河北省邯郸市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）冀04刑终572号原公诉机关河北省磁县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某甲（曾用名杨太献），中共党员。2010年3月至2014年3月任磁县财政局采购办负责人，2014年3月至羁押前任磁县财政局行政事业股负责人。因涉嫌犯受贿罪于2014年5月30日被磁县公安局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于磁县看守所。辩护人刘杨芝，河北万强律师事务所律师。河北省磁县人民法院审理河北省磁县人民检察院指控原审被告人杨某甲犯受贿罪、巨额财产来源不明罪一案，于2015年10月10日作出（2015）磁刑初字第17号刑事判决。宣判后，磁县人民检察院提出抗诉，原审被告人杨某甲提出上诉。本院审理后认为原判决认定的部分事实不清，于2016年4月29日做出（2015）邯市刑终字第508号刑事裁定，撤销原判决，发回磁县人民法院重审。磁县人民法院重新审理后，于2016年8月30日作出（2016）冀0427刑初127号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判决认定，1、2010年3月至2014年3月，被告人杨某甲在任财政局采购办负责人期间，利用职务上的便利为磁县天晟工程招标代理有限公司工作人员谢某（另案）在招标代理业务上给予关照，多次共收取谢某钱款6万元。2、2010年3月至2014年3月，被告人杨某甲在任磁县财政局采购办负责人期间，利用职务上的便利为河北省成套招标代理公司工作人员刘某甲（另案）在招标代理业务上给予关照，于2012年7月1日让刘某甲通过刘某甲之子刘某某为其女儿杨某在北京市海淀区私立新东方学校付学费5980元，2013年8月26日，让刘某甲为其女儿杨某购买手机一部，价值4638元。3、2013年5月至2014年5月前，被告人杨某甲利用磁县财政局采购办负责人职务上的便利和影响力，以退代理费的名义分三次向河北德百正招标代理有限公司杨某乙索要现金7万元。4、2012年9月份，被告人杨某甲利用磁县财政局采购办负责人职务上的便利，在河北天强农化经营有限公司参加项目招标活动中标后，收受该公司经理王某现金8000元。认定上述事实的证据有：1、证人谢某证实，其在磁县天晟工程招标代理有限公司代理业务期间，根据所承揽的招标代理费40万元收入的大约15%左右给杨某甲提成，每隔一段时间送回钱，什么时间记不清，没规律不固定，总共给了他6万元，都是在他的办公室给的现金，给他的时候都告诉他是那个项目的提成，他收到钱后就嗯一声，数也不数就直接放抽屉了，给他提成是因为他是采购办主任，在承揽招标代理业务的时候需要他帮忙，公司的主要业务都是通过他协调介绍的。给他的钱都是从公司给我的业务奖金中支付的。经回忆给杨某甲款有7到10次，少的时候一次1000多元，多的时候一次8000元，根据公司业务量的大小给杨某甲钱的。他自己根据自己业务量隔一段时间给杨某甲一次，有时候杨某甲也提醒他该算算了，他就给杨某甲一次。2、证人刘某甲证实，其任职河北省机械设备成套局工程咨询二处副处长，在河北省成套招标代理有限公司工作，负责招标代理业务，以前和杨某甲都是河北师大数学系上下届认识，2011年经班长李兴平推荐杨某甲，2011年4月底至现在磁县开展招标业务，刚开始因为和杨某甲是同学，杨某甲给我介绍过一些业务，后来和采购单位、中标人熟识之后，也给其推荐过一些业务。杨某甲女儿要去新东方上学，当时其儿子在那做兼职教师，报名交学费能优惠，交费才算报名，为了能顺利报名，就让其儿子先把学费给垫付了，后来杨某甲说要还给其，最终也没有还。