四川省凉山彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）川34刑终154号原公诉机关四川省甘洛县人民检察院。上诉人（原审被告人）曹立纪，男，30岁,四川省汉源县人。因吸食毒品,2016年2月27日被甘洛县公安局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪,2016年3月21日经甘洛县人民检察院批准逮捕，次日被甘洛县公安局执行逮捕。现羁押于甘洛县看守所。原审被告人依格子哈，女，39岁，四川省甘洛县人。因吸食毒品,2016年2月28日被甘洛县公安局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪,2016年3月21日经甘洛县人民检察院批准逮捕，次日被甘洛县公安局执行逮捕。现羁押于甘洛县看守所。四川省甘洛县人民法院审理四川省甘洛县人民检察院指控原审被告人依格子哈、曹立纪犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月24日作出（2016）川3435初74号刑事判决，原审被告人曹立纪不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案.凉山彝族自治州人民检察院指派检察员罗亮、杨柳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）曹立纪到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定：被告人依格子哈与被告人曹立纪系夫妻关系。2016年2月27日上午，购毒人员与依格子哈电话联系购买10克海洛因并约好交易地点。遂后，依格子哈与所某某（另案处理）电话联系，欲从所某某处购买10克海洛因用于贩卖。当天下午，曹立纪明知依格子哈要去贩卖海洛因而同意用摩托车搭载依格子哈前往交易地点进行交易。依格子哈、曹立纪与所某某汇合后，又骑摩托车到达甘洛县黑马乡黑马分路口至黑马方向100米处。依格子哈遂下车与购毒人员交易，曹立纪在公路对面等待。当晚20时许，依格子哈在贩卖海洛因给购毒人员时被甘洛县公安民警当场抓获，所某某逃跑，曹立纪也被当场抓获。当场从依格子哈身上缴获用白色塑料纸包裹的白色可疑物1包。经称量，白色可疑物毛重9.94克，净重9.62克。经送检，白色固体可疑物中检出海洛因。原判认为，被告人依格子哈、曹立纪明知是海洛因而予以贩卖牟利，在贩卖海洛因的过程中被当场抓获且现场缴获净重为9.62克的海洛因的犯罪事实清楚，证据确实充分，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人依格子哈起主要作用，系主犯，被告人曹立纪系从犯。并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条，第四十七条，第五十二条的规定，以被告人依格子哈犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6000.00元；被告人曹立纪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000.00元；缴获的海洛因9.62克，依法予以没收。上诉人曹立纪上诉称，其没有参与依格子哈的贩毒行为，当时根本不知道自己已经触犯了法律；被抓获后，如实陈述了依格子哈的犯罪经过，却被认为是同伙。一审法院量刑过重，请求本院从轻处罚。出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。经二审查明的事实与一审查明的事实一致。所认定的事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书。载明2016年2月27日20时许，甘洛县公安局瀑布沟分局民警在黑马与甘洛分路至黑马方向100米左右的公路上破获一起贩毒案，现场抓获涉嫌贩卖毒品的嫌疑人依格子哈、曹立纪及购毒人员一名。当场从依格子哈身上缴获一块用白色塑料袋包裹的毒品可疑物，经称量毛重9.94克，净重9.62克。甘洛县公安局遂将此案作为刑事案件立案侦查。2、抓获经过载明，被告人依格子哈、曹立纪于2016年2月27日20时许，在甘洛县黑马分路至黑马方向100余米处的公路上贩卖海洛因给购毒人员时，被甘洛县公安局民警当场抓获。3、犯罪嫌疑人基本情况登记表及户籍信息。载明了被告人依格子哈、曹立纪的基本身份情况。证实二人都具有完全刑事责任能力。4、甘洛县公安局甘公（禁）强戒决字〔2016〕145号、146号强制隔离戒毒决定书。载明被告人依格子哈、曹立纪于2016年3月21日因吸食毒品分别被甘洛县公安局决定强制隔离戒毒二年。5、搜查笔录载明，2016年2月27日20时20分许，依格子哈被抓获后，甘洛县公安局瀑布沟分局民警从其身上搜出一块用白色塑料纸包裹的可疑物，遂立即对该可疑物进行扣押封存。6、甘洛县公安局扣押决定书及扣押清单。载明从依格子哈处扣押毒品可疑物1坨，毛重9.94克，净重9.62克。