贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终717号 上诉人（原审原告）：袁发金，男，1966年6月25日生，汉族，贵州省镇宁自治县人，住镇宁自治县。 委托代理人：梁中立，贵州兆孚律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托代理人：王华，贵州兆孚律师事务所律师。代理权限为一般授权。 上诉人（原审第三人）：朱仲华，男，1971年9月20日生，黎族，贵州省镇宁自治县人，住镇宁自治县。 上诉人（原审第三人）：刘月珍，女，1970年5月12日生，黎族，贵州省镇宁自治县人，住镇宁自治县。 以上二上诉人共同的委托代理人：朱宽心，贵州瀑乡律师事务所律师。代理权限为特别授权。 以上二上诉人共同的委托代理人：杨洋，贵州瀑乡律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：吴永久，男，1958年1月10日生，汉族，贵州省镇宁自治县人，住镇宁自治县。 委托代理人：王施，贵州黔安律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托代理人：杨爽，贵州黔安律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：杨大江，男，1960年7月8日生，汉族，贵州省镇宁自治县人，住镇宁自治县。 委托代理人：邱光海，贵州黔安律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托代理人：徐锋，贵州黔安律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：镇宁布依族苗族自治县林业局。地址：贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县城关镇红岩山路。统一社会信用代码：115225290097281883。 负责人：高宏志。 被上诉人（原审被告）：镇宁布依族苗族自治县马厂镇人民政府。地址：贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县马厂镇马场村。统一社会信用代码：11522529755393906T。 负责人：汪波涛，系该镇镇长。 上诉人袁发金、朱仲华、刘月珍因与被上诉人杨大江、吴永久、镇宁布依族苗族自治县林业局（以下简称镇宁县林业局）、镇宁布依族苗族自治县马厂镇人民政府（以下简称马厂镇政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院于2019年9月23日作出（2019）黔0423民初605号民事判决，袁发金、朱仲华、刘月珍不服该判决，向本院提出上诉，本院经审查作出（2019）黔04民终1430号民事裁定，将本案发回贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院重审。该院重审后作出（2020）黔0423民初107号民事判决，袁发金、朱仲华、刘月珍仍不服判决，向本院提出上诉，本院于2021年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人袁发金的上诉请求：撤销原判并依法改判被上诉人杨大江、吴永久、镇宁布依族苗族自治县马厂镇人民政府、镇宁布依族苗族自治县林业局共同赔偿上诉人袁发金受伤产生的损失共计815861.82元；本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定涉案工程是由杨大江承揽给吴永久，吴永久又承揽给上诉人、第三人及案外人严兴兰属于认定事实错误。杨大江与吴永久陈述杨大江包给他是3000元，转包后是2000元，但原审笔录20页，吴永久说杨大江包给他但是没说多少钱。