辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终1057号上诉人（原审原告）：吕振富，男，1948年3月5日出生，汉族，退休工人，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：吕明新（吕振富之子），1978年4月20日出生，汉族，出租车司机，住锦州市太和区。上诉人（原审被告）：锦州市公共交通有限责任公司，住所地锦州市凌河区解放东路旭东花苑1号。法定代表人：李国政，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘志刚，该公司职员。委托诉讼代理人：张晓然，辽宁华峰律师事务所律师。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司，住所地锦州市凌河区南京路五段恒升现代城11甲。负责人：岳汉夫，该公司总经理。上诉人吕振富因与上诉人锦州市公共交通有限责任公司、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司侵权责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吕振富的委托诉讼代理人吕明新、上诉人锦州市公共交通有限责任公司的委托诉讼代理人刘志刚、张晓然到庭参加诉讼，原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕振富上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判被上诉人锦州市公共交通有限责任公司赔偿上诉人的全部经济损失1,068,015.40元，维持中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司在保险限额内赔偿上诉人10万元的内容。二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人锦州市公共交通有限责任公司负担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人承担事故责任30%，无事实根据和法律依据，请求依法确认被上诉人承担全部赔偿责任。上诉人乘坐被上诉人的公交车，双方形成城市交通运输合同关系，被上诉人负有将上诉人安全送达相应站点的义务，由于被上诉人的公交车司机驾驶不当，未充分保障乘客的安全，突然采取急刹车措施，导致上诉人从车后门位置摔到车前门，致使上诉人造成严重伤害，在整个过程中，上诉人没有任何过错，亦不存在未充分注意自身安全的情形，造成上诉人严重伤害的后果完全是由于被上诉人的司机驾驶不当，未充分保障乘客的安全，突然采取急刹车措施所致，且被上诉人作为公共交通运输单位，负有将乘客安全送到相应站点的义务，其未履行其法定和约定义务，且在运输过程中存在明显过错，依法应当承担全部赔偿责任。二、原审判决所确定的损害赔偿数额明显有失公平公正。1.关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”而原审法院仅计算了上诉人住院治疗期间以及定残之后的护理费，没有计算出院后至定残之日的护理费，现上诉人已丧失生活自理能力，需要人员护理，而原审法院对后续护理费仅按70%确定，造成了上诉人的经济损失，明显有失公平公正，亦违反了法律的规定。上诉人主张后期的护理费按照每天3个人，护理时间暂定8年，按100%计算。而且在上诉人住院期间，因伤情严重，每天至少有两个以上的人员护理,原审法院仅支持了一人护理费，亦明显有失公平。应当按照一级护理一天6个人，二级护理一天3个人的标准计算。2.关于伤残赔偿金。上诉人的伤残程度被评定为五级伤残，应当按照60%的比例确定残疾赔偿金的数额。3.关于后续治疗费。《司法鉴定意见书》中明确指出，医疗康复期因伤情不同各异，原则不超过2年，而原审判决将后续治疗天数仅仅确认为90天无事实和法律依据，明显有失公平。事实上，上诉人已因伤致残，伤害后果严重，生活不能自理，后续康复治疗需要漫长的时间。上诉人请求后续康复治疗期限按2年计算。《司法鉴定意见书》的鉴定意见是上诉人后续康复相关治疗建议为500元至700元/天，上诉人请求按600元/天计算。原审法院按鉴定意见的下限500元/天确认有失公平公正。综上所述，原审判决明显错误，请求依法改判。锦州市公共交通有限责任公司辩称：1.我公司驾驶员的操作并无不当，并且急刹车也是为了避免更大的损失而产生的。2.关于护理费，上诉人在上诉状中并没有提出一级护理一天6个人、二级护理一天3个人，这个要求是不符合法律规定的，对我公司这样一个公益的事业单位也是不合理的。3.关于后续的治疗费用，鉴于上诉人的年龄和身体状况，应当以实际发生为准，不应该进行估算，也不应该按照鉴定书上的标准给付，鉴定书上是按照北京的标准，锦州是四类区，200元-300元是最高的，如果要是给付，也应该按照锦州地区的价格给付。4.关于后续的护理时间，我们认为一审判决的年限已经不短了。