山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终1519号 上诉人（原审被告）：山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司，住所地聊城市柳园南路闸口北。 法定代表人：顾明兰，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘玉佳，男，1982年11月14日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区，系该公司项目经理。 委托诉讼代理人：田明，山东光岳律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：王德光，男，1975年4月8日出生，汉族，住阳谷县。 委托诉讼代理人：岳喜鹏，阳谷景阳冈法律服务所法律工作者。 上诉人山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称聊建一公司）因与上诉人王德光建设工程合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 聊建一公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费用由王德光承担。事实与理由：一、一审判决违反法定程序，应中止审理。在聊建一公司诉山东金凤房地产开发有限公司(以下简称金凤公司)建设工程施工合同纠纷一案中，聊城市中级人民法院已经对包含王德光施工的工程在内的所有工程进行了工程价款的司法鉴定。聊城市中级人民法院已经作出了一审判决，且双方当事人已经向山东省高级人民法院提起了上诉。山东省高级人民法院的判决结果直接影响到聊城市中级人民法院委托的工程造价结论是否采信的问题。虽然王德光不是另一案件的当事人，山东省高级人民法院的二审判决直接影响到本案的王德光工程造价的认定。按照《民诉法》的规定，本案一审期间应中止审理。现省高院二审判决已送达，请求发回重审。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决将王德光工程相关的总承包服务费及社保费用计取不符合合同约定。合同约定，依照聊建一公司与金凤公司签订的施工大合同条款执行，总承包服务费及社会保障费不计取费用。合同条款执行，总承包服务费及社会保障费不计取费用。2.一审判决判令聊建一公司支付王德光工程款不符合合同约定。双方签订施工协议约定，王德光包工、包料，王德光以聊建一公司的名义采购的保温板款413363.22元，因供货方已对聊建一公司提起民事诉讼，并已判决聊建一公司支付保温板款及利息，故该部分款项及利息应由王德光承担。3.一审判决委托的鉴定与聊城市中级人民法院委托的鉴定在取费项目、价款、造价结论方面均存在矛盾之处。应以山东省高级人民法院的二审判决采信的鉴定结论为准。一审判决所依据的【山东聚源价鉴函(2020)33】34号补充意见与聊城市中级人民法院委托的山东中泰项目管理有限公司（以下简称中泰公司）报告对比,不同之处分述如下:(1)对工程造价鉴定意见书【山东聚源价鉴函(2020)33号】文第七鉴定意见(一)1、2号综合楼外墙漆工程量经我公司现场测量和与聊城市中级人民法院委托的中泰公司鉴定报告第79页、97页对比,多计算2684.204平方,明显与现场实际工程量不符;(2)其它零星项目61862.99元,聊城市中级人民法院委托的鉴定报告不存在,聊建一公司不予认可。(3)对工程造价鉴定补充意见书【山东聚源价鉴函(2020)34号】文1、2、3号商住楼电梯口走廊公共部位地板砖:聊建一公司并未与王德光签订过相应的地板砖施工协议,该鉴定的造价并未列入聊城市中级人民法院委托的鉴定造价范围内;另外,工程造价的结论明显与事实不符,既然一层造价为4.3万余元,那么2-18层因为增高所产生的人工费以及相应的升高费用相应递增才对,应比一层的4.3万元逐步递增,而补充鉴定中2-18层(即共计17层)造价为290387.89元,其平均造价远远低于一层的造价,这与客观事实与实际发生的工程量不符。总之，对于一审法院判决认定的支付王德光工程款部分不予认可,不予认可项为:1.一审鉴定比聊城市中级人民法院鉴定多出的442893元;2.王德光以聊建一公司名义采购的保温板款413363.22元及利息;3.王德光应交纳的水费、电费、机械费等费用107775.5元。不认可部分共计964031.72元。综上所述,一审判决委托的司法鉴定结论和聊城市中级人民法院委托的鉴定结论对同一工程在工程量测量上、价款的认定上均存差异。