新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2472号   上诉人（原审被告）：新疆宏泰建工集团第四建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区揽胜东街79号。   法定代表人：李培得，新疆宏泰建工集团第四建筑安装工程有限公司经理。   上诉人（原审被告）：李培得，男，1964年10月22日出生，汉族，新疆宏泰建工集团第四建筑安装工程有限公司经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李守卫，米东区万通法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）：新疆联众商品混凝土有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区米东南路东一巷1456号。   法定代表人：章文，新疆联众商品混凝土有限公司董事长。   委托诉讼代理人：贺鑫，男，新疆联众商品混凝土有限公司风险管理部经理。   上诉人新疆宏泰建工集团第四建筑安装工程有限公司（以下简称宏泰集团第四建筑公司）及李培得因与被上诉人新疆联众商品混凝土有限公司（以下简称联众混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初4780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   宏泰集团第四建筑公司及李培得上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回联众混凝土公司关于违约金的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：2014年10月22日，联众混凝土公司与宏泰集团第四建筑公司签订《混凝土购销合同》，双方约定权利义务。2018年2月6日，宏泰集团第四建筑公司向联众混凝土公司出具《还款承诺书》，明确尚欠混凝土款20万元。2018年8月31日，宏泰集团第四建筑公司给联众混凝土公司还款5万元，尚欠15万元。宏泰集团第四建筑公司法定代表人李培得与联众混凝土公司负责人约定：因建筑市场萎缩，资金周转困难，同意宏泰集团第四建筑公司暂缓付款，在此期间不追究宏泰集团第四建筑公司及李培得的违约责任。请求二审法院支持宏泰集团第四建筑公司及李培得的上诉请求。   联众混凝土公司辩称，宏泰集团第四建筑公司及李培得认可欠付联众混凝土公司货款15万元，其至今未付，应当承担违约金，联众混凝土公司从未同意暂缓还款且不承担违约责任，一审法院未按双方约定确定违约金数额并自行酌减，联众混凝土公司对此有异议，但为尽快拿到款项，才没有提起上诉，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。   联众混凝土公司向一审法院起诉请求：1．判令宏泰集团第四建筑公司及李培得向联众混凝土公司支付所欠混凝土款150,000元；2．判令宏泰集团第四建筑公司及李培得向联众混凝土公司支付从2016年6月25日起至2020年9月24日的违约金153,000元，并支付自2020年9月25日起至欠款实际付清之日止的后续违约金（按照欠款金额年利率24％的标准计算）；3．判令宏泰集团第四建筑公司及李培得承担本案受理费、保全费等诉讼费用。   一审法院认定事实：2014年10月22日，联众混凝土公司（乙方、供方）与宏泰集团第四建筑公司（甲方、需方）签订《混凝土购销合同》，该合同约定的主要内容为：工程名称为卡子湾创业社区安置房五区，建设单位新进阳光绿地房地产开发有限公司，施工单位宏泰集团第四建筑公司，层数十八层，乙方为本工程混凝土独家供应商，工程供货起止时间为2014年10月至2015年12月；付款方式及期限，甲方施工至8层时于10日之内结算乙方总货款的60％，后期双方每月25日对账，甲方于10日之内结算乙方当月货款70％，以此类推，主体封顶三个月之内将乙方剩余货款全部结清，若2015年11月25日前主体未封顶，2015年12月25日前将乙方余款全部结清；如甲方未按合同约定履行支付义务的，甲方应当自付款期限届满之日起向乙方支付违约金，标准为每日按所欠工程材料款的万分之二支付；货款全部以货币资金方式支付，甲方需提前24小时并于每日下午18：00之前给予乙方申报计划。合同还约定了其他内容。2018年2月6日，宏泰集团第四建筑公司向联众混凝土公司出具还款承诺书，内容为：我公司于2015-2016年在乌鲁木齐卡子湾创业社区安置房五区项目中使用贵公司商品混凝土，截至2018年2月7日尚欠贵公司混凝土款200,000元，我公司承诺该欠款最迟于2018年4月30日前全部结清（支票开出到期存），否则，我公司自愿补偿贵公司损失（从合同约定付款期限届满之日起至欠款结清，标准为每日按所欠货款的千分之二支付）以及贵公司实现该债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费等其他相关费用），宏泰集团第四建筑公司在该付款承诺书尾部加盖公章，李培得在担保方处签字。2018年8月31日，宏泰集团第四建筑公司向联众混凝土公司付款50,000元。2018年5月4日，联众混凝土公司的委托诉讼代理人贺鑫向李培得发送短信“李经理，今天已经是五月四号了，您那边的款怎么安排”，2019年1月28日，继续发送短信“都28号了，电话也不接，面子给也给足了，到时候进了黑名单即使消除也有了记录，你这属于严重的不讲信誉”，李培得于2019年6月18日短信回复“正在开会，稍后联系”，之后贺鑫不断通过短信方式催款，李培得多次回复“稍后给您回电话”，2019年10月17日，贺鑫向李培得发送短信“李总，这个十五万元尾款拖到现在你也不付，电话也不接，我们只有走法律程序了”，2020年5月29日，贺鑫继续发送短信“李经理，资金到底办理到什么程度了，电话也不接”，李培得回复“钱还没有到，我在催呢，时间不会太长，我在外地有点事，过几天就回去了”。