辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3885号上诉人（原审原告）：孙建平，女，1965年3月8日出生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：吕金，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：渤海银行股份有限公司大连分行，住所地大连市中山区延安路9号。法定代表人：宋晓沛，系该行行长。委托诉讼代理人：张芷萌，女，1993年7月9日出生。汉族，该银行员工，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：黄卓颖，北京德恒（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨娜，女，1983年4月6日出生，汉族，无职业，住大连市中山区。委托诉讼代理人：田丹，辽宁拓嘉律师事务所律师。上诉人孙建平因与被上诉人渤海银行股份有限公司大连分行（简称渤海银行大连分行）、杨娜财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初3974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙建平上诉请求：一、撤销一审法院（2020）辽0202民初3947号民事判决，依法改判并支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；一审、二审诉讼费均由二被上诉人共同承担。事实与理由：原审法院认定事实、适用法律错误。孙建平的损失是真实客观存在的。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。上诉人孙建平在购买银行代销代售理财产品过程中，是渤海银行大连分行员工杨娜虚假承诺，并在渤海银行办公大厅购买案涉理财产品，理财合同中约定委托投资标的期限为12个月，然而在到期后合同的相对方未能按期向孙建平返还投资本金、支付投资收益；委托投资协议中第十一条第一款规定若基础资产发行人未能及时足额兑付本金及收益，委托人面临不能按照预期获得本金及收益甚至本金遭受损失的风险。委托人确认，受托人并不对委托人的委托投资本金和任何预期收益承担保证、保本承诺或任何其他责任。也就是说本案中孙建平投资的本金如基础资产发行人不能及时向凤凰资产管理有限公司兑付本金及收益，凤凰资产管理有限公司对孙建平投资本金1000万元的损失不承担任何责任，孙建平属于由于二被告的欺诈行为、虚假承诺行为、保本保息行为导致其投资失败，其损失得不到任何第三人的赔偿，也没有一审法院所谓的基于《委托投资协议》第三方担保人的存在，三方《委托投资协议》分别于2020年2月25日、2020年2月27日、2020年2月27日到期，上诉人至今也未收回投资本金和收益，此为造成孙建平的实际经济损失，孙建平的损失是客观真实存在的。本案中，孙建平投资的网信平台和网信平台上多家公司已经被全国各地公安局以非法吸收公众存款罪立案侦查，孙建平所投资的平台运营方北京经讯时代科技有限公司于2020年4月15日被合肥公安局蜀山分局刑事立案，其涉嫌刑事犯罪正在通过多地公安机关处理，孙建平的损失已经无法得到追偿。渤海银行以及杨娜就其过错行为对孙建平构成侵权，应对孙建平主张的损失承担相应的侵权责任。在本案中上诉人购买理财产品造成的经济损失以孙建平实际支出的投资本金作为计算基础，符合事实和法律规定。上诉人因信赖被上诉人而被骗购买理财产品，无法得到经济补偿，理财产品发行人已被列为被执行人失信黑名单，上诉人的损失与被上诉人的违法违规行为有直接的因果关系。