辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终1033号 上诉人（原审原告）：宋某1，女，2016年8月17日出生，满族，住丹东市元宝区。 法定代理人：宋某2（系宋某1的父亲），1986年10月4日出生，满族，丹东市振兴区悦禧餐饮店厨师，住丹东市元宝区。 上诉人（原审被告）：鲍某1，女，2012年11月28日出生，汉族，住丹东市振兴区。 法定代理人：鲍某2（系鲍某1父亲），1964年11月1日出生，汉族，住丹东市振兴区。 法定代理人：王某（系鲍某1的母亲），1986年11月22日出生，汉族，住丹东市振兴区。 上诉人宋某1与上诉人鲍某1身体权纠纷一案，宋某1、鲍某1均不服丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋某1上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法改判鲍某1的法定监护人增加赔偿宋某1各种经济损失7,352.59元（10,943.71元-3,591.12元）；三、一审案件受理费380元，宋某1应当承担272元，鲍某1应当承担108元；二审案件受理费由鲍某1承担。事实与理由：一审判决认定事实清楚，责任划分明确，但适用法律错误，导致判决结果错误。一、根据法律规定，必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。宋某1是一名无民事行为能力的幼儿，正处于成长发育阶段，右侧胫腓骨骨折后，理应增加营养，这不仅是尽早恢复健康的需要，也是防止脚部畸形的需要。宋某1住院8天，鲍某1应当赔偿营养费560元（100元/天×8天×70%）。二、一审对给予上诉人的护理费参照《2020年辽宁省道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中的居民服务业46,970元/年计算是错误的，该数据是对无固定收入的推定。宋某1的父亲是一名厨师，每月固定收入7,000元。由于照看宋某1无法工作，造成误工损失（护理费）。三、众所周知，成年人受伤后休养期间的误工费是给予赔偿的。幼儿虽然没有工作，但幼儿受伤后须由成年人照顾，而照顾的成年人存在误工费的问题，由此而产生的误工费应当予以赔偿。宋某1休养期间是由其法定代理人照顾的，理应给予法定代理人误工费，并按其工资标准予以赔偿6,206.58元［7,000元/月/30×（46-8）×70%］。 鲍某1辩称：不认可原审判决，没有证据证明双方发生碰撞，不同意赔偿宋某1的任何损失。 鲍某1上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法改判驳回宋某1的诉讼请求。事实与理由：蹦床属体育项目之一，所有参与人员都应当知道参与活动可能带来的风险，所有参与人都应对自愿参与活动承担相应的后果。本案鲍某1是第一个进入蹦床的人，随后陆续有四个小孩进入蹦床玩耍，宋某1也是其中之一。在活动过程中，宋某1自己摔倒在蹦床上，期间并没有和鲍某1发生肢体碰撞，故鲍某1不应该承担责任。体育活动本身就存在一定的风险，宋某1的监护人对自己的孩子不加看管，造成的后果应自行承担，另外，蹦床系商家以盈利为目的的经营场所，应对顾客尽到管理义务。鲍某1与其他四位孩子均是处于同等地位，且从视频中难以看出鲍某1与宋某1有肢体的碰撞。 宋某1辩称，视频可以证明鲍某1应当对宋某1的损失承担赔偿责任。 宋某1向一审法院起诉请求：被告的法定监护人鲍某2和王某共同偿还原告各种经济损失38,369.26元（其中医疗费5,319.26元，伙食补助费400元，护理费12,600元，误工费12,600元，交通费50元，营养费5,400元，精神抚慰金2,000元）。 一审法院认定事实：2020年8月17日17时30分许，在丹东市元宝区美食广场淘气堡，原告与被告在蹦床玩耍时发生碰撞，导致原告受伤的事故。原、被告均系未成年人，事故发生时，双方监护人均未在现场。事故发生后，原告被送往丹东市公安医院救治，被诊断为右侧胫腓骨近段骨折，住院治疗8天。住院期间8天为二级护理。原告住院期间共产生医疗费5,319.26元。住院期间，被告的法定代理人垫付医疗费1,168元。 被告系鲍某2和王某的婚生女。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本起事故被告的侵权行为与原告的受伤后果存在直接因果关系，被告应承担侵权责任，因原、被告均未成年，其行为后果由法定监护人承担。本起纠纷发生时，原告法定监护人属于监管疏忽，未起到监护责任，故该院认定被告法定监护人赔偿原告合理损失的70%。 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案原告主张因本次交通事故产生医疗费5,319.26元，有事实基础和法律依据，该院予以保护。 