山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终2071号 上诉人（原审被告）：泰安泰山城乡建设发展有限公司，住所地泰安市岱岳区灵山大街西首城市发展投资管理中心办公室西侧。 法定代表人：孙启亮，该公司经理。 委托诉讼代理人：于国晶，山东望岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安市兴茂建筑工程有限公司，住所地泰安市泰山区财源街道王庄社区王庄新村院内。 法定代表人：白玉霞，总经理。 委托诉讼代理人：胡茂岭，男，1973年6月3日出生，汉族，住泰安市岱岳区，该公司经理。 原审被告：河南鑫兆建筑工程有限公司泰安分公司，营业场所山东省泰安市岱岳区新湖绿园11-28号。 负责人：任玉新，该分公司经理。 原审被告：河南鑫兆建筑工程有限公司，住所地河南安阳市城乡一体化示范区高庄镇高庄村146号高庄镇人民政府院内。 法定代表人：王文庆，该公司经理。 上诉人泰安泰山城乡建设发展有限公司（以下简称城乡建设公司）因与被上诉人泰安市兴茂建筑工程有限公司（以下简称兴茂建筑公司）、原审被告河南鑫兆建筑工程有限公司泰安分公司（以下简称鑫兆建筑泰安分公司）、河南鑫兆建筑工程有限公司（以下简称鑫兆建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（以下简称一审法院）(2021)鲁0911民初1012号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 城乡建设公司上诉请求：撒销一审判决，依法改判为驳回兴茂建筑公司对城乡建设公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院作出的判决认定事实错误。首先，城乡建设公司在一审陈述的主要答辩意见是：兴茂建筑公司是具有施工能力的合法施工单位、兴茂建筑公司与原审被告之间存在的是合法的分包关系，兴茂建筑公司不具备实际施工人身份，无权突破合同相对性起诉城乡建设公司，退一步讲，假设兴茂建筑公司具备实际施工人身份，城乡建设公司与兴茂建筑公司未结算，城乡建设公司不存在欠付情形，不应当承担任何付款责任。城乡建设公司在一审庭审中并未陈述兴茂建筑公司与原审被告存在劳务分包关系等内容的答辩意见，一审法院在判决书中所列明的城乡建设公司所发表的答辩意见与庭审内容不符。其次，一审法院在判决书第3-4页认定的“案涉崇仁学校二标段工程总价款为8000余万元，除去被告城乡建设公司供材费用，被告城乡公司应付被告鑫兆建筑公司、鑫兆建筑泰安分公司人工费4600余万元，已经支付2600余万元，尚欠2000余万元”无任何事实依据，属于错误认定。城乡建设公司与河南鑫兆建筑公司签订的《建设工程施工合同》虽约定签约合同价为82420828.20元、材料和工程设备暂估价为34633708.46元，但该合同并不是固定总价合同，签约合同价并不是结算价，河南鑫兆建筑公司承建工程的工程价款要以最终结算为准，且材料和工程设备价仅是暂估价，河南鑫兆建筑公司使用的甲供材价值要以其实际领用的数量和合同约定确定，一审法院在双方未结算的情况下认定“被告城乡公司应付被告鑫兆建筑公司、鑫兆建筑泰安分公司人工费4600余万元”无任何事实及法律依据，一审法院在此基础上得出的城乡公司尚欠2000余万元的结论更是毫无事实依据，属于错误认定。一审法院在兴茂建筑公司未举证城乡建设公司存在欠付工程款的情况且原审被告河南鑫兆建筑公司也认可双方尚未结算欠付数额不确定的情况下滥用手中的裁判权利，判令城乡建设公司在欠付2000余万元的范围内承担还款责任没有任何事实依据，是错误裁判。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案判决城乡建设公司在欠付工程款范围内对兴茂建筑公司承担责任成立的前提条件有两项：其一，兴茂建筑公司具备实际施工人身份；其二，法院依法查明了城乡建设公司欠付原审被告河南鑫兆建筑有限公司工程价款的具体数额。根据《山东省高级人民法院2011民事审判工作会议纪要》第三条第六款的指导精神，实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。兴茂建筑公司是具备施工资质的法人，其与原审被告签订的合同是有效合同，兴茂建筑公司不具备实际施工人身份，无权起诉城乡建设公司，退一步讲假设其具备实际施工人身份，一审法院未查明城乡建设公司是否欠付河南鑫兆建筑公司工程款或者欠付的数额，一审法院作出的判决适用法律错误，是错误裁判。 兴茂建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判，一、二审诉讼费、保全费等所有费用上诉人承担。 