山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2718号上诉人（原审原告）：陈锁柱，男，1969年8月19日出生，汉族，住所地山东省单县。委托诉讼代理人：王福利，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：明勇，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏金建建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市金湖县健康路31#。统一社会信用代码91320831140030922C。法定代表人：朱庆军，董事长。委托诉讼代理人：夏元虎，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：王成荣，山东鲁信律师事务所律师。上诉人陈锁柱与上的人江苏金建建设集团有限公司（以下简称金建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海阳市人民法院(2020)鲁0687民初3367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈锁柱上诉请求：1、撤销海阳市人民法院(2020)鲁0687民初3367号民事判决；2、改判支持陈锁柱一审诉讼请求，或发回重审。3、金建公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、以临时结算作为最终结算依据，一审认定事实错误。2013年1月17日腊月初六半夜23点40分左右，在被上诉人金建公司“不结算不给劳务费”的胁迫下，上诉人为了能在过年前从被上诉人处领取劳务费给工人发放工资，被迫签订《半岛金水湾二期工程21、22、27、28#楼工程款结算清单》（以下简称工程款结算清单）。当时双方都清楚该工程款结算清单中的数据不准确，只反映了劳务费结算的大概情况，但是三更半夜也不可能再逐项仔细校对纠正，所以双方口头约定：“此结算单作为临时结算，明年重新核定，不作为决算依据。”此有现场经办人王贺清证明。本案上诉人与另案王贺清分别承包被上诉人发包的4栋楼的工程劳务，均在同一个工地上，楼栋相邻，楼栋情况、施工过程和付款情况相同，被上诉人同时拖欠二人劳务费。2013年1月17日当晚上诉人与王贺清同时与被上诉人办理临时结算手续，王贺清签订的《半岛金水湾二期工程23、24、25、26#楼人工费结算清单》下方注明：“此结算单作为临时结算，明年重新核定，不作为决算依据。”本案上诉人签署的结算清单却遗漏该句话。但根据当晚现场和工程实际情况完全可以证明两人的结算都是暂定，而非最终结算。一审判决认定“金建公司与陈锁柱于2013年1月15日形成书面《半岛金水湾二期工程21、22、27、28#楼工程款结算清单》，完成涉案工程款结算”并据此计算双方劳务费，与事实严重不符。二、作为结算依据的建筑面积应鉴定而未鉴定，导致一审认定事实错误。根据双方《江苏金建集团有限公司半岛金水湾项目部内部承包合同》(以下简称《承包合同》)第三条第一项约定，结算单价按230元//㎡包干，即根据建筑面积结算劳务费，所以案涉工程建筑面积是本案需要查明的基本事实。一审中上诉人提交了被上诉人工作人员黄培凑出具的案涉工程建筑面积说明，即使被上诉人有理由不认可该证据效力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条“人民法院在审理案件过程中认为符证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”的规定，法院也应该主持双方对建筑面积进行鉴定，而不应以结算清单的错误面积数据作为计算依据。三、被上诉人已付款数额，一审认定错误。一审中上诉人说明已付劳务费2576322元时明确表示该数额只是暂计，最终应以被上诉人出示的上诉人出具的《收条》载明数额作准。