抚顺市望花区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0404民初1942号原告（反诉被告）：抚顺市华盛建筑工程有限公司，住所地抚顺市顺城区永城街1-1号楼3号门市。法定代表人：王海峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李红军，系辽宁金朋律师事务所律师。被告（反诉原告）：抚顺和兴房地产开发有限公司，住所地抚顺市望花区古城子街8号。法定代表人：刘孝良，系该公司董事长。委托诉讼代理人：丛龙娇，系该公司办公室主任。原告（反诉被告）抚顺市华盛建筑工程有限公司（以下简称华盛公司）与被告（反诉原告）抚顺和兴房地产开发有限公司（以下简称和兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月20日作出（2016）辽0404民初2863号民事判决，原、被告双方均不服该判决，提起上诉，抚顺市中级人民法院于2019年6月11日以（2019）辽04民终917号民事裁定，发回我院重新审理。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）华盛公司委托诉讼代理人李红军、被告（反诉原告）法定代表人刘孝良、委托诉讼代理人丛龙娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）华盛公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告工程款4692684.21元及利息（自2013年12月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付）；2.被告承担本案诉讼费、鉴定费、保全费。事实与理由：原告与被告于2013年3月签订《建设工程施工合同》，原告承建了位于抚顺市望花区工程。该工程陆续完工，并经过竣工验收，原告多次请求被告支付工程款，被告迟迟未付，截止到2016年9月30日，尚欠工程款4692684.21元及利息。故为维护原告合法权益，原告诉至法院，诉如所请。被告（反诉原告）和兴公司辩称，一、原告提供的2013年3月6日双方签订的合同与备案合同不符，为假合同，没有合法性、有效性、真实性；二、原告提供法院的其他证据均无合法性、有效性、关联性；三、沈阳唯弘信工程造价鉴定报告无法律效力，不能作为证据使用。1、该鉴定报告是依据原告提供的虚假合同所做的鉴定，其内容不具有法律效力；2、该鉴定报告存在大量不实之处，该鉴定报告无效；3、本案双方经招投标法律程序，并签订了《建设工程施工合同》，并经抚顺市住房和城乡建设管理委员会备案，属有效合同，我公司按相关约定进行了结算，原告无权对案涉工程进行鉴定。另关于本案涉案工程面积的计算，建设工程面积测绘是政府指定专业并具有资质的测绘机构进行的，具有法律有效性、真实性。会议纪要作为合同的组成部分，明确约定，面积按照房产局测绘中心的测绘面积报告为准，因此，与原告进行结算，应以测绘中心的《测绘报告》面积进行结算，具体为7#主体楼11101.03㎡、15#B#楼3712.1㎡、16#C#3140.11㎡、R#楼2928.09㎡。关于双方的竣工结算和违约金利息问题，我公司在对涉案工程竣工结算时，按照双方签订的合同及合同的组成部分会议纪要的相关约定进行。根据合同约定，原告并未按照约定内容向我公司提交结算资料，视为放弃权利，同意按照会议纪要中结算的约定，按照刘志华结算确认书的价格进行结算，原告对结算结果无异议后才把涉案工程钥匙交给我公司。另外，合同中对发包人违约责任的约定为“无此协议要求”，原告放弃了此项权利。我公司没有收到原告的结算报告和结算资料，故不应承担未付工程款利息及责任，且我公司根据工程进度已支付了全部工程款，不存在违约，更谈不上利息。关于工程开工、竣工时间的确认，涉案工程的开工时间应以实际开工时间为准，即2011年3月22日，竣工时间应以竣工验收时间为准，即2013年10月24日。关于借款问题，原告公司丛培柱由于资金困难，故向我公司请求通过借款的方式提前支付工程款，合计700000元，用于7#楼工程建设，我公司考虑后同意。丛培柱承诺从工程进度款扣除偿还借款，此款项我公司已于2018年7月10日在其工程款中扣除。综上所述，应依法驳回原告华盛公司的诉讼请求。被告（反诉原告）和兴公司反诉请求：1.请求法院判令反诉被告返还反诉原告多支付的工程款3396255.67元、支付反诉原告拖延工期违约金1320245.92元、7#楼未施工部分128518.68元，合计4845020.27元。事实与理由：我公司与反诉被告已经结算的价款是按照《结算确认书》计算的，具体单价为：7#楼按照970元/平方米、15#B、16#C#楼按照820元/平方米、R#楼按照970元/平方米，竣工时间为2013年10月24日。我公司对工程价款、工期均不认可，因此，我公司按照招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据，要求反诉被告返还我公司多支付的工程款，根据华盛公司投标文件确定工程单价为7#楼按照864.28元/平方米、15#B#、16#C#、R#按照700.19元/平方米；根据合同约定的竣工时间为2012年11月30日，实际竣工时间为2013年10月24日，违约328天。