陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书      （2021）陕02民终235号      上诉人（原审原告）：西安鸿道至美文化传播有限公司。住所地：西安市高新区。   法定代表人：郝宇馨，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：王涛，上海市XX城（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：田席超，上海市XX城（西安）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：铜川宝晟联行商业运营管理有限公司。住所地：铜川市新区。   法定代表人：刘军正，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：唐珍，陕西宋林科律师事务所律师。   上诉人西安鸿道至美文化传播有限公司(以下简称鸿道公司)与上诉人铜川宝晟联行商业运营管理有限公司(以下简称宝晟公司)服务合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2020）陕0204民初2718号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鸿道公司的委托诉讼代理人王涛，上诉人宝晟公司的委托诉讼代理人唐珍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   鸿道公司上诉请求：一、请求撤销原判。二、请求依法改判被上诉人向上诉人支付商铺招商佣金302328元。三、请求依法改判被上诉人向上诉人支付违约金8558.8元。（从2019年11月5日开始，暂计算至2020年8月15日，并以302328元为基数，按照日1‰的标准支付至全部款项付清之日止）。四、请求依法改判原审受理费全部由被上诉人承担。五、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人的佣金不包括空调费，不符合市场交易习惯以及合同内容，系严重的事实认定错误。一审法院本院查明中，（2020）陕0204民初2718号民事判决第六页审理查明部分载明，乙方可获得的基本佣金数额是甲方在与商户签署的合作协议规定的商户应交纳的3个月的场地租赁费总费，即3个月的平均含税、月租金总额（不包括免租期、装修期、物管费、地税、空调费、政府税或任何摊销的装修费及分摊进租金的优惠条件。）上诉人认为上述部分的表述应当理解为上诉人与被上诉人约定排除以“免租期、装修期、物管费、地税、空调费、政府税”等形式，对应收租金的任何分摊，并非一审法院在判决第八页本院认为部分所认定的“原被告双方签订的《招商代理合同》约定基本佣金数额是商户应缴纳的3个月的场地费总额，不包括免租期、装修期、物管费、地税、空调费等”。一审法院断章取义，在认定本案事实并未充分考虑该条约定的全部内容，仅仅援引了上诉人与被上诉人签订的合同约定内容中对被上诉人有利部分，而且据此认定被上诉人应向上诉人支付的佣金不包括空调费，并且据此计算被上诉人应该向上诉人支付的佣金、违约金以及判决上诉人承担部分案件收费费用。综上，上诉人认为依法成立的合同应当受到法律保护，一审法院认定事实不清，在认定事实时存在严重的偏向性，特提出上诉，请求支持上诉人的全部上诉请求。   宝晟公司答辩称，不应当支持上诉人的上诉请求，鸿道公司并未履行合同义务，且对其造成了巨大经济损失，应驳回鸿道公司全部诉讼请求。   宝晟公司上诉请求，一、请求依法撤销原判，依法改判或发回重审。二、本案一二审案件受理费由被上诉人承担。1、一审判决认定事实错误，证据不足，被上诉人并未履行招商代理义务，一审判决认定2020年1月8日，被上诉人向上诉人提交佣金结算表，但上诉人并未收到其佣金结算表，且该佣金结算表上的房屋租金与其提交的另外一份证据上的租金互相矛盾，该事实认定错误。