河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6588号上诉人(原审原告)：赫建，男，1990年10月8日生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：吴国凯，郑州市中牟县青年路法律服务所法律服务工作者。被上诉人(原审被告)：鲁刚，男，1992年1月4日生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：李**、赵旭，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人赫建因与被上诉人鲁刚合伙协议纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初8571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。赫建上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项改判支持上诉人的一审诉讼请求,或一审一半部分即50%的诉讼请求(由原一审562500元现变更为382500元),或者发回重审;2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的事实不清,一审认定的事实有误。一审中被上诉人认可拉走了店内的样机，并辩称是行使对店内资产的所有权、处分权。被上诉人称对双方共同投资经营的“国美电器广惠店”失去控制不属实。被答辩人只认可参与了约3个月的主持管理经营不实，实为近半年,有充分的时间和条件对门店的经营管理情况进行全面深入的了解,而且不管是在二人中以任何人为主轮流经营期间,双方都是对经营管理情况完全知悉的,一审卷宗中有相关的经营销售台账、账目、人员工资等,上诉人鲁刚签字报销的票据等在案印证,并没有谁对门店无法行使管理权。二、在开庭笔录中（详见开庭笔录)被上诉人已明确认可的样机属于已经能查清的事实,该部分应予支持,而一审统统不支持,明显不合法，请二审改判。三、上诉人当庭补充的其他意见,当庭陈述。四、因一审已经查明,被上诉人鲁刚恶意把双方合伙店内的所有全部电器样机违法拉走的事实已确认。总计值最低约85万元也确认。被上诉人鲁刚应最少支付给上诉人一半45万元是应该的。五、被上诉人鲁刚在法庭上,拒绝不配合一审法院去勘察拉走样机的现场、拒绝不让法院统计样机数据、又拒绝不让一审法院鉴定。六、呼吁二审法院综合审查本案,纠正一审错误、无奈的认定。鲁刚辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。赫建向一审法院起诉请求：1.依法解除其与鲁刚签订的《二人投资合伙协议书》；2.判令鲁刚返还拉走的共同经营门店样机折价款382500元；3.要求鲁刚依协议承担经营损失13万元、支付违约金5万元、律师代理费1万元；4.诉讼费用由鲁刚负担。鲁刚另提出反诉请求：1.依法解除鲁刚与赫建签订的《二人投资合伙协议书》及补充协议；2.依法对双方合伙事务进行清算，判令赫建支付鲁刚合伙利润20万元，诉讼中将该请求变更为判令赫建赔偿损失457195.86元；3.依法判令赫建退还原告出资款702887.5元及利息损失（以702887.5元为基数，自2019年11月3日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）；4.判令赫建支付违约金50000元、律师服务费33500元；6.本案诉讼费由赫建负担。一审法院认定事实：2019年8月22日，赫建为合同甲方、鲁刚为合同乙方，双方签订《二人投资合伙协议书》，该协议约定：“……双方自愿合伙经营（国美电器中牟广惠店），总投资1300000元……甲方出资585000元，占投资总额的45％，乙方出资715000元占投资总额的55％。2．本合伙依法组成合伙企业，由甲方负责办理工商登记，即国美电器广惠店的加盟事宜。3．合伙期限为3年……三、盈利分配：以股份比例为依据，按股份分配，甲方享有45％盈利，乙方享有55％盈利。债款承当：以各合伙人的股份比例为据，按股份比例承担。……五、出现下列事项，合伙终止：……（2）合伙双方协商同意……八、合伙负责人及其合伙人的权力：1．甲具有权限：日常经营管理权。乙具有权限：知情权、所有权、经营权、管理权、财务监督权……3．乙方作为公司实际出资人享有公司资产的所有权和处分权……．”，并于2019年8月31日订立的《二人合伙补充协议书》。诉讼中，赫建称其出资94.1536万元，鲁刚认可赫建出资58.5万元，并称自己共出资702887.5元。后赫建与王华就清华誉铭座A座东四及东五商铺签订《房屋租赁合同》，租赁期限自2019年10月15日至2022年10月14日止。2019年10月15日前为乙方装修期间，房东免收租金。2019年8月22日，中牟县世纪家电商行为乙方，河南省国美电器有限公司为甲方，双方签订《国美供应链开放平台合作协议》。该协议第二款约定乙方合作门店地址为：河南省中牟县清华誉铭座东四及东五商铺。乙方处由中牟县世纪家电商行盖章及赫建签名。2019年10月23日，河南建佑电器有限公司为乙方与甲方河南省国美电器有限公司签订《国美供应链开放平台合作协议》，该协议约定甲方同意乙方的合作门店按本协议约定使用“国美电器中牟世纪新零售店”的相关标识，乙方的合作门店地址为：河南省中牟县清华誉铭座A座东四及东五商铺。中牟县世纪家电商行系2015年7月8日注册，经营者为赫建。2019年9月11日成立一人公司河南建佑电器有限公司，法定代表人为赫建，该公司股东为赫建。2020年5月14日，赫建作为法定代表人又成立河南建鑫电器有限公司，该公司股东为赫建和卢东坡。2019年10月份，中牟县国美电器广惠店开业，广惠街亦为世纪店、后来的万胜店。赫建表示广惠店返利情况是打到河南建佑电器有限公司账户内，城关店（商都店）返利情况是打到河南建鑫电器有限公司账户内，但2020年3月9日至2020年7月14日，返利情况均打到河南建佑电器有限公司账户内。