江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2128号上诉人（原审原告）：田作云(曾用名田大会)，男，1965年9月18日生，汉族，住睢宁县，住睢宁县桃园镇朱集街先锋村三组供电站北侧。上诉人（原审原告）：李传芹，女，1968年3月30日生，汉族，住睢宁县，住睢宁县桃园镇朱集街先锋村三组供电站北侧。二上诉人共同委托诉讼代理人：张宏圣，睢宁县群星法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张新献，男，1961年9月3日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：邱李建，江苏谐尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯双萍，江苏谐尔律师事务所律师。上诉人田作云、李传芹与上诉人张新献建设工程合同纠纷一案，双方均不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初2799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人田作云、李传芹及其委托诉讼代理人张宏圣，上诉人张新献及其委托诉讼代理人邱李建、冯双萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田作云、李传芹上诉请求：改判或发回重审。事实和理由：1.被上诉人承建的涉案房屋存在严重的质量问题。2012年3月9日田作云、李传芹与张新献签订施工合同一份，约定田作云、李传芹经营的米厂建楼房四幢，张新献包工包料，需持有建筑资质工期为10个月，以650元每平方按实际面积计算，以正常的建筑标准建造。因存在严重质量问题，张新献两幢未完成就强行退场。在施工过程中张新献写保证书，认可门面房第一层9个柱子发生偏斜，北楼第二层楼柱后墙被压裂、屋面次梁没有盖筋。几年来田作云、李传芹通过多种方式、采取多种措施，房屋质量问题一直没有解决。2.一审法院对涉案房屋修复方案，仅就抽检的一个柱子及部分梁进行修复，不能起到加固作用，以此来确定修复费用不当。2018年11月初田作云、李传芹委托南京工大建设工程技术有限公司鉴定，涉案房屋单元安全性等级为DSU级，不能满足正常使用要求，张新献不予认可。2019年5月，经一审法院共同委托江苏房城建设工程质量检测有限公司(以下简称房城公司)进行鉴定。其鉴定结论为“涉案门面房的安全性等级为DSU级，房屋安全性严重影响整体承载，必须立即采取措施。建议委托相关资质的加固设计单位对房屋承载能力不满足安全的砌体构件、混凝土构件采取加固措施；对房屋面东西侧檐口混凝土挑板进行修缮；对房屋采取有效措施前，对房屋进行观察使用，发现异常情况立即处理”。2020年5月22日，田作云、李传芹申请，要求具有相关资质的鉴定机构按民用房屋标准，对修复加固措施进行设计，并选定南京东南建设工程安全鉴定有限公司(以下简称东南鉴定公司)进行鉴定。东南鉴定公司根据房城公司的建议，对房屋承载能力不满足要求的砌体构件、混凝土构件采取加固措施。房城公司抽检的一层3B轴一个柱子及梁部分构件混凝土抗压强度、钢筋混凝土截面尺寸检测，确定为DU级。东南鉴定公司的鉴定报告仅就房城公司抽检的一个柱子(一、二层)进行加固，显然起不到加固作用。上诉人10间门面房共11个柱子，均是同一时间、相同的材料、同一人施工，均存在质量问题。田作云、李传芹依法提出异议，东南鉴定公司异议答复函认为，房城公司在鉴定报告中没有说明其余柱子也存在相同问题，其无法作出推定，仅对报告中抽检的柱子出具修复方案。田作云、李传芹无奈，联系房城公司鉴定人员，其明确说明我们不可能对每个柱子进行检测，其它的柱子也存在安全问题需要加固，但必须法院联系才可出补充意见。然而一审法院却不予准许。而后，徐州仁和工程造价咨询有限公司(以下简称仁和造价公司)也是根据东南鉴定公司的加固方案对修复造价进行鉴定。其出庭也明确只鉴定一个柱子，两层两根柱子；梁也是东南鉴定公司列举的梁。其鉴定的修复费用显然不能起到加固作用，涉案房屋仍然存在安全隐患，只有对同类型柱、梁均进行加固才能满足安全使用性能。一审法院判决修复费用只计算加固一个柱子的造价费用显然是错误的。3.一审法院判决田作云、李传芹承担20%的责任是不正确的。田作云、李传芹在签订合同时，要求张新献必须具备建筑资质。