辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3920号上诉人（原审原告）：深圳市鹤之峰建筑有限公司，住所地深圳市福田区彩田北路翰岭院9栋4C。法定代表人：刘小娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：李荣花，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小强，北京大成（深圳）律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：大连万晟置业有限公司，住所地大连市甘井子区虹港路6号401、402室。法定代表人：颜毅，该公司经理。委托诉讼代理人：董佳敏，辽宁瀛秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑天明，辽宁瀛秀律师事务所实习律师。上诉人深圳市鹤之峰建筑有限公司因与被上诉人大连万晟置业有限公司建设工程设计合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初6182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。深圳市鹤之峰建筑有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、改判被上诉人向上诉人支付项目优化服务费1400435元；3、改判被上诉人向上诉人支付违约金420130.5元；4、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院基本事实认定错误。（一）一审法院未对被上诉人是否违约进行审查，被上诉人单方面终止合同履行应当按照合同约定向上诉人支付违约金。1、被上诉人自2016年8月后未向上诉人提供完成合同约定工作的必要工作条件，已经单方面终止合同的继续履行。《大连甘井子万达广场成本优化咨询合同》（以下简称优化咨询合同）第三条“专业设计咨询单位须提供的成果资料”第9项约定“以上内容具体时间以甲方通知为准”，表明被上诉人需要配合上诉人完成合同约定的工作内容，提供上诉人工作的素材及通知上诉人各项工作的开始时间。根据上诉人经过公证的双方往来邮件、上诉人提交的双方会签确认的优化意见报告表明，优化咨询合同约定的成果材料前6项工作，双方都能及时、完整、准确的完成工作任务。但是到第7项“施工图专项审查图纸提供后10日内专业设计咨询单位应向甲方提供《大连甘井子万达广场项目施工图专项审查报告》”，自上诉人向被上诉人提供完成第6项《大连甘井子万达广场项目施工图阶段的结构设计优化总结报告》后，被上诉人从未向上诉人提供完成工作所需要的第七项“施工图专项审查图纸”。2、被上诉人不按合同约定履行自身义务，恶意阻止付款条件成就，已终止合同的履行。通过优化咨询合同第一条“优化服务费”的约定可知，优化金额为项目施工图各组成部分优化意见费用之和，各部分约定的结算图纸均为经审查通过的施工图纸，上诉人的优化金额在完成施工图审查后即可计算。通过上诉人向大连市城市建设档案馆调取的流水号为：0200022489的《辽宁省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》（以下简称“施工图审查合格书”）显示，被上诉人施工图至迟于2016年10月20日就已经完成设计、审查和备案。该施工图审查合格书表明涉案项目现场施工图经过了大连佳兴工程咨询有限公司的审查并于同日完成了大连市城乡建设委员会的备案，是符合法律要求的施工图最终版本。根据优化咨询合同第六条“设计优化费用的支付”约定。乙方完成施工图设计阶段之前（含施工图）的所有优化工作，甲方与总施工单位完成结构重计量工作后，14个工作日内支付至预估结算金额（按重计量指标计算）的80%。应当于施工图完成后即进行的重计量工作，而被上诉人一直向上诉人隐瞒工程进度，直到2017年9月29日在网上发布开业公告，上诉人方才知道工程已经完工。直到一审判决为止甚至上诉人上诉为止，被上诉人都未能拿出重计量的材料和证据，应视为被上诉人没有按约定进行重计量和四审工作。由此可见，在上诉人毫无过错的情况下，被上诉人单方面终止了双方的合作，应当按照优化咨询合同“违约责任”第6项的约定“任何一方单方解除或者终止本合同，违约方应按本合同费用总额的30%向守约方支付违约金，并赔偿由此给守约方造成的一切损失。”（二）一审判决关于焦点归纳是错误的，本案的焦点在于对优化金额哪方负有举证责任。把要求鉴定的义务强加给没有举证责任的一方，是严重违法法律规定的。