海南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼民终213号上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省丰和营造集团有限公司。法定代表人：揭保如，该公司董事长。委托诉讼代理人：王修衡，海南东方国信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：海口龙华豪特贸易商行。经营者：林佳东，男，1989年7月2日出生，汉族，住广东省陆丰市。委托诉讼代理人：裴道武，海南至睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：林巧玲，海南至睿律师事务所律师。上诉人江西省丰和营造集团有限公司（以下简称丰和公司）因与被上诉人海口龙华豪特贸易商行（以下简称豪特商行）买卖合同纠纷一案，不服海口市中级人民法院（2015）海中法民二初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。丰和公司的委托诉讼代理人王修衡、豪特商行的委托诉讼代理人裴道武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰和公司上诉请求：l.撤销海口市中级人民法院（2015）海中法民二初字第78号民事判决第一项，依法改判丰和公司只需向豪特商行支付钢材款3346773元；2.撤销海口市中级人民法院（2015）海中法民二初字第78号民事判决第二项，依法改判豪特商行向丰和公司支付违约金2253501.37元。事实和理由：首先，豪特商行停止供货时间为2011年11月份而不是2012年3月12日后。一审法院在“本院经审理查明”部分认定在合同履行过程中是由于开发商海南隆德房地产有限公司（以下简称隆德公司）停建，丰和公司在2012年3月12日退货后豪特商行亦停止向丰和公司供货是错误的，豪特商行已经自认了自己的供货时间为2010年11月起至2011年11月，并不是2012年3月12日后。其次，根据双方签订《钢材供货合同》的约定，“首建三栋三十一层（约7000吨）由乙方（豪特商行）垫资至主体封顶”，这里虽然没有约定具体是多少吨，但约定了被上诉人要垫资至主体封顶，当时三栋楼中一栋建至29层、一栋建至21层、一栋建至13层，没有一栋是建至封顶的，被上诉人停止供货已构成违约。而一审法院认为“···从合同约定的内容看，双方约定的垫资钢材数量为大概数。从合同的履行情况看，本案豪特商行（被上诉人）自2010年11月起至2011年11月期间共计供货6710.9吨，已经接近双方约定的7000吨···本院认为，豪特商行供应钢材未达到双方约定的垫资数量7000吨，不是豪特商行擅自停止供应钢材造成，而是由于丰和公司方面的原因导致，豪特商行未存在违约行为，不应承担违约责任。”是完全错误的，从当时的三栋楼层的建筑情况及被上诉人提供的钢材数量明确可看出是被上诉人没有继续供货导致工程停工的最主要原因。双方合同约定了大概7000吨的数量，虽然数量不确定，但接着合同有更明确的约定即“由乙方（被上诉人）垫资至主体封顶”，主体没有封顶，被上诉人凭什么停止供货？还不构成违约？还能要求上诉人提前付款？第三，双方签订《钢材供货合同》中约定被上诉人自从供应第一批钢筋开始垫资到首建1、2、3栋31层主体封顶止，上诉人才支付货款的90%（其中10%货款待本项目二十栋全部封顶一个月内付清），双方在附注中注明供货的期限为三栋封顶，而至今只有一栋封顶，根据双方签订的合同可知被上诉人要求上诉人支付货款的条件尚未成就，何来违约？而一审法院根据双方签订的《房屋抵偿钢材款协议书》的约定来确定上诉人违约并以此计算违约金错误。其一，如上述所诉，上诉人并没有违约，违约方为被上诉人，因此，上诉人没有支付违约金的义务。其二，在隆德公司、上诉人、被上诉人三方签订的几份《收款收据》、《收条》、《说明书》中已经明确约定了由隆德公司代上诉人支付给被上诉人钢材款人民币1100万元，因此该1100万元的债权债务关系已经转移，与上诉人已经没有任何关系。如果法院判决要求上诉人支付这笔款项后被上诉人再根据三方签订的《说明书》要求隆德公司支付将属重复，明显不公。其三，上诉人多次要求被上诉人结算钢材款，被上诉人均不予理会（有我方邮寄的结算函等材料为证），这也可证明上诉人没有过错，过错方在被上诉人。