辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽10刑再5号原公诉机关辽宁省大连市中山区人民检察院。原审被告人（二审上诉人）王溢博，女，1982年3月18日出生，汉族，大学文化，上海萌朵投资管理有限公司总经理，户籍所在地辽宁省辽中县。因本案于2019年8月20日被大连市中级人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。现于辽宁省女子监狱服刑。辩护人陈双春，辽宁华恩律师事务所律师。辩护人王复章，男，1956年8月2日出生，汉族，退休干部，现住辽宁省辽中县，系原审被告人王溢博父亲。辽宁省大连市中山区人民检察院指控被告人王溢博犯诈骗罪一案，辽宁省大连市中山区人民法院于2019年1月2日作出（2017）辽0202刑初108号刑事判决，认定被告人王溢博犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。王溢博不服该判决，提出上诉。大连市中级人民法院于2019年8月20日作出（2019）辽02刑终187号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。王溢博父亲王某向大连市中级人民法院提出申诉，该院于2019年11月1日作出（2019）辽02刑申870号驳回申诉通知书。后王某申诉至辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院于2020年10月9日作出（2020）辽刑申79号再审决定书，指令本院进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员马荣军、詹梅出庭履行职务，原审被告人王溢博及其辩护人陈双春、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连市中山区人民法院一审判决认定，被告人王溢博与被害人张某1是远房亲戚。2014年春节后，王溢博得知张某1打算以赞助免试形式让其子张某7到华东政法大学上学，遂提出其能够通过他人帮助联系上学事宜，张某1同意。后王溢博以打点关系为由，向张某1索要活动经费，张某1指派张某2先后于2014年5月8日、2015年1月15日、1月22日向王溢博农业银行卡（卡号：62×××17）汇款人民币40万元、30万元和20万元，并向王溢博表示无论事情有没有办成这些经费都不要了，上述款项部分被用于联系上学。2015年初，王溢博经向他人了解得知华东政法大学没有赞助免试入学形式，同时通过沈某等人联系到同济大学石某、于某、张某3等人得知同济大学有自主招生考试，遂对张某1称其能够找关系办理同济大学自主招生考试入学，张某1同意，并让王溢博为张某7和朋友之女张某4一并办理该自主招生。后王溢博谎称自主招生考试入学之事已办妥，同济大学方面要资助人民币500万元，张某1遂指派张某2于2015年2月12日、2月13日向王溢博农业银行卡（卡号：62×××17）汇款人民币500万元。该500万元到账后，部分被王溢博用于个人消费、缴纳保险费、还债等。同年3月，张某7、张某4通过网上报名，经同济大学审核，张某7通过初审，张某4未通过。2015年6月张某1发觉被骗，经催要2015年6月23日，王溢博返还张某1人民币100万元。高考结束后，张某7的成绩没有通过同济大学自主招生考试。2016年8月24日王溢博被抓获归案。后王溢博父亲代某偿还张某1人民币490万元。认定上述事实的证据有：同济大学招生办公室声明、同济大学2015年自主招生简章及资金流向图等多份书证；证人张某2、顾某和罗某等多名证人证言；辨认笔录；被害人张某1陈述；被告人王溢博供述和辩解等证据。该判决认为，被告人王溢博虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额为人民币500万元，属于数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。王溢博已向被害人张某1归还全部赃款，其中案发前归还赃款人民币100万元，案发后归还赃款490万元，依法酌情予以从轻处罚。关于公诉机关指控的诈骗90万元一节，因被害人张某1明确知道该90万元为被告人王溢博办理赞助免试入学的活动经费，被告人王溢博也确实联系了相关人员及花费了部分费用，对是否能办成被害人张某1也并没有陷入错误认识，且其向王溢博明确表示无论事情有没有办成这些经费都不要了，可知被害人给付90万元并非基于被告人虚构事实或隐瞒真相而作出的行为，故该部分指控不成立，对被告人及辩护人的该部分无罪的意见予以采纳。被告人王溢博及辩护人关于“500万元一节也不构成诈骗罪”的辩护观点，因被告人王溢博虚构了办理同济大学自主招生需要资助的事实，向被害人张某1索要人民币500万元，被害人信以为真，并基于该错误认识，向被告人汇款500万元，得款后，被告人将该款用于个人消费、缴纳保险费、还债等，非法占为己有，其行为符合诈骗罪的构成要件，依法构成诈骗罪，上述事实的认定，并非只有被害人张某1陈述，证人徐某、罗某、张某2等人均能证实，已形成完整的证据链条，公诉机关指控并非依靠孤证认定，故对该辩护观点不予采纳。