辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽01刑终363号原公诉机关沈阳市皇姑区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈克英，男，1956年1月21日出生，香港永久性居民，大专文化，原系沈阳港厦房地产开发有限公司法定代表人，户籍地香港特别行政区，捕前住沈阳市浑南区。因本案，于2019年1月10日被沈阳市公安局浑南分局刑事拘留（1月9日被抓获），同年1月24日被逮捕。现羁押于沈阳市浑南区看守所。辩护人程绍飞，系北京曲和直律师事务所律师。沈阳市皇姑区人民法院审理沈阳市皇姑区人民检察院指控原审被告人陈克英职务侵占一案，于2021年2月7日作出（2020）辽0105刑初299号刑事判决。宣判后，原审被告人陈克英不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年末，被告人陈克英作为沈阳港厦房地产开发有限公司（以下简称“港厦公司”）法定代表人，在该公司股东厦门福隆置业集团有限公司（以下简称“福隆公司”）不知情的情况下，与中华寺文化开发有限公司（以下简称“中华寺公司”）签订土地转让协议书，约定以人民币3000万元的价格将港厦公司名下的位于沈阳市浑南区余亩土地转让给中华寺公司，中华寺公司按陈克英的要求，于2015年12月至2017年1月期间，分别将土地转让款1800元汇至港厦公司及100万元汇至陈克英名下银行账户，陈克英将上述土地转让款中的1830万元，用于个人花费。2016年末，被告人陈克英伪造福隆公司印章，并伪造该公司法定代表人黄某签名，在一份内容为同意将港厦公司名下土地转让给中华寺公司的股东会决议上盖章、签名，并将该股东会决议交给中华寺公司。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。1.证人郑某的证言证实，2011年，甲方厦门厦菱电梯安装工程有限公司（以下简称“厦菱公司”）、陈克英、陈某1，乙方福隆公司、丙方港厦公司、丁某叶某，四方签订了《合同书》，约定福隆公司以3000万元价格收购甲方成立的港厦公司75%股权，共同开发金某胜山庄项目，约定三年完成前期准备工作。三年到期后，甲方未按约定完成前期准备，四方于2015年重新签署了《协议书》，约定港厦公司全部股权归福隆公司所有，陈克英继续担任该公司法人。2017年6月28日，陈克英以沈阳市浑南区纪检委办案为由，借走了福隆公司所有的“东陵集建（1999）字第070905004号”集体土地建设用地使用证，经与浑南纪检委核实，没有此事，福隆公司认为陈克英将土地证挪作他用，取消了他的法人身份，陈克英在港厦公司没有职务了。2018年5月11日，港厦公司账户收到中华寺公司转款1100万元，公司财务查询发现，2015年12月11日至2017年1月22日期间，中华寺公司、边某、沈阳中华寺公益墓园共分6次转给港厦公司1800万元，之后港厦公司将款转给陈克英妻子陈某2名下的沈阳锐丰铁精粉有限公司，另有100万元转给了陈克英个人账户，福隆公司向陈克英了解情况，其承认将土地转让给了中华寺公司，收到了中华寺公司法人边某1900万元，用于他在北京打官司，并向福隆公司提供了港厦公司将土地转让给中华寺公司的《协议书》。2.证人康某的证言证实，我是厦菱公司法人，2006年我公司与陈克英、叶某的爱人陈某1共同出资5000万元，收购了沈阳四季苗圃公司，成立了港厦公司。2011年1月，福隆公司投资3000万元成为港厦公司股东，占股约75%，我们三个股东各得了1000万元。