河南省周口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫16民终2499号上诉人(一审原告)：周口市新发鞋厂,住所地周口市川汇区大闸路与车站路交叉口。经营者：王学堂。被上诉人（一审被告）：周口市利天房地产开发有限公司,住所地周口市川汇区八一路南段。法定代表人:张牙飞,该公司经理。委托诉讼代理人:柯应时,河南明辩（商水）律师事务所律师。上诉人周口市新发鞋厂因与被上诉人周口市利天房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初2172号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。周口市新发鞋厂上诉请求：一、依法撤销（2021）豫1602民初2172号民事裁定书，裁定由川汇区人民法院受理该案；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审法院认为上诉人作为土地使用权人未经批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与被上诉人订立合同合作开发房地产，应当认为双方签订合同无效认定错误。上诉人与被上诉人于2008年12月10日签订商品房开发协议，约定了双方合作的出资方式乙方（上诉人）以现有土地入股，甲方（被上诉人）以现金投入。在合作过程中，上诉人已经明确告知被上诉人其现有土地性质为工业用地，商品房开发协议第三条也明确约定分给上诉人的房子由被上诉人办理产权证，协议中既然有明确约定房屋产权证的办理是由被上诉人负责，如果土地性质不更改被上诉人如何能为上诉人办理约定分得房屋的产权证。即可推定由被上诉人变更土地性质，这样才能为上诉人分得的房屋办理产权证。上诉人实则已经履行了协议约定的义务，不仅交付了土地而且协助被上诉人完成了商品房的开发，并不存在过错。双方既然约定了土地性质变更，如未变更只能推定为合同履行不力的问题，不能推定合同无效。且如果单纯的推定合同无效，对上诉人是不公平的，结局就是导致经上诉人出售的（协议中约定的房屋）回转到被上诉人手中，导致数家购房者血本无归，势必会影响社会和谐和发展，也让70多岁高龄的上诉人心理产生了严重的阴影。再者，川汇区法院在裁定合同无效后，理应当根据《合同法》关于合同无效的处理原则进行处理，区分当事人的过错，判决当事人返还财产和损失，不应简单地裁定驳回当事人的诉讼请求。一审裁定认定涉案合同无效后，并未按照合同法关于合同无效的规则进行处理，这样势必违背房地产合作开发合同具有三个基本的特征，即共同投资、共享利润、共担风险，也势必会侵犯上诉人以及购房者的合法权益，造成了利润由被上诉人享受，而风险却由上诉人、购房者承担的局面，故适用法律确有错误。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。周口市利天房地产开发有限公司辩称，一、一审适用简易程序、独任审判，有法可依，并不违反法律规定。作为一审原告的上诉人并未依法提出异议，说明其对适用简易程序审理是默认的，是同意的，是认可的。故上诉人依法无权再对其默认，同意及认可的一审程序说三道四，无端指责。上诉人在诉状中所诉称的一审法院违反法定程序，明显是出尔反尔，有失诚信的诉讼行为。二审不应理睬和支持。我国《民事诉讼法》第一百五十七条规定“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序”。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条明确规定“基层人民法院根据民事诉讼法第一百五十七条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；（四）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；（五）人民法院认为不宜适用简单程序进行审理的”。该《规定》第三条还明确规定：“当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的，或者人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理”。具体本案，一审法院根据原告的两项诉求和事实与理由，以及举证，认为本案是事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的一起商品房开发协议纠纷，且又不存在最高人民法院规定的不宜适用简易程序审理的五种情形中任何一种情形。故一审决定适用简易程序，独任审判是有法可依的，且又不违反法律规定。在一审中，双方当事人均未依法对适用简易程序提出任何异议，并且进行了合法传唤，公开听证，当庭陈述，法庭调查，举证质证，相互辩论，最后陈述，核对笔录等法定程序。本案一审的经过，历历在目，记录在卷。足可证明适用程序合法，充分保障了双方当事人的合法诉权，何来的违反法定程序之说。请问上诉人，您们认为一审违反法定程序的具体事实与理由是什么。你们认为一审不应按简易程序审理的法律依据又是什么。既然你们对一审适用程序有异议，为什么不依法提出异议呢。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有约束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由，理由不成立的，不予支持”。基于上诉人在其上诉状中并没有表述其出尔反尔，认为一审违反法定程序的理由，故二审法院对其这条上诉理由不应理睬和支持。二、一审认定事实清楚，证据确实充分。一审经依法审查，认定本案的事实是原、被告签订的商品房合作开发协议纠纷。原告的诉求是依法确认合同的效力及请求按约定分配房地产项目利益，即判令被告交付涉诉的八套商品房。