江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终2049号上诉人（一审被告）：崇德物业管理（深圳）有限公司无锡分公司，住所地无锡市清扬路138-A一楼。负责人：高德华，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂美元，女，该公司职员。委托诉讼代理人：钱争光，男，该公司职员。被上诉人（一审原告）：吉金华，男，1975年10月17日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：钱鹏，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。上诉人崇德物业管理（深圳）有限公司无锡分公司（以下简称崇德物业公司）因与被上诉人吉金华劳动合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213民初4137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。崇德物业公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.吉金华在风机房里面与多名防损人员聚集，无视疫情防控管理下政府以及公司的明文规定，已严重违反了其公司的规章制度，且造成严重安全隐患，影响极其恶劣。2.其一审提交的证据足以形成完整的证据链，证明吉金华擅自脱岗、违规聚集、聚众赌博，而吉金华一审中虽予反驳，但并未提供证据证实。吉金华对二审中其提供的《培训落实表》真实性并无异议，该表中载明“违抗疫情期间严禁聚集夜间聚众赌博”，且有吉金华的签名，足以证明吉金华确实存在违规脱岗聚众赌博的事实，再结合其一审提交的其他证据，足以证明吉金华脱岗4小时。在此情况下，一审法院从未依职权要求证人出庭证实，如果将证人不出庭接受质询导致证人证言不予采纳、不利后果由其承担，显属举证责任归属不当。3.吉金华擅自脱岗、违反防疫规定聚集、聚众赌博事实清楚，给崇德物业公司和社会造成严重的安全隐患和重大不良社会影响，事发后一周其即向扬名街道基层工会送达了包括吉金华在内的四名涉事员工的解除劳动合同通知书，依据经过民主程序制定的吉金华签字确认的《日考核操作细则》规章制度，依法履行了工会等相关手续，故其辞退吉金华合法合理。吉金华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.崇德物业公司解除与其劳动关系的理由是依据《日考核操作细则》第九项第八十、八十一条，但其未有违反该规定的事实。第八十条明确规定，“值班时间睡觉、偷闲怠工或擅离职守，造成严重后果者”，但其行为从未造成严重后果；第八十一条规定，“参与聚众赌博，或消极怠工、罢工、聚众闹事、打架斗殴”，根据该操作细则的内容，该条规定的事由应当与《劳动合同法》第三十四条规定的严重性相适应，即应达到刑法或治安管理处罚的严重程序，而且即使其参与打牌娱乐，其行为也不属于聚众赌博；涉案房屋中有电源、桌椅等，为员工日常吃饭、休闲之所，且《薪酬确认书》中明确员工每天有1小时的用餐和休息时间；其在工作期间每天都有体温检测，也按照公司的要求采取了防护措施，事实也证实其与其他员工身体健康，所工作的区域也未发生疫情爆发的情形；其与其他员工在疫情期间放弃春节假期，夜以继日，坚持在工作一线，应予充分肯定，且其为崇德物业公司工作近十年，也系公司中层管理岗位员工，一直表现突出，崇德物业公司不应借疫情之名违法解除双方的劳动关系，退一步说，即使其工作中存在一定过错，公司也应依法依规处理。2.崇德物业公司应举证证明解除劳动关系合法，一审中，公司提供的视频、录音等均未提供原始载体予以核对，证人华某也未出庭作证，且华某系三级智力残障的残疾人。吉金华向一审法院起诉请求：判令崇德物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金90000元（4500元*10年*2倍）。