天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终2521号上诉人（原审被告）：天津南天恒基机电工程有限公司，住所地天津市河东区万东路阳安里13号楼2门202室。法定代表人：李军业，总经理。委托诉讼代理人：杨颀，天津津玉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王梓睿，天津津玉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贾建新，男，1985年1月12日出生，汉族，住天津市宝坻区。原审被告：河北天昕建设集团有限公司，住所地河北省沧州市运河区北京路天昕大厦九层。法定代表人：张冬光，董事长。委托诉讼代理人：董三刚，河北福鑫律师事务所律师。上诉人天津南天恒基机电工程有限公司（以下简称南天公司）因与被上诉人贾建新及原审被告河北天昕建设集团有限公司（以下简称天昕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初8600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。南天公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或依法改判驳回贾建新一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费、鉴定费由贾建新承担。事实和理由：1.一审法院以结算单及录音就认定案涉工程存在增项，并据此认定工程量及价款依据不足；2.本案不符合委托鉴定的条件，因为鉴定的依据结算单事实不清；3.一审审判员杨建军存在明显偏袒贾建新的行为，南天公司一审要求回避但被驳回，故本案存在程序违法的情形，要求发回重审；4.本案要求鉴定人员接受质询，但在质询过程中，出现了非鉴定人员干扰法庭询问的情形，一审法院拒绝南天公司要求非鉴定人员离席的请求，违反法定程序；5.一审法院在审理过程中将案件由简易程序变为普通程序，在未及时告知南天公司的情况下，径行开庭，程序违法。贾建新辩称，不同意南天公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天昕公司述称，南天公司并未对我方提出上诉，一审判决认定我方不承担责任正确，对其他无意见。贾建新向一审法院起诉请求：1.判令南天公司立即给付贾建新工程款920817.4元，并以欠款为基数，按照人民银行贷款利率标准向贾建新支付2016年7月10日至付清之日止的利息；2.判令南天公司、天昕公司在欠付贾建新工程款范围内承担连带给付责任；3.诉讼费用由南天公司、天昕公司承担。一审法院认定事实：2013年7月10日，南天公司与贾建新签订《协议书》约定，南天公司为发包人，贾建新为分包人。工程名称为军事交通学院宝坻校区标准信息化车场室外工程项目。分包工程承包范围：1.宝坻区标准信息化车场范围内室外道路，包括路基、地面碾压；300厚3:7灰土，分部碾压密实；300厚市政级配土（中石灰、粉煤灰、碎石基层）分两步碾压密实。以上合同内容为综合固定单价承包，即：单价金额28元/㎡（不含税金）。本合同不包括：a、白灰、石灰、粉煤灰、碎石（承包方提供）。b、市政级配土中石灰、粉煤灰、碎石夹层“现场拌合”及二次倒运。c、因建筑物等其他因素的影响而造成土方倒运。2.宝坻校区标准信息化车场范围内室外管网包括排污及雨水管道的敷设、管井的砌筑等等（包工包料）。以上合同范围内的承包方式为包工包料，总价为361918元。3.库房外坡道、散水、台阶的施工。以上合同内容范围内的承包方式为包工包料（白灰、沙子、水泥、钢筋、商品砼等主材甲供）总价为164831元。4.现场清理实行现场签证单。5.具体施工内容及工程做法以甲方下发的施工图纸、补遗书、设计院签署的设计变更等为准。贾建新向一审法院提交的《工程量结算单》记载，工程名称为中国人民解放军军事交通学院信息化车场，承包单位为河北天昕建设集团有限公司。施工单位负责人贾建新。1.库房外道路混凝土路面施工铺设，单价14元，施工总量15656.4平米，表格外手写数字为“219189.6”；2.现场搅拌二灰、运输及施工碾压，单价7元，施工总量18856.8平米，表格外手写数字为“131997.6”；3.库房外道路软基处理清理及回填碾压，单价9元，施工总量19208.4立方，表格外手写数字为“172875.6”；4.进场施工库房外路面垃圾清理及运输。单价8元，施工总量12786.5立方，表格外手写数字为“102292”；5.库房集水坑施工，单价35900元，施工数量3个；6.库房洗车台施工，单价18000元，施工总量1个；7.库房坡道混凝土施工、钢筋制作及捆绑，单价16元，施工总量3200.8平米；8.升降井施工，单价50元，施工总量28个；9.人工费，单价14元，施工总量40人；10.小挖机费用，单价120元，施工总量32.5小时。李军业在上述工程量结算单中签名并注明“以上内容以图纸为准，按照合同约定确认，现场查验数量，价款最终认定”南天公司对该结算单中李军业签名的真实性无异议，但不认可贾建新的证明目的。