北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1900号上诉人（一审原告）江作良，男，1966年4月12日出生，汉族，户籍所在地广东省广州市天河区。委托代理人许梅，北京市天元律师事务所律师。委托代理人卢洋，北京市天元律师事务所律师。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人易会满，主席。委托代理人李宁，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人郭浩，中国证券监督管理委员会工作人员。上诉人江作良因诉中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）作出的没收及罚款一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京01行初98号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年4月7日，公开开庭审理了本案。江作良的委托代理人许梅、卢洋，证监会的委托代理人李宁、郭浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2019年7月29日，证监会作出〔2019〕74号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容为：经证监会查明，江作良具有以下违法事实：一、江作良任职情况2001年至2008年6月期间，江作良在易方达基金管理有限公司（以下简称易方达基金）工作，历任易方达基金投资管理部总经理、总裁助理、投资总监、副总经理。2008年6月，江作良辞去其在易方达基金所任职务。2004年12月至2007年4月期间，江作良担任第七届、第八届中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会（以下简称发审委）兼职委员。二、江作良以刘耘名义入股深圳世方联创业投资有限公司（以下简称深圳世方联），进而以深圳世方联名义买卖“鱼跃医疗”（江苏鱼跃医疗设备有限公司，改制后为江苏鱼跃医疗设备股份有限公司，以下均简称鱼跃医疗）（一）深圳世方联设立与运营情况2005年6月至8月期间，平安证券股份有限公司（以下简称平安证券）与鱼跃医疗签署了《公司改制财务顾问协议》。2006年10月期间，平安证券分管投行部的副总经理薛荣年等人赴鱼跃医疗会见鱼跃医疗董事长吴光明，全面推进鱼跃医疗改制工作，并派项目组进驻鱼跃医疗现场。2006年底，平安证券项目组提出股改方案。2006年12月25日，深圳世方联在深圳成立，股东为彭萍嫦、刘耘、朱勤年、胡丽娟，持股比例分别为30%、30%、30%、10%。胡丽娟配偶施小伟担任深圳世方联经理职务。刘耘担任深圳世方联监事职务，为江作良配偶李莉之姐。2012年5月20日，深圳世方联名称变更为石河子世方联投资有限公司，注册地址变更为新疆石河子开发区。2013年6月7日，公司名称变更为石河子融科华投资有限公司。2014年1月26日，公司名称变更为石河子融科华投资有限合伙企业。该有限合伙企业的执行事务合伙人为彭萍嫦，彭萍嫦对合伙企业承担无限连带责任，胡丽娟、刘耘、朱勤年承担有限责任。四名合伙人的出资额、出资比例与变更前维持一致。深圳世方联证券账户自开立之日起，主要交易鱼跃医疗。除此之外，仅少量进行新股申购及小额的股票买卖交易。包括申购新股在内的总交易笔数不超过30笔，每笔成交金额不超过20万元。综上，深圳世方联在存续期间，其证券账户主要用于交易鱼跃医疗。（二）深圳世方联股东以深圳世方联名义买卖鱼跃医疗并获得交易收益2007年3月21日，鱼跃医疗股东会通过股权转让议案，同意公司实际控制人吴光明将其个人所持的鱼跃医疗0.26%的股权以40万元的价格转让给公司海外销售业务主要负责人宋久光、3%的股权以462万元的价格转让给为公司作出贡献的第一代老员工束美珍、3.89%的股权以600万元的价格转让给深圳世方联、60%的股权以3963万元的价格转让给江苏鱼跃科技发展有限公司（鱼跃医疗董事长吴光明为实际控制人）。上述股权受让方及转让方于2007年3月21日签订了《股权转让协议》。在上述转让协议中，束美珍、宋久光、深圳世方联受让股权的价格均为每股2元。2008年4月18日，鱼跃医疗在深圳证券交易所上市。2013年10月14日至2015年3月6日期间，深圳世方联在二级市场减持所持全部鱼跃医疗，卖出清算金额440027654.8元。此外，在深圳世方联证券账户持有鱼跃医疗期间，共获得六次现金分红，分红金额总计5527937元。2015年3月6日之后，深圳世方联的证券账户再无证券交易记录。深圳世方联卖出鱼跃医疗股票所得与所获分红款项，在扣缴个人所得税52692307.27元，并通过彭萍嫦账户缴纳个人所得税34733824.53元后，剩余资金共计358142847.6元，全部按持股比例向四名股东进行了分配。其中，向刘耘分配107704742.9元。（三）江作良通过刘耘代持深圳世方联股份1.江作良自认其本人为深圳世方联30%股权的实际所有人。据江作良本人陈述，深圳世方联由施小伟向他建议发起设立，刘耘所持深圳世方联30%股权的实际所有人为江作良本人。2.江作良夫妇实际控制刘耘账户组。刘耘为江作良配偶李莉之姐。刘耘长期将刘耘中国银行4776XXXX3871账户（以下简称刘耘中行账户）、刘耘交通银行6222XXXX3785银行账户（以下简称刘耘交行账户）、刘耘中信证券80XXXX9417证券账户、刘耘银河证券33XXXX4537证券账户（以下简称刘耘银河证券账户）出借给李莉。3.