北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终3059号上诉人（原审原告）：葛传福，男，1956年3月1日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：杨郁，北京市法拓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：太平洋建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）四平路**。法定代表人：邹兆杰，总经理。委托诉讼代理人：王楚青，北京市博仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁倩倩，北京市博仁律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京华舵企业顾问有限公司，住所，住所地北京市通州区科创东二街******101div>法定代表人：纪幸幸。上诉人葛传福、上诉人太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）因与被上诉人北京华舵企业顾问有限公司（以下简称华舵顾问公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初10897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葛传福上诉请求：撤销一审判决，改判支持葛传福的一审全部诉讼请求。事实和理由：1．一审判决对本案已实际履行的合同性质、合同报酬比例、合同义务等重要事实认定错误。一审判决未认定双方是居间合同法律关系有误，葛传福提交的证据，可形成完整证据链，证明双方之间系居间合同关系。一审判决错误地认定葛传福应当承担后续媒介服务义务，进而错误认定葛传福没有完成全部的居间义务。后续媒介服务义务是居间合同的附随义务，且是附条件的。而本案中太平洋公司仅向葛传福支付了30万元报酬，即使葛传福有义务协调业主单位拨款，在太平洋公司未支付全额报酬之前，葛传福也没有义务履行。一审判决对双方约定的报酬比例确认含混，与事实不符。葛传福提交的证据中，葛传福与严介和的微信聊天记录中双方多次提到2．5％的比例，太平洋公司与案外人约定的报酬比例也是2．5％。2．一审判决对葛传福和太平洋公司的过错认定显失公平。3．一审判决适用法律错误，《中华人民共和国合同法》第四百二十六条不适用于本案。太平洋公司针对葛传福的上诉请求辩称，不同意葛传福的上诉请求。太平洋公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回葛传福的一审全部诉讼请求。事实和理由：1．一审判决对本案事实和证据体现出的法律关系认定错误。双方既不存在居间合同关系，也不存在合作关系。《顾问主席单位协议书》第十条并未创设葛传福与太平洋公司之间合作权利义务，且该协议与太平洋公司无关。《关于投资温州市基础设施建设等领域的函》并未给到温州市政府，葛传福并未因此与温州市政府接洽，该函件不能证明双方针对案涉项目有委托或合作的意向，更不能因此成立合作关系，葛传福并未因此实施居间或合作行为。葛传福和余景强为从太平洋公司获取非法利益相互串通。葛传福与太平洋公司之间并未实际履行任何居间或合作合同，案涉项目是太平洋公司经过公开招投标获得。2．一审判决适用法律错误，参照适用的结果不公平也不符合逻辑。葛传福针对太平洋公司的上诉请求辩称，不同意太平洋公司的上诉请求。双方存在就案涉工程建立居间合同的意思表示，且聊天记录等证据可证明葛传福实施了居间行为，并取得了居间成果。案涉工程并非一般的市政工程，而是一种政府的招商引资行为，不排斥居间行为的存在。华舵顾问公司未参加二审询问，亦未提交书面意见。葛传福向一审法院起诉请求：1．华舵顾问公司、太平洋公司继续履行《顾问主席单位协议书》，确认葛传福与太平洋公司之间关于居间合作的口头协议真实、有效，同时补签书面文本；2．太平洋公司支付苍南县BT项目应付报酬4973836．08元，华舵顾问公司对太平洋公司承担连带责任；3．诉讼费由华舵顾问公司、太平洋公司承担。