江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1358号上诉人（原审原告）：罗先杨，男，1970年6月18日出生，汉族，住安徽省金寨县。委托诉讼代理人：潘连诗，江苏盐龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟，盐城市亭湖区五星法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：上海元迅建设发展有限公司，住所地上海市崇明区富民支路58号D1-1542室。法定代表人：徐园，该公司总经理。委托诉讼代理人：谷学彬，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人罗先杨与上诉人上海元某建设发展有限公司（以下简称元某公司）劳动争议（工伤保险待遇）纠纷一案，两上诉人均不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初4029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗先杨上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，在查明事实基础上依法改判支持上诉人请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，举证程序违法，适用法律错误；2.上诉人在社保中心领取的一次性伤残补助金与实际工资标准不一致，元某公司按照盐城市最低标准参加项目工伤保险而没有按照实际工资参加工伤保险，导致上诉人工伤保险待遇下降，元某公司应将差额补给上诉人。上诉人认为对于已实际发生了社保待遇损失的社保争议，为保护劳动者的合法权益，根据《劳动争议调解仲裁法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》等规定精神，应当纳入法院受案范围。3.上诉人在元某公司处工作期间月平均工资为15000元/月，停工留薪期工资标准应当按照月平均工资计算，上诉人已尽到相应的举证责任，一审法院参照盐城市区从业人员月平均工资计算没有依据。上诉人因工伤实际休息8个月，只主张6个月停工留薪期限，一审法院仅认定4个月，依据不足。4.上诉人与被上诉人已形成事实劳动关系，上诉人没有超出法定退休年龄，双方用工关系符合人社部2005年12号文件三项情形之规定，被上诉人应当承担支付未签订劳动合同双倍工资以及经济补偿金给上诉人。元某公司对罗先杨的上诉辩称，罗先杨停工留薪期间的工资、一次性伤残就业补助金、经济补偿金等，均应由与上诉人成立实际劳动关系的案外人上海井泽建筑劳务有限公司承担。元某公司上诉请求：1.依法撤销一审法院民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.请求依法判令被上诉人承担一审诉讼费及上诉费。事实与理由：罗先杨是与案外人上海井泽建筑劳务有限公司存在劳动关系，罗先杨经该公司负责人介绍到元某公司总包的项目上工作，根据上海井泽建筑劳务有限公司安排开展工作，由该公司发放工资等费用。工伤事故发生以后，罗先杨也是联系上海井泽建筑劳务有限公司解除劳动合同，这些事实可以证明罗先杨与上海井泽建筑劳务有限公司建立了劳动关系，该公司是实际用工单位，罗先杨的工伤待遇应当由实际用工单位承担。元某公司作为工程的总包方，仅是为被上诉人申请工伤，不能将元某公司认定为实际用工单位。一审判决认定事实错误。罗先杨对元某公司的上诉辩称，一审法院判决确认由上诉人元某公司承担工伤待遇赔偿责任是正确的。根据法律规定，建筑施工等单位，将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉确认各项赔偿及劳动关系，应当由具备资质的单位承担法律责任，一审认定事实清楚，请求二审法院依法驳回元某公司的上诉。罗先杨向一审法院起诉请求：1.依法判令元某公司赔偿罗先杨因工伤赔偿一次性医疗补助金30000元，一次性伤残就业补助金15000元，一次性伤残补助金(补差额）每月工资15000元×7个月=105000元，停工留薪期待遇6个月15000×6=90000元，交通费1000元;2.未签订书面劳动合同双倍工资8个月15000×8=120000元；3.经济补偿金15000元。