新疆维吾尔自治区高级人民法院   民 事 裁 定 书   （2021）新民再60号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：哈密市天都房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市北郊路嘉和清逸园小区10#楼二层。   法定代表人：艾合塔木江·素来曼，该公司总经理。   委托诉讼代理人：何嘉慧，新疆元正盛业律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南省荥阳市中州建筑公司哈密分公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市建设东路人防大厦二单元1006室。   负责人：李军，该公司经理。   委托诉讼代理人：聂晓江，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张雨帆，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。   原审被告：新疆东疆春农产品综合批发市场有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市北出口303省道东侧（广东工业园区）。   法定代表人：孙中村，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王晓琳，新疆新创律师事务所律师。   原审第三人：哈密歌舞团，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区中山南路37号。   法定代表人：沙塔尔·司马义，该团团长助理。   委托诉讼代理人：蔡万鹏，新疆君始律师事务所律师。   原审第三人：哈密市振东建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市自由路百信园4#底商楼五层B段。   法定代表人：杨琳，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈**华，新疆大悦斯律师事务所律师。   再审申请人哈密市天都房地产开发有限责任公司（以下简称天都公司）因与被申请人河南省荥阳市中州建筑公司哈密分公司（以下简称中州建筑哈密分公司）、原审被告新疆东疆春农产品综合批发市场有限公司（以下简称东疆春公司）、原审第三人哈密歌舞团、哈密市振东建筑安装有限责任公司（以下简称振东公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2020）新22民终543号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年3月10日作出（2021）新民申1号民事裁定，提审本案。2021年5月11日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人天都公司的委托诉讼代理人何嘉慧，被申请人中州建筑哈密分公司的委托诉讼代理人聂晓江、张雨帆，原审被告东疆春公司的委托诉讼代理人王晓琳，原审第三人哈密歌舞团委托诉讼代理人蔡万鹏，原审第三人振东公司的委托诉讼代理人陈**华到庭参加诉讼。本案已审理终结。   天都公司申请再审称，原判决以《结算审核报告》作为案涉工程结算依据系事实认定错误，适用法律错误。2021年1月27日，由新疆垚森工程造价咨询有限公司（以下简称垚森公司）出具并经其编制工程师杨学签字确认的《关于奥尔达宴会厅装修造价编制情况说明》及李军与垚森公司签订的《委托协议》，足以证明涉案《结算审核报告》系李军以个人名义委托并由垚森公司出具，并非天都公司委托出具。且垚森公司在出具该报告前并没有与天都公司签订《咨询合同》，更没有就工程造价所涉问题进行现场勘查或征求过天都公司的意见，仅依《主材市场询价单》出具报告，导致鉴定内容严重失实，亦将委托鉴定方错误陈述为天都公司，导致原判做出错误的认定。故案涉工程造价应重新据实核算，不应按《结算审核报告》认定。1.《结算审核报告》的基础材料为李军以振东公司名义申报的《奥尔达宴会厅装修项目结算书》及《主材确认单》，这两份资料仅仅是为了引进第三方金币山公司收购奥尔达宴会厅做准备，并非全部为中州建筑哈密分公司的装修款，还包括主体投入及哈密歌舞团的采购投入。该报告不仅没有做到据实核减，相反还在振东公司申报结算书中对宴会厅装修项目电照工程申报工程总造价及给排水工程总造价分别确定为1,556,459.49元及110,582.74元的基础上分别调增到3,525,454.38元及1,229,801.91元，且李军以振东公司名义审报的结算书的子项目并没有依据《主材确认单》填写。2.