北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5325号上诉人（原审被告）：国都证券股份有限公司，住所地北京市东城区东直门南大街3号国华投资大厦9层10层。法定代表人：翁振杰，董事长。委托诉讼代理人：谢若婷，北京市竞天公诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳鹏，北京市竞天公诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常喆，男，1956年4月24日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：马懿，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁晓晶，北京市中闻律师事务所实习律师。上诉人国都证券股份有限公司（以下简称国都证券）因与被上诉人常喆劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国都证券上诉请求：撤销一审判决，改判驳回常喆一审全部诉讼请求。事实与理由：一审法院未采纳我公司提交的与本案基本事实有关的关键证据，属于严重违反法定程序。一审认定常喆未给我公司造成损失，一审法院仅依据常喆的单方陈述即认定常喆2017年绩效奖金为407万元，均属于严重的事实认定错误。常喆辩称，同意一审判决，不同意国都证券的上诉请求及理由。常喆向一审法院起诉请求：1.要求国都证券支付2015年绩效奖金2019年递延未支付部分720000元；2.要求国都证券支付2016年绩效奖金2018年、2019年、2020年递延未支付部分160万元；3.要求国都证券支付依据2017年《国都证券绩效激励方案》确定的常喆2017年应得绩效奖金数额不低于467万元，最终同意法院计算的结果；4.诉讼费由国都证券负担。一审法院认定事实：常喆向法院提交证据：1.《劳动合同书》，证明常喆2001年12月28日入职国都证券，任副总经理、常务副总经理、总经理职务，负责公司管理与业务开展。2.国都证券绩效激励方案，证明2017年公司执行绩效激励方案，第3条薪酬与提名委员会负责公司高管个人绩效指标，确定年度考核结果，审议公司绩效奖金的提取及高管人员的分配。3.关于印发国都证券薪酬管理办法2017年修订版的通知，附件：薪酬管理办法。证明该管理办法适用于公司总部全体员工。其中条款规定，浮动工资包括三种形式：个人绩效奖金、部门绩效奖金、公司年终奖金。其中公司年终奖金适用于常喆，也是常喆2017绩效奖金的发放依据和标准。4.关于公司总部2017年度绩效考核情况的通报；5.关于表彰2017年度优秀集体及个人的通报；6.公司2017年工作总结附：2017年证券公司经营业绩排名情况，三组证据证明常喆2017年分管的证券投资总部取得了如下成绩。完成全年预算的208.21%，占公司营业收入的48.53%，超过行业31.68%，其中证券投资业务收入6.73亿，同比增长233.28%。常喆带领全体员工完成了公司股东批准的，董事会下达的2017年度利润指标，且公司净利润排名在行业经审计的98家公司中排名第33位，创历史最高名次。7.2017年度报告摘要（第一届董事会第十七次会议审议通过），证明常喆任总经理2017年期间营业收入同比上一年度增长7.06%，取得了优秀的经营业绩。8.公司第一届董事会第十七次会议决议公告（2018年4月23日召开），证明与会董事以投票方式审议通过《总经理2017年度工作报告》，并同意将此报告作为提交股东大会审议的《董事会2017年度工作报告》的一部分，经股东大会审议，结果全票通过。审议通过了《公司2017年度财务决算报告的方案》；审议通过了《董事会薪酬与提名委员会2017年度工作报告》；审议通过了《公司2017年年度报告》。9.公司2017年度股东大会决议公告（2018年6月27日召开）。10.关于对董事会三个专门委员会工作细则的修订予以确认的议案，证明公司的投资都是集体决策完成，公司将2018年的投资风险全部归责于常喆没有事实依据和制度依据。11.关于印发《总经理办公会下属专业决策机构章程与议事规则汇编（2017年1月修订）》的通知，证明合规与风险管理委员会章程，委员成员为总经理、首席风险官、业务分管领导、风险管理部门负责人等。议事规则：集体决策。12.关于印发《国都证券资产管理业务投资管理办法》的通知，证明资产管理委员会是公司资产业务的最高决策机构。投资证券库中证券品种的选择需经过证券品种论证会表决通过。每个环节都有相关责任人，投资决策都是集体决策。现公司将经管的亏损全部归责于常喆个人没有事实依据。13.关于常喆、刘中职责分工范围调整的通知，证明自2015年1月19日至2016年2月23日期间常喆分管公司资产管理业务。2016年2月23日公司决定由刘中分管公司资产管理总部的工作，常喆不再分管。14.