内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2021）内03民终329号上诉人（原审原告）：解强，男，1964年10月18日出生，汉族，住乌海市。被上诉人（原审被告）：海勃湾区宇玥酒店，经营场所乌海市海勃湾区新华西街28号。经营者：魏光忠，男，1981年10月15日出生，汉族，住江苏省洪泽县朱坝镇大魏居委会四组50号。委托诉讼代理人：金丽娟，内蒙古天晟律师事务所律师。上诉人解强因与被上诉人海勃湾区宇玥酒店劳动争议一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2020）内0302民初3578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。解强上诉请求：1．改判海勃湾区宇玥酒店支付上诉人从2014年9月24日到2020年9月24日，休息日加班未付加班费12621元。2．改判海勃湾区宇玥酒店支付上诉人2020年5月1日劳动节加班7小时，6月25口端午节加班5小时，共计加班费378元（1830÷21.75÷8×12×3）。3．改判海勃湾区宇玥酒店支付上诉人非法解除劳动合同赔偿金23660元（1820×6.5×2）。4．改判海勃湾区宇玥酒店支付上诉人2018年度和2019年度未休年假工资1646元（1790÷21.75×10×2），1664元（1810÷21.75÷8×2）；2020年度未休年假工资1848元（273÷365×15×1830÷21.75×2）。共计5158元。5．改判海勃湾区宇玥酒店支付上诉人2020年10月份工资252元（1830÷21.75×3）。以上各项共计42069元。事实与理由：上诉人系乌海能源公司放长假职工，于1985年参加工作，于2014年9月受聘于乌海市科来登酒店，上诉人一直从事夜班保安工作，2015年9月24日科来登酒店重新注册为海勃湾区宇玥酒店，法定代表人也予以变更，2016年3月该酒店加盟如家连锁酒店，同年5月上诉人在被上诉人拿来的空白劳动合同书上予以签字，至2018年2月28日劳动期满，双方再未签订劳动合同，根据上述情形上诉人的加班费应从2014年9月24日起算，按照法律规定上诉人属于全日制用工形式，按照上班时间核算，平均每周超时工作2小时，自2014年9月24日至2020年9月24日期间产生的加班费应按休息日加班的200%标准计算，总额为12621。截止目前上诉人工龄已超20年，但2018年之前被上诉人未安排上诉人享受带薪年休假，现核减以休时间，截止2020年度被上诉人应再付上诉人带薪年休假报酬5158元，以上时效并未超过仲裁时效，另被上诉人非法解除与上诉人的劳动关系，应向上诉人支付2020年10月工资252元及相应的非法解除劳动合同赔偿金23660元。海勃湾区宇玥酒店辩称，一、上诉人请求支付休息日加班费12621元不符合事实及法律规定。1.被上诉人2015年9月24日才经工商部门登记成立，上诉人于2016年3月1日与被上诉人建立劳动关系，上诉人请求支付自2014年9月24日起的加班费与实际情况不符。2.上诉人在被上诉人处任职保安工作，实行综合计算工时工作制，工作时间是上12小时休36小时，每周工作时间平均约为42小时，并没有超过法定的44小时。《劳动法》第四章第三十六条规定国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。3.劳动争议申请仲裁的时效为一年，上诉人于2020年10月11日提出仲裁申请，上诉人加班期间应该为2019年10月11日至2020年9月24日止。综上，上诉人请求支付休息日加班未支付加班费的上诉请求无事实和法律依据，应当不予支持。二、上诉人第2、3、4、5项请求，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当维持。解强向一审法院起诉请求：1．判决被告支付原告从2014年9月24日到2020年9月24日，休息日加班未付加班费12621元。2．判决被告支付原告2020年5月1日劳动节加班7小时，6月25日端午节加班5小时，共计加班费378元（1830÷21.75÷8×12×3）。3．判决被告支付原告非法解除劳动合同赔偿金23660元（1820×6.5×2）。4．判决被告支付原告2018年度和2019年度未休年假工资1646元（1790÷21.75×10×2）、1664元（1810÷21.75÷8×2）；2020年度未休年假工资1848元（273÷36×15×1830÷21.75×2），共计5158元。5．判决被告支付原告2020年10月工资252元（1830÷21.75×3）。以上各项共计42069元。一审法院认定事实：2016年3月1日，原告到被告处工作，工作岗位为前厅夜班保安，双方签订书面劳动合同，合同期限从2016年3月1日至2018年2月28日止。合同期满后，原、被告再未续订劳动合同，原告继续在被告处工作，工作岗位不变，月工资1830元。原告工作时间为两班倒、只上夜班，每班从当天晚上7点到第二天早上7点，上12小时休息36小时。2020年10月1日晚7点至10月2日早7点、2020年10月3日晚7点至10月4日早7点，均为原告正常工作时间，原告未上班。此前在2020年9月28日原告曾在酒店微信群中表示如中秋国庆没有加班费就不上班，被告管理人员未作回复。