辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终623号上诉人（原审原告）：康艳芳，女，1966年12月23日出生，汉族，无职业，住辽宁省锦州市凌河区。委托诉讼代理人：李殿申，辽宁金钟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳启航星商贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区大南街204-1号302室。法定代表人：李丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵静，辽宁同方律师事务所律师。上诉人康艳芳因与被上诉人沈阳启航星商贸有限公司劳动争议纠纷一案,不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人康艳芳及其委托诉讼代理人李殿申，被上诉人沈阳启航星商贸有限公司的委托诉讼代理人赵静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康艳芳上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，即“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止，而不应适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，理由如下：一、《劳动合同法》规定以“享受基本养老保险待遇”为终止劳动合同的条件更体现立法的严密性，更能保护劳动者的劳动权益。《劳动和社会保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》第三项规定“自谋职业者及采取各种灵活方式就业人员，女满55周岁时，累计缴费年满15年的，可按规定领取基本养老金，累计缴费年限不满15年的，其个人账户储存额一次性支付给本人，同时终止养老保险关系”，从此可以看出，劳动合同法规定更加宽泛，更适应我国社会现状，更能体现立法背景。二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》为国务院法规，《中华人民共和国劳动合同法》为全国人大制定的法律，法律的效力高于法规，不得与其相违背，适用顺序应该首先为法律，然后为法规、部门规章及地方性法规等等。综上，上诉人按照相关法律规定还没有享受基本养老保险待遇，被上诉人解除劳动合同违法，应给予补偿。沈阳启航星商贸有限公司辩称，一、一审法院对于康艳芳与答辩人沈阳启航星商贸有限公司不存在劳动关系适用法律正确。根据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）中亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁。《劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”该条文列举了五项具体情形，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”只是五种情形之一，第（六）项为兜底条款。根据该条第（六）项之规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，作出“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，系《劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，与《劳动合同法》并不抵触。本案中，上诉人康艳芳到答辩人沈阳启航星商贸有限公司工作时已超出法定退休年龄，且已经自行交纳养老保险费，因此不能仅以康艳芳未享受养老保险待遇或领取退休金而由此认为其与答辩人沈阳启航星商贸有限公司之间存在劳动关系。一审法院对此认定完全正确。二、根据锦州市中级人民法院作出的（2020）辽07民终730号民事判决书，本案二审应当维持一审原判。根据贵院对同类案件已作出的生效判决书，贵院依法应当根据上述法律规定，对于达到法定退休年龄的员工，认定劳动关系终止。因此，本案应当同案同判，本案应当依法维持原判。该份判决书已提交给法庭作为同类案件审判参考案例。综上，请求贵院依法驳回上诉人康艳芳的诉请，维持一审原判。康艳芳向一审法院起诉请求：1.请求判决被告解除原告劳动关系违法，并赔偿原告26568元;2.请求判令因被告未提前通知解除劳动关系补偿原告2656.8元;3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告康艳芳于2015年9月到被告沈阳启航星商贸有限公司设在锦州市的销售部门从事秋鹿牌内衣销售工作。2020年2月12日被告沈阳启航星商贸有限公司向原告康艳芳送达了解除通知书，通知原告康艳芳办理离职手续，终止工作。