一审法院认定事实：2010年11月30日，葛传福（甲方）与华舵顾问公司（乙方）签订《顾问主席单位协议书》。该协议相关内容：“一、鉴于甲方的条件和意愿，乙方同意吸纳甲方为华佗论箭顾问主席单位。二、甲方同意按乙方的管理规范并结合自身需求，行使和享受顾问主席单位应享有的权利和待遇。三、合作服务期限：期限为20年（2010年11月30日至2030年11月29日）……四、根据甲方申请，可安排严介和先生受聘担任甲方首席专家。五、甲方可根据其实际需求，利用乙方华佗论箭平台以及所拥有的顾问会员、顾问理事、顾问常务理事、顾问副主席单位、顾问主席单位（以下统称成员单位）资源优势，享有乙方为其提供的如下服务……六、乙方根据甲方的具体要求，利用相应的优质资源、为其提供专项特色服务……七、华佗论箭主办或首席专家严介和先生受邀出席的国内外重大社会活动期间，乙方可邀请甲方进行商务考察、接收专题采访、参加重大庆典、重要商业谈判等活动……十、甲乙双方可依托太平洋建设集团的品牌优势，合理利用其所拥有的地方资源和渠道，就基础设施项目（BT）进行洽谈合作，并由甲方与太平洋建设集团就BT项目对接成功后的施工建设、提成奖励、投资回报等事项签订合作协议文本。十一、在签订本协议的当日，甲方向乙方支付定金人民币捌拾伍万元整。签订本协议后的3个工作日内，甲方向乙方支付顾问服务费人民币伍佰伍拾伍万伍仟伍佰伍拾伍角伍分（定金冲抵顾问服务费）。如逾期不能给付应付款额，乙方有权单方终止本协议的履行……十三、甲乙双方如顺利合作至本协议届满，乙方基于甲方的申请，在十五个工作日内，将甲方所交付的顾问服务费，扣除不超过35％的团队综合提成后，如数馈赠给甲方。”上述协议落款处，乙方除加盖公司公章外，还有代表人严介和的签字。2012年11月20日，太平洋公司向温州市人民政府出具《关于投资温州市基础设施建设等领域的函》：“太平洋建设集团是一家以公路、市政、水利等基础设施投资与建设为核心产业，在国内非公有制企业中唯一一家拥有国家公路、市政和水利工程多个总承包一级资质及若干专业一级资质的大型企业集团……在国内首创并实践了BT模式……集团创始人、首席顾问严介和先生是中国商界最具影响力的风云人物之一……太平洋建设集团一直以来十分关注温州经济建设和社会发展，并有意投资温州、融入温州经济发展，为温州市及各县、区在城市基础设施投资建设等方面尽微薄之力。我公司有实力且以BT模式投资温州市基础设施建设。为此，若贵政府有委托意愿，我们以期即刻组织考察团前往贵市进行实地考察洽谈落实具体项目。”该函落款处，除盖有太平洋公司印章外，还单独注明：“联系人：葛传福太平洋建设集团董事局副主席”等内容。法庭上，太平洋公司对上述函件的真实性没有异议，但称该函“并非向温州市政府出具的，而是向原告（葛传福）出具的”。2013年1月10日，葛传福（甲方）与余景强（乙方）签订《承诺协议书》。该协议书主要内容：一、承诺协议的宗旨在于确定双方合作关系，充分利用双方各自的优势资源，实现双方优势互补，合作双赢；二、甲方需及时将太平洋公司的有关资料给乙方，乙方接洽到有意向与太平洋公司合作的BT工程后，通知甲方，甲方有义务须协助乙方执行合作事宜相关流程；三、乙方为甲方介绍对接政府市政建设的BT项目，甲方按项目总额的1．5％支付给乙方给报酬；四、签约施工后按政府工程进度支付施工款，每笔按1．5％支付给乙方；五、乙方介绍的苍南县政府BT工程，今后继续合作的工程一律属于乙方业务；六、太平洋公司支付给甲方后，甲方在三日内及时付给乙方。2014年2月，发包人苍南县沿海投资开发有限公司（以下简称苍南开发公司）与承包人太平洋公司共同签署《苍南龙港新城A1区市政道路及桥梁工程BT项目施工合同书》。该合同书载明承包人的承包范围包括“工程范围内的工程投融资、建设管理、施工总承包及项目建成后的移交”。2016年2月6日，苍南县五岳建设工程有限公司（以下简称苍南五岳公司）向葛传福汇款30万元。2016年8月，余景强以“被告太平洋公司、葛传福立即支付居间报酬749405元”为由提起诉讼，浙江省苍南县人民法院作出（2016）浙0327民初8908号民事判决，余景强不服提起上诉，浙江省温州市中级人民法院2017年4月28日作出二审裁决，撤销（2016）浙0327民初8908号民事判决，发回重审。