天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终2217号上诉人（原审原告)：北京铁城建设监理有限责任公司，住所北京市海淀区复兴路40号。法定代表人：石跃伟，董事长。委托诉讼代理人：尚晓民，上海市建纬（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚琬淇，上海市建纬（北京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告)：天津海景实业有限公司，住所天津市河西区台儿庄南路118号411。法定代表人：齐颖，董事长。委托诉讼代理人：刘建伟，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵钰琦，北京市盈科律师事务所实习律师。上诉人北京铁城建设监理有限责任公司（以下简称铁城监理公司）因与被上诉人天津海景实业有限公司（以下简称海景实业公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初4250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月30日作出（2019）津02民终5526号民事裁定，撤销天津市河西区人民法院（2019）津0103民初4250号民事判决，发回天津市河西区人民法院重审。天津市河西区人民法院重审后，作出（2020）津0103民初5645号民事判决，铁城监理公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月17立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。铁城监理公司上诉请求：撤销天津市河西区人民法院（2020）津0103民初5645号民事判决，支持铁城监理公司的诉讼请求。事实和理由：第一、一审判决认定事实错误，最重要的错误就是监理报酬认定错误，（2019）津02民终5526号民事裁定已经明确关于监理报酬认定事实错误，这次一审判决又原封不变的端上来，本案合同监理报酬有一个约定的总价格，这个价格的监理期限是在2015年6月30日到2018年12月31日，双方合同的专用条款是有明确约定的，如果超期了，那么超期监理报酬是按照原合同价格÷两年的时间×超期天数，充分说明监理报酬是按时间来计价的，实际上监理服务本身也是属于人工成本的技术服务，不像建设工程施工合同和技术合同加工承揽性质的合同，完成多少计多少，监理报酬主要是人工成本，所以也确实是按服务的期间计取报酬。第二、双方争议的核心就是合同专用条款的5.3条，里面有一个表格，叫正常工作酬金的支付，表格第一个竖行是支付次数，第二个竖列是支付时间，也就是说都是对时间的描述，不是对工程量的描述。第二行是典型的时间描述，第三行也是时间描述。前面已经确定了两年的监理时间，总监理报酬是固定的，不能因为支付的时间方式把总监理报酬都变更，这显然是错误的。第六条专用条款6.2.2条写的很清楚，因非监理原因导致本合同延长时，附加工作酬金按下列方法计算，也就是前述公式。第三、6.2.2条明确约定了延期要增加钱，现在不延期解除了减少钱，这里面重要的原因是海景实业公司解除合同是依法解除，不是依据约定解除，也不是合同约定具备解除条件了，依法解除是依据现在的民法典赋予的权利，不管怎么海景实业公司依法解除是违约行为，从海景实业公司一审举证看，该时间节点的监理费可能是报价低了，法院审理案件要坚持诚信公平的原则。第四、本案确定监理报酬一定是三段，前面约定了两年时间总的监理报酬，然后才有一个支付时间，这个支付时间和监理成果和服务程度是没有关系的，只是拿施工单位的进度来描述一下时间，跟监理多长时间、做多少东西在前述表格里是没有任何关系的。合同专用条款6.2.2条有约定，如果延期是有公式的。海景实业公司辩称，一、监理合同实质为委托合同，委托合同以完成委托事项作为支付报酬的前提条件，监理合同的总酬金和支付方式均是基于委托合同的性质确定的，原审事实认定正确。《合同法》第二百七十六条规定“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。”本案中的《监理合同》实质是委托合同。《合同法》第四百零五条规定“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。”并非是合同约定的全部报酬，即委托合同的实质为“完成全部委托事项，支付全部报酬；完成部分委托事项，支付相应部分的报酬。”《关于印发的通知》中《建设工程监理与相关服务收费标准》第1.0.3条规定“铁路、水运、公路、水电、水库工程的施工监理服务收费按建筑安装工程费分档定额计费方式计算收费。其他工程的施工监理服务收费按照建设项目工程概算投资额分档定额计费方式计算收费。”虽然上述规定已于2016年1月1日废止，但本案《监理合同》签订日期为2015年6月26日，上述规定应当适用。