陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终1447号 上诉人（原审被告，反诉原告）：山东中宏路桥建设有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区XX路**,统一社会信用代码：91370600165003832N。 法定代表人：吕剑，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈莎，陕西其源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：陕西秦北混凝土有限公司，，住所地西安市**XX路XX段统一社会信用代码：91610132791698192W。 法定代表人：谢英献，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：卢飒，湖南旷真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔忠，湖南旷真（西安）律师事务所律师。 上诉人山东中宏路桥建设有限公司（以下简称中宏公司）与被上诉人陕西秦北混凝土有限公司（以下简称秦北公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院（2020）陕0404民初1083号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了书面审理。上诉人委托诉讼代理人陈莎、被上诉人委托诉讼代理人卢飒及乔忠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人请求：1、请依法撤销（2020）陕0404民1083号民事判决书。2、本案一、二审受理费由被上诉人承担。 事实与理由：1、根据本案中双方签订的《预拌混凝土购销合同》中第五条第二款可知双方明确约定付款方式为先开票后付款，被上诉人秦北公司至今仅向上诉人中宏公司开具320万元的发票，而上诉人中宏公司已支付346万余元。因此，在被上诉人未按照合同约定向上诉人交付发票前，上诉人有权拒绝支付货款且上诉人无任何违约行为，不应承担任何违约责任及逾期利息。原审法院将上诉人积极履行合同的行为视为对自己权利的放弃，存在明显错误。2、根据双方签订的《预拌混凝土购销协议》第六条中就混凝土质量作出的详细约定，以及上诉人在原审庭审中提交的第三组证，足以证明被上诉人向上诉人供应的混凝土存在严重质量问题并给上诉人造成严重损失，损失暂计597825.83元，被上诉人应依法赔偿给上诉人此笔损失。 被上诉人对此答辩意见为：1、双方合同约定“先开票，后付款”，而在实际履行合同过程中，在被上诉人实际开具331万元发票的情况下，上诉人付款346.4304万元。双方已就“先开票，后付款”变更为“先付款，后开票”。此外，被上诉人具备向上诉人开具足额发票的能力，因上诉人长期拖延货款及另行选择第三方混凝土供应商的行为，故被上诉人从节约税金成本的角度暂未开具发票具有合理性。被上诉人认为开票属于被上诉人的附随义务，而付款属于上诉人的主义务，上诉人不得以被上诉人未开具发票为由拒绝付款。2、上诉人并未根据合同约定的程序进行混凝土的质量责任认定，因上诉人怠于通知，可视为涉案混凝土质量符合约定。此外，上诉人提供关于混凝土质量问题的图片证据不能证明其为本案案涉项目，即使图片真实，也系上诉人未能做好后期养护工作所致。3、上诉人提交的第三组证据三系上诉人单方出具，不具备客观、真实性，无法证明案涉混凝土存在质量问题。因上诉人对混凝土的质量提起鉴定申请后又撤回的行为，致使其在法律规定期间内未完成举证责任，依法应承担举证不能的法律后果。现上诉人又以混凝土质量问题提起上诉，无事实法律依据。 被上诉人在一审的诉请为：1.解除秦北公司与中宏公司订的《预拌混凝土购销合同》；2.中宏公司向秦北公司支付欠付的货款及实际支付之日的实际损失（暂计算至起诉之日）为1658891元，庭审中秦北公司明确第二项诉讼请求：欠付货款1320247.50元、实际损失338643.50元（以欠付货款1320247.50元为基数，以每日万分之五的标准，自2018年8月21日暂计算至2020年1月16日，最终计算至实际付款日）；3.本案案件受理费、保全费、保全保险费由中宏公司承担。 上诉人在一审反诉的诉请为：1.秦北公司赔偿中宏公司经济损失暂计150万元；2.本案诉讼费、保全费、担保费依法由秦北公司承担。 一审法院查明事实：2017年11月10日，秦北公司与中宏公司签订《预拌混凝土购销合同》，合同第一条载明：“工程名称：中天诚品三期、工程地点：西安市咸阳区渭城区秦汉大道以西”。合同第二条“预拌混凝土技术指标、数量、单价及其他要求”载明混凝土单价如下：C15单价310元/m³、C20单价320元/m³、C25单价330元/m³、C30单价340元/m³、C35单价355元/m³、C40单价370元/m³，备注栏载明：“1.单价含/公里以内运输及泵送费用。2.非泵送单价顺减15元/m³。3.普通抗渗混凝土P6单价增加10元/m³、P8单价增加15元/m³。4.如需微膨、细石，在此单价基础上加10元/方。5.涉及要求掺膨胀剂的，由双方商定混凝土价格。6.如泵送不足50方时另收取1500元/班。7.防冻每方加10元。（每年11月15日-3月15日）8.所需方量大约25000m³。9.塔吊砼方量每车/次不超过3个小时。”合同第五条第一款约定：“为保障预拌混凝土生产企业正常运作，预拌混凝土供应实行以下按实结算原则：（1）前期垫资到100万至工程供砼结束后六个月内支付。（2）100万必须在2018年4月底达到。（3）垫完100万后，以每月月底结算一次，支付70%货款，30%滚至下个月。（4）余额款项待工程供砼结束后六个月付清。”合同第五条第二款载明：“乙方向甲方申请付款前必须提供合同有效的3%增值税专用发票，否则甲方有权拒付货款。”