山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6629号 上诉人（原审原告）：青岛科信新能源技术有限公司 法定代表人：宋武庆，经理。 委托诉讼代理人：董辰虎，山东平都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何振波，男 上诉人青岛科信新能源技术有限公司（以下简称科信公司）因与被上诉人何振波劳动争议一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人科信公司的法定代表人宋武庆及委托诉讼代理人董辰虎，被上诉人何振波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 科信公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认科信公司与何振波2020年3月18日不存在劳动关系；2.一、二审诉讼费用由何振波负担。事实和理由：一、一审判决认定事实明显错误。本案事实是：何振波于2020年3月18日到科信公司应聘熟练电焊工，科信公司按照招用程序对其进行应聘操作考核，并未与何振波签订劳动合同，也未约定劳动报酬，更未录用何振波。一审中，科信公司提交的证据（招聘简章）已充分证明科信公司招收的是熟练电焊工，具体要求是电焊技术熟练、会看图纸。2020年3月18日，何振波前来应聘熟练电焊工，科信公司对其进行应聘操作考核，是必经的程序。不进行实际操作考核无法确定何振波是不是熟练电焊工。一审法院对这一常识性问题未进行客观公正的分析研究，就将考核过程认定为工作，导致判决错误。二、一审认定证据明显不当。1、科信公司在安监局调查时并未陈述存在录用测试程序，不能证明不存在测试程序。2、证人田某在一审出庭作证的证词与何振波提交的录音证明的内容并不相反，与安监局的调查也并非不一致，一审不采信该证据明显不当。三、何振波提交的录音证据中，科信公司法定代表人将何振波的操作考核过程错误地表述为“他这个干活吧，应该是”这样的不确定术语，不能因为一句错误的表述就认定双方存在劳动关系。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。请求依法改判确认双方之间不存在劳动关系。 何振波辩称，双方之间存在劳动关系。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 科信公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方自2020年3月18日不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由何振波承担。 一审法院认定事实：2020年3月18日，何振波到科信公司应聘电焊工作。 2020年8月28日，何振波向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与科信公司之间存在劳动关系。2020年11月16日，该仲裁委员会出具平劳人仲案字[2020]第910号裁决书，裁决何振波于2020年3月18日与科信公司存在劳动关系。其后，科信公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 科信公司在仲裁时并未提交证据。 何振波为证明其主张，在仲裁时提交如下证据：1、安监局工作人员与科信公司法定代表人宋武庆的谈话录音、何振波配偶与科信公司法定代表人宋武庆的谈话录音、何振波配偶与科信公司田某的通话录音、何振波与科信公司法定代表人宋武庆的通话录音、安监局工作人员与科信公司法定代表人宋武庆及何振波的谈话录音各1份，均证明：何振波在科信公司工作。2、照片打印件3张，证明：2020年3月18日，何振波在科信公司食堂吃饭。3、何振波与科信公司法定代表人宋武庆通话记录截图5张，证明：何振波去科信公司工作之前曾与科信公司法定代表人宋武庆沟通过。4、平度康正医院检查报告照片打印件1份，证明：何振波去科信公司工作之前没有工作。5、照片简章截图打印件1份，系科信公司在平度信息港网址上发布的，证明：何振波通过该招聘简章去科信公司工作。 科信公司质证称：1、证据1不能证明何振波与科信公司之间存在劳动关系，录音材料中有诸多不符之处，录音中“他这个干活吧，应该是”系对实际情况的错误表述，因何振波到科信公司应聘的是熟练的电焊工，科信公司当天只是对其进行了应聘操作考核，并未与其签订劳动合同，也未约定劳动报酬，科信公司尚未录用何振波。因技能操作考核必须动手操作，宋老板称“应该是”系考核过程中的动手操作，因此不能因为一句错误的表述就认定双方存在劳动关系。2、对证据2的真实性不予认可，称不知何振波拍自何处，该照片不是科信公司的食堂及车间。3、对证据3的真实性不予认可，称仅凭通话记录，无通话内容，不能证明何振波的主张，何振波应提供通话明细，且照片中的电话号码也不能确定是科信公司法定代表人宋武庆的。4、对证据4的真实性不予认可，称该体检报告与本案不具有关联性，更不能证明何振波之前没有工作。5、对证据5的真实性不予认可，称从招聘简章的内容来看，科信公司招聘的是熟练的电焊工，据了解，何振波并非熟练的电焊工。 