山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁10民终1837号上诉人（原审原告）：威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处黄家沟村村民委员会，住所地威海火炬高技术产业开发区黄家沟村。法定代表人：黄氏明，主任。委托诉讼代理人：戚务本，该村村委会委员。委托诉讼代理人：郭志强，威海高新田和法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：威海恒宝祥房地产开发有限公司，住所地威海市沈阳路91-2号。法定代表人：丛德海，执行董事。委托诉讼代理人：黄煲迎，该公司总经理。上诉人威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处黄家沟村村民委员会（以下简称黄家沟村委会）因与上诉人威海恒宝祥房地产开发有限公司（以下简称恒宝祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2015）威高民初字第1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄家沟村委会之委托诉讼代理人戚务本、郭志强、上诉人恒宝祥公司之委托诉讼代理人黄煲迎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄家沟村委会上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第二项之内容；2、请求依法改判恒宝祥公司对开发建设的图纸编号A3、A4、A5、A6号楼的外墙按照原规划批准的涉及方案粘贴大理石墙面。事实和理由：双方于2008年3月29日签订的《合作开发协议书》中约定，甲乙双方负责项目的规划设计，并确定通过政府审批。即有关该建设项目的规划设计需要双方的共同确定认可，方可申请有关部门审批，并非由单方做主。A3、A4、A5、A6号楼变更后图纸未经过黄家沟村委会同意，其对此不予认可。黄家沟村委会原审提供的2014年4月17日工作联系单中要求恒宝祥公司整改的问题就包括A3、A4、A5、A6号楼应按照规划设计改为大理石墙面等。恒宝祥公司辩称，黄家沟村委会的上诉请求根本不能成立，请求依法驳回其上诉请求。恒宝祥公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，驳回黄家沟村委会的诉讼请求或驳回起诉；2、一、二审诉讼费用全部由黄家沟村委会负担。事实和理由：1、原审超范围审理。黄家沟村委会诉请要求恒宝祥公司更换窗户，原审判决“如果一个月内被告未进行且拒绝履行义务，则需承担第三方更换铝合金的实际费用”，属于超范围判决。原审判决恒宝祥公司承担诉讼费用不在黄家沟村委会诉请之中，亦属于超范围判决；2、黄家沟村委会起诉属于重复诉讼，生效判决已经确认恒宝祥公司就窗户问题承担违约责任，该部分违约金超过更换窗户的实际损失，黄家沟村委会再次起诉要求更换窗户属于重复诉讼；3、恒宝祥公司系按照图纸施工并且经过单体验收合格，不存在违约行为；4、变更窗户施工的前提是双方同意变更图纸，恒宝祥公司已经就窗户违约行为承担违约金，不可能配合黄家沟村委会变更图纸，故黄家沟村委会诉请实际上不可能履行。黄家沟村委会辩称，原审判决恒宝祥公司拒绝履行更换铝合金窗户义务的情况下，承担第三方更换窗户的实际费用，符合法律要求；另案判决的违约金是基于恒宝祥公司没有按照双方补充协议约定按期交付符合双方约定交房条件承担的违约金，与本案并非同一诉讼标的。涉案房屋现在尚未交付，可以更换窗户。黄家沟村委会向一审法院起诉请求：1、要求被告对开发建设的图纸编号C1、C2号楼更换安装铝合金窗；2、要求被告对开发建设的图纸编号A3、A4、A5、A6号楼的外墙按照原规划批准的设计方案粘贴大理石墙面。