西藏自治区日喀则市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏02民终52号   上诉人（原审被告）：新疆三星建工集团有限公司，住所地新疆伊犁州奎屯市石化工业园区东晓苑迎宾大道18－1幢。   法定代表人：蔡龙，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：李贵林，男，1988年4月17日出生，藏族，住新疆阿克苏市，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：杨元英，女，1972年3月2日出生，汉族，务工人员，住四川省冕宁县。   委托诉讼代理人：马志刚，西藏日喀则市法律援助中心援助律师。   被上诉人（原审被告）：中交第四公路工程局有限公司，住所地北京市东城区交道口南大街114号。   法定代表人：蔡彬，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张传蓉，西藏本创律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李登强，西藏本创律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：郭健，男，1982年5月6日出生，汉族，务工人员，住四川省自贡市。   上诉人新疆三星建工集团有限公司（以下简称三星公司）因与被上诉人杨元英、中交第四公路工程局有限公司（以下简称中交公司）、郭健提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西藏自治区定日县人民法院（2020）藏0223民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月28日依法公开开庭进行了审理。上诉人三星公司的委托诉讼代理人李贵林，被上诉人杨元英的委托诉讼代理人马志刚，被上诉人中交公司委托诉讼代理人张传蓉到庭参加诉讼，被上诉人郭健通过远程视频连线到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   三星公司的上诉请求：1.请求撤销西藏自治区定日县人民法院(2020)藏0223民初44号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。在本案中鼎诚凉山司鉴（2019）临鉴字第1390号司法鉴定意见书是关键证据，但该报告不是真实客观科学的鉴定报告，不能作为本案定案依据。在一审中中交公司已经表明该鉴定为单方鉴定，鉴定报告内容有多处错漏，且在杨元英尚未出院的情况下做鉴定属程序违法，人民法院为查明案件事实真相，理应组织再次鉴定，但是一审法院草率采信该鉴定报告。2.一审法院法律适用错误。《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”在中交公司和三星公司的关系中，中交公司作为工程总承包方对工程的安全生产具有管理职能，事实上中交公司也一直对工程进行了日常监管。另，中交公司已经和杨元英签署了《调解协议书》，该调解书为双方真实意思合意，人民法院理应在合法的调解协议书范围内逬行断案，但是在该判决书中中交公司却未承担任何责任，显然不符合法律规定。本案中郭健直接雇佣杨元英，对其进行日常工作安排和安全生产的管理，并且郭健已经在法庭陈述自愿承担了杨元英在西昌王氏骨科专科医院的医疗费19,921.54元，故郭健承担的责任理应大于三星公司的责任，但是一审法院却判决郭健承担的责任甚至低于郭健自愿承担的金额，显然于理于法不合。综上所述，请求二审法院依法支持三星公司上诉请求。   杨元英在庭审中口头辩称，1.一审法院事实认定清楚，适用法律基本正确，请求二审法院依法改判，驳回上诉人的上诉请求；2.根据相关法律规定，工作人员在工作当中受到伤害，应由用人单位承担侵权责任；3.赔偿金中没有引用鉴定报告，是法院自由裁量的。   中交公司在庭审中口头辩称，1.根据相关法律规定，中交公司不应当承担任何责任；2.鉴定报告存在程序违法，事实认定略有不清；3.误工费时间定至评残，但该标准是有前提的，杨元英没有提供相应前提的证据，故请依法驳回。   郭健在庭审中口头辩称，郭健曾多次与三星公司和中交公司协商过保险相关事宜，但无果。   杨元英向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金、住院伙食补助费等共计347,097.87元；2.判令被告向原告支付司法鉴定费1100元；3.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：中交公司作为工程总承包单位，将其承包的日喀则市边防公路施工二标段部分工程即定日县绒辖至聂鲁桥边防公路、协格尔镇帕来村至查嘎村农村公路改扩建工程分包给三星公司，但三星公司将其承建的绒聂边防公路工程违法分包给没有资质的自然人郭健，而杨元英在郭健班组里上班。