江苏省无锡市中级人民法院执 行 裁 定 书(2020)苏02执监8号之一申诉人（案外人）：孙维君，男，1966年6月6日生，汉族，现住无锡市。委托诉讼代理人：舒其岐、赵双双，江苏方德律师事务所律师。被申诉人（申请执行人）：张军方，男，1962年11月14日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：李建良，江苏锦州律师事务所律师。被申诉人（被执行人）：江苏振达建筑安装工程有限公司，住所地宜兴市环科园龙池路丰泽园**。法定代表人：陶少清，该公司董事长。申诉人孙维君因与张军方及无锡市通惠置业有限公司（以下简称通惠公司）、宜兴怡丰房地产开发有限公司（以下简称怡丰公司）、江苏振达建筑安装工程有限公司（以下简称振达公司）、陶少清、吴玉莲、陶镜如民间借贷纠纷执行一案，不服本院（2016）苏02执异2号执行裁定，向本院申诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。孙维君申诉称，一、其系发包人无锡市惠山区阳山镇人民政府（以下简称阳山镇政府）与承包人振达公司、大通路桥公司签订的编号为WXHS201104001-11《阳山镇陆区苑三期A地块（BT）工程（二标段）施工合同》施工图纸范围内的土建、水电和室外工程（以下简称案涉工程）的实际施工人，约定工程价款为18665.107478万元。惠山法院及贵院生效的民事判决，已经确认其实际施工人身份及案涉工程款属于其所有。原执行异议裁定关于案涉工程款不属其所有，系认定错误。二、案涉工程因阳山镇政府开工许可未获批，工程进度严重拖延，截至2015年7月才建了三、四层。因该工程系BT工程，其借了几千万的民间贷款，年利率高达24%至36%。因急需用工程款支付民工工资等，而贵院因为张军方执行案件冻结了案涉工程款，阳山镇政府要求其必须想办法解除查封，否则工程款无法支付。为此，其电话请求贵院解除查封。法官提出，可以解除查封，但其要以自己名义提供1500万元的执行担保。为解燃眉之急，其被迫同意，但前提是：必须解除对振达公司所有案涉工程款及其所涉银行账户的查封，因为当时其是用振达公司的华夏银行账户在走账。在法官明确同意该要求后，其才在贵院已经打印好的执行担保书上签了字。1500万元不是一个小数目，是其正常情况下辛辛苦苦干几年工程才能赚到的钱，甚至是很多人一辈子都赚不到的钱。其作为一般的、理性的人，如果不是因为贵院执行局错误地冻结了涉案工程款，导致其无法领取工程款、工程建设无以为继，并以解除对工程款的查封为条件要其提供执行担保，其绝不可能提供涉案担保。当时，在其提出异议后，贵院执行局如果能够确认孙维君的实际施工人身份则应解除对涉案工程款的查封；如果无法确认，亦应当告知其可另案起诉确权同时暂不解除对涉案工程款的查封。但贵院执行局没有按照法律规定的程序处理，而是要求其以个人名义提供1500万元执行担保，作为解除对案涉工程款查封的条件，该做法于法无据。其作为一个普通老百姓基于对贵院权威的信任所作的明显违背其真实意愿的担保是无效的。三、贵院依据（2014）锡执字第322-5号协助执行（查封）通知书及原裁定书，分别于2017年1月26日、2019年1月31日两次合计执行500万元案涉工程款，并全部支付给张军方。根据《民事诉讼法》第二百三十三条的规定，该执行所依据的裁定应被撤销或变更的，法院应当依申请或依职权，责令张军方返还该500万元执行款，拒不返还，应强制执行。请求：1、维持无锡市中级人民法院（2016）苏02执异2号民事裁定第一项；2、变更无锡市中级人民法院（2016）苏02执异2号民事裁定第二项为：撤销无锡市中级人民法院（2014）锡执字第322-5号协助执行（查封）通知书；3、责令张军方返还500万元执行款并赔偿利息损失。张军方辩称，执行异议是孙维君的权利，但是，在异议被否决的情况下，孙维君只能走执行异议之诉以确定标的债权属于其个人而非振达公司。然而，其放弃该权利，用在其他法院以确权方式取得裁判文书，以此来阻却执行的方法，有悖法律规定。其既使取得相应的裁判文书，仍然要启动执行异议和异议之诉之后才能确定权利义务，但是，其已经启动过执行异议并放弃了异议之诉的权利，不可能再次启动执行异议，进行一事二审。如果这样的异议被认可，司法就没有严肃的程序而言，变成了凭感觉而来了，游戏都需要规则，遑论司法？