广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0402民初4444号原告张汉泉，男，汉族，1972年10月4日出生，户籍地址广东省连平县，委托代理人李华明，广东品颂律师事务所律师。委托代理人王虑，广东品颂律师事务所律师助理。被告珠海市恒宇物业管理有限公司，住所珠海市香洲香溪路8号恒翠山庄第二栋106房。法定代表人张暹文，总经理。委托代理人张志青，广东亚太时代律师事务所律师。委托代理人陈辉，广东亚太时代律师事务所实习律师。原告张汉泉与被告珠海市恒宇物业管理有限公司（以下简称恒宇公司）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈帝远独任审判，公开开庭进行了审理。原告张汉泉及其委托代理人李华明、王虑，被告恒宇公司的委托代理人张志青、陈辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张汉泉诉称，一、被告单方解除与原告的劳动关系，不合法也不合理，属于违法解除，应支付双倍赔偿金。1、被告解除劳动合同的依据是，原告违反了《完善和严格落实公司考勤制度》的相关规定。但是，此份涉及劳动者切身利益的规章制度的制定程序严重不合法。依据《劳动合同法》第四条第二款有关规定：用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。但是被告在制订《完善和严格落实公司考勤制度》、《关于考勤、制度的暂行规定》、《关于完善和严格落实公司考勤制度的暂行规定》时，均未能履行上述法定的民主协商程序，故此，该规章制度不能作为被告行使单方解除权的依据。2、原告迟打卡，被告从未问及原由，也未按制度执行，而是直接在其迟打七次卡后，直接单方解除合同，有打击报复之嫌。原告迟打卡，只在2016年度春节期间，主要原因是，春节期间，物业的电房多次深夜掉闸，原告因职责所在，晚上处理掉闸后，早上就可能会迟打卡。但被告在明知原告工作性质的情况下，对原告迟打卡不闻不问，缺乏人性化。依据被告提供的《完善和严格落实公司考勤制度》的会议纪要，其中第五点会议内容规定：员工月度迟到三次以内，给予批评；四次，给予警告；五次，给予记过；六次，给予记大过。但在原告迟打卡三次时，被告并未与原告沟通，也未按会议纪要的规定给予批评。这说明，被告的制度在执行时，有很大的自由空间。而原告之前提出过伙食费的问题，已导致了被告的不满，此次趁原告有迟到的事实，实行打击报复。赔偿金计算标准：原告2011年1月入职被告任电工，至2016年3月13日，己工作5年2个月，按《劳动合同法》第四十七条以及第八十七条的相关规定，被告需按前十二个月的平均月工资，向原告支付11个月的赔偿金。原告2015年2月至2016年2月的月平均工资为2550元。即被告应向原告支付2550元×5.5个月×2倍=28050元的赔偿金。二、被告应向原告支付2011年1月至2016年3月的节假日及平日加班费共计69848元。理由如下：1、被告仲裁时提交的劳动合同书中，原告的身份证号、合同起止时间、试用期满工资标准都有明显涂改的痕迹，合同文本也未交一份给原告，不应作为计算合同期限、加班费基数的证据。原告入职时，与被告签订了一式两份劳动合同，约定工资标准为1800元／月，合同期限从2011年1月至2013年8月18日。到期后，又与被告续签了一式两份劳动合同，约定工资标准为2100元／月，合同期限从2013年8月19日至2016年7月20日。2、2011年1月至2013年8月18日，原告除春节3天休息外，其他节假日从未休息，每周只休息0.5天。经统计，原告节假日加班了18天，平日加班了202.5天。加班费为：1800元÷21.75×18天×3倍+1800元÷21.75×202.5天×2倍=37986元。2013年8月19日至2016年3月13日，期间原告除春节3天休息外，其他节假日从未休息，每天工作8小时，每周休息1天，原告节假日加班了22天，平日加班了132天。应当按2100元的基数计发加班费。共计为：2100元÷21.75×22天×3倍+2100元÷21.75×132天×2倍=31862元。上述加班费合计69848元。原告张汉泉提出的诉讼请求：1.判决被告向原告支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金，共计28050元。2.判决被告向原告支付2011年1月至2016年3月的加班费共计69848元。3.本案的诉讼费由被告承担。原告张汉泉提交如下证据材料：1.仲裁送达回证；2.社保证明；3.合同台账；4.商事登记簿；5.信息查询结果；6.仲裁裁决书；7.张枫证人证词；8.莫元帅证人证词。被告恒宇公司辩称，原告于2011年3月13日进入被告处工作，双方签订自2011年3月13日至2013年3月13日的劳动合同，后来又续签至2016年3月13日。原告的职位为物业管理处电工，每天工作7小时，每周工作5.5天，实际发放工资为最低工资标准。原告工资构成为1650元+包干加班工资900元。原告几乎每月迟到次数都超过7次，且迟到的时间从十几分钟至一两个小时不等。