辽宁省本溪市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）辽05刑终34号 原公诉机关本溪市明山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）扶宏斌，男，1994年1月20日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，浩腾二手车经销有限公司法人代表，户籍所在地湖南省娄底市新化县，住湖南省娄底市新化县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月30日经本溪市公安局明山分局决定刑事拘留，于2019年9月5日经本溪市明山区人民检察院批准并由本溪市公安局明山分局执行逮捕。现羁押于本溪市看守所。 辩护人刘国辉，辽宁国宸律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）姜太祥，男，1993年6月5日出生于湖南省冷水江市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地湖南省冷水江市，住湖南省娄底市冷水江市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月30日经本溪市公安局明山分局决定刑事拘留，于2019年9月5日经本溪市明山区人民检察院批准并由本溪市公安局明山分局执行逮捕。现羁押于本溪市看守所。 指定辩护人赵云丽，辽宁玄同律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）扶益仁，男，1981年6月1日出生于湖南省娄底市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省娄底市新化县，住湖南省娄底市冷水江市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月30日经本溪市公安局明山分局决定刑事拘留，于2019年9月5日经本溪市明山区人民检察院批准并由本溪市公安局明山分局执行逮捕。现羁押于本溪市看守所。 指定辩护人王秀梅，辽宁怀众律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）扶鹏华，男，1985年6月29日出生于湖南省娄底市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省娄底市新化县，住湖南省娄底市冷水江市。2004年因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年零六个月，罚金人民币二万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月30日经本溪市公安局明山分局决定刑事拘留，于2019年9月5日经本溪市明山区人民检察院批准并由本溪市公安局明山分局执行逮捕。现羁押于本溪市看守所。 指定辩护人苑银娜，辽宁湘辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）扶文，男，1995年10月14日出生于湖南省冷水江市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省娄底市新化县，住湖南省娄底市新化县。2017年因聚众斗殴罪、故意伤害罪被判处有期徒刑一年零十个月，2019年6月9日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月30日经本溪市公安局明山分局决定刑事拘留，于2019年9月5日经本溪市明山区人民检察院批准并由本溪市公安局明山分局执行逮捕。现羁押于本溪市看守所。 指定辩护人岳华，辽宁由靖律师事务所律师。 本溪市明山区人民法院审理本溪市明山区人民检察院指控原审被告人扶宏斌、姜太祥、扶益仁、扶鹏华犯诈骗罪、扶文犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年2月1日作出（2020）辽0504刑初81号刑事判决。原审被告人扶宏斌、姜太祥、扶益仁、扶鹏华、扶文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年11月至2019年6月期间，被告人扶宏斌、姜太祥、扶益仁、扶鹏华明知上线实施电信诈骗犯罪活动，被告人扶文明知实施违法犯罪活动，扶宏斌仍组织姜太祥、扶益仁、扶鹏华为上线实施电信诈骗提供本人实名银行卡，扶宏斌组织扶鹏毕、扶文为上线实施电信诈骗提供资金并套现，转移电信诈骗赃款。2019年6月18日至2019年6月22日，被害人李某通过他人介绍在本溪市明山区碧水云天3栋1单元6号自己家中在中国创新APP上先后投资300000元人民币（以下币种相同），2019年6月22日被害人董某1通过被害人李某介绍在本溪市明山区碧水云天3栋1单元6号李某家中在中国创新APP上投资30000元，后两账户被关闭，被害人李某、董某1的钱款先后被转移到被告人扶益仁、姜太祥银行卡内（即事先向电信诈骗上线提供的银行卡），2019年6月21日被告人扶宏斌带领被告人扶鹏华与电信诈骗上线会面通过刷POS机的方式将被害人李某被骗的钱款由姜太祥银行卡转移到扶宏斌银行卡250000元，并给付对方相应现金（包含扶文提供20000元资金）为电信诈骗上线套现、转移赃款。