当时我们三个股东和福隆公司约定三年内将港厦公司所有土地变成建设用地，如违约，我们三个股东要支付给福隆公司4000万元（其中3000万元本金，1000万元利息），如不支付，港厦公司所有股份和资产将归福隆公司所有。2015年4月17日，因我们未把土地变成建设用地，也未支付福隆公司投资款，就把港厦公司所有股份和资产转给了福隆公司，并签订了协议书。3.证人叶某的证言证实，2006年，我以爱人陈某1的名义，与陈克英、厦菱公司共同出资5000万元，收购了沈阳四季苗圃公司，成立了港厦公司。2011年1月，福隆公司投资3000万元收购港厦公司75%股权，共同开发金某胜山庄项目，约定我方三年完成前期准备工作。2014年1月，福隆公司敦促我们履约，如不完成约定义务，要在2014年1月25日前退还福隆公司3000万元另加1000万元补偿金，我和康某可以退钱，但陈克英说没有能力退钱。2014年9月，福隆公司起诉我方，我和福隆公司董事长黄某说诉讼会影响我们声誉，福隆公司就撤诉了。2015年4月，我、康某、黄某、王某等人问陈克英能不能还钱，陈克英表示根据合同加上违约金需要退还1亿多，实在没钱还，他提出按约定把港厦公司100%股权及所有资产包括金某胜山庄项目交给福隆公司，我和康某亦表示同意。2015年4月17日，我们签署了《协议书》，约定港厦公司100%股权及所有资产包括金某胜山庄归福隆公司所有，陈克英继续担任公司法人。几天后，我以爱人陈某1的名义与福隆公司签署协议，投资2040万元，成为港厦公司股东，占股34%，黄晓晖占股3%，施辉航代表福隆公司占股63%。2017年6月，陈克英以沈阳纪委办案名义从福隆公司骗走了土地使用证，又伪造了福隆公司印章和股东签字，私自将土地卖给了中华寺公司。2018年，福隆公司的黄某说中华寺给港厦公司账户汇了1100万元，陈克英承认以3000万元的价格把土地卖给中华寺公司了，我们股东都不知道。4.证人刘某的证言证实，我于2008年到陈克英和陈某2夫妇的沈阳锐丰铁精粉有限公司（以下简称“锐丰公司”）任财务部经理，2009年又接管了港厦公司账目，2018年10月离职。2015年12月14日，港厦公司收到中华寺公司200万元，陈克英让我开具收据，用途写“土地出让金”，至2017年1月，港厦公司收到中华寺公司6笔转款合计1800万元，其中包括边某个人转款400万元。1800万元到公司账户后，除了锐丰公司两名员工和港厦五名员工工资、办公费用外，陈克英都让我转给了锐丰公司，他说港厦公司没有网银，无法转款，之后我按陈克英指示账户向外转款1700余万元。5.证人黄某的证言证实，我于1997年7月至2017年8月任某公司董事长、法人，现为福隆公司董事。2011年1月，福隆公司向港厦公司投资3000万元购买了75%股权，港厦公司的三个股东厦菱公司、陈克英、陈某1共占股25%，因三个股东未履行合同约定，2015年4月17日，福隆公司与上述三个股东签署了协议书，确认福隆公司持有港厦公司100%股权，陈克英仍担任法人。港厦公司有集体土地建设用地1300亩，还有承包的1000亩土地、一栋综合楼、两栋别墅、一个四合院。2017年6月28日，陈克英从福隆公司借走了港厦公司的集体土地建设用地使用证原件及其他一些文件，说配合纪委部门调查，后来我们核实根本没有此事，多次向他催要也未归还，2017年12月20日，公司取消了陈克英的法人身份。2018年5月11日，中华寺公司向港厦公司账户转款1100万元，财务不知道怎么回事，经查账发现，2015年12月11日至2017年1月22日期间，中华寺公司分几次向港厦公司转账1800万元，转给陈克英100万元，陈克英把上述1800万元又转给了沈阳锐丰铁精粉公司。我让财务把1100万元原路退回，并问陈克英怎么回事。