广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终189号上诉人（原审被告）：广东思千科技有限公司，住所地广东省东莞市×××××××××××××××，统一社会信用代码为91441900MA53C7HA37。法定代表人：林志坚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何美华，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：高记源，广东卓建律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州易迪赛智能科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区×××××××××××××××（仅限办公），统一社会信用代码为914××××××××××967XJ。法定代表人：岑宝炽，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨雨轩，广东力诠律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琳，广东三环汇华律师事务所律师上诉人广东思千科技有限公司（以下简称为思千公司）因与被上诉人广州易迪赛智能科技有限公司（以下简称为易迪赛公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初3738号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。思千公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回易迪赛公司对思千公司的全部诉讼请求。2.本案一审二审诉讼费用全部由易迪赛公司承担。主要事实与理由：一审法院事实认定不清、法律适用不当。一、思千公司不存在反向假冒的行为。1.思千公司从案外人埃勒威公司处购买的电烙铁外壳是没有商标的。易迪赛公司未证明案涉电烙铁是其生产和销售的，也未证明其销售电烙铁时使用了“”商标，相反，本案证据显示易迪赛公司还支持定制模式，即其制造和销售的电烙铁外壳不必然使用其自有商标。2.易迪赛公司在本案中主张的是第27351683号“”商标权，而易迪赛公司一审中提交的声称其生产销售的产品及其宣传文案中的产品显示，所使用的商标标识为“”，即其主张的是思千公司更换“”商标标识的行为，但该标识并非第27351683号“”商标。3.易迪赛公司主张的是电烙铁商品上的注册商标，电烙铁手柄外壳不属于其注册商标核定使用的商品。故即使认定思千公司存在换标行为，也不构成反向假冒。二、TS100仅为本商品型号，本身缺乏显著特征，本案证据也不能够证明其通过使用获得了显著特征，也不能证明具有一定影响力，不能构成具有一定影响力的商品名称。TS即“可调温式电烙铁”（Temperatureregulatingelectricsolderingiron）的英文简称，也是焊接工艺方法“火焰钎焊TorchSodering”的代号，在TS后加数字是电烙铁行业的常规型号命名方式，因此，TS100属于典型的本商品型号，缺乏显著特征。一审判决过度扩张商品名称保护的范围，损害公共利益，不合法律规定。三、一审判决将同一行为同时认定构成反向假冒及来源混淆，在逻辑上系相互矛盾，反向假冒的前提是更换权利人商品上的注册商标，混淆行为则是商品与权利人无关，但误认为来源于权利人或与其有特定联系，这两者的基础事实显然属于非此即彼的关系。四、易迪赛公司主张的图片权属不明，图片不是《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的客体；且易迪赛公司既未提供其享有相关图片著作权的证据，也未提供证据证明其对相关图片享有反不正当竞争法所保护的权益。五、一审法院判决金额过高，无事实及法律依据。1.易迪赛公司所主张的注册商标与本案无关，主张的注册商标无使用证据且注册在后。2.一审判决中仅评价了TS100的知名度，却在论述赔偿金额时称考虑注册商标的知名度与美誉度。