内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书 （2021）内04民终1880号上诉人（原审原告）：史建君，男，1962年10月28日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：李艳春，内蒙古立果律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赤峰永丰矿业有限责任公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区王府镇榆树林子村6号脉选矿厂18幢。法定代表人：吴柯壬。委托诉讼代理人：马淑梅，内蒙古信华律师事务所律师。上诉人史建君、赤峰永丰矿业有限责任公司（以下简称永丰公司）因劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院作出的（2019）内0404民初11670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人史建君上诉请求：一、撤销松山区法院（2019）内0404民初11670号民事判决，依法改判或发回重审。 二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一次性伤残补助金应当按照本案一审辩论终结前的“上年度”职工月平均工资标准计算。上诉人的病情始终在延续发展，愈发严重，现在的伤残等级二级系2019年1月14日由松山区劳动能力鉴定委员会作出，在被上诉人不服后，几经周折，经过赤峰市劳动能力鉴定委员会复核鉴定，最终由内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会于2020年10月23日再次鉴定予以最终确认，鉴于一次性伤残补助金具有对伤残职工伤残以后对劳动收入减少进行补偿的性质，所以，本案上诉人的伤残等级是现在增加的，那么，一次性伤残补助金应当按本案一审法庭辩论终结前或者上诉人起诉时的“上年度”职工月平均工资进行计算较为合理。（上诉人起诉时的上年度相同行业职工月平均工资采矿业为200元／天）。二、“统筹地区上年度职工平均工资”应按受诉法院一审审结前的上一年度进行计算。伤残津贴和护理费合并计算，领取标准按照工伤发生之日或者职业病诊断之日的年龄和统筹地区上年度职工平均工资，以及伤残等级进行核定，确定赔偿基数。其中“统筹地区上年度职工平均工资”并未明确为工伤发生的上一年度，所以，关于“上一年度”的问题，应当按照法院审理时的上一年度进行计算，对于患职业病的劳动者来说更为公平合理。三、一次性医疗补助金应予支持。《工伤保险条例》第三十五条规定了，职工因工致残被鉴定为1~4级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。而本案实际情况是，被上诉人用人单位既未给上诉人缴纳医疗保险，又没有缴纳失业保险，且劳动合同已经解除。对于该部分损失，被上诉人应当给予相应补偿，标准为参照五六级伤残标准进行计算。若该部分损失不被支持，对于上诉人来讲也是极为不公平的。一次性伤残就业补助金亦是如此。伤残津贴和护理费应当十倍计算，因为史建君无论是工伤发生之日还是职业病诊断之日，史建君都是在40-50岁之间，所以依据保险条例，应当十倍计算。一次性伤残就业补助金也应当支持。综上，请求二审法院支持上诉人的诉求请求。针对史建君的上诉，上诉人永丰公司答辩称，一次性伤残按照现在的标准计算是错误的，一次性医疗补助金一审未予认定是正确的。平均工资按照案件审结的上一年度计算是错误的，因为史建君在2004年就不上班了。上诉人永丰公司上诉请求，1.请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判驳回史建君对上诉人的诉讼请求；2.由史建君承担本案的诉讼费用。事实与理由：一审法院在审理本案存在程序违法，判决错误。具体理由如下：一、一审法院在审理本案存在程序违法。在开庭前，上诉人就被上诉人提出的诉讼请求事项及提交的证据，向一审提出鉴定申请，申请对被上诉人的诉讼请求中医疗费15158.84 元、护理费232元，进行司法鉴定，因为被上诉人提交的病历显示被上诉人住院治疗的疾病有溃疡性结肠炎和低蛋白血症。可见，被上诉人治疗这一疾病是与其工伤没有关联性，被上诉人请求上诉人赔偿全部医疗费及护理费是不符合法律规定的。同时上诉人向法院请求对被上诉人住院治疗时间进行鉴定，确定被上诉人治疗溃疡性结肠炎和低蛋白血症的用药费用及治疗时同，然而，一审法院无视上诉人这合情、合理、合法的诉讼请求，没有对上诉人申请鉴定进行答复的情况下，出具判决书，属于违反法定程序，故上诉人请求上级人民法院依法撤销该错误的判决。