辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽01刑终377号原公诉机关沈阳市苏家屯区人民检察院。上诉人（原审被告人）方景芝，女，1955年9月17日出生，满族，高中文化，系沈阳铁路局客车厂退休，户籍地沈阳市苏家屯区,住沈阳市苏家屯区。因本案于2020年1月22日被监视居住，同年7月22日被取保候审。2021年3月29日经沈阳市苏家屯区人民法院决定被逮捕，现羁押于沈阳市第一看守所。辩护人杨婷婷、李美竺，辽宁行仁律师事务所律师。沈阳市苏家屯区人民法院审理沈阳市苏家屯区人民检察院指控原审被告人方某非法转让土地使用权一案，于2021年3月30日作出（2020）辽0111刑初213号刑事判决。宣判后，原审被告人方某不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听到辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2011年11月25日，在沈阳市苏家屯区，被告人方某与叶某4（已死亡）夫妇在明知土地已不属于自己所有，且未召开村民代表大会的情况下与史某1（已判决）签订协议书：叶某4将位于苏家屯区前谟种猪场土地180亩及所有地上物一次性转让给史某1，转让金额为人民币二百万元。被告人方某与叶某4于当日将全部转让费收齐。经测量，转让土地总面积合计169.03亩。被告人方某用部分转让款购买了位于沈阳市苏家屯区房屋。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。1、人口基本信息，证明被告人方某及证人的身份信息；被告人叶某4于2015年11月2日死亡的情况。2、史海鸥的招商银行卡明细表，证明2011年11月25日史海鸥分两次向庄某2银行卡内转账人民币195万元的情况。3、庄某2的建设银行卡明细表，证明2011年11月25日庄某2银行卡收到史海鸥分两次转入人民币195万元，当日转入庄某2另一卡人民币100万元。2011年11月26日庄某2卡转给叶某2人民币15万元，11月27日转给张某1人民币24万元，12月3日转给孙某人民币12万元，12月8日转给叶某3人民币3万元，12月21日转给张某2人民币197396元的情况。4、叶某4的建设银行卡明细表，证明2011年12月28日叶某4银行卡收到庄某2转入人民币288105元。5、张某2的建设银行卡明细表，证明2011年12月21日该卡收到庄某2转入的人民币197396元。6、协议书及收据，证明2011年11月25日叶某4、方某将苏家屯区种猪场土地180亩及地上物转给史某1，转让金额200万元人民币，定金5万元已收，人民币195万元转入庄某2银行卡的情况。7、沈阳市房产局资金监管系统查询表，证明2011年12月21日叶某4、方某从高俊手中购买苏家屯区香杨路95号231房产，价款人民币21万元的情况。8、房地产买卖合同，证明2018年10月18日方某将苏家屯区香杨路95号231房产卖给蔡正豪，价格人民币46万元的情况。9、房屋电子登记（簿）查询证明，证明2018年10月19日苏家屯区产系方某单独所有。10、协助查封通知书，证明2019年12月5日方某在苏家屯区产被查封的情况。11、情况说明，证明前谟村村委会将原老猪厂租给董某2、臧某使用，从2009年10月16日至2039年10月15日，租赁总亩数131.2亩（按测绘为准）。12、关于沈阳市苏家屯区种猪场所有制性质问题的说明及土地租赁合同书、原种猪场及周边平面图，证明种猪场所有制性质是前谟村集体所有，2005年叶某4同意依据村民会议收回原种猪场使用的270亩村集体建设用地（种猪场场地及周围东部、北部坑塘、西部砖窑等土地），前谟家堡村村民委员会将原苏家屯区种猪场场部纵向道路西侧60亩坑塘及地上物设施有偿租赁给叶某4使用5年的情况。13、集体建设用地租赁合同书及老猪场现状平面图，证明2009年10月16日前谟村村民委员会将集体建设用地老猪场55亩，原红砖厂鱼池76.2亩租给董某2、臧某，租赁期从2009年10月16日至2039年10月15日止，租赁三十年。14、前谟村第九届村民代表大会第四次会议，证明2010年3月12日村民代表大会通过了依法收回叶某4承包60亩鱼塘及猪舍土地55亩整体盘活的决议，代表同意并签字，叶某4参加了此次会议。15、收款收据，证明2009年9月16日董某2、臧某向前谟家堡村民委员会交纳土地租赁费定金10万元，2010年1月30日董某2、臧某向前谟家堡村民委员会交纳土地租赁费40万元的情况。16、沈阳市苏家屯区人民法院民事判决书，证明2009年10月13日沈阳市苏家屯区人民法院判处解除原告沈阳市苏家屯区临湖街道办事处前谟家堡村民委员会与被告叶某4签订土地租赁合同的情况。