辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽11民终682号 上诉人（原审原告）：刘汉臣，男，1974年4月24日出生，汉族，无职业，住辽宁省大石桥市。 委托诉讼代理人：井莉，辽宁哲明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：尤庆飞，男，1982年4月7日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人：王铁祥，盘锦市大洼区大洼法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：盘锦鹏瀚石油化工科技有限公司，住所地辽宁省盘锦市大洼区大洼街道**街。 法定代理人：杨艳龙，该公司总经理。 原审第三人：天安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司，，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区市府大街南侧惠宾街北中房凯旋城**-10321#-104#。 负责人：孙爽，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：张红娟，该公司职员。 上诉人刘汉臣因与被上诉人尤庆飞、被上诉人盘锦鹏瀚石油化工科技有限公司、原审第三人天安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初2334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘汉臣二审上诉请求及理由：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判违反法定程序，剥夺上诉人的鉴定权利，系程序违法。原判的本院查明：“2020年2月5日，原告刘汉臣伤情经辽河油田总医院法医司法鉴定所出具鉴定意见书，认为上诉人评定伤残的依据不足”一节是对案件事实认定不清，据以定案的证据不足，且适用法律不当。该鉴定意见书依据《人身保险伤残评定标准》作为评定上诉人评定伤残等级的依据，违反了最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部联合发布的公告，于2017年施行关于司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定适用《人体损伤致残程度分级》的规定，故《人身保险伤残评定标准》应废止。依据《人体损伤致残程度分级》标准，上诉人符合该分级标准的第五项二款：关于一椎体压缩性骨折或者粉碎性骨折，一椎体骨折经手术治疗后构成十级伤残的标准。上诉人的伤残等级应为十级。而原判认为，上诉人与第三人在合同中约定了鉴定标准，应以合同约定为准，因其违反了法律规定，其约定无效。故上诉人提起上诉，请二审法院依法改判。 尤庆飞二审辩称：1、为保障上诉人伤后得到赔偿，被上诉人同意上诉人做伤残鉴定。2、被上诉人实际垫付医疗费27600元。而一审判决仅认定10000元。3、原审第三人医疗费应判决给付被上诉人。4、辽河油田总医院司法鉴定意见正确。 天安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司二审辩称：一审法院鉴定程序是由法院对外委托的，程序是合法的，应予以支持，一审判决正确。 刘汉臣一审诉称：1．请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费等人民币6.5万元。2．本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告系被告雇佣的油罐车司机。在被告处工作15个月，每月工资9200元。原告的工作性质只负责开车。2019年11月5日油罐车油罐松动，被告指令原告修理罐车，原告在不情愿又不敢不修的情况下被迫修理油罐车，不慎从梯子上摔下受伤，被工友送至医院救治，经营口骨伤医院诊断为12胸椎压缩性骨折，原告过敏体质不能手术，采取保守治疗住院118天，被告支付了部分医疗费及误工费，便不再支付任何费用。被告挂靠单位是盘锦鹏瀚公司，依法应承担相应民事责任。综上所述，原告认为，原被告系雇佣关系，原告系雇员，被告是雇主，雇员在从事雇佣活动中受人身损害由雇主担责。故诉诸你院，请依法裁判。 尤庆飞一审辩称，1．原告诉称与事实不符，原告系被告雇佣油罐车司机，其职责为负责驾驶，对车辆维护及修理。2019年11月5日原告在正常工作对所驾驶的车辆进行维修时，因其没有尽到注意义务，从梯子上摔伤，其受伤行为是在履行其工作职责中因不注意其义务导致受伤，原告应承担相应的责任。