辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5593号上诉人（原审原告）：侯妮娜，女，1988年4月1日出生，汉族，住辽宁省辽阳市白塔区。被上诉人（原审被告）：沈阳思欧商贸有限公司，住所地沈阳市铁西区建设东路11号5门。法定代表人：王辰，该公司总经理。委托诉讼代理人：田君，女，该公司员工。委托诉讼代理人：马艳玲，女，该公司员工。上诉人侯妮娜因与被上诉人沈阳思欧商贸有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初13555号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。侯妮娜上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人的工资标准有误，从2017年12月开始，上诉人的工资分为两部分：工资标准5000元+绩效工资1000元=工资总额6000元/月。从2018年6月起(含6月)及往后的工资分为三部分：工资标准5000元+绩效工资1000元+工龄工资50元=工资总额6050元/元。被上诉人从未为上诉人缴纳社会保险，而是案外人沈阳市皇姑区塔湾月亮湾海参店缴纳。2018年11月6日双方发生纠纷，上诉人坚持上班到2018年11月30日，如用人单位违法解除劳动合同事实成立，劳动者要求恢复关系的，法院依法应予支持。被申诉人应支付上诉人仲裁和诉讼期间的工资、医药费等、2018年12月及2018年1月15天病假工资。一审判决认定上诉人的加班天数为32.5天有误，应为71天，被上诉人应支付上诉人加班费34778.76元；上诉人有视频证据可证明2018年11月(整月)上诉人在被上诉人处上班的视频记录，被上诉人应支付上诉人2018年10月及11月两个整月的工资(6050元/月×2=12100元)。一审判决认定的补发工资总额计算错误；一审判决认定上诉人应休年休工资基数及百分比错误；上诉人从2017年6月6日入职于被上诉人处，在被上诉人的要求下，上诉人仅单方填写了与被上诉人的试用期劳动合同以及保守商业机密禁止竞业协议，一式两份，均为空白合同，2017年9月1日，上诉人转正后，又在被上诉人的要求下，上诉人再次仅单方填写了与被上诉人的转正劳动合同，一式两份，均为空白合同，且未在劳动局备案。2018年9月上诉人病假并不是一审认定的5天，被上诉人应支付上诉人2018年9月10天病假的工资1625.29元。上诉人提交的社会保险经办机构出具的证据中明确显示被上诉人未给上诉人缴纳试用期3个月(2017年6月、7月、8月)的企业职工社会五险；始终未给上诉人缴纳企业职工养老保险；漏缴2017年10月、2018年9月的失业保险；停缴2018年11月12月及2019年1月的企业社会五险，故被上诉人应支付上诉人未缴纳的五险及滞纳金15692.39元。沈阳思欧商贸有限公司辩称，双方已经解除了劳动关系，无法恢复劳动关系；上诉人作为讲师，不需要考勤打卡，店面没有活动和讲完课后时间上诉人自由支配，不存在加班事实；2018年2月春节后是销售淡季，歇业期间被上诉人支付的工资高于沈阳市最低生活保障金；2018年2月春节前上诉人已经休完入职后5天年休假；2018年11月上诉人未继续工作，被上诉人无需支付工资；被上诉人已经为上诉人缴纳了社会保险；2018年11月6日双方已经解除劳动关系，上诉人不享有病假工资，被上诉人办理社会保险停保手续并无不当，无需承担养老保险和医疗费。侯妮娜向一审法院提出诉讼请求：1、周末加班工资及赔偿金62068.97元（6000元/21.75*2*75天*1.5）；2、2018年2月被告安排原告休假十四天，扣除原告工资2500元；应支付原告工资及赔偿金3750元（2500*1.5）；3、带薪年假4137.93元（6000元/21.75*5*3）;4、2018年10月、11月欠薪及赔偿金18000元（6000元/月*2*1.5）；5、被告未与原告签订劳动合同19个月工资114000元（6000元/月*19）；6、2018年9月份10天病假、12月整月病假、2019年1月份15天病假工资及赔偿金13541.38元。其中2018年9月病假工资及赔偿金2896.55元（6000/21.75元*70%*10*1.5）；2018年12月整月病假工资及赔偿金6300元（6000*70%*1.5）；2019年1月份15天病假工资及赔偿金4344.83元（6000/21.75元*70%*15*1.5）;7、未缴纳的五险及滞纳金15692.39元；8、由于被告早已停缴了原告的医疗保险，造成原告生病不能享受医保，迫使原告不能住院治疗。因此被告应向原告支付看病期间产生的门诊、医疗、检查等费用2362.9元；判令被告支付原告在仲裁、诉讼期间的工资；判令被告支付原告的诉讼费用。一审法院经审理查明：原告于2017年6月6日到被告处工作，任职讲师，试用期三个月，每月工资为4000元。入职当日，原告签署了被告提供的劳动合同书、保守商业机密及禁止竞业协议。2017年9月1日原告试用期届满转正，工资标准变为每月5000元（包含底薪标准4000元及绩效标准1000元），2018年3月起，工资标准变为底薪标准5000元及绩效标准1000元，2018年6月起，工资标准变为底薪标准5000元、绩效标准1000元及工龄工资50元，2018年8月起，工资标准变为底薪标准5000元及工龄工资50元。