河北省秦皇岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀03民终2388号上诉人（原审原告）：常秋双，男，1975年10月23日生，汉族，现住昌黎县。委托代理人：牛少锐（系上诉人常秋双之妻），女，1977年7月15日出生，汉族，现住昌黎县。委托代理人：马树喜，昌黎县阳光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：常秋宏，男，1971年12月3日生，汉族，现住昌黎县。委托代理人：王艳中（系被上诉人常秋宏之妻），女，汉族，1971年12月3日出生，现住昌黎县。上诉人常秋双因与被上诉人常秋宏排除妨害纠纷一案，不服昌黎县人民法院（2016）冀0322民初1247号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月31日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月29日公开开庭对本案进行了审理。上诉人常秋双及其委托代理人牛少锐、马树喜，被上诉人常秋宏及其委托代理人王艳中到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人常秋双上诉请求，二审法院依法查明事实，撤销一审错误判决，依法改判或发回重审。理由如下：一审判决认定事实错误。一审中上诉人提交的土地承包合同、土地承包经营权证书均被采信，表明一审已经认定争议的地块承包经营权属于上诉人所有。上诉人与被上诉人的父亲出庭说该地块系其用自己的承包地与上诉人互换的，但没有任何证据证明。因上诉人的父母仅有的2.4亩承包地早就分给包括上诉人在内的四个儿子耕种，已经没有土地与上诉人互换经营。一审中法庭也没有对此进行调查，但在判决书是却出现“可能出现互换土地的事实”。“可能”是一个不确定的概念，就是不能确定互换的事实。对于不确定的事实就不能作为判决案件的事实依据。但一审判决却依据“可能”的事实进一步推断常秋宏对常树廷有赡养义务，代其耕种，经营土地，是履行法定义务的行为。互换不成立，所谓的代耕行为自然也不能成立，耕种土地的收入归己所有，赡养费被上诉人即使不耕种其父亲的土地也应给付的。被上诉人包括上诉人在内的四个儿子都应给付，这与被上诉人耕种上诉人的土地是无关的，一审将其混为一谈，是有意将被上诉人的侵权行为合法化。另外认定上诉人的1.71亩承包地一直由上诉人的父亲常廷树耕种着，2010年前后，因患病无力耕种，经村委会调解交给常秋民、常秋宏耕种也没有证据支持。常廷树夫妻二人仅有的2.4亩承包地早在2001年就分配给四个儿子耕种，自己根本就没有再耕种过土地，而且这只是常廷树和被上诉人的说法，所说的互换经营的事实又不能确认，常廷树的证言又未被采信，因此认定也是不能成立的。其三判决认定，“常秋宏、常秋民从三家土地的最东边，从南至北划出1.71亩，分界处留有往年耕种的玉米茬”。被上诉人连耕种上诉人的土地都不认可，怎么可能会划出1.71亩土地呢？如果划出，就是承认耕种了上诉人的土地，而将地还给上诉人，双方也就不存在分歧，上诉人怎么会向法院起诉呢？如果是审判人员现场勘查的，勘查的证据也没有出示过，也没有经过质证，所以说“可能存在互换土地经营土地”，“划出1.71亩”等认定都无证据支持。事实很清楚，上诉人的1.71亩土地与被上诉人承包的土地四至完全相同，两家的承包地是混在一起的。从2001年起，就一直由被上诉人耕种，直到2010年上诉人发现后，向被上诉人主张权利，经村委会调解，被上诉人承认有有上诉人1.71亩，但只同意给1.1亩，以后又后悔了，不承认有上诉人的土地。2016年4月，看到被上诉人与其妻子正准备种地，上诉人不让种，双方发生争执，并报了警。一审中被上诉人不承认现在仍占据上诉人的土地，辩称是代其父亲耕种，在上诉人主张权利的情况下，被上诉人还是强行耕种，并与上诉人发生争吵行为，被上诉人的行为是侵犯上诉人合法权利的行为，一审判决认定被上诉人不存在任何侵权行为是错误的。综上，一审判决认定事实错误，判决驳回上诉人的诉讼请求也是错误的，退一万步也应该判决被上诉人停止强行代耕种的侵权行为。被上诉人常秋宏答辩称，原审认定事实清楚、准确。该案基本事实是：1989年村里调整家庭承包土地，常廷树作为家庭户，承包了全家5.5人（其中父亲0.5人，老夫妻2人，三子常秋宏夫妻2人，四子常秋双1人）的家庭承包地。