江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终3240号上诉人（原审被告）：江苏胜威建设有限公司，住所地徐州市铜山新区长兴路西、欣达路北。法定代表人：姜文君，该公司董事长。委托代理人：刘杰，江苏清韵律师事务所律师被上诉人（原审原告）：孙席田，个体户。委托代理人：朱仕宝，邳州市水上法律服务所法律工作者。原审被告：徐州铸诚建筑工程有限公司，住所地徐州市鼓楼区解放北路锦绣茗都7+**。法定代表人：胡广宇，该公司经理。委托代理人：刘爱荣，该公司业务经理。原审被告：胡广宇，徐州铸诚建筑工程有限公司经理。上诉人江苏胜威建设有限公司（以下简称江苏胜威公司）因与被上诉人孙席田、原审被告徐州铸诚建筑工程有限公司（以下简称徐州铸诚公司）、原审被告胡广宇建设工程施工合同纠纷一案，不服邳州市人民法院（2015）邳民初字第3009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人江苏胜威公司的委托代理人刘杰、被上诉人孙席田的委托代理人朱仕宝、原审被告徐州铸诚公司的委托代理人刘爱荣到庭接受询问。原审被告胡广宇经本院传票依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江苏胜威公司上诉请求：依法撤销一审法院（2015）邳民初字第3009号民事判决，将本案发回重审或依法改判，驳回孙席田的诉讼请求。事实和理由如下：1、一审法院程序违法。原审判决中称上诉人经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。实际是上诉人的代理人因2014年5月5日有其他庭审，不能参加本案一审庭审，庭前告知了一审主审法官，请求庭审暂时延后，当时主审法官答应并告知上诉人等候法院另行开庭通知，但又按照原定通知的时间开庭，导致上诉人未到庭参加诉讼，从而导致本案错误判决。2、原审法院认定事实不清。上诉人在（2014）邳民初字第5080号案件中提交了情况说明及孙席田在2013年9月6日出具的收到外墙涂料取款102450元的书证。据此涉案工程款已付清，不存在拖欠的情形。3、胡广宇是徐州铸诚公司的法定代表人，其行为是履行徐州铸诚公司对外开展业务的职务行为，行为的后果由公司承担，胡广宇不应为本案当事人。上诉人在涉案工程开展过程中分文未取，所有工程款都是由发包方直接与徐州铸诚公司进行结算。徐州铸诚公司已从工程的发包方足额领取额工程款的情况下，上诉人江苏胜威公司不应当承担任何责任。徐州铸诚公司直接用上诉人的资质进行施工，徐州铸诚公司将涉案工程的外墙粉刷工程交给被上诉人孙席田，上诉人完全不知晓。且上诉人从未刻制任何涉案工程的印章，也没有与孙席田签订过协议。综上，一审法院程序违法，事实认定不清，适用法律不当，请求将本案发回重审或依法改判，驳回孙席田的诉讼请求。被上诉人孙席田辩称，1.上诉人上诉的第一点理由不符合民事诉讼法的规定，一审法院的审理程序并无不当。2.上诉人认为徐州铸城公司已将款项支付给被上诉人与客观事实不符，原审被告所持的孙席田的收条不是上诉人主张权利的凭证，上诉人主张权利的证据是结算单。该收条与上诉人手中的收条的形成过程在一审判决查明部分已经说明。并且胡广宇在给法院的说明中也说明了该两张收条的形成过程。在（2014）邳民初字第5080号案件的应诉中，胡广宇及徐州铸成公司出具的证明也未说明工程款已支付，仅是说孙席田手中的收条不是应付款的凭证。但该案审理到2015年6月时，胡广宇辩称支付了现金，无法推翻其2014年与孙席田的短信记录中对欠款事实认可的证据。在本案中，胡广宇及徐州铸诚公司对一审判决是服判和认可的。胜威公司上诉称另外的人已经把涉案的款项给付了，与客观事实不符。3.涉案工程是以上诉人的名义承建，后以上诉人的名义分包，将涉案工程分包给被上诉人的。根据民事诉讼法司法解释第六十五条规定应成为共同被告。根据江苏省高级人民法院相关意见，上诉人承认涉案工程是由徐州铸诚公司以上诉人的名义借用上诉人的资质施工，又以上诉人的名义分包给被上诉人，上诉人承担责任有理有据。综上，应驳回上诉，维持原判。原审被告徐州铸诚公司辩称，涉案工程是徐州铸诚公司的资质低，借用了江苏胜威公司的资质与运河房产公司签订的合同。其它业务、聘请人员等都是由胡广宇实施。江苏胜威公司也没有收取管理费。什么费用都没有收取。原审被告胡广宇未到庭亦未答辩。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.一审程序是否违法。2.涉案工程款是否已经付清。3.上诉人应否承担连带责任。孙席田向一审法院起诉请求：判令江苏胜威公司与徐州铸诚公司、胡广宇互负连带责任支付拖欠孙席田的工程款102450元及利息（以102450元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2012年3月6日起计算至判决确认给付之日止），并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年2月6日，案外人邳州市运河房产开发有限公司，将其开发的邳州市青年东路邳州博士苑1#、2#楼土建、安装施工图纸全部内容发包给被告江苏胜威公司承建。2011年5月13日，孙席田与江苏胜威公司博士苑项目部签订《建筑工程劳务分包合同书》一份约定：孙席田对邳州博士苑工程1、2#楼进行外墙乳胶漆施工，外墙涂料工期为5月14日至6月10日，承包单价为23.5元/平方米，……甲方姚存福签名并加盖有江苏胜威公司博士苑项目部公章，乙方孙席田，2011.5.13。