合计376000元。一审法院认定事实：一、工伤发生及认定情况。2019年9月29日，罗先杨在元某公司承包的悦达崇文苑住宅小区工程EPC项目做工时受伤。当日罗先杨至盐城市亭湖区人民医院治疗，同年10月6日出院。出院当日诊断证明书中建议休息3个月。罗先杨于2019年11月15日向盐城市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2019年12月6日盐城市人力资源和社会保障局作出盐人社工认字[2019]第339号《工伤认定决定书》。认定书记载：罗先杨在元某公司承包的悦达崇文苑住宅小区工程EPC项目做工。2019年10月14日参保。个人申报时间：2019年11月15日。事故伤害经过及医疗救治诊断基本情况:2019年9月29日上午7时许，罗先杨拆除2#楼电梯井脚手架过程中用高压水枪冲洗架子上的垃圾，捋直高压水管时不慎被水管缠绕左手指致伤。经盐城市亭湖区人民医院于2019年10月6日诊断为：左小指压砸伤，左小指末节离断，左小指中节指骨基底部粉碎型骨折。根据国务院《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，经审定，以下受伤部位及伤情认定为工伤：左小指压砸伤，左小指末节离断，左小指中节指骨基底部粉碎型骨折。2020年1月7日盐城市劳动能力鉴定委员会出具《盐城市劳动能力鉴定结论通知书》(盐劳工鉴通[2020]0236号），鉴定结论为罗先杨致残程度鉴定为十级。2020年1月14日，社保基金结算罗先杨一次性伤残补助金26273.1元。2020年2月25日罗先杨向上海市崇明区富民支路58号D1-1542室元某公司邮寄一份《致贵公司一封解除劳动合同告知函》，并于同日将告知函的内容以短信方式发送给138××××4414。短信内容为：我叫罗先杨，于2019年7月进入贵公司，从事脚手架工工作，入职后公司从2019年7月到至今未依法足额缴纳社会保险。2019年9月7日在工作期间发生工伤事故，2019年12月6日盐城市人社局认定为工伤。经工伤伤残等级鉴定十伤残（从健康人变成了残疾人），在我工伤停工留薪期间公司没有足额发放我的工资和未依法足额缴纳社会保险明显违反劳动法律法规的规定。因为公司以上行为严重违反劳动法律法规，使我的劳动权益无法得以保障，故特依据《劳动合同法》第三十八条规定通知贵公司解除双方的劳动关系，于2020年2月26日双方正式解除劳动关系。经查询该寄往元某公司的邮件未妥投，于2020年3月9日退回。罗先杨与元某公司就工伤保险待遇发生纠纷。2020年2月26日，罗先杨向盐城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为要求元某公司支付：1.工伤保险待遇合计241000元，其中一次性伤残补助金105000元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资90000元、交通费1000元；2.未订立劳动合同二倍工资120000元；3.解除劳动合同经济补偿金15000元，上述合计376000元。盐城市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月25日作出盐劳人仲案字（2020）第199号裁决书，裁决元某公司支付罗先杨：“1.工伤保险待遇合计38521.6元，其中停工留薪期工资25021.6元、一次性伤残就业补助金13500元。2.对罗先杨的其他仲裁请求，不予支持。”罗先杨不服裁决，诉至一审法院。本案审理中，双方对双方是否实际存在认定合同关系存在分歧,双方分别进行陈述并举证：罗先杨陈述：2019年7月经过别人介绍到元某公司承包的工地项目上，在拆除脚手架过程中被水管弄伤。2019年7月2日经工友张某介绍的，工资350元每天，伙食是自理，罗先杨和罗先军一起去干活的。罗先军是脚手架小组带班的。工资由罗先军统一结算。针对上述陈述的事实，罗先杨举证了下列证据：证据1：盐人社工认字[2019]第339号《工伤认定决定书》以及盐城市劳动能力鉴定结论通知书。证据2：盐城万科崇文苑项目罗先军架子班组2019年还需付工人工资清单。其中罗先杨45000元。罗先杨银行卡交易明细，记载2020年1月21日存入工伤保险赔偿金26273.1元。2020年1月22日，存入45000元。项目为上海泽井建筑劳务有限公司架子款-罗先军班组-盐城万科。