河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6952号上诉人（原审原告）：罗志国，男，1969年2月26日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：屈万学，河南学新律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈彦蕊，河南学新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市第二建筑工程有限责任公司，住所地郑州市金水区红旗路30号，统一社会信用代码：91410100170051302N。法定代表人：邓玉坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：尤华丽，女，该公司员工。委托诉讼代理人：毛培锋，河南千益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南新田万豪置业有限公司，住所地郑州市中牟县万滩镇油坊头村198号，统一社会信用代码：91410122080845598A。法定代表人：杨文杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵红芳，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：许金柱，男，1967年5月28日出生，汉族，住河南省新郑市。上诉人罗志国因与被上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司（以下简称“二建公司”）、河南新田万豪置业有限公司（以下简称“新田公司”）、许金柱建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初8633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗志国上诉请求：1.撤销中牟县法院(2020）豫0122民初8633号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实与理由：上诉人认为：本案一审判决事实不清、程序违法，适用法律错误，其结果必然导致上诉人巨额工程款不能实现，大量农民工工资无法兑现，不但给上诉人造成巨大的经济损失，也会产生引发严重的社会不稳定隐患，构成枉法裁决。因此，上诉人提起本案上诉，请求撤销一审判决，公正裁决。具体理由如下：一、涉案工程由罗志国实际施工；作为实际施工人，罗志国具有涉案工程款的支付请求权。2018年4月25日，新田公司与二建公司签订《协议书》，约定二建公司承包新田公司建设的工程“生态城一号院”，工程地点：中牟县万滩镇，建筑面积：约106287.40平米，承包方式：总包(包工包料）。该《协议书》现场管理机构及人员显示：承包人项目经理为邓中玺，许金柱为承包人的生产负责人和保修负责人。2018年5月21日，二建公司与许金柱签订《项目管理责任书》（二建公司提供之证据），任命许金柱为涉案工程的负责人，许金柱向二建公司出具承诺：严格遵守二建公司的管理，绝不转包工程，等等。2018年7月4日，许金柱以二建公司工程负责人名义（将二建公司与新田公司于2018年4月25日签订的《协议书》向上诉人出具并提供复印件）与上诉人签订《协议书》，将涉案工程转包给上诉人施工。该《协议书》（2018年7月4日）约定：工程的范围、内容与总合同（即二建公司与新田公司之间的承包合同)相同，承包方式为包工包料，工程所需要的原材料均由罗志国负责采购，罗志国履行二建公司与业主所签的合同协议书并承担工程的全部义务与责任；工程款的结算由罗志国直接与监理、业主进行；许金柱仅仅具有协助义务，即负责协助罗志国与业主、二建公司、设计单位的业务接洽和联系、协助罗志国技术交底、工程质量的监督、检查和驻地监理签认工程数量、负责催要工程进度款等。原审已经查明（二建公司、许金柱在一审时明确予以认可）：许金柱并没有投入分文，也没有向罗志国支付过分文；二建公司也没有向许金柱支付分文，而是在业主支付的工程款扣除管理费以及税收后，二建公司直接将剩余工程款(实际为3763000.00元)全部用于支付材料商以及上诉人指定的劳务公司（河南睢凤建筑劳务有限公司）。事实上，二建公司向材料商直接支付的材料款均是由罗志国负责商谈供货合同，只是以二建公司的名义签订，同时，按照二建公司的要求，罗志国出具担保书，对建筑材料货款承担保证责任（一审提交相应的主合同与担保合同）。材料商供货后，罗志国负责与供应商结算，并索取建筑材料发票提供给二建公司，二建公司将相应的税款、管理费直接从工程款中扣除后向供应商支付材料款。上诉人已经向原审法庭提交了供货合同以及担保书、税务发票以及《增值税发票（进项）认证、抵扣承诺书》。截止至目前，新田公司根据罗志国送报的工程量并新田公司现场负责人核准后共分3次向二建公司支付工程进度款，二建公司扣除管理费、税款后，也分三次代罗志国支付给材料商和劳务公司，具体明细如下：（一）第一笔业主付二建公司工程款2299194.37元，二建公司扣除税费179194.37元后代罗志国支付钢材款70万元、商混款50万元、劳务费92万元；（二）第二笔业主付二建公司工程款1012242.53元，二建公司扣除税费112242.53元后代罗志国支付钢材款40万元、商混款30万元、劳务费20万元；（三）第三笔业主付二建公司工程款872000元，二建公司扣除税费129000元后代罗志国支付钢材款20万元、商混款10万元、劳务费443000元；以上二建公司合计代罗志国支付工程款3763000元，扣除税费420436.9元。