河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6265号上诉人（原审原告）：科饰达建设工程有限公司，住所地河南省自贸试验区郑州片区（郑东）普济路东、福禄路南连邦新农大厦17层1710号。法定代表人：周长法，该公司总经理。委托诉讼代理人：李玉明，河南新良明律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏权伟，河南新良明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州华首宏田置业有限公司，住所地郑州市中牟县县城东风路38号。法定代表人：谭琪，该公司总经理。委托诉讼代理人：马婷，河南颂邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洋，河南颂邦律师事务所实习律师。原审第三人：刘鸣，男，1985年11月10日出生，汉族，住河南省清丰县。上诉人科饰达建设工程有限公司（以下简称科饰达公司）因与被上诉人郑州华首宏田置业有限公司（以下简称华首公司）、原审第三人刘鸣建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初10004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。科饰达公司上诉请求：1.请求撤销原判决，改判华首公司向科饰达公司支付工程款3894602.53元及违约金(违约金按照本金3894602.53元，利率按照每天0.02％自2020年7月6日计算至实际清偿日止)。2.本案一审、二审费用由华首公司承担。事实和理由：一审判决书21页论述刘鸣与科饰达公司之间的关系已经认定刘鸣是科饰达公司在案涉项目的负责人，科饰达公司按照工程款进度向刘鸣发放工资，刘鸣负责案涉项目的管理工作等等，关于刘鸣与科饰达公司之间的关系，科饰达公司不再赘述。关于案涉四套房屋剩余款项4673442元是否抵扣工程款的问题，原判决认定有误，具体如下：一、第三人刘鸣从案外人手里买房的行为是其个人行为，而且刘鸣买的几套房子均签有房屋买卖合同，并且刘鸣也向卖房人支付了购房款，刘鸣处置房子变现后没有用于涉案工程建设，其买房的行为与本案没有关系，原审法院将个人购房行为认定为“以房抵工程款”，事实认定错误。1.刘鸣共买了四套房产，并且四套房产均与售房的自然人李某签订了《房屋买卖合同》，并且签订合同后刘鸣向李某支付了280多万元房款，并且刘鸣自己也表示，会向李某继续偿还剩下的房款。从购房的过程来看，是正常的房屋买卖，而不是所谓的“用房产抵工程款”。2.无论是刘鸣或者是科饰达公司均没有与华首公司签订过以房抵工程款的协议，刘鸣在一审庭审中多次表示，购房是其个人行为，刘鸣从来没有同意过用房子抵工程款，而作为合同主体的科饰达公司更不知道购房的事情。一审法院以几份个人之间的《房屋买卖合同》认定为以房产抵工程款，事实认定错误。3.刘鸣购买的房产抵押或者出卖后房款是用于其他地方，而没有用于涉案项目。当科饰达公司知晓购房事情后，找刘鸣了解情况，经过和刘鸣确认，刘鸣将房产处置后的款项用于长葛人民医院、华南城T-park产业园栏杆，以及其个人开支等，根本未用于涉案项目中。另外，查询科饰达公司涉诉情况也可以看出，刘鸣在负责科饰达公司分公司管理涉案项目期间，因为拖欠数百万材料费和人工费没有支付，当事人纷纷起诉科饰达公司，由此可见其处置房产的资金根本未用于涉案项目。4.刘鸣是科饰达公司在中牟项目的负责人，并且作为科饰达公司在中牟分公司的法定代表人。刘鸣作为中牟分公司的负责人，代表公司管理项目的施工工作，公司按期向其发放工资。其买房的个人行为没有公司授权，而且房产也在其个人名下，与公司没有关系。另外，刘鸣支付的购房款，华首公司称该款项是因为怕房产价值大于工程款数额刘鸣退回款项，不合常理。二、关于刘鸣于2020年12月31日做的调查笔录程序违法，笔录所涉内容并非第三人刘鸣真实意思表示，并且刘鸣在庭审中也陈述，原笔录(指2020年12月31日笔录)作废，其真实意思应当以庭审叙述为主。刘鸣作为本案当事人之一，本应在庭审中说明情况，接受其他当事人问询，以便查明事实。但是原审法院在开庭前，在科饰达公司未在场的情形下，单独找第三人刘鸣制作调查笔录，并且笔录是华首公司的代理人负责记录，程序违法。