河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6308号上诉人（原审原告）：刘喜月，女，1987年2月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：屈晓东，男，1988年7月17日出生，汉族，系刘喜月丈夫。上诉人（原审被告）：登封市妇幼保健院。法定代表人：崔建锋，该保健院院长。委托诉讼代理人：米宗周，河南泽重律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳霞，女，该保健院员工。上诉人刘喜月与上诉人登封市妇幼保健院（以下简称妇幼保健院）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2021）豫0185民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人刘喜月及其委托诉讼代理人屈晓东，上诉人妇幼保健院的委托诉讼代理人米宗周、王艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘喜月上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持刘喜月的一审全部诉讼请求；2.除伤残等级鉴定意见外，对江西求实司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）作出的医疗过错鉴定意见不予采信，并根据需要重新进行鉴定；3.一、二审诉讼费用和鉴定费全部由妇幼保健院承担。事实与理由：一、一审法院鉴定程序违法、判决依据不足，采信鉴定意见属于事实认定错误。（一）鉴定程序严重违法。1.一审法院未组织当事人对补充鉴定材料进行质证。一审法院未组织当事人对妇幼保健院提供的补充鉴定材料（2019年9月7日和14日两次彩超电子细目图光盘）进行质证，未审查光盘内容的合法性、真实性、完整性，直接交予鉴定机构。鉴定机构未按照规定对鉴定材料进行审查，明知法院寄送的质证笔录中未包含补充材料的质证意见，依然将此作为鉴定依据使用，作出不公正的鉴定结论。依照相关法律规定，妇幼保健院提供的补充鉴定材料不能作为证据和鉴定材料使用。2.鉴定机构不能代替法院履行质证权力。鉴定中心的回复函及判决书中称患方认可将彩超电子版细目图作为鉴材使用，上述答复和判决意见与事实不符，与法律相悖。听证会当天患方在材料收领单签字不属于司法鉴定的合法程序，不能代替法院质证意见；鉴定中心在听证会前后未向当事人展示光盘内容，材料目录为手写，“+光盘字样系鉴定机构事后添加”；刘喜月本人未在收领单上签字，也未授权委托其他人签字，一审认定事实不清。3.一审法院以去函代替补充鉴定委托，鉴定中心以复函代替补充鉴定意见，违反《司法鉴定程序通则》。刘喜月在举证日截止前向法院提交了郑州大学第三附属医院（以下简称郑大三附院）彩超报告电子图，该材料属于鉴定中心前期要求补充的材料，并于开庭当日提出补充鉴定申请。一审法院以函代替补充鉴定委托书，鉴定中心以复函形式代替补充鉴定意见书。（二）鉴定意见依据明显不足，存在虚假鉴定行为。1.鉴定意见对妇幼保健院2019年两次彩超报告的分析认定与事实不符。刘喜月就彩超报告单和细目图情况多方咨询，均认为静态彩超图片无法认定是不是伪影，无法根据静态图否定彩超报告的准确性，彩超报告单准确无误。鉴定中心出具的鉴定意见偏离事实，不应采纳。2.鉴定意见对登封市人民医院卵巢囊肿手术的分析认定与事实不符没有依据。鉴定人的判断与登封市人民医院的病历不符，与术前三次彩超报告不符。即便经卵巢囊肿手术后卵巢组织较少，左侧卵巢在剖宫产术前是存在的。关于回复函中称粘连问题，听证会主刀医生称术中未发现粘连，因此鉴定人的粘连判断没有依据。（三）鉴定方法不科学，鉴定逻辑明显错误。1.鉴定方法不科学。