天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终2910号上诉人（原审被告）：天津市河西区逸麟老人院，住所地天津市河西区恒山里幼儿园。法定代表人：钱水凌，院长。委托诉讼代理人：牛梦平，天津坤威律师事务所律师。委托诉讼代理人：任坤坤，天津坤威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟清泉，男，1932年10月1日出生，汉族，住天津市河西区。法定代理人：孟东军（孟清泉之子），1971年2月14日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：曹晓冉，天津击水律师事务所律师。原审被告：李艳，女，1970年10月20日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：牛梦平，天津坤威律师事务所律师。委托诉讼代理人：任坤坤，天津坤威律师事务所律师。上诉人天津市河西区逸麟老人院（以下简称逸麟老人院）因与被上诉人孟清泉、原审被告李艳健康权一案，不服天津市河西区人民法院（2020）津0103民初7218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。逸麟老人院上诉请求：一、撤销原审判决,依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院当庭告知上诉人合议庭组成人员,程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条合议庭组成人员确定后,应当在三日内告知当事人。一审法院在审理开庭时当庭告知本案由简易程序转为普通程序及合议庭组成人员,并进行了审理,一审法院未提前3日告知合议庭组成人员进行审理程序违法。二、一审法院认定事实不清,划分责任错误,上诉人已经履行了合同约定的全部安全保障义务,并在护理过程中尽到了充分注意义务,不应承担任何责任。1.2018年6月14日被上诉人与上诉人及被上诉人法定代理人三方签订《老人院入驻协议》三方安全协议二“对于乙方(本案被上诉人)在甲方(本案上诉人)处接受服务期间,除因甲方提供的设施缺陷或甲方工作人员工作不当造成伤害外,甲方不承担责任;乙方在甲方处接受服务期间,对于在此期间,乙方因自身不慎导致的身体受到伤害的后果及损失,与甲方无关;乙方及丙方认可甲方已经按照法律及协议约定履行了充分的安全保障义务”、特别约定及说明“鉴于本院不提供1对1服务(2小时一次查房并提供服务),且由于老人特殊的身体状况、生理、心理极易发生变化的不稳定因素,属于下列情况之一的,甲方不承担责任:一、乙方在自行走动或者活动时发生跌倒、骨折、身体损伤等事故;”、其他约定及补充协议“因乙方患有小脑萎缩(或有躁动行为),造成本人行为及意识不受控制,甲方与丙方协商对乙方进行安全约束措施,乙方对自身或他人造成的意外伤害事故(如摔伤,磕碰等),丙方(被上诉人方法定代理人)及乙方承担连带责任,与甲方无关。”,协议约定了因被上诉人自身原因发生摔伤不属于上诉人赔偿被上诉人的范围。同时,针对被上诉人因自身原因受伤的损失赔偿问题,上诉人为被上诉人方提供了保险,被上诉人的损失完全可以通过报保险的方式得到补偿。2.因《老人院入住协议》约定的上诉人为被上诉人提供的是非一对一服务(2小时一次查房并提供服务),非《天津市养老机构护理等级标准(试行)》规定的最高级护理。被上诉人摔倒事实为,护理人员李艳在帮助被上诉人洗漱,后将毛巾送至卫生间,离开时护理人员再三叮嘱被上诉人不要动,护理人员离开的时间非常短暂,但是被上诉人作为一个完全民事行为能力人在知道擅自移动容易造成摔伤后果的前提下,仍不听劝告擅自移动,导致摔倒,应当责任自负。3.2019年9月19日,被上诉人摔倒后,上诉人及时与其家属取得联系并建议及时就医,上诉人院内医生进行了初步检查,被上诉人家属回复无时间,在观察观察,在第二日才进行就医。上诉人在被上诉人摔伤前进行过不要移动的安全提示,在摔伤后已经及时安排院内医生进行检查,并联系上诉人家属,尽到了全部责任,在此过程中无任何过错。三、一审法院在审理本案时未考虑被上诉人在发生本案事故时已经左腿肌力4级-、长期卧床伴有低钾血症等情况,左腿已经功能性部分丧失,且天津医科大学司法鉴定中心因被上诉人隐瞒其身体情况,也未考虑到以上情况,导致鉴定本案所做的鉴定结论与待证事实不具有关联性,一审判决双方承担责任的比例错误。