新疆维吾尔自治区高级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新民终89号   上诉人（原审原告）：伊吾金泰物业管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊吾县淖毛湖镇工业园区。   法定代表人：姜美山，经理。   委托诉讼代理人：李永娟，新疆资本律师事务所律师。   委托诉讼代理人：祝军，山东博睿律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：伊吾县人民政府，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊吾县伊吾镇振兴路。   法定代表人：斯坎坦尔·克衣木，县长。   委托诉讼代理人：解永新，新疆伯仲律师事务所律师。   上诉人伊吾金泰物业管理有限公司（以下简称金泰物业公司）因与上诉人伊吾县人民政府合同纠纷一案，前由新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院作出（2017）新22民初118号民事判决，伊吾县人民政府不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月8日作出（2019）新民终214号民事裁定，将本案发回新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院重审。新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院于2020年12月21日作出（2019）新22民初8号民事判决，双方当事人均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭于2021年3月15日公开开庭审理本案。金泰物业公司法定代表人姜美山及其委托诉讼代理人李永娟、祝军，伊吾县人民政府的委托诉讼代理人解永新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   金泰物业公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2019）新22民初8号民事判决第三项，依法改判由伊吾县人民政府承担违约责任，赔偿金泰物业公司三年运营损失3,930,000元及利息；2．本案诉讼费由伊吾县人民政府负担。事实与理由：一审对金泰物业公司主张的违约损失赔偿的诉讼请求未予支持错误。根据金泰物业公司与伊吾县人民政府所签案涉合同约定，金泰物业公司依约投入资金完成了对案涉项目的建设，并进行实际运营。在金泰物业公司进行供暖运营期间伊吾县人民政府未依照合同第7.3条约定向金泰物业公司提供足够的供暖面积，理应向其赔偿因违反合同约定产生的损失。针对损失的数额及计算方式，金泰物业公司认为其依据合同投资建设供热基础设施并提供供暖服务，其供暖基本成本金应以供热面积乘以19.8元/平方米的方式进行计算。据此方式并按照合同约定的供暖面积计算，金泰物业公司2015年供热成本运营金额为2,574,000元，2016年及2017年为3,366,000元/年。按照伊吾县人民政府实际提供的供热面积，金泰物业公司在2015年的实际供暖固定成本差额为2,469,673元，2016年及2017年差额为3,140,933元/年，依照《城市供热价格管理暂行办法》第15条的规定，基本热价应当按照45%计算，故上述三年金泰物业公司的合计供热运营成本为3,930,000元（8,751,539元×45%）。该金额即为金泰物业公司主张的直接实际损失，应当由伊吾县人民政府赔偿并支付利息。   针对金泰物业公司的上诉，伊吾县人民政府辩称，依照双方合同约定，金泰物业公司需全额投入工程资金，全部工程竣工并通过政府的建设项目验收后才可正式供暖运营，此时才是合同约定的伊吾县人民政府提供约定供暖面积的起始时间。现案涉工程未能实际完工并经伊吾县人民政府验收，尚未达到政府承诺提供供暖面积的时间，因此伊吾县人民政府并不存在违约行为。另，金泰物业公司主张的损失既为实际损失，就应当是实际发生的损失，而非金泰物业公司通过计算而得的数额。金泰物业公司在未提供证据的情况下虚构损失，一审法院对该项诉讼请求未予支持正确。请求二审人民法院依法驳回金泰物业公司的上诉。   伊吾县人民政府上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2019）新22民初8号民事判决，依法改判驳回金泰物业公司全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误且缺乏法律依据。1．一审判令解除案涉合同错误，伊吾县人民政府不存在违约行为。根据双方合同约定，案涉工程投资总额为18,300,000元，新建管网应达到6000米，但实际上金泰物业公司的投资仅为约定投资的一半，实际建设管网仅为3000余米，因金泰物业公司未能完成案涉工程的全部投资建设违约在先；且金泰物业公司在工程建设工程中未办理建设用地相关手续及缴纳土地出让金，亦未办理收费许可、环评许可以及不动产登记等相关手续，因其存在上述违约行为，故其无权要求解除案涉合同。2．一审判令伊吾县人民政府回购案涉工程缺乏事实和法律依据。双方合同中并无回购约定，虽然双方曾就回购事项进行协商，但并未达成一致意见，不能作为伊吾县人民政府同意回购的事实依据。另外，根据我国法律规定，赔偿因违约导致的损失是指守约方的直接损失及间接利益损失，回购并非法律规定的赔偿方式，要求伊吾县人民政府回购没有法律依据。3．一审对回购款的数额认定错误。一审法院采信结论不准确的评估报告，对部分费用未进行扣减错误。