新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终953号 上诉人（原审原告）：于滨纲，男，1966年9月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 上诉人（原审原告）：宋发明，男，1960年8月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 被上诉人（原审被告）：新疆西域实业集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市宁边东路32号。 法定代表人：陈恩罡，该公司副董事长。 委托诉讼代理人：周立军，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县文化路103号办公2号楼。 法定代表人：陈承福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程周全，该公司副总经理。 原审第三人：新疆润通建设工程集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市三工路28号。 法定代表人：柴太山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高永利，该公司副总经理。 原审第三人：柴太山，男，1958年10月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 上诉人于滨纲、宋发明因与被上诉人新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限责任公司（以下简称碧玉园公司）、新疆西域实业集团有限公司（以下简称西域公司）、第三人柴太山、新疆润通建设工程集团有限公司（以下简称润通公司）债权人代位权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2020）新2324民初1607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人于滨纲、宋发明，被上诉人碧玉园公司的委托诉讼代理人程周全，西域公司的委托诉讼代理人周立军，原审第三人润通公司的委托诉讼代理人高永利到庭参加诉讼，原审第三人柴太山经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。 于滨纲、宋发明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉求或发回重审；2.被上诉人承担保全等费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.润通公司依据三份《中标通知书》与碧玉园公司签订三份备案施工合同，合同总价款为134337279.21元，一审判决缺少2013年4月18日第五标段合同价款26752912.24元，错误认定的合同总价为107584366.97元；2.碧玉园公司未在保修期内知润通公司维修，故对其主张的维修费用润通公司不认可，不应扣减质保金；3.案涉工程已交付使用6年，碧玉园公司仅以两栋楼尚未完工拒付质保金的理由不应采信；4.碧玉园公司依据补充协议划分的碧玉园A1一A8标段，送审价142399729.64元的结算报告，不是全部竣工项目的施工内容，该结算报告系单方审定的价格，不能作为判决依据；5.一审判决在并无润通公司认可证据的情况下，认定碧玉园公司已经支付第三人润通公司工程款1055767946.81元错误。二、一审判决认定事实错误。1.一审认定涉案的三个标段的三份备案合同总价款106116249.82元，与中标价款和备案合同总价款，即润通公司“情况说明”认可的竣工总价款134337279.21元不符，与碧玉园公司自认的总价107584366.97元及补充协议总价款111407310元也不符；2.2012年10月24日，补充协议涉案建筑面积是43084.14㎡，一审判决认定8102.35㎡，严重违背三份中标通知书发包面积57072.03㎡的事实；3.涉案工程项目经过公开招标和施工合同备案，法院应以中标通知书和备案合同为依据，而不应以补充协议作为判决的依据。三、一审判决违背合同约定，导致判决错误。1.涉案的三份备案合同约定对变更、签证等增加部分工程量计算，并非对工程总价的调整。所有补充协议未备案不发生法律效力，不能作为判决依据；2.涉案工程交付使用均已超过保修期，润通公司依法取得质保金的到期债权，判决书以质量问题继续扣留合同内的工程款或质保金没有法律依据；3.签约与备案系双方真实意思的表示，因为竣工面积与发包时一致，中标合同总价款属于碧玉园公司与润通公司认可无争议的价款。