湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂05民终1843号上诉人（原审被告）高为雄。委托代理人刘延河，湖北百思特律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告）徐桂林。委托代理人王兰，湖北三立律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人廖育龙，宜昌市利民法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。上诉人高为雄与被上诉人徐桂林民间借贷纠纷一案，高为雄不服宜昌市三峡坝区人民法院（2016）鄂0591民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日受理后，依法组成由审判员苗劲松担任审判长，审判员张原鹏、王瑞菊参加的合议庭于2016年8月10日进行了公开开庭审理���上诉人高为雄的委托代理人刘延河，被上诉人徐桂林及委托代理人王兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，高为雄因资金周转需要向徐桂林借款，2014年11月4日，高为雄与徐桂林签订借款合同：第一条约定高为雄向徐桂林借款1250000元，借款期限自2014年11月4日起至2016年11月3日止；第二条约定高为雄采取每月付息到期一次性还本的方式偿还借款，每月30日前支付利息9875元，并转账到徐桂林指定账户，逾期不支付，超过规定支付期限7天，高为雄须向徐桂林支付50000元违约金，每月逾期累计计算；第六条约定违约金为200000元，如高为雄三次不按期付息，徐桂林有权提前终止合同，并追究高为雄的违约责任；第三条约定高为雄以其位于宜昌市西陵区东山大道70号8间门面（产权证号为宜市房权证西陵区字第0275075和0275076）提供抵押��保。截至2014年11月29日，徐桂林分8次向高为雄账户共计转款593775元，2014年11月26日，徐桂林分2次向高家作账户共计转款550000元用于偿还高为雄向高家作的借款。2014年11月29日，高为雄向徐桂林出具书面借条“今借到徐桂林125万元，其中分10次从银行转款1143775元（含代高为雄支付高家作的55万元），其余借现金106225元，利息及还款时间以借款合同为准。”高为雄从2015年1月起未再偿还该笔借款利息。后双方未办理宜昌市西陵区东山大道70号8间门面的抵押登记，但高为雄将该门面的房屋产权证交给了徐桂林，徐桂林用其住房和高为雄的门面房抵押给邮政银行办理了贷款自用。2015年12月10日，高为雄向徐桂林出具借条“今借到徐桂林现金转款164640元，此款于2016年1月30日前归还。”当日，徐桂���分4次向高为雄账户共计转账165000元。高为雄未按照约定偿还该笔借款，徐桂林诉至法院，请求判令高为雄偿还借款本金1415000元、利息（165000元的利息从2016年1月起按年利率24%计算至清偿之日止，1250000元的利息从2015年1月起按月息9875元计算至清偿之日止）、违约金700000元、委托律师费38000元，终止借款合同，并由高为雄承担本案诉讼费。原审同时查明，徐桂林支付湖北三立律师事务所法律服务费38000元。原审认为，徐桂林与高为雄签订的《借款合同》是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律规定，双方均应依约履行。对于高为雄提出未收到徐桂林106225元现金的辩解意见，经查，银行交易查询明细证明徐桂林与高为雄之间10000元以下的款项往来也是通过转账的方式支付，双方之间的资金流转习惯应是以转账方式进行，徐桂林除提交高为雄出具的收条外无其他证据佐证交付106225元现金的事实，法院对徐桂林该笔现金已出借给高为雄的主张因证据不足不予支持。双方对1143775元借款的月利息约定为9875元不违反法律规定，法院予以支持。对于高为雄要求调低违约金的请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，高为雄自2015年1月起因未按期支付1143775元借款的当月利息而违约，法院确定高为雄主张的1143775元借款的利息和违约金总计按24%年利率计算。2015年12月10日，徐桂林虽向高为雄转账165000元，但高为雄出具的借条载明借款数额为164640元，因双方除该转账外还有其他转账记录和其他经济往来，不能排除差额部分是因其他经济往来而发生，法院以高为雄出具的借条数额确认该笔借款本金，并有银行转款凭证佐证，高为雄辩称徐桂林未实际支付的意见法院不予采纳；双方对该笔借款未约定利息起算时间，应从徐桂林向高为雄起诉主张之日（即2016年2月18日）起计算。双方在借款合同中对于合同的终止情形予以了约定，现高为雄已三次未按期付息，合同解除是合同的权利义务终止情形之一，高为雄的违约行为致使徐桂林不能实现合同目的，徐桂林要求提前终止合同符合双方约定和法律规定，法院予以支持。徐桂林出借给高为雄的款项无论是其贷款所得还是自有资金，其款项来源均不影响高为雄与徐桂林之间的借贷关系，高为雄向徐桂林清偿本案诉争借款后，徐桂林应将高为雄的产权证号为宜市房权证西陵区字第0275075和0275076的房屋产权证书交还给高为雄，徐桂林以其个人名义用该房屋产权证办理的贷款应由其个人清偿。