重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝03民终2190号上诉人（原审原告）：汪小红，男，1967年5月25日出生，汉族，农村居民，住武隆县。委托诉讼代理人：黄中秀，重庆天亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴英，重庆天亿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武隆县贵鑫煤炭有限公司，住所地武隆县和顺镇，统一社会信用代码91500232092402217L。法定代表人：陈强，该公司经理。被上诉人（原审被告）：武隆县贵鑫煤炭有限公司煤炭洞煤矿，住所地武隆县和顺镇海螺村，工商注册号5002323001042371-1-1。负责人：苟显荣，该煤矿矿长。被上诉人（原审被告）：武隆县贵鑫煤炭有限公司陈家沟煤矿，住所地武隆县和顺镇核桃坪村，统一社会信用代码9150023209494719XP。负责人：郑华旭，该煤矿矿长。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：罗孟，男，1966年3月7日出生，汉族，武隆县贵鑫煤炭有限公司职工，住武隆县。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：邓思德，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈贵学，男，1954年2月14日出生，汉族，农村居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：邓思德，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。上诉人汪小红因与被上诉人武隆县贵鑫煤炭有限公司（以下简称贵鑫公司）、武隆县贵鑫煤炭有限公司煤炭洞煤矿（以下简称煤炭洞煤矿）、武隆县贵鑫煤炭有限公司陈家沟煤矿（以下简称陈家沟煤矿）、陈贵学劳动争议一案，不服武隆县人民法院(2016)渝0232民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汪小红上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人共同支付上诉人经济补偿金、经济赔偿金、带薪年休假待遇、失业保险待遇赔偿金、未签订劳动合同双倍工资共计136345元。事实和理由：1.一审判决对上诉人的工作年限计算错误。工作年限不应按照签订劳动合同的时间计算，应以上诉人入职前体检报告载明的上班时间为入职时间，且在武隆县和顺乡青木村煤矿上班的年限也应计入在内。3.被上诉人在一审中自认其不该支付带薪年休假待遇，既然被上诉人已经认可其没有支付带薪年休假待遇，一审判决对上诉人带薪年休假待遇计算错误。4.被上诉人没有为上诉人足额交纳失业保险，其在未安排上诉人不上班的情况下，应该出具相应的证明，让上诉人能领取失业保险，上诉人未能领取失业保险是由被上诉人造成的，被上诉人应向上诉人支付失业保险待遇。贵鑫公司、煤炭洞煤矿、陈家沟煤矿、陈贵学辩称，青木煤矿2012年关闭，该煤矿与我方不是同一个用工主体。我方不是违法解除劳动关系，不该支付经济补偿金。上诉人是自己离职，不应当支付失业保险待遇，且上诉人的请求已经超过仲裁时效。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。汪小红向一审法院起诉请求：贵鑫公司、煤炭洞煤矿、陈家沟煤矿、陈贵学连带向汪小红支付经济补偿金24750元、经济赔偿金49500元、带薪年休假工资10345元、失业保险待遇17850元、未签订劳动合同双倍工资36000元、2015年2月至8月的工资12000元，以上费用共计150445元。事实和理由：从2008年3月起，汪小红在煤炭洞煤矿、陈家沟煤矿从事采煤掘进工作，每月的工资约为4500元。2015年8月31日，用人单位通知汪小红煤炭洞煤矿已经被关闭，待相关部门支付关闭费用后再行向汪小红支付欠付的工资。汪小红工作期间，用人单位一直未依法给其缴纳社会保险，汪小红也未享受带薪年休假待遇，且煤炭洞煤矿被关闭时也未给予汪小红任何补偿。之后，汪小红向武隆县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会作出不予受理决定。此外，陈贵学系贵鑫公司、煤炭洞煤矿、陈家沟煤矿的实际控制人。一审法院认定事实：2014年2月27日，原武隆县兴顺陈家沟煤矿、原武隆县兴顺煤炭洞煤矿、原武隆县大沱煤矿经整合后注册成立武隆县贵鑫煤炭有限公司，该公司股东为陈贵学、刘洪英、重庆市贵鑫能源集团有限公司。2014年3月11日，武隆县贵鑫煤炭有限公司注册成立了陈家沟煤矿、煤炭洞煤矿两个分公司。2015年5月31日，煤炭洞煤矿召开职工大会，对因公司经营困难未及时向职工支付2015年2月至5月工资的情况进行了说明。