在施工过程中，田作云、李传芹发现质量问题后，张新献书面保证不再出现问题，按照好的干，上诉人无任何过错。再者，张新献起诉田作云、李传芹欠付工程款的案件，原审法院是依据合同约定的价款，判决田作云、李传芹支付全部的工程款。而工程质量问题却按过错比例进行分担，一审法院判决显然有失公正。张新献辩称，1.田作云本次起诉根本的目的在于抵消尚未支付的90万元工程款，从而达到不再支付工程款的目的，但是田作云起诉的诉请主张是损失赔偿，到目前为止，田作云没有提供任何证据证明其存在损失。故，在没有证据证明其存在损失的前提下不应作出相应的支持其请求的判决，也不应当与未付的工程款进行抵销。2.田作云认为涉案的房屋存在严重的质量问题，与事实不符，到目前为止，田作云一方没有向法庭举证任何的证据，证实涉案的工程不符合2012年以前的相关规范。3.关于张新献在施工过程中强行退场一说是不成立的。在施工的过程中，因为田作云迟迟不支付工程款，导致张新献没有财力继续垫资，从而不得已终止了合同。4.关于本案的鉴定报告的问题。因为房城公司在鉴定过程中程序违法，使用了2012年施工过程中根本就不存在的相关规范，因此鉴定报告是无效的。由此之后的三次鉴定均是无效的。5.田作云对施工人的选任存在着明显的过错，当然应当承担相应的责任。张新献的上诉请求：1.依法撤销原判，驳回田作云、李传芹的诉讼请求；2.一、二审诉讼费和鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程于2014年3月31日交付使用。(2016)苏03民终1817号判决书认定，案涉工程于2012年施工，田作云已于2014年3月底前实际占有，故该工程的交付及竣工日期推定为2014年3月31日。根据建设工程司法解释，应视为“涉案工程质量合格”。2.没有证据证明涉案工程不符合2012年及此前的相应规范，一审判决张新献承担305425元修复费没有依据。根据谁主张谁举证的原则，应由田作云举证证明“涉案工程不符合2012年即此前的强制性规范标准”。3.案涉鉴定依据的是2015年制定的标准。故，房城公司于2019年8月23日出具的《鉴定报告》无效，以此为基础作出的“修复方案报告”和“修复造价报告”均无效。4.房城公司于2019年8月23日出具的《鉴定报告》的鉴定人为“王振”和“栾承”，此二人均没有相应资质。根据当事人的申请，江苏省住建厅【2019】144号信息公开告知书确认相应查询系统“无栾承注册信息”(见该告知书第2页倒数第4-5行)；江苏省住建厅【2019】190号信息公开告知书确认相应查询系统“无王振此人”。6.依据规定，房屋交付使用后(2014年3月31日实际使用)最长保修期为5年。田作云、李传芹本次诉讼立案时间为2019年4月9日，已超过5年保修期，上诉人不需再承担保修责任，除非工程主体结构、地基基础存在严重质量问题。5.（2016）苏03民终1817号民事判决第八页第三段认定，上诉人在一审中已经提出了质量鉴定申请，二审中又提出了，因为不能够按照鉴定机构的要求提供材料，导致鉴定被终止。现在如果田作云认为其鉴定可以进行，那么应当按照审判监督的程序，对该判决通过再审的程序来进行解决，本案违反一事不再理的原则。田作云、李传芹辩称：1.案涉工程是张新献承建，涉案房屋不是一般的质量问题。通过南京工建设工程技术有限公司以及江苏房城工程质量检测有限公司的鉴定，安全为DSU级，DSU级是因为承载结构不能满足正常的使用要求、房屋整体出现险情，构成整栋危房。张新献认为交付使用超过五年保修期就过期是错误的。5年只是对房屋的屋面等事项，对地基以及主体工程，要达到一个合理的期限，一般是50年左右。一审当中，张新献自认是要民房达到使用50年。双方诉讼过程中，因质量问题提出异议或经过鉴定因未有图纸，才没有进行鉴定，南工大通过对房屋的检测，才对房屋的安全性作出鉴定，鉴定为危房。张新献应当对危房需要加固的费用承担责任。2.江苏房城建设工程检测有限公司，是双方在诉讼过程中共同委托的，在法院的鉴定系统中共同选取的。虽然在鉴定报告中没有将公司的营业执照，及鉴定人员的相应资质体现，但事后通过田作云、李传芹提出异议后，鉴定机构已将相关的资料寄到接到了法院。田作云、李传芹向一审法院提出诉讼请求：1.判令张新献消除危险，并赔偿损失125万元；2.本案的诉讼费由张新献承担。诉讼中，田作云、李传芹将第一项诉讼请求变更为要求张新献赔偿损失125万元。一审法院认定事实如下：田作云与李传芹系夫妻关系。