贾建新称表格外手写数字均系李军业书写，南天公司对此不予认可。对于软基处理工程量的问题，贾建新提交了软基处理申请表（复印件）一份，该表对软基位置、长度、宽度、深度均进行了标明。周秉起签名确认。南天公司认为该证据系复印件，不予认可，并称南天公司也没有周秉起这个人。此外，贾建新还提供了其与李军业等人的对话录音、图纸、工程结算审核报告（复印件）等证据。录音证据中记载李军业与贾建新就软基处理工程量进行了核算，该录音中核算数字与贾建新提交的软基处理签证单（复印件）一致。双方就工程款数额亦进行协商，李军业在录音中表示再支付三十万元，贾建新表示至少八十万元，最终因双方差距较大未能达成一致。对于交通学院与天昕公司、天昕公司与南天公司欠付工程款数额的问题，天昕公司表示以（2020）津01民终3847号民事判决认定为准。该判决书确认“交通学院与天昕公司工程款结算的数额为34143147元，天昕公司已收到交通学院支付的工程款数额为32435989元，天昕公司给付南天公司工程款30205811.44元。”对于南天公司已向贾建新支付工程款的数额，南天公司认为已付998000元，贾建新认为已付数额为898000元，其中100000元系代案外人张建国向贾建新支付的挖掘机使用款，并提交李军业与张建国等人签订的《协议书》（复印件）一份，南天公司对此不予认可。对于结算单中记载的工程非合同内工程的问题，贾建新在庭审中对南天公司的异议进行了解释，南天公司对此不予认可。庭后贾建新向一审法院提交了鉴定费票据，其支出鉴定费金额为32566元。因双方对工程造价存在争议，一审法院委托天津市经特建设工程咨询有限公司对案涉工程价款进行造价鉴定。经特公司作出经特价鉴（2020）04号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：对贾建新已完成的《协议书》范围外增加的工程量，按2018年12月11日由李军业签署的《工程量结算单》进行造价鉴定评估，鉴定造价确定性意见764078元。该鉴定报告第10页《工程造价鉴定情况表》第二项对“现场搅拌二灰、运输及施工碾压”，鉴定数量为18856.8平方米。南天公司认为该鉴定意见超出了法定鉴定期限；鉴定辅助人陈翠萍与本案无关，不应坐在法庭。天昕公司认为鉴定机构依据图纸简单扣除库房面积后得出道路面积不客观，对结算单第三项、第四项体积的计算方式存在异议。庭后，经特公司就天昕公司提出的异议，向一审法院作出补充说明并向天昕公司进行了邮寄。该补充说明记载：我司就军事交通学院宝坻校区标准信息化车场《鉴定意见书》补充说明如下：1.南天公司代理人对李军业签字的结算单有异议，但未提供新的证据，我司依据《建设工程造价鉴定规范》GBT51262-2017中4.7.6款进行鉴定可行。2.鉴定意见书第10页第2项工程量18856.8㎡的计算依据是按照施工图纸进行计算，结果为18983.69㎡，李军业签字结算单对应工程量为18856.8㎡，低于18983.69㎡，我司在鉴定意见书中就低采用了结算单中的工程量。3.鉴定意见书第10页第3项工程量15712.5m3的计算依据是软基处理签证单，李军业签字结算单对应工程量为19208.4m3，高于15712.5m3，我司在鉴定意见书中就低采用了结算单中的工程量。4.鉴定意见书第10页第4项工程量10458.24m3的计算依据是软基处理签证单，李军业签字结算单对应工程量为12786.05m3，高于10458.24m3，我司在鉴定意见书中就低采用了结算单中的工程量。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。本案中，贾建新作为自然人承揽案涉工程不具有施工资质，依据上述司法解释规定，贾建新与南天公司签订的《协议书》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，贾建新在施工过程中已经将劳务等物化到案涉工程中，因此南天公司应当比照工程款数额对贾建新进行补偿。对于工程款数额的问题。南天公司认为李军业签署的结算单并非增项工程，但贾建新在庭审中对结算单中记载的工程并非合同内工程之事实进行了逐一解释，结合其与李军业在核对软基工程等的录音证据，一审法院认定李军业签署的结算单中记载的工程系合同外工程。因此案涉工程合同内工程款的计算方式应为：18856.8×28+361918+164831=1054739.4元。对于合同外的工程造价应以鉴定意见书为准。南天公司认为该鉴定意见超出了法定鉴定期限；鉴定辅助人陈翠萍不应坐在法庭接受质询。一审法院认为鉴定意见书出具的期限系相关部门对鉴定机构进行管理的行为，鉴定机构应当遵守，但是否超过该期限并不影响鉴定意见的客观真实性，一审法院对南天公司的该项抗辩意见不予采信。对于南天公司主张鉴定辅助人陈翠萍不应坐在被质询席的抗辩意见，无事实和法律依据，一审法院亦不予采信。天昕公司认为鉴定机构依据图纸简单扣除库房面积后得出道路面积不客观，对结算单第三项、第四项体积的计算方式存在异议。鉴定单位庭后向一审法院及天昕公司补充提交了相关说明，该说明就道路面积的计算方式进行了补充和解释，一审法院认为其计算方式客观合理，予以认定。