辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3150号上诉人（原审被告）：大连得胜邻里物业管理有限公司，住所地大连经济技术开发区辽河西路**-C。法定代表人：徐文娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐振亭，男，该公司职员。委托诉讼代理人：王建文，北京嘉润（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连芸成建筑安装工程有限公司，住，住所地大连经济技术开发区青石路**/div>法定代表人：毕成巨，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋春丽，女，该公司职员。委托诉讼代理人：张继勇，辽宁谦尚律师事务所律师。上诉人大连得胜邻里物业管理有限公司因与被上诉人大连芸成建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连得胜邻里物业管理有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，即改判认定被上诉人的过错造成工程质量不符合约定，拒绝修理返工改建，上诉人请求减少支付工程价款，具体数额以4月30日前预评报告为准，损失金额约1000万左右。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审认定案涉工程已经竣工与事实不符。案涉工程至今未竣工。因此,本案并不符合约定的工程款支付条件。2、一审对于庭审后上诉人提供的检验报告的补充意见不予质证导致本案重要事实不清。二、一审遗漏如下重要事实。1、案涉1#、2#楼钢筋混凝土过梁梁底标高属于主体工程，部分质量问题无法通过维修解决只能重建。2、一审遗漏造价鉴定的违法事实，导致对造价鉴定意见的采信。三、一审判决适用法律错误。1、一审以上诉人单方出具为由认定上诉人的情况说明不具有证明效力不符合相关法律规定。2、一审在案涉工程存在严重质量问题且未经改建的情况下，判决上诉人支付工程款没有法律依据。3、在案涉工程存在质量问题的情况下认定优先受偿权不符合法律规定。大连芸成建筑安装工程有限公司辩称,不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚正确，判决结果准确公正。上诉人上诉请求及事实和理由与客观事实不符，既无事实根据，也无法律依据，更无证据予以支持。大连芸成建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付拖欠的工程款19,562,595.09元及逾期付款利息（其中：50万元自2017年5月21日至2017年6月14日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；500万元自2017年5月31日至2017年6月14日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；250万元自2017年6月15日至2017年10月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；500万元自2017年6月21日至2017年10月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；332万元自2017年10月20日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至实际付款日止，按全国银行间同业拆借中心每月20日公布的同期贷款市场报价利率标准计算；500万元自2017年7月11日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际付款日止，按全国银行间同业拆借中心每月20日公布的同期贷款市场报价利率标准计算；11,242,595.09元自2020年4月29日（起诉日）至实际付清日，按照全国银行间同业拆借中心每月20日公布的同期贷款市场报价利率标准计算）；2、依法确认原告对大连金州新区得胜居住区邻里中心1、2、3号楼工程价款享有优先受偿权，并要求原告对大连金州新区得胜居住区邻里中心1、2、3号楼工程折价或拍卖的价款予以优先受偿；3、诉讼费、保全费、保全保险费由被告负担。一审法院认定事实：原告经过招投标，于2014年2月17日与被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将得胜居住区邻里中心1、2、3号工程发包给原告进行施工，建筑面积约36032平方米框架结构（含地下设备用房），地上，地上均为**主体土建、给排水、暖通、电气、内外装饰装修等工程的施工。