广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终893号上诉人（原审原告）：连州凯润新材料有限公司，住所地：广东省连州市城南民族工业园顺连路1号。法定代表人：周围。委托诉讼代理人：李连英，系公司职员。被上诉人（原审被告）：蓝书龙，男，1989年9月1日出生，汉族，住广东省连州市×××××××××××××××。上诉人连州凯润新材料有限公司（以下简称凯润公司）与蓝书龙因劳动争议一案，不服广东省连州市人民法院（2020）粤1882民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。凯润公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持凯润公司一审诉讼请求；2.蓝书龙承担本案一审、二审全部诉讼费。事实和理由：一审判决凯润公司支付蓝书龙未签订劳动合同二倍工资差额部分23722.36元，无事实和法律依据。一、凯润公司为蓝书龙购买社保，可视为双方签订书面劳动合同，蓝书龙以未签订书面劳动合同为由主张双倍工资，不符合法律规定。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条的规定，即使凯润公司需向蓝书龙支付双倍工资，也应当自上班后第二个月即2019年12月19日开始计算，一审计算错误，应扣减12月前19天的双倍工资差额2451元（4000元÷31天×19天）。综上所述，请求法院依法改判。蓝书龙辩称：对一审判决无异议。凯润公司向一审法院起诉请求：1.撤销连劳仲案字[2020]124号裁决第一项裁决，判令凯润公司无须支付蓝书龙未签订劳动合同双倍工资差额部分23556.16元，无须支付蓝书龙解除劳动关系经济补偿3153.80元；2.本案诉讼费用由蓝书龙承担。一审法院认定事实：蓝书龙于2019年11月18日入职凯润公司处，在工程部任施工助理兼司机，工作地点是在凯润公司的工地，月工资3000元许，双方没有签订书面劳动合同，凯润公司有为蓝书龙办理社会保险。凯润公司《建设办规章制度》记载：“一、施工现场考勤制度4、每个员工必须热爱自己所在的单位，安心工作，服从领导，听从指挥，圆满完成上级下达的各项建设工程任务。上班时间不可以睡觉，否则当旷工处理。7、所有工作人员必须服从施工主管工作安排，无故旷工三次或三次长时间（90分钟内）离岗或连续三天者开除”等规章制度。2020年1月15日，凯润公司召开2019年度总结会，《会议记录表》记载“会议内容：一、丁总讲话：1、公司规章制度”等内容，蓝书龙参加了此次会议。2020年6月22日，凯润公司的现场施工经理安排蓝书龙对工地上的铁管设备进行打磨抛光工作，蓝书龙认为打磨抛光铁管并非其工作范围，故拒绝从事此项工作。2020年6月24日下午，施工工程部召开会议，蓝书龙不服从工作安排，该部门负责人会上通知蓝书龙端午节后（6月25日端午节）的6月26日、27日不用回凯润公司处上班。蓝书龙于2020年7月1日不再回凯润公司处上班。蓝书龙2019年11月工资1500.00元、2019年12月工资4000.00元、2020年1月工资2447.62元、2020年2月工资3113.10元、2020年3月工资3688.66元、2020年4月工资3688.66元、2020年5月工资3688.66元、2020年6月工资3095.66元。蓝书龙2019年11月至2020年6月的平均工资3152.80元。再查明，蓝书龙不再在凯润公司处工作后，向连州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、确认蓝书龙与凯润公司存在劳动关系；2、支付未签订劳动合同双倍工资差额部分25596元；3、支付违法解除劳动关系赔偿金8000元；4、开具加盖凯润公司公章的《解除劳动关系证明书》。2020年9月16日，连州市劳动人事争议仲裁委员会作出连劳人仲案字[2020]124号仲裁裁决书，裁决：一、凯润公司在裁决生效后三日内支付蓝书龙：1、未签订劳动合同双倍工资差额部分23556.16元；2、解除劳动关系经济补偿3153.80元；二、驳回蓝书龙的其他仲裁请求。凯润公司不服上述仲裁裁决，于同年10月13日向一审法院提起本次诉讼。蓝书龙未就上述仲裁裁决向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议，综合双方的诉辩、举证及本案查明的事实，本案的争议焦点为凯润公司是否应支付蓝书龙二倍工资差额及经济补偿金。关于二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。此乃关于劳动合同订立形式的规定，系法律强制性规定，即用人单位应当与劳动者订立书面的劳动合同，与劳动者订立书面劳动合同是用人单位应当履行的法定义务。关于凯润公司认为“凯润公司已为蓝书龙购买社保，可以视为双方有书面劳动合同”，《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人”。依法为劳动者办理社会保险、缴纳社会保险费，是用人单位应当履行的另一法定义务。凯润公司虽然为蓝书龙购买了社保，但并未履行与蓝书龙订立书面劳动合同的义务。