2012年3月9日田作云作为发包人（甲方）与张新献作为承包人（乙方）签订合同书一份，约定由张新献对田作云经营的米厂（坐落于睢宁县供电站北侧）工程进行建设，双方约定承包范围为土建，没有设计图纸、按正常建筑标准建造。施工条件为甲方达到三通一平乙方方可进场，乙方需持有建筑资格。工程概况为砖混结构两层，建筑面积以实际面积为准。承包方式为包工包料（包括施工水电等），楼上两室一厅一卫，楼下一个厨房一个楼梯（构造柱6根14*墙柱4根12*）,价格采用固定单价，以650元/平方米按实际面积计算。工期为10个月。付款方式为甲方不予预付建筑款，所建房屋由甲方即田作云出售，乙方即张新献不得处理。田作云出售房屋取得房款后再给予张新献建筑款（按所售面积付建筑款），如房屋售不出，甲方将房屋抵偿所欠建筑款，如因房屋质量问题售不出，由乙方全责给予甲方赔偿。旧厂房、墙头由乙方处理，乙方在所建新房中不准用旧砖瓦。双方另对违约责任等其他问题进行了约定。同日双方签订“补充未尽事宜”协议，约定甲方派代表一名，兼职人员在作业现场，对乙方监理施工。乙方按合同交付房屋后甲方按实际平方付费，乙方不承担任何规定的各种费用，并约定按工程进度分期支付的方案。乙方对所购买的房屋钢筋质量负责，所建房屋确保质量2年，如因质量问题乙方无偿予以修建。合同签订后，张新献即组织人员进行建造。田作云、李传芹分八次支付工程款合计35.2万元，因余款未付，张新献于2014年6月3日向一审法院提起诉讼（案号为2014睢李民初字第217号），要求田作云支付工程款101.92万元及逾期利息。一审法院在该案中查明，张新献为田作云建设的两栋楼房（北边一栋、西边一栋即门面房）已施工完毕，实际建设为三层（每层十间）。未有经过正规验收，田作云于2014年3月实际占有入住并对外出租、出售部分房屋。在该案审理中田作云辩称，张新献无建筑资质，双方合同为无效合同。建造的房屋存在严重的质量问题。张新献保证房屋5年内不出问题再付款，现在尚未达到付款条件。双方约定建造4栋，只建造2栋，且未施工完毕，中途退场，构成违约。涉案房屋门、窗、水电等系田作云自行找人施工，该部分款项应予扣除。在2014睢李民初字第217号案件审理中对田作云要求对房屋质量问题进行鉴定的请求予以准许，依法委托南京安厦房屋安全司法鉴定所进行鉴定，因房屋没有正规设计、竣工图纸等资料，鉴定无法进行作退回处理。一审法院对田作云关于质量的抗辩意见未予支持，告知如因质量问题，可根据双方的约定由张新献无偿修建，如有充分证据证明涉案房屋确实存在质量问题，可以根据保修条款要求张新献进行修复；如因质量问题造成其他损失可待数额确定后另行主张。一审法院经审理后认定涉案工程的面积为2190平方米，按650元/平方米的单价计算，田作云应支付的工程价款为142.35万元，扣除已支付的工程款35.2万元及其他费用，判决由田作云支付张新献工程款92.58万元及逾期利息。田作云不服上述判决上诉至徐州市中级人民法院，田作云在中院审理中陈述涉案房屋占有的土地系从睢宁县桃园镇人民政府以公有房地产转让的方式购买，建房前没有办理土地使用权证和规划审批手续。中院认为，涉案房屋虽没有办理批建手续，但已实际居住并出售，应认定为已实际使用，田作云应当向张新献支付工程款。因田作云在上诉中对建筑面积有新的陈述，中院对工程款数额予以调整。对于田作云提出的质量异议，中院认为一审中已提出质量鉴定申请，一审法院委托鉴定但因田作云未能按照鉴定机构要求提供材料，鉴定程序被终结，二审中再行提出质量鉴定申请，但亦不能提供鉴定机构所要求的正规竣工图纸（建筑及结构图）等材料，对其质量鉴定申请未予准许。中院于2016年5月30日作出（2016）苏03民终1817号终审判决书，将工程款数额调整为88.68万元并对逾期利息计算基数进行了相应调整。2016年田作云以张新献建造的涉案房屋存在质量问题给其造成损失100万元为由提起诉讼，并在审理中提出鉴定申请，经委托，两家鉴定机构（南京安厦房屋安全司法鉴定所及南京工大建设工程技术有限公司）对田作云、李传芹的鉴定作退案处理，后因田作云未补交案件受理费，一审法院于2017年2月作出（2016）苏0324民初3540号民事裁定书，裁定按田作云自动撤诉处理。2019年4月1日，田作云、李传芹持自行委托的南京工大建设工程技术有限公司（以下简称南工大公司）于2018年11月所作的关于张新献为田作云、李传芹建设的两栋房屋中的西边门面房（三层带阁混合结构）的结构检测报告提起本案诉讼，要求判如所请。