陈克英说他在北京打官司需要用钱，中华寺公司的法人边某花钱支持他打官司，他与边某签订了转让土地的协议书，约定以3000万元价格将港厦公司名下的2300亩土地转让给边某，他说这个协议就是走形式，不是真正的转让，等他官司赢了以后把钱还给边某，土地再拿回来。陈克英转让土地的事我不知道，他还伪造了港厦公司的股东会决议，上面福隆公司的公章和我的签字都是伪造的。另外，陈克英和边某签署的“协议书”上的港厦公司公章也是伪造的，2012年我就把该港厦公司公章拿来保管了。6.证人王某的证言证实，我是福隆公司的常务副总经理。2011年，福隆公司向港厦公司投资3000万元购买了75%股权，共同开发金某胜山庄项目，约定港厦公司股东三年完成前期准备工作，到期后，港厦公司股东未完成合同约定，与我公司签署协议书，约定港厦公司全部股权和资产归福隆公司，陈克英担任法人。2018年5月11日，中华寺公司向港厦公司账户转款1100万元，经查账发现，2015年12月11日至2017年1月22日期间，中华寺公司分6次向港厦公司转账1800万元，付给陈克英100万元，之后上述1800万元又转给了沈阳锐丰铁精粉公司。陈克英承认他将土地转给了中华寺公司法人边某，收到了边某1900万元。陈克英说把1900万元用于在北京打官司了。7.证人高某的证言证实，我是中华寺公司总经理，我公司于2003年注册，注册资金100万元，法人代表边某，经营旅游景区开发等。2015年12月，边某说港厦公司有一块挨着我公司开发的中华寺景区的土地想出售，经过多次商谈，2015年12月11日，我公司与港厦公司法人陈克英签订了土地转让合同，约定我公司出资3000万元购买大约3000亩土地，土地位于沈阳市浑南区。按照协议，我公司向港厦公司转了3000万元土地款，但被退回来1100万元。8.证人边某的证言证实，我是中华寺公司的法人、董事长，2015年末，我代表公司与港厦公司的陈克英签订土地转让协议书，约定以3000万元价格购买港厦公司金某胜山庄所有土地2000余亩，包括金德胜村、尖山子村、中华寺村承包地、地上建筑物6000余平。协议签署后，陈克英把金某胜山庄的测量图、航拍图、村民代表会决议、集体土地建设用地使用证原件交给了我。我公司支付了1900万元转让款，其中100万元转给了陈克英，1800万元转给港厦公司账户。转让协议签订后，陈克英向我提供过一份股东会决议。9.证人汪某的证言证实，我与陈克英是多年朋友，2015年，陈克英说打官司需要用钱，想把金某胜山庄卖掉，通过我联系边某，后来听说边某以3000万元的价格购买了山庄。陈克英当时是山庄的法人，他说拥有公司75%股份。他俩签订协议后一年左右，我从陈克英那取了港厦公司股东决议书交给了边某，当时印章和签字都完整的。10.证人郭某1的证言证实，我是浑南区营城子街道办事处信访办工作人员，和边某是朋友，中华寺公司和港厦公司签订的关于金某胜山庄的协议书是我在2015年帮边某起草的，签署协议时，陈克英没有提出协议生效前提、3000万股权及与中华寺公司合作开发金某胜山庄的问题。11.证人郭某2的证言证实，我原是港厦公司和锐丰公司员工，2016年起给陈克英开车，2018年离职。2015年，陈克英说港厦公司和中华寺公司合作，中华寺公司给港厦3000万元现金，另给港厦公司3000万元股权，山庄暂时由中华寺公司管理。2016年3、4月，中华寺公司接管了港厦公司，并办理了交接。陈克英曾交给我一份股东会决议，上面有福隆公司印章及黄某的签字，让我交给汪某后转交给边某。12.证人宿某的证言证实，我于2011年6月入职港厦公司任文秘，陈克英是公司负责人，2015年12月，中华寺公司的边某接管了公司，几个月后我就离职了。13.