山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3945号上诉人（原审原告）:烟台市强大空调安装工程有限公司，住所地烟台市芝罘区只楚南路4号院。法定代表人：冯强，经理。委托诉讼代理人：祝鹏程，山东慧彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:林文华，男，1972年12月31日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：李春瑛，栖霞翠屏法律服务所法律工作者。上诉人烟台市强大空调安装工程有限公司（以下简称强大空调公司）因与被上诉人林文华劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初2428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。强大空调公司上诉请求：撤销一审判决；改判强大空调公司不支付工资差额、经济补偿金以及双倍工资赔偿或发回重审；诉讼费由林文华承担。事实与理由：一审认定事实错误。一、强大空调公司与林文华之间系劳务关系，不属于劳动纠纷。1、林文华在庭审中也承认2015年至2017年与强大空调公司系劳务关系，按照每日多少钱的方式结算工资，由此可以看出林文华是认可2017年年底之前双方是劳务关系，只是林文华一直主张从2018年开始双方之间变成了劳动关系，却一直无法提供证据，也无法自圆其说，从此点来看，强大空调公司认为双方之间的关系一直是劳务关系，从始至终同样的劳动环境、同样的用工主体、同样的社保缴纳方式（强大空调公司不给缴纳社保）、同样的工资计算方式（按天计算），为什么前一段时间是劳务关系，后一段时间是劳动关系？不能因为2018年林文华干活的天数多、时间长就自动成为了劳动关系。2、林文华在庭审中前后表述自相矛盾，与事实不符。林文华对于劳动关系的起始时间前后出现三个说明，仲裁申请书中载明从2018年2月份到强大空调公司上班，仲裁开庭又说从2018年1月到强大空调公司上班，本次开庭时又说自2017年12月开始与强大空调公司之间存在劳动关系。林文华连自己具体劳动关系的起始时间都无法准确说明，说明根本不存在所谓的将劳务关系变更为劳动关系的事实，否则不可能连劳动关系的开始时间都弄不清楚，又怎么可能明确提出变更劳动关系却不签订劳动合同呢？另外2015年至2018年之间双方合作的好好的，为什么要无缘无故将劳务关系变更为劳动关系？既然变更也总要签订合同或交个社保或作出一定改变，但一切照旧，以上种种不合逻辑。二、即使双方之间存在劳动关系，林文华的仲裁请求不应得到支持。林文华认可从2015年便到了强大空调公司工作，林文华主张的未签订劳动合同双倍工资已超过仲裁时效，不应支持。通过林文华提交的《处理通告》可以看出林文华因偷盗工地废料被当场抓获，以及林文华没有遵守辞职程序，擅自离职，给强大空调公司造成损失等事实，均可以证明林文华存在过错或因存在过错担心刑事处罚自动离职的情况，这也符合不需要支付经济补偿金的情形，即劳动者在工作过程中，严重失职，营私舞弊，给单位利益造成重大损失而被辞退的，用人单位无需支付经济补偿金或赔偿金。三、关于林文华提出要求支付工资差额的事情，林文华偷盗工地废料给强大空调公司造成巨大的损失，被烟建磁山项目部罚款3万元，应全部由林文华承担。强大空调公司仅对其罚款5000元，已经属于特殊照顾，且这5000元并不属于罚款，而是退赃，其他罚款也都确实存在林文华违反规章制度且给强大空调公司造成损失的情况，林文华签字认可，这些罚款都是在工资中扣除也并未超过应发工资的20%（不包括5000元退赃款），符合法律规定。此外，1、一审判决以偏概全刻意曲解强大空调公司观点，判决书面第7页中间部分中“本案中原被告均主张2017年12月之前系劳务关系，对于2018年1月2日至2018年11月15日期间双方属于何种法律关系，原告主张系劳务关系，被告则主张为劳动关系”，这完全是断章取义曲解了强大空调公司的观点。2015年至2018年11月林文华一直在强大空调公司工作，一审法院完全没有理由刻意的将这段时间分配为两个部分，要么全是劳务关系要么全是劳动关系，而一审法院非常有针对性的进行了区别完全支持林文华主张，属于认定事实严重错误。