江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终972号上诉人（原审原告）：张建，男，1979年6月12日出生，住宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：冯敏，江苏西楚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴强，男，1965年12月1日出生，住宿迁市宿城区。被上诉人（原审被告）：初削君，男，1982年5月4日出生，住宿迁市宿豫区。上诉人张建与上诉人吴强及被上诉人初削君合作协议纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初4685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张建上诉请求：撤销一审判决，依法改判吴强退还保证金20万元及利息、违约金5万元并赔偿损失3.6万元；本案一、二审诉讼费用由吴强承担。事实和理由：1.依据双方签订的龙河镇农贸市场改造升级项目合作协议，合作期限3个月。根据合作协议8.2条要求，双方签订宿城区龙河镇农贸市场保证金协议，约定保证金20万元，保证范围为张建接到吴强的通知后及时进场施工。后来吴强没有在3个月内履行农贸市场改造升级合作协议4.1条约定的责任，构成违约。按照保证金协议，吴强应当在三日内退还保证金，如未能及时退还，自2019年12月10日起按照银行贷款利率计算利息并承担违约金5万元整。2.法律不溯及既往。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，初削君应当依据担保法规定承担连带保证责任，而不是依据民法典规定承担一般保证责任。吴强辩称：1.2019年12月10日我和张建签订了一份关于龙河农贸市场改造升级项目的合同，合同规定是三个月时间。当时由于2019年年底疫情导致拆迁工作无法推进，80%的农贸市场户主都不在家，之后我和张建达成口头协议，由于疫情原因，合同延期继续向下执行。后来由于龙河镇党委书记调走，一直到2020年4月份才新上任。之后由张建和拆迁户面对面谈，谈好之后手续由我来做，当时有两名拆迁户已经谈好，但是张建又不愿意给人家钱，导致拆迁不能进行、项目无法推进。2.关于塔吊，一期是南北50米，东西60米，根本就不需要两个塔吊。3.关于20万元保证金。虽然依照合同已经过期，但是张建和我达成了口头协议，合同3月20日到期，但是3月23日张建还在继续谈，说明张建是认可口头协议的。3.张建在和我签订合同之前，也去考察了两三个月才签订的合同，所以不存在欺诈行为。签订合同之前，我也向张建提供了市场升级改造的报告，权属证明、建设用地规划许可证、土地转让费的合同，以及龙河镇土地控规图等相关手续都提供给了张建，张建也是认可的。初削君辩称：吴强应当将保证金20万元退张建，但是对于吴强的损失，张建也应该承担。事实上是张建的错，张建称吴强没有相关手续，那么张建当初为什么要交纳保证金。吴强上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张建的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由张建负担。事实和理由：本案中吴强不应当退还保证金。吴强没有违约行为，合同时间上有改变也是经过张建同意的，但是后期张建和拆迁户没有谈好，张建不履行合同造成了违约。张建辩称：改造农贸市场必须有相关的合法手续，对此双方当事人在合同中有明确约定。由于当时合同到期，我多次要求吴强退还保证金，并且要求吴强提供政府审批的手续，但吴强提供不出来。后来我去找镇政府，镇政府说改造农贸市场还要履行公示、审批规划等手续，目前这些手续提供不出来。张建向一审法院起诉请求：被告吴强退还原告张建保证金20万元、赔付违约金5万元及赔偿损失3.6万元，合计28.6万元；被告初削君为吴强的上述债务承担连带清偿责任；本案诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：2019年12月10日，张建、吴强二人就宿城区龙河镇龙河菜市场升级改造项目签订合作协议一份，其中约定合作范围和内容是，“根据甲乙双方协商本次合作模式为房产置换模式，甲方以宿城区龙河镇龙河农贸市场土地使用权及归属权作为房产交换，待乙方全部完成房屋建设施工并对外出售房屋后给予甲方16套居住房”；“根据目前的实际情况和市场状况，双方商定本次合同为本项目建设的初期合同，到项目可以开工建设时再签订正式合同，本次合作范围及内容是为本项目前期规划、设计及拆迁相关事项，包括项目开发向宿城区龙河镇政府及朱大兴村委会取得的相关批文手续”。