北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1928号上诉人（一审原告）陈义龙，男，1959年1月26日出生，汉族，户籍所在地湖北省武汉市武昌区。委托代理人冯岳，北京市蓝鹏律师事务所上海分所律师。委托代理人彭海霞，北京市蓝鹏律师事务所上海分所律师。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人易会满，主席。委托代理人农华宇，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人王志宏，中国证券监督管理委员会工作人员。上诉人陈义龙因行政处罚一案，不服北京市第一中级人民法院（2020）京01行初607号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年4月25日公开开庭审理了本案。陈义龙的委托代理人冯岳、彭海霞，中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）的委托代理人农华宇在线到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年5月7日，证监会作出〔2020〕19号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容为，凯迪生态环境科技股份有限公司（以下简称凯迪生态）存在以下违法事实：一、凯迪生态2017年年度报告披露的实际控制人信息存在虚假记载凯迪生态2015年至2018年年度报告披露的控股股东为阳光凯迪新能源集团有限公司（以下简称阳光凯迪），阳光凯迪持有凯迪生态29.08%股份。同时，阳光凯迪通过实际控制武汉金湖科技有限公司（以下简称金湖科技），间接持有凯迪生态3.76%的股份。金湖科技的股东、人事、财务、印章管理、重大事项决策等均受阳光凯迪控制，金湖科技用于认购凯迪生态3.76%股份的资金实际来源于阳光凯迪，阳光凯迪能够实际控制金湖科技。综上，阳光凯迪合计持有凯迪生态股份占凯迪生态总股本的比例超过30%。同时，阳光凯迪自2015年9月2日至2017年12月31日能够控制凯迪生态董事会。上述期间，阳光凯迪能够决定凯迪生态超过半数的董事选任。2015年9月产生的9名第八届董事会成员中有5名由阳光凯迪选任；2017年1月，部分董事发生变更，阳光凯迪选任的董事会成员保持在半数及以上。依据《上市公司收购管理办法》（证监会令第108号）第八十四条第二项、第三项规定，能够认定阳光凯迪拥有凯迪生态的控制权。陈义龙可以通过丰盈长江新能源投资有限公司（以下简称丰盈长江）实际控制阳光凯迪，其为阳光凯迪实际控制人。从持股情况看，陈义龙持有丰盈长江66.81%股权，为丰盈长江实际控制人；丰盈长江持有阳光凯迪31.5%股权，为阳光凯迪第一大股东，陈义龙可以通过丰盈长江实际支配阳光凯迪股份表决权超过30%。从董事会成员选任情况看，陈义龙能够通过丰盈长江决定阳光凯迪董事会半数以上成员的选任。2017年3月，阳光凯迪董事会成员由9名变为5名，其中丰盈长江委派2名董事（陈义龙、江海），阳光凯迪第二大股东中盈长江国际新能源投资有限公司（以下简称中盈长江）委派董事1名（陈文颖），另一股东武汉盈江新能源开发有限公司委派董事1名（李林芝）。上述人员中，陈文颖为陈义龙的女儿，陈义龙安排陈文颖担任董事；李林芝亦由陈义龙安排担任董事。2018年5月，陈文颖不再担任阳光凯迪董事，新增董事唐宏明同时系丰盈长江股东（持股20%）。综上，不晚于2017年3月，陈义龙通过丰盈长江实际持有阳光凯迪超过30%的股份，并可以决定阳光凯迪董事会半数以上成员的选任，应认定陈义龙为阳光凯迪实际控制人。阳光凯迪为凯迪生态控股股东，并拥有凯迪生态控制权。依据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第二百一十六条第三项及《上市公司收购管理办法》第八十四条第二项、第三项的规定，陈义龙为凯迪生态实际控制人。凯迪生态2017年年度报告披露公司无实际控制人，存在虚假记载。二、凯迪生态向关联方支付5.88亿元款项，无商业实质部分资金往来形成非经营性资金占用，构成未按规定披露关联交易2017年5月11日至2018年3月15日期间，凯迪生态以支付工程款的名义，陆续通过全资子公司松原凯迪绿色能源开发有限公司（以下简称松原凯迪）向中薪油武汉化工工程技术有限公司（以下简称中薪油）支付5.88亿元预付款。上述资金流入上市公司控股股东阳光凯迪及其关联方。松原凯迪与中薪油关于“年产20万吨生物质合成油项目”的工程总承包合同系为了应付审计需要，于2018年4月补签。关于工程的实际开展情况，依据项目造价审计报告，截至2018年3月25日，其实际完成的工程量仅为2659.59万元。此后，该项目就一直处于停工状态。自2015年9月8日始，凯迪生态控股股东阳光凯迪董事长陈义龙，担任中薪油董事长及法定代表人。依据《上市公司信息披露管理办法》（证监会令第40号）第七十一条第三项有关“直接或间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员（为上市公司的关联自然人）”，以及“关联自然人……担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人（为上市公司的关联法人）”的规定，中薪油为凯迪生态关联人。上述凯迪生态与中薪油非经营性资金往来不具有商业实质，形成关联人对上市公司非经营性资金占用。依据《上市公司信息披露管理办法》第七十一条第三项规定，上述资金往来构成关联交易。上述关联交易占凯迪生态2016年度经审计净资产的比例达到0.5%。按照《深圳证券交易所股票上市规则》（2014年修订）第10.2.4条、第10.2.10条的规定，上述事项系应当及时披露的关联交易事项，属于2005年修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称2005年证券法）第六十七条第一款和第二款第十二项所述的应当立即予以公告的重大事件。凯迪生态未按规定披露上述关联交易事项，构成信息披露违法行为。三、凯迪生态与关联方之间2.94亿元资金往来形成非经营性资金占用，构成未按规定披露关联交易2017年11月，为帮助上市公司控股股东的子公司武汉凯迪电力工程有限公司（以下简称凯迪工程）偿还银行贷款，陈义龙要求金湖科技退出其持有的格薪源生物质燃料有限公司（凯迪生态子公司，以下简称格薪源）股权，退出的资金用于凯迪工程偿还贷款。2017年11月27日，金湖科技、格薪源、中盈长江、凯迪工程、阳光凯迪、凯迪生态6方签订《委托付款函》，称鉴于6家公司之间的股权投资、债权债务关系，安排凯迪生态向凯迪工程支付2.94亿元，金湖科技对格薪源的股权投资就此赎回。2017年11月28日，凯迪生态向凯迪工程支付2.94亿元。上述款项支付后，工商登记资料显示金湖科技仍为格薪源股东。凯迪工程为凯迪生态控股股东阳光凯迪的全资子公司，依据《上市公司信息披露管理办法》第七十一条第三项“直接或间接控制上市公司的法人”“由前项法人直接或间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人（为上市公司的关联法人）”的规定，凯迪工程为凯迪生态的关联人。上述凯迪生态资金往来，实质构成关联人对上市公司非经营性资金占用，依据《上市公司信息披露管理办法》第七十一条第三项的规定，构成关联交易。