吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书（2021）吉24民终931号上诉人（原审原告）：靳冬旭，男，1983年3月7日出生，汉族，自由职业者，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：靳兴华（系靳冬旭父亲），男，1953年7月27日出生，汉族，无职业，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：杨帆，吉林吉延律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卞继烽，男，1989年3月5日出生，汉族，延吉市华美广告传媒有限公司经理，户籍地吉林省桦甸市。委托诉讼代理人：任敬国，吉林华耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延吉市华美广告传媒有限公司，住所地吉林省延吉市公园路369号。法定代表人：卞继烽，该公司经理。上诉人靳冬旭因与上诉人卞继烽，被上诉人延吉市华美广告传媒有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初4562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。靳冬旭上诉请求：1.撤销吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初4562号民事判决书，将本案依法改判（改判支持上诉人一审全部诉讼请求）；2.本案的诉讼费用由卞继烽、延吉市华美广告传媒有限公司承担。事实与理由：原审法院适用法律错误。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，卞继烽应当对其承担赔偿责任。虽然《侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，但在本案中没有证据证明其具有明显过错的情况，应当按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条判决卞继烽、延吉市华美广告传媒有限公司向靳冬旭进行赔偿。原审法院认定“靳冬旭从事该工种多年，应当具有一定的风险意识，但靳冬旭在没有安全保障设施情况下进行工作……”，靳冬旭作为提供劳务者，本身处于劣势地位，在被上诉人没有提供安全保障设施的情况下，难道被上诉人不干了，不干就没有工作收入，干就要冒着相应的风险，这对于靳冬旭这样一个普通工薪阶层而言等于是无从选择，只能选择干活从而维系自身的生活所需的经济收入。并且，根据安全生产法的相关规定，提供符合条件的必要的安全保障设施是被上诉人的义务，但是被上诉人没有提供，被上诉人本身具有极大的过错，虽然被上诉人单方称提供了脚手架而靳冬旭未使用，但实际上被上诉人并未提供任何安全防护设施，并且被上诉人所主张的脚手架也并不是适用于本案工作情况中的安全防护设施。因此被上诉人因其未提供符合条件的必要的安全保障设施应承担主要责任。因此，靳冬旭认为原审法院判决靳冬旭自己承担50％的责任错误，应当予以纠正。卞继烽答辩称，通过一审第一、二次笔录以及靳冬旭的陈述，受伤地与事故地不符，无法证实靳冬旭受伤是因工作原因，且根据过错原则，靳冬旭从事该工种多年，有一定的风险意识，应承担全部责任。延吉市华美广告传媒有限公司答辩称同卞继烽答辩意见一致，且公司不是承担事故的主体。卞继烽上诉请求：1.请求撤销吉林省延吉市人民法院的(2020)吉2401民初4562号民事判决书；2.请求二审法院在查清事实的基础上依法改判；3.请求二审法院判决靳冬旭承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决审理事实不清，适用法律错误。1.一审法院支持靳冬旭主张的依据存在瑕疵，鉴定结论为9级伤残是错误的，同时上诉人在一审中也提出了充分的证据足以推翻该结论。