从上述规定可知，本案中的监理总酬金系根据建筑安装工程费或者建设项目工程概算投资额确定的，而建设项目工程概算投资额是依据工程量确定的，因此可以看出，监理总酬金的确定是基于完成项目整体工程。《监理合同》第三部分专用条件5.3条明确约定以工程进度支付正常工作酬金，即合同签字盖章生效一周内支付10%的监理酬金，地基基础完工后一周内支付15的监理酬金，主体完工后一周内支付25%的监理酬金，装修工程完工后一周内支付40%的监理酬金，工程竣工验收合格收后一周内支付5%的监理酬金，质保期结束后一周内支付5%的监理酬金；6.2.6约定，因工程规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，按减少工作量的比例从协议书约定的正常工作酬金中扣减相同比例的酬金。综上可以看出，《监理合同》总酬金及支付方式的确定均符合法律规定委托合同的实质，即“完成全部委托事项，支付全部报酬，完成部分委托事项，支付相应部分报酬”，完全符合民法公平的基本原则。从法律层面，铁城监理公司主张的监理报酬应以时间计价，完全脱离了委托合同的实质，提出监理人员人工报酬更是将委托合同与劳务合同混淆，其支付的人工报酬应为其为完成受托事项支出的必要成本，双方未约定的情况下应由受托方自行承担。从合同约定层面，合同中所谓的监理期限仅为“施工阶段”的期限，并不是全部的监理服务期限，“勘察”“设计”“其他服务”均约定了“无期限”，更证明了上述含义，且双方并未约定以监理时间计费。综上，铁城监理公司的主张无法律及合同依据，一审法院认定事实清楚。二、一审判决符合民法公平原则。《监理合同》第二部分明确约定的22项工作内容，内容涵盖编制监理规划、参加会议、审查施工设计、检查工程质量、审查开工条件、签发开工令、审核工程款支付申请、签发工程暂停令和复工令、验收隐蔽工程、分部分项工程、审查竣工验收申请、编写工程质量评估报告、参与工程竣工验收、审查工程竣工结算申请等，监理内容涵盖工程从始至终。《监理合同》第三部分专用条件2.1.1也明确预定监理范围包括施工全范围；《监理合同》附录A中约定了保修阶段的服务内容，保修期内如出现工程质量问题，接业主通知后参与调查、分析，确定发生工程质量问题的原因责任，共同研究补休措施，并负责监督责任单位补休工作。铁城监理公司认可其仅完成了部分委托事项，即“截至地基基础完工的监理事项”，委托人依据法律规定行使解除权于2018年2月28日向铁城监理公司发送解除通知，通知到达铁城监理公司时合同即刻解除，海景实业公司已经按照法律规定向铁城监理公司支付了其已完成委托事项部分相应的报酬，即截至地基基础完成部分的报酬，共计1641011.75元。铁城监理公司未按照合同约定完成全部委托事项，若向铁城监理公司支付全部合同款才是违反公平原则。另，损失与报酬无论是性质还是金额都是不同的，主张赔偿损失应由铁城监理公司提供证据予以证明，一审判决中谈到的赔偿损失也是基于铁城监理公司提出相应的诉请，并提供相应证据的基础上，需要另行判断，铁城监理公司完全曲解了一审判决本义。综上，请求驳回上诉，维持原判。铁城监理公司向一审法院起诉请求：1、海景实业公司支付铁城监理公司正常监理酬金4923035.25元；2、海景实业公司支付铁城监理公司附加工作酬金：（1）提前进场103天的附加工作酬金损失527788.32元；（2）延长监理工作25天附加工作酬金损失为128103.96元；3、逾期付款利息：以5450823.57元为基数，从2019年1月29日起按中国人民银行同期贷款利率年4.75%计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际支付日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以128103.96元为基数，自2019年2月23日起按中国人民银行同期贷款利率年4.75%计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际支付日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；4、海景实业公司负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：铁城监理公司、海景实业公司系建设工程监理合同关系。2015年6月26日，铁城监理公司、海景实业公司签订《天津市建设工程委托监理合同》，约定铁城监理公司对位于天津湾D地块（津都湾广场）3号楼、4号楼、5号楼、7号楼A区、地下室地面出口、公交场站进行监理（不含打桩部分），工程地点为天津市河西区洪泽东路东南侧。工程造价为1929670000元。监理（施工阶段）酬金为6564047元。监理（施工阶段）期限自2015年6月30日始至2018年12月31日止。支付酬金首付款为合同双方签字、盖章生效后一周内，支付比例为6564047元的10%；第二次付款为地基基础完工后一周内，支付比例为6564047元的15%；第三次付款为主体完工后一周内，支付比例为6564047元的25%；第四次付款为装修工程完工后一周内，支付比例为6564047元的40%；第五次付款为工程竣工验收合格后一周内，支付比例为6564047元的5%；第六次付款为质保期结束后一周内，支付比例为6564047元的5%。