河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终1414号 上诉人（原审被告）：赵文强，男，1977年4月14日出生，汉族，户籍所在地：河北省沧州市孟村回族自治县，现住河北省黄骅市。 委托诉讼代理人：霍灿英，河北海岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北威泰消防安全工程有限责任公司沧州分公司，住所地：河北省沧州市新华区新华东路金龙广场，统一社会信用代码：91130902697552568H。 负责人：孙玉芝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：庞学文，男，1969年9月22日出生，汉族，户籍所在地：辽宁省大洼县，现住河北省沧州市运河区。 上诉人赵文强因与被上诉人河北威泰消防安全工程有限责任公司沧州分公司（以下简称威泰消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2018）冀0983民初3387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵文强及其委托诉讼代理人霍灿英，被上诉人威泰消防公司的委托诉讼代理人庞学文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人赵文强的上诉请求：一、撤销黄骅市人民法院的（2018）冀0983民初3387号民事判决第二项、第三项，依法改判上诉人不承担任何赔偿责任（即：307243.34元）和鉴定费32433元，或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判令“上诉人承担因施工不当造成损失”，无任何事实和法律依据，属于一审认定错误，应驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。沧州维智达美制药有限公司要求被上诉人消防工程停工的原因是发现被上诉人提供的消防主材不是防爆的（各种证据都能证实这一点）。恰恰上诉人完全严格按照图纸施工，不存在不当施工的行为，也无过错可言。假如造成工程重新返工也是被上诉人的原因造成的。一审法院在没有任何证据的情况下，断然判决上诉存在不当行为，显然属于错误判决，应予改判或发回重审。鉴定工程量造价35781.42元和翻修项目工程造价271461.92元的结论是在没有鉴定的依据情况下进行的，且程序不合法，属于无效鉴定。鉴定依据没有经过质证，且严重失实，翻修量没有确定。工程量造价与翻修项目造价有重叠项目不能重复计算。鉴定结论属于严重违法结论，不能作为定案依据。假如上诉人承担责任，一审法院判令的鉴定费分担比例也计算错误。综上所述，上诉人辛辛苦苦干活，被上诉人既没有给工钱，反而又让上诉人承担责任，上诉人感觉非常冤枉。至此，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，改判或发回重审。 被上诉人威泰消防公司辩称，维持一审判决。 威泰消防公司向一审法院起诉请求：1、依法判令确认威泰消防公司与赵文强之间的口头施工协议和施工内容已经解除；2、依法判令赵文强赔偿因其施工不当导致部分消防工程重新翻修给威泰消防公司造成的经济损失476451元；3、依法判令赵文强返还威泰消防公司多支付的工程款约108140.09元；4、依法判令赵文强因丢失电缆给威泰消防公司造成的损失78516.15元；5、本案诉讼费、鉴定费由赵文强承担。 一审法院认定事实：2017年5月份，威泰消防公司与沧州维智达美制药有限公司签订《消防系统供货安装工程合同》，约定：工期为2017年5月20日至2017年8月30日；承包范围：沧州维智达美制药有限公司年产1000吨医药原料药及中间体项目图纸内所有消防工程施工（除防火门、防火卷帘、应急照明灯及紧急疏散指示系统，以及下述具体内容中不包含部分工程）。具体内容主要包括消火栓系统、自动喷淋灭火系统、防火门监控系统、防排烟系统、火灾自动报警系统、防火涂料、挡烟垂壁、及消防泵房。