山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3303号上诉人（原审被告）：蓬莱市北沟镇河润村村民委员会，住所地烟台市蓬莱区北沟镇河润村。法定代表人：马桂秀，主任。委托诉讼代理人：王楠，山东玄女律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蓬莱市北沟诚信修缮队，住所地烟台市蓬莱区北沟镇大姜家村。经营者：姜荣春，男，1968年2月25日出生，汉族，住烟台市蓬莱区。上诉人蓬莱市北沟镇河润村村民委员会因与被上诉人蓬莱市北沟诚信修缮队建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市蓬莱区人民法院(2020)鲁0684民初3691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓬莱市北沟镇河润村村民委员会上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误，违反法律程序。一、一审法院认定事实错误。1、对涉案工程总量与工程总价款认定错误。本案中，对涉案工程量和工程总价款的认定，依据的是被上诉人提交的工程量签证单和烟台蓝科工程咨询有限公司出具的结算审核报告。而该两份报告均是因为上诉人为了配合上级对美丽乡村的审计而作出的，与上诉人实际工程量不相符，不能作为本案认定工程量和工程总价款的依据。理由：比如道路硬化工程。签证单上确认的路面总平方米数为17288.76平方米，但上诉人全村所有硬化路面积也达不到17000平方米之多，这其中还有烟台市蓬莱区公路局帮助修建的路、其他施工单位修建的路、上诉人自行修建的路等等。所以何谈被上诉人硬化的路面能达到17288.76平方米。被上诉人提交的四份工程量签证单上标注的日期是2014年11月16日，是错误的。实际上这四份工程量签证单形成于2015年年底，完全是为了配合烟台蓝科工程咨询有限公司出具结算审核报告的需要，按要求后期制作的，而不是形成于2014年11月16日，并且形成时也是为了审计需要制作的，而不是按照实际情况制作。该四份工程量签证单上诉人也持有一份，但上诉人持有的这份在日期处是空白。如果是真实签证单，双方的必须一致，且需要注明日期，上诉人持有的日期是空白的，足可见签证单不是真实的，所以被上诉人持有的那份是被上诉人按照诉讼需要后期补填的。并且在2014年11月，村两委是要进行换届选举的，此前2个月起，按照上级要求，村里印章需要在政府处封存，村里也不许有往来账目，上诉人与被上诉人怎么可能在此期间签字盖章，足可见该份签证单是不真实的。而烟台蓝科工程咨询有限公司出具的结算审核报告完全就是依据前述签证单制作的，并没有去现场勘查。并且实际情况是，该结算报告书是由烟台浩正会计师事务所有限公司实际制定，盖的烟台蓝科工程咨询有限公司的公章，烟台蓝科工程咨询有限公司的造价师并未实际参与，从被上诉人提交的烟台浩正会计师事务所有限公司出具的“2015年蓬莱市北沟镇河润村村民委员会咨询费用一览表”和“审计费增值税普通发票”就能看出，该份结算审核报告是由烟台浩正会计师事务所有限公司实际参与并出具的。在被上诉人提交的2020年9月11日与张某1的电话录音里也提到烟台浩正会计师事务所有限公司审核结算，而烟台浩正会计师事务所有限公司不是工程造价咨询企业，不具备资质，其借用烟台蓝科工程咨询有限公司的资质是违法行为。《行政许可法》第八十条规定“被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的；”所以烟台浩正会计师事务所有限公司借烟台蓝科工程咨询有限公司的资质出具结算审核报告的行为是违反法律规定的，故涉案的四份审计报告均无法律效力。并且在2020年8月20日9时20分的第一次庭前会议中，被上诉人对涉案工程的描述为：“路面硬化、修理并修葺周边排水沟的砌体、对街道进行全面的清理、这个村雨水的排放、管道的架设、垃圾的清理、废旧电线杆的清理、一些树木的采伐、墙体的粉刷、抹平、整个公墓的清理、硬化等工程”，可见被上诉人所描述的工程同审计结算报告中的工程不一致，审计结算报告完全就是为了迎接上级检查出具的，与实际工程无关，不能适用于本案。综上，本案中，被上诉人无有效证据证明真实的工程施工量和工程造价。2、对上诉人支付工程款的数额认定错误。除一审认定的上诉人支付给被上诉人的1100000元工程款外，上诉人还支付了硬化路面混凝土款204960元、水泥栏杆款52480元、村内乳胶漆墙面款96954.4元。