河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终1833号上诉人（原审原告、案外人）：李玉，女，1953年12月5日出生，汉族，住南阳市宛城区,系李付太之妻。上诉人（原审原告、案外人）：李海珠，男，1978年7月1日出生，汉族，住南阳市宛城区，系李付太之子。上诉人（原审原告、案外人）：李海燕，女，1990年12月23日出生，汉族，住南阳市宛城区，系李付太之女。三上诉人共同委托诉讼代理人：田永勋，河南宛英律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：南阳市宛城区农村信用合作联社，住所地，南阳市新华东路**。法定代表人：王玉忠，该农信社理事长。委托诉讼代理人：李顺，河南隆翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗一漾，男，1976年9月10日出生，汉族，住，住南阳市卧龙区农信社员工。被上诉人（原审被告、被执行人）：南阳市东方房地产开发有限责任公司，住，住所地，南阳市光武路**/div>法定代表人：刁建军。上诉人李玉、李海珠、李海燕因与被上诉人南阳市东方房地产开发有限责任公司（以下简称东方房地产公司）、南阳市宛城区农村信用合作联社（以下简称宛城农信社）案外人执行异议之诉一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1302民初4086号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李玉、李海珠、李海燕上诉请求：1.请求依法撤销一审法院（2020）豫1302民初4086号民事判决，改判不得执行南阳市车站北路东侧东方电力花园2号楼1单元1楼101室。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：李付太与被上诉人宛城农信社、东方房地产公司案外人执行异议之诉一案，一审法院于2021年1月21日作出（2020）豫1302民初4086号民事判决。因李付太于2021年1月16日去世，故上诉人依据《民事诉讼法》第一百五十条的规定提出上诉。一、原审判决以“涉案房屋在协议中约定为商铺，并非住宅”以及“《南阳市在建工程抵押登记证明》显示涉案房产的用途为商业服务”为由驳回诉讼请求缺乏法律依据，明显是对法律错误理解和适用。1.原审中，李付太提交的证据足以证实其已经居住在案涉房屋，该房屋系李付太的唯一居住房屋。《执行异议和复议规定》第二十八条、二十九条规定以及《九民纪要》第125条、第227条规定中，均没有关于商品房消费者名下唯一住房的性质必须是住宅性质。2.至于房屋是否有居住功能，与房屋系商业房还是住宅房的属性并无直接对应关系。对此，经最高院审判委员会讨论决定并作出的（2019）最高法民再49号判决书即持此观点。本案案涉房屋虽在购房协议中约定为商铺，《在建房屋抵押登记证明》显示为商业服务，但事实上，东方房地产公司根本就没有按照经批准的规划执行，擅自调整“电力花园”的规划，致使案涉房屋根本就不能成为商铺，而只能作为住宅使用。同时案涉房屋至今未取得不动产权证书，原审将其认定为非住宅用房并无确实依据。因此，本案案涉房屋不仅用于居住，而且是仅有的用于居住的房屋。在没有证据证明尚有其他可供居住房屋，且案涉房屋已被实际用于自住的情况下，案涉房屋即具有了居住保障功能。故，相对于宛城农信社享有的金钱债权，李付太的权益更应予优先保护。二、李付太提交的证据足以证实其于2008年12月20日已经与东方房地产公司签订了购房协议并支付了全部的购房款。李付太于2008年12月20日与东方房地产公司签订购房协议，东方房地产公司于当日向李付太出具了购房收据，且李付太也于该日缴纳了大修基金、办证费。李付太将房屋装修后就一直居住于案涉房屋。《购房协议》第三条的付款方式及期限中约定为“一次性付款，其中现金50000元，抵工程款70000元”，原审判决不予认定缴纳50000元购房款及抵债工程款的事实，违背事实，明显不当。李付太缴纳购房款的时间是2008年，在当时以现金方式交付购房款非常普遍。同时东方房地产公司欠付李付太的劳务工程款70000元，双方协议将上述款项作为李付太的购房款中一部分予以抵消。原审判决已认定了购房协议的真实性。