辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5688号上诉人（原审原告）：任长军，男，1990年8月25日出生，汉族，住黑龙江省望奎县.委托诉讼代理人：郭帅，辽宁兴恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华晨宝马汽车有限公司，住所地沈阳市大东区山嘴子路14号。法定代表人：吴小安，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭挺睿，北京大成(沈阳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雪莹，北京大成(沈阳)律师事务所律师。上诉人任长军因与被上诉人华晨宝马汽车有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院(2020)辽0104民初6959号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。任长军上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，依法确认被上诉人违法解除劳动关系并赔偿上诉人经济赔偿金110753元，工资损失18007.57元，代通知金6900.07元；2.二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的调岗行为不符合《劳动合同》和《员工手册》的规定。1、两个工作岗位的工作内容、工作环境、工作岗位性质均不相同。上诉人在原岗位工作6年半，原岗位为调漆间代班段长，高级操作工，负责机械设备操作、维护、维修以及部分管理工作，调漆间为机械调漆，常年恒温25度，独立空调排风，没有异味，工作时间独立于生产线。而被上诉人给上诉人调的新岗位为喷漆间普通操作工，负责检查车辆喷漆情况、进行手工补漆等，工作环境为喷漆生产线，油漆味大，因此调岗行为不具有合理性。且被上诉人提交的《劳动合同》和《员工手册》中均规定“被上诉人有权根据员工的工作能力、表现或者公司的经营情况变化的需要对员工的工作岗位进行合理调整”，一审法院仅对调岗的合理性进行了认定，却未对调岗行为是否为公司需要进行认定，属于事实未予以查清。2、对于上诉人的调岗，被上诉人给出多个原因且相互矛盾，无法证明调岗行为希公司的实际需要。上诉人在得知调岗消息后于2019年12月28日找经理赵某沟通时，赵某先是告知上诉人公司想要开除上诉人，赵某为了保住上诉人所以要将上诉人调岗，即调岗是最轻的处罚了，具有惩罚性质；在录音的最后，在上诉人说出赵某存在违规行为时，赵某表示“这也是我给你调岗的原因，即使我最后不在这干了，我也不能让你留在这”，即调岗系因赵某个人原因，而非岗位需要；在被上诉人提供交的《20200102语音录音》中经理赵某在5分26秒时说“你这也不叫调岗，只是一个培训阶段，培训时间一个月，一个月后看培训结果，再定后续的一个走向”，即调岗行为并未实际发生；该录音5分53秒经理赵某说“车间这块已经做了大批量轮岗了”即调岗行为是公司行为，有大批量员工与上诉人一起被调岗；庭审中被上诉人提交了《PMR轮岗计划》《变更信息》欲证明调岗为公司新工厂做准备，每年调岗一个人。综上，被上诉人就上诉人的调岗原因说法不一，相互矛盾，只能证明调岗行为先行发生，调岗原因是因为调岗行为的发生而后续添加，本末倒置，无法证明调岗行为的发生出于公司的需要而不是个人原因。二、关于迟到早退，被上诉人仅提供一份不完整的考勤记录，没有上诉人签字确认，且在被上诉人多次找上诉人谈话的录音中被上诉人就上诉人是否存在调岗、旷工、脱岗等问题与上诉人进行核实，却唯独没有对上诉人是否存在迟到早退的行为进行核实，这与被上诉人之前的工作程序相违背，并且，让上诉人就几个月前是否存在迟到早退的情况进行说明及举证证明，明显超出了上诉人的记忆能力及举证能力，一审法院将举证责任分配给上诉人明显强人所难。