2015年3月19日，铁城监理公司派一名监理工程师进入施工现场。合同签订后，铁城监理公司仅履行了监理合同约定的地基基础工程监理工作，尚未完成合同约定的后续监理工作。2018年12月28日，海景实业公司向铁城监理公司发出监理合同解除通知，基本内容为“涉案工程由于施工进度问题，双方正在就监理合同履行期限的延长等问题进行协商。在2018年12月30日之前，如双方未就监理合同履行期限的延长等问题达成一致，海景实业公司将根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，解除上述监理合同，届时海景实业公司将不另行通知，解除日期为2018年12月30日。根据监理合同第三部分之5.3支付酬金的约定，海景实业公司应于地基基础完工后一周内向铁城监理公司支付至总工程款比例的25%，合计1641011.75元，目前已支付700000元，剩余941011.75元。根据目前工程进度地基基础工程尚未验收完成，海景实业公司于地基基础工程验收完成后7日内将剩余941011.75元支付给铁城监理公司。本合同解除后，铁城监理公司应指派专人将合同履行期间的现场工作用图纸、报告及记录监理工作的相关文件交给海景实业公司或海景实业公司指定的第三方”。2018年12月28日铁城监理公司收到该解除通知。2019年1月2日，铁城监理公司向海景实业公司发出关于“天津湾D地块”项目解除监理合同的回函，主要内容为“鉴于海景实业公司承诺于地基基础验收完成7日内支付941011.75元，铁城监理公司执行总监考虑仍有部分地基基础工程尚未验收，铁城监理公司有验收的责任。故经过与海景实业公司沟通，一致同意铁城监理公司暂留四位骨干坚持工作至全部地基基础工程验收合格完毕（预计约为2019年1月25日），期间一是配合现场验收工作，二是签署施工单位补交的资料，三是对需盖章项目及公司印章的资料进行完善。其余合同履行的未尽事宜，希望双方积极另行协商解决”。2019年1月25日，铁城监理公司撤场，撤场原因为合同期限届满。重审期间，双方一致确认，合同约定的正常工作酬金的首付款及第二次付款的监理报酬，海景实业公司已经支付原告。一审法院认为，铁城监理公司、海景实业公司于2015年6月26日签订的《天津市建设工程委托监理合同》系双方当事人真实意思表示，且内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于铁城监理公司要求海景实业公司支付铁城监理公司正常监理酬金4923035.25元的诉讼请求，鉴于铁城监理公司的监理工作实际完成情况仅为完成地基基础部分工程，后续的监理服务工作铁城监理公司并未实施，故根据合同约定的正常工作酬金的支付条件，铁城监理公司仅对已完成的监理工程有主张监理酬金的权利，现双方之间的监理合同已经解除，故铁城监理公司请求海景实业公司支付合同约定的剩余监理报酬4923035.25元及逾期付款利息，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于铁城监理公司诉称应按照其提供监理服务的期限计取监理报酬的诉讼主张，与合同约定不符，一审法院不予采纳。诚然，本案监理服务期限约定为2015年6月30日至2018年12月31日，铁城监理公司在该期限内仅仅完成了地基基础部分的监理工作，该情形并非铁城监理公司原因所致，因双方对延长监理服务期限无法达成一致，海景实业公司解除了监理合同，监理合同作为一种特殊的委托合同，海景实业公司虽然依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定享有任意解除权，但对其解除合同给铁城监理公司造成的损失应予以赔偿，但铁城监理公司主张按照合同约定支付监理报酬或赔偿可得利益损失于法无据，故对海景实业公司解除合同给铁城监理公司造成的实际损失，铁城监理公司可另案主张。关于铁城监理公司请求海景实业公司支付提前进场附加工作酬金527788.32元及逾期付款利息的诉讼请求，铁城监理公司于2015年3月19日提前进场，该期间应系铁城监理公司为后续正常提供监理服务所进行的准备工作，双方所签订的合同中对该期间的工作酬金亦未进行明确约定，故铁城监理公司请求海景实业公司支付附加工作酬金527788.32元及逾期付款利息的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于铁城监理公司请求海景实业公司支付延长监理工作附加工作酬金128103.96元及逾期付款利息的诉讼请求，结合2018年2月28日海景实业公司向铁城监理公司发送的监理合同解除通知，及铁城监理公司2019年1月2日关于解除监理合同的回函，铁城监理公司明确表示“鉴于地基基础工程尚未进行验收，铁城监理公司暂留四位工作人员坚持工作至全部地基基础工程验收合格完毕（预计约为2019年1月25日）”，故铁城监理公司该期间的工作是为了获取剩余941011.75元监理报酬，且双方对该期间的附加工作报酬亦未明确约定，在海景实业公司已将剩余941011.75元监理报酬支付铁城监理公司的前提下，铁城监理公司的该项诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回铁城监理公司的全部诉讼请求。