刘耘缴纳深圳世方联注册资本的资金来自于江作良夫妇共同财产。2006年12月12日，李莉中国银河证券33XXXX3408证券账户（以下简称李莉银河证券账户）转出300万元至其本人中国银行账户。12月13日，李莉中国银行账户将300万元转出至刘耘中行账户。同日，刘耘中行账户将300万元转入深圳世方联账户内，该笔资金划转为李莉办理。2007年2月15日，李莉银河证券账户将233600股“苏宁电器”及540075股“通威股份”分拆至该证券账户下挂的刘耘银河证券账户。5月9日，刘耘银河证券账户卖出70000股“通威股份”，总市值约188万元。5月10日，刘耘该证券账户转出188万元资金至刘耘中行账户。同日，刘耘中行账户将180万元资金转入深圳世方联银行账户。刘耘两次对深圳世方联的出资，资金实际来源于江作良夫妻的共同财产。4.刘耘账户所得收益最终流向江作良。深圳世方联账户共计转出107704742.9元至刘耘交行账户。该笔资金绝大部分流向江作良、李莉名下账户或实际控制账户，用于证券投资、股权投资、购买江作良创设的公司发行的产品、缴纳注册资本等。5.江作良直接参与了深圳世方联投资鱼跃医疗的活动。江作良参与了深圳世方联入股鱼跃医疗的决策过程。2006年下半年，江作良赴鱼跃医疗走访并与鱼跃医疗的实际控制人吴光明沟通了鱼跃医疗的发展情况。此后，施小伟与江作良讨论投资鱼跃医疗事宜，并询问江作良对入股作价的意见，江作良认为鱼跃医疗所处行业前景较好，同意入股鱼跃医疗。此外，江作良曾短期管理深圳世方联证券账户，并下单卖出鱼跃医疗股票。6.深圳世方联投资鱼跃医疗与江作良所任职务存在高度关联与利益冲突。深圳世方联股东背景与鱼跃医疗的上市工作高度关联。深圳世方联股东彭萍嫦为冯小树岳母，冯小树时任发审委兼职委员，深圳证券交易所发审监管部副总监。深圳世方联股东朱勤年为薛荣年弟媳，薛荣年时任保荐机构平安证券相关业务的负责人。江作良出资与其他股东共同设立深圳世方联并进而交易鱼跃医疗的行为，与江作良社会关系存在高度关联，与江作良所任发审委兼职委员身份存在重大利益冲突。深圳世方联按照鱼跃医疗净资产价格入股，其价格与鱼跃医疗重要员工入股价格一致，显著低于市场合理水平。综上，江作良以刘耘名义入股深圳世方联并进而以深圳世方联名义买卖鱼跃医疗，实际获利金额为103473842.90元。证监会认为，江作良2004年12月至2007年4月担任发审委委员期间，借用他人名义持有、买卖股票行为违反了《中华人民共和国证券法》（2005年修订，以下简称原证券法）第四十三条“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定期限内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得接受他人赠送的股票”的规定，构成了原证券法第一百九十九条所述违法行为。江作良在行政程序中申辨认为：其一，投资深圳世方联的资金来源于江作良家族财产，出资设立深圳世方联未违反法律的强制性规定，且向刘耘账户分配的收益中，有300万元是深圳世方联投资莱斯达航空服务（集团）有限公司（以下简称莱斯达航空）失败后经过诉讼追回的款项，不应计入减持鱼跃医疗股票的投资收益；其二，根据江作良受聘担任第七届、第八届发审委委员的聘用公告，其任期应到2006年12月31日终止。深圳世方联与鱼跃医疗谈判入股的时间为2007年1月，此时江作良并不知悉自己仍在履行发审委兼职委员的职责。直至2007年3月19日，江作良被通知出席3月23日召开的发审委工作会议时，才知悉第8届发审委延期工作到2007年4月；其三，根据《中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法》（中国证监会令第31号，以下简称31号发审委办法）的相关规定，江作良是以会外专家，而非以证券监督管理机构的工作人员参加发审委，本人与证监会之间不存在身份上的隶属关系。证监会也从未对发审委兼职委员提出按照证券监督管理机构的工作人员的标准进行管理的要求。根据原证券法，证券监督管理机构的工作人员不得在被监管对象任职，但发审委兼职委员不受此约束。原证券法第二百二十八条将证券监督管理机构的工作人员与发审委的组成人员并称，表明发审委委员不属于证券监督管理机构的工作人员。综上，不应将发审委兼职委员认定为原证券法第四十三条所述证券监督管理机构的工作人员；其四，江作良在深圳世方联投资鱼跃医疗期间，任职于易方达基金，具有基金从业人员身份，但基金从业人员并非原证券法第四十三条所述的法律禁止参与交易的其他人员。经复核，证监会对当事人的陈述申辩意见中关于243.09万元不属于违法所得的申辩意见予以采纳，对其他意见不予采纳：第一，2006年下半年，江作良曾走访鱼跃医疗并与鱼跃医疗实际控制人吴光明沟通了鱼跃医疗的发展情况。深圳世方联施小伟也曾与江作良讨论投资鱼跃医疗事宜，并询问江作良对入股作价的意见。江作良认为鱼跃医疗所处行业前景较好，同意入股鱼跃医疗。2007年1月至4月，江作良多次出席发审委工作会议，知悉其仍在履行发审委兼职委员的职责。江作良关于深圳世方联与鱼跃医疗入股谈判期间其不知悉本人仍具有发审委委员身份的申辩意见不能成立。第二，根据实际履职情况认定江作良属于证券监督管理机构工作人员符合立法精神。其一，参照《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第九十三条第二款中国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论的规定，国家工作人员的范围包括依照法律从事公务的人员。原证券法及相关法律法规规定，证监会设立发审委依法审核股票发行申请，发审委委员作为该委员会的组成人员，受证监会的聘用，履行证监会审核股票发行的法定职责，由证监会考核、监督。