其四，既然支付条件未成就，何来违约金的计算？第四，关于尚欠被上诉人钢材款及要求被上诉人支付违约金的计算方式：（一）被上诉人共计向上诉人供应钢材7101.39吨，金额34578731元，上诉人已经支付31231958元，尚欠被上诉人3346773元；（二）由于被上诉人没有按时供货构成违约，而双方签订《钢材供货合同》中约定如果被上诉人违约需要按天补偿上诉人总工程造价2%的违约金过高，因此上诉人以银行同期年利率6%的四倍及总工程款以7000吨的钢材款计算，即7000吨钢材款33600000元乘以银行同期年利率6%的四倍乘以102天／365天（2011年12月1日至2012年3月12日共计102天）=2253501.37元。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正，上诉人的上诉请求有充分的事实和法律依据，应予以支持。豪特商行答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，丰和公司上诉请求以及事实与理由没有任何事实依据和法律依据。（一）关于本案丰和公司欠债金额。1.原审判决认定丰和公司欠债金额为6198584元完全正确。本案双方对总货款为33066614元这一事实没有异议。在一审诉讼过程中，豪特商行诚信诉讼，根据实际情况对退回钢筋106896元、银行转账及他方代付方式支付钢材款377万元、先款后货方式多付468382元、以房抵债款22522752元向一审法院说明，明确本案中以房抵债的相应货款不作为本案争议内容，并同意在本案诉讼请求中减少主张相应货款，如以房抵债不能履行则保留相应权利。据此，原审判决认定丰和公司欠债金额为6198584元具有充分的事实依据。2.丰和公司主张欠债金额为3346773元没有事实和法律依据。丰和公司主张欠债金额为3346773元，其依据是丰和公司、豪特商行及隆德公司三方签订的五份《说明书》（即2015年7月29日一份、2015年9月24日一份、2015年11月18日两份、2015年11月27日一份）。五份《说明书》约定隆德公司要代丰和公司向豪特商行支付1100万元钢材款，但这一主张没有任何事实依据和法律依据。首先，该五份《说明书》所涉及的实际以房抵债款项仅为8712564元，也就是说，丰和公司的代付款人隆德公司实际仅代丰和公司以房抵债8712564元，而不是l100万元，1100万元减去8712564元的差额款2287436元隆德公司并没有代付，因此丰和公司称其代付款人已经代付1100万元没有事实依据。其次，在该五份《说明书》中，三方约定的是隆德公司代丰和公司支付给豪特商行钢材款1100万元，也就是说，隆德公司仅仅是作为第三人代丰和公司履行，这属于《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十五条规定的第三人代为履行的情形，并未产生债务转移的法律效果。可见，丰和公司主张欠债金额为33476773元，实际是错误地将合同法第六十五条规定的第三人代为履行与合同法第八十四条规定的债务承担混为一谈，没有任何法律依据。（二）一审法院判令丰和公司承担逾期付款违约责任具有充分的事实依据、合同依据和法律依据。双方签订的《钢材供货合同》第五条第2款明确约定，在使用豪特商行钢材过程中工程因故停建或缓建延长工期，丰和公司应支付钢材款。也就是说，在豪特商行供货过程中，如果美鳌花园工程存在停建或缓建情形，则丰和公司应支付钢材款给豪特商行。本案在一审庭审时，丰和公司明确承认该工程于2011年11月初停建，2011年12月初再次停工，足以证明丰和公司自工程停工时应向豪特商行支付钢材款。也正是如此，丰和公司从2011年11月1日起向豪特商行支付钢材款，而后2014年5月8日双方签订《房屋抵偿钢材款协议书》，明确确认丰和公司自2011年12月起拖欠了豪特商行的钢材货款应付而未付，也就是丰和公司应在2011年11月30日前向豪特商行付清钢材款。因此，一审法院根据丰和公司实际付款事实和合同法第一百零七条等规定，判令丰和公司从2011年12月1日起承担逾期付款违约金，具充分的事实依据、合同依据、法律依据。丰和公司上诉称必须等封顶才付款、支付条件尚未成就等，没有任何依据。（三）一审法院驳回丰和公司的反诉请求认定事实清楚、适用法律正确。