江苏省南通市通州区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0612民初4384号原告（反诉被告）：南通鸿建工程机械有限公司，住所地南通市港闸区城港路198号。法定代表人：董建，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱卫峰，江苏江海律师事务所律师。被告（反诉原告）：南通仲腾机械配件有限公司，住所地南通市通州区西亭镇沿河路57号。法定代表人：邢仲良，该公司总经理。被告：邢仲良，男，1990年1月5日生，汉族，住南通市通州区。两被告共同委托诉讼代理人：吴美群，南通市通州区西亭法律服务所法律工作者。两被告共同委托诉讼代理人：黄惠成，南通市通州区西亭法律服务所法律工作者。原告南通鸿建工程机械有限公司（以下简称鸿建公司）与被告南通仲腾机械配件有限公司（以下简称仲腾公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年6月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，被告仲腾公司提起反诉，本院决定合并审理。第一次庭审原告鸿建公司法定代表人董建及其委托诉讼代理人朱卫峰、两被告共同委托诉讼代理人吴美群、黄惠成到庭参加诉讼，第二次庭审原告鸿建公司法定代表人董建及其委托诉讼代理人朱卫峰、被告邢仲良及两被告共同委托诉讼代理人吴美群到庭参加诉讼，第三次庭审原告鸿建公司法定代表人董建及其委托诉讼代理人朱卫峰、被告邢仲良及两被告共同委托诉讼代理人吴美群、黄惠成均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告鸿建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告仲腾公司给付货款1546350元、违约金暂计80000元、原告因本案支付的代理费76000元，合计1702350元；2.被告邢仲良对上述债务承担共同清偿责任。诉讼过程中，原告鸿建公司变更违约金80000元的诉讼请求为：以1546350元为本金，自2016年5月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算。事实与理由：2015年9月25日，原告鸿建公司与被告仲腾公司共同签订了《工程机械买卖合同》，约定由原告鸿建公司出售8台装载机（其中50E-3型装载机6台、50D-3型装载机2台）给被告仲腾公司。合同签订后，原告鸿建公司依约交付装载机8台，但被告仲腾公司未按约付款，尚欠货款1546350元。2015年11月25日，被告邢仲良向原告鸿建公司出具还款承诺书，同意为被告仲腾公司上述债务承担清偿责任。被告仲腾公司辩称，1.合同总价款为2461200元，被告仲腾公司已支付了1203950元，结欠货款余额应为1257250元，而非原告鸿建公司所主张的1546350元；2.原告鸿建公司提供的装载机自身存有质量问题且拒不履行合同约定的保修义务，违约在先，不应要求被告给付80000元违约金；3.合同约定对于剩余货款分期偿还，现尚有部分货款未至履行期限。请求法院依法审理。被告邢仲良辩称，1.其作为被告仲腾公司的法定代表人，在合同及承诺书上签字的行为均为职务行为，不应由其个人承担责任；2.还款承诺书约定对于剩余货款应分期偿还，现尚有部分货款未至履行期限。请求法院依法审理。被告仲腾公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告鸿建公司为反诉原告仲腾公司更换全部8台装载机；2.支付反诉原告仲腾公司因装载机产生质量问题而支付的修理费用143359元及因机械质量无法正常工作而减少的收入300000元，合计443359元。事实和理由：反诉被告鸿建公司向其交付的8台装载机在生产过程中出现质量问题，无法正常工作。反诉原告仲腾公司要求反诉被告鸿建公司按照合同约定提供维修服务无果，只能自行购买配件请他人维修，为此支付维修费用143359元，并因装载机不能正常使用产生经济损失30万元左右。反诉被告鸿建公司对于反诉原告仲腾公司的反诉辩称，反诉原告仲腾公司的主张没有事实依据和合同依据，请求法院驳回反诉原告仲腾公司的诉讼请求原告鸿建公司为证明其主张向本院提交证据如下：1.工程机械买卖合同1份及保修手册，证明双方签订的买卖合同中对于案涉8台装载机的总价款、异议期限及违约责任、保修期限等均作出了明确约定；2.还款承诺书1份，证明被告仲腾公司结欠原告鸿建公司的货款金额、还款期限及被告邢仲良以个人名义承诺还款的事实；3.情况说明及对应的代销协议、保管承诺书各1份、工矿产品购销合同3份及载有被告邢仲良签名的还款记录3份、欠条1份，证明被告仲腾公司所提交的承兑汇票及银行打款记录所支付的88.395万元中有28.815万元系被告仲腾公司支付的其它经济往来款项。