新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终796号 上诉人（原审被告）：彭绿叶，女，1990年2月27日出生，住新疆生产建设兵团第九师。 委托诉讼代理人：张璐，额敏县正信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：朱如凤，女，1975年1月23日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 委托诉讼代理人：刘静源，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人彭绿叶因与被上诉人朱如凤房屋租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县人民法院（2019）新4226民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查询问，认为事实清楚不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭绿叶上诉请求：撤销原判，改判彭绿叶垫付款60763元与一审判决承包费数额52500元冲减，朱如凤返还费用8263元。事实与理由：1.因朱如凤未交房租导致案涉合同无法履行，朱如凤存在过错；2.彭绿叶在经营期间为朱如凤垫付人工工资14660元、打卡5840元、刷卡1600元、朱如凤赊欠菜钱15957元、安装安检门2200元、购买暖气片2000元、宿舍水费500元、暖气费9006元、强制关门后原材料蔬菜损坏9000元，合计60763元，以上费用与朱如凤在电话中沟通过，朱如凤答应折抵承包费，因此，应当折抵；3.2019年3月该店被房东强制关门，彭绿叶的记账本及所有物品均无法拿出来，一审开庭时无法提交证据，现彭绿叶已经拿到记账本，可以提交证据证实。 朱如凤辩称，1.因彭绿叶不按约定向房东交房租，被强行关门，导致双方合同无法履行的责任，应由彭绿叶承担；2.一审判决彭绿叶支付2018年8月至2019年3月实际经营期间的承包费52500元并无不当。对于房东留置的朱如凤的厨具、电器和桌椅用于冲抵房租损失，朱如凤并未要求彭绿叶赔偿；3.彭绿叶请求抵扣的费用在一审未提出反诉，不属于二审审查的范围，即使成立，也应当另案起诉。对其说明如下：餐厅承包前，朱如凤已经付清了全部的人工工资，不存在彭绿叶垫付的情形；打卡5840元是彭绿叶从唐国强酒店拉走冰箱和设备支付的款项，与承包费无关；顾客POS机刷卡1600元，已经从承包费中扣减；双方合同第六条约定水电等费用由彭绿叶负担，所以安检门2200元、暖气片2000元、水费500元、暖气费用9006元应当由彭绿叶负担。请求驳回上诉，维持原判。 朱如凤向一审法院起诉请求：请求解除与被告签订的餐厅经营转让合同，并判令被告立即支付承包期间的经营权转让费67500元（2018年8月至2019年6月），餐厅占用房屋租赁费52499元，合计119999元。 一审法院认定的事实，2018年8月1日，原告与被告达成书面协议约定：将美美餐厅的经营权转让给被告，期限为一年，转让费为90000元，每月5日前付7500元。2018年8月至2019年3月，原告朱如凤租赁的美美餐厅因未交房租费，被房主关门。2018年8月至2019年3月转让费为52500元。以上事实有原告提供的餐厅承包合同一份在案佐证。一审法院认为，原告与被告签订的《餐厅承包合同》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，本院对该合同的法律效力予以认定。现原告已经依照合同约定将美美餐厅的经营权转让给被告彭绿叶，被告应当依约向原告支付承包费52500元。对被告辩称在经营期间为原告垫付工资14660元，打卡7440元，还账7457元，房屋设备维修及购买4730元，宿舍水费500元，暖气费9006元，强制关门后原材料肉类蔬菜损坏9000元合计52793元，要求与原告冲减的诉讼请求。因未在庭审中出示相关证据加以证明。因此，应当承担举证不能的不利后果。故该院对被告辩称的理由不予采纳。判决：一、被告彭绿叶于本判决书生效后15日内向原告朱如凤支付承包费52500元。