河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6544号上诉人（原审被告）：南阳市群丰劳务分包有限公司，住所地南阳市卧龙区汉画路**。法定代表人：闫红珍。委托诉讼代理人：李晓飞，河南锦骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓，河南锦骏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南合双兴建设工程有限公司，住所地河南省郑州市市辖区郑东新区康平路**郑东商业中心****楼****。法定代表人：张建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭善斌，河南开达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏辉，河南开达律师事务所律师。上诉人南阳市群丰劳务分包有限公司（以下简称群丰公司）因与被上诉人河南合双兴建设工程有限公司（以下简称合双兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2021）豫0184民初3011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人群丰公司的委托诉讼代理人李晓飞，刘晓，被上诉人合双兴公司的委托诉讼代理人彭善斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。群丰公司上诉请求：1.对一审判决第一项超期使用费进行改判，改判驳回被上诉人超期使用费诉讼请求；2.对一审判决第一项支付工程款进行改判，改判上诉人支付被上诉人工程款为375000元（即在一审判决上诉人应支付工程款数额上减少5000元）；3.对一审判决第一项违约金部分进行改判，改判以375000元为基数自2021年3月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（差额1151.84元暂计至2021年5月10日）；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于爬架进退场时间及是否超期使用的事实认定错误，上诉人不应支付超期使用费99750元。在爬架开工进场时间的确定上，一审法院的认定错误，被上诉人提供的开工进场时间确认单上的开工期系被上诉人手写上去的，日期确认单手填日期与实际的施工事实不符，根据合同约定，每栋楼开始时间从铺设首层走道板组装算起，根据实际施工的情况，上诉人一至六层的脚手架全部系自己搭建的，被上诉人铺设首层走道板组装需要在上诉人完成的26号楼六层作业平台基础上才能施工，所以开工时间至少应当在上诉人完成六层施工之后，应当以上诉人六层施工完毕时间为其铺设首层走道板组装的时间。上诉人六层施工打灰记录是2019年11月14日，所以被上诉人铺设首层走道板组装的时间应在2019年11月14日后，且开工进场并不代表被上诉人开始铺设首层走道板组装。其次，在退场时间的确认上，在26#楼未封顶之前，被上诉人的现场负责人就与上诉人联系，说其他工地在等着用爬架，让加快进度腾出爬架，上诉人表明正常进度达到封顶后就可以拆除。26#楼31层在2020年10月8日混凝土浇筑完成，正式封顶，在炮楼和花架外架搭设完成后，上诉人于2020年10月15日口头通知被上诉人现场负责人可以拆除爬架。被上诉人因其自身原因迟迟未能拆除爬架，2020年12月6日才联系到我司，于2020年12月7日开始拆除，至2020年12月18日，爬架拆除的材料方全部退场。被上诉人因自身原因直至上诉人通知拆除爬架近2个月后才拆除爬架，因此该期间不应计算为爬架适用期间。因此根据实际施工事实情况及疫情原因，上诉人不存在超期使用爬架的问题，故判决上诉人支付超期使用费99750元是不符合事实的，应不予支持。对于违约金以工程款380000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率加计50％为标准计算没有法律依据，不应按报价利率加计50％加计支付违约金。二、一审法院关于5000元扣款的事实认定错误，5000元应在应付工程款中予以扣除。一审法院认为扣款5000元受处罚的单位为上诉人，且不能确认系被上诉人原因造成的扣款系事实认定错误。根据**域公司智慧城项目扣款单显示受罚单位虽为上诉人，但扣款是因爬架未安全文明施工产生的。根据上诉人与被上诉人签订的《专业承包施工合同》第六条2约定，被上诉人服从甲方、业主的监督、检查、管理，接受甲方、监理单位、建设单位、有关人员对质量、进度、技术、安全生产、文明施工、环境保护等方面的管理；第十条6约定，被上诉人负责组织施工班组进行爬架的施工工作。