新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新民终155号 上诉人（原审被告）：谷朴，男，1980年10月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：杨新佳，新疆瑞盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆伊力特实业股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区可克达拉市。 法定代表人：陈智，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张亚玲，新疆巨臣律师事务所律师。 上诉人谷朴因与被上诉人新疆伊力特实业股份有限公司（以下简称伊力特公司）侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01民初24号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月9日对双方当事人进行了调查，充分听取双方当事人的意见，不开庭进行了审理。上诉人谷朴委托诉讼代理人杨新佳，被上诉人伊力特公司委托诉讼代理人张亚玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人谷朴的上诉请求：1．撤销一审判决。2．依法改判，判令谷朴不赔偿伊力特公司经济损失14,000元。3．本案上诉费由伊力特公司承担。事实及理由：1．本案系侵害商标权纠纷，伊力特公司出示的证据不能证明谷朴有侵权行为。涉案公证文书并非单独对在谷朴处购买的侵权产品所做的公证，无法证明伊力特公司购买的侵权产权就是从谷朴处购买，且公证处出具的查封标识上查封时间、地点均未标注。2．涉案侵权产品并无证据证明是假酒，是否侵犯商标权或者售卖假冒产品，应当由市场监管部门予以认定，并非由伊力特公司予以认定。3．本案伊力特公司提出所谓的损失，并无相应证据予以证明，伊力特公司出示的公证费发票显示的时间与公证时间不符，且公证文书证明的不是伊力特公司在谷朴处购买产品的一起行为，而是几十起行为，因此，对该发票的关联性不予认可。伊力特公司出示的律师代理合同无发票也无具体费用金额，不符合证据的形式，交通费亦不能成立。4．谷朴经营小商铺，没有给伊力特公司造成损失。谷朴经营的商铺因严重亏损无法继续经营已于2020年4月27日注销。 伊力特公司辩称，1．一审认定事实清楚，适用法律正确。案涉公证书可以证明谷朴经营的店铺销售侵权产品，公证处工作人员对购买侵权产品进行了证据保全公证。根据法律规定，经过公证的事实和公证文书，在没有相反证据推翻的情况下，应当作为认定案件事实的依据，因此一审法院认定谷朴实施侵权行为并无不当。2．伊力特公司对侵权白酒的认定，具有事实和法律依据。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定，权利人有权对是否为自己生产的产品进行辨认。一审庭审中，伊力特公司对封存的案涉侵权产品与正品的“伊力老窖”进行比对，可以清晰看出，案涉侵权产品并非伊力特公司所生产，是假冒伊力特公司注册商标的商品。3．一审确定的赔偿数额综合考虑了案涉商标的知名度、侵权行为的情节、范围及侵权产品的数量等因素。且伊力特公司在一审中已经提供了证据证明为制止本案侵权行为所产生的费用。关于律师代理费，伊力特公司提交了律师代理合同，伊力特公司依据收费标准主张律师费合法有据；关于交通费，伊力特公司提交了因代理人调查、公证、调解、立案、送达等产生的交通费票据等，应当得到法院支持。 伊力特公司向一审法院起诉请求：1．判令谷朴立即停止销售侵犯伊力特公司第125129号“伊力牌”注册商标专用权的商品；2．判令谷朴赔偿伊力特公司经济损失以及为制止侵权行为而支付的合理费用共计50,000元；3．判令谷朴在《新疆法制报》上刊登向伊力特公司赔礼道歉的声明，消除对伊力特公司造成的负面影响，并承担登报的有关费用；4．判令谷朴承担本案的诉讼费及其他相关费用。 一审法院认定事实：1979年10月31日，伊力大曲酒厂经核准注册取得了第125129号“”图形及文字组合商标的商标专用权，核定使用商品范围为第33类。2000年2月28日，经国家工商行政管理局商标局的批准，该商标变更注册人为本案原告伊力特公司，经核准第125129号商标续展有效期至2023年2月28日。该商标于2002年3月12日经国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。2018年12月29日，经伊力特公司申请新疆维吾尔自治区公证处公证人员（以下简称自治区公证处）至河北东路南一巷68号（驰达大厦一楼新东方培训学校）旁，一家门头标识为“实达烟酒商行”字样的店铺，申请人的委托代理人鲁晨亮以普通消费者名义在店内购买了“伊力老窖（250ml）”一瓶。付款后，对方出具了pos签购单、名片各一张。自治区公证处公证人员对上述购买过程进行了拍照、密封，并制作了（2019）新乌法诺证民字第2702号公证书。一审庭审中，当庭对自治区公证处封存实物进行了拆封。经比对，被控侵权“伊力老窖”外包装与正品“伊力老窖”基本完全一致，内部瓶装与正品亦基本完全一致。