辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7291号上诉人（原审被告）：沈阳佳盈通讯器材有限公司，住所地沈阳市大东区滂江街30号。法定代表人：张成武，该公司董事长。委托诉讼代理人：呼东炬，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳杰成设计装饰工程有限公司，住所地沈阳市沈河区奉天街173号甲3。法定代表人：杨善杰，该公司经理。委托诉讼代理人：王凡，辽宁沈鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：周云，沈阳市大东区东辉法律服务所法律工作者。上诉人沈阳佳盈通讯器材有限公司（以下简称佳盈公司）因与被上诉人沈阳杰成设计装饰工程有限公司（以下简称杰成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初5597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。佳盈公司的上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院所依据的案外工程造价鉴定报告，其鉴定结论远远超出了被上诉人的实际工程量，鉴定造价远高于被上诉人的实际工程款，损害了上诉人的合法权益，不能作为认定案件事实的依据。2.本案中，应对涉案工程重新进行鉴定才能作为双方均认可的定案依据。3.被上诉人在一审中主张的工程款和利息既没有合同约定，也没有法律依据。杰成公司辩称，同意一审判决。第一，被上诉人承包的工程虽然没有完工，并非被上诉人原因造成，被上诉人已经将实际完工的部分工程交付给上诉人，而且上诉人在于案外人的诉讼中已经将把被上诉人施工的工程量计算在鉴定报告中，作为其向案外人主张权利的依据，被上诉人在诉讼中提供了双方签订的承包合同，增加工程量的签证单，工程总造价是2915463.4元，被上诉人实际完工85%，应为2478143.89元，上诉人只给付77万元，实际上并非向上诉人在诉状中所述的鉴定结论比实际施工量多出很多，鉴定结论是在被上诉人施工的现有施工量上做出的结论。被上诉人在原审中主张的权利也是按实际施工量诉求的，并没有主张全部施工量的价款。第二，上诉人上诉的目的是为了拖延时间，其与案外人的诉讼已经结束，胜诉的两千余万款项已经全部分配完毕，就算是被上诉人胜诉，也面临上诉人无可供执行的财产，上诉人与案外人的鉴定结论是被上诉人在庭审中提出的，并请求原审法院到卷宗调取时上诉人才提供给法庭，上诉人向鉴定机构提供的作为一至七层楼内装饰工程造价鉴定的依据的合同，即为本案被上诉人提供的被上诉人与上诉人双方于2015年4月20日签订的施工合同，被上诉人对此鉴定结论是认可的，所以被上诉人向上诉人主张已完工部分的工程款是有据可依的，上诉人可以据此向案外人主张权利。第三，原审中判决上诉人给付利息，已经考虑到上诉人的利益，因为本工程是在2015年8月就交付给上诉人，按合同约定，正常情况下上诉人应该及时进行验收，否则视为验收合格，并应该支付合同价款的95%，而且合同中约定了违约责任，但是违约责任只约定了乙方也就是本案被上诉人承担责任，是不对等的合同，所以按照对等原则，上诉人应该承担违约责任。本案被上诉人主张了利息是从工程交付之日，原审判决从鉴定结论被确认之日，从交付之日2015年8月到2017年才计算利息，已经延迟了两年，被上诉人的利益已经被剥夺，但是被上诉人认可一审判决中利息的计算。杰成公司向一审法院的诉讼请求为：1、请求依法判令被告立即给付原告工程款1708143.8元及利息841856.2元（从2015年8月1日至2020年6月7日，按年利率8%标准计算）；2、请求判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原、被告双方于2015年4月20日签订施工合同，约定被告将龙之梦手机数码城改造工程交由原告施工，工程地址：沈阳市大东区滂江街30号H区裙楼；工程范围：1-7楼楼内装饰工程；开工日期2015年5月1日，竣工日期2015年8月30日；合同约定价款430万元。原、被告就该合同约定工程范围，分别于2015年3月31日签订施工合同，承包范围：六楼写字间与四楼档口的搭建与装饰、承包方式：包工、包辅料、包工期、包质量、包安全文明施工、合同含税金价款暂定为1082274元，最终价款以本合同附件清单综合固定单价及实际发生工程量按实结算；于2015年5月22日，签订合同书，原告为被告制作铁质手机展柜，合同约定价款406000元，工期75天；于2015年5月21日，签订签证单，增加工程量：1、三楼用轻钢龙骨分割档口与门楣的制作，预算造价237699元，施工工艺与四楼相同。2、七楼办公室的搭建，预算造价201874元，按图纸施工。3、最终结算按实际发生额结算，工程总造价2307718元；于2015年6月24日，签订签证单确认增加的工程量：1、五楼搭建，预算造价675230元，按图纸施工。2、1-7楼仓库，预算造价202197元，按图纸施工。3、二楼档口搭建，预算造价51354元，按图纸施工。4、最终结算按照实际发生额计算。同日签订的签证单，增加的工程量：1、观光体装饰工程，预算造价33800元，按图纸施工。2、一楼旋转门上部玻璃隔断封闭工程，预算造价25000元，按图纸施工。3、最终按实际发生额结算。