河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终2277号 上诉人（原审被告）：平山中诚燃气有限公司，住所地河北省石家庄市平山县平山镇西柏坡经济开发区装备路东。 法定代表人：张春梅，该公司董事。 诉讼代表人：平山中诚燃气有限公司管理人。 委托诉讼代理人：刘赛，男，1994年1月25日出生，汉族，住河北省衡水市景县，系平山中诚燃气有限公司管理人工作人员。 被上诉人（原审原告）：平山县市政工程公司，住所地河北省石家庄市平山县平光北大街。 法定代表人：安文革，该公司经理。 委托诉讼代理人：郄超鹏，河北乾骥律师事务所律师。 上诉人平山中诚燃气有限公司（以下简称中诚燃气公司）因与被上诉人平山县市政工程公司（以下简称县市政公司）破产债权确认纠纷一案，不服平山县人民法院（2020）冀0131民初2695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中诚燃气公司的委托诉讼代理人刘赛，被上诉人县市政公司的委托诉讼代理人郄超鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中诚燃气公司上诉请求：依法撤销一审判决，发还重审或判决驳回被上诉人县市政公司的诉讼请求或裁定驳回起诉。事实和理由：一，一审判决认定事实错误。1.县市政公司和中诚燃气公司的建筑施工合同纠纷已经有生效的法律文书进行了司法确认，县市政公司根据合同完成施工后由于中诚燃气公司欠付工程款，县市政公司就欠付的工程款向平山县人民法院依法提起诉讼，2018年8月28日平山县人民法院作出（2018）冀0131民初2142号民事调解书对诉讼双方的纠纷依法进行了确认，上述调解书的达成说明了双方已经对建筑施工合同纠纷作了法律上的最终处分，调解书的内容确认了中诚燃气公司应当给付县市政公司欠付的工程款，县市政公司并没有主张优先权，而且县市政公司也已经申请平山县人民法院依法强制执行。2.县市政公司没有在应当给付建设工程价款之日起6个月内主张优先权，并且在超过6个月期限后以建设工程合同纠纷向平山县人民法院提起诉讼，在该诉讼当中县市政公司依旧没有主张优先权，因此县市政公司的优先权已经超过6个月的期限，优先权已经消灭。建设工程司法解释（二）第二十二条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算，该条款明确了承包人行使优先权的期限，从而保证了承包人行使优先权的需要。优先权期限性质属于除斥期间，即在法律规定的权利有效期间内，当期间届满该权利当然消灭。从双方2016年1月28日签订的《协议》约定的应付工程款时间看，县市政公司应当给付工程价款的期限为2016年6月31日（应当为30日）日前，到期中诚燃气公司没有给付后又于2016年7月4日签订《协议》将工程款付款期限推迟至2016年7月31日。到期后仍然没有履行，2018年9月县市政公司向平山县人民法院提起建设工程合同诉讼，平山县人民法院作出（2018）冀0131民初2142号民事调解书，调解书确定在2018年9月30日前中诚燃气公司给付县市政公司工程款4372113.13元。县市政公司又于2020年9月在破产案件程序中不服管理人审核认定的普通债权性质又向法院起诉主张建设工程优先受偿权，显然超出了上述规定的行使期限。3.县市政公司在向管理人申报债权时，主张的是对中诚燃气公司房产土地的抵押权，并没有主张优先权。债权申报行为是由受理破产的法院向债权人发出的在指定时间内向破产管理人进行债权申报的一种民事诉讼程序中案件审理司法行为，而且管理人审核的债权最终需要提交法院由法院审理后裁定进行确认的。根据不告不理的原则，县市政公司作为债权人在申报债权时主张的是抵押权，根据不告不理的原则管理人只针对其是否享有抵押权进行审核，经过管理人审核县市政公司主张的抵押权依法不能成立（对申报的债权数额给予认定），因此认定县市政公司的债权性质为普通债权。但在法院指定的异议期内，县市政公司又向法院提出对该笔债权不应当认定为普通债权而应当为优先权的破产债权确认主张，该主张超出了县市政公司申报债权时的债权性质为有财产担保的债权性质主张范围，一审应当依法裁定驳回其起诉。二，一审判决书适用法律错误。一审判决书依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条认定被上诉人县市政公司的优先权应当给予支持，并没有审查该解释第二十二条的规定，对县市政公司是否在应当给付工程价款之日起的6个月内行使该项权利，属于典型的适用法律错误。县市政公司没有提供证据证实其已经在中诚燃气公司应当给付工程款之日起6个月内主张优先权，应当承担举证不能的责任。应当根据《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定判决驳回其诉讼请求或根据《民事诉讼法》的规定裁定驳回其起诉。 县市政公司辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用正确。中诚燃气公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回上诉，维持原判。第一，县市政公司依法享有优先受偿权。根据最高人民法院解释二第17条和合同法第286条规定，县市政公司请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，人民法院应支持。第二，县市政公司依法行使并且主张了优先受偿权，涉案工程款按照施工合同以及协议的约定，付款期是在2016年6月31日，后县市政公司于2016年7月4日主张支付工程款，因中诚燃气公司未能按时支付，双方签订协议将付款时间推迟至2016年7月31日，该协议已经充分说明县市政公司已经在除斥期间内行使优先权。根据最高院裁判观点，承包人行使优先受偿权的形式包括但不限于通知、协商、诉讼、仲裁等方式，县市政公司通过协商的方式行使了优先受偿权，因此，县市政公司行使优先受偿权并没有超出法律规定的期限。第三，（2018）冀0131民初2142号民事调解书以及县市政公司向管理人申报债权不影响县市政公司优先权的行使。