新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终851号  上诉人（原审被告）：和布克赛尔蒙古自治县鑫顺彩钢厂（原和布克赛尔蒙古自治县飞马彩钢厂），经营场所新疆塔城地区和布克赛尔县敖包特东街93号。 经营者：张永发，和布克赛尔蒙古自治县鑫顺彩钢厂业主，住新疆维吾尔自治区和布克赛尔县。 委托诉讼代理人：秦德胜，新疆瑞盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁灵许，男，1989年6月6日出生，住新疆生产建设兵团第四师。 委托诉讼代理人：袁龙虎（系袁灵许舅舅），男，1974年8月18日出生，住新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯族自治县。 委托诉讼代理人：谭峰，新疆长信合律师事务所律师。 上诉人和布克赛尔蒙古自治县鑫顺彩钢厂因与被上诉人袁灵许确认劳动关系纠纷一案，不服新疆和布克赛尔蒙古自治县人民法院（2017）新4226民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月16日立案后，依法组成合议庭，本院于2021年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人和布克赛尔蒙古自治县鑫顺彩钢厂的法定代表人张永发、委托诉讼代理人秦德胜、被上诉人袁灵许的委托诉讼代理人袁龙虎、谭峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 和布克赛尔蒙古自治县鑫顺彩钢厂上诉请求：1．撤销原判，改判被上诉人袁灵许与上诉人和布克赛尔蒙古自治县鑫顺彩钢厂不存在劳动关系。事实和理由：一、一审法院认定“彩钢安装是被上诉人安排的”与事实不符。彩钢安装工作不是“由被告安排”是由案外人关X承揽。2017年6月15日至7月7日上诉人负责将彩钢等材料运至施工现场，案外人关X按照与上诉人约定完成了做单板、大门花架等10项工程。每项工程均由案外人关X自主完成，上诉人预留10％质保金后将加工费支付给案外人关X。被上诉人既不需要服从上诉人的日常管理，亦不需要听从上诉人的安排和指令，仅需依据案外人关X与上诉人的加工承揽完成工作，交付工作成果。二、被上诉人获取的报酬均从案外人关X处领取，领取时间、领取金额均由案外人关X决定，与上诉人无关。上诉人支付给案外人关X的是整个彩钢安装工程的报酬，是承揽加工费。三、上诉人经营范围中没有彩钢安装业务，实际工作中亦未从事彩钢安装工作。上诉人在工商行政管理局备案的经营范围为彩钢加工，不含彩钢安装，不具备彩钢安装用人单位的主体资格。四、一审法院适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中的这一条款的规定是错误的。上诉人和被上诉人之间不存在任何法律关系，上诉人是一个不适格的彩钢安装用人单位，被上诉人亦是一个不适格的劳动法意义上的劳动者，上诉人与被上诉人之间不存在劳动管理关系一审引用该法律条款明显错误。五、一审庭审的证人证言与仲裁裁决书中认定的证据明显矛盾，一审仅凭证人证言认定存在劳动关系属于严重的程序违法。综上，请求二审支持上诉人上诉请求。 袁灵许辩称，一、关于证人证言，首先袁灵许、关X、关X、才X·巴X是工友，是上诉人的工作人员，在一审时关X、关X、才X·巴X作为证人出庭，证明与上诉人是劳动关系，符合法律规定。二、在仲裁书及一审判决中，上诉人自认是劳务关系，而上诉中又认为是承揽关系。一审中上诉人未举证证明袁灵许是劳务关系，而一审中我方提供的证人证言及业主的通话录音都证明上诉人与业主建立的是承揽关系，即承揽后招收了四名工作人员为其提供劳动作业即：安装，所以一审判决正确，请求维持。 袁灵许向一审法院起诉请求：1、请求判令原告与被告存在劳动关系。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月10日原告经查看被告在网上发布的用工信息，于2017年6月12日与关X、关X、才X·巴X到达和布克赛尔蒙古自治县飞马彩钢厂，由被告安排其从事彩钢安装工作。袁灵许、关X、关X、才X·巴X的工资均由关X从被告和布克赛尔蒙古自治县飞马彩钢厂领取。2017年7月20日原告在从事彩钢安装工作时，摔落屋顶，后住院治疗。和劳人仲字（2017）14号仲裁裁决书裁决袁灵许与和布克赛尔蒙古自治县飞马彩钢厂不存在劳动关系。上述事实有和劳人仲字（2017）14号仲裁裁决书、证人关X、关X、才X·巴X证言，塔X·马X、梁X、朱XX书面证词在案佐证。 一审法院认为，事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动雇佣关系以及口头协议达成的劳动雇佣关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中原告与被告之间虽未签订书面劳动合同，但原告按照被告的要求对彩钢房建造符合规定的规格，原告从事被告安排的有报酬的劳动。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条，《中华人民共和国劳动法》第三十条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条；《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决；一、原告袁灵许与被告和布克赛尔蒙古自治县飞马彩钢厂存在劳动关系。本案应收案件受理费10元，邮寄送达费300元，合计310元，由被告和布克赛尔蒙古自治县飞马彩钢厂负担。 本院二审期间，双方均向法庭提交了新的证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人向法庭提交了证据一、QQ群消息截图8张，上诉人于2017年6月11日发布内容：“彩钢厂活外包，平方计件，多劳多得，有干的打电话131XXXXXXXX”，用于证明上诉人并未发布招工信息，而是发布工程外包信息，没有招工用工的意思表示。