江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终1441号上诉人（原审被告）：顾强广，男，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：王桂林、韩丽丽，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张秀明，男，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：孙**，江苏海西律师事务所律师。原审被告：张丙同，男，汉族，住江苏省灌南县。上诉人顾强广因与被上诉人张秀明及原审被告张丙同买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2020）苏0724民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。顾强广上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一二审诉讼费用均由张秀明承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院认定张秀明提供给顾强广的混凝土为1090.2方，属于认定事实错误。涉案送货单只能证实收到货物，但并不能代表认可送货单上载明的混泥土数量。在施工现场，无法测量每车的方量，2020年7月5日，张秀明送的第一车混凝土载明的是19方，但实际上只有16方。张秀明提供给顾强广的混凝土全部用于江苏雷利电机股份有限公司（以下简称雷利公司）的地坪上，整个工程所使用的混凝土的方量经过顾强广与发包方邵平共同测量，是784立方米。2.一审法院认定涉案混凝土的价格按380元每方计算，没有事实和法律依据。一方面张秀明生产混凝土的小型搅拌站无生产资质，属非法生产，张秀明在生产中并未对混凝土检测、检验，无法确定混凝土的标号，说明送货单上混凝土的标号C25、C30、C35是张秀明随意填写的；另一方面，顾强广承接的停车场地坪工程是供厂里员工停车使用，对混凝土的标号没有要求，顾强广与发包方邵平签订的合同约定的混凝土价格是230元每立方米，顾强广对外采购混凝土不会超过这个价格，一审判决在认定张秀明所供混凝土为C25或C30基础上，根据2019年常州市建筑工程材料信息指导价，确定涉案混凝土单价为380元每立方米，缺乏依据。3.一审法院没有认定顾强广现金给付，导致已付款金额认定存在错误。张秀明供货过程中，顾强广多次支付现金给张秀明，一审没有查明张秀明接受本案货款的金额。综上，请求二审法院依法作出公正判决。张秀明答辩称，涉案混凝土的方量有送货单为证，送货单上载明的方量有相关人员的签字确认。每一立方的混凝土需要多少黄沙、石子、水泥以及运费都是固定的，顾强广主张混凝土每方的价格为230元，不符合事实。张丙同答辩称，同意顾强广的上诉。张秀明向一审法院提出的诉讼请求：判令张丙同、顾强广还连带给付混凝土款367994元。一审法院认定事实如下：一、双方交易混凝土方量争议。第一，因顾强广对提供有顾某某、张某、张丙（秉）同签字的混凝土送货单予以认可，而该96张送货单记载的混凝土方量为1090.2方；第二，张丙同在庭审中计算其已支付混凝土总价款项时也是按总方量1087方进行计算，张秀明主张的方量予以了印证（其与1090.2方仅相差3.2方，应属偶然误差，在可接受范围之内）；第三，2019年7月18日、22日的送货单上明确为11方情况下，顾强广在收方时在送货单上手工变更了方量为9.3方、10.9方，此说明顾强广在收取张秀明送达的混凝土时，对送货量的验收予以了关注。综上，一审法院认定顾强广收到了张秀明供应的混凝土1090.2方。顾强广虽提供承包合同及验收单辩称，工程实际混凝土用量为784方，但承包合同上的发包方邵平并未到庭接受质询，合同及验收单内容是否反映事实的本来面目，也无其他证据相印证，故对其真实性存疑。另外，即使承包合同属实，顾强广提供该两份证据对其是否实际仅收到张秀明提供的784方混凝土也不具有直接的证明。故对顾强广该辩称，不予采信。二、顾强广支付张秀明货款数额的争议。张秀明庭审称收到顾强广给付100000元，张丙同辩称已通过微信转账、现金支付的方式向原告支付250010元，对此不予认可。对于货款是否已支付属于积极行为，举证责任在张丙同和顾强广，其并未提供充分证据证实其已向张秀明支付了全部货款，故对张丙同、顾强广该辩称，不予采信，一审法院根据张秀明的自认，确认张秀明收到100000元。张秀明庭审中辩解其中40000元为顾强广欠其其他款项，但未提供证据予以证实，一审法院也不予采信。顾强广辩称，包括其与张秀明之间的混凝土交易在内，当地的混凝土交易惯例是先交钱，后送货，故其货款已在收到混凝土之前已全部支付完毕。对此，顾强广提供了不知是谁与微信名称为“王宇”的人聊天记录进行证明。