河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1628号上诉人（原审被告）:杨雪明，男，1963年11月15日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：张凯丽，河南先一律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘寒玉，河南先一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:河南中安建设工程有限公司，住所地：焦作市城乡一体化示范区建业路西侧123号。法定代表人：张兆新，董事长。委托诉讼代理人：卫子怡，女，汉族，1988年8月22日出生，汉族，住焦作市山阳区。系河南中安建设工程有限公司工作人员。委托诉讼代理人：李彬彬，男，1976年9月20日生，汉族，住河南省焦作市解放区。系河南中安建设工程有限公司工作人员。上诉人杨雪明因与被上诉人河南中安建设工程有限公司（以下简称中安公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2021）豫0811民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨雪明的上诉请求：1、撤销原判，改判中安公司支付杨雪明违法解除劳动合同赔偿金373182元、失业金损失36480元、生活费38752元；2、一、二审诉讼费用由中安公司承担。事实和理由：1、一审法院关于经济赔偿金的计算方法错误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，计算经济赔偿金应从用工之日起计算，经济赔金的月平均工资应按照应得工资计算。一审法院以2008年1月1日作为经济赔偿金的起算点是不正确的，且杨雪明被无故强行安排待岗，导致其未能按照待岗前的月工资标准5043元领取工资。杨雪明的经济赔偿金应以5043元的工资标准从1982年10月开始计算。2、根据《河南省失业保险条例》第二十九条之规定：用人单位应当及时为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并于终止或者解除职工的劳动关系之日起七日内，将失业人员的名单、档案和终止或者解除劳动关系的证明、参加失业保险及缴费情况的证明等有关手续报送当地失业保险经办机构。第三十条之规定：失业人员应当自用人单位终止或者解除劳动关系的证明送达之日起六十日内，到当地失业保险经办机构办理失业登记，申领失业证。中安公司未依法向杨雪明送达解除劳动合同通知，也未及时向人社局转移相关手续材料，导致杨雪明未在法定期限办理失业登记，该损失应该由中安公司承担。3、中安公司无故强行安排杨雪明待岗长达两年有余，致使杨雪明无收入来源，应该向杨雪明支付生活费。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审依法支持杨雪明的上诉请求。中安公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。（1）中安公司于2018年11月27日与杨雪明解除劳动合同，符合法定解除或终止劳动合同的情形，仅是程序方面存在瑕疵，中安公司已补正该程序性瑕疵，不应支付惩罚性的劳动合同赔偿金。杨雪明利用职务之便偷盖中安公司公章，将个人债务转嫁给中安公司，给中安公司造成重大经济损失，后为逃避责任脱岗、旷工、逃逸、长期失联，中安公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）、（三）款之规定，依法与其解除劳动合同。在无法找到杨雪明情况下，中安公司向单位工会征求意见，工会同意与杨雪明解除劳动合同，仅是未履行登报公告程序，存在瑕疵。2020年4月中安公司已通过合法程序补正了该程序瑕疵，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第47条的规定，中安公司的补正行为完全符合本条中“起诉前用人单位已经补正有关程序”规定的情形，因此，中安公司无需承担违法解除劳动合同的赔偿责任。（2）《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的实施时间均为2008年，杨雪明计算此前赔偿责任没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，赔偿金参照的“月工资”是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因杨雪明自2016年7月以后没有工资收入，一审法院根据本市2017年11月至2018年10月的最低工资标准计算赔偿金数额，认定事实正确，该正确判决应予维持。2、杨雪明的上诉请求及理由没有事实和法律依据，应予驳回。（1）因杨雪明为逃避责任逃逸、失联，自2016年7月起至今，历经汤阴县法院、安阳市中级法院、解放区法院多次查找、通知无果后，十数次公告送达相关判决、执行文书。中安公司代偿100余万巨款后，也因无法找到杨雪明，执行案件被迫终本。可见，杨雪明称其被强行安排待岗根本不是事实。中安公司依法不应支付杨雪明旷工期间的生活费，杨雪明还应返还中安公司在此期间为其缴纳的社保费用。（2）按照焦作市劳动和社会保障局的规定：办理社保转移手续必须本人到场签字，因杨雪明逃逸、失联（一审其也未到庭确认代理手续、系微信视频与办案人联系）等原因，导致其个人档案和社保关系一直无法转移，此过错不在中安公司，由此产生的后果应由杨雪明自己承担。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确；杨雪明的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审依法驳回杨雪明上诉，维持原判。中安公司向一审法院起诉请求：1、中安公司无须向杨雪明支付劳动合同赔偿金373182元、失业金损失36480元和生活费38752元（以上共计448414元）。2、本案诉讼费由杨雪明承担。