山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2981号上诉人（原审原告）：绿杰股份有限公司，住所地山东省龙口市高新技术产业区绿杰路。法定代表人：王积武，总经理。委托诉讼代理人：孙程，山东岳平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖成华，男，1978年7月19日出生，侗族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人绿杰股份有限公司（以下简称绿杰公司）因与被上诉人肖成华劳动争议一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿杰公司上诉请求：1.撤销山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初1号民事判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由肖成华承担。事实和理由：一审判决认定案件的基本事实不清、适用法律错误。肖成华在职期间、离职之后均应承担竞业限制义务。首先，绿杰公司与肖成华在职期间无论是否有明确的竞业限制约定，只要双方未明确排除该义务，肖成华有义务履行竞业限制义务。肖成华作为绿杰公司的区域经理，掌管区域内的全部经营事宜，在职期间投资成立鼎盛公司，经营与绿杰公司同类苹果醋产品业务，明显有泄露绿杰公司商业秘密的行为，且违背竞业限制义务，严重有违职业道德，给绿杰公司的经营造成严重影响。一审判决针对肖成华在职期间的该行为未进行评判，属于认定事实错误。其次，绿杰公司与肖成华针对竞业限制进行约定，肖成华应履行竞业限制义务。最后，肖成华对相关竞业限制内容是知悉并认可的，肖成华在职期间、离职之后有义务遵守竞业限制义务。肖成华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。绿杰公司向一审法院起诉请求：1.撤销龙口市劳动人事争议仲裁委员会龙劳人仲案字（2019）第780号决定书；2.判令肖成华立即停止泄露商业秘密行为、竞业限制行为，并继续履行保密义务及竞业限制义务；3.判令肖成华向绿杰公司支付违约金共计人民币107万元；4.本案的诉讼费用由肖成华承担。一审法院认定事实：2015年11月26日，肖成华入职绿杰公司，2016年4月10日，绿杰公司与肖成华签订固定期限劳动合同，期限自2015年11月26日起至2018年11月25日止，肖成华在职期间先后担任凯里地区、贵阳地区区域经理职务，负责上述地区的经营、销售等事宜。双方的劳动合同第六条第一款约定了保密条款：乙方（即肖成华）有保守甲方（即绿杰公司）秘密的义务，在职期间及合同终止后，不得以任何借口向第三人公司或个人泄露甲方产品资料、销售客户等保密资料。如有违反，必追究其法律责任及赔偿（具体详见《保密协议书》及相关惩处规定）。双方又签订了一份《员工保密协议书》，内容为：一、甲方制定并公示了《保守公司秘密和竞业限制惩处规定》，作为与乙方之间签订的《劳动合同》的附件，并具有同等法律效力。二、乙方已知悉和掌握了甲方的上述规定，承诺在岗期间和离岗后的二年内，将始终严格执行公司的保密规定，如有违反，愿意无条件地按照《保守公司秘密和竞业限制惩处规定》承担民事经济责任直至刑事责任，并接受公司规定的处罚，同时承诺自愿以本人在公司的年终奖励及保证金作为履行本协议的担保，如本人违反协议愿意由公司直接将本人的年终奖励及保证金作为相应数额的赔偿金。庭审中，绿杰公司通过公证的方式向一审法院提供了《保守公司保密及竞业限制惩处规定》，公证书中显示该文件的创建时间、访问时间均为2016年7月4日，修改时间为2013年3月12日。《保守公司保密及竞业限制惩处规定》第七条第二款规定，凡知悉和掌握公司秘密的员工，不论何种原因离开公司后的二年以内不得从事与本公司相同的经营。如有违反，或发生泄露、转让、允许他人使用公司技术或秘密的行为，公司将有权向该员工收取相当于其在离岗前三年工资总收入三倍至十倍的金额作为违约后的赔偿金。公司对于二年内守约的员工，一次性给予补偿金二万元。于竞业禁止期满后三十日内兑现。2017年7月25日，肖成华作为股东投资设立了鼎盛公司，其出资比例占25%。鼎盛公司经营范围为：销售饮料、茶、乳制品、调味品、保健食品、零售烟、零售酒、肉制品、水产品、休闲食品、绿色有机无公害食品、果蔬。2018年2月11日，肖成华因个人原因申请离职，2月12日，肖成华签署一份《离职申明》，承诺从离职离开公司之日起，任何时候都会严守公司任何商业秘密（包括但不限于产品设计、工艺、配方、数据、诀窍等形式的技术信息以及管理诀窍、货源情报、产销策略、客户信息、产品价格、与竞争对手直接间接合作等与公司利益相关的信息及行为等），不从事有损公司的行为。肖成华自2015年11月至2018年2月发放工资总额为195191.15元。2018年4月13日肖成华在鼎盛公司的出资比例变更为13%，2020年4月1日肖成华将剩余股权全部转让，不再为该公司股东。另查明，绿杰公司的经营范围为：加工、销售饮料、果脯、糖果、蔬菜、海产品、酱菜、酱油、醋；果树种植；企业管理咨询服务；水果、蔬菜冷藏；货物和技术的进出口；餐饮管理；餐饮服务（限分支机构经营）；农产品的收购、加工和销售。绿杰公司加工销售绿杰牌苹果醋饮料，参加第十七届中国绿色食品博览会荣获金奖。鼎盛公司的微信公众号为“贵州千禧园”，根据绿杰公司2020年1月10日所作的证据保全的公证书显示，你好！