综合以上情况，我公司多支付原告工程款3396255.67元、原告拖延工期应支付违约金1320245.92元、7#楼未施工部分128518.68元，以上款项反诉被告应返还我公司。原告（反诉被告）华盛公司辩称，反诉原告的结算依据并不是按照双方的合同约定来进行的，因此，所计算的内容也是错误的，反诉原告单方确定的价款也是不正确的，应驳回反诉原告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。根据当事人陈述和确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月，被告（反诉原告）和兴公司作为招标人通过辽宁建兴工程招标有限公司就星河城小区二期7#F#、10#、11#、12#、13#、14#、15#B#、16#C#、17#L#、18#M#发布招标公告，后原告（反诉被告）华盛公司依法投标并中标。2013年3月6日，原告（反诉被告）华盛公司作为承包人与被告（反诉原告）和兴公司作为发包人签订《建设工程施工合同》一份，工程名称为：星河城二期（7#F#、10#、11#、12#、13#、14#、15#B#、16#C#、17#L#、18#M#、R#楼）；工程内容：建筑、结构、室内外装饰及水、电、暖配套工程；开工日期：2013年4月10日、竣工日期：2015年10月30日；合同价款采用可调价格合同，合同价格调整方法：预算结算，执行国家现行定额及估价法，费用标准执行省市规定；双方约定的工程款支付的方式和时间：进度款按照承包人每月完成并经发包人认可的实际工程量的70%额度支付，至工程竣工拨付至总工程款的90%，工程竣工验收一年后余款一次性付清；竣工验收的约定为：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内由承包人提供竣工图2套，中间交工工程的范围和竣工时间由发包人约定；竣工结算的约定为：执行通用条款第33款中的相关规定。工程质保期的约定为：土建工程为一年，屋面防水工程为五年；电气管线、上下水管线安装工程为二年；供热及供冷为二个采暖供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年。合同签订后，原告组织人员按照合同约定时间即2013年4月10日入场施工，仅对其中15#楼B#楼、16#楼C#楼、R#楼、7#楼F#楼进行了施工（有部分工程在签订合同之前进行了施工），合同约定的其余建筑未进行施工。施工单位会同监理单位、勘察单位、设计单位以及建设单位对已经完成施工的上述工程进行竣工验收并形成书面《房屋建筑工程竣工验收报告》，其中报告载明R#楼于2012年5月25日竣工，15#楼B#楼、16#楼C#楼于2012年10月30日竣工，7#楼F#楼于2013年10月15日竣工。2013年10月24日，抚顺市建设工程质量检查站向原告华盛公司发出《建设工程质量整改通知单》，要求对其施工的星河城15#楼B#楼、16#楼C#楼、R#楼存在问题进行整改。庭审中，被告和兴公司认可案涉工程已于2013年11月接收使用、进行配户。本案在原审过程中，华盛公司于2017年1月10日向本院提出工程造价鉴定申请，要求对案涉工程的15#楼B#楼、16#楼C#楼、R#楼、7#楼F#楼的工程量及工程造价进行鉴定，和兴公司不同意鉴定，本院通过抚顺市中级人民法院技术处，由华盛公司依法摇取、委托沈阳唯弘信工程造价咨询公司对其申请事项进行评估鉴定，该机构于2017年4月21日、7月21日分别以对方现场知情人国外出差无法提供材料致使鉴定工作不能开展及申请人提供资料不完整不具备鉴定条件为由予以退鉴。后华盛公司于2017年12月15日再次提出相同申请，本院依照前述程序，委托沈阳唯弘信工程造价咨询公司受理其申请，该公司于2018年8月16日出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为：星河城二期（7#楼F#楼、15B#楼、16C#楼、R#楼）工程造价鉴定金额为22996158.78元，其中甲供材9841783.20元，争议部分金额为574736.15元。华盛公司为此支付评估费250000元。本院认为，本案的争议焦点在于如何确定案涉工程的工程造价。华盛公司主张按照沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司的鉴定结果作为工程造价依据，和兴公司主张按照2011年3月12日的会议纪要记载的结算方式作为计算工程造价依据。关于会议纪要，会议纪要时间为2011年3月12日，此时，案涉工程的招标程序尚未进行，原、被告之间亦尚未建立合同关系，以合同关系成立之前的文件约束合同成立后的当事人欠妥。关于沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司的鉴定报告。首先，该鉴定程序合法。