根据吉延平司鉴所[2020]临鉴字第585号鉴定意见书第2页检查经过第2项活体检查（2020年11月30日）：神清语明，查体合作，颜面部对称，右颧部压痛阳性，张口型如常，张口度两横指半（示指、中指、无名指三横指）余未见明显异常。结论依据《人体损伤致残程度分级》标准5.9.2.22的规定(颌骨骨折，经牵引或者固定治疗后遗留功能障碍)而评为9级，但是根据《人体损伤致残程度分级》标准5.10.2.27的规定(张口受限1度)及《人体损伤致残度序分级》适用指南第152页上数第二行(人的正常张口度约相当于本人的手指合拢时示指、中指、无名指三横指未节关节的宽度。一般认为，尽力张口时，上、下牙间仅可置入垂直并列之示指和中指为1度或轻度张口受限；）本案中鉴定意见书明确了两横指半，为此鉴定伤残等级应为10级，同时根据10级标准误工期也相应减少；2.无法证明靳冬旭在此次受伤与卞继烽有关。根据一审法院认定的事实部分，虽然靳冬旭昏迷地点距施工地点不一致，但两地间隔非常近，不能足以证明靳冬旭在操作作业中受伤的事实，并且靳冬旭一审第二次庭审笔录中明确了“原告在受伤后曾昏迷了一小会，醒来后去找离他不远处的一个人，请求帮忙求助”。而事实为卞继烽到达现场时靳冬旭一直趴在地上没有挪动过，并且离靳冬旭不远处的求助人也应靠地下车库出口外处，不应在里处，综上，上诉人有理由怀疑靳冬旭陈述虚假事实，同时无法证明本次受伤与提供劳务受伤有关；3.上诉人所称因电锤故障而受伤，卞继烽在一审中提供了相应的电锤及合理的解释说明，足以证明非设备故障而造成靳冬旭的受伤，为此，上诉人受伤的事实与卞继烽无关，即使法院认为受伤的事实与上诉人有关的情况下，上诉人存在重大过错，应承担主要责任。靳冬旭答辩称，1.本案鉴定机构是双方通过法院委托的，具有客观真实性，卞继烽对鉴定结论的片面理解不具有专业性、合理性，本案应当依法依据鉴定结论认定；2.靳冬旭昏迷地点是与施工地比较近的距离，因靳冬旭昏迷后找人请求帮助才移动了一定的距离，在如此短的时间内，靳冬旭除了因提供劳务受伤外，不可能因为其他原因而受伤，且卞继烽未举证证明，一审第一次庭审中，卞继烽是认可靳冬旭在提供劳务中受伤的事实，现推翻其自认应举证证明，且根据一审中卞继烽的陈述与辩解、证人证言，可以认定靳冬旭是在提供劳务中摔下来造成的；3.卞继烽举证的电锤并不能证明是靳冬旭工作时所使用的，也不能证明电锤不存在发生故障的可能性，因此卞继烽举证不能证明其主张的事实。靳冬旭一审诉讼请求：判令延吉市华美广告传媒有限公司与卞继烽赔偿靳冬旭医疗费13,714.07元、住院期间住院伙食补助费1，200.00元、残疾赔偿金129,196.00元、护理费4,631.70元、后续治疗费12,000.00元、误工费18,526.80元、鉴定费1，900.00元。共计181,168.57元。卞继烽辩称：靳冬旭在工地施工时未按照施工要求施工，在现场有脚手架的情况而未使用。并且事故发生地与施工地不相符，不能足以证明因施工操作过程中受伤。根据第一次庭审笔录靳冬旭称系工具故障受伤，我方可提供证据证明工具使用安全不存在也不可能造成靳冬旭受伤的情况。鉴定意见存在重大错误，不能按照9级伤残作为依据而计算。靳冬旭在工作过程中存在重大过错，应承担主要责任。延吉市华美广告传媒有限公司辩称：靳冬旭在工地施工时未按照施工要求施工，在现场有脚手架的情况而未使用。并且事故发生地与施工地不相符，不能足以证明因施工操作过程中受伤。根据第一次庭审笔录靳冬旭称系工具故障受伤，我方可提供证据证明工具使用安全不存在也不可能造成靳冬旭受伤的情况。鉴定意见存在重大错误，不能按照9级伤残作为依据而计算。靳冬旭在工作过程中存在重大过错，应承担主要责任。一审法院查明，2019年11月15日，卞继烽雇佣靳冬旭在上海城小区地下车库入口处打眼，施工人员联系到其他工人说靳冬旭在地下车库行车道内昏迷，随后被送往延边第二人民医院，经诊断左侧颧骨骨折、左侧上颌窦前壁、外侧壁、内侧壁、额突骨折、左侧眼眶眶下壁和外侧壁骨折、胸外伤。又转入延边大学附属医院治疗12天，靳冬旭自己支付医疗费33,714.07元，卞继烽垫付24,000.00元医疗费。在审理过程中，靳冬旭申请鉴定，吉林延平司法鉴定所出具鉴定意见，靳冬旭因本次损伤评定为9级伤残，误工期为120日，1人护理30日，后续治疗费12,000.00元。