辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽08民终1391号上诉人（原审原告）：李承伟，男，1954年6月27日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。委托诉讼代理人：方太荣，营口市西市区泰山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张帅，男，1987年5月23日出生，汉族，住河南省长垣县。委托诉讼代理人：付桂梅，河南弘治律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司，住所地山东省肥城市祥山大街216号。法定代表人：李云岱，经理。委托诉讼代理人：张宪君，营口市站前区万事达法律服务所法律工作者。上诉人李承伟因与被上诉人张帅、兴润建设集团有限公司侵权责任纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2020）辽0882民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李承伟上诉请求：一、请求维持大石桥市法院（2020)辽0882民初569号判决的第一项判决结果。二、撤销大石桥市法院（2020)辽0882民初569号判决的第二项判决结果改判或发回重审：兴润建设集团有限公司与张帅互负连带责任，对李承伟承担人身损害的赔偿责任。三、一、二审诉费由被上诉人承担。事实与理由，一、一审的第一项判决结果，认定上诉人李承伟的各项赔偿数额，李承伟认可，请求二审维持该项判决结果。二、请求撤销一审的第二项判决结果，发回重审或者改判：被上诉人“兴润建筑集团有限公司”与张帅承担互负连带对李承伟的人身损害的赔偿责任。其理由如下：1、张帅修理空压机的是“从事雇佣活动”。一审认定被上诉人张帅去上诉人处修理空压机的行为不属“从事雇佣活动”，这个认定错误。上诉人认为：张帅去修理空压机的行为应当认定是“从事雇佣活动”。张帅去修理空压机是职务行为，是为雇主利益，不是个人利益，最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》（以下称解释）第9条第二款规定：“前款所称“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动，或者其他劳务活动。雇主的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。根据这条法解应当看到张帅修理空压机的行为是“从事雇佣活动”，虽然超出雇主的授权范围，但其履行修理空压机是履职行为，是为雇主进行的劳务，并非为张帅个人进行劳务。2、兴润建设集团有限公司是张帅的雇主。在一审庭审中“兴润公司称”：“张帅不是答辩人雇佣的员工，是实际施工人借用答辩人的资质承包营口输气之后，经人介绍该项目陈经理同意张帅在输气站做喷漆工。”通过“兴润公司”自述可以得知该项目部陈同辉经理同意张帅做喷漆，陈经理是职务行为，应当代表公司做出的授权，应当认定张帅是公司雇佣的工人。在一审庭审中张帅称：“我上岗时培训公司的名称是：“兴润建设集团有限公司”。“张帅、王志红受项目部陈经理（陈同辉）指派到经销处修空压机。”张帅自述可以得知，张帅、王志红二人受陈同辉指派修空压机不是张帅个人行为是职务行为、公司行为。张帅上岗培训时是兴润建设集团有限公司的工人进行培训。双方并签定劳动合同，都在兴润公司留存。一审查明：“被告张帅自认经与中国石油管道公司营口输气站项目经理陈同辉联系，丁海波雇佣其工作的，上岗培训组织者为“兴润建设集团有限公司”。根据以上事实，可以得知：兴润公司承包该工程，张帅上岗时该公司培训并在该公司从业，修理空压机是该项目部陈经理指派，所以兴润公司是张帅的雇主。3、兴润公司与张帅承担对李承伟连带赔偿责任。根据“解释”的第9条第一款规定：“雇员从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的可以向雇员追偿。”