内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终761号上诉人（原审被告）：朱某，男，，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：袁国锋，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦晓凯，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某，男，1975年7月28日出生，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：张斌，内蒙古金矢律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈英欢，内蒙古金矢律师事务所律师。原审被告：包头市第四建筑有限责任公司。法定代表人：侯玉伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王占玺，内蒙古坚卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘瑞娜，内蒙古坚卓律师事务所律师。上诉人朱某因与被上诉人王某,原审被告包头市第四建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初1853号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉朱某的委托诉讼代理人袁国锋、窦晓凯，被上诉人王某的委托诉讼代理人张斌、陈英欢，原审被告包头市第四建筑有限责任公司的委托诉讼代理人王占玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱某上诉请求：1.请求依法撤销（2019）内0291民初1853号民事判决书，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在事实认定及法律适用方面均有严重错误，应当予以撤销。一、原审法院认定《建筑清包合同》未约定钢结构，认定该部分不在施工范围内错误。《建筑清包合同》明确约定了施工范围，按照施工图钢结构部分应当由被上诉人施工。《建筑清包合同》第一条：合同项目：施工图所含内容（不包括已核减项目）：建筑施工图、结构施工图、给排水施工图、电气施工图；承包范围：钢筋工、木工、砼工、瓦工、水、电、架子、抹灰（抹灰为粗装）828材料由被告提供。不包括以下7项：1.外墙保温、外墙涂料、楼梯扶手和其他围栏安装；2.门窗安装、地暖软管敷设；3.屋面防水层、楼地面、地下室柔性防水层；4.特殊或专业消防系统；5.基槽开挖及土方外运，叫填用土和回填土的机械费用；6.弱电的呼叫、电视、网络、监控、高压配电、发电机等专业设备安装及调试；7.室内吊顶、饰面的精装部分。根据《建筑清包合同》建筑施工图、结构施工图的施工图结合合同所约定的未包含7项施工内容，可以确定钢结构部分应当由被上诉人施工，因此原审法院认定钢结构部分不在《建筑清包合同》施工范围内严重错误。二、原审法院认定外墙抹灰工程应当由被上诉人施工，却未依法核减相应的工程款，其法律适用不当。原审法院已经审理查明外墙抹灰工程应当由被上诉人施工，而被上诉人并未按照合同约定完成施工的这一事实。按照一般的合同约定的权利义务关系，即使上诉人未提出委托他人进行外墙抹灰施工的证据，也不能免除被上诉人按照《建筑清包合同》履约的义务。因此应当按照合理的市场价格核减相应的工程款。本案原审法院虽然认定外墙抹灰工程应当由被上诉人施工，但又未核减该部分工程款于法于理都无法解释。三、内蒙众磊价鉴（2020）002号《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见不合理，不应当采信。1.《工程造价鉴定意见书》的鉴定依据是《内蒙古建筑工程预算定额》（2009）《内蒙古安装工程预算定额》（2009）《内蒙古装饰装修工程预算定额》、政策性调整文件等法律法规。而本案的工程是劳务清包，2009定额对劳务清包的定额计算远低于实际用工的人力劳务的市场价格，即使加上政策性调整，一般性的技工定额和市场价差距也达到4倍之多。《建筑清包合同》约定的合同价格本身就比市场价和《建设工程审核报告书》审计的价格高了将近一倍多，因此被告在与原告签订了《建筑清包合同》后就已经亏损了100多万。如果支付工程款按照《建筑清包合同》所约定的高价位的标准计算，扣除未完成的工程款却按照远低于市场价的2009定额计算，就会对本案被告造成严重的不公平。2.根据《建筑清包合同》、包头市方圆高士德工程造价咨询有限责任公司作出的《建设工程结算审核报告书》，再结合实际施工的具体情况，可以发现《工程造价鉴定意见书》对外墙抹灰的工程量的确定不准确，对争议部分的工程款的金额的确定不合理。按照《建设工程结算审核报告书》土建工程造价为464万元，加上土建洽商及设计变更21万元本案土建工程总计为485万元。庭审中，鉴定人员在法官提问时回答“土建工程中劳务部分一般占全部土建工程造价的30％，实际施工中已经考虑了09劳务的定额远远低于市场价，但综合考虑施工工时及其他合同约定项，如果实际施工也差不多就这价格”。而本案《建设工程结算审核报告书》总计土建工程造价为485万元，如果按照工程劳务占比30％计算，本案劳务工程造价大概为145万元，上浮20％也不会超过175万元。