辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4466号上诉人（原审被告）：许光胜，男，1966年6月23日生，汉族，住辽宁省东港市。委托诉讼代理人：田鑫，北京市京师（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙超伟，北京市京师（大连）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张泉林，男，1979年10月13日生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区。委托诉讼代理人：陈泰安，辽宁青松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连金科阳机电设备有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区泉水D3区2号1单元8层3号。法定代表人：崔华，董事长。委托诉讼代理人：曲善权，辽宁鸿品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连地铁运营有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区沈阳路5号。法定代表人：聂锡成，董事长。委托诉讼代理人：李忠、赵鹏飞，辽宁华夏律师事务所律师。上诉人许光胜因与被上诉人张泉林、大连金科阳机电设备有限公司（以下简称“金科阳机电”）、大连地铁运营有限公司（以下简称“地铁运营公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初7347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人许光胜的委托诉讼代理人田鑫、孙超伟，被上诉人张泉林及其委托诉讼代理人陈泰安，被上诉人金科阳机电的委托诉讼代理人曲善权，被上诉人地铁运营公司的委托诉讼代理人李忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。许光胜上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人张泉林对上诉人提出的全部诉讼请求。2.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人张泉林与上诉人许光胜不是雇佣关系。上诉人作为金科阳机电的项目经理，依职权领导被上诉人工作并根据金科阳机电的工作安排向张泉林发放工资，故一审法院判决上诉人承担责任错误。1.金科阳机电于本案事发后的2016年向上诉人出具工作证明，该证据之所以现在才提供是因为之前没有找到,并且上诉人自身对法律程序及意识谈薄,至今不清楚法律利害关系，之前也是听从金科阳机电的引导陈述,故在本次上诉中委托律师依法维权，就案件事实如实客观向法庭陈述和举证。2.一审判决记载在张泉林与金科阳机电劳动事实认定纠纷一案中,上诉人证实张泉林受雇于上诉人,由其支付工资,现在看来上诉人完全是受金科阳机电的错误引导形成的证明,上诉人自身在不清楚其中复杂的法律关系情况下，碍于工作，听从金科阳机电的安排出庭作证，该陈述与金科阳机电的工作证明相互矛盾,故其证词不能作为判案依据。3.被上诉人张泉林自述“许光胜为其老板”，但在诉讼中追加金科阳机电及许光胜为共同被告后，张泉林又再次起诉金科阳机电并主张存在事实劳动关系，可见张泉林自身都未正视其究竟与谁成立劳动关系，仅秉承“谁有能力承担自己的损失就起诉谁”的处事原则，不仅无视法律，更浪费司法资源。4.尽管金科阳机电未向张泉林支付保险、福利待遇等，张泉林也仅是按日收取劳动报酬，但这并不影响双方成立事实劳动关系，相应的赔偿责任也应由金科阳机电承担，与上诉人无关。二、一审法院各项赔偿金额计算错误，无事实依据，无法律依据，未尊重二审法院裁定中责令查实的事实，对于上诉人多向张泉林支付的部分未予扣除，适用侵权法相关法律错误，未划分各方错误程度。上诉人向张泉林支付共计18600元，包括2015年2月2日支付医疗费3800元、此后给张泉林1800元和2000元以及给张泉林治病的11000元，上诉人认为给付张泉林的是借款，但不论性质如何，一审法院在本案当中应一并给予认定并进行处理。如二审法院不能给予认定，上诉人保留追究其返还该部分钱款的权利。上诉人给付1万余元时要求张泉林及时住院，但张泉林自己未住院，并将1万多元用于还债，张泉林因自身原因导致没有得到及时救治，所产生的相应费用其自身存在过错，应承担责任。