新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终822号  上诉人（原审被告）：邬吉常，男，1972年3月14日出生，住新疆维吾尔自治区石河子市。 委托诉讼代理人：邬九，新疆文刚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张凤丽，女，1968年8月20日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾市。 委托诉讼代理人：梁丽，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。 原审被告：张磊磊，男，1987年8月13日出生，住新疆生产建设兵团第八师142团。 上诉人邬吉常因与被上诉人张凤丽、原审被告张磊磊买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾市人民法院（2021）新4223民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。 邬吉常上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.原审被上诉人主体错误，应当发回重审。被上诉人系“沙湾县安集海镇康丰种业第三十一经销部”个体工商户的经营业主，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人的规定，足以说明被上诉人应当以“沙湾县安集海镇康丰种业第三十一经销部”作为原告诉讼，虽然欠条上注明的是被上诉人个人，但个人无资格经营农资，被上诉人在一审也认可是经营农资所产生的债务，故据此应当将本案发回重审；2.原审认定事实不清。买卖合同的标的物是合同的主要内容，原审被上诉人不予举证，法院也不予查明，导致本案的买卖标的物根本不明确，更为重要的是，买卖合同最为基本的就是交付，而对于如何交付了价值几十万元的货物被上诉人拒绝回答，之前叙述为先货后打欠条，后又陈述打欠条时还在拉货，货物如何送到了上诉人手中，如何确定欠条中的货物已经交付，被上诉人根本就没有证据证实，未履行供货义务，无权利要求付款。3.原审适用法律错误。原审按照欠款总额月20‰支付利息与法不符，望二审依法予以明察。 张凤丽辩称，1.被上诉人主体适格，上诉人从被上诉人处购买农资并且将货款支付给了被上诉人，而且上诉人在欠条上写明了是欠被上诉人农资款，说明上诉人认可被上诉人是债权的享有者。被上诉人认为字号是在工商里的特殊称谓，并没有改变自然人的本质，判决经营者享有权利也就视同判决字号享有权利。2.被上诉人派驾驶员将上诉人需要的农资送到其地里，上诉人收货验收，支付了部分款项之后，就剩余的款项与被上诉人进行了对账，并且向被上诉人出具了具有结算性质的欠条。欠条当中明确了货物的内容及还款时间，因此一审认定事实正确，请二审予以维持。张磊磊未作陈述。 张凤丽向一审法院起诉请求：请求依法判令被告给付原告欠款214500元，利息12870元（利息计算至本息还清为止）、违约金64350元、律师费15600元，共计307320元，由被告张磊磊承担连带担保责任。 一审法院认定事实：2020年5月30日，被告邬吉常向原告出具欠条一份。欠条载明：今有邬吉常欠张凤丽农资款59500元，在2020年9月30日前付清，如逾期则从欠款之日按月息20‰支付利息，并按未付金额承担30％违约金。担保人承担连带担保责任，担保期限至欠款还清为止，欠款人邬吉常，担保人张磊磊。2020年7月10日，被告向原告出具欠条一份。欠条载明：今有邬吉常欠张凤丽农资款155000元，在2020年9月30日前付清，如逾期则从欠款之日按月息20‰支付利息，并按未付金额承担30％违约金。担保人承担连带担保责任，担保期限至欠款还清为止，欠款人邬吉常，担保人张磊磊。两被告在欠条上金额、落款处签名并按捺手印。至今被告未给付欠款及利息。原告在欠条背面书写内容如下：“2020年5月30日，多酶金尿素45吨，单价3400元，计153000元；多酶金二铵37.5吨，单价5500元，计206250元；曼钾60吨，单价3500元，计210000元，合计569250元”“2020年5月31日，多酶金尿素20吨，单价3400元，计68000元；多酶金二铵15吨，单价5500元，计82500元；曼钾1吨，9000元，合计159500元，已农行转账100000元。”原告在欠条背面书写内容模糊，书写清晰内容如下：“2020年7月10日，二铵176000元，某某119000元，合计295000元，已付140000元，余欠155000元”的字样。另查明：被告提供原、被告微信聊天记录，2020年7月16日原告给被告发短信截图一份，短信内容为：新m58664，34吨，尉犁县到柳毛湾，150元一吨。被告提出是2020年7月16日原告与被告联系农资。而欠条的形成日期是2020年7月10日，可以说明双方的交易习惯是先付款后书写欠条再运输货物。原告质证称34吨农资是农资厂家和被告之间的买卖，不是原告与被告之间的农资，原告只是联系人。