辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3159号上诉人（原审被告）：大连鑫融包装制品有限公司，住所地大连市沙河口区东北路41-4.5号1楼。法定代表人：车岩，经理。委托诉讼代理人：孙娜，辽宁论典律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东梅，辽宁论典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕道启，男，1960年1月31日出生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：孙岩（吕道启妻子），住大连市中山区。委托诉讼代理人：高颖，辽宁亚太律师事务所律师。上诉人大连鑫融包装制品有限公司因与吕道启劳动争议纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初4723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大连鑫融包装制品有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，依据不足，双方不存在事实劳动关系。第一，双方不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形：首先，被上诉人不受上诉人规章制度管理。上诉人的现任法定代表人车岩与被上诉人是邻居，与被上诉人代理人即被上诉人妻子孙岩是同学，由于被上诉人没有固定工作，长期四处打零工，车岩出于好心，便经常帮被上诉人找印刷零活。因为被上诉人是技术工种，干零活要比在固定的公司工作收入高，且不受约束和管理，所以被上诉人经常在不同的印刷厂接活干，没有与上诉人形成固定的劳动关系，仅是在大连泰华彩色印刷包装有限公司（以下简称泰华印刷）有活且缺人的情况下，车岩才找被上诉人，上诉人也从未按照公司薪金制度向被上诉人支付工资。同时，由于被上诉人并不在上诉人处上班，因此不受公司考勤、管理等制度的约束，此节事实一审时证人康某给予证实。其次，被上诉人从未向上诉人提供过劳动，上诉人也从未向被上诉人支付过任何劳动报酬。2014年7月3日，上诉人的经营业务转变为国内贸易，与被上诉人所从事的印刷工作内容完全不同，上诉人并没有被上诉人的工作岗位，而仅是经车岩介绍，被上诉人在泰华印刷包活干，由车岩向被上诉人支付包活费用。此费用是车岩代泰华印刷向被上诉人支付的劳务费用，与上诉人无关。另外，由于被上诉人包活的时间及数量不固定，故车岩结算费用的数额及时间均不固定，有时一个月内会发生多笔费用，该事实有车岩打款明细为证，以上情况不符合劳动关系的基本特性。第二，本案不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定的情形：首先，被上诉人没有上诉人支付工资及缴纳社保的记录。本案不存在上诉人向被上诉人支付工资的凭证及记录，而2016年至2019年4月期间，车岩虽与被上诉人存在不固定时间、不固定数额的转款记录，但在此期间车岩并非是上诉人的法定代表人，车岩的行为与上诉人无关。其次，被上诉人没有能够证明员工身份的凭据。被上诉人在一审时举证了一件工服，拟证明其员工身份，但该工服与上诉人实际使用的工服完全不同，而一审时上诉人一时未找到当时的工服，只能提交了一份工服生产厂家出具的《证明》，证实上诉人定制的工服为红色与藏蓝色相间，与被上诉人举证的灰色工服完全不同。二审中上诉人提供了刚找到的工服，与上诉人一审提交的《证明》中内容一致，足以说明被上诉人提供的工服并非上诉人工服。再次，上诉人从未招聘或录用过被上诉人，虽然车岩曾与孙岩谈起因有外地老板拟投资合作，如合作成功后可让被上诉人入职新公司，但由于投资事项并未谈成，双方最终并未达成建立劳动关系的合意，当然也没有招用记录。最后，上诉人员工可以证明双方不存在劳动关系。本案在仲裁及一审时，上诉人的员工康某曾出庭作证，证实上诉人的固定员工与被上诉人在报酬支付方式、日常管理、工作内容等方面完全不同，同时，康某的证言还可以证实其承揽印刷业务后，由于上诉人不再从事印刷业务，会交由泰华印刷做，车岩只是在泰华印刷有活又缺人手的时候才找被上诉人来干活，并经常出现找被上诉人来他也不来的情况，说明被上诉人根本不受车岩或泰华印刷管理，更与上诉人无关，双方不存在劳动关系。另外，泰华印刷与上诉人并非关联公司，两公司的经营范围与管理人员都不相同，是相互独立的法人，一审判决将两公司混为一谈的认定，没有任何法律依据。第三，一审法院仅根据录音证据和上诉人为被上诉人出具的《证明》来判定双方存在劳动关系，明显证据不足。一审被上诉人提供了2017年8月23日的车岩与孙岩的电话录音，但该证据并不能确定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。