2019年6月22日被告人扶宏斌带领被告人扶鹏华、扶文与电信诈骗上线会面再次通过刷POS机的方式将被害人李某、董某1被骗钱款由姜太祥银行卡转移到扶宏斌银行卡80000元，并给付对方相应现金（包含扶文提供20000元资金）为电信诈骗上线套现、转移赃款。后电信诈骗团伙上线返还被害人李某共计21137.1元，被害人李某被骗278862.9元，被害人董某1被骗30000元。被告人扶宏斌非法获利4000元，被告人姜太祥非法获利1300元，被告人扶益仁非法获利1200元，被告人扶鹏华非法获利1200元，被告人扶文非法获利2200元。被告人扶宏斌、扶文、扶益仁、扶鹏华于2019年7月26日被抓获归案；被告人姜太祥于2019年7月26日自动投案。 另查，在审理过程中，被告人扶宏斌、姜太祥、扶益仁、扶鹏华、扶文的家属分别代各被告人退回非法获利款4000元、1300元、1200元、1200元、2200元，合计人民币9900元。 原判认定上述事实的证据有：案件来源及抓捕经过、扣押清单、扣押决定书、银行账户交易明细、刑事判决书及释放证明、被害人李某、董某1的陈述、证人证言、原审被告人扶宏斌、姜太祥、扶益仁、扶鹏华、扶文供述及辨认笔录等。 原审法院认为，被告人扶宏斌、姜太祥、扶益仁、扶鹏华无视国家法律，伙同他人共同实施电信网络诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人扶文明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人扶宏斌、姜太祥、扶益仁、扶鹏华犯诈骗罪、指控被告人扶文犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪名成立。被告人扶宏斌、姜太祥、扶益仁、扶鹏华共同故意实施犯罪，是共同犯罪；被告人扶宏斌、姜太祥、扶益仁、扶鹏华在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，均应当从轻处罚；被告人扶文被判处有期徒刑以上刑罚，执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚；被告人姜太祥自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；被告人扶宏斌、扶益仁、扶鹏华、扶文均能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；五名被告人退还违法所得，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，认定被告人扶宏斌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人姜太祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元；被告人扶益仁犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人扶鹏华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人扶文犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；已退还违法所得款人民币九千九百元，按损失比例分别发还被害人李某人民币八千九百三十八元，发还被害人董某1人民币九百六十二元；责令被告人扶宏斌、姜太祥、扶益仁、扶鹏华继续退赔涉案款项人民币二十九万八千九百六十二元九角，按损失比例发还被害人李某人民币二十六万九千九百二十四元九角、董某1人民币二万九千零三十八元。 上诉人扶宏斌的上诉理由是：不是案件主谋，认罪认罚，请求从轻处罚。 其辩护人提出如下辩护意见：1、扶宏斌主观上没有诈骗的故意，客观上没有参与诈骗过程的事实；2、扶宏斌构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；扶宏斌自愿赔偿被害人经济损失，有悔罪表现。 上诉人姜太祥的上诉理由是：一审量刑重。 其指定辩护人提出如下辩护理由：1、一审量刑过重；2、姜太祥的行为应构成帮助网络犯罪活动罪；3、姜太祥认罪认罚，自愿缴纳罚金。 上诉人扶益仁的上诉理由是：一审量刑过重，二审愿意缴纳罚金。 其指定辩护人提出如下辩护理由：1、扶益仁是初犯；2、姜太祥认罪认罚，有悔罪表现；3、扶益仁愿意退赔涉案款，挽回被害人损失。 上诉人扶鹏华的上诉理由是：一审量刑过重。 其指定辩护人提出如下辩护理由：1、扶鹏华是初犯；2、扶鹏华愿意退赃退赔，有悔罪表现。 上诉人扶文的上诉理由是：一审量刑过重。 其指定辩护人提出如下辩护理由：1、扶文不构成情节严重，应在有期徒刑三年以下量刑；2、扶文有坦白情节，认罪认罚，确悔罪表现；3、扶文的犯罪行为具有一定程度的波动性，主观恶性较小。 经二审审理查明事实与原判认定事实一致。 