被告仲腾公司、邢仲良质证认为对证据1、2、3的真实性均不持异议，但认为证据3中其与原告鸿建公司因代销关系所涉及的货款不应在本案中处理。本院认证认为，被告仲腾公司、邢仲良对于原告鸿建公司所提交证据的真实性无异议，本院依法确认上述证据真实，至于能否达到原告鸿建公司的证明目的，本院将结合被告仲腾公司提供的证据在裁判理由中另行评述。被告仲腾公司根据其抗辩向本院提交证据如下：1.证人顾某的证言，证明被告仲腾公司已向原告鸿建公司支付32万元首付款；2.承兑汇票3张及银行打款记录7页，证明除32万元首付款外被告仲腾公司已向原告鸿建公司就案涉8台装载机支付货款88.395万元；3.销售清单15份，证明其公司因原告鸿建公司提供的机器存有质量问题所产生的维修费用；4.案涉8台装载机在三包期间内机器配件的损坏明细，证明原告的机器存在质量问题；5.照片75张，证明案涉8台装载机损坏的部位；6.通话记录4份，证明因案涉8台装载机自身存在质量问题，被告仲腾公司多次向原告鸿建公司反映，并要求其前来维修。原告鸿建公司发表质证意见认为：对于证据1、3、4、5的真实性、关联性均不予认可，对于证据2、6的真实性予以认可，但证据2中承兑汇票3张共19万元，由于原告鸿建公司在接收该3张承兑汇票后又应被告邢仲良要求给付其3万元现金，所以实际付款总额应为85.395万元，该部分金额中又有28.815万元与本案无关，应当在被告仲腾公司总付款金额中予以扣除；证据6内容虽属真实，但因为原告鸿建公司在通话中没有对被告仲腾公司提出的任何问题予以回应，所以不能达到被告仲腾公司的证明目的。本院认证认为，原告鸿建公司对于证据2、6的真实性予以认可，本院依法确认该2组证据真实，被告邢仲良对于实际付款总额为85.395万元无异议，本院确认除首付款外，被告仲腾公司支付的货款总额为85.395万元，至于能否达到被告仲腾公司的证明目的，本院将结合原告鸿建公司提供的证据在判决理由中具体阐述；证据3中的15份销售清单最早出具的时间为2016年4月13日，与被告仲腾公司提交的证据6中其最早于2016年4月12日就机器发生故障与原告鸿建公司电话进行沟通能够相互印证，可以证明被告仲腾公司确有机器发生故障，但无法证明原告鸿建公司提供的案涉8台装载机发生故障，即便确为案涉装载机发生故障，亦不能证明装载机发生故障的原因是其自身质量不达标，且根据维修清单能够认定，被告仲腾公司在后续为装载机更换零配件的过程中未全部使用成工出厂的零配件。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告鸿建公司（合同甲方）与被告仲腾公司（合同乙方）于2015年9月25日签订工程机械分期付款买卖合同1份，合同约定乙方向甲方购入“成工”牌装载机8台，合计货款246.12万元。乙方应于本合同签订之日向甲方支付每台首付货款4万元，合计32万元正，剩余货款2141200元，由乙方按18个月付清，每月付人民币118950元。……交付验收：乙方对甲方交付的机械设备应当场验收。如对交付的标的物有异议，应在收后2日内书面通知甲方，并对机械设备妥善完好保存，不得使用，否则视为乙方接受交付的机械设备。……违约责任：若乙方逾期支付分期款，即未按照合同约定准时足额还款或存在恶意拖欠的，甲方有权要求乙方提前支付全部款项，并要求承担合同总价款15%的违约金。……因乙方违约行为而产生的甲方为实现权益所支出的相关费用（包括但不限于差旅费、拖车费、诉讼费、律师代理费等）由乙方承担。保修手册中载明，产品保修期为：向第一位机器使用方交货之日起6个月或1200小时，以两项指标中的任何一项先到达为准……不能提供准确时间的，成工将按机器每天12小时的运行时间计算使用期间（从购机之日起至成工发现之日止）。在保修期内，用户必须在成工服务代理商或特约维修站处购买点检强保时所需更换的各种“成工”专用油品及滤芯等，按时接受成工服务代理商或特约维修站的点检强保服务，以保证成工产品正常使用，方可实施保修期限为12个月或2000小时（以两项指标中的任何一项先到达为准）的特别服务政策。合同签订后，被告仲腾公司支付货款20万元。原告鸿建公司于2015年9月底向被告仲腾公司交付案涉8台装载机。双方议定的维修方式为：由被告仲腾公司报修后向原告鸿建公司提供照片，明确损坏部位。原告鸿建公司免费提供配件，被告仲腾公司自行修理，产生的修理费用由生产厂家审批后进行结算。2015年11月25日，被告邢仲良出具还款承诺书1份，载明本人邢仲良向南通鸿建工程机械有限公司购买50E-3、50D-3型装载机捌台。双方约定按如下计划还款：2015年11月26日至2016年1月26日前3个月每月还款15.895万元；2016年2月26日起至2017年4月26日15个月每月还款11.895万元。……承诺人：邢仲良连带责任担保人：南通仲腾机械配件有限公司（印章）2015年11月25日。