江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1417号上诉人（原审原告）：厦门嘉宝莱化妆品有限公司，住所地福建省厦门市同安区美溪道湖里工业园6号第三、四、五层。法定代表人：巫金金，该公司总经理。委托诉讼代理人：常艳坤，福建方与圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志鹭，福建方与圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏海特尔机械有限公司，住所地江苏省东台市台东工业园（东台新团居委会二组）。法定代表人：殷祖荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伟，该法律顾问。上诉人厦门嘉宝莱化妆品有限公司（以下简称嘉宝莱公司）因与被上诉人江苏海特尔机械有限公司（以下简称海特尔公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉宝莱公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：1.一审法院遗漏查明被上诉人逾期交货的违约事实，该逾期违约事实导致上诉人无法按预期实现合同的目的。2020年3月28日，上诉人与被上诉人双方签订了《工业品加工定制合同》，合同约定上诉人在收到定金后的10个工作日内发货，同日即3月28日，上诉人按约定将14万定金支付给被上诉人。故被上诉人应在4月11日前发货，但被上诉人延迟至4月15日才发货，被上诉人延误发货已构成违约。2.一审法院遗漏查明被上诉人未按合同进行安装调试的违约事实，被上诉人的该违约行为直接导致案涉设备无法使用。依合同约定案涉机械设备应由被上诉人免费安装调试，但合同签订后，被上诉人迟迟未安装工作人员前来安装调试，被上诉人不派工作人员进行安装致使上诉人无法进行正确的生产。收到设备后，上诉人基于诚信信用，经被上诉人指导而自行进行了安装，但上诉人之安装行为并不代表上诉人免除被上诉人的安装调试义务。设备自到达上诉人处始终未能正常运转和生产，期间被上诉人以各种缘由拒绝到现场安装调试，最终拖延了近半个月仍未解决，在疫情期间，口罩的生产可谓分秒必争，况且上诉人已经接受了口罩生产预定。因被上诉人未按合同约定履行义务以及其拒绝上门调试以保障设备正常运转的等诸多违约行为，上诉人无奈之下于5月21日向被上诉人发出《告知函》。该《告知函》发出后，被上诉人在合理期限未作出回应，故案涉合同已经解除，应恢复原状。3.一审法院未对案涉合同是否解除审理，且在双方有争议的情形下在程序上未对合同是否解除做出释明，该“突袭裁判”行为同时也违反了新《证据规定》的立法精神。上诉人向被上诉人发出《告知函》后，因被上诉人迟迟未履行合同义务，导致案涉合同的解除。在一审审理过程中，始终未就案涉合同是否解除进行法庭调查，且未对合同是否已经解除作出明示。4.一审法院适用法律错误。一审中，上诉人认为被上诉人的行为同时符合《合同法》第九十四条第三款、第四款的情形，上诉人发函解除合同符合规定，但一审法院却仅依照第九十四条第四款进行判决，对另一条款的适用及事实未做审理。海特尔公司辩称：本案真实情况是上诉人多次反反复复违约，要求更改合同，单方面终止合同，后来又要求重新签订合同。被上诉人在一审提交18份证据佐证以上事实。再次，上诉人认为一审法院遗漏查明被上诉人未按合同约定进行安装调试的违约事实不是事实。被上诉人交付给上诉人是整机验收合格出厂，不需要上门安装调试。疫情期间都是网上视频指导调试。上诉人认为所谓配件问题，被上诉人叫拆卸速寄来确认，但上诉人没有拆卸寄过来。涉案的口罩机质量没有问题，是上诉人不会操作，且涉案口罩机上诉人未经被上诉人许可擅自退到被上诉人公司，经检查该口罩机没有质量问题，被上诉人已在一审法院庭审中说明，要求上诉人当场试机验收口罩机合格，答辩人配合上诉人将给涉案口罩机提走，被上诉人承诺仍然按发货时间开始计算售后服务时间。嘉宝莱公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令海特尔公司立即退还已支付合同款175000元；2.