四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川18民终564号 上诉人（原审被告）:程斌，男，1973年11月28日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：郑富蓉，女，1981年2月6日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区，系程斌之妻。 委托诉讼代理人：黄叔曼，男，1964年4月20日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区，系程斌姐夫。 被上诉人（原审原告）：柏能，男，1993年4月6日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：李春兰，四川霖澳律师事务所律师。 上诉人程斌因与被上诉人柏能劳动争议一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2021)川1802民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 程斌上诉请求：1.请求撤销原审判决；2.依法改判一次性伤残补助金为40500元（4500元/月×9个月）；3.依法改判停工留薪工资为11850元（4500元/月÷30×79）；4.判令柏能承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院遗漏当事人，违反了法定程序。一审法院在审理过程中未依法追加四川熊猫老家大酒店有限公司（以下简称熊猫酒店）为当事人。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条规定，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法提起诉讼的，应当将承包方和发包方作为当事人。一审人民法院应当依法追加必要共同诉讼人熊猫酒店参加诉讼。二、一审法院认定事实错误。一审法院对柏能月工资这一事实认定错误。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。根据现有证据证明，柏能从2018年7月入职后与陈湘（柏能配偶）两人工资为9000元每月，柏能的月工资实际为4500元。故一审法院仅凭2019年5月16日和6月24日两个月收到的7500元来认定柏能的月工资为7500元是错误的。 柏能辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第二十八条适用于2021年1月1日之后发生的法律事实引起纠纷，本案不应当适用。案涉双方之间有生效判决确认双方之间的劳动关系，且确认劳动关系的案件庭审过程中查明了程斌所述的熊猫酒店与柏能之间没有劳动关系，工资也是程斌发放，程斌与柏能之间才有劳动关系，柏能与熊猫酒店之间没有劳动关系。程斌主张其与熊猫酒店之间的纠纷，不应当在本案中一并处理。关于柏能平均月工资，柏能在一审中已经提交了工资发放的记录，能够证明柏能平均月工资为7500元，程斌主张的4500元月工资不属实。程斌作为用人单位应当保存柏能签字的工资发放单和工资记录，但程斌并未保存该记录，柏能提交的工资发放记录能够证明柏能的月工资为7500元每月。一审中关于一次性伤残补助金和停工留薪期间的计算并无错误。 柏能向一审法院起诉请求:1.判令程斌支付工伤保险待遇赔偿金合计192202.70元；2.由程斌承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实:程斌系雅安市雨城区尘佳小厨餐馆经营者，2019年9月19日，经程斌申请雅安市雨城区市场监督管理局对雅安市雨城区尘佳小厨餐馆进行了注销登记。 柏能系雅安市雨城区尘佳小厨餐馆员工，在雅安市雨城区尘佳小厨餐馆承包的熊猫酒店后厨从事面点工作。2019年6月30日上午11时左右，柏能在做完压面机卫生后，正准备做馒头时手被压面机压在机器里受伤，入雅安市中医医院治疗诊断为：1.左手指挤压伤（1）示、中、环指血管神经损伤，（2）示、中、环末节指骨骨折，（3）左手示、中、环指中节指骨开放性骨折；2.左手皮肤软组织擦挫伤。柏能于2019年7月19日治疗好转出院，医嘱院外继续休息2个月。2019年8月5日，柏能的受伤性质经雅安市人力资源和社会保障局以雅人社险【2020】493号《认定工伤决定书》确定为工伤。2020年12月14日，柏能劳动能力经雅安市劳动能力鉴定委员会以雅劳鉴【2020】0796号《初次鉴定结论》确定为九级。其后，柏能向雅安市雨城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2021年1月13日作出不予受理通知书。柏能遂向一审法院提起诉讼。 另查，2019年5月16日、6月24日雅安市雨城区尘佳小厨餐馆给柏能发放的月工资为7500元。 一审法院认为:程斌系雅安市雨城区尘佳小厨餐馆经营者，雅安市雨城区尘佳小厨餐馆注销后的民事责任依法应由作为经营者的程斌承担。《工伤保险条例》（国务院令第586号）第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤保险的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，程斌未依法向柏能缴纳工伤保险，程斌应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇和标准向柏能支付费用。