山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁10民终1841号上诉人（原审原告）：丛培元。委托诉讼代理人：贾媛媛、于杰，山东凌云志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成市中医院，住所地荣成市成山大道东段。法定代表人：齐立荣，院长。委托诉讼代理人：王俊基，山东华夏明德律师事务所律师。上诉人丛培元因与被上诉人荣成市中医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服荣成市人民法院（2015）荣民初字第536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丛培元上诉请求：撤销原审判决，准许对丛培元的伤残等级以及荣成市中医院的诊疗行为与丛培元伤残等级之间的因果关系参与度进行重新鉴定，改判支持荣成市中医院承担全部赔偿责任，支持丛培元关于误工费及被扶养人生活费的诉讼请求。事实和理由：1、青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见对丛培元的伤残等级以及因果关系参与度评定过低，其鉴定结论依据明显不足，荣成市中医院认定丛培元存在左膝内侧副韧带陈旧损伤属于误诊，且在之后为丛培元进行手术失败，丛培元在青岛正源司法鉴定所作出检查后，因伤口肿胀流脓到文登整骨医院做了左膝关节术后感染清除术，至今左侧膝关节活动受限、无法行走、肌肉萎缩已达到七级伤残，丛培元术后伤情发生变化，应当对其伤残等级予以重新评定；2、丛培元在荣成市中医院的诊疗过程中不存在过错，而荣成市中医院存在重大过错，在此情况下，原审认定荣成市中医院承担40%的责任过轻；3、丛培元虽已退休，但仍具有劳动能力，能够承包果园、饲养牲畜等，此前受案外人王毅雇佣，每年劳务报酬为13000元，丛培元术后至今不能行走，亦不能从事雇佣活动，应当赔偿相应的误工费；4、丛培元的孙女丛祥宇年幼时父母离婚，其父现已死亡，其母现在下落不明，丛祥宇现由丛培元夫妻抚养，符合被扶养人的条件，荣成市中医院应当赔偿相应的被扶养人生活费。荣成市中医院答辩称，1、荣成市中医院认可原审鉴定意见，不同意进行重新鉴定；2、丛培元已经超过60周岁，已退休有退休工资，不存在误工收入的减少；3、丛培元不属于其孙女的法定抚养义务人，其孙女应由其母抚养。请求驳回上诉，维持原判。丛培元向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告医疗费10652.77元、住院伙食补助费5750元、误工费16625元、护理费14889.32元、残疾赔偿金37854元、被扶养人生活费6948.9元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费9600元、交通费2000元，共计124319.99元。一审法院认定事实：2014年2月19日，丛培元因活动后胸闷、胸疼半年余，复发加重入荣成市中医院处诊治，门诊诊断为缺血性心脏病收入院。丛培元住院治疗39天，扣除医保统筹外支付医疗费4387.54元。出院诊断主要为缺血性心脏病，其他诊断为不稳定型心绞痛、心功能III级、消化道出血、高血压病、脑梗阻、胃大部切除术后。2014年7月24日，丛培元因左膝关节疼痛活动不利到荣成市中医院处诊治，门诊诊断为××收入院。丛培元住院治疗20天，扣除医保统筹外支付医疗费5681.84元。出院主要诊断为左膝内侧副韧带陈旧性损伤，其他诊断为××、冠心病等。此次住院期间，荣成市中医院于7月8日为丛培元行左膝内侧副韧带陈旧损伤韧带重建术。2014年8月17日，丛培元因便血到荣成市中医院处诊治，被诊断为消化道出血，住院治疗26天，扣除医保统筹外支付医疗费4010.37元。丛培元认为荣成市中医院在为其治疗过程中存在过错，造成其胃部出血、左腿无法行走的严重后果，遂诉至一审法院，要求荣成市中医院赔偿其损失。本案在审理过程中，丛培元申请对荣成市中医院在诊疗行为是否存在过错、过错与其伤残的因果关系及参与度、伤残等级、误工时间、护理人数及时间、后续治疗费（取内固定物）进行鉴定。一审法院依法委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定。在鉴定时，丛培元拄双拐进入检查室。该所于2015年9月23日出具的鉴定意见为：(一)根据现有鉴定材料，荣成市中医院在针对丛培元的医疗活动中存在着过失行为，不能完全排除该过失行为与被鉴定人胃出血的发生之间存在一定因果关系，过失参与度拟为5%-10%为宜。