山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终7105号 上诉人（原审原告）：于文胜，男 委托诉讼代理人：王娟，山东志伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾静静，山东志伟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛正大农业发展有限公司城阳分公司 负责人：范强，总经理。 委托诉讼代理人：王桂玲，山东文鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王召泰，山东文鼎律师事务所律师。 上诉人于文胜与上诉人青岛正大农业发展有限公司城阳分公司（以下简称正大农业城阳分公司）因劳动争议一案，均不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初13056号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于文胜的委托诉讼代理人王娟，上诉人正大农业城阳分公司的委托诉讼代理人王桂玲、王召泰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于文胜上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，依法改判正大农业城阳分公司支付于文胜经济补偿金119160元、工资差额27401元；2.一、二审诉讼费用由正大农业城阳分公司负担。事实和理由：一、一审认定于文胜的工作年限有误。1、于文胜于1991年3月份刚入职青岛正大有限公司（以下简称正大公司）时，正大公司并未与于文胜签订劳动合同，正大公司直到1993年才与于文胜签订劳动合同。但是根据于文胜所提交的请假卡中可以看出，于文胜的工作时间是从1991年3月5日开始的。改请假卡中，在部门主管处签字的人员严炳生系正大农业城阳分公司的组长，也是主管于文胜的领导，管理着于文胜。请假卡中其他人事部、有权主管人员均签了字，足以看出于文胜的真实入职时间。因此，在正大农业城阳分公司未提交其他证据反驳的情况下，对于文胜一审所提交的请假卡应予以认定。根据请假卡中显示的入职时间，于文胜的工作年限应该从1991年3月份开始计算，其工作年限应计算为29年零5个月，计算经济补偿金应为29.5个月。二、一审不应按照于文胜劳动合同终止前一年的平均工资计算经济补偿金。1、因正大农业城阳分公司2019年3月份在未增加工资待遇等情形下要将于文胜调至胶州市工作，于文胜为保障权益到青岛市工会进行投诉正大农业城阳分公司，导致正大农业城阳分公司未为于文胜发放2019年5月份工资，由此导致2019年7月开始的劳动争议诉讼。基于此，正大农业城阳分公司不仅降低了于文胜的工资、社会福利待遇、还不给发放第13个月的工资。直到本案，双方的诉讼仍未结束。在计算于文胜的平均工资基数时，应按与正大农业城阳分公司2019年7月份发生纠纷之前的年平均工资3972计算。2、一审法院（2019）鲁0214民初8717号民事判决书以及青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终10737号民事判决书均确认于文胜2019年的月平均工资为3972元，也基于该金额支持了于文胜2019年5月份的欠发工资金额。双方已签订无固定期限劳动合同，属于同工同酬，且以于文胜的资历，其工资金额不能是越来越低，因此，于文胜工资的降低完全是正大农业城阳分公司的恶意行为，因此计算经济补偿金额时应以双方发生纠纷之前于文胜的月平均工资3972元计算。三、于文胜所主张的第13个月的工资自双方发生劳动关系时就保持不变，该事实从于文胜所提交的工资发放流水中可以看出，因与正大农业城阳分公司发生纠纷，正大农业城阳分公司不再给于文胜发放该待遇，正大农业城阳分公司的行为违反了劳动法的相关规定，请求改判支持于文胜该请求。 正大农业城阳分公司辩称，于文胜的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回于文胜的上诉。 正大农业城阳分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由正大农业城阳分公司负担。事实和理由：于文胜在正大公司的工作年限不应合并计算在正大农业城阳分公司的工作年限，一审认定经济补偿金错误。