四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川15民终732号 上诉人（原审原告）：四川天竹竹资源开发有限公司，住所地四川省江安县阳春工业园区。 法定代表人：张振宇。 委托诉讼代理人:李凌,北京金城同达(成都)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：景全喜，系公司员工。 上诉人（原审被告）：四川长城建筑（集团）有限公司，住所地四川省成都市金牛区槐树街97号6层。 法定代表人：蒲菲。 委托诉讼代理人：刘明清，四川翠屏律师事务所。 上诉人四川天竹竹资源开发有限公司（以下简称天竹公司）与上诉人四川长城建筑（集团）有限公司（以下简称长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省江安县人民法院（2020）川1523民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 长城公司上诉请求：1.判决撤销四川省江安县人民法院（2020）川1523民初130号民事判决；2.改判驳回天竹公司一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由天竹公司承担。事实与理由:一审法院委托震北公司对案涉工程重新进行造价鉴定，缺乏事实根据和法律根据，鉴定意见不具有真实性、合法性和关联性，不应当作为认定事实依据。由于案涉工程竣工交付使用如今已经六年，丧失了鉴定基础，鉴定结论不准确，甚至完全错误。 天竹公司辩称，因案涉工程未经最终结算，双方对结算争议较大，一审法院依据天竹公司提交的鉴定申请，委托第三方对案涉工程进行工程造价鉴定，程序合法，适用法律正确。震北公司作出的鉴定结论客观、公正，应作为本案定案依据。 天竹公司上诉请求：1.请求撤销（2020）川1523民初130号民事判决，依法改判长城公司于判决生效之日起十日内向天竹公司返还超付的工程款1216715.93元；2.请求依法改判由长城公司承担审计费用22920.90元；3.请求依法判决由长城公司承担天竹公司律师费90835.8元；4.请求依法判决由长城公司承担司法鉴定费用131000元；5.本案一审、二审诉讼费由长城公司承担。事实与理由：1.一审判决认定基本事实不清，案涉工程造价应为2894034.07元，并非一审判决认定的3258923.79元，因天竹公司已支付工程款4110750元，据此，超付的工程款1216715.93元（4110750-2894034.07元）应由长城公司返还。其中，单钢吊车梁24950.38元实际为第三方安装单位施工，应从工程价中扣除；案涉工程甲供材金额应为947402.71元，并非一审判决认定的910144.43元；2012年1月1日以后施工项目（确定性部分）增加的人工费19504.74元，应从工程造价中扣除；案涉工程规费122883.33元依规不应计取，应从工程造价中扣除；案涉工程安全文明施工措施费126620.97元不应计取。2.审计费用22920.90元、律师费90835.80元、司法鉴定费用131000元应由长城公司承担。 长城公司辩称，鉴于天竹公司的上诉请求是依据鉴定意见，长城公司对天竹公司依据的鉴定意见本身就不认可，故长城公司不同意天竹公司的上诉请求。 天竹公司向一审法院提出诉讼请求：1.长城公司向天竹公司返还多支付的工程款874,233元；2.长城公司支付上述超付工程款对应的利息为87,622元（均从超付工程款支付之日起暂计算至起诉日止）；3.请求依法判令长城公司支付审计费用32,722元；4.长城公司向天竹公司补开277,362元增值税专用发票；5.本案诉讼费用全部由长城公司承担。 一审法院认定事实：一、天竹公司、长城公司双方于2011年2月8日签订《建设工程施工合同》。合同协议书约定，工程名称为四川天竹公司年产9.5万吨竹纤维浆粕搬迁升级技改项目综合库及辅助材料库，工程内容包括土建、给排水、电照，开工日期为2011年2月10日，竣工日期为2011年7月31日，合同工期总日历天数171天（以实际开工日期计算）；合同价款5,409,966元（以最终结算为准）。 二、合同通用条款约定：32.2承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。34.2承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失，双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。 三、合同专用条款约定：23合同价款及调整“1、本工程按中标价格签订合同，施工图纸及评审工程量清单范围内的固定总价，不再增加。施工图及清单范围以处如需增加项目工程量和工程造价须经鉴定、业主审批后才能实施，计价标准和方法以本工程招投规定为准，2、其它执行招标文件中相关规定”，23.2本合同采用固定综合单价方式确定。26.1留5%质保金，质保期到一次付清。