3.思千公司无不正当竞争的主观过错，被控产品销量低、相关行为持续时间短，后果显著轻微。易迪赛公司答辩称：请求法院依法驳回思千公司的全部诉讼请求，事实和理由如下：一、思千公司TS100电烙铁产品上实施了反向侵害易迪赛公司商标权的行为，侵权事实清楚，行为恶劣。二、思千公司使用了易迪赛公司在先使用的有一定影响的商品名称“TS100”,易迪赛公司所有的国际认证证书和对外宣传的产品图片及图片上的产品介绍，实施了虚假宣传行为，亦会造成消费者的混淆，构成不正当竞争。易迪赛公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认思千公司侵犯易迪赛公司第27351683号注册商标专用权；2.思千公司立即停止一切以生产、销售及许诺销售等方式侵犯易迪赛公司商标权及不正当竞争的行为；3.思千公司立即销毁一切侵犯易迪赛公司商标权及不正当竞争的产品库存；4.思千公司赔偿易迪赛公司因被侵权所遭受的经济损失120000元；5.思千公司赔偿易迪赛公司因维权而支出的公证费2000元、调查取证费343元、律师费、差旅费等合理开支20000元；6.思千公司立即停止引人混淆的宣传等不正当竞争行为，包括停止使用易迪赛公司的国际认证证书、产品宣传图及TS100产品名称，刊登声明消除对消费者误导的影响；7.思千公司承担一审的全部诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：一、易迪赛公司的注册商标情况。经国家商标局核准，易迪赛公司为第27351683号注册商标的注册人，该商标标识为“”，核定使用商品为第7类，电动螺丝刀；非手动的手持工具；电子工业设备；电焊烙铁；热喷枪（机器）；电焊机；气动焊接设备；电焊设备；电焊接设备；电动扳手。商标注册有效期为2018年11月21日至2028年11月20日。二、易迪赛公司的知名度、影响力情况。易迪赛公司为对外经贸经营者，生产一款名为TS100迷你烙铁的产品。该产品曾获得SGS国际认证机构颁发的CE、FCC、PSE认证证书。易迪赛公司作为参展商或供应商，曾参加多个国内活动和行业活动，如2019雨果网跨境电商选品大会、世界无人机锦标赛、2019中国摩托艇联赛。易迪赛公司的产品曾在多个国内知名行业论坛网站中进行宣传。其中，2015年7月在数码之家论坛中“Show出你的工作台，5支TS100迷你智能烙铁等你来拿”的帖子阅读量为216376次；2016年在太火鸟社区网站的“产品试用第102期[联合]TS100袖珍迷你烙铁”的专题中，显示有易迪赛公司的品牌介绍“2015年，TS100迷你电烙铁诞生，延伸了我们对‘极致’‘卓越’的追求”等，并有易迪赛公司产品的相关宣传图片。三、被控侵权事实。2019年11月26日，易迪赛公司的委托代理人向广东省广州市南粤公证处申请证据保全。易迪赛公司的委托代理人在该公证处的公证员监督下，使用公证处的计算机及网络，登录淘宝平台，进入思千公司网店页面，先后在该网店内搜索“TS100电烙铁的升级版SQ-001MINI智能便携式65W烙铁12-24V直流供电”、“SEQURE思千科技TS100迷你智能便携电烙铁65W烙铁3S-6S直流供电”、“MINI智能SQ-001、TS100专用电烙铁头智能户外可更换电焊头”商品，浏览相应商品网页，并分别在上述商品网页中选中了一件蓝色电烙铁、一件金色电烙铁和一件TS-K型号的电焊头，订单号为732××××××××××××870。相关商品网页的“宝贝详情”中显示有该商品的图片及认证证书，其中“SEQURE思千科技TS100迷你智能便携电烙铁65W烙铁3S-6S直流供电”商品网页中显示该商品库存18件，累计已有评论22条。广东省广州市南粤公证处于2019年12月19日对上述过程出具了（2019）粤广南粤第33248号公证书，易迪赛公司为该公证支付公证费800元。易迪赛公司主张思千公司使用“TS100”商品名称、使用了易迪赛公司对外宣传的产品图片及易迪赛公司的国际认证证书，构成了不正当竞争。思千公司称该“TS100”属于产品型号，并非企业名称，相关的图片及认证证书是其从关产品外壳的提供者即案外人广州市埃勒威贸易有限责任公司（下简称埃勒威公司）处获得的。