上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2015）徐刑初字第1069号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人张某2，女，汉族，户籍地黑龙江省齐齐哈尔市，住上海市浦东新区。辩护人叶文慧，上海淳元律师事务所律师，系上海市徐汇区法律援助中心指派。被告人黄浩敏，男，汉族，住上海市徐汇区。辩护人丁龙，上海申渝律师事务所律师，系上海市徐汇区法律援助中心指派。被告人周2，男，汉族，户籍地安徽省合肥市，暂住上海市长宁区。辩护人张烨，上海市海上律师事务所律师。被告人陈某某，男，汉族，户籍地上海市杨浦区，住上海市浦东新区。辩护人靳春雨，上海明伦律师事务所律师。辩护人丁亮，上海市丁孙黄律师事务所律师。被告人张某2被控非法经营罪、伪造国家机关公文罪、被告人黄浩敏、周2被控伪造国家机关公文罪、被告人陈某某被控伪造国家机关公文罪、非国家工作人员受贿罪一案，上海市徐汇区人民检察院于2015年11月13日以沪徐检诉刑诉(2015)1013号起诉书向本院提起公诉。本院于同月16日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员徐某某出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。期间，根据法律规定，本案延期审理。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控，2012年5月至2013年1月间，被告人张某2在中介本市徐汇区龙吴路XXX弄XXX号XXX室、龙吴路XXX弄XXX号XXX室、龙华路XXX弄XXX号XXX室、龙吴路XXX弄XXX号XXX室、天钥桥路XXX弄XXX号XXX室、龙吴路XXX弄XXX号XXX室、龙华路XXX弄XXX号XXX室等住房买卖过程中，未经税务机关委托，以代为缴税的方式先后向贺某某、李某1、林某某、殷某、李某2、张某1、田某某等收取税款办理房地产转移登记申请手续，并从中牟利共计人民币(币种均同)16.29万余元。2013年4月，被告人张某2、黄浩敏、周2、陈某某伙同卢某(另处)，在中介陆升(上海)陶瓷有限公司(简称陆升公司)购买位于本市徐汇区中山西路XXX号兆丰环球大厦XXX座办公用房，向徐汇交易中心申请转移登记过程中，使用伪造的《上海市财政局契税缴款书》，导致国家税款201.5万余元流失。为此，张某2非法获得5.35万元、黄浩敏非法获得46万元、周2非法获得53.15万元、陈某某非法获得9万元。此外，陈某某在收取中介费共计26万元外，还利用自己系仲象公司业务员中介该办公用房交易的职务便利，其个人额外向该办公用房买卖双方索要好处费共计10万元。2013年6月，被告人张某2、黄浩敏、周2结伙，在中介蔡某某购买位于本市徐汇区肇嘉浜路XXX号均瑶国际大厦XXX座办公用房，向徐汇交易中心申请转移登记过程中，使用伪造的《上海市财政局契税缴款书》，导致国家税款79.8万余元流失。为此，张某2非法获得0.8万元、黄浩敏非法获得15万元、周2非法获得44.08万余元。2014年5月5日、2015年5月26日，被告人张某2、陈某某根据公安人员的电话通知先后主动至公安机关接受询问，并均如实供述自己的犯罪事实。此外，张某2到案后还具有立功表现。2015年3月10日，被告人周2在本市长宁区古北路XXX弄XXX号XXX室住处被公安人员抓获。公诉机关认为，被告人张某2、黄浩敏、周2、陈某某的行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二百八十条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究张某2的刑事责任，以伪造国家机关公文罪追究张某2、黄浩敏、周2、陈某某共同犯罪的刑事责任，以非国家工作人员受贿罪追究陈某某的刑事责任，并对张某2、黄浩敏、陈某某分别实行数罪并罚。张某2系自首，有立功表现，可以减轻处罚。陈某某系自首，可以从轻处罚。提请依法审判。被告人张某2对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，供述拟交易的房屋，只有在徐汇交易中心没有原始交易记录，才可能通过价格重置的方式设置房屋原始买入价，本案中二套办公用房都有原始交易记录，不可以办理价格重置手续。