湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终939号 上诉人（原审原告）：龚果英,住新邵县。 委托诉讼代理人：周桅，湖南天戟律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：邵阳市富宏房地产开发有限公司，住所地邵阳市大祥区。 法定代表人：唐先雄，该公司负责人。 委托诉讼代理人：李维权，该公司员工。 委托诉讼代理人：邓斌，该公司员工。 上诉人龚果英与上诉人邵阳市富宏房地产开发有限公司（以下简称富宏房地产公司）劳动争议一案，双方均不服湖南省邵阳市大祥区人民法院（2021）湘0503民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人龚果英及其委托诉讼代理人周桅，上诉人富宏房地产公司的委托诉讼代理人李维权、邓斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龚果英上诉请求：1.撤销原判第一项，改判富宏房地产公司赔偿龚果英108317元；2.本案律师费及二审诉讼费由富宏房地产公司负担。事实和理由：一、邵阳市劳动能力鉴定委员会认定龚果英的伤情构成九级伤残，湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，认定龚果英不构成伤残，龚果英对此不服，向一审申请重新鉴定，一审未予采纳。二、一审认定龚果英的损失有误。1.龚果英享受的工伤保险待遇应当按照案件处理时地区平均工资标准5624元／月计算；2.龚果英自2019年11月11日受伤至2020年9月14日一直处于暂停工作接受工伤医疗状态，且2020年9月14日的医嘱载明“热数、理疗、戴颈围两个月”，故停工留薪应延长至12个月；3.护理费应当按照实际治疗72天计算；4.伙食补助费应考虑龚果英前往中南大学湘雅医院就医的情况，按100元每天的标准计算72天；5.交通费实际发生1860元，酌情认定1000元偏低。 富宏房地产公司辩称，对龚果英在中南大学湘雅医院的治疗费用不予认可，对停工留薪期的工资应考虑其实际伤情。 富宏房地产公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由龚果英承担。事实与理由:一审认定事实错误，适用法律不当，赔偿计算显失公平。一、一审判决富宏房地产公司支付龚果英在中南大学湘雅医院的诊疗费12167.62元、交通费400元，证据不足，适用法律不当。1.龚果英在中南大学湘雅医院两次检查和治疗未经邵阳市劳动能力鉴定委员会确认且富宏房地产公司不知情；2.龚果英先后两次在中南大学湘雅医院的治疗与第一次在邵阳正大骨伤科医院治疗出院时间间隔达七个月之久，其检查、治疗项目均是针对腰椎间盘突出，不排除该伤情系在该间隔时间内因其他原因所致或过往陈旧伤；3.龚果英在中南大学湘雅医院两次针对腰椎间盘突出重复检查和治疗，均没有医学上的因果关系证明其腰椎间盘突出是此次意外事故所致；4.本次事故中，龚果英被坠落物砸中的部位并非腰椎；5.龚果英在中南大学湘雅医院借机治疗其过往伤情，增加了富宏房地产公司的赔偿责任，其相关费用与本案无关，应予剔除。二、一审判决富宏房地产公司赔偿龚果英停工留薪期工资时顶格计算末酌情考虑公司的合法权益。一审认定龚果英停工留薪时间为5.33个月(68天+2天+90天)，其中90天出自邵阳正大骨伤科医院出院时医嘱“维持外固定支具1一3个月”，未考虑龚果英的实际伤情，显失公平。 龚果英辩称，其在征得富宏房地产公司的同意后才前往中南大学湘雅医院治疗，且系对原受伤部位进行后续治疗；此次事故实际导致龚果英停工时间超过12个月，应当按照12个月的时间计算停工留薪期工资。 龚果英向一审法院起诉请求：判令富宏房地产公司支付龚果英因工伤所产生的医疗费、停工留薪期工资、护理费、伙食补助费、交通费、鉴定费等费用共计108317元，并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：龚果英系富宏房地产公司设立在万桥安置地建设工程项目部雇佣的建筑施工人，富宏房地产公司没有为龚果英参加工伤保险。2019年11月11日上午11时许，龚果英从该施工工地的通道行走时，被建筑物上方掉落的钢管砸伤。龚果英受伤后，于同月13日在正大邵阳骨伤科医院住院治疗至2020年1月20日出院，住院共68天，用去住院费34659.98元已由富宏房地产公司垫付，该公司还向龚果英支付相关费用15400元。经医院临床诊断证明，龚果英受伤造成寰枢关节半脱位、头皮挫裂伤、颈部、右前臂挫伤、C-4＼5＼6＼7椎间盘突出（轻度），住院期间护理1人，出院维持外固定支具外固定1-3个月，如头部、颈部疼痛加重等及时复诊。2020年1月3日，邵阳市人力资源和社会保障局作出［2020］00009号《认定工伤书》，认定龚果英所受到的伤害事故系工伤。