陕西省咸阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）陕04民终1816号上诉人（一审原告）雷震。委托代理人田小军，陕西方强律师事务所律师。上诉人（一审被告）彩虹集团新能源股份有限公司，住所地咸阳市彩虹路1号，统一社会信用代码916100007663066019。法定代表人邹昌福，该公司总经理。委托代理人赵会斌，陕西宇斌诚律师事务所律师。委托代理人杨帆，陕西宇斌诚律师事务所律师。上诉人雷震与上诉人彩虹集团新能源股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院(2016)陕0402民初279号民事判决，均向本院提出上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人雷震及委托代理人田小军，上诉人彩虹集团新能源股份有限公司及委托代理人赵会斌、杨帆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷震上诉请求：撤销咸阳市秦都区法院（2016）陕0402民初279号民事判决，依法改判支持上诉人的起诉请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、上诉人于2012年6月被通知回家待岗，是因为所工作单位车间需要重新装修，而非岗位被撤销。上诉人在一审庭审中所举第二组证据可证明，原所工作部门及岗位依然存在，并不存在被上诉人所述称的因公司产业调整，上诉人原工作岗位被撤销的事实。2、上诉人于庭审中所举第三组证据证明，上诉人从工作经历、工作能力都足可胜任被上诉人第一次给上诉人所变更安排的制造部的工作岗位，何况上诉人已经通过培训考核，且已实际上岗工作。被上诉人对上诉人进行的所谓第二次转岗安置，只是一个幌子，其目的就是为之后的单方非法解除劳动关系找个由头。3、上诉人在2004年3月至2012年5月上班期间，被上诉人依据其2004年7月18日自行下发的非法文件，每月违法克扣上诉人技能工资276元、合同补贴168元及其他补贴50元。一审法院对此事实未依法确认，也显然错误。彩虹集团新能源股份有限公司辩称，公司解除与雷震的劳动合同符合法律规定，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求予以驳回。彩虹集团新能源股份有限公司上诉称，请求改判按照咸阳市2014年度最低工资标准1280元为基数向被上诉人支付经济补偿金及解除劳动合同待通知金，共计18560元。一审判决经济补偿金参照2014年咸阳市在岗职工平均工资3574元的计算方法有误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，被上诉人在劳动合同解除前12个月平均工资低于当地最低工资标准，就应按咸阳市2014年度最低工资1280元作为计算经济补偿金的标准。雷震辩称，2012年6月到2014年，被上诉人非因本人原因在家待岗，没有正常劳动所得工资，被上诉人每月只给上诉人发放500元的生活费，本案并不适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定。2014年8月被上诉人对上诉人非法解除，赔偿金的计算标准也应以其在被解除劳动合同之前同岗位、同工种的现在职人员工资单所显示的平均工资数额4025元为准。雷震向一审法院起诉请求：1、确认被告解除与原告的劳动合同系违法；2、被告依法向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金108675元；3、被告补发违法克扣原告的工资56744元；4、补发工资16100元；5、支付代通知金4025元；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院确认以下事实：原告雷震于2001年12月1日参军，2003年12月1日退伍。2004年3月12日起原告在彩虹集团采购部工作，后被安置进入被告公司工作，2004年12月16日，双方签订了3年期固定期限劳动合同，2006年12月31日变更为无固定期限劳动合同。2012年6月被告公司因产业调整，撤销了部分岗位，原告回家待岗，待岗期间，被告按月发放待岗工资，被告工会职工代表大会审议并通过了《彩虹集团电子股份有限公司未上岗员工安置分流实施办法》，被告以电子人资【2013】147号文下发了该实施办法，依据该实施办法的规定，结合《个人意向申请表》，对待岗人员进行转岗培训。被告安排原告参加光伏玻璃厂试岗培训，后被告以经玻璃厂制造三部考核为不及格，不符合录用条件为由，导致重新安置未果。被告向原告发出《变更劳动合同书面通知》，通知原告去彩虹（合肥）光伏有限公司上班，原告拒绝。