鉴定中心并未使用任何科技手段，仅凭两张静态彩超细目图作出鉴定结论，采用的鉴定方法不符合规定。另，鉴定中心同一鉴定方法得出的结论相互矛盾，对妇幼保健院的彩超报告分析结论是左侧卵巢伪影可能性大，对郑大三附院的彩超电子细目图评析无法确认是否为卵巢组织显像，上述矛盾说明鉴定方法不客观不科学。2.鉴定逻辑明显错误。鉴定人从某卵巢图像为伪影可能性大推断出院方彩超报告单错误的结论，说明无法排除不是伪影的可能性，在此基础上直接推断彩超报告单不准确，明显错误。（四）鉴定意见不完整、不充分。1.鉴定意见自始至终没有解决争议问题。鉴定人未向刘喜月正面答复超声图片影响和典型卵巢超声表现之间的形态、大小、卵泡等差异对比。2.鉴定意见漏判重要检材。鉴定意见未对刘喜月提供的郑大三附院彩超报告进行分析，鉴定意见否认了妇幼保健院的两次彩超报告，认为左侧卵巢描述错误，另对郑大三附院的彩超电子图又作出“仅通过单张超声图无法确定是否为卵巢组织显像”的判定，未否认郑大三附院的彩超报告。3.鉴定意见没有考虑剖宫产手术切除卵巢的可能性，避重就轻，片面得出结论。（五）鉴定意见不应否定彩超检查在妇科领域的准确性。设备只要通过国家标准就有精确性，刘喜月前后用了三台机器，且郑大三附院为三维彩超。两家医院均为妇产专科医院，医师都非常有经验。最重要的是三次检查前刘喜月均如实告知曾做过卵巢囊肿剔除手术，刘喜月的多次检查结果均一致，卵巢单因剖宫产手术而消失。（六）采信失真的鉴定意见将造成严重后果。如按照鉴定意见所述，那么导致刘喜月左侧卵巢缺如的真相永远无法查清，鉴定意见出具后，刘喜月多次提出重新鉴定申请，但未获准许。二、一审判决责任划分错误。（一）鉴定意见关于过错参与度的结论不符合规定。鉴定机构作出的0%-4%过错参与度严重违背了行业规范，鉴定人可以10%为基本单位在划分，但不宜在10%区间内再细化并随意取值。（二）一审判决以鉴代审，责任划分不公正。鉴定意见中的过错参与度评价不能等同于民事赔偿责任划分比例。一审未考虑其他因素，作出的妇幼保健院承担4%责任比例过低，有违公平。（三）应直接推定妇幼保健院存在损害过错责任。1.现有证据足能认定剖宫产手术与左侧卵巢缺如存在因果关系。刘喜月已提交证据证明术前刘喜月的左侧卵巢是存在的，而妇幼保健院未能提交证据证明左侧卵巢不是其切除。2.妇幼保健院隐匿关键证据，应直接推定过错。在发现刘喜月左侧卵巢缺如且与术前彩超检查结果相矛盾的情况下，妇幼保健院有义务告知，更有义务保留手术视频或卵巢部位图片予以证明，但其仅在术中简单记载，应承担证据灭失的后果并承担侵权责任。三、一审判决对刘喜月的损失认定错误。（一）对876.9元检查费用不予认定存在错误。刘喜月检查费的支出是为查明真相，同时也是鉴定中心的鉴定要求，属于合理之处，并非人为扩大损失，应由妇幼保健院承担。（二）对9000元律师费用不予认定存在错误。根据法律规定，请改公民身体造成伤害的，侵权人应承担的费用包含其他合理费用。医疗纠纷案件中，患者处于弱势地位，依法维权支出由败诉方承担合理合法，一审不予支持属于判决错误。妇幼保健院辩称，妇幼保健院在对刘喜月医疗服务的过程中没有任何过错，刘喜月是到妇幼保健院生孩子，现在起诉称卵巢被切除。经鉴定卵巢缺如不是妇幼保健院造成的，既然鉴定认为刘喜月卵巢缺如与妇幼保健院的医疗行为没有关系，一审法院判决妇幼保健院承担刘喜月卵巢缺如而构成伤残赔偿费，该判决没有法律依据，也不公正。刘喜月的上诉请求不能成立。妇幼保健院上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回刘喜月一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘喜月承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，妇幼保健院对刘喜月的左卵巢缺如并没有告知义务。