江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2118号上诉人（原审被告）：徐州市淮海建筑工程有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区世纪锦园6-3-201号。法定代表人：史新伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡猛，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴建明，男，1962年3月24日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。被上诉人（原审原告）：徐州市贾汪区艺海幼儿园，住所地江苏省徐州市贾汪区团结西路。法定代表人：高守荣，该园园长。委托诉讼代理人：樊吉磊，江苏苏淮律师事务所律师。上诉人徐州市淮海建筑工程有限公司（以下简称淮海公司）、吴建明因与被上诉人徐州市贾汪区艺海幼儿园（以下简称艺海幼儿园）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初2902号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人淮海公司的委托诉讼代理人胡猛，上诉人吴建明本人，被上诉人艺海幼儿园的法定代表人高守荣及委托诉讼代理人樊吉磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人淮海公司、吴建明上诉请求：撤销一审判决，对本案依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院判令上诉人支付消防水池重做费用没有事实依据。被上诉人出具的图纸中没有设计消防水池，该工程不在上诉人施工范围内，上诉人也没有收过该部分工程款。2.被上诉人在2019年1月7日已经要求上诉人退场，2019年2月22日的报警记录显示上诉人无法进入施工现场，现场由被上诉人控制管理，被上诉人以2020年8月25日的现场情况申请进行钢筋除锈造价鉴定，鉴定出的钢筋除锈费用应当由被上诉人承担。并且，一审判决上诉人负担鉴定报告中的32400.11元钢筋除锈费用的一半，又判决上诉人负担补充鉴定报告中的全部的钢筋除锈费用67796.43元，前后存在矛盾。3.补充鉴定部分拆除重建的工程与上诉人无关。4.被上诉人要求上诉人返还11万元垫付费用没有事实依据。（1）13934元为基础开挖费用，在(2019)苏0305民初952号案件中，中国建设银行徐州分行造价咨询中心作出的鉴定报告包含了该笔费用，被上诉人当时保留诉权的是挖草木挖掘机费和挖掘机平整场地费。（2）评估费用7500元是(2019)苏0305民初952号案件中的支出，已经法院调解并履行完毕。（3）公证费2200元是被上诉人单方行为，不应由上诉人承担。（4）整改设计费用5000元不是正规发票，上诉人不予认可，并且这部分费用在(2019)苏0305民初952号案件调解时也已明确。（5）商混材料72405元，因被上诉人未提供任何发票，无法证实其是否向商混公司支付了费用以及支付的数额。此外，上诉人共向被上诉人支付了220800元(包含发包方代表高守君收到的10万元)，就算按照被上诉人主张的金额计算，上诉人也已经超付了。5.根据两次临时设施鉴定报告的清单对比，临时设施、设备减少，造价自然会减少。一审法院将二次造价简单相减的作法是错误的。6.涉案工程双方之间的合同有效并经备案，在(2019)苏0305民初952号中经调解解除。上诉人吴建明为淮海公司项目部副经理，双方不存在挂靠关系，一审法院事实认定错误。7.被上诉人申请的鉴定费用不应由上诉人承担。二、一审法院程序违法。1.鉴定费用不应由上诉人负担。2.