辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1143号上诉人（原审被告）：刘书凯，男，1974年7月28日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：梁新春，辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司沈阳市分公司，住所地沈阳市和平区市府大路181号。负责人：刘志刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨艳慧，辽宁腾达律师事务所律师。上诉人刘书凯因与被上诉人中国联合网络通信有限公司沈阳市分公司（以下简称联通公司沈阳分公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初10346号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘书凯提出上诉请求：请求二审法院撤销一审判决,依法改判撤销解除劳动证明书，恢复双方劳动关系，驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.处分决定认定刘书凯“负责皇姑区域光改退铜及处置工作”是错误的,刘书凯没有此项工作内容及职责。根据处分决定内容，联通公司沈阳分公司认为刘书凯“负责皇姑区域光改退铜及处置工作”，但根据刘书凯《岗位说明书》，刘书凯岗位职责为“负责跟踪光进铜退等网络工程项目进度”，与处分决定中所称“负责皇姑区域光改退铜及处置工作”有本质区别，故处分决定中所认定的刘书凯的工作内容和工作职责都是错误的。联通公司沈阳分公司将《关于联通沈阳市分公司电缆及附属设备退网工作的总体要求》[运维传（2015）16号文件]中的“各区域维护中心职责”认定为刘书凯的职责是错误的，该职责为部门职责，不是刘书凯个人岗位职责。2.处分决定认定刘书凯工作中“存在电缆应交未交等问题，给沈阳联通公司造成巨大的经济损失”，该事实不存在。刘书凯在工作中不存在电缆应交未交等问题，至于施工过程中施工单位是否存在该问题，并不是刘书凯工作职责所能确定的。另，“给沈阳联通公司造成巨大的经济损失”之事实不存在。在诉讼过程中，联通公司沈阳分公司又改为“造成很大的负面影响和潜在损失”，这一点也说明处分决定认定的所谓违纪行为后果是不存在的。3.处分决定认定刘书凯存在工作失职问题是错误的，刘书凯在工作中并不存在失职行为。失职行为的界定是以准确认定岗位职责为前提的，关于“光进铜退”工作，刘书凯岗位职责仅为“负责跟踪光进铜退等网络工程项目进度”，并没有现场测量之职责。事实上，刘书凯在工作期间从未受指派担任现场管理人员，也从未被安排过从事“对已拆除的通信电缆长度进行现场测量核实确认”工作。2017年公司开展专项检查过程中，检查人员进行现场测量核查，是通过劳动工具“手推测距仪”进行的，但刘书凯在工作期间单位从未给刘书凯提供或配备“手推测距仪”，在没有该劳动工具的情况下，是无法进行对“现场拆除电缆长度进行测量、监管”工作的，并且刘书凯也没有从事过“电缆长度测量”等类似工作，没有相关经验和能力。该事实说明单位没有将“对现场拆除电缆长度进行测量、监管”工作安排给刘书凯。同时，若要求刘书凯到现场测量核实，必须在施工前提前通知，即通知施工时间、地点。此外，联通公司沈阳分公司作出处分决定之前，在长达两年多的退铜工作中，刘书凯均未到过施工现场进行现场测量核实，如果按联通公司沈阳分公司的说法，刘书凯的这种做法是失职的，在两年多的工作中，联通公司沈阳分公司作为用人单位本应及时提出并对工作进行指导，但联通公司沈阳分公司却从未指出过刘书凯未到现场测量核实是不符合工作要求的，既然联通公司沈阳分公司没有提出过任何异议或意见，说明联通公司沈阳分公司根本就没有安排刘书凯到现场进行测量核实工作。