2020年10月4日原告向被告管理人员请假换班时，被告知因违反首旅如家酒店员工手册规定，严重违反劳动纪律，连续旷工两天，已解除劳动合同，并于当日给原告出具解除劳动关系证明。原告对解除劳动关系有异议，向乌海市海勃湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求宇玥酒店支付1．从2014年9月24日到2020年9月24日，休息日加班未付加班费12621元；2.2020年5月1日劳动节加班费，6月25日端午节加班费共计378元；3．非法解除劳动合同赔偿金23660元；4.2018年和2019年未休年假工资1646元、1646元，2020年未休年假工资1840元；5.2020年10月工资252元；6.2020年9月工资1830元，共计43891元。2020年11月23日乌海市海勃湾区劳动人事争议仲裁委员会作出海勃湾劳人仲字（2020）134号仲裁裁决书，裁决：一、海勃湾区宇玥酒店向解强支付延长工作时间加班费1575元、法定节假日加班费378元、未休年休假工资报酬1848元，共计3801元。二、驳回解强其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决书不服，向原审法院提起诉讼。又查明，被告于2015年9月24日注册成立，性质为个体工商户。2016年加盟上市公司首旅如家酒店，日常工作管理按照首旅如家酒店员工手册规定进行规范化标准化管理。原告于1985年9月1日参加工作，为乌海能源公司职工，2014年9月到原乌海市科来登酒店工作，乌海市科来登酒店企业性质为有限责任公司，2016年10月在工商部门注销登记。2016年3月原告与被告签订劳动合同后，未和原单位乌海能源公司解除劳动关系，2017年8月乌海能源公司开始给原告发放内退工资，现原告未办理正式退休手续。再查明，被告已支付原告2019年中秋节原告加班5小时、国庆节加班29小时、2020年元旦春节加班22小时的工资报酬。2018年、2019年原告已分别休5天带薪年休假，2020年未休年休假、未请病事假。2020年5月1日劳动节原告加班7小时、6月25日端午节加班5小时，被告未支付原告节假日工资报酬。一审法院认为，原告虽至今为乌海能源公司职工，并领取内退工资，与乌海能源公司存在劳动关系，但法律对于双重劳动关系并无禁止性规定，故对原、被告之间的劳动争议依法应予审查处理。对双方争议的劳动关系建立时间，原告主张自2014年9月入职科来登酒店，双方即建立劳动关系，被告不予认可，因科来登酒店与被告宇玥酒店为不同经营主体，企业性质也不同，科来登酒店已于2016年10月注销，原告无充分证据证实宇玥酒店与科来登酒店存在承继或合并关系，故对原告入职时间的主张不予支持，原、被告双方劳动关系应自签订劳动合同之日起建立直至2020年10月4日解除劳动关系。原告诉请2014年9月24日至2020年9月24日休息日加班费12621元，因原告工作时间为两班倒、只上夜班，每班从当天晚上7点到第二天早上7点，上12小时休息36小时，这一周工作时间为43小时，下一周工作时间为41小时，平均每周工作时间为42小时，虽然《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定了工时制度，但国务院、劳动部关于职工工作时间都有具体明确的规定，也是按照我国经济和社会发展的需要，在标准工时制度方面进一步的规定，因此超过每周40小时工作时间的部分应当属于延长工作时间。原告每周平均工作40小时，每周有2个小时超过国家规定的标准工时，被告应当支付延长工作时间工资报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项的规定，原告于2020年10月11日申请劳动仲裁，原告请求延长工作时间工资报酬应从2019年10月11日计算至2020年9月24日原告主张之日，共计50周，每周2小时延长工作时间，累计延长工作时间100小时，原告月工资1830元，月计薪天数21.75天，被告应支付原告延长工作时间工资报酬1575元（1830元／21.75天／8小时×100小时×150％）。原告诉请2020年5月1日劳动节加班7小时，6月25日端午节加班5小时加班费378元，因劳动节、端午节属于国家法定节假日，原告在法定节假日工作，因根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项的规定，原告在2020年5月1日劳动节和6月25日端午节共计工作12小时，原告月工资1830元，月计薪天数21.75天，被告已支付原告当月工资，故被告应支付原告2020年劳动节、端午节法定节假日工资报酬252.41元（1830元／21.75天／8小时×12小时×200％）。原告诉请被告支付违法解除劳动合同补偿金23660元，经查明，2020年10月1日晚7点至10月2日早7点、2020年10月3日晚7点至10月4日早7点，均为原告正常工作时间，原告未上班。原告主张10月1日和3日是法定节假日，且被告未支付之前法定节假日加班费，其有权休息，因2020年10月1日和10月3日虽是国家法定节假日，但属于原告的正常上班时间，对于在法定节假日期间劳动者工作的工资报酬，法律有明确规定，如被告未按照法律规定支付劳动者法定节假日期间的工资报酬，原告有权就该工资报酬主张权利。