云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)云06民再6号上诉人（原审被告）：张孟传，男，生于1970年6月16日，汉族，云南省镇雄县人，农村居民，住云南省镇雄县。被上诉人（原审原告）：杨开旭，男，生于1966年3月20日，汉族，云南省镇雄县人，农村居民，住云南省镇雄县。被上诉人（原审原告）：王定宽，男，生于1971年8月18日，汉族，云南省镇雄县人，农村居民，住云南省镇雄县。原审被告：王建选，男，生于1981年11月17日，汉族，云南省镇雄县人，农村居民，住云南省镇雄县。上诉人张孟传因与被上诉人杨开旭、王定宽、原审被告王建选合伙协议纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院（2020）云0627民再7号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，对本案不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。张孟传上诉请求：一、撤销镇雄县人民法院作出的（2020）云0627民再7号民事判决书，发回重审或者查清事实依法改判。二、判令二被上诉人承担一审、二审的诉讼费。事实及理由：一审法院错误适用合同法关于合同解除的规定退还二被上诉人投资款适用法律错误，并且在二被上诉人退伙时全体合伙人对合伙企业财产及债务作出尚不明确的结算情况下，作出退款判决，对上诉人实属不公。理由如下：1.原审判决以解除合伙协议的方式以实现退还合伙金额，系适用《合同法》关于合同解除的规定，而不是适用《中华人民共和国合伙企业法》关于退伙的特别规定，系适用法律错误，损害了其他合伙人的权益。本案合伙人因合伙纠纷不能继续经营管理，于2019年11月9日在法庭调解下被上诉人王定宽与杨开旭提出退伙，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条规定实现退伙。原审判决第二项解除《合伙协议》，系利用《合同法》关于合同解除的规定，从而利用合同解除后退还被上诉人投资款的方案显然不符合法律规定，不仅损害了其他合伙人的利益，也损害了合伙企业及债权人的利益，明显违反了《中华人民共和国合伙企业法》关于退伙的特别规定，系法律适用错误。2.原审判决上诉人张孟传退还被上诉人杨开旭32290元，退还被上诉人王定宽投资款36750元的事实不清，证据不足，因为上诉人、二被上诉人、原审被告王建选到开庭时均未对张孟传支出核对进行确定，即使其他三项均确定，但是一项尚没有结算，导致合伙企业财产及债务在退伙时并不明确，不能作出结算，也不能确定二被上诉人的退伙金额。杨开旭，王定宽拉走材料和收取的款项需要扣除，由二被上诉人杨开旭、王定宽与上诉人张孟传、王建选进行结算，结算无异议后才符合退伙的要求。杨开旭、王定宽答辩认为，本案是个人合伙，纠纷不属于《合伙企业法》调整的范围。张孟传主张的106014元是单方意思表示，不予认可。杨开旭收取部分销售款是因合伙期间没有分配利润，所收的款有据可查，王定宽拉走砖、沙石时，王定宽仅只是一个承运人的角色。请求维持原判。杨开旭、王定宽向一审法院起诉请求：判令解除杨开旭、王建选、张孟传签订的《合伙协议》，由二被告给付杨开旭投资款36750元、王定宽36750元。一审法院认定事实：原审原告杨开旭、王定宽与原审被告王建选、张孟传协商合伙，租用王建选位于镇雄县镇坪坝村民委员会王家院子的土地经营砖厂（砂厂），出售煤炭、砖、沙和水泥等。2018年农历冬月初一，杨开旭和王建选、张孟传三人签订合伙协议，约定由王建选负责日常经营和财物管理，每月结账一次。王定宽虽未签订合伙协议，但各方均认可王定宽和杨开旭共同占三分之一份额。协议签订后，杨开旭、王定宽共出资79000元（26000＋18000＋35000），张孟传出资80000元，王建选以劳务出资，负责经营管理。在合伙经营过程中，购买了设备装载机、砖板、砖机、配料机、搅拌机、输料机价值及安装三项电线路并落户，还修建了水泥库房，资产价值共计10万余元。2019年6月，王建选提出退伙，将厂的经营权转给张孟传管理。因合伙未分配过利润，原、被告双方互相猜忌，并发生纠纷，合伙关系难以维系。2019年10月21日，杨开旭、王定宽向本院提起诉讼。2019年11月9日，经原、被告双方结算，王建选经营期间收入374760元，支出516252元；张孟传收入120561元。经调解，杨开旭、王定宽、王建选退出合伙，砖厂内资产、经营权及散伙前债权债务归张孟传享有和承担，合伙资产折价后由张孟传退还杨开旭、王定宽各36750元（分别扣除二人收取的款项）。张孟传要求扣除杨开旭29964元，扣除王定宽36923.5元，遂未履行调解协议确定的给付义务。