罗志国是以大包方式承建涉案工程，自己搭建临建房，组织大批农民工施工，并自行租赁塔吊、周转材料（一审提交相应的租赁合同)，因二建公司没有及时支付工程款，导致罗志国债台高筑，生活破落，至今拖欠农民工工资210余万元，进而引发大量农民工上访。以上证据足以证明罗志国系实际施工人，而且二建公司对罗志国实际施工人的情形是十分清楚并予以认可的，否则，二建公司不会为罗志国代付工程材料款、劳务费，也不会要求罗志国对材料商担保、索要并提供材料款发票等。但一审判决对此视而不见，竟然认为罗志国不具备实际施工人的要件，不知理由何在，因而明显错误。按照最高人民法院的裁判要旨：实际施工人主要是指无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括但不限于借用建筑企业名义或者资质证书承接工程的承包人、非法转包中接受工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等等。通俗的讲，实际施工人就是没有相应的建筑施工资质但实际投入资金、组织人员、具体完成工程施工的人。具体到本案，二建公司作为承包人，在其承包涉案工程后并没有实际施工，而是将涉案工程全部转包给罗志国实际施工，罗志国作为实际施工人自无疑义。因此，依据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，作为实际施工人的罗志国对涉案工程款依法具有请求权，新田公司在未付工程该款范围内承担责任。二、二建公司关于许金柱与其系挂靠关系的观点，不符合事实，也不符合法律的规定；许金柱担任二建公司涉案工程的生产负责人、保修负责人，与二建公司之间属于管理与被管理的隶属关系，二建公司应当对许金柱的行为承担法律责任。从我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》以及最高法院关于建设工程合同纠纷案件司法解释（一）、（二)的规定看，仅有转包、违法分包、借用资质的规定。“挂靠”一词，最早规定于2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》(建市（2014）118号），2019年1月1日起实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第10条进一步明确了挂靠的情形，但该《管理办法》属于部门规章。因此，“挂靠”一词，并非法律或者司法解释规定的专业术语。依据最高人民法院的观点：依据我国《建筑法》第26条的规定，司法实践之中，“挂靠”与“借用资质”一般按照类似的情形处理。挂靠行为的主要特征是挂靠人与被挂靠人是相互独立的民事主体，双方为平等的民事主体，不存在管理与被管理或者隶属关系；被挂靠人仅仅是出借资质（营业执照、施工资质），配合挂靠人签订工程合同，而不参与招投标活动，也不承担施工管理义务，不承担技术、质量、经济责任；挂靠人也不得以被挂靠人的名义从事工程的施工、管理(请参见《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》最高人民法院民事审判第一庭编著）。从本案被上诉人二建公司提交证据《项目管理责任书》等证据的内容表明，许金柱与二建公司并不是挂靠关系，明显属于内部管理与被管理的关系，主要表现为：1、一审时，原被告双方提供的《建设工程施工合同补充协议（一）》明确载明：涉案工程承包方为二建公司，项目负责人为邓中玺，商务负责人为李晓丽，安全生产负责人为张彦超，许金柱担任二建公司涉案工程的生产负责人、保修负责人，也就说，二建公司为承建涉案工程，组建了相应的管理队伍，许金柱只是二建公司的管理工作人员之一。很明显：二建公司与许金柱之间属于管理与被管理的关系，并非挂靠形式下的平等关系；2、从被告二建公司提供的证据《项目管理责任书》的内容看，二建公司对于涉案工程进行全程监管和参与，如第3.2条规定：“项目经理、新项目技术负责人、质检员、安全员由公司（即二建公司）委派有上岗证的员工担任”，其他人员的选派，也必须报二建公司批准；第3.4条规定：“公司认为有必要时，可以委派特派管理员，负责收集项目进展信息，传达公司职能部门指令，代表公司履行指导、服务、检查、监督的责任”。该《项目管理责任书》第五条还对二建公司履行涉案工程的管理权进行了非常具体的规定，对涉案工程的人员安排、物资采购、劳务分包、安全生产、文明施工等具有决定权。《项目管理责任书》第17.1条虽然规定许金柱对涉案工程实行独立核算、自负盈亏的成本管理模式，但第17.2条、第17.3条明确约定：必须严格执行二建公司《实行会计委派制管理规定》，由二建公司财务部委派主管会计为许金柱单独建账，独立核算并确保会计核算健全；工程项目款项的筹集、工程款的收取、工程款的支付管理、项目财务成本核算管理，严格执行二建公司的《工程项目财务管理办法(试行）》。丛以上规定看，许金柱与二建公司属于管理与被管理的关系，并非相互独立的民事主体；3、从二建公司提供的《解除合同申请书》的内容看，二建公司明确表示：“我司在2018年4月10日参加贵单位(业主)组织的河南省碧桂园生态城项目一期项目工程投标，我司有幸中标并于2018年4月25日签订合同……合同签订后，我司按照贵司制定节点组织相关技术人员即材料、机械设备进场施工，在展示区抢工阶段我司投入了大量人力、财力、物力……”这充分说明：二建公司从涉案工程的开始即招标程序已经实际介入，并主导工程的进场施工，二建公司是涉案工程的实际承包人并无任何疑义。