购房协议签订于2008年12月20日，早于东方房地产公司与宛城农信社于2009年12月30日签订的《最高额抵押合同》，原审判决对此部分事实不予认定，明显错误。综上，上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。宛城农信社辩称，一、原审判决适用法律并无错误，李付太并非一般消费者，所置换房屋并非居住用房。首先，九民纪要第126条明确提示了消费者权益优先于抵押权仅是为了保护消费者生存权而设立的特别条例，特别提示了必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。本案李付太显然不属于一般消费者。据认购合同显示，李付太获取案涉房屋是采取以房抵工程款以及支付现金的方式。案涉房屋在认购合同、抵押登记上均为商铺。李付太的购房方式明确表明了其并非普通意义上的消费者，而是以房抵债的债务变现形式。从案涉房屋的登记属性以及位置来看，案涉房屋并非住宅性质，而是具有投资属性的商业门面房。即使李付太已经交清全部购房款，其仍不属于商品房消费者，不能依据商品房消费者享有的生存居住权排除执行。其次，上诉人所提交的（2019）最高法民再49号判决无任何参考意义。该判决认定的主要是案涉财产并不属于被执行人财产，且案涉房屋为酒店式公寓的设计是仍可用于居住，且不排除自住。与本案的案涉房屋明显不同，不具有参考价值。二、李付太并未签订合法有效的买卖合同，也无证据证实其以房抵债或支付价款的存在。首先，李付太签订的合同真实性存疑，其没有提供任何以房抵工程款的手续或是交付现金的证据。所谓的认购合同签订日期为2008年，当时房屋还未建成。李付太当时为案涉房屋开发商的副总，在房屋未建成、工程未完工的情况下结算工程款并以工程款抵偿案涉房屋，不排除伪造证据嫌疑。其次，李付太签订的房屋认购合同并非合法有效的买卖合同，房屋认购合同仅具有预约合同的效力。案涉房屋在2007年就已经办理了预售登记，具备签署商品房备案登记合同的条件。但李付太作为公司高管，仅持有一份认购合同，怠于行使自己的权利，一直未办理合法有效的房屋买卖手续，对未办理登记存在过错。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。李付太向一审法院起诉请求：1.请求依法判令李付太对于南阳市车站北路东侧东方电力花园2号楼1单元1楼101室的房产享有足以排除强制执行的权益，不得执行该房产。2.本案诉讼费由宛城农信社、东方房地产公司承担。一审法院认定事实：南阳市宛城区农村信用合作联社系股份合作制法人单位，南阳市宛城区农村信用合作联社信宏信用社（以下简称信宏信用社）系该社的股份合作制分支机构。信宏信用社与东方房地产公司金融借款合同纠纷一案，一审法院经审理后于2016年10月14日作出（2016）豫1302民初1721号民事调解书，调解书确认原、东方房地产公司协商一致达成如下调解协议：一、双方确认：截止2016年10月14日，东方房地产公司共欠原告借款本金1126万元，利息已支付至2013年5月31日。二、双方同意：从2013年6月1日起，利息按月利率8.85‰计算，东方房地产公司于2016年11月30日前将上述借款本息偿还完毕。调解书生效后，东方房地产公司未按期履行调解书确定的义务。2016年12月7日，信宏信用社向一审法院申请强制执行，执行案号：（2016）豫1302执1673号。2017年10月27日，一审法院出具（2016）豫1302执1673号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2018年7月12日，申请执行人申请恢复执行，执行案号：（2018）豫1302执恢376号。2018年7月19日，一审法院出具（2018）豫1302执恢376号执行裁定书和协助执行通知书，查封被执行人东方房地产公司位于南阳市××山大道南侧的房产，预售证号：2007038（18间）和车站北路东侧的房产，预售证号：2008017（42间）的房产。后李付太对执行标的提出书面异议，一审法院受理后依法组成合议庭进行了审查，于2020年6月29日作出（2020）豫1302执异107号执行裁定书，认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”结合本案，案外人李付太未向一审法院提交充分证据证明其对执行标的符合上述三种情形，其拥有的权利不足以排除执行。因此，案外人李付太的异议请求，一审法院不予支持。