陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书      (2021)陕02民终199号      上诉人（原审被告）：大秦建设集团有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。   法定代表人：张志军，该公司董事长。   委托诉讼代理人：许强，泰和泰（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陕西元博实业有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。   法定代表人：徐星银，该公司总经理。   委托诉讼代理人：贠梦辰，陕西仁和万国律师事务所律师。   原审第三人：张志军，男，1971年11月26日生，汉族，住陕西省汉中市洋县，现住陕西省西安市雁塔区。   上诉人大秦建设集团有限公司（以下简称大秦公司）因与被上诉人陕西元博实业有限公司（以下简称元博公司）、原审第三人张志军建设工程施工合同纠纷一案，不服宜君县人民法院 (2019)陕0222民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人大秦公司的委托诉讼代理人许强，被上诉人元博公司的委托诉讼代理人贠梦辰到庭参加诉讼。原审第三人张志军经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。   大秦公司上诉请求：1、撤销宜君县人民法院（2019）陕0222民初615号民事判决第一项、第二项、第三项，改判驳回元博公司针对大秦公司的诉讼请求或将本案发回重审。2、判令被上诉人承担本案所有费用。事实和理由：1、案涉建设项目至今尚未竣工验收，大秦公司在案件发生时也未进行涉案工程款的核定审查，即大秦公司向元博公司支付剩余工程款的付款条件尚未成就，一审法院对此事实认定不清。①2017年7月16日大秦公司作为甲方与作为乙方的元博公司签订了陕西方舟制药有限公司新厂区建筑主体劳务施工合同书，合同约定由元博公司进行案涉工程主体劳务施工，对结算及付款方式约定“工程款按月进度支付，甲方每月支付50%，乙方已完成主体封顶验收，付至主体封顶工程造价款的80%，工程结算书审核完毕经双方确认后30个工作日内付至主体部分劳务费95%，保修金5%两年内付清”。依合同约定，大秦公司已向元博公司支付了1400万工程款，剩余工程款应待工程结算审核完毕且经双方确认后期限内支付。元博公司虽提交了工程量结算单，但不代表双方已就案涉工程进行验收审定，即案涉工程并未审核结算完毕。工程量结算单仅是元博公司单方统计的初步计算结果，未经大秦公司审核，以此作为结算依据显然有悖常理及行业惯例。②案涉工程至今没有取得竣工验收，大秦公司在诉讼时也未完成工程结算书的审核工作，亦未经双方确认，按照合同约定，大秦公司支付剩余工程款的条件尚未成就，一审法院判令大秦公司支付剩余工程款并承担利息明显与事实不符。2、大秦公司与元博公司就案涉工程所谓二次结构工程施工量及对应价款存在争议，元博公司庭审中不同意大秦公司在诉讼中出具的价款审核意见，其并未依法申请司法鉴定理应承担举证不能的责任。一审法院并非专业机构，依据元博公司单方制作的工程量结算单等径行认定工程价款，显然有失公允且与事实不符。3、案涉100万元系本案第三人张志军（非大秦公司法定代表人，为涉案项目现场负责人）私自收取，大秦公司并未收取元博公司保证金，不应承担返还保证金的义务。2017年7月16日大秦公司与元博公司签订陕西方舟制药有限公司新厂区建筑主体劳务施工合同书中虽有保证金条款，但元博公司并未向大秦公司缴纳保证金，大秦公司不应承担返还保证金的义务。2017年1月25日第三人张志军收取元博公司100万元转款在先，2017年7月16日元博公司与大秦公司签订案涉合同在后。倘若元博公司认为向第三人张志军转款的100万元系保证金，其与大秦公司签订合同时必然要求将已缴纳的100万元在合同中进行描述，而双方签订的合同当中并未对该事实进行描述，显然不符合常理。元博公司清楚知晓100万元系张志军自行收取，并非大秦公司收取，故并未在合同中写明该事实。针对100万元，第三人张志军已自认私下收取元博公司100万元，张志军自愿承担返还责任。一审法院判令大秦公司承担返还保证金并支付利息没有事实根据。综上，依照合同约定大秦公司支付剩余工程款条件尚未成就，案涉二次结构工程量及价款双方存在争议，法院就专业问题径行认定有失公允且与事实不符，大秦公司并未收取100万元保证金不应承担返还义务，一审法院对上述事实认定不清导致错判。请求二审法院支付上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。   元博公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应驳回大秦公司的上诉请求，维持原判。