辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6100号上诉人（原审被告）：王广顺，男，1991年11月17日出生，汉族，住沈阳市和平区。上诉人（原审被告）：叶徽，女，1982年1月6日出生，汉族，住沈阳市铁**。上诉人（原审被告）：王**贵，男，1964年1月11日出生，汉族，住沈阳市于洪区。三上诉人委托诉讼代理人：王璐瑶，辽宁京玉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国电信股份有限公司沈阳分公司，住所地辽宁省沈阳市和平区南京南街**。法定代表人：于洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹欣,辽宁申扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗杨,辽宁申扬律师事务所律师。上诉人王广顺、叶徽、王**贵因与被上诉人中国电信股份有限公司沈阳分公司（以下简称电信沈阳分公司）合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初11707号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。王广顺、叶徽、王**贵上诉请求：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初11707号民事判决，依法改判或发回重审；二、请求判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.关于上诉人未支付代售充值卡货款是否属于违约行为的问题。双方签订的《全业务代理协议》为双务合同，我方为被上诉人代理经营授权业务，包括本案涉及的充值卡销售业务。同时，被上诉人也在该框架协议中约定了给与我方补贴款以及代理佣金的条款，但被上诉人一直怠于履行相应义务，故而，我方才在履行合同义务期间行使自助行为，以代售的充值卡冲抵对被上诉人享受的债权，该行为也得到了被上诉人的认可。按照被上诉人通常的交易习惯，代售商应在结清充值卡货款后才可提取充值卡进行销售，而上诉人之所以可以在未付清货款的前提下取得充值卡进行销售，即是被上诉人的具体负责人以行为认定了上诉人以代售充值卡抵充对被上诉人债权的事实。同时，上诉人没有向被上诉人出具“欠条”而是“收条”亦是出于说明该笔充值卡业务为抵充债权债务的目的，而非单纯的代售业务。此外，《全业务代理协议》第三条3.2款约定，我方为被上诉人代售充值卡以及其他授权代理业务应该有取得返佣的权利，被上诉人并未向一审法院提供佣金标准，导致我方的正当权益蒙受损失，被上诉人应该承担相应的不利后果。2.关于被上诉人的主体问题。被上诉人在庭审中自述其以“股份”名头起诉的原因是由于充值卡销售业务属于移动网业务，而基于该业务产生的纠纷即以“中国电信股份有限公司沈阳分公司”为名头起诉，我方认为该理由为其分公司及其上级公司的内部管理制度，对于上诉人无任何约束力。而依据合同相对性的基本民事法律原则，在上诉人与被上诉人签订的协议中，甲方有两个名头且依据工商信息查询两个名头的公司都属于存续状态，即在法律程序上二者应是各自独立的组织机构。一审法院在漏列主体的前提下，直接裁判我方向被上诉人单一一方承担付款义务，给我方凭空制造了支付风险，同时增加了我方的诉累，如因被上诉人于案外人“集团公司”存在沟通问题而导致案外人依据协议重复对上诉人进行诉讼则无形中增加了我方的风险与成本。被上诉人一直依据其市场优势，长期对代理商的权益进行限制与克扣，利用其优势地位怠于履行债务，既违背基本的市场规律也破坏了我国一直营造的优良营商环境。被上诉人电信沈阳分公司答辩：1.针对上诉人在上诉状中提到，“上诉人在履行合同义务期间行使自助行为，以代售的充值卡抵冲对被上诉人享受的债权，该行为也得到了被上诉人的认可。”该主张完全是上诉人为逃避债务而编造的托词，没有任何证据支持。首先上诉人对答辩人享有债权的事实根本不存在；其次答辩人从未认可过上诉人所谓的抵冲行为；最后该陈述只能视为上诉人对“未向答辩人支付充值卡货款”事实的自认。2.上诉人主张答辩人欠付代理佣金，却无法提供相应证据予以证明，一审法院没有采信是正确的。根据《民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，上诉人应该提供证据材料证明答辩人欠付代理佣金，但在一审中上诉人没有提交任何证据证明答辩人欠付代理佣金，所以该项主张不能成立。3.