广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终2701号上诉人（一审原告）：李永国，男，汉族，1970年6月9日出生，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：钟经跃，广东德崇律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：东莞市东友包装材料有限公司，住所地:广东省东莞市清溪镇罗马村委会天生湖村。法定代表人：吕忠东，该公司总经理。委托诉讼代理人：温美超，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳伟强，广东泰旭律师事务所实习律师。上诉人李永国因与被上诉人东莞市东友包装材料有限公司（以下简称东友公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初7288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李永国向一审法院提起诉讼，请求判令：东友公司向李永国支付：1.一次性伤残补助金差额26121.9元；2.2017年10月23日至2017年11月10日、2018年6月15日至2018年9月21日及2019年6月6日至2019年9月5日住院治疗期间停工留薪期工资差额31904.36元；3.一次性伤残就业补助金24724.8元；4.2008年3月1日至2019年1月31日期间有毒有害岗位津贴38700元；5.残疾赔偿金84132元；6.被抚养人生活补助费11550元；7.营养费2000元；8.精神抚慰金10000元；9.2012年3月1日至2019年10月31日期间的高温津贴5250元；10.2018年1月4日至2019年7月期间违法调岗后的工资差额68568元；合计302951.06元。一审庭审中李永国当庭撤回对高温津贴的诉讼请求，并将有毒有害岗位津贴38700元变更为35700元。一审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第三十四条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、确认李永国与东莞市东友包装材料有限公司之间劳动关系已解除；二、东莞市东友包装材料有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向原告李永国支付一次性伤残就业补助金19576元；三、驳回李永国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由李永国负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初7288号民事判决书。李永国向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判东友公司向李永国支付：1.一次性伤残补助金差额26121.9元；2.2017年10月23日至2017年11月10日、2018年6月15日至2018年9月21日及2019年6月6日至2019年9月5日住院治疗期间停工留薪期工资差额31904.36元；3.一次性伤残就业补助金24724.8元；4.2008年3月1日至2019年1月31日期间有毒有害岗位津贴38700元；5.残疾赔偿金84132元；6.被抚养人生活补助费11550元；7.营养费2000元；8.精神抚慰金10000元；9.2018年1月4日至2019年7月期间违法调岗后的工资差额68568元，以上合计297701.06元。另，李永国请求本案一审、二审诉讼费应由东友公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。1.一审法院对李永国住院停工留薪期的工资计算明显错误。我国法定的日工资标准是按每月工作21.75天计算的，而一审法院却按照每月工作30天计算日工资标准，李永国的月工资为4894元，法定日工资标准是225.01元，而一审法院计算的日工资标准却是163.13元，每日的工资二者相差61.88元，按李永国住院209天计算，一审法院少算李永国住院期间的工资12932.92元。2.劳动能力鉴定委员会在对李永国作出鉴定伤残等级后仍需治疗确认的初次鉴定结论及复发鉴定结论中均明确得出的鉴定结果是：自本次治疗之日起医疗期限为六个月。东友公司依法应当按照李永国受伤前的工资福利标准发放李永国的相应工资和福利。而事实上，李永国却在治疗出院后并没有享受过一天的医疗期限工资福利待遇，东友公司就安排李永国上班了，并且从工资表上也可看出东友公司在该医疗期限内发放给李永国的工资根本没有达到月平均工资4894元。一审法院没有指出并纠正东友公司的违法行为。3.关于李永国调岗后的工资差额问题，职业病鉴定部门在2018年1月4日诊断确认李永国构成职业病后，东友公司将李永国调岗，但没有依法按照李永国的原工资福利待遇发放，从东友公司的工资表上就可以明显看出。至于东友公司提出的李永国每个月都有请假的情况，根据证据规则的规定，一审法院应当要求东友公司提供李永国的请假条予以证明。李永国每月都有根据医嘱去复查职业病病情，复查职业病的时间依法应属于正常工作时间并应发放相应的工资，但东友公司却是作为李永国的请假时间，同时从东友公司的工资表上也可以明显看出其对李永国住院治疗期间也记录为请假。一审法院仅凭东友公司自述就认定东友公司未减少李永国的工资报酬是错误的。（二）李永国诉请的残疾赔偿金、被抚养人生活费、营养费、精神抚慰金是有法律依据的。