辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3248号上诉人（原审被告、并案原告）：孙玲君，女，1971年6月9日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：刘慧，辽宁启成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：大连金晟隆商贸有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区绿洲园59号6单元1跃2层4号公建。法定代表人：姚远，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雯，辽宁文柳山律师事务所律师。上诉人孙玲君因与被上诉人大连金晟隆商贸有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙玲君上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第三项，并依法改判被上诉人向上诉人给付违法解除劳动合同赔偿金226,830元；2.被上诉人给付平日延时加班费169,723元；3.被上诉人给付未休年休假工资7647.90元。事实与理由：一审法院认定的事实部分错误，导致错误的判决结果。第一，被上诉人系违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。1.被上诉人解除劳动合同的理由是上诉人未能提供完整的就医资料，构成严重旷工行为，违反了公司的规章制度。但依据被上诉人提供的考勤表和工资表可以看出，被上诉人在2018年10月至12月期间并未给上诉人休病假，反而安排的是事假，且扣除了相应的事假工资，由此可见，被上诉人解除劳动合同缺乏事实依据。2.被上诉人的规章制度没有经过民主程序制定，职工代表大会会议记录不符合《辽宁省职工代表大会规定》第十五条的规定。首先，对于100人以下企业应当实行职工大会制度；其次，参会的职工代表也未通过选举产生。因此该规章制度因缺少法定程序而无效，并且该规章制度也未向上诉人公示，对上诉人不产生法律效力。3.上诉人在被上诉人的各关联单位的工龄应当连续计算为15年。上诉人自2004年4月16日进入被上诉人的关联单位工作，直到2019年2月23日被违法解除劳动合同时，工作内容不变、工作地点几乎不变、直属领导不变，只是被安排分别与各关联单位签订劳动合同。第二，对于上诉人的延时加班，一审判决认定事实不准确。上诉人自2004年入职被上诉人的关联单位起，每天都要多工作一小时以上，有时候是提前上班，有时候是延时下班，或者兼而有之，打卡记录并不能完全体现上诉人的工作时间。被上诉人在一审庭审过程中提供了2018年1月至2019年2月的考勤表和2017年1月至2019年1月的刷卡记录表，除了2018年11月至2019年1月期间的表格外，该两种表格在出勤天数上存在着明显的差异，因此，被上诉人对于上诉人在2017年1月至2018年10月期间的出勤情况应承担举证不能的不利后果。一审法院只是将刷卡记录表中的延时加班时间进行了计算，对于上诉人提前上班的时间未予计算。一审法院认定上诉人足额支付了加班工资是错误的，在被上诉人提供的考勤表上，仅对周日和法定节假日的出勤定义为加班，在相应的月份体现数额不等的加班费，对于周六出勤和延时工作未作为加班，也不可能支付相应的加班工资。第三，一审法院对于上诉人的带薪年休假天数计算错误。2018年度考勤表中记载的年假不是事实，2018年上诉人应当享受10天的年休假，而不是一审法院认定的8天。大连金晟隆商贸有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：上诉人虚构患病事实，向被上诉人提供的两家医院的七张病假条已经有证据证明均为虚开，上诉人从申请仲裁至今也未能提供与七张病假条相对应的挂号记录、诊疗记录等就医资料证据，旷工长达几十天，严重违反劳动纪律和单位规章制度，违反诚实信用原则，导致劳动合同失去继续履行的基础。被上诉人在多次催告未果的情形下，按照劳动法及被上诉人规章制度的规定，解除双方劳动合同有事实和法律依据。二、被上诉人的规章制度经过民主程序制定，且已经在劳动合同中予以明示，并且对所有员工进行了传达公示，程序合法。三、上诉人并不存在连续工龄15年的情形，且本案中因被上诉人并未违法解除劳动合同，上诉人的连续工龄也与本案无关。