另外，在庭审中，刘鸣表示自己于2020年12月31日作的笔录并非自己的真实意思，其真实意思均以庭审为主。刘鸣在庭审中一再表示，自己买房是个人行为，与科饰达公司和华首公司都没有关系，并且其还支付了相应的购房款，华首公司欠科饰达公司工程款应当继续支付。刘鸣在庭审中当面表达了自己的观点，应当是最有效力的陈述，应当以庭审叙述为其真实意思。综上，第三人刘鸣购房的行为是其个人行为，与本案没有关系，案涉的四套房产均签订《房屋买卖合同》而不是《以房抵工程款协议》，并且案涉房产在变现后并未用于案涉项目。请求二审法院支持科饰达公司的上诉请求。华首公司辩称，一、原审法院认定四套房产剩余款项4673442元属于抵扣工程款认定事实清楚，华首公司已经通过以房抵工程款的方式支付相应的工程款。首先，第三人刘鸣借用科饰达公司的资质、系涉案项目的实际施工人的事实，原审法院已经充分查明。正是基于第三人刘鸣实际施工人的身份，对该项目全面负责、自负盈亏，华首公司才直接与刘鸣签订《房屋买卖协议》进行以房抵债，这是本案认定华首公司以房抵工程款的重要前提。其次，刘鸣与华首公司指定的李某签订《房屋买卖协议》，该协议虽然名称为房屋买卖，但双方并未履行协议约定的支付购房款，而是在签订房屋买卖协议后，直接办理了过户或签订备案合同的手续，并办理给了刘鸣指定人员。如果双方系正常的房屋买卖关系，为何在刘鸣没有支付全部购房款的情况下，华首公司就同意办理过户手续，这不符合通常的交易习惯，显然双方并不是履行常规的房屋买卖合同。证人李某也出庭作证证明其在与第三人刘鸣协商支付工程款事宜时，明确向刘鸣说明该四套房产为抵付工程款，刘鸣在庭审中也认可李某曾说过该内容。且刘鸣系涉案项目实际施工人，并直接与华首公司协商结算事宜，华首公司也多次要求刘鸣补全以房抵债的手续，但现科饰达公司拒绝认可以房抵债的效力，是不诚信的行为。刘鸣向李某支付购房款的行为也是发生在房产过户后，且其一审提交的银行流水也不显示其支付的房款。实际情况是，华首公司与刘鸣协商同意以房抵债的方式支付工程款，但双方此时尚未结算，为防止已付总额大于结算总额，因此刘鸣以支付房款的方式返还了部分款项，但并不能推翻否认双方存在以房抵工程款的事实。再次，刘鸣当庭多次表述，其受让涉案四套房产后，通过出卖或者抵押贷款的方式获得的款项已经用于涉案项目，科饰达公司称用于其他地方没有用于涉案项目，该陈述与第三人刘鸣当庭陈述不符，应当以刘鸣当庭陈述为准。刘鸣将变现的款项用于涉案项目，进一步证明刘鸣系实际施工人，其接受的房产为该项目华首公司以房抵债的款项。二、一审法院程序正当，2020年12月31日的笔录系刘鸣真实意思表示，且与庭审中陈述基本一致，可以作为认定本案事实的依据。华首公司收到中牟县法院发送的起诉状副本及应诉通知书后，立即电话联系第三人刘鸣了解具体事宜，刘鸣称不清楚科饰达公司起诉的事，华首公司才要求刘鸣亲自向中牟县法院说明情况。但刘鸣仅口头答应，总是以各种理由拖延时间，直到2020年12月31日刘鸣才临时同意与华首公司代理人前往一审法院陈述事实。且一审法院在制作调查笔录时，均是按照刘鸣陈述制作，刘鸣在笔录完成后也在充分查看后进行了签字确认，且刘鸣当庭陈述与调查笔录内容基本一致，再次强调了其独立承接、运营项目、自负盈亏，因此中牟县法院2020年12月31日的笔录可以作为查明案件事实的依据。综上所述，原审法院认定以房抵工程款的事实清楚，适用法律正确，程序合法，科饰达公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。原审第三人刘鸣述称，华首公司陈述关于房款的情况不属实，刘鸣给李某转的钱全是购房款，160万是在银行柜台转的，其他都是用手机转的，刘鸣和华首公司不存在以房抵款的情况，刘鸣购买这四套房子和刘鸣承接的项目有关系，刘鸣没有说过房款抵工程款。科饰达公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付工程款8449302.53元及违约金236580.47元，以上共计8685883元（违约金暂计算至2020年11月24日，剩余违约金按照本金8449302.53元，利率按照每天0.02％计算至实际清偿之日止）；2、本案案件受理费、保全费、担保费等由被告承担。