江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终2776号上诉人（原审被告）：江苏宁价保险公估有限公司苏通分公司，住所地南通市崇川区人民中路起凤大楼西5楼，实际经营地南通市崇川区中南世纪城20幢303室。负责人：曹洋，总经理。委托诉讼代理人：刘邦兵，南通市通力法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：薛强。委托诉讼代理人：周振清，宜兴市铜峰法律服务所法律工作者。上诉人江苏宁价保险公估有限公司苏通分公司（以下简称宁价公估苏通分公司）因与被上诉人薛强合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇商初字第01334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁价公估苏通分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清。上诉人的证据足以证明被上诉人薛强有违法违规经营行为，上诉人已经报警，目前尚未立案。薛强与案外人潘希明合伙诈骗保险费，潘希明已退还一万余元，尚余一万元左右还未退回。即使薛强并非上诉人的在编员工，只要其在保险公估从业期间，就有义务根据保监会（2000）6号文的要求禁止兼职。且薛强未按照公司要求上缴管理费用。薛强没有举证证明其符合提出主张的条件。原审分配举证责任不当，程序违法。薛强辩称，一审判决认定事实清楚，判决公正。本人的诉讼请求并未超过诉讼时效，本人也并非宁价公估苏通分公司在编员工，在宜兴勘察点设立期间，从未开展过业务。上诉人称本人有违法违规经营的情况，所谓违法行为应由公安机关立案侦查才可认定。请求驳回上诉，维持原判。薛强向一审法院起诉请求：判令宁价公估苏通分公司立即归还责任保证金5万元。一审法院认定事实：2009年8月22日，宁价公估苏通分公司向薛强出具收条一份，载明“暂收薛强（江苏宁价公估苏通业务二部）责任保证金伍万元人民币（50000）”，收条右下方有经办人曹建山的签字，并加盖了宁价公估苏通分公司公章。2011年10月14日，宁价公估苏通分公司向薛强出具书面材料一份，载明：“因公司业务发展需要，09年在宜兴设有一查勘点，当时收到宜兴查勘点交来伍万元责任保证金，截止今日予以撤销，为对公司负责，经公司核实无任何违法、违规经营的经营行为后，壹个月内凭此据前来公司领取责任保证金伍万元”，并加盖了宁价公估苏通分公司业务专用章，且由该公司经办人员曹建山签字确认。诉讼过程中双方一致确认：宁价公估苏通分公司于2009年8月22日在宜兴设立查勘点由薛强负责，薛强向宁价公估苏通分公司交纳责任保证金5万元，宁价公估苏通分公司向薛强出具暂收条，并将宁价公估苏通分公司业务二部的定损专用章交与薛强，2011年10月14日该定损专用章已由宁价公估苏通分公司收回。本案主要争议焦点在于：一、薛强主张退还责任保证金5万元的条件是否成就；二、薛强主张退还责任保证金是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，宁价公估苏通分公司认为薛强在该公司宜兴查勘点设立期间存在违法违规行为，具体体现在：薛强在宁价公估苏通分公司宜兴查勘点制作假赔案，以及在该查勘点工作期间仍在天安保险股份有限公司江苏省分公司（以下简称天安保险公司）任职。薛强对此不予认可，认为其并非宁价公估苏通分公司的员工，仅仅是用宁价公估苏通分公司的牌子在宜兴设立查勘点，实际该查勘点并未开展业务，未使用过宁价公估苏通分公司交付的定损专用章，亦未开具过查勘发票，并无违法违规行为。首先，关于薛强在宁价公估苏通分公司设立的查勘点经营期间是否有制作假赔案的问题。一方面，根据宁价公估苏通分公司所提供的授权委托书、内部联系单等证据来看，天安保险公司2010年7月起落实“万件赔案回头看”理赔倒查工作，并于2010年11月8日委托江苏省宁价公估公司在江苏省历年来所发生的假、骗赔案中调查事故原因、查明涉案人员、金额等，由此可见，目前宁价公估苏通分公司所提及的假赔案仅仅是该公司以及天安保险公司单方进行调查了解的情况，虽然据宁价公估苏通分公司陈述已向公安机关报案，但在公安机关至今尚未对此作出结论性意见的情况下，尚不足以确凿证明薛强制作假赔案件的事实。另一方面，从宁价公估苏通分公司自行制作的问题案件汇总表以及追查案件清单来看，虽然涉及薛强担任查勘员查勘定损的案件，但根据天安保险公司出具的证明来看，2006年元月至2009年元月薛强担任天安保险公司南京营业部业务七部定损员，而宁价公估苏通分公司所设宜兴查勘点是在2009年8月22日至2011年10月14日期间，即使薛强制作假赔案属实，从宁价公估苏通分公司自行制作的表格来看也难以反映系薛强在该公司设立的宜兴查勘点经营期间以该查勘点名义对外制作假赔案。