新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1312号   上诉人（原审原告、反诉被告）：麦永生，男，1970年12月15日出生，汉族，无固定职业，住宁夏回族自治区中卫市。   上诉人（原审原告、反诉被告）：李奉其，男，1971年6月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西中岭建设工程有限公司，住所地陕西省宝鸡市高新开发区八鱼镇聂家湾村。   法定代表人：赵建卫，该公司董事长。   委托诉讼代理人：马守峰，男，陕西中岭建设工程有限公司工作人员。   委托诉讼代理人：谢海院，男，陕西中岭建设工程有限公司工作人员。   被上诉人（原审被告）：新疆火车头房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区钱塘江路**。   法定代表人：王健，该公司董事长。   委托诉讼代理人：高江龙，男，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：周宇，男，该公司工作人员。   上诉人麦永生、李奉其因与被上诉人陕西中岭建设工程有限公司（以下简称陕西中岭工程公司）、新疆火车头房地产开发有限公司（以下简称火车头房地产公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初9754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   麦永生、李奉其上诉请求：1．撤销一审判决，判令陕西中岭工程公司退还招标保证金100,000元；2．判令陕西中岭工程公司支付工程款2,310,828元；3．判令火车头房地产公司在陕西中岭工程公司未付工程款范围内承担付款责任。事实和理由：一审法院未查明涉案工程不合格的原因及责任。涉案工程的发包方是火车头房地产公司，承包方是陕西中岭工程公司，实际施工人为麦永生、李奉其。一审法院认定陕西中岭工程公司与我方之间的外墙保温施工合同无效，我方无异议。但一审法院在没有依法查明造成工程质量不合格的原因及分清责任的基础上，将工程质量不合格的全部责任归于我方是不合理的。造成工程质量不合格的原因是多方面的，有火车头房地产公司的原因，也有陕西中岭工程公司的原因，但主要的原因在于陕西中岭工程公司。陕西中岭工程公司明知我方无相关施工资质仍然将涉案工程交付我方施工，既不提供施工图纸，又不进行技术交底。火车头房地产公司为赶进度，强行要求我方在不具备施工条件的情况下施工，最终导致工程质量出现问题。一审法院认为100,000元系工程质量保证金的认定错误。该款项是我方应陕西中岭工程公司的要求交付的为其参加招投标活动的保证金，与涉案的工程质量没有任何关系。一审法院以涉案工程属于户外工程，主体工程交付使用不能等同外墙工程交付使用而认定涉案工程未经交付使用完全错误。工程交付当然是整体交付，使用也当然是整体使用。涉案工程已经由发包方使用，应认定其为擅自使用，视为工程质量合格。一审适用法律错误。根据建设工程司法解释的规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格。而在本案中根据查明的事实，涉案工程并没有经过修复这个环节，显然不具备适用该解释的前提。   陕西中岭工程公司辩称，一审法院判决正确，无论合同是否有效，麦永生、李奉其应当交付的是质量合格的工程，但是麦永生、李奉其所施工的工程不合格。   火车头房地产公司辩称，一审法院判决正确，请求驳回上诉。   麦永生、李奉其向一审法院起诉请求：1．判令陕西中岭工程公司退还工程质量保证金100,000元，支付拖欠的工程款2,410,828元，赔偿拖欠返还保证金及工程款期间的损失313,696元；2．判令火车头房地产公司在陕西中岭工程公司未付工程款范围内承担付款责任。   一审法院认定事实：火车头房地产公司将其开发的《乌鲁木齐市西外环道路（奇台路段）拓宽改建拆迁安置楼项目》工程承包给陕西中岭工程公司，陕西中岭工程公司将承包工程中外墙保温装饰工程部分分包给没有外墙保温装饰工程施工资质的麦永生、李奉其。2016年10月27日，陕西中岭工程公司（为甲方）与麦永生、李奉其（为乙方）签订《外墙保温装饰板工程施工合同》一份，合同约定：工程名称为西外环道路（奇台路段）拓宽改造拆迁安置楼外墙保温工程，开工日期：2016年10月6日，竣工日期：2016年11月1日，总工期为35日历天数，最终竣工日期：2016年11月11日。承包形式：包工包料、包施工、保质量。合同约定包干价每平方米262.10元。结算方式：本合同采用固定综合单价，即合同单价包死的形式结算，工程量按实际结算（工程进度款的支付暂定总工程量为12,000平方米）。固定综合单价已经包含以下内容：材料费、人工费、机械费、各类措施费、规费、检验检测及验收费、防火隔离带、脚手架费等各类措施费、与墙体的交接部位细部处理费用、管理费、总包协调费、利润等所有费用。合同期内所有因工资、材料价差、汇率、其他直接费及间接费等原因导致的价格波动将不获得调整，固定综合单价的工作范围内容均已包括完成本施工图及施工、技术方案所需内容，除合同条款另有规定外，不得调整。