一审法院认定事实：被告华首公司作为发包人，原告科饰达公司作为承包人双方签订了《施工合同》三份，分别约定由原告承包被告“路劲、潘家苑”项目东苑1#2#及附属商业、幼儿园门窗及百叶施工工程、“路劲、潘家苑”项目东苑3#、5#主楼及主楼附属商业门窗及百叶施工工程、“路劲、潘家苑”项目东苑一标段6#、7#、8#、9#及主楼附属商业门窗及百叶施工工程。承包方式为总价包干。合同价款分别为4292077.24元、4450888.88元、7595693元，总计价款为：16338659.12元。涉案工程完工后，经双方进行结算，工程总结算金额为16238693.53元，被告已经支付工程款7302230.19元，剩余8936463.34元（含质保金487160.81元）未支付。后双方因上述工程款支付事宜协商未果，原告诉至原审法院。本案在审理过程中，原审法院依法对刘鸣进行调查并制作调查笔录一份。刘鸣表示关于原告科饰达建设工程有限公司与被告郑州华首宏田置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，被告华首宏田公司收到法院的应诉材料后和刘鸣联系，今天主要想把实际情况向法庭陈述一下。2018年时候经过公司熟人介绍认识了海港公司老板亲戚，刘鸣以科饰达公司的名义去海港公司投了小潘庄项目的标，后来中标了，拿到了这个项目，科达公司与华首公司签订合同，然后刘鸣就开始运作这个项目。刘鸣自己独立经营，这个活是分三次接的，分别是6／7／8／9号楼一个合同，3／5号楼一个合同，1／2楼一个合同，2018年12月份签了6／7／8／9号楼合同，金额大概730万元，2019年5月签了3／5号楼合同，金额大概450万元，2019年9月份签了1／2楼合同，金额大概430万元，三个合同大概一共1600多万。这个项目是刘鸣接的，施工也是刘鸣负责施工的，组织管理、租赁机具、支付水电费等也都是刘鸣负责的，劳务也都是刘鸣找的工程队，所有的材料也都是刘鸣去采购的，项目上和发包方对接也都是刘鸣的人进行对接，启动资金都是刘鸣投资的，刘鸣和科达是合作关系，自负盈亏，都是刘鸣去运作工程项目所有的事情。结算时候是我们干完活给甲方报资料进行结算。刘鸣表示关于工程款，因为合同是科达签的，工程款是华首公司付给科达公司，科达公司再根据刘鸣的安排支付给刘鸣，扣除相应管理费，该工程款一共1600万左右，截止到2019年华首公司给科达公司转账大概730万元，这个款项科达公司扣除管理费基本上都转给刘鸣了，庭后提交相关证据。剩余800多万华首公司先抵给了刘鸣四套房屋，分别是路劲国际城两套，水岸鑫城两套，价值800万左右，刘鸣现在已经抵押或者买卖变现了，但是变现没有这么多，大概500多万元，这钱全部用到项目上了。总体上，从表面转账来看，华首公司还欠科达公司工程款，但事实上已经不欠工程款了，因为刘鸣当时接活时跟海港公司的李某李总商量，要替海港公司消化几套房屋，剩余工程款华首公司就抵成刘鸣的房款了。当时这个事刘鸣没有通知科达公司，因为刘鸣是实际施工人，自负盈亏，独立管理。后来刘鸣又给了李某一部分购房款，大概500万左右，因为刘鸣给李某签的是购房协议。还有195万情况是这样的：因为项目是刘鸣对接的，材料商急着要钱，刘鸣去华首公司去要钱的时候，公司说没钱只能抵房，刘鸣又选了两个商铺直接过户给刘鸣的两个玻璃供货商，刘鸣给华首公司财务打了195万左右的借据。还有个260万的借款，是因为华首公司没钱，让盛泽公司以支付借款的形式向科饰达公司借款260万元，这个钱直接转到科达公司的账上了，科达公司又把这个钱直接付给刘鸣的材料商和人工费了，这些都有转账记录，刘鸣回去找找。上述455万元实际上也算是支付给刘鸣的工程款了。上述数额只是个大概数额，具体金额刘鸣和海港公司再算账。刘鸣表示，总体来说，第一、这个项目是刘鸣负责的，刘鸣和科达是合作关系，所有的管理、投资、收付款都是刘鸣在做，科达公司仅是和华首公司签了合同，科达公司没有出资也没管理，最终的工程款结算还是要给刘鸣。第二、刘鸣在施工期间，因为是刘鸣自负盈亏，抵房这个事刘鸣没有给科达说，这一部分的管理费刘鸣还没有给科达支付，我们还没有具体算账，管理费、税金大概有好几个点，具体我们会再算。另外说明一点，签订合同时刘鸣不是科饰达公司中牟分公司负责人，后来是了。本案在审理过程中，原审法院依法对科饰达公司进行调查并制作调查笔录一份。