新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终460号  上诉人（原审原告、反诉被告）：马金宝，男，1974年6月8日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市。 委托诉讼代理人：秦岳，新疆天赛律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：塔城市老舍茶餐厅，住所地新疆维吾尔自治区塔城市环城路38-4号。 经营者：马林，男，1998年3月30日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市。 委托诉讼代理人：窦廷贵，新疆扬眉律师事务所律师。 上诉人马金宝因与上诉人塔城市老舍茶餐厅（以下简称老舍茶餐厅）装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区塔城市人民法院（2020）新4201民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月19日公开开庭进行了审理。上诉人马金宝及其委托诉讼代理人秦岳、上诉人老舍茶餐厅的经营者马林及其委托诉讼代理人窦廷贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马金宝上诉请求：1．撤销一审判决，改判老舍茶餐厅支付装修费17.5万元；2．一、二审诉讼费用由老舍茶餐厅承担。事实和理由：老舍茶餐厅在双方当事人未结算，也未终止合同或解除合同的情况下，擅自入住使用装修房屋，导致马金宝的工程量无法确认，且其未按约定支付装修费，应由其赔偿马金宝的全部损失，其应依照合同约定全额支付装修费。另，一审判决未支持老舍茶餐厅的反诉请求，且公证费不属于诉讼费用，一审法院判决反诉费、公证费由双方当事人分担错误。 老舍茶餐厅辩称，马金宝对合同的成立及履行负有举证责任，老舍茶餐厅对此没有举证义务。老舍茶餐厅在装修期限届满的情况下，多次联系马金宝施工，但其拒不露面，老舍茶餐厅才进行了公证。导致案涉工程量无法进行鉴定的原因在于马金宝，《公证书》证明马金宝没有完成的工程量，其已完成的工程量不足总工程量的50%。请求驳回马金宝的上诉请求。 老舍茶餐厅上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回马金宝的诉讼请求，支持老舍茶餐厅的反诉请求，或将本案发回重审；2．一审案件受理费、公证服务费及二审案件受理费由马金宝承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，老舍茶餐厅不存在违约行为，马金宝未依约履行合同义务，违约在先。老舍茶餐厅多次催促施工，马金宝未再施工，老舍茶餐厅才申请证据保全，另行找他人施工。马金宝的行为构成违约，应承担违约责任，向老舍茶餐厅赔偿违约金12万元。一审判决推定马金宝完成了70%的装修工程，无事实及法律依据。根据《公证书》内容，马金宝完成的工程不足50%，老舍茶餐厅已超付装修费。 马金宝辩称，一审判决认定老舍茶餐厅违约在先有事实依据。老舍茶餐厅未依约足额支付第二笔装修费156,000元，属于违约行为。证人马某某于11月5日去过老舍茶餐厅，其证实装修工程已经施工过半，只剩收尾工程，当时现场已由其他工人施工，公证时已经不是马金宝装修工程的实际状况。老舍茶餐厅称其另行找人装修支付装修费23万元，但是没有提交任何证据。一审法院推定马金宝完成70%工程量无依据。公证程序不合法，且内容未显示马金宝已完成、未完成的装修价款，故老舍茶餐厅应该承担举证不能的后果。老舍茶餐厅提出了设计变更，导致工期延期，双方对工程进度款发生了争议，老舍茶餐厅要求马金宝赔偿违约金的上诉理由不成立。 马金宝向一审法院起诉请求：1．依法判令老舍茶餐厅支付工程款18万元；2．诉讼费及相关费用由老舍茶餐厅承担。 老舍茶餐厅向一审法院反诉请求：1．判令马金宝赔偿违约金12万元；2．反诉费由马金宝承担。 一审法院认定事实：2019年8月27日，马金宝与老舍茶餐厅签订《装饰装修施工合同》，老舍茶餐厅将位于塔城市环城路38-4号门头室内装修工程交由马金宝设计、施工。合同价款39万元，合同生效后先行给付总工程款50%，工程施工过半（即木工收口/瓦工铺贴完工）再支付工程款40%，最后经双方验收合格支付工程余款10%。同时约定施工图纸由马金宝设计，老舍茶餐厅确认后交由马金宝按图施工，变更设计方案须经双方同意。工期60天即2019年8月29日至10月29日。合同签订后，马金宝开始施工，老舍茶餐厅在合同签订后第二天支付5万元，第三天转账15万元，陆续微信付款1.5万元，合计21.5万元。马金宝认可已付款。马金宝装修过程中向老舍茶餐厅催要剩余款，除证人马某某证实2019年11月其代马林向马金宝微信转款5,000元之外，再无付过款。另外，老舍茶餐厅装修中更改装修方案，延误工期等，故马金宝停工，装修未完工。老舍茶餐厅举证公证书（公证服务费3,000元）证明装修未完毕，仅从装修图片看不能证实装修的工程量，庭审中查明未完工装修是由别人完成，且公证员去老舍茶餐厅时，老舍茶餐厅重新找工人正在装修，现已装修完毕正式营业。