新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2246号   上诉人（原审原告）：成立，男，1974年10月4日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。   委托诉讼代理人：曾雪薇，新疆元正盛业律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：杨新志，男，1973年3月13日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：徐彦（杨新志之妻），1979年9月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：苏成，新疆广翼律师事务所律师。   上诉人成立因与被上诉人杨新志合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2021）新0103民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人成立的委托诉讼代理人曾雪薇、被上诉人杨新志的委托诉讼代理人徐彦、苏成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   成立上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或查明事实依法改判；2．改判杨新志按合同约定向成立分配10％的合伙期间利润收入422,000元。事实和理由：成立与杨新志于合同第六条约定“因该会所的经营场地系从酒店租赁（租赁合同约定租赁期届满原装修归酒店），且乙方（即成立）投资已经转化成装修及日常经营开支，因此合作期限届满，无论该会所有无剩余财产，乙方（即成立）都放弃参与分配”。一审法院庭审过程中未就合同第六条表述的真实意思作法庭调查，庭审后断章取义将此条理解为经营期届满不再就经营期内的任何利润作分配。此句完整理解应是成立投入的100万本金已经转化为装修及日常经营开支，经营期届满就成立投入的100万本金不再分配。合同第四条第二款约定“甲方（即杨新志）后期追加的投资偿还完毕后，盈余每月10号分配一次，各方按本协议第三条第1项确认的出资额原预计投资总额的比例分配”，即成立有权依照出资份额要求分配合作期间的利润。一审庭审过程中，成立充分举证存在租金差额、租金优惠和鸭脖子收入这些未分配的利润，杨新志作为合作事务的执行人也未举证有其他债务，理应按成立的请求分配利润。   杨新志辩称，成立的主张没有事实与法律依据。双方系合伙关系，明确约定盈余每月10号分配一次，自2018年7月后因合伙企业一直处于亏损状态故再未分配利润，而成立并未证实合伙期间存在利润。成立主张分配合伙期间的鸭脖子收入不符合合同约定，涉案合同第五条第1项约定，鸭脖子收35万元工装费用，两项收入加入营业款。该项收入加入营业款就表明会列进收入在每月10号进行分配，不存在隐瞒该项收入的事实，且该费用并未收取五年，自2018年再未收取；因整个行业自2019年开始已不景气，一直处于亏损，出租方虽降低了房租，但一直催缴房租，且成立所称优惠房租与延长租期均是合伙期满之后发生，与成立无关，成立也很清楚这个事实。房租降低不代表不支付人员工资、水电等成本，成立仅以优惠的房租计算利润，不考虑实际经营有无盈余的情况，违背风险共担、利益共享的合伙纠纷解决的基本原则，故请求驳回上诉，维持原判。   成立向一审法院起诉请求：杨新志按合同约定分配成立10％的合伙期间利润收入422,000元。一审庭审中成立增加2万元的诉讼请求。成立的诉讼请求变更为要求杨新志按合同约定分配10％的合伙期间利润收入442,000元。   一审法院认定事实：成立与杨新志系发小朋友关系，杨新志自2015年起至2020年2月21日止与新疆石油管理局明园新时代大酒店签订酒店银座三楼翡翠明珠夜总会公房出租合同，租赁房屋用途为KTV包厢，2016年-2020年4年租金总额为888万元。成立与杨新志签订合同，约定该翡翠明珠夜总会由杨新志开设经营，因重新装修需要引入外部资金，成立作为乙方有投资意愿出资100万元，占投资总额的10％，合作经营明园新时代大酒店三楼翡翠明珠娱乐会所，合作期限5年，自2015年2月26日起至2020年2月26日。合同第五条约定：“杨新志甲方负责该会所的经营，负责与该会所经营的所有事项（鸭脖子收入35万元工装费用，两项收入加入营业款）；乙方不参与该会所的经营和管理；乙方必须无条件服从该会所的各项规章制度和甲方的管理和调配。”合同第六条约定：“合作期限届满，因该会所的经营场地系从酒店租赁（租赁合同约定租赁期届满原装修归酒店），且乙方投资已转化成装修及日常经营开支，因此合作期限届满，无论该会所有无剩余财产，乙方都放弃参与分配。”现双方合作期满，翡翠明珠夜总会继续由杨新志经营。成立与杨新志一审庭审中均认可成立参与了翡翠明珠夜总会的管理工作，一直从事该会所的库管工作。   一审法院认为，个人合伙是两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动的民事主体。成立与杨新志之间签订的《合同》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，均应是合法有效的。成立与杨新志双方以《合同》的形式对参与翡翠明珠娱乐会所的经营管理方式、合伙占比、利润分配进行了签字确认，双方均系完全民事行为能力人，应当对自己的签字行为会导致什么样的后果有清楚的认知，故一审法院依据合同第六条的约定：“合作期限届满，因该会所的经营场地系从酒店租赁（租赁合同约定租赁期届满原装修归酒店），且乙方投资已转化成装修及日常经营开支，因此合作期限届满，无论该会所有无剩余财产，乙方都放弃参与分配。”