山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3435号上诉人（原审原告）：陈学伟，男，1984年2月22日出生，汉族，住烟台市蓬莱区。委托诉讼代理人：由忠田，山东和谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐学春，山东和谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司烟台中心支公司，住所地烟台市莱山区港城东大街御祥大厦11楼。法定代表人：葛树友，经理。委托诉讼代理人：迟晓东，蓬莱登州法律服务所法律工作者。上诉人陈学伟因与被上诉人渤海财产保险股份有限公司烟台中心支公司（以下简称渤海保险公司）劳动争议一案，不服山东省烟台市蓬莱区人民法院（2020）鲁0684民初3911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈学伟上诉请求：1.撤销山东省烟台市蓬莱区人民法院（2020）鲁0684民初3911号民事判决，依法改判或发回重审。2.渤海保险公司承担全部案件受理费。事实和理由:一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、渤海保险公司应就陈学伟实际发放工资承担举证责任。一审法院认为陈学伟未就其应得工资承担举证责任，系适用法律错误。陈学伟工资是由渤海保险公司发放至统一办理的尾号为3015的建行卡内，蓬莱营销服务部却以统一管理为由将该卡收回后另行为陈学伟办理了尾号为7439的工资卡，渤海保险公司实际发放的工资并未全部发放至陈学伟，劳动合同中对于工资标准未有明确的数额约定，渤海保险公司发放到尾号3015银行卡内的数额应当是陈学伟的应得工资。渤海保险公司未就陈学伟应得工资进行充分举证。二、渤海保险公司位于蓬莱的营销服务部以二次工资分配的形式隐瞒、截取陈学伟工资，导致陈学伟不能足额获得劳动报酬，渤海保险公司愿意为蓬莱营销服务部行为承担法律责任，故渤海保险公司应当向陈学伟支付经济补偿金。渤海保险公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈学伟的上诉请求，维持原判。陈学伟向一审法院起诉请求：1.解除双方劳动关系并支付经济补偿金54163.2元；2.渤海保险公司支付2008年10月至2019年4月少发工资844637.49元；3.渤海保险公司支付2008年至2019年加班费575086元；4.渤海保险公司办理档案和社会保险关系转移手续。诉讼过程中陈学伟撤回解除双方劳动关系的诉讼请求。一审法院认定事实：陈学伟曾以李祥光、渤海财产保险股份有限公司烟台中心支公司蓬莱营销服务部（以下简称蓬莱营销服务部）、渤海保险公司为被告，以不当得利为由要求返还844637.49元。一审法院作出（2019）鲁0684民初2044号民事裁定，驳回起诉。陈学伟上诉后，烟台市中级人民法院作出（2019）鲁06民终7255号民事裁定，维持原裁定。陈学伟、渤海保险公司劳动争议一案，陈学伟向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.支付经济补偿54163.2元；2.支付2008年10月至2019年4月少发工资844637.49元；3.支付2008年至2020年每年11天法定节假日加班工资78746.25元；4.支付2008年至2020年共计104天双休日加班工资496340元；5.支付2008年至2020年未休带薪年休假工资24902.4元；6.支付2019年防暑降温费800元；7.办理档案和社会保险关系转移手续。蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会作出蓬劳人仲案字[2020]第235号裁决书，裁决：一、渤海保险公司支付陈学伟2019年未休带薪年休假工资8789.76元。二、渤海保险公司支付陈学伟2019年防暑降温费600元。三、驳回陈学伟其他申诉请求。陈学伟不服提起诉讼。陈学伟、渤海保险公司对于仲裁查明的以下事实无异议：陈学伟自2009年4月1日至2009年12月31日、2010年1月1日至2010年12月31日、2011年4月1日至2012年3月31日、2012年4月1日至2014年3月31日与渤海财产保险股份有限公司山东分公司签订了四次劳动合同。2014年4月1日陈学伟与渤海保险公司签订了无固定期限劳动合同，约定工作岗位系管理岗从事查勘定损工作，劳动报酬约定根据本单位每年经济效益增长情况和本地区行业的职工平均工资水平等因素，通过工资集体协商形式，适时增加工资。蓬莱营销服务部于2008年1月28日成立，陈学伟的工作地点一直在蓬莱营销服务部，负责人李祥光。陈学伟在中国建设银行办理了卡号为43×××15（简称3015）的建行卡，自2008年10月30日开始有交易情况，渤海财产保险股份有限公司、渤海财产保险股份有限公司山东分公司、渤海财产保险股份有限公司烟台中心支公司分别向该卡打入数额不等的款项，蓬莱营销服务部将该卡收回，由其内勤人员将上述公司打入的款项转账至内勤人员卡内，陈学伟另外在中国建设银行又办理了一张卡号为62×××39（简称7439）的建行卡，蓬莱营销服务部通过内部二次分配将陈学伟的工资、提成、佣金发到该卡内。陈学伟于2020年4月1日向渤海保险公司寄发解除劳动合同通知书，以渤海保险公司拖欠2008年10月至2019年4月工资844637.9元、法定节假日和休息日加班未按规定支付加班费为由，提出解除劳动合同，对于2020年4月2日解除双方劳动关系的时间，陈学伟与渤海保险公司均无异议。