因张新献对田作云、李传芹自行委托的鉴定报告未予认可，且田作云、李传芹的诉求是赔偿损失，提供的鉴定报告无法证实其损失问题，田作云、李传芹于2019年5月15日申请对西边门面房的安全性进行鉴定，请求鉴定事项为房屋如不符合一般民房标准影响安全，如能修复，对修复费用进行鉴定，如不能修复对所有损失进行鉴定。一审法院组织双方进行质证后，委托房城公司进行鉴定。2019年8月23日房城公司出具鉴定报告一份，鉴定结论为涉案门面房的安全性等级为Dsu级，房屋安全性严重影响整体承载，必须立即采取措施。建议委托有相关资质的加固设计单位对房屋承载能力不满足要求的砌体构件、混凝土构件采取加固措施；对房屋面东、西侧檐口混凝土挑板进行修缮；对房屋采取有效措施前，对房屋进行观察使用，发现异常情况应立即处理。鉴定人为王振、栾承，审核陈常林、批准陈根清。田作云、李传芹为此支付鉴定费30000元。2019年9月16日张新献向一审法院提出申请，要求申请鉴定人员出庭接受质询，并要求鉴定人员提供工作底稿以便发表质证意见。2019年11月7日，承办人组织双方对鉴定报告进行质证，房城公司指派栾承、陈常林到庭。鉴定人员在庭审中陈述涉案门面房一部分构建低于国家规定的标准，安全性等级为Dsu级（民用建筑不能低于Bsu级），需对房屋不安全构件采取措施，可以加固、荷载的卸载，本鉴定机构无法对加固方案及损失进行鉴定。因鉴定人员出庭中携带的是上岗证，关于个人资质方面的证件未提交，庭后通过邮寄提交相关资质证书。张新献对房城公司的鉴定资格及鉴定人员的资格问题产生疑问，于2019年9月18日向相关部门申请信息查询，张新献提供的向江苏省住房和城乡建设厅申请信息公开查询的答复中显示，江苏房城建设工程质量检测有限公司自2017年取得资质证书，2019年7月12日申请质量检测资质延续，9月2日公告符合完成审批。经全国一级注册建筑师、注册工程师注册管理信息系统查询，栾承、王振无注册信息，陈常林为一级注册结构工程师。住建厅回复未颁发过建设工程质量鉴定类的执业证。张新献据此认为因现场鉴定人员不具有相关的资质，属于程序违法，采用2015年的标准鉴定2012年建造的房屋不合适，且鉴定程序的启动违反中院判决书中关于质量问题的处理。涉案工程是违章建筑，田作云、李传芹不应享有诉权。所以张新献对鉴定报告不予认可。2019年12月5日一审法院组织双方对鉴定机构庭后邮寄的关于资质的材料进行质证，同日田作云、李传芹申请对涉案房屋的修复损失进行鉴定。一审法院对张新献提出的鉴定人员资质及鉴定机构资格问题释明后，对田作云、李传芹提出的修复损失鉴定申请予以准许。2020年1月2日江苏中瑞建设项目管理有限公司终止鉴定，退还鉴定材料，原因是本案未提供设计单位对房屋承载能力不满足要求的砌体构件、混凝土构件采取加固措施，无法对修复费用进行鉴定。2020年1月9日备选机构江苏华兴工程造价咨询有限公司也作退案处理，原因是委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行。后因疫情原因，本案暂停审理。疫情结束后，一审法院至现场进行勘验，并至涉案房屋所在地政府等相关部门调取材料，后组织双方进行质证。田作云、李传芹于2020年5月22日提出书面申请，要求委托具有相关资质的鉴定机构对涉案房屋有无加固的必要，如有必要可通过加固来解决的，要求按民用房屋标准进行修复加固措施进行设计，待设计图纸后再根据图纸对加固费用进行鉴定。南京东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南公司）接受委托后，于2020年8月10日出具第SF202008125号司法鉴定报告，出具的修复方案具体包含以下内容：（一）墙体，范围为一层墙5×B-F、一层墙9×B-F、一层墙12×B-F、一层墙16×B-F。修复方法为1.沿墙体两侧根部向下开挖至下部条形基础表面，并铲除现有墙头湎层至结构层。2.采用双面钢筋网水泥砂浆面层对墙体加固。3.按原装修标准恢复原房屋的地面及墙体装饰面层。（二）混凝土柱，范围：一层柱3×B、二层柱3×B。修复方法：拆除柱边卷帘门、铲除面层等至结构层，采用外包型钢方式对混凝土柱进行加固。（三）混凝土梁，闷顶层梁3×B-F、7×B-F、10×B-F、14×B-F、18×B-F、1-5×D、5-9×D、9-12×D、12-16×D、16-20×D，详见图4-3所示闷顶层加固梁范围（注：经与FCJC-2019-JY-039司法鉴定报告鉴定人联系确认，原鉴定报告中仅对抽检梁承载能力进行了验算，安全性不足的原因均为截面不足，其余增加梁与抽检梁界面相同，负荷相同）。