2018年8月14日下午17许，杨元英在项目工地上工作时，从挡墙上摔落，前期治疗费用由郭健垫付。2019年11月7日杨元英从西昌王氏骨科专科医院出院，共住院12天，出院诊断：左桡骨远端骨折术后（骨愈合），出院医嘱：1.避风寒，畅情志，调饮食；2.休息1个月，避免外伤，伤肢禁止负重；3.保持伤口清洁干燥，定期换药，术后2周拆线；4.在医院指导下行左腕关节功能锻炼；5.出院后每月门诊复查，复查期限不低于3月；6.我科随访，如有不适，及时就诊。2019年11月6日经胡其虎委托，四川鼎城司法鉴定中心凉山分所对杨元英伤残等级进行了鉴定。四川鼎城司法鉴定中心凉山分所作出如下鉴定意见：杨元英之伤残等级鉴定为九级、十级。   一审法院认为，结合各方当事人的诉辩主张，并征询各方当事人的意见，本案争议焦点归纳为：1.杨元英与中交公司、三星公司以及郭健之间的法律关系；2.杨元英提出的损害赔偿由谁来承担、承担多少。关于争议焦点一：本案中，中交公司将绒聂边防公路工程分包给三星公司，并签署《工程施工合同》。三星公司将其承包的工程再次转包给没有资质的自然人郭健。杨元英系郭健雇佣工人，其在从事雇佣活动中从挡墙上摔落。因郭健为没有资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇员活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人、知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任”。故中交公司、三星公司、郭健均承担连带赔偿责任。关于争议焦点二：对杨元英主张的各项损失，结合本案认定的证据及相关法律规定，一审法院认定的合理赔偿项目和数额如下：1.医疗费：根据本案中杨元英提供住院期间的医疗费票据，能够确定为其实际医疗费为2280元。2.误工费：本案中杨元英的误工时间自受伤之日即2018年8月14日起到定残前一日即2019年11月5日止共447天，因杨元英未能举示充分有效证据证明其有固定收入或最近三年的平均收入状况，但其从事建筑行业，故参照2019年度西藏自治区建筑业在岗职工平均工资标准计算，误工费确定为64,222元/年÷365天×447天=79,742元。3.护理费：本案中杨元英的护理费为受伤后至定残前，根据已认定的证据，杨元英受伤之后2019年10月26日至11月7日共计住院12天，护理费确定为12天×150元×1人=1800元。4.住院伙食补助费：参照西藏自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，杨元英的住院伙食补助费确认为（7天×120元）＋（18天×80元）=2280元。5.营养费：虽然西昌王氏骨科专科医院出院医嘱中没有提到原告需要补充营养，但鉴于本案中杨元英的伤残鉴定为九级、十级，故本院酌情考虑营养费为5000元。6.残疾赔偿金：因杨元英未能举示充分有效证据证明其住所地或者经常居住地上一年度农村居民人均可支配收入的标准，故参照西藏自治区公安厅《关于2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》的农村居民人均可支配收入标准，杨元英的残疾赔偿金确定为10,330元/年×20年×10%（伤残系数）=20,660元。7.精神损害抚慰金：鉴于杨元英伤残等级被鉴定为九级、十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，酌情确定杨元英的精神损害抚慰金为6000元。8.鉴定费：杨元英在四川鼎城司法鉴定中心凉山分所做的司法鉴定意见书产生的鉴定费系其实际支出，根据杨元英提供的鉴定费票据，鉴定费确定为1100元。故杨元英各项损失合计为121,841.13元，但其作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中未尽到合理的、谨慎的注意义务，致使自己遭受人身损害，具有一定过错，综合全案情况，一审法院酌定杨元英承担20%责任，即121,841.13元×20%=24,368.226元。三星公司承担70%责任，即121,841.13元×70%=85,288.791元。郭健承担10%责任，即121,841.13元×10%=12,184.113元。综上所述，杨元英的部分诉讼请求，一审法院予以支持，部分诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、新疆三星建工集团有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿杨元英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、住宿费、精神抚慰金、鉴定费共计85,288.791元；二、郭健在本判决生效之日起十日内赔偿杨元英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、住宿费、精神抚慰金、鉴定费共计12,184.113元；三、驳回杨元英的其他诉讼请求。   