北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7531号上诉人（原审原告）：孔娜，女，1976年11月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘建华，北京京云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京旭天恒置业有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇瓜乡路****楼**。法定代表人：孔鹏，总经理。委托诉讼代理人：王国鹏，北京泓聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洪越，北京泓聚律师事务所实习律师。上诉人孔娜因与被上诉人北京旭天恒置业有限公司（以下简称旭天恒公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初14893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孔娜上诉请求：撤销一审判决，改判支持孔娜一审全部诉讼请求，诉讼费由旭天恒公司负担。事实与理由：孔娜主张其与旭天恒公司签订的《北京市商品房预售合同》约定有河南京大建设工程有限公司北京通州分公司（以下简称通州分公司）代表孔娜验收房屋需出具经过公证的委托书的内容，但本案中孔娜与通州分公司的委托未经公证，旭天恒公司向通州分公司交付房屋不符合约定，旭天恒公司至今未向孔娜交付房屋，应当承担违约责任；涉案房屋存在诸多质量问题，旭天恒公司亦应向孔娜承担违约责任；一审法院未就孔娜提出的质量问题进行鉴定，程序违法。旭天恒公司辩称，同意一审判决。孔娜向一审法院起诉请求判决：1.旭天恒公司支付2018年5月1日起至实际交付房屋之日止的逾期交房违约金，每日按已付房款的万分之一计算；2.旭天恒公司赔偿房屋损失暂计100万元（含房屋贬值损失、房屋修复损失、房屋空置损失，上述费用均以法院评估鉴定为准）；3.本案诉讼费、评估费、鉴定费用等相关费用由旭天恒公司承担。一审法院认定事实：2016年11月29日，孔娜（买受人）与旭天恒公司（出卖人）签订《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》，该合同主要内容如下：该商品房房屋坐落为大兴区庞各庄镇PGZ01-01、PGZ01-02地块（原庞各庄镇镇区改造项目1号地部分地块）18#商业办公1层121；建筑层数为6层，其中地上4层，地下，地下**为商业，层高为5.10米；按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平方米47126.59元，总价款7282000元；该合同第十二条交付条件规定：（一）出卖人应当在2018年5月1日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件；同时，出卖人还应当提供《商品房质量保证书》、《商品房使用说明书》。1.该商品房已取得规划验收批准文件和建设工程竣工验收备案表；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3.满足第十三条中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件。第十三条市政基础设施和其他设施的承诺。出卖人承诺与该商品房正常使用直接相关的市政基础设施和其他设施按照约定的日期达到下列条件：1.市政基础设施（内容略）；2.其他设施：公共绿地、小区非市政道路、公共停车场于2018年5月1日达到使用条件；如果在约定期限内未达到条件，双方同意按照下列方式处理：因上述设施不影响买受人使用商品房，因此，若该等设施未在约定期限内完成，不构成出卖人违约（该条款已标注下划线）。第十四条逾期交付责任除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理：（1）逾期在60日之内，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起60日内向买受人支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起60日内退还全部已付款，并按照买受人总房款的20%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起60日内向买受人支付违约金。