辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5554号上诉人（原审被告）：华厦外包服务（辽宁）有限公司，住所地：沈阳市沈河区北站路140号（2601-2608）。法定代表人：李国峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：解英璐，该公司工作人员。委托诉讼代理人：冯涛，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：李佳，女，1991年3月19日生，汉族，住辽宁省昌图县。原审被告：沈阳圣澳汽车销售有限公司，住所地：沈阳市铁西区北二中路12甲108。法定代表人：徐洋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹博，系辽宁长风律师事务所律师。上诉人华厦外包服务（辽宁）有限公司因与被上诉人李佳和原审被告沈阳圣澳汽车销售有限公司劳动争议一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初6099号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。华厦外包服务（辽宁）有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李佳的诉讼请求。本案诉讼费用由李佳承担。事实与理由：1、一审法院程序违法。李佳在仲裁时没有主张2020年4月工资，而在一审庭审过程中变更诉讼请求要求给付2020年4月工资。同时，李佳请求华厦外包服务（辽宁）有限公司给付违法解除劳动合同赔偿金，而在一审判决中判令华厦外包服务（辽宁）有限公司给付经济补偿金。依据审理劳动争议案件的法律规定，李佳的上述诉讼请求没有经过仲裁前置程序，一审法院审理程序违法，应当依法撤销；二、一审法院适用法律错误。李佳在2020年4月25日工作期间因与其他员工争执而升级至打架。华厦外包服务（辽宁）有限公司在接到沈阳圣澳汽车销售有限公司《劳务派遣员工退工通知单》后，结合规章制度认定李佳违纪，并向李佳出具《终止、解除劳动合同证明》，李佳在该证明存根上签字无异议，其本人签字完全是对用人单位终止劳动合同关系原因的认可，并无任何协商的内容。一审法院却以该证明和“无异议”签名为协商一致的意思表示显然没有任何法律依据。综上，请求二审法院支持华厦外包服务（辽宁）有限公司的上诉请求。李佳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。沈阳圣澳汽车销售有限公司辩称：同意华厦外包服务（辽宁）有限公司的上诉意见。原告李佳向一审法院提出诉讼请求：请求华厦外包服务（辽宁）有限公司支付2020年4月份工资4876.44元，支付违法解除劳动合同经赔偿金37295.73元，支付2020年1月至4月期间的加班费6207.56元，诉讼费、律师费等因维权产生的费用由华厦外包服务（辽宁）有限公司承担。一审法院经审理查明以下事实：2016年8月李佳入职沈阳圣澳汽车销售有限公司工作，从事汽车销售工作。2020年1月1日李佳与华厦外包服务（辽宁）有限公司签订固定期限为二年的《劳动合同书》，由该公司派遣至沈阳圣澳汽车销售有限公司工作，期限2020年1月1日至2020年12月31日。工作地点为沈阳市；工作岗位为销售。合同约定李佳的工作内容和劳动定额标准由用工单位决定，用工单位有权根据需要对其进行调整。合同第二条第（四）项约定：乙方（即李佳）同意甲方（即华厦外包服务（辽宁）有限公司）可以将乙方从用工单位撤回，用工单位将乙方退回，或甲方将乙方撤回时，甲方除可以按法律规定或本合同约定与乙方解除、终止合同或再派出外，亦可安排乙方在甲方待岗；合同第三条约定：乙方同意用工单位可以根据工作需要安排乙方加班，但用工单位应当依照有关法律规定安排乙方倒休或支付加班费，法律及相关规定可以不支付的除外。乙方在用工单位期间的劳动报酬为不低于沈阳市最低工资标准。劳动报酬由甲方支付或由甲方委托用工单位支付，乙方在用工单位期间的加班工资、绩效资金及与工作岗位相关的福利待遇由用工单位直接支付或由用工单位委托甲方支付。合同第七条约定：乙方已知悉并详阅读甲方和用工单位的规章制度及劳动纪律，乙方承诺严格遵守。2、乙方在甲方或用工单位工作期间犯有下列错误或存在以下情形的，甲方可以立即与乙方解除劳动合同并不支付任何补偿，甲方和用工单位也无需提前30天书面通知解除劳动合同，由于乙方行为给甲方和用工单位造成经济损失的，有权要求乙方赔偿：（3）违反用工单位规章制度而被用工单位退回的。合同还约定了其它事项。