正大农业城阳分公司扣除于文胜个人缴纳的社会保险费、公积金、工会费后不拖欠于文胜的工资，正大农业城阳分公司不应支付于文胜2019年10月至2020年7月工资差额2708.33元。于文胜的带薪年休假工资已随工资发放，正大农业城阳分公司不应再支付。一审判决错误，请求依法改判。 于文胜辩称，正大农业城阳分公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回正大农业城阳分公司的上诉。 于文胜向一审法院提出诉讼请求：1.解除于文胜与正大农业城阳分公司之间的劳动关系，正大农业城阳分公司协助于文胜办理解除劳动合同的相关手续；2.正大农业城阳分公司支付于文胜经济补偿金119160元；3.正大农业城阳分公司支付于文胜工资27401.27元；4.正大农业城阳分公司支付竞业限制经济补偿金45840元；5.诉讼费用由正大农业城阳分公司承担。 一审法院认定事实：1、正大农业城阳分公司系青岛正大农业发展有限公司的分支机构。青岛正大农业发展有限公司与正大公司系关联企业。 2、于文胜1993年3月15日到正大公司从事制粒员工作，双方签订过期限自1993年3月15日至1994年3月15日、自1994年3月15日至1995年3月14日、自1995年3月15日至1996年3月14日、自1996年3月15日至1997年3月14日的劳动合同。2007年12月31日，于文胜与正大公司签订自2008年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定正大公司每月20日前以银行转账的方式支付于文胜上月工资，根据乙方工作岗位，甲、乙双方另行签订保密协议、竞业限制协议，作为本合同的附件。正大公司给于文胜缴纳了1999年5月至2010年11月的社会保险。工作期间，于文胜（乙方）与正大公司（甲方）签订了《保密协议书》《竞业限制协议》。《竞业限制协议》约定，竞业限制范围，甲、乙双方解除或终止劳动关系后，乙方不得到与甲方生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位工作或担任顾问；不得自己、以他人名义或与他人合伙生产或经营与甲方有竞争关系的同类产品或从事同类业务。竞业限制期限为解除或终止劳动合同后二年内。竞业限制地域为黑龙江省、吉林省、辽宁省、河北省、山东省、江苏省和天津市、北京市。竞业限制经济补偿为竞业限制期限内，甲方按其所在地最低工资标准，每月25日前以银行转账方式给予乙方当月经济补偿。乙方应在办理离职手续时将其领取经济补偿的开户银行及账号告知甲方，否则甲方可视为乙方同意以其原工资账户领取经济补偿。竞业限制期限内，如甲方所在地最低工资标准进行调整，甲方给予乙方的经济补偿也相应调整。竞业限制期限内，甲方可根据公司实际情况解除本竞业限制协议，停止给予乙方经济补偿，乙方也无须再遵守竞业限制的约定。 3、2010年12月1日，于文胜与正大农业城阳分公司签订《变更劳动合同协议》，载明“经甲、乙双方协商，同意就2008年1月1日签订的《劳动合同》的有关内容做如下变更：一、《劳动合同》的甲方名称由原来的正大公司变更为正大农业城阳分公司，企业法人代表由黄业夫变更为姜波，住所地由原来的即墨龙泉镇变更为城阳区后桃林。二、本协议约定的变更事项自2010年12月1日起执行。三、除本协议约定的变更事项外，原劳动合同其他内容继续有效。四、本协议及甲方的规章制度作为劳动合同的附件，与原劳动合同具有同等法律效力”，同日，于文胜进入正大农业城阳分公司从事制粒员工作。正大农业城阳分公司给于文胜缴纳了2010年12月至2020年9月的社会保险。 4、2020年7月20日，于文胜向正大农业城阳分公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》，载明：“本人在贵公司工作期间，因贵公司违反《中华人民共和国劳动法》以及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件，未及时足额的支付劳动报酬、未支付本人的加班费以及带薪年休假等工资，且贵公司恶意降薪、恶意调动本人岗位、剥夺了本人应有的福利待遇。贵公司的行为已严重侵害了本人的合法权益，为此，迫使本人根据《劳动合同法》第三十八条的规定向贵公司提出解除劳动合同，现本人通知贵公司解除双方的劳动关系，自即日起本人将停止考勤。望贵公司收到此通知书后，及时为本人办理解聘手续”，正大农业城阳分公司于2020年7月21日签收该通知，签收人范强。2020年9月，正大农业城阳分公司为于文胜办理了网上解聘。于文胜主张工作至2020年7月30日，正大农业城阳分公司主张于文胜工作至2020年7月20日。 