《关于设立资产管理业务投资决策委员会及相关人员业务隔离的通知》，证明根据监管法规及业务隔离的要求，为相同人员在不同业务决策机构中产生利益冲突，常喆回避基金管理业务，资管业务，因此该两类业务的投资决策都是投资决策委员会集体决策的，与常喆无关。国都证券对上述证据1，真实性认可，2001年常喆入职国都证券签订劳动合同后又调离，2010年再次回到公司。对证据2，真实性认可，证明目的不认可。常喆的绩效奖金是薪酬与提名委员会确定，但薪酬与提名委员会是董事会下设的专门委员会，有权解释制定。董事会对高管人员的任免、绩效考核是依据公司法，不能用劳动法进行审理。因高管人员薪酬方案是由董事会与提名委员会确定，公司是执行董事会决定。对证据3，真实性认可，证明目的不认可。奖金的三种形式，个人绩效、部门绩效、年终奖，均与常喆无关，只有年终奖与常喆有关。公司高管人员年终奖是总经理拟定分配方案报董事长，由薪酬与提名委员会决定，不是公司决定。对证据4、5，真实性认可，证明目的、关联性均不认可。不管是优秀部门还是个人均与常喆无关。常喆作为高管人员不参加个人考核，与本案无关。对证据6、7，真实性认可，证明目的不认可。2015年-2016年期间，常喆担任公司总经理，对公司生产经营负责。2015年-2017年期间公司自管资金投资的八支资管产品，其中，①日鑫月益成立于2015年9月30日；②乐益一期成立于2015年11月19日；③稳利二号成立于2015年11月20日；④睿享二号成立于2016年8月17日；⑤睿享三号成立于2016年7月15日；⑥尊享一号成立于2016年10月20日；⑦尊享三号成立于2016年12月22日；⑧睿致信托计划成立于2017年10月23日，这八支产品在2017年风险全面爆发。金融产品风险爆发具有滞后性、聚集性，涉及金额巨大，所以高管的奖金要求递延三年支付。董事会有权依据高管人员权利相匹配原则，对投资人负责原则，产品出现问题，没有赚钱反而赔钱，董事会不支付绩效奖金。对证据8、9，真实性认可，证明目的、关联性均不认可。对证据10，真实性、证明目的均不认可，公司没有看到决议，仅仅是个议案。对证据11，真实性认可，证明目的不认可。依据常喆提交的证据，无论投资决策委员会还是产品与业务委员会最高领导都是总经理常喆。是在总经理的领导下，所以常喆作为最高决策者，本着责任和权利相匹配原则，公司对其他责任人进行了追责的情况下，董事会决定不发放常喆绩效奖金是合理合法的，集体决策不意味着不承担责任。作为第一责任人肯定要承担的。对证据12,真实性认可，证明目的不认可。对证据13,真实性、证明目的均不认可。对证据14,真实性、证明目的不认可，因只是名单打印件。国都证券向法院提交了1.劳动合同；2.关于常喆、唐步职务任免的决定和发文处理单；3.天眼查公司董事、经理、监事变更记录，三组证据证明常喆自2010年3月5日至退休前一直担任公司总经理职务；2010年6月30日至2015年12月31日期间，担任公司法定代表人；2010年6月30日至2020年4月27日期间为公司董事，属公司高级管理人员。4.关于常喆、曲宏职责分工范围调整的通知和发文处理单，证明自2015年1月19日起常喆分管公司资产管理业务。5.常喆退休社保审核表，证明2017年8月常喆退休，9月开始享受养老保险待遇。6.公司登记信息，证明公司名称变更情况。7.国都证券治理准则，证明公司应建设合理有效的董事、监事、高管人员绩效考核与薪酬管理制度。应充分反映合规管理和风险管理的要求；公司高管人员的绩效年薪由董事会依据高管人员的年度绩效考核结果决定。40%以上应采取延期支付的方式，期限不少于3年。高管人员未能勤勉尽责，致使公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，公司应当停止支付全部或部分未支付绩效年薪。8.董事会决议，9.（附件）董事、监事、高级管理人员绩效考核与薪酬管理制度，两组证据证明董事会审议通过了《国都证券董事、监事、高级管理人员绩效考核与薪酬管理制度》；适用于常喆。公司是依据经营计划和分管工作的职责、目标，进行综合考核确定，坚持绩效优先。高管人员的薪酬数额和年度薪酬分配方案，由董事会薪酬与提名委员会依据绩效评定结果向董事会提出并由董事会审核，是与其承担的责任、履职情况、风险及经营业绩挂钩的。高管人员的薪酬在会计年度结束后，经董事会薪酬与提名委员会评定后提出初步分配方案，由董事会审批后发放。浮动薪酬的40%应当采取延期支付的方式，延期支付期限为三年，延期支付薪酬的发放遵循等分原则。高管人员未能勤勉尽责，致使公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，公司应当停止支付全部或部分未支付浮动薪酬。董事会决定不支付常喆2015年至2016年未支付的递延绩效奖金以及2017年绩效奖金不违反法律规定。10.2018年年报，证明2018年收入和利润大幅下滑，除市场因素外，公司亏损的另一主要原因是历史风险爆发，几年前公司以自有资金作为次级参与的资管产品，受民营企业信用债券大规模违约及流动性丧失的影响，产品净值出现大幅下跌，利润总额为-232431547.83元，计提资产减值损失243421876.31元。