辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终881号 上诉人（原审原告）：马成敏，男，1962年9月18日出生，汉族，住辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：王长东，北京市国度（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王英华，北京市国度（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张金华，男，1969年10月2日出生，汉族，东港市自然资源局职员，住辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：张壮飞，辽宁鑫磊律师事务所律师。 第三人：蓝雪梅，女，1968年4月19日出生，汉族，住辽宁省东港市。 第三人：王跃翰，男，1990年8月10日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。 二第三人共同委托诉讼代理人：王威，辽宁拓方律师事务所律师。 第三人：东港好美房地产开发有限公司，住所地辽宁省东港市孤山镇中大街255号。 法定代表人：唐国华，该公司经理。 委托诉讼代理人：初兴瀚，辽宁中天律师事务所律师。 原审第三人：丹东振园资产管理有限公司，住所地辽宁省丹东临港产业园区江海办事处胜利委11组。 法定代表人：段光华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：解敏，辽宁博阳律师事务所律师。 上诉人马成敏因与被上诉人张金华、第三人蓝雪梅、王跃翰、东港好美房地产开发有限公司（以下简称好美公司）、丹东振园资产管理有限公司（以下简称振园公司）合伙协议纠纷一案，不服辽宁省东港市人民法院（2020）辽0681民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马成敏及其委托诉讼代理人王长东、王英华，被上诉人张金华及其委托诉讼代理人张壮飞，第三人蓝雪梅、王跃翰的共同委托诉讼代理人王威，振园公司的委托诉讼代理人解敏到庭参加诉讼。第三人好美公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马成敏上诉请求：1、撤销辽宁省东港市人民法院（2020）辽0681民初5号民事判决，改判支持上诉人诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案中《合作开发协议书》合法有效，协议签订后上诉人马成敏、被上诉人张金华、与案外人王世福三方合作开发东港市，现上述楼房已经建成，应认定为合伙财产，上诉人要求对合伙经营期间形成的共有财产进行确认份额，并要求张金华支付单方处置共有财产所获收益中归属上诉人份额部分，符合法律规定。上诉人为保护合法利益现诉于贵院，请公正审理，判如所请。 张金华辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。在征地购买国有土地使用权过程中上诉人没有出资，9号楼建设过程中上诉人也没有出资，在共同履行协议中上诉人没有完成合伙协议载明的出资义务，就没有权利要求进行出资过后的财产权利分配。本案是在合伙协议的基础上产生的，没有合伙协议就不会产生本案纠纷，财产共有纠纷是形成物权共有状态后产生的纠纷，本案建筑物虽然已经建成，但是没有办理产权手续，上诉人出资义务也没有完成，被上诉人认为将案由定为合伙协议纠纷并无不当。上诉人称个人合伙不以清算为分割财产的前提，不能成立，不论是个人合伙、有限责任、无限责任要分割财产都要以清算为前提，在不知道盈亏的前提下分割财产侵害了其他合伙人权益，所以该观点是错误的。综上，原审正确，请求维持原判。 蓝雪梅、王跃翰共同述称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。根据法律规定，清算义务仅存在于法人及非法人组织解散时，本案各方当事人间的合伙关系属于公民个人合伙，既不是法人也不是非法人组织，因此本案公民个人合伙财产确认及分割不以清算为前提条件。上诉人已完成了举证责任，一审以举证不能驳回没有法律依据。上诉人是否履行了出资义务及目前三名合伙人是否有外债，与本案诉讼请求没有关联性，以此否认、阻碍财产分割没有依据。 振园公司述称，原审判决正确，请求二审维持原判。