上述交易占凯迪生态2016年度经审计净资产的比例超过0.5%，系《深圳证券交易所股票上市规则》第10.2.4条规定的应当及时披露的关联交易，属于2005年证券法第六十七条第一款和第二款第十二项所述的应当立即予以公告的重大事件。凯迪生态未按规定披露上述关联交易，构成信息披露违法行为。四、凯迪生态未按规定披露129698560元的关联交易2018年下半年，北海市政府决定收回凯迪生态前期购买的土地，并退还凯迪生态预交的129698560元土地转让款。因凯迪生态在2018年5月爆发债务危机后，多个银行账户被查封、冻结，为避免上述资金被划走或冻结，时任凯迪生态董事长陈义龙决定使用其他银行账户接收这笔资金。因凯迪工程曾在2018年5月代凯迪生态偿还中国银行的贷款，陈义龙决定以凯迪工程的名义接收上述土地退回款，但仍担心其银行账户不安全，最终指定武汉中薪丰盈能源技术工程有限公司（以下简称中薪丰盈）作为收款方。2018年11月15日，退款方将该项土地退款129698560元转入中薪丰盈银行账户。2018年11月15日、12月18日，凯迪生态与凯迪工程签订2份借款协议，凯迪工程以支付借款的名义将上述129698560元转至凯迪生态。如前所述，凯迪工程为凯迪生态关联人。中薪丰盈的股东为中薪油投资有限公司和中新材科技投资有限公司（各持股50%）；该2名股东均为中盈长江全资子公司。而阳光凯迪自2017年12月起持有中盈长江80%的股份，可以间接控制中薪丰盈。依据《上市公司信息披露管理办法》第七十一条第三项“直接或间接控制上市公司的法人”“由前项法人直接或间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人（为上市公司的关联法人）”的规定，中薪丰盈为凯迪生态关联人。依据《上市公司信息披露管理办法》第七十一条第三项的规定，上述凯迪生态通过关联人银行账户接收资金，与关联人签订借款协议转入资金的事项，构成关联交易。上述交易占凯迪生态2017年度经审计净资产的比例超过0.5%，系《深圳证券交易所股票上市规则》第10.2.4条规定的应当及时披露的关联交易，属于2005年证券法第六十七条第一款、第二款第十二项所述的应当立即予以公告的重大事件。凯迪生态未按规定披露上述关联交易，构成信息披露违法行为。五、凯迪生态未按规定披露8121.92万元重大债务违约情况2018年3月15日至3月29日，凯迪生态及宿迁市凯迪绿色能源开发有限公司等6家子公司，陆续发生了共计7笔融资租赁债务到期未能清偿，逾期金额合计8121.92万元。依据《公司债券发行与交易管理办法》第四十五条第四项、《深圳证券交易所股票上市规则》第9.2条、第11.11.3条第一款第二项、第二款的规定，上述债务违约事项属于2005年证券法第六十七条第一款、第二款第四项、第十二项所述的应当立即予以公告的重大事件。凯迪生态在上述7笔债务发生违约后，未能及时予以披露，构成信息披露违法行为。六、凯迪生态借款费用资本化会计处理不当，导致2015年至2017年年度报告存在虚假记载2015年1月1日至2017年12月31日期间，部分借款费用资本化的在建电厂存在停建情形。2015年、2016年、2017年，凯迪生态分别有75家、36家、34家在建电厂建设发生非正常中断且中断时间连续超过3个月。2015年、2016年、2017年凯迪生态上述电厂建设中断期间借款费用资本化金额分别为150253821.08元、272808639.77元、209114154.48元。依据《企业会计准则第17号-借款费用》第四条、第五条、第十一条的规定及凯迪生态会计政策，符合资本化条件的资产在购建或者生产过程中发生非正常中断、且中断时间连续超过3个月的，应当暂停借款费用的资本化。在中断期间发生的借款费用应当确认为费用，计入当期损益，直至资产的购建或者生产活动重新开始。凯迪生态并未按照《企业会计准则第17号-借款费用》的相关规定，暂停上述停建电厂的借款费用资本化的会计处理，导致2015年、2016年、2017年财务报告存在虚增在建工程、虚减财务费用、虚增利润总额的情形。其中，2015年度虚增在建工程、虚减财务费用、虚增利润总额150253821.08元；2016年度虚增在建工程、虚减财务费用、虚增利润总额272808639.77元；2017年度虚增在建工程、虚减财务费用、虚增利润总额209114154.48元。证监会认为，凯迪生态未如实披露实际控制人的行为，违反了2005年证券法第六十三条规定，构成2005年证券法第一百九十三条第一款所述“上市公司所披露的信息有虚假记载”的违法行为。凯迪生态时任董事长李林芝、时任总经理兼财务总监张海涛直接向陈义龙汇报工作，接受陈义龙的指示，知悉陈义龙为凯迪生态实际控制人，但未能勤勉尽责履行信息披露义务，是直接负责的主管人员。凯迪生态未按规定披露其与控股股东及其关联方之间发生的5.88亿关联交易的行为，违反了2005年证券法第六十七条第一款、第二款第十二项的规定，构成2005年证券法第一百九十三条第一款所述未按规定披露信息的违法行为。凯迪生态时任董事长李林芝知悉并签字审批上述交易，时任总经理兼财务总监张海涛知悉并伪造工程总承包合同，未及时向董事会报告并督促其履行信息披露义务，为直接负责的主管人员。凯迪生态未按规定披露上述其与关联方之间2.94亿元关联交易的行为，违反了2005年证券法第六十七条第一款、第二款第十二项的规定，构成2005年证券法第一百九十三条第一款所述未按规定披露信息的行为。凯迪生态时任董事长李林芝、时任总经理兼财务总监张海涛在付款通知书上签字确认，知悉上述交易但未及时向董事会报告并敦促其履行信息披露义务，为直接负责的主管人员。凯迪生态未按规定披露上述129698560元关联交易的行为，违反了2005年证券法第六十七条第一款、第二款第十二项的规定，构成2005年证券法第一百九十三条第一款所述未按规定披露信息的行为。凯迪生态时任董事长陈义龙为上述关联交易决策人，为直接负责的主管人员。时任财务总监唐秀丽为本次关联交易事项的执行人，是其他直接责任人员。时任董事会秘书江林，未能勤勉尽责，是其他直接责任人员。凯迪生态未按规定披露上述8121.92万元重大债务违约的行为，构成了2005年证券法第一百九十三条第一款所述未按规定披露信息的违法行为。时任董事长李林芝、时任总经理兼财务总监张海涛知悉情况但未勤勉尽责履行信息披露义务，为直接负责的主管人员。凯迪生态上述借款费用资本化会计处理不当，导致2015年至2017年年度报告存在虚假记载的行为，违反了2005年证券法第六十三条的规定，构成了2005年证券法第一百九十三条第一款所述“披露的信息有虚假记载”的情形。对2015年年度报告披露信息存在报虚假记载的行为，时任董事长李林芝、董事兼总经理陈义生为直接负责的主管人员，时任董事罗廷元、徐尹生、张兆国、厉培明，副总经理叶黎明、李满生、黄国涛为其他直接责任人员。对2016年年度报告披露信息存在虚假记载的行为，时任董事长李林芝、总经理兼财务总监张海涛为直接负责的主管人员，时任董事罗廷元、徐尹生、张兆国、厉培明，副总经理叶黎明、李满生、黄国涛、谢波、江林、杨虹，为其他直接责任人员。对2017年年度报告披露信息存在虚假记载的行为，时任董事长兼董事会秘书李林芝、总经理兼财务总监张海涛为直接负责的主管人员，时任董事罗廷元、徐尹生、张兆国、厉培明，副总经理叶黎明、李满生、黄国涛、谢波、江林、杨虹，为其他直接责任人员。陈义龙作为凯迪生态实际控制人，授意、指挥或隐瞒上述凯迪生态2017年年度报告关于实际控制人信息披露虚假记载，以及凯迪生态未按规定披露与控股股东及其关联方资金往来或关联交易等行为，构成2005年证券法第一百九十三条第三款所述实际控制人指使从事信息披露违法行为。