不同点在于：1．伊力特公司生产的“伊力老窖”包装盒顶盖上标注的生产日期及编码均采用激光灼烧方式进行喷码，但被控侵权产品不是；2．伊力特公司生产的“伊力老窖”使用的“”色泽明亮，而被控侵权产品上的该标识则颜色暗黄；3．伊力特公司生产的“伊力老窖”包装盒颜色、纹路均匀，材质较硬，被诉侵权产品包装盒颜色、纹路不均匀，材质较软；4．伊力特公司生产的“伊力老窖”在包装盒顶盖上采用的虚线长短与被控侵权产品不同；5．伊力特公司生产的“伊力老窖”与被诉侵权产品的编码不同。被控侵权产品非伊力特公司生产，系假冒伊力特公司注册商标的侵权产品。另查，1993年10月伊力牌45°-47°伊力老窖荣获“优质白酒精品”。1994年12月，“伊力牌伊力老窖特酿特曲酒”被新疆维吾尔自治区人民政府认定为“新疆名牌”产品。1995年11月20日，“伊力老窖”在第二届中国农业博览会获得“优质产品荣誉证书”。1999年4月，新疆维吾尔自治区工商行政管理局认定“伊力”商标为新疆著名商标。2000年至2016年，“伊力老窖”“伊力牌”荣获了诸多奖项。2018年9月16日，新疆维吾尔自治区酿酒工业协会出具证明，证实伊力特公司生产出品的“伊力”牌系列白酒，在全疆市场占有率50%以上，被誉为“新疆第一酒”。伊力特公司生产、出品的“伊力老窖”系列白酒销售量位于全疆首位。新市区体育馆巷实达烟酒商行，系于2010年5月02日注册成立，经营范围：许可经营项目：零售；预包装食品（保健食品除外）；乳制品（不含婴幼儿配方乳粉），卷烟。一般经营项目：文具，卫生用品，其他日用品。该商行于2020年04月27日注销，经营者为谷朴。伊力特公司在本案中主张为制止谷朴侵权行为而产生律师费6600元、公证费272元，交通费500元、购买侵权产品产生的费用60元，合计7432元。伊力特公司在一审庭审中明确表示因新市区体育馆巷实达烟酒商行已注销，故其放弃第一项诉讼请求。 一审法院认为，伊力特公司系第125129号“”图形及文字组合商标的商标专用权人，其合法权益受法律保护。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权行为。本案中，谷朴在其经营的店铺内出售案涉被控侵权产品，自治区公证处对其行为进行了公证证据保全，被诉侵权产品经当庭比对，系侵犯伊力特公司注册商标专用权的侵权产品，对此谷朴应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。伊力特公司因谷朴经营的“实达烟酒商行”已注销，而当庭放弃了要求其停止侵权行为的诉讼请求，谷朴作为该店铺的经营者应对其侵权行为承担赔偿损失的民事责任。对于谷朴辩称，公证机关的公证程序不合法，证据保全公证书不能成为定案依据的意见，一审法院认为依照《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。谷朴对其辩称意见并未举证，故一审法院不予采信。对于伊力特公司要求谷朴对其侵权行为赔礼道歉的诉讼请求，因伊力特公司未举证证明其商标商誉因谷朴侵权行为受到严重损害，故对该请求，一审法院不予支持。关于赔偿金额，由于伊力特公司未举证证明其所受损失和谷朴所获利益，一审法院综合考虑涉案商标所具有的较高的知名度，“伊力”系列白酒在新疆市场占据的市场份额，谷朴侵权行为的性质、情节，同时考虑伊力特公司为制止侵权而支出的合理费用，依法酌定谷朴赔偿伊力特公司损失14,000元。判决：一、谷朴赔偿伊力特公司经济损失14,000元（含伊力特公司为制止侵权行为而产生的合理费用）；二、驳回伊力特公司其他诉讼请求。 二审中，被上诉人伊力特公司向本院补充提交了二份证据。1．伊力特公司与谷朴经营的新市区体育馆巷实达烟酒商行的微信聊天截屏打印件，拟证明2020年4月伊力特公司第一次起诉新市区体育馆巷实达烟酒商行时，与经营者谷朴联系并向其发送侵权公证书，后因谷朴一直逃避致使一审开庭时间不断延期。2．两份民事调解书，拟证明一审法院在确定赔偿数额时已考虑谷朴的情况，判决赔偿数额适当。经质证，上诉人谷朴对上述证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该证据的真实性无法确定；对证据2的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，认为该证据与本案无关。本院对上述证据1的真实性、合法性、关联性不予确认，无法核实微信聊天记录中对方的身份；对证据2的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，该证据与本案无关。 本案二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1．谷朴是否侵害伊力特公司注册商标专用权；2．一审认定的赔偿数额是否适当。 一、谷朴是否侵害伊力特公司注册商标专用权 首先，关于涉案公证书能否作为认定本案侵权事实的依据的问题。谷朴上诉主张伊力特公司提交的公证书中被控侵权商品的封存标识上未记载封存时间和地点，不能确定是谷朴经营的新市区体育馆巷实达烟酒商行所销售的，公证书不能作为认定侵权事实的依据。对此本院认为，公证机构是国家专门设立、具有独立主体地位、进行公证证明活动的司法证明机构。