内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事裁定书（2021）内03民特6号申请人：内蒙古天鸿房地产开发有限责任公司。法定代表人：杨光，董事长。委托诉讼代理人：徐慧芳，内蒙古锐信律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭斌，内蒙古锐信律师事务所律师。被申请人：内蒙古新华建建设集团有限公司。法定代表人：张磊，董事长。委托诉讼代理人：解仲鹏，内蒙古邦铎律师事务所律师。申请人内蒙古天鸿房地产开发有限责任公司与被申请人内蒙古新华建建设集团有限公司申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年4月6日立案后进行了审查。现已审查终结。内蒙古天鸿房地产开发有限责任公司称，1.撤销乌海仲裁委员会作出的（2020）乌仲裁字第237号裁决书；2.本案诉讼费由被申请人承担。事实及理由：1.本案的仲裁程序违法且存在枉法裁决情形。案涉工程系固定总价合同，且工程存在诸多未施工内容，申请人已经提出了仲裁反请求，请求从工程总价款中核减未施工工程价款，同时申请人向乌海仲裁委员申请对案涉工程的未施工内容进行鉴定，但是乌海仲裁委员会并未准许申请人的鉴定申请，而是以申请人所主张的未完工程款已经在总价款中核减为由，驳回了申请人的鉴定申请，申请人认为仲裁庭的做法缺乏事实及法律依据，属于枉法裁决且仲裁程序违法。案涉工程是否存在未施工工程，未施工工程的工程价款是多少，这些问题与本案有重大利害关系，仲裁庭严重违法。而且既然未确定未施工工程内容以及相应的未施工工程价款，那么仲裁庭有何依据认定该部分工程款已经在工程总价款中核减，核减的未施工工程款又是多少？仲裁庭在无事实依据的情况下随意认定，系枉法裁判。2.案涉工程存在逾期完工问题，逾期完工798天，根据申请人与被申请人于2012年11月20日签订的《施工补充合同》第十五条第15.3款约定工期每延误一天，违约金为合同总价的万分之五，被申请人应向申请人支付违约金为人民币6320302元。该约定没有违反法律规定，应当属于合法有效的约定。仲裁庭无视该约定内容，直接认定申请人主张的逾期完工违约金没有事实依据，并且在未咨询专业鉴定机构且未要求申请人提供任何检材的情形下，武断的认定案涉工程逾期责任无法鉴定，该做法系枉法裁决且严重违反法定程序。内蒙古新华建建设集团有限公司称，一、关于枉法裁决的理由。枉法裁决是犯罪行为，未经人民法院刑事审判，任何人无权认定刑事犯罪。故申请人在没有生效的刑事判决的情况下，无权以该理由申请撤销仲裁裁决。二、关于程序违法的理由。申请人认为仲裁程序违法，包括指责仲裁庭枉法裁决，主要是因为其两项鉴定申请未获得仲裁庭的准许，即：1.关于未完工程的鉴定申请；2.关于工期的鉴定申请。首先，根据相关法律规定不论仲裁庭还是法庭，对当事人提出的鉴定申请，有权决定是否准许。所以不论是否准许鉴定申请都不涉及程序违法，只要该决定是依照法定程序作出的即可。本案中，从申请人提出鉴定申请，到仲裁庭要求双方限期提交材料，再到最终结合在案证据并经仲裁庭合议决定不准许申请人的鉴定申请，并无违反法定程序的情形。其次，答辩人认为本案中的仲裁庭作出不准许申请人鉴定申请的决定，不但符合法定程序，且实体正确。现分述如下：1.关于未完工程的鉴定申请。申请人在仲裁庭审时提出的未完工程项，大部分都不在答辩人的承包施工范围内，故没有必要对该部分的工程量及工程造价进行鉴定。仲裁庭为此还专门向乌海市公共资源交易中心调取了双方当时的招投标文件，根据当时答辩人的投标报价明细表，证明了部分申请人主张的未完工程项在答辩人的承包施工范围内，对于经仲裁庭依法调取的证据证明的确属答辩人承包施工范围内的未完工程项，答辩人当庭进行了认可，并且直接认可了申请人主张的工程造价，即：塑钢门窗428498元。仲裁庭最终在裁决书中对此部分工程造价也在总价中进行了核减，所以关于未完工程项的问题，在答辩人承包施工范围内且未完成的，答辩人已经认可；不在答辩人承包施工范围内的工程项目，是否完成与答辩人及本案无关，故无需再进行鉴定。2.关于工期的鉴定申请。