被告人陈克英的供述证实，2005年末，我与叶某、康某三人出资2000万收购沈阳四季苗木公司，2007年前后注册资金增资到5000万，按占股比例实缴（我38%，叶某34%，康某28%），2011年初，福隆公司出资3000万元定金，与我三人签订合同，共同开发港厦公司的金某胜山庄项目。2015年4月，由于我方违约，与福隆公司签订《协议书》，约定港厦公司100%股权归福隆集团，我依然是法人，直至2018年被解除法人。港厦公司财产包括金某胜山庄，包括办理集体土地使用权的1300亩土地，租赁农村的900亩林地，已按政府要求交了800万的农民征地补偿金，还有两栋别墅和一个办公楼、一个锅炉房。2015年9月，我通过汪某联系中华寺公司法人边某，我有港厦公司40%以上股权，现公司股权暂时登记在福隆公司名下，但当时作价2亿元，福隆公司只交了3000万定金，按合同我个人应该还给福隆2000万元，但我投资广西钦州项目被骗4个亿正在打官司，需要用钱，想把山庄部分股权卖掉，浑南区政府已经估价2.5个亿，要跟上海福寿园合作开墓地，但没合作成。2015年12月末，边某和我约定合作开发金某胜山庄，中华寺公司以3000万购买山庄全部土地，港厦公司拥有该项目3000万元股权，我和边某签订了《协议书》，会计刘某把公司公章拿来盖章的。港厦公司有两个公章，一个交给福隆集团，一个留在公司使用。福隆公司不知道港厦公司有两个公章。协议书签订时，我和边某约定协议生效是附条件的，边某两年内借我3000万元打官司，官司完结后，我出资把我在港厦股份赎回来，我拥有100%股份后，协议才能生效，金某胜山庄土地才能真正卖给他，而且他要给我3000万元股份，这个约定汪某知道。协议签订后，边某未按约定履行，土地没办理过户手续。福隆公司不知道我将土地转让给中华寺公司。我和边某签订完协议书后，2016年，边某让汪某找我要股东会决议，我在网上找了一个刻章的，刻了一个福隆公司的印章，我用伪造的福隆公司印章在边某给我的股东会决议上盖章，并伪造了黄某的签字。2016年12月，边某按协议陆续付了1800万元，钱转到港厦公司账户，会计刘某按我指示将上述1800万元转到锐丰公司，后又按我指示转款给别人，用于北京打官司花费、生活支出、还沈阳奉商公司欠款等，2017年中华寺公司付给我100万元，我个人使用了。我是锐丰公司实际控制人和经营人，陈某2是挂名的。2017年12月，边某把土地证原件和股东会决议扣留后，一直躲着不见我。我认为福隆公司用不合法的方法侵占了港厦公司的股权，我用福隆公司的名义把金某胜山庄土地卖掉没有职务侵占。14.港厦公司、福隆公司报案材料等证据证实，港厦公司、福隆公司向公安机关举报陈克英私自将港厦公司名下土地转让给中华寺公司及所附《协议书》《股东会决议》、汇款明细等内容。15.厦门福隆置业集团有限公司营业执照证实，该公司注册情况。16.沈阳锐丰铁精粉有限公司税务登记证证实，该公司税务注册登记情况。17.福隆公司于2018年9月15日出具的证明证实，陈克英提供给中华寺公司的《股东会决议》上的公章并非该公司使用的公章，该公司使用的公章中有一组防伪数字，而《股东会决议》上所盖公章无防伪数字。18.陈某1于2018年8月16日出具的证明证实，其作为港厦公司原股东之一，于2011年1月22日，与厦菱公司、陈克英共同与福隆公司签订了《合同书》，2015年签订了《协议书》，港厦公司100%股权及名下全部资产自2015年4月17日起全部归福隆公司所有。19.合同书、公司章程、协议书、土地证等证据证实，福隆公司与港厦公司之间股权变更的情况。20.股东会决议、协议书证据证实，陈克英作为港厦公司法定代表人与中华寺公司签订的转让土地协议及港厦公司股东会决议内容。21.转款凭证、专用收款收据存根、港厦公司提供的汇款明细等证据证实，中华寺公司及边某于2015年12月11日至2017年1月22日陆续向港厦公司转款1800万元，向陈克英转款100万元，港厦公司于2015年12月12日至2017年1月22日陆续向锐丰公司转款1730万元的情况。