北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7381号上诉人（原审被告、原告）：诺誓（北京）商业股份有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：蒲易，董事长。委托诉讼代理人：秦源婉，女，诺誓（北京）商业股份有限公司员工。委托诉讼代理人：荣安宇，女，诺誓（北京）商业股份有限公司员工。被上诉人（原审原告、被告）：刘健，男，1979年10月28日出生，户籍所在地天津市红桥区。委托诉讼代理人：程久余，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲韵雅，北京市中闻律师事务所实习律师。上诉人诺誓（北京）商业股份有限公司（以下简称诺誓公司）因与被上诉人刘健劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初20275号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诺誓公司上诉请求:1.依法撤销（2018）京0105民初20275号民事判决书第一、二项，驳回刘健要求诺誓公司支付2016年8月1日至2016年9月21日期间工资及补贴（共计416670.94元），以及2016年1月1日至2016年9月21日期间未休年休假工资（45977.01元）的诉讼请求。2.本案上诉费由刘健承担。事实和理由：诺誓公司认为，一审法院认定刘健2016年8月1日至2016年9月21日正常向诺誓公司提供劳动，诺誓公司应支付上述期间的工资及补贴，该事实认定错误，适用法律不当。一、刘健最后工作至2016年7月31日，此后未再为公司实际提供劳动，公司无须支付其2016年8月1日至2016年9月21日期间的工资及补贴。刘健于2015年7月15日入职公司，担任公司总裁职务，劳动合同期限自2015年7月15日起至2018年7月14日止。2015年至2016年，公司处于业务扩张期，需要不断租赁商铺、开设新店，刘健作为当时的公司总裁，受公司董事长、法定代表人蒲易先生的委派，并领取每个月高达25万元人民币的薪酬，负责ROSEONLY与各大商业地产公司商谈开店合作事宜，刘健因此有机会接触到公司掌握的大量商场渠道和联系人名单。但其并没有全身心的投入公司业务发展，反而利用职务之便，在工作时间运用上述渠道，开发和运营与公司无关的业务以牟取私利，2016年7月，公司法定代表人蒲易先生发现刘健存在利用公司资源为自己谋取商业机会的行为，并随即与刘健沟通，要求对方立即改正、正常履行公司总裁的职责。但刘健却对蒲易先生的要求置若罔闻，并一意孤行，继续利用ROSEONLY的资源和渠道为自己品牌牟利。为此，双方矛盾逐渐激化。2016年7月底，刘健堂而皇之地使用公司工作邮箱，与新加坡的商业地产公司滨海湾金沙集团密集联系，讨论他的新加坡之行，双方约好当面洽谈GIADA的入驻事宜。2016年8月初开始，刘健便不再出勤，而是频繁前往境内外其他城市，洽谈他自己代理的GIADA业务，2016年9月，刘健变本加厉，利用工作时间和职务便利从事创建自己的DareOne品牌的准备工作。公司总裁职责重大，而人的精力和时间是有限的，这两个月刘健实则没有为公司提供任何劳动。二、根据刘健与诺誓公司签订的《劳动合同书》以及公司《员工手册》相关规定，可明确刘健2016年度的带薪年假已经享用完毕，不存在未予支付的未休年休假工资。根据刘健与诺誓公司签订的《劳动合同书》（第七条，刘健执行标准工时制度，应当根据公司办公时间按时出勤、提供劳动）。以及第二十三条，刘健经签署劳动合同，确认他已经仔细阅读、充分理解并承诺遵守公司《员工手册》等各项规章制度。而根据《员工手册》第2.4.1条，员工自入职之日起工作满1年享受带薪年假5天。因此，根据《员工手册》，刘健自2016年7月14日起至劳动关系解除日2016年9月30日，经折算后的2016年度带薪年假为（78÷365）*5=1.06，即1天。根据《员工手册》第2.4.5条，员工提出离职后，如有年假未休完的，公司将安排其休完年假后，再办理离职。