安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终584号 上诉人（原审第三人）：安徽平昊工程建设有限公司，住所地安徽省淮北市相山区相山中路5号帝景翰园12栋7楼。 法定代表人：马练习，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐斌，安徽启宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李小文，安徽启宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中煤第七十一工程处有限责任公司，住所地安徽省宿州市建设北路8号。 法定代表人：叶景辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：华云山，安徽三联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘磊，男，1972年2月8日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市萧县,现住安徽省淮北市。 委托诉讼代理人：牛家武，安徽许继光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛晓晨，安徽许继光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮北安业建筑工程有限公司，住所地安徽省淮北市相山区海宫路116号5504室。 法定代表人：黄大鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马佳禄，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：淮北安兴古镇文化旅游开发有限责任公司，住所地安徽省淮北市相山区长山路159号隋唐运河古镇开运街6街区古韵丹亭。 法定代表人：唐然，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘钊强，男，该公司员工。 上诉人安徽平昊工程建设有限公司(以下简称平昊公司)、中煤第七十一工程处有限责任公司(以下简称中煤七十一处)因与被上诉人刘磊、淮北安业建筑工程有限公司(以下简称安业公司)、淮北安兴古镇文化旅游开发有限责任公司(以下简称安兴公司)建设工程合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院(2020)皖0603民初4249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平昊公司的委托诉讼代理人徐斌，上诉人中煤七十一处的委托诉讼代理人华云山，被上诉人刘磊及委托诉讼代理人牛家武到庭参加诉讼，被上诉人安业公司、被上诉人安兴公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 平昊公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项内容,驳回刘磊对安兴公司、中煤七十一处的诉讼请求。2、上诉费用由刘磊、安兴公司、中煤七十一处、安业公司承担。事实和理由：1.涉案工程造价目前正在审计结算中,平昊公司施工部分的工程造价目前正在与中煤七十一处结算中,平昊公司与安业公司的结算目前也在核算中。据初步核算,平昊公司已经将涉案工程的工程款全部支付给了安业公司。如按照一审法院的判决(安兴公司将工程款支付给刘磊等人),安兴公司将会从应当给付中煤七十一处的工程款中扣除,中煤七十一处拖欠平昊公司的工程款也不会再支付给平昊公司,而平昊公司现已经将工程款全部支付给了安业公司,必然会给平昊公司带来重大损失。2.中煤七十一处系项目总包方,平昊公司仅承包其中的小部分工程,安兴公司拖欠中煤七十一处的工程款数额与中煤七十一处拖欠平昊公司的工程款数额并不一致,平昊公司与安业公司之间的工程款数额也不一致。一审法院判令安兴公司在欠付中煤七十一处工程款的范围内承担责任与本案的基础事实不相符,损害了中煤七十一处及平昊公司的合法权益。3.刘磊等人并非法律意义上的实际施工人。实际施工人是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的实际投资人,工程的实际施工人一般为一人,对整体工程进行投资及组织施工。而本案刘磊仅仅是涉案工程中零星工程承包人,并非系法律意义上的实际施工人,一审法院认定其为实际施工人完全错误。4.适用司法解释24条的前提是查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。本案各方的工程款给付情况不明,且各方均未最终结算。如果中煤七十一处给付平昊公司的工程款或平昊公司给付安业公司的工程款小于本案的诉讼标的,适用24条的规定,不仅损害了平昊公司及中煤七十一处的利益,而且还会造成各公司之间相互诉讼,增加诉累。综上，望二审查明事实，依法改判。 刘磊辩称：第一，一审未判决平昊公司承担民事责任，未对其作出不利的认定，平昊公司不具有上诉利益，平昊公司不具备上诉资格，应裁定驳回平昊公司的上诉。