科信公司为证明其主张，向一审法院提交平度信息港打印件1张，是科信公司在平度信息港发布的招聘简章，证明：科信公司是招收的熟练电焊工，且具体的要求是电焊技术熟练，会看图纸。 何振波对科信公司提交的上述证据真实性不认可，这是已经改过的，原来的要求是熟练精通电气焊，工作态度端正，该证据何振波仲裁时已经提交了。 科信公司为证明其主张，申请证人田某出庭作证。证人田某称，2020年3月18日上午，当时老板宋武庆领着何振波到我这个干活的地方说来个应聘的，让我测试一下电焊技术怎么样。我当时答应了，当时我们两个就准备去测试些材料，去拉料和电焊机做一下准备工作。准备完了我就领着他组件。组件就是先让他点焊件。测试第一步就是点焊，还没测试完上午就下班了。我们下午是12点上班，下午开始测试不到10分钟时间，在我们上件的边框的过程中，何振波受伤了。因为在高处物件没点焊住，就掉下来了。 科信公司对证人出庭作证内容无异议。 何振波对证人出庭作证内容质证称，1、证人田某属于科信公司的员工，与科信公司存在利害关系。2、田某所作的证言与事实严重不符，违背基本事实。第一，证人所述与其在安监局调查中不一致。在安监局调查过程当中，他没敢承认他就是田某，也没有承认认识何振波，没有承认何振波发生受伤这个过程。以上可以结合宋武庆的录音确认。3、安监局调查是一个非常好的、可以把责任反馈清楚的过程，但宋武庆并没有说这是一个测试工人，为什么到最后出来“测试工人”这一说法，这应该是宋武庆和员工共同串通来逃避存在劳动关系责任的理由。结合田某在安监局调查和今天庭审的表现，田某作为证人已经违背了诚实守信原则，所以他做的证言不可信，该证人证言不能作为证据使用，没有证明效力。但是田某同时也证明了何振波的确是在科信公司受伤，并在科信公司工作。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方争议的焦点为科信公司与何振波之间是否存在劳动关系。本案中，科信公司与何振波均符合法律、法规规定的主体身份。何振波作为劳动者应提交基本证据或初步证据证明双方存在劳动关系的事实。在何振波提交的录音中，科信公司法定代表人宋武庆在安监局工作人员询问何振波是否在其公司工作时，称“他这个干活吧，应该是”，且在何振波妻子张桂艳向其索要医疗费时并未予以否认，仅辩称公司资金紧张，没有钱支付。由此可见，科信公司在安监局就何振波受伤一事调查时对于何振波在其处工作的事实是予以肯定的。何振波提交的上述证据足以证明何振波在科信公司工作的事实。因此，何振波主张双方于2020年3月18日存在劳动关系的事实，一审法院予以确认。 因科信公司在安监局调查时并未陈述存在录用前测试程序以及何振波系在该程序中受伤，双方不存在劳动关系，故科信公司主张何振波在其处从事电焊工作系在进行录用前测试，应提交证据予以证实。证人田某出庭作证的内容与何振波提交的录音证明的内容相反，且证人田某承认其在安监局调查时做出不一致陈述，加之田某系科信公司员工，具有一定利害关系，故一审法院对于证人田某的陈述，不予采信。在一审法院作出判决前，科信公司未能提交其他证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。因此，对于科信公司主张双方不存在劳动关系的事实，一审法院不予确认。 综上所述，一审法院确认双方于2020年3月18日存在劳动关系。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、青岛科信新能源技术有限公司与何振波于2020年3月18日存在劳动关系；二、驳回青岛科信新能源技术有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛科信新能源技术有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，何振波提交的安监部门工作人员与科信公司法定代表人的谈话录音、何振波配偶与科信公司法定代表人的谈话录音、何振波配偶与科信公司工作人员田某的通话录音、何振波与科信公司法定代表人的通话录音及通话记录、安监部门工作人员与科信公司法定代表人及何振波的谈话录音能够相互印证，形成较为完整的证据链，再结合何振波在科信公司工作时受伤、科信公司工作人员将何振波送到医院及支付医疗费的事实，可以证明科信公司与何振波在2020年3月18日存在劳动关系，一审对此认定正确，本院予以确认。科信公司在接受安监部门调查时未陈述其在诉讼期间主张的存在对何振波进行录用测试的程序，与常理不符。科信公司工作人员田某出庭作证的内容与其在何振波提交的录音中的陈述不一致。科信公司关于其法定代表人在接受安监局工作人员询问时所称的“他这个干活吧，应该是”本意是指对何振波进行操作考核的的解释无法令人信服。综合以上分析，科信公司主张双方之间不存在劳动关系，但其提交的证据不足以推翻何振波提交的证据的证明效力，故本院对其双方之间不存在劳动关系的主张不予支持。 综上所述，上诉人科信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛科信新能源技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马 喆 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年六月四日 法官助理 于遨洋 书记员  贾 立 书记员 于国英