河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫01民终6758号上诉人（原审原告）：丁冬霞，女，1968年11月16日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：陈兆睿，上海方锐（商丘）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李照路，上海方锐（商丘）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘广华，男，1974年10月28日出生，汉族，住河南省商丘市。原审第三人：广发银行股份有限公司郑州金成支行，住所河南省郑州市金水区经三路北段金印现代城5号楼1-2层。负责人：孔利敏。委托诉讼代理人：徐燕燕，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾慧慧，河南良承律师事务所律师。上诉人丁冬霞因与被上诉人刘广华、原审第三人广发银行股份有限公司郑州金成支行（以下简称广发银行金成支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24228号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。丁冬霞上诉请求：1.依法撤销一审裁定，指令河南省郑州高新技术产业开发区人民法院继续审理;2.本案诉讼费用由刘广华承担。事实与理由：一、原裁定以案涉房产尚存在广发银行金成支行查封为由驳回丁冬霞起诉缺乏依据。首先，原裁定适用法律错误。本案不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十六条，而应适用《物权法》第一百九十一条关于涤除抵押权的规定。在本案诉讼过程中，因案涉房产除金水区法院查封之外，还存在多家法院查封，庭审过程中应法院要求，丁冬霞依次到各家法院提出执行异议并解除查封。另外庭审过程中原审法院要求丁冬霞先行偿还广发银行金成支行按揭贷款，解除查封及抵押登记后才能判决履行过户，经过与广发银行金成支行沟通，广发银行金成支行同意在还清贷款的情况配合办理解除查封及抵押登记，但广发银行金成支行作为金融机构需要有法院涤除抵押权的裁判文书才能够接受丁冬霞的款项，在此情况下，原裁定以案涉房产存在查封为由驳回丁冬霞起诉，丁冬霞享有的物权期待权无法救济。作为司法机关应当发挥司法能动性解决这一问题，避免给当事人造成讼累。另外，丁冬霞的诉讼请求及起诉的目的并非是通过本案的裁判文书去排除广发银行金成支行的执行，而是想通过代为还款的方式涤除抵押权，使广发银行金成支行的债权能够得到实现，本案不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十六条，而应适用《物权法》第一百九十一条规定。其次，案涉房产目前除广发银行金成支行查封之外不存在其他查封，且广发银行金成支行既是抵押权人又是保全申请人，判决涤除抵押权不损害他人利益。根据平顶山市中级人民法院作出的(2020)豫04民终2880号民事判决书，该判决认定丁冬霞与刘广华之间就涉案房屋已经签订合法有效的书面买卖合同;丁冬霞在2012年10月份开始就对涉案房屋进行了装修且实际入住，占有该房屋;在2018年4月5月共支付刘广华70万元购房款(房屋总价833705元)，且已经将剩余房款133705元交付给了汝州法院执行；另外，丁冬霞也愿意偿还广发银行金成支行的按揭贷款，判决涤除抵押权并履行过户手续不存在障碍。二、原裁定在裁定驳回起诉的情况下，要求丁冬霞缴纳上诉费严重错误。根据《诉讼费用交纳办法》第八条第二款，裁定不予受理、驳回起诉的案件，不交纳案件受理费，因此原裁定要求丁冬霞缴纳上诉费严重错误。综上所述，请求在查清事实的基础上依法撤销一审裁定，指令河南省郑州高新技术产业开发区人民法院继续审理。刘广华未答辩。广发银行金成支行述称，一、本案广发银行金成支行没有任何过错，且已经履行了发放住房贷款的义务，2012年6月29日广发银行金成支行与刘广华签订了个人购房贷款合同，约定刘广华向广发银行金成支行借款47万元，贷款期限30年，每月20日为还款日。广发银行金成支行与2012年6月29日一次性发放了所有贷款，已经履行了发放住房贷款的义务。二、广发银行金成支行对涉案房屋享有抵押权。刘广华为购买位于郑州郑东新区××路西学理路南××楼××单元××层××号房屋，向广发银行金成支行申请贷款，将此房屋抵押给广发银行金成支行，并于2017年7月15日办理了不动产登记证明。编号豫2017郑州市不动产证明第00××14号，答辩人对该房屋享有抵押权。三、刘广华未按照合约内合同规定还本付息构成违约，刘广华至2019年9月20日起不再按约还本付息，其行为违反了广发银行金成支行与刘广华签订的编号为13107212125201的个人购房贷款合同第14条第二项的规定，乙方未按合本合同约定归还贷款本息或支付相关费用，因此刘广华的行为构成违约，广发银行金成支行有权按照个人购房贷款合同第15条的约定终止履行本合同，停止发放本合同项下的贷款，宣布本合同项下借款全部或部分提前到期，并要求刘广华立即归还借款本息及相关费用是广发银行金成支行同意在丁冬霞结清欠款后协助解除抵押登记。