四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终523号 上诉人（原审被告）：张文星，男，1971年5月22日出生，汉族，四川省会理县人，村民，住四川省会理县。 委托诉讼代理人（一般代理）：肖春梅，四川迈德律师事物所律师。 被上诉人（原审原告）：孟雨军，男，1977年10月29日出生，汉族，四川省会理县人，村民，住四川省会理县。 委托诉讼代理人(特别授权)：赵荣，四川修晨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张文畏，男，1972年9月25日出生，汉族，四川省会理县人，村民，住四川省会理县。 被上诉人（原审被告）：威乐建设集团有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区芦林大转盘。 法定代表人：夏连金，系该公司总经理。 委托诉讼代理人(一般代理)：邓辉，四川川豪律师事务所律师。 上诉人张文星因与被上诉人孟雨军、张文畏、威乐建设集团有限公司（以下简称威乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省会理县人民法院（2019）川3425民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张文星上诉请求:1.撤销四川省会理县人民法院（2019）川3425民初11Ｏ9号民事判决；2.改判驳回孟雨军针对上诉人张文星提出的诉讼请求；3.判令本案一审和二审案件受理费由被上诉人孟雨军,张文畏负担。事实和理由:上诉人认为一审人民法院认定基本事实不清,导致适用法律错误,遗漏当事人。一、上诉人所提交的新证据（银行流水明细）证实被上诉人孟雨军所提供的会理县人民法院（2015）会理民初字第1051号民事判决书认定张文星未进行退伙结算的事实有误,导致一审法院依据该判决书所认定事实作出判决张文星应当对案涉5654822元工程款承担连带责任的错误判决。2010年张文星与张文畏合伙以张文星名义承包修建会理县通乡油路八标段（杨家坝至江普）工程,同年8月23日张文星支付江西威乐建设集团有限公司成都分公司594800元工程履约保证金。根据二人的合伙分工,该工程由张文畏负责现场施工的管理及协调,故2010年10月15日,张文星向威乐公司出具了一份授权委托书授权由张文畏负责该工程的现场施工及相关问题。2010年10月24日,为方便威乐公司支付工程进度款以及垫付该工程中所需工程款,二人共同协商后决定以张文星的名义新开一工商银行账户（卡号为:6222××××2918）作为该工程合伙财务收支专卡。该卡开通当日,张文畏通过其卡号为6222××××4550的工商银行卡向该工程专用卡转入二人合伙的前期垫资款300000元。2010年年底,张文星与张文畏二人因合伙收益分配无法达成一致而谈崩,合伙关系恶化直至破裂,于是张文星提出退伙,张文畏表示同意,二人在2011年1月10日威乐公司将第一笔工程进度款600000元支付至该工程专卡当日进行了结算,并根据结算约定,张文星将360000元直接转入张文畏工商银行卡账户（卡号为:6222××××4550）。退伙后,二人将“张文星已退伙、该工程将由张文畏实际继续进行承包的事项”告知了威乐公司,并且变更了威乐公司的工程进度款打款账户,之后江西威乐公司的工程进度卡再没有进过二人曾经约定的工程专卡中（银行卡明细予以证明）,张文星也再没有过问过该工程的所有事宜,自此,张文星彻底退出该合伙工程。而本案庭审中,威乐公司也反复强调其工程系转包给张文畏，而非张文星。威尔公司的打款账户变更配合以及当庭陈述等表明威乐公司也是知悉和同意张文星已经不是该工程承包合伙人的事实。故2015年会理县人民法院的判决书认定张文星与张文畏从未进行合伙结算系属错误。现有新证据证明张文星与张文畏已经进行过退伙结算。二、从逻辑上推理也可以得出张文星已经退伙,并进行了结算,不再是该工程的合伙人。首先,八标段工程承包时履约保证金是由张文星所缴纳;其次,2010年8月至2011年1月,张文星虽然不管理工地,但是一直都关心、了解和一定程度的参与八标段工程的相关事务的,可自2011年2月开始,张文星也不过问工程情况,也不关心工程进度款问题;还有,合伙人唐大红入伙注入资金、退伙时与张文畏进行退伙结算等如此重大事宜居然都既不通知张文星,也不经过张文星的同意或签字;最后,张文星与张文畏的官司纠纷自2014年便开始了,从张文畏起诉张文星然后撤诉、再起诉后败诉等,每次都是张文畏在起诉张文星,但每次起诉张文畏都不曾提出因二人未进行退伙结算而要求张文星承担合伙责任。履约保证金将近600000元,上百万资金投进八标段工程,第一批工程进度款也按时到账,张文星却突然对合伙工程不闻不问,这根本就不符合正常人的日常逻辑。