超过合同总价的部分属于变更部分，系双方有争议的部分，需要协商或委托鉴定；4.从几份补充协议的签署时间可以证实，均系设计图纸工程未完成时达成的施工协议，并非竣工完成的实际工程量，合同约定以竣工图纸为竣工决算依据，一审判决确定补充协议约定作为决算依据错误。 西域公司辩称，上诉人行使代位权的条件不成立，应驳回上诉，维持原判。西域公司与润通公司没有权利义务关系，碧玉园公司已向润通公司支付工程款，且存在超付情况。涉案工程存在质量问题，润通公司拒不配合结算，也不履行维修义务，碧玉园公司委托第三方对涉案工程造价进行审计，一审时双方对审计报告没有提出异议，应视为认可。一审判决事实清楚，适用法律正确。 碧玉园公司辩称，同意西域公司的答辩意见，虽然质保期限已过，但因为润通公司没有履行维保义务，并不免除保修义务。 润通公司述称，同意上诉人的上诉请求。 柴太山未到庭，亦未提交书面答辩意见。 于滨纲、宋发明向一审法院起诉请求：1．依法判令被告西域公司、碧玉园公司向原告代位清偿借款本金5，000，000元以及利息2，918，000元。 一审法院认定事实：2018年10月16日，昌吉市人民法院就于滨纲与柴太山、昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司、新疆润通建设工程集团有限公司民间借贷纠纷一案，作出（2018）新2301民初6148号民事调解书，确认：“一、被告柴太山借原告于滨纲人民币5，000，000元，利息2，720，000元（5，000，000元×18‰×36个月），于2018年12月15日前给付2，000，000元，2019年5月30日前给付3，000，000元，于2019年8月30日前还清利息。二、被告柴太山自2018年9月23日开始继续承担利息，按月利率18‰至给付之日。三、被告昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司、新疆润通建设工程集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。四、如有一期逾期，原告有权对未付全部款项申请强制执行。本案受理费32，920元，由被告柴太山、昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司、新疆润通建设工程集团有限公司负担。”柴太山、昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司、新疆润通建设工程集团有限公司未履行调解协议。2020年9月14日，于滨纲与宋发明签订债权转让协议，约定于滨纲将上述债权中的2，500，000元转让给宋发明。宋发明于当日以手机短信的方式通知柴太山。2013年4月18日，润通公司与碧玉园公司签订三份《建设工程施工合同》，约定碧玉园公司将中华碧玉园A区和碧玉葡萄酒检测中心建设项目第五标段，工程立项批准文号：玛发改（2013）29号，第二标段，工程立项批准文号：玛发改（2013）37号，第一标段，工程立项批准文号：玛发改（2012）308号工程发包给润通公司施工。合同约定总价款为106116249.82元。上述三份合同均为备案合同。双方就上述工程签订的补充协议约定的工程总价款为111140731元。2012年10月24日签订的补充协议约定A区建筑面积共计8102.35㎡，开工日期：2012年10月30日，主体中检日期：2013年6月20日，竣工验收日期：2013年10月30日，移交物业日期：2013年11月5日。该协议约定工程结算方式为：工程竣工验收后，依据甲方、乙方及监理公司三方确定的竣工图纸及竣工资料，有效经济签证、设计变更、图纸会审记录内容进行实际工程结算。还约定决算审计完成后，按决算造价的95％支付工程款，留5％作为保险金。在工程竣工验收之日起满两年、经业主确认无质量遗留问题且防水工程无渗漏后按3％支付保修金；在工程竣工验收之日起满五年，经业主确认防水工程无质量遗留问题后按2％支付保修金，保修金不计息。2013年4月10日，双方签订的补充协议约定：新疆玛纳斯县碧玉文化产业园一期工程B区玉石检测中心、红酒检测中心项目（B7号楼）工程建筑面积为5578.93㎡，开工日期：2013年4月10日，主体中检日期：2013年8月10日，竣工验收日期：2013年11月10日，移交物业日期：2013年11月15日。约定工程结算方式为工程竣工验收后，依据甲方、乙方及监理公司三方确定的竣工图纸及竣工资料，有效经济签证、设计变更、图纸会审记录内容进行实际工程结算。双方还于2014年3月10日、2014年5月13日，签订两份补充协议。工程完工后，润通公司将工程移交给碧玉园公司，经第三方咨询造价公司出具的工程结算造价为108368391.60元。被告碧玉园公司向润通公司支付工程款工程交付后，因工程需要维修，被告碧玉园公司已支出维修费用983828.84元。