辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6101号上诉人（原审原告）：沈阳天池汇通电子工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文艺路19号1-18-2室。法定代表人：姜天野，该公司总经理。上诉人（原审被告）：中国电信集团有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市和平区南京南街82号。法定代表人：孙伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹欣,辽宁申扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗杨,辽宁申扬律师事务所律师。上诉人沈阳天池汇通电子工程有限公司（以下简称“沈阳天池公司”）与上诉人中国电信集团有限公司沈阳分公司（以下简称“电信公司”）因合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初2847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。电信公司上诉请求：一、请求法院依法撤销沈阳市和平区人民法院作出（2020）辽0102民初2847号民事判决书，依法改判或将案件发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审法院事实认定错误，法律适用错误。1.原审法院以“无证据证明双方曾约定‘小交设备’款项不作为投资额”为由，将双方争议的小交设备作为案涉工程的一部分工程量认定为被上诉人投资的一部分，并判令上诉人支付此部分的分成款项，明显属于认定事实错误。上诉人与被上诉人之间虽然存在案涉项目的业务往来，但是原审法院据以认定事实的《项目投资估算表》只是设计单位在项目初期对项目成本的估算，并非实际成本，也未加盖上诉人的公章，对于该证据中所载明的小交设备，上诉人从未认可将其列入项目投资的组成部分，并明确告知被上诉人。双方就此一直在协商，并于2017年底达成了一致意见，被上诉人认可在投资中去除小交设备，并据此结算相应分成款项。只是由于被上诉人提供的结算凭据不完整，无法通过财务审核，上诉人才迟迟未能付款。上诉人在提起本案诉讼时，其也是按去除小交设备后结算的分成款项主张权利的，只是在诉讼过程中变更了诉请，违背双方达成的一致意见，就小交设备单方增加了分成款数额。法院本不应支持这部分诉请，但是原审法院却认定“无证据证明双方曾约定‘小交设备’款项不作为投资额”，系明显错误认定事实，并据此作出了错误判决，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。2.案涉工程至今也未完成竣工验收，被上诉人并未提供相应竣工验收资料及相关投资设备的产权证明文件，不具备付款条件，因此也就不存在逾期支付分成款的问题，原审法院认定上诉人构成违约，判令上诉人支付逾期付款违约金，是明显错误认定事实，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。上诉人与被上诉人就案涉项目支付分成款项约定了具体的审批流程：在被上诉人投资建设完合作项目并经竣工验收后，由被上诉人向上诉人提交包含工程成本核算的审批表、施工图纸、监理合同及监理文件、采购合同及资产证明、竣工资料等相关凭据资料，经审核符合实际情况后，再录入系统计算分成。而案涉项目建设完工后，前期是被上诉人提供的成本估算过高，不符合实际情况，将不应算到成本的小交设备项目计算到成本之中，后期被上诉人虽然对成本估算进行更改、去除了小交设备，但是却无法提供全套资料，致使迟迟不能通过上诉人的审核，不具备结算支付分成款的条件。上诉人考虑双方的合作关系才先行支付了部分款项，因此上诉人并未违约逾期支付分成款，原审法院判令上诉人支付逾期付款违约金，是明显错判。3.根据上诉人与被上诉人签订的《全业务代理协议》约定，在上诉人支付款项前被上诉人应提供正式发票，同时双方也约定了支付分成款项前被上诉人应向上诉人提交包含工程成本核算的审批表、施工图纸、监理合同及监理文件、采购合同及资产证明、竣工资料等相关凭据资料，此外被上诉人也未就案涉项目投资的资产与上诉人之间办理交接手续。