北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7780号上诉人（原审原告、原审被告）：北京信立强劳务服务有限责任公司，住所地北京市东城区沙子口路48号。法定代表人：王天榆，总经理。委托诉讼代理人：张志，男，该公司劳务派遣主管。委托诉讼代理人：卢娜，女，该公司劳务派遣主管。上诉人（原审原告、原审第三人）：北京市公交汽车驾驶学校有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇狼垡村。法定代表人：王涛，董事长。委托诉讼代理人：赵洪超，男，该公司人力资源部职员。委托诉讼代理人：韦强，北京市嘉安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高杨，男，1985年9月19日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：朱如华，男。上诉人北京信立强劳务服务有限责任公司（以下简称信立强公司）、上诉人北京市公交汽车驾驶学校有限公司（以下简称公交驾校）因与被上诉人高杨劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2021）京0101民初6227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。信立强公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持信立强公司一审时提出的各项诉讼请求。事实和理由：第一，高杨委托的诉讼代理人身份不符合法律规定，一审法院对信立强公司提出的异议不予采纳，审理程序违法。第二，为了满足公交驾校教练岗位用人需要，信立强公司依据与公交驾校所签《劳务派遣协议书》的约定，自2014年10月1日将高杨招收入职，并派遣至公交驾校岗位工作。至2020年8月底，公交驾校以“劳动合同到期不再续用”为由将高杨退回信立强公司，信立强公司则根据公交驾校的需求，依据“劳动合同期满的，劳动合同终止”的法律规定，于2020年8月27日通知高杨预终止劳动合同及给予经济补偿金，并无不妥。第三，信立强公司不属于违法终止劳动合同。高杨在劳动合同即将到期和接到预终止通知后并未提出续签意向，故信立强公司根据公交驾校“劳动合同到期不再续用”的需求，依照劳动合同法等相关法律法规，经过经理办公会和工会办公会讨论决定予以终止劳动合同，同时依据与用工单位的派遣协议约定和用工单位的意见，通知了高杨给予经济补偿金的决定。第四，根据派遣协议约定，信立强公司对派遣员工的工资发放完全是依据用工单位提供的支付收入明细按时足额支付，不存在少发延时加班工资问题。依据《劳务派遣协议书》，用工单位公交驾校应对此作出相应解答。因公交驾校对高杨实施具体管理，每天、每月上班情况均由公交驾校掌握，信立强公司系按照用工单位提供的支付收入明细履行协议职责，不存在工资差额问题。公交驾校上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持公交驾校一审时提出的各项诉讼请求。事实和理由：第一，公交驾校不是适格主体，公交驾校与信立强公司系劳务派遣协议关系，高杨与信立强公司系劳动合同关系，高杨与公交驾校之间并非劳动关系，高杨无权向公交驾校主张建立在劳动关系基础上的任何权利，高杨应向信立强公司主张相关权利。第二，不同意给付违法终止劳动合同赔偿金。公交驾校与信立强公司为劳务派遣协议关系，派遣员工人数和期限是按照派遣协议约定履行的。信立强公司与员工签订劳动合同的期限、次数、何时终止等均属于信立强公司人事管理的范围，与公交驾校没有关系，违法终止劳动关系的赔偿金不应由公交驾校负担。第三，不同意支付延时加班费。公交驾校已经按照相关标准对延时工资进行了给付，不应再支付延时加班工资。公交驾校系以年为计算周期计算工时，一审未考虑该情况属于认定事实和适用法律错误。第四，不同意支付工资差额。公交驾校提前一个月找高杨谈话，在高杨不同意转岗的情况下，考虑办理离岗手续及找工作需要时间，便未要求高杨在最后一个月来单位上班；高杨在2020年9月没有提供劳动，公交驾校向其支付基本保障工资，没有违反相关法律规定。第五，公交驾校不应对上述赔偿承担连带责任。