江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1492号上诉人（原审被告）：张成，男，1990年3月6日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：王偲宇，江苏高来达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王永亮，男，1962年3月11日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：郗玉柱，江苏越溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：史楷，江苏越溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：衢州市政园林股份有限公司，住所地浙江省衢州市区西安路156号。法定代表人：郑荣欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：王慕卿，江苏苏鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭军，男，1977年6月7日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人张成因与被上诉人王永亮、衢州市政园林股份有限公司（以下简称衢州市政公司）、彭军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初7700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张成及其委托诉讼代理人王偲宇、被上诉人王永亮委托诉讼代理人史楷、衢州市政公司委托诉讼代理人王慕卿、彭军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张成上诉请求：依法撤销一审判决，改判张成不承担赔偿责任或发回重审。事实与理由：张成与王永亮并不认识，并未雇佣王永亮。案涉工地实际承包人为孙某，张成系为了实现债权协助孙某处理工程相关事宜，不能仅以彭军口述直接认定张成系案涉工地的雇主。请求二审法院依法改判或发回重审依法追加孙某为当事人。王永亮辩称：王永亮在工地受伤是事实，应当获得赔偿。衢州市政公司已经按照一审判决向王永亮支付赔偿款，因此一审判决承包方向王永亮承担赔偿责任是正确的。张成在人民政府的调查笔录中自认是彭军包到活之后叫他来找人施工，安排工人干活。张成又找陆某帮忙找工人，因此陆某、张志陈等人为工程的介绍人或是帮助委托帮忙找工人的中间人，张成为接受劳务的一方，王永亮为其提供劳务时受伤，正常应当承担赔偿责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张成的上诉请求。衢州市政公司辩称：1.衢州市政公司作为涉案工程的总承包人，与王永亮之间不存在雇佣关系，也不是侵权人，故衢州市政公司不应当承担连带赔偿责任。2.彭军作为案涉工程的劳务分包人，张成作为实际承包人，应当承担最终的赔偿责任，衢州市政公司将依法起诉两人追偿。3.王永亮本身具有过错，应当承担一定过错责任。彭军辩称：1.案涉工程系由张成姐姐介绍张成承包，后续也是由张成与彭军就案涉工程商定价格，张成应当承担赔偿责任。2.本案应发回重审，一审时彭军申请追加实际侵权人铲车司机作为当事人，但是一审法院并未理涉。王永亮向一审法院起诉请求1.判令衢州市政公司、彭军、张成连带赔偿王永亮医疗费114039.47元、误工费58322元、护理费20000元、营养费10500元、住院伙食补助费1500元、残疾器具费300元、交通费3000元、伤残赔偿金461649.41元、精神损害抚慰金22000元；2.本案诉讼费由衢州市政公司、彭军、张成负担。一审法院认定事实:2018年4月10日，衢州市政公司的代理人陈某和彭军签订《宿迁市347省道洋河的PPP项目附加工程劳务分包合同》，衢州市政公司将其承揽的347省道徐淮路洋河至仓集段集水管、集水井施工工程发包给彭军施工。