27.6发包人统一供应钢材、水泥，按《四川工程造价信息2010年8月份江安县材料信息价》进入结算，支付工程款时按月按实际发生量扣回。35.1发包人违约，未按时支付工程款不付息，35.2承包人违约执行通用条款约定。37争议双方协商解决，协商不成向吉林市仲裁委员会提请仲裁或向吉林市人民法院提起诉讼。41.3承包人向发包人提供履约担保，担保方式为在合同签订前由承包人向发包人交纳60万元履约保证金，竣工验收合格后无息退还。房屋建筑工程质量保修书载明，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为1年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。47.3“工程最终结算，如审计净核减额超过送审造价3%，视为承包人违约，超出部分的余额作为承包人提供结算资料失实的违约金由发包人从支付的工程款中直接扣减”。 审理中，天竹公司陈述案涉工程虽未通过竣工验收但已于2014年投入试运行至今。 关于吉林市龙麒工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定意见。长城公司提供了两张单项工程汇总对比表，拟证明案涉工程经鉴定金额为5,548,432.85元。天竹公司以该鉴定未经天竹公司认可为由提出异议。一审法院认为，长城公司未提供正式的鉴定报告，单项工程汇总对比表不具备鉴定意见的完整特征，一审法院对该证据不予采信。 一审法院委托四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉工程造价进行司法鉴定。该公司于2020年10月12日出具川震基鉴[2020]10号《四川天竹公司年产9.5万吨竹纤维浆粕搬迁升级技改项目综合库及辅助材料库工程造价鉴定意见书》，其意见为：一、确定性意见，可确定部分的鉴定意见为4,029,753.23元。二、推断性意见，1、该工程开工时间为2011年5月30日，按照合同约定工期计算应于2011年11月17日竣工，但该工程实际在2012年1月1日前尚未全部完工，且无工期延误相关资料，无法确定工期延误责任，因此，2012年1月1日以后施工项目增加的人工费政策性调整和规定31,822.58元纳入推断性意见（具体情况为：其中确定性意见26,370.92元；选择性意见增加5,451.66元，涉及塑钢窗、外墙漆、散水、坡道、夹板门等）；2、经现场勘验，该工程钢檩条材质实际为热镀锌，在确定性意见中已扣除锈和油漆费用，按实际材质与设计材质的价差计算，增加工程造价4,738.25元。三、选择性意见，由于双方对塑钢窗、外墙漆、散水、坡道、夹板门、防火门、卷帘门的实施人存在争议，因此鉴定时纳入选择性意见。1、塑钢窗造价为108,264.45元，2、外墙漆造价为204,975.98元，3、散水、坡道造价为10,447.98元，4、夹板门、防火门、卷帘门造价为52,749.95元。四、特殊事项说明，单钢吊车梁工程造价为24,950.38元，若由第三方实施则应从鉴定意见中扣除；由于双方未提交经测评的《安全文明施工措施费测评表》，本次鉴定意见未计算该项费用，如按基本费率计算金额为135,870.94元（确定性部分126,620.97元，选择性部分9,294.97元），如按长城公司自评结果（82.5分）计算，金额为200,409.62元（确定性部分186,765.89元，选择性部分13,643.73元）；本次鉴定意见包括甲供材料，甲供材料的费用由天竹公司、长城公司双方根据合同约定的扣回办法在办理财务决算时处理，按营业税计算的甲供材料金额为910,155.43元（确定性部分为907,581.58元，选择性部分2,573.85元），不计算营业税的甲供材料金额为880,142.58元（其中确定性部分为877,653.60元，选择性部分2,488.98元）。 本案争议的事实之一，确定性意见是否应当采信的问题。长城公司以天竹公司未及时对报送的结算资料进行审核，其责任不在长城公司为由对鉴定意见均不认可。因长城公司未提供证据证明鉴定意见存在依法不应采信的证据，故一审法院对其抗辩理由不予采纳，对可确定部分的鉴定意见4,029,753.23元依法予以采信。 本案争议事实之二，鉴定意见的选择性意见，是否应当采信的问题。天竹公司为证明相关工程非长城公司施工提供了《加工合同》《塑钢门窗工程送审结算书》付款、发票，《建设工程施工合同》（外墙涂料工程）《江安天竹公司外墙涂料工程验收结算单》，技术、经济签证核定单，技术核定单，《四川天竹项目工程门招标合同130818》及增补合同、付款、发票，相关证据详见天竹公司于2020年11月12日提供的证据第2页至121页。长城公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均持异议。一审法院认为，长城公司对其实施的工程项目负有举证证明责任，长城公司未提供相应的证据证明争议工程项目由其实施，应承担不利的法律后果。天竹公司当庭提交了证据原件核对，已形成完整的证据链条，一审法院对上述证据均予以采信，据此认定选择性意见所涉项目不是长城公司实施，相应的结算金额不由长城公司享有。 