三、关于上诉人身体状况是否适宜在新岗位工作，上诉人在进入喷漆间生产线后出现血压升高、头晕、呕吐等症状，且医嘱建议避免接触刺激性气味，足以证明上诉人不宜再次进入该工作环境进行工作，一面造成不可挽回的后果，被上诉人在得知该情况后一再要求上诉人进入该环境进行工作，切不同意让上诉人回到原岗位或者调去其他岗位，属于让员工冒生命危险进行生产，员工有拒绝的权利，而一审法院及被上诉人因此认定上诉人长期脱岗没有事实及法律依据。华晨宝马汽车有限公司辩称，上诉人离职前4个月内有四个违纪行为，被上诉人依据员工手册等规定，解除劳动合同合法。被上诉人已足额支付上诉人2020年1月至2020年5月工资。任长军向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认被告违法解除劳动合同；2、判令被告给付原告经济赔偿金110753元、工资损失18007.57元、代通知金6922.07元；3、诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：原告于2012年10月8日到被告处工作，入职时为叉车司机，入职后共签订了三次劳动合同，原、被告双方最后一次签订劳动合同时间为2018年9月12日，为无固定期限劳动合同。解除劳动合同之前，原告最后的岗位为操作工。2020年1月2日，被告将原告从PMR(调漆间)调整至IPP(调漆间)，原告对被告调岗安排不服，拒绝上岗报到，被告依据《员工手册》(第八版)、2018年的《劳动合同》对原告作出一般警告的处分。2020年2月20日，原告因旷工1天，被告基于《员工手册》对原告作出严重警告。另，被告提供的出勤记录显示原告在2020年2月21日、3月23日、3月24日、3月25日、3月28日存在多次迟到早退情况，原告虽对被告提供的该份证据不予确认，但原告并未提供相应的证据。另，庭审中，原告自认其自2020年1月至5月长期存在脱岗的事实。2020年5月22日，被告向原告发出解除劳动合同的通知，通知内容为“您曾因拒绝服从公司安排到IPP车间工作受到华晨宝马汽车有限公司的一般警告处分，因2月20日未出勤且不能按照要求提供诊断证明材料升级为严重警告处分，并且有迟到早退等违纪行为严重违法了公司《员工手册》的有关规定。根据《员工手册》的相关条款及2018年9月12日公司与您签署的劳动合同的相关规定，我们仅代表公司特此通知您：您的劳动合同于2020年5月22日起正式解除，您的工资支付解除日前一天为止。”该解除通知已经通知工会。另查明，2018年原、被告签订的《劳动合同》第3.1条约定：员工了解并同意，华晨宝马有权根据员工的工作表现、能力或者公司生产经营情况变化(包括但不限于为了提高生产效率、优化公司组织结构、适应市场变化、项目变化等)的需要对员工的工作岗位、工作内容和劳动定额进行调整…；第3.3条双方约定：华晨宝马公司做出前述3.1条约定调整时，若员工有异议的，应当遵照执行华晨宝马的相关安排，包括异议期内员工应按照要求到公司安排的岗位或者工作地点报到；第14.5条约定：员工确认处，原告本人手写以下内容“本人已经阅读本合同，完全理解其内容，特别是关于录用条件、不符合录用条件的情形、工作岗位、工作地点、工作内容、薪酬待遇的调整等以加粗字体规定的内容，并将严格执行合同中的各项约定”。被告公司《员工手册》(第八版)第2.1.4载明：公司有权根据员工的表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、岗位级别、工作地点进行调整。第5.2条：带薪年休假包括法定年休假和公司福利年休假。5.2.4公司假制度中规定，如员工已休公司假天数超出其按照比例应享公司假天数，公司将按照正常日工资100%的标准从其离职结算的工资中扣除。第8.3.2一般警告中工作纪律(p35)，(a)。未经主管同意擅离岗位。(b)无正当理由不服从工作分配或指示(包括但不限于：拒绝直线经理/上级安排工作、拒绝合理安排的调岗、病假员工拒绝到厂医处健康评估或到公司指定医院复查等情形)；第8.3.2一般警告中出勤(a)旷工一天以下(含1天)；8.3.1轻微警告中出勤(a)未遵守工作时间，迟到或早退；不按时参加班前例会或提前离岗；事先未经过人力资源部或直线经理批准。