综上，为维护社会治安秩序，保护公民财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人王溢博犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。大连市中级人民法院二审认为：二审审理查明的事实及证据与一审一致，予以确认。该裁定认为，虽然双方当事人对于钱款的性质及用途各执一词，但被害人的陈述有证人张某2等人的证言予以佐证，现有证据可以认定上诉人王溢博虚构了办理同济大学自主招生需要资助的事实，被害人张某1基于错误认识而向上诉人支付500万元；而上诉人得款后，用此款消费、缴纳保险费、还债等；上诉人及其辩护人虽然辩称事后积极与被害人协商赔偿，但始终未做出实际赔偿行为，且案发后上诉人将其房产变卖后又购置新的房产，亦未偿还被害人经济损失，其非法占为己有目的明显。现有证据相互印证，形成完整证据链条，足以认定诈骗犯罪事实。故上诉人王溢博构成诈骗罪，对上诉人及辩护人提出的无罪意见，本院不予采纳。关于诈骗数额，鉴于上诉人已于案发前向被害人返还人民币100万元，应当予以扣除。原判已对上诉人酌情从轻处罚，量刑并无不当。综上，经审判委员会讨论决定，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。王溢博的父亲王某提出申诉称，王溢博不构成犯罪。主要理由：第一，王溢博办理张某7、张某4入学事宜过程的行为不符合诈骗罪构成要件。王溢博不存在虚构事实、隐瞒真相的行为。1、王溢博供述稳定自始至终未认可虚构同济大学自主招生需要资助500万元的事实；2、原审认定王溢博虚构同济大学自主招生需要资助500万元仅有张某1的单方面陈述，无其他证据能够与其印证；第二，张某1从未产生错误认识，更未基于错误认识处分财产。即综合全案证据看，张某1从未相信过其陈述的王溢博对他说的“不用考试，直接入学，自主招生就是走过场”，张某1委托王溢博办理的就是自主招生加分项目，并自愿交给王溢博550万元；第三，张某1未遭受任何财产损失。第四，王溢博不具有非法占有的目的。即王溢博已实际办理自主招生加分项目；张某1在笔录中明确表示王溢博不用返还部分办事费用；张某1主动提出终止委托事项，导致入学事宜未能成功办理；王溢博积极返还了100万元；王溢博具有返还能力，双方对返还数额发生争议后，多次进行协商，张某1曾表示同意王溢博用上海的房屋进行抵顶，王溢博到案前没有转移任何财产；王溢博未全部返款，系因双方对返还数额发生争议。第五，原一二审混淆了经济纠纷与刑事犯罪的界限。王溢博的辩解及其辩护人的辩护意见，王溢博辩解其不构成犯罪。其辩护人的辩护意见，第一，王溢博不存在虚构事实、隐瞒真相的行为。原审认定“王溢博虚构同济大学自主招生需要资助500万元”这一事实仅有被害人张某1陈述，没有其他具有证明效力的证据与其相互印证，原审即认定王溢博虚构事实、隐瞒真相，明显错误。第二，被害人张某1没有基于错误认识处分财产，其委托王溢博办理的就是同济大学自主招生加分项目。第三，张某1未遭受任何财产损失。王溢博及家人全额退还590万元，且王溢博为办事请客送礼等发生了200余万元，该费用由王溢博及家属进行了承担。第四，王溢博不具有非法占有的主观故意。王溢博从未办理过类似事项，其出于好意帮助亲属孩子顺利升入大学才找人疏通关系，且使张某1之子顺利通过初审入围，又组织老师为其作考前辅导。王溢博为办理此事送钱、送礼等花费200余万元。张某1主动提出终止委托事项，才导致入学事宜未能办理。发生纠纷后，王溢博第一时间返还了100万元，未及时返还剩余款项系对返还数额存在争议。王溢博有固定资产，具备返还能力。第五，原审混淆经济纠纷与刑事犯罪的界限。辽阳市人民检察院出庭意见，王溢博行为构成诈骗犯罪，原一、二审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议法院予以维持原判。公诉机关、原审被告人及其辩护人均无新证据提供。本院经再审审理查明，原审认定的“后王溢博谎称自主招生考试入学之事已办妥，同济大学方面要资助人民币500万元，张某1遂指派张某2于2015年2月12日、2月13日向王溢博农业银行卡（卡号：62×××17）汇款人民币500万元”的事实，应予纠正为王溢博谎称自身有运作同济大学自主招生考试结果的能力，张某1相信后遂指派张某2于2015年2月12日、2月13日向王溢博农业银行卡（卡号：62×××17）汇款人民币500万元。再审审理查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。关于王溢博及其辩护人提出原审认定“王溢博虚构同济大学自主招生需要资助500万元”这一事实仅有被害人陈述，没有其他具有证明效力的证据与其相互印证的情况下，原审即认定王溢博虚构事实、隐瞒真相，明显错误以及张某1没有基于错误认识处分财产，其委托王溢博办理的就是同济大学自主招生加分项目的辩解及辩护意见一节。经查，原审认定同济大学方面要资助人民币500万元的事实，主要证据为被害人张某1前期的陈述、证人张某2证言及证人顾某证言。