第十六条交接手续：（一）交付该商品房时，该商品房已经由建设、勘察、设计、施工、工程监理等单位验收合格。出卖人承诺买受人在办理交接手续前有权对所购买的该商品房进行查验，而且不以缴纳相关税费或者前述物业管理文件作为买受人查验该商品房的前提条件。（二）查验该商品房时发现其质量或其他问题的，双方同意按照第（3）种方式处理：（3）见附件八补充协议约定。该合同附件八补充协议第五条第（一）款交付标准：买受人签署商品房确认单或完成领取钥匙，本合同项下房屋即交付于买受人。买受人必须自行到现场办理房屋交接手续，若确有需要委托他人办理的，应该出具经公证的委托书，若买受人为二人及以上时，出卖人向买受人中任何一人办理房屋交接手续的，即为出卖人已向买受人全体成员交付该房屋。（三）当房屋符合交付使用条件后，出卖人有权书面通知买受人。入住通知书送达买受人后，买受人应按出卖人通知中规定的时间和地点办理房屋查验和交接手续；如买受人未在上述日期内办理房屋查验和交接手续，则出卖人不承担逾期交房的违约责任；且视为从出卖人通知的办理交接手续的期限届满之日起该商品房已符合交付条件，并已交付买受人。（四）1.如果房屋存在主体结构工程以外的质量问题，认为房屋本身或者环境、设备存在不符合合同约定的情形，应在完成交付后按照法规和合同约定处理，经该房屋所在地建设主管部门指定的具备资质的鉴定机构鉴定，确属保修期内开发商依法应报修范围，并请出卖人复核确认的，出卖人应当按照本合同约定承担保修责任，买受人对于出卖人前述维修工作应承担必要的配合义务，但买受人不得以此为由拒绝或拖延办理房屋交付手续，否则视为已交付。因买受人原因逾期办理房屋交接手续的，买受人应按本合同约定承担逾期收房的违约责任。（最后一句话标注了下划线）。第十条2.如房屋设备标准达不到本合同约定的标准，首先由出卖人采取修复、整改等方式达到合同约定标准，如仍无法达到约定标准的，买受人有权要求出卖人按实际情况与约定标准差价1倍给予补偿。买受人不得以此为由拒绝或延迟办理交付手续，否则视为买受人逾期办理房屋交接手续。4.保修期内，该房屋保修项目发生质量问题的，出卖人应当履行保修义务，只有出卖人拒绝履行保修义务或同一部位修理三次以上未能修复的，买受人才有权自行委托出卖人及买受人双方共同指定的有资质的第三方修理，修理费用由出卖人承担，除此之外，买受人不得自行委托他人修理。（该条均标注了下划线）。十七条第1款约定：履行本合同所发出的通知或其他任何书面文件的送达地点，均以本合同所载明的出卖人或买受人的住所（址）为准，任何一方按该地址向对方发出通知或其他任何书面文件的，均视为已送达。同日，孔娜（甲方）与通州分公司（乙方）签订《创意空间优化改造施工合同》，约定甲方自愿将涉案房屋的改造工程发包给乙方进行改造施工；乙方承诺在2018年12月31日前完成改造施工并按照附件一约定的标准向甲方交还该商品房；为便于乙方施工管理，甲方授权委托乙方在出卖人通知交付该商品房及该储藏室后按出卖人要求的交房时间代表甲方，根据《北京市商品房预售合同》的约定与出卖人办理房屋交付手续，甲方在乙方代为办理房屋交付前不得撤回本授权。乙方代为接收出卖人交付房屋后开始进行本协议约定的改造工程。前述合同签订后，孔娜向旭天恒公司支付了全部购房款。通州分公司于2018年4月27日与旭天恒公司办理了涉案房屋的交付手续。2018年3月23日，涉案房屋所在楼栋通过北京市规划和国土资源管理委员会规划竣工验收并取得工程竣工验收备案表。2018年4月，涉案房屋所在楼栋取得房屋面积测算技术报告书。2018年10月18日，北京市工商行政管理局大兴分局对旭天恒公司作出罚款1万元的决定，处罚事由为经营者利用广告或者其他方法，对商品做引人误解的虚假宣传。因孔娜、杨帆、王浩然、陈彦瑛等提出涉案项目违法查处的申请，2019年5月5日，大兴区住房和城乡建设委员会作出关于孔娜等12人违法查处申请一事的回复。回复主要内容为：“关于天恒旭辉7号院项目虚假宣传对外销售的问题，本机关在检查销售现场时其显著位置有公示《购房提示》，且未发现开发企业销售机构及销售人员存在上述行为，如你方具有销售机构或者销售人员虚假宣传的证据，可向本机关进一步提供。本机关经查证属实后即可依据相关文件对其作出相应的行政处理。本机关在2017年对天恒旭辉7号院项目展示的样板间检查中发现其样板间内有一些具有住宅导向的设计元素。本机关立即约谈了开发企业，责令其限期整改，三日内将样板间内具有住宅导向的设计元素全部拆除。