河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6410号上诉人（原审被告）：中牟名基房地产有限公司，住所地郑州市中牟县九州路南、富贵九路北、牡丹一街东、屏华路西26号楼2-902。法定代表人：孙群堤，董事长。委托诉讼代理人：雷宁，女，该单位员工。委托诉讼代理人：周明，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：郑州市嘉冶建材有限公司，住所地郑州市郑东新区商都路33号五洲精品陶瓷城二层C8号。法定代表人：王东。委托诉讼代理人：王国申，男，该公司员工。上诉人中牟名基房地产有限公司因与被上诉人郑州市嘉冶建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2021）豫0104民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中牟名基房地产有限公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案法律关系是试用合同纠纷，涉案瓷砖采购合同尚未生效。2019年1月4日双方的《合同谈判记录》载明“第一批货物为试用砖，如果经发包方试用验收不合格，合同不生效”。2019年1月18日双方签订瓷砖采购合同，就第一批砖达成一致意见为试用砖，只有在第一批瓷砖经发包方试用验收合格，合同生效，被上诉人才能依据合同继续供货。涉案瓷砖先后经上诉人、被上诉人试铺均验收不合格。二、一审法院认定双方已实际履行涉案合同错误。首先，涉案合同总标的100多万元，被上诉人供货8万余元，远未达到合同约定第一批供货30万元的要求。其次，双方约定先试铺并验收合格再大量供货，验收不合格后经上诉人要求退场后，被上诉人拒不退场，涉案瓷砖被上诉人委托第三方移至工程场地外，并未实际投入使用。再次，上诉人提交的证据证明，涉案瓷砖现堆放工程场外。被上诉人不能证明所供瓷砖为合格产品。三、上诉人一审提交的证据足以证明工程瓷砖验收标准，涉案瓷砖质量不符合此标准。美祥装饰公司出具的情况说明，足以证明瓷砖质量未达到验收标准。瓷砖背面无厂标，合同约定品牌为俊威瓷砖，无本批次检验报告。郑州市嘉冶建材有限公司辩称，一、被上诉人所送瓷砖，均符合合同中的产品质量标准，而且被上诉人提供的有国家质量监督部门中心出具的检验报告。上诉人所称产品质量不合格的证据，美祥装饰、中泰监理等均为上诉人的合作单位，其出具的测量数据不公平、不公正，也没有法律效力。二、上诉人未提供具有权威和公平的国家质量监督部门出具的检验报告。三、上诉人向被上诉人下达的是供货通知单，而不是试用货物通知单。被上诉人收到合同附件三的供货通知单后，按照供货通知单数量供货1600多平方，就是在履行双方合同的义务。四、合同约定分批次供货以项目下达的供货单为准。五、被上诉人向上诉人提供的800×800规格的样板。被告招采部和设计部均已签字确认。六、上诉人称平整度、验收标准不大于0.5米，涉案瓷砖平整度测量为1.5到2.5米之间。上诉人要求的瓷砖平整度、验收标准未在合同中体现。合同中载明瓷砖质量标准为合格，符合国家标准，国家陶瓷及水暖卫浴产品质量监督中心。双方签订合同中，没有约定谈判记录为合同附件。郑州市嘉冶建材有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付货款88594.16元及违约金10418.94元(暂计算至起诉之日，之后的以88594.16元为基数，按同期银行基准贷款利率为标准，从应付款之日起计算至实际清偿完毕之日止)；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：根据被告提交的《合同谈判记录》显示：原、被告于2019年1月4日协商签订合同事宜，原告郑州市嘉冶建材有限公司向被告中牟名基房地产有限公司承接的河南省实验学校紫园小学供应瓷砖，双方对工程质量标准、合同价款、付款方式等进行协商。2019年1月7日，被告出具《供货通知单》，要求原告供应4种型号的超白抛光砖5786块(其中3种型号系加工后的产品)。2019年1月13日，原告将型号为AH800A-2的不同规格瓷砖3850块（含破损瓷砖）运送至施工处，案外人河南美祥实业有限公司签收该批瓷砖。2019年1月18日，原告郑州市嘉冶建材有限公司（卖方）与被告中牟名基房地产有限公司（买方）签订《河南省实验学校紫园小学项目瓷砖采购合同》一份，主要约定：被告从原告处采购威俊牌瓷砖用于河南省实验学校紫园小学项目；本合同采用固定全费用综合单价包干形式，合同暂定总价为1005848.5元，其中不含税合同总金额为867110.78元。