华厦外包服务（辽宁）有限公司与沈阳圣澳汽车销售有限公司之间签有《劳务派遣合同》，约定沈阳圣澳汽车销售有限公司委托华厦外包服务（辽宁）有限公司提供人事服务，合同第九条约定，甲方（即沈阳圣澳汽车销售有限公司）应按照法律、法规的规定为派遣员工提供休息、休假、支付加班费及工作岗位相关的福利待遇；合同期限为二年，从2020年1月1日至2021年12月31日。李佳在沈阳圣澳汽车销售有限公司工作期间2020年1至4月份实发工资数额分别为：1月5426.65元，2月5550.85元，3月2635.69元，4月4423.83元，其中4月份工资沈阳圣澳汽车销售有限公司工作人员孟姣微信中通知李佳去其公司领取，李佳未领。2020年4月25日上午11时许，李佳在沈阳圣澳汽车销售有限公司工作场所，因客户线索归属中问题与沈阳圣澳汽车销售有限公司销售部员工关鹏发生争执后升级到打架。随后，沈阳圣澳汽车销售有限公司向华厦外包服务（辽宁）有限公司发出《劳务派遣员工退工通知单》，将李佳退回华厦外包服务（辽宁）有限公司。4月27日华厦外包服务（辽宁）有限公司以“违纪”为由解除与李佳的劳动合同，李佳在华厦外包服务（辽宁）有限公司出具的《终止/解除劳动合同证明》存根上签字确认，并写下“无异议”字样。华厦外包服务（辽宁）有限公司于5月份为李佳办理社会保险停保手续。2020年6月9日李佳向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求华厦外包服务（辽宁）有限公司和沈阳圣澳汽车销售有限公司偿还欠付2017年2月、2018年5月、2019年5月、2019年5月工资，支付未签劳动合同双倍工资，支付违法解除劳动合同赔偿金，支付加班费，承担诉讼费用、律师费等费用，仲裁委员会认为其申请不符合受理条件，以“其他”为由作出不予受理通知书，李佳不服，来一审法院提起民事诉讼。本案在审理过程中变更诉讼请求为要求华厦外包服务（辽宁）有限公司支付其2020年4月份工资、支付违法解除劳动合同赔偿金，支付加班费和承担诉讼费、律师费。李佳与沈阳圣澳汽车销售有限公司因未签合同二倍工资、加班费、最低工资差额工资等劳动争议纠纷另行于2020年8月31日向该院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益依法受法律保护。关于李佳要求华厦外包服务（辽宁）有限公司支付其2020年4月份工资4876.44元一节，李佳提供的与沈阳圣澳汽车销售有限公司工作人员孟姣微信聊天记录证据证明沈阳圣澳汽车销售有限公司通知李佳到其公司领取该月工资，但李佳的工资由用人单位即华厦外包服务（辽宁）有限公司按月发放，因此，李佳未按孟姣通知领取并无不妥之处，华厦外包服务（辽宁）有限公司在与李佳解除劳动合同时未结清该工资违反双方劳动合同约定和法律规定，李佳该项诉求合理有据该院予以支持，李佳所主张的4876.44元为其应发工资，扣除代扣代缴社会保险费和公积金后实发应为4423.83元。关于李佳要求华厦外包服务（辽宁）有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金37295.73元一节，李佳因在沈阳圣澳汽车销售有限公司工作时间工作场所与同事争执打架违反沈阳圣澳汽车销售有限公司劳动纪律和规章制度而被沈阳圣澳汽车销售有限公司退工，华厦外包服务（辽宁）有限公司依与李佳签订的《劳动合同书》第七条约定解除与李佳的劳动合同，李佳在华厦外包服务（辽宁）有限公司出具的《终止/解除劳动合同证明书》存根联上写明“无异议”字样，说明李佳对华厦外包服务（辽宁）有限公司解除劳动合同的理由和解除行为认可，符合双方协商一致解除劳动合同的情形，因此，李佳主张华厦外包服务（辽宁）有限公司违法解除劳动合同事实依据不足，要求支付赔偿金该院不予支持，但华厦外包服务（辽宁）有限公司应依照我国劳动合同法第三十六条和第四十六条规定支付李佳经济补偿，按李佳的工作年限和李佳解除劳动合同前十二个月（实际不足十二个月按实际工作时间计算）平均工资每工作一年支付一个月工资标准计算。对于李佳的工作年限确定，李佳2016年8月入职沈阳圣澳汽车销售有限公司工作，2020年1月与华厦外包服务（辽宁）有限公司签订劳务派遣合同，期间工作地点和工作岗位未发生任何变化，亦不是李佳本人原因用人单位由沈阳圣澳汽车销售有限公司变更为华厦外包服务（辽宁）有限公司的，故其在沈阳圣澳汽车销售有限公司的工作年限应合并计算为华厦外包服务（辽宁）有限公司的工作年限，为3年9个月；对于李佳解除劳动合同前十二个月平均工资，李佳提供的银行交易明细中体现的每月实发工资数额和沈阳圣澳汽车销售有限公司提供的工资明细表中的数额相同，故该院对沈阳圣澳汽车销售有限公司提供的李佳工资明细表证据的真实性予以确认，按该明细表中记载的应发工资计算，李佳解除劳动合同前十二个月平均工资为4848.71元，华厦外包服务（辽宁）有限公司应当支付李佳的经济补偿金即为4848.71元×4年=19394.85元。