陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终1079号 上诉人（原审被告）：山东兖州建设总公司，住所地：住所地：山东兖州经济开发区创业路**，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX0617913708827544750617。 法定代表人：孙志刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙祥阳，山东邦国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵子平，山东邦国律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：程小兵，男，1971年11月18日出生，汉族，，住重庆市沙坪坝区公民身份号码：51302XXXX11118409X 委托诉讼代理人：李洪军，四川弘旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤仕林，四川博立信律师事务所律师。 原审被告：中铁十局集团第一工程有限公司，，住所地：济南市住所地：济南市车站街**统一社会信用代码：91370100136480453X。 法定代表人:徐鹏程，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张池（该公司项目经理），男，1985年12月18日出生，汉族 上诉人山东兖州建设总公司因与被上诉人程小兵、原审被告中铁十局集团第一工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省彬州市人民法院（2020）陕0482民初1655号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案受理后依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人山东兖州建设总公司的委托诉讼代理人孙祥阳及赵子平，被上诉人程小兵的委托诉讼代理人李洪军及汤仕林、原审被告中铁十局集团第一工程有限公司委托诉讼代理人张池到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人请求：1、撤销彬州市人民法院（2020）陕0482民初1655号民事判决书第一项，依法改判驳回一审认定的给付被上诉人程小兵4328065元工程款中2343984.32元的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。 事实及理由如下：1、一审认定结算单价为500元每立方错误。上诉人在一审中已经阐明双方2018年12月26日签订的《协议书》的背景及过程。施工过程中，被上诉人均安排其工地负责人曹某某曹邦俊对工程量及价款进行结算。一审认定了曹某某曹邦俊签字结算的工程量，却擅自否定曹某某曹邦俊签字确认的400元每立方，明显违背工程款实际支付履行的事实。2、上诉人与中铁十局就涉案工程结算已经完成，中铁十局仍有30%左右的工程款尚未支付。双方对合同单价的约定，全部施工项目均达不到500元每立方，故上诉人不可能在承担税金、管理费、措施费等费用的基础上，以超出自己承包单价将工程再发包给无资质的被上诉人个人。3、同样与被上诉人在泾河大桥施工的祁梦丽班组的结算也是按照400元每立方进行的。4、被上诉人主张的公路破水泥墩8万元，未提交任何证据，仅凭中铁十局工作人员的承诺。事实上中铁十局就该项目的结算也仅为1.3万元，一审对此认定明显错误。5、渣土外运费用124720元，在上诉人与中铁十局的合同中属于合同之内项目，上诉人与被上诉人协议中也明确约定渣土场内转运及外运装车等全部工作内容，一审法院断章取义，忽略基本履行事实，另行支持被上诉人的该项费用，明显没有事实依据。综上，一审判决认定事实不清，请二审依法改判。 被上诉人程小兵进行以下答辩：1、一审判决关于综合单价为500元的认定正确。曹某某曹邦俊仅仅是答辩人雇请而在工地的工作人员，关于涉及答辩人实体权利的单价问题，曹某某曹邦俊物权代理答辩人。答辩人除对工程量认可外，未对降低合同单价进行追认。被答辩人未提交双方关于降低合同单价的书面合同，也应当承担举证不能的不利后果。上诉人与其他人的施工单价依据合同相对性对答辩人没有约束力，中铁十局与上诉人之间的结算情况及下欠金额对答辩人也没有约束力。2、中铁十局史总当着答辩人与被答辩人三方承诺水泥墩8万元属实，上诉人与中铁十局结算为1.3万元系自己放弃部分权利，且未提交任何证据予以佐证，故该上诉意见不能成立。