辩护人认为，张某2系初犯，有自首情节和立功表现，认罪悔罪，建议法庭对其减轻处罚。被告人黄浩敏辩解，其未伪造国家机关公文，未参与实施公诉机关指控的第二、三节事实。辩护人认为，公诉机关没有证据证明黄浩敏伪造契税缴款书，被告人张某2与黄浩敏之间有很多经济来往，张某2给黄浩敏的钱款不是涉案好处费。黄浩敏不构成伪造国家机关公文罪。被告人周2辩解，其目的是通过重置房屋原始价格的方式找人避税，未伪造，亦未看过契税缴款书，不清楚做高房价的事情。辩护人认为，周2不认识被告人黄浩敏，对黄浩敏伪造相关文件的行为不知情，也没有参与篡改有关文件。在涉案两套办公房的交易过程中，周2进行居间活动、传递材料行为系履行一名房产中介人员的正常职责，无犯罪故意。黄浩敏编造的契税缴款书复印件是事业单位档案材料，不是国家机关公文。综上，周2不构成伪造国家机关公文罪。被告人陈某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，供述其清楚涉案伪造公文的情节，并提供了相关的房屋信息。辩护人认为，陈某某具有伪造国家机关公文的概括性故意，犯罪情节较轻，鉴于其系初犯、自首、认罪态度较好，建议法庭对其从宽处罚。经审理查明，2012年5月至2013年1月间，经向徐汇交易中心工作人员、被告人黄浩敏咨询后，被告人张某2在中介本市徐汇区龙吴路XXX弄XXX号XXX室、龙吴路XXX弄XXX号XXX室、龙华路XXX弄XXX号XXX室、龙吴路XXX弄XXX号XXX室、天钥桥路XXX弄XXX号XXX室、龙吴路XXX弄XXX号XXX室、龙华路XXX弄XXX号XXX室等住房买卖过程中，以“走绿色通道少缴税、中介代为缴税”的名义先后向贺某某、李某1、林某某、殷某、李某2、张某1、田某某等收取税款办理房地产转移登记申请手续，并从中获取好处费共计16.29万余元。经查证，上述房屋应征税款共计127.51万元，在税务征管系统中无申报及入库记录。2013年4月，被告人周2、陈某某伙同卢某，在中介陆升公司购买位于本市徐汇区中山西路XXX号兆丰环球大厦XXX座办公用房(简称中山西路房屋)的过程中，由陈某某提供中山西路房屋交易材料，周2委托被告人张某2办理省税手续。张某2找到被告人黄浩敏商量，并将协商经过告知周2，经周2同意后，张某2、黄浩敏商定由张某2提供中山西路房屋信息，黄浩敏至徐汇交易中心档案室调取、复印中山西路房屋原始档案，将该档案复印材料中的房屋交易价格等数据进行调整，抬高房屋买进价，黄浩敏通过网络委托他人帮助伪造该房屋的《上海市财政局契税缴款书》，盖上档案室图章后将该材料交与张某2，双方还约定，黄浩敏根据实际省税金额的25%左右收取劳务费。周2、陈某某明知上述《上海市财政局契税缴款书》系伪造，仍伙同张某2在代理陆升公司向徐汇交易中心申请转移登记过程中，使用伪造的《上海市财政局契税缴款书》向税务机关申报纳税，经查证，累计少缴税款201.5万余元。张某2、黄浩敏、周2、陈某某等人共计获利113.5万余元，2013年4月27日，周2向陈某某转账9万元，还向张某2转账51.35万元，同日张某2将其中34万元转账给黄浩敏。陈某某除代表仲象公司收取本次房屋交易中介费共计26万元外，还利用自己中介该办公用房交易的职务便利，额外向交易双方索要好处费共计10万元。2013年6月，被告人张某2、黄浩敏、周2结伙，在中介蔡某某购买位于本市徐汇区肇嘉浜路XXX号均瑶国际大厦XXX座办公用房(简称肇嘉浜路房屋)，向徐汇交易中心申请转移登记过程中，采取上述相同手法，使用伪造的《上海市财政局契税缴款书》向税务机关申报纳税，经查证，累计少缴税款79.8万余元。为此，2013年6月14日，周2妻子账户中收入50万元，同月17日，张某2将获利15万元转账给黄浩敏，张某2还从周2处获取至少0.8万元。2014年5月5日、2015年5月26日，被告人张某2、陈某某接到公安人员电话通知，分别至公安机关接受询问，均如实供述自己的犯罪事实。张某2到案后还协助司法机关抓捕同案犯。2015年3月10日，被告人周2在本市长宁区古北路XXX弄XXX号XXX室住处被公安人员抓获。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证,本院予以确认的下列证据证明：1、银行卡交易记录、情况说明、证人贺某某、李某1、林某某、殷某、李某2、张某1、田某某的证言、被告人张某2及黄浩敏的供述等证据，证明涉案第一节事实。