北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7573号上诉人（原审原告）：北京大地宏图勘测科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区经惠东路5号院2号楼6层709。法定代表人：刘莹，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：华锦鹏，男，北京大地宏图勘测科技有限公司工作人员。委托诉讼代理人：徐术栋，北京楷汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京道济测绘有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇兴政街48号。法定代表人：龙澄，总经理。委托诉讼代理人：赵杰，男，北京道济测绘有限公司工作人员。上诉人北京大地宏图勘测科技有限公司（以下简称大地公司）因与被上诉人北京道济测绘有限公司（以下简称道济公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初6169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人大地公司的委托诉讼代理人徐术栋，被上诉人道济公司的委托诉讼代理人赵杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大地公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判道济公司向大地公司支付全部测绘费167200元（不服一审判决金额为23200元，即除一审判决确定应支付的144000元外，还应支付一审法院未经反诉程序直接认定并扣除的违约金23200元）；2．撤销一审判决第二项，改判道济公司向大地公司支付延迟支付测绘费的利息（以167200元为基数，按照6%年利率，自2018年9月16日起至实际支付之日）；3．本案一、二审诉讼费用由道济公司承担。事实和理由：一审法院违反法定程序，适用法律错误，认定事实不清，应撤销一审判决并改判。一、在道济公司未就违约金事项提出反诉的情况下，一审法院未经法定审理程序直接认定大地公司应当支付违约金，并在判决道济公司向大地公司支付双方确认的测绘费时扣除了前述直接认定的违约金，这一做法明显违反了不告不理的诉讼原则和法定程序，且剥夺了大地公司作为被反诉人应享有的答辩期限及进行针对性答辩的权利。即使抛开一审法院违反法定程序的问题不论，道济公司关于违约金的主张从基本事实、证据乃至诉讼时效等方面均存在问题，其主张不能成立。因而，一审法院关于大地公司应向道济公司支付违约金的认定没有法律和事实依据。另外，一审法院除了未经反诉直接违反法定程序、剥夺大地公司的法定权利、主动对违约金问题作出认定外，还有违自身居中裁判的地位，明显站在道济公司一方，就并非本案诉讼请求的违约金事项对不熟悉法律程序的大地公司委托诉讼代理人进行了有严重误导之嫌的询问，试图令大地公司委托诉讼代理人在相关事项上作出不利于大地公司的陈述。再结合一审法院不止一次通过电话以没有法律依据的理由要求大地公司撤回起诉的事实，让大地公司不得不怀疑整个一审裁判过程的公正性。抛开一审法院违反法定程序以及道济公司关于违约金的主张是否成立的问题不论，即使假定应当支付违约金，其关于违约金的计算方式及最终认定的金额也均存在明显错误。因而，一审法院直接在道济公司应支付的测绘费中扣除违约金的做法，没有任何事实和法律依据。二、一审法院以大地公司未按合同约定先向道济公司开具发票为由，不支持大地公司关于逾期付款利息的诉讼请求，属于认定事实不清，且没有法律依据。尽管《建设工程测量技术服务合同》（以下简称《服务合同》）约定了道济公司付款前应收到大地公司开具的增值税专用发票，但道济公司拖延支付测绘费并非因大地公司拒不向其开具增值税专用发票导致，而是其无正当理由的恶意拖欠导致，因而一审法院以道济公司未收到增值税专用发票为由认定大地公司主张逾期付款利息的依据不足，属于认定事实不清，没有法律依据。开具增值税专用发票只是合同的附随义务，即使《服务合同》约定了大地公司需要先开具增值税专用发票，在正常结算的情况下，也应是双方确认好当次要支付的数额及日期后，大地公司再向道济公司开具相应增值税专用发票，而不是未经任何沟通直接开具增值税专用发票给道济公司。事实上，在大地公司向道济公司催讨相关测绘费的过程中乃至一审诉讼期间中，道济公司从未将大地公司未开具增值税专用发票作为其不支付的抗辩理由，一审法院不顾基本事实，机械引用合同约定做出明显有失中立性的错误认定。