根据《中华人民共和国公证法》第三十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，根据（2019）新乌法诺证民字第2702号公证书记载，两名公证人员对伊力特公司委托代理人购买涉案被控侵权商品的过程进行证据保全。虽然伊力特公司同时对在多家店铺购买被控侵权商品的过程一并进行了公证，但对于购买本案被控侵权商品的经过、购买侵权商品所取得的票据、名片、所购得的商品及产品编码均进行记录、拍照，公证人员根据记录、拍照内容对所购买的被控侵权商品逐一进行封存、拍照，并制作公证书。虽然公证处中封存商品加贴标签上未记载封存时间和地点，但已明确标注了保全地点为乌鲁木齐河北东路南一巷68号实达烟酒商行，且根据公证书中照片显示，在新市区体育馆巷实达烟酒商行所购买的被控侵权商品的产品编码与一审庭审所比对的实物的产品编码一致，谷朴委托代理律师在一审庭审中亦确定被控侵权产品封存完好，因此该公证书完全可以证实一审庭审当场拆封的被控侵权商品确系谷朴销售。对于谷朴上诉提出公证人员并未在购买过程中表明身份，并当场封存被控侵权商品的问题。本院对此认为，我国公证法以及公证程序规则等相关法律规定中并未明确规定，公证人员在公证过程中必须表明自己身份，且购买被控侵权产品需当场进行封存。因此，伊力特公司提交的公证书的公证程序并不违反法律、法规的规定。虽然谷朴对该公证书提出异议，但并未提交相反证据推翻该份公证书，一审法院以该公证书作为认定谷朴存在销售被控侵权产品的行为的依据并无不当，谷朴此项上诉主张不能成立，本院对此不予支持。 其次，关于涉案侵权商品认定的问题。谷朴上诉主张伊力特公司作为案件当事人进行侵权商品的认定不合理。对此本院认为，《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定，在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。本案中，第一，伊力特公司作为涉案注册商标的权利人，对防止他人伪造、假冒商标采取了独特的防伪措施，该鉴别方法不为一般人知悉，属伊力特公司的商业秘密，因此，由伊力特公司陈述鉴别方法供法庭参考并无不当。第二，一审庭审中，经现场拆封涉案被控侵权商品进行比对，涉案被控侵权商品与伊力特公司生产、销售的商品存在多处不同。第三，谷朴并未提交相应的证据证明其从正规途径购进涉案商品，无证据证明其销售的商品系伊力特公司生产。因此，参照上述法律规定，综合双方当事人的陈述与举证情况，足以认定谷朴销售被控侵权商品确系侵害伊力特公司注册商标专用权的商品。 综上，谷朴销售涉案侵权商品的行为构成侵害伊力特公司注册商标专用权，谷朴关于其不侵权的上诉主张缺乏依据，本院对此不予支持。 二、一审认定的赔偿数额是否适当 谷朴上诉主张其已注销了所经营的商铺，未给伊力特公司造成损失，不应当承担赔偿责任。对此本院认为，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，伊力特公司提交的证据可以证实谷朴存在销售侵害伊力特公司注册商标专用权的商品的行为，其行为势必造成伊力特公司经济损失。在伊力特公司未举证证明其所受损失和谷朴因侵权所获利益的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，市场份额、本案侵权行为的性质、情节确定赔偿数额并无不当。对于谷朴上诉主张伊力特公司一审提交的公证费发票与公证时间不符，律师代理合同中未约定代理费用且无发票予以印证以及交通费不真实的问题。对此本院认为，对于律师费，伊力特公司虽未提供律师费发票以及支付凭证对其主张的律师费予以佐证，但伊力特公司在本案一、二审中均委托律师代理其出庭参加本案诉讼，因此律师费确属伊力特公司必然支出的费用，结合新疆律师代理同类案件的收费标准，应当对伊力特公司主张的律师费用中合理部分予以支持。对于公证费，伊力特公司在本案中已提交了公证书及公证费发票，先进行公证保全、后开具发票符合日常交易习惯，因此公证时间和发票时间并非同一天，亦不能推翻公证费用的真实性。且伊力特公司对于本案中主张公证费用已按照其公证保全的22家被控侵权行为进行了平摊，因此，可以根据伊力特公司提交的公证费发票，认定伊力特公司因本案支出公证费272元。对于交通费，属于伊力特公司为制止侵权行为必然发生的费用，考虑伊力特公司进行维权的路途、事项等因素，对其合理部分应当予以支持。综上，一审法院确定谷朴应当赔偿伊力特公司包括为制止侵权行为支出的合理费用在内的经济损失14,000元并无不当。谷朴关于伊力特公司没有损失，且伊力特公司主张的合理费用不能成立的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。 综上所述，谷朴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费150元（谷朴已预交），由谷朴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周   亚   卉 审 判 员 赵      钊 审 判 员 兰      宁 二〇二一年六月十五日 法官助理 王   继   芬 书 记 员 艾力努尔·马达尼