苍南县人民法院重审后，于2017年11月作出（2017）浙0327民初5045号民事判决。该判决认定：“2014年2月，太平洋公司中标苍南龙港新城A1区市政道路及桥梁工程BT项目，工程招标人苍南县沿海投资开发有限公司，工期概况总投资约6．2亿元，中标工程费用报价499206,884元，中标回购报价540026,013元，中标回报率6．4％。太平洋公司作为股东之一设立的太平洋第五建设集团有限公司……作为股东之一投资设立华信建设有限公司，2014年1月15日，华信建设有限公司和蒋小中投资设立苍南县五岳建设工程有限公司。截止2016年2月3日，2016年2月6日，苍南县沿海投资开发有限公司共向苍南县五岳建设工程有限公司支付工程款61960344．2元。苍南县五岳建设工程有限公司于2016年2月6日支付给葛传福30万元，葛传福按比例支付余景强18万元。”该判决认为，余景强与葛传福之间的《承诺协议书》《确定管辖权协议》应受法律保护，龙港新城A1区道路项目由太平洋公司中标承建，太平洋公司虽未直接向葛传福支付款项，但在工程业主单位已支付建设单位工程款的情况下，葛传福负有支付报酬的义务，因而判决葛传福向余景强支付报酬749405元。葛传福、太平洋公司均不服上述判决，提起上诉。其中，就葛传福与太平洋公司之间的关系，葛传福上诉认为：“太平洋公司出具的《关于投资温州市基础设施建设等领域的函》足以证明太平洋公司授权葛传福作为其在温州市苍南县BT工程的联系人，葛传福的行为是有权代理行为……对余景强来说，葛传福的行为也足以构成表见代理，太平洋公司应当承担支付责任……”针对葛传福的上诉，太平洋公司辩称：“葛传福与太平洋公司之间不存在代理关系，葛传福认为其所实施的行为是有权代理行为，没有事实根据。1．函对太平洋公司及其创始人作出了介绍，并表达了有与温州市人民政府合作建设的意愿，不是授权委托手续，更不足以证明葛传福的行为是有权代理；函中所体现的葛传福身份是联系人，不是代理人，也不存在太平洋公司授权和认可葛传福去从事任何行为。2．函是太平洋公司致送温州市人民政府的，如果温州市政府接受了该函件，原件就不应当保留在葛传福手中，更不应当流转到余景强的手中；如果市政府没有接受该函件，说明温州市政府不认可葛传福的身份，余景强也就没有理由相信和确认葛传福的行为系职务行为。3．该函仅赋予葛传福以董事局副主席的身份作为联系人，但并没有授权葛传福可以从事任何行为。……葛传福的行为不构成表见代理，太平洋公司不因葛传福的行为承担责任。”2018年3月，浙江省温州市中级人民法院作出（2017）浙03民终6270号民事判决。该案判决书阐明：“余景强在原审法院提供的证据即县国资办于2014年10月21日出具的《证明》，能够证明龙港新城A1区道路项目就是《承诺协议书》《确定管辖权协议书》所指的政府市政建设的BT项目，且结合本案其他证据，能够证明该工程项目由太平洋公司中标承建的事实。余景强主张太平洋公司、葛传福应支付其居间报酬749405元，其提供的证据即工程进度款明细表，虽不能直接证明太平洋公司是否有向葛传福支付款项，但能证明案涉工程业主单位已支付建设单位工程款情况，根据《承诺协议书》第三条的约定，葛传福对余景强负有支付相应报酬的义务。虽然《承诺协议书》第六条的约定涉及第三方太平洋公司，但葛传福与太平洋公司之间的关系与余景强无关，仅是涉及葛传福支付余景强相应报酬的条件。现余景强已经举证证明葛传福负有支付相应报酬的义务，但葛传福既未举证证明太平洋公司是否对其负有付款义务，也未举证证明在太平洋公司对其负有付款义务时未支付款项的原因，更未举证证明其已在合理期间内主张权利。因此，葛传福仅以因太平洋公司未向其支付相关款项为由，拒绝向余景强支付报酬，理由不充分。一审法院认定葛传福阻止其与余景强所约定的付款条件的成就，应视为双方所约定的付款条件已经成就，判决葛传福向余景强支付居间报酬749405元，并无不当，本院予以维持。余景强在一审中提供的证据3即2012年11月20日太平洋公司出具的《关于投资温州市基础设施建设等领域的函》，虽然载明了联系人葛传福为太平洋公司董事局副主席，但纵观该函全文，其内容并没有授权委托的意思表示，既不能认定为授权委托书，更不能认定为法定代表人身份证明；且发函的对象是温州市人民政府，而不是余景强。