辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2871号上诉人（原审原告）：常建军，男，汉族，1969年7月20日生，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：于强，辽宁悦泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盖玉俊，男，汉族，1989年7月13日生，住辽宁省庄河市。被上诉人（原审被告）：盖永善，男，汉族，1968年6月7日生，住辽宁省庄河市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：毕晔，辽宁律昇律师事务所律师。上诉人常建军因与被上诉人盖玉俊、盖永善建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初6555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常建军上诉请求：依法撤销一审判决，改判二被上诉人立即向上诉人支付工程款人民币639600元及利息76798元(截至起诉日止)，判令二被上诉人自上诉人起诉之日起至工程款付清日止，按照中国人民银行同期贷款利率为标准向上诉人支付利息或发回原审法院重审。事实和理由：1、上诉人一审已提交其与盖玉俊签订的案涉工程承包合同及结算时的录音，二审期间提交该承包合同签订时的录音，足以证明合同签订时二被上诉人均在场，盖永善明确知道上诉人与盖玉俊签订该承包合同的事实。且结算时，二被上诉人均在场，其对承包合同的效力、上诉人为案涉工程的施工人、案涉工程的工程量及结算价款均未提出异议，盖玉俊在一审中对该份承包合同的真实性也未提出异议。一审既已认定上诉人与盖玉俊所签订的《承包合同》合法有效，结合上诉人提供的购买案涉工程原材料采购合同、付款证明、雇佣证人富某的施工合同及支付人工费收据等证据，足以充分证明上诉人系案涉工程的施工人，上诉人具有向被上诉人主张工程款的权利。一审判决认定案涉工程为盖永善一人承包错误。2、案外人姜庆国提交的其与盖永善签订的承包合同与盖永善提交的承包合同在承包范围、工程面积、结算方式、单价及工程质量要求等方面均不一致，且盖永善与姜庆国对此均无法做出合理解释，在证人证言真伪不明的情况下，该两份承包合同不能作为认定案件事实的依据，也不能作为认定案外人姜庆国系案涉工程承包人的依据。3、案外人姜庆国与常建军签订的《协议书》、《结算协议书》在一审中并未向上诉人出示，亦未质证，该证据不应作为认定本案事实的依据。盖玉俊、盖永善辩称，不同意上诉人的上诉请。理由：1、案涉工程的承包人为盖永善，盖永善与案外人姜庆国存在着合法的承包关系。本案的上诉人作为诉讼主体提起诉讼没有法律依据。2、上诉人与案外人姜庆国系共同投资合伙经营法律关系。常建军向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即向原告支付工程款639600元及利息76798元（截至起诉日止），合计716,398元。2.判令二被告自原告起诉之日起至工程款付清日止，按照中国人民银行同期贷款利率为标准向原告支付利息。3.本案一切诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2017年5月，被告盖永善承包了案涉的大连毅腾陶瓷城仓库房盖防水维修工程项目。2017年5月24日，被告盖玉俊（甲方）与原告（乙方）签订了《承包合同》。该合同约定，“坐落于大连毅腾陶瓷城仓库房盖防水维修工程实行承包，承包内容：房盖、天沟、女儿墙、砂浆找平”；“工程总造价：总面积约9000㎡，工程实行总承包，一次性包死，砂浆找平及防水工程造价为78元/㎡，具体按实际发生量计算”；“付款方式：工程完工验收后，甲方在20天内付给乙方工程总造价的80%工程款，一个月内付总造价17%，余下3%作为质量保证金，如在三年后无质量问题一次性付清”；“在工程结算时乙方必须独立结算，和甲方其他工程结算与结款无关，另外乙方要求甲乙双方到毅腾公司决算，不得任何一方去结算。