河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1573号上诉人（原审原告、被告）：靳更生，男,1965年6月20日出生，汉族，住河南省孟州市。委托诉讼代理人：苟吉芝，河南大周律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：河南金山化工有限责任公司。住所地：孟州市西工区。法定代表人：杨玉琛，董事长。委托诉讼代理人：杨慧娟，河南承通律师事务所律师。上诉人靳更生、河南金山化工有限责任公司（以下简称金山公司）因劳动争议纠纷一案，均不服河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初2156号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2021年5月8日审理了本案。本案现已审理终结。靳更生上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持靳更生的一审诉讼请求；2、诉讼费由金山公司承担。事实和理由：1、一审判决并没有解决靳更生与金山公司之间的纠纷。2、靳更生将自己的大半生都奉献给了金山公司，现在面临着将要退休，××需要治疗。金山公司作为有社会责任感的企业，应该对靳更生进行更多的人文关怀，而不是处处刁难。3、一审认定的靳更生的离岗时间、离岗原因，靳更生并不认同。靳更生工作的地方处于武汉重灾区，因受疫情影响，无法及时到岗，但靳更生一直继续远程工作，工资发到2020年1月25日。为了逼靳更生辞职，金山公司以靳更生不适合原工作岗位为由，将靳更生调整到非属于金山公司的公司，并要求靳更生辞职与新公司重新签订合同，而调整后的工作岗位为搬运工、装卸工。2020年4月15日之后应属于金山公司没有根据劳动合同给靳更生安排工作，不是靳更生因调换岗位不满而离岗。4、一审认为双方均未表示解除劳动合同的情况下，靳更生径行主张生活、经济补偿金没有事实依据，属于机械适用法律。5、关于带薪年休假问题。一审以不属于劳动争议案件的受案范围而不予裁决，于法无据。一审法院在（2020）豫0883民初2746号的相同案件中支持了带薪休假的内容，一审法院应当同案同判。金山公司辩称，1、靳更生原来在金山集团下属的其他子公司工作，2020年3月份被调动到金山公司，金山公司多次为其安排工作，其都不接受安排，也不到公司上班，该事实在一审开庭时都已得到确认。2020年4月24日，金山公司向靳更生发出《旷工劝告通知书》，通知其尽快上班，但其却向劳动仲裁委提起了仲裁。金山公司始终没有解除与靳更生的劳动合同，在仲裁期间以及一审期间，靳更生也没有提出过解除劳动合同的要求。因此，靳更生要求的“强令离职经济补偿金”、“生活补偿金”没有事实和法律依据，一审不予支持其该项请求是正确的。2、关于靳更生要求的2020年2月至4月的工资。因该段时间内，靳更生根本未提供劳动，而工资是职工提供劳动的报酬，因此，金山公司不应支付其报酬，就此金山公司也已提出上诉。3、关于靳更生要求的“带薪休假补偿金”。根据《职工带薪年休假条例》规定，不应属于法院审理范围，一审不予支持是正确的。综上，请求依法驳回靳更生的上诉请求。金山公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判金山公司不应支付靳更生2020年2月至2020年4月期间的工资11117.28元；2、维持一审判决第二项;3、一、二审诉讼费由靳更生承担。事实和理由：根据一审认定的案件事实，2015年至2020年初，靳更生在湖北鑫莱分公司工作。2020年1月25日到2020年2月14日，靳更生一直在继续远程工作。2020年3月16日金山公司决定对靳更生的工作进行调整，分别于2020年3月16日、4月6日、4月7日、4月15日先后给靳更生安排工作，靳更生均不同意未到岗。靳更生在此期间并未向公司提供劳动，所以金山公司不应支付靳更生在此期间的工资。靳更生辩称，1、依法成立的合同应当全面进行履行，金山公司擅自变更靳更生工作岗位，又没有与靳更生进行协商，违背了合同的约定，应该承担相应的法律责任；2、金山公司认定的离岗时间、离岗原因，靳更生不认同。