《中华人民共和国职业病防治法》第58条明确规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”《中华人民共和国安全生产法》第48条和《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第45条等相关法律规定均明确规定了职业病劳动者除依法享有工伤保险外，还有权向用人单位提出民事赔偿要求。一审法院认定李永国提出上述诉讼请求没有法律依据是明显错误的。（三）一审法院以东友公司的工资表上有列明发放岗位津贴就认定东友公司已发放有毒有害的岗位津贴是错误的。东友公司发放的岗位津贴是全公司员工普遍都享受有的岗位津贴，并非有毒有害岗位津贴，故东友公司依法应当补发该有毒有害岗位津贴给李永国。（四）东友公司利用强势地位迫使李永国与其签订《工伤协议书》，该协议约定的40000元工伤赔偿数额是明显不合法的，一审法院认为东友公司支付的40000元已足额支付了李永国的相关差额，对李永国的合理合法要求不予支持，显失公平。东友公司答辩称：（一）李永国的第一项、第二项上诉请求无事实与法律依据。首先，住院时间并未区分工作日和非工作日，一审法院以每月正常天数计算每日平均工资符合客观事实。依据一审法院认定的事实，东友公司应支付李永国一次性伤残补助金差额17111.5元，停工留薪工资差额18196.9元，共计35308.4元。李永国十级伤残，一次性工伤医疗补助金为1个月的本人工资4894元，社保部门已支付一次性工伤医疗补助金4491.6元，东友公司还支付李永国差额402.4元。2019年4月4日，双方签订了一份《工伤协议书》，约定东友公司支付李永国各种工伤待遇合计40000元，此后李永国不再就职业病问题通过仲裁、诉讼程序主张权利。协议签订后，东友公司依约将40000元支付给李永国。由此可见，东友公司已经足额支付相关差额部分给李永国，无需再支付。（二）李永国要求东友公司支付一次性伤残就业补助金24724.8元与事实不符。李永国与东友公司的劳动关系终止，东友公司支付一次性伤残就业补助金，终结双方的工伤保险关系。依据《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，李永国的月工资为4894元，故东友公司所支付的一次性伤残就业补助金为19576元。（三）本案为劳动争议纠纷，李永国主张的残疾赔偿金84132元、被抚养人生活补助费11550元、营养费2000元、精神抚慰金10000元，没有事实与法律依据。（四）李永国有关调岗后的工资差额68568元的上诉请求无事实与法律依据。李永国并未举证证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。（五）李永国要求东友公司支付有毒有害岗位津贴38700元缺乏事实依据。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条，用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。依据工资明细表，东友公司已经发放岗位津贴。（六）在2017年7月4日得知李永国可能患职业病的情况下，李永国已经没有在原来具有危害性的岗位工作，其主张的2017年7月4日至2019年3月1日有毒有害岗位津贴没有事实和法律依据。2017年7月4日之前的有毒有害岗位津贴已经超过了一年的仲裁时效。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，东友公司提交了考勤表，拟证明李永国的请假情况，东友公司称该考勤表从打卡系统导出。李永国认为该考勤表没有李永国的签名，其真实性存疑；考勤表记录的内容并不完全是真实客观，劳动能力鉴定委员会两次延长医疗期，李永国在医疗期间属于有薪病假，无论员工是上班还是休假，东友公司都应按照原工资福利标准发放相应的工资福利，故对于员工在医疗期间的考勤表记录是不真实，也不合法；其中2019年4月和11月的考勤表有造假嫌疑，该两份考勤表都是提前一个月制作的，不符合客观事实。李永国对2018年1月至2019年11月工资明细表中的出勤情况提出以下异议：2018年2月份是春节放假，应当计算工资；2018年9月21日出院后，请假了半个月，其他时间都听从公司安排；2018年10月一直在厂里上班，是因为东友公司没有安排工作给李永国，而且按照工作岗位的情况，是需要由东友公司安排具体工作的，如果东友公司没有安排，就是休息；2019年1月都在公司上班；2019年4月一直在公司上班，公司有时安排工作，有时没有安排工作。根据2018年1月至2019年11月工资明细表显示，李永国的工资由基本工资、岗位津贴、综合薪资加班、计件、绩效津贴、补贴构成。另，李永国主张其于2018年1月确定患职业病后调离原岗位，东友公司主张李永国于2017年10月23日从木工岗调至包装组。本院认为，本案为劳动争议案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕双方的上诉和答辩，本院作如下分析：一、关于李永国诉请的各项费用的认定问题。（一）一次性伤残补助金差额。李永国的工资为4894元/月，东友公司未为李永国足额购买社保，故其应向李永国支付一次性伤残补助金差额为4894元/月×7个月-17146.5元=17111.5元。一审法院对此认定正确，本院予以维持。（二）一次性伤残就业补助金。双方劳动关系已终止，东友公司应向李永国支付一次性伤残就业补助金为4894元/月×4个月=19576元。一审法院对此认定正确，本院予以维持。（三）住院期间的停工留薪期工资。李永国住院治疗共209天，该209天是自然日，李永国主张按照工作日的工资标准乘以209天计算该期间的停工留薪期工资缺乏依据，本院不予支持。一审法院认定该期间的停工留薪期工资差额为4894元/月÷30天×209天-已支付15898.1元=18196.9元正确，本院予以维持。（四）残疾赔偿金、被抚养人生活费、营养费、精神抚慰金。由于本案为劳动争议案件，而李永国诉请该赔偿项目属于人身损害赔偿项目，故本院在本案中不予审查。