辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终2527号 上诉人（原审被告）：大连亚细亚混凝土有限公司，住所大连市甘井子区华东路**。 法定代表人：李泰昌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：佟金香，辽宁东亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：景曼，辽宁东亚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辽宁泛舟律师事务所，住，住所大连市中山区大公街**裕景裕濠座**2302/div> 法定代表人：张本金，该事务所主任。 委托诉讼代理人：黄虎，辽宁泛舟律师事务所律师。 上诉人大连亚细亚混凝土有限公司因与被上诉人辽宁泛舟律师事务所诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初4914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大连亚细亚混凝土有限公司上诉请求：1.请求依法撤销大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初4914号民事判决，依法改判驳回原告的全部诉讼请求或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.本案案涉《委托律师代理合同》仅是形式上的合同，双方实际并未按该合同执行。（1）在该合同中，并未有关任何风险代理的表述，却表述为“胜诉额的30%，于终审判决时一次性付清”。黄虎律师作为专业的法律人士，在约定这么高的代理费时应向上诉人作出充分的释明，但在该合同中并未体现出这一点。根据《律师服务收费管理办法》第十三条：实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。因此，对作为提供格式合同的被上诉人而言，应作出对其不利的解释，即不能认定系风险代理、代理费为胜诉额的30%及在本案终审判决时支付。（2）通过该《委托律师代理合同》中律师权利部分可以看出，其权限为一、二审的诉讼权利，但实际上，被上诉人已与上诉人相互配合，推动2712号案件进入了执行程序，因此该委托合同的委托阶段实际上并不限于该合同中第二条所表述的一、二审阶段，而是包括了执行阶段，相应代理费的支付亦应是案件执行回款后支付。2.从实际履行情况看，实际双方另有约定。黄虎于2019年5月17日发给董事长李泰昌、李范仙分配587万的微信，双方已确定涉案代理费用支付阶段为执行回款后。理由如下：（1）假如双方实际履行的是《委托律师代理合同》，那么被上诉人在拿到大连市中级人民法院（2019）辽02民终2712号民事判决书（下称2712号判决）的当天下午便不会发“5878144.11元，就按587万计算，我和李顾问的共同想法是保证你这边拿到300万元，剩下的287万元我们按3：2的比例划分，我172万，李顾问114万，中间人的好处费原定120万………”的微信给董事长李泰昌和李范仙，而应是直接告知上诉人根据《委托律师代理合同》付钱了事。（2）587万的微信，在一审时由上诉人提供，被上诉人当庭表示对真实性没有异议，微信中“我和李顾问共同想法是保证你这边拿到300万，剩下的287万元我们按3：2的比例划分，我172万，李顾问114万，中间人的好处费原定的是120万……，并且此前李顾问表示多承担一些……”，其中“我和李顾问共同想法是……，并且此前李顾问表示要多承担一些……”，都表明了双方经过多次协商，虽当时董事长李泰昌并未及时回复，但通过后续双方的履行行为：上诉人于2019年6月6日为被上诉人出具执行授权，被上诉人于2019年7月16日对2712号案申请强制执行，双方均以自己实际行为重新确认了委托代理合同的内容，委托权限已不限于诉讼，也包括执行阶段。（3）587万微信中“保证你这边拿到300万，剩下的287万元我们按3：2的比例划分，我172万，李顾问114万……”，其中的“保证、拿到300万，剩下的287万元我们按3：2比例划分……”。黄虎已经讲得很明白“保证”上诉人“拿到300万”元后，剩下的再分。怎么理解“保证、拿到”，自然是通过执行回款才能实现，正与董事长李泰昌一直强调是执行回款后再付代理费的主张相互印证。