因此，江作良履职期间应视同为证监会的工作人员；其二，《中华人民共和国公务员法》（以下简称公务员法）第十六章规定了公务员聘任制，第九十五条规定机关可以对专业性较强的职位实行聘任制。发审委委员具有专业性较强的特点，由证监会内专业人员和会外专家组成，两者都由证监会聘任，代表证监会行使公权力。根据公务员法第九十九条，机关依据本法和聘任合同对所聘公务员进行管理。因此，作为发审委委员，江作良需要遵守原证券法、公务员法等法律和聘任合同的约定。聘任关系与劳动合同关系有区别，并非江作良本人时任易方达基金工作人员就不构成证监会的工作人员。综上，根据立法精神，江作良作为聘任制的发审委委员，在履职过程中，接受证监会考核和监督，领取薪酬，属于证监会的工作人员。第三，根据实际履职情况认定江作良属于证监会工作人员符合证监会一贯的执法理念。比较原证券法第四十三条中相关机构的从业人员和证券监督管理机构工作人员两类禁止买卖股票的主体，参照证监会既往案例，从业人员不只限定在与相关机构具有劳动关系的自然人范围内，为确保行政执法的公平、公正，无合理理由将证券监督管理机构工作人员的概念作缩小解释。以实际履行公权力为准绳，判断相关人员是否属于证券监督管理机构的工作人员，符合证监会一贯的执法理念。第四，证监会一直严格对发审委委员进行监督管理，要求发审委委员遵守2000年《中国证券监督管理委员会工作人员守则》（以下简称工作人员守则），禁止工作人员及其配偶、子女持有和买卖股票。2004年至2007年间证监会执行的工作人员守则第十二条规定，工作人员及其配偶、子女不得直接或者以化名持有、买卖股票和从事期货交易，也不得收受他人赠送的股票。江作良作为证监会聘任的发审委委员，在履职过程中，接受证监会考核、监督和管理，领取薪酬，应当遵守原证券法和工作人员守则。第五，原证券法第二百二十八条将证券监督管理机构的工作人员和发审委委员并列，其立法本意是将原证券法与刑法衔接。原证券法第二百二十八条隶属于法律责任一章，却只规定了“依法追究责任”。本条规定的“滥用职权、玩忽职守”对应刑法第三百九十条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪，“利用职务便利牟取不正当利益”对应刑法第三百八十八条的受贿罪，“泄露所知悉的有关单位和个人的商业秘密”对应刑法第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪。滥用职权罪、玩忽职守罪、受贿罪都是特殊主体的犯罪，主体严格限定于国家工作人员，正是为了让原证券法和刑法衔接无歧义，才将发审委委员与证券监督管理机构的工作人员并列。因此，原证券法第二百二十八条并未排除发审委委员不属于证券监督管理机构的工作人员。第六，以刘耘名义入股深圳世方联的资金来源于江作良夫妇，投资收益归江作良夫妇所有，江作良本人深度参与深圳世方联的投资运营活动，江作良未能提出证据证明资金来源于家族财产。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据原证券法第一百九十九条的规定，证监会决定：没收江作良违法借用他人名义持有、买卖股票的违法所得103473842.90元，并处103473842.90元罚款。江作良不服被诉处罚决定，诉至一审法院，请求予以撤销。主要理由为：1.江作良作为时任证监会发审委第七届、第八届兼职委员，不属于证监会的工作人员。第一，原证券法第二百二十八条将“证券监督管理机构的工作人员”和“发审委的组成人员”并列，说明二者相互独立，不存在必然的包含关系。第二，根据31号发审委办法第六条，证监会以外的人员不属于证监会的工作人员。第三，发审委兼职委员是证监会所聘请的证监会机构外的有关专家，不受证监会工作制度的日常管理，不属于证监会机构内工作人员。2009年《中国证监会工作人员行为准则》第二十五条及当时有效的工作人员守则第七条第四款均对证监会工作人员的任职限制作出了规定，而对于兼职委员并无上述两条款之限制。江作良于2001年至2008年期间在易方达基金工作，易方达基金向江作良支付工资报酬。如果认为发审委兼职委员是证监会的工作人员，那么证监会不会允许江作良继续在易方达基金工作、担任副总经理并领取工资等劳动报酬。因此，发审委兼职委员不是证监会的工作人员。江作良以易方达基金副总经理身份被证监会聘为发审委兼职委员。证监会从未向江作良支付过任何报酬，被诉处罚决定称江作良“领取薪酬”与事实不符。第四，最高人民法院将外部专家和机构之间的关系认定为委托关系。参照《最高人民法院国际商事专家委员会工作规则（试行）》第三条“专家委员可以根据国际商事法庭的委托，承担下列职责……”，证监会发审委专职委员是常年接受委托并领取劳务报酬而非工资福利，而江作良作为兼职委员是接受证监会临时专项委托，无任何劳务报酬，与证监会之间是接受委托，提供专业意见的关系。2.发审委兼职委员不属于法律禁止股票交易的人员。31号发审委办法以及《中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法》（中国证监会令第62号）均没有要求证监会以外的发审委委员（包括专职委员和兼职委员）执行证监会工作人员禁止买卖股票的规定。2017年修订的《中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法》（中国证监会令第134号）对证监会以外的发审委专职委员“禁止买卖股票”作出了规定，但对于证监会以外的发审委兼职委员，依然没有作出禁止买卖股票的规定。在江作良担任发审委兼职委员的2006年至2008年期间，并无其他任何对发审委兼职委员进行股票交易的限制性规定。