彭军承接工程后又转包给张成，张成组织人员施工，并最终雇佣了王永亮。2018年4月13日下午14时许，张成安排王永亮、案外人陆某祥以及另一案外人驾驶的铲车将已经砌好窨井路段上的黄沙和水泥运往西侧将要砌筑窨井的路段，王永亮、陆某祥就乘坐在铲车铲斗中。铲车行使过程中，王永亮自铲车摔下，并被铲车碾压受伤。受伤后，王永亮即被送往医院住院治疗57天，支出医疗费用110219.47元。王永亮受伤后，合计获得的赔偿为2000元。对于王永亮乘坐铲车的过程，案外人陆某祥在人民政府的询问时称“王永亮和铲车司机说，你这上面（铲斗）能不能坐？能坐我们就快点，不能坐我们就慢慢跑过去，铲车司机说能坐”，此后王永亮和陆某祥就乘坐在铲车的铲斗中。经王永亮申请，一审法院委托鉴定机构对王永亮伤情进行鉴定，鉴定意见为：王永亮的伤情构成人体损伤七级、十级、十级伤残，其误工、护理、营养期限分别为伤后365日、150日、150日。王永亮支出鉴定费用4123元（含检查费用）。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当由赔偿义务人进行赔偿，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一、衢州市政公司、彭军、张成是否应对王永亮的损失承担连带赔偿责任。衢州市政公司于2018年4月10日将其承建工程中的集水管、集水井施工工程中的劳务发包给彭军，彭军又转包给张成，并最终雇佣王永亮在该工地提供劳务并受伤。彭军、张成均系个人，未取得劳务作业资质，因此衢州市政公司存在过错，其应对王永亮的损失承担连带赔偿责任。衢州市政公司辩称江苏省住房和城乡建设厅发布的【2018】第7号文第一条规定已经取消施工劳务企业资质要求，在本省行政区域内从事建筑劳务作业的企业已经不需要提供劳务资质，因此衢州市政公司无需承担连带赔偿责任。依法不予支持，理由如下：首先，江苏省住房和城乡建设厅发布的【2018】第7号文发布及实施在衢州市政公司将劳务发包给彭军前，因此其发包时仍然不符合相关规定，具有过错；其次，【2018】第7号文第一条规定在本省行政区域内从事建筑劳务作业的企业不再需要提供施工劳务资质；持有营业执照的劳务作业企业即可承接施工总承包、专业承包企业的劳务分包作业……第三条规定，劳务作业企业实行备案制……新设立的劳务作业企业，由企业注册所在地县级以上建设行政主管部门进行备案，并对外公布；省外首次进苏承揽作业的企业，按上述要求在工程项目所在地县级以上建设行政主管部门进行信息备案。由此可见，能承接劳务作业的主体必须是取得营业执照的劳务作业企业，而且该企业除在工商管理部门处取得营业执照，还必须在县级以上建设行政主管部门进行备案，并对外公布，彭军显然不符合该主体要求。衢州公司将涉案劳务发包给彭军、彭军又转包给张成，均具有过衢州错，市政公司、彭军、张成应对王永亮的损失承担连带赔偿责任。二、王永亮自身是否应对其受伤承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王永亮是从其乘坐的铲车铲斗（装有水泥及黄沙）中摔下并被铲车碾压受伤。铲车铲斗并不能载客是一般生活常识，而本案的王永亮为施工人员、铲斗中装有水泥及黄沙。另外，依据案外人的询问笔录，王永亮乘坐铲车铲斗是王永亮自己提出，理由为节省时间。因此，王永亮对其受伤应具有过错，结合案情，依法认为王永亮应对其损失自负10%的责任。三、关于王永亮主张的各项损失。1.医疗费，经审核110219.47元有医疗费票据佐证，依法予以确认。2.住院伙食补助费，王永亮住院57天，应为18元/天*57天=1026元。3.营养费，结合鉴定意见载明的王永亮营养期限为伤后150日，营养费为10元/天*150天=1500元。4.误工费，王永亮在诉讼过程中主张其工资为160元/天，但并无证据证明，结合鉴定意见中王永亮的误工期限为伤后365日，依法酌定为51056元。5.护理费，王永亮未提供证据证明护理人员的收入损失，结合鉴定意见中王永亮的护理期限为伤后150日，依法酌定护理费为90元/天*150天=13500元。6.残疾赔偿金，王永亮的伤情构成人体损伤七级、十级、十级伤残，残疾赔偿金应为（23836+5636）元/年*1.78*（40%+1%+1%）*20年=440665.34元。