山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终1142号上诉人（原审被告）：长业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市解放南路1566#。法定代表人：虞学泽，董事长。委托诉讼代理人：刘健，山东长明阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨全理，男，1961年5月9日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：朱国峰，浙江越光律师事务所律师。委托诉讼代理人：董坚，浙江越光律师事务所律师。原审被告：山东昂立房地产集团有限公司，住所地山东省枣庄市高新区长白山西侧。法定代表人：王赞林，总经理。委托诉讼代理人：殷宪法，男，该公司员工。原审第三人：陈国忠，男，1965年5月5日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。上诉人长业建设集团有限公司（以下至判决主文前简称“长业公司”）因与被上诉人杨全理、原审被告山东昂立房地产集团有限公司（以下至判决主文前简称“昂立公司”）、原审第三人陈国忠建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初4079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长业公司上诉请求:1.依法撤销(2020)鲁0403民初4079号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人就枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初674号判决未予支持的71370.74元部分再次提起诉讼，无事实及法律依据，一审判决支持被上诉人的诉讼请求与已经生效的判决书相矛盾。被上诉人曾将本案上诉人及第三人诉至法院，要求上诉人及第三人支付工程款1448199.49元，该案经枣庄市薛城区人民法院一审(案号：2019鲁0403民初674号)、枣庄市中级人民法院二审(2020鲁04民终552号)，认定因被上诉人与第三人签订了《水电消防安装工程结算协议》，协议中约定“如建设单位尚欠的工程款是逐笔支付的，陈国忠应按比例支付给杨全理”，据此，一、二审判决仅支持了被上诉人的部分诉讼请求，即判决第三人支付给被上诉人工程款1376828.75元(上诉人承担补充清偿责任)，对于剩余的71370.74元未予支持。本案与（2019）鲁0403民初674号案件查明的事实完全一致，被上诉人要求上诉人支付全部工程款的条件仍不具备。时隔三个多月后被上诉人对其未获支持的诉求再次起诉，其诉求竟然得到法院支持，该判决结果与己经生效的判决书间明显前后矛盾。被上诉人对于其前一次起诉未获支持的部分提起本次诉讼，也无事实及法律依据，应予驳回。二、本案与被上诉人提起的（2019）鲁0403民初674号案件案由均为建设工程施工合同纠纷，而且从一审法院的判项表述上看，其也是根据建设工程施工合同纠纷作出的判决。（2019）鲁0403民初674号案件与本案基于相同的事实，起诉的为同一笔工程款。前一次起诉，被上诉人将陈国忠列为被告，本次起诉又将陈国忠列为第三人，对于同一笔工程款其第一次要求陈国忠承担责任，本次起诉则并不要求陈国忠承担责任，于法无据且前后矛盾。三、如被上诉人行使代为追偿权，提起代位权诉讼，本案上诉人也并非是其追偿的对象。1.退一步讲，即便被上诉人行使代为追偿权，根据《建设工程司法解释二》的规定，被上诉人行使代位权，其应向发包人即昂立公司主张，长业公司的诉讼地位应为第三人，而非被告。且在被上诉人一审诉状“事实与理由”部分，其也是以“昂立公司尚有部分工程款未支付，导致其债权无法实现”为由提起诉讼。因此一审法院在追偿权纠纷案件中判决上诉人支付工程款于法无据。2.被上诉人在（2019）鲁0403民初674号建设工程施工合同纠纷案件中以上诉人长业公司为承包人为由要求其支付工程款，在本案中又将上诉人作为追偿的对象提起诉讼，而且（2019）鲁0403民初674号案件判决上诉人承担补充清偿责任，本案则判决上诉人承担支付工程款的责任。四、目前由于昂立公司经营状况不佳，工程尾款均是以房屋、车辆、车位折抵。