山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终880号上诉人（原审被告）：安陆市中远劳务有限公司，住所地湖北省安陆市车站路(梅岭家园)。法定代表人：何双凤。上诉人（原审被告）：刘三星，男，1967年7月12日出生，汉族，住湖北省安陆市东城经济开发区。上述二上诉人之共同委托诉讼代理人：林晓丽，山东奥文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭合平，男，1957年5月27日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：于会军、刘慧敏，山东联志律师事务所律师。原审被告：李贵莲，女，1968年4月20日出生，汉族，住湖北省安陆市东城经济开发区。委托诉讼代理人：林晓丽，山东奥文律师事务所律师。原审被告：文登市盛世房地产开发有限公司，住所地威海市南海新区金海路东、滨海路北。法定代表人：盛旭东。委托诉讼代理人：张选辉、邹松翰，山东东方未来律师事务所律师。上诉人安陆市中远劳务有限公司（以下简称“中远公司”）、刘三星因与被上诉人谭合平及原审被告李贵莲、文登市盛世房地产开发有限公司（以下简称“盛世公司”）身体权纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初5424号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中远公司、刘三星上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回谭合平的诉讼请求。事实和理由：1.一审以证人田某的证言作为认定侵权案件事实的主要证据有误。田某系谭合平的雇员，双方之间存在利害关系，其证人证言不足以证实谭合平的主张。且田某陈述当时仅在案涉楼房十八楼发现藏姓工人施工，而证人吴某证实二楼有谭合平的雇员施工，两位证人对事实的陈述不一致，且根据谭合平的伤情推断，坠落物自二楼坠落的可能性远远大于十八楼坠落的可能性，故谭合平系由二楼施工人员致伤的可能性并未排除。同时，证人田某陈述藏姓人员称混凝土系由其弄掉并告知田某向刘三星主张赔偿，但藏姓人员未出庭作证，且中远公司向一审法院提供的工资发放人员名单及出入工地打卡记录无藏姓人员，藏性人员并不存在，系由田某及谭合平杜撰；2.案涉34号楼已经接近竣工，只剩1、2层收尾工作，不存在十八层需清理外墙的情况，安全网被撤掉系因该工程马上要竣工验收，而非施工现场缺乏防护网；3.刘三星从未同意赔偿谭合平的损失，刘三星之所以垫付医疗费是因案涉工程系谭合平自中刘三星手中承揽，刘三星知晓项目有保险，将来保险公司理赔即可。刘三星为谭合平垫付两次医药费，保险公司也对其予以理赔，理赔款谭合平已经收到，一审对谭合平所垫付的款项未予处理；4.案涉34号楼的总承包单位系宁城恒业建筑工程有限公司（以下简称“恒业公司”），而非中远公司，中远公司仅承揽了部分劳务，相应责任应由恒业公司负担，而非中远公司及刘三星负担，且中远公司所承揽的部分又根据工种的不同被谭合平等多人承揽，即使在施工过程中造成他人受伤，也应由雇主承担责任，与中远公司无关；5.即使谭合平确系十八楼混凝土块致伤，谭合平本人也有过错，因为其站在室外指挥室内干活不符合建筑安全生产操作规程；6.谭合平伤情并不构成伤残，要求对其予以重新进行伤残鉴定；7.刘三星不应被列为本案诉讼主体，刘三星系以中远公司的名义对外实施民事法律行为，如需承担责任则应由中远公司承担，而非由刘三星承担；8.谭合平的医疗费是由中远公司先行垫付，而且已经保险公司报销理赔，理赔款项已打入谭合平的账户，该款项应自赔偿款中扣除，另中远公司向谭合平支付了护理费2730元，该部分护理费应当予以扣除。