辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终878号 上诉人（原审原告）：恒和地产（丹东）有限公司，住所地丹东市临港产业园区文安国际商务区。 法定代表人：颜奕真，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐凡罡，北京市仁人德赛（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏燕宇，北京市仁人德赛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁鲲鹏建设集团有限公司，住所地丹东东港经济开发区。 法定代表人：宋鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何晓东，辽宁乾朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨明月，辽宁乾朗律师事务所律师。 上诉人恒和地产（丹东）有限公司（以下简称恒和公司）因与被上诉人辽宁鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初3314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒和公司的委托诉讼代理人徐凡罡、魏燕宇，被上诉人鲲鹏公司的委托诉讼代理人何晓东、杨明月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒和公司上诉请求：一、撤销丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初3314号民事判决。二、支持上诉人在原审中的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定的基本事实不是依据上诉人与被上诉人在一审中提交的证据，而是依据丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初933号民事判决书中的证据，这些证据多数在本案中均未提供，因此3314号民事判决书是简单照抄，不是依据双方提供的证据作出的，应当予以撤销。二、被上诉人逾期交付涉案工程，在上诉人催告后的合理期限内仍未完工属于根本违约，上诉人有权依据法律明确规定解除案涉《补充协议》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定了承包人根本违约发包人有权解除合同的四种情形，其中第1种情形为明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的；第2种情形为合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。本案中，被上诉人的法定代表人宋鹏及其多名亲属在2018年4月因刑事案件被抓捕（现已判刑），公司经营陷入瘫痪，无法正常组织施工，导致被上诉人在其承诺的最终竣工时间2018年5月30日前就停工，使工程至今无法竣工。此前双方于2013年10月18日签订《建设工程施工合同》中约定的竣工日期为2015年10月20日；后因双方发生分歧，被上诉人停工，双方又签订涉案《补充协议》，约定竣工时间为2016年7月30日；到期后被上诉人仍未完工，又单方承诺在2018年5月30日完工，但到期后仍未完工。上诉人又催告在2018年9月30日前完工，但被上诉人始终处于停工状态，至今无法恢复施工。从上述施工过程可以看出，无论是被上诉人停止施工的行为还是多次延期仍无法近期完工的行为均属于解释第八条规定的根本违约情形，上诉人有权解除协议。虽然丹东市中级人民法院作出的（2020）辽06民终1219号民事判决认定被上诉人逾期交工属于一般违约，不属于根本违约，但本次诉讼距离上一次诉讼已经时隔一年有余。在这一年多的时间里，被上诉人已经停止施工，这种情况下振兴区法院仍然简单适用1219号民事判决书的内容认定被上诉人停工的行为不构成根本违约明显与事实不符。现上诉人依据法律赋予的合同解除权解除《补充协议》有充分的法律和事实依据。三、按2015年8月18日《补充协议》约定，被上诉人成为涉案工程“实际投资人”的前提条件是工程竣工，现工程没有竣工，涉案工程的权利人仍然是上诉人，享有对施工单位的请求权。