案件受理费50584元，由铁城监理公司负担。二审期间，铁城监理公司提交如下证据：1、2018年12月4日铁城监理公司给海景实业公司的《关于监理合同到期及工程延期阶段监理工作相关事宜的函》；证明铁城监理公司已经按照合同通用条款6.2.2条约定以及按照合同约定通知对方监理期限两年到期，如果延期应该给铁城监理公司增加监理报酬，双方对增加监理报酬要予以确认和协商。2、收发文记录表；证明海景实业公司签收了证据1。海景实业公司二审期间未提交证据。经质证，海景实业公司对于铁城监理公司二审期间证据1的真实性不予认可，为其单方制作，该函是铁城监理公司单方提出的条件和要求，海景实业公司并没有进行承诺或任何回应，不能证明其所要证明的证明目的；证据2真实性予以认可，但是证明目的和关联性不予认可，无法证明收到函件的具体内容。本院经审查认为，铁城监理公司二审期间提交的证据1的真实性海景实业公司虽不认可，但其仅以为其单方制作、该函是铁城监理公司单方提出的条件和要求、海景实业公司并没有进行承诺或任何回应为由，且其认可证据2的真实性，故本院对于铁城监理公司二审期间证据1、证据2予以确认。本院经审理查明,2018年12月6日，海景实业公司收到铁城监理公司给其的《关于监理合同到期及工程延期阶段监理工作相关事宜的函》。载明“致：海景实业公司。我单位铁城监理公司与贵方于2015年6月签订了`天津湾D地块3号楼、4号楼、5号楼、7号楼A区，地下室地面出口、公交场站前监理（不含打桩部分'《天津市建设工程委托监理合同》，工程规模：183480.33平方米，监理期限自2015年6月30日始至2018年12月31日止，合同工期共计42个月，监理费总计为6564047元。我公司根据建设单位要求，于2015年3月19日进场（详见`监理进场确认单'）开始监理工作，实际监理工作已接近4年（45个月）。目前合同即将期满，但工程仍未完工。特致函贵司请明确如下事宜：一、请于合同到期前14天致函我司，明确工程进入延期阶段我司是否继续配合监理服务工作；二、如需我司继续配合延期阶段监理服务工作，则在合同到期前与我司依据本工程监理合同相关约定（专用条款6条）签订补充协议；三、合同到期前请支付监理服务费用，截止目前，监理酬金仅支付了700000元，合同内余款为5864047元，如逾期未予支付，本司将依据合同约定主张逾期利息……”本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，铁城监理公司、海景实业公司之间签订的《天津市建设工程委托监理合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。铁城监理公司的监理工作仅完成地基基础部分工程监理，因双方之间的监理合同已经解除，后续的监理服务工作铁城监理公司并未实施，根据双方合同约定正常工作酬金的支付条件，铁城监理公司仅就已完成监理工程享有监理酬金权利，一审判决认为铁城监理公司请求海景实业公司支付合同约定剩余监理报酬4923035.25元及逾期付款利息，缺乏事实和法律依据不予支持，并无不当。铁城监理公司主张按照其监理服务期限计取监理报酬，与合同约定不符，并无事实与法律依据。铁城监理公司于2015年3月19日提前进场，双方所签订的《天津市建设工程委托监理合同》对该期间的工作酬金亦未进行明确约定，一审判决认定该期间应系铁城监理公司为后续正常提供监理服务所进行的准备工作，铁城监理公司请求海景实业公司支付附加工作酬金及逾期付款利息缺乏事实及法律依据，不予支持，亦无不当。2018年2月28日海景实业公司向铁城监理公司发送监理合同解除通知，2019年1月2日铁城监理公司关于解除监理合同的回函明确“鉴于地基基础工程尚未进行验收，铁城监理公司暂留四位工作人员坚持工作至全部地基基础工程验收合格完毕（预计约为2019年1月25日）”，故铁城监理公司该期间的工作是为地基基础工程验收，为获取截至地基完工这一节点的剩余941011.75元监理报酬，对该期间的工作报酬亦未明确约定，且海景实业公司已将剩余941011.75元监理报酬支付给铁城监理公司，故铁城监理公司延长监理工作25天附加工作酬金损失128103.96元的主张，并无事实及法律依据，本院亦不予支持。因铁城监理公司未能按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，提供有效证据证明其主张，应承担不利后果。综上所述，铁城监理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57748.33元，由上诉人北京铁城建设监理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 王 新审判员 王志红二〇二一年六月八日法官助理杨元亨书记员刘玉姣