2020年6月4日，邵阳市劳动能力鉴定委员会对龚果英的伤情进行鉴定，构成九级伤残，龚果英为此支付鉴定费985元。富宏房地产公司对该伤残鉴定不服，向湖南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2020年8月27日湖南省劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》，认定龚果英的伤情不构成伤残。后龚果英又在正大邵阳骨伤科医院并先后两次在中南大学湘雅医院等医院进行门诊检查及康复治疗，共用去诊疗费12167.62元。其中中南大学湘雅医院的门诊病历本医嘱中包含“热敷、理疗、戴颈围两个月”。后因双方就工伤待遇的赔偿未达成一致协议，龚果英向邵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求富宏房地产公司支付其垫付的工伤医疗费12167.62元、停工留薪期工资67488元、护理费18617.38元、住院伙食补助费7200元、交通费1860元、鉴定费985元，共计108317元。2020年11月18日，邵阳市劳动人事争议仲裁委员会做出［2020］第217号仲裁裁决书，裁决富宏房地产公司支付龚果英工伤待遇19771.95元，驳回龚果英的其他仲裁请求。龚果英对该裁决书不服，在法定期限内提起诉讼。 一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。龚果英在工作期间因工作原因受伤为致残等外级，且经邵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，其依法享有获得工伤保险待遇的权利。因富宏房地产公司未对龚果英办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，应由用人单位富宏房地产公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇中的项目和标准向龚果英支付费用。因双方均未提供龚果英受伤前一个月的工资标准及一年内的平均工资标准，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第一款及第三款之规定：“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月工资”、“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”故龚果英的工资标准可参照适用工伤保险统筹地区邵阳地区2018年度职工月平均工资为5322元／月。龚果英主张其工资待遇应按本次庭审的上一年度（即2020年度）邵阳地区职工月平均工资标准计算，且《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》已失效不能作为认定龚果英的月工资的依据。经查，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》由湖南省劳动和社会保障厅颁布，自2005年9月1日起施行，并未明确规定失效日期，且现阶段的司法实践均沿用该暂行办法，故对龚果英的该主张不予支持。龚果英住院治疗68天，出院诊断证明“维持外固定支具外固定1-3个月”，且龚果英先后两次（共2天）在中南大学湘雅医院进行伤残等级鉴定及康复治疗，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”可认定龚果英的医疗期时间为5.33个月（68天＋2天＋90天），故富宏房地产公司应支付龚果英停工留薪期工资28366.26元（5322元／月×5.33月）。龚果英主张中南大学湘雅医院的门诊病历本医嘱中包含“热敷、理疗、戴颈围两个月”，故该2个月应计算在医疗期内，也应享有停工留薪期工资。经查，龚果英主张的该2个月治疗期系评定伤残等级后因门诊医嘱而产生，该延期治疗期限未经邵阳市劳动能力鉴定委员会确认，故龚果英的该主张不予支持。龚果英住院治疗68天，医嘱确认需1人护理，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”故富宏房地产公司应按邵阳地区2019年度职工月平均工资5486元／月标准向龚果英支付住院治疗期间的护理费12453.22元（5486元／月×2.27月）。根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定的工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放，因龚果英住院治疗68天，在中南大学湘雅医院进行伤残等级鉴定共2天，故富宏房地产公司应支付龚果英住院及外出鉴定产生的伙食补助费700元［10元／天×（68天＋2天）］。龚果英提出住院伙食补助费应按100元／天标准计算的主张，于法不符，不予支持。