浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙08民终974号上诉人（原审被告）：浙江海辉环境工程有限公司，注册号330800000053034（2/2），住所地：浙江省江山市贺村镇贺丰路2-1号。法定代表人：姜海丰，该公司执行董事。委托代理人（特别授权代理）：毛春洪，江山市正成法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：华燕，女，1985年9月8日出生，汉族，公民身份号码3308811985********，住浙江省江山市双塔街道赵家村溪边*号。委托代理人（特别授权代理）：许建华，衢州市蓝天法律服务所法律工作者。上诉人浙江海辉环境工程有限公司（以下简称“海辉公司”）为与被上诉人华燕合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2016）浙0881民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理后，依法组成由审判员舒红胜担任审判长，与代理审判员揭其勇、王行云组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：海辉公司的经营范围包括园林绿化工程、园林古建筑工程专业承包、水利水电工程施工总承包等。2015年5月6日，海辉公司向华燕收取了定金50000元，海辉公司向华燕的丈夫叶龙飞出具收款收据一份予以确认。之后，2015年5月，华燕与海辉公司签订《关于和浙江海辉环境工程有限公司合作协议》，其中第一条总则明确约定了双方的合作内容，具体内容为“1.1甲(即海辉公司)、乙（即华燕）双方本着自愿、平等、互惠互利、诚实信用的原则在衢州市设立分公司。1.2本协议中衢州分公司是指甲方与乙方签订的在衢州市范围内公司资质内包含的所有资质（房屋建筑除外）进行合法招投标。甲、乙双方在完成该协议所包含的全部内容过程中独立核算、自负盈亏，分别履行各方的责、权、利。1.3乙方负责衢州分公司经营、施工正常事务管理。”合作协议还对双方当事人的权利和义务进行了具体约定，其中：2.3甲方配合乙方办理工程的“投标保证金”、中标后的“履约保证金”和“工程开工动员预付款及中标工程的保险合同等”各种手续。3.2甲方在衢州市资质备案，按当地建设主管部门要求交劳务欠薪保障金（即农民工保障金）由乙方递交至总公司支付。4.2乙方应在衢州积极配合甲方办理备案手续，费用由乙方支付。4.3经甲、乙双方约定分公司每年向总公司交纳管理费人民币伍万元。4.4经甲、乙双方约定分公司在衢州备案成功后，需向总公司交纳风险金贰拾万元整，不计利息，甲方在乙方负责的所有工程完成后三个工作日退还乙方（且分公司不继续经营的情况下）。4.7衢州分公司负责人应由甲方指定，根据情况需甲方派驻管理人员，管理人员的工资等费用由乙方每月支付。协议签订后，2015年5月28日，海辉公司按合同约定向华燕收取风险金200000元。浙江海辉环境工程有限公司衢州分公司（以下简称“衢州分公司”）于2015年5月25日成立，于2016年3月18日注销。海辉公司为华燕缴纳了2015年3月至2015年8月的养老保险金。2015年10月14日，华燕的丈夫叶龙飞以不当得利为由向江山市人民法院起诉要求海辉公司返还涉案款项，因主体不适格被驳回起诉。2016年5月16日，华燕向原审法院起诉，要求海辉公司双倍返还定金100000元、风险金200000元，并承担案件诉讼费用。经核算，海辉公司共为华燕缴纳各类社会保险费合计2707.02元，其中工伤保险费118.90元、基本医疗保险费464.50元、企业养老保险费1923.88元、生育保险费60.38元、失业保险费139.36元。原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。华燕本人不具有从事相关建筑行业的资质，与海辉公司签订合作协议，约定以海辉设立分公司的名义由华燕负责衢州分公司经营、施工，由海辉公司向华燕收取管理费，显然违反上述法律强制性规定，双方签订的合作协议应认定为无效合同。合同被确认无效后，合同自始无效，合同关系不再存在，原合同对当事人不再具有约束力，当事人不再享有和承担原合同规定的权利和义务。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。海辉公司从华燕处收取的定金和风险金合计250000元和华燕从海辉公司处获取的社保费用2707.02元，依法应予返还。海辉公司应返还的250000元，扣除社保费用2707.02元，实际应返还华燕247292.98元。华燕要求海辉公司按照约定双倍返还定金，缺乏法律依据，该院不予支持。对于海辉公司辩称应当扣除因设立分公司造成的其他损失，其并未提供相应依据，该院不予采纳。综上，华燕诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。2016年8月15日，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，作出判决：一、海辉公司返还华燕247292.98元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回华燕的其他诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由华燕负担500元，海辉公司负担2400元。