辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3593号上诉人（原审原告）：芦凤英，女，1972年2月18日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：何玉奎（上诉人丈夫），男，1962年6月12日生，满族，住辽宁省大连市中山区。被上诉人（原审被告）：大连胜利商业管理有限公司，住所地辽宁省大连市中山区胜利广场28号，统一社会信用代码912102027234702250。法定代表人：赵树琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘陆璐，北京市华泰律师事务所大连分所律师。委托诉讼代理人：张辉，北京市华泰律师事务所大连分所律师。上诉人芦凤英因与被上诉人大连胜利商业管理有限公司（以下简称胜利公司）返还原物纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初3853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。芦凤英上诉请求：1、依法撤销（2020）辽0202民初3853号判决；2、依法改判被上诉人将店铺M1FD103返还给上诉人，赔偿店铺被被上诉人强行占有期间的经济损失；3、涉诉一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人一审已提供通话录音、视频等证据充分证明店铺的承租人被被上诉人赶走、店铺被换锁。此后，被上诉人不允许上诉人出租使用（不允许张贴招租广告，招租广告要到被上诉人物管部购买，5元一张，上诉人自己打印张贴的招租广告被撕掉），店铺的钥匙一直在被上诉人手中。承租人被赶走、店铺被换锁是造成上诉人经济损失的直接原因。一审对该节事实不予认定错误。2、在承租人被赶走、店铺被换锁后，上诉人先后到政府相关部门进行投诉举报寻求帮助，并通过网络、邮寄信件等渠道反映本案情况，但问题一直没有得到解决。上诉人也一直与被上诉人的工作人员周伟、邹文丽、胡正焕通话交涉。案涉店铺被换锁后，承租人高凤云曾于2018年6月11日到中山区青泥洼桥派出所报案，在警察介入下才将她本人物品拿走。一审判决认定“上诉人在长达两年内未向被上诉人主张返还店铺及赔偿损失，与常理不符”属于认定事实错误。胜利公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：一、本案系返还原物纠纷,但本案中根本不存在被上诉人占有及实际控制案涉商铺的事实及行为,故上诉人要求被上诉人返还原物的诉讼请求无事实及法律依据。案涉商铺一直处于空置状态,而空置的原因是上诉人因经营状态欠佳,自行选择不经营,与被上诉人无关。上诉人在上诉状中自认对案涉店铺的实际控制状态没有证据予以证明,而且庭审中上诉人亦表示案涉商铺所在区域新入驻的商家影响其商铺经营,其己以排除妨害为由另案起诉,因此案涉商铺不存在被被上诉人控制无法经营的情况。二、被上诉人不存在占有控制案涉商铺的情形,上诉人所称报警、投诉的情况,均没有取得相关部门的认可,且与本案返还原物的诉请无关,均不能证明案涉商铺被占有控制的主张,上诉人应承担举证不能的责任。上诉人所提交的报警、投诉的材料均是其单方主张及自行陈述,与本案诉请不具关联性,且被上诉人作为胜利广场的物业服务企业,对广场负有物业管理及服务义务,上诉人刻意将被上诉人履行正常物业管理职责的行为认定为占有控制其商铺的行为,显然与事实不符。综上，应依法驳回上诉人的上诉请求。芦凤英向一审法院起诉请求：1、判令被告将店铺M1FD103返还给原告；2、判令赔偿原告的店铺M1FD103被被告强行占有期间的经济损失18,427元[(1182元/年/平+135元/年/平）÷12月×7.3平×23个月=18,427元]，期间为自2018年6月12日起至被告实际将店铺返还给原告之日止，暂计至2020年5月13日。3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年，原告与被告曾因案涉店铺涉诉,2020年4月13日,大连市中级人民法院作出(2020)辽02民终1523号民事判决书,判决书在审理查明部分确认，芦凤英与大连胜利广场发展有限公司于2011年8月31日签订了《商品房买卖合同》,芦凤英购买了大连胜利购物广场M1FD103号店铺,店铺套内建筑面积为7.3平方米。同时芦凤英与胜利公司(2015年4月7日由大连胜利广场物业管理有限公司变更现名称)签订《大连胜利广场物业管理有限公司管理公约》,约定胜利公司对芦凤英店铺所在的购物广场实施物业管理服务等事实。该判决书现已发生法律效力。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点为胜利公司是否应向芦凤英返还M1FD103号店铺及赔偿损失。对此,尽管芦凤英主张原告曾更换店铺门锁并实际占有案涉店铺而未予返还。但是芦凤英并未对此提供足够的证据予以证明。况且,按照一般经济生活常识,原告自称2018年案涉店铺已被被告占用，至原告起诉之日已时隔两年，原告在长达两年的时间内未向被告主张返还店铺及赔偿损失，与常理不符。故在原告未能完成举证义务的情况下,应由其承担举证不能的法律后果。据此，一审法院判决:驳回原告芦凤英的诉讼请求。案件受理费260元，由原告芦凤英承担。本院二审期间，上诉人提交：1、在移动公司打印的上诉人诉讼代理人本人手机号码的通话记录复印件，证明其与被上诉人方工作人员（座机号为3990××××）通话是真实存在的。2、曾向10多个政府部门举报的送达回证复印件，证明店铺被撬门换锁之后，上诉人的诉讼代理人与其他业主一起到政府相关部门进行投诉、举报、维权，希望得到政府帮助解决问题，送达回证都有对方接收材料人的签名和日期。被上诉人质证意见为：证据1是一份打印件，真实性无法确认，证明事项不认可，不能证明通话记录当中的人的真实身份就是上诉人手写的这个人。