山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终82号上诉人（原审原告）：威海文滕建筑劳务有限公司，住所地威海市文登区环山办马山路28号。法定代表人：孙士水，经理。委托诉讼代理人：孙立永，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：林鹏，山东昆嵛先锋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟建集团有限公司第三建筑安装分公司，住所地烟台市芝罘区白石路116号。负责人：孙秀良，总经理。委托诉讼代理人：崔明志，山东百灵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟建集团有限公司，住所地烟台市芝罘区南洪街100号。法定代表人：唐波，董事长。委托诉讼代理人：崔明志，山东百灵律师事务所律师。上诉人威海文滕建筑劳务有限公司（以下简称文滕公司）与上诉人烟建集团有限公司第三建筑安装分公司（以下简称烟建三公司）、烟建集团有限公司（以下简称烟建集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初6767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。文滕公司上诉请求：撤销一审判决，并改判支持文滕公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审认定事实错误。一审时文滕公司申请证人出庭作证，且有视频资料相佐证，可以证实是烟建集团通过私下使用文滕公司公某制作劳务公司(土建)退场结算(定案)表。其行为存在欺诈，且该表的制作存在重大误解及显失公平，故该劳务公司(土建)退场结算(定案)表属于法律规定的可撤销的民事行为。2.山东东立工程造价咨询公司作出鉴的定意见真实且客观公正，应予以采信。第一、多扣除的塔吊租赁费用72350元、项目保险费用(社保费)83965.77元、多扣税金151847.76元、签证少计工程造价53659.46元均是真实且客观存在的，法院应考虑民法的公平原则予以支持。第二、对于鉴定报告争议部分的换热站、13#、16#、17#、40#、42#楼超深挖填工程量的差额部分，工程造价49583.56元及生活区和办公区桌、椅等用品和对接螺栓、钢筋等材料及洒水车、三轮车等机械法院亦应予支持。且不说超深挖填工程量本身就真实存在，单就生活区和办公区桌、椅等用品和对接螺栓、钢筋等材料及洒水车、三轮车等机械而言，烟建集团也没有否认其存在。上述物品被烟建集团扣留如此长的时间后，不可能是完好无损的，其使用价值也大打折扣，让文滕公司自行取走，不公平也不现实。因上述物品是烟建集团强行扣留，那么由其折价赔偿是最合理的方式。3.本案工程并非因文滕公司的原因而停工，停工至今依然没有任何可以复工的消息。就涉案工程的现实情况来看执行合同约定的质量保证金，对合同双方均无任何实际意义，故剩余质保金2%即232738元不应暂不支付，给双方当事人再添诉累。烟建集团、烟建三公司辩称，一、案涉退场结算（定案）表是双方的真实意思表示，不存在欺诈或胁迫，该表内容真实，不存在重大误解或显失公平。烟建集团从未使用文腾公司印章，表格中每一项扣除项均由合同依据和相应的单据佐证。二、山东东立工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告存在超范围鉴定、虚假鉴定、超资质鉴定、违法行使“审判权”等违法情形，内容不真实不合法，不应予以采信。双方已经在施工图预结算书上签字盖章，结算已经定案，鉴定报告中“签证少计工程造价53659.46元”、“超深挖填工程量差额部分工程造价49583.56元”，违背了双方已经确定的结算，超出了一审法院委托鉴定的范围，不真实不合法。四、因文滕公司自2019年7月其拖欠农民工工资导致工程多次停工，停工责任在文滕公司。无论案涉合同是否有效，文滕公司仅有权参照合同约定的付款时间主张工程款，案涉工程质保期尚未届满，文滕公司无权主张质保金。