山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终857号上诉人（原审被告）：于启军，男，1983年5月27日出生，汉族，住威海市经济技术开发区。委托诉讼代理人：周景艳（系于启军之妻），住威海经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：威海市环翠区温泉镇双寺夼村村民委员会，住所地威海市环翠区温泉镇双寺夼村。法定代表人：于海明，村委主任。委托诉讼代理人:曲明，威海环翠温泉法律服务所法律工作者。原审被告：于进令，男，1965年6月2日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人于启军因与被上诉人威海市环翠区温泉镇双寺夼村村民委员会（以下简称双寺夼村村委会）、原审被告于进令财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初6921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于启军上诉请求：撤销原判，依法改判驳回双寺夼村村委会的诉讼请求。事实与理由：一审法院对事实真相的调查不明确，与真实情况差距很大，双寺夼村村委会提交的证据不足以证实系于启军开挖了土石方，于启军不应承担赔偿责任。双寺夼村村委会辩称，一审的鉴定意见，能够证实于进令承包的土地被开采3.5米至6米。于启军、于进令均否认开挖土地。于启军从事打石子、洗沙，其辩称石头是从外部采购，但并未提供证据。于启军于2019年8月19日也在责令停产停业告知书上签字，能够证实其认可对承包土地进行了开挖石头、开采洗沙的行为。结合双寺夼村村委会于一审中提交的及一审法院调查取证的卫星云图，能够证实涉案土地于2019年5月并未开挖，于启军于2019年6月开始承包土地，在2020年4月的云图就显示涉案土地被开挖，能够证实土地开挖系于启军所为。于进令未予述辩。双寺夼村村委会向一审法院起诉请求：请求判令于启军、于进令对原属于双寺夼村村委会的承包地恢复原状或赔偿损失并承担本案的诉讼费用。一审诉讼过程中，双寺夼村委明确诉讼请求为：于启军、于进令连带赔偿双寺夼村村委会损失30000元（已扣除10000元保证金）并承担诉讼费、保全费和鉴定费。一审法院认定事实：2003年1月29日，双寺夼村村委会与于进令签订土地承包合同书，该合同约定双寺夼村村委会将本村东山约60亩土地发包给于进令，承包期为从2003年1月起到2022年12月底……。2019年8月19日，双寺夼村村委会向于启军出具停产停业告知书，该告知书载明：你单位（或个人）在，土地性质为——存在堆砂、洗砂的行为，因你处位于崮山水库饮用水水源地保护区内，存在威胁饮用水水源地安全的隐患，洗砂后产生的泥浆水对周边环境产生破坏，堆放的原材料、成品砂和洗砂场地产生扬尘对大气环境造成污染。现责令你单位(或个人)立即停止堆砂、洗砂行为，自接到本告知书之日起90日内自行拆除场地内洗砂、筛砂，石子加工等设施、设备，并于接到本告知书之日交纳1万元整改保证金，90日内自行清除场地内所有堆砂，腾空场地，恢复土地原貌，整改期间要全面覆盖原材料，村和执法部门不定期进行检查督导，整改期满经村和上级执法部门检查合格退回整改保证金，逾期不改正的，将交上级执法部门采取强制措施。对未按期拆除的场地内洗砂、筛砂等设施、设备予以查扣，对未按期清除的堆砂、原料予以清理和没收，同时严肃追究你单位(或个人)的法律责任。2019年，于进令将上述土地中一方塘（包含周围土地）和上述土地中于进令建设的房屋租给于启军使用，租金为每年20000元。于启军提供一份其与于进令签订的承包合同书，该合同中约定承包期限为3.5年，自2019年7月1日起至2022年12月31日止，承包费用为70000元，首年自2019年7月1日起至2020年12月31日止为期1.5年，承包费用30000元，次年起承包每年费用20000元，每年一次交清，在租赁期间，于启军拥有合同所签署承包荒地范围内的一切使用权，甲方不得干涉……。