22.《敦促履约书》、律师函、起诉状等证据证实，福隆公司与港厦公司的股东陈克英、陈某1、厦菱公司就《合同书》履行的情况。23.确认书证实，2015年4月23日，福隆公司与叶某签订确认书，明确叶某实际拥有港厦公司40%股权。24.港厦公司工商档案、营业执照等证据证实，港厦公司注册登记、股东、法定代表人等相关情况。25.中国光大银行电子回单、对账单、记账凭证等证据证实，中华寺公司向港厦公司支付1100万元，港厦公司退回上述款项的情况。26.中国光大银行对公账户对账单证实，港厦公司收到中华寺公司土地转让款及向锐丰公司转款情况。27.陈克英与中华寺公司签订合同现场照片证实，陈克英与中华寺公司签订合同情况。28.沈阳市公安局司法鉴定中心（沈）公（刑技）鉴（文检）字[2018]070号鉴定书证实，2015年，转让方沈阳港厦房地产开发有限公司、受让方沈阳中华寺文化开发有限公司、发包方深井子街道金德胜村民委员会、王滨沟乡尖山子村民委员会、王滨沟乡中华寺村民委员会签订的《协议书》上的沈阳港厦房地产开发有限公司公章印文与沈阳港厦房地产开发有限公司公章印文样本不同一。29.辽宁大学司法鉴定中心辽大司鉴[2019]计声[计]鉴字第30号司法鉴定意见书证实，陈克英与边某、叶某等人即时通讯记录情况。30.接受证据清单（陈克英电脑一部、电源线一条）、扣押清单（陈克英的苹果手机一部、黑色钱包一个、香港身份证一个、回乡证一个、银行卡五张、现金五千元、手表一块）及返还物品清单证实，公安机关扣押的陈克英的黑色钱包一个、香港身份证一个、回乡证一个、银行卡五张、现金五千元、手表一块、十字架项链一条均已返还（由陈某2于2019年1月10日领取）。31.沈阳市公安局浑南区分局于2020年6月12日出具的《关于陈克英相关身份证件的情况说明》证实，2019年1月10日陈克英因涉嫌职务侵占罪被浑南分局刑事拘留，其个人随身物品包括其香港身份证件等被陈某2全部领取。现因陈某2一直在美国居住，无法联系，无法取得陈克英香港身份证件原件。32.案件来源、抓捕经过等证据证实，被告人陈克英到案情况。以上证据均经庭审质证，原审法院予以确认。原审法院认为，被告人陈克英作为沈阳港厦房地产开发有限公司的法定代表人，利用其职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控其犯职务侵占罪成立，本院予以支持。关于指控陈克英职务侵占数额问题。经查，中华寺公司转入港厦公司1800万元的土地转让款，依据港厦公司出具的转款明细及银行转账记录等证据，转入陈克英个人实际控制并经营的锐丰公司1730万元，另有100万元土地转让款汇入被告人陈克英个人账户，故陈克英职务侵占的数额应为1830万元。关于公诉机关指控被告人陈克英犯伪造公司印章罪一节。经查，被告人陈克英作为港厦公司法定代表人与中华寺公司签订土地转让协议后，将其公司收取的土地转让款侵占，并按照中华寺公司的要求补充提供股东会决议，进而伪造港厦公司股东福隆公司的印章，从整体看，伪造公司印章的行为与职务侵占行为具有牵连关系，应按职务侵占罪一罪处罚。关于被告人陈克英所提中华寺公司转给港厦公司及其个人的1900万元，系边某向其提供的借款的辩解。经查，被告人陈克英在侦查阶段××及证人××、××、××、××、汪某的证言，能够证实陈克英作为港厦公司的法定代表人与中华寺公司签订以3000万元价格转让土地的协议，并收取了土地转让款1900万元，且有土地转让协议书、股东会决议、转账记录、土地出让金收据等证据相互印证，陈克英所提辩解与经查证的事实不符，本院不予采信。