某公寓1#-6#建筑施工工程发包给被告进行施工，工程内容为：建筑土建及水电安装、采暖等工程施工，其中建筑面积13839.04平方米，结构为框架，层数为地上五层；约定的开竣工时间为2013年6月1日至2014年5月31日，工程总价款14,041,981元；关于约定支付工程款（进度款）的时间和金额：按工程形象进度70%支付工程进度款，工程竣工验收备案合格后，三个月内进行决算，决算/审定后三个月，付至工程总价款95%；承包人提供竣工资料的约定：工程竣工前七天内向发包人提供满足报竣工程要求的竣工材料两份；资金来源为被告垫资建设。2013年7月9日，瞿亮（案外人）以被告名义与原告签订《某公寓消防工程承包协议》，承包某公寓全部消防工程，工程造价200万元，约定应于2013年11月30日前完成消防竣工验收。同年12月18日，原、被告就案涉工程签订补充协议，就案涉工程的竣工日期、房屋抵顶工程款的价格、延期发生的费用、农民工保证金、农民工工资问题作出如下约定：竣工验收日期为2014年6月30日；??如果到2014年6月30日，案涉工程未通过竣工验收合格，房屋抵顶价格调整为：某公寓3号楼1635.77平方米，每平方米9800元，老年活动中心2号楼的一部分，每平方米21,500元??；如至2014年6月30日，案涉工程未通过竣工验收合格，则每延后一天，抵顶工程款的3号楼就减去80平方米，用作发包方损失赔偿（每天78.4万元），若至2014年7月20日，案涉工程未通过竣工验收合格，则承包方自行无条件撤出??余下的工程由毕克诺（案外人）全权掌管；本协议与《建设工程施工协议书》，具有同等效力，内容相互冲突时，以本协议为准。2014年5月20日，原、被告签订补充协议二，对《建设工程施工协议书》第八条补充如下：工程竣工验收合格后，必须由被告提供的备案材料提供完整后，被告向原告递交竣工结算及完整的结算资料，原告收到后应积极与被告进行结算。2014年7月9日，原、被告签订补充协议三，约定案涉工程的竣工验收日期改为2014年9月30日，工程延期发生的费用由被告承担，??到2014年9月30日还未通过竣工验收合格，每延后一天，扣减78.4万元，至同年10月20日，案涉工程还未通过竣工验收合格，被告自行撤出，本协议与《建设工程施工协议书》，具有同等效力，内容相互冲突时，以本协议为准。合同签订后，被告对案涉工程进行施工，至2015年11月13日，案涉工程尚未竣工验收，原告申请大连市公证处对施工现场进行公证拍照、录像，并出具公证书（本案诉讼中，被告到公证处调取录像，公证处出具说明称录像因搬家丢失）。2016年6月21日，原告向被告邮寄《解除合同通知书》，通知被告解除所有合同，交付案涉工程所有施工及工程竣工验收所需资料并协助办理竣工手续。同年6月29日，被告向原告出具《关于解除合同通知书的复函》，不同意原告单方解除施工合同，也不同意在未完工的情况下提供竣工验收手续及办理竣工验收手续。2013年4月27日，因案涉工程在未取得施工许可证的情况下擅自开工建设，大连金州新区城市管理与行政执法局向原告出具《责令限期改正违法行为通知书》；2013年10月28日，大连金州新区工程质量监督站以案涉工程无施工许可证为由通知原、被告停工。案涉工程于2014年8月7日取得《建筑工程施工许可证》。2013年4月9日，被告法定代表人李永发给瞿亮出具《授权委托书》，授权瞿亮为案涉工程负责人，以施工单位名义处理案涉工程的施工管理相关事宜，其在合同履行过程中的一切文件和处理事宜，施工单位均予以认可。就案涉工程的工程款，瞿亮向原告出具《收条》，确认收到原告以房抵顶的工程款699.32万元。后原、被告于2013年12月17日签订《房屋抵顶工程款协议》，约定原告将案涉工程的部分网点抵顶570万元工程款给被告。