辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终627号上诉人（原审原告）：辽宁辉煌鑫成建筑工程有限公司，住所地锦州市太和区锦兴路天成雅典47#29号。法定代表人：佟新宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫霞，辽宁锦逸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:王岩，男，1973年1月4日出生，汉族，司机，住锦州市太和区。被上诉人（原审被告）：陈锦阳，男，1974年1月8日出生，汉族，司机，住锦州市经济技术开发区。二被上诉人委托诉讼代理人：赵文胜，锦州市古塔区阳光法律服务所法律工作者。上诉人辽宁辉煌鑫成建筑工程有限公司（以下简称辉煌鑫成公司）因与被上诉人王岩、陈锦阳追偿权纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0711民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人辉煌鑫成公司的委托诉讼代理人闫霞，被上诉人王岩、陈锦阳的委托诉讼代理人赵文胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辉煌鑫成公司上诉请求：1、请求依法撤销（2020）辽0711民初706号民事判决书；2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由；一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当撤销一审判决，判令二被上诉人返还上诉人垫付的赔偿款36800元。1、二被上诉人作为雇员在施工过程中存在造成他人财物损失的事实。2018年10月份上诉人与锦州市古塔区钟屯街道河屯村民委员会签订采石场平整合同，约定由上诉人在该采石场进行平整施工，并约定树木及坟墓不得损坏。二被上诉人受雇与上诉人，提供335-7、375-7两台钩机在该采石场进行现场施工，上诉人作为雇主安排整个施工内容及每台钩机的施工地点，一审中关于被上诉人在尹家祖坟位置现场施工的事实提供照片及证人证言，足以证明二被上诉人的损毁事实。2、二被上诉人对其造成他人财物损失惨重重大过失。上诉人每次开工前的早会上都是强调山上有树木和坟墓，干活时务必小心，已经尽到安全提示的义务。正在因为二被上诉人在施工中疏忽大意存在重大过失才将尹家祖坟毁损，却全然不知，直到第二年清明时才发现，被上诉人又拒绝到现场接受调查，上诉人为了尽快平息此事，只能先行垫付所有的赔偿费用。3、上诉人作为雇主针对该毁坟时间已经垫付66800元，现在仅针对36800元向二被上诉人主张追偿，无论从道义还是过错责任均已尽到雇主应尽义务。综上，上诉人作为雇主已经对二被上诉人在施工过程中因其重大过失造成他人财物损失进行了赔偿，有权利向实际毁损实施人主张追偿，恳请中级人民法院查清事实，维护上诉人的合法权益。王岩、陈锦阳辩称：被上诉人受雇于雇主即本案上诉人，在现场施工统一受雇主的指派及指定的专用地点，雇主每日都有固定的现场监工人员来统一指挥，对于上诉人主张的损坏坟场的事实本案通过一审法院的两次开庭审理、双方举证质证，能够证明被上诉人没有对本案的毁坟事实部分损毁及相关事实和依据没有证据证明是被上诉人所为，被上诉人的工作地点相距好几百米，被上诉人工作地点是山中央，而坟地在山顶，当时现场施工的不仅是本案两位被上诉人，当时是8台钩机同时作业，被上诉人是提前撤场的，提前撤场后上诉人的雇主单位又继续招募10多台钩机及20多辆铲车及翻斗车辆，该工程直至第二年清明才完工，通过一审法院审理上诉人认定是本案被上诉人所造成的毁坟事实没有事实依据，所以请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。辉煌鑫成公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告返还原告垫付的赔偿款36800元；2、请求判令二被告承担本案的律师费4000元；3、本案的诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原告因与锦州市古塔区钟屯街道何屯村民委员会签订《采石场平整合同》对废弃采石场平整施工，雇佣多台挖掘机在现场施工。原告于2018年10月13日与被告王岩签订《车辆雇佣协议》，雇佣其所有的现代335-7挖掘机入场施工。被告王岩车辆于2018年10月14日进场直至2018年11月15日。期间，原告法定代表人与被告陈锦阳又口头达成雇车协议，雇佣陈锦阳的375-7挖掘机也在该现场施工。后因原告没有向二被告支付工钱，原告法定代表人于2019年2月3日将两台挖掘机所欠工钱一并向被告王岩出具了欠条。另查，原告在石场清理场地运料中，尹家次年清明上坟时发现祖坟五座被毁坏。