关于李佳主张华厦外包服务（辽宁）有限公司支付加班费6207.56元一节。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，李佳应当对加班事实举证，李佳虽提供了圣名澳汽车销售有限公司的《关于2020“春节”放假的通知》、《关于2020“清明节”放假的通知》、等证据，但该证据均为微信截图，李佳未提供原始载体，且通知为圣名澳汽车销售有限公司作出，李佳未提供圣名澳汽车销售有限公司与沈阳圣澳汽车销售有限公司有关联性的证据，因此李佳应担举证不利的后果，另外，根据华厦外包服务（辽宁）有限公司和沈阳圣澳汽车销售有限公司签订的《劳务派遣合同》第九条约定，沈阳圣澳汽车销售有限公司负有支付派遣员工加班费及工作岗位相关福利待遇的义务，我国劳动合同法第六十二条也规定，用工单位负有支付加班费、绩效资金等的义务；沈阳圣澳汽车销售有限公司提供的工资表证据，显示李佳的每月工资中已含有加班费项目，即沈阳圣澳汽车销售有限公司已实际发放李佳相应的加班费，因此，李佳要求华厦外包服务（辽宁）有限公司给付加班费事实依据和法律依据均不足，该院不予支持。关于李佳要求华厦外包服务（辽宁）有限公司承担律师费一节，李佳该费用并不是必然发生的诉讼费用，要求华厦外包服务（辽宁）有限公司承担缺乏法律依据，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第六十二条之规定，判决如下：“一、被告华厦外包服务（辽宁）有限公司于本判决生效后十日内给付原告李佳2020年4月份工资4423.83元；二、被告华厦外包服务（辽宁）有限公司于本判决生效后十日内给付原告李佳解除劳动合同经济补偿19394.85元；如未在本判决指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费10元由被告华厦外包服务（辽宁）有限公司负担。”二审中，各方当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，沈阳圣澳汽车销售有限公司于2021年1月将2020年4月工资4423.83元支付给李佳。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案的争议焦点是华厦外包服务（辽宁）有限公司与李佳是否协商一致解除劳动关系，应否向李佳支付经济补偿金。《劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，沈阳圣澳汽车销售有限公司主张李佳与关鹏打架，依据员工手册违纪处分中有的规定对李佳作出退工处分。但沈阳圣澳汽车销售有限公司提交的证据不能证明其已将《员工手册》向李佳进行了告知。李佳主张与关鹏发生了争吵，而非打架，且关鹏在争吵中亦有过错。沈阳圣澳汽车销售有限公司在一审时只有三名证人出庭作证，证人证言系间接证据，证明力较弱，且其中两名证人系沈阳圣澳汽车销售有限公司员工，与沈阳圣澳汽车销售有限公司存在利害关系。沈阳圣澳汽车销售有限公司退工后，华厦外包服务（辽宁）有限公司依据其与李佳签订的劳动合同约定与李佳解除劳动合同，李佳亦在终止/解除劳动关系证明在签字“无异议”，故一审法院认定双方协商一致，华厦外包服务（辽宁）有限公司向李佳支付经济补偿金并无不当。李佳2016年8月入职沈阳圣澳汽车销售有限公司工作，2020年1月与华厦外包服务（辽宁）有限公司签订劳务派遣合同，上述期间李佳的工作地点和工作岗位未发生任何变化，一审法院将李佳在沈阳圣澳汽车销售有限公司的工作年限应合并计算为华厦外包服务（辽宁）有限公司的工作年限是妥当的，本院对华厦外包服务（辽宁）有限公司的该项上诉请求不予支持。关于华厦外包服务（辽宁）有限公司主张一审法院程序违法问题。本院认为，沈阳圣澳汽车销售有限公司已经向李佳支付了2020年4月工资，故本院对该问题不再进行赘述。李佳在申请仲裁时请求华厦外包服务（辽宁）有限公司和沈阳圣澳汽车销售有限公司给付违法解除赔偿金，违法解除赔偿金系经济补偿金的二倍，均基于劳动关系解除的同一事实，二者之间具有牵连性，故一审法院判决华厦外包服务（辽宁）有限公司向李佳支付经济补偿金程序合法、并不违法法律规定，本院对华厦外包服务（辽宁）有限公司的该项上诉请求亦不予支持。综上所述，上诉人华厦外包服务（辽宁）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人华厦外包服务（辽宁）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 徐文彬审判员 朴海花二〇二一年六月四日法官助理黄琳书记员石双