山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民终1319号上诉人(原审原告)：东阿恒建商品混凝土有限公司。住所地：东阿县经济工业园。法定代表人：姚广燕，经理。委托代理人：赵永革，河南百特律师事务所律师。上诉人(原审被告)：张召东，男，汉族，自由职业。委托代理人：冯永浩，山东豪才（聊城）律师事务所律师。委托代理人：薛新新，山东豪才（聊城）律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：东阿县远通建安有限公司。住所地：东阿县文化街***号。法定代表人：张方宝，总经理。委托代理人：苏利丽，山东胶城律师事务所律师。上诉人东某甲建商品混凝土有限公司（以下简称东某甲建公司）、张召东因与被上诉人东某乙远通建安有限公司（以下简称远通建安公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2015）东商初字第262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人东某甲建公司的委托代理人赵永革,上诉人张召东及其委托代理人冯永浩、薛新新，被上诉人远通建安公司的委托代理人苏利丽均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人东某甲建公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为上诉人与远通建安公司签订的混凝土买卖合同是当事人的真实意思表示，是合法有效的。合同签订后，该合同的权利与义务由张召东项目部实际履行。既然一审法院已经查明并且认定商品混凝土买卖合同的当事人是上诉人与被上诉人，那么被上诉人作为合同买方，支付货款合同义务就应当由被上诉人承担。张召东作为被上诉人的项目经理，其履行职务行为产生的责任应当由公司即被上诉人承担，上诉人与张召东之间没有买卖合同上的权利义务。一审法院应当判决被上诉人承担给付混凝土款以及违约金的责任，而不是由张召东承担责任。二、一审判决存在程序错误。一审中，上诉人起诉只将被上诉人列为了被告，没有将张召东作为被告起诉。被上诉人试图通过公章鉴定来逃避还款责任的计划落空之后，为了达到让被上诉人逃避债务的目的，2016年4月6日，在没有表明张召东在诉讼中是什么身份的情况下，一审法院让张召东参与一审的第二次庭审，在判决中又让其顶替被上诉人履行还款义务，本来由上诉人行使的起诉的权利被剥夺，变成了法院起诉，违反了民事诉讼的相关规定。三、被上诉人在庭审中表现了极不诚信的态度。首先，在2015年11月4日开庭时，其陈述：公司没有张某甲此人，合同印章有异议不是我公司的；对账单不认可，其签字人员（张召东）也不是我公司的职工，与我公司没有任何关系。但鉴定结果为合同印章和被上诉人提供的印章是一致的。2015年6月30日，张某甲代表其公司向法庭提交了《延期开庭申请》，被上诉人指使张某甲出庭作证，张某甲证实其是被上诉人工地上的材料员。庭审中，被上诉人提交了张召东的项目经理证，证明张召东是其公司的项目经理。请求二审法院撤销原判，改判远通建安公司给付上诉人混凝土款人民币232670元，并从2013年8月22日起至还清之日止，按照年利率24%承担违约金。被上诉人远通建安公司辩称:一、答辩人与东某甲建公司之间不存在买卖合同关系，没有支付上诉人混凝土款的义务，上诉人的上诉理由不成立。1、答辩人与张召东之间系涉案工程的整体发包与承包关系，施工期间的一切人、财、物全部由张召东负责，答辩人只是按工程总造价的一定比例收取管理费用，没有参与过张召东施工期间的任何事项，更没有与上诉人签订过这样一份混凝土买卖合同。2、涉案合同中答辩人单位的印章并非是答辩人亲自加盖，对此答辩人在一审时也是怀疑该公章的真伪，并申请司法鉴定。如果答辩人确实签订过这样一份合同，也不会再要求进行印章真伪的鉴定。3、上诉人提供的涉案合同中答辩人单位委托代理人处有“张某甲”的签字，但张某甲并非答辩人的职工，答辩人更未委托该人代表公司签订过涉案合同。在一审开庭时，证人张某甲出庭作证，证实没见过山合同，合同中委托代理人处的“张某甲”并非其本人签字。一审中上诉人对此并未提供证据，证实张某乙的的签字真伪及其身份问题，从而可以说明是上诉人方伪造了涉案合同。4、从合同履行方面看，上诉人是将涉案合同的混凝土供给了张召东，张召东也是向上诉人支付了部分款项，这说明上诉人是与张召东之间存在混凝土买卖合同关系，而非与答辩人之间存在买卖合同关系。总之，答辩人没有与上诉人达成混凝土买卖合同的意思表示，更未与上诉人签订书面的合同，一审认定答辩人与上诉人之间成立买卖合同关系属认定事实错误。二、退一步讲，即便是一审法院认定上诉人与答辩人之间存在混凝土买卖合同关系，答辩人也是不应该支付上诉人的混凝土款项。答辩人在2014年12月15日已经将涉案工程的全部工程款与张召东结清，并签订了结算协议。双方约定：如出现人、财、物等一切经济纠纷均由张召东负责，答辩人不负任何经济和法律责任。