2020年11月16日，联众混凝土公司申请对宏泰集团第四建筑公司及李培得名下银行存款250,000元进行财产保全，一审法院作出（2020）新0109民初4780号民事裁定书，联众混凝土公司支出保全申请费1,770元。李培得为宏泰集团第四建筑公司的法定代表人。一审法院认为，宏泰集团第四建筑公司对于欠付150,000元货款的事实没有异议，且有购销合同、还款承诺书及收据相互印证，应予确认，故对于联众混凝土公司主张宏泰集团第四建筑公司支付货款150,000元的诉讼请求，应予支持。关于违约金，双方在购销合同中明确约定若未按约定付款需要支付违约金，在还款承诺书中进一步约定若未按期付款需要承担相应的损失，故对于联众混凝土公司主张宏泰集团第四建筑公司支付违约金的诉讼请求，应予支持，但是联众混凝土公司主张的违约金过高，一审法院酌情按照资金占用期间的利息损失予以确定违约金数额，双方约定的还款期限为2018年4月30日，故利息损失应自2018年5月1日起算，同时考虑到案涉欠款的欠款时间较长且联众混凝土公司多次催要未果，故以下欠150,000元为基数，自2018年5月1日至2019年8月19日，按照同期中国人民银行贷款基准年利率4.75％的标准上浮30%计算，利息损失为12,247.08元，2019年8月20日至2020年9月24日，按照2020年11月6日联众混凝土公司起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85％的标准上浮30%计算，利息损失为8,247.97元，根据以上标准确定违约金数额为20,495.05元，宏泰集团第四建筑公司同时应当按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85％的标准支付自2020年9月25日至欠款付清之日的违约金。关于财产保全申请费，该费用为联众混凝土公司为实现债权支出的必要费用，故对于联众混凝土公司主张宏泰集团第四建筑公司承担申请费1,770元的诉讼请求，应予支持。关于保证责任，李培得不仅是案涉债务的担保人，同时也是宏泰集团第四建筑公司的法定代表人，具有双重身份，联众混凝土公司通过李培得索款不仅仅是要求宏泰集团第四建筑公司付款，其要求付款的行为当然及于李培得本人，故李培得抗辩联众混凝土公司未要求其承担保证责任的意见，应不予采信。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，因此李培得应承担的为连带责任保证。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在该保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。双方约定的还款期限为2018年4月30日，联众混凝土公司于2018年5月4日即要求宏泰集团第四建筑公司、李培得还款，联众混凝土公司已在保证期间内要求李培得承担保证责任，故李培得的保证责任不能免除，李培得应当对上述债务承担连带责任保证，李培得承担保证责任后，有权向宏泰集团第四建筑公司追偿。李培得经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃本案一审庭审中答辩、质证、举证、辩论及最后陈述的权利。一审判决：一、新疆宏泰建工集团第四建筑安装工程有限公司向新疆联众商品混凝土有限公司支付货款150,000元；二、新疆宏泰建工集团第四建筑安装工程有限公司向新疆联众商品混凝土有限公司支付违约金20,495.05元，并以下欠150,000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85％的标准支付自2020年9月25日至欠款付清之日的违约金；三、新疆宏泰建工集团第四建筑安装工程有限公司向新疆联众商品混凝土有限公司支付保全申请费1,770元；四、李培得对上述债务承担连带责任保证，李培得承担保证责任后，有权向新疆宏泰建工集团第四建筑安装工程有限公司追偿。   二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案争议焦点为宏泰集团第四建筑公司及李培得是否应当向联众混凝土公司支付违约金。宏泰集团第四建筑公司及李培得上诉称联众混凝土公司同意其暂缓付款且不承担违约责任，故其不应承担违约责任。本院认为，宏泰集团第四建筑公司于2018年2月6日向联众混凝土公司出具的还款承诺书是宏泰集团第四建筑公司的真实意思表示，合法有效，其应当依约全面履行，其中明确载明：“欠款最迟于2018年4月30日前全部结清，否则，我公司自愿补偿贵公司损失（从合同约定付款期限届满之日起至欠款结清，标准为每日按所欠货款的千分之二支付）以及贵公司实现该债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费等其他相关费用）”，即双方以承诺书的方式明确约定了还款期限及违约责任，宏泰集团第四建筑公司及李培得至今未清偿欠款，属违约，应当依约承担违约责任。宏泰集团第四建筑公司及李培得未能提交证据证明联众混凝土公司同意其暂缓还款且不用承担违约责任，应当承担举证不能的不利后果，本院对其关于联众混凝土公司已免除其违约责任的主张不予采信。一审法院根据双方约定，综合双方履行合同情况，对宏泰集团第四建筑公司应当承担的违约金进行调整，符合法律规定和案件实际，应予维持。宏泰集团第四建筑公司及李培得关于联众混凝土公司同意其暂缓付款且不承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。   综上所述，宏泰集团第四建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费312.38元（新疆宏泰建工集团第四建筑安装工程有限公司及李培得已预交），由新疆宏泰建工集团第四建筑安装工程有限公司及李培得负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   蒋 欣   审  判  员   张 昊   审  判  员   王朋坤   二 〇 二 一 年 六 月 八 日   书  记  员   王亚宇