山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1411号上诉人（原审原告、原审被告）：山东钢正建筑工程有限公司，住所地滕州市荆河街道鲁班大道柳楼居西500米。法定代表人：朱强，经理。委托诉讼代理人:宋鹏，山东科圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：徐建军，男，1968年3月23日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人:赵永跃，山东滕国律师事务所律师。上诉人山东钢正建筑工程有限公司（以下简称钢正公司）因与被上诉人徐建军确认劳动关系纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2021）鲁0481民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东钢正建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、上诉人在原审时提交的被上诉人的社会保险参保证明显示被上诉人在山东太平洋玻璃有限公司参加社会保险并已缴费至2020年12月，被上诉人同山东太平洋玻璃有限公司存在劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三十二条的规定，只有企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员及企业经营性停产放长假人员，才能形成双重劳动关系，被上诉人并非上述人员，在和其他单位存在劳动关系的前提下，不能再和上诉人建立劳动关系，双方的纠纷只能按照劳务关系处理。原审判决认定双方存在劳动关系系认定事实不清。2、双方并不存在劳动关系，被上诉人要求支付未订立书面劳动合同的二倍工资的请求无事实和法律依据。即使双方存在劳动关系，因被上诉人提出工伤认定要求，双方劳动关系的终止时间不能确认，原审判决认定上诉人应当向被上诉人支付2020年9月7日至2020年12月17日的二倍工资亦属认定事实不清。3、被上诉人在工作中被砸伤的事实，仅有被上诉人的陈述而无其他证据予以证实，原审判决认定被上诉人在工作时被砸伤证据不足。而且本案系确认劳动关系纠纷，是否是工作时受伤属于行政机关行政认定的范畴，并不在本案的审理范围内，原审判决直接认定被上诉人是在工作时受伤显然错误。二、原审判决适用法律错误。被上诉人在上诉人处工作至2020年10月29日，此后未再到上诉人处上班，被上诉人认为其构成工伤，应当根据《工伤保险条例》的规定向社会保险行政部门申请工伤认定，如果认定为工伤，才能享受停工留薪期工资。2020年10月29日后的工资与能否认定为工伤存在必然联系，停工留薪期工资属于根据《工伤保险条例》所享受的工伤保险待遇，在被上诉人未被依法认定为工伤的前提下，原审判决上诉人支付被上诉人2020年10月29日后的工资属适用法律错误。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、被上诉人系山东太平洋玻璃有限公司的下岗职工，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三十二条的规定，与上诉人之间存在劳动关系，双方没有签订书面劳动合同，被上诉人要求双倍工资有事实和法律依据。二、被上诉人在工作期间被砸伤事实，提交了住院病历予以证明。三、因被上诉人停工留薪和劳动能力尚未经劳动能力鉴定委员会鉴定确定，一审法院暂时计算至被上诉人出院之日，判决正确。综上，申请驳回上诉，维持原判。原审原告徐建军向一审法院起诉请求：1.确认与钢正公司自2020年8月7日至今存在劳动关系；2.判令钢正公司支付2020年10月1日至2021年3月31日的工资27,000元；3.判令钢正公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资31,500元；4.判令钢正公司负担本案诉讼费用。原审原告钢正公司向一审法院起诉请求：1.确认与被告徐建军不存在劳动关系；2.判令不向被告徐建军支付2020年10月1日至同年12月17日的工资10087.50元；3.判令不向被告徐建军支付未签订书面劳动合同的2倍工资差额15167.78元；4.判令被告徐建军负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2020年8月7日，徐建军到钢正公司从事电焊工作，双方未签订书面劳动合同，该月的工资3643元由钢正公司于9月18日支付。徐建军9月份的工资4604元亦由钢正公司于10月18日支付。10月29日，徐建军在工作时被砸伤，随后被送至滕州市工人医院住院治疗。12月17日，徐建军在该院出院，未再到钢正公司工作。徐建军为了申请工伤认定于2021年1月21日向滕州仲裁委申请仲裁，该委于3月2日作出滕劳人仲案字【2021】第120号仲裁裁决：一、申请人徐建军与山东钢正建筑工程有限公司自2020年8月7日至2020年12月17日存在劳动关系；二、山东钢正建筑工程有限公司于本裁决生效后10日内向申请人徐建军支付2020年10月1日至2020年12月17日的工资10087.50元；三、山东钢正建筑工程有限公司于本裁决生效后10日内向申请人徐建军支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额15,167.80元。徐建军与钢正公司于2021年3月4日签收该裁决，因双方均不服该裁决，遂在法定期限内先后诉至一审法院。另查：钢正公司庭审中认可徐建军2020年10月份出勤28.5天，工资标准按150元/天计算。徐建军系原山东太平洋玻璃有限公司破产后的下岗职工，其养老保险已缴至2020年12月，尚未享受养老保险待遇。