河南省鲁山县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0423民初2100号原告:都耀辉，男，1979年8月12日生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：田延娜，系都耀辉妻子，女,1980年8月18日生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：南海周，河南龙云律师事务所律师。被告：都耀武，男，1974年8月26日生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：彭鲁光，男，1968年10月24日生，汉族，住河南省鲁山县。原告都耀辉与被告都耀武不当得利纠纷一案，本院于2021年4月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告都耀辉及其委托诉讼代理人田延娜、南海周，被告都耀武及其委托诉讼代理人彭鲁光均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。都耀辉向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付护理费38013元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告系兄弟关系，2011年5月4日和母亲相爱琴三方达成分家协议并经鲁山县公证处（2011）鲁证民字第97号公证书予以确认，其中该协议第五条明确约定：“甲方（母亲相爱琴）若生活不能自理，护理所需费用由乙方（都耀武承担70％，丙方（都耀辉）承担30％。”后母亲相爱琴于2018年11月9日因盆腔肿瘤并腹水到河南肿瘤医院住院手术治疗，自此生活不能自理，原告及妻子衣不解带，精心伺候直到2020年元月7日老人下世，共计423天。被告既不伺候也不支付护理费。孝敬父母是中华民族传统美德，也是子女应尽的义务，为此原、被告的母亲还同原、被告进行了特别约定，被告理应按照约定支付应承担部分。综上，为维护原告合法权益，提起诉讼。都耀武辩称，1、原、被告在母亲相爱琴生前并未因债务或护理费发生纠纷，老人生前也未委托原告，在其去世后索要护理费，故原告诉讼主体不适格。2、母亲相爱琴在住院期间原、被告轮流伺候老人，被告每天晚上都在医院，尽到了赡养义务，住院期间并未产生护理费。3、老人几次住院出院，其病历中显示老人出院时身体四肢活动自如。原告没有证据证明其主张的423天护理费用，是实际需要实际产生的。经审理查明：原、被告系同胞兄弟，2011年5月4日，二人同其母亲相爱琴共同签订《房屋析产协议书》，约定：“协议三方：相爱琴，女，一九四九年八月十五日出生，现住河南省××××号，公民身份号码：,（下称甲方）。都耀武，男，一九七四年八月二十六日出生，现住河南省××××号，公民身份号码：，（下称乙方）。都耀辉，男，一九七九年八月十二日出生，现住河南省××××号，公民身份号码：，（下称丙方）。甲、乙、丙三方系母子关系。甲方所有的住房××（房屋××于鲁山县盐业局集资楼，建筑面积为94.24平方米，房权证鲁阳房字第**），现为了明确房屋所有权，甲、乙、丙三方自愿就上述房屋分割达成协议如下：一、上述房产处分给乙方所有，其所有权属归乙方所有。二、办理房屋过户手续由乙方负责办理，所涉及到的费用由乙方自行承担。三、甲方的房屋所有权证由相福菊保管，待甲方百年后由相福菊交给乙方。四、乙方、丙方自二О一三年五月起每人每年支付甲方人民币贰仟元，由都现德转交。五、甲方若生活不能自理，护理所需费用由乙方承担70%，丙方承担30%。六、××住院，报销范围以外的医疗费用由乙方、丙方二人均摊。七、甲、乙、丙三方必须按照协议约定自行履行义务，若违反协议约定，由违反一方承担一切损失。八、本协议甲、乙、丙、中间人各持一份，公证处存档一份。甲方：相爱琴（签名并按印）乙方：都耀武（签名并按印）丙方：都耀辉（签名并按印）中间人：都现德（签名并按印）二О一一年五月四日”。鲁山县公证处公证于2011年5月4日作出（2011）鲁证民字第97号公证书，对上述协议予以公证。2018年11月9日，原、被告母亲相爱琴因腹部不适至河南省肿瘤医院住院治疗，经诊断其被确诊为盆腔高级别浆液性癌。自此开始，相爱琴频繁入院接受治疗，直至2020年1月7日去世，共住院13次，合计住院天数164天。