证据二、案外人关X从2017.6.11日19：00至2017.7.24日之间与上诉人的通话记录截图3份，用于证明案外人关X于2017年6月11日当晚与上诉人电话联系，商讨加工承揽之事，与一审中案外人关X自认与上诉人单独联系业务相吻合，被上诉人从未与上诉人联系过。证据三，提供证人别X·孟X出庭作证。用以证明上诉人与案外人关X系承揽关系，与被上诉人之间无劳动关系。被上诉人质证意见为；关于证据一、真实性认可，因为一审法庭已经认定这是招工信息，虽然有外包的字眼，但要结合袁灵许、关X、关X、才X·巴X从事的工作性质来认定是劳动关系。所以这就是一份招工信息，被上诉人就是看见这份招工信息才来干的，多劳多得，按平方计价工资，对其证明目的不认可。关于证据二、真实性认可，从通话记录可以证明关X是上诉人的工作人员，关X在一审中已经出庭作证。通话录音也证明上诉人与关X等四人安排工作，隶属于上诉人管理的事实。关于证人证词质证意见，对其证据的真实性、与本案的关联性及证明目的均不认可，证人只是证明其本人与上诉人系买卖关系，与本案无关。被上诉人向法庭提交证据一：大概2017年10月被上诉人受伤后案外人关X与雪狼KTV老板的通话录音。用于证明案外人关X与上诉人是劳动关系，其工资是上诉人支付的，雪狼KVT老板直接与上诉人发生加工承揽合同关系。袁灵许在承建该工程时出事。证据二、照片两张，证明在2017年6月13日由上诉人安排袁灵许、关X、关X、才X·巴X四人的宿舍及工作和工具。上诉人质证意见为；关于对两份证据的真实性、与本案的关联性及证明目的均不认可，首先通话录音，双方的电话号码也无法证实，无法反映时间、人物以及明确的内容，并且也没有相应的其他证据辅证。其次，两张照片，系传来证据，根据证据规则，传来证据应提供电子证据所存储的原始媒介；该证据只有显示一地散落的工具，无法确定地点和人员，没有被上诉人叙述的内容，故对两份证据均不予认可。 对双方提交的证据，本院认定如下：一关于上诉人提交的证据一、可以证明“彩钢厂有活需要外包，按平方计件取酬”的事实。证据二、可以证明案外人关X在上诉人发布消息后及时与上诉人电话联系相关事宜，故，对上诉人向法庭提交对证据一，真实性、与本案的关联性及证明目的，本院予以确认。关于证据二，真实性、与本案的关联性予以确认，但证明目的，结合关X一审证词，可以认定上诉人2017年6月11日对外发布“彩钢厂有活需要外包”后，案外人关X于当晚与上诉人电话联系过相关事宜的事实。关于证人别X·孟X证言的真实性予以认定，但证明目的不予确认。二、关于被上诉人向法庭提交的证据一、当庭播放的通话，时间、内容均不清楚，不能证明被上诉人要证明的事实，故，对其证明目的不予认定。关于证据二，两张照片，不符合证据规则的要求，对其真实性、关联性及合法性均不能认定，故，对其证明目的也不予认定。 二审查明事实：2017年6月11日上诉人在网上发布：“彩钢厂活外包，平方计件，多劳多得，有干的打电话131XXXXXXXX”信息，当晚，2017年6月12日案外人关X与上诉人电话联系后，上诉人将彩钢零星加工工程进行外包。次日，案外人关X、被上诉人袁灵许、关X等4人带着电钻、电焊机、切割机等劳动工具到达上诉人和布克赛尔蒙古自治县鑫顺彩钢厂，从事彩钢零星加工工程工作。约定：安装彩钢顶每平方10元。6月15日至6月24日案外人关X从上诉人处，分5次，分别以做单板144平方米领取1400元、做大门花架2000元、做单板266平米2660元等5次领取10210元，6月28日至7月7日分5次领取8244元，案外人关X又将获得的款项又分给了被上诉人袁灵许、关X等4人。2017年7月20日被上诉人袁灵许在从事彩钢安装工作时，从屋顶摔伤后住院治疗。被上诉人袁灵许向布克赛尔蒙古自治县劳动人事争议仲裁委提出劳动仲裁申请，请求确认与上诉人的劳动合同关系。2017年9月19日布克赛尔蒙古自治县劳动人事争议仲裁委作出和劳人仲字（2017）14号仲裁裁决书，裁决袁灵许与和布克赛尔蒙古自治县飞马彩钢厂不存在劳动关系。2017年10月8日被上诉人袁灵许不服，向布克赛尔蒙古自治县人民法院提出起诉，请求依法确认双方之间存在劳动合同关系。 另查明，原和布克赛尔蒙古自治县飞马彩钢厂于2018年11月22日变更为和布克赛尔蒙古自治县鑫顺彩钢厂。 本案的争议焦点为：双方之间是否存在劳动关系？ 本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位与劳动者未订立劳动合同，具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。该《通知》还规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，上诉人与被上诉人之间未签订书面劳动合同。一、二审中双方提交的证据并无上述情形，上诉人对外发布的并非招工信息，而是零活外包信息，上诉人与被上诉人之间并无管理与被管理的关系，上诉人与案外人关X按照彩钢零活外包工程量完成情况，不定期地进行结算，而被上诉人通过案外人关X，领取劳动报酬，原仲裁认定申请人与被申请人之间不存在劳动关系正确，一审认定双方之间存在劳动关系，没有事实和法律依据。故，上诉人关于“双方之间不存在劳动合同关系”的上诉意见，本院予以支持。 综上所述，上诉人和布克赛尔蒙古自治县鑫顺彩钢厂的上诉请求成立，予以支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆和布克赛尔蒙古自治县人民法院（2017）新4226民初585号民事判决； 二、上诉人和布克赛尔蒙古自治县鑫顺彩钢厂与被上诉人袁灵许之间不存在劳动关系。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元由被上诉人袁灵许负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  武红岩 审 判 员  潘 宏 审 判 员  张 莉  二〇二一年六月七日  书 记 员  玛迪娜