烟建集团、烟建三公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回文滕公司的诉讼请求；2.改判司法鉴定费50800元由文滕公司负担。事实与理由：一、一审对鉴定报告的认定错误。(一)一审违法启动鉴定程序，导致鉴定报告不合法。在文滕公司起诉前，烟建三公司与文滕公司已经就工程造价结算达成一致，并签署了“劳务公司土建退场结算定案表”和“施工图预结算书”，确定了涉案工程的造价11543302.97元以及扣除项，一审法院对结算书和退场结算定案表予以采信，却在文滕公司在没有证据证明涉案工程结算存在漏项的情况下，强行对所谓的“工程结算书之外的漏项、临时工程(单独结算)、塔吊租赁费”委托鉴定，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定。(二)鉴定程序违法，鉴定报告内容不真实、不合法。一审判决采纳的三项鉴定意见，即“模板材使用一次后剩余价值差额”“少计一台塔吊基础、安拆费及场外运输费用”、“少计临时设施费用1017025.09元”，存在超出法院委托鉴定的范围、违反双方已经确认的结算书和退场结算定案表、超出鉴定机构的鉴定资质范围、虚假鉴定、行使“审判权”等违法情形，鉴定意见不真实、不合法，不应当作为证据使用。(三)一审将“彩钢板房、围挡、围栏、加工棚、标志牌等”认定为“临时设施费用”，属认定事实错误。根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》第一章规定，临时设施费并非指临时设施本身的财产价值，而是临时设施搭设使用过程中发生的搭设、维修、拆除、清理费、摊销费等法定费用。一审判决采纳的“少计临时设施费用1017025.09元”中，对应鉴定报告“少计临时设施费用汇总表”，其中第一项中的3-5项“彩钢板房、围挡、围栏、加工棚、标志牌等”，总价合计974268.64元，是鉴定机构评估上述临时设施本身的财产价值，不属于工程造价中应计入的“临时设施费”。鉴定机构出具虚假鉴定意见，将上述板房围挡围栏等列为“临时设施费用”，致使一审将上述“临时设施”认定为“临时设施费用”，属于认定事实错误。法院应当认定该部分“临时设施”归文滕公司所有并由文滕公司拆走，而不应变相强迫烟建公司以90多万元的高价购买这些旧临时设施。(四)一审认定的“少计临时设施费用”中涉及临建水电等安装工程，不属于本案所涉土建合同内容，烟建公司与文滕公司签订了两份劳务分包合同，一份是土建合同，另一份是安装合同，安装合同已经结算，工程款已付清，双方没有争议。文滕公司在本案诉讼请求中不包括安装合同内容，一审法院不应当审理。(五)关于结算书以外是否存在漏项。一审时，烟建公司提交了百度百科“预算漏项”的定义，即：编制施工图预算时，没有列上预算而遗漏的分部分项工程项目，鉴定人出庭作证时鉴定机构拒绝回答关于“漏项”定义的提问，一审法院也没有对“漏项”定义及结算书是否存在漏项作出说明，属于漏审关键事实。从鉴定报告内容看，结算书中并不存在“漏项”，也不存在“单独结算的临时工程”，法院应当对该事实予以确认。二、一审对停工原因和停工责任的认定错误。一审时，法院并未审查2019年9月停工原因，双方也未对停工原因进行举证，一审法院未经审理即认定“停工并非原告的原因而造成，因被告作为合同相对方，因停工致使原告造成无法再次使用模板材的责任应由被告承担”错误。事实上工程停工的原因是文滕公司劳务人员不足，拒绝提供劳务人员名册，拖欠农民工工资，造成农民工上访讨薪，在当地住建局和人社局协调下停工退场，停工责任应当由文滕公司承担。三、一审对合同效力的认定错误。一审判决认定合同无效的理由不成立，涉案合同是劳务分包合同，实际履行时主要建筑材料由烟建公司提供，烟建公司现场配备施工所需的全部技术人员，文滕公司仅提供劳务，不属于转包，文滕公司提供劳务仅需劳务资质，不需要建筑工程施工资质。四、鉴定机构超范围鉴定、虚假鉴定、超越资质鉴定、违法行使“审判权”、出庭作证时虚假陈述、拒绝回答当事人提问，违反了《民事诉讼法》的相关规定，依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第14条的规定，法院应当对鉴定机构山东东立工程造价咨询有限公司予以惩戒，并责令其退还司法鉴定费。