山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1213号上诉人（原审原告、追加被执行人）：史庆东，男，1968年3月24日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：李秀臣，山东慨而慷律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：山东庆云明珠路桥工程有限公司，住所地山东庆云经济开发区民营创业园8-2号。法定代表人：王梦春，董事长。委托诉讼代理人：秦飞飞，山东今正盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彦，山东今正盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：德州锦华物流有限公司，住所地德州市经济开发区新河路以南体育路以西。法定代表人：陈建州，总经理。上诉人史庆东因与被上诉人山东庆云明珠路桥工程有限公司（以下简称明珠公司）、德州锦华物流有限公司（以下简称锦华公司）追加变更被执行人异议之诉一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史庆东上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人史庆东不成为一审法院（2020）鲁1423执恢94号执行案件的追加被执行人；2、上诉人史庆东依法对锦华物流公司欠被上诉人庆云明珠公司的工程款本息等债务不承担偿还责任；3、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人庆云明珠公司承担。事实和理由：被上诉人锦华公司与鼎鑫担保有限公司、格林纸业公司两家企业之间的资金往来明显属于企业之间的无息资金拆借行为，而绝非抽逃资金。一审法院拒不采纳企业的原始财务记账凭证等书证，而是凭着怀疑和猜测强说是公司股东抽逃资金，并追加史庆东为执行案件的被执行人实属错误，应予改判纠正。在执行听证及一审过程中，史庆东及被上诉人锦华公司先后拿出来锦华公司、山东通德锦华房地产开发有限公司这两家企业的原始财务记账凭证等书证，足以证实本案涉及合计665万元的两笔资金往来，即2008年1月18日锦华公司与鼎鑫担保有限公司之间的365万元以及2008年1月22日锦华公司与格林纸业公司之间的300万元，均属于三家企业之间发生的无息资金拆借行为，而绝非锦华公司股东抽逃资金的行为。而且其中，锦华公司与鼎鑫担保有限公司之间的365万元借款金已经于2008年1月30日全部偿还完毕（其中有300万元是经过了房地产公司账户以转账支票方式偿还的，当天房地产公司财务就开具转账支票转付给了锦华公司）另外，锦华公司又向鼎鑫担保有限公司拆借了35万元资金，用于该公司工程建设。另外一笔出借给格林纸业公司的300万元本金，则由于该公司早已经破产而人去楼空，无法追回了。本案一审法院出于严重的地方保护主义倾向，对我们提交的客观证据不肯采信，凭着胡乱怀疑和主观猜测牵强推定这两笔借款就是抽逃资金行为，无端加重了个人的债务负担，非法侵犯了合法财产权益。恳请二审法院改判纠正。明珠公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回其上诉，维持原判。锦华公司未提交书面答辩意见。史庆东向一审法院起诉请求：1、判决史庆东不应当成为（2020）鲁1423执恢94号执行案件的追加被执行人；2、判决史庆东依法对锦华物流公司欠明珠公司的工程款本息等债务不承担偿还责任；3、本案诉讼费用由明珠公司承担。一审法院认定事实：德州市德城区人民法院立案受理了明珠公司与锦华公司承揽合同纠纷一案，于2014年3月12日作出（2012）德城商初字第354号民事判决书，判令锦华公司于判决生效之日起十日内向明珠公司支付工程款976591元及利息。2018年3月23日德州市中级人民法院作出（2018）鲁14执监9号执行裁定书，裁定德州市德城区人民法院（2012）德城商初字第354号民事判决由庆云县人民法院执行。一审法院于2018年5月2日立案执行，于2019年3月15日终结本次执行程序。