因此，截至刘健劳动关系解除日2016年9月30日，其带薪年假已经享受完毕。就以上内容，公司在一审期间提交了经过公证的电子邮件、网页等证据，已尽到了充分的举证责任。综上所述，诺誓公司请求二审法院查明事实，依法改判，支持诺誓公司的上诉请求。刘健辩称，同意一审判决，不同意诺誓公司的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。一、刘健正常工作到2016年9月21日，诺誓公司应支付2016年8月1日至2016年9月21日的工资416670.94元。刘健入职后使得诺誓公司营业规模迅速扩大，刘健在解除劳动合同前都一直正常工作，而且诺誓公司作为用人单位，掌握关于员工考勤的证据材料，应该承担举证不能的不利后果；刘健没有在在职期间进行其他品牌的筹建工作，均与本案劳动报酬争议无关。二、诺誓公司应支付刘健未休法定年休假补偿。刘健提交的社会保险缴纳证明可以证明刘健自1999年开始参加工作，在入职诺誓公司之前，刘健在案外人处已经连续工作12个月以上，故入职诺誓公司当年就享有年休假。经计算刘健在诺誓公司剩余6天年假未休，所以一审判决是少于刘健应得的未休年休假补偿。综上，刘健同意一审法院判决，希望二审法院尽快判决驳回其上诉，使得刘健可以尽快领取2016年的工资。刘健向一审法院提出诉讼请求：1.诺誓公司支付2016年8月、2016年9月的工资及补贴422413.75元；2.诺誓公司支付2016年度未休法定年休假补偿160919元；3.诺誓公司支付经济补偿金34677元。诉讼过程中，刘健变更第三项诉讼请求为：3.诺誓公司支付经济补偿金31887元。诺誓公司向一审法院提出诉讼请求：诺誓公司无需支付刘健工资及其补贴人民币422413.75元。一审法院经审理认定事实如下：2017年8月，刘健以诺誓公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，请求：1、支付2016年8月、9月工资250000元及补贴250000元；2、支付2016年1月1日至9月21日未休年休假工资160919元；3、支付解除劳动关系经济补偿金31887元。2017年11月23日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2017]第16497号仲裁裁决书，裁决：一、诺誓公司支付刘健2016年8月1日至2016年9月21日期间工资和补贴共计422413.75元；二、驳回刘健的其他仲裁请求。刘健和诺誓公司均不服仲裁裁决，诉至一审法院。刘健于2015年7月15日入职诺誓公司，担任总裁，双方签订期限自2015年7月15日起至2018年7月14日止的劳动合同，合同约定诺誓公司每月10日前以货币形式支付刘健工资，月工资为125000元、补贴125000元。另，北京智德创辉网络科技有限公司于2016年3月17日变更名称为诺誓（北京）商业股份有限公司。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于工资标准及发放情况，双方均认可刘健工资构成为基本工资125000元+补贴125000元，每月10日前打卡支付上月整月工资，工资支付至2016年7月31日。刘健主张其实际工作至2016年9月21日，诺誓公司未支付其2016年8月1日至9月21日期间的工资。诺誓公司主张刘健适用标准工时制，但因为其是公司总裁，因此不对其进行考勤记录，刘健实际工作至2016年7月。诺誓公司认可未支付刘健2016年8月1日至9月21日期间的工资，理由为公司发现刘健在2016年从事大量的与公司业务无关的自己的商业活动；从2016年7月起，刘健就开始密集的为自己创业的业务开展各种活动，且自8、9月刘健本人不再为公司提供服务；首先是不到公司的办公室工作，未履行工作职责，且利用工作时间和职务便利从事创建自己的DareOne品牌的准备工作，因此公司不应支付刘健上述期间的工资。诺誓公司就其主张提交了如下证据：证据一、诺誓公司官方网站截图，诺誓公司主张其公司主要运营roseonly品牌，刘健任总裁期间，负责拓展店铺数量，刘健利用洽谈业务便利，有机会接触到公司掌握的大量的商场渠道和联系人名单。