17、沈阳市苏家屯区人民法院民事判决书，证明2010年7月22日沈阳市苏家屯区法院判处被告叶某4于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告沈阳市苏家屯区临湖街道办事处前谟家堡村民委员会60亩坑塘土地的情况。18、结婚登记审查处理表，证明2010年3月9日叶某4和方某登记结婚的情况。19、证人庄某1的证言，证明2011年11月25日上午，其继父叶某4和母亲方某与史某1签订转让土地的协议后，叶某4说用她的卡转钱，史某1分两次把钱打入其卡内，第一次转了145万，第二次转了50万。后叶某4把两卡都拿走了。叶某4应该用了其中的一部分买了一个房子，在苏家屯区买的。20、证人史某1的证言，证明2011年10月份左右，其与叶某4、方某议定，其以300万元购买叶某4的沈阳市苏家屯区种猪场180亩土地及地上物，包括地上砂石。叶某4、方某不同意，过了几天，叶某4又同意卖给他，其双方商定以200万元购买。其先付定金5万元，后又转到方某女儿庄某2卡上195万元。其购买土地未召开过村民会议。21、证人史某2的证言，证明2011年11月份，其子史某1在叶某4手中买了180亩苏家屯区种猪厂的地，花了180万左右。22、证人董某1的证言，证明焦某租给董某120亩地，后史某1找董某1让其交租金的情况。23、证人焦某的证言，证明焦某从史某1手里租了60亩地，建设了搅拌站，其用了约40亩，董某1用了约20亩。24、证人马某的证言，证明在其上一届的前谟村村委会把前谟村的76.2亩的鱼塘租给叶某4，因为叶某4没有缴纳租金，2009年8月12日，其代表前谟村村委会起诉了叶某4，2009年10月13日，沈阳市苏家屯区人民法院判决叶某4和前谟村委会解除合同。2009年10月16日，其代表村委会和董某2、臧某签订的合同，把76.2亩的鱼塘和50亩的种猪场租给董某2和臧某，租期为30年。这个合同里的亩数不准，当时苏家屯区测绘队测出的是110193平方米，也就是大概165亩，这块地为集体建设用地。2009年10月16日，其与董某2和臧某签订完合同后，就让叶某4搬出种猪场，但是叶某4一直没有搬出去。叶某4私下没有通过前谟村村委会，就把这165亩的地转让给史某1了。25、证人董某2的证言，证明2005年叶某4和前谟村签订的承包合同，期限是到2010年，叶某4不交纳租金，2009年前谟村就把叶某4起诉了，法院判决土地归前谟村所有，地上物归苏家屯农行所有。其承包土地后，叶某4没有将土地腾出来。2012年其接到消息称地上物在被人拆除，其到现场才知道其承包的土地已经被叶某4出租出去了。26、被告人方某的供述与辩解，证明2011年10月份左右，史某1到沈阳市苏家屯区找到其丈夫叶某4，说要买种猪场这块地，当时其与叶某4告诉史某1这块地有争议，关于地的权属法院有判决，史某1说必须卖，不卖也不行，他能买，就能整明白。开始史某1说给400万元，后来给压价到200万元。我们也打听了史某1这个人，确实好使，就同意卖了。2011年11月25日的时候，史某1找到其与叶某4签订了协议书，内容为：叶某4将位于苏家屯区种猪场土地180亩以及所有地上物一次转让给史某1，转让金额为二百万元整。院内堆放的砂石归叶某4运走。土地上因为叶某4有120万元地上物的补偿要求，村委会不同意补偿，我们就一直搁置了没有返还土地。土地转让给史某1，没有经过前谟村村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。先期付了5万元的定金，然后转让土地当天，史某1又给打了195万元，打到其女儿庄某2的卡里。叶某4用这钱买了河畔三期一个房子，后来叶某4死了，其为了还债，把房子卖了，又买了现在住的海棠的房子。27、沈阳市苏家屯区沈水街道前谟家堡村集体建设用地测量报告，证明经实际测量并计算，沈阳市苏家屯区沈水街道前谟家堡村集体建设用地A地块面积为4955.90㎡，合7.43亩；B地块面积为107732.10㎡，合161.60亩，其中搅拌站占地面积为67.5亩；总面积112688.00㎡，合169.03亩。28、案件来源及抓捕经过，证明案件来源情况及被告人到案过程。原审法院认为，被告人方某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，已构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控被告人的犯罪成立。被告人的辩解及辩护人的辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人方某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二十万元；违法所得人民币二百万元予以追缴，上缴国库（查封在案的房产作价抵顶相应钱款）。