扣款单上显示扣款原因为现场26#爬架存螺帽未拧紧、支撑螺杆未拧紧（整层出现）、斜拉杆未拧紧（个别缺失）、塔吊扶墙处未采用异形钢板网、提升后电动葫芦未进行卸荷、翻板部分未打开等问题，爬架为危险性较大的分部分项工程，一旦有问题将产生较大或重大事故，充分体现你单位管理人员在爬架提升后未进行相关验收，对于安全问题不重视。爬架需要被上诉人专业组装、提升、维护，而处罚单上显示处罚的原因充分说明正是被上诉人未安全文明施工造成的，上诉人在扣款单出具当日便通知了被上诉人的委托代理人，被上诉人收到后明确表示要整改。因此一审法院对5000元扣款的事实认定明显错误，5000元的扣款应当在工程款中予以扣除。三、一审法院对违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率加计50％计算标准没有法律和事实依据。对于违约金以工程款380000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率加计50％为标准计算没有法律依据和事实依据，上诉人认为违约金按报价利率加计50％非常不合理，应以报价利率为标准计算，不应加计50％。综上所述，说明一审法院所做判决就上述事实认定错误，请依法改判。合双兴公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的全部上诉请求，依法维持原判。根据合同第四条约定：“总工期为300天（春节期间免租一个月)，提前完工不减费，如超出合同约定的工期，甲方应支付乙方设备超期使用费，按人民币每天50元/机位计算至拆除退场结算”。由于上诉人的原因致使本合同超期87天，上诉人应当向被上诉人支付超期使用费；一审法院对爬架进退场时间及超期使用的事实认定正确，上诉人有关一审法院关于爬架进退场时间及超期使用费认定错误的理由缺乏事实依据。被上诉人于2019年10月20日进场施工，根据合同约定的总工期并加上春节一个月的免租期，合同工期应于2020年9月15日到期。但是被上诉人实际于2020年12月15日方拆除完毕。根据双方书面签字确认的“开工进场时间确认单”和“爬架拆除退场确认单”计算后，上诉人实际使用的爬架时间为2019年10月20日至2020年12月15日，扣除合同约定的期限11个月，超过合同约定的使用期限为87天。根据合同第四条约定，上诉人应当向被上诉人支付超期使用费50×87×35=152250元。但是考虑到2020年初新冠肺炎疫情爆发，房地产行业到2020年3月16日才复工生产。一审法院审理时在合同一个月的免租期内又给上诉人减免了30天的超期使用费，已经充分地保护了上诉人的合法权益。上诉人应当向被上诉人支付的超期使用费为99750元（35机位×57天×50元），上述超期使用费有明确的事实与合同依据，上诉人应当予以支付。故对上诉人的第一项上诉请求应当依法予以驳回。二、上诉人辩称发包方对其作出的罚款5000元应从合同价款中扣除缺乏事实依据，且该罚款并未实际支付。对被上诉人的第二项上诉请求应当依法予以驳回。上诉人辩称因爬架安装存在瑕疵，发包方对上诉人的罚款应从总工程款中扣除缺乏事实依据。首先，仅有发包方就该事项发给上诉人的签证通知，但上诉人并没有提供罚款已支付的付款凭证，上诉人代理人一审庭审中也明确认可其与发包方未作工程结算，该款项尚未支付；在该款项尚未支付的情况下，不能排除上诉人与发包方恶意串通或在最终结算时不再就该款项进行支付的事实，上诉人要求扣除该款项缺乏事实依据，依法不应支持。其次，爬架安装后上诉人应及时组织验收，即使爬架安装存在瑕疵，上诉人在验收后也应当及时指出，上诉人未及时组织验收，且在发包方提出后也没有及时告知被上诉人。被上诉人对该事项从不知情，上诉人对此存在过错，即使存在罚款的情况，该罚款也应当由上诉人自行承担，与被上诉人无关。三、上诉人并没有按照合同约定的期限付款，已构成违约，应当按照合同约定向被上诉人支付违约金。上诉人有关一审法院对违约金的计算缺乏事实及法律依据的上诉理由不成立。合同第八条“付款方式”约定：“1、合同订立后，甲方（即上诉人）向乙方（即被上诉人）支付合同总价款的30%；2、爬架组装完毕后具备提升条件，甲方向乙方支付至本合同总价款的60%；3、甲方施工至主体至15层时，甲方向乙方支付至本合同总价款的75%；4、甲方施工至主体封顶10日内，甲方向乙方支付至本合同总价款的90%；5、乙方开始拆除前，甲方向乙方支付至本合同总价款的95%；6、爬架拆除后甲乙双方在一个月内结算完毕，合同结算余款在爬架拆除后退场完毕3个月内结清。”合同第十一条第三款约定：“甲方不按约定核实乙方完成的工程量或不按约定支付合同价款或结算合同尾款时，应按支付合同款项同期的银行贷款利率向乙方支付拖欠合同价款的利息；并按拖欠合同金额向乙方支付每日万分之五的违约金”。自被上诉人施工完毕退场后，上诉人拒不与被上诉人结算合同尾款，仅在施工过程中支付部分工程款40万元。根据前述合同约定并结合本案付款情况，在合同履行过程中所约定的6期付款中上诉人均未按合同约定付款，甚至连第一期的30%也没有按约定付款，被上诉人已构成违约的事实清楚，且违约情形严重。根据合同约定，上诉人应当按拖欠合同金额向被上诉人支付每日万分之五的违约金。