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，请二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。文滕公司辩称，1.一审启动鉴定程序合法。并且一审最开始是要对涉案工程进行全面的造价鉴定，但因文滕公司支付不了高昂的鉴定费用，才变更为一审鉴定这个范围。2.案涉本案劳务公司土建退场结算定案表和施工图预结算书，与真实的项目费用不一致。通过案涉证人证言及视频监控可以证实烟建集团将文滕公司的公某取走后返还的事实。因此本案不应当滥用意思自治原则，简单的以劳务公司土建退场结算定案表和施工图、预结算书作为结算依据。3.烟建集团所主张的临时设施费用属于咬文嚼字，从庭审情况及鉴定报告的内容来看，该临时设施费用其实指的是临时设施的本身的费用，并非烟建集团所解释的临时设施的搭设、维修、拆除、清理等费用。对于烟建集团所称的临建水电的安装工程是指的临时建筑的水电安装产生的工程及费用，其所转租的本案的另一份安装合同，是对于正式建筑的土建进行安装产生的安装费用，并非临时建筑的水电安装费用。4.关于结算书以外是否存在漏项，烟建集团提交的百度百科对预算漏项的定义，不能够证实其主张。百度百科上严格来讲定义是预算漏项，而在这里把它简单的理解为漏项，所以说从字面意思来解释预算漏项跟漏项并非同一概念，否则就不会存在预算漏项和漏项的区别。5.对于停工原因及停工责任，一审法院已经查明，停工的原因绝非文滕公司的原因，据了解是因为涉案工程建设的是别墅，因为征地等原因，失地农民进行上访，刚好赶上国家对别墅的建设从严把关的情况。6.对于合同效力的认定，不认可烟建集团的意见。双方之间真实的一个法律关系跟一审查明的情况很相似，至于该如何定性双方之间的法律关系文滕公司尊重一审法院的认定。对于鉴定报告情况说明，第一个是对于模板使用一次后剩余价值差额，首先鉴定人出庭的时候明确说明了该剩余价值差额并没有把模板的残值计算在内，仅仅双方约定模板周转两次，而实际仅使用一次来做的计算并没有考虑到残值，至于双方之间的结算定案表当中的内容虽然有相关的相关联的约定，但是其并不是双方真实意思的表示，就比方这个模板明明可以周转两次，本案仅使用一次，烟建集团就要扣除全部两次的费用，明显不公平、不合理，其又以定案表来说明是双方意思自治原则。鉴定报告中少计一台塔吊基础安拆费及场外运输费用也能很明显的看出来的确是少记了一台塔吊的费用。不能够仅仅以结算表当中没有约定而不认可事实清楚的少计一台塔吊的费用，还有临时道路工程、临建水电安装等等这些项目都是真实客观存在的。一审查明的案件事实明显可以看出的确是在结算书和退场结算表之外的确存在着大量的工程费用没有计算进去，一审法院在查明案件事实的基础之上，结算定案表之外的涉案真实的费用计算在内正确。文滕公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求撤销劳务公司(土建)退场结算(定案)表；2.请求烟建三公司、烟建集团支付文滕公司工程款2000000元。诉讼过程中，文滕公司变更诉讼请求为请求烟建三公司、烟建集团支付工程款2082195.502元及利息（自2019年8月20日开始，按照银行业同期拆借利率市场公布的利率计算）。一审法院认定事实：文滕公司仅有建筑作业劳务分包1级资质。2018年9月27日，威海明辰置业有限公司（发包方）与烟建集团（承包方）签订《建设工程施工合同》，该合同约定工程内容为共计37栋单体（8#-31#、CS-06#、CS-07#、BS-28#、71#、换热站、污水应急池、门卫房），总建筑面积为29645.46平方米，地上两层层数为地上两层，部分地下一层；承包范围为范围内的土建、安装、装修工程（发包人直接另行发包的除外）……。2019年1月12日，文滕公司（乙方，劳务分包人）与烟建集团（甲方，总承包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定：1.工程概况：工程名称为威海明辰.