若刘广华能够按照还款当日广发银行金成支行所出具的对账单金额结清欠款及其他相关费用，广发银行金成支行同意在合理时间内协助丁冬霞解除对该涉案房屋的抵押登记及查封。丁冬霞向一审法院起诉请求：1.刘广华与广发银行郑州金成支行在丁冬霞将案涉房屋（产权证号：00××14）按揭贷款约41万元（按第三人计算金额为准）结清之后10日内协助丁冬霞将案涉房屋过户至丁冬霞名下；2.刘广华返还丁冬霞因代为清偿第三人广发银行郑州金成支行借款本息41万元抵扣尾款133705元多出的28万元（按第三人计算金额为准扣减）；3、本案诉讼费用由刘广华承担。一审法院认定事实：2017年11月6日，永城市公安局出具注销证明，刘永伟（412328197210150318）与刘广华（412326197410286612）系同一人，刘永伟户籍已注销。2018年5月1日，丁冬霞（乙方）与刘广华（甲方）签订《房屋买卖合同》一份，合同约定甲方自愿将其坐落于郑东新区学理路9号院8号楼3单元3层3××号房屋（房屋所有权证号00××14，建筑面积89.04平方米）及其附属设施、设备出售给乙方，合同载明因双方于2012年10月就该房屋买卖达成了按甲方原始购买价格（￥676536元）进行转让，待能办理产证时进行交易过户，同年乙方出资进行了房屋装修并入住该房屋，现经双方协商，由乙方承担所有过户交易产生的税费，同时按年息10%承担甲方按揭首付时垫付的资金利息。综上，上述房产成交价格为人民币833705元，乙方于合同签订之日起将购房款分两次支付给甲方，第一次付款20万元，剩余款项待甲方还清所有按揭余额后，过户交易完成时全部付清。2018年4月28日，丁冬霞向刘广华银行转账10万元，2018年5月7日，丁冬霞向刘广华转账60万元。2014年3月25日，丁冬霞购买家居用品，家居订货单载明客户住址为金水路与博学路交叉口新芒果。2015年9月12日，丁冬霞与郑州新芒果房地产有限公司签订地下停车位使用权转让协议，约定郑州新芒果房地产有限公司将车位座落为和郡小区地下停车场C区73号车位转让给丁冬霞。另查明，2020年11月4日由郑州市金水区人民法院查封作出（2020）豫0105执13219号之一执行裁定书，经涉案房屋抵押权人广发银行郑州金成支行申请，查封涉案房产。2020年7月28日，汝州市人民法院作出（2020）豫0482民初106号民事判决书，判决：驳回丁冬霞的诉讼请求。丁冬霞不服，上诉于平顶山市中级人民法院，2020年11月30日，平顶山市中级人民法院作出（2020）豫04民终2880号民事判决书，判决：一、撤销河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初106号民事判决；二、不得执行登记在刘广华名下的位于郑州市郑东新区学理路××院××楼××单元××房产（证号：不动产权第××号）；三、驳回丁冬霞的其他诉讼请求。2019年12月17日，汝州市人民法院作出（2020）豫0482执2552号之二十二执行裁定书，裁定：解除对登记在刘广华（又××）××下××郑东新区学理路××院××楼××单元××号房××套（证号：豫（2017）郑州市不动产权第00××14号）的查封。现涉案房屋上还有查封，即本案案涉争议房产。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，丁冬霞虽已经汝州市人民法院、平顶山市中级人民法院先后作出（2020）豫0482民初106号、（2020）豫04民终2880号判决，判决不得执行涉案房产，但抵押权人广发银行郑州金成支行在郑州市金水区人民法院申请对涉案房产的查封尚未解除。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定：“金钱债务执行中案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”丁冬霞可待查封事由消除后，另行通过合法途径解决，故对丁冬霞起诉予以驳回。裁定：驳回原告丁冬霞的起诉。本院经审理查明，2021年5月26日，吕艳红作为原告，以丁冬霞、刘广华为被告提起诉讼。吕艳红诉称：吕艳红与刘广华原系夫妻，刘广华、丁冬霞在吕艳红毫不知情的情况下，将属于吕艳红与刘广华共同财产的案涉房屋转让给丁冬霞。本院查明的其他案件事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，案涉房屋于2020年11月4日被另案查封，现仍处于被查封状态。而（2020）豫04民终2880号民事判决的做出时间为2020年11月30日。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”由于案涉房屋目前仍处在被另案查封的状态，因此，一审法院驳回丁冬霞的起诉并无不当。丁冬霞可待查封事由消除后，另行通过合法途径解决。综上，丁冬霞的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 周 金审判员 张晶晶审判员 黄智勇二〇二一年六月十日书记员 王云霞