山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终493号 上诉人（原审被告）：垣曲县源丰百货有限责任公司，住所地：垣曲县新城大街80号。 法定代表人：弟宝敏，经理。 委托诉讼代理人：韩卫东，山西府东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：运城市汉林装饰工程有限公司，住所地：运城市盐湖区槐东路天泰商务大厦1204室。 法定代表人：王芝亭，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李玉洁，山西衡霄律师事务所律师。 原审被告：弟宝敏，男，汉族，1964年6月20日出生，住垣曲县。 上诉人垣曲县源丰百货有限责任公司（以下简称垣曲源丰百货公司）因与被上诉人运城市汉林装饰工程有限公司（以下简称运城汉林装饰公司），原审被告弟宝敏建设工程施工合同纠纷一案，山西省垣曲县人民法院于2019年12月26日作出（2019）晋0827民初1151号民事判决，垣曲源丰百货公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日作出（2020）晋08民终1013号民事裁定，发回重审。一审法院于2020年11月5日作出（2020）晋0827民初712号民事判决后，垣曲源丰百货公司又不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人垣曲源丰百货公司上诉请求：1.撤销原判第一项。2.依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由如下： 一、原判审理程序违法。首先，本案系发还重审案，依据贵院发还意见，本案重审时应组织双方当事人对涉案工程量进行鉴定，而原判在上诉人依法申请对工程量鉴定的情况下（因鉴定休庭），却以被上诉人与上诉人无法达成一致意见为由，未委托鉴定机构对争议事项进行鉴定，严重违反《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，更违背了贵院的发还意见，实属审理程序严重违法。其次，原判将证人列为诉讼参加人明显不当。蔡永俊系案涉双方当事人的中间人，其系证人身份，却以诉讼代理人身份参加诉讼，有违法律规定。第三、被上诉人自认其不是案涉施工合同一方当事人，而是实际施工人。依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定，应追加案涉施工合同的承包方“山西南风钢结构工程有限公司”（以下简称南风公司）为本案当事人参加诉讼，而原判未依法追加承包人参加诉讼，程序明显不当。 二、原判未认定南风公司而认定被上诉人系案涉施工合同的承包方及以结算意向书确认案涉工程价款，属认定事实错误。一）、被上诉人不是案涉施工合同的当事人。如前所述，其自认为实际施工人，上诉人也无异议，根据上诉人提供的建设工程施工合同，应确认南风公司而非被上诉人为施工合同的承包方。二）、被上诉人提供的结算意向书不能作为其主张工程价款的依据，这是因为：1、该意向书未经上诉人签章确认，对上诉人不具有约束力。2、蔡永俊及弟宝敏的签字效力不及于上诉人。首先，上诉人未委托蔡永俊对案涉工程价款进行确认。其次，蔡永俊在结算意向书中间人一栏处签字，只能证实其证人身份，并不代表上诉人一方。第三、弟宝敏在结算意向书中间人一栏处的签字系个人行为，而非职务行为，更非表见代理。不能因为弟宝敏系上诉人的法定代表人而否认其作为自然人的主体身份。如果其在当事人一栏处签字确认，即便未加盖公章，也可认定系职务行为，但其在中间人一栏处的签字仅能认定为证人身份。法定代表人的签字只能是职务行为或个人行为，而根本不构成表见代理。3、蔡永俊的证言应予采信。蔡永俊在本案所作的陈述印证了上诉人的主张，即案涉结算意向书只是被上诉人的单方意见，而上诉人予以否认并提出了新的结算意见送达给被上诉人，尽管被上诉人不予认可，但结合上诉人、蔡永俊的陈述及上诉人提供的工程结算书等证据，蔡永俊的证言应作为定案的依据。4、上诉人提供了有与原件核对的案涉工程的设计图纸并主张据此结算工程价款，而原判未予采纳明显不当。故原判采纳被上诉人提供的上诉人持有异议的结算意向书确认案涉工程价款，属认定事实明显错误。 三、原判适用法律错误。《合同法》279条明确规定，建设工程竣工验收合格的，发包人应按约定支付价款，未经验收或验收不合格的，不得交付使用。但该条款并未规定实际占有、使用未经竣工验收的工程可以视为竣工验收合格，而最高院相关司法解释也明确了施工合同无效后承包人主张工程价款的前提条件是建设工程必须经验收合格，未经验收或验收不合格的，其无权主张工程价款。