辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终548号上诉人（原审被告）：阜新市民政局，住所地阜新市细河区解放大街33-3号。负责人：关军，该局局长。委托诉讼代理人：张伟、贺丽红，辽宁乐成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阜新国耀光电科技有限公司，住所地阜新市太平区红南路9号105门。法定代表人：孟杨，该公司总经理。委托诉讼代理人：董巍巍，男，1982年1月31日生，汉族，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：阜新玉龙建设工程有限公司，住所地阜新市细河区海州街17-2-8门。法定代表人：马纪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李慧，辽宁万策律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹德金，男，1979年9月21日生，该公司工程师。上诉人阜新市民政局（以下简称民政局）与被上诉人阜新国耀光电科技有限公司（以下简称国耀光电公司）、阜新玉龙建设工程有限公司（以下简称玉龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，原有阜新市细河区人民法院于2019年9月27日做出（2019）辽0911民初856号民事判决，宣判后，玉龙公司不符该判决，上诉至本院。本院于2019年12月11日做出（2019）辽09民终1825号民事裁定，以事实不清，证据不足，裁定一、撤销阜新市细河区人民（2019）辽0911民初856号民事判决；二、本案发回阜新市细河区人民法院重审。阜新市细河区人民法院于2020年12月14日做出（2020）辽0911民初84号民事判决，民政局不服一审法院判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案受理后，依法组成合议庭，上诉人民政局的委托诉讼代理人张伟、贺丽红，被上诉人国耀光电公司的法定代表人孟杨及委托诉讼代理人董巍巍，被上诉人玉龙公司的委托诉讼代理人李慧、邹德金到庭接受询问。本案现已审理终结。民政局上诉请求，一、撤销阜新市细河区人民法院(2020)辽0911民初84号民事判决）依法驳回被上诉人1对上诉人的原审诉讼请求。二、诉讼费用被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定被上诉人1与上诉人存在直接合同关系无法律依据。原审判决称“国耀光电公司与玉龙公司系挂靠关系，国耀光电公司与阜新市民政局之间形成了直接的合同关系”。原审法院的此种阐述突破了合同的相对性原则，需要有法律的明确规定。根据合同法的规定及事实依据，阜新市民政局与玉龙建设公司存在建筑工程承包合同，与国耀光电公司之间不存在合同关系，根据合同的相对性原则，国耀光电公司只能向玉龙公司要求拖欠的工程款，而不能向上诉人要求。该工程系招标工程，根据招投标法48条、58条规定，中标项目部应转包和分包。另外，上诉人不拖欠玉龙公司的工程款，原审判决在没有查清究竟是玉龙公司还是阜新市民政局之间拖欠工程款的情况下，判令上诉人给付国耀光电公司工程款缺乏事实依据。二、原审判决以被上诉人1提供的工程造价鉴定报告作为上诉人给付被上诉人1工程款的依据违反法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。上诉人与被上诉人2已经在《建设工程施工合同》中约定了工程价款结算方式为由市财政局建筑预决算评审中心进行工程结算，在已经预定结算工程款方式的情况下，原审判决确依据被上诉人1申请进行工程造价鉴定并以鉴定报告作为工程款结算依据违反上述法律规定。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。国耀光电公司辩称：1.维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求；2.上诉人承担上诉费用。理由：原审判决认定被上诉人与上诉人存在直接关系有理有据。2016年8月16日，被上诉人1与玉龙公司签订《建筑工程挂靠协议》，协议约定;名称为阜新市养老院主体楼亮化工程项目；工程造价397,000元；工程地点为阜新市细河区兴工路阜新市养老院；本工程由国耀光电公司承揽，并单独进行施工。亮化工程竣工后，有民政局、玉龙公司及监理单位签字盖章、验收合格。