该过失行为与被鉴定人左膝功能障碍之间存在着一定的因果关系，过失参与度拟为30%-50%为宜；（二）被鉴定人左膝内侧副韧带陈旧性损伤术后目前致残程度为十级；（三）被鉴定人误工时间建议自韧带手术之日起累计以150日为宜；（四）被鉴定人护理时间建议自韧带手术之日起累计以105日为宜，其住院手术期间护理人数以2人为宜，出院后护理人数以1人为宜；（五）被鉴定人后期行手术取出内固定物约需6000-8000元。丛培元为此支出鉴定费9600元。2015年9月6日，丛培元因左膝关节术后感染在山东文登整骨医院治疗并取出内固定，住院31天，支出医疗费4131.14元。对青岛正源司法鉴定所的鉴定意见，丛培元认为参与度过低，其左膝韧带永久性损伤应由荣成市中医院承担全部责任，对伤残等级、误工时间、护理时间及人数提出异议，要求重新鉴定；而荣成市中医院则认为鉴定意见确定的参与度过高，不认可其存在过错。对于原、荣成市中医院各自提出的异议，双方均没有证据证明其主张的合理性。考虑到丛培元是在鉴定意见作出后进行的后续治疗，在不清楚其病情的变化程度是否影响伤残等级的情况下，而丛培元又书面提出补充鉴定申请，故一审法院又委托青岛正源司法鉴定所进行补充鉴定，但因为丛培元一直未到该所办理鉴定事宜导致案件被退回。据丛培元陈述案件被退回的真实原因是，青岛正源司法鉴定所重新审查后认为丛培元的伤残等级没有变化，没有重新鉴定的必要，为丛培元费用问题考虑，建议其撤回补充鉴定。荣成市中医院申请对丛培元治疗胃出血合理费用及治疗时间、治疗膝功能损伤的合理费用及时间进行鉴定，经一审法院委托无鉴定机构可进行上述鉴定。荣成市中医院没有坚持其鉴定请求，要求法院在处理案件时合理考虑该情节。另查，丛培元系崖西供销社退休职工。其主张的误工费在开庭时自称是自1997年退休后为他人看山和养猪、牛、羊，每年收入13000元，但没有在法院指定的举证期内提交证据。后丛培元在举证期限届满后提交其居所地村委会出具的书面证明一份，证明丛培元自2013年初至2014年初为东北老板王毅看山，年薪13000元。同时丛培元还在山上饲养猪、牛、羊等，年收入25000元，所有收入归个人所有。该证明加盖了村委会的公章，但没有出具人的签名。荣成市中医院对该证据提出异议。丛培元称其治疗期间由其女儿丛丽娜及女婿王华强护理，要求根据其治疗时间分别按2014年及2015年城镇居民人均可支配收入计算护理费。经查二人均系城镇居民。丛培元主张的被扶养人生活费是抚养其孙女丛祥宇（生于2004年6月7日）。据丛培元称，丛祥宇之父去世，母亲离家出走，现由丛培元抚养，但没有在法院指定的举证期内提交证据。后丛培元在举证期限届满后提交其居所地村委会出具的书面证明一份，证明丛培元之子从兴日2006年死亡，儿媳离婚，孙女丛祥宇由丛培元夫妇抚养长大。该证明加盖了村委会的公章，也没有出具人的签名。荣成市中医院对该证据提出异议，认为丛祥宇应由其父母抚养，虽然父亲去世，母亲有法定的抚养义务，该抚养义务不能转由丛培元承担。丛培元主张的交通费，没有提交证据予以证明。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。丛培元因缺血性心脏病、左膝内侧副韧带陈旧性损伤、消化道出血多次在荣成市中医院处诊治，经司法鉴定机构鉴定，认为荣成市中医院在针对丛培元的医疗活动中存在着过失行为，不能完全排除该过失行为与被鉴定人胃出血的发生之间存在一定因果关系，过失参与度拟为5%-10%为宜。该过失行为与被鉴定人左膝功能障碍之间存在着一定的因果关系，过失参与度拟为30%-50%为宜。该鉴定意见的形成，程序合法，论证充分，可作为有效证据予以采信，故荣成市中医院应在其过错责任范围内赔偿给丛培元造成的经济损失。丛培元、荣成市中医院虽然各自都对司法鉴定意见书提出异议，但均不能提出令人信服且足以否定该鉴定意见的依据，故双方的异议不能成立。丛培元申请重新进行补充鉴定，因其自身原因导致鉴定不能，且据丛培元陈述经鉴定机构重新审查后其伤残等级仍维持不变，故重新鉴定已无必要，其请求不予采纳。丛培元主张的医疗费，其第一次住院主要治疗缺血性心脏病，消化道出血系辅助治疗，在无法分清治疗消化道出血费用的情况下，根据鉴定意见，综合衡量以荣成市中医院承担丛培元支出医疗费5%的比例为宜；丛培元第三次住院主要治疗消化道出血，根据过错该部分费用应由荣成市中医院按10%的比例负担；丛培元第二次及最后一次住院治疗，主要病症为左膝内侧副韧带陈旧性损伤及感染后续治疗，该部分费用根据鉴定意见，本院酌定荣成市中医院承担40%的赔偿责任。丛培元系企业退休职工，应当视为丧失劳动能力。但如果其有证据能够证明在退休后从事其他工作，有固定的收入来源，并且因荣成市中医院之医疗过错行为导致其收入减少，则亦可要求荣成市中医院赔偿其实际损失。而丛培元在法定举证期内未举证证明其存在实际损失，虽然举证期限届满后提交了村委会的证明，但该证明未有出具人的签字，不符合证据的形式要件，并且证明的事项也与该村委会的职权无关，故丛培元索要误工费之请求证据不足，不予支持。