在上述资料和资产未交付上诉人之前，上诉人有权拒绝支付分成款，更不应承担违约责任，请求二审法院依法纠正原审错判或发回重审。沈阳天池公司答辩称：1.对提出的所有手续审批表、施工图纸、监理合同及监理文件、采购合同及资产证明、竣工资料等相关凭据资料当时都未让我提供，当时也没有签订任何合同。大约2017年年末针对每一个合作项目才开始签订项目合同，在本案涉及的工程同一地点相近时期我方投资的另一条专线，专线号为Ep1003913796与此案为相同模式，对方也没有让我方提交上述的所有证明手续及也未签订合同，所有单项都为总合同项下的内容。2.“小交设备”不存在妥协，妥协也是我方才可以妥协，“小交设备”为我方真实投资客观存在。也因为此设备保障了电信服务，也为电信带来了收益，并不存在对方妥协的情况。而且此设备的争议是在对方委托的设计院设计完成之后，我方施工结束，业务开通电信收取资费，在这些所有完成之后电信才提出“小交设备”不算分成内容。针对一审第一次起诉的时候我方除去“小交设备”是因为我方还希望与电信方调解，解决此问题，但庭下调解之后双方未达成协议所以才开庭中我方提出将所有的投资内容（为电信方委托的设计院设计的文本内容）作为总投资款并不妥协。电信是主导方，我方没有办法主导。3.完整的录音已经提交给一审法院没有任何剪辑和编辑，完全可以证明问题。录音中的内容并非对方所陈述的，录音内容已经明确。当时分成的政策是按照投资金额的百分之一百五分成，而后按照百分之十五进行分成。而且一审中我方提交证据证明当时同一时期，电信此类分成项目都为百分之一百五的政策。4.如电信公司所属项目未验收，那电信公司即开始收款，岂不是违规收款。5.对方提出2019年6月之前为其他公司负责维护，完全不属实，如果需要我方可以提供证人为该项目作证。证人为项目地点的所有负责弱电工程电信工程的负责人员。沈阳天池公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，依法改判电信公司依据《全业务代理协议》约定的日1‰计算给付违约金（自2015年2月至2019年3月31日止，沈阳天池公司每月欠付分成款6300元，按日1‰计算；从2019年3月31日至给付之日，同意以289,665元为基数计算违约金，按日1‰计算）；2.本案上诉费及诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院适用法律错误。依法违约金条款一方面是对于守约方的一种保护，另一方面是对于违约方具有惩罚性的法律条款，本案关于违约金判决没有体现此项法律精神。2.一审法院没有查明上诉人的实际损失。上诉人全额垫资涉案项目，从项目施工到实际运行长达数月，此期间上诉人资金被占用没有任何收益；被上诉人仅给付七个多月的项目款，至2019年3月31日近四十个月上诉人没有收益，资金变相被占用，额外产生的费用应列为损失；因被上诉人怠于给付涉案款，导致先期投资资金无法收回产生相应的费用，此费用理应列为损失；依据双方约定，在上诉人收回项目款后，被上诉人应按月给付项目金额15%的收益款；由于上述原因，我方公司经营成本增加，严重影响公司正常运营，业务萎缩，经营收益大幅减少。3.《全业务代理协议》明确约定违约金标准每日1‰，如果以年计也仅仅是16.5%，明显达不到判决书认定的过高；另外即使双方约定的违约金金额高于法律规定上限也不能在没有查明上诉人损失额的前提下，任意下调；基于上诉人的损失及违约金条款的惩罚性，本案可以将违约金下调至法律规定线，而不是无休止的调整至判决书认定的比例。4.一审法院判令上诉人涉案诉讼是违约金部分，不是利息，应依据双方协议关于违约金条款执行，否则违约金条款无意义。5.被上诉人因非法占用上诉人涉案款，获得非法收益，应当按照中国人民银行同期贷款利率计算出具体金额，在违约金项下返还上诉人。6.一审法院判令上诉人承担一审部分诉讼费于法无据，应于改判。电信公司辩称：1.案涉工程因未完成竣工验收且我公司未提供发票、未移交产权且我公司也未就案涉项目投资的资产与答辩人之间办理交接手续等原因，并不具备付款条件，所以答辩人并未违约，不应向我公司支付违约金。2.因双方就案涉工程并未签订书面协议，无证据证明双方就案涉工程约定过违约责任及违约金标准，而《全业务代理协议》只是双方业务合作的基础合同，且该协议中的业务代理事宜与案涉工程建设根本无关，因此本案也不应适用该协议的违约金条款。