新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1486号   上诉人（原审原告）：新疆京西工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市建国北路222号电大办公楼7层701室。   法定代表人：刘潇，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘元朝，男，1965年3月10日出生，汉族，新疆京西工程建设有限公司员工，住四川省南部县。   委托诉讼代理人：韩海燕，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区深圳街2号。   法定代表人：张爱平，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨鹏飞，新疆久印铭正律师事务所律师。   委托诉讼代理人：何俐，新疆久印铭正律师事务所律师。   上诉人新疆京西工程建设有限公司（以下简称京西公司）因与上诉人新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司（以下简称维泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院(2020)新0121民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭2021年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人京西公司的委托诉讼代理人刘元朝、韩海燕、上诉人维泰公司的委托诉讼代理人杨鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   京西公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2020）新0121民初819号民事判决，改判支持京西公司的全部诉讼请求。事实及理由：一审判决认定工程总造价的事实不清。1、一审依据《刘元朝标段结算明细》认定使用项目部材料1210639.94元错误，《刘元朝标段结算明细》中所列的使用项目部材料1210639.94元没有计算依据，维泰公司也未举证证实，使用项目部材料款应为774354.51元。2、一审判决认定的工程总造价有误，导致判决错误。变更部分造价871152.01元、材料调差部分833065.22元、M10浆砌工程使用卵石、中粗砂、32.5水泥进行调整增加2854.69元、安全生活费148711.56元、人工费调增213495.96元，应当包含到总造价中。综上，工程总造价应为9297565.34元，减去已支付6257793.83元，维泰公司应当再支付工程款3039771.51元。3、维泰公司导致工程分包合同无效，其应承担全部鉴定费、诉讼费用。恳请二审人民法院依法支持上诉人京西公司的上诉请求。   维泰公司辩称：不同意京西公司的上诉请求，京西公司的工程款已经结算完毕。在工程完成后，京西公司的刘元朝与维泰公司徐涛就本案工程款在《刘元朝标段结算明细》上签字确认，该明细表中关于合同总价、变更签证部分、未施工部分均已列明，对税费也进行了明确约定，故双方已最终结算并支付完毕。恳请二审法院依法驳回京西公司的上诉请求。   维泰公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2020）新0121民初819号民事判决第一项、第二项，改判驳回京西公司的全部诉讼请求。事实及理由：一审判决未查明全部事实，适用法律有误，导致判决错误。双方签字确认的《刘元朝标段结算明细》是对全部涉案工程的结算。该明细形成于该工程全部完工之后，依照常理，双方此时应当进行最终结算。该明细中所包含的价款、内容均证明双方进行了全部结算。一审判决认定合同无效，超出京西公司诉讼请求。维泰公司不存在欠付京西公司工程款的问题，故不存在利息问题。一审判决以签订《刘元朝标段结算明细》的时间作为应付工程款的时间，存在逻辑上的矛盾。   京西公司辩称：不同意维泰公司的上诉请求，维泰公司仅以《刘元朝标段结算明细》作为最终结算依据是错误的。该明细仅列了部分项目和工程量，且该明细中载明实际本次应结算项目，表明此次结算并非最终结算。关于合同效力，法院可以作主动审查，一审判决认定合同无效，不存在超出原告诉讼请求的情况。《工程发包合同》无效，维泰公司未严格审查资质，系过错方，应承担全部损失。关于工程款利息计算，应当比照银行同期贷款利率计算。恳请二审法院依法驳回维泰公司的上诉请求。   京西公司向一审法院提出诉讼请求：判令维泰公司支付工程款3,626,948.47元，并支付延期付款利息（自2018年11月28日起至付款之日止，按年利率6%计算）；由维泰公司承担本案鉴定费和诉讼费。   一审法院认定事实：2016年8月12日，原告京西公司与被告维泰公司签订了一份《工程分包合同》，约定被告维泰公司将位于乌鲁木齐县南郊环山公路托里乡-水西沟-板房沟公路项目（K38+000-K28+000）分包给原告京西公司施工，约定工期为2016年8月12日至2017年8月12日，合同约定价款为含税合计款7,051,035.4元（附工程量清单表）。