王世福购买的房屋是设定了有效抵押的房屋，依据法律规定，王世福购买的房屋已经办理了抵押登记，即使经过多次转让，依据抵押权的效力，不影响抵押权人行使抵押权，王世福侵犯了抵押权人的合法权利，因此王世福无权要求将抵押权人的房屋进行分割。 好美公司未出庭亦未提供书面答辩意见。 马成敏向一审法院起诉请求：1.被告支付原告处置共有财产所获得的收益价款72.46万元（2016年至2020年四年每年门市租金177500元及被告已出售9号楼15套房屋的出售款146.4万元的三分之一）；2.确认原告在与被告、王世福三人共有的位于东港市存量房产中享有三分之一的财产份额（8号楼车库9处、9号楼房屋23套、门市8处、车库30处、厦子50处）；3.被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年8月1日，原告（乙方）、被告（甲方）、王世福（丙方）三人共同签订《合作开发协议书》。协议中载明：“经三方协商，就合作开发碧水苑小区8号楼、9号楼达成下列协议：一、三方现在资产及办理土地费用的承担。甲方现有净地（空白）平方米，乙方、丙方共拥有工业用地平方米。首先乙方、丙方各办理与甲方所有净地面积相同的住宅用地并承担该用地的全部费用。剩余部分土地，从工业用地转为商住用地的费用，三方平均承担，甲方承担部分在工业用地转为商住用地过程中扣除的工业用地费用，由甲方返还给乙方和丙方。二、乙方、丙方现有房屋，不单独计价，但在土地出让后，政府返还乙方、丙方现在房屋征收费用，归乙方、丙方享有，甲方不享有。返还的其他人被征收房屋的费用，归三方共有，作为拆迁他人房屋的补偿费用。三、根据工程进度和需要，三方平均投资。四、工程管理。工程由三方共同管理。费用的支付，由三分（方）共同签字确认，管理过程中的费用，作为工程成本。五、工程完工后，三分（方）进行结算，平均分配利润、平均承担风险。六、三方签订本协议后，任何一方在本协议没有履行完比（毕）前，不得退股。本协议未尽事宜由三方协商书面补充或变更，没有书面补充或变更，除三方均对口头补充或变更内容无异议外，视为没有补充和变更。” 2011年9月6日，原告、被告、王世福与第三人好美公司签订《开发项目投资协议书》及《补充协议》，约定第三人好美公司协助三人办理开发建设碧水苑小区9号楼的手续，原告、被告、王世福负责项目的经营管理。第三人分得固定利润4万元。 2014年4月30日，第三人好美公司与丹东市国土资源局大孤山经济区分局签订《成交确认书》，其中载明：“2014年4月1日至2014年4月30日，我局在丹东市国有建设用地使用权交易市场举办的2014年第1期国有建设用地使用权挂牌出让活动中，最终确定东港好美房地产开发有限公司竞得编号为丹大2014-1-01号宗地国有建设用地使用权。该宗地位于孤山镇西大街、大盘公路东侧。用地面积4356.52平方米，容积率1.7，土地使用用途为商住用地。该宗地成交价款为人民币伍佰壹拾陆万元整（￥516万元）。” 2014年5月8日，第三人好美公司与丹东市国土资源局大孤山经济区分局签订《国有建设用地使用权出让合同》。2014年5月13日，第三人好美公司取得丹东国用（2014）第20140188号土地使用权证。其中标明：土地使用权人：东港好美房地产开发有限公司；坐落：孤山镇西大街、大盘公路东侧；“地类（用途）：商住；使用权类型：出让；使用权面积：4356.52平方米；记事：依据1、《国有建设用地使用权出让合同》210681-2014-GP-01；2、商业用地土地使用权面积为1742.61平方米，出让期限为40年，至2054年5月7日，住宅用地土地使用权面积为2613.91平方米，出让期限为70年，至2084年5月7日”。上述成交价款516万元由原告、被告、王世福协商交纳。 上述协议签订后，原告、被告、王世福三方合作开发建设东港市，原告负责现金管理，被告负责施工，王世福负责记账。 因三方在合伙建设9号楼期间内出现矛盾，原告于2015年11月30日以张金华、王世福为被告、好美公司为第三人向该院提起诉讼，并要求：“解除原、被告于2011年8月1日签订的《合作开发协议书》；依法对原、被告合伙期间账目进行清算，并对剩余合伙财产按照约定比例进行分配。”该院经审理后于2017年6月7日作出（2015）东民初字第05621号民事判决，判决：“一、解除原告马成敏与被告张金华、王世福于2011年8月1日签订的《合作开发协议书》；二、驳回原告马成敏的其他诉讼请求。” 宣判后，原告不服提起上诉。