当时的现场被破坏，一审法院亦无法委托鉴定机构鉴定。结合证人马某某证言、马金宝及老舍茶餐厅的陈述，可以认定三楼三个包厢及屏风等没有做，踢脚线部分没贴，大部分装修工程已完工，故一审法院推定装修工程完成了70%，即39万元×70%＝27.3万元，减去老舍茶餐厅已支付的装修款21.5万元，剩余5.8万元未付。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。马金宝进场后带领工人开始装修，装修初期老舍茶餐厅向马金宝银行转账20万元，之后马金宝一直催要工程款，老舍茶餐厅未付，直到2019年11月5日，证人马某某代老舍茶餐厅向马金宝支付5,000元，再未付过款，结合证人证言及双方当事人陈述，不难证明当时装修工程已过半，大部分已完成，老舍茶餐厅迟迟不支付第二批工程款导致马金宝无钱买材料，给工人发工资，装修工程未完成。同时证实老舍茶餐厅违约，其反诉请求，一审法院依法不予支持，马金宝装修工程完成大部分，有小部分未完成，其本诉请求依法部分予以支持，即工程总造价的70%为27.3万元（39万元×70%），老舍茶餐厅已支付的装修款为21.5万元，剩余5.8万元由老舍茶餐厅向马金宝支付。判决：一、老舍茶餐厅于判决生效后一次性向马金宝支付剩余劳务费5.8万元；二、驳回老舍茶餐厅的反诉请求。 二审中，马金宝、老舍茶餐厅围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 马金宝提交了装修前老舍茶餐厅门面实拍图1张及部分局部装修效果图，拟证明装修效果图是经老舍茶餐厅认可，马金宝按图施工，不包含水电的施工图。 老舍茶餐厅质证称，签订装修合同时出示了装修效果图，该图经过老舍茶餐厅认可，但是实际装修效果与图纸差距很大，门的造型及吊顶等均不一致。 老舍茶餐厅提交了出货单、证明、收条各一张，拟证明硅藻泥墙面花费49,000元，买油漆及喷漆花费39,200元，木工、瓦工、安装楼梯、拉三相电共计花费86,000元。 马金宝质证称，当时约定墙面是水晶漆，预算为9,000元，其变更为硅藻泥墙面与马金宝无关，未完工的瓦工部分最多花费2,000元，灯具5,000元，安装楼梯1,000元，木工、喷漆已施工完毕，三相电已拉好，仅需电力公司接通即可。 本院认证，老舍茶餐厅认可双方当事人签订装修合同时出示了装修效果图，且该图经过其认可，故本院对装修效果图的真实性、合法性、关联性予以采信。老舍茶餐厅提交的出货单、证明、收条均无支付凭证，无相关证据相印证，马金宝也不予认可，故本案对该组证据不予采信。 经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，《装饰装修工程施工合同》未约定装修的具体项目及单价。案涉装修工程无施工图纸。签订合同时，马金宝出示了装修效果图经老舍茶餐厅确认，施工过程中，老舍茶餐厅变更了装修方案，马金宝实际装修效果与装修效果图不一致。马金宝认为已完成95%的工程量，但其提交的证据不足以证明该主张成立。 本案的争议焦点：1．马金宝已完成的装修价款如何认定，老舍茶餐厅应否向马金宝支付装修费17.5万元，有无依据；2．马金宝应否向老舍茶餐厅支付违约金12万元。 本院认为，关于装修费问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据查明事实，马金宝未完成全部的装修工程，故马金宝以合同约定的装修价款作为应付装修费无事实依据。马金宝认为已完成95%的工程量，但其提交的证据不足以证明该主张成立。案涉装修工程已由案外人装修完毕并投入使用，马金宝的施工现状不复存在，且案涉工程无施工图纸，即本案无法通过鉴定方式确定马金宝已完成的装修费。一审法院根据马金宝、老舍茶餐厅提交的证据，结合双方当事人的陈述及本案的付款情况等，综合全案认定马金宝完成了70%的装修工程量并无不当。双方当事人对已付装修费数额无争议。一审判决据此认定老舍茶餐厅应向马金宝支付剩余装修费58,000元并无不妥。另，马金宝上诉主张一审法院判决反诉费及公证服务费由双方当事人分担错误。经查明，一审法院是根据胜败诉比例确认双方当事人应承担的本诉及反诉案件受理费，其中反诉费及公证服务费是由老舍茶餐厅负担，并未由双方当事人分担。故，马金宝该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于违约金问题。老舍茶餐厅主张马金宝未按约定完成装修工程，应向其赔偿违约金12万元。依据查明事实，老舍茶餐厅在装修过程中变更了装修方案，且未按约定支付装修费，违约在先。因此，老舍茶餐厅主张违约金12万元依据不足，其上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，马金宝、老舍茶餐厅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,500元，由上诉人马金宝负担2,640元，由上诉人塔城市老舍茶餐厅负担3,860元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘  琳 审 判 员  古丽格娜 审 判 员  张  玲  二〇二一年六月四日  书 记 员  刘 楚 妍