陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕04民终121号 上诉人(原审被告、反诉原告)：陈修库，男，1977年5月23日出生，汉族，住咸阳市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：咸阳市住建房产开发总公司，住所地陕西省咸阳市渭城区。统一社会信用代码91610400691107404R。 法定代表人：成跃卿，任该公司总经理。 委托诉讼代理人：白兵顺，男，1992年1月21日出生，汉族，住陕西省榆林市米脂县，系该公司职工 委托诉讼代理人：翟社民，陕西仁和万国律师事务所律 师。 原审被告：高斌，男，1953年11月7日出生，汉族，住礼泉县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人陈修库因与被上诉人咸阳市住建房产开发总公司（以下简称住建房总公司）、原审被告高斌合作开发房地产合同纠纷一案，不服陕西省礼泉县人民法院(2018)陕0425民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年01月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈修库、被上诉人住建房总公司委托诉讼代理人白兵顺、翟社民、原审被告高斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈修库上诉请求：1、撤销(2018)陕0425民初1743号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人一审全部反诉请求；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用及反诉、鉴定费用。事实和理由：上诉人按照双方当事人签订的《项目合作协议》的约定投入巨额资金取得了土地使用权、规划许可、地质勘测、文物勘探、人防、消防验收及全部开发设计方案，并承担了城市配套费、完成了基础施工。实际支出18956114.62元。一审只认定8063811.86元与事实不符。二、根据一审会计账簿计算，上诉人陈修库收取房款为966.2913万元，而在对陈修库部分支出票据审计未计算的情况下，审计报告中认定的陈修库前期投入为11761674.5元，为项目垫资超过200万元。足以说明本诉中所称的不当得利是不存在的。一审陕西正德信会计事务所有限责任公司报告书仅是申请人基于实业公司提供的账簿复印件出现的部分明显问题进行的梳理，但在鉴定意见中对上述问题均未进行披露，未能公平、公正、客观地反映实业公司的财务问题。对该部分问题应进行补充审计并予以详细披露。对陈修库账簿列明部分支出未附合法发票、使用收据、白条、领条入账共计422890.68元，但对实业公司同样存在的白条、无票据入账的问题却没有进行列明。对陈修库支付的10万元管理费在审计报告中没有体现。三、一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与高斌之间系房地产联合开发法律关系，与被上诉人之间系借用开发资质关系，而不是挂靠施工资质关系，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》相关规定。 住建房总公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一、原审判决认定陈修库在案涉项目前期开发期间支出费用为8063811.86元证据确实充分。原审判决对陈修库案涉项目开发前期从项目（部）账上收取预售房款的数额以及陈修库在案涉项目前期开发期间支付费用的数额认定，依据的是陈修库申请原审法院委托陕西正德信会计师事务所有限责任公司作出的陕正德信司法鉴定字（2020）001号《关于“咸阳市房产管理实业公司起诉陈修库、高斌不当得利纠纷”一案的司法鉴定意见书》并结合陈修库自认得出的。001号《司法鉴定意见书》程序合法，内容客观。另外，上诉人所称实业公司同样存在白条、无票据入账的问题却没有进行列明与事实不符。一审中，答辩人针对上诉人陈修库提出的19项问题整理出书面意见及印证材料予以质证。根本不存在上述问题。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、案涉项目合作协议因违反法律法规强制性规定依法自始无效。陈修库与高斌之间是合伙关系。陈修库、高斌与咸阳市住建房产开发总公司之间是挂靠关系。根据原《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，案涉项目合同依法应为无效。