2019年11月27日，易迪赛公司的委托代理人向广东省广州市南粤公证处申请对收取商品及网上物流查询行为进行证据保全。在该公证处的公证员监督下，易迪赛公司委托代理人对一份运单号为776××××××××9018的包裹进行开拆，公证处工作人员对包裹内物品进行拍照后封存并交给易迪赛公司委托代理人。2019年12月2日，易迪赛公司的委托代理人在该公证处公证员的监督下，使用公证处的计算机及网络登录淘宝平台，在“已买到的宝贝”中搜索订单号为732××××××××××××870的订单，在该订单项下点击“查看物流”，显示运单号为776××××××××9018的包裹于2019年11月27日签收。广东省广州市南粤公证处于2019年12月19日对上述过程出具了（2019）粤广南粤第33252号公证书，易迪赛公司为该公证支付公证费1200元。本案一审庭审中，当庭拆封上述公证书所附公证封存物，内有电烙铁两盒（一款外壳为蓝色、一款外壳为金色）和电焊头一个，其中金色外壳的电烙铁的机身两侧及包装盒外均有SEQURE标识，机身上的SEQURE标识为一张可拆卸的银色薄片，包装盒及盒内附的使用须知上均有TS100字样。易迪赛公司主张，金色外壳的电烙铁原贴有一张不锈钢材质的易迪赛公司案涉商标，思千公司将电烙铁外壳拆开后更换成现有的SEQURE标识，反向侵犯易迪赛公司商标专用权。思千公司确认上述公证封存物由其销售，但对易迪赛公司关于更换标识的指认予以否认。2020年3月19日，埃勒威公司委托代理人来到广东省南粤公证处申请办理网页保全公证。在该公证处公证员的监督下，该委托代理人登录埃勒威公司在“www.1688.com”平台上的卖家工作台，在“全部订单”中先后搜索买家名称为“梦想紫火”“jingxianyangjian”的订单记录及点击其中的订单详情，浏览相关页面内容并截图保存，显示买家“梦想紫火”“jingxianyangjian”分别从埃勒威公司处购买了65个、10个“TS100电烙铁迷你彩色外壳TS100专用替换外壳”（金色、橙色）商品。广东省广州市南粤公证处于2020年3月26日对上述过程出具了（2020）粤广南粤第3628号公证书，易迪赛公司为该公证支付公证费800元。2020年3月19日，埃勒威公司委托代理人来到广东省南粤公证处申请办理证据保全公证。在该公证处公证员的监督下，该委托代理人登录埃勒威公司在“千牛”平台上名称为“eleware”的卖家工作台，在工作台上搜索“思千”，显示名为“思千科技——杨先生”（客户名为“jingxianyangjian”）的对话框，浏览相关聊天记录并截图保存。该聊天记录显示“思千科技——杨先生”询问TS100电烙铁的产品情况，称之前采购过TS100电烙铁，现在还有库存等，并采购了大量金色、橙色电烙铁外壳等。广东省广州市南粤公证处于2020年3月26日对上述过程出具了（2020）粤广南粤第3629号公证书，易迪赛公司为该公证支付公证费800元。易迪赛公司称埃勒威公司为其授权经销商，主张思千公司通过埃勒威公司的网店购买了易迪赛公司的产品实施反向假冒行为。思千公司确认上述名为“梦想紫火”“思千科技——杨先生”的买家为其员工，确认曾向易迪赛公司的经销商采购过相关的产品外壳并用于销售，但认为易迪赛公司公证的证据不能反映外壳上附有易迪赛公司的商标。四、其他事实。易迪赛公司向一审法院提交了民事诉讼委托合同书及金额为10000元的律师费发票，以证明其为本案诉讼支付的维权费用。思千公司提交了易迪赛公司、思千公司之间在另案的证据目录及发票，拟证明易迪赛公司在其他起诉思千公司侵犯易迪赛公司知识产权的案件中曾出示了与本案相同的公证书及维权费用发票。易迪赛公司称其已在另案中申请撤诉。思千公司成立于2019年6月11日，注册资本为5000000元，经营范围包括研发、产销：智能电烙铁、智能热风机、智能音响、智能耳机、智能投影仪以及相关配件、智能电子玩具、智能家电、电子元器件、五金配件、工业智能化设备及配件，货物或技术进出口。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。本案的争议焦点为：一、思千公司的行为是否构成不正当竞争；二、思千公司销售的案涉商品是否反向假冒易迪赛公司注册商标；三、如果构成侵权，思千公司应承担何种责任。