北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终4614号上诉人（原审被告）：上海赛高菲冷链物流有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区临港新片区业盛路188号A-1208室。法定代表人：石荣，总经理。委托诉讼代理人：贺仁英，女，上海赛高菲冷链物流有限公司员工。委托诉讼代理人：皋海风，男，上海赛高菲冷链物流有限公司副总经理。被上诉人（原审原告）：陈高兴，男，1982年2月13日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。委托诉讼代理人：李锦星，北京恒略律师事务所律师。上诉人上海赛高菲冷链物流有限公司（以下简称赛高菲公司）因与被上诉人陈高兴劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初59583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赛高菲公司之委托诉讼代理人贺仁英，被上诉陈高兴之委托诉讼代理人李锦星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赛高菲公司上诉请求：同意一审判决第二项，撤销一审判决第一项，依法改判赛高菲公司无需向陈高兴支付违法解除劳动合同赔偿金39096.12元。事实与理由：赛高菲公司在跟陈高兴商量调动的时候，陈高兴拒绝了公司的意愿，后期在多次联系发文的时候没有跟公司任何人联系，只是在钉钉中回复了拒绝公司的调动请求。陈高兴2019年的时候已经回到了上海。陈高兴不是不想回上海，是想恶意索赔。陈高兴辩称，同意一审判决，不同意赛高菲公司的上诉请求及理由。赛高菲公司2019年1月31日突然通知陈高兴调回上海，但是陈高兴的家人在北京工作，准备长期在北京居住。通知是2019年2月11日就回上海上班，这期间有春节放假期间是2019年2月4日到2月10日，11日是过年后第一天上班的时间，公司只是提前3天通知。在双方对工作地点没有达成一致意见的情况下，应当提前30天通知劳动者，不应从2019年2月11日就开始算陈高兴旷工。陈高兴明确表示了不同意调岗，陈高兴不存在恶意的情况。陈高兴向一审法院起诉请求：判令赛高菲公司支付其：1.违法解除劳动合同赔偿金39096.12元；2.2018年1月1日至2019年2月28日期间工作日超时加班费43983.14元。赛高菲公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：陈高兴于2016年6月1日入职赛高菲公司，于2019年2月18日离职。2018年1月2日，陈高兴（乙方）与赛高菲公司（甲方）签订了期限自当日起至2019年1月止的劳动合同书，其中约定乙方同意根据甲方需要在营运部门担任操作员（职务），乙方每月基本工资为4000元，计入加班费后不低于4600元。陈高兴主张2018年1月1日至2019年2月28日期间存在延时加班，要求赛高菲公司支付上述期间的延时加班工资，并提交考勤记录予以佐证。考勤记录为钉钉打卡记录，日期为2018年5月8日至2019年1月29日期间的部分打卡记录，其中仅显示上下班打卡时间，并未显示加班内容。赛高菲公司对钉钉记录的真实性不予认可。赛高菲公司在答辩状中认可2018年6月延时加班8.5小时、2018年7月延时加班4.5小时、2018年8月延时加班9小时、2018年11月延时加班2小时、2019年1月延时加班8小时，但主张已经足额支付加班工资。根据双方认可的银行交易记录显示，2018年1月至2018年12月期间的实发工资数额如下：5937.17元、3395.3元、3524.55元、6000.44元、7268.39元、7492.37元、6825.29元、7468.07元、7468.07元、7755元、7514.54元、7543.07元。庭审中，双方均认可陈高兴在2018年5月前在上海工作，此后工作地点在赛高菲公司位于北京市海淀区成府路0144号的配送点，其正常工作至2019年1月31日。陈高兴离职前12个月平均工资为6516.02元。庭审中，双方均认可位于北京市海淀区成府路0144号的配送点于2019年1月被拆除。赛高菲公司主张因陈高兴此前一直在上海工作，劳动关系及社保关系均在上海，在北京的配送点被拆除后，配送方式由之前的电动自行车改为由小车从机场直接配送，故要求陈高兴回上海工作，但陈高兴予以拒绝，未到上海报到构成旷工。2019年1月30日，赛高菲公司出具工作调动通知函一份，载明：“因上海赛高菲冷链物流有限公司北京快递派送项目，由于业务模式发生变更，现暂停快递派送业务，经公司研究决定，请你于2019年2月11日上午9:00准时到上海赛高菲冷链物流有限公司营运管理部进行报到，如果限期没有准时报到，按照公司规章制度算旷工处理”。2019年1月31日，赛高菲公司出具工作通知函一份，载明：“因上海赛高菲冷链物流有限公司北京快递派送项目业务模式改变，现有的快递派送点部于2019年1月31日拆除，无法继续提供现有岗位工作，同时公司指定北京到上海采用公共交通加高铁的方式，产生的交通费由公司承担。最晚限你于2019年2月11日上午9:00准时到上海赛高菲冷链物流有限公司营运管理部进行报到，如果限期没有准时报到，按照公司规章制度算旷工或视为自动离职处理”。