公交驾校因经济形势不好，需要对劳动者调岗，公交驾校的负责领导已与高杨进行了谈话，高杨可以考虑转岗，不想转岗则可发放经济补偿金退回信立强公司，故公交驾校的退回行为合法。公交驾校与高杨不存在劳动关系，且信立强公司作为用人单位应对外承担责任，公交驾校不应承担连带责任。高杨辩称，信立强公司在与高杨第三次劳动合同到期后，拒绝签订无固定劳动合同，并在高杨无过错的情况下单方面终止劳动合同，违反了法律规定，高杨主张违法终止劳动合同赔偿金于法有据。信立强公司与公交驾校之间的劳务派遣协议没有约定派遣期限，公交驾校将高杨退回违法，高杨向公交驾校主张权利符合规定。高杨提供了公交驾校APP平台公布的《工资单详情》，可以证明延时加班工资未足额支付，而信立强公司、公交驾校未提交相反证据反驳，应承担不利法律后果。经公交驾校安排和同意，高杨于2020年8月27日至9月30日期间未出勤，信立强公司对此知情亦认可，而并非高杨个人原因所致未出勤。公交驾校存在未足额支付加班费、工资差额、违法退回派遣人员等侵权行为，应承担赔偿责任。用工单位给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。高杨同意一审判决，不同意信立强公司及公交驾校的上诉意见。信立强公司向一审法院起诉请求：1.不向高杨支付违法终止劳动合同赔偿金61316.3元；2.不向高杨支付2019年5月1日至9月30日延时加班工资19064.1元；3.不向高杨支付2020年9月工资差额2809.7元。公交驾校向一审法院起诉请求：1.不向高杨支付违法终止劳动合同赔偿金61316.3元；2.不向高杨支付2019年5月1日至9月30日延时加班工资19064.1元；3.不向高杨支付2020年9月工资差额2809.7元；4.公交驾校对上述赔偿不承担连带责任。一审法院认定事实：信立强公司与高杨签订有期限为2014年10月1日起至2015年12月31日止的《劳动合同书（劳务派遣）》，派遣高杨到用工单位公交驾校从事教练员岗位工作。后，双方二次延续劳动合同期限，分别为2016年1月1日至2018年9月30日、2018年10月1日至2020年9月30日。2020年8月27日，信立强公司通过快递方式向高杨送达《终止劳动合同通知书》，载明2020年9月30日与高杨终止劳动合同。2020年8月27日至9月30日期间，高杨未到岗出勤。2020年9月30日，高杨申请劳动争议仲裁，要求信立强公司、公交驾校支付尚欠工资、违法终止劳动合同赔偿金、加班工资差额等。北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出京东劳人仲字[2020]第3557号裁决书，裁决：一、信立强公司于裁决书生效后10日内向高杨支付违法终止劳动合同赔偿金61316.3元；二、信立强公司于裁决书生效后10日内支付高杨延时加班工资19064.1元；三、信立强公司于裁决书生效后10日内支付高杨2020年9月工资差额2809.7元；四、公交驾校对上述一、二、三项裁决结果承担连带赔偿责任；五、驳回高杨其他申请请求。信立强公司、公交驾校均不服仲裁裁决，分别提起诉讼。庭审中，信立强公司认可未向高杨支付终止劳动合同经济补偿金。高杨称其在续签第三份劳动合同前曾向信立强公司提出过签订无固定期限劳动合同，信立强公司对此不予认可，双方均未提供相关证据。关于2020年8月27日至9月30日期间高杨未到岗出勤，高杨称系公交驾校未安排其教学任务。信立强公司称不清楚该期间高杨出勤情况。公交驾校称高杨该期间未到岗出勤，不清楚是否为其排班。三方均认可信立强公司已经支付高杨9月份工资2300元。双方均认可高杨月工资由岗位工资、星级工资、绩效工资、延时加班工资、安抚奖构成，每月数额不固定。高杨提供公交驾校APP工资单明细截图证明每月工资数额、工资构成、加班时长及已领取加班工资数额的事实，并称其使用APP权限已被关闭。信立强公司对工资单真实性不予认可。公交驾校认可其单位使用上述APP软件，但称不清楚是否关闭了高杨的使用权限。此外，三方当事人均认可各方提交的证据均已在劳动争议仲裁过程中提交并质证，现未有新的证据提交。经询问三方均认可该工资单中显示实发工资数额与高杨工资卡中实际到账工资数额相符。另，信立强公司对高杨诉讼代理人的身份表示异议，认为不符合有关法律规定。