一审诉讼中徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司（以下简称爱立特公司）出具的鉴定报告程序违法，不应当予以采信。根据《司法鉴定通则》第十九条、二十四条规定，现场勘验需两名以上鉴定人员参加，爱立特公司现场勘验只有张虎一人参加，不符合规定。并且张虎不在司法鉴定人员名录里，不具备司法鉴定资格。此外，上诉人对爱立特公司的鉴定报告内容提出了书面异议，爱立特公司也进行了回复，法院未组织双方当事人对爱立特公司的书面回复意见进行质证，也未通知鉴定人员出庭接受询问，属于程序严重违法。被上诉人艺海幼儿园辩称：原审法院认定事实清楚。1.本案上诉人与被上诉人之间所签订的施工合同约定了应当对消防水池先行施工，由于上诉人没有按照施工程序先行修建消防水池，导致后来重新制作，由此产生的费用应当由上诉人承担。2.钢筋除锈费用是因为本案上诉人的原因，导致工程不能按期施工，延误施工，由此产生了钢筋除锈费用，应当由上诉人承担。3.补充鉴定部分第三项所显示的拆除并重新浇筑混凝土梁、钢筋更换、临时围墙重做、接地母线等，均与上诉人有关，该部分费用是由于本案的上诉人原因所导致的拆除重建。4.上诉状提到的第四项垫付费用根据双方约定应由上诉人一方承担，在施工过程中以及原调解案件中，相关的费用被上诉人与上诉人已经进行结算，而该部分费用实际是由被上诉人所实际支付，原审法院判决上诉人返还被上诉人符合法律规定。5.关于临时设施费用，并不存在设施设备和造价减少的问题。6.经过鉴定，涉案工程存在质量瑕疵，并且是由上诉人施工原因导致，由此所产生的修复费用，应由上诉人承担。7.吴建明系案涉工程的实际施工人，其与上诉人淮海公司之间系挂靠关系，吴建明系借用其资质实际施工，原审法院对此事实判决认定事实正确。8.鉴定费用由上诉人承担有事实依据和法律依据。9.原审法院审理程序合法，另一案件针对的是质量纠纷和其他问题，本案审理范围不违反相关法律规定。爱立特公司具备司法鉴定资格，所有的鉴定均是按照程序进行的，其出具的鉴定报告应予以采信。艺海幼儿园向一审法院起诉请求：1.请求淮海公司与吴建明连带返还艺海幼儿园已经垫付过的款项约11万元（包括8项费用，具体为挖掘机使用费13934元、商混材料费72405元、公证费2200元、评估费7500元、整改设计费5000元、公示牌制作费2000元、地板革3000元、图纸费2400元）；2.要求临时设施费用190050.94元（艺海幼儿园与淮海公司、吴建明双方在原调解诉讼案件中，当时淮海公司、吴建明单方送检委托鉴定临设费用423276.17元，后本案中委托鉴定，临设项目实际款项为233225.23元，相差190050.94元，要求予以返还）、钢筋除锈费用32400.11元；3.补充鉴定的费用，包括消防水池重做费用、地梁修复费用、重新浇筑混凝土梁、钢筋更换、临时围墙拆除重做、接地母线、梁裂缝处理，即补充鉴定报告的项目清单与计价表，合计总损失为188397.53元；4.鉴定费用共计4万元。一审法院查明：2018年10月14日，吴建明以南京某建筑公司名义与艺海幼儿园签订工程合同补充协议，工程名称，艺海幼儿园建设项目，工期，计划开工日期：2018年11月1日（以甲方下达的书面通知的时间为准）；计划竣工日期：2019年5月30日。合同价款约1820万元。后又以徐州中昊建筑工程有限公司名义施工。2018年12月1日，艺海幼儿园与淮海公司签订工程合同补充协议，协议约定：一、工程概况，工程名称，艺海幼儿园建设项目，工程承包方式，承包范围内工程实行全费用综合单价包干。在合同执行期间，全费用综合单价固定不变，不因工程规模的扩大、减少或工期的延长、施工期间一切物价浮动而调整。主要工作内容，根据施工图、甲方确认的图纸设计变更及图纸答疑等文件所涉及的全部工程内容，包括完成以下工作内容所需的成品、半成品、原材料的采购、制作和安装，并充分考虑到现场条件后所要求的全部内容。二、工期，计划开工日期：2018年12月1日（以甲方下达的书面通知的时间为准）；计划竣工日期：2019年6月30日。