证据3：罗先杨向元某公司邮寄的《致贵公司一封解除劳动合同告知函》及向138××××4414发送的短信。证据4：2020年6月12日加盖盐城市社会保险统一登记业务专用章的《参保证明》，内容为：经查实，罗先杨于2019年10月14日在我中心参加工伤保险（参保项目名你：悦达崇文苑住宅小区工程EPC项目总承包），施工单位名称：元某公司，该工程工伤保险参保时间截止2021年12月31日）。工伤保险待遇审批表。该表中记载单位名称元某公司，工伤职工罗先杨。单位申报意见栏：本单位已经为该职工按规定参加并缴纳工伤保险费，请予核核定关待遇。经办人刘某。并加盖元某公司公章。2020年1月14日社保基金结算凭证，金额26273.1元。元某公司陈述：将涉案工程分包给上海泽井建筑劳务有限公司。针对上述陈述的事实，元某公司举证了下列证据：元某公司（甲方，发包人）与上海泽井建筑劳务有限公司（乙方，承包人）签订的《脚手架工程施工合同》，合同约定元某公司将万科崇文苑项目脚手架工程分包给上海泽井建筑劳务有限公司施工。合同上海泽井建筑劳务有限公司一方委托代理人为张某。电话138××××4414上海泽井建筑劳务有限公司营业执照。经营范围包括：建筑劳务分包、脚手架建设工程等本院听取双方当事人质证意见，经审核认定下列事实：1.罗先杨所举证据《工伤认定决定书》、《参保证明》、工伤保险待遇审批表社保基金结算凭证互相印证，证明元某公司就悦达崇文苑住宅小区工程EPC项目总承包参保工程工伤保险，并在罗先杨受伤后协助办理申请工伤保险赔偿金事宜。2.元某公司所举证据《脚手架工程施工合同》上海泽井建筑劳务有限公司一方委托代理人为张某，电话138××××4414。该委托代理人与罗先杨庭审中陈述的介绍人名字均为“张某”，且该合同中电话号码与罗先杨发送的解除劳动关系通知短信收件人号码一致（138××××4414）。另：统计数据显示，2018年度盐城市区非私营产业人员平均工资为6255.4元/月。本案因双方分歧大未能调解。一审法院认为：（一）关于工伤保险待遇职工发生工伤事故后，依法应予享受工伤保险待遇。1.关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费。本案中，2019年12月6日盐城市人力资源和社会保障局作出盐人社工认字[2019]第339号《工伤认定决定书》中认定书认定罗先杨在元某公司承包的悦达崇文苑住宅小区工程EPC项目做工时受到的伤害为工伤，用工单位元某公司依法为罗先杨缴纳了工伤保险费。故罗先杨某依法向社会保险经办机构申领一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费，罗先杨已经在元某公司协助下领取一次性伤残补助金26273.1元。故其要求元某公司支付上述费用依据不足。至于罗先杨提出的“被告未按照原告实际工资标准依法缴纳社会保险因此原告产生工伤待遇金额下降，应当由被告补差额”的主张，社会保险的征缴是否符合法律规定由社会保险行政管理部门监督管理认定，属于行政权的监管范围，故原告对其该主张应当向有权部门提出控告，本案不予理涉。2.关于停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金。《工伤认定决定书》中的用工单位是元某公司，根据法律规定上述费用应当由用工单位元某公司按照标准负担。《工伤认定决定书》是生效的行政决定文书，故本案中罗先杨与元某公司是否存在劳动关系，均不影响罗先杨依据《工伤认定决定书》向元某公司主张应当由该公司负担的工伤保险待遇，元某公司提出的因罗先杨与元某公司不存在劳动关系而不予支付工伤保险待遇的抗辩意见不予采信。停工留薪期工资。停工留薪期应当凭医疗机构的休假证明确定。本案中结合提供罗先杨的住院期限以及盐城市亭湖区人民医院诊断证明书中嘱建议，酌情认定罗先杨本次工伤的停工留薪期为4个月。关于工资标准，罗先杨主张月工资标准为15000元，其提交的证据仅反映工资总额，不能确定工资发放的起止时间，故罗先杨主张工资15000元/月依据不足。故本案中按照2018年盐城市区从业人员月平均工资为6255.4元/月确定罗先杨停工留薪期工资6255.4×4=25021.6元。一次性伤残就业补助金。本案中罗先杨受伤后未在元某公司承包的悦达崇文苑住宅小区工程EPC项目继续做工，也没有继续在此做工的意思表示，故元某公司应当支付罗先杨一次性伤残就业补助金。