北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终6943号上诉人（原审被告）：北京台台香服装有限公司，住所地北京市丰台区太平桥东里**楼****2A70。法定代表人：王雪霞，董事长。委托诉讼代理人：李研，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张翠先，女，1984年10月7日出生，汉族，住河北省深州市。委托诉讼代理人：于帆，北京市致诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：石纯毓，北京市致诚律师事务所律师。上诉人北京台台香服装有限公司（以下简称台台香公司）因与被上诉人张翠先劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初28199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员进行了独任审理。本案现已审理终结。台台香公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四、五项，改判我公司与张翠先仅在2018年5月29日至2020年4月29日期间存在劳动关系，以及无需支付张翠先2020年1月1日至4月29日工资差额11795.33元、2018年5月1日至2020年4月29日未休年休假工资5522.12元、解除劳动合同经济补偿金33362.85元。事实和理由：第一，张莹莹与张翠先的金钱往来并非我公司发放的工资，根据我公司与张莹莹签订的托管合同，双方系委托关系，其只是作为受托人为我公司完成管理、寻租、协调等工作，张莹莹的受托范围不包含向我公司职工支付工资，其也无权代我公司发放工资，张莹莹向张翠先支付的款项系双方自行账目往来，与我公司无关，不应以此认定张翠先的工资基数和我公司需要支付的金额。第二，一审对劳动关系存续时间认定错误，双方于2018年5月29日签订了劳动合同，劳动关系存续期间应为2018年5月29日至2020年4月29日。第三，我公司不存在恶意或重大过失拖欠工资的情形，无需支付解除劳动合同经济补偿金，且一审判决的金额超出张翠先的诉讼请求，违反法定程序。张翠先辩称：同意一审判决，不同意台台香公司的上诉请求。我于2015年5月30日起就与台台香公司建立了劳动关系。我在一审庭审中变更了诉讼请求，解除劳动合同经济补偿金数额并未超出我的诉讼请求。张翠先向一审法院起诉请求：1.台台香公司支付我2020年1月1日至2020年4月29日拖欠工资16213元；2.确认我与台台香公司于2015年5月至2020年4月29日存在劳动关系；3.台台香公司支付我加班工资4天1小时共计4011元；4.台台香公司支付我2015年5月30日至2020年4月29日未休年休假工资13359元；5.确认我劳动合同期间每月工资基数为7264元；6.台台香公司支付我解除劳动合同经济补偿金25424元；7.台台香公司支付我2015年5月30日至2020年4月29日延时加班工资12156元；8.台台香公司支付我拖欠工资25%的经济补偿金7264元。一审法院认定事实：张翠先与台台香公司签订了期限为2018年5月29日至2021年5月28日的劳动合同，合同约定岗位为店员，月工资为3000元，每月20日前以货币形式支付上月工资；合同约定执行标准工时制度，每周工作不超过40小时，因工作原因确需加班的，由部门经理填写加班凭单，加盖公司公章方能有效。银行流水显示，有户名为张*莹于2015年10月20日至2018年4月25日期间按月向张翠先转账，台台香公司于2019年4月至2020年4月按月向张翠先转账。台台香公司于2020年3月2日至2020年4月23日期间分别向张翠先转账支付2496.82元、1738.5元、1738.5元。台台香公司为张翠先缴纳了2019年3月至2020年5月社会保险，其中，2020年1月至5月养老保险个人缴费合计1445.2元、医疗保险个人缴费合计570.7元。2020年4月30日，张翠先向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委）提起仲裁，要求确认其与台台香公司于2015年5月25日至2020年4月30日存在劳动关系，确认其工资基数为7264元，台台香公司支付其解除劳动合同经济补偿金25424元、2015年5月25日至2020年4月30日未休年休假工资13359元、休息日加班工资4011元、延时加班工资12156元、2020年1月1日至2020年4月30日工资16213元、拖欠工资25%的补偿金7264元。仲裁庭审过程中，双方均认可工作早班时间为9时至15时30分，晚班时间为15时至22时。2020年9月22日，丰台仲裁委作出京丰劳人仲字[2020]第2694号裁决书，裁决张翠先与台台香公司于2015年5月25日至2020年4月29日存在劳动关系，台台香公司支付张翠先2020年1月1日至2020年4月29日工资7686.4元、经济补偿金18946.13元、2018年5月1日至2020年4月29日未休年休假工资2850.83元、2015年5月25日至2020年4月29日休息日加班工资1267.03元，并驳回张翠先的其他仲裁请求。