辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1777号上诉人（原审原告）：周庆力，男，1973年2月4日出生，汉族，户籍所在地辽宁省建昌县，现住辽宁省沈阳市于洪区。被上诉人（原审被告）：李德波，男，1976年4月4日出生，汉族，现住沈阳市于洪区。上诉人周庆力因与被上诉人李德波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初3072号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。周庆力上诉请求：请求二审法院补充鉴定，并由双方承担上诉费用。事实和理由：本案鉴定意见与上诉人实际伤情存在瑕疵，上诉人右膝弯曲，下蹲障碍，差一点没定上伤残，没差很多，应酌情考虑。李德波辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。周庆力向一审法院起诉请求：请求判令李德波赔付周庆力医疗费6540.19元、住院期间伙食补助费900元（9天×100元/天）、营养费3900元（39天×100元/天）、护理费5616元(39天×144元/天)、交通费1000元、第一次治疗伤病产生的误工费30605元（建筑行业61211元/年÷12个月×6个月）、第二次治疗误工费6540元（建筑行业61211元/年÷365天×39天）、精神损害抚慰金10000元，上述费用合计65101.19元，要求李德波承担50%的赔偿责任，即32550.595元；2.本案诉讼费等费用由李德波承担。一审法院认定事实：2015年8月，李德波雇佣周庆力从事家庭装修工作。2015年9月4日，周庆力从李德波家一楼坠至地下室，造成周庆力受伤。周庆力于2015年9月4日至2015年9月9日在沈阳市骨科医院住院治疗，经医生诊断为右股骨粗隆间粉碎骨折，周庆力共住院6天。周庆力于2015年9月9日至2015年9月27日在抚顺市老迟大夫正骨医院住院治疗，经医生诊断为右股骨骨折，周庆力共住院18天。周庆力于2019年3月18日至2019年3月27日在北京市仁和医院住院治疗，经医生诊断为取出内固定装置，股骨骨折，周庆力共住院9天，住院期间禁食水一次，该医院医嘱周庆力休息壹个月。保护患肢，适度负重，避免剧烈运动。2018年12月17日、2019年3月7日，周庆力在沈阳七三九医院门诊治疗其车祸外伤。2020年9月14日，周庆力在中国医科大学附属盛京医院门诊治疗，经医生诊断为右股骨骨折术后。周庆力共花费医疗费6540.19元。一审法院另查明，周庆力申请对其伤情进行重新伤残等级鉴定，经一审法院委托，2020年7月31日，中国医科大学司法鉴定中心作出中国医大司鉴中心[2020]临鉴字第542号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：周庆力右下肢损伤不构成伤残等级。周庆力预交鉴定费1000元。2020年9月14日、11月2日，周庆力对中国医大司鉴中心[2020]临鉴字第542号《司法鉴定意见书》提出异议。2020年11月4日，周庆力申请对其伤情进行重新伤残等级鉴定。2020年11月16日，中国医科大学司法鉴定中心出具《回复函》，维持对周庆力的鉴定意见。经一审法院询问，周庆力对此《回复函》不予认可。2020年9月17日，周庆力申请对第一次治疗期间误工期进行鉴定，2020年10月20日，周庆力在一审法院通知鉴定后，主动放弃鉴定申请，并表述其自行承担后果。一审法院再查明，周庆力与李德波提供劳务者受害责任纠纷一案，2017年12月11日，一审法院作出（2016）辽0114民初12548号民事判决书，一审法院认为，李德波对本次事故承担50%责任，周庆力承担50%责任。判决：李德波向周庆力给付医疗费、护理费、住院伙食补助费共计10308.11元。周庆力不服此民事判决，向本院提起上诉。2018年2月8日，本院作出（2018）辽01民终1164号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决为终审判决。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条下列事实，当事人无须举证证明：(一)自然规律以及定理、定律；(二)众所周知的事实；(三)根据法律规定推定的事实；(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；(六)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；(七)已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，依据一审法院（2016）辽0114民初12548号民事判决书、本院（2018）辽01民终1164号民事判决书，由周庆力对此次事故承担50%的责任，由李德波承担50%的责任。关于周庆力对中国医科大学司法鉴定中心中国医大司鉴中心[2020]临鉴字第542号《司法鉴定意见书》有异议的意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。本案中，周庆力未提供证据证明中国医科大学司法鉴定中心作出中国医大司鉴中心[2020]临鉴字第542号《司法鉴定意见书》存在上述情形之一，且中国医科大学司法鉴定中心拥有合法、有效的评估资质，周庆力并未提供证据证明李德波及鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法并足以导致鉴定结论有失偏颇的事由或者鉴定意见明显依据不足，故周庆力的意见，不予采纳。