2015年11月26日至2016年5月1日期间，被告仲腾公司、被告邢仲良共向原告鸿建公司支付货款85.395万元。另查明，原告鸿建公司与被告仲腾公司除案涉8台装载机买卖关系外另存有代销关系，且尚有3台装载机代销货款未结清。其中销售给张家港市永泰建材有限公司（以下简称永泰公司）装载机1台，被告仲腾公司已支付8.83万元；销售给张家港市金港镇后塍联信建材经营部装载机1台（以下简称后塍经营部），被告仲腾公司已支付7.12万元；销售给江苏国澳矿产品有限公司（以下简称国澳公司）的装载机1台，被告仲腾公司已支付23.98万元。又查明，原告鸿建公司与被告仲腾公司另有10余万元配件交易，被告邢仲良在庭审中认可已支付的85.395万元货款中混有3、4万元配件款。本院认为，原告鸿建公司与被告仲腾公司之间签订的工程机械买卖合同上均加盖有双方公司印章及法定代表人签名，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合同有效，对合同双方具有约束力。本案的争议焦点为：1.被告仲腾公司就案涉8台装载机实际已支付的货款金额；2.案涉8台装载机自身是否存有质量问题及原告鸿建公司是否应当继续提供保修服务；3.被告邢仲良是否应当对被告仲腾公司结欠的货款承担共同清偿责任。关于争议焦点1，原告鸿建公司主张已支付货款的金额为76.58万元（含首付款20万元及2015年11月26日之后支付的56.58万元），被告仲腾公司主张其已支付的货款金额为117.395万元（含首付款32万元及2015年11月26日之后支付的85.395万元）。双方的差异主要在于：（1）被告仲腾公司购买8台装载机的首付款金额认定；（2）被告仲腾公司后续支付的85.395万元中是否混有原、被告之间发生的其它经济往来28.815万元。本院认为，（1）被告仲腾公司主张合同首付款已给付32万元是基于证人顾某的证言及合同条款约定，根据证人顾某的证言，其并未目击合同首付款的交付过程，且证人与被告邢仲良系亲戚关系并存有业务合作关系，庭审中被告仲腾公司也未能提出其它证据与该份证言进行印证，故该证言本院不予采信；虽合同约定首付款应为32万元，但该约定无法证明被告仲腾公司已实际足额支付。原告鸿建公司认可被告仲腾公司已支付首付款20万元，合同约定的总价款扣除该数额后能够与被告邢仲良后期出具的还款承诺书中的总金额互相印证，故本院认定被告仲腾公司给付了合同首付款20万元；（2）原告鸿建公司与被告仲腾公司之间除了本案所发生的买卖关系外还存在代销关系。原告鸿建公司主张被告仲腾公司已支付的代销货款8.83万元（销售给永泰公司）中有5万元来自被告仲腾公司已给付的85.395万元货款，被告仲腾公司辩称该5万元交付的是现金，但对此交付过程无证据证明，本院依法确认应有5万元自85.395万元中予以扣减；原告鸿建公司主张被告仲腾公司已支付的代销货款7.12万元（销售给后塍经营部）中有3万元来自被告仲腾公司已给付的85.395万元，被告邢仲良对此当庭认可；原告鸿建公司主张被告仲腾公司已支付的货款23.98万元（销售给国澳公司）中有11万元来自被告仲腾公司给付的85.395万元，被告仲腾公司对此不予认可但无证据向本院提交，本院依法确认应有11万元应自85.395万元中予以扣减。原、被告另存有配件买卖关系，原告鸿建公司主张尚有9.815万元配件款自被告仲腾公司给付的85.395万元中扣除，被告邢仲良当庭仅认可有3、4万元应予扣减，本院确定自2015年11月26日之后给付的85.395万元中再行扣减4万元。综上，本院确认被告仲腾公司自2015年11月25日起至2016年5月1日支付的85.395万元中有23万元（5万元+3万元+11万元+4万元）应计入原、被告之间发生的代销款及配件款往来，被告仲腾公司就案涉8台装载机总付款金额为82.395万元（20万元首付款+85.295万元-23万元）。关于争议焦点2，本院认为，（1）关于案涉8台装载机自身质量是否存有问题，举证责任应归于反诉原告仲腾公司，但其在庭审中提交的销售清单、损坏明细、照片以及通话记录均无法证明案涉8台装载机自身质量存有问题；审理中，被告仲腾公司申请对于案涉8台装载机的自身质量是否符合产品制造商出厂技术标准进行鉴定。虽原告鸿建公司主张根据合同约定，如被告仲腾公司对于案涉装载机自身质量存有异议，应在收后2日内书面通知，被告仲腾公司在收取装载机后2日内无异议，应视为对于机器自身质量的认可。本院认为，该约定实质仅为对于案涉8台装载机外观瑕疵而非内部质量提出的异议期限，而对于机器内部质量确需有一个合理的运行期间。被告仲腾公司在庭审中主张其曾于春节期间向原告鸿建公司提出过维修请求并出示过相应损坏部位零件照片，但上述事实无相应证据予以佐证，即便属实，该节事实亦仅能证明被告仲腾公司在保修期内正常向原告鸿建公司报修机器易损零配件；自被告仲腾公司2015年9月底收到装载机至2016年3月底，无证据证明被告仲腾公司明确对于案涉8台装载机自身质量提出异议，应视为被告仲腾公司认可案涉8台装载机自身质量合格，故被告仲腾公司请求对于案涉8台装载机的自身质量是否符合产品制造商出厂技术标准进行鉴定已无必要，本院不予准许。