新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1470号   上诉人（原审原告）：刘小清，女，1970年12月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。系文长海的妻子。   上诉人（原审原告）：文志然，男，1989年10月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。系文长海的长子。   上诉人（原审原告）：文兰花，女，1994年10月4日出生，汉族，无固定职业，住四川省射洪县。系文长海的女儿。   上诉人共同委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：裴明，男，1971年6月18日出生，汉族，个体，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。   被上诉人（原审被告）：余晓丽，女，1978年6月23日出生，汉族，个体，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。   委托诉讼代理人：裴珍红，女，1968年4月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆奎屯市。   上诉人刘小清、文兰花、文志然因与被上诉人裴明、余晓丽建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初2867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人刘小清，文兰花，文志然的委托诉讼代理人王军祥，被上诉人裴明，被上诉人余晓丽的委托诉讼代理人裴珍红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘小清、文兰花、文志然上诉请求：1、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初2867号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；2、改判被上诉人支付上诉人工程款181,884.88元；3、改判被上诉人支付上诉人迟延付款利息损失61,181.53元；4、改判被上诉人支付上诉人诉讼保全费5,000.00元；5、改判被上诉人支付上诉人诉讼保全担保费2,800.00元，不服上诉金额合计250,866.41元；6、一、二审案件受理费、鉴定费等相关诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已经失效。对法律理解错误，导致判决结果错误。1、一审法院依据“《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第二条第一款认定涉案合同无效是超请求裁判，明显是适用法律错误。2、一审法院依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”本案任何一方当事人没有主张请求对方赔偿损失的情况下，本案不能适用该司法解释关于赔偿损失的规定。明显是适用法律错误，对法律理解错误。3、一审法院认定涉案房屋是违法建筑，是错误的，是否属于违法建筑，是规划部门和自然资源局的职权范围内的事务，不属于人民法院在民事案件的审查重点。4、一审法院违反法律规定将涉案房屋认定为违法建筑，同时认为造成违法建筑的原因，文长海与被上诉人均负有过错，被上诉人承担90％的过错责任，文长海承担10％的过错责任，以此为由来否定上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。5、一审法院认定的所谓的过错比例，与上诉人的诉讼请求没有任何事实上和法律上的因果关系，一审法院适用该法律法规条款审理本案明显是适用法律错误。综上，为维护上诉人的合法权益，现向乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉，请求支持上诉人的上诉请求   被上诉人裴明辩称，涉案工程未完工，一审庭审中我方提供了房屋现状照片证实上述情况。涉案工程工程款我方已经支付了251万元，无论是合同内还是合同外部分，我方都已经支付完毕。对于完工部分存在的质量问题，我方保留诉讼的权利。按照双方合同约定，我方应当扣除10%的违约金。在施工中部分材料也是我方提供的。   被上诉人余晓丽辩称，同意裴明的意见。针对涉案合同的效力，我认为合同是有效的。   上诉人（原审原告）刘小清、文志然、文兰花向一审法院提出诉讼请求：1、判令裴明、余晓丽支付工程款181,884.88元；2、判令裴明、余晓丽支付迟延付款利息损失61,181.53元；3、判令裴明、余晓丽支付诉讼保全费5,000元；4、判令裴明、余晓丽支付诉讼保全担保费2,800元。   一审法院认定事实：法院经审理认定事实如下：2012年7月8日，文长海为承建方（乙方）（原告刘小清之夫，文志然、文兰华之父）与被告裴明为建筑方（甲方）签订《工程施工合同》一份，合同约定：一、工程地点：乌市乌拉泊高速公路。二、工程结构，砖混现浇顶。三、工程范围：乙方按照甲方的规划要求承建。四、工程内容：1、基础部分：全地下室四周料石砌50公分墙，留构造柱。