天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终2556号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙诚（天津）投资有限公司，住所地天津市西青区大寺镇津港公路1号。法定代表人：吴爱华，董事长。委托诉讼代理人：李文龙，天津匡时律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯，天津匡时律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市海谐投资有限公司，住所地天津市华苑产业区海泰发展六道6号海泰绿色产业基地M1座101室。法定代表人：刘昆，总经理。委托诉讼代理人：王小磊，天津益清律师事务所律师。上诉人浙诚（天津）投资有限公司（以下简称浙诚公司）因与被上诉人天津市海谐投资有限公司（以下简称海谐公司）建设工程合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2020）津0111民初3703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙诚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人海谐公司的起诉或者将本案发回重审；一、二审诉讼费由海谐公司承担。事实和理由：一、一审法院程序错误，上诉人与天津市海天量子科技发展有限公司（以下简称海天量子公司）存在合同关系，海天量子公司注销后不等同于被上诉人海谐公司具有本案起诉资格。海天量子公司在向工商部门申请办理注销登记手续时表明债权、债务已经清理完毕。如果企业简易注销程序中有虚假承诺，工商登记机关可以依法作出撤销注销登记等处理，回复企业主体资格；二、一审法院未履行鉴定程序，严重违法。海天量子公司并没有完全履行施工义务，案涉工程是交钥匙工程，上诉人垫付了大量的费用，没有任何证据证明海天量子公司完成了相关工程，且双方没有进行结算。整个工程历时6、7年，远远超出了正常的施工时间，向电力局交纳间隔维修费也是因为海天量子公司拖延未能供电所致。所以海天量子公司实际完成的工程量是多少以及工程合理期间需要通过鉴定来查明。海谐公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：海天量子公司注销并没有放弃对浙诚公司的债权，海谐公司作为海天量子公司的唯一股东，有权对海天量子公司的债权主张权利。案涉供电工程已经投入使用，双方对合同价款约定明确，而上诉人浙诚公司提交的证据不足以证实工程存在增减项，所以一审法院对于上诉人提出的工程造价鉴定不予准许符合法律规定。海谐公司向一审法院起诉请求：依法判令浙诚公司给付工程款项2520000元；诉讼费、保全费及其他费用由浙诚公司承担。浙诚公司向一审法院反诉请求：依法判令海谐公司赔偿工期逾期损失10000元（鉴定后变更）；反诉费由海谐公司承担。一审法院认定事实：2012年12月8日，浙诚公司（甲方）与海天量子公司（乙方）签订《天津梅江灯饰家具广场项目---电源线引入及35KV变电站送变电工程总承包协议书》。合同第一条约定：甲方在其要求工期内，满足乙方所需的配合要求，乙方确保满足甲方的送电工期要求，具体的开竣工时间在施工合同中体现。合同第二条约定：1.本项目采用项目总承包模式（E+PC）；2.甲方全权委托乙方负责完成天津梅江灯饰家居广场配送电项目以下工作：（1）电源线引入及35KV变电站送变电工程的前期策划与建议；（2）全程办理项目的进件、勘查现场、供电方案及各阶段对电力部门的手续。在此工作中因甲方缺少相关手续及证明材料的，甲方在乙方的指导下协助完善，乙方保证各种手续能办理完成；（3）委托相关部门做电力谐波评估；（4）委托市电力公司合格分包商名录中的设计院完成接入系统、可研、初步设计、施工图设计和电力公司的相关图纸审核…（6）配合电力公司完成电源线工程施工，但不包括由甲方协调电源线路径的占地、绿化及相关赔偿，测绘、拉管等乙方无法代替的工作及沿线的各专业管理部门的许可手续及收费赔偿；（7）完成电力设备的采购…（9）完成所有协调送电工作。合同第三条约定：本工程总造价2460万元，期间乙方不得以任何理由进行调整。本协议签字生效后，甲方预付总造价的5%，待进件完成后并成功出具供电方案后支付总造价的25%，完成施工图设计并送审完毕后支付总造价的20%，设备进场后支付总造价的40%，送电前完成总造价余款的支付。合同第五条约定：甲方按合同协议规定支付总包工程款，乙方协助组织项目验收。合同第六条约定：乙方无法办理电力公司的进件报批手续，或无法取得电力公司的批准文件，乙方须全额退回已经收取的所有预付款项，没有异议。2013年5月10日，浙诚公司（甲方）与海天量子公司（乙方）签订《天津梅江灯饰家具广场项目---电源线引入及35KV变电站送变电工程增补协议》，合同约定现因甲方要求增补如下项目：35KV变电站内的10KV馈出线柜数量由6面增加到10面，经乙方预算报价审核、比较后，确定合同价款为600000元。