黄虎于2019年7月16日就2712号案申请执行，虽董事长当时未对该587万微信及时回复，但已为被上诉人执行提供了执行授权，双方已用实际行为对“保证、拿到……”进行了充分的诠释，一起积极努力推动案件的执行，足见双方对执行后付款已达成一致意见，并且是被上诉人保证上诉人在执行后拿到300万元后，再付款，已变更委托代理合同“于本案终审判决时一次性付清”的内容。需要进一步说明的是，执行结果不确定性强，最后如何支付代理费，仍在双方协商之中。本案代理合同内容已经变更，代理事项尚未完成，支付代理费的条件尚未满足，代理费金额尚未确定，被上诉人请求支付代理费，并无法律及事实依据。综上，原审认定事实错误，上诉人为维护自己的合法权益，特向贵院提出上诉。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求。 辽宁泛舟律师事务所辩称，不同意上诉人的上诉请求，本案涉及的是违约之诉，违约之诉整个法律关系指向的是立约人，也就是上诉人大连亚细亚混凝土有限公司。1.对方上诉状第一项认为合同仅仅是一个形式的合同，这一点被上诉人不赞同。如果文字上的东西不是上诉人的真实意思表示，那么是不是可以理解为上诉人是一贯的言而无信，表里不一呢？关于风险代理，实际上所谓的风险代理。对于上诉人来讲，也就是说这个案子如果胜诉了，要支付比普通代理要多的律师代理费，这是他们的风险。对于律师事务所和律师来讲，如果败诉了，所有的努力都会付诸东流，这就叫风险代理，无论他有没有冠以风险代理名号。上诉人与被上诉人约定的30%的代理费就是一个风险代理的约定。2.对方认为双方又另有约定，这个仍然涉及到本案的主体问题，辽宁崇光律师事务所以及后来的受让人辽宁泛舟律师事务所，从来没有和上诉人就案涉的合同有过其他的约定，从来没有过，上诉人可以举证。所以说所谓的另有约定是没有事实依据和支撑的。3.关于本案合同当事人之外的人与本案的当事人之间任何的行为都与本案无关，都不足以改变本案辽宁崇光律师事务所与上诉人所签订的这个合同的真实性。所以被上诉人请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。 辽宁泛舟律师事务所向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告给付原告律师代理费1763443元；2.要求被告给付原告利息76709元（自2019年5月22日起，以1763443元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35％，暂计算一年）。合计1840152元。 一审法院认定事实：2017年6月5日，被告大连亚细亚混凝土有限公司（甲方，委托方）与案外人辽宁崇光律师事务所（乙方，受托方）签订《委托律师代理合同》，约定：乙方接受甲方委托，指派黄虎律师担任甲方与庄河市大郑镇人民政府有关纠纷案件的委托代理人，甲方向乙方支付律师代理费，为本案终审判决所确定的胜诉额的30％，于本案终审判决时一次性付清；本合同有效期自委托之日起至本案终审结案时止（含期间和解、对方撤诉）。后大连亚细亚混凝土有限公司向庄河市人民法院起诉案外人庄河市大郑镇人民政府，诉讼请求：要求判令庄河市大郑镇人民政府赔偿大连亚细亚混凝土有限公司5878144.11元（货款1646285.13元、违约金313946.57元、利息3917912.41元）。2018年1月23日，庄河市人民法院做出（2017）辽0238民初4220号民事判决书。大连亚细亚混凝土有限公司不服，提出上诉。2018年6月15日，大连市中级人民法院做出（2018）辽02民终3239号民事裁定书，将该案发回重审。庄河市人民法院重审后做出（2018）辽0283民初4607号民事判决书，大连亚细亚混凝土有限公司再次上诉，2019年5月14日，大连市中级人民法院做出（2019）辽02民终2712号民事判决书，判决：一、撤销庄河市人民法院（2018）辽0283民初4607号民事判决；二、庄河市大郑镇人民政府于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿大连亚细亚混凝土有限公司货款1646285.13元、违约金313946.57元、利息3917912.41元，合计5878144.11元。一审、二审受理费由庄河市大郑镇人民政府负担。2019年5月17日该终审判决送达大连亚细亚混凝土有限公司，2019年5月21日送达庄河市大郑镇人民政府。黄虎律师受辽宁崇光律师事务所指派与李范仙共同作为大连亚细亚混凝土有限公司的委托诉讼代理人参加了上述一审、二审诉讼活动。2020年6月3日，辽宁崇光律师事务所与原告辽宁泛舟律师事务所签订《债权转让协议书》，将上述《委托律师代理合同》项下的债权，包括但不限于律师代理费及利息，全部转让给原告。