中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终2142号上诉人（原审原告）：株式会社松本清控股公司，住所地日本国。法定代表人：松本清雄，董事长。委托诉讼代理人：明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳，北京市万慧达（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：柯佩佩，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人株式会社松本清控股公司（简称松本清公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2020）京73行初14550号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：松本清公司。2．申请号：37168300。3．申请日期：2019年3月29日。4．标志：5．指定使用服务（第35类3501-3504；3509群组）：人员招收；广告；市场营销等服务。二、引证商标一1．申请人：深圳健安医药有限公司。2．申请号：35745173。3．申请日期：2019年1月4日。4．标志：5．核定使用的服务（第35类3501；3506；3508-3509群组）：计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品等服务。三、被诉决定：商评字[2020]第144798号《关于第37168300号“藥及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年5月28日。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）以诉争商标的申请注册违反了2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条规定为由，决定：诉争商标指定使用在“兽药零售或批发服务；兽医用制剂零售或批发服务；商业管理辅助；替他人推销；市场营销”服务上的注册申请予以初步审定，在“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务；药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；卫生制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；广告”服务（统称其余复审服务）上的注册申请予以驳回。四、其他事实被诉决定认定第13026463号“樂JIZHONGTANG及图”商标（简称引证商标二）、第16127765号“樂JIZHONGTANG及图”商标（简称引证商商标三）因注册商标连续三年不使用已被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先障碍，松本清公司对此无异议。在原审庭审中，松本清公司明确表示对被诉决定关于诉争商标指定使用的其余复审服务与引证商标一核定使用的服务构成类似服务不持异议。北京知识产权法院认为：诉争商标由中文“薬”及图形组成，引证商标一由“薬UUYAO”及图形组成，两者在文字构成上均包含中文“薬”，在呼叫、含义及整体视觉效果上近似，且诉争商标并无其他显著部分可与引证商标一相区分，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。且松本清公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的其余复审服务与引证商标一核定使用的服务构成类似服务没有异议，经审查予以确认。故诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。只有松本清公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标一的持有人并未参与进来。因松本清公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标经过宣传和使用在其余复审服务上经使用已可与引证商标一相区分。此外，引证商标构成元素是否为抄袭松本清公司在先商标并非本案诉争商标是否应被核准注册的当然理由，故不予评述。鉴于诉争商标提出注册申请时，引证商标一尚未被初步审定公告，故应当适用2019年商标法第三十一条进行审查，被诉决定适用2019年商标法第三十条存在不当。鉴于诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，被诉决定的这一瑕疵并不影响驳回诉争商标注册申请结论的正确性。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回松本清公司的诉讼请求。松本清公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并由国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1．国家知识产权局在针对引证商标一作出的商评字［2020］第51796号驳回复审决定书中认定，与本案诉争商标标志相近的第19095074号“药”商标与引证商标一未构成近似商标，而国家知识产权局在本案作出相反认定，违反审查标准一致性原则。2．诉争商标与引证商标一在构成要素、视觉效果、呼叫、图形设计等方面存在明显区别，未构成使用在类似服务上的近似商标。3．诉争商标为松本清公司所独创，具有极强显著性，经过长期的宣传和使用已为中国消费者熟知，具有较高知名度，“薬”与指定服务关联度高，显著性不强，结合其他要素，诉争商标与引证商标一并存不易使消费者混淆、误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、商标评审阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，国家知识产权局于2020年7月27日发布的第1705期《商标注册公告（一）》载明：引证商标一被核准注册，其专用期限至2030年7月27日。以上事实，有商标注册公告、商标档案等在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，需综合考虑商标标志的近似程度、服务的类似程度、相关公众的注意程度等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。在原审庭审中，松本清公司明确表示对被诉决定关于诉争商标指定使用的其余复审服务与引证商标一核定使用的服务构成类似服务不持异议，本院经审查对此予以确认。本案中，诉争商标为图文组合商标，由文字“薬”及图构成，其中“薬”所占比例较大，便于识别，为显著识别部分之一。引证商标一为图文组合商标，由文字“薬”、字母“UUYAO”及图构成，其中“薬”为显著识别部分之一。诉争商标与引证商标一相比，二者在文字构成、整体外观、构成要素等方面较为相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标一若共同使用在同一种或类似服务上，容易导致相关公众对服务来源产生混淆、误认，故构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政诉讼，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及服务的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。且松本清公司提交的在案证据不足以证明诉争商标经过使用可以与引证商标一相区分。此外，商标评审采取个案审查原则，商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，不能成为本案的定案依据。原审法院关于诉争商标的申请注册违反2019年商标法第三十一条规定的认定并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。松本清公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由株式会社松本清控股公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  宋 川二〇二一年六月七日法官助理  谢伟辉书 记 员  何 雅