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据2005年证券法第一百九十三条第一款、第三款的规定，证监会决定：一、对凯迪生态责令改正，给予警告，并处以五十万元的罚款；二、对陈义龙给予警告，并处以九十万元的罚款。其中，作为实际控制人，罚款六十万元；作为直接负责的主管人员，罚款三十万元；三、对李林芝、张海涛给予警告，并分别处以二十五万元的罚款；四、对唐秀丽、陈义生、罗廷元、徐尹生、张兆国、厉培明、叶黎明、李满生、黄国涛、谢波、江林、杨虹给予警告，并分别处以十万元的罚款。陈义龙向一审法院诉称：1.被诉处罚决定认定陈义龙系凯迪生态的实际控制人，属于认定事实不清。第一，陈义龙不是阳光凯迪的实际控制人。阳光凯迪并非上市公司，阳光凯迪实际控制人的定义不应适用《上市公司收购管理办法》的规定，因此陈义龙通过丰盈长江持有阳光凯迪超过30%的股份不能作为陈义龙实际控制阳光凯迪的依据。陈义龙无法决定阳光凯迪董事会半数以上成员的选任，因此不是阳光凯迪的实际控制人。第二，阳光凯迪对凯迪生态没有控制权。金湖科技是独立的法人主体，其在股权结构上与阳光凯迪和陈义龙均无关联，因此证监会不能通过阳光凯迪实际控制金湖科技便得出阳光凯迪合计持有凯迪生态超过30%的股份。2015年9月产生的第八届凯迪生态董事会成员均由第七届凯迪生态董事会提名选举产生，此外根据相关独立董事的询问笔录，亦能看出阳光凯迪和陈义龙并非凯迪生态实际控制人。第三，陈义龙未曾参与、更未控制凯迪生态的人事任免、重大经营决策、财务管理、公章用印管理等活动。第四，在未确定陈义龙是凯迪生态的实际控制人以及实际控制人存在重大争议的情况下，凯迪生态的2017年年报中未披露上述内容，不违反2005年证券法第193条的规定。第五，在陈义龙并非凯迪生态实际控制人的情况下，证监会认定陈义龙存在指使他人从事信息披露的违法行为缺乏证据支持。2.凯迪生态通过松原凯迪支付5.88亿元给中薪油，具有合理的背景和依据，松原凯迪与中薪油之间签订的合同真实有效。该项目前期投入较大，工期很长，冬季因气温低而临时停工，但不能据此认定整个项目停止实施，进而认定该资金往来属于非经营性资金占用，该认定事实不清。此外，上述资金已经全部归还，客观上也不存在资金占用。3.凯迪工程并非凯迪生态关联方，证监会认定双方之间2.94亿元的资金往来属于非经营性资金占用缺乏事实根据。陈义龙未要求金湖科技退出格薪源股权，该2.94亿元的交易属于债务清偿，不属于关联交易，也不属于非经营性资金占用，证监会对此事实认定有误。4.中薪丰盈不是凯迪生态的关联人，其接受129698560元的退款，本质是凯迪生态向凯迪工程的还款，不属于新的交易，也不属于关联交易，不属于信息披露事项。即便认为该事项属于关联交易或者重大事件，凯迪生态在短时间内及时进行了公告，未造成损害后果，不应处罚。5.陈义龙并非凯迪生态实际控制人，也不是直接负责的主管人员，因此陈义龙对凯迪生态未按规定披露8121.92万元重大债务违约情况、2015年至2017年年度报告存在虚假记载不应承担法律责任。6.被诉处罚决定程序违法。第一，证监会取证程序违法，存在诱导性发问的情形。第二，证监会证据审查的相关程序违法，未采纳对陈义龙有利的证据。第三，本案情节复杂，证监会未提交集体讨论和审核人员资质的有关证据。7.被诉处罚决定适用2005年证券法对陈义龙进行处罚，属于适用法律错误。8.被诉处罚决定只认定陈义龙实际控制人身份，对指使行为的认定缺乏证据支持，因此证监会适用2005年证券法第一百九十三条第三款对陈义龙进行处罚属于认定事实不清、适用法律错误。综上，请求判决撤销被诉处罚决定第二项，即针对陈义龙的处罚。一审法院经审理查明：2019年4月30日，证监会向凯迪生态发送调查通知书，决定对公司进行立案调查。经调查，证监会于同年9月25日针对凯迪生态、陈义龙及其他人员作出行政处罚事先告知书，告知其拟作出处罚决定的事实、理由、法律依据以及具体内容。陈义龙签收后，要求陈述、申辩及举行听证。同年12月5日，证监会向陈义龙作出听证通知书。2020年1月10日，证监会召开听证会。陈义龙在听证中提出：1.关于陈义龙是否为凯迪生态实际控制人的问题。陈义龙认为其并非凯迪生态实际控制人，理由如下：第一，陈义龙或丰盈长江无法控制阳光凯迪董事的任命；第二，阳光凯迪并未控制金湖科技，从金湖科技的历史沿革和控制关系来看，其为凯迪生态工会控制的持股平台，且其所持凯迪生态股份来自于自有资产置换或借款购买，因此金湖科技并非由阳光凯迪控制，其购买凯迪生态股份的资金也不来源于阳光凯迪，同时，阳光凯迪或陈义龙均无法决定凯迪生态超过半数的董事选任；第三，凯迪生态对实际控制人的判断源于内部讨论所得出的结论，凯迪生态并未故意隐瞒，陈义龙也无指使信息披露违法行为的情节。陈义龙同时提出，其不存在授意、指挥、隐瞒2017年年度报告实际控制人虚假记载情形，且在判断丰盈长江是否控制阳光凯迪时不应适用《上市公司收购管理办法》第八十四条第三款规定。2.关于凯迪生态未按规定披露其与控股股东及其关联方之间发生的5.88亿关联交易的问题。陈义龙提出，涉案5.88亿元资金往来含2659.59万元工程款，该工程款未达关联交易披露标准，其余资金或回流至凯迪生态账户，或为凯迪生态所用，不涉及实质交易往来或关联方资金占用，不构成未按规定披露关联交易。陈义龙同时提出，其并无指使上述行为的情形。3.关于未按规定披露2.94亿款项关联交易问题。陈义龙提出，金湖科技从格薪源退资是其自行决定，并非依据陈义龙的指示，相关方未办理工商登记不影响减资的真实性和法律效力，相关交易的产生源于《委托付款函》约定的债权债务抵消安排，并未发生与上市公司子公司的交易，陈义龙也没有指使上述行为的情形。4.关于未按规定披露129698560元款项关联交易问题。陈义龙提出，该笔资金流转的实质为借用账户代收款，该资金用于凯迪生态恢复生产等用途，并无资源或义务转移的情况，不构成关联交易。5.关于当事人责任和处罚幅度问题。陈义龙提出，认定其拖延提供资料、对抗调查等缺乏事实和法律依据，且其存在积极解决问题的情节。综上，陈义龙请求免于处罚。证监会经复核认为：1.关于陈义龙是否为凯迪生态实际控制人的问题。第一，关于陈义龙是否实际控制阳光凯迪。根据在案证据，阳光凯迪董事由陈义龙选任，包括陈文颖、杨海伦在内的多人由陈义龙安排担任阳光凯迪董事职务，陈义龙有权决定阳光凯迪半数以上董事的选任；阳光凯迪虽然并非上市公司，但依据在案证据和公司法相关规定，足以认定陈义龙控制阳光凯迪，在本案涉及上市公司控制权认定的情况下，同时参照适用《上市公司收购管理办法》中关于认定控制权的标准并无不妥。综上，从持股比例和董事任命两个角度分别论证，足以认定陈义龙控制阳光凯迪。第二，关于阳光凯迪是否实际控制凯迪生态。现有证据能够认定，阳光凯迪控制金湖科技重大事项，且金湖科技认购凯迪生态股份的资金来源于阳光凯迪，合并计算持股比例后，阳光凯迪持有凯迪生态股份超过30%；阳光凯迪有权选任凯迪生态半数以上董事，可决策凯迪生态重大事项。综上，陈义龙为凯迪生态实际控制人。证监会对陈义龙提出的其并非凯迪生态实际控制人的意见不予采纳。2.关于未按规定披露5.88亿元关联交易问题。上述款项中仅2659.59万元用于工程款，其余款项回流至阳光凯迪及其关联方，虽然部分款项最终回流至凯迪生态或为凯迪生态利益进行支出，但上述款项是以借款、股权投资、清偿欠款等名义流转，由此发生了相关债权债务关系的产生、变更和消灭，而非纯粹的资金回转，且上述款项流转时间较长，各笔资金流转并非一一对应，客观上形成了非经营性资金占用。综上，证监会对陈义龙所述关于凯迪生态未按规定披露其5.88亿元关联交易及无商业实质部分非经营性资金往来形成资金占用事项的申辩意见不予采纳。