事实和理由：根据市政府对城中村进行全面改造规划部署要求，就黄家沟旧村拆迁改造之事，原、被告于2008年3月29日签订合作开发协议，约定由被告负责黄家沟旧村改造工程的开发建设，原告负责土地转让款及回迁拆迁工作，开发项目工程一切建设安装施工等方案，必须经甲乙双方认可确定，方可申请规划部门批准。为进一步确定开发建设中回迁安置房的装修及配套相关事宜，原、被告又分别于2010年7月5日、2012年5月24日签订了补充协议。按照合作开发协议及补充协议的约定，开发建设楼房的设计规划必须经双方确定，并通过政府有关部门审批。回迁安置房必须按照原、被告签订的补充协议约定安装铝合金中空玻璃窗。被告于2010年开始建设第一期楼房，2012年9月开始建设回迁楼房C1、C2号等楼房，在楼房建成后，很多村民反映回迁楼房的建设存在诸多问题，根据村民反映的情况，原告组织村民代表进行了实地查看，发现被告建设的楼房并没有按照规划批准的原设计方案及双方约定的装修配套标准进行施工。主要表现在以下方面：一是A3、A4、A5、A6号楼网点房外墙按照原设计规划批准方案应为大理石墙面，现除北墙施工为大理石，其余墙面均施工成喷涂墙面；二是回迁楼C1、C2号楼，按照双方协议的规定应安装铝合金中空玻璃窗，而被告私自安装了塑钢窗。针对以上问题，原告曾多次口头和书面向被告下达整改通知，要求尽快进行整改，争取早日交付楼房，被告同意整改，但过了一段时间又拒绝整改。由于被告对楼房建设存在问题没有及时进行整改，致使楼房至今没有达到交付条件，造成被拆迁户不能回迁而集体上访。一审法院认定事实：一、对于安装窗户部分查明的事实：2008年3月29日原、被告签订《合作开发协议》，协议对安装窗户的材质及型号未进行约定。2010年4月9日，C1、C2号楼的设计图纸通过职能部门审批，设计窗户系塑钢窗。2010年7月5日和2012年5月24日，原、被告双方又签订《合作开发补充协议》，两份合作开发补充协议均约定安装铝合金中空玻璃窗(不配纱窗)。涉案房屋已经全部于2011年至2013年间单体竣工验收合格并在质监部门备案。2014年4月17日，原告向被告发送工作联系单，列出要求被告整改的问题，包括其中C1、C2安装的系塑钢窗，按照双方合作的规定安装铝合金窗、世昌大道南侧泰乐家园的网点房外墙按照设计规划要求应为大理石墙面等；同年5月15日，原告又向被告发送工作联系单，载明为减少被告的损失，原告决定征求被拆迁户的意见，是否同意回迁被告已经安装的塑钢窗的楼房，并要求被告负责人于5月16日到原告办公室商谈，如不按时商谈，原告将召开村民代表大会研究处理方案。同年5月21日，原告向被告发送通知，因被告没有对工作联系单作出回应，经村民代表大会研究决定，征求每位被拆迁户的意见，有94％的被拆迁户不同意回迁已经安装塑钢窗的楼房，同意回迁安装铝合金中空玻璃窗。同意安装塑钢窗的被拆迁户提出需要额外给予经济补偿，因此，原告再次通知被告，必须加快对C1、C2号楼更换铝合金中空玻璃窗，并请被告尽快对4月17日工作联系单要求整改的项目进行整改。同月22日，被告复函原告，对2014年5月21日关于通知被告加快C1、C2号楼更换铝合金中空玻璃窗的通知，被告已经收到，并且已经领会到原告的意图，被告决定按照原告的意图要求全部更换成铝合金中空玻璃窗。同月26日，原告又向被告发送通知，要求更换的铝合金中空玻璃窗严格按照高区建设局、工程质量监督管理站等政府有关主管部门关于商住楼工程建设中规定的铝合金型材及规格标准安装，必须达到验收合格的标准，否则一切后果和造成损失等全部由被告承担。