2016年7月5日，原、被告的法定代表人因验收问题交谈（录音），原告要求被告协助进行工程验收。被告在庭审中，承认案涉工程其于2015年夏天停工。案涉工程中的未完工工程，由案外人东海工程项目管理（大连）有限公司进行施工，并由原大连仕成工程建设监理有限公司继续监理完毕。就案涉工程，原告曾诉至一审法院要求：1、确认原、被告于2013年4月9日签订的《建设施工协议书》及其补充协议，2013年6月15日签订的《建设工程施工合同》已于2014年10月20日解除；2、判令被告将占用原告场地的临建设施立即撤走，腾退场地；3、判令被告提供所有工程施工及工程竣工验收所需相关资料并协助原告办理工程竣工验收手续。一审法院于2016年12月13日作出（2016）辽0291民初3845号民事判决，判决原、被告于2013年4月9日签订的《建设施工协议书》、2013年6月15日签订的《建设工程施工合同》及其补充协议于2016年6月21日解除；驳回原告的其他诉讼请求。大连市中级人民法院于2017年4月17日作出（2017）辽02民终2234号民事判决书，维持了该判决。本案中，原告就案涉工程提出鉴定申请，2020年11月25日，大连市建筑科学研究设计院股份有限公司作出鉴定结论：1、鉴定项目：地下室入口位置、宽度与设计图纸不符；鉴定意见：经现场检测查勘，地下室入口实际轴线位置为（6-4）-[1/（6-4）]-（6-B），设计图纸中地下室入口轴线位置为（6-3）-（6-4）-（6-B），不符合设计要求；经现场测量，地下室入口实际净宽度为4352mm，设计图纸中地下室入口净宽度为5750mm，不符合设计要求。2、鉴定项目：2#老年公寓、3#老年公寓各有两部电梯未能直通地下室，与设计图纸不符；鉴定意见：经现场检测查勘，2#老年公寓、3#老年公寓各自的两部电梯未能直通地下室，与设计图纸不符。3、鉴定项目：地下室西侧设计图纸是钢筋混凝土，施工时部分是用砖砌成；鉴定意见：经现场检测查勘，地下室西侧所检墙体局部为砌筑用砖墙，设计图纸是钢筋混凝土墙，与设计图纸不符。4、鉴定项目：1#、2#、3#老年公寓、活动中心、服务中心均未按设计图纸要求安装暖气片，砌砖时未预留暖气片安装槽；鉴定意见：1#、2#、3#老年公寓、活动中心、服务中心砌筑墙体均未预留暖气片安装槽。5、鉴定项目：活动中心、服务中心室内的楼梯宽度1.1-1.7米不等，与设计图纸不相符。各阶的高度、宽度不等；鉴定意见：根据检测结果，活动中心、服务中心室内的楼梯宽度不符合设计及验收规范要求；活动中心、服务中心室内楼梯台阶高度和宽度不符合设计及验收规范要求；所检两部服务中心室内楼梯均与图纸所示楼梯位置不符。6、鉴定项目：1#、2#、3#老年公寓内的楼梯台阶，各台阶高度、宽度与设计图不符；鉴定意见：根据检测结果，1#、2#、3#老年公寓室内楼梯台阶高度和宽度不符合设计及验收规范要求。7、鉴定项目：1#、2#、3#老年公寓外墙和屋顶、活动中心、服务中心外墙保温材料与设计图纸不符，用苯板取代A级防火酚醛板；鉴定意见：根据检测结果，1#、2#、3#老年公寓外墙和屋顶、活动中心、服务中心外墙保温材料均为模塑聚苯板，设计保温层材料为酚醛板，与设计图纸不符。8、鉴定项目：1#楼老年公寓设备层高度超高，未按设计图纸要求施工；鉴定意见：根据检测结果，1#老年公寓设备层层高实测值与设计值偏差均大于允许偏差，与设计图纸不符。9、鉴定项目：地下室的人防部分。所有的人防门窗没放预埋件，低坎没留槽，与设计图纸不符；鉴定意见：经现场检测查勘，所检的3处人防门均无预埋件，表面钢筋外露、锈蚀，与设计图纸不符。10、鉴定项目：服务中心和2#老年公寓中间的消防通道与设计图纸不符，无消防通道；鉴定意见：经现场检测查勘，由于地下室入口与设计图纸不符，导致消防通道无法施工，与设计图纸不符。