况且，葛传福均是以其个人名义与余景强签订合同，余景强也明知合同相对方是葛传福。因此，葛传福上诉主张其与余景强订立合同系履行太平洋公司的职务行为或者构成表见代理，证据不足，本院不予支持。”该案最终判决：驳回上诉，维持原判。2018年8月，余景强以“被告葛传福立即支付原告居间报酬暂计7170985元（具体金额待取得工程决算书后再行确定）”为由起诉葛传福，第三人太平洋公司。浙江省苍南县人民法院经审理后于2018年10月作出（2018）浙0327民初7932号民事判决。该判决书中叙明：“根据原告（余景强）申请，本院依法向苍南县沿海投资开发有限公司（以下简称沿海公司）调取了案涉工程《工程计量咨询意见表》《竣工验收证书》《资金支付审批表》《工程资金支付进度表》《中标通知书》，同时沿海公司于2018年10月19日出具书面说明，记载中标工程费用报价和回购报价，工程开工日期、完工日期及竣工验收日期，累计支付工程进度款210953443元等。”该院认为，建设单位截至2018年10月19日已支付工程进度款210953443元，葛传福应依约支付居间报酬3164301．65元，扣减已付报酬929405元，还需支付2234896．65元，故判令葛传福向余景强支付报酬2234896．65元。葛传福不服上述判决，提出上诉。2019年2月，浙江省温州市中级人民法院作出（2018）浙03民终5888号民事判决，认为：“本案法律关系与上述生效判决（即[2017]浙03民终6270号）的基本法律关系相同……该生效判决对葛传福、余景强间法律关系主体和性质的认定对本案具有直接的拘束力……葛传福承诺向余景强支付报酬是以大平洋公司先向其支付相应款项为条件……现余景强提供的证据只能证明截止2016年2月6日，沿海公司（即苍南县沿海投资开发有限公司）共向苍南县五岳建设工程有限公司支付61960344．2元工程款的事实，并不能证明太平洋公司已向葛传福支付相应款项或葛传福存在为自己利益不正当地阻止条件成就的情形……葛传福在原生效判决认定其对该案所涉太平洋公司应付报酬构成不正当地阻止条件成就而视为双方约定的付款条件已成就后，已在本案诉讼期间通过法律途径向太平洋公司主张权利。在此情况下，余景强就生效判决作出后业主单位继续支付的工程款要求葛传福支付报酬的条件目前尚未成就，其诉请应予驳回。”因此，判决：“一、撤销浙江省苍南县人民法院（2018）浙0327民初7932号民事判决；二、驳回余景强的诉讼请求。”在案《工程资金支付进度表》显示，就“苍南龙港新城A1区市政道路及桥梁工程BT项目”，苍南开发公司多次向“苍南县五岳建设工程有限公司（太平洋建设集团有限公司）”支付工程款。太平洋公司向一审法院提供材料认可：涉案“苍南龙港新城A1区市政道路及桥梁工程BT项目”工程已于2017年12月20日竣工验收合格；截至本案开庭审理时，其已收到工程款共计329953443元；其向业主方递交竣工结算申请的报审金额为489995740元，但业主方尚未审计。华舵顾问公司工商登记文件显示，该公司2009年1月注册登记股东包括严昊（持股50％）、孙炯光、邓曙光、陆元彬、李华新（各持股12．5％）。后经多次变更，现股东为纪幸幸、沈军。太平洋公司工商登记信息显示，该公司2019年1月发生股权变更，股东由严介和（持股70％）、严昊（持股20％）、严昕（持股10％）变更为严昊（持股90％）、严昕（持股10％）。葛传福还向法庭提供以下证据材料用以证明相关事实：（1）葛传福名片，印有“中国太平洋建设集团葛传福董事局副主席”字样。（2）浙江省苍南县人民法院于2017年7月18日开庭审理原告余景强与被告太平洋公司、葛传福居间合同纠纷案（案号[2017]浙03**民初5045号）的庭审笔录显示，太平洋公司在陈述意见时称：“函件（指《关于投资温州市基础设施建设等领域的函》）是向温州市政府出具的，不是对葛传福授权从事相关民事行为；该份函件不能证明本案被告（葛传福）和被告公司（太平洋公司）存在任何关系……《顾问主席单位协议书》证明太平洋建设集团有限公司与葛传福不存在管理与被管理关系，并且该协议书第十条可以看出葛传福与我公司就BT项目对接成功后，施工建设、奖励、投资回报等事项要另行签订合作协议文本，由此可见，葛传福与我公司之间是合作关系，并且其主张的提成、奖励、投资回报应当与我公司另行订立合作协议文本……被告太平洋与葛传福之间存在商业合作关系……”经本案法庭询问，太平洋公司就上述合作关系进一步说明：“如果有合作项目则有合作关系，就签订合作协议，如果没有合作项目则没有合作关系……双方没有对苍南项目发生过任何探讨合作，如果有，则会签订具体的合同。”