5、2019年7月至2020年7月于文胜工资发放明细为：2019年7月2755.5元、2019年8月2360.56元、2019年9月2659.5元、2019年10月2519.5元、2019年11月2519.5元、2019年12月2519.5元、2020年1月2479.8元、2020年2月1278.8元、2020年3月1941.42元、2020年4月1941.42元、2020年5月1941.42元、2020年6月2081.42元、2020年7月1208.39元。2019年1月至2019年12月期间正大农业城阳分公司每月扣缴于文胜社会保险342.96元。2020年1月至2020年9月期间，正大农业城阳分公司每月扣缴于文胜社会保险302.56元。 6、于文胜曾于2019年提起与正大农业城阳分公司劳动争议纠纷一案，案号（2019）鲁0214民初8717号，该案于文胜的诉讼请求为：1.判令于文胜、正大农业城阳分公司自1991年3月份至2019年8月份期间存在劳动关系；2.确认于文胜、正大农业城阳分公司之间的劳动关系解除，并判令正大农业城阳分公司支付于文胜经济补偿金96000元；3.判令正大农业城阳分公司支付于文胜2019年4月至2019年9月期间的工资差额7000元；4.判令正大农业城阳分公司支付于文胜工作期间的加班费116436.9元；5.判令正大农业城阳分公司支付于文胜防暑降温费4400元；6.判令正大农业城阳分公司支付于文胜带薪年休假工资27586元；7.本案诉讼费用由正大农业城阳分公司承担。一审法院作出（2019）鲁0214民初8717号民事判决书，判决：一、确认于文胜与正大农业城阳分公司自2010年12月1日起至2019年8月1日期间存在劳动关系；二、正大农业城阳分公司自本判决生效后十日内支付于文胜2019年5月工资3972元；三、正大农业城阳分公司自本判决生效后十日内支付于文胜防暑降温费1400元；四、正大农业城阳分公司自本判决生效后十日内支付于文胜带薪年休假工资10984元；五、驳回于文胜的其他诉讼请求；六、驳回正大农业城阳分公司的其他诉讼请求。双方对该判决均不服，提起上诉。青岛市中级人民法院于2020年11月27日作出（2020）鲁02民终10737号民事判决书，判决：一、维持青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8717号民事判决第一、二、三项；二、撤销青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8717号民事判决第五、六项；三、变更青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8717号民事判决第四项为正大农业城阳分公司自本判决生效后十日内支付于文胜2017年、2018年带薪年休假工资7336元；四、驳回于文胜其他诉讼请求。该判决理由部分对于文胜主张的2019年4月至2019年9月期间（不含2019年5月）的工资差额，认为于文胜以其2019年4月以后的工资少于上年度月平均工资为由主张工资差额，缺乏事实与法律依据，不予支持。 7、于文胜为解除劳动关系、索要经济补偿金、工资、带薪年休假工资、竞业限制经济补偿金等向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.解除于文胜与正大农业城阳分公司之间的劳动关系，裁决正大农业城阳分公司协助于文胜办理解除劳动合同相关手续；2.正大农业城阳分公司支付经济补偿金119160元；3.正大农业城阳分公司支付工资27401.27元；4.正大农业城阳分公司支付竞业限制经济补偿金45840元。该委经审查，于2020年8月25日作出青城劳人仲定字[2020]第1875号决定书，决定：对于文胜诉正大农业城阳分公司之间劳动争议一案，不予受理。于文胜不服该仲裁决定，依法诉至一审法院。 一审法院认为，综合双方的诉辩理由，本案争议焦点为：一、双方劳动合同关系解除时间的认定；二、正大农业城阳分公司是否应支付于文胜工资差额、经济补偿金及数额的认定；三、正大农业城阳分公司应否支付于文胜竞业限制经济补偿金及数额的认定。 关于第一个焦点问题。于文胜已于2020年7月21日向正大农业城阳分公司邮寄送达解除劳动合同通知书，正大农业城阳分公司主张双方劳动合同于2020年7月21日解除，于文胜主张双方劳动合同于2020年7月30日解除，对此，一审法院认为，于文胜发出的解除劳动合同通知书，正大农业城阳分公司已于7月21日签收，且通知书明确载明“自即日起本人将停止考勤”，故应由于文胜举证证明其工作至2020年7月30日，但于文胜未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院对正大农业城阳分公司主张双方劳动合同于2020年7月21日解除予以采信。