本院经审理后于2017年11月20日作出（2017）辽06民终1496号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判。” 原告因不服上述判决结果申请再审，本院于2018年7月26日作出（2018）辽06民申125号民事裁定，裁定：“驳回马成敏的再审申请。” 另查，三方合伙建设的8号楼于2011年开工建设并完工，其中所涉住宅部分已全部出售，至今尚有9个车库未销售。9号楼于2014年开工建设，施工许可建设五个单元，现已完成四个单元的施工。9号楼已完工部分中有住宅40套、门市8处，至今未取得房屋预售许可证明。9号楼所涉土地上另建有车库30处、厦子50处。在9号楼建设施工过程中，原告、被告、王世福均有支出，手中持有支出票据，但相互之间不能完全认可。 庭审中，被告陈述9号楼的8处门市自2016年开始陆续出租，2018年、2019年才全部出租出去，一年一租，每年租金大约17万元左右，租金用于支付售楼中心、保洁、安保等开销；接管9号楼后已销售房屋12套，共收取售楼款146.4万元，但根本不够建楼成本；原告销售房屋7套，现剩余21套未出售；厦子、车库未统计，门市未出售。原告陈述，其在合伙期间负责销售，2015年以后由被告掌控在手里；其收取的款项都已入账，部分房款已退付，实际销售房屋只有4套；被告还另出售房屋5套。 王世福与第三人蓝雪梅原系夫妻关系，二人共生育一子即第三人王跃翰。王世福于2019年2月9日去世，其父亲、母亲均先于王世福去世。 本次诉讼过程中，经原告申请该院于2020年1月14日作出（2020）辽0681民初5号民事裁定，裁定：“1、对被申请人张金华在银行的存款冻结人民币50万元。冻结期限为一年。2、对申请人马成敏与被申请人张金华及王世福（已去世）共有尚未销售的位于东港市.9平方米）、东起第3号门市一二层（面积：175.94平方米）、东起第4号门市一二层（面积：175.94平方米）、东起第7号门市一二层（面积：175.94平方米），共4间门市房（1-2层）予以查封，查封期限为三年。上述一、二项保全金额共为350万元。”原告为此支出保全费5000元。 再查，1996年11月12日，孤山蔬菜公司向工行丹东分行申请银行承兑汇票24.6万元，汇票到期日为1997年3月27日。该承兑汇票到期后，孤山蔬菜公司因帐面无款，故该24.6万元转为逾期贷款，贷款利率为日万分之五。 1997年1月27日，孤山蔬菜公司与工行丹东分行签订借款合同，借款107.8万元，期限自1997年1月27日至1998年1月25日，贷款利率为月息9.24‰。同日，孤山蔬菜公司与工行丹东分行签订最高额抵押合同，以其所有的坐落于东港市的房屋（他项权证号××号）为上述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。 孤山蔬菜公司以其所有的坐落于东港市，建筑面积2640平方米，房照号为931027、880258、880259、880261、880265、880266、880276的七处房屋，为上述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。东港市房地产管理处于1997年1月28日为上述房屋办理了房屋他项权证，证号为97-4号。 孤山蔬菜公司上述借款到期后，没有及时还款。工行丹东分行分别于1999年、2001年、2003年向孤山蔬菜公司发出催收逾期贷款本息通知书。2005年7月15日，中国工商银行辽宁省分行与中国长城资产管理大连办事处签订债权转让协议，约定将上述债权转让给该办事处。该办事处取得债权后，于2005年11月4日、2007年7月12日、2009年7月3日发出了债务催收公告。2011年12月30日，该办事处与第三人振园公司签订债权转让协议，约定将上述债权转让给第三人振园公司。 1998年12月24日，孤山蔬菜公司的主管部门东港市贸易局与刘廷良、孙洪江签订《出售孤山蔬菜公司企业产权合同》，将孤山蔬菜公司整体出售给刘廷良和孙洪江。孤山蔬菜公司的债务由刘廷良和孙洪江承接。1999年3月30日，东港市贸易局下发了《关于注销孤山蔬菜公司的决定》，并在工商部门进行了注销登记。 孤山蔬菜公司对上述债权提供抵押担保的房屋，其中房屋他项权证下的房照为880258、880265号2007年已由原产权人孤山蔬菜公司变更为东港市盐业有限公司，他项权证下的房照为931027、880259、880261号的房屋已由原产权人孤山蔬菜公司变更为东港市孤山良鑫经贸有限公司，后又变更为刘廷良，2007年1月刘廷良又转让给王世福。 