7.交通费，王永亮未提供证据证明其交通费支出，结合其住院治疗57天的事实，依法酌定交通费为570元。8.精神损害抚慰金，结合王永亮的伤情及其过错，依法酌定为15000元。王永亮对其损失自负10%的责任，则衢州市政公司、彭军、张成应连带赔偿王永亮（110219.47元+1026元+1500元+51056元+13500元+440665.34元+570元）*90%+15000元=571683元。王永亮还主张残疾器具费，但并未提供证据证明其支出及相应的医嘱，依法不予支持。王永亮在诉讼前，自行委托鉴定机构对其伤情进行鉴定，该部分费用由其自行承担。综上所述，王永亮的部分诉讼请求，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、衢州市政公司、彭军、张成于判决生效之日起十日内连带赔偿王永亮各项损失合计571683元；二、驳回王永亮的其他诉讼请求。案件受理费3882元、鉴定费4123元，合计8005元，由王永亮负担623元，由衢州市政公司、彭军、张成负担7382元。本院二审期间，张成提供证人柏某出庭作证，拟证明张成与孙某之间存在债权债务纠纷，为实现债权，帮助孙某做事，其并非案涉工程实际承包人。证人柏某作证称：柏某2013年与张成认识，与张成系朋友关系。五六年前，孙某开美容院时，柏某为美容院做门头及广告，张成做门面装饰，孙某欠柏某24000元，欠张成大概40000元装修款，对于案涉工程的事情不清楚。张成还提供以下证据，拟证明案涉工程实际承包人是孙某。证据一：2021年1月19日，张成与工地张师傅的通话录音，张师傅曾在案涉工地干活，录音中张师傅陈述王永亮系陆某找来干活，以为案涉工程系张成与孙某合伙承包。证据二：2021年1月21日和5月16日，张成与陆某的通话录音。1月21日录音，陆某陈述其系孙某丈夫的继父，孙某与张成曾一起去陆某家请陆某帮忙介绍人到案涉工地干活，其本人也在案涉工地上干过活，后来王永亮出事后就联系不上孙某。5月16日录音，张成请陆某出庭作证，陆某陈述其在安徽，并陈述张成不可能让王永亮坐到铲车斗里。证据三：2021年1月21日，张成与彭军的通话录音，彭军陈述案涉工程是通过孙某介绍由张成承包，所有都是张成出面。证据四：孙某到案涉工地的视频及照片。证据五：张成与微信昵称“夏小沫（备注名孙姐）”的微信聊天记录，聊天时间2020年5月7日，5月11日。孙姐陈述：“他们有事找彭军”“项目部说这是彭军事，不归项目部管”“得让他知道关系复杂，我们弄不到手续，都是相互包庇的”“问你为什么没有熟悉，当时觉得熟悉人能靠谱些，谁知道这更是坑……”，张成“知道了”。证据六：张成与微信昵称“秋风”的微信聊天记录，秋风系彭军，2018年4月14日，彭军“今天什么时候浇筑”，张成2018年4月15日“彭总今天什么时候浇筑”，彭军“昨天你姐说十点到”“水泥十点左右到”，张成“哦，知道了”，彭军“昨天那几个井给完工了”。对张成提供的证据，王永亮质证称：证人柏某系张成多年朋友，对其证言不认可，即使证言属实，也并不能否定张成承包人的身份。证据一和证据二，录音为证人证言，证人应当出庭作证，除有特殊原因法庭准许才能以视听资料的形式作证，该证据形式不合法，而且所有录音形成于一审判决之后，是张成为了上诉专门制作的。从内容上看，所有关于承包工程的陈述都是张成的自述，张成在录音中明显存在诱导性语言，达不到其证明目的。证据一，张师傅认为该工程是张成与孙某两人合伙包的。证据二，1月21日录音仅能证明孙某让陆某帮忙找人的事实；5月16日录音，张成用来证明其没有让王永亮乘坐铲车，但陆某并非当事人，其做出的陈述也是推断性的，不能作为认定事实的论据。证据三认可，该录音能证明工程是张成直接承包，所有出面都是以张成名义进行的，孙某并没有与彭军就案涉工程进行协商。证据四真实性认可，证明目的不认可，孙某在施工现场并不能证明是工程的承包人。证据五不认可，孙姐是不是孙某不确定，可以看出存在串通，与张成在人民政府的调查笔录中陈述的事实也是不一致的。证据六真实性认可，证明内容不认可，恰恰证明张成与彭军确认混凝土浇筑时间，张成在现场负责施工。