合同总价款为38,900,847.30元（以现场实际结算金额为准）。确定合同价款的方式为固定单价合同。增加部分工程量的项目单价按照合同工程量清单单价执行。支付工程款的时间和数额约定：承包人提交的上月工程量得到发包人确认后，发包人支付上月已完工程款的70%，竣工验收合格办理资产移交后扣留5%作为工程质量保修金，其余款项全额支付。保修期为：工程竣工验收合格，资产移交之日起两年。保修期满后一次性无息支付剩余金额。发包人不按时支付工程竣工结算款，应从约定之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担因此给承包方造成的损失。工程质量达不到合同约定的标准，经建设、监理单位及质量监督部门发现质量不达标的部分工程需要进行维修更换或重新返工直至质量合格以上。发包人代表的工程师为葛茂龙。合同签订后，原告进行了施工。2014年12月16日，原、被告签订《建设工程施工合同补充协议》约定：1、原建设单位的投资人及法定代表人变更，由变更后的投资人大连华圣房地产开发有限公司及法定代表人“葛茂龙”全权履行建设单位的权利和应尽的义务，并按原规划设计完成全部工程。2、备案合同造价为暂定造价，结算价款计算方式约定为：工程量按实结算。付款方式：本工程无预付款，甲方需在主体完工7日内按照已完成形象进度70%支付乙方进度款。主体完工后，后续工程按每月已完工程造价的70%支付进度款，工程完工，经甲乙双方验收合格，甲方支付乙方工程款至95%，余下5%保修金，乙方将工程交付甲方满一年无质量问题，1个月内一次性付清（无息）。2015年11月5日，原、被告再次签订《邻里中心工程补充协议》，约定因甲方原因造成投资建设的邻里中心工程资金出现短缺，无法继续履行甲乙双方与2012年至2014年签订的《大连金州新区得胜居住区邻里中心工程（123号楼）施工合同》及相关补充协议。乙方按现状将已完工程移交给甲方，由甲方另找施工单位完成后续工程施工，但不得变更乙方作为承包人名称；该工程自交接后的安全和质量及工程款支付等相关问题，均由甲方和承接单位自行协商，与乙方无关。甲乙双方就已完工程现状进行工程结算，按照原签订工程施工合同、施工协议及补充协议约定，按实际完成的工程量确认工程造价（2015年11月11日，乙方已将已完工程结算书，发电子版文件至葛茂龙邮箱内，金额为46,096,477元，双方约定确认工程造价时间最晚应在2015年12月10日前完成，否则视为甲方认可乙方结算金额为46,096,477元）。甲乙双方完成工程结算后，应按照2012年至2014年期间双方就该工程签订的相关协议约定，甲方应支付乙方应付款的贷款利息，并承担办理贷款的相关费用。已支付部分相应扣除，贷款利息结算至甲方按照约定支付完毕乙方工程款或抵顶房屋交付乙方使用，并办理完毕产权过户手续。2015年11月21日，原、被告及东北金城建设（大连）有限公司签订《邻里中心工程补充协议》约定甲乙双方一致同意由丙方东北金城建设（大连）有限公司完成剩余工程施工，丙方进入施工现场前，甲乙丙三方就已完工程现状进行节点确认，确认完毕三方签字盖章后生效。丙方进入施工现场，应自行踏勘现场，发现主体工程有问题，及时提出，此工程为现状交接，后续工程由丙方全部完成。3、乙方收到工程交接后的第一笔工程款，由乙方办理完毕工程主体验收工作。2016年2月1日，经原、被告及审核单位结算：原告已完工部分的工程造价为38,830,428.93元。2017年5月19日，原、被告签订《邻里中心工程补充协议》，约定因甲方筹措到部分建设工程资金，现甲乙双方就继续履行双方于2012年至2015年签订的《大连金州新区得胜居住区邻里中心工程（123号楼）施工合同》及相关补充协议，重新达成共识。1、甲乙双方就2016年2月1日双方签字盖章的已完工程部分工程造价38,830,428.93元不再重新进行结算。后续施工部分另行结算，结算方法仍执行2012年10月23日及2014年12月16日双方签订的施工协议及补充协议约定。2、双方约定完工日期顺延至2017年10月30日（双方约定门窗工程安装完毕，室内外抹灰和水暖安装部分工程完毕，即达到双方约定完工条件）。3、甲方于2017年5月20日前支付乙方工程款50万元，并将现场内现有施工单位完全撤离出去，乙方方可进场并与甲方签订协议。余下工程款的支付：甲方于2017年5月30日前支付500万元，于2017年6月20日前支付500万元，于2017年7月10日前支付500万元，余下工程款在工程竣工后工程档案移交前甲方一次性付清除保修金外全部工程款（保修金3%，一年后无质量问题无息一次性付清）。原告在双方签订该份补充协议后，继续为被告进行了后续工程的施工。