北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1660号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，国家知识产权局局长。委诉讼托代理人：张丽娜，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：浙江东日股份有限公司，住所地浙江省温州市矮凳桥92号。法定代表人：杨作军，董事长。委托诉讼代理人：李方驰，男，汉族，1984年6月23日出生，浙江东日股份有限公司员工，住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审原告）：北京智宇慧中科技开发有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街22号（赛特饭店）1号楼3层306室。法定代表人：王佳宾，执行董事兼经理。上诉人国家知识产权局、上诉人浙江东日股份有限公司（简称浙江东日公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初694号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：浙江东日公司。2．注册号：1351673。3．申请日期：1998年9月8日。4．专用期限至2030年1月6日。6．核定使用商品（第29类，类似群2901；2903-2906；2908-2910）：肉；鱼（非活的）；水果罐头；水果蜜饯；干蔬菜；蛋；牛奶饮料（牛奶为主）；食用油脂；蔬菜色拉；食用果冻。二、被诉决定：商评字[2019]第284927号《关于第1351673号“東日DONGRIdong及图（指定颜色）”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年11月21日。被诉决定认定：浙江东日公司提交的证据可以形成完整的证据链，证明该公司于2015年3月23日至2018年3月22日期间（简称指定期间）在肉等商品上对诉争商标进行了有效的商业使用。国家知识产权局决定：诉争商标在核定使用商品上的注册予以维持。三、其他事实在商标撤销阶段，浙江东日公司提交了以下主要证据：1．浙江东日公司与温州菜篮子经营配送有限公司（简称温州菜篮子公司）签订的商标使用许可合同，载明浙江东日公司许可温州菜篮子公司使用诉争商标，许可使用期限自2016年5月1日起至2026年4月30日止，许可费用为无偿许可，合同约定温州菜篮子公司不得任意改变浙江东日公司注册商标的文字、图形或者其他组合，不得超越许可的产品范围使用浙江东日公司的注册商标，合同落款日期为2016年4月30日；2．温州菜篮子公司与温州市第二幼儿园签订的配送合同书及发票，合同未显示签订日期，合同内容载明配送服务期限自2016年1月1日起至2016年12月30日止，发票货物名称为大白菜、花菜、白萝卜、土豆、鲜肉，开票日期为2016年12月1日，合同及发票中均未显示诉争商标；3．温州菜篮子公司与温州市第三幼儿园于2016年12月15日签订的配送合同书、产品采购清单及发票，合同载明配送服务期限自2017年1月1日起至2017年12月30日止，发票货物名称为大白菜、花菜、白萝卜、土豆、鲜肉，开票日期为2017年6月28日，配送合同、采购单及发票中均未显示诉争商标；4．温州菜篮子公司与温州市第四幼儿园于2016年12月22日签订的配送合同书、产品采购清单、发票及销货清单，合同载明配送服务期限自2017年1月1日起至2017年12月30日止，销货清单货物名称为丝瓜、土豆、西红柿、鲜蘑菇、猪肉、紫菜等，开票日期为2017年11月28日，配送合同、销货清单、发票中均未显示诉争商标；5．温州菜篮子公司与温州市公安局交通警察支队大队三中队于2017年1月1日签订的配送协议书、产品采购清单、发票及销货清单，协议书页眉处显示有“東日”文字，合同载明配送服务期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止，销货清单货物名称为茄子、三黄鸡、猪肉等，开票日期为2017年11月4日，协议书内容及销货清单、发票中均未显示诉争商标；6．温州菜篮子公司与浙江昊驰汽车部件有限公司于2017年1月1日签订的配送协议书、产品采购清单、发票及销货清单，仅在合同页眉处显示有“東日”文字，协议书中载明配送服务期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止，销货清单货物名称为豆腐干、豆腐乳、贡丸、红油、酱油、雪鱼饼、调和油、猪肉等，开票日期为2017年11月13日，协议书内容、采购清单、发票及销货清单中均未显示诉争商标；7．温州菜篮子公司与温州市籀园小学于2017年1月3日签订的配送合同书、产品采购清单及发票，合同载明配送服务期限自2017年1月1日起至2017年12月30日止，发票货物名称为大白菜、花菜、白萝卜、土豆、鲜肉，开票日期为2017年6月30日，上述配送合同书、产品采购清单及发票均未显示诉争商标；8．温州都市报2017年12月20日第02版，版面下方为温州现代农贸城招商广告，广告左上角有“浙江东日DONGRI及图”标志。在原审诉讼阶段，浙江东日公司补充提交了以下证据材料（序号续前）：9．食品照片复印件，外包装上印有“浙江东日DONGRI及图”标志；10．企业信用信息公示报告，载明2015年3月31日，温州菜篮子公司投资人变更为温州市益优农产品市场管理有限公司，温州市益优农产品市场管理有限公司企业信用信息公示报告显示2019年3月6日，投资人变更为浙江东日公司；11．企业宣传片视频及截图，显示“菜篮子配送DONGRI及图”标志；12．温州菜篮子公司蔬菜种植基地照片，显示“菜篮子配送DONGRI及图”标志；13．