4.刘书凯只是基层员工，根本不是管理人员，不存在直接管理责任的问题。刘书凯是一名基层普通员工，无任何职务，部门内有领导和班长，运维传（2015）16号文件中第三条第1项明确规定单位主管领导对本区域内退铜、回收、送缴工作严格管控,坚决杜绝截留、内盗、玩忽职守现象发生。5.解除劳动关系的法律依据不合法。（1）联通公司沈阳分公司认定刘书凯的所谓违纪行为均是发生在2017年8月22日前的退铜工作中，但联通公司沈阳分公司作出处分决定所依据规章制度却是2018年1月6日实施的。参照“法不溯及既往”原则，联通公司沈阳分公司依据该规章制度对刘书凯作出处理，不符合法律原则。（2）按照联通公司沈阳分公司的说法，2009年12月16日实施的《中国联合网络通信有限公司员工违纪违规行为处分规定（试行）》与2018年1月6日实施的《中国联合网络通信有限公司员工违纪违规行为处分规定》只是版本及条款序号不同、具体内容相同。刘书凯对联通公司沈阳分公司的这一说法并不认同，因为在开除处分决定中明确适用的是第二十一条第六款之规定，就是2018年1月6日实施的《中国联合网络通信有限公司员工违纪违规行为处分规定》，非常明确，庭审中再辩称是适用旧版的条款序号不同、但内容相同的规章制度，显然是不严肃、不负责任的。（3）根据规章制度第二十一条第六款规定“未严格进行质量管理、监督和检查，或者不严格进行工程验收、资产交接，造成经济损失或者不良影响的”是发生在“在施工、验收工作中”，而刘书凯并不负责工程施工、验收工作，故该规定对刘书凯不适用。（4）2009年12月16日实施规章制度并未经民主程序制定并公示，也未向刘书凯告知，刘书凯对该规章制度的内容并不知晓，故联通公司沈阳分公司辩称其适用旧版的规章制度内容也是违法的。（5）从处分决定所依据的规章制度具体内容上看，对违纪行为的处分标准不明，无法适用。从2018年1月6日实施的《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》第二十一条规定具体内容可以看出，对劳动者进行处分，应区分劳动者的违纪行为，是情节较轻的、还是情节较重的、或者是情节严重的，存在一个情节轻重的界定问题。联通公司沈阳分公司开除刘书凯，适用的是情节严重，但何为情节严重，刘书凯并不清楚，也没有相应规章制度予以界定。事实上，对违纪行为情节较轻、情节较重、情节严重三种情况，联通公司沈阳分公司都没有规定具体的边界，故该规章制度具体规定内容的处分标准不明，不应适用。6.在联通公司沈阳分公司处工作期间，刘书凯在各项工作中都表现突出，历年测评都为优秀，受到各部门领导和同志们的认可，多次被评为公司先进标兵、线路专业优秀人才，2018年上半年又被省公司评为线路专业骨干人才，而根据被评为骨干人才的基本条件是“思想政治素质好，遵纪守法、作风正派、廉洁自律，近三年年度绩效考核结果均为‘称职’及以上”。而按联通公司沈阳分公司在诉状中所说的，在此前的“2017年联通公司沈阳分公司自行开展光改检查过程中，检查人员经现场测量核查，就已经发现已缴入库的通信电缆与实际拆除电缆严重不符”的问题，既然在2017年早已经发现问题，就应该说刘书凯的工作是不称职的，但联通公司沈阳分公司却认定刘书凯是称职的，前后矛盾。这足以说明，刘书凯是按照联通公司沈阳分公司安排进行相关工作的，不存在不当之处或失职行为。综上，联通公司沈阳分公司与刘书凯解除劳动合同属于违法解除，请求贵院依法驳回联通公司沈阳分公司的诉讼请求。被上诉人联通公司沈阳分公司辩称，请求维持原判。事实和理由：1.解除劳动合同程序合法合规。