湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终1062号原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭凯军，男，1963年3月10日出生于湖南省长沙县，汉族，大专文化，原系长沙市技术进步投资管理有限公司董事长兼总经理，住湖南省长沙市雨花区。因犯受贿罪，2017年12月29日被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。因本案，2019年5月9日被取保候审，2019年11月21日被取保候审，2020年9月25日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人廖军，湖南轩辕律师事务所律师。长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人郭凯军犯国有公司滥用职权罪、受贿罪一案，于2020年9月29日作出（2019）湘0111刑初1000号刑事判决。原审被告人郭凯军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。其间，本院通知长沙市人民检察院阅卷。现已审理终结。原审判决认定，1999年11月15日，经长沙市人民政府批准，由长沙市经济委员会、财政局和其他单位共同出资组建长沙市技术进步投资担保有限公司（以下简称技术进步公司），负责长沙市技术改造基金及中小企业的投资担保基金的筹措、使用和管理，具有投资功能，系国有独资公司，实行独立核算，具备法人资格。公司实行董事会领导下的总经理负责制。2000年12月5日，技术进步公司登记成立，系国有独资有限责任公司，住所地为长沙市芙蓉区韶山××路××号××大厦××房，法定代表人为被告人郭凯军。公司经营范围为负责长沙市技术改造基金及中小企业的投资、非融资性担保。2011年1月23日，经过长沙市人民政府授权，长沙市国资委委托长沙市工业和信息化委员会（以下简称市工信委）监管技术进步公司，履行国资监管工作。《公司章程》规定，董事、总经理不得以公司资产为非公司业务范围的经济组织或者其它个人债务提供担保。2012年6月5日，市工信委所持有的技术进步公司100%国有股权划转归国资委持有。2015年1月14日，技术进步公司更名为长沙市技术进步投资管理有限公司。2010年4月，长沙市经济委员会任命被告人郭凯军担任技术进步公司董事长；后长沙市经委更名为长沙市工业和信息化委员会（以下简称市工信委），并在2011年1月24日召开党委会一致通过任命被告人郭凯军担任技术进步公司总经理、董事长，于2011年2月10日发文任命被告人郭凯军为技术进步公司总经理职务。被告人郭凯军在担任董事长、总经理期间，负责公司的全面事务。被告人郭凯军在担任技术进步公司董事长、总经理期间，违反相关管理规定，擅自决定以技术进步公司名义为私人债务提供担保，造成国家直接经济损失人民币1553.9万元；违规以技术进步公司名义与湖南银建投资担保有限公司签订股权转让协议，为请托人周某1谋取利益，并收受其所送现金、购物卡共计人民币5.5万元。具体事实如下：一、国有公司人员滥用职权的事实经被告人郭凯军介绍、联系，2014年9月12日，长沙盛泰置业有限公司（以下简称盛泰公司）彭某1与湘潭康奕达油茶生物科技有限公司（以下简称康奕达公司）孙某、徐某签订《借款合同》，约定由盛泰公司出借人民币2000万元给康奕达公司，借款期限为180天，月利息为2.8%。被告人郭凯军在明知违反公司章程、未经董事会讨论且未向主管单位市工信委汇报审批的情况下，个人擅自决定以技术进步公司名义为以上债务承担连带保证责任，并在《借款合同》上作为保证人签名、加盖技术进步公司公章。合同签订后，盛泰公司实际出借人民币1800万元给康奕达公司。因康奕达公司未能按时归还借款本金及利息，2015年8月11日，借贷双方签订《借款展期合同》，将还款期限延至2015年12月30日止，并约定发生纠纷时由衡阳仲裁委员会仲裁解决。被告人郭凯军再次擅自个人决定以技术进步公司名义为借款提供不可撤销的连带保证责任，并签名、加盖公司公章。2016年7月1日，因康奕达公司仍未按期偿还债务，彭某1提起仲裁申请。2016年9月20日，衡阳仲裁委员会裁决康奕达公司应偿还彭某1借款本金人民币2188万元及按约利率2%计算从2015年8月11日起至还清之日止的利息，技术进步公司、孙某、徐某承担连带清偿责任。后因孙某未自动履行，2016年11月25日，彭某1向长沙市中级人民法院申请执行衡阳仲裁委员会（2016）衡仲长裁字第6号《裁决书》。2016年12月29日，长沙市中级人民法院裁定将以上《裁决书》指定长沙市望城区人民法院执行。在强制执行过程中，2017年2月10日，长沙市望城区人民法院从技术进步公司8000××××9021账户强制扣划人民币555.9万元，同日查封技术进步公司名下位于长沙市韶山北路112号1201房（权证号7××8），查封期限3年（自2017年2月10日起至2020年2月9日止）。2018年2月13日，上述人民币555.9万元支付给彭某1。