江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终3530号上诉人(原审原告)：谭宝运，农民。委托诉讼代理人：杜成吉，江苏金合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王焕玲。被上诉人(原审被告)：谭乐青，曾用名谭东青，农民。委托诉讼代理人：汤元闪，邳州铁富法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：谭勇，农民。上诉人谭宝运因与被上诉人谭乐青、谭勇排除妨害纠纷一案，不服邳州市人民法院(2015)邳铁民初字第0568号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人谭宝运的委托诉讼代理人杜成吉、王焕玲，被上诉人谭乐青的委托诉讼代理人汤元闪，被上诉人谭勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭宝运的上诉请求为：撤销一审判决，依法发回重审或改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由为：一、原审法院认定基本事实明显错误。1．上诉人曾于1997年依法享有的位于村庄西0.4亩土地，经邳州市人民政府确权后颁发了农村土地承包经营权证书，也一直由上诉人耕种。2010年10月谭勇因养殖所需占用了谭乐青的土地共计2.4亩，村里组长找到上诉人多次协商租用含上诉人在内的共计2.4宙土地（没有约定租用期限也没签订合同）后给谭乐青使用，谭乐青使用土地后便改变土地使用用途（可见涉案土地现场勘验笔录），村组经手仅支付了三年租金后便不再向上诉人支付，上诉人要地不给地，租金也没有，无奈只好起诉，要求谭乐青清理所有占用面积内的障碍物并恢复原状，返还土地。原审判决审理查明部分与原审法院认为部分自相矛盾。因为整个庭审过程中已查明该涉案土地属于不定期租用土地，而原审法院在判决中想当然说是互换土地，明显错误。第一，谭乐青所占用的土地不是耕种，而是作为建设用地，改变了使用用途。谭乐青使用上诉人的土地，如果说换地，那给上诉人换的地在哪个方位，四邻是谁，长宽多少都不知道。给付租金也只是前三年，而后地不给地，钱不见钱。第二，原审认定中还说“虽然原告称双方约定互换期限为三年”这种说法没有依据，从起诉时到判决，历经一年半，上诉人在庭审期间根本就没说过互换两个字。上诉人不认可互换的事实，谭乐青辩称土地是租用、未约定租用期限的事实，上诉人与谭乐青从未见面协商土地事宜的事实，谭勇认可土地是租用的事实，以上所述均能够证明上诉人和谭乐青不存在互换土地的意思，双方认可的事实也无需其他证据来加以证明，租用的土地未约定期限，上诉人享有随时解除权利，可以随时解除土地租用关系。2．在庭审中双方当事人均认可了谭乐青已经将涉案土地改变用途的事实，根据《中华人民共和国土地承包法》第33条、《中华人民共和国物权法》第128条和农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第12条之规定，谭乐青的行为违反了国家法律规定，也损害了上诉人的合法权益，要求被上诉人排除妨碍有理有据，原审法院不予支持违反上述规定。3．根据《中华人民共和国土地承包法》第37条之规定，土地流转应当签订书面合同。未签订合同违反了上述法律的强制性规定，即使有口头协议也是无效。原审法院认为为方便耕种管理未签订书面协议不违反法律规定，是哪条规定，原审法院认为是互换没有合同，也不审查是否符合法律规定的互换条件，谭乐青使用上诉人的土地是方便耕种管理，上诉人找谁的土地方便耕种管理去。4．原审法院认为上诉人虽然持有有效证件，但涉案土地已互换，上诉人不再享有承包经营权，并判决驳回上诉人的诉请，一审法院滥用裁判权剥夺了上诉人享有的合法的经营土地。5．原审法院判决适用法律错误。判决书中判决适用法律依据是《中华人民共和国物权法》第7条、35条、《中华人民共和国土地承包法》第16条之规定，而上述法律条文的规定并不能作为判决驳回上诉人诉请的法律依据。根据上述条文的内容可以看出是支持上诉人的诉请，根据物权法第7条规定，谭乐青改变了土地使用用途是损害了上诉人的合法权益；物权法第35条规定，被上诉人占用了上诉人的合法土地用于非农建设可以请求排除妨碍。二、一审法院程序错误也应予以发回重审。1、该案变更合议庭组成人员时，没有告之当事人，在判决前也没有以裁定的形式变更。2015年9月15日开庭时组成合议庭，然而判决时却进行了变更。2、一审判决遗漏了诉讼主体，一审法院依照职权追加谭勇为被上诉人，然而在判决时却并未对谭勇的责任有无或责任大小予以裁判。