湖南省双峰县人民法院民 事 判 决 书（2021）湘1321民初1223号原告肖小河，男，1968年8月29日生，汉族，双峰县人，户籍所在地为湖南省双峰县。委托代理人李建设，湖南定胜律师事务所律师。被告娄底工程建设有限公司,住所地为：娄底市娄星区湘阳街南侧1栋101。法定代表人胡劲，该公司经理。委托代理人彭宏伟，湖南民声律师事务所律师。原告肖小河与被告娄底工程建设有限公司劳动合同、工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肖小河及委托代理人李建设和被告娄底工程建设有限公司的委托代理人彭宏伟，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告肖小河请求本院判令：1、解除原、被告的劳动关系；2、被告支付原告医疗费1101.66元、补足一次性伤残补助金差额56546元、补足一次性医疗补助金差额48468元，支付一次性就业补助金67500元、停工留薪期待遇（至定残日止）87000元、护理费19221.04元、伙食补助费10500元、交通费300元、1个月经济补偿金11250元；3、被告承担本案诉讼费用。被告娄底工程建设有限公司辩称，1、原告要求被告支付医药费的诉讼请求不具有合理性，因为原告在住院期间未经工伤保险医疗机构和医院同意，私自外出治疗的医药费不应当由被告承担；2、现有证据显示原告在被告处工作9个月的月平均工资只有2999.7元，所以两项补差诉讼请求不应当支持；3、一次性就业补助金只能按参保工资3172元每月计算6个月，即19032元；4、停工留薪期工资只能按2999.7元每月，按分类目录标准计算两个月时间，合计5999.4元；5、从三测单及医嘱单来看，原告存在大量挂床情况，因此护理费应当按70天*183元=12810元计算为宜；6、伙食补助由工伤保险机构承担，被告不承担；7、由于原、被告之间不存在劳动关系，所以不存在经济补偿金；8、劳动仲裁一经起诉，裁决书即失去法律效力，不因为被告没有起诉而人民法院不能做出对较裁决书对被告更有利的判决；9、被告已经支付的6000元应当扣除；综上所述，被告愿意在法律规定的范围内承担责任，驳回原告诉讼请求中不合理部分。查明的事实根据当事人的诉、辩主张和举证、质证情况，本院确认如下案件事实：一、双方当事人无争议的事实2019年10月份，原告到被告处“水墨兰庭”项目从事模工工作，按定额支付工资，没有约定固定工资标准（原告自述，公司每月转账支付5000元，班组长支付现金4000元）；2019年11月12日，被告为原告在双峰县工伤保险局参加了工伤保险统筹（其他社会保险费未缴纳），参保工资每月为3172元；2020年5月6日16时0分许，原告与同事在水墨兰庭项目5#栋21层拆模过程中，不慎钢管掉落，导致受伤，原告在双峰县人民医院住院治疗101天，经该院诊断为：1、右第4-6肋骨骨折；2、右侧胸壁软组织挫裂伤；3、左侧周围型面神经炎；出院医嘱为：注意休息，定期复查，继续治疗，随诊。2020年11月5日，双峰县人力资源和社会保障局作出了双人社工认字〔2020〕第F320号工伤认定决定书，认定原告的伤为工伤；2020年12月24日，娄底市劳动能力鉴定委员会作出娄劳鉴2020年第1901号劳动能力鉴定书，鉴定原告的劳动能力为伤残拾级；原告出院后，再未到被告处上班；后原告申请仲裁，请求裁决：1、解除原告与被告的劳动关系；2、由被告支付原告医疗费1101.66元、一次性伤残补助金78750元、一次性医疗补助金67500元、一次性就业补助金67500元、停工留薪期待遇87000元、护理费19221.04元、伙食补助费10500元、交通费300元、1个月经济补偿金11250元、工资（余下的20%）13500元；3、由被告承担全部仲裁费用。2021年3月26日，双峰县劳动人事争议仲裁委员会作出双劳人仲字〔2021〕第2号仲裁裁决书，裁决意见是：1、由被告支付原告一次性就业补助金29994元（6个月×4999元/月）、停工留薪期工资14997元（3个月×4999元/月）、护理费10100元（101天×100元/天）、经济补偿金4999元（1个月×4999元/月），抵扣预支6000元，合计54090元，限本裁决生效后15日内付清。2、双方劳动关系解除；3、驳回原告其余的仲裁请求。2020年7月21日和8月18日，原告两次以借款的形式在被告处预支6000元。在审理中，被告对原告要求解除劳动关系的诉讼请求没有异议。二、双方当事人有争议事实的认定1、原、被告之间是否有劳动关系；原告认为，原告在双峰县工伤保险局参加了工伤保险统筹，双方签订了劳动合同（没有提交），原、被告之间存在劳动关系；被告认为，原、被告之间没有劳动关系，为承担用工主体责任，故为原告在双峰县工伤保险局参加了工伤保险统筹；本院认为，本案中，原告在被告处工作8个月，被告又为原告缴纳了工伤保险费，故认定原、被告之间存在劳动关系。2、原告本人工资的认定；原告认为，其本人工资为11250元/月，并提交了三位同事的证词和银行流水，证明每天工资有360元到370元，而被告只提供通过银行转账支付的4999元/月的记录，没有提供工资表和原告签字领取工资的记录，应当以原告的证据为准，如果无法查清楚，原告的月工资不应当低于5286元；被告认为，现有证据显示原告在被告处工作的月平均工资只有2999.7元；本院认为，原告的身份是农村居民，在被告处工作只有8个月，不足一年，又是按定额支付工资，其月平均工资按11250元/月计算证据不足；被告提交的涟源市嘉华劳务有限公司制作的支付农民工工资清单，共五个月，其中2019年9月支付原告工资5000元，2019年10月到2020年1月，每月支付原告工资1250元，经与原告提交的银行流水核对，该公司于2019年12月21日支付原告工资5000元和2020年1月17日向原告支付工资5000元（每次转账1250元，共四次），而没有2019年9月至11月的转账记载，该工资清单没有任何农民工签字（包括原告），而原告提交的银行流水中，又有在被告工作期间，其他公司分6次向原告支付工资的记载，这就说明，被告提交的是原告的部分工资，证据不全，且又不相符，而被告自述：工资是按定额算，根据定额由班组长造表到项目部，项目部送公司，由公司发放，在审理过程中，本院责令被告在指定期限内提交该表，但被告一直没提交，故原告的月平均工资按2999.7元计算证据不足；而《湖南省劳动和社会保障厅关于印发〈湖南省农民工参加工伤保险暂行办法〉的通知》第16条规定，“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工资不满1个月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”，故原告的工资按照2018年娄底市职工社会平均工资每月5286元计算。