拆除以上梁体范围闷顶层墙体、防水层等（拆除前需采用有效的临时支撑对层面进行支撑），采用增大截面法对以上梁进行加固，待加固完成后按原建造标准恢复原闷顶层墙体、防水层等。2.三层梁3×B-F、7×B-F、10×B-F、14×B-F、18×B-F、1-5×C、5-9×C、9-12×C、12-16×C、16-20×C，详见图4-5所示三层加固梁范围（注：经与FCJC-2019-JY-039司法鉴定报告鉴定人联系确认，原鉴定报告中仅对的抽检梁承载能力进行了验算，安全性不足的原因均为截面不足，其余增加梁与抽检梁界面相同，负荷相同），拆除以上梁体范围内吊顶或下部500高范围内墙体，采用增大截面法对以上梁进行加固，待加固完成后按照原建造标准恢复墙体及吊顶等。（四）屋面檐口混凝土板：经现场检查，房屋东西两层屋面檐口混凝土板存在打底混凝土剥落、钢筋锈蚀、外露的问题。其中东侧范围为1-20轴、西侧范围为9-12轴、14-16轴。屋面混凝土檐口为屋面楼板悬挑部分，属于房屋主体结构的一部分。其修复方案如下:铲除上述范围内板底现有粉刷、涂料层，并对板底混凝土凿毛后在表面涂刷界面剂；采用钢丝刷对板底锈蚀钢筋进行除锈处理；在板底抹一层厚度20MM聚合物砂浆（掺入阻锈剂）；按原建造标准重新恢复板底粉刷、涂料层。（五）结构整体牢固性：1、隔墙直接砌筑在板上。修复范围：房屋二层E轴卫生间隔墙、三层E轴卫生间隔墙、闷顶层3-18×B墙体、闷顶层1-20×1/E轴墙体。在二、三层1-2×E、5-6×E、11-13×E、16-17×E轴下部增设如图4-6所示的混凝土梁（部分位置处需拆除隔墙顶部300MM高范围内墙体）。待加固完成后按照原建造标准恢复墙体及吊顶等；在闷顶层3-18×B及1-20×1/E轴上部增设如图4-7所示的混凝土梁（需拆除闷顶层3-18×B及1-20×1/E墙体）。待加固完成后按照原建造标准恢复墙体。2、构件存在中心线偏移量大于允许偏差，修复见4.1节。（六）其他，1、对因修复工程导致的电线线路、灯具、吊项、防水层等附属设施的损坏应按原建造标准进行恢复；2、修复（加固）施工过程中，应对结构加固范围内的梁、板、柱等采取可靠的临时支撑和卸载措施，确保施工阶段人员和结构的安全。田作云、李传芹对东南公司出具的上述鉴定报告有异议，并认为东南公司仅对房城鉴定公司抽检一个柱子的一、二层进行加固，显然起不到加固作用，而应对一、二层的所有柱子及梁进行加固才能确保安全。房城鉴定公司抽检一个柱子存在问题，其余柱子同时施工说明也有问题，东南公司片面的理解只加固一个柱子错误，损害了田作云、李传芹的合法权益，要求作出补充鉴定，以达到安全使用性能，并申请与房城公司确认其他未检测的梁柱是否影响安全予以说明回复，再确定修复方案。张新献对东南公司出具的修复方案不予认可，理由为房屋是在没有图纸的情况下以田作云、李传芹所说为准建造的，田作云、李传芹全家均参与监督、管理，所以对田作云、李传芹提出的任何质量问题都不予认可。房屋于2012年建造完成，田作云、李传芹现在用2015年、2017年的标准来检测一个农村没有建筑图纸的房屋不公平。针对原、张新献双方的质证意见，东南公司于2020年9月14日出具异议答复函，载明本次鉴定是依据由江苏房城建设工程质量检测有限公司出具的编号为FCJC-2019-JY-039司法鉴定报告，对报告中安全性不足的构件出具修复方案。原鉴定报告中没有说明其余柱也存在相同问题，我方作为修复单位不能也无法做出推定，故我方仅对原鉴定报告中的安全性不足的柱出具修复方案。田作云、李传芹此次鉴定支付鉴定费40280元。2020年9月27日，田作云、李传芹申请对影响房屋安全的墙体、梁、柱、檐口的修复费用进行鉴定。2020年12月4日，徐州仁和工程造价咨询有限公司（以下简称仁和公司）出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为依据东南建设工程安全鉴定有限公司出具的报告与2009年江苏抗震加固定额，形成涉案工程修复费用381781.26元。田作云、李传芹为此支付鉴定费5000元。田作云、李传芹认为仁和公司出具的上述鉴定报告对修复方案存在明显错误，对加固范围、工程造价与维修的造价的区别等施工内容存在错误，以致施工事项、费用的计取等事项错误，造成工程造价存在重大偏差，鉴定结论明显依据不足，遂申请鉴定人员出庭接受质证，对鉴定意见进行说明。张新献认为因房城公司出具的鉴定报告无效，所以之后的鉴定报告均属无效报告。仁和公司出具的鉴定报告中载明的有些内容不在张新献施工范围，但也计算在维修费用中。