九民会议纪要的相关条款，讨论的是案外人在没有提起过执行异议之前就通过另案诉讼的方式取得裁判文书，然后依据该裁判文书提出执行异议和异议之诉的处理原则。这与本案不是一个概念，无法作为裁判依据。振达公司称，孙维君提起与我司、张军方执行监督案件，涉案相关情况已经各级法院多次审理，对孙维君系阳山镇陆区苑工程款的所有权人我司没有异议。对孙维君提起的申诉请求是否应予支持，我司同意由贵院依法裁决。经审查查明，2014年4月4日，本院对原告张军方与被告通惠公司、怡丰公司、振达公司、陶少清、吴玉莲、陶镜如民间借贷纠纷一案作出（2014）锡民初字第0026号民事调解书：一、各方一致确认：截止2014年5月18日，通惠公司结欠张军方借款本金4360万元，利息1494.076万元。二、通惠公司于2014年6月30日前支付张军方借款本金1360万元、利息640万元；余款本金3000万元及利息854.076万元于2014年10月30日前支付。三、除上述款项外，通惠公司还需向张军方支付借款本金4000万元部分自2014年5月19日起至实际支付之日按月息2%结算的利息，该部分利息于每期付款时一并支付给张军方，若逾期支付，则该部分的利息标准即调整至中国人民银行同期贷款利息的四倍。四、张军方为本案诉讼所支付的律师费35万元，由通惠公司于2014年6月15日之前支付给张军方。五、本案案件受理费334504元减半收取167253元、财产保全费5000元，由通惠公司负担。该款项已由张军方预交，通惠公司于2014年6月15日之前支付给张军方。六、如通惠公司未能按期足额支付上述款项，张军方有权按上述第二至五项立即就未履行的借款本息、诉讼费、保全费、律师费一次性申请法院强制执行。七、怡丰公司、振达公司、陶少清、吴玉莲、陶镜如对通惠公司的上述债务承担连带还款责任。八、上述款项履行完毕后，各方就本案再无纠葛。九、本调解协议经各方当事人或特别授权委托代理人签字即发生法律效力。根据张军方的申请，本院于2014年7月29日立案执行，案号为（2014）锡执字第322号。在该案执行过程中，本院于2014年8月3日作出（2014）锡执字第322号执行裁定书，裁定：查封、扣押、冻结、扣划、扣留、提取通惠公司、怡丰公司、振达公司、陶少清、吴玉莲、陶镜如银行存款6000万元或其等值财产、财产权及收入。2014年9月15日，本院向阳山政府送达（2014）锡执字第322号执行裁定书、（2014）锡执字第322-1号协助执行通知书，要求：冻结被执行人振达公司在阳山镇政府的应收工程款，未经本院允许不得向其或其指定的单位或个人支付，到期如须支付应当直接支付到本院。2014年11月11日，被执行人振达公司向本院提交申请书，以工程款涉及农民工工资发放为由请求法院撤销对阳山政府的协助执行通知书，保证在2014年12月20日前支付归还张军方一千万元，在2015年2月10日前归还人民币五百万元至一千万元，2015年4月中旬归还人民币一千万元，其余余款在2015年8月份前还清。2014年11月12日，本院向阳山政府送达（2014）锡执字第322-2号协助执行通知书：鉴于工程款的特殊情况，及被执行人已作出的还款承诺，决定解除对振达公司在阳山政府工程款的冻结。2014年12月15日，阳山政府向振达公司、孙维君出具函称：振达公司与孙维君间《债权转让协议书》所涉的债权金额存在诸多不确定性；阳山政府作为发包人，系依法经过招投标方式与中标的振达公司及大通路桥公司签订《施工合同》，对承包方垫资款项的来源，阳山政府无从知晓；在《债权转让通知》中所涉的振达公司此次拟转让的债权中已有9075余万元由人民法院依法采取了限制措施；无锡市中级人民法院将振达公司在阳山政府的应收工程款临时解封是考虑到年终农民工工资结算、供应商材料款支付、安居房工程交付等涉及重大民生的问题，是为了避免引发社会矛盾，若孙维君、振达公司坚持认为该款项包含在转让范围内，则被转让的债权是否受到权利限制双方存在异议。2015年1月27日，本院向阳山政府送达（2014）锡执字第322-3号协助执行通知书：因振达公司未切实履行其还款承诺，违反了诚信原则。本院决定再次对振达公司在阳山政府的工程款进行冻结（以6000万元为限）。2015年7月9日，孙维君向法院出具执行担保书：其挂靠振达公司做阳山政府安置房工程，该工程为其所做，工程款也属其个人。