工期总日历天数：210天。……四、合同价款，暂估合同价款约1820万元。五、付款方式，框架结构封顶付工程款300万元，工程全部竣工达到验收标准交付钥匙付工程款300万元，余款暂定分三批付清。六、补充协议的最终结算,工程单价为不含开发票单价1950元/㎡(按照甲乙双方认可造价预算信息为基础，并双方盖公章，予以封存，如果材料的预算价格和数量与实际购买价格上下浮动超过10%，乙方应通知甲方实地考察，以书面形式予以变更价格)，图纸以外签证、设计变更按实际发生结算，不审计。双方还约定了质量标准、争议解决、违约责任等内容。2018年12月7日，艺海幼儿园（发包人）与淮海公司（承包人）签订建设工程施工合同，双方约定工程承包范围：土建、安装（设计图纸所包含内容、甲方另行分包除外），合同工期，计划开工日期：2018年12月10日；计划竣工日期：2019年7月7日。工期总日历天数：210天。签约合同价为18199600元。合同价格形式：固定单价。项目经理：徐彬。合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。2018年12月8日，监理机构江苏威鹏工程管理咨询有限公司向淮海公司（施工项目经理部）发出监理通知单，主要为现场办公区域临时设施不符合防火要求，存在严重安全隐患，现场办公区域无防火措施。2018年12月12日，徐州市贾汪区住房和城乡建设局监察大队认为艺海幼儿园未申请领取施工许可证，进行组织施工，向艺海幼儿园作出停工（核查）通知书。2019年1月3日，监理机构江苏威鹏工程管理咨询有限公司向淮海公司（施工项目经理部）发出监理通知单，主要为承建的幼儿园项目施工许可证未办理，相关施工手续未完善，为避免因违法施工被处罚，要求停止施工，积极协助建设单位办理相关手续。项目部吴建明、建设单位高守君签收。2019年1月3日，监理机构江苏威鹏工程管理咨询有限公司以艺海幼儿园项目工程前期手续未完善等向施工项目经理部、建设单位下达工程暂停令。2019年1月3日，艺海幼儿园向淮海公司发出通知，具体内容为，艺海幼儿园项目工程由你方承建，贵公司有配合我方尽快办理建设工程施工许可证的义务和责任，请贵公司在2019年1月5号之前办完应办的一切手续，交清农民工工资保证金、农民工工伤保险等。我方已多次催促、通知你方，你方迟迟不采取行动，若因你方逾期办理手续所产生的被处罚、费用增加等一切不良后果，均应由贵公司承担责任。2019年1月7日，艺海幼儿园向淮海公司发出通知，具体为：根据我单位与贵公司分别于2018年12月1日和2018年12月7日签订的工程合同补充协议和建设工程施工合同约定，艺海幼儿园建设项目工程由贵公司负责承建施工，但时至今日，贵公司仍未按规定交清农民工工资保证金、社会保险费等，致我单位施工项目受阻，且事后我单位发现，所涉施工合同及补充协议均系贵公司将施工资质对外出借给他人施工，为无效合同，自始不发生效力，为确保施工质量和安全，化解社会矛盾，依据法律规定，请贵公司接到通知后三日内前来核算已完工工程量及对应工程价款，并办理退场手续，如逾期核算，一切损失由贵公司承担，我单位保留贵公司对外出借资质的情况反映权利和诉讼权利，届时将承担不利的社会责任和法律后果，请贵公司慎重考虑，妥善处理后续事宜。2019年2月18日，艺海幼儿园向淮海公司发出的建设工程施工合同解除通知书，具体为：贵公司与艺海幼儿园于2018年12月20日签订建设工程施工合同一份，于2018年12月1日签订工程合同补充协议一份。合同签订后，贵公司未按照合同约定履约施工严重违约，造成合同无法履行：一、贵公司未按照合同附件六约定的施工管理队伍进场施工，而是将工程交由不具备施工资质的个人进行施工，造成施工现场管理混乱，施工过程中偷工减料，严重影响工程质量。二、贵公司未及时缴纳农民工保证金和购买社会保险、工伤保险，致使施工许可证迟迟未能办理，给艺海幼儿园造成严重损失。