承包方大连金湾建设集团有限公司、发包方大连现代轨道交通有限公司、受益人和运营方地铁运营公司应按照各自的过错及公平原则承担相应责任。张泉林辩称，不同意上诉人的上诉请求，许光胜一直主张是金科阳机电找的许光胜，张泉林的工资由许光胜支付，故应由许光胜承担责任，一审判决符合事实，具有法律依据，应予维持。金科阳机电辩称，不同意上诉人的上诉请求和事实理由。金科阳机电从来没有聘任过上诉人做项目经理，也从来没有给上诉人颁发过所谓的工作证、项目经理证等任何聘用文件，故许光胜不是金科阳机电的员工或项目经理，一审法院在事实认定当中已经对许光胜与金科阳机电之间的关系作出了确认，并且该案经过多次诉讼都对许光胜与张泉林之间是雇佣关系进行了确认，系经生效判决确认的事实，故请求驳回上诉，维持原判。地铁运营公司辩称，对上诉人的请求没有任何意见，本案和地铁运营公司无关。张泉林向一审法院起诉请求：依法判决三被告连带赔偿原告张泉林医疗费1089.01元、辅助器具费118元、交通费326元、护理费3000元、营养费1500元、误工费12000元、鉴定费2440元。一审法院经审理查明：2015年，被告许光胜组织原告张泉林等工人到被告金科阳机电承揽的大连现代轨道交通有限公司南关岭车辆段某员工餐厅工程进行水电施工，被告许光胜按日为原告张泉林发放报酬。2015年2月1日上午10时许，原告张泉林在施工现场不慎从2米高的架子上摔了下来腰部受伤。次日被告许光胜将原告张泉林送到大连医科大学附属第二医院治疗，并垫付了部分医疗费。经X线及ct检查提示：T11、12椎体略变扁，考虑“胸11、12压缩骨折”，建议卧床休息、门诊随诊。2月6日大连市中心医院进行就诊，诊断：胸11椎体骨折，建议脊柱科会诊，必要时手术治疗，口服药物对症，随诊。其后原告张泉林未入院治疗，自行卧床休养。本案诉讼中，经大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所对原告张泉林进行司法鉴定，该所出具大医司鉴（2020）第384号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人张泉林胸11椎体变扁，胸11椎体不排除压缩性骨折可能，椎体压缩高度小于1/3，不构成伤残及等级。外伤后误工时间建议为四十五--六十日、外伤后建议1人护理；计15--20日、外伤后建议共计7--15日加强营养治疗；不考虑后续治疗及费用。另查明，原告张泉林进行水电施工的大连地铁工程南关岭车辆段食堂浴池施工总承包单位为大连金湾建设集团有限公司，被告金科阳机电分包其中部分水电工程，该项目现由被告地铁运营公司使用。又查明，2015年原告张泉林在一审法院以大连地铁运营有限公司、大连金科阳机电设备有限公司、许光胜为被告提起诉讼，诉讼中许光胜认可2015年2月2日其与原告张泉林到大连医科大学附属第二医院治疗，认可由其带领工人为被告金科阳机电从事案涉工程施工，认可其为原告张泉林发放工资；证人郭某、王某证实原告张泉林2015年2月1日摔伤。其后原告张泉林因医疗未终结，撤回诉讼。2015年9月，原告张泉林向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被告金科阳机电存在劳动关系，大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会作出甘劳人仲裁字（2015）第074号仲裁裁决书，认定原告张泉林是为被告许光胜劳动并由其发放工资，与被告金科阳机电不存在事实劳动关系。原告张泉林不服该仲裁起诉至大连市甘井子区人民法院，大连市甘井子区人民法院作出（2015）甘民初字第7854号民事判决书，驳回原告张泉林诉讼请求，确认原告张泉林与被告金科阳机电不存在劳动关系。被告许光胜在该案件审理过程中出具证人证言，证明原告张泉林并非被告金科阳机电员工，亦不受接受被告金科阳机电劳动管理，由被告许光胜发放工资，按日收取劳动报酬。原告张泉林不服该判决，上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院作出（2016）辽02民终2857号民事判决书，驳回上诉、维持原判。一审法院认为，被告许光胜组织原告张泉林等工人为被告金科阳机电承揽的大连现代轨道交通有限公司南关岭车辆段某员工餐厅工程进行水电施工，被告许光胜按日向原告张泉林发放报酬，被告许光胜与原告张泉林系雇佣关系，原告张泉林在从事雇佣劳动中，人身受到伤害，被告许光胜作为雇主应当承担赔偿责任。被告金科阳机电作为案涉工程的承包人，将实际施工交给无资质的被告许光胜进行，依法应对原告张泉林在劳动中所受到人身伤害承担连带赔偿责任。