集团公司对公司员工失职行为有明确的处分规定，《处分规定》）第二十一条明确规定有关工程管理等工作失职的处分适用情形，刘书凯的工作失职符合第二十一条第六款的规定，我公司依据此条款对被告作出开除处分决定，同时刘书凯严重违反公司规章制度的行为，也符合《劳动合同法》第三十九第（二）款之情形，因此我公司与刘书凯解除劳动合同符合法律规定。我公司作出处分决定时旧版《处分规定》已经废止，因此只能依据新版《处分规定》作出处分决定。新旧版《处分规定》版本虽不同，但作出处分决定所依据的具体内容是相同的，在旧的版本中也有相同规定，仅仅是条款序号的不同。旧版《处分规定》已适用八年之久，刘书凯辩称不知晓旧版《处分规定》内容不符合常理和客观事实。2.根据《总体要求》和刘书凯的岗位职责，刘书凯在光改工作中负责皇姑区域的光改退铜具体管理工作。我公司依据检查，发现皇姑区域存在大量电缆应交未交等问题。刘书凯作为该区域光改退铜直接责任人，未履行相应的岗位工作职责，应对皇姑区域在光改退铜工作中的退而未交电缆及电缆丢失负直接管理责任。3.刘书凯工作严重失职给我公司造成经济损失和不良影响。电缆存在退而未交、丢失的情况是经公司组织人员进行检查后发现的，尽管经我公司向施工单位追偿挽回和弥补了经济损失，但事后追回损失不代表刘书凯工作严重失职没有造成损失和不良影响。同时，正是由于刘书凯不及时核验拆除电缆实际情况，产生了极大的电缆流失风险，也给其后的电缆核验和电缆追缴带来很大的工作难度。综上所述，刘书凯工作严重失职，违反了公司制定的规章制度，我公司与刘书凯解除劳动合同的行为符合劳动法相关法律规定，程序合法合规，刘书凯违规违纪事实证据充分。联通公司沈阳分公司向一审法院起诉请求：1.判决原告与被告解除劳动合同合法有效；2.被告承担诉讼费用。一审法院认定事实:被告曾系原告单位职工。2018年7月3日，原告作出关于给予被告开除处分的决定，处分决定载明：“刘书凯……现任皇姑综合维护单元线路技术支撑。经查，刘书凯在负责皇姑区域光改退铜及处置工作中存在电缆应交未交的问题，给沈阳联通公司造成巨大的经济损失。虽然损失已经追回，但作为此项工作的管理人员，存在工作失职问题，应当承担直接管理责任。刘书凯上述违纪事实违反了《中国联通网络通信有限公司员工违纪违规处分规定》第二十一条第六款之规定，经2018年7月2日党委会审议，决定给予刘书凯开除处分。”上述《中国联通网络通信有限公司员工违纪违规行为处分规定》（新版）于2018年4月作出。其中第二十一条第六款规定：“在施工、验收工作中，未严格进行质量管理、监督和检查，或者不严格进行工程验收、资产交接，造成经济损失或者不良影响的，情节严重的给予开除”。被告抗辩原告认定其违纪行为发生在2017年8月22日前的退铜工作中，故新版处分规定不适用其行为，而2009年《中国联通网络通信有限公司员工违纪违规行为处分规定（试行）》（旧版）并未向其告知。原告主张已将旧版处分规定内容告知被告，但因时间久远现无法提供证据。前述《中国联通网络通信有限公司员工违纪违规行为处分规定（试行）》（旧版）第十八条第六款规定：“在施工、验收工作中，未严格进行质量管理、监督和检查，或者不严格进行工程验收、资产交接，造成经济损失或者不良影响的，情节严重的解除劳动合同”。另查明，2015年至2017年期间，原告根据中国联合网络通信集团有限公司（以下简称联通集团公司）的统一部署，开展了全市范围内的通信光纤化改造工作，即将原通信传输线路中的铜质电话线缆，陆续全部替换为光缆。此期间，被告的岗位为线路管理，所在部门为皇姑客户响应中心，其岗位职责第3项为负责跟进光进铜退等网络工程项目进度。原告当庭提供了皇姑客户响应中心的所有岗位列表及对应岗位说明书。其中，仅有被告所在的线路管理岗位规定有“光进铜退”的工作要求。