安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1892号 上诉人(原审被告):九州通亳州中药材电子商务有限公司。住所地安徽省亳州市经济开发区康美（亳州）华佗国际中药城D8栋01铺。统一社会信用代码：9134160039442186XF。 法定代表人：杨钊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李亚萍，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：殷婷，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）:夏凯，男，1989年8月27日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：周光杰，安徽修齐律师事务所律师。 原审被告:陈皓，男，1987年6月1日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。 上诉人九州通亳州中药材电子商务有限公司（以下简称九州通公司）与被上诉人夏凯、原审被告陈皓民间借贷纠纷一案,不服安徽省亳州市谯城区人民法院作出的(2021)皖1602民初40号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 九州通公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判;2.一二审诉讼费由夏凯承担。事实与理由:一、九州通公司与夏凯之间为合伙关系，进一步更是合伙型联营关系,一审法院认定九州通公司与夏凯之间的关系是民间借贷关系,双方之间签订的合同是民间借贷合同,系认定事实不清,适用法律错误。1.根据夏凯认可执行的《中药材战略品种运营方案》的内容:(1)该运营方案的主要目的在于“让员工能够积极参与到公司战略业务工作当中来”;(2)第一条第1项、2项,投资到公司指定账户的员工即夏凯,为参与战略品种运营的人员,并与公司签订合作协议;(3)第三条,所有日常项目运营,全权委托项目经理即陈皓管理；(4)第四条分红结算方案,参与项目运营的成员享有分红权。夏凯将资金投入到九州通公司指定账户的目的在于参与公司项目合作,与九州通公司一起运营中药材太子参,由此可以明确认定,九州通公司与夏凯之间的基础关系是合伙关系;2.根据夏凯自愿签订的《中药材品种合作协议》:(1)夏凯参与项目后,享有投资权、分红权,及项目清算后对运营报告、报表的监督权;同时协议也约定了清算周期,从协议内容可以看出九州通公司与夏凯双方之间为合伙关系,且为合伙型联营关系,目前合作品种中药材太子参库存没有销售完毕,项目未能按约定实现清算,也只能是合作协议本身的清算违约,并不能否认双方合伙关系的性质,否认共享收益共担风险的分配原则;(2)项目盈利情况下,夏凯按约定进行分红,虽然协议没有约定在亏损的情况下如何承担风险问题,但并不表示夏凯不承担亏损。至于为何没有约定或者遗漏,可能是当时起草协议的双方文书功底问题,亦或是当时九州通公司与夏凯都看好太子参合作,认为不可能存在亏损,所以就忽略亏损情况下责任分担问题,但即便双方当时合作的出发点是好的而协议约定有遗漏,但是这也不能否认实际的合伙关系,进而否认在亏损情况下共担风险的这一原则;(3)夏凯自愿参与运营的是中药材太子参项目组合作,这也是夏凯在一审庭审过程中自认的事实,从这一点也可以看出,夏凯实际上是委托九州通公司参与太子参合作,九州通公司在与第三方太子参合作中实际上是夏凯出资份额的代持方,九州通公司与夏凯之间是一种合伙关系,对外而言九州通公司是夏凯参与太子参合作的代表方或者代理人或一致行动人；(4)一审法院没有接受九州通公司追加第三人的申请,而该第三人是查明本案案件事实的关键,一审法院忽略夏凯在庭审中自认参与太子参项目合作的事实,错误认定双方合同名为合伙投资,实为民间借贷合同，在此基础上做出了错误判决。3.据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第(一)款规定，联营合同的主体应当是实行独立核算,能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙,以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的,也可以成为联营合同的主体。根据上述规定,个人也可成为联营合同的主体。本案九州通公司与夏凯之间签订的协议约定了投资、分红、清算、合伙事务日常经营管理等事项,符合合伙联营合同的特征,双方之间的关系应视为合伙型联营关系。再根据民法典第九百六十七条之规定，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的,订立的共享利益、共担风险的协议。以及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款规定，联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营、分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效。因此,一审法院在没有查明事实的情况下,错误的认为夏凯只享有最低分红比例,没有约定夏凯投资风险承担问题,违反合伙协议的规定。一审法院认定双方实为借贷关系,事实认定不清,适用法律错误。二、一审法院判决九州通公司向夏凯返还借款并按照年利率6%支付利息,属于滥用司法裁量权。九州通公司与夏凯之间的关系实为合伙关系,且为合伙型联营关系,夏凯参与合作的太子参市场价格严重下滑,太子参库存没有销售完毕,项目未能按约定期限实现清算,亏损情况目前无法得知,九州通公司无法根据协议约定在盈利情况下向夏凯分配利润,而且作为一致对外的合伙人一方郭云茂在一审中未能作为第三人身份参与到庭审中来查明事实,所以,一审法院直接将九州通公司与夏凯之间的关系认定为民间借贷,判决九州通公司向夏凯返还借款及利息,完全是自由裁量过度,无视客观事实和法律依据。