辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终863号上诉人（原审原告）：郭某某，男，1979年1月14日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：杨航，辽宁马淑玲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙某某，男，1973年5月20日出生，汉族，住抚顺市东洲区（未到庭）。被上诉人（原审被告）：项某，女，1974年6月5日出生，汉族，住抚顺市东洲区（未到庭）。第三人：抚顺市顺城区鸿浩供暖中心，住所地顺城区。投资人：亓某某，男，1962年9月6日出生，锡伯族，住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：马淑玲，辽宁马淑玲律师事务所律师。上诉人郭某某与因与被上诉人孙某某、项某、原审第三人抚顺市顺城区泓浩供暖中心（以下简称泓浩供暖中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2020）辽0411民初2857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭某某及其委托诉讼代理人杨航、原审第三人泓浩供暖中心委托诉讼代理人马淑玲到庭参加诉讼，被上诉人孙某某、项某未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭某某上诉请求：1、撤销抚顺市顺城区人民法院作出的（2020）辽0411民初2857号判决书，依法改判支持上诉人一审合法请求或发回重审。2、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人因工程质量问题进行过协商，重新确定了欠付的工程价款金额，并出具了字据。原审第三人抚顺市顺城区泓浩供暖中心（以下简称“供暖中心”）根据与上诉人签订的《水暖工程改造协议书》的约定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定，因被上诉人施工不符合工艺要求导致工程质量不合格，从而减少支付了上诉人70854元的工程价款，并将不符合质量的工程委派其他施工单位负责改建修理。上诉人认为，因工程出现了质量问题，而实际施工人并未进行积极修复，发包人要求承包人承担责任，承包人在承担了工程质量问题的责任后应向实际施工人行使追偿权。本案中，上诉人承担了减少工程价款70854元的责任，而此责任是由于被上诉人在实际施工中的过错形成的，上诉人应向被上诉人即实际施工人行使追偿权，即上诉人要求被上诉人赔偿70854元。上诉人曾与被上诉人就此工程质量问题在劳动仲裁中心的主持下进行过协商，减去了因工程质量问题减少支付的工程价款，重新确定了欠付被上诉人的工程价款金额为1553000元并出具了字据。被上诉人当时对上诉人行使追偿权没有提出异议，足以证明工程质量问题被上诉人认可。二、一审法院判令上诉人作为管材的管理人，承担管材的丢失与损耗属于事实不清，适用法律错误。根据《水暖工程改造施工协议书》中约定可知，施工材料由第三人负责提供，即管材的所有权人是原审第三人，根据《民法通则》相关规定，物权人在物权受到侵害并发生财产损害时，物权人有权基于债权请求权向行为人请求赔偿损失。现原审第三人基于债权请求权在管材丢失发生经济损失时，请求行为人承担赔偿损失，有事实依据和法律依据。本案中，实际施工人即被上诉人应作为行为人来承担赔偿责任。上诉人基于合同的相对性先承担了此部分责任，现上诉人请求行使追偿权对被上诉人丢失、损毁的的材料款102946.51元进行追偿。综上所述，一审法院未支持上诉人的合法请求，认定事实错误，使用法律不当。请求二审法院依法查明事实，正确使用法律，维护上诉人的合法权益，支持上诉人的全部请求。二被上诉人未到庭进行答辩。原审第三人答辩：对上诉人的上诉请求没有异议，上诉所述内容属实。郭某某向一审法院起诉请求：1.请求判决被告给付原告经济损失173800.51元；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告承包第三人的供暖改造工程，双方签订《施工协议书》，约定原告（为乙方）承包泓浩供暖中心（为甲方）的供暖工程，工程内容：小区立杠拆除、保温等，保温不合格甲方按工程面积款扣0.7元，工程由甲方提供施工材料，材料不准丢失，双方要按实际用料进行实际测量乙方所用的材料，如数量不符由乙方承担补偿损失全部责任等。原告将部分工程转包给被告，双方于2017年8月9日签订《水暖工程改造协议书》，约定“施工地点：靠山小区共9栋楼，从楼门口法兰到楼顶、施工期间安全质量由乙方负责”等。合同履行中，被告施工所需水暖管件及小件，由原告从供暖中心领取交给被告施工使用。但被告施工所用材料，经供暖中心与原告结算时实际测量与领取的数量不符，缺失小件28860.51元、管材31876元、焊接一体式法兰球阀42210元。被告施工中还有立杠保温不合格，每平扣款0.7元共70854元。