北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7750号上诉人（原审被告）：北京合纵时代科技有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡西店村44号楼7-2号。法定代表人：李华宾，董事长。委托诉讼代理人：周涛，北京道泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈北平，北京道泽律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：天津嘉航文化传播有限公司，住所地天津市河北区王串场街萃华里32-605-608。法定代表人：郭素云，董事长。委托诉讼代理人：焦雯，天津津海律师事务所律师。委托诉讼代理人：马楠，天津津海律师事务所律师。上诉人北京合纵时代科技有限公司（以下简称合纵时代公司）因与被上诉人天津嘉航文化传播有限公司（以下简称嘉航文化公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初3626号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合纵时代公司上诉请求：撤销一审判决，驳回嘉航文化公司的全部诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定李某是嘉航文化公司员工，遗漏李某是合纵时代公司员工事实，属于认定事实错误。嘉航文化公司在一审时仅提供与李某签订的劳动合同，并不能证明双方之间存在劳动关系。一审在没有查明2018年4月至10月期间李某是否为嘉航文化公司提供劳动，并从嘉航文化公司处取得劳动报酬情况下，就认定李某是嘉航文化公司员工，认定事实存在错误。且在该问题上，合纵时代公司向一审法院申请调查取证，一审法院没有调查，也没有向合纵时代公司送达不予准许调查取证通知书，程序违法。一审判决遗漏关键事实，即李某与合纵时代公司在2018年4月至10月期间签订有《劳务协议》约定根据合纵时代公司工作要求，安排李某负责男团女团宣传推广策划与执行工作，合纵时代公司每个月支付李某工资14285.71元，李某在合纵时代公司办公室每周工作4天，此期间李某实际是合纵时代公司员工，而非嘉航文化公司员工，此期间行为是代表合纵时代公司履行其职务的行为，并不是代表嘉航文化公司履行职务的行为，如果李某在代表合纵时代公司与平台、微博主之间成立合同关系，那也是合纵时代公司与平台、微博主之间成立合同关系，如果存在垫款事实，也是合纵时代公司内部进行报销的问题，与嘉航文化公司没有关联性。嘉航文化公司一审提交的全部证据，除了与李某劳动合同外，其他证据在去掉李某这个纽带后，根本没有嘉航文化公司任何活动痕迹。从李某出庭佐证陈述看，其内容极为荒诞。二、一审判决认定合纵时代公司与嘉航文化公司之间存在十九项宣传推广合同，没有事实依据，属于认定事实错误。嘉航文化公司一审提交的证据只能证明网上存在相关视频/新闻/微博，不能证明相关内容是嘉航文化公司实施。一审判决认定嘉航文化公司员工李某向合纵时代公司员工发送执行总结即合同电子邮件，没有证据佐证。三、一审判决酌定合纵时代公司应当支付嘉航文化公司宣传费二十五万元没有事实依据和证据证明。四、一审判决适用法律错误。五、根据现有证据不排除嘉航文化公司与李某恶意串通损害合纵时代公司合法利益的可能性。嘉航文化公司答辩称，同意一审判决，不同意合纵时代公司的上诉请求和理由。嘉航文化公司向一审法院起诉请求：1、判令合纵时代公司向嘉航文化公司支付媒体宣传费用341478.9元及利息，利息以上述费用为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2018年8月22日起计算至实际给付之日止；2、判令合纵时代公司向嘉航文化公司支付公证费20700元、律师费22400元。一审法院认定事实：嘉航文化公司（乙方）与合纵时代公司（甲方）签订《钛戈男团MV媒体发布执行协议》，约定乙方在收到甲方提供的媒体内容及款项后根据甲方要求，确认发布媒体，按时发布稿件，约定发稿时间为2018年5月23日至5月30日，媒体宣传费用20458元，网络媒体6家媒体总计15个渠道出口，乙方将稿件发布完毕，甲方确认验收后3个工作日内，甲方将20458元，电汇到乙方银行账户。后附MV推送媒体链接及费用清单。2018年7月27日，合纵时代公司向嘉航文化公司支付服务费20458元。后双方再次签订《钛戈男团深圳音乐会新闻稿媒体发布执行协议》，约定发稿时间为2018年6月30日至7月2日，媒体宣传费用9898.3元，网络媒体发布18家媒体，后附媒体宣传链接及费用清单。