天都公司在原审当中提交的哈密市置业房地产中介服务有限责任公司对案涉奥尔达宴会厅主体进行现场实测的《测绘成果报告书》，证明案涉奥尔达宴会厅二、三层合计总建筑面积为3140.37平方米，而垚森公司出具的《结算审核报告》中地砖贴砖面积为5210.28平方米，天棚面积为13220平方米，地砖面积及天棚面积误差分别超出总面积2069.91平方米及10079.63平方米，对此，垚森公司并没有在出具报告前向天都公司书面说明原因，就直接出具审价报告，缺乏真实性和合法性。综上，原判以《结算审核报告》作为案涉工程结算依据系事实认定错误。天都公司对报告提出异议，向原审提出本案应当按照实际履行的《装修工程施工合同》及后形成的四方《协议书》和《房屋买卖合同》确定的工程造价协商机制重新核算鉴定，原审未准许。原判适用法律错误。综上，请求支持天都公司的再审请求。   中州建筑哈密分公司辩称，再审申请人的再审事由不能成立，应当依法驳回再审申请人的再审申请。理由如下：1．原审法院以建设工程造价咨询审核鉴定书作为认定本案装修工程价款的依据并无不当。《结算审核报告》可以作为认定工程价款的结算依据。2．再审申请人陈述的关于消防罚款及整改费应由中州建筑哈密分公司承担的再审事由也不能成立。3．原判对案涉工程主体未完成部分的工程款认定正确。请求维持二审判决。   东疆春公司辩称，案涉的所有事都是本公司法定代表人孙中村一手办理的，公司其他人员根本不知情，孙中村因涉嫌刑事犯罪于2019年被哈密市公安伊州区分局刑事拘留现已经被逮捕。   哈密歌舞团辩称，再审申请人没有对我方提起权利主张，不做针对性的答辩，愿意配合法庭查明案件事实。   振东公司辩称，我方需要说明的是造价单确实是因为中州建筑哈密分公司需要帮助提供的我方的公章。   本院再审中，再审申请人天都公司提交以下新证据：证据一：垚森公司2021年1月27日出具的一份情况说明《关于奥尔达宴会厅装修造价编制情况说明》，证明，2016年李军个人委托该公司对奥尔达宴会厅装修项目编制竣工结算造价，该公司依据李军提供的工程量和单价表格数据，出具了结算报告书，待进行实际施工量审核，该结算报告不能作为定案证据使用，正规的最终结算审核报告应该是双方共同委托认可的第三方出具的、合法的、经双方审核确定后的结算审核报告（详见证据单）。证据二：新疆垚森工程造价咨询有限公司提供的《委托协议》，证明，案涉的委托方为李军个人，并不是受天都公司和振东公司委托，其也未参与该项目的鉴定。   本院再审认为，一、关于《结算审核报告》能否作为案涉工程结算依据的问题。再审期间，天都公司提交了由垚森公司出具并经其编制工程师杨学签字确认的《关于奥尔达宴会厅装修造价编制情况说明》及李军与垚森公司签订的《委托协议》两份新证据，结合其在原审中提交的东疆春公司与中州建筑哈密分公司签订的《装修工程施工合同》《四方协议书》《房屋买卖合同》，以此认为由李军个人委托，且由垚森公司出具的《结算审核报告》内容严重失实，故案涉工程造价应以实际工程量进行核算确认，不应按《结算审核报告》认定。本院认为，垚森公司出具的《结算审核报告》系李军单方委托作出，没有证据证明天都公司认可该结算，在鉴定期间，垚森公司并未就案涉工程造价的相关问题与天都公司进行核实，亦未到现场进行实地勘查，相关数据并非实测数据，导致工程总造价及建筑面积的测算可能存在虚高、虚增现象。且前述相关证据亦能证明案涉各方在《结算审核报告》产生后，仍就案涉工程造价问题进行了多次协商约定，进一步说明《结算审核报告》并不能全面客观的反映出案涉工程的实际总造价，其鉴定依据不充分，鉴定内容存在不实可能。现天都公司提交的证据可能动摇原审认定的事实。   二、对于案涉工程主体未完成部分的工程款认定错误的问题。中州建筑哈密分公司在原审当中提交的案涉工程主体未完成工程费用结算确认单，系其与东疆春公司之间在2017年8月7日进行结算的结果，并非是其与天都公司进行结算而形成的确认单。另，天都公司于2014年8月6日将奥尔达宴会厅出卖给东疆春公司时，对主体未完成部分进行了协议约定。本院认为，鉴于天都公司和中州建筑哈密分公司之间并未形成任何结算资料，且中州建筑哈密分公司提交的结算确认单与天都公司和东疆春公司签订的协议书中确认的施工价格亦不相符。原判在未查清相关事实的情形下将东疆春公司和中州建筑哈密分公司之间就主体未完成工程费用所作的结算确认单作为天都公司就主体未完成部分的应付工程款的依据不足。   三、原审对消防罚款及整改费的认定不当的问题。中州建筑哈密分公司作为案涉工程的施工单位，理应确保工程质量。因消防工程不合格而产生的罚款及整改的费用，亦应由中州建筑哈密分公司承担并从其装修工程款中扣除。对此，李军亦出具承诺书明确承诺该部分费用由其承担。原审判决由天都公司承担消防罚款及消防整改费用不妥。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：   一、撤销哈密市中级人民法院（2020）新22民终543号民事判决和伊州区人民法院（2019）新2201民初5934号民事判决；   二、本案发回哈密市伊州区人民法院重审。   审  判  长   祁万杰   审  判  员   伊 利   审  判  员   葛瀚文   二 〇 二 一 年 六 月 十 三 日   书  记  员   崔 雨