本案一审时，丰和公司以一个子虚乌有的理由即豪特商行供货6710.9吨达不到7000吨从而主张400万元违约金，现其上诉又以所谓的不按时供货为由主张豪特商行构成违约，没有任何依据。首先，《钢材供货合同》第二条第l款约定首建三栋三十一层（约7000吨）由豪特商行垫资至主体封顶，也就是说，“约7000吨”仅是一个大概的数字，既可以多于7000吨，也可以少于7000吨，这要根据工程所使用钢材数量的实际情况而定，任何人都不可能准确判断首建三栋工程使用钢筋数量就一定是7000吨。可见，丰和公司称豪特商行未供货到7000吨便构成违约，既没有任何合同依据，也明显违背基本常理。其次，《钢材供货合同》第三条第1款约定丰和公司每次进货应提前三天通知豪特商行，否则造成损失由丰和公司自理。在豪特商行供应了6710.9吨钢材后，截至美鳌花园工程2013年10月复工豪特商行以先款后货方式供货前，长达两年时间，丰和公司从来没有以任何方式通知豪特商行供应钢材。再次，《房屋抵偿钢材款协议书》第一条明确确认丰和公司自2011年12月起拖欠了豪特商行的钢材款应付而未付，也就是说，丰和公司应在2011年11月30日前付清所拖欠的巨额钢材款。一审法院认定豪特商行依约供货，不构成任何违约，判决驳回丰和公司的反诉请求认定事实清楚，适用法律正确。综上，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。豪特商行向一审法院起诉请求：1.判令丰和公司立即向豪特商行支付钢材货款20123106元；2.判令丰和公司向豪特商行支付因拖欠钢材货款的逾期付款违约金（暂计至2015年6月30日丰和公司应付的逾期付款违约金为24510619元；丰和公司实际应付的逾期付款违约金应计算至丰和公司付清全部钢材货款为止，自2015年7月1日起至实际付清全部钢材货款为止的逾期付款违约金应按照丰和公司拖欠的钢材货款以每月2%的标准计算）。丰和公司反诉请求：判令豪特商行向丰和公司承担违约金400万元。一审法院认定事实：2010年10月31日，丰和公司（甲方）与豪特商行（乙方）签订《钢材供货合同》，约定：丰和公司承建的老城开发区北二环路美鳌花园工程项目所需钢筋（约6－7万吨）全部由豪特商行供应，其中，首建三栋三十一层（约7000吨）由豪特商行垫资至主体封顶；价格按海口市当月发布的信息综合价下浮2%，丰和公司每次进货应提前三天通知豪特商行，否则造成损失由丰和公司自理；付款方式为豪特商行自从供应第一批钢筋开始垫资到首建1、2、3栋31层主体封顶之日止（自供应第一批钢材之日起计，工期大约为八个月），丰和公司应支付豪特商行到货款90%（其中10%货款待本项目二十栋全部封顶一个月付清），附注：豪特商行供应钢材量以7000吨为垫资数量，期限为三栋封顶；在使用豪特商行钢材过程中工程因故停建或缓建延长工期，丰和公司应承担支付豪特商行钢材款，丰和公司未按约定方式付款，拖欠所欠货款按月补偿给豪特商行2%违约金，豪特商行有权追讨钢材款；豪特商行无能力送货，必须按天补偿丰和公司总工程造价2%违约金等。合同签订后，豪特商行自2010年11月起至2011年11月共向丰和公司供应了6710.9吨钢材，货款共计33066614元。在合同履行过程中，开发商隆德公司因种种原因停建美鳌花园工程项目，2012年3月12日，丰和公司向豪特商行退货22.27吨，计106896元，豪特商行亦停止向丰和公司供货。美鳌花园工程项目复工后，2013年10月至2014年5月11日期间，丰和公司以先款后货方式向豪特商行购买钢材，共计付款250万元，豪特商行则向丰和公司供应钢材531.17吨，货款共2031618元，多付款468382元。其中：1、2013年10月18日至12月12日期间丰和公司支付190万元（2013年10月18日付100万元、2013年11月29日付5万元、2013年12月4日付20万元、2013年12月11日付5万元、2013年12月12日付60万元）购买钢材390.55吨，货款计1512117元，多付387883元；2、2014年4月22日丰和公司支付40万元购买钢材97.83吨，货款计360989元，多付39011元；3、2014年5月10日，丰和公司支付20万元购买钢材42.79吨，货款158512元，多付41488元。2015年11月19日，豪特商行以丰和公司尚欠其货款20123106元为由，提起本案诉讼，丰和公司则提起反诉，一审法院并案审理。