截至2020年7月，工程仍存在需要维修的部分。第三人润通公司原名称为昌吉市润通建筑工程有限责任公司，于2013年变更为现名称新疆润通建设工程集团有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点是：1．被告西域公司与第三人润通公司之间是否存在债权债务关系；2．被告西域公司、碧玉园公司是否欠第三人润通公司工程款未清偿；3．原告于滨纲、宋发明是否有权向西域公司、碧玉园公司行使债权人代位权。关于焦点1，被告西域公司与被告碧玉园公司系两个民事主体，建设工程施工合同及补充协议均为碧玉园公司与润通公司签订，西域公司并非合同当事人，与润通公司之间不存在直接法律关系，亦不存在债权债务关系。关于焦点2，因被告西域公司与第三人润通公司之间不存在合同关系，故不存在欠第三人润通公司工程款未清偿的事实。被告碧玉园公司与第三人润通公司之间存在建设工程施工合同，但双方约定工程结算方式为工程竣工验收后，依据甲方、乙方及监理公司三方确定的竣工图纸及竣工资料，有效经济签证、设计变更、图纸会审记录内容进行实际工程结算。润通公司与碧玉园公司对于维修费用等应扣项均存争议，原告于滨纲、宋发明以及第三人润通公司均不认可被告碧玉园公司提交的结算报告，但未申请对工程造价进行鉴定，经法院向原告于滨纲、宋发明释明不申请鉴定的后果后，原告于滨纲、宋发明仍不申请鉴定，应由二原告对该事实承担举证不能的不利后果。关于焦点3，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释（1999）19号）第十一条至第十三条的规定，债权人依照本条规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1．债权人对债务人的债权合法。2．债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。3．债务人的债权已到期。4．债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。具备上述条件，债权人即可行使债务人的权利，以自己的名义请求第三人向债务人清偿债务，债务人不履行的，债权人可以依法提起代位权诉讼。本案中，原告于滨纲、宋发明对第三人润通公司享有合法的债权，有权向碧玉园公司提起代位权诉讼。根据上述司法解释，被告碧玉园公司作为次债务人，应当对不认为第三人润通公司有怠于行使其到期债权情况承担举证证明责任。被告碧玉园公司提交的结算报告可以证实工程总造价为108368391.6元，按合同约定，5％为质保金，质保金金额应为5，418，419.58元。扣除后，被告碧玉园公司应支付工程款102949972.02元，被告碧玉园公司已经支付的工程款为105890000元。因工程至今存在质量问题，按合同约定尚不具备完全支付质保金的条件，第三人润通公司对碧玉园公司不存在到期债权。故不存在第三人润通公司怠于向碧玉园公司行使到期债权的情况。原告于滨纲、宋发明要求被告碧玉园公司清偿债务无事实根据。西域公司与第三人润通公司之间并不存在施工合同关系，原告于滨纲、宋发明亦无权代位第三人润通公司向西域公司主张工程款。原告于滨纲、宋发明提出昌吉市宏伟房地产开发有限公司将与西域公司之间的《项目合作协议书》的权利转让给原告宋发明，原告有权向被告西域公司主张权利的意见，该意见系原告宋发明在法庭辩论结束后提出，超出了法律规定的增加诉讼请求的法定期限，且该主张实际上是原告宋发明作为合同受让人向原合同相对人主张权利，属另一法律关系，只能由宋发明一人作为原告起诉，按法律规定还应追加昌吉市宏伟房地产开发有限公司为第三人，原、被告不一致，故不宜与本案合并审理，法院在本案中不予处理，当事人可另行主张。综上所述，法院对被告西域公司、碧玉园公司的答辩意见予以采纳，对原告于滨纲、宋发明的诉讼请求，依法不予支持。遂判决：驳回原告于滨纲、宋发明的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人于滨纲、宋发明提交以下证据： 1.中标通知书3份，玛纳斯县建设工程施工合同审查表1份。拟证明涉案工程是经过公开招标程序，适用《招标投标法》和《建设工程合同备案管理办法》合法有效的相关规定；建筑面积合计57072.03平米，工程合同总价款为134337279.21元，超出判决认定的106116249.82元，多余的28221029.39元是第三人的有效到期债权，足以支付上诉人主张的诉求。 经质证，西域公司、碧玉园公司对该组证据真实性认可，证明的问题不认可，中标通知书不能证明工程总造价，在合同实际履行中，有经济签证和甩项工程；原审第三人润通公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均予认可；鉴于各方当事人对证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 2.