对于硬化路面混凝土款204960元，有被上诉人经营者签字的72000元、72000元、60960元的三张发票，有2014年8月25日的付款记账凭证，可证实上诉人已经将该204960元付给被上诉人。因一审认定的1100000元工程款也有2014年11月的付款凭证、发票与收款收据，所以该硬化路面混凝土款204960元与1100000元工程款是两笔款，一审法院将该笔款认定在1100000元工程款内是错误的。另外需要明确的是，硬化路面混凝土款204960元包含的是两笔72000元，发票也是72000元，而不是一审所认定的两笔70000元。对于水泥栏杆款52480元和村内乳胶漆墙面款96954.4元，一审法院以被上诉人未能在审计工程量中指出，故不认定为系对诉争工程款的支付，是错误的。如前分析，一是涉案审计报告对本案不适用，再者在2020年8月20日第一次庭前会议中，被上诉人对涉案工程的描述为：“路面硬化、修理并修葺周边排水沟的砌体、对街道进行全面的清理、这个村雨水的排放、管道的架设、垃圾的清理、废旧电线杆的清理、一些树木的采伐、墙体的粉刷、抹平、整个公墓的清理、硬化等工程”。由此可见，被上诉人施工的工程包含墙体的粉刷、抹平，故乳胶漆墙面款96954.4元是诉争工程款。又因上诉人施工的工程还包含修理并修葺周边排水沟的砌体、管道的架设等工程，故水泥栏杆款52480元也应认定是诉争工程款。再者，该两笔款项被上诉人经营者一并签字提供发票，上诉人一并付款记账做账，故水泥栏杆虽然被上诉人没有明确指出，但也应是本案的涉案工程。对于本案的工程款，就包含这几笔，上诉人已经全部付清。3、对诉讼时效认定错误。本案已过诉讼时效，具体来说：被上诉人提交了2016年4月20日的发票一份，之后再无向上诉人催要的证据。至2020年起诉，时隔4年多，与常理不符。一审审理期间，被上诉人提交了2020年9月11日分别与张某1与张某2的电话录音材料，但该份证据并无证据效力。首先，作为录音证据来说，发生在2020年9月，距2016年4月，己过了4年多，并且此二人在录音期间，均非上诉人法定代表人，向其主张债权，无效。此二人仅有张某1曾担任过上诉人的法定代表人，但其早在2014年就己卸任。其次，一审时，被上诉人主张录音中的张某1是证人，在2020年8月20日第一次庭前会议中，被上诉人称“我要求证人张某1、张某2、迟某出庭作证”，审判员告知：“庭后5日之内原告提交证人出庭申请，附带证人身份证复印件，对证人要证明的内容详细记录说明、证人联系方式等，交给法庭”。但被上诉人在知悉证人出庭作证的规则后，未能按照法庭要求提交申请，也未让证人出庭作证，仅是进行了录音，这不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证言不应当予以采信。第三，退一步讲，即使该份证据符合法律规定的效力，但张某1与张某2均无法证明被上诉人向上诉人主张过债权。录音里讲，在2019年被上诉人向村里马文秀要钱，上诉人不清楚马文秀是谁。从2018年1月起，上诉人的村书记与村主任均由马桂秀担任，而被上诉人从来没有向马桂秀主张过债权。并且，证人在2019年不在村委工作，怎会知晓被上诉人去村委要过钱。第四，再退一步，即使被上诉人在2019年向上诉人的法定代表人主张过债权，那么被上诉人也未能证明2019年主张债权的具体时间。被上诉人提交的有效证据是2016年4月20日的发票一份，故被上诉人需在2019年4月20日前向上诉人主张过债权，才能达到诉讼时效中断的效力，但被上诉人未能具体明确2019年何时主张的债权，根据“谁主张谁举证”的规则，被上诉人需承担举证不能的后果。综上，被上诉人的录音证据不应当被采用，也无法证明诉讼时效有效的被中断，故本案已过诉讼时效。二、一审法院适用法律错误。如前述所讲，被上诉人提交的录音材料，虽是录音，但被上诉人却是以录音中张某1、张某2作为证人的身份来证明事实的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场吋陈述证言的，视为出庭作证。……无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”故，木案中，证人以录音的方式作证，不符合法律规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该录音不得作为认定案件事实的根据。三、一审违反法律程序。