；8纪律守则程度3严重警告，严重警告适用于：受到一般警告，其违纪行为没有得到改善而仍然存在，或自一般警告做出后的12个月内，再次发生任何性质的违规行为。；8纪律守则程度4：自严重书面警告做出后的18个月内，发生任何性质的违纪行为(包括只需处以轻微警告的违纪行为，再次发生的违纪行为可以与前次违纪行为的性质和程度相同或不同)，都将视为重大违纪行为，将导致立即解除劳动合同的纪律处分。该《员工手册》经过原告本人签字确认。另，2020年3月25日，原告到沈阳经济技术开发区人民医院门诊检查，血压为144//95mmHg，医生处理意见为“建议避免接触特殊气体、气味、避免诱发头痛”。2020年3月28日，原告将该诊断结果提交给被告处，原告主张其不适宜在IPP工作。原告曾向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁事项为：1、请求确认被告违法解除劳动合同；2、支付违法解除劳动合同经济赔偿金144000元(2012年10月8日至2020年5月22日)；3、支付2020年1月至4月期间因被申请人给申请人调岗造成申请人轮班津贴、年度综合超时加班费的工资损失20000元(按每月5000元估算)，及2020年5月工资7000元；4、代通知金9000元。2020年7月8日，该委作出了沈劳人仲字[2020]481号仲裁裁决书，对原告的申请不予支持。一审法院认为，本案原、被告之间存在真实的劳动合同关系，劳动争议当事人的合法权益受法律保护。本案争议焦点为：被告解除劳动合同的行为是否属于违法解除。根据已查明事实，被告与原告解除劳动合同系因原告自身多次违反工作纪律所致，关于2020年1月2日纪律处分报告所载内容的认定，2020年1月2日，被告欲将原告由涂装车间PMR的Robot0perator岗位调整至IPP的RobotOperator岗位，原告以对IPP工作不熟悉及该岗位工作并非强项为由拒绝至新岗位报到。关于此次岗位调整，本院认为，PMR及IPP均属于涂装车间，且调整前后，原告的工作岗位均为RobotOperator，该岗位未发生变化，且符合双方劳动合同约定工作岗位。且被告针对此次调岗已经为原告安排了岗前培训，调整岗位后的工资也未发生变化，因此，被告对原告进行此次岗位调整的行为具有合理性。其次，根据，双方签订的2018年度的劳动合同，约定了被告有权根据员工的工作能力、表现或公司的经营情况变化(包括但不限于为提高生产效率、优化公司组织结构、适应市场变化、项目变化等)的需要对员工的工作岗位、工作内容和劳动定额进行合理调整；以及员工对于岗位调整事宜有异议的，应当遵照执行被告的相关工作安排，包括异议期内员工应按照被告要求到被告安排的岗位或者工作地点报到，原告应当服从被告的此次岗位调整，即便原告对于岗位调整有异议，在异议期内，其仍应当前往新工作岗位报到，因此，与原告拒绝被告对其进行的合理岗位调整，且在异议期内拒不到新工作岗位报到，被告据此认定原告行为属于《员工手册》中规定的无正当理由拒绝合理安排的调岗行为，并于2020年2月18日给与原告一般警告处分的做法，并无不当。原告提供的门诊检查并不足以证明其症状系由被告公司环境所导致，因此不能成为被告不上岗的理由。关于2020年2月20日纪律处分报告所载内容的认定，原告确实旷工一天，因此，被告给予原告一般警告处分，并结合2020年2月18日给予原告一般警告处分，将违纪警告程度升级为严重警告，符合《员工手册》的规定。关于原告要求确认被告解除劳动合同违法及支付解除劳动合同经济赔偿金的请求。根据《劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。2020年2月20日，原告因受到两次一般警告处分，违纪警告程度升级为严重警告后，再次出现在岗位调整的异议期内脱岗及迟到、早退等违纪情况，被告依据《员工手册》第8.2条程度4“自严重书面警告作出后18个月内，发生任何性质的违纪行为，都将视为重大违纪行为，将导致立即解除劳动合同的纪律处分。”之规定，对原告给予解除劳动合同的做法，符合法律及《员工手册》之规定，系合法解除。