根据中国电信股份有限公司沈阳分公司与中国电信集团有限公司沈阳分公司共同向一审法院出具的《情况说明》，《全业务代理协议》的甲方两家公司，属于一家公司，一套人马，两块牌子的情况，对于被答辩人主张权利并无异议。因此不存在给被上诉人增加诉累与支付风险的情况，更不属于审判程序错误，遗漏案件当事人的情形。综上，上诉人王广顺、叶徽、王**贵的上诉请求及理由无任何事实及法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，无任何错误、遗漏之处，判决结果公平公正，故恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。一审法院认定事实：1、2014年4月1日，原告中国电信股份有限公司沈阳分公司与中国电信集团公司辽宁省沈阳市电信分公司作为甲方，沈阳智辉通讯有限公司作为乙方，双方就乙方代理甲方业务签订《全业务代理协议》一份，合同约定，甲方授权乙方代理甲方业务项目为……通信卡销售及充值卡等卡类的销售……合同期限自2014年4月1日起至2019年3月31日止，任何一方逾期支付本合同项下的费用，除应足额支付所欠费用外，还应从逾期之日起，每日按应付金额的1‰向守约方支付违约金。2、原告提供的《中国电信沈阳分公司代理商批卡登记表》记载：“日期为2014年11月，代理商名称为智辉，批卡种类为11888充值卡，批卡数量为3750，批卡单价为100-1250、50-2500，金额（大写）贰拾伍万元，数量为100×1250=125000、50×2500=125000，备注为11.27、￥25000”。原告提供的《收条》记载：“收到东平湖营业厅充值卡面值贰拾伍万元整，货款未付。2014年12月25日，经手人：荆玲”并加盖沈阳智辉通讯有限公司印章。三被告对《中国电信沈阳分公司代理商批卡登记表》《收条》质证：真实性均没有异议，但是关联性有异议，按照全业务代理协议，原告应该给我们支付代理费，但是从来没有给过，所以这个协议是不成立的，正是因为原告欠我们钱违约在先，欠我们代理费才拿充值卡抵账给我们的，因为充值卡是有代理费的，卖了以后要给我们返钱，返点是2%。3、沈阳智辉通讯有限公司于2019年4月18日注销，《沈阳智辉通讯有限公司清算报告》记载：“……公司注销后若出现债权债务纠纷，由全体股东按照原出资比例承担相应责任……”沈阳智辉通讯有限公司企业机读档案登记资料中记载，注册资本200万元，注销原因为决议解散，投资者为王**贵、叶徽、王广顺，其中王**贵认缴出资额40万元、出资比例20%，叶徽认缴出资额140万元、出资比例70%，王广顺认缴出资额20万元、出资比例10%。4、原告于2020年6月1日向本院提出诉讼请求之日。5、原告中国电信股份有限公司沈阳分公司与中国电信集团有限公司沈阳分公司向本院出具《情况说明》一份：“兹证明‘中国电信股份有限公司沈阳分公司’与‘中国电信集团有限公司沈阳分公司’属一家公司，一套人马两块牌子。一、公司名称变更的说明。2018年1月11日，经辽宁省工商行政管理局核准，公司名称由中国电信集团公司辽宁省沈阳市电信分公司变更为中国电信集团有限公司沈阳分公司。2018年1月11日前，签署的协议以原名头为准；在2018年1月11日后，签署的协议以现名头为准。二、全业务代理协议中我公司‘两个名头’的原因说明。应上级单位要求，签署及发展固网业务应以中国电信集团有限公司沈阳分公司/中国电信集团公司辽宁省沈阳市电信分公司为名头，签署及发展移动网业务应以中国电信股份有限公司沈阳分公司为名头。全业务代理协议中所涉业务包含固网业务和移动网业务，因此我公司在与代理商签署此类协议时，均以中国电信股份有限公司沈阳分公司/中国电信集团公司辽宁省沈阳市电信分公司与中国电信集团有限公司沈阳分公司两个名头予以签署。三、我公司以‘股份’名头起诉的原因说明。根据上述说明，签署及发展移动网业务应以中国电信股份有限公司沈阳分公司为名头。沈阳智辉通讯有限公司依据《全业务代理协议》发展充值卡销售业务，属于移动网业务。因是基于该业务产生的纠纷，我公司即以‘中国电信股份有限公司沈阳分公司’名头起诉。”一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。依法成立的合同受法律保护，合同各方均应恪守合同约定，全面履行各自义务。本案中，《全业务代理协议》系双方在自愿平等、协商一致的基础上所达成，体现了双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。《收条》系沈阳智辉通讯有限公司出具，加盖有沈阳智辉通讯有限公司印章且有经手人签字，在三被告未提供充分相反证据的情况下，本院对《收条》予以确认。