河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6888号上诉人（原审被告）：徐晓波，男，1964年10月5日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：赵乐，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州海龙实业有限公司，住所地荥阳市索河路与棋源路交叉口西南角，统一社会信用代码91410182794255901H。法定代表人：徐豪，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛宾，河南英展律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪辰，河南英展律师事务所实习律师。上诉人徐晓波因与被上诉人郑州海龙实业有限公司（以下简称海龙公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2021）豫0182民初2408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人徐晓波的委托诉讼代理人赵乐，被上诉人海龙公司的委托诉讼代理人牛宾、刘洪辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐晓波上诉请求：1、请求撤销一审民事判决,依法改判或将本案发回重审;2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、双方签订的《商品房买卖合同》并没有达到解除条件,不应产生解除合同的法律效力,上诉人请求继续履行合同并无不当,应予支持。一审判决认定事实错误,依法应予以纠正。根据被上诉人提供的EMS快递单显示:邮件寄出时间为2017年6月19日,快递查询单显示:收件时间为2018年6月20日,寄收时间长达一年之久,这很不符合常理,被上诉人对此并没有做出合理解释,上诉人对该证据的真实性有异议。事实上,截止开庭之日,上诉人并没有收到律师函,也没有收到被上诉人要求解除合同的通知。鉴于双方签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示,合法有效,且合同不具备法定的或者约定的解除条件,故不应产生解除合同的法律效力;况且,上诉人已支付房款6万余元,支付维修基金7018元和税费7919.8元,从保护交易稳定性的角度考虑,上诉人请求继续履行合同并无不当,应予支持。一审法院在被上诉人的证据不足以认定合同已经解除的情况下,直接确认合同已经解除,是错误的,应依法予以纠正。二、被上诉人作为《抵押贷款合同》的连带责任保证人,支付的银行贷款利息、罚息系其作为保证人应承担的保证责任,与上诉人无关,且该诉求与本案的房屋买卖合同纠纷不属于同一法律关系,应依法驳回被上诉人的该项诉讼请求。一审判决上诉人返还被上诉人垫付的款项,是错误的,不应支持。三、被上诉人主张的违约金没有任何事实根据和法律依据,一审判决不应支持该项主张。1、根据双方签订的《商品房买卖合同》,被上诉人应于2017年10月1日前将房屋交付上诉人,但被上诉人至今没有按照约定交付房屋,逾期长达三年半之久。被上诉人严重违反合同约定,逾期交房,严重影响上诉人对涉案房屋的使用和收益,被上诉人违约在先,后上诉人没有按时、足额支付房款存在正当理由,属于依法行使抗辩权,不构成违约。2、退一万步讲,即便是要认定上诉人违约,也不应该支付违约金。根据法律规定,违约金应以实际损失为基础,兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则进行衡量。由此可见,违约金应以存在实际损失为前提。结合本案,被上诉人没有任何证据证明其存在实际损失,且合同履行过程中被上诉人存在重大过错,故被上诉人关于违约金的主张不应支持。3、由于被上诉人作为合同的优势一方,提供的合同文本尤其是违约金条款,属于格式条款,明显不利于上诉人,若要求上诉人承担违约责任,明显对上诉人不公,且被上诉人主张的违约金过高,不应支持。4、鉴于涉案房屋目前升值幅度较大,即使被上诉人存在合理损失,合同解除后,除了损失能得到充分弥补之外,被上诉人还能获得可观的收益。基于此种情况,本案中无须再发挥违约金弥补损失的主要功能,对于被上诉人主张的违约金损失,不应再支持。四、一审法院判决上诉人支付被上诉人律师费10000元没有任何依据,且明显过高,也不应支持。