本案中，因原告的工作岗位性质是前厅夜班保安，其自在被告处工作以来工作时间固定，以往在属于法定节假日的时间内也正常工作，2020年国庆中秋期间，原告以属于法定节假日和未支付之前法定节假日加班费为由不上班是违反劳动纪律的行为，虽然原告在酒店微信群中表示了不上班的意思，但该表示不属于正式办理请假手续的程序，因此被告有权根据公司规章制度的规定，对原告的行为作出处理。原告与被告签订的劳动合同中明确载明“乙方（原告）承诺，签订本合同时，本人已详细阅看，并对本合同予以全面理解，同时阅看、理解了公司规章制度，包括但不限于《员工手册》、《职务说明书》等公司相关规定，并保证予以遵守执行。”同时，被告提供的证据可以证实《员工手册》、《职务说明书》等公司规章制度一直在被告处公开摆放，因此原告主张不了解公司规章制度与事实不符。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，被告的规章制度可以作为审理劳动争议案件的依据，被告的规章制度明确规定“旷工是严重违反酒店规章制度的行为。工作期间没有得到直属上级的允许，员工擅自缺勤或者超过规定上班时间未到岗2小时及以上，即视为旷工（政府规定的不可抗拒因素造成的缺勤不属于旷工）。在正常工作日未请假的缺勤视为旷工，一年内连续旷工2天或累计旷工达3天（含）以上的，属于严重违纪，解除劳动合同并不给予任何经济补偿。”因原告的工作时间是上夜班，上12小时休息36小时，原告连续两个夜班不上班属于客观事实，且作为酒店夜班保安，原告应明知其岗位的重要性，因此原告未办理正式请假手续不上班违反被告公司的规章制度，被告作出解除劳动合同的决定符合双方约定和法律规定，故对原告请求违法解除劳动合同赔偿金不予支持。原告诉请2018年未休年休假工资1646元，2019年未休年休假工资1664元，2020年未休年休假工资1848元，根据法律规定，未休年休假工资属于劳动报酬，原、被告双方在2020年10月4日解除劳动关系，原告于2020年10月11日申请劳动仲裁，因此原告请求未休年休假的期间为2019年10月11日至2020年10月4日，2019年原告已休假5天，故对2019年10月11日至12月31日期间的年休假工资不予支持。2020年1月1日至10月4日，按照原告工龄计算年休假天数为15天，参照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，原告应当享受的带薪年休假天数为11.2天（273天／365天×15天），不足一整天部分不支付工资，故被告应当支付原告2020年1月1日至2020年10月4日未休年休假工资为1848元（1830元／21.75天×11天×200％）。原告诉请2020年1月1日至1月3日工资252元，因获得劳动报酬的前提是劳动者付出劳动，原告在工作时间内未提供劳动，故该诉请不符合法律规定，不予支持。综上，被告应支付原告延长劳动时间的工资报酬、法定节假日工资报酬、未休年休假工资共计3675.41元。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国劳动法》第七条、第四十四条、第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款，第二十七条第四款之规定，判决：一、被告海勃湾区宇玥酒店支付原告解强延长工作时间工资报酬1575元、2020年法定节假日工资报酬252.41元、2020年未休年休假工资1848元，共计3675.41元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告解强的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。（原告已预交，被告应于上述付款期限一并付清）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于解强追索自2014年至2020年9月24日期间加班费及2018年-2019年未休年休假工资的问题。解强以其执行的是全日制工时制，也即标准工时制为由，主张期间每周工作时间超出2小时的报酬应按未安排休息日200%的标准给付，包括2014年-2018年在内的加班费，而被上诉人认为其执行的是综合工时制；结合一审按照支付延时150%的标准给付，此系双方关于适用劳动工时制产生的争议，在此基础上才能进行具体的加班费、年休假工资金额的核算。而劳动工时制的争议，依据法律规定适用一年仲裁时效，即从主张权利之日起向前计算一年。综合解强上12小时休36小时只上夜班保安的工作特点，其实际执行的是综合工时制度，故超时加班费应当按照延时150%的标准计算。一审法院在结合诉辩双方意见并结合证据的基础上认定解强一年仲裁时效内的延时加班费及未休年休假报酬符合法律规定，本院予以认可。关于解强主张的2020年劳动节、端午节加班费的问题。因法律所规定的法定节假日300%工资中已包含了被上诉人支付给解强的正常工资收入部分，具体核算时，一审判决将已经支付的部分予以核减，按照再多给付另外的200%工资的计算方法符合法律规定，本院予以认可。至于解强因旷工被被上诉人解除劳动关系及其诉请的解除劳动合同补偿金的问题，本院亦认同一审法院裁判的观点，二审不再赘述。综上所述，解强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人解强负担。本判决为终审判决。审判长 高美兰审判员 韩小东审判员 钟思敏二〇二一年六月十九日书记员 王 彤