江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终2029号上诉人（原审被告）：席宇流，男，汉族，住连云港市海州区。上诉人（原审被告）：席银晨，男，汉族，住连云港市海州区。上诉人（原审被告）：席银浩，男，汉族，住连云港市海州区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：姚德波，江苏海郡律师事务律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：孙惠，江苏海郡律师事务律师。被上诉人（原审原告）：江苏高兴建设工程有限公司，住所地连云港市花果山大道17号连云港市科技创业城3号楼16楼1608室。法定代表人：高庆军，该公司董事长。委托诉讼代理人：于智文，江苏善典律师事务所律师。上诉人席宇流、席银晨、席银浩与被上诉人江苏高兴建设工程有限公司（以下简称高兴公司）追偿权纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初9226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人席宇流、席银晨、席银浩上诉请求：请求撤销一审判决,查明事实后改判；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。首先，席宇流与高兴公司之间的施工合同承包关系属于无效。高兴公司把工程合同转包给四个工程队施工，席宇流作为公司员工代表高兴公司进行管理，因为转包合同无效，其作出相应的承诺书也是无效的。而且在一审法院（2017)苏0706民初3919号判决书中也认定席宇流在工程中系职务行为，其个人不承担责任。其次，本案中涉案的钢材款在之前的诉讼中已经查明由四个施工班组共同使用，对于钢材款的问题，应当由高兴公司与四个施工班组之间进行结算。且现在涉案工程至今没有清算完毕，该款项只是其中一笔款项，涉案小区仍然有多起诉讼正在进行，因此无法对所有的款项进行核对，也无法查明案件事实。再次，高兴公司在一审中称所有的工程款都支付给席宇流，与事实不符。一审中高兴公司提供的发包方付款凭证表明，有部分工程款是直接支付到高兴公司的账户，且在2017年1月18日的支付凭证中显示涉案工程的劳保费由连云港建设局直接返还到高兴公司的账户中。二、一审法院裁判依据的证据不合法，不应作为定案依据。首先，席宇流不具有施工资质，其管理行为只是代表高兴公司履行职务的行为，而不是所谓的实际施工人，已由一审法院（2017)苏0706民初3919号判决书予以证实，其职务行为的法律后果应由高兴公司承担，且在席宇流不存在过错造成高兴公司损失的情况下，高兴公司不享有追偿权。其次，2018年3月23日的承诺书是无效承诺。因为该承诺书不是席宇流的真实意思表示，其出具该承诺书的原因是灌云生态家园小区需要出具手续提起诉讼，高兴公司胁迫席宇流出具该承诺书（一审中，席宇流已经提供相关证据证明被胁迫的事实），如果不出具该承诺书，灌云的诉讼就无法提起，相关的权益无法主张。席宇流是被胁迫写出的承诺，依据相关法律规定该承诺是无效的，因此无法作为定案依据。被上诉人高兴公司答辩称：1、席宇流是涉案工程的第一承包人，有承包合同书为证，双方之间不存在劳动关系。2.席宇流向高兴公司出具的承诺书是其真实意思表示，不存在需要席宇流与四个班组进行结算钢材款数额的问题，席宇流承诺涉案工程产生的债务自行承担。3.席宇流主张高兴公司将工程转包给四个班组不是事实，高兴公司将工程转包给席宇流之后不可能再次转包。4.席宇流利用借用高兴公司公章之机将工程转包给四个班组，四个班组向席宇流支付了100多万元的管理费，而不是高兴公司。5.席宇流主张工程也与本案的追偿权不是同一法律关系，这也印证了席宇流2017年取得工程款后三年多的时间内未主张权利，席宇流还主张劳保费用也与本案不是同一法律关系。6.席宇流提到一审法院作出（2017）苏0706民初3919号民事判决认定的职务行为，是在高兴公司未提交承包合同书及承诺书情况下作出的，与客观事实相悖，现应当以查明的事实为准，承诺书是双方真实意思表示，席宇流称是在胁迫情况下作出没有依据。高兴公司向一审法院起诉，请求判令：1.席宇流偿还高兴公司代其支付的代偿款430万元；2.席宇流支付高兴公司代偿款资金占用利息，以430万元为本金，按年利率24%为标准从高兴公司代偿之日（2019年9月17日）起计算至清偿完毕之日止（暂计至2019年10月28日起诉之日，为8万元）；3.席银晨、席银浩对席宇流上述债务承担连带保证责任；4.判令实现债权的费用、诉讼费等由席宇流、席银晨、席银浩承担。一审法院查明事实：一审法院经审理认定事实如下：2010年11月26日，高兴公司与案外人连云港市圣承房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，连云港市圣承房地产开发有限公司将“峰林绿洲”小区1#-9#楼土建、水电安装（甲方指定分包）、含附属工程发包给高兴公司施工。2010年11月23日，高兴公司（甲方）与席宇流项目经理部（乙方）签订了一份承包合同书，约定高兴公司将峰林绿洲小区1#-9#楼工程（含土建、人防、地下室、水电安装、消防）承包给乙方，工程承包方式：包工包料；甲方提取乙方管理费百分之零点六；该合同还约定了其他事项。