新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终680号 上诉人（本诉被告、反诉原告）：新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区喀什市经济开发区深喀大道总部经济区远方财富中心24层05号室。法定代表人：张体刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马静，新疆朱玉杰律师事务所律师。被上诉人（本诉原告、反诉被告）：陈敏，男，1969年12月2日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区喀什地区。委托诉讼代理人：李光耀，新疆鼎泽凯（喀什）律师事务所律师。上诉人新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司（以下简称秦商伟业）因与被上诉人陈敏建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2020）新3101民初1566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，不开庭进行了书面审理。上诉人新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人马静，被上诉人陈敏及其委托诉讼代理人李光耀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司上诉请求：1.请求依法撤销（2020）新3101民初1566号民事判决书第一项，改判我公司向陈敏支付工程款246133.9元，不服一审本诉该项判决的金额为2595403.91元；2.依法撤销（2020）新3101民初1566号民事判决书第二项判决“二、被告（反诉原告）新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司支付原告（反诉被告）陈敏逾期付款利息373780.62元；”，不服一审本诉该项判决的金额为373780.62元；3.依法撤销（2020）新3101民初1566民事判决书第六项判项“六、驳回被告（反诉原告）新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司其他诉讼请求”，改判“被上诉人向上诉人支付质保金216825元和迟延履行合同义务给上诉人造成的经济损失500000元”，不服一审该项判决的金额为716825元，不服一审本诉和反诉的金额合计为：3686009.53元；4.判令被上诉人承担一、二审中相应份额的诉讼费、保全费和保全保险费、鉴定费。事实和理由：一、原审法院对部分事实认定存在重大错误。（一）中证价鉴字［2020］新疆第053号工程造价鉴定意见书未按照客观事实予以评估，我公司已提出书面异议，中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司已针对我公司提出的评估书面异议进行了回复，根据回复的结果，再次核定的签证单金额为469445.90元，而非是3064879.81元，一审法院采用已变更评估结果前的造价结果作为定案依据显然错误。1.本案一审庭审中，我公司已针对被上诉人提交的23份工程量签证单进行质证，大部分的签证单的形式均不符合双方签订的《喀什市陕西企业总部大厦消防工程施工合同》，我公司不认可大部分的工程量签证单。然而本案在我公司提出书面异议前，评估公司并未根据图纸及客观真实的工程量进行现场核实确认工程量后进行造价评估，单纯粗暴直接引用我公司不认可的工程量签证单出具造价评估结果，显然该第一次3064879.81元的评估造价结果是错误的；2.本案一审庭审中，被上诉人向法庭提交的一份自制的关于《陕西企业总部大厦一消防工程竣工结算书》，其自制的签证单的工程造价为3736825.39元，其中该结算书中有一个签证单的工程量是1000多平方米，在计算时计算成10000多，该项就增加了100万元左右的工程款，扣除该项多计算的工程款，则被上诉人自制自认的变更增加的工程款约273万元左右，该金额都比一审判决认定的金额低，这足以说明一审判决书中认定采用的评估造价结果3064879.81元明显就是错误的，显然虚高；3.一审认定的评估造价结果系出于重复计算工程量、不按实际图纸计算工程量等多处重大错误，我公司已多次在庭审时提出，同时我公司也提交了客观真实的证据予以证实其主张，但一审法院偏听偏信最初评估造价结果，直接不予采纳我公司提出异议后的评估公司修正的评估造价结果，显然属于事实认定重大错误，侵害了我公司的合法权益；4.我公司要提醒二审法院注意的是我公司与被上诉人挂靠的公司签订的《喀什市陕西企业总部大厦消防工程施工合同》工程价款为4336500元，其该价款为包干价，因而本案是不可能产生300多万元的巨额变更增加。被上诉人持有的变更增加签证单的盖章均是上诉人内部管理混乱造成公章的加盖，但实际是否增加工程量要以现场实际的工程量进行核实确认，而不是人工重复计算、重复计量，材料重复计算。要知道，即使有变更，管材等材料并非是一次性材料，可以重复利用，但是被上诉人的签证单确实材料计算多遍，材料进行重复计取，这显然就是虚构错误，严重侵害上诉人的合法权益；5.