西藏自治区山南市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏05民终23号   上诉人（原审被告）：中晖建工集团有限公司，住所地四川省岳池县中和镇凉风垭村2组11号。统一社会信用代码91511300MA62949KOU。   法定代表人：伍华强，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘天龙，四川鑫中云律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：曲杰，男，1984年7月17日出生，藏族，西藏洛扎县人，务工，现住西藏自治区洛扎县。   委托诉讼代理人：魏晓霞，西藏冈仁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨晓菲，西藏冈仁律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：苏波，男，1977年2月21日出生，汉族，四川省岳池县人，务工，户籍所在地四川省岳池县。   上诉人中晖建工集团有限公司（以下简称中晖建工公司）因与被上诉人曲杰、苏波建设工程合同纠纷一案，不服西藏自治区洛扎县人民法院 （2020）藏0527民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中晖建工公司的委托诉讼代理人刘天龙、被上诉人曲杰及委托诉讼代理人杨晓菲到庭参加诉讼，被上诉人苏波经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。   中晖建工公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决中关于中晖建工公司对苏波所欠债务、案件受理费、公告费承担连带责任的判项，本案发回重审或依法改判并驳回曲杰对中晖建工公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审案件受理费、公告费由曲杰和苏波负担。   事实与理由：一、一审对曲杰提交的证据《曲杰边巴浆砌片石人工工资表》认定错误，该证据因苏波未出庭，故无法核实曲杰是否进行了实际施工。中晖建工公司与苏波系挂靠关系对于整个工程的施工人员的具体情况并不了解，据此，在中晖建工公司对该证据的三性不予认可的前提下一审对该证据不应予以采信。二、一审判决中晖建工公司承担连带责任缺乏事实及法律依据。1.一审举证责任分配错误。本案曲杰提交的施工协议及付款保证书的相对方系苏波，中晖建工公司从未授权苏波签订相关协议及出具保证书且施工协议及付款保证书中均未加盖中晖建工公司印章，故曲杰在一审中应承担苏波系中晖建工公司员工及苏波的行为构成表见代理的举证责任，而非由中晖建工公司承担相关举证责任。2.一审判决中晖建工公司承担连带责任缺乏法律依据，属法律适用错误。一审以中晖建工公司出借资质的行为属于违法行为，并认定其作为违法主体和受益主体，承担连带责任缺乏法律依据，属法律适用错误。   曲杰辩称：1.一审认定事实正确。燕赵公司向苏波支付工程款的原因系中晖建工公司于2018年11月8日向燕赵公司出具了委托代发工资授权书，委托燕赵公司代付民工工资等相关费用，该授权委托书由中晖建工公司盖章确认，并且负责人签名处由苏波签名。此后燕赵公司的每次拨款，均由苏波向燕赵公司出具承诺书，承诺专款专用。综上，曲杰未足额获得浆砌石款项的责任，均应由中晖建工公司承担支付义务。2.一审判决上诉人承担连带责任符合法律规定。曲杰一审提交的证据证实了案涉工程存在及苏波系案涉工程负责人的事实，苏波对外与曲杰签订的施工协议足以代表中晖建工公司。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回中晖建工公司的全部诉讼请求。   曲杰向一审起诉请求：1.判决中晖建工公司、苏波共同支付工程款373,340元。2. 中晖建工公司、苏波共同支付逾期付款约定利息82,237.08元。3.本案诉讼费由中晖建工公司、苏波负担。   一审认定事实如下： 2018年3月1日由西藏燕赵建设工程有限公司将承包修建的G219康措项目15合同段工程的防护工程劳务部分分包给中晖建工公司，中晖建工公司与苏波为挂靠关系，2018年3月18日苏波与曲杰签订了浆砌片石施工协议，将中晖建工公司分包的防护工程中洛扎县边巴乡边防公路15标段施工区内的护坡、挡墙、片石混凝土等附属工程交于曲杰完成。苏波于2019年5月3日向曲杰出具保证书，确认欠付曲杰工资373,340元，并保证于2019年6月底付清，如不付清，则从2019年7月1日起每月按照1000元支付利息。   