同日，辽宁崇光律师事务所向被告邮寄《债权转让通知书》，2020年6月5日，被告签收该《债权转让通知书》。查，上述大连亚细亚混凝土有限公司起诉庄河市大郑镇人民政府一案，系因大连亚细亚混凝土有限公司与案外人庄河市第一建筑工程公司购销合同纠纷一案引起，大连亚细亚混凝土有限公司此前曾起诉庄河市第一建筑工程公司，大连市中级人民法院于1999年9月2日下达（1999）大经初字第484号民事调解书，确认庄河市第一建筑工程公司欠大连亚细亚混凝土有限公司货款1646285.13元及违约金。后大连亚细亚混凝土有限公司申请法院执行。查，在签订《委托律师代理合同》前，黄虎律师受辽宁崇光律师事务所指派与李范仙共同作为大连亚细亚混凝土有限公司的委托诉讼代理人还参与了以下诉讼活动：调解书执行期间，大连亚细亚混凝土有限公司申请变更被执行人，2009年10月10日，大连市中级人民法院做出（2008）大执审字第260号执行裁定书，裁定：驳回大连亚细亚混凝土有限公司变更被执行人为大连市富强建设集团有限公司的申请。2014年10月9日，大连市中级人民法院做出（2014）大执审字第53号执行裁定书，裁定：驳回大连亚细亚混凝土有限公司变更被执行人为庄河市大郑镇人民政府的申请。大连亚细亚混凝土有限公司不服，提出异议，2015年2月10日，大连市中级人民法院做出（2014）大执审133号执行裁定书，裁定：驳回异议。大连亚细亚混凝土有限公司仍不服，提出复议，2015年8月17日，辽宁省高级人民法院做出（2015）辽执一复字第2号执行裁定书，裁定：发回重新审查。2015年11月25日，大连市中级人民法院做出（2015）大执异字第123号执行裁定书，裁定：驳回异议。大连亚细亚混凝土有限公司仍不服，再次提出复议，辽宁省高级人民法院做出（2016）辽执复27号执行裁定书，裁定：发回重新审查。2016年10月24日，大连市中级人民法院做出（2016）辽02执异201号执行裁定书，裁定：驳回异议。大连亚细亚混凝土有限公司仍不服，继续提出复议，2017年3月20日，辽宁省高级人民法院做出（2017）辽执复3号执行裁定书，裁定：准许大连亚细亚混凝土有限公司撤回复议申请。后大连亚细亚混凝土有限公司申请变更庄河市大郑镇人民政府为被执行人，2017年4月20日，大连市中级人民法院做出（2017）辽02执异209号执行裁定书，裁定；驳回变更申请。大连亚细亚混凝土有限公司不服，提出复议，2017年5月30日，辽宁省高级人民法院做出（2017）辽执复122号执行裁定书，裁定：准许撤回复议申请。 一审法院认为，辽宁崇光律师事务所与被告大连亚细亚混凝土有限公司签订的《委托律师代理合同》合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。辽宁崇光律师事务所按照代理合同的约定指派了本所律师黄虎作为被告的委托诉讼代理人，在被告与庄河市大郑镇人民政府与公司有关的纠纷一案中，黄虎全程参加了一、二审的诉讼活动，现该案已做出终审判决，全面支持了被告的诉讼请求，被告取得了胜诉判决，可认定辽宁崇光律师事务所授权范围内全面履行了自己的义务；按照合同约定，被告理应在终审判决时一次性向辽宁崇光律师事务所付清胜诉额的30％代理费，但被告至今未支付。现辽宁崇光律师事务所将上述《委托律师代理合同》项下的债权转让给原告辽宁泛舟律师事务所，并尽到向通知被告的义务，故对原告要求被告给付律师代理费1763443元（5878144.11元×30％）的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告要求被告给付利息一节，应以1763443元为基数，给付自2019年5月22日至2019年8月19日，按中国人民银行同期流动资金贷款利率标准计算的利息；2019年8月20日起至2020年5月21日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算的利息。对被告提出的从未和辽宁崇光律师事务所签订案涉风险委托代理合同一节，因被告认可《委托律师代理合同》上的公章为被告真实的公章，且被告也未举证证明该公章为辽宁崇光律师事务所私盖形成，故一审法院不予支持。关于被告提出律师费数额及给付方式显失公平一节，因双方签订的为风险代理合同，约定的收费标准和给付方式并不违反司法部《律师服务费收费管理暂行办法》及当时辽宁省律师服务费收费标准，故一审法院亦不予支持。 