一审中被上诉人提供的证据并不能证明麦谷鲜生由其招商，被上诉人提交的《品牌合作商务条件确认单》系复印件，无法确定该证据的真实性。被上诉人公司员工的聊天记录截图，仅仅是对方向其发送了电话号码，并不是证明其联系沟通麦谷鲜生的直接证据，且其庭后提交的《佣金结算表》，被上诉人并未向上诉人提供，上诉人也未盖章。因此被上诉人在一审中提交的证据并不能证明麦谷鲜生由其招商，一审判决却将上述事实和证据予以认定，上诉人不能认同。二、因被上诉人不履行合同义务，对上诉人造成了巨大经济损失，在上诉人与被上诉人签订《招商代理合同》后，被上诉人并未按照合同约定为上诉人招商，其承诺为上诉人招商完成率达到75%。承诺酒店品牌导入亦未完成，被上诉人既然作为专业的招商公司，上诉人出于信任才会将招商工作交给被上诉人，但结果不尽人意。前期上诉人与被上诉人签订的《策划定位服务合同》，被上诉人为上诉人制作的相关报告显然已经没有任何意义，上诉人已经支付了超出其成本很多的报酬，反而是被上诉人不履行合同的义务，导致上诉人商铺闲置，造成上诉人损失。综上一审认定事实错误，证据无法证明被上诉人主张。   鸿道公司答辩称，上诉人已经履行了合同义务，依法应当取得佣金。按照合同约定佣金数额应为302328元。聊天截图系上诉人公司员工与被上诉人公司前法人的聊天记录，公司员工将结算表发至法人微信应当视为向公司进行了提交。被上诉人不支付佣金应当按照合同约定向上诉人支付违约金。   鸿道公司一审诉讼请求：一、依法判令被告向原告支付商铺招商佣金302328元；二、依法判令被告向原告支付违约金85558.8元（从2019年11月5日起，暂计算至2020年8月15日，并以302328元为基数，按照日千分之一的标准支付至全部款项付清之日止）。三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年7月28日，原、被告签订了《招商代理合同》，约定由原告负责被告“铜川新区XX楼”项目招商事宜。合同签订后，原告与陕西麦谷鲜生商贸有限公司（以下简称麦谷鲜生）洽谈后，确认该超市入驻该项目。后麦谷鲜生与被告于2019年10月21日签订了《房屋租赁合同》，约定月租金为100776元，麦谷鲜生已经按照合同约定缴纳了履约保证金及租金，正式入驻该项目。根据原、被告签订的《招商代理合同》第四条第3.2款b项约定可知，原告招商商户为直营模式的（指商户直接向甲方交付租金模式的），原告可获得的基本佣金数额是被告在与商户签署的合作协议规定内的商户应缴纳的3个月的场地租赁费总额，即3个月的平均含税月租金总额，即人民币302328元。后原告多次向被告催要佣金，但被告一直以各种理由推辞，拒绝支付。原告认为，依法成立的合同应当受到法律保护，被告拒不支付佣金的行为已经严重侵犯了原告的合法权益。特依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定诉至法院，望判如所请。   被告宝晟公司辩称，不同意原告的诉讼请求，请依法予以驳回。原告自签订招商代理合同后，并未按约定完成招商代理事项，未向被告招来任何一户商户，包括原告诉讼陈述的麦谷鲜生这项业务是由被告与麦谷鲜生公司来洽谈完成的，原告并未完成合同约定的任何一项代理业务，所以说被告不应支付原告诉讼请求所提出的佣金，双方签订合同之后被告给付原告预付款13.5万元，由于原告未能完成招商代理业务，该款项应当由原告返还给被告。   一审经审理查明，2019年7月28日，原告鸿道公司（乙方）与被告宝晟公司（甲方）签订了《招商代理合同》，约定被告宝晟公司委托原告鸿道公司对“铜川新区XX楼”项目进行招商代理服务。合同约定协议有效期为四个月，自2019年9月1日起生效，至2019年12月31日止。合同第四条第3.1款约定，招商服务费每月5万元，招商服务费一共收取三个月，合计15万元。如乙方在2019年12月31日前商铺招商率达到75%，甲方向乙方一次性支付完成；如在2019年12月31日前招商率未达到75%，则甲方无需向乙方支付招商服务费。