河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终839号 上诉人（原审被告）：李增杰，男，1983年4月1日出生，汉族，住河北省邢台市信都区。 委托诉讼代理人：姚艳丽，邢台市信都区昌达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李天楠，男，1987年7月26日出生，汉族，住河北省沙河市。 委托诉讼代理人：赵彦星，河北守敬律师事务所律师。 原审被告：霍立辉，女，1986年1月2日出生，汉族，大学文化，住河北省邢台市信都区，与上诉人系夫妻关系。 委托诉讼代理人：姚艳丽，邢台市信都区昌达法律服务所法律工作者。 上诉人李增杰因与被上诉人李天楠、原审被告霍立辉股权转让纠纷一案，不服河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0503民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李增杰、原审被告霍立辉委托诉讼代理人姚艳丽、被上诉人李天楠委托诉讼代理人赵彦星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李增杰上诉请求：一、请求撤销河北省邢台市信都区人民法院作出的（2020）冀0503民初1933号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人诉讼请求为判决被告偿还原告借款80万元，案由是民间借贷纠纷，开庭时被上诉人既没有变更案由，也没有变更诉求。一审法院经审理认为不属于民间借贷纠纷，而是股权转让纠纷，是欠款而不是借款，诉求案由与审查确定案由不一致，法院应驳回被上诉人诉求；2、一审法院认定股权转让为借款，属于认定事实不清，证据不足。《合作协议书》约定公司成立五年内，股东不得转让股权，原审认定是股权转让违背了事实；3、原审在被上诉人没有提供充分证据的情况下，推断李增杰没有资金，为原告出具借条，并约定了利息，符合客观事实，属于主观臆断，没有证据支持；4、上诉人与被上诉人没有签订转让协议，也没有按照公司法及公司章程执行，上诉人否认接受被上诉人的股权转让，被上诉人没有提交股权转让的证据，就应该承担举证不能的责任，法院在没有证据证明的情况下，根据推定认定股权转让属于认定事实错误、证据不足。 李天楠辩称：一、一审法院认定事实清楚，本案被上诉人虽然在一审当中以民间借贷提起了诉讼，一审法院最后确定案由为股权转让，在案由的确定权上可以由法院最后确定，此权利不在当事人。当事人之间存在争议的由法院予以确定，所以一审法院最后判决以股权转让纠纷作为本案的案由，我认为适用法律是正确的；二、上诉人与被上诉人的确存在合作关系，按照合作协议的约定，股东需要签订代持协议，但由于没有协商一致，最后没有达成代持协议，造成合作协议终止，虽然没有签订书面的协议，但是从合同的实际履行，足以证明合作协议已经终止。合作协议的主要证据有：第一没有签订代持协议。第二，公司股权已经通过工商登记进行了变更，证明公司的实际股权已经没有李天楠和石小强的股份；第三组证据就是李天楠和李增杰的录音证明，该证明清楚地表明了李天楠和石小强的股权已经退出，股权退出的股金款转变成借款。在一审当中李天楠也提供了本案中最重要的证据，就是上诉人李增杰给李天楠出具的借条，该借条清楚的证明了股权转让的股金转变成借款，而且双方约定了还款的时间，约定了利息，也符合民间借贷的特征。三、一审法院认定事实清楚，无论确定案由是股权转让，还是民间借贷，都能清楚地表明上诉人欠李天楠的借款，或者欠转让股金款，一审法院判决是正确的。 原审被告霍立辉述称意见同上诉人李增杰意见。 李天楠向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款800000元，并支付自2017年4月30日至2019年8月31日利息224000元，自起诉之日起至全部本金偿还完毕之日止按约定月息1%支付利息；2.判令被告支付违约金80000元（截止至2019年8月31日以上本金、利息、违约金共计1104000元）；3.本案诉讼费用由被告承担。 原审法院认定事实：原告李天楠与被告李增杰以及案外人石小强是朋友，2016年11月份，三人酝酿成立汽车销售有限公司。在酝酿过程中，2016年11月24日、2017年1月9日原告李天楠分两次向被告霍立辉转款600000元。2017年1月13日，原告李天楠与被告李增杰以及案外人石小强三人协商签订《合作协议书》，合伙投资设立邢台鑫宝行汽车销售有限公司，协议约定“公司法定代表人为王帆；注册资金1000万元；性质为有限责任公司，三方各以注册时认缴的出资额为限对公司承担责任；原告出资800000元占公司股份的40%，被告出资800000元占公司股份的40%，案外人石小强出资400000元占公司股份的20%；该出资主要用于公司前期开支，包括租赁、装修、购买办公设备等，如有剩余作为公司开业后流动资金，股东不得撤回；三方均应于公司账户开立之日7日内将各自应缴纳的资金存入公司账户；公司不设董事会由李增杰担任执行董事兼总经理，负责公司日常工作，李天楠与石小强为公司监事；公司每周召开一次股东会；重大事项须经三方协商一致，财务账目要做到日清月结，并及时提供相关报表交三方签字认可备案；公司成立五年内股东不得转让股权；若公司储备资金不足，需要增资各股东按出资比例增加出资，若全体股东同意也可以根据具体情况协商其他的增资办法；股东三人均不作为公司法定代表人，法定代表人由股东三人协商一致同意签署代持协议等等”。 2017年1月15日，依据三方签订的《合作协议书》办理了注册登记，公司法定代表人为王帆，注册资金为1000万元，为自然人独资公司，王凡持有公司100%股份。2017年2月15日，侯朝辉代原告李天楠向被告霍立辉转款100000元，2017年3月16日，原告交付公司现金100000元。至此，原告按照协议完成了协议规定的全部投资。