3.关于未按规定披露2.94亿款项关联交易问题。该笔款项支付系发生于关联方之间的资源和义务的转移，当事人并未提交充分证据证明《委托付款函》的六方之间债权债务真实性，且即使相关债权债务真实发生，不影响该笔款项支付构成关联交易的事实。综上，证监会对陈义龙所述关于凯迪生态未按规定披露2.94亿元关联交易事项的申辩意见不予采纳。4.关于未按规定披露129698560元关联交易问题。凯迪生态通过关联人银行账户接收资金和关联人签订借款协议转入资金事项构成关联人之间资源或义务的转移，相关当事人所述该笔款项用于凯迪生态经营所需的说法，不能否认上述资金转移构成关联交易的客观事实。综上，证监会对陈义龙所述关于凯迪生态未按规定披露129698560元关联交易事项的申辩意见不予采纳。5.关于当事人责任和处罚幅度问题。关于陈义龙责任和处罚幅度，根据在案证据，陈义龙作为凯迪生态实际控制人知悉、授意、指挥、隐瞒上述凯迪生态2017年年度报告披露的实际控制人信息有虚假记载、未按规定披露关联交易等行为，构成指使上市公司从事信息披露违法行为的情形。从上述当事人的涉案违法事实、情节和社会危害程度来看，为实现过罚相当，证监会对其提出的关于处罚幅度的申辩意见予以部分采纳，同时在市场禁入决定中予以体现。基于上述认定，证监会于2020年5月7日作出被诉处罚决定，并于同年5月12日向陈义龙送达。陈义龙不服，诉至一审法院。另，一审法院对被诉处罚决定中查明的凯迪生态2015年至2018年年度报告披露内容，相关公司的股权关系、董事会成员情况，相关资金往来情况等事实予以确认。庭审中，证监会明确表示，在被诉处罚决定中认定的六项信息披露违法事项中，仅有前四项与陈义龙有关。关于凯迪生态重大债务违约情况以及借款费用资本化会计处理不当的信息披露问题与陈义龙无关，不是对陈义龙作出行政处罚的事实依据。陈义龙对此表示认可，明确表示仅针对前四项信息披露问题发表意见。经审查，一审法院对此予以确认。一审法院判决认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、陈义龙是否为凯迪生态实际控制人的问题；二、凯迪生态对外支付5.88亿元款项是否构成关联交易，部分资金往来是否属于非经营性资金占用的问题；三、凯迪生态与相关公司之间的2.94亿元资金往来是否构成关联交易和非经营性资金占用的问题；四、凯迪生态与相关公司之间的1.29亿元资金往来是否构成关联交易的问题；五、证监会对于陈义龙的责任认定是否正确的问题；六、被诉处罚决定程序是否合法的问题。一、关于陈义龙是否为凯迪生态实际控制人的问题公司法第二百一十六条第三项规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。《上市公司收购管理办法》第八十四条规定，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：……（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任……根据上述规定，公司实际控制人的认定既可以遵循持股比例这一形式标准来考量，也可以遵循董事会半数以上成员选任决定权、实际支配公司行为等实质标准予以考量。本案中，证监会认定陈义龙为凯迪生态实际控制人主要源于两个基础事实：一是陈义龙实际控制阳光凯迪；二是阳光凯迪实际控制凯迪生态。关于陈义龙是否能够实际控制阳光凯迪的问题，从股权关系方面来看，阳光凯迪企业信用信息公示报告显示，丰盈长江持有阳光凯迪31.5%的股权，是阳光凯迪的第一大股东。陈义龙持有丰盈长江66.81%股权，为丰盈长江实际控制人，陈义龙由此可以通过丰盈长江实际支配阳光凯迪股份表决权超过30%。从董事会半数以上成员选任决定权方面来看，2017年3月，阳光凯迪董事会成员由9名变为5名，其中丰盈长江委派2名董事（陈义龙、江海），中盈长江委派董事1名（陈文颖），另一股东武汉盈江新能源开发有限公司委派董事1名（李林芝）。上述人员中，陈文颖为陈义龙的女儿，陈义龙安排陈文颖担任董事；李林芝亦由陈义龙安排担任董事。2018年5月，陈文颖不再担任阳光凯迪董事，新增董事唐宏明同时系丰盈长江股东（持股20%)。根据上述人员的询问笔录并结合人员之间的密切关系可知，上述担任董事的人员均由陈义龙通过丰盈长江实际控制。综合上述两个方面，证监会认定陈义龙实际控制阳光凯迪具有事实根据，一审法院予以支持。关于阳光凯迪是否能够实际控制凯迪生态的问题，从股权关系方面来看，凯迪生态2017年年报显示，其控股股东为阳关凯迪，阳光凯迪持有凯迪生态29.08%股份，股东金湖科技持有凯迪生态3.76%的股份。根据金湖科技的公司登记信息、用印申请单、股东赵东询问笔录、股东罗文学询问笔录、股东刘丹询问笔录、股东变更登记、银行流水等证据可以证明，金湖科技的股东、人事、财务、印章管理以及重大事项决策均受阳光凯迪控制，金湖科技用于认购凯迪生态3.76%股份的资金实际来源于阳光凯迪。陈义龙称金湖科技系员工持股平台，与阳光凯迪无关联，但该陈述明显与现有证据证实的内容不符，对此主张一审法院不予采信。综上，阳光凯迪通过金湖科技间接持有凯迪生态3.76%的股份。合并计算持股比例后，阳光凯迪实际持有凯迪生态股份超过30%。从董事会半数以上成员选任决定权方面来看，2015年9月，凯迪生态产生的9名第八届董事会成员中有5名由阳光凯迪选任，且在此过程中，陈义龙起到决定性作用。时任凯迪生态董事唐宏明称“虽然陈义龙并未在上述事项的董事会文件资料上签字，但他直接拥有人事任免权和投融资事项的决定权，我认为陈义龙是凯迪生态的实际控制人”“2003年阳光凯迪成立以来，我是由阳光凯迪提名到凯迪生态担任董事的，但我没有看到提名文件”；时任凯迪生态总裁的张海涛称“大部分的时候，陈义龙在开董事会之前，就把一些人叫到办公室讨论一下，比如我，李林芝等人”；曾任凯迪生态董秘的张鸿健称“我任董秘期间，凯迪生态重大事项决策程序，包括资本运作和人事任免等，陈义龙会先召开专题工作会议商议，把方案定好，参加会议的有李林芝、唐宏明等。……专题办公会议商议过后再提交凯迪生态董事会”；时任凯迪生态董事长的李林芝称“2009年，经陈义龙提名，我担任当时的武汉凯迪控股投资有限公司（后更名为阳光凯迪）的董事，同时被选派到上市公司任董事。”“2013年5月，由陈义龙提名，凯迪生态董事会选举我为董事长，……实际上我是陈义龙任命，受阳光凯迪选派，按照《授权书》来行使凯迪生态董事长的职责。”“关于凯迪生态的实际控制，我想说凯迪自创始至今已经二十多年，从历史沿革来看，整个凯迪的重大事项，都需要由陈义龙来决策，如果没有陈义龙在，公司的决策过程就无法推进”；时任凯迪生态董事的罗廷元称“我经大股东阳光凯迪委派于2015年9月开始担任凯迪生态董事至今”；时任凯迪生态董事的徐尹生称“因为我是凯迪电力工程的总经理，所以阳光凯迪提名我担任凯迪生态的董事，我没有看到书面的提名文件，2015年9月开始担任凯迪生态董事”“我的上级是阳光凯迪，向阳光凯迪的陈义龙和唐宏明汇报工作”。由上可知，凯迪生态董事唐宏明、张海涛、张鸿健、李林芝、徐尹生均由阳光凯迪选任，阳光凯迪决定了凯迪生态半数以上董事选任，实际控制凯迪生态董事会。2017年1月，部分董事发生变更，阳光凯迪选任的董事会成员仍保持在半数及以上。综合股权关系以及董事会半数以上成员选任决定权的情况，证监会认定阳光凯迪实际控制凯迪生态具有事实根据，一审法院予以支持。综上，陈义龙实际控制阳光凯迪，而阳光凯迪实际控制凯迪生态，陈义龙应为凯迪生态的实际控制人。凯迪生态2017年年度报告披露公司无实际控制人，存在虚假记载。证监会认定的该项信息披露违法事项正确，一审法院依法予以确认。