其次，考虑该鉴定报告的鉴定依据，包含有《辽宁省建筑工程计价依据建筑、装饰装修、安装、市政工程计价定额》辽建发【2007】87号、《建设工程费用标准》（2008）及省市相关结算文件、人工费指数按2013年第二季度、第三季度系数平均数的系数进行调整……另在有关情况的说明中“（一）鉴定部分1、由于被鉴定人不予配合，工程量：依据申请人提供的图纸、现行签证单、7#楼施工方案、施工范围而计算的；定额子目：执行现行计价依据《辽宁省建设工程计价定额》（2008年）及省市相关文件；取费依据合同规定计取；材料价格：甲供材料价格依据申请人提供的甲供材料明细表，其他材料按照当期的造价信息或市场价格确定（施工界限划分附后）”，综合以上，该公司的鉴定依据与本案原、被告双方签订的合同中对结算的约定“预算结算，执行国家现行定额及估价法，费用标准执行省市规定”基本一致。综合以上分析，该鉴定报告具备可以采信的前提条件。关于该鉴定报告确定的鉴定意见能否予以采用的问题，被告和兴公司在本次庭审中对鉴定报告提出来诸多质疑，指出诸多工程均是其外委工程或华盛公司未施工工程，但和兴公司对此并未提出证据证实且未在异议期间内提出，原告华盛公司认为15#B#楼、16#C#楼、R#楼应按照四类取费标准进行调整，但其未在异议期间内提出，综上，鉴定报告给出的鉴定意见应当予以采用。关于鉴定报告中的争议部分金额；签证单（监理签字盖章、甲方签字）的132269.59元应当计入工程总造价中；无甲方监理签字、盖章的不应计入工程造价；配合费属于在施工过程中确实发生的费用，该76500元应计入工程总造价中。综上，华盛公司施工的案涉工程总造价应为23204928.37元。关于招标费的问题，根据招标文件，其中载明了“招标代理服务费有中标人承担……”，也就是说，该费用应由华盛公司承担，具体金额以和兴公司认可的50115.19元确定；关于水电费的问题，同样，招标文件中载明了“施工中发生的水电费，结算时按实际发生从结算中扣除”，因此，华盛公司因施工中发生的水电费应由华盛公司承担，具体以和兴公司认可的146169.31元确定；关于丛培柱借款700000元的问题，该借款已经民间借贷进行诉讼，不宜在工程款中再次扣除。另和兴公司已支付华盛公司工程款9036427.52元、甲供材9841783.20元，和兴公司应付华盛公司工程款4130433.15元。按照双方合同约定，工程已过保修期，具备全额支付工程款的条件，因此，对于华盛公司主张的由和兴公司支付工程款4692684.21元一节，本院支持合理部分为4130433.15元。关于华盛公司的利息主张，和兴公司逾期支付工程款应当支付利息给华盛公司，但双方因工程造价的结算未能达成一致导致工程款未支付，双方均存在过错，故本院以沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司出具鉴定报告的日期即2018年8月16日作为利息起算时间，即和兴公司应以4130433.15元作为本金，自2018年8月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起止实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于和兴公司反诉主张的请求法院判令华盛公司返还多支付的工程款3396255.67元一节，承前所述，和兴公司未超额支付工程款，对其该项反诉请求，本院不予支持；关于和兴公司反诉主张的由华盛公司支付拖延工期违约金1320245.92元一节，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，和兴公司认可案涉工程已于2013年11月接收使用、进行配户，因此，不存在和兴公司主张的华盛公司拖延工期问题，对和兴公司的该项反诉请求，本院不予支持；关于和兴公司反诉主张的华盛公司支付7#楼未施工部分128518.68元一节，鉴定机构对于华盛公司未施工部分已经进行了扣除，不宜再要求华盛公司支付，和兴公司该项反诉请求没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告抚顺和兴房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告抚顺华盛公司工程有限公司工程款4130433.15元及利息（自2018年8月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起止实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告抚顺华盛公司工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告抚顺和兴房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费44763元，由被告抚顺和兴房地产开发有限公司负担39843元，由原告抚顺市华盛建筑工程有限公司负担4920元，保全费5000元，由被告抚顺和兴房地产开发有限公司负担，以上由被告负担部分随上述款项一并给付原告；反诉案件受理费19254元，由反诉原告抚顺和兴房地产开发有限公司负担；鉴定费250000元，由原告抚顺市华盛建筑工程有限公司负担125000元，由被告抚顺和兴房地产开发有限公司负担125000元，被告负担部分随上述款项一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  苏庆坤人民陪审员  丁爱娟人民陪审员  李立光二〇二一年六月七日书 记 员  单 哲