新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终750号  上诉人（原审原告）：新疆西部热力集团金诚热力有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县。 法定代表人：孟庆森，该公司经理。 委托诉讼代理人：阎继山，男，该公司副经理。 被上诉人（原审被告）：王小丽，女，1973年3月20日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 委托诉讼代理人：王伟方，新疆庸和律师事务所律师。 上诉人新疆西部热力集团金诚热力有限责任公司因与被上诉人王小丽劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2021）新4223民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人新疆西部热力集团金诚热力有限责任公司的委托诉讼代理人阎继山，被上诉人王小丽的委托诉讼代理人王伟方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆西部热力集团金诚热力有限责任公司上诉请求：1．请求纠正多计算的一次性伤残就业补助金、护理费、上诉人不应承担的住宿费、交通费；2．请求支持上诉人要求对被上诉人伤残等级的复查鉴定申请。事实和理由：2019年2月，根据沙湾县人社局安排，上诉人向县人社局申请被上诉人工伤认定，2020年1月8日收到工伤鉴定等级结论书，当时上诉人对工伤鉴定等级八级有异议，认为伤残鉴定等级过高，与治愈后的事实情况不符，向自治区劳动能力鉴定机构提出重新鉴定的申请，但因上诉人未收到工伤认定决定书，无法申请。上诉人向沙湾县人社局提出要求依法送达，沙湾县人社局于2020年5月26日向上诉人送达工伤认定决定书。至此工伤鉴定结论书已达138天，超过了上诉人申请重新鉴定工伤等级的权益，造成工伤等级虚高，形成被上诉人多领取一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。被上诉人从沙湾县人社局已经领取了116900元工伤补助，其中医疗费29530.76元是重复报销的。被上诉人主张的一次性伤残就业补助金、住院期间的护理费计算不合规、交通费及住宿费不应当由上诉人承担，上诉人请求予以核实。 王小丽辩称，上诉人于2019年2月18日向塔城地区人社局提出工伤认定申请，2019年6月11日塔城地区人社局出具了工伤决定书认定被上诉人构成工伤，2019年10月6日上诉人在被上诉人所持的工伤待遇申请表上签字盖章，同意被上诉人申领工伤待遇，且工伤待遇申请表中明确注明申领事项为医疗费、鉴定费、一次性伤残补助金，一次性医疗补助金，说明上诉人在2019年10月6日已经知道被上诉人被认定为工伤，且构成伤残，上诉人在工伤待遇表上签字盖章的行为，就是对被上诉人认定为工伤和构成伤残的认可。上诉人曾以工伤认定书的送达程序违法为由在仲裁庭开庭前提出异议，仲裁庭下发裁定中止该案的审理，但上诉人仍未在法定的期限内提起行政复议和行政诉讼，视为对其权利的放弃。其要求二审法院对被上诉人的伤残等级进行复查鉴定，已超过法定的期限，其请求于法无据。一审法院判令上诉人承担住宿费、交通费、护理费，于法有据。劳动法第二十九条明确规定，对于劳动者因工负伤，并被确认丧失或部分丧失劳动能力，患病或负伤在规定的医疗期限内用人单位不得解除合同，但上诉人以其优势地位，在被上诉人要求其在申领伤残待遇表盖章时，逼迫被上诉人与其解除了劳动合同，以达到停止为被上诉人缴纳工伤保险的目的，该解除合同的行为无效，因合同解除后，上诉人未给被上诉人缴纳工伤保险，致使被上诉人无法向社会保险部门申领住宿费、交通费及医疗费。依据《工伤保险条例》六十二条第二款的规定，上述费用应当由上诉人承担，同时，《工伤保险条例》第三十三条第三款也明确规定，生活不能自理的工伤或停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责。一审判令被上诉人承担护理费于法有据。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 新疆西部热力集团金诚热力有限责任公司向一审法院起诉请求：1．判令原告不向被告支付一次性伤残就业补助金82998元；2．判令原告不向被告支付住院期间伙食补助费792元及护理费6762.8元；3．判令原告不向被告支付往返车费288元、住宿费240元；4．判令原告不向被告支付增加的医疗费5596元。 