原告京西公司指派刘元朝作为分包项目负责人，负责施工管理和合同履行。原告京西公司于2016年9月7日入场施工。2017年10月1日，原告京西公司与被告维泰公司又签订了一份《工程分包合同》，约定被告维泰公司将位于乌鲁木齐县南郊环山公路托里乡-水西沟-板房沟公路项目（K38+000-K35+000）分包给原告京西公司施工，约定工期为2016年8月12日至2018年8月12日，合同约定价款为含税合计款2,826,684.75元（附工程量清单表）。原告施工至2017年11月下旬离场，剩余部分工程原告京西公司未施工。2018年初，被告维泰公司找雷忠建将该剩余工程施工完毕。2018年11月28日，原告京西公司项目负责人刘元朝与被告维泰公司员工许涛签订了一份《刘元朝标段结算明细》，载明实际本次应结算价款为530,338.75元（列明了合同合价、已结算、变更、签证、应扣减等36项明细）。许涛在该明细上备注了“京西工程建设有限公司在南郊环山公路二标段所有工程量经核算调减后已全部结清，从此后无任何纠纷”的字样。双方未再进行过结算。至本案起诉之日，被告维泰共计向原告京西公司支付工程款6,257,793.83元。该涉案工程已于2018年12月23日交付验收合格。本案诉讼期间，原告京西公司为证明其主张，申请法院委托鉴定，为此预付鉴定费用94,500元。   另查明，原告京西公司的施工资质为市政公用工程施工总承包叁级，无修建公路工程相关施工资质。被告维泰公司的施工资质公路工程施工总承包贰级、钢结构工程专业承包贰级、城市及道路照明工程专业承包贰级。   一审法院认为，第一，关于本案两份《工程分包合同》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，涉案工程为公路工程（非城市道路），质量等级为二级公路。公路工程的建设在我国必须有公路工程相关等级施工资质的企业才可进行施工。原告京西公司资质类别及等级为市政公用工程施工总承包叁级，市政工程资质仅限于城市道路和桥梁等项目工程，不得承揽公路工程项目。原告京西公司实为未取得建筑业企业资质进行施工的行为，因此，原告京西公司与被告维泰公司签订的两份《工程分包合同》根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应当认定无效。因此，被告维泰公司主张合同有效的相关辩解意见，应不予采纳，原告京西公司就合同无效的相关主张，应予以支持。   第二，关于本案双方是否进行了整体工程结算的问题。本案中，被告维泰公司辩称双方已于2018年11月28日进行了结算。但原告京西公司对此不予认可，并认为只是部分工程量的结算，并没有做整体工程的结算。一审法院认为，根据被告维泰公司提供的《刘元朝标段结算明细》中载明的“实际本次应结算”的字样，并不符合一般的工程结算习惯及形式，无法确定该份结算明细是原告京西公司与被告维泰公司之间对全部整体工程的结算。同时，结合刘元朝在庭审中的陈述，以及查明的事实，《刘元朝标段结算明细》系由被告维泰公司一方出具，并由被告保存，因此，许涛的签名及上方备注部分，也无法排除后添加的可能性。同时，结合《工程分包合同》中被告维泰公司的项目负责人系陈大军，而由许涛对该项目进行结算，不符合一般工程建设双方作为法人企业结算的形式，因此，对于被告维泰公司辩称的《刘元朝标段结算明细》是最终结算的辩解意见，不予采纳。对于原告京西公司主张《刘元朝标段结算明细》是部分结算的主张，予以支持。   第三，关于本案欠付工程款金额及利息的问题。首先，经原告京西公司申请，一审法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司就涉案工程做出了天丰基鉴字【2020】第134号工程造价鉴定意见书（以下简称鉴定意见），该鉴定意见载明“一、可以确定造价意见部分：1、合同部分造价意见为7,936,089.32元（此部分造价意见中未扣除刘元朝标段结算明细表中的使用项目部材料费，此部分价款在财务对账中由双方核对后扣除）。二、无法确定造价意见部分：1、变更部分造价意见为871,152.01元；2、材料（钢筋、钢绞线、波纹管钢带、砂砾、天然砂砾、砼、钢管）调差部分造价意见为833,065.22元；3、K37+180-K38+000段人行道花砖根据图纸工程量计算造价为207,313.31元（可以确定造价意见部分不包含此项费用）；4、临时便道圆管涵造价意见为43,556.33元；5、桥头搭板下部水泥稳定砂砾造价意见为22,927.64元；6、安全生产费意见为148,711.56元（此项可根据前6项造价意见总额×1.5%进行调整）”。该鉴定意见书系本院依据原告京西公司申请，委托相关鉴定机构经过现场勘查、听取双方当事人的陈述与现场指认、收集了双方的工程施工图纸及资料，依法按照相关计算方法和标准作出，故对鉴定意见可以确定造价7,936,089.32元予以确认，因该鉴定意见明确表述了该部分金额未扣除刘元朝使用项目部材料的费用，结合被告维泰公司提交的《刘元朝标段结算明细》中使用项目部材料1,210,639.94元，以及双方确认的已付款项6,257,793.83元，故综合认定确定造价意见部分被告维泰公司欠付原告京西公司部分的工程款为467,655.55元（7,936,089.32元-1,210,639.94元-6,257,793.83元）。   其次，关于无法确定造价意见部分的问题。1、变更部分造价871,152.01元。