其日常工作行为并非受本案被告强制性指令进行维修，是其工作的职责范围，故原告应承担相应的民事责任。2．原告每月工资并非诉状中提及的9200元，按行业规则，原告月工资为6000元+公里数。故原告诉讼请求中，其诉讼请求不明确，法院应依法审核。3．原告受伤后，被告垫付27600元，用于原告住院期间的工资及医院费用，法院应依法减除抵扣。4．第三人系原告投保的受险公司，投保人盘锦吉安公司已向第三人提供证明刘汉臣系吉安公司工作人员的证明，事实是被告的车辆挂靠于鹏瀚公司，鹏瀚公司与吉安公司达成运输协议，故吉安公司给予鹏瀚公司提供劳务的人员办理了团体意外险，该险受偿份额为5万元，故第三人应在其保额范围内承担赔偿责任，请法院依法裁判。 天安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司一审述称，吉安公司在我公司承保团体人身意外伤害保险，原告也是其中之一，事故发生在保险期间内，该保额为意外医疗每人5万元，医疗费合理部分按约定赔偿90%。 一审法院审理查明：对于双方当事人无争议的事实，予以确认，对于双方当事人有争议的事实，认定如下：一、关于原告与被告尤庆飞之间法律关系。根据被告尤庆飞的陈述，尤庆飞是原告的雇主，其所有的车辆挂靠在被告盘锦鹏翰公司，因被告盘锦鹏瀚公司与案外人吉安公司之间存在运输协议，由吉安公司为原告在第三人处投保团体意外险。因双方对以上事实，均无异议，确认原告与被告尤庆飞之间存在雇佣关系，被告尤庆飞是原告劳务的接受者。尤庆飞车辆挂靠在被告盘锦鹏瀚公司。二、关于鉴定适用标准是否合适，鉴定意见应否采纳的问题。原告在第三人处投保团体意外险，保险合同约定了伤残的鉴定标准。因此，对原告伤残进行鉴定适用该标准并无不当，同时，原告的鉴定是由本院依法对外委托，程序合法。故对鉴定意见予以采信，同时对原告重新鉴定申请，不予准许。三、关于原告误工费标准及误工时间。原告主张每月收入9200元，但其所提供的相关银行明细，并不全面，同时因被告尤庆飞主张是6000元加公里数，通过被告尤庆飞提供的银行卡明细及原告提供的录音摘要，对此予以确认。但考虑到公里数具有不确定性，原告的误工标准按2020年辽宁省道路交通事故赔偿标准中从事交通运输业的收入标准，即每日237.38元计算较为公平合理。同时结合原告提供的录音摘要中被告尤庆飞所述为原告开了2个月工资，因此，误工期间应自2020年1月5日开始计算至2020年4月16日，计102天。四、关于被告尤庆飞为原告垫付的费用数额。根据被告尤庆飞提供的证据，2019年11月6日、11月12日、12月25日，被告共计向原告转账15000元，对此数据予以确认。五、对护理费及交通费的确定。对护理费比照2020年辽宁省道路交通事故赔偿数据标准中从事居民服务业收入标准每日按128.68元进行计算，交通费，原告主张1300元，较为合理，予以确认。综上，查明，原告刘汉臣受雇于被告尤庆飞从事油罐车的驾驶，2019年11月5日，原告在对油罐车进行维修时，在下梯子时不慎摔到地上而受伤。原告刘汉臣受伤后于当日入住营口骨伤医院。中医诊断为骨折病、气滞血瘀，西医诊断为：第12胸椎压缩性骨折。出院医嘱为：1．继续支具固定，避免外伤；2．加强护理，加强营养；3．半月门诊复查，不适随诊。原告住院期间共支付住院费11727.69元。2020年3月2日，原告住院118天后出院，同日，营口骨伤医院为原告出具医学诊断证明书：1．继续支具固定；2．加强营养；3．休息两周、随诊。2020年3月17日，营口骨伤医院再次出具医学诊断证明书，医嘱：1．禁止剧烈运动及干活；2．加强营养，促进骨折愈合；3．加强营养，避免外伤；4．全休三十天，不适随诊。另原告住院期间从外购买矫型器，支付1800元。原告入院及此后复查产生门诊费用264元。2021年2月5日，原告刘汉臣伤情经辽河油田总医院法医司法鉴定所出具鉴定意见书，认为被鉴定人外伤致胸12椎体压缩性骨折，对症治疗，腰部活动受限，评定为伤残等级的依据不足。另查明，案外人盘锦吉安运输有限公司为包括原告刘汉臣在内的52人在第三人天安保险盘锦公司处投保团体人身意外伤害保险，保险期间自2019年1月22日零时起至2020年1月21日二十四时止，承保方案包括意外身故、残疾、烧烫伤及意外医疗，其中意外医疗保险金额为5万元、免赔额为50元、给付比例为90%。被告尤庆飞给付原告工资至2020年1月4日，另被告尤庆飞向原告转款15000元。因本起事故，共计造成原告刘汉臣各项经济损失54488.69元。包括医疗费13791.69元（包括矫型器费用1800元）、误工费24212.76元（237.38元/天×102天）、护理费15184.24元（128.68元/天×118天）、交通费1300元。 一审法院审理认为，原告刘汉臣受雇于被告尤庆飞，在对车辆维修过程中，不慎摔伤，根据我国侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告尤庆飞未能确保雇员安全，具有过错，应对原告的损失承担赔偿责任。