1、答辩人向法庭提交了工程量结算单，该结算单上有预算员杨帆、项目经理张某某及第三人张志军的签字，其中第三人张志军是案涉工程的甲方代表，工程量结算单的真实性和签字均在庭审中予以查明，并经大秦公司对上述人员的身份和签字予以确认。另根据答辩人与大秦公司签订的《建筑工程劳务承包合同》中第五条1.1明确约定乙方不承包二次结构。答辩人与大秦公司之间关于主体劳务的结算系双方的真实意思表示且不违反法律、法规等强制性规定，大秦公司在本次上诉中主张工程未审核结算、二次结构计算施工结算单中应当扣除等内容与事实不符，不应得到支持。2、原审法院依职权向宜君县建设工程质量安全监督站参与案涉工程主体验收的工作人员谈话，并结合答辩人在原审提交的微信聊天记录均可以印证，案涉工程的主体结构已于2018年4月18日进行验收合格，2019年4月11日进行了工程量的结算。答辩人与大秦公司之间关于案涉工程主体结构的验收和结算均有相应的事实依据且有证据足以证明。大秦公司在本次上诉中主张案涉工程没有取得竣工验收等内容均与事实不符，不应得到支持。3、答辩人向法庭提交了《建筑工程劳务承包合同》保证金合同条款、向第三人张志军即案涉工程的甲方代表的转账记录、大秦公司项目部出具的保证金收据，以及法院对第三人张志军依职权调查的笔录等内容，均足以证明大秦公司收取案涉保证金的事实及大秦公司、第三人张志军应承担退还保证金的责任。大秦公司在本次上诉中主张案涉工程没有收取保证金且第三人张志军私自收取，但又承认第三人张志军为案涉项目现场负责人，大秦公司主张不承担返还保证金的诉求不应得到支持。4、关于本案举证责任和法律适用问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条、第二十九条及《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第三条规定，大秦公司在原审中并未提供任何证据，应当承担举证不能的法律后果，大秦公司在本次上诉中主张的未依法申请鉴定及举证责任问题，系其对法律的错误理解，不应得到支持。   元博公司向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付拖欠的工程款5454291元及欠付工程款的利息，自2017年11月17日按照银行同期贷款利率计算至实际支付之日止（暂计至2019年11月17日）为321792.2元；2、判决被告向原告退还保证金1000000元及逾期付款利息，自2017年11月17日按照银行同期贷款利率计算至实际支付之日止（暂计算至2019年11月17日）为121666.67元，以上共计6897749.87元；3、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：2017年1月25日元博公司通过银行汇款方式向第三人张志军账户转账1000000元，大秦公司方舟制药现代医药产业园基地项目部向元博公司出具收款收据。2017年7月16日元博公司（乙方）与大秦公司（甲方）签订《陕西方舟制药有限公司新厂区建筑主体劳务施工合同书》，合同约定工程地点：铜川市宜君县XX镇XX园区，工程结构：工业建筑框架结构、配套构筑物等，建筑面积：约3.9万平方米，合同采用固定综合建筑平米单价。乙方不承包内容：1、不包括土方开挖、运输、室内外土方回填，二次结构、电梯、消防、人防、门窗、桩基破桩头、防水工程、室内外保温工程；2、水、电、暖、通风安装工程、楼梯金属扶手、阳台及室内栏杆；3、外墙涂料、面砖、室内外墙干挂石材，外墙油涂工程；4、室内墙瓷地砖工程；5、精装修工程、门窗工程等。施工总工期为：200历天，合同暂定价款：17000000元（大写壹仟柒佰万元），按实际完成工程量据实结算，主体结构综合单价425元∕㎡计算(含耗材)。结算及付款方式：工程款按月进度支付，甲方每月50%支付乙方已完成主体分项工程量，主体封顶验收后，付至主体分项工程造价款的80%，工程结算书审核完毕经双方确认后30个工作日内付至主体部分劳务费95%，保修金5%贰年内付清。保证金不计利息，以实际到账为准，主体封顶全额退还。2017年11月16日案涉工程举办封顶仪式。2019年4月11日，大秦公司预算员杨帆、项目经理张某某、第三人张志军在《工程量结算单》上签字，该工程量结算单的合计金额为17454291元。大秦公司于2017年7月至2019年1月期间,通过银行转账方式向元博公司支付工程款及材料款共计14000000元，剩余工程款至今未支付。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于案涉工程是否属于建设工程劳务分包合同及工程量结算书如何认定的问题。1.案涉工程是否属于建设工程劳务分包合同的问题。劳务分包(又称劳务作业分包)，是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。