2、判决书第8页中间部分“被告自愿承担罚款2000元，本院予以允准”而通过强大空调公司提交的林文华万华工地带头自私卖料处理通告有林文华签名确认，说明其已认可该通告内容也认可其中的罚款8500元，但一审法院对此却完全无视也是属于确实事实的错误。林文华辩称，经过一审法院审理已经查明林文华在2017年12月之前仅是通过朋友介绍偶尔受雇于强大空调公司间断性的打打零工，强大空调公司感觉林文华活干的不错，至2017年12月开始才决定让林文华长期稳定的在公司上班，按照公司员工的要求管理林文华，并安排林文华担任空调安装的技术班长，按月为林文华发放工资，每天按公司要求对林文华进行考勤等等。强大空调公司和林文华之间符合法律规定的劳动关系的法定要件，故双方之间是劳动关系而不是劳务关系，强大空调公司以自己不为林文华缴社保为理由而否认双方之间存在劳动关系是没有道理的，对此林文华将通过其他途径要求强大空调公司为林文华补缴社保费。2、强大空调公司的上诉理由二以及刚才庭审中补充的上诉理由也是没有道理的，强大空调公司作为公司在出现问题时本应当查明事实依法问责，然而却依仗自己的强制地位随意处罚员工以不发工资逼迫处于弱势地位的员工不情愿的签字，其行为无任何法律依据，其作出的处理通告无任何法律依据。因为当时负责工地财物安全的是当时的法定代表人冯强的亲戚，且林文华根本没有参与偷盗废品，更不存在项目部罚款30000元的事实，故强大空调公司拖欠扣发林文华的工资没有任何法律依据，综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。强大空调公司向一审法院诉讼请求：1.强大空调公司不支付林文华2018年2月1日至2018年11月15日工资差额8929.10元；2.强大空调公司不支付林文华2018年1月2日至2018年11月15日解除劳动合同经济补偿金4884元；3.强大空调公司不支付林文华2018年2月2日至2018年11月15日未订立书面劳动合同的双倍工资50860.97元。一审法院认定事实：强大空调公司未与林文华订立书面劳动合同，亦未为林文华缴纳社会保险费。2019年1月22日，林文华申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求强大空调公司：1.支付2018年2月1日至2018年11月15日工资差额11969元；2.支付2018年3月20日至2018年11月15日加班费14520元；3.支付2018年3月20日至2018年11月15日领班费4100元；4.支付2018年1月2日至2018年11月15日解除劳动合同经济补偿金6204.23元；5.支付2018年2月2日至2018年11月15日未签订书面劳动合同二倍工资64816.50元。2019年8月15日，该委作出烟芝劳人仲案字[2019]第123号裁决书，裁决：一、强大空调公司支付林文华2018年2月1日至2018年11月15日工资差额8929.10元；二、强大空调公司支付林文华2018年1月2日至2018年11月15日解除劳动合同经济补偿金4884元；三、强大空调公司支付林文华2018年2月2日至2018年11月15日未签订劳动合同二倍工资50860.97元；四、驳回林文华的其他仲裁请求。强大空调公司不服，诉至一审法院。一审庭审中，林文华称2017年12月之前双方系劳务关系，其与强大空调公司自2018年1月2日至2018年11月15日存在劳动关系，日工资为220元。而强大空调公司称2015年1月至2018年11月15日林文华持续向其公司提供劳务，双方系劳务关系，日劳务费为220元。林文华主张因强大空调公司拖欠工资，向公司负责人陈飞提出辞职，强大空调公司则称林文华因偷盗工地废料被发现后主动离职。强大空调公司为证明其主张，向一审法院提交了下列证据：1.2015年1月20日，林文华签字的自愿放弃缴纳社保合同一份，内容为：林文华的社保在户口所在地已缴纳，现自愿放弃强大空调公司为林文华办理社保，强大空调公司每月以现金的方式给予补贴与工资一同支付，林文华发生工伤，由林文华自己承担。以后由于任何原因引起的保险问题和强大空调公司无关，都由本人负责。强大空调公司拟证明林文华2015年1月份已在强大空调公司工作，其没有签订劳动合同双倍工资的主张已超仲裁时效，不应得到支持。