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,判决明显有违公平。 夏凯答辩称，九州通公司与夏凯之间是名为合伙实为借贷，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持，九州通公司上诉理由不成立，依法应当予以驳回。 陈皓答辩称，其是公司员工，公司授权其作为项目经理，其所有行为是职务行为，不是个人行为。因此一审判定陈皓是职务行为，并且判决驳回夏凯对其的诉讼请求符合事实和法律依据。九州通公司对一审关于陈皓的事实认定和裁决是认可且没有任何异议的，请二审法院驳回夏凯对陈皓的诉讼。 夏凯向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令九州通公司、陈皓支付夏凯600000元及利息87000元（按年利率6%自2017年3月30日计算至起诉之日，后续利息按年利率6%计算）；2.本案的诉讼费由九州通公司、陈皓承担。 一审法院认定事实：2017年3月，九州通公司制定中药材战略品种运营方案，约定公司使用核定私人账户（户名：陈皓），所有参与战略品种运营的人员将筹备资金打到此制定账户，并任命陈皓为项目经理，另对日常运营管理和分红结算方案等问题进行了规定。2017年3月30日，夏凯与项目代表陈皓签订《中药材品种合作协议》，约定夏凯自愿将600000元于2017年3月10日前打入陈皓所有的亳州徽商银行中药材支行的账户内，另约定“...2.本人参与项目后，享有投资权、分红权，及项目清算后对项目运营报告、报表的监督权，但在项目运营期间不享有项目运营的知情权与决策权。3.项目分红时，最低分红比例年度不低于出资总额的6%，不到一年按天计算，项目盈利后，剔除项目所有费用后，按照出资比例与项目组五五分红。4.参与项目后，项目何时清算、分红，完全由项目组统一决策，本人接受所有结果。同时，超过项目预算清算日期（2018年3月31日），经项目组说明本人愿意接受延期一到两个月进行清算分红...”。2017年3月24日，夏凯将600000元打至陈皓所持有的徽商银行股份有限公司亳州中药城支行账户内。现夏凯以双方签订的《中药材品种合作协议》约定的清算日期届满，九州通公司未按约定履行义务为由提起了民事诉讼。庭审当日，九州通公司以郭云茂与本案审理结果有利害关系为由申请追加郭云茂作为本案第三人参加诉讼，因该申请超过法律规定的期限，且经审查，郭云茂与本案的审理结果不具有利害关系，故口头告知其不同意追加郭云茂作为本案的第三人参加诉讼。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。合伙协议是指全体合伙人协商达成的关于入伙、退伙、出资数额、盈余分配等事项的协议。合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷。本案中，夏凯与九州通公司自愿签订《中药材品种合作协议》，系双方真实意思的表示，合法有效。该协议约定夏凯享有投资权、分红权及项目清算后对项目运营报告、报表的监督权，但在项目运营期间不享有项目运营的知情权和决策权，且夏凯享有最低分红比例，但并未对夏凯承担投资风险进行约定，该协议违反了合伙人应共同经营、共担风险、共享收益的法律规定，双方之间成立的是名为合伙投资，实则为民间借贷的合同，故九州通公司收取夏凯的600000元应为借款本金。因双方在《中药材品种合作协议》中约定清算日期为2018年3月31日，庭审期间，夏凯也明确表示不同意另行清算，故九州通公司应按约定及时返还借款600000元，并自2017年3月30日起按年利率6%支付资金占用期间利息至借款还清之日止。法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。本案中，陈皓虽与夏凯签订《中药材品种合作协议》，但其系九州通公司的员工并系案涉项目的经理，故陈皓的行为系职务行为，故对夏凯主张陈皓承担责任的诉讼请求该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、九州通公司于本判决生效之日起七日内返还夏凯借款本金600000元并支付资金占用期间利息损失（自2017年3月30日起按年利率6%计算至该款还清之日止）；二、驳回夏凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10670元，减半收取5335元，由九州通公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。二审中，九州通公司撤回了对陈皓的上诉。 本院认为，根据九州通公司制定中药材战略品种运营方案可以看出，该公司系吸收不特定人员的筹备资金进行经营。本案中，九州通公司与张宇迪签订的《中药材品种合作协议》并未约定共同经营、共担风险、共负盈亏，实际上夏凯也未参与经营，显然不符合合伙或联营的法律特征，故九州通公司称双方系合伙型联营的上诉理由不能成立。上诉人吸收夏凯的个人资金进行经营，在双方约定的清算期满后夏凯要求返还已缴纳款项并支付相应的利息损失，一审法院判决予以支持并无不当。至于上诉人九州通公司与案外人郭云茂如何合伙与运营，并不影响本案的事实认定。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持；九州通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10670元，由上诉人九州通亳州中药材电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 超 审 判 员  张贝贝 审 判 员  王肖红 二〇二一年六月三日 法官助理  孙晓燕 书 记 员  张宇楠