2015年8月22日，煤炭洞煤矿再次召开职工大会，宣布关闭煤炭洞煤矿，并告知终止劳动合同和进行离岗健康体检等事宜。2015年9月28日，武隆县人民政府作出武隆府发[2015]57号文件，决定对煤炭洞煤矿实施永久性关闭。2015年12月20日，黄廷华向武隆县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求贵鑫公司支付相关费用。2015年12月25日，武隆县劳动人事争议仲裁委员会以仲裁申请的诉求主体不明确为由，对汪小红的仲裁申请不予受理。一审诉讼中，汪小红自愿放弃要求贵鑫公司等支付拖欠工资的诉讼请求。一审法院另查明：汪小红被安排到煤炭洞煤矿工作。贵鑫公司从2013年8月起向汪小红支付其工作期间的劳动报酬，双方约定工资标准为计件工资。2014年3月25日，汪小红与陈家沟煤矿签订劳动合同书，约定劳动合同期限自2014年3月25日至2015年2月15日。在2013年11月至2014年3月、2015年6月至8月期间，汪小红未在贵鑫公司工作，贵鑫公司亦未向汪小红支付工资。汪小红参加了2015年8月22日召开的煤炭洞煤矿职工大会，未参加离岗健康体检。一审法院再查明：汪小红于2011年11月参加失业保险。汪小红在2014年4月至12月应发工资总额剔除加班工资后共计17771.86元；在2015年1月至8月应发工资总额剔除加班工资后共计12795.27元；在2014年8月至2015年7月期间应发工资总额共计30567.13元。一审法院认为，陈家沟煤矿、煤炭洞煤矿虽具有用工主体资格，但其作为贵鑫公司的分公司，不具有独立的法人资格，且贵鑫公司系由原武隆县兴顺陈家沟煤矿等整合成立的有限责任公司，原武隆县兴顺陈家沟煤矿的权利和义务应当由贵鑫公司享有和承担。同时，诉讼中贵鑫公司亦愿意承担相应的责任。陈贵学系自然人，其作为贵鑫公司的股东应以其出资为限对贵鑫公司承担责任。因此，汪小红主张贵鑫公司、陈家沟煤矿、煤炭洞煤矿、陈贵学承担连带支付责任，于法无据，不应予以支持。汪小红主张其与贵鑫公司从2008年1月起建立了劳动关系，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”之规定，贵鑫公司仅对两年内的相关资料承担举证责任，贵鑫公司从2013年8月起向汪小红支付工资，故认定双方建立劳动关系的时间应当为2013年8月1日。对于2013年8月1日之前双方是否建立劳动关系应当由汪小红举证证明，但汪小红未举证证明，故其主张的劳动关系开始时间不应予以认可。对于劳动合同的终止时间，汪小红主张2015年8月31日解除合同，根据贵鑫公司提供的工资表可知，其向汪小红发放了2015年3月至5月的工资，虽贵鑫公司未向汪小红支付2015年6月至8月的工资，但汪小红的计薪方式为计件工资，工作时间比较自由，且无证据证明汪小红存在中途离职的事实，该期间可以视为双方劳动关系的持续期间。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”和《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的”之规定，汪小红于2015年8月31日进行离岗前的健康体检，应当认为双方劳动关系于2015年8月31日终止。因此，汪小红在2013年8月1日至2015年8月31日期间与贵鑫公司存在劳动关系。煤炭洞煤矿因政府对煤矿行业的宏观调控政策被责令关闭，双方的劳动关系因煤炭洞煤矿被责令关闭而终止，故双方劳动关系的终止并不属于违法解除劳动关系的情形，贵鑫公司不应当支付赔偿金，但应当支付经济补偿金。汪小红与贵鑫公司在2013年8月1日至2015年8月31日期间存在劳动关系，汪小红应享受二个半月的经济补偿金。经济补偿的月工资按劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因贵鑫公司在2015年6月、7月没有给汪小红发放工资，汪小红在劳动合同解除前十二个月的平均工资应当计算为3056.71元（30567.13元÷10个月），故贵鑫公司应当向汪小红支付经济补偿金7641.78元（3056.71元/月×2.5个月）。汪小红于2013年8月1日与贵鑫公司建立了劳动关系，其从2014年8月1日起可以享受带薪年休假。贵鑫公司辩称汪小红已经享受了年休假、并未连续工作1年以上并且缺勤时间超过一个月，但其未能举证。因此，贵鑫公司应当向汪小红支付2014年8月1日至2015年8月31日期间的带薪年休假工资。汪小红在2014年8月1日至12月31日期间应享受的带薪年休假天数折算为2天[（153天÷365天）×5天]，其在2014年8月至12月期间剔除加班工资后的月平均工资为3554.37元（17771.86元÷5个月），日平均工资为163.42元（3554.37元∕月÷21.75天），故汪小红在2014年应享受的带薪年休假工资为653.68元（163.42元/天×2天×200%）。