关于思千公司的行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案易迪赛公司与思千公司均为电烙铁等产品的生产者，二者间存在竞争关系。关于TS100产品名称。本案中，从易迪赛公司提交的证据来看，易迪赛公司对于其商标及TS100电烙铁商品均进行了大量的宣传，行业论坛、网站等证据显示，相关行业采用“TS100迷你电烙铁”来描述指代易迪赛公司的电烙铁商品，因此“TS100”作为“TS100迷你电烙铁”的主要标志，在易迪赛公司的大量使用和推广中已具有识别和区分特定产品提供者的功能，具有商品名称的特点，并在相关公众中具有一定的知名度。思千公司在其淘宝网店的产品描述中、在其销售的产品包装盒及使用须知中多次使用与易迪赛公司商品名称相同的“TS100”，易与易迪赛公司的商品造成混淆，构成不正当竞争。关于商品宣传图片及认证证书图片。易迪赛公司在行业论坛、网站上使用大量图片对自身产品进行宣传，相关图片对易迪赛公司产品的功能、特点、优越性及广泛适用性进行描述和展现；易迪赛公司获得的SGS国际认证机构出具的CE、FCC证书，上载有易迪赛公司的英文名称，亦具有证明易迪赛公司产品技术、性能、品质的作用。思千公司在其淘宝网店的产品详情中使用与易迪赛公司宣传图片构成实质性近似的图片、使用与易迪赛公司产品证书相同的图片，客观上易造成消费者误认思千公司的产品具有与易迪赛公司产品同样的功能、特点和性能、品质，足以引人误认为是易迪赛公司的商品或与易迪赛公司存在特定联系，故思千公司使用该图片及认证证书的行为亦构成不正当竞争。思千公司称相关的图片及认证证书是由埃勒威公司提供的，但没有提交相关授权或许可使用的证据予以证明，一审法院不予采信。二、关于思千公司案涉商品是否反向假冒易迪赛公司商标的问题。易迪赛公司是第27351683号注册商标的权利人，其在前述注册商标的有效期限内享有的注册商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第五项的规定，反向假冒是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将更换商标的商品又投入市场。本案中，思千公司未取得易迪赛公司或易迪赛公司经销商的授权同意，思千公司亦确认易迪赛公司公证购买的金色外壳的电烙铁由其销售，故思千公司是否构成反向假冒的关键在于思千公司是否有换标行为。首先，思千公司确认从易迪赛公司经销商处购入了大量金色、橙色电烙铁外壳并用于销售，购入的外壳数量与思千公司网店上关于“SEQURE思千科技TS100迷你智能便携电烙铁65W烙铁3S-6S直流供电”商品（金色、橙色）的累计的库存数量、评论数量相当；第二，公证的“思千科技——杨先生”与埃勒威公司的聊天记录显示思千公司亦有向易迪赛公司的经销商采购过TS100电烙铁产品；第三，公证购买的金色外壳电烙铁的形状、大小等特征与易迪赛公司宣传图片上的产品特征相符；第四，公证购买的电烙铁机身上的SEQURE标识为一张活动的银色薄片，存在更换的可能；第五，思千公司没有提交其他证据证明易迪赛公司公证购买的金色外壳的电烙铁由思千公司实际生产。综合上述情况及思千公司的上述不正当竞争行为，易迪赛公司所提交的证据已达到高度盖然性的证明标准，足以证明案涉思千公司销售的金色外壳的电烙铁来源于易迪赛公司，即思千公司存在换标行为。思千公司辩称易迪赛公司没有证据证明思千公司存在更换易迪赛公司商标的行为，但思千公司具体换标的生产过程属于思千公司企业的内部行为，易迪赛公司本身难以取证，不应对易迪赛公司苛以过重的证明标准，在思千公司没有提交反证证明案涉公证取证的电烙铁由其自行生产的情况下，本院对思千公司的答辩意见，不予采纳。思千公司的反向假冒行为割裂了易迪赛公司商标与易迪赛公司商品的联系，同样挤占了原本属于易迪赛公司的市场份额，与不正当竞争行为不存在矛盾。思千公司关于易迪赛公司主张自相矛盾的答辩意见，本院不予采纳。因此，思千公司未经易迪赛公司同意，更换易迪赛公司注册商标并将更换商标的商品投入市场，构成对易迪赛公司第27351683号注册商标专用权的侵害。三、关于思千公司的责任问题。