3、渣土外运不属于答辩人的施工范围，答辩人仅是旬凤高速项目最末端的一个分包人，整个项目像答辩人这样的分包人还有许多。如果每一个分包人都自己负责将渣土及土石方运输出去随意丢弃，势必会影响整个项目的形象。双方在协议中也没有谈到汽车运输的问题。4、答辩人施工的最后一个桩基技术交底书载明日期为2020年1月10日，而答辩人在2020年春节前即2020年1月下旬就已经完成了该桩基的施工任务并将工作成果交付给被答辩人即中铁十局，依据相关司法解释，应从2020年2月1日起计算利息。一审判决从最后一次结算2020年7月30日计息答辩人为尽快收取款项，也未上诉。综上，请驳回上诉。 原审被告中铁十局集团第一工程有限公司答辩意见为：一审法院查明关于我方的事实正确，我方与上诉人签订的是劳务合同，也支付了相应价款，对其下属合同等与我公司无关。 被上诉人程小兵在一审的诉请为：1.判令被告山东兖州建设总公司向原告支付工程款、停工损失、合同外购买材料款等共计6438384.50元及利息（利息以6438384.50元为基数从2020年2月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至实际支付之日）；2.判令被告中铁十局集团第一工程有限公司在其下欠被告山东兖州建设总公司工程款范围内对上述款项承担连带支付责任；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认为，二被告承认原告所主张的主要事实，故对原告在本案中所主张的主要事实予以确认。 一、关于原告的诉讼主体资格。 2018年12月26日签订的《协议书》虽然列明乙方为四川沐泽劳务工程有限公司，但无四川沐泽劳务工程有限公司的印章，也无四川沐泽劳务工程有限公司对程小兵的授权文件，只有原告程小兵的签字，故合同的乙方应为原告程小兵。原告程小兵是该协议书的签订者、履行者，是工程款的实际权利人，被告直接将程小兵作为合同相对方，直接向程小兵及程小兵指定的民工等支付工程进度款，四川沐泽劳务工程有限公司未有任何环节参与，故程小兵作为原告起诉主体适格。 依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条的规定，原告与被告山东兖州建设总公司签订的《协议书》无效，但原告具有请求参照协议书约定支付工程价款的权利。 二、关于被告中铁十局集团第一工程有限公司的诉讼主体资格。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，故被告中铁十局集团第一工程有限公司是适格的被告，需要在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 三、关于综合单价的问题。 本案双方于2018年12月26日签订的《协议书》虽系无效合同，但建设工程已经竣工结算，故应参照《协议书》确定双方的权利义务。 《协议书》明确约定了工程单价为500元/m³，双方未就该工程单价签订任何变更协议，且被告山东兖州建设总公司的庭审活动说明各方在施工过程中均实际依据该《协议书》履行权利义务。曹某某曹邦俊作为原告程小兵雇佣的工地工作人员，帮助原告履行合同义务，维护原告合法权益，对合同履行事实进行确认，对合同实体权利则无权处分。同时，程小兵又向被告山东兖州建设总公司发函表示对该变更合同而降低合同单价的工程价款计价单不认可，故曹某某曹邦俊在山东兖州建设总公司制作的、降低合同单价为400元/m³工程价款计价单上的签字，未得到程小兵的最终追认而对程小兵不产生约束力，故本案工程量单价仍应当以2018年12月26日签订的《协议书》约定的500元/m³为计算标准。 被告山东兖州建设总公司主张2018年12月26日的《协议书》仅系临时进场协议，正式进场后需要签订正式合同，但是其未提交所谓的“正式合同”，也没有与程小兵本人微信或者短信等其他书面方式商量一致同意降低单价的证据。故对被告山东兖州建设总公司的主张不予采纳。 四、关于未结算工程量。 1、泾河特大桥左11-4桩，原告提交的证据五与证据七予以印证，证明泾河特大桥左11-4桩工程量为47×0.9×0.9×3.14=119.54立方米。被告山东兖州建设总公司不认可原告的证据五，但并未提供双方签字的技术交底书印证自己的主张，故对被告的质证意见不予采纳。 2、百子沟大桥第8号平台的8根桩基少计工程量，原告提交的证据六与证据七予以印证，且与被告山东兖州建设总公司庭后提交的技术交底书相印证，百子沟大桥第8号平台的8根桩基少计工程量为2×0.9×0.9×3.14×8=40.69立方米。 3、泾河右25#9根桩工程量，原告主张12×0.5×0.5×3.14×9=84.78立方米，原告提供的证据七可以证明泾河右25#9根桩未计工程量，但对于原告主张的桩径1米，无证据证实。 