但首先该聊天记录并不能反映双方在谈论什么交易；其次，即使聊天内容是关于混凝土交易的，但不熟悉顾强广、又对其能否及时给付货款能力不能确定的售货方“王宇”，在销售货物时要求先付款后送货，也在常理之中。因此，单单凭该聊天记录不能证实当地混凝土交易存在顾强广陈述的惯例。而本案张秀明与顾强广之间存在亲戚关系，又是同乡，赊销混凝土也属正常；第三，如若先付款后送货，因要先支付价款，故在单价确定的情况下，顾强广对工程所需混凝土方量心中应有大体的估算。然而，顾强广辩称的实际使用量784方，与张秉同庭审中辩称的计算给付总价的使用量1087方之间存在较大的差距，超出近1/3。既然有预估使用量，在明显已超出预估使用量时，仍购买并支付1087方混凝土货款250010元，不合常理。因此，实际承包人顾强广先前是否存在估算存疑，其是否是先付款后买混凝土也就存疑。故顾强广上述辩解，不予采信。三、关于混凝土单价争议。双方就此均未提供充分证据证实双方存在明确的价格约定。根据合同法关于“价格或报酬不明确定，按照订立合同时的履行地的市场价格履行，依法应执行政府定价或指导价的，依照规定履行”的相关规定，本案可按订立合同时的常州地区混凝土市场价格确定。根据张秀明提供的送货单记载，张秀明所送混凝土标号为C25（大部分）、C30，按2019年7-9份常州地区发布的建筑工程材料信息指导价，C20、C25、C30非泵送均不低于450元/方，故张秀明主张按380元/方，应予支持（张秀明解释是因其提供的非正规企业产品，按正规企业产品的市场价的80%供货）。顾强广辩称，其购买混凝土仅是打地坪用的，不要求标号，其与雷利厂签订是230元/方，其不可能购买超过该价格的混凝土。对此，上已论述，其提供的承包合同存疑，且对本案价格的确定不能起到直接的抗辩作用。另外，本案审理过程中，为慎重起见，本庭对已完工的施工场地随机选定10点进行现场勘验，并邀请专业人员对勘验的数据进行解读证实，场地的混凝土的强度均达C25以上。故对顾强广的该辩解，不予采信。另还查明，张丙同与顾强广系翁婿关系，涉案混凝土仅为顾强广购买。一审法院认为，张秀明与顾强广之间的买卖合同不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。现张秀明要求顾强广给付剩余货款314276元（1090.2方×380元/方-已付款100000元），予以支持。张秀明要求张丙同共同给付剩余货款。但因张丙同同张秀明商谈购买混凝土、接收张秀明所送混凝土，均系受顾强广的委派或指示实施的行为，在涉案买卖合同关系中，其属购买方的受托人或合同履行辅助人，非买卖合同关系中的相对方，故其对顾强广的诉讼请求，无事实依据或法律依据，不予支持。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（二）项、第一百六十一条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、顾强广于判决生效之日起十日内给付张秀明货款314276元；二、驳回张秀明的其他诉讼请求。案件受理费6014元，由顾强广负担。二审期间，顾强广提交以下证据：1.一份甲方为邵平、乙方为顾强广的《结算单》，拟证明涉案混凝土的方量为784平方米，单价为230元每立方米。2.中国农业银行卡交易明细清单一份，拟证明邵平2019年9月29日转账给顾强广417600元，与《结算单》载明的已付款数额相互印证。张秀明质证后认为，对《结算单》的真实性、合法性、关联性具有异议，该所谓的《结算单》事实上属于证人证言，邵平应当到庭接受法庭调查，另外，邵平在结算单中注明工程款总计523320元，与顾强广购买张秀明混凝土款项并不冲突。中国农业银行卡交易明细清单，与本案没有关联性。张丙同质证后对该两份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。张秀明二审期间向本院提交以下证据：1.王以涛出具的证明一份，拟证明张秀明曾在雷利公司帮顾强广干过浇筑地坪的公司，张秀明与顾强广之间有业务往来；2.王雷军出具的证明一份，拟证明张秀明在2019年8月份购买过C25混凝土，价格为390元一立方；3.张秀明与顾强广之间的微信转账往来明细，拟证明双方之间一直有经济往来；4.电话录音，拟证明顾强广在电话中承认欠张秀明钱的事实。顾强广质证后认为，对证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予认可，王以涛、王雷军作为证人应当出庭作证，该两份证据均不能达到张秀明的证明目的；对证据3，与本案没有关联性；对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可，该录音仅有4秒钟的长度，并非完整的通话录音，不能作为本案合法有效的证据使用。张丙同质证后认为，不认识王以涛和王雷军，对转账记录不知情，录音与其无关。张丙同二审期间未提交新证据。对顾强广提交的证据，本院认定如下：1.