山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终1236号 上诉人（原审原告）：山东美力置业有限公司周村分公司。住所地：淄博市周村区南下河街53号。统一信用证代码：91370306061999399H。 法定代表人：张迪，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：王科研，山东沂川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐德臣，山东沂川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东起凤建工股份有限公司。住所地：山东省桓台县起凤镇中心路8号。统一社会信用代码：91370300164418470E。 法定代表人：张会亭，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张波，男，1982年12月28日出生，汉族，系该公司职工，住山东省桓台县。 上诉人山东美力置业有限公司周村分公司（以下简称美力置业）因与被上诉人山东起凤建工股份有限公司（以下简称起凤建工）承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2020）鲁0306民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人美力置业上诉请求：1、请求撤销淄博市周村区人民法院作出的(2020)鲁0306民初2501号民事判决书，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案系上诉人与被上诉人之间因《室外管网施工合同》引起的合同纠纷，且一审法院已经认定双方系承揽合同法律关系，因此合同的履行情况、违约情况等合同义务应当作为审理重点。上诉人在一审中已提交充分证据证明被上诉人违约，且被上诉人已经自认，但一审法院仅依据未作鉴定，就认定无法确认塌陷原因，却未审查、认定被上诉人违约的事实，违反合同关系的法律基础，不符合合同关系的审查重点及审理程序，属事实认定错误，法律适用错误。一、一审法院认定上诉人在未通知被上诉人到场的情况下委托他人修复，没有对塌陷原因进行鉴定，因而无法确认检查井及周围路面塌陷原因，属事实认定错误。1.根据《室外管网施工合同》第十三条第3款，被上诉人未按操作规程或上诉人、施工图纸要求施工，造成质量问题，被上诉人必须返工或返修，造成经济损失由被上诉人承担。上诉人提起本案诉讼主要系因被上诉人违反了上述合同约定，被上诉人在一审庭审中已经自认未按施工图纸及相关操作规范施工，结合上诉人所做证据保全中路面塌陷后的现状，足以证明被上诉人严重违约，应当承担违约责任。但一审法院只审查检查井及路面塌陷的原因，而未基于本案基础法律关系(承揽合同关系)，审查被上诉人是否违约，属事实认定错误。2.根据施工图纸及《埋地硬聚氯乙烯排水管道工程技术规程》8.2、《给水排水管道工程施工及验收规范》4.5.11、4.6.3-2等强制性施工规范规定，管基有效支撑脚范围应采用中粗砂填充密实，与管壁紧密接触，不得用土或其他材料填充。根据上诉人所做证据保全材料及被上诉人庭审陈述，其进行管道回填仅用松土填充，加大了路面塌陷的风险。并且涉案小区实行“人车分流”，也不存在被上诉人所述超载等情况，因此检查井及路面塌陷系因被上诉人未按图纸及施工规范施工造成，一审法院认定塌陷原因无法确定实属事实认定错误。3.一审法院认定上诉人在未通知被上诉人到场的情况下委托第三方修复属事实认定错误，适用法律错误。《民法典》第591条规定，“当事人一方违约，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担”。上诉人发现工程质量问题后已经积极与被上诉人联系修复，但被上诉人已超质保期为由拒绝。因小区路面已塌陷，已严重影响小区业主的正常通行，并存在严重安全隐患，上诉人为避免损失扩大，另行委托了第三方进行修复。根据上述法律规定，该损失应由被上诉人负担。因此一审法院认定“现有证据不能证明上诉人的修复费用”，属认定事实错误，适用法律错误。4.一审法院认定本案应通过“司法鉴定确认塌陷原因”属认定事实错误，适用法律错误。鉴定意见仅是《民事诉讼法》中证据种类的一种形式，根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条，应当严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，对于通过法庭调查、勘验等方法，或当事人能够举证证明的非专门性问题，不应当进行鉴定。本案中，上诉人已提交充分证据证明：被上诉人未按施工图纸及相关强制性规范进行施工，导致检查井及路面塌陷，严重违反合同约定的客观事实。基于本案基础法律关系，路面塌陷系因被上诉人违约导致，对于被上诉人的违约事实，法院无须进行司法鉴定即可认定，不属于必须通过鉴定才能够阐明的专业性问题。