陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终1845号 上诉人（原审被告、原审原告）：咸阳豪享来餐饮有限公司。住所地：陕西省咸阳市渭城区。统一社会信用代码91610404790775328Q。 法定代表人：陈天和，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马孟德，河南陆达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审被告）：姚焕玲，女，汉族，XX年XX月XX日出生，住陕西省泾阳县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：王蕾，陕西兆守律师事务所律师。 委托诉讼代理人：成鑫，陕西兆守律师事务所律师。 上诉人咸阳豪享来餐饮有限公司因与被上诉人姚焕玲劳动争议纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院（2021）陕0404民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日受理后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。上诉人咸阳豪享来餐饮有限公司的委托诉讼代理人马孟德、被上诉人姚焕玲的委托诉讼代理人成鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 咸阳豪享来餐饮有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.依法改判上诉人不为被上诉人支付经济补偿金32253元；3.依法改判上诉人不为被上诉人支付未休年休假工资；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要事实和理由为：被上诉人于2015年1月1日入职，上诉人与被上诉人签订了两次固定期限的合同，合同期限为2015年1月1日至2018年5月21日和2018年5月22日至2021年5与21日止，故应向被上诉人支付经济补偿金10845元。从工资表可以看出被上诉人每月扣除加班工资后的基本工资为1936元，应向被上诉人支付未休年休假工资445元。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 姚焕玲辩称，被上诉人自2007年入职豪享来公司工作，上诉人始终未向被上诉人缴纳社会保险，也一直表示公司不设置年休假制度，故从未安排休年休假。2020年6月，被上诉人因上诉人未缴纳社保为由，与上诉人解除劳动关系，因此根据法律规定，上诉人应依据被上诉人工作年限向其支付经济补偿并支付未休年休假的工资。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 姚焕玲向一审法院起诉请求：1、依法判决被告补发拖欠的2020年1月工资2652元，2月工资586元，3月工资2014元，5月工资584元，共计5836元；2、依法判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿35802元；3、依法判决被告向原告支付2019年至2020年未休年休假工资3657.9元；以上合计45295.9元；4、本案诉讼费用由被告承担。 咸阳豪享来餐饮有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不应为被告支付解除劳动合同关系的经济补偿金29169.01元；2、原告不应为被告支付未休年休假工资3094.86元；3、原告不应为被告补办并补缴2007年5月19日至2020年5月的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。4、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：姚焕玲于2007年5月22日进入咸阳豪享来餐饮有限公司工作建立劳动关系，双方未签订劳动合同。2015年1月1日原、被告才签订劳动合同，合同期限2015年1月1日至2018年5月21日，2018年5月21日双方又签订劳动合同，合同期限2018年5月22日至2021年5月21日。工资实行计时发放，每小时11元，每月2000元。姚焕玲在咸阳豪享来餐饮有限公司工作期间，咸阳豪享来餐饮有限公司未给姚焕玲办理社会保险手续，姚焕玲未休过年休假。2020年6月5日姚焕玲因咸阳豪享来餐饮有限公司未给其办理社会保险为由，向豪享来邮寄《解除劳动合同通知书》，豪享来予以确认，双方劳动关系于2020年6月5日解除。2020年年初由于新冠病毒肺炎疫情的影响，餐厅未正常营业。姚焕玲离职前12个月的工资为2020年5月2068元、4月1606元、3月1479.5元、2月638元、1月2066元、2019年12月3187元、11月2527元、10月3062元、9月2843.5元、8月2564.38元、7月2269元、6月2614.9元。 2020年8月27日，姚焕玲向咸阳市渭城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1豪享来向姚焕玲补发拖欠的2020年1月工资2652元、2月工资586元、3月工资2014元、5月工资2652元，共计7904元；2、豪享来因没有与劳动者签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍的工资差额，即2007年6月22日至2008年5月21日共11个月的工资共计29172元（月平均工资2652元×11个月）；3、豪享来向姚焕玲支付解除劳动合同经济补偿35802元（2652元×13.5）；4、被申请人向申请人支付2008年至2020年未休年休假工资27084元（未休年休假天数74天、日平均工资2652元÷21.75=122元/天、74天×122元/天×300%=27084元）；5、豪享来补缴姚焕玲于2007年5月开始参保至2020年5月的社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险），并依法转移社保手续；6、豪享来向姚焕玲开具正常的离职证明。