新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终2550号 上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 法定代表人：张宇，该局局长。 委托诉讼代理人：冯霞，新疆元正盛业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马飞，男，1990年11月23日出生，回族，美团骑手，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 委托诉讼代理人：马晓萍，新疆赛天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆合创盛达工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 法定代表人：郑锐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄飞，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 上诉人乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局）（以下简称市政执法局）因与被上诉人马飞、新疆合创盛达工程建设有限公司（以下简称合创盛达公司）侵权责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2021）新0109民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人（原审被告）市政执法局的委托诉讼代理人冯霞，被上诉人（原审原告）马飞及其委托诉讼代理人马晓萍，被上诉人（原审被告）合创盛达公司的委托诉讼代理人黄飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 市政执法局上诉请求：1．撤销一审法院作出的（2021）新0109民初320号判决第一至五项，改判驳回被上诉人马飞对上诉人的全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用、邮寄送达费用由被上诉人马飞承担。事实和理由：一、被上诉人受伤与上诉人之间没有因果关系。被上诉人自述其被大风吹倒的护栏砸伤，马飞仅出示一组非原件的救助照片以及一份天气状况新闻。照片的内容是马飞被救助的过程，无法反映出事故发生的原因、受伤的地点以及受伤的人员；天气状况新闻也无法证明其中的因果关系。虽然原审法院前往事发地点周边的警务站调查取证，制作询问笔录，但笔录中写明被询问人是在事故发生后赶到现场，对事故发生原因并未亲眼看见，并且事发时周边没有监控录像，询问笔录无法客观得出被上诉人致伤的原因。询问笔录属于证人证言，在双方对书面证明材料有异议的情况下，应当由证人出庭接受询问。原审法院认为，被上诉人提供的照片系警务站人员拍摄，提供原件困难，可以提供复印件，但上诉人认为，确有困难的应当提前申请法院调取原件。二、上诉人并非该区域护栏的维护管理义务人，即使出现了护栏致人损害的后果，也与上诉人无关。上诉人将案发地的护栏维护及管理义务交由被上诉人合创盛达公司负责。原审法院混淆了2019年竣工验收单与2020年《建设工程施工合同》之间的关系，合创盛达公司举证2019年竣工验收单是为了证明护栏质量合格、无质量问题。2019年竣工验收单与2020年米东区交通安全设施养护是两份合同、两个项目，内容上一个是施工一个是管理维护，但均是由合创盛达公司完成。在2020年一整年期间，都是由合创盛达公司承担护栏日常维护管理责任，其在庭审中也当庭予以认可，上诉人从未有原审法院认定的“永久转移”的主张。三、被上诉人主张的各项损失，与上诉人无关，且计算方式及依据不合法也不合理。医疗费，被上诉人提供的两张门诊收费票据，并不能证明与本案有直接关联。依据法律规定，被上诉人无法提供工作减少证明，也无固定收入的，应当按照其最近三年的平均收入计算。护理费，首先在被上诉人医疗费用中已经明确包含了“护理费”，住院期间护理费用不应再重复主张。其次被上诉人护理等级并非生活完全不能自理，需要护理程度并不是很高，因此被上诉人全天全金额护理并无必要性，原审法院重复计算护理周期、认定护理费用过高，应当予以纠正。被上诉人并未提供因就医而实际产生交通费用的票据。 马飞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。马飞受伤的原因为护栏被大风吹倒所致，该事实有警务站相关工作人员予以证实，我方一审时也提供了相应的照片予以证明。 