内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2018）内04民终2193号 上诉人（原审被告）：赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市。法定代表人：许耀林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文强，内蒙古信华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李国茹，女，1969年3月13日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：于凤勋，内蒙古正勋律师事务所律师。原审被告：巩德军，男，1963年1月20日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。原审被告：宋铁军，男，1973年3月28日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）因与被上诉人李国茹，原审被告巩德军、宋铁军买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初6597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天德通公司上诉请求：依法撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初6597号民事判决，驳回李国茹在一审中对天德通公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院判决天德通公司给付李国茹木方款100000元属于认定事实错误、程序违法。一、一审法院判决属于认定事实错误。1.本案中，李国茹的诉讼请求已过超过法定的诉讼时效。根据李国茹在一审中的诉称以及证据看，2011年5月21日宋铁军及巩德军（假设该欠据是真实合法的话）就为其出具了欠据，李国茹从未找过天德通公司索要货款，天德通公司对此也不知情。自2011年5月21日至起诉之日已经长达5年之久，而李国茹在庭审中也没有提交任何证据证实存在诉讼时效中止、中断或者延长的法定情形，即使债权是真实的，根据相关法律规定，李国茹也因为怠于行使自己的权利而丧失了胜诉权。对此问题天德通公司在一审中进行了详细的阐述，但是一审法院却论述称：“原告李国茹多次向被告赤峰天德通建筑工程有限公司、巩德军索要货款，得到被告巩德军的认可，故本案并未超过诉讼时效”，一审法院此种论述明显认定事实错误。一审法院并没有判令巩德军承担给付责任，巩德军认可不能代表天德通公司认可，且巩德军也不是天德通公司的工作人员，与天德通公司没有任何关系。即使李国茹向巩德军主张过权利，在天德通公司不认可的情况下，也不能证明李国茹向天德通公司主张过权利。本案完全存在着巩德军与李国茹恶意串通，让天德通公司承担责任的可能。2.一审法院判决由天德通公司承担给付责任属于认定事实错误、无法律依据。一审法院在本案的审理中，忽略了一个最重要的问题，即宋铁军身份问题，一审法院没有明确指出宋铁军与天德通公司之间的关系。如果宋铁军系天德通公司的工作人员，在李国茹债权合法有效的前提下才应该直接由天德通公司承担责任，但是如果宋铁军是挂靠天德通公司作为工程的实际施工人的话，那么根据合同的相对性原则，一审法院应该直接判决由合同相对方即宋铁军直接承担责任，与天德通公司无关。根据民法总则规定，连带责任应该有法律规定或合同的约定，本案不存在法律规定和合同约定的情形，故应判决宋铁军承担责任。本案的事实是，青岛中建联合建筑工程有限公司是涉案工程的中标单位，宋铁军和李国泽从青岛中建联合建筑工程有限公司内蒙古分公司分包一部分工程后挂靠天德通公司施工，宋铁军的身份为实际施工人，而一审法院抛开宋铁军实际施工人的身份直接判令天德通公司承担责任明显认定事实错误、无法律依据。另外，对于该笔材料款的真实性天德通公司也持有异议，该材料根本没有运到阿巴嘎旗污水处理厂工地，在天德通公司原经理王慧志去阿巴嘎旗处理涉案工程的债权债务时，得知涉案工程的所有债务均由建设单位承担，并将涉案工程的债权债务进行登记，但是债务中并没有李国茹的此笔款项。二、一审法院未对天德通公司申请鉴定内容进行鉴定属于程序违法。一审法院在本院认为部分论述称：“被告赤峰天德通建筑工程有限公司的辩称不成立，本院不予支持，其申请对欠据是否为2011年5月21日形成进行司法鉴定，鉴定机构以送检材料纸张的质量不同， 不具备检验条件，鉴定工作无法继续进行为由终止鉴定工作”，一审法院在没有完全向天德通公司释明相关权利的情况下直接终止鉴定工作，程序严重违法。按照一审法院认定的事实，如果天德通公司提供的比对样本存在问题，一审法院应该向天德通公司释明，并要求天德通公司重新提供比对样本。天德通公司提出司法鉴定申请后，天德通公司对比对样本进行了搜集，整个阿巴嘎旗都没有用过这种带有辽宁财政厅印章的收据，这种收据只能是辽宁才有，天德通公司提出要求出具欠据的巩德军提供，但原审法院并没有要求巩德军提供检测样本。原审的做法剥夺了天德通公司的鉴定权。李国茹辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、一审中李国茹提交了多份生效判决，均认定天德通公司承建锡盟别力古台镇污水处理厂，宋铁军为天德通公司的代表，本案中，宋铁军和巩德军购买李国茹的木方用于承建上述工程，宋铁军的行为代表的是天德通公司，后果应当由天德通公司承担。