黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终1392号上诉人（原审被告）：吕成福，男，1969年9月26日出生，汉族，个体，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：杜世平，黑龙江铁人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄建平，男，1955年12月25日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：黄海龙，黑龙江智胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘虹，黑龙江智胜律师事务所律师。上诉人吕成福因与被上诉人黄建平合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初3905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人吕成福及其委托诉讼代理人杜世平，被上诉人黄建平的委托诉讼代理人黄海龙、潘虹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吕成福上诉请求：1.上诉人对一审判决上诉人支付被上诉人投资款1356075元不服，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不支付任何款项；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方所签订的协议书应认定为无效。双方所签订的《建筑工程承包协议书》是以个人身份承包工程为前提，违反建筑法及相关法律、司法解释无施工资质承包工程以及非法转包的规定，应当认定为无效。二、双方系合作关系，按照法律规定应当利益共享，风险共担。被上诉人隐瞒了工程结算的重要协议，所造成的损失被上诉人应当承担责任。在双方签订的被上诉人退出合作的协议书，约定“工程造价结算方式以房开公司与顺通公司所签合同约定为准执行”进行结算，并且上诉人所举证据清楚地证实，被上诉人一再承诺其并未与顺通公司订协议，工程结算按照房开公司与顺通公司所签合同约定执行。而事实上被上诉人隐瞒了其与顺通公司签订的协议，导致在上诉人与顺通公司的诉讼中，法院按照被上诉人与顺通公司的协议进行结算，在被上诉人与顺通公司签订的协议中约定缴纳4％的管理费等各项费用，仅管理费一项就导致上诉人在结算时损失120多万元。因双方解除合作时对工程结算的约定已发生重大变化，由上诉人单方承担经营亏损，显失公平，依法应当撤销该协议书。被上诉人的故意隐瞒行为导致上诉人的损失应当由被上诉人承担。所以双方应按照最终结算结论计算合作事项的盈亏，并由双方共同承担。三、被上诉人已收取的款项及材料应当予以计算。1.被上诉人直接从江苏顺通公司收取的款项，在双方签订协议时被上诉人并没有告知上诉人，上诉人是在与顺通公司的诉讼中才知晓被上诉人收取款项的，在协议中双方只计算投入的款项，并没有收取的款项，所以被上诉人从顺通公司结算的款项应当计算在内。2.被上诉人所借的材料应当减出。双方在协议中约定扣除互借的材料款后支付最后一笔款项，能够证明借用材料的款项是双方在清算时必须计算的，上诉人有证据证明被上诉人借用了建筑材料，但被上诉人辩称材料互借，相互抵消。但被上诉人却没有举出上诉人向其借用材料的证据，不能证明抵消的事实，上诉人所确定的材料价款是按照工程结算中甲供材料的价格进行确定的，符合工程结算的规定。一审法院不予确认被上诉人借用的材料款是没有依据的。3.在一审庭审后，上诉人又找到被上诉人出具的收条等证据，并及时向一审主审法官说明情况，并要求再次开庭质证，但一审法院不予再次开庭，对于此部分款项的证据，请二审法院予以质证核实。4.对于17万元的收据应予确认。被上诉人在一审质证时称10万元是对2011年支付款项的确认，但并没有举出证据证实，不应认定。7万元的收据是虽有损坏但属于完整的收条，签名和金额均是完整的，被上诉人称是撕毁的收条，但没有举出证据证实。四、上诉人交纳的保证金80万元，在退回时其中30万元退给了被上诉人，此30万元应在双方算账中进行结算，应认定为上诉人已支付给被上诉人的款项，在总额中扣除。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。黄建平辩称：一、双方签订的《建筑工程承包协议书》系双方真实意思表示，虽然名为承包协议书，实际是双方终止合作承包工程的协议，该协议不违反国家法律法规禁止性规定，应是合法有效的，上诉人应按合同约定履行给付义务。二、从合同内容分析可见，上诉人所提到的“工程结算方式”是该份协议的概述部分，是协议签订背景及目的的描述，双方之间就本协议的具体的结算方式已在协议中明确，双方的结算方式是按照双方投入资金的数额、已完成工程量的利润、机械设备及周转材料进行结算的，双方签订协议的目的在于给付被上诉人结算款项后，被上诉人退出合作关系，并不以该工程如何结算为基础，因此一审判决上诉人支付被上诉人1356075元款项并无不当。