辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民再69号上诉人（原审原告）：大连市旅顺口区汇银食品商行，经营场所大连市旅顺口区菜市街22号。经营者：穆乃斌，男，1969年10月13日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：张耀宏，辽宁方槊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李馥阳，辽宁方槊律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王军生，男，1972年11月2日生，汉族，住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：王福纯，辽宁芳鑫律师事务所律师。原审第三人：韩淑卿,女，1946年5月27日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：穆乃斌（韩淑卿之子），住大连市沙河口区。上诉人大连市旅顺口区汇银食品商行（以下简称汇银商行）与被上诉人王军生、原审第三人韩淑卿买卖合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院于2017年6月20日作出（2017）辽0212民初217号民事判决，王军生不服，向本院提出上诉。本院于2017年8月10日作出（2017）辽02民终6152号民事判决，已经发生法律效力。汇银商行不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2018年3月22日作出（2018）辽民申653号民事裁定，驳回汇银商行的再审申请。汇银商行向检察机关提出申诉。辽宁省人民检察院于2018年10月23日作出辽检民（行）监[2018]21000000209号民事（行政）抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2019年1月8日作出（2019）辽民抗9号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年8月20日作出（2019）辽02民再130号民事裁定，撤销本院（2017）辽02民终6152号民事判决和大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初217号民事判决，发回大连市旅顺口区人民法院重审。大连市旅顺口区人民法院于2020年12月30日作出（2019）辽0212民再4号民事判决，汇银商行不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人汇银商行的经营者穆乃斌及委托诉讼代理人张耀宏，被上诉人王军生的委托诉讼代理人王福纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇银商行上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.原审判决认定被上诉人妻子在原审第三人处拍摄的第十张照片系对账单错误。本案中被上诉人的妻子总计拍了10张照片，前九张确实是双方关于购货、付款的账本，但是第十张照片并非账本中的记录，而是原审第三人应被上诉人妻子的要求书写的。其一，第十张照片与前九张照片日期不是连续的，内容前后不连贯，纸张也明显不同，这说明第十张照片是独立的；其二，第十张照片内容有陈列费、工资等记载，但被上诉人妻子在取得该照片时，原审第三人已经明确告知其找上诉人对账，这恰恰证明了该照片不是账本之一；其三，被上诉人的妻子单云梅本是大连智联易才人力资源顾问有限公司的职工，工资由该公司发放，照片中何来的扣减工资。2.原审判决简单的以“穆乃斌认可其母亲韩淑卿记录账本的真实性，应当推定在核算账目过程中用陈列费、工资对欠付货款进行了抵顶”，显属错误。本案中上诉人承认账本系其母亲书写，但并未承认第十张照片所记载内容是双方交易的最终结算。所谓的对账单，应该是买卖双方(穆乃斌和王军生)就交货及付款所做的结算，由双方确认。但本案中，该照片系被上诉人的妻子单方在原审第三人处拍照的，并不是穆乃斌和王军生的对账单。因此，第十张照片不能作为认定本案欠款的证据。3.一审法院未就上诉人与被上诉人之间的交易习惯进行查明错误。王军生辩称，不同意汇银商行的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.上诉人主张原审法院没有对交易习惯进行审理是错误的。在一审审理过程中，双方充分就交易惯例的事实进行阐述，阐述的内容也记载在一审的卷宗中。2.上诉人要求按照30张送货单累计8万元的金额要求被上诉人支付货款，根据被上诉人提交的照片显示，该30张单据中的绝大部分货款已经进行了抵扣。事实上被上诉人仅欠上诉人4000余元。只是其中一张支票被上诉人方无法取得该项证据。3.在被上诉人的妻子与本案原审第三人韩淑卿的录音中有明确记载，双方对该数额是予以认可的。在（2017）辽02民终6152号民事案件审理中，穆乃斌认可该十张照片的账本是其母亲记载的，是真实的。现上诉人对账本中的照片不予认可，违反了禁止反言原则。4.账本前九张连续的页面中，第二张账本页面上同样记载有陈列费和工资，并且做了扣减。最后一张照片是被上诉人的妻子与本案原审第三人韩淑卿在对账时形成的。该证据原件至今仍保存在上诉人处。韩淑卿称，同意汇银商行的上诉意见。汇银商行向一审法院起诉请求：1.要求被告偿还货款87112元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：韩淑卿与汇银商行经营者穆乃斌系母子关系。汇银商行是辉山乳业旅顺区代理。