辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1921号上诉人（原审原告）：梁凤华，女，1970年3月5日出生，汉族，住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：王淑艳，女，1947年10月28日出生，满族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：池海波，男，1969年10月8日出生，汉族，住抚顺市新抚区。被上诉人（原审被告）：抚顺市中心医院，住所地：抚顺市顺城区新城路中段5号。法定代表人：陈辉，该院院长。委托诉讼代理人：牛红，该医院职工。委托诉讼代理人：黄传君，该医院法律顾问。上诉人梁凤华因与被上诉人抚顺市中心医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初4025号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁凤华及其委托诉讼代理人王淑艳、池海波，被上诉人抚顺市中心医院的委托诉讼代理人牛红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁凤华上诉请求：依法改判支持上诉人的一审诉求。事实理由：顺城区人民法院认定事实不清，举证责任不明。一、腹痛原因待查。患者拒绝上腹部CT等检查，医院没有提供任何证据证明上诉人不做CT等检查，事实不清，医院没有按照操作规范，先检查病因，这是一错。二、腹痛原因待查。没有查明是什么原因造成的腹痛，就给上诉人开药、开处方，这是二错。三、既然给上诉人开药、开处方，那么医疗机构是否履行了向上诉人说明病情，治疗措施，医疗风险等情况的义务，医院没有向法院提供任何证据，证明医院履行了义务，这是三错。四、医生开具的处方有一药是酮咯酸氨丁三醇注射液用法是静脉注射，可为什么这药却进行了臀部肌肉注射，这是四错。辽宁大学司法鉴定中心、北京法院鉴定中心均都以鉴定超出其技术条件为由不予受理的通知书。法院不能以没有结论为由，驳回上诉人的诉讼请求。上诉人提出这医院的四种错误，上诉人没有见到医院的任何解释，上诉人臀部肌肉萎缩是由顺城区中心医院急诊科医生开药，护士注射药物所至，上诉人提供证据，医院也已承认臀部肌肉萎缩是医院造成的，和上诉人产生因果关系。因果关系的产生，举证责任由医院来承担，来说明这几种错误，而并让由上诉人来举证说明。法院不能以上诉人举证不足为由，来承担举证不利后果驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人抚顺市中心医院辩称：我方在整个治疗过程中没有过错的，上诉人认为是药物所致使其臀部凹陷，在法律上没有佐证，是自身体质因素还是医生下药不对，还是在扎针过程中不当在病志中都无法体现。上诉人一审中申请鉴定，二审中也申请鉴定，我方愿意配合，如果存在过失不当问题，愿意承担责任。药物注射问题是专业性问题，注射方式是正确的，上诉人拒绝腹部CT检查已体现在病志中，虽然腹痛原因待查，但是医生开具的药物是对症的。梁凤华向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告赔偿原告已发生的各项损失129220.8元，其中医疗费16928.8元；住院伙食补助费15天×100元=15000元；护理费150天×120元=18000元；误工费16个月3300元=52800元；营养费150天×100元=15000元；交通费7632元；去北京住宿660元；8次去北京2人每天补助费400元=3200元；上诉各项截止到2020年5月。2.依法对原告进行医疗过错等级鉴定，赔偿原告精神损害抚慰金，后期继续治疗费。3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告梁凤华因“上腹痛1天”于2018年12月17日到被告处急诊科就诊，初步诊断为：腹痛原因待查，患者拒绝上腹部CT等检查，被告医院医生给予酮咯酸氨丁三醇60毫克肌肉注射等治疗，原告在被告处肌肉注射后出现左臀部肌注部位疼痛、凹陷再次就诊，于2019年1月11日-6月10日在被告医院住院治疗，此后原告又到沈阳医大盛京医院及北京大学人民医院进行治疗。原告认为是被告的治疗存在差错造成自己痛苦的不良后果至今没有治愈，原告与被告双方因被告对原告的治疗是否存在差错产生纠纷，原告遂以诉称为由诉至一审法院要求被告承担赔偿责任，被告以辩称为由不同意原告的主张。审理中，根据原告申请抚顺市中级人民法院先后委托辽宁大学司法鉴定中心、北京法源司法科学证据鉴定中心就被告对原告诊疗过程是否存在过错以及过错因果关系数值（如果存在过错）进行鉴定；如果被告医疗存在过错，是否需要继续治疗？如需要请对原告今后治疗费的问题进行鉴定。上述鉴定机构均以鉴定要求超出其技术条件或鉴定能力为由，不予受理。在庭审中，原告表示现在鉴定不出来不再要求鉴定了。因双方当事人争议较大，故未能达成调解协议。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告主张损害赔偿责任，应当对诊疗行为、过错、损害后果和因果关系承担举证证明的责任。本案，原告申请就被告诊疗行为是否存在过错进行鉴定后，辽宁大学司法鉴定中心、北京法源司法科学证据鉴定中心均以鉴定要求超出其技术条件或鉴定能力为由作出不予受理通知书。现原告未能就其主张的被告的诊疗行为存在过错这一事实提供证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决：驳回原告梁凤华的诉讼请求。案件受理费1565元，由原告梁凤华负担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。另查明，本院审理期间双方均同意委托北京天平司法鉴定中心对“被上诉人是否存在过错、因果关系数值、上诉人是否需要后续治疗、后续治疗费用问题”进行司法鉴定。北京天平司法鉴定中心于2021年4月6日作出司法鉴定意见书载明“1、抚顺市中心医院诊疗行为存在过错，其过错与梁凤华损伤后果存在因果关系；2、医方的过错责任程度为同等至主要之间；3、由于被鉴定人左臀部注射部位皮下组织纤维化合并臀上皮神经症状，后期应有一般对症治疗，其以实际发生费用为宜。”