四、上诉人不存在平时延时加班的情况，其平时偶尔迟延打卡也并不能证明其在加班，而且加班事实应由上诉人举证，上诉人对此节内容未能举证。五、关于是否休带薪年休假，取决于上诉人自己的意愿，按照上诉人的工作性质，根据被上诉人的规章制度，上诉人完全可以自行安排时间休假，并没有证据证明被上诉人拒绝其休假，上诉人工资与其销售额挂钩，其自行选择放弃休假是为了多挣工资。被上诉人对于一审判决的带薪年休假工资虽然有异议，但是考虑到上诉人毕竟对单位有贡献才未提出上诉。大连金晟隆商贸有限公司向一审法院起诉请求：原告不需支付被告2018年和2019年带薪休假工资、2017年2月至2019年2月延时加班费共计14,866元。孙玲君向一审法院起诉请求：1.原告给付被告违法解除劳动合同赔偿金226,830元；2.原告给付被告平日延时加班费168,723元；3.原告给付被告未休年休假工资8,342元；4.原告向被告支付失业待遇损失41,268元；5.原告向被告支付工龄工资12,500元。一审法院认定事实：1.2013年7月23日原、被告签订书面劳动合同，合同期限自2013年7月23日至2015年12月31日。合同约定甲方（原告）安排乙方（被告）所在岗位实行标准工作时间制度，每周休息日为周日，并约定被告工资标准为1,500元/月。该合同中亦约定被告已知晓原告的各项规章制度；被告严重违反规章制度造成严重后果，原告有权解除劳动合同。后双方曾两次续签固定期限劳动合同，期限为2016年1月1日至2017年12月31日。自2018年1月1日起，双方续签无固定期限劳动合同。自2013年8月至2019年2月，原告为被告缴纳了社会保险费用。另据被告社会保险证明记载，被告于2008年2月参加社会保险。2.被告在职期间，原告以案外人大连市甘井子区绿洲园金晟隆酒业经销处的账户向被告支付工资待遇。原告提供了被告2016年1月至2019年1月期间的工资表；被告提供了其2015年1月至2019年1月期间部分月份的工资条。原、被告互不认可对方提供的工资表、工资条的真实性，但经核对，除个别月份外，工资表及工资条中2017年2月至2019年1月期间被告基本工资、社会保险及公积金费用及实发工资数额均相同。2017年4月前，被告基本工资为每月1,500元；自2017年5月起其基本工资为每月1,300元。工资表及工资条中均有“加班补助”及“加班”项，2017年以后的加班补助金额均记载为每月500元。关于加班工资一项，工资条及工资表均显示被告2017年1月及2018年5月至2019年1月期间无加班工资；2017年2月至2018年4月期间工资条、工资表均记载数额不等的加班工资，具体数额分别为：1,199元、564元、529元、331元、1,489元、413元、662元、827元、496元、1,158元、662元、828元、747元、703元、166元。3.被告主张其工资待遇中除原告以银行转账方式支付的以外，另有以现金形式支付的提成工资。为此被告提供了其与原告工作人员周某某的微信聊天记录。根据该聊天记录显示，周某某曾于2019年2月12日向被告发送一张《酒店部18年提成比例核算表》。根据该表记载，被告2018年回款1,469,809.1元，应付提成47,601.772元。4.原告提供了被告2017年1月至2019年1月期间的刷卡记录表和考勤表。根据刷卡记录表，被告于2017年1月、7月、9月、10月、11月、12月及2018年1月、2月、3月期间个别工作日存在延时打卡考勤情况。经核算，被告2017年工作日延时打卡时长合计为13.5小时、2018年工作日延时打卡时长合计为20小时。其中，各个月份的延时加班情况分别为：2017年1月共延时加班1.5小时、2017年7月共1小时、9月共2小时、10月共1小时、11月共3小时、12月共5小时；2018年1月共7小时、2月共12小时、3月共1小时。另根据该表，被告2018年10月期间仅有10月16日、17日出勤；2018年11月期间，于1日、2日、7日、8日、9日、12日至15日、22日未出勤；2018年12月期间，于3日至6日、11日至13日、16日、17日、27日至30日未出勤。根据考勤表，被告于2018年休带薪年休假4天，分别为：2018年1月9日、2月10日、3月5日、4月8日。但对照刷卡记录表，2018年1月9日、3月5日被告均于当天早上打卡考勤。被告质证意见认为只认可刷卡记录表中2018年11月、2018年12月及2019年1月的部分，对其他月份刷卡记录不予认可。