同时，查明原告以土地使用权投资开发，没有办理土地性质变更等审批手续和开发建设的商品房也未办理建设许可证等手续的事实。一审对本案事实的认定，既有商品房开发协议为证，又有生效的另案省法院民事裁定书为凭，还有双方当事人的陈述记录在卷予以佐证。足可证明认定事实清楚，证据确实充分。特别是省法院作出的（2018）豫民再88号民事裁定书，不仅认定本案双方当事人民事关系应为合作开发房地产合同纠纷，并且指明请求分配房地产项目利益之诉，应当依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定：“原审法院应查清上述所涉相关事实，正确适用法律对协议效力作出认定，并对合同当事人请求分配房地产项目利益之诉应否属于法院受案范围作出正确判断”。答辩人认为，一审根据省法院生效裁定所指导的“应查清上述所涉相关事实”即原被告签约合作开发商品房，以及原告提供的土地未履行法定批准程序，所涉房地产也未办理建设工程规划许可手续的事实，已经审清查明，并证据确实充分。至于上诉人在其上诉状中诉称“双方既然约定了土地性质变更，如未变更只能推定为合同履行不力的问题，不能推定合同无效”。以及“川汇区法院在裁定合同无效后，理应根据《合同法》关于合同无效的处理原则进行处理，区分当事人的过错，判决当事人返还财产和损失，不应简单地裁定驳回当事人的诉讼请求”。在此，答辩人还想请问上诉人，你们诉称的“双方既然约定了土地性质变更”的合同条款在哪里。没有约定就应如实陈述，不要为套用法律而胡编乱造。本案只是程序裁定，而不是实体判决，即裁定驳回的是原告的起诉，并非是判决驳回其诉讼请求，规劝上诉人千万不要在法庭上说外行话，否则会贻笑大方的。三、一审判决适用法律正确，不容无端指责和诋毁。一审裁定所载明适用法律依据之一是《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。该解释第十九条第（一）项和第（二）项明确规定“在下列情形之下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理，已经受理的驳回起诉；（一）依法需批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证”，而裁定驳回原告起诉的，因此适用法律无懈可击精准正确。上诉人在其上诉状中诉称一审适用法律的错误的理由是“一审裁定推定涉案合同无效的，并未按照合同法关于合同无效的原则进行处理。这样势必违背房地产合作开发合同具有三个基本特证，即共同投资，共享利润，共担风险，也势必会侵犯上诉人以及购房者的合法权益，造成了利润由被上诉人享受，而风险却由上诉人，购房者承担的局面，故适用法律确有错误”。答辩人认为，既然一审裁定认为本案不属人民法院的受案范围，而驳回原告的起诉，那么就不可能对上诉人所诉称的实体问题进行审理。程序上的裁定只是审查，而不是审理后的判决。因此，上诉人诉称适用法律有错误，依法根本不能成立，二审更不应采纳。综上所述，一审裁定适用审查程序合法，认定案件事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，而上诉人诉称的上诉事实与理由，以及请求均依法不能成立。恳请二审法院裁定驳回上诉，维持原审裁定为感。周口市新发鞋厂向一审法院起诉请求：1、依法确认原被告之间签订的商品房开发协议为有效合同；2、请求判令被告履行合同义务，并实际交付约定房屋；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2009年12月10日，原告与被告签订了商品房开发协议，约定由原告以其所有的土地入股与被告利天房地产开发公司共同开发商品房，在履行协议的过程中双方对合同的效力及合同约定房屋的具体交付发生了分歧，原告认为，双方签订合同是双方真实意思表示，且不违反法律的相关规定，应当认为有效合同。并且被告也应当按照合同约定交付约定房屋，被告拒不履行上述义务，为维护原告的合法权益，特依法具状诉至贵院，望判如所请。一审法院认为，原告作为土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与被告订立合同合作开发房地产，应当认定双方签订合同无效。因河南省高级人民法院做出已发生法律效力的（2018）豫民再88号民事裁定书认定双方民事关系应为合作房地产合同纠纷，被告辩称本案系土地使用权转让合同纠纷，理由不能成立，法院不予支持。原告诉请被告履行合同并实际交付约定房屋的请求，究其实质和目的是分配房地产项目利益之诉，因本案的房地产建设项目未经有批准权的人民政府批准及未办理建设工程规划许可证和建筑许可证，根据有关法律规定，本案不属于人民法院受案范围。原告可待到有关部门办理批准手续后，再行处理。依照《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第二条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2005）5号】第十四条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第四项之规定，裁定驳回原告周口市新发鞋厂的起诉。本院认为，本案中，周口市新发鞋厂起诉请求：1.依法确认原被告之间签订的商品房开发协议为有效合同；2.请求判令被告履行合同义务，并实际交付约定房屋。其第一项确认合同效力的诉求，有明确的被告，具体的事实理由，且与本案有直接利害关系，符合法律规定的起诉条件，属于人民法院民事案件受案范围。一审裁定驳回起诉不当，应予纠正。上诉人的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初2172号民事裁定；二、本案指令河南省周口市川汇区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  安西超审判员  张新建审判员  刘登印二〇二一年六月三日法官助理徐世超书记员孙静静