2017年10月常喆任总经理期间，公司投资华润深国投信托有限公司发行的睿致97号集合资金信托计划次级份额1.4亿元。2018年信托计划持有的多支债券出现违约情况，致使次级份额期末净值跌到27460397.35元，下跌幅度超过50%，预期会继续下跌。11.2019年年报，证明2017年10月，公司投资了华润深国投信托有限公司发行的睿致97号集合资金信托计划次级份额1.4亿，2018年出现了多只债券违约情况致使次级份额期末净值下跌幅度超50%，预期将继续下跌。依据会计政策，公司2019年度计提预计负债55394444.07元。出现的上述风险项目均为常喆担任总经理和分管期间成立的项目，董事会决定不支付常喆的递延奖金未支付的部分及2017年绩效奖金不违反法律规定。12.2018年6月5日公司第一届董事会第十八次会议审议通过的09号《关于同意常喆先生辞去公司总经理等职务》议案的董事会决议备案文件。13.2016第020号文件《关于常喆、刘中职责分工范围调整的通知》、2015年1月20日第010号文件《关于设立资产管理业务投资决策委员会及相关人员业务隔离的通知》。14.《关于对董事会三个专门委员会工作细则的修订予以确认的议案》文件。15.OA系统授权文件。常喆对上述证据1,真实性认可，证明目的不认可。2017年8月公司已为常喆办理退休手续，因公司董事长职务犯罪被刑事拘留，公司陷入混乱，决定返聘常喆继续担任总经理，以维持公司的正常工作，至2018年6月5日。对证据2,真实性认可。对证据3,真实性认可。2018年11月20日至2020年4月27日期间只是工商局信息未做变更，但常喆未实际担任和履行董事长职务。对证据4,真实性认可，证明目的和关联性不认可。该证据提交的不完整。常喆自2015年1月19日至2016年2月23日期间分管公司资产管理业务，根据常喆提交的证据13，14,能够证明2015年1月19日至2016年2月23日期间是常喆分管公司资产管理业务，但2016年2月23日公司决定由刘中分管公司资产管理业务，常喆回避了“基金管理业务、资产管理业务”，这些都有文件规定。因此公司所述的八支产品，恰恰是2015年、2016年给公司财务部自有资金赚到了钱。公司资产管理业务部投资经理买了债权第一个违约的是2017年7月12日，说明在这之前所有产品没有一支违约的债权。对证据5,真实性认可，证明目的不认可。常喆达到法定退休年龄后，又被公司返聘直到2018年11月才离开。此期间，公司一直向常喆支付工资作为劳动报酬，常喆有权向公司主张绩效奖金。对证据6,真实性认可。对证据7,真实性认可，这是法律法规的规定，不能作为公司的证据。常喆的薪酬应由公司董事会薪酬与提名委员会决定。2017年常喆担任总经理期间出色完成绩效考核的指标，完成了经股东会批准的，董事会下达的2017年度公司经营计划和财务预算即2017年的绩效考核指标，创造历史最高的成就，有2017年的工作报告为证。证据8，真实性认可，关联性和证明目的不认可。该决议系2013年通过的，已被2017年新修订的相关薪酬管理制度所代替。对证据9,真实性认可，证明目的和关联系不认可。常喆的工资、绩效奖金应适用执行2017年《国都证券总部薪酬管理办法》和《国都证券绩效激励方案》。对证据10，不认可。2018年1月1日-6月5日期间，常喆任公司总经理，但应公司要求不实际履行总经理职责。6月5日之后公司的董事会批准常喆辞去总经理职务，2018年11月30日正式离开公司。公司在2018年的经营状况与常喆无关，2017年底之前常喆任总经理期间，由两个决策委员会章程和制度及投资流程来进行投资决策的，是按议事规则集体决策，不是一个人决策的。2018年公司结构不完善，被证券监管部门扣分和处罚，个别高管被涉案调查，公司出现经营不善，是导致2018年公司亏损的根本原因。报告中的两个数据证明公司收不抵支，严重亏损，与常喆无关。公司主张的计提损失，在未来是有可能产生收益的，存在很大不确定性，不能现在就下亏损结论。2018年一开始，公司管理班子没有做市场分析，没有对出现的风险及时止损。睿致97号产品预期继续下跌是来源常喆离任后的审计报告，总之现在下结论没有依据，是公司的主观判断。另外相关产品没有最后到期或相关产品投资的债券所涉及债权债务关系未终结前，不能即作出“投资失败”的结论，是没有相关依据的。对证据11,同证据10的质证意见。对证据12，真实性认可。该证据证明2018年6月5日董事会已决议通过了常喆辞去总经理职务。再有对常喆任总经理期间进行了客观评价“认真负责、忠于职守、超期服役。对常喆为公司经营发展所作出的贡献表示感谢”。对证据13,真实性认可。对证据14,真实性认可。该细则中明确常喆的绩效奖金由董事会薪酬与提名委员会来依据制度流程确定。另一个风险控制委员会的细则，是公司风险控制、管理、监督和评估的主管部门。公司的投资事项都是集体决策完成的。