聊建一公司起诉金凤公司建设工程施工合同纠纷在前,且聊城市中级人民法院已经依据中泰公司的鉴定结论作出一审判决,山东省高级人民法院已经予以维持。鉴于此，聊建一公司请求二审法院撤销一审判决，发回重审。 王德光辩称，一审判决除王德光在上诉请求需要改判的数额外，其他判决部分认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合理，聊建一公司的上诉理由不能成立。 王德光上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判聊建一公司支付王德光的地板砖及零星工程款，共计75457.35元；2.上诉费用由聊建一公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。聊建一公司所承建的星河湾二期1#、2#综合楼其铺设地板砖工程，属于聊建一公司承包工程的范围，对1#、2#综合楼一层电梯间地板砖工程，聊建一公司未与王德光签订施工合同，但是由聊建一公司工地负责人李文喜安排王德光垫资施工的，工程款为13594.36元。另外对其它零星工程项目，也是由李文喜安排王德光垫资施工(有李文喜的电话录音为据)。零星工程款经鉴定为61862.99元，一审法院以证据不足为由，未予支持王德光的诉讼请求，属认定事实不清。 王德光向一审法院提出诉讼请求：1.判令聊建一公司支付工程款7000000元(以鉴定为准)；2.依法确认王德光享有案涉工程价款的优先受偿权；3.诉讼费用、保全费用、鉴定费用由聊建一公司承担。诉讼过程中王德光变更第1项诉讼请求为判令聊建一公司支付工程款3152740.36元及应付利息。事实和理由：2018年3月29日，王德光同聊建一公司签订《阳谷星河湾二期室内抹灰分包合同》，合同约定工期为30天，承包范围：阳谷星河湾二期1号楼和全部车库墙面抹水泥砂浆、接茬处、灰厚处必须粘贴防裂网、堵脚手架眼、局部涨模处(0.2平方以内)处理等全部内容。2018年9月4日又签订了及《阳谷星河湾二期室内内墙乳胶漆装饰施工合同》，承包范围：1号住宅楼和车库内墙两遍腻子、公共部位及车库乳胶漆。上述工程经王德光、聊建一公司结算，工程总价款为2441078.64元。2018年10月23日，王德光、聊建一公司又签订了《外墙装饰施工合同》，承包范围：星河湾二期1号、2号综合楼的外墙漆，单价以每平方米165元计算。王德光实际施工的工程量款经鉴定为2904951.92元。后聊建一公司又将1号、2号综合楼、1号、2号、3号商住楼地板砖及其他零星施工以包工包料的方式承包给王德光施工，王德光实际施工的工程量款经鉴定为409088.45元。根据以上事实，聊建一公司共欠王德光工程款为5755119元。聊建一公司已付工程款161300元，金凤公司代聊建一公司付工程款2441078.64元，聊建一公司尚欠王德光工程款3152740.36元。 一审法院认定事实：2017年8月5日，聊建一公司与建设单位金凤公司签订了《建设工程施工合同》，约定由聊建一公司承建金凤公司开发的星河湾小区二期1号、2号综合楼，1号、3号商住楼、2号住宅楼及地下车库工程。后聊建一公司又将部分工程分包给王德光。2018年3月29日，王德光与聊建一公司签订了《阳谷星河湾二期室内抹灰分包合同》，合同约定：工期为30天，承包范围为阳谷星河湾二期1号楼和全部车库墙面抹水泥砂浆、接茬处、灰厚处必须粘贴防裂网、堵脚手架眼、局部涨模处(0.2平方以内)处理等全部内容。2018年9月4日，聊建一公司与王德光签订了《阳谷星河湾二期室内内墙乳胶漆装饰施工合同》，合同约定：承包范围为1号住宅楼和车库内墙两遍腻子、公共部位及车库乳胶漆。王德光按照合同约定已全部施工完毕并已交付使用，上述工程的工程价款经王德光、聊建一公司结算，工程价款为2441078.64元。2019年3月13日，王德光为聊建一公司出具付款说明一张，内容为：“因乙方和甲方按大合同付款不到接点现向建设方支工程款壹拾陆万壹仟叁佰元整.(161300元)”。2019年7月10日，王德光出具收到条一张，内容为：“阳谷星河湾二期抹灰、刷涂料工程款、工人工资大写贰佰肆拾肆万壹仟零柒拾捌元陆角肆分，小写2441078.64元”，该笔款项为金凤公司代聊建一公司支付的工程款。 2018年10月1日，聊建一公司与案外人张杰军签订外墙装饰、真石漆施工合同。2018年10月1日，聊建一公司与案外人张杰军签订《附加协议》，该附加协议解除了聊建一公司与张杰军1号2号综合楼约定的合同内容。