1、优化金额的举证责任在被上诉人，被上诉人未能完成合同约定的结算义务工作。按合同约定被上诉人对计算最终优化设计节省投资额及上诉人交付的设计成果不符合被上诉人要求具有举证责任。优化咨询合同第六条“设计优化费用”约定“甲方与总包施工单位完成结构重计量工作后，14个工作日内支付至预估结算金额（按重计量指标计算）的80%；……乙方完成所有优化工作，结构指标经甲方四审认可后14个工作日内支付至结算金额的100%。”可见最终优化设计节省的投资额按照合同约定应以被上诉人计算结果为准。且对被上诉人的结算工作合同约定的非常详细，在一审过程中，被上诉人既未提供证据证明其完成了重计量工作，也未能证明其进行了四审工作。2、被上诉人提供的审计报告与合同约定的结算方式完全不符，同时不符合法律要求的形式，应认定被上诉人未能完成举证责任，采信上诉人的结算金额。（1）审计报告不符合合同约定的结算方式。审计报告中两家审计单位均表示“由深圳市鹤之峰建筑有限公司作为乙方的项目合同中约定的工作内容并没有上报签确的竣工结算资料…”同时表明审计依据是“竣工图”。实际上，上诉人于2016年三次、2019年12月共计四次向被上诉人提供结算材料，作为造价咨询的委托方应当由被上诉人提供审计所需材料。优化咨询合同约定审计优化金额计算依据是施工图，同时优化咨询合同同时约定计算优化金额需要审核被上诉人与总包单位核对的工程量。而两家事务所均在没有收到现场施工图、总包施工单位不明的情况下，完成了审计工作。另外，审计报告显示车位1163.5个与事实不符。施工图审查合格书及所附施工图显示，车位数量为1176个。显然，被上诉人采用了上诉人关于目标地块地下车库的优化建议并落实到了施工图上与审计报告反映不符。鉴定是在案情非常复杂混乱无法区分双方责任时是可以选择使用的审理辅助手段，但是不是唯一途径。在通过审查案件事实，双方合同约定权利义务清晰明了的情况下，已可以认定相关证据的真实性和合法性。既然有举证义务的一方提供的证据不能形成支持该方观点的心证，则其举证责任远未结束。根据法律规定，法庭可以向有举证责任的一方释明，要求其申请鉴定。就本案来说，争议标的仅180万元，涉案建筑规模达到26万余平方米，造价数十亿元，其鉴定费用可想而知。而作为发包人，其登记过程中存在大量的结算文件，尤其是在完成施工图申请开工、完成竣工申请登记过程中，会有大量造价文件。按照法律规定，有举证义务一方，隐藏文件证据的，应当作出对无义务一方的有利解释。（2）审计报告本身就是效力不应被认可的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。而审计报告除了加盖了单位公章，根本没有体现制作人员更不要说签名盖章。同时审计报告本身的制作完全不符合住建部颁布的《工程造价咨询企业管理办法》（2006年颁布、2016年修订）、《注册造价工程师管理办法》、中国建设工程造价管理协会《建设工程造价咨询成果文件质量标准》。审计报告连由哪位注册造价工程师执行咨询业务都不体现，更不要说加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由工程师签字、加盖执业印章这些最基本的要求了。出具审计报告的单位还涉及到不具备相应资质出具的成果文件无效即审计报告无效的问题。这么明显的违法违规文件，其合法性、真实性如何，是否应当采信，是完全可以直接认定而无需进行鉴定的。（3）审计报告制作于2020年7月16日，不符合合同约定的形式和时间结点，在审计前、中、后均未以合适的方式与上诉人沟通与确认。应当认为被上诉人已经认可上诉人结算的优化金额。在上诉人举证已经完成交付设计成果及结算报告的前提下，如果被上诉人认为上诉人的设计未达到合同约定的效果或者结算报告依据有误，可以以合适的方式向上诉人提出。关于是否有要求上诉人交付设计成果进行修改或者认为上诉人交付的设计成果存在不符合被上诉人要求的意见的举证责任在于被上诉人。被上诉人提供的审计报告不符合合同约定的结算形式，未能完成其合同约定的结算义务，一审判决在上诉人指出审计报告存在大量违法违规情形同时存在大量与事实不符的数据和材料的情况下仍然认为上诉人没有提供相应证据是事实不清。（三）一审法院未审查确认上诉人提交的为履行合同而发生的成本票据，不符合建设施工合同纠纷公平、合理的审理要求。上诉人自2016年3月收到被上诉人招标文件开始，在未签订优化咨询合同的情况下，于2016年3月17日起就积极为被上诉人涉案项目提供优质高效的服务。公司各部门通过包括但不限于邮箱、电话、微信等方式，与被上诉人项目负责人一直在进行积极的沟通。为了及时、有效完成成本优化咨询合同工作内容上诉人多名员工在服务期间多次自深圳前往项目现场，与设计单位、施工方一起工作，有大量的行程凭证、会议纪要为证。