四、一审庭审已经查明，案涉第二份《补充协议》实质就是一份以房屋抵顶工程款的协议，但一审判决中对于这一事实未予任何表述，构成遗漏重要案件事实。本案一共开过两次庭，其中第二次庭审最主要的内容就是由被上诉人申请的证人刘某（系被上诉人主管工程副总经理）出庭作证并接受质询。该证人当庭明确陈述，涉案的2015年8月18日签订的这第二份《补充协议》就是为了用房屋抵顶工程款，就是一份工程款抵顶协议。这是被上诉人方自己承认的事实，也是上诉人一直主张的事实。对于这一案件双方均一致认可的重要事实，一审判决却没有任何表述，甚至连证人刘某出庭这一事实都没有表述，最终造成遗漏本案最重要事实的结果。五、一审判决认为被上诉人已取代上诉人成为涉案工程开发商的观点本身违反法律强制性规定，由此得出的结论必然是违法的。本案争议的这份《补充协议》序言部分及第二条的题目既可明白无误地告诉我们，该协议签订的目的是为了解决《建设工程施工合同》中的工程款支付的问题，协议中所有的约定都是围绕着这一目的而形成的。该观点也得到了被上诉人方证人刘某的认同。而一审判决却认为，本案这份《补充协议》一旦签订，就意味着案涉的开发项目实际上变更了开发建设主体，因此该项目所建成的全部房屋中的90%就当然地属于被上诉人所有了，哪怕被上诉人不履行合同义务。该观点既违背了《补充协议》中的明文约定，更没有法律依据。如果一审判决的上述观点成立，那么案涉《补充协议》就是一份违反法律强制性规定及最高人民法院明确规定的无效协议。根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条、第三十五条、第三十八条的规定，严格禁止未取得营业执照的、未取得资质等级的、超越资质等级的单位开发房地产项目，严格禁止开发单位擅自转让开发项目，并且该条例还针对上述行为设置了严厉的处罚措施。而最高人民法院也规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。而土地使用权转让当然必须要经过国家法定机关批准，否则仍然是违法的。六、一审法院认定上诉人“不是涉案项目建设的投资人”，属于事实认定错误。1、该事实认定与本案无关，一审法院严重违反了不告不理的原则。2、一审判决对该事实认定本身前后矛盾。3、该事实部分与已经生效的判决相悖，被上诉人至始是承建方。4、该事实部分与丹东中院等一系列的执行法律文书完全相悖。5、该事实认定与客观事实不符，被上诉人从未主张过“实际投资人”。七、《补充协议》实质是以物抵债协议，由于以物抵债发生在债务履行期届满之前，因此根据《民法典》、原《物权法》、《九民会议纪要》以及最高人民法院裁判文书的观点，《补充协议》涉及以物抵债的条款应属无效。1、根据《补充协议》第二条第1款，本协议属于以物抵债协议。2、以物抵债协议发生在债务履行届满前，因此以房屋抵顶工程款的条款应当认定为无效。3、签订《补充协议》目的和本意，扩充了配套范围，敦促被上诉人尽快完成剩余工程，最终以物抵顶工程款。4、2015年《补充协议》以物抵债条款，对于上诉人显失公平。5、以物抵债条款无效，符合最高人民法院裁判观点。八、一审法院认为被上诉人逾期竣工属于一般违约，不予解除合同，属于法律适用错误，对于《补充协议》中以物抵债条款以外的部分，应当予以解除。1、上诉人要求解除合同的请求权基础是《补充协议》的合同条款，与是否是“建设单位”无关。2、由于被上诉人停工，上诉人自行完成了后续配套施工，合同目的无法实现，上诉人有权要求解除合同。 鲲鹏公司辩称，一、上诉人在事实与理由部分第二段陈述：认为被上诉人逾期交付涉案工程，且在上诉人催告的合理期限内仍未完工属于根本违约，因此上诉人依据《建设工程施工合同司法解释》的相关规定，享有合同解除权。但是上述法律规定在本案中并不适用，不适用的理由在于依据2015年8月18日签订的《补充协议》，被上诉人已成为工程的实际投资人，因此上诉人无权以“发包人”的身份依据上述条款行使“发包人”相关权利。归根结底，双方最主要的争议还是在于：2015年8月18日签订的《补充协议》，根据该补充协议约定的内容，上诉人未按照《补充协议》第二项在规定的时间内支付工程价款，被上诉人已成为工程的“实际投资人”，双方之间已经不是建设工程施工合同法律关系，上诉人也就无权依据《建设工程司法解释》第8条的规定行使解除权。二、上诉人认为被上诉人成为工程实际投资人的前提条件是工程竣工，现在工程没有竣工，所有涉案工程的权利人仍然是上诉人，其仍然享有对施工单位的请求权。