贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终177号上诉人（原审原告）：周瑞秀，女，1981年1月19日出生，穿青人，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：梁凯锋，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：方晨茜，贵州贵达律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：诺曼姿（北京）健康管理有限公司，住所地北京市通州区翠景北里1号楼1008号。法定代表人：全翔海，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张文，女，1969年1月30日出生，汉族，户籍地内蒙古包头市东河区，现住北京市通州区。被上诉人（原审被告）：代中敏，女，1977年4月24日出生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：瞿孝永，贵州省贵阳市清镇市站街镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：朱星，女，1989年6月19日出生，汉族，住贵州省。上诉人周瑞秀、诺曼姿（北京）健康管理有限公司（以下简称诺曼姿公司）因与被上诉人代中敏、朱星健康权纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初4713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。周瑞秀上诉请求：1、撤销贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初4713号民事判决，并依法改判代中敏、诺曼姿公司连带赔偿周瑞秀医疗费213.14元、误工费52500元（35000÷30天×45天）、护理费3588元（43654元/年÷365天×30天）、营养费1500元、住院伙食补助费700元（100元×7天）、交通费1000元、鉴定费600元、精神损害抚慰金2000元，共计62101.14元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定周瑞秀工资按照上一年度职工平均工资计算系事实错误，周瑞秀的工资由基本工资及提成组成，工资发放采取现金与转账相结合的方式，周瑞秀已提交所在公司出示的收入证明及部分工资流水佐证周瑞秀在公司上班以及发放工资的事实。即使前述证据无法佐证周瑞秀近三年平均工资情况，也应当按照上诉人每月基本工资进行计算。二、原审认定朱星护理住院7天及承担了伙食系事实错误，朱星只是偶尔前往医院进行探望，探望行为不属于护理。三、一审法院根据《最高人民法院的解释》第二十条、第二十一条计算误工费、护理费及住院伙食补助费系法律适用错误。代中敏辩称:一审中代中敏到工商注册部门调取出具证据的公司的注册信息显示该公司已被注销，到劳动部门调取周瑞秀劳动保险的投保信息，劳动部门的答复是没有劳动保险，故周瑞秀提交的公司证明来源不合法。周瑞秀在住院期间，代中敏拿了2000元给朱星去护理，上诉人的实际住院为七天，期间都是朱星护理，护理费用应该扣减。综上所述，一审事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。诺曼姿公司针对周瑞秀的上诉辩称，没有意见。朱星辩称，对于误工费没有意见。朱星不止探望，朱星每天有做饭，饭菜都是按照周瑞秀的情况做的，还陪上厕所等，只是晚上没在医院过夜。诺曼姿公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回周瑞秀对诺曼姿公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定诺曼姿公司承担连带责任错误。一审法院因为诺曼姿公司与代中敏在《身心灵驿站特许经营协议》到期后仍存在产品购买及收款行为认定双方仍然存在事实合作关系，因此判令诺曼姿公司应当承担连带赔偿责任。前述协议并未约定诺曼姿公司与代中敏对其他方受到损害承担连带责任，且该协议只是合作经营，不等同于连带责任。诺曼姿公司与代中敏之间的收付款行为只是一种结算方式，代中敏实际有独立经营主体和经营资质，一审法院仅凭代中敏继续使用诺曼姿公司的产品并存在支付行为就判决诺曼姿公司承担连带责任，缺乏事实依据和法律基础，不符合《中华人民共和国侵权责任法》关于连带责任的规定。