有关发审委委员持有股票的其他规定亦仅要求持有所核准的发行申请股票的委员应当回避，并非禁止发审委委员交易股票。而江作良在担任发审委兼职委员期间从未参与过鱼跃医疗股票的发审工作。故江作良不属于原证券法第四十三条、第一百九十九条规定的法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员。3.江作良担任发审委兼职委员期间不存在直接或借用他人名义持有、买卖股票的行为。第一，江作良在担任发审委兼职委员期间参与设立深圳世方联的行为并非购买股票行为。第二，深圳世方联购买鱼跃医疗股权不属于购买股票。2007年3月21日深圳世方联取得鱼跃医疗股权时，该公司还是有限责任公司。不能以鱼跃医疗在后来改制为股份有限公司并最终上市这一结果，来认定深圳世方联在先的股权受让行为是购买股票行为。第三，深圳世方联具有独立的法人人格，其对鱼跃医疗的投资行为是公司的决策行为。江作良对深圳世方联只享有相应的股东权益，不具有控制权。将公司的投资行为认定为是江作良的借名行为于法无据。第四，在任职期限内，江作良不存在直接或借用他人名义持有鱼跃医疗股票的行为。首先，江作良不具有对2007年1月至4月期间仍为发审委委员的认识预期。根据31号发审委办法第七条规定，至2006年12月底，江作良第八届任期已经届满。2007年3月15日，江作良收到《发审委2007年第27次工作会议公告》，才知道自己仍然担任发审委兼职委员。证监会的这一期限延展与法律规定的年限不符，且之前并未通知江作良，江作良对此不可能具备合理预期。其次，鱼跃医疗是2008年4月获准上市。即便认为江作良担任发审委兼职委员的期限为2005年1月至2007年4月，这期间鱼跃医疗股票尚未诞生，江作良在任期内不可能买卖鱼跃医疗股票。再次，证监会认定江作良于2006年底走访鱼跃医疗并于2007年3月21日买入鱼跃医疗股权缺乏事实根据。江作良去鱼跃医疗的时间是2007年3月23日，不是2006年底，且走访不等同于缔约磋商，更不能等同于购买股权。深圳世方联正式取得鱼跃医疗股权应为2007年5月28日支付鱼跃医疗股权转让款时。4.证监会关于江作良所任职务与鱼跃医疗之间存在高度关联与利益冲突的认定与事实和法律不符。第一，本案证监会认定江作良违反的是原证券法第四十三条之义务性规定，该条规定是对特定主体不得持有、买卖股票的禁止性规定，不涉及是否存在关联与利益冲突的认定。第二，证监会的认定恰恰说明江作良并非原证券法第四十三条、第一百九十九条规制的对象。第三，鱼跃医疗的改制、申请首次公开发行并上市及其获准，均不是在江作良担任发审委兼职委员期间发生的。江作良没有也不可能对鱼跃医疗股票发行申请的核准产生影响。证监会仅因为江作良曾经担任第八届发审委兼职委员，就认定与鱼跃医疗存在关联和利益冲突，属于有罪推定。5.本案已过追责时效。本案适用原证券法对江作良进行处罚是基于江作良担任发审委兼职委员这一特殊身份，而江作良在2007年4月之后就不再履行发审委兼职委员职责，故证监会对江作良的追责时效起算点最迟应为江作良任职的最后一天。在江作良结束担任发审委兼职委员的两年后追责时效已届满，证监会不应再对江作良进行行政处罚。6.被诉处罚决定有关违法所得的认定有误。第一，刘耘持有的股权并非全部归属于江作良，深圳世方联给刘耘的股票所得与所获分红款项也并非全部由江作良享有。并且，深圳世方联并非只投资鱼跃医疗一家企业，被诉处罚决定将深圳世方联转给刘耘的投资收益全部计为鱼跃医疗的投资收益，亦于法无据。第二，即使江作良存在违法行为，也仅是在任期内单纯的买入行为，江作良家族投资金额为180万元，江作良的实际投资款按照比例为45万元，江作良的单纯买入行为不存在违法所得，证监会进行处罚只能以等值的买入金额计算。证监会在一审中答辩认为，1.江作良作为时任证监会发审委第七届、第八届兼职委员，属于证监会工作人员。第一，因滥用职权罪、玩忽职守罪、受贿罪均是特殊主体的犯罪，为了原证券法和刑法的衔接无歧义，原证券法第二百二十八条将证券监督管理机构的工作人员和发审委委员予以并列规定。参照刑法第九十三条第二款，国家工作人员的范围包括依照法律从事公务的人员。第二，原证券法第二十二条第二款及31号发审委办法第六条强调的是专家的来源，并不足以说明会外专家不属于证券监督管理机构的工作人员。此处的用词是专业人员，与工作人员有别。第三，根据公务员法第九十五条、第九十九条，发审委委员作为发审委的组成人员，受证监会的聘用，履行证监会审核股票发行的法定职责，由证监会考核、监督，其履职期间应视同为证监会的工作人员。聘任关系与劳动合同关系有区别，江作良时任易方达基金工作人员不妨碍其系证监会工作人员的认定。第四，证监会一直按照工作人员守则对发审委委员进行严格监督管理。发审委兼职委员与专职委员虽然身份来源不同，但在发审委具有相同的职责，证监会对兼职委员的监督管理并不弱于专职委员。第五，发审委委员担负着证券审核发行的重要职责，根据实际履职情况认定江作良属于证监会工作人员，符合资本市场行政执法工作公平公正的精神。2.江作良在担任发审委兼职委员期间，借他人名义持有、买卖股票，违反法律规定。第一，综合在案的资金流水、当事人陈述等证据，江作良借刘耘名义入股深圳世方联，进而持有买卖鱼跃医疗，属于借他人名义持有、买卖股票。第二，原证券法第四十三条规定的持有、买卖股票不仅包括二级市场交易（交易所场内竞价交易），也包括一级市场买入(购买拟上市公司的股权或者股票并在公司上市后退出)。在一级市场的买入为后续的二级市场的卖出提供了股票的来源，这与在二级市场买入后并卖出在性质上无区别。基于买入、持有、卖出行为的一贯性与连续性，本案应当将缔约磋商之时确定为一级市场的买入时点。