北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终10214号上诉人（原审原告、原审被告）：北京世纪互联宽带数据中心有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路东路1号院5号楼3层。法定代表人：夏菁，副总裁。委托诉讼代理人：葛仲阳，北京培仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴晓卉，北京培仁律师事务所律师。上诉人（原审原告、原审被告）：郑周岐，男，1980年7月5日出生。委托诉讼代理人：周小云，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人北京世纪互联宽带数据中心有限公司（以下简称世纪互联公司）因与上诉人郑周岐劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第69453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人世纪互联公司的委托诉讼代理人葛仲阳、柴晓卉，上诉人郑周岐的委托代理人周小云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世纪互联公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人无需支付郑周岐2015年7月1日至2015年7月23日工资8449元、违法解除劳动合同赔偿金216206.8元、2015年未休年休假工资1988元；2.一、二审诉费由郑周岐方承担。事实与理由：郑周岐2015年7月23日即处于旷工状态，世纪互联公司仅需支付其工资2884.55元；世纪互联公司直至2015年8月21日仍无法与郑周岐取得联系，郑周岐的旷工行为属于严重违纪，世纪互联公司解除合同不存在违法情形；因郑周岐旷工，故无法安排其年休假，不应承担因郑周岐过错而导致的不利后果。一审法院不应按照郑周岐十一个月的平均工资数额计算，而是应将其2015年7月的工资单上的工资计入，按照十二个月的平均工资数额计算。郑周岐辩称，世纪互联公司属于违法解除劳动合同，不同意其上诉意见。郑周岐上诉请求：1.改判世纪互联公司支付郑周岐违法解除合同赔偿金313640元、2015未休年假工资12978.9元以及2015年7月工资15682元；2.世纪互联公司承担本案诉讼费用。事实和理由：郑周岐每月被扣除的个人所得税和应缴纳的社会保险费用属于郑周岐每月工资中的一部分，一审法院计算标准有误，计算标准应为14316.8元，一审判决违反公平原则，会导致郑周岐被重复扣税。世纪互联公司辩称，不同意郑周岐上诉意见。世纪互联公司与郑周岐解除合同原因是因为郑周岐被公安机关拘留而旷工。郑周岐实际未履行请假手续，世纪互联公司是在多方与郑周岐联系未果并进行实际调查后作出的解除合同通知。因世纪互联公司未保存证据，故认可一审法院认定的郑周岐的未休年假的天数为2天。世纪互联公司向一审法院起诉请求：1.无需支付郑周岐违法解除劳动合同赔偿金226967.4元；2.无需支付郑周岐2015年未休年休假工资1897.32元；3.无需支付给郑周岐7月份工资8063.63元，世纪互联公司应支付的工资为2884.55元。郑周岐向一审法院起诉请求：1.世纪互联公司支付郑周岐违法解除劳动合同赔偿金313640元；2.世纪互联公司支付郑周岐2015年未休年休假工资12978.9元；3.世纪互联公司支付郑周岐2015年7月份工资15682元；4.世纪互联公司向郑周岐出具解除劳动合同证明。一审法院认定事实：郑周岐正常工作至2015年7月23日，世纪互联公司未支付郑周岐2015年7月份工资、2015年未休带薪年休假，郑周岐未提供入职世纪互联公司前存在工龄的证据，世纪互联公司同意为郑周岐出具解除劳动合同证明。关于工资，双方认可郑周岐离职前十二个月实发平均工资数额为10149.85元。郑周岐主张其于2005年12月8日入职世纪互联公司，入职时世纪互联公司安排其与世纪互联数据中心有限公司（以下简称数据中心公司）签订了期限为2005年12月8日始至2006年12月8日的劳动合同，并主张数据中心公司与世纪互联公司之间是关联公司，2007年12月8日其与世纪互联公司签订了期限为2007年12月8日至2010年12月7日及2011年12月8日至2016年12月7日的两份劳动合同，在履行上述劳动合同期间，其工作地点和工作岗位均未发生变更；郑周岐就其主张提交了《世纪互联数据中心有限公司劳动合同》、两份与世纪互联公司签订的劳动合同。世纪互联公司对《世纪互联数据中心有限公司劳动合同》的真实性不认可，认可与其签订的两份劳动合同，主张郑周岐于2007年与其建立劳动关系。郑周岐主张世纪互联公司于2015年7月27日违法与其解除了劳动合同，并就其主张提交《通知书》，显示郑周岐：一、依据《劳动合同法》及公司规章制度的规定，公司决定于2015年7月27日与您解除劳动合同；二、请您于2015年7月27日前尽快到公司办理离职手续……2015年7月27日。世纪互联公司认可其2015年8月21日邮寄给郑周岐该《通知书》，主张郑周岐自2015年7月23日开始被派出所拘留、处于失联状态，与其亲属联系的结果是不知道郑周岐所处何处，郑周岐在此期间没有正常到岗上班，所以其以《世纪互联员工处罚管理规定》第3.3.1条无正当理由连续旷工达到3天，视为严重违反劳动纪律和规章制度的行为，以郑周岐2015年7月23日至2015年8月20日旷工为由解除与郑周岐之间的劳动合同。郑周岐主张不存在刑事拘留情况，与本案无关，世纪互联公司是以旷工为由解除与其的劳动关系，而其在2015年7月23日上午向世纪互联公司请了事假。关于工资，世纪互联公司主张郑周岐的基本工资为每月3500元，实发工资包括补贴、销售奖金等，但是销售奖金不是每月都有，而是按照销售业绩等核算。郑周岐主张双方签订的第一份劳动合同对工资构成有约定，约定基本工资为每月3500元，第二份劳动合同没有约定。