于进令称该合同中其签名不是其本人书写，双方并没有签订承包合同，但确于2019年6、7月份将土地承包给于启军。经现场勘验，在方塘的南边和西边有明显开挖土石方迹象，现场堆有加工完的石子和砂土。一审诉讼过程中，双寺夼村村委会提供诉争方塘处的三份卫星地图，其中一份卫星地图该处为方塘有水，显示方塘面积为1537平方米；其中一份卫星地图为开挖的方塘，显示方塘面积为2190平方米；其中一份显示时间为2019年5月和2020年4月的卫星地图，该2019年5月的卫星地图并未进行开挖，而2020年4月的卫星地图与现有开挖状态相符。一审法院依职权调取环翠区自然资源局2018年和2019年涉案方塘的卫星地图，该卫星云图显示其中一年方塘有水，另一年方塘没有水，但方塘的整体结构与双寺夼村村委会提供的1537平方米的方塘结构相似。在诉前调解阶段，根据双寺夼村村委会的申请，一审法院委托威海市恒信价格评估有限公司对开采的石头立方数及价值进行评估。威海市恒信价格评估有限公司作出鉴定意见书为：一、价格鉴定评估标的概况；评估标的位于威海市环翠区温泉镇双寺夼村东南山峦，其地形呈现西、南高，东、北低的态势，区内仅有少量植被，基本无覆盖，采区基岩大部裸露。现场测量的开采深度距原始地面高度因地形、地势不同约为3.5m-6m之间，测量的石材层上杂石和覆土层的高度约为1-3.5m，去除杂石土层开采的石材层高度约为2.5m。开采石头材质多为风化石系列。八、价格鉴定评估过程；经综合分析论证，评定该材质石头的石子产出率约50%，开采加工成本为每立方40元，成品石子市场价格为每立方60元。以市场价格扣除开采加工成本、结合石子产出比例，估算涉案开采石材的利润为10元/立方，即（60－40）×50%＝10元。根据每立方产出利润（10元）和开采石材高度（约2.5m），评估单位开采面积的石材价值为25元/m2，并据此撰写出具价格鉴定意见书。九：价格鉴定评估意见。在鉴定评估基准日评估的开采面积为每平方米价值为人民币贰拾伍元整（25元）；开采的石头立方数，由于相关方无法明确开采面积，不予鉴定。双寺夼村村委会垫付鉴定费5000元。一审中，双寺夼村村委会申请对开挖土地的沙子数量及价值进行鉴定。一审法院对该申请未予以准许。一审法院认为，双方的争议焦点为：一是于启军是否为涉案方塘中土石方开挖者的问题；二是于启军、于进令应承担的责任问题；三是双寺夼村村委会的合理损失问题。关于第一个争议焦点：于启军是否为涉案方塘中土石方开挖者的问题。首先，在2019年5月的卫星地图中涉案方塘的土石方并未开挖，则诉争方塘的土石被挖在2019年5月之后。根据于启军陈述其于2019年7月份开始使用涉案方塘，其租赁于进令土地主要目的是进行加工石子，而于进令目的为获得土地租金。于启军开挖涉案方塘的土石方与常理相符。第二，于启军于2019年8月19日在责令停产停业告知书上签名，双寺夼村村委会已经责令被告停产停业，拆除设备、恢复原状并责令于启军交纳10000元保证金。其作为完全民事行为能力人，其应当在知道在签署责令停产停业告知书的法律后果。第三，于启军主张其使用时已经为现在开挖的状态，但其未提供证据证明。综上，于启军开挖涉案方塘的土石方具有高度盖然性，予以认定。关于第二个争议焦点：于启军、于进令应承担的责任问题。双寺夼村村委会将涉案方塘在内的土地承包给于进令，双寺夼村村委会仍享有包括该方塘土石方在内土地的所有权。现涉案的方塘土石方遭到破坏，侵权人应向土地的所有权人即双寺夼村村委会承担赔偿责任。于启军是土石方开采的直接侵权人，其存在明显的故意，其应当承担侵权责任。于进令虽未共同实施该侵权作为，但于进令将土地转包给他人致使涉案方塘土石方被开挖，于进令负有监管责任，其应当发现并制作于启军的开挖行为，于进令对损害的发生有一定的过错，故酌定于启军、于进令应承担的责任比例为于启军承担70%，于进令承担30%。关于第三个争议焦点：双寺夼村村委会的合理损失问题。