靳冬旭自述其从事该类工作三至五年。一审法院认为，卞继烽自认雇佣靳冬旭，法院予以认可，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，靳冬旭是受雇于卞继烽，故卞继烽应赔偿靳冬旭相应损失。靳冬旭从事该种工作多年，应当具有一定的防风险意识，但遗憾的是，靳冬旭在没有安全保障设施情况下进行工作，心存侥幸而工作，对损害结果也有过错，也应承担一定责任。虽然靳冬旭昏迷地点距施工地点不一致，但两地间隔非常近，结合相关证据故法院认定靳冬旭对自己的损失自行承担50％责任，卞继烽对靳冬旭的损失承担50％责任。卞继烽与延吉市华美广告传媒有限公司认为伤残等级评定过高，因未提交证据予以反驳，法院对该抗辩意见不予支持。对于靳冬旭因本次事故所产生的损失法院认定如下：住院期间住院伙食补助费1，200.00元、残疾赔偿金129,196.00元、护理费4,631.70元、后续治疗费12,000.00元、误工费18,526.80元、鉴定费1，900.00元，有证据支持，法院予以认定。靳冬旭主张赔偿医疗费13,714.07元，双方无异议法院予以认定，但卞继烽垫付24,000.00元医疗费，也应当计算在靳冬旭因本次事故的损失，故医疗费共计37,714.07元。上述费用共计205,168.57元。故卞继烽应当负担102,584.28元（205,168.57元×50％）。因卞继烽已向靳冬旭支付了24,000.00元，应当予以扣除，还剩余78,584.28元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十九条、二十条、二十一条、二十三条、二十五条之规定，判决：一、卞继烽于判决发生法律效力后立即支付靳冬旭赔偿金78,584.28元；二、驳回靳冬旭的其他诉讼请求。案件受理费3，923.00元（靳冬旭已预交），减半收取1,961.50元，由靳冬旭负担1,079.50元，卞继烽负担882.00元。二审中，双方当事人均未向本庭提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案中卞继烽、延吉市华美广告传媒有限公司作为接受劳务一方，应当负有为劳务者提供安全的作业环境及必要劳动保护措施的义务。但卞继烽、延吉市华美广告传媒有限公司未采取相应的安全防护措施，施工现场既没有设置安全网，也没有向劳动者提供安全帽、安全绳等基本安全防护措施，是造成本次损害事故的主要原因，且卞继烽、延吉市华美广告传媒有限公司将工地工作安排给在劳务市场雇佣的靳冬旭操作，存在选任过失，应对靳冬旭受到的损害承担主要责任，其主张没有过错的上诉理由不能成立。靳冬旭作为提供劳务方，自以为凭借对此项劳务的熟悉程度，轻信能够避免损害事故的发生，在没有任何防护措施的情况下从事劳务存在过错，应承担本次损害的次要责任。综合考虑本案所涉的法律关系及当事人在法律关系中所处地位、当事人的责任大小，应由靳冬旭自行承担30%责任，卞继烽、延吉市华美广告传媒有限公司应连带承担70%责任。综上所述，靳冬旭的上诉请求部分成立，应予支持；卞继烽、延吉市华美广告传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但责任划分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初4562号民事判决；二、卞继烽、延吉市华美广告传媒有限公司于本判决生效后连带赔偿靳冬旭119，618.00元；三、驳回上诉人靳冬旭的其他诉讼请求；四、驳回卞继烽、延吉市华美广告传媒有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3923.00元，由靳冬旭负担1176.90元，由卞继烽、延吉市华美广告传媒有限公司负担2746.10元；二审案件受理费5988.00元（靳冬旭预交2065.00元、卞继烽预交3923.00元），由靳冬旭负担619.50元，卞继烽、延吉市华美广告传媒有限公司负担5368.50元。本判决为终审判决。审判长 全智光审判员 宋 丹审判员 林 美二〇二一年六月十八日书记员 徐 研