双方均提交郑周岐2014年8月至2015年7月工资单，2014年8月起至2015年6月的工资实发数额为14762.94元、15137.94元、5342.82元、13513.48元、13513.48元、5342.82元、5342.82元、5342.82元、28389.94元、6112.32元、6112.32元，经计算其上述十一个月的平均工资数额为10810.34元。关于年休假，郑周岐主张2015年6天年假未休。世纪互联公司主张按照郑周岐的工作年限，在其失联之前当年度的年假，其已经休了3天，还有2天未休，且是郑周岐个人原因导致年假未休，另因为公司的工作系统供应商更换，之前的年休假记录已经关闭，所以不能提交已休年假证明。2015年11月，郑周岐就双方争议向朝阳仲裁委申请劳动仲裁，后朝阳仲裁委出具京朝劳人仲字[2015]第14687号裁决书，裁决：1.世纪互联公司支付郑周岐2015年7月1日至23日工资8063.63元；2.世纪互联公司支付郑周岐违法解除劳动合同赔偿金226967.4元；3.世纪互联公司支付郑周岐2015年未休年休假工资1897.32元；4.世纪互联公司给郑周岐出具解除劳动合同证明；5.驳回郑周岐其他仲裁请求。双方均不服，提起诉讼。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。双方均认可郑周岐正常出勤至2015年7月23日，而世纪互联公司未支付2015年7月的工资，故世纪互联公司应支付郑周岐2015年7月工资8449元（10810.34元/21.75天*17天）。因世纪互联公司同意向郑周岐出具解除劳动合同证明，故仲裁裁决世纪互联公司出具解除劳动合同证明并无不当，一审法院予以支持。关于入职时间，世纪互联公司作为用人单位并未提交郑周岐的入职手续，其应承担相应的举证责任，故一审法院对郑周岐主张的入职时间及工龄承继情况予以采信。关于劳动关系的解除情况，世纪互联公司虽主张郑周岐自2015年7月23日起被派出所拘留、处于失联状态，而劳动者是否被拘留并非法定的解除劳动合同的条件，且世纪互联公司未能证明其将作为解除依据的员工处罚管理规定向郑周岐进行过有效送达，亦未举证证明该处罚管理规定经过民主程序而制定，故世纪互联公司与郑周岐解除劳动合同的行为缺乏依据，应系违法解除劳动关系，其应支付违法解除劳动合同的赔偿金216206.8元（10810.34元*10个月*2）。关于未休年休假工资，郑周岐主张2015年6天年假未休，世纪互联公司未提交证据证明郑周岐已休年休假，故仲裁裁决世纪互联公司支付郑周岐2015年1月1日至2015年7月27日期间未休年休假工资1988元（10810.34元/21.75天*2天*200%）并无不当，一审法院对此予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、世纪互联公司自判决生效之日起10日内支付郑周岐2015年7月1日至2015年7月23日的工资8449元；二、世纪互联公司自判决生效之日起10日内支付郑周岐违法解除劳动合同赔偿金216206.8元；三、世纪互联公司自判决生效之日起10日内支付郑周岐2015年未休年休假工资1988元；四、世纪互联公司自判决生效之日起10日内向郑周岐出具解除劳动合同证明；五、驳回郑周岐的其他诉讼请求；六、驳回世纪互联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：郑周岐认可2015年8月22日收到解除通知书，并确认双方劳动合同已经解除。本院对于一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为：关于世纪互联公司主张其并非违法解除与郑周岐之间的劳动合同一节。本院认为，世纪互联公司未能提交有效证据证明其作为解除依据的员工处罚管理规定系通过民主程序制订并向郑周岐有效送达，世纪互联公司与郑周岐解除劳动合同的行为缺乏依据，一审法院认定世纪互联公司系违法解除劳动关系并无不当，其应支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于入职时间，世纪互联公司作为用人单位应承担相应的举证责任。郑周岐就其主张的入职时间及工龄承继情况提交相应证据予以证明，世纪互联公司自行提供的证据中显示郑周岐的入职时间为2005年，且世纪互联公司并未提交郑周岐的入职手续及其他证据证明其主张郑周岐于2007年与其建立劳动关系之主张，故一审法院对郑周岐的入职时间予以采信并无不当。关于未休年休假工资，郑周岐主张2015年6天年假未休，但未提交证据证明其主张，根据郑周岐的工作年限，一审法院确认郑周岐2015年1月1日至2015年7月27日期间的未休年休假天数为2天并无不当。关于一审法院认定的违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资及2015年7月工资的月工资标准一节，郑周岐主张应按照税前工资数额计算，世纪互联公司主张应将郑周岐2015年7月的工资单上的工资计入，按照十二个月的平均工资数额计算。本院认为，世纪互联公司和郑周岐均认可郑周岐实际出勤至2015年7月23日，而世纪互联公司未支付郑周岐2015年7月的工资，世纪互联公司出具的郑周岐2015年7月工资单上工资数额并非郑周岐该月的应得工资数额。一审法院按照2014年8月至2015年6月的工资实发数额计算得出郑周岐的平均工资数额为10810.34元并无不当。一审法院据此核算的世纪互联公司应向郑周岐支付的违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资及2015年7月工资数额亦无不当，本院予以确认。综上所述，世纪互联公司、郑周岐的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由北京世纪互联宽带数据中心有限公司负担10元（已交纳），由郑周岐负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙 京代理审判员 王 奔代理审判员 张海洋二〇一六年九月二十八日书 记 员 赵 霄书 记 员 杜 颖