辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终316号上诉人（原审被告）：陈艳红，女，1972年2月5日出生，汉族，乡村医生，住辽宁省。委托诉讼代理人：邬立东，辽宁德营律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张凡，女，1986年4月30日出生，满族，农民，住辽宁省。委托诉讼代理人：李勇，辽宁兴泰法律服务所法律工作者。上诉人陈艳红与被上诉人张凡医疗损害责任纠纷一案,不服辽宁省北镇市人民法院（2020）辽0782民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈艳红及委托诉讼代理人邬立东，被上诉人张凡的委托诉讼代理人李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈艳红上诉请求：1.请求二审人民法院在查清事实后，依法驳回原审原告的诉讼请求；2.相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、上诉人进行的是正常的诊疗行为，不存在任何过错。1、上诉人对被上诉人进行了规范检查，并对病症做出了明确诊断的情况下，进行了药物流产；2、一审判决仅依据北镇市卫生和计划生育局的情况说明及上诉人的相关资质证明，推定上诉人承担全部责任，没有事实和法律依据；3、被上诉人依法对诊疗行为是否构成医疗事故或过错及诊疗行为与损害结果的因果关系及参与度鉴定的申请，相关部门不予受理其法律后果应当由被上诉人承担；4、被上诉人左侧卵巢切除与上诉人无关，是否具有关联性应由被上诉人举证，一审判决让上诉人举证没有法律依据。二、退一步讲，有关赔偿数额问题，1、被扶养人生活费不应予以支持，被上诉人的父母是否丧失劳动能力并没有生活来源，一审中被上诉人没有提供相关的证据证明；2、误工费虽然可以计算到定残前一日，但本案中根据被上诉人的伤残情况，不应支持740天；3、精神抚慰金过高。三、一审判决上诉人承担诉讼费3500元，于法无据。本次判决的诉讼费2405元不知如何计算得来的。综上，敬请贵院在查清事实后，依法改判。被上诉人张凡辩称，经过两次庭审其原审法院适用法律正确，应当支持其原告的诉讼请求，维持原判。张凡向一审法院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告医疗费132223.35元、误工费115元/天×740天=85100元、护理费115元/天×10天=1150元、残疾赔偿金34993元/年×20年×0.21=146970.6元、精神损害抚慰金30000元、被扶养人生活费(父母)10787元/年×(19+20)年×0.21=88345.53元、被扶养人生活费(子女)10787元/年×12年×0.21÷2人=13591元、交通费1500元、鉴定费1000元、复印费50元，合计380931.10元；2.本案诉讼费及相关费用由被告负担。一审法院认定事实：原告在停经35天后自测早孕阳性，于2016年10月5日就诊于被告经营的北镇市鲍家乡鲍家村陈艳红卫生室。被告经B超检查诊断原告宫内早期妊娠。因原告要求终止妊娠，被告指导原告药物流产。服药4天后未见孕囊流出，原告于10月9日再次就诊于被告处，被告为原告行清宫术。术后原告阴道流血2天，并于次日出现下腹痛，但不剧烈，可忍受。10月14日15时原告下腹痛剧烈，伴肛门坠胀感，就诊于盘锦市人民医院，诊断为宫外孕可能性大，同日21时入住北镇市人民医院，诊断为右侧输卵管壶腹部妊娠，左卵巢黄体囊肿，盆腹腔积血，于10月15日接受腹腔镜下右侧输卵管切除术及左卵巢黄体囊肿核除术，住院治疗6天，支付医疗费13223.35元，经锦州市新型农村合作医疗报销8023.79元，自费5199.56元。诉讼过程中，经本院委托，沈阳医学院法医司法鉴定所于2018年11月6日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：张凡右输卵管切除的伤残等级为九级；左侧卵巢行核除的伤残等级为十级。原告支付鉴定费1000元。原告系农村户籍，其子李航于2013年2月28日出生，其父母张绍双、胡凤珍分别于1957年3月8日和1963年5月3日出生，均为农村户籍。原告父母育有两名子女，即为原告及其弟弟张恒。另查明，被告陈艳红系北镇市鲍家乡鲍家村陈艳红卫生室的法定代表人，该卫生室的诊疗科目为预防保健科/全科医疗******。被告具有乡村医生执业证书及北镇市妇幼保健员任职资格聘书。锦州市卫生局于2004年6月10日为被告颁发计划生育技术服务合格证，审批项目为避孕节育医学检查、IUD置取术、人工流产负压吸引术，但不包括药物流产技术及钳刮术。本案事故发生后，原告投诉至北镇市卫计局，该局于2016年11月3日将被告执业许可证、乡村医生执业证书、计划生育技术服务合格证收回，并告知被告自2016年10月19日起停业整顿。鉴于原告认为被告在为其终止妊娠手术时没有行医资质，本院到北镇市人民政府卫生行政部门北镇市卫计局调查，该局于2018年7月16日向本院出具情况说明，载明“卫计局医政科在2006年批准的鲍家乡鲍家村陈艳红卫生室医疗机构执业许可证的诊疗科目为：预防保健科/全科医疗******，从字面理解，应包括各个诊疗科目，但其实施的药物流产与刮宫手术，属于计划生育四项手术的内容，国家对其有明确的要求，还应当视其是否具有计划生育相关的规范要求而定。北镇市卫计局妇幼科在2016年6-9月、2017年10月新办和校验《计划生育技术服务合格证》期间，没有给鲍家乡鲍家村陈艳红卫生室医生陈艳红审批、校验《计划生育技术服务合格证》。”