新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2604号   上诉人（原审被告）：乌鲁木齐勇佳鑫达装饰装修有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）苏州东街**广汇美居物流园********。   法定代表人：朱勇，该公司总经理。   被上诉人（原审原告）：吕宝海，男，1973年1月28日出生，汉族，乌鲁木齐经济技术开发区誉悦佳脆皮鸡拌饭餐馆经营者，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   上诉人乌鲁木齐勇佳鑫达装饰装修有限公司（以下简称勇佳鑫达公司）因与被上诉人吕宝海装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初2513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   勇佳鑫达公司上诉请求：改判一审判决第二项，改判勇佳鑫达公司不承担和退还装修款7,868.53元和违约金2,070元。事实和理由：一审判决认定事实错误。勇佳鑫达公司与吕宝海于2019年7月16日签订的《建筑装饰工程施工合同》中明确约定“由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方100元违约金”。勇佳鑫达公司在施工期间因第三人新疆凯德世纪商业管理有限公司擅自要求变更装修材料导致工程成本增加，且勇佳鑫达公司与吕宝海对变更后价格协商不成才导致工程停滞，未能按期完工，并非因勇佳鑫达公司自身原因导致工程未按期完成。勇佳鑫达公司自身并无违约行为，一审判决认定事实不清，适用法律有误，故提出上诉，请求支持上诉请求。   吕宝海辩称，不同意勇佳鑫达公司的上诉请求，勇佳鑫达公司没有完成合同义务，已经取得金钱，勇佳鑫达公司认为其不承担义务没有依据。双方没有签订过书面合同，只是口头约定，但如勇佳鑫达公司上诉所称口头承诺按期完成，逾期每天100元赔偿。   吕宝海向一审法院起诉请求：1．判令解除吕宝海与勇佳鑫达公司签订的装饰装修合同；2．判令勇佳鑫达公司返还吕宝海已支付的装修款12,000元；3．判令勇佳鑫达公司支付吕宝海逾期违约金13,000元。   一审法院认定事实：2019年7月15日吕宝海与勇佳鑫达公司口头约定，由勇佳鑫达公司为吕宝海装修位于乌鲁木齐火车站北广场主题美食街6140-4的商铺，勇佳鑫达公司包工包料总价款为14,000元，2019年7月16日吕宝海向勇佳鑫达公司转账10,000元，2019年7月22日新疆凯德世纪商业管理有限公司（案涉商铺的管理方）给吕宝海办理《装修许可证》，内容载明：经审核，贵单位的装修工程准予开工，装修施工时间自2019年7月22日至2019年8月22日，勇佳鑫达公司凭《装修许可证》开始施工。2019年9月6日吕宝海以微信转账的方式向勇佳鑫达公司支付装修款2,000元。后因勇佳鑫达公司使用的装修材料不符合消防规范，被责令停工，勇佳鑫达公司拒绝更换装修材料并撤离施工现场，双方产生纠纷，吕宝海诉至法院。2019年12月25日吕宝海委托乌鲁木齐市中信公证处对勇佳鑫达公司施工现场进行公证，公证内容为：根据《中华人民共和国公证法》的规定，本公证员与本处工作人员郭晶及申请人吕宝海于二〇一九年十二月二十五日北京时间11时10分到位于乌鲁木齐市荣盛四街高铁北广场地下商业项目饕餮荟高铁美食广场负1层6140-4的商铺，公证员看到该商铺内地面地砖铺设，部分墙面有铺墙板，墙面有电线穿过、无插座，未吊顶，无灯具，吕宝海支付公证费1,000元，打印费70元。2020年7月16日吕宝海申请一审法院对涉案商铺中勇佳鑫达公司装修部分的工程量价值进行鉴定，2020年11月4日一审法院经双方同意，通过摇珠方式确定新疆中天工程项目管理有限公司（以下简称中天工程公司）为鉴定单位，2020年11月26日中天工程公司作出中天造价［2020］鉴字第00522号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为勇佳鑫达公司装修部分的工程量造价为4,131.47元，双方对鉴定结果，均未提出异议。吕宝海支付鉴定费用1,000元。   