一审法院在裁判时判决被告按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率加计50%向被上诉人支付违约金，已经实际低于合同约定的日万分之五的违约金计算标准。上诉人辩称该计算标准没有法律依据，明显与事实不符，对其第三项诉讼请求应当依法予以驳回。综上所述，上诉人没有按照约定履行合同义务，其除了应当被上诉人支付工程款之外，还应当向被上诉人支付超期使用费99750元以及逾期付款产生的违约金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决已经在法律许可的范围内最大程度上维护了上诉人的合法权益，上诉人的上诉请求没有任何事实及法律依据。合双兴公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付欠款539250元、违约金自2020年12月17日至2021年4月16日期间暂计32355元，同时以欠款本金539250元为基数按照日万分之五向原告支付自2021年4月17日起至全部还清之日止的违约金（变更后）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月16日，以南阳群丰劳务分包有限公司为甲方，以河南合双兴建设工程有限公司为乙方，以赵玉朋为担保方，三方共同签订《全钢附着升降脚手架专业分包合同》一份，合同主要内容约定：“甲方因承建郑州正商智慧城（A-05）26#楼项目，现将全钢附着式升降脚手架（以下简称爬架）工程分包给乙方施工，工程名称郑州正商智慧城（A-05）26#楼，工程地址位于郑州市紫荆××路与环城高速××道交叉口路东北角；工期约定：主体施工使用爬架时间按10个月计算，合同总工期为300天（春节期间免租一个月）。每栋楼开始时间从铺设首层走道板组装算起，拆除完毕装车退场为止。爬架开始组装及退场的时间以甲、乙双方的工期确认单为准；提前完工不减费。如超出合同约定总工期，甲方应付给乙方设备超期使用费，按人民币每天50元／机位计算至拆除退场结束……。合同价款约定：本合同标的计价按机位计算，暂定总机位数量为33榀；每个机位按21000元计取费用，价款合计693000元……每栋楼配备2个施工卸料平台（全自动自升式），每套22500元，价款合计45000元……本合同总价款为不含税价共计人民币738000元，（大写柒拾叁万捌仟元整）……乙方收款账号：收款人：张建军……。付款方式约定：爬架拆除后甲乙双方在一个月内结算完毕，合同结算余款在爬架拆除后退场完毕3个月内结清……。甲方应指定技术人员何敦明负责爬架工作的对接和协调工作，爬架安装前，乙方委派技术管理人员对甲方指定的技术人员进行技术交底……。甲方不按约定核实乙方完成的工程量或不按约定支付合同价款或结算合同尾款时，应按支付合同款项同期的银行贷款利率向乙方支付拖欠合同价款的利息；并按拖欠合同金额向乙方支付每日万分之五的违约金”，合同另约定了双方的其他权利义务等内容。该合同落款处甲方加盖公章并由法定代表人闫红珍及委托代理人赵玉朋签字，乙方处加盖合同专用章并由委托诉讼代理人王爽秋签字，担保方赵玉朋签字。2020年4月22日，原被告双方签署开工进场时间确认单，双方确定实际开工日期为2019年10月20日，该确认单由双方负责人签字并加盖合双兴公司印章；2020年12月16日，原被告双方签署爬架拆除退场确认单，双方确定合双兴公司于2020年12月15日就所承包的附着式脚手架设备拆除完毕，该确认单上群丰公司由何敦明签字，合双兴公司由杨生辉签字并加盖公司印章。2020年12月16日，合双兴公司出具郑州正商智慧城26#楼全钢附着式升降脚手架工程专业承包结算单一份，载明：机位使用费735000.00元（2019年10月20日至2020年9月15日）；超期费用159250.00元（2020年9月16日至2020年12月15日，超期91天，每天50元／机位）；卸料平台450**.00元；工程结算费用合计939250.00。该结算单乙方合双兴公司项目负责人王爽秋签字并加盖合双兴公司印章，被告群丰公司并未签字盖章。庭审时被告群丰公司对原告主张的机位使用费735000元、卸料平台费用45000元认可，不认可超期使用费用。被告群丰公司分别于2019年9月17日、2020年6月15日、2020年7月30日以户名赵杰的银行账户向合同约定的合双兴公司收款账户张建军转款200000元、100000元、100000元，共计400000元；原告合双兴公司认可收到上述款项。一审法院认为，原告合双兴公司、被告群丰公司签订的《全钢附着升降脚手架专业分包合同》，是双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律禁止性规定，应为有效合同。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。