孙席田提交的《工程结算单》一份，内容为工程名称邳州博士苑，施工班组孙席田，结算内容：外墙乳胶漆涂料费：外墙面积6700平米23.5元/平方米；总造价：人民币壹拾伍万柒仟肆佰伍拾元整（￥157450元）；已预付金额人民币捌万伍仟元整（￥85000元）；剩余金额人民币柒万贰仟肆佰伍拾元整（￥72450元）孙席田（签名），公司总经理胡广宇（签名）徐州铸诚公司（加盖公章）2012-3-5。在该结算单公司副经理栏有“叁万元，二遍涂料”字样。胡广宇出具的《收条》一份内容为：今收到博士苑工程款壹拾万贰仟肆佰伍拾元（102450元）胡广宇2013.9.6。该收条尾部附有“充抵外墙涂料款”字样。孙席田出具的《收条》一份，内容为：今收到博士苑外墙涂料工程款（102450）壹拾万贰仟肆佰伍拾元。孙席田2013.9.6。另查明,（2014）邳民初字第5080号案件审理过程中，2015年3月17日，徐州铸诚公司就案件有关情况出具《说明》一份、胡广宇出具《情况说明》一份。2015年6月4日，胡广宇出具书面情况说明。2015年6月5日，该案承办人员对胡广宇询问笔录一份。2015年6月18日，孙席田书面申请撤诉，一审法院于当日作出裁定，准许孙席田撤回起诉。2014年1月20日至2014年6月5日，孙席田与胡广宇短息联系记录3页，孙席田向胡广宇催款记录。一审法院认为，徐州铸诚公司挂靠江苏胜威公司施工并将所涉工程交无施工资质的孙席田，形成的建设工程施工合同无效。合同无效，不影响孙席作为实际施工人请求工程款。孙席田提交的证据可以相互印证，孙席田按照合同约定进行相关涂料施工工程，完成徐州铸诚公司已经确认的工程量，总工程款为187450元，徐州铸诚公司仅支付85000元。徐州铸诚公司应继续给付其余工程款。关于利息，孙席田主张以未付工程款102450元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2012年3月6日起计算至判决确定给付之日止，不违反相关法律规定，予以支持。孙席田向江苏胜威公司、胡广宇主张承担连带清偿上述欠款，不违反相关法律规定，予以支持。江苏胜威公司、徐州铸诚公司、胡广宇经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理与裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、徐州铸诚公司于本判决生效之日起十日内给付孙席田拖欠工程款102450元及利息（利息以102450元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2012年3月6日起计算至判决确定给付之日止）。二、江苏胜威公司、胡广宇对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费2349元，由徐州铸诚公司、江苏胜威公司、胡广宇共同承担。二审中，上诉人江苏胜威公司提交网上打印的语音详单、通话记录一份，证明一审开庭前，上诉人因为客观原因无法参加庭审，与法官进行了沟通并征得其同意改期开庭，一审缺席审理程序违法。经质证，被上诉人孙席田认为，不认可上诉人的证明目的。上诉人至今未向一审法院提交任何代理手续，不能证明一审程序违法。原审被告徐州铸诚公司无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，1、关于一审程序是否违法的问题。上诉人江苏胜威公司二审期间提供一份语音详单，旨在证明上诉人曾向一审法院主审法官电话申请延期开庭。本院认为，即使上诉人主张的事实存在，从上诉人于2015年7月29日对本案提出管辖权异议到一审法院传票传唤本案当事人2016年5月5日开庭，在长达数月时间里，上诉人未向一审法院提交委托代理手续，也未在开庭前提交书面延期开庭申请并提供相关证据予以说明，故上诉人仅以电话通话方式向一审法院申请延期开庭，一审法院无从核实电话通话的真实性，是否是上诉人的真实意思表示，是否符合法定延期审理情形，在此情况下，一审法院按照原定期限开庭审理并不违反民诉法的相关规定。即便如上诉人所述，上诉人因不便更换其他律师出庭而要求延期开庭，其亦应当派员到庭说明情况，便于法庭核实上诉人是否确有正当的延期审理的事实和理由，便于法庭与本案其它当事人进行解释和说明。上诉人没有积极正确地进行应诉，造成一审缺席审理，而不能归咎于一审程序违法。2、关于涉案工程款是否已经付清的问题。一审法院2015年9月17日谈话笔录载明，胡广宇认可涉案工程总造价为187450元，已支付85000元。结合孙席田与胡广宇短信往来记录，可以认定涉案工程款尚有102450元未付清。3、关于上诉人江苏胜威公司应否承担连带责任的问题。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。被上诉人孙席田为涉案工程外墙乳胶漆工程的实际施工人，上诉人江苏胜威公司为涉案工程的承包人应对工程欠款承担连带责任。一审法院的认定并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人江苏胜威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2349元，由上诉人江苏胜威建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  胡元静二〇一六年九月二十三日书 记 员  杨淑娴