周庆力重新鉴定的申请，不予许准。鉴定费用由周庆力自行承担。关于周庆力主张因此次事故所受到的经济损失：关于周庆力主张的医疗费，按照法庭辩论终结前实际发生的数额并结合相关有效医药费票据，对于周庆力主张的医药费6540.19元，予以支持。关于周庆力主张的住院伙食补助费，周庆力在医院住院共计9天，周庆力的住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，确认周庆力花费住院伙食补助费900元（100元/天×9天）。关于营养费，周庆力主张的营养费过高，禁食水一次，结合周庆力年龄、伤情，李德波自认情况，故酌情支持的营养费1000元。关于周庆力主张的护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数，护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，周庆力住院期间二级护理9天。北京市仁和医院医嘱周庆力休息壹个月，保护患肢，适度负重，避免剧烈运动，并未医嘱周庆力需专人护理，故支持原告护理期为9天。因周庆力未提供陪护人员与所在单位签订的劳动合同、工资条、完税证明、工资收入银行卡对账单等相关证据，李德波对此又不予认可，因此护理费应按居民服务及其他服务行业标准计算为宜。故确认周庆力花费护理费1299.62元（52707元÷365天×1人×9天）。关于周庆力主张的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，周庆力在事故发生前从事家庭装修工作，故其误工费应以应按居民服务及其他服务行业标准计算为宜。周庆力于2015年9月4日至2015年9月9日在沈阳市骨科医院住院治疗，经医生诊断为右股骨粗隆间粉碎骨折，周庆力共住院6天。周庆力于2015年9月9日至2015年9月27日在抚顺老迟大夫正骨医院住院治疗，经医生诊断为右股骨骨折，周庆力共住院18天。虽此后周庆力未开具诊断书，但根据其伤情及年龄，酌情支持周庆力此后的误工期为6个月。周庆力于2019年3月18日至2019年3月27日在北京市仁和医院住院治疗，经诊断为取出内固定装置，股骨骨折，周庆力共住院9天，周庆力误工共计247天，确认周庆力误工费为31785.18元（46970元÷365天×247天）。关于精神损害抚慰金，中国医科大学司法鉴定中心作出中国医大司鉴中心[2020]临鉴字第542号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：周庆力右下肢损伤不构成伤残等级。固周庆力主张的精神抚慰金，不予支持。关于周庆力鉴定费1000元，根据中国医科大学司法鉴定中心作出中国医大司鉴中心[2020]临鉴字第542号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：周庆力右下肢损伤不构成伤残等级。鉴定费用由周庆力自行承担。关于周庆力主张的交通费，显系过高，因周庆力未提供相关费用证据，结合周庆力家在外地，检查、治疗的次数，故酌情支持周庆力交通费800元。因李德波对周庆力损害后果的发生承担50%赔偿责任，故其应赔偿周庆力21662.5元[（医疗费6540.19元+住院伙食补助费900元+营养费1000元+护理费1299.62元+误工费31785.18元+交通费800元）×50%]。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第四十条规定，判决如下：一、被告李德波于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告周庆力医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费共计21662.5元；二、驳回原告周庆力的其他诉讼请求。案件受理费500元，减半收取250元（已减半收取），由被告李德波负担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理期间，当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为中国医科大学司法鉴定中心作出的鉴定意见是否存在瑕疵，是否应予补充鉴定。本案一审法院委托中国医科大学司法鉴定中心对周庆力的伤情进行鉴定，经鉴定周庆力右下肢损伤不构成伤残等级。周庆力提出异议并申请重新进行伤残等级鉴定，中国医科大学司法鉴定中心出具了回复函，予以解答。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现上诉人未提交证据证明该鉴定机构出具的鉴定意见存在瑕疵，应承担不利的法律后果。一审法院认定中国医科大学鉴定中心作出的鉴定结论不存在瑕疵，予以采纳，并无不当。故对上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故对当事人没有提出上诉请求的部分，不再审理。综上，上诉人周庆力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由周庆力负担。本判决为终审判决。审判长 高 悦审判员 郭 净审判员 冯立波二〇二一年六月二日法官助理韩雪书记员张雨晶本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。