四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终625号 上诉人（原审原告）：张栋聪，男，1965年8月30日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：孙贵林，四川广乐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司，住所地：北京市朝阳区崔各庄乡何各庄村**地国际艺术园******。 法定代表人：马高峰，总经理。 委托诉讼代理人：胡灿博，男，1992年2月2日出生，汉族，住河南省汝南县，系公司法务。 上诉人张栋聪因与被上诉人北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司（以下简称：装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省眉山市彭山区人民法院（2020）川1403民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张栋聪的委托诉讼代理人孙贵林、被上诉人装饰公司的委托诉讼代理人胡灿博参加了诉讼。本案现已审理终结。 张栋聪上诉请求：撤销四川省眉山市彭山区人民法院（2020）川1403民初2131号民事判决，支持上诉人一审诉讼请求；案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人未足额支付首批款项不构成违约。北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司成都分公司（以下简称：成都分公司）同意上诉人在开工进场前付清该首批次55%的工程款，并未拒收上诉人支付的首批款额91313元，且该91313元占首批次应付额160585元的57%。上诉人履行了首批次应付付款额的主要义务。2.成都分公司在收款后至注销登记前，一直未在合理期限内进场施工，上诉人无法按约定继续履行，成都分公司也一直未向上诉人催收过首批次余款。《合同》项目即使未约定开工竣工期，在长达3年半的时间内不管不问，成都分公司构成根本违约。3.被上诉人为本案法定连带责任主体，非《合同》约定义务主体，在未征得上诉人明示同意的情况下，有权拒绝被上诉人安排其重庆公司来继续履行合同。上诉人主张解除《合同》有事实和法律依据，不承担解除《合同》的违约责任。4.一审超越诉请作出判决。上诉人未请求，被上诉人未反诉，一审依据被上诉人的答辩意见，直接判决上诉人解除《合同》应向被上诉人承担《合同》总价10%的违约责任错误。 装饰公司辩称，依据成都分公司与张栋聪签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》（以下简称：《施工合同》）和《北京市家庭居室装修工程施工合同补充条款》（以下简称：《补充条款》）的约定，张栋聪应在签订《施工合同》之日支付160585元工程款，成都分公司收到160585元工程款的三日后安排施工工人进场施工。在实际履行过程中，张栋聪仅支付成都分公司81313元的工程款，未达到成都分公司进场施工条件。根据《中华人民共和国合同法》的规定，被上诉人依法享有后履行合同的抗辩权，成都分公司未进场施工合理合法。现被上诉人虽注销了成都分公司，只要张栋聪按约支付足160585元的前期工程款，被上诉人愿意继续履行《施工合同》和《补充条款》，现张栋聪单方要求提前解除合同缺乏事实和法律依据，应予驳回。如果张栋聪坚持要单方解除双方的合同关系，依据约定，张栋聪应向被上诉人承担工程总价10%的违约责任，即29197.40元。若解除合同，被上诉人在扣除张栋聪应承担的29197.40元违约金后，退还其余工程款52115.60元。综上，被上诉人没有违约之处，双方的合同关系不符合法定解除条件，至今仍可以履行，如果张栋聪坚持解除合同，其应依约承担工程总价款10%的违约金，被上诉人扣除违约金后，退还其余工程款。 张栋聪向一审法院起诉请求：1、请求解除其与成都分公司之间签订的《施工合同》；2、判令装饰公司返还其主材款10000元，工程预付款81313元；3、判令装饰公司向其承担违约金29197元；4、案件受理费由装饰公司承担。 一审法院认定事实，2016年3月6日，张栋聪与装饰公司下属成都分公司签订了《施工合同》、《补充条款》各一份，同日双方对案涉装饰工程的《装饰工程报价单》及《恒大金碧天下张先生家居整体设计方案》签名确认。《施工合同》约定，张栋聪将其位于眉山市彭山区××号××㎡的房产交成都分公司完成装饰装修。成都分公司负责设计施工图纸，设计费由张栋聪支付（此费不在工程价款内），工程款为291974元，在合同签订之日支付160585元，工程进度过半支付116789元，余款在竣工验收合格后4日内支付；工程有效期限180天，开工和竣工日期为待定；违约责任为：合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价10%的违约金。若因此造成损失的，违约方应予赔偿。同时双方还约定了各自应提供的装修材料。《补充条款》约定，成都分公司收到张栋聪55%（即：160585元）工程款的三日后，安排施工工人进场施工等条款。2016年3月6日，张栋聪支付成都分公司设计费30000元，材料款10000元，工程款81313元。之后，张栋聪未向成都分公司支付工程款，成都分公司也未进场施工。2019年8月9日，成都分公司注销登记，张栋聪以成都分公司注销登记为由，短信要求与装饰公司解除合同，装饰公司安排其下属重庆分公司负责履行案涉合同，双方协商未果。张栋聪通过“天眼风险”在网上查询到装饰公司有多起装饰装修纠纷案件通过法院诉讼（装饰公司为被告和原告的均存在）。2015年4月27日装饰公司曾被环保处罚。张栋聪便以成都分公司注销登记等事由为由，要求与装饰公司解除案涉合同。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、案涉《施工合同》、《补充条款》能否解除，装饰分公司注销登记及装饰公司有多起涉诉案能否构成张栋聪享有法定解除合同的权利；2、张栋聪、装饰公司在履行合同过程中谁是违约方及违约责任的承担。根据查明的事实，作如下评议意见：1、《施工合同》中违约责任的约定：“合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价10%的违约金。若因此造成损失的，违约方应予赔偿”。现张栋聪坚持解除合同，装饰公司附条件同意解除合同，只要条件成就案涉合同可以解除。装饰公司设立的成都分公司属其分支机构，分支机构注销后，分支机构的民事权利和义务依法由设立分支机构的主体来享有和承担，即装饰公司设立的成都分公司注销登记后，张栋聪与成都分公司的民事行为依法由装饰公司履行。