一审中，我公司提交了证据予以证实涉案工程二层、三层、五层、六层的消防均系一次性验收合格，不存在重新组装，其中四层自行安装消防及验收；因而二、三、四、五、六层被上诉人均未实际消防施工，工程量均需实际扣减，但一审的判决结果也未进行实际扣减，因而一审关于签证评估造价结果3064879.81元的认定显然错误。（二）被上诉人存在逾期履行合同义务和不履行质保义务的事实。在一审中，我公司认为工程量签证单不能作为认定本案事实的证据，因此，在双方无法协商一致进行结算的情况下，我公司不存在逾期支付工程款的问题，反而是被上诉人未完全履行《喀什市陕西企业总部大厦消防工程施工合同》的合同义务，因自身过错延期交工给自己造成了损失，应当由其自行承担。消防验收直至2017年4月10日才通过，与本案中被上诉人未按照合同施工有直接关系，因此，被上诉人才是本案的违约方，应当依法承担违约责任。一审中我公司已经提交了相应证据证明，被上诉人并未履行涉案工程的消防维保义务，而是由我公司在多次告知被上诉人履行消防维保义务，而被上诉人不履行的情况下，由我公司另行选择其他主体进行了涉案工程消防维保义务，我公司不应当向被上诉人支付涉案工程的质保金216825元，同时，因为被上诉人迟延履行合同义务，应当承担给我公司造成的实际损失500000元。二、一审法院部分法律适用错误。一审法院对工程量签证单的认定违反了我公司与被上诉人的约定就工程量签证单的认定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十九条明确约定应当取得发包人的同意，根据我公司与被上诉人就工程量签证单的认定事宜，双方在《喀什市陕西企业总部大厦消防工程施工合同》中进行了明确约定，必须由监理签字并且盖章等其他要件情况下才能作为结算依据。但是，一审法院违背《中华人民共和国民法典》对于在没有法律强制性规定的情形下，合同优先的法律规定，认定工程量签证单作为涉案工程的变更依据，明显违背上诉人与被上诉人的约定，违反了《中华人民共和国民法典》规定。因此，被上诉人申请评估时将不具备法律效力的工程量签证单作为依据，明显违背法律规定，中证价鉴字［2020］新疆第053号工程造价鉴定意见书不能作为本案的定案依据，也不应当依据鉴定结果计算逾期利息。综上所述，我公司认为，上诉人的上诉有理有据，请求二审人民法院依法查明本案案件事实，依法支持上诉人的上诉请求，依法维护法律的公平、正义。被上诉人陈敏答辩称，我方认为原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持一审判决。关于鉴定的问题，一审过程中由原告申请法院委托做的鉴定书。在一审过程中被告提供了自制的预算书，认为系双方当时制作要求对鉴定意见重新鉴定。当时原告提出了明确的反对意见，并且我们在原审庭审笔录（原审卷393页）进行了明确的备注，如果原审法院采纳被告自制的预算书进行重新鉴定，原告就要求对预算书形成的时间进行鉴定。最终原审法院未采纳被告的意见。所以我方认为，原审法院依据鉴定意见，作出判决是符合法律相关规定。如果上诉人没有新证据证明该鉴定意见错误，二审法院不得对该鉴定书重新鉴定。关于法律适用错误的问题，我方认为原审法院适用法律正确。陈敏向一审法院起诉请求：1．请求判令新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司支付消防工程施工款3513000元；2．请求判令新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司资金占有利息720200元；3．确认新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司与陈敏签订的以物抵债合同有效，并协助办理位于喀什市经济开发区深喀大道总部经济区远方财富中心10层04号产权面积为203.72平方米商业用房的不动产证；4．本案诉讼费、诉讼保全费5000元、诉讼保全保险费7581.6元等费用由新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司承担。一审法院认定事实：2015年7月14日，陈敏拿着甲方、发包方为新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司，乙方、承包方为连云港苏港消防设备有限公司新疆分公司的《喀什市陕西企业总部大厦消防工程施工合同》与新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司签字确认，约定：乙方承包甲方位于喀什市深喀大道陕西企业总部大厦工地的喀什市陕西企业总部大厦项目消防工程及消防弱电工程图纸范围内（含喷淋系统，消防栓系统及图纸要求的灭火器，自动报警系统，可燃气体、感温、感烟探测报警系统，正压送风系统，指示灯系统，防火门制作安装等）所有施工项目及签订本合同前的设计变更、招标文件、招标答疑函范围内的所有施工项目及负责消防验收工程；承包方式为总价包干，合同价款为包干总价4336500元；开工日期为2015年7月13日，竣工日期为2015年9月15日；留结算价5％作为质保金（不计息），质保期限为本工程竣工验收合格移交甲方之日起两年；如乙方未按要求履行质保维修义务的，甲方委托第三方单位进行维修，所发生的费用在质保金中扣除，同时乙方还应按维修费用的20％承担管理费；乙方必须在工程竣工后其他土建安装单位及分包单位手续齐全情况下50天内取得消防验收报告，每延误一日乙方须向甲方支付5000元的违约金；工程竣工验收后28日内，乙方应向甲方交付2套完整的竣工资料，每延误一日，乙方需要承担1000元的违约金。