故对原告要求被告尤庆飞承担赔偿责任的诉讼请求，依法予以支持。被告盘锦鹏瀚公司作为被告尤庆飞油罐车的挂靠方，不具有过错，原告主张盘锦鹏瀚公司承担赔偿责任，没有事实和法律依据，故对原告要求被告盘锦鹏瀚公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。原告在第三人处投保团体意外人身保险，第三人保险公司应依法对原告的损失承担赔偿责任，故对原告要求第三人承担责任的诉讼请求，予以支持。原告的医疗费应由第三人赔偿12362.52元（13791.69元×90%－50元）。另因原告对自身安全注意不够，具有过错，应减轻被告尤庆飞的赔偿责任，原告的其余损失42126.17元，由被告尤庆飞承担其中的80%责任，即33700.94元较为适宜，另8425.23元，由原告自行负担。另被告尤庆飞承担的赔偿责任，应扣除其已垫付的费用15000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条、《中华人民共和国保险法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，作出如下判决：一、第三人天安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司于本判决生效后10日依保险合同的约定给付原告刘汉臣保险理赔款12362.52元；二、被告尤庆飞于本判决生效后10日内赔偿原告刘汉臣经济损失42126.17元的80%并扣除预先垫付的15000元，即18700.94元，另原告刘汉臣自行负担其经济损失42126.17元的20%，即8425.23元。三、驳回原告刘汉臣要求被告盘锦鹏瀚石油化工科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元，退回原告刘汉臣712.50元，其余712.50元，由被告尤庆飞负担288元、由原告刘汉臣负担424.50元。 本案争议的焦点：鉴定机构依据《人身保险伤残评定标准》进行鉴定是否合适。 围绕本案争议的问题，上诉人刘汉臣认为，《人体损伤致残程度分级》标准，适用于人身损害致残程度等级鉴定，这个标准是法定的，现被上诉人尤庆飞和天安保险公司以双方约定为由，主张适用《人身保险伤残评定标准》（行业标准）对上诉人刘汉臣的伤残等级进行鉴定，保险条款的约定改变了法定标准，存在提高定残标准的嫌疑，《人身保险伤残评定标准》实行于2017年，保险合同签订于2019年1月16日，更能说明上诉人观点，同时向这种减轻保险人责任的条款。天安保险公司依法应当履行提示和说明义务，但本案中的保险条款并没有对该适用条款的字体进行加粗，并要求投保人书写抄写签字，这是保险公司的法定义务。 围绕本案争议的问题，被上诉人尤庆飞认为，被上诉人拥有的车辆挂靠在被上诉人鹏瀚石化公司名下，为盘锦吉安运输有限公司提供服务，吉安运输公司为被上诉人的车辆驾驶人刘汉臣在原审第三人盘锦天安保险公司处办理了团体人身意外伤害保险。保险合同当中约定适用中保协发（2013）88号《人身保险伤残评定标准》。 围绕本案争议的问题，原审第三人天安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司的意见同其答辩意见。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人提出鉴定机构依据《人身保险伤残评定标准》对上诉人进行鉴定不当的上诉请求，因上诉人在身体遭受损伤后，向一审法院提起了诉讼，并在诉讼中提出了申请，要求对其伤残情况进行鉴定，辽河油田总医院法医司法鉴定所依据人民法院的委托对上诉人的伤情进行了鉴定，并出具了辽油医司鉴所［2021］司鉴临字第31号司法鉴定意见书，其鉴定意见为“被鉴定人外伤致胸12椎体压缩性骨折，对症治疗，腰部活动受限，依据《人身保险伤残评定标准》，评定为伤残等级的依据不足”。鉴定机构据以评定上诉人伤情的依据为《人身保险伤残评定标准》，该评定标准来源于《团体人身意外伤害保险保险单》中的约定，此约定并不违反法律、法规的规定，应当有效。现上诉人并无充分证据证明鉴定机构在对其进行鉴定过程中存在程序及实体上的瑕疵，也无充分证据证明鉴定机构依据《人身保险伤残评定标准》进行鉴定存有不当。据此，鉴定机构依据《人身保险伤残评定标准》对上诉人的伤情进行鉴定，一审法院依据鉴定机构出具的鉴定意见认定上诉人的伤情应无不当，故上诉人的上诉理由不成立，不予支持。 综上，一审判决并无不当，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1425元，由上诉人刘汉臣负担。 本判决为终审判决。 审判长 原 野 审判员 李宝明 审判员 裴艳伟 二〇二一年六月十八日 书记员 于 畅