综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、第八十条、第四百零五条之规定，判决如下：一、被告大连亚细亚混凝土有限公司向原告辽宁泛舟律师事务所给付律师代理费1763443元；二、被告大连亚细亚混凝土有限公司向原告辽宁泛舟律师事务所给付以1763443元为基数，自2019年5月22日至2019年8月19日，按中国人民银行同期流动资金贷款利率标准计算的利息；自2019年8月20日起至2020年5月21日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算的利息；上列一、二项中被告应支付原告之款项，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费人民币21360元，由被告大连亚细亚混凝土有限公司负担。 本院二审期间，当事人对一审查明的事实没有异议，上诉人提交新证据：证据一、（2019）辽0283执2587号执行裁定书、执行授权委托书，拟证明委托案件已在2019年7月16日，由黄虎代为申请强制执行，上诉人在2019年6月6日为其提供了执行授权。故双方委托代理事项范围不限于诉讼程序，还包括执行程序，黄虎实际履行了代为执行的委托事项。说明黄虎具备代理执行的真实意思表示；证据二、李范仙《调查笔录》，拟证明虽然确定于执行回款300万后支付代理费，但双方就代理费数额，至今仍在协商。被上诉人质证意见：对证据一的真实性没有异议，证明事项与本案不发生关系，对与本案的关联性不予认可。本案是围绕着一个律师服务合同，在诉讼的这个是庄河法院的执行裁定，没有关联性；对证据二，被上诉人认为，1.调查的主体不具有中立性，主体是上诉人的委托律师，所以其调查所形成的文件不具有可信度；2.调查笔录不是法律证据规定所规定的法院可以采信为证据的法律文书；3.根据禁止反言原则，调查笔录的被调查人是原审的证人，出庭作证了，那么在二审调查笔录所出现的所有与一审相悖的内容都不应当采信；4.该调查笔录所涉及的委托律师合同主体以外的人和事都与本案无关。本院认为，对于证据一，《委托律师代理合同》约定“甲方向乙方支付律师代理费，为本案终审判决所确定的胜诉额的30%，于本案终审判决时一次性付清”，可知判决生效后的执行程序并不在合同约定之列，该证据与待证事实无关，对其关联性不予确认；对于证据二，因调查对象与本案具有利害关系，且上诉人未提供其他证据加以佐证，对拟证明事项不予确认。经审理，对一审查明事实予以确认。 经审理，另补充查明以下事实：2019年5月17日，黄虎在得知（2019）辽02民终2712号民事判决的结果后给上诉人法定代表人李泰昌发送微信：“董事长，判决总额是5,878,144.11元，就按587万计算，我和李顾问共同想法是保证你这边拿到300万，剩下的287万元我们按3：2的比例划分，我172万，李顾问114万，中间人的好处费原定的是120万……，并且此前李顾问表示多承担一些这个我不能同意，就按一人一半来承担，其中有30万元提前给的好处费还需要董事长近期给付，这样的话，我和李顾问各自减去15万，最终数额我157万，李顾问99万。”李泰昌未对该微信进行回复。该节事实有大连亚细亚混凝土有限公司一审提交的微信截图（一审卷宗第129页）及双方在一审庭审中的发言（一审卷宗第158页）在卷为凭，应予确认。 本院认为，结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：当事人对《委托律师代理合同》的履行是否另有约定。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”《中华人民共和国合同法》第七十八条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”2019年5月17日，黄虎曾向上诉人法定代表人李泰昌发送微信作出变更合同履行的意思表示，但未得到李泰昌认可。另据上诉人在二审中主张“最后如何支付代理费，仍在双方协商之中”，被上诉人亦在二审询问时主张“辽宁崇光律师事务所以及后来的受让人辽宁泛舟律师事务所，从来没有和上诉人就案涉的合同有过其他的约定”。综上可以认定双方至今并未就变更合同的履行协商一致，案涉合同仍然有效，被上诉人据此请求上诉人给付律师代理费，于法有据，应予支持。 综上所述，大连亚细亚混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21,360元，由大连亚细亚混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王家永 审 判 员 王 歆 审 判 员 毕春燕 二〇二一年六月七日 法官助理 范艺聪 书 记 员 钟梓瑞