湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1352号上诉人（原审原告）：江**瑶族自治县鑫居房地产经纪有限公司，住所地：湖南省江**瑶族自治县，统一社会信用代码：914311293528255249。法定代表人：邓晴，女，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨秋秀，女，1969年9月2日出生，汉族，系该公司员工，住湖南省江**瑶族自治县。被上诉人（原审被告）：黄革兰，女，1968年2月20日出生，汉族，居民，住湖南省江**瑶族自治县。上诉人江**瑶族自治县鑫居房地产经纪有限公司(以下简称鑫居公司)因与被上诉人黄革兰居间合同纠纷一案，不服湖南省江**瑶族自治县人民法院（2020）湘1129民初2569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式，进行了书面审理。本案现已审理终结。鑫居公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由双方承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订房屋委托销售协议，被上诉人委托上诉人销售江**瑶族自治县沱江镇春天瑶郡15栋1单元401号房，并确定了被上诉人的受托权限为宣传、推广、推销、发布房源、出售信息、带买方实地看房、议价、代甲方收取定金、协助拟定合同，以及出售价格、过户费用、付佣金方式、付款方式，违约责任。上诉人找到愿意出价60万购买涉案房屋后的买方后，便收取了买方3万元定金，随后被上诉人又以抬高售价变更交付时间等方式拖延签订卖房协议的时间，被上诉人上述出尔反尔的行为已经构成违约，其应承担违约责任。2.本案不是居间合同纠纷，属于居间委托合同纠纷，依据相关法律规定，居间人取得一定成果后合同即成立，上诉人在授权范围内收取买方的定金后，即可认定上诉人完成了合同义务，被上诉人应支付相应居间报酬，被上诉人中途变卦拒绝履行合同的行为属于违约行为，应依据双方签订的协议向上诉人支付房屋总售价5%的违约金。黄革兰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。其他事实和理由已经在一审答辩状和代理词中做了充分陈述。鑫居公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告劳务酬金9,000元，成交价格超出委托底价部分佣金8,000元，支付违约金30,000元，共计47,000元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2020年7月10日，原告与被告签订房屋委托销售协议，被告将位于江**瑶族自治县沱江镇春天瑶郡15栋1单元401号房委托原告销售，销售底价为60万元，约定“乙方（原告）受托权限为宣传、推广、推销、发布房源、出售信息、带买方实地看房、议价、代甲方收取定金、协助拟定合同”。2020年8月18日，原告与买方刘江元签订《购房定金协议》，原告收取买方刘江元3万元定金，约定“委托时间1天，当乙方（原告）协助甲方（刘江元）谈成该购房付款方式后，负责通知卖主（被告）在2020年8月19日前与买方（刘江元）签订房屋买卖合同”；违约责任约定为“①若乙方（原告）按照甲方（刘江元）以上提出的条件将此房谈成，甲方（刘江元）却不要此房或不按时间签订合同及付款的，定金不退作违约金归乙方（原告），卖方（被告）或乙方（原告）有权另外出售他人；②甲方（刘江元）交付诚意定金后，如卖方（被告）原因不卖，则由乙方（原告）委托人卖方（被告）承担本次违约责任”。因被告与买方刘江元没有协商好房屋买卖的具体内容，便没有签订房屋买卖合同，原告于2020年9月16日退还3万元定金给买方刘江元。一审法院认为：本案属居间合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”因原告鑫居公司并未促成被告黄革兰房屋买卖合同成立，因此被告黄革兰作为委托人无须支付原告报酬。故关于原告诉请被告黄革兰支付原告劳务酬金9,000元、或与价格超出委托底价部分佣金8,000元的诉讼请求，法院不予支持。原告从事居间活动，虽为被告提供了相应的服务，但因原告并未对居间活动期间支出的必要费用提出诉讼请求，亦未提供相应的证据证明其居间活动期间支出的必要费用明细，因此，关于原告居间活动支出的必要费用不是本案的审查范围，本案不予审理。关于被告是否违约应承担违约责任的问题，法院认为，被告在本案中并未与买方刘江元私下交易。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形，或者提供格式条款一方免除责任、加重对方责任，排除对方主要权利，该条款无效”，原告在没有获得被告委托收取定金数额及何时收取定金的授权下，擅自做主收取3万元定金，属超出被告委托范围的行为。同时原告在与买方刘江元签订的《购房定金协议》格式条款中第七点约定，违约责任为“若买方刘江元违约，定金不退作违约金归原告方。卖方（被告）原因不卖，卖方（被告）承担本次违约责任。”该约定免除了原告方的责任，加重了买方和卖方责任，不合理地排除了卖方在买方违约时应由卖方收取定金作违约金这一主要权利，应当依法确认无效，且该协议系原告与刘江元签订，对被告黄革兰无约束力。原、被告于2020年7月10日签订的《房屋委托销售协议》第6条第1点约定“乙方按委托价寻找客户在收取定金日，认定乙方达成销售委托义务，甲方则按委托总价的5%作违约金支付给乙方”。该协议中甲方为被告，乙方为原告。因该条款约定明显违背了被告与买方就签订房屋买卖合同意思自治的法律原则，明显限制了被告超出合同底价与买方进一步协商达成房屋买卖合同的权利和获得更多利益的权利，亦与法律关于居间合同的规定不相符，因此该条款的约定，违反了合同平等、自由、公平的法律规定，不合理的排除了被告的主要权利，应当依法确认无效，且被告与买方系在协商房屋买卖合同具体内容时无法达成一致意见而没有达成交易，原告亦没有促使双方达成协议，综上，被告在本案中并无违约行为，因此，原告依此约定条款要求被告支付违约金3万元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第四十条、第五十六条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告江**瑶族自治县鑫居房地产经纪有限公司的诉讼请求。案件受理费488元（已减半收取），保全费320元，由原告江**瑶族自治县鑫居房地产经纪有限公司负担。二审期间上诉人为证明其诉请向法院提交了以下两份新证据：证据一、电话录音，拟证明被上诉人临时要求底价61万出售涉案房屋；证据二、刘江元出具的证明一份，拟证明由于被上诉人临时变更售房价格和付款方式，导致双方无法签约。被上诉人未准时参与本案审理视为其放弃相关的质证权利。经当事人举证、质证，本院认证认为：上诉人提交的证据一、二不能证实上诉人已促成被上诉人与案外人刘江元达成购房协议，亦不能证实被上诉人授权上诉人收取案外人刘江元的购房定金，故上述证据本院均不予采信。本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。依据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条以及第四百二十七条的规定，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。本案中，上诉人并未促成被上诉人与案外人达成房屋买卖协议，故上诉人要求被上诉人支付居间报酬、违约金的上诉请求，于法无据，本院不予支持。上诉人主张依据双方签订的《房屋委托销售协议》其有权向案外人收取了购房定金，且收取定金后即可认定其已促成合同成立。经查，《房屋委托销售协议》虽经双方当事人签字，但上述协议内容系上诉人事先拟定，未与被上诉人进行协商，且限制对方主要权利，免除己方的重要义务，一审依据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定确认上述协议无效，合理合法，并无不当。加之，上诉人向案外人收取购房定金时并未征得被上诉人同意系其单方行为。故上诉人主张“收取定金后即可认定已促成合同成立”的上诉理由，没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人鑫居公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费976元，由上诉人江**瑶族自治县鑫居房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 屈中亚审判员 廉丽萍二〇二一年六月二日法官助理蒋文毅书记员陈秋燕附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。