阳山政府现欠其工程款，其愿意为张军方与振达公司的执行案件提供执行担保，担保金额为人民币1500万元，担保范围以阳山政府欠其工程款来偿还，法院可依法执行其对阳山政府的工程款，其愿意配合法院执行此款，提供一切债权到期的依据。该工程款其承诺不转让或不设置其它担保。执行担保的前提为：法院在张军方案件中解除对振达公司所有工程款的查封。同日，本院向阳山政府送达（2014）锡执字第322-4号协助执行（解封）通知书：本院在执行张军方与振达公司等一案，于2015年1月27日再次对振达公司在阳山政府的工程款进行冻结（以6000万元为限）。因案件客观原因，我院现决定解除对上述工程款的冻结。2015年10月9日，本院作出（2014）锡执字第322-2号执行裁定书，以在执行过程中案外人孙维君为本案债务人振达公司提供其在阳山政府1500万元工程款的执行担保为由，裁定：冻结、扣划孙维君在阳山政府的工程款1500万元。2015年10月10日，本院向阳山政府送达（2014）锡执字第322-2号执行裁定书、（2014）锡执字第322-5号协助执行（查封）通知书，要求阳山政府协助法院对振达公司和孙维君在该单位的工程款进行冻结。孙维君提出执行异议称,请求:撤销（2014）锡执字第322-2号执行裁定书、（2014）锡执字第322-5号协助执行通知书。事实和理由：其系振达公司与无锡市惠山区阳山镇人民政府（以下简称阳山政府）BT项目工程（以下简称案涉工程）的实际施工人，整个工程的资金都由其自筹，全部费用支出亦由其承担和支付，阳山政府也是直接将工程款支付给其。且其与振达公司签订《债权转让协议书》并通知阳山政府，协议中明确约定振达公司将阳山政府工程的全部工程款转让给孙维君，债权中如果有被法院限制的以剩余可转让数额为准，该协议签订后，案涉工程款就属于孙维君个人了，法院不应该冻结。（2014）锡执字第322-2号执行裁定书是依据孙维君于2015年7月出具的执行担保书作出，该执行担保不成立，故该裁定应予撤销。为支持其主张，孙维君提供如下证据：一、振达公司与孙维君签订的《分包工程协议》及振达公司向阳山政府出具的告知函，分包合同价款为18665.107478万元，证明该工程全部由孙维君个人组织施工、个人垫付；二、孙维君与振达公司、宜兴市大通路桥工程有限公司（以下简称大通路桥公司）于2014年12月5日签订的债权转让协议书及债权转让通知，约定振达公司、大通路桥公司将因工程款对阳山政府享有的债权全部转让给孙维君，如该债权其中有部分被法院限制，则以实际剩余可转让数额为准。因上述施工合同项下的工程全部由孙维君垫资承建（BT），故出资及收益全部归孙维君所有，孙维君无需再支付任何债权转让款项。证明孙维君是实际施工人，现工程款已全部转让给孙维君，和振达公司没有关系。张军方答辩称：对孙维君所举证据的真实性均不认可，阳山政府也仅认可其和振达公司的施工合同，请求法院驳回孙维君的执行异议。振达公司答辩称：对孙维君所举证据的真实性均认可。工程款属于孙维君所有，与执行案件所涉债权纠纷无关。本院审查后认为，《阳山镇陆区苑三期A地块（BT）工程（二标段）施工合同》系阳山政府与振达公司、大通路桥公司签订，振达公司明确工程款须打入其指定的开户行账户，且合同约定分包须经发包人同意，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人。孙维君现提供振达公司与其签订的《分包工程协议》及振达公司向阳山政府出具的告知函，不能证明该分包行为得到阳山政府的同意，而且《分包工程协议》中约定将全部工程分包给孙维君，也与《施工合同》的约定冲突。阳山政府于2014年12月15日向振达公司、孙维君出具的函亦认可阳山政府作为发包人，系依法经过招投标方式与中标的振达公司及大通路桥公司签订《施工合同》，对承包方垫资款项的来源，阳山政府无从知晓。因此，振达公司系案涉工程的承包人，现有证据不能证明案涉工程款属于孙维君所有。本院因工程款的特殊情况及振达公司做出还款承诺而对工程款临时解封期间，孙维君与振达公司、大通路桥公司签订《债权转让协议书》属于规避执行行为，对《债权转让协议书》的真实性、合法性、关联性本院不予认可。故本院（2014）锡执字第322-2号执行裁定认定阳山政府的工程款属于孙维君所有不妥，所做冻结、扣划孙维君在阳山政府工程款裁定应予撤销，（2014）锡执字第322-5号协助执行（查封）通知书亦应予变更。据此，本院于2016年1月22日作出(2016)苏02执异2号执行裁定：一、撤销本院（2014）锡执字第322-2号执行裁定。