综上，请求二审法院支持伊吾县人民政府的上诉请求。   针对伊吾县人民政府的上诉，金泰物业公司辩称，1．金泰物业公司并未存在违约行为。案涉工程的建设系按照伊吾县人民政府提供的设计图纸及指导意见进行的，工程已基本竣工且实际运营。之所以未经工程伊吾县人民政府验收，是由于工业园区管委会在2015年工程基本完工时依照国家相关规定取缔了工业园区内的所有小锅炉，为保证整个园区的正常运营，经伊吾县人民政府同意，工业园区管委会决定让案涉供暖项目在不经验收的情形下提前进入运营进行供暖，故项目未经验收并非由于金泰物业公司过错导致，不能视为金泰物业公司违约。2．金泰物业公司要求解除案涉合同是由于伊吾县人民政府无法提供合同约定的供热面积，导致金泰物业公司产生巨大损失，其合同目的无法实现，故一审判令解除合同正确。3．关于回购问题，本案所涉合同性质为BOT合同，即政府为基础设施建设项目向社会融资、建设、运营、收费，最终将该基础建设项目移交政府的一种管理模式。现该项目已由金泰物业公司投资建设完成并实际运营，因伊吾县人民政府的原因导致金泰物业公司的合同目的无法实现，故依据相关法律规定案涉工程理应由伊吾县人民政府履行回购义务。双方在一审中均同意共同委托鉴定机构对案涉工程项目价值进行鉴定，一审法院据此认定回购价格合法有效。   金泰物业公司一审提出诉讼请求：1．依法判令伊吾县人民政府承担（自2015年11月至2018年10月20日）不能达到合同承诺保证供热面积的违约责任，终止履行本合同，由伊吾县人民政府收回供热资产并向金泰物业公司支付建设垫付资产金10,111,543.85元，同时支付金泰物业公司建设垫付资金10,111,543.85元的利息（自2015年11月1日至付清款止），现应支付2015年11月1日至2019年9月9日利息1,851,816.91元，年利率为4.75%。2．判令伊吾县人民政府赔偿金泰物业公司供热运营2015、2016、2017年三年损失资金7,210,000元。   一审法院查明事实如下：2014年10月，金泰物业公司在伊吾县淖毛湖镇工业园区登记成立，由伊吾县工业加工区服务中心提供750平方米的办公场所，供该公司无偿使用。2014年9月9日，伊吾县工业加工区服务中心向县发展改革委员会出具请示报告，报告载明：为进一步加快伊吾县工业园区基础设施建设步伐，改善和缓解物流区企业冬季取暖，需建设工业园区（物流区）供暖建设项目。建设单位伊吾县工业加工区服务中心。项目投资为总投资12,790,000元，资金来源主要为企业自筹。道路建设方案为伊吾县工业园区（物流区）供暖建设项目新建供热管网2600米，20吨热水锅炉一座及其辅助设施建设。2014年11月4日，伊吾县人民政府（甲方）与金泰物业公司（乙方）签订《伊吾县新能源产业园热力建设及供热服务合同》，合同约定：“五、项目建设：伊吾县人民政府提供热源站及供热管网的设计方案及图纸，由金泰物业公司负责按照设计方案及图纸出资建设，并保证施工质量和标准符合图纸所注标准。热源站和供热管网须同步设计，同步施工，以保证相互配套，所建设设施的所有权归金泰物业公司所有。金泰物业公司项目建设完工后，必须经伊吾县人民政府验收通过，才可投入使用。热源站和热力管道日常运营、维护、维修及由此产生的所有费用由金泰物业公司负责。六、项目的运营管理：金泰物业公司须按国家规定的供热标准提供供热服务，并及时解决供热期间用户反映的问题和相关诉求。金泰物业公司按照与政府协商价格收缴用户供热费用，如出现拒交现象，由伊吾县人民政府委派工业园区管委会协助收取，金泰物业公司也可停止向费用拖欠用户供暖，或申请人民法院强制执行。七、伊吾县人民政府保证第一年供热面积不少于13万平方米，第二年不少于17万平方米，以后每年供热面积不少于17万平方米。八、其他约定：履行协议期间，因外部其他因素影响导致合同无法履行时，经双方协商，可进行变更或解除合同。”2015年4月16日，金泰物业公司投资建设项目，伊吾县淖毛湖工业园区（新能源产业园）热力建设及供热服务建设项目，经伊吾县发展和改革委员会伊发改投资［2015］33号文件备案。2015年11月和2017年10月伊吾县工业加工区管委会向金泰物业公司下发通知，要求金泰物业公司向园区用户进行供暖服务。伊吾县工业加工区管委会向园区各企业下发供热收费标准暂定为每平方米19.8元，每平方米收取30元基础设施配套费。2015年度供热面积为5269平方米，2016年度供热面积为11,367平方米。2016年10月12日及同年11月8日，金泰物业公司向伊吾县人民政府提出由于资金困难，要求补偿供热面积的差额部分费用等问题。2017年10月19日，金泰物业公司再次委托山东民桥律师事务所向伊吾县人民政府发函，希望与政府协商解决投资亏损、采暖费难以收取和继续运营等问题。后因双方就该问题协商无果，金泰物业公司遂提起相关诉讼。   本案原一审审理期间，金泰物业公司提出资产评估申请，申请对锅炉房、锅炉、供热管网、配电设施及配套建筑设施的企业投资资产进行评估。2018年7月26日，金泰物业公司及伊吾县人民政府共同向原一审法院提出申请，申请书载明：“经双方协商，拟共同委托乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司，该公司具有工程、设备造价司法鉴定资格，对工程及设备投资造价进行鉴定，双方对乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论均予以认可。伊吾县人民政府同意金泰物业公司向法院撤回司法鉴定申请。”2018年8月21日，乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司出具《伊吾县淖毛湖工业园区集中供热建设项目结算书》，委托单位为伊吾县人民政府及金泰物业公司，审定价格为10,111,543.85元，其中：1．