工程款抵房审批表、工程款抵房协议书、转账通知单各1份。拟证明涉案工程款抵房和工程进度款审批必须由西域公司批准，西域公司直接代表发包方进行实际管理，是涉案工程的实际组织者，故西域公司是本案适格的被告。 经质证，西域公司、碧玉园公司认为该证据系复印件，故对其真实性及证明的问题均不认可。认为不能因为集团公司对下属公司行使管理权而推定代下属公司行使权利；原审第三人润通公司对该组证据的真实性、合法性及与本案的关联性均给予认可；鉴于该证据系复印件，也无其他证据相互佐证，本院对该证据的真实性不予确认。 3.建设工程竣工验收报告1份。拟证明涉案工程竣工时间是2014年1月27日，2016年1月26日保修期已经届满，碧玉园公司应当按照保修条款约定润通公司返还质保金及利息。 经质证，西域公司、碧玉园公司认为该证据系复印件，故对其真实性及证明的问题均不认可。认为因为质保期内需要维修，碧玉园公司向润通公司发送了维修函件，润通公司没有履行质保义务，故质保期限仍在顺延；原审第三人润通公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均给予认可；鉴于该证据系复印件，也无其他证据相互佐证，本院对该证据的真实性不予确认。 4.上诉人提交《关于润通公司进度款审定的请况汇报》1份。拟证明双方实际履行的是施工合同，没有提及补充协议，工程未完工时，被上诉人认可共计暂控价1.1112亿元，工程竣工后，一审判决反而认定共计审定价只有1.0836亿元，小于进度总暂控价，违悖常理。 经质证，西域公司、碧玉园公司认为该证据系复印件，故对其真实性及证明的问题均不认可。认为即便该报告是真实的，也是因润通公司不配合结算审计，碧玉园公司向玛纳斯县政府打的报告，报告中载明的是暂控造价，并非最终的结算价，2014年碧玉园公司向润通公司多次发出审计函，但是润通公司不予以配合。碧玉园公司委托第三方对涉案工程造价进行审计，一审时双方对审计报告没有提出异议，应视为认可；原审第三人润通公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均给予认可；鉴于该证据系复印件，也无其他证据相互佐证，本院对该证据的真实性不予确认。 被上诉人碧玉园公司提交以下证据： 1.承诺书3份。拟证明涉案工程验收后存在一系列质量问题，润通公司也无人员进场修复，工程存在未完工项目，润通公司欠碧玉园公司已付工程款17000000元的发票，折合税金约560000元。 经质证，上诉人、原审第三人润通公司对该证据的真实性无法确认，对该证据与本案的关联性不认可。认为证据所载明的内容不在施工合同范围内，甩项工程与竣工验收、保修时间无关。涉及税金的承诺书是向昌吉市税务局出具，与建设施工合同无关；西域公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均给予认可；经审查，该证据为原审第三人润通公司出具，盖有公司印章，本院对该证据的真实性予以确认。 2.工程档案移交书1份。拟证明润通公司总共施工了13栋楼房，竣工验收资料应当在验收前一周提交，但至今A1-A8共12栋楼仍未移交竣工资料。 经质证，上诉人、原审第三人润通公司对该证据的真实性及与本案的关联性均不认可。认为所移交的档案资料属于建筑施工工程档案管理办法的管辖范围，与本案的施工合同无关联性；西域公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均给予认可；经审查，该证据由移交人签字，并有接收人碧玉园公司盖章，本院对该证据的真实性予以确认。 3.照片21张。拟证明工程的甩项及质保期以外的工程维修至今润通公司未履行维修义务。 经质证，上诉人、原审第三人润通公司对该证据的真实性及与本案的关联性均不认可，认为即便真实存在也无法判定是否是质保期内存在的问题；西域公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可；经审查，上诉人、原审第三人润通公司对该证据的真实性不认可，且该组证据大部分照片为近距离拍摄，不能反映出为涉案工程，且无其他证据佐证，故本院对该证据的真实性不予确认。 被上诉人西域公司、原审第三人润通公司、原审第三人柴太山均未提交新证据。 一审查明事实部分有误，本院二审查明事实如下： 2018年10月16日，昌吉市人民法院就于滨纲与柴太山、昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司、新疆润通建设工程集团有限公司民间借贷纠纷一案，作出（2018）新2301民初6148号民事调解书，确认：“一、被告柴太山借原告于滨纲人民币5，000，000元，利息2，720，000元（5，000，000元×18‰×36个月），于2018年12月15日前给付2，000，000元，2019年5月30日前给付3，000，000元，于2019年8月30日前还清利息。