北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京04民终278号上诉人（原审被告）：陶成容，女，1970年4月12日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：陈勇，四川中豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张琪，女，1985年7月18日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。上诉人陶成容因与被上诉人张琪信息网络买卖合同纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初21068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陶成容的委托诉讼代理人陈勇，被上诉人张琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶成容上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。一审主要错误认定的事实为：一审在假定涉案标的物为相关原产商品的二手货的前提下，简单的仅从是否为原产正品判断，没有相关根据，也无当事人合理的意愿根据证明；一审以此进行的包括鉴定、质证的诉讼程序也存在瑕疵；一审认定上诉人存在欺诈违背了双方交易的事实证据、交易的实际情况及交易结果。首先，涉及本案买卖标的物应为二手样品买卖，双方买卖标的物除明确为二手货物外，并没有商品名称产地等约定，也没有是否为原产地或高仿二手的约定，上诉人没有向被上诉人明示或默示原产，不存在欺诈。包括线下市场，因对所谓的名牌奢侈品的追求，购买该类物品的购买人基本上是明知在其对价下该物品为高仿货或其他瑕疵的二手货的，至少肯定是不正宗的。其次，如前所述，双方交易的标的物不是正品新物，是二手物品，这已被被上诉人承认；该二手商品甚至也不是正品的二手商品，从上诉人在互联网上的挂网价、成交价与网上同款正品二手价格对比即可看出，因此双方对标的物的真实意思表示应当更倾向于二手高仿。故一审以所谓的正品为判断前提，不仅不符合事实，也有违当事人真实意思。第三，从双方合同履行实际看，上诉人将货物发给被上诉人后，被上诉人并未将货款支付到被上诉人账户，而是将款项支付到淘宝公司，且被上诉人以各种理由威胁淘宝公司并由淘宝公司直接将货物退回被上诉人。所以上诉人本身从未取得买卖项下的价款，被上诉人在与淘宝公司往来中也未产生任何损失。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）第五十五条规定，在被上诉人与上诉人之间无任何其受到的损失的情况下，没有依据消费者权益保护法取得赔偿的法律依据。第四，本案出具的本案标的物真伪的鉴定意见书，其前提是将双方实际买卖交易的二手且更倾向于高仿二手的商品，强行以是否为正品进行检验，与买卖双方的意思表示不符，其意见本身就不应当被采信，且该机构对质量的检验范围即使在一审的判决里也不能看出其包括商品真伪的鉴定权利，故其结论也是不合法的。另外，在被上诉人撤回对淘宝公司的诉讼请求后，一审对淘宝公司的行为引用就缺乏程序理由了。就鉴定费而言，一审庭审中被上诉人没有出具也没有进行质证，上诉人对此有异议。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实有误，适用法律有误，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。张琪辩称，不认可上诉人的上诉请求。被上诉人是在淘宝平台购买的二手包和衣服，被上诉人支付了相应的价款不可能是为了购买假货，涉案产品被淘宝公司认定为假货也经过鉴定为假货，被上诉人支付相应的对价购买二手仿品不符合交易习惯，淘宝公司也不允许销售假货，涉案产品有正品标识，上诉人构成欺诈应当支付三倍的惩罚性赔偿。张琪向一审法院起诉请求：1.判令陶成容对张琪进行三倍赔偿15900元；2.判令陶成容承担本案的鉴定费6000元。一审法院认定事实：2019年3月17日，张琪在陶成容经营的“溪妹小店”淘宝网店上购买了商品名称为“二手女款肩包s-a-i-淋b-o-xbb100的绿色包”（商品的纽扣位置显示“CELINE”，单价为3300元，卖家优惠920元，以下简称绿包）、商品名称为“二手女款肩包s-h-e-n-g-罗-蓝bb100的黑色包”（商品的正面显示“YSL”，单价为2600元，以下简称黑包）和商品名称为“二手女款套装g-u-c-驰m码的黑色套装”（上衣领子下方显示“GUCCI”，价格为1200元，卖家优惠200元，以下简称黑色套装）的三件商品，交易订单左侧有商品的整体照片一张，上述三件商品实际付款金额共计5300元（含运费30元），订单号为283124175704227018。