锅炉房及办公库房：3,138,642.12元；2．室外供热管网：4,220,322.38元；3．主要设备：2,021,470.03元；4．其他图纸外工程：731,109.32元。此次审理过程中，伊吾县人民政府明确同意回购金泰物业公司的供热资产。据此，原一审法院根据《伊吾县淖毛湖工业园区集中供热建设项目结算书》的内容进行判决。   另查，2018年10月28日，金泰物业公司将案涉供暖设施移交伊吾县工业园区管委会管理。   本次审理过程中，伊吾县人民政府于2020年10月27日提交书面评估申请书，申请对案涉锅炉房、锅炉、供热管网、配电设施及配套建筑设施的价值进行评估。一审法院于2020年11月4日委托中盛华资产评估有限公司对案涉供暖设施的价值进行评估，本次评估确定两个评估基准日，分别为2017年11月16日、2020年11月4日。2020年11月4日、11月5日，一审法院组织双方当事人及第三方评估机构进行现场实地勘察，双方当事人对案涉供暖设施中24项无争议部分进行确认。2020年11月20日，中盛华资产评估有限公司出具两份评估报告，分别是：中盛华评报字（2020）第1312号，评估基准日：2020年11月4日，委托资产评估值为8,246,100元。中盛华评报字（2020）第1313号，评估基准日：2017年11月16日，委托资产评估值为8,701,300元。金泰物业公司对两份评估报告无异议。2020年12月1日，伊吾县人民政府针对《资产评估报告》提出五点异议，一、报告书中“重置全价”的组成，其中“前期及其他费用”应减除。该项目至今未办理环评手续，也没有验收。施工设计由伊吾县人民政府委托并承担了费用，项目也没有进行招投标。所以应将建设单位管理费、环境影响咨询费、前期工程咨询费、勘察设计费、工程监理费、招标代理服务费扣除。二、金泰物业公司没有做锅炉特检，应将相关费用扣除。三、原一审审理中委托鉴定的“结算书”不应当作为此次评估的依据。四、柴油发电机不存在，不应当列入资产范围。五、锅炉房外接电源高压配电不属于金泰物业公司资产。2020年12月7日，一审组织双方当事人对两份《资产评估报告》进行质证。中盛华资产评估有限公司评估人员王凤霞出庭接受质询，并就伊吾县人民政府提出的五点异议进行书面函复。主要内容是：1．本次对委估资产采用成本法评估。成本法的基本思路是从再取得资产角度反映资产价值，包含了取得资产所耗费的合理、必要的费用资金成本。这些合理、必要的费用和资金成本体现的是社会和行业平均水平，而不是委估资产的个别成本耗费。本次委估资产正常使用，未发现影响其持续使用的内在缺陷。入“异议函”列示的前期费用不论是否实际支付，由谁支付，或实际支付价格高于、低于社会和行业平均水平，评估都应按社会和行业平均水平计取其购建成本中通常情况下应包含的合理、必要的前期费用。2．根据相关法律规定，建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状；对未经定期检验或者检验不合格的特种设备，不得继续使用。而本次委估的资产已正常经营五个采暖期，未见停用、停产、停业整顿迹象，评估人员现场向相关人员包括了解，未发现原建设方或现资产使用人收到相关监督管理部门的处罚通知，且现资产使用人新疆新硕化工有限公司向哈密市中级人民法院提供了其中的安全阀的有效年检报告，故本次评估综合评价，合理假设评估对象所涉及资产的购置、取得、使用过程均符合国家有关法律法规规定。3．本次评估中，评估人员依法对资产评估活动中使用的资料通过观察、询问、书面审查、实地调查、查询、复核等进行核查验证，并由金泰物业公司与伊吾县人民政府代表现场共同确认，在对收集的评估资料进行分析、归纳和整理后，最终作为形成评定估算和编制资产评估报告的依据，评估中仅对未见实物而由金泰物业公司与伊吾县人民政府代表协商确认纳入评估范围的柴油发电机的规格型号参考了结算书中列示的内容，并不影响评估结论的客观公允性。4．本次评估的资产原由金泰物业公司经营，后移交给伊吾县人民政府，目前由新疆新硕化工有限公司使用，几易其手，各方转手时均未办理书面的资产移交手续，由于柴油发电机为动产，考虑其为供热保障的动力应急设备，应合理存在，经金泰物业公司与伊吾县人民政府代表协商确认按正常资产评估。我公司已在报告中说明，资产评估师执行资产评估业务的目的是对评估对象的价值进行估算并出具资产评估报告，对评估对象法律权属的确认或发表意见已超出资产评估师的执业范围：本次评估资产的范围，由新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院确定，我们对其进行评估，并不代表对其权属状况发表任何意见。5．本次评估的范围是根据新疆维吾尔自治区哈密市中级人民司法技术鉴定委托书（2020）新22委评2号确定的，我公司已在报告中说明，资产评估师执行资产评估业务的目的是对评估对象的价值进行估算并出具评估报告，对评估对象法律权属的确认或发表意见已超出资产评估师的执业范围。本次评估资产的范围，由新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院确定，我们对其进行评估，并不代表对其权属状况发表任何意见。   一审法院认为，综合金泰物业公司的诉讼请求和伊吾县人民政府的答辩意见，确定本案争议焦点是：一、关于金泰物业公司请求伊吾县人民政府回购案涉供暖设施能否支持的问题；二、关于金泰物业公司要求伊吾县人民政府支付建设资金10,111,543.85元及利息能否得到支持的问题；三、关于金泰物业公司主张2015、2016、2017年三年供热运营损失7,210,000元是否应予支持的问题。   一、关于金泰物业公司请求伊吾县人民政府回购案涉供暖设施能否支持的问题。