贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终3453号上诉人（原审原告）：敖正伟，男，1998年5月17日出生，汉族，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：黄颖，贵州威驰（金沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳黔驴到家科技服务有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区解放路183号。法定代表人：李葛，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：文廷杰，贵州北斗星律师事务所律师。原审第三人：吴雄，男，1995年8月1日出生，土家族，住贵州省凤冈县。上诉人敖正伟因与被上诉人贵阳黔驴到家科技服务有限公司（以下简称黔驴公司）及原审第三人吴雄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初9056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。敖正伟上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判黔驴公司赔偿敖正伟后续医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、担架费、鉴定费、交通费共计248849.6元；2、本案案件受理费由黔驴公司承担。事实和理由：一、敖正伟2018年11月13日起到黔驴公司上班，工作内容是在黔驴公司贵阳市花果园S区站送外卖，月工资为6570元，敖正伟在送外卖期间摔伤左下肢，黔驴公司应当承担赔偿责任，由于敖正伟不存在过错，一审中黔驴公司也并没有主张敖正伟存在过错，故不应当减轻黔驴公司的赔偿责任。如果法院认定敖正伟有过错，黔驴公司也应承担80%的主要责任。二、一审判决认定赔偿金额错误。误工费应当按照上诉人月平均工资6570元计算为6570元/月÷30天×300天=65700元；营养费应当按照每天100元计算为9000元；精神抚慰金应按残疾赔偿金的10%计算为12636.8元；担架费应为120元；交通费应为2000元。黔驴公司辩称，黔驴公司与光山县腾达人力资源有限公司存在劳务派遣合作关系，黔驴公司所有工人工资均由人力资源公司发放，敖正伟与黔驴公司不存在劳务关系。即使法院认定敖正伟与黔驴公司存在实际劳务关系，但根据敖正伟起诉时主张的事实，其在送外卖过程中因不慎摔伤，该损害结果应由敖正伟承担主要责任。敖正伟上诉的理由不能成立，一审判决公正合理，请求二审法院驳回上诉。黔驴公司为促使本案纠纷的解决并未提起上诉。吴雄未进行答辩，亦未提交书面答辩意见。敖正伟向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项经济损失248849.60元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告黔驴公司，系其他有限责任公司性质。公司的经营范围为法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营；计算机信息技术服务；计算机网络技术咨询、技术推广及技术转让；广告设计、制作及发布；仓储服务（不含危险品）、装卸搬运服务（不含道路运输）。第三人吴雄系被告花果园Ｓ区站的站长。原告从2018年11月开始受雇为被告花果园Ｓ区站送外卖，双方未签订书面合同。2019年1月31日晚，原告在花果园Ｒ区9栋平台送外卖过程中不慎摔倒，造成其左脚受伤。原告受伤后于同日至2月14日在贵阳市人民医院住院治疗，共计14天。经医院诊断，原告的伤情为左股骨中段粉碎性骨折。原告住院期间的医疗费，系被告垫付。同年6月13日，原告自行委托贵州中一司法鉴定中心，对其伤残等级及误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定。经鉴定，原告因左股骨中段粉碎性骨折，被评定为9级伤残。原告的误工期评定为300日、护理期评定为120日、营养期评定为90日。原告的后续治疗费用约需10000元-12000元。鉴定费1900元，原告已支付。后对赔偿问题双方协商未果，原告遂起诉来院，提出如前诉请。另查，原告的工资系由光山县腾达人力资源服务有限公司及扶霞每月通过银行转账的方式支付，银行转账的附言注明“黔驴到家劳务费”。审理中，被告认可该公司与光山县腾达人力资源服务有限公司之间系劳务派遣关系。另2019年6月16日，第三人曾给原告出具《收条》，主要内容为“原告系被告黔驴公司花果园Ｓ区站的工人。2019年1月31日，原告在送外卖过程中受伤。原告受伤后公司安排人员送原告到贵阳市人民医院住院治疗。因公司需要为原告报保险理赔，需要原告提供医院的疾病证明书、住院记录等病历资料。现收到原告提交的贵阳市人民医院门诊病历1本、疾病诊断书1页、出院记录2页、超声波诊断报告2页、检查报告单2页、药品汇总单1页、心电图2页、医疗费发票7张、担架费收据1张”。同年8月3日，第三人又给原告出具《收条》，主要内容为：“收到原告提交的贵州中一司法鉴定中心作出的贵中一司鉴2019年临鉴字第2529号《司法鉴定意见书》原件。公司要用该《司法鉴定意见书》向有关保险公司为原告办理工伤保险理赔”。