山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终1139号上诉人（原审原告）：厉玉竹，女，1966年4月25日出生，汉族，居民，住莒县。被上诉人（原审被告）：卢松华，女，1966年2月17日出生，汉族，居民，住莒县。上诉人厉玉竹因与被上诉人卢松华民间借贷纠纷一案，不服莒县人民法院（2020）鲁1122民初6823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。厉玉竹上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由卢松华承担。事实与理由：厉玉竹与卢松华是朋友，2015年至2016年卢松华先后两次向厉玉竹借款计人民币11000元，该借款事实清楚，证据确实充分。厉玉竹不是卢松华的上级，卢松华的上级是证人李某。卢松华称挣了钱再还是不负责任的推脱。厉玉竹提交的证据，明确说明是借款，卢松华辩称是垫付款，与厉玉竹提交的证据中自己承认的事实相矛盾，且没有证据证明。卢松华转账1000元与厉玉竹提交的证据存在时间差，转账在前，承认借款11000在后。综上，一审法院认定事实错误，判决结果错误。卢松华辩称：厉玉竹的钱不是卢松华借的，而是厉玉竹带领卢松华做直销而垫付的。垫付后说能挣钱，挣钱后再给她，到现在没有给她钱是因为没有挣到钱。双方事实上借贷关系不成立，没有写什么借条。厉玉竹向一审法院提出诉讼请求：判令卢松华归还借款11000元及利息。为证实自己的主张，厉玉竹一审提交如下证据：证据1.电话录音一份，证实卢松华借厉玉竹11000元，厉玉竹向卢松华要钱，卢松华说有钱的时候就归还；证据2.银行流水一份，证实2015年8月13日厉玉竹在ATM机两次提款共10000元，每次5000元，现金交付给卢松华；证据3.直销经营许可证，证实绿之韵是合法经营。卢松华对证据1的真实性无异议，但通话内容厉玉竹有删减，且厉玉竹提供的通话录音无法证明系卢松华借钱；对证据2不予认可，到银行办理取款系正常业务，不能证实厉玉竹取款就是卢松华借钱；对证据3无异议。卢松华为证实其主张，一审提交如下证据：证据1.李某出具的证明一份，证实2015年厉玉竹把卢松华发展到绿之韵团队，厉玉竹是卢松华上级，李某是厉玉竹的上级；证据2.卢松华抄写的绿之韵直销奖金制度，该制度分各种比例提成和直推奖，证实厉玉竹把卢松华发展到团队后获得直推奖5000元、碰对奖3000元；证据3.快速达到白银掌门和至尊掌门明细、促销政策，证实需要达到白银掌门需交纳61000元，扣除返回的部分佣金，经核算卢松华只需要交纳51000元；证据4.奖金制度复印件各一份，证实绿之韵团队承诺的达到掌门级别能全球分红的比例，同时证实卢松华交纳51000元是存在的；证据5.股权证书，证实当时绿之韵公司分红了一个来月，之后不再分红，后公司给每个会员发了一个股权证书，我们系持有原始股；证据6.转账记录一份，证实厉玉竹主张的1000元是卢松华帮厉玉竹注册会员的佣金，但卢松华将该1000元又转给了厉玉竹。厉玉竹对证据1的真实性不予认可，且与本案借款无关；对证据2、3、4的真实性无法确认，与本案无关；对证据5的真实性无异议，但与本案无关，且厉玉竹并非卢松华上级，没有提成；对证据6系卢松华帮厉玉竹卖的饮水机的钱。一审对厉玉竹、卢松华提交的上述证据的分析认定如下：厉玉竹、卢松华对证据真实性无异议的证据，予以认定；双方有异议的证据应结合本案事实及其他证据分析认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：厉玉竹、卢松华系朋友，绿之韵生物工程集团有限公司（下称绿之韵公司）具有中华人民共和国商务部颁布的直销经营许可证，该公司会员交纳相应级别的会费，获取一定商品，并通过发展下级赚取奖金。2015年厉玉竹将卢松华发展为绿之韵会员，厉玉竹系卢松华上级，李某系厉玉竹的上级。卢松华经厉玉竹介绍，向绿之韵公司交纳4400元成为绿之韵的二星级别，后厉玉竹向卢松华推荐升级为五星级别，但需继续交纳会费，因卢松华没有充分资金，故卢松华仅交纳17000元，厉玉竹为卢松华垫付会费10000元，使得卢松华升级为五星级别，并享受五星级别发展会员获得奖金数额，厉玉竹从中获取相应奖金。