新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终701号  上诉人（原审原告）：张兴虎，男，1948年5月4日出生，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 委托诉讼代理人：徐洪斌，新疆车排子垦区三元里法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：乌苏市西大沟镇人民政府，住所地乌苏市西大沟镇。 法定代表人：郭彦信，该镇镇长。 委托诉讼代理人：铁建明，新疆雪峰律师事务所律师。 上诉人张兴虎因与被上诉人乌苏市西大沟镇人民政府财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院于2020年11月14日作出的（2020）新4202民初1753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张兴虎及其委托诉讼代理人徐洪斌，被上诉人乌苏市西大沟镇人民政府的法定代表人郭彦信、委托诉讼代理人铁建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张兴虎上诉称，一、请求依法撤销乌苏市人民法院（2020）新4202民初1753号民事判决书第一项，并依法改判被上诉人承担林木损失100000元（具体以鉴定结果为准）；二、请求依法判令二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：林木无法灌水导致旱死是被上诉人造成的。上诉人的林木地位于乌苏市西大沟镇，面积66.4亩，自建水渠长期引用洪水灌溉，2015年7月乌苏市西大沟镇人民政府修建将军桥边护坡时，被告以“非法引用洪水浇树”为由，强行将上诉人唯一的水渠填堵，没有另开新水渠，造成林木开始死亡，求镇政府无果，于2016年将被上诉人诉上法庭，请法院判令被告赔偿损失，法院按照程序于2016年6月21日申请新疆维吾尔自治区科学技术研究所农林牧司法鉴定中心，对张兴虎66.4亩的林木因缺水导致当年的损失进行鉴定，2016年8月17日作出鉴定“经现场调查死亡林木主要是杨树，66.4亩的死亡率为12.7％，其它林木叶绿枝茂，没有缺水迹象，乌苏市西大沟村村民张兴虎的林木因缺水导致当年的经济损失50822元”根据这个鉴定，乌苏市人民法院做出判决，已执行，并要求被上诉人尽快为原告解决渠道问题。5年过去了，被上诉人没有给上诉人解决水渠问题，造成上诉人66.4亩中其余87.3％林木全部旱死，综上，请求法院撤销乌苏市人民法院一次性帮扶原告50000元的错误判决，并请求法院改判被上诉人一次性赔偿上诉人66.4亩中的87.3％的经济损失。 乌苏市西大沟镇人民政府辩称，（一）答辩人不存在民事违法行为。首先必须明确管护其林地是张兴虎的责任，不是别人的义务，因为上诉人擅自修建引洪渠道截留洪水的行为本身就违反《中华人民共和国防洪法》第二十二条规定，本身构成违法行为，乌苏市水利局多年前就在该区域树立“山洪灾害危险区”警示牌，警示附近居民。张兴虎在新修防洪工程之前就违规取水浇地，考虑都是当地老百姓并没有追究其违法取水的责任，违法行为自始至终就是违法行为，不会因时间改变而合法。塔城地区中级人民法院在（2017）新42民终321号民事判决书写到“但上诉人张兴虎应在此案后，从考虑全镇人民安全的角度出发，另选其他途径浇灌林地”。在塔城地区中级人民法院在（2017）新42民终321号民事判决书作出之后修建水源设施是张兴虎的责任和义务，不是答辩人的责任和义务，答辩人好意帮助行为成为其变本加厉的筹码，违背诚信原则践踏法律。（二）损害事实是上诉人造成的。由于上诉人在当地与周边邻居关系紧张，附近农民自行投资建设的滴管设施不同意其链接，有渠道可以购买水浇树，考虑其成本诉求，答辩人协调供水单位从水到上诉人地头开始收费，就是这样上诉人对其林地不管不问，而且出租林地收取租金，其林地成为附近人员的便捷通道也置之不管，根据《中华人民共和国民法典》第1174条规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。（三）本案损害结果系上诉人违法行为造成的具有内在因果关系。由于上诉人对自身林地弃管最终导致损害发生，均是其自身原因造成，并不是答辩人的过错。（四）上诉人具有主观过错。（五）本案适用过错责任原则。答辩人在本案中没有任何过错责任，答辩人也不可能妥协来息事宁人。（六）一审法院将帮扶行为判决给付并不是答辩人本意。张兴虎年事已高，其住房系危房，答辩人通过协调给其公租房居住，已经尽人道主义帮助其改善生活，一审帮扶5万元也是借助其他社会渠道，一审判决给付不是答辩人本意。（七）上诉人主张35万元赔偿款不具有法律依据和事实依据。上诉人通过乌苏市人民法院（2016）新4202民初589号判决书中鉴定结论推算损失不具有合法性，而造成的后续损失均是上诉人自身行为造成的，损失自担。请二审法院驳回上诉，维持一审判决。 张兴虎一审起诉请求，1、判令被告向原告支付林木损失100000元（具体的以鉴定结果为准）。2、判令因本案产生的诉讼费、邮寄费、鉴定费等费用由被告承担。 一审审理认定，原告张兴虎持有位于乌苏市西大沟镇66.4亩林木的林权证，并自建水渠长期引洪水灌溉林木。2015年7月，西大沟镇政府在将军沟大桥沿线修建防洪堤坝，将张兴虎引洪水灌溉渠填堵，致其无法引洪水灌溉。后张兴虎向乌苏市西大沟镇人民政府上访要求解决，乌苏市西大沟镇人民政府在修建防洪堤坝时为张兴虎留引水口，但无法使用。