本案中，原被告双方签订了《陕西方舟制药有限公司新厂区建筑主体劳务施工合同》，大秦公司将其承包的案涉工程中的主体结构劳务部分分包给原告元博公司进行施工，元博公司具有劳务资质，双方形成建设工程劳务分包合同关系。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。原被告应当按照合同约定履行合同义务。2.关于工程量结算书如何认定的问题。本案中，大秦公司辩称，对原告提供的工程量结算书的真实性无异议，但该结算书并不代表主体工程验收，且原告对案涉工程中所有单体的二次结构均未施工，未施工价款为2018175元，应从结算价款中扣除。经审理查明，大秦公司自认元博公司于2019年2月1日向其公司提交了《工程量结算单》，并认可在结算书上签字的预算员杨帆、项目经理张某某及第三人张志军系大秦公司案涉项目工作人员，第三人张志军系案涉项目的甲方代表，以上三人的签字行为应属于职务行为，其法律后果应由大秦公司承担。且双方合同中明确约定，乙方（元博公司）不承包的内容含二次结构，大秦公司主张扣除未施工的“二次结构”部分，既无事实依据亦无法律依据，且从结算书的内容看，双方在结算时已确认了工程量，扣除了未施工部分及违约罚款等扣减项目金额，也能够进一步说明该结算的完整性和真实性，而大秦公司在审核确认后30日内并未对双方的结算提出异议。综上所述，对原告提供的《工程量结算单》，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该结算对双方具有约束力，能够作为认定案件事实的依据，予以确认。   二、关于被告已付工程款金额的认定和被告是否应当向原告支付剩余工程款及保修金是否应当支付的问题。1、关于被告已付款金额的认定。本案中，原告诉称，被告已支付工程款为12000000元，有 2000000元是被告转到原告公司过桥的。审理查明，大秦公司通过银行转账方式向元博公司支付了工程款和材料款共计14000000元，而元博公司提供的证据不足以证明其主张的2000000元支付的不是案涉工程款的事实，应当承担对其不利的法律后果。故，对案涉工程大秦公司已支付的工程款应确定为14000000元。2、关于被告是否应当向原告支付剩余工程款。本案中，双方合同中约定，主体封顶验收后，付至主体分项工程造价款的80%工程结算书审核完毕经双方确认后30个工作日内支付主体部分劳务费95%，保修金5%贰年内付清。原告提供的该公司法人徐星银与大秦公司案涉工程项目经理张某某的微信聊天记录与本院依职权向宜君县建设工程质量安全监督站参与案涉工程主体结构验收的工作人员谈话笔录能够相互印证，案涉工程主体结构验收合格时间为2018年4月18日，并于2019年4月11日进行了工程量结算，案涉工程主体结构进行了验收和结算，大秦公司应当按照约定向元博公司支付剩余工程款。案涉工程总价款为17454291元，大秦公司已向元博公司支付的工程款为14000000元，剩余3454291元（含保修金872714.55元）。3、关于保修金是否应当退还。本案中，双方合同约定，保修金5%贰年内付清，但未约定起算时间，应当以案涉主体结构验收合格之日起两年内返还，案涉工程主体结构于2018年4月18日验收合格，质保期应自2018年4月18日起至2020年4月18日止届满，大秦公司应当在2020年4月18日质保期届满后返还案涉工程质量保修金872714.55元。故，大秦公司应向元博公司支付剩余工程款（含保修金）共计3454291元。   三、关于保证金是否应当退还及剩余工程款的利息如何确认的问题。1、关于保证金是否应当退还。本案中，双方合同约定，保证金不计利息，以实际到账为准，主体封顶全额退还。案涉工程已于2018年4月18日主体封顶验收，保证金符合合同约定的退还条件，应当予以退还。大秦公司辩称，案涉保证金并不是按照合同约定向被告公司支付，收款人是张志军，不是大秦公司，1000000元保证金不应由被告负担，而原告提供的证据能够证明其向第三人张志军银行账户转入的1000000元，由案涉工程大秦公司项目部出具的收据记载为保证金并加盖有项目部的印章，大秦公司应当对该笔保证金承担返还责任。第三人张志军自认，其收取该笔保证金并同意向原告返还，系当事人意思自治，本院予以确认。故，案涉工程保证金1000000元由大秦公司与第三人张志军共同承担偿还责任。2.案涉工程剩余工程款的利息如何确认。本案中，双方未约定逾期付款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于逾期支付工程款利息的起算问题。根据该解释第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。案涉工程按照双方约定,决算审核完毕经双方确认后30个工作日支付，双方结算确认的时间为2019年4月11日，应付剩余工程款的时间最晚应为2019年5月23日。