张琪提交了与其购买涉案商品相类似的YSL圣罗兰专柜、GUCCI/古驰专卖店相关产品的图片，主张其购买的黑包与专柜同款YSL包的品质截然不同，其购买的黑色套装与专柜和官网的同款GUCCI套装正品的大小标记不一致，且内衬颜色不同。张琪还主张其购买的绿包肩带和包锁的金属亦与同款瑟琳包正品不相符，并提交了其购买的绿包的部分细节展示图。张琪认可已经收到货，并称发现商品是假货后，已经向淘宝平台投诉且收到退款，陶成容认可已经通过第三方平台退还货款的事实，但是不认可其存在欺诈的事实。一审法院对双方无争议的事实予以确认。张琪主张陶成容销售的商品与正品不一致，并提交了向淘宝投诉以及与退款事宜相关的协商截图。该截图显示：张琪申请淘宝客服介入，主张其所购买的商品为假冒品牌，要求将货款退回或者退至淘宝平台。上述协商过程中，溪溪的小店1977（陶成容的淘宝ID）提交了GUCCI小票和古驰（中国）贸易有限公司成都大慈寺分公司出具的发票，无法证明与涉案商品的关联性。527子琪（张琪的淘宝会员名）在沟通协商中提及“套装内衬颜色、标码不一样、包的链子和正品放在一起都不用仔细看，就看出来了，包的走线和皮质……”等问题。后淘宝客服对上述三个涉案商品均作出了仅退款的执行方案，货物状态为已收到货，维权定性为卖家出售假冒商品。陶成容亦提交了与张琪之间的订单截图与退款信息截图，与张琪提交的一致，双方均认可存在交易的事实和完成退款的事实，一审法院不持异议。庭审中，张琪和陶成容对于买卖的涉案商品是否为正品存在争议，亦无法就核实方式达成一致意见。经法院释明，陶成容不认可其销售的是高仿品，主张根据其认知能力，认为其销售的是正品。张琪主张其花费高额的价格购买的是二手正品而非二手高仿品，并向法院提出申请对涉案商品进行鉴定。2020年8月26日，一审法院依法委托中国检验认证集团北京有限公司（以下简称中检公司）对涉案商品进行鉴定。2020年10月13日，中检公司出具了鉴定意见书，鉴定结论：鉴定标的物（YSL女式挎包、CELINE女式挎包、GUCCI女式上衣和女式短裙）为伪。鉴定标的物的描述、真伪鉴定内容为：1.YSL女式挎包，鉴定描述为鉴定标的物五金配件制形与该品牌款式不符；打磨工艺，缝制工艺，字印（标识、五金配件）工艺，面料工艺均不符合品牌工艺特征。2.CELINE女士挎包，鉴定描述为鉴定标的物五金配件制形与该品牌款式不符；打磨工艺，字印（标识、五金配件）工艺，油边工艺均不符合品牌工艺特征。3.GUCCI女式上衣，鉴定描述为鉴定标的物配件工艺，标签（领标、水洗标）工艺，标签字印工艺，缝制工艺均不符合品牌工艺特征。4.GUCCI女式短裙，鉴定描述为鉴定标的物的五金配件与该品牌款式使用的五金配件不符；水洗标签工艺，标签字印工艺，缝制工艺均不符合品牌工艺特征。并附有上述鉴定标的物的细节展示图和鉴定机构的资质证明材料。其中，最高人民法院司法技术专业机构名册入选通知中显示中检公司已进入最高人民法院司法技术专业机构名册初用名单，并且享有如下权利：“……（二）应邀参与勘验、检查和模拟实验……”中检公司取得的进出口商品检验鉴定机构资格证书中显示许可业务范围为：“技术检测；质量检验；计算器具计量检定、测试；商品数量、重量和价值鉴定……许可期限：自2017年1月28日至2023年1月27日”。一审法院组织双方对上述鉴定意见书进行质证，双方对鉴定意见书的结果均无异议，陶成容不认可鉴定机构的资质和鉴定的关联性。作为检材的涉案商品已由鉴定机关退回至一审法院。另，张琪出具了中国检验认证集团北京有限公司出具的检验费账单，主张预付了鉴定费6000元，陶成容对此不持异议。一审法院认为，张琪从陶成容处购买涉案商品并支付了货款，双方之间建立了网络购物合同关系，该网络购物合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。双方均认可涉案商品已交付，且张琪已收到退还的货款，一审法院不持异议。双方对交付商品的品质有争议，张琪主张涉案商品应为相关品牌的二手商品，陶成容主张涉案商品为凭样品买卖的商品，存在是相关品牌的二手商品或仿制品的可能。一审法院首先对双方约定的商品的品质进行判定。凭样品买卖合同是指当事人选定货物样品后，双方约定出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同的特殊买卖合同。买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，出卖人交付的标的物应当符合同种物的通常标准。本案中，双方均无法提交涉案商品销售时的页面信息，仅能提交订单信息截图，一审法院根据现有证据进行判定。根据双方提交的订单截图，除了显示相关商品的样式、颜色、新旧程度等细节外，清晰显示了涉案商品的商标，比如：“GUCCI”“YSL”等。张琪称其支付高价想要购买的是二手正品而非二手仿制品，陶成容对此不予认可，也没有提交双方订立合同时对商品品质进行约定的相关证据。陶成容辩称其销售的商品不排除为高仿或者严重价值缺损的二手正品。陶成容还辩称二手市场、高仿市场的存在旨在满足部分人的需求，陶成容销售涉案商品符合部分市场需求。一审法院认为，作为电子商务经营者，陶成容不得销售法律、法规禁止销售的商品，包括假冒他人注册商标的商品。