被上诉人认为该陈述与双方签订的《补充协议》约定不符，双方《补充协议》约定：被上诉人成为工程的实际投资人的条件是：上诉人未按本协议约定的支付方式支付或支付中断，并没有约定工程竣工才是被上诉人成为实际投资人的条件，所以上诉人的第三段陈述和事实不符。三、《补充协议》并非以房屋抵顶工程款协议，原审法院并未遗漏认定案件重要事实：丹东市中级人民法院（2020）辽06民终1219号民事判决书对于2015年8月18日《补充协议》的性质做出了认定，并未认定该补充协议属于以房屋抵顶工程款协议，协议中也体现不出以房屋抵顶工程款的内容。四、上诉人认为双方签订的《补充协议》内容违反法律强制性规定，属于无效合同，没有法律依据。根据《民法典》153条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外；上诉人根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条、第三十五条、第三十八条的规定，认为补充协议属于无效合同，被上诉人查询了上述法条，上述法条并非效力性强制性规定、其次上述条款全部是行政处罚条款，因此上诉人依据上述条款作为认定补充协议无效，不具有法律依据。 恒和公司向一审法院起诉请求：判令被告依据《建设工程施工合同》的约定为案涉房屋办理竣工验收手续；请求依法解除原、被告于2015年8月18日签订的《补充协议》。 一审法院认定事实：2013年10月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告承建原告开发的恒和?华星园小区1#、2#、3#、7#、8#楼及地下室项目，建筑面积为115806.46平方米，开工日期为2013年10月20日，竣工时间为2015年10月20日，合同价款为152076718.94元,双方约定工程款按施工进度支付：基础完工付完成工程量80%工程款；主体完工付至已完工程造价的80%；工程完工验收合格后付至工程总价款的95%，余下5%作为质保金，在保修期满后付清。2013年10月20日,双方又签订一份《补充协议》,就工程总造价的确定、工程价款的支付、承包范围、竣工验收及结算等事宜进行了约定,随后被告进场施工。2014年11月,主体工程基本完工,累计完成约3亿元的工程量,但原告仅支付400万元的工程款,违反合同约定的付款进度,双方由此产生分歧,造成工程停工。2015年8月18日原、被告签订《补充协议》一份,约定由被告继续完成涉案工程中后续建筑、机电、水暖气等专业采购、小区道路绿化及其他配套工程,一致确认涉案工程包干单价为3300元/平方米。就工程款的给付,双方约定原告于2016年1月15日前给付被告工程款5000万元，于2016年3月底之前交纳相关配套费用,并办结相关审批手续，于2016年7月30日被告完成全部工程并提交竣工验收报告前支付到应付工程款的90%。如原告未按上述约定支付或支付中断工程款,则被告在自行完成涉案工程全部约定工程并竣工后,保留给原告1万平方米住宅（在1#楼东一单元划分，不足时在相邻单元安排）及本协议签订时原告办公（现售楼处）占用的约1千平方米的商铺,本工程其余物业产权全归被告所有，被告有权处置相应的物业产权，原告不得干预且必须配合被告的处置。该《补充协议》签订后,被告复工。原告未按上述约定支付工程款。 2016年10月29日,原告与案外人上海贝沫养老投资管理有限公司（以下简称上海贝沫公司）签订《丹东恒和华星园(一期)项目收购协议书》一份,约定上海贝沫公司收购涉案工程,该公司出资约1亿元给原告用于涉案未完工程项目，同日双方又签订《补充协议》一份，双方共同确认原告受被告的委托来签订上述《收购协议书》，由被告负责收购协议书后续的事宜，原告要按照协议的约定予以配合。2017年7月18日，被告以原告的名义向上海贝末公司发出违约问题的函，其中明确指出上海贝沫公司未履行《收购协议书》约定的义务，从发函之日起收回建设项目。2017年8月7日上海贝沫公司发出《告知函》，明确告知收《收购协议书》不能履行。 2017年8月18日,被告与案外人丹东新睿文化传媒有限公司（以下简称丹东新睿公司）签订《丹东“华星园”项目商品房之全案销售代理合同》一份,约定被告委托丹东新睿公司全权代理销售丹东华星园项目商品房。