李增杰为原告出具借条一份，借条载明“今借到李天楠800000元，借款期限自2017年4月30日起至2019年4月30日，共24个月，利率为每月1%。双方商定两年期满被告李增杰需立即还款全部金额的一半（含利息），剩余一半金额（含利息）需在2020年4月底全部还清。被告李增杰可以提前还款，利息按照还款当日实际结算。被告李增杰逾期还款，需要支付借款总额百分之十的违约金”。 原审认为，本案不属于民间借贷纠纷，而是股权转让纠纷。是原告将股权转让给被告以后被告没有按时支付原告转让款的行为，是欠款而不是借款。被告在原审时主张，该借条不是借款，是公司资金紧张，三方协商对公司进行增资，但按照《中华人民共和国公司法》及原被告及案外人签订的公司章程，公司增资，须经三方同意，也应该由公司为股东增资出具出资证明书，或由公司为股东出具收条，而不应由被告李增杰出具借条。被告李增杰答辩称是附条件的借款行为，是原告和案外人答应为李增杰贷款以后，被告李增杰才为原告出具欠条，且出具欠条时间应为2017年10月份，与本案事实不符，既然是附条件的行为就应当在条件成就时才为原告出具借条，而不应先出具借条。如果出具借条时间是2017年10月份，则应支付利息时间也应为2017年10月份，而不应为2017年4月份，被告答辩理由明显与事实不符，其主张本院不予支持。 原、被告以及案外人石小强虽然签订立《合作协议书》，制定了公司章程，并于2017年1月15日登记注册了邢台鑫宝行汽车销售有限责任公司，但三人均没有按照公司章程及《中华人民共和国公司法》执行。原告主张公司成立不久，原告与案外人石小强退股，将股权转给被告李增杰，违背了公司成立五年内不得转股的规定。按照公司章程约定被告李增杰为公司总经理，案外人石小强为公司监事，在2017年3月19日之前，公司开支账目都有石小强签字，但在2017年3月19日以后，没有石小强任何签字，被告也没有证据证明原告和案外人石小强从从事过任何公司经营行为，或参加过公司任何活动，原告主张原告从2017年3月底4月初退股，将股权转让给被告李增杰，由于被告李增杰没有资金，为原告出具借条，并约定了利息，符合客观事实。虽然原被告没有签订股权转让协议，也没有按照公司法及公司章程执行。但被告为原告出具借条，被告也没有证据证明不是自己的真实意思表示，就应当按照借条执行。现欠款已到期，被告李增杰应当按照借款条的约定支付原告欠款及利息。对于违约金，被告李增杰没有按照合同约定偿还原告欠款并支付利息，已构成违约，故应当向原告支付违约金。借条约定违约金为借款总额的百分之十，即80000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，原告请求支付违约金的80000元，本院予以支持。 原告主张被告李增杰与被告霍立辉系邢台鑫宝行汽车销售有限公司高管，共同经营该公司，该笔借款应属被告李增杰和被告霍立辉的夫妻共同债务，应由二被告偿还，被告霍立辉系公司财务人员，履行职务行为，且借条上没有被告霍立辉签字，该笔借款不能认定为二被告的夫妻共同债务，原告要求被告霍立辉承担责任的请求，本院不予支持。判决：一、被告李增杰于本判决生效后十日内偿还原告李天楠欠款本金800000元及违约金80000元，并自2017年4月30日起按照月利率1%支付利息至欠款还清时止；二、驳回原告李天楠的其他诉讼请求。案件受理费14740元，由被告李增杰负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实与原审一致。 本院认为，上诉人李增杰向被上诉人李天楠出具借条行为的认定，系本案的争议焦点。上诉人李增杰、被上诉人李天楠以及案外人石小强虽然签订《合作协议书》、制定了《邢台鑫宝行汽车销售有限公司章程》，并于2017年1月15日登记注册了邢台鑫宝行汽车销售有限责任公司，但三人均未依据公司章程及《中华人民共和国公司法》执行。公司章程约定上诉人李增杰为公司总经理，案外人石小强为公司监事，在2017年3月19日之前，公司开支账目都有案外人石小强签字，但在2017年3月19日以后，无其任何签字，上诉人李增杰也没有证据证明被上诉人李天楠和案外人石小强从事过任何公司经营行为，或参加过公司任何活动，原告主张原告从2017年3月底4月初退股，将股权转让给被告李增杰。原审认定由于上诉人李增杰没有资金，为被上诉人李天楠出具借条，并约定了利息，符合客观事实并无不妥。 关于本案案由变更问题。原审将本案案由由民间借贷纠纷变更为股权转让纠纷。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》法[2020]347号（简称《通知》）第五项第2条关于个案案由的变更，人民法院受理民事案件后，经审理发现当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更个案案由。本案被上诉人李天楠在一审中以民间借贷提起诉讼，经过审理后原审认为本案不属于民间借贷纠纷，而是股权转让纠纷符合《通知》精神，对于上诉人李增杰认为被上诉人李天楠原审诉求案由与审查确定案由不一致，法院应驳回其诉求的上诉意见本院不予支持。 关于原审法律条款适用问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据上诉人李增杰为被上诉人李天楠出具借条所载明事项，上诉人李增杰在没有证据证明借条不是自己真实意思表示的前提下，就应当按照借条所列事项执行。现欠款已到期，原审依据合同法第六十条及借款条的约定内容判决上诉人李增杰应当支付被上诉人李天楠欠款及利息并无不妥。 综上所述，李增杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14740元，由上诉人李增杰负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 杰 审判员 孙瑞刚 审判员 刘登标 二〇二一年六月十日 书记员 赵兴龙