如果允许经营者利用网络公开销售高仿商品，不但侵犯相关商标权利人的合法利益，也会影响到整个电子商务的经营环境，进而侵害到消费者的合法权益。故一审法院认定双方约定的商品应是二手的相关品牌的正品，而不是所谓的高仿商品，对商品的样式等细节，可参照上述图片予以确定。对于陶成容的相关主张，一审法院不予支持。此外，陶成容辩称其所售商品从其他主体处取得，其本身不具有辨别真假的能力，并非有意隐瞒。经一审法院释明，陶成容亦未提交涉案商品的合法来源以及证明涉案商品系正品的相关证据。并且双方产生争议后，淘宝网最终判定陶成容销售的商品为假冒产品。另，经张琪申请，一审法院依法委托相关单位对涉案商品进行了鉴定。根据鉴定结论，涉案商品为伪，非正品。虽然陶成容对鉴定机构的资质提出质疑，但未提交充足有效的证据，对其主张，一审法院不予支持。因此，陶成容向张琪销售的涉案商品不符合约定，应承担相应的民事责任。根据消费者权益保护法第五十五条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。陶成容在经营中通过展示带有注册商标的商品图片吸引消费者购买，导致张琪与其签订购物合同并支付货款，虽然因张琪发现涉案商品是假冒产品后及时向淘宝网投诉，并最终收回了所付货款，但是并不能改变陶成容的行为已经构成对消费者进行欺诈的事实。因张琪支付的货款已返还，张琪在本案中仅要求陶成容按价款的三倍赔偿，于法有据，一审法院予以支持，相关鉴定费用，亦应由陶成容负担。作为检材的涉案商品已由鉴定机关退回一审法院，由于上述商品属于国家禁止流通的假冒伪劣商品，且陶成容对销售假冒伪劣商品持放任态度，为了避免上述商品再次流入市场，侵害其他消费者的合法权益，一审法院将另行出具民事制裁决定书予以收缴。据此一审法院判决：判决生效之日起十日内，陶成容赔偿张琪15900元。鉴定费6000元（张琪已预交），由陶成容负担（本判决生效后七日内交纳）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案在二审期间的争议焦点为：陶成容的行为是否构成欺诈，是否应当承担消费者权益保护法第五十五条规定的三倍惩罚性赔偿责任。本案中陶成容经营“溪妹小店”淘宝网店，其应当被认定为经营者，其通过“溪妹小店”淘宝网店展示涉案产品并发出要约，张琪通过该网店选择涉案产品并提交订单，双方交易模式符合信息网络买卖合同的特性，因此本案法律关系为信息网络买卖合同而非凭样品买卖合同。根据《中华人民共和国电子商务法》（以下简称电子商务法）第四十九条第一款关于“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立”的规定，涉案交易已成立。双方一致认可涉案标的物为二手物品，但是对于二手物品是否应当是正品有争议。本院认为，电子商务经营者从事经营活动，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，从双方提交的现有的交易信息中，看不出双方约定交易标的物为二手仿品。从交易习惯及淘宝平台的交易规则可知，假冒商品禁止出售，故此本院认为合同约定的标的物为正品的二手物品更为合理，也符合法律的相关规定。综上，涉案信息网络买卖合同已经成立且涉案标的物应为正品的二手物品。在此基础上，本院进一步论证陶成容的行为是否构成欺诈。民法上的欺诈是指经营者故意隐瞒真实情况或者故意告知消费者虚假情况，诱使消费者作出错误的意思表示而与之订立合同。也就是说陶成容的行为是否构成欺诈要从主客观两方面进行考察。从主观方面来看，陶成容作为经营者，其负有向消费者告知真实情况的义务，结合在案证据材料来看，陶成容并未履行其告知义务，存在主观过错；从客观方面来看，张琪确实因陶成容的行为而作出了购买的意思表示。即便按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第八十六条第一款规定的更为严格的证明标准，本院认为根据现有证据亦足以能够排除合理怀疑，可以认定陶成容的行为构成欺诈的基本事实，陶成容亦应当承担相应的惩罚性赔偿责任。同时需要指出的是，消费者权益保护法第五十五条第一款规定的增加赔偿的金额系以消费者购买商品的价款或者接受服务的费用为基数，消费者受到的损失包括合同利益的损失，因此一审法院依照张琪购买涉案商品的价款为基础确定的惩罚性赔偿金额并无不当，本院予以确认。上诉人主张张琪并未受到损失的上诉理由于法无据，本院不予支持。关于一审期间的鉴定费用，张琪在一审期间提交了检验费账单，能够证明其确支付鉴定费用，对于该鉴定费用，一审法院决定由败诉方负担，并无明显不当，本院予以确认。综上所述，陶成容的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费198元，由陶成容负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张勤缘审 判 员 张 岩审 判 员 胡怀松二〇二一年六月十日法官助理 杨宗腾书 记 员 秦 爽