综合主观方面(深圳世方联的投资目的即为在鱼跃医疗上市前突击入股并在上市后退出)及客观方面(鱼跃医疗股改确定性)，足以认定深圳世方联买入的股权属于公开发行股票事项的一部分。2006年下半年，江作良曾走访鱼跃医疗并与鱼跃医疗实际控制人吴光明沟通了鱼跃医疗的发展情况。深圳世方联施小伟也曾与江作良讨论投资鱼跃医疗事宜，并询问江作良对入股作价的意见。故应认定江作良买入鱼跃医疗的时间为2006年下半年。第三，原证券法第四十三条的构成要件中，主体是具有身份的特殊主体，立法本意在于通过设立禁止性规范预防这类特殊主体利用其身份或职位的优势不当获利。深圳世方联股东彭萍嫦为冯小树岳母，冯小树时任发审委委员、深圳证券交易所发审监管部副总监。深圳世方联股东朱勤年为薛荣年弟媳，薛荣年时任保荐机构平安证券相关业务的负责人。江作良出资与其他股东共同设立深圳世方联并进而交易鱼跃医疗的行为，与江作良社会关系存在高度关联。江作良在第八届发审委任期延期期间多次出席发审会，存在客观履职情况。江作良在明知自己具有发审委委员身份及鱼跃医疗申请发行上市的情况下，仍然伙同冯小树进行现场考察并投资入股，与其发审委兼职委员身份存在重大利益冲突。深圳世方联按照鱼跃医疗净资产价格入股，其价格与鱼跃医疗重要员工入股价格一致，显著低于市场合理水平。江作良与发行人有利害关系，私下与发行人进行了接触，且借他人名义持有、买卖股票，违反31号发审委办法有关发审委委员的规定。3.本案未过追责时效。一级市场买入股份之后通过二级市场卖出获利是一个完整的行为，不能将买入和卖出行为割裂。深圳世方联买入鱼跃医疗股份是本案违法行为的起点，该违法行为一直持续到深圳世方联减持完毕。4.原证券法第一百九十九条规定的“买卖股票等值以下的罚款”指的是买入金额加卖出金额，证监会综合本案案情考虑，对江作良的进行处罚的幅度并无不当。一审法院经审理查明，2016年2月17日，证监会向江作良送达调查通知书，并对其进行询问调查。2017年2月4日，证监会作出《行政处罚及市场禁入事先告知书》（处罚字〔2017〕32号）及《听证通知书》，告知江作良拟作出处罚决定的事实、理由、依据以及其依法享有的权利。后证监会委托中国证券监督管理委员会广东监管局（以下简称广东证监局）将上述文书送达江作良，江作良于同年3月16日签收。同年4月27日，证监会举行听证会。江作良及其代理人参加听证会并提出陈述申辩意见。2019年7月29日，证监会作出被诉处罚决定，并委托广东证监局送达。江作良于同年8月9日收到被诉处罚决定，于2020年1月16日向一审法院提起本案之诉。一审诉讼过程中，江作良明确表示对证监会作出被诉处罚决定的程序不持异议。另经审查，一审法院对被诉处罚决定认定的江作良任职情况及其以刘耘名义入股深圳世方联，并以深圳世方联名义买卖鱼跃医疗的事实予以确认。一审法院经审理认为，根据原证券法第一百七十九条第一款第七项、第一百九十九条之规定，证监会对禁止股票交易人员持有、买卖股票行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。结合双方当事人的诉辩主张，本案的焦点问题为：1.证监会作出被诉处罚决定是否超过追责时效；2.证监会认定江作良属于原证券法第四十三条规定的证券监督管理机构的工作人员是否正确；3.证监会将深圳世方联买入鱼跃医疗股权并减持鱼跃医疗股票的行为认定为是江作良持有、交易股票行为是否正确；4.证监会对违法所得的认定是否正确；5.被诉处罚决定处罚幅度是否适当。一、关于证监会作出被诉处罚决定是否超过追责时效的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，证监会系对江作良通过深圳世方联持有、买卖股票行为进行处罚。深圳世方联购入鱼跃医疗后，直至2015年3月6日方将鱼跃医疗股票全部减持完毕。至此，江作良持有、买卖鱼跃医疗的行为终了。证监会于2016年2月作出调查通知书，对江作良涉案行为进行立案调查，符合前述规定。江作良卖出鱼跃医疗时已不担任发审委兼职委员并不影响违法行为的继续状态，故江作良对该问题的相关主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。二、关于证监会认定江作良属于原证券法第四十三条规定的证券监督管理机构的工作人员是否正确的问题。原证券法第四十三条第一款规定，证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。该条规定系对在证券发行、交易过程中因从业或工作性质、环境而具有职务优势、信息优势等特定身份或职业人员从事股票交易的禁止性规定。其中，证券监督管理机构的工作人员，指的是履行证券监督管理职责的工作人员。此类人员不仅仅制定证券交易监管的政策、规则，参与证券活动的监督管理，对证券违法行为实施调查和检查等，还参与对证券发行上市交易的审核。如其从事股票交易，势必存在利益冲突，亦会对交易的公平性产生严重损害。故履行证券监督管理职责的证监会及其派出机构的工作人员不得从事与其履职行为存在利益冲突的股票交易。一审法院认为，证监会发审委兼职委员当然属于原证券法第四十三条规定的证券监督管理机构的工作人员。根据原证券法第二十二条并参照31号发审委办法第三条、第四条、第六条的规定，发审委由证监会依法设立，为证监会的内设机构，通过发审委工作会议履行审核股票发行申请职责，对发行人的股票发行申请文件和证监会有关职能部门的初审报告进行审核。发审委由证监会的专业人员和证监会外的有关专家组成，由证监会聘任。尽管发审委委员有专职委员和兼职委员之区分，但兼职委员与专职委员均由证监会聘任，同等履行法律、行政法规授予的股票发行申请审核之公职，同属于证监会的工作人员，应受原证券法第四十三条第一款之规制。