山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1343号上诉人（原审被告）：魏山东，男，1976年11月1日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王纯银，山东长明阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：种法辉，男，1983年2月2日出生，汉族，住山东省微山县。原审被告：天元建设集团有限公司，住所地临沂市银雀山路63号。法定代表人：王士坤，董事。委托诉讼代理人：刘龙，男，该公司法律事务部员工。委托诉讼代理人：马松波，男，该公司员工。上诉人魏山东因与被上诉人种法辉及原审被告天元建设集团有限公司（以下简称天元公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初4219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏山东上诉请求：1.对（2020）鲁0403民初4219号民事判决书中的金额和80%责任依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院按照360元每天判决被上诉人的误工费用没有事实与法律依据，请求二审法院依法改判按照每天120元或者按照同行建筑业170.16元每天判决。原审庭审中，种法辉虽然提交了微信截图欲证明其误工的标准，但上诉人对其证据的三性（即真实性、关联性、合法性）均存有异议，其微信截图中没有注明是工资，只是被上诉人陈述是工资，但没有其它任何证据予以佐证，且上诉人当庭对此金额提出了异议。二、原审法院判决上诉人对被上诉人对本次事故承担80%的赔偿责任明显过高，本案中查清的事实是被上诉人在施工中存在施工工具的错误，即正常应使用铁板拆的，却错误的使用羊角锤，导致本事故的发生，另外，事故发生的时间是傍晚，存在急于下班的事实，因此被上诉人对事故的发生负有主要过错责任，自身应承担事故的主要责任，而原审法院仅仅判决20%的责任是与庭审查清的事实不符。种法辉辩称，魏山东上诉所述与事实不符，要求维持一审判决。天元公司述称，一审判决天元公司不承担责任正确。由于建筑用工具有流动性大、工作时间不固定等特点，导致民工一般没有固定收入，误工费应按法律规定近三年的平均收入计算，或按相同相近行业的平均工资计算。种法辉向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、律师费等经济损失114，230元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年4月10日，原告在碧桂园翡翠蓝门口处从事拆除电梯井防护装置时，从楼层九楼落至六层电梯井防护装置上面，致使原告受伤。原告受伤当日入枣庄市薛城区人民医院住院治疗7天，共花费医疗费4，785.99元。2020年7月24日，枣庄正平司法鉴定所出具鉴定意见书。该意见书载明：1.被鉴定人种法辉伤后误工期为180-365天，护理期建议为30-60日，营养期建议为30-60日。本次鉴定，原告共支出鉴定费780元。后魏山东在庭审中认为原告的误工期限过长要求重新鉴定。2021年2月4日，枣庄金剑司法鉴定中心出具鉴定意见为被鉴定人种法辉伤后误工期建议为180-365日，且伤后需补充必要营养物质加速损伤康复时间，其营养期限建议为30-60日。另查明，种法辉所从事电梯井防护装置拆除架子工工作系天元公司将涉案工程的劳务工程承包给山东天元建筑劳务有限公司第九分公司施工，天元劳务九公司又将架子工等劳务工程分包给徐卫法施工。而原告系魏山东打电话让其去工地上工作，庭审中，魏山东对于原告跟随其工作没有异议，工资由魏山东进行发放。种法辉受伤住院治疗期间，魏山东陈述为种法辉垫付医疗费4，785.99元，但是种法辉陈述其中原告垫付医疗费2，500元。种法辉与刘荣梅系夫妻关系，在原告住院期间其由刘荣梅进行护理。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。通过庭审查明，魏山东系种法辉的直接雇主，应对种法辉的合理损失承担赔偿责任。本案中，种法辉在工作过程中未注意观察，安全意识不强，其主观上存在过错。结合本次事故的发生过程，一审法院认为魏山东对本次事故的发生应承担80%的赔偿责任。枣庄金剑司法鉴定所出具的鲁金司鉴【2021】法临鉴字第172号司法鉴定意见书，系当事人各方共同参与选定的鉴定机构作出的，鉴定程序合法，该次鉴定应当作为定案的依据。