张翠先不服该裁决，起诉至一审法院。庭审中，张翠先主张与台台香公司于2015年5月25日至2020年4月29日存在劳动关系，台台香公司于2015年6月至9月通过超级网银转账支付工资，于2015年10月至2017年1月通过张莹莹农业银行账户发放工资，于2017年2月至2018年4月通过张莹莹工商银行账户发放工资，于2018年5月至2019年2月通过现金发放工资，于2019年3月至离职通过公司农业银行账户及现金发放工资。台台香公司主张，张莹莹并非其公司员工，其公司将门店托管至第三人张莹莹，张翠先与张莹莹的金钱往来与其公司无关；双方劳动关系存续期间应以劳动合同记载为准，为2018年5月29日至2020年4月29日。张翠先主张，其工资由保底工资、提成、联单、奖励、工龄工资、三薪构成。其中，保底工资每月2500元；提成系根据销售业绩进行提点，每月由店长按照销售业绩制作工资明细表提交公司；联单为一单售卖三件以上的奖励，三件15元、四件25元、五件40元、六件60元，七件100元、八件及以上200元；奖励为店内排名第一就有200元，2019年11月开始完成任务的80%以上就有800元、1200元奖金；工龄工资系每工作满一年有100元；三薪为节假日加班的工资。张翠先主张，每月工资计算出结果后，公司通过银行转账发放一部分，通过现金发放一部分，现金部分需由本人每月20日至25日至丰台区西罗园南里二层财务找张莹莹签字领取。关于提点比例，张翠先表示，正常情况下公司每月下达不同金额的销售任务，任务内按销售额提点3%，超额完成部分按销售额提点6%；2019年11月因公司改革该月提点为4%；受疫情影响，2020年2月、3月转为通过微信进行线上销售，方式为客户下单后将钱转给店员，由店员通过店长向公司统一下单，由公司发货，不区分任务数均按销售额提点6%，6000元以上提点为7%；台台香公司尚未足额支付其2020年1月工资、未支付其2月至6月工资。张翠先就其主张提交2019年5月至12月及2020年1月、4月工资明细表、微信聊天记录、微信转账记录、店长段薇证人证言、薪酬结构单、视频为证。其中，工资明细表系店长段薇制作，大部分为同样格式表格，记载了本月任务、完成比、提成等；微信聊天记录显示“我的小伙伴”“zczz北京苏苏区域群”等聊天中提及提成事宜；张翠先及段薇的微信转账记录显示张翠先2020年2月向段薇转账27129元、3月向段薇转账33288元；段薇微信转账记录显示其于2月、3月经常性向张莹莹账户转账。台台香公司对有原始载体的“我的小伙伴”微信群聊的真实性不持异议，但表示该群内人员均与公司发生争议，聊天内容并不客观，对上述其余证据不予认可。台台香公司主张，张翠先工作门店托管给张莹莹，张翠先所述提成等系其与张莹莹的约定，与公司无关；其公司的提成不是按照张翠先所述比例计算，都是领导定的，根据表现发放，与销售额无关；涉案门店于2020年1月30日闭店，于2020年2月24日营业，后每天安排1人值班，公司已按不低于北京市最低工资标准70%支付了基本生活费，不存在恶意或重大过失拖欠工资。台台香公司就其主张提交工资表为证，并表示无法提供门店销售业绩记录。其中，工资表显示张翠先的工资由基本工资1400元、津贴400-800元不等、全勤200元、绩效构成。张翠先认可1月30日至2月23日期间闭店，不认可重新营业后每天安排一人值班，不认可工资表的真实性。张翠先主张，其2019年5月工资8310元（含提成4330元、联单860元、工龄400元、三薪220元）、6月工资7016元（含提成3136元、联单560元、奖励200元、工龄400元、三薪220元）、7月工资6391元（含提成2866元、联单625元、工龄400元）、8月工资7042元（含提成3637元、联单305元、奖励200元、工龄400元）、9月工资6133元（含提成2443元、联单370元、奖励100元、工龄400元、三薪220元）、10月工资9608元（含提成5788元、联单60元、奖励200元、工龄400元、三薪660元）、11月工资12120元（含提成7515元、联单205元、奖励1500元、工龄400元）、12月工资8789元（含提成5134元、联单325元、奖励430元、工龄400元），2020年1月工资9210元（含提成5115元、联单315元、工龄400元、三薪880元）、2月工资4555元（含提成1655元、工龄400元）、3月工资4968元（含提成2088元、工龄400元）、4月工资3648元（含提成528元、工龄400元、三薪220元）。台台香公司不认可张翠先上述主张。经核对，工资明细表记载张翠先2019年9月联单为270元。张翠先主张，其存在延时加班及休息日加班的事实，台台香公司未支付其加班工资，并就此提交与马海娜微信聊天记录、存休证明、考勤表为证。存休证明显示欠休累计3天8小时。