一审法院认为：当事人可以委托一至二人作为诉讼代理人，当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民可以被委托为诉讼代理人。高杨委托诉讼代理人朱如华代理诉讼，已提交高杨所在社区推荐函，故朱如华代理高杨诉讼，符合法律规定。劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，信立强公司已与高杨签订三次固定期限劳动合同，如高杨提出订立无固定期限劳动合同，则双方应当签订无固定期限劳动合同，现信立强公司一方提出终止劳动合同，违反上述法律规定，应当依照经济补偿标准的二倍向高杨支付赔偿金。信立强公司提供了高杨的工资明细、公交驾校提供了高杨的工作时间，经与高杨提供的公交驾校APP《工资查询》明细单核对，其中应发工资、个付保险及实发工资、工作小时数各项数额均能一一对应，加之该《工资查询》明细单与高杨相应银行卡工资账户收入亦相符合，能够印证高杨工资收入情况，故对上述证据真实性予以确认，并据此计算应向高杨支付违法终止劳动合同赔偿金61316.3元。用人单位经批准实行综合计算工时工作制的，在综合计算周期内，用人单位应按照劳动者实际工作时间计算其工资，劳动者总实际工作时间超过总标准工作时间的部分，视为延长工作时间，应按照规定支付加班工资。公交驾校提供证据证明企业教练员岗位实行综合计算工时工作制，各方当事人对证据真实性认可。根据高杨提供工资单明细，其自2018年1月至2019年12月期间存在延长工作时间，并领取了部分加班工资，故信立强公司应补足延长工作时间的加班工资差额。仲裁裁决支付延时加班工资差额19064.1元未超过依法定标准核算金额，且高杨对此认可，故予以判决确认。信立强公司于2020年8月27日通过快递向高杨送达《终止劳动合同通知书》，2020年8月27日至9月30日高杨未到岗出勤。对于未到岗原因，高杨解释为公交驾校未排班，因用人单位对劳动者具有管理职责，而信立强公司及公交驾校均表示不清楚是否为高杨排班不符常理，故对高杨的主张予以采信，高杨9月份工资应全额支付。仲裁裁决补足工资差额2809.7元，高杨不持异议，故对此予以判决确认。公交驾校作为用工单位在用工过程中存在未及时足额支付延时加班工资情形，且在仲裁及审理中均未举证被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，即将劳动者退回劳务派遣单位，从而导致信立强公司违法与高杨终止劳动合同，对高杨造成损害，故应按照法律规定承担连带责任。一审法院判决：一、北京信立强劳务服务有限责任公司于判决书生效后10日内支付高杨违法终止劳动合同赔偿金61316.3元；二、北京信立强劳务服务有限责任公司于判决书生效后10日内支付高杨2018年1月至2019年12月延时加班工资19064.1元；三、北京信立强劳务服务有限责任公司于判决书生效后10日内支付高杨2020年9月工资差额2809.7元；四、北京市公交汽车驾驶学校有限公司对上述第一、二、三项判决内容承担连带赔偿责任；五、驳回北京信立强劳务服务有限责任公司的诉讼请求；六、驳回北京市公交汽车驾驶学校有限公司的诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中补充查明，信立强公司在一审时提交其公司总经理办公会、工会办公会的会议纪要，用以证明其公司在劳动合同期满前已向公交驾校征询用工意向，公交驾校告知将不再聘用高杨等派遣员工，遂其公司经讨论决定与高杨等劳动合同到期的员工终止劳动合同。高杨等员工在一审时提交公交驾校于2020年8月27日召开会议的录音，用以证明公交驾校当时开会告知合同到期后不续用，派遣员工将退回信立强公司。公交驾校称该会议录音也证明退回高杨等派遣员工的原因是因企业经营状况发生重大变化，高杨等派遣员工不同意协商转岗。信立强公司在二审中称给高杨发预终止劳动合同通知前，其公司以电话方式向高杨询问是否续签劳动合同，高杨始终未回复，故劳动合同到期即行终止。就此，信立强公司补充提交2020年公交驾校合同明细台账，记载有高杨劳动合同的签订情况，备注栏载有“发通知，未回复”。高杨对该证据真实性及证明目的均不认可，称该证据为信立强公司单方制作，无劳动者签字及盖章，信立强公司没有向其询问过劳动合同续签意向，且明确向其告知不再续签劳动合同。