对于考勤表，被告称认可关于出勤、休息及加班的记载，不认可关于旷工、事假和带薪年休假的记载。5.原告《员工考勤管理制度》中规定工作时间为8点至17点，采取面部识别方式考勤。用不正当手段，骗取、涂改、伪造休假证明按照旷工论处。连续旷工3天以上（含）或累计旷工7天以上（含）者，单位有权解除劳动合同。另据原告提供的会议记录，原告于2013年7月15日召开职工代表大会，讨论通过了前述《员工考勤管理制度》。6.被告曾向原告提交三张大连医科大学附属第一医院分别在2018年10月18日、2018年11月30日、2018年12月10日的疾病诊断书，三张疾病诊断书上诊休建议均为一周。2019年2月28日，该院医务部出具一份证明，称经核实未查到被告在前述三天在该院挂号就诊记录。7.2019年1月28日，原告将被告从原告单位微信群聊中移除。2019年2月21日，原告在微信群发布告知书，称被告开具的三张诊断书无就诊记录，要求其于2月22日17点前提供就诊证明，否则将于2月23日解除劳动合同。2019年2月23日，原告召集部分职工代表开会，会议讨论通过被告因严重违纪解除劳动合同一事。同日，原告做出开除通知书，以被告严重违反规章制度解除双方劳动合同。原告将前述告知书及开除通知书在微信群发布，但因被告已被移出群聊，故并未收到。同日，原告出具解除劳动合同证明书，记载解除劳动合同时间为2019年2月23日，解除劳动合同原因为劳动者严重违反用人单位规章制度。8.被告因与原告就追索平日延时加班工资、带薪年休假工资、违法解除劳动合同赔偿金发生争议，于2019年10月8日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2020年8月6日，该委作出甘劳人仲案字（2019）984号仲裁裁决：原告支付被告2018年和2019年带薪年休假工资（8,352元）、2017年2月至2019年2月延时加班费（6,514元）共计14,866元，驳回被告超额及其他部分的仲裁请求。原、被告均不服该仲裁裁决，先后诉至一审法院。一审法院认为，本案原、被告自2013年7月23日签订书面劳动合同，此前被告系与其他用工主体订立劳动合同并存在劳动关系，故本案双方当事人仅在2013年7月23日至2019年2月23日期间存在劳动关系。被告主张原告及其他用工主体存在关联关系，仅涉及经济赔偿金的计算问题，并不能否认双方劳动关系的存续期间。现双方当事人争议焦点在于：第一，原告是否系违法解除劳动关系、是否需支付经济赔偿金；第二，被告是否存在平日延时加班、原告是否已足额支付相应加班工资；第三，原告是否应支付被告未休带薪年休假工资及其数额；第四，被告增加的诉讼请求是否应在本案一并审理。第一，关于原告是否系违法解除劳动关系。根据经审理查明的事实，被告以患病需休病假向原告提供的三张大连医科大学附属第一医院疾病诊断书，对应的休治期间应为2018年10月18日至10月24日、11月30日至12月6日、12月10日至12月16日。结合原告提供的被告刷卡记录及考勤记录中关于被告出勤情况的记载，前述诊断书记载的休治期间内，被告于10月22日至10月24日、11月30日、12月3日至6日、10日至13日未出勤，累计共12天。对此虽然被告不予认可并主张其在前述12天仅部分日期未出勤，部分日期请了事假，但被告对此亦未提供任何证据证明，故对被告该项辩称，不予采信。根据大连医科大学附属第一医院出具的证明，该院为被告开具的三张疾病诊断书并无对应的挂号就诊记录，且被告亦不能提供任何其在前述医院的挂号就诊记录。对此，仅有疾病诊断书、但没有对应的挂号就诊记录显然不符合日常生活经验及医疗机构进行诊疗活动的常规，被告向原告提供不存在对应诊疗记录的疾病诊断书，并以此申请休病假未提供劳动累计12天，原告将被告前述行为定性为旷工并无不当。原告经职工代表大会讨论通过的《员工考勤管理制度》规定连续旷工3天或累计旷工7天的，公司有权解除劳动合同。从原告解除双方劳动合同的程序来看，虽然原告未建立工会组织，但原告亦召开了职工代表会议向职工代表征求了意见，并作出决议，此后亦出具了解除劳动合同证明书，前述解除程序亦无不当之处。同时一审法院需指出：劳动关系中，诚实信用原则是劳动者应当遵守的基本行为准则，也是基本的劳动纪律要求。劳动者违反诚实信用原则、严重违反劳动纪律，导致劳动合同失去继续履行基础的，用人单位可以解除劳动合同。因此，原告以被告旷工严重违反其规章制度解除双方劳动合同符合法律规定，被告主张原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金并无事实与法律依据，对其该项诉请，一审法院不予支持。