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。辽宁省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为50元/天。原告主张住院伙食补助费400元，有事实基础及法律依据，该院予以保护。 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案原告提供的工资证明无主要相关负责人签字，不符合证据形式要求，且无其他工资证明凭证，故参照《2020年辽宁省道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中的居民服务业46,970元/年计算，原告住院8天均为二级护理，护理费共计1,029.48元。 交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告主张住院伙食补助费50元，有事实基础及法律依据，该院予以保护。 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告为未成年人，且没有劳动收入，而法律规定的人身损害赔偿项目所指的误工费主体，应为受害人本人，故对误工费的主张该院不予支持。 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中医疗机构出具的诊断书未有此项意见，故对该请求不予支持。 原告主张精神抚慰金，无法律依据，该院不予保护。 故被告应赔偿原告损失为（医疗费5,319.26元+住院伙食补助费400元+护理费1,029.48元+交通费50元）×70%-垫付1,168元=3,591.12元。 一审法院判决：一、被告鲍某1的法定监护人鲍某2、王某于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告宋某13,591.12元；二、驳回原告宋某1其他诉讼请求。如被告鲍某1的法定监护人鲍某2、王某未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费380元，由原告宋某1负担344.4元，由被告鲍某1负担35.6元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题为：1、鲍某1应否对宋某1的损失承担责任。2、一审确定误工费标准及误工费的数额是否适当。3、宋某1主张的营养费应否予以支持。 关于第一个焦点问题。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，鲍某1、宋某1在玩蹦床游戏期间，发生碰撞导致宋某1受伤。一审法院结合双方提供的证据并考虑到二人系未成年人，其父母疏于看管并结合本案的实际，确定鲍某1对宋某1的损失承担70%的责任并无不当。鲍某1主张宋某1系自己摔倒，未与鲍某1发生碰撞等上诉理由，因未提供有效证据证明其主张，故本院对鲍某1的该项上诉请求，不予支持。关于鲍某1提出蹦床运动存在风险，造成后果因自行承担的上诉理由，因无相关法律依据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。宋某1主张出院后需要人员进行护理，应支持其护理人员误工费的上诉请求，经审查，宋某1并未提供医疗机构的意见证明其出院后需要护理，故本院对宋某1的该项上诉请求，不予支持。关于宋某1主张护理人员的护理费标准应按照月工资7,000元的标准给付的上诉请求，经审查，根据法律规定，护理人员有固定收入的，应按照实际减少的收入计算。宋某1虽提供丹东市振兴区悦禧餐饮店出具的证明，但并未提供劳动合同、工资表或工资发放的银行流水、社保证明等证据予以佐证，且其自认事发时刚到该饭店工作一个月，未提供此前的工资收入的相关证据。故一审按照服务业的标准确定其误工费并无不当。 关于第三个焦点问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，宋某1主张应支持其营养费，经审查，宋某1并未构成伤残，且未提供医疗机构的意见证明需要加强营养，故本院对宋某1的该项上诉请求，不予支持。 至于当事人的其他诉辩意见，不影响本院在前述认定基础上对本案依法处理，不再赘论。 综上所述，宋某1、鲍某1的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人鲍某1负担50元，由上诉人宋某1负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  张峻峰 审判员  王玉瑛 审判员  关 爽 二〇二一年六月十八日 法官助理苗海艳 书记员刘洋