若出现风险应由委员会进行止损操作。2018年的投资风险全归于常喆本人没有依据。对证据15，真实性认可。2017年公司因董事长职务犯罪被刑事拘留，公司处于混乱，才让常喆延迟退休返聘留任总经理。2018年应公司要求代行董事长，但常喆不实际履职，全权授权给公司指定的魏泽鸿代行总经理职责。另查，常喆向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城仲裁委）提出仲裁申请，2019年11月18日东城仲裁委作出不予受理通知书。常喆不服，向法院提起诉讼。法院对双方当事人认可的证据予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的陈述和法院审理确认的证据，法院认定事实如下：双方当事人均认可常喆2001年12月28日入职国都证券，2016年4月24日达到法定退休年龄，后又返聘至2018年11月30日继续任国都证券总经理。常喆2015年度绩效奖金税前为540万元，2016年已支付60%，递延三年等额支付剩余40%，2019年应支付第三年的递延部分72万元未支付。2016年度绩效奖金为400万元，2017已支付60%，递延三年等额支付剩余40%，至今未支付。另查，2014年12月，国都证券第一届董事会第一次会议制订了《董事会薪酬与提名委员会工作细则》，主要职责：“对董事、高级管理人员进行考核并提出建议”及《董事会风险控制委员会工作细则》，主要职责：“风险控制委员会主要负责公司风险控制、管理、监督和评估，……对公司高级管理层在市场风险、操作风险、流动性风险、法律风险及系统风险等方面的风险控制情况进行监督……”。2017年2月3日，国都证券修订了《总经理办公会下属专业决策机构章程与议事规则汇编》，《投资决策委员会章程》，内容：“为完善自有资金运用（含证券自营业务）决策程序，防范投资风险，提高投资决策的效益和质量，根据相关法律、法规和公司经营管理需要，制定本章程。组织架构，委员包括，公司总经理，相关业务分管领导、风险管理部门、财务部门、研究部门、自营业务部门的负责人。投资决策委员会可下设专项工作小组，在投资决策委员会授权范围内对专项工作进行集体决策。专项工作小组的设立需报总经理办公会批准。职责：审议自有资金业务制度，审批自营业务的证券池、投资方案、投资策略、投资工作汇报等重大事项，审批股转及场外市场自营、做市业务使用自有资金规模、业务方案等重大事项。审议自有资金业务的其他重大事项……。投资决策委员会采用表决制审批相关事项，每名委员均有一票表决权，主任有一票否决权。会议纪要和决议应向投资决策委员会委员、合规总监和董事长等报送，并抄送相关业务人员、业务管理人员以及合规审核、审计人员”。《2017年度国都证券执行绩效激励方案》，内容：主要内容“薪酬与提名委员会职责：第三条，负责审批公司层次的绩效指标，并负责监督、指导和审批高管个人绩效指标，确定年度考核结果，审议公司绩效资奖金的提取及高管人员的分配。第四条，高管人员职责：提交年度经营报告，及下年度工作计划，与董事会讨论目标，确定年度绩效指标，建议年度绩效薪酬的提取、支付。提交年度述职报告和自我评估。第十四条，公司每年度结束后，根据方案对绩效结果进行评价，按考核得分确定对应的绩效奖金计提比例。第十五，对高管人员的考核，总经理与公司采用一套绩效考核指标，总经理绩效=100%×公司绩效。第十七条，高管分配方案报董事长，由董事长薪酬与提名委员会审议确定高管人员奖金分配方案。高管人员奖金的40%应递延三年，根据递延年度合规及风险管理情况决定发放办法。原则上每年等额发放。第十九条，总经理系数1；副总经理完成业绩情况下系数为0.5-0.6；高管个人奖金计算公式为：高管个人奖金=高管可分配奖金总额/奖金系数总额×本人奖金系数。其中资金系数总额为所有参与分配的高管系数之和（包括在公司领取薪酬的专职董事长、监事长）”。2017年5月9日，国都证券出台《国都证券总部薪酬管理办法（2017年修订版）》的通知，主要内容“第三十条，公司年终奖金分配对象原则上为公司高级管理人员、在公司领取薪酬的专职董事和监事（包括董事长、监事长）、中后台部门全体员工及处于培育期的部分前台业务部门。第五十一条，公司高级管理人员的薪酬管理除适用本办法外，同时执行公司《董事、监事、高级管理人员绩效考核与薪酬管理制度》及对该制度的任何有效修订和补充”。《董事、监事、高级管理人员绩效考核与薪酬管理制度》第三十三条，高级管理人员未能勤勉尽责，致使公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，公司应当停止支付全部或者部分未支付的浮动薪酬。常喆任总经理期间，国都证券于2015年1月19日作出国都人字[2015]006号《关于常喆、曲宏职责分工范围调整的通知》，决定由总经理常喆分管公司资产管理业务，曲宏不再分管资产管理总部的工作。