北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1741号上诉人（原审第三人）：广州诺亚医疗门诊部有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：苏伟，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李伟，北京国爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：李潇，北京国爱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京柏泉投资管理顾问有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：赵元，执行董事。委托诉讼代理人：于敬琰，北京市泽翔律师事务所律师。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张丁萍，国家知识产权局审查员。上诉人广州诺亚医疗门诊部有限公司（简称广州诺亚门诊部）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初5618号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：北京柏泉投资管理顾问有限公司（简称柏泉公司）。2．注册号：5368750。3．申请日期：2006年5月23日。4．专用期限至：2029年10月27日。5．标志：“诺亚”。6．核定使用服务（第44类，类似群4401；4405）：医院；医疗诊所；保健；牙科；医药咨询；护理（医务）；眼镜行；疗养院；饮食营养指导；整形外科（统称复审服务）。二、被诉决定：商评字[2019]第182583号《关于第5368750号“诺亚”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年8月6日。国家知识产权局认定：诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），本案的相关程序问题适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。柏泉公司提交的商标使用授权书日期为2009年10月28日，授权使用期限为2009年10月28日至2019年10月27日。柏泉公司授权诺亚口腔诊所使用诉争商标时，诉争商标仍在原商标权利人王娟名下，故柏泉公司提交的诉争商标授权使用书的真实性不予认可。柏泉公司提交的发票均为诺亚口腔诊所的使用证据，发票中“诺亚”为诺亚口腔诊所的商号。鉴于商标授权书真实性难以认定，仅凭诺亚口腔诊所出具的诊疗费发票，无法形成较为完整的证据链，证明诉争商标在2014年10月31日至2017年10月30日期间（简称指定期间）得以真实有效的使用。依照2001年商标法第四十四条第四项及2013年商标法第五十四条、第五十五条的规定，国家知识产权局决定：撤销诉争商标在复审服务上的注册。三、其他事实在商标撤销申请阶段，国家知识产权局经审查认为，柏泉公司提交的诉争商标使用证据有效，广州诺亚门诊部的申请撤销理由不能成立。国家知识产权局决定：驳回广州诺亚门诊部的撤销申请，诉争商标不予撤销注册。在商标撤销复审阶段，国家知识产权局调取柏泉公司在商标撤销申请阶段提交的证据（复印件）：1．诉争商标授权书；2．北京诺亚口腔诊所有限公司（简称北京诺亚口腔诊所）信息查询页；3．北京诺亚口腔诊所销售发票；4．北京诺亚口腔诊所的病历本、医师名片、诊所标牌，上述证据用以证明诉争商标在指定期间进行了真实使用。国家知识产权局经复审查明，诉争商标由案外人王娟于2006年5月23日申请注册，于2009年10月28日获准注册，后经核准于2013年2月13日转让至柏泉公司。北京诺亚口腔诊所于2012年9与21日分别在第10类牙科设备等商品上及第44类医疗诊所服务等服务上申请注册了“亮力晶”商标，现均为有效注册商标。在原审诉讼阶段，柏泉公司向原审法院提交了以下证据（序号续前）：5．柏泉公司与北京诺亚口腔诊所于2013年2月23日签订的商标使用许可合同，用以证明柏泉公司授权北京诺亚口腔诊所使用诉争商标，许可使用期限自2013年2月23日起至2019年10月27日。6．电话录音记录，其中显示2020年8月7日柏泉公司电话查询诉争商标的挂号信号码为XC17972350011，发出日期为2018年1月11日。7．三元里邮政支局香河园投递部于2020年7月1日出具的《关于XC17972350011挂号信投递情况》说明，显示2019年1月13日东方银座物业签收该挂号信，2019年1月16日东方银座大厦物业按“原址无此公司”为由退回，投递人员于2019年1月16日将该挂号信退回邮件处理中心。8．《医疗机构执业许可证》（副本）显示北京诺亚口腔诊所，地址位于北京市东城区东直门外大街48号东方银座B-29F室，医疗机构类别是口腔诊所，法定代表人江山，有效期限自2014年1月1日至2018年12月31日。9．证人证言记录，证人王某系北京市东城区东直门外大街48号东方银座B29G/H室业主，证明北京诺亚口腔诊所位于其隔壁，“诺亚口腔”标志从2014年10月1日至今均为照片显示内容。10．X京房权证东字第XXXX号房产证显示，房屋坐落为北京市东城区东直门外大街48号东方银座B29G/H室，所有权人为王某。