顾强广提交的《结算书》系在二审期间形成，属于后补的证据，因张秀明对该证据真实性不予认可，且出具该《结算书》的邵平未到庭接受法庭调查，本院对该《结算书》不予确认；2.顾强广提交的中国农业银行卡交易明细清单仅能证明邵平向案外人张素云支付了417600元，与本案混凝土买卖合同不具有关联性。对张秀明提交的证据，本院认定如下：1.对证据1、2两份证明，系形成于二审期间，属于后补的证据，且顾强广对该两份证明真实性不予认可，相关证人亦未到庭接受法庭调查，故对两份证明不予采信；2.因证据3微信转账往来明细中款项与本案不具有关联性，本院对该份证据不予采信。3.对证据4电话录音，因属不完整录音，且顾强广对该录音真实性不予认可，故本院对该录音不予采信。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.张秀明出售混凝土数量为多少；2.一审判决认定涉案混凝土单价为380元每立方米是否正确；3.顾强广已付款数额。关于张秀明出售的混凝土数量问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，张秀明作为涉案混凝土的出售方，负有证明出售混凝土具体方量的证明责任。张秀明为证明其送货的混凝土方量，提交了送货单予以证明，顾强广经过质证后对其中96张有顾某某、张某、张丙（秉）同签字的送货单予以认可，根据该96张送货单载明的混凝土方量，可以证明张秀明出售给顾强广的混凝土方量为1090.2方。顾强广主张实际收到混凝土方量为784方，因其提交的合同及验收单均属单方证据，张秀明对此不予认可，且顾强广该主张与其岳父张丙同陈述的收到混凝土数量为1087方相矛盾，故一审判决认定张秀明出售给顾强广的混凝土方量为1090.2方，有事实依据，本院予以确认。二审期间，顾强广申请对雷利公司停车场地坪所使用的混凝土方量进行鉴定，因张秀明不同意，且双方不能就涉案张秀明出售的混凝土均使用在雷利公司停车场地坪上达成一致意见，故本院对顾强广该申请不予准许。关于涉案混凝土单价问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案属于因民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据上述规定，本案应当适用当时的法律、司法解释规定。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定，合同生效后，当事人就价款或者报酬没有约定或者约定不明的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中，张秀明与顾强广在出售混凝土前并未就价款进行明确约定，诉讼中双方亦未能就价款达成一致意见，根据张秀明举证的经顾强广确认的送货单上载明混凝土标号为C20、C25、C30，按照常州地区发布的建筑工程材料信息指导价，2019年7-9月份，该地区标号为C20、C25、C30泵送混凝土价格均在450元/方以上，一审判决以此采信张秀明主张的混凝土单价为380元/方，符合法律规定，本院予以确认。顾强广主张涉案混凝土单价为230元/方，因其提交的合同、验收单及结算单均属其与案外人之间形成的证据，对张秀明不具有约束力，张秀明对此亦不予认可，不足以证明涉案混凝土单价为230元/方。一审期间，为确定涉案混凝土强度，一审法院委托专业人员去现场通过随机选定的方式进行了现场勘验，经过测试，场地上的混凝土的强度均达到C25以上，该结果与送货单上载明的混凝土标号可以相互印证，在顾强广未提交其他证据否定送货单真实性情形下，本院对顾强广二审申请对雷利公司停车场地坪进行混凝土强度进行鉴定的申请，不予准许。关于顾强广已付款数额问题。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的相应不利后果。本案中，顾强广主张其向张秀明支付过现金，应当提供证据加以证明，在顾强广未能提交证据，且张秀明不予认可的情形下，一审判决对顾强广该主张不予支持，并无不当，顾强广上诉主张一审未查清其现金支付的事实，不能成立，本院不予支持。顾强广二审申请对张秀明进行测谎，因测谎本身仅是辅助证明，不能替代举证责任，且《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》已明确当事人申请测谎的，人民法院不予委托鉴定，故本院对顾强广的测谎申请不予准许。综上，顾强广的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6820元（顾强广已预交），由上诉人顾强广承担。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 陈其庆审 判 员 马晓凤二〇二一年六月一日法官助理 周 岚书 记 员 周子翔法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。