四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川16民终612号 上诉人（原审被告）：广安中一装备园区管理有限公司，住所地四川省广安市经济技术开发区。 法定代表人：李立宇，董事长。 上诉人（原审被告）：中一联合装备股份有限公司，住所地四川省广安经济技术开发区。 法定代表人：李保平，董事长。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王永婷，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：保利科技防务投资有限公司，住所地上海市杨浦区。 法定代表人：林皓，总经理。 委托诉讼代理人：景纲，男，1977年7月26日出生，汉族，住北京市海淀区，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：中建筑港集团有限公司，住所地山东省青岛市市**。 法定代表人：刘同敬，董事长。 委托诉讼代理人：张兆吉，男，1988年9月16日出生，汉族，住山东省即墨市，系公司法务经理。 委托诉讼代理人：苗佳，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人广安中一装备园区管理有限公司（以下简称广安中一公司）、中一联合装备股份有限公司（以下简称中一联合公司）、保利科技防务投资有限公司（以下简称保利防务公司）因与被上诉人中建筑港集团有限公司（以下简称中建筑港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2020）川1603民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广安中一公司上诉请求：1.撤销四川省广安市前锋区人民法院（2020）川16民初1273号判决第二项中要求广安中一公司承担违约金诉讼主张，改判驳回中建筑港主张的违约金；2.改判广安中一公司不承担任何诉讼费、保全费。事实与理由：1.广安中一公司与中建筑港公司之间签订的《广安中一装备产业园一期工程一阶段一标段项目建设工程施工合同》，因所涉项目未办理任何用地、规划等审批手续，依法应当无效，无效合同不存在违约金支付的问题。2.一审判决要求广安中一公司承担违约金的起算点是2018年4月16日，但中一联合公司与中建筑港公司一直就工程量及其价款在进行沟通，并未取得一致意见，直至2020年12月3日在第二次开庭时才达成一致。因此一审判决以2018年4月16日为违约金计算时间起点有误。3.广安中一公司对诉讼费不应承担，故对保全费更不应承担。 中一联合公司上诉请求：1.撤销四川省广安市前锋区人民法院（2020）川16民初1273号判决第二项中要求广安中一公司承担违约金主张，改判驳回中建筑港主张的违约金；2.撤销四川省广安市前锋区人民法院（2020）川16民初1273号判决第三项，改判驳回中建筑港对中一联合公司的起诉或改判中一联合公司不承担责任；3.改判中一联合公司不承担任何诉讼费、保全费。事实与理由：1.广安中一公司与中建筑港公司之间签订的《广安中一装备产业园一期工程一阶段一标段项目建设工程施工合同》，因所涉项目未办理任何用地、规划等审批手续，依法应当无效，无效合同不存在违约金支付的问题。2.一审判决要求中一联合公司承担违约金的起算点是2018年4月16日，但双方一直就工程量及其价款在进行沟通，并未取得一致意见，直至2020年12月3日在第二次开庭时才达成一致。因此一审判决以2018年4月16日为违约金计算时间起点有误。3.一审判令中一联合公司承担连带责任有误。连带责任只能依据法律规定和当事人约定方才存在，对于本案纠纷，仍应适用1999年的《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款之规定，受托人向第三人主动披露委托人时，第三人享选择权并且选定之后不允许变更，因此本案中建筑港公司通过起诉选定了广安中一公司作为责任人，则无权要求中一联合公司承担责任，一审法院适用法律错误。4.对于诉讼费、保全费均不应由中一联合公司承担。 保利防务公司上诉请求：1.撤销广安市前锋区人民法院（2020）川1603民初1273号判决第二项中违约金诉讼主张；2.撤销广安市前锋区人民法院(2020)川1603民初1273民事判决书第四项；3.改判保利防务公司不承担诉讼费、保全费。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。广安中一公司与中建筑港公司之间签订的《广安中一装备产业园一期工程一阶段一标段项目建设工程施工合同》依法应当无效，故不存在违约金支付问题。2.广安中一公司与中建筑港公司就工程款达成一致意见的时间是2020年12月4日，在此之前，双方一直就工程款进行协商但未取得一致意见，因此一审判决认定违约金起算点为2018年4月16日有误。