（3）葛传福提供的微信记录显示，其于2016年7月10日向“张伟峰”发送微信：“张主席，你看看先给他们一些吗？现在是太平洋建设不诚信了？”；“张伟峰”回复：“肯定诚信，他越是这样做我更不会付钱的”；葛传福说：“那是咱们没有支付人家对接款吗？”；“张伟峰”回复：“他服务了吗？现在苍南按合同欠我六千万他帮我了吗？项目出现那么多问题他帮我们协调了吗”“你们收取是服务费？服务在哪里？”“项目先期洽谈条件时你们在哪里？和政府签合同时你们在哪里？”此后，葛传福还多次通过微信向张伟峰催要款项。（4）为证明相关交易习惯，证人姚某出庭作证并提供了相应裁判文书。（2016）苏01民终9530号民事判决书显示：2011年3月15日，杭州钱鸿实业集团有限公司（以下简称钱鸿公司）（甲方）与太平洋公司（乙方）、江苏华佗论箭企业顾问有限公司（以下简称华佗论箭公司）签订《顾问主席单位协议书》，约定：鉴于甲方的条件和意愿，乙方同意吸纳甲方为华佗论箭顾问主席单位；甲方同意按乙方的管理规范并结合自身需求，行使和享受顾问主席单位应享有的权利和待遇；合作服务期限为10年，自2011年3月15日起至2021年3月14日，期限届满本协议履行终结；甲方可根据其实际需求，利用乙方华佗论箭平台以及所拥有的顾问会员、顾问理事、顾问副主席单位等成员单位资源优势，将甲方的优势项目，通过有效的途径和方式，适时向成员单位推介和展示等；甲乙双方可依托太平洋公司的品牌优势，合理利用其所拥有的地方资源和渠道，就基础设施项目（BT）进行洽谈合作，并由甲方与太平洋公司就BT项目对接成功后的施工建设、提成奖励、投资回报等事项签订合作协议文本；在签订本协议的当日，甲方向乙方支付定金155万元，签订本协议后的三个工作日内，甲方向乙方支付顾问服务费555万元（定金冲抵顾问服务费）。其后，太平洋公司（甲方）与钱鸿公司（乙方）、北京郑和舰队国际资本投资有限公司（丙方）签订《合作协议》，约定：鉴于乙方所拥有地方资源和信息优势，甲方同意与乙方在其专长的领域进行BT工程项目建设合作；乙方愿意利用所具备的资源优势，为甲方对接政府洽谈BT项目提供全面协调服务；丙方作为协调方，为甲、乙双方的有关合作事宜，提供协调服务，以督促甲、乙双方工程项目合作的顺利进行；甲方承诺对经乙方协助甲方于2012年9月16日与东坡区政府签订的眉山市东坡区基础设备项目框架协议内项目（总投资约3．82亿元），凡由乙方利用其资源进行对接，并正式签订施工合同的工程项目，在该项目进入施工，且工程总价的35％到账后的10个工作日内，由甲方按该项目总价款的2．5％奖励给乙方；乙方承诺在收到奖励后，对甲方后续应由建设单位给付的65％的工程进度款，仍负有与地方政府及有关部门进行沟通协调，促其如期足额向甲方支付的义务。该协议落款处，乙方钱鸿公司签字代表为姚某。（5）太平洋公司及华舵顾问公司网站上均有严介和的专页介绍。（6）葛传福及太平洋公司、苍南县有关人员参加的签约仪式照片。一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，葛传福基于其履行了苍南开发公司与太平洋公司之间的居间合同义务的主张，提出了多项诉讼请求；太平洋公司则以其不是涉案合同主体，与葛传福之间不存在口头委托合同关系等理由提出抗辩。一审法院结合双方主张及所提供的证据，作简要分析如下。1．关于太平洋公司及关联公司。根据在案证据，（1）葛传福与华舵顾问公司于2010年11月签订的《顾问主席单位协议书》约定：华舵顾问公司（乙方）同意吸纳葛传福（甲方）为华佗论箭顾问主席单位；双方可依托太平洋公司的品牌优势，就基础设施项目（BT）进行洽谈合作，并由葛传福与太平洋公司就BT项目对接成功后的施工建设、提成奖励、投资回报等事项签订合作协议文本。严介和以华舵顾问公司代表身份在该协议上签字。