文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终1150号上诉人（原审被告、反诉原告）：淮安市永裕福活性炭有限公司，住所地淮安市洪泽区经济开发区科技创业园。法定代表人：魏陈福，该公司总经理。委托诉讼代理人：章月，北京盈科（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟，江苏广泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏翔仁建设有限公司，住所地淮安市洪泽区万通国际商城40幢3楼。法定代表人：孙德良，该公司总经理。委托诉讼代理人：伍华桂，该公司员工。委托诉讼代理人：褚国平，淮安市洪泽经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人淮安市永裕福活性炭有限公司（以下简称永裕福公司）因与被上诉人江苏翔仁建设有限公司（以下简称翔仁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2020）苏0813民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永裕福公司上诉请求：撤销一审判决依法改判。事实与理由：1、一审法院判决上诉人给付被上诉人合同外增量工程款1080407.97元无事实和法律依据，也违背了谁主张谁举证的原则，被上诉人应提供证据来证明自己的主张；2、一审法院判令从总工程款中扣减危房修复费用并支持了被上诉人拒绝维修的意见，显失公平；3、从2014年11月7日起计算利息不符合客观事实；4、一审法院判决驳回了上诉人的反诉请求，又判决从总工程款中扣减维修费用明显相互矛盾；5、被上诉人申请证人出庭作证应在举证期限届满前提出，在2020年12月25日庭审中，被上诉人要求证人出庭作证不符合法律规定；6、双方合同中约定若有争议，提交工程所在地仲裁机构裁决，一审法院审理本案程序违法；7、上诉人预缴的鉴定费80623元应由被上诉人全部承担，一审法院判决上诉人承担大部分明显不当。此外，反诉费为11800元，一审判决仅认定为5900元。翔仁公司辩称，1、涉案工程增项部分，被上诉人在一审期间提供了充分的证据证实是翔仁公司施工，上诉人未能提供任何证据证明是他人施工；2、关于修复费用，因办公楼一、二层已经实际使用且涉案工程办理了房产证并且经相关部门鉴定，并没有明确存在质量问题，一审中对涉案房屋进行鉴定认为部分房屋存在危房，是因为涉案工程建造于2010年且上诉人经营的项目是活性炭也可能对房屋质量产生影响；3、利息问题，应从交付使用时间开始计算应给付工程款的利息；4、人民法院为查明案件事实，可以准许被上诉人申请证人出庭；5、涉案合同对仲裁没有明确约定，我方合同中已经划掉了该条款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。翔仁公司一审诉讼请求：1、要求给付工程款1429641.39元及利息（按照全国银行间同业拆借利率、按照本金1429641.39元，从2014年10月7日至计算至实际还款之日止）；2、原审被告承担诉讼费用和鉴定费。永裕福公司反诉请求：1、判令翔仁公司赔偿反诉原告损失80万元；2、反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2010年11月16日，甲方永裕福公司与乙方翔仁公司（原洪泽县第四建筑安装工程有限公司）签订建设工程施工《合同》，载明工程名称为淮安市永裕福活性炭有限公司，工程内容为“办公楼部分按照图纸要求施工，装修部分不在内，厂房、库房部分除钢结构部分变更，其他按图施工。注：（顶棚彩钢板部分甲方自己做），传达室部分按照图纸要求施工，装修部分不在内，下水管道，厂区道路和料场地平等”；工程价款为“办公楼按实际建筑面积，价格为818元/㎡，厂房按实际建筑面积，单价为658元/㎡，库房楼按实际建筑面积658元/㎡，传达室按实际建筑面积，单价为201元/㎡，下水管道含雨水井每米，价格为100元/m，水泥路面厚20cm单价为105元/㎡，水泥路面厚15cm，单价为88元/㎡”；付款方式为工程施工到±0时，甲方付工程款总价的20%，工程竣工时付工程总价的20%，余款在工程竣工后拾贰个月内付清。双方对此均予以认可，合同签订后，翔仁公司进场施工。涉案工程现已完工，并取得了房屋所有权证书、于2013年11月7日进行抵押登记。审理过程中，双方均申请司法鉴定，经一审法院委托，东南建设工程安全鉴定有限公司对永裕福公司办公楼、厂区室外地坪依法进行鉴定，并于2020年9月20日出具《鉴定报告》，鉴定意见为:“1、根据《危险房屋鉴定标准》JGJ125-2016第6.3.6条，房屋危险性等级评定为C级，即部分承重结构不能满足安全使用要求，房屋局部处于危险状态，构成局部危房。2、涉案厂区室外地坪部分区域表面存在不同程度起砂、露石子现象。