另外如前所述，包括已付款数额在内的结算清单数据均不准确，因为上诉人出具的《收条》原件均由被上诉人保管，上诉人处未留存根，双方绝大部分劳务费是现金结算，所以被上诉人应出示所有《收条》原件据实核对后确定已付款数额。一审判决未经核对所认定的已付款数额严重错误。四、钢筋工劳务费计算错误，致多扣了上诉人劳务费。钢筋工劳务由他人施工，应从上诉人230元/㎡的劳务费单价中扣除。扣除标准双方《承包合同》第三条第1款约定“钢筋工工资按30元/㎡单独计算，平方面积按每栋楼扣除一个单楼层的50%计算。”也即钢筋工劳务费结算建筑面积不应按全部建筑面积结算。但一审判决却按认定的全部面积(13976.61㎡，注：该数据上诉人不认可)计算应付钢筋工劳务费，并于上诉人劳务费结算中扣除，以致多扣了上诉人应得劳务费。五、架子工劳务费计算错误并且被上诉人未单独支付架子工劳务费。一审判决提及的《半岛金水湾二期工程21、22、27、28#楼外架人工费结算清单》（以下简称人工费结算清单）并非上诉人制作签字，而是被上诉人制作要求按此结算，但因其建筑面积和由谁支付架子工劳务费等错误上诉人不同意。被上诉人从未向架子工劳务班组直接支付过劳务费。上诉人向架子工班组支付劳务费时要求架子工人出具工资表，由上诉人将工资表转交被上诉人。综上，一审判决认定结算依据、结算建筑面积、已付款数额、甩项扣减劳务费数额、架子工劳务费计算和支付等诸多基本事实均错误，特上诉至贵院，望判如所请。金建公司辩称：一、金建公司与陈锁柱已结算完毕，不存在其他未结算的工程量。双方已于2013年1月15日出具了工程款结算清单及人工费结算清单。上述两份结算单均是双方真实意思表示，合法有效。陈锁柱称工程款结算清单系受胁迫签订完全与事实不符，在双方未进行结算的情况下当然无法确定未付款金额，也只有在双方完成结算后才能支付人工费。陈锁柱称双方口头约定只是临时结算，也与事实不符，毫无依据。二、关于涉案工程的建筑面积无需鉴定。双方已在工程款结算清单和人工费结算清单明确写明结算所依据的建筑面积，双方对此均已确认，双方已结算完毕，无需重新鉴定。三、关于已付款数额，一审法院认定正确。关于人工费，双方已在工程款结算清单明确写明金建公司已付款为2071182元，余额478140元。2013年1月16日，陈锁柱从金建公司领取金额为200000元支票一张，并开具金额为200000元的收据，载明为半岛金水湾21、22、27、28#楼人工费。2013年1月16日，陈锁柱从金建公司领取金额为278140元支票一张，并开具金额为278140元的收据，载明为半岛金水湾21、22、27、28#楼工人工资。2014年1月23日，金建公司海阳分公司向金湖县同业机械有限公司转账60000元，同日金湖县同业机械有限公司支付给陈锁柱30000元。综上，金建公司已向陈锁柱累计付款2579332元，陈锁柱对此已自认2576332元，金建公司同意按2576332元计算，一审法院就金建公司已付款认定正确。四、关于钢筋工劳务费，一审法院认定正确。1、双方在《承包合同》第三条第1款已明确约定，包干价230元/㎡，其中钢筋工工资按30元/㎡单独计算。2、双方在工程款结算清单第二条已确认在扣除钢筋工工资后按200元/㎡计算。3、一审中法院查明钢筋工郝宝劳务费已结清。五、关于架子工劳务费，一审法院认定正确。人工费结算清单底栏已写明“因外架按合同价7.00元/㎡另外计算，不含在200元/㎡内，陈锁柱从外架中提取0.5元/㎡管理费及其他费用。”涉案外架工程并非陈锁柱负责施工，根据双方及外架实际施工人（姜183××××9817）三方约定，陈锁柱仅能主张0.5元/㎡管理费及其他费用。在涉案外架结算当日，金建公司已用现金方式将剩余外架人工费支付给外架实际施工人，并以现金方式将管理费及其他费用6989元支付给陈锁柱。综上，陈锁柱上诉理由均不成立。金建公司请求二审法院查明事实，依法驳回其上诉请求。金建公司上诉请求：一、依法撤销(2020)鲁0687民初3367号民事判决，并改判驳回被上诉人陈锁柱一审的全部诉讼请求。二、本案一审、二审一切诉讼费用均由被上诉人陈锁柱承担。