第二，平昊公司、安业公司、中煤七十一处是名义上的承包人或者分包人，均未对涉案的建设工程实际进行施工。第三，刘磊等均是包工包料施工，是实际施工人，依法可以主张应得的建设工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 中煤七十一处辩称：第一，中煤七十一处是将部分的专业工程及劳务分包给平昊公司，是依法分包。第二，中煤七十一处不存在拖欠平昊公司的工程款，因为双方现在正在进行结算，不存在拖欠问题。第三，对平昊公司其他的上诉理由予以认可。 中煤七十一处上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项；2、中煤七十一处不承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.中煤七十一处不是转包人或者违法分包人，安兴公司不应在欠付中煤七十一处工程款范围内承担付款责任。中煤七十一处承建安兴公司发包的工程后，将部分专业工程分包给平昊公司，在原审庭审中，中煤七十一处提交了与平昊公司《专业分包合同》、平昊公司营业执照、资质证明等，可以证明中煤七十一处是依法分包，更不存在转包情形。因此，中煤七十一处不是转包人或者违法分包人，安兴公司不应在欠付刘磊工程款范围内承担付款责任。2.刘磊基于对安业公司享有的工程价款债权请求安兴公司承担支付责任，应当以安兴公司欠付中煤七十一处、中煤七十一处欠付平昊公司、平昊公司欠付安业公司工程价款为限。根据平昊公司在原审时辩称其已按合同约定，足额向安业公司支付了工程款，不存在欠付情形。虽然安兴公司尚欠中煤七十一处质保金，但平昊公司不欠安业公司工程款，在此情况下原审法院判决安兴公司在欠付中煤七十一处工程款范围内承担付款责任，缺乏事实基础，不应得到支持。3.安兴公司在本案中不应认定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二》第二十四条规定的发包人。中煤七十一处认为，从司法解释第二十四条的立法设计及本意而言，此处发包人主要是指业主，但也包括总承包人、转包人、违法分包人等。虽然从整体上看，他们只是整个建设工程合同链条中间环节的总包人、转包人、分包人，但在各个独立的合同关系上，他们也是分包合同、转包合同和违法分包合同的发包人，相对于其下手施工人而言是发包人。本案涉及多次分包、转包，安兴公司相对于安业公司而言，不应是发包人。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》二十四条规定突破合同相对性，但不应无限突破。 刘磊辩称：第一，一审法院并没有判决中煤七十一处承担民事责任，未对其作出不利的认定，中煤七十一处不具有上诉利益，不具备上诉资格，应裁定驳回中煤七十一处的上诉。第二，平昊公司、安业公司、中煤七十一处是名义上的承包人或者分包人，均未对涉案的建设工程实际进行施工。第三，刘磊等均是包工包料施工，是实际施工人，依法可以主张应得的建设工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 平昊公司同意中煤七十一处上诉意见。 安业公司和安兴公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 刘磊向一审法院提出诉讼请求：1、判令安业公司、中煤七十一处、安兴公司支付刘磊工程款24万元；2、本案的诉讼费用由安业公司、中煤七十一处、安兴公司承担。 一审法院认定事实：2016年10月19日，安兴公司与中煤七十一处签订建设工程施工合同，约定由中煤七十一处总承包建设淮北隋唐运河古镇·运河人家一期工程，工程承包范围包括招标文件（含施工图及修改图、设计变更单、招标人确定的招标范围和图纸清单疑问回复、工程量清单、修改澄清文件等）约定的全部建设工程施工，工期540天，签约合同价为183993129.62元，合同价格形式为单价合同，付款周期按合同补充附件12.4.1执行，合同价款扣留5％质保金，其中4％根据《建设工程质量管理条例》及有关规定两年质保期满后支付，余下部分根据《建设工程质量管理条例》及有关规定待五年质保期满后一次性支付（无息）。 2017年4月6日，中煤七十一处与平昊公司签订了《建设工程施工劳务及专业分包合同》，约定由平昊公司分包运河人家一期工程17#、18#、19#、28#、29#住宅楼及周边地下车库劳务及安装专业分包工程，分包工程承包范围为图纸及清单范围内全部施工工序及内容，工期382天，自2017年4月1日至2018年4月17日，合同价款采固定综合单价，无预付工程款，承包人向分包人支付进度工程款的时间和方式为：（1）工程完成至±0.000并经验收合格后，支付已完成工程量的60％，基础以上工程，按月支付，支付已完成工程量的70％。（2）承包工程经竣工验收合格后30日，支付至合同总价款的85％，经最终审计部门审核完毕竣工结算后，支付至总合同价款的95％。合同价款的5％作为质保金，质保期满后无质量问题无息支付给平昊公司。实际支付比例以建设方支付中煤七十一处工程款比例为前提。分包工程的质保期限根据《建设工程质量管理条例》及有关规定为准。 