次日，国都证券又作出国都人字[2015]010号《关于设立资产管理业务投资决策委员会及相关人员业务隔离的通知》，内容：“一、设立资产管理业务投资决策委员会，对资产管理业务的投资决策进行管理，资产管理总部总经理王磊担任资产管理业务投资决策委员会主任，姚小军、苏昌景、吴燕担任委员。二、根据监管法规及业务隔离要求，为避免相同人员在不同业务决策机构中产生利益冲突，常喆回避基金管理业务、资产管理业务具体证券品种的投资决策”。2016年2月23日，国都证券作出国都人字[2016]020号《关于常喆、刘中职责分工范围调整的通知》，内容“经研究决定，由副总经理刘中分管公司资产管理总部工作，总经理常喆不再分管资产管理总部的工作”。常喆认可其自2015年1月19日至2016年2月23日期间分管国都证券的资产管理业务，后不再分管，具体分管投资业务。国都证券提交了2015年7月30日，国都证券召开产品与业务审核委员会，审议了“国都安心稳利1号产品委议案”“国都证券乐益系列集合资产管理计划产品议案”“国都证券日鑫月益1号集合资产管理计划产品议案”“国都证券真鑫实益1号集合资产管理计划产品议案”。出席会议委员包括常喆、刘仲哲、刘中、赵远峰、曲宏、李蔚、王磊、廖晓东、乔漪虹、郭良伟，封欣委托李亚红代为表决。魏泽鸿列席了会议。会议由常喆主持。一、审议国都安心稳利1号产品委议案，委员充分讨论了产品的盈利模式与各类风险，认为产品的成功与否，取决于对分级A类基金市场历史数据分析和对未来市场的预测，以及投资主办人投资分级A类基金的业绩记录。二、一致同意设立“国都证券日鑫月益1号集合资产管理计划”“国都证券真鑫实益1号集合资产管理计划”“国都证券乐益系列集合资产管理计划”。并对三个项目的后续工作做出如下指示：㈠乐益系列产品如使用自有资金投资非标债权，需产品与业务审核委员会逐笔审批……。公司部门领导：郭良伟在请示报告上进行了审批，同意，表示请各位委员会签。请魏总审阅。相关部门领导：王磊、乔漪虹、封欣、廖晓东均在请示报告上进行了审批，同意。乔漪虹表示“日鑫月益1号由前次审议的定向计划改为集合计划，须补充注意遵守集合计划的有关规定，自有资金参与比例要低于16%，议案中5：1为16.67%，已超出：投资范围的表述须符合集合细则的规定。其他无异议”。公司主管领导：李蔚、曲宏、刘仲哲、刘中、赵远峰、魏泽鸿均在请示报告上审批签字“同意”。公司领导：常喆审批同意。2015年9月14日，国都证券召开产品与业务审核委员会，审议了“国都安心稳利2号集合资产管理计划产品议案”。出席委员常喆、刘仲哲、刘中、赵远峰、李蔚、封欣、王磊、廖晓东、乔漪虹、郭良伟。魏泽鸿列席了会议。经过表决，一致同意设立“国都安心稳利2号集合资产管理计划”，自有资金认购普通级份额事宜由总经理办公会决定。公司部门领导：郭良伟在请示报告上进行了审批，同意。相关部门领导：王磊、廖晓东、乔漪虹均在请示报告上进行了审批，同意。公司主管领导：赵远峰、刘中、刘仲哲、李蔚、魏泽鸿均在请示报告上审批签字“同意”。公司领导：常喆审批同意。2016年10月28日，国都证券召开产品与业务审核委员会，审议了“国都尊享3号集合资产管理计划”。出席委员常喆、刘中、曲宏、李蔚、封欣、廖晓东、乔漪虹、郭良伟，刘仲哲授权李昭表决，王磊授权姚小军表决。合规总监魏泽鸿列席了会议。赵远峰未参加。公司部门领导：郭良伟在请示报告上进行了审批，同意。相关部门领导：王磊、封欣、乔漪虹、刘中、廖晓东、李蔚均在请示报告上进行了审批，同意。合规总监、首席风控官魏泽鸿在请示报告上审批签字“同意”。公司总经理：常喆审批同意。赵远峰未表决。刘仲哲、曲宏表示不同意。2017年9月27日，国都证券召开产品与业务审核委员会，审议了“自有资金投资债券型信托产品次级”议案。出席委员常喆、刘中、曲宏、李蔚、肖世俊、张雄、郭良伟。合规总监魏泽鸿列席了会议，并对决议内容及表决过程进行了合规审查。王磊、吴燕、张艳慧列席会议。会议由常喆主持。公司部门总经理：王磊在请示报告上进行了审批，同意。公司主管领导：刘中、李尉在请示报告上进行了审批，同意。公司总经理：常喆审批同意。国都证券于2018年4月25日召开第一届董事会第十七会议通过了《2017年年度报告》及其摘要，表决结果，出席9名董事，同意9票；反对0票；弃权0票。《2017年年度报告》中记载，2017年，公司管理层在董事会的领导下，加强风险防范，依法合规经营，顺应市场发展趋势对相关业务做出适应调整，积聚公司合力，深挖内潜，带领全体员工努力完成全年工作，实现了营收和净利润正增长。2016年持续经营净利润为672878230.64元，2017年持续经营净利润为740151492.76元……。第十三页“报告期内，公司资产总额206.76亿元，同比减少130.77亿元，主要因为买入返售金融资产、可供出售金融资产和货币资金中的客户存款下降所致；公司负债总额115.39亿元，同比减少134.20亿元，主要因为应付短期融资款、卖出回购金融资产款、代理买卖证券款和应付债券下降所致……”。第十五页“利润构成：净利润（净利润亏损以“一”号填列）金额为740151492。76元，比上一年同期增长10%”。