三、贵公司未按照合同约定自筹施工资金，未及时支付农民工工资，导致2019年春节前农民工集体群访事件发生。为安抚民工，艺海幼儿园先行支付30万元工程款，用于支付工人工资。综上，贵公司不具备正常施工的基础条件和能力，为减少损失、解决纠纷，现正式通知贵公司解除双方签订的施工合同及补充协议，该通知自到达之日起生效。贵公司接到通知二日内前来办理临时设施、遗留原材料、办公设备、施工资料的交接。逾期未办理产生的后果由贵公司自行承担。2019年2月21日，徐州市贾汪公证处出具（2019）徐贾证民内字第128号公证书，主要为艺海幼儿园法定代表人高守荣声称该幼儿园建设需要更换施工方，为了防止以后出现纠纷，向徐州市贾汪公证处申请，对艺海幼儿园的建筑工程完成情况进行保全证据公证。徐州市贾汪公证处于2019年2月21日对艺海幼儿园建筑工程现状进行保全证据公证，现状情况进行拍摄，并制作工作记录。2019年3月21日，徐州市贾汪区住房和城乡建设局以艺海幼儿园建设项目，在未取得建筑工程施工许可证的情况下，擅自组织工程建设。拟作出责令改正、罚款行政处罚，向艺海幼儿园作出贾住建告字[2019]第009号行政处罚事先告知书。2019年4月1日，设计单位广东建筑艺术设计院有限公司、建设单位艺海幼儿园、监理单位江苏威鹏工程管理咨询有限公司共同作出关于艺海幼儿园基础施工存在问题，现场根据设计单位、建设单位、监理单位对基础垫层、承台、基础柱、梁施工进行实测，具体存在问题如下：1、基础梁按设计要求±-20CM，现场测量±-36.5CM，按设计要求低16.5CM。2、基础柱L交2轴柱现场测量偏位9CM，梁偏位5CM。3、基础A、B交1轴承台垫层未按设计浇垫层，承台与垫层一起浇筑，高度按设计要求低7CM。4、电梯井基础现场测量向东偏位9CM。以上事宜施工单位未按设计要求施工，存在不符合设计要求及偏差，对以上问题敬请设计单位处理，确保工程质量。2019年4月1日，广东建筑艺术设计院有限公司作出关于艺海幼儿园基础施工存在问题的整改建议，主要内容如下，根据艺海幼儿园业主提交的2019年4月1日编制的《关于艺海幼儿园基础施工存在问题》书面报告，我院针对四条问题分别提出补充整改建议如下：1、基础拉梁顶标高低于设计标高处，建议采用素砼浇至设计标高，素砼顶部配3根三级钢8的钢筋，分布筋为三级钢6@200，素砼强度等级同拉梁。2、因L轴与2轴相交处框架柱偏移量90mm不符合设计要求，此柱需将在基础部分混凝土凿除，按图纸要求将柱子钢筋归位后，用高一级混凝土重新浇筑。凿除时，应注意剔凿界面与水平面成45度夹角，剔凿界面需清理干净，刷界面剂一道。在此柱相连的梁偏位，需按图纸要求重新绑扎移至正确定位。3、A轴、B轴与1轴相交处未设基础垫层的基础，应检测钢筋保护层厚度不低于70mm，且基础根部高度不应低于原设计值加70mm，若不满足以上两者，需将基础凿除重新浇筑。4、处理建议同第二条。2019年4月10日，广东建筑艺术设计院有限公司作出关于艺海幼儿园基础施工存在问题的整改建议补充，主要内容如下，根据艺海幼儿园业主提交的2019年4月1日编制的《关于艺海幼儿园基础施工存在问题》书面报告，我院针对第1个问题补充整改建议如下：1、东西南侧三层楼下面的基础拉梁已支模板、扎钢筋、混凝土未浇筑部分，待浇完混凝土后，整改方案同《关于艺海幼儿园基础施工存在问题的整改建议》第1条。2、东楼北侧K-L，16-18轴之间基础尚未开挖、待开挖基础、支模板、扎钢筋、浇筑混凝土后，整改方案同《关于艺海幼儿园基础施工存在问题的整改建议》第1条。2019年4月18日，建行经艺海幼儿园、淮海公司双方委托对艺海幼儿园已施工部分工程进行结算审核，并出具工程造价咨询报告书。审核结果：该工程审定价为1597677.42元。其中包括已施工基础部分为1020769.25元，临时设施部分423276.17元，场内剩余材料为153632元。2019年3月11日，建行出具基础施工部分-整改部分工程，招标控制价为120102.40元。