湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘民终199号上诉人（原审被告、反诉原告）长沙鼎新房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一东路95号12楼。法定代表人周纪明，该公司总经理。委托代理人莫路明，湖南麓和律师事务所律师。委托代理人童建平，该公司经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）湖南省工业设备安装有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区七一路88号中旺锦安城。法定代表人周慧，该公司董事长。委托代理人李光华，男，1966年9月25日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区，系该公司职员。委托代理人黄律，湖南云天律师事务所律师。上诉人长沙鼎新房地产开发有限公司（以下简称鼎新公司）因与被上诉人湖南省工业设备安装有限公司（以下简称工业设备公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民三初字第01417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎新公司的委托代理人莫路明、童建平,被上诉人工业设备公司的委托代理人李光华、黄律到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人鼎新公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判返还8台高压开关柜和3台变压器给被上诉人并核减损失977636元；3、改判核减柴油发电机及配套设施的损失294964.17元；4、改判鼎新公司承担工业设备公司损失的40%；5、改判鼎新公司依据（2014）长仲裁字第498号裁决书支付给业主的迟延办证违约金282元及仲裁受理和处理费1550元由工业设备公司承担；6、改判工业设备公司向鼎新公司立即支付由于停电造成的损失106185元及重新签订供电合同的差价552120元；7、改判工业设备公司返还鼎新公司多领取的劳保基金455553.11元；8、一、二审诉讼费用由工业设备公司承担。事实和理由：1、涉案的柴油发电机及电缆等设施已由工业设备公司搬走，但因其他纠纷被物业管理公司扣留了一台柴油发电机，就该部分财产鼎新公司已履行返还义务，不能因第三人的行为，让鼎新公司承担责任；2、涉案工程中的高压开关柜及变压器完全可以返还给工业设备公司；3、扣除应当返还或已经返还的设备和间接费后，其余款项应当认定为因工业设备公司违约后产生的损失，按照（2014）湘高法民一终字第75号生效判决认定的比例承担损失；4、一审认为鼎新公司没有证据证明依据（2014）长仲裁字第498号裁决书中应支付给业主迟延办证违约金282元是因与工业设备公司签订的无效建设工程合同造成的，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条对无需证明的事实的规定；5、因停电导致鼎新公司赔偿经营户的损失106185元及鼎新公司因另行与星电公司签订供电配套建设工程合同而多支付的552120元工程款都是在一审起诉之后发生的损失，并未违反一事不再理原则；6、原审中鼎新公司申请法院向长沙市建工劳保费管理处调取的证据可以证明工业设备公司已领取了劳保基金557786元，而根据鉴定结论，工业设备公司支付的保险费用合计仅102232.89元，工业设备公司多领取的部分应当返还给鼎新公司。被上诉人工业设备公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。工业设备公司向一审法院起诉请求：1、鼎新公司返还工业设备公司投入的财产及费用共计9827736元；2、鼎新公司支付工业设备公司损失1500000元。鼎新公司向一审法院反诉请求：由工业设备公司赔偿鼎新公司损失2693590.8元。一审法院认定事实：鼎新公司系长沙市远大路“山水华景”项目（建筑面积约为110424平方米，分为南栋、北栋）的开发商。2010年10月12日，针对该项目小区用电手续的办理及供电配套工程施工，鼎新公司（甲方）与工业设备公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》。合同第一条约定以单价包干的形式由乙方（工业设备公司）进行“山水华景”小区建筑面积约110424平方米的供电配套施工，乙方负责设计、安装、包工期、包质量、包验收合格并送电。合同第二条第一款第二项约定：乙方负责代办合同约定范围的全部用电手续（整体工程用电协议、一户一表的每户用电手续及专变用电手续），甲方负责缴纳国家、行业规定的申请用电的相关费用（专变系统的高压可靠供电费未包含在合同包干单价内）；第二条第一款第三项约定：甲方确认经相关主管部门审查通过的该项目设计图纸；合同第二条还约定该项目在2011年1月20日完成施工并具备受电条件，外线部分的停、带电作业申请及批复时间以及装表时间不在此工期之列。