一审法院认定事实：吉金华于2010年8月份入职崇德物业公司任保安工作，双方签署了劳动合同，崇德物业公司为吉金华缴纳了社会保险。2020年3月16日，崇德物业公司向吉金华送达《解除劳动合同通知书》，载明：“因你于2020年3月6日凌晨夜查中发现在疫情防控期间擅自脱岗、违规聚集、聚众赌博，对我单位造成严重的安全隐患和极其恶劣的影响，严重违反了公司规章制度。现根据《劳动合同法》等相关法律规定及《日考核操作细则》等规章制度，我单位决定于2020年3月20日正式对您做出辞退处理，并与您解除劳动关系。请您于2020年3月21日前至公司办理离职相关手续。”崇德物业公司向吉金华出具的《日考核奖惩通知单》载明：“根据公司《日考核操作细则》（2018.5.1修订版），2020年3月6日您当值期间擅自脱岗、聚众赌博行为符合第9项80、81条规定，给予您个人处以违纪辞退处分。”崇德物业公司将解除劳动合同通知书邮寄送达了无锡市扬名街道基层工会。2020年3月31日，吉金华向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.崇德物业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金87106.71元（52264.03／12＊10年＊2）；2.崇德物业公司支付离职前2年的年休假工资18022.08元。2020年5月12日，该委出具仲裁裁决书，裁决：1.崇德物业公司应于本裁决书生效之日起十日内一次性支付吉金华2019年、2020年年休假工资2402.94元；2.对吉金华的赔偿金仲裁请求不予支持。上述仲裁裁决书载明，吉金华提供的证据有光盘、其与华某的电话录音，以证明华某提供给崇德物业公司的证人证言相矛盾，该证人证言没有证明力，同时证明吉金华没有崇德物业公司所称的严重违纪情况。崇德物业公司提供的证据有：1.岗位说明书，以证明吉金华为客户助理部领班职位；2.日考核奖惩通知单及公示照片，以证明日考核奖惩通知单已经张贴公示；其公司根据《日考核操作细则》第9项80、81条规定，对吉金华的行为做辞退处理；3.《日考核操作细则》，以证明其公司与吉金华解除劳动合同关系的依据；4.《日考核操作细则》民主意见征询签字表，以证明《日考核操作细则》已经经过民主评议程序评审；5.《日考核操作细则》确认书，以证明吉金华已知晓其公司的《日考核操作细则》制度规范并签字；6.视频及录音资料、华某证人证言，以证明吉金华上班工作期间擅自离岗、聚众赌博。该委认为，本案中，从庭审调查来看，崇德物业公司提供的监控视频、手机录音、日考核奖惩通知单、证人华某的证人证言，以及事后对参与人处理的情况来看，崇德物业公司的证据能形成证据链，证实了吉金华等四人在2020年3月6日凌晨确有擅自脱岗、违规聚集的现象，且在当班期间聚集时间较长，此现象发生在特殊的疫情防控期，且吉金华等四人从事的保安行业有特殊的行业要求，确实给用人单位造成严重的安全隐患和不良影响，崇德物业公司依据经过民主程序制定的吉金华签字确认的《日考核操作细则》规章制度，履行了工会等相关手续，辞退了吉金华。虽然崇德物业公司辞退吉金华的行为太过苛刻，但总体符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的情形，认定崇德物业公司解除吉金华的劳动关系是合法解除，对吉金华主张的赔偿金的仲裁请求不予支持。吉金华不服该仲裁裁决，诉至法院，诉请如前。本案一审中，除双方在仲裁中提交的证据及发表的举证、质证意见外，吉金华补充提交微信聊天记录、钉钉聊天记录，以证明转达通知豪园、观园于2020年2月4日取消巡更打点至3月9日恢复以及其于2020年3月5日当晚正常履职，崇德物业公司提供的世金中心的打点记录无法证明其脱岗的事实。崇德物业公司质证认为，对微信聊天记录的真实性不予认可，钉钉聊天记录系吉金华陈述的内容，照片不能证明是当时实时拍摄的，即使是真的，也只能证明在那个时间点拍摄了照片，无法证明3月5日晚上8点到11点之间，以及3月6日凌晨0点到1点57分之间处于当值状态。