安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终1439号 上诉人（原审被告）：徐克明，男，1963年1月15日出生，汉族，住安徽省芜湖经济技术开发区。 委托诉讼代理人：俞明娟，安徽承义（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺婷婷，安徽承义（芜湖）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李家芝，女，1971年8月5日出生，汉族，住安徽省芜湖经济技术开发区。 委托诉讼代理人：周文龙，安徽文理律师事务所律师。 上诉人徐克明因与被上诉人李家芝民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2021）皖0291民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐克明上诉请求：1.撤销原判,依法改判;2.一审、二审诉讼费用由李家芝承担。事实和理由：一、原审认定的事实不清。根据李家芝提供的电话录音,只能证明徐克明承认借款,但不能证明徐克明承认多次接过李家芝的电话,徐克明所述的去长辈家商谈的事宜为房子的事情而并不是借款的事情，从通话录音可见徐克明对于借款的事情避而不谈,在追问至极的情况不耐烦承认欠钱,之后就挂断电话,徐克明并未有还款的意思表示。二、李家芝应当承担举证不能的责任。民事审判中举证责任的承担方式为“谁主张、谁举证”，本案中，李家芝若认为催要借款的诉讼时效期间未过，那么其应当提供通话记录、通话内容录音等充足证据证明其在借款期限到期日起的两年内向徐克明主张过借款。现李家芝未能提供充分有效证据,一审法院仅凭起诉前的一份通话录音和双方之间的亲属关系就认为李家芝多次向徐克明催要借款属于事实认定有误。即使李家芝向徐克明电话催要过借款,但其因自身原因未能保存证据,属于对自身权利的漠视和放弃,该份责任不应想当然地转嫁到徐克明身上。三、本案诉讼时效已过。民法典第一百九十二条规定:“诉讼时效期间届满的,义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后,义务人同意履行的,不得以诉讼时效期间届满为由抗辩;义务人已自愿履行的,不得请求返还。”本案中徐克明在通话录音中确实承认欠款存在,但是并没有作出同意履行的意思表示。根据法律规定,因徐克明不同意履行,故本案的诉讼时效期间届满。 李家芝辩称，一、李家芝在一审中提供的电话录音证据，反映的是李家芝始终在向徐克明主张归还借款，每年都在要，由于李家芝和徐克明之间是一种特殊的亲属关系，所以这种追要欠款的行为只是表现在通过电话、当面或者双方的其他亲属进行索要。二、本案的诉讼时效应自2021年3月25日开始重新起算，其中有26万元欠款是以房抵债的，房屋过户是在2021年3月25日才完成的，本案的诉讼时效并未超过。 李家芝向一审法院起诉请求：1.徐克明归还欠李家芝的借款本金262000元；2.徐克明逾期还款的违约金225320元（自2013年11月6日起，暂算至2021年1月6日，合计86个月，以借款本金262000为基数，按月息1%的标准计算），实际违约金计算至付清欠款之日止；3.徐克明承担本案的诉讼费和财产保全费。 一审法院认定事实：李家芝的丈夫与徐克明系亲兄弟关系。2008年至2011年期间，徐克明曾多次向李家芝借款，每次数额不等。2013年5月6日，李家芝与徐克明签订《协议》一份，就徐克明向李家芝的借款对账汇总并确认借款本金为522000元，协议载明徐克明自愿用其所有的安置房（位于芜湖经济技术开发区××期××栋××单元××室××0元用于冲抵协议26万元借款本金；剩余262000元借款本金徐克明应当在6个月内归还，否则需要按照每月2.5%的标准支付未还借款的违约金。2020年12月17日，李家芝曾电话联系徐克明，要求其归还案涉借款，徐克明在通话内称“你打我几次电话我没有接啊？”“我承认差你钱，你现在不要讲那些东西，明天再谈”等。 一审另查明，双方均认可案涉《协议》中关于用安置房冲抵借款本金260000元的部分已履行完毕。 一审法院认为，根据各方当事人的举证、质证及庭审调查等可查明，徐克明、李家芝之间存在真实有效的借贷关系。 徐克明对案涉《协议》所涉借款本金数额无异议，本案的争议焦点为李家芝提起本案诉讼是否已超过诉讼时效。徐克明辩称，双方之间签订《协议》为2013年，且明确约定262000元借款本金应当在《协议》签订6个月内归还，李家芝提起本案诉讼已超过诉讼时效；根据一审庭审调查可知，徐克明、李家芝之间存在特殊的亲属关系，且已通过《协议》明确了债权及逾期还款的违约责任，虽然李家芝仅能提供2020年12月其电话索要借款的记录，但徐克明已在通话中自认借款存在、曾多次接过李家芝的电话且告知李家芝次日去长辈家协商相关事宜；另基于双方之间的特殊亲属关系，李家芝长期以来未留存此前其索要借款的相关证据亦符合常情，故李家芝提起本案诉讼未超过诉讼时效。 关于徐克明应当归还的本金及应当承担的违约金，徐克明辩称在案涉《协议》签订后曾以现金方式归还过部分欠款，但并未提交证据佐证，难以采纳；另《协议》约定，徐克明应当在6个月内归还，否则需要按照每月2.5%的标准支付未还借款的违约金，李家芝在本案诉讼中主动将违约金标准下调至按照月利率1%计算，系对其自身权利的合法处分，且标准未违反相关法律规定，故一审法院对李家芝主张的借款本金262000元及违约金（以262000元为基数，自2013年11月6日起按照月利率1%的标准计算至实际支付之日止）的违约金予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百九十五条第（一）项、第六百六十七条、第六百七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：徐克明于判决生效之日起十日内归还李家芝借款本金262000元并支付违约金（以262000元为基数，自2013年11月6日起按照月利率1%的标准计算至实际支付之日止）。如未按上述指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取为4305元、保全费2957元，由徐克明负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为李家芝提起本案诉讼是否超过诉讼时效。针对该节，依据李家芝在一审中提交的其与徐克明在2020年12月17日的通话录音，在该次通话中徐克明自认其确实差欠李家芝借款262000元，且徐克明主动告知李家芝让其次日和他一起去长辈家里商谈，徐克明上诉称其所说的商谈是谈房屋过户的事情，与本案借款无关，但结合双方通话前后内容，并不能推定出徐克明所述的商谈系属该层意思，另徐克明在此后的通话中也再次表示了“我承认差你钱，你现在不要讲那些东西，明天再谈”，故徐克明的该节上诉理由不能成立，本院不予采信。同样是在上述通话中，“我每年找你要，你老是像这样拖，我每年找你要，你老是像这样拖”虽为李家芝个人陈述，但徐克明对此并没有作出反驳，一审基于以上事实并综合考虑案涉双方存在特殊的亲属关系，李家芝所述的其长期向徐克明索要债务的证据未予留存符合社会伦理常情，从而认定李家芝提起本案诉讼没有超过诉讼时效，并无不当。综上，徐克明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5230元，由徐克明负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 贺 审判员 钱 晨 审判员 宋喜萍 二〇二一年六月九日 书记员 王 玲 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。