锦州市公共交通有限责任公司上诉请求：1.撤销原判并依法改判上诉人不予赔偿被上诉人的精神抚慰金3万元及陪护床费和护理用品费。2.改判被上诉人的康复费用待实际发生为准。事实和理由：原判决适用法律有误。1.原审判决随意改变案由有误导致判决有误。被上诉人吕振富是在乘坐上诉人的公交车时摔伤，二者之间是合同关系，所产生的诉讼是合同之诉，而非侵权之诉。原审立案时的案由是“城市公交运输合同纠纷”，被上诉人对此也是认可的。而原审判决却将此案定为“侵权纠纷”，这既无事实依据亦无法律依据，也不是法官自由裁量的范围。作为合同纠纷是不存在精神损害抚慰金的。而原审判决上诉人赔偿被上诉人精神抚慰金3万元是错误的。2.陪护床费和护理用品均应包含在护理费中，不应另行判决。3.依据司法鉴定意见书，被上诉人的后续康复费用应以实际发生为准。不应在此判决中估算。因为鉴定书上的康复费用是参考北京地区三甲医院收费情况，故其下线也远远高于锦州地区的标准。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。吕振富辩称，我们主张护理费的依据是雇了一个人，有发票，还有我们兄弟姐妹4人一直在陪护，陪护床的租赁费用是因为有陪护人员产生的，护理用品也是有发票的。关于精神损害抚慰金的问题，因为我父亲的病，我们的生活状态都被打乱了。我父亲诊断为四肢瘫痪，一度有轻生的想法。我父亲的病历写的非常清楚，没有基础疾病，非常健康，所以我认为精神损害抚慰金应当得到支持。后续的护理费用坚持我方的观点。中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。吕振福向一审法院起诉请求：1.判决锦州市公共交通有限责任公司赔偿吕振富共计306,160.66元；2.判决中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司在保险限额内承担赔偿责任；3.依法委托司法鉴定机构对吕振富进行伤残等级鉴定、护理依赖及后续治疗费用鉴定，待鉴定评定后，根据其伤残等级、护理依赖及后续治疗费用计算赔偿具体数额；4.判令本案的诉讼费由锦州市公共交通有限责任公司承担。一审法院认定事实：2019年6月7日，吕振富乘坐锦州市公共交通有限责任公司运营的车牌号为辽Ｇ×××××的115路公交车，由贵州街站上车，在锦州银行城内支行站下车过程中，因公交车司机突然急刹车，导致吕振富在公交车上摔倒。吕振富被120急救车送至锦州市中心医院救治，经诊断为颈椎外伤、脊髓损伤、四肢不全瘫、腰部外伤。在此住院治疗1天，住院期间为二级护理，花费医疗费6638.93元。2019年6月8日，吕振富转入锦州医科大学附属第一医院进行治疗，经诊断为颈部脊髓损伤、四肢瘫痪、颈4、5间盘创伤性破裂、颈椎管狭窄。吕振富于2020年2月4日出院，住院241天，住院期间一级护理1天，二级护理240天。吕振富共计花费医疗费198,860.75元，其中锦州市公共交通有限责任公司垫付50,000元。另查，经锦州市中级人民法院技术处选定北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所对吕振富的伤残等级、护理依赖程度、后续康复费用进行司法鉴定。2020年10月26日，北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为吕振富脊髓损伤目前遗留四肢瘫肌力4级、肌力增高符合五级伤残；护理依赖程度属于大部分护理依赖；后续康复费用原则上应以实际发生为准，若因审判需要等，参考北京地区三甲医院收费情况，其后续康复相关治疗建议为500元/天至700元/天。辽Ｇ×××××公交车辆在中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司处投保了道路承运人保险，期限是2019年6月5日至2020年6月4日，约定限额10万元，其中医疗费用赔偿限额5万元，每次事故免赔1000元或损失全额的5%两者以最高者为准。该起事故发生在上述保险期间。一审法院认为，本案在立案时的案由为城市交通运输合同纠纷，在庭审中吕振富向锦州市公共交通有限责任公司、中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司主张侵权损害赔偿，因吕振富在锦州市公共交通有限责任公司所运营的公交车上摔倒并造成损伤的事实存在，故对吕振富主张被告承担侵权损害赔偿责任的请求予以准许。结合本案情况，公交车司机急刹车造成吕振富受伤，应承担事故70%责任，吕振富未充分注意自身安全应承担事故责任30%，锦州市公共交通有限责任公司应对其单位司机的职务行为承担侵权责任，因锦州市公共交通有限责任公司为其运营车辆投保了道路承运人保险，中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司应在保险约定限额内对吕振富损失先予赔偿，不足部分由锦州市公共交通有限责任公司承担。