（此合同价款不包括税金，乙方不提供税务发票）。付款方式：第一次付款：本合同签订后，工程完成总工程量的50％，经甲方现场负责人确认，甲方向乙方支付工程进度款25％，即786,300元。第二次付款：甲方向乙方支付工程进度款时间为乙方完成施工任务达到竣工验收条件，经甲方现场负责人确认，甲方向乙方支付工程进度款45％，即1,415,340元，第三次付款：甲方向乙方支付工程进度款时间为竣工验收完成，乙方提交竣工结算报告，包括工程资料，经甲方审核确定实际工程量，按甲乙双方确认的工程量结算，此时间自接到乙方的上述资料后甲方七日内给予答复，如双方确认在无异议，双方签字后十五日内，甲方向乙方支付结算总工程价款的25％。剩余的5％作为工程保修金，待保修期满两年后，无质量问题，保修金一次性支付乙方。板材的粘贴方式均采用满沾法，且采用锚栓辅助固定。锚栓每平方米不少于9个，其它相关的材料、施工要求、施工质量标准均应符合《乌鲁木齐市公共建筑维护结构节能技术规QD-01-2007》及《GB50411-2007建筑节能工程质量验收规范》的要求。在合同履行中，麦永生、李奉其完成了部分的外墙保温施工，并未按期完工。因施工存在质量问题，2017年5月27日，李奉其与陕西中岭工程公司达成《外墙一体板质量问题处理》，2017年6月24日，李奉其出具承诺书，内容为：“因安置楼调整有部分板子没喷漆完善需7天全部完成，达到交工标准（施工期间需生活费5,000元，完工后工人需要工资）。”陕西中岭工程公司陈述，在施工期间，陕西中岭工程公司已经陆续支付麦永生、李奉其工程款2,210,000元。麦永生、李奉其认可收到1,800,000元。2017年12月6日，陕西中岭工程公司又将未完工部分工程承包给案外人郭晓峰，与案外人郭晓峰签订保温施工协议，对未完工程进行了施工。2019年4月28日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院因陕西中岭工程公司与火车头房地产公司之间建筑施工合同纠纷，委托新疆中远工程检测有限公司对位于西外环道路（奇台路段）拓宽改造拆迁安置楼中地暖、一至三层石材、四至二十七层一体板及筏板防水部分工程的施工质量进行鉴定。2019年8月23日，新疆中远工程检测有限公司出具新建中远［2019］鉴字第081号鉴定意见书，鉴定意见：位于西外环道路（奇台路段）拓宽改造拆迁安置楼中一至三层石材、四至二十七层一体板工程存在的质量问题如下：四至二十七层一体板工程，锚固件数量：P2、P3、P4、P5、P6、P7、P8、P9、P10检验批：酚醛一体板锚固件数量不符合设计要求（设计要求：36m以下4-5／平方米，36m以上≥7个／平方米）。粘结面积：P1、P2、P3、P4、P5、P6、P7、P8、P9、P10检验批：酚醛一体板粘结面积不符合设计要求（设计要求：粘结面积不得小于保温板面积的50％）。防火隔离带：1、P1检验批（全数）：防火隔离带未按设计要求在统一标高处设置（设计要求：四层以上每三层设置300宽燃烧性能不低于A级的岩棉板保温防火隔离带）。2、防火隔离带实际使用的材料为玻璃棉，不符合设计要求（设计要求：岩棉板）。在本案审理中，经陕西中岭工程公司申请，一审法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对西外环道路（奇台路段）拓宽改造拆迁安置楼项目外墙保温装饰板工程需重做、返工的工程造价进行鉴定。鉴定结论意见为：（1）拆除外墙底灰、重新抹灰工程造价为：543,708.55元；（2）拆除外墙一体板工程造价为433,237.74元；（3）外墙保温一体板重做工程造价为：4,243,893.25元。一审法院认为，外墙保温属于建筑工程，该工程的施工主体必须一定等级的施工资质，以确保建设工程的质量。麦永生、李奉其没有取得施工资质，其与陕西中岭工程公司签订的《外墙保温装饰板工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。麦永生、李奉其没有相应建设工程施工资质，且陕西中岭工程公司对承包的工程分包属于违法分包，故麦永生、李奉其与陕西中岭工程公司签订的《外墙保温装饰板工程施工合同》无效。本诉部分，麦永生、李奉其主张要求陕西中岭建设工程有限公司退还工程质量保证金100,000元，支付拖欠的工程款2,410,828元，赔偿拖欠返还保证金及工程款期间的损失313,696元。因麦永生、李奉其对工程施工未全部完工，也未经过竣工验收，施工工程经过鉴定存在质量问题，且双方签订的《外墙保温装饰板工程施工合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。该工程虽已经历经四年，但是至今未进行修复。麦永生、李奉其要求退还工程质量保证金100,000元，支付拖欠的工程款2,410,828元，赔偿拖欠返还保证金及工程款期间的损失313,696元的请求，一审法院不予支持。麦永生、李奉其在审理中称该项工程未经验收，但是已经投入使用，陕西中岭工程公司应当支付工程款及工程质量保证金。