湖畔原乡客园二期一标段工程，结构类型为框架、剪力墙结构，共计37栋单体（8#-31#、35#-42#、CS-06#、CS-07#、BS-28#、71#、换热站、污水应急池、门卫房），总建筑面积为29645.46平方米。层数为地上两层，部分地下一层，2.劳务作业分包项目：承包范围：8#-31#、CS-06#、CS-07#、BS-28#、71#、换热站、污水应急池、门卫房建筑设计图纸的全部内容、图纸会审、设计变更；并约定具体的分包项目内容，包括乙方负责搭设板房及临设的维修并达到威海市文明工地的标准等；3.约定履约担保：乙方须向甲方提供合同价款5%总计979400元的履约保证金；4.合同价款与支付：合同价款计算方式，约19588000元（以最终审结金额为准），约定5%为工程质量保修金，保修期满且无质量问题后一年内无息返还工程保证金的60%，保修期满5年无质量问题后一年内无息返还工程保修金40%；5.施工工期；6.质量与检验；7.职业健康安全与环境管理；8.材料及设备的供应与使用；9.甲方的权利和义务；10.乙方的权利和义务；11、质量保修；12.违约和争议；13.其他。同日，文滕公司（乙方，劳务分包人）与烟建集团（甲方，总承包人）签订《建设工程劳务分包补充协议》，该补充协议约定：1.本协议条款内容与文滕公司条款冲突不一致则按本协议约定执行，本协议与原合同具有同样的法律效力；2.承包范围：图纸范围内的土建、装修工程（建设单位直接另行发包和土石方开挖、防水工程除外），包括但不限于以下内容：基础工程、主体结构、二次结构、层面工程、装饰装修工程等，并约定分包项目内容；3.履约担保；4.补充协议价款与支付：其中约定结算时模板周转次数按2次计算，乙方按甲方与建设单位委托的审计机构审定认可确认的工程审计定案的结算造价（含税）6%向甲方缴纳管理费。本分包工程月结算时按建设单位审定的月度结算值（含税）下浮6%后进行结算。保修期满且无质量问题后一年内无息返还工程保证金的60%，保修期满5年无质量问题后一年内无息返还工程保修金的40%，并约定其他事项。本期审定造价=（与建设单位审定值-当期甲方单独分包造价）*94%-当期甲供材料及税金-当期甲供设备器材租赁费及税金-当期水电费-当期检测试验费-其他费用（施工过程中按国家、山东省、威海市及环翠区等相关规定的应由施工企业缴纳的各项费用如工程投标、开工手续办理、河道管理费、垃圾管理费、工程交易费、工程排污费、印花税、教育附加、工程施工及验收……）；5.施工工期；6.质量与检验；7.职业健康安全与环境管理；8.1.1材料及设备、器材的供应与使用，施工中甲供材料（包含建设单位供材的钢材、水泥等，及甲方供材的混凝土、方木、木胶板、商品砂浆、加砌块等）由甲方供应，其余所有材料均由乙方供应……，1.2乙方负责提供的钢管、扣件等周转器材的使用管理；8.2设备：塔吊、物料提升机由甲方提供，乙方使用并承担费用。其他所有机械包括但不限于钢筋、调直拉伸设备、木工加工设备、砼震动器、打夯机等均由乙方自备；8.3器材：甲供设备器材为防护棚、大门头等;8.7乙方负责搭设和施工办公区板房、生活区（如有）板房、样板区、围挡等所有文明施工的内容及费用，负责采购安装环境检测设备、降尘设备并符合甲方要求；9.甲方的权利和义务；10.乙方的权利和义务；11、质量保修，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，装修工程为2年，质量保修期自实际竣工验收合格之日起计；12.违约和争议；13.其他。2019年6月20日，文滕公司（乙方）与烟建集团（甲方）签订《建设工程劳务分包合同补充协议》约定，承包范围变更为样板区35#-42#、71#楼图纸范围内的土建、装修工程（建设单位直接另行发包和土石方开挖、防水工程除外），包括但不限于以下内容：基础工程、主体结构、二次结构、层面工程、装饰装修工程等。13#-15#楼基础底板混凝土、负一层墙柱钢筋及底板结构以下的地基与基础工程，换热站垫层及垫层结构以下的地基与基础工程，履约保证金变更合同价款5%总计258051.13元。上述工程施工部分后，自2019年9月份工程处于停工状态。被告提供施工图预（结）算书，记载工程造价为11543302.97元，并由孙士水在同意造价后签名，并加盖文滕公司公某。