2018年1月3日至1月22日常喆休年假将其工作授权给魏泽鸿办理。2018年1月23日至同年6月5日期间，常喆休病假，期间亦将其工作授权给魏泽鸿办理。2018年6月5日，国都证券第一届董事会第十八次会议决议“一、审议通过《关于公司2017年度利润及资本公积转增股本方案的议案》，同意将该议案提交即将召开的2017年度股东大会审议。同时，董事会提请股东大会在年底前，可根据公司经营情况对留存利润再进行一次分配。二、审议通过《关于同意常喆先生辞去公司总经理等职务的议案》，同意常喆先生辞去公司总经理等职务。常喆先生在担任公司总经理等职务期间，认真负责、忠于职守、超期股役。董事会对常喆先生为公司经营发展所作出的贡献表示感谢”。2018年11月30日常喆离开公司。《2018年年度报告》，内容“2018年宏观环境发生了明显变化，受中国经济下行、金融去杠杆、中美贸易摩擦、美联储持续加息等因素的影响，证券市场深度回调，信用违约事件频发，证券行业的整体经营绩效出现了大幅下滑，公司亦出现了收入和利润的大幅下滑。归属于母公司所有者的净利润为-1.48亿元，同比减少8.78亿元。在公司法人治理结构不完善的状态下，公司制定了有效防控风险、稳定公司运营、有序拓展业务经营方针，本年度未新增重大合规风险事件。资产负债项目重大变动原因“报告期内，公司资产总额181.49亿元，同比减少25.27亿元，主要因为融出资金、买入返售金融资产、存出保证金和可供出售金融资产金额下降所致……”。《2019年年度报告》内容“资产负债项目重大变动原因，截至报告期末，公司资产总额292.08亿元，同比增加110.59亿元，主要因为金融投资、买入返售金融资产、存出保证金、固定资产上升所致。公司负债总额200.10亿元，同比增加106.27亿元，主要因为应付短期融资款、拆入资金，卖出回购金融资产款、代理买卖证券款和应付债券上升所致”。2019年11月4日，国都证券人力资源部陈志红、席鲁欣微信告知常喆2017年度按照绩效激励方案最终常喆考核得分为100分制的84.31分。对于常喆2017年度绩效奖金问题，在法院规定的举证期限内，国都证券未向法院提交董事会薪酬与提名委员会对常喆绩效奖金作出的决定。虽然国都证券提交了第一届董事会薪酬与提名委员会2019年第3次会议决议，第13号文和2020年11月11日国都证券作出的第二届董事会薪酬与提名委员会2020年第四次会议决议（2020）14号。但均系在法院规定的举证期限后即庭审结束后提交的，常喆以该证据未在法院规定的举证期限内提交且程序违法为由，坚决拒绝质证。一审法院认为，本案争议的焦点：1.常喆是否应领取2015年、2016年的递延未支付部分及2017年的绩效奖金。2.常喆2017年应领取绩效奖金的数额。针对第一焦点，首先，常喆是否应领取2015年、2016年的递延未支付部分及2017年的绩效奖金。首先，根据国都证券2018年6月5日召开的第一届董事会第十八次会议决议，该会议审议通过了《关于同意常喆先生辞去公司总经理等职务的议案》，议案中认定了，常喆在担任公司总经理等职务期间，认真负责、忠于职守、超期服役，为公司经营发展作出了贡献。同时董事会决议通过的《2017年年度报告》中亦认定了，2017年常喆任总经理期间，公司管理层在董事会的领导下，加强风险防范，依法合规经营，顺应市场发展趋势对相关业务做出适应调整，积聚公司合力，深挖内潜，带领全体员工努力完成全年工作，实现了营收和净利润正增长，为国都证券嬴得净利润7.4亿元，由此证明国都证券对常喆任公司总经理履职期间取得的成绩作出了肯定。其次，常喆任公司总经理期间，公司作出的“国都安心稳利1号产品”“国都证券乐益系列集合资产管理计划产品”“国都证券日鑫月益1号集合资产管理计划产品”“国都证券真鑫实益1号集合资产管理计划产品”“国都安心稳利2号集合资产管理计划产品”“自有资金投资债券型信托产品次级”决定，均是经过国都证券召开产品与业务审核委员会集体进行投票决策的结果，且每位委员都在请示报告上表决并签字，其中有部门主管领导、相关部门领导、合规总监列席会议，会议的召开和表决程序均符合公司产品与业务审核委员会的相关规定。产品与业务审核委员会集体决议的上述产品是否在2018年出现风险，造成公司亏损，《2018年年度报告》认定：“公司亏损系2018年宏观环境发生了明显变化，受中国经济下行、金融去杠杆、中美贸易摩擦、美联储持续加息等因素的影响，证券市场深度回调，信用违约事件频发，证券行业的整体经营绩效出现了大幅下滑，公司亦出现了收入和利润的大幅下滑”，在公司法人治理结构不完善的状态下，公司制定了有效防控风险、稳定公司运营、有序拓展业务经营方针，本年度未新增重大合规风险事件。资产负债项目重大变动原因“报告期内，主要因为融出资金、买入返售金融资产、存出保证金和可供出售金融资产金额下降所致……”，该报告未认定公司亏损就是因为上述产品出现风险所致。2018年常喆自1月至6月5日期间一直休假，该期间常喆将其工作授权给魏泽鸿办理，2018年6月5日常喆辞去总经理职务。