如单方去公司做结款，包赔对方一切经济损失，后果自负”。2017年5月30日，被告（甲方）盖永善与案外人姜庆国（乙方）就案涉工程签订《协议书》。该协议约定，“毅腾陶瓷城仓库房盖防水维修工程实行承包。承包内容：房盖、天沟、女儿墙防水、砂浆找平”；“总面积约为9660㎡，工程实行总承包，包工包料，一次性包死。砂浆找平单价为18元/㎡，防水单价为60元/㎡，具体按实际发生工程量计算”；“付款方式：工程完工验收后，20天内甲方付给乙方工程总造价的80%，待大库维修结束后付17%，余下3%作为质量保证金，三年后无质量问题一次性付清”。2017年6月9日，原告常建军与案外人富某签订了《防水工程合同》。该合同对案涉工程约9000平方米项目的施工内容、工程质量、工程造价、付款方式等进行了约定。同日，原告常建军与盘锦旭日辉防水材料有限公司签订《工矿产品购销合同》。该合同对所订购的9100平方米防水卷材的型号、价格、交（提）货地点和方式等进行了约定。2017年10月16日，案外人姜庆国（甲方）与原告常建军（乙方）签订《协议书》。该协议明确，“姜庆国与盖永善、乙方常建军为中间人签字及中间人赵炳山签字的‘毅腾公司中南苑毛石边沟维修工程’、‘大连毅腾陶瓷城仓库房盖防水维修工程’的两项承包工程合同，签订的时间分别是2017年5月24日、6月4日，工期分别是一个月和20天，现在早已完工并验收合格投入使用了，但工程款至今未结算，为了今后处理依据充分，将原先双方的口头约定形成书面材料，以此为据”。同时，该合同确认，“双方共同投资；利润分成各50%”；“不得单方去发包方结算工程款；发包方**腾公司结算付款后，双方当场结清。如果发包方财务规则不允许给现金，那么就双方向发包方提供银行账号”。2018年8月22日，案外人姜庆国（甲方）、本案原告常建军（乙方）、中间人尚永华共同签订了一份《结算协议书》。该协议书明确：甲方于2017年5月在大连毅腾公司承包了大连毅腾陶瓷城仓库房盖防水维修工程，甲方与乙方商议共同合伙投资，利润平分。工程于2017年6月末结束，工程款至今未结清，为了今后结算方便，双方将投资及费用作如下分清，以后不再另算，双方不得反悔。该协议书还确认：“一、工程款已给付情况大连毅腾公司已给付了20万元（2017年8月7日给10万，2018年1月给10万），甲方给了乙方11万，甲方留9万元。二、投资及费用情况1.甲方投资及费用总额：292723元；2.乙方投资及费用总额：385959元。三、利润结算办法双方必须到场结算，在大连毅腾公司结算到工程款后，扣除双方上述投资及费用总额，余款为利润双方平分（双方向大连毅腾公司提供银行卡号）。四、违约甲乙双方均不得反悔。如单方反悔，反悔方无权分得利润”，“七、另有盖永善欠姜庆国壹拾肆万元整，由双方均分。”案外人姜庆国及本案原告常建军及妻子曾共同找被告盖永善就案涉工程款的结算事宜进行确认，但未果。一审法院认为，综合双方诉辩主张，本案争议的焦点为原告是否为案涉工程的施工人；二被告是否应当向原告支付工程款及利息。一审法院认为，原告与被告盖玉俊就案涉工程签订的《承包合同》，是双方当事人真实意思表示。对于该合同是否认可问题，在一审法院规定的期限内被告盖玉俊没有做出明确的意见或提出异议，应当视为对该合同的承认。虽然该合同的双方当事人为原告常建军与被告盖玉俊，但原告认为，被告盖永善与被告盖玉俊系父子关系，“原告施工过程中盖玉俊与盖永善在工地组织施工，原告与盖玉俊签订承包合同经过盖永善同意”，“涉案工程盖玉俊的行为包括与原告签订承包合同均由盖永善授意并同意”，盖永善作为案涉工程的总承包人，“在原告施工及双方结算过程中，而被告均未提出异议的情况下，应视为被告盖永善对该承包合同的默认，因此，二被告应共同向原告承担给付工程款的义务”。对此，被告盖永善表示“涉案工程承包主体为盖永善，其他人没有权利对外签订合同”，“被告盖玉俊没有任何权利对外签订承包合同，且也没有盖永善的委托和授权”；作为与盖永善签订承包协议的案外人姜庆国认为，盖永善承包了案涉工程，“他把该工程的一部分（房盖、天沟、女儿墙防水、砂浆找平面）承包给我，我们之间在2017年5月30日签订了承包合同书”，我和盖永善的合同“履行了”“而且毅腾公司也认可我的承包”，“我和常建军是合伙关系”，不知道盖永善的儿子盖玉俊与常建军签订的承包合同。