2017年8月21日，就处置属于被告房产分批向市场公开销售事宜，被告向原告出具《房屋销售授权及承诺书》一份,明确告知原告：被告与案外人丹东新睿公司签订《丹东“华星园”项目商品房之全案销售代理合同》,被告委托该公司开展市场销售工作，合同约定的全部权利义务关系与法律责任完全由被告与该公司承担，并承诺于2018年5月30日前完成《补充协议》约定的义务，原告对此给予盖章确认。 2018年5月15日，原告向被告发出《关于“恒和?华星园”项目协议违约责任问题的函》，载明：贵公司与我公司于2015年8月18日签订的关于我公司丹东新区“恒和?华星园”项目《补充协议》第三条约定:“全部工程须在2016年7月30日前竣工”,贵公司“不得停工或延误工期,本工程不能达到进度或不能按期完工时,乙方应承担违约责任。”现贵公司仍未让项目工程达到竣工验收条件,已超过约定竣工时限1年零九个月,对我公司的项目销售、合约履行及投资造成巨大损失,鉴于贵公司的严重违约行为,我公司现函告贵公司: 1、即日起,我公司开始完全行使本项目开发投资人的权益,贵公司不再是任何意义上的实际开发投资人; 2、本项目所有销售回款及财务资金均由我公司控制与使用,贵公司不再有权以任何名义划转款项,所有财务共管手段同时取消; 3、贵公司应按原施工合同的约定继续完工并达成竣工验收备案条件,努力补救超期施工损害,必需的相应工程款项按实际需要与流程报我公司审批后支付; 4、我公司保留按约定及法律规定继续追究贵公司违约损失及其他责任的权利。特此函告! 2018年6月4日，原告向被告发出《解除合同通知书》，载明：恒和地产(丹东)有限司(以下简称我公司)于2015年8月18日与贵司签订了一份关于建设“恒和?华星园”小区的补充协议(以下简称《补充协议》),后因贵司在履行该协议过程中出现严重违约行为影响到了我公司的已经制定的营销计划的执行,导致签订该协议的目的无法实现,甚至可能进一步对于已购房屋业主的正常权益造成损害,以上情况已经给我公司造成极大损失,并使我公司面临承担后续发生的巨额损失(包括对外赔偿)的风险。基于以上事实,我公司已于2018年5月15日向贵司送交了一份解除通知(名称为《关于“恒和?华星园”项目协议违约责任问题的函》),明确了我公司解除与贵司之间所签订的《补充协议》的意思。但在贵司接到上述解除合同的函之后,却仍有多个声称是贵司债权人的个人及单位到我公司办公场所索要贵司的欠款或房屋,其中有些人情绪还较激动已经严重影响到我公司的正常经营。为此,我公司只能再次通知贵司,双方间所签订的《补充协议》已解除，希望贵司处理好自身的债务问题，不要因此影响我公司的正常工作秩序。 2018年6月16日，被告向原告发出《关于解除合同通知书的复函》，载明：贵司2018年6月4日向我司送交《解除合同通知书》后,我司对贵司的意见进行了审慎研究,并向我司法律顾问进行了法律询证,认为贵司单方解除《补充协议》没有事实根据和法律依据,对此,我司深表遗憾!但我司本着诚实守信,公平公正原则,从贵我双方多年的良好合作关系考虑,针对贵司发出的《解除合同通知书》,特提出如下意见,仅供商榷! 一、贵司故意隐瞒客观事实,企图通过解除《补充协议》的手段,达到侵吞我司巨额合法利益之目的,严重背离商德。贵我双方2013年10月18日签署《建设工程施工合同》后,由于贵司严重违反合同逾期支付工程款,导致工程施工无法正常进行,给我司造成了巨额经济损失,在此情况下,我司冒着丹东新区房地产市场极端"寒冬"的巨大风险,从最大限度维护贵司利益角度出发,于2015年8月18日与贵司签署了《补充协议》,该协议签署后,也是由于贵司没有履行付款义务,我司才被迫被推上了实际投资人的法律地位,自此至今,该项目的绝大部分投资均由我司筹资完成,我司在该项目中的利益远远大于贵司,贵我双方实际己超越了单纯的建设工程施工合同法律关系,我司为该项目的实际投资人和受益方,何谈我司逾期完工,贵司又有何权利主张所谓的解除合同呢?实际上,《补充协议》履行过程中,贵我双方为了实现项目的最大收益,共同采取了各种措施盘活该项目,其中包括引进上海贝沫养老投资管理有限公司(以下简称上海贝沫公司)居家养老项目,贵我双方共同推进直至上海贝沫公司退出的期间,须从《补充协议》约定的期限扣除是毋庸置疑的。更何况,我司在上海贝沫公司正式退出后,已全方位复工,贵我双方在2017年8月21日的《房屋销售授权及承诺书》中对此给予了确认。可贵司仅仅因为韩朝关系缓和,丹东新区房地产市场升温,就背信弃义,无端向我司发出《关于“恒和?华星园"项目协议违约问题的函》(以下简称违约函),进而对项目工程所需资金进行封杀,导致项目不能按期完成,但我司在极其困难的情况下,仍让业主达到入住条件,谈何我司违约!