2019年3月1日，艺海幼儿园诉至一审法院，要求确认与淮海公司、吴建明签订的建设工程施工合同及工程合同补充协议效力均为无效合同，淮海公司、吴建明返还施工资料及施工现场并退出施工现场7.6万元，共57.6万元。主要理由为，淮海公司、吴建明系挂靠关系，吴建明以淮海公司名义进行施工。施工现场管理混乱，偷工减料，影响工程质量，未缴纳农民工保证金、未办理社保、未办理施工许可证，2019年春节前因拖欠农民工工资，导致群访，艺海幼儿园垫付30万元支付农民工工资。经一审法院主持调解，双方达成调解协议，一审法院于2019年4月23日作出（2019）苏0305民初952号民事调解书，1.解除艺海幼儿园与淮海公司签订的工程合同及补充协议；2.艺海幼儿园于2019年4月24日将工程款1047575.02元汇至法院，该款在淮海公司配合解除网上备案后退给淮海公司；3.淮海公司于2019年4月26日前配合艺海幼儿园办理建设工程施工合同网上备案解除手续；4.双方其他纠纷另行解决；5.案件受理费9560元，减半收取4780元，由艺海幼儿园负担。该调解协议已履行完毕。2019年5月19日，吴建明出具证明，艺海幼儿园项目部所有办公用品、施工剩余材料全部清理完，没有任何遗留物品。关于退场时间艺海幼儿园与淮海公司、吴建明陈述不一，艺海幼儿园陈述吴建明2019年5月17日退场，淮海公司、吴建明认为退场时间为2019年2月26日。一审法院认定退场时间为吴建明出具证明日期。本案诉讼过程中，艺海幼儿园申请对地梁工程质量及修复方案进行鉴定。经一审法院依法委托，南京东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南公司）于2020年5月20日出具鉴定报告，鉴定意见：1.涉案地梁存在混凝土裂纹和裂缝的施工质量问题。2.上述质量问题产生系温度、收缩原因所致，与施工过程质量控制不当有关。修复方案，采用表面封闭法对表4-1所示竖向、环状裂缝进行处理，封闭材料选用低粘度且具有良好渗透性的环氧树脂胶液。注：表面细微网状裂纹不影响地梁的安全使用，不出具修复方案。修补裂缝的胶液及纤维材料应符合现行国家标准《工程结构加固材料安全性鉴定技术规范》GB50728的规定。依据艺海幼儿园的申请，一、临时设施部分（办公用房、临时道路和生产区地上建筑）的造价进行鉴定（鉴定的范围以在调解程序中使用的咨询报告所鉴定的临设范围为界限，咨询报告指的是中国建设银行工程造价咨询报告书中的临设部分所有项目重新鉴定）；二、裸露的钢筋除锈费用（鉴定范围是按照咨询报告书对钢材计价部分中已经浇灌以外裸露部分的除锈费用全部进行鉴定）。一审法院依法委托徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司（以下简称爱立特公司），于2020年10月20日出具鉴定报告，鉴定结果为：１.临时设施部分鉴定总价为233225.23元；2.裸露的钢筋除锈费用鉴定总价为32400.11元。另艺海幼儿园申请补充鉴定，一审法院依法委托爱立特公司，于2020年10月20日出具鉴定报告，鉴定结果为补充鉴定申请部分鉴定总价为188397.53元。鉴定报告出具后，淮海公司于2020年11月12日提出异议，认为：1.鉴定人员张虎不具备司法鉴定资格；2.鉴定程序违法。爱立特公司于2020年11月25日出具回复：1.爱立特公司是通过徐州市中级人民法院和江苏省高级人民法院审批入库合格的司法鉴定机构，入选江苏省人民法院委托鉴定机构电子信息平台，我公司出具的司法鉴定报告书合法有效。司法鉴定报告中已经加盖爱立特公司鉴定人李某和张虎的造价工程师印章。爱立特公司鉴定资格合法、鉴定人员合法、鉴定结论合法有效。2.按照司法鉴定流程，2020年8月25日勘察现场，艺海幼儿园与淮海公司、吴建明双方均按时到达现场，对现场进行勘验。双方对补充鉴定部分存在争议，淮海公司、吴建明拒绝认可艺海幼儿园补充鉴定部分的主张，在勘察补充鉴定部分时淮海公司、吴建明均在现场，淮海公司、吴建明拒绝在勘察笔录上签字。