辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终1263号上诉人（原审原告）：绥中亚胜置业有限公司，住所地绥中县滨海经济区前所镇洪家村25号447室。法定代表人：孙国华，该公司经理。委托诉讼代理人：张明科，男，1982年6月23日生，汉族，该公司职员，住东戴河新区。委托诉讼代理人：张玉刚，辽宁杨洪伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盈创建筑科技（上海）有限公司，住所地上海市金山区兴塔镇兴福利路168弄38号5厅10室。法定代表人：马义和，该公司董事长。委托诉讼代理人：翁建立，男，1961年8月15日生，汉族，该公司总经理，住湖北省襄樊市樊城区。上诉人绥中亚胜置业有限公司（以下简称绥中亚胜）因与被上诉人盈创建筑科技（上海）有限公司（以下简称上海盈创）建设工程施工合同纠纷一案，不服绥中县人民法院(2020)辽1421民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人绥中亚胜的委托诉讼代理人张明科、张玉刚及被上诉人上海盈创的委托诉讼代理人翁建立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。绥中亚胜上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持绥中亚胜一审诉讼请求。2、上海盈创承担诉讼费用。事实与理由：1、一审判决上海盈创履行保修义务，既超出了绥中亚胜一审诉讼请求，也无法执行。法院应参照司法鉴定意见认定按绥中亚胜的全面设计方案修复，并判决由绥中亚胜自行委托第三方参照全面设计方案对屋面渗漏予以整改，上海盈创承担司法鉴定机构确定的整改费用。2、一审判决未予支持绥中亚胜主张的由上海盈创返还工程借款15万元，属于遗漏诉讼请求。三、一审判决未支持绥中亚胜要求解除《万家昆仑公寓3#、5#观光电梯圆弧梁GRC板装饰工程施工协议》并返还工程预付款41776元的诉讼请求不当。四、一审判决绥中亚胜承担葫芦岛德建工程造价咨询有限公司鉴定费40000元不当。如果法院认为该司法鉴定报告有违法定程序或鉴定意见缺乏客观公正而不予采信，也应判决由鉴定公司返还40000元评估鉴定费，而不应认定由绥中亚胜承担。上海盈创答辩称：1、上海盈创在合同履行过程中，不存在任何违约行为，相反绥中亚胜存在诸多违约行为，影响了施工进度。2、上海盈创建造的工程不存在任何质量问题。3、关于绥中亚胜主张的借款，双方从未签置任何借款协议，也不可能存在借款关系，根据上海盈创提供的证据显示，绥中亚胜仍拖欠上海盈创合同价款。绥中亚胜向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告承担《万家昆仑公寓3#、5#屋顶装饰构架（GRC）工程施工合同》的违约责任，赔偿原告损失2882348.39元，并返还原告施工借款15万元；2、判决解除原、被告双方签订的《万家昆仑公寓3#、5#观光电梯圆弧梁GRC板装工程施工协议》。被告返还我方支付的工程41776.00元；3、被告承担诉讼费用。一审法院查明：2012年10月11日，原告与被告签订了《万家昆仑公寓3#、5#楼屋顶装饰构架（GRC)工程施工合同》，2012年10月24日，双方签订了《万家昆仑公寓3#、5#楼屋顶装饰构架（GRC)工程补充协议一》，双方另外签订了《万家昆仑公寓3#、5#楼屋顶装饰构架（GRC)工程和观光电梯圆弧梁GRC板装饰工程，GRC屋顶工程款为2441100.00元，补充协议价款为126594.00元，GRC屋顶工程按合同约定工程为63天，竣工日期为2012年11月30日，约定工程保修期为五年。被告自2012年10月进场施工至2013年8月停工，万家昆仑公寓3#、5#楼屋顶装饰构架（GRC)工程未完工，观光电梯圆弧梁GRC板装饰工程未进行施工建设，包括2013年7月26日原告预付被告工人工资15万元、观光电梯圆弧梁GRC板装饰工程预付款41776.00元在内，原告共支付被告涉案工程款1614660.00元，尚欠被告1160138.00元（含补充协议合同坐208880.00元）。后原告除组织人员自行维修外，另与绥中县晓旭建筑工程有限公司签订了屋顶防水施工合同，由该公司建设了部分屋顶防水工程。经原告申请，葫芦岛市中级人民法院委托大连理工大学司法鉴定中心地工程质量进行了司法鉴定，大连理工大学司法鉴定中心出具的（2017）GC字第JD122号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、涉案工程GRC板龙骨架的排布不规则、连接方式不规范致使GRC板受力状态不合理，受力分布不均匀，局部出现应力集中。当外力施加时龙骨发生变形无法进行充分调整，最终导致GRC板面出现裂痕；2、案涉工程的龙骨连接方式和防腐涂层不符合国家规范要求，案涉工程的龙骨连接方式不符合设计图纸要求；3、案涉工程的龙骨架连接方式不符合设计图纸规范要求；4、案涉工程GRC板的勾缝不满足规范要求。后经原告现次申请，葫芦岛市中级人民法院委托葫芦岛德建工程造价咨询有限公司对工程质量问题维修整改费用进行司法鉴定，葫芦岛德建工程造价咨询有限公司作出葫德基鉴定（2018）第4号工程造价司法鉴定意见书，认定涉案工程的维修整改费用为2732348.39元，两次鉴定费分别为39000.00元和40000.00元。