北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）京02刑终189号原公诉机关北京市东城区人民检察院。上诉人（原审被告人）王傲然（别名王富达），男，1997年4月3日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地黑龙江省宁安市；因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月28日被羁押，同年9月16日被逮捕;现羁押于北京市东城区看守所。辩护人曾文飞，北京国舜律师事务所律师。原审被告人孟亮，男，1992年8月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地山西省晋中市；因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月30日被羁押，同年8月6日被逮捕;现羁押于北京市东城区看守所。指定辩护人杨汉卿，北京广森律师事务所律师。指定辩护人曾婷，北京广森律师事务所律师。北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人孟亮、王傲然犯诈骗罪一案，于二Ο二一年二月三日作出（2020）京0101刑初51号刑事判决。宣判后，原审被告人王傲然不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人王傲然，听取北京市人民检察院第二分院的审查意见及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市东城区人民法院判决认定：2017年12月间，被告人孟亮利用掌握的贷款人信息，伙同被告人王傲然以及温某（另案处理）等人，以被害人钟某拖欠他人借款需要支付违约金为由，骗取钟某人民币20万元。孟亮于2019年6月30日被抓获，王傲然于2019年8月28日被抓获。本案审理期间，孟亮退赔被害人5万元（已给付），王傲然退赔2.5万元，现扣押在案。另温某因参与上述诈骗行为，已先期被本院以诈骗罪处以刑罚。北京市东城区人民法院认定上述事实的证据有：被害人钟某的陈述及所作辨认笔录，证人王某1、王某2、温某的证言，中国工商银行股份有限公司提供的“钟某”名下信用卡交易明细、借记卡账户明细，“刘×”名下账户活期历史交易明细，天×公司出具的营业执照、《离职证明》、《员工职业操守管理规定》、《证明》，北京市东城区人民法院（2019）京0101刑初1046号刑事判决书、检察机关所作工作记录，抓获经过，到案经过，常住人口基本信息，被告人王傲然的供述及所作辨认笔录，被告人孟亮的供述等。根据上述事实及证据，北京市东城区人民法院认为：被告人孟亮、王傲然以非法占有为目的，伙同他人骗取公民财物，且数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪，依法应予刑罚惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。鉴于被告人孟亮退赔部分赃款，被告人王傲然到案后能够如实供述所犯罪行、退赔被害人部分经济损失、认罪悔罪，本院依法对二被告人予以不同程度地从轻处罚。故判决：一、被告人孟亮犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万五千元。二、被告人王傲然犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。三、扣押在案的人民币二万五千元，发还被害人钟某。四、责令被告人孟亮、王傲然与本院（2019）京0101刑初1046号刑事判决书判决的温某共同退赔被害人钟某其余经济损失。王傲然的上诉理由是：1.其是公司老板吴某某派去追债的，被害人的钱款也是打入吴某某指定的账户，吴某某给其的2.5万元应是公司给的提成，且其已退还给王某1，现只追究其刑事责任，不追究吴某某责任，显失公平。2.其的作用与温某一样，也应认定从犯，且其退赔了违法所得，原判量刑过重。王傲然辩护人的辩护意见是：1.王傲然系受吴某某指派前去与钟某办理相关手续，王某1否认委托过王富达的说法与事实不符；钟某称被威胁、恐吓与事实不符；王傲然没有虚构需要支付违约金的行为，其传话或跑腿的履职行为不应认定为伙同他人共同诈骗的行为，故此，王傲然主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施诈骗行为，在案证据不足以认定王傲然伙同他人实施诈骗犯罪。2.一审对王傲然要求调取其手机通话记录及微信聊天记录的请求置之不理，未提取吴某某证言，将共同犯罪人温某分案审理，属于程序违法。望二审法院查明事实，改判王傲然无罪。孟亮的辩护人的辩护意见是：1.孟亮仅提供线索，在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。2.孟亮如实供述犯罪事实，系坦白。3.孟亮认罪认罚，系初犯、偶犯。希望二审对孟亮从轻处罚，适用缓刑。北京市人民检察院第二分院的审查意见是：1.该案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。2.上诉人王傲然的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）王傲然伙同原审被告人孟亮等人诈骗的事实是正确的。北京市东城区人民法院在判决书中所列证明上述事实的各项证据，已经该院庭审举证、质证属实后予以确认，本院审核属实亦予以确认。在本院审理过程中，王傲然及辩护人、孟亮的辩护人均未提交新的证据。关于王傲然及其辩护人提出调取王傲然手机通话记录及微信聊天记录，以证明王傲然将2.5万元钱款转给王某1的要求，经查，王傲然将2.5万元钱款作为违约金转给王某1，得到了王某1证言的证实，一审判决亦未将该2.5万元计入诈骗金额，其证明目的已经达到，故没有调取王傲然手机通话记录及微信聊天记录的必要，对该要求，本院不予支持。关于王傲然所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：一、王傲然的行为构成共同诈骗。在案证据能够证明被害人钟某系通过天×××公司向王某1借款100万元。王傲然、孟亮、温某、吴某某虽均曾在天×××公司工作，但案发时已先后离职。孟亮在离职后，利用掌握的贷款人信息，与王傲然、吴某某等人商议，以被害人拖欠他人借款需要支付利息、违约金为由，向被害人要钱。首先，天×××公司规定员工不能以违约金等名义额外找客户索要费用。第二，孟亮、王傲然等人已不是天×××公司员工，王某1亦未委托其追款。第三，即使产生违约费用，应由王某1获得。而本案中被害人支付利息、违约金共计30万元，王某1仅获得10万元，其余20万元被孟亮等人瓜分。以上足见其主观上非法占有的故意。客观上，王傲然与孟亮等人分工合作，实施了诈骗被害人钱款的行为，故王傲然等人的行为符合诈骗罪的构成要件，构成共同诈骗犯罪。二、王傲然在共同犯罪中不属从犯。本案中，王傲然、孟亮等人分工合作，孟亮提起犯意、提供贷款人信息等线索、陪同前往作案地点，王傲然上门向被害人讨要钱款、让被害人签写借条、之后多次发短信催促被害人支付钱款，成为犯罪当中不可或缺的一环，均行为积极，起主要作用，系主犯。三、本案一审不存在程序违法。经查，一审期间，上诉人王傲然及其辩护人均未提出通知新的证人到庭、调取新的物证、申请重新鉴定或勘验的申请。相关法律法规未禁止对共同犯罪案件进行分案处理，司法机关根据实际情况在不影响查明案件事实的情况下，对同案犯予以分案起诉、审判，并无不当。综上，王傲然及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于孟亮的辩护人所提辩护意见，经查，在案证据能够证明孟亮提起犯意，提供被害人的信息等线索，参与并安排其他案犯进行诈骗犯罪，行为积极主动，起主要作用，系主犯。孟亮到案后否认犯罪，并未如实供述犯罪事实，一审庭审时辩称只是提供了关系人的电话，并不明知王傲然找被害人要钱之事，不能认定为坦白。一审鉴于孟亮退赔部分赃款而对其从轻处罚，再要从轻没有理由。综上，辩护人的辩护意见与查证的事实、证据不符，不能成立。本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）王傲然与原审被告人孟亮等以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，依法应予惩处。鉴于上诉人王傲然、原审被告人孟亮退赔被害人部分经济损失，依法可酌予从轻处罚。北京市东城区人民法院根据上诉人王傲然及原审被告人孟亮犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令退赔违法所得发还被害人及对扣押物品的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人（原审被告人）王傲然的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 漆爱君审 判 员 杨子良审 判 员 周 耀二〇二一年六月三日法官助理 童 蕊书 记 员 白乐平