故原判适用该条款对被上诉人主张未经验收的建设工程支付价款明显不当。综上，上诉人认为，原判认定事实错误，适用法律不当，审理程序违法，请求二审法院依法纠正，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人运城汉林装饰公司辩称，一、一审程序合法。1.根据建设工程施工合同司法解释的规定，一审法院有权根据案件事实来确定鉴定事项及范围，在一审中，被上诉人已经提交了双方结算的依据，上诉人对此提出异议，一审法院有权对是否组织鉴定作出决定。2.双方于2015年12月11日签订了工程承建合同，虽然被上诉人不具备建设工程施工资质，但其作为实际施工人，有权向上诉人主张工程价款，上诉人称的南风公司不是本案的当事人。二、一审适用法律正确。1.双方2018年2月15日签订的结算意向书，内容符合法律规定，上诉人未在约定期限内予以确认，因此结算意向书可以作为双方结算依据。2.根据司法解释13条规定，上诉人在工程完工后，擅自使用工程，应视为建设工程验收合格，因此被上诉人有权依据结算书确认的价款向上诉人权利。3.上诉人弟宝敏的签字系职务行为，法律后果由上诉人承担，综上，应当依法驳回上诉，维持原判。 原审被告弟宝敏未到庭亦未提交答辩状。 运城汉林装饰公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告垣曲源丰百货公司立即向原告支付工程价款1,874,043元及迟延付款期间的利息（利息以被告应付工程价款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年7月29日计算至工程价款付清之日止）；2.依法判令被告弟宝敏对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2015年12月11日，原告运城汉林装饰公司与被告垣曲源丰百货公司签订了《工程承建合同》，约定：由原告运城汉林装饰公司承建百货公司大楼，工程造价为每平方米1000元，按实际面积结算；工程全部安装完工后，九十日内付清工程款；工程未经验收，被告垣曲源丰百货公司提前使用或擅自动用，视同被告垣曲源丰百货公司已验收。合同签订后，原告进行了施工，该工程于2016年年底完工，该工程完工后，被告垣曲源丰百货公司即开始使用。2018年2月15日，原告运城汉林装饰公司的法定代表人王芝亭与被告垣曲源丰百货公司的法定代表人弟宝敏签订了《源丰百货大楼结算意向书》，约定：“……1、王芝亭向源丰百货公司提出结算申请书（2016年7月29日）提出结算价格为肆佰玖拾壹万零肆拾叁元。（附清单已交于源丰百货）。2、源丰百货在2018年6月15日前给予答复，并于王芝亭认可结算价格。3、若双方在约定期限前不能确认新的结算价格，则执行王芝亭所提出的结算价格。4、双方定价后，允许源丰百货以新绛汾河湾市场商品房以市场价抵顶王芝亭（该条款系弟宝敏添加）。”该《意向书》有中间人蔡永俊，弟宝民（弟宝敏）、王芝亭签字确认。2019年10月16日，愿告运城汉林装饰公司与被告垣曲源丰百货公司经对账出具一份《源丰百货新建楼房对账单》，载明：“经双方核对，截止2019年10月16日，垣曲县源丰百货有限责任公司已付运城市汉林装饰工程有限公司王芝亭工程款：叁佰叁拾柒万元整（3,370,000元）。垣曲县源丰百货有限责任公司运城市汉林装饰工程有限公司经手人：蔡永俊王芝亭2019年10月16日”。同时查明，原告未取得建筑施工企业资质。 诉讼过程中，被告垣曲源丰百货公司申请对原告承建的源丰百货大楼工程的工程量依照图纸进行鉴定，原告认为应根据其已完工程的实际面积进行鉴定，因双方无法达成一致意见，致使鉴定无法进行。诉讼过程中，经本院主持调解双方未达成一致意见。愿告运城汉林装饰公司于2019年11月19日向本院申请财产保全，请求查封被告垣曲源丰百货公司位于垣曲县新城大街80号的垣曲县源丰百货商业楼（价值1,782,146.2元的不动产）。本院作出（2019）晋0827民初1151号民事裁定书，裁定查封被告垣曲源丰百货公司位于垣曲县新城大街80号的垣曲县源丰百货商业楼（价值1,782,146.2元的不动产），期限为一年。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告运城汉林装饰公司与被告垣曲源丰百货公司签订的《工程承建合同》是否有效，如果合同无效工程款如何结算；2、被告垣曲源丰百货公司是否欠原告工程款1,874,043元，是否应从2016年7月29日起按银行同期贷款利率支付利息；3、被告弟宝敏是否对案涉工程款承担连带责任。 关于焦点1，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同，属于无效合同。