双方对20347.63立方米工程量均无异议，被告山东兖州建设总公司提交的证据中，工程量结算共计20599.67立方米，比20347.63立方米多出252.04立方米，扣除第一条119.54立方米、扣除第二条40.69立方米，剩余91.81立方米，与原告主张的泾河右25#9根桩工程量84.78立方米相当，故予以认定。 4、景中公路破水泥墩（史颖利承诺）80000元，原告提交的证据七证明，被告山东兖州建设总公司现场工作人员张大亮承诺办一个末次结算，检完桩再计，故予以认定。 五、关于材料费。 原告主张材料费37978.4元，虽然证据七证明未计量，但原告未提供发票，不能证明材料的价值，无法计算。 六、关于窝工损失。 原告提供的证据八，系原告个人的陈述，再无其他证据证明窝工时间，故对该项损失不予确认。 七、关于渣土外运费用124720元、电费19800元、左25号接4600元、检桩用工费用9600元、尾气检测费用1200元，共计费用159920元的承担。 2018年12月26日的《协议书》第三条第5项约定：其综合单价包括挖泥浆池、沉定池、安全防护、泥浆池周边防护，设置泥浆循环系统，钻机、护筒安装移位、钻进、提钻、换浆、清孔，钢筋笼起吊入孔、钢筋安装搭接，垫块安装，检测官封头、对接、定位、固定、砼灌注、安、拆导管及漏斗，制作、保管、运送混凝土试块桩孔渣泥土场内转运及外运装车等全部工作内容。可以看出，包含外运装车，但不包含渣土外运费用，故渣土外运费用124720元不应由原告承担。电费19800元、左25号接4600元、检桩用工费用9600元、尾气检测费用1200元，根据合同劳务承包性质，系原告快速完成工作、交付合格产品之必须付出费用，故应由原告承担。 八、关于利息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因双方签订的《协议书》中未约定欠付工程款利息，故以全国银行间同业拆借中心公布市场利率计算利息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中实际交付时间无证据确定，从被告提交的泾河桩基结算表可见，时间最迟为2020年7月30日，故应从2020年7月31日起，按全国银行间同业拆借中心公布的2020年8月3.85%市场利率计息。 九、关于被告中铁十局集团第一工程有限公司承担责任的问题。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被告中铁十局集团第一工程有限公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 被告中铁十局集团第一工程有限公司举证证明根据合同约定已经支付了70%以上工程款，原告质证对真实性无异议，另原告也未提供证据证明被告中铁十局集团第一工程有限公司欠付工程款情况，故被告中铁十局集团第一工程有限公司不应承担责任。 综上，被告山东兖州建设总公司应支付原告工程款（20347.63m³+119.54m³+40.69m³+84.78m³）×500元+80000元-503139.32元（油料）-19800元（电费）-4600元（左25号接）-9600元（检桩用工）-1200元（尾气检测）=9837981元，已支付5509916元（不含转场费20000元），剩余4328065元。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：一、被告山东兖州建设总公司于本判决生效后六十日内支付原告程小兵工程款4328065元，并从2020年7月31日起按年利率3.85%支付利息至实际付清工程款之日止；二、驳回原告程小兵其他诉讼请求。 二审中，上诉人提交了以下证据： 1、价格换算计算表。证明其和中铁十局之间是按照长度定的单价，换算成按立方计算，每立方的单价有几种，但最高的单价都没超出500元每立方。 2、上诉人与胡某某胡金贵签订的施工机械租赁合同、封某某封账（结算）协议。证明在同标段同样的施工内容，上诉人与施工人的结算均是按照400元每立方米进行的。 上诉人对价格计算表认为不属于证据，该表中载明的价格是上诉人与中铁十局的价格，与被上诉人无关。对租赁合同和结算单认为与其无关，该合同签订时间晚于我方的签订时间，该合同属于租赁合同不属于劳务合同。 上诉人同时申请证人胡某某胡金贵出庭，胡某某胡金贵出庭陈述其做的旬凤高速彬县段的桩基工程，与被上诉人属于同一标段，与上诉人结算的单价是400元每立方。对上诉人提交的机械租赁合同和封某某封账协议的真实性认可。 被上诉人对证人证言认为不属于新证据，另外胡某某胡金贵与上诉人关系密切，存在多个项目的合作，假如同意以400元单价让利，也可通过其它项目挽回损失。对证明目的不认可。 