导致第三人据此对原告扣款173800、51元。依照法律规定，被告对原告的损失应承担赔偿责任。协商未果，依法诉至院，要求实现诉讼请求。孙某某、项某辩称：原告提出施工不合格，缺失施工用料，纯属编造，子虚乌有。我与项某是在2017年8月份经朋友介绍，给原告干的活。8月9日，我项某与郭某某签订了水暖工程改造协议书，明确了工程施工地点在靠山小区，施工量和工程总造价按每平方米3元计算，不得拖欠工人工资等。在施工过程中，我与项某找了工人干活，其中有管工、焊工、力工、保温工等，施工过程中一切都是按照原告要求进行做的，直到工程干完，原告也没有说过干的不行，不合格。在2017年12月25日，郭某某对我们的施工面积进行了计算，给我们出具了结算单。在出具结算单时，也没有提出过施工不合格，缺失材料，并且确认了我们施工量为103932.69平，共计是311798.07元。这是郭某某自己给我计算的结果并签字，亲自按的手印。现在已过了三个采暖季，公司正常供暖，也没有出现过问题。在供暖期间，也没有找过我们，但是就是不给工人工钱。为此，我与项某多次找郭某某讨要工钱，可是郭某某以各种理由推托我们。3年了，到现在我们工人还没有拿到工资，可怜我们这些农民工兄弟，真是苦不堪言，他就是一个老赖。我与项某在万般无奈的情况下才起诉了郭某某和供暖中心负责人亓某某，求得法律的帮助。在2019年3月29日，顺城区人民法院判决郭某某应该付我们工程款为21798.97元，并支付按照中国人银行发布的同期同类贷款利率计息至实际给村本息之日止，但是郭某某不服法院判决，又上诉抚顺市中级人民法院，这时郭某某和泓浩供暖中心负责人亓某某，以施工不合格缺失材料为由，上诉到中级人民法院。中级法院认为，郭某某与原告相互做证，不与认可。而且该结算未有实际施工人员参与，郭某某亦未及时提出施工质量不合格整改意见的确切证据。该施工项目已投入使用三年，是在我与项某主张工程欠款时郭某某以此为由抗辩显属不当，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郭某某的上诉主张不能成立，驳回上诉，维持原判。我与项某拿着一、二审法院的判决书向郭某某要钱未果，我们才申请了顺城区法院执行局申请强制执行。郭某某还是拒不支付我们工程款，还是用同样的办法，同样的理由把我和项某起诉到贵法院。郭某某诉请请求不成立，继续支付我们应得的工程款。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院予以确认并在卷佐证。原告为支持其诉讼请求，提供证据如下：1.水暖工程改造协议书，证明：2017年8月9日，原告与被告签订水暖工程告知协议，第四条明确规定在施工期间安全质量方面由乙方负责。二被告及第三人均未异议。2.施工协议书（2017年6月1日），证明：该协议约定了原告承包第三人6个小区的工程，其中包括涉案两个小区的。二被告：有异议，原告和第三人的协议我方不认可，是后补的，协议书中没有日期，上下日期不符。第三人：施工前签订的协议。3.扣款情况，证明：第三人将涉案2个小区的暖气改造工程发包给原告后，原告将该2个小区的工程承包给被告，被告在施工中丢失各种小件，是第三人和原告在核查后计算出的数额。二被告：有异议，不认可，是造假的。第三人无异议。4.协议书、收条。二被告：有异议，不认可，伪造的，不认识李宏宇。第三人无异议。5.出库销售清单（30张）、价格表（4张），证明：第三人供应管材，由被告领取的数额、价格。二被告：有异议，销售单有的是项某签字，有的是原告签字，也有的是伪造项某签的字，不全是我们的用料，6个小区谁都可以取料。价格表有异议。第三人无异议。6.照片，证明：保温不合格。二被告：不认可，假的。第三人无异议。二被告为支持其辩称，提供证据如下：1.协议书、结算单、欠条，证明：结算完毕。原告：协议书是复印件，不认可，只认可我方提供的结算单，只能证明干的2个小区10万多平，不是双方最终结算。欠条真实性无异议，该证据能够说明被告在原一审向法庭说的假话，和第三人未结算，与被告也不可能进行结算。第三人：真实性无异议，被告提供的欠条与本案无关。第三人泓浩供暖中心未提供证据。一审法院认定事实如下：原告郭某某从第三人泓浩供暖中心处承包顺城区靠山小区水暖工程改造项目，并签订《施工协议书》约定：工程为前甸泓浩供暖5个小区、新屯1个小区立杠保温大修改造，各小区立杠拆除安装，保温等；时间为2017年6月1日至2017年10月31日止，付款方式工程验收合格先付50%，余款有第二个供暖期支付；保证工程质量的标准，特别工程保温一定要安装甲方（泓浩供暖中心）的要求进行施工，一定起到保温的效果，如保温不合格甲方按工程的面积款扣0.7元；……前甸5个小区合计181840平方米，合计金额727360元；该工程有甲方提供施工材料，材料不准丢失，工程完工后，要按着乙方（郭某某）领取材料，双方要按着每个小区实际用料进行实际测量，乙方所用的材料，如数量不符由乙方承担材料的补偿、损失的全部责任。……工程验收后，由乙方保修期为两年。……原告郭某某找被告孙某某、项某带人为其施工。