虽然江作良主张证监会从规章及规范性文件层面对兼职委员与专职委员进行了区别规定，且对兼职委员买卖股票并无明确禁止性规定，但此类规定对发审委各类人员的行为进行规制，从管理的角度难免需要保持适度的灵活性，并不意味着兼职委员可以从事与其履职活动存在利益冲突的行为。换言之，行使公权力的人员应当遵守“法有授权方可为”的原则。另外，原证券法第二百二十八条将“证券监督管理机构的工作人员”和“发审委的组成人员”并列，并不必然得出发审委兼职委员不属于“证券监督管理机构的工作人员”的结论，江作良的该项主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。本案中，江作良在2004年12月至2007年4月期间担任发审委兼职委员，并且实际从事发行审核职务。证监会关于江作良属于原证券法第四十三条规定的“证券监督管理机构的工作人员”符合该条规定的立法旨意。江作良有关发审委兼职委员非属原证券法第四十三条规定的工作人员的相关异议主张均不能成立，不予支持。另外，证监会对江作良任职期间的认定亦无不当，江作良主张其在2006年12月底至2007年3月15日期间不具备担任兼职委员的合理预期，缺乏事实根据，一审法院亦不予支持。三、关于证监会将深圳世方联买入鱼跃医疗股权并减持鱼跃医疗股票的行为认定为是江作良持有、交易股票行为是否正确的问题。对此问题的判断，需从两个层面进行审查：一是深圳世方联买入鱼跃医疗股权的行为是否属于持有、买卖股票的行为；二是深圳世方联买入鱼跃医疗股权并于上市后减持卖出的行为能否视为江作良的行为。关于问题一。认定某一行为是否属于原证券法第四十三条规定的持有、买卖股票行为，需要结合证券法有关股票发行与交易的规定进行整体分析，不能割裂地认为只有二级市场的交易行为才是持有、买卖股票的行为，亦无需纠结于“股票”与“股权”的概念区分。如果非上市公司已经具有准备上市发行的确定性，行为人取得该公司股权的投资行为具有明确的目的性，在公司上市前买入、在上市后卖出，买入、持有、卖出行为具有一贯性与连续性，应当认定行为人的持有、买卖行为属于原证券法第四十三条规定的持有、买卖股票行为。本案中，鱼跃医疗与相关中介机构签订的《公司改制财务顾问协议》《聘请证券律师合同》《保荐协议》、股东会决议、股权转让协议、江作良及相关人员询问笔录等证据证实，鱼跃医疗于2006年下半年启动准备上市工作，相关中介机构入驻并实质开展股票发行申请工作。深圳世方联在2006年下半年与鱼跃医疗及其实际控制人进行了买入股权协商，江作良本人也在2006年下半年实际考察了鱼跃医疗，并就买入鱼跃医疗股权价款等事项与鱼跃医疗有关人员交换了意见。后，深圳世方联与鱼跃医疗签订股权转让协议。因此可以认定，深圳世方联在2006年下半年即已经在一级市场实施买入行为。即便从“股票”与“股权”区分的角度看，深圳世方联买入鱼跃医疗股权的行为亦可以视为其于二级市场上卖出鱼跃医疗股票的预备行为。鉴此，证监会将深圳世方联买入鱼跃医疗股权的行为认定为原证券法第四十三条规定的持有、买卖股票的行为并无不当。江作良对此问题所提异议均不成立，一审法院不予支持。关于问题二。根据在案的深圳世方联工商登记、变更资料及江作良的询问笔录，刘耘、李莉出具的情况说明可知，江作良系刘耘所持30%的深圳世方联股份的实际控制人，是“刘耘”银行账户及证券账户的实际控制人。江作良在接受证监会调查时自认，“2005年施小伟跟我提议一起设立一家公司做风险投资……”“设立深圳世方联这个事情是施小伟直接与我谈的……，至于为何以刘耘名义入股深圳世方联，是因为刘耘本身也出资参与了投资，而且我个人也不想以个人名义直接入股，所以就决定以刘耘名义入股。”“刘耘所持30%的深圳世方联股份的实际控制人是我，刘耘只是名义上代表家族资金任深圳世方联的股东……”“我本人、李莉、李素萍、刘耘的银行账户和证券账户均由我和李莉控制和操作……”刘耘自述其长期将“刘耘”多个银行账户、证券账户交由江作良配偶李莉操作。李莉陈述，“我本人从未参与深圳世方联的设立过程、日常经营、投资入股鱼跃医疗过程等事项”。从深圳世方联注册资本的资金来源看，刘耘缴纳深圳世方联注册资本的资金来自于江作良夫妻。综合在案的银行账户转账流水查询记录，以及证券账户卖出股票资金去向，可知刘耘两次对深圳世方联的出资，资金实际来源于江作良夫妻。江作良虽称上述资金系其为家族打理的家族共同资金，但未提供证据予以证明，故被诉处罚决定对于深圳世方联注册资金股东刘耘的出资来源认定并无不当。从深圳世方联卖出鱼跃医疗收益流向看，刘耘账户所得收益流向江作良。深圳世方联账户共计转出107704742.90元至刘耘交行账户。该笔资金绝大部分流向江作良、李莉名下账户或实际控制账户，用于证券投资、股权投资、购买江作良创设的公司发行的产品、缴纳注册资本等。故被诉处罚决定关于刘耘账户所得收益实际流向江作良的认定亦无不当。综上，江作良实际控制刘耘证券账户、银行账户，以自有资金出资入股深圳世方联，以深圳世方联名义持有、买卖鱼跃医疗股票，最终实际获利，应当视为是其本人“持有、买卖股票”行为。江作良有关深圳世方联交易鱼跃医疗的行为系公司行为、其入股深圳世方联属于家族资金投资、深圳世方联购入鱼跃医疗股权不属于购买股票等异议主张均不能成立，一审法院不予支持。四、关于证监会对违法所得的认定是否正确的问题。在案的深圳世方联交易流水、证券账户交易数据、鱼跃医疗分红送股情况、刘耘银行流水等证据证实，深圳世方联投资的非上市公司除了鱼跃医疗，仅有莱斯达航空，而莱斯达航空的投资并无收益。深圳世方联证券账户自开立之日起，主要交易鱼跃医疗，仅有不到30笔的新股申购及小额的股票买卖交易，每笔成交金额不超过20万元。深圳世方联实际向刘耘分配股票收益及分红的金额为107704742.9元，并实际转入刘耘账户，扣除江作良申辩主张的243.09万元以及180万元买入成本，证监会认定江作良实际获利103473842.9元，并认定为江作良的违法所得并无不当。