合创盛达公司辩称，请求法院维持一审判决第七项。一审未查明马飞具体受伤的原因，马飞以侵权为由起诉无事实及法律依据。 马飞向一审法院起诉请求：1．请求由市政执法局、合创盛达公司支付医疗费24，826.41元、误工费25，177.6元、护理费25，177.6元、营养费1，100元、住院伙食补助费2，640元、伤残赔偿金69，328元、鉴定费830元、交通费1，000元、精神抚慰金2，000元；2．请求由市政执法局、合创盛达公司承担邮寄、送达费等。 一审法院认定事实：市政执法局作为发包方与合创盛达公司签订《合同协议书》，工程名称为：2020年米东区交通安全设施养护项目（中片区），内容为：米东区城区以稻香路为界1、稻香路（米东大道-轮台路）2、米泉路（米东大道-览胜街）3、古牧地路（米东大道-稻香路）4、府前路（米东大道-稻香路）5、轮台路（米东大道-稻香路）6、览胜街（米东大道-稻香街）7、中颐路（揽胜街-轮台路）8、广兴街（米泉路-稻香路）9、碱沟路（米泉路-稻香路）10、皇渠路（古牧地-揽胜街）11、民泰街（米泉路-皇渠路）12、健康路（古牧地路-府前路）13、铁厂沟工业园区全路段。区域范围内1.护栏维修、刷漆、扶正、更换底座等；2.标志牌维修、矫正、更换版面等；3.信号灯修复、线缆更换、信号灯更换等；4.复位防撞桶、更换防撞桶；5.维修警示柱等。计划开工自2020年1月1日至2020年12月31日，工期天数366天，实际工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算工期天数不一致的，以实际工期总日历天数为准。合创盛达公司负责建设的米东区城区老旧护栏维修工程项目在2019年11月经过建设单位、监理单位、设计单位、施工单位、勘查单位，五方竣工验收已完成。新疆维吾尔自治区气象局发布，4月23日-27日北疆东疆出现大范围偏东大风，北疆风口风力达10-11级，偏东大风持续时间超过65小时；尤其乌鲁木齐市东南大风6级以上持续97小时、8级以上持续80小时，为近十年之最，东南大风进入主城区及米东区一带，4月24日主城区达19.8米／秒（8级）、米东区16.2米／秒（7级）。持续多日的东南大风致乌鲁木齐地窝堡机场多架次航班返航和备降。其中2020年4月23日，晴25℃／14℃，东南风3-4级。2020年4月25日，马飞骑行在古牧地中路丰源美食广场与警务站中间处受伤，当日01点31分被送至乌鲁木齐市米东区人民医院进行救治，诊断为左侧胫骨骨折，原因系送外卖时不慎被护栏砸伤，2020年5月17日出院，实际住院22天，治疗结果为好转。出院诊断：1、左侧腓骨骨折（粉碎性）2、左侧胫骨骨折累及踝关节3、左侧胫骨远端、距骨、跟骨骨髓水肿。出院医嘱：1、全休壹月，生活护理及住院期间生活护理1人；2、门诊拍片复查（1月、2月、3月），3个月内严禁患肢下地负重活动；3、（股四头肌、踝泵）功能锻炼防止关节僵硬，必要时康复治疗；4、拍片复查骨折愈合决定患肢负重及骨折愈合后手术取内固定物时间；5、石膏固定1月；6、如有不适我科随访。其中住院期间花费24，129.40元、2020年5月27日花费620.80元（挂号费、材料费、检查费、手术费）、同日花费76.21元，以上共计花费24，826.41元。2020年6月18日，乌鲁木齐市米东区人民医院开具疾病证明书一份，载明1、左侧腓骨骨折（粉碎性）2、左侧胫骨骨折累及踝关节3、左侧胫骨远端、距骨、跟骨骨髓水肿。处理意见：1、全休1月，生活护理及住院期间生活护理1人；2、门诊拍片复查（1月、2月、3月），注意休息避免剧烈运动3、石膏固定1月，患肢扶拐保护行走禁止负重4、如有不适门诊随访。2020年7月17日，乌鲁木齐市米东区人民医院开具疾病证明书一份，载明1、左侧腓骨骨折（粉碎性）2、左侧胫骨骨折累及踝关节。处理意见：1.全休1月，生活护理及住院期间生活护理1人；2.门诊拍片复查（1月、2月、3月），注意休息避免剧烈运动；3.石膏固定1月，患肢扶拐保护行走1月，禁止负重；4.患肢功能锻炼预防关节僵硬；5.如有不适门诊随访。2020年8月17日，乌鲁木齐市米东区人民医院开具疾病证明书一份，载明1.左侧腓骨骨折（粉碎性）；2.左侧胫骨骨折累及踝关节。处理意见：全休壹月，生活护理，患肢功能锻炼，不适门诊随访。马飞妻子马慧自2019年7月20日开始在西吉县缘莱居餐厅工作，马慧在餐厅负责配菜职务，每月工资为3，500元，该餐厅出具证明证实因马飞2020年4月25日受伤后，向单位请假数日照顾马飞直至全休结束。马飞系美团骑手。 