甘肃省兰州市西固区人民法院民 事 判 决 书（2021）甘0104民初1069号原告：苏进学，男，1982年4月13日出生，汉族，无固定职业，现住兰州市城关区。委托诉讼代理人：王少威，甘肃杰隆律师事务所律师。被告：广元德新建筑劳务有限责任公司，住所地：广元市劳务大厦宾馆。法定代表人：刘德新，该公司执行董事。被告：中国甘肃国际经济技术合作有限公司，住所地：兰州市七里河区西津东路575号。法定代表人：苏跃华，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱全新，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鹏彪，北京大成（兰州）律师事务所律师。被告：甘肃宏武房地产开发有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区窦家山35号。法定代表人：王玉武，该公司总经理。原告苏进学与被告广元德新建筑劳务有限责任公司（以下简称德新公司）、中国甘肃国际经济技术合作有限公司（以下简称中甘国际）、甘肃宏武房地产开发有限公司（以下简称宏武公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年4月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告苏进学及其委托诉讼代理人王少威、被告中甘国际的委托诉讼代理人朱全新、杨鹏彪到庭参加诉讼，被告德新公司、宏武公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼,本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告苏进学向本院提出诉讼请求：1.判令三被告向原告支付欠付工程款400000元；2.判令被告按实际欠付金额为基数，以中国人民银行公布的一年期贷款市场报价利率3.85%为准，支付自起诉之日至实际支付之日止的利息；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告宏武公司将西固区范坪村“清怡佳苑”保障性住房项目发包给被告中甘国际，由其作为施工单位进行建设施工。后，中甘国际将该项目的部分工程分包给了德新公司。2015年7月30日，原告与德新公司签订《砌体抹灰工程合同》，约定德新公司将“清怡佳苑”工地项目3#、13#楼的砌体抹灰分项工程以纯包工的形式由原告进行承包，单价为每一建筑平方75元，同时双方就其他权利义务关系进行了约定。截止2015年11月底，德新公司已共计向原告支付工程款350000元，后因各被告不能及时支付款项，导致案涉工程停滞至今。经原告催要未果，故诉至法院，请求判如所请。被告德新公司、宏武公司均未到庭发表答辩意见，亦未向法庭提交书面答辩状及证据材料。被告中甘国际辩称，一、原告于2015年7月30日与德新公司签订《砌体抹灰工程合同》，中甘国际并非合同主体，根据合同相对性，中甘国际并非合同付款义务人，不应承担支付劳务费的责任。二、2016年12月15日，中甘国际与德新公司法定代表人刘德新签订《清怡佳苑II标3#、13#楼结算协议》，就德新公司的劳务费进行结算，中甘国际从2014年至2017年期间累计向德新公司付款12850000元，不仅付清了全部款项，还存在超付情况，故中甘国际不应再承担对原告的付款责任。三、案涉合同工程劳务费最后一次付款时间为2017年1月23日，而诉状记载日期为2021年1月7日，已经超过法定三年诉讼时效。综上，请求驳回原告对被告中甘国际的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。被告德新公司、宏武公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证等诉讼权利。本院对当事人无异议的证据：原告提交的账户交易明细、工程状况照片、被告中甘国际提交的“清怡佳苑II标3#、13#楼劳务结算书”、“清怡佳苑II标3#、13#楼结算协议”及付款明细，本院均予以认定并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交《砌体抹灰工程合同》，该合同系原告与被告德新公司签订，德新公司放弃了举证、质证权利，本院认为该份证据能够证明原告与德新公司之久就工程责任范围等事项的相关约定，本院对该份证据予以采信；2.被告中甘国际提交彩钢房安装清单、彩钢房收条、彩钢房收据，原告对该组证据真实性不持异议，本院予以认定，但该组证据除收据中有刘德新签字外，被告中甘国际并不能举证说明安装清单、收条中签字人员的身份，且不能提交其他证据佐证该组证据与本案原告所诉事宜的关联性，故对该组证据本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下事实：2015年7月30日，苏进学与德新公司签订《砌体抹灰工程合同》，约定“范家坪村清怡佳苑工地项目3、13楼的砌体抹灰分项工程以纯包工的形式”由苏进学以每一建筑平方75元的单价承包，并对苏进学的工作责任范围等事项进行了约定。