山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1665号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市东港区黄海二路9号，统一社会信用代码91371102X13592156F。主要负责人：高仁强，总经理。委托诉讼代理人：马彦宝，山东名律律师事务所律师。上诉人（原审原告）：许传波，男，1956年12月23日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：韩素梅，山东海洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张先虎，男，1982年12月19日出生，汉族，住五莲县。被上诉人（原审被告）：日照光辉运输股份有限公司，住所地五莲县城沿河路80号，统一社会信用代码913711217381948099。法定代表人：肖光辉，总经理。上诉人许传波、中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称中保财险日照公司）因与被上诉人张先虎、日照光辉运输股份有限公司（以下简称光辉运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2020）鲁1121民初3477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。许传波上诉请求：1.改判被上诉人承担定残后的护理费、假肢相关费用及被扶养人生活费，异议数额263250.97元。(长期护理费367200元-173751.5元=193448.5元，假肢相关费用290200元-242450元=47750元，被扶养人生活费176424元-154371.53元=22052.47元)；2.本案上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院判决定残后的护理费173751元明显错误，一审法院根据2019年人均消费性支出计算护理费明显错误，人均消费性支出是发生交通事故后针对被扶养人生活费的支付金额，且每年各被扶养人生活费之和最高不应超过该金额，被扶养人生活与护理费赔偿标准明显不同，一审法院根据人均消费性支出计算定残后的护理费无法律依据，明显错误，损害了上诉人的合法权益，应根据日照市护工标准120元/天，计算17年共计367200元较合理。二、对于假肢相关费用一审法院判决明显错误，上诉人是根据山东省人均寿命76岁计算，一审法院计算次数明显错误，损害了上诉人的合法权益。根据山东省阳光假肢鉴定中心出具的鉴定意见，许传波配置的大腿假肢需38000元，更换周期为三年，维修保养费为假肢价值的5%；大腿硅凝胶套需5000元，更换周期为一年；康复训练30天，训练费为350元/天，残疾辅助器具为不可分割性产品，不满一次应按一次计算。定残时上诉人63周岁，计算至76岁，假肢更换次数应为5次，硅凝胶套更换次数应为13次，上诉人的假肢费用共计应为290200元。三、对于被扶养人生活费一审法院计算系数明显错误，上诉人已通过司法鉴定构成大部分丧失劳动能力，被扶养人生活费的计算系数应为80%。上诉人认为其母亲厉建英的被扶养人生活费应按80%的系数计算为26731元，其妻子张崇美的被扶养人生活费应按80%的系数计算为149693元。针对许传波的上诉，中保财险日照公司辩称，关于残后护理费应当根据农村居民标准计算，且中保财险日照公司不认可许传波的护理依赖程度，并且申请重新鉴定。许传波的伤情在佩戴假肢后根本不需要他人护理。关于假肢费用中保财险日照公司在一审中也申请重新鉴定，一审鉴定的标准明显与国产普通型价格不符。对于被扶养人生活费，许传波在鉴定丧失劳动能力时未佩戴假肢，而且其妻子也无证据证实已经丧失劳动能力且没有其他生活来源。其母亲也未提供证据证实没有其他生活来源，所以被扶养人生活费不应支持。中保财险日照公司上诉请求：1.改判不支持张崇美的被扶养人生活费130981.9元，改判减少上诉人对残疾器具费的赔偿责任70000元；(上诉金额200981.9元)；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、张崇美的被扶养人生活费不应支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定，被扶养人自身应当符合(a)丧失劳动能力和(b)无其他生活来源两项基本条件，才能满足司法解释规定的标准。但在本案中，张崇美作为许传波的妻子，首先没有提供任何证据(尤其是丧失劳动能力程度鉴定)证明其已经丧失劳动能力，且事实上仍在家中从事务农等劳力劳动；其次，张崇美本身有应当承担扶养义务的子女扶养且通过打理家中耕地等也有自己的经济来源，同样不具备“无其他生活来源”的条件。对于司法解释关于扶养费的规定的适用，应当以权利主体满足适格条件为前提，于本案中张崇美并不符合权利主体要件，故对于其扶养费不应支持。二、对许传波残疾器具费认定过高。中保财险日照公司一审时曾提出对许传波的假肢安装费用、后续维护费用、假肢更换周期、康复训练费用进行重新鉴定，但一审法院未予准许。