科饰达公司表示刘鸣是科饰达公司中牟分公司负责人，负责涉案项目的施工、材料采购、发放工人工资、工程管理、支付水电费等工作。该涉案工程是科饰达公司经过招投标取得的，现在已经全部完工交付，并进行了结算。总工程款约1600万，被告已经付大概730万。刘鸣是科饰达公司派驻该项目的负责人，负责该工程项目。科饰达公司与刘鸣不存在劳动关系和隶属关系。该项目施工过程中不需要科饰达公司特别授权，除了财务，包括自主选择劳务、材料商以及和甲方对接工程方案、进度、工程质量，接受甲方的建议、整改、处罚措施。根据公司规定，刘鸣可以从工程利润中提成大概30％到40％。截止目前没有给刘鸣任何利润。之前被告支付的730万元工程款，扣掉税费，剩下的都付给工人工资以及材料商，目前工人工资及材料商的欠款都没有给完。这730万元有一部分以现金形式支付给工人了，材料商有的是转账，工人工资大部分都是转账，转给劳务公司也有转给工头的。就该涉案项目工程款的纠纷，原告与被告以及刘鸣协商过多次，原告去找过被告方，被告方当时提出剩余工程款已经全部用房抵给刘鸣了，并表示不再向原告支付工程款，刘鸣也向原告公司说过，原告认为原告没有授权刘鸣用工程款抵房，被告应继续支付工程款，原告认为被告抵给刘鸣的房屋价格过高，三方可以协商解决。原告也想办法让刘鸣配合协商解决剩余工程款。关于该涉案项目工程款结算事宜，原告公司有个代表高庚超负责结算，向被告打出申请，由被告进行审批，审批后进行结算，结算后签结算协议书。结算协议及结算清单原件还在被告处。原告还有施工资料，随后提交法庭。涉案项目的施工、材料采购、发放工人工资、工程管理、支付水电费等工作的具体明细材料回去落实，看看公司是否留存。只要是需要报给甲方用印的东西原告都会留存。2020年12月31日法院对刘鸣作的调查笔录大部分不属实，刘鸣是公司的项目经理，该工程是公司接的不是刘鸣个人接的，另外关于刘鸣抵房的行为公司既没有授权给刘鸣，也没有给被告出具过任何关于抵房的手续，刘鸣抵房时公司是不知情的，另外因刘鸣在管理项目过程中给公司造成的重大损失，刘鸣避而不谈，原告公司要求被告支付相应工程款，至于抵房的行为由被告和刘鸣自己解决。庭审中，原告表示第三人刘鸣是原告公司中牟分公司负责人，原告指派第三人刘鸣负责中牟的工程项目，包括涉案工程。原告按照工程款进度向刘鸣发放工资，庭后提交相关流水明细。被告表示第三人刘鸣挂靠原告公司，是该项目的实际施工人。第三人刘鸣表示刘鸣是原告科饰达公司中牟分公司负责人，案涉项目是刘鸣自己运作，是刘鸣自己投标取得的项目，刘鸣和原告是一个公司。案涉三份《施工合同》是刘鸣去签的，合同当中所有的细节都是刘鸣去谈的，包括价格和付款方式。庭审中，第三人刘鸣表示被告华首公司称用于抵案涉工程款的四套房屋总价7546332元，其中，刘鸣已经返还被告华首公司287万元。被告华首公司对上述意见表示认可。在第二次庭审中，被告华首公司表示被告与刘鸣协商以房抵工程款时，双方尚未发生结算，为了防止被告已支付款项大于结算总额，刘鸣仅返还2872890元，被告认可该数额。在第二次庭审中，关于涉案的四套房屋的基本情况，第三人刘鸣表示购买初衷是如果想接手华首的项目就要消化2套房，后边增加2套。这四套房第三人卖了2套，抵押出去2套，得款540万元，这540万元一部分给李某购房款，另一部分给了案涉工程的人工费和材料商。被告表示该四套房产中位于路劲国际城的2套房产，开发商为郑州龙港置业有限公司，当时是以直接签订备案合同的方式转让给刘鸣指定人员，另外2套位于水岸鑫城的房产登记所有权人为吴梦洁，由吴梦洁直接过户给刘鸣指定人员。郑州龙港置业有限公司在2020年11月9日前为被告股东，持股51％，双方之间一直有业务往来合作，当时是被告与龙港公司协商后用了龙港公司的2套房，关于水岸鑫城的2套房屋所有权人吴梦洁是路劲潘家园东苑总包方河南省升灿建筑有限公司的高管的亲戚，是吴梦洁代持的河南升灿公司的房产，升灿公司和华首公司商量后，用了升灿公司的房。第三人表示被告路劲国际城这2套第三人不清楚，吴梦洁的2套知道是升灿的亲戚。庭审中，关于案涉二笔借款的借款手续原件在被告处存放的原因，第三人表示当时刘鸣去找项目上负责人要工程款，当时华首出不来钱，项目上负责人先让盛泽公司给总公司230万，给分公司30万元，总公司打了借据。关于李某这笔借款，刘鸣当时是办了借款手续，但是不知道出资人，材料商确实收到了钱，共收到1954700元。