建设施工合同由于其特殊性，会造成约定与实际实施过程中的显失公平，应当通过司法审判进行调整和补偿。二、一审法院审理程序违法。（一）错误的转嫁了被上诉人的举证责任，无故加重上诉人诉讼负担。（二）大量证据未进行质证。在第一次开庭前，上诉人向大连城市建设档案馆调取了大量证据并向法庭提交，法庭也一直表示将再组织开庭进行调查，但是时过8个月，未经开庭对证据进行审查，一审判决即行下达。违反了民事诉讼法第六十八条的规定。（三）拒绝了上诉人的合法合理的保全诉求。上诉人多次向一审法院表达希望对涉案标的进行轮候查封，但是一审法院在上诉人已经调取到涉案标的已经经过8次查封的事实不顾，拒绝对涉案标的进行轮候查封，使上诉人的债权受到严重威胁。综上所述，一审法院对案件基本事实认定不清，法律适用错误，审理程序违反了法定程序，侵害了上诉人的程序权利和实体权利。大连万晟置业有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、根据咨询合同第七条违约责任第6款的约定，任何一方单方解除或终止合同的，违约方才需向受约方支付违约金。在本案中，被上诉人不存在任何违约行为，也未要求解除或终止合同，违约的是上诉人，故上诉人要求被上诉人支付违约金没有任何依据。1、根据咨询合同第6页第三条的约定，上诉人必须提供的成果资料包括《大连甘井子万达广场项目基坑支护设计优化及审核意见》、《大连甘井子万达广场项目建筑方案阶段的结构设计优化工作总结报告》等9项报告，但上诉人一个也未向被上诉人提供，属于严重违约。针对其指出的第7项“施工图专项审查图纸提供后10日内专业设计咨询单位应向甲方提供《大连甘井子万达广场项目施工图阶段的结构设计优化总结报告》”，根据合同第四条第一款的约定，上诉人的设计过程优化应与设计单位的设计进度同步进行，是上诉人2016年8月自行退场，不能及时在现场跟踪提供优化工作，导致的其不能与设计单位和被上诉人进行沟通优化设计，违约的是上诉人自己。2、根据合同第7页第六条第1款乙方（上诉人）完成施工图设计阶段之前（含施工图）的所有优化工作，甲方（被上诉人）与总包施工单位完成结构重计量工作后，14日个工作日内支付至预估结算金额（按重计量指标计算）的80%”的约定，被上诉人进行结构重计量的前提条件是上诉人完成设计阶段之前的所有优化工作，但因上诉人2016年8月擅自退场，并退出案涉项目的优化工作，导致上诉人并未参与到案涉项目的终稿设计，也不知道最后采用了什么指标，根本没有完成优化工作，且大连市城市建设档案馆备案的只是项目之初的设计图，并非最终的竣工图，也不是经过上诉人优化设计的施工图，故违约的是上诉人，被上诉人已经于2020年完成了重计量工作，但该重计量工作的工作成果均与上诉人无关。二、根据谁主张谁举证的原则，上诉人作为本案原告，当然应当举证证明其最终优化金额的具体数额。根据上诉人一审提供的邮件和优化总结报告内容上看，上诉人提供的序号12（日期为2016年8月4日）的邮件中主张优化金额合计为49950777.43元，序号17（日期为2019年12月27日）的邮件中主张优化金额是45096641.26元，均与其提供的补充证据5优化总结报告中主张的优化金额48603013.92元（日期为2016年7月）不一致，从上诉人自己提供的先后三个不同的优化金额可以看出，上诉人连自己到底优化了多少钱都算不清楚，计算方式也是单方进行的，没有提供任何符合合同约定的经被上诉人确认的计算依据作为支持，其主张的数额显然缺乏真实性和客观性，不应得到法院的支持。本案中，被上诉人已经委托的两家专业的工程造价审计事务所，对案涉项目最终的竣工图进行了数据核算，核算确定上诉人的实际优化金额合计为2426.450226万元，根据咨询合同第一条第2款（1）“当优化金额小于等于最低优化金额2653.1万元（该值取自投标文件），结算金额为0元”的约定，因上诉人的优化金额小于合同约定的最低优化金额，故被上诉人需向上诉人支付的优化服务费为0元，完全符合双方的合同约定和实际履行情况，上诉人应当承担举证不能的法律后果。三、上诉人在一审中提供的相关票据根本无法证明与本案的关联性，即使上诉人因为履行案涉项目产生了费用，那也是上诉人进行项目承揽、经营活动所正常发生的费用，上述费用均已包含在了合同约定的优化费用中，不应再另行计取。而且，既然上诉人与被上诉人达成了“当优化金额小于等于最低优化金额2653.1万元（该值取自投标文件），结算金额为0元”的约定，就应当遵守合同交易带来的风险，不能因为自身原因未能达到合同约定的付款标准，就违反诚实信用原则，随意违约，滥用自己的权利。四、《大连甘井子万达广场成本优化咨询合同审计报告书》符合法律法规的要求，具有证明力，在上诉人不能提交相反证据、不申请鉴定的情况下，原审法院依据该审计报告书认定相关事实并无不当。