北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7963号上诉人（原审互为原、被告）：鼎能置业开发有限公司，住所地北京市东城区永定门外大街101号88号楼。法定代表人：陈斯冰，董事长。委托诉讼代理人：高世魁，河北世纪方舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦立珍，河北世纪方舟律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）：陈江勇，男，1980年1月27日出生，汉族，住天津市东丽区东丽湖万科城凭澜苑25号楼1门402号。委托诉讼代理人：王海涛，北京市翔龙律师事务所律师。上诉人鼎能置业开发有限公司（以下简称鼎能置业公司）因与上诉人陈江勇劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2021）京0101民初5367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。鼎能置业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持我公司一审全部诉讼请求；本案诉讼费由陈江勇承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，我公司与陈江勇解除劳动合同应为合法解除，经济补偿金为106250元。我公司生产经营出现严重困难，我公司解除与陈江勇的劳动合同系经济性裁员。双方劳动合同终止日期为2020年10月25日，我公司于2020年9月30日、2020年10月22日通知陈江勇，在此期间，双方劳动关系并未终止，2020年9月30日通知也是在说明在合同到期不续签，并非当天提出解除劳动合同。如果用人单位不愿意再次续订劳动合同，则因为缺乏双方共同的续订劳动合同的意思表示，劳动合同终止，即使劳动者提出要求，也因不符合该条规定的条件而无法达到目的。从法理上说，劳动合同也基于双方合意，合同期满后，任何一方都有续订与否的选择权，法律不能强迫一方订立劳动合同，用人单位选择不续订不宜通过立法予以剥夺。2.一审法院认定事实错误，陈江勇的加班期限应为8天，加班工资为1600元。陈江勇2019年存休9天，但因疫情影响公司作出决定予以抵消。经陈江勇派驻公司研究决定，因受疫情影响2月7日以来不能开工正常到岗的员工，将优先使用2019年存休抵消。根据双方劳动合同约定，公休日加班不能调休的，按照基本工资的两倍支付加班费。陈江勇辩称，不同意一审判决，不同意鼎能置业公司的上诉请求，答辩意见同上诉意见。陈江勇上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持我一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实细节不清，适用法律错误，故提起上诉。鼎能置业公司辩称，不同意一审判决，不同意陈江勇的上诉请求，答辩意见同上诉意见。鼎能置业公司向一审法院起诉请求：1.鼎能置业公司无需支付陈江勇违法终止劳动合同赔偿金252385.2元，鼎能置业公司同意支付陈江勇解除经济补偿金104530.2元；2.鼎能置业公司无需支付陈江勇2019年1月1日至2020年10月25日期间休息日加班工资26574.7元，同意支付加班费1600元。同意仲裁裁决结果第一、三项。陈江勇向一审法院起诉请求：1.鼎能置业公司支付陈江勇违法终止劳动合同赔偿金275460元；2.鼎能置业公司支付陈江勇2019年1月1日至2020年10月25日期间休息日加班工资35883.68元、2020年1月1日至2020年10月25日期间工作日延时加班工资15831.03元；3.鼎能置业公司支付陈江勇2020年1月1日至2020年10月25日年度绩效工资41666.7元。同意仲裁裁决结果第一、三项。一审法院认定事实：2014年10月27日，陈江勇入职鼎能置业公司，月工资标准17000元，鼎能置业公司每月5日以银行转账方式支付上上月21日至上月20日期间工资，双方签订过两次固定期限劳动合同，最后一份劳动合同到期日为2020年10月25日，陈江勇工作地点在河北建投英基投资公司。2019年及2020年陈江勇分别存在9天和8天休息日加班尚未调休。鼎能置业公司称，受疫情影响，公司是2020年3月25日复工，复工之前已经折抵了陈江勇的存休9天。