刘健对该证据的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不予认可；证据二、2016年6月6日刘健发送给新光三越集团彭总和黄嘉姈的电子邮件；证据三、宏珏高级时装股份有限公司的官方网站截图；证据四、2016年5月3日香港港威商场的Rebecca发给刘健的电子邮件及其翻译件；证据五、2016年6月7日、2016年6月13日刘健将香港港威商场材料转发给redstone员工的电子邮件及其翻译件。诺誓公司主张证据二至证据五证明刘健利用工作时间和公司的工作邮箱，洽谈个人的商业机会、牟取利益，没有为公司实际提供劳动。刘健对上述证据的真实性、合法性、关联性、证明内容和目的均不认可；证据六、2016年6月20日至2016年7月19日刘健与新加坡滨海湾金沙集团JaneYong的往来电子邮件及其翻译件；证据七、2016年6月21日至2016年7月27日，刘健与新加坡滨海湾金沙集团LesterKoh和HazelChan的往来电子邮件及其翻译件。诺誓公司主张证据六、七证明自2016年8月初起，刘健频繁前往境外洽谈个人商业机会，不再出勤，未向公司实际提供劳动。刘健对上述证据的真实性、合法性、关联性、证明内容和目的均不认可，表示诺誓公司作为用人单位，应就劳动者的出勤情况承担举证责任，诺誓公司未提交刘健的考勤记录，应承担举证不能的法律后果；证据八、DareOne的官方网站截图和倾惟（北京）网络科技有限公司企业信用信息。刘健对官网截图的真实性、合法性、关联性、证明内容和目的均不认可，对企业信用信息的真实性、合法性认可，关联性、证明内容和目的不认可；证据九、DareOne商标查询信息，刘健对该证据真实性、合法性认可，关联性、证明内容和目的不认可；证据十、2016年9月14日，VladimirDjurovic与PhilippeFRANCK的往来邮件；证据十一、2016年9月15日，VladimirDjurovic发给刘健的电子邮件及其翻译件；证据十二、2016年10月10日，J??Yao发给刘健的电子邮件及其翻译件。诺誓公司主张证据八至证据十二证明刘健2016年8、9月从事自己创建品牌DareOne的筹备工作，不再出勤，未向公司提供劳动，且在与公司解除劳动关系后，刘健旋即创建了自己的dareone品牌，并于2016年11月设立了该品牌所属的公司倾惟（北京）网络科技有限公司。刘健对证据十、十一、十二的真实性、合法性、关联性、证明内容和目的均不认可；证据十三、公证书。刘健对公证书的真实性、合法性、关联性、证明内容和目的均不认可，刘健表示roseonly.com的邮箱服务器由诺誓公司掌握、控制，其可以对邮箱及邮件进行编辑、修改、删除，故其提供的邮件证据不具有客观真实性，且公司代理人进入该邮箱时并未取得刘健的授权或书面同意，取证程序侵犯他人隐私，该证据不合法。刘健主张其在2016年8月至2016年9月21日均正常出勤履行工作职责；2016年9月上旬其还在北京正常上班，除了日常工作外，还安排双11各个平台一系列工作，并且培养接班人，9月中旬谈北京嘉里中心及上海环贸广场IAPM的店铺位置。刘健称诺誓公司作为用人单位，应就劳动者的出勤情况承担举证责任，诺誓公司未提交刘健的考勤记录，应承担举证不能的法律后果。另，双方均认可诺誓公司为刘健缴纳社会保险和公积金至2016年9月，其个人应缴部分为社保320.43元/月（其中养老保险226.72元、失业保险5.67元、医疗88.04元）、公积金2551元/月，刘健同意将该部分金额从应支付的其工资中扣除。2.关于解除情况,刘健主张因诺誓公司未向其支付2016年8月工资，故其于2016年9月21日以快递形式向诺誓公司邮寄送达《解除劳动合同通知》，与公司解除劳动关系。就此提交了《解除劳动合同通知书》及快递单。诺誓公司对上述证据的真实性、证明目的均不予认可，表示公司没有收到上述通知书。诺誓公司主张刘健曾于2016年8月底向公司董事长蒲易先生通过微信提出辞职，理由是因为其已经在筹备自己的创业项目，但因为时间久远，微信记录没有保留；2016年9月4日刘健用公司邮箱向公司的HR葛鹏发送邮件确认其最后工作时间为2016年9月30日，且刘健在仲裁庭审中承认其于2016年9月初提出辞职。