经何屯村委会协商，尹家将祖坟迁出另寻新址，发生的所有费用由原告法定代表人承担，其中下葬费、运输费、人工费、沙石原料费、土方费共计36800元，另查，原告因本案委托律师支付律师费4000元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害或者造成他人财产损失的，雇主应当承担赔偿责任；雇员有故意或者重大过失的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。当事人对自己的主张有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告在对废弃采石场平整施工过程中，曾雇佣多台挖掘机在现场施工，而原告提交的证据不能充分证明被告王岩及陈锦阳的挖掘机实施了损毁尹家祖坟的事实，也未能提供证据证明二被告对该损害后果存有故意或重大过失，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告辽宁辉煌鑫成建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费410元，由原告辽宁辉煌鑫成建筑工程有限公司负担。在二审审理期间，辉煌鑫成公司申请证人廖某出庭作证。拟证明王岩、陈锦阳挖掘机在施工过程中损坏尹家祖坟。王岩、陈锦阳质证称：1、证人是原来辉煌单位的法人代表与本案有利害关系，2、证人不知道坟是什么时候损毁的，坟地与二被上诉人的施工距离均没有说清，山上有断层，断层不知怎么造成的，3、证人不是现场监工，于杰是现场监工，一审我提交过证据证明。4、先进场的是锦州港的李某两台370车辆，第二进场的是王岩335车辆，第三个是葫芦岛的于忠民，第四个是陈锦阳的375车辆。本案二被上诉人进场时李某的车辆已经开始施工了。是陆续进场，陆续施工的过程。对上诉人的证据被上诉人不认可。因证人廖某原系辉煌鑫成公司的工作人员，且其证言相互矛盾，故本院对其证言不予采信。原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中辉煌鑫成公司认为尹家祖坟被损坏，系王岩、陈锦阳的挖掘机在施工中所造成的，其应依照法律规定提供足够的证据予以证明。本案中其提供的证据不足以证明尹家祖坟被损坏，系王岩、陈锦阳的挖掘机在施工过程中所为。主要理由是：首先，关于尹家祖坟被损坏发现时间问题。辉煌鑫成公司在诉状中称“当时施工中，被告王岩为了躲避责任，将毁坏他人祖坟一事予以隐瞒，导致在2019年清明节期间尹家家人上坟时发现该毁损事实”；而其单位工作人员廖某在二审出庭时陈述“2018年的冬天，快年底了，对方来找来了说坟坏了”；对于尹家祖坟被损坏时间，辉煌鑫成公司陈述的时间与廖某陈述时间相互矛盾。其次，关于施工现场是否由王岩、陈锦阳单独施工问题。根据辉煌鑫成公司自认的事实，当时在现场有五台钩机施工；证人李某在一审诉讼时证实“被告有一台，和被告一起的一个人有一台，葫芦岛有一台，我有两台”。上诉人的自认以及证人证言能够证实在现场并非系王岩、陈锦阳单独施工。在现场并非王岩、陈锦阳单独施工，不能排除尹家祖坟被损坏系他人施工所为。再次，在王岩、陈锦阳进入现场前，是否有其他人施工问题。证人李某证实，现场已经是施工过的，是谁干的不清楚，我们都在山下，山很高，坡度很大很陡，上不去山，我们也不知道山上是什么样，在山下没有坟。证人张某在一审诉讼时证实，施工现场不是原始的，有人开采过，施工现场好像有一个打更的。上述证人证言能够印证，王岩、陈锦阳进入现场时，已经有他人先行施工。最后，在王岩、陈锦阳施工过程中，辉煌鑫成公司有工作人员在现场监督施工，如果其发现尹家祖坟被王岩、陈锦阳在施工过程中损坏，其应立即通知辉煌鑫成公司负责人，要求王岩、陈锦阳停止施工并协商如何赔偿损失。现根据辉煌鑫成公司工作人员廖某的证实，辉煌鑫成公司当时并不知道尹家祖坟被损坏，后期是按照施工位置、坟的位置判断王岩、陈锦阳在此施工的；在诉讼过程中，辉煌鑫成公司虽提供了照片，但王岩、陈锦阳否认现场照片的车辆属于其所有，且在王岩、陈锦阳离场后，辉煌鑫成公司未提供证据证明，现场仅有王岩、陈锦阳施工，故辉煌鑫成公司提供的证据不足以证明尹家祖坟被损坏，系王岩、陈锦阳的挖掘机在施工过程中所为。综上，辉煌鑫成公司要求王岩、陈锦阳返还垫付赔偿款36800元及承担本案律师费4000元的诉讼请求，因其提供的证据不足，原审法院判决驳回其诉讼请求正确。辉煌鑫成公司的上诉理由因无事实和法律依据，该上诉请求本院依法不予支持。综上所述，辉煌鑫成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费820元，由上诉人辽宁辉煌鑫成建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于宏伟审判员  王玉龙审判员  王金业二〇二一年六月三日法官助理杨艳洲书记员高俊格