综上所述，一审判决无论是基于事实还是程序上均有明显严重的错误，请二审法院查明事实后予以改判。谭乐青辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。谭勇辩称，1、2010年谭勇想建养殖场，找到村干部调地，谭乐青想种地不想要租金，谭勇就租用谭开运、谭宝运的地。2、2015年12月因为土地确权问题，村里所有的地全部收回，养殖场占用的地正好分给谭勇，谭勇不需要租用别人的地，谭勇用的是自己的地，无需再支付租金。被上诉人没有任何责任。谭宝运向一审法院起诉的请求为：清理被占用承包地上的农作物，恢复土地原状，返还土地，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：谭宝运、谭乐青均系邳州市邢楼镇五圣堂村村民。2010年，谭勇因建养鸡场需使用谭乐青的承包地2.4亩，但谭乐青并不愿意将自己的承包地出租给谭勇使用，故在邳州市邢楼镇五圣堂村民委员会和谭勇的协调下，将谭乐青的土地与谭兴龙、谭开运和谭宝运三家的2.4亩土地予以调换。其后谭勇使用换来的土地建养鸡场，并按期按照每年每亩1000元的标准向谭宝运等三户支付租金。2014年，谭宝运等三户阻止谭乐青耕种，要求谭乐青返还土地，谭乐青认为双方土地已调换，不应予以返还，故引起本案诉争。一审法院认为，同一经济组织的农户，为方便耕种管理，对其取得的承包土地进行互换，不违反法律规定，不因未签订书面协议而无效，互换协议履行后，一方不得以未约定互换期限为由主张随时解除互换协议，应以土地承包合同期限来确定互换合同的剩余期限，承包期内不得主张解除合同。本案中，谭宝运为将承包地出租给谭勇使用，与谭乐青进行承包地的互换行为合法有效，虽然谭宝运称双方约定互换期限为三年，但是未提供证据证明，且谭乐青也不予认可，故互换期限应以承包合同的剩余期限为依据。谭宝运虽然持有诉争土地的承包经营权证，但是其已将诉争的土地与谭乐青进行互换，故谭宝运对诉争土地不再享有承包经营权，其主张排除妨害无依据，不予支持。遂依照依照《中华人民共和国物权法》第七条、第三十五条、《中华人民共和国土地承包法》第十六条之规定，判决驳回谭宝运的诉讼请求。二审查明，谭勇经流转占有使用谭乐青原承包地共计2.4亩；谭乐青占有使用谭宝运的原承包地计约0.4亩（西至谭开运的原承包地、东至谭ＸＸ的承包地、南至沟渠、北至谭乐青的承包地）。谭勇庭审中明确表示不再支付租金。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：上诉人的土地应否予以返还。本院认为，当事人一方的违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，谭勇因建养鸡场需使用谭乐青的承包地2.4亩，但谭乐青并不愿意将自己的承包地出租给谭勇使用，在邳州市邢楼镇五圣堂村民委员会和谭勇的协调下，将谭乐青的土地与谭兴龙、谭开运和谭宝运三家的2.4亩土地予以调换。其后谭乐青占有使用谭兴龙、谭开运和谭宝运三家的2.4亩土地；谭勇占有使用谭乐青原来的土地建养鸡场，并按照每年每亩1000元的标准向谭宝运等三户支付租金。从上述过程与合同性质看，三方既有土地的互换，也有土地的出租，为三方土地承包经营权的流转合同。但在合同履行过程中，谭勇仅支付了三年租金，现以占用的承包地已丈量给其为由不再支持租金，谭勇构成违约。因谭勇的违约行为导致谭宝运等人不能取得土地流转收益，造成谭宝运等人不能实现合同目的，故，涉案三方土地承包经营权的流转合同依法应予解除。原审法院该项认定欠妥，本院予以纠正。涉案承包地的流入方应对流入的承包地恢复原状并予返还。鉴于本院(2016)苏03民终3527号已判决谭勇将其占有使用的谭乐青原承包地共计2.4亩于本年度秋收后十日内恢复原状并予以返还，谭乐青应将其占有使用的谭宝运原承包地约0.4亩恢复原状并予以返还。因谭兴龙对土地流转尚未诉讼，相关当事人应另行解决。综上所述，谭宝运的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销邳州市人民法院(2015)邳铁民初字第0568号民事判决；二、谭乐青将占有使用的谭宝运原承包地约0.4亩（西至谭开运的原承包地、东至谭ＸＸ的承包地、南至沟渠、北至谭乐青的承包地）于本年度秋收后十日内恢复原状并予以返还。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，由谭勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  赵淑霞代理审判员  黄传宝二〇一六年九月二十九日书 记 员  薛淑淑