二、关于凯迪生态对外支付5.88亿元款项是否构成关联交易，部分资金往来是否属于非经营性资金占用的问题《上市公司信息披露管理办法》第四十八条规定，上市公司应当履行关联交易的审议程序，并严格执行关联交易回避表决制度。交易各方不得通过隐瞒关联关系或者采取其他手段，规避上市公司的关联交易审议程序和信息披露义务。该办法第七十一条第一款第三项规定，上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。本案中，现有证据可以证明凯迪生态对外支付5.88亿元款项属于关联交易，理由在于：陈义龙系中薪油董事长及法定代表人，同时还是凯迪生态控股股东阳光凯迪的董事长，依据《上市公司信息披露管理办法》第七十一条有关“直接或间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员（为上市公司的关联自然人）”，以及“关联自然人……担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人（为上市公司的关联法人）”的规定，中薪油为凯迪生态关联人。在此情形下，凯迪生态通过其全资子公司松原凯迪陆续向中薪油支付5.88亿元预付款，构成关联交易，且上述关联交易占凯迪生态2016年度经审计净资产的比例达到0.5%，具有重大性。凯迪生态未按规定披露上述关联交易事项，构成信息披露违法行为。关于上述资金是否属于非经营性资金占用的问题，根据凯迪生态、松原凯迪、中薪油的请款单、银行流水等材料可知，2017年5月11日至2018年3月15日期间，凯迪生态陆续通过全资子公司松原凯迪向中薪油支付5.88亿元预付款。中薪油收到款项后，向中盈长江支付1.2亿元，向阳光凯迪转款1.5亿元，该款项最终流入凯迪生态的控股股东和关联方。凯迪生态以支付工程款的名义向中薪油支付款项，但是根据中薪油内部付款通知书、短信截屏、张海涛询问笔录、汪军询问笔录、陈义龙询问笔录等证据，该款项并未用于松原工程，而是用于支付利息、公司收购、归还贷款等活动，属于没有商业实质部分的资金往来，为非经营性资金占用。此外，关于松原凯迪与中薪油“年产20万吨生物质合成油项目”的工程总承包合同，陈义龙在询问笔录中称“松原凯迪与中薪油武汉化工工程技术有限公司的工程总承包合同是2018年以后补签的”，时任凯迪生态总裁张海涛称“这个合同是后来补的”“这个事项没有召开过董事会”。唐宏明、时任阳光凯迪财务总监的汪军、时任凯迪生态副总裁（分管工程建设）叶黎明均承认松原凯迪与中薪油因为审计需要才在2018年签订工程承包合同，且没有召开董事会审议关联交易。而且，松原项目会议纪要（松原凯迪年产20万吨生物质合成油项目建设动员会）、2017年12月4日松原项目会议纪要、2018年1月29日松原项目会议纪要均可以证明松原凯迪与中薪油不可能在2016年签订工程总承包合同。关于上述工程的实际开展情况，中国轻工业武汉设计工程出具的《松原凯迪绿色能源开发有限公司年产20万吨合成油项目造价审计报告》显示，工程开工至2017年12月31日其造价为2659.59万元。根据相关会议纪要、时任建管中心总经理的沈夕林询问笔录、陈义龙等人的询问笔录，松原凯迪项目在2017年7月就开始一直停工，5.88亿元中的绝大多数资金未实际用于工程建设。综上，松原凯迪向中薪油支付5.88亿元中的绝大部分资金不具有商业实质，构成非经营性资金占用，证监会对此作出的认定具有事实根据，一审法院予以支持。三、关于凯迪生态与相关公司之间的2.94亿元资金往来是否构成关联交易和非经营性资金占用的问题如前所述，上市公司的关联交易应严格履行审议程序和信息披露义务。在案证据显示，凯迪工程为阳光凯迪的全资子公司，而阳光凯迪同时又是凯迪生态的控股股东，根据《上市公司信息披露管理办法》第七十一条中“直接或者间接地控制上市公司的法人”以及“由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人（为上市公司的关联法人）”之规定，凯迪工程应为凯迪生态的关联法人。凯迪生态向凯迪工程支付2.94亿元，该资金往来构成关联交易，且该笔资金占凯迪生态2016年度经审计净资产的比例超过0.5%，具有重大性，属于应当及时披露的信息。根据凯迪生态时任总裁张海涛及其他人员的询问笔录，该2.94亿元的资金往来未经董事会研究审议。凯迪生态未按规定披露上述关联交易，构成信息披露违法行为。关于上述资金是否属于非经营性资金占用的问题，2017年11月27日，金湖科技、格薪源、中盈长江、凯迪工程、阳光凯迪、凯迪生态之间签订《委托付款函》，称鉴于6家公司之间的股权投资、债权债务关系，安排凯迪生态向凯迪工程支付2.94亿元，金湖科技对格薪源的股权投资就此赎回。但在该款项支付后，工商登记资料显示金湖科技仍为格薪源股东。因此，上述《委托付款函》以及陈义龙所称的股权投资、债权债务关系等均不能证明该笔资金往来具有商业实质。此外，阳光凯迪财务总监汪军、凯迪生态时任总裁张海涛、陈义龙的询问笔录，《阳光凯迪关于金湖科技退出格薪源公司股份及股权投资款委托付款的请示》以及陈义龙的签批等在案证据可以证明，2.94亿元的关联交易事项由陈义龙批准实施，目的是用于凯迪工程偿还贷款，并不具有商业实质。综上，凯迪生态向凯迪工程支付2.94亿元构成关联交易，且构成非经营性资金占用，证监会对此认定正确，一审法院予以支持。四、关于凯迪生态与相关公司之间的1.29亿元资金往来是否构成关联交易的问题在关联关系方面，如前所述，凯迪工程是凯迪生态的关联法人。关于中薪丰盈与凯迪生态之间的关系，经审查，中薪丰盈的股东为中薪油投资有限公司和中新材科技投资有限公司（各持股50%）；该2名股东均为中盈长江全资子公司。而阳光凯迪自2017年12月起持有中盈长江80%的股份，可以间接控制中薪丰盈。同时，阳光凯迪还是凯迪生态的控股股东。依据《上市公司信息披露管理办法》第七十一条“直接或间接控制上市公司的法人”“由前项法人直接或间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人（为上市公司的关联法人）”之规定，中薪丰盈为凯迪生态关联法人。2018年下半年，北海市政府退还凯迪生态预交的约1.29亿元土地转让款。考虑到资金安全，作为时任凯迪生态董事长的陈义龙决定将该笔钱款转至中薪丰盈账户。之后，又以支付借款名义，由凯迪工程将上述款项转至凯迪生态。上述资金往来均发生于关联人之间，通过关联人银行账户接收资金，与关联人签订借款协议转入资金的事项，均构成关联交易。上述交易占凯迪生态2017年度经审计净资产的比例超过0.5%，具有重大性，凯迪生态未按规定披露上述关联交易，构成信息披露违法行为。证监会对此信息披露事项认定准确，一审法院予以支持。五、关于证监会对于陈义龙的责任认定是否正确的问题2005年证券法第一百九十三条第一款规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，给予警告，处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。第三款规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚。本案中，证监会认定陈义龙对信息披露违法行为同时承担作为实际控制人和直接负责的主管人员的法律责任，对此需要分项予以审查。关于实际控制人的问题，首先，在案证据可以证明陈义龙系凯迪生态实际控制人，但陈义龙并未如实向凯迪生态报告上述事项，协助凯迪生态履行信息披露义务。