江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1913号上诉人（原审原告）：杜成富，男，1966年8月19日生，汉族，住响水县。上诉人（原审被告）：江苏威振建筑安装工程有限公司，住所地响水县军民路与204国道交叉口风力发电公司南侧。法定代表人：李志友，该公司总经理。委托诉讼代理人：方青龙，该公司员工。上诉人杜成富因与上诉人江苏威振建筑安装工程有限公司(以下简称威振公司)工伤保险待遇纠纷一案，均不服江苏省响水县人民法院（2020）苏0921民初2004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜成富上诉请求：1.依法改判补足上诉人交通事故中未赔偿的住院期间误工费、护理费和营养费。2.依法改判停工留薪时间按11个月计算；3.依法改判上诉人的工资标准按6160元/月计算；4.本案一、二审诉讼费由威振公司承担。事实与理由：1.上诉人在上下班途中发生交通事故，根据司法鉴定结论上诉人三次住院后的误工期为8个月，护理期4个月，营养期3个月，住院期间两人护理。在机动车交通事故责任案件中，仅判决保险公司负担住院期间一个人的护理费，故应补足另一人的护理费2560元。2.上诉人在2017年12月11日发生交通事故受伤，后住院治疗。根据上诉人的医嘱可以看出，上诉人受伤不仅要住院治疗还要康复治疗，一直到2018年7月9日去医院复查后还建议避免劳累。上诉人治疗、休息期间应是11个月，最少也应算8个月，应依法改判停工留薪时间按照11个月计算。3.上诉人于2017年9月到被上诉人单位工作，从事装配工一职，约定工资为每天220元，根据上诉人的工作性质按每月28天计算月工资，上诉人的月工资应为6160元。威振公司对杜成富的上诉辩称，相关护理费已经在交通事故案件中由保险公司赔偿了，停工留薪期应当提供相应的证据来证明；被上诉要求按照6160元/月作为工资计算标准没有证据支持的。威振公司上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实后发回重审；2.一、二审诉讼费由杜成富负担。事实与理由：停工留薪期间工资已经在机动车交通事故案件中由保险公司赔偿了误工费，所以我公司不再支付停工留薪期间的工资。对一审判决的其他事项无异议。杜成富对威振公司的上诉辩称，威振公司的上诉不符合事实，住院期间的误工费、护理费、营养费没有赔偿，护理费是按照一个人的标准计算的。杜成富向一审法院起诉请求:1.依法判令威振公司支付杜成富工伤保险待遇费用241580元；2.诉讼费由威振公司承担。一审法院认定事实：2017年9月，杜成富于至威振公司上班，从事装配工一职，威振公司未为杜成富缴纳工伤保险。2017年12月11日，杜成富上班途中发生交通事故受伤，后分别至响水县人民医院、南京鼓楼医院住院治疗共计32天，其中南京鼓楼医院出院遗嘱：1、休息三个月……。2019年4月2日，响水县人力资源和社会保障局作出响人社工认字（2017）第53号认定工伤决定书，认定杜成富上述伤情为工伤。2020年6月17日，杜成富的致残程度经盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。2020年4月22日，杜成富向响水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人威振公司支付：停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、伙食补助费、交通费摩托车损失费合计308702元。该委作出响劳人仲案字〔2020〕第137号仲裁裁决：被申请人自本裁决书生效之日起十五日内一次性向申请人杜成富支付各项工伤保险待遇：一次性伤残补助金52811元、一次性医疗补助金72000元、一次性伤残就业补助金31500元、停工留薪期工资19646元、护理费2560元，上述合计拾柒万捌仟伍佰壹拾柒元（￥178517元）。杜成富与丁某、阳光财产保险股份有限公司南京市江宁支公司、中国电信股份有限公司响水分公司机动车交通事故责任纠纷一案，经一审法院一审和盐城中院二审判决,阳光财产保险股份有限公司南京市江宁支公司赔偿杜成富因交通事故产生各项损失216839.44元。杜成富在庭审中称上述赔偿款已拿到，但对中院判决不服，已申请再审。一审法院认为：职工因工作遭受事故伤害享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。杜成富在上班途中发生交通事故致身体受到伤害，被认定为工伤，其依法应当享受工伤保险待遇。威振公司未依法为杜成富参加工伤保险，其应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向杜成富支付费用。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”的规定，在发生第三人侵权与工伤事故竞合的情况下，受害人有权获得侵权赔偿的同时享受工伤保险待遇，但在赔偿范围上，医疗费不能获得两次赔偿。工伤医疗费用指工伤职工因治疗工伤而发生的医疗费、护理费、营养费、交通食宿费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际支出费用。