原告收到通知后，即被终止工作。又查明，2020年7月7日，原告向锦州市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，要求确认被告与原告解除劳动关系违法，赔偿原告26568元、支付因被告未提前一个月通知原告解除劳动关系补偿原告一个月工资2656.8元。锦州市劳动人事争议仲裁院于2020年7月14日作出锦劳人仲不字[2020]第043号不予受理案件通知书，内容为“经查，申请人于1966年12月23日出生，已超过法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，主体不适格，不予受理”。原告不服，于2020年8月5日向本院提起诉讼。一审法院认为，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”原告康艳芳于1966年12月23日出生，在2016年12月23日即达到法定退休年龄，不再具有建立劳动关系的主体资格，在原告被解除合同时（即2020年2月12日），原、被告不属于劳动关系。原告依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定向被告主张解除劳动合同赔偿及补偿金，缺乏事实根据与法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回原告康艳芳的诉讼请求。案件受理费10元，由原告康艳芳负担。本院二审期间，被上诉人沈阳启航星商贸有限公司提供以下证据：一、岗位协议书、公司经营管理规定、华兴商贸有限公司的员工手册复印件、个人简历。拟证明上诉人康艳芳于2015年到锦州华兴商贸有限公司工作，其在岗期间与该公司签订了岗位协议书等相关文件，其一直在该公司工作至2018年。根据康艳芳的身份证信息，其本人在2016年12月即已经到达了法定退休年龄，即其本人在到沈阳起航星商贸有限公司工作之前，其本人已经不具备签订劳动合同的主体资格。而其本人与锦州华兴商贸有限公司的劳动关系自其本人达到法定退休年龄时终止，也并不存在违法解除事宜。经质证，上诉人康艳芳认为这些证据不属于新的证据，被上诉人在一审时就应该提交相关证据而没有提交，一审判决认定的事实被上诉人没有提出上诉，二审再提交相关证据而用来对抗一审查明的事实违反民事诉讼法的相关规定，浪费了司法资源。在被上诉人与其他员工的诉讼中也出现了该情况，也提供了其他员工与锦州华兴商贸有限公司签订的合同，但锦州华兴商贸有限公司与沈阳起航星商贸有限公司是一个法定代表人，虽然签订了合同，但是都没有实际在锦州华兴商贸有限公司工作，锦州华兴商贸有限公司在锦州根本没有销售点，只有沈阳起航星商贸有限公司在锦州设置了销售点，本案上诉人自2015年一直在锦州工作，工资表上的付款账号自2015年从来没有发生过变化，一直是一个账号来支付工资，又提供该份证据，是与工资表上的账号相矛盾的，个人简历上只有表中的内容是康艳芳书写的，其他文字，包括签字，签名都不是康艳芳所书写的。锦州华兴商贸有限公司员工手册为复印件。二、岗位协议书、沈阳起航星商贸有限公司管理制度手册，拟证明本案上诉人于2019年1月1日才到沈阳起航星商贸有限公司处工作，双方自此建立劳务关系，沈阳起航星商贸有限公司与康艳芳解除劳务关系不适用《劳动合同法》的相关规定，劳动争议仲裁院和一审法院对此适用法律规定正确，上诉人主张违法解除赔偿金没有事实和法律依据。经质证，上诉人康艳芳第二组证据真实性没有意见，但认为不能达到被上诉人证明目的，岗位协议书与第一份岗位协议书相一致，这是被上诉人的通用做法，不能证明双方为劳务关系，实际上与沈阳起航星商贸有限公司签订的合同是第一组证据的延续，上诉人一直为沈阳起航星商贸有限公司在锦州上海路店和家乐汇店工作，第一组证据中个人简历中将家乐汇三个字由被上诉人划掉，改成了解放路，就是为了掩盖事实。因被上诉人所提交的证据与一审法院查明的“原告康艳芳于2015年9月到被告沈阳启航星商贸有限公司设在锦州市的销售部门从事秋鹿牌内衣销售工作”有误，对该节事实本院不予确认，对一审查明的其他事实本院予以确认。另查明，康艳芳于2015年到锦州华兴商贸有限公司工作，与该公司签订了岗位协议书等相关文件，并工作至2018年。2019年1月1日康艳芳到上诉人沈阳启航星商贸有限公司处工作。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。本案中，上诉人到被上诉人处工作时已经年满50周岁，根据上述法律规定，双方之间不存在劳动关系，因此其要求被上诉人给付解除劳动合同赔偿及补偿金的上诉请求缺乏事实根据与法律依据，本院不予支持。综上所述，康艳芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人康艳芳负担。本判决为终审判决。审判长  于宏伟审判员  王玉龙审判员  王金业二〇二一年六月十五日法官助理杨艳洲书记员高俊格