浙江省永嘉县人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙0324刑初740号公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。被告人夏某，于浙江省永嘉县，务工。因本案于2016年1月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人孙成耀，浙江永瓯律师事务所律师。永嘉县人民检察院以温永检公诉刑诉（2016）751号起诉书指控被告人夏某犯非法经营罪，于2016年6月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年6月22日公开开庭进行了审理。永嘉县人民检察院指派代理检察员陈双河出庭支持公诉，被告人夏某及其辩护人孙成耀到庭参加诉讼。在本案审理过程中，应永嘉县人民检察院申请，本案于2016年8月30日延期审理，同年9月10日恢复审理。现已审理终结。永嘉县人民检察院指控，2013年4月份开始，李某甲（已判决）在永嘉县江北街道五中花园13幢602室开设“六合彩”投注点，接受他人投注，并将所收的投注通过网盘上报给上家即被告人夏某。至2013年6月13日被公安机关查获时为止，被告人夏某收受李某甲的六合彩投注金额至少为17万余元。2016年1月5日，被告人夏某在永嘉县江北街道罗浮大街北段被公安机关抓获。经检查，公安机关侦查人员从其身上及位于永嘉县江北街道罗浮大街北段14幢505室家中查获手机9部，六合彩账单24张等。经查，被告人夏某近期接受他人“六合彩”投注，金额至少达18.8万余元。对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人夏某的行为已构成非法经营罪。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，予以判处。被告人夏某辩称李某甲没有通过网盘给自己上报六合彩，自己只收过他上报的投注额约三四千元。被告人夏某的辩护人提出，一、夏某收受李某甲投注的金额没有达到17万元，公认机关的该项指控事实不清、证据不足。1、李某甲供述其在案发前一个星期才将六合彩投注单报给夏某，而李某甲两个来月所有的犯罪数额共计17万元，这么短的时间不可能把全部的犯罪数额都报给夏某；2、李某甲自己有吃注，也不可能将其收受的六合彩全部上报给夏某；3、李某甲先是供述与夏某通过现金交易，后又称通过一个叫夏某甲的银行卡交易，很可能是李某甲为了推脱责任而虚构了夏某甲；4、李某甲的上家不只夏某一人；5、夏某当庭供认其与李某甲通过现金交易，与李某甲之前关于现金交易的供述基本吻合。二、夏某具有的从轻情节。1、系初犯、偶犯，没有犯罪前科；2、归案后如实供述，属于坦白。三、夏某的情节符合缓刑的适用条件，建议宣告缓刑。经审理查明，2013年4月份开始，李某甲（已判决）在永嘉县江北街道五中花园13幢602室开设“六合彩”投注点，接受他人投注，并将所收的投注通过网盘上报给上家即被告人夏某。至2013年6月13日被公安机关查获时为止，被告人夏某收受李某甲的六合彩投注金额至少为17万余元。2016年1月5日，被告人夏某在永嘉县江北街道罗浮大街北段被公安机关抓获。经检查，公安机关侦查人员从其身上及位于永嘉县江北街道罗浮大街北段14幢505室家中查获手机9部，六合彩账单24张等。经查，被告人夏某近期接受他人“六合彩”投注，金额至少达18.8万余元。以上事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、同案犯李某甲的供述及辨认笔录，供认（1）自己接受六合彩投注的网盘是从夏某那里要过来的，夏某是自己的上家。他的联系号码比较多，经常换的。（2）关于与夏某的结算方式，李某甲前期供述跟其约定好现金交易，后又供述通过自己的信用社卡与夏某提供的信用社卡（户名为夏某甲，卡号为62×××23）、夏浙南的农行卡（卡号为62×××13）进行结算。（3）自己的手机里有2013年4月18日至6月12日与夏某的短信来往记录，讲的是六合彩的情况，比如第11条短信讲的就是自己还欠他124100元。经辨认，指出被告人夏某就是其上家。2、证人朱某的证言，证明2016年1月5日晚，胡某叫自己去玩，后夏某开着一辆宝马车带着自己二人到温州一个套房。在套房里又来了一个不认识的男子，自己看到房间里有很多手机放在桌子上，一会儿有人打电话过来，夏某、胡某和那个男子就接电话，一边接电话一边用笔记录，自己看到他们是在收六合彩的账单，有很多电话打过来是报六合彩。自己觉得不应该参与这些事情，就到另一个房间了。一直到22点多，他们结束了，就回瓯北的事实。3、证人胡某的证言，证明2016年1月5日晚，夏某打电话给自己说平时帮他的一个人不在，让自己去帮他接电话和抄写六合彩投注单，自己答应了。后夏某开车到瓯北二小附近把自己和朱某接到了温州的一处房子，当时房间里还有一个三十多岁的男子。