按照陈国忠与被上诉人杨全理签订的《结算协议》及长业建设集团来泉山庄项目部与被上诉人杨全理签订的《工程内部施工承包合同》的约定，也应以车位、房屋等向被上诉人杨全理抵付工程款。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院在查明事实的基础上，依法改判或将本案发回重审。被上诉人杨全理辩称，一、上诉人上诉理由一、二实际是认为被上诉人本案诉讼属于一事不再理范畴，在已主张且经人民法院判决情形下，不应重复起诉，被上诉人提起本案代位权诉讼，正是基于前案（2019）鲁0403民初647号判决，根据前案判决确认事实，案涉工程早在2012年12月便已竣工验收，涉案工程款早已应支付，本案一审中上诉人及原审被告昂立公司、原审第三人也均对此早已到期应付的事实予以确认。因此，本案被上诉人的债权合法，依法应予保障，但第三人陈国忠作为转包人多年来一直怠于行使向长业公司主张案涉工程款，已然对债权人杨全理造成严重损害，被上诉人行使代位权向上诉人主张工程款符合法律规定，上诉人二审的理由一、二完全于法无据。二、关于上诉人理由三，代位权诉讼对象为次债务人，陈国忠作为本案债务人，其是对次债务人即上诉人长业公司享有到期债权，被上诉人的诉讼地位一审法院认定合法有据。三、关于上诉人上诉理由四，陈国忠、长业公司与昂立公司以房屋、车位抵付工程款的行为当然不能及于被上诉人，被上诉人也从未有意思表示同意以上抵付方式。综上，请求二审法院查明客观事实，依法驳回上诉人的二审诉讼请求。原审被告昂立公司述称，我公司于2020年12月31日同上诉人及第三方山东昂立光伏科技有限公司共同签署抵账协议书，该协议书明确标注所欠上诉人工程款已通过车位、房屋、车辆等形式全部结清，且附有上诉人开具的收款收据，以此证明我公司与上诉人工程款已结算完毕。原审第三人陈国忠未到庭陈述。杨全理向一审法院起诉请求：一、依法判令被告长业公司立即支付原告工程款71，370.74元；二、判令被告昂立公司在欠付工程款的范围内承担付款责任；三、诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2010年5月26日，昂立公司作为发包人与长业公司签订了《建设工程施工合同》，长业公司承接昂立公司来泉山庄一期22至26#楼图纸范围内的所有土建、安装工程，总建筑面积为8万平方米，合同价款约9千万元。2010年10月18日，双方签订了《补充协议》，将上述楼号变更为23至28#。长业公司承接上述工程后，以内部承包的形式交与陈国忠施工。2012年6月1日，陈国忠以长业公司山东枣庄来泉山庄23-28#楼工程项目部的名义与杨全理签订了《工程内部施工承包合同》，约定将上述23-28#楼给排水、电气、消防及采暖通风安装工程(含二层地下车库)约8万平方米承包给杨全理施工，合同价款约2千万元，并约定了杨全理应当交纳管理费、配套费及各项税金等条款。2012年12月，涉案工程的设计单位、监理单位及作为建设单位的昂立公司和施工单位的长业公司均在竣工工程质量验收报告上盖章，确认工程符合图纸设计及施工质量验收规范要求。2017年3月，山东天勤工程管理咨询有限公司枣庄分公司对来泉山庄一期23-28#楼工程造价出具了咨询报告书，该工程审定工程造价为105，439，702.63元。2017年8月27日，陈国忠(甲方)与杨全理(乙方)签订了《水电消防安装工程结算协议》，协议明确工程总结算造价105，439，702元，水电安装、消防喷淋结算造价12，682，059元，占项目结算总造价的12.02778%(12，682，059元/105，439，702元)，项目已向建设单位收取工程款89，760，900元，水电安装、消防喷淋按产值比例可结工程款10，796，246.65元(89，760，900元*12.02778%)，扣除管理费及让利部分，乙方可向甲方结算工程款8，794，684.30元，甲方已向乙方支付工程款7，092，280元，甲方还应向乙方支付工程款1，702，404.30元，双方约定2017年11月30日前付100万，2017年农历12月29日前再付7，024，040.30元。除上述可结算的工程款外，双方对工程尾款的支付也做了结算和支付时间及方式的约定，双方明确结算造价减去上述应结工程款并扣除管理费及审计费后，乙方还可向甲方收取工程尾款1，445，795.19元，根据昂立公司付款情况，按付款同等比率支付。双方同时约定，现决算造价与已收取的工程款尚有10%左右等待建设单位支付，在建设单位尚未付清的情况下，乙方不能向甲方催讨，如建设单位尚欠甲方10%左右的工程款是逐笔支付的，甲方应按比例支付给乙方。