辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4305号上诉人（原审被告）：刘德夫，男，1993年5月3日生，汉族，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：孙冠男，辽宁正良律师事务所律师。委托诉讼代理人：张祥，辽宁正良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪勇，男，1981年1月9日生，汉族，住大连市西岗区。上诉人刘德夫因与被上诉人倪勇健康权纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初7833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。刘德夫上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担101,617.33元的赔偿责任和案件受理费、保全费、鉴定费等费用5,685元；2.驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决事实认定不清。事实，是能够被证明的客观存在。原审法院认定的“原告先从山顶滑下，被告在下滑过程中，与原告发生碰撞，被告未尽到高度注意义务，未能及时采取有效避让措施”没有证据能够证明，因此不是事实。缆车视频仅显示上诉人与被上诉人乘坐缆车的时间和次数，没有显示两人如何相撞，原审法院做出该认定没有事实依据。通过庭审，原审已知林海滑雪场高级雪道长度600左右，正常滑行用时不会超过1分钟，被上诉人自认用时3分钟仍处于雪道中下段，说明被上诉人当时处于异常状态，上诉人追问被上诉人本次滑行时间长达3分钟的原因时，被上诉人显得慌乱且未做合理、正当的解释。原审庭审过程中，双方都出示了《中国滑雪运动安全规范》，该规范对优先权及避让义务有明确规定。原审法院在碰撞如何发生、被上诉人是否具有优先权、上诉人是否具有避让义务都不明确的情况下，仅依据乘坐缆车的先后顺序，就推定上诉人具有高度注意义务且认定上诉人应当承担相应的赔偿责任，缺乏依据。二、原审判决法律适用错误。《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日实施，根据第1176条之规定，自愿参加具有一定风险的文体运动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。该条是我国立法上第一次将自甘风险规定为免责事由，其目的是对文体活动中的伤害进行豁免，防止文体活动中因为风险带来的伤害动辄以侵权为由诉诸法律，使参与者面临诉讼风险，使文体活动的发展裹足不前。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第16条专门对第1176条的时间效力做了规定，即“民法典施行前，受害人自愿参加具有一定风险的文体活动受到损害引起的民事纠纷案件，适用民法典第一千一百七十六条的规定。”本案中，滑雪运动是有其他参加者而不是单人单项的“文体运动”，并“具有一定风险”。民法典并未将滑雪运动排除在“文体运动”范围之外。滑雪运动和广场舞、滑冰、攀岩、乒乓球等活动没有本质区别，1176条自甘风险的规定，也不要求文体活动一定要具有强烈的对抗性。在此情况下，原审法院不适用民法典而适用被废止的《侵权责任法》，法律适用错误，导致裁判错误。倪勇辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、滑雪场在游客发生意外时，会第一时间组织救援，并对事故责任进行区分认定，事故发生以后上诉人承认自己从后方将被上诉人撞倒，作为滑雪爱好者，上诉人了解滑雪优先原则，刘德夫在滑雪场组织的三方签字即滑雪场意外事故证明上签字确认其将被上诉人撞伤的事实。此外还有滑雪场监控视频、现场目击证人以及刘德夫自认视频等一系列证据作为辅证，刘德夫将被上诉人撞伤证据确凿。二、关于自甘风险，滑雪运动有明确的滑雪优先原则，刘德夫是采用速度非常快的直线滑法，将在其前方正常滑行的被上诉人撞倒受伤，不适用自担风险原则。倪勇向一审法院起诉请求：判令被告给付医疗费11,376.42元，住院伙食补助1,600元，护理费13,500元，营养费6,000元，误工费23,234元、残疾赔偿金81,650元，精神抚慰金10,000元，后续治疗费8,000元，复印费25.20元，交通费1,000元，鉴定费2,440元。因为保险公司已理赔残疾赔偿金1万元，从总额中扣除，合计148,825.62元。一审法院认定事实：2020年1月22日，原告与被告均在大连林海滑雪场滑雪，二人在高级雪道滑雪时发生碰撞（根据原告提供的滑雪场的缆车视频，原告乘坐缆车时间为9：01：47，被告乘坐缆车的时间为9：03：27），导致原告受伤。随后原告被送往大连医科大学附属第一医院治疗，医院诊断为左手第2掌骨及左桡骨远端骨折，左腕大多角骨骨折并周围软组织肿胀；左胫骨平台骨折、左股骨内侧髁撕脱性骨折；左膝关节周围软组织肿胀，左膝关节腔积血、积气并见脂液平。原告当日又到大连市第二人民医院就诊，医院诊断为左胫骨平台、右桡骨远端、第2掌骨基底部、大多角骨、左5、6、7肋骨骨折。原告自2020年1月26日至2020年2月11日在大连市第二人民医院住院治疗，中医出院诊断：骨折病气滞血瘀；西医出院诊断：1、左胫骨平台骨折；2、左膝内侧副韧带损伤、断裂；3、左膝前交叉韧带损伤；4、左膝髌骨内侧支持带损伤；5、左膝半月板损伤；6、左桡骨远端骨折；7、左第2掌骨骨折；8、左肋骨骨折（5、6、7）。原告在上述两家医院门诊及住院治疗期间共计花费医疗费14,806.31元。事故发生后，中国人民人寿保险股份有限公司对原告进行了理赔，其中意外医疗费用责任赔付3,429.89元，意外伤残责任赔付1万元。庭审中，原告申请对其伤情进行司法鉴定，经大连衡泰法医司法鉴定所鉴定，原告2020年1月22日外伤左胫骨平台骨折，构成十级伤残；后期医疗费用约8,000元，或可按实际发生额处理；误工时间为180天（包括住院时间），需1人护理90天，需给予60天营养费用。