二审中，各方当事人未提交新的证据。   二审查明事实与一审查明事实基本一致。   本院认为，本案二审争议焦点为：一、各方当事人之间的法律关系；二、杨元英单方面委托的鉴定能否作为定案依据；三、杨元英主张的各项赔偿金由谁来承担，如何承担及法律依据是什么。   关于第一个争议焦点，本院认为，中交公司作为工程总承包单位，将其承包的涉案工程以分包的名义转包给三星公司，故中交公司与三星公司之间为非法转包关系；三星公司又将涉案工程违法分包给没有资质的自然人郭健，故三星公司与郭健之间为违法分包关系；郭健在施工过程中雇佣杨元英，故郭健与杨元英之间形成雇佣关系。   关于第二个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。对于杨元英向一审法院提交的鼎诚凉山司鉴（2019）临鉴字第1390号的鉴定意见书，中交公司与三星公司在一、二审中均未提供相反证据及足以反驳的理由来推翻该鉴定意见内容，亦未提出重新鉴定的申请，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，一审法院把该鉴定意见书作为定案依据，并无不妥，本院予以支持。   关于第三个争议焦点，本院认为，1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，本案中郭健作为杨元英的雇主，杨元英在从事雇佣活动中从挡墙上摔落致伤，按无过错原则追责，郭健应对杨元英承担赔偿责任；2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，本案中三星公司将涉案工程违法分包给没有资质的自然人郭健，存在选任的过失，应与郭健对杨元英承担连带的赔偿责任；3.根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”的规定及《建设工程安全生产管理条例》第二十四条“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。”的规定，中交公司作为涉案工程施工总承包单位本应对施工现场的安全生产负总责，但其在庭审中自认未参与过任何涉案工程安全生产方面的管理，其与三星公司签订的环保安全管理协议也只是按要求备案而已，存在不作为的过失，故应与三星公司、郭健对杨元英承担连带的赔偿责任。   综上，三星公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审法院判决认定事实清楚，判决结果不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国建筑法》第四十五条、《建设工程安全生产管理条例》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持西藏自治区定日县人民法院（2020）藏0223民初44号民事判决的第三项，即驳回原告杨元英的其他诉讼请求；   二、撤销西藏自治区定日县人民法院（2020）藏0223民初44号民事判决的第一项，即被告新疆三星建工集团有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告杨元英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、住宿费、精神抚慰金、鉴定费共计85,288.791元；   三、撤销西藏自治区定日县人民法院（2020）藏0223民初44号民事判决的第二项，即被告郭健在本判决生效之日起十日内赔偿原告杨元英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、住宿费、精神抚慰金、鉴定费共计12,184.113元；   四、郭健、新疆三星建工集团有限公司、中交第四公路工程局有限公司在本判决生效之日起十日内连带赔偿杨元英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、住宿费、精神抚慰金、鉴定费共计97,472.904元。   一审案件受理费1841元，由杨元英负担1266元，由新疆三星建工集团有限公司负担503元，由郭健负担72元。二审案件受理费576元，由郭健、新疆三星建工集团有限公司、中交第四公路工程局有限公司各负担192元。   本判决为终审判决。   审 判 长 边  确   审 判 员 索  央   审 判 员 德吉白珍   二〇二一年六月十七日   法 官 助 理 扎西卓玛   书 记 员 格桑卓玛   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。