二、被告柴太山自2018年9月23日开始继续承担利息，按月利率18‰至给付之日。三、被告昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司、新疆润通建设工程集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。四、如有一期逾期，原告有权对未付全部款项申请强制执行。本案受理费32，920元，由被告柴太山、昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司、新疆润通建设工程集团有限公司负担。”柴太山、昌吉市宏伟房地产开发有限责任公司、新疆润通建设工程集团有限公司未履行调解协议，现已申请强制执行。 2020年9月14日，于滨纲与宋发明签订债权转让协议，约定于滨纲将上述债权中的2，500，000元转让给宋发明。宋发明于当日以手机短信的方式通知柴太山。 第三人润通公司原名称为昌吉市润通建筑工程有限责任公司，于2013年变更为现名称新疆润通建设工程集团有限公司。 2013年4月13日，润通公司中标《中华碧玉园A区、B区和碧玉、葡萄酒检测中心建设项目（第一标段）》，工程建筑面积：27932.3平方米，中标价：44385600.61元，《中华碧玉园A区、B区和碧玉、葡萄酒检测中心建设项目（第二标段）》，工程建筑面积：23560.8平方米，中标价：63198766.36元，《中华碧玉园A区、B区和碧玉、葡萄酒检测中心建设项目（第五标段）》，工程建筑面积：5578.93平方米，中标价：26752912.24元。 2013年4月18日，润通公司与碧玉园公司签订三份《建设工程施工合同》，约定碧玉园公司将中华碧玉园A区和碧玉葡萄酒检测中心建设项目发包给润通公司施工。其中中华碧玉园A区和碧玉葡萄酒检测中心建设项目第一标段，工程立项批准文号：玛发改（2012）308号，暂控价：44385600.61元；中华碧玉园A区和碧玉葡萄酒检测中心建设项目第二标，工程立项批准文号：玛发改（2013）37号，暂控价：63198766.36元；中华碧玉园A区和碧玉葡萄酒检测中心建设项目第五标段，工程立项批准文号：玛发改（2013）29号，暂控价26752912.24元。合同约定总价款为13433729.21元。上述三份合同均为备案合同。 双方就上述工程签订二份补充协议，其中：2012年10月24日签订《建设工程施工承包合同补充协议》，约定：新疆玛纳斯县碧玉文化产业园一期工程A区项目，A区建筑面积共计8102.35㎡，暂定价12963000元，开工日期：2012年10月30日，主体中检日期：2013年6月20日，竣工验收日期：2013年10月30日，移交物业日期：2013年11月5日。2014年3月10日，双方又签订《新疆玛纳斯县碧玉文化产业园一期工程A区项目＜建设工程施工承包合同＞补充协议（二）》，约定：根据2013年订立的《建设工程施工合同》及补充协议，经充分协商，对《建设工程施工合同》及补充协议部分条款进行变更。对该项目工程的工期、计价方法、工程款的支付方法均进行了调整；2013年4月10日双方签订的补充协议约定：新疆玛纳斯县碧玉文化产业园一期工程B区玉石检测中心、红酒检测中心项目（B7号楼），工程建筑面积为5578.93㎡，暂定价：8920000元。开工日期：2013年4月10日，主体中检日期：2013年8月10日，竣工验收日期：2013年11月10日，移交物业日期：2013年11月15日。2014年5月13日，双方又签订一份《＜建设工程施工承包合同＞补充协商修订条款》一份，约定根据双方在2013年4月10日共同签订的新疆玛纳斯县碧玉文化产业园B区玉石检测中心、红酒检测中心项目补充协议的基础上，双方就暂定价合同价款一事自愿签定补充协议修订条款。其余条款处均执行补充协议。2012年10月24日、2013年4月10日签订的二份补充协议均约定工程结算方式为：工程竣工验收后，依据甲方、乙方及监理公司三方确定的竣工图纸及竣工资料，有效经济签证、设计变更、图纸会审记录内容进行实际工程结算。还约定决算审计完成后，按决算造价的95％支付工程款，留5％作为保险金。在工程竣工验收之日起满两年、经业主确认无质量遗留问题且防水工程无渗漏后按3％支付保修金；在工程竣工验收之日起满五年，经业主确认防水工程无质量遗留问题后按2％支付保修金，保修金不计息；约定工程结算方式为工程竣工验收后，依据甲方、乙方及监理公司三方确定的竣工图纸及竣工资料，有效经济签证、设计变更、图纸会审记录内容进行实际工程结算。上述工程完工后，双方至今未结算，2015年12月7日，润通公司将涉案工程移交碧玉园公司使用。 