文滕公司对该预（结）算书不予认可，认为系烟建集团工作人员拿着文滕公司的公某自行加盖。烟建集团已经支付工程款数额为4018364.75元。此外，烟建集团将水电工程也分包给文滕公司施工，已经支付水电工程的工程款为224800元，其中包括临时水电24000元。烟建集团提供劳务公司（土建）退场结算（定案）表，该表记载，预算：施工图纸11096729.96元、临时工程446573.01元，合计11543302.97元，备注为劳务公司施工产值。扣除项为6%（管理费）665803.7976元，备注为以11543302.97元为基数；钢筋2215590元，备注为甲供料；水泥21028元，备注为甲供料；止水钢板44251.36元，备注为甲供料；混凝土2800955元，备注为实际耗用数；模仿、木方770253.6元，备注为实际耗用数；周转器材，13449元，费用预计取至2019年9月15日；塔吊租赁207200元，预计至2019年9月20日；塔吊进出场63298元，按3台计取；项目保险156000元，电费63693元，检测费43725元，计至工程目前；进度质量安全罚款82000元；仪器使用费5200元，税金及其他394780.96元，合计7547227.718元。不含税结算金额3996075.252元，含税结算总额4115957.51元。文滕公司认为该证据的公某为被告私自加盖。2019年9月18日，被告的工作人员在温泉派出所交付过一包东西，但不能辨认是否为公某。文滕公司申请证人王某出庭作证，其证明孙士水说公某丢了，让证人拉着他去派出所拿，去排除所后孙士水告诉证人公某拿回来了。文滕公司申请证人郭某出庭作证，其称在文滕公司说公某丢了，又打电话说在会计那里，之后文滕公司就走了。一审诉讼过程中，文滕公司申请对其已经施工项目（包括临建设施）的工程量及造价进行评估。一审法院依法委托山东东立工程造价咨询公司进行对文滕公司施工的工程除11543302.97元工程结算书之外的漏项、临时工程及塔吊租赁费鉴定。山东东立工程造价咨询公司作出鉴定意见为：（一）无争议部分工程造价为：1724737.44元。模板材使用一次后剩余价值差额252292.42元（木材领取总费用1040525.75元，按合同约定周转两次，每次模具板材价值520262.88元，文滕公司工程计算中已计取剩余价值252292.42元）、少计一台塔吊基础、安拆费及场外运输费用93596.94元、多扣除的塔吊租赁费用72350元、项目保险费用（社保费）调整83965.77元、按签证少计工程造价53659.46元、少计临时设施费用1017025.09元、多扣税金151847.76元。（二）有争议部分工程造价：有争议部分共三项，工程造价为379747.56元，建议由威海市环翠区人民法院判令，具体情况如下：1、换热站、13#、16#、17#、40#、42#楼超深挖填工程量有两份签证，工程量均为7874.122立方米，而被告在其中一份签证手写标注为5780立方米，而另一份签证未标注，二者的工程量差额为2094.122立方米，产生争议，工程造价为49583.56元（详见签证附件1）。2、生活区和办公区桌、椅等用品，停工撤场时被被告扣押，是否计算产生争议，工程造价为87714元。3、对接螺栓、钢筋等材料及洒水车、三轮车等机械，停工撤场时被被告扣押，是否计算产生争议，工程造价为242450元。文滕公司垫付上述鉴定费50000元，烟建集团垫付鉴定人员出庭费800元。2019年8月17日，文滕公司向被告烟建集团有限公司出具公司管理人员工资发放申请书，该申请书载明：因我方资金周转问题，现威海文滕建筑劳务有限公司申请烟建集团有限公司暂替我方发放管理人员工资150000元。此费用在你我双方清算完结后的你方应付我方款额中扣除，如扣除金额大于清算完结后应付款项，多余部分自愿以自购的临建板房、围挡、办公桌椅等物资和设备费用中抵顶，不足部分公司另行偿还。一审法院认为，本案的争议焦点有三，一是文滕公司、烟建集团之间的建设工程分包合同及补充协议是否有效的问题；二是文滕公司主张的各项款项是否合理的问题；三是文滕公司主张的利息是否支持的问题。