吉林省通化市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉05民终451号   上诉人（一审被告）：董兴利，住吉林省通化市。   委托诉讼代理人：李晓桐，吉林文显律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：董兴旺，住吉林省通化市。   委托诉讼代理人：纪彩虹，住吉林省通化市。   被上诉人（一审被告）：张晓虎，住吉林省通化县。   上诉人董兴利因与被上诉人董兴旺、张晓虎劳务合同纠纷一案，不服吉林省通化县人民法院（2021）吉0521民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董兴利及其委托诉讼代理人李晓桐，被上诉人董兴旺委托诉讼代理人纪彩虹、被上诉人张晓虎均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   董兴利上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判董兴利无需给付董兴旺劳务费7080元。事实和理由：1.一审法院审理过程中，遗漏必要当事人，违反法律程序，依据《民事诉讼法》第一百七十条的规定，应依法发回重审。董兴利和兰某共同承包亳州市黉学高中生活区学生生活楼工程，共同将该工程转包给张晓虎。董兴利和兰某为合伙人，共同签订《施工劳务分包协议书》，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条的规定，个人合伙在诉讼中为共同诉讼人。一审法院在明知兰某和董兴利为合伙人的情况下，未追加兰某为共同被告，径自判决，程序违法，应依法发回重审。2.本案事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，张晓虎在陈某诉其劳务合同纠纷一案中，对于是其雇佣陈某等人的事实已经予以认可，并和陈某达成调解协议，案号（2020）吉0521民初727号。张晓虎在本案中否认其雇主责任，与其自认相矛盾。张晓虎在本案中将雇主责任推脱给董兴利是为逃避法律责任作出的不实陈述，其主张与董兴旺共同受雇于董兴利与事实不符。董兴利与兰某已将本案涉案工程转包给张晓虎，董兴旺亦是受雇于张晓虎，一审判决董兴利承担给付劳务费的责任认定事实错误。其次，本案董兴旺主张董兴利应给付其劳务费7080元，但对于该劳务费是如何计算的，劳务费给付标准等均未提供任何证据加以证明，也没有提供其与董兴利结算工资的证明。对于董兴旺与张晓虎间如何约定劳务费给付方式、董兴旺劳务费计算方式等，一审法院均未查明，在没有任何证据证明董兴旺的劳务费为7080元的情况下，一审法院判决给付其劳务费7080元认定事实不清，证据不足。   董兴旺辩称：应由董兴利支付劳务费7080元。   张晓虎辩称：同意一审判决。   董兴旺向一审法院起诉请求：依法判令董兴利、张晓虎偿还工资款7080元。   一审法院审理查明：2019年6月13日，董兴利、案外人兰某与江苏省镇江宏皖建设有限公司签订《施工劳务分包协议书》，约定江苏省镇江宏皖建设有限公司将其承包的安徽省亳州市黉学高中生活区学生生活楼1--7号宿舍楼及后勤、文理办公楼、食堂内墙及顶棚的涂料施工以包工方式承包给董兴利、兰某。1--3号及食堂顶棚、墙面7元/平方米，4--7号宿舍楼及后勤、文理办公楼顶棚6元/平方米，约3万平方米按照施工的实际面积计算总价。同时，约定了其他条款。合同签订后，董兴利让其堂兄董某某找人施工，张晓虎电话找董兴旺到安徽省亳州市做日工，每天400元。董兴旺于2019年6月18日左右与董某某等人到达施工现场后，并未从事张晓虎约定的工作，而是与董某某等4人一组、张晓虎与另外二人一组分别进行计件工作。施工面积由张晓虎与董兴旺测量确认后，交给兰某。2019年6月28日，董兴利通过微信转账给张晓虎1万元，用于给工人发放生活费。张晓虎将该款给董兴旺等人每人发放1500元，张晓虎自己1000元。2019年7月中旬，董某某等人回家。在此之前，兰某让张晓虎到工地项目部取款1万元，向准备回家的工人每人发放2000元。此后，兰某雇佣张晓虎、董兴旺做日工，每天350元，该工资兰某已经支付。另查明，董兴利与董兴旺系堂兄弟。   一审法院认为，本案系劳务合同纠纷，董兴利、兰某与江苏省镇江宏皖建设有限公司签订《施工劳务分包协议书》后，董兴利找董某某等人到安徽省亳州市黉学高中的工地施工。虽然张晓虎通过电话联系到董兴旺到安徽省亳州市从事日工工作，但是董兴旺到达施工现场后，并未从事张晓虎安排的工作，而是与董某某等人一起从事计件工作。虽然董兴利主张其已将所承包的工程通过口头方式转包给张晓虎，但是张晓虎对此予以否认。董兴利对其主张亦未能提供充分证据加以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，董兴利应承担举证不能的不利后果。因此，董兴利与董兴旺之间形成雇佣关系。