该录音内容显示，因当时有外地老板想投资合作办厂，车岩表示如果合作成功考虑将被上诉人招为正式员工，给他交社保，同时明确说明“你自己把保险给扔了，我怎么能把这事儿给接上，我寻思你给他交了呢”，并表明“这个东西不是我有义务要管的”，录音显示，车岩对被上诉人一直未交保险的事情感到很意外，且表明并非是自己的义务，对车岩的说法孙岩不仅未表示异议，还对车岩表示感谢，以上可以看出被上诉人从未与车岩商讨过交社保的问题。而双方提到的“干了十五、六年”，只是被上诉人包活干的时间，并不能证明是与上诉人存在劳动关系。同时，案涉《证明》起因系孙岩为申请公租房，请求车岩帮忙给被上诉人出具一份《证明》，车岩碍于同学的关系才同意帮忙，但证明中已明确限定只作为大连市公共租赁住房申请用，之后不久车岩便不再担任上诉人的法定代表人，且公司的营业范围也发生了实质性的变更，上诉人不仅没有对被上诉人产生实际用工行为，也不可能聘用被上诉人从事公司已不再经营的业务。另外，双方是否存在劳动关系不是一个“证明”就能确立的，不能依此作出存在劳动关系的认定。吕道启辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由上诉人自始至终否认其与被上诉人之间有劳动关系，但是通过以下事实可以认定上诉人与被上诉人之间是存在劳动关系。一、被上诉人就此案申请劳动仲裁之后，仲裁委就双方之间认定了2014年4月至2014年的7月双方是存在劳动关系，上诉人没有对仲裁书提出任何的异议。二、被上诉人在一审时提供了许多的工资表，虽然一审没有采纳，但从工资表的破旧程度，能够看出它的真实性。如果工资表与上诉人无关，上诉人就应当举证来证明单位的工资表是什么样子。被上诉人向一审法院提供了大量的录音电话，反映出上诉人的经营行为的不规范，雇佣工人行为的不规范，但是在录音当中上诉人的法定代表人既谈工资，又谈加班费，甚至于谈到了社保的，从没否认过被上诉人是其员工。三、关于康某的证人证言，如果被上诉人不是上诉人的员工，上诉人可以拿出公司的财务账，财务账上有工资表，可以证实在这期间双方没有劳动关系。劳动关系不能靠一个证人证言来证实。通过被上诉人提供的证据，可以证明双方之间的劳动关系客观存在。吕道启向一审法院起诉请求：确认原告与被告自2002年1月1日至2019年4月10日存在劳动关系。一审法院认定事实：国家企业信用信息公示系统中被告的企业信用信息公示报告显示，被告系1999年2月9日依法注册成立的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人是车岩，住所地在沙河口区.5号1楼，2014年7月3日公司名称由“大连鑫融印务有限公司”变更为现名称即大连鑫融包装制品有限公司，经营范围由“印刷、打字、制版、复印；纸张油墨、五金交电化工商品、建筑装饰材料、通讯器材（不含移动电话）、日用百货、办公设备、计算机及消耗材料的批发兼零售”变更为“货物及技术进出口、国内一般贸易。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）”2019年4月1日，杜军成为被告的监事，之前杜军并非被告备案的高级管理人员。国家企业信用信息公示系统中泰华印刷的企业信用信息公示报告显示，泰华印刷系2014年3月28日依法注册成立的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人杜呈亮，住所地大连市甘井子区，被告的法定代表人车岩自泰华印刷成立至2019年7月4日为该公司的股东，并且车岩一直担任泰华印刷的监事。2014年9月23日泰华印刷的经营范围由“包装制品销售，国内一般贸易。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）”变更为“包装制品销售，国内一般贸易，包装装潢印刷品印刷、其他印刷品印刷，纸张油墨、五金交电化工商品、建筑装饰材料、通讯器材（不含移动电话）、日用百货、办公设备、计算机及消耗材料的批发兼零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）”2019年7月4日，泰华印刷的法定代表人由杜呈亮变更为吕庆海。庭审中，原、被告均主张了原告工作地点在甘井子区。另查，目前泰华印刷的股东杜军为车岩的丈夫，另一位股东杜呈亮为车岩的儿子。原告的工作岗位为印刷，工作内容包括磨切、覆膜、裁刀和送货，原告的工作地址与泰华印刷的注册地和经营地的地址一致。被告的法定代表人车岩与原告的委托代理人孙岩系同学。2011年6月25日车岩与孙岩通电话，就原告至被告处工作的薪资以及工作要求等进行了沟通。2014年4月24日被告为原告出具了《证明》，内容为“吕道启同志系大连鑫融印务有限公司员工，月工资2600元整，人民币大写：贰仟陆佰元整，兹证明只作为大连市公共租赁住房申请用，特此证明。”证明下方盖有被告公章。2017年被告拟引入外部投资，2017年8月23日车岩通过电话告诉孙岩，打算投资到位后帮原告补缴保险，最终被告与投资商没有合作，双方在通话录音中有如下对话，孙岩说：“他在你那里干了十五、六年了是吧？”车岩回答：“十五、六年了你不要怨我，因为我也没跟你家道启说要交养老保险，这个东西不是我有义务的必须管”。