2020年9月28日，被告盈创公司向原告亚胜公司编制了《绥中县万家昆仑3#、5#公寓屋顶GRC装饰工程维修方案》。2020年10月22日亚胜公司向被告盈创公司复函。2020年11月5日被告盈创公司再次致函给原告亚胜公司，2020年11月16日，亚胜公司第二次复函被告盈创公司，并同意按专家出具的拆除重建意见维修整改，并随时提供满足施工场地以及水、电、路三通的施工条件。一审法院认为，原、被告双方签订的《万家昆仑公寓3#、5#楼屋顶装饰构架（GRC）工程》合同及《万家昆仑公寓3#、5#楼观光电梯圆弧梁GRC板装饰工程施工协议》是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律强制性规定，应为有效。关于原告亚胜公司主张对被告盈创公司施工的万家公寓3#、5#楼屋顶装饰构架(GRC)工程质量及维修费用问题。虽然对告盈创公司所施工的内容经大连理工大学司法鉴定中心作出了鉴定意见，但未注明存在质量问题的具体部位，而葫芦岛德建工程造价咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》的整改维修费用2732348.39元，是按照原告亚胜公司主张的维修整改方案得出的结论，该结论本院无法采纳。原告亚胜公司在合理期限内，未向法院申请鉴定维修费用，维修是施工人的基本义务，关于维修问题，原、被告双方总体意见一致，仅就如何维修双方产生分歧。被告方应按设计图纸及在第三方监理监督下进行维修。关于原告亚胜公司提出的解除原、告双方签订的《万家昆仑公寓3#、5#楼观光电梯圆弧梁GRC板装饰工程施工协议》的请求。当下建设单位不按合同约定向施工人拨付工程款是常态，况且双方在经营中地位极不平等，2013年10月16日，被告盈创公司向原告亚胜公司致函中，要求原告亚胜公司按约定拨付工程款，说明原告亚胜公司已违约在先。所以对该项请求，等双方结算后原告另行主张。关于鉴定费承担问题。大连理工大学司法鉴定中心司法鉴定，鉴定程序合法，鉴定费39000.00元，被告承担。葫芦岛德建工程造价咨询有限公司鉴定费40000.00元，原告自行承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条、《中华人民共和国诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告盈创建筑科技（上海）有限公司于判决生效后二个月内按设计图纸要求对被告施工的万家昆仑公寓3#、5#屋顶装饰构架（GRC)工程履行保修义务。如被告拒绝维修，原告可依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷若干适用法律问题的解释》第二十七条规定主张权利；二、驳回原告绥中亚胜置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费15150.00元，鉴定费39000.00元，邮寄送达费120.00元，由被告盈创科技（上海）有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院二审认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，就万家昆仑公寓3#、5#屋顶装饰构架（GRC)工程质量问题，绥中亚胜诉至法院主张上海盈创承担违约责任，赔偿其损失200余万元，对于该项诉讼请求绥中亚胜虽然在一审诉讼过程中未明确予以变更，但一审庭审后上海盈创与绥中亚胜就案涉工程维修方案通过函与复函的形式进行了几次商讨，应视为双方均有意向通过维修的方式解决案涉工程的质量问题，就此基础上一审判决上海盈创按设计图纸要求对案涉工程履行保修义务，裁判结果适当，如果上海盈创未依照以上标准履行义务，绥中亚胜可另行主张权利。本案绥中亚胜与上海盈创签订多份协议，绥中亚胜仍欠付上海盈创工程款，绥中亚胜所提解除《万家昆仑公寓3#、5#观光电梯圆弧梁GRC板装饰工程施工协议》、返还工程借款15万元、工程预付款41776元等问题，可在双方处理施工工程款项过程中一并解决。葫芦岛德建工程造价咨询有限公司报告书未被法院采用，鉴定费4万元应由绥中亚胜自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持绥中县人民法院(2020)辽1421民初838号民事判决第二项；二、变更绥中县人民法院(2020)辽1421民初838号民事判决第一项为：盈创建筑科技（上海）有限公司于判决生效后二个月内按设计图纸要求对绥中亚胜置业有限公司施工的万家昆仑公寓3#、5#屋顶装饰构架（GRC)工程履行保修义务。一审案件受理费15150元，鉴定费39000元，邮寄送达费120元，均由盈创科技（上海）有限公司负担；二审案件受理费15150元，由绥中亚胜置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 洋审判员 葛 飞审判员 侯秀菲二〇二一年六月十日书记员 刘佳欣本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；