山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终4391号上诉人（原审被告）：朱某某（曾用名朱冠霖），男，2008年6月4日出生，汉族，住济南市。法定代理人:朱本涛(系上诉人朱某某之父)，男，1981年11月27日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：高艳伟、聂升超，山东千舜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王风苹，女，1983年11月7日出生，汉族，天桥区某幼儿园负责人，住济南市。委托诉讼代理人：王立军，山东沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔某某，男，2008年5月18日出生，汉族，住菏泽市曹县山东省菏泽市曹县。法定代理人:崔文磊（系被上诉人崔某某之父），男，1980年1月25日出生，汉族，无业，住菏泽市曹县。被上诉人（原审被告）：崔文磊（系被上诉人崔某某之父），男，1980年1月25日出生，汉族，无业，住菏泽市曹县。被上诉人（原审被告）：江某某，男，2007年12月2日出生，汉族，住济南市。法定代理人:李广英（系被上诉人江某某之母），女，1984年10月28日出生，汉族，无业，住济南市。被上诉人（原审被告）：李广英（系被上诉人江某某之母），女，1984年10月28日出生，汉族，无业，住济南市。上诉人朱某某因与被上诉人王风萍、崔某某、崔文磊、江某某、李广英教育机构责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2015）天少民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱某某的法定代理人朱本涛及其委托诉讼代理人高艳伟，被上诉人王风萍的委托诉讼代理人王立军，被上诉人崔某某的法定代理人崔文磊，被上诉人江某某的法定代理人李广英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱某某上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计138123元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足，被上诉人应承担全部赔偿责任。被上诉人没有证据证实直接侵权人，也未能证明其尽到了教育、管理职责及安全保障义务，应当承担过错推定责任；2、一审法院不应当判决上诉人返还13850元医药费，王风苹应承担全部赔偿责任；3、一审判决精神抚慰金数额过低；4、鉴定费应由被上诉人负担，该鉴定虽由上诉人自行委托，但具有证明效力与法院委托的鉴定结论相同，所以应由被上诉人承担。王风萍辩称，一审庭审后已经缴纳了诉讼费请求一并处理垫付的27700元医疗费，原审判决符合法律规定，其判决均事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。崔某某及崔文磊辩称，幼儿园没有证据证明上诉人受伤是我家孩子造成的，请求维持原判。江某某及李广英辩称，上诉人受伤与我家孩子无关，请求维持原判。朱某某向一审法院起诉请求：1、请求王风萍赔偿朱某某护理费9735元、住院伙食补助费1900元、营养费3000元、残疾赔偿金116888元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金5000元，共计138123元；2、诉讼费用由王风萍负担。一审法院认定事实：原告朱某某、被告崔某某与被告江某某均系天桥区某幼儿园的学生，被告王风苹系该幼儿园的经营者。2014年6月4日下午放学期间，原告朱某某被其他儿童推倒摔伤致左肱骨外髁骨折，后被送往山东大学第二医院医治，住院19天。原告朱某某不清楚是否系被告崔某某、江某某将其推倒摔伤的，故在本案中不主张被告崔某某、江某某承担赔偿责任，仅要求被告王风苹承担赔偿责任。现原告因赔偿问题未能与被告王风苹达成协议，故诉至法院，要求判如所请。审理中，被告王风苹申请对原告朱某某的伤残等级、伤后护理期限及护理人数进行司法鉴定，本院依法委托山东银丰司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构作出鲁银司鉴所（2015）临鉴字第309号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人朱某某的损伤构成九级伤残；2、朱某某伤后护理时间为90天，住院期间2人护理，出院后1人护理。经庭审，原、被告双方对下列问题产生争议，双方举证、质证及陈述情况如下：第一，对于原告朱某某的受伤被告王风苹是否尽到教育、管理义务。