其觉得杨某甲说要还可能是个客气话，其也不好意思找他要。有一次其去杨某甲办公室，杨某甲说他二女儿被江西师大录取了，想买个苹果手机，在邯郸买不到，其就说从石家庄买一个送给他当贺礼，后来其在石家庄买了个苹果手机送给他了。给杨某甲二女儿手机作为贺礼是基于两点，一是同学，二是杨某甲帮助过其招投标业务，为了感谢。如果其不在磁县承接招投标代理业务，仅仅是同学关系，不会替杨某甲交学费，也不会给他女儿买手机，顶多帮他找找这手机。3、证人杨某乙证实，德百正公司是2012年6月底拿到政府采购资格的，随后就开展业务。公司是分组开展业务，各干各的，谁的业务利润是谁的，费用也自行承担，公司没有会计。在磁县做业务是从网上看到相关部门的信息，其先和甲方沟通，然后找到采购办的杨某甲，再找到行政服务中心的人员走手续。最早是在光正代理公司工作时就认识杨某甲了，后来在做业务中熟悉了。招投标中，招标代理公司的代理费基本是按国家收费标准（（2002）1980号文）的百分之六十收的。一般情况是收不够的。代理公司比较多，市场竞争激烈，所以收不够。有时候收到中标公司的代理费后，还退过一部分费用。有几次杨某甲给我打电话，说都是老熟人介绍的，其收的代理费过高，让其给退一部分费用，约好时间后其去杨某甲办公室给中标人退钱，但一般中标人到不了，其就把退的钱留在了杨某甲处。杨某甲叫其给中标公司退代理费一共有三次，第一次大概是在2013年五至七月的一天，杨某甲给其打电话，说其收的代理费高，中间隔着朋友说，就给人退了吧，叫其准备2万元钱，到时候把中标单位叫到他的办公室，具体时间等他的消息。后来记不清具体哪一天了，杨某甲给其打电话叫其到磁县财政局，其到他办公室以后说了一会话，没有见到中标公司的人来，又等了一会，见还没有人来，另外家里还有别的事情，就给杨某甲说，让其把这个钱退给中标单位吧，其回家还有事，就把2万元给他手里，随即就走了。第二次是在2014春节前的一天，具体时间记不清了，也是杨某甲给其打电话，也是同样的理由说叫其给中标单位退3万元钱。那一天杨某甲给其打电话说跟人约好了，让其下午把钱带过来，那天下午其到杨某甲办公室，等了半个多小时，没有见到中标单位的人来取钱，其就把钱给了杨某甲，让杨某甲把这些钱退给中标单位。第三次是一个多月前，当时其知道杨某甲已经不在采购办上班，换部门了，杨某甲给其打电话说“你收的代理费高，善始善终吧，我给人家管这个事管到底，这是我经手的，你退2万元钱，给我个面子”。过了几天杨某甲给我打电话问准备好钱了没有，准备好了就把中标单位的人约过来。好像是下午三四点的时候，其到杨某甲办公室，杨某甲自己在办公室，也是说了半个多小时话，见中标单位的人没有过来，就把2万元钱给了杨某甲手里，让杨某甲把这2万元钱退给中标单位，其就回邯郸了。给杨某甲这些钱是都是一百元面额的。前两次记不清用什么装的，最后这2万元钱是一个信封里装着，那个信封比较短，信封合不上口。杨某甲没有说过给具体给哪一家中标单位退钱，一般说中标单位的人说其收的代理费高，不好办，叫其给中标单位退钱以后，建立一个长期的合作伙伴，所以其就相信他了。在2013年7月磁县交通局和林业局有几个标稍微大点，代理费相对多点，2014年教育局的标和经济开发区的一个绿花项目，还有职教中心的一个标段，这几个挣的钱稍多点，2014年5月1日前是林业局的一个铺装项目和3月份交通局有两个项目标的额较大，挣的多点，但其没有问过杨某甲退给哪家单位，因为其没有超标准收费，让直接给中标单位，其肯定不退，杨某甲提出来才给他们退的。其是2014年6月份以后才正式到宇辰招标代理有限公司，实际备案时间是2014年前半年，但是按要求填写备案表的时候，必须填到2014年之前，填写备案资料也是后补的。