双方对正大农业城阳分公司已于2020年9月给于文胜办理网上解聘手续均无异议，故于文胜要求正大农业城阳分公司协助办理解除劳动合同的相关手续，一审法院不予支持。 关于第二个焦点问题。第一，关于工资差额问题（自2019年7月至2020年7月，以3972元为基数，减去银行转账的实发工资得出的数，再加上第13个月的工资）。于文胜已在（2019）鲁0214民初8717号案件中主张过2019年4月至2019年9月期间的工资差额，且生效法律文书均对于文胜的该主张不予支持（除2019年5月工资外），现于文胜又主张2019年8月、9月的工资差额违背了一事不再理原则，本案对此不予处理。正大农业城阳分公司发放于文胜2020年2月工资1581.36元（实发1278.80元+扣缴社会保险302.56元），低于青岛市最低工资标准1910元，该差额328.64元，应当支付给于文胜。因双方劳动合同于2020年7月21日解除，故正大农业城阳分公司发放于文胜2020年7月的工资不低于青岛市最低工资标准，于文胜主张该月工资低于最低工资标准，一审法院不予采信。于文胜2019年10月至2020年6月期间的工资虽然低于2018年5月至2019年4月期间的月均工资，但于文胜以此为由主张2019年10月至2020年6月期间的工资差额及2019年第13个月的工资，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。 第二，关于经济补偿金问题。首先，青岛市中级人民法院作出（2020）鲁02民终10737号民事判决书维持一审判决第二项：判令正大农业城阳分公司支付于文胜2019年5月工资3972元，足以证明正大农业城阳分公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形，于文胜以未及时足额支付劳动报酬等理由要求解除劳动合同，并要求正大农业城阳分公司支付解除劳动合同经济补偿金，理由正当，一审法院予以支持。其次，正大公司与青岛正大农业发展有限公司均系正大集团旗下公司，结合正大公司与于文胜签订劳动合同后，正大农业城阳分公司通过与于文胜签订《变更劳动合同协议》的形式继续履行正大公司与于文胜签订的劳动合同事实，正大公司为于文胜出具的解除/终止劳动合同报告书载明解除/终止合同原因系转换单位，以及正大农业城阳分公司的注册地址为“青岛市城阳区城阳街道后桃林社区（正大公司内）”的事实，足以证明正大公司与正大农业城阳分公司系关联企业。于文胜入职正大公司的时间，于文胜提交了其与正大公司签订的期限自1993年3月15日至1994年3月15日的劳动合同，一审法院认定于文胜入职正大公司的时间为1993年3月15日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，本案中非于文胜个人原因从正大公司被安排到正大农业城阳分公司工作，故于文胜要求将在正大公司的工作年限合并计算为正大农业城阳分公司的工作年限，一审法院予以支持，于文胜的工作年限为27年零4个多月，计算经济补偿金27.5个月。再次，于文胜离职前十二个月均工资数额，应根据于文胜2019年7月至2020年6月期间的平均工资计算，其数额为2600.03元[（2755.5元+2360.56元+2659.5元+2519.5元+2519.5元+2519.5元+2479.8元+1910元+1941.42元+1941.42元+1941.42元+2081.42元+342.96元×6个月+302.56元×5个月）÷12个月]。综上，正大农业城阳分公司应支付于文胜解除劳动合同经济补偿金71500.83元（2600.03元×27.5个月），于文胜要求按照月均工资3972元计算经济补偿金及主张经济补偿金过高部分，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于第三个焦点问题。于文胜与正大公司签订的《保密协议》《竞业限制协议》系双方真实意思表示，亦不违反法律、法规的规定，应属有效。于文胜与正大公司签订的劳动合同约定“根据乙方工作岗位，甲、乙双方另行签订保密协议、竞业限制协议，作为本合同的附件”，于文胜与正大农业城阳分公司签订的《变更劳动合同协议》系基于于文胜与正大公司签订的劳动合同，双方仅对原劳动合同中的用人单位进行了变更，故于文胜、正大农业城阳分公司亦应按照《保密协议》《竞业限制协议》履行各自的义务。