2018年8月10日，合纵时代公司向嘉航文化公司支付服务费9898.3元。庭审中，嘉航文化公司主张2018年7月25日至2018年8月21日期间，双方未签订书面合同，但继续就钛戈男团媒体发布事宜进行合作，包括：1、钛戈版《去未来》专辑预告片视频媒体宣传，发布日期自2018年7月25日至2018年7月27日，链接15条，包括第一视频、搜狐、网易、爆米花视频、腾讯视频、优酷视频，费用共计16583元。2、钛戈男团专辑预热个人版微博宣传，发布日期自2018年7月12日至2018年7月24日，新浪微博链接12条，费用共计29407元。3、钛戈男团《去未来》MV夜空悬浮版预告媒体宣传，日期为2018年7月27日，链接16条，包括第一视频、搜狐、网易、爆米花视频、腾讯视频、优酷视频，费用共计17613元。4、钛戈男团专辑全网上线预热一MV预告新闻媒体宣传，日期为2018年7月27日，链接15条，包括网易、搜狐、光明网娱乐、凤凰网娱乐等，费用共计6983.4元。5、钛戈《去未来》全网上线唱动人的歌去未来新闻稿宣传，发布日期为2018年8月1日，媒体链接23条，包括网易、搜狐、光明网娱乐、凤凰网娱乐等，费用共计16201.9元。6、钛戈男团新专辑宣发项目，8日期自2018年7月25日至2018年7月27日，新浪微博链接9条，费用共计23587元。7、钛戈男团MV完整版宣传，发布日期自2018年7月31日至2018年8月1日，新浪微博链接5条，费用共计22145元。8、钛戈男团首张专辑上线宣传，零差评国风主打获赞新闻稿，发布日期为2018年8月3日，媒体链接21条，包括360娱乐、腾讯、网易、搜狐等，费用共计13163.4元。9、钛戈男团跳女团舞微博宣传，发布日期为2018年8月3日，新浪微博链接4条，费用共计16068元。10、蔡徐坤抄袭钛戈男团特别行动宣传，发布日期自2018年8月2日至2018年8月5日，平台链接13条，包括豆瓣小组、新浪微博、今日头条等，费用共计13718元。11、钛戈男团MV花絮媒体宣传，日期为2018年8月7日，链接14条，包括第一视频、网易、搜狐等，费用共计13699元。12、钛戈同名主打歌官方MV微博宣传，发布日期为2018年8月7日，新浪微博链接3条，费用共计8343元。13、钛戈男团MV舞蹈版媒体宣传，日期为2018年8月8日，链接17条，包括第一视频、网易、搜狐等，费用共计18128元。14、钛戈男团粉丝后援会怼搜狐特别行动宣传，发布日期自2018年8月4日至2018年8月10日，新浪微博及微信朋友圈链接10条，费用共计14219.2元。15、钛戈男团夜空悬浮版媒体宣传，发布日期为2018年8月13日，链接19条，包括第一视频、网易、搜狐等，费用共计19158元。16、钛戈男团三里屯三里三色项目之粉丝向大屏篇微博宣传，发布日期自2018年8月16日至2018年8月17日，新浪微博链接7条，费用共计32754元。17、《夜空悬浮》MV后续花絮，发布日期为2018年8月17日，链接18条，包括第一视频、音悦台等，费用共计13081元。18、钛戈后援会三里屯视听会媒体宣传，发布日期自2018年8月16日至2018年8月18日，链接29条，包括网易、搜狐、腾讯等，费用共计15418元。19、钛戈男团三里屯三里三色项目之话题内容向传播微博宣传，发布日期自2018年8月19日至2018年8月21日，新浪微博链接5条，费用共计31209元。以上宣传活动完成后，嘉航文化公司员工李某均通过电子邮件的方式向合纵时代公司员工张鑫、牛欣月发送媒体发布执行总结及合同，但双方未就此签订书面服务合同。2018年9月13日，合纵时代公司员工牛欣月将2018年7月至8月期间全部的执行总结统一发送给负责人聂浩，并希望尽快给出合同申请方案。嘉航文化公司就上述线上内容进行了公证，形成（2019）津西青证经字第238、239、240、241、242、243号公证书，嘉航文化公司自行支付公证费20700元。关于嘉航文化公司就历次宣传活动与合纵时代公司传递资料沟通的整体过程，嘉航文化公司提交KOL文案群、市场部群、男团制作宣发大群、特别行动微信群以及李某与合纵时代公司江振萍、段炼的微信、电子邮件往来记录予以证明。关于嘉航文化公司就历次宣传活动与各平台端传递资料沟通及付款的过程，嘉航文化公司提交李某与搜狐音乐李博、百度来慧、爆米花张莹、优酷音乐孙海怀、凤凰娱乐申青、1360娱乐田雨、网易音乐张志明、第一视频谢玮、搜狐编辑杨茗、腾讯视频李煜、娱乐中国王高领、音悦台吴宇驰等人的微信、电子邮件、支付宝转账记录予以证明。与微博端沟通的过程，嘉航文化公司提交李某与娱乐圈学长、娱乐扒皮、星闻揭秘、每日娱乐圈爆料等人的微信聊天、微信转账、支付宝转账记录予以证明。