合同签订后，原告合双兴公司按照合同约定提供了爬架，被告亦应按照合同约定足额支付爬架工程款780000元，但被告群丰公司仅支付400000元，因此，对原告合双兴公司要求被告群丰公司支付下余工程款380000元的请求，该院予以支持。被告群丰公司主张的项目扣款5000元，该扣款单受处罚单位为被告群丰公司，且不能确认系原告合双兴公司原因造成，原告合双兴公司对该扣款亦不予认可，因此，对被告群丰公司主张该款应从工程款中扣除的辩解意见，该院不予采纳。关于原告合双兴公司主张的超期使用费159250元，双方签订的合同约定“主体施工使用爬架时间按10个月计算，合同总工期为300天（春节期间免租一个月）”，被告群丰公司实际使用爬架时间为2019年10月20日至2020年12月15日，扣除合同约定的期限11个月，超过合同约定的使用期限为87天（即从2020年9月20日至2020年12月15日）。但2020年1月底因新冠肺炎疫情管控等原因，房地产等建设工程因疫情停工至2020年3月16日才复工复产，考虑到疫情全面爆发时间为春节期间，合同本身亦对春节期间给予一个月的免租期，故综合考虑以上因素，该院对超期时间酌情扣除30天，即被告群丰公司应支付原告合双兴公司超期使用费99750元（35机位×57天×50元／天）。关于原告合双兴公司主张的违约金：结合双方的合同约定，原审法院酌定该违约金应以工程款380000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率加计50％为标准自爬架拆除后退场完毕超3个月开始（即2021年3月16日）计至款项实际支付完毕之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告南阳市群丰劳务分包有限公司应于本判决生效后十日内支付原告河南合双兴建设工程有限公司工程款380000元、超期使用费99750元并支付违约金（以工程款380000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率加计50％为标准自2021年3月16日起计至款项实际支付完毕之日止）。二、驳回原告河南合双兴建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4758元，由原告河南合双兴建设工程有限公司负担765元，被告南阳市群丰劳务分包有限公司负担3993元。本院二审期间，群丰公司提交扣款收据一张，证明5000元罚款已经在发包方付款节点中扣除过。合双兴公司质证称，对证据的三性均有异议。首先，该证据与一审中上诉人庭审陈述相矛盾。在一审中，上诉人代理人陈述明确说明尚未与发包方进行工程结算，该款项还没有支付。由此可以看出该证据系事后伪造。其次，该证据不具有合法性。收据形成时间是显示2020年7月22日，不符合新证据的法律规定。最后，即使该罚款真实存在，按上诉人上诉状陈述，罚款的原因是上诉人在爬架提升后未进行相关验收而进行的处罚，该责任应当由上诉人自行承担。同时，如上诉人就该5000元主张权利，可另行起诉进行解决。根据当事人举证质证意见，本院经审查认为，群丰公司提交的证据不能达到其证明目的，对其提交的证据不予采信。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于超期使用费的问题。双方签订的案涉合同明确约定，爬架开始组装及退场的时间以双方的工期确认单为准。本案中，合双兴公司提交了双方签字确认的《开工进场时间确认单》和《爬架拆除退场确认单》，两份确认单对开工时间和退场时间进行了明确。一审法院以此时间作为合同的履行期间符合双方合同约定，该认定并无不当。一审法院综合考虑疫情因素，酌定扣除30天超期使用时间，进而计算的超期使用费数额并无不妥，本院予以维持。群丰公司称进场时间和退场时间不准确，其提交的证据不足以证明其事实主张，亦不足以推翻合双兴公司提交的确认单，对其主张不予支持。关于罚款的问题。群丰公司提交的证据不足以认定罚款系因合双兴公司的原因造成，合双兴公司亦不予认可，群丰公司二审提交的收据也不能证明系因合双兴公司的原因造成的扣款，群丰公司称该罚款应由合双兴公司承担的依据不足，一审法院对罚款的认定并无不当，予以维持。关于违约金的问题。双方签订的合同约定群丰公司不按约定支付合同价款或结算尾款，应支付利息并按拖欠合同金额向合双兴公司支付每日万分之五的违约金。一审法院综合本案情况，酌定以欠付款项为基数，按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率加计50%的标准计算违约金，并无不妥。群丰公司称应按同期银行贷款报价利率计算违约金，理由不足，不予支持。综上所述，群丰公司的上诉理由不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2395元，由南阳市群丰劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二一年六月四日书记员 赵凌杰