被告王风苹申请证人某幼儿园老师张艳丽出庭作证，张艳丽称：“我是朱某某所在班级的老师，2014年6月的一天放学时，朱某某与崔某某、江某某一起打闹，我进行了制止，后来我在教室管理其他小朋友的时候，他们又打闹，崔某某、江某某推了一下朱某某，朱某某摔倒在地胳膊着地了，朱某某受伤后，园方进行了积极的救治。”被告王风苹认为，老师已经尽到相关教育、管理职责，是被告崔某某、江某某将朱某某致伤的，应由被告崔某某、江某某承担赔偿责任。针对上述证言，原告朱某某不予认可，虽然朱某某是被其他同学推倒的，但朱某某年龄太小，记不清是谁将他推倒的，故不认为被告崔某某、江某某应承担责任。幼儿园作为教育机构，老师的证言没有证明力，是自己证明自己，故不能作为证据使用，被告王风苹未能提交证据证明其尽到了教育、管理义务，应承担赔偿责任。被告崔某某、被告江某某对证人证言不予认可，认为王风苹应提交监控录像证实事情的经过，老师的陈述与事实不符，没有证明效力。第二，原告朱某某主张的各项费用是否合理。1、护理费9735元。原告朱某某提交司法鉴定意见书，证明其伤后护理时间90天，住院19天两人护理，其余时间一人护理，按照2014年山东省城镇居民可支配收入，每天81元计算，共计9735元。三被告无异议。2、住院伙食补助费1900元。原告朱某某提交住院病例，证明其住院19天，每天按100元计算，共计1900元。被告认为该主张过高，仅同意支付每天30元。3、营养费3000元。原告朱某某提交其自行鉴定的鉴定意见书，证明其伤后需加强营养，营养期限60天，按照每天50元主张。三被告不予认可。4、残疾赔偿金116888元。原告朱某某提交鉴定意见书证明其因伤构成九级伤残，残疾赔偿金按照山东省2014年城镇居民人均可支配收入29222元计算20年乘以20%为116888元。三被告无异议。5、精神损害抚慰金5000元。原告朱某某主张因本次事故造成其九级伤残，对其及家人的生活造成极大影响和精神上的痛苦，请求法院予以支持。三被告不予认可。6、鉴定费1600元。原告朱某某提交鉴定费发票一张，被告认为该费用系原告自行委托鉴定发生，不具有合法性，不同意承担。7、被告王风苹主张其向朱某某垫付医疗费27700元，并提交医疗费票据一宗，要求一并处理。原告朱某某予以认可，同意一并处理，但认为该费用应由被告王风苹承担。一审法院认为，本案系教育机构责任纠纷。依据侵权责任法规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或其它教育机构学习、生活期间，受到人身损害的，幼儿园、学校或其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育管理职责的，不承担责任。本案中，原告朱某某系无民事行为能力人，在被告王风苹开设的幼儿园学习、生活期间，幼儿园应对其尽到教育、管理职责及安全保障义务，否则应承担相应的法律责任。涉案天桥区某幼儿园仅提交教师张艳丽的证言证明其尽到了相应的义务，但张艳丽作为幼儿园教师，其与被告王风苹之间具有利害关系，故其单独的证言不足以证实事故发生时被告已完全尽到教育、管理及保护义务。原告朱某某以及其他儿童均系未满十周岁的未成年人，认知能力、理解能力及自律能力较低，幼儿园教师对该年龄段的儿童在管理和教育时除进行必要告知外还须采取其他措施避免儿童之间发生伤害事故。该幼儿园每个班仅配有一名教师及一名保育员管理二十几名儿童，在处理突发事件时不能完全满足要求，以致在多名儿童发生嬉闹时未能及时制止，幼儿园在管理方面存在过失，应对原告朱某某的损失承担相应的赔偿责任，虽然被告王风苹在原告受伤后对其进行了积极救治并垫付全部医疗费用，但仍不能免除其责任。此外，依据原、被告陈述，能够认定原告朱某某摔倒受伤系因其他儿童嬉闹推倒所致，故直接侵权人及其监护人亦应承担相应的赔偿责任。综合考虑导致原告朱某某受伤的各项因素，教育机构与直接侵权人应对原告朱某某的各项损失应承担同等责任，责任比例各为50%为宜。被告王风苹作为涉案幼儿园的经营者，应作为赔偿义务主体承担赔偿责任。原告朱某某放弃向被告崔某某、江某某主张权利，系原告对自身权利的合法处分，应当予以准许。对原告朱某某主张的各项费用，结合其提交的证据及庭审情况认定如下：1、护理费9735元。依据司法鉴定的意见书，朱某某伤后护理时间90天，住院19天两人护理，其余时间一人护理，该费用由被告王风苹承担50%，计4867.5元。2、住院伙食补助费1900元。原告朱某某提交的住院病历能够证实其住院19天，其主张按照每天100元计算，该费用由被告王风苹承担50%，计950元。3、营养费3000元。原告朱某某提交其自行委托鉴定的鉴定意见书，证明其伤后需加强营养，被告王风苹认为该鉴定意见系其自行鉴定，不可采信，但王风苹对此亦未申请重新鉴定。综合考虑朱某某的住院时间、伤情及年龄，酌情支持营养费3000元。该费用由被告王风苹承担50%，计1500元。4、残疾赔偿金116888元。