二、本案没有超过诉讼时效，李国茹一直向天德通公司和巩德军索要欠款。三、一审法院程序合法，一审中因天德通公司提取检材不具备检验条件，所以不能进行鉴定，该责任应当由天德通公司承担。四、宋铁军并非挂靠天德通公司，锡盟别力古台镇污水处理厂工程是由天德通公司承建。另外追加宋铁军也没有意义，在多份生效判决书中，均认定宋铁军为天德通公司代表，所以其行为和后果应该由天德通公司承担。本案中天德通公司作为实际施工人，承担的是还款责任。综上，请求二审法院驳回天德通公司的上诉请求，维持一审判决。巩德军述称，天德通公司说我恶意串通，这是对我人格的诋毁，宋铁军代表天德通公司承建锡盟别力古台镇污水处理厂工程，我当时是会计，所有的材料账目我都经手，宋铁军我俩所签涉案该份欠据是真实的，一审法院判决驳回李国茹对我的诉讼请求是完全正确的。我认为我本不应当给谁作证，既然天德通公司这次把我作为被告，说我和李国茹有利害关系，那我就说说事情的经过。当时李国茹把木方运到工地，宋铁军为其出具了欠据，说用不了多长时间，等款拨下来我就给你钱，我先给你打欠条，等来钱我给你打电话，李国茹说你这欠条上也没写什么钱，就写10万元也不行，什么钱得写上，宋铁军和我说，大哥你给她写上啥钱，然后我就在欠条上写是什么钱，李国茹说你也签个字，我就把我名字签上了。后来每次下来钱都不是那么充裕，李国茹又不在现场，所以这笔钱就一直没给。至于天德通公司说董事长王慧志去工地处理债务，是不属实的，当时他是去甲方取钱。由甲方处理债务也不是完全正确的，所有的外债欠款列表是我作的，然后交给宋铁军，宋铁军当时只把在场的债权人债权报上去了，不在场的就没报，我记忆当中除了李国茹这份，还有其他几个。宋铁军未作陈述。李国茹向一审法院起诉请求：判令巩德军与天德通公司给付货款100000元，自2011年5月22日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至货款还清时止。一审法院审理过程中，李国茹申请追加宋铁军为被告，一审法院予以准许。一审法院认定事实：2010年9月10日，天德通公司（乙方）与青岛中建联合建设工程有限公司（甲方）签订工程分包合同，由赤峰天德通建筑工程有限公司承建锡林郭勒盟阿巴嘎旗别力古台镇污水处理厂工程，宋铁军作为乙方代表在合同上签字。天德通公司在完成污水处理厂工程时，巩德军受宋铁军雇佣担任会计。经宋铁军联系，在李国茹处赊购木方用于锡林郭勒盟阿巴嘎旗别力古台镇污水处理厂工程，双方约定规格为5×7×400，单价为25元。2011年5月21日，李国茹将木方全部交付后，宋铁军、巩德军为李国茹出具欠据一枚，载明：“欠据，2011年5月21日，人民币（大写）壹拾万元，￥100000.00元，说明：（5×7×400）木方款4000根×25元＝100000元，单位（或个人姓名）宋铁军，会计巩德军”。此款经李国茹多次催要，天德通公司至今未付。一审法院认为，天德通公司在承建锡林郭勒盟阿巴嘎旗别力古台镇污水处理厂工程时，宋铁军作为天德通公司的代表与巩德军在李国茹处赊购木方用于该工程，其行为产生的后果应由天德通公司承担，故天德通公司应承担给付李国茹木方款的责任。李国茹与天德通公司未约定货款的支付时间，依法应当在收到货物的同时支付，天德通公司至今未支付货款，已经构成违约，依法应当赔偿李国茹的损失。李国茹多次向天德通公司、巩德军索要货款，得到巩德军的认可，故本案并未超过诉讼时效。综上，李国茹要求巩德军、宋铁军承担给付责任及赔偿损失的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。李国茹的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。天德通公司的辩称不成立，一审法院不予支持，其申请对欠据是否为2011年5月21日形成进行司法鉴定，鉴定机构以送检材料纸张的质量不同，不具备检验条件，鉴定工作无法继续进行为由终止鉴定工作。巩德军的辩称理由成立，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条规定，判决：一、赤峰天德通建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付李国茹木方款100000元，支付以木方款100000元为基数，按照月利率5‰计算的自2011年5月22日起至实际清偿时止的利息。二、驳回李国茹对巩德军、宋铁军的诉讼请求。案件受理费1150元，由赤峰天德通建筑工程有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，宋铁军作为天德通公司的代表与青岛中建联合建设工程有限公司签订工程分包合同后，购买李国茹木材用于该工程施工，其该行为构成表见代理，产生的后果应由被告天德通公司承担，天德通公司应当给付李国茹木材款。巩德军证明李国茹在起诉前每年均向天德通公司索要欠款，天德通公司称李国茹起诉已经超过诉讼时效期间，不能成立。一审中天德通公司申请鉴定，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构因不具备鉴定条件而终止鉴定，一审程序并无不当。综上所述，天德通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由赤峰天德通建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王利峰  审 判 员 周振卿  审 判 员 雷 蕾 二〇二一年六月三日 法官助理 李 静 书 记 员 尹适森