伊吾县人民政府与金泰物业公司签订的《伊吾县新能源产业园热力建设及供热服务合同》系典型的BOT模式的政府特许经营协议。BOT合同的基本模式是，由投资方与政府签订合同，其中投资合同乙方投资建设、运营项目，由相关政府部门授予特许经营权，以特许经营项目方式收回项目投资并获得收益。本案中，双方签订的合同是平等主体之间订立的商事合同，系双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。按照《伊吾县新能源产业园热力建设及供热服务合同》约定，金泰物业公司的主要义务是按期保质完成供热设施建设，并提供优质供热服务。伊吾县人民政府的主要合同义务系负责办理伊吾县新能源产业园热源站立项工作，协助金泰物业公司办理供热资质、营业执照、收费许可证、环保、建设等部门相关手续，保障金泰物业公司道路、通信、水源以及电力配套设施正常使用，并保证第一年供热面积不少于13万平方米，第二年不少于17万平方米，以后每年供热面积不少于17万平方米。金泰物业公司将案涉供暖设施建设完成后，在具备供暖条件后开始向园区供暖。但项目运营后，实际供热面积远低于合同约定的面积。从案涉项目运营的实际效果看，自2015年供暖期开始后至金泰物业公司起诉止两个供暖期的供热面积均未达到合同约定的供热面积，导致金泰物业公司按合同预期通过收取暖气费获得投资回报的合同目的无法实现。对此，造成合同目的不能实现的主要责任在伊吾县人民政府，伊吾县人民政府构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”因此，在一方当事人迟延履行债务或其他违约行为致使合同目的不能实现的情况下，守约方有权要求解除合同。第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”综上，金泰物业公司有权要求解除与伊吾县人民政府签订的《伊吾县新能源产业园热力建设及供热服务合同》。而金泰物业公司要求伊吾县人民政府回购案涉供暖设施是其主张赔偿损失的一种方式。从金泰物业提交的多份证据亦显示，其曾积极同伊吾县人民政府协商，请求政府回购及进行相应补偿，故金泰物业公司请求终止案涉合同，并由伊吾县人民政府回购案涉供暖设施具有事实及法律依据。   二、关于金泰物业公司要求伊吾县人民政府支付建设资金10,111,543.85元及利息能否得到支持的问题。   首先，伊吾县人民政府回购案涉供暖设施后，金泰物业公司的损失应如何进行补偿的问题。庭审中双方均同意就现有供热设施的价值进行资产评估，但双方就评估基准日产生争议，评估机构应双方要求的评估基准日出具两份评估报告，其中伊吾县人民政府要求的评估基准日2020年11月4日，委托资产评估值为8,246,100元。金泰物业公司要求的评估基准日2017年11月16日（本案原一审起诉之日），委托资产评估值为8,701,300元。一审法院认为，金泰物业公司自2017年就本案起诉至法院，即已明确了要求终止履行合同，并提出要求伊吾县人民政府回购的意思表示，如按照目前的评估值进行补偿，对金泰物业公司而言有失公平，且缺乏法律依据。因此，一审法院对评估基准日2017年11月16日的委托资产评估值8,701,300元予以确认。   其次，关于伊吾县人民政府就评估报告提出的五点异议，一审法院组织双方当事人就评估报告进行质证，且中盛华资产评估有限公司评估人员出庭接受质询。以下，一审法院根据评估报告，并结合双方当事人提交的证据逐一进行分析认定：1．伊吾县人民政府认为报告书中“重置全价”的组成，其中“前期及其他费用”应当减除。设计单位系其委托并支付费用，此外，应将建设单位管理费、环境影响咨询费、前期工程咨询费、勘察设计费、工程监理费、招标代理服务费减除。一审法院认为，案涉供热设施评估时正常使用，其中必然包含合理、必要的前期费用，但是从双方合同约定，案涉项目的立项系伊吾县人民政府的合同义务，其有义务协助金泰物业公司办理相关手续。关于前期费用的分担双方在合同中无明确约定，且伊吾县人民政府除提供一份《建设工程设计合同》外，未提供其他证据证明前期费用系其交纳。关于设计费用，因金泰物业公司认可系伊吾县人民政府交纳，故本院对伊吾县人民政府主张其交纳的设计费100,000元予以认定，对于其他前期费用不予认定。2．伊吾县人民政府认为案涉项目至今没有办理完成项目环评手续和锅炉特检手续，配套手续应作为锅炉合法合规使用的前置条件，但金泰物业公司至今未落实，资产评估报告应将此内容进行综合评价并予以消减。一审法院认为，依据合同约定，由伊吾县人民政府负责案涉项目的立项，依据法律规定未经定期检验或检验不合格的特种设备是不能使用的，但截至目前案涉供暖设施正常使用，伊吾县人民政府也未提供该供暖设施存在停产、停用的相关证据，故一审法院对伊吾县人民政府的该项异议不予认定。3．伊吾县人民政府认为报告书中提及的“哈密市中级人民法院提供的结算书”未经双方认可，不能作为资产评估的依据。一审法院认为，该结算书经原一审中双方当事人共同委托第三方机构作出，在原一审中伊吾县人民政府对该结论认可。此外，本案重审期间，一审法院组织双方当事人及第三方评估机构进行现场实地勘察，双方当事人对案涉供暖设施中24项无争议部分进行确认，评估机构据此作出的评估报告具有事实依据。故对伊吾县人民政府的该项异议不予认定。4．伊吾县人民政府认为报告书评估内容中所提的“未见实物的柴油发电机”，此项在现场确实是不存在的，不能将此项列入资产范围。一审法院认为，案涉供暖设施经几方移交管理，均未办理移交手续，结合案涉供暖设施系特种装置，考虑柴油发电机为供热保障的动力应急设备等因素，该柴油发电机应属供热设施的必备装置，故一审法院对伊吾县人民政府的该项异议不予认定。5．伊吾县人民政府认为锅炉房外接电源高压配电不属于金泰物业投资，该部分由园区管委会出资建设，应予扣减。