上述人适用法律错误，其主张于法无据。深圳市鹤之峰建筑有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付项目优化服务费1400435元；2、判令被告向原告支付按合同费用总额的30%计算方式的违约金420130.5元；3、本案诉讼费由被告承担。一审庭审时原告增加诉讼请求：判令被告返还原告于投标时支付的成本优化咨询投标担保金5000元。一审法院认定事实：2016年，原告深圳市鹤之峰建筑有限公司参加了被告大连万晟置业有限公司就大连甘井子万达广场成本优化咨询项目的对外招标。3月15日，原告通过中国工商银行向被告支付5000元成本优化咨询投标担保金。3月24日，被告向原告发出了案涉工程的中标通知书。2016年5月2日，原告与被告签订了《大连甘井子万达广场成本优化咨询合同》。该合同约定，由原告对大连甘井子万达广场项目提供成本优化服务。同时明确约定，当优化金额小于等于最低优化金额2653.1万元（该值取自投标文件），结算金额为0元。合同签订后，原、被告就案涉项目以邮件形式进行了沟通。2020年7月16日，被告委托的大连昊东工程造价咨询事务所有限公司、辽宁宏发工程管理咨询有限公司两家事务所对案涉项目竣工图的数据核算作出了《大连甘井子万达广场成本优化咨询合同审计报告书》，确定原告的实际优化金额合计为2426.450226万元，小于成本优化合同约定的最低优化金额2653.1万元。一审法院认为，本案的争议焦点为最终的优化金额的数额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然原告对于被告提交的《大连甘井子万达广场成本优化咨询合同审计报告书》中的结论不予认可，但是没有提出充分有效的证据予以推翻。因此，原告应对其主张的优化金额举证加以证明或者申请司法鉴定，但原告并未申请鉴定或举证加以证明，故原告的诉讼请求难以获得支持。因此，应承担不利的法律后果。由于无法确定案涉项目的具体金额，故无法确定被告是否还需向原告支付项目优化服务费及被告是否违约。因此，对于原告的第一、二项诉讼请求，不予支持。关于成本优化咨询保证金一节。本案中，被告对外招标，原告按照被告的要求进行投标，并交付了5000元保证金，被告向原告发出中标通知书通知其中标。本案中，并无保证金不予退还的约定或法定情形，故对于原告的此项诉讼请求，予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：被告大连万晟置业有限公司自判决生效之日起十日内向原告深圳市鹤之峰建筑有限公司返还成本优化咨询保证金5000元。驳回原告深圳市鹤之峰建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21231元，由原告深圳市鹤之峰建筑有限公司承担21173元，被告大连万晟置业有限公司承担58元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《大连甘井子万达广场成本优化咨询合同》（以下简称《合同》）系当事人的真实意思表示，应认定为有效，双方均应恪守。根据《合同》约定，由上诉人对大连甘井子万达广场项目提供成本优化服务。同时还约定，当优化金额小于等于最低优化金额2653.1万元（该值取自投标文件），结算金额为0元。根据谁主张谁举证的原则，上诉人应当举证证明其最终优化金额的具体数额。根据上诉人提供的证据看，上诉人提供的三个不同的优化金额均不为被上诉人认可，故上诉人对其完成的工作成果是否达到《合同》约定的付款条件举证不能。同时，被上诉人对上诉人的工作成果委托工程造价审计事务所对案涉项目最终的竣工图进行了数据核算，上诉人对《大连甘井子万达广场成本优化咨询合同审计报告书》的审计结果不予认可，但并无充足的证据予以否定，而该报告核算确定上诉人的实际优化金额合计为2426.450226万元，根据《合同》约定的付款条件，因上诉人的优化金额小于合同约定的最低优化金额，故上诉人请求被上诉人支付优化服务费不具有事实依据。至于上诉人因为履行案涉项目产生的费用，亦属履行合同所发生的费用，上述费用并未约定不包含在约定的优化费用中，故上诉人对此不应再另行计取。综上所述，深圳市鹤之峰建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21231元，由上诉人深圳市鹤之峰建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙利颖审判员  杨 威审判员  谢燕鹏二〇二一年六月十一日书记员  张 宁