《竞业限制协议》约定“竞业限制期限内，甲方按其所在地最低工资标准，每月25日前以银行转账方式给予乙方当月经济补偿。……竞业限制期限内，如甲方所在地最低工资标准进行调整，甲方给予乙方的经济补偿也相应调整”，于文胜与正大农业城阳分公司之间的劳动合同已于2020年7月21日解除，于文胜要求正大农业城阳分公司支付其竞业限制经济补偿，于约、于法有据，一审法院予以支持。但因双方协议约定每月25日前以银行转账方式给付当月经济补偿，于文胜要求一次性支付，一审法院不予支持。双方协议约定竞业限制期限为解除或终止劳动合同后二年内，故正大农业城阳分公司应自2020年7月22日起至2022年7月21日止，按照青岛市最低工资标准于每月25日向于文胜支付竞业限制经济补偿，现按青岛市最低工资标准1910元/月支付，青岛市最低工资标准调整时，正大农业城阳分公司支付的竞业限制经济补偿相应的调整。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、确认于文胜与青岛正大农业发展有限公司城阳分公司之间的劳动合同于2020年7月21日解除；二、青岛正大农业发展有限公司城阳分公司于判决生效之日起10日内支付于文胜解除劳动合同经济补偿金71500.83元；三、青岛正大农业发展有限公司城阳分公司于判决生效之日起10日内支付于文胜2020年2月份工资差额328.64元；四、青岛正大农业发展有限公司城阳分公司自2020年7月22日起至2022年7月21日止，按照青岛市最低工资标准于每月25日向于文胜支付竞业限制经济补偿（现按1910元/月支付，青岛市最低工资标准调整时，竞业限制经济补偿相应的调整）；五、驳回于文胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛正大农业发展有限公司城阳分公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.正大农业城阳分公司是否拖欠于文胜的劳动报酬；2.于文胜的月平均工资及工作年限应如何认定。 关于第一个焦点问题。本院认为，本院业已生效的（2020）鲁02民终10737号民事判决认定正大农业城阳分公司存在拖欠于文胜2019年5月劳动报酬的事实，生效判决具有既判力，且正大农业城阳分公司亦存在未足额支付于文胜2020年2月劳动报酬的事实，正大农业城阳分公司上述行为违反了劳动合同法的相关规定，于文胜有权解除劳动关系并主张经济补偿金。正大农业城阳分公司主张不存在拖欠于文胜劳动报酬的事实，依据不足，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，于文胜于1993年3月15日与正大公司签订劳动合同，双方自此建立劳动关系。于文胜提交的请假卡未加盖正大农业城阳分公司公章，亦无正大农业城阳分公司负责人签字，不足以证明于文胜于1991年3月入职正大公司。正大公司与正大农业城阳分公司均系正大集团下属公司，正大公司与于文胜履行劳动合同期间，正大农业城阳分公司与于文胜于2010年12月1日签订变更劳动合同协议，双方同意对正大公司与于文胜于2008年1月1日签订的劳动合同予以变更，用人单位及法定代表人均予以变更，再结合于文胜的工作地点未发生变化的事实，于文胜作为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，一审依据相应规定合并计算于文胜在正大公司与正大农业城阳分公司的工作年限，并根据于文胜解除劳动合同前12个月的月平均工资及于文胜与正大公司签订的保密协议、竞业限制协议的约定判令正大农业城阳分公司支付于文胜相应的解除劳动合同经济补偿金及竞业限制经济补偿金，并无不当，本院予以确认。于文胜主张其解除劳动合同前12个月的月平均工资为3972元及被拖欠工资差额的超出一审判决部分，正大农业城阳分公司主张不应合并计算于文胜的工作年限，均缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人于文胜、上诉人正大农业城阳分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人于文胜、上诉人青岛正大农业发展有限公司城阳分公司均担。 本判决为终审判决。 审判长  马 喆 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年六月十一日 法官助理 于遨洋 书记员  贾 立 书记员 于国英