合纵时代公司对此表示微信中李某没有告知其是嘉航文化公司的员工，无法证明嘉航文化公司与本案具有关联性且部分款项与钛戈男团宣传内容无关。关于嘉航文化公司向合纵时代公司催款一节，嘉航文化公司提交2018年10月9日、1月10日李某与合纵时代公司负责人张世宁、聂浩之间的聊天录音予以证明，其中张世宁在录音中陈述：“就这个事儿，我很坦白告诉你，我得到的指示，就是全付不可能。”“我们现在公司集团内部有点乱，我们会极力给到这个钱，你得告诉对方得打个折。”“我一定要保证给你把钱要回来，但要回来多少，哥们只能说尽力。”聂浩在录音中陈述：“第一事情确实是我们做了，我们不想当无赖。第二有瑕疵，没比价，这个价格我们觉得确实有点贵，我们协商一个价格把这个事情解决掉，就这俩要求。”合纵时代公司对此表示录音不能证明嘉航文化公司为合纵时代公司实施宣传发布行为及相应金额。诉讼中，嘉航文化公司申请证人李某出庭作证。李某到庭陈述：“我是嘉航文化公司的员工。合纵时代公司就钛戈男团线上宣传事项安排我寻找渠道商发布宣传内容，我经过多方比价，向合纵时代公司推荐了嘉航文化公司，相关报价经合纵时代公司认可后开始合作。双方合作都是合纵时代公司指定对接人通过微信群、电子邮件等发布需求和素材，嘉航文化公司完成内容发布后安排我对接具体事宜，双方各自开票，付款后补签书面合同。2018年7月25日至2018年8月21日期间，合纵时代公司陆续安排19项钛戈男团项目发布内容，但嘉航文化公司完成服务后，合纵时代公司负责人张世宁、聂浩多次推诿，拖欠服务费至今没有支付。”合纵时代公司对此表示李某在合纵时代公司处应聘和工作期间隐瞒与嘉航文化公司之间关系，违反诚实信用原则，证言不具有真实合法性。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。本案中，根据现有证据及已查明的事实可以认定，合纵时代公司负责提供媒体发布的所有内容材料及宣传费用，嘉航文化公司按照合纵时代公司提供的媒体内容及要求发布媒体稿件，双方在后续合作过程中虽未签订书面合同，但仍继续延续此前的交易习惯进行合作，合纵时代公司实际享受了嘉航文化公司提供的服务，双方之间形成事实上的服务合同关系，嘉航文化公司已经按照约定履行了服务义务，合纵时代公司应当按照约定向嘉航文化公司支付服务费用，因双方未就费用标准签订书面合同，具体金额一审法院参照双方此前合作的媒体发布平台付款标准、市场报价、转账记录及合同实际履行情况酌情予以确定。关于公证费，因服务内容均发生在线上，嘉航文化公司采取公证措施进行证据保全亦属合理与必要，且已提供相应发票，一审法院对此予以支持。关于利息和律师费，嘉航文化公司的主张缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、合纵时代公司于判决生效后七日内支付嘉航文化公司媒体宣传费用二十五万元；二、合纵时代公司于判决生效后七日内支付嘉航文化公司公证费二万零七百元；三、驳回嘉航文化公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合纵时代公司上诉主张李某在2018年4月至10月期间实际是其公司员工，嘉航文化公司提交的李某在微信群记录、电子邮件、支付宝转账记录等实际是代表合纵时代公司履行职务的行为，对此本院认为，嘉航文化公司提交了与李某签订的劳动合同，而合纵时代公司与李某签订的是劳务协议，向李某的转账记录中亦备注劳务费，故对合纵时代公司上述主张本院难以采信。而嘉航文化公司提交了就钛戈男团媒体宣传内容、与合纵时代公司传递资料沟通的记录、与各平台端传递资料沟通及付款的记录、以及与合纵时代公司负责人的聊天记录等证据，结合双方之前合作的交易习惯，可以形成完整的证据链证明嘉航文化公司为合纵时代公司提供了媒体宣传服务，合纵时代公司实际享受了嘉航文化公司提供的服务，双方之间形成事实上的服务合同关系，嘉航文化公司已经履行了提供服务的义务，合纵时代公司应当支付服务费，双方未就费用标准具体明确约定，一审法院参照双方此前合作的付款标准及合同的履行情况酌定的数额并无不当，本院予以确认。公证费系嘉航文化公司进行证据保全的合理必要支出，且已实际发生，故一审法院予以支持亦无不当。合纵时代公司上诉主张李某与嘉航文化公司恶意串通损害合纵时代公司利益，无事实依据，本院不予支持。综上，合纵时代公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5360.5元，由北京合纵时代科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 金妍熙审 判 员 郑吉喆审 判 员 张海洋二〇二一年六月七日法官助理 俞 洁法官助理 王世洋书 记 员 赵 宇