经明珠公司申请，一审法院于2020年5月26恢复执行，锦华公司于2020年6月1日提出申请，称因公司没有偿还能力，要求暂缓执行庆云县人民法院（2020）鲁1423执恢94号执行通知书、报告财产令。明珠公司于2020年7月16日以陈建州、史庆东出资不实或抽逃资金，陈建州现在作为变更后的一人有限责任公司的股东为由，向一审法院提出追加被执行人申请，请求将陈建州、史庆东追加为被执行人，一审法院经组织明珠公司、陈建州、史庆东、锦华公司进行听证，于2020年9月3日作出（2020）鲁1423执异26号执行裁定书，裁定：一、追加陈建州、史庆东为（2020）鲁1423执恢94号案件的被执行人。二、陈建州、史庆东对（2012）德城商初字第354号民事判决书确定的债务在抽逃出资的范围内承担偿还责任，陈建州、史庆东应在本裁定生效之日起5日内偿还债务。逾期不履行上述义务，一审法院将依法强制执行。史庆东对该裁定不服，遂提起本案诉讼。庭审中，经对明珠公司申请一审法院调取的（2020）鲁1423执异26号执行异议案件卷宗中的听证笔录及锦华公司企业信息材料、验资报告、客户账历史明细查询、锦华公司申请一审法院暂缓执行的申请书等进行质证，史庆东表示对上述相关材料的真实性无异议。在该听证笔录中，明珠公司为证明史庆东、陈建州出资不实或抽逃资金，请求一审法院出示（2020）鲁1423执恢94号执行卷宗法院调取的被执行人企业信息材料、企业变更情况、验资报告一份、客户账历史明细查询、转账支票两张，用以证明锦华公司设立股东是史庆东、陈建州，其中史庆东出资额600万元，陈建州出资额400万元，2019年6月25日锦华公司变更为一人有限责任公司，唯一股东陈建州；陈建州、史庆东至2008年1月8日都分别履行了出资义务后，锦华公司又分别于2008年1月18日向德州鼎鑫担保有限公司转款365万元（用途注明“转款”）、于2008年1月22日向山东格林纸业有限责任公司转款300万元（用途注明“货款”）。史庆东、陈建州对法院调取的上述证据的真实性没有异议，但提出调取的转账支票上的用途不准确，应当以锦华公司的财务账目凭证为准，该两笔转账均属于合法的企业融资借款行为，并非抽逃资金行为，史庆东、陈建州为证明其主张提交了2008年1月22日记账凭证一份、山东格林纸业有限公司于2008年1月21日出具的借款300万元的借据一份、德州鼎鑫担保有限公司于2008年1月18日出具的借款365万元的收据一张、转账支票存根两张，用以证明这两笔款项是出借款，是锦华公司的应收款项。明珠公司对史庆东、陈建州提交的证据提出异议，称记账凭证系锦华公司单方制作，且史庆东、陈建州提交的收据及借据不能证明其主张系出借款项，公司之间借款且根据借款数额双方没有借款合同仅出具借据或收据不符合财务制度的相关规定，尤其是鼎鑫担保有限公司出具的是收据，而非借据，摘要一栏注明的是借款，如果该收据真实，那么也应该理解为是锦华公司向鼎鑫公司偿还借款，而不是锦华公司向鼎鑫公司出借款项，银行转账支票存根标注的用途与法院以职权调取的相同号码的正式支票标注用途不同，应以正式支票标注为准。在执行异议案件听证时，锦华公司称向格林纸业有限公司、鼎鑫担保有限公司出借款项，均没有签订书面的借款合同，没有约定借款期限，没有约定利息，借据、收据就是出借的凭证，公司现在是否收回该两笔借款不清楚，史庆东对锦华公司的陈述未表示异议。史庆东、陈建州称格林纸业有限公司于七、八年前已经破产，锦华公司对此没有异议，但对在格林纸业破产程序中公司是否申报过该笔债权不清楚。本案庭审中，史庆东除提交在执行异议案件听证时提交的证据外，又向法庭提交德州锦华房地产开发有限公司记账凭证一页，出票人为德州公路管理局德城区稽征办、收款人为德州锦华房地产开发有限公司的300万元银行进账单一张，300万元转账支票存根一份，收据、银行现金交款单及进账单复印件9张。史庆东述称锦华公司出借给德州鼎鑫担保公司的365万元借款已经全部归还，其中有300万元因为公司名称错误转入到德州锦华房地产开发有限公司，德州锦华房地产开发有限公司已经将该款项转账支付给锦华公司，还款时间为2008年1月30日，其他还款是交付的现金，锦华公司于2008年2月1日记账，复印件9张能够证明上述事实(原告述称：第一张是2008年2月1日锦华公司开具的35万元收据，收款理由为借款，这一笔应该是利息，因为其他的加起来总和已经够365万元了；第二张是2008年2月1日收款40万元收据，收款事由为还款；第三张是2008年2月1日还款325万元收据，这三张收据加起来正好是400万元。