山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁13民终2875号上诉人（原审被告)：山东临沂水利工程总公司，住所地：临沂市兰山区水田路159号。法定代表人：刘夫江，总经理。委托代理人：杜淑明，山东鲁蒙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜修波，男，汉族，居民，1978年1月10日出生，住临沂市兰山区。委托代理人：孙科先，山东三禾律师事务所律师。上诉人山东临沂水利工程总公司（下简称水利公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2015）临兰民初字第6926号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山东临沂水利工程总公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销或改判一审判决；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在被上诉人没有提供证据证明的前提下认定被上诉人全面履行了双方签订的住宅楼暖气安装工程施工协议书，既是认定事实错误也是适用法律错误；二、一审法院只扣除了管理费，没有对工程税款予以认定是认定事实错误；三、一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款315404.42元是因计算公式错误而得出的错误判决结果。本案中，欠付被上诉人的工程款=（上诉人按照同建设单位暖气安装结算造价3657985.68元-建设单位供主材费2929289.07元）×（1-6%）-应由被上诉人承担已缴纳的税费（上诉人同建设单位暖气安装结算造价3657985.68元×（1-3.44%）×3.44%）-被上诉人未施工部分工程量（水费+电费+水泥费+砂费+橡胶保温费用+高层增加费机械费+意外伤害险）-上诉人已支付的428000元。四、一审法院判决诉讼费用全部由上诉人承担违反了《诉讼费用交纳办法》的规定。姜修波辩称，一、根据双方当事人签订的施工协议第一条约定,管理费的计算应为：工程结算造价减去建设单位供主材费的差乘以6%，而涉案工程经审计，审计额为3483194.39元，后对该工程主材进行调整，调整造价174791.29元，在第一审庭审中，有上诉人的答辩意见以及其提交法庭的审计报告，由此可知，双方当事人对涉案工程总工程款3657985.68元以及上诉人已经支付被上诉人的工程款428000元无争议。二、在合同的履行过程中，被上诉人使用的水、电费等均已全额自行负担。一审中，上诉人虽主张被上诉人应负担水、电费用，但其未能提交证据证明水电费是否产生以及应由被上诉人应负担的水、电费的具体数额。同时根据合同约定，被上诉人需要负担的仅是税费、试验费而不包括水电费、意外伤害险。上诉人亦无证据证明其已为被上诉人实际支付包括高层增加费机械费、意外伤害险等在内的费用。三、税的负担，被上诉人提供了应税劳务并有收入，应负担相应的税赋，税款应向劳务提供地或被上诉人的住所地税务部门交纳，被上诉人缴税的表现是，在其收取工程款时向上诉人交付符合法定形式的发票，这不仅符合法律的规定，也是双方当事人之间的协议的明确约定。且上诉人无证据证明其就被上诉人应得的涉案工程款的税款已被业主代扣代缴，此抗辩明显违反税法规定。四、双方有争议的涉案工程实际进场主材款，据上诉人一审提交的会计凭证，其中27327.04元的主材款凭证无跟随入库单，另有33920元入库单重复计算3次，因此，上述款项应从实际进场主材款中扣除95167.04元，即：27327.04+33920×2=95167.04元。五、诉讼费负担，被上诉人的诉讼主张之所以不为一审法院全部支持，并非因被上诉人滥用诉权所致（征收诉讼费目的之一），而是因为上诉人在诉前拒绝为被上诉人结算，因被上诉人提起诉讼时不掌握涉案工程审计报告，从而致使被上诉人计算涉案工程实际进场主材款时出现错误，该错误是因上诉人不能履行合同协助义务所致，因此一审法院就被上诉人未获支持诉讼请求的诉讼费判由上诉人负担，具有法理上的依据。被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。姜修波向一审法院起诉请求：依法判令被告山东临沂水利工程总公司支付安装费508728.79元，并由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：姜修波与山东临沂水利工程总公司签订多份住宅楼暖气安装工程施工协议书约定，山东临沂水利工程总公司将其承建的三和里花园J区144#、146#、148#、149#、150#、151#、153#住宅楼建筑工程中的暖气安装工程分包给姜修波施工。合同主要内容：一、工程结算按实际完成项目工程量进行结算，甲方（山东临沂水利工程总公司）按同建设单位暖气安装结算造价（扣除建设单位供主材费）的6%收取管理费，税费、试验费由乙方（姜修波）承担。另外，涉及变更增加项目增加费用；设计变更减少项目扣除费用。乙方（姜修波）必须出具符合财务要求的税票。主要材料、设备由建设单位招标采购或指定，超出定额部分主材，主材费由乙方（姜修波）承担；二、工程款拨付按建设单位的拨款比例进行计量支付（扣除管理费6%）；乙方（姜修波）同甲方（山东临沂水利工程总公司）搞好工程量的核对，结算造价服从甲方（山东临沂水利工程总公司）按同建设单位暖气安装的结算作为结算价，保修期满后，无质量问题，拨付剩余5%的质保金工程款……。合同签订后，山东临沂水利工程总公司如期实施安装工程，涉案工程已于2011年11月交付并使用。涉案安装工程总造价为3657985.68元（其中包括增加的部分主材造价174791.29元），山东临沂水利工程总公司自行支付主材款2894449.07元(其中包括144#、146#共1059473.45元，148#、150#共766144.51元，149#、151#、153#共1068831.11元），山东临沂水利工程总公司已向姜修波支付工程款428000元，后姜修波、山东临沂水利工程总公司双方因剩余工程款产生纠纷，姜修波于2015年11月3日诉至法院。