2014年至2015年间汇银商行向王军生供货，再由王军生送往商店销售，按照王军生填写的送货单，由韩淑卿与王军生进行货物品种和数量的清点交接工作，王军生支付汇银商行的货款亦由韩淑卿接收。汇银商行提交2015年9月22日至同年11月9日间王军生填写的30张送货单，拟证明货款87112元被告未付。王军生对送货单真实性无异议，对30张送货单货款金额87112元亦表示认可。对汇银商行货款付清送货单返还的说法王军生不认可，否认欠汇银商行87112元，仅认可欠4000余元，为此王军生提交三份证据：1、2016年7月9日王军生委托诉讼代理人单云梅与韩淑卿在汇银商行就案涉货款进行对帐的对话录音一份；2、照片10张，内容为韩淑卿所作的账本9页及汇总核算单1页，账本10月8日一栏记载“没送货妻子住院”，王军生称单云梅当日住院，提交单云梅在大连医科大学附属二院住院疾病诊断书一份；3、2014年韩淑卿收取货款向王军生出具的收据7张。汇银商行认可录音资料的声音是韩淑卿的，但认为录音主体不是本案当事人，录音不能做为王军生已偿还货款的证据。汇银商行认为照片所拍摄的10张纸是韩淑卿记录的，不是汇银商行记录的，最后一张与前9张明显不同，并不是对前9张的概括或总结。汇银商行认为买卖合同的主体是汇银商行和王军生，该组证据是由韩淑卿记载的，提供者是王军生配偶单云梅，其在韩淑卿处强行拍照得来的，两个案外人记录的账本不能作为定案的依据。汇银商行对单云梅疾病诊断书认为与本案无关不予质证；汇银商行认可第三人出具收条。一审法院认为，原审被告王军生从原审原告汇银商行购货、退货、付款皆系双方当事人真实意思表示，双方形成事实上的买卖合同关系，王军生应向汇银商行支付其尚欠货款。王军生与汇银商行未签署书面合同，购货、退货、付款均具有随机性，原审第三人韩淑卿记录账本客观、真实的反映了购货、付款、账目核算等事实，对该证据的真实性、合法性、关联性均应采信。原审被告提供第十张照片虽然不是账本的部分，但其内容显示是对前九张账本的汇总，且系原审第三人书写，故可以认定原审被告王军生尚欠原审原告汇银商行货款8648.76元。对于原审被告主张另有4000元货款已由原审原告收取，应予以扣除，因无证据证明，故一审法院不予支持。一审法院判决：一、原审被告王军生于判决生效之日起十日内给付原审原告大连市旅顺口区汇银食品商行货款8648.76元；二、驳回原审原告大连市旅顺口区汇银食品商行的其他诉讼请求。案件受理费1978元，原审原告大连市旅顺口区汇银食品商行负担1732元，由原审被告王军生负担196元；本院二审期间，上诉人汇银商行向本院提交收货单位为“欧特福”的部分送货单，拟证明被上诉人王军生向超市送货时存在加价行为。王军生向本院出具的书面质证意见，对上述证据的真实性没有异议，但认为超市定价都是由穆乃斌确定的。韩淑卿同意汇银商行的举证意见。鉴于本案各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对此予以采信。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，在上诉人汇银商行的上诉请求范围内，结合汇银商行与王军生的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.汇银商行与王军生之间系买卖合同关系还是雇佣关系；2.案涉陈列费和工资是否应在货款中扣除。针对第一个争议焦点，本院认为，本案历经多次审理，综合各方当事人在历次审理中的陈述可以看出，汇银商行主张双方之间系货物买卖合同关系，王军生从汇银商行进货后加价销往各超市，王军生将所售利润的30%给付汇银商行，王军生自己保留70%。王军生则主张其与汇银商行系雇佣关系，其与妻子单云梅代汇银商行送货，由汇银商行支付陈列费和其二人工资。本院认为，汇银商行与王军生之间并未签署任何书面协议，但双方对王军生从汇银商行处取货后销往各超市的事实予以认可。从韩淑卿记录的账本可以看出王军生取货后曾于部分时段支付了部分货款，其向超市销售酸奶时存在加价行为。单云梅在检察机关的询问笔录中认可“汇银商行和卖货超市产生的差价，穆乃斌占30%，王军生占70%”。单云梅、王军生与韩淑卿之间亦存在账目核算。综合以上事实，从双方之间的交易习惯可以判断汇银商行与王军生之间更符合买卖合同法律关系的特征，应认定双方系买卖合同关系。王军生虽主张双方之间系雇佣关系，但其对于雇佣关系中支付工资的时间、数额、方式等事实无任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对其主张本院不予支持。针对第二个争议焦点，本院认为，汇银商行与王军生就货物买卖合同中双方的权利、义务及利润分配均未形成书面协议，对于陈列费及工资支付的具体情况亦无明确约定。而韩淑卿记录的账本则客观反映了进货数量、付款、欠款等事实。各方当事人对该账本的真实性均无异议。该账本照片第二张载明“2015年2月份-7月末进货额347672.87元已付款297000元陈列费+工资=34150.20元欠16522.67元”。从上述记载内容可以看出汇银商行已将陈列费和工资从王军生欠付的货款数额中予以扣除，这表明陈列费和工资系由汇银商行来负担。该账本的第十张照片虽外观形式与前九张账本的格式不同，但该张照片内容亦系韩淑卿亲笔书写，汇银商行亦未否认照片的真实性。该张照片内容系对前九张账本内容的汇总。因此，对于该张照片的记录内容应予采信。该照片显示王军生欠付的货款中扣除陈列费和工资后剩余8648.74元。故原审判决判令王军生支付尚欠货款8648.74元并无不当，本院予以确认。综上，上诉人汇银商行的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1978元，由上诉人大连市旅顺口区汇银食品商行负担。本判决为终审判决。审判长 祝 贺审判员 夏红军审判员 张真洪二〇二一年六月一日书记员 黄月妍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。