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第九十一条第（二）项、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除徐桂林与高为雄于2014年11月4日签订的《借款合同》。二、高为雄在本判决生效之日起十日内偿还徐桂林借款本金1308415元，并支付利息和违约金（其中1143775元的利息和违约金从2015年1月起按年利率24%计算至本判决确定给付之日止，164640元的利息从2016年2月18日起按年利率24%计算至本判决确定给付之日止）及法律服���费38000元。三、驳回徐桂林的其他诉讼请求。案件受理费12598元，由高为雄负担。高为雄不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、原审违约金计算错误。原审对欠付利息的违约行为，按照欠付本金的情形计算，且对利息和违约金一并按年利率24%计算。对借款合同同时约定了利息和违约金的，应分别计算利息和违约金，违约金应以徐桂林的损失即同期银行贷款利息来确定。二、原审判决超出了徐桂林诉讼请求。三、高为雄与徐桂林签订的《借款合同》未到期且未解除，仍合法有效，徐桂林要求归还本金的请求，法院不应当支持。四、高为雄的银行卡有一段时间在徐桂林手上，徐桂林自己操作了资金的转进转出，高为雄实际收到的借款本金只有1070000元左右。五、徐桂林主张的律师代理费过高。综上，请求二审法院撤销原判���依法改判高为雄在判决生效之日起十日内支付徐桂林2015年1月至2016年2月的利息和违约金（违约金以欠付利息为本金，以同期银行贷款利率计算）。被上诉人徐桂林辩称：一、原审对利息和违约金的判决正确。上诉人高为雄是故意曲解法律。二、原审判决没有超过徐桂林的诉讼请求。三、高为雄与徐桂林签订的《借款合同》约定了若高为雄三次不按期付息，徐桂林有权提前终止合同。四、高为雄称仅收到1070000元左右与现有证据证明的事实相悖。五、原审律师代理费不是过高，而是过低。因为高为雄的上诉，徐桂林又支付了二审律师代理费15000元，该费用应当由高为雄承担。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确���。本院认为：一、关于原审判决是否超出了徐桂林诉讼请求的问题。2016年2月18日徐桂林起诉时，请求法院判令高为雄偿还借款本金及利息1561500元、违约金700000元、律师费38000元，并由高为雄承担因本案所产生的一切其他相关费用。2016年5月4日庭审时，徐桂林对其诉讼请求明确为请求法院判令高为雄偿还借款本金1415000元、利息（165000元的利息从2016年1月起按年利率24%计算至清偿之日止，1250000元的利息从2015年1月起按月息9875元计算至清偿之日止）、违约金700000元、委托律师费38000元，终止借款合同，并由高为雄承担本案诉讼费。原审判决解除徐桂林与高为雄于2014年11月4日签订的《借款合同》；高为雄在判决生效之日起十日内偿还徐桂林借款本金1308415元，并支付利息和违约金（其中1143775元的利息和违��金从2015年1月起按年利率24%计算至本判决确定给付之日止，164640元的利息从2016年2月18日起按年利率24%计算至本判决确定给付之日止）及法律服务费38000元，并未超过徐桂林的诉讼请求。高为雄上诉称原审判决超出了徐桂林诉讼请求，本院不予支持。二、关于高为雄与徐桂林签订的《借款合同》是否解除的问题。《借款合同》第六条约定了若高为雄三次不按期付息，徐桂林有权提前终止合同。结合本案徐桂林要求高为雄提前支付借款本金的意思表示，其要求终止合同的准确法律意思表示是解除《借款合同》。高为雄上诉称《借款合同》未到期且未解除，请求不予归还借款本金，本院不予支持。三、关于高为雄收到的借款本金的数额问题。高为雄与徐桂林的资金流转习惯是银行转账，通过银行转账记录证实高为雄共收到徐桂林借款本金1308415元。高为雄上诉称其银行卡有一段时间被徐桂林掌握，徐桂林操作了资金的转进转出，但未提供任何证据证实，因此高为雄主张其实际收到的借款本金只有1070000元左右，无事实依据，本院不予支持。四、关于利息和违约金的计算问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案《借款合同》中约定了每月50000元的违约金，高过年利率24%，原审对徐桂林请求的利息及违约金调整为按照年利率24%计算正确。高为雄主张违约金应以欠付利息为本金，以同期银行贷款利率计算，无法律依据，本院不予支持。五、关于法律服务费38000是否过高问题。徐桂林为本案原审诉讼向湖北三立律师事务所支付了38000元法律服务费，湖北三立律师事务所出具了湖北省地方税务局通用网络发票。高为雄认为该费用过高，但未提供任何证据证实，对该主张，本院不予支持。综上，上诉人高为雄的上诉理由均不能成立，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由上诉人高为雄负担。本判决为终审判决。审判长  苗劲松审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇一六年九月七日书记员  赵芯羽