因该厂区室外地坪已经使用近十年，目前已经无法区分该问题与施工质量及后续使用的关联性。3、因委托方提供的合同约定资料中，未提供不同厚度地坪的具体范围，未提供地坪的混凝土强度信息，厂区室外地坪厚度和混凝土强度的质量问题不予评价”，同时出具了修复方案以及修复图纸；鉴定费为80623元。鉴定机构中国建设银行股份有限公司淮安分行于2020年11月26日出具《淮安市永裕福活性炭有限公司建设工程项目工程造价的鉴定意见书》，鉴定内容为永裕福公司办公楼、厂房、库房、传达室（门卫）、下水管道、地坪、配电房、门口门牌围墙、强结构过道、宿舍楼、围墙、伸缩门墙、水池及其他零星工程等。鉴定结论为“本合同的鉴定造价为（不含税）：肆佰万零叁仟叁佰柒拾伍元零伍分（4003375.05元），其中合同内造价2922967.08元，合同外增项工程造价1080407.97元”。同时鉴定说明中注明“6.下列项目因无施工签证且现场已被拆除或覆盖，已无法核实其工程量：办公楼跑道花池部分、办公楼化验室台子部分、墙基础与水沟处理、场地回填土部分、图纸设计费、施工现场路面碎石平整、办公楼一层及雨棚地面增高10公分、临时用电供电局费用，故以上项目造价无法鉴定。本鉴定结论不包含该无法鉴定项目。施工单位对以上项目主张价款为：办公楼跑道花池部分1000元，办公楼化验室台子部分1500元，墙基础与水沟处理30729元，场地回填土部分50000元，图纸设计费1000元，施工现场路面碎石平整19000元，办公楼一层及雨棚地面增高10公分12700元，临时用电供电局费用6860元，共计122789元。对于以上无法鉴定项目由法院予以裁量”；鉴定费为41431元。翔仁公司对上述无法鉴定的工程未提供相应证据证明，永裕福公司亦不予认可。同时，该鉴定机构出具淮安市永裕福活性炭有限公司办公楼修复项目《工程造价鉴定意见书》，鉴定范围为淮安市永裕福活性炭有限公司办公楼修复项目，鉴定内容为办公楼的加固修复；鉴定意见为“本工程的鉴定造价为：壹拾玖万陆仟伍佰贰拾贰元陆角陆分（196552.66元）”；鉴定费为3000元。一审审理中，翔仁公司表示对办公楼局部危房部分无法维修，同意扣除维修造价196552.66元；永裕福公司对此不予认可，主张因危房状态无法使用产生租金损失以及维护费用80万元，但未能提供证据予以证明。双方对已付工程款251.2万元均无异议。原审原告以涉案厂房、办公楼抵押的时间2013年11月7日作为实际交付时间，自认主张利息从2014年11月7日开始，之前自愿放弃；原审被告同意厂房和库房实际交付时间为2013年11月7日，但表示办公楼没有交付也没有使用。庭审中，原审被告主张合同外增项部分（包括配电房、门口门牌围墙、钢结构过道、宿舍楼、围墙、伸缩门墙、水池部分，其他合同外零星工程）非原审原告施工，但未在规定期限内提供证据证明，该部分工程的实际施工人。证人陈某,4到庭陈述其负责调动所有机械，工程结束时，宿舍楼等工程已完工，施工过程中没有其他工程队进场。证人刘某,4到庭陈述，其系翔仁公司伍桂华找来的钢筋工，做了综合楼、厂房、宿舍楼、门卫室部分。证人朱某,4到庭陈述，其在翔仁公司打工，负责打地坪，库房金刚砂，未见其他工程队进场施工。证人王某,4到庭申述，其从翔仁公司承包钢结构工程，并陈述翔仁公司伍华桂承包永裕福公司办公楼、宿舍楼、厂房以及附属工程（路、下水、门口场地浇的地坪、传达室、配电房）。一审法院认为，本案争议焦点为，1、翔仁公司主张工程款的数额具体是多少，合同外增量是否应当计算在内？无法鉴定部分工程款能否支持？2、永裕福公司反诉主张的80万元损失能否支持？工程维修费用196552.66元是否应当扣除？根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。针对争议焦点一，双方签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照合同约定履行各自义务。涉案工程造价经司法鉴定，确定合同内工程价款为2922967.08元，合同外增量工程造价1080407.97元，予以确认。对于原审被告辩称合同外增量非原审原告承建，但未能提供例如合同、支付工程款票据等相应证据，证明该部分工程实际由其他施工方承建，且证人陈某,4、刘某,4、朱某,4、王某,4到庭陈述，其在涉案工程做工时，未见其他施工队进场施工，故对该辩称不予采信。办公楼跑道花池部分、办公楼化验室台子部分、墙基础与水沟处理、场地回填土部分、图纸设计费、施工现场路面碎石平整、办公楼一层及雨棚地面增高10公分、临时用电供电局费用，因无施工签证且现场已被拆除或覆盖，无法核实工程量，原审原告就上述部分主张工程款122789元，也未提供相应证据予以证明，不予支持。针对争议焦点二，永裕福公司主张办公楼处于危房状态不能正常使用产生的租金损失以及维护费用共计80万元，但未能提供证据证明，实际租金费用以及维修费用的支出，故对该反诉请求，法院不予支持。