信立强公司还补充提交与公交驾校签署的《劳务派遣协议书》，其中载有协议有效期自2018年8月1日起至2021年7月31日止，以及公交驾校承担信立强公司派遣劳务人员劳动合同解除或终止时法律规定的各项费用等内容。公交驾校对该协议的真实性认可。关于延时加班，信立强公司称对延时加班的计算标准不清楚。公交驾校认可一审期间高杨提交的公交驾校APP工资单明细截图的真实性，称其中加班工资系以北京市最低工资标准为计算基数；高杨主张公交驾校、信立强公司未足额支付延时加班工资。此外，二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，关于高杨委托诉讼代理人参加诉讼的问题，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，当事人可委托当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民作为诉讼代理人。《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条第五项规定，当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料。高杨已提交其所在社区出具的推荐朱如华作为其诉讼代理人的推荐函及相应身份证件，信立强公司对朱如华诉讼代理人身份提出的异议不能成立。关于违法终止劳动合同赔偿金，高杨于2014年10月1日入职信立强公司，双方连续三次订立固定期限劳动合同，现信立强公司提交的证据不足以证实其公司已通知高杨续签劳动合同而高杨拒绝续签，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十七条之规定，信立强公司在第三次固定期限劳动合同到期时以劳动合同到期为由终止劳动合同关系构成违法终止，一审判决信立强公司支付违法终止劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。关于延时加班工资，高杨为证明存在延时加班工资差额，提交了公交驾校APP中工资单明细截图，该截图显示有高杨各月工作时数、小时单价、平加工资、延加工资等具体内容。公交驾校未能就已发加班工资金额提供具体核算方式，一审根据工资单明细截图所载工作时间及实发工资金额核算存在应付加班工资差额并判决补付，并无不当，本院予以确认。公交驾校主张已足额支付高杨延时加班工资，依据不足，本院难以采信。关于2020年9月工资差额。公交驾校虽主张2020年9月高杨未提供劳动，但公交驾校亦认可未安排高杨工作，故高杨在该月未提供劳动并非其本人原因造成，公交驾校仅支付高杨保障工资确有不妥。信立强公司以其不掌握具体情况为由不同意支付工资差额，依据不足。一审判决信立强公司支付高杨2020年9月工资差额适当，本院予以维持。关于公交驾校是否应承担连带赔偿责任，用工单位违反规定退回被派遣劳动者，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。根据信立强公司提交的总经理办公会决定及工会办公会纪要，信立强公司系根据公交驾校不再聘用的用工需求，决定终止与高杨的劳动合同。虽公交驾校称因劳动合同到期、高杨不同意转岗而退回派遣，但上述理由均不符合《劳动派遣暂行规定》第十二条规定中可将退回劳动者的情形，公交驾校亦未提供证据证明存在劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形；且根据前述认定，公交驾校在用工过程中存在未及时足额支付加班费及工资的情形。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，一审认定公交驾校、信立强公司承担连带赔偿责任并无不当。公交驾校仅以与劳动者不存在劳动关系为由主张不支付违法终止劳动合同赔偿金及不承担连带责任，法律依据不足，本院无法支持。综上所述，信立强公司、公交驾校的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京信立强劳务服务有限责任公司、北京市公交汽车驾驶学校有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张洁二〇二一年六月四日法官助理 蒋媚书 记 员 蒋畅