合同第六条“乙方的责任和义务”第四款载明：“甲方对浇筑到施工部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实；如有争议，双方应会同工程监理、建设行政主管部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见。属于产品质量责任的，由此给甲方造成的损失由乙方承担。属于质量事故的，乙方除赔偿由此给甲方造成的一切损失（包括直接损失和间接损失）外。” 2017年12月4日，秦北公司与中天诚品三期项目部签订《补充协议》，载明：“经甲乙双方协商同意，以C30为基准由原价340元/m³上调至380元/m³，垫资款按四个月分批执行，每个月先扣除25万元，超出部分按80%给予乙方结算，20%结转次月。调价时间：2017年11月15日。每月按80%结算，20%累计下月滚结。低于5m³的混凝土每车加运费100元。如遇市场价格下调需另行协商。其他条款按原合同执行。” 2017年12月16日，秦北公司与中天城品三期项目部签订《调价协议》，载明：“就最近沙石料水泥原材料疯涨，原因造成商品混凝土生产成本太高，经秦北商混站和山东中宏路桥建设有限公司中天城品项目协商决定2017年12月15日起以C30混凝土为基准将价格调整为420元/m³，此价格春节前将不再调整。” 2017年11月1日至2018年8月25日期间，秦北公司与中宏公司共签署多份结算书，结算书显示秦北公司自2017年11月1日至2018年8月20日向涉案工程项目供应混凝土总价4740247.5。另根据秦北公司当庭陈述且中宏公司认可，2018年1月至2018年9月期间，中宏公司向秦北公司支付货款3464304元。秦北公司向中宏公司开具增值税专用发票320万元。 2018年9月2日，西咸新区中天房地产有限公司工程部出具《关于B区一期结构梁梁裂缝事宜的函》，载明：“贵司承建的中天秦汉新城B区一期一标段项目，经我部（西咸新区中天房地产有限公司）及监理单位（浙江天成项目管理有限公司）现场检查发现1#楼、4#楼、8#楼、10#楼、14#楼、21#楼等楼栋均存在不同程度的结构梁裂缝现象，梁裂缝经现场查看大多处于梁跨中部位，是否影响结构安全？是否对后期使用功能有所影响？经与现场项目部进行多次沟通协调，均未对此事作出最终合理解释，且未对此事提出合理的处理方案。西咸新区中天房地产有限公司对此事高度关注，现要求中宏公司总工程师到项目实地查看，了解并指导解决项目中存在的相关质量问题。” 一审法院认为：秦北公司与中宏公司于2017年11月10日签署的《预拌混凝土购销合同》合法有效，双方在庭审中均同意解除该合同，故《预拌混凝土购销合同》应予以解除。中宏公司在庭审中认可秦北公司提供的除“吴向东”所签署结算单之外的其他结算单，且秦北公司未能提供证据证明吴向东系中宏公司工作人员，亦无法对该结算单真实性予以证明，秦北公司应当依法承担举证不能的不利后果，本院确认秦北公司向中宏公司供应混凝土的货款总额为4740247.50元，扣除中宏公司已支付货款3464304元，中宏公司仍欠付秦北公司货款1275943.50元。根据秦北公司提供的结算单显示，秦北公司与中宏公司已依约完成混凝土供应量及货款结算，且中宏公司付款金额已超过秦北公司提供的增值税发票金额，中宏公司现以秦北公司未足额开具发票为由拒绝付款的抗辩理由不能成立，故中宏公司应当承担逾期付款违约责任，参考合同第七条第二款约定的违约金比例，中宏公司应以欠付货款总额每日万分之二的标准，向秦北公司支付自2018年8月21日起至剩余货款付清之日期间的实际损失。关于秦北公司供应的混凝土是否存在质量问题，因中宏公司申请对混凝土质量鉴定后又撤回鉴定申请，中宏公司提供的证据亦不能证明涉案工程梁裂缝系秦北公司提供的混凝土质量问题所致，应当依法承担举证不能的不利后果。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）陕西秦北混凝土有限公司与被告山东中宏路桥建设有限公司（反诉原告）签订的《预拌混凝土购销合同》合法有效，予以解除。二、被告（反诉原告）山东中宏路桥建设有限公司自本判决生效后十日内向原告（反诉被告）陕西秦北混凝土有限公司支付剩余货款1275943.50元，并从2018年8月21日起以1275943.50元为基数按照每日万分之二支付实际损失，直至剩余货款付清之日。三、驳回原告（反诉被告）陕西秦北混凝土有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）山东中宏路桥建设有限公司的反诉请求。案件受理费人民币19730元、减半收取9865元、保全费5000元、共计14865元，由被告（反诉原告）山东中宏路桥建设有限公司负担；反诉费9150元，由被告（反诉原告）山东中宏路桥建设有限公司负担。 二审期间各方均未提交有效新证据。 本院二审查明事实与一审一致。 本院认为：依据目前查明的事实，中宏公司与秦北公司双方已根据双方订立《预拌混凝土购销合同》完成混凝土供应量及货款结算，且双方均同意该合同解除，故中宏公司应向秦北公司支付欠付货款1275943.5元及逾期支付欠付货款所带来的实际损失。 上诉人主张被上诉人秦北公司有义务向其补交税票，经查该主张符合双方之间的合同约定，但上诉人在本案审理中并未对此提出反诉。二审庭审中，被上诉人表示愿意提交税票，因此关于税票的问题双方可另行处理。 上诉人中宏公司提出的质量问题在一审审理中曾委托进行司法鉴定，后经法院委托陕西中房建筑工程咨询有限公司进行鉴定，但上诉人中途没有交纳鉴定费用导致鉴定未能进行。因此上诉人提出的裂缝等问题与被上诉人供货商品砼之间的因果关系无法确定，其要求被上诉人承担质量问题损失的诉请应予驳回。 综上，一审法院事实清楚，适用法律正确，判处结果得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16284元由上诉人中宏公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 葆 审判员  王 磊 二〇二一年五月三十一日 书记员  赵茜儒 1