江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1422号上诉人（原审被告）：盐城嘉能置业有限公司，住所地盐城市长坝路金色华庭9号楼附二层C-9室。法定代表人：朱加军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李祥，江苏法岭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏臻扬广告传媒有限公司，住所地盐城市人民南路5号国际创投中心南楼3001室。法定代表人：殷闻崧，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟延成，江苏永衡昭辉（盐城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟珠，江苏永衡昭辉（盐城）律师事务所律师。上诉人盐城嘉能置业有限公司（以下简称嘉能公司）因与被上诉人江苏臻扬广告传媒有限公司（以下简称臻扬公司）合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初6788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉能公司上诉请求：1.依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审程序违法。一审查明“张某明在电话中对其让原告撤销广告发布的事实予以认可”，但在一审庭审中，对张某军的录音证据未予质证。一审法院将本案唯一解除合同的证据未经质证而直接作为证据使用，明显程序违法。2.一审认定事实错误。事实上，上诉人对张某军的录音证据无论是真实性还是合法性均有异议。首先，真实性有异议。张某军早就离开了上诉人公司，被上诉人提交的朱加军的录音证据中自认在2017之前离开的。因此，该录音是否是张某军的本人录音，上诉人并不清楚。其次，对该录音的合法性有异议。上诉人不知张某军与被上诉人是何时录音，本案中，张某军肯定不是上诉人的法定代表人，现也不是公司的员工，根据证据规则的规定，张某军的身份是证人，依法应当到庭作证，如未能到庭作证，其证人证言不应当采信。认定上诉人单方解除合同与事实不符。首先，合同约定该合同必须书面通知，而一审法院仅凭一份无效的口头通知就认定单方面解除无事实及法律依据。其次，退一万步讲，即便张某军通知了被上诉人要求拆除。则张某军既无书面授权，也无职务的认可，应当认定为通知无效。第三，张某军即便通知了被上诉人，被上诉人也同意拆除，当时未持异议，则应当认定为双方协商一致，同意解除，上诉人也不构成违约。3.一审判决适用法律错误。根据谁主张谁举证的原则。一审中，被上诉人主张其损失，其损失的多少当然依法举证，一审法院将举证责任分配给上诉人与法无据。凭被上诉人自制的一份清单，更不能认定清单上的单项均实际完成，一审法院亦不能将此举证据责任分配给上诉人。臻扬公司辩称：1.关于上诉人提到张某军的录音是否质证问题，根据一审庭审笔录2019年12月20日和2020年4月30日两次庭审笔录都提到张某军的录音，并且在4月30日庭审笔录中上诉人对该份证据进行质证。只不过上诉人认为是证人证言。不存在上诉人一审程序违法，未经质证的情形。2.关于张某军录音我方认为该录音属于民事诉讼法上电子证据，所以上诉人在上诉状证人证言是不成立的。3.关于一审认定的损失举证责任分配的问题，在一审庭审中一审法院先后三次向上诉人释明，如果对损失的清单有异议可以向法院评估进行鉴定，但是上诉人放弃该权利，所以应当适为认可被上诉人的损失观点。而且被上诉人认为该举证责任是合理的，上诉人的法定代表人在录音当中明确认可23万元损失，并在说明对该部分损失没有异议的。只是因为公司内部管理当中有一个股东对该部分有分歧，这是内部管理问题。臻扬公司向一审法院提起诉讼请求：1.判决嘉能公司赔偿损失232374元。2.判决嘉能公司支付违约金10万元。一审法院认定事实：2017年4月25日，臻扬公司大丰分公司（乙方）与嘉能公司（甲方）签订一份《盐城紫御府项目臻扬传媒电商营销合作协议》，约定：1、甲方盐城紫御府项目在售，乙方作为甲方在售所有商品房独家电商合作销售公司，组织本次项目电商营销。2、由乙方提供媒体资源，媒体资源位置更换、发布时间变更须经甲方同意。3、双方合作期间内，凡购房客户购买盐城紫御府项目的住宅/商铺，乙方收取住宅每套1万元的电商服务费，商铺每套5万元服务费。4、合作时间自2017年4月20日至2017年9月30日，合作期满前10日内，双方协商是否续约。5、如甲乙双方任何一方违反本合同约定，守约方可向违约方发出书面整改通知，如违约方在书面通知中所要求的合理期限内并无明显改进，则另一方有权以提前10天书面通知的形式终止合同，但违约行为由另一方的瑕疵、恶意串通或欺诈引起的，不适用本条款。