料石墙地基戈壁石砌1米宽2层石头，中间独立柱用4根18号钢筋。构造柱用4根18号钢筋和2根16号钢筋。出地面，用筋25号钢筋5根（底筋），18号钢筋2根（面筋），股筋8号钢筋号C30号商品混凝土浇50×50地圈梁。地下室高3.8米。地面**：主墙高自定。砖墙内留构造柱。二楼：主墙高3米宽限37公分，砖墙内留构造柱。C30号商品混凝土浇40×40圈梁用5根25号钢筋。2、室内电路，主线为4mm铜芯国标线预埋。室内每间房有电表，客厅要有开关和不少于2插座，室内卫生间和厨房要有开关和不少于1个插座，灯泡用的是白炽灯泡。3、房顶部分：女儿墙高度80公分，平面要做不少于8公分和14公斤／立方的阻燃保温材料，其他用炉渣找坡度，打3-5公分水平层，用3mm聚酯SBS做防水处理一遍。4、室外要做不少于5公分和16公斤／立方阻燃保温材料，外墙做涂料；前墙贴瓷砖。所有窗户用“中油”或“屯河”塑钢型材，玻璃用不少于4mm厚。室外散水宽度不少于1米宽，厚度10公分。5、水、电暖部分，地下室不安装暖气，一二楼全新轻钢暖气包安装室内部分乙方负责，锅炉甲方负责购买。（其中包括管件和电机配电箱及人工安装费，人工费甲方承担3000元，其余部分乙方负责）。6、室内上下水、电全部由甲方负责，其中包括临时用电、用水、用材料（室内上水主管道要用32mm分管用25mm；室内下水主管道要用15cm分管用10cm）和人工费。7、室内地砖，全用600×600铺设，乙方每平方米承担15元，有踢脚线砖；超出部分甲方承担卫生间和厨房地砖（贴到顶）；楼梯间贴地砖和制作扶手（材质用不锈钢或焊钢管刷油漆），所铺砖和贴墙砖必须是广东砖。窗台磨水泥台面。8、门：地下室跑道由乙方包施工，防雨棚由甲方承担。地下室和**的大门，乙方每道门乙方承担800元，二楼防盗门乙方每道门承担300元，超出部分甲方承担，乙方承担卫生间和厨房门。9、一二楼墙体要用涂料整平刷白。一二楼卫生间全用价值100元坐便器，脸盆洗手池由甲方自购乙方包安装，地面用SBS-120高分子做防水处理一遍。确保三年不漏。五、工程面积，以施工完后，实际测量为准。六、工程扫地出门价每平方米860元。七、付款方式：前期付20万元，用以挖地下室的机械费和材料费，后期按工程进度付款。八、工程期间乙方必须保证做到“预防为主，安全第一”的原则，若造成人员和财产损失均由乙方全部承担，甲方不承担任何责任。九、工程期限由2012年6月18日到2012年10月28日止，乙方必须保质完成。若延时甲方有权扣除工程的10％违约金。十、工程完工后，所有款项，甲方必须一次性付清。十一、本合同如有未尽事宜，双方另行友好协商解决。十二、本合同一式二份，施工图一式两份，双方签字。   合同签订后，文长海履行了工程施工合同，建造了房屋，但至今未办理验收和交接手续。被告裴明也分别从2012年6月26日至2013年11月21日，分十七笔向文长海支付了251万元工程款。文长海于2019年3月9日因病去世。原告刘小清、文志然、文兰花为文长海法定继承人。   在审理中，原告刘小清、文志然、文兰花申请对乌鲁木齐市沙依巴克区乌拉泊高速公路旁的房屋面积进行侧量，经委托新疆汇信测绘有限公司测量。2020年7月9日，新疆汇信测绘有限公司出具新汇信测字（2020）第F07-004号房屋面积测量报告，综合测算出乌鲁木齐市沙依巴克区乌拉泊高速公路旁的房屋总建筑面积为3076.96平方米。   原告刘小清、文志然、文兰花申请对合同外两个水池、两个煤房、两个配电室、室外两个渗水井进行工程造价鉴定，经委托新疆中天工程项目管理有限公司鉴定，新疆中天工程项目管理有限公司于2020年9月21日出具中天运造价（新）［2020］造字第00444号工程造价鉴定报告书。鉴定结论为：本次的工程鉴定结果为：45,698.95元。其中：无争议部分：37,246.58元，有争议部分：8,452.37元。无争议部分造价含建筑工程和装饰工程。建筑工程包含直接工程费＋措施费＋企业管理费＋利润＋规费＋人材机价差＋税金。合计32，903.96元。直接费为25，161.55元。其中，直接工程费含人工费＋材料费＋机械费＋主材费＋设备费＋机械费调整，合计22,715.83元。措施费含可计量措施费＋组织施工费，合计2,445.72元。装饰工程4,342.62元，其中，直接工程费含人工费＋材料费＋机械费＋主材费＋设备费＋机械费调整，合计2,890.02元。有争议工程部分，建筑工程金额为7,657.42元，直接费，直接工程＋措施费金额为5,552.59元。   建房土地为被告裴明、余晓丽租赁种牛场土地12.5亩，每亩地租金13.5万元，租期40年，所建房屋无规划批准手续和土地使用证。   一审法院认为，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予以支持。但是发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”第三条规定：“建设工程施工合同无效。一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，房屋建筑面积3076.96平方米，被告裴明、余晓丽不属于农民住宅建房范畴，且建房未办理建设规划手续和土地使用相关审批手续。文长海为个人，也无建设工程施工资质。故文长海与被告裴明签订的《工程施工合同》为无效合同。