事实与理由：一、陈锁柱提起一审诉讼时已超过诉讼时效，一审法院对此事实认定不清。1、金建公司与陈锁柱已在双方签订的涉案《钢筋、瓦工、木工用工合同》中就工程款支付方式进行了明确约定。该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。该合同第四条第2款约定“竣工验收合格后，付完成工程量的95%，余下3%资金在工程结束一年后付清”，明确约定付款期限是工程结束一年后。一审法院以双方结算时未约定具体付款时间，故陈锁柱诉讼请求未超过时效期间，忽略了该付款约定，事实认定不清，应予纠正。2、陈锁柱提起一审诉讼时已过诉讼时效。2012年12月25日，涉案工程竣工验收。2013年1月15日，双方办理完毕工程结算。根据合同第四条第2款约定，工程款付款时间应为2013年12月25日。2014年1月23日，金建公司最后一次向陈锁柱支付工程款。陈锁柱此后未向金建公司主张过任何权利，也未提供导致诉讼时效中止或者中断的有效证据，则诉讼时效应至2016年1月23日届满。陈锁柱于2020年6月提起诉讼时已超过法定诉讼时效期间。二、陈锁柱延误工期超30天以上，应扣除结算价款的5%，陈锁柱的工程最终结算造价应为2516855.9元。金建公司已支付2576332元工程款，已超付。合同第六条第1款约定“计划开竣工日期为2011年4月26日至-2011年9月26日”，第4款约定“。延误30天以上扣除结算总价5%，同时，甲方有权终止本协议，并且甲方指定的时间内退场”。涉案工程2012年12月25日才竣工验收，工期延误已超出30天，应扣除结算总价款的5%，金建公司在结算清单中也未写明放弃追究陈锁柱逾期违约责任，仍有权主张。此外，金建公司已举证证明陈锁柱存在延误工期基础事实，但陈锁柱并未举证证明延误工期非由其造成，一审法院对此举证责任分配错误。综上，陈锁柱提起一审诉讼时已过诉讼时效，陈锁柱工期延误应扣除工程总价的5%作为违约金，金建公司并不欠付陈锁柱工程款，反而已超付。上诉人请二审法依法查清事实，改判驳回陈锁柱一审全部诉讼请求。陈锁柱辩称：一、陈锁柱起诉未超过诉讼时效。2013年1月15日当晚，陈锁柱与上诉人金建公司办理临时结算手续，签订了结算清单。但双方口头约定：“此结算单作为临时结算，明年重新核定，不作为决算依据。”此有现场经办人王贺清证明。但过年后，上诉人金建公司便拒绝再与陈锁柱核对最终结算，至今无法最终定案。因为工程结算至今未能定案，陈锁柱请求付款的权利内容未能最终确定，所以诉讼时效尚未起算。另外，因拖欠劳务报酬，陈锁柱每年都向上诉人金建公司催收。二、2011年9月26日《会议纪要》顺延了工期，陈锁柱没有延误工期。2011年9月26日李青勉主持召开项目部会议，《会议纪要》载明“工期还是很紧张的，争取在春节前8栋楼必须竣工验收”。这份证据证明，案涉工程工期顺延，“争取”二字证明该工程并未最终确定劳务工作的完工日期。双方结算时，金建公司从未对工程延期扣款进行说明和认定，也间接证明了陈锁柱不存在延误工期的事实。另外，《竣工验收记录》落款的2012年12月25日不是陈锁柱劳务作业完工时间。陈锁柱签订的是劳务分包合同，只对承保范围内的施工劳务负责。而工程竣工验收须案涉全部工程内容如装饰装修工程、门窗安装工程、水电暖气安装工程等全部施工完毕、工程技术资料整理齐全后，由上诉人金建公司向建设单位提出竣工验收申请，建设单位同意后组织相关单位进行验收。所以工程竣工验收时间不等于劳务作业完工时间。上诉人以2012年12月25日的《竣工验收记录》时间证明陈锁柱延误工期，该证据没有证据关联性。三、5%工期违约金约定无效，且属于独立的诉讼请求，应另案起诉。陈锁柱签订《钢筋、瓦工、木工用工合同》时没有劳务企业资质，该合同应认定无效，金建公司无权依据该合同主张违约金。根据《钢筋、瓦工、木工用工合同》第六条4款约定“如周、月进度计划因乙方原因（甲方原因需办理签证）不能保证完成，甲方有权考虑其他队伍进场，由此造成的一切损失均由乙方承担。甲方将对乙方按每延误一天扣除损失费200元；工程竣工累计延误10天以上则扣除乙方总决算价款的1%;累计延误20天以上则扣除乙方总结算价款的5%，延误30天以上扣除结算总价5%。”