2020年2月份工资是按50%发放，也就是8500元。鼎能置业公司提交《关于抵消2019年存休的通知》，称已经告知了职工折抵存休的事，陈江勇不认可，称从来没有收到过上述通知。鼎能置业公司同意支付陈江勇2020年8天休息日加班工资。关于延时加班工资，陈江勇称公司上班时间为每天早8点30分到下午17点30分，陈江勇主张每天早上班1小时、晚下班超过半小时均为延时加班，并提交了钉钉打卡记录。鼎能置业公司不认可，辩称根据公司规定加班都需要经过审批，陈江勇即使提前上班也是自愿工作，没有审批不能算作加班，并提交了员工手册，规定加班需要审批，陈江勇认可学习过员工手册；对于部分加班审批表，陈江勇认可真实性。关于年度绩效工资，陈江勇称双方虽然没有书面约定，但是按照惯例，鼎能置业公司每年会依据公司及部门业绩情况支付年度绩效工资，标准为50000元。陈江勇称2020年1月由河北建投英基投资公司支付陈江勇50000元，陈江勇称上述款项就是年度绩效工资，是由案外人代鼎能置业公司发放，案外人河北建投英基公司与鼎能置业公司系关联公司。鼎能置业公司称公司并没有年度奖金的约定，上述5万元与公司无关。关于劳动合同解除。2020年9月30日，鼎能置业公司通知陈江勇不续签劳动合同，未告知不续签劳动合同的理由。鼎能置业公司称公司是经济性裁员，2020年10月22日发出经济性裁员告知书，并通过微信告知了陈江勇，陈江勇认可微信截图，但是辩称在10月23日之前鼎能置业公司从未告知经济性裁员的事，也未征求职工的意见。鼎能置业公司提交了经济性裁员申请、情况说明，批复回执，工会批复意见等证据，证明公司进行经济性裁员经过了合法的程序。陈江勇不认可。陈江勇提交了10月15日续签劳动合同申请书，证明自己要求续签劳动合同，并通过微信、快递等方式邮寄到了公司，鼎能置业公司认可收到了续签申请。2020年11月6日，陈江勇向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2021年1月8日作出京东劳人仲字[2021]第203号裁决书，裁决：一、鼎能置业公司支付陈江勇2020年1月1日至2020年10月25日期间绩效工资17000元；二、鼎能置业公司支付陈江勇2019年1月1日至2020年10月25日期间休息日加班工资26574.7元；三、鼎能置业公司支付陈江勇招商业绩奖金75829.66元；四、鼎能置业公司支付陈江勇违法终止劳动合同赔偿金252385.2元；五、驳回陈江勇的其他申请请求。裁决后，双方均不服裁决结果，均向法院提起诉讼。一审法院认为，关于招商业绩奖和2020年1月1日至2020年10月25日期间绩效工资，双方均认可仲裁裁决结果，法院予以确认。关于陈江勇主张的休息日加班工资，2019年9天休息日加班工资，鼎能置业公司主张已经在疫情停工期间折抵，但是其仅提供了抵消通知，未提供证据证明送达给了陈江勇，并且停工期工资是按50%发放，并未提供证据证明全额发放，因此鼎能置业公司主张存休已经折抵，法院不予采信，鼎能置业公司仍应支付陈江勇2019年9天休息日加班工资。2020年8天休息日加班工资，鼎能置业公司同意支付，法院不持异议。关于延时加班工资，陈江勇提供的钉钉打卡记录不足以证明存在延时加班的事实，法院不予支持。关于陈江勇主张的年度绩效奖金，双方并没有对于年度绩效奖金的书面约定，陈江勇也未提供2020年应发放年度绩效奖金的证据，仅根据往年发放过50000元，不能直接推定2020年也应该发放50000元，因此陈江勇主张的2020年年度绩效奖金，缺乏依据，法院不予支持。关于违法终止赔偿金。陈江勇与鼎能置业公司已经连续签订两次固定期限劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同的条件，在最后一份劳动合同到期后，鼎能置业公司于2020年9月30日发出劳动合同到期不续签告知书，不续签的理由是劳动合同到期终止，并未明确告知是因经济性裁员解除劳动合同。双方劳动合同已经因鼎能置业公司不续签而终止，鼎能置业公司后续又以经济性裁员为由作出解除劳动合同，明显不能否认已经终止劳动合同的事实。在陈江勇符合签订无固定期限劳动合同的条件下，并且已向公司要求续签劳动合同，鼎能置业公司单方终止劳动合同，明显有违法律规定，应承担违法终止劳动合同的责任，支付陈江勇违法终止劳动合同赔偿金。具体数额，法院根据陈江勇工作年限及离职前十二个月平均工资核算。