辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终9112号上诉人（原审被告）：沈阳腾越建设工程有限公司，住所地沈阳市于洪区细河路**。法定代表人：李秋成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：高日明，男，汉族，1990年11月7日出生，系该公司员工，住瓦房店市。委托诉讼代理人：赵永刚，辽宁天润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胥跃福，男1976年5月28日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。原审第三人：郑永东，男，1977年9月9日出生，汉族，住沈阳市铁**。上诉人沈阳腾越建设工程有限公司（以下简称腾越公司）因与被上诉人胥跃福、原审第三人郑永东建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初14185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。腾越公司上诉请求：要求改判或者发回重审。理由：1、腾越公司不是适格的被告；2、郑永东不是我公司员工，是实际施工人；3、诉讼时效已过。胥跃福辩称，同意维持原审判决。郑永东未答辩。胥跃福向一审法院的诉讼请求为：1.判令腾越公司给付工程款（纯人工劳务费）1，548，214.43元；2.判令腾越公司给付利息，按银行同期银行贷款利率，从2015年11月1日起计算至全部工程款付清之日止；3.诉讼费由腾越公司负担。一审法院认定事实：腾越公司系沈阳碧桂园银河城工程的总承包人，郑永东系腾越公司的员工。2013年8月30日，腾越公司（合同甲方）与郑永东（合同乙方）签订了《安装工程内部承包合同》一份，约定的主要内容有：1.承包范围（P2第1.1.1条、1.1.3条）：腾越公司将其承包的碧桂园银河城工程所涉的机电安装工程发包给郑永东，其中包括案涉的于洪区碧桂园银河城及棋盘山碧桂园工程；2.承包方式说明（P3第2.2条）：乙方在双方约定的项目承包总价限额下以甲方名义自主经营、自负盈亏，按照双方约定的条款进行独立管理，并按照合同约定的权利和义务执行，承担合同约定的相关责任和风险，本安装项目建设资金由乙方自行垫资；3.乙方劳务、专业分包合同（P7第6.1条）：6.1.1乙方自行选择施工单位；6.1.2乙方须自行与分包班组或单位签订分包合同，同时乙方对分包工程质量、安全、进度负责，乙方与分包班组或单位签订的分包合同须报甲方合同部备案；6.1.4乙方应按照分包合同约定向分包班组或单位支付分包工程款；6.2乙方依据建设工程总承包合同，每月按照形象进度以甲方的名义向建设单位申请进度款；6.3.2甲方在工程竣工验收、竣工资料完成移交之日起15日内支付工程总价的90%，并在结算手续办理完毕之日起15日内支付至工程结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金，工程保修期为三年；4.保修金返还（P10第7.3条）：自工程竣工验收满1年，甲方免息返还乙方2%；自工程竣工验收满2年，甲方免息返还乙方2%；自工程竣工验收满3年，甲方免息返还乙方1%等。尔后，郑永东与胥跃福分别签订了如下系列分包合同：1.2013年5月11日，郑永东（合同甲方）以腾越公司名义与胥跃福（合同乙方）签订《机电工程施工承包协议》，约定的主要内容有：甲乙双方经友好协商，…，就甲方发包给乙方机电施工工程签订以下协议：一、工程概况1.工程名称：机电工程；2.工程地点：于洪碧桂园；3.工程范围：于洪碧桂园4区1＃楼及10＃楼（精装）、商铺及物业水电；二、承包内容及承包方式：1.承包内容：乙方按照甲方提供的施工图纸及确认的施工方案施工，完成以下工程：强电系统、弱电系统、桥架及预埋、防雷接地、给排水系统、采暖系统、雨水系统、空调冷凝水排水、消防栓系统、排风系统等；工程量按图纸及施工方案计算，本工程只有因设计变更和建设单位的修改通知才能发生签证，其余均为无效签证，乙方擅自超出设计图纸范围施工或因乙方原因造成返工的工程量甲方不予计算，所有签证需由甲方和建设单位指定人员签名确认并经甲方预算部审核才予以结算；2.