代中敏一直用张侃的营业执照对外经营业务，只是会继续在诺曼姿公司采购精油产品，诺曼姿公司与代中敏之间仅存在买卖经销关系，且“拔火罐”项目是代中敏独立经营过程中的自设增值服务项目，周瑞秀的消费款项转入系转入代中敏个人账户，诺曼姿公司找代中敏和朱星了解情况时，二人均承认这是代中敏的自营项目，与诺曼姿公司无关。周瑞秀的损害系由代中敏雇佣的工作人员操作失误导致，周瑞秀的受伤与诺曼姿公司无任何因果关系，故诺曼姿公司无需承担责任。周瑞秀辩称，诺曼姿公司与代中敏虽然并没有约定承担连带责任，但是代中敏经营管理的公司是由诺曼姿公司进行监督，且朱星的聘用、管理也是经过诺曼姿公司同意，诺曼姿公司应当承担连带责任。代中敏辩称，同意周瑞秀的答辩意见，代中敏与诺曼姿公司是合作关系，书面合同终止后，代中敏依旧遵照双方签订的书面合同履行权利和义务关系，诺曼姿公司主张拔火罐的行为系代中敏的增值服务项目不成立，拔火罐项目也是为了增加产品销售的渠道，利益与诺曼姿公司共享，请求二审驳回上诉，维持原判。朱星辩称，答辩意见与周瑞秀、代中敏的意见一致。周瑞秀向一审法院起诉请求：1．请求判令三被告共同向原告支付误工费52500元、护理费4500元、营养费1500元、住院伙食补助费1000元、交通费1000元、鉴定费600元、精神损失费5000元、医疗费218.64元，合计66318.64元；2．本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2016年8月12日，代中敏（丙方）与北京聚巨赢科技有限公司（甲方）签订《身心灵驿站特许经营协议》，合同中丙方为“代中敏（贵阳清镇驿站）”，合同载明：1．北京聚巨赢科技有限公司与北京诺曼姿化妆品有限公司为关联公司，股东相同。2．合作目的：身心灵驿站生态圈意在通过集合了精油护肤品、中医养生、心理学疏导和微公益项目等元素的身心灵用户体验。3．甲方根据经营计划，授权丙方在贵州省贵阳清镇开设诺曼姿身心灵驿站。4．特许经营期限自2016年6月20日起至2018年6月19日止。5．签订协议后丙方应予2016年6月20日向甲方支付服务费、保证金。6．丙方所有营业收入由甲方建立的驿站服务平台统一线上收款、甲方收取实际到账额度比例金额作为平台管理费，丙方收益，以截止到返款日期时已经超过维权期7天的订单业绩计算，甲方每周二为丙方结算前一周期营业收入款（包括销售精油原液奖励款项），并将款项汇入丙方指定账号，每周返款1次。7．丙方应按甲方指定的装修标准和要求进行店面装修，费用由丙方承担（由甲方统一设计）；8．丙方应尽到人事行政管理及人员薪资发放的职责，但不参与驿站的具体运营管理。9．丙方须严格执行平台指定的薪资标准，驿站开业后连续三个月，每月8日前以微信形式将工资表拍照发送至微信号，经过审核后并在每月15日前核发所有员工工资。10．丙方承诺所有交易由甲方建立的驿站服务平台统一线上收款，必须当场完成支付，不私自收款。门店“诺曼姿身心灵驿站”营业后，代中敏雇佣朱星到店工作，工资为底薪2000元，做业务有提成，该驿站未办理营业执照。2017年12月5日，北京聚巨赢科技有限公司更名为诺曼姿（北京）健康管理有限公司。2018年2月4日原告周瑞秀微信转账诺曼姿身心灵驿站店长（微信名“勾勾家庭关系咨询师”）人民币200元，2018年4月30日转账99元；2018年6月17日付款99元、2018年8月12日付款502元、2018年10月19日付款126元、2018年11月9日付款368元、2019年2月2日付款256元、2019年3月1日付款126元至诺曼姿公司。2019年3月31日下午，原告周瑞秀在“诺曼姿身心灵驿站”做理疗，由朱星为原告周瑞秀进行拔火罐，因操作不当，致使原告右上肢、躯干酒精烧伤。原告受伤后在贵阳钢厂职工医院入院治疗，住院期间为2019年3月30日至2019年4月5日，共7天。出院情况右上肢及躯干创面已愈，已愈创面干裂腐皮未完全脱落。出院医嘱：1.1周内复诊以了解已愈创面色素沉着及疤痕增生情况；2．必要时门诊行水光、要务淡化色素治疗及激光、炕疤痕药物、弹力套等控制疤痕治疗。产生医疗费6574.23元（其中6361.09元被告代中敏已支付，剩余213.14元）。住院期间，朱星陪同护理原告周瑞秀，并承担部分伙食费。2019年7月1日，原告周瑞秀委托贵州警察学院司法鉴定中心就其误工、护理、营养期进行评定，鉴定机构参照中华人民共和国公共安全行业标准，评定被鉴定人周瑞秀本次受伤的误工期限为45日、护理期限为30日、营养期限为30日。关于双方争议的事实：1.案发时代中敏与诺曼姿公司是否尚在合作期间及合作项目？