合同签订后，苏进学依约组织施工，德新公司的法定代表人刘德新通过个人账户分次向苏进学转账支付350000元，其中于2015年9月27日转账支付50000元，于2016年1月8日转账支付100000元，于2016年2月4日转账支付200000元。2016年12月15日，德新公司法定代表人刘德新与中甘国际经核算达成“清怡佳苑II标3#、13#楼结算协议”，就德新公司与中甘国际之间所涉合同进行结算。在该结算协议签署之前，中甘国际通过转账等方式向德新公司法定代表人刘德新支付了部分劳务费；结算协议签署后，仅于2017年1月23日，德新公司法定代表人刘德新在内容为“今借到中甘国际清怡家园项目部劳务费人民币（大写）壹佰万元”的借据进行签字确认。现苏进学认为德新公司欠付劳务费用，中甘国际与德新公司之间存在违法分包，而宏武公司系案涉工程建设单位，故苏进学将德新公司、中甘国际、宏武公司诉讼至院，要求德新公司、中甘国际、宏武公司支付劳务费用。另，案涉西固区范坪村“清怡佳苑”保障性住房项目建设单位为宏武公司，施工单位系中甘国际。本院认为，本院受理本案后，经与德新公司法定代表人刘德新取得电话联系后，本院按德新公司的工商登记地址将应诉材料通过法院专递的形式向德新公司进行邮寄送达，经查询，该法院专递由德新公司法定代表人刘德新本人签收，故德新公司的工商登记地址应系德新公司的有效送达地址，但之后德新公司以拒接电话等方式规避送达，本院按德新公司的工商登记地址向德新公司邮寄送达开庭传票，并通过短信方式再次向德新公司进行了送达，但德新公司无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃举证、质证等诉讼权利。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。故本案应适用案涉合同形成当时法律、司法解释的规定。本案中，苏进学认为中甘国际与德新公司存在违法分包。根据法律法规之规定，违法分包包括：1.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；2.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；4.分包单位将其承包的建设工程再分包。但苏进学并无证据证明中甘国际与德新公司之间存在上述情况，故以苏进学在本案中所举证据，尚不能对苏进学关于中甘国际与德新公司存在违法分包的说法予以采信。苏进学与德新公司就砌体抹灰签订合同，结合合同内容分析，应系德新公司将德新公司从中甘国际处承包的工程中砌体抹灰的劳务部分交由苏进学组织施工，但德新公司所承包的工程相关事宜仍应系由德新公司向中甘国际负责，由此分析，苏进学应属组织班组进行施工的人员，并非法律意义上的实际施工人，故苏进学向作为案涉工程的建设单位宏武公司、施工单位中甘国际主张权利，无事实及法律依据；而苏进学系与德新公司签订合同，故苏进学所诉之损失应由合同相对方德新公司承担。关于欠付费用金额，苏进学自施工至今共计收到由德新公司法定代表人刘德新支付的钱款350000元，苏进学提交鉴定申请，申请对苏进学实际施工量进行鉴定，那么苏进学应当就其申请鉴定的待证事实负有举证责任。经庭审询问，苏进学称施工虽系按图纸进行施工，但并未完全施工，且未进行验收，即苏进学不能提供其施工部分的验收材料，且亦不能提供相关会审纪要，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”但苏进学并不能就其实际施工范围提供相关证据材料，而苏进学与德新公司签订的《砌体抹灰工程合同》仅就苏进学工程责任范围进行明确，并未对施工范围明确，经法庭询问苏进学并无证据对施工范围进行证明，亦不能当庭明确其确实施工范围。本院认为，苏进学就其申请鉴定的待证事实不能有效举证，不具备鉴定条件，此情形下贸然进行鉴定无异于增加当事人的诉累，苏进学可在其就申请鉴定的待证事实明确的情况下再行鉴定实际施工量。综上所述，苏进学在案涉合同中所应取得的款项应由德新公司承担，但对金额尚不能有效举证，亦不能对待鉴定范围进行有效举证，故本院认为原告之诉，证据不足，本院不予支持，原告可待证据确实充分再行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：驳回原告苏进学的诉讼请求。减半收取的案件受理费3650元，由原告苏进学负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  高晶二〇二一年六月三日书记员  张欢