（2）华舵顾问公司2009年1月注册登记股东包括严昊（持股50％）、李华新（持股12．5％）等人，后经多次变更，现股东为纪幸幸、沈军。（3）太平洋公司工商登记信息显示，该公司2019年1月发生股权变更，股东由严介和（持股70％）、严昊（持股20％）、严昕（持股10％）变更为严昊（持股90％）、严昕（持股10％）。法庭上，对于严介和与太平洋公司的关系，太平洋公司述称，严介和“以前是我公司股东，很早就不再是公司股东，也一直不参与公司管理”。综合上述两公司的工商登记信息及相关涉诉行为，太平洋公司并未如实陈述严介和在公司中的实际地位，一审法院认定，太平洋公司与华舵顾问公司之间存在“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间”的关联关系。在案证据显示，太平洋公司基于2014年2月与苍南开发公司签订的《苍南龙港新城A1区市政道路及桥梁工程BT项目施工合同书》，而成为涉案工程的承包人；涉案《工程资金支付进度表》载明，苍南开发公司多次就该项目“苍南县五岳建设工程有限公司（太平洋建设集团有限公司）”支付工程款。浙江省苍南县人民法院在（2017）浙0327民初5045号民事判决书中进一步明确，“太平洋公司作为股东之一设立的太平洋第五建设集团有限公司……作为股东之一投资设立华信建设有限公司，2014年1月15日，华信建设有限公司和蒋小中投资设立苍南县五岳建设工程有限公司”。基于上述事实及相关裁判文书可以认定，苍南五岳公司与太平洋公司之间存在关联关系，前者实际承担了太平洋公司在上述涉案工程项目中的相关合同义务。2．关于居间合同关系。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。也就是说，居间合同以委托关系存在为前提。在余景强、葛传福及太平洋公司的相关诉讼中，太平洋公司始终否认其与葛传福之间存在任何委托关系。太平洋公司于2012年11月20日向温州市人民政府出具《关于投资温州市基础设施建设等领域的函》，在表示“我公司有实力且以BT模式投资温州市基础设施建设”的同时，写明“联系人：葛传福太平洋建设集团董事局副主席”等内容。需要指出的是，太平洋公司在本案庭审中称该函“并非向温州市政府出具的，而是向原告（葛传福）出具”；而在浙江省苍南县人民法院于2017年7月18日开庭审理余景强与太平洋公司、葛传福居间合同纠纷案（案号[2017]浙03**民初5045号）过程中，太平洋公司陈述称“函件（指《关于投资温州市基础设施建设等领域的函》）是向温州市政府出具的，不是对葛传福授权从事相关民事行为”。显然，太平洋公司作了前后矛盾的解释。葛传福针对（2017）浙0327民初5045号民事判决上诉时认为：“太平洋公司出具的《关于投资温州市基础设施建设等领域的函》足以证明太平洋公司授权葛传福作为其在温州市苍南县BT工程的联系人，葛传福的行为是有权代理行为”；太平洋公司答辩认为：“函中所体现的葛传福身份是联系人，不是代理人……函是太平洋公司致送温州市人民政府的……该函仅赋予葛传福以董事局副主席的身份作为联系人，但并没有授权葛传福可以从事任何行为……”温州市中级人民法院在（2017）浙03民终6270号民事判决书中认为上述函件的“内容并没有授权委托的意思表示，既不能认定为授权委托书，更不能认定为法定代表人身份证明；且发函的对象是温州市人民政府，而不是余景强……葛传福上诉主张其与余景强订立合同系履行太平洋公司的职务行为或者构成表见代理，证据不足”。不论太平洋公司作何解释，就上述函件前后逻辑及文义本身而言，葛传福在与温州市政府接洽“以BT模式投资温州市基础设施建设”项目时，是名义上的“太平洋建设集团董事局副主席”；又依据前述生效判决的认定，葛传福与余景强之间围绕“苍南龙港新城A1区市政道路及桥梁工程BT项目”虽存在居间合同，但葛传福与项目承包人太平洋公司之间没有书面委托合同，亦不存在职务行为或表见代理的依据。3．葛传福与太平洋公司之间的合同关系。按照葛传福与华舵顾问公司之间的《顾问主席单位协议书》，双方可依托太平洋公司的品牌优势，就基础设施项目（BT）进行洽谈合作，并由葛传福与太平洋公司就BT项目对接成功后的施工建设、提成奖励、投资回报等事项签订合作协议文本。