王德光提供2018年10月22日签订的《外墙装饰施工合同》一份，甲方为聊建一公司，乙方为王德光，见证单位为金凤公司，甲方未签字盖章。该合同约定承包范围：星河湾二期1号、2号综合楼的外墙漆，单价以每平方米165元计算。另约定工程质保金为合同总价的5%。王德光实际施工的工程量款经一审法院委托鉴定为2904951.92元。 后王德光又施工了1号、2号、3号商住楼电梯口公共部位地板砖，1号、2号、综合楼地板砖，1号、2号、3号楼的地板砖，1号、2号综合楼电梯间1层地板砖，1号、2号综合楼修补垫层及1号、3号商住楼零星工程。以上工程无王德光、聊建一公司书面合同，亦无聊建一公司签字认可。 一审法院诉讼过程中，根据王德光的申请，委托鉴定机构对“1号综合楼、2号综合楼外墙漆；1号、2号、3号商住楼电梯口公共部位地板砖；1号、2号综合楼电梯间1层地板砖；1号、2号综合楼修补垫层及1号、3号商住楼零星工程”进行鉴定。2020年12月26日，山东聚源项目管理有限公司出具了山东聚源价鉴字【2020】33号工程造价鉴定意见书，一审法院组织双方进行了质证，根据双方提出的异议，2020年12月30日，山东聚源项目管理有限公司出具了山东聚源价鉴字【2020】34号工程造价鉴定补充意见书。王德光已完工工程鉴定结论为：(一)1、2号综合楼外墙漆鉴定造价2904951.92元。(二)1、2、3号商住楼电梯口走廊公共部位一层地板砖鉴定造价：43331.10元；1、2、3号商住楼电梯口走廊公共部位二至十八层地板砖鉴定造价290387.89元。(三)1、2综合楼电梯间一层地板砖鉴定造价：13594.36元。(四)其它零星项目(提供资料中含、且王德光现场要求测量)其它零星项目鉴定造价：61862.99元。以上(一)至(四)项合计：3314127.89元。本案鉴定费50000元。 另查明，王德光于2019年11月22日向一审法院提出申请，要求对聊建一公司名下价值703万的财产予以保全。2019年11月25日一审法院作出(2019)鲁1521财保233号民事裁定，裁定冻结聊建一公司名下的银行存款703万元，或冻结聊建一公司在金凤公司的应收账款703万元。2019年11月26日，一审法院向金凤公司送达了(2019)鲁1521财保233号民事裁定及(2019)鲁1521财保233号协助执行通知书。王德光支付保全费5000元。 一审法院认为，焦点问题：1.王德光、聊建一公司签订的《阳谷星河湾二期室内分包合同》及《阳谷星河湾二期内墙乳胶漆装饰施工合同》是否合法有效，王德光履行合同的情况，以上两个合同的工程款数额是多少，聊建一公司已经支付工程款多少，他人是否已代聊建一公司支付工程款，如支付，支付数额是多少；2.王德光提交的外墙装饰施工合同与聊建一公司有什么关系，是否应由聊建一公司承担支付工程款的责任，其中工程量及工程款是多少；3.1号、2号、3号商住楼电梯口公共部位地板砖，1号、2号综合楼电梯间1层地板砖，1号、2号综合楼修补垫层及1号、3号商住楼零星工程是否聊建一公司分包给王德光，聊建一公司是否应当支付工程款；4.聊建一公司是否应该支付工程款利息，数额是多少；5.王德光主张的对案涉工程享有优先受偿权是否有事实及法律依据。 关于第1个焦点问题。一审法院认为，根据《中华人民共和 国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：。(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”及第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”的规定，聊建一公司作为案涉工程的承包人，将案涉工程分包给不具备相应资质条件的自然人王德光，与王德光签订的《阳谷星河湾二期室内抹灰分包合同》及《阳谷星河湾二期室内内墙乳胶漆装饰施工合同》因违反了法律的强制性规定系无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定：一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，一审法院依据上述法律规定及合同约定处理本案。上述工程的工程价款经王德光、聊建一公司结算，工程价款为2441078.64元。 关于第2个焦点问题。一审法院认为，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。