靳更生的工作地方处于武汉的重灾区，受疫情影响无法及时到岗，在金山公司的上诉状中也认可了疫情期间靳更生一直在继续远程工作的事实。靳更生在仲裁和一审诉讼时实际表述的是解除合同，由于金山公司的行为，致使劳动合同没有办法再继续履行。3、关于带薪休假问题。一审法院在其他案件里边进行了相应的支持，但本案没有支持，应该同案同判。靳更生向一审法院起诉请求：1、判令金山公司补发2020年2月至2020年4月份期间工资11117.28元[计算标准、方式：3,705.76元（2019年度平均工资）×3(月)]；2、判令金山公司支付2020年5月至9月的生活补偿金9500元[计算标准、方式：1900元（孟州市2019年度最低工资标准）×5月]；3、判令金山公司支付强令离职经济补偿金140818.88元[计算标准、方式：3,705.76（2019年度平均工资）×38（工龄37年按N+1计算即38个月）]；4、判令金山公司支付带薪年休假补偿金92005.08元[计算标准、方式3,705.76元（2019年度平均工资）／21.75（国家规定每月上班累计标准时间天数）×15（年度应享休假天数）×12（自2018年1月1日至2019年12月31日止即年份数）×300％]；5、案件受理费用10元，由金山公司承担。金山公司向一审法院起诉请求：1、判令金山公司不予支付靳更生2020年2月至4月份工资6745.76元；2、判令金山公司不予支付2020年5月至9月份生活补偿金9500元；3、判令金山公司不予支付强令离职经济补偿金140818.88元；4、判令金山公司不予支付带薪休假补偿金（未休年休假工资）92005.08元；5、案件受理费用10元，由靳更生承担。一审法院认定事实：1986年7月，靳更生在一化上班，车工。2002年，金山公司“收购”一化。2002年6月5日，靳更生与金山公司订立一年期劳动合同书。2017年7月26日，靳更生与河南金大地化工有限责任公司订立无固定期限劳动合同，载明：“甲方河南金大地化工有限责任公司，乙方靳更生。……，六，乙方必须服从甲方在生产经营方面的指挥和管理，遵守甲方的各项规章制度，……，十二，特别约定，甲方作为河南金山化工集团的子公司，受金山集团公司统一管理。乙方接受甲方或者金山集团公司统一管理、遵守规章制度，包括常驻集团公司所属的其他子公司等。乙方承诺在用工期间接受甲方与集团各下属公司之间的相互劳务派遣、工作调动。……”自2002年至2012年，靳更生在金山公司上班。2012年至2015年，靳更生在金山总公司鑫莱分公司上班。2015年至2020年初，靳更生在金山总公司湖北分公司上班。2020年1月25日适逢春节，靳更生自武汉返回孟州在家休班，期间坚持远程工作。因突发新冠疫情，工作地方正处在武汉重灾区，靳更生不能及时返岗，但一直继续远程工作，直到2020年2月14日。2020年3月13日，金山公司决定对靳更生调整工作岗位。2020年3月16日、2020年4月6日、2020年4月7日、2020年4月15日，金山公司先后安排靳更生到孟州市金堤塑业有限公司（包装袋厂，属金山公司参股企业）、金山公司的氯化氨包装车间、三聚氰胺包装车间、制琉岗位上岗。靳更生均不同意终未到岗。自2020年4月15日，靳更生离开金山公司，再未到岗上班。2020年4月24日，金山公司通过国内标准快递向靳更生发出《旷工劝告通知书》，内容载明“靳更生同志：自2020年4月15日以来，未办理任何请假手续，连续旷工已达15日以上，现通知您自本通知送达之日起三日内到公司人力资源部报到安排上班，否则，按相关规定解除劳动合同。河南金山化工有限责任公司人力资源部（加章）2020年4月24日”。靳更生拒收。靳更生工作年限自1986年7月至今34年届满，累计工作已满20年，年享休假15天。靳更生2019年度月平均工资3705.76元/月。孟州市2019年度最低工资标准1900元/月。国家规定月标准工作时间21.75天。一审法院认为，劳动者主张权利，应当提供证据予以充分证明，应当符合法律规定。