湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）湘03刑终147号抗诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）颜绍兴，男，汉族，1966年2月3日出生，湘潭市人，无业，户籍地湖南省湘潭市雨湖区，现住湖南省湘潭市岳塘区。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年7月10日被湘潭市公安局岳塘分局监视居住。2020年10月10日经湘潭市岳塘区人民法院决定被取保候审。同年12月30日被逮捕。现押于湘潭市看守所。辩护人何易，湖南湘剑律师事务所律师。辩护人赖敏，湖南湘剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王倩，女，汉族，1984年1月20日出生，湘潭县人，无业，户籍地湖南省湘潭县，现住湖南省湘潭市岳塘区。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年5月27日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。经湘潭市岳塘区人民检察院批准，2020年7月1日被依法逮捕。2020年7月23日被湘潭市公安局岳塘分局取保候审。2020年10月10日经湘潭市岳塘区人民法院决定被取保候审。同年12月30日被逮捕。现押于湘潭市看守所。原审被告人赵彦超，男，汉族，1984年4月24日出生，湘潭市人，无业，户籍地及现住址湖南省湘潭市岳塘区。因犯危险驾驶罪，2018年5月4日被湘潭市雨湖区人民法院判处拘役三个月，并处罚金五千元。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年5月27日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。经湘潭市岳塘区人民检察院批准，2020年7月1日被依法逮捕。2020年7月30日被湘潭市公安局岳塘分局取保候审。2020年10月10日经湘潭市岳塘区人民法院决定被取保候审。原审被告人谭楚雄，男，汉族，1990年10月23日出生，湖南省耒阳市人，湘潭市志成宾馆河东大道承包经营者，户籍地湖南省耒阳市，现住湖南省湘潭市岳塘区。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年7月17日被湘潭市公安局岳塘分局取保候审。2020年10月10日经湘潭市岳塘区人民法院决定被取保候审。原审被告人罗佳，女，汉族，1986年3月26日出生，湘潭县人，无业，户籍地湖南省湘潭县，现住湖南省湘潭市。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年7月17日被湘潭市公安局岳塘分局取保候审。2020年10月10日经湘潭市岳塘区人民法院决定被取保候审。原审被告人卢浩，女，汉族，1969年10月15日出生，湘潭市人，无业，户籍地及现住址湖南省湘潭市岳塘区。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年7月24日被湘潭市公安局岳塘分局取保候审。2020年10月10日经湘潭市岳塘区人民法院决定被取保候审。原审被告人陈勋，男，汉族，1987年1月19日出生，湘潭市人，无业，户籍地湖南省湘潭市岳塘区，现住湘潭市岳塘区。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年5月27日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2020年6月30日被湘潭市公安局岳塘分局取保候审。2020年10月10日经湘潭市岳塘区人民法院决定被取保候审。湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人颜绍兴、王倩、谭楚雄、赵彦超、罗佳、卢浩、陈勋犯开设赌场罪一案，于2020年12月30日作出（2020）湘0304刑初367号刑事判决。宣判后，湘潭市岳塘区人民检察院提出抗诉，原审被告人颜绍兴、王倩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年4月21日公开开庭审理了本案。湘潭市人民检察院指派检察员何淋浪、检察官助理陈浩军出庭履行职务，原审被告人颜绍兴及其辩护人何易、赖敏，原审被告人王倩、赵彦超到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2020年4月27日至5月26日期间，被告人颜绍兴经被告人谭楚雄的同意，租赁了谭楚雄所经营的湘潭市河东大道志成宾馆六楼作为场地开设赌场，并伙同被告人王倩、罗佳、卢浩以打转转麻将抽单的方式收取每桌每场1000元的台费，赌场每天开设上午场，下午场，晚场及晚晚场四场，底注为1000元，自摸1100元。被告人赵彦超经被告人颜绍兴同意，伙同被告人陈勋在赌场放贷，每放款1万元每日收取200元利息，放款5000元每日收取100元利息。2020年5月17日至2020年5月26日共放贷63笔，盈利共计1.2万元。该赌场运营期间，被告人颜绍兴负责赌场的整体经营管理，被告人王倩主要负责带客源、收单以及看场子，被告人罗佳主要负责收单和看场子，被告人卢浩主要负责收单、看场子和记账。被告人谭楚雄负责赌场的安全。其中被告人颜绍兴占赌场盈利的40%，被告人王倩占赌场盈利40%，被告人谭楚雄占赌场盈利的20%。2020年5月11日至2020年5月26日期间该赌场收取违法所得共计76385元。被告人颜绍兴分得赃款30000元，被告人王倩分得赃款30000元，被告人谭楚雄分得赃款12489元，被告人罗佳分得赃款11200元，被告人卢浩分得赃款5800元。被告人颜绍兴、王倩、赵彦超、陈勋到案后能如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，并积极退赃。被告人谭楚雄、罗佳、卢浩犯罪以后自动投案，能如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，并积极退赃。