原告运城汉林装饰公司在未取得法律规定的建设工程施工资质情况下，与被告垣曲源丰百货公司签订的涉案建设工程施工合同违反了法律强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项的规定，应认定为无效合同。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第279条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”据此，本案中的原、被告虽对源丰百货大楼工程进行了工程竣工验收，但未提供有关部门的竣工验收报告，而被告垣曲源丰百货公司已对该工程实际占有、使用，应视为该工程已竣工验收合格。现原告请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。 关于焦点2，根据焦点1的结论，鉴于原告运城汉林装饰公司与被告垣曲源丰百货公司于2018年2月15日签订的《源丰百货大楼结算意向书》，显示案涉工程经双方结算总价款为4,910,043元，应认定案涉工程总价款为4,910,043元。被告垣曲源丰百货公司辩解其未在《源丰百货大楼结算意向书》上签字，本院认为被告垣曲源丰百货公司虽未在《源丰百货大楼结算意向书》上加盖公章，但其法定代表人弟宝敏进行了签字确认，基于弟宝敏的特殊身份，其签字行为构成表见代理，被告弟宝敏的行为系职务行为，其法律后果应由被告垣曲源丰百货公司承担；被告垣曲源丰百货公司还辩解，2018年3月15日向原告送达了《源丰百货工程结算书》，但原告未在该结算书上签字，且被告垣曲源丰百货公司也没有证据证实其已将该结算书送至原告处并得到原告认可，故对被告垣曲源丰百货公司的该辩解意见亦不予采纳。关于被告垣曲源丰百货公司已付工程款数额，被告垣曲源丰百货公司提交的2019年10月16日双方签订的《源丰百货新建楼房对账单》，显示被告垣曲源丰百货公司已付工程款为337万元，原告辩解《源丰百货新建楼房对账单》中包括了被告垣曲源丰百货公司承诺用房屋抵顶了部分工程款，但房屋至今没有交付，应扣除该部分款项，本院认为该对账单经原告的法定代表人王芝亭进行签字确认，且未提供证据证明其辩解意见，应认定截止2019年10月16日，被告垣曲源丰百货公司已经支付原告的工程款为337万元，故被告尚欠原告工程款为1,540,043元。关于原告主张的逾期付款利息的请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该解释第18条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此，本案中原、被告对欠付工程价款利息没有进行约定，而原告与被告垣曲源丰百货公司于2018年2月15日进行结算，并确定若被告垣曲源丰百货公司在2018年6月15日前不能提出新的结算价格，则执行原告提出的4,910,043元的结算价格，故被告垣曲源丰百货公司应承担自2018年6月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。 关于焦点3，被告弟宝敏是否对被告垣曲源丰百货公司的债务承担连带责任。本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，本案中，被告垣曲源丰百货公司利用个人账户数次给原告支付工程款的行为存在违反财经纪律行为，但并不能以此认定其有转移公司财产逃避债务的行为及个人财产与公司财产严重混同，且支付工程款的行为并未损害原告的利益，现有证据不能充分证明被告垣曲源丰百货公司与被告弟宝敏之间存在人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的情形，不足以认定源丰百货与弟宝敏存在人格混同，故被告弟宝敏对被告垣曲源丰百货公司与愿告运城汉林装饰公司之间的债务不应承担连带责任。 综上，被告垣曲源丰百货公司应当向原告支付工程款1,540,043元，并支付逾期付款的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告垣曲县源丰百货有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告运城市汉林装饰工程有限公司工程款1,540,043元及利息（利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年6月16日至付清之日止）；二、驳回原告运城市汉林装饰工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费10,833元，原告运城市汉林装饰工程有限公司负担1950元，被告垣曲县源丰百货有限责任公司负担8883元;申请费5000元，由被告垣曲县源丰百货有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人垣曲源丰百货公司提供案涉工程图纸原件一套，证明双方约定的施工面积是2177.64平方米，认为一审时上诉人已提交了复印件，原件可以与复印件进行核对。