石家庄宇辰招标代理有限公司刚开始在磁县做代理为了联系方便，其只是帮忙，所以填写联系人是其。2014年6月之前其并没有以该公司的名义做过业务，6月之后才正式以石家庄宇辰招标代理有限公司的名义承揽业务。4、证人王某证实，其是河北天强农化经营有限公司总经理，主要经营范围是生产资料。大约在2012年9月份，其公司参加县农业局采购化肥的招投标项目并中标，标的额是368200元。参加这次投标中标后，政府采购办主任杨某甲跟其说需要给解决一部分费用，杨某甲提出来后，当时基想公司第一次参加政府采购招投标活动，以后有可能还要参加类似的招投标活动，为了给杨某甲建立长期的关系，其也没法拒绝为杨某甲解决费用的要求。时间记不清了，是在公司中标后，其把钱装在信封里去杨某甲办公室一次性给的他8000元现金，都是100元的现金，当时没有人在场。5、证人段某证实，其是磁县天晟工程招标代理有限公司的法人代表，公司是在2011年成立，2012年申请的资质，主要业务是政府采购，公司她和赵某甲两股，业务开展主要由她爱人谢某打理，公司其他事由她管理。6、证人赵某甲证实，天晟公司是2011年成立的，股东是其和段某，2012年取得了政府采购资格。其任公司监理，但很少过问公司业务，都委托段某和谢某负责，段某负责内部事务，谢某负责外部事务。谢某没有给说过用谁的证给了谁多少费用。天晟公司政府采购招标代理的收入和支出，开票的都下账了，没开票的没下账。谢某和段某夫妻一份工资，一份股份，工资是基本工资加提成，股份是年底分红。7、证人邢某甲证实，其在2013年1月接收磁县天晟工程招标代理有限公司会计工作，负责企业账务处理和税务申报，每月由该公司法人代表段某负责给其传递手续，2013年收入为139160元，2014年1月至5月收入为45340元，公司职工人数6人，从没有支付杨某甲个人任何费用。8、证人李某甲、孙某、石某、张某甲、邢某乙、刘某乙、白某、高某、郭某、陈某、刘某丙、韩某、赵某乙分别证实，在参加磁县采购招投标活动中是项目评委，领取过招标代理公司100至300元不等的评审费、评标费。9、证人张某乙、李某乙、刘某丁、张某丙、张某丁、张某戊、周某分别证实，没有向招标代理公司提出过退代理费及通过杨某甲提出过代理费高退代理费的问题。10、书证：a／银行账目及报名记录载明，2013年8月26日，刘某甲用建行卡在北国商城电器消费4638元购置苹果手机。b／北京海淀区私立新东方学校报名支付的书证载明，2012年7月1日杨某在北京新东方暑假班学习，刘某甲之子刘某某代其缴纳学费5980元。c／招标委托代理协议书、磁县公共资源交易相关费用收取和退还办法、磁县行政服务中心管理委员会关于政府采购保障金、评审费的相关证明、磁县财政局认定代理机构名单表、相关招标代理公司企业法人营业执照、授权委托书、政府采购代理机构资格证书、政府采购项目招标情况汇总表、磁县社会保障中心证明在卷。11、被告人杨某甲供述，谢某在做河北筑城招标代理有限公司代理人和他自己注册磁县天晟代理有限公司以后，分两三次累计给其六七万元左右。还有邯郸德百正代理公司代理人杨某乙在磁县代理招投标的时候分两三次给其送了六七万元左右。在家中的20多万元现金中，经其回忆，河北成套代理有限公司刘某甲和邯郸德百正杨某乙给的钱在20多万元现金中包括，谢某给其的现金没有在20多万元现金里面包括。河北德百正招标代理有限公司代理人杨某乙给过这六七万元不完全是退还的代理费，其中有退还的代理费，是杨某乙在其办公室给其的，说先把钱给其让其把钱退给中标单位，但具体数额和细节其记不清了。