承包方式为包工包料包验收。后威泰消防公司与沧州维智达美制药有限公司签订《消防系统供货安装工程合同补充合同》，该补充合同约定，承包范围：1、办公楼各专业图纸设计的所有与消防相关的项目主要包括办公楼内火灾自动报警系统、应急广播系统及一层厨房内可燃气体探测器的安装调试；2、办公楼内消火栓系统及消火栓出户就近接室外环网的安装调试；3、办公楼屋顶水箱系统（不含水箱的采购）的安装调试；4、不包括室外土方开挖及回填；5、不包括预留预埋。合同签订后，威泰消防公司将该工程劳务部分转包给赵文强施工，后赵文强进行施工，在施工过程中威泰消防公司支付给赵文强劳务工程款35万元。2018年4月25日，经威泰消防公司现场人员刘文超与赵文强核对工程量，签字确定以协商好现有工程量：1、消防水：消防栓系统共计111个，已完成安装消防主管；2、消防喷淋系统共计582个，已完成安装主管，支管四处末端试水装置安装试水，试压。报警阀安装两台未进行调试；3、消防水室外栓共计25个，已完成主管，（其中2个不符合标高，水泵接合器2处不符合需改正，管道未进行冲水保压）；4、消防泵已安装未完成，消防喷淋泵2台，消防栓泵2台，（其中四台泵未调试桥架盖未安装，泵压力表未安装，消防喷淋消防栓启泵线未安装）；5、办公楼楼顶稳压系统两套（未调试，未安装完成。2台控制柜未安装。稳压系统电接点压力表未安装）；6、普通设备739个（未安装完成：防火门监控51处未安装以上均未调试，验收。合成车间二11处未安装，仓库消报未安装，质检楼4处。合成车间一110处未安装配管，10处烟感未下引，消防电话14处未安装，仓库一、仓库二3处消报未安装，14处手报线路穿错。甲类罐区4处手报未安装线未敷设），其他已完成安装，以上设备未调试，未验收；7、消防排烟16台，已完成安装，未调试；8、消防电外网未安装完成，（主机未安装，仓库一外网未敷设。单体车间与主机未连接，未调试）；9、以上工程量未调试消防部门验收。未协商好现有工程量；10、消防电防爆设备644个，其中设备线路全部穿错；11、消防外网线8×15丢失1500米，泵房线丢失55米，罚款54000元；12、以下为多出量需现场核实：信号线NH-RVS-2×1.5多用1000米，电源线NH-RVS-2×2.5多用800米，PE弯头DN200,19个（已对好量），室外栓DN100丢失1个。工程量核对后，赵文强未再进行施工。另查，本案在审理过程中，依据威泰消防公司的申请，法院依法委托河北欣达凯宏工程管理有限公司对赵文强施工劳务费；因赵文强施工不当造成消防工程重新翻修的工程量及价款；赵文强在施工过程中丢失电缆的价值进行鉴定，鉴定意见为：赵文强施工劳务费为人民币1102471.90元（其中签证人工费为12000元）；因赵文强施工不当造成消防工程重新翻修的工程量造价为人民币92582.93元；赵文强在施工过程中丢失电缆的价值为人民币24516.15元。后出具《工程造价鉴定补充意见书》，鉴定意见为：赵文强施工劳务费为人民币638030.52元（其中签证人工费为12000元，企业管理费41794.71元、规费50168.83元、安全生产文明施工费23945.06元、税金54143元）；消防工程翻修的工程量造价为人民币35781.42元；施工过程中丢失电缆的价值为人民币24516.15元；开庭提交的翻修项目工程造价为人民币271461.92元。鉴定人员出庭接受质询后出具的《工程造价鉴定补充意见书说明》，意见为：赵文强施工的劳务费在补充意见书数额上加办公楼消防工程劳务费36104.33元（其中企业管理费2229.10元、规费2476.78元、安全生产文明施工费1389.93元、税金2908.34元）。以上事实均有当事人陈述、《消防系统供货安装工程合同》、《消防系统供货安装工程合同补充合同》、维智达美工程量核对单、鉴定意见书、鉴定补充意见书等在案佐证。 一审法院认为，关于威泰消防公司与赵文强施工协议和施工内容是否解除问题。2018年4月25日经威泰消防公司现场人员刘文超与赵文强核对工程量并签字确认，后赵文强未再进行现场施工，双方之间的施工内容已经终结，故应当确认威泰消防公司与赵文强施工协议和施工内容已经解除。