合同第六条第一款约定：供电配套工程造价按建筑面积收费。收费标准暂按单价人民币89元/每平方米，建筑面积暂定为110424平方米，工程合同价格为9827736元，超出面积按89元/每平米单价另行增补费用；第二款约定：工程款的支付按以下方式：1）合同签订后，甲方支付一期供配电费用的30%，即人民币2948320.8元。2）工程开工后，乙方变压器进场施工经乙方确认后，甲方支付供配电费用的40%，即人民币3931094.4元。3）设备调试验收前，甲方提供最终的《建设工程规划许可证》一次性付清工程合同金额的余款即人民币2948320.8元。合同签订后，工业设备公司按合同约定已经完成该供电配套工程内部工程部分的设计、施工等工作，但因工业设备公司未将工程施工图纸提交长沙电业局进行审查，导致供电工程未通过长沙市电业局的竣工验收。双方因供电问题发生纠纷，鼎新公司起诉至原审法院，工业设备公司也提起了反诉，原审法院于2014年3月19日作出（2013）长中民三重初字第00524号民事判决。后工业设备公司上诉至本院，本院于2014年9月22日作出（2014）湘高法民一终字第75号民事判决。该判决认定双方当事人签订的《建设工程施工合同》因未进行招标而无效，判令工业设备公司退还鼎新公司已支付工程款6879425.2元，并根据双方的过错程度确定工业设备公司赔偿鼎新公司60%的损失计1184418.8元。因工业设备公司在该案审理期间并未对已完工程内容申请鉴定，对此可另诉解决。工业设备公司遂提起诉讼。根据工业设备公司的申请，原审法院委托湖南中信高新工程造价咨询有限公司、湖南中信高新有限责任会计师事务所、湖南中康新资产评估有限公司对山水华景小区供用电配套建设工程所投入的财产价值进行鉴定。《关于山水华景小区供用电配套建设工程所投入的财产价值审计评估鉴定报告》确认：山水华景楼盘供用电配套设施工程财产价值鉴定结果为3596934.10元。1、依据双方无异议的部分资料得出的结论如下：（1）直接费（人工费、材料设备费、机械费、其他费用）2556131.27元；（2）企业管理费14536.74元；（3）利润14958.65元；（4）安全防护文明施工措施费8154.39元；（5）规费119054.40元；（6）工伤保险费782.45元（已含在119054.40元规费内）；（7）税金94034.41元；（8）设计费457440.00元。2、依据工业设备公司主张但鼎新公司有异议的部分资料（柴油发电机及配套设施）得出的结论如下：（1）直接费（人工费、材料设备费、机械费、其他费用）294964.17元；（2）企业管理费1266.94元；（3）利润1303.71元；（4）安全防护文明施工措施费710.69元；（5）规费13195.87元；（6）工伤保险费68.19元（已含在13195.87元规费内）。（7）税金10795.46元。另查明，鼎新公司已为涉案项目缴纳劳保基金3718572元。工业设备公司已向市建工劳保费管理处领取了涉案项目的劳保基金557786元。工业设备公司已向湖南裕安电力设计咨询有限公司支付配电工程施工图设计费110000元。案外人杨松柏以鼎新公司逾期办理房产证为由向长沙市仲裁委员会申请仲裁，要求其支付逾期办证违约金，长沙市仲裁委员会[2014]长仲裁字第489号裁决书裁决鼎新公司支付违约金282元。鼎新公司与星电公司签订《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》，约定由湖南星电实业集团股份有限公司公变工程分公司承建山水华景小区供电设施，收费标准为94元/平方米，总计10379896元。鼎新公司已于2012年11月前付清上述工程款。山水华景小区于2009年6月23日完成竣工验收，2011年3月7日完成备案手续。一审法院认为：涉案供电配套工程涉及社会公共利益和公共安全，属依法必须进行招标的工程。双方当事人未经招投标而签订的《建设工程施工合同》无效。工业设备公司提出鼎新公司的反诉不应受理，应由其另行提起诉讼。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。案件中的本诉和反诉均是基于双方签订的《建设工程施工合同》无效而产生的法律后果，符合法律规定的反诉的受理条件，工业设备公司的该项抗辩理由不能成立，不予支持。双方签订的《建设工程施工合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案件中，虽然工业设备公司完成的供电配套工程未经长沙市电业局验收，未正式供电，但临时供电时已经使用了相关设施，而此后鼎新公司将供电配套工程重新承包给星电公司施工，但未将工业设备公司投入的相关设备设施予以返还。根据“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，鼎新公司应当向工业设备公司折价补偿其投入的直接费，计2851095.44元。