2012年9月份，天强公司要参加农业局农药或化肥招投标业务，其帮助天强公司审定招标文件、分析指导报价，提供了标书、报价方面的分析意见，在天强公司中标后的一天，王某为了感谢，在办公室给了其一个信封，信封里是现金，说是给其的报酬。信封里装了多少钱记不清了，以查证事实为准。王某给钱的时候就其二人在场，其推辞不要，但是没推掉。谢某分几次给其钱其记不清了，有时在办公室，有时在开标现场，有时候装信封，有时没装，具体时间记不清了，给的钱是参加人员的参评费、吃饭费用，还有其的好处费，好处费都拿到家里，其和谢某没有商量按代理费的15%提成，给其好处费是在天晟公司承揽招投标业务时，其给他公司帮忙介绍业务。在2012年其二女儿杨某高中毕业后，其让刘某甲给从北京联系一下补习英语的学校，刘某甲在北京给其联系好学校后跟其说补习费需要六七千元，其让刘某甲先借给其钱替其付了，随后还，刘某甲替其交了这笔学费，没过多长时间，杨某就到北京补习英语了。大约2013年，其女儿杨某上大学前，刘某甲跟其说给闺女买了个纪念品，其当时说不让买，他还是买了一个苹果4S手机，在办公室给了其，其跟刘某甲说随后给他钱，其回家把手机给了闺女了。原审法院认为，被告人杨某甲身为国家机关工作人员，侵犯了国家的廉政制度，在任磁县财政局采购办负责人期间，在相关公司招、投标的过程中，利用其职务上的便利和影响力，以各种名义非法收取代理公司人员钱款，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控被告人杨某甲收取谢某钱款6万元、让刘某甲为其女儿杨某付学费5980元、收取刘某甲手机一部、向杨某乙索要钱款7万元及收受王某钱款8000元的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立，予以支持。指控被告人杨某甲收受刘某甲25000元的事实及犯巨额财产来源不明罪的事实不清、证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条之规定，认定被告人杨某甲犯受贿罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元；被告人杨某甲违法所得148618元予以追缴。原审被告人杨某甲上诉及其辩护人辩护主要提出，原判决认定杨某甲犯受贿罪的事实不清，证据不足，程序违法：1、侦查机关对杨某甲采取了疲劳审讯、诱供等变相刑讯逼供手段；检察机关对杨某甲讯问了27次，却只提供了9次讯问笔录的截取录像，无法排除非法获取供述的合理怀疑。2、杨某甲在磁县财政局没有担任采购办负责人，没有任何实质性的权利为谢某、刘某甲等人谋利。3、谢某对于给杨某甲的钱款分几次给的、每次给多少、什么时候给的等问题都没说清楚，其证言不客观，杨某甲收取谢某的钱合法有据，谢某提交的杨某甲的中级统计师证原件和高级采购师证原件以及天晟公司为杨某甲缴纳的社会保险凭证证实，给杨某甲的钱是使用杨某甲中级统计师证和高级采购师证的钱，没有其他原因送过钱。原判决对上述证据未作出任何说明，也不作为定案依据，仅以谢某之前不实的供述认定杨某甲受贿，对谢某当庭的证言不采信也不说明理由。4、刘某甲给杨某甲的女儿送手机及垫付学费的行为属同学之间正常往来，不属于行贿。且刘某甲6283660019664917卡号交易明细显示有117笔，均没有显示交易的具体物品，无法证明刘某甲4638元的交易就是手机，也无法证明刘某甲购买的送给了杨某甲的女儿。即使上述均属实，按照中国的传统风俗礼节，也是正常的人际交往，杨某甲的妻子薛广文将钱还给了刘某甲。5、认定杨某甲要求杨某乙以退还代理费的名义受贿没有事实依据，杨某乙的证言存有疑点，是编造的。《2014年磁县财政局认定代理机构名单表》是财政局2013年11月2日制定，杨某乙已经不再代理河北德百正招标代理有限公司，而是代理石家庄宇辰招标代理有限公司，不可能再以德百正的名义给杨某甲送钱。