原审被告中铁十局集团第一工程有限公司对价格换算表表示与双方合同中的单价一致，对计算过程及结果无异议。对胡某某胡金贵确实在现场施工无异议，程小兵承建的百子沟桩基工程大部分为土质岩层，按照正常情形单价最高为320元每立方。 二审中，各方当事人为证明施工现场的地质情况，补充提交了相应证据。 上诉人提交了：1、中铁十局旬凤高速公路TJ标项目经理部出具的百子沟大桥桩基地质说明及工程地质纵断面图、泾河特大桥桩基地质说明及工程地质纵断面图。证明施工地点地质情况与设计图纸基本相符，施工难度相对较小，工程单价不可能是500元每米。2、程小兵与上诉人工作人员郭长安的通话录音。证明曹某某曹邦俊是程小兵委派的现场管理人。 被上诉人对此质证意见为：我方不否认曹某某曹邦俊是程小兵委托的现场管理人身份，只是对其处理实体事务存疑。图纸内容与单价没有本质性联系，对方也认可项目存在工期紧任务重的情况。对于地质说明内容真实性存疑，中铁十局出的地质说明与最终的审理结果有利害关系，所以我们无法认可。 被上诉人提交了程小兵的情况说明和一组视频，证明当时的施工现场情况。程小兵主张其施工的百子沟大桥存在60%左右的土质层、40%的全岩层，施工现场难度极大；施工的泾河特大桥桩基，处于河滩地带存在众多塌孔、返工等情形，部分地方处在悬崖边上，施工条件特别危险。同时施工中存在巨大的窝工损失。 上诉人对此质证意见为：程小兵当时是以四川沐泽劳务公司的名义签订的进场协议，进场后程小兵大部分时间不在工地现场，结算包括支取工程款都是曹某某曹邦俊在负责，后期上诉人多次催促程小兵见面，但其一直推脱。施工现场情况不是程小兵所述的情况，施工难度不大。 合议庭对上诉人提交的证据作出以下认定：1、价格计算表。上诉人与中铁十局第一工程公司之间合同约定的价格属实，依据该价格计算的过程及形成的每立方米的单价数据真实，对上诉人的证明目的予以认定；2、机械租赁合同及结算单。真实性可以确认，对上诉人的证明目的予以认定。3、地质说明及工程地质纵断面图。真实性确认，证明目的予以认定。4、通话录音。真实性确认，证明目的确认。 对被上诉人提交的视频真实性认可，该视频仅短暂显示进场、施工的片段，不能证明施工的地址情况和施工难度。 被上诉人程小兵在第二次庭审后向法庭邮寄了本案的情况说明以及此前自己与中铁十二局之间的机械设备租赁合同，该组合同显示施工单价为600元每米、500元每米不等。 程小兵在二审向法庭明确，本案不需要进行鉴定，工程量已经清楚，单价确定为500元每立方。 二审另查明：上诉人与程小兵签订的协议书于2018年12月26日签订，在上诉人与中铁十局第一工程公司之间就涉案标段的合同分别于2019年4月和2019年11月签订。在上诉人与程小兵之间协议书第4条约定：甲方优先指定乙方对该项目的施工，于正式开工时，乙方设备工作人员到场后签订正式施工合同。甲乙双方签订正式合同后本协议自行失效。 上诉人与中铁十局第一工程公司之间就涉案标段的合同单价按照长度米计算，换算为体积后单价均未超出500元每立方。胡某某胡金贵与上诉人签订的机械租赁合同的条款比上诉人与程小兵之间的协议书中条款要详细全面的多，其中租赁内容涵盖了程小兵与上诉人之间协议书的全部施工内容，且更加全面，增加了场地平整、清除废浆渣等沉淀物，泥浆池及沉淀池填埋、泥浆及钻渣外运、场地清理、配合实验室制作、配合桩基检测等内容，单价为400元每立方，后期也按此单价进行了结算。同时胡某某胡金贵与上诉人之间的合同明确胡某某胡金贵需向上诉人提交增值税专用发票。而上诉人与程小兵之间的协议书对此没有约定，同时该协议书也缺少甲方、乙方基本义务、质量责任保证、违约责任承担等内容。 程小兵施工地段的地质情况施工地点地质情况与设计图纸基本相符，部分为嵌岩桩，岩层强度较低；其余为摩擦桩，地质以老黄土为主。整体施工难度相对较小。 被上诉人所称的其雇工请的工作人员曹某某曹邦俊，据查在施工过程期间代表程小兵在送货单、结算单上签字，而程小兵基本未参与此类事项。上诉人向程小兵的付款，都汇入程小兵儿子程某某程虹强的账户，而出具收款手续的条据一部分是程小兵出具，一部分为曹某某曹邦俊出具。 曹某某曹邦俊分别签字结算的时间为：2019年9月6日，2019年9月30日，2019年10月31日。这三次结算对工程量、工程价款、单价已经进行了明确。 程小兵首次提出结算单价异议的时间为：2020年8月17日。 本院认为：上诉人与被上诉人之间的协议书签订时间早于上诉人与原审被告中铁十局第一工程公司之间劳务合同的签订时间，在劳务合同尚未确定以及双方也明确后续要签订正式合同的情形下，上诉人与被上诉人之间的协议书不具有正式合同的最终效力。该协议书内容过于简单，缺乏施工合同的必要条款，同时该协议的表现形式与该标段胡某某胡金贵的租赁合同形式不同、也与程小兵提交的与中铁十二局的租赁合同形式不同。