本院认为，本案中双方当事人争议的焦点一是被上诉人对上诉人主张的损失是否应该承担责任及责任比例，二是上诉人主张的损失数额如何认定。关于焦点一，本案为医疗损失责任纠纷，即指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。《中华人民共和国民法典》第一千二百一十八条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”故医疗损害责任的认定应适用过错责任的归责原则，即被上诉人存在过错是其承担赔偿责任的前提。本案中，依上诉人申请对被上诉人在案涉诊疗活动中是否存在过错进行司法鉴定。通过鉴定可知，被上诉人的诊疗过程存在如下问题：1、在上诉人就诊后直接采用止痛药剂的处置方式欠规范；2、病历及处方对药物剂量及用法书写不一致，不排除使用剂量不准确或给药途径不准确；3、护士未能执行三查八对制度，应认定存在不足；4、被上诉人急诊病历及处方上均未见药品说明书中记载的“肌注缓慢和肌内较深部位注射”的内容，即被上诉人未尽到注意义务；5、因药品使用说明书已记载“本品可能引起致命的、严重的皮肤不良反应，应告知患者严重皮肤不良反应的症状和体征。”但在被上诉人急诊病历中未见到相关告知记载，即医方告知义务不到位。鉴定机构所确认的以上不足有经庭审质证的上诉人的诊疗病志等证据材料在案为凭，可以采信，即可认定被上诉人构成医疗过错，其过错与上诉人的损害结果之间存在一定因果关系，已经司法鉴定意见确认，被上诉人应对上诉人的损失承担赔偿责任。关于责任比例一节，通过司法鉴定意见书（三）关于抚顺市中心医院医疗过错参与度及后续治疗费用分析部分内容可知，案涉药物使用过程中由于个体差异不同，易产生局部刺激或者剧烈皮肤不良反应，该不良反应应与上诉人本身的体质有关联，继而认定“医方的过错责任程度为同等至主要之间”（参与度为50%-70%）。一方面，上诉人作为患者其个人体质因素并非被上诉人减轻诊疗护理期间的注意义务及赔偿责任的法定情形；另一方面，《中华人民共和国民法典》第一千二百一十九条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。……医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本案中被上诉人未向上诉人告知药物可能造成严重皮肤不良反应的症状和体征并取得其明确同意。即符合上述法律规定的情形，被上诉人应对此造成的损失也承担赔偿责任。故上诉人要求被上诉人承担全部赔偿责任具有事实和法律依据，本院予以支持。关于赔偿数额，上诉人在二审庭审中增加部分诉讼主张且提出进行伤残鉴定，因鉴定意见中明确上诉人后续仍需接受治疗，即其费用持续发生，故本院对其提出的新诉求不予审理。现对上诉人的一审请求赔偿金额确认如下：1、医疗费16928.8元，经核实上诉人提交的医疗票据，能够确认医疗费数额为15918.88元；2、住院伙食补助费15000元，即2019年1月至6月在被上诉人处住院治疗的时间，且标准未超出规定，本院对此予以确认；3、护理费18000元，即上述住院150天，标准为每日120元，因上诉人主张的赔偿标准并未超出当年居民服务业年收入的统计数额，本院对此予以确认；4、误工费（2021年5月18日二审询问过程中上诉人变更误工费期限为150天住院期间）5个月*3300元=16500元，因上诉人无固定工作，且未能提供连续三年的工资收入情况，故对误工费标准本院依照2019年度城镇居民人均可支配收入37342元确定，每日102.3元，共计15345元；5、营养费150天*100元=15000元，因上诉人出院医嘱载明加强营养，同时考虑上诉人的病情，本院对营养费主张予以支持，每日100元标准过高，本院酌定每日50元，共计7500元；6、交通费7632元，上诉人对交通费数额并未提供直接、确切数额的票据予以证明，但因上诉人多次前往沈阳、北京就诊的事实存在，同时考虑上诉人的病情需人员陪同，故本院酌定交通费6000元；7、北京住宿及补助660+3200=3860元，从上诉人提供住宿票据可认定住宿金额为520元，从上诉人提供的北京大学人民医院的医疗票据可认定其到北京次数为8次，比照国家公务人员出差补助标准认定补助费用为8*2*180=2880元，两项共计3400元；8、关于精神抚慰金应待其进行伤残鉴定后再行解决。以上合计的赔偿总额为81163.88元。本案所涉鉴定费2.5万元，双方均认可是被上诉人借款给上诉人，由上诉人预交给鉴定机构的，此款应由被上诉人负担，因已实际由被上诉人支出，故无需再返还给上诉人。关于被上诉人主张上诉人曾向其借款用于治疗及拖欠其单位治疗费用要求在本案中予以冲减一事，其中双方对曾借款3.9万元均无异议，对于该借款性质双方亦认可系为上诉人继续治疗案涉损害用，即应认定系被上诉人预先向上诉人支付的赔偿款，该笔费用应在本案中扣除。关于被上诉人主张上诉人拖欠的医疗费部分，其同本案不属于同一法律关系，本院不予审理。故被上诉人应给付上诉人的赔偿款数额为81163.88元-39000元=42163.88元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初4025号民事判决；二、被上诉人抚顺市中心医院于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿上诉人梁凤华人民币81163.88元（已付39000元）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人梁凤华其他诉讼请求。一审案件受理费1565元，由被上诉人抚顺市中心医院负担1043元，由上诉人负担552元；二审案件受理费2884元，由被上诉人抚顺市中心医院负担1922元，由上诉人负担962元；鉴定费2.5万元由被上诉人抚顺市中心医院负担。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  韩 雪审判员  王冬雨二〇二一年六月十六日书记员  刘 娟