黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终81号上诉人（原审被告、反诉原告）：海林市友邦房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市。法定代表人：李民，该公司总经理。委托诉讼代理人：王萌，黑龙江大成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江广播电视网络股份有限公司海林分公司，住所地黑龙江省牡丹江市海林市。负责人：田波，该分公司经理。委托诉讼代理人：王洪良，男，该分公司职员，住黑龙江省海林市。委托诉讼代理人：李劲松，黑龙江龙信达律师事务所律师。上诉人海林友邦房地产开发有限公司（以下简称友邦公司）与被上诉人黑龙江广播电视网络股份有限公司海林分公司（以下简称广电海林分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院作出的（2020）黑1083民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人友邦公司的法定代表人李民及其委托诉讼代理人王萌，被上诉人广电海林分公司委托诉讼代理人王洪良、李劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。友邦公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持友邦公司一审中作为反诉原告的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由广电海林分公司承担。事实与理由：1.广电海林分公司在未与友邦公司签订补充协议并对施工期限进行重新约定的情况下，其单方施工行为与友邦公司无关；2.原审法院认为友邦公司与广电海林分公司签订的施工合同为无效合同，又据此驳回友邦公司要求广电海林分公司赔偿损失的诉求于法无据；3.原审法院以双方未进行工程结算为由认定本案未过诉讼时效是错误的；4.原审法院依据《合同法》第一百零七条、第一百二十条作出判决属于法律适用错误。综上，请求法院在查明事实后依法撤销原判，改判支持友邦公司的反诉请求广电海林分公司辩称，1.广电海林分公司按照合同约定完成施工，友邦公司具有支付合同价款的义务；2.广电海林分公司按照合同约定履行义务不具有过错，且未给友邦公司造成实际损失，不应承担赔偿责任；3.本案并未超过诉讼时效；4.广电海林分公司是在遵守合同约定的前提下施工，并非单方行为。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回友邦公司的上诉请求。广电海林分公司向一审法院起诉请求：1.判令友邦公司偿还拖欠的工程配套费203000元；2.判令友邦公司赔偿以203000元为基数，自2016年1月1日至实际给付之日，按年利率24%计算的损失（截止2020年6月30日为267960元）。共计470960元；3.由友邦公司支付法院的诉讼所产生的一切费用。诉讼中，广电海林分公司变更诉讼请求：1.判令友邦公司偿还拖欠的工程配套费124792.25元；2.判令友邦公司赔偿以124792.25元为基数，自2016年1月1日至实际给付之日，按年利率24%计算的损失（截止2020年6月30日为134775.63元）；3.判令友邦公司按78207.75元的30%支付违约金23462.33元。合计283030.21元；4.由友邦公司支付诉讼所产生的一切费用。友邦公司向一审法院提出反诉请求：1.判令广电海林分公司返还友邦公司人民币40000元及资金占用损失（自2014年8月2日起计算日，全额给付之日止，按LPR4倍计算）；2.判令广电海林分公司赔偿友邦公司损失72900元；3.反诉诉讼费由广电海林分公司承担。一审法院认定事实：广电海林分公司、友邦公司于2014年6月3日签订了《黑龙江省新建住宅配套有线数字电视工程合同》，此项工程建筑面积27000平方米，单体楼4栋295户（其中住宅248户248终端；商服47户47终端）的有线电视配套工程。