合同附件包括：1．《经济签证通知及确认单》；2．《设计变更通知及确认单》；3．《项目工程内部验收单》；4．《工程进度款支付申请表》；5．《工程质量保修协议》；6．《建设工程安全文明施工协议》。甲方加盖公司公章和法定代表人名章，乙方加盖公章，法定代表人／委托代理人处加盖王保安名章，陈敏在经办人处签名。案外人连云港苏港消防设备有限公司新疆分公司称该合同由王保安签订的，其在喀什设立项目部，王保安为项目部负责人，其清楚王保安与新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司签订该合同，项目实际是陈敏负责并施工，其未收取陈敏管理费。《喀什市陕西企业总部大厦消防工程施工合同》签订后，陈敏进场施工。2017年4月10日，喀什地区公安消防支队出具喀公消验字［2017］第0029号建设工程消防验收意见书，载明：对新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司申报的“喀什陕西企业总部大厦”建设工程（含设计变更及装修）进行了消防验收，经资料审查、现场抽样检查和功能测试，综合评定该工程消防验收合格。另查，2016年7月11日，新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司（甲方，发包方）与新疆远方兴业建筑工程有限公司（乙方，承包方）签订《陕西大厦消防配电柜采购安装工程施工合同》，约定：乙方承包甲方位于喀什市深喀大道陕西企业总部大厦工地的陕西企业总部大厦电器系统工程施工图纸范围内消防配电柜供货、室内外穿墙、楼层间开孔、设备间桥架密集母线及线缆连接、设备安装、调试、验收、技术指导和培训、维保服务等工程；开工日期为2016年7月5日，竣工日期为2016年7月30日；承包方式为包工、包料、包风险、包安全、包质量、包工期、包验收、包文明施工、包图纸深化设计等工程；本合同为125000元的固定总价合同。2016年7月11日，新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司（甲方，发包方）与新疆远方兴业建筑工程有限公司（乙方，承包方）签订《陕西大厦企业总部基地地下车库卷帘门采购安装及道闸系统合同》，约定：乙方承包甲方位于喀什市深喀大道陕西企业总部大厦的喀什市陕西企业总部大厦人防车库卷帘门安装、调试工程；工期为2016年7月10日至2016年7月25日；本合同为90000元的包干价格。2016年12月24日，新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司（甲方，发包方）与新疆远方兴业建筑工程有限公司（乙方，承包方）签订《喀什市陕西企业总部大厦面馆通风工程施工合同》，约定：甲方将喀什市陕西企业总部大厦面馆通风工程清单范围内的工程发包给乙方；开工日期为2016年10月5日，竣工日期为：2016年10月30日；本工程采用一次性单价包干，合同价款为37340元的包干固定总价合同。上述3份合同签订后，案外人新疆远方兴业建设工程有限公司收取陈敏管理费后，工程交由陈敏实际施工。施工完毕后，案外人新疆远方兴业建设工程有限公司到新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司《陕西大厦企业总部基地地下车库卷帘门采购安装及道闸系统合同》工程款27000元、《陕西大厦消防配电柜采购安装工程施工合同》25000元，其余款项通过以物抵债、转账方式支付给陈敏和陈敏指定的公司账户。上述工程完工交付后，陈敏收到新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司的工程款3075815元，两套房屋的折抵款1741291元，合计4812152元。陈敏与新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司均认可《喀什市陕西企业总部大厦消防工程施工合同》中的工程造价为合同包干价即4336500元。再查，案外人喀什美年大健康管理有限公司（甲方，发包方）与陕西龙鑫智能安全工程有限责任公司新疆分公司（乙方，施工方）签订《喀什美年大健康管理有限公司体检中心消防系统改造工程合同》，约定：乙方承包甲方位于喀什经济开发区深喀大道远方财富中心4层的喀什美年大健康管理有限公司体检中心项目消防系统改造工程；包括消防工程，其中消防系统包括（但不限于）消防设计费、签图费、自审章、火灾自动报警系统、消火栓系统、自动喷淋系统、机械排烟系统（含防火玻璃挡烟垂壁）、防火卷帘门、消防器械等系统采购安装工程；工期为2016年11月5日至2016年12月19日；合同价款为300000元的固定总价。陈敏认为其已施工完毕，美年大要进行内部装修，我方是按照图纸做的，与美年大后面的装修不符，美年大让我报价，美年大另外找公司做的，但是陕西企业大厦总部消防施工合同内的工程我已经施工完毕，根据消防验收报告，是美年大要内部装修改造，美年大装修完毕后需要另行进行消防验收。再查，陈敏为保障债权能够实现，向法院申请诉讼保全，支付诉讼保全费5000元，支付诉讼保全保险费7581.6元。庭审中，经法院询问、调查，涉案的工程及增量均未进行招投标，双方当事人对此认可。