再查：企业职工月计薪天数为21.75天。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。其本质是依附性，体现在人身依附性和业务依附性两个方面。劳动者是符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人。劳动者的合法权益受法律保护。用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系，应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。依据相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，判断劳动关系成立应从以下几个方面进行审查：一、实体审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，判断劳动关系成立与否应审查是否符合以下三方面条件：⑴、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；⑵、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；⑶、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、证据审查。根据劳动和社会保障部上述通知第二条的规定，用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：⑴工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；⑶劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；⑷考勤表；⑸其他劳动者的证言等。具体到本案，徐建军与钢正公司均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，徐建军的工作由钢正公司安排管理，徐建军的劳动报酬也由其支付，徐建军提供的劳动是钢正公司业务的组成部分。虽然徐建军以原太平洋玻璃有限公司的名义缴纳了养老保险，但因其系该企业破产后的下岗待岗人员，且未享受养老保险待遇，因而徐建军与钢正公司虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。故一审法院对徐建军与钢正公司自2020年8月7日至12月17日存在事实劳动关系这一事实予以确认。由于徐建军在工作时被砸伤，其停工留薪期和劳动能力需要劳动能力鉴定委员会鉴定确认，因而其工资应暂计算至其于2020年12月17日在滕州市工人医院出院之日，待停工留薪期和劳动能力鉴定确定后再行主张。故钢正公司应向徐建军支付2020年10月的工资4275元（28.5天×150元/天）、11月的工资3262.50元（21.75天×150元/天）、12月的工资2550元（17天×150元/天）。根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系并应当自用工之日起1个月内与劳动者订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。就本案而言，徐建军与钢正公司自2020年8月7日起建立劳动关系，由于未订立书面劳动合同，作为用人单位的钢正公司应自用工之日起满1个月的次日起向劳动者的徐建军支付二倍工资。如前所述，因徐建军停工留薪和劳动能力尚未经劳动能力鉴定委员会鉴定确认，因而该二倍工资应自2020年9月7日起暂计算至2020年12月17日，数额为15,167.78元（4604元÷21.75天×24天+10,087.50元）。徐建军可待停工留薪期和劳动能力鉴定确定后，再行主张。综上所述，徐建军诉求的合法合理部分，一审法院予以支持。其他诉求，未有法律依据，一审法院不予支持。钢正公司的主张及抗辩无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐建军与山东钢正建筑工程有限公司自2020年8月7日至2020年12月17日存在事实劳动关系；二、山东钢正建筑工程有限公司支付徐建军2020年10月1日至2020年12月17日的工资10,087.50元；三、山东钢正建筑工程有限公司支付徐建军未订立书面劳动合同的二倍工资15,167.78元；四、驳回徐建军的其他诉求；五、驳回山东钢正建筑工程有限公司的诉求；六、上列二、三项，限山东钢正建筑工程有限公司于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由山东钢正建筑工程有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于双方是否存在劳动关系问题。被上诉人徐建军系该企业破产后的下岗待岗人员，且未享受养老保险待遇，徐建军接受钢正公司管理，从事钢正公司安排的有报酬的劳动，一审法院据此认定双方存在事实劳动关系，并无不当。关于2020年10月29日以后工资问题。由于徐建军在工作时被砸伤，2020年10月29日徐建军被砸伤至2020年12月17日出院，其停工留薪期和劳动能力需要劳动能力鉴定委员会鉴定确认，一审确认其工资暂计算至2020年12月17日在滕州市工人医院出院之日，待停工留薪期和劳动能力鉴定确定后再行主张，不违反法律规定，亦无不当。综上所述，山东钢正建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东钢正建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 利审判员 周永恒审判员 杜兆锋二〇二一年六月三日书记员 史安伟