山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终966号上诉人（原审被告）：威海秀屿房地产开发有限公司，住所地威海经区青岛中路256号。法定代表人：陈宗荣，系公司经理。委托诉讼代理人：徐婷婷，山东晓鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉洁，山东晓鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东恒基消防安全工程有限公司威海分公司，住所地威海高区怡海园45号。法定代表人：毕重毅，系公司经理。委托诉讼代理人：王少东，男，公司职员。委托诉讼代理人：袁文虎，山东威和律师事务所律师。上诉人威海秀屿房地产开发有限公司（简称秀屿公司）因与被上诉人山东恒基消防安全工程有限公司威海分公司（简称恒基公司）建设工程合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院(2020)鲁1092民初3132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。秀屿公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费用由恒基公司承担。事实和理由：1.一审法院对合同工程款支付的方式的事实认定错误。第一，秀屿公司与恒基公司签订的《建设工程安装施工合同》明确约定工程款的支付方式系全额抵房。恒基公司在签订施工合同时即看好Al2-1房屋，故在施工合同中明确写明了房号，约定后续工程款转房款。2016年4月29日，秀屿公司借款10万元给恒基公司，借款协议约定办理第一套抵顶房产手续前归还，在秀屿公司还欠付恒基公司的工程款的情况下，恒基公司却向秀屿公司借款的财务处理方式，可看出秀屿公司与恒基公司之间约定工程款的支付方式为全额抵房；第二。秀屿公司与恒基公司因约定全额抵房支付工程款，故工程价款的结算标准高于以现金方式支付工程款的结算标准。恒基公司在秀屿公司要求继续按照合同约定履行，提供多种房屋供恒基公司选择的情况下，恒基公司坚持要求现金方式支付工程款，该行为严重不诚信，且无事实与法律依据。2.秀屿公司不存在逾期支付工程款，不应支付违约金及利息。根据涉案合同的约定，恒基公司应当向秀屿公司开具发票后，秀屿公司向恒基公司办理结算工程款转房款，但恒基公司至今未开具发票，且抵顶房屋需要恒基公司选房并签订抵顶协议，恒基公司在诉讼前一直与秀屿公司协商房屋抵顶事宜，秀屿公司一直给予配合，秀屿公司不存在违约支付工程款的问题。3.一审法院判决秀屿公司赔偿恒基公司的保全保险费3697.34元无法律依据。秀屿公司与恒基公司之间签订的合同均未对财产保全责任险费用或者实现债权费用作出约定。恒基公司主张的保险费用不属于违约后必然发生的费用，不应当由秀屿公司承担；4.即使因双方的原因未能完成房屋抵顶手续，致工程款未全额支付，需支付违约金，但违约金的起算点与合同约定不符，无事实及法律依据。秀屿公司与恒基公司签订的建设工程施工合同约定房屋工程款的支付是工程竣工验收合格后，恒基公司向秀屿公司提交竣工结算资料，委托有造价审计资格的部门审计，审计后28日内结算工程造价95%转房款第一年保修期满后，无工程质量问题的28日内退还3%的保修金转房款，第二年保修期满后，无工程质量问题28日内退还2%的质保金转房款。本案中，工程竣工验收的时间是2019年4月15日，因此，第一期的质保金给付时间的起算点应该为2020年的5月13日，并非判决书确认的2019年12月17日，剩余2%的保修金应当在2021年5月31日才支付，不应当支付逾期支付的违约金。恒基公司辩称，秀屿公司的上诉理由不成立。1.关于工程款的支付方式问题，合同约定的12-1号房屋已经完成抵顶，案件所涉及到的工程款是抵顶之后剩余的工程款；2.秀屿公司应支付违约金。该工程于2018年7月11日接收使用，秀屿公司在收到恒基公司提交的相关竣工材料后，为拖延付款才于2019年11月28日委托做定案报告，秀屿公司未在竣工之日支付工程款，应支付违约金；3.秀屿公司拖延付款导致本案成讼，由此发生的诉讼费、担保费、保全费等应当由其承担。一审判决正确，请求驳回秀屿公司的上诉，维持原判。恒基公司向一审法院起诉请求：1.秀屿公司给付恒基公司工程款1848671.70元；2.秀屿公司赔偿违约金（以1848671.70元为基数，自2017年12月3日起至付清之日止按照每日万分之五计算）；3.秀屿公司赔偿恒基公司律师费10万元并承担诉讼费、保全费、担保费。一审法院认定事实：2015年3月19日，甲方秀屿公司与乙方恒基公司签订一份建设工程安装施工合同，约定工程名称为“威海丰禾国际商业广场工程地下停车场消防工程”，工程内容包括火灾自动喷淋灭火系统、消火栓灭火系统、火灾自动报警系统、应急照明系统；工期自2015年3月20日至2016年6月10日；质量标准为合格；合同价款约500万元。