关于赵文强施工不当导致部分消防工程重新翻修给威泰消防公司造成的经济损失数额确定问题。本案在审理过程中，依据威泰消防公司的申请，法院依法委托河北欣达凯宏工程管理有限公司进行了司法鉴定，最后鉴定意见为因赵文强施工不当造成消防工程重新翻修的工程量造价为人民币35781.42元、翻修项目工程造价为人民币271461.92元，该鉴定系以法定程序委托鉴定的，该鉴定意见的证据效力高于威泰消防公司主张的由李**进行施工给威泰消防公司造成的经济损失为476451元的相关证据效力。综上，因赵文强施工不当导致部分消防工程重新翻修给威泰消防公司造成的经济损失数额应以鉴定意见的数额确定，即重新翻修给威泰消防公司造成的经济损失数额确定为307243.34元，该数额系赵文强施工不当造成，赵文强应当承担违约责任，故赵文强应给付威泰消防公司重新翻修的经济损失款307243.34元，超出部分不予支持。关于赵文强是否返还威泰消防公司多支付的工程款约108140.09元问题。由于赵文强已就威泰消防公司拖欠劳务工程款在一审法院另行提起民事诉讼，现威泰消防公司应当支付赵文强多少劳务工程款尚未确定，威泰消防公司主张赵文强返还其多支付的工程款约108140.09元依据不足，应待另案确定威泰消防公司应当支付赵文强多少劳务工程款后再行主张权利，故本案不予涉及。关于赵文强是否应赔偿因丢失电缆给威泰消防公司造成的损失78516.15元问题。由于维智达美工程量核对单中对丢失电缆及罚款并未协商一致，现赵文强否认其有看管义务，威泰消防公司未提交丢失电缆应由赵文强承担责任的证据，且施工现场有威泰消防公司人员管理，故威泰消防公司主张赵文强赔偿因丢失电缆给其造成的损失78516.15元证据不足，不予支持。关于鉴定费问题。鉴定费70000元，由于威泰消防公司的部分诉讼请求未支持，故鉴定费的承担应按比例分担，计算后赵文强应给付威泰消防公司鉴定费32433元，剩余部分由威泰消防公司自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百零六条、第一百一十一条之规定，判决：一、确认河北威泰消防安全工程有限责任公司沧州分公司与赵文强之间口头施工协议和施工内容已经解除；二、赵文强赔偿河北威泰消防安全工程有限责任公司沧州分公司因施工不当造成的损失307243.34元；三、赵文强给付河北威泰消防安全工程有限责任公司沧州分公司鉴定费32433元；四、驳回河北威泰消防安全工程有限责任公司沧州分公司的其他诉讼请求。以上给付内容限判决生效后五日内履行完毕，到期后双方自行交付。如未按判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10431元，由河北威泰消防安全工程有限责任公司沧州分公司承担5633元，由赵文强4798元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是河北欣达凯宏工程管理有限公司作出的本案鉴定意见书及补充意见书等鉴定意见是否可以作为定案依据使用。双方当事人对于案涉工程造价鉴定需要的材料进行了提交并质证，鉴定机构的选取依照法定程序进行，鉴定人员亦出庭接受听证及质询，且接受法院委托的河北欣达凯宏工程管理有限公司具备工程造价咨询企业甲级资质证书，鉴定人员亦具备注册造价工程师的资格证书，上诉人赵文强未提交证据证实本案存在重新鉴定的情形，故，河北欣达凯宏工程管理有限公司作出的鉴定意见可以作为定案依据使用。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，鉴定费用属于诉讼费用，一审法院根据案件具体情况确定的当事人负担鉴定费用的数额并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6395元，由上诉人赵文强负担。 本判决为终审判决。 审判长  张友僧 审判员  刘晓莉 审判员  毕文娟 二〇二一年六月二十一日 书记员  张军莉