林文华质证称，自愿放弃缴纳社保合同只能证明当时强大空调公司和林文华协商由林文华自行缴纳社保，强大空调公司将应缴纳的社保费跟工资一起发放给林文华，林文华曾于2015年-2017年到强大空调公司提供过短期劳务，2018年1月双方才建立劳动关系，故该证据与本案无关。2.林文华于2019年1月8日签字的《林文华万华工地带头私自卖料处理通告》，载明：一、林文华作为万华工地安装负责人，私自用车卖公司下脚料…没有完成公司施工任务，公司决定对林文华罚款5000元；二、没有按照施工图纸施工，造成工地施工返工26个工日，公司决定由林文华本人承担2000元（旁边手写1500，强大空调公司称双方后协商为1500元）；三、烧坏公司切割机耽误施工，对林文华罚款500元；四、考勤表乱记，对林文华罚款1000元（旁边手写500，强大空调公司称双方后协商为500元）；五、没有按公司程序辞职，提前离职，给公司带来施工各项影响，工地配合装修混乱，使公司正常施工进度无法进行，造成人力物力很大损失，罚款1000元。该处理通告下方手写“工作服100元、保险300、支取3200，8月份工资5850、9月份工资5287、11月份工资2600”等字样。强大空调公司称林文华8、9、11月工资合计13737元，根据处理通告应对林文华罚款8500元，扣除林文华已支取3200元、保险300元、工作服100元，余款1630元已一次性支付给林文华。强大空调公司通过该证据证明林文华系自动离职，无权主张经济补偿金，且林文华所主张的工资差额是因其给公司造成损失的赔偿和罚款。林文华对其签字的真实性无异议，但主张该处理通告系强大空调公司单方打印，与事实不符，且其上有多处改动和添加的痕迹，当时双方仅协商林文华作为负责人承担2000元损失，其他手写内容均系后期添加，故该证据存在瑕疵，不能作为认定事实的依据。3.2018年11月10日烟建集团十公司万华磁山项目部给强大空调公司工作联系单一份，内容为：你工地劳务人员林文华等人多次盗窃工地财物一事，现已核查属实，应向当地公安机关报案处理，但因你劳务班组多次协商并担保，故项目部决定暂不报案。因此给工地造成损失和影响，从你劳务班组工程款中予以扣减，共计3万元。强大空调公司通过该证据证明林文华伙同他人盗窃公司财物，强大空调公司因此被项目部罚款3万元，该部分损失应由林文华全部承担，但因林文华在公司工作多年，强大空调公司仅对林文华罚款5000元。林文华称该工作联系单系强大空调公司自行打印的，未加盖印章，不能作为证据使用。林文华为证明其主张，向一审法院提交了下列证据：1.2020年5月12日网上查询的强大空调公司企业信息打印件一份，证明强大空调公司法定代表人于2019年7月29日由冯强变更为张晓华。强大空调公司该对证据的真实性和证明内容均无异议。2.中国建设银行2016年10月至2019年1月期间强大空调公司的个人活期账户交易明细清单，显示冯强于2016年10月22日向林文华发放3280元、11月23日发放5320元；11月24日发放170元、12月20日发放810元、2017年1月20日发放180元、4月20日发放840元、6月20日发放600元、9月20日发放225元、12月20日发放2080元、2018年1月20日发放5020元（12月份工资还借款500元）、3月21日发放3430元（1月份工资）、4月20日发放5370元、5月20日发放5282.50元、6月22日发放6085元、7月20日发放5760元（6月份工资）；8月21日发放6300元、10月28日发放3000元（9月份预借工资）、11月21日发放4900元（10月份工资）、2019年1月7日发放1630元（8、9、11扣款余）。林文华称其在2015年向强大空调公司提供过劳务，不记得干了多久，强大空调公司通过现金发放劳务费；后于2016年9月至2017年12月期间向强大空调公司提供劳务，时间不固定，劳务费标准为每天180元。林文华通过该证据证明2017年12月之前其与强大空调公司系劳务关系，2018年1月2日至2018年11月15日期间与强大空调公司存在劳动关系。强大空调公司对该证据的真实性没有异议，但认为2016年10月至2019年1月期间强大空调公司一直向林文华发放工资或转入款项，证明该期间林文华一直在强大空调公司工作；2015年林文华到强大空调公司工作以后一直发放现金，后期系通过现金与银行转账交替发放工资。