2016年9月30日至2019年4月1日，车岩每月通过个人的中国银行借记卡向原告的借记卡账户汇入不确定金额的款项。在此期间泰华印刷与车岩的中国银行借记卡有多笔往来款交易记录。原告还提供了2014年6月11日至2016年8月10日的部分工资表、带有“鑫融印务”字样的工作服和厂房照片用以证明与被告存在劳动关系。原告于2019年10月18日向一审法院提起诉讼，请求确认原、被告之间存在劳动关系，后因未仲裁前置被驳回起诉。原告于2020年1月向劳动行政部门投诉被告，处理结果为未找到被告。原告于2019年11月7日向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方自2002年5月8日至2019年11月3日存在劳动关系。2019年12月18日，该委裁决2014年4月24日至2014年7月3日原告与被告之间存在劳动关系。原告不服裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案被告于1999年2月9日注册成立有限责任公司（自然人投资或控股），2014年7月3日公司名称由“大连鑫融印务有限公司”变更为现名称即大连鑫融包装制品有限公司，经营范围由“印刷、打字、制版、复印；纸张油墨、五金交电化工商品、建筑装饰材料、通讯器材（不含移动电话）、日用百货、办公设备、计算机及消耗材料的批发兼零售”变更为“货物及技术进出口、国内一般贸易。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）”原告的工作岗位为印刷，工作内容包括磨切、覆膜、裁刀和送货。因此，本案可以认定原告与被告为建立劳动关系的适格主体，自被告成立至2014年7月3日原告所从事的印刷工作是被告的业务组成部分。另，2014年4月24日被告为原告出具了《证明》，内容为“吕道启同志系大连鑫融印务有限公司员工，月工资2600元整，人民币大写：贰仟陆佰元整，兹证明只作为大连市公共租赁住房申请用，特此证明。”被告在证明下方盖有公章。被告主张其在《证明》上加盖公章，是从帮同学的角度出发而为之。但被告没有举证证明其主张，本院不予采纳。故《证明》能够证明2014年4月24日原告与被告之间存在劳动关系。此外，2017年8月23日被告的法定代表人车岩通过电话告诉原告的妻子孙岩，计划投资到位后帮原告补缴保险，最终被告与投资商没有合作，双方在通话录音中有如下对话，孙岩说：“他在你那里干了十五、六年了是吧？”车岩回答：“十五、六年了你不要怨我，因为我也没跟你家道启说要交养老保险，这个东西不是我有义务的必须管”。该对话由原告的妻子孙岩自述原告在被告处工作了十五、六年，被告在回复中虽明确表示养老保险不是其必须承担的义务，但实际承认原告在被告处干了十五、六年。从确认劳动关系的主体资格、业务范围、提供劳动情况看，双方符合劳动关系的条件。对于原告提交的工资表，因被告不予认可，且没有被告的盖章，本院不予采信。因此，原告与被告自2005年5月25日至2017年8月23日期间存在劳动关系。至于2002年至2005年5月25日期间，双方是否存在劳动关系，《中华人民共和国劳动法》（1995年1月1日起施行）第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。因双方没有签订书面劳动合同，只能从事实劳动关系上判断。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释（2001）14号于2001年4月30日起施行，该解释第一条第二款规定，劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷属于人民法院受理的劳动争议范围。人民法院在审理确认劳动关系案件时，仍从法律法规的规定来认定，涉及劳动关系主体资格、劳动内容、劳动管理等方面进行认定。本案，原、被告双方符合劳动关系的主体资格自不必说，从劳动内容上看，原告为被告提供了印刷、磨切、覆膜、裁刀等工作，该工作也是被告的业务范围，被告对原告提供劳动是认可的。并且原告提供了工作服，该服装上印有“鑫融印务”字样，且该字样应发生于2014年7月3日之前，即被告名称变更之前。被告主张不是其发放的工作服，原告主张是从2002年发放的，因服装的特点与被告有关联，被告提供的案外公司证明非其制作的，但也不能排除被告在其他制衣厂定做的，被告没有证据证明其主张，本院对原告的主张予以采信。2017年8月23日被告的法定代表人车岩也承认了原告在被告处干了十五、六年。再次，被告虽在2014年7月3日变更了经营范围的工商登记，但被告超越工商登记的经营范围从事经营并非无效，故原、被告双方之间存在持续、稳定、有偿的提供劳动与接受劳动的关系，应予以认定。关于2017年8月24日至2019年4月10日期间原告与被告之间存在劳动关系的诉求，因原、被告双方自2002年至2017年8月23日期间存在劳动关系，被告没有给原告出具过解除劳动关系的证明书，且2016年9月30日至2019年4月1日，被告的法定代表人车岩每月通过个人的中国银行借记卡向原告的借记卡账户汇入不确定金额的款项，被告主张为替案外人泰华印刷给付原告的劳务费，被告、原告均提交了视频证明案外人的证人证言，因证人均无正当理由不出庭作证，本院不予采信。