2017年4月6日，平昊公司与安业公司签订了《建设工程施工大清包分包合同》，约定由安业公司承包运河人家一期工程17#、18#、19#、28#、29#住宅楼及周边地下车库大清包及安装专业分包工程，分包工程承包范围为图纸及清单范围内全部施工工序及内容，工期382天，自2017年4月1日至2018年4月17日，合同价款按工程审计造价的93％结算，7％作为平昊公司收取的管理费用，无预付工程款，承包人向分包人支付进度工程款的时间和方式为：承包工程经竣工验收合格后30日，支付至合同总价款的85％，经最终审计部门审核完毕竣工结算后，支付至总合同价款的95％。合同价款的5％作为质保金，质保期满后无质量问题无息支付给安业公司。分包工程的质保期限根据《建设工程质量管理条例》及有关规定为准。 安业公司承接分包工程后，将运河人家一期三标段分包工程中的外墙保温（包工包料）工程交由刘磊承包施工。刘磊施工完毕后，双方经结算，于2020年3月11日签订了《结算协议》，约定刘磊承包工程的工程款共计47万元，安业公司已支付23万元，剩余24万元暂未支付；安业公司按下列期限支付刘磊工程款：工程审计结束后，安业公司收到工程款立即支付给刘磊。合同签订后，刘磊请求安业公司支付剩余工程款24万元未果，遂诉至一审法院。 运河人家一期工程1#、17#、18#、19#、28#、29#住宅楼竣工日期为2018年9月15日，交房日期为2018年12月28日，其中地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗质保期为5年，装修工程质保期为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程质保期为2年，供热与供冷系统质保期为2个采暖期、供冷期，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程质保期为1年。 一审另查明：安兴公司已向中煤七十一处支付工程款174864700元。 一审法院认为，当事人签订合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。刘磊作为个人，没有取得建筑施工企业资质，故其与安业公司之间签订口头建设工程施工合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然刘磊与安业公司之间口头建设工程施工合同无效，但刘磊已按约定履行了外墙真石漆工程施工义务，涉案工程已经竣工验收合格，双方已对工程价款进行了结算，故刘磊有权要求参照结算协议约定支付工程款。双方签订的结算协议虽然约定了工程审计结束后，安业公司收到工程款立即支付给刘磊，但双方之间的工程价款已经实际结算，不存在审计问题，且工程质保期已经届满，安业公司未取得剩余工程款系其怠于行使其到期债权，故安业公司支付刘磊工程款的条件已经成就，刘磊要求安业公司支付工程款24万元，于法有据，予以支持。 关于中煤七十一处责任。本案中，与刘磊建立工程分包关系的是安业公司，并非中煤七十一处、平昊公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽然上述司法解释确有突破合同相对性的例外，但仅在转包、违法分包情形下，发包人在欠付转包人或者违法分包人工程价款的范围内对实际施工人承担付款责任，但并不包括总承包人。合同的相对性是合同法的基本原则，是指合同在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向合同相对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。涉案法律关系属于建设工程施工合同关系，结合《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成的规定，可以得出发包人仅指工程建设方，即在本案中应为安兴公司。中煤七十一处并非涉案工程的发包人，不应适用上述法律和司法解释的规定。故刘磊要求中煤七十一处对安业公司的上述债务承担连带偿还责任，于法无据，不予支持。 关于安兴公司责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案工程的发包人为安兴公司，故安兴公司应在欠付中煤七十一处工程款范围内对刘磊承担付款责任。涉案工程签约合同价为183993129.62元，已支付合同约定的95％工程款，合同约定剩余5％作为质保金，其中4％两年质保期满后支付，现运河人家一期工程1#、17#、18#、19#、28#、29#住宅楼已于2018年9月15日竣工，竣工后已满两年质保期，安兴公司应支付该楼栋的相应质保金。安兴公司与中煤七十一处虽未进行最终决算，但其已届满履行期限的合同约定4%的质保金数额约735万余元，远远超过安业公司应支付刘磊的工程款24万元，故安兴公司应在其欠付中煤七十一处的工程价款范围内对刘磊承担付款责任。综上，一审判决：一、安业公司于判决生效后十五日内给付刘磊工程款24万元；二、安兴公司在欠付中煤七十一处工程款范围内对刘磊承担付款责任；三、驳回刘磊其他诉讼请求。一审案件受理费4900元，由安业公司负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，平昊公司向法庭提交了三组证据，证据一，平昊公司与安业公司的《建设工程施工大清包分包合同》，拟证明涉案工程实际承包人为安业公司，双方按照审计造价的93%结算工程款，安业公司应当承担11%的税费。