崇德物业公司补充提交了以下证据：1.新型冠状病毒疫情防控应急预案，周例会会议纪要及工作群发布、工作群发布加强管控通知、茂业国际控股有限公司发布致全体同仁的一封信、公司下发通知员工不摘口罩使用手机蓝牙打卡、客户助理部发布疫情期间加强管控通知，以证明其公司制定了疫情防控应急预案，加强管控；2.录音、排班表、交接班记录表、世金中心打点记录表，以证明吉金华3月5日当晚脱岗，仅世金中心有打点记录，住宅楼、停车场无巡查记录。吉金华质证认为，对证据1，文件既未对员工就餐进行规定，也未对违规就餐的处罚进行规定，即使有规定，也未经过民主程序；日考核奖惩通知单明确辞退吉金华的理由与疫情无关，崇德物业公司不能假借疫情随意侵害员工合法权益；对证据2，录音没有原始载体，对真实性、合法性及关联性均不认可；对排班表、交接班记录表真实性认可；对巡更打点记录，提交的是3月6日至7日的记录，与本案无关，其已提供证据证明当值区域于2020年2月4日取消巡更打点。另，吉金华认为，1.关于员工日考核操作事宜的会签单中，华某的签字与书面证言中的字体明显不同，民主程序存在瑕疵；2.在该文件的说明部分第2明确“扣除换休和用餐时间各1小时／天”即员工本身有1小时的用餐休息时间，员工在用餐休息时间里自行娱乐，不应被公司辞退的处罚；3.对华某的证人证言真实性不予认可，证人未出庭不符合证据规则，且证人明确表示其是为了领取失业金在崇德物业公司员工引导下书写的，从内容上看，吉金华等人也仅是利用吃完夜宵的时间打牌娱乐，并未聚众赌博。上述岗位说明书和《日考核操作细则》均经吉金华签收，其中岗位说明书载明吉金华岗位为客户助理领班；工作概要为维护所属管理处公共秩序，管理下属客户助理日常工作，杜绝各类事故隐患的发生；工作要求中有确保岗位责任区的治安安全及秩序规范，每日不少于三次对岗位责任区及各类设备进行巡逻检查，并及时反馈相关检查情况；当值期间不得擅离职守或做任何与工作无关的事等。《日考核操作细则》第9项80条为：值班时间睡觉、偷闲怠工或擅离职守，造成严重后果者；81条为：参与聚众赌博，或消极怠工、罢工、聚众闹事、打架斗殴。崇德物业公司提供的视频拍摄地点系负一层风机房，吉金华陈述其等四人在里面吃夜宵，在晚12：30至凌晨2点左右，崇德物业公司认为听到有打牌的声音，在打牌赌博。吉金华劳动合同解除前十二个月的月平均工资标准为4355.33元。薪酬确认书中载明吉金华自2018年9月1日调薪，应发月工资为4500元。上述事实，有劳动合同、解除劳动合同通知书、无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会锡梁劳人仲案字［2020］第362号仲裁裁决书、社会保险历年缴费、银行卡交易流水、薪酬确认书、微信聊天记录、钉钉聊天记录、日考核操作细则、会签单、确认书、岗位说明书、日考核奖惩通知单、视频、录音、书面证人证言、邮寄单、物流记录、应急预案、会议纪要、通知、信、排班表、交接班记录表、打点记录表、谈话录音及双方当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，本案的争议焦点是崇德物业公司解除与吉金华的劳动合同是否属于违法解除劳动合同。崇德物业公司向吉金华送达的《解除劳动合同通知书》和《日考核奖惩通知单》中载明解除劳动合同的原因在于吉金华擅自脱岗、违规聚集、聚众赌博的行为，违反了《日考核操作细则》第9项80、81条规定。因此本案判断崇德物业公司是否属于违法解除劳动合同，关键在于判断吉金华是否有擅自脱岗、违规聚集、聚众赌博的行为，以及是否符合《日考核操作细则》第9项80、81条规定的解除劳动合同的条件。崇德物业公司认为吉金华擅自脱岗，聚众赌博，吉金华予以否认。综合崇德物业公司提供的证据，视频、录音中未直接显示有赌博的内容，证人华某未出庭接受质询，谈话录音未有原始载体，事发后未与吉金华本人反馈查实，因此并不足以认定吉金华的行为系构成聚众赌博的行为，也不足以认定属于擅离职守、造成严重后果的行为。