沈阳智辉通讯有限公司股东王**贵、叶徽、王广顺在清算报告中承诺“……公司注销后若出现债权债务纠纷，由全体股东按照原出资比例承担相应责任……”现沈阳智辉通讯有限公司已注销，股东王**贵、叶徽、王广顺应依法承担沈阳智辉通讯有限公司的债务。关于债务金额问题。根据《中国电信沈阳分公司代理商批卡登记表》《收条》可以确认债务金额为250,000元。关于原告主张的违约金问题。原告主张违约金起始日为2019年4月18日，不违反法律法规的强制性规定，本院予以准许。但，原告主张每日1‰的违约金标准明显过高，属于法律规定的“过分高于造成的损失”的情形，据此，本院在综合衡量案涉合同的履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则的情况下对案涉合同违约金予以调整，即由被告给付原告迟延付款的利息，具体如下：以25万元为基数，2019年4月18日至2019年8月19日期间，按中国人民银行公布的同期贷款利率上浮30%的标准计付；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率上浮30%的标准计付。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、被告王广顺、叶徽、王**贵于本判决生效之日起十日内给付原告中国电信股份有限公司沈阳分公司250,000元。二、被告王广顺、叶徽、王**贵于本判决生效之日起十日内给付原告中国电信股份有限公司沈阳分公司利息（以250,000元为基数，2019年4月18日至2019年8月19日期间，按中国人民银行公布的同期贷款利率上浮30%的标准计付；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率上浮30%的标准计付）。三、驳回原告中国电信股份有限公司沈阳分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,588元，由被告王广顺、叶徽、王**贵负担。本院二审中，上诉人王广顺、叶徽、王**贵提供以下证据：证据1.政企合作项目审批表14份，拟证明上诉人在履行全业务代理协议过程中为被上诉人发展了多名客户，被上诉人应支付上诉人代理费，该费用在双方结算后应在本案款项中予以扣除，上诉人为被上诉人代理业务是有佣金标准的，结合本案25万元的充值卡被上诉人也应该向上诉人支付25万元的代理佣金，应在本案中予以扣除。电信沈阳分公司质证意见：对于上述证据材料因为没有原件，对真实性不予认可，而且这里面有一部分是没有体现沈阳智辉通讯有限公司而是讯网通讯，且发生的时间均在2013年，发生在我们签订全业务代理协议之前。这些审批表也不能体现智辉公司有佣金没有结算，也不能证明欠付佣金的数额，若电信公司确实拖欠智辉公司佣金，智辉公司应该提供相应的证据予以证明，并向电信公司主张权利，同时我们认为该证据与本案无关。审批表的合作内容不在全业务代理协议的范围内，是属于建设施工内容。双方另行签订协议按照施工内容向合作方分利润，不是支付代理佣金。证据2.变更合同主体的通知以及讯网公司与电信签订的合作协议，证明智辉公司承接了讯网公司的权利与义务在上一份证据中提到的项目结算由智辉公司承接。被上诉人质证意见：首先对于中国电信代理合作协议的真实性我们需核实，关于变更合同主体的通知，是智辉公司与讯网公司两个公司盖章，是合同权利义务的转让，但是没有电信公司盖章确认，不能认为发生了法律效力。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，沈阳智辉通讯有限公司与电信沈阳分公司在履行《全业务代理协议》过程中，沈阳智辉通讯有限公司从电信沈阳分公司处收到25万元面值的充值卡并出具收条，从收条内容“收到东平湖营业厅充值卡面值贰拾伍万元整，货款未付”无法得出沈阳智辉通讯有限公司是在行使“自助行为以代售的充值卡抵冲对被上诉人享受的债权”的结论，上诉人的该上诉理由无法得到支持。关于被上诉人主体问题，中国电信股份有限公司沈阳分公司、中国电信集团有限公司沈阳分公司共同加盖公章的《情况说明》表明中国电信集团有限公司沈阳分公司认可中国电信股份有限公司沈阳分公司作为诉讼主体并承担相应后果，上诉人该上诉理由无法得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,588元，由上诉人王广顺、叶徽、王**贵负担。本判决为终审判决。审判长 何 阳审判员 张春韬审判员 丛凤钢二〇二一年六月二十一日法官助理吉双城书记员刘俣彤本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。