本案在审理过程中，原告根据被告方代表葛茂龙于2017年11月11日签字确认的工程量签证单，申请对后续施工的增加工程进行造价鉴定。辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司作出辽东鉴字（2020）第20号大连金州新区得胜居住区邻里中心1、2、3号楼增加工程造价咨询报告，鉴定意见为：原告大连芸成建筑安装工程有限公司涉案工程的造价为人民币612,166.16元。鉴定费6800元由原告支付。被告向原告支付工程款情况：2012年12月26日支付300万元，2013年1月29日支付70万元，2013年2月4日支付350万元，2013年2月6日支付100万元，2013年2月7日支付50万元，2013年3月19日支付100万元，2013年4月27日支付100万元，2014年1月支付100万元，2014年4月21日支付100万元，2017年6月15日支付300万元，2017年10月20日支付418万元，共计1988万元。本案受理后，被告于2020年6月9日自行委托辽宁省建设科学研究院有司责任公司对案涉工程质量作出《检验报告》：1、2号楼所检钢筋混凝土过梁梁底标高不符合设计图纸及《混凝土结构工程施工质量验收规范》的相关要求；3号楼所检一层钢筋混凝土楼板板底标高不符合设计图纸及《混凝土结构工程施工质量验收规范》的相关要求。原告提供的2013年4月9日辽宁省城乡建设规划设计院《工程设计修改通知单》载明：“修改后的邻里中心3#楼4.750m，③轴~⑥轴与?轴~?c轴围合区域的板厚由原来的300mm改为130mm，配筋不变，板底标高不变，板上回填炉渣并做40mm厚C15细石混凝土面层，以保持原设计板顶标高”。原告对1、2号楼钢筋混凝土过梁梁底标高不符合设计图纸，予以认可，认为是双方有意向按照现有高度留口为下一道工序门窗安装提供方便。被告对此不予认可。在被告认为1、2号楼钢筋混凝土过梁部位，被告另行委托大连鑫源塑钢公司进行了后续安装门窗的施工。原告于2017年11月30日、2018年4月23日、2018年5月3日向被告发出联系函，内容为：在施工现场除原告外，玻璃幕墙等相关施工人员已进入。原告对此不知情、不同意并提出异议。被告的授权委托人周景涛在联系函上签字确认。经一审法院释明后，双方均不申请工程质量鉴定。原告在本案审理过程中因申请财产保全，按照900万元向保险公司缴纳保全保险费22,500元。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同约定履行各自的义务。原告已经按照合同约定完成主体部分的施工，经原、被告及审核单位结算：原告已完工部分工程造价为38,830,428.93元。2017年5月19日原、被告重新达成补充协议后由原告继续进行施工，后续施工的工程经鉴定造价为612,166.16元，以上两项工程总造价为39,442,595.09元。按照2017年5月19日原、被告签订的《邻里中心工程补充协议》，被告应于2017年5月20日前支付原告工程款50万元，余下工程款的支付：于2017年5月30日前支付500万元，于2017年6月20日前支付500万元，于2017年7月10日前支付500万元，余下工程款在工程竣工后工程档案移交前甲方一次性付清除保修金外全部工程款（保修金3%，一年后无质量问题无息一次性付清）。根据上述约定，结合2015年11月5日原、被告签订的《邻里中心工程补充协议》、被告方代表葛茂龙于2017年11月11日签字确认的工程量签证单以及原告于2017年11月30日向被告发出的联系函，可以证明在2017年11月30日前，原告施工的工程内容已经竣工。被告已具备支付97%工程款的条件。故被告应当支付工程价款38,259,317.24元（39,442,595.09元×97%），扣除被告已经支付的1988万元，还应支付工程款18,379,317.24元。被告未按期付款，构成违约。原告要求被告支付工程款18,379,317.24元，于法有据，一审法院予以支持。剩余3%的质保金1,183,277.85元应于工程竣工一年后无质量问题无息一次性付清。被告提出原告施工的1、2、3号楼工程存在质量问题，并提交了自行委托辽宁省建设科学研究院有司责任公司所作的《检验报告》，鉴于：一、被告提供的《检验报告》中3号楼钢筋混凝土过梁梁底标高不符合设计图纸的问题。《检验报告》第七页下方“说明”中关于“梁底与板底距离设计值”的计算依据，表述为“梁底与板底距离设计值为设计梁高与设计板厚差值（例：梁顶标高与板顶标高在同一标高位置，梁高设计值为800mm，板厚设计值为130mm，即此距离为670mm）”。而根据2013年4月9日辽宁省城乡建设规划设计院《工程设计修改通知单》：“修改后的邻里中心3#楼4.750m，③轴-⑥轴与?轴-?