甲乙双方有一方未按上述条款执行，而是单方面无故终止合同，中止方须向另一方支付在合作期间的一切应支付费用，并向另一方支付违约金不低于10万元（即使一方损失远远低于10万元，该方仍然同意向对方支付10万元违约金）。6、如任何一方要求终止合同必须提前15天以书面通知另外一方。合同对其他事项还作了约定。合同签订后，臻扬公司按合同约定，在合同指定的广告位发布了盐城紫御府项目广告。臻扬公司按约发布广告不久，嘉能公司销售的盐城紫御府项目因学区房问题与客户发生矛盾。嘉能公司公司张某军电话通知臻扬公司撤销已发布的广告画面。臻扬公司撤销盐城紫御府项目广告后，多次要求嘉能公司赔偿损失未果。为此，诉至一审法院。本案在审理期间，向本院提交发布的盐城紫御府项目广告照片40余张，同时提交二页“紫御府画面制作清单”，清单中载有47幅广告制作费用明细，制作费用为232374元。在庭审中，嘉能公司对上述费用不予认可。法庭将举证责任分配给嘉能公司，但嘉能公司未申请对臻扬公司制作的案涉广告制作费用进行评估。臻扬公司还在庭审中提交了张某军和朱加军的电话录音，张某军在电话中对其让臻扬公司撤销广告发布的事实予以认可。朱加军在电话中确认张某军当时的身份为嘉能公司公司销售经理。一审法院认为，一、双方签订的《盐城紫御府项目臻扬传媒电商营销合作协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，双方应当履行相应的权利和义务。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以或得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，嘉能公司公司张某军在臻扬公司已按合同约定发布广告后，要求臻扬公司撤销以发布的广告，导致臻扬公司损失，依照上述法律规定，应当承担赔偿责任。臻扬公司要求赔偿的制作费用232374元清单，虽然为臻扬公司单方制作，但臻扬公司实际已按嘉能公司的要求以自己的媒体资源发布广告40余幅，已实际支付了发布广告费用。在嘉能公司对上述费用不予认可的情况下，一审法院依法将举证责任分配给嘉能公司，但嘉能公司并未申请对臻扬公司的制作发布广告的费用进行评估。对此，嘉能公司应承担举证不能的相应的法律后果。三、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，臻扬公司依合同约定既要求嘉能公司赔偿广告制作发布费用又要求嘉能公司承担违约金，根据上述法律规定，一审法院认为，违约金是违约一方对守约方造成实际损失的补偿和惩罚，守约方主张的赔偿损失和支付违约金之和不应超过实际损失。臻扬公司要求嘉能公司赔偿损失232374元应予支持。四、臻扬公司大丰分公司系臻扬公司分公司，臻扬公司向法院起诉符合法律规定；臻扬公司按嘉能公司销售经理张某军要求撤销已发布的广告并无不当。嘉能公司辩称的理由一审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、嘉能公司于判决生效后十日内给付臻扬公司232374元。二、驳回臻扬公司其他诉讼请求。一审案件受理费6286元，由嘉能公司负担4486元，臻扬公司负担1800元。本院二审查明事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于合同解除问题。臻扬公司主张嘉能公司工作人员张某军电话通知撤销已发布的广告，维持一审庭审中提交了臻扬公司员工陈萍与张某军的电话录音，一审已组织嘉能公司对证据进行了质证，嘉能公司上诉主张一审法院对录音该证据未予组织质证与事实不符，其主张一审审理程序不合法没有事实依据。本案嘉能公司法定代表人朱加军在电话中明确张某军当时是销售经理，且对臻扬公司主张补偿的事实未提出异议，可以认定嘉能公司对臻扬公司撤回广告并需给予赔偿是知晓的，故张某军向臻扬公司发出撤回广告的通知是嘉能公司的真实意思。本案嘉能公司单方要求解除案涉合同，存在违约行为，臻扬公司虽然同意解除，但没有明确免除嘉能公司需承担违约责任，故嘉能公司仍需承担相应的违约责任。关于损失认定问题。对于合同解除后的损失，臻扬公司提交了制作费用清单，该清单详细列明了各项具体费用，嘉能公司虽不予认可，但未能指出该费用清单中所列费用存在不合理之处，亦未按照一审法院要求对损失项目申请鉴定评估，应承担举证不能的法律后果，一审法院按照臻扬公司提交的制作费用认定损失并无不当。综上所述，上诉人嘉能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6286元，由上诉人盐城嘉能置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 吕伟平审判员 张 雷二〇二一年六月七日书记员 陈艺梅