三、案涉垫资款债务形成于张文星与张文畏退伙结算之后,故张文星并非本案的适格被告,依法不应当承担连带责任。孟雨军提供的2014年8月11日张文畏出具的《欠条》一张载明:“今欠到孟雨军2014年八标段工程扫尾款垫款叁拾柒万贰仟零玖拾玖元（372099.00元）,并注明此欠条长期有效。”由此可知,该笔债务开始并形成于八标段工程的2014年扫尾期间,而早在2011年八标段工程刚刚开始时,张文星就已经与张文畏进行了退伙结算,故该债务并非形成于张文星与张文畏合伙期间,而是形成于张文星退伙之后。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十三条:“合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按照约定分担或者未合理分但合伙债务的,退伙人对原合伙的债务,应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务仍付连带责任。”之规定,八标段的工程中,张文星退伙后只应当对其合伙期间（2010年8月至2011年1月）的债务承担连带责任。而张文畏与孟雨军关于该工程的债务发生并形成于张文星退伙之后,故张文星不应当对此承担连带责任。故上诉人认为,张文畏在其与张文星因退伙而关系恶化后，故意隐瞒二人已经进行退伙结算的事实,导致孟雨军在张文畏不能履行债务时将上诉人与张文畏一起推上被告席,严重损害了上诉人的合法权益,导致上诉人于2019年12月13日收到一审法院判决后不服一审法院判决结果。为维护上诉人的合法权益,故上诉人现依法提起上诉,请求人民法院查明事实,撤销会理县人民法院（2019）川3425民初1109号民事判决,依法改判驳回孟雨军关于张文星的诉讼请求或发回重审,以公正审结本案。补充意见:我方认为孟雨军、张文畏存在虚假诉讼。 被上诉人孟雨军辩称：1.孟雨军作为实际施工人，完成了张文星、张文畏合伙项目，对方应该承担义务，2.本案案发的原因是因为在孟雨军在2019年3月向一审法院提起诉讼前一周时间，张文星、孟雨军三人共同到威乐公司，将款项尾款支付张文星，张文星未按照要求支付，支付张文畏才引发纠纷。3、在2021川34民终95号民间借贷纠纷案件中，张文畏就孟雨军在本案的实际行为是没有异议的，也没有向法庭提交任何关于解除合伙的证据，综上所述，我方认为一审法院判决合法有据，请求维持。关于虚假诉讼的问题，我方不存在虚假诉讼，这是上诉人才提出来的新观点，与本案相关的是三个案件，上诉人认可我方实际施工的事实，只是提出解除合伙的抗辩理由。关于唐大红的合伙情况，后面一审给出的结论，本案扫尾工程是在唐大红退伙后施工的。 被上诉人张文畏辩称：八标段合伙人很多，我和张文星是一组，唐大红、张曦是一组，由于施工中无法拨款，导致全部亏损，案涉施工人员就不到场，他们也不管，造成阻工十九个月，交通局也不赔钱，业主也在催促。2014年的时候张文星不到场也不结算，占用工程款，唐大红也没有办理结算，谁都不管，业主多次催促，在亏损的情况下找孟雨军，产生的费用，张文星不予支付，2019年公司违规划给张文星297400元，我认为本案应该由张文星和公司一起支付工程款，拨款给张文星的依据全部在一审法院，张文星一直都没有退场，唐大红才退伙了，后期都是我借钱来修建。我方不存在虚假诉讼的情形，案涉工程的民工工资等支出是可以调查的。 被上诉人威乐公司辩称：一审判决威乐公司不承担责任事实清楚，适用法律正确。本案上诉状中没有要求威乐公司承担责任，也不应该承担责任，请法院查清事实依法判决。 孟雨军向一审法院起诉请求：1.判令张文畏、张文星连带支付孟雨军工程款项人民币372099元并按中国人民银行同期贷款利率计付从2014年8月11日起直至款项支付完毕之日止的资金占用利息；2.威乐公司在应付工程款范围内向孟雨军承担支付责任；3.本案的诉讼费用由张文星、张文畏承担。 一审法院认定事实，2010年张文畏、张文星合伙承包修建会理县通乡油路八标段（杨家坝至江普）工程，在施工过程中由于发生阻工事件工程中断了十二月，工程后期张文星没有参与，由张文畏完成直至工程竣工验收合格，孟雨军参与了后期工程施工，未签订书面合同，孟雨军没有建筑资质。经结算2014年8月11日张文畏出具欠条一张载明“今欠到孟雨军2014年八标段工程扫尾垫款叁拾柒万贰仟零玖拾玖元（￥372099元），并注明此欠条长期有效。”欠条出具后二合伙人没有支付上述费用，孟雨军诉至会理县人民法院要求张文畏、张文星连带支付孟雨军工程款项人民币372099元并按中国人民银行同期贷款利率计付从2014年8月11日起直至款项支付完毕之日止的资金占用利息，要求威乐公司在应付款项内承担支付责任。 