一审法院认为，双方虽在合同中约定“甲方保障乙方道路、通信、水源以及电力配套设施正常使用”，但并未约定外接电源的建设费用如何分担，且伊吾县人民政府提交的《电力建设工程施工合同》与本案亦缺乏关联性，不足以证实案涉外接电源系伊吾县人民政府施工，故对伊吾县人民政府的该项异议不予认定。综上，一审法院确认伊吾县人民政府支付金泰物业公司案涉供暖设施总价8,701,300元-100,000元＝8,601,300元。   最后，关于金泰物业公司利息损失的认定问题。如前所述，因伊吾县人民政府违约导致本案合同目的无法实现。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因双方在合同中未对违约的后果进行约定，一审法院综合考虑合同的履行、预期收益和双方利益均衡等因素，确定伊吾县人民政府应承担从金泰物业公司向本院起诉之日（即2017年11月16日）起的利息损失。   三、关于金泰物业公司主张2015、2016、2017年三年供热运营损失7,210,000元是否应予支持的问题。金泰物业公司对于该诉讼请求提供的证据均系其自行制作完成，伊吾县人民政府对此不认可。从本案查明的事实看，2018年10月28日案涉供暖设施移交伊吾县人民政府前，由金泰物业公司实际运营，虽然因供暖面积远低于合同约定，给其造成了一定的损失，但从本案合同的性质分析，金泰物业公司系由伊吾县人民政府招商引资的企业，在签订案涉特许经营合同时亦应当预知相应的投资风险，故本院对金泰物业公司主张2015、2016、2017年三年供热运营损失7,210,000元的诉讼请求不予支持。遂判决：一、伊吾金泰物业管理有限公司与伊吾县人民政府签订的《伊吾县新能源产业园热力建设及供热服务合同》终止履行，由伊吾县人民政府回购伊吾金泰物业管理有限公司供热资产；二、伊吾县人民政府于本判决生效后三十日内支付伊吾金泰物业管理有限公司资产总价8,601,300元及利息。三、驳回伊吾金泰物业管理有限公司的其他诉讼请求。   本案二审中，金泰物业公司为证明其主张，向本院提交如下证据：   第一组证据：证据1：由伊吾县人民政府提供的案涉工程设计图中关于供热管网的《项目表格》，拟证明根据该设计图纸显示工程供热管网全程约长6000米，分为进水及回水两部分，每部分约长3000米，金泰物业公司已完成全部管网施工。证据2：金泰物业公司与青海正盛电力工程有限责任公司于2015年6月签订的《电力建设工程施工合同》，拟证明金泰物业公司自行出资完成了案涉工程的电力管网施工，回购款中不应扣减该项目费用。证据3：哈密地区特种设备检验检测所于2016年12月14日出具的《锅炉安装监督检验证书》，拟证明金泰物业公司为案涉工程投建了20吨的锅炉并安装验收合格。上述证据均可证明金泰物业公司实际完成了案涉工程项目的投资建设，并未存在违约行为。第二组证据：证据1：伊吾县工业园区管委会于2015年8月5日出具的《关于伊吾县工业园区物流园集中供暖相关事宜的通知》；证据2：新疆增值税专用普通发票（六张）；拟证明案涉工暖项目已在2015年投建完成，并且根据园区管委会的要求实际运营，并按照每平方米19.8元的标准收取供热费。证据3：通过百度文档搜索下载的《各类型蒸汽锅炉每小时耗煤量情况表》；证据4：伊吾县发展和改革委员会文件《关于确定伊吾县淖毛湖镇、苇子峡乡、下马崖乡供热价格的通知》；拟证明金泰物业公司在运营案涉供暖项目中仅20吨锅炉一项三年煤炭消耗量即为45,360吨，这仅是金泰物业公司运营成本的一部分，按照伊吾县人民政府实际提供的供热面积，金泰物业公司产生实际损失是毕然的。   针对金泰物业公司的举证，伊吾县人民政府的质证意见如下：对第一组证据的真实性及证明力均不予认可。证据1的图纸上并未加盖伊吾县人民政府的公章，也没有去其他用于证明其真实来源的印章，无法证明与本案工程有关，且即便与本案工程有关，根据鉴定结果显示金泰物业公司所建管道也不足3000米，故该证据无法证明金泰物业公司主张的其已经完成了工程建设。证据2系金泰物业公司就电力设备安装与他人达成的协议，并非是伊吾县人民政府主张的将工业园区电力引进锅炉房的电气工程。另外该合同显示工程价款仅为70,000元，与评估价格显示的320,000元相差巨大，也可以说明评估结论虚假，不应作为定案依据。证据3即便真实，但金泰物业公司并未提供特种设备使用许可证，该行为仍属违约。对第二组证据中的证据1，因其为复印件，故对其真实性不予认可。且该通知的主体为工业园区管委会，并非伊吾县人民政府，故该证据与我方无关。对证据2的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可。金泰物业公司在并未取得收费许可证的情形下进行收费，严重违反国家相关法律规定。对证据3和证据4的真实性均不予认可，证据3无法显示合法的证据来源，对其内容是否真实无法进行判断。证据4系复印件且未加盖公章，且内容与本案无关，故无法证明金泰物业公司的主张。   本院认为，金泰物业公司所举第一组证据中证据1供热管网图纸表格上系复印件，图纸上也没有加盖设计单位印章。对该图纸来源金泰物业公司解释为系由伊吾县人民政府提供。根据双方合同约定，伊吾县人民政府负有提供涉案工程图纸的合同义务，故在其对金泰物业公司所举证据真实性予以否认的情况下，本院在向其释明后，要求伊吾县人民政府提供相关图纸，但截至目前，伊吾县人民政府并未提供相关证据材料，故本院依法对金泰物业公司所举证据1的真实性予以认可。对第一组证据中证据2及证据3的真实性予以认可。对第二组证据中的证据1及证据2的真实性予以认可，对证据3证据4因金泰物业公司未提供可信的证据来源，故对该两份证据的真实性不予确认。对以上证据的证明力，本院将结合案件事实及其他证据综合予以认定。   伊吾县人民政府二审中未提交新证据。