一、关于靳更生的工作年限（工龄）问题：结合本案，靳更生提供的《河南金山化工有限责任公司岗位资格证》，能够充分证明靳更生的劳动关系在1986年已经成立。自1986年7月始即应当计算靳更生的工作时间，金山公司提供的2002年6月5日劳动合同书、2017年7月26日劳动合同书本质上属于先前劳动关系的顺延，工作时间应当累加计算。因此，靳更生主张自1983年始即应开始计算自己的工作年限，因没有提供其他证据予以充分佐证，其主张自己工作年限已满37年，不应予以确认；金山公司主张自2002年始方与靳更生订立劳动合同形成劳动关系，与实际相悖，不能成立，其相应的理由、观点，不应予以支持。二、关于靳更生离岗时间、离岗原因、对劳动关系影响问题。结合本案，在案证据能够充分证明，靳更生于2020年4月15日离岗，离岗的直接原因是金山公司为靳更生调换工作岗位，靳更生不满而离岗。在案证据，没有证据表明靳更生单方提出解除劳动合同，没有证据表明金山公司已经作出解除合同的最终意思表示，双方更无为此达成解除劳动合同关系的合意。因此，靳更生与金山公司之间形成的劳动关系继续处于存在过程中。三、关于补发工资、生活补偿金、经济补偿金、带薪年休假补偿金问题。1、补发工资问题。在案证据表明，按照合同约定，金山公司没有及时给靳更生发放2020年2月至4月份工资，靳更生主张金山公司应当补发2020年2月至2020年4月份期间工资11117.28元[计算标准、方式：3705.76元（2019年度平均工资）×3(月)]，计算标准、方式准确合理，应当予以支持。2、生活补偿金、经济补偿金问题。靳更生主张生活补偿金、经济补偿金，应当以解除劳动合同为前提，换句话说，只有在存在解除劳动合同的情形下，劳动者与用人单位产生争执，才存在生活、经济补偿的可能。结合本案，靳更生作为劳动者、金山公司作为用人单位，在均未表示解除劳动合同的情形下，靳更生径行主张生活、经济补偿金，没有法律根据。因此，靳更生关于生活补偿金、经济补偿金的诉讼请求，不予支持。3、带薪休假补偿金问题。国务院《职工带薪年休假条例》规定，单位不安排职工年休假又不依照条例规定给予年休假工资报酬的，由劳动保障部门依据职权责令改正、支付；对拒不支付的，由劳动保险部门申请人民法院强制执行。基于此，靳更生关于带薪休假补偿金的诉讼请求，不属于本案民事争议案件的受案范围。一审法院判决：一、限金山公司在判决书生效之日起七日内向靳更生支付2020年2月至2020年4月份期间工资11117.28元；二、驳回靳更生的其他诉讼请求。案件受理费10元，由靳更生负担6元，金山公司负担4元。本院二审期间，上诉人金山公司未提交新证据。上诉人靳更生提交证据如下：1、工作岗位调整申请书以及该申请书的邮寄妥投证明（复印件）。证明疫情期间公司应该按照劳动合同履行约定，不应该擅自变更劳动合同的内容；2、靳更生2019年10月份的工资发放表（复印件）。证明靳更生的工作岗位是业务员，公司变更合同内容应该与靳更生协商解决。金山公司质证认为，靳更生所提证据均为复印件，其真实性不予认可。岗位调整申请书系靳更生单方制作，金山公司不清楚。工资发放表与本案争议无关，不予质证。本院认为，因靳更生所提证据均为复印件，金山公司对其真实性亦不予认可，且工作岗位调整申请书系靳更生单方制作的打印件，邮寄妥投的材料内容缺乏其他证据印证，故本院对靳更生所提证据不予采信。本院审理查明：靳更生向孟州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、补发2020年2月至2020年4月期间的工资12223.83元;2、由于用人单位未提前30日书面通知本人解除劳动合同,要求支付代通金4074.61元;3、支付辞退补偿金154835.18元;4、支付带薪休假补偿金84626.52元;5、工龄入股分红886044元;6、支付5、6、7三个月误工费12223.83元。孟州市劳动人事争议仲裁委员会2020年9月8日作出孟劳人仲案字〔2020〕58号仲裁裁决书，裁决：一、限被申请人金山公司在本裁决生效之日起十日内支付以下款项:1、2020年2月至4月工资共计6745.76元;2、未休年休假工资3445.53元。二、驳回申请人靳更生的其他仲裁请求。