以上合同签订后，原告进场施工，但因被告与案外人纠纷，原告完成部分工程量后工程于2015年8月停工并交付被告。被告已付原告工程款833000元。另查明，在沈阳市中级人民法院受理的（2016）辽01民初539号张成武、郭庆、陈更新、佳盈公司（本案被告）诉案外人沈阳虹峰房地产有限公司房屋买卖合同纠纷一案中，经佳盈公司（本案被告）申请，沈阳市中级人民法院委托鉴定机构对包括本案诉争工程在内的二次装修造价（原值）委托鉴定机构进行司法造价鉴定，经鉴定机构鉴定，本案诉争工程（1-7层楼内装饰工程）造价为2093336元。被告佳盈公司向鉴定机构提供的作为1-7层楼内装饰工程造价鉴定依据的合同即为本案原告提供的原、被告双方于2015年4月20日签订的施工合同。一审法院认为:原告与被告签订施工合同后进场施工，因被告与案外人纠纷原因，原告施工部分工程量后停工并将工程交付被告，被告应将原告已完工程的工程款给付原告。在沈阳市中级人民法院受理的包括本案被告在内的当事人诉案外人沈阳虹峰房地产有限公司房屋买卖合同纠纷一案中，沈阳市中级人民法院已依本案被告申请，委托鉴定机构对包括本案诉争工程在内的装修工程二次装修造价（原值）进行了司法造价鉴定，本案诉争工程的工程造价为2093336元，被告已向原告支付了工程款833000元，尚欠1260336元未付系违约行为，故对原告要求被告给付工程款1260336元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。利息的计算标准为：以1260336元基数，从2017年9月26日起（工程造价鉴定复议说明作出之日）至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日暂计算至2020年6月7日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对被告提出“原、被告双方对鉴定报告得出的实际施工量均有异议，原告认为鉴定报告有遗漏原告施工工程，被告认为鉴定包括包含了其他单位施工工程”，申请对本案诉争工程造价进行鉴定的抗辩。因本案诉争工程的工程造价在沈阳市中级人民法院受理的包括本案被告在内的当事人诉案外人沈阳虹峰房地产有限公司房屋买卖合同纠纷一案中，该院已依佳盈公司（本案被告）的申请，委托鉴定机构对包括本案诉争工程在内的装修工程二次装修造价（原值）进行了司法鉴定，本案诉争工程（1-7层楼内装饰工程）造价为2093336元。被告佳盈公司向鉴定机构提供的作为1-7层楼内装饰工程造价鉴定的依据的合同即为本案原告提供的原、被告双方于2015年4月20日签订的施工合同。且原告认可该鉴定结论，故对被告要求再行鉴定的抗辩，一审法院不予采信。对原告要求被告给付不包含在鉴定报告中的已加工完毕，尚未安装饰的玻璃货款的诉讼请求，因其提供的证据不足以证明其主张，故一审法院不予支持。其在提供其他证据后可另行主张权利。一审法院判决：一、被告沈阳佳盈通讯器材有限公司于判决生效之日起15日内给付原告沈阳杰成设计装饰工程有限公司工程款1260336元及逾期付款利息（利息的计算标准为以1260336元基数，从2017年9月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起暂计算至2020年6月7日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原、被告其他诉讼请求。如被告未按判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27200元，由原告沈阳杰成设计装饰工程有限公司承担9603元，被告沈阳佳盈通讯器材有限公司承担17597元；保全费5000元，由被告沈阳佳盈通讯器材有限公司承担。二审时，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，本案中，上诉人佳盈公司与被上诉人杰成公司针对涉案工程签订了施工合同。但因上诉人与案外人纠纷，导致此施工合同未能履行完毕。被上诉人杰成公司作为原审原告诉至法院，主张其所实际施工部分的相应价款。关于上诉人佳盈公司上诉提出本案不应采用另案的造价鉴定报告，应重新进行鉴定的问题。上诉人与案外人沈阳虹峰房地产有限公司房屋买卖合同纠纷一案的生效判决查明事实中，已经对包含本案被上诉人施工工程在内的施工项目鉴定结论进行了认定，鉴定结论载明的依据材料中亦附有本案双方当事人所签订的施工合同。上诉人审理中称该部分鉴定中包含了其它主体施工的工程量，但未能提交有效证据证明，故一审法院采用另案造价报告中被上诉人施工内容的造价部分，对本案工程款数额进行认定，并无不当，本院予以维持。所以，上诉人提出的重新鉴定申请，因证据不充分，本院不予支持。关于上诉人提出的工程款利息问题，因涉案施工合同未能继续履行并非被上诉人原因所致，上诉人在被上诉人的施工款项数额确定后，并未及时向被上诉人支付相应工程款，故一审认定其从应付款项之日起向被上诉人支付相应利息，并无不当。所以，上诉人的此项上诉请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27200元，由上诉人沈阳佳盈通讯器材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年六月八日法官助理吕慧子书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。