本案争议事实之三，鉴定意见的推断性意见是否应当采信的问题。天竹公司对工程延误的具体原因负有举证证明责任，由于天竹公司未提供相应的证据证明，故应承担不利的法律后果。因此，对确定性意见增加的26,370.92元应由长城公司享有。选择性意见增加的5,451.66元，因天竹公司已提供相应的证据证明并非长城公司实施，故该部分不应由长城公司享有。工程钢檩条材质变化引起的结算金额变化4,738.25元，鉴于工程已交付使用，故增加的金额应由发包方承担。综上，推断性意见中确定性意见增加26,370.92元、工程钢檩条增加造价4,738.25元应由长城公司享有，合计31,109.17元（26,370.92元+4,738.25元）。 本案争议的事实之四，单钢吊车梁造价24,950.38元是否应当扣除的问题。天竹公司为证明单钢吊车梁工程由第三方实施提供了《综合库起重设备购货合同》及付款、发票，长城公司对相关证据的真实性、合法性、关联性均持异议。因《综合库起重设备购货合同》载明数量为单梁式超重机2套、电葫芦1套，合同价款为20.5万元（其中设备价格10万元、运费0.5万元、其他费用10万元），而争议的单钢吊车梁工程造价为24,950.38元，两者涉及金额相差过于悬殊，天竹公司出具的证据不足以证明其主张，故一审法院对天竹公司提供的证据不予采信。因此，对单钢吊车梁造价24,950.38元不作扣除。 本案争议的事实之五，安全文明施工费是否应当计算的问题。天竹公司以长城公司未出具《安全文明施工措施费测评表》为由主张不予计算，长城公司对此表示异议。《四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法》（川建发[2011]6号）第十条第一项“安全文明施工费的结算管理：1、对按规定应办理施工许可证的工程，工程竣工验收合格后，承包人凭《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》测定的费率办理竣工结算，承包人不能出具《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》的，承包人不得收取安全文明施工费”。该条文从文意理解，承包人出具《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》应以竣工验收为前提。因天竹公司作为发包人负有组织竣工验收的义务，案涉工程至今未竣工验收其过错不在长城公司。因此，案涉工程应计算安全文明施工费。按长城公司自评结果（82.5分）未提供充足的证据证明，一审法院对该自评结果不予采信，故只能按基本费率计算。由于鉴定意见选择性部分并非长城公司施工，故只能计取确定性部分的安全文明施工费即126,620.97元。 本案争议事实之六，甲供材料金额为多少。天竹公司起诉书中主张金额为1,169,867元，审理中提供了甲供材料领料单拟证明实际领取甲供材料947,402.71元。因领料单材料单价不固定，不符合合同专用条款27.6条约定，故一审法院对天竹公司主张的甲供材料金额不予支持。虽然合同未对甲供材料是否含税进行约定，但鉴定报告显示工程造价构成均含税，一审法院因而采信含税的鉴定意见。由于鉴定意见选择性部分并非长城公司施工，故案涉工程甲供材料金额应以确定性部分的金额为准，即907,581.58元。 另查明，施工期间案涉及工程产生电费20,978元，长城公司并未支付天竹公司。天竹公司案涉工程项目指挥部工程处于2016年1月22日出具《合同履行金退还证明》，天竹公司法定代表人张振宇同意退还保证金50万元，审理中长城公司自认其缴纳的保证金均已退还；此外，天竹公司累计支付长城公司工程款4,110,750元，累计开具4,150,000元的发票。在本案审理过程中，天竹公司申请进行重新鉴定，一审法院依法准许委托鉴定后天竹公司支付鉴定费用130,000元，天竹公司申请鉴定人出庭支付鉴定费用1,000元。 综上，案涉工程结算总价为4,187,483.37元（确定性意见4,029,753.23元+推断性意见31,109.17元+安全文明施工费126,620.97元），甲供材料费907,581.58元，电费金额为20,978元，品迭后长城公司应收取工程款3,258,923.79元（4,187,483.40元-907,581.58元-20,978元）。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方签订书面合同后已履行主要义务，合同已成立并生效。案涉工程品迭后，天竹公司应付工程款3,258,923.79元，已累计支付工程款4,110,750元，故长城公司应退还天竹公司851,826.21元（4,110,750元-3,258,923.79元）。关于利息的问题，因无合同约定，一审法院不予支持。关于天竹公司单方委托产生的审计费32,722元，系其举证成本，一审法院不予支持。关于天竹公司请求补开增值税专用发票277,362元的问题。因甲供材料系由天竹公司统一提供，即由天竹公司采购。根据税法规定在采购货物时应取得相应的增值税专用发票，企业在申报应纳税额时可对进项税额进行抵扣。