江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2350号上诉人（原审被告）：钱拥兵，男，1987年1月20日出生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：刘丰，江苏苏彭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛强，男，1966年8月13日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：郭燕，徐州市云龙区先锋法律服务所工作者。被上诉人（原审被告）：浙江中鹰建筑有限公司，住所地浙江省杭州市桐庐县城苑路55号。法定代表人：陈卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴君利，该公司云龙府项目部经理。上诉人钱拥兵因与被上诉人薛强、浙江中鹰建筑有限公司（以下简称中鹰公司）一般人格权纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初4316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人钱拥兵及其委托诉讼代理人刘丰，被上诉人薛强及其委托诉讼代理人郭燕、中鹰公司的委托诉讼代理人吴君利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人钱拥兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人薛强之间不存在雇佣关系，薛强也非听从上诉人的指挥和安排。首先，上诉人系介绍薛强到XXX工地干活，双方均是在工地从事相同的木工劳动，双方地位平等。其次，薛强的工资也并非其主张的每天280元，而是按班组人数均分。虽然薛强是从上诉人处领取生活费，但该生活费是上诉人从胡质彬处领取后代发的，并非是上诉人发给薛强的工资。2.被上诉人薛强与中鹰公司存在劳动关系，而非是上诉人。首先，一审中上诉人提供的薛强与中鹰公司签订的劳动合同、安全教育试卷、安全生产协议书、职工三级安全教育卡均可证明此事，中鹰公司对此予以认可。其次，中鹰公司还要求上诉人的班组提供银行卡号用于发放工资，2020年4月薛强收到工资2000元，2020年5月份收到工资3000元，均是中鹰公司发放，而上诉人也收到了相同的工资。以上证据均可证明中鹰公司与被上诉人薛强存在劳动关系。而上诉人和被上诉人薛强均是在工地打工、待遇相同，不存在劳务关系。综上，本案中的证据并不能证明上诉人与被上诉人薛强之间存在劳务关系，一审法院的认定缺乏事实与法律依据。薛强辩称，上诉人与薛强之间存在劳务关系，上诉人的主张无事实依据。涉案事故发生前，薛强受雇于上诉人在另一工地上做工，后上诉人又电话通知薛强到涉案工地去做木工工作。在劳动过程中，薛强接受上诉人的指挥和安排、从上诉人处领取生活费，且一审后，上诉人又一次给付拖欠薛强的劳务费，据此可认定上诉人与被上诉人之间确实存在着雇佣关系，一审法院认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。中鹰公司辩称，一、根据政府规定，建筑工地所有人的工资均要通过劳务公司实名制发放，即进入工地所有人的工资发放，包括管理人员也包括工人，都是实名制代发。二、所有的工人、管理人员的进场，劳务合同的签署、安全教育、技术标准，还有所谓的安全生产证书，每人都须签订，不存在能体现雇佣或是劳务关系。薛强向一审法院起诉请求：1.判令钱拥兵与中鹰公司连带赔偿薛强医疗费269.5元、住院伙食补助费300元（50元/天*6天）、护理费2400元（80元/天*30天）、误工费33600元（280元/天*120天）、营养费1200元（40元/天*30天）、伤残赔偿金104920元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2000元、交通费1000元；2.案件受理费等诉讼费用由钱拥兵和中鹰公司承担。一审法院认定事实：经审理查明，中鹰公司承建位于泉山区整体工程。