2、受案登记表、立案决定书及案发经过等证据，证明本案案发情况及各被告人的到案情况。3、中山西路房屋、肇嘉浜路房屋交易情况、《上海市财政局契税缴款书》、税务机关提供的情况说明、契税已申报办理证明、档案查阅登记记录、银行业务凭证、银行卡对账单、证人褚某某、周某1、王某、郝某某、许某、曾某某、莫某某、郑某的证言、被告人张某2、黄浩敏及陈某某的供述等证据，证明各被告人通过伪造契税缴款书向国家机关申报纳税，致使国家应收税款流失的情况。4、劳动合同、补充协议、证人褚某某、周某1、郑某的证言及被告人陈某某的供述等证据，证明被告人陈某某利用职务便利，索取他人钱款的事实。5、被告人张某2供述：⑴2012年6、7月，被告人黄浩敏告知张某2，徐汇交易中心有优惠政策，可省税30%，但契税缴款书原件需拿回去退税，客户只能拿到契税缴款书复印件，如果有客户愿意做，可以联系黄浩敏。张某2在中介商品房交易的过程中，遇到买卖双方价格谈不拢，便会告知客户徐汇交易中心有优惠政策，税率可优惠30%，但只能拿到契税缴款书复印件，如果客户愿意做，其就联系黄浩敏。黄浩敏告诉张某2需缴税金额，张某2转告客户，若客户同意，张某2让客户签订买卖合同，后张某2将该合同交与黄浩敏。大约一周后，黄浩敏会将包含契税缴款书复印件在内的过户材料交与张某2，然后张某2带买卖双方到徐汇交易中心黄浩敏所在窗口办理过户。客户将需缴税款交与张某2，张某2从中获取20%至30%的返利，其余钱款交与黄浩敏。张某2与黄浩敏采取上述方式共操作了涉案七套商品房。⑵2013年2月，黄浩敏称不能做住宅房省税，但可以做办公房省税，到徐汇交易中心档案室调取、复印拟交易房屋的原始档案，调整复印材料中数据，将房屋原先成交价和契税缴款书上的价格抬高，在改过的复印件上盖上档案室公章，然后他们就凭黄浩敏制作的契税缴款书复印件去徐汇交易中心三楼审税窗口缴税。二次买卖的差价缩小后就可以少缴税，黄浩敏根据省税金额的25%收取劳务费。同年3、4月，被告人周2告知张某2一套办公房的地址、面积、原购进价格以及周2希望能“做到”的原购进价格，要求为该房少缴税，周2称好多人要与他一起分钱，包括中介公司的人、介绍业务的人，如果有钱赚，他就接这笔生意，没钱赚，他就不做，周2答应给张某21到2万元的好处费。张某2将办公房信息告诉黄浩敏，黄浩敏将其测算的能“做成”的原购进最高价告知张某2，张某2转告周2省税、调整价格的方法，周2测算下来觉得有钱赚，就将买卖合同、购房契税缴款书、购房发票原件等材料交与张某2，张某2将上述材料交与黄浩敏。过户当日，黄浩敏在上班前将买卖合同、伪造的契税缴款书等材料交与张某2，张某2、周2一起看过伪造的契税缴款书后将上述材料与周2从中介公司取得的买卖合同、身份证、委托书等材料放在一起，随后张某2、周2带客户去税务窗口缴税，然后凭完税凭证去徐汇交易中心办理过户。张某2、黄浩敏采取上述方式共操作涉案二套办公房。6、被告人黄浩敏供述：⑴2012年4月左右，被告人张某2询问外面在传不缴税可以为客户办理过户，黄浩敏一开始没有答应，后来在与殷杰合作过不缴税就过户的“业务”后，黄浩敏告诉张某2，客户不用缴税也可以办理商品房过户手续，按照少缴税款的25%左右收费。张某2与客户说好用不缴税的方式办理过户，约好时间地点后，张某2将房屋买卖合同、买卖双方身份证复印件交与黄浩敏，黄浩敏根据合同内容到图文店或者通过网上让他人打好“契税已申报办理证明”和“个人住房房产税认定通知书”，并盖上黄浩敏委托他人私刻的税务所章，后将上述材料交与张某2，通知张某2带客户办理过户。事后，张某2将好处费通过银行转账至黄浩敏妻子账户。⑵2012年下半年，黄浩敏与张某2谈起办公房时，张某2询问能否少缴税，二人均清楚少缴税有两种方法，要么做低当前买进价，要么做高原先买进价，由于做价太低通不过评估，于是二人就商量做高原先买进价。张某2告诉黄浩敏，税务局也认可从徐汇交易中心档案室复印出的房屋交易资料复印件，张某2询问能否改动档案室保存合同的原先买进价，黄浩敏答应帮忙去改。黄浩敏根据张某2提供的房屋信息到档案室复印出需要的资料，然后将复印资料扫描到电脑上，通过网络发给黄浩敏通过淘宝网联系的人，将合同金额、税单金额改成张某2需要的金额，然后在改好的材料上盖上私刻的档案室圆形小图章，再到徐汇交易中心一楼黄浩敏同事那里盖上档案查询方形图章，最后再将改好的材料交与张某2。黄浩敏按照少缴税款的25%获取劳务费。