其他事实与一审法院认定事实相同。本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题是：靳更生请求金山公司支付其2020年2月至4月的工资、2020年5月至9月的生活补偿金以及强令离职经济补偿金、带薪年休假工资是否应予支持？如应支持，支付标准应当如何确定？关于靳更生请求金山公司支付其2020年2月至4月的工资问题。靳更生根据集团公司安排，其原工作地点在湖北武汉。2020年2月至4月，靳更生因新冠疫情不能从河南孟州返回工作岗位，靳更生在此期间的工资待遇应当参照新冠疫情期间的相关政策予以落实。而按照国家人社部以及河南省人社厅关于新冠肺炎疫情防控期间稳定劳动关系和支持企业复工复产的相关政策性规定，职工在受疫情影响延迟复工或未返岗期间,一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资;超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费，生活费标准不得低于当地最低工资标准的80%。根据靳更生月平均工资标准以及孟州市最低工资标准，金山公司应当支付靳更生2020年2月至4月的工资应为3705.76元+1900元×80%×2个月=6745.76元。靳更生主张过高部分，本院不予支持。关于靳更生请求金山公司支付其2020年5月至9月的生活补偿金以及强令离职经济补偿金问题。靳更生与金山公司在其工作岗位安置不能达成一致的情况下离开金山公司。后金山公司虽然于2020年4月24日向靳更生邮寄了《旷工劝告通知书》，但并未对靳更生作出进一步解除劳动合同的决定或通知，不存在靳更生所主张的金山公司强行令其离职问题。在金山公司未对靳更生解除劳动合同关系以及金山公司庭审中表示目前仍可以在不低于靳更生原工资待遇为其安排工作的情况下，靳更生与金山公司的劳动关系仍处于存续状态，故靳更生请求金山公司支付其强令离职经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。靳更生请求的2020年5至9月的生活补偿金，一是其在劳动仲裁时并未就此提出该项仲裁请求，未经劳动仲裁前置程序；二是该期间系靳更生自行离开金山公司的，对此不能苛责于金山公司，且靳更生亦未在此期间为金山公司提供任何劳动。故靳更生主张2020年5月至9月的生活补偿金亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于靳更生请求金山公司支付其带薪年休假工资问题。带薪年休假工资虽名为工资，但并不是基于劳动者实际提供的劳动，其实质系对劳动者未休年休假的一种补偿性福利待遇，不属于劳动报酬，应受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效期间的限制。本案中，靳更生请求的2018年及其以前的未休年休假工资已超仲裁时效，本院不予支持。靳更生主张的2019年的带薪年休假工资，根据靳更生2019年度月平均工资及其累计工作年限，其应享受的未休年休假工资待遇为3705.76元÷21.75元×15天×2=5111.4元。一审以带薪年休假补偿金不属于人民法院受案范围为由不予处理错误，本院予以纠正。综上，一审认定事实基本清楚，但就靳更生2020年2月至4月工资以及带薪年休假工资问题处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初2156号民事判决；二、河南金山化工有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付靳更生2020年2月至4月份工资6745.76元、带薪年休假工资5111.4元；三、驳回河南金山化工有限责任公司的诉讼请求；四、驳回靳更生的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由河南金山化工有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二一年六月一日法官助理石慧慧书记员杜丹妮