证据二，平昊公司与中煤七十一处的初审结算报告，拟证明涉案工程款初审金额为32391471.55元，中煤七十一处已付32125080元，尚欠266390.50元。证据三，平昊公司与安业公司的委托付款凭证、收条、银行转账记录，拟证明平昊公司已经支付安业公司3131891.50元，按照合同约定，平昊公司应当支付安业公司30124068.54元，现已付3131891.50元，平昊公司已经超额支付安业公司1194123.50元。另，平昊公司列举了两份法律文书，拟证明本案不应当适用司法解释24条的规定，认为突破合同的相对性不应当损害承包人的利益，仅仅是在自己欠付的工程款的限额内承担责任，不能无限突破合同的相对性。 刘磊质证认为：1.平昊公司所举证据不属于新证据，在一审诉讼前已经存在，平昊公司在一审中举证期限内未举证，应当视为其放弃举证权利。2.平昊公司所举证据与本案没有关联性。3.平昊公司与中煤七十一处以及与安业公司之间的合同付款，刘磊均未经手也不清楚。4.刘磊对法律文书没有意见，但是认为法律文书与本案没有关联性，案件事实不同裁判也不同，所以法律文书对本案没有相应的证明力。 中煤七十一处质证认为：对第一组证据和第三组证据中煤七十一处不知情，不发表质证意见。对第二组证据，平昊公司于2021年4月份才将最终的审计报告递交给中煤七十一处，而最终工程款审计数额未审定。 本院认证如下：平昊公司所举证据不能达到其证明目的，不予认定。 当事人均坚持一审举证质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。 本院二审另查明，安兴公司与中煤七十一处签订的承包合同约定工程承包范围：招标文件（含施工图及修改图、设计变更单、招标人确定的招标范围和图纸清单疑问回复，工程清单，修改澄清文件等）约定包括的全部建设工程施工。附件1承包人承揽工程项目一览表载明单位工程名称1#楼，2#楼，3#楼，4#楼，11#楼，12#楼，17#楼，18#楼，19#楼，28#楼，29#楼。 本院认为，本案二审争议焦点为安兴公司应否在欠付中煤七十一处工程款范围内对刘磊承担付款责任。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，安兴公司作为发包方将其建设工程发包给中煤七十一处,中煤七十一处作为总承包方将其承包的部分工程分包给平昊公司,平昊公司将其分包工程转包给安业公司,安业公司又将其转包工程中外墙保温（包工包料）工程分包给刘磊。对以上事实，各方不持异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案工程发包人为安兴公司，刘磊实施了其发包的建设工程中外墙保温（包工包料）工程，作为实际施工人，刘磊依法有权向发包人主张其在欠付总承包方建设工程价款范围内的付款责任。根据查明的事实，安兴公司与中煤七十一处虽未进行最终决算，但安兴公司有履行期限届满的质保金735余万元尚未支付，远远超过安业公司应支付刘磊的工程款24万元，故一审认定安兴公司应在欠付中煤七十一处工程款范围内对刘磊承担付款责任并无不当，应当予以维持。平昊公司、中煤七十一处关于安兴公司不应承担付款责任的上诉理由均不能成立。平昊公司、中煤七十一处均主张**昊公司已将涉案工程款全部支付给了安业公司，不存在欠款的情形，但平昊公司、中煤七十一处在一、二审期间均未提供充分有效的证据予以证明，且平昊公司在上诉状中自认其与安业公司的结算目前还在核算中，故中煤七十一处、平昊公司该上诉理由无事实依据，不应予以支持。平昊公司认可刘磊是外墙保温（包工包料）的零星工程承包人，其关于刘磊非系法律意义上的实际施工人的上诉理由不能成立。中煤七十一处主张以专业分包名义将其承包工程分包给平昊公司不是转包人或者违法分包人。中煤七十一处与安兴公司签订合同约定承包1#、2#、3#、4#、11#、12#、17#、18#、19#、28#、29#施工图及修改图等施工内容。中煤七十一处与平昊公司签订《建设工程施工劳务及专业分包合同》约定平昊公司分包17#、18#、19#、28#、29#住宅楼及周边地下车库劳务及安装专业分包工程，分包工程承包范围为图纸及清单范围内全部施工工序及内容。中煤七十一处将其承包的十一栋楼中的五栋楼工程分包平昊公司，属于承包单位将其承包的建筑工程肢解后以分包名义分别转包给他人，违反上述法律禁止性规定。故中煤七十一处关于其属合法分包的上诉理由缺乏事实和法律依据，不应予以支持。 综上所述，中煤七十一处与平昊公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4900元，由安徽平昊工程建设有限公司负担2450元，由中煤第七十一工程处有限责任公司负担2450元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵永生 审 判 员 葛 侠 审 判 员 李 姗 二〇二一年六月七日 法官助理 周梦漪 书 记 员 段超群 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。