云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云06民终751号上诉人（原审原告）：昭通交投混凝土经营有限责任公司。住所地：云南省昭通市昭阳区布嘎乡迎水村二十社86号。统一社会信用代码：915306005823605827。法定代表人：王清良，该公司总经理。委托代理人：肖恒禹、李航,云南冰鉴律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：四川广成记农商贸易有限公司。住所地：四川省成都市高新区神仙树西路6号2-1幢2层4号。统一社会信用代码：9151000006239114XA。法定代表人：鲁元林，该公司总经理。委托代理人：叶春燕，四川恒和信律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：中国十七冶集团有限公司。住所地：安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号。统一社会信用代码：91340500150501353B。法定代表人：喻世功，该公司董事长。委托代理人：何源，中国十七冶集团有限公司公司律师，特别授权代理。上诉人昭通交投混凝土经营有限责任公司(以下简称交投混凝土公司）因与上诉人四川广成记农商贸易有限公司(以下简称广成记公司）、原审第三人中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）买卖合同纠纷一案，不服昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初7023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭未开庭审理了本案。本案现已审理终结。交投混凝土公司上诉请求：1.撤销原判；2.支持上诉人的一审诉讼请求即判令被上诉人支付拖欠的货款人民币5,704,660.21元并支付逾期付款利息；3.本案一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。上诉理由：1.原判决认定事实不清。二审审理过程中，上诉人表示对原判决认定的事实无异议。2.一审判决以76%的支付比例裁决无事实依据和法律依据，且违背了双方的自愿原则。双方从未约定过按照76%的比例支付货款，双方在合同中约定，供货期间的付款比例为80%，到竣工和审计报告出具后支付到97%。即使合同中有按照广成记公司收到第三人支付的相应款项的约定，一审判决也不应当按照76%的比例裁决，广成记公司收到相应款项不等于相同比例，且广成记公司和第三人之间的材料款是多种材料款的综合，不只是一类材料款，一审判决以第三人应付的总货款和已付货款的比例认定已经支付了的混凝土材料款比例缺乏说服力。一审中广成记公司也认可供货期间的付款比例为80%，仅对完成供货后到竣工验收和审计报告出具期间的付款提出异议，原审法院应当对此作出认定。3.广成记公司应当按照实际违约的时间和2%的月利率向上诉人支付拖欠的资金占用费，一审认定的支付时间和金额错误。合同约定支付资金占用费的时间以实际支付时起计算，不应当是2019年11月1日。2019年10月30日只是最后一个月的对账结算而非全部合同的对账结算，一审判决广成记公司支付资金占用费的起算时间为2019年11月1日无事实依据，应当按照广成记支付货款的时间分段计算。广成记公司应当按照所欠全部货款向上诉人支付资金占用费而不是按照一审判决的320,000余元的金额支付拖欠的货款利息。广成记公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决上诉人按照月利息2%的标准支付资金占用费，改判上诉人按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准向被上诉人支付资金占用费；2.判决被上诉人承担诉讼费及相关费用。上诉理由：1.结合本案事实及证据，及违约金以补偿损失为主，以惩罚违约为辅的性质，上诉人非恶意违约，一审法院判决上诉人按照月利息2%的标准支付资金占用费计算标准过高，容易造成实质不公显失公平，请求二审法院调低资金占用费的计算标准。从合同履行情况看，依据上诉人与交投混凝土公司2018年10月20日签订的《预拌混凝土供需合同》，上诉人采购货款总额为23,132,204元，已按约支付货款17,251,111元，履行了大部分合同义务，上诉人所欠货款无过错。因交投混凝土公司未开具符合抵扣需要的增值税发票存在违约行为，第三人支付上诉人货款的比例为76%，故上诉人所欠剩余货款支付条件没有达到，一审法院认定上诉人应付货款为329,364.04元，上诉人已经履行上述合同约定义务，故一审判决按照月息2%支付资金占用费过高，应当调低违约金，可以违约行为发生时中国人民银行授权全国同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准为基础，加收30-50%计算逾期违约金的标准进行判决。