现民政局实际使用了该工程。被上诉人1多次到被上诉人处结账，被上诉人都以各种理由没有予以结账。其原因不是因为没钱，就是前任局长已不在岗位，后来的局长不管，所以造成今天诉讼。被上诉人2与上诉人签订《建设工程施工合同》并实际施工后该工程发生了增项，即阜新市养老院主体楼亮化工程项目，虽然上诉人与被上诉人2就增项签订了工程洽商记录，但在该记录形成之前，被上诉人1已与被上诉人2签订了《建筑工程挂靠协议》并且被上诉人1已开始施工。由此可见，被上诉人1系借用资质承建工程。所以上诉人已认可由被上诉人1完成增项的亮化工程任务，因此被上诉人1与被上诉人2系挂靠关系。被上诉人1主张上诉人支付工程款及材料款的请求合法，此项增项工程是上诉人认可的，已实际完工并已实际使用。请求驳回上诉，维持原判。玉龙公司辩称：一、被上诉人国耀光电公司与上诉人民政局存在真实合同关系，由国耀光电公司直接向上诉人主张工程款符合法律规定。1.被上诉人玉龙公司与上诉人于2014年10月9日签订的《建设工程施工合同》，被上诉人玉龙公司与被上诉人国耀光电公司于2016年8月16日签订的《建筑工程挂靠协议》是两个工程。从两个合同签订的时间、工程内容均可明显看出国耀光电公司与玉龙公司签订的《挂靠协议》是在玉龙公司完成《建设工程施工合同》养老院建设项目竣工后签订的，且国耀光电公司施工的亮化工程也必须在玉龙公司将主体楼建成后才能进行。因此这是两个工程项目、两个阜新市养老院主体楼亮化工程项目施工合同。2.国耀光电公司系借用玉龙公司的资质承接“阜新市养老院主体楼亮化工程项目”，系该涉案工程的实际施工人。3.在签订合同及施工过程中，上诉人民政局明知国耀光电公司系借用玉龙公司资质承建工程，且认可由国耀光电公司完成亮化工程施工任务。因此民政局与国耀光电公司之间直接形成了权利义务关系。而民政局与玉龙公司之间不存在“主体亮化工程”项目的建筑工程施工关系，因此工程结算应当在国耀光电公司与民政局之间进行。“最高人民法院（2015）民申字第721号民事判决”中均明确了，借用他人资质的实际施工人与发包人之间直接建立合同关系，出借资质单位对实施施工的工程不负责任。二、上诉人民政局主张不拖欠玉龙公司工程款与事实不符，且与本案无关。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。国耀光电公司辩称，原审判决认定被上诉人与民政局存在直接合同关系有理有据。阜新市养老院主体楼亮化工程由本公司承担并单独进行施工。现民政局已实际使用该工程，民政局应承担给付责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。国耀光电公司向一审法院起诉称：1.请求依法判决二被告支付给原告施工款与材料款总计440,000元；2.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：原告于2016年8月16日与被告玉龙建设公司签订了《建设工程挂靠协议书》，同时签订了《灯具产品购销合同》。原告给被告阜新市民政局的阜新市养老院主体楼亮化工程项目进行施工。原告按照合同各项要求进行施工，现该工程验收合格，但是二被告找出各种理由推迟支付工程款及材料款。为保护原告的合法权益不受侵害，依法诉至法院，请求支持原告的各项诉讼请求。一审法院认定事实，2014年10月9日，被告阜新市民政局（发包人）与被告玉龙建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为阜新市社会养老院建设项目；工程内容为建筑面积25773.00平方米，层数十七层，结构形式框架，工程性质民用-公用建筑；计划开工日期2014年10月10日，计划竣工日期2015年10月31日；签订合同价为51,223,928.42元。合同签订后，玉龙建设公司按合同约定进行了施工。2016年8月16日，原告国耀光电公司（挂靠方）与玉龙建设公司（管理方）签订《建筑工程挂靠协议》，协议约定：工程名称为阜新市养老院主体楼亮化工程项目；工程造价397,000元；工程地点为阜新市细河区兴工路阜新市养老院；本工程国耀光电公司向玉龙建设公司缴纳合同总价款23%的管理费，管理费共计91,340元，每次建设方拨款到账交纳当期管理费，管理费按每次拨款到账金额的23%收取。2016年8月31日至9月3日期间，阜新市民政局与玉龙建设公司签订工程洽商记录(技术核定联系单)，联系事项为：应设计单位要求）将楼体外框线进行亮化，具体施工部位等详见附图，阜新市民政局、玉龙建设公司及监理单位均签字盖章。