因此被上诉人程小兵以最初协议书约定的单价计算工程价款的依据不足。 双方本应在施工开始后及时签订正式的施工合同，但截至施工结束尚未签订正式合同。被上诉人程小兵对此没有予以解释说明，上诉人对此解释为：因程小兵提出需要变更挂靠单位一直没有签订，加之后来曹某某曹邦俊在结算单上按照400元每立方的单价已经签过字了，就把这个事情没有处理。综合全案考虑，上诉人的解释具有一定的合理性。 关于曹某某曹邦俊的身份问题，被上诉人一直不愿明确其具体的岗位和职责，向法庭陈述为雇请的工作人员。但从曹某某曹邦俊在施工的行为来看，其应为程小兵指定的工地现场施工负责人，可以代程小兵进行工程对量、收货、出具收据等重大事项。因此曹某某曹邦俊在结算单上的签字，不能简单以没有具体授权而认定工程量有效但单价无效。曹某某曹邦俊首次代程小兵进行的结算是在2019年9月6日，如果曹某某曹邦俊认为自己无权认可该400元的单价就应该及时告知程小兵，程小兵应该及时向上诉人提出单价异议，同时提醒曹某某曹邦俊不要在后面的结算单上简单签字认可单价和工程价款。但从目前案卷材料及证据中看不到曹某某曹邦俊及程小兵在首次结算之后提出了异议，相反曹某某曹邦俊在第二次、第三次又正常签字认可工程量及工程价款。该行为表明要么曹某某曹邦俊自认其具有认可单价的权限，无需向程小兵请示，或者曹某某曹邦俊请示过程小兵后，程小兵并未提出异议。但即使是曹某某曹邦俊自认其具有签字认可单价的权限没有请示程小兵，对于工程施工中的仅有的数次结算的具体情形，作为实际施工人的程小兵应当高度关注，其不可能对三次结算均不知情。因此应当推定程小兵对该三次结算过程中的400元单价是知情的，其在当时的结算过程中并未提出异议。等到工程完工交付且结算完成后，程小兵才于2020年8月提出自己不同意400元的结算单价的主张。 关于该施工现场的合理单价应为多少以及是否需要鉴定的问题，被上诉人程小兵认为不需要进行鉴定。但从已经查明的情况可以看出，施工现场的施工难度特别是地质情况是影响施工成本的主要方面。而地质情况在施工进场之前是未知的（目前工程地质纵断面图是2019年11月形成），只能在后期的施工过程中根据现场的实际情况来确定施工的成本，也只有如此才能保证施工方合理的利润和建设方合理的支出。 目前上诉人提交的证据已经说明其主张了400元单价的合理性，然被上诉人除了坚持协议书的有效性外，没有证据可以支持其单价为500元的合理性。结合本案中上诉人与胡某某胡金贵签订的合同和结算、上诉人与原审被告中铁十局第一工程公司之间的结算、原审被告中铁十局第一工程公司对施工现场的描述以及地质资料，应认定400元单价合理，曹某某曹邦俊代程小兵签字的施工单价对上诉人及被上诉人具有约束力。 关于渣土外运是否属于程小兵范围的问题。由于双方之间的协议书过简，对于程小兵施工范围并未全部逐一列明，出现“外运装车等全部工作内容”的不确定描述，但按同标段负责同样施工任务的胡某某胡金贵的施工范围来看，渣土外运应属于被上诉人程小兵的施工内容，该费用124720元属于被上诉人程小兵应当承担的范围。故扣减相应费用后工程总价款为7653996.68元，减去已付款5509916元，欠付数额为2144080.68元。 欠付款的利息支付起点应在双方结算完成之后，因为只有结算完成工程总价款和欠付款才能明确，计息的基数才能确定，一审法院按照最后一次结算的时间作为欠付款的计息起点并无不当，但利率应按照付款期间的同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不宜按照2020年8月份的利率进行固定，因此一审判处的计息方式进行纠正。同时被上诉人提出的窝工损失并无相应证据支持，且在上诉人与原审被告双方的正式结算中也没有此项的费用，故一审驳回其窝工损失的请求正确。 上诉人提出的其它上诉理由经查不能成立，对此不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 一、维持陕西省彬州市人民法院（2020）陕0482民初1655号民事判决书第二项； 二、变更陕西省彬州市人民法院（2020）陕0482民初1655号民事判决书第一项为：被告山东兖州建设总公司于本判决生效后六十日内支付原告程小兵工程款2144080.68元，并从2020年7月31日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际付清工程款之日。 一审案件受理费28434元，二审案件受理费25551.87元，合计53985.87元，由上诉人山东兖州建设总公司承担18985.87元，由被上诉人程小兵承担35000元。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 葆 审判员  王 磊 二〇二一年六月三日 书记员  赵茜儒 1