二、被上诉人进行劳动能力鉴定存在人为违法之处，1、被上诉人提交的2017年5月12日赤峰市职业病防治所出具的《职业病诊断证明书》，而该诊断书是在被上诉人没有任何诊治记录的情况下，擅自向被上诉人出具，显然该《职业病诊断证明书》是违法的。2、2019年1月14日赤峰市松山区劳动能力鉴定委员会为被上诉人出具赤松劳鉴2019年G151号《劳动能力鉴定结论书》，该鉴定结论书没有具有鉴定资质的人员签字。并且，该《劳动能力鉴定结论书》是在赤峰市松山区劳动能力鉴定委员会在没有核实《职业病诊断证明书》真伪的情况下，出具赤松劳鉴2019年G151号《劳动能力鉴定结论书》具有不确定性。更为重要的是赤峰市松山区劳动能力鉴定委员会为被上诉人出具赤松劳鉴2019年G151号《劳动能力鉴定结论书》违反了《工伤保险条例》的规定。《工伤保险条例》第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位，工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”，据此，2019年1月14日赤峰市松山区劳动能力鉴定委员会为被上诉人出具赤松劳鉴2019年0151号《劳动能力鉴定结论书》是违法的。3.2020年8月21日赤峰市劳动能力鉴定委员会为被上诉人出具赤劳鉴2020年G52《劳动能力鉴定结论书》，该鉴定结论书没有具有鉴定资质的人员签字。被上诉人没有提交医疗的有关资料，故认定伤残二级没有依据。同时赤峰市劳动能力鉴定委员会没有将鉴定专家人员名单向上诉人提供，鉴定专家是否与上诉人及被上诉人有利害关系，上诉人不知。故赤峰市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论书违反《工伤保险条例》第二十七条劳动能力鉴定工作应当客观、公正，劳动能力鉴定委员会组成人员或者参加鉴定的专家与当事人有利害关系的，应当回避。据此，2020 年8月21日赤峰市劳动能力鉴定委员会为被上诉人出具赤劳鉴2020 年G522《劳动能力鉴定结论书》也是违法的。4.2020年10月23日内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会出具的内蒙古自治区劳鉴重A2020192《劳动能力再次鉴定结论书》，该鉴定结论书没有具有鉴定资质的人员签字，更为重要的是：被鉴定人史建军，而非史建君，内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会没有将鉴定专家人员名单向上诉人提供，鉴定专家是否与上诉人及被上诉人有利害关系，上诉人不知。故赤峰市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论书违反《工伤保险条例》第二十七条规定。据此，2020年10月23日内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会出具的内蒙古自治区劳鉴重A2020192《劳动能力再次鉴定结论书》仍然是违法的。三、一审法院判决错误。被上诉人是由同一部位申请伤残等级增加而提起的诉讼。对于被上诉人伤残等级为三级的一次性伤残补助金与伤残津贴在2010年10 月19日的(2010)松民初字第2072号民事判决书已经判决，上诉人已经支付，现在假使被上诉人伤残等级确定为二级，其一次性伤残补助金与伤残津贴应该用二级计算数额减去三级已经给付的数额。故一审法院直接判决上诉人按被上诉人伤残等级为二级计算的一次性伤残补助金与伤残津贴的数额给付是错误。针对永丰公司的上诉，史建君答辩称，本案没有鉴定的必要。职业病诊断和劳动能力鉴定均是依法依规作出的，形式合法，程序合法，结论正当。其他坚持上诉人的上诉意见。史建君向一审法院起诉请求：请求判令被告支付一次性伤残补助金150 000元、伤残津贴和护理费526 932元、一次性工伤医疗补助金180 810元、一次性伤残就业补助金180 810元、医疗费15 158.84元、误工费4400元、伙食补助费2200元、护理费2332元、交通费300元，上述合计：1 062 942.84元，减去赔偿数额278 352元，最终数额784 590元。庭审中，原告增加再次鉴定的差旅费2380元诉讼请求。一审法院认定的事实：史建君于1997年至2004年在原赤峰红武联办金矿从事井下凿岩工作。史建君于2008年12月31日经赤峰市职业病防治所诊断为“Ⅱ期矽肺合并肺结核”，于2009年2月27日经赤峰市松山区劳动和社会保障局认定史建君所患矽肺病为工伤，史建君于2009年8月24日经赤峰市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为三级。