鼎新公司主张因柴油发电机及配套设施未使用而不应计入工业设备公司投入的财产价值，但其未提交相关证据予以证实，且柴油发电机目前仍留置于山水华景小区，故对鼎新公司的上述主张不予支持。鉴定报告对涉案工程项目的设计费确定为457440元，而湖南裕安电力设计咨询有限公司仅收取设计费110000元，应以实际发生的设计费为准，故一审法院确定设计费为110000元。因工业设备公司已从相关部门领取了劳保基金，故鉴定报告中的间接费中所包含的养老保险费和工伤保险费应予扣除，间接费应为186165.64元。至于间接费及设计费则作为鼎新公司的损失，按照（2014）湘高法民一终字第75号民事判决确定的过错比例，由鼎新公司赔偿工业设备公司40%的损失计118466.26元。鼎新公司反诉要求工业设备公司赔偿损失2693590.80元，其中因项目未正式供电而导致其增加一年运营成本1449811.76元以及因停电补偿经营户的损失106185元。但鼎新公司与经营客户之间的补偿协议均于2013年5月前签订，同时，鼎新公司提交的运营费用也发生于2013年6月前，该两项损失均发生在（2013）长中民三重初字第00524号案件立案受理前，鼎新公司现又就运营成本损失提出反诉违反了一事不再理原则，且其未提交证据证实迟延供电与一年全部的运营成本之间存在着因果关系，因此，对于鼎新公司要求工业设备公司赔偿一年运营成本损失以及停电补偿损失的诉求不予支持。鼎新公司主张其向星电公司支付供电配套建设工程款比涉案合同约定的工程款高5元/平方米计552120元，应由工业设备公司对此损失予以赔偿。而上述款项于2012年11月前已付清，该项损失亦发生在（2013）长中民三重初字第00524号案件立案受理前，鼎新公司反诉主张该项损失亦违反了一事不再理原则，且鼎新公司与星电公司对工程造价的约定系双方充分磋商所达成的合意，其要求工业设备公司承担差价损失没有法律依据，不予支持。鼎新公司反诉要求工业设备公司赔偿占用返还工程款6879425.2元的利息，鼎新公司已在（2013）长中民三重初字第00524号案件中提出该项诉求且已经判决，现其又就此提出反诉违反了一事不再理原则，不予支持。虽然长沙市仲裁委员会（2014）长仲裁字第498号裁决书确认鼎新公司应支付迟延办证违约金282元，但鼎新公司未提能提交充分的证据证明迟延办证系其与工业设备公司签订的无效建设合同造成的，因此，对于鼎新公司的该项诉讼请求亦不予支持。判决：一、由鼎新公司于判决生效之日起10日内折价补偿工业设备公司所投入的财产价值2851095.44元；二、由鼎新公司于判决生效之日起十日内赔偿工业设备公司的损失118466.26元；三、驳回工业设备公司的其他诉讼请求；四、驳回鼎新公司的反诉请求。本诉受理费89766元，反诉受理费28349元，鉴定费100000元，共计218115元，由工业设备公司负担80000元，鼎新公司负担138115元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人鼎新公司提交了如下证据：1、美好愿京物业公司出具的《证明》1份，拟证明柴油发电机及相关设施已被工业设备公司拿回，不应将柴油发电机项目计算在损失范围内；2、变压器和高压柜的照片若干，拟证明该设备放置在工业设备公司处无法使用，该设备应当返还而非赔偿；3、《长沙市住建委窗口办事指南》、《居民供用电合同》各1份，拟证明《居民供用电合同》是建筑工程办理工程竣工联合验收的必要条件，涉案小区截止2013年4月22日最终通过了居民用电，该时间比约定通电时间晚了2年多；4、山水华景南栋A、B座房产证、《山水华景南栋A、B座产权证签收表》，拟证明涉案小区迟延办妥房产证鼎新公司赔付违约金的结果，系工业公司的过错行为所致。被上诉人工业设备公司质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为美好愿京物业公司与鼎新公司存在利害关系，且出具证明的人员并未签名并出庭作证，没有证明力，无法达到其证明目的；对证据2的真实性、合法性无法确认，对关联性有异议，认为照片并不能证明该供电设备没有使用；对证据3、4的真实性、合法性无法核实，关联性有异议，认为涉案小区已于2011年3月全面移交，办理业主入户手续，并在国家职能部门办理竣工验收备案手续，故无法达到涉案小区迟延办妥房产证鼎新公司赔付违约金的结果，系工业公司的过错行为所致的证明目的。本院对鼎新公司二审期间提交的证据认证如下：鼎新公司提交的证据1系涉案小区物业公司出具的《证明》，该《证明》仅有物业公司盖章，无证明人签字，证明人亦未出庭作证，且鼎新公司未提交该设备移转、交接的其他证据予以佐证，故本院对其真实性、合法性、关联性不予采信；证据2能够证明该设备尚在涉案小区内，但仅凭照片无法证明设备的使用情况，故对其真实性、合法性本院予以采信，对其关联性不予采信；对证据3、4的真实性、合法性本院予以采信，但该两份证据不能证明涉案小区迟延办妥房产证鼎新公司赔付违约金的结果，与工业公司的过错行为存在直接因果关系，因该两份证据的证明目的相同，故对其关联性，本院均不予采信。