如地面、水磨石、顶棚等属于装修工程，均不在张新献施工范围。规费税金项目计价表表格中的环保费、社会保障费、住房公积金没有实际发生，计取无依据。一审法院依法通知鉴定人员出庭作证，鉴定人员到庭接受了当事人的质询。另查明，涉案房屋所占有的土地是田作云于2002年9月5日与桃园镇人民政府以房地产使用权转让的方式取得，转让的房屋为19间，建筑面积为448.5平方米，土地面积为1987.5平方米，折2.98亩，转让价款为7万元，转让协议上载明原房屋为朱集水利施工队公有房屋，土地坐落于东侧。经一审法院执行局在执行双方工程款纠纷案件中向睢宁县自然资源和规划局查询，涉案土地及房屋均未进行登记。原转让前朱集水利施工队也未有相关登记信息。该处房产所在土地权利不明晰。又查明，2012年6月6日，张新献在李传芹书写的“由于此门面第一层玖个柱发生偏斜，院内北楼第二层4个楼柱后强被压裂，屋面次梁没友盖筋”的保证书上签字。2012年6月12日张新献另行向田作云、李传芹出具保证一份，载明“保证上面按照好的干”。2013年3月14日，田作云与张新献因债务纠纷发生争执并厮打。田作云与其儿子田野共同殴打张新献，致张新献左腓骨下段骨折，经鉴定，张新献的损伤程度属于轻伤范围。2013年8月，田作云、田野因故意伤害被判处刑罚。2016年7月张新献依据工程款案件生效判决申请执行田作云，因执行未果，案件终结执行。2019年6月田作云、李传芹因拒不履行生效判决、裁定被判处刑罚。目前张新献起诉田作云要求工程价款的案件在执行中，尚未执行完毕。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。田作云将其经营的米厂厂区内的厂房交由张新献为其打倒重建楼房，双方签有书面的合同书及补充协议，系双方真实意思表示。双方合同上约定的结构为两层，按田作云、李传芹陈述张新献实际应完成的为四栋三层。实际建造中张新献完成的为二栋三层，每栋一层10间，面积达到2000余平方。根据双方的约定及实际建造情况可以认定双方签订的合同为建设工程施工合同。因涉案建设工程没有设计图纸，亦未取得任何规划审批手续，且田作云、李传芹是将工程发包给不具备相应施工资质的张新献个人，故双方签订的合同应为无效合同。虽然合同无效，但因张新献已按约定为田作云、李传芹建造房屋，投入一定的人力、物力及材料，且已物化到工程之中，不应影响双方的合同义务。田作云、李传芹作为工程发包方应将工程发包给具备资质的相关机构或人员进行建设，并按约定及时足额支付工程价款。张新献有权要求发包人支付工程价款，并负有保证工程质量符合安全的义务。所以田作云有权依据合同约定要求张新献承担所建房屋的质量责任。对于张新献抗辩的本案系重复诉讼问题，在张新献起诉田作云要求支付工程价款的案件，张新献虽抗辩房屋存在质量问题并申请鉴定，因未鉴定出结果并未作出实体处理；田作云、李传芹于2014年3月接受使用涉案房屋，确可视为张新献建造的房屋合格，但并非应免除承包方的维修义务，且发包方未经竣工验收擅自使用房屋的，地基基础工程及主体构架并非视为合格，而本案田作云、李传芹提起诉讼的理由是认为涉案房屋地基基础及上部承重结构出现问题，不能满足房屋的安全使用性能。基于以上分析，田作云提起本案诉讼不属于重复诉讼。对于李传芹主体是否适格的问题，一审法院认为，田作云、李传芹是夫妻关系，向张新献支付的工程价款是以夫妻共同财产支付，房屋是否安全必然影响李传芹利益，故李传芹有权与田作云共同提起本案诉讼。关于张新献另抗辩的涉案房屋系非法建筑，基于非法建筑产生的权益不应得到保护的问题，一审法院认为，田作云、李传芹提起的并非是对非法建筑的确权之诉，而系基于合同关系提起的损害赔偿之诉，至于涉案房屋是否为非法建筑及被认定为非法建筑后如何处理是行政机关相关部门的职责，不应影响田作云、李传芹基于合同关系提起的本案诉讼。田作云、李传芹针对本案提起的诉讼，经过鉴定，已确认涉案房屋安全性严重影响整体承载，必须立即采取措施。张新献虽抗辩房城鉴定公司机构及人员不具备相关的资质，且程序严重违法，并提供向政府部门申请查询的政府公开信息回复函等相关材料予以佐证，一审法院认为，现行法律、法规及相关实务中也未规定从事房屋质量鉴定的人员必需具备全国一级注册建筑师的资格，2019年颁布的民事诉讼证据规定第40条也进一步明确鉴定人具备相应鉴定资格即可从事鉴定工作，房城公司系针对房屋安全性进行的检测，该公司及相关鉴定人员在江苏省高级人民法院鉴定机构及人员备案必选库中，公司及鉴定人员也有相应的鉴定房屋安全性能的资格证，故对张新献抗辩的房城公司的鉴定资格及鉴定人员的资质问题不予采纳。