辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终1050号上诉人（原审被告）：锦州爱一方商业管理有限公司，住所地锦州市太和区中央南街名购广场A-12号。法定代表人：周洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张博，该公司财务。委托诉讼代理人：白伟，辽宁知理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁洛克机电工程有限公司，住所地锦州市太和区马家里四段十一号。法定代表人：张忠宛，该公司总经理。委托诉讼代理人：戚迎明，辽宁峻达律师事务所律师。上诉人锦州爱一方商业管理有限公司（以下简称爱一方公司）因与被上诉人辽宁洛克机电工程有限公司（以下简称洛克公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0792民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人爱一方公司的委托诉讼代理人张博、白伟，被上诉人洛克公司的委托诉讼代理人戚迎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱一方公司上诉请求：一、撤销一审判决，在查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1.原审认定事实存在一定错误。原审只认定了“合同履行后，被告未支付两份合同的价款”，而没有认定被上诉人没有按照合同约定履行维保义务的事实，这显然是不公平的；2.一审判决在“本院认为”的理论部分显然不公，论述显然存在双重标准的问题。虽然上诉人有证据证明被上诉人2017年合同有违约，但一审却以2018年双方又签订了合同，就表明上诉人对被上诉人2017年两份合同履行是认可的，那被上诉人与上诉人签订2018年的合同，同样也应当认定被上诉人对上诉人的履约也是认可的。如果依双方2018年又订立合同就认可双方对对方的履行行为认可，上诉人也就不欠被上诉人2017年的合同款了。如果这份2018年的合同不能代表2017年双方对对方履行合同的认可，支持了对方的要求给付尾款的请求，就应当支持上诉人要求对方承担违约金的抗辩理由。认定被上诉人在履行2018年合同时不能提供维保单，显然不能提供维保单的那些就是没有进行维保服务的次数，而一审认定了被上诉人没有依约进行维保，却支持了对方要求上诉人支付相应维保费的诉讼请求显然是错误的，因为此合同是双务合同，只有被上诉人履行了相应的维保服务后才有权利取得相应的服务费用；3.在处理被上诉人违约的问题时，适用法律错误。被上诉人没有依约履行合同，被上诉人向上诉人主张履行价款时，上诉人当然有权依对方违约的事实进行抗辩。一审认定了对方违约的事实，却只判决对方支付违约金，没有去除违约所应当少支付的费用，显然是错误的。按照合同法“第一百一十一条瑕疵履行的规定，被上诉人的瑕疵履行，上诉人完全有权利依法要求减少价款或者报酬。违约金问题。合同法第一百一十四条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金显然是对违约方的一种惩罚性条款，对方违约就应当支付违约金，而与价款没有关系。对方违约我方只得违约金，我方还要金额支付价款，适用法律显然是错误的。如果这么适用法律的话，不履行合同一方显然都不用履行合同就可以直接取利。洛克公司辩称，原审判决结果正确.上诉人的上诉理由均在原审阶段进行过审查，原审没有支持是源于本案客观事实和证据所体现的事实，上诉人一方没有新的证据足以支持其上诉请求，应当予以驳回。洛克公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付电梯维保工程款71853元；2、判令被告支付欠款利息，以71853元为基数，自2019年10月27日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认定事实：原告辽宁洛克机电工程有限公司与被告锦州市爱一方商业管理有限公司于2017年10月26日签订了锦州市爱一方商业管理有限公司电直梯维保工程合同书，合同金额为24300元，合同约定：“……乙方（原告）负责至少十五天一次，派出保养人员对每台设备进行保养，确保设备设施安全和正常运行，由于乙方（原告）原因不能在规定时间内（30分钟以内）到达现场的，应向甲方（被告）支付违约金500元/次,……甲方（被告）物业部有权对乙方维保工作进行月度考评，如不能通过地区工程季度考核，甲方有权停止支付保养工程款，并提前终止合同”，2019年4月9日被告向原告电汇支付5000元，2019年7月8日被告向原告电汇支付10000元，合计支付15000元，尚欠合同款9300元。2017年12月8日，原、被告又签订了锦州市有一方商业管理有限公司电扶梯维保工程合同书，合同金额为37800元，该合同对双方权利义务进行了明确约定，被告于2018年10月26日向原告电汇付款20000元，2018年11月20日电汇付款17347元，合计付款37347元，尚欠合同款453元。上述合同期届满后，原、被告针对相同的电直梯、电扶梯于2018年10月27日签订两份辽宁省电梯日常维护保养合同，合同期限均为2018年10月27日至2019年10月26日，合同金额分别为电直梯维保费24300元，电扶梯维保费37800元，两份合同其他内容基本相同，其中约定：“……乙方（原告）按照国家电梯维保规定每十五天进行一次维保服务，乙方的日常维护保养工作不符合合同约定的维护保养标准或要求的乙方（原告）应当返工，并按照维保费10%标准支付违约金……”，合同履行后，被告未支付两份合同的价款。