3.保利防务公司虽然为广安利平发展基金的执行事务合伙人，但根据广安利平发展基金的合伙协议约定，其对外担保需要经过全体合伙人一致同意，作为执行事务合伙人，保利防务公司并未取得相应的授权签署案涉的担保函，因此其属于越权担保。另外，中建筑港公司在接受案涉担保函时并未履行相应的形式审查义务，因此案涉担保应属于无效担保。4.保利防务公司对诉讼费不应承担，对保全费更不能承担。 中建筑港公司就广安中一公司、中一联合公司、保利防务公司三方上诉辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，各上诉人提出的诉请及理由都不成立。1.案涉合同合法有效，按照原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，本案中上诉人广安中一公司是具备办理审批手续的条件，但其没有办理，因此以未办理审批手续为由主张合同无效的理由不成立。对于此广安中一公司在一审中也明确知晓、认可，但其在一审审理过程中没有提出过合同无效的问题。2.假设合同无效，我方对该问题没有过错，按照法律规定，我方有权参照合同主张损失，故本案无论合同是否有效都应当计算违约金。3.一审判决认定违约金起算时间是按照合同约定进行核算，合理合法。4.一审判决认定中一联合公司承担责任，是基于其未向广安中一公司支付工程进度款，其应当在未付工程款范围内承担付款责任。本案二上诉人并非简单的委托关系，是基于建设工程施工合同的发包关系引发的，一审法院据此判决中一联合公司承担连带责任合理合法。5.保利防务公司基于担保关系对本案承担连带责任认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求驳回三上诉请求。 保利防务公司就广安中一公司、中一联合公司上诉请求述称，认可其二上诉人的上诉请求。 中一联合公司就保利防务公司、广安中一公司上诉请求述称，认可其二上诉人的上诉请求。 广安中一公司就中一联合公司、保利防务公司上诉请求述称，广安中一公司在之前是被徐明高非法控制，案涉合同没有留下痕迹，在以前的案件中也没有找到证据来支撑。广安中一公司对保利防务公司、中一联合公司的上诉无意见发表。 中建筑港公司向一审法院起诉请求：1.依法判决解除中建筑港公司与广安中一公司签订的《广安中一装备产业园一期工程一阶段一标段项目建设工程施工合同》；2．依法判决广安中一公司向中建筑港公司支付工程款4,725,578.11元，并支付以4,725,578.11元为基数自2018年4月16日起至实际给付之日止，按年利率4.75%计算违约金（目前暂计至2020年8月31日为541,209.95元），合计为5,266,788.06元；3．依法判决保利防务公司对第二项诉讼请求承担连带保证责任；4．依法判决中一联合公司对第二项诉讼请求承担连带付款责任；5．依法判决确认中建筑港公司所主张的工程款就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；6．本案诉讼费由广安中一公司、中一联合公司、保利防务公司承担。诉讼中，中建筑港公司自愿将第二项诉讼请求变更为：依法判决广安中一公司向中建筑港公司支付工程款4,312,683.95元，并支付以4,312,683.95元为基数自2018年4月16日起至实际给付之日止，按年利率4.75%计算违约金。 一审法院认定事实：对于双方当事人没有争议的事实，予以确认。对下欠工程款金额及利息计算问题，经过中建筑港公司与广安中一公司和中一联合公司当庭确认下欠工程款金额为4,312,683.95元，予以确认。根据中建筑港公司与广安中一公司在双方签订的《广安中一装备产业园一期工程一阶段一标段项目建设工程施工合同》第12.4.4（1）：“除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书。”和12.4.4（2）：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金”。中建筑港公司最后计量上报时间为2018年1月22日，广安中一公司应在2018年2月19日前完成进度款的支付，故中建筑港公司主张以未付工程款为本金从2018年4月26日起开始计算违约金符合双方约定，予以支持。结合双方合同约定，酌定违约金计算方式为以4,312,683.95元为本金从2018年4月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。 对保利防务公司是否应当承担保证责任问题。保利防务公司辩称广安利平发展基金（有限合伙）自愿为案涉工程款的支付提供连带保证责任系该公司管理人员个人行为，但其并未提交相应证据予以证明。其称广安利平发展基金（有限合伙）所出具的担保函原件在其公司处，对中建筑港公司出示的担保函真实性不予认可，但又未向人民法院提交所称的保管于其公司处的担保函原件，故对其该辩解意见不予支持。