汪小红在2015年1月1日至2015年8月31日期间应享受的带薪年休假天数折算为2天[（151天÷365天）×5天]，其在2015年1月至8月期间剔除加班工资后的月平均工资为2559.05元（12795.27元÷5个月），日平均工资为117.66元（2559.05元∕月÷21.75天），故汪小红在2015年应享受的带薪年休假工资为470.64元（117.66元/天×2天×200%）。综上，汪小红应享受带薪年休假工资合计为1124.32元。关于失业保险。《失业保险条例》和《重庆市失业保险条例》均规定了用人单位为劳动者办理失业保险登记、缴纳失业保险费的义务，同时还规定了用人单位为劳动者足额缴纳失业保险费满一年以上的农民合同工，终止、解除劳动关系时，持单位出具的终止或解除劳动关系证明，就可以到单位投保地失业保险经办机构申领生活补助金。双方劳动关系存续时间为2013年8月1日至2015年8月31日，汪小红已于2011年11月参加失业保险，但未提交证据证明因贵鑫公司欠缴失业保险费造成其无法领取失业保险金的证据，故汪小红请求贵鑫公司支付失业保险待遇的诉讼请求，不应予以支持。关于为签订书面劳动合同的双倍工资。因国家对煤矿企业的宏观调控政策，双方均明知煤炭洞煤矿即将进行关闭整合，煤炭洞煤矿的生产经营活动处于相对不稳定的状态，部分职工亦未严格按照企业的相关制度上班。到2015年8月22日煤炭洞煤矿宣布关闭以及进行离岗前健康体检之前，双方也再未对劳动合同事宜进行进一步协商。本案中，双方当事人在劳动合同期间届满后到劳动关系终止的期间内，虽然因客观原因未再签订书面劳动合同，但双方事实上仍然按照之前劳动合同的约定履行义务，应当视为对之前劳动合同的延续。贵鑫公司作为用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，主观上不存在过错，也未损害劳动者的合法权益。故汪小红主张贵鑫公司支付2015年2月15日之后未与其签订劳动合同的双倍工资，不符合法律规定，不应予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十二条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条，《失业保险条例》第二条、第十四条、第二十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十八条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十二条、第十三条,《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、贵鑫公司在本判决生效后十五日内给付汪小红经济补偿金7641.78元、带薪年休假工资1124.32元，合计8766.10元；二、驳回汪小红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由贵鑫公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，汪小红主张其与贵鑫公司于2008年1月建立劳动关系，但未能举证证明，故其该项上诉主张，本院不予采纳。一审判决认定汪小红与贵鑫公司存在劳动关系的期间为2013年8月1日至2015年8月31日并无不当，本院予以支持。关于经济补偿金和未休年休假待遇。汪小红与贵鑫公司建立劳动关系的期间为2013年8月1日至2015年8月31日，汪小红的工作年限超过2年不足2年6个月，应当享受2.5个月的经济补偿金。汪小红应当从劳动关系建立之日起满一年后，开始享受带薪年休假。一审判决汪小红从2014年8月1日至2015年8月31日享受带薪年休假正确。对于其他计算标准问题，汪小红未提出上诉，本院不予审查。关于失业保险金。双方劳动关系存续期间为2013年8月1日至2015年8月31日，贵鑫公司于2011年11月为汪小红参加了失业保险，汪小红应当向失业保险机构申领失业保险费。现汪小红未能提供证据证明贵鑫公司是否存在欠缴失业保险费的情形，亦无证据证明其不能领取失业保险金；即使现因某种手续或条件不具备而致汪小红不能领取，但按法律、法规规定，汪小红在今后领取时亦可以将该期间未领取的部分累计计算，也不存在领取该期间失业保险金权利消灭的问题，故汪小红以现未实际领取到失业保险金而要求贵鑫公司赔偿的理由与法不符，对其该项上诉请求，本院不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资。虽然贵鑫公司与汪小红在劳动合同期间届满后未再签订书面劳动合同，继续用工直到劳动关系终止，其客观原因系国家发布对煤矿行业的宏观调控政策后，贵鑫公司对自己能否继续生产经营尚不明确所致，在该期间内，贵鑫公司与汪小红均同意按原劳动合同条件继续履行，在客观上未损害劳动者的合法权益，故对汪小红要求贵鑫公司支付2015年2月15日后因未签订劳动合同双倍工资的请求，本院不予支持。综上，汪小红的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人汪小红负担。本判决为终审判决。审 判 长  余云中审 判 员  简元华代理审判员  张 艳二〇一六年九月二十八日书 记 员  洪 燕