江作良主张违法所得计算有误，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。五、关于被诉处罚决定处罚幅度是否适当的问题。原证券法第一百九十九条规定，法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的，责令依法处理非法持有的股票，没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款。证监会对江作良作出没收违法所得103473842.9元，并处103473842.9元罚款，符合上述规定，幅度并无明显不当。江作良有关罚款金额上限应当是买入股权的金额，不应当包含卖出股票的金额等主张于法无据，一审法院不予支持。此外，证监会在行政处罚程序中，履行了立案、调查取证、询问、事先告知、召开听证会、听取陈述申辩、作出决定、送达等程序，符合法律规定。江作良对证监会的行政处罚程序不持异议。一审法院对证监会作出被诉处罚决定的程序合法性予以确认。综上，证监会针对江作良作出的被诉处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当，应予支持。江作良的诉讼理由均缺乏事实和法律依据。对其诉讼请求，一审法院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回江作良的诉讼请求。江作良不服一审判决，向本院提起上诉，主要理由为：1.涉案行政处罚已超过处罚时效；2.江作良担任发审委兼职委员，不是证监会的工作人员，不是法律禁止买卖、持有股票的人员；3.深圳世方联在江作良发审委兼职委员任期内受让鱼跃医疗的股权，不等于江作良在此期间买入了鱼跃医疗的股票；4.江作良担任发审委兼职委员与鱼跃医疗上市之间不存在利益冲突；5.证监会对违法所得认定不正确、对江作良的处罚不合法、不合理。请求本院：1.撤销一审判决；2.撤销被诉处罚决定。证监会向本院答辩认为，其所作被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确、程序合法。重点对两个问题再次进行回应：1.发审委兼职委员属于证券监督管理机构的工作人员；2.江作良担任发审委兼职委员期间直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持一审判决。一审判决中载明双方当事人提交本案的证据材料均已随案移送本院。一审法院的认证意见并无不当，本院予以确认。经审理，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，故予确认。本院认为，一审法院对证监会的法定职权及被诉处罚决定是否超过处罚期限的认定，本院认为并无不当，对此予以确认。对各方当事人不持异议部分的合法性亦予确认，不再赘述。本案的焦点问题为：1.证监会认定江作良属于原证券法第四十三条规定的证券监督管理机构的工作人员是否正确；2.证监会将深圳世方联买入鱼跃医疗股权并减持鱼跃医疗股票的行为认定为是江作良持有、交易股票行为是否正确；3.证监会对违法所得的认定及其所作被诉处罚决定是否正确。第一，关于证监会认定江作良属于原证券法第四十三条规定的证券监督管理机构的工作人员是否正确的问题。原证券法第四十三条第一款规定，证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。该条规定系对在证券发行、交易过程中因从业或工作性质、环境而具有职务优势、信息优势等特定身份或职业人员从事股票交易的禁止性规定。其中，证券监督管理机构的工作人员，指的是履行证券监督管理职责的工作人员。此类人员不仅仅制定证券交易监管的政策、规则，参与证券活动的监督管理，对证券违法行为实施调查和检查等，还参与对证券发行上市交易的审核。如其从事股票交易，势必存在利益冲突，亦会对交易的公平性产生严重损害。故履行证券监督管理职责的证监会及其派出机构的工作人员不得从事与其履职行为存在利益冲突的股票交易。本院认为，证监会发审委兼职委员当然属于原证券法第四十三条规定的证券监督管理机构的工作人员。根据原证券法第二十二条并参照31号发审委办法第三条、第四条、第六条的规定，发审委由证监会依法设立，为证监会的内设机构，通过发审委工作会议履行审核股票发行申请职责，对发行人的股票发行申请文件和证监会有关职能部门的初审报告进行审核。发审委由证监会的专业人员和证监会外的有关专家组成。发审委委员同等履行法律、行政法规授予的股票发行申请审核之职，同属于证监会的工作人员，应受原证券法第四十三条第一款规制。本案中，江作良在2004年12月至2007年4月期间担任发审委兼职委员，并且实际从事发行审核职务。证监会关于江作良属于原证券法第四十三条规定的“证券监督管理机构的工作人员”符合该条规定的立法旨意。江作良有关发审委兼职委员非属原证券法第四十三条规定的工作人员的相关异议主张均不能成立，本院不予支持；江作良关于原证券法第二百二十八条将“证券监督管理机构的工作人员”和“发审委的组成人员”并列，意味着发审委兼职委员不属于“证券监督管理机构的工作人员”的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。另外，江作良主张其在2006年12月底至2007年3月15日期间不具备担任兼职委员的合理预期，缺乏事实根据，本院亦不予支持。一审法院的判决理由并无不当，本院应予支持。第二，关于证监会将深圳世方联买入鱼跃医疗股权并减持鱼跃医疗股票的行为认定为是江作良持有、交易股票行为是否正确的问题。