聊建一公司在一审法院组织质证时，自认其公司与王德光签订了《外墙装饰施工合同》，且为王德光提交的附加协议能证明被告已经与张杰军解除了1号、2号综合楼外墙装饰的合同内容，王德光提交的《外墙装饰施工合同》的发包单位处为聊建一公司的名称，并有金凤公司作为见证单位，且王德光对该部分工程已实际施工，但王德光系无资质的自然人，该合同应为无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上述工程经山东聚源项目管理有限公司鉴定，工程价款为2904951.92元。《外墙装饰施工合同》项下的工程未经验收合格，扣除约定的5%质保金后，聊建一公司应向王德光支付该合同项下的工程款2759704.32元。 关于第3个焦点问题。一审法院认为，当事人对自己的主张 应当提供证据予以证明。原告主张1号、2号、3号商住楼电梯口公共部位地板砖，1号、2号综合楼电梯间1层地板砖，1号、2号综合楼修补垫层及1号、3号商住楼零星工程系被告分包，王德光仅提交了李文喜的录音，李文喜未出庭作证，且无证据证明李文喜在聊建一公司处负责上述工程；王德光提交的零星活的清单和部分照片，没有聊建一公司签字认可，且不能充分证明图片施工的部分就是上述工程，聊建一公司亦不认可将该工程分包给了王德光。因王德光未提交以上工程的施工合同、往来信函、签证单及结算报告等具有结算性质和能够认定该工程系聊建一公司分包的证据，其主张聊建一公司支付该部分工程款不予支持，王德光可待有新证据后另行主张权利。 关于第4个焦点问题。王德光、聊建一公司签订的《阳谷星河湾二期室内抹灰分包合同》及《阳谷星河湾二期室内内墙乳胶漆装饰施工合同》工程款已经支付完毕；王德光施工的1号、2号、3号商住楼电梯口公共部位地板砖，1号、2号综合楼电 梯间1层地板砖，1号、2号综合楼修补垫层及1号、3号商住楼零星工程虽然鉴定工程价值共计409176.34元，但是王德光不能提交确实充分的证据证明系聊建一公司分包给王德光的，不能证明聊建一公司欠付王德光工程款，故聊建一公司无需支付原告以上工程款及利息。《阳谷星河湾二期室内抹灰分包合同》、《阳谷星河湾二期室内内墙乳胶漆装饰施工合同》及《外墙装饰施工合同》的工程价款因以上合同系无效合同，双方均有责任，王德光主张该工程款的逾期支付利息不予支持。 关于第5个焦点问题一审法院认为，王德光是否享有工程价款优先受偿权的问题。王德光主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，其应享有工程价款优先受偿权。本案中，王德光与聊建一公司签订的合同均为无效合同，王德光并非承包人而是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。因此，王德光主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，一审法院不予支持。 聊建一公司以其公司与金凤公司建设施工合同纠纷案件正在山东省高级人民法院二审过程中，向一审法院申请中止审理本案，因本案的工程量与上述案件的工程量并不完全相同，本案的王德光并非上述案件的当事人，上述案件并非必须作为本案的裁判依据，故对上述申请，一审法院不予准许。 综上，聊建一公司应付王德光工程款5200782.96元，扣除该公司于2019年3月13日支付王德光的工程款161300元及2019年7月10日王德光收到金凤公司代聊建一公司付款2441078.64元，聊建一公司尚欠王德光工程款2598404.32元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用 本院查明的事实同一审查明的事实一致。 本院二审另查明：阳谷法院（2020）鲁1521民初578号民事调解书确认：聊建一公司尚欠廊坊华伦塑业有限公司保温板款33288元（合同约定用于阳谷星河湾项目工程1#、2#综合楼项目工程外墙抹灰、找平），由聊建一公司于2021年1月31日前付清。阳谷法院（2020）鲁1521民初692号民事调解书确认：聊建一公司尚欠山东华能保温材料有限公司保温材料款185607.22元（合同约定用于阳谷星河湾项目工程1#、2#综合楼项目工程外墙抹灰、找平），由聊建一公司于2021年1月31日前给付100000元，余款85607.22元及利息（利息以185607.22元为基数，自2018年12月5日起至货款付清之日止，按照同期银行拆借中心借款利率计算）于2021年3月31日前付清。阳谷法院（2020）鲁1521民初718号民事判决确认聊建一公司欠山东铭旺节能科技有限公司保温材料款（用于阳谷星河湾项目工程1#、2#综合楼项目工程外墙抹灰、找平）194468元，判令聊建一公司给付194468元及违约金（以194468元为基数，自2019年8月27日起至货款付清之日止，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算违约金）。