如前所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条，证人出庭作证，需接受审判人员和当事人的询问。而本案一审中，法院不仅没要求证人出庭作证，还认定“被告负有核实义务”，这不仅剥夺了上诉人当庭对证人发问的权利，还将举证责任倒置，荒谬至极。并且，前面已多次阐述，证人张某1早在2014年就不再担任上诉人的法定代表人，和上诉人是独立个体，上诉人怎么向其核实并保证核实的真实性！张某1又怎会私下接受上诉人的核实，荒谬至极。四、审计费8000元不应当由被上诉人承担。如前所述，收取8000元审计费的是烟台浩正会计师事务所有限公司，而该公司不是工程造价咨询企业，不具备资质，其借用烟台蓝科工程咨询有限公司资质的行为是违法行为，从而导致涉案的四份结算审核报告均违法，不具有任何效力。故被上诉人如果真向烟台浩正会计师事务所有限公司支付了审计费，就应当向其主张返还，而不应当向上诉人主张。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。蓬莱市北沟诚信修缮队辩称：第一，对上诉人提出的关于签证的日期，是我们给甲方提交的，它与盖章的日期是不一致的。因为甲方拿了签证到政府去盖印，随后是转给我们的，因为印章不在村委，由会计去盖的印，转交给我们的。第二，这个工程的总造价和工程量是由甲方委托烟台浩正会计师事务所有限公司进行审核，总造价下浮5%来支付工程款。上诉人提出的支付工程款，是我在形成甲方赔付整个工程款项目内支付了1100000元，其他的支付是决算构成的之外的，单独的由政府结算的一部分，与我申请的说明额不在一起。混凝土这个款是我给付的，发票只是给对方的。对此一审法院已经认定很清楚了。油漆款是通过我干的工程政府转付给我们的，不在我这次起诉的范围之内，单独结算的。水泥栏杆和乳胶漆，2014年政府让我到村里去开具发票，政府给付的发票由政府转交给政府，不在我这次欠款的范围之内。关于诉讼时效，我一直主张。8000元的审计费应该由上诉人承担。由烟台浩正会计师事务所有限公司出具的，户头都写的上诉人，我垫付的。我认为一审法院认定事实清楚，适用法律得当，希望法院维持原判。蓬莱市北沟诚信修缮队向一审法院起诉请求：1.依法判令被告蓬莱市北沟镇河润村村民委员会支付工程款1196112.00元及延期支付利息（自2014年11月11日至给付之日按年利6%计算）；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：2014年6月，原告为被告美丽乡村改造进行施工，双方未签订书面合同，同年11月底前完工。被告已支付原告工程款1100000元。2015年12月30日，烟台蓝科工程咨询有限公司根据被告委托审定工程造价，并出具报告书，工程造价分别为：路面硬化工程1059531.82元，村内改造工程265503.18元，公墓工程120025.25元，排水沟工程553489.34元。原告认可上述工程按约定再下浮5%计费为1898622.11元。除上述工程款外，原告另主张被告还应给付审计费8000元，机械费用288090元、二次搬运商混9600元、场地平整46320元、零星工程45480元，合计2296112.11元。庭审中原告同意机械费用、二次搬运商混、场地平整、零星工程不在本案中一并处理。原、被告争执焦点一、原告主张权利是否超过诉讼时效。原告主张其每年都向被告要款，并未过诉讼时效，但被告换了两届村委，原告在出具结算报告后，向当时的负责人张某2、张某1追要款项，现在的负责人马桂秀上任后，也多次向其要钱。原告提交了张某2、张某1的通话录音为证。被告代理人当庭质证指出证人应当出庭，对录音的真实性不认可，即使原告主张过也是在2019年主张过，而2015年已完成审计，也过了诉讼时效。一审认定，2015年12月30日涉案工程出具结算报告，确定双方的债权债务数额。被告提供的原告出具的发票时间为2016年4月20日，可以证明原告在此阶段向被告主张了工程款。原告提供的录音是与被告原负责人的通话，被告负有核实义务，被告未经核实当事人，即否认真实性不当，通话录音中被告原负责人已认可2019年原告要过款。结合案情来看，被告村换届、负责人变更，原告向两届负责人主张欠款，符合常理。原告追要款项存在连续性，已构成诉讼时效中断。被告主张本案已过诉讼时效期间，不予采信。原、被告争执焦点二、烟台蓝科工程咨询有限公司审定的工程造价是否由原告完成施工。被告主张烟台蓝科工程咨询有限公司出具上述报告是为了迎接上级审计，被告新农村建设由多家施工单位和个人进行施工，以原告作为施工单位是为了方便审计，实际并非原告全部施工。