合作方式是，“在本次共同合作中，前期以甲方名义进行对外沟通、信息交流、协调关系、公关拆迁等商务事宜，乙方以甲方管理人员身份完成本协议约定的工作，进行相应的合法商务活动”。甲乙双方的工作和责任是，甲方责任：向乙方提供项目活动所必须的一切相关资料，如甲方的土地使用证、组织机构、管理机构、注册资本、企业章程、企业营业执照、资质证书、验资报告、年度财务报告、法人代表证明书、授权委托书等一切为合作项目服务的资料证明文件，并负责此项目的推介开发所需的文件资料（原商户的拆迁资料、项目开发必须的土地建设手续，协调当地关系及周边相邻关系），给乙方创建良好的施工环境，等等；乙方责任：乙方负责承建菜市场的改造升级施工及后期安置工作。合作期限暂定三个月，若合作项目拆迁没有任何进展则甲乙双方签字盖章生效起的三个月后终止，若项目进展顺利，乙方顺利施工，则本协议有效期延长至项目销售封盘为止。最后，吴强、张建分别作为甲方、乙方在协议上签字，初削君亦以担保人身份在吴强签名项下签名捺印。同日，张建为保证自己如约履行上述协议，与吴强另行订立履约保证金协议一份，约定张建向吴强缴纳履约保证金20万元，保证范围是，乙方接到甲方通知后及时进场施工，直至一期工程基础完工后无息退还，吴强当天收悉张建20万元。事实上，上述菜市场的升级改造项目并未启动，张建为此请求吴强退还保证金，未果，遂将吴强、初削君诉至法院。以上事实有张建提供的合作协议、履约保证金协议、收条及当事人庭审陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，涉案合作协议是张建、吴强双方真实意思表示，亦不违反相关法律法规效力性强制规定，当属有效，一审法院依法予以确认。协议既然有效，双方均应严格遵守，否则，将承担相应违约责任。根据上述协议可知，吴强的主要职责是负责公关拆迁、协调地方关系、向乙方提供项目活动所必须的包括但不限于土地建设手续等一切相关资料证明文件，等等。然而，根据庭审查明情况看，吴强并未按照约定及时、全面履行自己的上述合同义务，直至本判决作出前，吴强仍未向原告提供涉案项目开发所需的土地建设等证明文件资料，更未提供涉案菜市场土地等相关权益归其享有的证明材料，据此，能够认定吴强构成违约，同时考虑到张建再无继续合作之意愿等情况，张建要求吴强退还保证金之请求并无不妥，但考虑到吴强在协议履行期间毕竟有一定的努力，一审法院将其保证金的退还金额酌定为15万元；至于张建主张的违约金5万元及塔吊租赁定金3.6万元，证据不足，一审法院不予支持。另，一审法院根据庭审查明情况，被告初削君虽在协议上以担保人身份签字捺印，但该协议就其担保方式并未进一步明确，依据有关规定，其保证方式应认定为一般保证，此时，初削君拒绝承担连带责任，于法有据。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第六百八十六条、第六百八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告吴强于本判决生效之日起十日内向原告张建退还履约保证金15万元；二、驳回原告张建在本案中的其他诉讼请求。二审期间，张建申请证人高某、王某出庭作证：1.高某证言。高某作证称：我在张建的手下干活，我和初削君是朋友，我是通过初削君认识吴强的。我和张建、初削君等六个人去工地，引见张建去认识吴强。当时吴强说所有事情他去协调，还说我们这几个人少去现场转，我当时就和张建说，防着点吴强。后来我去过几趟现场，一直都没有动静，疫情之后也没有什么动静，后来大棚就拆了。张建去和拆迁户谈的原因是因为吴强违约了。我没有介入张建和吴强之间的合作，具体情况我不清楚。2.王某证言。王某作证称：2019年腊月二十三、四张建打电话给我，要租两台塔吊和基础到龙河菜市场，我收取他押金、基础押金和塔吊安装费用一共36000元。后来疫情期间一直拖，到疫情快结束的时候，张建打电话给我说不用了，要求我退钱给他，但是我塔吊一直放在场地上等着张建用，现在他说不用了，我就不能退他费用。吴强质证意见：对高某的证言不认可。我从不认识高某，他是第一次和张建、初削君到农贸市场，后面他也去过几次，张建带人去农贸市场有十几次，这里面所有的细节高某都不清楚，他的证言是不负责任的。我也不可能说让他们少去的。