思千公司的行为构成不正当竞争并侵犯了易迪赛公司的商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。易迪赛公司诉请思千公司停止不正当竞争行为，包括停止使用易迪赛公司的国际认证证书、产品宣传图及TS100产品名称的行为；诉请思千公司停止侵犯易迪赛公司第27351683号注册商标专用权的行为，即停止在易迪赛公司的商品上更换易迪赛公司第27351683号注册商标并将更换商标的商品投入市场的行为，一审法院均予以支持。从（2019）粤广南粤第33248号公证书的内容来看，“SEQURE思千科技TS100迷你智能便携电烙铁65W烙铁3S-6S直流供电”商品的销售页面显示仍有部分库存，故一审法院对易迪赛公司诉请销毁请易迪赛公司商标专用权的侵权产品库存，即销毁“SEQURE思千科技TS100迷你智能便携电烙铁65W烙铁3S-6S直流供电”商品库存，予以支持。另易迪赛公司并未提交证据证明思千公司的不正当竞争行为对其商誉造成严重影响，故对其要求思千公司刊登声明消除影响的诉请，予以驳回。关于赔偿数额的问题。尚没有证据显示易迪赛公司因前述侵权行为所遭受的实际损失、思千公司因前述侵权行为所获得的利益或易迪赛公司前述注册商标的许可使用费，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，一审法院综合考虑如下因素：1.易迪赛公司前述注册商标的知名度和美誉度；2.思千公司实施侵权行为的方式、持续时间，思千公司侵权的主观过错程度；3.易迪赛公司为制止侵权行为支出的合理费用应在合理范围内予以支持等。一审法院酌定思千公司赔偿易迪赛公司包括为制止侵权行为所发生的合理开支在内的损失100000元。易迪赛公司诉请超出部分，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第五项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第四项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、思千公司立即停止在易迪赛公司的商品上更换易迪赛公司第27351683号注册商标并将更换商标的商品投入市场的行为；二、思千公司立即停止在其销售的商品上使用易迪赛公司“TS100”的商品名称、SGS国际认证证书及商品宣传图的不正当竞争行为；三、限思千公司在判决生效之日起五日内销毁“SEQURE思千科技TS100迷你智能便携电烙铁65W烙铁3S-6S直流供电”的商品库存；四、限思千公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿易迪赛公司包括合理费用在内的损失100000元；五、驳回易迪赛公司的其他诉讼请求。本案一审受理费3147元，由思千公司负担。本院二审期间，上诉人思千公司提交新证据：1.TS烙铁型号使用情况时间戳，拟证明TS后加数字是电烙铁行业的常规型号命名方式，如快客的TS1100系列，TS1200系列、TS2200系列、日本三环TS-1215、天泰焊材（昆山）有限公司的TS-309。2.第43149339号“”商标详情，拟证明该商标申请日为2019年12月18日，注册公告日为2020年11月7日，被诉行为发生时，该商标还未被申请。被上诉人易迪赛公司发表质证意见如下：首先上述证据不属于新证据，因为证据形成时间早于一审庭审前。对于证据一，关联性不予确认。首先该证据显示的是淘宝搜索的结果，而里面基本都是电焊台、焊锡机等产品，并非迷你电烙铁。其次，相应的搜索内容均是加了很多前提（如快客、日本三环等）才搜索出来的。第三，即使在这样的前提下，百度搜索的内容仍然没有直接指向TS100作为商品名称的，尤其是在迷你电烙铁领域，并没有其他产品的名称是TS100。对于证据二，关联性不予确认，第43149339号“”商标并非本案中易迪赛公司主张权利的商标。当事人对上述证据存在争议，本院认为：证据1的真实性予以确认,其与本案的关联性将在下文中予以评述;证据2的真实性予以确认，虽然并非本案讼争商标，但与认定案件事实有一定的关联性，具体将在下文中予以评述。