2018年11月22日，彭某1与技术进步公司、康奕达公司、孙某、徐某达成执行和解协议，约定技术进步公司再支付彭某1人民币998万元，之后不再承担衡阳仲裁委员会（2016）衡仲长裁字第6号《裁决书》中裁决的债务担保责任，同日，技术进步公司向长沙市望城区人民法院执行款专户汇款人民币998万元后支付给彭某1。2018年9月7日，长沙市雨花区监察委员会对被告人郭凯军以涉嫌国有企业人员滥用职权罪、受贿罪立案审查。另查明，2018年11月22日，技术进步公司就对孙某、徐某、康奕达公司追偿权纠纷向长沙市望城区人民法院提起民事诉讼，同日提出财产保全申请并交纳财产保全费用人民币5000元。望城区人民法院作出（2018）湘0112民初4136号《民事调解书》，双方达成以下和解协议：截止2018年11月22日，孙某、徐某、康奕达公司应支付技术进步公司人民币1653.9万元。孙某、徐某、康奕达公司分期偿还，并按照人民银行同期贷款利率计算利息。案件受理费及财产保全费由孙某、徐某、康奕达公司承担。2019年1月31日，邹艳向技术进步公司转入人民币10万元（备注执行回款）。因孙某3方未再自动履行，2019年3月6日，长沙市望城区人民法院受理技术进步公司的强制执行申请。因无财产可供执行，2019年8月8日，长沙市望城区人民法院作出（2019）湘0112执526号之一《执行裁定书》，终结（2018）湘0112民初4136号民事调解书的本次执行程序。原审判决认定上述事实的证据有：《长沙市技术进步投资管理有限公司行政印章管理制度》，借款合同、借款展期合同、衡阳仲裁委员会（2016）衡仲长裁字第6号《裁决书》及送达回证、长沙市中级人民法院（2016）湘01执1086号《执行裁定书》、长沙市望城区人民法院（2017）湘0112执23号《报告财产令》、《执行裁定书》及《送达回证》、《传票》、长沙市望城区人民法院（2017）湘0112执23号《协助执行通知书》、《协助冻结存款通知书》、《协助扣划存款通知书》，长沙市国有资本投资运营集团有限公司长国投司（2018）92号《关于同意康奕达担保纠纷处置方案实施的批复》，长沙市人民政府国有资产监督管理委员会长国资法规（2018）184号《关于长沙市技术进步投资管理有限公司对外担保法律纠纷案件的备案意见》，中共长沙市国有资本投资运营集团有限公司委员会（2018）8号《会议纪要》，《执行和解协议》，长沙银行单位客户专用回单，长沙市望城区人民法院（2018）湘0112民初4136号《民事调解书》、（2018）湘0112执保770号《协助公示执行信息需求书》、（2019）湘0112执526号《受理案件通知书》、（2019）湘0112执526号之一《执行裁定书》、（2019）湘0112执526号《拘留决定书》、《执行拘留通知书》，湖南省非税收入专用收据，《查封（扣押）财产清单》，证人赵某、吴某1、胡某、徐某、彭某1、孙某、彭某2的证言，被告人郭凯军的供述。二、受贿的事实2012年上半年，湖南银建投资担保有限公司（以下简称银建公司）实际控制人周某1（又名周某2）为能获得银行对公司担保授信，欲联系1家国有企业参股。后周某1找到被告人郭凯军，提出技术进步公司在不实际出资的情况下，代持35%的银建公司股份。被告人郭凯军表示同意，上报主管部门市工信委但并未获批复同意。2012年4月19日，被告人郭凯军在市工信委没有批复同意的情况下，以技术进步公司名义与周某1签订《股权转让协议》，并配合办理了工商登记变更手续。为感谢被告人郭凯军的关照，周某1分别于2013-2014年，送给被告人郭凯军现金人民币5万元、面值人民币5000元的消费卡1张，被告人郭凯军予以收受。2017年10月10日，被告人郭凯军妻子代为主动退缴人民币23.4万元违纪款至长沙市望城区纪律检查委员会。现有证据无法确定退缴的违纪款中是否包含被告人郭凯军收受周某1的人民币5.5万元。经长沙市雨花区监察委员会工作人员电话通知，被告人郭凯军主动到雨花区监察委员会配合调查。另查明，被告人郭凯军因涉嫌受贿罪于2016年12月7日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，2017年4月21日被取保候审。2017年12月29日，本院以受贿罪判处被告人郭凯军有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。其缓刑考验期间为2018年1月16日起至2021年1月15日止。原审判决认定上述事实的证据有：《党委会会议记录本》、《股权转让协议》，证人周某1（又名周某2）、赵某、谢某、吴某2、吴某1、胡某、许某、彭某2的证言，被告人郭凯军的供述。原审判决认定全案部分的事实的证据还有：1.中共长沙市纪律检查委员会、长沙市监察委员会长纪监指（2018）45号《指定办理通知书》，长沙市雨花区监察委员会雨监立（2018）26号《立案决定书》，长沙市中级人民法院（2019）湘01刑辖37号《指定管辖决定书》，线索来源及到案经过。2.