四人在客厅里，夏某和那个男的一直在接电话和抄写六合彩的单子。期间，自己帮忙回复了一个叫“聪妈”的和一个叫“连琴”的投注六合彩的短信，也帮忙接了投注电话，而朱某没有帮忙，结束后夏某送自己和朱某回瓯北的事实。4、搜查笔录、检查笔录、扣押物品清单、账单、手机等，证明公安人员于2016年1月5日晚对夏某等人随身物品及其驾驶汽车进行检查，发现其随身携带手机两只、疑似六合彩账单10张，银行卡2张；在汽车副驾驶座手提包内，查获苹果IPDA一个、手提电脑一台、手机四只；在胡某身上发现OPPO手机一只。在江北街道罗浮大街北段14幢505室夏某住处搜查到三星、诺基亚手机各一只，疑似六合彩账单14张，在房间的角落发现大量被绞碎的纸张。现账单、手机等物均已被扣押的事实。5、通话记录，证明被告人夏某的手机通话情况。6、手机短信，证明同案犯李某甲与上下家之间关于六合彩的短信来往情况，其中包括2013年4月18日至6月12日与夏某的短信来往。7、网站截图、农业银行账单、永嘉农村合作银行账单，证明同案犯李某甲通过网盘经营六合彩，以及通过银行转账与上下家结算的事实。8、被不起诉决定书、刑事判决书，证明同案犯李某甲因非法经营六合彩于2012年8月被永嘉县人民检察院做不起诉处理；2013年10月又因非法经营六合彩被本院判处刑罚，认定其接受六合彩投注的金额为17万元的事实。9、情况说明，证明（1）民警在全国人口信息网里无法查实夏某提供的下家姚元国的身份。（2）从夏某处扣押的电脑里六合彩盘口已经关闭，经初步查看网站网址IP为境外，不能进行勘查；又因夏某拒绝提供苹果IPDA的密码，民警无法打开进行勘查的事实。10、抓获经过，证明被告人夏某的归案情况。11、户籍信息，证明被告人夏某的身份情况。12、被告人夏某在侦查阶段的供述，（1）第一次供述否认自己收受六合彩投注的事实。（2）第二次供述承认自己有一个30万信用额度的六合彩盘口，通过这个盘口上报给上家，每周结算一次，通过自己的账户名为“方炳”、“谭锦清”、“王贤涌”的银行卡与对方账户名为“林锦清”的银行卡进行转账；此外自己还给一个下家姚元国开过一个六合彩盘口。案发当晚自己是带胡某等人到自己住的套房里接受下家六合彩投注的。自己有收过李某甲的六合彩投注，结算是通过银行卡转账的，具体哪张银行卡忘记了的事实。（3）第三次供述供认在自己身上查获的10张账单有9张是收受六合彩的账单，金额共计人民币162668元，有1张是自己平时结算用的；家里查获的14张账单有4张是自己收受的六合彩账单，共计人民币26200元，有10张是一个叫“阿新”的人给的。至于从李某甲那里收了多少金额因为时间比较久记不清了。（4）第四次供述辩解从自己身上及家里查获的账单有一部分都是“阿新”的，自己的只有5万余元。自己是从2013年开始收受他人六合彩的，李某甲的数额大概只有1万多元。另外账户名为“方炳”、“谭锦清”、“王贤涌”的银行卡也是上家放在自己这里的。（5）第五次供述称李某甲都是通过电话向其投注，结算方法则是现金。自己不认识夏某甲、夏浙南。被告人夏某辩称只从李某甲处收受三四千元的六合彩投注，以及其辩护人提出公诉机关指控夏某收受李某甲的投注金额达到17万元属于事实不清、证据不足的意见。经查，根据同案犯李某甲的供述，其收受六合彩的盘口是夏某给的，而其上家也只有夏某一人，其与夏某的结算则通过户名为夏某甲、夏浙南的银行卡。根据公安机关的侦查，夏某甲、夏浙南确有其人。另从李某甲手机短信获取的内容看，其在2013年4月18日至6月12日与夏某均有短信往来，其中就有夏某发给他的户名为夏某甲、夏浙南的银行卡号，与李某甲的供述能够相互印证，可以证实李某甲供述的客观性，即可以认定李某甲将收受的17万元六合彩投注额上报给被告人夏某的事实。对于被告人夏某称与李某甲通过现金结算，且金额只有三四千元，不认识夏某甲、夏浙南的辩解以及辩护人的相应辩护意见不予采纳。本院认为，被告人夏某以营利为目的，非法经营香港“六合彩”，扰乱市场秩序，数额累计达人民币35.8万余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人夏某的辩护人提出夏某有坦白情节的意见，与事实及法律规定不符，不予采纳。提出对夏某适用缓刑的意见，根据夏某的犯罪情节、认罪态度等，不宜适用。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人夏某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币60000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月5日起至2018年11月4日止。）二、随案移送的作案工具手机九只，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张新清人民陪审员  梁 菲人民陪审员  蒋春茶二〇一六年九月二十七日书 记 员  王 茜