辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）辽02刑终244号抗诉机关（原公诉机关）大连市西岗区人民检察院。原审被告人陶大鹏，男，汉族，1995年2月27日出生，无职业，住辽宁省锦州市。曾因盗窃于2020年7月15日被大连市公安局西岗分局行政拘留10日，因抢夺行为被行政拘留10日，合并执行行政拘留20日（暂未执行）。因本案于2020年7月8日被大连市公安局西岗分局刑事拘留，经大连市西岗区人民检察院批准，同年8月14日被该分局逮捕。现羁押于大连市看守所。原审被告人孙世峰，男，汉族，1999年2月14日出生，初中文化，无职业，住黑龙江省宝清县。曾因介绍卖淫于2017年10月21日被大连市公安局西岗分局行政拘留15日，罚款5000元；因冒用居民身份证于2016年10月23日被大连市公安局西岗分局行政拘留7日。因本案于2020年7月8日被大连市公安局西岗分局刑事拘留，经大连市西岗区人民检察院批准，同年8月14日被该分局逮捕。现羁押于大连市看守所。原审被告人陈永畅，男，汉族，2001年10月10日出生，初中文化，无职业，住安徽省霍邱县。曾因抢夺于2020年7月15日被大连市公安局西岗分局行政拘留10日（暂未执行）。因本案于2020年7月8日被大连市公安局西岗分局刑事拘留，经大连市西岗区人民检察院批准，同年8月14日被该分局逮捕。现羁押于大连市看守所。大连市西岗区人民法院审理大连市西岗区人民检察院指控原审被告人陶大鹏、孙世峰、陈永畅犯抢劫罪一案，于2021年1月25日作出（2020）辽0203刑初340号刑事判决。宣判后，原公诉机关大连市西岗区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，大连市人民检察院检察员葛岩出庭履行职务，原审被告人陶大鹏、孙世峰、陈永畅到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2020年7月2日晚，被告人孙世峰、陶大鹏、陈永畅计划对卖淫女实施抢劫。次日凌晨2时许，孙世峰提供嫖资、开房费并通过招嫖卡片联系卖淫女，陶大鹏在大连市西岗区海友酒店订了605房间。被害人江某前往上述地点，陶大鹏和在酒店外放风的孙世峰、陈永畅沟通后，明确只有卖淫女一人到达，陶大鹏将卖淫女江某带至酒店605房间内。陶大鹏支付现金人民币600元嫖资，与卖淫女姜某发生性关系后，趁姜某穿衣服时，用事前由陈永畅提供的皮带勒住江某的脖子索要财物。江某挣脱后，逃离现场。陶大鹏将被害人姜某的一部VIVO手机带走。事后该手机由孙世峰使用。经辽宁省大连市西岗区价格认证中心出具的大西价认刑[2020]第26号涉案物品价格鉴定认定，涉案VIVO手机价值人民币500元。原审认定上述事实的证据有被告人供述、被害人陈述、鉴定意见等证据。原审法院认为，被告人陶大鹏、孙世峰、陈永畅以非法占有为目的，使用暴力方法强行劫取公民财物，其行为侵犯了公民人身权利和财产权利，均已构成抢劫罪。公诉机关指控陶大鹏、孙世峰、陈永畅犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人的犯罪行为造成的被害人的经济损失，依法应予退赔。陶大鹏、孙世峰、陈永畅共同故意实施抢劫的犯罪行为，属共同犯罪。在共同犯罪中陶大鹏、孙世峰起主要作用，系主犯，陈永畅起次要或者辅助作用，系从犯。陶大鹏、孙世峰、陈永畅如实交代办案机关未掌握的抢劫罪行，与办案机关已掌握的抢夺罪行属不同种罪行，均构成自首。孙世峰协助公安机关抓获同案犯，属于立功。被告人陶大鹏系自首，认罪认罚，依法予以从轻处罚；被告人孙世峰系自首、立功，认罪认罚，依法予以从轻处罚；被告人陈永畅系自首、从犯，依法予以减轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。孙世峰辩护人的辩护意见予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百六十三条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第二款、第六十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条第一款之规定，判决如下：一、被告人陶大鹏犯抢劫罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币2000元。二、被告人孙世峰犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1800元。三、被告人陈永畅犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币1500元。四、被告人陶大鹏、孙世峰、陈永畅共同退赔被害人姜某赃物折价款人民币500元。抗诉机关认为，依据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第三款之规定，原判未对公安机关扣押的VIVO手机进行处理，而是责令被告人退赔被害人人民币500元，属于对法条内容适用不当，系适用法律错误，应当要求公安机关将被害人的合法财产予以返还。大连市人民检察院支抗意见认为，依据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百四十五条，原审判决适用法律错误。第一，本案被害人所有的VIVO手机系被害人的合法财产，应当返还被害人，而不是折价退赔手机款；第二，原判责令三被告人共同退赔被害人赃物折价款人民币500元，侵害了三名被告人的权利。综上，请依法予以纠正。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。在本院审理过程中，抗诉机关及原审被告人未提交新的证据。本院认为，原审被告人陶大鹏、孙世峰、陈永畅以非法占有为目的，使用暴力方法强行劫取他人财物，其行为侵犯了公民人身权利和财产权利，均已构成抢劫罪，依法应予惩处。关于抗诉机关的抗诉意见，经查，原审法院判决三原审被告人退赔被害人赃物折价款人民币500元，系适用法律不当，抢劫所得赃物VIVO手机一部已被公安机关扣押，依法应当返还被害人，故对抗诉意见，本院予以支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未对扣押在案财物予以处理，属适用法律不当。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第二款、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、第二百四十五条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百四十五条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条第一款之规定，判决如下：一、维持大连市西岗区人民法院（2020）辽0203刑初340号刑事判决中第一、二、三项关于原审被告人的定罪和量刑部分。二、撤销大连市西岗区人民法院（2020）辽0203刑初340号刑事判决中第四项关于退赔部分。三、公安机关扣押在案的VIVO手机一部返还被害人。本判决为终审判决。审判长 周 倩审判员 何晶晶审判员 王鹏程二〇二一年六月二日书记员 王丽秋附：《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。法信超链：裁判64397篇×第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第四百四十五条查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔。判决返还被害人的涉案财物，应当通知被害人认领；无人认领的，应当公告通知；公告满一年无人认领的，应当上缴国库；上缴国库后有人认领，经查证属实的，应当申请退库予以返还；原物已经拍卖、变卖的，应当返还价款。对侵犯国有财产的案件，被害单位已经终止且没有权利义务继受人，或者损失已经被核销的，查封、扣押、冻结的财物及其孳息应当上缴国库。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。