第二，关于被告是否存在平日延时加班的事实，根据原告提供的被告2017年1月至2019年1月期间的刷卡记录表，被告存在2017年、2018年部分期间延时打卡的情况。对此，虽然原告主张被告延时打卡并不意味着其存在加班的事实，而应当以其提供的考勤表为准，对此一审法院需指出：刷卡记录表系被告进行考勤的原始载体，考勤记录表系原告根据刷卡记录自行整理形成，二者相比前者更具有真实性，故应当依刷卡记录表中的记载，确定被告于2017年、2018年相应延时加班的情况。对于被告关于其2017年之前延时加班的主张，因被告未提供相应证据，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条之规定，一审法院不予认定。对于原告是否应当支付原告2017年、2018年平日延时加班工资，现原告提供的工资表及被告提供的工资条中均有关于加班工资的记载，且均有被告签字确认。而原告作为用人单位，并未提供充分证据证明其向被告支付相应加班工资的计算方式和依据。因此，应当结合被告实际出勤情况，考察原告是否已足额支付了被告对应的加班工资。关于此节，首先应当明确被告加班工资的计算基数。对此，劳动者加班工资计算基数应为劳动者应得的工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。现双方对于被告的应发工资数额亦存在异议，原告主张应按照其提供的工资表为准，并主张其工资表记载的工资已包含提成工资的部分；而被告已提供初步证据证明其工资收入除原告通过银行转账方式支付的以外，另有以现金形式支付的提成工资。因案涉工资表、工资条当中均未体现“提成工资”一项，且根据已查明的事实，被告2018年提成工资数额达47,601.77元，每月平均提成工资达到3,966.81元，该数额甚至高于个别月份的应发工资，故原告该项主张并不能成立。现原告作为用人单位，并未提供真实有效的工资支付凭证用以证明被告的工资收入情况，应由原告承担相应的不利后果。对于被告在职期间的工资标准，一审法院按被告之主张，确定为7,561元/月。按照前述工资标准，可确定被告正常工作时间的小时工资标准为：7,561元/月/21.75天/8小时，即43.45元/小时。据此，结合被告延时加班时长，可计算得出被告2017年1月、7月、9月至12月、2018年1月至3月各月平日延时加班工资数额分别为：65.18元、43.45元、86.9元、43.45元、130.35元、217.25元、304.15元、521.4元、43.15元。对照工资条、工资表记载的前述各月原告已支付被告的加班工资，其数额均多于前述计算所得的延时加班工资，故原告无需另行支付被告主张的平日延时加班工资。对被告该项诉请，一审法院不予支持。第三，关于原告是否应支付被告未休带薪年休假工资及其数额，原告辩称其该项诉请已经超过仲裁时效，且其按照工作情况可以自行安排休假，其自行放弃年休假也无权主张年休假工资。对此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案双方劳动合同于2019年2月23日解除，被告于2019年10月8日提出仲裁申请，故被告关于2018年、2019年带薪年休假工资的诉请并未超过仲裁时效。根据已查明的事实，虽然原告提供的考勤记录表中显示被告于2018年1月9日、2月10日、3月5日、4月8日共休年假4天，但刷卡记录表中，2018年1月9日、3月5日被告均于当天早上进行了考勤，不能认定前述两天原告安排了被告带薪年休假。故一审法院认定2018年被告已休带薪年休假2天。依照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，结合被告社会保险缴费记录，被告2018年应享受带薪年休假10天（已休2天，未休8天）；2019年应享受带薪年休假（31天+23天）/365天*10天即1天，故原告需支付被告2018、2019年度合计9天的未休带薪年休假工资。其计算方式为：7,561元/月/21.75天*9天*200%，即6,257.38元。第四，关于被告增加的诉讼请求是否应在本案一并审理。被告在本案中主张的失业待遇损失和工龄工资，其该两项诉请并未经过仲裁前置程序。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条之规定，被告该两项诉请与本案双方讼争的经济赔偿金、平日延时加班工资、未休带薪年休假工资系各自独立的主张，并不具备不可分性。