辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽07民终727号上诉人（原审被告）：北镇市灵山公益性公墓，住所地辽宁省北镇市鲍家乡大三块石村。法定代表人：蔺东权，该单位经理。委托诉讼代理人：王铁宏，该单位员工。委托诉讼代理人：李和心，辽宁德营律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵希伟，男，1975年11月2日出生，满族，农民，住辽宁省本溪满族自治县。委托诉讼代理人：李吉成，辽宁华义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张春雷，男，1971年4月13日出生，汉族，无职业，住吉林省梅河口市。上诉人北镇市灵山公益性公墓因与被上诉人赵希伟、张春雷建筑施工合同纠纷一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2020）辽0782民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北镇市灵山公益性公墓的委托诉讼代理人王铁宏、李和心，被上诉人赵希伟及其委托诉讼代理人李吉成，被上诉人张春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北镇市灵山公益性公墓上诉请求：一、请求二审法院查清本案事实，依法改判驳回被上诉人赵希伟的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费由二被上诉人承担。事实和理由：1.原审人民法院认定事实错误。被上诉人赵希伟不具有诉讼主体资格。本案上诉人与被上诉人张春雷于2020年3月23日签订了《北镇市灵山公益性公墓配套工程施工合同》，合同签订的主体为上诉人和张春雷。被上诉人赵希伟是否与张春雷之间签订施工合同，没有向上诉人报备，在施工过程中，上诉人也从未发现赵希伟作为施工方进行施工。被上诉人赵希伟向法院提供的施工合同不具有真实性。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于实际施工人的理解，实际施工人的前手施工人必须是在具有施工资质的承包人处再进行的非法转包或违法分包。本案即使赵希伟与张春雷之间存在分包的情形，张春雷是不具有建筑资质的，张春雷与上诉人之间签订的施工合同已然无效，就不应存在实际施工人的情形的。上诉人不应作为一审被告。本案被上诉人赵希伟不具有实际施工人的身份，按照合同相对性的原则，赵希伟即便真实的与张春雷之间签订施工合同，赵希伟也只能向张春雷主张权利，而不应该向上诉人主张权利。同时，在原审判决书中出现了两个案由，即第一页劳务合同纠纷，按照劳务合同，那么被上诉人赵希伟也只能向张春雷主张权利。判决书第四页即按照建筑施工合同纠纷，按照该案由，赵希伟不是实际施工人，更不应该要求上诉人承担连带责任。本案涉案工程没有被验收。根据被上诉人张春雷向法庭提供的工程竣工验收报告单上，只有王铁宏的临时确认，而在发包单位处并没有得到上诉人单位加盖公章予以确认，原审法院却以王铁宏的签字即认定了上诉人单位对涉案工程予以验收，事实认定错误。同时，该验收报告单是来源于张春雷，而不是来源于赵希伟，更能说明涉案工程并非是由赵希伟所承建。2.原审法院程序错误。上诉人在第一次开庭时向法庭提交了两份申请书，即对施工的护坡总量和总造价和对涉案工程质量及因质量不合格造成的上诉人的损失进行鉴定,而原审法院只对工程质量是否合格委托相关部门进行了鉴定，对于其他几项要求上诉人撤回申请，并告知上诉人如果质量不合格就不需要给付工程款，也没有必要对工程量及总造价进行鉴定。关于鉴定，原审法院违背了上诉人的意愿，违反了上诉人自愿的原则，在审理本案时违背鉴定的申请原则和程序。如果原审法院通过审理认定上诉人应承担给付责任，就应该对涉案的工程量及总造价进行鉴定而不能剥夺上诉人关于该项鉴定的申请。3.原审法院适用法律错误。被上诉人赵希伟不具有实际施工人的资格，不应该适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定,修复后的建设工程验收不合格，承包人请求给付工程款的，不予支持。本案涉案工程经过司法鉴定为质量不合格，原审法院本应按照该司法解释第三条驳回赵希伟的诉讼请求，而原审法院置鉴定意见书的结论而不顾，在判决书中却不予调整，那么，上诉人花费15000元鉴定费，法院组织鉴定没有法律意义。赵希伟辩称，上诉人的上诉请求及事实理由不成立，缺乏事实依据。被上诉人具有实际施工人主体资格。施工合同是否有效，不影响对施工事实的认定。上诉人为发包人，对实际施工人承担责任。