谭合平辩称,1.田某的证人证言仅是本案所涉证据之一，谭合平一审中已提交刘三星配偶李贵莲出具的证明，刘三星在该证明中明确承诺同意赔偿谭合平的损失，刘三星亦为谭合平垫付医药费，且案涉34号楼未达到竣工条件，刘三星为赶进度提前撤掉安全网，刘三星应赔偿谭合平的相关损失；2.案涉工程系刘三星借用中远公司的资质进行施工，刘三星与中远公司应对谭合平的损失承担连带赔偿责任；3.谭合平从事劳务时佩戴头盔，在从事劳务过程中不存在过错，不应承担责任；4.中远公司一审中未就谭合平的伤残等级申请重新鉴定，二审要求重新鉴定无法律依据。李贵莲辩称，李贵莲对一审判决不由其承担法律责任没有异议，其受刘三星的委托去医院探望谭合平，刘三星基于人道主义为谭合平垫付医药费，刘三星不应承担相应责任，且恒业公司已为谭合平投保，谭合平的损失应由保险公司赔付。盛世公司辩称，本案与盛世公司无关，谭合平获得的理赔款应自赔偿款中扣除。谭合平向一审法院起诉请求：1.判决中远公司、盛世公司、刘三星、李贵莲支付谭合平残疾赔偿金152384.4元，误工费21600元，护理费5400元，后续治疗费16000元，住院伙食补助费3300元，精神损失费10000元，鉴定费2080元，文印费100元，共计210864.4元；2.本案诉讼费由中远公司、盛世公司、刘三星、李贵莲承担。一审法院认定事实：盛世公司于2017年在威海市南海新区项目，总包方为恒业公司，刘三星借用中远公司的资质与恒业公司签订合同，对案涉工程进行施工。经刘三星安排，2018年8月31日，谭合平带领工人在34号楼一层、二层进行收尾工作，工作过程中，谭合平面部受伤，并于当日至威海市中心医院住院治疗，经诊断为右侧上颌骨骨折、上唇撕裂伤伴组织缺损、双上1、右上2牙外伤脱位、右上3及右下3、4牙外伤折裂、糖尿病、左下肢骨折术后、右肺结节，谭合平当日进行了牙龈缝合术伴随缺损修复术加上颌单颌牙弓夹板固定术，于9月18日进行了右上颌骨多发骨折切开复位内固定术加上颌牙弓夹板固定术，于9月20日出院，后又于2019年1月13日至26日住院治疗13天，行上颌骨内固定钛板取除术加左下1、右上3松动牙拔除术。谭合平住院期间的医疗费花销均已由刘三星垫付。2019年2月28日，刘三星妻子李贵莲向谭合平出具证明一份，载明“谭合平后期治疗我公司负责，伤残鉴定书为准，第二次治疗给2万元，报销单据15000元，剩下5000元在老谭手上”。双方当事人同时认可刘三星另向谭合平支付了2000元生活费。对双方有争议的事实和证据，一审法院列明如下：一、对事发经过，谭合平申请证人吴某、田某出庭作证，吴某证称其是谭合平找去工地干活的，由谭合平给其发工资，其是小工，工资为120元/天，事发当时其和谭合平在34号楼一楼房间里进行施工，从楼上往下掉混凝土块，谭合平抬头看时有一块混凝土砸到了谭合平嘴上，把谭合平砸伤了，后来田某上去找并说是18楼的施工人员在清理现场把混凝土块弄掉了，掉落的混凝土块大约有2斤左右，当时18楼到1楼之间的防护网都已经拆掉了。田某证称谭合平是其老板，刘三星是工地大老板，其是由谭合平找去工地干活的，由谭合平给其发工资，事发当天刘三星让证人和谭合平等人去1楼和2楼进行收尾工作，事发时其站在谭合平旁边，二楼的工人问谭合平怎么干，谭合平抬头告诉工人时被高空掉落的一块混凝土砸到脸上，证人抬头看发现高层架子上有一个工人在施工，其就一层一层往上找，其从一楼一直找到18楼，中间都没有人施工，到18楼发现有一个工人在架子上干活，证人询问其情况，工人说是在清理外墙，证人询问其是否弄了一块混凝土下去，工人回答说是，证人告知其砸到人了，工人说是刘三星安排其干的活，应该找刘三星，证人就找了刘三星，第一次住院是证人去护理的，住院第二天刘三星去看望谭合平让谭合平放心住院病承诺承担全部费用，刘三星还告诉证人说护理期间的工资由其发给证人，但是谭合平出院后谭合平告知证人其和刘三星之间没有解决，由谭合平按120元/天给证人支付了护理费。