被上诉人易迪赛公司二审提交如下证据：各网站上关于TS100电烙铁评测的评测文章，以及亚马逊网站关于TS100产品的评价情况。拟证明TS100是具有一定影响力的商品名称。上诉人思千公司发表质证意见如下：证据已经严重超过举证期限，不同意质证，仅就证据内容发表质证意见，易迪赛公司提交的google、youtube网站资料，依法不得访问，属于域外证据，未经公证认证，且为英文无中文译本，应视为没有提交，不具有合法性。其余证据内容均为图片，来源不明，从内容看，搜索结果、评测内容均没有与易迪赛公司相关联的信息，不能证明与易迪赛公司存在联系。当事人对上述证据存在争议，本院认为：易迪赛提交的证据真实性难以确认，部分证据形式上不符合提交要求，本院依法不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于TS100是否为商品名称的事实。易迪赛公司主张TS100是臆造词，其中TS英文组合，因其发音响亮、朗朗上口，用以代表电烙铁刚劲有力的形象，100则为满分的意思。TS100并非用于直接表示商品质量、原料、功能、用途、重量、数量，是经过易迪赛公司使用和培育而形成具有显著性的商品名称。思千公司主张，TS100中的TS是“可调温式电烙铁temperatureregulatingelectricsolderingiron”的英文简称，也是焊接工艺方法“火焰钎焊Torchsoldering”的代号，在TS后加数字是电烙铁行业的常规型号命名方式。对双方争议的内容，本院认定如下：未有证据证明，在电烙铁等与焊接相关的行业内，TS是可调温式电烙铁的固定简称，也未有证据证明TS指代该产品使用了火焰钎焊的工艺。在焊接行业，多个品牌使用了“TS+数字”这一代号表述其产品型号，如快克的TS1100、TS1200、TS2200,日本三环的TS-1215。易迪赛公司出品的电烙铁除了TS100以外，还有TS80。在易迪赛公司获得的CE、FCC、PSE证书中，称TS100是产品的型号、类型标识、型式。二、与TS100知名度相关的事实。易迪赛公司提交了其品牌知名度和宣传的证据，其中包括作为赞助商参加国内赛事、参加展会等宣传活动，在这些宣传活动的材料上，可见易迪赛公司和“”品牌logo。易迪赛公司在数码之家、太火鸟论坛发布TS100迷你电烙铁试用贴，发布时间为2015年和2016年，其中数码之家试用贴的浏览量为216376次，回复722次，太火鸟论坛的浏览量为3532次，在太火鸟论坛对产品的介绍中，易迪赛公司称产品的型号为TS100。三、与反向假冒的相关事实。案涉被控侵权产品系思千公司销售的一款金色电烙铁产品，在电烙铁外壳上贴有思千公司的注册商标，其外观与易迪赛公司的TS100迷你电烙铁基本一致。思千公司曾在阿里巴巴上购买TS100迷你电烙铁外壳，数量为金色橙色各50个。双方的聊天记录中易迪赛公司询问“现在你们公司有在采购TS100电烙铁了吗？”思千公司回复“现在还有库存”。双方聊天记录中有TS100迷你电烙铁产品的图片，从图片上仅可见产品上有一蓝色色块，无法辨明该色块的内容。双方聊天记录中没有附TS100外壳的图片。思千公司确认其曾向易迪赛公司购买外壳，但所购外壳上没有或“”标识。易迪赛公司称其所售外壳产品与其所售TS100产品的外壳是一致的，均贴有标识。对双方争议的内容，本院认定如下：思千公司曾购买易迪赛公司的TS100迷你电烙铁和产品外壳，未有证据显示易迪赛公司销售的电烙铁外壳上有“”标识。四、其他。易迪赛公司在二审法庭调查中，补充提出思千公司的说明书中的产品图片明显使用了易迪赛公司说明书的产品图片，对易迪赛公司构成不正当竞争。思千公司认为，易迪赛公司在二审程序中提出了新的主张，该主张一审中双方并未进行过相应的主张和抗辩，根据民事诉讼法的规定，二审应不予处理。本院认为，本案系侵害商标权、不正当竞争纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点在于：一、TS100是否能够认定为具有一定影响力的商品名称，思千公司使用TS100名称的行为，是否构成不正当竞争；二、思千公司使用商品宣传图片及认证证书图片的行为，是否构成不正当竞争；三、思千公司是否实施了反向假冒行为，是否侵犯了易迪赛公司享有的第27351683号“”注册商标专用权；四、若思千公司构成侵权，其侵权责任该如何认定。