被告于次月向原告发放上个月工资。2017年6月至2018年5月期间，原告的工资是由个人通过银行转账形式转账到原告名下中国工商银行账户内（卡号：62×××98）。2018年6月至2018年9月期间，原告的工资是由案外人沈阳市皇姑区塔湾月亮湾海参店通过银行转账形式转账到原告名下招商银行账户内（卡号：62×××13）。2017年9月至2018年6月期间是由被告为原告缴纳除养老保险之外的其他社会保险。2017年9月至2018年10月期间原告的养老保险以及2018年7月至2018年9月期间原告的除养老保险之外的其他社会保险均是由案外人沈阳市皇姑区塔湾月亮湾海参店为其缴纳的。案外人沈阳市皇姑区塔湾月亮湾海参店的企业类型系个体工商户，经营者为王辰，亦系被告的法定代表人。被告自称案外人沈阳市皇姑区塔湾月亮湾海参店是其公司的关联单位，其委托该单位为其代垫代付员工的工资及代垫代缴员工的社会保险。2018年11月6日原、被告发生纠纷，原告被移出工作微信群，指纹打卡被删除。之后双方多次发生纠纷并报警。2018年11月12日被告以案外人沈阳市皇姑区塔湾月亮湾海参店名义向原告发出一份解除劳动合同通知书。原告向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年2月20日作出沈西劳人仲不字[2019]497号不予受理通知书，原告不服来院诉讼。另查明，根据原告提供的工资条、微信截图，原告休息日的加班天数为32.5天（2017年9月加班5天；2017年12月加班3天；2018年1月加班1天；2018年3月加班3天；2018年5月加班3.5天；2018年6月加班5天、串休1天；2018年7月加班4天、串休1天；2018年8月加班4.5天、串休0.5天；2018年9月加班3天、串休1天；2018年10月加班5天、串休2个0.5天）。又查明，庭审过程中，被告自认2018年2月因刚过完春节，是公司销售淡季，故公司给包括原告在内的所有员工都放假14天。被告向原告支付2018年2月工资2347.89元。再查明，2018年9月原告请病假10天（其中9月14日病假0.5天、9月18日病假0.5天、9月19日病假1天、9月20日病假0.5天、9月21日病假1天、9月22日病假1天、9月25日病假0.5天、9月26日至9月30日病假5天）。2018年9月14日原告因病到沈阳市沈河区人民医院就诊，经诊断为支气管炎，建议休息叁天。2018年9月20日原告又到沈阳市沈河区人民医院就诊，经诊断为支气管炎，建议休息壹周。被告向原告支付2018年9月工资2662.75元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于原告要求与被告恢复劳动关系、要求被告支付2018年12月整月、2019年1月15天病假工资以及仲裁、诉讼期间工资、要求被告支付因停止为原告缴纳医疗保险导致原告产生的医疗费用的诉讼请求，原、被告自2018年11月6日发生纠纷后多次报警，被告通过以案外人沈阳市皇姑区塔湾月亮湾海参店停止向原告发放工资、停止为原告缴纳社会保险，2018年11月12日向原告下达解除劳动合同通知书的形式与原告解除了劳动关系，况且在此之后原告也不再接受被告的管理，从事被告指定的工作，故原告的上述诉求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张的休息日加班费，一审法院认为用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。本案根据原告提供的工资条、工作日报微信截图等证据，一审法院对已认定的休息日的加班费予以支持，故原告主张的休息日加班费应为16262.07元（2017年9月：5000元/月÷21.75天×5天×200%；2017年12月：5000元/月÷21.75天×3天×200%；2018年1月：5000元/月÷21.75天×1天×200%；2018年3月：6000元/月÷21.75天×3天×200%；2018年5月：6000元/月÷21.75天×3.5天×200%；2018年6月：6050元/月÷21.75天×4天×200%；2018年7月：6050元/月÷21.75天×3天×200%；2018年8月：5050元/月÷21.75天×4天×200%；2018年9月：5050元/月÷21.75天×2天×200%；2018年10月：5050元/月÷21.75天×4天×200%）。对于原告主张的上述日期之外其他休息日的加班费，因原告未能提供证据证明加班的事实，故一审法院不予支持。关于原告主张被告支付2018年2月放假14天扣发的工资，《工资支付暂行条例》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。本案被告于2018年2月给包括原告在内的所有员工放假14天，该停工并非因原告原因造成，被告扣发原告放假期间工资于法无据，故原告主张被告支付2018年2月扣发工资2500元符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告主张的带薪年假工资，《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案原告自2017年6月6日起在被告处工作，其自2018年6月7日起可享受带薪年休假5天，但其并未休年假，故一审法院对原告的该项诉求予以支持。