原告为此支付鉴定费2,440元。一审法院认为，原、被告在高级雪道滑雪时发生碰撞。根据原告提供的滑雪场的缆车视频，原告先从山顶滑下，被告在下滑过程中，与原告发生碰撞，被告未尽到高度注意义务，未能及时采取有效避让措施，应当承担相应的赔偿责任。同时，原告作为滑雪者在参与滑雪运动过程中，特别是在高级雪道滑行时，其自身同样应增强注意义务，仔细观察周围环境，以确认所进行的滑行的不会给自己的安全造成危害，并自行承担高危运动本身具有的潜在损伤风险。据此，原告对其自身损害后果亦应承担一定责任。关于责任比例，一审法院酌定为原告承担30%责任，被告承担70%责任。关于原告的损失：一、医疗费11,376.42元。原告受伤后先后在大连医科大学附属第一医院及大连市第二人民医院治疗，共计花费医疗费14,806.31元，保险公司已赔付3,429.89元，原告自行予以扣减，一审法院予以照准。二、住院伙食补助费1,600元（16天×100元/天）。原告在大连市第二人民医院住院治疗16天，按照每天100元标准计算。三、营养费6,000元（60天×100元/天）。经鉴定，原告需给予60天营养费用，参照每天100元标准计算。四、护理费13,500元（90天×150元/天）。经鉴定，原告需1人护理90天，原告主张护理费标准为150元/天，被告无异议，一审法院予以照准。五、误工费22,916元（46,468元/年÷365天×180天）。经鉴定，原告的误工时间为180天，原告无正式工作，原告主张参照大连市上年度人均可支配收入计算，被告亦无异议，一审法院予以照准。六、残疾赔偿金71,650元（40,825元/年×20年×0.1-1万元）。根据法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。大连市上一年度人均可支配收入为46,468元，原告主张计算标准为40,825元/年，一审法院予以照准。因保险公司意外伤残责任已赔付1万元，原告将1万元从残疾赔偿金中扣除，一审法院予以照准。七、后续治疗费8,000元。经鉴定，原告后期医疗费用约为8,000元。八、复印费25.20元。原告复印病历材料花费25.20元。九、交通费100元。根据法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，原告未提供交通费的相关证据，考虑原告的实际就医情况，交通费酌定为100元。上述损失合计135,167.62元，由被告承担94,617.33元（135,167.62元×70%）。关于原告主张被告给付精神损害抚慰金1万元一节，此次事故给原告造成了一定的精神损害，考虑到本案的实际情况，精神损害抚慰金一审法院酌定7,000元。被告共计应给付原告各项赔偿款合计101,617.33元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：被告刘德夫于判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告倪勇各项损失合计101,617.33元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,477元、保全费1,020元、鉴定费2,440元，合计6,937元（原告已预交），由原告负担1,252元，由被告负担5,685元，被告负担部分于判决生效之日起10日内给付原告。本院二审期间，被上诉人申请证人连某出庭，证明上诉人承认将被上诉人撞伤的事实。上诉人的质证意见为，非二审新证据，证人不在现场，不具有证明力，即使有证明力，也不应作为定案依据。本院认为，证人连某出庭接受双方质询，对其证言的证明力可结合本案其他证据综合予以认定。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。本院认为，滑雪是一项借助运动器械在雪地上进行的高速运动，过程中结合了跳跃、回转、速降等技术动作，本身具有一定危险性。《中国滑雪运动安全规范》针对滑雪者的安全规范有明确规定。滑雪者对于滑雪时可能遇到危险因素要认真识别、慎重行事。滑雪者要确保控制在适当的速度中滑行，避免失控造成与他人或物体相撞。滑雪者应遵守“优先”规则，在前面滑行者优先；滑行者在雪道内出发、停止、横穿、拐入时，从上向下滑降的人优先。现场缆车乘降处照片显示游客安全须知公告栏中也有提示：“滑雪者要根据自己的滑行技术，选择适合的雪道，避免放直线，滑雪时应主动避让前方滑行者，摔倒后应尽快站立离开雪道中央位置，为了自身和他人安全，初学者不要上中、高级雪道，以免发生危险”。从缆车乘坐视频可知，上诉人与被上诉人相隔1分40秒前后乘坐缆车到高级雪道，上诉人认可被上诉人先于上诉人从高级雪道顶端出发。上诉人与被上诉人对于事发当日两者发生碰撞并无异议，但对于碰撞产生的原因各执一词。被上诉人主张因上诉人直线滑行，从后方撞倒被上诉人。被上诉人提交了缆车视频、证人证言以及滑雪场游客意外事故证明以证明其主张。上诉人先是主张双方在S型滑行拐弯处相撞，后又主张被上诉人在雪道内停止、重启导致相撞，上诉人关于碰撞原因的陈述前后不一且对其主张未能提交证据予以证明。考虑到上诉人出发在后，上诉人应遵守优先原则，主动避让前方滑行者。结合被上诉人提交的证人证言以及滑雪场游客意外事故证明，上诉人因滑行速度过快从后方撞倒上诉人更具有高度盖然性。上诉人对于优先原则的违反，构成重大过失。一审法院综合考虑双方的过错程度以及滑雪运动自身风险酌定的责任比例，并无明显不当，本院予以维持。根据民法典关于自甘风险的规定，其他参与者存在故意或重大过失的情形，亦应承担侵权责任。上诉人关于法律适用的主张，并不影响本案的处理结果。综上所述，刘德夫的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1946元，由刘德夫负担。本判决为终审判决。审判长  刘丽媛审判员  于长江审判员  张 颖二〇二一年六月四日书记员  张 鑫