另查明，会理县通乡公路（灾后重建）工程项目施工八标段（杨家坝至江普）工程，系威乐公司中标工程，业主为会理县交通局。公司将案涉工程发包给没有资质的张文畏、张文星。案涉工程已竣工验收合格。2010年10月15日张文星向威乐公司出具自然人授权委托书主要内容为“由于我在会理县通乡公路（灾后重建）工程项目施工八标段工程施工中，不能及时到场及时任职，现特委托张文畏代表我全权处理相关工程事宜，请予以理解与批准。”张文星在委托书上签名并捺印。2014年4月30日唐大红与张文畏双方共同协商、共同合伙承建的通乡公路八标段工程因农户阻工原因至今未完工、未能办理竣工结算，亏损严重。为了及时完成扫尾工程，早日竣工，减少亏损自愿将工程入股金以亏损50%（即600000元）散伙转让给张文畏完成扫尾工程，早日竣工，减少亏损。张文畏、张文星合伙修建的会理县通乡油路八标段至今双方仍未结算。 一审法院认为，案涉工程系威乐公司中标工程，公司将案涉工程转包给没有资质的张文畏、张文星，张文畏、张文星又将工程分包给没有资质的孟雨军施工，双方订立的口头承包合同无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中孟雨军实际进行了施工，进行了结算，工程竣工验收合格。案涉工程系张文畏、张文星合伙承包，张文星虽然未参与后期工程，但书面委托另一合伙人张文畏全权处理合伙事务，双方未进行合伙退伙结算，双方的合伙关系尚未解除，应对合伙事项应承担法律责任。《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”第三十五条第二款“合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”张文畏、张文星对合伙的杨家坝至江普段的通乡油路欠付款工程应承担支付责任。《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债务人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每一个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每一个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”本案中的孟雨军有权向一个或者数个负有连带义务的债务人要求偿还。张文星认为合伙人唐大红应承担偿还责任的请求，可以另行提起合伙结算。关于威乐公司要不要在未付工程价款承担给付责任的问题，孟雨军与威乐公司没有合同关系，不是合同的相对方，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中的发包人应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为威乐公司，孟雨军要求威乐公司在欠付工程价款范围内承担责任的请求，没有法律依据，不予支持。张文畏、张文星反驳称工程款应由对方支付，是双方合伙结算的另一法律关系，不予审理。双方可以另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条第二款、第八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由张文畏、张文星连带清偿孟雨军工程款372099元及利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年8月12日起计算直至付清为止，本判决生效后三个月内支付；二、驳回孟雨军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6882元，减半收取计3441元，由张文畏、张文星共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 上诉人张文星向本院提交以下证据： 第一组证据：张文星在工商银行的银行流水记录复印件，证明张文星与张文畏在2011年1月10日退伙结算，没结算的只有机械费用，原件在另一民间借贷案件中。 第二组证据：追加被告申请书、民事调解书3份，证明本案有其他合伙人，存在遗漏当事人，也证明孟雨军和张文畏存在虚假诉讼。 被上诉人孟雨军质证称：对第一组证据的三性无异议，证明目的有异议，该银行流水是否用于工程不清楚，反无法反映张文星、张文畏是否散伙及债务处理；对第二组证据，申请书的真实性由张文畏核实，案涉债权发生在张文星、张文畏与唐大红散伙之后，对证明目的和关联性有异议，对调解书，我方认为与本案无关联性，且达不到证明目的。 