湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终1196号 上诉人（原审被告）：邵东市人民医院，住所地邵东市人民路95号。 法定代表人：周少峰，该院党委书记兼院长。 委托诉讼代理人：王东文，该院法制科科长。 委托诉讼代理人：邓亚明，湖南启航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：瞿赛君，女，1982年5月2日出生，汉族，住邵东市。 委托诉讼代理人：申伟，邵东市法律援助中心指派律师。 上诉人邵东市人民医院因与被上诉人瞿赛君医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省邵东市人民法院于二○二一年三月十五日作出的（2020）湘0521民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邵东市人民医院上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定瞿赛君的损失不当。1、原判认定瞿赛君医疗费损失852421.45元不当，民事赔偿以补偿为原则，是以权利人的实际损失来认定赔偿金额，且医疗卫生和医疗保险有关行政部门明确规定，有第三方责任人的，相关医疗费用不属于医疗保险报销范围，故瞿赛君已报销的225400.05元不能计入其损失范围；另瞿赛君提供了医疗机构所属科室出具的手写收据收条，而未提供正式发票，该份收据不具有合法性，不能作为定案依据，故肝源补助金25万元应予核减，因此瞿赛君的医疗费损失应为579880.51元。2、原判按批发零售业收入标准计算瞿赛君误工费不当，误工期应按南华大学司法鉴定中心鉴定意见评定的24个月计算。3、交通费、住宿费应按瞿赛君提交的与其医疗行为有关的相应票据来核定，后期的交通费、住宿费应参照已发生的费用进行核定。4、瞿赛君构成六级伤残，原判认定瞿赛君精神损害抚慰金过高，应按当地司法裁判习惯认定为18000元。5、瞿赛君的后续医疗费应核减可报销金额，且按3-5年为期支付或实报实销更为合理。二、原判认定邵东市人民医院承担责任比例过高。瞿赛君因鼻塞、流涕、咳嗽就诊，其并未主诉患有慢性肝病，邵东市人民医院接诊医生对其开出三味中成药已尽到相应诊疗义务及注意义务，且西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见评定邵东市人民医院为次要原因，原判认定邵东市人民医院承担40%责任过高，原则上应按3：7分责。三、西南政法大学司法鉴定中心作出鉴定意见的三名鉴定人员均不是药物专科专业人士，且鉴定过程中并未邀请药物专科人士参与鉴定，本案涉及的是服用药物致使患者肝脏受损，邵东市人民医院依据鉴定人员应具备相应资格为由申请重新鉴定符合法律规定。 瞿赛君辩称，对邵东市人民医院的上诉请求及理由均不认可。一审判决认定事实准确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 瞿赛君向一审法院起诉请求：判令邵东市人民医院赔偿瞿赛君各项损失共计4976445.52元。因有新的鉴定意见，在一审过程中，其诉讼请求变更为请求邵东市人民医院赔偿瞿赛君各项损失共计1825371.20元（4563428元×40%），其中：1、医疗费853693.18元（含肝源补助金25万元）；2、后续医疗费130万元（65000元/年×20年）；3、住院伙食补助费9500元（95天×100元/人）；4、营养费18000元（360天×50元/天）；5、残疾赔偿金750564元（41698元/年×20年×90%）；6、护理费54900元（183元/天×300天）；7、误工费45万元（15万元/年×3年）；8、交通费、住宿费共计276000元［三年来的交通费请求酌情考虑18000元，三年来的住宿费请求酌情考虑18000元；后续交通费、住宿费按每月一次复查，一人陪同计算为24万元（250元×2人+250元×2人）×12次/年×20年］；9、被扶养人及被抚养人生活费共计397921元（26796元/年×（1+13+19）×50%×90%）；10、精神损害抚慰金45万元；11、司法鉴定费2850元。 一审法院认定事实：2017年12月25日，瞿赛君因“感冒”到邵东市人民医院处门诊治疗，门诊医生开具：巴特日七味丸一盒，嘱每次200mg口服，一日三次；金荞麦片一盒，嘱每次0.99g口服，一日三次；炎热清片一盒，嘱每次1.08g口服，一日三次。瞿赛君服药第四天病情恶化，于同年12月29日到邵东市人民医院处住院治疗2天无好转，用去医疗费3321.75元（瞿赛君尚未支付给邵东市人民医院）。