原一审中吴永久陈述其与杨大江未签订书面承包协议，但是其自身又提交了书面协议，而且在之前提交的协议与本次一审中提交的不一致，足以说明吴永久与杨大江为了规避责任，故意将属于杨大江的责任推卸到吴永久头上。另外，石碑的尺寸是杨大江确定的，石碑是根据其制定的标准来制作，杨大江发现错误后因为联系不上上诉人才让吴永久通知上诉人，吴永久起到的指示现场监工和通知的作用，真正的承揽者或承包人是杨大江。杨大江与上诉人之间是提供劳务关系，不是承揽关系。2、一审法院适用贵州省肢体康复中心的鉴定意见作为定案依据违法。一审法院明知该机构不具备相应资质，仍将其作出的鉴定意见作为定案依据明显违法。3、本案中上诉人从上至下拆除石碑没有过错，林业局和政府都没有尽到监管职责，应当承担责任。综上，请二审法院改判支持上诉人请求。 上诉人朱仲华、刘月珍的上诉请求：撤销原判并依法改判上诉人朱仲华、刘月珍不承担赔偿责任。事实及理由：涉案石碑重做的原因是尺寸颠倒，不是质量不合格。上诉人朱仲华、刘月珍只是小工，没有任何利润可分，没有投资。当时拆除的时候刘月珍在现场只负责拌沙，没有参与拆除石碑。因此上诉人没有责任，不应承担赔偿责任。 被上诉人杨大江、吴永久、马厂镇政府、林业局二审未作答辩。 原审原告袁发金向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告杨大江、吴永久、马厂镇政府、镇宁县林业局共同赔偿原告因修建森林防火管护碑遭受伤害产生的各项损失及费用共计815861.82元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理认定：2018年10月8日，被告镇宁布依族苗族自治县马厂镇人民政府开会决定将马厂镇森林防火管护碑工程发包给被告杨大江施工。2018年10月12日，被告镇宁布依族苗族自治县马厂镇人民政府（甲方）与被告杨大江（乙方）签订了《马厂镇森林防火管护碑建设施工协议》，协议约定：“一、工程概况：1、工程名称：马厂镇森林防火管护碑；2、工程地点：全镇范围内；3、工程内容及承包范围：包工、包料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工；二、工程内容及要求：1、内容：新建3块，具体规格参照示意图进行施工；2、要求：平整，符合建设相关标准；三、工程价款及付款方式与进限：1、工程总价款：大写壹万陆仟伍佰元整（人民币16500元）整（每块人民币5500元），该价款含税款；2、工程付款：工程没有预付款，工程竣工后由市防火办验收合格拨付工程款后一次性付清；3、时间要求：2018年10月15日至2018年10月30日；六、安全责任：乙方必须严格按照安全生产操作规程方式，确保施工安全，乙方在施工过程中所发生的安全事故，由乙方负责”。施工协议签订后，被告杨大江将其承包的马厂镇森林防火管护碑工程包给被告吴永久施工，被告吴永久承包工程后，经与原告袁发金口头协商，以每块管护碑人民币2,000元的价款将承包得的工程发包给原告袁发金施工。原告袁发金承包工程后，邀约第三人朱仲华、刘月珍及案外人严兴兰共同施工，剔除材料费后工钱四人平分。小河处的碑牌系第三人朱仲华、刘月珍共同施工完成。施工结束后，被告吴永久认为小河处的碑牌不符合验收标准，要求原告袁发金修理。2018年11月6日，原告袁发金、第三人刘月珍到小河碑牌处对碑牌进行修理，在施工过程中，第三人刘月珍在沟边捡砖，原告袁发金从碑牌顶部开始施工，原告袁发金走开准备到牌碑前拿工具，刘月珍看见牌碑偏倒，便喊原告袁发金跑开，原告袁发金跑不及时，被倒下牌碑砸伤右足。原告袁发金受伤后，被送至镇宁布依族苗族自治县人民医院抢救治疗，后送至贵州省人民医院住院治疗16天，产生医疗费人民币108,486.88元。经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，原告袁发金因外伤致右下肢损伤行右小腿截肢术后属七级伤残，其误工期限评定为120-180日，护理期评定为30-90日，营养期限评定为90日，产生鉴定费人民币1,300元。