与其《工程造价鉴定意见书》所出具的工程鉴定意见的工程造价出入非常大，所谓未施工部分实际施工劳务费与鉴定的工程造价差不多根本不可能实现。因此，原审法院简单的依据《工程造价鉴定意见书》作出的判决严重损害了上诉人的利益，明显对上诉人是不公平的。就本案而言，对于被上诉人未按照《建筑清包合同》施工的工程应当按照二种方式核减工程款：第一，针对《建筑清包合同》约定的应当由被上诉人完成的工程，由于工程在施工进行中的变更，不需要进行或者未进行施工的部分可以按照2009定额计算核减工程款。第二，针对《建筑清包合同》约定的应当由被上诉人完成的工程，由于被上诉人提前撤场由上诉人另行安排他人施工完成的，应当按照上诉人实际支付的工程款核减。这样才能充分体现本案的公平性和合理性。四、本案应当核减的工程款数额。1.上诉人根据实际施工情况核减的工程款的详尽清单：1）外墙抹灰工程应核减工程款98739元：按照《建设工程结算审核报告书》审计的面积3526.42（平米）×28元／平米=98739元。2）散水应核减工程款5710元：原告未施工总面积112.9米×1.2米=135.48平米。3）钢结构应核减工程款204705元：钢结构未施工部分面积：32.6米×16.5米=537.9平米，由赵宇实际施工完成，总计工程量30057.99，钢结构楼梯制作人工安装费为108205，钢结构制作费96500元，总计204705元。4）电器施工应核减工程款96500元：原告未完成的电器配电工程由被告委托罗建国完成，总计支付工程款96500元。5）给排水、水暖施工应核减工程款：原告未完成的给排水、水暖工程由被告委托秦龙完成，总计工程款156000元。6）楼梯应核减工程款9128元：326（平米）×28元／平米=9128元。7）柱子应核减工程款31489元：柱子面积0.6（米）＊21.3（米）＊44＊2（面）=1124.6平米＊28=31389元。8）室内828刮白核减工程款104580元：面积6972.23（平米）×15元／平米=104580元。以上8项共计应当核减工程款为元706751元。2.《工程造价鉴定意见书》的工程造价：1）合同约定清包部分：建筑面积3869.2平米，劳务单价562元／平米，金额2174490元；合同以外新增部分27682元；总计工程款2202172元。2）合同争议部分：室外抹灰工程64821元，室外散水工程1577元，钢结构工程50405元，室内独立柱抹灰8918元，室内828刮腻子37929元，上下水洁具安装8134元，开关插座灯具安装4303元，楼梯抹灰177元，争议部分总计176263元。无论是根据《工程造价鉴定意见书》确定未施工部分的工程造价，还是根据上诉人实际安排他人完成施工所支付的工程款来确定未施工部分的工程造价，本案原审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款521311元都属于事实认定错误，明显不公平。综上所述，原审法院认定事实不清，判决所依据的《工程造价鉴定意见书》与实际施工情况相差较大，严重侵害上诉人的合法权益，故请求二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的全部诉讼请求王某辩称原审判决认定钢结构不在答辩人承包范围内正确；原判决未核减外墙面抹灰正确；《工程造价鉴定意见书》系原审法院委托鉴定机构作出，鉴定意见合理，原判决据该鉴定意见书确定工程造价正确。包头市第四建筑有限责任公司述称，同意一审判决。王某向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令被告向原告支付拖欠的工程款658773元及利息（利息分别以544834.35元为本金，从2017年6月起至全部偿清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；以113938.65元为本金，从2018年6月起至全部偿清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告王彦宏（乙方）与被告朱宜章（甲方）于2016年9月8日签订《建筑清包合同》。该合同约定：工程名称包头稀土高新区警示教育基地。承包内容：1.本项目工程中甲方提供建筑施工图、结构施工图、给排水暖施工图、电气施工图、甲方必须做到三通一平。承包范围：(包括钢筋工、木工、砼工、瓦工、水、电、架子、抹灰｛抹灰为粗装｝)828材料费由甲方提供。以下7项乙方不包括，由甲方负责完成；1)外墙保温、外墙涂料、楼梯扶手和其他围栏安装。2)门窗安装、地暖软管敷设。3)屋面防水层、楼地面、地下室柔性防水层;4)特殊或专业消防系统；5)基槽开挖及土方外运，叫填用土和回填土的机械费用。6)弱电的呼叫、电视、网络、监控、高压配电、发电机等专业设备安装及调试。7)室内吊顶、饰面的精装部分。消防施工全部由甲方自理，冬施使用的材料费用。第四条：劳务价格：按照计算建筑面积每平米562元计价清包，清包工程款中不包括任何税费。合同签订后，原告组织施工，被告陆续给付工程款。施工期间，被告变更工程量，增加工程价款27682元。2017年7月底交工。至起诉时，被告朱宜章给付原告1620000元，剩余款项因双方发生争议未付。经原告申请，一审法院依法办理委托，内蒙古众磊建设项目管理有限公司对案涉工程的工程量进行了鉴定。鉴定意见为：建筑面积3869.2㎡。