辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2882号上诉人（原审原告）：薛秀霞，女，1965年11月9日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：林静，辽宁昭明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曲昭刚，男，1960年12月24日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：曲奕凝（即被上诉人曲奕凝），被上诉人曲昭刚之子。被上诉人（原审被告）：曲洋，女，1987年7月13日生，汉族，住大连市中山区。被上诉人（原审被告）：曲奕凝，男，1986年9月19日生，汉族，住大连市中山区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王鹏权，辽宁恒义律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙殿凯，辽宁恒义律师事务所实习律师。上诉人薛秀霞因与被上诉人曲奕凝、曲洋、曲昭刚民间借贷纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初3181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛秀霞上诉请求：1、请求撤销大连市甘井子区人民法院2019年10月15日作出的(2019)辽0211民初3181号民事判决书，依法改判支持原告的诉讼请求(即：判令被上诉人曲昭刚向上诉人偿还100万及利息，被上诉人曲洋、曲奕凝对上述债务承担连带清偿责任)2、一、二审诉讼费、保全费由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。(一)一审法院认定“被告曲昭刚于2019年2月4日偿还9.5万元”的事实错误。该笔9.5万元与本案无关，系上诉人、上诉人女儿和儿子与曲昭刚控制的大连七鑫资产管理有限公司、大连七鑫产业基金管理有限公司、大连中銮资产管理有限公司投资合同的兑付款。2017年年底至2018年6月期间，上诉人通过本案被上诉人曲昭刚的介绍，与其控制的上述公司签订了多份投资合同，上诉人共计投资950万元；2019年1月25日上述公司根据其公布的“良性退出兑付方案”按投资的1%给投资人兑付，上诉人共投资950万元，1%正好是9.5万元。而当时兑付时，因为上述公司涉嫌刑事犯罪，账户无法使用，故兑付款从被上诉人曲昭刚的帐户支付。另外，从时间上看，该9.5万元也与本案无关，本案的借款期间是2019年2月2日至2019年3月1日，而9.5万元系2019年2月4日支付的，不可能在借款期限还没到并且在借款的第二天就还款，这不符合常理和交易习惯，也不符合合同约定。退一步讲，假设这9.5万元是偿还本案借款，也应当根据《合同法解释二》第二十一条之规定，先用于偿还实现债权有关费用、利息，如有剩余再用于偿还主债务即借款本金，而不应当直接从本金中扣除。因此，该9.5万元与本案无关，一审法院认定该节事实错误。(二)一审法院认定“2019年3月29日上诉人女儿收到的处分车辆价款31.5万元从借款本金中扣除”的事实错误。《合同法》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用(二)利息(三)主债务。”根据此规定，这31.5万元应当先用于支付实现债权的有关费用和利息，如有剩余再偿还主债务即借款本金。本案上诉人用于实现债权的费用目前为293220元(具体为：一二审诉讼费28220元，保全费5000元，一、二审律师费6万元，利息暂计至2019年12月31日为20万元。)只有21780元是用于偿还借款本金的，剩余未还借款本金应为978220元，一审法院认定未还借款本金为59万元错误。(三)一审法院认定计算基数及计算利息起始时间错误。根据前述阐述，被上诉人未还借款本金应为978220元，应该以此为基数计算利息。鉴于在2019年3月29日偿还的31.5万元中偿还的利息计算至2019年12月31日，故如被上诉人仍然不偿还借款，应再支付从2020年1月1日至实际偿还之日的利息。二、一审法院适用法律错误。(一)一审法院对本案中31.5万元的偿还顺序一节，适用法律错误，应当适用《合同法解释二》第二十一条的规定。(二)一审法院对曲洋承担保证责任一节，适用法律错误，应当适用《担保法》第十九条、第二十一条的规定。《担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。”综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判。被上诉人用车偿付部分是处置车辆款31.5万元，应当先扣除实现债权的费用及诉讼费律师费、保全费共93220元，而剩余的221780元用于偿还利息，借款本金应该为100万元，一审判决计算利息的基数错误，应当按照100万元计算基数，应当将已经支付的221780元作为利息计算。曲奕凝、曲洋、曲昭刚辩称：不同意上诉人的上诉请求，上诉人部分上诉请求的诉讼请求已经超出了原审诉讼请求范围，第一、关于律师费的问题超出了一审的诉讼范围，关于偿还了315000元上诉人主张先清偿费用后清偿利息再清偿本金，这也超出了原审的诉讼请求；第二、要求曲洋、曲奕凝承担保证责任这是错误的，曲洋提供了抵押物担保。