在本案不存在违约金标准约定的情况下，假设答辩人应支付违约金，以中国人民银行规定的同期贷款利率为计算标准，计算我公司的损失，也是符合我国法律规定的。而一审法院事实认定存在错误，将争议的“小交设备”认定为系案涉工程的组成部分以及将分成比例认定为150%，导致本金计算结果不正确，以此为基数得出的金额自然也存在错误。3.根据一审庭审中我公司向法院提供的录音证据和一审我公司向法院提交的起诉状，均可以得出双方对于去除“小交设备”已经达成共识。我公司将双方进行私下调解时的录音作为证据，首先我公司的通话录音并不完整，我公司仅是将对自己有利的部分进行翻译，曲解了答辩人的真实意思表示；其次在调解中，答辩人仅是在双方均同意去除小交设备、不再主张违约金等其他款项的情况下，才答应为我公司向总公司争取150%的分成比例。该案未能达成调解，答辩人所做的承诺条件不再具备，也就不存在150%的分成比例。原审法院支持我公司“小交设备”款项同时又按照150%的分成比例计算赔偿金，明显不合理。4.我公司所谓资金被占用没有任何收益的说法根本不能成立。按其诉请，其在工程投资额基础上主张的额外分成款就是其资金收益，且远远超出正常的银行贷款利率，不存在经济损失。原审法院经审理查明：2014年7月18日，原告（乙方）与被告（甲方）及案外人中国电信股份有限公司沈阳分公司（甲方）签订《全业务代理协议》一份，约定乙方代理甲方相关业务。协议第一条“合同标的”中约定“1.1甲方授权乙方代理甲方业务项目为：[1、2、3、4、5、6、7、8]（1）固定电话入网业务；（2）宽带、互联网业务；（3）CDMA用户入网业务；（4）办理甲方授权的各项变更业务；（5）电信话费代收业务；（6）通信卡销售及充值卡等卡类的销售；（7）通信终端销售；（8）其他[/]。1.2甲方授权乙方代理业务的经营地域范围为[沈阳市范围内]。……”；第二条“合同期限”约定“2.1本合同有效期自[2014]年[7]月[4]日起至[2017]年[7]月[3]日止。……”；第三条“代理佣金结算及支付”中约定“3.1乙方代理甲方业务，甲方应向乙方支付相应的代理佣金。每次结算代理费时，乙方需首先向甲方提供正式发票，方可取得佣金。3.2代理拥金支付标准：具体代理拥金标准按照甲方指定的当期代理佣金标准执行。（甲方有权利对乙方进行考核，并根据结果调整乙方的代理佣金标准）……”；第九条“违约责任”中约定“9.1任何一方逾期支付本合同项下的费用，除应足额支付所欠费用外，还应从逾期之日起，每日按应付金额的1‰向守约方支付违约金。……”。2014年8月，原告按照被告提供的设计文件及预算材料对位于沈阳市的锦江之星（惠工广场店）接入工程进行了施工，该工程由原告全额投资。双方并未就该工程单独签订书面合同。原告于2015年1月对该工程施工完毕，被告于2015年2月开始使用该线路并开通相关业务及进行计费。另查，沈阳市电信规划设计院股份有限公司对案涉工程所出具的《项目投资估算表》中载明案涉项目的建设单位为被告，客户经理为“付文菊”，网发管理员为“翟毅冕”，代理商为“姜天野”。工程概况为“本期工程锦江之星酒店地址位于。”。投资明细的“设备工程”一栏中载明“新增华为EPON（8FE+8POTS）设备1台，24口交换机13台，综合箱12套，综合柜2架，110配线架（100回线）6个，小交设备1台。”。“备注”一栏中载明“……2.按市场要求，本期电话业务按100%配置小交设备。……”。又查，2017年11月20日，被告公司曾形成《情况说明》一份，内容为“项目名称：2014年沈阳锦江之星酒店（惠工广场店）综合接入工程。该项目于2014年与用户签订接入协议，为代理项目，代理商是沈阳天池汇通电子工程有限公司，于2015年2月正式开通业务并计费，接入号：EP1003917961。业务内容包括50M互联网专线（9000元/月），模拟中继2条，固话20部。该项目全部由代理商投资（红线内及红线外）。现今营业收入已收回成本并盈利。由于当时电信不认可投资中的小交设备，并且代理商不认可去除小交设备的投资，导致当时的项目审批单没有正常提交并搁置待解决。现在代理商已经认可去除小交设备投资，并按照去除小交设备的投资金额进行审批，特此说明，请各有关负责人了解情况并解决该合作代理商的分成问题。”。该《情况说明》底部“经办人签字”一栏有“付文菊”签名。再查，2020年4月21日，原告曾与被告工作人员就案涉工程分成款项支付问题进行协商，协商过程中，被告工作人员与原告均确认原告应得的分成为其投资额的150%，同时亦对原告每月按照被告收取互联网专线款项9000元的80%提取分成的事项进行了明确。