工程取费标准：此项工程按照建筑面积每平方9元收取。工程总造价243000元。工程工期：开工时间2014年6月30日、竣工时间2014年12月31日。该合同约定：设计、施工单位必须具有《有线电视设计施工许可证》。友邦公司于2014年6月25日、2014年8月1日分别支付给广电海林分公司工程款各20000元，合计40000元。2014年6月27日，广电海林分公司与李彦强签订了《工程人工费发包合同》。由李彦强负责与土建工程一同进行下管，土建结束后进行穿线等。广电海林分公司工程部主任于化海证明，工程完工时间为：2016年年末。住户入住时间为：2016年11月25日左右。一审庭后，广电海林分公司虽然提供了黑龙江广播电视网络股份有限公司的资质证书及授权书，但广电海林分公司并未取得相关资质。广电海林分公司实际施工3栋楼，即1.3.4栋楼。2号楼未进行施工。其中，2号楼建筑面积是8689.75平方米，1.3.4号楼建筑面积是18310.25平方米。一审法院认为，关于广电海林分公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。广电海林分公司2016年年末工程完工，2016年11月25日左右业主入户。友邦公司至今未与广电海林分公司进行工程结算，广电海林分公司无法确定工程款的具体数额，且广电海林分公司工程部主任于化海证明多次找友邦公司要求进行结算。故广电海林分公司的诉讼请求未超过诉讼时效。关于广电海林分公司、友邦公司签订的涉案合同是否符合法律相关规定的问题。广电海林分公司、友邦公司签订的《黑龙江省新建住宅配套有线数字电视工程合同》明确约定：设计、施工单位必须具有《有线电视设计施工许可证》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。广电海林分公司虽然得到省公司的授权，但其不具备设计的资质，故该合同应认定为无效合同。其违约金的约定也为无效。关于该合同是否有变更、工程的工程造价及给付工程款项的问题。合同约定，广电海林分公司施工的工程为单体楼4栋295户。而广电海林分公司实际施工号楼，对号楼未进行施工。广电海林分公司施工的号楼建筑面积是18310.25平方米。按照合同约定的工程取费标准：按照建筑面积每平方9元收取。广电海林分公司施工工程的价款为164792.25元，友邦公司给付40000元。尚欠124792.25元。关于该工程是否竣工交付、是否结算的问题。广电海林分公司2016年年末工程完工，2016年11月25日左右业主入户。该工程应视为交付使用，友邦公司与广电海林分公司至今未进行结算。一审庭审中，友邦公司认为，广电海林分公司将网线穿在中国电信有限公司海林分公司已安装的工程内，但友邦公司未提供相关的证据加以证明。而广电海林分公司能够证明其由李彦强负责与土建工程一同进行下管，土建结束后进行穿线等，这样的施工形式也符合事实。业主入户后如何选择使用电视网络是自己的权利。广电海林分公司无论施工结束后能否及时接通信号，并非合同施工工程的内容。故对友邦公司的反驳理由，不予支持。关于广电海林分公司、友邦公司是否各自构成违约，违约损失及其他各项损失的计算标准的问题。《黑龙江省新建住宅配套有线数字电视工程合同》约定工程工期：开工时间2014年6月30日、竣工时间2014年12月31日。广电海林分公司于2016年年末工程完工，已经构成违约。友邦公司于2016年11月25日左右让业主入户，应当与广电海林分公司对已施工的工程进行结算，但友邦公司至今未与广电海林分公司进行结算，也构成了违约。根据《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。广电海林分公司主张的违约损失，由其自行承担。友邦公司主张的返还资金及占用损失，没有法律依据，一审法院不予支持。友邦公司主张的赔偿损失，没有证据证明，一审法院不予支持。一审判决：1.