2010年1月20日，史建君向赤峰市松山区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，要求永丰公司支付其一次性伤残补助金36 480元、伤残津贴350 208元、一次性医疗补助金87 552元，各项合计474 240元。赤峰市松山区劳动争议仲裁委员会于2010年4月19日作出赤松劳仲裁字（2010）9号仲裁裁决，裁决永丰公司向史建君支付一次性伤残补助金18 000元、伤残津贴172 800、一次性医疗补助金88 410元，各项工伤保险待遇合计279 210元，并将赤劳仲裁字（2010）9号仲裁裁决书送达给史建君和永丰公司。永丰公司不服此裁决，诉至法院，要求判决原、被告不存在劳动关系，撤销赤松劳仲裁字（2010）9号仲裁裁决书，判决永丰公司不承担史建君的工伤保险责任或者中止本案的审理。法院于2010年10月19日作出（2010）松民初字第2072号民事判决，判决：赤峰永丰矿业有限责任公司于判决生效后10日内给付史建君一次性伤残补助金18 000元，一次性工伤医疗补助金87 552元和一次性伤残津贴172 800元，计人民币278 352元。2017年6月8日，史建君到赤峰市医院住院治疗22天，被诊断为慢性阻塞性肺疾病伴有急性加重矽肺病、间质性肺炎、溃疡性结肠炎、低蛋白血症，支付医疗费15 158.74元。2017年5月12日，赤峰市职业病防治所诊断史建君为职业性矽肺叁期。2019年1月14日，赤峰市松山区劳动能力鉴定委员会作出赤劳松鉴2019年G151号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为二级；2019年7月9日，赤峰市劳动能力鉴定委员会作出赤劳鉴2019年G140号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为二级。永丰公司申请对史建君劳动能力再次进行鉴定，2020年10月23日内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会作出内蒙古自治区××区劳动能力再次鉴定结论书，鉴定结论为：劳动能力障碍伤残等级贰级，属完全丧失劳动能力，生活自理障碍等级无，医疗依赖特殊医疗依赖，史建君因去呼和浩特鉴定，花费差旅费1032元。2017年10月17日，史建君基于其2017年5月12日经赤峰市职业病防治所诊断为“职业病矽肺叁期”向法院提起诉讼，要求永丰公司支付史建君因伤残等级增加的工伤保险待遇金额，法院于2019年11月6日作出（2017）内0404民初9022号民事裁定书，裁定驳回史建君的起诉。史建君于2019年11月22日向赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求永丰公司给付一次性伤残补助金、伤残津贴和护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、误工费、伙食补助费、护理费、交通费合计：1 062 942.84元，减去赔偿数额278 352元，最终数额784 590元。2019年11月22日，赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受理范围为由，作出不予受理通知书。原红武联办金矿系由原赤峰市松山区红花沟镇人民政府（现赤峰市松山区王府镇人民政府）和武警内蒙总队、武警赤峰支队投资组建，并将该矿以租赁形式由刘志仁经营，在工商管理部门登记时，企业法定代表人为刘志仁。1992年9月18日，由武警内蒙总队、武警赤峰支队、原赤峰市松山区红花沟镇人民政府作为甲方，刘志仁作为乙方，签订了租赁协议书，约定租赁期限为15年，自1992年10月1日至2007年10月1日。该协议书第二条约定：武警赤峰支队与赤峰市松山区红花沟镇人民政府签订的合同，武警内蒙总队与赤峰市松山区红花沟镇人民政府签订的联办合同，赤峰市松山区红花沟镇人民政府与武警内蒙总队、武警赤峰支队签订的联办金矿合同，从本协议签订之日起即行终止。2005年7月10日，原赤峰市松山区红花沟镇人民政府以松红政发（2005）10号文件将红武联办金矿七个采区以整体转制的形式，转为永丰公司，并于2005年6月30日由原赤峰市松山区红花沟镇人民政府与永丰公司签订采矿权转让合同，将红武联办金矿以整体转让的形式转让给永丰公司。同年7月10日，原赤峰市松山区红花沟镇人民政府申请注销了红武联办金矿，红武联办金矿在2005年11月11日的红山晚报上刊登了注销公告：“请债权人于2005年11月1日起90日内向本公司申报债权。”