4、从新田公司提供的证据和其书面答辩看，新田公司明确自认：“涉案工程在施工过程中，所有的合同、协议、函件等资料均是二建公司与答辩人进行往来的……二建公司在施工过程中存在多处不满足质量要求的地方，新总包宁波融鑫建设有限公司及洛阳年年红装饰工程有限公司对其遗留和返修工程费用786161.18元，需从二建公司的工程款中扣除”。二建公司不但承担涉案工程的管理施工义务，而且对工程的质量承担维修的经济责任。因此，被上诉人所述的所谓许金柱挂靠的事实并不存在。5、原审庭审之中，许金柱明确表示:二建公司没有向他支付过工程款；许金柱也没有向罗志国支付过任何工程款；新田公司在庭审中也明确表示:二建公司是涉案的承包人，而不是许金柱。6、从二建公司提供的涉案工程钢材、混泥土、劳务等合同，均是由二建公司与相应的供应商、劳务公司（一审提交劳务公司的书面证明，庭审有记录）签订，而不是由许金柱签订合同、支付费用。二建公司将钢材款、混泥土款、劳务费用直接支付至相应的供应商、劳务公司。这充分说明，二建公司为实际承包人无任何疑义：许金柱所谓的挂靠行为，事实上并不存在。综上情形，许金柱与二建公司之间应当为内部承包关系。内部承包是企业法人合法的经营策略和手段之一，并不改变企业法人对内部承包人名义下对外形成的债务承担相应的法律责任。也可以说，许金柱的行为系履行职务的行为，二建公司承担相应的行为后果。我国《民法典》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。尽管二建公司与许金柱签订的《项且管理责任书》以及许金柱的承诺载明：许金柱不得转让涉案工程，也不得收取保证金，但并不能得出二建公司对许金柱转让涉案工程不承担法律责任。因为二建公司对罗志国为实际施工人身份十分清楚和认可，而且许金柱与罗志国签订《协议书》时向罗志国出具了二建公司与业主的主合同，许金柱并声明其为二建公司涉案工程的责任人。在实际施工中，二建公司也直接与罗志国发生工程材料购买、施工管理、工程款支付、合同结算等联系，罗志国善意并相信许金柱代表二建公司，许金柱的行为构成法律上的表见代理。因此，二建公司应当对许金柱转包涉案工程的行为承担法律后果。退一步讲，假设许金柱与二建公司成立挂靠关系，根据最高法院《关于民事诉讼法解释》第54条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，二建公司也应当与许金柱对涉案工程款共同承担责任。另外，本案一审第一次开庭时，许金柱仅仅主张他是挂靠二建公司；在第二次开庭时，又主张他与罗志国是共同的实际施工人。该观点不但属于虚假陈述，违背最基本的诚信原则，属于妨碍司法诉讼的行为，依法应予制裁。共同经营的核心是共同投资、共担分险。许金柱代表二建公司与罗志国签订的《协议书》明确规定：罗志国以包工包料方式承包涉案工程；许金柱至今也没有证据证明他投入一分钱。相反，许金柱还想从涉案工程款中提取2%的好处费，属于商业索贿的行为，违背法律的禁止性规定。三、涉案工程款已经结算完毕。罗志国作为涉案工程的实际施工人，有权主张工程款，即依据最高法院的司法解释，二建公司将涉案工程全部转包给罗志国，应当向罗志国支付工程款；新田公司作为发包方，应当在欠付二建公司工程款范围内向罗志国承担支付工程款。许金柱自愿承担支付工程款的义务，构成债务加入，应当与二建公司共同承担相应的法律责任。本案一审第一次开庭时，二建公司、新田公司均认为涉案工程工程款尚未结算；第二次开庭时，二建公司、新田公司又主张涉案合同内的工程款以及停工补偿已经结算。前后不一致的说法，说明二建公司、新田公司不讲诚信，存在着虚假陈述，妨碍司法诉讼，依法应予制裁。涉案工程款合同内的工程款、停工补偿款已经结算，合同内总价款为4249606.36元；合同期内停工补偿款为1102577.93元，合计5352184.29元。目前各方并无异议。关于合同外的补偿款，实际上是指合同解除后的补偿款，各方也已经结算完毕。作为实际施工人，罗志国是按照11万平米的工程进行准备，并投入了大量的人力、物力与财力，但由于二建公司与新田公司提前解除合同，导致原本11万平米的工程不能履行，应当对罗志国进行合理的补偿。上诉人提供的证据(第二组5：生态城总包合同外费用汇总表，汇总表附有照片、单据、单价等）清楚无误地载明：二建公司、新田公司、监理公司以及罗志国聘任的现场经理许德元均在补偿表及其附件上签字、盖章。补偿范围包括：（1）临建基础及不可周转项；（2）周转材料项；（3)办公用品项；（4）其他费用项；(5)安装工程项；（6)停工期间塔吊租赁费补偿；（7）停工期间钢管、方管、扣件等租赁费用补偿：（8）停工期间覆盖防尘网材料/人工费补偿；（9）停工期间管理人员工资补偿；（10)停工期间17号楼、23号楼施工人工费用，合计5309572.62元。二建公司、新田公司以该汇总表仅仅是对工程量的认可、虚假高报、没有获得其审核同意的观点属于狡辩，也违背诚实信用(禁止反言）的原则。罗志国为完成涉案工程，积极进行投资和建设。应二建公司和新田公司的通知，罗志国实际于2018年3月份已经进场施工，直至2019年4月30日按照二建公司生产负责人许金柱的通知，罗志国才安排人员撤离施工现场。