鉴于艺海幼儿园与淮海公司、吴建明双方对补充鉴定部分存在争议，我公司已经单独将补充鉴定部分单独出具司法鉴定报告（补充鉴定申请部分），请双方对争议部分继续举证予以确认。我公司根据委托人徐州市贾汪区人民法院提供的有效证据作出鉴定造价，鉴定程序合法有效。另淮海公司对于鉴定内容提出相关异议，爱立特公司予以回复根据施工情况未做调整。目前，涉案工程已经交由他人继续施工。一审法院认为，艺海幼儿园与淮海公司、吴建明之间签订的建设工程施工合同及补充协议，根据实际施工情况来看，系吴建明借用淮海公司资质进行施工的挂靠行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。故该建设工程施工合同及补充协议应为无效。对于合同无效，双方当事人均有过错。鉴于涉案工程双方当事人已经不再继续施工并交接场地，淮海公司、吴建明仍应对艺海幼儿园承担相应责任。关于（2019）苏0305民初952号案件审理中，当事人对有争议的部分保留权利，该案件主要调解内容为艺海幼儿园支付淮海公司、吴建明部分款项，双方当事人解除建设工程施工合同网上备案，建设工程不再履行，艺海幼儿园另行发包施工，故艺海幼儿园可以主张相关权利。关于艺海幼儿园申请鉴定问题。根据法院委托的鉴定事项及鉴定结果，与建行的工程造价咨询报告有较大差异，一审法院结合案件事实，根据法院委托的鉴定结果，对建行的工程造价咨询报告进行了部分修正，具体分述如下。关于艺海幼儿园主张的垫付款项约11万元问题。分项说明如下：挖掘机使用费13934元，结合说明、收条和土方量，支持7694元。商混材料费72405元，结合转账记录，予以支持72405元。公证费2200元，系淮海公司、吴建明未能及时退场，艺海幼儿园为保全证据所支出费用，予以酌情支持1400元。评估费7500元及整改设计费5000元，结合相关票据，两项合计酌情支持6500元。公示牌制作费2000元，结合具体案情，不予支持。地板革3000元，不能确定相关事实，不予支持。图纸费2400元，没有证据证明淮海公司、吴建明交接时缺少图纸，不予支持。故该部分费用，一审法院合计支持87999元。关于艺海幼儿园主张的临时设施费用190050.94元。一审法院在调解（2019）苏0305民初952号案件时，艺海幼儿园对临时设施部分及商混等多项费用提出异议，保留诉权。本案审理中，根据艺海幼儿园的申请，一审法院依法委托鉴定结果为：１.临时设施部分鉴定总价为233225.23元；2.裸露的钢筋除锈费用鉴定总价为32400.11元。根据临时设施的客观情况及本次鉴定结果与原临时设施费用的差额190050.94元，淮海公司、吴建明应当给付艺海幼儿园。关于艺海幼儿园主张的钢筋除锈费用32400.11元，考虑到双方当事人发生纠纷的时间、工地交接时间、艺海幼儿园申请鉴定时间、艺海幼儿园另行发包他人施工等时间节点及双方当事人的过错，一审法院酌定支持16200元。关于艺海幼儿园主张的补充鉴定费用，包括消防水池重做费用、地梁修复费用、重新浇筑混凝土梁、钢筋更换、临时围墙拆除重做、接地母线、梁裂缝处理，即补充鉴定报告的项目清单与计价表，合计总损失为188397.53元。根据案件具体情况，该报告中钢筋除锈11790元系重复费用，应予以扣减。2019年3月11日，建行出具基础施工部分-整改部分工程，招标控制价为120102.40元。其中第3、6、8、9、12项已经包含在补充鉴定报告内，第2、4、5、7、10、11项不包含在内，按照两部分的比例计算，增加费用为76055.06元，以上合计整改费用252662.59元。减去双方当事人调解时已经扣除的120102.4元，其余费用132560.19元，淮海公司、吴建明应当给付艺海幼儿园。