2015年5月22日，原告发布了运维传[2015]16号《关于联通沈阳市分公司电缆及附属设备退网工作的总体要求》（以下简称电缆退网总体要求）的部门传真电报，该电传及有关附件通过原告OA办公系统发送给被告，其中“部门处理意见”栏中特别注明:“请……刘书凯阅处。”电缆退网总体要求规定：“各区域维护中心职责为：1.负责本区域维护中心电缆及附属设备退网工作的数据管理和数据统计整理工作。2.负责本区域拆除设备施工协调管理工作。3.负责协调、协助设计部门进行设计工作。4.负责协调、协助监理公司进行线路施工、电缆及附属设备拆除工作的全程监管工作。”2017年，联通集团公司在全国范围内开展“光改”专项检查，在此检查过程中，检查人员经现场测量核查，发现已缴入库的通信电缆与实际拆除电缆存在差额，其中，被告所在的皇姑综合维护单元所涉及的金额为360,568.32元。该短缺电缆数量及预期的可变现金额已由施工单位沈阳市电信工程公司予以确认。原告通过后期工作，已将差额电缆追回。对此，被告抗辩其没有现场实际核查电缆的职责，其只形式上核对《拆除电缆全程管控表》上的“工程设计情况”一栏中的长度与“现场拆除确认情况”一栏中的长度一致便签字。而原告主张需要进行现场实际核查电缆，并提供了《联通沈阳市分公司光进铜退电缆及其附属设备拆除入库管理流程图（于设计无差异）》。该流程图载明：“……完成拆除电缆任务，经经理、区域维护中心确认退铜型号数量与设计无差异……”。2018年5月9日，被告在《关于光改期间退铜工程管理职责分工的说明》中签字确认，其上载明：“皇姑区域退铜工程管理工作，根据岗位职责由区域的刘书凯、李文生、闻明、肖刚、迟忠民共5人共同负责管理。退铜缴料单及全程管控表，均由刘书凯统一负责签字，但退铜施工（管理）由以上5人共同负责，其中，刘书凯负主要责任，李文生、闻明、肖刚、迟忠民等人承担次要责任，特此说明。”2018年8月17日，被告以原告为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：确认《关于给予刘书凯开除处分的决定》无效，确认被申请人解除劳动合同违法，依法撤销解除劳动合同证明书，恢复劳动关系。该委于2018年10月18日作出沈劳人仲字〔2018〕920号仲裁裁决，裁决：“撤销被申请人向申请人出具的解除劳动合同证明书，恢复双方劳动合同关系。”原告不服，起诉至一审法院。一审法院认为，本案争议焦点为原告解除与被告的劳动合同是否构成违法解除。根据原告发布的电缆退网总体要求及被告所在的区维护中心职责，结合被告签字确认的《关于光改期间退铜工程管理职责分工的说明》，可以确认被告部门职责系被告个人职责，被告为其所在部门光改退铜工作的具体负责人，对光改退铜工作负有监管职责。虽被告抗辩没有现场实际核查电缆的职责，只形式上核对《拆除电缆全程管控表》上的“工程设计情况”一栏中的长度与“现场拆除确认情况”一栏中的长度一致便签字，但对此未向法庭提供有效证据加以证明，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果的规定”。被告应承担举证不能的法律后果。而原告主张需要进行现场实际核查电缆，并提供了《联通沈阳市分公司光进铜退电缆及其附属设备拆除入库管理流程图（于设计无差异）》，该施工流程图明确规定，完成拆除电缆任务，需确认退铜型号数量与设计无差异。据此，被告在《拆除电缆全程管控表》签字时不只需要形式上的核对，更需要现场实际核查拆除电缆的型号和数量。根据原告相关检查人员的现场测量核查及施工单位的确认，已确定光改退铜工作中的应缴未缴入库的电缆数量及预期损失金额，被告作为该项工作的具体负责人，工作严重失职、构成严重违纪。原告对被告作出处分行为的时间是2018年7月3日，而此时旧版处分规定已不再适用，原告根据新版处分规定开除被告有制度依据。