截止目前，二建公司实际支付罗志国工程款合计3763000元，具体包括：合同内停工补偿款743000元；由二建公司代罗志国支付给原材料供应商、农民工工资，包括钢材款130万元、商混款90万元、劳务费154.3万元。且前二建公司尚欠罗志国工程款6898758.91元(计算公式:4249606.36+1102577.93+5309572.62-3763000)。罗志国为承包涉案工程的建设，目前不但未获得分文收益，二建公司支付的3763000元远远不能填补罗志国的实际支出。扣除二建公司代付的钢材款、混泥土款和劳务费外，罗志国实际垫资塔吊费、临建费、劳务费、材料费、周转材料费（钢管、扣减、方木模板、方管等)合计高达690余万元，尤其是还拖欠农民工工资210余万元。劳动者有权获得相应的收益，这是普通的常识和天理。但一审判决驳回上诉人的诉讼请求，违背最基本的良知和认知。从法律上讲，任何人均不能从违法行为中获得利益，本案二建公司违法转包工程，提取法律所禁止的管理费（出卖资质的收益），应当予以谴责并承担相应的法律责任。但一审判决的结果，无疑是为二建公司的违法行为提供保护，违背法律的禁止性规定。本案一审判决不但罔顾事实，颠倒是非，造成罗志国产生巨额的经济损失，导致大量的农民工工资不能兑现，天理、国法、人情不容！另外，一审中承办法官对上诉人态度极其恶劣，对上诉人在一审开庭结束前补交的重要证据(劳务公司证明）不予收取，但却对被上诉人逾期提交证据的行为予以优容，尤其是在庭审结束之后，单方对被上诉人负责人进行询问并形成证据，但没有予以质证，违背最基本的程序正义；还对被上诉人庭审中的虚假陈述不予制止。依据我国《刑事诉讼法》以及相关规定，一审判决构成枉法裁决。因此，上诉人请求本庭撤销一审判决的同时，并对一审审判人员依法予以制裁。二建公司辩称：一、上诉人罗志国上诉称其是实际施工人没有事实和法律依据，其主张工程款项无事实依据。1、本案所涉项目的工程系二建公司和新田公司签订《建设工程施工合同补充协议（一）》的基础上进行施工，该工程施工过程中，均是由二建公司与第三方签订的采购、劳务、分包、租赁等附属合同并履行，并非罗志国施工。其中，二建公司与郑州中天商品混凝土有限公司签订的《商品砼供需合同》、与河南睢凤建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》、与河南通业贸易有限公司签订的《钢材购销合同》、与河南蓝科型材有限公司的购销关系。此外，塔吊、塔式起重机、钢管脚手架租赁合同、在线扬尘监测合同，以及岩棉装饰一体板分包合同，均是以被上诉人二建公司的名义签订并履行。整个施工过程，罗志国均没有参与，二建公司自始至终均不知道罗志国在该项目中有任何的参与，其没有证据证明其实际施工人的身份。2、从一审法院认定的事实中可以知，罗志国故意在证据中添加名字，伪造其是实际施工人的假象，经一审法院严厉训诫和反复询问，结合新田公司提供的证据，最终识破其伪造虚假证据、干扰案件审理的行为。3、一审庭审结束后，罗志国提交了河南睢凤建筑劳务有限公司（简称睢凤劳务公司）出具的情况说明一份，其主要内容为：“罗志国以本公司名义与二建公司签订《建筑劳务分包合同》，具体施工、投入、管理等均有罗志国承担。本案劳务合同的权利与义务实际由罗志国享有和承担。二建公司已经支付的部分劳务费均由本公司通过银行转入罗志国指定的个人账户（汪开龙）。剩余工程款以及赔偿等本公司同意由罗志国主张和享有。”但根据二建公司和睢凤劳务公司签订的劳务分包合同9.2条可知，许德元才是睢凤劳务公司的项目经理，案涉劳务分包合同和罗志国不存在任何关系。4、以上情况足以证明：罗志国既非二建公司的实际施工人、也非睢凤劳务公司的项目负责人，其最多只能算是睢凤劳务公司就案涉劳务工程的受益人。5、被上诉人许金柱签订《项目管理责任书》、《承诺书》，足以证明了该工程系许金柱实际施工，被上诉人许金柱在一审时明确说明其和罗志国系合作关系，但无论其二人是什么关系，罗志国均不能突破合同相对性向二建公司主张权利。二、涉案工程合同内的工程价款（包括合同内损失补偿）各方均没有异议；二建公司“合同外费用”申报数额与发包人新田公司审核金额差异较大，应以发包人新田公司最终审核金额为准。第一、关于涉案合同内的结算价款及合同内损失补偿。合同内结算价（土建、市政、安装）为4249606.36元，合同内的损失补偿为1102577.93元，共计5352184.29元，该款发包人新田公司已经支付4117103.8元，剩余1235080.49元未支付，各方均没有异议。二建公司在收到4117103.8元后，向供应商及劳务方等支付了3848000元，支付税费、社保及工资等288079.72元，合计支出4136079.72元，二建公司支出款项已经超出了收到工程款的数额。第二、关于合同外费用问题。二建公司与新田公司解除施工合同之后，许金柱为获取更多收益，其制作了金额虚高的《生态城总包合同外费用汇总表》，并向二建公司申请盖章，此合同外费用汇总表的报送主体是二建公司向新田公司报送，且许金柱通过二建公司所申报的11项费用最后一列中的报送理由中，均备注了“此费用望贵司给予补偿”，可以证明合同外补偿是二建公司向发包人新田公司申请补偿。该申请补偿费用的金额，发包人新田公司并未直接认可，发包人在汇总表中注明“工程量属实，具体费用请成本审核”，二建公司申报合同外费用的真实意思表示是：合同外费用最终审核结果应由新田公司根据其与二建公司的合同约定进行审核确认。