对于种法辉主张的医疗费2，500元，根据庭审中魏山东提供的医疗费票据可以显示原告共花费医疗费4，785.99元，魏山东虽辩称系其垫付医疗费4，785.99元，但是根据原告庭审中提供的关于该2，500元医疗费的微信聊天记录可以看出，并没有证据可以显示种法辉实际收取了该医疗费，故魏山东陈述为原告垫付的医疗费4，785.99元中有2，500元系原告本人进行支付的，故原告主张医疗费2，500元一审法院予以支持。对于种法辉主张的误工费97，200元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。参照枣庄金剑司法鉴定所出具的鲁金司鉴【2021】法临鉴字第172号司法鉴定意见书，一审法院酌情认定原告的误工期限为230天。根据原告微信截图可以显示，原告的工资大部分为日结，且工资为360元/天，故对于原告主张的误工费360元/天，一审法院予以支持。故种法辉主张的误工费的数额应为82，800元。对于原告主张的护理费6，900元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。因魏山东并未对枣庄正平司法鉴定所出具护理期限鉴定意见提出异议，一审法院对该鉴定所出具的关于护理期限的鉴定意见予以采信，根据枣正平司鉴所【2020】临鉴字第346号司法鉴定意见书的意见，一审法院酌情认定原告的护理期限为45天。鉴于护理人员系原告妻子刘荣梅，原告主张护理费按照115元/天进行计算不违反法律规定，故原告的护理费应为5，175元（115元/日45日）。对于原告主张的住院伙食补助费350元，原告主张按照50元/天的标准进行计算，但一审法院酌情认定为30元/天，故原告的住院伙食补助费为210元（30元/天7日）。对于原告主张的营养费3，000元，虽然魏山东在庭审中陈述原告在住院期间为普通饮食，但参照枣庄金剑司法鉴定所出具的鲁金司鉴【2021】法临鉴字第172号司法鉴定意见书所载明的伤后需补充必要营养物质加速损伤康复时间的鉴定意见，其营养期限建议为30-60日，一审法院酌情认定原告的营养费按照45天，且每日30元，故原告的营养费为1，350（30元/天45天）。对于原告主张的鉴定费780元，不违反法律规定，一审法院予以支持。对于原告主张的交通费500元，因无相关的证据予以证明，一审法院对该费用不予支持。对于原告主张的律师费3，000元，该费用系其单方聘请的律师对其在本案中诉讼提供法律服务，对于该费用一审法院不予以支持。综上所述，种法辉的损失总额应为95，100.99元（医疗费2，500元+误工费82，800元+护理费5，175元+住院伙食补助费210元+营养费1，350元+鉴定费780元+被告支付医疗等费用2，285.99元），扣除原告自行负担的20%后，尚余84，720.79元，再扣除被告已经承担的2，285.99元，魏山东还需赔偿种法辉73，794.8元。对于被告提交的复核鉴定费的问题。复核鉴定意见并未对原告提交的鉴定意见作实质上更改，故该费用应自理。对于天元公司是否承担责任的问题，原告并未提交证据证明天元公司与本案魏山东具有关联性，故原告要求其承担责任证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告魏山东自判决生效后十日内赔偿原告种法辉各项损失73，794.8元；二、驳回原告种法辉其他诉讼请求。案件受理费减半后计1，290元，由原告种法辉负担467.56元，被告魏山东负担822.44元，于本判决生效后七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实依法予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是本案赔偿责任承担的比例和种法辉误工费的赔偿标准问题。种法辉受雇于魏山东从事架子工作业,魏山东在施工中未尽到诸如提供相应的安全施工设施等安全保障义务,种法辉作为成年人亦未尽到安全注意义务,综合考虑各当事人的过错程度,根据本案的具体案情,一审法院结合案涉事故的发生过程，认定魏山东对事故的发生应承担80%的赔偿责任，并无不当。种法辉提供的微信截图显示其工资大部分为日结，且工资为360元/天，故对于种法辉主张按照360元/天计算误工费，一审法院予以支持，亦无不当。魏山东未提供证据证明其上诉主张，对其上诉请求本院依法不予支持。综上所述，魏山东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,580元，由上诉人魏山东负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  朱海燕二〇二一年六月八日书记员  高文娜