因此，一审法院“以鉴代审”的做法违反法律规定。二、一审判决书第4页认定涉案工程已按图纸施工完毕，验收合格与事实不符。一审法院认定被上诉人施工均已验收合格，属事实认定错误，根据《建设工程质量管理条例》等相关规定，对于隐蔽工程，被上诉人需要对施工的每一步都通知上诉人及监理单位进行验工确认，但被上诉人仅提供管道沟开挖完成检验深度及宽度部位验收、管道敷设验收，并未提供管道回填的验工单，而被上诉人违约、工程存在质量问题恰好系因其未按施工图纸及施工规范回填造成。因此被上诉人对该隐蔽工程验收程序不合法，不能证明被上诉人施工验收情况，一审法院认定被上诉人按图纸施工完毕与事实不符。 被上诉人起凤建工辩称，我公司认同一审判决。 美力置业向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告经济损失46352.00元（原告用于修复被告施工的工程塌陷路面、砌筑检查井，更换管道的费用）；2.被告承担诉讼费用、保全费用。 一审法院认定事实：对于双方当事人没有争议的事实，一审法院予以确认，对当事人有争议的事实，一审法院认定如下：1.原告所诉美力新城小区2号楼北侧路面检查井及路面塌陷状况。原告向一审法院提交了山东省淄博市周村公证处（2020）鲁淄博周村证经字第8号公证书一份，证明原告于2020年5月22日向周村公证处申请，对已经开挖的路面现状录像、拍照的过程进行证据保全，显示该检查井下沉损坏，周围路面有塌陷。经质证，被告对公证书未提出异议，一审法院对原告所诉美力新城小区2号楼北侧路面检查井及路面塌陷状况的事实予以认定；2.造成检查井及路面塌陷的原因。原告未向一审法院提交美力新城小区2号楼北侧路面检查井及路面塌陷原因的相关证据。原告在未通知到被告到场的情况下对该检查井及路面塌陷已经委托他人修复。原告在本案中未提出对塌陷原因进行司法鉴定，且现在争议的检查井及路面塌陷已经修复，不能体现被告原来施工状况，亦不具备对原有施工状况是否存在质量问题进行鉴定的条件。起凤建工提交施工单位在施工过程中节点的验工单、施工完成的相关验收证明，证明2014年8月19日，案涉工程管道沟开挖完成检验深度及宽度部位验收合格，2014年8月29日，案涉工程雨水、污水管道敷设填砂及自来水消防管道压力检测部位验收合格，2015年6月8日，案涉工程已按图施工完毕，验收合格。经质证，被告对以上证据不认可，但未提出相反的证据予以反驳。一审法院对被告以上证据效力予以确认。根据以上证据及双方庭审中陈述，一审法院认定美力新城小区2号楼北侧给排水及消防给水管网工程于2015年6月8日已按图施工完毕。 一审法院认为，原、被告之间系承揽合同法律关系。双方所签合同为有效合同，均应按合同约定履行。起凤建工按照合同约定施工美力新城A区室外给排水及消防给水管网工程，并于2015年6月8日施工完毕。2020年5月，美力新城小区2号楼北侧路面检查井及路面塌陷，原告在未通知到被告到场的情况下委托他人自行修复，组织维修之前没有经过双方确认塌陷原因或经过双方认可的专业鉴定机构鉴定塌陷原因或通过司法鉴定确认塌陷原因，无法确认检查井及周围路面塌陷原因，原告主张系被告施工不合格导致，现有证据不能证明，故对原告请求被告赔偿相关修复费用的诉讼请求，一审法院不予支持。对被告的辩解意见，一审法院予以采信。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告山东美力置业有限公司周村分公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计479.00元，由原告山东美力置业有限公司周村分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明案件事实予以确认。 另查明，双方2014年12月15日签订的补充协议约定：工程质保期自竣工验收合格之日起壹年。上述事实，有起凤建工一审提交的补充协议在卷佐证，足以认定。 本院认为，起凤建工一审提交的李翠萍聘任通知、李翠萍的证明、施工期间的邮箱截图、工程移交单、工程验收证明、验工单等证据，能够相互印证，形成完整的证据链，足以证明起凤建工已经按照当时的约定完成施工义务。美力置业本案中所提交的图纸，起凤建工不予认可，美力置业未证实该图纸系当时交付给起凤建工的施工图纸，且涉案施工内容早已超过质保期。故美力置业的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持，并无不当。 综上所述，美力置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费959.00元，由上诉人山东美力置业有限公司周村分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  苏坤明 审判员  赵绛帼 审判员  孟庆红 二〇二一年六月十一日 书记员  荆惠苒