关于第一个争议焦点：本案中合同的相对方为文滕公司与烟建集团。文滕公司要求烟建三公司承担责任，理由不当，不予支持。文滕公司与烟建集团之间的合同、补充协议虽记载为劳务分包合同，但从合同中约定的施工内容、文滕公司的施工及预决算来看，烟建集团实际将公司承包的土建等工程转包给文滕公司施工，而文滕公司仅有建筑作业劳务分包1级资质，故文滕公司与烟建集团签订的《建设工程施工劳务合同》及《补充协议》为无效合同，双方虽主张继续履行合同也因合同无效而不能继续履行。文滕公司与烟建集团之间的合同及补充协议虽无效，但工程款的结算应参照双方之间的合同及补充协议约定条款来计算。关于第二个争议焦点：劳务公司（土建）退场结算（定案）表加盖文滕公司公司印章，文滕公司并没有提供证据证明该公某为烟建集团私自加盖，文滕公司要求撤销该劳务公司（土建）退场结算（定案）表理由不当，不予准许。故一审法院对该劳务公司（土建）退场结算（定案）表予以采信。根据文滕公司申请一审法院委托山东东立工程造价咨询公司进行鉴定，山东东立工程造价咨询公司作出鉴定意见。该鉴定委托程序合法，文滕公司列出鉴定项目，烟建集团对该项目进行了质证，对于鉴定意见合理部分一审法院予以采纳。具体如下：1.鉴定意见中模板材使用一次后剩余价值差额252292.42元。该模板材为甲供材总计领取，按合同约定周转两次，但因现工程自2019年9月至今处于停工状态，致使模板材无法再次使用，此停工并非文滕公司的原因而造成，因烟建集团作为合同的相对方，因停工致使文滕公司造成无法再次使用模板材的责任应由烟建集团承担，故模板材使用一次后剩余价值差额252292.42元烟建集团应承担给付义务。2.少计一台塔吊基础、安拆费及场外运输费用93596.94元。烟建集团主张在11543302.97元工程结算书已经计算该费用，但未提供证据予以证明，一审法院不予采信。因文滕公司确对该少计部分进行施工，该款项为少计算的工程款，但应参照双方的约定扣除6%的款项即5615.8元。3.多扣除的塔吊租赁费用72350元、项目保险费用（社保费）83965.77元、多扣税金151847.76元。该款项在文滕公司加盖公某的劳务公司（土建）退场结算（定案）表中已经进行确认，系双方真实意思表示，且在退场结算（定案）表中已经进行含税结算，故对此不予调整。4.签证少计工程造价53659.46元。文滕公司法定代表人签字并加盖公司公某的11543302.97元工程结算书中有签证的工程款，现重新鉴定的签证工程量并没有确认漏签证项，应已双方确认的签证工程款为准。5.少计临时设施费用1017025.09元。临时设施的费用在11543302.97元工程结算书已经计算一部分，但因该临时设施为整个工程施工而建设，现工程无法继续进行，文滕公司对工程的停工并不承担责任，而原、被告之间的合同及补充协议为无效合同，也不能继续履行，因被告烟建集团有限公司作为合同的相对方，其应承担少计临时设施的给付义务。对于被告烟建集团有限公司已经给付的临时水电24000元应予以扣除。对于文滕公司拆除的围挡，因双方未确定具体数额，烟建集团并未提供证据证明文滕公司已经将拆除的围挡拉走，不予在本案中扣减，双方另行处理。6.对于鉴定报告争议部分的换热站、13#、16#、17#、40#、42#楼超深挖填工程量的差额部分。该争议部分为签证部分，现文滕公司未提供证据证明烟建集团已经确认的工程量为7874.122立方米，故该产生争议工程造价49583.56元不应支持。7.生活区和办公区桌、椅等用品和对接螺栓、钢筋等材料及洒水车、三轮车等机械。从烟建集团的管理人员工资发放申请书和文滕公司主张继续履行合同可知在上述物品文滕公司同意放置工地处，现因合同无效无法继续履行合同，文滕公司可将上述物品取走，其主张折价给付款项理由不当，不予支持。8.关于质保金的问题。双方在补充协议约定结算总价的保修金5%。保修期满且无质量问题后一年内无息返还工程保证金的60%，保修期满5年无质量问题后一年内无息返还工程保修金40%。因该工程未整体竣工验收合格，但因工程处于停工状态，此停工并非文滕公司的原因，应从停工时计算保修期满，则最迟在2020年10月1日前（停工为2019年9月，计算1年）应返还保证金的60%。剩余保证金40%未达到5年约定，文滕公司无权主张支付。