12月31日瞿赛君转中南大学湘雅医院住院治疗29天，诊断为急性药物性肝衰竭，建议肝移植治疗，用去医疗费57891.10元。2018年2月4日瞿赛君在邵阳市中心医院住院治疗1天，用去医疗费1475.44元，同日再次转中南大学湘雅医院住院治疗7天，用去医疗费16257.76元。2月11日瞿赛君转中南大学湘雅二医院住院治疗64天，期间行原位全肝移植手术，用去医疗费358957.77元，该院手术科室还证明瞿赛君需要另支付肝脏获取的相关费用25万元，瞿赛君已经转账支付17万元，尚欠8万元未交齐。此后的康复期间，瞿赛君因定期到中南大学湘雅二医院、中南大学湘雅医院、广东佛山市第一人民医院、邵阳市中心医院、邵东市人民医院等医院复查就诊，并向药物经营机构购买抗排异药物（瞿赛君仅提供2020年之前的购药发票，2021年的未提供），又用去医疗费及药费164517.64元。以上费用合计852421.46元（含肝源补助金25万元），瞿赛君已在邵东市城乡居民医疗保险管理服务中心报销225400.95元。 瞿赛君认为邵东市人民医院2017年12月25日的诊疗行为构成医疗事故，要求邵东市人民医院承担责任，而邵东市人民医院认为其对瞿赛君的诊疗没有违背诊疗常规，瞿赛君的严重肝损害是瞿赛君自身疾病恶化所致，与邵东市人民医院使用三种中成药没有因果关系，故酿成纠纷。2018年9月4日，邵东市卫生和计划生育局委托邵阳市医学会对该医疗事故争议是否属于医疗事故进行鉴定，邵阳市医学会于9月10日作出《医疗事故技术鉴定书》，其主要分析意见为：患者经多家医院诊断为急性药物性肝衰竭；根据《中成药临床应用指导原则》的规定，功能相同或基本相同的中成药原则上不宜叠加使用。在本病例中，医方为患者一次性使用功效和药效相近的中成药可能增加中药不良反应风险；肝损害可能与特异体质及药物因素有关，由于缺乏患者就诊的门诊病历，又无患者服用中成药前肝功能检验报告，不能确定当时的基本情况。故鉴定结论为：无法定性。此次鉴定，用去鉴定费1300元（瞿赛君、邵东市人民医院各支付650元，票据在邵东市人民医院处）。本案审理中，应瞿赛君申请，就邵东市人民医院对瞿赛君的诊疗行为是否存在过错、其过错与瞿赛君的损害后果有无因果关系以及参与度，委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2021年2月2日，该司法鉴定中心作出《西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》，其主要分析意见为：医方2017-12-25在患者就诊后的病史、检查存在遗漏，诊疗存在盲目性，应认为医方诊疗存在过错，其过错与瞿赛君服用中成药后肝脏病情加重的损害后果存在因果关系；××病情迁延可发生慢性化，进而发展为肝硬化，据各项检验结果，应认为存在患者既往慢性××病变的基础疾病；医方给慢性××患者联合应用三种中成药，可以在自身慢性肝脏功能损害的情况下，加重肝脏负担，导致急性肝功能衰竭。其最终鉴定意见为：邵东市人民医院在瞿赛君的诊疗过程中存在过错；邵东市人民医院的诊疗过错因素系瞿赛君2017-12-25服用中成药后肝脏病情加重损害后果的次要原因。邵东市人民医院以鉴定人员不是药理专家为由不服《西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》，申请重新鉴定，一审法院认为邵东市人民医院的理由不足而未予准许。 受瞿赛君委托诉讼代理人湖南九阳律师事务所的委托，2019年2月25日，邵阳市人民司法鉴定所对瞿赛君的伤残、三期、后期医疗费评估作出了鉴定，其结论为：被鉴定人瞿赛君急性肝衰竭，肝移植术后，评定为二级伤残；脾切除术后，评定为捌级伤残；护理期300天，营养期360天，暂考虑误工期24个月（是否需要继续误工，视其肝移植后身体恢复情况延长误工期，必要时补充鉴定）；被鉴定人肝移植术后，医疗费难以做出鉴定意见，建议按实际发生额处理。该次鉴定，瞿赛君用去鉴定费2200元。邵东市人民医院不服该鉴定意见申请重新鉴定，一审法院委托南华大学司法鉴定中心对瞿赛君的伤残程度评定、误工期、护理期、营养期及后期医疗费进行鉴定。2021年3月5日，南华大学司法鉴定中心作出鉴定意见：1、肝移植术（2018年2月12日）前的残疾程度评定为二级；肝移植术（2018年2月12日）后的残疾程度目前评定为六级。2、“肝移植术”的误工期评定为24个月、护理期评定为300天、营养期评定为360天。3、后续医疗费：肝移植术后，患者需终生服用抗排异药物、定期复查肝肾功能、血常规、电解质、抗排异药血浓度，必要时行超声、CT等检查，存在医疗依赖/后续医疗费；预计该项费用每年约陆万伍仟元（供参考），或后续医疗费按实际发生费用凭有效票据核准。