但是从其工商档案的企业注销登记申请书中没有说明对债权债务如何处理，只有原赤峰市松山区红花沟镇人民政府于2005年7月10日出具的证明，内容为“红花沟镇红武联办金矿于2005年6月30日转让给永丰公司，期间债权债务已清理完毕，今后一切债务与纠纷由永丰公司承担。”再查明，内蒙古高级人民法院审理永丰公司与李向志等人债务纠纷上诉案，于2008年9月26日作出（2008）内民一终字第137号民事判决书，该判决认为，永丰公司是由红武联办金矿整体转制而来。永丰公司于2010年6月10日对内蒙古自治区高级人民法院（2008）内民一终字第137号民事判决书向中华人民共和国最高人民法院申请再审，中华人民共和国最高人民法院于2010年7月13日对内蒙古自治区高级人民法院（2008）内民一终字第137号民事判决书立案审查。一审法院认为，永丰公司系根据上级人民政府的文件规定转制而来，工商档案亦证明红武联办金矿的注销原因是转制。永丰公司在转制前对原红武联办金矿的债权债务并未全部清理完毕，属于在转制过程中故意规避原企业的债务，给债权人造成损失的，依法应承担赔偿责任。因此，原红武联办金矿的债务应由永丰公司承担。史建君在原红武联办金矿工作期间受到职业病伤害，于2009年2月27日经赤峰市松山区劳动和社会保障局认定为工伤，永丰公司依法应承担相应的工伤保险赔偿责任。史建君患矽肺病于2009年8月24日经赤峰市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为三级，后史建君的病情恶化，于2020年10月23日内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，永丰公司应该继续按照相关法律规定赔偿史建君相应的工伤保险责任的差额。史建君主张的一次性伤残补助金适用标准有误，法院按照史建君受伤时统筹地区上年度职工月平均工资标准予以调整。《内蒙古自治区劳动和社会保障厅办公室关于自治区农民工参加工伤保险有关问题的通知》第六条规定：凡在自治区境内就业的农民工因工受到事故伤害或患职业病后，被认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到1-4级伤残的，其待遇支付可实行一次性支付和长期支付两种方式。（一）农民工选择长期支付待遇的，可按照《内蒙古自治区《工伤保险条例》实施办法》的规定执行并执行工伤保险待遇的调整政策。（二）农民工选择一次性支付待遇的，伤残津贴和护理费合并计算。领取标准按照工伤发生之日或者职业病诊断之日的年龄和统筹地区上年度职工年平均工资以及伤残等级进行核定，确定赔偿基数。一次性支付的具体标准为：16-30周岁支付赔偿基数的14倍；30-40周岁支付赔偿基数的12倍；40-50周岁支付赔偿基数的10倍；50周岁以上支付赔偿基数的8倍。不同伤残等级按照《工伤保险条例》规定的比例计算，一级为90％；二级为85％；三级为80％；四级为75％。本案中，史建君系有农村户籍的农民工，故其工伤后可主张一次性支付待遇，其伤残津贴及生活护理费按照工伤发生之日即2009年2月27日的年龄和统筹地区上年度职工年平均工资以及伤残等级二级进行核定，确定赔偿基数。史建君同时主张伤残津贴及一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金无法律依据，故法院对史建君主张的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金不予支持。史建君主张的医疗费15 158.84元、伙食补助费2200元、护理费2332元，符合法律规定，法院予以支持；史建君主张误工费4400元，在劳动争议案件中，此费用的名称为停工留薪期工资，伤残津贴已包含在内，史建君主张该费用无法律依据，法院不予支持；史建君主张的交通费，虽未提交证据佐证，但考虑史建君伤情、出入院治疗、居住地与就诊地的距离等实际情况，法院酌情支持120元，超出部分，法院不予支持。永丰公司在庭审中提出用药情况的司法鉴定已经超过期限，法院不予处理。综上，对史建君的部分诉讼请求，法院予以部分支持。一审法院判决：一、赤峰永丰矿业有限责任公司于判决生效之日起十日内给付史建君医疗费15 158.84元、伙食补助费2200元、护理费2332元、交通费120元、一次性伤残补助金22 500元（900元×25个月）、伤残津贴和护理费合并150 307.20元（1842元／月×12个月×85％×8倍），合计192 618.04元；二、驳回史建君其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，永丰公司系根据上级人民政府的文件规定转制而来，永丰公司在转制前对原红武联办金矿的债权债务并未全部清理完毕，原红武联办金矿的债务应由永丰公司承担属实。