关于争议焦点一，根据反不正当竞争法及相关司法解释的规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称，引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。如果权利人主张保护的标识是属于商品的通用名称、图形、型号的，还需要举证证明已经经过使用取得了显著特征，才能作为商品名称够予以保护。据此，在审查是否构成具有一定影响力的商品名称上，若权利人要求保护的是商品型号，首选需审查是否取得了显著特征、再审查是否具有一定影响力。本案中，双方对TS100是商品名称还是型号存在争议。对此本院认为，虽然没有充分证据证实TS是可控温式电烙铁的固有简称，也未有证据证实TS是指代该产品使用了火焰钎焊的工艺。但焊接行业确实有多个品牌多款产品使用了“TS+数字”的型号命名方法。且易迪赛公司在对外介绍产品时，也将“TS100”作为商品型号使用，该公司除了TS100之外，还有型号为TS80的产品。因此，TS100应定性为商品型号，一般情况下不具有识别商品来源的作用，易迪赛公司需进一步证明该商品型号TS100通过使用取得了显著特征，能够将商品来源直接指向易迪赛公司，才能够作为反不正当竞争法中的商品名称加以保护。迷你电烙铁并非日常消费品，其消费受众较窄，对其显著性和知名度的评价应从以其特定的消费受众为出发点，并符合其行业特点。易迪赛公司称该产品并非面向普罗大众，所以不需通过电视广告等传统媒体进行宣传，其宣传途径主要是在消费受众相对集中的行业知名论坛发布帖子，或在与迷你智能工具产品相关的比赛和商品交易会上投放广告。易迪赛公司关于产品宣传方式的主张合理，本院予以采信。易迪赛公司提交的作为赞助商参加国内赛事、参加展会等宣传活动，主要针对的是易迪赛公司和“”品牌，与TS100这款产品并不直接相关。易迪赛公司在数码之家、太火鸟数码论坛发布的TS100产品试用宣传帖。虽然两个帖子有一定的浏览量和点击率，但这两个帖子均为免费领用产品，未能显现消费者对TS100产品有较高的认可度，亦不能证明特定消费群体已经将TS100和易迪赛公司直接关联。且两个帖子发布时间较早，易迪赛公司也没有举证证明近年来，其针对TS100产品采取过持续的、在其消费受众圈层内有影响力的宣传活动。至于TS100产品获得的CE、FCC、PSE3认证证书，均与质量相关，与TS100的显著性并没有直接的关联性。综上，本院认为，现有证据并不足以证明商品型号TS100”已经通过使用取得了显著性，易迪赛公司称“TS100”为其有一定影响的商品名称，思千公司使用TS100名称的行为，构成不正当竞争；对上述主张本院不予支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于焦点二。思千公司使用商品宣传图片及认证证书图片的行为，是否构成不正当竞争。经营者实施混淆行为，引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系的，或经营者对商品的性能、荣誉等做虚假宣传，欺骗误导消费者的，均构成不正当竞争。易迪赛公司称，思千公司未经许可，使用了易迪赛公司拍摄和在先宣传的TS100产品的宣传图片，用于辅助宣传，属于实施混淆行为和虚假宣传，构成不正当竞争。对此本院认为，易迪赛公司在本案中没有提出著作权侵权之诉，而是认为思千公司构成不正当竞争，本院依法从不正当竞争法律关系角度对该事实进行判断。思千公司在淘宝网站上使用的宣传图片包括技术参数表格、产品功能介绍图，技术参数表格内容、图片所展示的产品功能、展示产品功能所用到的宣传用语“精工细节、彰显实力与用心”，“通用接口、扩大适用范围”等等，基本一致。虽然思千公司的宣传图片与易迪赛公司的TS100宣传图片近似，但因为上述宣传图片均为对产品功能介绍的常规性图片，思千公司使用该图片的行为，并不会导致消费者误认为该产品与易迪赛公司或该公司的TS100产品有关，不构成反不正当竞争法上的混淆行为，此外，易迪赛公司也未举证证明思千公司的产品不具备宣传图片中载明的性能，因此也不构成虚假宣传。