北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终2437号上诉人（原审原告）：余龙波，男，汉族，1974年5月15日出生，住广东省深圳市。委托诉讼代理人：张诚，河北澜森律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨艳霞，女，汉族，1987年11月1日出生，河北澜森律师事务所实习律师，住河北省沧州市盐山县。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姜丽，国家知识产权局审查员。上诉人余龙波因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初14196号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明一、诉争商标1．申请人：余龙波。2．申请号：39286062。3．申请日期：2019年7月1日。4．标志：5．指定使用的商品（第30类3001-3010；3012-3019群组）：初步审定的商品：咖啡；茶；糖；果冻（糖果）；蜂蜜；糕点；方便米饭；谷类制品；面条；锅巴；食用冰；酵母；家用嫩肉剂。被驳回的商品：食用淀粉；粉丝；食盐；醋；酱油；调味品；香辛料；酱菜（调味品）；调味肉汁；料酒；食用芳香剂（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：南宁桂厨食品香料有限公司。2．注册号：14720395。3．申请日期：2014年5月19日。4．专用期限至：2025年6月27日。5．标志：6．核定使用商品（第30类3011-3012；3014-3016；3018群组）：食盐；豆粉；调味料；香辛料；辣椒（调味品）；调味肉汁；调味酱；酱油；食品用香料（含醚香料和香精油除外）；食用淀粉。（二）引证商标二1．申请人：四川清香园调味品股份有限公司。2．申请号：37688411。3．申请日期：2019年4月22日。4．初审公告日期：2020年3月13日。5．标志：6．核定使用的商品（第30类3015；3016群组）：调味酱；酱菜（调味品）；佐料（调味品）；胡椒；调味料；豉油；料酒；酱油；调味品；醋。三、被诉决定：商评字[2020]第223314号《关于第39286062号“味魂”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年8月24日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册违反了2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条规定为由，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实在原审庭审中，余龙波明确认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品。在原审诉讼中，余龙波提交了4份新证据：证据1证明被诉决定适用法律错误；证据2证明引证商标一处于连续三年不使用撤销复审一审诉讼程序中；证据3证明根据审查标准一致性原则，诉争商标也应被核准注册；证据4证明诉争商标经过使用具有知名度。北京知识产权法院认为：鉴于余龙波明确认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品，经审查予以确认。诉争商标由汉字“味魂”构成。引证商标一由汉字“味特魂”构成。引证商标二由汉字“川菜味魂”构成。诉争商标与二引证商标在文字构成、呼叫、含义等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与二引证商标若共同使用在同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。只有余龙波提交证据试图证明诉争商标知名度强，而二引证商标权利人并未参与本案。因余龙波的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与二引证商标相区分。坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，余龙波在先商标与引证商标二共存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。余龙波主张二引证商标分别处于撤销或异议程序中，希望法院中止审理本案。因截至案件审理时二引证商标的撤销及异议程序尚未终结，不属于中止审理本案的当然依据。引证商标一、二仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。鉴于诉争商标提出注册申请时，引证商标二尚未被初步审定公告，故应当适用2019年商标法第三十条和第三十一条进行审查，被诉决定仅适用2019年商标法第三十条存在不当。但鉴于诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉决定这一瑕疵并不影响驳回诉争商标注册申请这一结论的正确性。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回余龙波的诉讼请求。余龙波不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1．诉争商标为余龙波所独创，已经成功注册多个“味魂”商标，本案诉争商标作为其系列商标，应当加以保护。2．诉争商标与引证商标一、二在含义、构成要素、字形设计方面差异显著，未构成近似商标，相关公众施以一般注意力即能够区分商品来源，被诉决定及原审判决认定诉争商标的申请注册违反了2019年商标法第三十条的规定属于法律适用错误，诉争商标应予核准注册。3．引证商标一处于撤销复审程序中，引证商标二处于商标异议程序中，两者的权利状态尚不稳定，请求法院待引证商标一、二的权利状态稳定后再审理本案。4．诉争商标经过广泛的宣传和使用，已经建立了稳定的消费市场，在行业中形成了很高的知名度和影响力，与余龙波所经营的企业形成了唯一对应关系，余龙波所提供的相关证据能够形成完整的证据链印证以上事实，请求法院对诉争商标的上述事实予以充分考虑。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、商标评审阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，余龙波向本院提交了以下主要证据：1．“味魂”著作权登记证书、余龙波名下“味魂”系列商标档案信息，用以证明诉争商标系余龙波所独创，其已经成功注册了多个“味魂”商标。2．东莞味魂食品有限公司营业执照、采购合同及发票、物流信息、销售单据，用以证明诉争商标经过东莞味魂食品有限公司宣传使用已经具有较高知名度。另查，截至二审审理终结，引证商标一仍为在先有效商标，引证商标二处于商标异议程序中，仍为有效的在先商标。以上事实，有当事人提交的证据材料、商标档案等在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。鉴于余龙波在原审庭审中明确认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，诉争商标为文字商标，由中文“味魂”构成，引证商标一、二均为文字商标，引证商标一由中文“味特魂”构成，引证商标二由中文“川菜味魂”构成。诉争商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫、整体外观、视觉效果等方面较为相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标一、二若共同使用在同一种或类似商品上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审法院关于诉争商标的申请注册违反2019年商标法第三十条、第三十一条规定的认定并无不当，本院予以确认。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政诉讼，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及服务的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。且余龙波提交的在案证据不足以证明诉争商标经过使用可以与引证商标一、二相区分。此外，商标评审采取个案审查原则，商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，不能成为本案的定案依据。诉争商标是否为余龙波所独创亦非诉争商标应予核准注册的当然依据。余龙波相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本案为商标授权行政案件，主要是对被诉决定的合法性进行审查，且引证商标一、二目前仍为合法有效的在先商标，依然构成诉争商标注册申请的权利障碍，引证商标一、二处于相关程序中并不属于《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的必须中止审理的理由。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。余龙波的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由余龙波负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  宋 川二〇二一年六月四日法官助理  谢伟辉书 记 员  何 雅