2.交投混凝土公司开具不足额、税率不符的增值税专用发票，违反《供需合同》约定，导致上诉人损失200余万元，故上诉人未支付相应货款也有合理抗辩，但一审法院未查明该事实及损失情况，直接不予处理系认定事实不清，请求二审予以查明后，依法在应付款中予以抵扣该部分损失。交投混凝土公司开具的增值税专用发票的税率为3%，不满足上诉人抵扣的增值税专用发票税率应为13%或16%的要求，且交投混凝土公司提交的上诉人与十七冶公司签订的《预拌混泥土供货合同》，也证实交投混凝土公司对上诉人向十七冶公司开具税率为16%的增值税发票是知晓的，交投混凝土公司开具税率为3%的增值税发票违背了双方的合同目的，也不符合交易习惯，存在开具税率不符的违约行为。交投混凝土公司向原审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付拖欠的货款人民币5,704,660.21元，二、判令被告支付拖欠的货款自应付该笔货款之日起至实际清偿之日止的资金占用费（按照月息2%计算），暂时计算至2019年11月20日为人民币764,013.6元，上述两项金额合计人民币6,468,673.60元；三、请求法院判令第三人在未付被告款项范围内代为支付上述款项及资金占用费；四、案件受理费等费用由被告承担。原审法院确认如下法律事实：2018年10月20日，原告交投混凝土公司（乙方）与被告广成记公司（甲方）签订《预拌混凝土供需合同》，约定乙方向甲方供应混凝土，工程名称为：昭阳区2018异地扶贫搬迁项目—永丰安置点（一期）工程，工程期限为自2018年10月20日起至2019年8月30日，最终期限以实际供应期为准；支付方式为：2019年1月20日前支付全部货款的80%，以后每个月20日前支付一次款项，每一次支付所欠全部货款的80%，以此类推。否则，甲方承担所欠全部货款月息2%的资金占用费，乙方有权停止供货。混凝土供应结束后三个月内甲方向乙方一次性付清全部货款。1.所含供应材料质量达到合格标准，验收评定合格；2.分包人已按要求开具相应增值税专用发票并通过税务部门认证，满足承包人抵扣需要；3.甲方收到发包人（中国十七冶）支付的相应款项；4.以现金结算。每月二十日之前对量，核对无误后甲方于十个工作日内付上月混凝土款的80%；2019年1月20日前支付全部货款的80%，以后每个月20日前支付一次款项，每一次支付所欠全部货款的80%，以此类推，竣工验收和审计报告出具后支付至97%；剩余3%作为工程质量保证金，在保修期限届满（或在本工程约定保修期内，保修期的第二年期满后）支付。后原告向被告供应混凝土价值共计23,132,204元，被告向原告支付混凝土款共计17,251,111元，支付比例达74.5%。另查明，被告广成记公司向第三人十七冶公司供应商砼、钢材等施工主材累计54,714,021元的商品，第三人十七冶公司已支付货款41,582,656元，支付比例达总货款的76%。原审法院认为：原、被告签订的《预拌混凝土供需合同》是双方在平等自愿原则基础上达成，系各方当事人的真实意思表示，合法有效。《中华人民共和国合同法》第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”本案合同中约定被告向原告支付货款的四项条件，其中第三条约定甲方（本案被告）收到发包人（本案第三人十七冶公司）支付的相应款项，十七冶公司支付被告比例为76%，故被告应支付原告混凝土款比例同样应达76%，即23132204×76%=17,580,475.04元，现已经支付17251111，还应支付329,364.04元。因双方合同约定：竣工验收和审计报告出具后支付至97%，现支付条件尚未成就，因此对原告的诉讼请求原审法院予以部分支持。原告主张的资金占用费，原、被告合同中对此有约定，且被告在本案的货款支付上确有逾期情况，由于原告主张的货款是截止到2019年10月30日前经过结算的货款，则逾期支付货款的时间起算点从2019年11月1日起。原告要求第三人在未付被告款项范围内代为支付本案未付款和资金占用金，但原告与第三人之间既无合同约定，也无法律规定，于法无据，原审法院不予支持。被告所述的因原告未提供足额发票，故原告违约且该行为对被告造成损失，被告未就此提起反诉，本案不予处理，如被告需对此提起诉讼主张，可另行起诉。综上所述，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、由被告四川广成记农商贸易有限公司于本判决生效15日内支付原告昭通交投混凝土经营有限责任公司货款人民币329,364.04元，并支付资金占用费（以329,364.04元为基数，按月利率2%计算，自2019年11月1日起至货款清偿之日止）；二、驳回原告昭通交投混凝土经营有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回原告昭通交投混凝土经营有限责任公司对第三人中国十七冶集团有限公司的诉讼请求。