轴围合区域的板厚由原来的300mm改为130mm，配筋不变，板底标高不变，板上回填炉渣并做40mm厚C15细石混凝土面层，以保持原设计板顶标高”的意见，该楼板的总厚度仍为原设计的300mm，故检验报告计算梁底与板底距离设计值，以板厚130mm作为计算依据是错误的，因此《检验报告》第七页附表33号楼一层楼板板底标高检测结果中“梁底与板底距离设计值”所列明的数据错误，检验报告第六条检测结论第3项：“3号楼所检一层钢筋混凝土楼板板底标高符合设计要求及《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）相关要求”错误，因此《检验报告》不能作为认定原告施工的3#楼质量不合格的依据。经一审法院释明，被告亦明确表示不申请质量鉴定，被告关于3#楼存在质量问题的意见，无据认定，不予采纳。二、原告对于1、2号楼钢筋混凝土过梁梁底标高不符合设计图纸予以认可，但质保期已经于2018年11月30日前届满。虽然被告已经另行委托第三方大连鑫源塑钢公司在原告施工的过梁基础上进行了后续安装门窗的施工，但原告的施工内容与第三方的施工内容能够区分，不能免除原告对1、2号楼钢筋混凝土过梁主体工程应承担的维修义务。原告同意对1、2号楼钢筋混凝土过梁进行维修，但在被告不拆除现有已经安装的门窗的条件下，原告无法维修、返工。原告对未完成维修无过错。待被告将门窗拆除后，原告仍负有1、2号楼过梁的质量维修义务。被告以此拒绝支付工程款不予采纳。被告应当向原告支付质保金1,183,277.85元。综上，原告要求被告支付工程款19,562,595.09元（18,379,317.24元+1,183,277.85元）及利息，于法有据，一审法院予以支持。原告对大连金州新区得胜居住区邻里中心1、2、3号楼工程折价或拍卖所得价款在工程款19,562,595.09元范围内享有优先受偿权，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条规定，判决：一、于判决生效之日起十日内，被告大连得胜邻里物业管理有限公司向原告大连芸成建筑安装工程有限公司支付工程款19,562,595.09元及利息（其中：自2017年5月21日至2017年6月14日，以50万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算为1,450元；自2017年5月31日至2017年6月14日，以500万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算为8,458.33元；自2017年6月15日至2017年10月19日，以250万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算为38,062.50元；自2017年6月21日至2017年10月19日，以500万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算为72,500元；自2017年10月20日至2019年8月19日，以332万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算为292,621.11元；自2019年8月20日起至实际付款日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年12月30日为195,188.33元；以500万元为基数，自2017年7月11日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为507,326.38元，自2019年8月20日起至实际付款日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，暂计算至2010年12月30日为293,958.33元；以11,242,595元为基数，自2020年4月29日（起诉日）至实际付清日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年12月30日为294,571.60元）；二、原告大连芸成建筑安装工程有限公司对大连金州新区得胜居住区邻里中心1、2、3号楼工程折价或拍卖所得价款在工程款19,562,595.09元范围内享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74,067元，保全费5000元，保全保险费22,500元、鉴定费6800元，由被告负担。本院二审期间，上诉人提交新证据如下：1、关于案涉工程3#楼楼板的检测报告，落款时间为2020年12月1日，拟证明对于二层5-6轴楼板厚度检测结果不符合设计图纸及规范要求，二层4-5轴弯距钢筋间距结果不符合设计图纸及规范要求，楼板保护层厚度检测不符合设计图纸及规范要求。