一审判决以妇幼保健院未尽到告知义务为由要求妇幼保健院对刘喜月的左卵巢缺如承担相应赔偿责任，但妇幼保健院在对刘喜月进行的剖宫产手术符合诊疗规范，术中探查到的刘喜月左卵巢缺如并非剖宫产术的必要程序，妇幼保健院无告知义务，一审判决妇幼保健院承担赔偿责任没有依据。二、妇幼保健院进行的剖宫产手术与刘喜月左侧卵巢缺如之间不存在因果关系，妇幼保健院不应承担赔偿责任。经鉴定中心鉴定得出结论妇幼保健院诊疗行为与刘喜月左侧卵巢缺如不存在因果关系。虽鉴定中心拟定妇幼保健院过错参与度为0%-4%，但所谓“过错”也仅为医方未尽到告知义务及高度注意义务，但该过错与患者卵巢缺如没有因果关系，妇幼保健院不应承担任何赔偿责任。综上，请求二审法院支持妇幼保健院的上诉请求。刘喜月辩称，一、妇幼保健院辩称对左侧卵巢缺如没有告知义务于法于理无据。1.医疗告知义务具有法定性和强制性。2.术中探查是剖宫产的规范程序。妇幼保健院在明知术中探查与术前检查不一致的情况下，故意隐瞒真相，推脱责任，因院方没有履行告知义务，未留取卵巢部位的视频或照片，直接导致本案证据缺失，也是一审中前两家鉴定机构无法鉴定的直接原因。二、诉讼中发生的所有费用均由妇幼保健院承担。关于术后检查费用和律师费用，皆为医疗纠纷所致，本质上等同于鉴定费用，属于查清事实的直接损失，因此全部费用由妇幼保健院承担合法合理。刘喜月向一审法院起诉请求：1.依法判令妇幼保健院赔偿刘喜月医疗费、伤残赔偿金、精神损失费、被扶养人生活费、误工费、交通费、鉴定费等费用共计100000元；2.本案诉讼费用由妇幼保健院承担。一审法院认定事实：刘喜月于2020年4月15日至19日在妇幼保健院进行剖宫产手术，出院时出院证明上显示刘喜月左侧卵巢缺如。刘喜月认为左侧卵巢缺如与妇幼保健院进行剖宫产手术具有因果关系，并申请司法鉴定，该院就刘喜月申请鉴定的事项依法委托鉴定中心进行鉴定，该中心出具的赣求司（2020）医鉴字第09234号法医学鉴定意见书认定，刘喜月的伤情构成九级伤残等级；妇幼保健院在进行剖宫产手术中发现刘喜月左侧卵巢缺如后，且与前两次彩超检查报告单中有描述左侧卵巢形状相矛盾的情况下，医方未尽到告知义务及高度注意义务，未告知刘喜月本人或者家属，该行为存在过错，但该过错与刘喜月左侧卵巢缺如之间无因果关系，妇幼保健院的过错参与度为0%-4%。关于手术中探查发现刘喜月左侧卵巢缺如情况与刘喜月在做剖宫产手术前所做的彩超检查报告单中有描述左侧卵巢形状相矛盾的问题，该中心回复的意见认为，彩超是影像学检查方法之一，影像诊断是一种特殊而重要的诊断方式，它不同于临床物理诊断、实验室诊断及其他辅助诊断，虽然具有很高的临床应用价值，但仍存在一定的局限性，检查结果的准确性与设备性能、操作医师的技术水平和经验有关。彩超是一种动态显示的彩色多普勒超声诊断仪，但鉴定时已无法还原当时进行彩超检查的动态过程，本次鉴定仅能依据2019年9月7日、9月14日妇幼保健院彩超检查电子细目图进行判断，结合术中所见刘喜月左侧卵巢缺如及超声细目图显示左侧条索状影像形状及大小并非典型卵巢超声表现，考虑妇幼保健院剖宫产手术前的两次彩超检查所描述左侧卵巢为伪影可能性大，从而证实该两次彩超报告单不准确，该伪影或是周边肠管造成，或是瘢痕组织，因影像学所提供的信息并非直视所见，仍存在一定的局限性，该中心考虑伪像为周边肠管可能性大，但难以具体明确。另：刘喜月婚后分别于2015年4月24日生女儿屈凌羽，2020年4月15日生儿子屈鼎程；鉴定期间花费住宿费441.54元、生活费600元、交通费2000元，缴纳鉴定费5000元，共计8041.54元；2019年2月18日至2月25日刘喜月在登封市人民医院因子宫内膜异位症，进行双侧卵巢肿瘤剥除术＋双侧卵巢修补术＋肠粘连松解术。刘喜月在剖宫产手术前曾分别于2019年4月20日在郑州大学第三附属医院做三维彩超报告，于2019年9月7日、9月14日在妇幼保健院做两次彩超检查，三次彩超报告单均显示有刘喜月左侧卵巢现状的描述。一审法院认为，本案的法律事实发生在民法典施行以前，应当适用当时法律、司法解释的相关规定。