原告对此不予认可，主张工程均由原告自己完成施工，原告垫付了应由被告承担的审计费8000元，提供了工程量签证单、烟台蓝科工程咨询有限公司出具的报告书、审计费发票复印件及山东浩正会计师事务所有限公司出具的证明。一审认定，原告提供的路面硬化工程、村内改造工程、公墓工程、排水沟工程签证单以及上述工程造价结算报告被告均已盖章确认，施工单位已载明是原告，被告现主张并非原告全部施工，无证据支持，不予采信，应认定上述工程均由原告完成施工，原告代被告垫付审计费8000元有收款单位的证明，亦予以认定。原、被告争执焦点三、被告付款情况。除原、被告双方认可的已付工程款1100000元外，被告主张还直接支付给蓬莱蔚阳商品混凝土有限公司三笔混凝土款，两笔70000元、一笔60960元，提供了增值税发票为证；2015年2月6日向原告支付了149434.4元墙面、栏杆款，提供发票为证。原告主张被告仅支付了1100000元，混凝土款是由原告支付的，发票直接开在被告名下，原告给被告开具其余工程款发票就不再重复出具了，发票给了被告是为了让被告走账，但并非支付凭据，该发票上也没有被告负责人的签字，不能据此报销；2015年2月6日支付的149434.4元墙面、栏杆款与涉案工程无关，起诉的工程款中不包括栏杆和粉刷漆，被告提供的发票是原告给政府出具的，由政府将款项支付给原告。一审认定，原告为被告施工诉争工程包工包料，材料购置并未约定由被告负责，从审定的造价来看已包含材料在内，被告提供的2014年付款记账凭证中记载付款数额是1100000元，通常增值税发票是付款方付款的依据，而非付款结清的凭证，被告提供的增值税发票不足以证明该款项被告实际付清，不能认定为被告已付款；2015年2月6日支付的149434.4元对应的项目是“墙面、栏杆款”，被告未能指出该“墙面、栏杆款”项目已包含于审计的工程量之中，故不能认定为对诉争工程款的支付。一审法院认为，原告与被告存在施工合同关系，原告履行施工路面硬化工程、村内改造工程、公墓工程义务后，被告负有向原告支付上述工程款的义务，涉案工程款1898622.11元，被告已付110万元，剩余欠款798622.11元被告应支付给原告。被告未及时付款应承担迟延支付的利息。原告要求被告自2014年11月11日起按6%计算欠付款的利息，依据不足。工程造价于2015年12月30日完成审核，双方债权债务数额已确定，之后被告迟延付款可按同期银行贷款利率计算。原告为被告垫付的建设单位应承担的审计费8000元被告应给付原告。综上所述，原告诉讼请求，符合法律规定部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告蓬莱市北沟镇河润村村民委员会于本判决生效后十日内给付原告蓬莱市北沟诚信修缮队工程款798622.11元及利息（以798622.11元为基数，自2016年1月1日至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至付清款项之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告蓬莱市北沟镇河润村村民委员会于本判决生效后十日内给付原告蓬莱市北沟诚信修缮队垫付的审计费8000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5933元，由被告蓬莱市北沟镇河润村村民委员会负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交2014年11月21日，河润村委张镭当选为河润村主任的证书，以及2018年1月5日马桂秀当选为河润村主任的证书。以证明早在2014年张某1已并非上诉人的法定代表人，被上诉人向其主张债务是没有任何法律意义的，不存在诉讼时效中断的情形。经质证，被上诉人对证据无异议。上诉人提交烟台浩正会计师事务所有限公司的工商登记信息，证明其根本没有工程造价资格。再提交烟台蓝科工程咨询有限公司的工商登记信息，可看出，这两公司之间毫无任何关联关系。经质证，被上诉人提出异议，主张这不是事实，因为我给政府做的工程，也在烟台浩正会计师事务所有限公司审计，是甲方委托的，其他政府工程也在烟台浩正会计师事务所有限公司审计。上诉人提交涉案的1100000元、149434.4元以及204960元三笔款的所有记账凭证，主张一审法院没有如实记述这三笔款的记账凭证，可能会造成法庭对这三笔款的误解，所以今天我们二审时重新提交。经质证，被上诉人对1100000元没有异议，认可确实收到了1100000元，一部分给的现金，一部分转到卡上，是收据上载明的时间收到款。