本院依法对一审判决查明事实中双方当事人无争议部分依法予以确认。   本院二审另查明如下事实：经本院查阅新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2019）新22民初8号案卷，其中时间为2020年12月7日庭审笔录记载，针对案涉工程投资建设问题，金泰物业公司述称“我方完全是按照园区管委会和县政府的要求去建设的，并非是所说的6公里，而我们是建了一半。当时单向管线是16（1.6）公里，双向是3千米……（供暖后）发现合同供暖面积和实际面积差距甚大，就没有再建……园区管委会和政府设计图纸（是）三公里，我们就按照他的要求来建的。”   本院认为，本案争议焦点如下：1．金泰物业公司关于本案所涉合同终止履行的诉讼请求是否应当予以支持；2．如果本案所涉合同应当予以解除，一审判令由伊吾县人民政府回购案涉工程项目资产并向金泰物业公司支付案涉工程项目资产总价款及利息是否具有事实和法律依据；3．金泰物业公司要求伊吾县人民政府赔偿其损失的上诉请求能否成立。   针对第一个争议焦点：金泰物业公司主张因伊吾县人民政府未能提供合同约定的供暖面积，导致其订立案涉合同、投建供暖项目并收取供暖费用的根本目的无法实现，故请求终止案涉合同的履行。对此，伊吾县人民政府辩称，金泰物业公司未完成合同约定的项目建设，其投资金额及新建供热管网长度均与合同约定不符，作为先违约方，不享有解除案涉合同的权利。且双方约定案涉工程需经过伊吾县人民政府验收后正式投入使用，此时才是合同约定提供供暖面积的起始时间。因该工程从未经过伊吾县人民政府验收，提供供暖面积的条件尚未达成，伊吾县人民政府并不存在违约行为，故不同意终止案涉合同的履行。本院认为，根据双方诉辩意见，该争议焦点包含了以下几个问题，第一，金泰物业公司在合同履行期间是否完成了全部投建义务，其在履行投资建设的合同义务中是否存在违约；第二，伊吾县人民政府未能提供合同约定的供热面积的行为是否属于违约；第三，本案所涉合同是否应当予以解除。对以上问题，本院分述如下：   1．金泰物业公司与伊吾县人民政府所签订的《伊吾县新能源产业园热力建设及供热服务合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。合同中明确约定案涉供暖项目建成后，其所建设设施的所有权归金泰物业公司所有并有金泰物业公司负责运营。但并无有关伊吾县人民政府对项目进行“回购”的相关事宜的约定。因此，该合同不符合BOT合同（建设-运营-移交）的合同特征，本案所涉合同应为BOO合同（建设-拥有-运营）。一审对案涉合同性质认定有误，本院依法予以纠正。   对于金泰物业公司是否已完成案涉工程投建的问题。根据已查明事实，案涉合同对工程投建约定：2.2条“甲方（伊吾县人民政府）负责对供热项目进行总体设计及规划，乙方（金泰物业公司）须按照甲方的设计和规划完成热源点及配套设施建设”，5.1条约定“甲方负责提供热源站及供热管网的设计方案及图纸，由乙方负责按照设计方案及图纸出资建设……”。依据上述约定，对案涉工程进行设计及提供相应施工图纸系伊吾县人民政府的合同义务，金泰物业公司作为投资方和建设方，应当按照伊吾县人民政府提供的方案及图纸对案涉工程进行投资及建设。合同中虽然对新建供热管网的长度并无明确约定，但根据原一审证据显示，伊吾县发改委在对案涉工程立项报告中记载，工程需新建供热管网为2600米，该数字在伊吾县发改委对案涉工程的备案证明中变更为新建供热管网6公里。本案审理中，金泰物业公司为证明其履行了投资建设义务，向本院提交了工程管网部分设计施工图纸，图纸显示工程供暖管网采用的预制保温管全长为6070米。因该证据系金泰物业公司提交，表明其认可案涉供暖工程中新建供暖管网长度应为伊吾县人民政府主张的6000米，本院对此予以确认。在确定案涉工程投建管网长度的基础上，伊吾县人民政府以原一审期间乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司出具《伊吾县淖毛湖工业园区集中供热建设项目结算书》中记载的“供热外管道长3114米”为依据，主张金泰物业公司未完成投建义务。对此，金泰物业公司在本次二审庭审中辩称，上述鉴定报告中所称“供热外管道长3114米”是指供热单向管道长度，而实际上投建的供热管道为双向，总长度为6000余米，并在二审中以部分图纸予以佐证。本院认为，金泰物业公司的辩称理由不能成立，理由如下：第一，根据本院查明事实，金泰物业公司曾在一审中自认案涉工程实际建设供热管网仅为3000余米，单向管线是1600米，双向管线是3000米，二审中其主张管网建设已达成双方确认的6000米，其前后陈述存在矛盾。第二，金泰物业公司二审提交的部分工程图纸仅能证明案涉工程新建管网的设计工程量为6000余米，金泰物业公司作为实际承建方，应当提交供热管网实际施工的相关证据，以证明新建长度符合双方约定。在金泰物业公司未能对上述事实进行举证的情况下，仅凭图纸内容无法证明金泰物业公司的实际施工长度。第三，乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司出具的《伊吾县淖毛湖工业园区集中供热建设项目结算书》系经双方当事人同意对案涉工程所做工程量核算，该报告记载“供热外管道长3114米”与金泰物业公司在本案中的一审陈述一致且可以相互印证。金泰物业公司虽主张该鉴定报告所记载管网长度仅为单向长度，但并未提供证据予以证明。另，所谓“供热管道”是指输送蒸汽或热水的管道，按其敷设位置不同可分为室内和室外供热管道两种。供热管道室外部分，即已包含进水及回水的全部室外管道部分，并非指单向管道。综合上述分析，伊吾县人民政府主张金泰物业公司未完成案涉工程全部长度为6000余米的供热管道建设的事实确实存在。   