1.根据上诉人自天津医科大学第二医院调取的被上诉人2017年8月份的住院病案显示,被上诉人在天津医科大学第二医院就医出院时已经左腿肌力4级以下,该记录与上诉人提供的院民登记表中记载的情况一致。根据《人体损伤致残程度分级》5.8.1颅脑、脊髓及周围神经损伤224)单肢瘫(肌力四级以下)已经构成八级伤残。被上诉人在2018年6月入住上诉人老人院时就已经左腿肌力4级以下,根据确定法定监护人案件卷宗显示,2018年开始已经长期卧床,并且2019年7月份被上诉人再次生病,身体情况进一步恶化,根据被上诉人住院病案显示其患有低钾血症也会导致肌力弱化。被上诉人作为一个年近90岁的老人其身体机能也会逐步下降。综合被上诉人的年龄、低钾血症、2017年8月已经左腿肌力4级以下、长期卧床等情况,其左肢肌肉力量的减弱必然导致关节功能丧失,也就是被上诉人在摔伤前其左肢的情况已经构成八级伤残,已经功能性丧失75%,而非因本案件事故发生才导致的其左肢萎缩、功能性丧失75%。2.天津医科大学司法鉴定中心根据《人体损伤致残程度分级》5.8.6.8条规定鉴定只考虑了被上诉人左腿功能性缺失75%,得出伤残八级的鉴定结论,但是根据《人体确定损伤程度分级》其鉴定时还应当考虑肌力问题和老人长期卧床问题,以上情况因为被上诉人的刻意隐瞒导致鉴定机构鉴定时未考虑,故本案所做的鉴定结论与待证事实不具有关联性。3.被上诉人目前状况的一个原因是其家属未进行合理救治。被上诉人在上诉人方老人院住院期间,被上诉人方家属很少探视,在被上诉人方2019年7月份患病卧床后,被上诉人方家属也没有对被上诉人患病进行积极治疗,在被上诉人方摔倒后,上诉人立即通知了其家属,其家属并未及时就医,就医后也未进行积极治疗,而是保守治疗,也是导致被上诉人现状的一个重要原因,也应承担责任。四、本案属于特殊类案件,法院审判时应当考虑养老院本身带有公益性质,及养老院的大部分老人都存在身体机能弱化的问题,不能因老人本身的身体疾病及其自身未尽到注意义务导致的一切风险均转嫁老人院,否则于老人院不公。在非一对一护理的情况下,要求老人院对老人在院期间发生的任何事项承担责任,对老人院过于苛刻。因大部分养老院的老人都存在健康方面的问题,因其自身原因导致摔倒的事件时有发生,如因这种老人自身原因摔倒,而不考虑实际情况,但凡发生即要求养老院承担责任,不论大小,明显对养老院不公。为了解决老人自身摔倒的问题,国家和天津市有关部门建立了保险机制,老人的损失完全可以通过保险机制获得赔偿。养老院虽然对老人负有安全保障义务,但安全保障义务的内容应当限定于养老院的管理和控制能力的合理范围内。如要求养老院不分情况的必须承担责任,不利于整个养老事业的发展,更不利于老人自身的健康。如果出现不分过错的要求养老院承担责任,那很可能发生养老院为了防止老人摔倒,为了防止承担责任,而过度限制老人人身自由,不利于老人的心理健康,或者不接收存在摔倒可能的病患老人或者附苛刻条件的接收老人,那将使养老事业无以为继,增加老人的养老难度。五、被上诉人的合理损失应当通过向中汇国际保险经纪股份有限公司天津分公司进行保险理赔,而不应当向上诉人主张。按照法律法规和天津市相关规章的规定以及有关部门的要求,上诉人已经为被上诉人通过中汇国际保险经纪股份有限公司天津分公司缴纳了保险,在发生保险事故时,被上诉人应当向中汇国际保险经纪股份有限公司天津分公司主张保险理赔,而不是向没有任何责任的上诉人主张赔偿责任。孟清泉辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。理由：一、上诉人未履行合同义务，未对孟清泉尽到看护义务，应承担损害赔偿责任。1.孟清泉于2018年6月入住上诉人处，2019年9月19日上诉人告知家属孟清泉受伤，但如何摔伤仅凭上诉人陈述从轮椅上受伤，但缺乏证据支持；2.上诉人没有任何证据证明其已尽到看护义务；3.上诉人未对孟清泉尽到看护义务，也未对孟清泉采取任何安全约束措施，直接导致孟清泉受伤。《老人院入住协议》中上诉人专门针对孟清泉身体状况作出补充协议约定，因孟清泉患有小脑萎缩，造成本人行为及意识不受控制，故双方协商对孟清泉进行安全约束措施。2019年7月，孟清泉曾出现吐血情况，身体较为虚弱，医生建议休养。