被告许光胜庭审中提出的被告许光胜系被告金科阳机电项目经理，原告张泉林在工作过程中所受人身损害赔偿责任应由被告金科阳机电承担的辩解意见，与其在此前多次诉讼中的陈述及证人证言相互矛盾，被告许光胜未能就此提供相应反证，故被告许光胜此项辩解不予支持。关于原告张泉林诉请被告地铁运营公司承担连带赔偿责任一节，经审查被告地铁运营公司系案涉工程完工后的运营企业，其提供的案涉工程项目档案亦证实案涉工程总承包企业为大连金湾建设集团有限公司，有相应建设资质，故原告张泉林诉请其承担连带赔偿责任没有法律依据，不予支持。依据原告张泉林提供的相关证据及鉴定结论，原告张泉林支付的医疗费1089.01元、辅助器具费118元、交通费326元为合理，原告张泉林主张的护理费3000元、营养费1500元、误工费12000元亦为合理，予以支持，被告许光胜合计应赔偿原告张泉林上述各项损失18033.01元。关于被告地铁运营公司、被告金科阳机电辩称现有证据不能证明原告张泉林在案涉工程施工中受伤，经审查原告张泉林提供的证人证言、医疗病志，结合多次诉讼中各方的质辩，可认定原告张泉林主张的在案涉工程施工中受伤，两被告辩解不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十三条之规定，判决：一、被告许光胜于本判决生效之日起十日内赔偿原告张泉林各项损失18033.01元。二、被告大连金科阳机电设备有限公司对被告许光胜赔偿原告张泉林上述款项承担连带责任。三、驳回原告张泉林其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费311元、鉴定费2440元，合计2751元（原告张泉林已预交）、由被告许光胜负担。本院二审审理过程中，上诉人许光胜提供工作证明一份，以证明被上诉人金科阳机电于本次事故发生之后向上诉人出具工作证明，内容为上诉人已在金科阳机电工作三年，担任公司项目经理职务。被上诉人金科阳机电质证认为，第一次见到该份证明，无法判断印章真伪，从字迹内容来看显然是新形成的，每个月工资9000元也与事实不符，故对证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，且将追究许光胜伪造证据的法律责任。被上诉人地铁运营公司和张泉林质证认为，对此不知情，没有意见。庭后，被上诉人金科阳机电向本院书面回复认为，2016年上诉人因贷款购房需要向银行提供工作证明，故上诉人要求金科阳机电为其出具，内容系上诉人自行填写，金科阳机电无法确认上诉人提供的工作证明上的印章为公司印章，但公司确实给上诉人贷款所用的工作证明上加盖了印章。被上诉人金科阳机电提供一份上诉人书写的承包工程结算明细，以证明双方之间是发包和承包关系。上诉人庭后书面回复认为，认可该份明细系上诉人书写，但双方之间不是承包关系。被上诉人地铁运营公司质证认为，该份证据与地铁运营公司无关联；被上诉人张泉林质证认为，对该份证据的真实性无法确认。二审庭审后，上诉人补充提供其与被上诉人金科阳机电法定代表人崔华及其丈夫吴运习的微信聊天记录，以证明上诉人的施工地点、施工时间均听从崔华和吴运习的安排，施工过程中对检查的情况和材料的价格都会进行详细汇报和请示，吴运习通过微信方式向上诉人发送派工单及维修后反馈情况，维修情况确认单记载的施工单位也为被上诉人金科阳机电，故上诉人与被上诉人金科阳机电系劳动关系，具体的工资支付方式是崔华和吴运习向上诉人转账，工资按件计算，不定期支付，2020年到2021年期间共计收到转账108422元，分别为2020年1月3日转账4500元、2020年1月7日转账1000元、2020年4月24日转账9000元、2020年11月16日转账12000元、2020年11月17日转账20000元、2020年11月18日转账20000元、2020年11月30日转账2000元、2021年1月12日转账20000元和19922元。被上诉人金科阳机电质证认为对上诉人微信聊天记录和转账真实性没有异议，上述八笔转账与金科阳机电庭审中提供的上诉人书写的结算明细是一致的，均是金科阳机电给上诉人支付的工程款，不是支付的工资，转账记录也不能证明上诉人每月工资9000元，上诉人承揽金科阳机电的地铁工程，金科阳机电给上诉人发派工单，恰恰证明双方之间不是劳动关系，而是承揽关系；被上诉人张泉林质证认为对上诉人庭后提供证据的真实性和合法性不能确认，对证明事实也不认可，上诉人在多次诉讼中均认可张泉林系其雇佣，由其给付工资。