经中远公司、刘三星询问，田某同时陈述18楼的工人穿一套黄衣服，模样记不清了，其询问时工人告知其姓藏，还解释称是唐三藏的藏，大概有50岁左右，外地口音，方字脸，中等个子，5尺左右。经质证，谭合平对二证人所述并无异议，陈述其当时是站在楼宇门的边上，从外墙掉下混凝土砸伤了谭合平。中远公司、盛世公司、刘三星、李贵莲提出异议称二证人与谭合平之间是雇佣关系，有利害关系，吴某并没有亲眼看到谭合平受伤的经过，田某陈述2楼也有人施工与吴某所述1到18楼之间没有人互相矛盾。刘三星、李贵莲、中远公司另提出异议称其并不清楚谭合平受伤经过，但咨询过学校物理老师，老师回复如果确实有一公斤重的物体从18楼落下砸到人的脸上，人当场就会没命，而不是像谭合平这样只掉落4颗牙齿，且当时外墙抹灰都已经结束了，不可能出现混凝土块。谭合平对该异议陈述事发当时谭合平仰头朝上，有一个夹角的倾斜度，混凝土块不是呈90度角直接砸到谭合平脸上，而是斜着蹭到谭合平脸上，所以导致谭合平只是受伤。刘三星、李贵莲、中远公司申请对谭合平伤情的具体形成过程（主要是混凝土块掉落高度）进行司法鉴定，一审法院准许其鉴定申请，依法启动鉴定程序，但因没有找到可做此鉴定的机构，技术部门将卷宗退回一审法院，刘三星、李贵莲、中远公司陈述其也没有找到此类鉴定机构；刘三星庭审中提交银行工资发放记录一份、工资表一份，并陈述工资发放记录是全部施工人员名单，工资表是34号楼外墙施工的所有人员名单，其中都没有姓藏的，且安全网已经撤了就代表施工已经结束，不允许再上去施工，其之所以垫付医疗费是因为保险公司没有进行理赔，事发后谭合平也没有告诉其事发经过，其派人到楼上去找，没有找到任何人。经质证，谭合平对上述证据真实性均不认可，提出异议称上述证据不能证明所有的施工人员名单，因为当时刘三星赶进度，所以临时要求谭合平和其他工人去进行收尾工作。二、谭合平庭审中对其损失提交如下证据：1、威海鉴正司法鉴定所于2019年6月30日出具的司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：被鉴定人谭合平因右侧上颌骨骨折内固定术后，遗留张口轻度受限，其程度符合《人体损伤致残程度分级》5.9.2.22款规定，评定为九级伤残，谭合平误工期为120日，护理期限为45日。经质证，被告提出异议称鉴定的伤残等级过高、误工及护理期限过长，且第一次住院的护理费用刘三星已经支付了。经一审法院询问，刘三星、李贵莲、中远公司明确表示根据查明的事实及其提交的证据，谭合平受伤不应由刘三星、李贵莲、中远公司承担责任，故不再申请重新鉴定；2、谭合平提交加盖有文登区颜景东口腔诊所印章的收据一份、门诊病历一份，拟证实其后续治疗花销16000元，该收据载明日期为2019年10月9日，收款事由为由外伤引起缺牙所用修复，收款方式为现金，门诊病历载明就诊日期为2019年6月6日，外伤致牙齿缺失，需修复，用材三氧化锆。谭合平陈述因为需要换牙，正规医院治疗费用太高，谭合平协商刘三星后刘三星让谭合平少花点钱，谭合平就找了一家私人诊所，于2019年6月开始先后四次在该诊所进行了换牙，并于装上牙后一次性将现金16000元给了诊所，16000元现金中有部分是家中放的钱，有部分是银行取的，之所以病历上只有第一次是因为谭合平去做完治疗就走了，没有进行记录。经质证，刘三星、李贵莲、中远公司、盛世公司提出异议称该证据仅系收据，是私人诊所，故不认可该证据的三性。