很显然，如果道济公司不是恶意拖延支付而是有意愿及时支付测绘费，大地公司作为一个正常且正规经营的公司，没有任何理由和动机拒绝或拖延向道济公司开具增值税专用发票。试想一下，像本案这种道济公司存在逾期支付甚至恶意拖延支付的情况下，如果仍苛求大地公司须先开出增值税专用发票，然后被动等待道济公司的良心发现，那么大地公司势必在两年甚至更长的时间里都收不到相关款项，无疑将给大地公司对于该笔款项及增值税专用发票的财务处理带来很多额外的麻烦。若如一审判决认定，仅因未开增值税专用发票便认定大地公司无权主张逾期支付利息，便纵容了道济公司恶意拖欠的严重违约行为。导致前述明显不合理认定出现的原因，便是一审法院对于未开增值税专用发票这一基本事实认定不清，错误地将其作为导致道济公司逾期支付的原因，忽略了道济公司恶意拖延才是其逾期支付的根本和唯一原因。而在道济公司都未将增值税专用发票问题作为抗辩理由的情况下，一审法院有违自身居中裁判地位，主动机械引用《服务合同》约定，作出如此不顾基本事实的错误认定，让大地公司有理由怀疑一审裁判的公正性。三、道济公司提交证据主张的为其进行修补测的第三方公司没有测绘资质，经营范围中也不包括与测绘相关的项目，同时也未能提交在正常情况下应存在的、向进行修补测的第三方支付费用等方面的证据，有伪造证据干扰一审法院审理的重大嫌疑。道济公司在一审期间涉嫌提交虚假证据来逃避付款义务，一审法院仅不认可其证据的证明力，却未对此涉嫌伪造证据的行为作出任何处理。大地公司请求法院对道济公司涉嫌伪造证据的问题进行调查并依法作出处理。道济公司辩称，同意一审判决。大地公司向一审法院起诉请求：1．判令道济公司支付测绘费167200元并支付利息（以167200元为基数，自2018年9月16日至2021年3月16日止，按年利率6%标准计算）；2．本案诉讼费由道济公司承担。一审法院认定事实：2017年5月15日，道济公司（甲方）与北京大地宏图勘测有限公司（后名称变更为大地公司）（乙方）签订《服务合同》，载明：甲方将北京市大兴区北臧村镇地形、管线测绘的测绘工作委托给乙方，乙方同意接受委托。按照甲方项目部门出具的工作量确认单上的面积作为结算依据，结算单价为每平方公里145000元，合同结算金额=工作量*单价；结算方式为合同签订后，按照业主方向甲方支付测绘费的同等比例支付乙方测绘费，在甲方付款前，应收到乙方开具的相对应金额的增值税专用发票。本合同生效后，乙方自接到甲方要求进场的时间视为测绘工期开始，甲乙双方约定在测绘工期开始后7个工作日内完成该项测绘工作，并提交通过乙方质量检验的合格测量成果资料；在甲方提供了必要的工作条件，乙方未能按合同规定的日期提交测绘成果时，应向甲方赔偿逾期损失费，逾期损失费以合同约定的预算测绘费的日1%计算；乙方提供的测绘成果质量不合格的，乙方应负责无偿予以重测或采取补救措施，以达到业主方质量要求，因测绘成果质量不合格使甲方造成损失时，乙方应承担全部赔偿责任。同日，双方签订《北京市大兴区北臧村地形、管线测绘项目补充协议》，载明：如因乙方原因，未按期保质交付最终成果，每延期1天时间扣罚合同约定的预算测绘费的1%，超过7个工作日未交付最终成果的，乙方须支付甲方合同约定的预算测绘费的30%的违约金；超过10个工作日未交付最终成果的，乙方应向甲方提供过程数据成果。2018年9月15日，双方签署《工作量确认单》，显示：桑马房村，面积0．4平方公里，单价14．5万元，金额5．8万元；赵家场村，面积0．12平方公里，单价14．5万元，金额1．74万元；西大营村，面积0．7平方公里，单价8．5万元，金额5．95万元，备注“不含地形部分”；诸葛营村，面积0．38平方公里，单价8．5万元，金额3．23万元，“不含地形部分”；小计1．6平方公里，合计金额16．72万元。一审庭审中，双方均确认以下事实：1．就涉案项目，大地公司于2017年5月18日进场作业，但并未按照《服务合同》约定工期完成测绘工作，存在逾期提交测绘图的情况，逾期天数为10天（不足7个工作日）；2．按照《服务合同》约定，在道济公司付款前，大地公司应开具税率为6%的增值税专用发票，但大地公司至今仍未开具。一审庭审中，道济公司称大地公司所提交的测绘图纸不合格，导致其后期又委托北京天宇利通科技发展有限公司进行修补测，产生修补测费用54680元。为证明上述主张，道济公司提交其与北京天宇利通科技发展有限公司于2017年7月20日签署的《工作量确认单》一份。大地公司对该证据的真实性不认可。大地公司提交其公司职员与道济公司法定代表人龙澄的短信及微信聊天记录，显示大地公司多次对于含涉案项目在内的未付测绘费进行催款，龙澄多次回复称“好的，没问题”。