但张某1陈述的是2015年1月或者2月与王溢博是电话联系同济大学自主招生，而张某2证明是王溢博到大连谈免试入学，与张某1陈述、王溢博来连住宿记录、王溢博供述相矛盾。证人顾某证实500万元购买两个同济大学入学指标，这与张某1和王溢博在2015年2月协商自主招生考试入学的陈述和供述不符。且证人顾某证明其了解的内容系听张某1说，其证言的证明力较弱。原审认定王溢博虚构同济大学方面要资助人民币500万元的事实，存在证据不足的问题。但根据在案证人沈某、石某、张某3、陆某、于某等人的证言、同济大学招生办声明及2015年自主招生简章等证据能相互印证，证明同济大学自主招生考试全程公开透明，最终考核结果在教育部阳光平台进行公示，不存在人为操纵成绩的可能性。故本案，王溢博向张某1虚构的是其能运作同济大学自主招生考试结果的事实，隐瞒其无力办理的真相，致使张某1因陷入错误认识而相信王溢博，并自愿交付数额特别巨大的钱款。故对原审在认定相关事实上的瑕疵，予以纠正。张某1基于上述错误认识处分了财产。故对此节辩解及辩护意见不予采信及采纳。关于王溢博不具有非法占有的主观故意的辩解及辩护意见一节。经查，现有银行交易流水、凭证及资金流向图等证据证明王溢博收钱后用于其个人消费、保险及偿还债务等，对于辩解及辩护称办理此事送钱、送礼等花费200余万元一节，仅王溢博本人供述，与石某、张某3及金某等人的证言相矛盾，且王溢博本人对于其私自动用剩余款项无法做出合理解释；对于辩解及辩护其为办理此事积极作为，找相关老师疏通关系，使得张某1之子顺利通过初审入围，又组织老师为其作考前辅导，张某1主动提出终止委托事项，才导致入学事宜未能办理。根据在案沈某等人的证言，现无证据证明张某1之子的入围与王溢博的疏通关系运作有关。另在案证人张某4、张某5的证言亦能证明张某4没有通过同济大学自主招生的网上初查，亦能佐证王溢博完全没有疏通关系、运作成功的能力。另根据在案石某、于某和张某3等人的证言可证明，王溢博安排的考前指导，仅系找了于某等人对于考试进行了一般性指导，对面试、笔试未起重要作用。从上述证据证明的事实看，对于自主招生入学能否成功还取决于张某1之子本身的高考成绩和专业综合能力，而从结果看，张某1之子本身的成绩致使此事未成也是必然。对于辩解及辩护称王溢博事后积极与张某1协商还款，未及时返还剩余款项系对返还数额存在争议且王溢博有固定资产，具有还款能力一节。经查，通过在案的银行交易流水可证明，张某1转给王溢博590万元后，王溢博将上述款项用于个人消费、缴纳保险费以及还债等，在案发后，王溢博仅返还100万元现金后，其余无能力予以返还，故双方确实商谈过王溢博欲将其上海一处房产抵押给张某1，但张某1予以拒绝。虽然张某1亦陈述过王溢博说把房子押给他用以还钱，但王溢博在将房子卖掉后，未采取积极返还钱款的措施，而是继续为丈夫和女儿购买房产，未实际向张某1还款，王溢博存在转移财产，不予返还的行为。综上，王溢博的经济状况仅是具有一定的还款能力，其返还100万元后，对余款400万元具有非法占有的目的。故对该节辩解及辩护意见不予采信及采纳。关于张某1不仅未遭受任何财产损失。王溢博及家人全额退还590万元，且王溢博为办事请客送礼等发生了200余万元，该费用由王溢博及家属进行了承担以及本案混淆了经济纠纷与刑事犯罪的界限的辩解及辩护意见一节。经查，对于90万元并未认定为王溢博的犯罪数额，王溢博家人替王溢博返还，系自愿行为。王溢博案发前归还100万元及其家人案后帮助反赃款400万元，共500万元系张某1的损失数额，不存在张某1因此受益的情形。对于王溢博辩解已经花费200余万元为张某1办事，但在案仅有其供述和辩解，并无其他证据相印证。关于提出的混淆了经济纠纷与刑事犯罪的界限的辩解及辩护意见，无事实和法律依据，故对此节辩解及辩护意见不予采信及采纳。本院认为，原审被告人王溢博以非法占有为目的，虚构其有能力运作同济大学自主招生考试结果的事实，获取被害人张某1信任后骗取其钱款，数额特别巨大，王溢博行为构成诈骗罪。原公诉机关指控的罪名成立，予以支持。原审适用法律正确，审判程序合法，证据确实、充分，对于认定事实方面的瑕疵部分，已予以纠正。原审虽认定犯罪事实有瑕疵，但不影响定罪量刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条、第二百三十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十二条第一款第（二）项之规定，裁定如下：维持辽宁省大连市中级人民法院（2019）辽02刑终167号刑事裁定。本裁定为终审裁定。审判长  倪红霞审判员  徐振刚审判员  李晗菲二〇二一年六月四日法官助理马佳慧书记员丁哲附：本案所依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十二条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清、证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。