先锋支付公司信用等级极低，经营异常，注册资本一亿元，先锋支付公司100%控股股东为联合创业集团有限公司，先锋支付公司全国各地作为被告或者被申请人涉诉案件高达91件，先锋支付公司被执行人信息3条，失信被执行人2条，执行法院分别是天津二中院、北京朝阳区法院、成都中院，被执行标的163584348元，高达1.6亿多未执行、先锋支付公司限制高消费7条，自2019年10月10日起先锋支付公司法定代表人刘刚被列为限制高消费名单、先锋支付公司由于没有财产可供执行终本案件6条，执行法院分别是湖北武汉、浙江杭州缙云、大连、北京朝阳区、山东淄博恒台等地法院，未履行金额高达1313586560元，高达13亿余元，终本案件是经过执行法院查询被执行人相关财产后确无财产可供执行下达终本裁定，先锋支付公司全国各地作为被告、被申请人法院立案信息34条、立案信息26条，其中大量未审结的案件，先锋支付公司被冻结15条，先锋支付控股股东联合创业集团股权1000万全部被冻结，先锋支付持有的其他公司股权5400万全部被冻结，先锋支付公司无偿付能力，无可供执行财产，本案上诉人具有损害结果且损害结果客观存在。一审法院认为上诉人损害结果必须经过上诉人起诉先锋支付、凤凰资产是错误的，法律并未明文规定上诉人的损害结果必须经过诉讼的前置程序，现有证据足以证明上诉人损害结果的已客观存在，况且，通过相关裁判文书网查询，即使通过诉讼至执行程序，被执行人也无可供执行财产，上诉人也向先锋支付发送《律师函》，不是拒收就是收到《律师函》也不偿还上诉人投资本金和收益，上诉人存在财产损害结果。原审法院认为杨娜在向孙建平销售理财产品的过程中未从该行为中获取利益，显然与事实不符。孙建平与杨娜系理财经理与客户的关系，然而杨娜花费大量工作时间多次甚至是亲自开车当面拜访孙建平，向孙建平推销涉案理财产品，为孙建平购买礼品等行为，显然是有利可图的。本案杨娜在向孙建平推销涉案理财产品行为中能够获取利益的情况已经达到了民事诉讼法的证明标准，从社会一般经验和正常的逻辑思维能够看出杨娜在向孙建平销售理财产品的过程可以获取到巨大的利益。退一步讲，杨娜能否从中获益，属于渤海银行大连分行内部的理财产品销售管理行为，不影响被上诉人杨娜的行为外观足以使相对人产生合理信赖，也不影响杨娜和渤海银行的侵权行为要件的构成。同时，根据上诉人提交的证据，渤海银行、先锋公司、音联公司签订《付款业务合作协议》等协议，可知其长期存在合作业务，渤海银行提交的大连百禾投资理财产品，上诉人也是通过杨娜在渤海银行办理的，百禾投资理财产品到期本金和收益渤海银行承认其属于其银行代销代售理财产品，而案涉的先锋支付理财渤海银行却不承认显然不符合事实和逻辑。本案定性为财产损害赔偿纠纷，与上诉人孙建平和被上诉人杨娜之间是否形成委托代理合同关系无关。孙建平在购买涉案理财产品时因被上诉人杨娜以渤海银行大连分行名义交易，采用夸大宣传手段、保本保息承诺等故意误导孙建平购买涉案该理财产品，才导致孙建平未能按期得到合同相对方返还投资本金、支付投资收益，造成孙建平的实际经济损失。故该案件中上诉人与被上诉人系侵权关系，而非合同关系。且无论上诉人孙建平和被上诉人杨娜之间是否形成合同关系都不影响上诉人孙建平以财产损害赔偿纠纷为由要求被上诉人赔偿损失。二、原审法院适用法律错误。本案被上诉人杨娜与渤海银行之间非表见代理行为的法律关系，而应当属于职务行为。本案中杨娜在向孙建平销售涉案理财产品时是渤海银行的员工，杨娜与渤海银行之间存在雇佣关系，并且杨娜的行为是在工作场所利用渤海银行的工作资源和金融机构的外观，其是理财经理，负责推销银行的理财产品，其私售非本行的理财产品行为与其工作内容和性质相符合。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。被上诉人杨娜的行为应视为职务行为，从保护受害者角度看，被上诉人杨娜的上述违规销售行为应视为职务行为，应当在渤海银行大连分行的合理预见并有效防范的能力范围之内，渤海银行大连分行迟迟未能发现并及时阻止被上诉人杨娜的违规行为，系未尽监管之责。渤海银行大连分行的监管不力与被上诉人杨娜的违规行为相结合，是导致孙建平在购买理财产品过程中遭受重大经济损失的重要原因。