长沙市人民政府长政函（1999）69号《关于同意成立长沙市技术进步投资担保有限公司的批复》，《公司设立登记申请书》，长沙市人民政府长政函（2000）50号《关于明确长沙市技术进步投资担保有限公司为国有独资公司有关事项的批复》，《公司章程》，长沙市国有资产管理局长国资行字（2000）85号《关于同意长沙市技术进步投资担保有限公司章程的批复》，《营业执照》，《组织机构代码证》，《内资企业登记基本情况表》，《长沙市技术进步投资管理有限公司章程》（2015年1月），长沙市工业和信息化委员会（2014）10号《党委会会议纪要》，《长沙市技术进步投资担保有限公司董事会会议纪要》（2002年第3次），长沙市人民政府国有资产监督管理委员会长国资产权（2012）107号《关于长沙市技术进步投资担保有限公司国有股权划转至长沙市人民政府国有资产监督管理委员会的通知》，长沙市人民政府办公厅长政办函（2011）186号《关于办理企业主管部门或出资人变更登记有关事项的通知》，长沙市工业和信息化委员会长工信发（2014）175号《关于同意长沙市技术进步投资担保有限公司更名的批复》，长沙市人民政府国有资产监督管理委员会长国资产权（2016）127号《关于长沙市科技风险投资管理有限公司等企业股权无偿划转的通知》，《国有股权无偿划转协议》。3.长沙市人民政府办公厅长政办发（2011）81号《关于进一步加强和改进我市国资监管工作的通知》。4.缴费凭证，长沙市雨花区监察委员会《补充调查报告》，情况说明。5.长沙市工业和信息化委员会长工信发（2011）10号《关于董康龄等同志任免职的通知》，中共长沙市国有资本投资运营集团有限公司长国投发（2016）21号《关于免去郭凯军职务的通知》，长沙市技术进步投资担保有限公司董事会议纪要，《长沙市技术进步投资管理有限公司总经理岗位职责》。6.本院（2017）湘0111刑初887号《刑事判决书》、《执行通知书》。7.被告人郭凯军的身份、现实表现材料。原审判决认为，被告人郭凯军身为国有公司董事长、总经理，由于滥用职权，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪。被告人郭凯军身为国有公司董事长、总经理，主管公司全面事务，负责对国有财产的监督、管理职责，系国有公司中从事公务的人员，属于国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币5.5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应予处罚。被告人郭凯军一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人郭凯军系在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人郭凯军犯罪以后自动投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。据此，原审依法判决：一、撤销本院（2017）湘0111刑初887号刑事判决中对被告人郭凯军宣告缓刑三年的执行部分；二、被告人郭凯军犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；合并前罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。原审被告人郭凯军上诉称：1.自己的行为不是个人行为，不构成国有企业人员滥用职权罪。2.自己退赔了受贿款，也不构成受贿罪。经审理查明，原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人郭凯军身为国有公司董事长、总经理，滥用职权造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪。郭凯军主管公司全面事务，负有对国有财产的监督、管理职责，系国有公司中从事公务的人员，属于国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币5.5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人郭凯军犯两罪，应当数罪并罚。郭凯军系在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。郭凯军系自首，依法予以减轻处罚。上诉人郭凯军提出：1.自己的行为不是个人行为，不构成国有企业人员滥用职权罪。2.自己退赔了受贿款，也不构成受贿罪。经查，郭凯军作为国有公司董事长、总经理，明知违反公司规定，未经审批，而擅自决定以公司名义对外提供担保，并签名和加盖公司公章，致使国有资产流失，国家利益遭受特别重大流失，其行为构成滥用职权罪。郭凯军退缴的违纪款项，并未确定是本案违法所得，虽然受贿所得用于公司员工开支，但这些行为并不影响受贿罪的犯罪构成，其行为构成受贿罪。上诉意见不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（一）项、第三款，第九十三条第二款，第六十九条第一、三款，第七十七条第一款，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黎 璠审判员 邹啸弘审判员 李雨佳二〇二一年六月二十一日法官助理刘琳琳书记员吴子娟