根据“解释”的第11条第二款的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”上诉人认为“兴润建设集团有限公司”应当与张帅承担连带给付赔偿责任。这是法定条件，“兴润公司”不得免责。一审让张帅个人担责，从情、从理、从法不妥。张帅辩称，第一，一审法院认定部分事实错误，答辩人张帅是受兴润建设集团有限公司的雇佣，为其从事喷漆的工作。在工作过程中空压机损坏，受项目部经理陈同辉的指派去维修机器。兴润建设集团有限公司是张帅的雇主，张帅去维修空压机也不是为了自己个人利益的行为，是在为兴润建设集团有限公司提供劳务，且张帅上岗培训时是由兴润公司组织的，张帅在进行公司指派的劳务时，导致上诉人李承伟受伤，应当由雇主兴润建设集团有限公司承担侵权责任，张帅不承担任何责任。第二，张帅一审的代理人既为兴润建设集团有限公司聘请的代理人，也为张帅的代理人，且兴润建设集团有限公司与张帅双方在责任承担上是有利益冲突的。一审代理人并没有尊重张帅本人的意思表示，所以一审认定的部分事实是不清楚的。张帅是受兴润建设集团有限公司的雇佣从事的职务行为，应当由接受劳务的兴润建设集团有限公司承担侵权责任，张帅不承担赔偿责任。兴润建设集团有限公司辩称，上诉人要求被上诉人兴润建设集团有限公司承担连带赔偿责任，没有事实与法律依据。第一，被上诉人张帅不是兴润建设集团有限公司雇佣的员工，是工程的施工人陈经理借用公司的资质承包的工程。张帅是具体施工人雇佣的员工，兴润公司并不知道张帅是雇佣的员工。第二，张帅去上诉人处修理空压机不是兴润公司所派，是受工程施工的承包人陈经理所派的。而且虽然是受指派去修理空压机，但是在致上诉人受伤的时候，并不是履行雇佣工作范围之内。是他擅自操作空压机将上诉人致伤，已经超出了雇佣工作范围，因此是他个人的行为，与雇主没有任何关系。雇主承担责任是指雇员在从事雇用活动当中，在这个范围之内致他人致伤，雇主承担责任。张帅是受指派修理机器，但是修理机器已有专门修理机器的单位，专业人员修理跟他没有任何关系。他是在修理机器当中擅自操作致他人受伤，这和他履行雇佣职务没有任何关系。被上诉人认为一审案件判决事实清楚，上诉人要求被上诉人兴润公司承担连带赔偿责任没有法律依据。李承伟向一审法院起诉请求：1、要求二被告连带赔偿原告经济损失共计161812.43元；2、要求二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告李承伟系大石桥市恒瑞鑫物资经销处职员。2019年10月30日下午，被告张帅和案外人王志红到大石桥市恒瑞鑫物资经销处维修空压机，原告负责修理后准备试车过程中，被告张帅擅自按动了空压机开关，导致空压机启动后造成原告大拇指被绞断。原告受伤后，到沈阳医学院附属中心医院住院治疗10天，花销医疗费17700元（被告张帅已付15000元），出院医嘱：继续抗炎治疗、创口隔日换药、术后2周拆线、病情变化门诊随诊、休息、加强营养、术后3个月必要时可行拇指延长术。原告出院后继续治疗花销医疗费5856.93元。原告月平均工资6000元，住院期间由其女儿李丹护理，李丹系大石桥市东强物资经销处经营者。2020年9月23日，辽宁正大司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人李承伟右手损伤术后的损伤程度评为玖级伤残；2、被鉴定人李承伟人身损害误工期90日为宜；3、被鉴定人李承伟未发现相关后续治疗费用，如有以实际发生为准。为此，该鉴定中心收取鉴定费2940元。另查明，被告张帅自认经与中国石油管道公司营口输气站项目经理陈同辉联系，丁海波雇佣其工作的，上岗培训组织者为兴润建设集团有限公司，受丁海波妻子指派去维修空压机。一审法院认为，每个公民都享有生命健康权。被告张帅擅自操作维修中的机器造成原告受伤，依法应当承担侵权赔偿责任。故对原告要求被告张帅给付赔偿金的诉讼请求，予以支持。相关法律规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。关于原告主张的护理费问题，护理人员李丹从事个体经营，可参照居民服务、修理和其他服务业标准计算护理费。关于原告主张的交通费问题，因交通费根据受害人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医的地点、时间、人数、次数相符合，结合原告异地住院10天及复诊情况，交通费数额按800元计算为宜。