北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终958号上诉人（原审原告）：北京九曜智能科技有限公司，住所地北京市顺义区仁和镇。法定代表人：史亮，董事长。委托诉讼代理人：王肖肖，女，汉族，1987年9月17日出生，北京九曜智能科技有限公司员工，住河南省孟州市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孟伊娜，国家知识产权局审查员。上诉人北京九曜智能科技有限公司（简称九曜公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初3182号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：九曜公司。2.申请号：第34995231号。3.申请日期：2018年11月29日。4.标志：5.指定使用商品（第9类，类似群0901-0902；0904-0905；0907；0919；0922）：秤；量具；个人用防事故装置；计算机；计算机外围设备；计算机软件（已录制）；时间记录装置；已录制的或可下载的计算机软件平台；全球定位系统（GPS）设备；运载工具用蓄电池。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：陕西旭曜电力科技有限公司（简称旭曜公司）。2.注册号：第9616938号。3.申请日期：2011年6月20日。4.专用权期限至：2022年9月20日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0901；0910；0912-0914）：配电箱（电）；计算机程序（可下载软件）；电缆；电测量仪器；电站自动化装置；避雷针；断路器。（二）引证商标二1.注册人：深圳市嘉宝燊商贸有限公司（简称嘉宝燊公司）。2.注册号：第7208883号。3.申请日期：2009年2月20日。4.专用权期限至：2020年10月27日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0901；0903；0907-0910；0920；0924）：计算机；手提电话；MP4播放器；电动开门器；数码相机；传真机；卫星导航仪器；投影仪；电子防盗装置；视听教学仪器。（三）引证商标三1.注册人：嘉宝燊公司。2.注册号：第7377194号。3.申请日期：2009年5月7日。4.专用权期限至：2020年12月13日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0901-0902；0907-0908；0910；0920；0922）：车辆用蓄电池；计算机程序（可下载软件）；电视机；报警器；车辆恒温器；车辆用导航仪器（随车计算机）；电子字典；音频视频收音机；计时器；电子教学学习机。三、被诉决定：商评字[2019]第328350号《关于第34995231号“九曜智能”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年12月30日。该决定认定：申请商标与引证商标一至三在文字构成、呼叫上相近，构成近似商标。申请商标指定使用的“计算机；时间记录装置；运载工具用蓄电池”等商品与引证商标一至三核定使用的“计算机；计时器；车辆用蓄电池”等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标一至三共同使用在相同或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，故申请商标与引证商标一至三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。九曜公司提交的证据不足以证明申请商标已具有区别于引证商标一至三的可注册性。依照2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实2019年4月28日，国家知识产权局作出《商标部分驳回通知书》，根据2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第二十八条、第三十条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第9类“秤；量具；个人用防事故装置”商品上的注册申请；以申请商标与引证商标一至三构成使用在类似商品上的近似商标为由，驳回申请商标在第9类“计算机；计算机外围设备；计算机软件（已录制）；时间记录装置；已录制的或可下载的计算机软件平台；全球定位系统（GPS）设备；运载工具用蓄电池”商品上的注册申请。九曜公司不服上述驳回通知，于2019年6月6日向国家知识产权局提出复审申请。原审诉讼中，九曜公司提交了《商标部分驳回通知书》、引证商标档案、商标注册申请分割申请等证据。原审庭审中，九曜公司明确认可申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。原审法院另查，至原审判决作出之日，引证商标一、二、三仍为有效的注册商标。北京知识产权法院认为，鉴于九曜公司对于申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品并无异议，原审法院经审查予以确认。故本案的争议焦点主要在于申请商标与引证商标一、二、三在商标标志方面是否构成近似。九曜公司主张引证商标一、二、三权利状态不稳定，请求原审法院中止审理本案。经查，至原审判决作出之日，引证商标一、二、三仍为有效的注册商标，构成申请商标获准初步审定的在先权利障碍。九曜公司提出的理由并不属于中止审理的当然依据，故九曜公司的上述主张缺乏法律依据，不予支持。