北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4398号上诉人（原审原告）：卢万辉，男，1960年2月2日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：许振佳，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁小军，北京威诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张辉，男，1975年4月12日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：张丹丹，北京周泰律师事务所律师。上诉人卢万辉因与上诉人张辉民间借贷纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初17176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢万辉上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持卢万辉的全部诉讼请求；2．判令张辉承担本案诉讼费、保全费、公告费。事实和理由：一、一审法院存在多处错误，损害了卢万辉的合法权益。一审中，卢万辉主张的借款一共为6804600元，而一审法院认定的借款金额为4115200元，中间存在2689400元的差额。根据一审判决，该2689400元的构成为：1．2014年11月10日至2015年5月24日期间，卢万辉通过其尾号为9898的银行卡账户向张辉合计转账61．49万元。2．2015年9月18日至2016年2月4日期间，卢万辉通过其尾号为2231的银行卡账户向张辉合计转账39．45万元。上述两项合计100．94万元。3．2016年1月27日，卢万辉向张辉转账40万元。4．2017年1月24日卢万辉向张辉转账50万元。5．2017年4月15日卢万辉向张辉转账78万元中的68万元。6．2017年11月10日卢万辉向张辉转账10万元。上述款项共计268．94万元。二、一审法院认定上述款项不是借款属于认定事实不清，适用法律错误。1．关于上述合计的100．94万元。张辉认为该100．94万元系卢万辉基于双方签订的《合伙经营协议书》而应支付给张辉的投资款。但《合伙经营协议书》第八条明确约定“合伙人在经营期间应严格执行财务制度，由卢万辉负责保管、收银和负责记账”，根据该约定，投资款应当是由张辉支付给卢万辉，而不是卢万辉支付给张辉。因此，张辉主张该100．94万元系卢万辉基于《合伙经营协议书》而应支付给张辉的投资款无事实依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2015］18号）第十七条规定，在张辉并未提供充分有效的证据证明其主张的情况下，一审法院以卢万辉未提供其他证据证明该款项为借贷关系为由未认定该款项为借款，显然属于举证责任分配不当。此外，卢万辉的诉讼请求“以1145900元为基数，按照年利率6%计算，自2019年8月5日起计算至1145900元实际还清之日止”中的1145900元里即包含了上述100．94万元，一审法院未支持该款项为借款，却又认定张辉应当支付该114．59万元的利息，显然属于认定基本事实不清。2．关于2016年1月27日卢万辉对张辉的转账40万元。张辉主张该40万元系用于给中间人魏海的好处费。该笔款项如本案中的多笔借款一样，都属于张辉因无钱支付投资款或房租等而向卢万辉款借。如前文所述，双方签订的协议书均约定卢万辉管财务，正常情况下，该款项应当由卢万辉直接支付给魏海，但因张辉一直没有交齐投资款，卢万辉向张辉转账该笔款项作为张辉应支付的交道口店的投资款支付给魏海。因此，该40万元系张辉向卢万辉的借款。从张辉提交的《交道口项目投资一览表》可以看出，该40万元均载明是给中间人魏海好处费。从张辉提交的银行对账单可以看出，张辉实际仅向魏海支付了305000元，说明张辉实际占有并控制了该40万元，其主张没有事实依据。3．2017年1月24日卢万辉向张辉的转账50万元。张辉主张该50万元系支付王志国交道口店的工程款。