原告京西公司主张变更部分已实际施工，未计入工程造价，但未能提交相关经济签证等证据予以证明，故不予认定。被告维泰公司辩称该部分已在《刘元朝标段结算明细》中予以核减，不应当重复计算的辩解意见，应予以采纳；2、材料（钢筋、钢绞线、波纹管钢带、砂砾、天然砂砾、砼、钢管）调差部分造价833,065.22元。原告京西公司主张施工期间因人工、材料费大幅上涨，按照《建设工程工程量清单计价规范》第3.4.2条的规定价差应当由发包人承担，此部分应当予以计入造价。被告维泰公司辩称原告京西公司对材料价格变化在第二份合同签订之前是明知的，其盖章认可材料的报价清单，应当按照合同的约定，对该部分材料不予调差。原判认为，因涉案工程系国有资金投资的项目工程，根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第1.0.3条的规定，全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。而工程量清单报价具有合同化的法定性，本质上是单价合同的计价模式，中标后的单价一经合同确认，在竣工结算时是不能调整的，工程报价的风险应当由投标方予以承担。同时，根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.2.3条的规定，下列影响合同价款的因素出现，应由发包人承担：（1）国家法律、法规、规章和政策变化；（2）省级或行业建设主管部门发布的人工费调整。未列明原告所述的由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行调整的规定。原告京西公司主张依据乌鲁木齐市建设委员会发布的乌建发【2017】158号《关于发布乌鲁木齐地区2017年第一季度建设工程定额内市场人工单价信息的通知》要求对涉案工程人工、材料进行调差。原判认为，该通知仅为针对以定额计算工程价款的工程中人工费用调整的文件，并未对材料费用予以指导调整。同时，人工费用已在鉴定意见中予以计算，故原告京西公司的此项主张并无事实、法律依据，应当由原告京西公司自行承担材料费用上涨的风险。被告维泰公司的相关辩解意见，应予以采纳；3、K37+180-K38+000段人行道花砖造价为207,313.31元。此项鉴定项目因原告京西公司未予主张，认为与其无关，被告维泰公司认为已在双方结算中予以扣减，不应当进行评估，故应不予处理；4、临时便道圆管涵造价43,556.33元及桥头搭板下部水泥稳定砂砾造价22,927.64元，因施工图纸明确存在此两项工程，原告京西公司也已按图实际施工，故被告维泰公司应当予以给付。因此，原告京西公司此两项费用的相关主张，应予以支持，被告维泰公司的相关辩解意见，应不予采纳；5、安全生产费14,811.56元。安全生产费属于企业费用性支出，应当计入企业成本。故原判参考鉴定公司对于此项的计算方式，结合认定的鉴定事项，确认该项费用为120,038.6元【（7,936,089.32元+43,556.33元+22,927.64元）×1.5%】。故原告主张安全生产费不属于无法确定的部分，应当直接计入工程费用中的意见，应予以认可，但应以原判确定的数额为准。被告认为不应当单另计算的辩解意见，无事实和法律依据，应不予采纳；6、关于原告京西公司主张鉴定机构漏记工程量未计入的部分803,594.73元，因原告未能提交相关证据予以证明，且鉴定机构根据现场勘查，询问双方已对原告所完成的工程项目及范围作出了确认，故应不予支持。综上，一审法院认定被告维泰公司欠付原告京西公司工程款为654,178.12元（467,655.55元+43,556.33元+22,927.64元+120,038.6元）。   再次，关于原告京西公司主张利息的问题。   根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原告主张按照年利率6%计算自2018年11月28日期至付款之日的利息的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持，但应当以原判确定的年利率及计算方式予以计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行已不再发布同期同类贷款利率，而是授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR）,故予以确定，2018年11月28日至2019年8月19日的利息按照654,178.12元×年利率4.75%÷365天×264天计算，2019年8月20日至付款之日的利息按照654,178.12元×LPR÷365天×具体天数予以计算。   第四、关于本案鉴定费用94,500元如何承担的问题。   本案中，原告京西公司在与被告维泰公司签订《工程分包合同》时，明知自身没有公路工程施工资质，且无法在施工过程中取得相应资质，仍然与被告签订合同，导致本案两份《工程分包合同》无效，违背了民事主体从事民事活动应当遵守法律，不得违背公序良俗的民法原则，其自身存在重大的过错。因此，一审法院认为，原告京西公司对造成此次合同无效的法律后果存在主要过错，应当承担70%的责任。被告维泰公司作为合同相对方、发包人，未尽到审慎注意的义务，对原告京西公司资质未进行认真审核就签订合同，自身亦存在过错，应当承担30%的责任。