山东省聊城市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2021)鲁15执复63号 复议申请人：陈之平，男，1967年12月14日出生，汉族，住福建省福清市。 复议申请人：陈新，男，1974年8月23日出生，汉族，住福建省福清市。 复议申请人：薛忠仁，男，1969年10月28日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。 复议申请人：薛从香，男，1976年1月6日出生，汉族，住福建省福清市。 异议人（申请执行人）：孙久顺，男，1975年1月21日出生，汉族，住东阿县。 复议申请人陈之平、陈新、薛忠仁、薛从香不服山东省东阿县人民法院（以下简称东阿法院）（2021）鲁1524执异11号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 东阿法院在执行申请执行人孙久顺与被执行人何主平建设工程施工合同纠纷一案中，孙久顺向东阿法院提出书面申请，请求人民法院依法追加陈之平等四人为东阿法院（2015）东执字第548号案件的被执行人。事实与理由：孙久顺与何主平建设工程施工合同纠纷一案，聊城中院于2015年3月9日作出（2014）聊民一初字第113号民事调解书，已发生法律效力；聊城中院于2015年5月20日作出（2015）聊指执字第10号执行裁定，指定由东阿法院执行。东阿法院于2015年6月11日作出（2015）东执字第548号、第278号裁定，查封何主平所有的银行存款105000000元或同等价值的财产。2018年12月22日，东阿法院向甘肃省白银市中级人民法院送达协助执行通知书，依法提取何主平在甘肃省白银市中级人民法院执行林小清、高子堂、曾教鑫非法吸收公众存款案中的应分配款21804868元至东阿法院账户，但东阿法院仅执行1503784元。孙久顺发现，案涉工程甘肃省景泰大泉水煤矿第一、二标段投资人除何主平外，还有陈之平、陈新、薛忠仁、薛从香四人，五人系合伙人。一、甘肃省高级人民法院于2018年7月2日作出的（2017）甘刑终140号刑事裁定，对何主平的陈述、陈之平、陈新、薛忠仁、薛从香的证人证言予以确认，证明系五人共同投资经营景泰大泉水煤矿第一、二标段，共投资11600万元。甘肃省白银市中级人民法院也是根据陈之平、陈新、薛忠仁、薛从香四人是投资人，把何主平应分配的林小清、高子堂、曾教鑫非法吸收公众存款案中的应分配款21804868元按照陈之平投资1800万元、陈新投资2200万元、薛忠仁投资4900万元、薛从香投资1900万元、何主平投资800万元的比例进行分配。何主平仅分得1503784元。二、薛忠仁与何主平于2012年8月5日、9月10日、2013年5月20日分别签订的《股东合作协议》、《合同补充条款》、《合同补充条款的附件》也证明薛忠仁、陈新和被执行人何主平是合伙关系。孙久顺认为，一、案涉工程款应该是陈之平等四人和何主平五人合伙共同债务，我国民法典第973条规定（民法通则第35条），合伙人对合伙债务承担连带责任。二、我国民法典第807条规定建设工程价款享有优先受偿权（合同法286条），同时，承包人此项优先受偿权优于抵押权和其他债权。《最高人民法院关于法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十七条，被执行人为合伙组织或合伙型联营企业无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人；《最高人民法院关于民事执行中变更,追加当事人若干问题的规定》第十四条作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的,人民法院应予支持。依据上述规定，特申请追加陈之平等四人为被执行人。 东阿法院查明，2011年5月21日，何主平因露天开采煤矿，将露天开挖工程承包给陈凤奎，在开挖工程中陈凤奎为保证工程进度，租赁挖掘机、工程车等累计欠孙久顺、刘立忠工程款3206万元。后陈凤奎与何主平、林小清、甘肃泳泽矿业有限公司（以下简称泳泽矿业）发生纠纷，于2012年12月10日以建设工程施工合同纠纷向甘肃省高级人民法院（以下简称甘肃高院）提起民事诉讼，2013年3月22日，陈凤奎(××)向孙久顺出具“债权转让证明”:陈凤奎对何主平的债权转让给孙久顺2966万，转让给刘立忠240万，由何主平偿还给孙久顺、刘立忠二人。