同年8月7日，被告在发送给原告的工作联系单中称，原、被告合作开发旧村改造项目，双方约定回迁安置房安装铝合金玻璃窗，但C1、C2号楼被告给安装的是塑钢窗，违背了原告及被拆迁人的协议约定，为了表达谦意，被告付给每位被拆迁人每户(73平一115平)人民币1000元作为补偿，已安装好的塑钢窗不予以更换，现申请原告配合被告征求回迁户是否同意该补偿方案。同年8月8日，被告再次致函原告，称C1、C2号楼原设计图纸中节能专篇与设计说明均是铝合金材料，但由于设计部门的疏忽，在设计窗样所注的材料中笔误成塑钢材料，导致实际安装成塑钢窗，违背了拆迁村民的意愿。为了表示对拆迁村民的歉意，设计部门愿意给每户拆迁村民1000元补助。同月13日，被告通知原告，根据被告对回迁户征求意见，其中有15户同意补偿1000元，不用更换塑钢窗，待15户与村委签订协议后，被告将补偿费支付给原告，由原告转付被拆迁人。同年8月18日，原告回复，15户中只有2户同意签订协议，另13户不同意补偿，请被告给2户办理有关补偿事宜。原审诉讼中，被告提交了2010年2月设计的、4月9日通过审批的原始设计图纸及窗户的二次设计大样图，予以证实2008年双方签订协议后，201O年2月做出的设计方案是经过双方同意的、经过审批的，之后2010年7月双方又签订补充协议，原告要求变更为铝合金中空窗，被告又委托设计出一套新图纸，因为是回迁房，按建设部门的要求需要原告盖章，但是原告不给盖章，就无法更换铝合金窗户。为此，被告提交2008年10月17日威海火炬高技术产业开发区建设局出具的《关于进一步加强旧村改造回迁房建设图纸审查意见的通知》，通知要求回迁安置房图纸设计方案在正式报送建设主管部门审查前，村委会、合作开发单位要广泛征求拆迁户意见，达成共识的基础上，报送审查，对最后报送审查的设计方案，村委会要在方案图纸的首页加盖印章，在整套图纸边缘加盖骑缝章，经审查合格的设计方案，在建设过程中不得随意改动，确需变动的，要重新征求被拆迁人意见，达成共识后按照图纸变更审查程序重新报审。另提交被告承建的原告旧村改造项目的设计单位现名称为中铁一院集团山东建筑设计院有限公司2015年2月12日出具的《关于黄家沟旧村改造项目方案及施工图纸的设计情况说明》，证实黄家沟村旧村改造A区、B区、C区项目在方案及施工图纸的合部设计过程中，是由原、被告人员参与，在双方人员没有提出特殊要求的情况下、根据相应的规范要求及现行标准进行设计。另查，原告诉被告合资、合作开发房地产合同纠纷一案，案号为(2014)威民一初字第73号(以下简称73号案)，原告以被告未能依约交付房屋、也未能将涉案楼房验收合格构成违约为由，要求被告以合同投资额147545955元为本金、按每日万分之三标准，自2014年1月1日起至2014年10月15日止，向原告支付违约金共计12747970.5元。73号案经审理认为，被告未按约定安装符合约定的窗户，其行为构成违约，首先应承担违约责任。原告村民代表行使同时履行抗辩权，在被告未进行整改之前，以被告施工行为不符合约定为由拒绝配合验收并无不当。虽然被告违约在先，但涉案房屋已经单体验收合格，表明被告施工的塑钢窗不存在质量问题，亦即安装何种窗户不影响综合验收，而通过双方后期的往来函内容看，双方已经多次对更换窗户问题进行协商，但被告最终以实际行为表明其拒绝对涉案房屋的塑钢窗进行更换，在此情况下，原告可以采取自行更换等措施减少损失，但其仍以窗户不符合约定为由拒绝配合验收，而未采取积极的补救措施，造成综合验收一再迟延，并导致损失进一步扩大，故原告对此存在过错，应当自负部分损失。73号案判决双方各自承担50％的责任。73号案判决后，双方均不服，上诉于山东省高级人民法院，案号为(2016)鲁民终211号(以下简称211号案)。山东省高级人民法院于2016年4月27日作出判决，驳回上诉，维持原判。理由如下：根据双方签订的协议约定，被告应当为分配给原告的C1、C2号楼的房屋安装铝合金中空玻璃窗，但被告实际施工的窗户为塑钢窗，与双方约定不符。