综上，艺海幼儿园所诉，一审法院予以部分支持426810.13元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐州市淮海建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付徐州市贾汪区艺海幼儿园各项费用合计426810.13元；二、吴建明对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回徐州市贾汪区艺海幼儿园的其他诉讼请求。二审期间，上诉人淮海公司提交电子邮件及附件（艺海幼儿园项目工程投标编制说明）打印件一份，证明被上诉人提供的招标说明已明确消防水池泵房图纸不详，造价不含消防水池及泵房。被上诉人对于该证据真实性无异议，但认为该投标编制说明不能证明上诉人观点，消防水池泵房暂未计入说明在原施工过程中包含消防水池和泵房的设计施工。并且投标编制说明中载明总建筑面积9245.81平方，而淮海公司和被上诉人所签订的发包登记通知书上面的面积为9428.56平方，相差的182平方就是消防水池的面积。上诉人吴建明认可淮海公司的举证及证明目的。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1.吴建明与淮海公司之间是否存在挂靠关系。2.消防水池是否属于上诉人施工范围。3.上诉人是否应当负担补充鉴定报告中的拆除重建费用。4.一审判决对于钢筋除锈费用的负担认定是否适当。5.一审法院对11万元垫付费用的处理是否适当。6.一审判决对临时设施费用数额的认定是否正确。7.一审法院是否构成程序违法。本院认为，一、关于挂靠关系的认定问题。上诉人主张吴建明为淮海公司项目部副经理，双方不存在挂靠关系，但直至二审，淮海公司未提交证据证明吴建明是其公司员工。结合艺海幼儿园提交的其法定代表人高守荣与案外人薛山的聊天记录以及艺海幼儿园先后与吴建明、淮海公司签订的建设工程施工合同，一审法院认定吴建明与淮海公司之间存在挂靠关系，并无不当。二、关于消防水池是否属于上诉人施工范围的问题。上诉人认为其从被上诉人处承接的工程不包含消防水池，消防水池的拆建与淮海公司、吴建明无关，但根据被上诉人艺海幼儿园提交的图纸显示，涉案工程包含消防水池这一项目，并且吴建明与邓良红劳务队签订的《徐州艺海幼儿园项目劳务项目书》中也明确约定了消防水池及泵房的施工费用，与上诉人陈述相矛盾，上诉人该主张不能成立。三、关于上诉人是否应当负担补充鉴定报告中的拆除重建费用的问题。上诉人认为爱立特公司作出的补充鉴定报告中列举的消防水池重做、地梁修复、重新浇筑混凝土梁、钢筋更换、临时围墙拆除重做等费用不应由其负担。对此，本院认为，根据南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出的《徐州市贾汪区艺海幼儿园地梁工程质量及修复方案司法鉴定报告》、徐州市贾汪建设工程检测中心出具的《钢筋（机械连接）力学性能检测报告》以及由江苏路鹏建设工程有限公司盖章确认的工程联系单等证据显示，上述拆除重建工程系因上诉人的施工质量存在问题导致，上诉人对此应当承担责任。并且，补充鉴定报告中与（2019）苏0305民初952号案件中双方当事人确定的120102.4元整改费用存在重复计算的部分，一审法院已在判决中予以扣除，未加重上诉人负担，对于上诉人该主张本院不予支持。四、关于钢筋除锈费用的负担问题。上诉人主张被上诉人在2019年1月7日即要求上诉人退场，之后产生的钢筋除锈费用不应由上诉人承担。对此，本院认为，如前所述，由于上诉人施工不符合规范要求、对质量控制不当等原因导致涉案工程产生了较多质量问题，上诉人退场与其存在过错有关，但因双方当事人对上诉人退场的具体时间没有一致意见，对于鉴定报告及补充鉴定报告评估的钢筋除锈费用一审法院未判决全部由上诉人负担，而是在考虑双方过错程度、艺海幼儿园申请鉴定以及将工程另行发包给他人施工的时间的基础上，酌定由上诉人负担经爱立特公司评估的32400.11元裸露钢筋除锈费用中的16200元，以及爱立特公司补充鉴定的67796.43元钢筋除锈费用扣除与（2019）苏0305民初952号案件中基础施工整改工程费用重合的项目后余下的部分，一审法院对上诉人负担的钢筋除锈费用数额认定适当，本院依法予以维持。