关于149434.4元，发票是我签字开具的，时间是2015年2月6日，这笔工程款与本案争议的工程没有关系，这笔工程款是政府直接转账到我的账户，与我主张的工程款没有关系。关于第三笔款的三张发票，这个发票是我让混凝土商开具的发票，是开给甲方做账抵顶我的工程款用的，但是上诉人并没有支付给我这部分混凝土钱，这是做账的凭据，不是支付的凭据。上诉人提交2021年5月7日，马桂秀与张某1的电话录音，张某1本人亲自承认，其在工程结算时根本未在家，对所有的签字根本不清楚，足可见这些材料上面的签字是假的。因为烟台蓝科工程咨询有限公司的报告书形成于2015年12月30日，当时这个工程早已完工，并且上诉人已全额支付了被上诉人全部的工程款。在此基础上，我们为了配合镇政府的美丽乡村建设，才重新作出的这份报告书。通过该前述1100000元的付款，也能看出来，所有的付款产生在2014年。为了出具这份报告书，才有我们双方进行了结算，而在上诉人提交的证据材料中，该份结算单上签字单上是有签字的，而在我今天提交一下我们手里的签证单，是完全都是空白的，说明当时就是为了配合政府来进行造的假，所有的签证单都是假的。上诉人提交河润村水库加固工程量签证单，河润机械施工清单，河润村公墓工程量签证单，河润村道路硬化工程量签证单、河润村排水沟工程量签证单、河润村改造工程签证签证单，这些签证单正是烟台蓝科工程咨询有限公司作出结算所依据的签证单。因为该报告书出现的原因，正是为了配合镇政府的美丽乡村验收报告，并非真实的上诉人与被上诉人之间的工程。所以在这些签证单上，并没有相应的日期。因为上诉人与被上诉人之间的工程，早于2014年年底就已完成。并且上诉人已支付被上诉人全部的工程款。结合刚才提交的马桂秀与张某1之间的电话录音也可得知，真正的工程结算期间，张某1本人并不在家，对此并不知情。由此可见，该四份报告书所依据的签证单均是虚假的。经质证，被上诉人认可电话录音是真的，是张某1委托烟台浩正会计师事务所有限公司的，他在不在家跟我没有关系。张某1是委托别人验收的，张某1也可能不理解验收的含义。张某1也说他记不得了。签证单都是经过双方签字认可的，签证单上的时间没给他写。上诉人提交工程款发票的第二联，主张在2020年被上诉人已经领取了1100000元工程款后，又拿着一份同样的包含1100000元在内的1570000元发票，而且是原先发票的第二联，向现任村主任马桂秀主张工程款。就是在未拿到任何工程款的前提下，才向蓬莱市人民法院提出立案，证明本案本身就是虚假。经质证，被上诉人提出异议，主张我拿着发票去跟村委要钱，村里说没有发票，没有账，我拿着第二联上税务局重新加盖了印章，证明我确实开具过发票。硬化路面混凝土款204960元三张发票的金额分别为72000元、72000元和60960元。上诉人与被上诉人均认可张某1担任上诉人法定代表人到2014年11月，担任支部书记到2017年年底。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人施工了上诉人的路面硬化工程、村内改造工程、公墓工程和排水沟工程等，且工程经上诉人申请作出工程造价，上诉人应按审定的工程造价支付被上诉人工程款。根据工程造价及上诉人已经支付的工程款，一审判决上诉人支付被上诉人工程款798622.11元，事实清楚。因上诉人无支付硬化路面混凝土款204960元的证据，水泥栏杆和村内乳胶漆墙面工程施工不在双方确认的工程量签证单内，水泥栏杆款52480元和村内乳胶漆墙面款96954.4元也不在审定的工程造价内，故一审未认定以上款项为对诉争工程款的支付正确。上诉人上诉主张还支付了被上诉人硬化路面混凝土款204960元、水泥栏杆款52480元、村内乳胶漆墙面款96954.4元，证据不足，依法不予支持。因工程造价审定是由上诉人申请作出的，故一审认定上诉人承担审计费8000元并无不当。因双方未明确约定工程款的支付期限，被上诉人可随时向上诉人主张工程款，且上诉人也未明确表示拒绝支付，故一审认定本案未超过法定诉讼时效期间符合法律规定。上诉人上诉主张本案超过诉讼时效，依据不足，依法不予支持。上诉人上诉主张一审适用法律错误，程序违法，也无充分依据，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11866元，由上诉人蓬莱市北沟镇河润村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年六月一日书记员 张洪建