上诉人海辉公司不服原审判决，向本院提起上诉称：被上诉人未履行合同义务，已构成根本违约，应承担违约责任。双方签订的《关于和浙江海辉环境工程有限公司合作协议》中约定了被上诉人应承担的各项义务。上诉人为衢州分公司的成立花费了巨大费用，该分公司成立后，上诉人多次要求被上诉人按照协议约定开展经营工作，但被上诉人一直置之不理，构成根本违约，给上诉人造成重大经济损失。上诉人无奈于2016年3月18日将衢州分公司注销。上诉人请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人华燕二审答辩称：从双方签订的合作协议内容看，是约定上诉人成立衢州分公司交给被上诉人管理，被上诉人利用资质进行招投标。上诉人成立衢州分公司后，未将该公司交给被上诉人经营，现该分公司已被注销。案涉的合作协议是无效合同，若协议有效，上诉人应双倍返还定金。被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人海辉公司向本院提供了以下证据：1、《关于和浙江海辉环境工程有限公司合作协议》，用以证明被上诉人承包负责衢州分公司经营、施工正常事务管理，衢州分公司的场所由被上诉人设立并负责费用，员工工资由被上诉人发放，备案费用由被上诉人负担，被上诉人每年需支付50000元管理费，被上诉人未依约支付200000元风险金，被上诉人需将款项支付至上诉人对公账户的事实；2、《外地建设工程企业办理诚信管理流程图》一份，用以证明上诉人在办理衢州分公司备案时花费了很多人力物力并配备了相应人员的事实；3、《关于印发衢州市外地建设工程企业诚信管理执行过程中有关问题的通知》一份，用以证明因被上诉人的违约导致衢州分公司被注销，根据该通知第九条的规定，一年内不能再进入衢州市场；4、工资发放清单两份，用以证明上诉人为衢州分公司配备人员并发放工资119006元的事实；5、领（付）款凭证五份，用以证明上诉人为设立衢州分公司花费交通费2238.50元的事实；6、社保人员缴费明细查询单一份，用以证明被上诉人是衢州分公司的员工，上诉人为其缴纳社保费用，双方是内部承包关系的事实；7、农民工工资保障金收款收据与退还农民工工资保障金申请表各一份，用以证明衢州分公司备案成功后上诉人交纳了30万元保障金，因被上诉人不履行合同义务，上诉人注销该分公司并申请退还保障金的事实。经质证，被上诉人认为证据1非二审新证据，上诉人主张被上诉人承包衢州分公司不能成立，双方只是有意向设立衢州分公司后交给被上诉人经营；证据2、3不属于证据；证据4，因上诉人未将分公司交被上诉人经营，被上诉人无理由发放工资；证据5不能反映系为设立衢州分公司的花费，与本案无关；对证据6的真实性无异议，但双方无劳动合同关系；对证据7的真实性无异议。本院审查后认为，对证据1中上诉人提及的这些待证事项，协议有明确约定的部分，本院予以确认，但是协议并未对200000元风险金是否支付及款项应汇入上诉人对公账户的待证事实进行明确约定，本院对此不予认定；证据2、3是业务部门的办事流程及相关规定，不能仅以此认定上诉人主张的损失；证据4系上诉人单方制作的工资表，不能证明系因被上诉人拒绝支付而为衢州分公司支付的员工工资；证据5系复印件，也不能确认与衢州分公司的设立、备案有关，本院不予认定，对证据6的真实性予以确认，但不能仅以此证明被上诉人是上诉人员工，更不能证明案涉的合作协议系内部承包合同；对证据7的真实性予以确认。被上诉人华燕未向本院提供新的证据材料。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：首先，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑工企业的名义承揽工程。可见，个人利用具有法定资质建筑施工企业名义对外承揽工程的行为是违反法律禁止性规定的行为。本案中，双方均认可签订案涉合作协议的目的即为被上诉人利用上诉人的工程施工资质承揽工程，该行为明显违反法律规定。原审法院在审查合同效力后作出合作协议无效的认定，并无不当。上诉人认为合同并非无效的主张不能成立，本院不予采信。其次，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上诉人主张其为衢州分公司成立备案支出了相应费用，但对该费用的支付未能提供充分证据证明，即使该费用为其损失，其提供的现有证据亦不能证明被上诉人存有过错。故上诉人提出其因此遭受损失并要求被上诉人承担的主张，无充分证据证明，本院亦不予采信。综上，上诉人海辉公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果也无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5009元，由上诉人浙江海辉环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒红胜代理审判员  揭其勇代理审判员  王行云二〇一六年九月二十八日书 记 员  姜晓晟