云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终3681号上诉人(原审被告)：马世俊，男，回族，1977年10月19日生，云南省嵩明县人，住云南省昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：李小丰，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）肖健，男，汉族，1985年10月3日生，云南省嵩明县人，住云南省昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：张进国，云南滇源律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：杨金横，女，汉族，1975年1月28日生，云南省嵩明县人，住云南省昆明市嵩明县。被原审被告：杨正雄，男，汉族，1974年10月4日生，云南省嵩明县人，住云南省昆明市嵩明县小街镇积德村委会古城村**，公民身份号码：5301271974********。上诉人马世俊因与被上诉人肖健、原审被告杨正雄、杨金横民间借贷纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2015）嵩民初字第557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审判决确认:被告杨金横、杨正雄系夫妻关系。2014年9月25日，被告杨金横、杨正雄以偿还银行贷款为由向原告肖健借款，被告杨金横、杨正雄与原告签订了借款金额为4160000元的借款合同，约定借款期限为一个月，未约定借期内利息，但约定贷款逾期不还的部分，按照每月本金的10%收取被告方的违约金。被告马世俊在借款合同担保人处签字。同日，原告通过转账方式向被告交付了借款4000000元。到期后，被告向原告偿还了借款本金1980000元。2015年1月17日，被告杨金横、杨正雄向原告书写了还款承诺书，承诺在2015年2月5日前偿还全部借款。此后，经原告追讨，尚欠借款本金2020000元及相应利息被告至今未归还。根据上述确认的事实，一审法院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期还款并支付利息的合同。对原告诉请由被告杨金横、杨正雄及时偿还欠原告的借款本金2180000元的诉讼请求，一审法院不完全支持，本案中，被告杨金横、杨正雄向原告肖健借款，借条上虽载明借款金额为4160000元，但原告仅向法庭提交了转款4000000元的转款凭证，且被告马世俊辩称其当时担保的借款仅为4000000元，而原告对其余160000元也未提供相应证据予以证实是借款本金，故一审法院认定实际借款金额为4000000元，原告认可被告已偿还了1980000元，故被告仍应向原告偿还借款本金应为2020000元（4000000元-1980000元）；对原告诉请由被告支付自2015年1月17日起至起诉之日止的借款利息87200元（利息按月利率2%计算）及自起诉之日起至还清之日的利息（利息按月同期银行贷款利率计算）的诉讼请求，一审法院不完全支持，本案中双方约定了逾期还款违约金，但该违约金超过了法律的规定，对超过部分不予支持，但原告主张自2015年1月17日起至起诉之日止的借款利息按月利率2%计算，自起诉之日起至还清之日的利息按同期银行贷款利率计算，一审法院予以认可，故被告应向原告支付的利息为：自2015年1月17日起至2015年3月23日止的利息（按月利率2%计算），自2015年3月24日起至全部款项还清之日的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，被告马世俊对该借款进行担保，且在原告起诉时，仍在担保期间以内，依法应当对该笔借款承担连带偿还责任；对于被告马世俊主张本案借款与被告马世俊担保的4000000元的借款不是同一笔款项，马世俊担保的4000000元借款已经还清等的答辩意见，因其未能向一审法院提供相应证据予以证实其担保4000000元确已还清的事实，且原告不予认可，故不予采信。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告杨金横、杨正雄于判决生效后二十日内共同偿还原告肖健借款本金人民币2020000元及相应利息（自2015年1月17日起至2015年3月23日止的利息按月利率2%计算；自2015年3月24日起至全部款项还清之日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、由被告马世俊对上述借款及利息承担连带偿还责任；三、驳回原告肖健的其他诉讼请求。”宣判后，上诉人马世俊不服上述判决，向本院提起上诉。上诉人马世俊上诉认为：1、上诉人与被上诉人、原审被告于2014年9月25日签订的《借款合同》不生效，因为《借款合同》第七条载明“本合同自双方签字生效”，而在落款部分甲方（被上诉人）没有签字，所以该借款合同并不生效；2、即使法院认定《借款合同》生效，被上诉人据以主张权利的《还款承诺书》与《借款合同》分别属于两个合同，而不能认为《还款承诺书》是《借款合同》的延续，而且《还款承诺书》上没有上诉人的签名，上诉人不知情，被上诉人与原审被告协议变更主合同性质，没有经过保证人的书面同意，保证人不再承担保证责任；3、本案同时存在物保和人保的情形，《借款合同》载明“借款方用：杨金横、杨正雄、马世俊个人资产，以及杨林开发区云南阳金线路器材有限责任公司内的所有材料、地产及附着物作抵押，到期不能归还甲方的款项，甲方有权处置抵押品。借款方到期如数归还款项的，抵押权消灭。”《还款承诺书》也载明“如果2015年2月5日内未归还约定还款金额，出借人肖健有权处理杨金横，杨正雄名下的位于嵩明县杨林开发区的所有财产，并有权处理杨金横，杨正雄名下的其他财产。”