另查明，2015年11月13日，润通公司向碧玉园承诺，对涉案工程中的甩项工程计划于2015年11月25日前完工，11月30日前竣工验收；2015年12月7日，润通公司向碧玉园承诺，对2015年12月3日初验时有五项甩项工程到次年天热才施工，计划2016年4月30日前完成；润通公司向昌吉市税务局承诺，涉案工程中欠开发票事宜于2021年8月30日前办理完毕。 本案争议焦点为：于滨纲、宋发明主张的债权人代位权是否成立。 本院认为，上诉人以2016年10月9日确认函载明，涉案碧玉园工程中昌吉市宏伟房地产开发有限公司投入13000000元，由被上诉人西域公司与昌吉市宏伟房地产开发有限公司盖章确认，故要求被上诉人西域公司与被上诉人碧玉园公司在本案中共同承担责任。经审查，该确认函只是被上诉人西域公司对昌吉市宏伟房地产开发有限公司在碧玉园工程项目中投资金额的确认，不能证实上诉人与被上诉人西域公司之间有明确合法的债权债务。且碧玉园公司与西域公司虽系子母公司，但属两个独立的法人，上诉人主张的涉案债权系被上诉人碧玉园公司与原审第三人润通公司之间的建设工程施工合同所产生的债权，被上诉人西域公司并非合同当事人，其与原审第三人润通公司之间不存在直接法律关系，亦不存在合法的债权，上诉人向被上诉人西域公司主张其债权人代位权没有事实及法律依据。 《中华人民共和国合同法》第七十三条规定债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而损害债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权的权利。可见，依照最高人民法院《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释（1999）19号）第十一条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1.债权人对债务人的债权合法；2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3.债务人的债权已到期；4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，应当对债权人的债权是否合法、有效及确定进行审查。由于上诉人的代位权是基于润通公司与碧玉园公司之间《建设工程施工合同》所涉工程款的债权而产生的，因此，审理的重点是上诉人代位诉讼的债权是否合法、有效及确定。如果代位者与被代位者之间没有合法、有效、确定的债权债务关系，则代位者就失去了代位的基础。因此，上诉人主张代位权必须同时满足上述上四个条件。首先，上诉人于滨纲基于（2018）新2301民初6148号民事调解书中其与柴太山、润通公司、宏伟房地产开发有限责任公司之间达成的调解协议润通公司享有5000000元的债权。上诉人宋发明基于其与于滨纲之间达成的2500000元的债权转让协议，享有于滨纲对该案债务人润通公司一半的债权，润通公司亦未提出异议。该调解书已经生效，且柴太山、润通公司、宏伟房地产开发有限责任公司均未及时履行调解书确定的义务，故上诉人于滨纲、宋发明基于宋发明与原审第三人润通公司之间已生效调解书对润通公司享有合法到期的债权。其次，原审第三人润通公司与被上诉人碧玉园公司签订施工合同所涉工程于2015年12月7日就投入使用，事隔6年之久未双方并未结算，原审第三人润通公司亦未向被上诉人碧玉园公司提起诉讼或仲裁主张其债权，明显怠于行使其合法债权，使上诉人的合法债权得不到实现；最后，经审查，被上诉人碧玉园公司与原审第三人润通公司对涉案工程款的结算，并未形成一致意见，仅有被上诉人碧玉园公司单方委托审计形成的结算报告，原审第三人润通公司与上诉人对结算报告审定的工程款金额均不认可，且被上诉人碧玉园公司称，其已超付工程款，涉案工程存在甩项工程、质量问题、维修费用的扣减及欠开发票等争议事项，双方对上诉人主张的工程款金额并不确定。故根据上述法律规定，上诉人虽有权提起代位诉讼，原审第三人润通公司亦存在怠于行使其债权的事实，该债权也不属于“符合专属于债务人自身的债权”，但上诉人提供证据不足以证明被上诉人碧玉园公司与原审第三人润通公司之间存在合法、有效且金额确定的“到期债权”，不满足上述代位权成立的四个要件，一审法院依法驳回上诉人的上诉请求并无不当，应当维持。 综上所述，于滨纲、宋发明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽部分事实认定有误，但适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67226元（于滨纲、宋发明预交），由上诉人于滨纲、宋发明负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  闫 雪 审 判 员  王雪梅 审 判 员  高 峰 二〇二一年六月二日 法官助理  李万军 书 记 员  陈 哲