虽被告抗辩其行为发生在新版处分规定实施前，其行为应适用旧版处分规定，而原告也未就旧版处分规定向其送达。但新版处分规定是对旧版处分规定的修订，新、旧版作出处分规定的内容一致，即使原告未证明向被告送达该旧版处分规定，但这只是原告制度告知上的不规范，并不影响被告严重违纪行为的定性，且即使按照旧版处分规定，原告也可以据此解除与被告的劳动关系。此外，光改退铜工程为联通集团公司在全国范围内开展的系统建设工程，其涉及面广，且影响重大，故电缆后期是否追回，亦不影响对被告严重违纪行为的定性，故原告根据被告的严重违纪行为解除与其的劳动合同，并无不当，因此，不构成违法解除。据此，对被告抗辩的原告解除劳动合同违法，并恢复劳动关系，一审法院不予支持。一审法院判决：一、确认原告中国联合网络通信有限公司沈阳市分公司解除与被告刘书凯劳动合同系合法解除；二、驳回被告刘书凯的全部仲裁请求。案件受理费10元，由被告刘书凯负担。一审法院查明的事实基本属实。本院认为，本案争议焦点为联通公司沈阳分公司与刘书凯解除劳动合同是否符合法律规定。本案中，联通公司沈阳分公司主张“刘书凯在负责皇姑区域光改退铜及处置工作中存在电缆应交未交等问题，给沈阳联通公司造成巨大的经济损失，虽然损失已经追回，但作为此项工作的管理人员，存在工作失职问题，应当承担直接管理责任”，刘书凯违反了《中国联通网络通信有限公司员工违纪违规处分规定》（以下简称新版处分规定）第二十一条第六款规定，故联通公司沈阳分公司与刘书凯解除劳动关系为合法解除。刘书凯主张新版处分规定于2018年起实施，而联通公司沈阳分公司认定的违纪行为发生在2017年8月22日前的退铜工作中，旧版处分规定未经民主程序制定并公示，未依法告知刘书凯，对刘书凯不适用，联通公司沈阳分公司对刘书凯作出的处分决定、解除劳动合同的依据违法；同时刘书凯不存在失职行为，刘书凯的岗位职责仅为“负责跟踪光进铜退等网络工程项目进度”，无现场测量之职责，刘书凯只是基层员工，不是管理人员，根本不存在直接管理责任的问题，故联通公司沈阳分公司为违法解除劳动合同。关于联通公司沈阳分公司与刘书凯解除劳动关系的依据是否合法的问题。联通公司沈阳分公司解除双方劳动关系所依据的新版处分规定于2018年后实施，而联通公司沈阳分公司认定的刘书凯违纪行为发生在2017年8月22日前的退铜工作中，该处分规定不应适用于其实施前发生的行为。联通公司沈阳分公司虽主张在该处分规定之前实施的《中国联通网络通信有限公司员工违纪违规行为处分规定（试行）》（旧版处分规定）与新版处分规定版本虽不同，但作出处分规定的具体内容相同，在旧版本中也有相同规定。但当法庭询问联通公司沈阳分公司是否有证据证明将旧版处分规定告知刘书凯，联通公司沈阳分公司陈述因时间久远无法提供证据证明。现联通公司沈阳分公司并未向法庭提交充分证据证明旧版处分规定已经向刘书凯告知，故联通公司沈阳分公司依据新版处分规定与刘书凯解除劳动关系缺乏依据。关于刘书凯的岗位职责问题。联通公司沈阳分公司主张刘书凯所在部门只有刘书凯为线路管理岗，其他人岗位均不涉及光进铜退工作，因此刘书凯所在部门的岗位职责即为刘书凯个人岗位职责，刘书凯需要进行现场实际核查电缆数据。对此刘书凯不予认可，主张其个人岗位职责中其中只有一项工作与光改退铜工作有关，即“负责跟踪光进铜退等网络工程项目进度”，而且按照运维转[2015]16号文件规定，具备拆铜条件时，市网络公司运行维护部提前一天书面通知施工单位，在施工人员、维护人员、审计人员在场的情况下，施工单位组织拆除铜缆，各方签字确认，联通公司沈阳分公司并未举证证明提前书面通知我方到场，未发放测量工具，刘书凯并没有现场测量职责。对双方争议的上述问题，本院认定如下：第一、根据联通公司沈阳分公司提交的“线路管理”岗位说明书显示，主要岗位职责有5项，其中与光进退铜工作相关的岗位职责为第3项“负责跟踪光进铜退等网络工程项目进度”，关键业绩指标为“1.