一审法院认为，广安利平发展基金（有限合伙）自愿为案涉工程款的支付提供连带保证责任，在付款义务人未支付相关工程款的情况下，依法应当在其保证责任范围内承担支付责任。保利防务公司作为广安利平发展基金（有限合伙）的执行事务合伙人，在广安利平发展基金（有限合伙）已被注销的情况下，依法应当对广安利平发展基金（有限合伙）存续期间的债务承担无限连带责任。故保利防务公司应对案涉工程款的支付承担连带保证责任。 对广安中一公司对下欠工程款是否应承担连带责任问题。根据中一联合公司与广安中一公司签订的《广安中一装备产业园项目委托代建合同》，案涉项目系中一联合公司委托广安中一公司代建，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”之规定，中建筑港公司自愿选择要求受托人广安中一公司承担案涉工程款支付责任符合法律规定，本院予以支持。因中一联合公司未按合同约定向广安中一公司支付工程进度款，故对中建筑港公司要求其在未支付工程款范围内对广安中一公司下欠工程款承担连带支付责任的主张予以支持。 对中建筑港公司主张对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权问题。一审法院认为，中建筑港公司已完工的工程内容主要为土石方工程，属于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条中不宜折价、拍卖的部分，中建筑港公司的该项主张不符合法律规定，不予支持。 广安中一公司承认中建筑港公司的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。中建筑港公司与广安中一公司均同意解除双方签订的《广安中一装备产业园一期工程一阶段一标段项目建设工程施工合同》，故对中建筑港公司的该项诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条、第四百零三条第二款，《中华人民共和国合伙企业法》第九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除中建筑港公司与广安中一公司所签订的《广安中一装备产业园一期工程一阶段一标段项目建设工程施工合同》；二、广安中一公司于本判决生效后十五日内向中建筑港公司支付工程款4,312,683.95元及违约金（违约金以4,312,683.95元为基数自2018年4月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；三、中一联合公司在未付工程款范围内对广安中一公司的上述付款义务承担连带支付责任；四、保利防务公司对广安中一公司上述付款义务承担连带支付责任；五、驳回中建筑港公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人保利防务公司提交了一份广安利平发展基金签订的合伙协议，证明保利防务公司虽然为广安利平发展基金的执行事务合伙人，但根据广安利平发展基金的合伙协议约定，其对外担保需要经过全体合伙人一致同意，作为执行事务合伙人，保利防务公司并未取得相应的授权签署案涉的担保函，因此该担保协议无效。被上诉人中港建筑公司对保利防务公司提供的合伙协议真实性无法确认，且认为即便真实，但该协议是保利防务公司内部文件，不能对抗善意第三人。 被上诉人中港建筑公司提交了一份广安市经济技术开发区经济发展局《关于广安中一装备产业园项目立项的通知》广经开发[2017]265号文件，其证明目的为项目工程招标合法。案涉项目已经经政府立项批准，完全具备办理相关手续的条件。上诉人广安中一公司对该证据真实性无法判定，证明目的不认可，该证据中仅说明案涉项目有立项的通知，并非具有说明用地规划审批手续已经办理的内容，且该证据单凭该文件无法证明是中一联合公司向被上诉人中建筑港公司出示的，无法证明出示的时间，无法证明合同有效。此外，被上诉人中建筑港公司也清楚本案案涉项目在2018年5月全面停工，是因为政府无法办理用地审批手续导致项目无法进行，故该份证据与中建筑港公司证明事实相矛盾。保利科技公司同意广安中一公司的质证意见。 本院认证意见，双方所举证据真实性无异议，证明力结合案件事实综合认定。 二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、广安中一公司是否应承担违约金及违约金起算时间；二、中一联合公司与保利防务公司对案涉款项是否应承担连带责任。 一、关于广安中一公司是否应承担违约金及违约金起算时间的问题。广安中一公司、中一联合公司、保利防务公司上诉称案涉合同所涉项目未办理任何用地、规划等审批手续，依法无效。但其并未提供相应的证据，以及未办理相应审批手续的具体原因，此种情形下主张合同无效的理由不成立。