被告辩称设计时的窗户即为塑钢窗，且经原告同意，因原告对此不予认可，在被告不能举证证明系原告许可或双方协商一致确定变更的情况下，原审根据双方的举证及质证情况，经查明并结合案件事实，认定被告未按约定安装符合约定的窗户，其依法应承担相应的违约责任。但据被告提供的涉案工程竣工综合验收监督报告等证据，可以证明涉案工程已经具备综合验收条件。在涉案房屋已经单体验收合格的情况下，对于安装的塑钢窗是否影响了综合验收，应由原告承担举证证明责任，但原告未能举证证实系塑钢窗存在质量问题影响综合验收，亦未能举证证实存在其他无法综合验收的情形。尤其是双方对更换窗户问题经协商不能达成一致，被告最终以实际行动表明其拒绝对涉案房屋的塑钢窗进行更换的情况下，原告并未采取有效的止损措施，继续以存在违约行为为由，拒绝参加综合验收。原审认定其存在一定的过错，就扩大的损失，应当由其自行承担是正确的。211号案宣判后，本案恢复审理。庭审中，被告提交一份山东富尔工程咨询管理有限公司于2015年6月8日出具的关于C1、C2号楼窗户的造价分析，认为2015年隔热断桥推拉铝合金窗450元／平方米左右，塑钢推拉窗300元／平方米左右，差价为150元／平方米，总计补偿金额为357517．5元。被告认为，省高院院认定其未按约安装符合约定的窗户而承担的违约金，且违约金的数额远远超过窗户的差价，被告已赔偿损失，再要求其更换窗户是不合理的，不同意更换铝合金窗户，即使判决其更换，被告也不予更换。经质证，原告对被告提交的造价分析有异议，认为系被告单方出具的，与本案无关，且主张如果法院判决被告予以更换窗户，被告不更换，即使执行过程中，被告出钱，原告也不予以更换，如果原告更换，对综合验收有影响，可由法院指定部门进行更换。另外，本案在审理过程中，曾对双方进行过多次调解，双方曾达成附条件的和解协议，在调解中被告曾表示，如果更换窗户，则需一个月时间备料，二个月时间拆装，共三个月更换完毕。二、对于被告施工的A3、A4、A5、A6号楼网点房外墙材料是否符合原设计规划批准方案的问题。原、被告签订的合作开发协议及补充协议未对A3、A4、A5、A6号楼网点房外墙墙面进行约定。A3、A4、A5、A6号楼现在的状况是：楼北立面和东西部分侧面干挂大理石，其他部分没有。被告的解释为：被告都是按规定施工的，北立面面朝世昌大道，是商业房，不是住宅，而南立面是住宅，如果干挂大理石存在危险，东西两面离住宅远的地方干挂大理石，近的地方没有。诉讼中，原审法院依原告申请，到规划部门调取了A3、A4、A5、A6号楼的设计图纸，图纸分为变更前和变更后两份图纸，变更前图纸载明A3、A4、A5、A6号楼北、南立面及侧立面均标注“石岛红干挂理石”；变更后的图纸A3、A4号楼1-40立面图部分墙体为仿石岛红真石漆，4O-1立面图部分墙体为石岛红干挂理石，A-M和M-A(侧面)墙体均系仿石岛红真石漆；A5和A6号楼南立面图标注的系石岛红理石漆(裙房墙面)，北立面图则为干挂火爆石岛红花岗岩板(裙房墙面)。经原告核对，现A3、A4、A5、A6的外墙施工与变更后的施工图纸一致，但原告要求被告按原审批设计的方案施工。一审法院认定以上事实，有当事人庭审陈述、合作开发协议、合作开发补充协议、设计图纸、证明、通知、工作联系单、判决书等在案为证。一审法院认为，原、被告签订的合作开发协议及补充协议，已经生效判决书认定为有效协议，原、被告双方均应按约定全面履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。211号判决书认定，被告未按约定安装铝合金中空玻璃窗，其行为构成违约；原告在无证据证实因窗户问题影响综合验收的情况下，任由损失扩大，拒绝参加综合验收，就扩大的损失，应自行承担；从而认定双方均存在过错，而双方的过错均是造成涉案房屋未能根据双方协议约定的期限进行综合验收的原因，所以211号案件判决的违约金是未按协议约定的期限进行综合验收的违约金，而并非被告未按约更换窗户的违约金，被告承担违约金，与其未按合同约定安装铝合金中空玻璃窗并不矛盾，因此，对被告的辩解理由不予采纳。