2016年8月16日，国耀光电公司开始施工阜新市养老院主体楼亮化工程项目，2017年4月工程竣工。现阜新市民政局已实际使用该工程，但并未支付工程价款。经阜新市中级人民法院委托，辽宁祥丰工程造价咨询有限公司于2020年10月13日出具辽祥丰价鉴字[2020]第053号阜新市养老院主体楼亮化工程的工程造价鉴定报告，鉴定结论为鉴定工程造价为333,029.35元。一审法院所确认的上述事实，有建设工程施工合同、建筑施工挂靠协议、工程洽商记录(技术核定联系单)、工程造价鉴定报告等证据及当事人陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本庭审查，予以采信。一审法院认为，被告玉龙建设公司与被告阜新市民政局签订《建设工程施工合同》并实际施工后，该工程发生增项，即阜新市养老院主体楼亮化工程项目。虽然阜新市民政局与玉龙建设公司就工程增项签订了工程洽商记录，但在该记录形成之前，原告国耀光电公司已与玉龙建设公司签订了《建筑工程挂靠协议》，并且国耀光电公司已开始施工，由此可见，国耀光电公司系借用玉龙建设公司企业资质承揽的案涉工程，并且阜新市民政局知晓国耀光电公司借用资质承建工程，且认可由国耀光电公司完成案涉工程的施工任务。因此国耀光电公司与玉龙建设公司系挂靠关系，国耀光电公司与阜新市民政局之间形成了直接的合同关系。因国耀光电公司与玉龙建设公司之间不存在建设工程施工合同关系，故国耀光电公司主张玉龙建设公司支付施工款与材料款440,000元，无事实及法律依据，不予支持。案涉工程已完工并交付使用，故国耀光电公司享有直接与阜新市民政局进行结算工程款的权利。国耀光电公司主张阜新市民政局支付工程款及材料款的请求，依据辽宁祥丰工程造价咨询有限公司的工程造价鉴定报告，支持333,029.35元。关于阜新市民政局辩称对诉争工程的工程款数额需由市评审中心进行工程结算。根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同，故阜新市民政局的此辩论意见缺乏事实和法律依据，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条规定，判决：一、被告阜新市民政局于本判决生效后十日内支付原告阜新国耀光电科技有限公司工程款333,029.35元；二、被告阜新玉龙建设工程有限公司不承担工程款给付责任；三、驳回原告阜新国耀光电科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,900元，鉴定费13,000元，由被告阜新市民政局负担。二审期间，各方当事人没有提供新的证据。庭审后，玉龙公司提供工程预结算书及工程结算书共计四份，用以证明本案争议的亮化工程款并未在此预算报告中。民政局质证认为有异议，不予认可。本院对二审争议的事实认定如下：本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，民政局提出其与国耀光电公司不存在直接关系，由其承担给付责任主体不当；另该工程约定了工程价款结算方式为由阜新市财政局建筑预决算评审中心进行工程结算，在已经预定结算工程的情况下，判决民政局依据工程造价鉴定报告作为工程款结算依据违法的上诉请求。经查，2014年10月9日，民政局与玉龙公司签订了《建设施工合同》，工程名称为：阜新市社会养老院建设项目。在该工程施工后，工程发生增项，即阜新市社会养老院主体楼亮化工程项目，双方就该项工程签订了工程洽商记录，亮化工程由国耀光公司施工，国耀光电公司是借用玉龙公司的资质承建该工程，现涉案工程已实际完工并交付民政局使用。该工程价款经一审法院委托辽宁祥丰工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，鉴定价格为333,029.35元。故本案工程款应由民政局给付；至于其提出本案是招标工程，未经评审中心审核，由其承担责任不当的意见，因为工程是否进行审计，与本案当事人之间并不是同一法律关系。且在玉龙公司预结算书中并未包含本案涉案的亮化工程款。综上所述，上诉人阜新市民政局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实及适用法律正确，审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,900元，由上诉人阜新民政局负担。本判决为终审判决。审判长  乔丹青审判员  吴晓东审判员  于 丽二〇二一年六月八日书记员  赵兴国