2018年常喆并未实际履行总经理职务。若国都证券亏损确系上述产品出现风险所致，那么国都证券在发放2017年的绩效奖金时，并未对参与上述产品投票决策的产品与业务审核委员会的委员中任何人进行追责，相反产品与业务审核委员会的委员们都如愿以偿拿到了递延奖金及2017年的绩效奖金，只有常喆未领取到，至今长达三年之久董事会薪酬与提名委员会未对常喆的绩效奖金如何发放问题作出决定。再次，根据《2017年度国都证券执行绩效激励方案》《国都证券总部薪酬管理办法（2017年修订版）通知》之规定，当年奖金按税后净利润提取奖金时，将计提奖金的60%用于发放常喆的当年奖金，剩余40%采取延期支付的方式发放，在第二年、第三年、第四年分别等额发放。常喆2015年度奖金应于2016年发放60%，2017年、2018年、2019年等额发放剩余的40%。2016年的奖金于2017年发放60%，2018年、2019年、2020年等额发放剩余的40%。2017年度的奖金2018年发放60%，2019年、2020年、2021年等额发放剩余的40%。根据国都证券《董事、监事、高级管理人员绩效考核与薪酬管理制度》之规定，高级管理人员未能勤勉尽责，致使公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，公司应当停止支付全部或者部分未支付的浮动薪酬。但国都证券未提供常喆在履职期间存在未能勤勉尽责，致使公司存在重大违法违规行为或者重大风险的情形，相反在2017年的报告中及董事会的决议中均作出了常喆在履职期间认真负责、忠于职守、超期股役，为公司经营发展作出了贡献的评价。现公司将2018年、2019年存在的亏损全部由常喆一人承担，缺乏事实及依据。虽国都证券向法院提交了董事会薪酬与提名委员会于2019年11月28日及2020年11月11日对常喆的递延未支付部分及2017年的绩效奖金作出二份不予发放的决议，但该二份决议均系在法院规定的举证期限之后即庭审结束后提交的，且2019年11月28日的决议中涉及的刘中奖金亦不予发放的问题，而实际中刘中已领取了2017年度的绩效奖金。另外该决议中涉及的《关于员工补充养老保险相关情况的汇报》意见，该内容在法院审理的张峥、刘可、王烈华、常喆要求国都证券支付其退休后补充养老保险金的案件纠纷中，国都证券并未向法院提及有该决议，故该二份决议应视为“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。故常喆要求国都证券支付其2015年、2016年未支付的递延奖金及2017年度的绩效奖金，法院予以支持。针对第二焦点，常喆2017年应领取绩效奖金的数额。常喆根据《2017年度国都证券执行绩效激励方案》《国都证券总部薪酬管理办法（2017年修订版）通知》中的计算公式和国都证券人力资源部陈志红、席鲁欣出具的常喆2017年度按照绩效激励方案最终考核得分为84.31分及2017年公司的净利润计算出计提奖金的数额，是有依据的。对此法院多次向国都证券释明，要求国都证券对常喆计算的2017年的绩效奖金数额进行核实，国都证券均以董事会薪酬与提名委员会未作决定为由拒绝核实。后虽然在法院规定的举证期限后提交了董事会薪酬与提名委员会于2019年11月28日作出的决议，法院对该决议未予以认定，但该决议中已明确“2017年度公司完成了预算任务，根据绩效激励办法提取了绩效奖金”，公司除常喆外基本都领取了2017年的绩效奖金，因此法院要求公司作出2017年常喆绩效奖金数额应为多少，对于是否应支付给常喆系另一定性问题，但国都证券拒绝提供应发的数额，故国都证券应承担举证不能的法律后果，法院对常喆计算的方法予以采信，法院经计算同时参照前三年常喆的绩效奖金数额，国都证券应支付常喆2017年的奖金407万元。常喆根据公式计算后，认为应在2016年的2440万元的基础上再增加10%，法院认为欠妥。虽然2017年比2016年净利润增长10%，但不能机械的在2016年的绩效奖金上也增加10%。现常喆对法院计算的2017年度绩效奖金为407万元亦认可。一审法院判决：一、自判决生效之日起七日内，国都证券股份有限公司支付常喆2015年度高管奖金2019年递延未支付部分72万元；二、自判决生效之日起七日内，国都证券股份有限公司支付常喆2016年度高管奖金2018年、2019年及2020年递延未支付部分160万元；三、自判决生效之日起七日内，国都证券股份有限公司支付常喆2017年度高管奖金407万元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，国都证券提交证据：1.保险合同、谈话记录、国都证券总裁办公会议事规则，证明常喆违反决议程序为他人购买保险费为500万元的保险，实施了损害其公司利益的行为；2.国都证券于2021年4月13日作出的关于退还绩效奖金的告知函及邮寄信息，证明刘中在参与产品与业务审核委员会相关决议时未尽到勤勉尽责义务，同意设立巨大风险投资产品，给其公司造成经济损失，其公司已决定核发刘中2017年绩效奖金为0，并追回已发放的部分2017年度绩效奖金；3.