一审法院认为，国务院于2001年10月1日颁布的《计划生育技术服务管理条例》第二十二条规定：乡级计划生育技术服务机构除可以开展条例第七条规定的计划生育技术服务指导、咨询外，可根据《从事计划生育技术服务的机构设置标准》和《计划生育技术服务项目评审基本标准》，申请开展避孕和节育的医学检查、放置和取出宫内节育器、绝育术、人工流产术以及与避孕、节育有关的临床技术服务；经设区的市级地方人民政府计划生育行政部门逐项审查、批准，方可开展相应的服务项目。未经批准，不得擅自增加技术服务项目。被告于2004年6月10日取得了由锦州市卫生局颁发的计划生育技术服务合格证，则自此取得了开展获准审批的避孕节育医学检查、IUD置取术、人工流产负压吸引术等3个项目的资格。但药物流产技术并非批准服务项目，被告为原告药物流产违反了的该条规定。《计划生育技术服务管理条例》第二十五条第一款规定：从事计划生育服务的机构的执业许可证明文件每三年由原批准机关校验一次。被告持有的计划生育技术服务合格证载明“到期未校验本证自动失效”。被告的计划生育技术服务合格证到期未校验，已自动失效，则被告丧失了从事计划生育服务活动的资格。侵权责任法第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。被告自始未取得进行药物流产的资格，后又因计划生育技术服务合格证未校验通过而丧失了开展获批项目的资格。但被告不顾以上事实，擅自为原告药物流产并进行清宫手术，其行为违反了行政法规规定的诊疗规范，应当推定其对原告损害存在过错，并对原告损失承担赔偿责任。被告抗辩原告应举证证明其存在过错并拒绝承担赔偿责任没有事实及法律依据，本院不予支持。人身损害赔偿司法解释第十七条第一和第二款规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。原告要求的各个赔偿项目符合法律规定，本院予以支持。人身损害赔偿司法解释第十八条第一款规定：受害人或者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。综合考虑原告受伤情况等因素，本院认为原告要求精神损害抚慰金30000元数额过高，酌情支持15000元。人身损害赔偿司法解释第十九条第一款规定：医疗费根据医疗机构出具医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和全理性有异议的，应承担相应的举证责任。依据票据，原告本次事故医自费的疗费数额为5199.56元，其余部分已由农村合作医疗报销，故本院对自费数额予以支持，其余部分不予支持。人身损害赔偿司法解释第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告系农村户籍，且没有证据证明其从事居民服务业，要求被告按照2018年辽宁省居民服务业标准赔偿误工费没有事实及法律依据，本院不予支持。误工费应参照2018年农业职工在岗平均工资17152元/年(46.99元/天)计算。误工期限计算至定残前一日，共计752天，但原告主张740天，故本院支持740天。人身损害赔偿司法解释第二十一条第一和第二款规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。原告要求护理费用按照辽宁省2018年居民服务业收入标准42157元/年(115元/天)计算，符合法律规定，本院予以支持。护理期限为实际住院期限6天。人身损害赔偿司法解释第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告虽未提供合法证据，但交通费系合理损失，参照原告住院距离、天数及需要鉴定等因素，本院酌情支持交通费1000元。人身损害赔偿司法解释第二十五条第一款规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告为农村户籍，没有证据证明原告居住在城镇且收入来源于城镇，要求残疾赔偿按照城镇标准计算没有事实及法律依据，本院不予支持。残疾赔偿金按照2018年辽宁省农村常住居民人均纯收入标准13747元/年计算，计算20年，赔偿系数为0.21。被告抗辩原告左侧卵巢核除构成的十级伤残与本案无关，但未举证证明，故对其抗辩不予支持。人身损害赔偿司法解释第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力的程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原告儿子未成年，应为原告被扶养人。原告父母在原告定残时均已超过国家规定的退休年龄，应当认定为丧失劳动能力，且没有证据证明存在生活来源，应为原告被扶养人。原告要求被扶养人生活费按照辽宁省2018年农村常住居民人均生活消费支出10787元/年给付，存在事实及法律依据，本院予以支持。原告儿子生活费支持到18周岁，为12年。原告父母的生活费分别支持19年和20年。赔偿系数为0.21。原告承担其父母及儿子生活费的1/2。鉴定费1000元系原告合理损失，本院予以支持。原告虽未提供证据证明，但复印费系合理损失，本院支持50元。原告合理损失包括：医疗费5199.56元、误工费46.99元/天×740天=34773.92元、护理费115元/天×6天=1154.99元、残疾赔偿金13747元/年×20年×0.21=57737.4元、精神损害抚慰金15000元、被抚养人生活费10787元/年×(12+19+20)年×0.21÷2人=57764.39元、交通费1000元、鉴定费1000元、复印费50元，合计173680.25元。