对于金泰物业公司未完成管网建设是否属于违约的问题。本案所涉合同对供热系统的建设期间并未进行明确约定，但根据伊吾县发改委对案涉工程的备案证明记载，案涉工程的建设期限为2015年5月至2017年5月（两年）。根据已查明事实，截止本案审理之时，案涉供暖建设项目未达到合同约定的投资数额，其管道建设亦未全部完成，且附属设施尚未建设。对此，金泰物业公司辩称，因伊吾县人民政府所提供的供热面积远远小于双方合同约定，为保证其损失不再扩大，故未对剩余管网进行施工。金泰物业公司上述主张实质是以不安抗辩权进行抗辩。对此问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”作为一种自主救济权，不安抗辩权的适用有严格的条件限制，一般来说需要满足以下条件：（1）双方当事人因同一有效双务合同而互负债务；（2）行使期间为合同生效后至履行义务履行完毕之前；（3）现履行一方须有确切证据证明后履行方有法律所规定的不能对待给付的情形。具体至本案，金泰物业公司作为提出不安抗辩权的一方，其负有对伊吾县人民政府存在法律所规定的不能对待给付的情形进行举证的责任，案件审理中，金泰物业公司以2015年和2016年两年所提供的供热面积作为证明其主张的依据，本院认为，第一，虽然伊吾县人民政府实际提供的供热面积与合同约定相差巨大，但究其根本原因，是双方当事人对案涉合同的风险预估不足所导致的，而非伊吾县人民政府丧失了履行合同能力。本案系BOO合同，合同本身即存在投资金额大、履行期限长的特征，而无论是金泰物业公司还是伊吾县人民政府在合同签订之初均没有认真的对投资供热项目存在的商业风险及可行性进行评估，使得双方对合同的履行过于乐观，忽视了无论是园区建设完成还是供暖用户的增长都是一个循序渐进的过程，而非一蹴而就。第二，本案履行情况来看，伊吾县人民政府虽然未能提供合同约定的供暖面积，但自2015年到2016年，其所提供的供热面积呈明显的上升趋势，伊吾县人民政府以其行为表明其仍然具备继续履行合同的能力，直至本案审理期间，该园区仍在正常建设运营。金泰物业公司所主张的不安抗辩权因不满足法律规定的条件而不能成立。但鉴于涉案工程已经在工业园区管委会通知集中供暖实际投入使用，伊吾县人民政府未提交证据主张此后伊吾县人民政府曾对金泰物业公司提出过继续按照6000米供暖管网进行建设的要求，加上“2015年度供热面积为5269平方米，2016年度供热面积为11367平方米”的事实以及行政机关在BOO合同中的主导地位等因素，对以下事实可以达到高度盖然性的标准，即伊吾县人民政府与金泰物业公司通过实际履约行为，一致同意目前的供暖管网建设，暂停加建。因此，金泰物业公司相关行为不构成违约。   关于伊吾县人民政府主张金泰物业公司未缴纳土地使用费、未办理相关证照及产权证明等行为属于违约的抗辩理由，本院认为，因双方合同明确约定，案涉工程建设所用土地由伊吾县人民政府无偿提供，故金泰物业公司并无缴纳土地使用费的合同义务。同时，本案所涉工程已实际运行使用，并且实际收取了相关的供暖费用，表明伊吾县人民政府对案涉工程实际投入使用及允许其进行收费的事实是认可的，因此即便金泰物业公司未办理相关证照，亦不属于违约行为。故伊吾县人民政府的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。   2．对于伊吾县人民政府未能提供合同约定的供热面积是否属于违约行为的问题。案涉合同5.2条约定“乙方项目建设完工后，必须经甲方验收通过，才可投入使用”，同时，7.3条约定“甲方保证第一年供热面积不少于13万平方米……”。双方之所以如此进行约定，是因为从合同性质上来说，本案所涉合同系BOO合同，行政机关在合同中处于主导地位，其理应对合同的履行进行监督，对工程项目进行验收是其履行监督职责的行为；从合同目的上来说，在通常情况下，工程只有在建成完工后才具备相应功能，故以项目建设完工并验收通过后作为提供供热面积的起始时间亦符合常理。据此约定，伊吾县人民政府履行提供合同约定供热面积合同义务的前提条件是金泰物业公司完成项目建设并经伊吾县人民政府验收。但是，从本案合同履行过程中来看，金泰物业公司虽然并未完成全部项目建设，但已完工的工程部分已经具备了供暖条件，且按照园区管委会的要求开始对园区提供供暖服务。换句话说，双方之间的BOO合同已经从投资建设阶段转为运营阶段。此时，伊吾县人民政府即负有向金泰物业公司提供所约定的供热面积的义务。但本案的特殊之处在于，金泰物业公司未能完成全部供热管网的建设，即双方合同原约定的供热管网长度在实际履行过程中发生了变化，在此情形下，合同中约定的由伊吾县人民政府承诺提供的供热面积理应做相应的变更，但双方当事人未能就该问题形成新的约定，故本院认为，依照公平原则，伊吾县人民政府应按照已完成供热管道占总管道长度的比例，提供相应的供热面积，即伊吾县人民政府在新建供热管道3000米的情况下，应提供的供热面积为6.5万平方米左右较为合适。而根据已查明事实，金泰物业公司2015年度供热面积仅为5269平方米，2016年度供热面积仅为11,367平方米，该数据与其应当履行的合同义务相差巨大，故伊吾县人民政府的该行为属于违约行为，其辩称并未违约的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。   3．对于案涉合同是否应当终止履行的问题。根据本院前述分析，金泰物业公司在案涉合同履行过程中并未存在违约行为，其所为守约方，有权要求解除案涉合同。伊吾县人民政府主张金泰物业公司不享有合同解除权的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，伊吾县人民政府未能向金泰物业公司提供合同约定的供热面积，导致金泰物业公司签订案涉合同并收取费用的合同目的无法实现。