山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终864号上诉人(原审被告）:李英强，男，1973年7月22日出生，汉族，住威海市文登区。被上诉人(原审原告）:时明强，男，1984年12月24日出生，汉族，住威海市文登区。上诉人李英强因与被上诉人时明强建设工程合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2021)鲁1003民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李英强上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：1.时明强不具备诉讼主体资格。涉案工程系李英强于2013年承揽，后介绍给时明强之父时吉联及其继母吴小红施工，李英强在施工时不认识时明强，施工期间一直由吴小红及时吉联负责记工、管理，时明强从未参与涉案工程的管理，时吉联承揽工程时应许此工程作为给李英强承揽工程的提成回报，不收取工程款。时明强辩称工程系时吉联转给时明强组织工人施工，则时明强应向时吉联要工程款，李英强只承认欠付时吉联的工程款；欠条虽系李英强出具，但时吉联、吴小红、时明强为一家，无论欠条给谁，均不影响李英强系欠付时吉联、吴小红款项，且吴小红、时吉联名下工商部门登记有威海市文登区平源建筑工程处，而时明强无任何施工资质。一审判决仅通过欠条由时明强掌管即认定其具备诉讼主体资格错误；2.涉案工程的砂、石子等材料均系案外人裴杰提供，料款均由吴小红支付，李英强、吴小红从未在田某处采购任何建筑材料，施工时肖某未在现场，证人田某、肖某的证词系虚假陈述。时明强辩称，李英强欠其工程款，事实清楚，证据确凿，诉前时明强多次向其要款，其从未否认欠款事实，也从未表示不支付时明强工程款，请求驳回上诉，维持原判。时明强向一审法院起诉请求：判令李英强支付工程款30000元。一审法院认定事实：一审诉讼中，时明强做如下陈述：李英强所述不属实，当时工程确实是我父亲跟李英强谈的，但实际活是我干的，我父亲告诉我让我去施工，当练手，挣了赔了都算我的，由我自己负责，实际过程中也是我找人施工，工资也是我垫付的，当时工程款我问我父亲如何计算，我父亲说他不管，让我自己去跟李英强谈，30000元的价格是2015年我与李英强在店里谈好的，我父亲只是把工程谈下来，其他都没有参与，这个事与吴小红也没有关系。时明强为证实其主张，提交如下证据：1、欠条一份，载明“欠南海污水处理厂一期绿化土建部分工程款30000元整李英强2015年2月9日”；2、时明强与李英强的通话录音两份，内容均为时明强向李英强索要欠款，时间分别为2018年8月11日和2019年2月2日，李英强陈述其在申请执行案外人款项，让时明强等等，时明强陈述涉案欠款与吴小红无关，活是时明强领着人干的，时明强可以让一步，李英强给25000元也行。经质证，李英强对上述证据真实性均予以认可，对证明内容提出异议称欠条出具经过同答辩所述，时明强有欺诈嫌疑；如果真是时明强承包的工程，时明强不会直接让5000元，可以证实时明强急于把钱要到手，时明强在录音中将吴小红撇开，在吴小红不知情的情况下把钱拿到手。时明强另申请证人田某、肖某出庭作证，田某证称其与时明强是朋友关系，2013年时明强在南海污水处理厂包的土建，他打电话给证人说工地上没有料了，问证人有没有，先借来使使，当时证人也包了一个工地，工地上有料，证人就告诉时明强说有，时明强开着车到证人工地上把料拉走了，后来时明强给了证人钱。肖某证称其老板和时明强认识，时明强需要工人干活的时候就找证人去干活，给证人发工资，从2013年开始认识到现在，2013年时明强找证人去南海污水处理厂干活，干了20来天，当时时明强和证人约定一天按130元计算劳动报酬，干完一把付清，干完活之后时明强以现金形式把证人的工资付清了。经质证，时明强对证人所述均无异议，李英强提出异议称田某只是听时明强说涉案工程是时明强包的，据李英强了解，时明强是跑腿的，工资都是吴小红发放的。李英强辩称其给时吉联介绍漫水桥工程，时吉联承诺给李英强提成，同时还有揽活产生的费用及拉沙的费用，吴小红向李英强出具欠条，承诺向李英强支付相应款项，并提交吴小红于2021年1月19日出具的欠条一张予以佐证，载明：今欠李英强人民币36000元整，岭上孙家村漫水桥款20000元，苘山金太阳消费卡5000元，香烟款2000元，沙款9000元。经质证，时明强提出异议称其对该证据不清楚，该证据与时明强无关。一审法院认为，本案争议焦点为李英强是否应向时明强支付工程款30000元。