代中敏与诺曼姿公司协议约定期限已截止，本案案发期间（2019年3月31日）双方仍用实际行动继续履行《身心灵驿站特许经营协议》。诺曼姿公司自认系2017年12月更改了公司名称，由北京聚巨赢科技有限公司更名为诺曼姿公司，诺曼姿公司提供北京聚巨赢科技有限公司与代中敏于2016年8月12日签订《身心灵驿站特许经营协议》，丙方为代中敏（贵阳清镇驿站），期限自2016年6月20日起至2018年6月19日止。协议约定合作目的为：通过集合了精油护肤品、中医养生、心理学疏导和微公益项目等元素的身心灵用户体验。经营收入分配、结算及费用承担约定为：丙方所有营业收入由甲方建立的驿站服务平台统一线上收款，丙方收益以截止到返款日期时已经超过维权期7天的订单业绩计算，每周二为丙方结算前一周期营业收入款，汇入丙方指定账号，每周返款1次。原告提供的账单详情显示在协议约定期限后，其仍向诺曼姿公司账户付款多笔。2.朱星系谁雇佣的员工？系代中敏雇佣，诺曼姿公司对朱星薪酬有审核权。协议约定诺曼姿公司对代中敏雇佣的员工工资有审核权。庭审中朱星表示其系代中敏雇佣的员工，工资由店长发放，包含底薪加提成。3.原告周瑞秀误工费计算标准？就原告周瑞秀的误工费参照相近行业（零售业）上一年度职工平均工资计算。原告周瑞秀诉请误工费合计52500元（35000×1.5个月），原告庭审中提交收入证明1份及招商银行、建设银行交易明细。依照原告提交的以上证据，无法确认其最近三年的平均收入。一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护，侵犯他人健康权依法应当承担的法律责任。关于责任承担主体，一审法院认为，原告作为顾客向诺曼姿公司直接支付产品价款，诺曼姿公司通过代中敏开设的“诺曼姿身心灵驿站”向原告提供产品进行服务，双方订立了服务合同，即建立了服务关系。该服务项目包括了产品使用服务，也包含了产品增值服务即拔火罐项目。原告在“诺曼姿身心灵驿站”接受理疗服务时，因代中敏雇佣的员工朱星操作不当，造成其身体受到烧伤损害，雇员朱星造成损害，应由接受劳务的一方雇主代中敏承担赔偿责任。被告代中敏开设的门店与诺曼姿公司形成由诺曼姿公司统一收取所有营业款，向原告提供诺曼姿公司的产品使用及服务，并接受诺曼姿公司监督管理，后双方按照协议比例分配营业收入，代中敏在给原告提供理疗服务时造成原告损害，诺曼姿公司亦应承担连带赔偿责任。被告诺曼姿公司辩称与代中敏合作关系已于2018年6月19日终止，其不是本案适格主体。虽然双方合作期限已过，但代中敏对外仍以“诺曼姿身心灵驿站”提供服务，对内仍将收取的营业收入交予诺曼姿公司指定平台，诺曼姿公司接受并未提出异议，双方之间形成了事实合作关系，故一审法院对被告诺曼姿公司上述辩称不予采纳。原告周瑞秀诉请代中敏、诺曼姿公司按照相关民事法律规定承担民事侵权责任于法有据，应依法予以支持。具体赔偿项目如下：1．医疗费6574.23元，其中6361.09元被告代中敏已支付，剩余213.14元。2．误工费6539元。原告举证不能证明近三年平均收入情况，参照零售业上一年度职工平均工资计算53039元/年÷365元×45天=6539元。3．护理费2750.8元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。按照一名护理人员护理，护理期经鉴定为30日，被告朱星护理住院7天，剩余23天，参照服务行业平均工资计算，43654元/年÷365元×23天=2750.8元。4．营养费1500元。原告烧伤，经鉴定评定营养期为30日，酌情按50元/日，50元/日×30天=1500元。5．住院伙食补助费400元。实际住院7日，确认被告朱星已承担部分伙食费，一审法院酌情按4日计算，参照国家机关工作人员出差伙食补助标准确定为，100元×4天=400元。6．交通费300元。原告方主张交通费1000元但并未提供相应票据佐证，结合原告受伤治疗及居住情况，一审法院酌情支持300元。7．鉴定费600元。凭票认定。8．精神损害抚慰金1200元，原告受伤未定残，但造成了原告皮肤烧伤留疤，一审法院酌情支持人民币1200元。综上，原告所受损害合计为19864.03元，被告已支付医疗费6361.09元，剩余13502.94元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条之规定，判决：一、限被告代中敏、诺曼姿（北京）健康管理有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告周瑞秀损失共计13502.94元；二、驳回原告周瑞秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费232元，由原告周瑞秀负担187元，由被告代中敏、诺曼姿（北京）健康管理有限公司负担45元。