结算协议签订后，陈国忠向杨全理付款170万元，根据协议约定应支付的金额1，702，404.30元尚欠2，404.30元未付，另根据协议约定的杨全理还可向陈国忠收取的工程尾款1，445，795.19元也未支付，上述两项合计为1，448，199.49元。2018年8月23日，昂立公司向长业公司出具了一份对账证明，载明截止至2018年8月23日，昂立公司共付给长业公司来泉山庄一期工程款为101，187，983.45元，其中房款2，787，200元，车位3，716，970元，以车抵款660，000元，其余94，023，813.45元为银行支付。2019年3月1日，杨全理将长业公司、陈国忠、昂立公司诉至该院，要求长业公司、陈国忠偿还工程款1，448，199.49元并互负连带责任，昂立公司在欠付工程款的范围内对原告承担付款责任。该院经审理认定：1、长业公司将承包的案涉工程以内部承包的形式交予陈国忠施工，但在庭审中长业公司自认陈国忠并非其公司工作人员，故双方之间名为“内部承包”，实为“转包”，陈国忠又以“长业公司山东枣庄来泉山庄23-28#楼工程项目部”的名义与杨全理签订《工程内部施工承包合同》，约定将案涉工程中的部分工程承包给不具有施工资质的杨全理施工，系违法分包，上述合同均违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2012年12月竣工验收合格，杨全理与陈国忠也已就工程价款进行了结算，故杨全理作为实际施工人要求陈国忠给付工程款有事实和法律依据，该院予以支持；长业公司将案涉工程非法转包给陈国忠，主观上存在过错，应对陈国忠拖欠杨全理的工程款承担补充清偿责任，杨全理要求长业公司承担连带责任无合同及法律依据，该院不予支持；2、案涉来泉山庄一期工程已竣工验收，审定的工程总造价为105，439，702.63元，截止至2018年8月23日昂立公司已向长业公司付款101，187，983.45元，尚欠4，251，719.18元未付，昂立公司应在欠付工程范围内对杨全理承担付款责任；3、根据昂立公司出具的对账证明，至2018年8月23日昂立公司已向长业公司付款101，187，983.45元，而2017年8月27日杨全理与陈国忠签订结算协议时昂立公司已付款89，760，900元，故自杨全理与陈国忠签订结算协议后，昂立公司又付款11，427，083.45元(101，187，983.45元-89，760，900元)，包括以房屋、车位等抵付的工程款7，164，170元。根据杨全理与陈国忠签订的《水电消防安装工程结算协议》的约定，如建设单位尚欠的工程款是逐笔支付的，陈国忠应按比例支付给杨全理，故杨全理依据协议要求陈国忠支付的工程尾款数额应为1，374，424.45元，加上协议签订后欠付的应付工程款2，404.30元，陈国忠应向杨全理支付的工程款数额为1，376，828.75兀(1，374，424.45元+2，404.30元)，故对杨全理的诉讼请求部分予以支持。长业公司及陈国忠关于应以房屋、车位等抵款的抗辩意见无合同及法律依据，不予采信，主张的按比例付款的意见予以支持，但计算的应付款金额错误，亦不予采信。2019年11月27日，该院做出(2019)鲁0403民初647号判决书，判决陈国忠向杨全理支付工程款1，376，828.75元，长业公司对上述第一项判决确定的陈国忠的给付义务承担补充清偿责任，昂立公司在欠付工程款4，251，719.98元的范围内对杨全理承担付款责任，并驳回了杨全理的其他诉讼请求。2020年10月21日，杨全理就该院(2019)鲁0403民初647号判决书未予支持的71，370.74元部分，再次提起对长业公司、昂立公司及陈国忠的诉讼，要求行使代位追偿权。庭审中，被告长业公司、昂立公司及第三人陈国忠均认可原告本次诉讼的71，370.74元是被告昂立公司应当支付给被告长业公司的工程款到期债权，且被告昂立公司应向被告长业公司支付的工程款大于原告起诉的数额，只是因为被告昂立公司的资金比较困难和被告长业公司欠被告昂立公司发票等原因才导致至今未结账，现双方正协商以物抵账。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；第二十五条还规定：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。