张新献抗辩房城公司鉴定程序严重违法，适用2015年的标准也不适宜的问题，一审法院认为，房屋危险性鉴定不仅考虑适用标准问题，还应以整幢房屋地基基础、结构构件危险程度的严重性鉴定为基础，结合历史状态、环境影响以及发展趋势等因素，进行全面分析、综合判断的基础上出具的鉴定意见。房屋的地基基础及主体结构构件应为设计文件规定的该工程的合理使用年限，无设计文件无法确认合理使用年限的，应根据房屋的正常使用年限确定，因此房屋安全性不会因为三至五年的时间而不符合正常的使用标准。结合张新献在建造房屋中向田作云、李传芹出具的保证书中载明的房屋质量问题，故对张新献关于房城公司的鉴定报告的质证意见不予采纳，综上分析，一审法院对房城公司出具的鉴定报告予以采纳，能够确定涉案房屋存在影响安全的质量问题。继而，一审法院对东南公司在此基础上鉴定的修复方案及仁和公司出具的修复费用的鉴定意见均予以确认。田作云、李传芹虽主张东南建筑公司修复方案存在对房城公司鉴定报告的错误认知，导致出具的报告仅系对一个梁柱的修复方案。一审法院认为，东南公司的修复方案是包含墙体、混凝土柱、混凝土梁、屋面檐口混凝土板在内的各项修复方案，而非田作云、李传芹主张的对一个梁柱出具的修复方案。另一方面房城公司是在田作云、李传芹在场的情况下对部分梁柱进行抽检，田作云、李传芹对房城公司的鉴定报告也无异议，其在修复方案确定后再行要求房城公司对其他梁柱是否存在质量问题予以明确，不具有客观真实性，也违反鉴定程序，一审法院对田作云、李传芹该项主张不予准许。仁和公司在东南公司修复方案的基础上所出具的修复费用鉴定，对修复方案中的每个问题均进行了对应规费计取，客观真实，能够作为涉案房屋修复费用的依据。田作云、李传芹认为修复方案及修复造价仅是对一个梁柱的费用作出的鉴定，明显是对鉴定方案及修复费用鉴定的认知问题，一审法院对田作云、李传芹主张涉案房屋的修复费用应按一个梁柱的修复费用乘以涉案门面房11个柱子予以计算的诉求不予支持，一审法院确认涉案房屋因存在质量问题所需的修复费用为381781.26元。对于张新献抗辩的装修工程不属于其施工范围，税金未产生的意见，一审法院认为，因其建造的房屋存在质量问题，需要维修，维修过程中必须会对田作云、李传芹装修部分进行损坏再复原，税金中的环保费等也是修复中必然会出现的费用，故该部分费用计取在修复造价之中并无不当，一审法院对张新献抗辩意见不予采纳。因张新献不具备相关的资质条件，要求张新献自行进行维修不再适宜，张新献需针对由此产生的修复费用进行赔偿。但因田作云、李传芹作为工程发包方，选用无资质的张新献进行施工建设，存在选任过失；施工中田作云、李传芹也选派了监理人员在施工现场进行监督检查，在发现田作云、李传芹施工的工程出现质量问题后仍同意张新献继续施工；在施工中将房屋由约定的二层变更为三层；房屋建成后未经竣工验收即投入使用。鉴于田作云、李传芹自身存在的上述过错，应对房屋质量问题承担一定的责任。一审法院酌定由田作云、李传芹自行承担20%责任，张新献承担80%的责任。对于田作云、李传芹主张的四次鉴定的鉴定费用，一审法院认为，田作云、李传芹自行委托南工大公司进行的鉴定因未通知张新献，也未经过张新献的认可，一审法院对田作云、李传芹自行鉴定支出的鉴定费用不予支持。其余三次鉴定费用均系在诉讼中产生的合理鉴定费用支出，予以支持。综上，张新献应向田作云、李传芹赔偿的修复费用为365649.01元[（修复费381781.26元+房屋安全鉴定费30000元+修复方案鉴定费40280元+修复造价鉴定费5000元）×80%]。本案系房屋质量问题引发的纠纷，根据房屋建设工程质量保修办法的相关规定，建设单位或者房屋建筑所有人如发现涉及结构安全的质量缺陷均应当立即向当地建设行政主管部门执行，采取安全防范措施，以防质量问题引发安全问题。现修复方案已确定，田作云、李传芹应选取具有建造资质的相关机构或人员及时进行修复，以防患于未然。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十七条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第三条第二款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、张新献于判决生效后十日内赔偿田作云、李传芹损失365649.01元；二、驳回田作云、李传芹其他诉讼请求。本案案件受理费16050元，由田作云负担9265元，张新献负担6785元。