固定全费用综合单价为50元/平方米，32元/块，加工砖、刨槽、踢脚线分别为1.3元/米、4.5元/米、1.6元/米和3元/米不等；付款方式为买方需向供货方支付3万元预付款，分批次供货，每批次货不少于30万货值供至项目现场经买方及监理初验合格，累计供货达到30万元，7个工作日内支付已供合格货物价款的80%，全部货物供货完毕7个工作日支付已供合格货物价款90%，办理结算手续后14个工作日内发包人支付至结算价的97%，剩余结算价的3%为质保金，待质保期一年满并无质量问题后一个月内无息支付；双方同意采用分批供货；样品封样，本合同买卖双方确认的样品名称为超白抛光砖，样品封样编号为01，封样样品是材料设备验收的主要依据，买卖双方要认真保管；质量标准为合格，按最新的国标准及封样样品进行验收，没有国家标准和所封存的样品的，所购货物应当达到买方满意的质量要求；如买方延期付款，从第31天开始，3个月内，每延期付款一天按当批次应付而未付合同价款同期银行基准贷款利率计取违约金。原告向被告供应3850块价值81224元瓷砖。由于被告收到原告提供的上述瓷砖后认为原告供应瓷砖不符合行业标准故未及时支付货款，双方引起争讼。庭审中原告陈述，双方签订的合同中附有国家陶瓷及水暖卫浴产品质量监督检验中心出具的《技术参数》，原告向被告供应的瓷砖符合国家规定的标准，原告当时提供的是800×800的样品，被告招采部和设计部都予以认可，之后被告就给原告下达供货通知单要求原告按被告的要求把瓷砖加工后送到被告工地。关于被告称瓷砖不合格系被告单方认定，无任何依据和标准，原告也不予以认可。瓷砖的价格是瓷砖金额81224元和加工费2578.16元，共计83802.16元，鉴于送货时有瓷砖破损，因此减去破损瓷砖11块，包含加工费在内价值155.44元，原告同意扣减，剩余的瓷砖包含加工费在内价值为83646.72元。被告在庭审中陈述，原告提供的瓷砖不符合其要求的行业标准，存在严重的质量问题，导致工程验收未通过。双方签订的合同系附生效条件的试用买卖合同，其不应支付货款。案件审理过程中，被告向本院提交申请对原告供应瓷砖的平整度、接缝等按照检验报告中的检验结果进行鉴定，后被告撤回鉴定申请。一审法院认为，原、被告之间签订的《河南省实验学校紫园小学项目瓷砖采购合同》系双方真实意思表示，合法有效，当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。原告按被告下达的供货通知单将加工后的瓷砖送至被告指定工地即完成己方义务，被告应当按约支付货款，未及时支付货款的行为构成违约，应当承担违约责任，结合庭审中被告认可收到原告供货的瓷砖数量及原告陈述的瓷砖价值的计算方法，故原告主张被告支付包含加工费在内的货款83646.72元的诉请，于法有据，本院予以支持。关于原告主张的违约金部分，合同中虽约定有违约金，但由于双方在供货后产品质量问题存在争议，供货数量也未按照合同进行，结合合同的履行情况及双方的过错程度，本院酌定违约金自原告主张权利之日即2021年1月6日起按照全国银行间同业拆借中心每月公布的一年期贷款市场报价利率为标准计算，对原告请求过高部分，本院不予支持。被告辩称该采购合同是附生效条件的试用买卖合同，原告供货的瓷砖不符合其要求的行业标准，未通过被告验收，瓷砖采购合同未生效，其不应向原告支付货款。双方的谈判记录虽然约定有试用条款，但根据双方提交的证据，被告向原告发出供货通知单要求被告提供加工后的瓷砖，且数量达180平方米，可以认定双方实际履行的是买卖合同，不再是试用合同关系。被告称原告供货瓷砖不符合行业标准，系单方认定，既未经过相关权威部门进行鉴定，也未向法庭提交有力证据，结合原告提交的质量监督检验中心出具的《技术参数》中载明该批次瓷砖符合国家标准的证据，故本院对被告的上述辩称意见均不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告中牟名基房地产有限公司于本判决生效后十日内向原告郑州市嘉冶建材有限公司支付货款83646.72元及违约金(违约金以83646.72元为基数，自2021年1月6日起至实际清偿之日止，按照2021年1月全国银行间同业拆借中心每月公布的一年期贷款市场报价利率为标准计算)；二、驳回原告郑州市嘉冶建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2015元，由被告中牟名基房地产有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人中牟名基房地产有限公司上诉称被上诉人郑州市嘉冶建材有限公司所供瓷砖不合格，被上诉人提交的一审在卷的质量监督检验中心出具的检验报告能够证明该批次瓷砖符合国家标准，上诉人未能提交有力证据予以反驳，故其该项上诉理由不予采纳。关于中牟名基房地产有限公司上诉称为试用、合同未生效的理由，因上诉人在向被上诉人发出的系《供货通知单》，且要求提供加工后的瓷砖，被上诉人亦将瓷砖加工后送至工地，故中牟名基房地产有限公司该项上诉理由不能成立，一审法院判令其支付欠付货款及违约金，处理并无不当。综上所述，中牟名基房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2015元，由上诉人中牟名基房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐卫岭审判员  任 璐审判员  石卫华二〇二一年六月四日书记员  李 昊