案涉外墙装饰施工合同约定承包方式为包工、包料、包安全、包检测验收合格；合同价款条款亦约定综合包干单价包含本工程的材料费，人工费、机械费、与土建配合协调中王德光自身所发生的费用、实验费、材料检测费等所有费用。 二审庭审结束后，聊建一公司主张：案涉1号、2号综合楼外墙真实漆工程价款，本院审理聊建一公司起诉建设单位金凤公司建设施工合同纠纷一案已经委托鉴定，鉴定结论为2283277.5元，本案一审鉴定结论为2904951.9元，两者相差621674.42元。 本院认为，本案争议焦点问题是：1.聊建一公司应否支付王德光地板砖及零星工程款；2.一审在相关案件省院未做出二审判决前，是否应当中止审理；3.工程款应否依据一审鉴定确定；4.王德光以聊建一公司名义采购的保温板款413363.22元及利息应否扣除;5.应否扣除聊建一公司主张的王德光应交纳水费、电费、机械费等费用107775.5元。 关于焦点问题1，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明。王德光主张1号、2号、3号商住楼电梯口公共部位地板砖，1号、2号综合楼电梯间1层地板砖，1号、2号综合楼修补垫层及1号、3号商住楼零星工程系聊建一公司分包，但其未能提供充分证据证明其主张，一审对其主张聊建一公司支付该部分工程款不予支持并无不当。王德光可待有新证据后另行主张权利。 关于焦点问题2，王德光是依据与聊建一公司之间签订的合同提起的本案诉讼，而聊建一公司是依据与金凤房地产公司之间的合同另案起诉的金凤房地产公司，不属于民事诉讼法第一百五十条规定的必须以另案的审理结果为依据的案件，故一审未中止审理，并无不当。 关于焦点问题3，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。案涉1号、2号综合楼外墙装饰工程价款，本院审理聊建一公司起诉建设单位金凤公司建设施工合同纠纷一案已委托鉴定单位出具了鉴定结论，且该案经山东省高级人民法院二审已经采信了该鉴定结论，现鉴定结论存在差距，应采信生效判决确认的鉴定结论。一审鉴定结论比中院鉴定结论多出621674.42元，但是，聊建一公司上诉只主张相差442893元，故本院对相差的442893元予以调整。即案涉1号、2号综合楼外墙装饰工程价款应为2462058.9元，扣除约定的5%质保金后，聊建一公司应向王德光支付该合同项下的工程款2338955.96元。 关于焦点问题4，案涉外墙装饰工程所使用保温板等保温材料已经阳谷法院生效调解书、判决书确认，案涉外墙装饰施工合同约定承包方式综合包干单价，材料费用包含中综合单价之中，故王德光以聊建一公司名义采购的保温板等材料款413363.22元及利息应由予扣除，聊建一公司此项上诉理由成立，本院予以支持。 关于焦点问题5，聊建一公司主张王德光应交纳水费、电费、机械费等费用107775.5元未能提供充分证据证明，本院不予支持。聊建一公司可待证据充分后另行主张权利。 综上，聊建一公司尚欠王德光工程款2338955.96，另案涉保温板等材料款413363.22元及利息亦应予扣除。王德光上诉理由不能成立，不予支持；聊建一公司部分上诉理由成立，应予支持，一审判决部分事实认定不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初720号民事判决； 二、山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付王德光工程款损失2338955.96元[扣除保温板等材料款413363.22元及利息，以（2020）鲁1521民初578号、（2020）鲁1521民初692号民事调解书及（2020）鲁1521民初718号民事判决书实际执行款项为准]。 三、驳回王德光的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费（32022元）30505元，由王德光负担（4435元）16711元、由聊建一公司负担（27587元）13794元；保全费5000元，由聊建一公司负担；鉴定费50000元，由王德光负担32000元、由聊建一公司负担18000元。二审案件受理费15126元，由王德光负担14610元，由聊建一公司承担516元。 本判决为终审判决。 审判长  张绍方 审判员  孔繁奎 审判员  郭召勇 二〇二一年六月十六日 法官助理陆军 书记员杨念南