3.2018年6月、8月、9月、10月员工出勤记录表复印件，证明林文华分别出勤26天、26天、26.5天、24天。强大空调公司对考勤记录的真实性不予认可，主张该考勤记录系林文华单方面制作，并且即便真实也应该存放于强大空调公司，故对该证据的真实性不予认可。4.林文华与强大空调公司领导陈飞的微信聊天记录截图打印件，内容体现林文华追要工资事宜，证明林文华系强大空调公司的员工且林文华因强大空调公司拖欠工资离开单位。强大空调公司对该证据的真实性提出异议，主张该证据仅为林文华与陈飞的聊天记录，与强大空调公司或者法定代表人无关，无法证明林文华与强大空调公司之间的劳动关系事宜，且陈飞只是烟建十七建安公司磁山项目部的包工头，并非强大空调公司员工。林文华主张其2018年8月份工资5720元（220元×26天）、9月份工资5830元（220元×26.5天）、11月份工资3080元（220元×14天），其中9月份工资已发放3000元，2019年1月7日发放8、9、11月工资1630元，故工资差额为10000元，扣除其应承担的罚款2000元，其主张工资差额8000元。强大空调公司对林文华的主张不予认可。对于解除劳动关系经济补偿金，强大空调公司对林文华主张的金额4884元予以认可，但表示不同意支付。林文华称其2018年2月份未到岗工作，故主张2018年3月1日至11月15日期间未订立书面劳动合同双倍工资差额46327.50元，强大空调公司对此提出异议，主张双方之间系劳务关系，且林文华的主张已超出仲裁时效。一审法院认为，劳动关系是劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。劳动关系的基本特征是劳动者为用人单位提供持续稳定的劳动，接受用人单位的管理，用人单位向劳动者按月支付劳动报酬。本案中，双方均主张双方在2017年12月之前系劳务关系，对于2018年1月2日至2018年11月15日期间双方属于何种法律关系，强大空调公司主张系劳务关系，林文华则主张为劳动关系。强大空调公司对林文华作出的处理通告上体现林文华“考勤表乱记”“没有按公司程序辞职”，可见强大空调公司对林文华进行了管理；根据林文华提交的工资发放明细，强大空调公司基本于固定时间按月向林文华支付工资，且林文华提供的劳动是强大空调公司业务的组成部分，故林文华主张双方自2018年1月2日至2018年11月15日期间存在劳动关系，于法有据，一审法院予以支持。强大空调公司对其主张未提供任何证据，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对强大空调公司的主张不予采信。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。在劳动争议处理过程中，提供属于用人单位掌握的与争议事项有关的证据是用人单位不可推卸的责任。林文华虽在处理通告下方签字，但对于其中的手写内容不予认可，强大空调公司未提供证据证明该手写内容经双方协商一致，故对该手写内容，一审法院不予认定。强大空调公司主张林文华2018年8月份工资为5850元、9月份工资为5287元、11月份工资为2600元，并主张林文华已支取工资3200元，但对其主张未提供相应证据，一审法院不予采纳，认定林文华2018年8月份工资为5720元、9月份工资为5830元、11月份工资为3080元。强大空调公司主张应从工资中扣除工作服100元、保险300元，于法无据，不予采信。法律并未赋予用人单位对劳动者进行罚款的权利，强大空调公司作出处理通告对林文华罚款，缺乏法律依据，不予支持。林文华自愿承担罚款2000元，不违反法律规定，一审法院予以允准，强大空调公司已发放工资4630元，应向林文华支付工资差额8000元。双方对于林文华的离职日期无异议，但对于劳动关系解除的原因，双方各执一词。林文华对其因强大空调公司拖欠工资提出辞职的主张向一审法院提供其与陈飞的微信聊天记录截图打印件，强大空调公司对该证据不予认可，主张林文华系自行离职。强大空调公司对其主张未提交相应证据，结合强大空调公司存在欠发工资的情形，对林文华的主张，一审法院予以采信。林文华诉请强大空调公司支付解除劳动关系经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，一审法院予以支持。