11、鉴定项目：1#、2#、3#老年公寓的七个单元雨棚未按设计图纸要求进行施工；鉴定意见：经现场检测查勘，1#、2#、3#老年公寓的七个单元雨棚顶板均封闭，设计图纸中1#、2#、3#老年公寓的七个单元雨棚顶板均为格栅形式，与设计图纸不符。12、鉴定项目：3#老年公寓2单元5楼2一个、窗户移位；鉴定意见：根据检测结果，3#老年公寓西侧单元5楼（5-2）-（5-3）-（5-E）轴线位置处窗户边缘与（5-3）-（5-E）轴线位置处柱边的距离为719mm，设计图纸中该窗户距离（5-3）-（5-E）轴线位置处柱边的距离为700mm，与设计图纸不符。13、鉴定项目：活动中心、服务中心的地下室高度不符合设计图纸要求；鉴定意见：根据检测结果，活动中心、服务中心的地下室层高实测值与设计值偏差均大于允许偏差，与设计图纸不符。14、鉴定项目：1#老年公寓二楼、三楼部分窗户与设计图纸要求不一致，实际施工的窗户变小；鉴定意见：根据检测结果，所检的1#老年公寓二楼、三楼的四个窗户尺寸均与设计图纸不符。15、鉴定项目：地下室人防墙全是塑料管洞；鉴定意见：经现场检测查勘，地下室人防钢筋混凝土墙均有用于支模板用的塑料管洞，不满足人防设计要求。16、鉴定项目：地下室人防100㎡地面无上层配筋；鉴定意见：根据检测结果，对所检区域检测两处底板，检测1000mm长度范围内未检测出上层钢筋，与设计图纸不符。17、鉴定项目：地下室的所有防水偷工减料，质量不达标；鉴定意见：对两处指定部位进行检测，未见防水层，与设计图纸不符。18、鉴定项目：3#楼地下室屋顶漏水；鉴定意见：对3#楼地下室顶板防水做法进行检测查勘，防水做法为丙纶防水材料，设计做法为4mm厚SBS改性沥青卷材防水层，与设计图纸不符。19、鉴定项目：3#老年公寓1单元2号屋顶有洞，钢筋和苯板露出；鉴定意见：经现场检测查勘，3#老年公寓1单元2号屋顶存在外观质量缺陷，不符合验收规范要求。20、鉴定项目：所有屋顶小瓦没按工艺施工，致小瓦部分脱落；鉴定意见：经现场检测查勘，小瓦直接铺设在细石混凝土层之上，设计做法为木挂瓦条30×25（h4长45钢钉固定）；木顺木条30×25（h），中距5004长60水泥钉@600固定，未按设计做法施工。诉讼中，原告放弃对1、被告施工不合格的工程返工、重做所需费用进行鉴定；2、被告延误工期、施工质量严重不合格导致案涉工程至今无法通过竣工验收无法投入使用造成的损失（从2014年9月30日-2020年5月30日）进行鉴定。诉讼中，被告申请对某公寓1-6号楼施工建筑工程造价进行鉴定，但该鉴定因被告提供的公证书中的照片无法确定施工节点而被辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司退鉴。庭审中，原、被告双方亦不能就被告施工节点达成一致。一审法院认为，原、被告之间就案涉工程曾存在建设工程施工合同关系，双方施工合同于2016年6月21日解除。本案中，经鉴定被告对案涉工程的施工存在与设计图纸不符以及质量缺陷、不符合验收规范要求的情况，但原告没有对其主张的被告赔偿工程修复费用以及因被告工期延误、施工存在严重质量问题导致现在案涉工程无法进行竣工验收、无法交付使用造成的损失继续申请司法鉴定，依据原告提供的现有证据法院无法确定修复费用及损失具体数额，故对于原告的上述两项诉讼请求，不予支持。关于要求被告移交完整的竣工资料的诉讼请求，原告在（2016）辽0291民初3845号案件中曾提出过该项诉讼请求，被一审法院以“因原告未举证证明施工、竣工材料的具体名目，且案涉工程存在案外人施工的情形，故该诉讼请求，于法无据，不予支持”的理由，驳回原告的该项诉讼请求。本案中，原告未能提供新的证据证明施工、竣工材料的具体名目，以及案外人进入施工场地进行施工的节点，不能确认被告应提供的施工、竣工材料具体名目，故原告的该项诉讼请求，于法无据，不予支持。