吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书（2021）吉24民终875号上诉人（原审被告）：王京延，男，1969年5月4日出生，满族，个体工商户，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：孔涛，延吉市河南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘远平，男，1966年9月21日出生，汉族，无职业，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：麻长春，吉林由正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石建柱，男，1966年12月22日出生，汉族，无职业，住内蒙古兴安盟阿尔山市。委托诉讼代理人：麻长春，吉林由正律师事务所律师。上诉人王京延因与被上诉人刘远平、石建柱建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初7335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王京延上诉请求：1．撤销一审民事判决书，依法改判或发回重审；2．上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人一审起诉案由错误。被上诉人一审起诉时案由为劳务合同纠纷，其诉讼请求主张为要求上诉人支付劳务费26.1万元及利息。但案件开庭审理时提交证据为一份建设工程施工协议书，该协议书中约定的总工程造价为26.1万元，二被上诉人系包工包料施工，其主张的26.1万元中包含材料费、运输费和劳务费，其诉讼主张远远超出劳务费范畴，在随后的庭审过程中二被上诉人也未变更诉讼请求，一审法院按照工程总造价判令上诉人支付工程款错误；2.该工程按照二被上诉人陈述虽然交付，但其交付并未经过合格验收，该工程尚有多处未按协议约定完工，不能认定被上诉人已将符合使用条件的工程交付完毕，且上诉人并未投入使用。另2020年2月份刘远平前往上诉人家就车库顶棚塌陷一事表示可以将顶棚拆除重建，2020年6月份期间上诉人找刘远平对工程提出异议，其表示等忙完手里的活后对工程中存在问题的地面、抹灰、车库顶棚等进行处理，但其始终未进行处理。现二被上诉人所谓已经交付的工程根本无法使用。《中华人民共和国民法典》第七百九十九条明确规定“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案中，二被上诉人所谓的交付根本没有进行验收，且上诉人多次就工程的多处质量问题提出异议，二被上诉人始终未予进行整改或修缮，工程无法使用，不符合建设工程竣工验收条件，也不符合支付工程款的条件；3.一审庭审时，上诉人出示多张现场照片以证明该工程存在多处质量问题，《建设工程质量管理条例》第四十条规定了“基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限”，但二被上诉人所谓的交付工程中车库棚顶已出现明显塌陷，菜窖外墙南面的墙体也向外膨胀变形等多处质量问题，上诉人在一审答辩时已提出对工程质量进行鉴定，在随后的庭审过程中也提交了书面的申请书请求对维修费用进行鉴定，但一审法院既未组织进行鉴定，也未告知上诉人为何不组织进行鉴定的法律依据，就按照工程总造价进行判决显失公平、公正。刘远平、石建柱辩称：1.案由是法院审查予以认定的，不属于其二人可以自由设立，也不属于当事人变更事项或法院释明内容，虽然起诉状中诉讼请求为拖欠劳务费，但是根据庭审也明确了，没有超出诉讼请求范围，也未剥夺王京延的辩论权；2.根据建设工程施工合同司法解释第十三条，案涉工程交付一年多，上诉人从未向其二人主张工程不合格，民法典不能适用于本案，即便规定未经竣工验收不得交付，但是这个不属于效力性强制性规范，且法律也规定了，因此不能认定是拒绝支付工程款的条件；3.上诉人举证的照片在一审中已对此质证，且协议是施工结束后签订，合同签订时已经完工、上诉人已经使用，根据法律规定视为已经竣工，上诉人主张的不能成立；4.2019年10月24日的协议书不仅具有施工合同的效力，同时也具有结算的认可。首先该协议书的签订，在工程已经竣工交付之后。第二，双方口头约定了整个工程款是261000元，但是由于答辩人多运了部分砂石料，故而在该协议中又加了50000元，上诉人是认可的。从而说明，该协议书内容是包括了双方之间对工程的结算。根据相关规定，既然双方已经结算，那么案涉工程上诉人并未主张质量问题，从而在本案中又再次主张存在质量不合格，不应支持。刘远平、石建柱一审请求：1．请求法院判令王京延立即给付拖欠工程款261000元及利息（从2019年12月10日至实际支付之日为止，按月利率2％计算）；2．诉讼费由王京延承担。一审法院审理查明：2019年10月24日，王京延（甲方）与刘远平（乙方）签订《协议书》，约定刘远平以包工包料的方式为王京延建设菜窖、车库、羊圈、围墙基础工程。合同内容载明“一、工程名称：王京延自家的菜窖、车库、羊圈、围墙基础工程。二、工程内容：菜窖140平方米（基础及混凝土板）；车库、仓库90平方米（地梁、墙及混凝土板、）；羊圈37米＊10米（基础圈梁、砌砖、混凝土地面、屋架制作安装、屋面彩钢板拆除、安装、羊圈西侧墙防水）；围墙基础长57米，宽1米，高0.5米。三、工程造价：261000.00元。其中1．菜窖、车库、仓库230平方米＊900元平方米=207000.00元；2．