台台香公司认可张翠先尚余存休4天，对上述证据真实性不予认可。张翠先主张，其每年应享年休假5天，在职期间台台香公司未安排其休年休假，故应支付其20天的未休年休假工资。台台香公司主张其年休假应从2019年5月28日起计算。张翠先主张，其于2020年4月29日因拖欠工资、未缴纳社会保险、家中有事请假未批提出辞职，并就此提交离职报告及快递单为证。台台香公司认可张翠先于4月29日提出离职，但其辞职报告未签名，无法辨别真伪，且辞职理由不属实，应视为其因个人原因主动离职；公司在4月30日、5月9日两次向其发送到岗通知书，其未到岗工作后，于5月30日以长期旷工、给公司造成严重经济损失，违反劳动合同约定、诚实信用原则为由，解除与张翠先的劳动合同。一审法院认为，张翠先及台台香公司均认可双方劳动合同于2020年4月29日解除，法院对此不持异议。台台香公司虽主张系将门店托管至张莹莹，张翠先与张莹莹的金钱往来与其无关，但就此并未提交证据，法院对此难以采信，且其对仲裁裁决未提出起诉，故对张翠先要求确认与台台香公司于2015年5月25日至2020年4月29日存在劳动关系的主张，法院予以支持。张翠先要求确认其离职前月平均工资为7264元的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件受案范围，法院不予处理。虽双方签订的劳动合同中约定了工资标准，但据双方陈述及提交的证据，在后续履行劳动合同中双方已就工资标准进行了变更。关于工资构成，根据张翠先陈述，其所述三薪工资实际为法定节假日加班工资，并非每月工资的固定构成部分；双方提交的证据中均未显示存在工龄工资的约定，故对张翠先关于每工作一年有100元/月工龄工资的约定，法院不予采信；联单、奖励等本质上亦属于对销售业绩的提成，只是计算方式不同。台台香公司提交的工资表中显示张翠先工资构成中存在绩效，亦认可张翠先享有提成，故对张翠先关于其每月保底工资2500元、另有提成的主张，法院予以采信。关于提成的计算方式，台台香公司仅以托管商张莹莹与门店员工约定与公司无关进行抗辩，依据不足，法院难以采信；其虽主张公司系依据员工表现确定提成金额，与每月销售额无关，但未能就公司对员工表现予以考核并据此发放提成提交证据，亦未能说明其工资表中绩效的计算方法，且该主张与常理相悖，法院难以采信。故对张翠先有关提成计算方式的主张，法院予以采信。关于提成的计算基数，2019年5月至2020年1月、2020年4月，门店处于正常经营状态，店员进行线下销售，台台香公司作为门店经营方，未能就门店销售额举证，对此应当承担举证不能的不利后果，故法院采信张翠先关于上述月份其销售额的主张。张翠先主张，2020年2月、3月进行线上销售，并提交相关微信记录作证，法院对该主张予以采信。根据张翠先的陈述，相关销售金额应于其微信转账记录中留痕，而根据其提交的微信转账记录，仅能证明其2月销售额27129元、3月销售额33288元，对其高于该金额的主张，法院难以采信。台台香公司虽主张其于2020年1月30日至2月23日闭店，营业后每天安排一人值班，但就此并未提交证据，且张翠先对此不予认可，故法院对该主张不予采信。非因劳动者本人原因造成了用人单位停工、停产的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资，且张翠先在闭店期间亦通过线上进行销售，故台台香公司应正常支付张翠先此期间工资。张翠先虽主张台台香公司应支付其春节法定节假日加班工资880元、清明法定节假日加班工资220元，但就此未提交证据，法院对其该主张难以采信。经核算，台台香公司应支付张翠先2020年1月至4月29日工资7930元、4127.74元、4497.28元、2826.85元，扣除已支付部分，台台香公司应支付张翠先上述期间工资差额11795.33元。张翠先要求台台香公司支付其拖欠工资25%的经济补偿金的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。关于台台香公司于张翠先离职后为其缴纳2020年5月社会保险的问题，双方可另行解决，法院不予处理。台台香公司认可张翠先有存休4天，且未就仲裁裁决起诉，故应支付张翠先休息日加班工资1267.03元。张翠先未就其存在延时加班、其他休息日加班提供充分证据，对此应承担举证不能的不利后果，对张翠先要求台台香公司支付其延时加班工资、其他休息日加班工资的诉讼请求，法院不予支持。张翠先于2020年4月30日提起本案前置仲裁申请，台台香公司应就两年之内已安排张翠先休年休假或支付张翠先未休年休假工资承担举证责任；两年之外的举证责任由张翠先承担。现张翠先未就2018年4月29日之前的年休假情况举证，故对其要求台台香公司支付其2015年5月30日至2018年4月29日期间未休年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。2018年5月1日至2020年4月30日，张翠先应享年休假9天，台台香公司未就已安排其休年休假或已支付未休年休假工资提供证据，故应支付张翠先2018年5月1日至2020年4月29日期间未休年休假工资5522.12元。