因此关于涉案工程答辩人与张召东系独立核算，且上诉人主张权利时答辩人就已结清了张召东的工程款项，答辩人不能重复付款，应由张召东支付上诉人下欠的混凝土款项。综上，答辩人认为张某乙并非张某甲，合同并不真实存在，我方已经支付了工程的所有款项，不应再支付上诉人诉请款项。在一审第二次开庭前，答辩人书面申请张召东为本案的当事人，一审法院书面通知张召东参加诉讼，一审审理程序并无不当。请二审法院查明事实，依法裁判。原审被告张召东述称：我同意履行付款义务，但认为违约金数额过高，并以中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金。上诉人张召东不服一审判决，上诉称：一、原审法院认定事实错误，合同并不真实，系被上诉人伪造。1、涉案合同甲方委托代理人处签有“张某甲”，上诉人并不认识张某甲，远通建安公司也没有此人。上诉人虽然与“张某甲”名字同音人员张某乙认识，但其在原审中已证实从未签过合同，因此涉案合同明显系伪造。2、涉案合同第十条“本合同自甲、乙双方签字盖章之日起生效”，但远通建安公司从未签过该合同，也没有委托任何人签订涉案合同。另外，张某甲并非远通建安公司工作人员，更不是该公司法定代表人，该公司也未委托过任何人签订该合同，因此该合同不真实。3、涉案合同第十条规定：“本合同及附件一式两份，甲乙双方各持一份”，而在原审中被上诉人提交了两份合同，由此可以证明两份合同都由被上诉人持有。根据常理来看，合同若真实存在，被上诉人处应仅有一份，故涉案合同系被上诉人伪造。二、上诉人不应承担违约责任。合同系被上诉人伪造，故上诉人不应按照合同约定承担违约责任。实际上，上诉人与被上诉人口头约定由被上诉人提供混凝土，并未对所欠货款的还款期限进行约定，故上诉人不应承担违约责任。三、退一步讲，即便合同真实有效，原审认定应给付被上诉人232670元，并从2013年8月22日起至还清之日止按年利率24%计算违约金错误。1、原审认定事实错误，上诉人实际欠被上诉人款项为222670元，且应自2015年2月18日起计算违约金。实际上，上诉人在2015年2月18日打款给被上诉人1万元，并非原审认定的2013年8月21日上诉人给付被上诉人22万元后，剩余货款一直未付。故即便合同真实有效，剩余货款应为222670元，并且违约金的计算起点应自2015年2月18日起计算。2、原审法院认定的违约金过高，应以中国人民银行同期同类人民币贷款利率年利率6.15%为标准计算违约金。虽然涉案合同第六条违约责任部分规定：“甲方要按合同约定及时支付砼款，不能及时支付的，逾期付款部分每天千分之三的标准向乙方支付违约金，但约定的违约金数额明显过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之二十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”原审中，被上诉人并未举证证明其因上诉人逾期付款造成的损失，因此被上诉人实际损失即为其未收到款项的中国人民银行同期同类人民币贷款利率，除此之外无任何损失，故涉案合同中约定的按每天千分之三的标准支付违约金明显过高，上诉人有权要求贵院予以调整，原审法院在无任何依据的前提下冒然将违约金调整为年24%计算明显也不合理，该计算方式远远超过被上诉人的实际损失，因此上诉人认为原审法院认定的违约金过高，应进一步予以调整，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率年利率6.15%为标准计算违约金。请求依法撤销原判，改判上诉人不承担责任或发回重审。被上诉人东某甲建公司辩称：一、原审被告的陈述是虚假的，法庭不应当予以采信。一审中，在经过司法鉴定，原审被告提供的公章与《预拌（商品）混凝土买卖合同》上加盖的公章一致的情况下，原审被告又指使本案涉及混凝土的联系人张某甲出庭作证，其证实：张某甲2012年参加了东某乙牛店镇中心幼儿园的工程建设，当时任材料员，工程上的负责人是张召东，工程使用的混凝土是恒建的，平时写名字用过“彦”字，也用过“燕”字。再者，一审卷宗中原审被告远通建安公司提供的《延期开庭申请》下面的提交人张某甲签的“张某甲151××××6886”和混凝土买卖合同上的签字是一样的。第三、在一审中，答辩人只提交了一份《预拌（商品）混凝土买卖合同》，被上诉人说的答辩人提交了两份合同原件的说法不知从何某。答辩人提交的《预拌（商品）混凝土买卖合同》是真实的，原审被告的陈述才是伪造的。二、关于违约金。1、起算点。根据双方合同约定：每供300方付款一次，以此类推，最后一批次以实际方量为准；如不能按照约定支付货款，逾期部分按每天千分之三支付违约金。2013年8月21日，原审被告签署的对账单，对账单上注明了货物签收的日期，一审法院将违约金的起算点定为2013年8月22日符合双方的约定。虽然原审被告支付部分货款，但是按照合同的约定，不影响答辩人向其请求因逾期部分款项应当支付的违约金。2、计算标准。