文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1692号上诉人（原审被告）：王忠，男，1969年10月8日生，汉族，户籍所在地安徽省舒城县，现住安徽省合肥市包河区。被上诉人（原审原告）：张功行，男，1969年6月21日生，汉族，户籍所在地江苏省无锡市新吴区，现住无锡市。上诉人王忠因与被上诉人张功行建设工程合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初5302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王忠上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张功行的一审诉讼请求。事实和理由：一、双方在派出所达成协议，约定工程总价款为1040404元，并约定如果在2018年1月工程还没有审计，就按照上述数额确认工程价款。二、其对审计公司的审计结论978093.4元不认可，其至今未看到审计报告，其不知道委托审计的主体、不知道审计的主体、不清楚是否具有审计资质，张功行提供的《分部分项工程清单与计价表》既没有审计人员签名也没有审计公司盖章，仅加盖江苏弘盛建设工程集团有限公司凯发苑四期项目部印章，该审计报告系张功行自行编造，不能作为认定案件事实的依据。三、张功行向案外人代发工资，未经其授权，代发的数额未经其核实，其不同意扣除代发的费用；况且，案外人向张功行出具了借条，而张功行正以借条向案外人催促还款。被上诉人张功行辩称：一、2017年，双方在梅村派出所协商，因为工人工资不能拖，所以王忠希望先以自己记录的工作量结算，再进行审计。当时在派出所待了12个小时，最后约定按照王忠的工程量暂时付款，是暂时，最后仍以审计为结算依据。在2019年开始审计，其也问王忠要不要到现场参加，王忠称以审计为准。二、其已从审计局调取了审计报告的原件，可以证明审计报告的效力；其与上家结算也是依据审计报告。三、其确实代付了工人工资。2019年马玉良到劳动监察大队报案说工人工资没有发完，监察大队的张科长调查后打电话给建设单位说有82万元工程款没有付清，当时卡着不给其，让其先把工资付给工人，如果其多付了可以通过诉讼解决，劳动监察大队也出具报案处理的公示。另外，关于娄德俊的工程款，有王忠委托的汪云的哥哥汪**签字确认。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张功行向一审法院起诉请求：1.判令王忠退还其多支付的工程款83700.6元；2.判令王忠给无锡市锡山装饰工程有限公司开具978093.4元劳务发票，如不开票，应扣除42840.49元税款。一审法院审理查明：2013年9月11日，无锡市锡山装饰工程有限公司中标江苏弘盛建设工程集团有限公司与无锡太湖国际科技园投资开发有限公司共同发包的凯发苑四期外墙涂料工程，无锡市锡山装饰工程有限公司授权委托张功行处理该工程施工的有关事宜。2014年10月20日，张功行与王忠签订《凯发苑四期外墙清包合同(涂料)》，约定张功行将凯发苑四期外墙涂料清包工程分包给王忠施工，工期210天自2014年10月25日至2015年5月25日，合同总造价大约73万元，外墙涂料约9元/平方米、单价5元/平方米，真石漆约11000平方米、单价19元/平方米，结算以现场实际发生的工程量为准，张功行每月按照工程进度向王忠支付完成工程量产值的10%作为生活费，单栋完成后支付该栋产值的20%作为生活费，工程竣工前王忠测量已完成工程量，具体以审计局审计报告为准，经建设单位验收合格后张功行支付总工程款的50%，到2015年年底张功行付至审计报告的95%，张功行留取5%作为质保金，两年后的一周内无质量问题无息返还。2015年7月22日凯发苑四期外墙涂料工程完工，凯发苑四期于2016年交付。2017年1月26日，张功行与王忠在无锡市梅村派出所签订协议，主要内容为：以王忠计算的面积暂时结算全部工程款，以后按照实际审计工程量为准，如审计工程量少于实际工程量，王忠应退还多收取的工程款；王忠施工的工程量中有部分是娄德俊施工的，由王忠的现场工作人员签字后，王忠按照1.5元/平方米结算，从总工程款中扣除；如果2018年1月没有审计，按照王忠原工程量付款。王忠自行统计的工程量和工程款为：涂料111246平方米×5元/平方米=556230元、真石化22446平方米×19元/平方米=426474元、车道涂料2900平方米×13元/平方米=37700元、增加楼顶涂料20000元，上述工程款合计1040404元。2019年9月26日审计公司对王忠施工的C区、D区、17号楼和17号楼门卫工程量作出了审计结果，根据王忠与张功行确认的单价涂料5元/平方米、真石漆19元/平方米，经计算工程款为C区449255.01元、D区350380.86元、17号楼154889.57元、17号楼门卫3567.96元，另外增加楼顶涂料2万元，上述工程款合计978093.4元。审计前，张功行于2019年7月11日通知王忠与其对账，并与发包方协调门卫和车道工程，否则15天后审计报告签字盖章就结束了。2020年1月20日，张功行与喻军辉、张摇摇、汪云、马玉良在无锡市劳动监察大队分别签订《代发工资协议书》，张功行暂为王忠代发给喻军辉工程款从85%付至95%为20422元，一次性全部付清至100%，5%工程尾款是9530元；张功行暂为王忠代发给张瑶瑶工程尾款6500元；张功行为王忠代付汪云尾款18356元；张功行为王忠代付马玉良尾款14809元；张功行为王忠代付款合计69626元。张功行于当月22日向上述四人分别支付了上述款项。