因该调解书主文给付金额不确定，属于错误的生效调解书，本院遂提起再审。在诉讼过程中，原、被告双方均同意解除《合伙协议》，认可调解达成的协议，由张孟传给付杨开旭投资款36750元、给付王定宽36750元，但张孟传提出应扣除杨开旭29964元，扣除王定宽36923.5元。双方争议较大，经调解，不能达成协议。一审法院认为，原审原告杨开旭、王定宽与原审被告王建选、张孟传合伙经营砖厂（砂厂），约定杨开旭、张孟传以货币出资，王建选以劳务出资负责经营管理，双方形成合伙关系。在合伙期间，因合伙人相互猜疑产生纠纷，合伙关系难以维系。经合伙人王定宽、杨开旭、王建选、张孟传共同结算，并经本院调解，双方同意解除合伙协议，杨开旭、王定宽、王建选退出合伙，涉案的砖厂（砂厂）经营权和债权债务归张孟传享有和承担，合伙资产折价，由张孟传退还杨开旭36750元，王定宽36750元，该结算结果系双方自愿达成，合法有效。杨开旭收取的款项4460元，应予以扣除。张孟传独资经营管理期间产生的债权债务，与杨开旭、王定宽和王建选无关。张孟传提出王定宽拉走材料和收取共36923.5元，杨开旭拉走材料和收取款项共29964元，未提供确切的证据证实，难以认定该款项的客观真实性，张孟传对其提出扣除相应款项的辩解主张，应承担举证不利的法律后果。至于王定宽、杨开旭向砖厂（砂厂）购买煤炭、砖、沙和水泥等，是其与砖厂（砂厂）的买卖合同关系；砖厂（砂厂）在王建选、张孟传经营管理期间，二人均无权收取任何外债款项，否则，属于不当得利。若被告张孟传对原告杨开旭、王定宽拉走材料或私自收取他人款项有确切事实依据，可依法另行寻求解决。在本案中，原告王定宽、杨开旭、王建选已退出合伙，应解除杨开旭与王建选、张孟传达成的合伙协议；经双方结算并将资产折价，张孟传应退还杨开旭36750元，杨开旭在合伙期间收取的4460元应予以扣除，张孟传还应退还原告杨开旭投资款32290元；张孟传应退还原告王定宽投资款36750元；涉案砖厂（砂厂）的资产及债权债务归张孟传享有和承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》52、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、撤销本院（2019）云0627民初5195号民事调解书。二、解除原告杨开旭与被告王建选、张孟传于2018年农历冬月初一达成的《合伙协议》。三、原、被告双方原合伙经营的位于镇雄县镇坪坝村民委员会王家院子砖厂（砂厂）的资产和债权债务由被告张孟传享有和承担。四、由张孟传退还原告杨开旭投资款人民币32290元，由张孟传退还原告王定宽投资款人民币36750元。（上述给付义务限本判决生效后10日内履行）案件受理费人民币1050元，由被告张孟传承担。本院二审查明的事实与一审一致，针对当事人争议的问题，本院评判如下：合伙企业设立必须要有书面协议，且必须进行工商登记，领取合伙企业营业执照，具有较为健全的组织机构。本案中，杨开旭、王定宽与王建选、张孟传四人合伙经营，是本案各当事人无异议的事实，其中王定宽未在合伙协议中签字，不符合合伙企业要求具备书面协议的条件。另外，本案也无证据证明当事人经营的砖厂在工商登记时领取了合伙企业营业执照。上诉人张孟传认为应适用《中华人民共和国合伙企业法》调整本案争议关系的主张不能成立。在本案的合伙经营中，初期是王建选负责经营管理，2019年6月后，王建选提出退伙，经营权转给张孟传管理，对此，张孟传和杨开旭、王定宽也未提出异议，应当视为当事人一致同意王建选退伙，经营权交于张孟传管理。2019年11月9日，经结算，王建选经营期间收入374760元，支出516252元；张孟传收入120561元。王建选支出的费用，各方当事人也无争议。上诉人张孟传对自己主张的支出，杨开旭、王定宽拉走的材料和收取款认为各方有争议，未经结算不能确定应退款额。对此，本院认为，上诉人张孟传在王建选退伙后，接替了日常经营和财物管理权，由此相应产生经营管理的义务。上诉人张孟传在负有管理义务的情况下，对自己所提出的王定宽、杨开旭拉走材料和收取款项及自己支出款的事实发生之时，就应及时履行应尽的管理义务，特别是合伙协议约定的每月结账一次的管理义务，留存相应的依据。现在诉讼中，上诉人张孟传不能提供相应的证据予以证实自己的主张，且因其是合伙事务的经营管理者而负有结算的义务未尽，故上诉人张孟传的上诉理由不能成立，应承担举证不能的责任。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立。原判应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人张孟传负担。本判决为终审判决。审判长 周 裕审判员 周应彪审判员 李 韬二〇二一年六月十日书记员 肖 筱