原告朱某某提交的司法鉴定意见书能够证实其构成九级伤残，其提交居民户口薄能够证实其在济南市居住一年以上，残疾赔偿金主张按山东省2014年度城镇居民人均可支配收入29222元计算20年乘以20%为116888元，该费用由被告王风苹承担50%，计58444元。5、精神损害抚慰金5000元。原告朱某某的伤情构成九级伤残，对其生活造成一定障碍，综合考虑被告王风苹的过错程度，酌情支持精神损害抚慰金2000元。该费用由被告王风苹承担。6、鉴定费1600元。原告朱某某的该项费用系其自行委托鉴定支出，该鉴定意见书一审法院未予采纳，故该项费用应由其自行承担。7、医疗费27700元。被告王风苹提交的证据能够证实其为朱某某垫付医疗费的情况，应当予以采信。该费用应由被告王风苹承担50%，计13850元，余款13850元原告朱某某应予以返还。判决：一、被告王风苹于判决生效之日起10日内赔偿原告朱某某护理费4867.5元；二、被告王风苹于判决生效之日起10日内赔偿原告朱某某住院伙食补助费950元；三、被告王风苹于判决生效之日起10日内赔偿原告朱某某营养费1500元；四、被告王风苹于判决生效之日起10日内赔偿原告朱某某残疾赔偿金58444元；五、被告王风苹于判决生效之日起10日内赔偿原告朱某某精神损害抚慰金2000元；六、原告朱某某于判决生效之日起10日内返还被告王风苹垫付医疗款13850元；七、驳回原告朱某某的其他诉讼请求。案件受理费3552元，被告王风苹负担1776元，原告朱某某负担1776元。二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审法院认定的上诉人朱某某的各项具体损失数额：护理费9735元、住院伙食补助费1900元、营养费3000元、残疾赔偿金116888元、精神损害抚慰金5000元、根据王风苹的申请，一审法院委托鉴定机构花费1600元、医疗费27700元，无异议。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条之规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中，被上诉人王风苹未取得教育机构许可证的情况下，开办幼儿托管，师资配备亦未达到相应的标准，因此对幼儿之间突发的冲撞未能及时有效的制止，致使上诉人朱某某被其他小朋友推倒受伤，应当负本次事故的主要赔偿责任。上诉人朱某某在起诉状中陈述朱某某被其他同学推倒致伤，与被上诉人王风苹的陈述一致，故此次事故中推倒朱某某的直接侵权人亦应当承担相应的赔偿责任，但一审中朱某某放弃对直接侵权人的追偿，应当认定为对自身权利的放弃。上诉人王风苹在一审中已明确要求退还多垫付的医药费，并缴纳了诉讼费用，一审判决对此问题的处理并无不当。关于精神损害赔偿的数额问题，上诉人朱某某伤残九级，一审法院酌定精神损害抚慰金5000元，被上诉人王风苹应当根据其过错程度，承担其相应的数额。关于委托鉴定机构所花费的鉴定费用问题，被上诉人王风苹根据其过错，应当负担由人民法院委托的鉴定花费，上诉人朱某某自行委托的鉴定花费应自行负担，并无不当。综上所述，朱某某的上诉人请求部分成立；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销济南市天桥区人民法院（2015）天少民初字第52号民事判决；二、被上诉人王风苹于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人朱某某护理费的70%为6814.5元；三、被上诉人王风苹于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人朱某某住院伙食补助费的70%为1330元；四、被上诉人王风苹于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人朱某某营养费的70%为2100元；五、被上诉人王风苹于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人朱某某残疾赔偿金的70%为81821.6元；六、被上诉人王风苹于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人朱某某精神损害抚慰金的70%为3500元；七、上诉人朱某某于本判决生效之日起10日内返还被上诉人王风苹医药费8310元；八、驳回上诉人朱某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3552元，由上诉人朱某某负担1066元，由被上诉人王风苹负担2486元；二审案件受理费3552元，由上诉人朱某某负担1066元，由被上诉人王风苹负担2486元。本判决为终审判决。审 判 长  吴万秋审 判 员  吴荣瑞代理审判员  胡晓云二〇一六年九月二十七日书 记 员  杨建群