另查，被告锦州市爱一方商业管理有限公司申请证人张某，史勃出庭作证，证明部分维保单记录不属实，原告未完全按照约定进行电梯维护保养工作。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，原、被告双方签订的四份电梯维护保养合同，系双方真实意思表示，原、被告双方均应按合同约束，并全面履行各自的义务，2017年10月26日，12月8日原、被告双方签订的电直梯、电扶梯维保工程合同书明确约定了，原告每15天进行一次维保工作，如违约支付违约金500元/次，同时赋予被告解除合同的权利，被告不仅放弃了解除合同的权利支付大部分合同款，而且于合同到期后，又再次签订维护保养合同，表明被告对原告上述两份合同的履行是认可的，故原告要求被告给付合同余款的诉讼请求本院予以支持。原、被告双方于2018年10月27日签订的两份辽宁省电梯日常维护保养合同中，明确约定原告每十五天进行一次维保服务、日常维护保养工作不符合合同约定的维护标准或要求的，按照维保费10%标准支付违约金，现被告方证人证实维修次数不足，不认可原告维修服务达到标准，且原告不能提交全部维保记录单，故原告应按照合同金额的10%支付违约金，关于原告请求被告按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息的诉讼请求，因双方未在合同中约定逾期付款责任，故该诉讼请求本院不予支持。依照《中化人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十一条、第一百十四条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告锦州市爱一方商业管理有限公司给付原告辽宁洛克机电工程有限公司电梯维护保养费71853元；二、原告辽宁洛克机电工程有限公司支付被告锦州市爱一方商业管理有限公司违约金6210元。上述一、二项合计被告锦州市爱一方商业管理有限公司给付原告辽宁洛克机电工程有限公司电梯维护保养费65643元，此款于本判决生效后十日内给付；三、原、被告其他诉讼请求不予支持。如未能按判决指定的期间履行上述确定的给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1597元，由被告锦州市爱一方商业管理有限公司负担。本院二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实基本属实，本院予以确认。另查明，双方当事人现就签订四份电梯保养合同：1、2017年12月8日签订了《锦州市爱一方商业管理有限公司电扶梯维保工程合同书》，该合同约定：日常维护保养期限为2017年10月27日起至2018年10月26日止。合同金额为37800元。该合同违约责任部分载明：乙方（洛克公司）的日常维护保养工作不符合合同约定的维护保养标准或要求的，乙方应当返工；2、2017年10月26日签订了《锦州市爱一方商业管理有限公司电直梯维保工程合同书》，该合同约定：日常维护保养期限为2017年10月27日起至2018年10月26日止。合同金额为24300元。该合同违约责任部分载明：乙方（洛克公司）的日常维护保养工作不符合合同约定的维护保养标准或要求的，乙方应当返工，应向甲方（爱一方公司）支付违约金500元/次；3、2018年10月27日双方当事人分别签订《锦州市爱一方商业管理有限公司电扶梯维保工程合同书》、《锦州市爱一方商业管理有限公司电直梯维保工程合同书》，两份合同约定的日常维护保养期限均为2018年10月27日起至2019年10月26日止。合同金额同上述两份合同。但双方当事人对违约责任进行了重新约定为：乙方（洛克公司）的日常维护保养工作不符合合同约定的维护保养标准或要求的，乙方（洛克公司）应当返工，并按照维保费用10%标准支付违约金。上述四份合同中均约定：1、双方的结算方式为先支付费用后维保，即甲方（爱一方公司）按半年支付维保费；2、乙方（洛克公司）至少每十五天一次对设备进行保养，并建立日常维护保养记录。乙方（洛克公司）维保维修时需甲方（爱一方公司）安全部长或物业部长签字，维护保养记录一式两份，甲、乙各保存一份，甲方保存2年，乙方保存4年；3、双方协商一致可以解除合同。甲方（爱一方公司）物业部（安全保障部）有权对乙方（洛克公司）维保工作进行月度考评，同时接受大商锦阜地区集团工程部对乙方保养工作的季度检查。如不能通过地区工程部季度检查，甲方有权停止支付保养工程款，并提前终止合同。再查明，在一审法院审理过程中，上诉人爱一方公司申请被上诉人洛克公司原员工史勃作为证人到庭作证，证明被上诉人洛克公司未按照合同约定每十五天一次对上诉人爱一方公司的电梯进行维保，其所填写的2018年8月28日、9月12日、9月27日、10月12日、10月27日、11月11日、11月25日、12月9日；2019年1月6日、1月21日、2月5日、3月22日、5月6日均为虚假记载，是其按照洛克公司法定代表人的要求填写的。同时查明，被上诉人洛克公司现提供的维保记录单仅为2018年6月15日、6月30日、12月23日；2019年2月20日、3月7日、4月6日、4月21日、5月21日、6月15日、6月30日共计10份，对合同约定的电梯维护保养期间的其他时间段不能提供证据证明。最后查明，双方当事人在合同履行过程中，均存在违约行为，但双方均未行使合同解除权。