高兴公司在相关联案件中认可席宇流是高兴公司总经理，在本工程中代表高兴公司，涉案工程由席宇流具体负责。席宇流在相关联案件中陈述其为高兴公司常务总经理，其系职务行为。2010年11月26日，席宇流向高兴公司出具一份承诺书，该承诺书载明：连云港市圣承房地产开发有限公司开发的海州区峰林绿洲小区1#-9#楼项目出现的安全、债务、质量等一切事宜均由我席宇流负责，与高兴公司无关等（注：常务总经理职务没有任何工资待遇）。2018年3月23日，席宇流、席银晨、席银浩向高兴公司出具一份承诺书，该承诺书载明：本人席宇流以实际施工人身份，承建贵公司承包的海州区“峰林绿洲小区”（以总工程款的0.6%上缴管理费）工程，由本人包工包料、自主经营、自负盈亏。但必须服从公司管理，工程款专款专用。本人承诺：与上述工程有关的债权债务由本人承担，如因本人或上述工程给贵公司造成损失，或有关部门认定贵公司承担责任，均由本人承担赔偿责任。本人提供儿子席银晨、席银浩为本人的保证人，为本人的上述债务及一切责任提供连带责任保证。贵公司可以直接向本人或保证人主张权利。承诺人席宇流；担保人：席银晨、席银浩。2011年9月7日，连云港立业物资有限公司（甲方）与高兴公司（乙方）签订《钢材购销合同》一份，约定乙方因建设工程建设需要，向甲方购买钢材，甲方为乙方承建的峰林绿洲小区的1至9号楼工程供应钢材。合同还对其他事宜进行了约定。2017年3月15日，连云港立业物资有限公司以高兴公司为被告向一审法院起诉买卖合同纠纷，一审法院经审理后判决：一、被告江苏高兴建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付高兴公司连云港立业物资有限责任公司货款1400084.73元及逾期付款违约金（以1400084.73元为基数，自2013年9月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）。二、被告江苏高兴建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付高兴公司连云港立业物资有限责任公司律师费100000元。三、驳回高兴公司连云港立业物资有限责任公司的其他诉讼请求。高兴公司不服上述判决上诉至连云港市中级人民法院，该院审理后维持了一审判决。连云港立业物资有限公司向一审法院申请执行，一审法院于2019年1月30日立案执行，连云港立业物资有限公司与高兴公司于2019年9月17日达成和解协议如下：一、江苏高兴建设工程有限公司给付连云港立业物资有限公司货款及违约金计180万元（连云港立业公司已领取）。二、江苏高兴建设工程有限公司同意以金科地产公司已网签至江苏高兴建设工程有限公司（系冲抵工程款的房产）名下的房产中五套房产以物抵债给连云港立业物资有限公司，冲抵本案剩余所有债务。该五套房产分别为房号……。以上房产过户事宜，具备办证条件时，双方自行办理。三、协议签订后，本案即全部履行完毕，双方均同意结案，就本案再无争议。本协议一式三份，交法院一份存档。四、本案执行费由江苏高兴建设工程有限公司向法院缴纳。2019年9月10日，连云港立业物资有限公司从法院领取该案执行款180万元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，席宇流分别两次向高兴公司出具承诺书，承诺涉案工程出现的安全、债务、质量等一切事宜均由其负责，与高兴公司无关，涉案工程由其本人包工包料、自主经营、自负盈亏等。席银晨、席银浩为席宇流的债务提供连带担保责任。故本案中，涉案工程的钢材欠款及逾期违约金等，高兴公司向连云港立业物资有限责任公司履行给付义务后，有权利向席宇流追偿，席银晨、席银浩承担连带给付责任。对于高兴公司主张三被告连带给付430万元及利息的诉求，一审法院认为高兴公司于2019年9月10日给付连云港立业物资有限责任公司180万元，故对该180万元的诉求，一审法院予以支持；对于高兴公司在主张的利息从2019年9月17日计算至清偿完毕之日止，符合法律规定，一审法院予以支持；高兴公司主张的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对于高兴公司主张按照年利率24%的标准计算利息，无法律依据，对超出部分一审法院不予支持。对于高兴公司主张超过180万元的部分，虽然高兴公司已与连云港立业物资有限责任公司签订了剩余债务以金科地产公司已网签至高兴公司名下的五套房产冲抵的协议，现涉案的五套房产仍然还网签在高兴公司名下，还未过户至连云港立业物资有限责任公司名下，即高兴公司尚未履行剩余债务的给付责任，现高兴公司主张用五套房产冲抵债务的追偿权条件尚不具备，一审法院暂不予处理，待条件具备后，高兴公司可另行主张。对于被告抗辩的涉案工程至今没有清算完毕，涉案工程的劳保统筹款项高兴公司没有退还给被告及管理费的问题，被告抗辩的上述款项与本案不属于同一法律关系，双方若有纠纷，可另案主张。