经一审法院法庭释明，双方诉讼中均认为合同约定的违约金过高，请求对违约金进行调整。另查，除上述先款后货方式付款外，丰和公司还通过银行转账及他方代付方式支付钢材款377万元。其中：2011年11月1日付50万元；2011年11月7日付20万元；2011年11月18日付20万元；2013年9月3日付50万元；2013年10月8日付10万元；2013年12月25日付20万元；2014年1月24日付2万元；2014年1月29日付80万元；2014年1月29日陈振海代偿75万元；2015年2月11日付50万元。又查，2014年5月8日至2015年11月27日期间，豪特商行、丰和公司与隆德公司分别签订7份房屋抵偿协议书，以隆德公司开发的57套房产，按每平方米3800元的价格，实际抵丰和公司欠豪特商行钢材款共计22522752元。其中，以房抵债协议如下：1、2014年5月8日，豪特商行、丰和公司与隆德公司签订了一份《房屋抵偿钢材款协议书》，约定：豪特商行、丰和公司确认，鉴于丰和公司自2011年12月起拖欠了豪特商行的钢材款应付而未付，为此，丰和公司将隆德公司抵偿给其的美鳌花园3号楼110套房屋中的25套房（房号分别为：3－301房；3－302房；3－401房；3－402房；3－501房；3－504房；3－604房；3－607房；3－707房；3－807房；3－907房；3－1004房；3－1007房；3－1104房；3－1107房；3－1204房；3－1207房；3－1404房；3－1407房；3－1708房；3－1803房；3－1804房；3－2203房；3－2204房；3－2903房）抵偿给豪特商行，以抵偿丰和公司应付而未付给豪特商行的相应钢材款9955126元。2、2015年2月6日，李武向庄志宝出具《借条》、《收据》各一份，主要载明：李武向庄志宝借出美鳌花园3号楼10套房（房号分别为：3－901房；3－1001房；3－1402房；3－705房；3－1805房；3－708房；3－2408房；3－3001房；3－3101房；3－3107房），如6月内未归还400万元钢材款，自动转入还钢材款（共计3855062元）。3、2015年7月29日，豪特商行、丰和公司与隆德公司签订了一份《说明书》，约定：隆德公司代丰和公司支付给豪特商行钢材款1100万元，以其的美鳌花园3号楼10套房（房号分别为：3－307房；3－704房；3－804房；3－904房；3－1504房；3－1604房；3－1704房；3－2404房；3－407房；3－507房）抵偿给豪特商行，抵偿钢材货款3892720元。4、2015年9月24日，豪特商行、丰和公司与隆德公司签订了一份《说明书》，约定：隆德公司代丰和公司支付给豪特商行钢材款1100万元，以其美鳌花园2、3号楼15套房（房号分别为：3－307房；3－704房；3－804房；3－904房；3－1504房；3－1604房；3－1704房；3－2404房；3－407房；3－507房；2－807房；2－907房；2－1007房；2－707房；3－802房）抵偿钢材货款5860968元。（注：其中的10套房与2015年7月29日《说明书》中3号楼的10套房重复，扣减后实际抵偿钢材货款为1967868元）5、2015年11月18日，豪特商行、丰和公司与隆德公司签订了一份《说明书》，约定：隆德公司代丰和公司支付给豪特商行钢材款1100万元，以其的美鳌花园2、3号楼2套房（房号分别为：2－508房；3－204房）抵偿钢材货款801496元。同日，三方又签订了一份《说明书》，约定：隆德公司代丰和公司支付给豪特商行钢材款1100万元，由丰和公司将隆德公司抵偿给其的美鳌花园2号楼3套房（房号分别为：2－608房；2－1201房；2－2002房）抵偿钢材货款1230554元。共抵偿钢材货款2032050元。6、2015年11月27日，豪特商行、丰和公司与隆德公司签订了一份《说明书》，约定：隆德公司代丰和公司支付给豪特商行钢材款1100万元，以其的美鳌花园2号楼2套房（房号分别为：2－708房；2－1801房）抵偿给豪特商行，抵偿钢材货款819926元。豪特商行于一审庭后向一审法院提交一份《说明》并附丰和公司付款明细表，主要载明：其对上述所有以房抵债的事实予以确认，并同意相应减少其诉讼中主张的该部分货款，如以房抵债不能履行则保留相应权利等。