该合同通用条款中约定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任；发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延工期，双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方式或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。该合同专用条款、第六条合同价款方面约定合同价款调整方法执行2003年《山东省安装工程消耗量定额》、2011年《山东省安装工程价目表》及相应的费用定额、定额解释及有关补充定额等；工程类别按规定类别降低一个类别，定额人工工资单价48元/工日。该合同专用条款、第六条工程款支付方面约定本合同工程款以甲方自有房产A12－1抵顶，抵顶协议另行签订。每月25日承包人向发包人提供本月形象进度报告及当月结算报告，发包人及造价工程师于10日内审核确认，并于审核后7日内按乙方当月已完工工程量75%由乙方出具发票后转为房款。工程竣工验收合格后，乙方向甲方提交竣工决算资料，由发包人委托具有造价审计资格的部门审计，在审计后28天内付至结算工程造价（扣甲供材的100%）的95%（转房款）。第一年保修期满后，无工程质量问题，28天内退还承包方3%保修金（转房款）；第二年保修期满后，无工程质量问题，28天内退还承包方2%保修金（转房款）。保修金不计利息。该合同专用条款、第九条竣工验收与结算方面约定工程验收合格后30日内，承包人向发包人提交工程竣工决算资料，结算资料经发包人相关人员验收合格后，由发包人委托具有造价审计资格的部门90日内审计定案。该合同专用条款、第十条约定，发包人违约应承担违约责任的，执行通用条款；由于承包人原因造成工期拖延，每逾期一天按工程总造价的千分之三支付逾期违约金，违约金不足以赔偿损失的，应赔偿损失。前述合同签订后，恒基公司组织开展工程施工。期间，恒基公司、秀屿公司签订一份《以商品房抵顶工程款协议书》，约定秀屿公司以位于丰禾国际商业广场的A12－1号房屋抵顶工程款1284176.24元（抵顶房产的最终面积以实际测绘面积为准，单价不变，调整总价）。双方当事人已履行完毕该房屋抵顶工程款协议。2016年4月29日，恒基公司向秀屿公司借款10万元，双方签订的借款协议约定该项借款在双方办理第一套抵顶房产手续前归还。恒基公司于本案中主张该项借款已转抵工程款，秀屿公司认可。恒基公司已经完成案涉工程的施工。2017年11月5日，秀屿公司委托山东省广安消防技术服务有限公司对“丰禾国际商业广场商业地下车库”的建筑自动消防设施安装质量进行验收检验。该公司于2017年12月21日出具检验报告，检验结论为合格。2017年年底，秀屿公司组织包括恒基公司在内的多个承包人就剩余工程量进行协商，要求恒基公司于2018年1月2日前完成“地下车库人防部分阀门整改、消火栓箱内设备配置、设备房交接”工作。2018年7月11日，恒基公司将其完成施工的案涉工程交接给秀屿公司，双方形成的工程交接单中载明“交接完以后，该工程出现的质量及其他故障按照合同规定执行”。2018年10月，案涉工程经消防初查合格，投入使用。2019年4月15日，秀屿公司申报的丰禾国际商业广场地商业地下车库建设工程取得“建设工程竣工验收消防备案凭证”。本案诉前，恒基公司、秀屿公司双方就案涉工程造价委托威海市铭正工程管理咨询有限公司进行审计，审计定案于2019年11月28日完成。扣除甲方供材后工程定案价值审核结果为3254847.94元。恒基公司承认除秀屿公司房屋抵顶及借款转抵的工程款外，还有22000元费用已向秀屿公司出具收据，可以抵减该数额的秀屿公司应付工程款。诉讼过程中，秀屿公司主张案涉工程的价款应当全部以房屋抵顶，如果以货币结算应当降低结算标准及价款数额。恒基公司不认可秀屿公司该项主张。一审法院组织双方就以房屋抵顶剩余工程款进行协商，双方对抵顶范围、房屋坐落与价值等方面无法达成一致。恒基公司就案涉工程，尚未向秀屿公司开具相应工程款发票，但恒基公司承认在结算完毕后应承担向秀屿公司开具发票的义务。另，恒基公司委托山东威和律师事务所代理本案诉讼，需支付律师费10万元。恒基公司起诉时申请保全秀屿公司的财产，保全金额为恒基公司主张的剩余工程款金额，支付财产保全保险费3697.34元。一审法院认为，恒基公司、秀屿公司达成的建设工程施工合同、房屋抵顶工程款协议均为有效的合同，双方应当按照约定履行自己的义务。恒基公司已经完成工程施工并将工程移交给秀屿公司，案涉工程也已经投入使用，秀屿公司应当及时支付工程款，逾期应当承担违约责任。案涉工程已经通过竣工验收，但恒基公司未能举证证实其向秀屿公司送交竣工验收报告的具体日期，一审法院根据双方移交工程情况，推定工程实际竣工日期为2018年7月11日。按照双方工程款支付时限的约定，秀屿公司应于2019年12月26日前支付恒基公司工程造价的98%（造价审定后28天内支付至95%及第一年保修期满后应付的3%保修金）、于2020年8月8日前支付恒基公司第二年保修期满后的2%保修金。