本案在审理过程中，原告提交的录音证据和陈述足以证明在案涉工程中原告与案外人姜庆国系共同投资的合伙关系，原告没有充分有效的证据证明案外人姜庆国从案涉项目中撤出，并且在与被告盖永善洽谈工程款结算时，也是原告及妻子一起与案外人姜庆国共同找盖永善进行的。另外，原告与案外人姜庆国在案涉工程结束后签订的《结算协议书》也证明其与姜庆国之间就案涉工程施工过程中的合伙关系，原告认为“姜庆国从该项目中撤出”，其“购买原材料并雇佣工人对案涉工程进行了实际施工”的陈述及理由，不予采信。原告与合伙人，即案外人之间的结算协议内容应当给予认可。因此，案涉工程应为案外人姜庆国与本案原告常建军依据盖永善与姜庆国间的承包协议，由姜庆国和常建军双方共同投资、合伙组织，由原告出面购买施工材料、雇佣工人的施工活动，施工人应认定为全体合伙人，而非原告一人。虽然被告盖永善与被告盖玉俊系父子关系，但原告所提供的证据不足以证明其与被告盖玉俊间的案涉承包合同得到了被告的认可或事后追认。由于案涉工程款的结算事宜，本案原告与其合伙人已经作出了相应的约定及处分，权利义务明确，其协议双方均应切实履行，不应再另行向他人进行主张。对于原告请求判令二被告支付工程款及利息的主张，因缺乏事实依据，故不予支持。据此，一审法院判决:驳回原告常建军的诉讼请求。案件受理费人民币10964元，由原告常建军承担。本院二审期间，上诉人提交：1、2018年5月26日上诉人常建军让被上诉人盖玉俊在双方补签的合同上添加身份证号的录音，拟证明盖永善当时在场对常建军与盖玉俊所签订的合同明知并认可，该合同合法有效，对盖永善具有法律约束力；2、中国农业银行银行卡交易明细清单两份，拟证明案涉工程发包人的法定代表人刘飞曾通过其个人账户向盖玉俊银行账户支付大连毅腾陶瓷城仓库房盖防水维修工程的工程款85万元，盖玉俊为案涉工程的承包人。被上诉人认为，证据1是录音证据，无法证实被上诉人盖永善在现场，且该证据形成于一审期间，不属于新证据。证据2是复印件，真实性无法确认，即使有转款，与盖玉俊是否为大连毅腾陶瓷城仓库房盖防水维修工程的承包人在法律上没有直接关系。本院经审查认为，上述证据均不属新证据，且均不能直接证明待证事实，本院不予采信。根据当事人的陈述，多份承包合同书、多份协议书、证人证言及庭审笔录等经本院审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2017年6月17日至2018年5月26日之间，被上诉人盖玉俊（甲方）与上诉人常建军（乙方）签订了《承包合同书》。该合同约定，“座落于大连毅腾陶瓷城仓库房盖防水维修工程实行承包，承包内容：房盖、天沟、女儿墙、砂浆找平。工程总造价：总面积约9000㎡，工程实行总承包，包工包料，一次性包死，砂浆找平及防水工程造价为78元/㎡，具体按实际发生量计算。付款方式：工程完工验收后，甲方在20天内付给乙方工程总造价的80%工程款，一个月内付总造价17%，余下3%作为质量保证金，如在三年后无质量问题一次性付清。在工程结算时乙方必须独立结算，和甲方其他工程结算与结款无关，另外乙方要求甲乙双方到毅腾公司决算，不得任何一方去结算。如单方去公司做结款，包赔对方一切经济损失，后果自负。”该合同上被上诉人盖玉俊的身份证号码是2018年5月26日补签的。2017年6月19日，上诉人常建军与姜庆国从劳务市场雇佣的案外人富某签订了《防水工程合同》。该合同约定工程项目为后盐家居大世界大库房房盖、天沟、女儿墙防水工程，面积约9000平米左右。另还约定了工程质量、工程造价、付款方式等。同日，常建军与盘锦旭日辉防水材料有限公司签订《工矿产品购销合同》。订购了价值227500元人民币、数量9100平方米的防水卷材，交（提）货地点大连毅腾陶瓷城仓库。上述两份合同均已依约履行完毕。案外人姜庆国与本案上诉人常建军及常建军妻子曾共同找被上诉人盖永善结算大连毅腾陶瓷城仓库房盖防水维修工程的工程款，但未果。