买卖合同当中，双方约定当买方不能按期支付货款时向卖方按照欠款金额支付违约金和民间借贷中借款人因借款向出借人支付利息的性质极其相近，调整违约金的计算标准可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对于不超过24%的部分，应当予以支持。对于司法解释中“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的规定应当全面、正确地理解。一方面，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，“百分之三十”并不是一成不变的固定标准；另一方面，前述规定解决的是认定违约金是否过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准。因此，在审理案件中，既不能机械地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，也不能在依法“适当减少违约金”数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的百分之一百三十。原审被告远通建安公司述称：对张召东的上诉没有意见。东某甲建公司向一审法院起诉请求：被告远通建安公司因承建东某乙牛角店镇中心幼儿园需要，经双方协商与原告签订了《预拌（商品）混凝土买卖合同》，由原告供给被告混凝土。合同签订后原告按照合同履行了义务，但被告只支付了部分货款，仍欠原告货款232670元一直未付。现要求被告立即付清欠款，并从2013年8月2日起按照年24%承担违约金。一审法院认定的事实：2012年7月远通建安公司承建了东某乙牛角店镇中心幼儿园工程。2012年8月10日，远通建安公司将该工程发包给了挂靠的张召东项目部。2012年11月15日，原告与被告远通建安公司签订了《预拌（商品）混凝土买卖合同》，由原告供给被告混凝土。该合同约定：每供300方付款一次，以此类推，最后一批次以实际方量为准；全部浇筑完28天检验合格后，在一周内付清余款，如不能按照约定支付货款，逾期部分按每天千分之三支付违约金。合同签订后原告即按照约定向张召东项目部供货。2013年8月21日张召东与原告签署了对账单，总计供货计款452670元。被告张召东付款22万元，剩余货款232670元一直未付。由于合同约定的违约金过高，原告主张按照民间借贷的年24%计算违约金。2014年12月15日远通建安公司与张召东项目部进行了结算，并将该工程的全部应付工程款给付了张召东项目部。审理中被告远通建安公司申请对买卖合同中的“东某丁通建安有限公司”印章进行鉴定，原审法院司法技术科依照法定程序委托山东政法学院司法鉴定中心进行了鉴定。2016年1月29日鉴定结束。山东政法学院司法鉴定中心出具鉴定意见为：“2012年11月15日《预拌（商品）混凝土买卖合同》甲方（盖章）处‘东某丁通建安有限公司’的公章印文与委托人提供的同名样本印文是同一枚印章所形成”一审法院认为，原告与被告远通建安公司签订的混凝土买卖合同是当事人真实意思表示，是合法有效的。合同签订后，该合同的权利义务由被告张召东项目部实际履行，且独立核算，具有承担债务的能力，张召东在收到被告远通建安公司的工程款后，没有及时付清所欠原告货款，系属违约，应由张召东继续付款及承担违约金。被告东阿建安公司已付清工程的所有应付款项，不应重复付款。由于买卖合同中约定的违约金过高，原告按照民间借贷年24%的利率主张违约金，应予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：被告张召东在本判决生效后十日内给付原告混凝土款人民币232670元，并从2013年8月22日起至还清之日止，按照年24%承担违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4790元，由被告张召东承担。二审中，上诉人张召东提交了一份收款收据和一份转账凭证，拟证明：2015年2月17日东某甲建公司收到混凝土款1万元；根据客户名称可以证明张召东与恒建公司之间存在买卖关系，客户名称为张某甲，结合张某乙在庭审中的证言，称其是张召东的材料员；转账凭证上转出方账号是张召东的账号，是由张召东转的款项。上诉人东某甲建公司经质证认为，对两份证据的真实性无异议，收款收据只能说明张某甲是远通建安公司的联系人，并且这三个字和商品混凝土买卖合同上张某甲三个字的写法是一致的，更能印证买卖合同的真实性，只要是客户归还货款，对于从谁的账户往我方公司打钱，我公司从来不拒绝。被上诉人远通建安公司经质证认为，对这两份证据的真实性无异议，对于东某甲建公司的质证意见有异议，认为首先是收款收据的出具方是东某甲建公司，其内容也应该是东某甲建公司填制的，客户名称中“张某甲”三字应该是东某甲建公司人员所写，该三字按照上诉人代理人刚才质证意见的说法，如果也是认为和混凝土买卖合同中张某甲三字系出自一人之手所写，那么更加说明了混凝土买卖合同中张某甲三字是东某甲建公司工作人员所写，说明混凝土买卖合同系东某甲建公司单方伪造。