一审认为，根据相关司法解释的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。本案中，曲杰作为实际施工人，根据约定向合同相对方主张工程欠款，应予支持。西藏燕赵建设工程有限公司将承包修建的G219康措项目15合同段工程的防护工程劳务部分分包给被告中晖建工公司，苏波借用中晖建工公司的资质从事民事活动，为实际经营者，中晖建工公司与苏波之间存在挂靠关系。苏波与曲杰签订了浆砌片石施工协议，中晖建工公司分包的防护工程中洛扎县边巴乡边防公路15标段施工区内的护坡、挡墙、片石混凝土等附属工程交于曲杰，曲杰组织工人施工，为实际施工人。曲杰主张支付因拖欠工程款自2019年7月1日至2020年5月31日利息，符合法律规定，应予支持。   中晖建工公司在庭审中并未提供相应的证据证明不需要承担责任的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，中晖建工公司应承担不利后果。中晖建工公司出借资质属于违法行为，其作为出借资质的违法主体和受益主体，应对上述工程款项的给付承担连带责任。苏波经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，应自行承担相应的法律后果。   综上所述，苏波应当向曲杰支付工程款373,340元及相应利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，苏波向曲杰支付工程款373,340元，并以373,340元为基数，按照24%年利率支付自2019年7月1日至2020年5月31日利息。二、中晖建工公司对苏波的以上付款义务承担连带给付责任。案件受理费8134元，公告费560元，由苏波负担，中晖建工公司承担连带责任。   二审中各方当事人均未提交任何证据。   二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。   本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：中晖建工公司是否应对苏波的债务承担共同支付责任。   1.本案曲杰一审提交的施工协议及付款保证书的相对方系苏波且施工协议及付款保证书上均未加盖中晖建工公司印章，曲杰也未提交证据证明中晖建工公司授权苏波代为实施上述民事法律行为。虽然曲杰在一审中提交了《月度结算资料》等证据证实苏波代中晖建工公司对外实施了相关民事法律行为，但曲杰提交的《月度结算资料》等证据并非中晖建工公司出具给曲杰本人，在二审中曲杰认可其于苏波签订施工协议时不知道苏波代表中晖建工公司，仅知道施工协议的相对方系苏波。据此，本院认定苏波与曲杰签订的施工协议不具备代表中晖建工公司的权利外观。2.本案经一、二审庭审查明的事实认定中晖建工公司与苏波系挂靠关系，中晖建工公司作为被挂靠人不应当对与其不存在合同关系的人承担工程款支付义务，除非中晖建工公司从中分享了工程利润，庭审中曲杰未提交证据证明中晖建工公司从中分享了工程利润，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，曲杰应承担举证不利的后果。据此，本院对曲杰主张的中晖建工公司对苏波的债务承担共同支付责任的诉求不予支持。   综上所述，上诉人中晖建工公司的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：   一、维持西藏自治区洛扎县人民法院（2020）藏0527民初4号民事判决第一项，自本判决生效之日起十日内，被告苏波向原告曲杰支付工程款373,340元，并以373,340元为基数，按照24%年利率支付自2019年7月1日至2020年5月31日利息；   二、撤销西藏自治区洛扎县人民法院（2020）藏0527民初4号民事判决第二项，被告中晖建工集团有限公司对被告苏波的以上付款义务承担连带给付责任；   三、变更西藏自治区洛扎县人民法院（2020）藏0527民初4号民事判决第二项，驳回被上诉人曲杰要求上诉人中晖建工集团有限公司对被上诉人苏波的债务承担共同支付工程款373,340元的诉求。   一审案件受理费8134元、公告费560元，由被上诉人苏波负担。二审案件受理费6900.1元、公告费560元，由被上诉人曲杰负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   巴桑卓玛  审  判  员   泽登卓嘎  审  判  员   参旦卓嘎   二〇二一年六月八日   法 官 助 理   巴桑拉珍  书  记  员   白玛曲宗