2019年2月13日，原告袁发金在贵州博尔特假肢矫形器有限公司安装小腿假肢，产生了假肢及硅凝胶套、硅凝胶锁费共计人民币41,000元。经原告袁发金申请，贵州省肢体康复中心对原告袁发金假肢安装费用进行鉴定：“1、骨骼式小腿假肢，档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为人民币28,500元；2、骨骼式小腿假肢每四年更换一次，每一年的修理维护费用大约是现行假肢价格的百分之十；3、建议假肢更换年限至我国男性人口平均寿命年限”，产生了鉴定费人民币2,000元。另查明，第三人朱仲华、刘月珍系夫妻关系。原告袁发金平时在家务农，农闲时从事泥水工施工。我国男性平均寿命为73.64岁。事故发生后，被告吴永久支付了赔偿款人民币18,000元给原告袁发金。 再查明，经本院法官释明，原告袁发金表示如果第三人朱仲华、刘月珍对原告的受伤有责任，则不放弃对第三人的追偿,但原告自愿放弃对案外人严兴兰的追偿。 一审法院认为：一、被告马厂镇政府提供图纸将“马厂镇森林防火管护碑”工程以包工包料的形式发包给被告杨大江施工，被告马厂镇政府与被告杨大江之间的合同关系属承揽合同关系。被告杨大江与被告吴永久共同陈述，双方经协议约定被告杨大江承揽工程后将工程转包给被告吴永久，原告对双方的转包关系不认可，但未提交证据证明，且被告杨大江与吴永久之间系何种关系是双方内部约定，故被告杨大江将其承包的马厂镇森林防火管护碑工程包给被告吴永久施工的事实本院予以认定。原告陈述其是杨大江雇佣的，为杨大江提供劳务。但根据原告提交的材料收款收据客户名称为原告袁发金以及证人杨某的证言证实是原告让证人拉沙和砖到其施工地点，并且由原告付钱给证人杨某。故原告在该项工程中是自行购买材料。原告每天的工作时间、工作内容并不受被告杨大江、吴永久的管理，且原告领取报酬的方式是完工后进行结算。原告又自行邀约第三人朱仲华、刘月珍、案外人严兴兰参与施工。综上，以上事实证实原告对公示牌的施工更符合承揽的性质，而非仅仅提供劳务。而谁是原告的定作人？根据原告陈述，工程完工后，被告吴永久发现公示牌不合格要求原告返工，可知原告的工作成果交付给被告吴永久，由吴永久验收。被告杨大江并不直接验收原告的工作成果。被告吴永久与原告袁发金之间虽未签订书面施工合同，但以上事实体现了被告吴永久与原告袁发金之间形成了事实上的承揽合同关系。原告袁发金承揽得工程后，邀约第三人朱仲华、刘月珍及案外人严兴兰一起施工，并且四人商量除去材料费后平均分配利润，原告袁发金与第三人朱仲华、刘月珍、案外人严兴兰之间系共同承揽关系。 二、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”以及《合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”本案中，原告及共同承揽人完工后，被告吴永久认为小河处的公示牌不符合验收标准，责令原告袁发金对该公示牌进行修理，2018年11月6日袁发金与刘月珍一起到该公示牌处进行修理，在修理过程中因未做好施工安全防范措施，未注意施工安全的防范，导致牌碑倒下砸伤其右足，原告袁发金因完成承揽工作而受伤，应由承揽人自行承担责任。因原告作为经常从事泥水工的成年人，对施工安全常识应该知晓，因其疏忽大意造成损伤，主要责任在于原告袁发金，原告袁发金对其受伤造成的损失应自行承担60%的责任。原告与第三人朱仲华、刘月珍、案外人严兴兰系共同承揽关系，大家共分利润，应共担风险，原告对不合格的碑牌进行返工实际是为了共同的利益，故第三人朱仲华、刘月珍及案外人严兴兰对原告因完成承揽工作造成的损失应承担20%的责任。被告吴永久作为承揽合同的定作人，在要求承揽人袁发金返工牌碑时，未就安全注意事项提醒原告袁发金，被告吴永久存在指示过失，对原告袁发金返工过程中受伤造成的损失应承担20%的赔偿责任。