渤海银行大连分行未采取措施避免其员工私售理财产品，亦未通过有效的内部控制措施发现并纠正其员工被上诉人杨娜的私售行为，渤海银行大连分行的内部管理有违审慎经营的行业规则，存在过错，该过错与孙建平的投资损失之间存在法律上的因果关系，应对该损失承担侵权赔偿责任。原审法院认为孙建平的损失与其无关的抗辩主张，没有事实和法律依据。孙建平疏于防范投资风险的过错，影响的是各自责任的大小，对判断被上诉人杨娜的行为是否构成职务行为并无直接和必然的联系。2020年5月17日中国银保监会对渤海银行股份有限公司作出了银保金罚决字（2021）13号行政处罚决定书并在银保监会官网进行公示，行政处罚决定书认定渤海银行违规事实一共34项，其中包括渤海银行内部审计严重不足，为代为推介的信托产品到期兑付提供流动性支持，未在官网公示信托产品相关重要信息，自营业务与代客业务未有效分离，理财产品之间风险未完全隔离，理财信息登记不准确，理财产品信息不到位，风险提示书存在问题等等，渤海银行股份有限公司被银保监会处罚9720万元。结合本案可认定被上诉人渤海银行大连分行存在严重的过错。2019年2月22日被上诉人杨娜通过网上银行向上诉人转账45000元，该45000元即上诉人在渤海银行投资的案涉理财产品所应当得到的收益，而一审法院认定上诉人投资所遭到的损害结果与被上诉人杨娜没有任何关系不符合实际。渤海银行大连分行辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。杨娜辩称，上诉人的上诉请求既无事实基础也无法律依据，应予驳回。本案案由为损害赔偿纠纷，但截止庭审日，上诉人孙建平并不存在必然发生的、数额确定的财产损害后果。具体理由如下：一、不存在任何生效法律文书能够借以确认案外人（包括投资受托方、资金流入方，网信平台运营方、担保方等）从未向上诉人兑付投资本金及预期收益或承担逾期支付的责任。上诉人至少于2020年4月10日明确知悉应由凤凰资产管理公司及先锋支付有限公司支付其本金及预期收益，但上诉人没有通过诉讼或仲裁途径向其确认债权，或是向网信平台的运营方北京经讯时代科技有限公司确认债权，遂截止至庭审日，无法确认上诉人与案外人的债权总额及是否偿付。二、不能排除自庭审日后，上诉人依据合同向相关责任方（包括但不限于上述案外人），取得投资本金及预期收益，或是主张逾期责任。遂不确定上诉人的损失是否必然发生及发生的明确数额。三、上诉人未能及时收回投资不是由杨娜造成的，是相关责任方违背合同约定及上诉人怠于向相关责任方追索导致的。先锋危机管理与重组工作组早在2020年就以债权人自愿为原则，提出债权置换方案。旗下先锋支付有限公司及网信平台均在其官方微信公众号“先锋集团”及“网信官微”上进行债权转化公告。故不能排除上诉人的投资款会以现金、债权转让、物权抵顶等方式得以实现。综上，在损失结果、责任主体、因果关系和债权实现方式均不明确的前提下，上诉人要求损害赔偿的诉讼请求不应得到法院的支持。孙建平向一审法院起诉请求：被告渤海银行、被告杨娜共同向原告支付300万元。一审法院认定的事实：2019年，被告杨娜系被告渤海银行的工作人员，职务为客户经理。原告孙建平系大连市第二十高级中学退休教师。经被告杨娜介绍，原告通过名为“网信”的手机端APP平台购买共计1000万元的理财产品。即原告需实名注册成为“网信”的会员，成为会员后，平台页面发售各种理财产品，原告可自行点击购买。2019年2月25日，原告通过网信平台购买相对方为凤凰资产管理有限公司（简称凤凰资产公司）的理财产品，投资资金为300万元。2019年2月27日，原告以同样的方式购买凤凰资产公司的产品，投资资金为200万元。2019年3月14日，原告再次购买凤凰资产公司的理财产品，投资金额为500万元。线上点击购买后，双方成立电子合同，内容为：原告系网信平台的注册用户，为保证交易资金安全，平台与第三方合作机构建立合作，所有通过平台达成的交易，相关资金通过第三方合作机构专项账户进行划转。原告的委托投资标的期限为12个月。委托人可获得的逾期收益为年化收益率9.500%。受托人不保证委托人届时必然获得预期收益。本产品采用网络在线点击确认的方式签署。