三、上诉人一审中提交的部分票据出具的时间是在《建筑工程承包协议书》签订之前，该部分款项双方已经核算完毕，不存在被上诉人退出合作关系后，仍收取顺通公司款项的事实。双方虽有互借材料的情况，但双方借用材料价值相当，已相互抵扣，因此也不存在拖欠材料款的情况。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉请求，维持原判。黄建平向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告给付原告投资款1356075元（1522575元-166500元）；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定的事实：2012年4月10日，原告黄建平与被告吕成福签订《建筑工程承包协议书》，约定原、被告共同合作承包由大庆油田房地产开发有限公司开发的创业城6-17#、19#楼工程，经双方协商剩余工程由被告负责承担管理。经核算，原告投入资金及利润共计为1522575元，被告在约定的时间内归还。原告称多次向被告索要款项，被告以工程没有最终结算为由，不予支付。现被告与江苏顺通建设集团有限公司建设工程施工合同一案已作出裁判并生效。庭审中，原告认可被告对原告的付款共计166500元，现原告主张被告归还剩余款项1356075元。一审法院认为，原告与被告签订的《建筑工程承包协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。现被告与顺通公司的案件已作出裁判并生效，被告不能以工程没有最终结算为由，不予支付，应当按照合同约定及时履行义务。对于庭审中被告向法庭提交的证据，欲证明被告已还款完毕，本院认为，被告举证的部分付款票据及收据的出具时间为《建筑工程承包协议书》签订的时间之前，且原告不予认可，本院不予确认，原告在庭审中认可顺通公司对原告的付款166500元，视为被告对原告的付款，本院对此予以确认；对于被告举证的顺通公司出具的结算单，因该组证据为复印件且原告不予认可，本院对其真实性不予确认；对于被告举证的借料票据，因被告仅举证借用的数量，无法确定金额且原告质证称原、被告之间存在互相借用材料，双方借用材料价值相当互相抵扣，本院不予确认。故对于原告主张被告给付其投资款1356075元的诉请，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条之规定，判决：被告吕成福于判决生效后十日内支付原告黄建平投资款1356075元。二审中，吕成福提交证据：一、湖北抹灰康六清施工队结算清单1份、收据3份（核对原件，提交复印件），二、收据1份（核对原件，提交复印件）。本院依法组织双方当事人对上述证据进行了举证、质证，并听取了各方当事人的意见，经审查本院认为,对吕成福提交的上述两组证据，因黄建平对该两组证据的真实性均予以认可，本院对该两组证据的真实性予以确认，对所要证明的问题，本院将结合本案的全部证据及当事人的意见予以综合认定。本院查明的案件事实为：2012年5月18日黄建平出具收据一份，记载收到吕成福人民币10万元。2012年11月19日，黄建平出具收据一份，记载收到吕成福人民币7万元。2017年12月28日黄建平出具收据一份，记载收到吕成福6-17、19#款9万元。已生效的大庆市中级人民法院（2020）黑06民终768号吕成福和江苏顺通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书中，认定扣除吕成福6-17、19#楼的管理费1213582.37元。吕成福主张其交纳给顺通公司的保证金30万元退还给了黄建平，黄建平应予以返还，但黄建平不予认可。本院查明的其他案件事实和一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为合同纠纷，吕成福对本案一审判决给付的金额不服提起上诉，对本案涉及的主要问题，具体评析如下：一、关于对双方所签协议的认定问题。2012年4月10日，甲方黄建平和乙方吕成福签订《建筑工程承包协议书》一份，该协议是双方真实自愿的意思表示，协议名称虽然为“建筑工程承包协议书”，但是通观整个协议是对双方共同合作承包的建设施工项目的交接确认、事项安排及账款结算的协议，而非是对建设工程的发包、承包、转包、分包、施工的协议。黄建平和吕成福为合伙关系，在签订协议前均已实际承包参与了案涉的工程项目，协议是对双方之前合伙事务进行确认、安排和结算，协议的主要内容和目的是“明确责任和经济核算”，故该协议实际是双方之间对合伙事务结算性质的协议，未涉及施工资质问题，合同未违反法律法规的强制性规定，双方当事人应遵守合同约定，履行各自的义务。二、关于吕成福主张的4%的管理费扣除问题。