被告镇宁县林业局不是工程的发包人，与原告袁发金之间没有法律上的因果关系，对原告袁发金受伤造成的损失不承担赔偿责任。被告马厂镇政府虽系工程的发包方，但被告马厂镇政府对工程转包并不知情，被告马厂镇政府与原告袁发金之间没有任何合同关系，对原告袁发金受伤造成的损失不承担赔偿责任。被告杨大江承包工程后将工程转包给被告吴永久施工，被告杨大江仅与被告吴永久存在承揽合同关系，与原告袁发金之间没有合同关系，被告杨大江对原告袁发金受伤造成的损失不承担赔偿责任。 三、原告袁发金的各项损失依法应计算为： 1、医疗费：有医院的正规医疗发票证实产生医疗费人民币108486.88元； 2、残疾赔偿金：参照2019年贵州省城镇常住居民人均可支配收入34404元/年×20年×40%＝275232元； 3、误工费：参照贵州省农林牧渔业年平均工资50757元/年÷365天×150天＝20859.04元； 4、护理费：参照贵州省居民服务行业年平均工资46821元/年÷365天×60天＝7696.60元； 5、营养费：参照贵州省机关工作人员出差伙食补助标准100元/天×90天＝9,000元； 6、住院伙食补助费：参照贵州省机关工作人员出差伙食补助标准100元/天×16天＝1,600元； 7、残疾辅助器具费：原告于2019年安装假肢在前，假肢司法鉴定意见在后，对于原告已安装小腿假肢，有发票证实已实际产生残疾辅助器具费共计人民币41,000元，本院予以支持。 原告诉称因贵州省肢体康复中心没有资质，其出具的意见应不予采信，经本院审查，原告提交贵州博尔特假肢矫形器有限公司出具的《关于袁发金辅助器具假肢的安装证明》系该公司自行出具的证明，辅助器具的估算是依据其公司生产的产品价格，不具备普遍的参考性，对于该证明，本院不予采信。对于贵州省肢体康复中心出具下肢假肢司法鉴定意见书，该鉴定中心系原告向本院申请，由原告提供了该鉴定中心委托本院鉴定，且各方当事人均同意到该鉴定中心鉴定，本院组织各方当事人对鉴定材料进行质证，由本院工作人员全程监督。即使该鉴定中心无资质，但根据当事人意思自治的原则，该鉴定中心是经各方当事人认可的，对于原告没有提交更有证明力的证据推翻该鉴定意见，本院对于原告主张的残疾辅助器具费参考贵州省肢体康复中心的鉴定意见计算为：原告安装的假肢现行价格为人民币28,500元，每四年更换一次，每一年的修理维护费用大约是先行假肢价格的百分之十，更换年限至我国男性人口平均寿命73.64岁，原告2019年53岁，因2019年已安装小腿假肢，故原告后期产生的残疾辅助器具费应从57岁起算即（73.64岁-57岁）÷假肢更换周期4年＝4.16次，4次×假肢现行价格人民币28,500元＝114,000元；残疾辅助器具维护费从53岁起算，即73.64岁-53岁=20.64年，20.64年×假肢现行价格人民币28,500元×10%=58,824元,共计人民币213,824元； 8、鉴定费：鉴定费发票证实产生伤残鉴定费、三期鉴定费、假肢鉴定费共计人民币3,300元； 9、交通费：原告虽提供相关交通发票证实,但大部分交通发票都与客观事实不符，本院不予采信，结合原告的实际居住地与住院地的距离及住院治疗情况，对交通费本院酌情支持人民币2,000元； 10、精神损害抚慰金：原告袁发金因此次事故构成伤残，给原告袁发金的身心造成了伤害，对精神损害抚慰金本院酌情支持人民币8,000元。 以上共计人民币690998.52元。被告吴永久承担20%的赔偿责任即人民币138199.70元，扣除被告吴永久已支付的赔偿款人民币18,000元，还应支付赔偿款人民币120199.70元。第三人朱仲华、刘月珍、案外人严兴兰应承担20%的赔偿责任即人民币138199.7元，扣除严兴兰承担的份额46066.57元，由朱仲华、刘月珍承担92133.13元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第（六）项、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、限被告吴永久于本判决生效之日起十日内赔偿原告袁发金受伤产生的各项损失共计人民币120199.70元给原告袁发金。