原告向被告递交了工作申请书，恳请留在咸阳工作。被告在征求工会意见后于2014年12月31日作出《关于解除雷震劳动合同的决定》，并于2015年1月20日送达原告。同年1月26日，被告向原告发出《解除（终止）劳动合同经济补偿金支付通知》，以当时当地最低工资标准为基数，计算支付原告解除劳动合同经济补偿金17280元及额外支付一个月工资1280元，共计18560元。原告未领取，后被告在华商报·今日咸阳上刊登公告，通知原告领取补偿金，原告一直没有领取。后原告提起仲裁申请，1、确认被申请人关于解除申请人劳动合同的违法决定；2、补发违法克扣工资62672元；3、补发工资11200元；4、支付违法解除劳动合同经济补偿金81200元；5、支付代通知金2800元。咸阳市劳动人事争议仲裁委员会下发咸劳人仲案字【2015】122号裁决书，驳回了申请人的仲裁请求。原告不服裁决，遂诉至本院。又查，2014年咸阳市在岗职工月平均工资为3574元。被告彩虹集团新能源股份有限公司的名称系原彩虹集团电子股份有限公司的变更登记，变更时间为2016年1月28日。一审法院认为，本案的争议焦点是1、被告解除与原告的劳动合同是否合法；2、原告所主张的赔偿是否有法律依据，是否应当支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，用人单位生产经营发生重大变化，致使原合同无法履行的，经用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同的相关内容；协商不一致，用人单位应当提前三十日通知劳动者或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同，并支付劳动者经济补偿金。计算经济补偿金的工资标准为解除或终止劳动合同前12个月企业正常生产情况下劳动者应得的工资。本案中，被告由于产业调整，撤销了部分岗位，被告依法制定了未上岗人员分流办法，对原告进行了两次安置未果后，双方就变更劳动合同的内容没有达成一致，经法定程序解除原告的劳动合同，符合法律规定，原告认为被告非法解除原告的劳动合同与事实不符，不予支持。由于原告解除劳动合同前处于待岗状态，并未提供劳动，没有正常劳动所得工资，但被告依据最低工资标准计算原告的经济补偿金缺乏依据，明显不当。原告的工资标准应当参照企业职工的平均工资或者当地社会平均工资标准计算，2014年咸阳市在岗职工月平均工资为3574元，原告在被告单位的工作年限应为2001年12月至2015年1月20日，属于满十三年后又工作一个月以上不满六个月的情形。被告依法应当支付原告解除劳动合同经济补偿金48249元（3574元×13.5个月）和解除劳动合同代通知金3574元。原告请求补发违法克扣工资56744元和补发工资16100元，因无相关证据支持，且已经超过法定的诉讼时效，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《退伍义务兵安置条例》第十五条，《劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》第一条之规定，遂判决：一、被告彩虹集团新能源股份有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告雷震解除劳动合同经济补偿金48249元、解除劳动合同代通知金3574元；二、驳回原告雷震的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人彩虹集团新能源股份有限公司由于生产经营发生重大变化，撤销了部分岗位，致使劳动合同无法正常履行，就变更劳动合同的相关内容与劳动者未协商一致，经法定程序解除与上诉人雷震的劳动合同，符合法律规定，上诉人雷震认为上诉人彩虹集团新能源股份有限公司非法解除劳动合同与事实不符，上诉人雷震认为违法克扣其工资，提供的证据不足以证明该主张，其上述上诉理由均不予支持。解除劳动合同前，上诉人雷震没有正常的在岗劳动工资，对其平均工资参照2014年咸阳市企业职工在岗职工月平均工资作为标准计算符合法律规定，上诉人彩虹集团新能源股份有限公司请求按最低工资标准计算经济补偿金缺乏依据，不予支持。综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费共计20元，由上诉人彩虹集团新能源股份有限公司负担10元，上诉人雷震负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李翔宇审 判 员  陈美丽代理审判员  樊志强二〇一六年九月二十八日书 记 员  安婷烜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。