据此，一审法院对柏能请求的工伤保险待遇予以支持。其项目和金额分述如下：1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受一下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资”的规定，柏能一次性伤残补助金为67500元（7500元/月×9个月）；2.一次性伤残就业补助金及一次性医疗补助金。根据四川省人民政府《关于贯彻的实施意见》第八条“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准为统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当合并计算，标准……九级伤残为16个月”的规定，柏能一次性伤残就业补助金及一次性医疗补助金为82905.6元（62179元/年/12个月×16个月）；3.停工留薪工资。柏能受伤治疗康复期间，程斌未支付工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，医嘱要求柏能在家养伤两个月，程斌应支付柏能停工留薪工资19750元（7500元÷30×79天）；4.鉴定费和交通费。《工伤保险条例》第二十一条“职工发生工伤。经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定”、第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”。本案中，柏能就劳动能力进行鉴定，为此支付400元检查、鉴定费用，该费用应由程斌承担。柏能主张的交通费无相关票据证明，对此一审法院不予支持。 柏能受伤治疗中自行支付的381.7元医疗费、住院伙食补助费570元应由程斌承担。柏能主张的营养费、护理费未有医嘱证明，一审法院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第二十一条、第二十三条、第三十三条第一款、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：程斌于判决发生法律效力后十日内支付柏能工伤保险待遇合计171507.3元。案件受理费10元，减半收取5元，由程斌负担。此款于判决发生法律效力后七日内向一审法院交纳。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，程斌提交如下证据：陈某、王某出具的证明两份，拟证明柏能夫妻二人共同月工资为9000元。柏能质证认为，对两份证明的真实性、合法性、关联性均不认可，证人证言未提供证人身份证复印件，王某的证人证言是复印件，不是原件。证人陈某和王某未出庭真实性无法核实。 柏能提交如下证据：本院（2020）川18民终283号判决书，四川省雅安市雨城区人民法院（2019）川1802民初2498号判决书，拟共同证明生效判决中并未确认柏能与熊猫酒店之间存在劳动关系，认定柏能与程斌之间的劳动关系。仲裁裁决书和承包经营合同，拟证明柏能从事的是糕点、小吃等早餐工作且柏能月工资是7500元。 本院经组织双方当事人质证后认为，陈某、王某的“证明”属于证人证言，证人应当出庭接受询问，因证人未出庭作证，本院不予采信。（2020）川18民终283号判决书，（2019）川1802民初2498号判决书、仲裁裁决书、《承包经营合同》真实性、合法性、关联性，本院予以确认。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，本院（2020）川18民终283号判决确认柏能与雅安市雨城区尘佳小厨餐馆于2018年8月7日至2019年9月24日期间存在劳动关系。雨城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书中雅安市雨城区尘佳小厨餐馆辩称，关于后厨的工资，承包中餐费用为48500元，酒店安排从事糕点、小吃、早餐的人员为7500元。 本院认为，本案不应当追加熊猫酒店作为当事人，一审未遗漏当事人，程序正确，本院予以确认。理由：一、柏能的受伤性质经雅安市人力资源和社会保障局以雅人社险【2020】493号《认定工伤决定书》确定为工伤且用人单位为雅安市雨城区尘佳小厨餐馆。二、本院生效判决书（2020）川18民终283号判决已确认柏能与雅安市雨城区尘佳小厨餐馆于2018年8月7日至2019年9月24日期间存在劳动关系，未确认柏能与熊猫酒店存在劳动关系，熊猫酒店不应当作为本案当事人参加诉讼。 一审认定柏能本人月工资7500元并无不当，本院予以确认。理由：一、柏能提交了其微信工资账单证明其月工资为7500元。二、雨城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书中雅安市雨城区尘佳小厨餐馆辩称，关于后厨的工资，承包中餐费用为48500元，酒店安排从事糕点、小吃、早餐的人员为7500元。该辩称已自认柏能的月工资为7500元。三、本案中程斌也未举证证明其主张的柏能月工资为4500元。一审处理结果并无不当，本院予以确认。 综上所述，程斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人程斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇二一年六月四日 法官助理  魏 巍 书 记 员  张 瑜