首先，张辉称卢万辉多次向王志国汇款，而卢万辉本人又管财务，如果该款项为工程款，卢万辉完全可以如此前一样直接转账给王志国，完全没有必要转账给张辉再由张辉支付给王志国；其次，张辉提交的《交道口项目投资一览表》中亦未记载该笔50万元费用；最后，张辉向王志国支付的是47万元，而非50万元。关于差额，张辉未作合理解释。因此，张辉的上述主张没有事实依据。4．关于2017年4月15日卢万辉向张辉的转账78万元中的68万元及2017年11月10日卢万辉向张辉的转账10万元。张辉认为该68万元及10万元均系房租，而一审法院认定前后矛盾，在一审法院本院认为部分，认定“对于房租78万元，因张辉提供租赁合同，本院亦不认可该78万元为借款”，又认定“2017年3月10日31万元借条和2017年3月15日68万元借条中约定了还款期限，但未约定借款期间利息和逾期利息的计算方式，卢万辉主张按照年利率6%计算资金占用期间的利息，本院予以支持。”，而2017年3月15日68万元借条对应的即是张辉认为是房租的2017年4月15日卢万辉对张辉的转账78万元中的68万元，一审法院认定前后矛盾，基本事实认定不清。卢万辉提交的《购买股份协议书》中明确载明张辉主张的房租所对应的酒店于2017年3月15日起由张辉承包经营，2017年3月15日起该酒店的债务包括房租等由张辉自行承担，因此，张辉主张该68万元及10万元均系应由卢万辉承担的房租无事实依据。三、一审法院在部分利息的计算方式及保全费、公告费的处理上亦存在错误。1．部分利息计算方式错误。2018年6月13日，卢万辉起诉时主张的无借条部分的款项为3368700元，即便按照一审法院的认定，支付给魏海的40万元及支付给王志国50万元不作为借款，那从2018年6月13日起计算利息的借款本金也应为3368700元减去上述90万元即2468700元，而一审法院认定从2018年6月13日起算利息的借款本金基数为67．93万元，显属错误。2．一审法院遗漏处理保全费及公告费。本案中，卢万辉因申请保全支出了保全费5000元，因公告支出了公告费260元，该等款项在一审判决中里明确列明由张辉承担，而一审判决却未明确该保全费及公告费的承担事宜。综上，请求二审法院查明事实，维护卢万辉的合法权益。张辉辩称，对卢万辉主张的100．94万元，系卢万辉支付给张辉在筹建期应交纳的投资款，《合伙经营协议书》中明确约定合伙人期间，应该执行财务制度，由卢万辉负责保管收银。但是，酒店筹建期间是由张辉来保管的，筹建期股份钱全是交付给张辉的，其他的股东可以证实这个问题。100．94万元不是借款，是投资款；卢万辉2016年1月27日转给张辉的40万元系给中间人魏海的好处费，2017年1月24日卢万辉交给张辉的40万元，是给王志国的装修工程款。张辉上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回卢万辉的全部诉讼请求；2．判令卢万辉承担本案相关诉讼费用，包括案件受理费、保全费、公告费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定，2016年1月25日的100万元借条，卢万辉既不能提供借条原件，又无法说明该100万元是通过何种方式交付，一审判决认定为借款于法无据，于理无据。二、张辉已经偿还了全部借款本金以及其中一笔30万元借款的利息。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百条规定，本案依据张辉提供的案涉协议明确约定，卢万辉负责酒店财务，收取全部酒店营业收入，每个月有向各个股东分红的义务，分红标的物种类为金钱，借贷关系中标的物种类也为金钱，卢万辉以亲笔记载的“张辉还款情况”，记载张辉向卢万辉的还款情况，以微信送达的方式向张辉主张抵销。张辉和卢万辉自2015年起以此种方式抵销互付的到期债务，一审法院不支持抵销，属于认定事实错误，适用法律错误。张辉提供证据明确约定，各个店每个月分红一次，每个月由各个店的店长或者财务制作结算表并以邮件的形式发给各个股东确认，如无异议，就按照财务报表中的利润分红，卢万辉提供的银行转账记录，其每个月都向合伙人刘玉波、曹利兵、甘效明以及暖心阁大兴店的股东王洪利转账，均是分红款。1．