江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2908号上诉人（原审原告、原审被告）：万户候国际旅行社有限公司盐城分公司，住所地江苏省盐城市中建大厦8楼。法定代表人：谢亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈佩佩，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋娜，江苏昊业律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：李思维，男，1984年2月3日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。上诉人万户候国际旅行社有限公司盐城分公司（以下简称万户候公司）因与李思维劳动争议纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初3978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万户候公司上诉请求：撤销一审判决，改判万户候公司不支付李思维加班工资23447元。事实与理由：1.万户候公司在一审中提供了2020年4月份前的部分考勤打卡记录，从中可以看出李思维均是在公司规定的时间提供了劳动并进行了打卡，偶尔因为销售岗位的工作性质，上午提前出外勤或下午延迟下班，并且频次较少。而李思维在一审中提供的2020年4月份的钉钉打卡记录上班打卡的时间明显提前，下班打卡时间明显推后，并且频次较4月份之前明显增加，完全与之前的打卡记录不符，也与事实不符。2020年4月1日，万户候公司通知李思维解除劳动合同，李思维此后每天打卡均显示外勤，属于恶意取证骗取加班费。因此，一审法院以2020年4月份的工作打卡时长计算加班，依据不足。2.万户候公司规章制度已明确规定中午11:30下班，下午2:00或2:30上班，中午休息时间有2.5到3个小时。即使按照李思维自己的陈述，其认可中午11:30下班，回公司吃午饭，吃完午饭在公司休息，下午1:30(冬天，夏天是2:30)考勤打卡，中午的休息时间也应该是2至3个小时，一审法院仅认定李思维中午休息2个小时，事实认定不清。3.一审法院计算万户候公司应当给付的加班费为23447元，但一审法院并没有给出加班费的计算公式，一审法院认定的具体加班时长、加班工资标准均无从得知。4.依据我国现行的劳动争议案件的处理程序，仲裁前置是形式，即劳动争议案件经过仲裁这一前置程序即可，并非与案件相关的所有具体事项均须在仲裁程序中提出。万户候公司在仲裁审理过程中未提出仲裁时效的问题，整个案件的处理也应认定为已经经过了仲裁前置程序。另外，万户候公司与李思维对劳动仲裁的裁决结果均不服而向一审人民法院起诉，一审法院对本案重新审理。据此，即使万户候公司未在仲裁审理过程中提出时效抗辩，在一审诉讼中仍然可以提出，并应得到支持。因此，李思维在一审中所主张的加班工资大部分已经超过一年仲裁时效。综上，请求支持万户候公司的上诉请求。李思维辩称，1.李思维在万户候公司工作期间从未见过《员工规章制度》，万户候公司没有按照法定流程与李思维解除劳动合同，且不能依法提供考勤记录。李思维在万户候公司工作期间长期存在加班，对此李思维提交了部分考勤记录予以证明。2.万户候公司单方解除与李思维的劳动合同，其应当向李思维支付经济补偿金。3.李思维在万户候公司工作期间，万户候公司从未安排李思维休年假，因此应当支付年休假工资。综上，请求判令万户候公司支付李思维2018年5月22日至2020年4月30日加班工资及延时工资加点工资4768337元、经济补偿金5600元、年假工资1931.03元。李思维向一审法院起诉请求：判令万户候公司支付李思维2018年5月22日至2020年4月30日加班工资及延时加点工资合计46442.52元、解除劳动合同经济补偿金5600元。万户候向一审法院起诉请求：判令万户候公司无需支付李思维加班工资21675.48元。一审法院经审理查明：2018年5月22日，李思维至万户候公司工作。同日，双方签订劳动合同，约定:合同期限2018年5月22日-2021年5月22日，李思维担任销售岗位工作，工作时间不定时工作制。本岗位3个月试用期。试用期月薪2500元,正式录用后2800元/月。后万户候公司给付李思维一份落款日期为2020年4月1日的《解除劳动合同通知书》，内容为：李思维先生，你与本公司于2018年5月22日签订了为期三年的劳动合同，鉴于你试用期开始至今无法完成销售岗位规定的相关工作内容，多次转岗，多次培训，依然无法完成岗位规定的考核指标，现经公司研究决定与你解除签订的劳动合同。你的一切待遇均按照国家法律法规和劳动合同的约定处理。请配合移交工作并于2020年4月30日前前往公司人力资源部按照相关规定办理离职手续。后李思维与万户候公司就劳动关系的相关事项发生纠纷。李思维向盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为要求万户候公司支付:"1、经济补偿金11200元;2、2018年5月22日至2020年4月28日期间的双休日加班工资及延时加点工资合计42447.88元。”盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会2020年7月23日作出盐劳人仲案字(2020)第231号裁决书，裁决万户候公司支付李思维:1、加班工资合计21675.48元:2、解除劳动合同经济补偿5600元。李思维、万户候公司均不服裁决，诉至一审法院。