而且该份证据不是二审的新证据，是在一审上诉人起诉之前就已经客观存在的，上诉人应自行承担怠于向法庭提交证据的不利后果。证据2的网络截图真实性无异议，送达回证均是复印件，真实性不予认可，证明事项有异议，该组证据均是上诉人自行提供或者是向相关部门提交的自述的主张，没有得到相关部门的回应，而且其主张的内容与本案的诉讼请求返还原物没有关联性。该组证据不能证明被上诉人存在无权占有上诉人的商铺的情形。本院经审查认为，证据1虽为复印件，但该证据系上诉人诉讼代理人本人手机的通话记录且可以与被上诉人胡正焕等人的通话录音等证据佐证，本院予以采信；证据2为复印件且来源存在瑕疵，故本院不予采信。本院二审查明，2011年8月31日，上诉人芦凤英与大连胜利广场发展有限公司签订《商品房买卖合同》,约定上诉人芦凤英购买大连胜利购物广场M1FD103号店铺,店铺套内建筑面积为7.3平方米。同时上诉人芦凤英与大连胜利广场物业管理有限公司签订《大连胜利广场物业管理有限公司管理公约》,约定大连胜利广场物业管理有限公司对上诉人芦凤英店铺所在的购物广场实施物业管理服务。2015年4月7日，大连胜利广场物业管理有限公司变更名称为被上诉人胜利公司。被上诉人胜利公司和上诉人芦凤英均按《大连胜利广场物业管理有限公司管理公约》约定履行，未再重新签订物业服务合同。2015年10月27日，上诉人芦凤英与案外人高凤云签订了《商铺租赁合同》，约定上诉人芦凤英将大连胜利购物广场M1FD103号店铺租赁给案外人高凤云，租期一年（自2015年11月1日起至2016年10月31日止）；租赁费人民币2000元，物业管理费、维修基金由高凤云缴纳；合同还规定了付款方式、违约责任、争议解决等条款。合同到期后，案外人高凤云未与上诉人芦凤英签订书面合同，但其仍在大连胜利购物广场M1FD103号店铺经营至2018年6月11日被上诉人胜利公司将该店铺撬门换锁时止。期间，案外人高凤云不向上诉人芦凤英支付租金，只是按约定代上诉人芦凤英缴纳该店铺物业管理费、维修基金。胜利公司2018年度物业管理费收费标准为1182元/年/平，2018年7月1日至2018年12月31日专项维修资金的收费标准为135元/年/平。另查明，2020年7月2日，胜利公司的副总经理胡正焕与被上诉人的诉讼代理人通话过程中表示上诉人的店铺现在就可以往外出租。上述事实有业经当事人举证、质证及本院审查的辽宁省大连市中级人民法院(本院)（2020）辽02民终1523号民事判决、周伟、邹文丽、胡正焕等人的通话录音、租赁合同及一审庭审笔录、二审询问笔录在卷为凭，可以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为被上诉人胜利公司是否应向上诉人卢凤英返还被其撬门换锁后实际控制的案涉商铺，并赔偿因店铺不能经营所造成的经济损失。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2009】8号）第三条“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的，或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”的规定，被上诉人胜利公司作为案涉商铺的物业管理单位，有义务依据物业服务合同保证上诉人案涉店铺正常运营，而非超出物业服务合同约定的管理权限对案涉商铺擅自实施撬门换锁的侵权行为。被上诉人胜利公司的侵权行为直接导致案涉商铺的租赁经营者高凤云无法正常经营而放弃租赁，侵犯了上诉人芦凤英的财产权，给上诉人芦凤英造成了经济损失。对此，被上诉人胜利公司依法应该予以赔偿。上诉人芦凤英要求被上诉人胜利公司赔偿损失的上诉请求有事实和法律根据，本院予以支持。考虑上诉人芦凤英与案外人高凤云签订履行的《商铺租赁合同》，第一年的租赁费为人民币2000元加上案涉商铺的物业管理费、维修基金，以后每年租赁费为案外人高凤云代上诉人芦凤英向被上诉人胜利公司缴纳每年的物业管理费和维修基金，现上诉人芦凤英主张被上诉人胜利公司赔偿其损失的数额标准为案外人高凤云每年向被上诉人胜利公司缴纳的物业管理费、维修基金的数额，本院予以照准。至于被上诉人胜利公司赔偿上诉人损失起止时间的计算，结合本案证据综合衡量，以2018年6月12日被上诉人撬门换锁翌日起至2020年7月2日被上诉人副总经理胡正焕与上诉人的诉讼代理人通话中明确表示其可以向外租赁案涉店铺时止，共计752天，相对合理。即被上诉人应赔偿上诉人19,808元[7.3平方米×（1182元/年/平+135元/年/平）÷365天×752天]。另外，鉴于2020年7月2日被上诉人副总经理胡正焕与上诉人的诉讼代理人通话中明确表示其可以不受阻碍向外租赁案涉店铺，可视为上诉人芦凤英应知道被上诉人胜利公司已不再实际控制案涉店铺，故上诉人芦凤英返还案涉店铺的上诉请求因案件审理过程中法律事实发生变化而失去请求权的基础。综上所述，上诉人芦凤英的上诉请求部分成立，对成立部分的上诉请求本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2009】8号）第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初3853号民事判决；二、被上诉人大连胜利商业管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人卢凤英经济损失人民币19,808元。若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回上诉人芦凤英的其他诉讼请求。一审案件受理费260元，由原审被告大连胜利商业管理有限公司负担；二审案件受理费260元，由被上诉人大连胜利商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐庆福审判员  王 亮审判员  范瑞瑶二〇二一年六月十六日书记员  张 鑫