2、案涉协议依法无效，上诉人收取的预售款缺乏合法根据，该项收益依法应返还。3、答辩人被迫收回并最终完成涉案项目开发建设，造成巨额亏损，不存在利用行政强权侵占上诉人开发“硕果”的问题。 高斌述称，上诉人的诉讼请求与自己没有关系，未发表具体意见。 住建房总公司向一审法院起诉请求：1、判决被告陈修库、高斌向原告返还人民币541.36万元。其中，房屋及地下室款445.454814万元，法院判决杨赞和张雄购房款、利息及损失95.9055万元；2、案件受理费由二被告负担。 陈修库向一审法院反诉请求：1、请求判令被反诉人住建房总公司支付反诉人陈修库因开发“东城华府”项目垫付资金500万元；2、请求判令被反诉人住XX房XX城华府”项目盈利收益的一半1000万元；3、本案诉讼费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2009年10月9日，住建房总公司作为甲方与陈修库、高斌作为乙方签订《项目合作协议》，协议主要约定：甲乙双方拟建设礼泉县XX大街XX段的“强华·锦绣城”（后更名为“东城华府”）项目；该项目以甲方名义进行项目土地招拍挂、立项、报建、审批、实施等；该项目乙方全额投资，全盘管理，实行独立核算，自负盈亏；协议签订之日起，甲方设立“强华·锦绣城”项目部，委托乙方代表高斌为项目部经理、陈修库为项目部副经理进行项目管理，并向乙方提供相关文件资料及项目部专用章（项目专用章只能项目部内部使用，对外不具备法律效力）；项目部实行独立核算，甲方派人进行财务监督，保证项目资金专款专用，任何一方不得挪用，确保项目顺利实施；项目在施工过程中出现质量问题，造成中途停工，延期交房及售房合同违约均由乙方自行负责解决，并承担费用及赔偿损失，如乙方不按期解决，甲方无偿收回项目开发权，乙方无条件退出；乙方向甲方按时交纳项目管理费用，共计25.6万元，分两次付清，项目开工时付10万元，其余款项取得商品房预售许可证时一次付清。协议签订后，项目实施过程中，在未取得房屋预售许可证的情况下出售房屋，后由于陈修库和高斌自身原因导致项目停工，引起购房户群体性上访，相关行政管理部门责令住建房总公司从2011年12月1日起无条件启动“东城华府”项目，2011年12月6日前补办完该项目所有证件，2011年12月31日前完成业主购房合同的置换工作，无条件恢复施工并对该项目承担全部责任。后住建房总公司于2011年12月1日全面组织施工，该项目更名为“东城华府”，2013年5月24日完成了竣工验收。陈修库从案涉项目上收取款项共计12518360元，其支出共计8063811.86元。本案在审理中，陈修库向本院提出审计申请，要求对“东城华府”项目自2006年9月13日至今项目整体投入、支出及全部财务往来相关账目进行审计；对“东城华府”项目自2009年10月9日至今已销售房屋面积、房款及未销售房屋面积及价值进行审计；对于“东城华府”项目自2006年9月13日至今项目整体利润进行审计，并对被申请人所称的项目亏损真实性及财务账目依据进行审计；对于被申请人2009年10月9日至今所有账目、票据真实性及合法性进行审计。陕西正德信会计师事务所有限责任公司于2020年1月13日作出陕正德信司法鉴定字（2020）001号关于“咸阳市房产管理实业公司起诉陈修库、高斌不当得利纠纷”一案司法鉴定意见书。另查明，陈修库、高斌向住建房总公司缴纳的10万元管理费已于2012年9月11日被咸阳市纪律检查委员会暂扣。还查明，咸阳市房产管理实业公司于2019年7月19日更名为咸阳市住建房产开发总公司。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1、住建房总公司与陈修库、高斌之间属于什么关系，双方之间签订的《项目合作协议》是否有效。2、陈修库在案涉项目开发前期从项目账上收取预售房款的数额以及陈修库在案涉项目前期开发期间支付费用的数额。3、高斌是否应当承担责任。4、陈修库、高斌是否应当返还本院判决的杨赞和张雄购房款、利息及损失95.9055万元。5、10万元管理费应如何处理。6、陈修库的反诉请求能否得到支持。本案系住建房总公司与陈修库、高斌之间因签订、实施《项目合作协议》引起的纠纷，故该案案由应为合作开发房地产合同纠纷。 关于第一个争议的焦点：住建房总公司与陈修库、高斌之间属于什么关系，双方之间签订的《项目合作协议》是否有效。住建房总公司与陈修库、高斌之间签订的《项目合作协议》约定由陈修库、高斌全额投资该项目，并全盘管理，实行独立核算，且自负盈亏，住建房总公司不负责该项目的投资，仅收取管理费，故住建房总公司与陈修库、高斌之间的关系名为合作，实为挂靠，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，案涉项目系陈修库和高斌借用住建房总公司的资质进行商品房开发，违反了法律法规的禁止性规定，故住建房总公司与陈修库、高斌于2009年10月9日签订的《项目合作协议》无效。 