一审法院对此问题系从两个层面进行的审查，本院予以认同。即一是深圳世方联买入鱼跃医疗股权的行为是否属于持有、买卖股票的行为；二是深圳世方联买入鱼跃医疗股权并于上市后减持卖出的行为能否视为江作良的行为。关于问题一。认定某一行为是否属于原证券法第四十三条规定的持有、买卖股票行为，需要结合证券法有关股票发行与交易的规定进行整体分析，不能割裂地认为只有二级市场的交易行为才是持有、买卖股票的行为，亦无需纠结于“股票”与“股权”的概念区分。如果非上市公司已经具有准备上市发行的确定性，行为人取得该公司股权的投资行为具有明确的目的性，在公司上市前买入、在上市后卖出，买入、持有、卖出行为具有一贯性与连续性，应当认定行为人的持有、买卖行为属于原证券法第四十三条规定的持有、买卖股票行为。根据本案已查明的相关事实，鱼跃医疗与相关中介机构签订的《公司改制财务顾问协议》《聘请证券律师合同》《保荐协议》、股东会决议、股权转让协议、江作良及相关人员询问笔录等证据证实，鱼跃医疗于2006年下半年启动准备上市工作，相关中介机构入驻并实质开展股票发行申请工作。深圳世方联在2006年下半年与鱼跃医疗及其实际控制人进行了买入股权协商，江作良本人也在2006年下半年实际考察了鱼跃医疗，并就买入鱼跃医疗股权价款等事项与鱼跃医疗有关人员交换了意见。其后，深圳世方联与鱼跃医疗签订股权转让协议。故可以认定，深圳世方联在2006年下半年即已经实施了买入行为。即便从“股票”与“股权”区分的角度看，深圳世方联买入鱼跃医疗股权的行为亦可以视为其于二级市场上卖出鱼跃医疗股票的预备行为。故，一审法院认定证监会将深圳世方联买入鱼跃医疗股权的行为认定为原证券法第四十三条规定的持有、买卖股票的行为并无不当，本院予以确认。关于问题二。本案中，根据在案的深圳世方联工商登记、变更资料及江作良的询问笔录，刘耘、李莉出具的情况说明可知，江作良系刘耘所持30%的深圳世方联股份的实际控制人，是“刘耘”银行账户及证券账户的实际控制人。江作良在接受证监会调查时自认，“2005年施小伟跟我提议一起设立一家公司做风险投资……”“设立深圳世方联这个事情是施小伟直接与我谈的……，至于为何以刘耘名义入股深圳世方联，是因为刘耘本身也出资参与了投资，而且我个人也不想以个人名义直接入股，所以就决定以刘耘名义入股。”“刘耘所持30%的深圳世方联股份的实际控制人是我，刘耘只是名义上代表家族资金任深圳世方联的股东……”“我本人、李莉、李素萍、刘耘的银行账户和证券账户均由我和李莉控制和操作……”刘耘自述其长期将“刘耘”多个银行账户、证券账户交由江作良配偶李莉操作。李莉陈述，“我本人从未参与深圳世方联的设立过程、日常经营、投资入股鱼跃医疗过程等事项”。鉴此，从深圳世方联注册资本的资金来源看，刘耘缴纳深圳世方联注册资本的资金来自于江作良夫妻。综合在案的银行账户转账流水查询记录，以及证券账户卖出股票资金去向，可知刘耘两次对深圳世方联的出资，资金实际来源于江作良夫妻。一审中，江作良虽称上述资金系其为家族打理的家族共同资金，但未向一审法院提供证据予以证明。同时，对于深圳世方联卖出鱼跃医疗收益流向，刘耘账户所得收益流向江作良。深圳世方联账户共计转出107704742.90元至刘耘交行账户。该笔资金绝大部分流向江作良、李莉名下账户或实际控制账户，用于证券投资、股权投资、购买江作良创设的公司发行的产品、缴纳注册资本等。故证监会认定深圳世方联注册资金股东刘耘的出资来源，以及其账户所得收益实际流向江作良的认定，均无不当。据此，江作良实际控制刘耘证券账户、银行账户，以自有资金出资入股深圳世方联，以深圳世方联名义持有、买卖鱼跃医疗股票，最终实际获利，应当视为是其本人“持有、买卖股票”行为。一审法院的判决理由正确，本院应予支持。第三，关于证监会对违法所得的认定及被诉处罚决定是否正确的问题。在案的深圳世方联交易流水、证券账户交易数据、鱼跃医疗分红送股情况、刘耘银行流水等证据证实，深圳世方联投资的非上市公司除了鱼跃医疗，仅有莱斯达航空，而莱斯达航空的投资并无收益。深圳世方联证券账户自开立之日起，主要交易鱼跃医疗，仅有不到30笔的新股申购及小额的股票买卖交易，每笔成交金额不超过20万元。深圳世方联实际向刘耘分配股票收益及分红的金额为107704742.9元，并实际转入刘耘账户，扣除江作良申辩主张的243.09万元以及180万元买入成本，证监会认定江作良实际获利103473842.9元，并认定为江作良的违法所得并无不当。江作良主张违法所得计算有误，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原证券法第一百九十九条规定，法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的，责令依法处理非法持有的股票，没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款。证监会对江作良作出没收违法所得103473842.9元，并处103473842.9元罚款，符合上述规定，幅度并无明显不当。江作良有关罚款金额上限应当是买入股权的金额，不应当包含卖出股票的金额等主张于法无据，本院不予支持。此外，证监会在行政处罚程序中，履行了立案、调查取证、询问、事先告知、召开听证会、听取陈述申辩、作出决定、送达等程序，符合法律规定。综上，一审法院判决驳回江作良的诉讼请求正确，本院应予维持。江作良的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人江作良负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  赵宇晖审判员  支小龙审判员  章坚强二〇二一年六月四日书记员  李 晴