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”之规定，本案中，原、被告虽未签订书面合同，但根据原告提供的第三人出具的《收条》、微信聊天记录、银行交易明细、通话录音等证据，可以确认原告与被告之间存在事实上的劳务合同关系。原告在为被告提供劳务的过程中受伤，被告作为接受劳务的一方，依法应承担相应的赔偿责任。原告受伤主要是其在送外卖的过程中不慎摔倒造成的，应由原告承担主要的赔偿责任。根据双方的过错程度，本案民事责任应由原告承担70%，被告承担30%为宜。原告的经济损失经一审法院核实为：1、后续治疗费12000元；2、残疾赔偿金137616元（参照2019年度贵州省城镇居民人均可支配收入34404元×20年×20%计算）；3、误工费38483元（参照2019年度贵州省居民服务业年平均工资46821元计算300天）；4、护理费14352元（参照2019年度贵州省居民服务业年平均工资46821元计算120天，本应为15393.2元。原告只主张14352元，可从其自愿）；5、住院伙食补助费1400元（按住院14天，每天100元计算）；6、营养费4500元（按照每天50元计算90天）；7、鉴定费1900元；8、交通费300元（原告虽未提供相应票据，但鉴于原告受伤住院，确需产生一定的交通费用，故酌情支持300元），以上共计210551元，应由被告承担30%即63165.3元，原告承担70%即147385.7元。对原告多主张部分，不予支持。另原告因受伤致残，给其造成了一定的精神痛苦。原告主张被告赔偿精神损害抚慰金，并无不妥，予以支持。关于赔偿金额，考虑原告的伤残等级及各方的过错程度等因素，一审法院酌情支持3000元。加上前述赔偿费用，应由被告共计赔偿原告66165.3元。至于原告主张的担架费用，因未提供正式发票，且该费用无相应的法律依据，故不予支持。对于第三人，原告在本案中未要求其承担民事责任，可从其自愿。诉讼中，第三人经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告贵阳黔驴到家科技服务有限公司于本判决书生效后十日内赔偿原告敖正伟经济损失66165.3元；二、驳回原告敖正伟对本案的其余诉讼请求。案件受理费2516元、公告费950元，由被告贵阳黔驴到家科技服务有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据。黔驴公司不能提交其与光山县腾达人力资源有限公司签订的劳务派遣合同。敖正伟陈述其系因下雨踩滑而摔伤。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决认定的责任比例是否恰当；二、一审判决认定的相关费用否正确。关于第一个争议焦点。敖正伟上诉主张其不存在过错，故其自身不承担责任。本院认为，根据查明的事实，敖正伟系在为黔驴公司提供劳务的过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”规定，黔驴公司应当承担赔偿责任。同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”规定，本案中敖正伟陈述系因下雨踩滑而摔伤，其自身存在比较大的过错，可以减轻黔驴公司的赔偿责任，但因黔驴公司系经营性雇佣主体，且敖正伟的前述过错程度并不足以让敖正伟在本案中承担主要责任，一审判决认定敖正伟自身承担70%的责任比例过重，本院予以调整为敖正伟承担40%的责任，黔驴公司承担60%的责任。关于第二个争议焦点。敖正伟上诉主张一审判决认定误工费、营养费和精神抚慰金、担架费、交通费错误，本院分述如下：关于误工费，敖正伟上诉主张应当按照每月6570的标准计算，但本案中其仅提交了2019年1月、2月的收入情况，该证据并不足以证明其在受伤前的固定收入，也不能证明其因本案受伤造成的收入实际减少情况，一审判决参照2019年度贵州省居民服务业年平均工资46821元计算误工费为38483元并无不当，本院予以维持。关于营养费，一审判决按照50元/天标准予以认定符合当地经济发展状况和现实生活水平，本院予以维持。关于精神抚慰金，一审判决认定为3000元，符合本案中的当事人过错程度和案件实际，本院予以维持。关于担架费，因一审中敖正伟未提交正式发票，一审判决不予支持并无不当。关于交通费，一审酌情支持300元，并无不当，本院予以维持。综上，敖正伟的各项损失共计210551元，应由黔驴公司承担60%即126330.6元，加上精神损害抚慰金3000元，黔驴公司应赔偿敖正伟129330.6元。综上所述，敖正伟的上诉请求部分成立，应予部分支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初9056号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初9056号民事判决第一项为：贵阳黔驴到家科技服务有限公司于本判决书生效后十日内赔偿敖正伟经济损失129330.6元；三、驳回敖正伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2516元，公告费950元，共计3466元，由敖正伟负担1665元，贵阳黔驴到家科技服务有限公司负担1801元。二审案件受理费3953.69元，由敖正伟负担2000.69元，贵阳黔驴到家科技服务有限公司负担1953元；敖正伟已预交3953.69元，应退还1953元。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  李 娜审判员  喻 兰二〇二一年六月八日法官助理黄一灵书记员王婷婷