贵司所谓的解除合同显然于法无据,我司坚决不能接受。 二、贵司发出的《违约函》不符合《合同法》规定的解除合同通知的形式要件和实质要件,不具有解除合同的法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定,贵司解除《补充协议》的前提条件是我司在履行该《补充协议》过程中存在上述法律规定的情形之一,且贵司须按照《合同法》第九十六条规定的条件和程序,以通知方式解除合同。但遗憾的是,贵司发出的《违约函》并不具备上述形式要件和实质要件,如前所述,贵司也根本没有权利行使所谓的合同解除权,因此,贵司在《解除合同通知书》中主张《违约函》为解除通知不能成立,在贵司本次发出的通知未经人民法院确认其效力的前提下,贵司主张《补充协议》已解除毫无法律依据。另外,《解除合同通知书》虽具备了解除合同的形式要件,但不符合《合同法》第九十四条规定的可以解除合同的实质要件,因为我司既没有明确表示或以自己的行为表明不履行主要义务,也没有迟延履行主要义务的行为,更不存在致使合同目的不能实现的根本违约行为,在此情況下,贵司向我司发出的《解除合同通知书》也不具有解除合同的效力。基于上述事实,我司本着友好协商解决争议的角度出发,特在诉讼前向贵司发出本复函,并提出如下解决意见: 1、在贵我双方的纠纷解决前,从保护贵我双方共同利益角度出发,限贵司收到本复函之日起三日内立即向我司支付后续配套工程施工所需资金陆仟万元(具体支付方式由贵我双方共同确认并实施),在此前提下,我司将在合理期限内完成剩余配套工程。否则,因贵司行为导致本建设项目无法正常进行的一切后果由贵司承担。 2、限贵司自收到本函之日起七日内书面收回贵司己发出的《解除合同通知书》和《违约函》,继续履行贵我双方签署的《补充协议》。我司认为,上述解决意见已是我司在贵司严重背离诚信,并对项目进展造成严重阻碍前提下的最后让步,希望贵司深刻反思并慎重处理。如贵司不能在上述期限内有效解决,则我司将依法坚决通过法律途径维护自身合法权益,由此产生的一切后果由贵司自负。 2019年4月9日，本案被告作为原告以本案原告为被告，诉至一审法院，请求确认该案被告于2018年5月15日向其发出的《关于“恒和?华星园”项目协议违约责任问题的函》及2018年6月4日向其发出的《解除合同通知书》不具有解除合同法律效力。经审理，一审法院于2019年12月20日作出（2019辽0603民初933号民事判决，判决：该案被告于2018年5月15日向该案原告发出的《关于“恒和?华星园”项目协议违约责任问题的函》及2018年6月4日向该案原告发出的《解除合同通知书》不具有解除合同法律效力。宣判后该案被告不服，上诉至丹东市中级人民法院，经审理，本院于2020年9月25日作出（2020）辽06民终1219号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该判决认为：2016年7月30日仅是双方在此协议中约定的工程竣工时间，且双方在协议中也约定了鲲鹏建设公司逾期竣工的违约责任，从双方的约定来看，即使鲲鹏建设公司逾期竣工交付涉案工程亦属于一般违约，并不属于根本违约行为，故恒河地产公司以鲲鹏建设公司逾期竣工为根本违约为由，要求解除《补充协议》的上诉理由不能成立。 一审法院认为：丹东市中级人民法院（2020）辽06民终1219号民事判决已经认定，被告逾期竣工交付涉案工程属于一般违约，并不属于根本违约行为。涉案《补充协议》约定：如果原告未按本协议约定的支付方式支付款项或支付中断，被告即成为本工程的实际投资人，此后因建设施工本工程所产生的债权债务责任由被告承担与原告无关，原告应当积极配合被告实际担任本工程实际投资开发商的各项职责与权益的履行。合同签订后，原告未按照双方协议的约定支付工程价款，被告已取代原告成为涉案工程的实际投资人。因此，原告已经不是涉案项目建设的投资人，依法不享有开发建设单位所享有的对施工单位的请求权。原告的诉讼请求，没有事实根据及法律依据，一审法院不予以支持。 一审法院判决：驳回原告恒和地产（丹东）有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取150元，由原告恒和地产（丹东）有限公司负担。 二审中，恒和公司向法庭提供来源于裁判书文书网的（2017）辽0682民初2195号民事判决书，证明上诉人与被上诉人只是建设工程施工合同关系，上诉人开发商的地位从来没有发生改变，被上诉人只有主张工程款的权利并不是实际投资人。 