2017年8月9日，郭某某与孙某某、项某签订的《水暖工程改造协议书》约定：共9栋楼(48个门洞)，工程造价按(楼房建筑面积6层，每平方按3元计算)，工程完工一次性给付工人工资，定于11月结算，甲方（郭某某）不得拖欠工人工资等。2019年1月7日，孙某某、项某起诉泓浩供暖中心及其负责人亓某某、郭某某建设工程施工合同纠纷至一审法院。孙某某、项某向泓浩供暖中心及其负责人亓某某、郭某某主张欠付工程款216398.07元。2019年3月29日，一审法院作出（2019）辽0411民初189号民事判决书，判决：一、被告郭某某于本判决生效后十日内给付原告孙某某、项某工程款211798.07元。二、被告郭某某于本判决生效后十日内给付原告孙某某、项某以211798.07元为本金，从2017年12月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际给付本息之日止。三、驳回原告孙某某、项某对被告亓某某、抚顺市顺城区泓浩供暖中心的诉讼请求。郭某某对该判决不服上诉至抚顺市中级人民法院，并提出孙某某、项某因工程质量不合格所造成的经济损失72752.88元。该院于2019年10月30日作出（2019）辽04民终1894号民事判决书，认为：郭某某提出孙某某、项某施工质量不合格，应赔偿经济损失，郭某某未提供充分证据予以证明，且在孙某某、项某施工过程中及施工完成后，郭某某亦未及时提出工程质量不合格整改意见的确切证据，该施工项目已投入使用两年，在孙某某、项某向其主张工程欠款时，郭某某以此为由抗辩显属不当，裁定：驳回上诉，维持原判。现郭某某以（2019）辽0411民初189号及（2019）辽04民终1894号案件的抗辩理由作为诉讼主张，诉至一审法院。审理中，二被告认可该工程从2017年8月开工，同年12月竣工验收。原告予以否认，认为该工程未竣工验收。现该工程已使用三个供暖季。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2019年1月份，孙某某、项某以与本案同一的建设工程起诉郭某某与泓浩供暖中心至一审法院，要求给付工程款。（2019）辽0411民初189号案件审理过程中，郭某某向一审法院提出该建设施工质量不合格一节，原告仅提供照片证明孙某某、项某施工质量不合格，该案件庭审中要求郭某某申请评估鉴定，但其在规定的时间内未提出书面申请，该案件认为郭某某未提供原告施工质量不合格的证据。孙某某、项某承包原告的水暖工程，在该工程施工过程中及该工程结束后第一个供暖季，原告未向二被告主张工程质量问题。孙某某、项某因欠工程款起诉郭某某至一审法院时，郭某某抗辩工程质量问题，在不能举证的情况下，又不申请鉴定。（2019）辽0411民初189号及（2019）辽04民终1894号案件均未采信郭某某的辩称。现郭某某以此为主张向一审法院提出诉讼，经查该工程已经投入使用三个供暖季，郭某某又称对工程进行了修复，该工程已不具备鉴定条件。郭某某在本次诉讼中所提交的证据，与（2019）辽0411民初189号及（2019）辽04民终1894号案件的证据，没有本质变化，无法证明孙某某、项某工程存在质量问题。郭某某的诉讼请求一审法院无法支持。关于原告郭某某提出管材丢失一节，郭某某与泓浩供暖中心签订的《施工协议书》中约定，泓浩供暖中心提供施工材料，由郭某某领取，双方就实际使用量进行测量。之后，郭某某与孙某某、项某签订《水暖工程改造协议书》中对管材的使用并未做出约定。两份协议书中可以看出，郭某某系管材的管理人，对管材的使用有监督、看管的义务。郭某某在孙某某、项某施工的过程中，怠于行使监督和管理的权利，造成管材的丢失与耗损，所产生的不利后果，应由郭某某自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告郭某某的诉讼请求。案件受理费4100元，由原告郭某某负担。一审法院判决：二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明一审法院认定事实属实。本院认为，关于郭某某以被上诉人施工不符合工艺要求导致工程质量不合格，从而减少支付了上诉人70854元的工程价款而此责任是由于被上诉人在实际施工中的过错形成的，上诉人应向被上诉人即实际施工人行使追偿权，即上诉人要求被上诉人赔偿70854元，及上诉人请求行使追偿权对被上诉人丢失、损毁的材料款102946.51元进行追偿的上诉请求。上诉人郭某某与孙某某、项某之间关于工程欠款纠纷已经有生效的法律文书确认，在该判决书中对于郭某某提出的孙某某、项某施工质量问题并未予支持，对于本案中郭某某对同一问题又提起诉讼违反法律规定，故不予支持。对于郭某某提出的被上诉人丢失、损毁的材料问题，在一审及本院二审中，其均未提供充分证据证明丢失、损毁的材料是二被上诉人原因造成，故对该项上诉请求本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3776元，由上诉人郭某某负担。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 王冬雨审判员 黄 霞二〇二一年六月十八日书记员 张丽娟