综上所述，文滕公司、烟建集团已经确认的工程款为11543302.97元加上少计一台塔吊基础、安拆费及场外运输费用93596.94元，合计为11636899.91元，5%的工程款为质保金，则3%的质保金349107元应在2020年10月1日起支付，剩余质保金2%即232738元暂不能支付。根据退场结算（定案）表的含税结算总额为4115957.51元加少计一台塔吊基础、安拆费及场外运输费用93596.94元，减去少计一台塔吊基础、安拆费及场外运输费下浮6%的5615.8元，加模板材使用一次后剩余价值差额252292.42元和1017025.09元，减去24000元，扣除已经支付的工程款4018364.75元，并暂扣剩余质保金232738元，则应支付的款项为1198153元（4115957.51元+93596.94+252292.42+1017025.09元-5615.8元-24000元-4018364.75元-232738元）。关于第三个争议焦点。上述款项中质保金349107元应在2020年10月1日前给付，逾期给付则自2020年10月1日起计算利息；剩余款项849046元款项文滕公司提供诉讼时烟建集团应予以给付，故自2019年11月28日起计算利息。上述利息应参照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的同期一年期贷款市场报价利率计算。综上所述，文滕公司诉讼请求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》十二条之规定，判决：一、烟建集团有限公司于判决生效后十日内给付威海文滕建筑劳务有限公司款项1198153元并支付利息（以849046元为基数，自2019年11月28日起至实际还款之日止，按照年利率4.15%计算；以349107元为基数，自2020年10月1日起至实际还款之日止，按照年利率3.85%计算）；二、驳回文滕公司威海文滕建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11729元，威海文滕建筑劳务有限公司负担4980元，烟建集团有限公司承担6749元；司法鉴定费50800元（含鉴定人员出庭费800元），威海文滕建筑劳务有限公司负担21570元，烟建集团有限公司承担29230元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。烟建集团、烟建三公司提交：证据一、《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》2016（节选）拟证实临时设施费不包括临时设施本身的财产价值，双方结算书已经按施工进度计取了临时设施费，鉴定报告中的板房、围挡、围栏以及安装工程临时设施费计算，违反了上述规定，密目网已经包含在安全施工费中，鉴定报告中计算密目网亦违反了该规定。证据二、威海文滕建筑劳务有限公司现场自购物资表，拟证明文滕公司采购物资的数量和单价远低于鉴定报告中记载的数量和单价。证据三、2019年4月29日工作联系单，拟证明文滕公司在施工过程中劳力不足，工期滞后，已完工程多次出现质量问题。证据四、2019年6月3日工作联系单，拟证明文滕公司拖延提供劳务人员花名册、考勤表、作业队工资结算表等资料，拖欠农民工工资，导致农民工上访。证据五、2019年6月10日工作联系单，拟证明文滕公司劳力不足，工期滞后，且已完工工程质量问题严重，拖欠农民工工资等。证据六、安装工程造价定案表，拟证明烟建集团与文滕公司另外签订的安装工程劳务分包合同，结算已经定案，价值为236698.40元，临时设施费已包含在其中。证据七、威海市中级人民法院（2020）鲁10民终471号民事判决书，拟证明结算定案后，文滕公司申请对工程造价重新鉴定，法院未予支持，应当参照类案作出判决。证据八、山东省高级人民法院（2020）鲁民终876号民事判决书，拟证明内容同证据七。文滕公司质证称，烟建集团二审提交的所有的证据都不属于法律规定的新的证据。对证据一的真实性有异议，该规定是2016年的，不确定是否具有适用性。