本案罗先杨为工伤十级伤残，根据本地区的规定，一次性伤残就业补助金为13500元。（二）关于未签订书面劳动合同双倍工资和经济补偿金。建设工程施工过程中发生的工伤事故，劳动者可以依据人力资源社会保障部门作出的工伤认定决定请求赔偿工伤保险待遇，但不能以此推定双方必然存在认定合同合同关系。本案双方当事人所举证据表明，案涉工程虽然是元某公司承建，但元某公司已经与上海泽井建筑劳务有限公司签订合同，将万科崇文苑项目脚手架工程分包给上海泽井建筑劳务有限公司施工；罗先杨自己也陈述经张某介绍在罗先军脚手架小组工作，工资由罗先军统一结算。而张某是脚手架工程分包合同中上海泽井建筑劳务有限公司的委托代理人，故现有证据表明罗先杨与元某公司之间并未直接建立劳动合同关系。罗先杨所主张的未签订书面劳动合同双倍工资和经济补偿金，均需要以罗先杨与元某公司之间存在劳动合同关系为前提，故对其该两项主张一审法院不予支持。判决：一、元某公司应于判决生效之日起十日内支付罗先杨停工留薪期工资25021.6元；二、元某公司应于判决生效之日起十日内支付罗先杨一次性伤残就业补助金13500元。三、驳回罗先杨的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由元某公司负担，一审法院决定免交。二审中，当事人未提交新的证据。一审查明的事实，有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张，应承担相应的不利后果。关于元某公司是否应当负担罗先杨工伤保险待遇的问题。经查，罗先杨在元某公司承包的悦达崇文苑住宅小区工程EPC项目做工时受伤，经盐城市人力资源和社会保障局作出盐人社工认字[2019]第339号《工伤认定决定书》认定为工伤，元某公司作为用工单位应当承担罗先杨的相关工伤保险待遇。《工伤认定决定书》是生效的行政决定文书，罗先杨与元某公司是否存在劳动关系，不影响罗先杨依据《工伤认定决定书》要求元某公司负担的相应的工伤保险待遇。上诉人元某公司主张罗先杨与元某公司之间不存在劳动关系，不应由其支付工伤保险待遇，无相应的法律依据，本院不予采信。关于罗先杨要求元某公司补足工伤保险待遇差额部分能否支持的问题。罗先杨主张因元某公司未能按照其实际工资缴纳工伤保险，导致其领取的工伤保险待遇金额下降，应由元某公司补足差额部分。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或因缴费年限、缴费基数等发生争议的，劳动者应当向社会保险行政部门申请解决。本案中，元某公司已为罗先杨办理了工伤保险。罗先杨主张元某公司缴纳的基数偏低导致其应享受的工伤保险减少，本质上属于劳动者与用人单位因缴费基数引发的争议，不属于上述司法解释规定的应予受理的情形，一审法院未予处理并无不当。关于停工留薪期工资是否适当的问题。上诉人罗先杨主张月工资标准为15000元，但其提交的证据仅反映了工资总额，其主张工资为15000元/月依据不足。一审法院参照2018年盐城市区从业人员月平均工资确定罗先杨停工留薪期工资标准，并无明显不当。罗先杨受伤后进行了住院治疗，其出院当日诊断证明书中建议休息3个月。一审法院根据罗先杨受伤部位、致残程度及相关医嘱，酌情确定其停工留薪期为4个月，并无明显不当。上诉人罗先杨主张一审确定的停工留薪期工资不当，依据不足，本院不予采信。关于罗先杨主张的双倍工资及经济补偿金应否支持的问题。罗先杨未能提供充分证据证实与元某公司之间建立劳动合同关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：。（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，盐城市人力资源和社会保障局认定罗先杨构成工伤，元某公司依法应负担相应的工伤保险待遇，但不能以此推定罗先杨与元某公司必然存在劳动合同关系，罗先杨要求元某公司支付未签订劳动合同的双倍工资及经济补偿金，无相应事实依据，本院不予采信。综上所述，罗先杨、元某公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人罗先杨负担10元，上海元迅建设发展有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 孙卫权审 判 员 俞静云审 判 员 朱 倩二〇二一年六月七日法官助理 张秀芳书 记 员 张 欣