7、被告人陈某某的供述，陈某某中介中山西路房屋卖家褚某某、买家陆升公司的交易过程中，找到推销省税的黄牛卢某，卢某称其认识人，可以把底单(买入价)做高，少缴税，陈某某向褚某某索要中山西路房屋产证、买卖合同、发票及契税完税凭证，转交卢某，委托卢某去操作。一、二周后，卢某称避税手续已完成，可以在指定日期去徐汇交易中心过户。送交审税的资料在黄牛、被告人周2处，卢某、周2等人将资料交与褚某某，褚某某签好字后由周2等人交进税务窗口，完税凭证出来后就办理了过户。卢某、周2做高房屋原先买进价，二次交易差价减少，缴税相应减少，陈某某不清楚具体操作情况，但卢某、周2等人应该是在买卖合同、买进发票、买进契税完税凭证上做高买进价。陈某某曾经看过褚某某买房的资料和后来的税单，褚某某买进中山西路房屋时真实交易价格为每平方米1.05万元，后来经修改，提高到每平方米1.9万元，褚某某少缴税款200余万元。陈某某从中收取中介费26万元，卢某付给陈某某好处费9万元，陈某某还向买卖双方各索要好处费5万元。在本案审理过程中，被告人张某2、陈某某退缴各自违法所得。本院认为，被告人张某2以“走绿色通道少缴税、中介代为缴税”的名义收取购房客户钱款为其代为缴税、从中获取好处费的行为不构成非法经营罪。主要理由为，非法经营罪侵犯的客体是正常市场交易秩序，该罪规制的是违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序且情节严重的行为。代为缴税是房产中介公司提供的服务项目，代为缴税行为本质上是一种服务，不是市场交易行为，未扰乱市场秩序。目前，未有法律或者司法解释规定代为缴税行为系非法经营行为，公诉机关指控被告人张某2构成非法经营罪，于法无据，本院不予支持。被告人张某2、黄浩敏伙同被告人周2、陈某某等人在为办公用房交易客户办理申请房地产权转移登记的过程中，使用伪造的《上海市财政局契税缴款书》，谋取非法利益，导致国家应征税款损失，四名被告人的行为均已构成伪造国家机关公文罪，且系共同犯罪，应予处罚。在此过程中，被告人陈某某还利用房产中介公司工作人员的职务便利，索取他人钱款10万元，其行为又构成非国家工作人员受贿罪，在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。公诉机关的指控成立。被告人周2的当庭辩解明显与被告人张某2、陈某某的供述不符，与查明事实相悖，故对其辩解本院不予采纳。被告人张某2系自首，有立功表现，退缴违法所得，依法予以从轻处罚。被告人陈某某系自首，退缴违法所得，依法予以从轻处罚。被告人黄浩敏前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，依法对其数罪并罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某2犯伪造国家机关公文罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)二、被告人黄浩敏犯伪造国家机关公文罪，判处有期徒刑二年三个月，与前罪判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元合并，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月14日起至2029年3月13日止。)三、被告人周2犯伪造国家机关公文罪，判处有期徒刑二年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月10日起至2017年3月9日止。)四、被告人陈某某犯伪造国家机关公文罪，判处有期徒刑一年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)五、被告人的违法所得应予追缴。张某2、陈某某：在社区中，应当遵守法律、法规，服从社区矫正机构的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  彭 涛审 判 员  戚 俊人民陪审员  王雪华二〇一六年九月九日书 记 员  杨晓晨附：相关法律条文一、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。……二、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。