浙江省永嘉县人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙0324刑初1068号公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。被告人许子权，无业。曾因赌博，先后于2007年11月21日、2009年2月19日被永嘉县公安局分别行政拘留十日、五日。因本案于2016年6月8日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人陈建柱，北京德恒（温州）律师事务所律师。永嘉县人民检察院以温永检公诉刑诉〔2016〕1053号起诉书指控被告人许子权犯开设赌场罪，于2016年8月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年9月9日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员胡育仁出庭支持公诉，被告人许子权及其辩护人陈建柱到庭参加诉讼。现已审理终结。永嘉县人民检察院指控，2015年5月初至9月20日，被告人许子权伙同冯某甲、廖某甲（均已判刑）在永嘉县东瓯街道五星村五星西路公厕旁道坦内、五星村快乐幼儿园附近、五星村“佳佳超市”后面等空地上组织赌博场所，招引张某甲、张某乙等人以“葫芦虾”的形式赌博，并雇佣唐某甲、冯某甲（均已判刑）在场内做理手、摇骰子等工作，李广元（另案处理）等人则负责望风放哨。经查，赌场经营期间共计获利人民币20万元以上，参赌人员共计200人次以上。对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人许子权的行为已构成开设赌场罪，属于情节严重。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，依法判处。被告人许子权对公诉机关指控的开设赌场的事实与罪名无异议，但提出赌场的获利只有12万元，没有20万元以上。被告人许子权的辩护人提出：一、许子权的行为符合聚众赌博的特征，应以赌博罪定性。1、赌博罪的营利模式来源于射幸行为，每次开赌能否赢得赌资具有不确定性；而开设赌场罪的营利来源于头薪等，具有经营性质，并非赌博收入。2、场所的开放性并非开设赌场行为的专属特征。3、许子权等人所采取的“葫芦虾”赌博方式，其获利方式仍属于射幸行为，他们不收取头薪，也不收取其他费用，不符合开设赌场基于经营行为而获得收益的特征。二、关于本案的证据及事实认定问题。1、本案的主要证据是言词证据，以此来认定涉案数额、参赌人数及股份占比，但许子权、冯某甲、廖某甲三人的供述均不相同，应采取“就低不就高”原则认定数额，才是“有利于被告人”的体现。2、“非法获利”与“犯罪所得”是两个概念，“犯罪所得”数额的认定并不扣除犯罪成本，许子权等人在分取赌博所得时，预留一半的钱主要作为下次赌局的赌资，该部分款项不能计入犯罪所得。3、关于参赌人数，还应扣除现场的围观人数。三、关于量刑。1、许子权如实供述犯罪事实，可从轻处罚。2、如本案被认定为开设赌场，对于犯罪性质有争议的案件，在量刑上应有所考虑。经审理查明，2015年5月初至9月20日，被告人许子权伙同冯某甲、廖某甲（均已判刑）在永嘉县东瓯街道五星村五星西路公厕旁道坦内、五星村快乐幼儿园附近、五星村“佳佳超市”后面等空地上组织赌博场所，招引张某甲、张某乙等人以“葫芦虾”的形式赌博，并雇佣唐某甲、冯某甲（均已判刑）在场内做理手、摇骰子等工作，李广元（另案处理）等人则负责望风放哨。经查，赌场经营期间共计获利人民币20万元以上，参赌人数共计200人次以上。上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、同案犯冯某甲、廖某甲、唐某甲、杨某乙的供述，供认冯某甲、廖某甲与被告人许子权合伙以“葫芦虾”形式设庄赌博，冯某甲占9%股份，廖某甲占8%股份，许子权占33%左右股份，还有50%的股份是共同的钱，作为赌场每天的流动资金，给摇骰子、放哨的工资、及赌场的花销。唐某甲负责摇骰子，杨某乙负责理钱，李广元等人负责放哨。7月份开始，每天晚上有二十来人参与赌博。