关于第二个争议焦点：陈修库在案涉项目开发前期从项目账上收取预售房款的数额以及陈修库在案涉项目前期开发期间支付费用的数额。1、陈修库在案涉项目开发前期从项目账上收取预售房款的数额。陈修库在2017年5月10日咸阳市中级人民法院的二审庭审中承认其从项目上收取预售房款1340.36万元，在向陕西正德信会计师事务所有限责任公司提供的账务情况中承认的预售房款数额为13406607元，并在本案的庭审中对该笔录及鉴定意见的真实性予以认可。住建房总公司主张陈修库从案涉项目收取的预售房款为：陕正德信司法鉴定字（2020）001号鉴定意见中根据咸阳市房产管理实业公司提供的礼泉项目部会计账簿计算陈修库前期收取的房款应为9662913元以及住建房总公司提交的有效证据中未计入鉴定意见中的地下室款1191472元、未挂账的陈修库收取房款1663975元的总和，于法有据，故应认定陈修库收取预售房款的数额应为12518360元。2、陈修库在案涉项目前期开发期间支出费用的数额。陈修库的支出包括工程费用、管理费用、财务费用和营业费用。根据陕正德信司法鉴定字（2020）001号鉴定意见，陈修库支出的工程费用为：陈修库2007年10月至2011年1月31日支出5314821.52元、2011年2月至2013年11月支出975598.68元（20041.68元+24647元+18500元+36410元+876000元）、前期预付工程款2350000元，合计8640420.20元，核减鉴定意见中无有效证据支持的支出3055598.68元（876000元+20041.68元+24647元+18500元+36410元+2080000元），确认陈修库支出的工程费用为5584821.52元。陈修库支出的营业费用为：陈修库2007年10月至2011年1月31日支出1017660元、2011年2月至2013年11月支出292388.30元，合计1310048.30元，核减鉴定意见中无有效证据支持的支出255618元（6800元+810元+450元+241元+330元+40000元+200元+4000元+40000元+6677元+45000元+4200元+5元+5元+61000元+600元+45000元+300元），确认陈修库支出的营业费用为1054430.30元。陈修库支出的管理费用为：陈修库2007年10月至2011年1月31日支出935029.59元、2011年2月至2013年11月支出3219588元，合计4154617.59元，核减鉴定意见中无有效证据支持的支出2773056元（1261520元+1105737元+71467元+148310元+108948元+9400元+826元+3000元+200元+63000元+600元+48元），确认陈修库支出的管理费用为1381561.59元。陈修库支出的财务费用为：陈修库2007年10月至2011年1月31日支出42952.20元、2011年2月至2013年11月支出46.25元，合计42998.45元。陈修库在案涉项目中总计支出的费用为8063811.86元（5584821.52元+1054430.30元+1381561.59元+42998.45元）。综上，陈修库在案涉项目中收取预售房款数额为12518360元，支出费用数额为8063811.86元，故陈修库应向住建房总公司返还收取的预售房款4454548.14元。 关于第三个争议焦点：高斌是否应对4454548.14元承担责任。本案中，高斌和陈修库共同与住建房总公司签订《项目合作协议》，高斌与陈修库之间应为合伙关系，合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，故应由陈修库承担返还款项的责任，高斌承担连带责任。 关于第四个争议焦点：陈修库、高斌是否应当返还本院判决的杨赞和张雄购房款、利息及损失95.9055万元。住建房总公司不服本院一审关于杨赞和张雄购房款、利息及损失95.9055万元的判决内容，提起上诉，该两份判决书未生效，故对住建房总公司的该项诉请，本院不予支持，住建房总公司可待判决生效后另行主张。 关于第五个争议焦点：10万元管理费应如何处理。陈修库、高斌依据《项目合作协议》的约定，应向住建房总公司缴纳25.6万元的管理费，其中15.6万元未缴纳，已缴纳的10万元被咸阳市纪律检查委员会暂扣，但应由住建房总公司向陈修库和高斌予以返还，在陈修库向住建房总公司返还的4454548.14元中予以扣减。 