上诉人诉称工程没有被验收与事实不符，涉案工程经双方签字验收合格。一审法院审理程序合法，适用法律正确，应予以维持。张春雷辩称，同意赵希伟的意见。赵希伟向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原告与被告张春雷签订的北镇市灵山公益性公墓工程施工合同；2.请求判令二被告连带给付原告工程款1085000元，利息按同期银行贷款利率自2020年8月18日起至给付之日止；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告北镇市灵山公益性公墓（合同上发包人北镇市灵山公益性公墓加盖公章，王铁红签字）将案涉工程发包给无资质的被告张春雷，2020年4月27日，被告张春雷又转包给原告赵希伟施工。原告赵希伟与被告张春雷签订了北镇市灵山公益性公墓工程施工合同，合同第一条约定，第一期工程广场挡墙及广场护坡。原告签订施工合同后组织施工，第一期工程施工结束后，2020年6月12日，在工程量确认单以及单位工程竣工验收报告单上，施工单位代表签字一栏内张春雷签名，建设单位代表签字一栏内王铁红签名。2020年8月3日，被告张春雷给原告赵希伟出具欠赵希伟工程款1085000元欠据一份，承诺15日内归还，被告张春雷在欠据上签名并捺印，被告张春雷逾期没有给付。庭审中被告北镇市灵山公益性公墓提出抗辩，原告工程质量有问题，向法院申请鉴定，本院通过辽宁省锦州市中级人民法院技术处公开摇号确定锦州建安建筑工程检测有限公司对赵希伟已施工工程质量进行鉴定，2020年12月19日，锦州建安建筑工程检测有限公司作出锦建检〔2020〕鉴字第062号鉴定意见书，鉴定意见：经鉴定被申请人赵希伟施工的北镇市灵山公益性公墓边坡工程存在无施工方案、无排水措施、重逢、伸缩缝夹杂模板及砌体坍塌等问题，不符合国家相关标准要求。被告北镇市灵山公益性公墓支出鉴定费15000元。一审法院认为，本案案由应为建筑施工合同纠纷。被告北镇市灵山公益性公墓将案涉工程发包给无资质的自然人被告张春雷，而后张春雷又将工程转包给无资质的自然人原告赵希伟，均违反法律规定，属于无效合同。原告一期工程完工后，2020年6月12日，合同发包方的签订人王铁红又在单位工程竣工验收报告单上建设单位代表签字一栏内签名，一期工程被告北镇市灵山公益性公墓已接收。被告北镇市灵山公益性公墓抗辩称，工程竣工验收报告单上建设单位没有加盖公章，对验收报告不予认可，工程质量不合格，北镇市灵山公益性公墓不应承担连带责任。本院认为，被告北镇市灵山公益性公墓对工程质量进行抗辩，但未对造成损失提出反诉，故对工程质量有关问题，本案不予调整，权利人可另行主张权利。综上所述，对原告请求被告张春雷给付其工程款1085000元及利息的诉讼请求，被告张春雷无异议，故对原告的该项请求，本院予以支持，利息应从2020年8月19日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对原告请求被告北镇市灵山公益性公墓欠付工程款范围内承担连带责任，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告张春雷于本判决生效后十日内给付原告赵希伟工程款1085000元及利息，利息应从2020年8月19日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告北镇市灵山公益性公墓在欠付工程款范围内承担连带责任；三、驳回原告赵希伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14565元，鉴定费15000元，合计29565元，由被告张春雷、被告北镇市灵山公益性公墓负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故赵希伟作为实际施工人，有权以北镇市灵山公益性公墓为被告主张权利。上诉人认为赵希伟主体不适格的上诉主张，没有法律依据，不应予以支持。关于工程质量问题，因张春雷已另案起诉北镇市灵山公益性公墓给付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。北镇市灵山公益性公墓对工程质量提出的异议，可在张春雷起诉其给付工程款的案件中一并予以处理，本案中不予调整。综上所述，北镇市灵山公益性公墓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14565元，由上诉人北镇市灵山公益性公墓负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二一年六月十日法官助理文涛书记员张采琳