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案陈敏借用连云港苏港消防设备有限公司新疆分公司的名义与新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司签订《喀什市陕西企业总部大厦消防工程施工合同》，该行为违反效力性强制性规定，双方签订的合同为无效合同，但经竣工验收合格，陈敏可以参照合同约定支付工程价款的，双方对《喀什市陕西企业总部大厦消防工程施工合同》约定的工程量无争议，均认可《喀什市陕西企业总部大厦消防工程施工合同》中的工程造价为合同包干价即4336500元，法院予以确认，对增量部分有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案陈敏提交的23份签证单，上面有李新、陈刚、茹圣、朱延刚、刘延军、吴恒科代表新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司签字，茹圣、朱延刚、刘延军、吴恒科4人签名的签证单虽然未加盖新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司公章，但其在工地上履行的是职务行为，其签字的行为构成表见代理，产生的法律后果由新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司承担；虽然新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司称李新、陈刚不是其公司职工，但李新、陈刚签名的签证单上均加盖新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司公章，新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司盖章即视为认可签证内容，应承担相应的法律后果；陈敏自认签证单、合同中确实没有约定防火门这一部分，亦未能提供其他证据证明其安装防火门，法院对陈敏诉称签证单漏防火门的项目的主张不予支持。综上所述，法院对陈敏提交的23分签证单认可，根据法律规定，对增量工程，按照施工过程中形成的签证确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第二款：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中因设计变更，导致工程量增加，双方未签订合同对增量部分进行约定，也无法达成一致意见，新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司对陈敏提交工程量签证单、图纸及自制的《陕西企业总部大厦-消防工程竣工结算书》均不认可，故陈敏申请法院委托对增量工程造价进行鉴定，中证房地产评估造价集团有限公司作出的中证价鉴字［2020］新疆第053号工程造价鉴定意见书及回复。该解释第三十四条规定：人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司在中证房地产评估造价集团有限公司作出中证价鉴字［2020］新疆第053号工程造价鉴定意见书后，提出异议并向中证房地产评估造价集团有限公司提交《预算书》一份、《消防工程施工合同》复印件一份、《喀什美年大健康管理有限公司体检中心消防系统改造工程合同》复印件一份、《喀什市陕西大厦企业总部大厦5F、6F消防改造工程施工合同》复印件一份等材料，该材料未经双方质证，中证房地产评估造价集团有限公司最终作出的回复函不得作为本案认定和事实的依据；即便在后来的庭审中，双方对新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司提交的上述材料进行质证，因《预算书》非《喀什市陕西企业总部大厦消防工程施工合同》的组成部分，为第三方出具的，陈敏未签字确认，陈敏亦不认可其效力，新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司提供的证据不足以证明《预算书》为涉案工程的预算书，故法院不予采信；新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司提交的《消防工程施工合同》复印件一份、《喀什美年大健康管理有限公司体检中心消防系统改造工程合同》复印件一份、《喀什市陕西大厦企业总部大厦5F、6F消防改造工程施工合同》复印件一份在证据的形式上不符合法律规定，即便为原件，也不能证明上述3分合同中的工程是发生在陈敏施工之前还是施工之后，无法证明陈敏对涉案工程的2、3、4、5、6层未施工。故法院对新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司提交的《预算书》一份、《消防工程施工合同》复印件一份、《喀什美年大健康管理有限公司体检中心消防系统改造工程合同》复印件一份、《喀什市陕西大厦企业总部大厦5F、6F消防改造工程施工合同》复印件一份不予采信，对其重新评估的申请不予准许。综上，中证房地产评估造价集团有限公司出具的中证价鉴字［2020］新疆第053号工程造价鉴定意见书客观、公正，法院依法作为定案依据，故法院认定增量工程造价为3064849.81元。一、关于陈敏是否延期取得消防验收报告。