新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新29民终725号 上诉人（原审被告）：国诚集团有限公司，住所地四川省成都市青羊区腾飞大道58号。 法定代表人：王加波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张海萍，新疆民祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋中华，男，1969年6月19日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。 委托诉讼代理人：阴婕玲，新疆博耀律师事务所律师。 原审被告：国诚集团有限公司新和分公司，住所地新疆维吾尔自治区新和县排先拜巴扎乡客运站。 负责人：汲明磊，该公司经理。 上诉人国诚集团有限公司因与被上诉人蒋中华、原审被告国诚集团有限公司新和分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区新和县人民法院（2019）新2925民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月17日开庭进行了审理。上诉人国诚集团有限公司委托诉讼代理人张海萍，被上诉人蒋中华及其委托诉讼代理人阴婕玲，国诚集团有限公司新和分公司法定代表人汲明磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国诚集团有限公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区新和县人民法院（2019）新2925民初1077号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回蒋中华的一审诉讼请求。事实和理由：1.蒋中华的工程量有国诚集团有限公司一审时提交的《工程量核查报告》予以确认，该报告是经过发包方、监理、设计方、国诚集团有限公司等五方现场测量后确定的，因此应当作为认定蒋中华实际工作量的依据；2.中国建设银行股份有限公司新疆区分行的鉴定报告不得作为认定工程量的依据。该鉴定结论中依据的图纸未经当事人质证，因此不应作为鉴定的依据。同时对于有争议的制作钢筋、板梁部分，未得到业主方及第三方核算单位的确认，不能说明与涉案工程存在关联性；3.一审法院依据新疆隆信工程造价咨询有限公司（以下简称隆信造价机构）作出的鉴定意见作为付款依据是错误的；国诚集团有限公司一审时提供了《项目结算书》，整个桥梁的投标价只有468,877.83元，而蒋中华提供的合同承包价为1,200,000元，显然不符合常理，且与事实明显不符，合同也显失公平。而隆信造价机构的结论以1,200,000元作为造价的基础显然依据不足;4.蒋中华仅完成了四个桩基的施工，其他工程均未完成，而在隆信造价机构的造价结论中却陈述蒋中华完成了旧桥拆除、新桥桩基、桥面预制板工程，与事实显然不符；5.隆信造价机构的造价结论适用国家规定的定额标准，但该定额标准与事实明显不符，没有任何一个发包方会高于承包价再次发包。虽然国诚集团有限公司与蒋中华未明确约定适用国诚集团有限公司一审时提供的投标文件的价格，但是双方也未约定适用国家定额标准，因此造价采用定额标准是错误的；6.蒋中华提供的合同明确了是含税价，而蒋中华并未提供任何发票，因此蒋中华还负有提供发票的义务。 蒋中华辩称，一审法院查明事实清楚，涉案工程的鉴定意见中将当事人有争议和无争议的部分均列入，鉴定时，钢筋和板梁均在施工现场，国诚集团有限公司所称钢筋与板梁与涉案工程无关的上诉意见与事实不符。鉴定机构采用的工程取费标准符合法律规定。双方在合同中仅约定了含税价，但并未约定开具税票是付款的前提条件，国诚集团有限公司以未开具税票主张不支付工程款没有依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 国诚集团有限公司新和分公司述称，同意国诚集团有限公司的上诉意见。 蒋中华向一审法院起诉请求：请求法院判令国诚集团有限公司、国诚集团有限公司新和分公司支付工程款960,000元，资金利息20,000元，违约金36,000元，合计：1,016,000元整。 一审法院认定事实：2017年9月13日，蒋中华（乙方）与国诚集团有限公司新和分公司（甲方）签订《小桥工程承包合同》，双方就新和县Y320-3线CKO＋472.007小桥施工工程承包事宜协商一致，订立本合同，合同载明：“一、工程内容1、工程名称：四川国诚建设集团有限公司新和县Y320-3线CKO＋472.077小桥施工工程。2、工程地点：新疆新和县Y320-3线。