瞿赛君对《南华大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》中的伤残评定等级持有异议而主张仍然应按二级伤残等级计算残疾赔偿金。 另查明，瞿赛君的父母的赡养义务人为瞿赛君和瞿赛君之弟，瞿赛君的父亲瞿某某于1953年11月13日出生，母亲佘某某于1959年11月21日出生，瞿赛君的小儿子陈某于2003年7月27日出生，与瞿赛君共同居住在邵东城区某小区。 一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。《西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》和《南华大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》可以作为确定本案瞿赛君、邵东市人民医院之间的责任和瞿赛君损失的证据使用。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，根据西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，邵东市人民医院在对瞿赛君的诊疗过程中存在过错，且邵东市人民医院诊疗过错因素系瞿赛君2017-12-25服用中成药后肝脏病情加重损害后果的次要原因。基于上述意见，虽然在后期的检查治疗中发现瞿赛君患有慢性××形成的基础疾病，但邵东市人民医院未按《中成药临床应用指导原则》用药，对瞿赛君就诊后的病史、检查存在遗漏，诊疗存在盲目性，在诊疗过程中存在过错，瞿赛君在服用中成药后肝脏病情加重并最终导致肝衰竭而行肝移植术，考虑邵东市人民医院的过错程度及后果等因素，对于瞿赛君要求邵东市人民医院承担40%赔偿责任的请求予以支持。根据南华大学司法鉴定中心的鉴定意见，瞿赛君在肝移植术后存在长期医疗依赖，综合考虑诉辩双方的主张，为防止频繁支付后期费用的过程中产生争议，减轻当事人的诉累，构建和谐社会关系，酌定瞿赛君的后期费用自本案开庭之日即2021年3月15日起由邵东市人民医院一次性支付十年，十年后的费用，瞿赛君可向邵东市人民医院另行主张权利。因医疗报销程序属于社会保障，不能抵销邵东市人民医院应承担的侵权责任，故对邵东市人民医院要求将瞿赛君已在医保报销的费用予以剔除的辩称，不予采纳。根据获取肝源的实际情况，结合中南大学湘雅二医院手术科室出具的获取肝源需要25万元的证明，瞿赛君也已支付17万元，从诚实信用而言，尚欠的8万元瞿赛君负有偿还义务，如果待瞿赛君实际支付该8万元后再向邵东市人民医院主张权利，会增加当事人的诉累，该肝源补助金是瞿赛君必然发生的费用，故肝源补助金25万元认定为瞿赛君的损失为宜，并在本案中一并处理。瞿赛君已要求邵东市人民医院承担肝移植术的相关费用，其伤残损失应按肝移植术后的六级伤残等级计算，故瞿赛君要求按二级伤残等级计算伤残损失的请求，不予采纳。综上，根据相关法律规定并结合瞿赛君的诉请，瞿赛君的损失核定如下：1、医疗费852421.46元（含瞿赛君欠邵东市人民医院的3321.75元，肝源补助金25万元）；2、住院伙食补助费4750元（95天×50元／人）；3、营养费10800元（360天×30元／天）；4、残疾赔偿金416980元（参照2020年城镇居民人均可支配收入标准41698元／年×20年×50%）；5、被抚养人和被扶养人生活费221067元［参照2020年城镇居民人均消费支出标准26796元／年×（1＋3＋19）年×50%×50%］；6、护理费54900元（参照2019年居民服务业标准183元／天×300天）；7、误工费133128元（南华大学司法鉴定中心的鉴定意见载明瞿赛君“肝移植术”的误工期评定为24个月，但瞿赛君自2017年12月29日住院直至肝移植术前即2018年2月10日的时间亦应计算瞿赛君的误工，故瞿赛君的误工期为774天；瞿赛君虽提交了和他人合伙开办超市的合作协议，但其年收入15万元的证据不足，故参照2019年零售业标准172元／天计算）；8、交通费、住宿费酌情认定18000元（结合瞿赛君提交的交通费、住宿费票据，考虑瞿赛君在其治疗和康复期间多次前往长沙、邵阳等地医院治疗，且住院及复查期间需要人员陪同，酌定瞿赛君自2017年12月29日至2021年3月15日的交通费及住宿费）；9、精神损害抚慰金酌情认定4万元（手术及长期的医疗依赖，给瞿赛君造成的精神痛苦和精神压力明显）；10、司法鉴定费2200元（邵阳医学会的1300元鉴定费双方已各分担650元，故瞿赛君要求将其承担的650元计入损失不合理求，不予支持）；11、后续医疗费65万元（按65000元／年，暂支付10年）；12、后续交通费、住宿费酌情认定4万元（考虑到瞿赛君需要定期复查，其中部分需要到长沙等地的医院复查，酌情认定其后期的交通费、住宿费为4000元／年，暂计算10年）。