2012年，第三人振园公司作为原告以刘廷良、孙洪江为被告向本院提起诉讼，本院经审理后于2012年8月27日作出（2012）丹民三初字第00010号民事判决，判决刘廷良、孙洪江共同向第三人振园公司返还借款本金132.4万元及利息，第三人振园公司在上述欠款范围内对已设置有效抵押的房屋享有优先受偿权。 刘廷良、孙洪江不服上述判决结果向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2013年11月19日作出（2013）辽审三民申字第00553号民事裁定，指令本院再审此案。本院经审理后，于2014年12月10日作出（2014）丹审民再字第00023号民事判决，判决刘廷良、孙洪江共同向第三人振园公司返还借款本金132.4万元及利息271.51万元，第三人振园公司在上述欠款范围内，对已设置有效抵押的房屋享有优先受偿权，驳回第三人振园公司的其他诉讼请求。 第三人振园公司本次庭审中另提供本院于2016年12月7日作出的（2015）丹执字第00018号之二执行裁定，其中载明：一、查封登记在王世福名下的坐落于东港市建筑面积600平方米（房证号为20079192）、737.64平方米（房证号为20079193）二处房屋；二、查封期限三年。 一审法院认为：原告、被告、王世福三人签订的《合作开发协议书》在合伙事务履行过程中经另案裁判确定予以解除，并认为目前尚不具备对合伙期间账目进行清算及对合伙财产按约定比例进行分配的条件。本案中原告虽然主张被告支付处置共有财产三分之一份额的收益价款以及确认存量房产中享有三分之一份额的财产份额，但因三方在合伙事务履行过程中散伙，且至今仍不能对于合伙期间的收支状况、出资数额等达成一致意见并进行清算，在此情形下该院无法确定三方合伙事务的盈亏情况以及各自的出资数额，从而进一步分割利润并对剩余合伙财产份额比例进行确认。综上，该院对于原告的诉请无法予以支持。 一审法院判决：驳回原告马成敏的诉讼请求。案件受理费36600元、保全费5000元，合计41600元，由原告承担。 本院二审期间，张金华申请证人鹿世明出庭证明张金华委托鹿世明帮助其借款100万元用作土地出让金。 马成敏质证意见为，证人证明问题是协议履行其中一个环节，与本案争议焦点没有关联性。 蓝雪梅、王跃翰共同质证意见为，对证人证言三性均有异议，证人证言有矛盾之处，证人已经承认还款主体是上诉人。 振园公司质证意见为，对该情况不了解。 好美公司未出庭亦未发表质证意见。 本院认证意见：该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。 本院对于双方当事人在一审提供的证据的认证意见与一审法院的认证意见一致。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，关于上诉人提出本案争议是共有纠纷还是合伙纠纷的问题；原告向原审法院起诉时其所依据的事实是2011年8月1日，上诉人与被上诉人签订的合作开发协议，约定三方平均投资，共同管理，工程完工后三方进行结算，平均分配利润，平均承担风险。此后在2011年9月6日，上诉人与二被上诉人及第三人好美公司签订开发项目投资协议书及补充协议，后8号楼已建设完成，尚有九个车库未出售。9号楼尚有一个单元为建设外，其他工程均已完工。根据三方协议内容，已形成三方共有财产，后因纠纷上诉人向人民法院起诉，经法院判决解除三方的合伙合作协议，但对三方合作经营期间形成的共有财产并未进行确认和分割。由此可见，上诉人提出的诉讼请求所依据的法律事实及法律关系均是合伙，故上诉人称本案争议并非合伙关系没有事实根据和法律依据。关于上诉人提出的在合伙当事人未对合伙财产清算的情况下，上诉人提出的诉讼请求应否予以支持的问题。上诉人向原审法院提出的诉讼请求是被上诉人支付其处置所得的三分之一份额的收益价款以及确认存量房产中享有三分之一的财产份额，但因三方在合伙事务履行过程中散伙，且至今仍不能对于合伙期间的实际出资数额、合伙收支状况等达成一致意见并进行清算，在此情形下无法确定三方在合伙事务中各自的出资数额、盈亏情况，更无从分割利润并对剩余合伙财产份额比例进行确认。 综上所述，马成敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41600元，由上诉人马成敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  王作伟 审判员  李存林 审判员  张 策 二〇二一年六月二十二日 法官助理张倩倩 书记员于大海