对于一审法院认定的原鉴定报告的假肢安装费用、后续维护费用、假肢更换周期、康复训练费用的鉴定结论与客观事实及国产普通型的标准严重不符。该鉴定意见书认定的费用过高，与许传波的伤情和所要适用的辅助器具标准不相适应。针对中保财险日照公司的上诉，许传波辩称，一、关于张崇美的被扶养人生活费问题。首先，夫妻双方有相互扶养的义务，夫妻一方因交通事故受到人身损害，丧失劳动能力又无生活来源的另一方可以主张被扶养人生活费，夫妻一方超过法定退休年龄享受养老保险待遇或有证据证明仍然从事一定劳动并取得收入的，另一方仍然可以主张被扶养人生活费。同时根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条被扶养人无劳动能力，又无其他生活来源的，被扶养人生活费计算20年，60周岁以上的，每增加一岁减少一年。本案中张崇美作为许传波的妻子，已满66周岁，已经丧失劳动能力，其日常生活开支主要靠许传波受伤前在当地石材厂务工的收入来支撑，因此一审法院支持张崇美的被扶养人生活费并无不妥。二、关于许传波的残疾辅助器具费即假肢的费用问题。首先，山东省阳光假肢鉴定中心的鉴定结论第五页中明确表述为：许传波配置的大腿假肢为“国产普通型”；其次，就大腿假肢的价格来讲，许传波认为38000元的价格不但不高，反而偏低，许传波于2020年11月份在山东益佰康假肢矫形器有限公司装配的假肢价格为61500元，许传波实际支出的假肢费用远远高于该鉴定价格；再者，该鉴定系通过法院委托，程序合法，中保财险日照公司未提供证据证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的申请重新鉴定的情形。针对许传波和中保财险日照公司的上诉，张先虎、光辉运输公司均未答辩。许传波向一审法院起诉请求:1、依法判令张先虎、光辉运输公司、中保财险日照公司赔偿因交通事故造成的损失1386291元；2、由张先虎、光辉运输公司、中保财险日照公司承担本案的诉讼费、邮寄费用。一审法院认定事实如下：一、事故发生概况：2020年4月12日18时00分许，张先虎驾驶鲁Ｌ×××××/鲁Ｌ×××××号重型半挂牵引车沿道路由东向西行驶至石材产业园222省道连接线五莲县街头镇挑沟村西路段处时，超越前方顺向行驶的许传波无证驾驶的鲁Ｌ×××××号普通二轮摩托车时发生道路交通事故，致许传波受伤，车辆损坏。张先虎系鲁Ｌ×××××/鲁Ｌ×××××号重型半挂牵引车实际车主。二、交警部门的责任认定结果：张先虎承担事故的全部责任，许传波不承担事故责任。中保财险日照公司对交通事故认定书的真实性无异议，对认定结论有异议。三、受害人概况：许传波，男，1956年12月23日出生，农民。四、许传波治疗情况：许传波于2020年4月13日入中国人民解放军陆军第八十集团军医院就诊并住院治疗，2020年5月6日出院，住院23天。该院诊断：右下肢毁损伤、右大腿皮肤脱套伤、左眼外伤、失血性休克。五、鉴定情况：经一审法院委托，日照方正法医司法鉴定所于2020年9月11日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）被鉴定人许传波右下肢膝上截肢已构成六级伤残。（二）被鉴定人误工期以180天为宜，护理期以60天为宜，其中头30天2人护理为宜，营养期以90天为宜。（三）被鉴定人劳动能力丧失程度已构成大部分劳动能力丧失。（四）被鉴定人目前情况已构成部分护理依赖。中保财险日照公司对鉴定结论有异议，认为许传波构成六级伤残是在未佩戴假肢的情况下所做的鉴定，申请对其在安装假肢的情况下再重新进行伤残鉴定，在本院指定的期限内，中保财险日照公司申请对许传波丧失劳动能力程度、护理依赖程度在佩戴假肢的情况下进行鉴定，就伤残等级未提出书面重新鉴定申请。2020年12月9日日照方正法医司法鉴定所对许传波护理依赖程度及劳动能力丧失程度作出补充说明：(一)、被鉴定人许传波因交通事故致伤，经治疗，现右下肢膝关节以上缺如，参照《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）标准中，对人体日常生活中所必需反复进行的、基本的、具体共同性身体动作的能力项目，进行综合分值评定如下：1、进食可自己到就餐处，自主完成，评分10分；……本标准相关分值评测条文中均已包含了借助残疾辅助器具（康复器具）的条文及分值。综合以上分值计算，被鉴定人综合评分为60分，需要部分护理依赖。(二)、被鉴定人右下肢膝上截肢，根据《职工非因工伤或因病丧失劳动能力程度鉴定标准》2.5之规定，已构成大部分劳动能力丧失。经一审法院委托，山东省阳光假肢鉴定中心于2020年9月8日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1、许传波适宜配置国产普通型骨骼式气压膝关节万向踝脚大腿假肢，下肢假肢代码：012415，每次需要人民币叁万捌仟元整；配置大腿硅凝胶套，每次需要人民币伍仟元整。2、许传波配置的大腿假肢每年的维护保养费用为本假肢的5%。3、许传波大腿假肢更换周期为三年，大腿硅凝胶套更换周期为一年，更换次数依据山东省人均寿命结合假肢更换期限、被鉴定人年龄进行计算（残疾辅助器具为不可分割性产品，不满一次应按一次计算）。4、许传波初次装配假肢，需康复训练30天，假肢功能训练费为350元/天，以后装配假肢不需要功能训练，不产生训练费。