原告表示收到借款230万元。第三人刘鸣表示剩余30万元承兑直接给中牟分公司。被告华首公司表示华首公司委托盛泽公司、李某出借借款，实际上出资人是华首公司。华首公司当时直接告知了刘鸣。本案在审理过程中，被告华首公司提交的徐进玲与刘鸣的电话录音一组。其中，2020年12月20日14：13的通话内容显示：徐进玲说：“那个以上抵给你的房都没有啥问题吧，你从吴梦洁名下、路劲国际城名下抵给你的房都没啥问题吧”，刘鸣说：“那都没有啥问题啊。他那个科达那块也知道我当时抵房子”。徐进玲说：“那工程不是算你照着头，科饰达是挂靠公司么”，刘鸣说：“对，用他的资质干的，跟科达一直合作，本身俺是中牟分公司，那工程算是我的工程，因为中牟分公司我是法人么”。徐进玲说：“按理说给你工程款虽说没有直接转到那个公司，抵给你的房也视为支付给你的工程款啊”，刘鸣说：“我这边是绝对没有问题的，我说这种事我只能配合海港去打这个官司，海港让我提供啥都可以，我不可能让科达去赢这个官司，因为科达赢这个官司对我没一点好处，到时候海港也被动，我也被动”。2020年12月20日0：31-1：07的通话内容显示：徐进玲说：“本来小潘庄．潘家苑那项目都是你干的，合同都是你签的吧”，刘鸣说：“那本身就是我干的，合同都是俺签的”。徐进玲说：“中牟县路劲国际城5-3-104号房过户给了王瑞霞，路劲国际城5-3-103号房过户给了李来敏，中牟县书苑新城C15-1-2层-201号房过户给了高庚超，中牟县书苑新城C15-1-301号房过户给了李来敏，这不都是你人吗”，刘鸣说：“嗯。这个我知道”。徐进玲说：“从李某名下借了195万4千7，叫打到刘彬、郭孝禹那，那你说这钱都不算是科饰达的工程款了。你看2020年8月14号我向李某借款195万4千7，把这笔款分别分两笔支付给了刘彬和郭孝禹账户”，刘鸣说：“那个肯定要算啊。我肯定不能让科达赢这个官司，要赢了这195万的账从我这都说不清了呀。这个都没事儿，我知道”。第三人刘鸣表示上述录音内容属实。另查明，徐进玲系被告郑州华首宏田置业有限公司董事会董事。庭审中，第三人刘鸣表示刘鸣作为第三人参加诉讼，刘鸣认为工程款该支付支付，260万元和195万元的借款确实收到了，庭下三方协商看怎么办，购买四套房屋的房款，刘鸣还会继续履行。另查明，在案件审理过程中，科饰达公司向一审法院提出保全申请，请求冻结华首公司名下银行存款8685883元或查封、扣押同等价值的财产，一审法院依法作出（2020）豫0122财保381号民事裁定，裁定冻结华首公司名下银行存款8685883元或查封、扣押同等价值的财产。案件申请费5000元，由科饰达公司预交。华首公司于2021年1月11日向一审法院提供华首公司名下银行账户作为等值担保的财产，请求变更保全标的物。一审法院依法作出（2020）豫0122民初10004号民事裁定，裁定一、冻结变更华首公司名下银行存款8685883元（1．开户行：中国农业银行中牟县支行，账号：16×××90；2．开户行：中国农业银行中牟县支行，账号：16×××24）；二、解除对华首公司名下银行存款8685883元的冻结（1．开户行：招商银行郑州金水东路支行，账号：37×××01-60001；2．开户行：平安银行郑州分行营业部，账号：15×××54）。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告科饰达公司与被告华首公司双方签订的三份《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。涉案工程完工后，经双方进行结算，工程总结算金额为16238693.53元，被告已经支付工程款7302230.19元，剩余8936463.34元（含质保金487160.81元）未支付。原告要求被告向原告支付剩余工程款及违约金。被告华首公司认为第三人刘鸣系涉案项目的实际施工人，科饰达公司并未实际进行施工，经华首公司与实际施工人刘鸣协商，分别以四套房产过户给刘鸣及指定第三人的方式支付工程款，四套房产共计作价7546332元，因当时双方尚未结算，为防止过户房产价值大于结算总价，该四套房产刘鸣陆续返还2872890元，尚未返还的4673442元即为华首公司采用以房抵债的方式向实际施工人刘鸣所支付的工程款。