一审法院认为，涉案《服务合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应严格按照《服务合同》约定履行各自义务。《服务合同》载明“按照甲方项目部门出具的工作量确认单上的面积作为结算依据”，而道济公司于2018年9月15日所出具的《工程量确认单》上明确载明了测绘面积、单价及金额，故道济公司应按照《工程量确认单》载明的金额向大地公司支付测绘费167200元。但《服务合同》亦明确载明“在甲方付款前，应收到乙方开具的相对应金额的增值税专用发票”，故大地公司应先向道济公司开具相对应金额的增值税专用发票，道济公司在收到该增值税专用发票后及时支付欠款。对于大地公司所主张的逾期付款利息，依据不足，一审法院不予支持。一审庭审中，双方均确认大地公司存在逾期交付测绘图纸的违约情形，亦确认逾期天数为10天（不足7个工作日），故按照《服务合同》约定大地公司应支付违约金，支付标准为“每延期一天时间扣罚合同约定的预算测绘费的1%”。鉴于双方所签订的《服务合同》中对于“预算测绘费”或“预算测绘面积”均未注明，一审庭审中双方均确认可以参照《工作量确认单》确定“预算测绘费”。《工作量确认单》载明的测绘面积为1．6平方公里，《服务合同》约定的单价为14．5万元每平方公里，故预算测绘费数额为232000元。故大地公司应当支付的违约金数额为23200元。对于道济公司所要求扣除的修补测费用54680元，首先道济公司未提交充分证据证明该笔费用真实存在，其次道济公司未提交充分证据证明该笔费用系因大地公司的违约所导致，再次在大地公司多次催款过程中道济公司并未就该笔费用提出过主张。综合上述情况，对于道济公司要求扣除修补测费用54680元，依据不足，一审法院不予支持。经核算，扣除逾期违约金23200元，道济公司应支付大地公司测绘费用144000元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、北京大地宏图勘测科技有限公司于判决生效后十日内向北京道济测绘有限公司开具金额为144000元、税率为6%的北京增值税专用发票，北京道济测绘有限公司在收到上述发票后两日内支付北京大地宏图勘测科技有限公司测绘费144000元；二、驳回北京大地宏图勘测科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院另查，大地公司于2018年1月9日由北京大地宏图勘测有限公司变更为现名称。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，大地公司就在道济公司未提反诉的情况下能否要求其支付逾期违约金23200元以及其是否有权要求道济公司向其支付迟延支付测绘费的利息提出上诉。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于在道济公司未提反诉的情况下能否要求大地公司向其支付逾期违约金23200元，因大地公司在一审庭审中确认其存在逾期10天向道济公司交付测绘图纸的违约情形，且道济公司亦以提出抗辩的方式就上述逾期违约金行使抵销权，在双方当事人均确认参照2018年9月15日出具的《工作量确认单》确定预算测绘费的情况下，一审法院认定上述逾期违约金金额为23200元并将道济公司对大地公司享有的上述债权从道济公司向大地公司负有的支付测绘费167200元的债务金额中予以抵销并无不当。大地公司虽上诉主张道济公司应以提起反诉的方式行使抵销权且一审法院认定的逾期违约金计算方式有误，但未就此提供相应依据，本院不予支持。关于大地公司是否有权要求道济公司向其支付迟延支付测绘费的利息，鉴于《服务合同》约定在道济公司付款前，应收到大地公司开具的相对应金额的增值税专用发票，故一审法院认定大地公司在未向道济公司开具相对应金额的增值税专用发票的情况下主张支付逾期支付测绘费用的利息依据不足，处理并无不当。关于大地公司上诉主张的道济公司伪造证据一节，因未对此提交充分证据予以证明，故大地公司应承担举证不利的法律后果，其上诉主张缺乏证据支持，本院无法采纳。综上所述，大地公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十七条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3644元，由北京大地宏图勘测科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  石 东二〇二一年六月十八日法官助理  贾凯迪书 记 员  苏 洁