新田公司庭审中称其最终审核每项工程量及工程价款并提供了相应证明，其审核金额为1059618.29元，与二建公司所申报的金额相差较大。因此，原告主张按照二建公司申报的合同外补偿5309572.62元进行合同外补偿结算没有任何事实及法律依据。三、罗志国无权向二建公司主张工程款，二建公司向许金柱付款条件未成就。上诉人罗志国与二建公司无合同关系，其也不是实际施工人，其无权向二建公司主张工程款。二建公司收到新田公司工程款后，仅应有条件地向许金柱支付。目前，付款条件不成就。1、本案中剩余合同内款项、合同外费用只能由二建公司主张权利。基于合同约定也应当由二建公司向发包人新田公司主张该款项，因为，该涉案工程众多附属合同均是以二建公司的名义签订，尚有多份合同未结清款项，根据许金柱的承诺书和保证书，即使二建公司收到该款，许金柱也应优先用于付清二建公司签订的附属合同外欠款项及其他款项，并向二建公司提供结清证明。虽然法律规定了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，但法律并没有禁止实际施工人向承包人承诺先行支付材料款项及工人工资，本案中，罗志国及许金柱均无权向新田公司主张该款项，应优先支付第三方合同款项。2、二建公司就案涉工程与第三方签订的采购、劳务、分包、租赁等附属合同，许金柱并未提供结清证明。被上诉人许金柱于2019年4月22日出具承诺书，承诺：包括但不限于本工程施工合同及所有附属合同（如采购、租赁、安装、劳务分包等）的相关问题全部由我负责处理完结，并不拖欠任何外欠账款，同时承诺：无论该项目盈利与亏损，均由本人全部承担，本人对该项目所有外欠款承担全部支付责任。许金柱并于2019年4月22日出具保证书：保证优先付清二建公司签订的附属合同外欠款项及其他款项，并向二建公司提供结清证明。本案所涉工程中，尚有郑州韬盛脚手架工程有限公司、湖北联亚建设工程有限责任公司、郑州保宇环保科技有限公司、河南省特必佳电子技术有限公司、河南长建重工机械有限公司、郑州市德顺塔吊安装有限公司多份合同，上述合同均是许金柱在实际施工中以被上诉人二建公司的名义签订的合同，但许金柱并未向二建公司提供结清证明。依据许金柱的承诺，其应当向二建公司提供结清证明，才能在二建公司收到发包人新田公司支付的工程款后向许金柱支付。3、新田公司未向二建公司拨付剩余的合同内价款以及合同外费用，二建公司也并未截留新田公司已拨付的款项。本案中，发包人新田公司并未将剩余工程款、合同外费用拨付给二建公司，二建公司也并未截留新田公司已拨付的款项，因此二建公司并无支付工程款的法定责任。综上，上诉人罗志国的上诉请求及上诉理由不能成立，一、没有证据证明罗志国是实际施工人。二、关于合同外费用，应按二建公司与新田公司的合同约定确定合同外费用价款。三、剩余工程款应由二建公司向新田公司主张支付，罗志国无权主张工程款，即便其有权通过许金柱主张工程款，二建公司向许金柱付款条件未成就。请求依法驳回上诉人罗志国的上诉人请求，维持原判。新田公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，罗志国上诉请求及理由无任何事实及法律依据，应予以驳回。具体理由如下：一、罗志国与新田公司不存在任何法律关系，新田公司没有向其支付工程款的合同义务或法律义务。新田公司将生态城一号院工程总承包合法承包给二建公司，双方依法签订了合法有效的建设工程总承包合同，新田公司的发包行为合法有效。罗志国与新田公司之间不存在任何合同关系或其他法律关系，新田公司没有向其支付的工程款的合同义务或法律义务。二、一审庭审质证过程罗志国提交的证据并无法证明其为案涉工程的实际施工人。首先，实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力的单位和个人。认定实际施工人主要从是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具等实际施工行为。其次，本案从二建公司及许金柱一审庭审质证可知，二建公司与罗志国无合同关系及法律关系，罗志国一审中提交的证据并不体现其与罗志国的关系，也无法证明其独立完成案涉工程项目的投资及施工。相反，案涉工程管理、采购材料、租赁等费用，是二建公司对外签订合同并支付的。最后，罗志国无权以实际施工人身份要求新田公司支付工程款项。三、罗志国主张的合同外工程款项金额5309572.62元为其报送待审核的金额且报价虚高，无事实及合同依据。罗志国提交的合同外费用工程总价款为5309572.62元的证据仅为报送待审核价款，新田公司并未认可。项目部的签章明确表明仅认可合同外工程量，但具体价款审核需由新田公司依据合同约定审定后计价。二建公司及许金柱在一审庭审中也表明5309572.62元的工程款仅为初步报价并非是对结算价格的确认且报送价格存在虚高情况。故罗志国主张的5309572.62元工程款无事实及合同依据。四、新田公司与二建公司最终并未结算完成，罗志国无权要求依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二）向新田公司主张工程款。首先，承第二点分析，罗志国并不符合实际施工人身份，其无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）向任何非其合同相对人的单位或个人主张工程款。其次，新田公司与二建公司关于案涉工程并未最终结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，只有在查明发包人欠付工程款数额后，发包人才在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。