二、变更本院（2014）锡执字第322-5号协助执行（查封）通知书为：请协助我院对振达公司在贵单位的工程款进行冻结。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十五日内，向本院提起诉讼。后孙维君未提起执行异议之诉。2017年，孙维君以阳山镇政府为被告、振达公司为第三人向惠山法院提起确认其系案涉工程的实际施工人并要求振达公司支付40000000元（暂定）工程款的诉讼。在该案中，法院确认了孙维君的实际施工人身份，但因案涉工程尚未审计结算，无法确定尚欠工程款金额，相应付款条件未成就，故对孙维君要求支付工程款的请求未予以支持，认为孙维君可在工程款审计结算后另行诉讼主张。据此，惠山法院于2017年10月27日作出（2017）苏0206民初2243号案件判决：一、确认孙维君是阳山镇陆区苑三期A地块（BT）工程（二标段）的实际施工人。二、驳回孙维君的其他诉讼请求。判决后，因当事人均未上诉，该判决已生效。2018年8月21日张军方以阳山镇政府为被告，振达公司、孙维君为第三人向惠山法院提起债权人代位权诉讼，要求阳山镇政府在欠付振达公司工程款金额范围内，代为清偿振达公司上述结欠张军方的债务。被告阳山镇政府辩称：张军方是否有权行使代位权，由法院依法审查。涉案工程已经验收，但因施工方未提供完整的施工资料导致未进入审计结算，阳山镇政府对此无过错。阳山镇政府已实际支付工程款141209330.32元。第三人振达公司辩称：张军方与振达公司之间是借款关系，要求进一步核对借款债权金额。孙维君已被法院认定为实际施工人，故应由孙维君提供送审资料，振达公司退出了该工程。第三人孙维君诉称：孙维君是涉案工程的实际施工人，根据法律规定，有权要求阳山镇政府将剩余工程款（以审计结果为准）及合同约定的资金使用费2914854.4元直接支付给孙维君。经审理，惠山法院于2020年7月2日作出(2018)苏0206民初4857号民事判决：一、无锡市惠山区阳山镇人民政府应于本判决生效后十日内支付孙维君工程款33717616.48元。二、驳回张军方的诉讼请求。判决后，张军方、阳山镇政府不服，向本院提起上诉。经二审审理，本院认为：虽然（2016）苏02执异2号裁定对孙维君当时就案涉陆区苑工程的工程款债权执行提出的执行异议未予支持，孙维君也未在规定期限内提出执行异议之诉，但是孙维君后另行提起诉讼确认其系实际施工人并要求阳山镇政府给付该工程款。法律并未明确规定此时当事人必须提出执行异议之诉，无另行提起诉讼对执行标的进行确权或者给付的权利。结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定“下列事实，当事人无需举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；……前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”，可见生效裁判所确认的基本事实并非具有既判力，在当事人有相反证据足以推翻的情形下，法院可以结合当事人举证情况重新认定。（2016）苏02执异2号裁定是在执行异议审查程序中作出，且也只是在裁判说理时认定“振达公司系涉案工程的承包人，现有证据不能证明涉案工程款属于孙维君所有”，而（2017）苏0206民初2243号案件结合孙维君提供的证据最终经审判程序判决确认孙维君系涉案工程实际施工人。该判决已生效，且系判决主文确认的事实，具有既判力。在（2017）苏0206民初2243号民事判决目前并未撤销的情形下，案件依据该生效判决予以继续审理认定，并无不当。结合阳山镇政府二审提供的新证据以及提出的新的抗辩，对一审判决予以部分改判。于2021年2月3日作出（2020）苏02民终3625号民事判决：一、维持惠山法院（2018）苏0206民初4857号民事判决第二项；二、撤销惠山法院（2018）苏0206民初4857号民事判决第一项；三、阳山镇政府应于本判决生效后10日内支付孙维君资金使用费2907334.4元；四、阳山镇政府应在孙维君向其提供等额的合法发票后10日内支付孙维君工程款27310282.08元；五、驳回孙维君的其他诉讼请求。对孙维君的申诉请求，本院经审判委员会研究认为，一、关于案涉工程款的归属问题。