关于申请执行人对涉案房产的抵押权是否应受到保护不属于执行异议的审查范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条、第二十九条之规定，裁定驳回案外人李付太的异议请求。李付太对该裁定不服，遂提起案外人执行异议之诉。另查明，2008年12月20日，李付太与东方房地产公司签订《商品房认购协议书》一份，主要约定：“甲方：（出售方）南阳市东方房地产开发有限责任公司；乙方：（买受方）李付太……一、房产位置及面积：甲方出售给乙方的房产位于东方电力花园小区2号楼……（车库、商铺、地下室）位置是101，……建筑面积（暂测）为50.3㎡。二、计价方式：……B．（车库、√商铺、地下室）维修基金￥：1887元，办证费用￥：5312元，小计柒千壹百玖拾玖元整（小写￥：7199元）。3．以上总房款合计为：（大写）：壹拾贰万零千零百零拾零元整（小写￥：120000元）。三、付款方式及期限：本协议约定的付款方式为一次性付款，其中现金￥50000元，抵工程款￥70000元。……甲方：（出售方）南阳市东方房地产开发有限责任公司（盖章）；委托代理人：王春广；乙方：（买受方）李付太；签订日期：2008年12月20日。”同日，东方房地产公司出具收据（NO．0221928）注明：交款单位李付太……人民币（大写）壹拾壹万贰仟捌佰零壹元整，￥112801，收款事由2-门面房101室房款，收据加盖有东方房地产公司财务专用章及财务人员庞传军签字。东方房地产公司另出具收据（NO．0221929）注明：交款单位李付太……人民币（大写）柒仟壹佰零玖拾玖元整，￥7199，收款事由2-门面房101室大修1887元＋办证5312元，收据加盖有东方房地产公司财务专用章及财务人员庞传军签字。庭审过程中，李付太提交了北控南阳水务集团有限公司出具的用水清单显示，用户名称：李付太，地址：东方电力**门面101，从2017年8月至2020年9月的用水情况。同时，李付太提交了南阳市东方物业公司东方电力花园出具的2014年5月1日至2020年4月30日期间物业费的收款收据，显示交款人为2#-1-门1，每年物业费交款数额均为906元。另提交了南阳合意物业服务有限公司的居住证明，注明：李付太（41290195512234537）自2014年4月起在东方电力家园2号1单元楼门面1号居住至今，电费由李付太缴纳至今。再查明，2009年12月8日，信宏信用社与东方房地产公司签订《河南省农村信用合作社房地产抵押物清单》一份，显示“抵押物名称为房地产，处所为①独山大道西侧东方同安小区4＃5＃楼门面房；②车站北路东侧东方电力花园门面房，产权使用权人为南阳市东方房地产开发有限责任公司，房产地产为在建工程”。2009年12月30日签订《借款合同》、《最高额抵押合同》各一份，约定东方房地产公司向信宏信用社借款1156万元，并以上述抵押物清单中的房地产作为抵押。2011年12月15日又签订的《河南省农村信用社借款展期协议》一份，2011年12月23日南阳市房屋产权产籍管理处出具《南阳市在建工程抵押登记证明》，显示案涉房产东方电力花园2#楼1-101包含在东方房地产公司向信宏信用社的抵押担保财产当中。一审法院认为，本案的争议焦点在于李付太对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”；第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。之规定。本案中，首先，虽然李付太与东方房地产公司之间签订有《商品房认购协议》，但案涉房屋在协议中约定为商铺，并非住宅。且南阳市房屋产权产籍管理部门出具的《南阳市在建工程抵押登记证明》显示，案涉房产的用途为商业服务，虽然李付太提交照片等证明其用于居住，但并不能改变涉案房屋的性质。其次，李付太与东方房地产公司之间签订的《商品房认购协议》约定房款付款方式为一次性付款，其中现金50000元，抵偿工程款70000元，李付太仅提交了东方房地产公司出具的收据，没有提交其他证据相佐证，因此，无法确认双方抵偿工程款以及东方房地产公司收取现金50000元的事实，故对于李付太支付房款的事实无法确认。综上，李付太对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，不能阻却执行。