首先，在诉前调解阶段，根据双寺夼村村委会的申请威海市恒信价格评估有限公司作出鉴定意见书，该鉴定意见为：在鉴定评估基准日评估的开采面积为每平方米价值为人民币贰拾伍元整（25元）；开采的石头立方数，由于相关方无法明确开采面积，不予鉴定。双寺夼村村委会认可该鉴定意见中的石子利润单价，该鉴定意见程序合法，对此予以采信。故对于于启军开挖土石方中石子获得利润单价现已经确认。对于双寺夼村村委会其他损失则为石材层上杂石和覆土层以及于启军生产石子产生的砂土（因鉴定意见中载明石子的产出率约50%），该其他损失确实存在，若恢复原状将会支付一定的费用。双寺夼村村委会则申请对开挖土地的沙子数量及价值进行鉴定。因为上述鉴定已经支付的5000元鉴定费用，鉴定机构也仅对每平方米单价进行鉴定，开采的石头立方数无法确定，再次准许双寺夼村村委会进行鉴定，更会增加双方的诉讼成本，故不予准许。一审法院参照双寺夼村村委会调取的卫星地图显示，未开采时方塘面积为1537平方米，开采后方塘面积为2190平方米，二者相差653平方米，则于启军开挖土石方中石子获得利润为16325元，加上双寺夼村村委会的其他损失（石材层上杂石和覆土层以及于启军生产石子产生的砂土），而且于启军生产石子产生的砂土也具有一定的价值，故综合酌定双寺夼村村委会的损失为30000元。则于启军扣除其支付的10000元保证金应承担11000元（30000元*70%-10000元），于进令承担9000元（30000元*30%）。综上所述，双寺夼村村委会的诉讼请求合理，依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一项第六款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、扣除于启军支付的10000元保证金之外，于启军赔偿威海市环翠区温泉镇双寺夼村村民委员会财产损失11000元；二、于进令赔偿威海市环翠区温泉镇双寺夼村村民委员会财产损失9000元；三、驳回威海市环翠区温泉镇双寺夼村村民委员会其他诉讼请求。上述第一、二项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275元，威海市环翠区温泉镇双寺夼村村民委员会负担92元，于启军负担128元，于进令负担55元；鉴定费5000元，于启军承担3500元，于进令承担1500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。于启军提交其对外购买石子原料的微信付款信息打印件，拟证实其用于打石子的原料均系对外购买，并非开发土石方所得。经质证，双寺夼村村委会主张该证据不足以证实其付款系购买石料，该证据不足以否定鉴定意见。本院经审查认为，该证据是否是购买石料的款项不明确，即使是用于购买石料，与其是否开挖了土石方无明显的关联性。另查明，于进令不服一审判决，提起上诉，在收到法院催缴案件受理费的通知后仍未予缴纳，本院另行作出(2021)鲁10民终857号民事裁定，按于进令撤回上诉处理。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双寺夼村村委会提交的卫星云图及一审法院依法调取的卫星云图，能够证实在于启军承包涉案方塘前后，方塘的面积有了较大变化，存在人为开挖土石方的情形。双方的争议焦点为是否是于启军开挖了涉案方塘。涉案方塘位于于进令承包土地的范围内，于进令此前未将涉案方塘及周围土地承包给他人。涉案方塘面积前后差异较大，需要使用挖掘机等机械设备，经过一定时间的开挖才能够形成，于启军、于进令均否认开挖土石方，但并未主张系他人开挖，亦未对此提供证据，有悖常理。一审结合卫星云图的前后变化及证人证言等证据，认定系于启军承包方塘后开挖了土石方，并无不当。于启军虽对此予以否认，但并未提供充分的反驳证据，其上诉主张证据不足，本院不予支持。综上所述，于启军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由于启军负担。本判决为终审判决。审判长 潘 慧审判员 董光成审判员 赵 芳二〇二一年六月十日法官助理孟佳宁书记员江嘉鑫