关于被告要求原告支付工程款的反诉请求，因不能够确认其施工节点被鉴定机构退鉴，因此无法对被告施工部分工程款进行鉴定，故该项诉讼请求，一审法院不予支持。继而被告对案涉工程在拍卖、变卖后享有工程款优先权的诉讼请求，亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，作出判决：一、驳回原告（反诉被告）大连经济技术开发区徐氏老年服务有限公司的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）大连永达建设工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费（本诉）7300元，由原告大连经济技术开发区徐氏老年服务有限公司自行负担；案件受理费（反诉）4400元，由被告大连永达建设工程有限公司自行负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。结合当事人的诉辩观点，本案二审的争议焦点为是否应支持永达公司向徐氏公司主张的工程款、利息及建设工程价款优先受偿权的反诉请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现永达公司向徐氏公司主张已施工工程的工程款及利息，其应就已施工工程的工程量及工程造价进行举证。永达公司认为其施工的工程量应以徐氏公司在另案中提举的公证书载明的内容为准，徐氏公司则主张在永达公司撤场之后还有多名案外人对案涉工程进行施工，且作出公证书时案外人已进场施工约三个月之久，徐氏公司对于公证书中载明的工程亦认定并非全部由永达公司施工。即双方当事人对于永达公司施工的工程量并未达成一致意见。一审中，永达公司将公证书作为认定施工节点的主要证据，并以此作为申请工程造价的依据，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，但鉴定机构认为公证书中的照片无法确认施工节点，且当事人无法提供照片的清晰版本，因缺少主要资料，无法进行鉴定，故进行退鉴。即本案现阶段因永达公司未能提供充分的证据证明其施工的工程节点及工程量，暂不具备进行工程造价鉴定的条件。生效的本院（2017）辽02民终2234号民事判决已确认“永达公司2015年夏天停工后，案涉工程由案外人东海工程项目管理（大连）有限公司进行施工”，即可认定在永达公司撤离工程现场后，由案外人对案涉工程进行过施工，现在的工程现场并非永达公司撤场时的状态，而永达公司除了公证书以及认为可现场勘验外，并未提供其他关于其施工工程量的有效证据。确认施工的工程节点及工程量系进行工程造价的前提条件，属于永达公司的举证范围，因其在本案中举证不能，其提交的现有证据不足以证明其关于工程量及工程造价的主张，一审法院未予支持该反诉请求，并无不当。而永达公司主张的建设工程价款优先受偿权以其主张的工程欠款为前提，故对该主张亦不予支持。至于永达公司上诉称即使法院不支持其主张，亦应驳回其反诉一节，因永达公司提起的反诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，并不符合驳回起诉的情形，故不应从程序上予以驳回，而应进行实体审理。综上所述，永达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4400元（上诉人已预交），由上诉人大连永达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欢审判员 陈 伟审判员 陈 薇二〇二一年六月二十三日书记员 陈彩虹