丛培元索要护理费之请求，按法律规定可根据山东省城镇居民人均可支配收入标准，依据司法鉴定意见予以确定。丛培元主张的残疾赔偿金、住院伙食补助费计算标准符合法律规定，予以支持。丛培元主张其孙女丛祥宇的被扶养人生活费，从其举证情况看，不足以证明其应当为丛祥宇的法定抚养人，其该项请求不予支持。丛培元主张的交通费，根据当事人的身体及就医状况，核定为1600元（其中治疗胃出血200元，副韧带损伤1400元）。对于丛培元主张的精神损害抚慰金，考虑到丛培元虽然原有副韧带陈旧性损伤，但毕竟因荣成市中医院的过错导致其病情加重不能独立行走，故荣成市中医院虽然过错程度低于50%，但考虑到损害的实际后果，酌定为10000元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、荣成市中医院赔偿丛培元医疗费4545.57元【4387.54元×5%+4010.37元×10%+（5681.84元+4131.14元）×40%】；二、荣成市中医院赔偿丛培元住院伙食补助费2690元【（39天+26天）×100元×10%+（20天+31天）×100元×40%】；三、荣成市中医院赔偿丛培元护理费5025.20元【（29222元/365天×16天×2人29222元/365天×58天×1人+31545元/365天×31天×2人）×40%】；四、荣成市中医院赔偿丛培元残疾赔偿金15141.60元（31545元×12年×10%×40%）；五、荣成市中医院赔偿丛培元交通费580元（200元×10%+1400元×40%）；六、荣成市中医院赔偿丛培元精神损害抚慰金10000元；七、驳回丛培元其它诉讼请求。上述一至六项共计赔偿款37982.37元，荣成市中医院于判决生效后10日内付给丛培元。如荣成市中医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1393元，丛培元负担1018元，荣成市中医院负担375元；司法鉴定费9600元，丛培元负担5600元，荣成市中医院负担4000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。双方当事人对丛培元现不能独立行走的原因存有争议，丛培元主张因荣成市中医院为其行左膝内侧副韧带重建术手术失败、内固定处韧带坏死所致。荣成市中医院对此不予认可，并认为系因为丛培元所患××所致。本院认为，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的：(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，丛培元对青岛正源司法鉴定所出具的关于其伤残等级以及与荣成市中医院诊疗行为之间的因果关系参与度的鉴定意见提出异议，其在山东文登整骨医院治疗左膝术后感染并取出内固定后，再次申请对其伤残等级进行补充鉴定，一审法院根据本案案情对其补充鉴定予以准许，后因丛培元自身的原因放弃该鉴定，其不利的法律后果应当自行承担。其现再次要求重新鉴定，未提供证据证实原鉴定意见存在上述情形，且因其自身患有××，其不能行走的症状是否与荣成市中医院的诊疗行为相关不能确定，而包括手术治疗等医疗行为自身具有高风险性，该风险不应转嫁由医院承担，原鉴定意见对因果关系参与度的认定亦未有明显不当。综上，丛培元的鉴定申请证据不足、理由不当，本院不予准许，丛培元的伤残等级及因果关系参与度仍应按原鉴定意见予以确认。关于误工费，丛培元属退休职工，享有退休收入，其主张其退休后被他人雇佣，从事看山及农业生产等工作，年收入13000元，提供了其所在村村委会出具的证明一份。从该证据的形式及内容来看，丛培元并非受雇于该村委会，该村委会对丛培元务工收入的证明仅为证人证言，该证明既未有证明人签字，该证人亦未出庭作证，故该证明的真实性本院难以认定，现有证据不足以证实丛培元因本次纠纷发生误工损失，其主张误工费，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，丛祥宇的父母系其法定的抚养义务人，虽其父现已去世，但未有证据证实其母亦不具有抚养能力，故丛培元并非其法定的抚养义务人，丛培元自愿承担对其孙女丛祥宇的抚养义务，不应据此加重赔偿义务人的责任。故丛培元要求赔偿其孙女丛祥宇的被扶养人生活费，于法无据，本院不予支持。综上，丛培元之上诉理由不对，本院不予支持；原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费240元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  金永祥代理审判员  潘 慧代理审判员  赵 娟二〇一六年九月二十七日书 记 员  邓雯涛