还查，被告原名称为中国电信集团公司辽宁省沈阳市电信分公司，于2018年1月11日变更为现名称。庭审中，被告认可案涉工程于2015年2月开始使用，由其为客户提供宽带接入服务，该客户每月固定缴费金额为9000元。原告自认被告已支付51300元。另外，原告还在庭审中当庭向本院出示被告工作人员通过固定的QQ群（群号码为378401351）每月向包括原告在内的代理商发布各代理商就其代理的项目分成情况明细表。其中包括同样由原告进行全额投资建设、与案涉项目施工及投入使用日期相近的“沈阳天姿贸易有限公司”项目的分成明细。相关明细表所列的项目包括“分成比例”、“达到投资金额150%后改为15%金额”、“距150%分成结束金额”等，与案涉项目同时期的上述项目的分成比例为80%。案件审理过程中，经被告申请，本院依法委托鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司出具“辽志城鉴（法）字[2020]第128号”鉴定报告，鉴定结果为“……鉴定金额为：167590元……。另：争议金额为59720元……”。鉴定报告中载明上述争议金额为“小交设备”款项。原审法院认为，因引发案涉纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》实施前，故本案应适用法律事实发生当时的法律、司法解释。根据原告提供的证据及原、被告的当庭陈述，可以认定原告对案涉工程进行了全额投资并进行了施工，案涉工程亦于2015年2月由被告开通使用。虽然原、被告签订过《全业务代理协议》，但该协议仅为双方开展多种形式合作的框架协议。对于案涉工程而言，双方并未就具体权利义务签订书面合同。同时，结合上述《情况说明》内容、原告与被告工作人员就案涉工程款项进行协商的谈话录音内容、被告制作的与案涉工程施工及投入日期相近的另一原告施工项目的分成明细内容，以及双方当庭陈述事实，可以认定双方曾就案涉工程的分成数额、分成方式、分成期限等达成过口头协议，并可以认定双方口头协议约定原告在案涉工程由被告开通后，每月从案涉互联网专线的款项9000元中提取80%作为分成，直至达到原告投资额的150%。对于原告投资数额的确定问题，经鉴定机构鉴定，双方无争议的部分的投资额为167590元，而对于“小交设备”款项59720元是否应当作为原告投资数额的问题，双方存有争议，就此，原审法院认为，根据沈阳市电信规划设计院股份有限公司就案涉工程所出具的《项目投资估算表》中所载明的相关设备清单，可以认定争议的“小交设备”系案涉工程的组成部分，且经过鉴定机构的现场勘查，该“小交设备”也确系该工程项目组成部分。同时，根据《项目投资估算表》的记载，案涉工程的建设单位为被告，客户经理为被告工作人员“付文菊”，在案涉工程已于2015年2月由被告进行经营性使用的情况下，可以认定被告对案涉工程的工程量及质量予以认可，在无证据证明双方曾约定“小交设备”款项不作为投资额的情况下，应当认定作为案涉工程工程量一部分的“小交设备”应属原告投资的一部分，也即“小交设备”款项59720元应为原告投资额一部分。故原告对案涉工程的投资总额为227310元。因此，被告应向原告支付的分成款项总额应为340965元（227310元×150%），扣除原告自认的被告已支付的51300元，被告还应向原告支付289665元。对于被告提出的原告曾同意将“小交设备”的相关款项不作为投资额进行计算的抗辩理由，因现有证据仅能证明原告系在案涉工程施工完毕后与被告就分成款项的给付问题进行协商过程中，为了顺利得到分成款项而放弃“小交设备”的款项作为投资款。原告的该意思表示系在与被告协商给付分成款的过程中提出，并非双方事前即以达成一致，且该放弃行为亦是以原告能够顺利得到分成款为前提而达成的一致。现原告并未顺利得到相应分成，且诉诸原审法院，故应视为原告放弃“小交设备”款项作为投资款的条件并未成就，双方并未就此达成最终一致意见。被告的该项抗辩理由，原审法院不予采纳。对于原告主张的违约金及利息损失，如上所述，因双方就案涉工程并未签订书面协议，在无证据证明双方就此工程约定过违约责任的情况下，由于案涉工程亦属上述《全业务代理协议》中所约定的原告代理范围，故应依据该协议中有关违约金的条款予以处理。