承包方式：本工程乙方在承包范围内以包工不包料…包工程验收等形式进行承包施工；五、协议价款工程造价：995，537.90元，最终以沈阳腾越造价部提供的最终结算的建筑面积为准乘以每平方米单价计算；六、工程款支付1.所有进度款必须通过甲方代表对分部分项工程进行验收合格，并在验收记录上签字后才能计发；2.工程全部完工并验收合格后支付至90%，经甲方、建设单位工程管理剖和政府部门竣工验收合格办理结算手续并签定工程终结书后3个月内支付至95%，剩下5%做为质量保修金，保修期限为三年，第一年返还2%，第二年返还2%，第三年返还1%，期满扣除应扣款项，余款在一个月内付清，全部款项均不含税金；十一、违约责任5.违约方按本协议约定的形式承担违约责任，协议没有约定的，按合同法及相关法律规定执行等。2.2013年5月15日，郑永东（合同甲方）以腾越公司名义与胥跃福（合同乙方）签订《机电工程施工承包协议》，约定的主要内容有：甲乙双方经友好协商，…，就甲方发包给乙方机电施工工程签订以下协议：一、工程概况1.工程名称：机电工程；2.工程地点：于洪碧桂园；3.工程范围：于洪碧桂园4区20＃精装楼水电；二、承包内容及承包方式：1.承包内容：乙方按照甲方提供的施工图纸及确认的施工方案施工，完成以下工程：强电系统、弱电系统、桥架及预埋、防雷接地、给排水系统、采暖系统、雨水系统、空调冷凝水排水、消防栓系统、排风系统等；工程量按图纸及施工方案计算，本工程只有因设计变更和建设单位的修改通知才能发生签证，其余均为无效签证，乙方擅自超出设计图纸范围施工或因乙方原因造成返工的工程量甲方不予计算，所有签证需由甲方和建设单位指定人员签名确认并经甲方预算部审核才予以结算；2.承包方式：本工程乙方在承包范围内以包工不包料…包工程验收等形式进行承包施工；五、协议价款工程造价：549，728.20元，最终以沈阳腾越造价部提供的最终结算的建筑面积为准乘以每平方米单价计算；六、工程款支付1.所有进度款必须通过甲方代表对分部分项工程进行验收合格，并在验收记录上签字后才能计发；2.工程全部完工并验收合格后支付至90%，经甲方、建设单位工程管理剖和政府部门竣工验收合格办理结算手续并签定工程终结书后3个月内支付至95%，剩下5%做为质量保修金，保修期限为三年，第一年返还2%，第二年返还2%，第三年返还1%，期满扣除应扣款项，余款在一个月内付清，全部款项均不含税金；十一、违约责任5.违约方按本协议约定的形式承担违约责任，协议没有约定的，按合同法及相关法律规定执行等。3.2013年7月24日，郑永东（合同甲方）以腾越公司名义与胥跃福（合同乙方）签订《机电工程施工承包协议》，约定的主要内容有：甲乙双方经友好协商，…，就甲方发包给乙方机电施工工程签订以下协议：一、工程概况1.工程名称：机电工程；2.工程地点：棋盘山碧桂园；3.工程范围：棋盘山碧桂园5－1区2期传扬及N70、G8户型别墅；二、承包内容及承包方式：1.承包内容：乙方按照甲方提供的施工图纸及确认的施工方案施工，完成以下工程：强电系统、弱电系统、桥架及预埋、防雷接地、给排水系统、采暖系统、雨水系统、空调冷凝水排水、消防栓系统、排风系统等；工程量按图纸及施工方案计算，本工程只有因设计变更和建设单位的修改通知才能发生签证，其余均为无效签证，乙方擅自超出设计图纸范围施工或因乙方原因造成返工的工程量甲方不予计算，所有签证需由甲方和建设单位指定人员签名确认并经甲方预算部审核才予以结算；2.承包方式：本工程乙方在承包范围内以包工不包料…包工程验收等形式进行承包施工；五、协议价款工程造价：354，656.61元，最终以沈阳腾越造价部提供的最终结算的建筑面积为准乘以每平方米单价计算；六、工程款支付1.所有进度款必须通过甲方代表对分部分项工程进行验收合格，并在验收记录上签字后才能计发；2.工程全部完工并验收合格后支付至90%，经甲方、建设单位工程管理剖和政府部门竣工验收合格办理结算手续并签定工程终结书后3个月内支付至95%，剩下5%做为质量保修金，保修期限为三年，第一年返还2%，第二年返还2%，第三年返还1%，期满扣除应扣款项，余款在一个月内付清，全部款项均不含税金；十一、违约责任5.违约方按本协议约定的形式承担违约责任，协议没有约定的，按合同法及相关法律规定执行等。4.2014年5月15日，腾越公司公司的张志均代表腾越公司与胥跃福签订了《机电工程施工承包协议》，约定的主要内容有：甲乙双方经友好协商，…，就甲方发包给乙方机电施工工程签订以下协议：一、工程概况1.工程名称：机电工程；2.