期间，中鹰公司与案外人胡质彬签订合同，将1、2、3、16号楼的模板木工工程转包给胡质彬。胡质彬将木工活再往下分包，钱拥兵召集人员实际干3号楼木工活。薛强进场后，曾接受安全教育培训。薛强跟随钱拥兵于2020年3月8日先到XXX工地干活，后又根据钱拥兵安排于2020年3月18日到XXX工地干木工活。2020年4月22日下午，薛强在3号楼二楼的电梯口左边的外柱做料斗（簸箕口），用电锯截木板过程中，不慎被电锯切割到左手。薛强随即被送往徐州矿山医院住院检查治疗，经诊断为左手食指屈肌腱断裂伴桡侧血管神经损伤，进行了左食指清创肌腱、指固有神经吻合术，该次诊治花费医疗费6687.97元，住院6天，该费用由被告方垫付。2020年5月12日，薛强复查产生费用为213.62元，该费用是被告方支付。2020年5月28日薛强再次复查，花费医疗费269.5元。另查明，薛强于2020年3月24日在钱拥兵处领取生活费500元，2020年4月18日领取500元。薛强向钱拥兵告知其银行卡号，2020年4月26日收汇款2000元，2020年5月29日收汇款3000元。案件审理过程中，薛强就其伤残等级、护理期、营养期、误工期申请鉴定，经邳州市人民医院司法鉴定所鉴定，认为薛强因外伤致左手食指功能丧失，构成人体损伤十级伤残，误工期120日，护理30日，营养30日。该次鉴定费用花费2000元。一审法院认为，关于钱拥兵责任承担问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，薛强受雇于钱拥兵从事木工劳动，工作内容听从钱拥兵的指挥和安排，并从钱拥兵处领取两次生活费，能够认定二者形成个人劳务关系，雇主钱拥兵对雇员的劳务行为负有监管和安全防范职责。在施工过程中，提供安全防护措施保障雇员安全是雇主应当尽到的义务，薛强作为雇员应当高度重视安全问题，但其锯木过程中未佩戴防护手套，不慎被电锯切伤手指，对事故的发生存在一定的过错，对自身的伤害亦应承担一定的责任。综合事故发生的情况，对于责任分担，薛强在施工过程中未充分注意安全，自身应承担30%的过错，钱拥兵作为雇主在施工中安全管理不到位，应承担70%的责任。钱拥兵抗辩其与薛强不存在雇佣关系，二人均是受雇于上家老板胡质彬，钱拥兵就主体关系提供了银行账户交易记录，认为其每月收案外人打款700元生活费系预支的工资，收款8000元亦是发放的工资，拟证明钱拥兵在工地干活，也是领取工资的，和薛强一样是打工者。一审法院认为，钱拥兵提供的交易流水仅能证明收款情况，不足以证明其受雇于胡质彬的主张，故对其上述抗辩意见，不予采纳。关于中鹰公司的责任问题，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，本案中，中鹰公司将涉案工程转包给无相应资质的个人，对安全生产也负有管理责任，故中鹰公司应当承担连带赔偿责任。关于薛强的损失，1、医疗费：薛强受伤住院治疗，有票据证实，住院及复查费用支出合计7171.09元。2、住院伙食补助费，薛强请求住院伙食补助费300元未超过法定标准，予以支持。3、营养费，根据薛强伤情，结合营养期限的鉴定意见，薛强按照40元/天支持30天请求营养费1200元符合法律规定，予以支持。4、误工费，薛强主张按照280元/天计算误工费用，但未提供证据证实其收入水平，按照江苏省分细行业建筑安装业在岗职工平均工资标准（64306元/年）支持120天为21141元。5、护理费，薛强主张按照80元/天标准计算30天计2400元符合法律规定，予以支持。6、伤残赔偿金，薛强伤情构成十级伤残，伤残赔偿金为（28836+5636）*1.78*20*0.1为104920.32元，薛强主张104920元符合法律规定，予以支持。7、精神损害抚慰金，薛强构成伤残，身心受到伤害，主张精神损害抚慰金5000元于法有据，予以支持。8、交通费，薛强治疗伤情有交通费支出，但未提供交通费票据证据证实，酌定支持500元。以上合计142632.09元，应由钱拥兵承担70%为99842.46元，薛强自认钱拥兵垫付医药费6901.59元，应予以扣减，钱拥兵仍应支付92940.87元，中鹰公司对此承担连带清偿责任。