广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂13民终458号 上诉人（原审原告）：覃祖斌，男，1994年8月5日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：覃相梅，来宾市来华法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：覃宏清，来宾市来华法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李黄乐，男，1980年9月21日出生，壮族，住广西忻城县。 委托诉讼代理人：曾凡宏，广西桂三力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁霄，广西桂三力律师事务所律师。 上诉人覃祖斌因与被上诉人李黄乐与公司有关的纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初6577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人覃祖斌的委托诉讼代理人覃宏清及被上诉人李黄乐的委托诉讼代理人梁霄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人覃祖斌上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，导致错判，应予撤销。被上诉人欺骗上诉人取得身份证和资金为其个人开办成立个人独资公司，公司成立事宜均是被上诉人自己操作，上诉人在起诉时才知道被上诉人注册成立的公司名称为来宾市李黄乐蒸汽洗车服务有限责任公司，为自然人独资公司，股东为李黄乐，上诉人只是登记为监事，这完全与双方约定成立的《共同投资设立蒸汽洗车服务公司协议》相违背。从“来宾市李黄乐蒸汽洗车服务有限责任公司”的注册登记资料看，并不能认定“余款104000元公开招股，占股40%,被告通过微信朋友圈招股”这一事实。二、被上诉人欺骗行为己构成根本性违约，致使合同目的不能实现，一审不予认定错误。被上诉人所成立的公司，完全与双方的约定相违背，上诉人不是公司股东，也没有投资。三、按交易习惯，被上诉人应当按日、月、年公布报表到上诉人的微信里，但被上诉人完全没有公布，已构成根本性违约。四、上诉人起诉请求解除口头协议并要求被上诉人返还投资款48000元及资金占用利息，并没有请求分红，一审认定错误。五、上诉人依法不具有涉案公司的股东身份，被上诉人明确认可上诉人为公司股东与事实不符。判断是否成为股东的标准，除了考察上诉人是否在公司章程、股东名册记载、工商登记、有无出资协议与出资证明书等要件外，还应考察上诉人是否实际作为股东行使了股东权利和义务等。上诉人虽依约把投资款转给被上诉人，但并无证据证明被上诉人或者公司向上诉人出具出资证明书等，也无证据证明上诉人行使了股东权利，且双方之间并无挂名入股形成实际出资人与名义出资人的意思表示，根据《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第三十条的规定，上诉人的诉讼请求应得到支持。 被上诉人李黄乐辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人主张被上诉人骗取其身份证开办公司不是事实，被上诉人一审提供的微信聊天记录可以证实开办公司得到上诉人的同意，且在该公司成立过程中上诉人全程参与，成立独资公司也得到上诉人认可，并没有法律规定公司的财务必须按日、月、年进行公开，自始至终被上诉人都认可上诉人的股东身份，上诉人作为股东，可以查看相应会计报表，但上诉人没有行使其权利，过错不在被上诉人。上诉人并没有要求确认股东资格，只要求返还投资款，因此本案不适用于《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第三十条的规定。 上诉人覃祖斌向一审法院起诉请求：一、解除覃祖斌与李黄乐于2019年8月口头成立的《共同投资设立蒸汽洗车服务公司协议》；二、李黄乐向覃祖斌返还投资款48000元及资金占用利息15600元（以48000元为本金按覃祖斌借款月利率2.5％从2019年10月10日起计算至2020年11月10日止，实际应当计算至李黄乐返还投资款之日止）；三、本案诉讼费由李黄乐承担。 一审法院认定事实：2019年8月初，覃祖斌、李黄乐口头协议成立一家蒸汽洗车服务公司，约定：总投资200000元，覃祖斌、李黄乐各投资48000元，各占股30％，余款104000元公开招股，占股40％，李黄乐通过微信朋友圈招股。公司成立事宜均由李黄乐实际操作，期间均通过微信与覃祖斌沟通投资、募集资金、公司场所、注册、资金开支等事宜。2019年8月21日，注册成立为“来宾市李黄乐蒸汽洗车服务有限责任公司”，注册为自然人独资，股东为李黄乐，覃祖斌登记注册为监事。成立公司后，覃祖斌父亲对承租的公司场地进行了装修，用工程款10000元充抵覃祖斌公司投资款，投资余款38000元覃祖斌已支付给李黄乐。公司正常运营中。在庭审中，李黄乐明确认可覃祖斌为来宾市李黄乐蒸汽洗车服务有限责任公司的股东。 一审法院认为，覃祖斌欲解除合同，需证明李黄乐违约，且违约行为致使合同目的落空。覃祖斌、李黄乐虽没有口头约定覃祖斌需注册为股东等事项，但李黄乐在注册股东、公司性质、公司名称时，没有跟覃祖斌沟通，就擅自将公司注册为自然人独资公司、公司名称以自己名字命名，有违诚实信用原则，可以认定李黄乐违约，但不能据此认定为根本性违约，不会直接导致合同目的无法实现。覃祖斌主张李黄乐不按口头约定将财务公开，没有证据证明，不予认定。再者，李黄乐不按约定公开公司财务，亦不能认定为根本性违约。覃祖斌、李黄乐双方合伙设立公司的根本目的应当是分红，现公司刚成立不久，李黄乐主张公司尚未盈利，合情合理。覃祖斌主张分红应当提供证据证明公司有盈利，且是在不影响初成立的公司继续正常运营的情况下才能主张分红。综上，对于覃祖斌要求解除《共同投资设立蒸汽洗车服务合同协议》、返还投资款及利息的诉讼请求，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：驳回覃祖斌的诉讼请求。案件受理费1390元，减半收取695元，由覃祖斌负担（已交），覃祖斌多预交的695元，予以退还。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经审理查明，一审法院查明的案件事实正确，本院予以确认。 另查明，自2019年8月6日至2019年11月11日期间，上诉人覃祖斌与被上诉人李黄乐在微信聊天中协商沟通场地租赁、前期投资、装修、招股、监事注册、股东对账等事宜。 本院认为，上诉人覃祖斌与被上诉人李黄乐对双方曾口头约定设立公司、协商各投资48000元及各占股30%的事实予以认可，依法通过口头方式成立的合同应受法律保护，因此可以认定覃祖斌与李黄乐之间存在共同投资设立公司的法律关系，覃祖斌主张成立公司是受李黄乐欺骗，理由不成立，本院不予支持。覃祖斌主张李黄乐将公司注册登记为自然人独资公司，其也未登记为来宾市李黄乐蒸汽洗车服务有限责任公司的股东，故合同目的无法实现，应解除口头协议并返还投资款，根据查明的事实，在公司成立的过程中，双方进行了多次沟通，覃祖斌参与公司监事的注册，李黄乐在公司成立当天亦将公司营业执照通过微信发给上诉人，且李黄乐一直认可覃祖斌的股东身份，至于工商部门办理的股权登记，仅对外具有公示效力，并非是覃祖斌享有股东身份的实质要件，故覃祖斌以此要求解除合同，理由并不充分。对于本案的法律适用问题，虽协议的解除应适用合同法的规定，但协议解除的后果，实际是处理投资人作为股东的退出问题，在投资款已转化为公司资本的情况下，应适用公司法关于公司资本维持的特别规定，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定，投资人不可任意抽回出资，故覃祖斌要求退还投资款没有事实与法律依据，一审法院虽裁判说理部分不够严谨，但处理结果正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人覃祖斌的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决虽遗漏认定部分事实，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1390元，由上诉人覃祖斌负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  邓 媚 审 判 员  侯永魁 审 判 员  韦玉娟 二〇二一年六月九日 法官助理  卢小敏 书 记 员  方 玉 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。