另，因资金紧张，刘鸣以科饰达公司的名义借款，经与华首公司协商，采用由林州市盛泽建筑工程有限公司出借借款的方式预先支付工程款共计2600000元，科饰达公司分别向林州盛泽建筑工程有限公司出具借款单，该款项应当视为华首公司向科饰达公司及刘鸣支付的工程款，计入已付工程款总额。另，刘鸣向华首公司借款，华首公司指定李某出借借款共计1954700元，并直接支付到了刘鸣指定的账户，完成付款义务。刘鸣分别出具了借据、收据及付款委托书，收款人出具收到条。该款项应当视为华首公司向科饰达公司及刘鸣支付的工程款，计入已付工程款总额。原告认为刘鸣购房的行为是其个人行为，并不是以房来抵工程款，并且刘鸣在签订购房协议后，还向卖房人支付了一部分房款，不符合以房来抵工程款的要件；关于借款，原告出具了相应的借款手续，并且实际收到230万元，该借款与本案没有关系；刘鸣个人借款系个人出具的相应手续，并且也是刘鸣个人收到了相应款项，与原告和本案均没有关系。第三人认为，案涉四套房屋包括路劲国际城2套、水岸鑫城2套，当时没有说抵工程款，刘鸣也没有和原告说这个事。水岸鑫城2套刘鸣用来办了抵押贷款，贷了不到200万元，全部用来中牟分公司运营，大部分用于案涉工程项目。路劲国际城2套因没有房产证刘鸣直接卖了，104号的房产直接出卖了，103号房产抵给私人了，共得到550万元，全部用来中牟分公司运营，大部分用于案涉工程项目。关于借款，260万元的借款，因当时涉案工程是由刘鸣负责，华首当时出不来钱，借用盛泽名义借给原告，并且打的有借据，刘鸣认为这笔钱应该还是由华首直接打给科饰达，科饰达要把这笔钱直接给盛泽。还有刘鸣个人195万元借款，这195万元是用代付的形式用于付案涉工程的材料款和加工费了。本案在审理过程中，刘鸣曾表示这个项目是刘鸣接的，施工也是刘鸣负责施工的，组织管理、租赁机具、支付水电费等也都是刘鸣负责的，劳务也都是刘鸣找的工程队，所有的材料也都是刘鸣去采购的，项目上和发包方对接也都是刘鸣的人进行对接，启动资金都是刘鸣投资的，刘鸣和科达是合作关系，自负盈亏，都是刘鸣去运作工程项目所有的事情。结算时候是刘鸣干完活给甲方报资料进行结算。关于工程款，因为合同是科达签的，工程款是华首公司付给科达公司，科达公司再根据刘鸣的安排支付给刘鸣，扣除相应管理费，该工程款一共1600万左右，截止到2019年华首公司给科达公司转账大概730万元，这个款项科达公司扣除管理费基本上都转给刘鸣了。剩余800多万华首公司先抵给了刘鸣四套房屋，分别是路劲国际城两套，水岸鑫城两套，价值800万左右，刘鸣现在已经抵押或者买卖变现了，但是变现没有这么多，大概500多万元，这钱全部用到项目上了。总体上，从表面转账来看，华首公司还欠科达公司工程款，但事实上已经不欠工程款了。因为刘鸣当时接活时跟海港公司的李某李总商量，要替海港公司消化几套房屋，剩余工程款华首公司就抵成刘鸣的房款了。当时这个事刘鸣没有通知科达公司，因为刘鸣是实际施工人，自负盈亏，独立管理。后来刘鸣又给了李某一部分购房款，大概500万左右，因为刘鸣给李某签的是购房协议。还有195万和260万的借款，这个钱直接转到科达公司的账上了，科达公司又把这个钱直接付给刘鸣的材料商和人工费了。上述455万元实际上也算是支付给刘鸣的工程款了。关于刘鸣与科饰达公司的关系问题。结合本案案情，根据原、被告所提交的证据以及原、被告及第三人的陈述意见，分析认为，第三人刘鸣系原告科饰达公司在案涉工程项目的实际负责人。原告科饰达公司按照工程款进度向刘鸣发放工资，从签约到后期施工是刘鸣在负责，刘鸣和原告是一个公司，案涉三份《施工合同》是刘鸣去签的，合同当中所有的细节都是刘鸣去谈的，包括价格和付款方式。实际上案涉工程项目是刘鸣在运营履行，刘鸣负责涉案项目的承接，实际施工、材料采购、发放工人工资、工程管理、支付水电费等工作。关于案涉四套房屋剩余款项4673442元是否属于抵扣工程款问题。结合本案案情，根据原、被告所提交的证据以及原、被告及第三人的陈述意见，分析认为，第三人刘鸣已经实际处分了四套房屋，共得到550万元，全部用来原告科饰达公司中牟分公司运营，大部分用于案涉工程项目的支出，应视为被告已经向原告支付了4673442元工程款。关于案涉借款4554700元是否属于支付工程款问题。