上诉人在9月还要求孟清泉多支付200元护理费，而上诉人并未对孟清泉采取安全约束措施，在轮椅上完全可以使用安全约束带防止受伤，因此上诉人看护和采取措施不当，直接导致孟清泉严重受伤；4.上诉人违反合同约定，未在第一时间通知孟清泉家属亦未采取任何急救措施。《老人院入住协议》第九条明确约定，孟清泉在入住期间突发疾病或身体伤害事故，上诉人应及时通知家属，同时尽自身所能采取必要救助措施或送医疗机构急救。但上诉人在2019年9月19日家属记载4个小时之后，且告知情况不严重再行观察。次日，家属到场才发现情况特别严重，而家属之前交纳的押金就是防止老人受伤，上诉人可直接送往医院，但上诉人未采取任何必要治疗措施。二、孟清泉的八级伤残是因为左股骨颈骨折一年未愈合导致，与自身无任何关系。三、本案仅是一起普通侵权案件，不属于特殊类案件。四、上诉人要求孟清泉向保险公司理赔，而上诉人与保险公司的保险合同与本案并非同一法律关系，因此无事实和法律依据。五、孟清泉由于本次摔伤给身体和时间、金钱造成难以弥补的损失，上诉人应当承担责任。李艳述称，同意逸麟老人院的上诉请求。在对孟清泉的护理过程中，尽到了充分的注意和提示义务，符合护理规范，不存在不当行为，一审法院认定李艳未尽到充分注意义务对孟清泉摔伤有过错没有事实和法律依据。孟清泉向一审法院起诉请求：1、对方当事人赔偿医疗费2997.28元、营养费17800元、护理费22082.60元、伤残赔偿金69178.50元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费及出诊费2260元、交通费600元。2、诉讼费由对方当事人承担。一审法院认定事实：2018年6月14日，孟清泉与逸麟老人院、孟清泉之子孟东军签署《老人院入住协议》。双方协议约定孟清泉入住逸麟老人院，护理等级为介护一级，每月费用4410元（其中护理费1080元）。双方还签订了补充协议，约定：因孟清泉患有小脑萎缩（或有躁动行为），造成本人行为及意识不受控制，故逸麟老人院与孟东军协商对孟清泉进行安全约束措施，孟清泉对自身或者他人造成的意外伤害事故（如摔伤，磕碰等），孟东军及孟清泉承担连带责任，与逸麟老人院无关。2019年9月19日5时左右，在孟清泉居住的房间内，护理人员李艳在护理孟清泉洗漱后，将其扶在轮椅上，并告知其不要乱动，待护理人员去卫生间放毛巾返回后发现孟清泉摔倒在地上。事后，逸麟老人院医护人员对孟清泉进行了检查，并通知了孟清泉家属孟东军，2020年9月20日，孟清泉家属去逸麟老人院带孟清泉至天津市天津医院治疗，被诊断为：左股骨颈骨折。孟清泉花费医疗费2997.28元。经孟清泉申请，一审法院委托，天津医科大学司法医学鉴定中心于2020年9月10日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、孟清泉左股骨颈骨折经一年治疗恢复，骨折未愈合，该骨折以远（以下）相邻肢体大关节的功能视为丧失75%以上（即左膝关节丧失75%以上）符合八级残疾；二、营养期、护理期至评残前一日。孟清泉花费鉴定费1960元，花费外出鉴定和交通费300元。一审法院认为，自然人享有健康权，健康遭受侵害，赔偿权利人有权要求义务人赔偿损失。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。孟清泉与逸麟老人院签订《老人院入住协议》，双方形成住养关系，且双方约定护理等级为介护一级，在协议的履行过程中，孟清泉意外摔伤，对于其摔伤，虽然李艳尽到了护理等级的要求，但是并未能尽到充分注意义务，对孟清泉的摔伤负有过错，又因李艳系逸麟老人院的职工，事发系执行工作任务，应当由用人单位即逸麟老人院承担责任。孟清泉作为完全民事行为能力人，对自己的身体情况应当有充分的了解，应当配合老人院的护理工作，对其自身摔伤也负有责任。综合双方的过错，一审法院酌定孟清泉与逸麟老人院之间承担3:7的过错比例。对逸麟老人院辩称由中汇保险股份有限公司天津分公司（中汇国际保险经纪股份有限公司天津分公司）承担责任，一审法院认为逸麟老人院与中汇保险股份有限公司天津分公司（中汇国际保险经纪股份有限公司天津分公司）之间系保险合同关系，本案系侵权纠纷，并非同一法律关系，对该主张一审法院不予支持。对孟清泉的主张一审法院评判如下：1、医疗费，孟清泉实际花费2997.28元，一审法院予以支持，由逸麟老人院按照70%的责任比例赔偿孟清泉2098.10元。