被上诉人张文畏质证称：对第一组证据，与八标段无关联性，按照业主要求的通乡公路必须以公司名义开户，个人账户与本案无关联。我从2014年就催促张文星结算，他不结算；对第二组证据，申请书是何兴荣起诉彭国忠和我，在我们散伙后在2012年出具了结算单，我申请追加唐大红等人是为核实彭国忠出具的结算单，如计算超出统计表就大家共同支付，没有超出就应由张文星支付。对该组证据三性无异议。调解书我还没有拿到，我认为张文星也要承担责任。 被上诉人威乐公司质证称：对第一组证据的真实性合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，仅仅是一个款项的交易记录也没有体现交易对手，不能达到其证明目的；对第二组证据，申请书与威乐公司是否承担责任无关，证据三性请法庭确认。 被上诉人张文畏提交《通乡公路八标段2014年修补工程结算单》（以下简称结算单）1张，以证明张文畏是与孟雨军结算后形成的欠条。 上诉人张文星质证称：对证据三性均不予认可，结算单原件应在交通局或孟雨军手上，交通局该工程仅花费80000余元，该结算单是张文畏与孟雨军所签，而其他结算单是彭国忠结算的，张文畏也认可，我方怀疑该证据的真实性，要求鉴定书写时间。 被上诉人孟雨军质证称：对证据的三性无异议，从数据来看，与出具给孟雨军的欠条是吻合的。 被上诉人威乐公司二审中未提交新证据，对张文畏提交的新证据也未进行质证。 本院对以上证据将结合本案事实综合予以认证。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认。 本院认为,本案的争议焦点为：1.本案是否漏列当事人唐大红等人；2.孟雨军与张文畏是否存在虚假诉讼；3.张文星是否应承担案涉工程款的支付责任。 关于争议焦点1.上诉人主张本案遗漏必要当事人，程序错误，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”合伙人对外承担连带责任，因此，无论案涉工程的合伙人有多少，债权人有权就合伙债务向其中一人或多人提起诉讼，因此，本案是否存在其他合伙人不影响债权人孟雨军起诉上诉人张文星和张文畏，故，上诉人张文星关于本案一审遗漏当事人，违反法定程序的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人主张其已经退伙的主要证据是其向张文畏转款360000元的一张银行流水，但该银行流水并不能证明上诉人与张文畏已经结算并退伙，该证据只能证明上诉人向张文畏转款的事实，因此，该证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。上诉人张文星主张因其未管理案涉工程，因此，能推理其已经退伙。上诉人是否已经退伙并不属于法律规定的不需要当事人提供证据证明的客观事实，上诉人张文星对其主张已经退伙的事实应当提供证据予以证明，故上诉人张文星的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点2.本案是否存在虚假诉讼的问题。本案各方当事人均未否认孟雨军在案涉工程中提供劳务的事实。上诉人张文星仅对欠条所载明金额的真实性有异议，并口头提出要求对张文畏所提交的用以印证欠条真实性的结算单的书写时间进行鉴定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人张文星未能提供相反证据证明孟雨军与张文畏所签订的结算单及张文畏向孟雨军出具的欠条存在虚假，经本院释明后，张文星也未向本院提交书面鉴定申请。故上诉人张文星主张孟雨军与张文畏构成虚假诉讼缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于争议焦点3.上诉人张文星主张案涉欠款形成于张文星与张文畏退伙之后，因此，不应当承担责任。如前所述，上诉人张文星主张的其退伙并没有充分证据能够证明，且孟雨军是从上诉人和张文畏处承包的劳务，是在张文星和张文畏合伙期间就从事案涉工程劳务，因此，对于孟雨军的欠款上诉人和张文畏应当承担支付责任，故，上诉人张文星的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人张文星的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6882元，由上诉人张文星负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 俊 审判员 陈慧玲 审判员 邱红莲 二〇二一年六月一日 书记员 陈雪梅 附本判决书适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。