关于辩护人所提陈克英为港厦公司垫付3000余万元，陈克英私自抵顶公司欠其个人债务不构成职务侵占罪的辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人陈克英犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币一百万元；责令被告人陈克英退赔沈阳港厦房地产开发有限公司人民币一千八百三十万元。上诉人陈克英的上诉理由是：1.原判认定港厦公司名下土地转让给中华寺文化公司开发属事实认定错误。2.原判认定陈克英收到中华寺文化公司给付的土地转让款错误。3.原判认定陈克英侵占单位财物属主观臆断，不能成立。4.查明的事实证明陈克英没有侵占单位的财产。综上，二审法院应纠正原审错误判决，宣告上诉人陈克英无罪。辩护人的意见是：1.沈阳港厦房地产开发有限公司欠付陈克英垫资3千多万元，该证据材料公诉机关未提交给法院，致上述欠款的事实无法认定。2.陈克英既是港厦公司的法定代表人，亦是该公司的债权人，在港厦公司拒绝还款的情况下，陈克英采用自力救济手段，将港厦公司收取的土地转让款拿走用于归欠付自己的钱款，无职务侵占的犯意，客观上亦未实施职务侵占的行为，不能认定其行为构成犯罪。综上，应宣告上诉人陈克英无罪。经审理查明，上诉人陈克英犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，在本院审理期间，陈克英及其辩护人未提供新的证据。本院认为，上诉人陈克英利用担任沈阳港厦房地产开发有限公司法定代表人的职务便利，伪造相关文件将公司资产出售，并在公司收到钱款后利用职务便利将钱款占为己有，数额巨大，其行为己构成职务侵占罪，应依法承担刑事责任。关于陈克英及其辩护人所提陈克英无职务侵占的犯意且无占有行为，应宣告陈克英无罪的意见，经查，陈克英和陈某1、厦菱公司于2006年共同出资收购了沈阳四季苗圃公司，成立沈阳港厦公司。2011年，福隆公司出资收购港厦公司75%的股权，并约定如果陈克英等人不能在三年内完成相关地块的建设用地手续，福隆公司可依约定取得港厦公司100%的股权，后陈克英等人未完成约定事项，福隆公司取得港厦公司完全的股权，但法定代表人仍由陈克英担任，此后，陈克英利用担任港厦公司法定代表人的名义，与中华寺文化公司商谈将港厦公司的土地出售给对方，并伪造公司印章、股东会决议将港厦公司所有约3000亩土地以人民币3000万元的价格出售给中华寺公司，中华寺公司将1900万元支付港厦公司后，陈克英利用职务便利将上述钱款中1830万转存到其实际控制的账户，而后将上述钱款归个人使用且到案发时未予归还。上述事实由证人郑某、康某、叶某、刘某、黄某、王某、高某、边某、汪某等人证言，土地转让协议、股东会决议、合同书、公司章程、土地证、转款凭证、敦促履约书、光大银行对账单、鉴定意见等书证，上诉人供述等证据佐证，可证明陈克英利用其职务便利，出售公司资产并非法占为己有的事实，故陈克英及辩护人所提意见与事实不符，且无证据支持，本院不予采纳。关于辩护人所提陈克英为港厦公司垫资，该公司欠陈克英3千多万元，陈克英系港厦公司债权人的意见，经查，福隆公司成为港厦公司股东时，尚有陈某1、厦菱公司等其他股东，依公司章程，公司重大事项由股东会决定，并由全体股东签名，查明的证据未发现港厦公司有数额巨大的支出，亦未发现陈克英为港厦公司垫付巨额资金的事实，辩护人提供的线索既不具体、明确，也无证据证实，故本院对该辩护意见不予采纳。上诉人陈克英的上诉理由和辩护人的意见无事实和法律根据，依法不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  尉增奎审判员  袁俊峰审判员  李 陶二〇二一年六月一日法官助理艾乾宇书记员杨敏