关于第六个争议焦点：陈修库的反诉请求能否得到支持。关于第一项反诉请求，因为陈修库收取的预售房款大于其支出，故对第一项反诉请求不予支持，应予驳回。案涉项目是因陈修库、高斌自身原因停止施工，导致购房户群体性上访，相关行政管理部门责令住建房总公司无条件启动案涉项目，并全部由住建房总公司投资、建房及销售。陈修库第二项要求分配利润的反诉请求既无事实依据又无法律依据，故对其反诉诉讼请求以不予支持，应予驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、由被告（反诉原告）陈修库于判决生效后三十日内返还原告（反诉被告）咸阳市住建房产开发总公司人民币4354548.14元，被告高斌承担连带责任；二、驳回原告（反诉被告）咸阳市住建房产开发总公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）陈修库的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费58625元，由咸阳市住建房产开发总公司负担20463元，陈修库、高斌负担38162元；反诉案件受理费55900元，由陈修库负担。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。对一审查明事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1、案涉《项目合作协议》是否有效？2、上诉人陈修库对案涉项目实际投入资金是多少？ 对于焦点1、案涉《项目合作协议》是否有效？首先，本案并非建设工程合同纠纷，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定案涉合同无效不妥。 本案系合作开发房地产合同纠纷。《城市房地产开发经营管理条例》第九条规定，“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。”本案中，陈修库、高斌并不具备独立从事房地产开发的资质条件。案涉项目是以住建房总公司的名义取得。依据2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”故，共同投资，共享利润、共担风险是合作开发房地产合同的实质。本案中，作为具备房地产开发资质的住建房总公司并不参与投资，亦不分担风险和分享利润，只是收取项目管理费25.6万元。案涉《项目合作协议》的实质内容为住建房总公司将以其名义取得的位于礼泉县XX大街XX段的“强华·锦绣城”（后更名为“东城华府”）项目以25.6万元的价格转让给陈修库、高斌。《城市房地产开发经营管理条例》第十九条规定，转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法(2009修正)》第三十九条、第四十条规定的条件。其中，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第（二）项规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。同时，受让方亦需具备相应的房地产开发资质。本案中，双方当事人的项目转让行为显然不具备上述条件，故双方当事人签订的《项目合作协议》因违反行政法规的强制性规定，破坏了房地产开发市场秩序，应为无效。经二审释明，陈修库坚持认为案涉《项目合作协议》有效，并明确表示不变更反诉请求。 对于焦点2、上诉人陈修库对案涉项目实际投入资金是多少？陈修库主张其实际投入为18956114.62元。一审只认定8063811.86元与事实不符。对一审核减鉴定意见中无有效证据支持的支出的三部分不认可。分别为：1、工程费用核减3055598.68元（876000元+20041.68元+24647元+18500元+36410元+2080000元）。在《陕正德信司法鉴定字（2020）001号鉴定意见》该部分核减中，876000元注明为“礼泉地税局代开收款方为李怀兴的土方工程款发票一张。一审未予认定的理由为该部分内容只有发票，未见工程施工合同、结算单据等相关资料。陈修库主张该部分款项是土方工程款，包括外购黄土价格和脏土外运费用，并提交了2010年12月5日咸阳市房产管理局实业公司礼泉项目部与刘某某签订的脏土外运和部分外购黄土协议。在该《协议》中约定咸阳市房产管理局实业公司礼泉项目部指定的脏土、弃土由刘某某负责装车、外运垃圾及弃土场，费用包干，单价为每车90元。外购黄土价格每立方米12元。(每一百车结算一次费用，由工地现场负责人出具结算依据)。被上诉人高斌对该部分费用不认可，认为施工时没有置换土地这一项。