即使在江苏宁价保险公估有限公司发给宁价公估苏通分公司的回复函中也仅提到“初步查明以潘希明、薛强为首的伙同案中其他人员，在薛强担任天安保险宜兴片区车辆查勘定损员期间利用职务之便制造假现场，扩大事故损失等骗取200多万元保险金……目前案件仍在调查中”，并未涉及宁价公估苏通分公司所设立的宜兴查勘点。现薛强否认以宁价公估苏通分公司宜兴查勘点名义开展过查勘业务，而宁价公估苏通分公司认可薛强在宜兴查勘点设立期间未开具过查勘发票，对于薛强是否开展过查勘业务尚在核实中，但未能提供薛强以宁价公估苏通分公司宜兴查勘点开展过业务的任何书面材料。综上，对宁价公估苏通分公司提出的上述抗辩主张不予采纳。其次，关于薛强在宁价公估苏通分公司查勘点工作期间仍在天安保险公司任职是否违反相关规定的问题。宁价公估苏通分公司所提供的中国保监会（2000）6号文《保险公估人管理规定》第三十五条规定，保险公估公司员工不得兼职。而本案双方在第一次庭审中均明确双方之间并无劳动合同关系，薛强只是帮忙作业务拿提成，而在第二次庭审中宁价公估苏通分公司转而陈述薛强系该公司员工并未交纳社会保险，薛强对此不予认可，该公司对其陈述未提供任何证据予以佐证，对其所述薛强系其员工的事实难以认定，因此对薛强不应适用《保险公估人管理规定》的第三十五条来禁止其兼职。综上，宁价公估苏通分公司并无充分证据证明薛强在该公司宜兴查勘点设立期间存在违法违规经营行为，对其抗辩意见不予采纳。关于争议焦点二，薛强主张退还责任保证金是否超过诉讼时效的问题。根据宁价公估苏通分公司2011年10月14日向薛强出具的书面材料内容来看，其明确“经公司核实无任何违法、违规经营的经营行为后，壹个月内凭此据前来公司领取责任保证金伍万元”，因此薛强领取责任保证金是附条件的，即需符合经宁价公估苏通分公司核实无违法违规经营的条件，且在该条件符合之后的一个月内薛强方才有权领取。结合该公司庭审陈述，其认为在出具该书面材料时已经发现薛强违法违规经营的线索，因此才注明附加条件，此后双方未就责任保证金事宜进行任何联系，仅在复查天安保险公司假赔案过程中联系薛强，由此可见，宁价公估苏通分公司至今未向薛强明确认可其在负责宜兴查勘点期间“无任何违法、违规经营的经营行为”。而本案的诉讼时效起算时间应当从宁价公估苏通分公司核实确认薛强有无违法违规经营行为并向薛强进行明确告知之日起算，虽然该公司在第二次庭审中提出已电话答复薛强告知其有违法违规经营行为，但薛强不予认可，该公司对此未能提供证据予以佐证，对此事实难以确认。据此，宁价公估苏通分公司在起诉前未明确核实并答复薛强是否存在违法违规经营，诉讼时效期间尚未开始计算，因此薛强起诉并未超过诉讼时效。判决：宁价公估苏通分公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性退还薛强责任保证金人民币50000元等。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。经双方当事人确认，本案的争议焦点是：1、薛强是否存在违法违规经营的行为；2、薛强提起本案诉讼是否已超过诉讼时效。本院认为，上诉人主张薛强存在的违法违规经营行为主要包括：制作假赔案且未及时如数退还费用、在天安保险公司任职以及未向公司缴纳管理费用。综合天安保险公司出具的报案报告以及证明来看，包括薛强等人在内的该公司工作人员于2007年5月至2009年3月期间，涉嫌制作假赔案骗取理赔款，而上诉人设立宜兴查勘点的时间为2009年8月以后，两者时间并不存在交叉，也并无证据证明薛强以宜兴查勘点的名义从事违法经营活动。在本案庭审中，上诉人确认，截止到目前并未发现薛强在负责宜兴查勘点期间以该公司名义从事公估活动，也无证据证明薛强系上诉人员工，故即使其系天安保险公司员工，也不能认定其违反了《保险公估人管理规定》中关于保险公估公司员工不得兼职的规定。关于管理费，上诉人称双方对此曾作出口头约定，但并未能就此提交证据，本院不予采信。综上，关于上诉人主张的薛强存在违法违规经营的行为，因缺乏证据支持，本院不予采信。依照《民法通则》第一百三十七条，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，故本案的诉讼时效应当从薛强知道或者应当知道其权利被侵害时起计算。宁价公估苏通分公司2011年10月14日向薛强出具的书面材料载明“经公司核实无任何违法、违规经营的经营行为后，壹个月内凭此据前来公司领取责任保证金伍万元”，而此后，并无证据证明该公司已明确告知薛强因其存在违法违规经营行为而不予退还保证金的事实，故诉讼时效并未起算，薛强提起本案诉讼并未超过诉讼时效。综上，上诉人宁价公估苏通分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人江苏宁价保险公估有限公司苏通分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琰审 判 员  陈 卓代理审判员  蒋ＸＸ二〇一六年九月二十一日书 记 员  王滢梅