一审法院认为，案涉双方虽未签订书面《装饰装修合同》，但已形成事实上的装饰装修合同关系，该装饰装修合同未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力，双方均应依照合同约定履行义务，否则应承担相应的违约责任。第一，关于吕宝海主张的解除吕宝海与勇佳鑫达公司签订的《装饰装修合同》的诉讼请求。吕宝海按照约定向勇佳鑫达公司支付装修款，勇佳鑫达公司应当按照约定完成装修合同，勇佳鑫达公司使用的装修材料不符合消防要求，勇佳鑫达公司应当及时更换，勇佳鑫达公司以装修材料已经第三方凯德公司同意入场为由，拒绝更换装修材料，导致被责令停工，责任应当勇佳鑫达公司承担。停工后，亦无法按期交工勇佳鑫达公司未按期交工，构成违约，对于吕宝海要求解除合同的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持；第二，关于吕宝海主张的返还装修款12，000元的诉讼请求。根据中天造价［2020］鉴字第00522号工程造价鉴定意见书的鉴定意见，勇佳鑫达公司装修部分的工程量造价为4，131.47元。故勇佳鑫达公司应当返还吕宝海的装修款为7，868.53元（12，000元-4，131.47元）；第三，关于吕宝海要求勇佳鑫达公司支付逾期违约金13，000元的诉讼请求。由于吕宝海未向法庭提供证据证明双方关于违约金的约定，吕宝海提供因勇佳鑫达公司的违约行为给吕宝海造成的损失的证据，包括公证费1，000元、打印费70元、鉴定费1，000元，以上损失确系勇佳鑫达公司违约给吕宝海造成的损失，勇佳鑫达公司应当承担。综上所述，一审法院遂判决如下：一、解除吕宝海与勇佳鑫达公司之间的《装饰装修合同》；二、勇佳鑫达公司退还吕宝海装修款7，868.53元（12，000元-4，131.47元）；三、勇佳鑫达公司支付吕宝海违约金2，070元（1，000元＋1，000元＋70元）。   本院二审期间，勇佳鑫达公司申请传唤证人林锐波出庭作证，本院组织双方当事人对证人进行了询问，并对证人证言发表质证意见。证人林锐波到庭证明新疆凯德世纪商业管理有限公司收取3,000元押金及勇佳鑫达公司停工系新疆凯德世纪商业管理有限公司认为装修材料不符合标准造成的事实。勇佳鑫达公司对证人证言均予认可，认为可以证明勇佳鑫达公司为吕宝海垫付3,000元管理费及1,300元出图费。吕宝海对证人证言真实性不予确认，对3,000元管理费存在的事实认可，但认为并非勇佳鑫达公司垫付。对于证人林锐波的证言，本院对其关联性不予确认，因庭审中经本院询问证人，证人林锐波明确表示对勇佳鑫达公司与吕宝海之间的装饰装修合同是否签订及具体履行情况并不知情。   本院对一审查明事实予以确认。   本院认为，案涉双方虽未签订书面《装饰装修合同》，但均认可已形成事实上的装饰装修合同关系，该装饰装修合同关系是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。勇佳鑫达公司因与案外人新疆凯德世纪商业管理有限公司之间的争议，造成停工，无法继续履行案涉合同。此系勇佳鑫达公司与案外人新疆凯德世纪商业管理有限公司的另一法律关系，与吕宝海无关，不能免除勇佳鑫达公司在本案所涉合同关系中的合同义务。勇佳鑫达公司未依约履行案涉合同关系中的合同义务已经构成违约，其应当向案涉合同关系相对人吕宝海承担违约责任。故勇佳鑫达公司的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采信。   对于勇佳鑫达公司二审庭审中提出其为吕宝海垫付装修3,000元管理费及1,300元出图费的主张。对此，勇佳鑫达公司自认3,000元管理费系其向新疆凯德世纪商业管理有限公司缴纳，对于该费用是否应退还，及该费用的承担双方是否进行约定，其均未提供证据证实，吕宝海亦不认可该费用系勇佳鑫达公司为其垫付。对于1,300元出图费的主张勇佳鑫达公司亦未提供证据予以证实。故对于勇佳鑫达公司的该项主张，本院不予采信。   综上所述，勇佳鑫达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50.00元（勇佳鑫达公司已预交），由勇佳鑫达公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   蒋 欣   审  判  员   王朋坤   审  判  员   张 昊   二 〇 二 一 年 六 月 十 日   书  记  员   孙雪芹