6、认定王某给杨某甲行贿没有事实依据。王某所在的河北天强农化经营有限公司中标金额小，最多能挣一万多元，却给杨某甲8000元，不符合逻辑。经审理查明，原判决认定原审被告人杨某甲在任磁县财政局采购办负责人期间，利用职务上的便利收受贿赂，让刘某甲为其女儿付学费5980元、收受刘某甲价值4638元手机一部，向杨某乙索要现金7万元，收受王某现金8000元的事实清楚。上述事实有证人刘某甲、杨某乙、王某、段某等人证言，银行账目及报名记录、招标委托代理协议书、磁县社会保障中心证明等书证及原审被告人杨某甲的供述等证据予以证实。认定上述事实的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。对于原审被告人杨某甲上诉及其辩护人辩护提出谢某对于给杨某甲的钱款分几次给的、每次给多少、什么时候给的等问题都没说清楚，其证言不客观，杨某甲收取谢某的钱合法有据，谢某提交的杨某甲的中级统计师证原件和高级采购师证原件以及天晟公司为杨某甲缴纳的社会保险凭证证实，给杨某甲的钱是使用杨某甲中级统计师证和高级采购师证的钱，没有其他原因送过钱，原判决对上述证据未作出任何说明，也不作为定案依据，仅以谢某之前不实的供述认定杨某甲受贿，对谢某当庭的证言不采信也不说明理由的意见，经查，河北天晟公司为杨某甲缴纳的社会保险凭证及杨某甲的供述和谢某的证言能够证实，谢某所在公司使用杨某甲的中级统计师证和高级采购师证的事实存在，原判决认定杨某甲利用职务上的便利为谢某所在公司在招标代理业务上给予关照，多次共收取谢某钱款6万元，对于该款项定性为贿赂款还是该公司借用杨某甲资质而给的报酬款存疑，现有证据亦不能明确证实哪些报酬，哪些是贿赂款，故原判决认定的杨某甲收受谢某6万元受贿款的事实不清，证据不足，依法不予认定，对杨某甲的上诉及辩护意见予以支持。对于提出的侦查机关对杨某甲采取了疲劳审讯、诱供等变相刑讯逼供手段，检察机关对杨某甲讯问了27次，却只提供了9次讯问笔录的截取录像，无法排除非法获取供述的合理怀疑的意见，经查，原审法院在开庭前已召开庭前会议，就是否存在非法证据进行了审查，磁县人民检察院及该院侦查人员出具了情况说明，在办案过程中无刑讯逼供或变相刑讯逼供等违法行为，并提供了自2014年5月30日磁县纪委将杨某甲案移交磁县人民检察院羁押后，侦查人员对杨某甲的讯问的同步录音录像。原审法院采信的杨某甲的供述均系其在磁县看守所羁押期间的供述，该供述不存在疲劳审讯和诱供现象，故对该上诉意见不予支持。对于提出的杨某甲在磁县财政局任行政事业股股长，不是采购办负责人，没有任何实质性的权利的理由，经查，磁县财政局证明杨某甲自2010年3月至2014年3月任采购办负责人，证人刘某甲、王某证言均证实杨某甲是磁县采购办的主任，证人刘某甲还证实杨某甲给其介绍推荐过业务，杨某甲亦供述过其在该时间段在政府采购工作中负监督和管理职责，其为刘某甲等人帮忙介绍业务，其推荐的代理公司一般采购人会采纳其的意见，上述证据证实杨某甲存在利用其职务上的便利为代理公司谋利的行为，故对该上诉及辩护意见不予支持。对于提出的刘某甲给杨某甲的女儿送手机及垫付学费的行为属同学之间正常往来，不属于行贿，刘某甲6283660019664917卡号交易明细显示有117笔，均没有显示交易的具体物品，无法证明刘某甲4638元的交易就是手机，也无法证明刘某甲购买的送给了杨某甲的女儿。