住院期间原、被告均履行了陪护照料等赡养义务，对此事实，原、被告也予以认可。原告主张的38013元护理费，是自相爱琴2018年11月9日住院至2020年1月7日去世期间共计423天，参照2019年度居民服务业和其他服务业平均工资46858元/年，依据公证书中约定由都耀武承担70%份额计算的。另查明，2021年4月15日，都耀武××同一份《房屋析产协议书》及《公证书》，以分家析产为由向鲁山县人民法院提起诉讼，请求判令位于鲁山县盐业局院内集资楼B楼北门中东三楼北户（产权证号：房权证鲁阳房字第**）房屋归其所有，都耀辉腾出上述房屋，并配合办理房屋过户手续，鲁山县人民法院作出（2021）豫0423民初2160号民事判决书，认定《房屋析产协议书》内容合法有效，判决鲁山县盐业局院内集资楼B楼北门中东三楼北户（产权证号为：房权证鲁阳房字第**）房屋归都耀武所有，都耀辉腾房并配合都耀武办理房屋过户手续。该案尚处于上诉期内。以上事实有原告、被告提交证据及当事人陈述在案佐证。本院认为，原告依据《房屋析产协议书》中约定的权利义务关系为由，主张被告都耀武向其支付母亲相爱琴的护理费用，被告就原告诉讼主体提出抗辩，认为索要护理费的主体应为母亲相爱琴，都耀辉不享有索要护理费的主体资格，且母亲相爱琴并未达到生活不能自理的程度，因此未实际产生护理费用。首先，原、被告及母亲相爱琴所签订的具有部分赡养内容的《房屋析产协议书》是各方真实意思表示达成的一致意见，并经公证机关公证，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。《房屋析产协议书》第五项约定：“甲方（相爱琴）若生活不能自理，护理所需费用由乙方（都耀武）承担70%，丙方（都耀辉）承担30%”，原、被告均应当按照上述协议内容履行各自的权利义务。其次，原告主张的护理期限自相爱琴2018年11月9日入院至其去世，共计423天，包含164天的住院天数。庭审中，被告表示其母住院期间，一直是原、被告轮流照顾，不存在未负赡养护理义务的情况，原告对此不予否认，本院对该事实予以认定。原、被告作为中年人均已成家立业，××，历时一年多时间频繁住院治疗的情况下，能够做到分担医疗费用并陪床陪护，基本尽到了赡养义务。原告对住院期间如何确定各自陪护时长问题未提供证据予以证明，绝对按照比例细致划分住院期间的护理时长亦不现实，因此，原告要求被告承担相爱琴住院期间（164天）护理费用的诉讼请求，本院不予支持。被告都耀武认为母亲相爱琴日常并未达到“生活不能自理”的程度，从而抗辩原告的诉讼请求，但对患病老年人“生活不能自理”的界定，不能单纯根据是否卧床或是否有明确医学鉴定而盲目判断。相爱琴69岁年龄罹患癌症，××痛和精神的双重打击情况下，更加需要子女的贴身护理及照料。××患者的年龄及病情，原告陈述其日常饮食起居均需照料也符合常理，因此，对相爱琴出院期间的日常护理费用可以参照“生活不能自理”的约定划分比例承担。最后，相爱琴同原、被告就“生活不能自理”后的护理费承担问题协商，由都耀武承担70%、都耀辉承担30%的比例。实际上，由于相爱琴多年来一直跟随原告都耀辉生活，在患病后日常生活中，基本由原告都耀辉护理照料其饮食起居，而被告都耀武无论从情理角度还是约定内容来看，未完全尽到对其母相爱琴的护理义务，相对于约定的护理费支付比例而言，未尽到护理义务的都耀武因此获得利益，构成不当得利之债，被告都耀武应当以其应尽义务而未尽义务部分作为实际得利限额向原告都耀辉予以返还。原告主张的护理费实质上系对被告都耀武不当得利的返还请求权，本院予以支持。具体数额以259天（423天-164天）为基数，参照2019年居民服务业和其他服务业年平均工资46858元/年，以70%份额计算为23275.29元。综上，原告的部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：一、被告都耀武于本判决生效之日起十日内向原告都耀辉返还不当得利性质的护理费23275.29元。二、驳回原告都耀辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计375元，原告都耀辉负担155元，被告都耀武负担220元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于平顶山市中级人民法院。审判员  陈玺暄二〇二一年六月七日法官助理孙菁华书记员刘涵