3、原告停工留薪期的认定；原告认为，停工留薪期应计算至定残日止；被告认为，停工留薪期只能计算两个月；本院认为，原告因伤住院101天，构成拾级伤残，根据治疗情况和出院医嘱，认定原告的停工留薪期为5个月；4、原告主张护理费的认定；原告认为,护理费为19221.04元；被告认为，从三测单及医嘱单来看，原告存在大量挂床情况，因此护理费应当按70天×183元=12810元计算；本院认为，被告因伤住院101天，应予护理,参照居民服务业标准认定其护理费用为18488.81元（66816元÷365天×101天)；5、原告主张的伙食补助费、交通费、医疗费的认定；原告认为,应支付伙食补助费10500元、交通费300元、医疗费1101.66元；被告认为，入了工伤保险，应由工保基金支付；本院认为，因原告已为被告参加了工伤保险统筹，上述费用，应由工伤保险基金审查支付，故不做认定；判决的理由与结果本案原、被告争议的焦点是：1、原告要求解除劳动关系，法院是否支持；2、被告是否要支付原告解除劳动合同经济补偿金5286元；3、原告的工伤保险待遇应怎样计算以及是否要给原告补差；4、原告主张要求被告支付伙食补助费、医疗费、交通费的诉讼请求，是否是人民法院的受理范围。本院认为，对原、被告争议的焦点1即原告要求解除劳动关系，法院是否支持；《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，被告为原告缴纳了工伤保险费，仲裁裁决又解除了双方的劳动关系，被告没有起诉，现原告要求解除双方的劳动关系，被告表示同意，视为原、被告协商一致解除劳动合同，故对原告要求解除与被告的劳动关系的诉讼请求，本院予以支持；对原、被告争议的焦点2即被告是否要支付原告解除劳动合同经济补偿金5286元；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，原告在被告处工作8个月，现双方又解除劳动关系，按上述规定，被告应支付原告的经济补偿金5286元（1月×5286元/月），故对原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院部分予以支持；对原、被告争议的焦点3即原告的工伤保险待遇应怎样计算以及是否要给原告补差；《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《湖南省实施办法》第二十六条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：……，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：……，十级伤残为6个月的本人工资。…………。第三十七条第二款规定：用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。本案中，原告经双峰县人力资源和社会保障局认定为工伤，经娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残为拾级，根据认定的事实和前述规定，被告应支付原告一次性伤残就业补助金为6×5286=31716元、一次性伤残补助金差额为7×（5286-3172）=14798元、一次性工伤医疗补助金差额为6×（5286-3172）=12684元、停工留薪期工资为26430元（5月×5286元/月）、护理费18488.81元（66816元÷365天×101天)、经济补偿金工资为5286元/月×1月=5286元；对原、被告争议的焦点4即原告主张要求被告支付伙食补助费、医疗费、交通费的诉讼请求，是否是人民法院的受理范围；《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。……。根据前述规定，伙食补助费、医疗费、交通费属于工保基金审查支付范围，原告提出的此一诉讼请求，不是人民法院的受案范围，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《湖南省实施办法》第二十六条。第三十七条第二款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条之规定，判决如下：一、解除原告肖小河与被告娄底工程建设有限公司的劳动关系；二、被告娄底工程建设有限公司支付原告肖小河一次性伤残就业补助金31716元（6月×5286元／月）、经济补偿金5286元（5286元×1月）、停工留薪期工资26430元（5月×5286元／月）、护理费18488.81元（66816元÷365天×101天）、一次性伤残补助金差额7×（5286-3172）＝14798元、一次性工伤医疗补助金差额6×（5286-3172）＝12684元，合计109402.81元，核减原告在被告处预支的6000元，尚应支付103402.81元，此款限被告娄底工程建设有限公司在判决生效后十日内自觉履行，将款汇入双峰县人民法院在中国银行和森路支行开户的账户上（账号为：6041××××0690）。并注明本案案号；如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告肖小河的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告娄底工程建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内通过本院或直接向娄底市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于娄底市中级人民法院。审 判 长  曾安林人民陪审员  向银玉人民陪审员  朱玉梅二〇二一年六月三日法官助理宋烨书记员肖颂华