对董兴旺所主张欠付的劳务报酬，董兴利应当承担给付责任。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，遂判决：董兴利于本判决生效后立即给付董兴旺劳务费7080元。案件受理费25元，由董兴利负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董兴利提供的证据有：1.兰某在通化市东昌区人民法院（2021）吉0502民初541号案件、张晓虎诉董兴利劳务纠纷一案中提交的答辩状、申请书、该法院追加兰某为第三人的通知书、该案庭审笔录及张晓虎提供的证据各一份，拟证明兰某与董兴利为合伙人，应追加兰某为本案被告。董兴旺质证认为，其不认识兰某，兰某同董兴利之间的合同与董兴旺无关，只向董兴利主张报酬，不同意追加兰某为被告。根据相关法律规定，合伙人对外应承担连带责任，董兴旺有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，董兴利提供的上述证据不能证明一审未追加兰某为被告程序违法。2.通化县人民法院（2021）吉0521民初727、730号民事调解书各一份。拟证明董兴利已将案涉工程转包给张晓虎，张晓虎是实际雇主。张晓虎质证认为，因是张晓虎找到陈某与付某干活，事后该二人给董兴利打电话，董兴利说谁找你干活找谁要钱，张晓虎自愿承担陈某、付某的工钱；证明不了案涉工作是董兴利包给张晓虎的。董兴旺质证认为调解书与其无关。因该案是双方当事人自行和解，故对董兴利的该项主张不予采信。3.在董某1案件一审庭审笔录、微信转账记录、张晓虎购买机器的微信记录、德邦物流单据及运单信息、张晓虎在东昌区法院541号案件中提交的一份证据、兰某在541号案件中提交的联系函，拟证明本案的工程由张晓虎安排工作量，工资给付方式是由张晓虎确定的，董兴利不参与施工的事宜；董兴旺给张晓虎转账1.2万元，其中2019年6月30日转账2000元，2019年6月28日转账1万元；施工所用的主要工具喷腻子机是由张晓虎自行购买的；张晓虎提交的书面中以及申请出庭作证的证人陈某、付某证言自相矛盾，证明张晓虎刻意通过证人证言的方式将给付劳务费的义务转嫁给董兴旺；张晓虎的法庭陈述以及提交的证据均不属实，张晓虎带领的施工团队未按规定施工，擅自撤离，给工程发包方造成严重损失，现发包方项目部已向兰孝信及董兴利主张赔偿，董兴旺的劳务费应向张晓虎主张。张晓虎质证认为，董兴利支付了生活费一万元，另2千元系张晓虎为董兴利买其他物品垫付的钱；腻子机是董兴利找张晓虎答应2.5元一平方米喷腻子，是董兴利帮张晓虎联系购买并退还的，但是钱是张晓虎付的；关于联系函张晓虎等人只是给董兴利打工挣钱的，张晓虎等人不承担损失；张晓虎等人在安徽给董兴利干活，是董兴利通知张晓虎等人撤离工地。董兴旺质证认为，董兴利提供的该组证据与董兴旺无关。因董兴利自认曾承诺董兴旺报酬由其支付，与其提供的该组证据所要证明的内容矛盾，故不能作为本案定案依据。   二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，1.董兴利认为其与兰某为案涉工程的合伙人，一审未追加兰某为被告，程序违法。《中华人民共和国民法典》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”若兰某确实与董兴利存在合伙关系，应互相承担连带责任，但董兴旺仅向董兴利主张权利，亦符合上述法律规定，故一审未追加兰某为被告程序并不违法。2.关于董兴利应否承担给付董兴旺劳动报酬的问题。董兴利认为，其与兰某已案将涉工作转包给张晓虎，董兴旺亦是受雇于张晓虎。在陈某、付某诉张晓虎劳务合同纠纷一案中，张晓虎对其雇佣陈某、付某的事实已经予以认可，并与陈某达成调解协议。张晓虎在本案中否认其雇主责任，与其自认相矛盾。张晓虎否认自己承包了案涉工作，并表示因是自己找陈某、付某前去工作，并承诺支付该二人报酬，才与该二人达成支付报酬的调解协议；但董兴旺是董兴利雇用，故应由董兴利支付报酬。因张晓虎否认自己承包了案涉工程，董兴利未能提供与张晓虎签订转包协议的证据，且在董兴利主张的转包情形发生后，董兴利仍在案涉工程现场，加之董兴利承诺董兴旺报酬由其支付，故董兴利应承担给付董兴旺报酬的义务。3.关于董兴旺应得报酬问题。董兴旺认为其应得8580元，已收到1500元，尚应给付7080元。一审时董兴利对该数额并未提出异议，且董兴旺一审时提供的视听资料也能证明董兴利对欠款数额并未提出异议，只是认为应由张晓虎支付。一审法院据此判决董兴利支付董兴旺报酬7080元并无不当。   综上所述，董兴利的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人董兴利负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 凤   审判员 崔红霞   审判员 黄智慧      二〇二一年六月二日   书记员 于 悦