山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1431号上诉人（原审被告）：枣庄市润扬置业有限公司，住所地枣庄市薛城区武夷山路1199号9层901室、902室。法定代表人：万新，经理。委托诉讼代理人：布强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王善文，山东恒平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄利诚商品混凝土有限公司，住所地枣庄市高新区张范街道复兴路中小企业创业园602-5室。法定代表人：马翰，董事长。委托诉讼代理人：殷建伟，山东龙头律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡永志，山东龙头律师事务所律师。上诉人枣庄市润扬置业有限公司（以下简称润扬公司）因与被上诉人枣庄利诚商品混凝土有限公司（以下简称利诚公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2021）鲁0403民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润扬公司上诉请求：1.依法撤销薛城区人民法院（2021）鲁0403民初770号民事判决书，并依法改判该案货款应减掉5万元的让利，撤销关于支付违约金的判决内容；2.诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误应予改判。1.已有被上诉人负责人写下5万元的欠条作为让利，就应该从货款当中减掉这5万元。至于被上诉人声称的附有条件，但在该条中并未写明，视为不存在。2.上诉人不存在任何违约行为，合同约定货款的结算方式为：“买售方以其开发的未售商品房（润扬首府）抵扣出卖方的货款”并非以人民币支付。但被上诉人并未到售楼处选房自动放弃以房屋冲抵，并非上诉人不同意给予冲抵房屋，上诉人在一审当中已经提交证据，一直到2020年的5月份和8月份该小区的房屋仍在销售中，并非无房屋可充抵。另按合同约定，每15000方付一次款，而被上诉人并未满足供货数量，因此上诉人根本不存在逾期付款的违约行为，一审判决上诉人承担逾期付款的违约金应该予以撤销。为此依照《民事诉讼法》有关规定向人民法院提起上诉，请求法院支持上诉人的上诉请求。利诚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。利诚公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还货款1,389,426.34元并支付逾期付款违约金373,783.48元（总货款18,689,174元*2%）；2.判令被告承担本案所有的诉讼费用及诉讼保全责任保险费。一审法院认定事实：2016年8月31日，被告因建设润扬首府工程向原告购买商品混凝土，双方为此签订《预拌混凝土购销合同》一份，其中约定货款的结算方式为：出卖方供应1.5万方混凝土结算一次，买受方以其开发的未售商品房（润扬首府）抵扣出卖方的货款，抵扣房产的价格不高于市场价格，房产楼层、位置、面积等由出卖方挑选。买受方逾期付款或不按合同约定办理结算签证的，出卖方可以暂停供应商砼，至收到买受方应付货款时再继续供应，应付货款每逾期一天，按逾期货款总金额的2‰向出卖方支付违约金。2016年9月12日至2016年12月1日期间，原、被告又口头约定按照上述2016年8月31日签订的《预拌混凝土购销合同》由原告向被告建设的贵诚超市工程供应商砼。庭审中，原告主张自2016年9月10日至2018年6月28日，原告共向被告供应了价值18,906,568元的混凝土，扣除原告应向被告返还的税改款217,394元，被告共需向原告支付货款18,689,174元，而被告实际支付货款17,299,747.66元（其中，用8套润扬首府一、二期房产抵扣8,895,760.62元，用3套润扬首府三期房产抵扣4,703,987.04元，通过转账和承兑支付货款370万元），尚欠原告货款1,389,426.34元。被告主张原告诉求的欠款不实，应扣除原告的欠款5万元，认可欠原告货款1,339,426.34元，有2018年4月18日本案原告委托诉讼代理人梁昌伟书写的内容为“今欠润扬5万元整，退还后欠条收回，润扬出具收据”的欠条一张（复印件）予以证明，并解释说明原告的欠款可能是让利。而原告对欠条的解释为：2018年4月18日，被告承诺一次性向原告付清货款后，原告对被告的让利，但被告至今未付清货款，所以该5万元让利不应扣除。一审法院认为，一、关于对被告应付货款的认定，被告虽提交了署有本案原告委托诉讼代理人梁昌伟签字的欠条，但被告并没有明确说明原告欠其5万元欠款的原由，只是承认可能是原告对被告的让利，而原告已明确说明该5万元是在被告承诺一次性付款的前提下对被告的让利，现由于被告没有向被告付清货款，该5万元应当计入被告应向原告给付的货款之内，由于被告对原告主张的其他下欠应付货款无异议，一审法院认定被告尚欠原告总货款为1,389,426.34元。另外，虽案涉《预拌混凝土购销合同》约定货款的结算方式为“买受方以其开发的未售商品房（润扬首府）抵扣出卖方的货款”，但被告作为给付货款的一方，并没有提交在与原告结算后供原告选择用来抵扣货款房屋的具体情况，所以被告对原告主张的货款应当承担给付责任。二、关于对原告主张的违约金的认定，一审法院认为，原告主张按总货款的20%计算违约金因无合同约定，一审法院不予支持。案涉《预拌混凝土购销合同》虽约定被告逾期付款时按日千分之二计算违约金，但该计算方法明显过高，应予以调整。一审法院根据涉案买卖合同的履行状况、原告的预期利益及被告的过错程度等因素对原告主张的违约金予以调整。由于本案是买卖合同纠纷，被告逾期付款给原告造成的违约损失应是利息损失，一审法院酌定原告诉求的违约金应以被告未付货款1,389,426.34元为基数，自原告最后向被告供应混凝土之日，即从2018年6月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、第五百九十五条、第六百二十六条、第六百二十八条、第六百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告枣庄市润扬置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告枣庄利诚商品混凝土有限公司货款1,389,426.34元并支付违约金（以1,389,426.34元为基数，从2018年6月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,334元，由被告枣庄市润扬置业有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人主张本案货款中应扣减5万元的让利款，被上诉人称该5万元让利款的前提条件是上诉人承诺一次性支付货款。对此本院认为，根据一般交易习惯，交易一方做出让利往往是在对方做出对其有利的承诺的前提下。本案中，上诉人虽在二审诉讼中承认涉案欠条中的5万元是被上诉人的让利，但对于让利的原因未予以说明，而被上诉人称让利5万元的前提条件是上诉人承诺一次性向其支付货款。本院认为被上诉人的解释更具有客观、合理性。因此，在上诉人至今未向被上诉人支付剩余货款的情形下，被上诉人作出的5万元让利不应予以扣减，上诉人的该项主张不能成立。关于上诉人是否存在违约的问题，被上诉人向上诉人最后一次供货时间为2018年6月28日，但上诉人至今仍拖欠被上诉人货款未予清偿，明显构成违约。对于合同约定的结算方式虽为上诉人以其开发的商品房以房抵债，但双方在实际履行过程中存在转账支付等其他形式的付款方式，可见双方已实际变更了该条约定。且上诉人作为负有付款义务的一方，无证据证明其向上诉人提供了符合抵债条件的相应房屋。综上，上诉人在本案合同履行过程中存在违约行为，应承担相应违约责任。一审判决对于违约金的认定合法有据，并无不当。综上所述，上诉人润扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5617.73元，由上诉人枣庄市润扬置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  朱海燕二〇二一年六月十七日书记员  高文娜