另查明，被上诉人盖永善与盖玉俊系父子关系，盖永善与盖玉俊在大连进行工程施工承包。2017年5月，盖永善承包了大连毅腾陶瓷城仓库房盖防水维修工程项目。随后，盖永善（甲方）与案外人姜庆国（乙方）签订了《承包合同书》。合同约定，“座落于大连毅腾陶瓷城仓库房盖防水维修工程实行承包，承包内容：房盖、天沟、女儿墙、砂浆找平面。工程总造价：总面积约9000㎡，工程实行总承包，包工包料，一次性包死，砂浆找平及防水工程造价为78元/㎡，具体按实际发生量计算。付款方式：工程完工验收后，甲方在20天内付给乙方工程总造价的80%工程款，一个月内付总造价17%，余下3%作为质量保证金，如在三年后无质量问题一次性付清。在工程结算时乙方必须独立结算，和甲方其他工程结算与结款无关，另外乙方要求甲乙双方到毅腾公司决算，不得任何一方去结算。如单方去公司做结款，包赔对方一切经济损失，后果自负。该合同中间人为赵炳山。该合同现已履行完毕。2017年10月16日，案外人姜庆国（甲方）与上诉人常建军（乙方）签订《协议书》。该协议明确，“姜庆国与盖永善、乙方常建军为中间人签字及中间人赵炳山签字的‘毅腾公司中南苑毛石边沟维修工程’、‘大连毅腾陶瓷城仓库房盖防水维修工程’的两项承包工程合同，签订的时间分别是2017年5月24日、6月4日，工期分别是一个月和20天，现在早已完工并验收合格投入使用了，但工程款至今未结算，为了今后处理依据充分，将原先双方的口头约定形成书面材料，以此为据”。同时，该合同确认，“双方共同投资；利润分成各50%”；“不得单方去发包方结算工程款；发包方**腾公司结算付款后，双方当场结清。如果发包方财务规则不允许给现金，那么就双方向发包方提供银行账号”。2018年8月22日，案外人姜庆国（甲方）、上诉人常建军（乙方）、中间人尚永华共同签订了一份《结算协议书》。该协议书明确：甲方于2017年5月在大连毅腾公司承包了大连毅腾陶瓷城仓库房盖防水维修工程，甲方与乙方商议共同合伙投资，利润平分。工程于2017年6月末结束，工程款至今未结清，为了今后结算方便，双方将投资及费用作如下分清，以后不再另算，双方不得反悔。该协议书还确认：“一、工程款已给付情况大连毅腾公司已给付了20万元（2017年8月7日给10万，2018年1月给10万），甲方给了乙方11万，甲方留9万元。二、投资及费用情况1.甲方投资及费用总额：292723元；2.乙方投资及费用总额：385959元。三、利润结算办法双方必须到场结算，在大连毅腾公司结算到工程款后，扣除双方上述投资及费用总额，余款为利润双方平分（双方向大连毅腾公司提供银行卡号）。四、违约甲乙双方均不得反悔。如单方反悔，反悔方无权分得利润”，“七、另有盖永善欠姜庆国壹拾肆万元整，由双方均分。”本院认为，上诉人常建军与被上诉人盖玉俊签订的《承包合同书》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。上诉人认为其已全面履行该合同，并提供已履行完毕的其与富某签订的《防水工程合同》及与盘锦旭日辉防水材料有限公司签订的《工矿产品购销合同》等证据证明。但本院审理查明的情况是，依据上诉人常建军与姜庆国签订的《协议书》及《结算协议书》，常建军已将其与富某及与盘锦旭日辉防水材料有限公司签订的已履行完毕的合同的全部投入作为其与姜庆国合伙履行姜庆国与盖永善所签的大连毅腾陶瓷城仓库房盖防水维修工程承包合同的投资，其还与姜庆国约定了投资款及收益的结算及分配方式，并已实际履行。上诉人常建军所提供的证据不足以证明其依约履行了与被上诉人盖玉俊所签订的承包合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故其上诉请求判令二上诉人支付其与盖玉俊所签合同的工程款及利息的主张，因缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人常建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10964元，由上诉人常建军负担。本判决为终审判决。审判长  唐庆福审判员  王 亮审判员  范瑞瑶二〇二一年六月七日书记员  钟梓瑞