卢万辉通过强行扣取张辉以上各店分红款、管理费、余款、结算款的方式，已扣留了张辉4573958元充当所谓还款，其扣留的金额已经远远超过张辉对其的借款。2．张辉已经通过银行转账的方式偿还了33万元借款。3．卢万辉在二审程序中已承认卢万辉强行收取了属于张辉的4903958元款项。三、卢万辉主张的部分借款不属实。卢万辉之所以用往来款充作借款，妄图通过民间借贷诉讼的方式，逼迫张辉承担应该由卢万辉自己承担的交道口店的亏损。卢万辉与张辉签订的购买交道口店股份协议书并未实际履行，张辉未向卢万辉支付购买股份的款项，卢万辉也未将股份转让给张辉，并于2018年4月19日将股份转让给案外人刘星星。其自2015年7月交道口酒店开始筹建至2018年4月19日之间，一直作为交道口店的股东，享受股东权利，理应承担股东义务。卢万辉既不想承担交道口店的亏损，还想让张辉额外支付其一笔112．5万元的股份转让款，张辉无法同意这种无理要求。上述所谓的借款根本子虚乌有，卢万辉强行扣留张辉分红款的行为一直持续至今，已经侵占了张辉的财产，张辉已经向经侦报案。四、一审法院认定按照6%支付利息的方式属于认定事实错误，适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的相关规定，本案卢万辉实际出借给张辉的本金中，仅2017年3月15日出借的一笔30万元约定了年利息为15%，其余借款均未约定任何利息，亦未约定利息计算方式。因此，一审法院认定张辉按照6%/年的利率标准向卢万辉支付利息，既属于认定事实错误，又属于适用法律错误。综上，请二审法院查明事实，依法撤销一审判决并予以改判。卢万辉辩称，关于张辉的第一项上诉意见，借条原件在原审的二审中，卢万辉已经提交给法院了。张辉当时也给原二审法院交了一份情况说明，在情况说明中，张辉明确认可该借条原件的真实性，只是张辉认为卢万辉没有将这100万元借款给付而已。结合卢万辉提交的微信记录，还有张辉的还款情况，可以明确该100万元借款事实存在。该100万元是卢万辉替张辉垫付的投资款。关于张辉的第二项上诉意见，卢万辉认可一审法院观点，认为不是同一种类的款项，不能相互抵消。关于张辉的第三项上诉主张，卢万辉认为与本案没有关联性。关于张辉的第四项主张没有法律依据。卢万辉向一审法院起诉请求：1．张辉偿还借款6804600元及利息（利息分别以100万元为基数，按照年利率15%计算，自2017年1月25日起至实际还清之日止；以30万元为基数，按照年利率15%计算，自2017年4月25日起至实际还清之日止；以68万元为基数，按照年利率6%计算，自2017年4月26日起至实际还清之日止，以31万元为基数，按照年利率6%计算，自2017年5月1日起至实际还清之日止；以3368700元为基数，按照年利率6%计算，自2018年6月13日起至实际还清之日止；以1145900元为基数，按照年利率6%计算，自2019年8月5日起至实际还清之日止）；2．张辉承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：卢万辉为证明借款的事实，提供如下证据：1．银行对账单，证明自2014年11月10日起至2017年12月26日止，卢万辉以银行转账形式向张辉账户转款5788100元，证明张辉向卢万辉借款5788100元的事实。2．借条三张，一是2017年3月10日，张辉出具的借条，载明：借款人张辉为付给股东承包金，借卢万辉31万元，一个月内归还。二是2017年3月15日，张辉出具的借条，载明：借款人张辉为交房租借款30万元，年利息15%，到2017年7月15日本利归还。三是2017年3月15日，张辉出具的借条，载明：借款人张辉为交东城区交道口南大街114号院房租，借款68万元，10日内归还。3．借条、微信聊天记录及银行对账单，证明卢万辉实际向张辉出借100万元，张辉已支付15万元利息的事实。其中借条载明：张辉借卢万辉100万元，年息15%，用于北京交道口南大街114号丽丹酒店装修投资，日期自2016年1月25日至2017年7月24日，到期本利归还，落款日期为2016年1月25日。2017年7月24日卢万辉与张辉的微信聊天记录，其中卢万辉：“你的借款100万，今天到期，给我个说法”，张辉：“老爸，您再给拖半年吧”，卢万辉：“你是把我坑苦了，没法说了”。