二审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。周瑞秀提交证据如下：1、申请证人曾某出庭作证，曾某陈述其是深圳呱呱商务咨询服务有限公司贵阳分公司的负责人，周瑞秀与深圳呱呱商务咨询服务有限公司签订劳动合同，周瑞秀的基本底薪由公司总部发放，奖金和提成由其现金发放。前述证言拟证明周瑞秀的工资情况。代中敏质证称周瑞秀应当提交劳动合同。朱星质证称没有意见。诺曼姿公司质证称与代中敏意见一致。2、社保记录（网络打印件），拟证明周瑞秀与深圳呱呱公司存在劳动关系。代中敏质证称周瑞秀应当提交每个月的工资清册。朱星质证称质证意见与代中敏一致。诺曼姿公司质证称真实性、合法性认可，关联性不认可，不能证明实际损失，与本案无关。诺曼姿公司提交证据如下：《收据》（复印件）、《收款收据》（复印件）、清镇诺曼姿身心灵化妆品店营业执照（复印件），拟证明：诺曼姿公司与代中敏合作关系存续期间（2016年6月20日至2018年6月19日），代中敏的清镇诺曼姿身心灵化妆品店是以张侃营业执照对外独立经营业务，应当独立承担责任。其员工与诺曼姿公司不是雇佣关系，员工工资不是诺曼姿公司发放，是清镇诺曼姿身心灵化妆品店发放。清镇店的营业执照是悬挂在大厅，周瑞秀应当知道是谁在经营。代中敏质证称该证据达不到证明目的，代中敏与诺曼姿公司签订的合作协议，合作期满后双方依然依据该合作协议继续履行双方权利义务。周瑞秀质证称对于收据、收款收据的三性不予认可，其他意见与代中敏一致。朱星质证称与代中敏意见一致。一审中周瑞秀提交的银行流水显示证人曾某给周瑞秀的转款在时间上并非每月连续进行，也未备注是奖金或提成，其中2018年6月8日金额合计高达160600元。一审中周瑞秀提交的收入证明系深圳呱呱商务咨询服务有限公司贵阳分公司出具。周瑞秀对二审中朱星答辩时陈述的照顾情况予以认可。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点：一、一审判决认定的误工费、护理费、住院伙食补助费是否正确；二、一审判决诺曼姿公司承担责任是否正确。关于第一个争议焦点。周瑞秀上诉主张误工费按照35000元／月的标准计算，但根据一审中周瑞秀提交的银行流水显示证人曾某给周瑞秀的转款在时间上并非每月连续进行，也未备注是奖金或提成，其中2018年6月8日金额合计高达160600元，亦不符合常理，并且一审中周瑞秀提交收入证明系深圳呱呱商务咨询服务有限公司贵阳分公司出具，而根据证人曾某陈述周瑞秀系与深圳呱呱商务咨询服务有限公司签订劳动合同，故本案中周瑞秀提交的证据并不足以证明其因本案事故产生每月35000元的误工损失，一审判决参照周瑞秀从事零售业年收入标准计算误工费并无不当，本院予以维持。周瑞秀上诉主张护理费不应当扣减7天、住院伙食补助费应当计算住院期间的7天，本院认为因周瑞秀认可住院期间朱星每天有做饭和陪护，故一审判决在计算护理费时将住院期间的7天扣除，在计算住院伙食费时酌情支持4天并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点。诺曼姿公司上诉主张代中敏系独立经营，涉案的拔火罐项目与诺曼姿公司无关，其不应当承担责任。本院认为，诺曼姿公司与代中敏签订的《身心灵驿站特许经营协议》约定的合作期限届满后，代中敏对外仍以“诺曼姿身心灵驿站”提供服务，而诺曼姿公司仍在收取到诺曼姿身心灵驿站消费的人员的款项，由此可以认定双方仍在以实际行为履行协议，故一审判决依据诺曼姿公司在《身心灵驿站特许经营协议》中的权利和义务认定诺曼姿公司承担连带责任并无不当，本院予以维持。诺曼姿公司一审提交的其与朱星、代中敏的通话从内容来看是在周瑞秀起诉后进行的，并不能免除诺曼姿公司因通过诺曼姿身心灵驿站进行经营活动所产生的相应责任。至于二审中诺曼姿公司提交的《收据》《收款收据》、清镇诺曼姿身心灵化妆品店营业执照，因系复印件，且诺曼姿身心灵驿站实际悬挂的营业执照并不影响代中敏和诺曼姿公司之间关系的认定，本院不予采信。综上所述，周瑞秀、诺曼姿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费928元，由周瑞秀负担464元，诺曼姿（北京）健康管理有限公司负担464元。本判决为终审判决。审判员  李娜二〇二一年六月二日法官助理黄一灵书记员杨晓悦