因双方约定的工程量存在设计变更，工程量增加，必然导致工期增加，根据陈敏提交的23份工程量签证单上载明的日期，最后一笔工程量签证单陈敏的落款时间为2017年4月6日，喀什地区公安消防支队于2017年4月10日出具喀公消验字［2017］第0029号建设工程消防验收意见书，载明：对新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司申报的“喀什陕西企业总部大厦”建设工程（含设计变更及装修）进行了消防验收，经资料审查、现场抽样检查和功能测试，综合评定该工程消防验收合格。陈敏不存在未按时取得消防验收报告，未违反合同约定，新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司主张违约金的诉讼请求缺乏事实与法律依据，法院不予支持。二、关于陈敏是否向新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司交付竣工资料。陈敏未能提供充分、有效的证据证明其已向新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司交付竣工资料，故法院对新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司主张交付竣工资料的诉讼请求予以支持。三、关于陈敏是否应向新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司退还质保金。法院认为，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。陈敏与新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司签订的合同约定质保期为2年，自验收合格移交新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司之日起计算质保期，本案陈敏将合同约定的工程及增量工程交付给新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司，喀什地区公安消防支队于2017年4月10日出具喀公消验字［2017］第0029号建设工程消防验收意见书，载明：对新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司申报的“喀什陕西企业总部大厦”建设工程（含设计变更及装修）进行了消防验收，经资料审查、现场抽样检查和功能测试，综合评定该工程消防验收合格。故陈敏施工的工程从2017年4月10日开始计算质保期，新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司于2020年7月9日向法院提起反诉，主张质量问题，已经超过质保期，故法院对新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司主张陈敏退还质保金的诉讼请求不予支持。四、关于陈敏是否应向新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司退还未施工的工程款。新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司未能提供充分、有效的证据证明《喀什美年大健康管理有限公司体检中心消防系统改造工程合同》中的工程是陈敏施工工程存在质量问题，不足以证明陈敏未完成合同约定的项目，故法院对新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司主张退还未施工部分工程款的诉讼请求不予支持。五、关于新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司主张经济损失的主张。本案陈敏不存在迟延履行合同，而新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司未能提供充分、有效的证据证明其损失，新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司缺乏事实与法律依据，法院不予支持。六、关于新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司主张开具全部工程款发票的主张。法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。纳税发票对于发包人利益影响很大，且开具发票既属于承包人应当承担的附随义务，也是根据相关税务法规应当承担的法定义务。陈敏未向新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司开具发票，现新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司主张陈敏开具发票符合法律规定，法院予以支持。七、关于新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司应支付工程款的数额问题。陈敏提供证据证明《陕西大厦消防配电柜采购安装工程施工合同》工程款为125000元，《喀什市陕西企业总部大厦面馆通风工程施工合同》工程款为37340元，《陕西大厦企业总部基地地下车库卷帘门采购安装及道闸系统合同》工程款为90000元，《喀什市陕西企业总部大厦消防工程施工合同》中的工程造价为4336500元，增量工程造价为3064849.81元，双方确认陈敏收到新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司的款项合计4812152元，故新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司应支付陈敏工程款2841537.81元（125000元＋90000元＋37340元＋4336500元＋3064849.81元-4812152元），法院对陈敏主张工程款的诉讼请求在2841537.81元的范围内予以支持，超出范围不予支持。