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条第一款的规定，因富宏房地产公司未为龚果英参加工伤保险，故龚果英支付的申请劳动能力鉴定费985元应由富宏房地产公司承担。根据《工伤保险条例》第三十条规定，龚果英在劳动能力初次鉴定前去中南大学湘雅医院门诊就医两次，酌情认定交通费400元，并酌情认定住院期间的交通费600元。根据《工伤保险条例》第三十条规定，龚果英在出院后至劳动能力初次鉴定前另行支付的诊疗费12167.62元应由富宏房地产公司承担。富宏房地产公司辩称，该诊疗费中存在部分非工伤治疗费用，应予以剔除，因富宏房地产公司无充分证据予以佐证，故该观点不予采信。因龚果英住院期间的医疗费34659.98元已由富宏房地产公司支付，故富宏房地产公司无需再支付该项费用。富宏房地产公司在此期间另向龚果英支付的生活费15400元可在上述给付款项中予以抵扣。据此，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十三条第一款，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第一款、第三款，《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、邵阳市富宏房地产开发有限公司应向龚果英支付诊疗费12167.62元、停工留薪期间工资28366.26元、护理费12453.22元、住院期间伙食补助费700元，交通费1000元、鉴定费985元，以上共计55672.10元，抵减邵阳市富宏房地产开发公司原已支付的生活费15400元，邵阳市富宏房地产开发有限公司应于判决生效之日起五日内支付龚果英工伤保险待遇共计40272.10元；二、驳回龚果英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费计5元，由邵阳市富宏房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，龚果英提供了对证人危某的调查笔录一份，拟证明龚果英受伤后由工地负责人与木工负责人一起送至医院治疗，在没有完全治愈的情况下，公司负责人委托木工负责人做龚果英的工作出院，并答应可以继续治疗，后到长沙治疗得到了公司负责人的同意，相关医疗费及误工费应当由富宏房地产公司承担。富宏房地产公司质证认为，证人与龚果英有利害关系，且该证据系孤证，不予认可，龚果英亦未向公司提出要去长沙继续治疗。本院经审查认为，龚果英提供的证人证词系单一证据，不能达到其主张的证明目的，不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是一审对龚果英的诊疗费、停工留薪期工资、交通费、护理费、伙食补助费、工资标准的认定是否正确。龚果英在正大邵阳骨伤科医院住院治疗所产生的医疗费34659.98元已由富宏房地产公司支付，双方并无争议。关于龚果英在中南大学湘雅医院的门诊检查及康复费用12167.62元，富宏房地产公司主张系龚果英治疗过往伤情所产生的费用，与本次工伤事故无关。经审查，龚果英两次在中南大学湘雅医院治疗的门诊病历均有涉及到颈部治疗、颈围保护的指导及处理意见，与龚果英在本次工伤事故中导致的颈部挫伤相互印证，富宏房地产公司虽对龚果英的治疗费用提出异议，但并未提供相关的反驳证据，故对富宏房地产公司的异议，本院不予支持。一审根据龚果英在医疗机构的实际治疗时间以及医院出具的出院后仍需维持外固定支具的诊断证明，认定龚果英的停工留薪期为5.33个月（68天＋2天＋90天）依据充分，龚果英提出应计算12个月停工留薪期以及富宏房地产公司提出应减少90天的上诉主张均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审根据龚果英就医的地点、次数认定的交通费亦无不当。龚果英实际住院的时间为68天，其上诉主张按72天计算护理费与客观事实不符，本院不予支持。《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放，一审据此认定龚果英住院以及进行伤残等级鉴定共计70天的伙食补助费为700元正确。龚果英上诉要求按100元每天的标准计算于法无据，不予支持。龚果英系2019年受伤，一审参照邵阳地区2018年度职工月平均工资5322元／月的标准认定龚果英的工资正确。 综上所述，龚果英、富宏房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由龚果英、邵阳市富宏房地产开发有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  毛海玲 审判员  李文明 审判员  李 鹏 二〇二一年六月七日 法官助理刘毓娴 书记员李梦岚 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……