庭审中，鲁刚认可拉走部分样机，但不认可赫建提供的样机清单数量及价格，且表示拉走样机系赫建不履行双方签订的合作协议，其在行使对资产的所有权、处分权。另赫建称在2020年2月至6月鲁刚在经营合作的店，鲁刚表示未参与经营，是赫建多次出现困难无法独立支撑店内开支，以需要协助管理为由，欺骗鲁刚到店进行所谓参与经营。另查明，2020年6月29日，鲁刚向原审法院起诉要求1．判令解除其与赫建签订的《二人投资合伙协议书》；2．判令赫建返还其出资款702887.5元及利息（利息自2019年11月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际返还之日）；3．判令赫建支付其违约金50000元；4．判令赫建支付其律师费15000元。原审法院于2020年7月21日作出（2020）豫0122民初4298号判决，驳回鲁刚的诉讼请求。鲁刚对该判决不服，上诉至郑州市中级人民法院。二审中，鲁刚撤回起诉和上诉。2020年8月20日郑州市中级人民作出（2020）豫01民终10243号民事裁定，裁定：一、撤销河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初4298号民事判决；二、准许鲁刚撤回上诉；三、准许鲁刚撤回起诉。一审法院认为，本案中，赫建与鲁刚签订的《二人投资合伙协议书》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议，对双方具有约束力。双方前期按照该协议履行各自义务，后在履行中，双方发生纠纷。现赫建与鲁刚均一致同意解除该协议，不违反法律规定，原审法院依法予以准许。关于赫建要求鲁刚承担的经营损失13万元，支付赫建违约金5万元、代理费1万元的请求，经查，赫建与鲁刚于2019年8月22日订立案涉合伙协议，但无论赫建于2019年9月11日成立的其为股东的一人公司河南建佑电器有限公司，还是其于2020年5月14日成立的工商登记信息显示股东为赫建和卢东坡的河南建鑫电器有限公司，均不显示鲁刚为股东，且案涉国美电器广惠店（或世纪店、万胜店）显示返利转账至河南建佑电器有限公司，且赫建另经营的国美电器城关店存在返利转至河南建鑫电器有限公司情况，且均为家电销售，在经营过程中存在财务混同现象，表明赫建并未依据其与鲁刚订立的合伙协议设立用于履行案涉合伙协议的合伙组织或普通合伙企业，而案涉参与与国美电器合作的广惠店等经营的河南建佑电器有限公司及河南建鑫电器有限公司均为有限责任公司，而该公司与合伙组织具有本质区别，且鲁刚亦非股东，故对于赫建主张鲁刚存在违约并给其造成经济损失的意见，原审法院不予支持。关于赫建要求鲁刚折价赔偿其拉走的样机，但对家电的型号、数量、单价双方均有不同意见，且本案经释明，双方均未申请司法审计，且鲁刚不同意原审法院组织双方到鲁刚拉走样机的地方现场勘查，致使该价款无法查清，且赫建的证据亦不能证明其主张，故赫建的该项请求，原审法院不予支持。针对鲁刚的反诉请求，经查，鲁刚曾于2020年6月29日向原审法院提起（2020）豫0122民初4298号民事诉讼，诉请判令解除与赫建案涉合伙协议、返还其出资款702887.5元并支付利息、支付违约金5万元、律师费15000元，后原审法院于2020年7月21日判决驳回其诉讼请求。后鲁刚上诉至郑州市中级人民法院，并于二审审理期间申请撤回上诉及起诉。郑州市中级人民法院予以准许，并于2020年8月20日作出（2020）豫01民终10243号民事裁定，裁定：一、撤销原审法院（2020）豫0122民初4298号民事判决；准许鲁刚撤回上诉；准许鲁刚撤回起诉。本案中，鲁刚原反诉请求为解除与赫建订立的合伙协议及补充协议、对合伙事务进行清算、判令赫建支付合伙利润20万元、退还出资款702887.5元并支付利息、支付违约金5万元，后变更支付利润20万元变更为赔偿损失457195.86元、支付律师费33500元，故其反诉请求与原起诉请求基本相同，已构成重复起诉，且在本案中经原审法院释明，赫建不申请司法鉴定或财务审计，鲁刚虽曾提交司法审计申请，后自愿撤回该申请，故除对其与赫建均同意解除双方间合伙协议外，对鲁刚其他反诉请求，均应依法驳回起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十八条规定，判决如下：一、原告（反诉被告）赫建与被告（反诉原告）鲁刚于2019年8月22日签订的《二人投资合伙协议书》及于2019年8月31日订立的《二人合伙补充协议书》予以解除；二、驳回原告赫建的其他诉讼请求；三、驳回（反诉原告）鲁刚的起诉。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9525元，由原告（反诉被告）赫建负担；反诉费6665元，退还（反诉原告）鲁刚。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于鲁刚是否应当承担返还样机折价款及经营损失等问题。赫建与鲁刚合伙经营期间发生纠纷，鲁刚拉走了样机。但对鲁刚拉走样机的型号、数量、单价等均无证据予以证明，且双方并未进行合伙经营结算，且一审法院已对其进行了释明，双方均未申请司法审计，鲁刚亦不同意原审法院要求双方对拉走的样机进行现场勘查，故赫建请求鲁刚返还样机折价款证据不足，本院不予支持。因双方并未进行合伙结算，截至本院二审期间，赫建并未提交有力证据证明鲁刚存在的违约行为及给其造成的实际损失，故赫建关于请求鲁刚承担赔偿损失的上诉请求证据不力，本院不予支持。综上所述，赫建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7038元，由赫建负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘泽军审判员  贾建新审判员  邵晓斐二〇二一年六月八日书记员  展草原