本案中，史建君在原红武联办金矿工作期间受到职业病伤害，于2009年2月27日经赤峰市松山区劳动和社会保障局认定为工伤，史建君患矽肺病于2009年8月24日经赤峰市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为三级，后史建君的病情恶化，2017年5月12日经赤峰市职业病防治所诊断史建君为职业性矽肺叁期，于 2020年10月23日经内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，永丰公司应该继续按照相关法律规定赔偿史建君相应的工伤保险责任的差额。关于史建君主张的一次性伤残补助金适用标准问题，2017年5月12日赤峰市职业病防治所诊断史建君为职业性矽肺叁期属于是对于史建君患有的职业病进行重新认定，一次性伤残补助金应按照本次职业病认定时统筹地区上年度职工月平均工资标准予以计算，结合史建君被劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残的事实，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；”之规定，史建君的赔偿标准为25个月的本人工资，史建君患有职业病前月平均工资为900元，而2016年内蒙古自治区职工月平均工资为5089元，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，史建君月工资明显低于统筹地区职工平均工资的60%，故应按照统筹地区职工平均工资的60%计算本人工资即3053.4元（5089元×60%）。因此，史建君的一次性伤残补助金应为76 335元（3053.4元×25个月），再扣除史建君被鉴定为三级伤残，永丰公司已给付的数额18 000元，永丰公司应给付史建君一次性伤残补助金为58 335元（76335元-18 000元）。关于史建君伤残津贴和护理费合并计算标准问题，领取标准为按照工伤发生之日或者职业病诊断之日的年龄和统筹地区上年度职工年平均工资以及伤残等级进行核定，确定赔偿基数。史建君确定为矽肺叁期为2017年，故其领取标准应为2016年度职工年平均工资，按照《工伤保险条例》规定的不同伤残等级比例计算，一级为90％；二级为85％；三级为80％；四级为75％。因此，史建君伤残津贴和护理费应为418 927.6元（61 607元×85%×8倍），再扣除史建君被鉴定为三级伤残，永丰公司已给付的数额172 800元，永丰公司应给付史建君一次性伤残补助金为246 127.6元（418 927.6元-172 800元）。对于史建君提出的上述上诉主张本院予以部分支持，一审计算标准不当，二审予以调整。关于上诉人史建君提出的永丰公司应给付其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金主张，因史建君在已主张伤残津贴的情况下同时主张一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金没有法律依据，故对史建君该项上诉主张本院不予支持。关于永丰公司在一审期间提出用药情况的司法鉴定的问题，因一审期间史建君已提交用药情况的相关证据，能够证实史建君患病治疗的情况，故一审法院未予支持鉴定并无不当。关于永丰公司提出的案涉劳动能力鉴定结论存在违法情形，不能作为依据使用的主张，永丰公司并未提交鉴定结论违法的证据，且劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力认定，并不属于法院审查的范围，故对于上诉人的该项上诉主张本院亦不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚、但适用法律欠当，二审予以纠正。上诉人史建君的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2020）内0404民初7779号民事判决；二、赤峰永丰矿业有限责任公司于判决生效之日起十日内给付史建君医疗费15 158.84元、伙食补助费2200元、护理费2332元、交通费120元、一次性伤残补助金58 335元、伤残津贴和护理费合并246 127.6元，合计324 273.44元；三、驳回史建君其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费30元，由上诉人史建君负担20元，上诉人赤峰永丰矿业有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。 审 判 长 韩尚达审 判 员 邓宏涛审 判 员 张伟波二〇二一年六月三日 书 记 员 朱雪岩