故原告无权主张经济赔偿金。关于原告主张的工资损失，证据不足，不予支持。关于原告主张的待通知金，因原告存在多个违纪行为，被告依法与原告解除劳动合同关系，并未构成违法解除，故原告该请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院判决：驳回原告任长军的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告任长军承担。本院二审期间当事人未提供新证据。二审庭审中双方当事人一致确认2020年1月2日华晨宝马汽车有限公司将任长军工作岗位从PMR车间(调漆间)调整至IPP车间(喷漆间)，本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，关于被上诉人华晨宝马汽车有限公司是否违法解除上诉人任长军劳动关系是否应支付上诉人经济赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。2020年5月22日，被上诉人向上诉人发出解除劳动合同的通知，通知内容为“您曾因拒绝服从公司安排到IPP车间工作受到华晨宝马汽车有限公司的一般警告处分，因2月20日未出勤且不能按照要求提供诊断证明材料升级为严重警告处分，并且有迟到早退等违纪行为严重违法了公司《员工手册》的有关规定。根据《员工手册》的相关条款及2018年9月12日公司与您签署的劳动合同的相关规定，我们仅代表公司特此通知您：您的劳动合同于2020年5月22日起正式解除，您的工资支付解除日前一天为止。”2020年1月2日被上诉人将上诉人工作岗位从调漆车间调整至喷漆车间，岗位级别、薪资待遇不变，此次调岗不违反法律强制性规定，属于用人单位用工自主权。2020年2月18日上诉人无正当理由拒绝合理安排的调岗行为，被上诉人依据员工手册给予一般警告处分，上诉人自认2020年2月20日旷工一天，被上诉人依据员工手册给予严重警告处分，依据被上诉人单位员工手册的规定，被上诉人上述处分均无不当。上诉人主张调岗系因车间经理赵某个人原因，但上诉人提供的主要证据为谈话录音，该证据不足以证明其主张，本院不予采信。上诉人自认其自2020年1月至5月长期存在脱岗的事实，理由是其身体状况不能适应喷漆车间刺激性气味，其提供的主要证据为医院门诊病历，该病历载明：“初步诊断：高血压？处理意见：建议避免接触特殊气体、气味、避免诱发头痛。”被上诉人单位调漆车间、喷漆车间的一线操作工的工作环境均有油漆暴露，上诉人主张其在调漆车间的岗位为代班段长，无需直接接触油漆，且工作环境明显优于喷漆车间，但上诉人提供的证据不足以证明其主张的事实，亦不足以证明系喷漆车间刺激性气味导致上诉人身体不适。上诉人接到调岗通知后无正当理由长期脱离工作岗位，被上诉人依据员工手册的规定，解除其劳动合同并不违法，上诉人的该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张的工资损失。上诉人一审庭审中陈述其主张工资损失的计算方式为2019年平均工资与2020年1月至5月平均工资的差额，2019的工资中包括基本工资、奖金、轮岗津贴、节日津贴、加班费等，而2020年上诉人因不同意调整工作岗位长时间脱岗，为正常参加被上诉人安排的培训及提供劳动，被上诉人依据员工手册规定扣除其多休的福利假工资亦不违反法律强制性规定，故被上诉人已经足额支付上诉人2020年1月至5月工资，上诉人主张比照2019年月平均工资补发2020年2020年1月至5月工资没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张的代通知金。被上诉人因上诉人严重违反用人单位规章制度合法解除上诉人劳动合同，上诉人该项上诉请求没有法律依据，本院无法支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由任长军负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年六月十一日法官助理杨多多书记员谢媛