3、工作内容：CKO＋472.077小桥图纸显示内容，除沥青桥面。4、承包方式：包工包料。5、工期要求：自签定合同之日起至十月二十八日完工。6、含税总价为120万元，大写（壹佰贰拾万元整）以票抵税（无质量保证金）。7、其他新增项目如（设计变更、图纸未显示的）甲乙双方协商另行计价，不在该合同总承包价内……三、工程款支付方式1、甲方每月20日按乙方现场已完成工程量计量，并于次月5日的70％支付给乙方工程款项，剩余款项待本工程全部完并通过甲方验收后一次性付清，不超过30个工作日。2、如果非乙方原因，造成工程中断或长期停工，甲方按乙方所完成工程量全额支付乙方……五、对双方违约的处罚1、对甲方违反上述合同内容的，乙方有权利要求甲方按该工程总量3％进行赔偿，对乙方不能按时完工时，甲方有权要求乙方按工程总造价的3％进行处罚，并可向当地劳动监察部门进行投诉……”，甲方签字：国诚集团有限公司新和分公司胥晓威签字，加盖国诚集团有限公司新和分公司新和县农村公路第一合同段项目部章子。蒋中华进行了施工，期间，蒋中华收到胥晓威支付75,000元，后国诚集团有限公司新和分公司未付款，故蒋中华提起诉讼。诉讼中，蒋中华申请对其完成的工程量进行鉴定，2020年10月10日，中国建设银行股份有限公司新疆区分行造价咨询业务部对蒋中华的工程量作出工程造价鉴定报告书，作出：一、其中合同内工程量无争议部分：1、下部结构桥台桩基C30（高抗硫水泥）详见（SIV-1-08CKO＋472.077小桥桥台桩基钢筋及声测管构造图）直径φ1.0m、桩长L=20m、共计4根；2、下部结构桥台桩基钢筋HRB400钢筋、直径20mm，HPB300钢筋、直径10mm；3、下部机构桥台灌注桩内超声波检测管钢板φ80m＊10mm长度L=80mm共计12块，钢管φ70m＊6.5mm长度L=80mm共计36块，钢管φ57m＊3.5mm长度L=20mm，共计12块。二、合同中工程量有争议的部分：1、预制C50砼板梁中板-4块（截面尺寸详见SIV-1-10CKO＋472.077小桥空心板梁一般构造图）；2、预制C50砼板梁边板-2块（截面尺寸详见SIV-1-10CKO＋472.077小桥空心板梁一般构造图）；3、预制C50砼板梁中板钢筋-4块（钢筋详见SIV-1-11CKO＋472.077小桥板梁钢筋构造图）；4、预制C50砼板梁中板钢筋-4块（钢筋详见SIV-1-11CKO＋472.077小桥板梁钢筋构造图）；5、预制C50砼板梁中、边板预埋件-6块（预埋件详见SIV-1-17CKO＋472.077小桥板预埋件构造图）；6、预应力钢束预埋波纹管（预埋波纹管详见SIV-1-15CKO＋472.077小桥预应力钢束构造图）；7、台帽盖梁钢筋详见（SIV-1-06CKO＋472.077小桥台帽钢筋构造图）；8、老桥拆除-详见《桥涵设计说明》第7.0条桥型布置中相关说明。三、未施工的部分。蒋中华对完成的工程量进行造价鉴定，2020年12月23日，新疆隆信工程造价咨询有限公司作出新隆司鉴字（2020）第13号工程造价鉴定意见稿，鉴定意见如下：无争议部分工程造价：226,460.03元；有争议部分工程造价：521,001.3元；未施工部分工程造价：452,538.68元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、应由谁支付的问题；2、蒋中华主张的工程款数额、利息、违约金能否得到支持问题。关于焦点一，蒋中华实际施工案涉工程系国诚集团有限公司所承包的工程，且加盖了国诚集团有限公司新和分公司新和县农村公路第一合同段项目部公章，因分公司不具有法人资格，其民事责任由国诚集团有限公司承担；关于焦点二，对于蒋中华主张的工程款1,200,000元，因蒋中华未完成所有工程量，双方未对已完工的工程量进行核算，故一审法院参照中国建设银行股份有限公司新疆区分行造价咨询业务部作出的工程造价鉴定报告书、新疆隆信工程造价咨询有限公司作出新隆司鉴字（2020）第13号工程造价鉴定意见稿，对于双方无争议部分工程及造价226,460.03元，一审法院予以支持。对于双方有争议部分的工程，该部分工程量已经实际存在，蒋中华已经为此付出了劳动，故国诚集团有限公司应支付该部分工程款521,001.3元，一审法院予以支持。