安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终1044号 上诉人（原审被告）：蚌埠市公共交通集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳路**，统一社会信用代码913403001498605430。 法定代表人：洒宁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘兴旺。 委托诉讼代理人：黄旭，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑家军，男，1974年10月8日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。 委托诉讼代理人：陈雪兵，安徽明锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王筱倩，安徽明锐律师事务所实习律师。 上诉人蚌埠市公共交通集团有限公司（以下简称蚌埠公交公司）与被上诉人郑家军建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2020）皖0302民初3279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蚌埠公交公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回郑家军的诉讼请求或发回重审；2、判决郑家军承担本案一审与二审全部诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：一、一审法院认定郑家军系案涉工程的实际施工人，与事实不符且于法无据，郑家军并未举证证明系由其承包涉案工程并实际施工。郑家军在一审时仅提供一份中海油蚌埠交通新能源有限公司出具的情况介绍，用以证明其主张的实际施工人身份，但该证据系复印件，且中海油蚌埠交通新能源有限公司在（2019）皖0302民初943号案件中答辩陈述其与郑家军之间并未签订合同，亦无工程流程审批记录，无法确认郑家军是否系实际施工人。同时，郑家军提供的工程结算书、预算书、图纸和用料清单均为郑家军单方自制的，无建设单位、监理、编制人等施工、报告及审核信息，系郑家军单方面提供的材料，材料的来源及内容的客观性均无法查证。同时郑家军并未提供其客观实际发生的人、材、机等施工支出。据上，郑家军提供的现有证据无法证明其系本案的实际承包或施工主体，亦无法证明郑家军实际施工的范围及工程量，一审法院认定郑家军系案涉工程的实际施工人，与事实不符且于法无据。二、一审法院认定蚌埠公交公司负有支付工程款的责任，与事实不符且于法无据，双方之间无合同关系，蚌埠公交公司不应承担本案民事责任。1.蚌埠公交公司将车管所公交枢纽站的土地租赁给中海油蚌埠交通新能源有限公司，约定由中海油蚌埠交通新能源有限公司独立负责涉案场地天然气加气站的建设及投资运营。蚌埠公交公司与中海油蚌埠交通新能源有限公司形成租赁合同的法律关系，蚌埠公交公司系涉案场地的出租人而非涉案工程的发包人。蚌埠公交公司与郑家军未订立任何合同，不应由蚌埠公交公司承担民事责任。 2.郑家军在诉状中明确陈述其认为北围墙系中海油蚌埠交通新能源有限公司发包给郑家军施工，按郑家军于一审中陈述北围墙实际系用于加气站的围墙使用，现北围墙对于蚌埠公交公司来说无任何使用价值及使用空间。不应由蚌埠公交公司承担民事责任。综上所述，一审法院认定事实错误，且于法无据。 郑家军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，蚌埠公交公司上诉请求无事实与法律依据。郑家军与蚌埠公交公司虽未签订书面协议，但案涉场地的北侧隔离围墙，南侧围墙工程由郑家军实际施工，且该工程已由蚌埠公交公司实际使用多年。虽然蚌埠公交公司与中海油蚌埠交通新能源有限公司签订建设天然气加汽站土地租赁框架协议，但该合作项目为全市公交车更换为纯电动能源车时终止合同，双方并没有实际履行。故蚌埠公交公司应当向郑家军承担本案民事责任。综上，请求驳回蚌埠公交公司的上诉请求。 郑家军向一审法院起诉请求：1.蚌埠公交公司支付工程款127537.07元及利息（按人民银行同期贷款利率计算，自2015年11月1日起算至实际支付完毕止）；2.诉讼费由蚌埠公交公司承担。郑家军变更第一项诉讼请求为请求判令蚌埠公交公司支付案涉工程加气站北侧隔离围墙、南侧围墙工程款71911.29元及利息；变更第二项诉讼请求为本案诉讼费、鉴定费由蚌埠公交公司承担。 一审法院认定事实：案涉场地位于蚌埠公交公司车管所公交车枢纽站的东南角位置，南临东海大道，北侧隔离围墙及南侧围墙均由郑家军施工建设。2015年7月29日，蚌埠公交公司与中海油蚌埠交通新能源有限公司签订《建设天然气加气站土地租赁框架协议》，内容为：本合作框架协议由甲方蚌埠市公共交通集团有限公司、乙方中海油蚌埠交通新能源有限公司签署，一、合作原则，1.发挥甲乙双方的资源优势，积极利用乙方的LNG（液化天然气）加注市场投资及运营管理经验等优势地位和甲方的当地资源（场地、车辆）优势地位，降低双方的运营成本，达到双赢的目的。2.乙方应确保LNG长期稳定供应和保障；乙方租赁甲方公交场站（仁和集公交枢纽站、车管所公交枢纽站等）用于建设加气站，每平方米每月租赁价格为8元（最终价格以实际签订合同为准）。租赁费从加气站建设之日起计算。3.双方以发展的眼光进行合作，从长远利益出发，建立市场化运作的长效机制，保证合作的长期稳定。二、合作内容，1.双方合作的项目为LNG/L-CNG汽车加注站，双方共同发挥各自优势，积极推进合作项目进展。2.双方约定按照以下合作模式进行合作：甲方租赁土地，乙方负责LNG加注站的投资建设及运营管理……。