每人1.2亩计6.6亩。分别在“稻田”“小港”“曹世千坟”“枇杷地”地块。2000年村里调解土地，父亲名下的6.6亩承包地中“稻田”地调给了上诉人常秋双1.71亩。父亲与母亲二人承包了“曹世千坟”地块的2亩土地。我父亲与常秋双将上述耕地互换。1.71亩“稻田”地由父亲常廷树一直耕种。2000年，因父亲常廷树患心脏病，将互换的“稻田”地1.71亩交于我与常秋民经营，一直到现在也没有变。我经营的是父亲的承包地，没有种过上诉人的一分地。二、原审法院判决适用法律正确，判决公平、公正。依法应当驳回上诉人的上诉请求。按照《中华人民共和国土地承包法》规定，互换承包地合法有效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。土地请求二审法院驳回上诉，维持原判。常秋双向一审法院起诉，请求法院判令被告常秋宏将占有原告的承包地1.71亩归还给原告。一审法院认定事实：常秋双和常秋宏是兄弟关系。2000年12月20日，原告常秋双与村委会签订家庭承包合同，取得本村4.2亩土地的承包经营权，其中包括“稻田”（地块名，又称碱河南稻田地）1.71亩。此后，该地块一直由原、被告的父亲常廷树耕种、经营。2010年前后，常廷树因患病，自己无力耕种，经村委会调解解决，常廷树将该土地交长子常秋民、三子常秋宏（被告）耕种，常秋民、常秋宏每年给常廷树200元钱和柴禾。2016年春耕时，常秋双对该片土地提出权利要求，与常秋宏、常廷树发生争议。为此，常秋宏、常秋民从三家（按承包经营权证书为常秋民、常秋宏、常秋双，其中常秋宏、常秋双承包经营权证书上该地块土地四至完全相同）土地的最东边，从南至北划出1.71亩（因该片土地不好，分地时有调整，划出土地的实际面积超过1.71亩），分界处留有往年耕种的玉米茬。一审法院认为，我国采取不动产登记制度，通常权利证书即可以证明不动产的权利归属。土地承包经营权证书可以证明承包土地经营权的归属。但依据《中华人民共和国土地承包法》第四十条规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。现实中，这种互换土地的情况很常见，亲属之间互换土地就更为普遍。经过互换之后，土地承包经营权证书的记载与现实的土地经营状况就会产生不一致。常廷树与原告常秋双是父子关系，常秋双诉争的“稻田”1.71亩土地多年来一直由其耕种、经营，在诉讼过程中常秋双也承认，他耕种、经营的“曹世千坟”地块有部分土地不在其承包经营权证书范围内（但其解释是村委会补给自己妻子、孩子的土地），因此双方可能存在互换土地的事实。而被告常秋宏对常廷树有赡养义务，代其耕种、经营土地，是履行法定义务的行为，并且也是村委会调解所做出的要求。在常秋双提出权利要求之后，被告又将争议土地单独划出，已极尽审慎，并不存在任何侵权行为。原告常秋双在没有与常廷树解决该片土地权利归属之前，单独起诉被告常秋宏要求退还土地，没有确实的事实依据，不予支持。故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告常秋双的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告常秋双负担。本院二审期间，被上诉人围绕上诉人的上诉请求申请其父亲常廷树出庭作证。常廷树证明争议的1.71“稻田”地系其与常秋双互换经营，2010年因其身体多病，才交与常秋宏耕种。本院认为，上诉人常秋双持有争议的1.71亩“稻田”地的《土地承包合同》及《土地承包权证书》，但自2000年土地承包后，其从未耕种过争议的土地，该地一直由案外人常廷树耕种至2010年。如果双方不存在常廷树主张的换地事实，常秋双系应向常廷树主张权利，以便解决该地权属纠纷。常廷树证明因其身体体多病，2010年才将争议地交给常秋宏耕种；常秋宏亦认可争议地块非其本人承包，系替父亲耕种，故被上诉人常秋双在与常廷树解决争议地块的权属纠纷前，向常秋宏主张排除妨害证据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应依法驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人常秋双负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘子明审 判 员 李德权代审判员 邹德林二〇一六年九月二日书 记 员 孙秀丽