工程地点：碧桂园银河城；3.工程范围：碧桂园银河城34＃地1＃、10＃、20＃水电；二、承包内容及承包方式：1.承包内容：乙方按照甲方提供的施工图纸及确认的施工方案施工，完成以下工程：强电系统、弱电系统、桥架及预埋、防雷接地、给排水系统、采暖系统、雨水系统、空调冷凝水排水、消防栓系统、排风系统等；工程量按图纸及施工方案计算，本工程只有因设计变更和建设单位的修改通知才能发生签证，其余均为无效签证，乙方擅自超出设计图纸范围施工或因乙方原因造成返工的工程量甲方不予计算，所有签证需由甲方和建设单位指定人员签名确认并经甲方预算部审核才予以结算；2.承包方式：本工程乙方在承包范围内以包工不包料…包工程验收等形式进行承包施工；五、协议价款工程造价：94，590.72元，最终以沈阳腾越造价部提供的最终结算的建筑面积为准乘以每平方米单价计算；六、工程款支付1.所有进度款必须通过甲方代表对分部分项工程进行验收合格，并在验收记录上签字后才能计发；2.工程全部完工并验收合格后支付至90%，经甲方、建设单位工程管理剖和政府部门竣工验收合格办理结算手续并签定工程终结书后3个月内支付至95%，剩下5%做为质量保修金，保修期限为三年，第一年返还2%，第二年返还2%，第三年返还1%，期满扣除应扣款项，余款在一个月内付清，全部款项均不含税金；十一、违约责任5.违约方按本协议约定的形式承担违约责任，协议没有约定的，按合同法及相关法律规定执行等。庭审中，胥跃福称该合同所涉工程系上述第1、2份合同所涉工程的地下室的机电部分。腾越公司在庭审中亦承认该合同所涉机电工程系郑永东分包给的胥跃福。5.2014年5月15日，郑永东代表腾越公司与胥跃福签订了《机电工程施工承包协议》，约定的主要内容有：甲乙双方经友好协商，…，就甲方发包给乙方机电施工工程签订以下协议：一、工程概况1.工程名称：机电工程；2.工程地点：于洪碧桂园；3.工程范围：于洪碧桂园银河城34＃地1＃、10＃、20＃楼机电精装水电；二、承包内容及承包方式：1.承包内容：乙方按照甲方提供的施工图纸及确认的施工方案施工，完成以下工程：机电精装修电气工程等；工程量按图纸及施工方案计算，本工程只有因设计变更和建设单位的修改通知才能发生签证，其余均为无效签证，乙方擅自超出设计图纸范围施工或因乙方原因造成返工的工程量甲方不予计算，所有签证需由甲方和建设单位指定人员签名确认并经甲方预算部审核才予以结算；2.承包方式：本工程乙方在承包范围内以包工不包料…包工程验收等形式进行承包施工；五、协议价款工程造价：70，503.30元，最终以沈阳腾越造价部提供的最终结算的建筑面积为准乘以每平方米单价计算；六、工程款支付1.所有进度款必须通过甲方代表对分部分项工程进行验收合格，并在验收记录上签字后才能计发；2.工程全部完工并验收合格后支付至90%，经甲方、建设单位工程管理部和政府部门竣工验收合格办理结算手续并签定工程终结书后3个月内支付至95%，剩下5%做为质量保修金，保修期限为三年，第一年返还2%，第二年返还2%，第三年返还1%，期满扣除应扣款项，余款在一个月内付清，全部款项均不含税金；十一、违约责任5.违约方按本协议约定的形式承担违约责任，协议没有约定的，按合同法及相关法律规定执行等。上述各份分包合同签订后，双方开始履行各自的合同义务。郑永东在庭审中陈述，向胥跃福支付工程款的方式是：首先由胥跃福向郑永东上报数据，然后由郑永东核对后上报腾越公司，腾越公司同意后直接向胥跃福支付工程款。另查明，案涉34＃地工程在进行燃气施工时，破坏了胥跃福已施工完毕的部分机电工程。胥跃福对被破坏的机电工程部分进行了维修，产生维修费用110，411.01元。郑永东对此部分费用签字确认并作为向开发商报价所用。但该笔费用至今未支付给胥跃福。2017年1月22日和24日，在当地派出所，胥跃福为腾越公司出具了两份承诺书，载明的主要内容为：胥跃福收到腾越公司支付的90，000元劳务费后，双方因上述工程所产生的所有劳务工人工资债权债务关系均已结清，所有工程量已经结算清楚，不存在任何争议。再查明，2007年年末，腾越公司制作一份《胥跃福账目分析》，该表载明：胥跃福所施工的5个书面合同所涉的劳务费总计为2，083，322元，已支付1，961，865元，尾款合计尚有121，457元未支付。胥跃福及郑永东分别在该表上签字确认。胥跃福虽然在庭审中对该表中的签字提出异议，但在法庭规定的期限内未提出文字鉴定申请。