1、我国现有法律并没有明确规定律师费必然由违约方承担,故被上诉人关于律师费的主张缺乏法律依据；2、虽然合同中约定了上诉人违约时应承担律师费,但承担律师费应以上诉人违约为前提,现有证据不足以认定上诉人违约;3、被上诉人提供的委托代理协议签订时间为2018年6月13日,发票开具时间为2018年6月6日,诉讼行为发生在2021年,三流不一致,不符合财务制度及规范,且被上诉人没有提供付款凭证证明其存在该项损失,对该证据的真实性不予认可；4、根据《河南省律师服务收费行业指导标准》:标的额在10万元以下的,律师费应按照3000-5000元的标准收取。结合本案,涉案标的额仅为50000余元,被上诉人主张的律师费明显过高,不符合相关规定,既加重了上诉人的债务负担,又严重违反公平原则,一审法院不应支持该项诉求。5、基于被上诉人逾期交房的违约事实,若因本合同无法继续履行而导致合同被解除,被上诉人应依法返还上诉人已支付的全部款项,并承担逾期交房违约金,但一审法院对此只字不提,实属不当。根据双方签订的《商品房买卖合同》,被上诉人应于2017年10月1日前将房屋交付上诉人,但截止开庭之日,被上诉人也没有按照约定交付房屋,逾期长达三年半,被上诉人开庭时也认可该事实。被上诉人未交付房屋的行为构成严重实质性违约,应按照《商品房买卖合同》第九条的约定支付上诉人违约金。上诉人已累计支付房款60108.7元,支付维修基金7018元,支付税费7919.8元。若本合同被解除,被上诉人应依法返还上诉人上述款项,并支付逾期交房违约金。但一审法院仅仅扣除了维修基金,对上诉人支付的其他款项只字不提,有违公平原则,实属不当。综上所述,一审法院认定事实错误,双方签订的《商品房买卖合同》并没有达到解除条件,上诉人请求继续履行合同应予支持;被上诉人主张的违约金和律师费没有依据,且明显过高,不应支持;被上诉人支付的银行贷款利息、罚息与本案的房屋买卖合同不属于同一法律关系,应依法驳回被上诉人该项诉讼请求;基于被上诉人逾期交房的违约事实,若因本合同无法继续履行而导致被解除,被上诉人应依法返还上诉人已支付的款项,并承担逾期交房违约金.基于上述事实,上诉人请求二审法院查明案件事实,依法改判或者发回重审。海龙公司辩称：一、答辩人与上诉人签订的《商品房买卖合同》解除条件已成就，一审判决合同解除认定事实清楚、适用法律正确。根据答辩人提交的快递查询单显示：《律师函》的寄出时间为2018年6月19日，收件时间为2018年6月20日，并且签收人显示本人签收，并不存在上诉人所说“邮寄时间长达一年之久”。上诉人签收解除通知以后，至今没有提出异议，并且自2018年3月开始逾期还贷，至今没有一期按约偿还，其已经用自己的行为认可合同的解除，《商品房买卖合同》及附件四补充协议第五条第三款系双方的真实意思表示，上诉人已经收到了答辩人解除合同的通知，故涉案合同已于2018年6月20日解除，一审判令该合同解除并无不当。二、一审判决上诉人支付答辩人为其垫付的银行贷款利息、罚息，并承担合同约定的违约责任及答辩人主张权利的诉讼费、律师费并无不当。涉案《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第五条约定：出卖人担保期间若因买受人拖欠银行贷款本息、罚息及相关费用而导致出卖人代为偿还的，买受人应当在接到出卖人通知之日起十日内全额返还出卖人代付款外，并按本合同房款总额的5%向出卖人支付违约金并承担出卖人主张权利的诉讼费、律师费。本案中，上诉人自2018年3月份起就已经无法偿还银行贷款，构成根本违约，应当承担答辩人为其垫付的银行贷款利息、罚息，并承担合同约定的违约责任。上诉人所提出的律师费超过《律师服务收费行业指导意见》违背客观事实，首先，并没有《河南省律师服务收费行业指导标准》这份文件；其次，行业指导意见不具有定价意义，仅是指导意见，律师服务收费一般实行政府指导价与市场调节价分类管理。再次，本案标的涉及价值数十万元的房产，以及由于合同解除造成的违约责任，答辩人支付的律师费仅为1万元，远远没达到正常的收费标准，何谈收费过高。三、上诉人所支付给银行的60108.7元款项、7018元维修基金、7919.8元税费应由其个人承担，原告不负有返还义务。被告所支付的60108.7元款项，是银行收取的贷款还款，其中一大部分是由于上诉人违约逾期还款，银行所收取的利息、罚息等，这些都是被告违约造成的，应当由其个人承担，与答辩人无关。