关于赔偿数额一节，吕振富主张的医疗费，以医疗机构开具的医药费票据所载数额为准；吕振富主张的因护理所产生的费用，因其提供的证据不足以证明护理费用实际发生额，故应根据医疗机构病案载明的护理期限及等级，结合辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务业平均工资标准计算，关于陪护床租赁费用及护理用品费用以吕振富提供的票据计算的数额为准；后续护理费按大部分护理依赖的鉴定结论，相关费用按70%标准，结合辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务业平均工资标准计算；吕振富主张的住院伙食补助费，按照住院天数参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即每日50元确定；吕振富主张的交通费，按住院期间每日4元计算；吕振富主张的营养费，酌情确认天数为90天，标准参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即每日50元计算；吕振富主张的复印费以医疗机构出具的收费票据为准；吕振富主张的辅助器具费以其提供的发票计算的数额为准；吕振富主张的司法鉴定费用，以其提供的转账截图所载数额为准；吕振富主张精神抚慰金30,000元，因吕振富已构成五级伤残，故予以支持；伤残赔偿金按照司法鉴定意见书确认的五级伤残等级，结合城镇2020年度全体居民人均可支配收入标准计算；吕振富主张的后续治疗费，以鉴定意见书确定的数额结合本案具体情况确认每日500元，治疗天数确认为90天。综上，对于吕振富诉讼请求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决：一、吕振富因交通事故所造成的人身损失共计641,343.22元（赔偿明细表附后），锦州市公共交通有限责任公司承担70%即448,940.25元，由中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司于本判决生效后十日内，在保险限额内赔偿吕振富100,000元；二、吕振富因交通事故所造成的人身损失共计641,343.22元，锦州市公共交通有限责任公司承担70%即448,940.25元，在扣除保险金100,000元及垫付款50,000元后，余额298,940.25元，由锦州市公共交通有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿吕振富；三、驳回吕振富的其他诉讼请求。经济损失赔偿明细表：一、医疗费：205,499.68元；二、住院伙食补助费：50元/天×242天＝12,100元；三、护理费：46,970元/年÷365天×2人×1天+46,970元/年÷365天×241天×1人=31,270.44元；陪护床租赁费用264元；护理用品1769.3元；四、后续护理费：46,970元/年×5年×70%=164,395元；五、交通费：4元/天×242天=968元；六、营养费：50元/天×90天=4500元；七、伤残赔偿金：31,820元×8年×50%=127,280元；八、精神抚慰金：30,000元；九、鉴定费：9850元；十、后续治疗费：500元/天×90天=45,000元；十一、辅助器具费：8235元；十二、复印费：211.8元；合计：641,343.22元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5920元，由吕振富负担1776元，锦州市公共交通有限责任公司负担4144元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院在二审庭审中，对双方当事人提交的证据进行了质证。吕振富提交了锦州市公共交通有限责任公司司机李超到医院看望吕振富时的谈话录音。拟证明：该司机亲口承认，当时前面没有障碍物和车，是他自己进站之后溜号了，然后踩了急刹车。没有任何的外界因素的影响，因此锦州市公共交通有限责任公司应承担全部责任。锦州市公共交通有限责任公司质证意见为不属于新的证据，在一审中没有出示，不予质证，无法确定是否是司机李超的声音。本院经审查认为，该录音的时间、地点、在场人员以及谈话内容与本案具有关联性，锦州市公共交通有限责任公司虽然主张无法确定是否为其司机李超的声音，但庭后未提交李超本人予以否认的相关证据证明，故对此证据的真实性本院予以采信。关于吕振富要求查看事故发生时的监控录像一节，锦州市公共交通有限责任公司表示监控无法提供，因为不是每一台车的监控都是完好的，而且监控是循环的，每隔三、五天就会被覆盖。当时吕振富也并没有要求看监控。本院经审查认为，事故发生后，当事人有及时保护现场和证据的义务。本案中，事故发生时的车内监控录像是体现事故真实情况的直接证据，该证据应由锦州市公共交通有限责任公司持有并在事故发生后第一时间进行保留。现锦州市公共交通有限责任公司表示无法提供，根据相关法律规定应承担不利的后果，即推定吕振富提出司机操作错误的主张成立。