冯某甲还供认自己与廖某甲获利差不多，至少20000元，许子权获利有五六万元，唐某甲、杨某乙获利至少6000元，放哨的人获利至少3000元。廖某甲还供认搞“葫芦虾”赌博一共获利20万元，自己获利至少26000元，冯某甲比自己多一点，许子权获利至少7万元，唐某甲、杨某乙获利至少7500元，放哨的获利至少3000元。唐某甲还供认自己帮忙了四个多月，获利10000元左右。杨某乙还供认自己在5月多开始帮忙，获利至少5000元。2、证人杨某、梁某、刘某、王某甲、张某甲、方某、吴某、张某乙、王某乙的证言，证明涉案赌场以“葫芦虾”形式吸引不特定人员进行赌博的情况。3、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单及照片，证明民警对涉案赌场进行检查，查获唐某甲等人、赌具一副、赌资12750元，并对赌具、赌资予以收缴的事实。4、辨认笔录，证明同案犯指认赌场开设地点、相互指认，及证人对同案犯进行辨认、对赌场开设地点进行指认的情况。5、行政处罚决定书，证明涉案参赌人员已被行政处罚的事实。6、刑事判决书，证明同案犯冯某甲、廖某甲、唐某甲、杨某乙均已因本案被判处刑罚的事实。7、抓获经过、龙海市看守所临时寄押证明，证明被告人许子权于2016年6月8日在福建诏安火车站被抓获，之后被临时收押在龙海市看守所，同月15日被押解回永嘉县看守所的事实。8、人口信息，证明被告人许子权的身份情况。9、被告人许子权在侦查阶段的供述，对自己伙同冯某甲、廖某甲以“葫芦虾”形式设庄赌博，并雇佣唐某甲负责摇骰子、杨某乙负责理钱的犯罪事实供认不讳。同时辩称赌场的股份与冯某甲、廖某甲平分，自己分到的钱只有23000元。关于涉案赌场的获利数额。同案犯冯某甲供认自己占9%股份，拿到的钱至少有2万元，廖某甲占8%股份，许子权占30%左右股份，还有50%的股份是共同的钱，大家一起消费；同案犯廖某甲供认自己占8%股份，获利至少26000元，冯某甲占9%股份，许子权占33%股份，还有50%是共同的钱，用于赌场每天的流动资金，给摇骰子、放哨的工资及赌场的花销，也用于共同的玩乐消费；同案犯唐某甲供认三个股东之中许子权的股份会多一点，然后每次赢了钱会留下一部分做庄家的资本，每晚赢的钱都是交给许子权的；同案犯杨某乙供认听大家说钱是许子权在管。同案犯冯某甲、廖某甲虽然关于他们获利多少的供述有些许不一致，但关于三人股份比例的供述是一致的，能够相互印证，此外还有同案犯唐某甲的供述相佐证，足以认定被告人许子权的股份多于冯某甲、廖某甲的事实。根据冯某甲、廖某甲供述的获利数额，从有利于被告人原则出发，认定涉案赌场的获利数额为20万元以上已属于就低认定，本院予以支持。对被告人许子权称赌场获利只有12万元的辩解以及辩护人的相应辩护意见不予采纳。关于参赌人数，无论是否扣除围观人员，均已达到200人次以上。被告人许子权的辩护人还提出本案应定性为赌博罪的意见。经查，涉案赌博场所或开设在公厕旁道坦内，或开设在幼儿园附近，或开设在超市后面等空地上，吸引附近人员前来赌博，其赌博场所的开放性和参赌人员的不特定性，符合开设赌场罪的本质特征。此外，涉案赌场还符合赌博时间相对稳定、赌场组织性较强、分工明确等开设赌场罪的多种表现形式，被告人许子权等人的行为应定性为开设赌场罪。相应辩护意见与事实及法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，被告人许子权以营利为目的，伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人许子权对自己的主要犯罪事实供认不讳，予以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人许子权犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币50000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月8日起至2020年4月7日止。）二、共同追缴被告人许子权的违法所得人民币20万元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张新清人民陪审员  胡忠钦人民陪审员  张 明二〇一六年九月二十九日书 记 员  王 茜