在凯迪生态向阳光凯迪发函询问实际控制人事项时，陈义龙控制的阳光凯迪回函称凯迪生态不具有实际控制人，甚至到本案诉讼程序之中，陈义龙仍坚持认为其并非凯迪生态的实际控制人。因此，陈义龙在实际控制人信息披露事项上，存在故意隐瞒、不告知的行为；其次，陈义龙作为凯迪生态的实际控制人，组织、策划、实施了涉案关联交易事项，且利用实际控制人地位，绕过上市公司董事会直接向关联方转移资金，在涉案事项中居于主导地位；最后，从实际效果来看，陈义龙的行为直接导致上述信息披露事项的产生，且其利用实际控制人的地位，使凯迪生态未能依法及时准确完整披露上述信息，证监会依据2005年证券法第一百九十三条第三款之规定，认定其指使从事信息披露违法行为并无不当，一审法院予以支持。关于直接负责的主管人员问题，如前所述，凯迪生态未按规定披露1.29亿元的关联交易，构成信息披露违法行为。陈义龙作为时任董事长，系上述违法行为的直接负责的主管人员，对此应承担法律责任。证监会对此事项认定准确，一审法院予以支持。六、关于被诉处罚决定程序是否合法的问题关于陈义龙所称证监会取证程序违法，存在诱导性发问情形之主张，经审查，证监会在调查之时，向相关人员出示证件，说明相关的法律规定，并告知相关的权利义务，询问笔录均由当事人查阅签字并确认，就其内容而言，亦不存在陈义龙所称诱导性发问之情形。而且，询问笔录并非证监会认定事实的全部证据，相关的事实还有诸多客观证据予以佐证。而陈义龙所称证监会片面认定证据的问题，证监会已经在诉讼程序中提交了其认定事实的全部证据，既包括证监会调查取得的证据，也包括陈义龙在行政程序中提交的证据。至于证监会如何认定证据，其属于证监会的法定职权，且各方当事人所处立场不同，由此发生的争议应在诉讼程序中解决。一审法院在案件审理过程中也会对各方当事人提交的证据进行全面审查，并未发现证监会存在认定事实错误之情形。关于陈义龙所称初次从事行政处罚决定审核的人员应取得相关法律职业资格的问题，本案处罚经过听证程序审理，不存在陈义龙所称的上述问题。至于陈义龙所称本案属于情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚之情形，行政机关的负责人应当集体讨论决定之主张，其属于证监会的自由裁量权范畴，且本案未见明显不当之情形，故对于陈义龙的上述主张，一审法院不予支持。此外，本案违法行为发生于2020年3月1日实施的证券法之前，而2005年证券法在2014年仅有个别条款被修正，被诉处罚决定并未涉及相应修正条款，故证监会援引2005年证券法的相关规定并无不当。综上，证监会对陈义龙作出的处罚决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当，一审法院应予支持。陈义龙提出的诉讼理由不能成立，对其提出的要求撤销被诉处罚决定中针对其作出的处罚之诉讼主张，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回了陈义龙的诉讼请求。陈义龙不服一审判决，上诉至本院称，证监会应在被诉处罚决定作出之前，查明事实，但证监会并未全面查明，导致本案大量事实认定遗漏和错误，对此一审法院依然没有进行全面、公允的审查和认定。同时，对于本案中认定被诉处罚决定所依据的主要证据、事实和理由，例如陈义龙是否系凯迪生态实际控制人、是否存在指使凯迪生态虚假披露等，在一审判决书中均没有予以充分论证。其一，一审判决认定陈义龙系凯迪生态实际控制人，没有事实与证据的支持。其二，一审法院认定凯迪生态通过子公司松原凯迪向中薪油支付5.88亿工程预付款，存在5.88亿非经营性资金占用，披露信息存在虚假记录，没有事实和证据的支持。其三，一审法院认定凯迪生态与关联方凯迪工程存在2.94亿非经营性资金占用，构成未按规定披露关联交易，没有事实和证据的支持。其四，一审判决认定凯迪生态存在129698560元关联交易未披露，陈义龙为直接负责的主管人员。但中薪丰盈并不属于凯迪生态的关联法人，且该项交易并非属于关联交易和重大事项。其五，一审法院认定证监会对于陈义龙的责任认定是正确的，所依据的理由不成立。其六，证监会在进行行政处罚调查过程中存在取证程序违法、证据审查程序违法的情况。其七，一审法院认定陈义龙系实控人的证据不具有充足的证明效力，针对其他事项亦仅采纳特定人员的笔录。其八，一审法院遗漏了对于证监会被诉处罚决定的错误处罚的纠正。故请求撤销一审判决，改判支持陈义龙一审的全部诉讼请求。证监会答辩认为，其一，证监会认定凯迪生态2017年年度报告披露的实际控制人信息存在虚假记载，认定事实清楚，证据确实、充分。其二，证监会认定凯迪生态向关联方支付5.88亿元款项，无商业实质部分资金往来形成非经营性资金占用，构成未按规定披露关联交易，认定事实清楚，证据确实、充分。其三，证监会认定凯迪生态与关联方之间2.94亿元资金往来形成非经营性资金占用，构成未按规定披露关联交易的违法行为，认定事实清楚，证据确实、充分。其四，证监会认定凯迪生态未按规定披露129698560元的关联交易，构成未按规定披露关联交易的违法行为，认定事实清楚，证据确实、充分。其五，证监会认定陈义龙对实际控制人事项、5.88亿元、2.94亿元关联交易事项构成实际控制人“指使”，并无不当。其六，证监会依法履行监管职责，调查、听证、处罚程序合法。综上，被诉处罚决定认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，陈义龙的诉讼请求缺乏事实和法律依据。请求驳回陈义龙的诉讼请求。一审期间双方当事人提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据及各方当事人无争议的陈述，本院对一审法院查明的事实予以确认，对一审法院明确的本案审理对象亦予以确认。二审期间，陈义龙向本院提交了张海涛2017年12月14日、12月28日与老板的短信记录，凯迪生态2017年度专题会议纪要作为新证据。经审查，上述证据均不属于新证据范畴，本院不予接纳。本院认为，证监会援引2005年证券法作出本案行政处罚，符合法律规定，一审法院对此已有评述，本院对此予以确认。2005年证券法第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。第六十七条第一款规定，发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。第六十七条第二款第十二项规定，国务院证券监督管理机构规定的其他事项为前款所称重大事件。《上市公司信息披露管理办法》第四十八条规定，上市公司应当履行关联交易的审议程序，并严格执行关联交易回避表决制度。交易各方不得通过隐瞒关联关系或者采取其他手段，规避上市公司的关联交易审议程序和信息披露义务。《深圳证券交易所股票上市规则》（2014年修订）10.2.4条规定，上市公司与关联法人发生的交易金额在100万元以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值0.5%以上的关联交易，应当经董事会审议后及时披露。10.2.10条规定，上市公司发生的关联交易涉及本规则9.1条规定的“提供财务资助”、“提供担保”和“委托理财”等事项时，应当以发生额作为计算标准，并按交易事项的类型在连续十二个月内累计计算，经累计计算达到本规则10.2.3条、10.2.4条或者10.2.6条标准的，适用10.2.3条、10.2.4条或者10.2.6条的规定。已按照10.2.3条、10.2.4条或者10.2.6条的规定履行相关义务的，不再纳入相关的累计计算范围。据此，上市公司依法披露的信息应当真实，其与关联人发生一定比例的关联交易，应当及时披露。