回到本案，二建公司与新田公司并未最终结算完成，不满足适用解释（二）的规定。综上所述，罗志国无权向我司主张任何款项，请求驳回罗志国对新田公司的上诉请求。被上诉人许金柱未到庭，未答辩。罗志国向一审法院起诉请求：1.判令被告二建公司向原告支付拖欠工程款6539178.98元及其利息（以6539178.98元为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的利率自起诉之日起计算至实际支付之日止）；2.判令被告二建公司向原告支付合同内的停工损失补偿费359577.93元；3.判令被告二建公司、许金柱共同向原告返还保证金100万元；4.判令被告新田公司在未支付被告二建公司工程款范围内对原告的诉讼请求承担补充责任；5.本案诉讼费用、保全费、开具保全担保保单费、律师费等债权实现费用均有被告承担。一审法院认定事实：2018年4月19日，许金柱向二建公司出具《授权委托书》一份，主要内容为授权李晓丽以许金柱名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改生态城一号院总承包工程的合同、财务及转账、工程管理（包括但不限于）等全部事宜，仅委托李晓丽一人办理，委托他人无效。许金柱持二建公司议标承诺函代表郑州二建与新田公司签订《建设工程合同补充协议》（一），新田公司将生态城一号院总承包工程承包给二建公司，合同价款暂定金额157726176.85元，现场管理机构及人员中承包人项目经理为邓中玺，承包人商务负责人为李晓丽，承包人生产负责人为许金柱……。2018年5月21日，二建公司（甲方）与许金柱（乙方）签订《郑州市第二建筑工程有限公司项目管理责任书》和《承诺书》，二建公司将承接的生态城一号院总承包工程授予许金柱施工。该项目管理责任书中对项目组织管理、工程范围和主要指标、公司和项目经理部的责任和义务、工程质量、材料（设备）供应、劳务分包、专业分包、工程变更、竣工合同价格调整和索赔、违约等进行约定，资金来源为自筹，双方约定，二建公司对乙方实行独立核算，自负盈亏的成本管理模式。若因乙方经营管理不善造成的全部损失，债权债务、民事刑事责任均由乙方全部承担。乙方应及时上交公司管理费，标准为结算总价的0.7%。《承诺书》中显示许金柱承诺因工程施工需要垫付的资金（包含发包人收取的保证金）由本人自行出资垫付，本人绝不私自以二建公司或其分公司、项目部的名义从二建公司以外融资；绝不转包工程，不以转包工程的名义收取他人的钱款。绝不私自收取分包单位的保证金；若需收取分包单位的保证金，首先报经二建公司批准，并将资金转入二建公司账号等。就案涉工程，2018年6月16日，二建公司与郑州中天商品混凝土有限公司签订《商品砼供需合同》一份，李晓丽在承诺书上签字并签署合同评审表。2018年9月27日，二建公司与河南睢凤建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同示范文本》一份，其中劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为许德元，职务为项目经理。2018年6月22日，二建公司与河南通业贸易有限公司签订《生态城一号院钢材购销合同》，李晓丽签署合同评审表等。2018年7月2日，二建公司向河南蓝科型材有限公司支付材料款35000元。上述合同，均有二建公司加盖公章。就案涉工程，二建公司共收到新田公司工程款4117103.8元。二建公司收到新田公司后工程款，直接向上述公司支付有材料款、劳务款、钢材款等共计3848000元。2018年7月4日，许金柱（甲方）与罗志国（乙方）签订《协议书》，协议书主要内容为：第三条乙方负责工程所需的材料，自行采购，其质量必须符合国家有关规定，符合施工技术规范的要求。使用前必需经监理验收认可后方可使用。乙方自行采购的材料必须提供有效原始凭证，包括发票、材料检验证明等，以备郑州二建抽查。第五条甲方的权利及义务：1、协助乙方与业主、郑州二建、设计单位、监理的业务接洽和联系。2、协助乙方技术交底、工程质量的监督、检查和驻地监理签认工程数量。3、负责催要工程进度款。乙方的权利及义务：1、作为本公司的一个项目部负责本项目的施工、维修直至最终通过业主验收。乙方不得转让或者分包工程。2、履行郑州二建与业主所签的合同协议书并承担其本项目工程的全部义务和责任。3、严格按施工设计组织施工，确保工程质量符合施工技术规范和验收标准，并接受甲方、郑州二建和驻地监理的全过程监督。4、乙方自行组织专业施工现场的施工管理班子，甲方不提供管理人员。5、对本项目工程工期负责，合理编制施工组织设计和年、季、月、旬、周、日计划，并在人力、资金，机械等方面予以充分保证，确保合同工期内竣工。6、乙方保证农民工资按合同足额发放到工人手中。7、负责本项目工程施工资料和竣工资料的汇总，整理并报送。8、乙方必须有固定的技术负责人和现场管理人员。9、负责本项目工程施工资料和竣工资料的汇总，整理并报送。第六条计量与支付工程款的结算由乙方代表甲方同监理、业主进行，甲方在收到业主支付的工程款后三日内及时拨付给乙方。甲方管理费按工程造价的2.0%计取，按大合同付款比例支付，其中乙方先行支付的100万元从此管理费中扣除（注：100万元包含在2.0%中），甲方挂靠的郑州二建管理费及企业所得税等收取总承包工程造价1.6%，按合同付款比例扣除。