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项之规定，判决如下：一、于判决生效之日起7日内，鼎能置业开发有限公司支付陈江勇2020年1月1日至2020年10月25日期间绩效工资17000元；二、于判决生效之日起7日内，鼎能置业开发有限公司支付陈江勇2019年1月1日至2020年10月25日期间休息日加班工资26574.7元；三、于判决生效之日起7日内，鼎能置业开发有限公司支付陈江勇招商业绩奖金75829.66元；四、于判决生效之日起7日内，鼎能置业开发有限公司支付陈江勇违法终止劳动合同赔偿金229332元；五、驳回陈江勇的其他诉讼请求；六、驳回鼎能置业开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理过程中，陈江勇补充提交以下证据：1.微信聊天截图，以证明其他员工已发放年终绩效；2.通讯录，以证明可与微信聊天的人员信息相印证；3.收入纳税明细截图，以证明陈江勇的月工资标准为18080元。鼎能置业公司质证意见如下：证据1真实性、关联性、合法性均不认可，无法确认聊天对象；证据2真实性、关联性、合法性均不认可，并非鼎能置业公司通讯录，与本案无关；证据3真实性认可，关联性及证明目的不认可。本院补充查明，陈江勇在一审庭审中主张其月工资标准为17000元。另，本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鼎能置业公司、陈江勇对一审判决第一项、第三项均无异议，本院予以确认。关于违法终止劳动合同赔偿金。鼎能置业公司于2020年9月24日作出《劳动合同到期不续签告知书》，载明与陈江勇的劳动合同将于2020年10月25日届满，公司决定不与陈江勇续签劳动合同，并于2020年9月30日送达陈江勇，双方劳动合同关系因鼎能置业公司到期不续签而终止。鼎能置业公司与陈江勇已连续签订过两次固定期限劳动合同，且陈江勇于2020年10月15日告知鼎能置业公司其希望续签无固定期限劳动合同并提交《劳动合同续签申请书》《劳动合同续订意向表》，双方符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，符合应当订立无固定期限劳动合同的情形，鼎能置业公司因双方劳动合同到期为由终止与陈江勇的劳动合同不符合法律规定，应当支付违法终止劳动合同赔偿金，一审法院认定正确，核算金额无误，本院予以维持。鼎能置业公司上诉主张因经济性裁员与陈江勇解除劳动合同关系，但经济性裁员告知书为其2020年10月22日作出，于2020年10月23日送达陈江勇，该情形发生在其因劳动合同到期不与陈江勇续签劳动合同之后，该主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于休息日加班工资。双方均认可陈江勇2019年存在9天休息日加班，2020年存在8天休息日加班。鼎能置业公司主张依据河北建投英基投资有限责任公司的通知，陈江勇2019年的休息日加班应予以抵消，但其并未提供证据证明该通知内容告知过陈江勇，且2020年2月份鼎能置业公司给陈江勇发放了50%的工资，故其关于抵消的主张于法无据，本院不予支持。陈江勇在仲裁及一审时均主张月工资标准为17000元，该数额与劳动合同中约定的工资标准一致，其上诉主张其月工资标准为18080元，依据不足，本院不予采信。一审法院依据双方确认的陈江勇的休息日天数核算休息日加班工资并无不当，本院予以维持。关于延时加班工资。劳动者主张加班的，应就加班事实的存在承担举证责任，陈江勇提供的证据不足以证明其存在加班事实，鼎能置业公司亦不认可陈江勇存在延时加班。陈江勇上诉坚持要求延时加班工资，证据不足，本院不予支持。关于年度绩效工资。陈江勇上诉主张因往年河北建投英基投资有限责任公司向其发放年度绩效，故其2020年亦应获得年度绩效。陈江勇未提供证据证明其与鼎能置业公司存在年度绩效的约定，亦未提供证据证明其应获得年终奖的其他情形，故该项主张，事实及法律依据均不足，本院不予支持。综上所述，鼎能置业公司、陈江勇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鼎能置业开发有限公司、陈江勇各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 窦江涛二〇二一年六月十八日法官助理 韩郭玲书 记 员 张 晨