第四张是2008年1月30日210430元现金交款单，德州鼎鑫担保公司以现金方式偿还锦华公司的借款本金，会计收到现金后交存到锦华公司的银行账户；第五张是2008年1月30日金额为191070元现金交款单，也是会计收到德州鼎鑫担保公司以现金方式偿还的借款本金后交存到锦华公司银行账户；第六张是2008年1月30日银行进账单，是德州鼎鑫担保公司以转账支票方式偿还锦华公司40万元借款本金；第七张是2008年1月30日银行进账单，这笔是经过锦华房地产公司转账给锦华公司的300万元转账支票；第八张是2008年1月30日现金交款单，也是会计收到德州鼎鑫担保公司以现金方式偿还的借款本金后，锦华公司交存到本公司银行账户现金98000元；第九张是2008年1月30日现金交款单，也是会计收到德州鼎鑫担保公司以现金方式偿还的借款本金后，锦华公司向银行交存现金100500元。上述从第四到第九张单据总额为400万元整。)明珠公司质证认为，对复印件真实性、关联性和合法性均不予认可，对德州锦华房地产开发有限公司的记账凭证、进账单、转账支票存根的真实性有异议，如果该证据真实，也不能证明原告的主张，而且原告主张德州鼎鑫担保公司向锦华公司的借款365万元除已经还清外，还另支付了35万元利息，这与锦华公司在执行异议听证中所称的没有约定利息的陈述相矛盾，明珠公司认为综合执行异议听证程序中双方的证据，以及本案中原告提交的证据，尤其是新补充提交的证据，原告想以此证明锦华公司出借给德州鼎鑫担保公司365万元借款，而之后德州鼎鑫担保公司不但偿还了该笔借款本金，另外支付了35万元利息，但是其提供的证据真实性无法确定，也无法证明与365万元交易相关，不能证明原告目的，而且原告所称的德州鼎鑫担保公司将其中的300万元误转入当时的德州锦华房地产开发有限公司，该公司现已更名为山东通德锦华房地产开发有限公司，该公司提供证据，首先应当提供证据证明其有提供证据的资格，也就是应当提供相应的营业执照以及法定代表人信息，经被告方了解，该公司存在两位股东，法定代表人就是本案的原告史庆东，其在该公司的持股比例是60%，也就是说史庆东就是该公司的实际控制人，与本案具有利害关系，该证据无论是从形式上还是进一步分析都不应当被采信，原告提供的证据并不能明确两笔大额支出是借款，也不能明确如果是借款，是否已经偿还，更不能明确如果有偿还是否偿还的是该笔借款，另外，锦华公司在听证程序中明确陈述了相关意见，而本案原告史庆东对该情节进行补充说明，不具有任何意义。原告称锦华公司有执行能力，但截至目前仍然无法实际偿还，而且在德城区人民法院执行过程中，原告担任法定代表人的山东通德锦华房地产开发有限公司却与锦华物流公司相互串通，以给付我方十个车位的形式欺骗我方出具和解协议，进行执行和解，然而事实上该以物抵债的十个车位却并不存在，可见原告以及相应的公司对我方一直以来就没有真诚相待，原告是锦华公司的设立股东之一，在其将出资款转入公司账户进行验资之后，时间不久，相继有两笔大额支出，而其提交的证据又不能证明其观点，这种转出出资的行为应当认定为抽逃出资，原告的主张不能成立。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。本案中，锦华公司在设立股东陈建州、史庆东履行出资义务后，分别向德州鼎鑫担保有限公司转款365万元，向山东格林纸业有限责任公司转款300万元，史庆东与锦华公司均主张该两笔转款为出借款项，综合本案证据，结合当事人陈述，该两笔款项涉及数额较大，企业之间借款不签订书面借款合同、不约定借款期限、不约定利息的行为，不符合常理，且证据之间存在多处差异，同时锦华公司称收据即为借据的说法不符合常理也不符合法律规定，因此，对该两笔款项系出借款项、并非抽逃出资的主张，依法不予采信。