上述事实，有原审卷宗所载证据、当事人陈述等证据载卷为凭，并经庭审质证，应予以确认。本院认为，双方当事人之间并非电梯的安装合同，而是对正在运行的电梯的维修保养合同，故一审法院确定案由为建设施工合同不当，应变更本案案由为服务合同。本案中，双方当事人之间签订的四份《锦州市爱一方商业管理有限公司电扶梯维保工程合同书》、《锦州市爱一方商业管理有限公司电直梯维保工程合同书》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规及社会公共利益，应为合法有效的合同。则上述四份合同对当事人均具有法律约束力，均应按照约定全面履行合同义务。关于责任承担问题。本院认为，从双方各自提交的证据及对事实的陈述，结合合同约定的双方各自的权利义务看，双方当事人签订合同后，上诉人爱一方公司未能按照“先付款后维护”的合同约定，及时向被上诉人支付设备维护款，构成合同违约。被上诉人洛克公司未按照每十五天对每台设备维护保养一次的约定进行维护，其亦构成违约。则在双方当事人均未能按照合同的约定全面履行各自的义务，亦未行使合同约定的合同解除权的情形下，被上诉人洛克公司在合同约定的履行期间经过后，依照合同约定向上诉人爱一方公司主张给付电梯的维保费用，其本身有违诚实信用原则。鉴于本案的客观事实，根据公平原则，应根据当事人合同约定的内容来确定双方各自的责任。本案中，双方当事人在合同中明确约定，被上诉人应建立维护保养记录并由上诉人安全部长或物业部长签字确认。同时，约定双方签字的维护保养记录一式两份，双方各持一份并约定上诉人保存时间为2年，被上诉人保存时间为4年。由此可见，对设备维护保养记录应由被上诉人制作并提供。而维护保养记录亦是认定被上诉人是否违约的关键证据。一审法院审理过程中，被上诉人针对2017年签订的两份合同履行期间：2017年10月27日起至2018年10月26日提供的维护记录只有2018年6月15日、6月30日两份，并未提交剩余维护记录，故被上诉人应承担相应的违约责任。但因当事人签订的2107年的两份合同中，只有在直梯的维护保养的违约责任中约定“乙方（洛克公司）的日常维护保养工作不符合合同约定的维护保养标准或要求的，乙方应当返工，应向甲方（爱一方公司）支付违约金500元/次”，在扶梯合同中并无约定。同时，鉴于上诉人已部分支付维护款的事实，故应认定被上诉人对直梯的维护未尽到每15天一次的维护义务，应依法向上诉人承担违约责任。上诉人在庭审中始终主张欠付的维保费已抵顶违约金，但根据案件客观事实，被上诉人应向上诉人支付违约款11000元【（即合同约定24次-实际维护2次）×500元】。现双方当事人在2017年签订的两份合同履行中，上诉人尚欠被上诉人维护费24753元，扣除被上诉人应支付的违约款11000元后，上诉人尚应给付被上诉人维护费13753元。关于双方当事人在2018年10月27日签订电扶梯、电直梯的两份维保合同的履行情况。本院认为，被上诉人在一审庭审中仅仅提供8次维修保养记录，只是达到合同约定的24次维护保养记录的三分之一，且该事实与被上诉人原员工史勃证实的事实基本一致。现双方当事人在合同中约定“乙方（洛克公司）的日常维护保养工作不符合合同约定的维护保养标准或要求的，乙方（洛克公司）应当返工，并按照维保费用10%标准支付违约金。”按照当事人合同用语及合同目的，对该条款约定应理解为被上诉人洛克公司每次的日常维护保养工作不符合约定的标准或要求的，按照维保费用10%支付违约金，否则就不会约定“乙方应当返工，并按照维保费用10%标准支付违约金。”一审法院对违约金的计算存在理解性错误，应予纠正。故被上诉人应依约向上诉人支付违约金99360元（即合同总额62100元×10%×16个月），但鉴于上诉人未能按照合同约定先行支付维保费，违约在先；被上诉人绝大部分未履行合同，违约在后，且双方当事人合同约定的违约条款，对上诉人违约设定的条款不明确，但对被上诉人违约设定按维保费10%支付违约金明显过高，显失公平，且鉴于上诉人已向被上诉人支付15000元维保费的事实，按照民事法律的公平及诚实信用原则，本院酌定上诉人按被上诉人实际维修保养次数支付维保费，即上诉人向被上诉人支付8次的维修保养费用20700元（即合同总额62100元÷24次×8次）。现上诉人已向被上诉人支付维保费15000元，故上诉人尚欠被上诉人维保费5700元。关于被上诉人一审主张的维护款利息一节。本院认为，因双方当事人在为合同中并未约定逾期付款责任，故一审法院对被上诉人该项请求未予支持，并无不当。综上所述，锦州爱一方商业管理有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0792民初497号民事判决；二、上诉人锦州爱一方商业管理有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人辽宁洛克机电工程有限公司设备维修养护款19453元；三、驳回被上诉人辽宁洛克机电工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人锦州爱一方商业管理有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1597元、二审案件受理费1597元，共计3194元，由上诉人锦州爱一方商业管理有限公司负担864.72元；由被上诉人辽宁洛克机电工程有限公司负担2329.28元。本判决为终审判决。审判长 高 帆审判员 王玉龙审判员 王金业二〇二一年六月十六日法官助理文涛书记员高俊格