二、限第三人朱仲华、刘月珍于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告袁发金受伤产生的各项损失共计人民币92133.13元给原告袁发金。三、驳回原告袁发金在本案中的其他诉讼请求。案件受理费人民币4379元,由原告袁发金负担人民币2627元，无独立请求权第三人朱仲华、刘月珍共同负担人民币876元,被告吴永久负担人民币876元。 二审中，上诉人袁发金向本院提供三组证据，分别是：杨大江书写的施工要求以及2018年11月4日-5日，杨大江拨打袁发金电话未接通，拟证实杨大江要求袁发金返工导致事故发生；杨大江与吴永久签订的协议是假协议，两份协议不一致，并且吴永久未在协议上签字，足以证明杨大江未将工程转包给吴永久；通话录音，拟证实一审中证人杨某、熊某、雷某、张某是虚假证言；马厂镇政府与杨大江签订的协议，对照杨大江给袁发金施工要求，拟证实杨大江未按图施工，存在偷工减料、贪污工程款10527元的事实；证人雷某的证言是假证，袁发金10月11日已经竣工，不存在10月30日还在组织施工的事实。 对于上述证据，本院认为，通话录音达不到袁发金的证明目的，本院不予采信。关于杨大江是否偷工减料或贪污的事实与本案无关联性，本院不予采信。杨大江与吴永久签订协议的真实性不影响本案的处理结果，故对该份证据亦不予采信。 本院二审经审理，确认一审查明的事实。 本案的争议焦点：责任主体认定是否正确以及责任比例是否恰当；残疾辅助器具费的认定是否正确。 本院认为：关于本案责任主体认定及责任主体承担的责任比例问题。首先，根据一审中各方当事人提供的证据以及杨大江与吴永久的陈述，本案的石碑工程由马厂镇政府发包给杨大江，杨大江转包给吴永久，吴永久再次转包给袁发金，由袁发金自行购买材料制作石碑并向吴永久交付成果，吴永久对石碑进行验收并提出整改意见，其双方符合承揽合同关系的法律特征，虽然袁发金认为是杨大江要求其整改，但是其并未提供充分的证据予以证实，故一审认定吴永久作为定作人与袁发金之间形成事实上的承揽合同关系并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，定作人吴永久在要求袁发金重做时并未尽到相应的安全提示义务，故一审判决认定其承担20%的责任亦无不当。其次，就目前证据看，未有法律法规明确规定石碑的制作需要相应资质，因此袁发金上诉要求马厂镇人民政府、林业局、杨大江承担责任无充分的事实和法律依据，本院依法不予支持。再者，关于朱仲华、刘月珍是否承担责任的问题。本案一、二审开庭时，朱仲华、刘月珍被问及制作石碑的报酬如何分配时，其二人均认可是与袁发金平分，由此说明其二人与袁发金是共同承揽关系，而不是为袁发金提供劳务，因此一审判决认定由其二人共同承担20%的责任并无不当。关于袁发金自身承担60%责任是否恰当的问题。袁发金经常性的从事泥水工工作，同时其作为一个完全民事行为能力人，应当对施工存在的风险进行预估和防范，本案中由于袁发金自身未尽安全注意义务，应由其对自身损害承担主要责任，故一审酌定其承担60%的责任并无不当。 关于残疾辅助器具费用的问题。经查，关于残疾辅助器具费的司法鉴定意见书是经袁发金申请由一审法院委托贵州省肢体康复中心作出，相比于袁发金单方提供的博尔特假肢装配证明书证明力更高，在无证据足以推翻该鉴定内容的情况下，一审法院对该份鉴定意见予以采信并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4379元，由袁发金负担3979元，由朱仲华、刘月珍负担400元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 玉 审判员 洪 云 审判员 陈雯贞 二〇二一年六月二日 法官助理周愿垚书记员李倩