鲲鹏公司的质证意见为，对该证据的真实性没有异议，上诉人与被上诉人之间的关系存在对内和对外问题，对外我们双方是名义上的开发商和名义上的施工单位，对内我们双方是名义投资人和实际投资人的关系，上诉人用对外的证据证明对内的关系，我们认为与双方当事人2015年8月18日的协议是不符的。 综合当事人的举证、质证意见，本院认证如下：鉴于鲲鹏公司对证据真实性未提出异议，对该证据予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案恒和公司虽然提出解除其与鲲鹏公司于2015年8月18日签订的《补充协议》，但恒和公司曾向鲲鹏公司发出《关于“恒和?华星园”项目协议违约责任问题的函》及《解除合同通知书》，以超过约定竣工时限为由，通知解除《补充协议》。为此，鲲鹏公司向法院起诉，该案一审判决该函及通知书不具有解除合同的法律效力。恒和公司不服该判决提起上诉，二审判决认定鲲鹏公司逾期竣工交付涉案工程属于一般违约，并不属于根本违约行为。双方在《补充协议》中关于实际投资形式的约定以及为恒和公司保留的住宅和商铺的约定，亦是对恒和公司前期投入和相关利益的保护，逾期竣工并未致《补充协议》合同目的无法实现，而维持一审判决。现恒和公司仍以案涉工程逾期竣工为由，请求解除2015年8月18日《补充协议》，本院不予支持。恒和公司请求鲲鹏公司依据《建设工程施工合同》的约定为案涉房屋办理竣工验收手续，但2015年8月18日《补充协议》已变更了《建设工程施工合同》约定，鲲鹏公司已成为案涉工程的实际投资人，恒和公司的上述请求缺乏依据，本院不予采纳。关于恒和公司提出《补充协议》实质是以物抵债协议，《补充协议》涉及以物抵债的条款应属无效问题。经查，2014年11月,案涉工程主体工程基本完工,恒和公司仅支付400万元的工程款,违反合同约定的付款进度,双方由此产生分歧,造成工程停工。2015年8月18日当事人双方签订《补充协议》,就工程款的给付,双方约定恒和公司于2016年1月15日前给付鲲鹏公司工程款5000万元，于2016年3月底之前交纳相关配套费用,并办结相关审批手续，于2016年7月30日鲲鹏公司完成全部工程并提交竣工验收报告前支付到应付工程款的90%。如恒和公司未按上述约定支付或支付中断工程款,则鲲鹏公司在自行完成涉案工程全部约定工程并竣工后,保留给恒和公司1万平方米住宅（在1#楼东一单元划分，不足时在相邻单元安排）及本协议签订时恒和公司办公（现售楼处）占用的约1千平方米的商铺,本工程其余物业产权全归鲲鹏公司所有，鲲鹏公司有权处置相应的物业产权，恒和公司不得干预且必须配合鲲鹏公司的处置。该《补充协议》签订后,鲲鹏公司复工。恒和公司未按上述约定支付工程款。从《补充协议》签订的背景及《补充协议》的内容看，恒和公司未按约定支付工程款，恒和公司与鲲鹏公司约定将恒和公司的投资收益转让给鲲鹏公司并非以物抵债协议，另外，案涉房屋由恒和公司对外出售，恒和公司陈述的1.47亿款项亦是案涉房屋恒和公司对外出售所得，该协议不违反法律规定，故恒和公司提出《补充协议》实质是以物抵债协议，《补充协议》涉及以物抵债的条款应属无效及《补充协议》是违反法律规定的无效协议的主张缺乏依据，本院不予支持。关于恒和公司提出原审认定的基本事实不是依据恒和公司与鲲鹏公司在一审中提交的证据，而是依据丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初933号民事判决书中的证据，应当予以撤销问题，经查，本案一审认定事实大部分是（2019）辽0603民初933号民事判决认定的事实，鲲鹏公司在一审提交了该民事判决，恒和公司对该民事判决进行了质证，二审庭审中，针对该民事判决认定事实部分对恒和公司进行发问，虽然恒和公司对该民事判决认定的事实不予认可，但未提交证据证明，且该判决已经发生法律效力，故一审法院认定的事实有事实及法律依据。对恒和公司的上述主张，本院不予采纳。上诉人的其它上诉理由缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，恒和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由恒和地产（丹东）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈维刚 审判员  李存林 审判员  张惠清 二〇二一年六月十五日 法官助理王蕾 书记员王阳