施工方应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程中办公楼部分经司法鉴定存在质量问题构成局部危房，并出具相应维修方案及经鉴定确定维修造价为196552.66元，施工方翔仁公司应当承担相应的维修责任，现翔仁公司拒绝维修，该维修费用应当从工程款中抵扣。对于永裕福公司主张办公楼工程构成局部危房必须由翔仁公司维修合格后才能主张工程款，无法律依据，不予采信。审理中，双方一致确认已付工程款为251.2万元，故永裕福公司尚欠翔仁公司工程款2922967.08+1080407.97-2512000-196552.66=1294822.39元。关于逾期付款利息，按照合同约定永裕福公司应自竣工后12个月内付清工程余款，因双方均未提供工程竣工时间，翔仁公司以涉案工程办理抵押登记的时间即2013年11月7日作为交付时间，永裕福公司亦认可厂房和库房实际交付时间为2013年11月7日，虽对办公楼交付不予认可，但涉案办公楼已实际由永裕福公司办理了房屋产权登记并设立抵押，对该辩称不予采信，故逾期付款利息自2014年11月7日起计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、永裕福公司于判决发生法律效力之日起十日内支付翔仁公司工程款1294822.39及利息（以1294822.39元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2014年11月7日起计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际支付之日止）；二、驳回翔仁公司的其他诉讼请求；三、驳回永裕福公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17667元，减半收取8834元，反诉费5900元，鉴定费125054元，以上合计139788元，由永裕福公司负担86688元，由翔仁公司负担53100元。二审中，翔仁公司提供两组照片，证明：1、涉案办公楼上诉人已经实际使用；2、围墙部分为翔仁公司实际施工。永裕福公司质证意见，1、照片并不是在涉案办公楼拍摄；2、围墙非翔仁公司实际施工，对两组照片不予认可。本院对两组照片的真实性予以确认。本院经审理确认一审法院查明的案件事实。本院认为，双方对合同外增量工程产生争议，应按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。具体到本案中，双方当事人确认施工过程中，未形成签证亦未就工程变更签订书面变更协议。永裕福公司否认合同外增量系翔仁公司承建，但未能提供证据证明该部分工程实际由其他施工方承建，翔仁公司提供证人证言、施工日记等证据证明未见其他施工队进场施工是其自行施工。经审核全案证据，翔仁公司所提供证据的真实性和关联性相对较高，原审据此判决给付增量工程价款并无不当。本案在一审诉讼期间，经原审法院委托中国建设银行股份有限公司淮安分行出具了建淮价[2020]014号修复项目工程造价鉴定意见书，因该工程已交付永裕福公司使用，故在翔仁公司不进行维修的情况下，为保证该工程符合使用要求实现合同目的，由永裕福公司自行维修加固，对其确定的维修费用从应付工程款中予以扣除，可视为修复后的工程经竣工验收合格，永裕福公司应参照合同约定给付工程款。永裕福公司提出的租金及维修费用，未能提供证据证明原审法院不予支持并无不当。关于逾期付款利息起算问题，利息从应付工程价款之日计付，双方合同中约定余款在工程竣工后12个月内付清，现双方均无法提供工程竣工时间，原审法院以办理抵押登记时间即2013年11月7日作为交付时间符合客观事实，故逾期利息应自2014年11月7日起计算。关于原审法院准许证人出庭作证是否程序违法问题。在2020年12月25日庭审中，翔仁公司申请证人出庭并经法院准许，上诉人在一审庭审时也对证人进行了发问，并未对证人出庭作证提出异议，故永裕福公司主张一审法院准许证人出庭作证系程序违法无事实依据，本院不予采信。关于本案管辖问题，双方当事人对合同中是否约定有仲裁条款存在异议，即使达成仲裁协议，永裕福公司在本案首次开庭前未提出异议，双方均同意由法院审理本案，可视为放弃了合同中约定的仲裁条款。关于鉴定费80623元分担问题，鉴定费用是诉讼中负有举证责任的当事人支持自己主张所产生的必要费用，综合考虑本案当事人过错程度、责任承担、利益平衡等因素，一审法院对鉴定费用的分担并无不当，本院予以确认。对于永裕福公司原审缴纳反诉费11800元，可根据裁判文书确定的数额向人民法院申请退费。综上所述，上诉人永裕福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费上诉费用17667元，由上诉人淮安市永裕福活性炭有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  马玉宝审判员  陶 锐二〇二一年六月九日书记员  鲍婷婷