对张成提供的证据，衢州市政公司质证称：对证人柏某的证言不认可，与本案无关。证据一到证据三，真实性没有异议，但仅凭录音不能达到张成证明目的。证据三可以看出张成在该工程中起到非常关键的作用，也一直以自己的名义对接工作。证据四真实性认可，证明目的不认可，并不能免除张成的赔偿责任。证据五真实性不认可，可以看出孙某与张成存在串通。证据六真实性无异议，聊天记录可以证明是以张成名义做工程。对张成提供的证据，彭军质证称：对证人柏某的证言不认可，与本案无关。证据一至证据三，录音时间在1月19日、21日，5月16日，张成提起上诉后，录音是想将事情推脱出去，推脱责任，对录音不认可。证据四视频可以证明这个工程不是张成做的。证据五与孙某的聊天可以看出，是两人合伙想推脱责任。证据六真实性认可，从内容看，彭军14日发的信息，张成一直未回复，到15号通过孙某才联系到张成，张成15日回复信息，可以看出张成系承包人。彭军提供以下证据：证据七：2021年4月7日，彭军与张成的微信聊天记录，该录音中彭军与张成就雨水箅子尺寸及费用进行协商，拟证明案涉工程实际承包人为张成。证据八：彭军与微信昵称“离去怎挽娇娇”的微信聊天记录，离去怎挽娇娇系孙某，孙某向彭军介绍张成承包案涉工程，拟证明孙某仅系案涉工程的介绍人，张成为实际承包人。证据九：lose℃君微信聊天记录，“他也管斤直接报25”“本来这市场价格这么透明”“你就跟他说我这边别的地方还有工地，要是不确定的话，我就把工人安排到别的地方了”，孙某将她与张成的聊天记录发给彭军，拟证明孙某向彭军介绍张成承包案涉工程。对彭军提供的证据，张成质证称：证据七真实性认可，证明目的不认可。从内容可以看出双方是咨询协商的阶段，彭军用的字样也是到时，这些预期的字眼，如果认定为承包，双方对承包价格以及事项均未涉及，不符合合同的一般构成要件。证据八可以看出之前是彭军与孙某在协商承包工程的事宜。对证据九不认可，与本案无关。对彭军提供的证据，王永亮质证称：证据七和证据八可以证实，张成系案涉工程实际承包人，对证据九不认可。对彭军提供的证据，衢州市政公司质证称：证据七和证据八可以证实，张成系案涉工程实际承包人，对证据九不认可。对于双方当事人提供的证据，本院认证意见如下：证人柏某的证言：柏某对案涉工程并不清楚，即使其证言属实，亦不能达到张成的证明目的，且王永亮、衢州市政公司、彭军均不认可，本院不予确认。证据一和证据二：三份录音均系一审判决后形成，王永亮、衢州市政公司、彭军均不认可，从内容看，张师傅与陆某系案涉工程工人，对于谁为实际承包人并不清楚，并不能达到张成的证明目的；证据三真实性认可，但并不能证明孙某系案涉工程承包人；证据四真实性认可，但并不能证明孙某系案涉工程承包人；证据五真实性认可，但聊天时间均在案涉事故发生之后，与本案不具有关联性；证据六真实性认可，可以证明彭军与张成就混凝土浇筑进行协商，但并不能证明孙某系案涉工程承包人；证据七和证据八真实性认可，可以证实孙某向彭军介绍张成，张成与彭军就案涉工程相关细节进行协商，本院依法予以确认；证据九无法确定来源，聊天双方均不能确认，不予认可。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：王永亮要求张成承担赔偿责任有无事实和法律依据。本院认为，张成应当承担赔偿责任。理由如下：1.从张成在人民政府的询问笔录及彭军二审提供的其与张成的聊天记录可以看出，张成自认其为工地负责人，与彭军就案涉工程材料的尺寸及费用进行协商，可以确认张成系案涉工程的承包人。2.张成主张孙某系案涉工程的实际承包人，本案应发回重审的问题。张成提供的证据不足以孙某系案涉工程的承包人，应承担举证不能的法律后果。3.王永亮在案涉工地提供劳务，王永亮与张成之间成立雇佣关系。王永亮在提供劳务过程中受伤，作为接受劳务一方的张成应当承担赔偿责任。综上，上诉人张成的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3882元，由上诉人张成负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃卫东审 判 员 沈 阳审 判 员 赵迎娣二〇二一年六月四日法官助理 卢 芳书 记 员 许小璇