又因双方口头协议约定原告每月从案涉互联网专线的款项9000元中提取80%作为分成，直至达到原告投资额的150%。据此，可以计算出原告分成达到投资额150%的期限应为47.36月[340965元÷（9000元/月×80%）]，按照被告支付分成均以整月进行计算的交易习惯，原告取得该分成的期间应为48个月，也即原告从2015年2月起开始取得分成，直到2019年2月取得投资额150%的全部分成止。现被告并未在2019年2月前给付原告全部分成款项，显系违约，其应当承担违约责任。因《全业务代理协议》中所约定的每日1‰的违约金标准过高，且被告亦对此标准提出相应抗辩，故原审法院根据案件情况，酌情认定违约金计算标准为中国人民银行规定的同期贷款利率（2019年8月20日以后为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。具体计算方式为以289665元为本金，从原告主张的2019年3月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率为标准计算；从2019年8月20日起至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于原告所主张的利息损失，因该项诉求实质上系要求赔偿损失，在原审法院已经支持原告违约金主张的情况下，原告的损失已获赔偿，该项主张与违约金主张为重复诉求，故原审法院对此项诉讼请求不再予以支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告中国电信集团有限公司沈阳分公司向原告沈阳天池汇通电子工程有限公司给付欠付分成款289665元；二、本判决生效之日起十日内，被告中国电信集团有限公司沈阳分公司向原告沈阳天池汇通电子工程有限公司给付逾期付款违约金，以289665元为本金，从2019年3月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率为标准计算；从2019年8月20日起至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费9487元，由原告沈阳天池汇通电子工程有限公司承担1718元，被告中国电信集团有限公司沈阳分公司负担7769元。本院二审期间，沈阳天池公司与电信公司均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，沈阳天池公司与电信公司签订《全业务代理协议》，为双方开展多种形式合作的框架协议，其内容无法涵盖案涉工程设计的双方具体权利义务，一审法院结合《情况说明》、谈话录音内容、双方庭审陈述事实，认定双方口头协议约定沈阳天池公司每月从案涉互联网专线的款项9000元中提取80%作为分成，直至达到其投资额的150%，是在双方书面证据不完备的情况下，依据现有证据作出的合理认定。而“小交设备”款项59,720元是否应作为沈阳天池公司投资数额的问题，虽然双方存在争议，但是，“小交设备”客观上系案涉工程的组成部分，电信公司实际上也使用了包括“小交设备”在内的案涉工程，在其未能举证证明明确约定了“小交设备”不作为沈阳天池公司投资一部分的前提下，一审法院认定“小交设备”款项59,720元属于沈阳天池公司投资款的一部分，并无不当。关于沈阳天池公司主张的违约金及利息损失，本院认为，双方对案涉工程并未签订书面协议对款项的支付时间等并未作出具体约定，不宜参照《全业务代理协议》约定的违约金支付标准进行判定。对于无明确约定的违约金计算，参照中国人民银行规定的同期贷款利率（2019年8月20日后为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）符合对违约方损失赔偿的立法精神。关于沈阳天池公司主张的利息损失，因其违约金诉请已得到支持，该诉请不能得到支持。综上，一审判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计10,037元，由上诉人沈阳天池汇通电子工程有限公司负担550元；由中国电信集团有限公司沈阳分公司负担9,487元。本判决为终审判决。审判长 何 阳审判员 张春韬审判员 丛凤钢二〇二一年六月二十一日法官助理吉双城书记员刘俣彤本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。