而且原审被告杨金横、杨正雄的一辆宝马和一辆奥迪都质押在被上诉人处，当存在人保和物保时，应该就物的担保实现优先受偿。综上，请求撤销原判，改判上诉人不承担保证责任，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。被上诉人肖健针对上诉人的上诉答辩认为：1、《借款合同》已经生效，债权人已经履行了自己出借借款的义务；2、《还款承诺书》是《借款合同》的延续，《借款合同》本金是416万元，由上诉人担保，《借款合同》到期，因原审被告不能还钱，我们就扣除了已经归还的198万，重新出具了《还款承诺书》，延长了原审被告的还款期限，我们在一审的时候也坚持只有一笔借款，所以是同一个借款关系，虽然签订《还款承诺书》时上诉人并不知情，但是，根据相关法律规定，我方在没有加重保证人的保证责任的情况下，保证人即使不知情也应当继续承担担保责任。3、担保人的保证方式是连带保证，债权人有权选择物保或者人保，而且，上诉人主张的物保也没有进行抵押登记，因此抵押也不生效，所谓的车辆被质押，也没有证据证实。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告杨正雄、杨金横未到庭发表答辩意见。二审中，被上诉人未提交新的证据，且对一审经审理确认的案件事实并无异议，上诉人对一审认定的事实有异议，认为：“1、《借款合同》因落款处没有被上诉人的签字和手印，合同不生效；2、《借款合同》本金已经归还完毕，上诉人保证责任履行完毕；3、《还款承诺书》与《借款合同》系两笔借款，与保证人无关。”但上诉人未能提交新证据证实其主张。故经二审审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：1、《保证合同》是否生效；2、是否存在混合担保的认定；3、上诉人是否应当对《还款承诺书》承担保证责任。本院认为：一、关于《保证合同》是否生效的认定。《中华人民共和国担保法》第五条规定第一款：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”，本案中，《借款合同》第七条载明“本合同自双方签字生效”，表示合同当事人对合同生效要件做出约定，而合同开头“甲方（出资人）”处有被上诉人肖健的签字，合同结尾落款处“甲方（签字、盖章）”处没有被上诉人肖健的签字，合同存在效力瑕疵，但是，根据案件当事人的陈述，双方存在举债和担保的合意，且双方在一审过程提交的证据也能证实被上诉人已经按照合同约定向原审被告履行了借款义务，原审被告也接受了款项，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同形式订立合同，在签字或者盖章前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同生效。”之规定，本案中《借款合同》生效，上诉人《借款合同》上签字确认，《担保合同》生效。而上诉人主张《借款合同》与《还款承诺书》不是同一笔款项且400万本金已经归还的主张，因其未能提交证据予以证实，故对此上诉理由本院不予支持。二、是否存在混合担保的认定。根据《中华人民共和国担保法》第三十八条：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”，《中华人民共和国担保法》第三十九条规定：“抵押合同应当包括以下内容：（一）······；（二）······；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）······；（五）······”，本案中，虽然《借款合同》载明“借款方用杨金横、杨正雄、马世俊个人资产，以及杨林开发区云南阳金线路器材有限责任公司内的所有材料、地产及附着物作抵押”，但合同中并没有载明抵押物的名称、数量、状况、所在地、所有权属、使用权等内容进行明确约定，因此，抵押合同不成立，本案不存在物的抵押；上诉人主张原审被告的两辆车质押于被上诉人处，也无证据证实其主张，因此，上诉人关于用质押物、抵押物优先受偿的上诉理由不成立，本院不予支持。三、上诉人是否应当对《还款承诺书》承担保证责任的认定。本案中，《借款合同》有上诉人马世俊签名手印，且保证条款第（四）条载明“乙方还款保证人马世俊，为确保本契约的履行，愿与乙方连带返还借款本息的责任。”，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，可以认定，上诉人马世俊的保证方式为连带保证，保证期限为6个月。根据《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”。本案中，《还款承诺书》系《借款合同》变更后的合同，《还款承诺书》比较之前的《借款合同》，还款金额为由416万元变更为198万，无疑减轻了保证人的保证责任；还款时间由2014年10月25日变更为2015年2月5日，虽然延长了还款期限，但根据中华人民共和国担保法》第三十条第一款之规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”，本案中，被上诉人起诉时仍在主合同的保证期内，因此，《还款承诺书》虽未经保证人的同意并签字，但上诉人仍应当承担保证责任，一审法院判令上诉人承担《还款承诺书》中载明的借款及利息的连带偿还责任并无不当，上诉人主张不承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人马世俊的上诉主张均不能成立，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币24938元，由上诉人马世俊负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审 判 长  宋光玉代理审判员  姚 丹代理审判员  杨志娟二〇一六年九月十八日书 记 员  杨皓凯向薇芳