被告提供的证人康某证言无从证实原告不在被告处工作。关于泰华印刷与被告的关系，泰华印刷2014年3月28日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），被告的法定代表人车岩自泰华印刷成立至2019年7月4日为该公司的股东，并且车岩一直担任泰华印刷的监事。2014年9月23日泰华印刷的经营范围由“包装制品销售，国内一般贸易。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）”变更为“包装制品销售，国内一般贸易，包装装潢印刷品印刷、其他印刷品印刷，纸张油墨、五金交电化工商品、建筑装饰材料、通讯器材（不含移动电话）、日用百货、办公设备、计算机及消耗材料的批发兼零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）”泰华印刷的法定代表人杜呈亮是被告法定代表人车岩的丈夫，其另一个股东是被告法定代表人车岩的儿子，故被告与泰华印刷是关联公司，而原告的工作内容及工作地点和上级管理人员车岩均没有变化，故原告在被告处的劳动关系应一直存续。从2017年12月28日、2018年11月13日、2018年12月30日、2019年5月5日的通话录音看，原、被告双方未解除劳动关系，故，原、被告之间自2017年8月24日至2019年4月10日期间存在事实劳动关系。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，判决：原告吕道启与被告大连鑫融包装制品有限公司自2002年1月1日至2019年4月10日期间存在事实劳动关系。案件受理费5元（原告已预付），由被告负担。本院二审期间，上诉人向本院提交其公司工服一件，拟证明一审时上诉人所举工服生产厂家出具的《证明》，与被上诉人提供的工服完全不同，被上诉人提供的工服不能证明其员工身份。被上诉人认为该工服不是上诉人的工服，和本案不具有关联性。本院认为，上述证据未体现与本案待证事实的关联性，本院不予采信。本院经审理查明：被上诉人向一审法院提交备注时间为2016年7月11日至2018年8月10日的工资表与上诉人向一审法院提交的中国银行交易流水明细中2016年9月30日车岩向被上诉人转款的金额一致；被上诉人向一审法院提交备注时间为2017年4月11日至2018年2月10日的9张工资表与上诉人向一审法院提交的中国银行交易流水明细中2017年7月1日、8月1日、9月2日、9月28日、11月3日、12月29日，2018年2月8日、3月7日、4月9日车岩向被上诉人转款的金额一致；被上诉人提交的备注时间为2018年4月11日至11月10日的4张工资表与上诉人中国银行交易流水明细中2018年8月6日、11月12日与11月30日（两笔）、2019月1日31日与2月1日（两笔）、3月1日车岩向被上诉人转款的金额一致。本院查明其他的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。上诉人与被上诉人符合法律、法规规定的主体资格，被上诉人提供了工资表、银行流水、工服、被上诉人妻子与车岩的通话录音、上诉人为其出具的内容为吕道启同志系大连鑫融印务有限公司员工的《证明》以及工作厂房照片等证据证明其受上诉人的劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动，双方存在劳动关系。被上诉人提供的上述证据可以证明双方存在劳动关系。根据前述通知规定，上诉人对公司的工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、被上诉人招用情况及考勤情况负有举证责任。上诉人否认双方存在劳动关系，但未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。关于上诉人主张其已于2014年7月3日变更经营业务为国内贸易，无印刷工作岗位，双方不存在劳动关系一节，上诉人的法定代表人车岩自泰华印刷成立至2019年7月4日为该公司的股东，并且一直担任该公司的监事。泰华印刷的法定代表人、股东杜呈亮是车岩的丈夫，其另一个股东是车岩的儿子。一审法院认定泰华印刷与上诉人是关联公司并无不当。而且，上诉人在二审期间向本院提交的其公司工服为泰华印刷的工服，被上诉人自到上诉人处工作时起，工作安排及工资发放始终由车岩管理和支配，一审法院认定双方劳动关系一直存续至2019年4月10日，有事实和法律依据。综上所述，大连鑫融包装制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由大连鑫融包装制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年六月二日书记员  牛超群附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。