即便合同无效，但其占用资金也应支付利息，一审法院按照资金占用利息标准认定违约金标准也无不当。对于违约金起算时间，案涉合同明确约定了工程款具体支付时间结点，广安中一公司未在该时间结点内支付工程款的行为违约，一审按照时间结点及中建筑港公司的主张确认违约金起算时间点符合合同约定，本院予以维持。 二、关于中一联合公司与保利防务公司对案涉款项是否应承担连带责任的问题。关于中一联合公司是否应承担连带责任，中一联合公司虽然是案涉项目的委托方，但其承担连带责任须有合同约定或者法律规定。就本案而言，中一联合公司虽然存在未按合同约定向广安中一公司支付工程进度款的情形，但该行为并不是中一联合公司承担连带责任的事实依据，也无法律规定此种情形下应承担连带责任。一审认定中一联合公司对案涉款项承担连带责任错误，本院予以纠正。 关于保利防务公司是否应承担连带责任。广安利平发展基金（有限合伙）虽然为案涉工程款的支付提供担保函承担连带保证责任，但依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条第五项规定“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意……（五）以合伙企业名义为他人提供担保”，就本案而言，合伙协议第十八条明确载明以合伙企业为他人提供担保须全体合伙人一致同意，故中建筑港公司无证据证明广安利平发展基金（有限合伙）出具担保系经全体合伙人一致同意的情形下，该担保无效。同时，中建筑港公司在接受担保时，理应对该事宜是否经过全体合伙人决议尽到基本形式审查义务，这并未超越交易相对人基本的判断和控制能力范围，也不会对交易效率产生严重影响。而中建筑港公司接受担保时未尽到合理审查义务，其本身也存在过错，也应承担相应的责任。 广安利平发展基金（有限合伙）对外提供担保无效，作为担保相对人的中建筑港公司在接受担保时未尽到合理审查义务，其本身也存在过错。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，广安利平发展基金（有限合伙）应对广安中一公司不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任。因广安利平发展基金（有限合伙）已被注销，保利防务公司系广安利平发展基金（有限合伙）的普通合伙人及执行事务合伙人，依法应当对广安利平发展基金（有限合伙）存续期间的债务承担无限连带责任。故广安利平发展基金（有限合伙）对广安中一公司不能清偿部分债务的二分之一的赔偿责任由保利防务公司承担。 综上所述，上诉人广安中一公司的上诉请求不能成立、上诉人中一联合公司的上诉请求成立、上诉保利防务公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条第五项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省广安市前锋区人民法院（2020）川1603民初1273号民事判决第一项，即“解除中建筑港集团有限公司与广安中一装备园区管理有限公司所签订的《广安中一装备产业园一期工程一阶段一标段项目建设工程施工合同》”、第二项，即“广安中一装备园区管理有限公司于本判决生效后十五日内向中建筑港集团有限公司支付工程款4,312,683.95元及违约金（违约金以4,312,683.95元为基数自2018年4月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）”； 二、撤销四川省广安市前锋区人民法院（2020）川1603民初1273号民事判决第三项，即“中一联合装备股份有限公司在未付工程款范围内对广安中一装备园区有限公司的上述付款义务承担连带支付责任”、第四项，即“保利科技防务投资公司对广安中一装备园区管理有限公司上述付款义务承担连带支付责任”、第五项，即“驳回中建筑港集团有限公司的其他诉讼请求”； 三、保利科技防务投资公司对广安中一装备园区管理有限公司上述付款义务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任； 四、驳回中建筑港集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费48,668元、保全费5000元，共计53,668元，由中建筑港集团有限公司负担7367元，广安中一装备园区管理有限公司、保利科技防务投资公司共同负担46,301元；二审案件受理费96,569元，中建筑港集团有限公司负担66,951.5元、广安中一装备园区管理有限公司负担8967元、保利科技防务投资公司20,650.5元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  蒋 濒 审 判 员  黄正明 审 判 员  阳晓川 二〇二一年六月九日 法官助理  杨 红 书 记 员  徐俊男