合同第二条约定：本协议签字生效后，甲方预付合同金额的30%，完成施工图设计并送审完毕后支付合同金额的20%，设备进场后支付合同金额的40%，送电前完成合同金额余款的支付。关于海谐公司与海天量子公司的关系问题。天津滨海高新技术产业开发区市场监督管理局出具的材料记载：海天量子公司，经营范围：技术开发、咨询、服务、转让（电子信息、光机电一体化的技术及产品），计算机及外围设备、文化办公机械、五金、变电批发兼零售、电力安装工程、机电设备安装工程等。2017年12月19日公司变更登记申请书记载：股东海谐公司、王涛、李世珍变更为股东海谐公司。2019年3月5日，海天量子公司申请注销，注销原因为决议解散，适用简易注销情形为无债权债务，公告日期为2019年3月5日。关于涉案工程是否验收问题，海谐公司称2014年12月30日向浙诚公司提交工程验收申请单，涉案工程于2018年4月份使用，双方没有结算。海谐公司提交2014年12月30日工程初步竣工验收申请清单及申请调取的涉案项目的卷宗资料。浙诚公司对验收单不予认可，称其为复印件。同时，卷宗资料显示有案外人天津市汇峰工程设计公司参与工程。同时，浙诚公司陈述2015年第一次进行了部分供电，但供电不足以支持商户用电，2018年4月份在商户上访经政府特批后进行了全部供电。关于涉案工程款支付的情况，海谐公司陈述自2013年1月11日至2014年10月16日，浙诚公司共计支付涉案工程款22680000元，浙诚公司对上述情况无异议。关于涉案工程价款的问题，浙诚公司对于增补协议金额600000元无异议，但对总协议金额24600000元提出异议，其主张部分送电联系申请工作系浙诚公司完成，故，应对工程造价进行核减，并申请对工程造价进行鉴定。同时，浙诚公司提交监理合同、票据、业务缴费通知单证明其为涉案工程支付监理费24万元、垫付外部供电工程费、高可靠性供电费用等共计1178531元，该费用应由海谐公司承担，自工程款项中予以扣减。其中业务缴费通知单记载：用户名称浙诚公司，外部供电工程费（公建建设费）87697元、高可靠性供电费用1071000元、负荷管理装置费19834元，已交费用合计1178531元。缴款通知记载：交费方为浙诚公司，时间为2013年9月29日。海谐公司对上述证据证明目的不予认可，称上述费用不在协议约定的范围内，应由浙诚公司自行承担。关于海天量子公司是否存在违约行为的问题，浙诚公司提交申请调取的涉案工程卷宗资料、罚款单、合同协议书之承诺书，证明海天量子公司存在延误工期，并由第三方公司进行施工的违约行为。其中，紧急申请记载：浙诚公司正在积极办理电力配套相关手续，由于手续办理进度缓慢，截至目前尚未办齐，时间为2014年12月23日。另，用电技术说明书加盖汇峰公司及浙诚公司公章。海谐公司对卷宗资料、罚款单的真实性无异议，但不同意证明目的，对合同协议书之承诺书不予认可。其称涉案工程在引电之前，应当进行电力实验，但双方就实验费用数额及应由谁承担产生争议，长时间不能解决。最终浙诚公司承担15万元实验费，涉案工程才完成二路供电。同时，海谐公司申请证人林某出庭证明涉案工程施工情况。林某系安捷物联公司经理，其陈述于2014年送第一路电，由于二路电需要向电力局缴纳间隔维修费，经协商间隔维修费为15万多元，双方未达成一致意见。2016年，海谐公司支付了间隔维修费，2018年4月第二路供电完成。外部供电工程费（公建建设费）、高可靠性供电费用、负荷管理装置费等费用应由用户自行承担。涉案工程由城西供电局及市客服中心一并进行了验收。浙诚公司对上述证人证言不予认可。关于浙诚公司主张的涉案工程延误造成的损失问题，其提交违约用电发票证明因海天量子公司延误工期导致涉案项目使用临时用电被罚款200000元。该票据记载：违约用电、窃电，费用金额200000元。同时，浙诚公司申请对工程工期及涉案项目租金损失进行鉴定。海谐公司对上述证据不予认可，称系浙诚公司自身造成的损失与海谐公司无关。一审法院认为，关于海谐公司作为已注销的海天量子公司的原股东能否向原公司的债务人追收债权问题。海谐公司是海天量子公司的股东，海天量子公司在注销前与浙诚公司签署涉案工程合同产生了相应的债权债务。海天量子公司在向工商部门申请办理注销手续时曾表明债权债务已清理完毕，但该表示只是对工商登记机关在办理注销公司登记时必须履行的承诺，其效力并不及于公司债权人和债务人。由于海天量子公司并未向浙诚公司明确表示放弃债权，且根据公司法第一百八十七条第二款规定公司清偿债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，海天量子公司对浙诚公司的债权属于公司的剩余财产，故，海谐公司作为海天量子公司的股东对公司注销时遗漏清算的债权亦可主张权利，同时本着权利义务对等的原则，其亦应对涉案合同承担相应的义务。关于海谐公司主张的工程款数额问题。