故李付太请求不得执行南阳市车站北路东侧东方电力花园2号楼1单元1楼101室的房产的主张，缺乏依据，一审法院不予支持，应依法驳回李付太的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十九条之规定，判决如下：驳回李付太的诉讼请求。案件受理费2700元，由李付太负担。本院二审庭审中，上诉人李玉、李海珠、李海燕向本院申请证人苏某,4出庭作证。苏某,4作证称，案涉房产是其在2008年12月20日上午从庞传军处购买的商铺，用于自己做生意。2008年12月20日上午与庞传军签的合同，庞传军给我出具了两张收据，收据金额共计12万元。支付情况是当天上午我在银行取了5万元现金，剩余的7万是以庞传军欠我钢筋款折抵。2010年我急需用钱，我把手续交给李付太，让其帮我卖房子。后来李付太陆续把购房款给我了。在2017、2018年李付太分两次给我8万元现金。剩余的房款一直没给我。宛城农信社质证称，证人证言更加证实李付太不具有案外人主体资格，其原审起诉时所提交的认购协议及手续均系伪造。证人称2010年将手续交给李付太代卖案涉房产，而李付太是在2018年秋季一审法院查封之后才向证人支付相关款项（2018年7月19日一审法院对案涉房屋进行查封），足以证实李付太作为被执行人的管理人员在一审法院查封之后转移财产、伪造相关购房文件，明显存在恶意。证人获取此套房屋采取的是以房抵债的形式，并非真实的消费者。李付太获取此套房屋的成因并不清楚，是买卖还是侵占目前无法证实。即便是买卖也是发生在法院执行过程中且是在查封之后。本院在评理部分对上述证据予以综合评判。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是李付太对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”依据宛城农信社提交的双方签订的抵押物清单、在建工程抵押登记证明、最高额抵押合同等证据，能够认定东方房地产公司2009年将案涉房产抵押给宛城农信社，并于2011年办理了抵押登记。宛城农信社享有担保物权。只有李付太符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的例外情形，才能排除法院的强制执行。首先，李付太不符合上述第二十九条的规定。第二十九条保护的是消费者购房人的物权期待权，消费者所购房屋的性质须为居住用房。《商品房认购协议》中显示案涉房屋为商铺，《南阳市在建工程抵押登记证明》也显示案涉房产的用途是商业服务。案涉房屋的性质是商铺，商铺具有投资属性，不属于消费者生存权保护的范畴。此外，上诉人申请的证人苏某,4出庭作证称，案涉房屋是苏某,4于2008年12月20日购买的，之后委托李付太出售。李付太购买案涉房屋时已经是二手房购房人，二手房购房人的权利不应当优先于抵押权人。其次，依据李付太提交的其与东方房地产公司签订《商品房认购协议》的日期为2008年12月20日，而二审证人证言称是证人苏某,4于2008年12月20日与庞传军签订购房合同，该两份证据相互矛盾，无法证实李付太该协议的真实性以及签订该协议是否在人民法院查封之前。《商品房认购协议》中约定一次性支付购房款，现金50000元，抵偿工程款70000元。李付太仅提交了东方房地产公司出具的收据，没有提供相应的证据予以佐证。二审中证人苏某,4称李付太从其处购买房屋，李付太于2017、2018年向其支付了8万元现金，剩余购房款尚未支付。该证人证言也与李付太所提交的证据相互矛盾，无法证实李付太是否支付了全部购房款。因此，李付太对案涉房屋享有的权利来源不明，且不足以对抗申请执行人宛城农信社的抵押权。故，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条关于由案外人就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任的规定，李付太提供的证据不足以证明其对案涉房屋享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果正确，本院对李玉、李海珠、李海燕的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700.00元，由上诉人李玉、李海珠、李海燕负担。本判决为终审判决。审判长  侯大勇审判员  张朝阳审判员  陈 阳二〇二一年六月七日法官助理向巧巧书记员陈玫夙