鉴定的临时设施费用，一审法官在双方都在场的情况下明确的表示要鉴定临时建筑的建造成本费用，并非烟建集团主张的临时设施费，烟建集团滥用“临时设施费”的概念。对证据二的真实性不确认，即使真实存在，表上的价格仅仅是采购相关设施的价格，而要把采购的设施安装到施工现场有运输费、安装费、人工费等一系列的费用，烟建集团偷换概念，没有实际意义。对证据三、四、五的真实性不确认，即使有存在上述问题，农民工工资发放延误的原因也是烟建集团的原因造成。文滕公司应该负责农民工的工资发放事宜，但出现了发放不及时并非文滕公司的原因且这也不是涉案工程停工的根本原因和真实原因。对证据六真实性有异议，安装工程是对涉案工程的正式建筑的部分的安装产生的费用，例如铺设输水管道、电缆等，其与本案所说的临时建筑和费用没有任何关系。对证据七、八的真实性没有异议，但个案并非指导性案例，不具有普遍适用效力。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的焦点问题是：第一、案涉劳务分包合同及补充协议的效力应如何认定；第二、烟建集团是否应该支付文滕公司相应的费用；第三、案涉的鉴定意见是否合法有效，应否予以采信；第四、案涉工程停工的原因。案涉劳务分包合同及补充协议，虽然名称为劳务分包合同，但从合同约定的内容及文滕公司实际施工的内容看，烟建集团系将其承包的土建等工程装包给文滕公司，而文滕公司仅有建筑作业劳务分包1级资质，故双方签订的劳务合同及补充协议应认定为无效。关于案涉劳务公司（土建）退场结算（定案）表，文滕公司主张该表公某公章为烟建集团私自加盖，烟建集团对此予以否认，文滕公司供的证人证言等证据不足以证实自己的主张，本院对其主张依法不予采信，双方就案涉工程所形成的退场结算（定案）表效力应予认定。因该表所涉工程与实际施工有漏项部分，对临时设施也未进行结算，一审法院根据文滕公司的申请，对除工程结算书之外的漏项和临时设施等进行鉴定并不违反法律规定，烟建集团主张已经有工程结算书因此不应予以鉴定的主张没有事实和法律依据，本院依法不予支持。关于鉴定报告中的临时设施鉴定，报告中对少计临时设施费用进行了鉴定，其中包括临建基础、临时道路等工程造价，临建水电等安装工程费用，彩钢板房工程费用，现场围挡、围栏工程费用明细，加工棚、标志牌等工程费用等，上述项目并非烟建集团所主张的临时设施费，故对烟建集团所主张的不应对漏项及临时设施进行鉴定的主张本院不予采信。对山东东立工程造价咨询有限公司所出具的工程造价鉴定报告（东鉴字[2020]第009号），烟建集团未提供证据证实该鉴定报告存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足等不应予以采信的情形，且该鉴定结论在一审时已经双方当事人质证，一审采信该鉴定结论进行计算工程款并无不当。烟建集团所主张的该鉴定报告存在超范围鉴定、虚假鉴定、超越资质鉴定、违法行使“审判权”等违法情形没有事实依据，本院依法不予采信。对文滕公司所主张的生活区和办公区桌、椅等用品和对接螺栓、钢筋等材料及洒水车、三轮车等机械物资应折价赔偿，因上述物资经文滕公司同意均放置在工地，其可将上述物品取走，但主张物资贬值，并要求烟建集团折价赔偿没有事实和法律依据，本院依法不予支持。关于案涉工程的停工原因，双方各执一词，但均无证据证实自己的主张，而案涉工程停工后一直由烟建集团派人看管，且在2019年10月底至11月初期间接到建设单位的停工通知，因此一审认定案涉工程停工并非文滕公司原因造成并无不当。但文滕公司以此为由主张质保金应当支付，没有法律依据，因双方对案涉工程所约定的5年质保期尚未届满，一审判决暂不支持该部分质保金并无不当，文滕公司可待质保期满后另案主张。综上所述，威海文滕建筑劳务有限公司、烟建集团有限公司第三建筑安装分公司、烟建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23458元，由上诉人威海文滕建筑劳务有限公司负担9960元，烟建集团有限公司第三建筑安装分公司、烟建集团有限公司负担13498元。本判决为终审判决。审判长  张丽萍审判员  于大海审判员  郭林涛二〇二一年六月七日法官助理孟佳宁书记员丁真真