我是贵州千禧园的页面中我的最新概况处载有“品牌出生日期：2017年7月家庭成员：苹果醋260ml、苹果醋15L”字样，企业简介处载有“……是一家以生态健康饮品为主导产业，集千禧园系列醋饮品……为一体的综合性企业集团”字样，以及“总经理：肖成华……现任贵州鼎盛福园食品有限公司总经理，全权负责千禧园产品的生产与销售”字样，产品展示处载有“公司目前主打千禧园苹果醋产品，以烟台优质丰富的富士苹果和贵州高原苹果为原料，经过二次发酵纯酿而成……”字样。又查明，绿杰公司以肖成华为被申请人申诉至龙口市劳动人事争议仲裁委员会，请求：1.依法裁决肖成华立即停止泄露商业秘密行为、竞业限制行为，并继续履行保密义务及竞业限制义务；2.依法裁决肖成华向绿杰公司支付违约金共计人民币1070000元。2019年12月17日，龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2019）第780号决定书，以绿杰公司未提供任何证据为由，对肖成华的申请不予受理。绿杰公司不服，诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、绿杰公司申请仲裁是否已过仲裁时效。二、绿杰公司与肖成华之间是否约定了竞业限制条款。对于焦点一，肖成华辩称自鼎盛公司2017年7月25日注册之日起至绿杰公司申请仲裁之日已过一年的仲裁时效。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，绿杰公司主张于2019年12月才知道肖成华入股成立鼎盛公司的事实，并申请仲裁，未过一年的仲裁时效。绿杰公司注册地在山东龙口，肖成华入股成立的鼎盛公司注册地在贵州贵安新区，二者非同一地区，肖成华主张自鼎盛公司成立之日起绿杰公司即知道或应当知道权利被侵害不符合常理，故对肖成华的该辩称一审法院不予采信。对于焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，第二十四条第一款的规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，一审法院认为竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生，没有约定的劳动者无须承担竞业限制义务。本案的争议焦点在于双方是否在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制条款。双方签订的劳动合同书第六条第一款约定了“保密条款”，对肖成华的保密义务作出了明确的约定，但未约定竞业限制条款，后括号内“具体详见《保密协议书》及相关惩处规定”亦未明确说明竞业限制条款，此处的具体内容应理解为有关于保密条款的内容。双方签订的《员工保密协议书》也是针对保密义务作出的约定，其中“如有违反，愿意无条件地按照《保守公司秘密和竞业限制惩处规定》承担民事经济责任直至刑事责任，并接受公司规定的处罚”也是针对肖成华违反保密义务应按照《保守公司秘密和竞业限制惩处规定》内容承担责任的约定，但未明确约定竞业限制条款。庭审中，绿杰公司提供的《保守公司保密及竞业限制惩处规定》第七条第二款对竞业限制作出了规定，但非绿杰公司与肖成华之间的专门约定，而是以规章制度的形式预先设置，一审法院认为竞业限制的对象、范围、地点等事项因劳动者的个体差异而不同，不应通过规章制度方式事先规定，而应由用人单位与劳动者个别协商，故据此不足以认定绿杰公司、肖成华之间约定了竞业限制条款。另，《员工保密协议书》中约定将《保守公司秘密和竞业限制惩处规定》作为劳动合同的附件，但该名称与绿杰公司提交的《保守公司保密及竞业限制惩处规定》不一致，肖成华主张非同一文件，绿杰公司提供的证据无法证实为同一文件，故绿杰公司依据《保守公司保密及竞业限制惩处规定》主张双方之间的竞业限制约定一审法院不予采纳。综上所述，因绿杰公司、肖成华未签订竞业限制条款，绿杰公司主张肖成华违反竞业限制约定，并要求肖成华承担违约责任，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，一审法院作出判决：驳回绿杰公司的诉讼请求。案件受理费10元，由绿杰公司承担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合法》第二十三条第二款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”用人单位要求劳动者承担违反竞业限制约定的责任，其前提是与劳动者订立竞业限制协议。本案中，绿杰公司提供的证据未能证明其与肖成华订立竞业限制协议，亦未能提供证据证明其与肖成华劳动合同中涉及竞业限制协议的具体内容，亦未按照法律规定在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，绿杰公司应承担举证不能的不利后果。且绿杰公司提供的单位规章制度为《保守公司保密及竞业限制惩处规定》，与肖成华签订员工保密协议涉及《保守公司秘密和竞业限制惩处规定》文件名不相符，绿杰公司主张肖成华违反竞业限制义务，没有事实和法律依据，本院不予支持，一审法院驳回绿杰公司诉讼请求并无不当。综上，绿杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人绿杰股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年六月七日书记员  张 筱