中保财险日照公司对该鉴定意见书真实性无异议，但是认为鉴定结论过高，申请对许传波的假肢安装费用、后续维护费用、假肢更换周期、康复训练费用进行重新鉴定。六、各类人身损害费用：许传波主张的损失有医疗费112446.85元、住院伙食补助费3000元、营养费1800元、残疾赔偿金359797元、假肢费290200元（包含康复费10500元）、辅助器具费（轮椅、拐杖、高背便椅）750元、误工费20874元、护理费10800元、后续护理费367200元、被扶养人生活费176424元、精神损害抚慰金30000元、交通费6000元、鉴定费7000元。七、车辆保险情况：鲁Ｌ×××××/鲁Ｌ×××××号重型半挂牵引车在被告中保财险日照公司投保交强险、商业三者险1000000元及不计免赔。以上事项中，双方有争议的事项为第二项、第五项、第六项，其他事项双方无争议。综上所述，中保财险日照公司虽对交通事故认定书的认定结论有异议，但不能提供足以否定交通事故认定书的证据，对其主张不予采信。许传波提供的交通事故认定书是公安交通管理机关依据法定程序做出的，是证明道路交通事故发生的基本证据，具有较强的证明力，在没有充分反驳证据的情况下，应当根据认定书确定案件事实及因果关系。因此，对该认定书予以采信。中保财险日照公司申请对许传波在安装假肢的情况下重新进行伤残鉴定，但在指定的期限内未提出书面重新鉴定申请应视为放弃权利。中保财险日照公司申请对许传波丧失劳动能力程度、护理依赖程度在佩戴假肢的情况下进行重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请”之规定，因日照方正法医司法鉴定所已对中保财险日照公司申请重新鉴定的事项作出补充说明，对其重新鉴定申请不予准许，对日照方正法医司法鉴定意见书予以采信。中保财险日照公司虽申请对许传波的假肢安装费用、后续维护费用、假肢更换周期、康复训练费用进行重新鉴定，但未提供证据证实该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形，对其重新鉴定申请不予准许，对山东省阳光假肢鉴定中心司法鉴定意见书予以采信。对许传波主张的营养费、康复费、残疾赔偿金、护理费、鉴定费符合相关规定，予以确认。医疗费是其因接受治疗实际支付的费用，中保财险日照公司虽主张不承担非医保用药，但对治疗的合理性、必要性未提供相反证据证实，结合许传波提供的住院病历、诊断证明等证据，对医疗费112446.85元予以确认。住院伙食补助费应按住院天数23天计算，确认为1150元。交通费酌定为1000元。精神损害抚慰金酌定为5000元。许传波主张的假肢费及轮椅、拐杖、高背便椅费，应属残疾辅助器具费，确认为242450元。对误工费，许传波提供的误工证明不符合证据的形式要件，且未提供工资银行流水等证据予以佐证，不予采信，结合一审法院调查的许传波既在石材厂工作，也回村从事农业生产的实际情况，其误工费可按简单体力劳动人员27585元的标准计算。误工时间虽经鉴定为180天，但许传波自受伤至2020年9月10日定残前一日为152天，确认误工费为11488.45元。对许传波定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。许传波伤情经鉴定在借助残疾辅助器具的情况下为部分护理依赖，定残时其年满63周岁，考虑到其年龄、健康状况等，可按50%的比例并按一人护理的护工标准计算13年，因此，确认后续护理费为173751.5元。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度确定。许传波右下肢膝上截肢已构成六级伤残，部分护理依赖，构成大部分劳动能力丧失，结合其年龄及身体状况，对被扶养人生活费可按70%计算。其母厉建英1933年4月4日出生，定残时其母满75周岁，无劳动能力和其他生活来源，有4个扶养人，应计算5年，按山东省2019年度城镇居民人均消费支出标准，确认被扶养人厉建英生活费为23389.63元。对于主张其妻张崇美被扶养人生活费问题，夫妻有相互扶养的义务，夫妻一方因交通事故受到人身损害，丧失劳动能力又无生活来源的另一方可以主张被扶养人生活费；夫妻一方超过法定退休年龄仍然从事一定劳动并取得收入的，另一方仍然可以主张被扶养人生活费。其妻张崇美1954年6月20日出生，定残时满66周岁，应视为无劳动能力。同时未提供证据证实张崇美有其他生活来源，结合其与许传波生育一子的实际情况，确认张崇美14年的被扶养人生活费为130981.9元，合计154371.53元。中保财险日照公司作为鲁Ｌ×××××/鲁Ｌ×××××号重型半挂牵引车交强险、商业三者险保险人，应当首先在交强险限额内赔偿许传波损失。许传波主张由中保财险日照公司在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金符合法律规定，予以支持。对超出交强险责任限额的损失，中保财险日照公司虽提供机动车综合商业保险条款，但未提供投保单或保险单等其他保险凭证证实其对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或其他明显标志作出提示，或保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，不能证实其对主张的免责条款向投保人尽到了提示或明确说明义务，其主张的免责条款不生效。