（2）关于原告鸿建公司是否应当继续提供保修服务。根据保修手册规定，产品的保修期为向第一位机器使用方交货之日起6个月或1200小时，以两项指标中的任何一项先到达为准。……不能提供准确时间的，成工将按机器每天12小时的运行时间计算使用期间。在保修期内，用户必须在成工服务代理商或特约维修站处购买点检强保时所需更换的各种“成工”专用油品及滤芯等，按时接受成工服务代理商或特约维修站的点检强保服务，以保证成工产品正常使用，方可实施保修期限为12个月或2000小时（以两项指标中的任何一项先到达为准）的特别服务政策。根据被告仲腾公司提供的销售清单，其公司购买的配件中有部分不属于成工出品配件，故被告仲腾公司仅能享受“向第一位机器使用方交货之日起6个月或1200小时”的保修期间，而至被告仲腾公司陈述的装载机送达时间至其向原告电话主张故障的时间，已超过保修手册上约定的保修期间，故被告仲腾公司对于保修期外发生的修理费用应当自理，如因装载机故障给其公司造成的损失亦因由其自行承担。关于争议焦点3，本院认为，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或者第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，被告邢仲良以其个人名义对被告仲腾公司与原告鸿建公司之前的装载机剩余货款226.12万元的给付进行承诺，被告仲腾公司在连带责任担保人一栏盖章，属于第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式，理应对于被告仲腾公司结欠的货款163.725元（246.12万元-82.395万元）承担共同清偿责任。而案涉买卖合同与还款承诺书虽非同一时间签订，但被告邢仲良作为被告仲腾公司的法定代表人签订了案涉合同，了解合同的内容，其以个人名义出具的承诺书中并未变更原合同中对于逾期付款违约责任的约定，应视为接受前述买卖合同中对于逾期付款违约责任的约束。综上，被告仲腾公司结欠原告鸿建公司货款1637250元元属实，原告鸿建公司现主张其中的1546350元属于其对于自身权利的处分，并无不妥，本院予以照准。根据合同约定，若乙方逾期支付分期款，即未按照合同约定准时足额还款或存在恶意拖欠的，甲方有权要求乙方提前支付全部款项，并要求承担合同总价款15%的违约金。被告仲腾公司自2016年5月1日之后再未支付任何货款，则原告鸿建公司有权要求被告仲腾公司提前支付剩余全部货款1546350元。原告鸿建公司将违约金计算标准调整为自2016年5月2日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算至被告实际给付之日止，符合法律规定，本院予以支持。至于原告鸿建公司主张的律师代理费损失76000元，本院经审查虽符合合同约定但仍偏高，酌情支持65000元。关于反诉原告仲腾公司要求反诉被告鸿建公司更换全部8台装载机并支付因装载机质量问题而支出的修理费用143359元及因机械质量无法正常工作而减少的收入300000元，合计443359元，因证据尚不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百三十条、第一百五十九条的规定，判决如下:一、被告南通仲腾机械配件有限公司于本判决书生效后十日内向原告南通鸿建工程机械有限公司支付剩余货款1546350元及逾期付款的违约金（以1546350元为本金自2016年5月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍计算）；二、被告南通仲腾机械配件有限公司于本判决书生效后十日内向原告南通鸿建工程机械有限公司支付代垫律师费65000元；三、被告邢仲良对于上述债务承担共同清偿责任；四、驳回原告南通鸿建工程机械有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）南通仲腾机械配件有限公司的诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取10061元，保全费5000元，反诉案件受理费减半收取3975元，合计19036元，由原告鸿建公司负担136元，由被告（反诉原告）仲腾公司、邢仲良共同负担18900元（已由原告代垫，待执行时由被告一并给付原告）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时按照不服一审判决部分的上诉请求数额向该院交纳案件受理费（户名：南通市财政局，开户行：中行西被闸支行，帐号：47×××82）。代理审判员  顾一鸣二〇一六年九月二十八日书 记 员  邱伶俐