诺誓公司就其主张提交了2016年9月4日刘健发送给葛鹏的邮件显示“Grace，我也还是补个邮件给你，经过和Perry确认，我在roseonly的lastdate是2016年9月30日。Thanks!”以及葛鹏于2016年9月5日的回复“好的，Jet，祝福你接下来一切都顺顺利利的”。刘健对该邮件的真实性、合法性及关联性均不予认可，但本案庭审中刘健表述“2016年9月4日和公司的HR葛鹏沟通过离职，曾经发过邮件，没有列具体的理由，只是确认离职日期为9月30日，当时确实没有以未足额支付工资为由解除。9月16日诺誓公司将我的邮箱停了，这时与公司法人间产生矛盾，9月21日以诺誓公司未及时足额支付劳动报酬为由用顺丰快递的方式向公司发出书面解除劳动合同通知，因为当时公司将我的邮箱停了，因此无法用邮件的形式发送，且我认为解除劳动合同通知应以书面形式发出”。另，仲裁审理中，刘健亦表示其在2016年9月初曾以个人原因向公司提出离职，但公司未同意，之后又以拖欠工资为由向公司提出离职。3.关于年休假情况，刘健主张其1999年参加工作，至2016年应享有10天年假，其只休了一天年假，公司未支付剩余未休年休假工资。刘健就其主张提交了如下证据：1、刘健和艾绰（北京）商贸有限公司签订的期限自2012年5月16日至2015年5月15日止的劳动合同，刘健称其自艾绰（北京）商贸有限公司离职后即入职了诺誓公司；2、社保查询系统截屏，其上仅显示参加工作时间为1999年4月1日。诺誓公司对刘健提交的上述证据的真实性无异议，但不认可证明目的。诺誓公司主张刘健每年应享有5天年休假，其2015年7月入职，至2016年7月其才应当可以享受年休假，经核算2016年7月到9月间其只有一天年假，且已经休完，故不应支付未休年休假工资。案件审理过程中，一审法院告知刘健其社保查询系统截屏上仅显示参加工作时间为1999年4月1日，从该记录中无法看出其具体累计工作年限，故要求其补充提交能证明其累计工作年限的相关证据（劳动合同、在职证明、纳税证明、银行转账记录等均可），后刘健称其只能提交和艾绰（北京）商贸有限公司签订的期限自2012年5月16日至2015年5月15日止的劳动合同，其他证明现无法提交。另查，诺誓公司曾以刘健未勤勉尽责，侵害了其公司利益为由诉至一审法院，要求刘健赔偿经济损失100元、律师费212000元。一审法院经审理于2018年6月25日作出（2017）京0105民初74403号民事判决，驳回诺誓公司的诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，诺誓公司虽主张刘健最后工作至2016年7月31日，此后未再为其公司提供劳动，但就此提交的刘健与其它商业集团和个人之间的电子邮件往来记录均不足以证明其主张，且其公司亦认可不对刘健进行考勤记录，故一审法院对诺誓公司关于刘健未提供劳动的主张无法采信，一审法院采信刘健关于2016年8月1日至2016年9月21日正常提供劳动的主张。诺誓公司应支付刘健上述期间的工资及补贴。因双方均确认诺誓公司为刘健缴纳2016年8月、9月期间的社会保险及公积金个人负担部分，故应从支付的工资中扣除，双方对此均无异议。经核算，诺誓公司应支付刘健上述期间工资及补贴共计416670.94元[（250000元+250000元÷21.75×15天）-（320.43元+2551元）×2个月]关于刘健主张的2016年未休年休假工资，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。刘健就其入职当年即应当享受年休假提交了与艾绰（北京）商贸有限公司签订的为期三年的劳动合同，并主张其自2012年5月入职该公司，2015年5月离职。诺誓公司对该合同的真实性认可，虽不认可刘健的证明目的，但未提交相反证据，故一审法院对刘健关于已连续工作满12个月以上的主张予以采信，其自入职诺誓公司即可享受年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。