辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5630号上诉人（原审被告）：魏来，女，1992年3月12日出生，汉族，住辽宁省新民市。委托诉讼代理人：张兴武，男，1967年4月16日出生，汉族，住沈阳市和平区。被上诉人（原审被告）：马娇，女，1984年1月28日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：刘琦，系沈阳市大东区北大法律服务所法律工作者。上诉人魏来因与被上诉人马娇民间借贷纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初11215号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。魏来的上诉请求：1、撤销(2020)辽0104民初11215号民事判决，驳回马娇诉讼请求；或者发回重审；或者改判魏来与马娇民间借贷关系及抵押关系不成立，魏来返还马娇人民币138500元。2、马娇承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、马娇为职业放贷人。魏来与马娇民间借贷关系及抵押关系不成立。马娇诉魏来返还借款、利息及行使优先受偿权的诉讼请求应予驳回。本案一审审理过程中，本案一审审判长王智宇法官曾向上诉人释明：经其查明马娇为职业放贷人。可是后来王智宇法官又以《沈阳市中级人民法院关于加强职业放贷人审查工作的意见》第十三条第一款有“本意见自发布之日起施行，本意见施行后，两级人民法院新受理的一审民间借贷局分案件适用本规定”规定，而本案是该意见发布之前受理的为由，没有按马娇为职业放贷人裁判本案。上诉人认为，一审法院的上述做法是曲解法律、是适用法律错误。该意见第十三条第二款明文规定“本规定与上级人民法院的规定不一致的，以上级法院的规定为准”。2019年11月14日，最高人民法院发布的《全国法院民商审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第53条明文规定“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准”。即：沈阳市中级人民法院上述意见只涉及到在沈阳市范围内职业放贷人的认定标准问题，职业放贷人的裁判依据应自《九民纪要》发布起就应该施行。另：最高人民法院(2017)最高法民终647号二审判决、辽宁省高级人民法院(2014)辽民二初第84号一审民事判决关于大连金高投资有限公司与大连德亨房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，因大连金高投资有限公司被认定为职业放贷人，故大连金高投资有限公司与大连德亨房地产开发有限公司民间借贷关系不成立，中国工商银行股份有限公司大连星海支行不承担担保责任的生效判决，也表明在《九民纪要》发布前，就可以依案情确认职业放贷人并按民间借贷关系不成立依法裁判。该案例在一审期间，我们也提交了。一审法院没有按2020年7月31日起试行的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》第九条关于“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考”及第十条关于“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控(诉)辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控(诉)辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应”的规定依法作出判决，也没有在裁判文书中说明不参照的理由。魏来与马娇民间借贷主合同不成立，二人之间的抵押之从合同也不成立。上诉人请求：二审法院《沈阳市中级人民法院关于加强职业放贷人审查工作的意见》第七条关于“对借款人主张出借人系职业放贷人的，应及时通过审判管理系统进行关联案件检索”的规定，对马娇及其丈夫杨怀德疑似职业放贷人情况进行检索、审查、认定。并依法判决、依法在裁判文书中说明。二、马娇收到还款45000元，应冲抵资金占用费(按同期贷款基准利率计算)及本金。马娇诉状自认魏来给付了9个月的利息，马娇提供的微信证据自认每月利息为4500元并另付了4500元，以上计45000元。按最高人民法院2002年4月1日起发布施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条关于“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”及第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定。上诉事实，我方明确表示认可而马娇虽反悔但并没有提出足以推翻的相反证据。故依法应该予以确认。一审之确认13500元是错误的，应予纠正。按按同期贷款基准利率计算，并考虑先行支付该45000元中的40500元应该冲抵本金因素，上诉人认为上述45000元足以抵付马娇起诉前资金占用费用。马娇辩称，一、被上诉人不应认定为职业放贷人。职业放贷人系向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，其行为具有反复性、经常性，出借项目具有营业性。结合本案，马娇并不符合职业放贷人的认定条件，其行为不具有反复性、经常性，出借项目不具有营业性，且未赚取高额利息。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部司法部门关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条明确规定，“经常性地向社会不特定对象发放贷款”是指2年内向不特定多人以借款或者其他名义出借资金10次以上。被上诉人的出借行为不符合上述规定，且其出借资金并未赚取高额利息，上诉人与被上诉人的借款事实发生在2015年，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释【2015】18号第26条之规定：借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。马娇出借款项的利息均在法律认可保护的范围内，其出借资金并未赚取高额利息。二、上诉人与被上诉人之间的抵押合同成立并生效。设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同，自双方在合同上签章，即成立并生效。以不动产抵押的，抵押权至登记时设立，本案上诉人与被上诉人按照上述规定已办理了抵押合同，被上诉人取得房屋他项权证，故双方的抵押合同既合法有效又具备对抗效力，被上诉人享有抵押房屋的优先受偿权。三、对于上诉人已还付利息数额的问题，被上诉人在一审庭审阶段已向一审法院进行说明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人对于其已还付利息的数额负有举证责任，一审法院第一次开庭时间为2020年12月30日，上诉人对其已还付利息的数额提出异议，一审法院当庭向上诉人释明了举证期间，在法院释明的举证期间超出两个多月后进行的第二次开庭，第二次开庭时，上诉人仍不能向法院举证其已还付利息数额的证据，故其应承担举证不能的不利后果。综上所述，一审法院事实审查清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。