鉴于双方对上述法律适用问题并无争议，综合双方的诉辩意见，本院认可一审法院对本案争议焦点的归纳，本案应围绕该等争议焦点进行审理。一、陈义龙是否为凯迪生态的实际控制人，凯迪生态是否存在未在2017年年报中披露实际控制人的违法事实。公司法第二百一十六条第三项规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。《上市公司收购管理办法》第八十四条规定，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：……（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任……本院认为，根据上述规定，公司实际控制人的认定既可以遵循持股比例这一形式标准来考量，也可以遵循董事会半数以上（包含本数）成员选任决定权、实际支配公司行为等实质标准予以考量。本案中，证监会认定陈义龙为凯迪生态实际控制人主要源于两个基础事实：一是陈义龙实际控制阳光凯迪；二是阳光凯迪实际控制凯迪生态。关于陈义龙是否能够实际控制阳光凯迪的问题，从股权关系方面来看，阳光凯迪企业信用信息公示报告显示，丰盈长江持有阳光凯迪31.5%的股权，是阳光凯迪的第一大股东。陈义龙持有丰盈长江66.81%股权，为丰盈长江实际控制人，陈义龙由此可以通过丰盈长江实际支配阳光凯迪股份表决权超过30%。但，阳光凯迪系有限公司，不能仅以此判断控制关系，还需从董事会半数以上成员选任决定权方面来判断。2017年3月，阳光凯迪董事会成员由9名变为5名，其中丰盈长江委派2名董事（陈义龙、江海），中盈长江委派1名董事（陈文颖），另一股东武汉盈江新能源开发有限公司委派1名董事（李林芝）。上述人员中，陈文颖为陈义龙的女儿，陈义龙安排陈文颖担任董事；李林芝亦由陈义龙安排担任董事。2018年5月，陈文颖不再担任阳光凯迪董事，新增董事唐宏明同时系丰盈长江股东（持股20%)。根据上述人员的询问笔录并结合人员之间的密切关系可知，上述担任董事的人员均由陈义龙通过丰盈长江实际控制。故，证监会认定陈义龙实际控制阳光凯迪具有事实根据，本院予以支持。关于阳光凯迪是否能够实际控制凯迪生态的问题，从股权关系方面来看，凯迪生态2017年年报显示，其控股股东为阳光凯迪，阳光凯迪持有凯迪生态29.08%股份，股东金湖科技持有凯迪生态3.76%的股份。根据金湖科技的公司登记信息、用印申请单、股东赵东询问笔录、股东罗文学询问笔录、股东刘丹询问笔录、股东变更登记、银行流水等证据可以证明，金湖科技的股东、人事、财务、印章管理以及重大事项决策均受阳光凯迪控制，金湖科技用于认购凯迪生态3.76%股份的资金实际来源于阳光凯迪。陈义龙称金湖科技系员工持股平台，与阳光凯迪无关联，但该陈述明显与现有证据证实的内容不符，对此主张本院不予采信。综上，阳光凯迪通过金湖科技间接持有凯迪生态3.76%的股份。合并计算持股比例后，阳光凯迪实际持有凯迪生态股份超过30%。凯迪生态系上市公司，依据《上市公司收购管理办法》第八十四条第二项即可认定阳光凯迪对凯迪生态的控制关系。另，从董事会半数以上成员选任决定权方面来看。2015年9月，凯迪生态产生的9名第八届董事会成员中有5名由阳光凯迪选任，且在此过程中，陈义龙起到决定性作用。时任凯迪生态董事唐宏明称“虽然陈义龙并未在上述事项的董事会文件资料上签字，但他直接拥有人事任免权和投融资事项的决定权，我认为陈义龙是凯迪生态的实际控制人”；时任凯迪生态总裁的张海涛称“大部分的时候，陈义龙在开董事会之前，就把一些人叫到办公室讨论一下，比如我，李林芝等人”；曾任凯迪生态董秘的张鸿健称“我任董秘期间，凯迪生态重大事项决策程序，包括资本运作和人事任免等，陈义龙会先召开专题工作会议商议，把方案定好，参加会议的有李林芝、唐宏明等。……专题办公会议商议过后再提交凯迪生态董事会”；时任凯迪生态董事长的李林芝称“2009年，经陈义龙提名，我担任当时的武汉凯迪控股投资有限公司（后更名为阳光凯迪）的董事，同时被选派到上市公司任董事。”“2013年5月，由陈义龙提名，凯迪生态董事会选举我为董事长，……实际上我是陈义龙任命，受阳光凯迪选派，按照《授权书》来行使凯迪生态董事长的职责。”“关于凯迪生态的实际控制，我想说凯迪自创始至今已经二十多年，从历史沿革来看，整个凯迪的重大事项，都需要由陈义龙来决策，如果没有陈义龙在，公司的决策过程就无法推进”;时任凯迪生态董事的罗廷元称“我经大股东阳光凯迪委派于2015年9月开始担任凯迪生态董事至今”；时任凯迪生态董事的徐尹生称“因为我是凯迪电力工程的总经理，所以阳光凯迪提名我担任凯迪生态的董事，我没有看到书面的提名文件，2015年9月开始担任凯迪生态董事”“我的上级是阳光凯迪，向阳光凯迪的陈义龙和唐宏明汇报工作”。陈义生在陈义龙所控制的阳光凯迪担任财务总监及副总裁等职后，又在凯迪生态担任董事。2017年1月10日免除董事职务。综在案证据可知，凯迪生态董事陈义生、唐宏明、李林芝、罗廷元、徐尹生均由阳光凯迪选任。阳光凯迪决定了凯迪生态半数以上董事选任，实际控制凯迪生态董事会。2017年1月，部分董事发生变更，阳光凯迪选任的董事会成员仍保持在半数。故，不论是从股权关系还是从董事会半数以上成员选任决定权来判断，证监会认定阳光凯迪实际控制凯迪生态具有事实根据，本院予以支持。综上，陈义龙为凯迪生态的实际控制人。凯迪生态2017年年度报告披露公司无实际控制人，存在虚假记载。证监会认定的该项信息披露违法事项正确，本院依法予以确认。二、凯迪生态对外支付5.88亿元款项是否构成关联交易，部分资金往来是否属于非经营性资金占用。《上市公司信息披露管理办法》第七十一条第一款第三项规定，上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。关联人包括关联法人和关联自然人。其中，具有下列情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：3.直接或间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员。具有以下情形之一的法人，为上市公司的关联法人：3.关联自然人…担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人。本案中，陈义龙是凯迪生态控股股东阳光凯迪的董事长，是凯迪生态的关联自然人。其又担任中薪油的董事长及法定代表人，故中薪油为凯迪生态的关联法人。在此情形下，凯迪生态通过其全资子公司松原凯迪陆续向中薪油支付5.88亿元预付款，构成关联交易，且上述关联交易占凯迪生态2016年度经审计净资产的比例达到0.5%，具有重大性。证监会认定凯迪生态未按规定披露上述关联交易事项，构成信息披露违法行为，具有事实根据，本院予以支持。关于上述资金是否属于非经营性资金占用的问题，在案证据能够证明，2017年5月11日至2018年3月15日期间，凯迪生态陆续通过全资子公司松原凯迪向中薪油支付5.88亿元预付款。但松原凯迪与中薪油“年产20万吨生物质合成油项目”的工程总承包合同系2018年补签，且直到2017年12月31日其工程造价仅为2659.59万元，上述以预付款名义支付的5.88亿元款项中的绝大部分并未实际用于松原项目工程，而是流向了凯迪生态的控股股东和关联方。证监会认定该情形构成非经营性资金占用，并无不当。陈义龙关于工程总承包合同并非补签、预付款系依合同约定而支付、松原年产20万吨生物质合成油项目具有商业实质等主张缺乏事实基础，本院不予支持。陈义龙关于上述款项最终以各种形式又归还给了凯迪生态的意见，并不能否定2017年5月11日至2018年3月15日期间上述资金往来构成非经营性资金占用的事实及关联交易的性质，本院对该主张亦不予支持。