兴茂建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令城乡建设公司、鑫兆建筑泰安分公司、鑫兆建筑公司支付工程款1620000元，支付逾期付款利息23490元（自2020年9月1日至2020年12月31日，以162万元为基数按照年息4.35%计算），共计1643490元；2.判令城乡建设公司、鑫兆建筑泰安分公司、鑫兆建筑公司支付自2021年1月1日至实际付清工程款之日，以162万元为基数按照年息4.35%计算的利息；3.判令城乡建设公司、鑫兆建筑泰安分公司、鑫兆建筑公司支付兴茂建筑公司为实现债权支出的律师代理费67204元、诉讼保全担保费3400元。 一审法院认定事实：2019年3月份，城乡建设公司以招标方式发包泰安市崇仁学校工程施工第二标段项目，鑫兆建筑公司通过竞标后中标。后鑫兆建筑泰安分公司与兴茂建筑公司签订泰安市崇仁学校工程二标段室内装饰装修工程施工合同，约定鑫兆建筑泰安分公司将其承包的泰安市崇仁学校工程施工第二标段3、4、5号楼内墙防水腻子、墙漆工程分包给兴茂建筑公司施工。合同签订后，兴茂建筑公司依约派人进行工程施工。2020年12月21日，鑫兆建筑泰安分公司向兴茂建筑公司出具《崇仁学校二标段工程款确认单》，载明：马元河班组施工的泰安崇仁学校3、4、5号楼内墙防水腻子、墙漆工程,工程款共计2270000元(大写:贰佰贰拾柒万元整),已付款650000元(大写:陆拾伍万元整)，余欠工程款1620000元(大写:壹佰陆拾贰万元整)。上述下欠工程款1620000元，鑫兆建筑公司、鑫兆建筑泰安分公司至今未付。案涉崇仁学校二标段工程总价款为8000余万元，除去城乡建设公司供材费用，城乡建设公司应付鑫兆建筑公司、鑫兆建筑泰安分公司人工费4600余万元，已经支付2600余万元，尚欠2000余万元；该工程已竣工验收合格并已交付使用。以上事实有泰安市崇仁学校工程二标段室内装饰装修工程施工合同一份、2020年12月21日鑫兆建筑泰安分公司出具的《崇仁学校二标段工程款确认单》一份、对账单一份及当事人陈述等证据在案证实。 一审法院认为，鑫兆建筑泰安分公司与兴茂建筑公司签订室内装饰装修工程施工合同，将其承包的泰安市崇仁学校工程施工第二标段3、4、5号楼内墙防水腻子、墙漆工程分包给兴茂建筑公司施工，经双方于2020年12月21日结算，鑫兆建筑泰安分公司应付兴茂建筑公司工程款共计2270000元,已付650000元，尚欠工程款1620000元至今未付，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。对于兴茂建筑公司要求鑫兆建筑泰安分公司按工程款确认单支付下欠工程款1620000元及逾期付款利息的诉讼请求，一审法院予以支持，但该逾期付款利息应当自2020年12月21日出具结算单之日起按照当时一年期贷款市场报价利率计算。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”鑫兆建筑泰安分公司系鑫兆建筑公司因案涉泰安市崇仁学校工程项目施工在泰安市依法登记成立的分支机构，鑫兆建筑泰安分公司以自己的名义将其承包的建设工程分包给兴茂建筑公司施工，产生的民事责任应由其法人即鑫兆建筑公司承担；也可以先以鑫兆建筑泰安分公司管理的财产承担，不足以承担的，由鑫兆建筑公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，案涉案涉崇仁学校二标段工程总价款为8000余万元，除去城乡建设公司供材费用，城乡建设公司应付鑫兆建筑公司、鑫兆建筑泰安分公司人工费4600余万元，已经支付2600余万元，尚欠2000余万元，该工程已竣工验收合格并已交付使用，故城乡建设公司在欠付工程价款范围内对兴茂建筑公司应当承担责任，兴茂建筑公司要求城乡建设公司在欠付工程款的范围内承担付款责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第四条、第七条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、鑫兆建筑泰安分公司、鑫兆建筑公司于一审判决生效之日起十日内向兴茂建筑公司支付工程款1620000元及逾期付款利息损失，利息损失额以所欠工程款1620000元为基数，自2020年12月21日起按照当时一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；二、对上述第一项确定的债务，城乡建设公司在欠付工程价款2000余万元的范围内承担还款责任；三、驳回兴茂建筑公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10113元，财产保全费5000元，以上共计15113元，由鑫兆建筑泰安分公司、鑫兆建筑公司负担。 二审中，城乡建设公司提交以下证据： 1.