2019年2月14日，赛高菲公司出具告知函一份，载明：“TO：陈高兴，自2月11日～2月14日止，你已经无故旷工4天。现公司人事部正式告知你，要求在2019年2月18日（下周一）上午9：00到上海赛高菲冷链物流有限公司进行报到上班，如果你还没有按照公司要求报到上班，视为你自己自动离职解除合同，同时公司将根据双方签署的劳动合同第七条第2款第2项第6点一个月内无故旷工两天或两天以上的，一年之内累计三天或以上的，公司有权随时单方面解除劳动合同，且公司不做任何补偿”。2019年2月19日，赛高菲公司出具通知一份，载明：“TO：陈高兴，自2月11日～2月18日止，你已经无故旷工6天。现公司人事部正式告知你，因你本人没有按照公司给你最后的报到时间到公司上班，公司视为你自己自动离职解除合同，同时将根据双方签署的劳动合同第七条第2款第2项第6点一个月内无故旷工两天或两天以上的，一年之内累计三天或以上的，公司有权随时单方面解除劳动合同，予以除名处理，且公司不做任何补偿”。陈高兴认可收到了工作调动通知函、工作通知函、告知函及通知，并在收到告知函后回复赛高菲公司：“我不同意回上海，因为工作区域跨度太大，对我的工作及生活家庭影响太大所以我不同意回去。希望领导考虑”。庭审中，陈高兴主张赛高菲公司曾承诺其在北京长期工作，且北京的工作薪资待遇比上海高，考虑到上述情况，其全家已经在北京安家，故不同意回上海工作。陈高兴以要求赛高菲公司支付违法解除劳动合同赔偿金、超时加班费为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决驳回陈高兴的仲裁请求。陈高兴不服仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。陈高兴主张2018年1月1日至2019年2月28日期间存在延时加班，并提交考勤记录予以佐证。该考勤记录仅为钉钉记录的打印件，并无原始载体，赛高菲公司对该证据的真实性不予认可，故法院对钉钉记录的真实性不予采信。退而言之，即使该钉钉记录真实有效，但仅有打卡记录，没有其他证据佐证的情况下，不足以证实陈高兴主张的加班事实。赛高菲公司在答辩状中认可陈高兴存在相应的延时加班，但根据双方约定的工资标准，赛高菲公司实发工资数额足以包含上述延时加班工资。综上，陈高兴要求赛高菲公司支付2018年1月1日至2019年2月28日期间工作日超时加班费43983.14元之请求，法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方的争议焦点在于赛高菲公司调整工作地点是否需征得陈高兴同意。本案中，在2018年5月之前，陈高兴的工作地点在上海，双方虽未明确约定工作地点，但已通过实际履行确定了上海为工作地点。此后，赛高菲公司将陈高兴的工作地点调整到北京，陈高兴并未提出异议，且双方已经实际履行，故应当认定双方已协商一致将工作地点变更为北京。那么，在赛高菲公司位于北京的配送点取消后，赛高菲公司将陈高兴的工作地点调整回上海仍属于劳动合同内容的变更。而工作地点关系到工作的便利性，是劳动关系中的重要内容。根据银行交易记录显示，陈高兴在北京工作期间的收入确实要高于其在上海工作期间的收入，故赛高菲公司将陈高兴的工作地点调整回上海，对陈高兴履行劳动合同造成了实质影响，需经双方协商一致。陈高兴不服工作点调整没有到上海报到，该行为不属于旷工，因不能上班是由于赛高菲公司的原因造成，故赛高菲公司以陈高兴旷工为由解除双方之间的劳动合同，属于违法解除劳动合同，其公司应支付陈高兴违法解除劳动合同赔偿金39096.12元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、上海赛高菲冷链物流有限公司于判决生效后七日内支付陈高兴违法解除劳动合同赔偿金39096.12元；二、驳回陈高兴的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金一节。双方劳动合同中未明确约定工作地点，2018年5月之前，陈高兴的工作地点在上海，应视为双方通过实际履行确定工作地点为上海。此后，赛高菲公司将陈高兴的工作地点调整至北京，陈高兴未提出异议，且双方已经实际履行，故应当认定双方已协商一致将工作地点变更为北京。而在赛高菲公司位于北京的配送点取消后，赛高菲公司将陈高兴的工作地点调整回上海仍属于劳动合同内容的变更，且工作地点系劳动合同中的重要内容，对陈高兴履行劳动合同具有实质影响，故需经双方协商一致方能变更。但赛高菲公司以单方通知的形式调整陈高兴的工作地点，在陈高兴明确表示不同意后其公司未进一步协商，径直以陈高兴旷工为由解除双方之间的劳动合同，对此本院认为，赛高菲公司未经双方协商一致变更工作地点，故陈高兴工作地点仍应为北京，因陈高兴未能上班系赛高菲公司原因造成，故其不属于旷工。赛高菲公司属于违法解除，应向陈高兴支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认定赔偿金数额正确，本院予以确认。综上所述，赛高菲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由上海赛高菲冷链物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 瑞审 判 员  朱 华审 判 员  王丽蕊二〇二一年六月九日法官助理  范楷强书 记 员  李雅姣