一审法院认为：姜修波与山东临沂水利工程总公司签订的施工协议书，系双方当事人的真实意思表示，其内容与形式均不违反法律的禁止性规定，为有效合同，姜修波、山东临沂水利工程总公司双方均应按合同履行义务。涉案工程量为3657985.68元，有相应的审计评估报告等予以证实，山东临沂水利工程总公司已向姜修波支付工程款428000元，姜修波、山东临沂水利工程总公司双方无争议，予以确认。现姜修波要求山东临沂水利工程总公司支付剩余工程款，扣除山东临沂水利工程总公司已经安装合同约定支付的主材费用2894449.07元，以及姜修波应当承担的税费后，符合法律规定，予以支持。姜修波主张的工程款利息，因姜修波、山东临沂水利工程总公司双方在合同中并未约定利息，故山东临沂水利工程总公司应自姜修波诉讼之日起向姜修波支付欠款利息。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第二百六十九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，判决如下：一、山东临沂水利工程总公司于本判决生效后十日内支付姜修波工程款315404.42元及利息（利息自2015年11月3日起，至付清欠款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）；二、驳回姜修波的其他诉讼请求。本案受理费8887元，由山东临沂水利工程总公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。且依上诉人申请，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人水利公司提交的两张付款收据（单据号为：0044012、0044013）在一审时并未提交，且均系复印件，上诉人未提交原件予以核实，现被上诉人不予认可，本院不予采信。根据上诉人在一审中提交的其与建设单位之间的结算报告，涉案工程中被上诉人认可未施工的橡塑保温部分的人工费为6324.09元（144#、146#楼均为1222.68元、148#楼为909.68元、149#楼为591.36元、150#楼为909.68元、151#楼为591.36元、153#楼为876.65元），高层增加费中的机械费为11499.32元（144#、146#楼均为2052元、148#楼为1483.6元、149#楼为1226.03元、150#楼为1560.42元、151#楼为1226.03元、153#楼为1899.24元），税金的比率为工程款的3.44%。本院认为，被上诉人姜修波与上诉人山东临沂水利工程总公司签订多份住宅楼暖气安装工程施工协议书，约定上诉人将其承建的三和里花园J区144#、146#、148#、149#、150#、151#、153#住宅楼建筑工程中的暖气安装工程分包给被上诉人姜修波施工。经上诉人与建设单位结算，涉案工程的工程价款为3657985.68元，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。关于上诉人山东临沂水利工程总公司按照合同约定支付的主材费用，经双方在一审中对上诉人留存的发票，入库单及相关会计凭证进行核对，对账目中重复计算的部分予以扣除后，原审法院认定上诉人提供主材2894449.07元（含税金）正确，上诉人主张主材费为2929289.07元，证据不足，本院不予采信。上诉人所主张的意外伤害险的费用，系行政机关对建筑工程的施工进行行政管理必须收取的费用，也是建筑工程竣工结算时必然包含的规费之一，而上诉人在与被上诉人签订暖气安装工程施工协议书时，仍同意双方的“结算造价服从甲方同建设单位暖气安装的结算作为结算价”，应视为双方经充分磋商后的商业让利行为，系上诉人对自身权利的处分，且不违反法律的强制性规定，自协议签订之日起对双方当事人均具有法律约束力，上诉人要求扣除该项费用的上诉理由，本院不予支持。关于橡塑保温部分的人工费及高层增加费中的机械费，系暖气安装工程中的施工项目，因被上诉人认可确未施工或租赁相应机械，应在工程款中予以扣除，其中橡塑保温部分的人工费为6324.09元，高层增加费中的机械费为11499.32元。关于上诉人主张扣除的水费、电费、水泥费、沙费，因涉案工程系被上诉人施工完成并已经竣工验收，上诉人主张上述费用由其提供，则应举证予以证明，现上诉人未提供相关证据，本院不予采信，上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人所主张的材料采保费，根据上诉人提交的结算报告，该部分费用已经计入主材费用，无需再另外扣除。关于涉案工程的税金部分，根据双方当事人在安装协议中的约定，税金应由被上诉人承担，因此对于税费应予扣除。原审判决未予扣除系计算有误，本院予以纠正。但上诉人所主张的计算方式错误，无法律依据，本院不予支持。原审法院对于诉讼费的负担亦无不当，本院予以维持。综上，被上诉人姜修波应得的工程款应为248857.03元（（3657985.68元-2894449.07元-6324.09元-11499.32元）×（1-3.44%）×（1-6%）-428000元）综上所述，山东临沂水利工程总公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持临沂市兰山区人民法院（2015）临兰民初字第6926号民事判决第二项及诉讼费的负担；二、变更临沂市兰山区人民法院（2015）临兰民初字第6926号民事判决第一项为：上诉人山东临沂水利工程总公司于本判决生效后十日内支付被上诉人姜修波工程款248857.03元及利息（利息自2015年11月3日起，至付清欠款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8887元，由上诉人山东临沂水利工程总公司负担6887元，由被上诉人姜修波负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长  葛志龙代理审判员  吴淑艳代理审判员  朱萱萱二〇一六年九月六日书 记 员  郇小雪