上诉人方某的上诉理由是：原判判处刑罚过重，二审法院应改判较轻的刑罚。辩护人的意见是：1.转让土地的前提是行为人已经取得该土地的合法使用权，如果行为人没有取得使用权，转让行为系无权处分，不成立犯罪。2.本案方某和史某1签订转让协议时没有实际取得转让土地的合法使用权，方某的行为系无权处分，该行为应无效。综上，二审法院应宣告方某无罪。经审理查明，上诉人方某犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，在本院审理期间，上诉人方某及辩护人未提供新的证据。本院认为，上诉人方某违反土地管理法规，为牟利非法转让土地使用权，情节特别严重，已构成非法转让土地使用权罪。关于辩护人所提方某无权处分涉案土地，转让行为自始无效，无效行为不构成犯罪的意见，经查，叶某4（方某的丈夫、己去世）与前谟村村民委员会于1991年2月27日签订土地使用权承包合同，叶某4租用前谟村围堤东侧的荒地180亩开办种猪场，租期30年，即从1991年3月1日起至2021年2月28日止，即叶某4根据承包合同取得涉案土地的使用权；叶某4经营猪场期间向农业银行沈阳苏家屯支行（以下简称农行）贷款人民币140万元，因贷款到期后不能偿还被农行诉至法院，苏家屯区法院于1999年作出（99）苏经初字208号民事判决，判决叶某4给付农行本金和利息共计人民币160万元，因叶某4不能履行给付义务，苏家屯法院裁定将种猪场的资产折抵钱款人民币234.4515万元，资产所有权归农行所有；2001年9月14日，农行与叶某4签订协议，由叶某4租赁银行所有的资产继续用于经营，租期自2001年1月1日至2006年12月3日，租赁期6年，租赁期满后，叶某4未将猪场的资产返还给农行，且还欠付租金，农行又将叶某4诉至法院，苏家屯法院作出（2007）苏民合初字第1132号民事判决，判令叶某4赔偿农行损失，腾退占有的猪场资产，后双方提出上诉，沈阳市中级法院作出（2008）沈民（2）终字第793号民事判决，维持原审判决，叶某4败诉后未履行腾退义务，一直实际占有猪场土地上的资产；2010年，农行委托评估机构对猪场的地上资产进行估价，评估价值为人民币53.6920万元；2005年12月9日，叶某4与前谟村委会签订合同，叶某4同意村委会将种猪场使用的集体建设用地收回，并清除土地上的相关设施，村委会同意将种猪场场部纵向道路西侧60亩坑塘及地上物设施作为补偿租赁给叶某4使用，期限5年，自2006年6月1日至2010年12月30日止，如果叶某4拖欠租赁费，村委会有权收回土地使用权，因叶某4在此期间不交纳租金，且不退还土地，被前谟村委会诉至法院，苏家屯法院作出（2010）苏民初字第1733号判决，判令叶某4于判决生效后返还租赁的土地，但叶某4未实际执行；自2002年起，方某与叶某4开始同居生活，2010年3月9日，叶某4与方某登记结婚；2011年11月25日，叶某4、方某与史某1签订转让协议，将其非法侵占的180亩土地以人民币200万元的价格转让给史某1，转让款汇入方某女儿庄某2银行卡内，叶某4、方某使用该款购买房产、生活消费等个人用途；史某1取得土地后，将地上设施推平改做开办水泥搅拌站等非农业用途多年，损害后果严重；银行获知猪场的地上资产被损毁后，将叶某4、史某1诉至法院要求赔偿损失，苏家屯区法院作出（2013）苏民二初字第384号判决，判令叶某4承担赔偿责任；2015年11月2日，叶某4死亡；上述事实由涉案土地的多份转让协议、民事判决书、证人证言等相关证据佐证，足以认定，方某自2002年起与叶某4同居生活，2002年至2011年期间，涉案土地各方发生多起纠纷并经法院判决，方某和叶某4明知自己对涉案土地己是非法侵占和使用，而为谋取非法经济利益，以实际占有和使用人的身份，将其非法侵占的土地使用权再次非法转让，非法获得巨额经济利益，其行为严重侵犯国家土地管理制度，情节特别严重，应依法承担刑事责任，故辩护人所提此节意见无事实和法律根据，本院不予采纳。关于上诉人方某所提原判刑罚过重的意见，经查，方某和其丈夫非法转让土地获利人民币200万元，数额特别巨大，应处三年以上七年以下有期徒刑，原审法院综合考量上诉人方某获利数额、认罪态度和未退赔赃款等情形，判处方某有期徒刑四年，经复查，无量刑畸重情形，且方某在二审期间未提交其有从轻处罚情节的证据，故上诉人方某的意见与事实不符且无法律根据，本院不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  尉增奎审判员  袁俊峰审判员  李 陶二〇二一年六月一日法官助理艾乾宇书记员刘美彤