甘肃高院作出（2013）甘民一初字第4号民事判决认定:陈凤奎、何主平认可陈凤奎欠孙久顺的2966万元、刘立忠的240万、陈兴的2600万元，由何主平承担，该款在何主平应向陈凤奎支付的工程款中扣除。判决:何主平、林清向陈凤奎支付工程欠款1290万元及利息；泳泽矿业承担连带责任。该判决已经生效。 2013年9月4日，何主平向孙久顺出具借据一份，内容:截止2013年9月4日，何主平累计向孙久顺借款人民币3206万元(含刘立忠240万元)，已偿还192.5万元，尚欠3013.5万元(不包括法院已调解款项)。聊城中院作出（2014）聊民一初字第113号民事调解书确认孙久顺与何主平达成的和解协议：主要内容为何主平认可欠孙久顺3013.5万元，并分批偿还。 聊城中院出具(2015)聊指执字第10号执行裁定:聊城中院于2015年3月9日作出的(2014)聊民一初字第113号民事调解书由东阿法院执行。 甲方何主平与乙方薛忠仁签订《股东合作协议书》一份，开采的矿权名称为泳泽矿业大泉水段，矿区地点为大泉水煤矿第二标段，另约定了甲乙双方责任和义务，合同显示签订时间为2012年8月5日。后双方又签订《合同补充条款》明确了几位投资人（薛忠仁、施信发、陈新、施书兴、郑维标）及甲方不得增添投资人和投资款，乙方各投资人所投资金额以甲方出具的投资收条为准，事后享有投资分红及承担的投资风险以该收条为依据，合同显示签订时间为2012年9月10日。后签订合同补充条款的附件，明确投资金额（薛忠仁4800万元、施信培800万元、陈新35**万元、郑维标1440万元、施信发1000万元），合同显示签订时间为2013年5月20日。 陈之平等四人提交的借条中显示，何主平自2012年3月28日至2014年5月20日期间，向陈之平借款894万元，向陈新（星）借款4400万元，向薛忠仁借款6528万元，向薛从香借款1098万元。 2018年7月2日，甘肃高院作出（2017）甘刑终140号刑事裁定，林小清吸收何主平11600万元的证据中，作为证人的陈之平、陈新、薛忠仁证言证明何主平、陈之平、陈新、薛忠仁等人共同投资大泉水煤矿。2011年4月与林小清签订合作开采合同，何主平投资4000万元，占有两个标段40%的股份。2012年3月，何主平和林小清再次签订矿山使用权转让合同，买断经营大泉水煤矿第一二标段，通过游宝玉、何晓琴账户转给林小清11600万元。证人薛从香、陈之平、薛忠仁证言证明，三人在何主平名下投资大泉水煤矿一二标段。 林小清等执行款第一批分配方案表中记载，受害人何主平分配比例为18.7973%，损失为11600万元，分配数额为21804868元。东阿法院向白银中院出具协助执行通知书：请求协助依法提取被执行人何主平在白银中院执行林小清、高子堂、曾教鑫非法吸收公众存款案中的应分配款21804868元至东阿法院账户。 陈之平、陈新、薛忠仁、薛从香等18人对白银中院(2018)甘04执109号执行财产分配方案不服，提出书面异议。经审查认定陈之平等人与何主平、林小清之间的债权债务关系，只能通过另案民事诉讼解决。白银中院于2019年3月4日作出（2019）甘04执异2号执行裁定：驳回陈之平等人的异议请求。 白银中院对东阿法院发出协助执行事项办理情况回复函，该院作出《关于被告人林小清非法吸收公众存款一案有关问题的说明》认定，林小清非法吸收该笔资金所涉及的集资参与人有何主平、陈之平、陈新、薛忠仁、薛从香五人，其中，何主平出资800万元、陈之平出资1800万元、陈新出资2200万元、薛忠仁出资4900万元、薛从香出资1900万元，以上资金共计11600万元。据此，白银中院按照第一批执行到位款项分配比例扣留应支付何主平退赔款1503784元，汇至东阿法院指定账户。 东阿法院认为，本案争议焦点为：一、东阿法院是否有管辖权；二、陈之平、陈新、薛忠仁、薛从香与何主平之间的法律关系是否是民间借贷关系；三、孙久顺追加陈之平、陈新、薛忠仁、薛从香的申请是否成立。关于东阿法院是否有管辖权的问题。东阿法院执行孙久顺与何主平建设工程施工合同纠纷一案，依据是已经发生法律效力的(2015)聊指执字第10号执行裁定，陈之平等四人对此提出的主张，不属于东阿法院审查的范围。