结合本案案情，根据原、被告所提交的证据以及原、被告及第三人的陈述意见，分析认为，上述借款已经实际支付给原告科饰达公司和第三人刘鸣，且已经用于案涉工程项目的支出，已经支付给案涉工程项目材料商和人工费，故亦应视为被告已经向原告支付了4554700元工程款。综上所述，被告虽欠原告工程款8936463.34元（含质保金487160.81元）未支付，但被告已经通过房屋抵扣工程款和借款的形式向原告足额支付了上述欠款。故原告要求被告向原告支付工程款8449302.53元及违约金的诉讼请求，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告科饰达建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费72601元，减半收取36300.5元，由原告科饰达建设工程有限公司负担；保全费5000元，由原告科饰达建设工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人科饰达公司提交下列证据：第一组证据:《材料购销合同》、《劳务分包合同》6份、《民事判决书》7份。证明目的:证明本案第三人刘鸣在担任科达分公司负责人并负责案涉项目，在采购材料及劳务期间，因未及时结清项目材料款及劳务费等，材料商纷纷起诉。法院判决科达公司需偿还500多万元债务，判决均已经生效，由此可以证明第三人刘鸣并未将其购买的房产变现后用于涉案项目，购房款与涉案工程无关。第二组证据:《工商银行账户明细》一份。证明目的:该明细是中牟分公司会计王亚琼的账户，该会计为刘鸣招聘，负责为中牟分公司及刘鸣记账。该份流水显示2019年6月6日及7月初，刘鸣将两套房产抵押贷款获得202万元，而该款项并未用来支付材料款和人工费，而是用于其他地方。另外，根据科饰达公司在刘鸣处了解，另外两套房产出卖后的房款也未用于涉案项目。第三组证据:《情况说明》一份。证明目的:证明第三人刘鸣购房的行为是其个人行为，与科饰达公司和涉案工程无关，刘鸣也阐述华首公司应当照常向科饰达公司支付工程款。另外，刘鸣自己也表示其从来没有要消化房产，而其处置房产的款项也用于长葛、华南城等地方。另，因刘鸣和李某签订有购房协议，其给287万是购房款，而不是退还的抵房款。被上诉人华首公司质证称，一、对第一组证据的真实性没有异议，证明目的有异议。科饰达公司提供的该六份合同并不显示全部为涉案项目应当使用的合同，且第三人刘鸣在担任科饰达分公司负责人期间对外签订的合同，与本案无关。该六份合同及民事判决书也不能认为刘鸣将接手的华首公司的房产变现用于了其他项目，不能达到科饰达公司的证明目的。二、对第二组证据的真实性没有异议，证明目的有异议。该银行账户明细为王亚琼个人账户。王亚琼的身份无从查明，且科饰达公司提供的银行流水，无论是进账还是出账均不显示款项用途。且第一笔进账为2019年6月6日，但华首公司过户给刘鸣的房产第一个办理的时间为2019年5月30日。因此该进账是否为该房产抵押贷款进账无从查明。关于银行流水的出账，也不显示款项用途，因此不能够证明科饰达公司所称的涉案项目款项用于其他项目的证明目的。三、对第三组证据情况说明为刘鸣本人签字，该情况说明内容与刘鸣一审陈述内容不符，应当以其当庭陈述为准。原审第三人刘鸣质证称，王亚琼身份是河南科达装饰工程有限公司中牟分公司人员，其他无异议。本院经审查认为，对科饰达公司提交的第一组、第二组证据的真实性予以认定，第三组证据刘鸣的情况说明是当事人陈述，对科饰达公司提交证据的证明目的需要结合其他证据综合判断。本院二审查明的事实与一审一致。另查明：一、河南科达装饰工程有限公司于2019年6月6日变更名称为科饰达建设工程有限公司。河南科达装饰工程有限公司中牟分公司成立于2017年6月20日，2019年3月19日，河南科达装饰工程有限公司中牟分公司负责人由周宝德变更为刘鸣。二、科饰达公司二审提交的合同一方为河南科达装饰工程有限公司中牟分公司，提交的民事判决显示，科饰达公司均未到庭参加诉讼，缺席判决科饰达公司与河南科达装饰工程有限公司中牟分公司共同承担民事责任。三、二审期间，刘鸣与科饰达公司均陈述双方之间就案涉工程签订有书面合同。庭审后，科饰达公司及刘鸣提交了2018年12月20日科饰达公司与刘鸣签订的《承建工程公司内部人员承包协议》，内容主要为：中牟路劲潘家苑门窗百叶施工工程，由刘鸣组建、成立路劲潘家苑工程项目部，刘鸣为项目负责人，其他项目负责人由项目部直接招聘。