首先，时明强提供李英强出具的欠条，该欠条系李英强向时明强出具的，根据李英强的陈述，其知道时明强受雇于吴小红且涉案工程是时吉联从李英强手中承揽的，按其该陈述其理应向吴小红出具相应的欠条，同时根据李英强辩称吴小红还欠付李英强相应款项且数额为35000元超出时明强主张的30000元，则如果涉案工程与吴小红相关，正常情况下李英强理应与吴小红对账互相抵顶而非单独向时明强出具欠条，故李英强上述辩称与常理不符；其次，证人肖某明确陈述其是时明强找去干活的，工资与时明强进行协商并由时明强一次性支付，田某亦陈述涉案污水处理厂工程系由时明强承包；再次，时明强认可大的工程其替时吉联管理，但是涉案工程只有3万元，是时吉联给时明强练手的，由时明强实际施工，盈亏由时明强自行负担，时明强该陈述与证人证言亦互相吻合。结合以上分析及本案相关证据，一审法院认定时明强是涉案工程的实际施工人，李英强向时明强出具欠条认可欠付时明强工程款30000元，时明强要求李英强支付工程款30000元于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：李英强支付时明强工程款30000元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275元，由李英强负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交新证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。李英强提交证据一、2013年吴小红书写的涉案工程记工单原件一份，拟证实时明强一审提供的两证人不在记工单所记载的施工人范某内，该两证人并未为涉案工程送料或施工，其证人证言虚假。李英强并主张董某系2013年6月份记工单中记载的工人之一，他跟着时吉联、吴小红干了十多年，为此申请证人董某出庭作证，董某证实其不认识李英强，只认识时明强，时吉联在世时安排董某施工过污水厂的混凝土垫层，混凝土垫层系与时明强一起干的，董某未全程参与涉案工程，系时吉联和吴小红结算的工钱。经质证，时明强对记工单中张云波签字的5-12月的记工单的真实性无异议，主张张云波是给时吉联施工时记账，但涉案工程张云波未参与，且该证据是吴小红统计其2013年度全年施工工程的记工单，其中还包括其他工程，与涉案工程有关联的系2013年6月份工资单，记载金额是43635元，其中也有一部分非涉案工程，涉案工程的工程量仅3万元，涉案工程是时吉联给时明强练手用的，当时施工的有4-6个人，都是时明强临时找的，所以不在记工单内。对董某证人证言，时明强认为董某未全程参与涉案过程，其只是干了其中的一小块，对其他情况不了解，且证人亦认可时明强参与了涉案工程，并非与工程无关。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为涉案工程是否由时明强施工，李英强是否欠付时明强工程款。首先，李英强主张其将工程发包给时吉联，并认可就涉案工程未曾签订书面合同，涉案欠条系李英强亲自向时明强出具，李英强二审中提供的证人董某亦证实时明强参与了涉案工程，结合一审通话录音、田某、肖某的证人证言及相关事实，一审判决认定时明强系涉案工程的实际施工人并无不妥；其次，李英强主张因给时吉联介绍承揽了南漫水桥工程，时吉联当时承诺给李英强提成费，为此时吉联同意免费为李英强施工涉案工程，提成费和工程款相互抵销，为此提供了吴小红为其出具的欠条，但无法证实双方曾约定以涉案工程款抵顶另案工程提成费，且该欠条系事后于本案一审诉讼中出具，恰恰可以反证证实所涉提成费并未抵销涉案工程款，而系单独出具债权凭证以另行处理，故李英强关于已以提成费抵销涉案工程款之主张，证据不足，不予采纳；最后，李英强二审中主张，双方已经合意抵销了涉案工程款债务，系碍于面子向时明强出具涉案欠条，实际上没有必要出具涉案欠条，李英强在明知涉案工程款债务已相互抵销的情况下仍出具涉案欠条，明显违背交易习惯和与常理，且李英强出具涉案欠条的行为即表明认可涉案工程债务仍存在且未予抵销，结合一审双方通话录音中李英强从未提及提成费及与涉案工程款抵顶事宜，一审判决认定李英强欠付实际施工人时明强工程款30000元并出具涉案欠条，合法有据，亦无不妥。据上，一审判决判令时明强依据涉案欠条支付李英强涉案工程款30000元，有事实和法律依据，本院予以维持。综上，李英强之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由李英强负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  金永祥审判员  许 萍二〇二一年六月四日书记员  刘双双