税票由郑州二建代扣代缴。如果业主在支付工程款及结算款时，给承兑及商票时，甲乙双方按比例分摊利息。合同内工程价款：《生态城一号院总承包工程结算汇总表（市政工程）》、《生态城一号院总承包工程（退场）结算造价汇总表》、《生态城一号院总承包工程结算造价汇总表（安装工程）》为许金柱与二建公司对合同内工程款进行的初步结算，由许金柱签字及二建公司加盖公章，该三份汇总表均显示以上结算造价为甲乙双方预结算人员核对过后的初步结算造价，最终结算造价由碧桂园集团相关部门领导审定。现原、被告均认可合同内工程总价款为4249606.36元。合同外工程价款：《生态城总包合同外费用汇总表》中施工单位报送价格为5309572.62元，二建公司、监理单位在该汇总表上加盖印章，许金柱签字，新田公司生态城项目部在该表上注明工程量属实，具体费用请成本审核。其中，该汇总表上罗志国的签字系提起本案诉讼之前，罗志国单方添加上的。新田公司认可合同外工程总价款为1059618.29元。2018年10月15日，二建公司向新田公司提出解除总包合同的申请。2019年5月29日，新田公司与二建公司签订《结算退场协议》，协议约定一、4、甲乙双方已确认，由于2018年8月—12月停工生产的乙方管理人员窝工、劳务工人窝工、周转材料租赁费用、机械租赁费用等损失，甲方需向乙方支付补偿费1102577.93元。至签订本协议时，甲方已支付乙方工程款2299194.37元。第一条第4款确认的补偿款1102577.93元，甲方分两笔支付，第一笔80万元甲方承诺于2019年6月15日支付给乙方，第二笔302577.93元待结算完毕后，与结算款项一并一次性支付给乙方……许金柱亦认可该《结算退场协议》。就涉案工程所需建筑材料、设备、劳务等以二建公司名义与第三方签订相关合同，合同签订业务多为李晓丽经办。二建公司向第三方公司支付对应款项是依许金柱或其代理人申请进行。一审诉讼过程中，二建公司、许金柱均认可许金柱挂靠二建公司与新田公司签订总包合同。罗志国认为许金柱与其签订的《协议书》是职务行为，罗志国与二建公司存在合同关系，二建公司、许金柱对此不予认可。罗志国称许德元为罗志国在现场具体负责的管理人员，庭审结束后，罗志国提交情况说明一份，情况说明主要内容为：罗志国以本公司名义与二建公司签订《建筑劳务分包合同》，具体施工、投入、管理等均有罗志国承担。本案劳务合同的权利与义务实际由罗志国享有和承担。二建公司已经支付的部分劳务费均由本公司通过银行转入罗志国指定的个人账户（汪开龙）。剩余工程款以及赔偿等本公司同意由罗志国主张和享有。许德元是河南睢凤建筑劳务有限公司的项目负责人。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，许金柱持议标承诺书代表二建公司与新田公司签订总包合同。二建公司、许金柱均认可许金柱挂靠二建公司。根据二建公司与许金柱签订的《郑州市第二建筑工程有限公司项目管理责任书》、《承诺书》中许金柱向二建公司支付管理费，实行独立核算，自负盈亏的成本模式，经营不善造成的损失由许金柱负担的约定，一审法院对许金柱挂靠二建公司事实予以认定。许金柱承包该工程后，与罗志国签订《协议书》，该协议书约定罗志国自行采购工程所需的材料，并承担二建公司与新田公司总包合同的全部义务和责任，许金柱负责协调各方合同签订等业务接洽并协助罗志国。在该协议书第六条计量与支付中显示许金柱挂靠二建公司，罗志国对该事实是知晓的。根据该协议书约定，综合许金柱收取罗志国的保证金并未报经二建公司批准，亦未将资金转入二建公司账户，诉讼过程中许金柱认可罗志国主要负责组织劳务方面的施工，许金柱负责协调采购、租赁、分包等合同的签订并协调二建公司盖章，罗志国自行采购材料实际是许金柱协调用二建公司名义赊购的情况，一审法院认定许金柱个人将承包工程转包给罗志国的事实。由于许金柱通过二建公司向新田公司报送的合同外价款为5309572.62元，但新田公司生态城项目部在该表上注明的是工程量属实，并未对工程价款进行结算，故该报送的合同外价款为5309572.62元并不能作为原、被告的结算价款。无论是合同内价款、合同外价款及结算退场的价款，均是原、被告对于涉案工程的工程量结算。罗志国庭后提交的情况说明二建公司同意剩余工程款及赔偿等由罗志国主张和享有。目前合同外价款不能确定及二建公司与第三方公司劳务款、材料款、钢材款等未结清，罗志国个人以实际施工人身份主张欠付工程款，条件不成就，故一审法院依法驳回罗志国要求二建公司支付拖欠工程款、停工损失补偿费及新田公司在未支付二建公司工程款范围内对罗志国承担补充责任的诉讼请求。关于收取罗志国保证金，系许金柱个人行为，二建公司并不知情。罗志国庭后提交的代理词称2020年11月5日，许金柱与罗志国达成的保证金100万元于2021年1月31日前支付的协议，罗志国将另行起诉，故一审法院在本案中不予处理。原告要求被告支付开具保全担保保单费、律师费等费用，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告罗志国的诉讼请求。案件受理费67091元，保全费5000元，由罗志国负担。本院二审期间，上诉人罗志国提交行政处罚事先告知书复印件一份、非税收入专用交款通知书一份、非税收入票据一份、取、交款凭证各一份，拟证明罗志国在实际施工过程中，因违反政府大气污染管理的规定，被处以17万元罚款，证明罗志国是涉案的实际施工人。本院组织双方当事人对上诉人罗志国提交的上述证据发表了意见。