一审法院认为，本案争议焦点为以下几点：一、谭合平受伤经过，首先，谭合平的入院记录中明确载明谭合平于半小时前在劳作中被高空坠落的物体击伤面部，该记录系谭合平受伤后到医院就诊所述，足以认定谭合平系被高空坠落物体击伤，谭合平同时申请证人吴某、田某出庭作证，该二证人亦陈述谭合平系被高空掉落混凝土块砸伤，田某对事发后其从1楼寻找一直到18楼发现有人施工且该施工人员认可其弄落了混凝土块并陈述其系刘三星安排进行施工的事实做出了较为完整的陈述，该陈述与吴某的陈述基本一致，故一审法院对该二人所述予以采信，对谭合平主张其系被18楼施工工人掉落的混凝土块砸伤的事实予以确认；其次，刘三星于谭合平住院期间前去探望谭合平承诺对谭合平的损失承担相应的责任，垫付了谭合平两次住院的全部费用并支付了部分生活费，且在谭合平受伤后至谭合平第二次住院长达半年的时间里对谭合平的主张未提出过任何异议，并且同意赔偿谭合平的所有损失，待谭合平伤残鉴定后确定赔偿的数额，该事实与刘三星庭审中辩称的内容存在明显矛盾；最后，刘三星、李贵莲、中远公司虽申请对谭合平受伤经过进行鉴定，但并无相关机构能够鉴定，刘三星、李贵莲、中远公司未提供其他证据证实其抗辩，且谭合平陈述其受伤时面部朝上故有一个倾斜角度，该陈述与证人所述事发经过相一致，结合谭合平住院病案中载明的受伤部位，一审法院认为谭合平所述较为可信。结合以上分析，一审法院对谭合平主张的受伤经过予以采信。二、对承担责任的主体，一审法院认为，证人证言已经证实事发时18楼的工人陈述系刘三星安排其干活，刘三星已经垫付了谭合平住院治疗的费用，刘三星系案涉工程的实际施工人，其借用中远公司的资质对盛世公司开发的涉案工程进行施工，以中远公司的资质、信用作为其从事民事活动的基础，担保其对外义务的履行，中远公司理应承担相应风险。故刘三星、中远公司应对谭合平的合理损失承担连带赔偿责任。谭合平主张李贵莲及盛世公司承担赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。三、对谭合平的合理损失，一审法院认定如下：1、残疾赔偿金，谭合平构成九级伤残，残疾赔偿金应为152384.4元（42329元/年×20%×18年）；2、误工费，谭合平主张按180元/天计算误工费，但未提供证据证实，应按城镇居民标准计算，误工费为13916.38元（42329元/365天×120天）；3、护理费，谭合平主张由田某护理，但田某明确陈述其系在谭合平第一次住院期间进行了护理，该部分护理费应按120元/天计算，后续治疗本院酌定按农村居民标准计算，即护理费应为3617.47元（120元/天×20天+17775元/365天×25天）；4、后续治疗费，谭合平虽主张其后续治疗花销16000元，但仅提供一张收据予以佐证，未提交相应的付款凭证及正规收费票据，门诊病历上亦未载明相应的治疗记录，一审法院对谭合平该主张不予支持；5、住院伙食补助费3300元（100元/天×33天）；6、精神损害抚慰金，谭合平因本次事故造成九级伤残，对其今后的生活造成了较大的影响，故谭合平主张精神损害抚慰金一审法院予以支持，但其主张精神损失费10000元数额过高，一审法院酌定为2000元；7、鉴定费2180元，谭合平提交了鉴定费发票，一审法院予以确认。以上合计177398.25元，扣除刘三星垫付的7000元，刘三星还需赔偿谭合平170398.25元。