二、解除原告朱如凤与被告彭绿叶签订的美美餐厅经营权转让合同。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求向法庭提交了新的证据，本院依法组织双方当事人进行了质证。彭绿叶提交了新证据1.工资收据4份、微信截屏7份，证明彭绿叶向朱如凤支付承包费14660元，经朱如凤同意用于支付其欠员工的工资，微信截屏里的工资表上有4000元是彭绿叶的工资。朱如凤质证，收据三性不认可，朱如凤之前结清了所有的工资，也未授权彭绿叶代付工资，没有朱如凤签字认可，形成时间是在彭绿叶承包经营之后，不予认可；截屏中的工资表是彭绿叶制作的，没有朱如凤的签字认可；微信截屏真实性认可，但2018年7月24日的聊天截屏不认可。新证据2.打款凭证及2018年10月1日、10月5日微信截屏，证明彭绿叶按照朱如凤指定的账户支付承包费5840元。朱如凤质证，真实性认可，证明问题不认可，这是从唐国强酒店购买冰箱和餐厅设备的钱，彭绿叶每月应交承包费是7500元，5840元与承包费数额不一致，无法证明支付的是哪个月的承包费。新证据3.2018年POS机刷卡小票和清单4份，证明在彭绿叶承包期间，顾客消费的费用1600元是通过pos机支付到朱如凤的账户中，应当抵扣承包费。朱如凤质证，是进到我的账户了，但是房东把房子收回以后，我们算账时已经在承包费中扣除了。当时彭绿叶出具了大概6万多的欠条，但欠条又被彭绿叶偷走了。新证据4.收据及微信截屏，证明彭绿叶支付的承包费4705元用于支付朱如凤经营期间欠天天鲜菜店的菜款。朱如凤质证，收据三性不认可，收据的笔迹相同，没有形成的时间，无法确认是朱如凤经营期间的欠款。新证据5.电子发票一张，证明承包经营期间购买了2200元安检门，应与承包费抵扣。朱如凤质证，真实性认可，关联性和证明问题不认可，发票时间是2019年9月18日，2019年3月店就被房东收回了，双方合同中第6条约定，承包经营期间的费用由彭绿叶承担。新证据6.热力公司的证明及微信截屏，证明彭绿叶垫付了暖气费9006元，应抵扣承包费。朱如凤质证，证据的真实性无法确认，关联性不认可，合同约定自主经营期间的费用应由彭绿叶自己承担。新证据7.申请证人李军出庭，证明朱如凤欠李军的菜钱，彭绿叶为其垫付11252元，应当抵扣承包费。朱如凤质证，不认可，证人陈述收据是他写的，但是彭绿叶之前陈述所有收据是她写的。每张收据中都写明彭绿叶为朱如凤垫付不真实，所有的付款不可能都是现金，证人证言是虚假的。新证据8.迅捷物流清单及销售单、记账清单，证明彭绿叶在经营期间采购的果蔬、饮料等在2019年3月17日房东锁门后的损失，只主张了9000元。朱如凤质证，销售单和物流时间是2019年2月、3月，属于彭绿叶承包经营期间，因其没有给房东支付房租才导致被锁门，房东将所有物品全部留置，行使了留置权，应由其承担损失，被留置的物品，彭绿叶应赔偿，我们会另案起诉，对证据不认可。 认证，对于彭绿叶提交的新证据，由于涉及反诉请求，而彭绿叶未提出反诉，因此不予审查。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点是：上诉人彭绿叶主张垫付的款项是否应当抵扣承包费？ 本院认为，反诉是指在已经提起的诉讼中，为了维护自己的权益，以本诉的原告为被告，向法院提出与本诉有直接联系的独立的诉讼请求，已达到抵消、动摇或者吞并本诉的目的。上诉人彭绿叶主张其垫付的人工工资、转账打卡、POS机刷卡、垫付的菜钱、安装安检门、购买暖气片、水费、暖气费以及原材料蔬菜损失等款项应当与一审判决的承包费相冲减，应当在一审中提出反诉，已达到抵消或者吞并的目的，一审中未提出反诉，二审对其提交的新证据及上诉主张，不予审查。对于一审判决的由其支付朱如凤承包费的52500元的内容，彭绿叶未提出上诉意见，应当确定彭绿叶对一审判决是服判的。 综上所述，彭绿叶的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1112元，由上诉人彭绿叶负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马桂兰 审 判 员  范淑桂 审 判 员  张艳梅  二〇二一年六月二日  法官助理  杜慧杰 书 记 员  朱**孜