之后，因全市公交车更换为纯电动能源车，中海油蚌埠交通新能源有限公司与蚌埠公交公司合作建设的车管所公交车枢纽站加气站工程未实际施工。现案涉场地由蚌埠公交公司停放报废的公交车辆。中海油蚌埠交通新能源有限公司于2020年9月15日被宣告破产。案件审理中，郑家军向一审法院申请对案涉加气站北侧隔离围墙、南侧围墙和场地平整项目的工程造价进行鉴定，一审法院依法准予鉴定。2020年12月31日，山东博大工程咨询有限公司出具山东博大【2020】蚌鉴字第01号鉴定意见书，载明工程造价为71911.29元，关于场地平整项目，因现有资料及现场勘测记录无法证明实际发生，故未计取。鉴定费用12000元，已由郑家军预缴。 一审法院认为，根据法庭调查、法庭辩论及双方当事人举证、质证情况归纳本案争议焦点为：蚌埠公交公司是否应当承担支付拖欠工程款的责任。本案中，郑家军与蚌埠公交公司虽未签订书面协议，但案涉场地的北侧隔离围墙、南侧围墙工程由郑家军实际施工，且该工程已经由蚌埠公交公司实际使用多年，蚌埠公交公司对于郑家军负有支付工程款的责任。虽然蚌埠公交公司与中海油蚌埠交通新能源有限公司签订《建设天然气加气站土地租赁框架协议》，但该合作项目因全市公交车更换为纯电动能源车而终止，合同双方并未实际履行，对蚌埠公交公司辩称其不具有诉讼主体资格的意见，不予采纳。对郑家军请求蚌埠公交公司支付工程价款的主张，予以支持。一审法院对山东博大工程咨询有限公司的工程造价鉴定意见书予以确认。案件审理过程中，郑家军变更诉讼请求，要求蚌埠公交公司支付案涉工程加气站北侧隔离围墙、南侧围墙工程款71911.29元，系对自身权利所作的处分，与法不悖，予以准许。郑家军为本次诉讼支出的鉴定费12000元，系其为主张权利支出的合理费用，应当由蚌埠公交公司负担。对于郑家军要求蚌埠公交公司支付利息的请求，因蚌埠公交公司迟延支付郑家军工程款，使郑家军遭受相应的利息损失，蚌埠公交公司应予以补偿，但郑家军未举证证明工程交付的日期，蚌埠公交公司应从郑家军起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告蚌埠市公共交通集团有限公司于判决生效之日起10日内支付原告郑家军工程款71911.29元、鉴定费12000元及利息（利息以71911.29元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年10月12日起计算至清偿之日止）；二、驳回原告郑家军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2016元，减半收取计1008元，由原告郑家军负担200元、被告蚌埠市公共交通集团有限公司负担808元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审法院认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为蚌埠公交公司是否应当对郑家军承担给付责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”关于郑家军是否是案涉工程的施工人，本案中，加盖中海油蚌埠交通新能源有限公司公章的《关于蚌埠市新车管所公交枢纽站南北围墙工程情况介绍》虽系复印件，但在（2019）皖0302民初943号案件中，中海油蚌埠交通新能源有限公司对该份书证并无异议，故该证据的真实性应予确认，该书证载明案涉围墙系由郑家军施工，且在此案中中海油蚌埠交通新能源有限公司亦对郑家军系承包案涉围墙的事实予以认可,据此可以认定案涉围墙系由郑家军承包施工。关于施工合同的相对人，郑家军在其诉状中称：“2014年10月，经他人介绍，中海油蚌埠交通新能源有限公司将加气站北侧隔离围墙工程发包给原告施工。2015年10月，为了创建全国文明城市的需要，被告将加气站场地平整工程和南侧围墙工程发包给原告施工。”案涉土地的使用权人系蚌埠公交公司，结合本市创建全国文明城市的客观事实，可以认定系由蚌埠公交公司将案涉南侧围墙工程发包给郑家军施工具有高度可能性。郑家军向蚌埠公交公司主张南侧围墙工程款应予支持。但其向蚌埠公交公司主张北侧隔离围墙与其本人的陈述相互矛盾，对于该部分主张应不予支持。 综上所述，蚌埠公交公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2020）皖0302民初3279号民事判决第二项； 二、变更安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2020）皖0302民初3279号民事判决第一项为蚌埠市公共交通集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付郑家军工程款28608.06元、鉴定费4774元及利息（利息以28608.06元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年10月12日起计算至清偿之日止）； 三、驳回郑家军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费1598元，减半收取计799元，由郑家军负担481元、蚌埠市公共交通集团有限公司负担318元；二审案件受理费1598元，由郑家军负担962元、蚌埠市公共交通集团有限公司负担636元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王宇堂 审 判 员 罗正环 审 判 员 陈二伟 二〇二一年六月九日 法官助理 马兆云 书 记 员 张智瑶 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。