11．病历号3910，姓名郭欢的病历显示就诊记录，时间是2015年10月7日，发票显示付款人为郭欢，金额2100元，时间是2015年10月13日，发票内容是诊疗费；病历号4368，姓名黄悦的病历显示就诊记录，时间是2017年4月28日至2017年12月20日，发票显示付款人为黄悦，金额12,000元，时间是2017年5月5日，发票内容是正畸费。12．于2019年4月4日出版发行的《时装》杂志刊登《牙齿是最美的名片——牙齿美学家江山访谈》显示，“这就是我们诺亚口腔的特别之处，十几年来我们一直保持着非常合理的收费”。13．“诺亚口腔”公众号截屏显示，2016年10月1日下午7:21发布文章《中国式微笑，美到西班牙》，此外2016年6月16日、6月17日、6月18日均有文章发布。14．央视CCTV发现之旅关于“诺亚口腔”及江山的报道。15．柏泉公司另提供了宣传视频，但均未显示时间。国家知识产权局向原审法院提交了诉争商标档案、柏泉公司和广州诺亚门诊部在商标撤销复审阶段提交的使用证据的复印件，其中的北京诺亚口腔诊所企业信用公示系统显示，该公司住所地北京市东城区东直门外大街48号东方银座B-29F室，法定代表人江山，成立日期是2005年12月30日。此外，北京市地方税务局发票记账联显示2016年10月28日等盖有诺亚口腔诊所的诊疗费发票。原国家工商行政管理总局商标局出具的商标撤三字[2018]第Y011436号决定认定，柏泉公司提供的使用证据有效，诉争商标不予撤销。广州诺亚门诊部向原审法院提交了诉争商标的商标流程及撤销决定送达公告作为证据。北京知识产权法院认为：本案的相关实体问题及程序问题均应适用2013年商标法。本案中，柏泉公司提交的证据可以证明，国家知识产权局向柏泉公司送达的答辩通知书曾退回至邮局，且邮局已作退件处理，该公司并未实际收到。国家知识产权局所提交的发文清单、与邮局交接清单等材料亦不足以证明答辩通知书已完成送达。商标评审程序中邮寄的答辩通知书等案件相关材料，应以当事人收到作为送达的标准。因此结合在案证据来看，国家知识产权局的送达程序存在瑕疵。柏泉公司在诉讼过程中提交的证据包括授权许可合同、北京诺亚口腔诊所进行诊疗的病历资料、证人证言、相关杂志对“诺亚口腔”经营十几年的描述等，可以形成完整的证据链，证明北京诺亚口腔诊所在授权情况下，在指定期间，使用“诺亚”“口腔”文字进行牙科诊疗服务。尽管北京诺亚口腔诊所的字号与诉争商标相同，但“诺亚”和“口腔”的共同和突出使用，已经发挥了在“牙科、医疗诊所”服务上的识别服务来源的作用，国家知识产权局和广州诺亚门诊部认为“诺亚”是商号使用的认定缺乏事实和法律依据，北京诺亚口腔诊所另有其他商标的事实不能否定“诺亚口腔”属于商标性使用。关于国家知识产权局依据诉争商标权利主体并非单方授权时的主体为由否认授权真实性的认定结论，由于柏泉公司在诉讼过程中提交了双方许可合同而应当被推翻，国家知识产权局应当依据新的证据重新作出决定。鉴于诉争商标核定使用的“医院、保健、医药咨询、护理（医务）、整形外科”服务在服务内容、对象、特点等方面与“牙科、医疗诊所”服务相同，故诉争商标在“牙科、医疗诊所”服务上的使用可以视为在“医院、保健、医药咨询、护理（医务）、整形外科”服务上的使用。此外，虽然柏泉公司于2020年4月17日才实际取得被诉决定，2020年5月15日向本院起诉，但其原因在于国家知识产权局在撤销复审环节送达答辩通知书的过程中存在瑕疵，由此导致柏泉公司的实体及程序权益在后续程序中无法得到保障。如果认定柏泉公司的起诉已超过法定期限，将使柏泉公司关于诉争商标的专用权利无法得到救济。在没有相反证据，且国家知识产权局对此并未提出异议的情况下，应认定柏泉公司收到被诉决定的日期为2020年4月17日，本案起诉并未超过法定起诉期限。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。广州诺亚门诊部不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：一、柏泉公司对被诉决定提起的行政诉讼已超过法定的起诉期限且无法定正当理由，原审法院应当依法裁定驳回柏泉公司的起诉；二、原审法院认定国家知识产权局存在程序瑕疵属于事实认定错误，柏泉公司在原审诉讼阶段提交的邮政退回清单不能证明撤销答辩通知书确已退回国家知识产权局，国家知识产权局已经履行了送达义务，程序合法；三、柏泉公司在商标撤销阶段提交的商标授权合同存在重大疑点，其在原审诉讼阶段补充提交的证据也未能解决在商标撤销阶段的授权合同存在的问题，柏泉公司提交的两份商标授权合同真实性均难以认可，柏泉公司提供的证据无法形成较为完整的证据链，不能证明诉争商标于指定期间内在核定使用的服务上存在实际使用；四、柏泉公司在原审诉讼阶段提交的商标使用证据与其在商标撤销阶段提交的使用证据基本一致，北京诺亚口腔诊所的使用证据仅能证明“诺亚”作为其企业字号的使用，并不能证明诉争商标的使用，且柏泉公司提交的使用证据多为自制证据，证明效力较弱，在柏泉公司无法证明商标授权书真实性的情况下，证据无法形成完整证据链证明诉争商标在指定期间的使用；五、在诉争商标注册前，北京诺亚口腔诊所已经成立并实际经营，“诺亚”也作为该公司的企业字号进行了商业使用，其在第44类“医疗器械”商品上也注册了“亮力晶”商标，本案诉争商标因缺乏实际使用证据而被撤销对于北京诺亚口腔诊所没有任何实质性影响。