案发后，被告人颜绍兴向公安机关退缴违法所得30000元，被告人赵彦超退缴违法所得12000元，被告人罗佳退缴违法所得11200元，被告人卢浩退缴违法所得5800元。被告人王倩退缴35400元，被告人谭楚雄退缴16489元。公安机关扣押了被告人赵彦超记账本一个，扣押警报器一个。一审判决认定上述事实的证据有：接报案登记表、立案决定书，到案经过，志成宾馆旗舰店承包合同书，辨认笔录，现场照片，微信聊天及转账记录截图，刑事判决书，扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单，证人张某、王某1、叶某、刘某1、李某1、段某、李某2、朱某1、朱某2、周某1、陈某1、史某、邓某、陈某2、刘某2、周某2、王某2的证言，被告人颜绍兴、王倩、赵彦超、陈勋、罗佳、谭楚雄、卢浩的供述与辩解，身份信息等。一审判决认为，被告人颜绍兴、王倩、谭楚雄、罗佳、卢浩、赵彦超、陈勋以营利为目的，开设赌场，其行为均构成开设赌场罪，在共同开设赌场犯罪中，被告人颜绍兴、王倩起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人谭楚雄、罗佳、卢浩、赵彦超、陈勋起次要作用，均系从犯，对其从轻处罚。被告人谭楚雄、罗佳、卢浩案发后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且自愿认罪认罚；被告人颜绍兴、王倩、赵彦超、陈勋到案后如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，决定对七被告人从轻处罚。被告人颜绍兴、王倩、谭楚雄、罗佳、卢浩、赵彦超积极退缴违法所得，对上述被告人从轻处罚。被告人谭楚雄、罗佳、卢浩、赵彦超、陈勋犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当，该院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条之规定，遂判决：一、被告人颜绍兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人王倩犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人谭楚雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人罗佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人卢浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；六、被告人赵彦超犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人陈勋犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人颜绍兴所退违法所得人民币30000元、被告人王倩所退违法所得人民币30000元、被告人谭楚雄所退违法所得人民币12489元、被告人罗佳所退违法所得人民币11200元、被告人卢浩所退违法所得人民币5800元、被告人赵彦超所退违法所得人民币12000元依法由公安机关予以没收，上缴国库；九、公安机关扣押在案的警报器，依法予以没收。宣判后，湘潭市岳塘区人民检察院提出抗诉；原审被告人颜绍兴、王倩向本院提出上诉。湖南省湘潭市岳塘区人民检察院抗诉和湘潭市人民检察院支持抗诉认为：根据法律规定，有期徒刑的缓刑考验期限不能少于一年。一审判决以被告人赵彦超犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，系适用法律错误。上诉人颜绍兴及辩护人提出的上诉理由和辩护意见是，颜绍兴符合缓刑条件，请求二审适用缓刑。上诉人王倩上诉提出：1.其系从犯；2.其符合缓刑条件，请求适用缓刑。经二审查明：一审判决认定上诉人（原审被告人）颜绍兴、王倩、原审被告人谭楚雄、赵彦超、罗佳、卢浩、陈勋犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于抗诉机关的抗诉意见及理由、上诉人及辩护人的上诉理由和辩护观点，根据本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：关于抗诉机关提出一审判决以被告人赵彦超犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，系适用法律错误的抗诉意见。根据刑法规定，有期徒刑的缓刑考验期限在原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。一审判处被告人赵彦超有期徒刑六个月，缓刑十个月，系适用法律错误，依法应予纠正。抗诉机关提出的上述抗诉意见成立。本院予以采纳。关于上诉人王倩提出其系从犯的上诉理由。经查，上诉人王倩在开设赌场犯罪中占赌场盈利40%，主要负责带客源、收单以及看场子，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。其提出系从犯的上诉理由不成立。本院不予采纳。关于上诉人颜绍兴及辩护人、上诉人王倩提出一审量刑过重，请求适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，一审判决根据两上诉人犯罪情节，在法定刑幅度内对其进行量刑并无不当。其提出的上述上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304刑初367号刑事判决的第一、二、三、四、五、七、八项。二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304刑初367号刑事判决的第六项。三、原审被告人赵彦超犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后三日内缴纳完毕。）四、驳回上诉人颜绍兴、王倩的上诉。本判决为终审判决。审判长  曾仁平审判员  赵 祝审判员  夏文成二〇二一年六月四日法官助理刘康乐书记员赵书艺附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。