本机关随后对该项目销售现场样板间进行了复查。开发企业已将样板间内具有住宅导向的设计元素全部拆除。收到你方违法查处申请后。虽该项目已不在销售期内，本机关仍于2019年4月前往该项目现场检查，销售现场外围设有围挡暂未使用。另根据相关规定，建议你方就违法查处申请书中对于该项目未经批准商办用途改变为居住用途的涉嫌违法违规行为，向规划国土部门反映；如果你方认为该项目具有广告虚假宣传的行为，可向市场监管部门反映。”2019年，因涉案房屋所在小区部分业主投诉，北京市住房和建设委员会对涉案房屋所涉商业办公用房项目作出处理，认定存在的主要问题有：一是质量行为方面：建设单位质量保修责任落实不到位；二是实体质量方面：地下：地下车库地面起砂、开裂、厚度不足，屋面、门窗渗漏，院墙景观装饰柱墩损坏、石材挂件锈蚀等。处理情况：要求建设单位对上述问题组织相关单位进行整改，针对建设单位在建设工程质量保修范围和保修期限内对所有权人存在拖延履行保修义务的行为，依据《北京市建设工程质量条例》，对建设单位处10万元罚款，对建设单位项目负责人处单位罚款数额5%，即0.5万元罚款。本案审理过程中，一审法院通知孔娜到现场勘验。勘验情况如下：未发现楼外墙保温层脱落现象，亦未发现院落严重积水；孔娜地库车位601和602，车库长5.20米，宽2.20米，两车位中间停车后留空0.36米；其房屋三层北边西墙、东墙和窗户有漏水痕迹；孔娜现场指认二层北边西墙漏水，地下，地下**管道离地面太低道鼓包占用室内空间，一层北窗户框有拼接痕迹，没有前门，窗户下方有水泥漏出砖头，地面，地面有缝隙水泥抹上。一审中，旭天恒公司称与孔娜签订了两个《北京市商品房预售合同》，不能在一个案件中审理。经本院向孔娜释明，孔娜选择处理地上房屋部分的《北京市商品房预售合同》，将关于地下部分对应的诉讼请求均撤回。孔娜提交售楼宣传页、样板间展示的照片、视频、房屋存在质量问题的照片、新闻报道、谈判记录及结论、微信聊天记录，以证明旭天恒公司向其交付的房屋与合同约定不符合，与广告宣传不符，应赔偿损失，支付违约金等。旭天恒公司对前述证据均不认可。旭天恒公司提交入住通知书、入住结算费用清单及快递单、查询单，以证明其公司书面通知孔娜接收房屋；提交工程完工及移交通知书、快递单和查询单，以证明通州分公司在优化改造施工完工后及时通知孔娜移交房屋及工程。这些快递单显示每次均寄往两个地址，一个地址为吉林省（与合同上预留地址大致相同），一个地址为北京市西城区太平里10号楼2门401（与本案庭审时孔娜提供的地址一致），上面均留有孔娜手机号码（与涉案合同上预留手机号码一致），第一个地址查询单显示他人收，第二个地址中第一个快递单没有查询单，第二个快递单的查询单显示他人收。这些证据显示：2018年4月底旭天恒公司发放入住通知书，告知孔娜房屋交付时间为2018年5月1日。2018年12月18日通州分公司向孔娜发送快递，告知孔娜于2018年12月27日前来办理该工程的验收及交接手续。孔娜对上述证据均不认可，称未收到前述快递。关于是否交付房屋。孔娜称根据双方签订合同附件八第五条的约定，必须自行到现场办理房屋交付手续，如果委托他人办理房屋交付手续必须要经过公证。通州分公司的授权未经公证，旭天恒公司将房屋交付给通州分公司不符合合同约定。孔娜还称前述《创意空间优化改造施工合同》是应旭天恒公司配合签署的文件，因为只有通过该文件旭天恒公司才能向其交付宣传手册所载明的房屋条件，以及销售人员向其介绍的房屋条件，实质上该份文件并不是真正的施工改造合同，由此产生的所谓的接收房屋以及房屋改造均对其不具有约束力。旭天恒公司认可通州分公司没有提供经过公证的委托书，但认为前述条款更多的是对买受人的约束，如果其公司审核过程中认为可以认定委托关系，可以放宽要求，并不能证明其公司违约。一审中，孔娜以涉案房屋与合同约定不符为由提出评估鉴定申请，要求对房屋贬值损失、房屋装修损失、房屋空置损失进行评估鉴定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，本案焦点问题有二：一是旭天恒公司是否已经交付房屋；二是涉案房屋现是否仍存在孔娜所主张的质量问题。关于焦点一：首先，孔娜与旭天恒公司签订的《北京市商品房预售合同》及其附件系双方当事人的真实意思表示，不具备法律规定的无效情形，属合法有效；双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。