一审法院认为，关于责任承担问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任……本案中，首先，马飞诉称于2020年4月25日骑行送餐过程中，在古牧地中路丰源美食广场与警务站中间因大风吹倒道路栏被砸而受伤，对此市政执法局、合创盛达公司因照片非原始载体不予认可，马飞提交的照片，但因照片系施救警务站人员拍摄，故马飞提供原始载体存在困难，是可以提供复制件，对此法院关于照片所反映的内容进行调查取证，在米东区警务站询问制作笔录可以相互印证马飞所提供照片的内容与事实相符；其次，市政执法局、合创盛达公司辩称照片无法反映具体受伤原因，但根据法院实地调查取证证实，该路段事发处于政府工程亮化视频监控处于修整中，故没有监控录像佐证；另外，该警务站民警经法院询问，陈述事发当天大风曾数次将护栏刮倒，这与市政执法局、合创盛达公司认可当天气象新闻所述的天气相一致，并且询问内容与照片反映的内容相符，达到了高度盖然性；再次，庭审时市政执法局自认系事故隔离栏杆的所有人，但否认其是管理人，辩称实际管理人系合创盛达公司，据此市政执法局、合创盛达公司分别提供了合同协议及竣工验收单，可以证实合创盛达公司在“2020年米东区交通安全设施养护项目（中片区）”工程中负责护栏维修、刷漆、扶正、更换等，但根据合创盛达公司提供的竣工验收单可以证实涉案路段的隔离栏在事发时并不在施工，且市政执法局认可合创盛达公司在2019年已经完成了竣工验收；另外，隔离栏因为特殊天气松动并移位，市政执法局、合创盛达公司之间的协议中也并未明确隔离栏日常的维护管理义务已经由市政执法局永久转移至合创盛达公司，反而针对施工期间的义务是有明确的工期和施工内容，因此作为市政执法局作为所有权人不能以施工人管理为由逃避日常管理义务，且大风天气并不属于不可抗力，应当属于在天气预报及日常可预见范围内的，另据警务站笔录被询问人陈述，事发当天隔离栏数次被刮倒并移位，作为所有权人也未举证证实其实际尽到了管理及维护义务，反而是由警务站民警数次扶正，因此市政执法局作为隔离栏的所有人，应对马飞的损失承担相应的责任；最后，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，马飞系美团配送人员，庭审中自述骑行在机动车道时受伤，而骑行的电动车并不属于机动车，且也没有提供相应资质，并自认骑行的电动自行车不属于机动车辆不能在机动车道行使，因此在明知情况下而为之，自身存在一定过错。综上，结合马飞与市政执法局的过错程度，法院酌定，市政执法局对本次事故承担60％的侵权责任，马飞自身承担40％的责任，合创盛达公司不承担责任。关于赔偿具体明细：第一，医疗费24，826.41元，根据马飞提供的医疗费发票，属于马飞支出的合理费用，法院予以支持，由市政执法局承担24826.41×60％=14，895.85元。第二，误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，本案中误工时间根据马飞出具的出院证及疾病诊断证明书显示，第一份2020年5月17日开具全休壹月，即从2020年5月18日至2020年6月18日；第二份2020年6月18日开具全休壹月，即从2020年6月19日至2020年7月19日；第三份2020年7月17日开具全休壹月，即从2020年7月18日至2020年8月18日；第四份2020年8月17日开具全休壹月，即从2020年8月18日至2020年9月18日，以上全休4个月，其中部分全休时间段有重叠，应当扣减，再结合住院期间22天，但因马飞仅主张全休天数为112天，未超出规定，法院予以支持；另，因马飞是从事美团送餐，但其自认属于外聘人员，无固定收入，且无法提供工资实际减少证明，故此按照居民服务、修理和其他服务业在岗平均工资60，122元计算，即60122÷365天×112天=18，448.39元×60％=11，069.03元。第三，护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算。护理人员原则上一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，根据双方认可的证明可以证实马飞受伤期间由其妻子马慧进行护理，与医嘱及疾病证明书载明一致，另根据护理人员工作单位开具的证明，可以证实其工资每月为3，500元，因此护理费为3，500元／月÷30天×护理天数（与误工天数一致）112天=13，066.67元×60％=7，840元。关于马飞庭审陈述的家人轮流护理，并未提供相应证据支持，法院不予采纳，关于市政执法局辩称的护理费与医院医疗费结算明细中护理费重复，对此法院不予采纳，该护理费与医院住院期间的固定医护人员护理并非一个概念，市政执法局属于混淆概念。