双方对补偿金额4884元无异议，予以认定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”林文华在强大空调公司工作期间，强大空调公司未与林文华签订劳动合同。林文华诉请强大空调公司支付2018年3月1日至11月15日期间未订立书面劳动合同双倍工资差额46327.50元（5370+5282.50+6085+5760+6300+3000+4900+1630+8000），符合法律规定，一审法院予以支持。林文华于2019年1月22日提起仲裁主张未订立书面劳动合同双倍工资差额，并未超过法定仲裁时效，强大空调公司抗辩理由，于法无据，不予采纳。双方对仲裁裁决的其他事项未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第八十二条第一款规定，判决：一、烟台市强大空调安装工程有限公司支付林文华工资差额8000元；二、烟台市强大空调安装工程有限公司支付林文华解除劳动关系经济补偿金4884元；三、烟台市强大空调安装工程有限公司支付林文华2018年3月1日至2018年11月15日期间未订立书面劳动合同双倍工资差额46327.50元；四、驳回林文华的其他仲裁请求。一审案件受理费10元，由烟台市强大空调安装工程有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。二审中，强大空调公司认可在仲裁时对林文华的仲裁请求没有提出时效抗辩。林文华主张2015年4、5月至2017年12月之前与强大空调公司系劳务关系，2018年1月2日至2018年11月15日存在劳动关系，强大空调公司则主张自2015年4、5月至2018年11月全部是劳务关系。林文华述称其主张劳务关系与劳动关系的区别是是否按照员工的要求接受强大空调公司的管理、是否有考勤。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第二款规定，对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用自认的规定。本案关于林文华与强大空调公司之间法律关系的认定涉及到身份关系，属于人民法院应当依职权调查的事实。一审仅依据林文华、强大空调公司双方主张即认定双方在2017年12月之前系劳务关系，该认定缺乏事实和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，强大空调公司主张与林文华自2015年4、5月至2018年11月是劳务关系，说明认可对林文华进行了用工，但是未提交证据证明双方建立的是劳务关系且已实际履行。林文华虽主张与强大空调公司自2015年4、5月至2017年12月之前系劳务关系，2018年1月2日至2018年11月15日存在劳动关系，但林文华主张的劳务关系与劳动关系的区别没有法律依据，且未举证证明双方自2015年4、5月至2017年12月之前建立劳务关系且已实际履行，2018年1月2日至2018年11月15日之后建立劳动关系，因此林文华的主张缺乏事实和法律依据。一审认定与其查明的事实不符，适用法律错误。鉴于林文华仲裁、一审及二审中均坚持主张与强大空调公司自2018年1月至2018年11月存在劳动关系，本院若对双方劳动关系的存续期间进行调整，超出当事人请求的范围，且进行调整的话，林文华主张的解除劳动合同经济补偿金的工作年限变长，可能对强大空调公司产生更为不利的后果，因此本院对此不再进行变动。强大空调公司主张林文华主张的未签订劳动合同双倍工资差额已过仲裁时效，但仲裁时并未提出时效抗辩，对其该项主张本院不予支持。关于工资差额，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，强大空调公司主张林文华的工资差额系对林文华进行的罚款，没有法律依据。强大空调公司主张林文华自行离职，不应支付解除劳动合同经济补偿金，没有事实和法律依据。综上所述，强大空调公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台市强大空调安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  徐承凤审判员  衣振国二〇二一年六月四日法官助理许田田书记员徐颖欣