利息应以2581576元为基数，自2019年5月24日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计算。保修金的利息以872715元为基数，自质保期届满后的2020年4月19日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计算。保证金的利息以1000000元为基数，自案涉工程主体验收之日后的2018年4月19日至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计算。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百四十四条规定，判决：一、大秦建设集团有限公司于本判决生效之日起30日内向陕西元博实业有限公司支付工程款（含保修金）3454291元；二、大秦建设集团有限公司、张志军于本判决生效之日起30日内向陕西元博实业有限公司返还保证金1000000元；三、大秦建设集团有限公司于本判决生效之日起30日内向陕西元博实业有限公司支付逾期利息以2581576元为基数，自2019年5月24日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计算。保修金的利息以872715元为基数，自2020年4月19日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计算。保证金的利息以1000000元为基数，自2018年4月19日至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计算；四、驳回陕西元博实业有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60084元（原告预交），由大秦建设集团有限公司承担42084元，陕西元博实业有限公司承担18000元。   二审中，双方当事人均未提供新的证据。   双方对一审查明的基本事实无异议，本院予以确认。   本院认为，本案争议的主要问题是：1、元博公司主张工程款支付条件是否具备，元博公司提供的工程量是否应当扣减二次结构的工程量；2、保证金的返还主体。   关于元博公司主张的工程款是否经具备付款条件，即大秦公司对工程结算是否审核的问题。元博公司提供了其施工的陕西方舟制药新厂整体建设工程工程量结算单，大秦公司认可该结算书上签字的预算员杨帆、项目经理张某某及第三人张志军系该公司案涉项目工作人员，第三人张志军系案涉项目的甲方代表，以上三人的签字行为应属于职务行为，其法律后果应由大秦公司承担。从一审查明的事实看，案涉工程主体结构于2018年4月18日验收合格，2019年4月11日进行结算，并将结算报告交给大秦公司。合同约定结算书审核完毕经双方确认后30个工作日内支付主体部分劳务费95%，但未明确约定审核期限。根据财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知（财建[2004]369号）第十四条第一款第三项规定，建设项目竣工结算汇总交发包人后，发包人应当在30日内完成审查；第十六条规定，发包人收到竣工结算资料后，在该办法规定或合同约定期间内，对结算报告没有提出意见的，视同认可。大秦公司收到元博公司提交的结算报告后，未在30日内提出意见，视同对该结算报告的认可。大秦公司上诉认为其未完成审核的理由与上述规定不符，支付剩余工程款的付款条件尚未成就的上诉理由不能成立。   大秦公司提出元博公司对案涉工程所有单体二次结构均未进行施工的问题，双方签订的《建筑工程劳务承包合同》明确约定元博公司承包的内容不包含二次结构，且工程量结算单中看不出将二次结构工程量计入该结算单。故大秦公司要求从结算工程价款中扣除二次结构工程款的理由也不能成立。   关于保证金返还主体问题。双方签订的《建筑工程劳务承包合同》8.4明确约定，保证金不计利息，以实际到账为准，主体封顶全额退还。案涉工程已于2018年4月18日主体封顶验收，保证金符合合同约定的退还条件。元博公司所支付的保证金虽然实际转入了第三人张志军账户，但2017年1月25日大秦公司方舟制药现代医药产业园基地项目部向元博公司出具收款收据，载明质保金1000000元，足以说明大秦公司认可张志军收取保证金的权利及实际已收取的事实。大秦公司应当对该笔保证金承担返还责任。大秦公司上诉认为其不应承担返还责任的理由不能成立。   综上，大秦公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费42434元，由大秦建设集团有限公司负担。     本判决为终审判决。      审 判 长 周少英    审 判 员 贺晓华    审 判 员 康建军          二〇二一年六月四日          法官助理 海 鹰   书 记 员  张 敏      1