新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2307号   上诉人（原审被告）：杨天会，女，1980年11月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   委托诉讼代理人：腊正平，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：王荣梅，女，1970年7月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。   委托诉讼代理人：郝龙彬，新疆施安律师事务所律师。   被上诉人（原审第三人）：王荣，女，1968年7月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   上诉人杨天会因与被上诉人王荣梅、王荣健康权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初8278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨天会的委托诉讼代理人腊正平、被上诉人王荣梅的委托诉讼代理人郝龙彬、被上诉人王荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   杨天会上诉请求：1．请求依法撤销（2020）新0103民初8278号一审民事判决，改判驳回王荣梅的诉讼请求或改判由王荣承担赔偿责任；2．请求依法判令王荣梅承担本案一、二审的全部诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：一、本案适用法律错误。一审庭审中，上诉人申请追加王荣为被告，但一审法院将其追加为第三人并认定被上诉人王荣没有责任与法与理不合。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。一审法院对原告负责举证责任且程序和检材都有明显问题的鉴定报告，仅因上诉人未申请鉴定而反推其证据成立，逻辑错误，是对证据举证责任的错误分配和认定。原审法院对上诉人无法调取的证据申请法院调取而未予调取，影响案件的公正审理。请求二审法院在查明本案全部事实，撤销一审判决，依法进行改判，以保护公民合法权益。   王荣梅辩称，原审判决上诉人承担赔偿责任正确，但原审认定事实有误。上诉人杨天会并非正当防卫或防卫过当。本案发生在上诉人经营的理疗店中，监控录像可以证实事情发生的过程，但上诉人至今未出示。法庭在没有其他证据的情况下认定上诉人防卫过当有误。请求驳回上诉人的上诉请求或者依法发回重审。   王荣辩称，同意一审判决，上诉人的上诉请求不能成立。   王荣梅向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令杨天会支付医疗费38,055.86元，护理费13,860元，住院伙食补助费5,640元，营养费5,040元，误工费17,640元，伤残赔偿金65,528元。以上合计：145,763.63元；2、本案诉讼费、送达费由杨天会承担。   一审法院认定事实：王荣系王荣梅姐姐。杨天会，王荣在平顶山东一路锦福苑小区各自经营理疗店。2020年1月7日，王荣根据顾客手机微信聊天内容猜测杨天会骂她，并找杨天会理论，二人起争议，王荣给其妹妹王荣梅打电话。王荣梅至杨天会的店里，将其扇两耳光，二人就此互相扭打到一起。王荣于2020年1月14日在派出所询问中陈述“…后来我给妹妹王荣梅打电话，过了二十分钟我妹妹就来了直接到小杨的店里，我也跟着一起进去了。进到店里，我妹直接扇了小杨两耳光，小杨直接和我妹妹扭打到一起，我看到他们互相拽着头发，我就说打电话报警，小杨说不报警了，我说那你们就松手，他们俩就松手了，我和我妹妹就从店里出来了，我妹说她的手被小杨咬伤了，我看到我妹的右手虎口处和中指被咬伤，还看到小杨的脖子上有两道抓痕。我妹妹准备报警，我就想的光是打架也不是大事，就不报警了，我妹还想报警，说小杨是故意要伤害她，我就说算了，打架也怪丢人的，就不报警了，我妹当时也就放弃报警了，我们就各自回家了，第二天我们就发现我妹妹的手感染了。我们去医院检查医生说需要做手术，说感染的挺严重的。…”。   另查，事故发生6天后，王荣梅于2020年1月13日至新疆维吾尔自治区职业病医院住院进行治疗，共计住院36天，经诊断为：右手掌虎口处人咬伤。经治疗王荣梅于2020年2月18日出院，出院遗嘱为：1、避免辛辣刺激饮食，避免术区创面污染，注意保护，术区创口换药5日次／日，如有患指不适及时来院就诊复查。2、针孔滴酒精3次／日，禁接触水及油污，保持针孔清洁，加强患肢功能锻炼。3、全休壹月，门诊随诊，患者部分生活不能自理需陪护。住院期间王荣梅花费医疗费30,174.09元。   再查，王荣梅自行委托新疆卓鼎（双语）司法鉴定所，对伤口进行伤残等级鉴定，经鉴定，王荣梅手部损伤评定为十级伤残。   另查，2020年1月14日杨天会与王荣经派出所民警进行调解，就此事件达成协议，由杨天会赔偿王荣梅医疗费等各项费用共计5,000元，当天已给付王荣。   一审法院认为，公民的生命权、健康权、受法律保护，杨天会的侵权行为导致王荣梅受伤，杨天会应依法承担侵权责任。结合本案各方庭审中的陈述及派出所《询问笔录》当中的陈述，可以认定王荣梅未确定事实真相，直接冲进杨天会的店内，先行动手打杨天会，故应对此事件承担主要责任。