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员没有尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中虽然妇幼保健院实施的剖宫产手术符合诊疗规则，与刘喜月的左侧卵巢缺如之间存在因果关系依据不足，但妇幼保健院在手术中发现刘喜月左侧卵巢缺如后，且与前两次彩超描述“左侧卵巢”相矛盾的情况下，医方未尽到告知义务，未告知刘喜月本人或者家属，该行为存在过错，过错参与度为0%-4%，妇幼保健院应当依据该过错比例承担相应的赔偿责任，结合本案的实际情况及伤残等级，妇幼保健院赔偿比例该院酌定为4%，赔偿项目为伤残赔偿金、被扶养人生活费，其中残疾赔偿金为5560.05元（34750.34元×20年×20%×4%）、被扶养人生活费2477.39元（20644.91元×30年×20%×4%÷2），两项费用共计8037.44元；关于刘喜月鉴定期间实际支出的费用8041.54元是否应当按照上述赔偿比例进行分担的问题，该院认为，刘喜月做剖宫产手术前虽然在其他医院做过双侧卵巢肿瘤剥除术＋双侧卵巢修补术＋肠粘连松解术手术，但手术后刘喜月又在其他不同的医院包含妇幼保健院所作的彩超检查，报告单中均显示有对其左侧卵巢大小、形状的描述，但在妇幼保健院做完剖宫产手术后，出院时却突然被告知左侧卵巢缺如，刘喜月作为没有专业医学知识的普通人，正常的反映首先应该会怀疑是不是妇幼保健院在做剖宫产手术时左侧卵巢被错误摘除，试想如果妇幼保健院在做剖宫产手术时发现刘喜月的左侧卵巢缺如，并结合之前彩照检查报告单中显示有左侧卵巢的描述，妇幼保健院能将术中探查到的左侧卵巢缺如的实际情况与之前彩超报告单对左侧卵巢描述相矛盾的情况告知刘喜月本人或其家属，或许刘喜月就不会产生误解并产生后来的司法鉴定，但恰恰是妇幼保健院没有尽到相应的告知义务，致使刘喜月的疑问只能通过委托具有专门医学鉴定资质的鉴定机构予以解决，因此刘喜月因鉴定实际支出的费用8041.54元不应参照妇幼保健院的过错参与度简单进行处理，而应根据本案的实际情况酌定该费用由妇幼保健院单独承担；根据刘喜月的伤残等级、妇幼保健院产生过错的时间段及对当事人的影响，该院酌定妇幼保健院赔偿刘喜月精神抚慰金10000元，上述三项费用共计26078.98元，妇幼保健院应予赔偿，对刘喜月超出该院认定的赔偿数额部分的诉讼请求，因没有法律和事实依据，该院不予支持；刘喜月在做剖宫产手术后为证明左侧卵巢缺如所做的彩超检查而支出的检查费876.9元，该院认为刘喜月左侧卵巢缺如已经在做剖宫产手术时得到确认，之后在做相关的彩超检查已没有必要，该费用属于人为扩大的损失，刘喜月要求妇幼保健院承担该费用，没有法律依据，该院不予支持；刘喜月委托律师参加诉讼，是为自己提供法律服务之便所做的选择，由此产生的律师服务费并不是提起诉讼必然产生的费用，刘喜月要求妇幼保健院承担该费用，没有法律依据，该院不予支持。关于庭审结束后刘喜月要求对妇幼保健院的诊疗行为与其左侧卵巢缺如是否存在因果关系重新鉴定的辩论意见，该院认为，鉴定是鉴定人运用专门知识和技能，辅之以必要的技术手段，对案件发生争议的专门性问题进行检测、分析、鉴别的活动。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。第四十条第三款规定，对鉴定意见的瑕疵，通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。