现成立与杨新志合伙期限已经届满，合伙关系自动解除，据此可以认定成立无权要求杨新志分配利润。另，成立庭审中出具的双方合伙经营期限内的2016年1月、3月、4月、6月、12月，2019年1月、2月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月，2015年7月、8月、9月、10月、11月、12月的收支分配明细表、租赁合同、合同等证据仅能证实双方合伙经营期间的租赁费用和部分收支分配明细表，不能证实合伙期间娱乐会所的其他经营性开支，不能证明合伙期间明园新时代大酒店三楼翡翠明珠娱乐会所产生的实际利润收入。成立合伙期间全程参与了娱乐会所的库管工作，其应当熟谙合伙期间利润分配方式，其未出示充分的证据加以证实成立基于合伙事项所产生的利润收入，其应承担举证不能的不利后果，成立要求杨新志分配合伙期间利润的诉求缺乏事实和法律依据，应不予以支持。一审法院判决：驳回成立的全部诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨新志提交证据：1．水费、电费、暖气费的缴纳发票一组，用以证明经营期间所支出房租之外的水、电、暖必要开支亦属于经营成本支出；2．兴业银行流水明细一组，用以证明每月支付租金20万元及向成立支付工资与利润的款项明细，印证成立一直工作并清楚经营状况的事实；3.收据5张，用以证明从出租人处购买礼品用于维护双方关系属于隐形经营成本；4．欠租催缴函一份，用以证明出租方于2019年7月29日发出书面催缴函催缴房租，印证经营实际亏损已不能支付房租的事实；5．销售单一组，用以证明销售单上成立的签名证实其负责酒水采购，一直参与经营并明知亏损事实。成立对证据1、2的真实性无异议，关联性不予认可，称证据1的水电暖已在支出中扣减、证据2银行明细并不完整，以上证据不能证实已付房租与已分配利润的全部金额；对证据3的真实性不予认可，称不能证实属于经营成本；对证据4的真实性认可，关联性不予认可，称不能证实经营亏损；对证据5中有其签名单据的真实性认可，称即使负责库管工作也不代表知晓财务与经营状况。因成立对证据1、2、4的真实性不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认，上述证据系双方合伙经营期间的实际支出票据与银行明细，故对关联性亦予确认；证据3因并不能直接证实系经营支出、证据5亦不能直接证实成立知晓财务状况，故对该两份证据与本案的关联性不予确认。   本院经审理对一审查明事实予以确认。   二审查明，涉案合同第四条盈余分配与债务承担部分的第2项约定：甲方后期追加的投资偿还完毕后，盈余每月10号分配一次，各方按本协议第三条第1项确认的出资额原预计投资总额的比例分配；第3项约定：合作期限届满，如各方所分取得盈余不能覆盖其投资的，各方自愿承担该种风险。二审庭审中，双方认可已对合伙期间进行了对账，截至2019年12月；成立称杨新志按每月向其出具的收支明细表进行利润分配，成立提交的该表中“收入”明目只有“营业收入”与“其他收入”两项，自2019年6月起利润均为负数。   本院认为，本案的争议焦点系：成立主张按合同约定的10%分配合伙期间的利润计442,000元能否成立。   成立与杨新志各自提供资金共同进行经营，并按照协议约定进行盈余分配，依法建立了合伙关系。合伙是一种共同出资、共同经营、共享收益、共担损失的联合经营体。本案中，成立主张分配利润的依据，系涉案经营娱乐会所每年实际缴纳的房租低于收支明细表中支出的房租、每年鸭脖子收入35万元未计入明细收支表中的收入，以及出租方通过免租及延长租期未列入收入的补偿金额，属于收支明细表中收入款项减少、支出费用增加的款项，造成应分配利润与实际分配利润存在差额，该差额应作为利润按比例向其分配。对此，本院认为，合伙人主张享有按投资比例进行利润分配的权利时，须以应当存有可分配利润为前提。成立与杨新志在合同中明确约定对“盈余”进行分配，亦说明成立主张分配的利润须是双方合伙期间存有的盈余。在此情形下，成立主张按房租差额及优惠款项进行分配，须以该款项确系合伙经营期间的盈余金额为前提，根据成立提交的收支明细表显示，双方合伙经营项目至2020年2月26日合伙期满之前，已于2019年6月起一直发生亏损；同时，成立提交的收支明细表中收入明目均列为“营业收入”与“其他收入”两项，因双方合同中明确约定“鸭脖子收35万元工装费用，两项收入加入营业款”，印证收支明细表中的收入项已包含鸭脖子收35万元的款项，即该款项并不进行单项列明，结合成立自认一直按收支明细表予以分配并实际领取利润的事实，现主张鸭脖子收35万元共计五年未计入收入款里，既未提交证据证实，亦与现有证据反映的事实不符。综上，成立主张房租差额、优惠及未列入收入的鸭脖子款项为利润构成内容，但因上述款项并非双方合伙期间经营所产生的利润，且在双方经营后期已亏损的情形下，亦不能证实上述款项能够覆盖已亏损金额构成盈余可予分配，故成立主张按10%向其分配利润442,000元，依据不足。一审法院判决成立主张利润分配的请求不能成立，并无不当。   综上所述，成立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7,630.00元（成立已预交），由成立负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   韩 璟   审  判  员   田 姝   审  判  员   唐 龙   二 〇 二 一 年 六 月 十 五 日   书  记  员   郑晓艺