五、关于一审法院对11万元垫付费用的处理是否适当的问题。上诉人上诉认为，艺海幼儿园主张的11万元垫付款中，基础开挖费用、评估费用、整改设计费用已在(2019)苏0305民初952号案件中作出处理，公证费应由被上诉人承担，商混材料款72405元没有发票证实。首先，(2019)苏0305民初952号案件中，除基础施工部分工程价款、临时设施费用、剩余材料价值、整改费用数额经过确认，双方对其他费用的项目及数额并未达成一致意见，也未明确已付款的具体组成。而在本案中，艺海幼儿园主张的5000元整改设计费用系因对原工程做出整改设计方案而产生的支出，与(2019)苏0305民初952号案件中经双方协商确认的整改费用120102.4元不是同一笔支出，13934元挖掘机费用、7500元评估费在(2019)苏0305民初952号案件中也未经双方协商确认并履行，一审法院对上述三笔费用作出认定不构成重复受理。其次，公证费2200元系因上诉人未能及时退场，被上诉人为保全证据支出的费用，一审法院酌定由上诉人负担其中的1400元并无不当。最后，被上诉人在一审中提供的转账记录可以证实72405元商混材料款的支出，对于一审法院的认定本院予以维持。六、关于一审判决对临时设施费用数额的认定是否适当的问题。在（2019）苏0305民初952号案件调解过程中，经双方当事人私下委托，中国建设银行徐州分行造价咨询中心鉴定确认涉案工程临时设施费用为423276.17元，被计入艺海幼儿园应向淮海公司支付的工程款内并已实际履行。本次诉讼中，艺海幼儿园对中国建设银行徐州分行造价咨询中心作出的建徐价[2019]016号《徐州市贾汪区艺海幼儿园已施工部分结算审核书》提出异议，并申请对临时设施费用进行司法鉴定。后经爱立特公司鉴定，临时设施部分总价为233225.23元，较中国建设银行徐州分行造价咨询中心的鉴定结果减少190050.94元。并且，徐爱鉴字（2020）第061号司法鉴定报告作出注明，该次对临时设施部分（办公用房、临时道路和生产区地上建筑）的造价鉴定，范围为双方调解时中国建设银行工程造价咨询报告书中的临设部分所有项目，即两份鉴定报告中的鉴定项目与数量并无变化，上诉人抗辩鉴定结果改变系因临时设施、设备减少导致不能成立，上诉人应向被上诉人艺海幼儿园返还190050.94元费用。七、关于一审法院程序是否违法的问题。（一）一审案件受理费9008元，鉴定费40000元，合计49008元，一审法院根据艺海幼儿园诉讼请求得到法定支持的情况，酌定艺海幼儿园负担22000元、淮海公司负担27008元，并无不当，符合《诉讼费用交纳办法》的规定。（二）关于本案中司法鉴定程序是否违法的问题。第一，上诉人上诉依据的《司法鉴定通则》第十九条规定，对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定，本案中爱立特公司指定了李某、张虎两名鉴定人员，均持有造价工程师执业资格证书，具备鉴定资质。第二，《司法鉴定通则》第二十四条针对现场提取鉴定材料这一事项规定了司法鉴定机构派员人数，但本案中仅涉及鉴定人员前往现场进行勘验记录，不涉及提取鉴定材料，上诉人依据该条规定主张鉴定程序违法不能成立。最后，上诉人对爱立特公司作出的鉴定报告提出异议后，鉴定机构已对其进行书面回复，此后，上诉人未再提出异议，一审法院未通知鉴定人员出庭接受询问并无不当。综上，上诉人徐州市淮海建筑工程有限公司、吴建明的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7702元，由上诉人徐州市淮海建筑工程有限公司、吴建明负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 宋新河审 判 员 孟 娟二〇二一年六月四日法官助理 王 茹书 记 员 侯梦池