综上所述，依照《中华人民共和侵权责任法》第十六条、第三十四条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条条的规定，判决：一、刘三星赔偿谭合平因本次事件造成的各项损失共计170398.25元，于判决生效之日起十日内付清；二安陆市中远劳务有限公司对上述赔偿款项承担连带支付责任；三、驳回谭合平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2231元，由谭合平负担354元，由刘三星、安陆市中远劳务有限公司负担1877元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中远公司、刘三星提交如下证据：证据一、恒业公司与谭合平签订的劳动合同复印件一份，拟证实恒业公司系案涉工程的总包方，对于刘三星的损失应由恒业公司承担赔偿责任；证据二，刘三星与谭合平的结算单据复印件，该结算单据上载明刘三星为谭合平支付护理费2730元。经质证，谭合平对证据一的真实性有异议，该劳动合同系复印件，且该合同中谭合平的签字非其本人所签，即使该合同真实，也系为应付检查制作，谭合平与恒业公司之间不存在真实的雇佣关系；对证据二的真实性不予认可，该结算单据系复印件，无法确认刘三星向谭合平支付护理费。另，刘三星在（2019）鲁1003民初5067号案件中自认案涉工程系其借用中远公司的资质承包建设。一审中，中远公司、刘三星、李贵莲自述恒业公司为谭合平投保的险种系团体意外险。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，首先，关于赔偿责任主体问题，刘三星借用中远公司的资质承包盛世公司开发的盛世海湾公馆二期项目部分工程，谭合平为刘三星承包的案涉工程进行扫尾工作，该事实有吴某、田某证人证言为证，刘三星在（2019）鲁1003民初5067号案件中亦自认其借用中远公司资质承包案涉工程，且刘三星在谭合平受伤后亦为其支付医药费，刘三星之妻李贵莲向谭合平出具的证明中亦承诺谭合平后期治疗费由刘三星所在公司负责，据此可以认定谭合平系在刘三星安排下对案涉工程进行扫尾工作，其与刘三星之间形成雇佣劳务关系，谭合平诉请刘三星赔偿相关损失理由正当，应予支持。刘三星作为个人，不具备建设工程施工资质，也不具备安全生产的作业条件，中远公司将该工程交由刘三星施工，存在过错，其应对谭合平的损失承担连带赔偿责任。案涉工程总包单位虽为恒业公司，但恒业公司在将案涉工程分包给中远公司过程中并无过错，其无需对谭合平的损失承担赔偿责任。其次，关于赔偿责任比例问题，谭合平在刘三星安排下对案涉工程进行扫尾工作时受高空掉落混凝土块砸伤，现无证据证实谭合平在从事劳务过程中存在过错，刘三星、中远公司应对谭合平的合理损失承担全部赔偿责任，刘三星、中远公司主张谭合平自担部分责任于法无据，本院不予支持。再次，关于谭合平的伤残鉴定是否合理的问题，一审中刘三星、中远公司虽对谭合平诉前自行委托的鉴定意见不予认可，但未能提供证据予以反驳，且其于一审中未重新鉴定申请，故刘三星、中远公司要求重新进行伤残鉴定缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。最后，关于6万元理赔款应否予以扣除的问题，中远公司及刘三星在一审中陈述上述保险险种系团体意外险，而团体意外险系谭合平作为雇佣人员所享有的福利待遇，该保险不同于雇主责任险，不能免除雇主的赔付义务，该6万元款项不应自中远公司、刘三星的赔付款中扣除。刘三星另主张其代谭合平支付护理费2730元并提交双方的结算单据，但该结算单据系复印件，谭合平对此不予认可，刘三星亦未提交护理费支付凭证，其该主张证据不足，本院不予支持。综上所述，中远公司、刘三星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7416元，由刘三星、安陆市中远劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽萍审判员  金永祥审判员  于大海二〇二一年六月八日法官助理孟佳宁书记员丁真真