抵押物已经被处分清偿了相关的债务，曲洋不应承担抵押物价值之外的责任，上述主张曲洋、曲奕凝承担保证责任，当事人之间不存在保证担保合同，所以不存在承担保证连带责任的事实，关于曲昭刚部分，由于其涉嫌非法集资刑事案件，现在押在看守所，刑事案件正在审理过程当中。上诉人参与了相关了非法集资案件，所以本案不符合单独起诉的条件，应当移送相关部门进行处理，由于非法集资案件特殊性，要求以收到的相关费用利息应当冲抵本金，与民间借贷案件处理方式不同，所以曲昭刚坚持认为应当按照刑事案件来处理本案的本金、利息和费用。薛秀霞向一审法院起诉请求：1、判令被告曲昭刚偿还原告薛秀霞借款本金100万元整及利息（利息按照约定月利息2%计算，自2019年2月2日起至实际清偿之日止，截止2019年3月22日利息为34000元），本息暂共计1034000元；2、判令被告曲洋连带清偿借款本金100万元整及利息（利息按照约定月利息2%计算，自2019年2月2日起至实际清偿之日止）；3、判令被告曲亦凝连带偿还原告借款本金100万元及利息（利息按照约定月利息2%计算，自2019年2月2日起至实际清偿之日止）；4、请求判令由三被告承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2019年2月2日，原告与被告曲昭刚、曲洋签订了借款协议，协议约定：“借款金额为100万元；借款利率为月2%；借款期限为2019年2月2日至2019年3月1日；违约责任为如借款方不按期偿还借款，按合同规定月2%计算加收逾期利息；担保人为曲洋，担保人自愿为借款方担保，自愿使用两辆车做抵押，分别是奔驰GLE吉普（车辆所有人丛林，车牌号辽Ｂ×××××）和奥迪A7（车辆所有人为曲洋，车牌号辽Ｂ×××××）,如到期不能归还甲方借款，甲方有权处理抵押品，也可以追偿乙方其他财产。”在借款协议的尾部附有收据，收据载明“今收到薛秀霞人民币100万元整（本金），借款期限自2019年2月2日起到2019年3月1日止。”同时，在收条的下方用手写字体备注“若涉及到其他债权人追偿资产，甲方作为第一受益人或财产保全人”、“之前条作废”。当日，原告分四笔共向被告曲昭刚账户转账60万元。次日，原告分两笔共向被告曲昭刚账户转账40万元。2019年2月4日，被告曲昭刚向原告账户存入9.5万元。2019年4月30日，被告曲昭刚因涉嫌集资诈骗罪被逮捕。2019年3月29日，被告曲洋与原告的女儿共同处分了车牌号为辽Ｂ×××××的奥迪汽车，其价款31.5万元已经由原告女儿宫雪收取。另查，被告曲洋与被告曲奕凝是夫妻。一审法院认为：第一，原告与被告曲昭刚之间的借款协议合法有效，二者之间存在民间借贷关系。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原告提供的借款协议及银行流水证明，原告向被告曲昭刚实际出借了100万元，原告与被告曲昭刚之间存在民间借贷关系，被告曲昭刚应当还本付息。⒈关于剩余借款本金问题。三位被告主张曲昭刚于2019年2月4日偿还原告9.5万元；只是，原告认为这9.5万元与本案无关，但是原告没有提供任何证据佐证其观点。原告的此项观点，没有事实依据，一审法院不予采纳。故，应当认定被告曲昭刚于2019年2月4日偿还了原告9.5万元。另外，原告认可其女儿于2019年3月29日收到了处分车辆价款31.5万元。综上，被告曲昭刚应当偿还原告借款本金59万元。⒉关于借款利息问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。该规定第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案，原告与被告曲昭刚在借款协议中对借期内利率及逾期利率都进行了明确约定，均为月2%，并不违反该规定。原告要求被告曲昭刚对剩余本金按月利率2%支付利息的请求，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。第二，被告曲洋对上述借款不承担保证担保责任。《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。本案中，原告与被告曲洋没有另行订立书面的保证合同，而借款协议中也仅仅有抵押条款，没有保证条款。通过原告的证据，不能确定被告曲洋有进行保证担保的意思表示，保证担保是不成立的，则被告曲洋无需承担保证担保责任。第三，被告曲奕凝不对本案借款承担偿还责任。原告向被告曲奕凝主张权利的前提是被告曲洋承担保证担保责任，被告曲亦凝基于夫妻共同债务应承担共同还款责任。基于上文论述，被告曲洋不承担保证担保责任，则不能形成被告曲洋与被告曲奕凝之间的共同债务，被告曲奕凝便无偿还义务。第四，关于本案是否与刑事案件有关的问题。三位被告主张本案与刑事案件有关，并提供被告曲昭刚因涉嫌集资诈骗罪被逮捕及被告曲昭刚账户的资金转出等相关证据。这些证据能够证明被告曲昭刚涉嫌刑事犯罪等事实，但是不足以证明本案确实涉嫌刑事犯罪。