从案件事实角度分析，虽然金泰物业公司与伊吾县人民政府所签合同系双方真实意思表示，但在履行过程中，金泰物业公司投入了大量资金对工程进行了建设，但因各种因素的综合影响导致其无法获得所希望的投资回报，金泰物业公司实际上已经失去了继续履行合同的意愿。在此情形下解除案涉合同，有利于化解合同僵局，平衡双方当事人的利益，有利于维护公平和诚信原则，符合合同法的效率价值，从而维护合同的实质正义。据此一审法院判令解除双方之间所签合同正确，本院依法予以维持。   针对第二个争议焦点：《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”如前所述，案涉合同作为BOO合同，其与普通民事合同的区别在于，在BOO合同中，行政机关的意愿起着决定性作用，行政机关主导从立项、招标、谈判等各阶段，还兼具监督检查合同履行情况等权利。同时，作为合同主体一方，行政机关应当严格遵循合同约定的各项义务。本案审理过程中，曾就案涉合同在立项前，伊吾县人民政府是否就其可行性进行了调研及论证的问题进行询问，并要求其提供相关证据，但伊吾县人民政府并未对此问题进行回应。由此可知，伊吾县人民政府对案涉供热项目的可行性缺乏相应的了解，导致双方当事人在签订合同时对合同履行存在的风险预计不足，亦缺乏相应的关于处理方式的约定。鉴于BOO合同同时具备投资、建设、运营等合同内容，故可以按照相应的法律规定进行处理。   本院认为，虽然在BOO项目中不涉及回购的问题，但是实际上并没有排除合同提前终止并产生回购的可能。原因在于，BOO项目的约定大多具有公益性，在所涉项目提前终止的情形下，由政府回购项目可以避免出现因清算而使在建或在用项目归社会资本后，而将其公益性或准公益性改变为纯商业性，从而可能导致损害公共利益的情况发生。本案中，金泰物业公司作为伊吾县人民政府通过招商引进的社会资本，其在享受政府优惠政策的条件下所建供热系统承担了向园区进行供暖的社会公共职能，该工程具备一定的公益性质。现本案所涉合同解除，金泰物业公司亦将其全部资产进行移交，该行为表明其放弃了案涉工程资产的全部权利，此时应当由作为合同相对方的伊吾县人民政府介入对案涉资产进行管理和处置，方能最大限度地保证该项目已完成部分的正常运行，并提供最大化的社会利益，故一审判令由伊吾县人民政府回购案涉资产并无不妥，本院依法予以维持。   本案中，金泰物业公司为履行案涉合同，出资建设供热项目，其所投资的人力、物力均已物化为已完工工程，并已实际运营多年，金泰物业公司有权要求在终止合同履行的同时，由伊吾县人民政府向其进行相应补偿。本案一审中，双方当事人均同意对案涉资产价值进行鉴定，双方依法选定了鉴定机构并依照法定程序作出鉴定报告，鉴定人员亦出庭接受了双方当事人及法庭的询问，故本案所做鉴定报告应当作为本案定案依据。伊吾县人民政府虽然对该鉴定结论提出部分异议，一审对此已进行了详细论述，本院对此不再赘述。需要说明的是，二审中，金泰物业公司为证明该鉴定报告结论正确，提交了其与案外第三人签订的建设工程合同用以证明确实对案涉工程的电气部分进行了施工，该证据结合一审期间提交的其他证据足以证明金泰物业公司对外接电源高压配电进行施工的事实。伊吾县人民政府虽对合同不予认可，但并无证明予以反驳，且该合同反映的仅为建设工程施工价款，而非资产价值，故伊吾县人民政府仅以合同价款与鉴定结论不符为由主张对鉴定报告不予采信的抗辩理由不能成立，本院不予支持。因伊吾县人民政府亦未提供新证据推翻鉴定报告结论，故一审法院以该鉴定报告为基础结合本案案件事实及其他证据对案涉工程资产作出认定的行为并无不妥，本院依法予以维持。对于利息问题，根据一审查明事实，金泰物业公司在双方发生纠纷后即将案涉工程全部移交园区管委会进行管理，园区管委会亦使用该工程设备、管网等连续几年继续对园区进行供暖。伊吾县人民政府虽然以园区管委会系独立法人为由称该事实与伊吾县人民政府无关。但伊吾县人民政府作为案涉合同的相对方，亦无法否认在金泰物业公司退出合同后，其仍然获益的事实。故一审判令伊吾县人民政府应当就未支付的案涉资产款项向金泰物业公司支付相应利息正确，本院予以维持。   针对第三个争议焦点：根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，当事人有权请求赔偿损失。从金泰物业公司二审上诉状内容来看，其要求伊吾县人民政府赔偿的损失性质为2015年至2017年三年运营该供热项目的成本损失。对此，本院认为，根据案涉合同约定，金泰物业公司应对供热项目进行实际运营，在此过程中必然会产生相应的成本支出。对该成本支出，如人工工资、原料消耗等，金泰物业公司应当且有能力予以举证证明。但在本案二审中，金泰物业公司提交的无论是锅炉用煤量情况表还是相关政府文件，均非其成本支出的直接证据，在本院向其释明举证规则的情况下，金泰物业公司仍未提供相关证据，故金泰物业公司未能完成法定举证责任，应承担相应不利后果。此外，金泰物业公司作为商事主体，对其商事行为未尽到合理审慎的注意义务，本身亦存在过错。综合上述因素考虑，本院认为一审对金泰物业公司所提成本损失的诉讼请求未予支持并无不当，本院依法予以维持。   综上，一审虽然对本案部分事实认定及法律适用存在错误，但其判决结果并无不当，本院依法予以维持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本案二审案件受理费112,567元，由伊吾金泰物业管理有限公司负担38,240元，由伊吾县人民政府负担74,327元。   本判决为终审判决。   审  判  长   黄 睿   审  判  员   崔 瑜   审  判  员   兰 宁   二 〇 二 一 年 六 月 一 日   法 官 助 理   刘 钰   书  记  员   张雅静