渤海保险公司同意为陈学伟办理档案及社会保险关系转移手续。陈学伟对于仲裁裁决的未休带薪年休假工资、防暑降温费的裁决项无异议。关于加班费，仲裁审理过程中渤海保险公司提供指纹记录，证明陈学伟并未如其所述法定节假日及双休日加班，陈学伟不予认可，仲裁当庭核对后对渤海保险公司的证据予以确认。诉讼过程中陈学伟未就其主张的加班事实提供证据。仲裁审理过程中陈学伟称少发工资是指自2008年10月起发在3015卡上的1103186.57元均是陈学伟的基本工资，蓬莱营销服务部实际发放在7439卡的基本工资是180603.81元，两张卡之间的差额系陈学伟的未发放的基本工资。诉讼过程中陈学伟称：3015卡一直由李祥光掌握，2019年5月15日以后由陈学伟收回；渤海保险公司向3015卡发放陈学伟的工资、话费补贴、福利待遇、高温补贴及加班费；3015卡流水显示基本工资共计384062.42元（不含话费补贴、福利待遇、高温补贴及加班费），绩效工资每年年底根据基数比例发放8000-10000元不等，李祥光将3015卡的工资转走后每月再进次二次发放到7439卡中，发放133697.71元，克扣陈学伟余下应得工资250364.7元占为己有，李祥光应返还给陈学伟；3015卡没有佣金，7439卡另有佣金。渤海保险公司称发放在3015卡的款项，并非陈学伟本人实际应得的工资，还包含了蓬莱营销服务部其他没有编制的工作人员的工资及佣金、报销费用等，蓬莱营销服务部将陈学伟以及与陈学伟相同的职工卡上的款项提出后，重新进行分配，陈学伟工作十多年劳动报酬一直按照这个模式发放，陈学伟从未提出过异议，而且实际发放给陈学伟的款项远远高于3015卡上的款项，自2014年11月到2019年陈学伟7439卡上的数额是1011654.79元。陈学伟的劳动合同并没有实际约定工资数额，应以实际发放为准。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈学伟与渤海保险公司签订的劳动合同中对于工资标准未有明确的数额约定。在劳动合同履行过程中陈学伟领取的款项实际是通过7439卡发放，陈学伟所主张的3015卡虽然是以其名义开办，但该卡长期以来并不由陈学伟管理支配，并无证据证实该卡上汇入的款项是按约定应支付给陈学伟的劳动报酬，而实际上卡内的款项由蓬莱营销服务部二次分配，至于个人如何分配不属于本案审查范围，陈学伟是否获得足额的劳动报酬，应当依据陈学伟应得工资与实发工资来确定。陈学伟并未就其应得工资具体数额提供充分依据，无法认定其付出的劳动未获得足额的对价。陈学伟关于少发工资844637.49元的诉讼主张，证据不足，不予支持。陈学伟工作岗位查勘定损，有一定的机动性，陈学伟并无证据证实其具体的加班时间，要求加班费575086元，不予支持。陈学伟以渤海保险公司欠发上述工资及加班费为由，提出解除劳动合同，缺乏事实依据，对于陈学伟诉请的解除劳动合同经济补偿金不予支持。渤海保险公司同意为陈学伟办理档案及社会保险关系转移手续。陈学伟对于仲裁裁决的未休带薪年休假工资、防暑降温费的裁决项无异议，渤海保险公司亦未提起为诉讼。一审法院亦予以照准。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、渤海保险公司于本判决生效后十日内支付陈学伟2019年未休带薪年休假工资8789.76元、2019年防暑降温费600元。二、渤海保险公司于本判决生效后十五日内为陈学伟办理档案和社会保险关系转移手续。三、驳回陈学伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由陈学伟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈学伟提交2016年和2017年发放于尾号为7439银行卡内的保险提成钱，证明尾号为7439卡里的钱与渤海保险公司扣发工资没有关系，证实尾号为7439银行卡和尾号为3015银行卡形成差额的原因。经质证，渤海保险公司对证据真实性和证明目的不予认可，且蓬莱营销服务部通过内部二次分配已将陈学伟的工资、提成、佣金发放至陈学伟尾号为7439银行卡内。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，陈学伟与渤海保险公司于2014年4月1日签订无固定期限劳动合同，未确定具体工资数额和工资标准，蓬莱营销服务部通过内部二次分配方式将陈学伟工资、提成、佣金发至尾号为7439银行卡事实清楚。陈学伟主张蓬莱营销部隐瞒、截取陈学伟工资及待遇，应当举证证明其应得工资、提成、佣金的具体明细和数额，但陈学伟提供的证据不足以证实蓬莱营销部均未足额发放，渤海保险公司亦不认可。因陈学伟从事查勘定损工作，其工作时间比较灵活且具有弹性，陈学伟亦未对加班事实提交证据予以证明。根据“谁主张、谁举证”的原则，应由陈学伟承担举证不能的法律后果。故陈学伟以渤海保险公司欠发工资及未按规定支付加班费为由，要求渤海保险公司支付解除劳动合同补偿金缺少事实和法律依据，一审法院不予支持陈学伟诉请，于法有据，并无不当。综上，陈学伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈学伟负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年六月二日书记员  张 筱