针对上诉人罗志国提交的上述证据，本院将结合本案中的其他证据，综合予以审查。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中如何确定罗志国、许金柱、二建公司、新田公司之间的关系，是本案处理的基础。一、关于许金柱与二建公司之间的关系问题。根据本案查明的事实，许金柱并不是二建公司的员工；根据一审法院于2021年1月19日对二建公司的调查笔录，二建公司述称，案涉工程系许金柱先与新田公司洽谈，并授权李晓丽向二建公司介绍工程项目的情况，二建公司经过评估后与许金柱签订《项目管理责任书》；二建公司认可是许金柱挂靠二建公司与新田公司签订合同。二建公司述称，二建公司收到新田公司拨付的工程款后收取固定的管理费，剩余工程款由许金柱向供应商、劳务方、出租方支付，利润由许金柱支配。一审诉讼中，许金柱的答辩意见中，亦述称其是挂靠二建公司承揽的案涉工程。同时，根据许金柱作为甲方、罗志国作为乙方，双方于2018年7月4日签订的《协议书》，亦明确“甲方挂靠的郑州二建管理费及企业所得税等收取总承包工程造价1.6%，按照合同付款比例扣除。税票由郑州二建代扣代缴。”即罗志国在与许金柱签订《协议书》时，对许金柱与二建公司之间的存在挂靠关系是明知的。综上情况，一审判决认定许金柱与二建公司就案涉工程存在挂靠施工关系，事实清楚，并无不当。二、关于许金柱与罗志国之间的关系问题。根据许金柱与罗志国签订的《协议书》的约定，许金柱的主要权利及义务是协助罗志国与业主、二建公司、设计单位、监理的业务接洽；协助罗志国技术交底、工程质量的监督、检查和驻地监理签认工程数量；负责催要工程进度款。而罗志国的权利义务为：负责本项目的施工、维护直至最终通过业主验收；履行二建公司与主业所签的合同协议书并承担本项目工程的全部义务和责任；罗志国自行组织专业施工现场的施工管理班子，许金柱不提供管理人员；对本项目工程工期负责，在人力、资金，机械等方面予以充分保证，确保合同工期内竣工；负责本项目工程施工资料和竣工资料的汇总，整理并报送；并约定，罗志国必须有固定的技术负责人和现场管理人员；罗志国承担许金柱向二建公司交纳的管理费外，另向许金柱交纳工程造价2%的管理费。根据双方协议的约定，可以认定：二建公司与许金柱虽明确约定、许金柱亦向二建公司承诺不转包工程，但是在实际施工过程中，许金柱仍以与罗志国签订《协议书》的形式，将案涉工程转包给罗志国具体组织施工，并约定罗志国在承担二建公司向许金柱收取的工程造价的1.6%的管理费之外，再向许金柱个人支付工程造价2%的管理费。本案一审诉讼中，许金柱虽不认可罗志国的实际施工人身份，并主张在实际施工中其与罗志国系合作施工关系，但是根据双方所签订的协议书的约定以及实际施工情况，可以认定：许金柱作为挂靠施工人，又违法将工程转包给罗志国；案涉工程系罗志国实际组织施工，罗志国是案涉工程法律意义上的实际施工人。三、罗志国是否能以实际施工人身份向二建公司主张工程款支付责任问题。根据以上分析，二建公司与许金柱签订的《项目管理责任书》以及许金柱向二建公司出具的《承诺书》均明确：许金柱不得转包工程、不以转包工程的名义收取他人的钱款。许金柱与罗志国之间签订的《协议书》也明确了许金柱与二建公司之间的挂靠关系。本案中，根据罗志国所举证据，并不能认定许金柱将案涉工程违法转包给罗志国的情况，二建公司知情。本案中，罗志国向法庭提交的有罗志国签字的费用汇总表等证据，与新田公司提交的同类证据明显不一致，即新田公司提交的相应证据，并无罗志国的签字；故根据罗志国提交的相应证据，也不能认定新田公司对罗志国的实际施工人身份知情。故综上情况，本案中罗志国的合同相对人是许金柱；罗志国主张许金柱是代表二建公司将案涉工程转包给罗志国的理由，缺乏充分有效证据予以证明，故本院不予支持。本案中，罗志国虽为实际施工人，但二建公司与罗志国并不能认定存在直接的违法转包关系，罗志国主张以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）第二十六条，要求二建公司向其承担工程款支付责任、新田公司在欠付二建公司工程款范围内向其承担责任，明显依据不足。四、罗志国的相应权利本案中能否支持问题。本案中，罗志国与许金柱之间存在直接的工程转包关系，罗志国是案涉工程的实际施工人，罗志国作为实际施工人的合法权利，应依法保护。但是，本案中罗志国除要求许金柱对退还保证金承担责任外，并未要求许金柱对支付工程款承担责任，根据“不告不理”原则，人民法院不能超出罗志国的诉讼请求处理案件；同时，根据本案查明的事实，许金柱与罗志国之间并未进行结算，许金柱与二建公司亦未进行结算，且罗志国也认可部分钢材款、商混款系二建公司代付；在此情况下，罗志国即便依合同相对性原则或代位诉讼主张权利，也需要双方以工程款结算为前提；在双方未进行结算的情况下，罗志国要求全部欠付工程款项、且双方对欠付工程款项数额、已付工程款数额也存在争议的情况下，亦无法支持。综上情况，本院认为，一审法院认定罗志国个人以实际施工人身份主张欠付工程，条件不成就，认定事实清楚，处理并无不当。关于保证金的退还问题，一审判决论述充分，处理适当，本院不再赘述。综上所述，上诉人罗志国的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67091元，由上诉人罗志国负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二一年六月十一日书记员  张 好