被上诉人住建房总公司质证认为，该笔款项发票上收款方为李怀兴，但合同显示是刘某某。李怀兴系陈修库负责项目部期间聘用人员（有工资表为证），故876000元的发票有重大作假嫌疑。陈修库管理期间四栋楼中两栋楼由兴艾公司施工到正负零，另外两栋兴艾公司只是进行了开挖。被上诉人公司在接手项目后，对陈修库前期欠付的工程款进行了代付，包含土方款。 经查，案涉施工项目共规划8栋六层商品房。陈修库管理期间对5#、6#、9#、10#四栋楼基础进行了开挖，其中两栋施工到正负零。1#、3#、4#、7#四栋由被上诉人住建房总公司施工。根据住建房总公司提供的东城华府项目土方发生运费明细统计表显示，被上诉人住建房总公司共支出土方发生运费400817.47元。被上诉人住建房总公司虽主张其中垫付陈修库欠刘某某垃圾费31590元，垫付陈修库欠刘琦垃圾费52600元。但其仅提供了付款凭证和发票，无法证明是垫付陈修库前期拖欠的垃圾费。经合议庭评议认为，陈修库仅以发票不能充分证明876000元土方工程的实际发生情况。但双方当事人对陈修库实际完成了四栋楼土方工程的事实认可，可参考被上诉人住建房总公司四栋楼土方工程支出款400817元予以认定。在该项下，陈修库提出异议的仅有结算清单或收条的20041.68元刘某某土方款、24647元外购黄土款、18500元运黄土不再重复计算。对36410元礼泉九能电力有限公司收据，陈修库主张该部分支出是变压器支出。经合议庭评议认为，工地施工安装变压器符合客观事实，一审以无发票未予认定不妥，二审对该部分支出予以认定。对上诉人主张的2080000元高斌土地款，经合议庭评议认为，该部分款系高斌在前期商品房预付款中支取，不属于陈修库的前期投入，一审未予认定正确。综上，在该项下共计应扣除陈修库支出437227元。 2、营业费用核减255618元（6800元+810元+450元+241元+330元+40000元+200元+4000元+40000元+6677元+45000元+4200元+5元+5元+61000元+600元+45000元+300元）。经合议庭评议认为，除40000元变压器药王洞电管所收条未盖章，无发票且与前述第1项下变压器内容重合，不予认定；4000元人工费领条无发票及其他资料，不能证明支出项目合理性不予认定；40000元说明一张不属于正常支出，不予认定；61000元生活费白条一张不予认定以外，对其它小项支出，虽无正式发票，但符合客观实际，予以认定。另外有两笔45000元项目部房屋租赁费收条，能够说明合理支出，予以认定。综上，在该项下共计应扣除陈修库支出110618元。 3、管理费用核减2773056元（1261520元+1105737元+71467元+148310元+108948元+9400元+826元+3000元+200元+63000元+600元+48元）。经合议庭评议认为，结合本案工地确无其他专用车辆，实际使用了陈修库个人车辆以及在商品房建设过程中存在勘察设计费用的支出项目，必然存在相关人员住宿等各项花费的合理性的情况下，陈修库虽不能就上述相关费用提供充分证据予以证明，但考虑客观实际，酌情认定30万元。 综上，在一审认定陈修库前期支出费用基础上，应再增加工程费、营业费、管理费847845元。 综上所述，陈修库的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、第四十条、《城市房地产开发经营管理条例》第九条、第十九条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持陕西省礼泉县人民法院(2018)陕0425民初1743号民事判决第三项，即驳回被告（反诉原告）陈修库的反诉请求； 二、撤销陕西省礼泉县人民法院(2018)陕0425民初1743号民事判决第二项，即驳回原告（反诉被告）咸阳市住建房产开发总公司的其他诉讼请求； 三、变更陕西省礼泉县人民法院(2018)陕0425民初1743号民事判决第一项为：由被告（反诉原告）陈修库于判决生效后三十日内返还原告（反诉被告）咸阳市住建房产开发总公司人民币3506703.14元，被告高斌承担连带责任； 四、驳回咸阳市住建房产开发总公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费58625元，由咸阳市住建房产开发总公司负担20519元，陈修库、高斌负担38106元；一审反诉案件受理费55900元，由陈修库负担。二审案件受理费128572元，由陈修库负担83572，由咸阳市住建房产开发总公司负担45000元。 本判决为终审判决。 审判长  李春丽 审判员  倪治国 审判员  王丽丽 二〇二一年六月一日 书记员  郑 洁 1