本案中，杜成富主张的护理费已经在其机动车交通事故责任纠纷案件中获得赔偿，故对杜成富主张的护理费不予支持。对杜成富的损失认定如下：1.停工留薪期工资：杜成富与威振公司均认可杜成富共计住院32天，鼓楼出院医嘱建议休息3个月，可认定其停工留薪期为4个月2天。杜成富认为其复诊治疗建议均为避免劳累即要休息，其停工留薪期应为11个月，没有法律依据，不予采信。杜成富未举证证明其工资标准及每月工作天数，根据《江苏省工资支付条例》及劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发(2008)3号)第二条规定，一审法院认定杜成富每月工资为4801元，每月工作天数为21.75天。威振公司认为停工留薪期的工资（误工费）在交通事故案件中已经获得赔偿，不应再获得赔偿，没有法律依据，不予采信。故杜成富的停工留薪期工资为19646元（4801元/月×4个月+4801元/月/21.75天×2天）；2.一次性伤残补助金：杜成富的劳动能力致残程度为八级，其主张的一次性伤残补助金为11个月的本人工资，为52811元（4801元∕月×11个月），予以支持；3.一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金：杜成富的劳动能力致残程度经鉴定为八级伤残，根据《江苏省实施办法》第二十七条规定，其主张的上述两金的基准标准分别为80000元、35000元；根据盐城市人民政府办公室关于贯彻《江苏省实施办法》的通知（盐政办发〔2015〕77号）第4条的规定，上述标准分别下浮10%支付，即分别为72000元、31500元；上述损失合计175957元，由威振公司支付。判决：威振公司于判决生效之日起30日内支付杜成富各项工伤保险待遇合计175957元。案件受理费10元，减半收取5元，由威振公司负担。二审中，当事人未提交与本案有关的新证据。上诉人杜成富虽于庭后补充提交了案外人朱二龙的谈话笔录，但该谈话笔录系杜成富一方自行制作且系复印件，且无其他证据印证，证明力较低。一审查明的事实，有相应证据证实，一审法院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张，应承担相应的不利后果。关于杜成富主张的护理费是否应当支持的问题。经查，杜成富与丁某、阳光财产保险股份有限公司南京市江宁支公司、中国电信股份有限公司响水分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院已作出生效民事判决，认定杜成富的相关损失并判令阳光财产保险股份有限公司南京市江宁支公司赔偿杜成富因交通事故产生各项损失216839.44元。该生效民事判决中已包含杜成富主张的护理费项目。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”。医疗费用包含职工因治疗工伤而发生的医疗费、护理费、营养费、交通食宿费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际支出费用。杜成富主张的护理费已在机动车交通事故责任纠纷一案生效民事判决中予以认定，杜成富如认为生效民事判决错误，应通过审判监督程序解决。一审法院未支持杜成富主张的护理费，并无不当。关于一审认定的停工留薪期是否适当的问题。经查，杜成富受伤后至响水县人民医院、南京鼓楼医院住院治疗共计32天，南京鼓楼医院出院遗嘱建议其休息3个月。一审法院结合杜成富伤情，根据医嘱，酌情确定其停工留薪期为4个月2天，并无明显不当。上诉人杜成富主张复诊治疗建议避免劳累,即是要休息的意思，其停工留薪期应为11个月，没有法律依据，本院不予采信。关于一审认定的杜成富工资标准是否适当的问题。经查，杜成富虽主张其日工资为220元，每月工作28天，但未能提供充分证据证明其实际工资收入标准及每月实际工作天数。一审法院根据《江苏省工资支付条例》及劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的相关规定，确定其工资标准及每月工作天数，并无明显不当。关于停工留薪期工资是否应予支持的问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款的规定，在发生第三人侵权与工伤事故竞合的情况下，受害人有权获得侵权赔偿的同时享受工伤保险待遇，但在赔偿范围上，医疗费不能获得两次赔偿。杜成富与丁某、阳光财产保险股份有限公司南京市江宁支公司、中国电信股份有限公司响水分公司机动车交通事故责任纠纷一案生效民事判决中虽判令阳光财产保险股份有限公司南京市江宁支公司赔偿相应的误工费，但不影响杜成富向威振公司主张停工留薪期工资。上诉人威振公司主张不应支付停工留薪期工资，没有法律依据，本院不予采信。综上所述，杜成富、威振公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人杜成富负担10元，由上诉人江苏威振建筑安装工程有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 孙卫权审 判 员 俞静云审 判 员 朱 倩二〇二一年六月十五日法官助理 张秀芳书 记 员 张 欣