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一和第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一和第二款、第二十二条、第二十五条第一款、第二十八条、《计划生育技术服务管理条例》第二十五条第一款、第二十七条的规定，判决如下：一、被告陈艳红于本判决生效后10日内一次赔偿原告张凡173680.25元；二、驳回原告张凡其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2405(原告预交)，由被告陈艳红负担1107元，原告张凡负担1258元。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定其他事实基本属实，本院予以确认。本院认为，对于侵权纠纷中的过错责任原则《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。对于医疗损害责任的归责原则，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。对于医疗过错的推定问题，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。对于当事人的举证责任问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现上诉人陈艳红提出，一审判决认定事实不清，证据不足。其不应对被上诉人承担赔偿责任的上诉理由。经查，上诉人陈艳红与被上诉人张凡系医患关系。2016年10月5日，张凡因意外怀孕就诊于陈艳红的卫生室。陈艳红指导张凡实行了药物流产，药流失败后陈艳红又为张凡行清宫术。同年10月14日张凡因宫外孕入住北镇市人民医院，被诊断为右侧输卵管壶腹部妊娠，左卵巢黄体囊肿，盆腹腔积血，于10月15日接受腹腔镜下右侧输卵管切除术及左卵巢黄体囊肿核除术，住院治疗6天，支付医疗费13223.35元，经合作医疗报销8023.79元，自费5199.56元。诉讼过程中，经一审法院委托司法鉴定，张凡的伤情被鉴定为：右输卵管切除的伤残等级为九级；左侧卵巢行核除的伤残等级为十级，但该鉴定结论并未分析造成伤残的原因。一审法院第一次判决后陈艳红不服向本院提起上诉，本院对此案作发回重审处理，发回的目的是要求查清张凡的损害后果与陈艳红的刮宫手术是否存在因果关系及参与度，在重审的诉讼中，一审法院曾经委托北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所进行鉴定，但在鉴定过程中，一审法院又以本案不需要鉴定为由撤回了鉴定申请。目前案涉的因果关系及参与度仍无法查清。按照侵权责任法的规定，对医疗损害责任纠纷，在一般情况下，因果关系证明实行“谁主张，谁举证”规则，即患者一方主张医疗行为与自己的损害后果之间具有因果关系，应当承担举证责任，作为患者一方的张凡在重审时放弃鉴定其应当承担不利后果。本案，上诉人在为被上诉人施行计划生育手术过程中未见有明显的医疗过错，从常理来看，被上诉人的宫外孕系其自身原因所致，没有宫外孕也不会有右侧输卵管切除及左卵巢黄体囊肿核除的损害后果。宫外孕是被上诉人致残的直接原因，被上诉人对该伤残后果应当承担同等责任。一审法院以上诉人的计划生育技术服务合格证未通过校验而丧失行医资格为由，推定其对被上诉人损害存在过错正确，但判令上诉人承担全部赔偿责任属认定事实及适用法律不准确，本院予以纠正。上诉人在为被上诉人诊疗时，其行医资格未通过校验，上诉人即使被推定有过错，也不是完全过错；上诉人未能及时发现宫外孕，仅是延误被上诉人的病情，上诉人基于以上情形应当承担同等的责任。关于被上诉人的合理经济损失问题，一审法院计算数额正确的部分为：疗费数额5199.56元、误工费46.99元/天×740天=34773.92元、护理费115元/天×6天=1154.99元、残疾赔偿金13747元/年×20年×0.21=57737.4元、交通费1000元、鉴定费1000元、复印费50元，以上合计100915.87元。一审法院计算的不正确的部分为精神损害抚慰金和被抚养人生活费。一审确定的抚慰金过高，本院予以调整。本院酌定抚慰金为10000元。一审确定的被抚养人人数错误，因被上诉人在诉讼中未能提交其父母即丧失劳动能力又无其他经济来源的证据，故不应计算该二人的被抚养人生活费，张凡儿子李航的被扶养人生活费为10787元/年×12年×0.21÷2人=13591.62元。综上，被上诉人的总经济损失为124507.49元（100915.87元+10000元+13591.62元＝124507.49元）。上诉人应负担的数额为62253.75元（124507.49元×0.5=62253.75元）。综上所述，陈艳红的上诉请求部分成立，对其合理部分本院予以支持；一审判决认定部分事实及适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省北镇市人民法院（2020）辽0782民初498号民事判决第一项；二、维持辽宁省北镇市人民法院（2020）辽0782民初498号民事判决第二项；三、上诉人陈艳红于本判决生效后十日内赔偿被上诉人张凡经济损失62253.75元；四、驳回上诉人陈艳红其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2405元，二审案件受理费2405元，合计：4810元，由上诉人陈艳红2405元，由被上诉人张凡负担2405元。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  王金业审判员  王 广二〇二一年六月一日法官助理刘佳乐书记员张采琳