一是依据已生效的（2020）黑06民终768号吕成福和江苏顺通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案和本案查明的事实，吕成福和黄建平是合伙关系，在签订协议之前，两人均实际参与和管理了案涉的合伙事务，则两人均应该清楚4%管理费的情况，且管理费是建筑施工行业通常存在的情况，也是吕成福与顺通公司款项结算中的一部分，二人均应知晓，吕成福提供的证据并不足以证实其并不知情4%管理费的情况，辩解理由不能成立。二是在《建筑工程承包协议书》中已明确约定协议签订后，结算款项由吕成福负责，所有债权债务由吕成福负责处理，与黄建平无关，吕成福主张4%应予以扣除与协议约定不符，且在已生效的（2020）黑06民终768号吕成福和江苏顺通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，已认定案涉工程的相对方变更为吕成福和顺通公司，4%的管理费在该案件中也已作出认定。三是案涉的6-17、19#楼的建设工程前期由吕成福、黄建平合伙完成，后期由吕成福单独完成，吕成福从始至终参与工程，是主要的参与者和出资人，且协议约定结算款项也由其负责，则4%的管理费由其负担并不违反法律规定，也符合协议的约定，吕成福主张应由黄建平全部负担，不符合合伙事务的实际履行情况和协议约定。综上，吕成福主张4%的管理费不应由其承担，应予以全部扣除的理由不成立，本院不予支持。三、关于吕成福主张的付给康六清施工队113400元款项的问题。一是吕成福二审举证的三张收据的时间是在2012年11月、2013年1月和2014年1月，收据均是在《建筑工程承包协议书》签订之后；二是协议书中已包含康六清8000抹灰人工费，即在签订协议时双方对康六清的施工费用已予以考虑，作出安排，并不涉及吕成福所主张的后续113400元费用的问题；三是协议书中明确约定“从即日起，对6-17#19#楼所有债权、债务由乙方（吕成福）负责处理，与甲方无关”，即无论吕成福主张给付给康六清施工队113400元费用是在协议之前产生的还是协议之后产生的，协议书中已明确约定由吕成福负责处理；四是吕成福称该费用是顺通公司协调，当时黄建平在场，则各方均在场，由吕成福给付则可视为由其承担，在无相应证据证明的情况下，吕成福之后主张该笔款项应由黄建平承担依据不足。综上，对于吕成福主张的给付给康六清施工队113400元应由黄建平承担，费用应予以扣除的依据不足，理由不成立，本院不予支持。四、关于吕成福主张的30万元质保金问题。因吕成福提交的质保金收据及汇款凭证均是在2011年协议签订之前，并且共计100万元的质保金中有黄建平的20万元，双方之间关于质保金如何处理并没有相应的约定，是否可以抵扣欠款并不清楚，吕成福提供的证据并不充足，对质保金问题双方可另行处理，本案不予认定。五、关于吕成福主张的借用材料款扣除问题。吕成福主张应该扣除借用的材料款375079.9元，虽然吕成福提供了借用材料的数量，但是借据等证据上均无单价，无法确认借用材料的金额，另黄建平抗辩称双方之间存在互借材料的情况，双方可就该问题另行处理，本案不予认定。六、关于吕成福主张的扣除已付款的问题。在一审中黄建平认可已收到166500元，一审已予以核减。除此外，1.对于吕成福主张的扣除2012年5月18日收据的10万元，虽然黄建平抗辩称该10万元是对2011年顺通公司直接支付的三笔款项的确认，但是在2011年黄建平已出具了三张收据，合计总额为10万元，但是从证据内容上看该三张收据与2012年5月18日的收据无任何关联，黄建平主张重复出具收据但未提供任何证据予以佐证，因黄建平对该10万元收据的真实性认可，收据内容记载清楚明了，黄建平的抗辩理由不足以采信，本院对2012年5月18日10万元的收据予以确认，黄建平收到吕成福该10万元付款。2.对于2012年11月19日的7万元收据，虽然收据破损，但是仍具有完整性，收据的内容签字清楚明确，并不能从证据形式上予以排除，且黄建平的抗辩理由及证据也无法推翻该证据，本院予以确认黄建平收到了该7万元款项。3.对于2017年12月28日的收据9万元，黄建平认可收据的真实性，虽然抗辩在一审中已认可，但是未作出合理信服的说明解释，也没有证据予以佐证，其抗辩理由不能成立，该份证据本院予以采信，确认核减吕成福的付款9万元。综上，吕成福在协议签订后向黄建平的付款金额为16.65万+10万+7万+9万=42.65万元，则吕成福剩余应向黄建平给付的款项为152.2575万-42.65=109.6075万元。综上所述，吕成福的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初3905号民事判决；二、原审被告吕成福于本判决生效后十日内支付原审原告黄建平款项109.6075万元；三、驳回原审原告黄建平的其他诉讼请求。二审案件受理费8502元，由吕成福负担6870元，由黄建平负担1632元；二审案件受理费17005元，由吕成福负担13740元，由黄建平负担3265元；本判决为终审判决。审判长  胡明阳审判员  高伟涛审判员  战 剑二〇二一年六月十一日法官助理姜海涛书记员徐璐