一审法院认为，涉案的外墙保温工程属于户外工程，对于主体工程房屋交付使用，不能等同于对外墙保温工程交付使用。外墙保温工程质量不合格，存在安全隐患，应当进行修复成合格工程。故对麦永生、李奉其的该意见，一审法院不予采纳。麦永生、李奉其主张要求火车头房地产公司在未付陕西中岭工程公司工程款范围内承担支付责任。因陕西中岭工程公司不应当支付麦永生、李奉其工程款项，故一审法院不予支持。反诉部分，陕西中岭工程公司反诉要求麦永生、李奉其按照合同约定的质量标准继续履行合同，对涉案工程进行返工和维修；因双方签订的为无效合同，麦永生、李奉其没有施工资质，继续按照合同约定的质量标准继续履行合同，对涉案工程进行返工和维修，没有法律依据，一审法院不予支持。陕西中岭工程公司反诉要求若不能继续履行合同则赔偿其质量遭受的损失4,677,130.99元，因陕西中岭工程公司尚未对外墙保温工程进行维修，遭受的质量损失并未发生。陕西中岭工程公司应当先行修复外墙保温工程，根据实际确定损失，根据各自过错承担责任，故对陕西中岭工程公司的该项请求，一审法院不予支持。关于陕西中岭工程公司主张要求麦永生、李奉其承担鉴定费用48,000元，该鉴定因外墙保温工程施工质量纠纷引起，反诉被告麦永生、李奉其为施工人，质量不合格。应当承担该鉴定费用。故对陕西中岭工程公司的该项请求，一审法院予以支持。判决：一、驳回麦永生、李奉其要求陕西中岭建设工程有限公司退还工程质量保证金100,000元，支付拖欠的工程款2,410,828元，赔偿拖欠返还保证金及工程款期间的损失313,696元的诉讼请求；二、驳回麦永生、李奉其要求新疆火车头房地产开发有限公司在未付陕西中岭建设工程有限公司工程款范围内承担给付责任的诉讼请求；三、驳回陕西中岭建设工程有限公司要求麦永生、李奉其按照合同约定的质量标准继续履行合同，对涉案工程进行返工和维修；若不能继续履行合同则赔偿质量遭受的损失4,677,130.99元的反诉诉讼请求；四、麦永生、李奉其于判决生效后十日内支付陕西中岭建设工程有限公司鉴定费48,000元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。麦永生、李奉其提交如下证据：付款申请表，用以证明陕西中岭工程公司对麦永生、李奉其垫付的保温材料费及屋顶材料款进行审批的事实。陕西中岭工程公司质证意见为：该证据是复印件，对真实性不认可，该部分款项是包含在合同内的。火车头房地产公司质证意见为：因该证据与我公司无关，所以对真实性、合法性、关联性均无法确认，以陕西中岭工程公司的意见为准。因该证据是复印件，本院对真实性不予认定，且该证据所要证明的问题与本案的争议焦点无关，本院对该证据的关联性不予认定。   本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：麦永生、李奉其主张陕西中岭工程公司向其退还工程质量保证金及支付工程款有无事实和法律依据，火车头房地产公司是否应在未付工程款范围内承担付款责任。关于工程款的问题。麦永生、李奉其所施工的外墙保温工程质量存在问题，李奉其承诺书要将其施工的工程进行修复，但并未实际施工。后在火车头房地产公司与陕西中岭工程公司的诉讼中，经法院委托对涉案工程的工程质量进行了鉴定，鉴定结果载明外墙保温工程亦存在工程质量问题。本院认为，因麦永生、李奉其不具备施工资质，故其与陕西中岭工程公司之间签订的《外墙保温装饰板工程施工合同》系无效合同，麦永生、李奉其施工的工程存在质量问题，经陕西中岭工程公司提出后未进行修复。麦永生、李奉其上诉称工程质量问题也存在火车头房地产公司与陕西中岭工程公司的原因，但对此麦永生、李奉其并未提交证据予以证明，故对该上诉理由本院不予采信。据此，麦永生、李奉其在本案中要求陕西中岭工程公司支付工程款的诉讼请求因不具备支付条件，本院不予支持。关于保证金的问题。麦永生、李奉其在一审期间起诉时要求陕西中岭工程公司向其退还的100,000元为工程质量保证金，对该笔款项性质的认定与陕西中岭工程公司陈述一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。麦永生、李奉其在二审期间主张该笔款项系招标保证金但并未提供证据推翻其诉状中的陈述，故本院对该上诉理由不予采信。因涉案工程存在质量问题，故麦永生、李奉其主张退还工程质量保证金的诉讼请求，本院不予支持。关于火车头房地产公司是否应在未付工程款范围内承担付款责任的问题。因本案经审理认为麦永生、李奉其主张陕西中岭工程公司向其支付工程款的诉讼请求不能成立，故火车头房地产公司则不应在未付工程款范围内承担付款责任，一审法院认定无误，本院予以维持。   综上所述，麦永生、李奉其的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费26,086.62元（麦永生、李奉其已预交），由麦永生、李奉其负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   冯 宁   审  判  员   瞿佩茹   审  判  员   姚 雷   二 〇 二 一 年 六 月 九 日   书  记  员   耿颖硕