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、涉案房屋是否存在质量问题，是否达到了危房程度。2、案涉的鉴定程序是否合法，鉴定报告应否采信。3、双方当事人对于案涉工程的质量问题过错责任如何划分。4、本案是否违反了一事不再理的原则。本院认为：关于涉案房屋是否存在质量问题，是否达到了危房程度的问题。经查，房城公司于2019年8月23日出具的鉴定报告载明：涉案门面房的安全性等级为Dsu级，房屋安全性严重影响整体承载，必须立即采取措施；建议委托有相关资质的加固设计单位对房屋承载能力不满足要求的砌体构件、混凝土构件采取加固措施；对房屋面东、西侧檐口混凝土挑板进行修缮；对房屋采取有效措施前，对房屋进行观察使用，发现异常情况应立即处理。故，经过鉴定已确认涉案房屋安全性严重影响整体承载，属于主体结构质量问题，张新献应当承担修复责任。关于案涉的鉴定程序是否合法，鉴定报告应否采信的问题。首先，张新献对田作云、李传芹自行委托的南工大公司于2018年11月所作的关于案涉房屋西边门面房的结构检测报告不予认可，于是一审法院在组织双方质证的基础上，另行委托房城公司进行了鉴定。该鉴定机构系双方共同选取，经法院委托，案涉鉴定结论合法有效。其次，张新献主张房城公司机构及人员不具备相关的资质，依照民事诉讼证据第40条之规定鉴定人具备相应鉴定资格即可从事鉴定工作。房城公司系针对房屋安全性进行的检测，该公司及相关鉴定人员在江苏省高级人民法院鉴定机构及人员备案必选库中，公司及鉴定人员也有相应的鉴定房屋安全性能的资格证，对张新献的主张，本院不予支持。再次，张新献主张鉴定中适用2015年的标准不适宜。据查，中华人民共和国住房和城乡建设部公告第1006号住房城乡建设部关于发布国家标准《民用建筑可靠性鉴定标准》的公告载明：现批准《民用建筑可靠性鉴定标准》为国家标准，编号为GB50292-2015，自2016年8月1日起实施；其中，第5.2.2、5.2.3、5.3.2、5.3.3、5.4.2、5.4.3、5.5.2、5.5.3条为强制性条文，必须严格执行；原国家标准《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-1999同时废止。双方委托的鉴定系于2019年提出，鉴定机构不可能依据已经被国家废止的规范作出鉴定。故张新献的主张，本院不予支持。最后，关于田作云、李传芹主张房城公司仅抽检一个柱子的问题。房城公司是在田作云、李传芹在场的情况下对部分梁柱进行抽检，田作云、李传芹对房城公司的鉴定报告也无异议。东南公司的修复方案系包含墙体、混凝土柱、混凝土梁、屋面檐口混凝土板等所有内容的修复方案，而非田作云、李传芹主张的仅对一个梁柱出具的修复方案。故，本院对田作云、李传芹的该项主张不予支持。综上，案涉鉴定程序合法，鉴定报告应予采信。关于双方当事人对于案涉工程的质量问题过错责任如何划分的问题。如上所述，张新献作为案涉工程的承包人，负有保证工程质量符合安全的义务，现经过鉴定，案涉房屋质量不符合标准，理应承担相应责任。但田作云、李传芹作为工程发包方，选用无资质的张新献进行施工建设，存在选任过失；施工中田作云、李传芹也选派了监理人员在施工现场进行监督检查，在发现张新献施工的工程出现质量问题后仍同意张新献继续施工；在施工中将房屋由约定的二层变更为三层；房屋建成后未经竣工验收即投入使用。鉴于田作云、李传芹自身存在的上述过错，应对房屋质量问题承担一定的责任。一审法院酌定由田作云、李传芹自行承担20%责任，张新献承担80%的责任并无不当，本院予以维持。关于本案是否违反了一事不再理的原则的问题。在张新献起诉田作云要求支付工程价款的案件中，田作云、李传芹虽抗辩房屋存在质量问题并申请鉴定，因未鉴定出结果并未作出实体处理，且两个案件中的鉴定委托事项不一致。故张新献的该项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人田作云、李传芹，上诉人张新献的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。田作云、李传芹预交的二审案件受理费16050元，由田作云、李传芹负担。张新献预交的二审案件受理费6785元，由张新献负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  苏 团审 判 员  胡元静二〇二一年六月七日法官助理  董新西书 记 员  赵 莹