线路障碍处理及时率；2.接入线路完好率；3.客户响应及时率”，从以上岗位说明书可见刘书凯所在“线路管理”岗位职责中并没有现场测量职责，对“线路管理”岗位关键业绩考核指标中也没有光进铜退的考核指标。第二、刘书凯主张联通公司沈阳分公司作出的“关于光改期间退铜工程管理职责分工的说明”内容不属实，上述说明中涉及的人员闻明只在其所在部门工作几个月，肖刚未在其所在部门实际工作过，上述说明是在联通公司沈阳分公司推卸责任、公司领导诱导员工在说明中签字、并保证不追究签字人的任何责任的情况下签署，实际上上述说明中涉及的5人均不负责皇姑区光进铜退工作。就此问题联通公司沈阳分公司在前次二审中陈述“实际是只有上诉人（刘书凯）负责，其他人确实是为了分担责任，没有追究”，本次二审中联通公司沈阳分公司又主张“闻明2014年到2017年3月及2017年6月以后与刘书凯在同一部门工作。肖刚从2017年1月以后与刘书凯在同一部门工作”。但从联通公司沈阳分公司向法庭提交的刘书凯所在皇姑客户响应中心所有岗位列表可见，并没有没有员工姓名为肖刚的人员，联通公司沈阳分公司对此不能说明原因；同时，联通公司沈阳分公司虽主张闻明自2014年就与刘书凯在同一部门工作并与刘书凯共同负责光进铜退工作，但从联通公司沈阳分公司2015年发布的“关于联通沈阳市分公司电缆及附属设备退网工作总体要求”（运维转[2015]16号）文件时要求阅处工作人员中并没有闻明，联通公司沈阳分公司亦不能说明在其主张闻明等人与刘书凯共同负责光进铜退工作的情况下，却不需要负责该项工作的工作人员闻明阅处上述文件的原因，现联通公司沈阳分公司未向法庭提交充分证据证明皇姑区域退铜工程管理工作由以上5人共同负责、刘书凯应承担主要责任，故联通公司沈阳分公司提交的上述说明因存在诸多疑问，本院不予采信。第三、根据联通公司沈阳分公司提交的刘书凯所在部门全部岗位列表可见工作岗位为“线路管理”岗位的工作人员除刘书凯以外，还有工作人员李春辉，故联通公司沈阳分公司陈述线路管理岗只有刘书凯，刘书凯所在部门光进铜退工作岗位职责即是刘书凯个人岗位职责依据不足，同时联通公司沈阳分公司上述主张也与其提交的“关于光改期间退铜工程管理职责分工的说明”中“皇姑区域退铜工程管理工作，根据岗位职责由区域的刘书凯、李文生、闻明、肖刚、迟忠民共5人共同负责管理”的内容不相符。第四、从拆除电缆全程管控表可见，加盖公章的部门有维护单位、施工单位、监理单位、物资部等多个部门，刘书凯签字位置居后，在刘书凯签字前面亦有多名人员签字，现联通公司沈阳分公司仅以刘书凯在上述表格中签字即应承担直接管理责任依据亦不足。综上所述，联通公司沈阳分公司与刘书凯解除劳动关系缺乏事实及法律依据，联通公司沈阳分公司与刘书凯解除劳动合同违法，一审法院认定联通公司沈阳分公司与刘书凯解除劳动合同为合法解除不当，本院予以纠正。因联通公司沈阳分公司不能提供相应岗位，联通公司沈阳分公司于2018年7月作出解除劳动合同决定至今已经近3年时间，刘书凯要求撤销解除劳动关系通知，恢复劳动关系，继续履行劳动合同已经无实际可能性，故本院对刘书凯主张撤销解除劳动合同决定、恢复劳动关系的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初10346号民事判决；二、驳回刘书凯的仲裁请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人中国联合网络通信有限公司沈阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  赵卫审判员  李娜二〇二一年六月二日法官助理池骋书记员佟雪峰