惠山法院（2017）苏0206民初2243号民事判决，已经确认了孙维君系案涉工程的实际施工人；本院（2020）苏02民终3625号民事判决，亦确认了案涉工程款属于孙维君所有，并对执行异议之诉和另诉的问题作了详细的论述，不再赘述。前述两判决均已生效，具有既判力。故原执行裁定中关于案涉工程款不属于孙维君所有的认定错误，应予纠正。二、关于孙维君出具的1500万元执行担保的效力问题。孙维君在提出执行异议时是以（2014）锡执字第322-2号执行裁定书依据其2015年7月出具的执行担保书作出，该执行担保不成立为由，请求撤销该“冻结、扣划孙维君在阳山政府的工程款1500万元”的裁定。但（2016）苏02执异2号执行裁定却是基于“振达公司系案涉工程的承包人，现有证据不能证明案涉工程款属于孙维君所有”而撤销；同时，将协助执行通知书中的协助对“振达公司和孙维君”在贵单位的工程款进行冻结中的“孙维君”删除，支持了孙维君提出的该异议请求。但对于执行担保是否成立，该裁定并未理涉。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十条第二款规定，被执行人、利害关系人提供充分、有效的担保请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；因此，在孙维君提供“阳山政府欠其工程款中的1500万元”的财产担保时，必须首先审查其提供的担保是否充分、有效。既然尚“不能证明涉案工程款属于孙维君所有”，就应该要求其用其确有自由处分权的财产提供“充分、有效”的担保。孙维君用“不能证明案涉工程款属于孙维君所有”的涉案工程款提供的该1500万元的执行担保，不是充分有效的担保。而且，从程序上讲，在（2016）苏02执异2号执行裁定中，孙维君执行异议的理由有两个：理由一是，其系案涉工程实际施工人，法院不应该冻结；理由二是，（2014）锡执字第322-2号执行裁定书依据其2015年7月出具的执行担保书作出，因该执行担保不成立，故该裁定应予撤销。根据2015年5月5日实施的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第二款，案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的，人民法院应当分别依照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查，并分别出具两个裁定。本案中，执行异议理由一是对执行标的的异议（以实际施工人为由主张所有权以排除执行），应适用民诉法第二百二十七条，交代起诉权；而理由二，是对执行行为（冻结、扣划孙维君在阳山政府的工程款1500万元）的异议，应适用民诉法第二百二十五条，交代复议权。综合本案的情况，既然孙维君的确是案涉工程的实际施工人，该工程款为其所有，其当时签署“以阳山政府欠其工程款中的1500万元”为振达公司提供担保非其真实意思可能性更大，其申请对于其基于当时的境况所作的明显违背其真实意愿的担保应当认定无效的请求，应予采信。三、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条的规定，执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还;拒不返还的，强制执行。故孙维君要求张军方返还500万元并赔偿利息损失不属本案处理范围，应通过其他程序另行处理。综上，本院（2016）苏02执异2号执行裁定，因出现新的证据导致原裁定认定事实不清，应予纠正。申诉人的申诉请求有事实及法律依据，应予支持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款、《最高人民法院关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》第一条之规定，裁定如下：一、维持无锡市中级人民法院（2016）苏02执异2号民事裁定第一项；二、变更无锡市中级人民法院（2016）苏02执异2号民事裁定第二项为：撤销无锡市中级人民法院（2014）锡执字第322-5号协助执行（查封）通知书，解除对案涉工程款的冻结；三、驳回异议人孙维君的其他申诉请求。审判长  刘永刚审判员  张圣斌审判员  秦小兵二〇二一年六月七日书记员  杨钦雅