2、营养费，经鉴定营养期至定残前一日共计356天，结合孟清泉的伤情和年龄，一审法院酌情判定11000元，由逸麟老人院按照70%的责任比例赔偿孟清泉7700元。3、护理费，经鉴定护理期至定残前一日，孟清泉主张22082.60元证据充分，一审法院予以支持，由逸麟老人院按照70%的责任比例赔偿孟清泉15457.82元。4、残疾赔偿金，孟清泉伤情构成八级伤残，定残时已满87周岁，孟清泉主张69178.50元并无不当，一审法院予以支持，由逸麟老人院按照70%的责任比例赔偿孟清泉48424.95元。5、精神损害抚慰金，孟清泉伤情构成八级伤残，根据双方当事人之间的过错，一审法院酌情支持11000元。6、鉴定费及出诊费2260元，系为查明损失支出的必要费用，一审法院予以支持，由逸麟老人院按照70%的责任比例赔偿孟清泉1582元。7、交通费，根据孟清泉的就医次数和就医距离，一审法院酌情支持300元，由逸麟老人院按照70%的责任比例赔偿孟清泉210元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告天津市河西区逸麟老人院赔偿原告孟清泉医疗费2098.10元、营养费7700元、护理费15457.82元、残疾赔偿金48424.95元、精神损害抚慰金11000元、鉴定费1582元、交通费210元；二、驳回原告孟清泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费750元，由原告孟清泉负担250元、被告天津市河西区逸麟老人院负担500元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于上诉人逸麟老人院提出的程序问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定，合议庭成员确定后，应当在三日内告知当事人。一审法院开庭前向双方当事人寄送了开庭传票，开庭时向当事人宣布了合议庭组成人员，法律未对开庭前告知合议庭组成人员时间进行限定，故一审法院并未违反法律规定。上诉人主张应由相应保险公司承担责任，但现有证据不足以证明该保险的内容范围、理赔主体及与本案属于同一法律关系，亦不属于法律规定的必要共同诉讼，故本院对上诉人该主张不予采纳。关于本案的责任分配，孟清泉及其亲属孟东军与逸麟老人院于2018年6月14日签订的《老人院入住协议》补充协议约定，因孟清泉患有小脑萎缩（或躁动行为），造成本人行为及意识不受控制，故逸麟老人院与孟东军协商对孟清泉进行安全约束措施。因此逸麟老人院在日常护理中需采取相应安全约束措施，防止孟清泉因肢体不受控制出现一定危险，且根据双方当事人陈述，2019年7月后孟清泉因身体疾病基本难以自理，更需逸麟老人院尽到谨慎看护义务。按照逸麟老人院和李艳所称，事发当日李艳为孟清泉洗漱后，将其扶在轮椅上并告知其不要乱动，待李艳去卫生间放毛巾返回后发现孟清泉摔倒在地上。据此事实，逸麟老人院及护理人员对孟清泉的身体状况有充分了解，仅凭护理人员让孟清泉坐于轮椅并提示不要乱动能否确认其已尽到合理管护义务，按照一般生活经验，对于患有小脑萎缩且身体较为虚弱的老人，其判断能力和身体控制能力仅凭语言提示难以防止危险的发生，因此现有证据事实不足以认定逸麟老人院已尽谨慎看护义务，一审法院根据实际情况认定的双方当事人责任比例并无不当，本院予以维持。关于孟清泉是否因在逸麟老人院摔伤导致八级伤残的问题，一审法院委托天津医科大学司法鉴定中心出具孟清泉法医学伤残鉴定意见，孟清泉八级伤残系因左股骨颈骨折经一年治疗恢复，骨折未愈合，该骨折以远（以下）相邻肢体大关节的功能丧失75%以上（即左膝关节丧失75%以上），虽然孟清泉之前因自身疾病左下肢肌力为4级-，但鉴定机构确定的残疾标准为左膝关节功能丧失程度，不足以认定肌力等级影响膝关节功能丧失导致的伤残程度，故本院对上诉人该项主张亦不予采纳。综上所述，逸麟老人院的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费464元，由上诉人天津市河西区逸麟老人院负担。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 李国敏审判员 庞 振二〇二一年六月二日法官助理张娜书记员刘宏玫