辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终2525号 上诉人（原审原告）：姜世德，男，汉族，1974年6月23日出生，住大连市甘井子区。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司，营业场所大连市中山区风景街6号。 负责人：沈岩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李洁，辽宁华夏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙雪峰，辽宁华夏律师事务所律师。 上诉人姜世德因与被上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司电信服务合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初7179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜世德上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审。2.判决被上诉人向上诉人支付赔偿金500元。3.判决被上诉人向上诉人赔礼道歉。4.判决被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。原审判决书第3页最后两行至第4页有如下陈述：虽然从“流量通话享翻倍”业务内容“每月承诺最低消费28元，包含50分钟国内主叫通话时长，500分钟国内拨打国内移动号码通话时长，5G国内流量”中可以推断出该最低消费28元额度内只包含5G国内流量，原告在该流量用尽后再次办理流量包，应当不包含在最低消费额里面。依照原审判决的这种逻辑可以扩展推断出“原告在该通话时长用尽后再产生新的通话，则费用应当不包含在最低消费额里面”的结论。但实际上，该推断及其扩展推断都是错误的：按照“流量通话享翻倍”业务规定的字面理解，在没有特别约定的情况下，作为消费者的上诉人所有消费费用都应包含在最低消费额28元里面。这是一种约定俗成的社会常识，被上诉人理应遵守。另外，上诉人在2020年5月、2020年8月、2020年10月通话时长和流量溢出了“流量通话享翻倍”业务规定的额度，被上诉人在计算时都将溢出部分产生的费用计算包含在了最低消费额28元里面。由此可见，被上诉人对上述“约定俗成的社会常识”是认同且已实际执行的。综上，被上诉人在2020年7月没有将上诉人办理的流量月末包费用共计10元计算在28元的最低消费额度是错误的。然而，原审判决却没有认定被上诉人这个过错行为，以使用公平原则的方式隐蔽的确认被上诉人没有过错，这是典型的认定事实不清！二、原审判决适用法律错误。1.本案应适用过错责任原则而不应适用公平原则。公平原则只有在当事人双方都没有过错的情下的才能使用，但是被上诉人在2020年7月没有将上诉人办理的流量月末包费用共计10元计算在28元的最低消费额是错误的，其行为侵犯了上诉人的合法权益，被上诉人是有过错的。2.一审判决引用法律错误。《禁止价格欺诈行为的规定》第三条是关于价格欺诈行为的规定。上诉人在一审期间从未以被上诉人实施价格欺诈行为为由向被上诉人主张权益，上诉人是以经营者提供服务有欺诈行为为由向被上诉人主张权益的。提供服务有欺诈行为不等同于价格欺诈行为。一审法院这是在偷换概念，是错误的。在一审庭审时，主审法官曾向上诉人问起主张500元赔偿额所依据的法律条文具体内容，上诉人当时回答记不清，在主审法官要求上诉人讲一下法条大概内容的情况下，上诉人将《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条内容概括性的讲述了一遍（详见一审庭审笔录）。由此可见，上诉人主要是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条来主张自己权益的（在起诉状中，上诉人由于笔误将第五十五条写成了第五十条）。一审法院在上诉人明确以《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定来主张权益的情况下依旧在判决书第3页中强调上诉人是以《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条规定来主张的诉求是不恰当的。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误应予以撤销或发回重审。被上诉人的行为违反了《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条；《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条之相关规定，被上诉人应承担相应的违约、侵权责任。按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五之规定，被上诉人应向上诉人支付赔偿金500元，并向上诉人赔礼道歉。为维护上诉人的合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定向贵院提起上诉，请法院依法判决。 中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，被上诉人认为一审法院的判决查明的事实清楚，适用法律正确。被上诉人在向上诉人提供电信服务过程中不存在欺诈的行为。因此不存在上诉人在一审及二审中所谓的欺诈以及要求被上诉人进行赔偿的事实基础。关于被上诉人为上诉人提供的电信服务产品，在被上诉人提供的5元2G的月末流量包的产品条款中已经明确的明示了该产品的收费方式。若该产品与其他产品存在相互融合或者是相互兼容的情况，该结算条款会向消费者进行明示，在消费者的账单中会在下个月账单或者是月初月末进行一个退返。但是上诉人订购的月末包在页面上明确显示是订购时生效，费用一次性收取。 姜世德向一审法院起诉请求：1.