山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1439号上诉人(原审原告)：枣庄八戒文化传媒有限公司，住所地枣庄市市中区青檀北路94-7门市，统一社会信用代码91370404MA3QCYAD4Y。法定代表人：朱常远，经理。委托诉讼代理人：朱阳光，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：刘成，山东司杰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：庞朝冲，男，1989年9月1日出生，汉族，住临沂市平邑县。被上诉人(原审被告)：刘薇，女，1987年11月8日出生，汉族，住临沂市兰山区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：邵丽友，山东国曜（临沂）律师事务所律师。上诉人枣庄八戒文化传媒有限公司（以下简称八戒传媒公司）因与被上诉人庞朝冲、刘薇合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2021）鲁0402民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。八戒传媒公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉方承担。事实及理由：一、八戒传媒公司一审诉请主张证据充分，应予支持。1.八戒传媒公司提交的《合作协议》，可以证明双方已建立合作关系，合同约定由八戒传媒公司向庞朝冲、刘薇提供直播带货平台资源，庞朝冲、刘薇接照约定开展互联网直播演艺带货等活动、合作期限及违约责任等内容。八戒传媒公司主张庞朝冲、刘薇支付违约金有合同约定。2.原审提交的《顺和母幼用品采购基地展位租赁合同》、支付装修费用20321元截图、支付租金43548元收据凭证、支付员工开展业务费用13000元、支付抖音快币提人气费733元、合作期间支付刘某工资、转给庞朝冲费用、支付差旅费等截图。可以证明八戒传媒公司为庞朝冲、刘薇履行合同提供所需要的直播场地。与临沂顺和母幼商业运营管理有限公司签订的《展位租赁合同》，可以证明八戒传媒公司支付租金43548元事实。3.八戒传媒公司提交的第二组证据包括八戒传媒公司与案外人蒋甜甜于2020年10月30日签订的合作协议，可以证明八戒传媒公司的快手抖音直播平台使用的货品销售来源。提交的八戒传媒公司与蒋甜甜、八戒传媒服装对接群及2020年12月12日庞朝冲支付八戒传媒公司铺货款3万元等截图。可以证明八戒传媒公司支付给蒋甜甜3万元的铺货资金，庞朝冲、刘薇在合同期间内接受使用八戒传媒公司的直播货品并支付3万元铺货款，八戒传媒公司已全面履行合同义务。4.提交的第三组证据包括八戒传媒服装新群的微信截图48张、光盘1张及庞朝冲、刘薇向八戒传媒公司出具的单方终止合作的书面证明，可以证明庞朝冲、刘薇已按照《合作协议》约定使用八戒传媒公司提供的直播场地及账号，开展网络直播带货等活动，但是开展到2020年12月12日，便单方停止合作业务，庞朝冲、刘薇存在违约事实。张亚肖、徐目良的证言，可以证明庞朝冲、刘薇单方终止合作的违约事实。律师代理费发票、诉讼保全担保费用发票，可以证明八戒传媒公司因本案纠纷产生的损失，应由庞朝冲、刘薇承担。4.八戒传媒公司提交的补充证据包括抖音视频记录光盘，可以证明庞朝冲、刘薇任何一人履行合同的行为及违约行为，均由庞朝冲、刘薇承担法律后果及责任。庞朝冲、刘薇于2020年11月10日最后一次视频主播后，未再按协议约定履行视频主播等合同义务，庞朝冲、刘薇存在违约事实。提交的微信截图及刘某的证言，可证明庞朝冲、刘薇单方终止与八戒文化传媒公司《合作协议》的事实，庞朝冲、刘薇存在违约事实。一审判决认定事实错误，二审法院应予纠正。二、一审法院分配举证责任不当。2020年12月27日庭审时已分配由庞朝冲、刘薇对其向八戒传媒公司出具的单方终止合作书面证明申请鉴定，而庞朝冲、刘薇并未提交申请并缴纳鉴定费，举证不能的法律责任由其承担，而一审判决却认定上诉人举证不能，明显程序不当。请求二审法院支持上诉请求。庞朝冲、刘薇共同辩称，1.八戒传媒公司上诉称“庞朝冲、刘薇按照协议约定开展互联网直播带货等活动，合作期限为两年”，不符合事实。签订涉案合同，庞朝冲、刘薇主要义务是主播培训，并非主播带货。期限两年是八戒传媒公司自行制作填写的，根据庞朝冲、刘薇一审提交的证据可以证明涉案合同没有对合作期限作约定。2.八戒传媒公司所说向庞朝冲、刘薇支付3万元铺费款与事实不符。3.八戒传媒公司称庞朝冲、刘薇未缴纳鉴定费与事实不符合，庞朝冲、刘薇在一审时按法庭规定期限内提交申请，但未收到缴费通知。请求二审法院维持原判。八戒传媒公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告签订的《合作协议》；2.依法判令被告按照合同约定向原告支付50万元违约金；3.诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。一审法院认定事实，原告（甲方）与庞朝冲、刘薇（乙方）于2020年11月2日签订了《合作协议》，主要约定：甲方是一家拥有各大互联网直播带货平台资源的文化传媒公司，乙方是一家拥有线下网络视频带货艺人的公司或组织；合作方式为甲方向乙方提供直播平台的有效资源，在甲方提供资源期间内，除去甲方人员开支费用包含水电费，乙方占有百分之二十的纯利润，乙方需要无条件配合培训维护主播及外部资源货源对接；如一方违反本协议约定的，守约方有权要求违约方支付违约金50万元；乙方在本协议正常履行过程中擅自停止履行、解除本协议的，构成根本违约，甲方有权选择是否解除本协议或者追究乙方的违约责任等等。一审法院认为，合法的合同关系受法律保护，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。本案中，在刘薇不承认违约并辩称继续履行合同的前提下，原告应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，举证证明被告存在违约情形。原告提交的《合作协议》、《顺和母幼用品采购基地展位租赁合同》、业务费用支付截图、微信截图等证据仅能证明双方依照约定履行了合同；原告提交的证人刘某出具书面证明及视听资料，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，一审法院对刘某的证言不予采信；原告申请出庭作证的张亚肖、徐目良的证言能证明原、被告双方合作的直播带货无法正常进行，但两证人均系原告员工，与原告存在利害关系，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据；原告提交的带有庞朝冲签字的两份放弃合作证明，因庞朝冲、刘薇共同作为乙方与原告签订合同，庞朝冲、刘薇是作为一个整体履行合同，无论带有庞朝冲签字的两份放弃合作证明的证明力如何，原告均需举证证明《合作协议》的乙方已不再履行合作协议，现原告提交的证据不能证明作协议的乙方已不再履行合作协议。综上，原告诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，判决：驳回原告枣庄八戒文化传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，保全费3020元，共计7420元，由原告枣庄八戒文化传媒有限公司负担。二审诉讼中，八戒传媒公司提交微信照片一张(临沂顺和母幼商业运营管理有限公司出具的证明)，以证明庞朝冲、刘薇单方放弃合作，导致所租赁的4035、4036号房子停业，不予退还租金。庞朝冲、刘薇的质证意见为，对该份证据的真实性、关联性和证明目的均有异议，该份证据为照片，根据证据规则的规定，不能作为有效证据使用，该份证据上写明不营业的原因，不能达到八戒传媒公司的证明目的。本院的认证意见为，该份证据未提交原件相比对，无法确认其真实性，对该份证据本院不予采信。本院审理认定事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用综上所述，八戒传媒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人枣庄八戒文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年六月十一日书记员 宋 旋