2017年1月16日，张辉向卢万辉账户内转入15万元，卢万辉称该款项为张辉归还100万元的利息。4．卢万辉与张辉的微信转账记录，证明卢万辉以微信转账的方式向张辉出借资金8500元。5．收据4张，证明张辉向卢万辉借款8000元。6．购买股份协议书，证明2017年3月15日，甲方卢万辉与乙方张辉签订购买股份协议书，甲方投资北京丽丹酒店投资管理有限公司南锣鼓巷店450万元，因其他原因，现甲方决定把所占股份承包给乙方，就承包事宜约定如下：1．双方现确认自本协议签订之日前酒店所有产生的债权债务不再承担法律责任；2．自本协议签订之日起，甲方对于新店产生的债权债务不再承担法律责任；3．乙方承包甲方股权按四年计算，乙方每年支付给甲方1125000元。7．银行账户交易明细，证明张辉分别于2017年2月27日及2017年3月15日向卢万辉账户转账5万元及10万元，该款项系偿还2017年2月27日卢万辉代张辉向其前妻黄湘玲的转账。针对以上证据，张辉认可的借款金额为308．72万元。张辉对卢万辉主张的借款有争议的部分为：1．2014年8月30日，张辉与卢万辉、刘玉波、曹利兵签订合伙经营协议书，合伙出资共计10242382．55元，其中张辉占40%，卢万辉占45%。卢万辉应向张辉支付4609072元。张辉认为对尾号为9898的转账2015年5月24日前的61．49万元及尾号为2231的转账2016年2月4日前的39．45万元均为投资款。且该部分款项已超过诉讼时效。2．2016年1月27日的40万元为给中间人魏海好处费。3．2017年1月24日的50万元，系转给王志国的工程款，打入50万元，同日转出47万元，余款3万元以现金形式给付王志国。4．2017年11月10日的10万元与2017年4月15日的68万元均是房租。5．张辉提供公证书一份，内有卢万辉手写的张辉还款情况，自2015年4月8日起至2018年2月14日止，张辉分红共计4573958元，以上款项冲抵所有借款。6．不认可100万元借款，卢万辉未实际支付给张辉借款。7．其中20000元已超过诉讼时效。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。借款人应当按照约定的期限返还借款。原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。对于双方有争议的款项，一审法院认为：1．61．49万元和39．45万元，张辉否认系借款关系，其提供合伙经营协议书证明双方存在合伙经营关系。除转账记录外卢万辉未举证证明上述款项为借贷关系，故对卢万辉主张该100．94万元系借款，一审法院不予支持。2．对于张辉否认的40万元和50万元，从转账凭证及卢万辉与张辉之间的关系，该款项张辉给予合理解释，故对于该90万元亦不能认定为借款。3．对于房租78万元，因张辉提供租赁合同，一审法院亦不认可该78万元为借款。4．对于收据所载明的8000元，因收据上写明为暂借，故该8000元应为借款。5．对于100万元是否是借款问题，根据张辉出具的借条及转入15万元的时间，以及微信聊天记录的内容，可以证明该100万元借款成立。6．卢万辉的主张未超过诉讼时效。综上，张辉尚欠卢万辉借款411．52万元。当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。卢万辉与张辉经营期间的款项与借贷关系的标的物种类、品质不相同，故对张辉主张用分红款折抵借款的诉讼请求，一审法院不予支持。双方因合伙经营产生的纠纷，可另行协商解决。关于利息，借款人应当按照约定的期限支付利息。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。2016年1月25日100万元的借条中约定了利息按年息15%计算，张辉已支付一年的利息，故张辉应自2017年1月25日起按年利率15%支付利息；2017年3月15日30万元的借条中约定了利息按年息15%计算，故张辉应支付卢万辉利息（以30万元为基数，按照年利率15%计算，自2017年4月15日起至30万元借款还清之日止）；2017年3月10日31万元借条和2017年3月15日68万元借条中约定了还款期限，但未约定借款期间利息和逾期利息的计算方式，卢万辉主张按照年利率6%计算资金占用期间的利息，一审法院予以支持。