因此，对天竹公司关于甲供材料另行开具增值税专用发票的主张不予支持。因长城公司应收款工程款为3,258,923.79元，累计已出具金额为4,150,000元的发票，发票金额已大于其应收工程款金额，故对天竹公司请求长城公司补开发票的诉讼请求不予支持。 关于鉴定费、律师费的负担问题。诉讼前，天竹公司自行委托鉴定产生的鉴定费用及律师费用，是当事人的诉讼成本，应由天竹公司自行负担；本案审理中因鉴定产生的鉴定费、鉴定人出庭费用系诉讼费的范畴，在诉讼费中处理。 综上，长城公司应返还天竹公司多付工程款851,826.21元，驳回天竹公司的其他诉讼请求。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）》第十四条，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第八条之规定，判决：一、四川长城建筑（集团）有限公司于本判决生效后十日内返还四川天竹竹资源开发有限责任公司多支付的工程款851,826.21元；二、驳回四川天竹竹资源开发有限责任公司本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,746元、本案审理中的鉴定费130,000元、证人出庭费用1,000元，合计144,746元，由四川天竹竹资源开发有限公司负担47,809元，由四川长城建筑（集团）有限公司负担96,937元；此款四川天竹竹资源开发有限公司已预交，由四川长城建筑（集团）有限公司于本判决生效后十日内直接支付给四川天竹竹资源开发有限公司96,937元。 二审中，双方均未向本院提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点如下：一、一审法院是否应委托工程造价鉴定？二、一审判决确定的超付工程款金额是否正确？ 针对一审法院是否应委托工程造价鉴定的问题。长城公司上诉主张长城公司在一审诉讼中不同意天竹公司申请对案涉工程进行工程造价鉴定，一审法院对案涉工程启动工程造价鉴定，属于适用法律错误。本院认为，长城公司的上诉理由不能成立，评析如下：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。就本案而言，长城公司并未提供双方达成的结算协议，长城公司提供的单项工程汇总对比表，也不是正式的鉴定报告，不能代表长城公司与天竹公司就案涉工程达成了合意。而且，即使长城公司与天竹公司在诉讼前共同委托有关机构对建设工程造价出具过咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，除非双方明确表示受该咨询意见的约束，法院为了查明案件事实，也应准许司法鉴定申请。故而，一审法院依天竹公司申请启动司法鉴定程序并无不当。 针对一审判决确定的超付工程款金额是否正确的问题。天竹公司上诉主张一审判决认定的超付工程款金额不正确，审计费用、律师费、司法鉴定费用应由长城公司承担。本院认为天竹公司的上诉理由不能成立，评析如下：1.关于工程款超付问题。天竹公司向一审法院起诉请求长城公司返还多支付的工程款874233元，一审法院判决长城公司返还多支付的工程款851826.21元，天竹公司向本院上诉请求长城公司返还超付的工程款1216715.93元，对此天竹公司没有作出合理的说明，长城公司亦不认可天竹公司的二审上诉请求。针对单钢吊车梁部分，举证责任在于天竹公司，天竹公司提交的证据不足以证明其主张，故一审判决未予以扣除并无不当。针对甲供材金额部分，天竹公司提交的证据与双方合同约定不符，一审判决没有采纳天竹公司确定的金额947402.71元并无不当。针对2021年1月1日以后施工项目增加的人工费，天竹公司未提供充足的证据证明工程延误的原因，应由天竹公司承担相应的不利后果。针对案涉工程规费部分，一审判决认定选择性意见所涉项目不是长城公司实施，相应的结算金额不由长城公司享有，故选择性意见部分7936.45元没有计入工程款金额。至于确定性部分110894.74元，天竹公司在一、二审诉讼中均未提交充足证据证明不应计取，也未能否认鉴定意见的准确性。 针对工程安全文明施工措施费的问题。案涉工程未通过竣工验收但已投入使用多年，不能竣工验收的过错不在于长城公司，故一审判决认定案涉工程认计算安全文明施工费并无不当。 2.针对其他费用。由于本案系以司法鉴定确认案涉工程价款，故天竹公司单方委托产生的审计费用应由天竹公司自行承担。一审判决已经对司法鉴定用进行了合理的分配，天竹公司请求由长城公司承担该费的主张不能成立。关于律师费，由于天竹公司与长城公司并未在合同中明确约定律师费的承担，且律师费属于当事人自身成本，应由天竹公司自行承担。 综上所述，长城公司、天竹公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21383元，由上诉人四川天竹竹资源开发有限公司负担9065元，上诉人四川长城建筑（集团）有限公司负担12318元。 本判决为终审判决。 审判长 张 羽 审判员 王纯强 审判员 杨 艳 二〇二一年六月四日 书记员 陈宛汝