本案中，申请商标由汉字“九曜智能”构成。引证商标一由汉字“旭曜科技”及对应的字母“XUYAOTECHNOLOGY”构成，其中“旭”“曜”两字中的“日”重叠在一起，在整体视觉效果上易被识别为“九曜”。引证商标二、三均由汉字“九耀”、对应的字母“JiuYao”及钻石图形构成。申请商标与引证商标一、二、三的汉字部分在文字构成、呼叫等方面均相近，若同时使用在相同或类似商品上，容易使相关公众对商标所标识的商品的来源产生混淆误认，或认为商品提供者之间存在某种关联关系，故申请商标与引证商标一、二、三已构成2019年商标法第三十条所述的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉决定对此认定正确，应予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回九曜公司的诉讼请求。九曜公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法审理改判。其主要上诉理由是：1.原审诉讼期间，引证商标一处于连续三年不使用撤销申请程序中，引证商标二、三处于撤销或无效宣告申请审查程序中，引证商标一至三的权利状态均不稳定，原审法院应中止审理本案。2.引证商标二的专用期限于2020年10月27日到期，引证商标三的专用期限于2020年12月13日到期，且引证商标二、三核定使用的商品与申请商标指定使用的商品并不存在冲突，申请商标应予初步审定公告。3.引证商标一的权利人旭曜公司的主要经营商品是电量变送器，引证商标二、三的权利人嘉宝燊公司以家用电器、家居用品、健康美容等高新技术产品为发展方向，以电视购物、传统渠道销售、特殊渠道销售、网络销售为销售方式，九曜公司与上述二公司的业务类型不同，申请商标与引证商标一至三未构成近似商标。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和各引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，国家知识产权局于2021年2月13日发布第1731期《注册商标撤销公告》，载明第9616938号“旭曜科技XUYAOTECHNOLOGY”商标（即本案引证商标一）因连续三年不使用，在全部商品上被撤销。再查，经与国家知识产权局核实，因引证商标二的权利人超过宽展期未申请续展，引证商标二已失效；截至目前，引证商标三仍为合法有效的在先商标。以上事实，有第1731期《注册商标撤销公告》等在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于引证商标一因连续三年不使用在全部商品上被撤销并依法公告，引证商标二因到期未续展已失效，故引证商标一、二在全部商品上已不再构成申请商标应予初步审定的在先权利障碍。本案中，参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“计算机；计算机外围设备；计算机软件（已录制）；已录制或可下载的计算机软件平台”商品与引证商标三核定使用的“计算机程序（可下载软件）；电子字典”商品同属0901类似群组；申请商标指定使用的“时间记录装置”商品与引证商标三核定使用的“计时器”商品同属0902类似群组第（一）部分；申请商标指定使用的“全球定位系统（GPS）设备”商品与引证商标三核定使用的“车辆用导航仪器（随车计算机）”商品同属0907类似群组；申请商标指定使用的“运载工具用蓄电池”商品与引证商标三核定使用的“车辆用蓄电池”商品同属0922类似群组。以上商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面高度重叠，已分别构成同一种或类似商品。申请商标是由汉字“九曜智能”构成的文字商标；引证商标三是由汉字“九耀”、字母“JiuYao”及字母“i”上的钻石图案构成的图文组合商标。申请商标“九曜智能”与引证商标三的汉字部分“九耀”均包含“九”，“曜”与“耀”读音相同、字形相似，申请商标与引证商标三在文字构成、呼叫等方面近似，若其共同使用于同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意力隔离观察时，容易认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。申请商标权利人与引证商标权利人的经营范围是否相同，不是判断申请商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的法定依据。综上，申请商标与引证商标三已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标的申请违反了2019年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定公告。原审法院对此认定正确，九曜公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。九曜公司所提引证商标一至三权利状态不稳定的主张并非本案应当中止审理的法定事由，原审法院未予中止审理并无不当。九曜公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。经审查，九曜公司的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。九曜公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京九曜智能科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 俞惠斌审 判 员 陈 曦审 判 员 王晓颖二〇二一年六月二日法官助理 莫嘉敏书 记 员 刘 茜