在被告已承担逾期综合验收违约责任的情况下，其仍应按协议约定继续履行安装铝合金中空窗户的义务。因此，原告现要求被告按照补充协议的约定，C1、C2号楼更换安装铝合金窗，符合法律规定及合同约定，予以支持。因更换窗户需要一定的准备期间，结合被告调解时主张过的期限，以一个月内开始更换为宜。但被告在庭审过程中，明确表示其拒绝更换窗户，而原告亦表明不承担更换义务，在此情况下，如果一个月内被告未开始施工，则应承担更换窗户的实际费用。关于原告要求被告对开发建设的图纸编号A3、A4、A5、A6号楼的外墙按照原规划批准的设计方案粘贴大理石墙面的诉讼请求，原、被告在合同中未对A3、A4、A5、A6号楼网点房外墙干挂大理石的施工标准进行约定，从本院调取的设计图纸可以看出，A3、A4、A5、A6号楼网点房外墙南、北及侧立面原设计均为石岛红干挂理石，而后进行了变更，现施工状况与变更后的图纸一致，且涉案楼房均已单体竣工验收，在被告按变更后的图纸进行施工后，亦没有证据证实原告对此曾提出异议，故被告将A3、A4、A5、A6楼外墙变更设计并实际施工的行为未违反双方约定，不构成违约，对原告此项诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、被告威海恒宝祥房地产开发有限公司于判决生效后一个月内开始为C1、C2楼更换铝合金中空玻璃窗户；如果一个月内被告未进行施工且拒绝履行更换义务，则需承担第三方更换铝合金中空玻璃窗户的实际费用；二、驳回原告威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处黄家沟村村民委员会要求被告对A3、A4、A5、A6号楼的外墙按照原规划批准的设计方案粘贴大理石墙面的诉讼请求。案件受理费6400元，由原告承担1280元，被告承担5120元。案经二审审理查明，C1、C2号楼于2016年5月26日办理竣工验收备案证，A3、A4、A5、A6号楼于2015年8月7日办理竣工验收备案证。本院二审查明的事实与原审查明的一致。本院认为，关于更换C1、C2号楼门窗的问题，双方补充协议中约定安装铝合金中空玻璃窗，恒宝祥公司没有按照合同约定履行，应当承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。73号案及211号案件判决恒宝祥公司给付黄家沟村委会逾期验收违约金3504201元，即恒宝祥公司承担的是逾期验收的违约责任。本案中，黄家沟村委会系要求恒宝祥公司继续履行合同，更换为合同约定的窗户。二者并非是同一性质。因恒宝祥公司没有按照合同约定安装铝合金中空玻璃窗，黄家沟村委会采取要求恒宝祥公司继续履行合同即更换安装铝合金门窗，于法有据，本院予以采纳。关于A3、A4、A5、A6号楼外墙施工的问题，双方在合同中并没有对外墙的施工标准进行约定，现有施工状况与变更后涉案图纸一致，虽然变更后涉及图纸没有经过黄家沟村委会确认，但涉案楼房已于2015年8月7日办理了竣工验收备案证，黄家沟村委并未提出异议，故原审判决认定恒宝祥公司将A3、A4、A5、A6号楼外墙按照变更后图纸施工未违反双方约定，不构成违约并无不妥，本院予以维持。综上，黄家沟村委会、恒宝祥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由威海恒宝祥房地产开发有限公司负担10240元，由威海火炬高技术产业开发区田和街道办事处黄家沟村村民委员会负担2560元。本判决为终审判决。审 判 长  于大海代理审判员  李佳忆代理审判员  宋 杨二〇一六年九月二十九日书 记 员  刘双双