一审法院认为，本案双方争议焦点为：1.丰和公司应向豪特商行支付多少钢材货款；2.豪特商行、丰和公司的违约责任。一、关于丰和公司应向豪特商行支付多少钢材货款的问题。豪特商行、丰和公司签订的《钢材供货合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按合同的约定履行自己的义务。豪特商行诉讼中向一审法院了出具《说明》及付款明细表，表示其对丰和公司、隆德公司以房抵债部分的22522752元款项予以确认，并同意相应减少其诉讼中主张的该部分货款，系其权利的处分，未违反法律规定，应予以准许。本案豪特商行自2010年11月起至2011年11月期间共向丰和公司供应钢材6710.9吨，货款共计33066614元，丰和公司退回钢材106896元，支付钢材货款377万元，先款后货方式多付出款项468382元，以房抵债款22522752元，故丰和公司应向豪特商行支付钢材货款6198584元（33066614元-（106896元＋3770000元＋468382元＋22522752元）］。丰和公司关于双方对账后实际相差仅为3346773元的抗辩理由，与事实不符，应不予采纳。二、关于违约责任的问题。豪特商行主张其已按约定向丰和公司供应钢材，双方在《房屋抵偿钢材款协议书》中已确认丰和公司自2011年12月起拖欠了豪特商行的钢材货款，丰和公司仅向其支付部分货款，还拖欠巨额货款构成违约，应按合同约定以所欠货款按月2%承担违约责任。丰和公司则主张豪特商行供应钢材才6000余吨，未达到合同约定供货数量7000吨和约定的封顶之条件，便停止供应钢材造成工地停工，违反了《合同法》的相关规定，给丰和公司带来巨在损失，应向其支付违约金400万元。对此，一审法院认为，豪特商行、丰和公司签订的《钢材供货合同》约定，豪特商行首批向丰和公司供应钢材约7000吨，由豪特商行垫资至三栋主体封顶，工期大约为八个月。从合同约定的内容看，双方约定的垫资钢材数量为大概数。从合同的履行情况看，本案豪特商行自2010年11月起至2011年11月期间共计供货6710.9吨，已经接近双方约定的7000吨，美鳌花园工程项目停工后，丰和公司于2012年3月12日向豪特商行退回钢材22.27吨，项目复工后又以先款后货的方式供应钢材，且双方在之后签订的《房屋抵偿钢材款协议书》中已确认丰和公司自2011年12月起拖欠了豪特商行的钢材货款应付而未付，因此，一审法院认为，豪特商行供应钢材未达到双方约定的垫资数量7000吨，不是豪特商行擅自停止供应钢材造成，而是由于丰和公司方面的原因导致，豪特商行未存在违约行为，不应承担违约责任。本案双方已确认丰和公司自2011年12月起拖欠钢材货款，故丰和公司未按约定向豪特商行支付拖欠钢材款的行为构成违约，应承担相应的违约责任。本案双方约定丰和公司未按约定方式付款，以所欠货款每月补偿给豪特商行2%违约金。丰和公司诉讼中认为双方约定的违约金过高，请求予以调整。一审法院认为，调整应以实际损失为主，因豪特商行没有举证证明因丰和公司逾期付款对其造成损失情况，而双方合同约定按欠款每月补偿2%违约金又过高，依据公平原则，一审法院对逾期付款的违约金调整参照银行同期一年期贷款利率上浮30%计算。如前所述，本案双方在《房屋抵偿钢材款协议书》中确认丰和公司自2011年12月起拖欠了豪特商行的钢材货款应付而未付，故2011年12月1日应确定为逾期付款违约金的起算点。截止2011年12月1日，丰和公司所欠货款为32059718元（33066614元-106896元-90万元），根据丰和公司之后的付款及以房抵债情况［付款情况：2013年9月3日付50万元；2013年10月8日付10万元；2013年12月12日多付387883元（先款后货多付款项）；2013年12月25日付20万元；2014年1月24日付2万元；2014年1月29日付80万元；2014年1月29日陈振海代付75万元；2014年4月22日多付39011元（先款后货多付款项）；2014年5月10日多付41488元（先款后货多付款项）；2015年2月11日支付50万元。以房抵债情况：2014年5月8日抵9955126元；2015年2月6日抵3855062元；2015年7月29日抵3892720元；2015年9月24日抵1967868元；2015年11月18日抵2032050元；2015年11月27日抵819926元。