基于太平洋公司及其关联公司之间的特定关系，一审法院认定该协议书体现了协议签署人暨实际控制人严介和的真实意思。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”；第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”依据上述规定，葛传福在与温州市政府接洽过程中，太平洋公司出具的《关于投资温州市基础设施建设等领域的函》，对外体现了葛传福的身份，对内佐证了太平洋公司与葛传福之间合作合同关系的成立。太平洋公司就“BT项目”建立的此类合作模式，还可以从钱鸿公司与太平洋公司2011年3月15日《顾问主席单位协议书》及相应《合作协议》中得到一定程度的印证。葛传福基于对太平洋公司的信任而在没有“签订合作协议文本”的情况下即着手履行合作义务；太平洋公司基于合作方葛传福、居间人余景强的协助，于2014年2月与发包人苍南开发公司签署《苍南龙港新城A1区市政道路及桥梁工程BT项目施工合同书》，其应当向葛传福支付相应的合作分成（奖励）。但太平洋公司仅在2016年2月通过苍南五岳公司向葛传福汇款30万元，未再按照实际收取的工程款履行付款义务，构成违约。4．违约责任。基于前述认定，一审法院认为，葛传福与太平洋公司之间就“以BT模式投资温州市基础设施建设”项目的对接以及对接成功后的施工建设、提成奖励、投资回报等事项存在合作合同关系，但因双方没有签订书面协议，以致包括投资回报比例及付款条件等关键条款没有作出正式约定。合同法第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条规定，“交易习惯”是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时应当知道的做法，或者是当事人双方经常使用的习惯做法；对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。鉴于太平洋公司自筹资金垫资实施BT项目——与一般工程施工合同相比——存在诸多风险因素，一审法院认为，葛传福所提供的证据材料不足以证明其他项目“按项目总价款的2．5％获取奖励”及相应付款条件构成本案足以援引的交易习惯，因而对葛传福藉此比例索要合作分成（或奖励）的主张不予支持。但是，葛传福与太平洋公司围绕温州市苍南县BT工程已经建立合作关系，葛传福作为太平洋公司联系人，以自己的名义与居间人余景强之间已经签署《承诺协议书》，所涉项目业已完成，因此，一审法院基于如下因素确认太平洋公司违反其与葛传福之间的合作合同的违约责任。（1）葛传福与余景强之间的约定与太平洋公司对双方之间合作的理解并不一致。在葛传福与余景强签署的《承诺协议书》中写明：“乙方为甲方介绍对接政府市政建设的BT项目，甲方按项目总额的1．5％支付给乙方报酬”；而在葛传福提供的太平洋公司项目负责人短信回复中，“张伟峰”指责称：“他（指余景强）服务了吗？现在苍南按合同欠我六千万他帮我了吗？项目出现那么多问题他帮我们协调了吗”“你们收取是服务费？服务在哪里？”。不难看出，太平洋公司在与葛传福的合作中所要求的不仅仅是居间服务，还包括项目实施过程中的后续媒介服务。（2）葛传福所称交易习惯是以姚某所参与的项目为参照，相关裁判文书显示，太平洋公司与姚某所代表的钱鸿公司事先签署了《合作协议》，明确约定了太平洋公司支付2．5％奖励款的前提条件及后续钱鸿公司协调建设单位“如期足额”给付剩余工程款的义务。但在余景强与葛传福没有此等“后续义务”约定的情况下，太平洋公司与葛传福之间产生分歧在所难免。（3）太平洋公司与葛传福之间的合作——在此前生效判决的基础上——实质是葛传福通过居间人（余景强）帮助太平洋公司获取项目资源并提供后续媒介服务的合作，但葛传福作为合作方、联系人，在相关合同订立及履约过程中对涉及自身利益的风险未采取“订立书面合同”等必要保护措施，应当承担相应不利后果。综上，考虑到葛传福通过余景强的居间服务履行了其对太平洋公司的部分合作义务，参照合同法第四百二十六条关于“因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬”的规定，一审法院酌定，太平洋公司按已收取项目工程款(329953443元)的1．