外墙抹灰64821元，室外散水1577元，钢结构工程50405元，室内独立柱抹灰8918元，室内828刮腻子37929元，上下水、洁具安装8134元，开关插座灯具安装4303元，楼梯抹灰177元。另查明，包头稀土高新区警示教育基地工程由包头四建公司总承包，被告朱宜章挂靠包头四建公司，以包头四建公司名义对外施工。一审法院认为，原告王彦宏作为个人，无建筑劳务服务企业资质，其与被告朱宜章签订《建筑清包合同》，约定由原告承包案涉工程建筑劳务部分，该合同无效。但原告已实际施工，且已交付使用，被告并未提出质量问题，故应支付工程款。被告朱宜章系实际施工人，应承担给付责任。包头四建公司作为工程总承包人，应承担连带责任。建筑清包合同中未约定钢结构，故该部分不在施工范围内。案涉工程需做外墙保温、涂料，但被告方未提出委托他人进行外墙抹灰施工的证据，故外墙抹灰应视为原告施工。其余室外散水、独立柱抹灰、室内刮腻子、洁具安装、开关插座灯具安装原告未完成，应予扣减，总计为60861元。按合同约定结合鉴定意见，建筑面积为3869.2㎡，每平米562元，增加工程量为27682元，故工程总造价为2202172元。被告已付1620000元，尚有521311元未付。关于原告主张利息，因双方在合同履行中发生争议，工程未最后结算，对于原告利息损失，可从原告起诉之日计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决如下：一、被告朱宜章于判决生效之日起三十日内给付原告王彦宏工程款521311元。二、被告朱宜章支付原告王彦宏工程款利息。（以521311元为基数，自2019年10月28日至实际清偿之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）三、被告包头市第四建筑有限责任公司对上述第一、二项承担连带给付责任。四、驳回原告王彦宏的其他诉讼请求。案件受理费10388元（原告王彦宏已预交），由被告朱宜章、包头市第四建筑有限责任公司负担8220元，由原告王彦宏负担2168元。二审审理过程中，双方当事人对争议的事实均未提供新证据。本院经审理查明的基本事实与原审法院经审理查明认定的事实相一致，有双方当事人陈述及相关书证在案佐证，本院予以确认。本院认为，双方当事人签订的《建筑清包合同》违反国家强制性法律规定，一审法院认定合同无效正确。但该合同内容对认定本案双方当事人之间发生的建设工程施工法律事实仍具有参照作用。双方约定的承包范围包括“钢筋工、木工、砼工、瓦工、水、电、架子、抹灰[抹灰为粗装]”，该承包范围例举中并不包括钢结构。上诉人主张“钢筋工”中包括钢结构，就此上诉人未能提供证据予以佐证。被上诉人亦对该上诉主张不予认可。仅凭上诉人对《建筑清包合同》的单方释义和陈述不能确认其主张成立。关于外墙抹灰工程，双方合同中对承包范围的约定中包括“抹灰”，且在内蒙古众磊建设项目管理有限公司对案涉工程的工程量鉴定意见中，明确有外墙抹灰64821元的工程量计算分项，王彦宏亦认可其并未对该项目进行施工。一审法院在王彦宏已经自认的情况下，仍以“被告方未提出委托他人进行外墙抹灰施工的证据”为由，将外墙抹灰工程量视为王彦宏施工，举证责任分配不当，认定事实错误，本院应予纠正。就内蒙众磊价鉴（2020）002号《工程造价鉴定意见书》的鉴定依据《内蒙古建筑工程预算定额》（2009）《内蒙古安装工程预算定额》（2009）《内蒙古装饰装修工程预算定额》、政策性调整文件等法律法规作出鉴定结论的问题。双方签订的《建筑清包合同》中约定的工程劳务价格为“以建筑面积每平米562元计价清包”，合同中并未对人工费定价标准做出单独约定，故鉴定机构以“劳务定额”标准计算人工费并无不当。上诉人主张对被上诉人未按照《建筑清包合同》施工的工程应当按照二种方式核减工程款的上诉主张,本院不予采信。综上，原审法院部分事实认定不清，适用法律错误，上诉人的部分上诉请求能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初1853号民事判决第四项；即：驳回原告王彦宏的其他诉讼请求；二、撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初1853号民事判决第一、二、三项。即：被告朱宜章于判决生效之日起三十日内给付原告王彦宏工程款521311元；被告朱宜章支付原告王彦宏工程款利息。（以521311元为基数，自2019年10月28日至实际清偿之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；被告包头市第四建筑有限责任公司对上述第一、二项承担连带给付责任。三、由上诉人朱宜章于判决生效之日起三十日内给付被上诉人王彦宏工程款456490元；四、由上诉人朱宜章支付被上诉人王彦宏工程款利息。（以456490元为基数，自2019年10月28日至实际清偿之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、包头市第四建筑有限责任公司对上述第三、四项承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20776元，由上诉人朱宜章负担12465元，由被上诉人王彦宏负担8311元。本判决为终审判决。审判长 付 光审判员 宋 炜审判员 李雅滨二〇二一年六月一日法官助理 亢 晶书记员 崔 淙附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。