台台香公司确存在未足额支付张翠先工资的情形，张翠先因此提出解除劳动合同，符合用人单位应支付解除劳动合同的经济补偿的情形，故台台香公司应支付张翠先解除劳动合同的经济补偿33362.85元。判决：一、北京台台香服装有限公司与张翠先于2015年5月25日至2020年4月29日期间存在劳动关系；二、北京台台香服装有限公司于判决生效后7日内支付张翠先2020年1月1日至2020年4月29日期间工资差额11795.33元；三、北京台台香服装有限公司于判决生效后7日内支付张翠先休息日加班工资1267.03元；四、北京台台香服装有限公司于判决生效后7日内支付张翠先2018年5月1日至2020年4月29日未休年休假工资5522.12元；五、北京台台香服装有限公司于判决生效后7日内支付张翠先解除劳动合同的经济补偿33362.85元；六、驳回张翠先的其他诉讼请求。二审中，台台香公司提交其公司与张莹莹签订的托管合同，用以证明张莹莹给张翠先转账是个人行为，与其公司无关。张翠先对托管合同的真实性、合法性、证明目的均不予认可。张翠先提交落款日期为2020年12月7日的计算明细一份，用以证明其在一审期间对诉讼请求进行了变更。台台香公司对此不予认可，表示未见过该证据，一审的两次庭审中均未涉及变更诉讼请求事项。经询，台台香公司认可张翠先自其主张的2015年5月25日起即在其公司门店工作。此外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于劳动关系，台台香公司上诉主张双方劳动关系起始时间为劳动合同记载的2018年5月29日，但其公司认可张翠先自2015年5月25日起即在门店工作，亦未对仲裁裁决双方于2015年5月25日至2020年4月29日期间存在劳动关系提出起诉，故一审法院认定双方于2015年5月25日至2020年4月29日期间存在劳动关系正确。关于2020年1月1日至4月29日期间工资差额，劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在劳动者申请劳动仲裁之日前二年的工资支付记录保存期内，由用人单位承担举证责任。台台香公司提交的工资表显示张翠先工资构成中存在绩效，亦认可张翠先享有提成，故对张翠先关于其每月保底工资2500元、另有提成的主张，本院予以采信。关于提成的计算方式，台台香公司作为用人单位有义务予以说明，其公司虽主张依据员工表现确定提成金额，与每月销售额无关，但未能就其公司对员工表现予以考核并据此发放提成提交证据，亦未能举证证明其工资表中绩效的计算方法，应承担举证不能的不利后果，一审法院采信了张翠先主张的提成计算方式，并无不当。关于提成的计算基数，台台香公司作为门店经营方，却未能就门店销售额举证，在此情况下，一审法院采信了张翠先主张的2019年5月至2020年1月、2020年4月销售额，并结合证据显示的2020年2月、3月销售额确定提成计算基数，亦无不当。台台香公司上诉主张其公司已按不低于北京市最低工资标准的70%支付张翠先基本生活费，但张翠先在闭店期间通过线上进行销售，台台香公司应正常支付张翠先此期间工资，故一审法院判决台台香公司应支付张翠先2020年1月1日至4月29日期间工资差额11795.33元正确。关于未休年休假工资，2018年5月1日至2020年4月29日张翠先应享年休假9天，台台香公司未就已安排张翠先休年休假或已支付未休年休假工资提供证据，故其公司上诉不同意支付张翠先上述期间未休年休假工资5522.12元，缺乏依据，本院不予支持。鉴于台台香公司确存在未足额支付张翠先工资的情形，张翠先以此为由提出解除劳动合同，符合法律规定可获得经济补偿的情形，台台香公司应向张翠先支付解除劳动合同经济补偿金。但一审法院确定的数额高于张翠先起诉要求的数额，虽然张翠先主张在一审审理期间对诉讼请求进行了变更，但台台香公司对此不予认可，且从现有一审卷宗材料内容来看，并无张翠先已明确变更了诉讼请求的相关体现，故一审法院确定的解除劳动合同经济补偿金数额有所不当，本院予以纠正。综上所述，台台香公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初28199号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初28199号民事判决第六项；三、变更北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初28199号民事判决第五项为：北京台台香服装有限公司于本判决生效后7日内支付张翠先解除劳动合同的经济补偿25424元；四、驳回张翠先的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京台台香服装有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 庞妍二〇二一年六月十一日法官助理 余未书 记 员 张贺