因2018年6月之后原告每月应发工资金额不同，故一审法院根据其应发工资的平均金额计算原告的带薪年假工资为2475.09元（5383.33元÷21.75天×5天×200%）由被告予以支付。关于原告主张的2018年10月、11月工资问题，2018年11月12日被告以案外人沈阳市皇姑区塔湾月亮湾海参店向原告下达解除劳动合同通知书的形式与原告解除了劳动关系，但被告并未向原告支付2018年10月以及2018年11月1日至11月12日期间的工资，故被告应向原告发放2018年10月1日至11月12日工资7371.84元（5050元+5050元÷21.75天×10天）。关于原告主张的未签订劳动合同工资，因原、被告双方已签订了书面劳动合同书，故原告的该项诉请没有事实依据，一审法院不予支持。关于原告主张的2018年9月病假工资，2018年9月原告请了10天病假，其中2018年9月20日至2018年9月27日期间，原告提供了因病就诊凭证及医嘱休息诊断书，根据法律规定被告应向原告支付上述病假期间的工资应为812.64元（5050元÷21.75天×5天×70%）。对于原告主张的其他时间的病假工资，因原告未能提供证据予以证明，一审法院不予支持。关于原告主张的休息日加班费的赔偿金、克扣2018年2月、2018年9月、2018年10月、2018年11月工资的赔偿金的诉讼请求，因原告并未经过就被告拖欠其工资、加班费的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令被告限期支付后，被告仍未支付的这一前置程序，故一审法院对原告直接主张加付赔偿金的诉讼请求不予支持。关于原告主张被告给付未缴纳的五险及滞纳金的诉讼请求，用人单位应依法为劳动者缴纳各项社会保险费，如被告单位确未原告缴纳各项社会保险费，原告可持证据到社会保险行政部门向被告单位主张权利，原告的该项诉求不属于人民法院民事案件的受理范围，故一审法院不予处理。至于原告主张的未缴纳社会保险的滞纳金，因其尚未实际发生，故一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告沈阳思欧商贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告侯妮娜休息日加班费16262.07元；二、被告沈阳思欧商贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告侯妮娜带薪年假工资2475.09元；三、被告沈阳思欧商贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告侯妮娜2018年10月1日至11月12日工资7371.84元；四、被告沈阳思欧商贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告侯妮娜2018年9月病假工资812.64元；五、被告沈阳思欧商贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告侯妮娜2018年2月扣发工资2500元；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回原告侯妮娜的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳思欧商贸有限公司承担。（原告已预交，由被告直付原告）本院二审期间，双方当事人未提交足以推翻原审判决认定的事实的新证据。本院另查明：上诉人试用期即2017年6月至8月每月工资4000元，2017年9月上诉人工资为基础工资4000元、绩效工资1000元，被上诉人一审庭审期间自认2017年12月开始上诉人工资调整为基础工资5000元、绩效工资1000元，2018年6月开始上诉人工资调整为基础工资5000元、绩效工资1000元、工龄工资50元；上诉人在职期间周末加班天数为68天。2018年2月被上诉人安排上诉人休假14天，2018年11月6日被上诉人通知上诉人解除劳动合同。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于双方当事人是否应恢复劳动关系，被上诉人是否应支付上诉人仲裁及诉讼期间的工资及医疗费。上诉人自认2018年11月6日双方发生争议，被上诉人口头通知其解除劳动合同，此后双方当事人因解除劳动合同多次发生冲突并报警，双方矛盾激化。本案历经劳动仲裁、一审、二审、重审等多次诉裁，双方当事人之间的矛盾尚未缓和，而劳动合同的履行需以双方当事人对对方基本信任为基础，故双方当事人已不具备继续履行劳动合同的基本条件，上诉人主张恢复劳动关系、被上诉人应支付上诉人仲裁及诉讼期间的工资本院不予支持。上诉人主张的医疗费是2018年9月、11月、12月、2019年1月期间发生的医疗费。2011年11月6日被上诉人通知上诉人解除劳动合同，并于当月停缴了上诉人医疗保险并无不当。2018年9月被上诉人为上诉人正常缴纳医疗保险，上诉人主张被上诉人承担医疗费没有法律依据。2018年11月6日以后双方当事人已不存在劳动关系，上诉人主张被上诉人承担此后的医疗费没有事实依据，本院亦不予支持。关于上诉人的工资标准。