温州菜篮子公司微信公众号截图及媒体报道照片复印件，在招商广告上显示了“浙江东日DONGRI及图”“菜篮子配送DONGRI及图”标志；14．产品包装图照片复印件，显示产品包装箱上印有“菜篮子配送DONGRI及图”标志；15．微信聊天记录、包装袋购销合同及包装袋实物，合同订货日期为2017年3月10日，包装袋上印有“菜篮子配送DONGRI及图”标志，但未显示制作时间；16．货车及车间照片复印件，货车车厢、车间公告栏上显示有“菜篮子配送DONGRI及图”标志。在原审诉讼过程中，浙江东日公司向原审法院提交了证据1、2、3、4、7和证据15的合同原件及包装袋原件。在原审庭审中，国家知识产权局主张北京智宇慧中科技开发有限公司（简称智宇慧中公司）针对大量注册商标提出撤销申请，智宇慧中公司针对诉争商标提起撤销申请具有恶意。北京知识产权法院认为：浙江东日公司在商标撤销阶段提交的商标使用许可合同不能证明诉争商标已经实际进入市场流通领域；配送合同、发票、采购单及销货清单中均未显示诉争商标；报纸报道及媒体报道缺少原件，真实性无法确认，且报道内容显示为店铺招商广告，非诉争商标指定使用的29类商品上的广告宣传；食品照片、企业宣传片、蔬菜种植基地照片、产品包装图、车间及货车公告栏图片都为自制证据，无其他有效证据相佐证；包装袋购销合同、包装袋实物不能证明诉争商标进入市场流通领域进行使用；配送协议书页眉处虽显示有“東日”文字，但未提供相应原件，且合同内容及相应发票、采购单、销货单中都没有显示诉争商标，仅在合同页眉处标注有“東日”字样，不能证明诉争商标在29类肉类等商品上的使用。此外，浙江东日公司在原审诉讼阶段提交的证据中显示的“菜篮子配送DONGRI及图”标志已改变了诉争商标的主要认读部分，各要素之间的整体结构亦发生改变，该使用行为属于改变商标的显著识别部分，不能视为对诉争商标的使用。浙江东日公司提交的全部证据未形成完整的证据链，不足以证明诉争商标于指定期间在核定商品上进行了真实、有效、公开的商业使用。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：浙江东日公司在商标撤销阶段提交的证据1至8能够形成完整的证据链，证明浙江东日公司于指定期间在核定商品上对诉争商标进行了有效的商业使用，故诉争商标的注册应予维持。浙江东日公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回智宇慧中公司的原审诉讼请求，其主要上诉理由为：浙江东日公司提交的证据足以证明在指定期间，在核定使用的商品上真实、公开、合法使用诉争商标。虽然在使用过程中，存在个别未规范使用的现象，但均使用了组合商标中起到主要识别作用的部分，未改变诉争商标的显著特征，也并未削弱商标原本的识别功能，且智宇慧中公司存在滥用权利的情形，故整体上应当予以从宽认定，视为对诉争商标的使用。智宇慧中公司服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标的商标档案、被诉决定、当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该法第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”上述规定的目的，是为了督促商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上真实、合法、规范、公开、有效地进行使用，从而发挥商标的实际效用，能够使相关公众基于注册商标区分提供商品或服务的不同市场主体，防止浪费商标资源，随意侵占公共资源。本案中，浙江东日公司在商标撤销阶段提交的证据1中商标使用许可合同明确约定，温州菜篮子公司在被许可使用诉争商标期间不得任意改变诉争商标的文字、图形或者其他组合，即温州菜篮子公司应当按照约定全面履行自己的义务，在其经营活动中只能规范完整的使用诉争商标，即使对诉争商标标志稍有细微差别的改动，亦会被视为违反合同约定的违约行为，该使用行为亦因合同约定而不能视为对诉争商标合法有效的使用。据此，浙江东日公司在商标撤销阶段提交的证据6、证据8和在原审诉讼阶段提交的证据9、证据11至证据16，使用的标志均与诉争商标标志或在构成要素，或在显著识别文字及英文字母组合等方面存在明显差别，故不能视为诉争商标被许可使用人温州菜篮子公司对诉争商标的合法有效的实际使用。同时，浙江东日公司在商标撤销阶段提交的证据2至证据4、证据7的材料中均未显示诉争商标标志，浙江东日公司在原审诉讼阶段提交的证据10中载明的温州菜篮子公司在指定期间的投资人主体及之后的变更日期均与本案诉争纠纷不具有实质上的关联。综上，浙江东日公司提交的证据不能相互佐证且形成有效证据链，证明诉争商标于指定期间在核定的服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。原审判决认定结论正确。国家知识产权局、浙江东日公司的相关上诉理由均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。鉴于本案考虑了浙江东日公司在一审诉讼中提交的部分证据材料，故本案的一、二审诉讼费用由浙江东日公司承担。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。国家知识产权局、浙江东日公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由浙江东日股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由浙江东日股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  吴 斌审 判 员  曹丽萍二〇二一年六月八日法官助理  韩乔亚书 记 员  张梦娇