合同第四条第3.2款b约定，乙方招商商户为直营模式的（指商户直接向甲方交付租金模式的），乙方可获得的基本佣金数额是甲方在与商户签署的合作协议规定内的商户应缴纳的3个月的场地租赁费总额，即3个月的平均含税月租金总额（不包括免租期、装修期、物管费、地税、空调费、政府税或任何摊销的装修费及任何分摊进租金的优惠条件）。合同第四条第3.3款约定，甲方与商户签署正式租赁协议后，收到商户履约保证金视为达到结算标准。合同第四条第3.4款约定，乙方每月2日向甲方提交招商佣金结算表，每月5日前甲方向乙方结算完成上月的招商佣金。合同第八条第三款约定，甲方如未按本合同约定时间支付服务费，则甲方以到期应付款数额为本金，以应付款日的第二天起按日1‰计算至实际付款日的滞纳金支付给乙方。如甲方逾期支付超过15天的，乙方有权单方解除本合同，已支付的款项不予返还。   合同签订后，原告与陕西麦谷鲜生商贸有限公司洽谈，确认该超市入驻涉案项目后，原告向被告提交了品牌合作商务条件确认单，载明麦谷鲜生月租金60996元，月物业费39780元。2019年10月21日，陕西麦谷鲜生商贸有限公司与被告签订了《房屋租赁合同》，合同约定年租金为1209312元,其中包含物业费和空调使用费。麦谷鲜生的月租金是60996元，三个月租金合计182988元。租赁合同签订后，陕西麦谷鲜生商贸有限公司按照合同约定付款方式向被告缴纳租金及保证金。2020年1月8日，原告向被告原法定代表人邵燕忠提交了佣金结算表，被告至今未进行结算，亦未向原告支付佣金。   另查明，陕西麦谷鲜生商贸有限公司与被告2019年10月21日签订《房屋租赁合同》时，该合同上签字确认的法定代理人系邵燕忠。   一审法院认为，原告鸿道公司与被告宝晟公司签订的《招商代理合同》是双方真实意思表示，内容亦不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应全面履行合同义务。合同签订后，原告履行了自己的招商服务义务，被告未按合同约定向原告支付佣金，构成违约。被告抗辩与原告签订合同之前，被告已经与麦谷鲜生洽谈租赁事宜，原告仅是促成被告与麦谷鲜生公司签订合同，原告并未付出多少。庭审查明，被告与麦谷鲜生的租赁合同签订时间系原告提供招商服务合同期间，且原告提交了品牌合作商务条件确认单、房屋租赁合同、微信聊天截图等证据予以证明原告为被告招商麦谷鲜生入住新区XX楼，故被告的抗辩理由不能成立。被告抗辩原告在被告与麦谷鲜生签订合同之后撤离铜川，不再履行合同，未能完成合同约定的75%的招商项目，给被告造成了巨大的经济损失。双方合同约定招商服务费合计15万元，如果原告在2019年12月31日前商铺招商率未达到75%，被告无需向原告支付招商服务费。本案中，原告并未完成合同约定的75%的招商项目，原告亦未主张招商服务费，仅主张被告支付合同约定的佣金，故被告的抗辩理由不能成立。庭审查明，麦谷鲜生的月租金是60996元，三个月租金合计182988元。原告主张月租金100776元，其中包含月物业费39780元。原、被告双方签订的《招商代理合同》约定基本佣金数额是商户应缴纳的3个月的场地租赁费总额，不包括免租期、装修期、物管费、地税、空调费等，因此，被告应当向原告支付佣金182988元。原告主张被告按照日千分之一的标准支付自2019年11月5日起至全部款项付清之日的违约金，被告抗辩合同约定的违约金仅限于服务费的约定。庭审查明，《招商代理合同》第八条第三款约定：“甲方如未按本合同约定时间支付服务费，则甲方以到期应付款数额为本金，以应付款日的第二天起按日1‰计算至实际付款日的滞纳金支付给乙方”，双方明确约定该违约金计算标准是关于服务费的约定，故被告的抗辩理由成立。原、被告双方合同约定，原告每月2日向被告提交招商佣金结算表，每月5日前被告向原告结算完成上月的招商佣金。原告2020年1月8日向被告提交了佣金结算表，故原告主张的逾期违约金应当以182988元为基数，自2020年1月11日至实际付款之日，按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告铜川宝晟联行商业运营管理有限公司于本判决生效后三十日内支付原告西安鸿道至美文化传播有限公司佣金182988元。