刘健对于其累计工作年限提交了社保查询系统截屏，但该证据上仅显示刘健参加工作时间为1999年4月1日，现刘健未能提交其他证据，故无法证明其累计工作年限，因此一审法院对其关于每年应享有10天年休假的主张不予采信，对诺誓公司关于刘健每年有5天法定年休假的主张予以采信。经核算，至2016年9月21日，刘健当年应享受3天年休假，因双方均认可刘健2016年已休1天年休假，故诺誓公司还应当支付刘健2016年剩余2天未休年休假工资45977.01元（250000÷21.75×2×200%）。关于刘健主张的解除劳动合同经济补偿金，根据刘健在仲裁及本院陈述，其于2016年9月初确与公司人力资源人员葛鹏沟通过离职情况，其陈述与公司提交的邮件相吻合，故一审法院对诺誓公司提交的其与葛鹏之间的往来邮件的真实性予以采信，该邮件发送时间为2016年9月4日，上述时间还未到双方约定的发放工资的日期，且刘健在该邮件中表明其将工作至9月30日，但并未表明其系以公司拖欠工资为由离职，葛鹏回复的邮件中也并没有不同意其离职的意思表示。因此一审法院对诺誓公司关于刘健以个人原因离职的主张予以采信，对刘健要求诺誓公司支付其解除劳动关系经济补偿金的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、诺誓（北京）商业股份有限公司于判决生效后七日内支付刘健二〇一六年八月一日至二〇一六年九月二十一日期间工资及补贴共计416670.94元；二、诺誓（北京）商业股份有限公司于判决生效后七日内支付刘健二〇一六年一月一日至二〇一六年九月二十一日期间未休年休假工资45977.01元；三、驳回刘健其他诉讼请求；四、驳回诺誓（北京）商业股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，诺誓公司、刘健均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，诺誓公司上诉提出刘健最后工作至2016年7月31日，此后未再为公司实际提供劳动，刘健在职期间利用职务之便，开发和运营与公司无关的业务以牟取私利，后两个月刘健实则没有为公司提供任何劳动，一审法院认定诺誓公司应支付2016年8月1日至2016年9月21日期间的工资及补贴，该事实认定错误，适用法律不当。对此本院认为，诺誓公司作为用人单位一方，员工的考勤管理的相关证据材料应当由其掌握，其虽主张刘健最后工作至2016年7月31日，但并未就此提交充分的证据证明其主张成立，且其公司亦认可不对刘健进行考勤记录，另诺誓公司自行提交的2016年9月4日刘健与公司的HR葛鹏的电子邮件亦显示刘健与公司约定的工作最后期限是2016年9月30日，葛鹏亦并未对此提出异议，结合邮件的发送时间和邮件的相关内容，可以认定刘健主张的其实际工作至2016年9月21日的事实成立，诺誓公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。诺誓公司上诉还提出根据刘健与诺誓公司签订的《劳动合同书》以及公司《员工手册》相关规定，可明确刘健2016年度的带薪年假已经享用完毕，不存在未予支付的未休年休假工资。对此本院认为，根据法律的相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，刘健就其入职当年即应当享受年休假已经提交了与案外人的三年期的劳动合同；依照法定标准，刘健每年应享有5天法定年休假，鉴于其实际工作至2016年9月21日，一审法院经计算确认诺誓公司还应当支付刘健2016年剩余2天未休年休假工资，并无不当。诺誓公司主张依照员工手册规定刘健应当自入职一年后才享有带薪年休假及离职前必须先行休完带薪年休假，明显违反法律规定，故诺誓公司以此为由拒绝支付刘健未休年休假工资，于法无据，本院不予采信。综上所述，诺誓公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由诺誓（北京）商业股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  田 璐审 判 员  李 淼二〇二一年六月十一日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华