第四，住院伙食补助费，马飞按照50元／天×22天=1，100元，该计算方式符合法律规定，应当由市政执法局承担1100×60％=660元。第五，营养费，根据出院医嘱以及两次疾病诊断医嘱，并未载明营养需要加强，马飞提供的证据不足以证实其主张的营养期间，因此营养费的主张法院不予支持。第六，鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金，因马飞已经撤回关于伤残鉴定的相关诉请，因此鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金在本案不作处理，马飞可另案诉讼。第七，交通费1，000元，马飞家住米东区，但考虑马飞因腿部受伤无法正常行走，法院酌情支持300元，由市政执法局承担180元（300元×60％）。判决：一、市政执法局向马飞赔偿医疗费14，895.85元（24826.41×60％），于判决生效后十日内付清；二、市政执法局向马飞赔偿误工费11，069.03元（60122÷365天×112天×60％），于判决生效后十日内付清；三、市政执法局向马飞赔偿护理费7，840元（3，500元／月÷30天×112天×60％），于判决生效后十日内付清；四、市政执法局向马飞赔偿住院伙食补助费660元（50元／天×22天×60％），于判决生效后十日内付清；五、市政执法局向马飞赔偿交通费180元（300元×60％），于判决生效后十日内付清；六、驳回马飞要求市政执法局承担营养费的诉讼请求；七、驳回马飞要求合创盛达公司承担赔偿责任的诉讼请求。 二审期间，上诉人市政执法局向法院提交了与合创盛达公司签订的《合作协议书》，用以证明在市政执法局已将2020年的护栏日常维护管理工作承包给合创盛达公司，故不应承担本案的侵权赔偿责任。马飞、合创盛达公司对该证据真实性认可，所要证明的问题不认可。法院对市政执法局提供的《合作协议书》真实性予以确认，关联性结合全案证据予以认定。市政执法局、合创盛达公司对一审法院查明的马飞受伤的具体原因有异议。当事人对一审法院查明的其他案件基本事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点问题有：（一）马飞受伤的具体原因（二）责任主体的认定问题。 马飞受伤的具体原因问题。马飞主张于2020年4月25日在骑行送餐的过程中被因大风吹倒的道路护栏砸伤，并提供了受伤后救助照片一组，新疆气象局新闻一份。上诉人市政执法局上诉人为照片仅显示马飞受伤后被救助的过程，照片本身无法证实受伤经过、原因等案件关键事实。对此本院认为，经原审法院调查，警务站工作人员证实，马飞受伤的具体原因为被大风吹倒的护栏砸伤，警务站工作人员在巡逻时发现了受伤的马飞，并对其实施了救助，照片系警务站工作人员现场拍摄。事发路段因城市亮化工程监控探头未正常使用，故无现场监控录像。上诉人市政执法局认为无直接证据证实马飞受伤的具体原因和经过。对此本院认为，作为伤者的马飞，无法预知预判事故发生的具体时间、地点并做好取证准备，苛责于伤者马飞提供直接反映事发经过的证据，加重了被上诉人马飞的举证责任。结合法院的调查取证以及马飞一审提交的证据，法院综合认定马飞受伤的具体原因为被大风吹倒的道路护栏砸伤，本院予以维持。 侵权责任的承担主体问题。《中华人民共和国民法典》第一千二百五十三条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”根据上述法律规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物脱落、坠落致人损害时，所有人、管理人或者使用人是第一责任人。具体到本案，马飞因道路护栏被大风吹倒砸伤，市政执法局作为案涉道路护栏设施的管理人，在不能证明自身不存在过错的情况下，应承担相应的侵权责任。市政执法局上诉认为案涉道路护栏设施的实际维护管理义务人为合创盛达公司，应由合创盛达公司承担相应的赔偿责任。对此本院认为，市政执法局的该项上诉请求无相应的法律依据，一审法院判决作为案涉道路护栏设施的管理人的市政执法局为第一赔偿责任人，符合法律规定。 综上所述，乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局）的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费666.12元，由乌鲁木齐市米东区城市管理局（城市管理行政执法局）负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔 晓 东 审判员 潘   涛 审判员 张   睿 二〇二一年六月十二日 书记员 巴合加马力