还查明，2020年9月4日，胥跃福曾委托辽宁越佳律师事务所向腾越公司发出一份《律师函》，主要内容为：要求腾越公司对账并支付上述5个合同所涉的工程欠款及超出合同施工面积的工程款合计316，867.13元。腾越公司收到后未与胥跃福进行对账。另，在本院（2020）辽01民终13934号案、（2020）辽01民终7400号案及（2020）辽01民终6149号三份民事判决书中，就与本案相类似的情形中均已认定第三郑永东系腾越公司员工，郑永东签订合同的行为代表腾越公司，并判决由腾越公司直接承担付款责任。一审法院认为，首先，关于案涉合同主体问题。胥跃福在庭审中自认其系与腾越公司之间存在合同关系，同时结合郑永东与广东腾公司之间具有劳动关系，广东腾越公司与腾越公司之间具有关联关系，且由腾越公司向郑永东发放工资的事实，应当认定郑永东系代表腾越公司与胥跃福签订了案涉系列合同，胥跃福与腾越公司之间形成合同关系，故应由腾越公司承担合同责任。其次，关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，郑永东与胥跃福均系没有机电施工资质的自然人，根据上述法律规定，腾越公司与郑永东之间、郑永东与胥跃福之间均属违法分包合同关系，所签订的分包合同均属无效。第三，关于工程欠款数额的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，胥跃福虽然对腾越公司提供的《胥跃福账目分析》上的本人签字提出异议，但在规定期限内并未提出鉴定申请，故本院对该份证据予以采纳。根据《胥跃福账目分析》表能够认定胥跃福所施工的5份书面合同所涉的工程尾款数额应为121，457元。同时，胥跃福为维修燃气施工所破损坏的工程而产生的维修费110，411.01元亦应由腾越公司予以支付，上述两笔费用合计231，868.01元。第四，关于利息起算时间问题。因胥跃福无证据证明其施工工程的具体竣工时间，故本院酌定以胥跃福在当地派出所处理讨薪时为腾越公司出具的承诺书的时间作为拖欠利息的起算时间即从2017年1月1日起计付利息为宜，因此时腾越公司已存在拖欠胥跃福工程款的事实。第五，关于腾越公司主张的维修扣款问题。因腾越公司提供的证据还涉及其他工程，无法确认胥跃福的责任及数额，且郑永东表示对案涉工程的维修问题并不知情，腾越公司的该项主张因证据不足，不予支持。一审法院判决：一、被告沈阳腾越建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告胥跃福拖欠工程款231，868.01元；二、被告沈阳腾越建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告胥跃福拖欠工程款的利息，以231，868.01为基数，支付自2017年1月1日起至履行完毕时止的利息，2019年8月19日前按同期中国人民银行同期贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22，078元，由胥跃福负担16，078元，沈阳腾越建筑工程有限公司负担6，000元。二审期间，腾越公司提交郑永东社保缴费证明，本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，郑永东与胥跃福均系不具备施工资质的自然人，故腾越公司与郑永东之间的合同关系、郑永东与胥跃福之间的合同关系均为违法分包，属无效合同。关于本案的合同主体问题。郑永东与广东腾越公司之间具有劳动关系，腾越公司系广东腾越公司的关联公司，腾越公司向郑永东发放工资。根据上述已查明事实，认定案涉合同由郑永东代表腾越公司与胥跃福进行签订，合同关系的主体为腾越公司与胥跃福。故对于腾越公司认为其并非合同主体，郑卫东为案涉合同的实际施工人的主张，本院不予支持。关于本案的诉讼时效问题。因腾越公司在一审审理时未提出已过诉讼时效的抗辩，故对于腾越公司在二审中提出本案已过诉讼时效的主张，本院不予支持。综上所述，腾越公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22，078元，由沈阳腾越建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  曹 杰二〇二一年六月十日法官助理徐瑶书记员焦晓宇本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。