凯润公司不能以已为蓝书龙购买了社保为由，而免除履行与蓝书龙订立书面劳动合同的义务。凯润公司与蓝书龙于2019年11月18日建立劳动关系，凯润公司作为用人单位应当自用工之日起一个月内与蓝书龙订立书面劳动合同，但凯润公司未与蓝书龙订立书面劳动合同，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定自用工的第二个月即2019年12月19日起向蓝书龙每月支付二倍工资至2020年6月（共7个月）。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，二倍工资差额的计算基数按蓝书龙当月所获得工资确定。故凯润公司应向蓝书龙支付的二倍工资差额为4000.00元+2447.62元+3113.10元+3688.66元+3688.66元+3688.66元+3095.66元=23722.36元。关于经济补偿金。蓝书龙任施工助理兼司机，因双方未签订书面劳动合同，打磨抛光铁管设备是否为蓝书龙作为施工助理的工作内容不明晰。凯润公司公示的《建设办规章制度》规定每个员工必须“服从领导，听从指挥，圆满完成上级下达的各项建设工程任务”、“所有工作人员必须服从施工主管工作安排”。蓝书龙不服从施工主管工作安排，拒绝从事安排的工作，不再在凯润公司处工作。凯润公司未向蓝书龙提出解除劳动关系，本案不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故凯润公司无须向蓝书龙支付经济补偿金。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款，第四十六条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院于2020年11月18日作出（2020）粤1882民初1622号民事判决：一、凯润公司应于判决发生法律效力之日起五日内，向蓝书龙支付未签订书面劳动合同二倍工资差额23722.36元；二、驳回凯润公司其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由凯润公司负担。经二审审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合上诉人与被上诉人在二审诉讼中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：凯润公司是否需要向蓝书龙支付二倍工资差额，一审判决是否计算错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第十七条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，必须与劳动者签订符合法律规定的书面劳动合同。符合法律规定的书面劳动合同应当具备用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护及劳动条件和职业危害防护等必备条款。因此，为劳动者缴纳社保是用人单位应尽的义务，但不足以实现法律规定双方须订立书面劳动合同的全部目的。因此，凯润公司以其为蓝书龙缴纳社保可视为双方订立劳动合同的上诉理由，不能成立，其应支付未订立书面劳动的二倍工资差额。至于二倍工资差额的计算问题，蓝书龙系2019年11月18日入职，至2019年12月18日止为其入职的第一个月，故其二倍工资差额应从2019年12月19日起算，一审判决计算2019年12月整月的二倍工资差额确有不当之处，本院予以纠正，结合蓝书龙的工作时限及相应工资，凯润公司应支付蓝书龙的二倍工资差额为[4000元÷31天×（31天-18天）]+2447.62元+3113.10元+3688.66元+3688.66元+3688.66元+3095.66元=21399.78元。综上所述，上诉人连州凯润新材料有限公司的上诉请求部分成立，对该部分上诉请求，本院予以支持；一审判决实体处理有不当之处，本院予以纠正。因凯润公司存在没有与劳动者订立书面劳动合同的过错，故由其负担本案一、二审的案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省连州市人民法院（2020）粤1882民初1622号民事判决第二项；二、变更广东省连州市人民法院（2020）粤1882民初1622号民事判决第一项为连州凯润新材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，向蓝书龙支付未签订书面劳动合同二倍工资差额21399.78元；三、驳回连州凯润新材料有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由上诉人连州凯润新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  房 晔审 判 员  王 凯审 判 员  林士嵛二〇二一年五月三十一日法官助理  郭璨叶书 记 员  古 蓉附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。