城乡建设公司与鑫兆建筑公司签订的建设工程施工合同一份，双方对工程款支付进行了明确的约定，根据该合同约定，工程竣工并验收合格，公建和车库部分付到合同价款的85%，室外按照付款节点支付已完工工程量价款的75%。 2.城乡建设公司向鑫兆建筑公司付款的银行回单一宗，用以证明城乡建设公司已向鑫兆建筑公司付款37011672元，目前不存在欠付该公司工程款现象，一审法院查明及认定城乡建设公司拖欠2000万元工程款没有事实依据是错误的认定。 3.审计报告一份，用以证明鑫兆建筑公司在工程完工后提报结算值为41114429.27元，经第三方审计数额为34871108.51元，证实城乡建设公司和鑫兆建筑公司对案涉工程进行审计数额低于城乡建设公司已支付款项数额，不存在欠付工程款的情形。 4.（2021）鲁09民终1534号判决书一份，用以证明法院生效判决已经确认城乡建设公司与鑫兆建筑公司正在结算的事实，目前无法确认城乡建设公司欠付工程款以及具体数额。 经质证，兴茂建筑公司对上述证据真实性均无异议。 经审核，本院对上述证据真实性予以确认。 除“案涉崇仁学校二标段工程总价款为8000余万元，除去城乡建设公司供材费用，城乡建设公司应付鑫兆建筑公司、鑫兆建筑泰安分公司人工费4600余万元，已经支付2600余万元，尚欠2000余万元”这一表述外，本院二审对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律、司法解释规定。本案二审争议焦点为：城乡建设公司是否应对鑫兆建筑泰安分公司、鑫兆建筑公司欠付兴茂建筑公司的工程款承担相应责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，城乡建设公司主张兴茂建筑公司并不具备实际施工人身份，无权起诉城乡建设公司承担相应责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》和有关行政主管部门的规范性文件的规定，结合司法审判实践，可以归纳出三类实际施工人。一是转包合同的承包人，二是违法分包合同的承包人，三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。本案中，从兴茂建筑公司一审提交的施工合同内容进行分析，系鑫兆建筑泰安分公司将其承包的泰安市崇仁学校工程施工第二标段3、4、5号楼内墙防水腻子、墙漆工程分包给兴茂建筑公司施工，该工程属于建筑装修装饰工程，需具备相应承包资质，兴茂建筑公司自认未取得该资质，城乡建设公司亦未举证证实该公司具有相应资质，鑫兆建筑泰安分公司向兴茂建筑公司分包案涉工程属于违法分包，兴茂建筑公司作为违法分包合同的承包人，属于上述实际施工人的范围，其基于实际施工人身份提起本案诉讼，具有法律依据。在此基础上，城乡建设公司是否应承担相应责任，应在查明其欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后作出认定。基于城乡建设公司二审中新提交的证据以及有关主体间正在进行结算这一事实，目前而言无法准确认定城乡建设公司欠付工程款的具体数额。一审判决城乡建设公司在欠付工程价款2000余万元的范围内承担还款责任，依据不足，应予纠正。在城乡建设公司与有关主体进行结算后如出现欠付时，兴茂建筑公司本案债权如未能清偿，其可就未清偿部分另行处理。 综上所述，城乡建设公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持泰安市岱岳区人民法院(2021)鲁0911民初1012号民事判决第一项，即河南鑫兆建筑工程有限公司泰安分公司、河南鑫兆建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向泰安市兴茂建筑工程有限公司支付工程款1620000元及逾期付款利息损失，利息损失额以所欠工程款1620000元为基数，自2020年12月21日起按照当时一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止； 二、撤销泰安市岱岳区人民法院(2021)鲁0911民初1012号民事判决第二、三项，即对上述第一项确定的债务，泰安泰山城乡建设发展有限公司在欠付工程价款2000余万元的范围内承担还款责任；驳回泰安市兴茂建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回泰安市兴茂建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取10113元，财产保全费5000元，以上共计15113元，由河南鑫兆建筑工程有限公司泰安分公司、河南鑫兆建筑工程有限公司负担；二审案件受理费20226元，由河南鑫兆建筑工程有限公司泰安分公司、河南鑫兆建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年六月三日 书记员  白金金