认定上述事实，有上诉人扶宏斌、姜太祥、扶益仁、扶鹏华、扶文供述、案件来源及抓捕经过、扣押清单、扣押决定书、上诉人扶益仁、姜太祥、扶宏斌银行账户交易明细、刑事判决书及释放证明、公安机关出具的情况说明等相关书证、被害人李某、董某1陈述、证人卢某证言等证据证实，足以认定。 以上证据均经原审法院庭审质证及本院审查，在本院审理期间未发生变化，本院予以确认。 另查明，在本案二审期间，五名上诉人及其亲属共筹集退赔被害人损失款十三万元，被害人李某、董某1表示接受此退赔款，并同意据此情节对各上诉人予以从轻处罚。 本院认为，上诉人扶宏斌、姜太祥、扶益仁、扶鹏华无视国家法律，伙同他人共同实施电信网络诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人扶文明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人扶宏斌、姜太祥、扶益仁、扶鹏华共同故意实施犯罪，是共同犯罪。上诉人扶宏斌、姜太祥、扶益仁、扶鹏华在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，均应当从轻处罚。被告人扶文被判处有期徒刑以上刑罚，执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人姜太祥自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。五名上诉人认罪态度好，积极退还违法所得，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于各上诉人及其辩护人提出的一审量刑重，愿意退赔被害人经济损失，请求从轻处罚的意见，经查，在本院二审期间，各上诉人亲属应上诉人请求，积极筹措资金，对本案被害人的经济损失予以部分退赔，已取得被害人一定程度谅解，可酌情对上诉人从轻处罚，相关上诉意见予以采纳。关于辩护人的其他辩护意见，因缺乏事实及法律依据，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但视各上诉人退赔情节及悔罪表现，可对原判刑期予以适当调整。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持本溪市明山区人民法院（2020）辽0504刑初81号刑事判决第一项至第五项中对上诉人扶宏斌、姜太祥、扶益仁、扶鹏华、扶文的定罪及附加刑部分以及第六项； 二、撤销本溪市明山区人民法院（2020）辽0504刑初81号刑事判决第一项至第五项中对上诉人扶宏斌、姜太祥、扶益仁、扶鹏华、扶文的量刑主刑部分以及第七项； 三、上诉人扶宏斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元（未缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁四日。即自2019年7月30日起至2022年10月25日止。罚金于判决生效后第二日起三个月内缴纳。） 四、上诉人姜太祥犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元（未缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁四日。即自2019年7月30日起至2022年5月25日止。罚金于判决生效后第二日起三个月内缴纳。） 五、上诉人扶益仁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（未缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁四日。即自2019年7月30日起至2022年7月25日止。罚金于判决生效后第二日起三个月内缴纳。） 六、上诉人扶鹏华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（未缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁四日。即自2019年7月30日起至2022年7月25日止。罚金于判决生效后第二日起三个月内缴纳。） 七、上诉人扶文犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（未缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁四日。即自2019年7月30日起至2022年7月25日止。罚金于判决生效后第二日起三个月内缴纳。） 八、已退还违法所得款人民币九千九百元，按损失比例分别发还被害人李某人民币八千九百三十八元，发还被害人董某1人民币九百六十二元； 九、责令被告人扶宏斌、姜太祥、扶益仁、扶鹏华继续退赔涉案款项人民币十六万八千九百六十二元九角，按损失比例发还被害人李某人民币十五万二千五百五十一元九角、董某1人民币一万六千四百一十一元。 本判决为终审判决。 审判长  贾雪峰 审判员  沙丽敏 审判员  周佩麟 二〇二一年六月二日 书记员  傅国帅 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。