县市政公司与中诚燃气公司在2016年7月31日签订的协议书已经足以说明县市政公司行使了优先权，而县市政公司到平山县法院起诉，并最终达成调解协议的依据也是该协议，而该协议也是县市政公司为了进一步行使优先受偿权并最终达到受偿的一种形式。根据合同法286条，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。县市政公司向管理人申报债权时，主张房产、土地的抵押权是因为在协议中中诚燃气公司已经将施工内容所占土地证交付给县市政公司作为还款的保证物，该保证物是县市政公司行使优先权的一种折价方式，也是县市政公司对建筑施工合同优先受偿权的主张和处分。因此，中诚燃气公司认定债权性质为普通债权存在错误。综上，县市政公司在法定的期限内依法行使了优先受偿权，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 县市政公司向一审法院起诉请求：一、依法确认原告的工程款6372131元破产债权性质为建筑施工优先权；二、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月，原、被告签订《平山县天然气输气管道工程平山输气首站建筑安装工程施工合同》（合同编号：PSZCRQ-GC-06），由原告承建平山输气首站建筑安装工程，合同还约定了工期及付款方式等。该院于2018年8月28日作出（2018）冀0131民初2142号民事调解书，原、被告达成如下协议：2018年9月30日前，被告支付原告平山县市政工程公司工程款4372113.13元及利息（利息自2016年11月4日起，按月息一分五厘计付至实际给付之日止）。该院于2020年5月6日受理被告中诚燃气公司破产申请，于2020年5月26日作出（2020）冀0131破申1号民事裁定书，裁定“受理申请人平山中诚燃气有限公司的破产重整申请，该院于2020年6月22日指定河北三和时代律师事务所担任中诚燃气公司管理人。2020年8月28日召开了第一次债权人会议，原告平山县市政工程公司申报债权，原告提供的债权抵押担保情况说明载明债权所欠金额及利息：1、本金4372113.13元；2、利息：计算期间2016.11.4至2020.5.25共计42个月22天。4372113.13×1.5%×42+4372113.13×1.5%÷30×22=2802524.51元。以上事实，有原、被告的陈述，（2018）冀0131民初2142号民事调解书、（2020）冀0131破申1号民事裁定书、债权抵押担保情况说明等证据在卷作证。 一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院予以支持。本案中，被告应付原告平山县市政工程公司工程款4372113.13元，原告请求确认其在工程款范围内享有优先受偿权，于法有据，应予支持。关于被告逾期履行债务产生利息是否在优先受偿范围，根据上述司法解释第二十一条规定“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”，故本案原告享有的工程款债权中利息部分不能享有优先权，原告此诉讼请求无法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条规定，判决：一、原告在被告欠其工程款4372113.13元范围内享有建设工程价款优先受偿权；二、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费80元，减半收取计40元由原告负担（已交纳）。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：2014年7月，中诚燃气公司作为发包人与县市政公司作为承包人签订了《平山天然气输气管道工程平山输气首站建筑安装工程施工合同》，后中诚燃气公司与县市政公司于2016年1月28日就案涉工程款的给付问题达成协议，约定工程款（除质保金外）于2016年6月31日前全部付清，双方又于2016年7月4日达成协议，约定将还款时间推迟至2016年7月31日，中诚燃气公司将施工内容所占地的土地证交给县市政公司作为还款保证物，如中诚燃气公司不能按时还款，县市政公司有权处理土地证所含所有土地及县市政公司所建房屋。 本院认为，本案争议焦点为：县市政公司对中诚燃气公司欠付的工程款4372113.13元，是否享有建设工程价款优先受偿权。 中诚燃气公司与县市政公司签订的《平山天然气输气管道工程平山输气首站建筑安装工程施工合同》和2016年1月28日2016年7月4日签订的《协议》，以及平山县人民法院（2018）冀0131民初2142号民事调解书确认的协议，均是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应当依法全面履行约定的义务。承包人享有的建设工程价款优先受偿权系法定权利，承包人行使优先受偿权的形式包括且不限于通知、协商、诉讼、仲裁等方式。本案中，因中诚燃气公司未按照约定在2016年6月31日前付清工程款，双方于2016年7月4日又达成新的付款协议，约定中诚燃气公司将土地证交给县市政公司作为还款保证物，且约定如中诚燃气公司不能按时还款，县市政公司有权处理土地证所含所有土地及县市政公司所建房屋。该约定可以证实县市政公司以协商的形式主张了对案涉项目享有的建设工程价款优先受偿权，县市政公司主张权利的时间并未超过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定的“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为自发包人应当给付建设工程价款之日六个月”的期限。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，认定县市政公司在工程款4372113.13元范围内享有建设工程价款优先受偿权，并无不当。 综上所述，平山中诚燃气有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人平山中诚燃气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹建民 审判员  张国顺 审判员  史亚宁 二〇二一年六月九日 书记员  李 然