八、关于陈敏主张的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。陈敏主张从喀什地区公安消防支队出具喀公消验字［2017］第0029号建设工程消防验收意见书的日期即2017年4月10日主张逾期付款利息，该主张符合法律规定，新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司应向陈敏支付利息373780.62元［欠付工程款2841537.81元×一年期贷款市场报价利率3.85％÷12个月×41个月（2017年4月至2020年9月）］，对陈敏主张的利息法院在373780.62元的范围内予以支持，超出范围法院不予支持。陈敏为保障债权能够实现，向法院申请诉讼保全，支付诉讼保全费5000元，支付诉讼保全保险费7581.6元为合理必要支出，法院予以支持。陈敏垫付的鉴定费61200元，新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司虽对此费用有异议，认为费用过高，但该费用未超过法律规定的范围，系合理必要支出，陈敏主张增量工程造价为3513000元，中证房地产评估造价集团有限公司出具的中证价鉴字［2020］新疆第053号工程造价鉴定意见书载明工程造价为3064879.81元，占陈敏主张造价的87.24％，故鉴定费61200元，由陈敏自行承担12.76％即7809.12元，由新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司承担87.24％即53390.88元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十三条第一款、第八百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条第二款、第二十条、第二十六条、第二十七条、三十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司支付原告（反诉被告）陈敏工程款2841537.81元；二、被告（反诉原告）新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司支付原告（反诉被告）陈敏逾期付款利息373780.62元；三、被告（反诉原告）新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司支付原告（反诉被告）陈敏诉讼保全费5000元、诉讼保全保险费7581.6元；四、原告（反诉被告）陈敏交付被告（反诉原告）新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司两套完整的竣工资料；五、原告（反诉被告）陈敏向被告（反诉原告）新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司开具《喀什市陕西企业总部大厦消防工程施工合同》中工程及增量工程的工程款发票；六、驳回被告（反诉原告）新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。以上被告（反诉原告）新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司应支付原告（反诉被告）陈敏款项合计3227900.03元，限于判决生效三日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉请求标的4285781.6元，核定给付金额3227900.03元，占本诉请求标的的75.32％，本诉受理费减半收取计20543.13元［原告（反诉被告）陈敏已预交］，由原告（反诉被告）陈敏负担24.68％即5070.04元，由被告（反诉原告）新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司担75.32％即15473.09元。反诉受理费减半收取计12069.3元［被告（反诉原告）新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司已预交］，由被告（反诉原告）新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司负担。案件原告（反诉被告）陈敏垫付鉴定费61200元，由原告（反诉被告）陈敏自行承担12.76％即7809.12元，由被告（反诉原告）新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司承担87.24％即53390.88元。被告（反诉原告）新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司支付的评估费用由其自行承担。本院二审期间，秦商伟业围绕其上诉请求依法提交了新证据。