咸阳市渭城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月8日作出仲裁裁决书，裁决：1、咸阳豪享来餐饮有限公司支付申请人姚焕玲解除劳动合同经济补偿金29169.01元；2、咸阳豪享来餐饮有限公司支付申请人姚焕玲未休年休假工资3094.86元；3、咸阳豪享来餐饮有限公司为申请人姚焕玲补缴2007年5月至2020年5月期间的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险；4、咸阳豪享来餐饮有限公司为姚焕玲出具解除劳动关系证明；5、咸阳豪享来餐饮有限公司为姚焕玲办理社会保险关系转移手续；6、驳回姚焕玲其他仲裁请求。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。关于姚焕玲的入职时间，姚焕玲主张自己入职时间为2007年5月22日，咸阳豪享来餐饮有限公司主张姚焕玲入职时间是2015年1月1日，其仅提供两份《劳动合同》及2019年1月至2020年5月的员工工资发放表，但未提供2007年5月-2015年12月的工资发放表或员工入职登记表以反驳姚焕玲的主张，应承担举证不能的责任。结合姚焕玲提交的证据，本院采纳姚焕玲的主张，即姚焕玲的入职时间为2007年5月22日。工资是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。2020年年初因受新冠病毒肺炎疫情的影响，咸阳当地餐饮行业未正常营业，豪享来根据姚焕玲提供的劳动支付其相应的工资符合法律规定。根据双方提交的证据，豪享来并不拖欠姚焕玲1月、2月、3月、5月的工资。姚焕玲于2007年5月入职，现主张支付未签劳动合同的二倍工资差额之请求，至迟应于2009年5月前申请仲裁，已过1年的仲裁时效，本院不予支持。姚焕玲于2007年5月22日入职咸阳豪享来餐饮有限公司，双方从此日起建立劳动关系。2020年6月姚焕玲因咸阳豪享来餐饮有限公司未给其办理社会保险离职，双方事实解除劳动关系。姚焕玲要求咸阳豪享来餐饮有限公司支付经济补偿金，本院应予支持，经济补偿金按劳动者工作年限，每满一年支付一个月工资，不满六个月的支付半个月工资，姚焕玲离职前因新冠病毒疫情影响，2020年初餐饮业未正常营业，姚焕玲离职前12个月的工资表工资发放情况，不能反映姚焕玲真实的月平均工资，应去掉疫情影响严重期间的时间2月、3月，姚焕玲的月平均工资应计算为2481元，姚焕玲的工作年限13年，故咸阳豪享来餐饮有限公司应支付姚焕玲经济补偿金2481元/月×13个月=32253元。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。第五条规定，对职工应休未休年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。姚焕玲在豪享来处工作13年，每年应享受年休假10天。但姚焕玲申请2008年至2019年未休年休假工资已超出一年的仲裁时效，本院不予支持。对于姚焕玲离职前一年的未休年休假工资予以支持，计算为2481元÷21.75日×10日×300%=3422元。关于补缴姚焕玲养老保险和医疗保险问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条及《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的受案范围，可向社会保险行政部门申请解决,故咸阳豪享来餐饮有限公司诉称不应为姚焕玲补办并补缴2007年5月19日至2020年5月的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险的主张，本院不予论处。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第三十八条（三）项、第四十六条（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、咸阳豪享来餐饮有限公司在本判决生效之日起10日内支付姚焕玲经济补偿金32253元；二、咸阳豪享来餐饮有限公司在本判决生效之日起10日内支付姚焕玲未休年休假工资3422元；三、驳回姚焕玲的其他诉讼请求。四、驳回咸阳豪享来餐饮有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由咸阳豪享来餐饮有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第三十八条第一款第三项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”因咸阳豪享来餐饮有限公司自姚焕玲入职以来未给其办理社会保险，故姚焕玲请求支付经济补偿金应得到支持，一审认定经济补偿金数额正确，本院予以确认；一审认定姚焕玲离职前一年的未休年休假工资数额正确，本院予以确认；咸阳豪享来餐饮有限公司认为不应支付姚焕玲经济补偿金、未休年休假工资的上诉意见本院不予采纳。 综上所述，上诉人咸阳豪享来餐饮有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人咸阳豪享来餐饮有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  樊国强 审判员  张作儒 审判员  王丽丽 二〇二一年六月八日 书记员  田 甜 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 执行提示 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 1