成都分公司的注销并不构成对张栋聪民事权利的法定损害，故该注销登记不构成张栋聪解除案涉合同的法定理由。装饰公司有多起诉讼案，并不能证明其丧失履行合同能力。2、依据双方签订的《施工合同》和《补充条款》的约定，案涉装饰装修工程的开工和竣工时间为待定，装饰分公司进场施工的日期是张栋聪支付工程款的55%（160585元）的三日后，张栋聪实际只支付工程款的30%（81313元）。至今未达到进场施工条件，装饰公司未进场施工并不违约，现张栋聪单方坚持解除案涉合同，应当依约承担违约责任。装饰公司主张在张栋聪支付款中扣除违约金的请求，符合双方《施工合同》第12条1款的约定。张栋聪支付装饰公司的设计费，因装饰公司已完成设计图纸并经张栋聪签名认可，故该设计费不属于解除合同退还的范围。张栋聪支付装饰公司的工程款81313元和材料费10000元，在解除合同后应当退还。在扣除张栋聪单方解除合同违约金29197.40元后，装饰公司尚应返还张栋聪工程款和材料费共计62115.60元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条之规定，判决：一、解除张栋聪与北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司设立的原北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司成都分公司于2016年3月6日签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》。二、北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司于本判决生效之日起十日内退还张栋聪工程款和材料费共计62115.60元。三、驳回张栋聪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1355元，由张栋聪负担。 二审中，当事人未提交证据。 二审查明事实，与一审判决认定事实基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：装饰公司是否存在违约行为并支付张栋聪违约金；若张栋聪违约，其应当承担的违约金是否应在本案中予以扣减。 张栋聪与成都分公司签订了《施工合同》及《补充条款》，张栋聪支付了工程款81313元和材料费10000元的事实，以及成都分公司未进场装修，应由装饰公司退还张栋聪上述款项的事实，双方当事人均无异议。张栋聪主张因成都分公司违约导致合同未履行，应由装饰公司支付其违约金29197元。装饰公司主张，张栋聪未按合同约定足额支付首批工程款，未达到成都分公司进场施工条件，成都分公司未进场施工不存在违约行为，其不应当支付张栋聪违约金，而张栋聪坚持单方解除合同，应当承担工程总价款10%的违约金后，退还剩余部分款项。本案中，成都分公司在案涉合同期内予以了注销登记，成都分公司的权利义务应当由其设立机构装饰公司承继。《施工合同》约定，张栋聪将其位于眉山市彭山区××号××㎡的房产交成都分公司完成装饰装修。成都分公司负责设计施工图纸，设计费由张栋聪支付（此费不在工程价款内），工程款为291974元，在合同签订之日支付160585元，工程进度过半支付116789元，余款在竣工验收合格后4日内支付；工程有效期限180天，开工和竣工日期为待定。《补充条款》约定，成都分公司收到张栋聪55%（即：160585元）工程款的三日后，安排施工工人进场施工等条款。2016年3月6日，张栋聪支付成都分公司设计费30000元，材料款10000元，工程款81313元。之后，张栋聪未向成都分公司支付工程款，成都分公司也未进场施工。关于装饰公司是否存在违约行为，首先，依据双方签订的《施工合同》和《补充条款》的约定，成都分公司进场施工的日期是张栋聪支付工程款的55%（160585元）的三日后，张栋聪实际只支付了工程款81313元。张栋聪主张成都分公司同意其在开工进场前仅付清首批次款（工程款55%）的55%的工程款后进场施工，但其未提供证据证明其与成都分公司就进场施工应支付的首批次款金额进行了变更，其应当按照《施工合同》和《补充协议》的约定支付首批次款，张栋聪至今未达到进场施工条件，成都分公司未进场施工并不存在有违约行为。其次，在成都分公司注销之前张栋聪并未足额支付首批次款，装饰公司注销成都分公司未对张栋聪的民事权利造成损害。成都分公司的注销并不构成张栋聪解除合同的法定事由。装饰公司虽有多起诉讼案件，也不足以证明装饰公司丧失了履行合同的能力。因此，装饰公司不存在违约行为，张栋聪要求装饰公司承担违约责任的理由不成立。 人民法院审理案件应当针对当事人的诉讼请求进行审理。本案中，装饰公司为被告，其在一审中未提起反诉，对张栋聪是否存在违约行为，是否应当支付装饰公司违约金以及支付的数额不属于本案的审理范围。一审认定张栋聪承担违约责任，并在装饰公司应退还张栋聪的工程款、材料款中予以扣除不当，本院对张栋聪要求装饰公司退还其工程款、材料款共计91313元的请求予以支持。 综上所述，张栋聪的上诉请求部分成立。一审判决认定事实基本清楚，但超出当事人诉请作出判决不当，依法应予以更改。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省眉山市彭山区人民法院（2020）川1403民初2131号民事判决第一项、第三项，即“解除张栋聪与北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司设立的原北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司成都分公司于2016年3月6日签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》”、“驳回张栋聪的其他诉讼请求。”； 二、变更四川省眉山市彭山区人民法院（2020）川1403民初2131号民事判决第二项为，北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司于本判决生效之日起十日内退还张栋聪工程款和材料费共计91313元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1355元，由张栋聪负担455元、北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司负担900元；二审案件受理费1260元，由张栋聪负担600元、北京市高度国际工程装饰设计股份有限公司负担660元。 本判决为终审判决。 审判长 覃 棱 审判员 辛利平 审判员 李建伟 二〇二一年六月七日 书记员 吴 倩