结算价款的5%性质属于赔偿发包人的损失费或违约金。即使陈锁柱存在工期违约情形，即使合同有效，上诉人金建公司该损失费的主张也已经超过陈锁柱劳务工程款的诉讼请求范围，属于独立的诉讼请求，金建公司可以以此为由提出反诉，但如果以此为由提出抗辩而主张减少支付工程价款的，不应予以支持。四、外架人工费由陈锁柱支付给实际施工人，金建公司应将该费用结算给陈锁柱。外架劳务虽然并非陈锁柱直接施工，但外架劳务报酬费由陈锁柱支付给了外架实际施工人。这不仅符合双方《钢筋、瓦工、木工用工合同》第三条1款“架子工每平方米7元，此项费用不在总报价之内，单独结算”的约定；人工费结算清单底栏写明的“因外架按7.00元/㎡另外计算，不含200元/㎡内，陈锁柱从外架中提取0.5元/㎡管理费及其他费用。”也能证明该事实如此。一审判决认定陈锁柱只从外架中提取0.5元/㎡管理费，与事实不符。综上，上诉人金建公司的上诉理由不能成立，陈锁柱恳请二审法院依法审理后，驳回金建公司的上诉请求。陈锁柱向一审法院起诉请求：1、金建公司支付工程款1279519.80元；2、金建公司支付自工程交付日至工程款实际付清之日的利息；3、案件受理费等费用由金建公司承担。诉讼过程中，陈锁柱变更诉讼请求：金建公司支付工程款1313601.80元，及自2012年6月1日起至2020年6月1日止以1313601.80元为基数按银行贷款年利率4.85%计算利息445967元，合计1759568.80元。一审法院认定的事实：陈锁柱于2011年承包金建公司承建的海阳市半岛金水湾二期工程中21、22、27、28#楼工程，双方约定计划开竣工日期为2011年4月26日-2011年9月26日，并约定若陈锁柱延误工期30天以上，金建公司有权扣除结算总价的5%。涉案工程于2012年12月25日竣工验收。金建公司与陈锁柱于2013年1月15日形成书面《半岛金水湾二期工程21、22、27、28#楼工程款结算清单》，完成涉案工程款结算。陈锁柱共计收到金建公司工程款2576332元，金建公司向陈锁柱支付的最后一笔款项的时间为2014年1月23日。另外，金建公司已经将涉案工程中钢筋工部分劳务费向钢筋工郝宝支付完毕。一审法院认为，本案的争议焦点有：一、金建公司尚欠陈锁柱工程款数额；二、陈锁柱是否延误工期，应否按照合同约定在工程总造价中扣除结算总价的5%；三、陈锁柱诉讼请求是否已超过诉讼时效期间。一、金建公司尚欠陈锁柱工程款数额。陈锁柱主张按照230元/㎡单价计算的人工费在2013年1月15日结算中已被确定为200/㎡×13976.61㎡=2795322元；架子工人工费在合同中被约定为“此项费用不在总报价之内，单独结算”，陈锁柱提交的结算清单载明建筑面积13976.61㎡，按合同内容承包价为97836.27元（13976.61㎡×7.00元/㎡），并载明“因外架按7.00元/㎡另外计算，不含200元/㎡内，陈锁柱外架中提取0.5元/㎡管理费及其他费用”、“从次款中扣柒仟给陈锁柱姜国喜”（13976.61㎡×0.5元/㎡），《材料浪费及未履行合同内容扣款清单确认单》、《未按合同约定完成应扣款计算清单》证据中未载明架子工系未施工的合同内容，金建公司已经提交了由架子工签字捺印的工资表，陈锁柱未提交证据证明架子工工资由陈锁柱向架子工发放，故金建公司应当按照约定向陈锁柱承担架子工相关利润7000元，塔吊工人工费在结算中被确定为4500元/月×6个月=27000元。陈锁柱主张承包范围外零星用工劳务费22230元，其依据为《承包范围外零星用工表》，其中部分内容包含在合同施工内容中，相关证据中未能显示22230元劳务费的数额及计算方式，《承包范围外零星用工表》载明的用工时间早于结算时间，其中无任何单位和个人签字盖章，故对陈锁柱该部分主张不予认定。陈锁柱在庭审中明确表示对15元/㎡×2270㎡（合同外约定21、22、27、28号楼一楼地面水泥压光工程量）=34050元，租铲车和翻斗车倒运在基础挖出来的沙子支出8200元，租搅拌机支出7000元，55元/㎡×1399㎡（协议承包外21、22、27、28号楼外墙贴墙面砖面积）=76945元，没有证据证明，故对该部分主张不予认定。