一审法院认为，被告欠原告化肥款214500元，被告应当按照欠条约定的时间及时付款，逾期付款应当承担违约责任。原告提供署名为邬吉常的欠条两份，被告邬吉常不能确认本人签字，法庭释明可以笔迹鉴定，被告表示不申请鉴定，根据证据规则，被告承担举证不能的法律后果，法院可以确认该两份欠条是被告邬吉常书写的欠条和被告张磊磊担保的欠款。被告提出按欠条背面看原告书写已付100000元，欠款159500元减去已付100000元，下剩欠款59500元辩解意见，与原告的起诉一致，两份欠条正面被告书写的金额与原告在欠条背面书写欠款金额相符，法院予以确认欠款金额。原告请求被告给付货款214500元的诉讼请求，法院予以支持。被告逾期支付农资款，给原告造成损失，损失主要体现为农资款的利息，已构成合同违约，依法应承担逾期付款的违约责任。双方既约定了利息又约定了违约金的计算方式，但该约定过高，应予调整，法院调整为违约损失按照月息20‰计算，违约损失应为21450元（214500元×20‰×5个月=21450元，），法院予以支持。原告请求被告支付律师费15600元，因原告律师未到庭参加诉讼，也没有提交律师费票据，法院不予支持。被告张磊磊承担连带担保责任，欠条约定担保期限至欠款还清为止，故其担保期限为两年，从还款之日2020年9月30日至2022年9月30日止，被告张磊磊担保期限在担保时间内，应当承担连带担保责任。被告提出先出具欠条后送的货、没有收到该笔化肥，因被告提交2020年7月16日原告给被告发短信内容没有农资名称、没有单价、没有金额不能证明是2020年7月10日出具的欠条有关联性，被告也没有提供其他证据，法院不予采信。被告张磊磊经法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利。判决：一、被告邬吉常于判决生效后十五日内给付原告张凤丽化肥款214500元及违约损失21450元，合计235950元；二、被告张磊磊对上述欠款本息承担连带偿还责任，清偿后有权向债务人追偿；三、被告邬吉常应以欠款本金214500元为基数，按照月息20‰支付自2021年2月28日开始至法院确定的还款之日止的违约损失。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人张凤丽是否具有本案原告主体资格？上诉人邬吉常应否向被上诉人张凤丽支付欠款及违约损失，数额如何认定。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律规定。 关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，欠条中的双方为上诉人邬吉常与被上诉人张凤丽个人，并非张凤丽经营的“沙湾县安集海镇康丰种业第三十一经销部”，因此，张凤丽以其个人名义起诉，向上诉人邬吉常主张权利符合法律规定，上诉人邬吉常称张凤丽主体资格不适格的上诉请求不成立。 关于争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人邬吉常称未收到被上诉人张凤丽提供的货物，在其向张凤丽出具欠条后，因未收到货物而向张凤丽要过欠条，但对该陈述未提供证据予以证实，一审时认为不能确认欠条的签名是本人书写，却又不申请笔迹鉴定，因此，本院对该欠条予以认定，邬吉常应按欠条中所列金额向张凤丽支付货款。双方在欠条中既约定逾期付款的利息计算方式，又约定一定数额的违约金，即欠款总额30%，不符合法律规定，张凤丽应选择适用其中一种方式主张违约责任。一审法院未以欠条中约定的由邬吉常按未付金额的30%承担违约金，而以月息20‰计算违约损失，张凤丽未提出异议，视为认可损失为未付货款的利息损失。双方在欠条中明确约定2020年9月30日前付清货款，逾期则按月息20‰支付利息，属双方的真实意思表示，不违反法律规定，一审法院按月息20‰计算违约损失未超过双方的约定，应予维持。邬吉常上诉称应按《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款的规定计算违约损失，但该条款是对买卖合同中没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法的规定，而本案双方有明确约定，所以不适用本条款，同时，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对利息的规定，故，邬吉常称不应按月息20‰计算违约损失的请求不能成立。 欠条中约定原审被告张磊磊承担连带担保责任，担保期限至欠款还清为止，担保期限为两年，一审判决张磊磊只对第一项判项承担保证责任，但各方当事人均未提出上诉，视为认可此判项，二审不予审查。 综上所述，邬吉常的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4839元，由上诉人邬吉常负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 桂 兰 审 判 员  范 淑 桂 审 判 员  张 艳 梅  二〇二一年六月十一日  法官助理  杜 慧 杰 书 记 员  阿丽娜尔