一审中，张功行提供“凯发苑后9栋扣涂料工资款”结算凭证，用以证明娄德俊施工总金额为64337元，结算凭证上汪**于2014年12月20日签字确认，汪云于2020年11月30日签字确认；张功行表示王忠施工的工程之前是娄德俊做的，娄德俊施工部分应从王忠的工程量中扣除，其已与娄德俊结算了，其与王忠商定双方各承担娄德俊一半工程款，故王忠应向其支付32168元。王忠表示当时其让汪云去对账的，对完账后汪云告诉过其，但没有说具体的工程量和价款，汪**是跟着汪云在本案项目上工作的；娄德俊施工部分应当从其工程量中扣除，但张功行扣除的金额太多了。上述事实，有《凯发苑四期外墙清包合同(涂料)》、中标通知书、授权委托书、《代发工资协议书》、分部分项工程量清单与计价表、工程量清单和结算材料、付款凭证以及当事人陈述笔录在卷佐证。本案一审的争议焦点是：王忠施工的工程量与价款为多少，张功行已付款金额为多少。一审法院认为：因王忠没有建设工程施工资质，张功行与王忠签订的《凯发苑四期外墙清包合同(涂料)》，因违反建筑法的强制性规定而无效，但王忠所施工的项目已于2015年7月22日完工，且凯发苑四期于2016年交付，故王忠施工的项目应已通过竣工验收，即王忠可以就其实际施工的工程量与张功行进行结算。关于王忠施工项目工程款的结算，王忠与张功行在清包合同以及在派出所签订的协议中，均同意按审计的工程量结算，在审计中以及审计报告出具后，王忠也未对审计结果明确提出异议，只是在本案中要求以其之前测量的工程量结算，根据双方关于工程款结算的约定以及审计情况，应认定王忠与张功行对工程款结算达成了协议，故王忠施工的工程量应以审计结果为准，即王忠施工的C区、D区、17号楼和17号楼门卫，以及增加的楼顶工程，工程款合计978093.4元。关于娄德俊施工的工程款金额，王忠指派汪云与张功行、娄德俊进行对账，确认娄德俊施工总金额为64337元，受汪云委托的汪**当时即已签字确认，之后汪云也签字认可，对此王忠虽称当时与张功行协商是2万元，但未能进一步举证证明，故应认定娄德俊施工总金额为64337元，由王忠、张功行各承担一半32168元，分别支付给娄德俊；因张功行已代王忠将32168元支付给娄德俊，所以王忠应当将其承担的32168元返还给张功行。关于张功行向喻军辉、张摇摇、汪云、马玉良支付的69626元，王忠虽不予认可，但该四人是王忠雇佣在案涉工程施工的工人，在无锡市劳动监察大队协调下，张功行代王忠向四人支付了剩余工资，故应认定该69626元是张功行支付给王忠的工程款，如王忠认为超付了该四人工资，其可以与四人另行结算处理。关于张功行要求王忠开具发票的主张，因本案清包合同系张功行与王忠签订，工程款结算也是由张功行向王忠付款，即王忠并未与无锡市锡山装饰工程有限公司发生往来，并且双方在清包合同中也未约定开具发票事宜，所以张功行要求王忠向无锡市锡山装饰工程有限公司开具发票缺乏依据，法院不予支持。综上，张功行向王忠多支付的工程款金额为51532.6元（76万元+20万元+69626元-978093.4元），加上张功行代为支付给娄德俊的32168元，王忠应当将前述款项83700.6元返还给张功行。该院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，作出判决：一、王忠于判决生效后立即向张功行返还83700.6元；二、驳回张功行的其他诉讼请求。若王忠未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费1892元减半收取946元，由王忠负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，张功行提交向审计单位调取的《工程造价咨询报告书》，用于证明其一审提交的《审计报告的分部分项工程量计价清单与计价表》的真实性。经释明，王忠拒绝对该证据发表质证意见，认为根据在派出所签的协议，2018年1月没有完成审计，就以该协议的价款进行结算；其称张功行通知其去核对审计报告，其去了，但发现审计的工程量与其自行统计的不一致，其提出现场测量，但审计机构不同意，故其不认可审计报告中的工程量。本案二审的争议焦点是：一、工程价款是否以审计报告为准；二、王忠对代付工人工资款及扣除娄德俊款项所提的异议是否成立。本院认为：关于争议焦点一，本案中，关于双方当事人在派出所签订的协议，其目的是暂时以王忠的工程量结算，最终以审计报告为准，即以审计进行结算是原则。从后续的履行看，在2019年审计中，王忠接张功行的通知前往核对工程量，当时王忠并没有主张按协议的价款结算，亦说明双方当时的争议在于审计报告的内容而非是否按上述协议结算。据此，应确认双方的结算最终是以审计报告为准。张功行二审出示了工程造价咨询报告书原件，王忠拒绝核对，视为其放弃质证权利，本院对张功行提交的证据真实性予以确认。张功行一审提交的分部分项工程量计价清单与计价表与上述工程造价咨询报告书中相一致，可以作为认定案件事实的依据。王忠上诉对计价表形式上提出的异议，经张功行二审提交报告书核对已弥补。据此，本院对王忠的该上诉意见不予支持。关于争议焦点二，就娄德俊的部分，有王忠的人员汪云签字确认，对王忠有约束力。就张功行代发案外人的工资，代发是事实，原则应由王忠偿还。王忠虽然对数额有异议，但其不能直接指出数额中的错误，也没有与案外人核对以重新确认应发的数额，其提出的异议缺乏事实依据，本院不予支持。综上，王忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1892元，由上诉人王忠负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年六月十六日书记员  陆焱琳