综上，金建公司尚欠陈锁柱工程款数额为2795322元合同约定价款+7000元架子工相关利润+27000塔吊工工资-173000未做部分扣款-2576332元已付款=79990元。陈锁柱主张按照年利率4.85%计算自2012年6月1日至2020年6月1日的利息，因陈锁柱与金建公司在2013年1月15日完成结算，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，利息以欠付工程款79990元为基数，自2013年1月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年6月1日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、陈锁柱是否延误工期，应否按照合同约定在工程总造价中扣除结算总价的5%。因双方结算时未对该部分工程延期扣款进行说明和认定，金建公司亦没有证据证明工程延期系陈锁柱单方违约造成，故对于金建公司扣除结算总价5%的主张不予支持。三、陈锁柱诉讼请求是否已超过法定诉讼时效期间。因双方结算时未约定具体付款时间，故陈锁柱诉讼请求未超过法定诉讼时效期间。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款规定，判决：一、江苏金建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向陈锁柱支付工程款79990元及利息（利息以欠付工程款79990元为基数，自2013年1月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年6月1日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回陈锁柱的其他诉讼请求。案件受理费20636元，减半收取计10318元，由陈锁柱负担9849元，由江苏金建建设集团有限公司负担469元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，2011年4月24日陈锁柱与金建公司签订的《钢筋、瓦工、木工用工合同》，因陈锁柱无相应的劳务施工资质，故依法应认定为无效。2013年1月15日陈锁柱与金建公司签订的工程款结算清单，对陈锁柱施工的面积、单价、已付款、应扣款及余额等事实作了明确认定。陈锁柱主张被迫签订工程款结算清单，且双方口头约定该工程款结算清单系临时结算，明年重新核定，不作为决算依据，但未提交充分证据予以证明，依法不予采信。依据合同、工程款结算清单、人工费结算清单、《材料浪费及未履行合同内容扣款清单确认单》、《未按合同约定完成应扣款计算清单》、《承包范围外零星用工表》及架子工工资表等证据，一审判决金建公司支付陈锁柱79990元工程款及利息，事实清楚。陈锁柱上诉主张一审判决认定结算依据、结算建筑面积、已付款数额、甩项扣减劳务费数额、架子工劳务费计算和支付等事实错误，证据不足，依法不予支持。工程款结算清单及人工费结算清单均未明确约定工程款的支付时间，2014年1月23日付款时也未明确告知陈锁柱不再支付工程款，故一审认定陈锁柱主张工程款未超过法定诉讼时效期间并无不当。工程款结算清单明确约定了扣除款项，但未包括金建公司主张的5%违约金，故一审未扣除陈锁柱工程款结算总价的5%，事实清楚。金建公司上诉主张本案已经超过法定诉讼时效期间，应扣除工程总价5%违约金，证据不足，依法不予支持。综上所述，陈锁柱和金建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41272元，由陈锁柱负担20636元，江苏金建建设集团有限公司负担20636元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年六月八日书记员 张洪建