本院经审查认为，首先，上诉人提供的工作证明中虽然盖有被上诉人金科阳机电的公司印章，但在本案原一审审理、二审发回指令审理、一审按指令进行实体审理、二审发回重审以及本次一审重审等诉讼过程中，上诉人均未提供过该份证据，而且上诉人除该份工作证明之外，不能提供其与金科阳机电之间签订过劳动合同的相关证据。其次，二审庭审后上诉人补充提供的微信转账记录显示被上诉人金科阳机电给上诉人的转款均不定时和不定额，与正常劳动关系中用工单位向劳动者按月支付相对固定数额工资报酬的特征不符，无法确认转账系被上诉人金科阳机电基于双方之间存在劳动关系而向上诉人支付工资报酬。再次，本次一审法院重审过程中询问上诉人在金科阳机电的劳动报酬如何结算时，上诉人回答：“没有，就是一个活多少钱，我就找人给他干。有活我就干，没有活我就干其他的”。因此，根据以上情况，上诉人与被上诉人金科阳机电之间的法律关系更符合工程承包关系特征，被上诉人金科阳机电主张上诉人承揽其公司施工项目的事实，本院予以采信。上诉人提供的工作证明和微信证据，不足以推翻其在此前诉讼过程中关于系其雇佣被上诉人张泉林的自认，不能证明其实际与金科阳机电之间存在劳动关系以及其安排张泉林工作和给张泉林发放工资均系履行金科阳机电工作的职务行为的事实，本院对上诉人提供的证据均不采信。被上诉人提供的上诉人书写的结算明细，上诉人对真实性予以认可，本院对该份证据的真实性和证明事项予以采信。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院补充查明，本案系发回重审案件，本次一审法院重审庭审笔录第四页记载：“审：被告许光胜，你认为你方与金科阳之间存在劳动关系，是否签订劳动合同？被许：没有。审：被告许光胜，你的劳动报酬以何种方式结算？被许：没有，就是一个活多少钱，我就找人给他干。有活我就干，没有活我就干其他的”。本院确认以上事实，有一审审理笔录在案为凭。本院认为，关于上诉人是否与被上诉人张泉林存在雇佣关系以及上诉人是否属于履行职务行为问题。首先，上诉人主张其系被上诉人金科阳机电的项目经理，其与被上诉人张泉林均为金科阳机电的员工，上诉人对此节事实没有提供有效证据证明，本次二审中提供的新证据亦不能证明此节事实，具体理由已在上文中阐述，而且被上诉人金科阳机电对此不予认可，故上诉人应为此承担举证不能的法律后果，上诉人主张其为金科阳机电的项目经理，安排张泉林施工以及发放工资均系履行职务行为的上诉理由，本院不予采纳。其次，上诉人认可其带领被上诉人张泉林在案涉工地施工，认可由其向张泉林发放工资，认可张泉林受伤后由其带张泉林到医院进行治疗并垫付部分医疗费用，而且在张泉林起诉金科阳机电要求确认劳动关系的案件中，上诉人主张张泉林与金科阳机电之间不属于劳动关系，故上诉人与张泉林之间应为雇佣关系，一审法院据此判令上诉人承担相应赔偿责任，事实和法律依据充分，本院予以确认。再次，张泉林起诉金科阳机电确认劳动关系案件的生效判决已确认张泉林与金科阳机电不存在事实劳动关系，故上诉人主张张泉林与金科阳机电系事实劳动关系，应由金科阳机电承担赔偿责任而其不应承担赔偿责任的上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人主张其系金科阳机电的项目经理，依职权领导张泉林工作并根据金科阳机电的工作安排向张泉林发放工资，故一审法院判决上诉人承担责任错误等上诉主张，本院均不予支持。关于上诉人主张被上诉人张泉林收到上诉人给付的1万余元后未及时治疗存在过错继而应自行承担责任的上诉意见，上诉人无证据证明被上诉人张泉林延误治疗且延误治疗与现有伤情的形成存在因果关系以及影响程度，故上诉人此节上诉主张，于法无据，本院不予支持。关于上诉人主张已支付被上诉人张泉林的18600元应予扣除的上诉意见。首先，上诉人主张为张泉林支付的3800元医疗费用不在本案张泉林起诉赔偿的医疗费范围之内，一审判决赔偿的医疗费用系张泉林自行支付的部分，故上诉人要求在本案中扣除其支付的医疗费于法无据；其次，上诉人主张给付张泉林的1800元和2000元，张泉林否认收到，上诉人亦无证据证明已经给付，故上诉人对此应承担举证不能的不利后果；再次，上诉人主张给付张泉林的11000元，上诉人认为款项性质为借款，张泉林则主张系支付受伤前的工资，鉴于本案系被上诉人张泉林基于侵权法律关系提起的赔偿之诉，与双方当事人各自主张的款项性质均不是同一法律关系，故一审法院未予扣除并无不当，本院对此不予调整，双方另行解决。综上所述，许光胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费311元，由上诉人许光胜负担。本判决为终审判决。审判长 金 艳审判员 司玉峰审判员 郑福一二〇二一年六月十六日书记员 王 阳