即使上述均属实，按照中国的传统风俗礼节，也是正常的人际交往，杨某甲的妻子薛广文将钱还给了刘某甲的意见，经查，刘某甲在侦查机关证言明确证实，杨某甲给其推荐介绍过业务，其出于感谢替杨某甲的女儿交了学费，送的手机，并且经其对尾号为4917的银行卡交易明细进行辨认和回忆，明确指出明细上的4638元就是其为杨某甲女儿在北国商城购买4S手机支付的手机款，至侦查机关调查时，杨某甲也未还手机款及垫付的学费，也没给过其相应的礼物，显然已超出正常的人情往来，构成受贿，故对该上诉及辩护意见不予支持。对于提出的认定杨某甲要求杨某乙以退还代理费的名义受贿没有事实依据，杨某乙的证言存有疑点，是编造的，《2014年磁县财政局认定代理机构名单表》是财政局2013年11月2日制定，杨某乙已经不再代理河北德百正招标代理有限公司，而是代理石家庄宇辰招标代理有限公司，不可能再以德百正的名义给杨某甲送钱的意见，经查，侦查机关虽未调取杨某乙和杨某甲的通话记录及监控，但此项事实系杨某甲于2015年5月28日、29日在侦查机关未掌握其向杨某乙索取代理费的情况下，供述了按代理费的10%到20%的比例通过杨某乙收受德百正公司六七万元的犯罪事实，杨某乙在2014年5月31日11时40分至18时51分初次接受检察机关询问时明确证实，其是河北德百正招标代理有限公司的股东，在杨某甲要求退代理费的情况下分三次共给了杨某甲7万元，并没有见到中标公司的人。后杨某甲在看守所羁押期间也多次供述杨某乙给其退了六七万元，虽其辩解其中除了退的代理费外还有其他到场的部分评委的参评费及替杨某乙开支的饭费，证人李某甲、张某乙等人对其说法并不认可。证人杨某乙虽未出庭作证，但其在侦查机关所作证言是侦查机关依法取得，其所证内容与杨某甲供述以退代理费给了杨某甲7万元的事实相一致，证言具有真实性、客观性。关于《2014年磁县财政局认定代理机构名单表》上为何记载是杨某乙石家庄宇辰招标代理有限公司的联系人一事，杨某乙已经做出合理解释。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第七十八条的规定，杨某乙的证言可以作为证据使用。对于提出的认定王某给杨某甲行贿没有事实依据。王某所在的河北天强农化经营有限公司中标金额小，最多能挣一万多元，却给杨某甲8000元，不符合逻辑的意见，经查，王某在侦查机关初次所作证言明确证实，其在公司中标后，为了和杨某甲建立长期的关系，给了杨某甲8000元费用，给钱的目的已经十分明确，杨某甲也在侦查机关供述王某在公司中标后为了感谢其，给了一个带有现金的信封，供证一致，能够认定杨某甲收受王某贿赂的事实。故对该上诉及辩护意见不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）杨某甲利用职务便利收受刘某甲价值4638元手机一部、让刘某甲为其女儿付学费5980元、向杨某乙索要现金7万元、收受王某现金8000元的行为已构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：一、维持河北省磁县人民法院（2016）冀0427刑初127号刑事判决的定罪部分；二、撤销河北省磁县人民法院（2016）冀0427刑初127号刑事判决的量刑部分和第二项；三、上诉人（原审被告人）杨某甲犯受贿罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币八万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月30日起至2016年9月29日止。罚金限判决生效后十五内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）杨某甲的违法所得予以追缴。本判决为终审判决。审 判 长  杨伟娟审 判 员  李晓萍代理审判员  王晓鹏二〇一六年九月二十七日书 记 员  郭 梁