海天量子公司与浙诚公司签订的《天津梅江灯饰家具广场项目---电源线引入及35KV变电站送变电工程总承包协议书》、《增补协议》价值共计25200000元，属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，按照《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，涉案项目应当进行招投标，但双方未进行招投标违反了法律强制性规定，应属于无效合同。虽然合同无效，但海天量子公司已进行了施工，且涉案工程已于2018年4月全部供电，故，浙诚公司应当支付海谐公司相应的工程款项。现双方对增项合同600000元无异议，予以确认。对于主合同价款24600000元，双方约定不得调整，且浙诚公司提交的证据不能证实涉案工程存在增减项目，故，其申请对该工程造价的鉴定不予准许。对于浙诚公司要求扣减监理费及垫付外部供电工程费、高可靠性供电费、负荷管理装置费合计1178531元，由于上述费用在协议中未明确约定由海天量子公司承担，且监理合同系浙诚公司与监理单位协商订立，其应自行承担监理费用。同时，外部供电工程费、高可靠性供电费用、负荷管理装置费系国网天津市电力公司向用户开具的用于保障供电的公建费用，该费用应由浙诚公司负担。综上，浙诚公司应按照合同总价款25200000元支付海谐公司工程款，扣减其支付的22680000元，剩余款项为2520000元。对于浙诚公司反诉主张海谐公司赔偿违约损失1万元及违规用电罚金200000元，一审法院认为由于浙诚公司与海天量子公司在签订总承包协议书时未明确约定工期及竣工时间，且浙诚公司提交的证据不能证明海天量子公司在施工期间存在恶意拖延的情形，故，其反诉主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十七条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告浙诚（天津）投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告天津市海谐投资有限公司涉案工程款2520000元；二、驳回反诉原告浙诚（天津）投资有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26960元、保全费5000元、反诉案件受理费50元，由被告（反诉原告）浙诚（天津）投资有限公司全部负担”。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。本院认为，本案的争议焦点为：一是被上诉人海谐公司的诉讼主体资格问题；二是案涉工程的实际工程量是否应当委托鉴定问题；三是是否存在工期延误以及相应责任的承担问题。关于第一个争议焦点，被上诉人海谐公司的诉讼主体资格问题。案涉《天津梅江灯饰家具广场项目---电源线引入及35KV变电站送变电工程总承包协议书》及《增补协议》的签订主体系浙诚公司与海天量子公司，海天量子公司已经注销，海谐公司作为海天量子公司的唯一股东，对海天量子公司的债权有权主张权利。上诉人浙诚公司主张的海天量子公司在注销时涉嫌虚假承诺，但在工商登记机关未对海天量子公司恢复主体资格之前，海谐公司是本案诉讼的适格主体，上诉人主张被上诉人主体不适格要求裁定驳回起诉的上诉请求，不予支持。关于第二个争议焦点，案涉工程的实际工程量是否应当委托鉴定问题。案涉《天津梅江灯饰家具广场项目---电源线引入及35KV变电站送变电工程总承包协议书》中对工程总承包价格进行明确约定，且海天量子公司不得以任何理由进行调整，双方对增补协议金额600000元无异议，浙诚公司亦按照约定的付款时间完成了设备进场后应支付的合同金额，目前仅剩10%余款未付清。上诉人申请对工程量进行鉴定，但未提供证据证明案涉工程存在增减项目，也未对其主张的其他电力公司施工情况举证予以证明，现工程已经实际投入使用，上诉人以双方未进行结算为由申请对工程量进行鉴定，不予准许，符合法律规定。关于第三个争议焦点，是否存在工期延误以及相应责任的承担问题。因浙诚公司与海天量子公司就案涉工程并未明确约定工期及竣工时间，且浙诚公司亦未提供证据就工期问题向海天量子公司提出过异议或主张过权利，亦没有证据证明海天量子公司在施工期间存在恶意拖延的情形，上诉人浙诚公司主张的对工期进行鉴定无实际意义，一审法院不予准许，并无不当，上诉人主张的海天量子公司违约损失亦无事实及法律依据，不予支持。综上所述，浙诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26960元，由上诉人浙诚（天津）投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 杨阿荣审判员 张志国二〇二一年六月十五日法官助理张驰书记员李娟附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……