中保财险日照公司应在商业三者险范围内根据张先虎的过错按照100%的比例承担赔偿责任。张先虎作为实际车主，应对许传波交强险、商业三者险外的损失承担赔偿责任。各方当事人未提供证据证实日照光辉运输股份有限公司系车辆挂靠公司，在本案中不承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千二百零八条、第一千二百一十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十三条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中保财险日照公司在交强险责任限额内赔偿许传波120000元，于判决生效后十日内付清；二、中保财险日照公司在商业三者险范围内赔偿许传波971555.33元，于判决生效后十日内付清；三、驳回许传波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17276元，减半收取8638元，由中保财险日照公司负担7311元，许传波负担1327元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经查阅一审卷宗，2020年11月8日五莲县诚信实业有限公司出具证明，证实许传波自2019年3月在其单位工作，其中2019年11月本人工资6670元，2019年12月本人工资4530元，2020年3月本人工资7790元，该单位在证明中加盖公章，经办人王伟宝签字。另，一审法院向许传波调查时，其称自2019年3月在五莲县诚信实业有限公司上班，因其年龄大，单位不给办理银行卡，所以工资都是现金发放，月平均公司四千左右。家里有7亩地，农忙时农活都是他干，其妻子身体不好，干不了农活。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于后期护理费。许传波定残时年满63周岁，其伤情经鉴定构成部分护理依赖，一审法院考虑其年龄、健康状况等，对其护理费按50%的比例并按一人护理的护工标准计算13年并无不当，但在计算时存在错误，其后期护理费应为284700元（120元/天×365天×13年×50%）。关于残疾辅助器具费。根据鉴定意见，结合山东省人均寿命计算，许传波的残疾辅助器具费分别为：假肢费152000元（38000元/次×4次），维修保养费24700元（38000元/次×5%×13次），硅凝胶套65000元（5000元/次×13次），康复训练费10500元（350元/天×30天），以上残疾辅助器具费共计252200元。关于被扶养人生活费，被扶养人主要是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。虽然夫妻之间有相互扶养的义务，但本案中许传波并未提交证据证明其妻张崇美在其受伤后既无其他生活来源又丧失劳动能力，故对其妻张崇美的被扶养人生活费不应支持。许传波伤情构成六级伤残，对被扶养人生活费应按照伤残系数50%计算，故厉建英被扶养人生活费应为16706.8元（26731元/年×5年÷4×50%）。故，许传波因该交通事故造成的损失分别为：医疗费112446.85元，住院伙食补助费1150元，交通费1000元，误工费11488.45元，营养费1800元，轮椅、拐杖、高背便椅750元、残疾赔偿金359797元，住院期间护理费10800元，鉴定费7000元，残疾辅助器具费252200元，后期护理费284700元，被扶养人生活费16706.8元，以上共计1059839.1元。对上述损失，首先由中保财险日照公司在交强险范围内赔偿120000元，剩余损失939839.1元由中保财险日照公司在商业险范围内赔偿。综上所述，许传波的上诉请求部分成立，中保财险日照公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省五莲县人民法院（2020）鲁1121民初3477号民事判决主文第一项；二、撤销山东省五莲县人民法院（2020）鲁1121民初3477号民事判决主文第三项；三、变更山东省五莲县人民法院（2020）鲁1121民初3477号民事判决主文第二项为“中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司在商业三者险范围内赔偿许传波939839.1元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回许传波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17276元，减半收取8638元，由中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担7186元，许传波负担1452元。二审案件受理9564元，由许传波负担5429元，中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担4315元。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年六月十六日书记员  刘一凤