第一份证据：新疆驰远天合工程造价咨询有限公司出具的《喀什市陕西企业总部大厦消防工程造价咨询报告》一份及涉案工程消防变更图纸58张。拟证明，本案一审喀什市人民法院委托评估前，我公司就多次陈述要现场核实签证单的工程量，在现场核实工程量的情况下，再行根据23份签证单进行评估。然而中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司在作出中证价鉴字【2020】新疆第053号工程造价鉴定意见书时，根本没有现场核实工程量，也没有依据图纸核实工程量，而是仅仅依据23份签证单进行评估。评估报告作出后，我公司提出异议，中证公司补充作出评估报告，但被上诉人陈敏又不认可，一审法院就没有采纳补充意见。在此情况下，为了客观公正确认被上诉人陈敏实际施工的工程量的工程价款，我公司在一审后，委托新疆驰远天合工程造价咨询有限公司再次作出《喀什市陕西企业总部大厦消防工程造价咨询报告》，根据该份造价咨询报告的结果，就可以明确看出，被上诉人出示的23份签证单中，有7份签证单的工程量有巨额虚假增多，有与工程重复计量的工程量。新疆驰远天合工程造价咨询有限公司作出的《喀什市陕西企业总部大厦消防工程造价咨询报告》中“被上诉人陈敏实际施工的喀什市陕西企业总部大厦消防工程造价金额897265.68元”，该金额应当是客观公正的，具体分项如下：1.工程量签证单SXDF-002号签证内容为五-二十三层，其中五层为其它施工企业施工范围，扣减五层消火栓主管DN100拆除安装工程量3.65M、墙体开洞1个；2.工程量签证单SXDF-003拆除7、18、20-24层消防平支管图纸工程量与签证工程量相差19569.25M，在此要说明的是：此项是签证单中最多的虚增工程量，19569.25M消防平支管意味着将整个涉案工程整栋楼重新将消防工程管道重做2遍，显然是虚增的工程量，但是在我公司坚决提出异议的情况下，一审的评估公司不顾客观图纸事实，光此项签证单就作出了虚增的工程量150多万元；3.工程量签证单SXDF-006签约内容为五层、二十六层，其中五层为其它施工企业施工范围，需考虑扣减五层钢结构防火涂料工程量，因无具体施工图纸，本次计算暂按一半工程量考虑计算；4.工程量签证单SXDF-008签约内容为二-二十四层，其中三层-六层为其它施工企业施工范围，需扣减此部分工程量，原图纸工程量重新提量后与签证工程量的量差为922.57M；5.工程量签证单签证SXDF-009的内容在施工合同中已包含，不再单独计算；（此项就不是增加的工程量，签证单的工程量包含在工程量里，不应当单独计算），故此签证单的工程量是虚增的；6.工程量签证单签证SXDF-013签约内容为五-六层，其中四层-六层为其他施工企业施工范围，故此签证不计算；7.工程量签证单签证SXDF-019的内容在施工合同中已包含，不再单独计算；（此项就不是增加的工程量，签证单的工程量包含在工程量里，不应当单独计算），故此签证单的工程量是虚增的；从以上造价咨询内容来看，一审中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司在作出中证价鉴字【2020】新疆第053号工程造价鉴定意见书存在重大瑕疵，根本没有从客观、真实、实际的工程量出发进行造价咨询鉴定，故不应当予以采纳。如被上诉人对我公司提交的此份造价咨询报告不服，我公司申请喀什地区中级人民法院依法再次委托造价咨询公司，在现场核实工程量及施工图纸的情况下，本着客观实际出发，对被上诉人提交的23份签证单再次进行造价咨询鉴定；经质证，被上诉人陈敏对该份证据的三性均不予认可。理由：1.该份证据不符合新证据的相关规定，不属于新证据，法庭不应当予以采纳。2.从这两份报告的形式来对比，原审鉴定意见书有现场勘察的情况以及相关图片、鉴定机构的营业执照、工程造价资质证书、造价师注册证书等。而秦商伟业今天提交的造价咨询报告缺少现场勘察报告，仅有当事人的委托书，没有上述所说的鉴定机构的营业执照、工程造价资质证书、造价师注册证书等，所以我方对该份证据的三性均不认可。针对图纸，上诉人提交的2013年的图纸，我方按照该图纸施工完后，按照对方要求拆掉，重新按照2015年的图纸进行施工；经审查本院认为，该评估报告中无新疆驰远天合工程造价咨询有限公司的营业执照、工程造价资质证书、造价师注册证书，为评估提供的材料未经双方质证确认，无现场勘察记录，审定人员未签字盖章，而且秦商伟业公司单方委托的，故本院不予采信。第二份证据，关于《陕西企业总部大厦-消防工程》中签证内容的回复函一份。拟证明，根据涉案工程的监理单位新进泽强工程项目管理有限公司喀什监理中心出具回复，签证SXDF-0001号、SXDF-0002号、SXDF-0003号变更施工内容，其工程量未经过专业监理工程师确认，监理公司只针对图纸编号13YB255中变更内容的事实情况进行说明，遵照按实际发生的工程量的原则进行确认。因而根据该复函，签证SXDF-0001号、SXDF-0002号、SXDF-0003号变更施工内容未经过监理单位的专业监理工程师确认，签证单的工程量应当以实际图纸确认的工程量为准。按照合同约定变更签证单合法有效性，要以监理公司的印章才生效，否则签证单不生效。应当以实际图纸确认的增加工程量为依据。经质证，被上诉人陈敏对该份证据的三性均不认可。理由：实际上该证据是证人证言，根据民事诉讼法的相关规定，证人应当出庭作证。不得以函的形式作为证据提交法庭；经审查本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百五十一条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。