因涉案工程是违法建筑，本身就不能建造，更谈不上建造的标准及是否合格，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”，涉案房屋是违法建筑，依法就不应当建设。造成建设违法建筑原因，文长海与被告裴明双方均负有过错责任。法院认为，被告裴明、余晓丽作为房屋的建设方发包方，明知没有自己建设的房屋没有建设规划手续，属于违法建房，应当负有主要过错责任，应当承担90％的过错责任。文长海作为个人，明知自己没有建设工程施工资质，仍进行建房工程施工，负有次要过错责任，应当承担10％的过错责任。文长海、裴明、余晓丽对建设违法房屋的后果，均应当承担责任。原告刘小清、文志然、文兰花主张参照合同约定支付工程款。法院根据当事人应当各自承担建设违法房屋的过错责任，对房屋质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容以及损失大小衡量，在双方合同履行中，约定合同单价每平方米860元，经新疆汇信测绘有限公司所测面积3076.96平方米，按照合同约定，工程款为2，646，618.56元，原、被告双方确认已付2，510，000元，被告裴明、余晓丽已经支付工程款比例94.83％。即便加上原告所主张的全部增加工程量45，698.95元，被告裴明也已经支付工程款比例93.22％，且工程至今未办理验收和交接，被告裴明、余晓丽前期支付的工程款可视为已支付工程款。故原告刘小清、文志然、文兰花主张要求被告裴明、余晓丽支付剩余工程款181884.88元；支付迟延付款利息损失61，181.53元；被告支付诉讼保全费5，000元；判令被告支付原告诉讼保全担保费2，800元。法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第二条第一款、第三条之规定，判决如下：一、驳回原告刘小清、文志然、文兰花要求被告裴明、余晓丽支付原告工程款支付工程款181,884.88元的诉讼请求；二、驳回原告刘小清、文志然、文兰花要求被告裴明、余晓丽支付迟延付款利息损失61，181.53元的诉讼请求；三、驳回原告刘小清、文志然、文兰花要求被告裴明、余晓丽支付原告诉讼保全费5，000元的诉讼请求；四、驳回原告刘小清、文志然、文兰花要求被告裴明、余晓丽支付诉讼保全担保费2，800元的诉讼请求。案件受理费4,946.00元，减半收取2，473.00元（原告已预交17,445.71元，退还原告14,972.71元），由原告负担。   二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实及所依据的证据予以确认。   本院认为，建设工程施工合同效力是关系到诉讼时效、工程价款结算原则、违约责任、质量保证等与承包、发包双方当事人利益密切相关的重大问题，是法院在审理建设工程施工合同纠纷中首要审查的问题，无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应当主动审查其效力。故上诉人提出的原审法院认定合同无效系超请求裁判的主张，本院不予采纳。根据《最高人民法院》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案建房承包人文长海为个人，也无建设工程施工资质。故文长海与被上诉人裴明签订的《工程施工合同》为无效合同。   根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案上诉人起诉主张涉案工程已施工完毕，但其提供的证据无法证明已经按照合同约定完成了施工内容，且被上诉人提出反驳意见认为涉案工程未完工，并提供现场照片等证据证明涉案工程存在未按照合同约定完成施工的情况。故本院认为涉案工程未由上诉人施工完毕。涉案合同约定，施工内容包括基础部分、室内线路、房顶部分、外墙保温、水电暖部分、室内地砖、门、墙体涂料平整等。工程扫地出门价每平方米860元，即涉案工程价款的计价方式为固定单价。合同约定的固定单价是针对工程整体作出的，在工程未完工、双方未结算验收的情况下，上诉人主张按照合同约定的固定单价支付工程款无事实及法律的依据，本院不予支持。关于本案合同外施工部分，虽经造价鉴定确定价值，但本案被上诉人就涉案工程已支付工程款251万元，在本案合同内应付工程款未确定的情况，合同外施工部分是否存在欠付情况，无法查实。故对于上诉人该部分请求本院不予支持。   关于上诉人提出的相关司法解释失效不应适用的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典实施前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案纠纷发生在民法典施行前，适用当时的法律、司法解释符合法律规定。上诉人的该项上诉主张本院不予采纳。   综上，一审判决认定事实清楚、适用法律有误，但裁判结果正确，故对刘小清、文兰花、文志然的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5063.00元（上诉人刘小清、文兰花、文志然已预交），由上诉人刘小清、文兰花、文志然负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   张 诚   审  判  员   杜高升   审  判  员   杨鹏飞   二 ○ 二 一 年 六 月 十 五 日   书  记  员   赵莹善