关于工期问题，首先答辩人在仲裁庭审时提交了1份《混凝土抗压强度实验报告》及10张《隐蔽工程验收记录》，用以证明案涉工程的主体于2013年9月就已完工；另外还提交了2份《工作联系函》，用以证明在2015年的时候，申请人负责供应的施工材料还未进场；以此证实工程延期并非答辩人所致。其次从申请人在仲裁庭审时提交的《付款资料》中也明显能够看出申请人未按合同约定支付工程款的事实，故工程延期的原因在于申请人。另外，不论从双方合同约定的索赔期限上讲还是从诉讼时效上讲，申请人均已超过时效，答辩人在仲裁庭时对此也提出了时效抗辩。因此，答辩人认为仲裁庭不准许申请人关于工期的鉴定，在实体上也完全正确。综上，申请人提出的撤销仲裁裁决的理由不能成立，恳请法庭驳回其撤销申请，维护答辩人的合法权益。经审查查明：2020年9月25日，乌海仲裁委员会作出[2020]乌仲裁字第237号裁决：（一）被申请人内蒙古天鸿房地产开发有限责任公司支付申请人内蒙古新华建建设集团有限公司工程款4391236.5元；（二）被申请人内蒙古天鸿房地产开发有限责任公司支付申请人内蒙古新华建建设集团有限公司欠付工程款的利息800047元；（三）驳回申请人内蒙古新华建建设集团有限公司其他仲裁请求；（四）驳回反请求申请人内蒙古天鸿房地产开发有限责任公司的仲裁反请求；（五）仲裁费53140元（申请人已预交），由被申请人承担52968元，申请人承担172元。反请求仲裁费21194元，由反请求申请人内蒙古天鸿房地产开发有限责任公司承担；上述（一）（二）（五）项裁决共计5244251.5元，自本裁决书送达之日起十日内由被申请人向申请人一次性付清。申请人提交以下证据：（2020）乌仲鉴字第9号乌海仲裁委员会鉴定委托书，证明乌海仲裁委员会受理的我方与内蒙古包头兴业集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，该案的受理时间与本案在仲裁委的受理时间基本相同，我方也是提出了与本案鉴定内容相同的鉴定申请，提交的鉴定检材也与本案相同，也没有向仲裁委提交施工日志、监理日志、工程量月进度报表等资料，但是仲裁委却同意了鉴定申请，且向内蒙古誉明工程造价咨询有限公司出具了鉴定委托书，而且造价公司也是明确表示可以对鉴定内容进行鉴定，而该案的合议庭成员中的何永健、段士军与本案仲裁庭成员是重合的，所以在相同案件提供相同材料且仲裁庭组成人员相同的情况下，仲裁委同意了包头兴业案件的鉴定申请，本案的鉴定申请仲裁委根本没有向鉴定机构征询是否可以鉴定，直接就不准予鉴定的做法程序违法。严重剥夺了我方的诉讼权利。被申请人质证意见为，真实性无法辨认，关联性、证明目的不予认可，因为该份委托书是乌海仲裁委审理的另一起案件的法律文书，一案一情况，一案一证据，一案一认定，被申请人认为不能拿另外案件与本案进行直接对比。尤其是是否同意鉴定的问题上是没有可比性的。因该证据与本案没有关联性，本院不予采信。本院认为，关于本案的仲裁裁决是否存在程序违法、枉法裁决的情形。申请人主张仲裁裁决存在两处程序违法的情形，一是申请人向乌海仲裁委员申请对案涉工程的未施工内容进行鉴定，乌海仲裁委员会未准许鉴定。申请人向乌海仲裁委员会申请鉴定，乌海仲裁委员会在2020年7月7日开庭中，已经明确不予鉴定的理由为未施工的项目是清楚的，不需要鉴定。乌海仲裁委已经综合考量过鉴定申请，从而做出不予鉴定的决定，并不违反法定程序。二是按照2012年11月20日签订的《施工补充合同》第十五条第15.3款约定，案涉工程存在逾期完工情形，被申请人应向申请人支付违约金为人民币6320302元。申请人的该理由属于实体范畴，而且双方于2013年6月24日签订《建筑工程施工合同》，该合同为备案合同，该合同未约定违约责任，仲裁委员会以备案合同做出仲裁裁决，并未违反法定程序。申请人未提供证据证明其主张乌海仲裁委员会存在枉法裁决的情形，故本院对该理由不予支持。综上，申请人申请撤销仲裁裁决的理由不成立。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，裁定如下：驳回内蒙古天鸿房地产开发有限责任公司的申请。申请费400元，由申请人内蒙古天鸿房地产开发有限责任公司负担。审判长 宋建勇审判员 范晶春审判员 钟思敏二〇二一年六月二日书记员 王 彤