史庆东主张德州鼎鑫担保有限公司偿还了借款365万元，并支付了35万元利息，与锦华公司所称的没有约定利息的陈述相矛盾，且其提供的相应证据不能证明与锦华公司向德州鼎鑫担保有限公司所转款项365万元具有关联性，更不能证明德州鼎鑫担保有限公司偿还了锦华公司借款365万元，故其该主张不能成立。史庆东作为锦华公司的设立股东，将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为，应认定为抽逃出资。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。本案中，因锦华公司名下无可供执行的财产，一审法院终结了（2018）鲁1423执537号案件的本次执行程序，在（2020）鲁1423执恢94号执行案件中，锦华公司又以确实无力偿还为由，申请一审法院暂缓执行（2020）鲁1423执恢94号执行通知书、报告财产令。虽然史庆东在本案中称锦华公司具有偿还能力，只是由于他人涉嫌放高利贷恶势力犯罪案件尚未审结，锦华公司的资产才未偿还给锦华公司，史庆东对其该陈述未能提交相应证据，且作为被执行人公司的财产必须是可供执行的财产，因此，史庆东该主张亦不能成立。综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、参照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条第一款第二项规定，判决驳回原告史庆东的诉讼请求。本案案件受理费100元，由原告史庆东负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人史庆东提交（2020）鲁1491刑初90号刑事判决书，用以证明锦华公司由于办公楼被黑恶势力侵占致使无法偿还明珠公司债务。被上诉人明珠公司对判决书的真实性无异议，认为即使是生效法律文书，也不能证明锦华公司对涉案债务有偿还能力及其财产可供明珠公司申请执行使用。本院认定如下：上诉人史庆东提交的（2020）鲁1491刑初90号刑事判决书不足以证明锦华公司具有偿还能力，不能作为认定案件事实的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张,本案争议焦点为:史庆东是否具有排除强制执行的合法权益问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定，抽逃出资的公司股东，在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本案中,上诉人是否抽逃出资系是否具有排除强制执行合法权益的前提。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条对股东抽逃出资的情形作出了列举性规定。即存在以下“（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”情形的，应当认定为股东抽逃出资。2018年1月14日，锦华公司依法成立，史庆东和陈建州作为发起股东，分别于同年1月18日、1月22日，先后将实缴注册资本金以借款的名义向德州鼎鑫担保有限公司、山东格林纸业有限责任公司转款365万元、300万元，上诉人以该两笔转账均属于合法的企业融资借款行为，并非抽逃资金行为为由提出抗辩。公司法人独立和股东有限责任是构成公司法的两大基石。公司股东出资后，未经法定程序不得将资金汇出，以防止公司资本的实质性减少，维持公司的偿债能力，保护债权人的利益。就本案而言，锦华公司成立后未与企业借款人签订借款合同，亦未约定借款利息以及担保措施，不符合一般企业融资借款合同的法律特征，并且出资与借款行为发生仅间隔几天时间，按照客观主义的判断标准，公司注册资本的用途在于为企业正常的生产经营和承担责任提供必要的资本保证，而将注册资本金作为借款转出，不具有合理性，一审认定上诉人抽逃出资，并无不当。上诉人不具有排除强制执行的合法权益。综上所述，史庆东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人史庆东负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二一年六月二十二日法官助理刘亮书记员杨丽