本案在审理过程中，根据刘喜月的申请，该院依法委托具有法医学鉴定资质的江西求实司法鉴定中心，对双方有争议且该争议只能通过具有专业知识的鉴定人才能明确的事项进行司法鉴定，包括妇幼保健院的诊疗行为与刘喜月左侧卵巢缺如是否存在因果关系的事项，在鉴定过程中，该院将双方确认的鉴材提供给鉴定机构，鉴定机构也组织双方及有关专家进行了听证，听证后经当事双方签字认可，将之前未提交的分别于2019年9月7日、9月14日在妇幼保健院所做的两次彩超的电子版细目图也作为鉴材使用，鉴定中心据此于2020年12月21日作出赣求司（2020）医鉴字第09234号法医学鉴定意见书，2020年12月30日刘喜月对该鉴定意见书作出的鉴定程序合法性及鉴定结论明确性提出了异议，2021年1月15日鉴定中心针对刘喜月的异议内容进行了书面回复，刘喜月对于该回复仍然有异议，2021年1月28日该院发函要求该中心对鉴定意见的分析说明部分补充鉴定意见，2021年2月3日，该中心书面进行了回复，刘喜月仍坚持自己的异议理由，并要求鉴定机构出庭接受质询，该院按照程序通知鉴定机构出庭作证，鉴定中心委派该中心主检法医师吴莹莹参加庭审，并接受了当事人的询问，庭审结束后，该院在征得双方当事人同意后，要求该中心将刘喜月当庭提交的2019年4月20日在郑大三附院所做的两张三维彩超电子细目图进行评析，该中心认为刘喜月当庭提交的两张细目图中其中一张为子宫的电子细目图，另一张通过该单张超声留图无法确认是否为卵巢组织显像，该院认为，鉴定中心及鉴定人员具有相应的法医学鉴定资质，鉴定程序符合相关规定，鉴定意见书及庭后对该院复函中均对双方确认使用的鉴材均从法医学的专业角度进行了分析认定，鉴定意见结论明确，该鉴定意见书能够作为认定本案案件事实的证据使用，刘喜月要求重新鉴定的辩论意见，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，刘喜月的诉讼请求，该院予以部分支持；妇幼保健院要求驳回刘喜月诉讼请求的辩论意见，没有事实和法律依据，该院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八第一款条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一、三款规定，判决：一、限登封市妇幼保健院于本判决生效后三日内赔偿刘喜月各项损失26078.98元；二、驳回刘喜月的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1150元，其中由登封市妇幼保健院负担300元，刘喜月负担850元。本院二审期间，刘喜月提交证据如下：江西省司法鉴定协会通过下发赣司鉴协会字[2019]6号通知的方式向各会员单位印发的《江西省法医临床鉴定若干问题的执业指引》共23页，拟证明：鉴定中心出具的鉴定意见的参与度的范围是0到4，明显不符合文件的规定。鉴定意见没有按照相关规则进行鉴定。妇幼保健院质证认为，对文件真实性没有异议，但对关联性有异议。鉴定中心作出的鉴定较公正，程序也是合法，是比较尊重事实的。本院经审理查明事实与一审认定事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一审据以裁决的鉴定意见书系根据刘喜月的申请，由法院依法委托具有法医学鉴定资质的司法中心作出。综合刘喜月一审庭审中陈述其老公在补充材料上已签字、该鉴定中心系对一审法院提供补充材料进行鉴定等事实，刘喜月虽对此提出异议，但因其举证不足以证明鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定的应予准许重新鉴定的情形，故一审据此作出判决，并无不当。因该鉴定意见书明确妇幼保健院过错参与度为0%-4%，一审综合双方举证及过错，判由妇幼保健院对刘喜月诉请承担部分赔偿责任，亦无不当，对妇幼保健院的上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，刘喜月、妇幼保健院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。原刘喜月预交二审案件受理费2300元，原登封市妇幼保健院预交二审案件受理费2300元，均由其各自负担。本判决为终审判决。审判员  赵俊丽二〇二一年六月四日书记员  佟欣玮