杨天会在庭审中称其行为应属于正当防卫，法院认为，正当防卫是我国法律赋予公民的合法权利，但防卫不能超过必要的限度，超过必要的限度为防卫过当，正当防卫的必要限度在原则上以制止不法侵害所必须为标准，我国法律规定正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任；本案中，根据本案情况，王荣梅、杨天会发生争执，杨天会应制止王荣梅继续伤害其为标准，但杨天会将王荣梅手咬伤，致使造成十级伤残的后果，对此应承担相应的责任。综上考虑，法院确定王荣梅需自负80％的主要责任，杨天会承担20％的次要赔偿责任。根据以上王荣梅出示的证据法院可以认定：王荣梅第一次自2020年1月13日至2020年2月18日在新疆维吾尔自治区第三人民医院在住院治疗36天，实际产生医疗费30，174.09元；出院遗嘱：1．避免辛辣刺激饮食，避免术区创面污染，注意保护，术区创口换药5日次／日，如有患指不适及时来院就诊复查。2．针孔滴酒精3次／日，禁接触水及油污，保持针孔清洁，加强患肢功能锻炼。3．全休壹月，门诊随诊，患者部分生活不能自理需陪护，法院对于王荣梅第一住院期间产生的相关损失予以认定。除此王荣梅所产生的医疗费等相关损失，并未能证明其于此次事件的关联性，故法院不予支持。故王荣梅的各项损失：1．医疗费，根据第一次住院期间产生的医疗费票据，法院认定医疗费30,174.09元。2．护理费，第一次住院36天，出院遗嘱“全休壹月，门诊随诊，患者部分生活不能自理需陪护”，故法院根据上年度城镇单位从业人员年平均工资标准认定护理费14,361.05元（79421÷365天×66天），王荣梅主张13,860元，法院予以确认。3．住院伙食补助费，法院对住院天数认定4,320元（120元×36天）。4．营养费无医院明确遗嘱，故法院不予支持。5．误工费，无固定收入，故法院根据上年度城镇单位从业人员年平均工资标准认定误工费14,361.05元（79,421÷365天×66天）。6．至于伤残赔偿金，王荣梅单方委托新疆卓鼎司法鉴定中心对伤残进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人王荣梅手部损伤评定为十级伤残。杨天会对此鉴定不予认可，又未提供证据否认鉴定报告的客观性、真实性，但又拒绝申请重新鉴定，故法院对此鉴定结果予以认定，王荣梅主张65，528元，计算有误，法院依法纠正为46,206元（23,103元×20年×10％）。根据庭审查明及法院可以认定王荣收取杨天会王荣梅的赔偿费5,000元，王荣称用于缴纳医疗费，王荣梅对此不予认可，但未能出示证明未收到款，故王荣梅辩称意见法院不予认定，应在杨天会应付赔偿款中扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第十条、第十二条之规定判决如下：一、杨天会于判决生效后十日内赔偿王荣梅医疗费1,034.8元（30,174.09元×20％-5,000元）；二、杨天会于判决生效后十日内赔偿王荣梅护理费2,772元（13,860元×20％）；三、杨天会于判决生效后十日内赔偿王荣梅住院伙食补助费864元｛（120元×36天）×20％｝；四、杨天会于判决生效后十日内赔偿王荣梅误工费2,872.21元｛（79,421÷365天×66天）×20％｝；五、杨天会于判决生效后十日内赔偿王荣梅伤残赔偿金9,241.2元｛（23,103元×20年×10％）×20％｝；六、驳回王荣梅的其他诉讼请求。   二审中，上诉人杨天会出示照片一张，证明事发时双方扭打在一起，杨天会的脖子也被对方抓伤。被上诉人王荣梅、王荣对照片的真实性、关联性均不予认可，照片并未显示身份和时间，看不出来是谁，也不能证明受伤的过程。对该照片的真实性、关联性本院不予认可。对一审查明相关事实本院予以确认。   本院认为，王荣梅虽因王荣的原因至杨天会店内引发纠纷，但王荣梅的损害后果是由杨天会造成。王荣梅作为被侵权人有权选择承担责任的主体。《中华人民共和国侵权责任法》第三十条规定，因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。2020年1月7日王荣梅、王荣因琐事引发矛盾至杨天会店中，王荣梅先动手对杨天会进行殴打，王荣梅主动引发矛盾，行为不当，承担主要责任。杨天会面对王荣梅的挑衅未选择合理的解决问题的方式，与王荣梅扭打并将王荣梅右手侧虎口处咬伤，导致其住院36天，2020年9月经新疆卓鼎司法鉴定中心鉴定，被评定为十级伤残的严重后果。杨天会的防卫超过了必要限度，造成了王荣梅损害，应当承担次要责任。原审认定王荣梅承担80%的责任，杨天会承担20%的责任，比例划分适当。杨天会应当就其对王荣梅造成的损害承担相应的赔偿责任。杨天会上诉请求自己不承担赔偿责任，由王荣承担赔偿责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。   上诉人杨天会对鉴定结论不满，认为该鉴定报告依据的鉴定材料不完整，未包含王荣梅二次住院的治疗结果。新疆卓鼎司法鉴定中心鉴定报告在王荣梅被咬伤后8个月作出，结合王荣梅住院病历，按照《法医临床检验规范》进行查体，判断右手拇指、右手食指、掌指关节活动屈伸度作出，并无明显不当。杨天会一审中对鉴定结论提出异议，但拒接申请重新鉴定。原审法院依据鉴定结论认定王荣梅伤残等级并无不当，本院予以维持。   综上所述，杨天会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费219.61元（杨天会已预交），由杨天会负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   崔晓东   审  判  员   潘 涛   审  判  员   张 睿   二 〇 二 一 年 六 月 十 二 日   书  记  员   袁 洁