判令海特尔公司赔偿损失35000元（适用定金罚则）；3.判令海特尔公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2020年3月28日，供方海特尔公司与需方嘉宝莱公司签订《工业品定制加工合同》，合同约定：第一条、标的物名称、规格型号、单位、数量、价格及（交）提货时间：全自动口罩耳焊机2台，产品规定HTL，单价175000元，总金额350000元，交期为收到定金后10个工作日；第二条、质量要求：质量三包，质保一年，终身维护；第五条、结算方式：合同签订后需方支付40%合同款作为定金，余款款到发货；第七条：成套设备安装调试：供方负责免费安装调试，食宿由需方负责。需方对本合同产品质量有异议时，应自需方收到货物之日起，一周内向供方提出书面质量异议，供方应对本合同不合格产品负责，否则视为合格产品。合同还约定了运输方式、争议解决方式等其他事项。合同签订后，嘉宝莱公司于2020年3月28日按约支付40%的定金即140000元。2020年4月1日至2020年4月13日，嘉宝莱公司工作人员和海特尔公司工作人员通过微信一致同意变更合同内容，将全自动口罩耳焊机的数量变更为1台。2020年4月13日嘉宝莱公司转账35000元至海特尔公司。2020年4月15日，海特尔公司发货，2020年4月19日嘉宝莱公司收到案涉口罩耳焊机。2020年4月19日起，嘉宝莱公司称案涉口罩耳焊机存在质量问题，与海特尔公司通过微信和往来函件多次协商未果，后嘉宝莱公司将案涉口罩耳焊机退回海特尔公司，2020年5月13日，海特尔公司收到退回口罩耳焊机并函告称“收到贵公司退回全自动口罩耳焊机，经检测，及其没有质量问题。请贵公司来人现场测试，拿回设备”。审理中，嘉宝莱公司明确表示对案涉口罩耳焊机不申请质量鉴定，亦不同意现场勘查。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人应当承担不利的后果。嘉宝莱公司诉称机器存在质量问题，但仅提供了微信聊天记录，不能充分证明其主张。退一步讲，即使案涉机器存在部分质量问题，根据合同关于质量要求的约定，海特尔公司质量三包，质保一年，终身维护，现海特尔公司已明确表示同意重新调试或任意换货，嘉宝莱公司可以按照售后服务的相关法律规定或双方约定另行主张权利。综上，嘉宝莱公司诉称机器存在质量问题不符合合同约定，使合同目的不能实现，法定解除权已经成就的主张不能成立，其发出的通知函亦不符合约定解除的条件，故嘉宝莱公司要求海特尔公司退还货款、赔偿损失的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回嘉宝莱公司的诉讼请求。一审案件受理费4450元，减半收取2225元，由嘉宝莱公司负担。二审中当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，海特尔公司与嘉宝莱公司签订《工业品定制加工合同》，约定交期为收到定金10个工作日。本案海特尔公司于2020年3月28日收到定金后，未能按约交付设备，但从双方聊天记录内容看，双方已变更了合同的设备交付数量和交期，故，本案嘉宝莱公司以海特尔公司未能在2020年4月1日前发货存在违约没有依据。案涉设备在出厂前已经调试，嘉宝莱公司在接收后无需再对设备调试，对此海特尔公司已经告知嘉宝莱公司。嘉宝莱公司在收到设备后不能正常使用，海特尔公司要求将相关零部件寄回检测，但海特尔公司未能邮寄，不能确定设备零部件出现质量问题。由于案涉设备不能正常使用的原因是设备本身质量问题，还是操作问题尚未确定。在此情形下，海特尔公司擅自将设备退回，并要求解除案涉合同的依据不足，一审法院未予确认合同解除符合法律规定。综上所述，上诉人嘉宝莱公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人厦门嘉宝莱化妆品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 吕伟平审判员 张 雷二〇二一年六月二日书记员 陈艺梅