因此，对于被告前述诉请，其应先行向劳动争议仲裁机构申请仲裁，一审法院在本案中不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十一条、第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第四十二条之规定，判决：一、原告大连金晟隆商贸有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告孙玲君2018年、2019年未休带薪年休假工资合计6,257.38元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告大连金晟隆商贸有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告孙玲君的其他诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由原告自行负担。本院二审期间，上诉人向本院提交如下证据：证据1.三份CT诊断报告单；证据2.门诊医疗手册、门诊收费票据、医疗保险收费清单，均用以证明上诉人在2011年患有腰间盘突出，至2019年3月仍然被诊断为腰间盘膨出及骨质增生，上诉人在2018年提交的所有诊断书均是真实的。被上诉人对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据2的真实性无法确认，且与本案没有关联性。本院认为，上述证据未体现与本案待证事实的关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金一节，上诉人以患病需休病假向被上诉人提供三张大连医科大学附属第一医院疾病诊断书。根据被上诉人向一审法院提供的大连医科大学附属第一医院出具的证明记载，经该院核实，没有查到上诉人三张疾病诊断书对应的挂号就诊记录。上诉人亦未能提供挂号就诊记录。上诉人以此申请休病假，累计未出勤12天。被上诉人经民主程序制定并公示的《员工考勤管理制度》规定，连续旷工3天或累计旷工7天的，公司有权解除劳动合同。被上诉人将上诉人行为定性为旷工，召开职工代表会议向职工代表征求意见后，决定以上诉人旷工行为严重违反其规章制度为由解除双方劳动合同。被上诉人解除与上诉人劳动合同的行为及程序符合法律规定。一审法院对上诉人主张的违法解除劳动合同赔偿金不予支持，并无不当。关于上诉人主张延时加班费一节，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人未提供相应的证据证明其加班的具体时长。一审法院根据被上诉人提供的上诉人2017年1月至2019年1月期间的刷卡记录表确定其2017年、2018年延时加班时长符合法律规定。关于上诉人加班工资的计算基数，被上诉人主张应按照其提供的工资表为准，并主张其工资表记载的工资已包含提成工资部分。依此方式计算，上诉人平均月提成工资数额出现高于个别月份的应发工资情况，与常理不符。一审法院在被上诉人未提供真实有效的工资支付凭证证明上诉人的工资收入情况下，按上诉人主张确定其工资标准并无不当。经计算，被上诉人支付上诉人的加班工资数额多于上诉人延时加班工资数额，故上诉人该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张2018年、2019年带薪年休假工资一节，上诉人于2008年2月参加社会保险，2019年2月23日被上诉人与上诉人解除劳动合同，2018年度时上诉人累计工作已满10年未满20年，享受带薪年休假10天。一审法院根据被上诉人提供的考勤记录表及刷卡记录表，认定2018年上诉人已休带薪年休假2天，确定2018年还应享受带薪年休假8天、2019年应享受带薪年休假（31天+23天）/365天×10天即1天，合计应享受带薪年休假工资9天，符合法律规定。上诉人主张2018年应享受带薪年休假10天，但未能提供证据予以证明，本院不予支持。综上所述，孙玲君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙玲君负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年六月八日书记员  程添莹附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。