2016年，原告张兴虎向乌苏市人民法院起诉，要求被告乌苏市西大沟镇人民政府赔偿林木损失，该案在审理过程中，根据张兴虎的申请，法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心对张兴虎66.4亩林地中2015年因未浇水造成的损失予以鉴定，结果为：损失价值50822元，张兴虎支出鉴定费3000元。2016年3月22日，乌苏市人民法院作出（2017）新4202民初589号民事判决书，判决被告乌苏市西大沟镇人民政府承担50％的赔偿责任，双方均不服上诉。塔城地区中级人民法院以（2017）新42民终321号民事判决书判决驳回上诉、维持原判。在中院判决书写到“但上诉人张兴虎应在此案后，从考虑全镇人民安全的角度出发，另选其他途径浇灌林地”。该案生效后被告已将赔偿款支付给了原告。现原告以林木再次旱死为由提起赔偿诉讼。 本案在审理过程中，经法院组织原、被告对原告张兴虎林地现场进行实地勘查，并因原告张兴虎的申请，委托新疆臻冠达农业科技有限公司（原新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心）对张兴虎林地的林木损失进行鉴定。经被告乌苏市西大沟镇人民政府西大沟镇政府组织人力、物力，挖掘开通了渠道，并将地表水引到原告张兴虎的地头，张兴虎表示满意。新疆臻冠达农业科技有限公司派员对现场进行勘查后，向法院作出退案说明：“因涉案林地内林木死亡已经无法确定具体的死亡棵树，不具备贵院的委托鉴定条件，我公司无法完成贵院委托的此次鉴定，特此说明”。 法院在第二次开庭过程中，被告乌苏市西大沟镇人民政府为了解决纠纷，同意在帮扶的原则前提下，给予原告张兴虎一次性帮扶50000元，一个月内付清。但认为被告已将送水渠道和送水问题解决，今后原告张兴虎只要付费浇水就行，要求原告张兴虎今后不再向被告追究林木损失问题，原告张兴虎不同意被告的方案，本次调解无果。 一审审理认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，自塔城地区中级人民法院（2017）新42民终321号民事判决书判决后，被告未及时解决原告林木浇水问题，导致原告产生新的纠纷，被告乌苏市西大沟镇人民政府虽然本次解决了原告张兴虎林木浇水、送水问题，但之前已经造成的原告张兴虎部分损失未得到解决。现因新疆臻冠达农业科技有限公司无法对原告张兴虎的损失做出鉴定，但被告乌苏市西大沟镇人民政府从解决纠纷角度考虑，同意在帮扶的原则前提下，给予原告张兴虎一次性帮扶50000元，一个月内付清的真实意思和态度法院予以确认。另一方面，张兴虎未提供其他有效证据证明其遭受的具体损失数额，其要求被告赔偿损失100000元并以鉴定结果为实际损失的诉讼请求法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、乌苏市西大沟镇人民政府应于判决生效后三十日内向张兴虎支付50000元；二、驳回原告张兴虎的其他诉讼请求。如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，投递费106元，合计1256元，由原告张兴虎负担628元，被告乌苏市西大沟镇人民政府负担628元，（原告已预交费用1256元）。 二审中上诉人张兴虎提交了乌苏市西大沟镇村村委会2020年11月6日出具的证明，证明上诉人张兴虎林木24000棵左右全部旱死，上诉人张兴虎林木的具体数字是可以确定。 乌苏市西大沟镇人民政府的质证意见：对该证据的三性均不认可，上诉人张兴虎享受的林地只有66.4亩，张兴虎所管理林地的管理权不在乌苏市西大沟村村委会管理的范围内，属于乌苏市林业和草原管理局的范围内；24000棵树木上诉人张兴虎和村委会并没有去现场核对。上诉人张兴虎申请采伐，死树的棵数应以林业和草原管理局的现场核定的树亩和面积为准。 本院对该证据的认证意见，该证据的真实性认可，但结合上诉人张兴虎一审出示的新疆维吾尔自治区农林牧司法鉴定中心的司法鉴定意见书和上诉人张兴虎的陈述，可以认定当时的林木是13549棵，而且该证明中的树木棵数也是上诉人张兴虎说的。所以不予采信。二审审理查明的事实与原审认定一致。 本案的争议焦点：一、上诉人张兴虎的损失树木如何认定？二、被上诉人在本案中应否承担赔偿责任？ 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人张兴虎对自己主张的树木损失的数额并未能提交证据证实，其用于主张自己树木损失的数额的证据只是自己的一种计算，而且现在其树木损失鉴定机构也无法鉴定，本院也无法准确认定。其诉求因举证不能应驳回。但考虑到本案中被上诉人自愿帮扶，虽未达成一致意见，一审法院依据此理由判决其给付50000元，其也未提出上诉，而且上诉人只是对法院判决的第一项“一、乌苏市西大沟镇人民政府应于判决生效后三十日内向张兴虎支付50000元”提出上诉，而对第二项“驳回原告张兴虎的其他诉讼请求”并未提出上诉，虽判决不符合要求，但本院考虑本案的实际，不做改动。上诉人张兴虎因举证不能，其上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人张兴虎负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  努斯拉提 审 判 员  茹 荷 娅 审 判 员  张 忠 峰  二〇二一年六月二十日  书 记 员  杨 晓 翠