一审法院查明的事实，杨雪明1982年10月参军，1993年4月退役后到中安公司工作，2016年7月之后未上班。就双方之间的劳动关系，2019年10月8日，杨雪明（申请人）将中安公司（被申请人）诉至焦作市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：劳动仲裁委），称其2019年知道中安公司在2018年11月解除了杨雪明的劳动关系。要求：确认中安公司解除与杨雪明的劳动关系违法。劳动仲裁委审理后于2020年1月23日作出焦劳人仲案字（2019）第297号仲裁裁决书，裁决如下：确认中安公司解除与杨雪明之间的劳动关系违法。仲裁裁决书送达双方当事人后，双方均未向人民法院提起诉讼。2020年4月28日，杨雪明（申请人）又以中安公司（被申请人）未支付经济补偿金、失业金损失、带薪年休假、拖欠工资以及工资差额为由将其诉至劳动仲裁委，仲裁请求为：1、裁决中安公司支付杨雪明违法解除劳动关系的经济赔偿金373182元（5043元/月×37月×2倍）；2、裁决中安公司为杨雪明办理档案和社会保险关系转移手续；3、裁决中安公司支付杨雪明因无法办理失业导致杨雪明无法领取失业金的损失36480元（1900元/月×80%×24个月）；4、裁决中安公司支付杨雪明2014年至2018年带薪年休假工资52169元（5043元/月÷21.75天×15天×5年×300%）；5、中安公司支付杨雪明2016年1月至2016年6月拖欠工资差额18858元[(5043元/月-1900元/月×6个月)]；6、中安公司支付杨雪明2016年7月至2018年11月拖欠工资85730元（5043元/月×17个月）。劳动仲裁委审理后于2020年8月17日作出焦劳人仲案字（2020）第108号仲裁裁决书，裁决如下：一、在本裁决书生效之日起十五日内，中安公司支付杨雪明违法解除劳动合同赔偿金373182元，失业金损失36480元，生活费38752元。二、在本裁决生效之日起十五日内，中安公司为杨雪明办理人事档案和社会保险关系转移手续。三、驳回杨雪明的其他仲裁请求。仲裁裁决书送达双方当事人后，中安公司于2020年11月5日向焦作市解放区人民法院提起诉讼，杨雪明未起诉。2017年10月1日至2018年9月30日期间，焦作市最低工资标准为1720元/月；2018年10月1日起，焦作市最低工资标准为1900元/月。一审法院认为，中安公司与杨雪明之间系劳动关系，双方应按约定和相关法律规定履行各自义务。中安公司2018年11月解除与杨雪明劳动关系的行为已被生效法律文书确认违法，其应承担违法解除劳动合同的法律后果，其后主张杨雪明严重违反劳动纪律、涉嫌职务犯罪的理由均不能推翻生效法律文书产生的法律后果，该理由不予采纳。由于杨雪明在解除劳动合同前十二个月（2017年11月至2018年10月）未取得工资收入，法院将根据本市当时最低工资标准计算月平均工资数额。另，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，而在此之前，违法解除劳动合同的法律责任在《中华人民共和国劳动法》第九十八条中没有具体规定，杨雪明依照《中华人民共和国劳动合同法》规定的计算方法计算2008年1月1日之前的赔偿责任缺乏依据，不予支持。2008年1月至2018年11月，杨雪明工龄为10年零11个月。杨雪明应得赔偿金数额为（1720×11+1900）÷12×11×2=38170元。中安公司部分诉求成立，杨雪明超出部分的诉求不予支持。关于2016年7月之后的待岗生活费，中安公司称是杨雪明旷工，杨雪明称是中安公司要求其在家待岗，双方陈述并不一致，杨雪明未举证证明是中安公司要求其在家待岗，应由杨雪明承担举证不能的法律后果，杨雪明该项诉求不予支持。关于失业金损失，因解除劳动合同时间为2018年11月，中安公司已将社保交至2018年11月，现尚未办理档案转移和相应的失业登记手续，杨雪明能否领取失业金尚处于待定状态，杨雪明可待不能领取失业金实际发生之后另行主张。关于办理人事档案和社会保险关系转移手续，双方均未诉讼，予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告河南中安建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告杨雪明违法解除劳动合同赔偿金38170元。二、原告河南中安建设工程有限公司于本判决生效之日起十日五内为被告杨雪明办理档案和社会保险关系转移手续。三、驳回原告河南中安建设工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告杨雪明的其他请求。案件受理费减半收取5元，由被告杨雪明承担。二审期间，中安公司、杨雪明均未提交新的证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，杨雪明于1993年4月到中安公司工作，其与中安公司之间形成劳动关系。中安公司在2018年11月解除与杨雪明劳动关系的行为已被生效的仲裁裁决确认为违法，因此中安公司应当向杨雪明支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审根据《中华人民共和国劳动合同法》实施时间和中安公司解除杨雪明劳动合同前的最低工资，判决中安公司支付杨雪明违法解除劳动合同赔偿38170元并无不当。杨雪明没有提交证据证明中安公司强行安排其待岗的事实，其请求中安公司支付其生活费38752元没有事实和法律依据，杨雪明的该请求本院不予支持。中安公司为杨雪明缴纳有社会保险，在中安公司与杨雪明解除劳动合同后，杨雪明是否能够在社会保险机构领取失业金尚处于待定状态，其失业金损失还未实际发生，杨雪明可在不能领取失业金后另行主张权利，故杨雪明请求的失业金损失36480元在本案不予处理。综上所述，杨雪明的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨雪明负担。本判决为终审判决。审判长  朱战利审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二一年六月一日法官助理池成书记员李亚丽