国诚集团有限公司辩称该工程价款高于其中标新和县交通运输局的价格，根据合同相对性原则，蒋中华应与国诚集团有限公司新和分公司进行结算，一审法院不予采纳；对于蒋中华主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付的工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定的或者约定不明的，下列时间为应付时间：（一）建设工程以实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”虽然涉案工程约定了付款时间，但是双方对涉案工程未计量，但未全部履行完合同，且也未进行结算，故对蒋中华主张的利息，一审法院不予支持；对于蒋中华主张的违约金，涉案工程不能继续施工的原因不在于国诚集团有限公司，按照双方签订的《小桥工程承包合同》，国诚集团有限公司支付蒋中华所完成的工程款。综上所述，蒋中华要求国诚集团有限公司支付工程款672,461.33元（226,460.03元＋521,001.3元-75,000元）。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、国诚集团有限公司于判决生效之日起十日内支付蒋中华工程款672,461.33元；二、驳回蒋中华的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人国诚集团有限公司为证实其主张向法庭提交阿克苏正通工程造价咨询有限责任公司出具的《新和县2017年交通基础设施建设项目第一合同段结算》，其中工程项目清单第400章桥梁通道的子目录记载，小桥实际完工的结算价为72,227.6元，应据此认定蒋中华施工的工程价为72,227.6元，中国建设银行股份有限公司新疆区分行造价咨询业务部及新疆隆信工程造价咨询有限公司对工程量及工程价款的认定依据不足，不应予以认定。经质证，蒋中华主张国诚集团有限公司一审时已经提交该证据，该证据不属于二审新证据，除此外，该证据中工程量核实及工程单价均与事实不一致，该清单中对蒋中华实际完成的老桥拆除、土石方开挖、建筑垃圾清运等大量工程施工未计算工程量，且对四个桩基根基计算的工程量有误。本院将综合全案证据对该证据的证明效力予以认定。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中涉案工程系由国诚集团有限公司承建，国诚集团有限公司对蒋中华已进行实际施工，并应当由其向蒋中华支付工程的事实无异议。但对涉案工程的工程量及工程价款提出上诉。本案二审主要争议焦点为：一审时鉴定机构对涉案工程量及工程价款的鉴定意见是否具有相应依据，能否据此认定涉案工程量及工程价款。 本案中，一审法院根据蒋中华的申请，依照法定程序委托具有专业鉴定资质的鉴定机构，对其实际完成工程的工程量及工程价款进行鉴定。中国建设银行股份有限公司新疆区分行造价咨询业务部接受一审法院委托后，根据涉案工程施工合同、施工图纸及工程签证、联系单，以及现场踏勘确认的施工情况，对涉案工程的工程量作出鉴定，确认蒋中华已经实际完成旧桥拆除、新桥桩基、桥面预制板工程；新疆隆信工程造价咨询有限公司以中国建设银行股份有限公司新疆区分行造价咨询业务部认定的工程量，依据涉案工程执行的有关公路概算定额、公路建设项目概预算编制办法及施工期阿克苏地区有关交通运输的人材机调整文件对涉案工程造价进行评估，符合涉案施工合同的约定。上述鉴定程序合法，鉴定内容客观真实，国诚集团有限公司上诉认为鉴定依据不足，但未能提交足以推翻的相应证据，对国诚集团有限公司该项上诉意见，本院不予支持。国诚集团有限公司上诉认为应当按照其一审时提交的《新和县2017年交通基础设施建设项目第一合同段结算》中第400章桥梁通道的结算价72,227.6元来认定蒋中华的工程价款，首先，蒋中华未参加该结算，且该结算中确认的工程量与中国建设银行股份有限公司新疆区分行造价咨询业务部确认的蒋中华实际施工完成的工程量不相符，据此，一审法院认定该结算书与蒋中华实际施工内容不一致，通过鉴定确认蒋中华实际施工工程量及工程价款符合本案客观事实。国诚集团有限公司关于蒋中华实际施工完成的工程价款为72,226.元的上诉主张，本院不予采信。另，国诚集团有限公司上诉称蒋中华未提供发票而不予支付工程款。本院认为，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。支付工程款是合同的主要义务，开具发票并非合同的主要义务，二者系两种不同性质的义务不具有对等关系。故国诚集团有限公司以蒋中华为开具发票为由拒付工程款的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，国诚集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,524.61元，由国诚集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周  琳  俐 审判员 高     静 审判员 古丽娜尔·依明 二〇二一年六月八日 书记员 肖     洁