羊圈砌砖17470块＊1.40元／块=24460.00元；圈梁混凝土10.08立方米＊350元／立方米=4032.00元；购买屋架6800.00元；屋架运输安装及檩条安装4000.00元；彩钢板屋面拆除安装3400.00元；西墙防水47平方米＊60元／平方米=2820.00元；3．围墙基础28.5立方米＊300元／立方米=8550.00元；四、付款方式。甲方2019年12月10日前支付壹拾伍万元整（150000.00元），剩余款壹拾陆万壹仟元整（161000.00元）在2020年5月10日前支付。甲方如未在约定时间支付工程款，甲方按月2％利息追加给乙方。五、工期：2019年10月22日至2019年11月22日。如遇特殊情况工期顺延。六、乙方按甲方要求保证质量，并做到安全无事故。七、以上协议双方共同遵守，如有违约，由违约方负违约责任。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自签字之日生效。”甲方处王京延签字确认，乙方处刘远平签字确认。另查：1．庭审中双方均承认涉案工程的工程造价为261000元，且约定2019年12月10日前支付150000元，在2020年5月10日前支付111000元。2．王京延已向刘远平、石建柱支付3000元工程款。3．涉案工程由刘远平和石建柱以合伙的方式共同施工。一审法院认为：刘远平和石建柱作为承包人提供自己的劳动力、原材料承包涉案工程，其主张的261000元里包含劳务费及材料费，故本案案由应认定为建设工程施工合同纠纷。王京延将工程承包给没有施工资质的刘远平、石建柱个人，双方签订的《协议书》应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，本案中“协议书”虽然属于无效协议，但涉案工程已于2019年10月22日被王京延交付使用，视为王京延对该工程质量是认可的，因此王京延未按约定支付工程价款，已构成违约。刘远平、石建柱要求王京延支付工程款的诉讼请求，有事实及法律依据，法院予以支持。石建柱自认已向王京延处收到3000元工程款，故王京延应支付的工程款是258000元（261000元-3000元）。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中双方已约定2019年12月10日之前支付15万元，剩余111000元在2020年5月10日前支付，且约定王京延如未在约定时间支付工程款，按月2％标准支付利息。因刘远平、石建柱没有举证证明收到3000元工程款的具体时间，故法院按王京延陈述确定收到3000元的日期为2020年1月16日。利息应以15万元为基数，自2019年12月11日至2020年1月16日止，按月利率2％计算；以147000元为基数，自2020年1月17日至2020年5月10日止，按月利率2％计算；以258000元为基数，自2020年5月11日至实际支付之日止，按月利率2％计算。王京延主张已向刘远平和石建柱支付5000元工程款的抗辩意见，因未向法院提供有效证据证明，故对此法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告王京延于判决发生法律效力后立即支付原告刘远平、石建柱工程款258000元及利息（以15万元为基数，自2019年12月11日至2020年1月16日止，按月利率2％计算；以147000元为基数，自2020年1月17日至2020年5月10日至，按月利率2％计算；以258000元为基数，自2020年5月11日至实际支付之日止，按月利率2％计算）；二、驳回原告刘远平、石建柱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5753元，减半收取2876.5元，由王京延负担。二审期间，王京延提供一张车库照片，证明车库没有打混凝土地面，墙壁没有抹灰勾缝的事实。刘远平和石建柱质证称，照片无法证实是涉案工程的照片。本院结合一审提供的照片综合判断。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，双方当事人在一审庭审中均认可2019年9月19日开始施工，2019年10月22日交付的工程，合同书是后签的。本院认为：双方当事人均认可刘远平、石建柱在2019年10月22日交付工程，于2019年10月24日签订了协议书。结合该协议书的内容，双方当事人根据已完工程进行了工程造价结算。王京延应当按照协议书的约定向刘远平、石建柱支付相应工程款。王京延主张该工程尚有多处未按协议约定完工，对此并未举证证明该未完工程包含在工程造价结算范围内；王京延主张刘远平、石建柱的交付并未经过合格验收，王京延并未投入使用，不能认定刘远平、石建柱已将符合使用条件的工程交付完毕，但双方当事人已经对已完工程进行结算并交付工程，王京延现主张工程不符合验收条件，本院不予支持；王京延主张涉案工程的多处存在车库棚顶明显塌陷，菜窖外墙南面的墙体也向外膨胀变形等多处质量问题，向二被上诉人提出过异议，但始终未予进行整改或修缮，工程无法使用，不符合支付工程款的条件，但2019年10月24日签订的协议书中并未提出质量存在问题，也未对工程整改、修缮进行约定，故王京延拒付工程款的理由不成立。涉及工程维修的问题，可以另行解决。综上，王京延的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5170元，由上诉人王京延负担。本判决为终审判决。审   判   长 林美审判员全智光审   判   员 宋      丹二〇二一年六月十七日书   记   员 李   宣   臻