根据以上证据及当事人的陈述，本院另查明，锦州市公共交通有限责任公司运营的辽Ｇ×××××号115路公交车，在驶入锦州银行城内支行车站时，司机李超因注意力不集中，公交车进站没有提前减速，到达车站时突然采取紧急刹车，导致在后门站立等待下车的乘客吕振富摔倒受伤。对当事人二审争议的其他事实，本院认定如下：原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，吕振富因乘坐公交车受到伤害，对其损失，吕振富作为受害方有权选择要求锦州市公共交通有限责任公司承担违约责任或者侵权责任。一审中，经过一审法院释明，吕振富明确表示选择侵权之诉，故一审法院按照侵权责任纠纷审理本案并无不当，对锦州市公共交通有限责任公司提出一审法院按照侵权责任纠纷审理本案错误的上诉理由本院不予支持。吕振富在二审中要求按照合同纠纷变更选择主张违约责任，但双方未能就此最终达成调解协议，故本院不予支持，本案仍为侵权责任纠纷。关于责任比例划分。根据本案现已查明的事实，本起事故系因公交车司机不当操作导致吕振富摔倒受伤。事故发生时吕振富未在座位就坐的原因是其要在该车站下车，按照公交车提示提前到后门站立等候下车，因此，吕振富本人对事故的发生并不存在过错。原审法院认为吕振富未充分注意自身安全的观点缺乏事实依据，本院应予纠正。因此，锦州市公共交通有限责任公司因其雇佣的司机操作不当导致本案事故发生，应承担事故全部责任。对吕振富的此项上诉主张，本院应予支持。关于吕振富损失数额。住院期间护理人数应按照病历记载的护理级别予以认定。吕振富主张因其伤情严重，每天至少有2人以上护理，但未能提交医疗机构或者鉴定机构关于护理人数上有明确意见的相关证据，故对吕振富此项上诉主张本院不予支持。陪护床租赁费及护理用品费用因无法律依据，应包括在护理费用之中，不应另行计算，故对锦州市公共交通有限责任公司的此项上诉请求本院予以支持。关于后续护理费，吕振富伤情的鉴定结论为护理依赖程度属于大部分护理依赖，原审法院据此认定后续护理费用按70%标准计算并无不当；护理人数在没有相关鉴定意见的情况下应按照1人认定；护理期限结合吕振富已72岁高龄，因事故造成了五级伤残的实际情况，原审支持5年并无不当。根据相关法律规定，超过前述确定的护理期限，吕振富可向人民法院另行起诉继续给付护理费。吕振富的伤残程度被评定为五级伤残，残疾赔偿金应当按照60%的比例确定，原审按照50%确定不当，本院予以纠正。关于后续康复费用，原审法院根据吕振富的诉讼请求结合司法鉴定意见书中相关分析说明和鉴定结论，以及吕振富的伤情和自身情况，经综合考虑酌定按照500元/天的标准计算90天并无不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金，因本案系侵权责任纠纷案件，吕振富因事故造成五级伤残，原审认定精神抚慰金3万元并无不当，本院应予维持。对于原审判决中其他各方无争议的赔偿项目及金额，本院予以维持。综上所述，上诉人吕振富及上诉人锦州市公共交通有限责任公司的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初860号民事判决；二、上诉人吕振富因交通事故所造成的损失共计664,765.92元（赔偿明细表附后）由原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司锦州中心支公司于本判决生效后十日内，在保险限额内赔偿上诉人吕振富100,000元；三、吕振富因交通事故所造成的损失共计664,765.92元，在扣除保险金100,000元及垫付款50,000元后，余额514,765.92元，由上诉人锦州市公共交通有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿；四、驳回上诉人吕振富的其他上诉请求；五、驳回上诉人锦州市公共交通有限责任公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5920元，由上诉人吕振富负担1420元，由上诉人锦州市公共交通有限责任公司负担4500元；二审案件受理费5920元，由上诉人吕振富负担1420元，由上诉人锦州市公共交通有限责任公司负担4500元。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 韩晓武审判员 安剑凌二〇二一年六月二十三日法官助理周雨薇书记员张丹吕振富经济损失赔偿明细表：一、医疗费：205,499.68元；二、住院伙食补助费：50元/天×242天＝12,100元；三、护理费：46,970元/年÷365天×2人×1天+46,970元/年÷365天×241天×1人=31,270.44元；四、后续护理费：46,970元/年×5年×70%=164,395元；五、交通费：4元/天×242天=968元；六、营养费：50元/天×90天=4500元；七、伤残赔偿金：31,820元×8年×60%=152,736元；八、精神损害抚慰金：30,000元；九、鉴定费：9850元；十、后续治疗费：500元/天×90天=45,000元；十一、辅助器具费：8235元；十二、复印费：211.8元；合计：664,765.92元