因此，易迪赛公司称思千公司使用宣传图片的行为构成不正当竞争，该主张不能成立，本院不予支持，一审法院认定有误，本院予以纠正。至于思千公司未经授权在其淘宝网站上使用易迪赛公司TS100产品的证书，属于对商品荣誉的虚假宣传，构成不正当竞争，易迪赛公司的主张理据充分，本院予以支持，一审法院处理得当，本院予以维持。至于易迪赛公司二审补充主张思千公司的说明书使用了和易迪赛公司说明书类似的图片，构成不正当竞争的，该主张超出了其一审诉讼请求，并非本案的审理范围，本院依法不予处理。关于争议焦点三。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（五）项对反向假冒有如下规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（五）未经商标注册权人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”。本案中，思千公司曾购买过易迪赛公司的TS100迷你电烙铁以及电烙铁外壳。思千公司确曾生产、销售一款金色迷你电烙铁产品，虽然无直接证据证实该产品来源于易迪赛公司，但从外观来看该产品确实与易迪赛公司的产品基本无差异。那么案涉被控侵权产品是否为思千公司购买产品后，实施更换商标行为再投入市场，对该问题本院做如下分析：首先，思千公司确曾购买过易迪赛公司的TS100迷你电烙铁产品，但易迪赛公司的该款产品有多种颜色，从现有证据无法证实思千公司购买的产品是金色，进而也无法证实案涉被控侵权产品是易迪赛公司生产。其次，思千公司确曾购买过易迪赛公司的金色迷你电烙铁外壳，但对于该外壳产品的外观以及外壳上是否贴有易迪赛公司的注册商标标识，易迪赛公司未能提交证据证明，因此，也不能就此认定被控侵权产品的外壳来源于易迪赛公司，亦不能证明思千公司更换了外壳上原有的商标标识。综上，本院认为现有证据不足以证实思千公司实施了反向假冒行为。一审法院遗漏查明思千公司购买TS100外壳产品的详细情况，进而导致错误认定，本院予以纠正。关于焦点四。本案中，思千公司未经授权在其淘宝网站上使用易迪赛公司TS100产品的认证证书，属于对商品荣誉的虚假宣传，构成不正当竞争，依法应承担停止侵权、赔偿损失等责任。至于赔偿金额，因没有证据显示易迪赛公司因侵权所受损失以及思千公司因侵权所获收益，本院综合考虑思千公司实施侵权行为的方式、持续时间，主观过错程度，易迪赛公司的维权合理开支等各类情况，酌定思千公司赔偿易迪赛公司损失30000元（含维权合理开支）。综上，思千公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初3738号民事判决主文第一、三、五项；二、变更广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初3738号民事判决主文第二项为：广东思千科技有限公司立即停止使用广州易迪赛智能科技有限公司享有的认证证书；三、变更广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初3738号民事判决主文第四项为：限广东思千科技有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿广州易迪赛智能科技有限公司包括合理费用在内的损失30000元。四、驳回广州易迪赛智能科技有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费3147元，由广东思千科技有限公司负担1000元，由广州易迪赛智能科技有限公司负担2147元；本案二审受理费2300元，由广东思千科技有限公司负担800元，由广州易迪赛智能科技有限公司负担1500元（广东思千科技有限公司已预交二审受理2300元双方均同意，广州易迪赛智能科技有限公司应负担的二审诉讼费迳付给广东思千科技有限公司）。本判决为终审判决。审判长  陈娟娟审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二一年五月二十六日书记员  钟增荣