关于陈之平等四人与何主平之间的法律关系是否是民间借贷关系的问题。陈之平等四人向何主平打款，双方签订《股东合作协议书》及补充协议，约定何主平负责大泉水煤矿第二标段煤矿露天开采及生产经营，负责煤矿会计工作，监督矿区资金使用情况，薛忠仁方负责协同甲方负责煤矿的销售，并在投资期限内收取除去第二标段现工程款及工人和管理人员工资、生活开支费用后人民币2.2亿元，还负责收取矿区的煤炭销售收入及拨付矿区的工程款及管理人员和工人工资、生活开支费用，从中可以看出，薛忠仁方并非纯获益的名为投资实为借贷，而是参与了部分管理事务，系合伙合同关系，这也与（2017）甘刑终140号刑事裁定中证人陈之平、陈新、薛忠仁陈述共同投资大泉水煤矿的事实相符，也与白银中院出具的回复函中认定陈之平等四人为投资，并按比例参与分配相符。如果像陈之平等四人陈述的其与何主平系民间借贷关系，那么受害人只能是何主平，而不应该是陈之平等四人与何主平，此种情形下，陈之平等四人无权以被害人的法律地位参与到林小清非法吸收公众存款一案中进行分配。综上，何主平向陈之平等四人出具的借条，系陈之平等四人的出资凭证，并非民间借贷的凭证。关于孙久顺追加陈之平等四人的异议是否成立的问题。合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。虽然陈之平等四人与何主平没有成立合伙企业，但签订了《股东合作协议书》及补充协议，陈之平等四人与何主平之间实质上系合伙关系，陈之平等四人应对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。故孙久顺的申请符合法律规定，东阿法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条、第十二条、第十七条之规定，裁定：追加陈之平、陈新、薛忠仁、薛从香为本案被执行人。 陈之平、陈新、薛忠仁、薛从香向本院申请复议，1.请求依法撤销东阿法院作出的(2021)鲁1524执异11号执行裁定；2.驳回孙久顺要求追加陈之平等四人为共同被执行人的申请。事实与理由:一、孙久顺的建设工程款与陈之平等四人没有任何关联性。1.2011年5月21日,何主平与泳泽矿业景泰大泉水—白砂岘煤矿签订了合作矿山开发合同书,合作开发标段为该煤矿第一标段。合同签订后,何主平将该工程承包给陈凤奎,陈凤奎施工至2011年12月中旬,因工程款未到位而终止施工。2.2012年3月27日,何主平又与泳泽矿业签订了矿山使用转让合同,一次买断了该煤矿第一二标段。为了支付转让款,何主平第一次向陈之平等四人提出借款,自2012年3月28日至2014年5月20日期间,何主平才与陈新等人发生借款法律关系的,孙久顺建设工程款与陈新等人没有任何关联性。以上事实,有甘肃高院(2013)甘民一初字第4号民事判决书、何主平与泳泽矿业景泰大泉水—白砂岘煤矿签订的合作矿山开发合同书、矿山使用转让合同、何主平向陈之平等四人出具的借条、白银中院工作人员2018年12月19日向何主平作的询问笔录予以证实,事实清楚,证据确实充分。二、陈之平等四人与何主平之间不存在合伙关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术、劳务等,合伙经营,共同劳动,共同分享利润,共同承担风险,对内负连带责任,对外负无限责任的赢利性经济联合组织。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第50条规定:“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。”本案中,陈之平等四人与何主平之间既没有书面合伙协议,也未经工商行政管理部门核准登记,更不具备合伙的其他条件,也没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议,人民法院不得认定为合伙关系。东阿法院仅凭陈之平等四人在刑事案件中的只言片语、名为投资实为借贷的《股东合作协议书》、《合同补充条款》的部分字面内容以及陈之平等四人以被害人的法律地位参与到林小清非法吸收公众存款一案中进行分配的情节,认定何主平与陈之平等四人为合伙关系,违反上述法律规定。三、陈之平等四人与何主平之间的法律关系是名为投资实为借贷法律关系。1.