海林市友邦房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付黑龙江广播电视网络股份有限公司海林分公司工程款124792.25元；2.驳回黑龙江广播电视网络股份有限公司海林分公司的其他诉讼请求；3.驳回海林市友邦房地产开发有限公司的反诉请求。本院二审期间，友邦公司提交新证据，黑龙江省海林市公证处公证书一份，欲证明案涉工程海林市二期工程4#、4-1#、4-2#在施工过程中，承包人中途停工，2016年3月29日友邦公司向海林市公证处申请保全证据，海林市公证处作出（2016）黑海证内民字第485号公证书，并对工程现状进行现场录像、拍照，该保全证据共拍摄照片一百五四十张，DVD光盘一张，录像约30分钟。该公证书照片及录像可以证实，案涉工程4#、4-1#、4-2#截至2016年3月29日主体仍未建成，广电海林分公司的网络安装工程在2015年8月3日便已竣工的主张不成立。广电海林分公司对形式要件没有异议。但认为该证据不属于新证据，该份公证书是2016年3月29日作出，在一审期间友邦公司未提交该份证据，应该承担举证不能的法律后果，该份公证书证实的是2016年3月18日的工程状况的照片，照片体现的是建筑施工的工程并不能体现出本案网络有线管道安装的情况，该时间与一审法院认定的2016年年底进行完工并不矛盾，证实不了2016年年底未完工。本院认为，该组证据的形式要件本院予以确认，该公证书能够证明案涉工程4#、4-1#、4-2#截至2016年3月29日主体仍未建成，但不足以证明案涉工程管道广电海林分公司是否进行施工的问题。证据二，黑龙江省海林市人民法院（2017）黑1083民初1275号民事判决书一份。欲证明，该判决书第21页本院认定事实如下：案涉工程3#、3-1#、3-2#由商思贵实际施工，截至2015年5月13日商思贵、邱家水施工到3#主楼框建6层、3-1#封顶、3-2#桩基本已经施工完毕。该工程总造价1200万元。在2015年5月26日，经黑龙江同信工程造价咨询有限公司对实际已施工部分鉴定，已完工程造价为294万余元，由此可知，工程截至2015年5月26日施工进度不足工程的20%，楼盘主体框架尚未建成的情况下，广电海林分公司却在2015年8月竣工结束，明显不成立。该判决已经被牡丹江市中级人民法院（2019）黑10民终570民事判决书予以维持。广电海林分公司对形式要件有异议，一审判决是复印件，没有原件无法核实真实性。友邦公司也没有提供原件证实该判决生效，该判决认定的实际是2015年施工的事实，与本案一审判决认定有线网络电视的工程是2016年年末没有关联性，其证明从2015年8月竣工与判决认定事实不符，该证据不予采信。本院认为，该法律文书为生效法律文书，本院对该份证据所载明的事实予以确认，但该份证据无法证明广电海林分公司对案涉工程管道是否的铺设问题。本院依职权调取的海林电信子荣街营业厅孟庆刚调查笔录一份、孙金财调查笔录一份、中国电信牡丹江分公司证明一份。友邦公司对形式要件无异议，对证明问题有异议，中国电信牡丹江分公司出具的查询结果声称没有查询到孙金财的相关信息，但孙金财的调查笔录证实与牡丹江电信公司签订了合同，同时，孙金财的调查笔录内容前后自相矛盾，针对法庭的询问，管道是否你施工，孙金财回答不是，但在后面回答法庭的询问哪年建设完的，孙金财回答入住的时候，法庭询问工程施工物料、人工是谁提供的，孙金财回答他本人，上述内容可以证实案涉网络工程施工方为孙金财，针对网络工程性质，可以证实在管道开凿网络铺设基础设施完成后，用户可以自行选择服务商，针对友邦提供的证据，可以证实案涉小区用户在2017年年初在申请安装有限电视未果的情况下，全部安装了电信网络，由此可以证实案涉工程的基础设施与广电海林分公司无关，广电海林分公司在原审中针对法庭要求其提供的首家入网用户时间为2019年11月12日，可以证实在2019年11月12日之前广电海林分公司尚不能提供进户功能。广电海林分公司对中国电信牡丹江分公司的查询结果真实性无异议，对牡丹江市海林市中国电信子荣街营业厅的调查笔录无异议。