］，并以丰和公司各时间段实际欠款数额为基数分段计算利息。利息计算方法：以32059718元为本金，自2011年12月1日起至2013年9月2日止；以31559718元为本金，自2013年9月3日起至2013年10月7日止；以31459718元为本金，自2013年10月8日起至2013年12月11日止；以31071835元为本金，自2013年12月12日起至2013年12月24日止；以30871835元为本金，自2013年12月25日起至2014年1月23日止；以30851835元为本金，自2014年1月24日起至2014年1月28日止；以29301835元为本金，自2014年1月29日起至2014年4月21日止；以29262824元为本金，自2014年4月22日起至2014年5月7日止；以19307698元为本金，自2014年5月8日起至2014年5月9日止；以19266210元为本金，自2014年5月10日起至2015年2月5日止；以15411148元为本金，自2015年2月6日起至2015年2月10日止；以14911148元为本金，自2015年2月11日起至2015年7月28日止；以11018428元为本金，自2015年7月29日起至2015年9月23日止；以9050560元为本金，自2015年9月24日起至2015年11月17日止；以7018510元为本金，自2015年11月18日起至2015年11月26日止；以6198584元为本金，自2015年11月27日起至本判决限定的履行之日止，均按中国人民银行规定的同期一年期贷款基准利率上浮30%计算。豪特商行关于双方在《房屋抵偿钢材款协议书》已确认丰和公司自2011年12月起拖欠了豪特商行的钢材货款，丰和公司未按约定支付货款构成违约的理由成立，应予以采纳。但其提出丰和公司以所欠货款按月2%支付违约金24510619元（暂计至2015年6月30日）主张，超出部分，应不予支持。丰和公司提出豪特商行供应钢材才6000余吨，违反合同约定，应向其支付违约金400万元的主张，无相关事实和法律依据，应不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决：一、限被告江西省丰和营造集团有限公司自本判决生效之日起十日内向原告海口龙华豪特贸易商行支付钢材款6198584元及利息（以32059718元为本金，自2011年12月1日起至2013年9月2日止；以31559718元为本金，自2013年9月3日起至2013年10月7日止；以31459718元为本金，自2013年10月8日起至2013年12月11日止；以31071835元为本金，自2013年12月12日起至2013年12月24日止；以30871835元为本金，自2013年12月25日起至2014年1月23日止；以30851835元为本金，自2014年1月24日起至2014年1月28日止；以29301835元为本金，自2014年1月29日起至2014年4月21日止；以29262824元为本金，自2014年4月22日起至2014年5月7日止；以19307698元为本金，自2014年5月8日起至2014年5月9日止；以19266210元为本金，自2014年5月10日起至2015年2月5日止；以15411148元为本金，自2015年2月6日起至2015年2月10日止；以14911148元为本金，自2015年2月11日起至2015年7月28日止；以11018428元为本金，自2015年7月29日起至2015年9月23日止；以9050560元为本金，自2015年9月24日起至2015年11月17日止；以7018510元为本金，自2015年11月18日起至2015年11月26日止；以6198584元为本金，自2015年11月27日起至本判决限定的履行之日止，均按中国人民银行规定的同期一年期贷款基准利率上浮30%计算）；二、驳回被告江西省丰和营造集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费264968.62元，由原告海口龙华豪特贸易商行负担179648.72元，被告江西省丰和营造集团有限公司负担85319.9元；反诉案件受理费19400元，由被告江西省丰和营造集团有限公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。