崇德物业公司以吉金华违反《日考核操作细则》第9项80、81条规定为由解除劳动合同，不具有事实依据，属于违法解除劳动合同，崇德物业公司应依法支付赔偿金。依法核定赔偿金金额为87107元（4355.33元＊10年＊2）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条之规定，判决如下：崇德物业公司于判决发生法律效力之日起十日内向吉金华支付赔偿金87107元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审查明的事实正确，本院予以确认。二审中，为证明其上诉主张，崇德物业公司提供《培训落实表》一份，该表载明：2020年3月6日下午16：30，崇德物业公司组织召开周例会（以会代训）；培训目的：近期工作中出现的问题总结、下周工作要求安排，促进工作顺利开展；本周工作总结：……擅自离岗情况较多如，上厕所不通知领班、违抗疫情期间严禁聚集夜间聚众赌博……岗位纪律严重倒退，领班监管不力，甚至带头违反公司制度；下周工作总结：严查岗位纪律，对当值期间擅自离岗、做与工作无关的事项等违纪行为从严考核，追究相关人等责任，进一步落实社区、公司、部门的防疫管控工作，疫情一天不解除一天不松懈，对因责任执行不到位出现造成社会负面影响的追究当事人责任……；吉金华等人在培训签到处签字确认。经质证，吉金华对该证据形式的真实性予以确认，但认为在该证据形成之前，崇德物业公司已经启动解除双方劳动关系的程序，且该表系崇德物业公司单方制作，故不认可其证明目的。为支持其抗辩意见，吉金华提供如下证据：1.华某智力伤残等级三级的残疾人证影印件，以证明华某的证人证言不足采信；2.其与华某的通话录音，华某陈述崇德物业公司让其临时辞职、不要到法庭上去。经质证，崇德物业公司对证据1的真实性不予认可，华某在其公司工作长达三年，工作沟通正常，从未显示有智力缺陷，且吉金华也未提供证据证明此前华某的证人证言系其引导和指导下书写；证据2的真实性存疑，且录音内容前后矛盾。本院认为，双方对《培训落实表》的真实性均无异议，虽然吉金华主张系崇德物业公司单方制作，但该表上有吉金华的签字确认，结合崇德物业公司提供的监控视频、手机录音等证据，以及该表中关于“违抗疫情期间严禁聚集夜间聚众赌博”等内容的记载，吉金华违抗疫情期间管理规定聚众赌博的事实，本院予以确认。吉金华提交的影印件、通话录音缺乏其他证据予以印证，且与待证事实没有必然联系，本院不予采信。本院认为，疫情防控期间，用人单位应当服从人民政府采取的应急处置措施，配合做好劳动者健康管理工作，疫情防控对物业管理提出更高的要求。本案中，崇德物业公司要求劳动者严守工作岗位、避免聚集等，系主动配合疫情防控工作的重要举措，吉金华理应知晓上述措施的重要性并予以遵守，但其却在明知违规行为严重危害性的情况下，擅离职守聚集赌博，明显失当。吉金华的行为不仅会影响到物业管理的正常秩序，而且还可能威胁社会公众利益。同时，崇德物业公司在《日考核操作细则》中明确将聚众赌博等行为作为直接解除劳动合同的事由。因此，吉金华不仅严重违反崇德物业公司的规章制度，而且严重违反劳动纪律，崇德物业公司系合法解除与其之间的劳动合同,故无需向吉金华支付赔偿金。综上所述，因二审出现新证据，崇德物业公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213民初4137号民事判决；二、驳回吉金华的诉讼请求。本案一审案件受理费10元（吉金华已预交），二审案件受理费10元（崇德物业公司已预交），合计20元，由吉金华负担（两者相抵，吉金华应负担的10元于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给崇德物业公司）。本判决为终审判决。审判长  郭继光审判员  陶志诚审判员  许晓倩二〇二一年六月十七日书记员  江 婷