另外，通过张召东向东某甲建公司打款这一事实，还能证实与东某甲建公司履行混凝土买卖合同的系张召东，而非远通建安公司，从而也是能够证明远通建安公司与东某甲建公司不存在买卖合同关系，更不应该支付涉案款项。上诉人东某甲建公司提交了2013年9月份-2015年9月份，该公司从农某借款的贷转存凭证原件两份，贷款的月利率是11‰，拟证明因远通建安公司拖欠货款给该公司造成的损失情况。远通建安公司经质证认为，对证据真实性无异议，但该证据与本案不具有关联性。张召东经质证认为，该证据与本案不具有关联性；贷款数额为200万元，而上诉人张召东欠款为20余万元，不能说明二者存在因果关系；其为何贷款原因应结合企业的经营状况和其他贷款手续相结合进行认定。上诉人张召东提交的收款收据和转账凭证，上诉人东某甲建公司认可收到了该款，但客户名称处的“张某甲”系张召东的材料员，张召东又系远通建安公司的聘用人员，故仅依据上述证据无法认定是张召东与东某甲建公司之间存在买卖关系。上诉人东某甲建公司提交了2013年9月份-2014年9月份，该公司从农某借款的贷转存凭证原件两份，因上述贷款缺乏与本案的关联性，故其无法证明该款系因远通建安公司拖欠货款给东某甲建公司造成的损失。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人东某甲建公司与被上诉人远通建安公司于2012年11月15日签订了预拌（商品）混凝土买卖合同。因远通建安公司将其承建的东某乙牛角店镇中心幼儿园发包给了张召东项目部，故此后均是由张召东代表远通建安公司履行合同义务。上诉人张召东称在2015年2月18日打款给被上诉人1万元，并非原审认定的2013年8月21日上诉人给付被上诉人22万元后，剩余货款一直未付。上诉人东某甲建公司称其收到22万元的货款中包括2015年2月18日的1万元，收款的具体时间及数额如下：2013年2月8日2万元、2013年4月26日5万元、2013年6月1日10万元、2014年2月15日2万元、2014年9月23日2万元、2015年2月18日1万元。上诉人张召东对于2013年8月21日签订对账单后的付款情况未在本院指定的期限内予以回复。二审查明的其他事实同原审判决认定。本院认为，本案的争议焦点为：一、与上诉人东某甲建公司建立买卖合同关系的买方是张召东还是远通建安公司，谁应当对本案欠款承担还款责任。二、原审判决认定违约金的计算标准依据是否充分。关于第一个焦点问题，2012年11月15日的预拌（商品）混凝土买卖合同上加盖了远通建安公司的公章，虽然远通建安公司否认合同上张某甲的签名不是其本人所签，但远通建安公司的公章是真实的，能够证明与上诉人东某甲建公司签订买卖合同的是远通建安公司。远通建安公司将其承建的东某乙牛角店镇中心幼儿园发包给了张召东项目部，张召东的建造师资格证中显示聘用企业为运通建安公司，故该项目部系远通建安公司的内部机构，张召东的行为应视为远通建安公司的行为，相应的民事责任应由远通建安公司承担，故远通建安公司应对本案的欠款承担还款责任。远通建安公司承担还款责任后，可依据其与张召东项目部的约定向张召东主张权利。上诉人张召东称共向上诉人东某甲建公司付款23万元，但上诉人恒建公司认可收到22万元中包括2015年2月18日1万元。上诉人张召东对于2013年8月21日签订对账单后的付款情况未在本院指定的期限内予以回复，且未提交已经付款的证据，故其主张已付款23万元，本院不予支持。原审判决依据上诉人东某甲建公司认可的付款数额22万元认定欠款数额为232670元并无不当。关于第二个焦点问题，因被上诉人远通建安公司逾期付款给上诉人东某甲建公司造成的实际损失为银行贷款利率损失，故本院依法对上诉人东某甲建公司主张违约金的计算标准予以调整。本院认为以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，参照逾期罚息利率确定为在中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率基础上加收40%计算违约金为宜。综上所述，上诉人东某甲建公司、张召东的部分的上诉请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山东省东阿县人民法院（2015）东商初字第262号民事判决；二、被上诉人东阿远通建安有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人东阿恒建商品混凝土有限公司混凝土款232670元及违约金（自2013年8月22日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率加收40%，计算至上述款项实际付清之日止）。一审案件受理费4790元，二审案件受理费4790元，均由被上诉人东阿县远通建安公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫红审判员  刘颖审判员  董慧二〇一六年九月二十二日书记员  田哲