一审遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、钱拥兵赔偿薛强各项赔偿费用92940.87元，于判决生效之日起十日内付清；二、浙江中鹰建筑有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回薛强的其他诉讼请求。二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1.2021年2月2日被上诉人薛强出具的承诺书一份，拟证明钱拥兵和薛强之间不是雇佣关系，钱拥兵与薛强、魏光荣、钱小军、刘某,4、刘超钱、张晓闯在XXX干活的工资都是由老板胡质彬平均发放。2.上诉人与被上诉人薛强的录音一份，拟证明上诉人和被上诉人的工资都是由老板胡质彬平均发放，上诉人和被上诉人薛强之间不是雇佣关系。薛强质证称，对证据1的合法性不予认可，该承诺书是钱拥兵采取欺诈的手段取得的虚假证据。该证据是在一审判决后，钱拥兵给薛强打电话让去去领取拖欠的工资，而薛强是为了领取工资才签的字，并不是对胡质彬与钱拥兵及其他人之间关系的认可，薛强根本不认识胡质彬，该证据不能证明胡质彬与钱拥兵之间的雇佣关系。对于证据2，录音中“嗯嗯，哦哦”确是薛强本人的陈述，但该证据只能证明钱拥兵通知薛强去拿工资的事实，而不是双方身份的认定，并不能证明钱拥兵的观点。中鹰公司质证称，对于证据1，如果薛强和我公司存在雇佣或劳务关系，那么证明只能由我公司项目部出具，而不是钱拥兵出具，从钱拥兵手中出具的只能证明他俩个人之间的关系。对于证据3，录音中的陈述只能证明存在钱拥兵通知薛强拿工资一事，不能证明上诉人的观点。同时，上诉人申请证人刘某,4出庭作证，证人陈述：我们六七个人在杏山子那边的工地3号楼做木工，姓胡的是头头，合伙干，活是从他那边接的，但我不认识他。姓钱的是我们班组的代表，是他和胡质彬说话，我们几个人干活，他安排。我们的工资是按工算，核多少是多少，姓钱的记工，请假是跟姓钱的说。我在这个工地干到了年底，我总共领了多少我不记得了，是上面打卡上的能查出来。工资主要是姓钱的打，胡质彬也给点，我们几个人都是姓钱的记工。钱拥兵懂得多，有什么问题都是他给讲，他懂，他负责点。上诉人质证称，上诉人对证人所说没有异议，通过证人证言可以证明上诉人钱拥兵与被上诉人薛强之间并非雇佣关系。薛强质证称，证人证言部分虚假，胡质彬和钱拥兵之间的关系系证人主观臆断，没有事实依据。证人也陈述了每天的工作是钱拥兵安排，其没有见过胡质彬，是钱拥兵从胡质彬处接来的这个活，从该陈述中可以看出钱拥兵和胡质彬实际上是分包关系，胡质彬将3号楼的木工工程分包给了钱拥兵，钱拥兵自己找了一些工人来施工，由此可见，钱拥兵和工人之间存在雇佣关系。中鹰公司质证称，证人证言部分虚假，我公司每个项目下都有管理人员，若下面的工地存在工人合伙这种违背项目规则的情况，我公司肯定会第一时间知道。证人称他们之间是合伙系捏造的虚假事实。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人之间是否存在个人劳务关系，主要通过以下几点来认定：当事人之间是否存在管理、控制关系，劳动时间、场所由谁来决定，从事劳务过程中使用的工具由谁来提供，如何给付报酬等。本案中，钱拥兵提供的证人刘某,4陈述其不认识胡质彬，其与薛强等人的工作内容、工作量统计、请假等事项均系由钱拥兵安排负责，工资主要由钱拥兵发放。该证人部分证言与薛强的陈述相互吻合，结合钱拥兵关于揽得涉案工程及召集薛强等人施工过程的陈述，能够证实薛强提供涉案劳务受到钱拥兵管理和控制，并由钱拥兵统计工作量并支付工资，一审法院据此认定薛强与钱拥兵之间存在劳务关系具有事实依据，本院予以确认。上诉人主张薛强与中鹰公司之间存在劳动关系，但上诉人提供的劳动合同仅有薛强的签名，没有加盖中鹰公司的印章，中鹰公司亦否认与薛强之间存在劳动关系，上诉人提供证据不足以证实其该项主张，本院不予支持。综上所述，钱拥兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人钱拥兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  费 蜜审 判 员  孙守明二〇二一年六月二日法官助理  黄 伟书 记 员  吴雨臻