秀屿公司抗辩应以房屋抵顶剩余工程款，但双方合同就此未作明确详细的约定，且双方于本案中就以房抵款无法达成一致，恒基公司要求以货币的方式结算，一审法院予以支持。案涉合同就工程价款的计算与调整有明确的约定，秀屿公司要求在以货币结算的情况下降低工程款数额，恒基公司不同意降低，秀屿公司该项主张无合同依据，一审法院不予支持。秀屿公司关于恒基公司尚未出具工程发票，相应款项未届履行期的抗辩，不符合法律规定，且案涉合同亦未明确约定在恒基公司未出具发票的情况下秀屿公司可以拒付工程款，一审法院对其抗辩不予支持，但恒基公司应按发票管理规定向秀屿公司出具工程款发票。恒基公司要求秀屿公司赔偿逾期付款违约金，其合理的部分一审法院予以支持。恒基公司要求秀屿公司赔偿律师费损失，无合同依据和法律依据，一审法院不予支持。恒基公司因保全而支付担保保险费属于其合理损失，秀屿公司应予赔偿。综上所述，恒基公司诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、威海秀屿房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付山东恒基消防安全工程有限公司威海分公司工程款1848671.70元及违约金（分别以1783574.74元为基数自2019年12月27日、以65096.96元为基数自2020年8月9日止实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并赔偿恒基公司保全保险费3697.34元；二、驳回恒基公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为15169元，由恒基公司负担4169元，秀屿公司负担11000元。保全费5000元，由秀屿公司负担。本院二审期间，秀屿公司提交其于2019年4月15日向相关部门报送涉案工程的竣工验收的消防备案申报资料，以证明根据双方签订的建设工程施工合同的约定，恒基公司应负责工程的施工、材料的报验及竣工验收资料，履行合同约定的报送资料义务，涉案工程的质保金起算时间应从2019年4月15日计算，而非一审认定的2018年7月11日。恒基公司质证称，对证据的真实性无异议，但该组证据与本案并无关联性，该证据是秀屿公司自行向国家备案提交的材料，不应采信。本院经审查认为，该证据与其待证事实并无关联，该材料仅是消防备案申报资料，无法证实工程竣工验收时间，对该证据不予采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，秀屿公司与恒基公司间签订的建设工程施工合同合法有效，恒基公司按合同约定履行合同义务，所施工的工程经验收合格，且已移交给秀屿公司，秀屿公司应按合同约定支付工程款。秀屿公司所称的以房顶款的主张并无明确约定，诉讼中亦无法达成一致意见，一审不予采纳并无不当。双方对工程款的数额并无异议，只是对验收报告送交秀屿公司的时间及违约金的起算有争议。恒基公司完成施工后，由秀屿公司委托验收检验，后恒基公司于2018年7月11日向秀屿公司交接涉案工程，并形成工程交接单，该工程于2019年11月28日审计定案，一审依据上述交接情况，将交接日期推定为实际竣工日期，并依据造价审定时间确定工程款95%的支付时间亦无不当。秀屿公司应依据上述时间确定的工程款给付时间支付工程款，逾期应支付违约金，一审依据上述时间所计算的工程款支付时间以及违约金的起算时间并无不妥，秀屿公司的上诉主张不成立，本院不予支持。关于保全保险费的问题，当事人申请财产保全时可采用多种担保方式，并非必然产生保全担保费用，在双方并未就该费用的负担进行约定的情况下，恒基公司要求秀屿公司承担该费用，无合同和法律依据，一审认定该费用属合理损失错误，本院予以纠正。综上所述，秀屿公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持威海经济技术开发区人民法院(2020)鲁1092民初3132号第二项；一、变更威海经济技术开发区人民法院(2020)鲁1092民初3132号第一项为：威海秀屿房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东恒基消防安全工程有限公司威海分公司工程款1848671.70元及违约金（分别以1783574.74元为基数自2019年12月27日、以65096.96元为基数自2020年8月9日止实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为15169元，由山东恒基消防安全工程有限公司威海分公司负担4200元，威海秀屿房地产开发有限公司负担10969元。申请保全费5000元，由威海秀屿房地产开发有限公司司负担。二审案件受理费30337元，由威海秀屿房地产开发有限公司负担30300元，由山东恒基消防安全工程有限公司威海分公司负担37元。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  于大海审判员  许 萍二〇二一年六月十六日法官助理江小梅书记员丁真真