公司在项目上通过绩效核算来计算工资待遇，绩效由项目部核算，按照项目部创造利润的70%作为项目部成员的奖励收入，其余利润归公司所有。项目负责人对项目其他管理人员的配备和招聘有自主权，项目人员提成有项目负责人决定并发放等等。被上诉人华首公司发表意见称，1.该承包协议明确写明由刘鸣代表科饰达公司履行施工合同，承担项目施工管理，由刘鸣组建项目部，负责项目人员招聘及薪资，该内容与刘鸣当庭陈述“全面负责、自负盈亏”相互印证。能够证明刘鸣是涉案项目的实际施工人。另外，该协议签订的时间是2018年12月20日，刘鸣担任分公司负责人为2019年3月19日，因此刘鸣并不是以分公司负责人身份去承接工程，而是刘鸣以实际施工人身份承接工程后，为了方便履行施工合同才担任分公司负责人。该协议恰好证明刘鸣为实际施工人，并非科饰达公司员工。2.内部人员承包协议内容相矛盾。承包协议开始部分约定由乙方代表甲方履行施工合同，后面又约定乙方的工资待遇问题，权利义务混乱。从整个协议看，在案涉工程项目中，甲方授权乙方履行施工合同、乙方应为甲方该项的实际施工人，项目实际负责人，其行为代表甲方。3.承包协议明确约定由乙方代表甲方履行施工合同。甲方将该项目施工事宜全部授权给乙方，既有权利又有义务，权利和义务是对等的。乙方的行为就应视为是甲方的行为。4.本案华首公司在一、二审开庭时均未提交承包协议，而是在二审庭后提交，不能排除造假的可能性。本院认为，本案二审争议焦点为：一、刘鸣和科饰达公司存在何种法律关系；二、刘鸣与李某签订协议购买的四套房屋的剩余款项4673442元是否抵扣案涉工程款。科饰达公司依照其和华首公司签订的三份《施工合同》，请求华首公司向其支付欠付工程款。华首公司抗辩称涉案工程是刘鸣以科饰达公司承建，华首公司已通过以房抵扣工程款的方式向刘鸣支付工程款，该部分工程款扣除后，无需再向科饰达公司支付工程款。科饰达公司则称刘鸣是其分公司负责人，刘鸣买房的个人行为没有科饰达公司授权，与科饰达公司无关，科饰达公司与华首公司不存在以房抵债的事实。刘鸣不具有施工资质，科饰达公司是否实际履行案涉施工合同，科饰达公司是否对案涉工程具有实质的管理和控制是认定内部承包还是借用资质或转包的主要区别。经审查，本院认为，科饰达公司虽然与华首公司签订施工合同，但涉案工程项目部是刘鸣自行组建，在施工过程中，刘鸣在人、财、物上对工程进行管理，招聘相关人员，科饰达公司虽任命刘鸣为河南科达装饰工程有限公司中牟分公司负责人，但科饰达公司与刘鸣之间不存在劳动关系，刘鸣并非科饰达公司工作人员，刘鸣组建的项目部与科饰达公司之间不具有统一的资产、财务关系。即使按照科饰达公司与刘鸣二审提交的《承建工程公司内部人员承包协议》，亦约定由刘鸣组建、成立路劲潘家苑工程项目部，科饰达公司二审提交的合同、判决仅能证明河南科达装饰工程有限公司中牟分公司签订合同的相关民事责任由科饰达公司共同承担，但不足以证明科饰达公司实际参与案涉工程的组织施工与管理，在资金、技术、设备、人力等方面给予支持并进行监督管理。因此，虽然案涉《施工合同》是科饰达公司与华首公司签订，但刘鸣以河南科达装饰工程有限公司中牟分公司名义实际履行《施工合同》。科饰达公司与华首公司签订的三份《施工合同》，因违反法律强制性规定而无效。工程已经施工完毕，亦进行了结算，对于工程总价款各方当事人并无异议。刘鸣与案外人李某签订了四份购房协议，刘鸣陈述其中两套房屋过户给工程项目人员，刘鸣是实际所有人，该两套房子抵押贷款由刘鸣实际支配；另外两套由刘鸣卖给他人，刘鸣收取了房屋价款。案涉四套房屋刘鸣仅向李某支付部分价款，实际已由刘鸣或出卖或抵押。刘鸣称其与李某仅存在房屋买卖关系，其与华首公司没有抵扣工程款的协议，结合当事人的陈述、李某一审出庭证言、录音证据，以及刘鸣亦是通过李某办理借款手续由华首公司代付工程款等，可以说明华首公司以四套房屋向刘鸣抵扣了部分工程款。刘鸣与科饰达公司认为不存在以房屋抵扣工程款的理由，本院不予采纳。综上所述，科饰达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37957元，由科饰达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  陈 涛审判员  谢宏勋二〇二一年六月十一日书记员  刘 洋