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、席宇流于判决生效后十日内给付高兴公司追偿款180万元（从2019年9月17日起计算至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、席银晨、席银浩对上述第一项承担连带给付责任；三、驳回高兴公司的其他诉讼请求。一审案件受理费41840元（高兴公司已预交），由高兴公司负担24326元，由席宇流、席银晨、席银浩连带负担17514元；保全费5000元（高兴公司已预交），由席宇流、席银晨、席银浩连带负担5000元（上述款项席宇流、席银晨、席银浩在履行判决确定的给付义务时将此款一并给付高兴公司）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，本院作出的(2020)苏07民终2108号民事判决查明事实：高兴公司与席宇流均确认席宇流不是高兴公司的员工，双方之间不存在劳动关系、未签订劳动合同合同，高兴公司也未给席宇流缴纳社会保险及发放工资。席宇流称高兴公司承包灌云生态嘉缘小区工程后将工程转包给其施工，双方约定管理费是1%；在郭某、苏某及孙某等案件中承认代表高兴公司履行职务行为是为了上述案件诉讼的需要；被高兴公司任命为常务总经理是为了便于工作，但实际是转包工程；2010年11月26日及2018年3月23日承诺书均不是当时形成的，是后补的，2010年承诺书与高兴公司转包本案工程的事实是相矛盾的，2018年承诺书是为了继续施工应高兴公司的要求出具的；在郭某、苏某及孙某等案件中未向法院提交两份承诺书是因一直不在家未参加诉讼而没有说清楚真实情况。高兴公司时任法定代表人现委托诉讼代理人高庆军称席宇流挂靠其公司施工本案工程，双方约定管理费是1%；在郭守秋、苏宝及孙茂敏等案件中承认代表高兴公司履行职务行为是公司代理人的陈述，当时公司法定代表人并未参加上述案件的庭审，在本案工程之前并不认识苏宝、郭某等人，苏某、郭某施工的工程都是席宇流分包的；任命席宇流为常务总经理是为了便于开展工作；2010年承诺书是因担心公司给席宇流出具任职决定书后，席宇流来索要工资，所以才要求席宇流出具的，2018年承诺书是因担心席宇流起诉本案工程开发商败诉并影响公司与开发商之间的关系进而给公司带来麻烦，所以才要求席宇流出具的；在郭某、苏某及孙某等案件中公司均已向代理人提交了承诺书，因代理人的原因未向法院提交。本案二审争议焦点为：1.高兴公司和席宇流之间就本案工程而言形成何种关系；2.高兴公司能否向席宇流主张偿还垫付的款项，能否依据席银晨、席银浩出具的承诺书主张承担保证责任。关于高兴公司和席宇流之间就本案工程而言形成何种关系的问题，本院经审查后认为，高兴公司与席宇流订立承包合同书在前，高兴公司与江苏圣承房地产开发有限公司订立施工合同在后，高兴公司与席宇流在承包合同书中约定了“甲方（高兴公司）按建设单位付款方式、时间支付工程款，工程款专款专用，甲方不得挪用，由席宇流全权签字支配使用。甲方提取乙方（席宇流）0.6%管理费”等。席宇流还在2020年11月26日、2018年3月23日出具的承诺书中承诺其承包本案工程、自负盈亏及席宇流向高兴公司上缴管理费，且席宇流承诺对本案工程相关的债权债务及给高兴公司造成的相关责任承担赔偿责任，席银晨、席银浩对此承担连带保证责任，这也与席宇流、高兴公司在二审庭审中陈述双方不是劳动关系以及席宇流在本案工程中未履行代表高兴公司职务行为能够相互印证。综上，本院认定席宇流借用高兴公司资质与江苏圣承房地产开发有限公司订立施工合同。至于本案认定双方系挂靠关系与关联案件中认定席宇流是履行高兴公司职务行为的事实是否相矛盾的问题，本院经审查后认为，因高兴公司、席宇流在关联案件中均认可席宇流是履行高兴公司职务行为，且在上述案件中，双方并未向法庭出示承诺书等重要证据，因此，法院在上述案件中依据所查明的事实作出职务行为的认定并无不当。而根据本院在(2020)苏07民终2108号民事判决中查明的事实来看，高兴公司与席宇流均确认在相关联案件中陈述的“席宇流是履行高兴公司职务行为”并不是双方真实的关系，因此，本院认为应当以高兴公司及席宇流在本案中的陈述为准，再结合双方签订的承包合同书、席宇流出具的2010年、2018年承诺书可以认定双方在本案工程中是挂靠关系。关于高兴公司能否向席宇流主张偿还垫付的款项，能否依据席银晨、席银浩出具的承诺书主张两人承担保证责任的问题，本院经审查后认为，席宇流未能举证证明2010年、2018年承诺书是在被胁迫的情形下作出及存在无效、可撤销的情形，在此情况下应当认定承诺书的真实性，席宇流应当按照承诺书的承诺承担因本案工程购买钢材对外产生的债务，而席银晨、席银浩也应按承诺承担连带保证责任，所以高兴公司依此行使权力并无不当，应当依法予以支持，席宇流、席银晨、席银浩的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人席宇流、席银晨、席银浩的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17514元（席银浩已预交），由上诉人席宇流、席银晨、席银浩负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年六月十五日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。