关于2019年度中后台年终奖金第二次分配的请示，证明常喆在任期间遗留的风险事件尚未处理完毕，其公司对全体员工的绩效奖金均作出不同程度的下调或停发；4.国都证券合规与风险管理委员会纪要及会签流程，证明常喆不顾合规与风险管理委员会的建议，仍主持设立相关债券类产品，给其公司造成巨大风险和损失；5.2016年10月28日产品与业务审核委员会会议纪要，证明在部分委员明确提出债券市场信用风险和利率风险具有较大不确定情况下，常喆仍认为“尊享3号”产品风险可控，主持设立该产品，该产品巨额亏损，给其公司造成重大损失；6.产品与业务审核委员会关于“乐益1期”“睿享2号”“睿享3”“尊享1号”的设立决议和会签流程，证明在常喆的主持和最终审批下，其公司设立了众多债券类投资产品，其公司因作出保本收益等安排遭受重大损失；7.关于自有资金参与的集合资产管理产品损失情况核实报告，证明在常喆主持下，其公司于2015年、2016年期间设立的7只产品截止2021年3月31日给其公司造成损失为343804828.76元。常喆对上述证据发表质证意见，证据1中保险合同真实性认可，关联性和证明目的不予认可，认为谈话笔录不符合证据形式要件，称议事规则不是常喆总经理期间的制度；对证据2、证据3真实性、关联性、证明目的均不认可；对证据4真实性认可，证明目的不认可，称该会议由魏泽鸿主持，并非常喆；对证据5真实性无法确认，证明目的不认可；对证据6，常喆称产品与业务审核委员会委员发言、表决、签字没有先后顺序，且都是一人一票，所有决策是集体决策；对证据7真实性、证明目的均不予认可。此外，经本院查明，国都证券一审提交的证据7为中国证监会制定的证券公司治理准则；常喆对国都证券一审提交的证据3真实性认可，称2018年11月20日至2020年4月27日期间只是工商局信息未做变更，但常喆未实际担任和履行董事职务；常喆对国都证券一审提交的证据15真实性认可，但常喆2018年1月1日至2018年6月5日期间应国都证券要求任总经理职务，并不实际履职。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，国都证券上诉称常喆未尽到勤勉尽责义务，在常喆主持下其公司于2015年、2016年期间设立的7只产品给其公司造成巨大风险和损失，常喆作为主要负责人，其公司有权不予发放常喆2015、2016年的递延未支付部分及2017年的绩效奖金，但常喆任总经理期间，其公司作出的“国都安心稳利1号产品”“国都证券乐益系列集合资产管理计划产品”“自有资金投资债券型信托产品次级”等决定，均是经过国都证券召开产品与业务审核委员会集体进行投票决策的结果，且每位委员都在请示报告上表决并签字，其中有部门主管领导、相关部门领导、合规总监列席会议，会议的召开和表决程序均符合公司产品与业务审核委员会的相关规定。根据《2018年年度报告》认定：“公司亏损系2018年宏观环境发生了明显变化，受中国经济下行、金融去杠杆、中美贸易摩擦、美联储持续加息等因素的影响，证券市场深度回调，信用违约事件频发，证券行业的整体经营绩效出现了大幅下滑，公司亦出现了收入和利润的大幅下滑”，该报告未认定公司亏损就是因为上述产品出现风险所致，且国都证券已发放参与上述产品投资决策的产品与业务审核委员会其他委员递延奖金及2017年的绩效奖金，只有常喆未领取到，董事会薪酬与提名委员会未及时对常喆的绩效奖金如何发放问题作出决定，国都证券一审虽提交董事会薪酬与提名委员会于2019年11月28日及2020年11月11日对常喆的递延未支付部分及2017年的绩效奖金作出二份不予发放的决议，但该二份决议均系在法院规定的举证期限之后即庭审结束后提交的，且2019年11月28日的决议中涉及的刘中奖金亦不予发放的问题，而实际中刘中已领取了2017年度的绩效奖金，国都证券提供的证据未能证明常喆在履职期间存在未能勤勉尽责，致使公司存在重大违法违规行为或者重大风险的情形，相反在2017年的报告中及董事会的决议中均作出了常喆在履职期间认真负责、忠于职守、超期股役，为公司经营发展作出了贡献的评价，现国都证券上诉称2018年、2019年存在亏损系由常喆未能勤勉尽责所致，因此不予发放常喆相应绩效奖金，缺乏事实及依据，故一审根据《2017年度国都证券执行绩效激励方案》《国都证券总部薪酬管理办法（2017年修订版）通知》，结合常喆2017年度按照绩效激励方案最终考核得分为84.31分及2017年公司的净利润，判决国都证券应支付常喆2015年、2016年未支付的递延奖金及2017年度的绩效奖金，并无不当。综上所述，国都证券的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由国都证券股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  张春燕审 判 员  管元梓二〇二一年六月四日法官助理  郝晓飞书 记 员  马 双