厉玉竹提供的电话录音中，厉玉竹、卢松华对话主要内容如下：厉玉竹向卢松华索要11000元，卢松华称需等其卖货后，并表示跟着厉玉竹未赚到钱；厉玉竹表示“弄的事都没有赚钱，都是自愿的”，卢松华表示“不是不还钱，是货都没卖出去，没有钱还，并要求用货抵账”；厉玉竹表示“两人注册会员时，卢松华向其借款”，卢松华称“如厉玉竹当时不借给其钱，其不会入会，本想跟着厉玉竹赚钱，没想到让升级，且厉玉竹进行推广，赚到了提成”，厉玉竹认可赚了一点提成，卢松华又称厉玉竹所说的能赚钱是坑人的。另查明，卢松华于2017年12月1日向厉玉竹转款1000元。一审法院认为，合法的债权债务应受法律保护，厉玉竹以民间借贷纠纷为案由向本院提起诉讼，经审查，厉玉竹、卢松华之间并没有借贷的合意，本案系因厉玉竹为卢松华垫付升级会员款而引发的纠纷，案由应为追偿权纠纷。关于厉玉竹主张的卢松华应向其偿还借款1万元，卢松华认可厉玉竹为其垫付1万元，但称该款不是借款，系厉玉竹为赚取推荐提成奖其发展为五星级会员而垫付的，通过厉玉竹提供的通话录音，卢松华陈述该款在其卖货赚到钱后偿还，现卢松华未赚到钱，结合本案事实及其他证据，本着公平公正原则，厉玉竹为卢松华垫付1万元存在过错，应承担相应责任；卢松华系成年人，对其自身的投资应具备审慎义务，对于会员升级投资亦存在过错，亦应承担相应责任，综上，一审酌定卢松华应按50%的比例向厉玉竹偿还上述垫付款，即5000元；关于厉玉竹主张的卢松华向其借款1000元未还，卢松华不予认可，并提交了转账记录证实已将该款转回给厉玉竹，厉玉竹未提交其他证据予以证实，不予支持；关于厉玉竹主张的利息，应自立案之日起即2020年2月26日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至履行完毕之日止。综上所述，厉玉竹的诉讼请求中的合理部分，一审予以支持，其他诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、卢松华于判决生效后十日内偿还厉玉竹垫付款5000元及利息（自2020年2月26日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至履行完毕之日止）；二、驳回厉玉竹的其他诉讼请求。一审案件受理费38元，由厉玉竹负担21元，卢松华负担17元。二审中，厉玉竹提交其与卢松华的录音光盘资料一份，该录音形成于2021年1月份，拟证明卢松华欠厉玉竹款项与其他的事无关。卢松华质证称，对该录音的真实性没有异议，是其与厉玉竹的录音，录音形成于一审判决后，卢松华认为双方都有责任。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《民事案件案由规定》中的追偿权纠纷包含两种情况：一是担保责任追偿权纠纷，二是合伙债务追偿权纠纷。通过双方当事人的陈述，双方既不存在担保关系，也不存在合伙关系，故本案不应认定为追偿权纠纷，本案系因厉玉竹为卢松华垫付升级会员款而引发的纠纷，系民间借贷纠纷。厉玉竹主张其为卢松华垫付11000元，卢松华一审仅认可厉玉竹为其垫付10000元，对于厉玉竹主张的2016年的1000元不予认可，主张该1000元其没有要，又转回给了厉玉竹，并提交转账记录予以证明，厉玉竹虽主张卢松华转给其的1000元是卖饮水机的钱，但未提交证据予以证明。故本院认定厉玉竹为卢松华垫付10000元。卢松华抗辩称双方约定挣钱后再给厉玉竹，因没有挣到钱故没有偿还厉玉竹，但是其并未提交证据证明双方有此约定，在厉玉竹为卢松华垫付1万元后，卢松华应及时将垫付款项返还给厉玉竹。厉玉竹的部分上诉理由成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审认定事实清楚，但处分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销莒县人民法院（2020）鲁1122民初6823号民事判决第二项；二、变更莒县人民法院（2020）鲁1122民初6823号民事判决第一项为卢松华于判决生效后十日内偿还厉玉竹垫付款10000元及利息（自2020年2月26日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至履行完毕之日止）；三、驳回厉玉竹的其他诉讼请求。一审案件受理费38元（已减半），由厉玉竹负担3.5元，卢松华负担34.5元；二审案件受理费75元，由厉玉竹负担7元，卢松华负担68元。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二一年六月一日书记员  陈令燕