答辩人作为房屋出卖方，其合同目的是收取购房款，但事实上，由于上诉人违约，答辩人不仅分文未收，反而承担了一部分被告违约产生的利息、罚息，导致答辩人代为偿还的数额已经大于被告从银行的贷款，该部分责任应当由被告承担。维修基金只是由答辩人进行代收，并交由荥阳市物业维修基金管理中心进行代管，答辩人并未取得该笔款项，上诉人要求要答辩人退回该笔款项无任何事实与法律依据。税费是上诉人直接向税务部门缴纳的，既不是向答辩人缴纳，也未经过答辩人代收，上诉人要求答辩人退回该笔款项无任何事实与法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。海龙公司向一审法院起诉请求：1、确认原被告签订的编号为XY16002529188的《商品房买卖合同》已解除；2、判令被告配合原告办理撤销合同备案和预告登记等合同解除后的所有注销登记手续；3、判令被告支付原告为其垫付的银行贷款利息、罚息等共计15193.76元；4、判令被告支付原告违约金26399.35元及律师费10000元；5、判令被告承担本案诉讼费等。本案在审理过程中，原告将第三项诉讼请求的数额变更为17554.41元。一审法院认定事实：2016年6月30日，原告作为出卖人与作为买受人的被告签订合同编号为XY16002529188的《商品房买卖合同》一份，主要内容为：“……第三条买受人所购商品房的基本情况：买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的：荥阳市棋源路与国泰路交叉口东北角海龙香槟大道五期99幢1单元26层2603号房，……。第四条计价方式与价款出卖人与买受人约定按下述第1种方式计算该商品房价款：1、按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米4890.13元，总金额为527987元。……。第六条付款方式及期限买受人按下列第3种方式按期付款……3、其它方式约定金额105987元，付款方式：现金，约定付款时间：2016-06-30，缴纳比例：20.07％；剩余房款共计422000元整，以银行按揭方式支付……”。同日，双方又签订了附件四即合同补充协议一份，主要内容为：“五、……。出卖人担保期内若因买受人拖欠银行贷款本息、罚息及相关费用而导致出卖人代为偿还的，买受人应当在接到出卖人通知之日起十日内全额返还出卖人代付款外，并按本合同房款总额的5％向出卖人支付违约金并承担出卖人主张权利的诉讼费、律师费。逾期出卖人有权解除《商品房买卖合同》，收回商品房，买受人同时按照前款约定承担违约责任。……八、本协议是《商品房买卖合同》的组成部分，与《商品房买卖合同》具有同等法律效力……”。因被告经济原因，原告作为甲方、被告作为乙方于2016年6月30日签订《借款协议》一份，约定：甲方同意无息借给乙方105987元，用作乙方交纳剩余首付房款。乙方无条件承诺2017年1月5日之前归还甲方款项105987元。同时约定：如乙方未按约定日期履行，乙方逾期须按日向甲方支付总房款1％的滞纳金，且甲方不予交房，给甲方造成的损失由乙方承担，乙方自行承担所有违约责任。超过约定还款日期30日仍未履行借款协议归还借款项，乙方自愿无条件放弃《商品房买卖合同》内的所有购房权利，甲方拥有独自处置此房的权利。2016年7月27日，原告作为保证人、被告作为借款人、中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行作为贷款人签订《个人购房借款／担保合同》一份，约定贷款人根据借款人的申请，向其发放贷款422000元，借款人每月应按照合同约定的方式和金额按期限还款，保证人承担连带责任保证等。以上合同签订后，被告向原告交纳维修基金7018元。中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行将被告的贷款422000元转给了原告。被告按期向银行还款至2018年3月，此后未再偿还贷款。因被告未按约偿还贷款本息，中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行自2018年4月起至2021年3月多次从原告的担保账户扣款，共计扣款439554.41元，并给原告出具了被告的贷款结清证明一份。被告未偿还原告首付借款105987元，原告未将案涉房屋交付被告。2018年6月19日，原告委托律师依照合同约定通过EMS向被告邮寄送达解除《商品房买卖合同》通知书律师函一份。被告于2018年6月20日签收。被告收到律师函后，未向原告返还代付款项，也未向原告提出异议，原告为处理本纠纷，支出了律师代理费1万元。