对孙金财调查笔录无异议，该笔录证实涉案工程的网络电视的工程不是孙金财施工的，孙金财施工的是中国电信的工程，这两个工程是分别施工的，友邦公司主张网络电视和中国电信的施工人是一个人不成立，因此友邦公司主张网络电视是在电信管道的基础上施工的，这一主张没有证据证实，其上诉理由不成立。本院认为，该调查笔录形式要件予以确认，证明问题结合孙金财的证人证言一并认证。友邦公司申请证人孙义出庭，孙义欲证明新天地二期的强电工程是其施工。友邦公司对孙义的证人证言没有异议,孙义的证言可以证实孙金财施工弱电的事实及现场施工时并没有广电海林分公司的工作人员同时施工。广电海林分公司对孙义的证人证言没有异议，孙义的证言证明了孙金财施工了弱电，但是证人证言不能否认广电网络进行施工。本院认为，孙义的证人证言可以证明孙金财所施工了弱电，但不能证明广电未进行施工。友邦公司申请证人孙金财出庭作证，孙金财称没有想证明的问题，但可以接受法庭询问。通过法庭及当事人对证人孙金财的询问，友邦公司对证人证言没有异议，认为该证言可以证实孙金财在案涉工程中进行了管材铺设，选择运营商是孙金财作为施工人的个人权利，由此友邦公司有合理怀疑孙金财将自己铺设的管道及线路另行与广电海林分公司合作，广电海林分公司未按照合同约定进行主体施工。广电海林分公司对证人证言没有异议，认为孙金财对问题阐述清晰，他只有跟中国电信合作，没有与广电网络合作，通过孙金财的证言以及现场勘验照片可以看到弱电一共两套管线，孙金财施工了其中一套，而另一套由广电海林分公司施工的。本院认为，结合本院对孙金财制作的调查笔录，孙金财代表电信一方，案涉工程存在两套管线，其中红色部分管线并非是孙金财施工，且电信和广电的网络管线是不能共同使用的，因此不足以证明广电海林分公司未对案涉工程进行施工。二审查明事实与一审一致。本院认为，首先，关于本案是否超过法定诉讼时效期间的问题。案涉工程于2016年年末竣工，工程竣工后双方并没有进行结算，一审法院认定广电海林分公司工程部主任于化海多次向友邦公司要求结算，产生诉讼时效期间中断的法律后果并无不当，本案未超法定诉讼时效期间。对于友邦公司该上诉主张，本院不予支持。第二，关于友邦公司认为案涉合同并不是由广电海林分公司施工的问题。友邦公司主张案涉工程管道的铺设并不是由广电海林分公司施工，结合本院二审期间对于现场的勘查及证人孙义、孙金财的证人证言可以确定，广电海林分公司与电信公司在管线铺设分属红色与白色两根管线，而业主可以自主选择使用所属运营商的管线。孙义施工了电信公司强电部分，孙金财施工了电信公司的弱电及白色管线，而红色的管线不是由孙义及孙金财代表电信公司所进行施工。广电海林分公司将网线穿在红色管线之中并安装了带有其单位标识的设备箱且电信公司与广电海林分公司的设备箱不能共用。现已有业主办理使用广电海林分公司的业务，可以认定广电海林分公司对案涉工程已进行施工，故友邦公司主张广电海林分公司对案涉工程未进行施工，而是将网线穿在电信公司已施工的工程内的上诉理由本院不予支持。第三，关于友邦公司是否应当向广电海林分公司支付工程款的问题及友邦公司反诉请求是否应予支持的问题。广电海林分公司与友邦公司签订工程合同后将案涉工程分包给牡丹江市中信只能网络维护安装中心，工程完工后出具验收报告。虽然该验收报告没有依照合同约定由省公司进行验收，但省公司出具授权委托书委托分公司进行验收，该行为并不违反法律规定，监理单位未签字盖章虽存在一定瑕疵，但最终的验收单位已加盖公章，并不影响工程已经验收的事实。因此，应视为省公司已对工程进行验收。广电海林分公司未能在合同履行期内完成施工，而友邦公司在此期间亦未与广电海林分公司进行结算并支付足额工程款，因此一审法院认定双方均存在违约情形，各自承担相应责任并无不当。故友邦公司应当向广电海林分公司支付工程款，其反诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4865元，由上诉人海林友邦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴**刚审 判 员 杨耀然审 判 员 杨弘智二〇二一年六月十一日法官助理 赵 萱书 记 员 孟令欣