三、关于凯迪生态与相关公司之间的2.94亿元资金往来是否构成关联交易，是否构成非经营性资金占用。上市公司的关联交易的构成前已述及，不再赘述。《上市公司信息披露管理办法》第七十一条第一款第三项中规定:1.直接或者间接地控制上市公司的法人;2.前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人,为上市公司的关联法人。本案中，阳光凯迪实际控制凯迪生态，其同时又控制其全资子公司凯迪工程，故凯迪工程应为凯迪生态的关联法人。凯迪生态未经董事会研究审议，向凯迪工程支付2.94亿元，该资金往来构成关联交易，且该笔资金占凯迪生态2016年度经审计净资产的比例超过0.5%，具有重大性，属于应当及时披露的信息。证监会认定凯迪生态未按规定披露上述关联交易，构成信息披露违法行为，具有事实基础，本院予以支持。关于上述资金是否属于非经营性资金占用的问题，2017年11月27日，金湖科技、格薪源、中盈长江、凯迪工程、阳光凯迪、凯迪生态之间签订《委托付款函》，称鉴于6家公司之间的股权投资、债权债务关系，安排凯迪生态向凯迪工程支付2.94亿元，金湖科技对格薪源的股权投资就此赎回。但在案证据能够证明,该2.94亿元的关联交易事项由陈义龙批准实施，目的是用于凯迪工程偿还贷款，且在该款项支付后，工商登记资料显示金湖科技仍为格薪源股东。证监会认定该款项交易并不具有商业实质，构成非经营性资金占用，并无不当。陈义龙关于其并未事前批准、该笔资金往来系基于股权投资及债权债务往来以及金湖科技对格薪源的股权未能赎回亦不对凯迪生态的权利产生影响等主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、凯迪生态与相关公司之间的1.29亿元资金往来是否构成关联交易。《上市公司信息披露管理办法》第七十一条第一款第三项规定:1.直接或者间接地控制上市公司的法人;2.前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人,为上市公司的关联法人。本案中，阳光凯迪是凯迪生态的控股股东。中薪丰盈的股东为中薪油投资有限公司和中新材科技投资有限公司（各持股50%）；该2名股东均为中盈长江全资子公司。而阳光凯迪自2017年12月起持有中盈长江80%的股份，可以间接控制中薪丰盈。故中薪丰盈为凯迪生态关联法人。2018年下半年，北海市政府退还凯迪生态预交的约1.29亿元土地转让款。考虑到资金安全，作为时任凯迪生态董事长的陈义龙决定将该笔钱款转至中薪丰盈账户。之后，又以支付借款名义，由凯迪工程将上述款项转至凯迪生态。上述资金往来均发生于关联人之间，通过关联人银行账户接收资金，与关联人签订借款协议转入资金的事项，均构成关联交易。上述交易占凯迪生态2017年度经审计净资产的比例超过0.5%，具有重大性。证监会认定凯迪生态未按规定披露上述关联交易，构成信息披露违法行为，并无不当。陈义龙关于中薪丰盈账户接受款项系凯迪生态向凯迪工程还款的委托付款行为，不属于关联交易；后凯迪工程又将该款项借给凯迪生态，凯迪生态作为上市公司仅接收资金，亦不属于关联交易的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。陈义龙主张2005年证券法第六十七条第一款系针对非关联交易的重大事件的披露的规定,缺乏法律依据,本院不予认可。陈义龙关于凯迪生态针对该1.29亿关联交易事项主动汇报、未有隐瞒、主动改正且没有损害后果，故应不予处罚的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。五、证监会对于陈义龙的责任认定是否正确。2005年证券法第一百九十三条第一款规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，给予警告，处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。第三款规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚。关于证监会认定陈义龙作为实际控制人，授意、指挥或隐瞒凯迪生态2017年年度报告关于实际控制人信息披露虚假记载，以及凯迪生态未按规定披露与控股股东及其关联方资金往来或关联交易等行为，构成2005年证券法第一百九十三条第三款所述实际控制人指使从事信息披露违法行为的问题。陈义龙主张，上述条款中的指使应理解为对上市公司信息披露行为带有主动性的直接干预，不能理解为“隐瞒”；证监会提供的证据仅为证明陈义龙是实际控制人，并未提供证据证明陈义龙实施了对凯迪生态披露义务的干涉。对此，本院认为，实际控制人指使、命令上市公司不披露、虚假披露应当披露的信息，当然构成违法。但证券法规定的信息披露制度是赋予信息披露义务人的一种主动义务、积极义务，直接或间接阻碍信息披露义务人积极履行义务的行为，或者事实上造成信息披露义务人消极不作为的行为都是法律所禁止的干预行为。实际控制人故意隐瞒事实造成上市公司无法准确履行披露义务，应视为对上市公司信息披露义务产生了消极的干预效果。本案中，陈义龙隐瞒其作为实际控制人的地位，导致凯迪生态实际控制人披露事项虚假记载。同时陈义龙利用实际控制人的地位，主导策划、组织、实施涉案关联交易，直接导致了披露义务的产生，在缺乏证据证明陈义龙发挥了与其地位相当的作用，督促凯迪生态履行披露义务的情况下，凯迪生态的消极不作为状态与陈义龙的控制行为具有内在一致性。证监会认定陈义龙指使从事信息披露违法行为，并无不当。关于陈义龙作为直接负责的主管人员应受处罚的问题，证监会对此事项认定正确，本院认可一审法院的意见，对此予以确认。基于上述事实，证监会依据2005年证券法第一百九十三条第一款、第三款的规定，对陈义龙给予警告，并针对其作为实际控制人和直接负责的主管人员的情形，分别处以罚款六十万、罚款三十万元的处罚，具有事实根据和法律依据，幅度适当，本院予以支持。六、被诉处罚决定程序是否合法。关于被诉处罚决定的程序，陈义龙提出了证监会在取证时诱导发问，片面选取对陈义龙不利的证据，应当经证监会负责人集体讨论决定等异议，一审法院经审查认为上述主张不能成立，被诉处罚决定的程序合法，本院亦同意一审法院的意见，在此不再赘述。七、一审审理程序是否合法。陈义龙主张，证监会对本案的调查有着目的性和偏向性，一审法院采纳证监会的证据亦有偏向性，一审中陈义龙向一审法院提出，一审法院未作评议和裁判。经审查，一审法院的证据采纳符合法律规定，事实认定清楚，陈义龙的主张不能成立，本院不予支持。陈义龙又主张，一审法院遗漏了对被诉处罚决定错误处罚的纠正。其中，陈义龙关于凯迪生态不予披露实际控制人信息正确的主张，仍然是对案件事实的争议，而该争议系本案焦点问题之一，一审法院对此作了审理并作出了明确结论，并不存在遗漏的问题。陈义龙关于被诉处罚决定处罚凯迪生态是错误的，一审应予纠正的主张，缺乏事实和法律根据，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，驳回陈义龙的诉讼请求正确，本院应予维持。陈义龙的上诉理由，缺乏事实及法律依据，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈义龙负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘井玉审 判 员 周凯贺审 判 员 赵世奎二〇二一年六月二日法官助理 屈小平书 记 员 杨含章