江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏07民终1676号 上诉人（原审原告）：青岛啤酒（徐州）淮海营销有限公司，住所地江苏省徐州经济开发区杨山路28号。 法定代表人：蔡志伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋冬冬、陈红喜，江苏元封律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘睿，男，汉族，住江苏省连云港市海州区凤凰星城7号楼1单元1101室。 委托诉讼代理人：李敏，江苏瑞杰律师事务所律师。 原审被告：连云港华怿人力资源服务有限公司，住所地江苏省连云港市海州区云海街玉龙花园A2区135#。 法定代表人：卢士娥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈莉，该公司经理。 上诉人青岛啤酒（徐州）淮海营销有限公司（以下简称青岛啤酒公司）因与被上诉人刘睿、原审被告连云港华怿人力资源服务有限公司（以下简称华怿公司）劳动议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初5883号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人青岛啤酒公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘睿承担。事实和理由：1.按照刘睿与华怿公司签订的劳动合同，刘睿每天工作6.5小时，每周休息1天，每周工作时间不超过40小时，刘睿工作时间未超过法定工时；2.刘睿提交的钉钉软件打卡记录截图真实性无法核实，该记录仅显示打卡签到地址和时间，不能证明刘睿是否工作和相应的工作量，不足以证明刘睿每天的实际工作时间。刘睿未举证证明其加班事实，也未举证证明公司掌握加班事实的证据，对其主张的休息日加班工资和经济补偿金不应支持。 被上诉人刘睿辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，青岛啤酒公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告华怿公司述称：刘睿不构成加班，华怿公司无需向其支付经济补偿金。 青岛啤酒公司向原审法院起诉请求：判令青岛啤酒公司不支付刘睿经济补偿金35000元、休息日加班费4978.51元；一审诉讼费由刘睿承担。 原审法院认定事实：刘睿与华怿公司签订有劳动合同，期限至2020年9月30日，约定以劳务派遣的方式安排工作，每天工作6.5小时，每周休息一天。2013年10月6日，华怿公司将刘睿派遣至连云港三得利王子啤酒公司（以下简称三得利公司）从事销售工作。2016年11月起，华怿公司将刘睿派遣至青岛啤酒公司，工作内容未发生变化。工作期间，刘睿通过钉钉打卡的方式接受青岛啤酒公司的考勤，周六需加班。2018年9月至2019年7月，刘睿的月平均应发工资为6767.66元。2019年8月12日，刘睿以长期加班没有加班费、精神压力大为由提出辞职。 2020年6月15日，刘睿向连云港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求青岛啤酒公司和华怿公司支付加班工资、公休假工资、体检费、经济补偿金、加班工资等相关费用。该委员会经审理作出终局和非终局两份裁决，前者裁决青岛啤酒公司支付休息日加班费4978.51元，后者裁决青岛啤酒公司和华怿公司连带支付经济补偿金35000元。后青岛啤酒公司就终局裁决向本院申请撤销，本院认定本案实为非终局裁决，裁定驳回申请。现青岛啤酒公司一并诉至原审法院。 原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实或者就用人单位掌握加班事实的证据而不提供承担举证责任。本案中，刘睿主张其在青岛啤酒公司工作期间实际工作时间每天超过合同约定的6.5小时且每周六上班，对此其举证的钉钉打卡截图所显示的打卡时间能够初步证实该事实，青岛啤酒公司认可存在钉钉考勤的事实，但无法提供钉钉考勤记录，应视为掌握加班事实的证据而不提供，故相应不利后果应由青岛啤酒公司承担。该公司举证的用工管理制度等证据不能反映刘睿的实际工作情况，原审法院不予采信。结合仲裁裁决书、刘睿对仲裁裁决书无异议的意见，一审法院确认青岛啤酒公司应依法支付周六加班工资4978.51元（6767.66÷21.75×8×200％）。 关于经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，用人单位拒不支付加班工资迫使劳动者解除劳动合同的，应当支付经济补偿。如上文所述，青岛啤酒公司存在未支付加班工资的客观事实，刘睿以此为由主张解除劳动合同经济补偿金具有事实和法律依据。关于工作年限，刘睿先被派遣至三得利公司，后因非本人原因被派遣至青岛啤酒公司，工作内容没有发生变化，无证据证明刘睿在离开三得利公司时获得过经济补偿，故工作年限应连续计算，即从2013年10月6日计算至2019年8月12日。鉴于双方对每月5833元的标准无异议，故原审法院对经济补偿金35000元（5833×6）予以支持。华怿公司与青岛啤酒公司对刘睿的被迫离职均存在过错，依法应承担连带责任。 关于体检费、年休假工资、调休加班工资、继续奖金等，因仲裁委员会未支持，刘睿亦不持异议，故原审法院不再处理。 原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条、第六十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第四项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、青岛啤酒公司于该判决生效之日起十日内给付刘睿休息日加班工资4978.51元；二、华怿公司于该判决生效之日起十日内给付刘睿经济补偿金35000元；三、青岛啤酒公司对上述第二项承担连带责任。案件受理费10元，由青岛啤酒公司负担。 原审法院认定事实的证据已经开庭质证，对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。本院查明的事实与原审法院认定的事实相同。 本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，刘睿为证明其每天工作时间超过劳动合同约定的6.5小时以及存在周六上班的事实向一审提交了钉钉考勤截图，该证据能初步证实刘睿所主张的事实，青岛啤酒公司认可存在钉钉考勤的事实，但未提供钉钉考勤记录，应视为其掌握加班事实而不提供，应承担不利后果，依法应向刘睿支付周六加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条第四项规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；”青岛啤酒公司存在未支付刘睿加班工资的客观事实，刘睿以此为由主张解除劳动合同经济补偿金有事实和法律依据。原审法院关于加班工资和经济补偿金数额的计算符合法律规定，并无不当。青岛啤酒公司关于其不存在加班事实，不应支付加班工资和经济补偿金的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛啤酒（徐州）淮海营销有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 季 审 判 员  王小姣 审 判 员  黄文波 二〇二一年六月八日 法官助理  马俊峰 书 记 员  周 杰 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。