二审庭审中上诉人丰和公司对一审判决认定的“在合同履行过程中，开发商隆德公司因种种原因停建美鳌花园工程项目，2012年3月12日，丰和公司向豪特商行退货22.27吨，计106896元，豪特商行亦停止向丰和公司供货。”部分事实提出异议，认为：其一，美鳌花园工程项目并非因隆德公司的原因而停建；其二，22.27吨钢材是豪特商行强行拉回去的而非丰和公司主动退货；其三，豪特商行停止供货的时间是2011年11月份以后而非2012年3月12日以后。本院经审查认为，首先，关于美鳌花园工程项目停建原因问题，根据本案已经查明的事实，确实无法认定美鳌花园工程项目系隆德公司的原因而停建，原审判决的上述认定缺乏证据支持；其次，丰和公司主张22.27吨钢材是豪特商行强行拉回去的而非丰和公司主动退货，但并不能提供证据予以证明，故对丰和公司的该项异议应不予支持；第三，根据双方的举证，可以证实2011年11月份以后至2013年10月份之前的这段时间，豪特商行未向丰和公司供应钢材，一审判决关于豪特商行停止供货时间的表述欠妥。综上，丰和公司对一审判决认定事实提出的异议部分成立，本院予以支持。现将一审判决认定的“在合同履行过程中，开发商隆德公司因种种原因停建美鳌花园工程项目，2012年3月12日，丰和公司向豪特商行退货22.27吨，计106896元，豪特商行亦停止向丰和公司供货。”更正为“在合同履行过程中，美鳌花园工程项目因种种原因停建，2012年3月12日，丰和公司向豪特商行退货22.27吨，计106896元。”本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另外，丰和公司还对原审判决认定的以房抵债款数额即22522752元提出异议，因该数额的认定涉及丰和公司、豪特商行与隆德公司三方签订的五份《说明》的法律性质的认定，将在下文中详述。本院认为，涉案《钢材供货合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按合同的约定履行自己的义务。本案二审争议焦点为：1.丰和公司尚欠豪特商行多少货款；2.豪特商行是否存在违约行为；3.丰和公司的付款条件是否成就。一、关于丰和公司尚欠豪特商行多少货款的问题根据本案已经查明的事实，2010年11月至2014年5月豪特商行共向丰和公司供应钢材7242.07吨，货款共计35098232元；丰和公司退回钢材22.27吨，货款计106896元；丰和公司共向豪特商行支付货款6270000元；豪特商行、丰和公司与隆德公司分别签订7份房屋抵偿协议书，以隆德公司开发的57套房产，按每平方米3800元的价格，实际抵丰和公司欠豪特商行钢材款共计22522752元，豪特商行诉讼中也向一审法院出具了《说明》及付款明细表，表示其对丰和公司、隆德公司以房抵债部分的22522752元款项予以确认，并同意相应减少其诉讼中主张的该部分货款。故丰和公司尚欠豪特商行钢材货款6198584元（35098232元-（106896元＋6270000元＋22522752元）］。因此，原审判决认定丰和公司应向豪特商行支付钢材货款6198584元正确。丰和公司上诉称豪特商行、丰和公司与隆德公司三方签订的几份《收款收据》、《收条》、《说明书》中已经明确约定由隆德公司代丰和公司支付给豪特商行钢材款1100万元，该1100万元债务已经转移。对此，本院认为，首先，豪特商行、丰和公司与隆德公司三方签订的五份《说明》均明确约定由隆德公司代丰和公司支付给豪特商行钢材款1100万元，该约定是关于第三人代为履行合同义务的约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”之规定，该1100万元债务并未发生转移。其次，豪特商行、丰和公司与隆德公司三方签订的五份《说明》中以房抵债实际涉及钢材款共计8712564元，已包含在前述的以房抵债部分的22522752元款项中，剩余的2287436元（11000000元-8712564元），隆德公司并未实际代偿，丰和公司应当继续承担支付义务。