案外人凤凰资产公司违反本协议约定在收到融资方回款后逾期向原告支付委托资金及收益的，应按日向原告支付相当于应付款项0.050%的滞纳金，逾期超过三十个自然日的，原告有权委托平台代为解除委托投资协议，案外人凤凰资产公司应赔偿因此给原告造成的全部损失。本协议采用电子文本形式制成，经双方通过平台电子协议签署系统在线点击确认后生效。原告三次购买上述理财产品资金均来源其所有的渤海银行储蓄卡，原告在渤海银行盛河支行营业大厅的电脑上操作将资金转入“网信”平台的账户，即进入先锋支付储备金账户。先锋支付储备金账户归案外人先锋支付有限公司所有。案外人北京经讯时代科技有限公司是网信APP的运营方，网信平台与先锋支付有限公司隶属同一集团公司。上述原告购买的理财产品系通过被告杨娜介绍购买，被告渤海银行及杨娜未与原告孙建平签订委托协议。案涉三份理财产品到期后未正常兑付，现原告的1000万元投资款未得到偿付。另查，被告杨娜陈述：其本人及介绍他人购买的“网信”平台上的理财产品均存在第三方担保。多个购买方出现未按期兑付问题均已向法院提起对北京经讯时代科技有限公司及相应担保公司的诉讼。原告称其购买的理财产品无担保方且未对其合同相对方凤凰资产公司以及资金流入方北京经讯时代科技有限公司或先锋支付有限公司提起民事诉讼。此外，被告渤海银行提供的《财富管理业务检查明细》、盛河支行《支行零售财富业务自查清单一览表》、盛河支行《检查工作底稿》、盛河支行营业网点风险提示照片、盛河支行员工异常行为排查报告、杨娜签署的理财经理自律协议、《金融机构消费者权益保护工作自评报告》，证明被告渤海银行禁止其工作人员向客户推荐或代销非渤海银行的理财产品，对于被告杨娜向原告推荐案涉理财产品，被告渤海银行并不知情。一审法院认为，本案的焦点问题如下：一、被告杨娜是否应对原告孙建平案涉购买理财产品未按期偿付的后果承担责任；二、被告杨娜的行为是否构成表见代理，被告渤海银行是否应该据此承担赔偿责任。首先，被告杨娜只是介绍原告孙建平购买案涉理财产品，未从该行为中获取利益，双方之间未形成委托理财合同关系。孙建平作为一个完全民事行为能力人，对自己的行为具有完全的认知和判断能力，有过多次购买理财产品的经历，因而对购买理财产品存在的风险应当有所预判。其购买的案涉理财产品年化收益为9.5%，明显远高于正常银行发售的理财产品收益。同时，其在购买理财产品时对相关投资风险应有一个基本的认识，而其没有仔细阅读协议内容，对协议没有充分的认识和理解，应视为是其个人放弃自己的知情权，责任在其自己，由此产生的后果，应由原告自行承担。其次，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定目的是保护善意第三人的合法权益、促进市场交易安全。从立法目的解释表见代理的构成要件，应当包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，原告孙建平购买理财产品的转账行为均系在被告杨娜帮助下在渤海银行盛河支行的大厅电脑上办理，并非在银行柜台，亦未进行录音录像操作。原告未与渤海银行以及杨娜签订任何委托合同。原告孙建平所签合同的相对方是凤凰资产公司，款项通过先锋支付向网信平台支付，合同相对方既非被告杨娜也非被告渤海银行，被告杨娜是否有权代理渤海银行与原告孙建平订立合同更无从谈起。退而言之，即便被告杨娜在介绍原告购买理财产品时存在过错或者被告渤海银行存在规章制度不健全、用人失察等问题，但承担赔偿责任的前提为原告孙建平有明确、确定的损失。根据被告杨娜提供的证据，其本人及他人购买的类似“网信”平台上的理财产品均存在第三方担保，并在各地法院诉讼解决。原告孙建平拒绝提供其签订投资合同的第三方，且未对合同相对方凤凰资产公司以及资金流入方先锋支付有限公司或北京经讯时代科技有限公司提起诉讼，仅凭查询到先锋支付有限公司涉及多起民事诉讼且被列入失信人名单无法认定案涉理财产品确定损失以及损失的具体金额。故，原告要求被告渤海银行、被告杨娜共同赔偿300万元损失的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告孙建平的诉讼请求。