三位被告的此项观点，没有事实依据，一审法院不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求，部分具有事实及法律依据，一审法院予以支持；三位被告的答辩观点，部分具有事实及法律依据，一审法院予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款和第二十九条第一款之规定，判决：一、被告曲昭刚自本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告薛秀霞借款本金59万元并支付利息（2019年2月2日至2019年2月3日，以100万元为基数；自2019年2月4日至2019年3月28日，以90.5万元为基数；自2019年3月29日至实际清偿之日，以59万元为基数，均按月息2%计算）。二、驳回原告薛秀霞的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14110元（原告已预付），由原告负担5785元，由被告曲昭刚负担8325元。保全费5000元（原告已预付），由被告曲昭刚负担。被告曲昭刚负担的部分，于本判决发生法律效力之日起十日内给付给原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：薛秀霞为本案诉讼，于2019年10月8日与辽宁亚太律师事务所签订民事诉讼委托代理合同，约定律师代理费3万元，该律所于2019年10月16日向薛秀霞开具5000元的律师费发票，于2019年11月8日向薛秀霞开具25000元的律师费发票。2019年11月11日，薛秀霞为本案二审诉讼，与辽宁昭明律师事务所签订委托代理协议，约定律师代理费3万元，2021年4月14日，该律所向薛秀霞开具30000元的律师费发票。2017年12月至2019年1月之间，薛秀霞本人及亲属等曾与大连七鑫资产管理有限公司、大连七鑫产业基金管理有限公司等公司签订多份出借咨询与服务协议、收益权转让合同进行资金出借、投资理财，2019年1月29日大连七鑫资产管理有限公司与薛秀霞等人签订了良性退出兑付方案，约定首批兑付分两次，第一次兑付时间为2019年2月1日到2019年2月3日，兑付金额为客户累计应付本金的1%,2019年2月4日，曲昭刚向薛秀霞账户存入9.5万元实际为上述兑付款。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：上诉人提出2019年2月4日，曲昭刚向薛秀霞账户存入9.5万元实际为相应公司的兑付款，经查上诉人该主张有事实依据，本院予以确认。关于31.5万元担保物——车辆处置款，由上诉人女儿于2019年3月29日收取，根据担保条款“如到期不能归还甲方（薛秀霞）的借款，甲方有权处理抵押品，也可以追偿乙方（曲昭刚）其他财产”，即薛秀霞并未与曲洋约定抵押担保的范围，按《担保法》第四十六条的规定，本案抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，而不包括薛秀霞为实现本案债权而产生的其它费用，结合《合同法解释二》第二十一条之规定，31.5万元应先支付截至2019年3月29日的利息，经计算此期间利息为36822元，31.5万元扣除上述利息后剩余278178元应视为偿还了本案借款本金。至于上诉人主张还应从31.5万元中扣除2019年3月30日至2019年12月31日的利息20万元、一二审诉讼费、保全费及律师费，上述利息在31.5万元偿付时并未产生，其他费用如前所述，故该主张不能成立。基于一审法院对本案未偿还本金数额认定错误，故本案应偿还本金数额及利息计算开始时间均应重新界定，未还本金应为721822元，未给付利息计算开始时间应为2019年3月30日。上诉人还提出曲洋还应对本案债务承担保证担保责任，该上诉请求不能成立。曲洋虽在借款协议八保证条款4及借款协议尾部担保人处签名，但除抵押担保外并无具体保证条款、内容，故不应认定曲洋除对本案借款提供抵押担保外还提供了保证担保。故上诉人提出曲洋与被告曲奕凝是夫妻，曲洋本案的保证责任在二人夫妻关系存续期间发生，系夫妻共同债务，曲奕凝应对本案债务承担连带偿还责任亦不能成立。综上所述，薛秀霞的上诉请求部分成立，本院予以支持，其余予以驳回；一审判决认定基本事实清楚，已适用法律正确但有遗漏，裁判结果不当。依照《中华人民共和国担保法》第四十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院(2019)辽0211民初3181号民事判决第二项；二、变更大连市甘井子区人民法院(2019)辽0211民初3181号民事判决第一项为曲昭刚自本判决发生法律效力之日起十日内偿还薛秀霞借款本金721822元并支付利息（自2019年3月30日至本金实际清偿之日，以721822元为基数，按月息2%计付）。一审案件受理费14110元，薛秀霞已预交，由曲昭刚负担10185元，于本判决生效之日起七日内向大连市甘井子区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，由薛秀霞负担3925元，应予退还10185元。保全费5000元，由曲昭刚负担。二审案件受理费14110元，薛秀霞已预交，由曲昭刚负担3925元，于本判决生效之日起七日内向大连市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，由薛秀霞负担10185元，应予退还3925元。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  胥涛勇审判员  高明伟二〇二一年六月二十二日书记员  王 阳