前述合同第十二条、第十三条规定了涉案房屋交付的条件；其中十三条约定了其他设施（公共绿地、小区非市政道路、公共停车场）不影响买受人使用商品房，若该等设施未在约定期限内完成，不构成出卖人违约；根据法院调查的事实，涉案房屋所在楼栋已在2018年5月前通过北京市规划和国土资源管理委员会规划竣工验收取得工程竣工验收备案表，并取得房屋面积测算技术报告书。其次，根据孔娜与通州分公司签订的《创意空间优化改造施工合同》，孔娜委托通州分公司代表自己与旭天恒公司办理涉案房屋的交付手续，通州分公司已按照前述合同约定与旭天恒公司办理了房屋交付手续。孔娜称签署《创意空间优化改造施工合同》为配合旭天恒公司所签订，该合同约定的接收房屋事项对其不具有约束力，该辩解意见缺乏法律依据，法院不予采信。旭天恒公司按孔娜的两个地址向孔娜发送快递单告知其办理入住事宜，通州分公司按孔娜的两个地址向孔娜发送快递单告知其优化改造施工完工，虽孔娜称未收到前述快递，但这些快递或寄往其在合同上留的地址，或寄往其在法院开庭时留的地址，快递上均写有孔娜在合同上留的手机号码，故法院认定旭天恒公司尽到了通知交付房屋的义务。孔娜称根据涉案合同附件八补充协议第五条第（一）款规定，通州分公司需出具经公证的委托书，其与通州分公司的委托书未经过公证，旭天恒公司向通州分公司交付房屋不符合前述约定，法院认为委托他人办理房屋交接手续需出具经公证的委托书是对孔娜设定的义务，旭天恒公司根据实际情况将房屋交付给具有委托权限的通州分公司并无不妥。另外，根据《北京市商品房预售合同》附件八补充协议第五条第（四）项、第十条的规定，即使涉案房屋存在质量问题，但根据孔娜的表述，这些问题不属于主体结构工程质量问题，孔娜不能以此为由拒绝或拖延办理房屋交付手续。综上，孔娜称旭天恒公司未按约定向其交付房屋的主张，缺乏合同依据，法院不予采信，其要求旭天恒公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，亦缺乏依据，法院不予支持。关于焦点二：孔娜认为涉案房屋存在很多问题。因涉案房屋所在楼栋已取得规划竣工验收，其所主张的楼间距小和绿化率低、电梯井设计不合理、室内污水管线及高度存在问题等，法院不予采信；其所主张的地下车库问题与本案不属于同一法律关系，其亦表示仅在本案中处理地上物部分；关于孔娜所称涉案房屋存在严重质量问题，经现场勘验，法院未发现涉案房屋所在楼栋外墙保温层脱落，院落严重积水等问题，孔娜亦未提交证据以证明现在房屋仍存在严重漏水、水泥强度不达标、墙面空鼓等问题，故法院不予采信。即使涉案房屋仍存在前述质量问题，根据双方所签订的《北京市商品房预售合同》的约定，涉案房屋存在的除主体结构之外的质量问题，为报修范围内的质量问题；孔娜未提供证据以证明其向旭天恒公司报修过相关质量问题。因此，孔娜所提供的证据不足以证明存在房屋空置损失、房屋贬值损失和房屋修复损失。综上，孔娜要求对房屋贬值损失、房屋修复损失、房屋空置损失进行鉴定，缺乏依据，法院不予批准。据此，一审法院于2021年3月判决：驳回孔娜的全部诉讼请求。本院经审查认定的事实与一审法院查明事实无异。本院认为，孔娜与旭天恒公司签订的《北京市商品房预售合同》及孔娜与通州分公司签订的《创意空间优化改造施工合同》均系当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。根据上述合同的约定，旭天恒公司与通州分公司办理房屋交付手续并无不当，且旭天恒公司已经按照孔娜预留的地址联系方式通知其办理入住事宜，通州分公司亦按照孔娜预留的地址联系方式告知其优化改造完工，故孔娜主张旭天恒公司未履行向其交付房屋的义务，缺乏事实依据，一审法院对孔娜该项主张未予采信，亦无不当。关于孔娜主张的房屋质量问题，涉案房屋已通过规划竣工验收，一审法院经现场勘查确认并未发现孔娜所述严重问题，且孔娜所述质量问题属于合同约定的报修范围，孔娜亦未提供证据证明其曾向旭天恒公司报修，一审法院对孔娜提出的对房屋贬值损失、装修损失控制损失进行评估鉴定请求未予采纳，对孔娜提出的有关损失的诉讼请求未予支持，均无不当。因孔娜在一审法院现场勘验后并未对勘验情况提出异议，孔娜在一审中提出的评估鉴定申请内容亦系针对损失进行评估，故对于其在上诉过程中所述关于申请对房屋质量问题进行鉴定的主张，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由孔娜负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 洁审 判 员  耿燕军审 判 员  张玉贤二〇二一年六月九日法官助理  方浩然书 记 员  果满树书 记 员  王远征