被上诉人工业设备公司在二审期间未向本院提交新的证据。本院经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，涉案工程涉及社会公共利益和公共安全，属依法必须进行招标的工程，双方当事人未经招投标而签订的《建设工程施工合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。已生效的本院（2014）湘高法民一终字第75号民事判决系鼎新公司对工业设备公司就合同效力、返还财产及赔偿损失提出主张，该判决对涉案《建设工程施工合同》的无效进行了处理，即判令工业设备公司退还鼎新公司已支付工程款6879425.2元，并根据双方的过错程度确定工业设备公司赔偿鼎新公司60%的损失计1184418.8元。现工业设备公司完成的供电配套工程已被星电公司重新安装的供电配套工程所取代，鼎新公司未将工业设备公司的已投入到涉案工程中的财产返还，一审法院根据工业设备公司的申请委托鉴定机构对涉案工程中供用电配套建设工程所投入的财产价值进行了鉴定，确定直接费为2851095.44元，该款项性质属于合同无效后返还或折价补偿之内容，不应按照合同无效的过错比例承担。鼎新公司主张柴油发电机及配套设施已经由工业设备公司取回，应在直接费中直接核减，现工业设备公司予以否认，鼎新公司对此未提交充分证据予以证明，故对鼎新公司的该主张，本院不予支持。鼎新公司同时主张八台高压开关柜和三台变压器应当返还工业设备公司，理由为该设备投入涉案项目后从未使用，且属于可以继续使用并能够返还的设备，工业设备公司则认为该设备已经使用，已经失去使用价值，故应当折价补偿。本院认为，根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，才应折价补偿，本案中八台高压开关柜和三台变压器现存于鼎新公司处，并未损毁或灭失，且能够继续使用，将该设备返还作为从事供电工程的工业设备公司，更为合理，故本院对于鼎新公司要求返还工业设备公司八台高压开关柜和三台变压器并核减977636元的上诉请求，本院予以支持。鼎新公司应返还工业设备公司八台高压开关柜和三台变压器并折价补偿工业设备公司所投入的财产价值1873459.44元（2851095.44元-977636元）。关于鼎新公司要求工业设备公司支付由于停电造成的损失及重新签订供电合同的差价损失的上诉请求，因该两项损失发生在（2013）长中民三重初字第00524号案件立案受理前，故该两项主张违反了一事不再理原则，且鼎新公司未提交充分证据证明迟延供电与一年全部的运营成本损失之间存在着因果关系，而鼎新公司与星电公司对工程造价的约定系双方意思自治范畴，其要求工业设备公司承担差价损失没有法律依据，故本院对鼎新公司的以上诉求不予支持。鼎新公司还要求工业设备公司承担长沙市仲裁委员会（2014）长仲裁字第498号裁决书确认鼎新公司应支付迟延办证违约金282元，但鼎新公司未提交充分证据证明迟延办证与工业设备公司签订的无效建设工程施工合同存在因果关系，故对于鼎新公司的该项上诉请求，本院不予支持。鼎新公司还要求工业设备公司返还其多领取的劳保基金455553.11元，因鼎新公司在一审中并未提出该项主张，故本院对该问题不予处理，鼎新公司就该问题可另寻救济途径。综上所述，鼎新公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民三初字第01417号判决第二、三、四项；二、变更湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民三初字第01417号判决第一项为限上诉人长沙鼎新房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内折价补偿被上诉人湖南省工业设备安装有限公司所投入的财产价值1873459.44元；三、限上诉人长沙鼎新房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内返还被上诉人湖南省工业设备安装有限公司涉案八台高压开关柜和三台变压器，所需费用由鼎新公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89766元，反诉受理费28349元，鉴定费100000元，共计218115元，由湖南省工业设备安装有限公司负担80000元，长沙鼎新房地产开发有限公司负担138115元。二审案件受理费39591元，由湖南省工业设备安装有限公司负担9591元，长沙鼎新房地产开发有限公司负担30000元。本判决为终审判决。审 判 长  唐雨松代理审判员  樊 航代理审判员  向 英二〇一六年九月一日书 记 员  吕 晶附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。