案件受理费57,081元，由原告昭通交投混凝土经营有限责任公司负担54,175元，被告四川广成记农商贸易有限公司负担2906元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。逾期债务利息的计算时间为应付款项的到期之日起至款项付清之日止。二审审理过程中，各方当事人对原判决认定的事实未提出异议。对原判决认定的事实，本院予以确认。归纳双方上诉主张，本案二审争议焦点是：1.交投混凝土公司请求支付货款5,704,660.21元的上诉请求是否成立；2.原判决以2019年11月1日作为计算资金占用费的起算点是否恰当；3.原判决以月利率2%的标准计算资金占用费是否正确。针对焦点问题，本院认定如下：1.关于交投混凝土公司请求支付货款5,704,660.21元（5,881,093元×97%）的上诉请求是否成立的问题。本院认为，第一，上诉人交投混凝土公司、广成记公司签订的《预拌混凝土供需合同》第2条支付方式（4）约定：“2019年1月20日前支付全部货款的80%，以后每个月20日前支付一次款项，每一次支付所欠全部款项的80%，以此类推，竣工验收和审计报告出具后支付至97%。”。本案中，供货已经结束，广成记公司对欠款总额5,881,093元没有异议，但二审中，交投混凝土公司未提交证据证实涉案工程昭阳区2018年异地扶贫搬迁项目永丰安置点一期工程已经竣工验收和出具了审计报告。故结合合同约定和本案实际，尚不具备支付货款比例至所有欠款的97%。第二，《预拌混凝土供需合同》第2条虽然约定每次支付所欠全部货款的80%，但同时该条的付款条件（3）约定“甲方收到发包人（中国十七冶）支付的相应款项”，上述约定相互证实广成记公司向交投混凝土公司按照80%的比例支付货款的同时还应当受到第三人十七冶公司向广成记公司实际付款比例的限制。一审查明，第三人十七冶公司实际向广成记公司付款的比例为76%。综合以上分析，一审法院按照76%的付款比例确定本案广成记公司应当支付交投混凝土公司欠款329,364.04元并以此欠款为基数计算资金占用费恰当，交投混凝土公司请求按照97%的比例支付货款的上诉请求不成立。2.原判决以2019年11月1日作为计算资金占用费的起算点是否恰当的问题。交投混凝土公司上诉认为应当按照每一期逾期付款的日期来计算资金占用费，不应当以2019年11月1日作为计算的起算点，为此二审提交《广成记付款和货款逾期计算表》欲证实其主张。广成记公司质证认为《广成记付款和货款逾期计算表》是交投混凝土公司单方制作，没有加盖公司印章，没有制作人签字，对其真实性合法性有异议。十七冶公司对上述证据质证认为与其公司无关。本院认为，交投混凝土公司提交的《广成记付款和货款逾期计算表》没有加盖公司印章，不具备证据的形式要件，且由于广成记公司的付款比例受到十七冶公司实际付款给广成记公司的付款比例的限制，故该证据不予采信，不足以证实广成记公司每一期逾期付款的情况，交投混凝土公司的上诉请求不成立，本院不予支持，一审判决按照双方的款项结算至2019年10月30日，逾期付款日期确定为2019年11月1日起算恰当。3.原判决以月利率2%的标准计算资金占用费是否正确的问题。广成记公司上诉认为原判决以月利率2%计算资金占用费过高，应当参考民间借贷借期内的利息计算标准，并适用违约金规则调低资金占用费利率。本院认为，本案中约定的资金占用费，其实质是付款方逾期付款后应当支付的该笔逾期付款的利息损失，不等同于违约金，不应当适用违约金规则进行调整。故原审法院根据双方对资金占用费比例的约定月利率2%确定给付资金占用费并无不当，广成记公司的上诉请求不成立，本院不予支持。另，二审中，上诉人广成记公司上诉认为由于交投混凝土公司开具不足额、税率不符的增值税专用发票，违反双方合同约定，造成其损失1,834,698.99元，请求在货款中予以抵扣，为此二审提交了增值税发票23份、《发票税率差额直接损失》一份欲证实其主张。交投混凝土公司质证认为，对其真实性、合法性无异议，但与本案无关，交投混凝土公司已经履行了开具发票的义务，对于进项发票和销项发票之间的差额系广成记公司的法定纳税义务，并非其公司的损失。十七冶公司质证认为证据与其公司无关。本院认为，广成记公司对该项主张在一、二审中均未提起反诉，故对其该项上诉请求不作审查，证据不予采信。综上所述，交投混凝土公司、广成记公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57,081元，由上诉人昭通交投混凝土经营有限责任公司负担55,979元，四川广成记农商贸易有限公司负担1102。本判决为终审判决。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  杨稳香二〇二一年六月四日法官助理张丽勤书记员陈炻