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》及附件是当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对当事人双方具有约束力。原告于2018年6月19日向被告邮寄解除《商品房买卖合同》律师函一份，被告于2018年6月20日签收，且未提出异议，应视为2018年6月20日解除合同，故对原告要求确认双方签订的《商品房买卖合同》已解除的诉讼请求，该院予以支持。合同解除后，被告应当协助原告办理合同备案和预告登记注销手续。因被告未按约偿还银行贷款，导致原告已经代其偿还了银行贷款本息、罚息共计439554.41元，扣除原告收取被告的维修基金7018元及贷款422000元后，原告多支付的利息及罚息10536.41元，原告有权要求被告归还。依照合同约定，被告因其单方的违约行为还应支付原告违约金26399.35元（527987元×5％）及律师费10000元，结合本案情况，该院予以支持。案涉的《商品房买卖合同》、《借款协议》、《个人购房借款／担保合同》均是因购买案涉房屋而签订，被告未履行合同的大部分义务，构成违约，应按约定承担责任，被告的辩解理由均不能成立，该院不予采纳。一审法院根据《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十五条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百八十五条规定，判决：一、依法确认原告郑州海龙实业有限公司与被告徐晓波签订的编号为XY16002529188的《商品房买卖合同》于2018年6月20日解除；二、被告徐晓波于判决生效之日起三十日内协助原告郑州海龙实业有限公司办理合同编号为XY16002529188的《商品房买卖合同》备案、预告登记相关注销登记手续；三、被告徐晓波于判决生效之日起十日内支付原告郑州海龙实业有限公司为其垫付的银行贷款利息、罚息等共计10536.41元；四、被告徐晓波于判决生效之日起十日内支付原告郑州海龙实业有限公司违约金26399.35元、律师费10000元；五、驳回原告郑州海龙实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费545元（已减半收取），由原告郑州海龙实业有限公司负担60元，被告徐晓波负担485元；保全费3160元由被告徐晓波负担。本院二审期间，徐晓波提交《律师服务收费行业指导意见》一份，拟证明被上诉人主张的律师费明显过高，不符合相关规定，不应支持。海龙公司未提交证据。海龙公司针对徐晓波提交的证据质证认为：该指导意见并不具有定价意义，律师服务收费遵循市场调节与政府指导分类管理，主要还是以协商为主。本案涉及标的额为52万余元及由于上诉人违约造成的违约责任5万余元，被上诉人对房屋进行诉讼保全也是按照市场价格52万余元缴纳的保全费。所以被上诉人主张的1万元律师费不适用该指导意见，且远没有超过指导意见的标准。经本院审查，上诉认徐晓波提交的证据不能证明其上诉主张，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实同一审一致。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐晓波与海龙公司签订的《商品房买卖合同》及附件合法有效，当事人双方均应全面履行各自的义务。徐晓波采取按揭贷款支付购房款的方式购买海龙公司开发的房屋，海龙公司为徐晓波偿还贷款的责任承担连带保证责任。徐晓波自2018年4月之后未再按照约定偿还贷款，已构成违约，海龙公司依约享有合同解除权。徐晓波于2018年6月20日收到海龙公司邮寄的解除《商品房买卖合同》律师函，未提出异议，应视为2018年6月20日合同解除。当事人双方对逾期支付购房款的违约责任以及主张权利的诉讼费、律师费的承担均有明确约定，故一审法院判决确认双方《商品房买卖合同》已解除、徐晓波协助海龙公司办理备案等注销登记手续、徐晓波支付违约金和律师费等并无不当。徐晓波称《商品房买卖合同》应继续履行等上诉主张本院不予支持。综上所述，徐晓波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1090元，由上诉人徐晓波负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二一年六月十日书记员  刘佳辉