虽然原告在(2019)鲁0403民初647号案中因《水电消防安装工程结算协议》的限制性条款，其所主张工程款中的71，370.74元未能得到支持，但在本案中其是以主张代位追偿权提起的诉讼，清偿主体、主张方式以及法律依据均不相同，不属于重复起诉，被告及第三人的抗辩观点不能成立；被告长业公司虽主张其公司和第三人陈国忠不存在怠于行使权利的行为，但未提交证据加以证明，其该抗辩观点亦不能成立。综上，原告的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告长业建设集团有限公司于判决生效后十日内向原告杨全理支付工程款71370.74元；二、被告山东昂立房地产集团有限公司在欠付被告长业建设集团有限公司工程款的范围内对原告杨全理承担付款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1584元，减半收取792元，由被告长业建设集团有限公司负担，于判决生效后七日内交纳。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。原审被告昂立公司提交：抵账协议书复印件一份、收款收据复印件两份，证明昂立公司与上诉人工程款已全部付清。上诉人长业公司质证认为，抵账协议及收款收据真实性无异议，抵账协议及收款收据均记载昂立公司系以房屋、车辆、车位抵工程款。被上诉人杨全理质证认为，真实性请求法院依法确认，根据上诉人认可真实性无异议我方予以确认，该组证据昂立公司已向上诉人履行了欠付的工程款，上诉人应支付给陈国忠及被上诉人的应付款更应承担直接付款责任，至于抵账协议中以房屋、车辆、车位抵账方式与被上诉人无关。本院二审查明，昂立公司欠付的工程款已经通过以物抵账方式向长业公司履行完毕。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定:当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案与枣庄市薛城区人民法院受理的（2019）鲁0403民初674号案件均为建设工程施工合同纠纷，（2019）鲁0403民初674号案件以陈国忠、长业公司、昂立公司为被告，因欠付工程款提起诉讼；本案以长业公司、昂立公司为被告，因第三人陈国忠怠于行使债权提起诉讼。两案当事人虽相同，但当事人诉讼地位不同，两案诉讼标的、主张方式、法律关系也不同，同时本案并未否定前诉判决结果，不构成重复起诉。现已查明，昂立公司作为发包人与长业公司作为承包人签订《建设工程施工合同》后，长业公司将涉案工程转包给原审第三人陈国忠，陈国忠又将部分工程分包给杨全理。现杨全理以陈国忠怠于行使债权向次债务人长业公司和昂立公司提起代位诉讼，于法有据。本案涉案工程已于2012年12月进行竣工验收，2017年3月完成工程造价的审计，杨全理以陈国忠怠于行使到期债权提起本案代位诉讼，陈国忠、长业公司、昂立公司均没有提交证据证实不存在怠于行使权利的情形，故一审法院依据杨全理诉求判令长业公司向杨全理支付71370.74元工程款正确，本院予以维持。二审查明，昂立公司与长业公司已经达成抵账协议并履行完毕，杨全理对该事实无异议，故昂立公司不再承担付款责任，本院予以纠正。长业公司主张因昂立公司以房屋、车辆、车位抵账，也应以车位、房屋等向杨全理抵付工程款，于法无据，杨全理亦不接受，本院不予支持。综上所述，上诉人长业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。因出现新事实，本院对一审部分判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初4079号民事判决第一项，即“被告长业建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告杨全理支付工程款71，370.74元”；二、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初4079号民事判决第二项，即“被告山东昂立房地产集团有限公司在欠付被告长业建设集团有限公司工程款的范围内对原告杨全理承担付款责任”；三、驳回杨全理其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1584元，减半收取792元；二审案件受理费1584元，均由上诉人长业建设集团有限公司负担。于本判决生效后七日内交纳。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年六月十六日书记员 张 婕