丰和公司主张其仅欠豪特商行钢材款3346773元，但从丰和公司所举证据来看，其在计算欠款时，一是漏算了豪特商行2014年两次供货的价款计519501元（2014年4月24日供货97.83吨，价款360989元；2014年5月11日供货42.79吨，价款158512元）；二是将隆德公司没有实际代为偿还的2287436元排除在外；三是《房屋抵偿钢材款协议书》实际抵偿债务9955123元，丰和公司按抵偿了1000万元计算已付款，少计算了债务44874元。经本院核对，上述三项漏算的债务之和加上丰和公司主张的债务金额即为原审判决认定的6198584元（519501元＋2287436元＋44874元＋3346773元），从而进一步佐证原审判决认定丰和公司尚欠豪特商行钢材款6198584元正确。综上，丰和公司关于双方对账后实际仅欠豪特商行3346773元钢材款的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。二、关于豪特商行是否存在违约行为的问题丰和公司上诉称豪特商行供应钢材未达到合同约定的“由乙方垫资至主体封顶”便停止供应钢材造成工地停工，构成违约，给丰和公司带来巨大损失，应向其支付违约金2253501.37元。对此，本院认为，首先，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则，应承担不利后果。根据《钢材供货合同》的约定，丰和公司每次进货应提前三天通知豪特商行，否则造成损失由丰和公司自行承担。即豪特商行每次供货时间、供货数量均是根据丰和公司的通知要求，《钢材供货合同》并未约定豪特商行主动供货的义务。现丰和公司未能举证证明其通知要求豪特商行供货而豪特商行拒不供货或无能力供货的事实，却称豪特商行没有继续供货是导致美鳌花园工程项目停工的主要原因，缺乏证据支持，应承担举证不能的不利后果。其次，虽然豪特商行供应钢材未达到7000吨，但从《钢材供货合同》约定的内容看，首建三栋楼房的钢材需求量约7000吨，并非准确数字，豪特商行实际供应钢材6710.9吨，接近7000吨，结合美鳌花园工程项目停工后丰和公司又退回钢材22.27吨的事实、2013年以后丰和公司多次先款后货购买豪特商行钢材的事实以及丰和公司在《房屋抵偿钢材款协议书》中自认自2011年12月起拖欠了豪特商行的钢材款应付而未付的事实，可以认定豪特商行供应钢材未达到7000吨的责任不在豪特商行，豪特商行并未违反《钢材供货合同》的约定，不应承担违约责任。丰和公司主张豪特商行违约没有事实依据，本院不予支持。三、关于丰和公司付款条件是否成就的问题丰和公司上诉称《钢材供货合同》约定豪特商行自从供应第一批钢筋开始垫资到首建1、2、3栋31层主体封顶之日止，丰和公司才支付豪特商行到货款90%（其中10%货款待本项目二十栋全部封顶一个月付清），现只有1栋封顶，付款条件尚未成就。对此，本院认为，丰和公司的付款条件是否成就应当根据其与豪特商行签订的《钢材供货合同》来判断。虽然《钢材供货合同》第五条（付款方式）约定豪特商行自从供应第一批钢筋开始垫资到首建1、2、3栋31层主体封顶之日止（自供应第一批钢材之日起计，工期大约为八个月），丰和公司应支付豪特商行到货款90%（其中10%货款待本项目二十栋全部封顶一个月付清），但该条同时约定在使用豪特商行钢材过程中工程因故停建或缓建延长工期，丰和公司应承担支付豪特商行钢材款。现美鳌花园工程项目于2011年11月即出现停工，且停工也不是豪特商行的原因造成的，根据上述约定丰和公司的付款条件已经成就，丰和公司未按约定向豪特商行支付拖欠的钢材款构成违约。另外，丰和公司在《房屋抵偿钢材款协议书》也自认从2011年12月起拖欠了豪特商行的钢材款应付而未付。因此，丰和公司应当立即向豪特商行支付拖欠的钢材款并承担相应的违约责任。综上，丰和公司关于其付款条件尚未成就的上诉理由于法无据，应不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人丰和公司的上诉主张缺乏事实根据和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51001.92元，由上诉人江西省丰和营造集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐正伟审 判 员 吴素琼审 判 员 梁永新二〇一六年九月二十二日法官助理 张永荣书 记 员 黄 榆附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。