二、被告铜川宝晟联行商业运营管理有限公司于本判决生效后三十日内支付原告西安鸿道至美文化传播有限公司违约金以182988元为基数，自2020年1月11日起至实际付款之日按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。三、驳回原告西安鸿道至美文化传播有限公司的其他诉讼请求。本案受理费5963元减半收取2982元，原告西安鸿道至美文化传播有限公司负担1002元，被告铜川宝晟联行商业运营管理有限公司负担1980元直接支付原告，原告已经预交的受理费退还2981元。   二审中宝晟公司提交其起诉鸿道公司《民事起诉状》以及《铜川市耀州区人民法院受理案件通知书》，证明鸿道公司没有履行合同义务给其造成了损失，宝晟公司对此已经提起了诉讼。鸿道公司对该证据真实性认可，但认为不能证明其未履行合同义务。因上述证据无法达到宝晟公司的证明目的，故对该证据不予采信。   本院就有关案件事实对麦谷鲜生预开业部经理杜某某进行了调查。杜某某称，麦谷鲜生入驻案涉项目是一个董姓女士联系的，当时其在老区接到了董女士电话，说七彩国际有一个地方，看麦谷鲜生超市是否有意向。然后过了两天其和高总（麦谷鲜生工作人员）过去了，当时见了三个人，其中一个董姓的女士，一个邵姓的男士，还有一个是宝晟公司的刘总，刘总是宝晟公司的大老板。和刘总谈好后签的合同。鸿道公司对上述谈话内容无异议，宝晟公司称以上谈话能证实麦谷鲜生具体是和宝晟公司邵总和刘总商谈的合同，说明鸿道公司没有完全履行招商合同。   本院对原审查明的案件基本事实予以确认。   本院认为，本案争议的焦点为：鸿道公司是否履行了招商代理义务。   宝晟公司与鸿道公司签订的《招商代理合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规强制性规定，应为有效。双方均应按照合同约定履行义务。   从宝晟公司一审对真实性无异议的《微信聊天记录截图》来看，二审调查内容涉及的董女士为鸿道公司员工，招商代理业务确是董女士与麦谷鲜生进行的联系与沟通，从而促成了宝晟公司与麦谷鲜生达成了合同。从宝晟公司一审质证所称“西安鸿道至美文化传播公司虽然促成被告与麦谷鲜生公司签订合同，但该项业务是建立在被告此前与麦谷鲜生洽谈的基础上，实际上原告并未付出多少”内容来看，宝晟公司并未否认鸿道公司前期所作的工作，鸿道公司并非没有履行《招商代理合同》义务。《招商代理合同》约定，如经乙方（指鸿道公司）引荐的相关投资者/商家成功与甲方（指宝晟公司）达成租赁合作协议/合同，甲方须向乙方支付招商佣金，意即只要通过鸿道公司引荐，使得宝晟公司与商家成功签约，宝晟公司即应支付佣金，并未附加其他条件，本案中宝晟公司通过鸿道公司的引荐同麦谷鲜生签订了《房屋租赁合同》，应当按照约定向鸿道公司支付佣金。宝晟公司上诉理由不能成立。   《招商代理合同》约定基本佣金数额是商户应缴纳的3个月的场地费总额，不包括免租期、装修期、物管费、地税、空调费等，明确约定佣金数额是以“场地费”为计算标准，不包含空调费等，一审以月租金60996元标准计算佣金并无不当，鸿道公司相应上诉理由不能成立。   《招商代理合同》中日1‰的违约金计算方式是关于服务费的约定，不能作为佣金违约金的计算标准，一审以同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算逾期支付佣金违约金亦无不当。   综上，原审认定事实基本清楚，判决正确，应予维持。上诉人上诉理由均不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费执行原判，二审案件受理费5963元，由铜川宝晟联行商业运营管理有限公司负担2132元，由西安鸿道至美文化传播有限公司负担3831元。   本判决为终审判决。         审 判 长 贺 晓 华   审 判 员 梁 勇   审 判 员 张 鲜    二〇二一年六月三日   法官助理 郑 况 纳   书 记 员 郝 静               1