国家知识产权局、柏泉公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标的商标档案、被诉决定、当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院对此予以确认。根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有相关文件及工作记录在案佐证。二审诉讼阶段，各方当事人均未提交新的证据。本院认为：鉴于指定期间发生在2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013商标法）施行期间，故本案实体问题适用2013年商标法审理。2014年修订的《中华人民共和国商标法实施条例》第十条第二款规定：“商标局或者商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期，邮寄的，以当事人收到的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人，但是当事人能够证明实际收到日的除外；直接递交的，以递交日为准；以数据电文方式送达的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人，但是当事人能够证明文件进入其电子系统日期的除外。文件通过上述方式无法送达的，可以通过公告方式送达，自公告发布之日起满30日，该文件视为送达当事人。”本案中，根据柏泉公司在原审诉讼阶段提交的证据6、7能够证明系因邮局未有效投递导致柏泉公司未能实际收到答辩通知书，后邮局已作退件处理，且国家知识产权局亦不能证明邮件已有效送达柏泉公司。原审判决对此认定并无不当。广州诺亚门诊部的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。2013年商标法第三十四条规定：“对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定，并书面通知申请人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”本案中，根据柏泉公司在原审诉讼阶段提交的证据6、7亦能够证明系因国家知识产权局在商标撤销复审阶段送达答辩通知书过程中存在瑕疵，导致柏泉公司于2020年4月17日才实际取得被诉决定，国家知识产权局对此未提出异议，故柏泉公司于2020年5月15日向原审法院提起行政诉讼，并未超过法律规定的起诉期限。原审判决对此认定并无不当。广州诺亚门诊部的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。2013年商标法第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该法第四十九天第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。”上述法律规定的立法目的在于促使商标注册人将其注册商标进行积极使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费。因此，只要于指定期间将诉争商标用作服务的标志，发挥其识别服务来源的作用，在商标权利人的控制下对商标进行公开、合法、真实的使用，即可认定该商标已经使用。反之，若无直接证据显示诉争商标于指定期间已经实际进入了市场流通领域，进而实际发挥区分服务来源的作用，则不宜认定该商标实际进行了使用。本案中，柏泉公司提交的证据1因诉争商标授权日期早于柏泉公司受让诉争商标日期而不具有关联性及证明力，但是该公司提交的证据5的诉争商标授权日期晚于柏泉公司受让诉争商标日期，且许可使用期限包含指定期间，再结合柏泉公司提交的证据2至4，证据8至15，能够相互佐证形成有效证据链，证明北京诺亚口腔诊所经柏泉公司授权许可于指定期间在诉争商标核定使用的“牙科、医疗诊所”进行真实、合法、有效的商业使用。鉴于在《类似商品和服务区分表》（第九版）中，“牙科、医疗诊所”服务与“医院、保健、医药咨询、护理（医务）、整形外科”服务同属于第44类的4401医疗服务类似群中第一部分的服务，属于类似服务，故诉争商标在核定的“牙科、医疗诊所”服务上的使用可以维持在“医院、保健、医药咨询、护理（医务）、整形外科”服务上注册有效。综上，柏泉公司提交的证据能够证明诉争商标于指定期间在核定的除“眼镜行”以外服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。原审判决对此认定结论正确。广州诺亚门诊部的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。鉴于本案考虑了柏泉公司在一审诉讼阶段提交的证据材料，故本案的一审诉讼费用由柏泉公司承担。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结论正确，应予维持。广州诺亚门诊部的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由北京柏泉投资管理顾问有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由广州诺亚医疗门诊部有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 孙柱永二〇二一年六月一日法官助理 吕梦林书 记 员 张洪诺