对于结算单第三、四项体积的计算，贾建新提交的软基处理结算单虽系复印件，但贾建新提交的录音证据中李军业据此进行过核算，因此能够佐证该证据的真实性。且南天公司及天昕公司并未提交相关反证，一审法院认定鉴定单位依据软基处理结算单作出的鉴定意见客观真实，予以采信。一审法院认定合同外工程款数额为764078元。合同内、外工程款总计1818817.4元。南天公司主张案涉工程质量不合格，且贾建新拒绝修复，未提交证据加以证实，一审法院对该抗辩意见不予采信。对于已付工程款的问题。南天公司认为已付工程款数额为998000元，贾建新认可收到998000元，但认为其中100000元系南天公司代案外人张建国支付给贾建新的挖掘机使用费，并提交了李军业与张建国等人的协议书复印件。对此一审法院认为，李军业虽与张建国签订协议书但该协议书系复印件，在无其他证据佐证的情况下，一审法院难以对该证据的客观真实性作出认定。另外，即使该证据真实，也系李军业代表南天公司与张建国达成的协议，现南天公司对此不予认可，故不能认定该协议已经履行，无法从贾建新收到的工程款中扣减100000元。综上，一审法院认定南天公司已付贾建新工程款的数额为998000元。南天公司应付贾建新剩余工程款的数额应为1818817.4元-998000元=820817.4元。对此一审法院予以支持。对于工程款利息的问题，贾建新主张南天公司给付自2016年7月10日至付清之日止的利息，一审法院认为贾建新未能提交证据证实案涉工程竣工及交付的时间，而李军业代表南天公司签订工程量结算单的时间为2018年12月11日，因此一审法院认定利息起算时间自2018年12月12日起算为宜，2019年8月19日前部分按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。对于鉴定费用，属贾建新支出的必要费用，其庭后亦提交了相关票据。一审法院予以支持。对于天昕公司是否承担责任的问题。贾建新主张天昕公司承担连带给付责任，但其该项诉请并无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国立法法》第九十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、天津南天恒基机电工程有限公司于判决生效之日起三日内补偿贾建新工程款820817.4元及利息[利息的计算方式：自2018年12月12日起至欠款付清之日止，为以820817.4元剩余工程款为基数，2019年8月19日前部分按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]；二、天津南天恒基机电工程有限公司于判决生效之日起三日内给付贾建新鉴定费32566元；三、驳回贾建新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14928元（贾建新已预交），由贾建新负担1600元，天津南天恒基机电工程有限公司负担13328元，天津南天恒基机电工程有限公司负担部分于判决生效后三日内交纳。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院认定案涉工程存在增项764078元是否有事实和法律依据；2.一审法院是否存在严重违反法定程序从而导致案件须发回重审的情形。关于争议焦点一，首先，南天公司对贾建新提交的工程量结算单真实性予以认可，该结算单明确有李军业签字“以上内容以图纸为准，按照合同约定确认，现场查验数量，价款最终认定”；其次，南天公司对贾建新提交的手绘图纸因无原件不予认可，但依据贾建新提交的录音（李军业予以认可录音真实性）中可以证明该手绘图纸的真实性，且在录音中李军业与贾建新依据该图纸就部分工程量进行了计算；再次，李军业在录音中明确表示“我哪一项都认，但是你的量不对”；最后，一审法院依据上述结算单、图纸与其他施工资料予以鉴定，进而确定工程量及价款并无不当。关于争议焦点二，首先，关于南天公司主张杨建军回避的问题，南天公司以其明显感觉到杨建军偏袒贾建新所以提起回避，一审法院对此作出相应决定书及复议决定书，符合法律规定；其次，一审法院在2020年12月16日作出《合议庭组成人员通知书》，并于2020年12月24日开庭进行审理，亦未违反法律规定；再次，南天公司主张在其询问鉴定审核人唐姿时，有部分问题是陈翠萍代为回答，经查陈翠萍为鉴定报告所列辅助鉴定人员，南天公司以陈翠萍代唐姿回答部分问题否定鉴定报告及庭审程序，依据不足，本院不予采信。综上所述，南天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12334元，由天津南天恒基机电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹春海审判员  杨 威审判员  余 庆二〇二一年六月十一日书记员  李 霞附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；