原告别完全知悉被告相关考勤规定，仍明知故犯，原告严重违反被告的规章制度，被告合法解除与原告之间的劳动合同，不需支付任何赔偿金。原告提出加班的主张不成立，且其起诉的请求超出仲裁请求。被告恒宇公司提交如下证据材料：1.劳动合同书；2.关于考勤、作息及请假制度的暂行规定；3.关于完善和严格落实公司考勤制度的暂行规定；4.完善和严格落实公司考勤制度；5.张汉泉打卡记录；6.工资表以及领款单；7.解除劳动合同通知书及现场送达录音录像（含录音文本）；8.仲裁申请书；9.仲裁庭审笔录；10.仲裁裁决书；11.送达回证。经审理查明，原告张汉泉主张于2011年1月进入被告恒宇公司工作，被告恒宇公司主张原告张汉泉于2011年3月13日入职。双方签订了劳动合同，合同期限从2011年3月13日至2013年3月13日的劳动合同。合同期满后，双方于2013年3月12日续签劳动合同，合同期限至2016年3月13日止。合同约定，原告张汉泉的职位为物业管理处电工，每天工作7小时，每周工作5.5天，正常工作时间的工资为珠海市职工最低工资标准。原告张汉泉从2015年5月起的实际工资为1650元/月+包干加班工资900元，合计2550元。原告张汉泉每月领取工资时均在工资表上签确认。2015年3月20日，被告恒宇公司召开主题为“完善和严格落实公司考勤制度”的会议，纪要写明月度累计迟到7次及以上的，视为严重违反规章制度，公司可单方解除劳动合同。原告张汉泉在该纪要上签名。原告张汉泉2016年2月份的考勤打卡记录显示，其迟到次数达到7次。2016年3月9日，被告恒宇公司向原告张汉泉《解除劳动合同通知书》，以原告张汉泉上班期间频繁出现迟到现象，严重违反公司规章制度为由，决定与原告张汉泉解除劳动合同。原告张汉泉于2016年3月13日申请劳动仲裁，珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出珠香劳人仲案字[2016]973号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、恒宇公司于裁决生效之日起3日内支付张汉泉2014年4月1日至2016年2月29日期间法定节假日加班工资差额1026.42元；二、驳回张汉泉的其他仲裁请求。本院认为：一、赔偿金争议。原告张汉泉的职位为物业管理处电工，其经常需要加班，但被告恒宇公司没有对原告张汉泉的加班情况进行记录。原告张汉泉在正常工作日习惯性迟到，但被告恒宇公司没有对原告张汉泉的迟到行为给予批评教育，没有进行任何警告等处罚。双方产生纠纷的原因是原告张汉泉不满用餐问题，被告恒宇公司借原告张汉泉上班迟到的事实，对原告张汉泉辞退。对于被告恒宇公司解除与原告张汉泉之间劳动合同的问题，原告张汉泉经常迟到，确有过错，被告恒宇公司对原告张汉泉的加班登记和对其迟到问题的处理有欠妥之处，以公平原则处理该问题，按被告恒宇公司提出解除劳动合同，并向原告张汉泉支付经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被告恒宇公司没有提交原告张汉泉的入职登记表，对于原告张汉泉主张于2011年1月入职被告恒宇公司，本院予以采信。原告张汉泉主张离职前的12个月平均工资2550元（伙食补助属于工资数额范围），本院予以支持，其获得的解除劳动合同经济补偿金为14025元(2550元/月×5.5个月)。二、加班工资争议。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告张汉泉的职位为物业管理处电工，其每月加班天数并不固定，正如原告张汉泉在仲裁申请书称每周休息2天，在仲裁开庭时又称每周休息1天，在本案开庭时又称每周休息半天。被告恒宇公司向原告张汉泉发放工资时，工资表显示原告张汉泉的工资为正常工作时间工资1650元+加班工资（包干）900元，原告张汉泉每月均在工资表上签确认，表明被告恒宇公司已向原告张汉泉发放了加班工资，该工资包括正常工作日延时加班、休息日加班、法定节假日加班的加班工资，原告张汉泉每月对工资发放的数额没有提出异议。原告张汉泉要求被告恒宇公司支付加班费共计69848元，本院不予支持。考虑到被告恒宇公司对仲裁裁决应向原告张汉泉支付2014年4月1日至2016年2月29日期间法定节假日加班工资差额1026.42元没有提出异议，没有主张不予支付上述款项，则视为其同意向原告张汉泉支付该款。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，判决如下：一、被告珠海市恒宇物业管理有限公司于本判决生效之日起3日内向原告张汉泉支付解除劳动合同经济补偿金14025元；二、被告珠海市恒宇物业管理有限公司于本判决生效之日起3日内向原告张汉泉支付2014年4月1日至2016年2月29日期间法定节假日加班工资差额1026.42元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告珠海市恒宇物业管理有限公司负担，于本判决生效之日起7日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  陈帝远二〇一六年九月五日程序书记员崔艳华庭审记录员黄浩伟