以上瞿赛君的各项损失共计为2444246.46元，由邵东市人民医院承担40%的赔偿责任即977698.58元，减去瞿赛君欠邵东市人民医院的医疗费3321.75元，还应赔偿瞿赛君974376.83元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由邵东市人民医院于判决生效后十日内赔偿瞿赛君各项损失共计974376.83元；二、驳回瞿赛君的其他诉讼请求。案件受理费9226元，由瞿赛君负担4613元，邵东市人民医院负担4613元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，本案二审的争议焦点为：一、原审未予准许邵东市人民医院就西南政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书进行重新鉴定，审理程序是否不当；二、原审判决邵东市人民医院对瞿赛君的损失承担40%赔偿责任是否恰当；三、原判对瞿赛君的医疗费、误工费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、后续医疗费认定是否正确。西南政法大学司法鉴定中心经一审法院委托，就邵东市人民医院对瞿赛君的诊治行为是否存在过错，其过错与瞿赛君的损害后果有无因果关系以及参与度进行鉴定并作出了鉴定结论：1、邵东市人民医院在瞿赛君的诊疗过程中存在过错；2、邵东市人民医院的诊疗过错因素系瞿赛君2017-12-25服用中药后肝脏病情加重损害后果的次要原因。上述鉴定结论系具有鉴定资质的鉴定机构、鉴定人员作出，鉴定程序合法，结论客观公正，能够作为本案的定案依据。邵东市人民医院以作出鉴定结论的三名鉴定人员不是药物专科专业人士为由，要求进行重新鉴定的申请并不符合准许重新鉴定的法定情形，一审法院未准许其重新鉴定申请，审理程序并无不当。原判在采信该鉴定结论的基础上，综合考虑双方的过错程度，确定邵东市人民医院对瞿赛君的损失承担40%赔偿责任亦无不当。邵东市人民医院就此提出应按3：7分责的上诉主张不能成立，本院不予支持。瞿赛君在湘雅二医院做了原位全肝移植手术，并提交了需支付肝源补助金25万元的证据，且瞿赛君已经支付了17万元，尚欠8万元，该笔费用系瞿赛君必然发生的费用，理应计入其医药费之内。虽瞿赛君已通过医保报销了医疗费225400.05元，但因瞿赛君主张的本案侵权损害赔偿与其所享有的保险赔付不属同一法律关系，邵东市人民医院就此提出应从瞿赛君的医疗费中扣除上述两笔费用的主张缺乏法律依据，本院不予支持。原判根据瞿赛君提供的相关医疗费票据认定其医疗费损失852421.45元正确，应予维持。瞿赛君提供了其与他人合伙开办超市的合作协议，南华大学司法鉴定中心作出的鉴定结论评定瞿赛君肝移植术的误工期为24个月，而该24个月的误工期仅为其做手术期间的误工期，并未认定其做治疗手术之前的误工时间，故原判按照批发零售业标准另计瞿赛君自2017年12月29日住院直至2018年2月10日行肝脏移植术期间的误工费基本合理。原判综合考虑瞿赛君病情突然爆发，因病情严重辗转多家医院进行治疗，复查期间需人陪同等客观情况，酌情认定其18000元交通费、住宿费并无不当。因南华大学司法鉴定中心鉴定结论评定瞿赛君每年后续治疗费约65000元，一审法院为减少当事人的诉累，对瞿赛君的后续医疗费暂按10年计65万元较为恰当。邵东市人民医院就此提出瞿赛君的后续医疗费应扣除可报销的费用、实报实销不仅增加了当事人的负担，亦缺乏法律依据，本院不予支持。瞿赛君行了全肝脏移植手术，需终生服用抗排异药物，存在长期的医疗依赖，其损伤亦构成六级伤残，给其造成了极大的精神痛苦，原审认定其精神损害抚慰金4万元基本合理。邵东市人民医院上诉提出对瞿赛君的精神损害抚慰金应认定为18000元的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，邵东市人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9226元，由上诉人邵东市人民医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱红伟 审判员  王文俊 审判员  颜锦霞 二〇二一年六月八日 法官助理徐志平 书记员付璇 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……