对王某的证言不认可。南北不到50米、东西60米的场地不需要两台塔吊。塔吊还在王某自己的场地上，还没有安装，为什么还要安装费。张建作为一个做生意的人，一下子给了36000元押金不合理。初削君质证意见：对高某证言。高某也是我的朋友，当时高某说他的朋友张建想干这个项目，所以就一起带到工地去的。对王某证言。一次性给36000元我没法理解，租两台40型号塔吊的也不合理，还不如租一台大的。本院认证意见：高某对于张建、吴强之间的合作约定及履行情况并不清楚，其证言不具有证明效力，本院不予采信。仅凭王某的证言不能证明张建支出了36000元塔吊费用，本院亦不予采信。二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为：一、关于本案的法律适用问题。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定；民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。本案中，吴强和张建于2019年12月10日签订合作协议；张建于2020年10月26日的一审庭审中明确提出解除合同的要求。故本案应适用行为时的相关法律、司法解释的规定，一审法院适用《中华人民共和国民法典》的相关规定，属适用法律不当，本院予以纠正。二、关于本案的实体处理问题。张建的一审诉讼请求为：1.吴强退还保证金20万元及利息、违约金5万元并赔偿损失3.6万元；2.初削君对吴强的上述债务承担连带清偿责任。现分述如下：1.本院认为，依据双方的合作协议约定，吴强的主要职责是提供合作项目的推介及开发所需的文件资料、向乙方提供项目活动所必需的一切相关资料、协调关系等；张建的主要职责是承建菜市场改造升级施工、保质保量完成项目及后期安置原商户房屋工作。后双方在履行合同过程中，吴强不能提供涉案项目开发所需的土地建设等证明文件资料，已违反合同约定，构成违约，并致使涉案合同目的不能实现。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，张建有权解除合同。因张建在2020年10月26日的一审庭审中明确要求解除合同，故应认定双方之间的合同于该日解除。关于合同解除后的双方责任承担问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”鉴于张建在推进施工工作过程中亦存在一定责任，且吴强为履行合同也有相关付出（拆掉自己的大棚和摊位），一审法院综合考虑合同实际履行情况、双方违约责任大小、各自为履行合同的支出等因素，酌定吴强向张建退还保证金15万元，并无不当。对于张建提出的吴强应全额退还保证金的上诉主张，以及吴强提出的其不应退还保证金的上诉主张，本院均不予支持。张建还主张违约金5万元；但该违约金的约定系指“一期工程基础施工完成后”，吴强不能及时退还保证金所应承担的违约责任，而本案并不符合该约定条件，故对张建的违约金主张本院不予支持。张建又主张塔吊租金损失3.6万元；但张建未能提供充分有效的证据予以证实，本院亦不予支持。2.本院认为，依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，初削君在双方的协议中签字“担保人：初削君”，对保证方式并没有约定，故初削君的保证方式应系连带责任保证。一审法院依据《中华人民共和国民法典》的相关规定认定初削君的保证方式为一般保证，属适用法律不当，本院予以纠正。本院认为，确定初削君的保证方式为连带责任保证，并不必然意味着初削君应最终承担保证责任，对此尚需根据案件事实及相关法律规定进一步予以审理后作出认定。同时，一审法院虽在本院认为部分认定初削君应承担一般保证责任，但并未在一审判决书的判项中作出判决。综合考虑以上情形，对于初削君最终应否对吴强的合同债务承担保证责任问题，双方可另行诉讼解决。综上所述，张建、吴强的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院适用法律存在瑕疵，但裁判结果并无不当，本院纠正瑕疵后，依法对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6320元，由上诉人张建负担3020元，由上诉人吴强负担3300元。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  朱 海审判员  刘宗强二〇二一年六月七日书记员  汪小婉