（五）李永国主张的2018年1月4日至2019年7月期间调岗后的工资差额。首先，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗期间为停工留薪期，李永国出院之后回到东友公司处工作，该期间不属于停工留薪期，李永国主张东友公司按照原工资待遇向其发放，缺乏依据，本院不予支持。其次，李永国患职业病后，东友公司对李永国的工作岗位进行调整符合《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款的规定。而且，根据前述认定，李永国在发生工伤后，依法可获得一次性伤残补助金等工伤待遇，其因工伤残导致的职业伤害已获得补偿。另，李永国2018年1月至2019年11月期间正常出勤月份（2018年1月、3月、4月、5月、11月、12月和2019年5月、11月）的月平均工资为(4375.3元+4916.2元+3835.6元+3552.1元＋5321.5元+4320.7元+3468.8元+4963元)÷8=4344.15元，该工资数额与李永国调岗前的工资数额相差不大。因此，李永国主张东友公司在调岗后按照调岗前的原工资福利待遇补足工资差额，缺乏依据，本院不予支持。最后，关于李永国对于工资明细表中2018年2月、2018年9月、2018年10月、2019年1月、2019年4月份的出勤时间提出异议。由于东友公司二审期间提交了考勤表为打印件，李永国对该考勤不予确认，且2019年4月份考勤表的填写日期为2019年3月31日，故本院对于该考勤表不予采纳。东友公司只提交了李永国2019年9月6日至9月30日申请事假的请假单，并未提供其他请假单。因此，本院认为：1.关于2018年2月的出勤情况，工资明细表显示请假13天，李永国主张是春节放假，因东友公司并未提供相应的请假单，故本院对于李永国的主张予以采纳。东友公司未足额支付该月的基本工资和岗位津贴，应向李永国补足该部分工资差额为1550元+150元-1068.9元-102元=529.1元。2.关于2018年9月的出勤情况，因李永国确认9月21日出院后请假半个月，故对于工资明细表记载2018年9月份出勤0天，本院予以采纳。根据工资明细表显示，东友公司已向李永国支付了基本工资、岗位津贴、绩效津贴等合计2315元，且本院已认定东友公司应向李永国支付住院期间的工资差额,故东友公司无需再支付2018年9月的工资差额。3.关于2018年10月的出勤情况，工资明细表显示请假29天，李永国称其2018年10月一直在厂里上班，是因为东友公司没有安排工作，没有安排工作就是休息，即李永国该月的工作量少于正常工作量。因东友公司向李永国支付了当月的基本工资、岗位津贴和综合薪资包括加班和计件工资、绩效津贴等合计3215.9元，故东友公司无需向李永国支付工资差额。4.关于2019年1月的出勤情况，工资明细表显示出勤17天，请假13天。李永国称其一直在上班，东友公司未能提供该证据证明李永国请假情况，故对于李永国的主张，本院予以采纳。本院酌定东友公司按照前述调岗后的平均工资水平向李永国支付该月工资差额为4344.15元-3222.2元=1121.95元。5.关于2019年4月的出勤情况，工资明细表显示出勤14.5天，请假14.5天，李永国称其该月一直在公司上班，东友公司有时候安排工作，有时没有安排工作，即李永国该月的工作量少于正常工作量。因东友公司未向李永国足额支付该月基本工资、岗位津贴，故其应向李永国补足差额为1750元+150元-1247元-105.4元=547.6元。综上，2018年1月4日至2019年7月期间的工资差额为529.1元+1121.95元+547.6元=2198.65元。（六）有毒有害岗位津贴。东友公司主张李永国于2017年10月23日调岗，但对此并未提供相关证据予以证实，故本院对其该主张不予采纳。李永国确认其于2018年1月已调离原工作岗位，故李永国主张2018年1月之后的有毒有害岗位津贴缺乏依据，本院不予支持。依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”有毒有害岗位津贴属于劳动报酬，故东友公司主张超过仲裁时效缺乏依据，本院不予支持。根据东友公司提交的2017年1月至12月的工资表显示，东友公司在2017年1月至12月期间没有向李永国支付岗位津贴，东友公司应向李永国支付该期间的有毒有害岗位津贴，本院酌定为150元/月×12个月=1800元。关于2017年1月以前的有毒有害岗位津贴。根据《广东省工资支付条例》第十六条关于工资支付台账应当至少保存二年的规定，东友公司仅对申请仲裁前两年即2017年11月以后的工资台账负有举证责任。李永国主张东友公司未向其支付2017年1月以前的有毒有害岗位津贴，但其未能提供相关的证据予以证实，应承担举证不能的后果，本院对其该主张不予支持。二、东友公司是否应向李永国支付相关差额部分。案涉《工伤协议书》约定东友公司向李永国支付的40000元不包括一次性伤残就业补助金，故东友公司应向李永国支付一次性伤残就业补助金19576元。根据前述认定，东友公司依法应向李永国支付一次性伤残补助金差额17111.5元、停工留薪期工资差额18196.9元、2018年1月4日至2019年7月期间工资差额2198.65元、有毒有害岗位津贴1800元；另，东友公司应向李永国支付的一次性工伤医疗补助金的差额为4894元-4491.6元=402.4元，以上款项合计39709.45元，因东友公司已按《工伤协议书》约定向李永国支付了40000元，故李永国诉请东友公司支付相关差额部分缺乏依据，本院不予支持。综上所述，李永国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（李永国已预交），由李永国负担。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  冯婉娥审判员  徐华毅二〇二一年六月十一日书记员  刘文婷