案件受理费30800元，由原告承担。二审中，上诉人提供证据：一、先锋支付有限公司《企业信用决策报告》，二、《律师函》快递邮寄回执，快递单号（凤凰公司）：1167636598825，快递单号（先锋公司）：1167636596525，三、网信官网www.ncfwx.com截图，四、长春市朝阳区公安分局《立案告知书》一份，合肥市公安局蜀山分局《立案告知书》一份，五、中国财经网关于先锋系旗下盈华财富报道一份，六、天津市第二中级人民法院（2019）津02民初668号民事判决书，七、上诉人与大连百禾、联合创业担保集团签订的《资产委托管理合同》、大连地区法院审理的多数投资人起诉大连百禾、联合创业担保集团、先锋控股集团有限公司、盈华财富以及相关关联公司判决书107份，八、武汉中院（2019）鄂01民终3748号民事判决书、（2019）鄂01民终3747号民事判决书、河南高院（2016）豫民再544号民事判决书、九、《中国银行保险监督管理委员会行政处罚信息公开表》涉及的银保监罚决字（2021）13号《行政处罚决定书》，十、孙建平渤海银行尾号4008银行流水。拟证明其投资理财款项无法追回，存在损失，二被上诉人存在过错，应承担赔偿责任。渤海银行大连分行质证称，上述证据与本案不存在关联性，且部分证据的真实性无法核实。杨娜质证称，即使上述证据能够认定真实性，也不能证明上诉人实际产生了损失，与本案缺少关联性。杨娜提供债权转化公告四份，拟证明先锋集团及网信平台持续为投资人提供债权置换咨询服务及多样化的解债方案。渤海银行大连分行对该证据及证明事实均没有异议。孙建平质证认为，该组证据并没有先锋支付公司盖章确认，证据来源不清，同时债权置换相关内容也与本案无关。因孙建平与被上诉人杨娜二审中提交的证据与本案没有关联性，本院均不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，上诉人孙建平因投资款未按期收回本息，起诉要求二被上诉人承担赔偿责任，支付其300万元，一审确定本案为财产损害赔偿纠纷，双方当事人均无异议。当事人主张财产损害赔偿，首先须证明其财产受到损害，根据一审查明的事实，本案上诉人经被上诉人杨娜介绍通过网信平台购买相对方为凤凰资产管理有限公司的理财产品，上诉人陈述曾收到相关收益，后因未能按期收到本息，现上诉人未对相关理财公司提起诉讼，要求相关理财公司按合同约定返还投资款本息，且其所提供的证据均不能证明相关理财公司已注销，或因其他原因丧失民事主体资格，现有证据无法认定上诉人存在财产损害具体损失；其次须证明二被上诉人的行为对上诉人的财产损害是否存在过错，本案中，无证据证明被上诉人渤海银行大连分行对被上诉人杨娜的行为不存在未尽到管理责任，亦无证据证明被上诉人杨娜介绍理财产品时存在欺诈和胁迫的情形，且上诉人曾收到过该理财产品的前期收益，故现有证据不足以认定二被上诉人对上诉人的损失存在过错；再次，须证明二被上诉人的行为与上诉人损失是否存在因果关系，上诉人投资理财产品，应当承担相关的投资风险，其收到前期收益，后期收益及投资本金未能按期兑付，现有证据不足以证明上诉人损失系二被上诉人过错所致，故本案上诉人损失与二被上诉人间缺少因果关系。即使二被上诉人的行为对上诉人的损失存在过错及因果关系，亦应在明确具体损失后，方可主张。上诉人在未向相关理财公司主张权利以确定具体损失的情况下，直接主张二被上诉人承担财产损害赔偿责任，缺少事实依据。一审对其诉讼请求未予支持，并无不当。关于上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律错误的上诉理由，因其提供的证据不足以证明其主张，事实依据不足，不能成立。综上所述，上诉人孙建平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由孙建平负担。本判决为终审判决。审判长 缪 明审判员 富喜胜审判员 毛国强二〇二一年六月七日书记员 任建芳