25％（4124418元）向葛传福赔偿违约损失；扣除已支付的300000元，太平洋公司应当再向葛传福给付合作分成款3824418元。葛传福其他诉讼请求中，要求华舵顾问公司、太平洋公司继续履行《顾问主席单位协议书》一项，所涉法律关系不属于本案诉争法律关系，一审法院不予支持；要求确认葛传福与太平洋公司之间关于居间合作的口头协议真实、有效一项，应依法确认为合作合同关系，一审法院酌予判定；要求华舵顾问公司对太平洋公司债务承担连带责任一项，没有合同依据，一审法院不予支持。华舵顾问公司经依法传唤，未到庭参加诉讼，放弃抗辩的权利，不影响一审法院依据查明的事实作出判决。综上，葛传福所提诉讼请求，主要部分具有事实和法律依据，可予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：1．太平洋公司与葛传福基于“苍南龙港新城A1区市政道路及桥梁工程BT项目”所形成的合作合同关系成立；2．太平洋公司于判决生效之日起10日内向葛传福支付合作分成款3824418元；3．驳回葛传福其他诉讼请求。二审期间，葛传福提交一份葛传福与宁波市兴旺市政园林工程集团公司签订的《居间费支付承诺协议》，证明葛传福曾为太平洋公司对接另一工程，双方约定由实际施工单位支付葛传福工程款2．5％的居间报酬，证明太平洋公司与葛传福关于居间工程有多次合作，且约定报酬比例均为2．5％。经审查本院认为，葛传福二审提交的新证据与本案不具有直接关联性，亦不足以证明案涉项目太平洋公司应向葛传福支付工程款2．5％的费用，对该份证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据葛传福与太平洋公司的二审诉辩意见，本案二审的争议焦点包括：一是葛传福与太平洋公司之间的法律关系性质；二是一审判决酌定的合作分成款比例是否合理；三是华舵顾问公司的责任问题。针对上述争议焦点问题，本院分述如下：一、关于葛传福与太平洋公司之间的法律关系问题。葛传福称其与太平洋公司之间系居间合同法律关系，太平洋公司称其与葛传福之间并无法律关系，一审判决认定葛传福与太平洋公司之间成立合作合同关系。本院认为，结合《顾问主席单位协议书》第十条的约定内容、华舵顾问公司与太平洋公司之间的关联关系、葛传福与余景强签订《承诺协议书》以及苍南开发公司与太平洋公司签署合同的相关事实，一审判决关于葛传福与太平洋公司针对《苍南龙港新城A1区市政道路及桥梁工程BT项目施工合同书》的签订形成合作合同关系的认定，符合在案事实，予以维持。葛传福主张双方之间系居间合同关系，缺乏证据佐证，太平洋公司称双方之间针对案涉项目无任何法律关系，与查明事实不符，均不予采信。二、关于一审判决酌定太平洋公司向葛传福支付的合作分成款比例是否合理的问题。因太平洋公司实际依托葛传福的合作取得案涉项目，其应向葛传福支付相应的合作分成款。但双方并未签署书面的合作协议，就合作分成款的比例问题，葛传福提交的证据不足以证明太平洋公司对2．5％的比例予以了明确确认。同时，在独立的项目合作法律关系项下，其他项目的费用比例情况并不当然适用于本案的情形。一审判决根据事实合作合同的履行情况酌定太平洋公司按照已收取项目工程款的1．25％向葛传福支付合作分成款，无不当之处，本院予以维持。三、关于华舵顾问公司的责任问题。葛传福主张华舵顾问公司承担连带责任的依据为《顾问主席单位协议书》的第十条以及华舵顾问公司与太平洋公司之间的关联关系。本院认为，《顾问主席单位协议书》第十条并未约定华舵顾问公司的连带责任，华舵顾问公司与太平洋公司之间的关联关系，亦非其承担连带清偿责任的法定理由。综上所述，葛传福、太平洋公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审葛传福上诉请求部分案件受理费46591元，由葛传福负担。二审太平洋建设集团有限公司上诉请求部分案件受理费37396元，由太平洋建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 强刚华审 判 员 王 晴审 判 员 甄洁莹二〇二一年六月十日法官助理 韩悦蕊书 记 员 史继伟