被上诉人运城汉林装饰公司认为，对其真实性没有异议，但实施施工不是按照这个图纸施工的，合同签订时间是2015年12月，而图纸是2016年7月的，图纸不能认定施工的真实面积。二审查明事实同一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有三：一是一审程序是否违法；二是本案2018年2月15日所签结算意向书能否作为本案定案依据；三是上诉人应否承担支付被上诉人运城汉林装饰公司工程款1540043元及利息责任。 关于焦点一，原判审理程序是否违法问题，主要分三个方面。一是应否对涉案工程量进行鉴定。根据规定，法庭审理过程中，合议庭可以根据证据情况，作出是否同意鉴定的决定。本案上诉人申请对被上诉人承建的源丰百货大楼工程的工程量依照图纸进行鉴定，被上诉人认为应根据其已完工程的实际面积进行鉴定，经一审法院主持调解双方未达成一致意见。一审法院根据本案现有证据，认为能够查明本案事实，故一审决定不对涉案工程量进行鉴定不违反法律规定。 二是蔡永俊被列为委托诉讼代理人是否适当。经查一审卷庭审笔录,上诉人委托诉讼代理人蔡永俊一审出庭时，被上诉人认为蔡永俊身份不适格，经一审合议庭评议后，认为蔡永俊不是上诉人的工作人员，不能作为上诉人委托诉讼代理人，故蔡永俊被列为委托诉讼代理人应是存在文书瑕疵问题。 三是应否追加承包人参加诉讼问题。从本案查明事实看，2015年12月11日，上诉人垣曲源丰百货公司与被上诉人运城汉林装饰公司签订《工程承建合同》，约定由被上诉人运城汉林装饰公司承建百货公司大楼，工程造价为每平方米1000元，按实际面积结算。一审虽以被上诉人在未取得法律规定的建设工程施工资质情况下，与上诉人签订的涉案建设工程施工合同违反了法律强制性规定为由，认定该合同为无效合同，但上诉人对被上诉人实际施工并无异议，上诉人认为承包方为南风公司，被上诉人不予认可，上诉人未提交证据证明其支付给南风公司工程款情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，一审判决上诉人支付被上诉人工程价款并无不当，上诉人关于追加本案当事人的请求应不予支持。 关于焦点二，上诉人垣曲源丰百货公司认为其未在2018年2月15日的《源丰百货大楼结算意向书》上加盖公章，故不能以该结算意向书确认案涉工程价款。经查阅该意向书，上诉人法定代表人弟宝敏进行了签字确认，该签字位于甲方两字的右下方，前面虽有中间人蔡永俊字样，但该字样与其他字样笔迹不一致，不能认定弟宝敏为中间人，且该意向书第四条“双方定价后，允许源丰百货以新绛汾河湾市场商品房以市场价抵顶王芝亭”系弟宝敏添加，故基于弟宝敏的特殊身份，应认定其签字行为为职务行为。同时，该意向书第三条约定，若双方在约定期限前不能确认新的结算价格，则执行王芝亭所提出的结算价格。上诉人不能举证证明在约定的期限前与被上诉人达成新的结算，故一审认定弟宝敏签字的法律后果由垣曲源丰百货公司承担并无不当。 关于焦点三，本案被上诉人未提供有关部门的竣工验收报告，但上诉人垣曲源丰百货公司已对该工程实际占有、使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，上诉人在工程完工后，擅自使用工程，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。依据双方所签的《源丰百货大楼结算意向书》，案涉工程的结算价格应确定为4910043元。根据双方2019年10月16日签订的《源丰百货新建楼房对账单》，上诉人垣曲源丰百货公司已付工程款为3370000元，故上诉人应承担支付被上诉人剩余工程款1540043元及利息责任。 综上所述，上诉人垣曲县源丰百货有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽存在瑕疵，但认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18660元，由上诉人垣曲县源丰百货有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  张 伟 审判员  胡 玮 二〇二一年六月九日 书记员  梁媛媛