上诉人试用期即2017年6月至8月每月工资4000元，2017年9月上诉人工资调整为基础工资4000元、绩效工资1000元，2017年12月开始上诉人工资调整为基础工资5000元、绩效工资1000元，2018年6月开始上诉人工资调整为基础工资5000元、绩效工资1000元、工龄工资50元。被上诉人一审庭审期间认可上诉人主张的上述工资标准。一审判决认定事实不清，本院予以纠正。关于被上诉人拖欠上诉人2018年10月、11月工资金额。上诉人自认2018年11月6日被上诉人通知其解除劳动合同，被上诉人应上诉人2018年10月及2011年11月1日至6日期间的工资，工资标准为5050元/月，绩效工资为用人单位根据自身经营情况及劳动者工作表现自主决定，本院不予审理。一审判决认定上诉人2018年10月、11月工资基数5050元正确，双方当事人2018年11月6日解除劳动合同，一审判决认定被上诉人应支付上诉人2018年10月及11月1日至12日期间的工资不当，但被上诉人未提出异议，故本院不予调整。关于被上诉人应支付上诉人病假工资的金额。《辽宁省工资支付规定》第二十八条规定，劳动者患病或者非因工负伤停止劳动的，在规定的医疗期内，用人单位应当根据劳动合同或者集体合同的约定支付病假工资，但不得低于当地最低工资标准的80％。上诉人2018年9月休病假10天，上诉人提供了其与被上诉人时任人事经理微信沟通记录，足以证明上诉人已经向被上诉人请假并提供了正规医疗机构出具的就诊记录及诊断书。被上诉人主张上诉人提供的病历并非三甲医院出具，不支付病假工资没有法律依据。上诉人主张病假工资按照其本人工资的70%支付病假工资没有法律依据。一审判决被上诉人支付上诉人5天病假工资不当，本院予以纠正，被上诉人应支付上诉人病假工资744.83元(1620元/月÷21.75天×10天)。一审判决认定被上诉人应支付上诉人病假工资高于744.83元，被上诉人无异议，故本院不予调整。关于被上诉人应支付上诉人加班费的天数及金额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。上诉人提交了其与被上诉人时任人事经理微信沟通记录、工资条、工作日报微信记录等证据证明扣除串休天数后2017年6月至2018年11月6日其周末加班68天，被上诉人未提供证据证明上诉人68天周末加班时间有误，故本院对上诉人主张的加班68天的天数予以采信。2017年6月至11月上诉人加班25天，2017年12月至2018年5月上诉人加班24天，2018年6月至2018年11月6日上诉人加班19天，结合上诉人的工资标准，被上诉人应支付上诉人加班费24455.17元（4000元/月÷21.75天×25天×200%+5000元/月÷21.75天×24天×200%+5050元/月÷21.75天×19天×200%）。双方当事人2018年11月6日解除劳动关系，上诉人主张的2018年11月6日以后3天的加班费没有事实依据，本院不予支持。一审判决认定上诉人加班天数有误，本院予以纠正。关于被上诉人是否应支付上诉人2018年2月扣发工资2500元、未休年休假工资及金额。上诉人认可被上诉人2018年春节期间安排其放假14天，并因此主张补发被上诉人工资2500元，一审判决予以支持并无不当。被上诉人主张2018年春节14天假期包括安排上诉人休年休假5天。此种情况下，被上诉人无需再支付上诉人未休年休假工资，一审判决认定被上诉人再支付上诉人未休年休假工资不当，但被上诉人未对一审判决提出异议，本院不予调整。上诉人关于年休假工资的上诉请求，本院不予支持。关于被上诉人是否应支付上诉人未订立书面劳动合同二倍工资差额。上诉人自认被上诉人与其签订两次劳动合同，时间分别是2017年6月6日和9月1日。上诉人虽提供证据证明被上诉人提供劳动合同为空白劳动合同，但上诉人已签字认可，且双方当事人以实际履行劳动合同的方式确认了双方劳动关系存续期间的权利义务，故上诉人主张被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额本院不予支持。关于上诉人主张的被上诉人未缴纳社会保险费及滞纳金。上诉人未提供证据证明其已自行补缴社会保险费并承担滞纳金，上诉人主张被上诉人赔偿欠缴社会保险费及滞纳金的损失没有事实依据，本院不予支持。关于被上诉人是否应支付上诉人加班费、年休假、拖欠工资等对应的赔偿金。上诉人自认并未就拖欠工资、加班费等向劳动行政部门主张权利，故其依据劳动合同法第八十五条规定主张赔偿金没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人侯妮娜的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初13555号民事判决第二、三、四、五项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初13555号民事判决第六项；三、变更沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初13555号第一项为：沈阳思欧商贸有限公司于本判决生效后十日内给付侯妮娜休息日加班费24455.17元；四、驳回侯妮娜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共20元，均由沈阳思欧商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年六月十五日法官助理杨多多书记员谢媛