参照辽宁省2020年度道路交通事故赔偿标准，原告的经济损失依法计算如下：医疗费17700元+5856.93元=23556.93元，住院伙食补助费10天×50元/天=500元，营养费10天×50元/天=500元，误工费90天×（6000元/月÷30天）=18000元，护理费10天×（46970元/年÷365天）=1286.8元，交通费800元，残疾赔偿金31820元/年×14年×20%=89096元，精神抚慰金10000元，赔偿金合计143739.73元。扣除被告张帅已付医疗费15000元，被告张帅应当给付原告赔偿金128739.73元。另本案争议焦点，被告兴润建设集团有限公司是否承担赔偿责任问题，因相关法律规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案被告张帅致原告损害时并非从事雇佣活动，而是超出雇主授权范围在机器交付原告维修时擅自使用造成的。现原告未提供证据证明被告兴润建设集团有限公司系被告张帅雇主，及被告张帅是否按照被告兴润建设集团有限公司的指示操作机器，故对原告要求被告兴润建设集团有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告张帅给付原告李承伟赔偿金128739.73元。二、驳回原告李承伟要求被告兴润建设集团有限公司给付赔偿金的诉讼请求。上述给付义务，限被告于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2875元，鉴定费2940元，合计5815元，由被告张帅负担。本院二审期间，被上诉人张帅提供1、陈同辉与张帅微信聊天记录，证明上面明确说是公司给，就是让你这么说的，告诉我手术费需要多少，我再转给你，足以证明张帅是在兴润建设集团有限公司履行职务行为，公司也承诺支付上诉人李承伟需要的手术费及其医疗费。2、微信支付转账电子凭证三张。是宁靖懿的账户于2019年10月30日分两次转给张帅共计15000元。张帅在收到宁靖懿的转账后，当天就转给上诉人李承伟的亲属李丹，这与一审判决书认定的已支付的15000元医疗费完全相符。宁靖懿已转给张帅的款项为公司人员转给张帅的，足以证明张帅不应当承担责任，被上诉人公司应当为其侵权行为承担赔偿责任。上诉人质证：这两份证据是客观真实的，通过这两份证据足以能证明本案的雇主是兴润建设集团有限公司，这是公司转款行为。而且公司的总承包人陈经理表述由公司承担责任。两份证据真实可信。被上诉人兴润建设集团有限公司质证：聊天记录不清楚，属于陈经理和张帅之间的对话，我们不发表意见。涉及到转账15000块钱，在一审当中付了15000块钱作为上诉人的医疗费，一审法院也认定了这个事实。但是从电子转账凭证认定不了是兴润公司转的账，即使是公司垫付的，也不等于兴润公司就要承担张帅赔偿的连带责任。因为前提是陈经理承包工程，但是张帅不是在履行雇用职务范畴之内的行为，因为他去修空压机，而空压机应当由技术人员维修，和雇佣单位没有关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，本案的焦点问题是被上诉人兴润建设集团有限公司与被上诉人张帅之间是否存在雇佣关系，是否应当对上诉人的损失承担连带赔偿责任。首先，双方之间并未签订雇佣合同，亦无证据证明双方存在口头的雇佣协议。其次，雇主和雇员之间应当具有一定的人身依附关系，雇员系在雇主的管理和控制下完成工作，二审期间张帅称其是受案外人陈同辉的指派去维修机器，但陈同辉是否为兴润建设集团有限公司的员工，其是否是在履行职务行为，均无证据证明。再次，上诉人与张帅均没有提供证据证明张帅的劳动报酬是由兴润建设集团有限公司支付。综上，现有证据不足以证明张帅与兴润建设集团有限公司之间存在雇佣关系。上诉人要求兴润建设集团有限公司与张帅承担连带赔偿责任的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人李承伟负担。本判决为终审判决。审判长  杨名环审判员  段建勇审判员  王 娣二〇二一年六月十五日法官助理刘丛博书记员王伟超