判令被告给付赔偿金500元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告姜世德于2018年11月14日为其名下移动号136××××7412向被告申请办理了“流量通话享翻倍”业务，该活动业务内容为：每月承诺最低消费28元，包含50分钟国内主叫通话时长，500分钟国内拨打国内移动号码通话时长，5G国内流量。2020年7月21日和29日，原告分别办理“5元2G月末包产品”，内容为：“5元包含2GB国内流量（不含港澳台），可在套餐内免费资源用尽后使用，超过流量则按照0.29元／MB计费，达到10元后可免费使用至1GB”；2020年8月份，原告在10086APP内查询到其2020年7月份的账单：基本月费15元，5元2G月末包10元，套餐外语音通信费1.30元及其他费用，合计38元。原告于2020年8月5日通过10086服务热线向被告进行投诉，认为其电话号码在2020年7月份实际产生的费用是26.30元，原告办理两个5元2G月末流量包时，被告并没有明确告知原告该月末包的收费不包含在承诺消费的28元以内，按约定只应该扣费28元。现原告诉至法院。 一审法院认为，根据《禁止价格欺诈行为的规定》第三条之规定，价格欺诈行为是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。本案当中，被告为原告办理的“流量通话享翻倍”及“5元2G月末包产品”业务，价格约定明确具体，不存在利用虚假或使用人误解的标价形式等，欺骗、诱导原告办理业务的形式要件和内容要件，故关于原告陈述被告构成价格欺诈，应当依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条之规定向其支付赔偿金500元的诉讼请求，一审法院不予支持。因本案属于电信服务合同纠纷，根据被告办理“5元2G月末包”约定内容，该业务中未对该费用是否包含在最低消费金额28元内进行明确；虽然从“流量通话享翻倍”业务内容“每月承诺最低消费28元，包含50分钟国内主叫通话时长，500分钟国内拨打国内移动号码通话时长，5G国内流量”中可以推断出该最低消费28元额度内只包含5G国内流量，原告在该流量用尽后再次办理流量包，应当不包含在最低消费额里面；但消费字样对于大众常识的理解就是其实际的支出额度，故一审法院认为，被告虽不存在欺诈，但本案当中亦不应苛求原告；现原告对此提出异议，一审法院根据公平原则，针对本案情况作出对原告有利的解释，判令被告返还已收取原告的两次“5元2G月末包”费用共计10元。 综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五条之规定，判决如下：一、被告中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司于本判决发生法律效力之日起10日内返还原告姜世德话费人民币10元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费25元，由原告负担10元，被告负担15元。 本院二审期间，上诉人提交“APP页面截图（5月）”、“APP页面截图（8月）”及“APP页面截图（10月）”三份证据。“APP页面截图（5月）”拟证136××××7412号码在2020年5月共消费28元，上述28元含套餐（最低消费28元）外语音通信费3.2元；“APP页面截图（8月）”拟证136××××7412号码在2020年8月共消费30.3元，上述30.3元含套餐（最低消费28元）外语音通信费15.3元和基本月费15元——套餐外语音通信费中的13元含于最低消费28元套餐内；“APP页面截图（10月）”拟证136××××7412号码在2020年10月共消费31.2元，上述31.2元含套餐（最低消费28元）外语音通信费6.2元、上网套餐费10元、基本月费15元——套餐外语音通信费和上网套餐费共计16.2元中的13元含于最低消费28元套餐内。被上诉人质证意见：对证据一的真实性没有异议，但该证据不属于新证据，其证明的内容与本案没有关联性。这个28元的低消，是消费者在办理低消时的赠送活动，包括一定时长的通话，还有一定的上网流量，这些都是消费者在承诺消费28元低消的时候享受的通信服务。因此只要符合28元的低消内容，以及在赠送的通信服务内容中进行了消费，都涵盖在28元的最低消费的金额中。而案涉的2G的月末流量包是一项新业务，是在上诉人办理低消活动之后产生的新产品，因此从时间上来讲，不可能将该月末流量包相应的消费内容，在28元低消活动中予以注明，仅能在2G月末包的活动规则中进行说明。证据二、证据三的质证意见同证据一。本院认为，上诉人提交的证据无法证明是否办理了“5元2G月末包”以及该“5元2G月末包”是否包含在话费消费额中，对其拟证明事项不予确认。经审理，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人提供的服务是否构成欺诈行为。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”欺诈行为是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。认定经营者具有欺诈行为，一般需要满足以下几个条件：一是经营者对商品或服务的质量、价格等重要事实作虚假陈述；二是使消费者不明真相而信赖，造成消费者上当受骗的事实；三是经营者必须有主观上的故意。就本案而言，上诉人提交的证据并不足以证明被上诉人提供的服务有欺诈行为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，应承担举证不能的后果。 综上所述，姜世德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25元，由姜世德负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王家永 审 判 员 王 歆 审 判 员 毕春燕 二〇二一年六月七日 法官助理 范艺聪 书 记 员 钟梓瑞