故张辉应支付卢万辉逾期利息（以68万元为基数，按照年利率6%计算，自2017年4月26日起至68万元借款还清之日止；以31万元为基数，按照年利率6%计算，自2017年5月1日起至31万元借款还清之日止）；剩余182．52万元借款，未约定借款期限，未约定利息的计算方式，张辉应支付卢万辉逾期利息（其中以67．93万元为基数，按照年利率6%计算，自2018年6月13日起至67．93万元借款实际清偿之日止；以114．59万元为基数，按照年利率6%计算，自2019年8月5日起至114．59万元借款实际清偿之日止）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条规定，判决：一、判决生效之日起十日内，张辉偿还卢万辉借款本金4115200元及利息（以100万元为基数，按照年利率15%标准计算，自2017年1月25日起至实际还清之日止；以30万元为基数，按照年利率15%标准计算，自2017年4月15日起至实际还清之日止；以68万元为基数，按照年利率6%标准计算，自2017年4月26日起至实际还清之日止；以31万元为基数，按照年利率6%标准计算，自2017年5月1日起至实际还清之日止；以679300元为基数，按照年利率6%标准计算，自2018年6月13日起至实际还清之日止；以1145900元为基数，按照年利率6%标准计算，自2019年8月5日起至实际还清之日止）；二、驳回卢万辉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，卢万辉上诉对几笔款项的性质认定提出异议，经审查，关于100．94万元，虽有转账记录，但并无《借据》或《借条》证明是借款性质，由于双方存在合伙经营关系，虽然《合伙经营协议书》中约定“合伙人在经营期间应严格执行财务制度，由卢万辉负责保管、收银和负责记账”，但依据该条款并不足以证明卢万辉的转款属于借款性质及双方就此成立借贷关系，卢万辉所提举证责任分配不当的理由不能成立。关于最终支付给第三方的40万元和50万元，因该款实际支付给第三方，张辉与卢万辉并未就此达成书面借款协议，故该笔款项不应认定为出借款。关于张辉用于支付房租的78万元，卢万辉主张该笔款虽用于支付了房租，但房租本就应由张辉承担，所以应视为张辉先向卢万辉借款再支付房租。对此，由于张辉不认可卢万辉所述，关于房租应如何负担产生的争议不属于本案借贷关系处理范围。因此，在张辉提交了房屋租赁合同且该费用实际发生情况下，不应认可该笔款项为借款。卢万辉以房租应由张辉支付为由，要求确认该笔款项系张辉借款，本院不予支持。卢万辉主张一审法院利息计算有误，经查不能证实，本院不予支持。关于保全费、公告费的承担，一审未予明确，本院依据双方责任依法予以确定。张辉上诉对一审法院将100万元款项认定为借款不服，对此，本院认为，一审法院依据《借条》、双方微信聊天记录以及张辉实际还款情况，认定双方之间存在该笔借款，并无不当，张辉否定借款发生缺乏证据和事实依据，理由不能成立。关于张辉主张因卢万辉扣取其应得的分红款、管理费等费用，且张辉应得款项数额已经足以抵销向卢万辉所借款项，故案涉借款实际已经还清。因为张辉和卢万辉均未提供证据证明双方因合伙经营产生的纠纷已经清算完毕，双方之间债权债务未经有效确认，且借贷纠纷与合伙经营纠纷的法律关系不同，经营期间的款项与借贷关系的标的物种类明显不相同，故张辉主张用分红款、管理费等费用折抵借款的请求不能成立，一审法院对张辉此项请求不予支持，并无不当。张辉对其所述已经偿还部分借款一节未能提供充分证据予以证明，本院不予采信。一审法院判令张辉偿还本金的同时支付相应资金占用利息，法律依据充分，并不不当，本院予以维持。综上所述，卢万辉和张辉的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68036元，由卢万辉负担28315元（已交纳），由张辉负担39721元（已交纳），公告费260元、保全费5000元由张辉负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李卫东审 判 员 邢 军审 判 员 钱丽红二〇二一年六月七日法官助理 付天缘书 记 员 宋雨琦-2--1-