一审法院认定事实：被告于2018年1月24日到原告单位工作，劳动合同约定的期限从2018年2月26日至2019年2月26日。2018年12月16日22时10分许，被告骑驶自行车横过公路时与案外人杨刚驾驶的×××号车发生碰撞，沙湾县公安局交通警察大队作出交通事故认定书，案外人杨刚负该事故的主要责任，被告负该事故次要责任。同日，被告被送往沙湾县人民医院住院治疗，诊断为右内踝开放性骨折、右腓骨远端骨折、右踝关节半脱位、头颅外伤、全身多处软组织损伤。被告住院三次，共住院44天。被告诉称的新增医疗费5596元属于第三次在沙湾县人民医院住院7天期间产生的住院费及诊断费。2019年5月29日，新疆维吾尔自治区塔城地区人力资源和社会保障局受理原告提出的工伤申请后，于2019年6月11日作出认定工伤决定书，认定被告为工伤。2019年9月2日，新疆维吾尔自治区塔城地区劳动能力鉴定委员会对被鉴定人王小丽进行工伤致残等级鉴定，被鉴定人王小丽构成八级伤残。2019年10月6日，原告在沙湾县城镇职工工伤待遇申请表上盖章，同意被告王小丽申请医疗费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的工伤待遇，沙湾县社会保障中心向被告支付了劳动能力鉴定费、工伤医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。2020年1月8日，沙湾县人力资源和社会保障局向原告送达了工伤鉴定结论书。被告向沙湾县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，沙湾县劳动争议仲裁委员会于2020年5月21日决定中止审理，因原告对收到认定工伤决定书提出异议，沙湾县人力资源和社会保障局于同年5月26日向原告送达认定工伤决定书，沙湾县劳动争议仲裁委员会于2020年10月9日开庭审理，并于2020年10月20日作出沙劳人仲字（2020）15号仲裁裁决书，裁决原告支付被告一次性伤残就业补助金82998元、住院期间伙食补助费792元、住院期间护理费6762.8元、车费288元、新增医疗费5596元。一审法院认为，原告于2019年10月6日在为被告办理工伤待遇申请时，其在沙湾县城镇职工工伤待遇申请表上盖章，证明原告已经知道被告构成工伤。原告在2020年1月8日收到工伤职工鉴定结论书后，如为了申请再次鉴定所必须，应当及时到沙湾县人力资源和社会保障局要求予以送达。原告诉称沙湾县人力资源和社会保障局没有送达认定工伤决定书导致其不能申请再次鉴定的意见不予采纳。原告在沙湾县劳动争议仲裁委员会受理被告提起的劳动仲裁申请后审理期间，对沙湾县人力资源和社会保障局送达认定工伤决定书的程序持有异议，原告在沙湾县人力资源和社会保障局重新向其送达认定工伤决定书后，未在法定期间内提起行政复议或行政诉讼，该认定工伤决定书属于有效行政文书，具有法律效力。沙湾县人力资源和社会保障局于2020年1月8日向原告送达工伤职工鉴定结论书后，原告未在收到该结论书后15日内向新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，一审法院对该鉴定结论书予以确认。按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，劳动合同期满终止，或者被告提出解除劳动合同的，原告应向被告支付一次性伤残就业补助金，参照《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条的规定，被告的伤残就业补助金应以新疆维吾尔自治区塔城地区2018年职工月平均工资为基数按照18个月计发。新疆维吾尔自治区塔城地区2018年职工月平均工资是4700元，对原告主张伤残就业补助金82998元符合法律规定，一审法院予以支持。按照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，因该事故发生在工伤保险期内，被告要求原告支付住院期间伙食补助费792元、新增医疗费5596元不符合法律规定，一审法院不予支持。被告住院期间的护理费不属于该法第三十八条规定的应当从工伤保险基金中支付的范围。《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责。结合被告受到伤害的程度及构成工伤的伤残等级，被告属于不能生活不能自理的工伤职工，按照新疆维吾尔自治区塔城地区2018年职工月平均工资4700元计算，被告主张停工留薪期间护理费6762.8元符合法律规定，一审法院予以支持。