马娇向一审法院的诉讼请求为：1、魏来立即返还其借款人民币15万元及利息(自2015年7月起至借款本息付清之日止，按照月息2.5%的标准计算)；2、其对新民市房屋折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；3、魏来承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年4月10日，马娇与魏来签订借款合同一份，载明魏来向马娇借款15万元，利息为月2.5%，借款期限1个月，即2015年4月10日至2015年5月9日，魏来以其名下的位于新民市的房屋作为债务的抵押担保。同日，马娇、魏来签订抵押合同一份，载明魏来以其所有的位于新民市的房屋(面积90.71平方米)作为债务的抵押担保，担保的范围包括上述借款合同项下的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权、抵押权所发生的一切费用。同日，马娇、魏来对借款合同、抵押合同的效力在新民市公证处进行了公证。同日，马娇通过银行向魏来转账13.85万元，魏来向马娇出具收条一份，载明收到马娇借款15万元，付款方式为银行转账。2015年4月21日，马娇、魏来在新民市房产管理处办理了案涉房产的抵押权登记。魏来收到马娇借款后开始向马娇支付利息，自2015年5月9日至2020年10月22日，魏来共计支付马娇利息13500元，其后未再给付借款利息或返还本金。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。依据马娇提交的借款合同、抵押合同、债权文书公证书、银行转账记录、收款收据、他项权证、微信转账记录、录音通话记录及马娇、魏来庭审陈述可以认定马娇、魏来之间存在民间借贷的法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。原案中，马娇、魏来之间的借款合同载明了借款期限，但魏来未按期归还借款，系违约行为，依照上述法律规定，原审法院对马娇主张魏来返还借款的诉讼请求予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2020]17号)第三十一条第二款规定，2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。原案于2020年10月28日立案受理，借贷合同成立于2020年8月20日之前，因此原案所涉民间借贷法律关系仍应受2015年8月6日公布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)调整。关于借款本金数额的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)第二十七条，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。原案中，马娇、魏来借款合同中载明借款金额为15万元，但根据马娇提供的银行交易明细，马娇通过银行转账方式实际向魏来出借138500元，故原审法院按马娇实际出借的金额认定借款本金。关于借款利息的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2020]17号)第三十一条第二款规定，2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。原案中，魏来在借款后共计给付利息13500元，依照借款合同中利息约定的标准，为4个月的利息，即至2015年8月10日，其后魏来不再给付利息，故利息的起算时间应为2015年8月11日，但案涉借款合同中约定的利率标准超过上述法律规定，原审法院对2015年8月11日至2020年8月19日期间的利率标准按月2%予以确定。关于马娇主张在借款合同约定的抵押担保范围内对魏来的抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求。《中华人民共和国物权法》第九条第一款，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。第一百七十九条，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。第一百八十条，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；……第一百八十七条，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。原案中，魏来用位于新民市的房屋(面积90.71平方米)作为借款的抵押担保，且已办理了房屋抵押权登记，发生物权效力，马娇作为涉案房屋的抵押权人，依法享有在抵押担保范围内抵押房产的优先受偿权，故原审法院对马娇的此项诉讼请求予以支持。关于马娇主张诉讼时效的问题。马娇、魏来于2015年4月10日形成借贷关系，借款到期后，魏来未如约还本付息，而是不定期向马娇偿还借款，最后一笔还款时间为2020年10月22日，而马娇于2020年10月28日向原审法院提起诉讼，其诉请未超过法律规定的诉讼时效期间，故原审法院对魏来的此项抗辩意见不予支持。因原案诉讼时效期间未过，故魏来依据《中华人民共和国物权法》第二百零二条提出马娇的抵押权不应受法律保护的抗辩意见，于法无据，原审法院亦不予支持。关于魏来提出除马娇自认收到的还款外还有其他还款的抗辩主张。因魏来在原审法院释明的举证期间内并未提供证据证明其该项主张，故原审法院对此无法支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第三十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、魏来自本判决发生法律效力之日起十五日内返还马娇借款本金138500元；二、魏来自本判决发生法律效力之日起十五日内给付马娇借款逾期利息（以借款本金138500元为基数，期间自2015年8月11日起至2020年8月19日止，按月利率2%计算；期间自2020年8月20日起至欠款实际付清之日止，按2020年10月28日所对应的全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算）；三、马娇对魏来位于新民市的房屋在本判决第一、二项所确认的债务范围内享有优先受偿权；四、驳回马娇的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由魏来负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实。或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人魏来提出的其已每月给付马娇4500元共计9个月利息的上诉理由，其没有提供相关证据予以证实。原审法院认定其已给付的利息13500元，按其约定为4个月的利息并无不当。上诉人魏来提出的马娇系职业放贷人的上诉理由，亦无证据能够证实，双方签订的借款合同合法有效。魏来用其所有的位于新民市的房屋作为借款的抵押担保，且办理了房屋抵押权登记。故原审判决认定的魏来应向马娇偿还的本金及利息，及马娇对抵押的房屋在确认的债务范围内享有优先受偿权并无不当。对上诉人魏来的上诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由魏来负担。本判决为终审判决。审判长 范 猛审判员 郭 文审判员 邰越群二〇二一年六月十六日法官助理李飞书记员宋佳娜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。