在本案诉讼过程中，双方当事人对下列事项进行确认：李思维陈述:外勤打卡时间夏令为早上6:30-18:30，冬令为早上7:30-19:30，公司的行政人员是早上8:30-17:30。中午是吃完饭还是到在班上。万户候公司陈述：根据我方提交的钉钉签到报表，李思维的正常工作时间为上午7:30-11:00，下午14:30-18:30，有时是13:00-17:00，每天正常工作时间为7.5个小时，并没有超过法律规定的8小时。对于超出每周40个小时的加班工资，每周7.5x6=45小时，公司仅需要支付超出5个小时的延时加班工资。另:在本案审理过程同期，李某与万户候公司、因加班费等劳动争议纠纷不服仲裁裁决互为原被告向一审法院起诉。万户候公司不服仲裁裁决以沈某为被告向一审法院起诉。该案中双方确认万户候公司2020年1月16日放假，3月20日复工。一审法院综合审查上述三个案件中当事人陈述及所举证据，认定，万户候公司员工规章制度第11条规定:冬季考勤时间为8:30-11:30、14:30-17:30，夏季考勤时间为8:30-11:30、14:00-17:00，根据工作需要每周不少于一天休息。该制度与万户候公司所举证据考勤合影记录13张中多次出现7:56-8:06的时间记录，以及4次18:01-18:02的时间记录矛盾、与沈某4月份考勤记录明显不一致。李某等人陈述上午冬季7:30打卡，夏季6:30打卡，中途9:30是外勤打卡和经理拍照，中午11:30打卡吃饭，夏季下午13:30,冬季14:30打卡,下班冬季17:30,夏季18:30打卡时间与双方当事人举证的考勤记录记载的时间也不完全一致。“综合本案及沈某、李某与万户候公司劳动争议纠纷当事人所举证据，应当认定本案中工作时间存在着以下几种情形:1、上午7:30-18:30计9小时(已扣减中午2小时):2、上午7:30-17:00,计7.5小时(已扣减中午2小时);3、上午8:30-17:00计6.5小时(已扣减中午2小时);4、上午8:30-18:30,计8小时(已扣减中午2小时)。一审法院认为：(一)关于经济补偿金，本案中李思维要求万户候公司支付经济补偿金5600元，万户候公司也同意支付，故予以确认。(二)关于加班工资，李思维与万户候公司所订立的劳动合同中约定不定时工作制，未经行政主管部门审批，故根据规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。万户候公司与李思维对于每周工作六天均不持异议。分歧在于每天实际工作时间存在分歧。在本案及李某、沈某与万户候公司劳动争议纠纷一案中，劳动者陈述存在加班的事实，劳动者与用人单位所举证据中已经反映确实存在加班事实，但加班时长需要用人单位提供原始考勤记录予以证实，故本案应当由用人单位对是否存在加班的事实及加班时长进行举证，万户候公司仅举证了李思维部分考勤记录，故对于未举证的部分应当承担对其不利的后果。对2020年4月份的加班时长及加班费，可以依照现有证据进行确定；对2020年1月、2月、3月份加班时长及加班费需结合假期情况确定，对于2018年5月22日至2019年12月31日的加班费，结合劳动者陈述的时长，酌情考虑本案中以及李某、沈某与万户候公司劳动争议纠纷案件中当事人陈述及相关证据所反映各种情形的工作打卡时长所反映的加班频次占比情况，酌情计算确定万户候公司应当给付的加班费为23447元。关于万户候公司提出的仲裁时效抗辩，因无证据表明该公司在仲裁审理过程中提出过时效抗辩，故对其在诉讼过程中新提出的时效抗辩不予支持。据此，一审判决:一、万户候国际旅行社有限公司盐城分公司于判决生效之日起十日内支付李思维经济补偿金5600元。二、万户候国际旅行社有限公司盐城分公司于本判决生效之日起十日内支付李思维加班工资23447元。三、驳回李思维其他诉讼请求。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，李思维向万户候公司主张加班费，提交了部分考勤记录予以证明，且考勤方式是万户候公司规定的考勤方式。据此，能够证明李思维确实存在加班的事实。万户候公司称其单位主要有三种考勤方式，一是人工考勤，二是钉钉群内拍照打卡考勤，三是钉钉考勤，而其提供的人工考勤并无劳动者签字认可，其也未提交证据证明将考勤结果通过合理的方式向劳动者公布，其提供的钉钉群内拍照打卡考勤记录与钉钉考勤记录也不完整，且上述三种考勤方式显示的考勤结果与万户候公司提供的考勤制度显示的上下班时间均不完全一致。故万户候公司未能就李思维按时上下班，不存在加班情形充分举证。一审法院综合万户候公司整体考勤情况，同时参照李思维提交的部分考勤记录，确定李思维在万户候公司工作期间的加班情况，并以此计算加班费，具有事实依据。关于万户候公司提出的仲裁时效的问题。劳动人事争议仲裁程序是诉讼的法定前置程序。当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，在劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。万户候公司未能在仲裁程序提出时效抗辩，在一审程序中提出，对此抗辩不应支持。另外，关于李思维在二审答辩中提出的加班费的请求，因一审判决作出后李思维未能在法定期间内提起上诉，故对其该请求二审不再审查。关于李思维在二审中提出的带薪年休假工资的请求，因非一审诉讼请求，也未经仲裁前置程序审查，故二审不予审查。综上所述，万户候公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人万户候国际旅行社有限公司盐城分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 珩审判员 张振福审判员 孙 婕二〇二一年六月十六日书记员 夏 晋