2、上诉人、设计单位、造价单位于2021年4月20日签订的一份协议，拟证明上诉人委托辽宁城建设计院有限公司大连分公司以及大连德沣工程造价咨询有限公司对于案涉工程不符合设计规范要求部位进行维修改造设计和施工造价的评估，该报告预计于2021年4月30日前出具。被上诉人对证据1的真实性、合法性及关联性均存在异议，上诉人从未向法庭提出过任何鉴定申请，在一审法院以及被上诉人毫不知情的情况下，私自按照其单方意愿委托，没有第三方参与，私自作出的所谓鉴定结论，故鉴定结论不具有真实性、客观性和公正性。一审先后两次组织上诉人与被上诉人双方到现场进行实际测量确认，上诉人在场均拒绝配合测量，反而在举证期限届满后及一审庭审程序完毕之后的2020年11月26日私自委托鉴定，不能作为定案依据使用。退一步讲，假设上诉人提供的检验报告中检测内容局部存在，该份证据也不能证明案涉工程存在质量问题，仅是工程施工过程中的误差。被上诉人对证据2的真实性、关联性有异议。鉴于一审庭审中，上诉人对一审法院询问其是否申请质量鉴定明确答复不申请，故本院对此后上诉人又自行委托的检验报告即证据1不予采信，证据2系基于证据1中相关维修项目的造价评估协议，本院亦不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人对一审认定的已付工程款1988万元均无异议，关于应付工程款数额，上诉人在二审中起初对一审认定的数额39,442,595.09元表示没有异议，其后又表示对其中双方审核结算的造价38,830,428.93元无异议，对后续工程鉴定造价612,166.16元有异议，但又无法说清其认可的具体金额。现被上诉人诉请上诉人支付欠付的工程款，一审认定应付工程款39,442,595.09元由双方无异议的结算造价38,830,428.93元以及经一审委托司法鉴定的增项工程造价612,166.16元构成，本案中，上诉人未能提供足够的相反证据反驳或推翻一审鉴定结论，故本院认定应付款额为39,442,595.09元，扣减已经支付1988万元，上诉人还应向被上诉人支付19,562,595.09元。关于上诉人提出一审认定案涉工程已经竣工的事实错误，本案不符合约定付款条件的上诉理由，一审法院认定的事实中并不包含上诉人发包的相关工程已经全部竣工或验收完毕的内容，一审法院仅认定被上诉人施工的工程内容已经竣工，即被上诉人已经施工完毕其与上诉人约定由被上诉人施工的部分。双方之间2017年5月19日签订的《邻里中心工程补充协议》约定付款时间及金额为：2017年5月20日前支付50万元，2017年5月30日前支付500万元，2017年6月20日前支付500万元，2017年7月10日前支付500万元，余下工程款在工程竣工后工程档案移交前甲方一次性付清除保修金外全部工程款（保修金3%，一年后无质量问题无息一次性付清）。而2015年11月5日双方签订的《邻里中心工程补充协议》约定被上诉人按现状移交，双方就已完工程现状进行工程结算，2016年2月1日双方就已完工程造价结算金额为38,830,428.93元、上诉人于2017年11月11日签字确认工程量签证单，被上诉人于2017年11月30日发出联系函。基于上述事实，一审法院认定2017年11月30日前被上诉人施工部分已经竣工并无不当。根据已查明的事实，上诉人仅在2017年6月15日支付300万元，2017年10月20日支付418万元，与双方约定的付款时间及金额不符，而双方补充协议中约定的“工程竣工”并未明确表述是案涉全部工程完成竣工验收，且现上诉人亦未能提交证据证明如工程未能竣工验收的原因系被上诉人的过错导致，故上诉人的该项上诉理由无事实与法律依据，本院不予采纳。关于上诉人提出被上诉人施工工程存在质量问题，因此不应支付工程款及被上诉人不享有优先受偿权的上诉理由。一审庭审中，上诉人对一审法院询问其是否申请质量鉴定明确答复不申请，庭审后上诉人又自行委托对工程质量进行鉴定，在被上诉人及一审法院未参与的情况下形成检验报告，在被上诉人对该检验报告存在异议的情形下，上诉人据此主张案涉工程存在质量问题，进而抗辩被上诉人工程款支付请求的事实依据并不充分，上诉人未能就其主张的工程质量问题提供足够有力的证据加以证明，应由其承担举证不能的后果，本院对该项上诉理由不予采纳。综上所述，大连得胜邻里物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费148,134元，由大连得胜邻里物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 威审判员 孙利颖审判员 谢燕鹏二〇二一年六月九日书记员 李 波