陈之平等四人向何主平出借款项,何主平出具了借条,借条明确表明,陈之平等四人与何主平之间的法律关系是民间借贷法律关系。2.陈之平等四人因听说何主平在景泰做矿产生意,遂大数量借款给何主平,为了保证何主平履行还款的义务,陈新、薛忠仁与何主平协商约定签订名为投资实为借贷的《股东协议书》,协议书明确约定:“甲方保证乙方投资之日起第三至第六个月月底保底收入1000万元,第7到第18个月,每月保底1500万元,”以上约定的目的就是为了保障陈之平等四人债权及时实现。3.陈之平、薛从香自始至终都没有与何主平签订任何协议,只有何主平向陈之平、薛从香出具的借条,充分证实陈之平等四人与何主平之间只有民间借贷法律关系,没有合伙关系。四、东阿法院适用法律错误。追加普通合伙人为被执行人应适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条规定，而东阿法院在追加被执行人时却适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条、第十二条、第十七条与追加被执行人不相关的条款,适用法律错误。 孙久顺答辩称，东阿法院作出的(2021)鲁1524执异11号执行裁定认定事实清楚、适用法律正确,请求依法驳回复议申请人的复议请求。一、孙久顺与何主平系共同投资、合伙合作关系,事实清楚,证据确凿充分。1.甘肃省高级人民法院于2018年7月2日作出的(2017)甘刑终140号刑事裁定认定,何主平的陈述、陈之平、陈新、薛忠仁、薛从香的证人证言证明系五人共同投资经营景泰大泉水煤矿第一、二标段,共投资11600万元。2.陈之平等四人在甘肃省白银市中级人民法院林小清、高子堂、曾教鑫非法吸收公众存款案执行款分配中,以投资人的身份要求参与分配,甘肃省白银市中级人民法院也是根据陈之平、陈新、薛忠仁、薛从香四人是投资人,把何主平应分配的林小清、高子堂、曾教鑫非法吸收公众存款案中的分配款21804868元按照陈之平投资1800万、陈新投资2200万、薛忠仁投资4900万元、薛从香投资1900万元、何主平投资800万元的比例进行分配。何主平仅分得1503784元。如果陈之平等四人与何主平是借贷关系,那么在林小清、高子堂、曾教鑫非法吸收公众存款案执行款分配中无权取得分配权,应按照民事借贷关系另案主张。3.薛忠仁代表陈之平等人与何主平于2012年8月5日、9月10日、2013年5月20日分别签订的《股东合作协议》、《合同补充条款》、《合同补充条款的附件》充分证明陈之平等四人和何主平是合伙人。二、东阿法院(2021)鲁1524执异11号执行裁定适用法律正确。《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十四条是追加合伙人为被执行人的依据,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条是对当事人复议权利的规定,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一、十二、十七条是法院办理案件程序的依据。 本院对东阿法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条规定:“作为被执行人的合伙企业,不能清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的,人民法院应予支持。”追加普通合伙人为被告的前提是被执行人为合伙企业，且作为被执行人的合伙企业不能清偿生效法律文书确定的债务。本案中，被执行人为何主平个人，并非合伙企业，不符合追加被执行人的法定条件。对于陈之平等四人与何主平之间是否系合伙关系、何主平所欠孙久顺债务是否系合伙债务，均涉及当事人的实体权利，不应亦不宜在执行过程中确定，不是执行异议、复议审查范围。综上，陈之平等四人复议理由成立，本院予以支持，东阿法院异议裁定适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二规定，裁定如下： 一、撤销山东省东阿县人民法院（2021）鲁1524执异11号执行裁定； 二、驳回孙久顺申请追加陈之平等四人为被执行人的请求。 本裁定为终审裁定。 审判长  张绍方 审判员  任家红 审判员  关 淼 二〇二一年六月十八日 法官助理陆军 书记员杨念南