故本案鉴定费用94,500元，由原告京西公司承担66,150元，被告维泰公司承担28,350元。被告维泰公司辩称依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，本案不应当予以鉴定的辩解意见，一审法院认为，因本案双方虽采用的清单报价方式，但工程量在施工过程中发生了变化，致使合同固定价款也随之发生了改变，双方也都未要求按照合同确定的固定价款进行结算。因此，不适用该条法律规定。被告此项辩解意见，应不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百二十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告新疆京西工程建设有限公司工程款654,178.12元及利息（2018年11月28日至2019年8月19日的利息按照654,178.12元×年利率4.75%÷365天×264天计算，2019年8月20日至付款之日的利息按照654,178.12元×LPR÷365天×具体天数予以计算）；二、被告新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告新疆京西工程建设有限公司鉴定费28,350元；三、驳回原告新疆京西工程建设有限公司其他诉讼请求。   二审中，上诉人京西公司、维泰公司均未提交新的证据。   本院对一审查明的事实及所依据的证据予以确认。   本院认为，上诉人京西公司不具备建设公路工程项目的资质，根据相关司法解释，上诉人京西公司与上诉人维泰公司签订的两份《工程分包合同》应认定无效，一审判决认定双方签订的两份《工程分包合同》无效正确。上诉人京西公司在一审中虽未将合同无效作为其诉讼请求，但其在一审庭审举证、质证时明确说明该合同无效，因该合同违反法律、行政法规强制性规定，应当认定无效。一审法院认定合同无效并不属于超出京西公司诉讼请求的情形，上诉人维泰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。   上诉人维泰公司举证的《刘元朝标段结算明细》，从记载的内容来看，无法证实该明细系最终结算明细，上诉人京西公司也不认可，认为其已施工的一些工程项目并未在该明细中列明，存在遗漏问题，双方对此存在重大争议。一审法院认定该明细系部分结算，并非最终结算的事实正确。上诉人维泰公司认为该明细系最终结算明细的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于上诉人京西公司的项目负责人刘元朝在该明细上签字，故应视为上诉人京西公司对已结算的项目和金额的确认，一审法院依据该明细确认京西公司使用项目部材料费数额并无不当，上诉人京西公司提出一审判决认定京西公司使用项目部材料费数额有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。   上诉人京西公司与上诉人维泰公司对工程款存在重大争议，一审法院依据上诉人京西公司的申请，委托相关鉴定机构对工程造价进行鉴定，鉴定机构经过现场勘查、听取双方当事人的陈述与现场指认、收集了双方的工程施工图纸及资料，经询问双方，对上诉人京西公司所完成的工程项目及范围作出确认，依法按照相关计算方法和标准作出鉴定意见，一审法院依据鉴定意见确认工程造价，扣减了已结算的工程款和京西公司使用项目部材料费，增加了京西公司实际施工项目的工程款和应计入工程费用的安全生产费，最终确定维泰公司欠付工程款的数额。一审判决对于上诉人京西公司提出的应计入工程款的项目进行了详细分析说明，事实和理由充分，计算依据和数额正确，确认欠付工程款的数额正确，本院予以确认。上诉人京西公司提出一审判决对工程总造价的事实认定不清的上诉理由不能成立，本院不予支持。   本案涉案工程已实际完工，并经竣工验收合格，上诉人维泰公司就应当向上诉人京西公司支付全部工程款。2018年11月28日，双方进行了部分结算，并未进行最终结算，上诉人维泰公司对于欠付的工程款应当承担相应利息，一审判决将2018年11月28日作为应付工程款的起始日期，开始计算利息并无不当。上诉人维泰公司提出一审判决以2018年11月28日作为应付工程款的时间，存在逻辑上的矛盾的上诉理由不能成立，本院不予支持。   因上诉人京西公司不具备相应工程施工资质，导致双方签订的《工程分包合同》无效，因双方均存在过错，一审判决划分的过错责任比例并无不当，本院予以确认。本案因对涉案工程进行鉴定，产生的鉴定费应当按照过错责任比例进行分担。上诉人京西公司、维泰公司均认为已方无过错，鉴定费均应由对方承担的上诉请求不能成立，本院不予支持。   综上，上诉人京西公司、维泰公司的上诉请求均不成立，应予以驳回，一审判决认定事实、适用法律正确，裁判结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费41,511.4元（上诉人京西公司已预交30,886.12元，上诉人维泰公司已预交10,625.28元），由上诉人京西公司负担30,886.12元，上诉人维泰公司负担10,625.28元。   本判决为终审判决。   审  判  长   张 诚   审  判  员   杜高升   审  判  员   杨鹏飞   二 〇 二 一 年 六 月 五 日   书  记  员   乔 萌