秦商伟业向本院提交的新疆泽强工程项目管理有限公司喀什监理中心2021年4月13日出具的回复函，仅盖了新疆泽强工程项目管理有限公司喀什监理中心的印章，不符合该条关于单位证明材料形式要件的规定，故本院不予采信。被上诉人陈敏在二审没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院在二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案的二审争议焦点为，1.涉案工程是否需要重新造价鉴定；2.上诉人应否向被上诉人支付工程款2841537.81元以及利息373780.62元；3.被上诉人是否应向上诉人支付质保金216825元以及经济损失500000元。关于第一个争议焦点，在本案秦商伟业不认可陈敏向原审法院提交的大部分签证单，认为该签证单的形式不符合双方的约定，签证单中存在虚增的工程量。陈敏向原审法院提交的23份签证单上有李新、陈刚的签字，秦商伟业在原审主张以上两名人员不是本公司的员工，但是以上两人签字确认的签证单上均加盖秦商伟业的印章，加盖公司的印章行为属于确认行为。茹圣、朱延刚、刘延军、吴恒科4人签名的签证单上，未加盖秦商伟业的印章，但秦商伟业在原审法院对茹圣、朱延刚、刘延军、吴恒科的身份不持异议，认可以上4名人员是该公司的员工。以上4人在签证单上签字行为属于职务行为，履行职务行为所产生的法律后果，应由秦商伟业承担。秦商伟业在二审中还辩称李新、陈刚不是本公司职工，因我公司内部管理混乱，造成公章的加盖。公司对印章的内部管理行为仅对内具有约束力，公司内部行为无法对抗善意第三人，故秦商伟业的加盖印章行为，应视为认可签证内容，应承担相应的法律后果。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，认定涉案工程的签证单并无不当。一审法院对涉案工程对外委托鉴定，是依照法定程序进行的。且在鉴定过程中，中正房地产评估造价集团有限公司根据涉案工程的合同、施工图纸、经济签证，参考本地定额标准进行计算。在出具鉴定报告前，还曾出具意见征求稿，给予双方充足的时间提出异议，充分听取双方意见，并现场勘查核算。该报告系由具备相应资质鉴定人运用其专门技术知识，对本案讼争所涉专门性问题进行分析、鉴别后作出，程序合法，鉴定材料充分。秦商伟业虽然对该报告提出异议，但并未能提交足以反驳的证据证实其反驳意见。中正公司作出的该工程造价鉴定意见书可以作为认定本案事实的依据。秦商伟业在二审虽然提交了新疆驰远天合工程造价咨询有限公司出具的《喀什市陕西企业总部大厦消防工程造价咨询报告》，但该报告系秦商伟业单方委托，被上诉人陈敏并未参与，新疆驰远天合工程造价咨询有限公司在审核过程中，也从未听取被上诉人陈敏意见，报告上未附营业执照、工程造价资质证书、造价师注册证书，为评估提供的材料未经双方质证确认，无现场勘察记录，审定人员未签字盖章，不能作为认定案件事实的依据。秦商伟业公司在二审中申请重新鉴定，因其未能举证证明中正房地产评估造价集团有限公司作出的中正价鉴字【2020】新疆第053号工程造价鉴定意见书，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定情形，秦商伟业申请重新鉴定的理由，无事实及法律依据，故本院不予支持。关于第二争议焦点，两级法院对双方当事人提交的证据进行质证，将其结合本案的实际情况综合分析后，对陈敏提交的23个签证单以及中正公司作出的该工程造价鉴定意见书予以认定。秦商伟业虽然在两级法院均对签证单及工程造价鉴定意见书提出异议，但未能提交足以反驳的证据证明其反驳意见。故应当承担支付工程款2841537.81元以及利息373780.62元法律责任。关于第三争议焦点，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第八条第一款规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。在本案涉案工程存在设计变更和工程量增加，对此争议双方均不持异议。设计变更和工程量增加必然会导致工期的延长。涉案工程的最后一笔签证单的落款日期为2017年4月6日，4天后喀什地区公安消防支队出具喀公消验字［2017］第0029号建设工程消防验收意见书，并评定消防验收合格。故陈敏施工的涉案工程从2017年4月10日开始计算质保期。争议双方约定的质保期为2年。秦商伟业于2020年7月9日通过提起反诉方式主张质保问题，涉案工程的质保期已经超过，故秦商伟业要求陈敏退还质保金的主张不予成立，本院不予支持。关于经济损失500000元的问题，秦商伟业在两级法院均要求陈敏赔偿经济损失500000元。两级法院查明的事实来看，涉案工程确实存在延期交付的情形，但该情形是因为涉案工程设计变更和工程量增加原因所造成的，并非陈敏个人原因延期交付。承包人陈敏既然不存在违约行为，那么不应当承担赔偿损失的责任。秦商伟业主张赔偿经济损失500000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36288.08元，由新疆秦商伟业房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   赛依扑拉·阿布都克热木审判员徐元华审判员帕提古丽·艾则孜二 〇 二 一 年 六 月 七 日书  记  员   古丽其合热·司依提艾力