原告于2019年8月19日到新疆维吾尔自治区塔城地区人力资源和社会保障局进行工伤伤残鉴定，支付交通费144元，住宿三天支付住宿费405元，该费用不属于从工伤保险基金中支付的范围，被告要求原告支付住宿费240元的诉求，一审法院予以支持。被告要求原告支付交通费288元，因被告实际发生的交通费是144元，一审法院予以支持交通费144元。原告申请工伤复查鉴定，该鉴定程序不同于司法鉴定程序，复查鉴定程序是劳动争议仲裁前置程序，应在沙湾县劳动人事争议仲裁委员会对该劳动争议案件审理前向劳动能力鉴定委员会提出申请。原告在诉讼期间申请劳动能力复查鉴定不符合《工伤保险条例》的规定，违背了劳动争议案件仲裁前置的法律规定，一审法院不予支持。判决：一、原告新疆西部热力集团金诚热力有限责任公司向被告王小丽支付一次性伤残就业补助金82998元。二、原告新疆西部热力集团金诚热力有限责任公司向被告王小丽支付护理费6762.8元。三、原告新疆西部热力集团金诚热力有限责任公司向被告王小丽支付交通费144元。四、原告新疆西部热力集团金诚热力有限责任公司向被告王小丽支付住宿费240元。上述1-4项费用合计90144.8元，原告新疆西部热力集团金诚热力有限责任公司在判决生效后十日内给付被告王小丽。五、驳回被告王小丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告新疆西部热力集团金诚热力有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本案争议焦点为，1．一审程序是否合法？2．一审认定上诉人承担一次性伤残就业补助金82998元、护理费6762.8元、住宿费240元、交通费144元是否适当？ 本院认为，关于争议焦点一，根据《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”本案中，塔城地区劳动能力鉴定委员会于2019年9月2日作出塔地劳鉴2019年143号工伤鉴定结论书，上诉人认为被上诉人伤残情况发生变化的，可对被上诉人劳动能力提出复查鉴定，同时，塔地劳鉴2019年143号工伤鉴定结论书书写“伤情有变化的，一年后可以向初次鉴定机构申请复查鉴定”，即，上诉人新疆西部热力集团金诚热力有限责任公司应当于2020年9月1日后向初次鉴定机构申请复查鉴定，并非向人民法院提出，一审法院程序合法。至于上诉人提出的因未领取工伤认定决定书导致无法对工伤鉴定结论书提出重新鉴定申请的理由，一审法院认定正确，二审予以确认。 关于争议焦点二，关于一次性伤残就业补助金问题，根据《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十九条规定：“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。七级伤残职工一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分别按21个月和9个月计发，八级伤残职工分别按18个月和8个月计发。”本案中，双方于2019年1月25日解除劳动关系，一次性伤残就业补助金应当按照新疆维吾尔自治区塔城地区2018年度职工月平均工资4611元为基数计发18个月，故，上诉人应当向被上诉人支付一次性伤残就业补助金82998元（4611元＊18个月）。一审法院虽书写平均工资4700元，但其计算一次性伤残就业补助金数额为82998元正确，本院予以确认。关于护理费问题，根据《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十二条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费。本案中，上诉人应当承担被上诉人停工留薪住院治疗期间的护理费，护理费数额应按其在岗职工月平均工资标准计算，因上诉人所提交证据均系其自行制作表格加盖公章，且被上诉人对该证据不予认可，上诉人未能提交其他证据予以佐证，故一审按照塔城地区2018年职工月平均工资计算停工留薪期间护理费6762.8元符合法律规定，本院予以确认。关于住宿费及交通费问题，一审法院认定正确，本院予以确认。 综上所述，新疆西部热力集团金诚热力有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由新疆西部热力集团金诚热力有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  武红岩 审 判 员  潘 宏 审 判 员  张 莉  二〇二一年六月三日  书 记 员  布 音