7、辨认笔录及辨认照片载明，购毒人员木某于2016年2月27日在甘洛县公安局瀑布沟分局从12张不同男性正面免冠照中辨认出编号为7的头像就是载依格子哈前来贩卖毒品的骑车男子，即本案被告人曹立纪；从12张不同女性正面免冠照中辨认出编号为5的头像就是当天贩卖毒品给他的人，即本案被告人依格子哈；从12张不同女性正面免冠照中辨认出编号为6的头像就是在抓捕中逃跑的女子。被告人依格子哈于2016年3月5日在甘洛县行政拘留所12张不同女性的正面免冠照中辨认出编号为9的头像就是在2016年2月27日和她一起贩卖毒品给购毒人员，在抓捕中逃跑的女子。8、毒品称量记录载明，从被告人依格子哈处缴获的1包白色可疑物经称量毛重9.94克，净重9.62克。9、凉山州公安局物证鉴定所凉公物鉴（毒品）[2016]0154号《理化检验报告》、甘洛县公安局甘公（瀑布沟）鉴通字〔2016〕01号鉴定意见通知书。载明从被告人依格子哈处缴获的白色固体可疑物经送检，检出海洛因；甘洛县公安局分别于2016年3月8日、3月14日将该鉴定结论通知依格子哈和曹立纪。10、调取证据通知书及通话详单载明了被告人依格子哈与购毒人员及所某某的通话情况。11、情况说明载明了本案的侦查情况。12、光盘及光盘制作说明载明，甘洛县公安局瀑布沟分局民警于2016年3月16日对被告人依格子哈、曹立纪进行询问时进行了同步录音录像并制作成光盘。13、现场照片及指认毒品称量照片。证实现场概貌及被告人依格子哈指认毒品称量的情况。14、证人木某的证言称：2016年2月27日早上9点左右，我给一个贩毒的彝族妇女打电话要10克海洛因，她说问一下再回话。过了一会儿她给我打电话说老板早上送东西出去了，要下午5、6点黑马车辆放行了才下来，我说那就下午交易。下午6点过我给她打电话说在彩虹大桥桥头等她，她叫我等起。我等到7点过他们都没有来，我就走了。刚走一会儿，她打电话问我在哪里，我说等不到他们来，就先走了，她叫我到彩虹桥桥头那里去，我说我都到卡尔沟了，叫他们到卡尔沟分路这里来。后来我就在黑马分路至黑马方向的公路边上等他们，过了一会儿，我看见来了两辆摩托车，有一中年妇女从摩托车上下来，我走过去问她老板来没有，她说来了。她把我带到公路边，一个小伙子骑着摩托车，后面坐着一个彝族妇女，这个彝族妇女就是老板。我把准备买海洛因的3100.00元钱拿出来数，数了两遍，觉得好像少了，就又数了两遍，这时我看见老板拿了一包药给贩卖海洛因给我的那个彝族妇女，并说搞快点交易了。就在这时，警察就来了，把我和贩卖毒品给我的那个彝族妇女和载她来的摩托车驾驶员一起抓了，老板和载她的驾驶员骑着摩托车跑了。当场从贩卖毒品给我那彝族妇女身上缴获了10克海洛因，从我身上缴获了毒资3100.00元。15、被告人依格子哈的供述与辩解：2016年2月27日早上9点过，黑马的且古某某给我打电话说要10克海洛因。我就打电话给甘洛县的一个贩毒老板，老板说要下午才去得了。我就问且古某某下午可以不，他说可以。然后我就和甘洛的老板约好下午去。中午我老公（曹立纪）回家，我给他说黑马有人要10克药，有时间一起去不，他没说话。下午吃了饭5、6点的时候我问他要走不，他什么也没有说就骑着摩托车和我一起出发了。在路上且古某某给我打电话说在彩虹桥头等我们，在那里交易。下午7点过我们在乌斯河毛头码头与甘洛来的老板汇合。汇合后我给且古某某打电话，且古某某说等了很久等不到我们就先走了，叫我们到卡尔沟那里去。我和我老公还有甘洛的老板、与甘洛老板一起的小伙子，我们四人就骑摩托车到黑马分路口朝黑马方向走100米左右的公路边上，我看见且古某某坐在公路外面的草丛里。他看见我们就走了出来，他问我老板来没有，我说来了，然后把他带到老板面前去，老板坐在摩托车上没下来，且古某某把买海洛因的钱拿出来数，这时老板把10克海洛因递给我，我就放在裤包里。且古某某说钱少了，又数了几遍，就在这时候，警察就来了，我和我老公就被抓了，甘洛的老板和骑车的小伙子骑摩托车跑了。我被抓后，民警当场从我身上缴获准备贩卖给且古某某的海洛因并进行了称量。我卖海洛因每克能赚取50.00元，卖海洛因得的钱有的我买海洛因吸了，有的用在孩子和家里面的生活开支上了，这次我卖海洛因，我老公是知道的。16、被告人曹立纪的供述与辩解：2016年2月27日中午我回家，我老婆（依格子哈）对我说黑马那边有人要10克毒品，下午有时间就一起过去，当时我没说话，下午吃过饭后，我老婆问我去不，我就骑着摩托车拉着她从汉源出发到甘洛。在乌斯河毛头码头处我们与甘洛来的骑着摩托车的一男一女汇合。我老婆用彝族话和他们交谈了几句，然后打了一个电话，之后她对我说，本来是在这里交易，但买海洛因的人等不到就上去了。叫我们上去找他。我就载着我老婆，甘洛来的那一男一女也骑着摩托，我们四人就朝黑马方向走，走到黑马分路至黑马方向100多米处的公路上时就停下，我就在公路斜对面的公路边上等他们，他们在一起说了什么我不清楚，后来我去接她的时候就被抓住了。依格子哈贩卖的毒品也是从别人那里买来的，她卖给别人从中吃些差价，她贩毒所得的钱大部分拿来供养孩子了，有时候家里也会开支一部分。我送依格子哈去贩毒是因为她是我老婆，她自己坐车要花钱，也不方便，她一个人我也不放心，就送她来了。我们被抓后，从依格子哈身上缴获了1包用白色塑料纸包裹的毒品。本院认为，上诉人曹立纪与原审被告人依格子哈为牟取非法利益，违反国家毒品管理规定，贩卖海洛因9.62克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在本案共同犯罪中，原审被告人依格子哈起主要作用，系本案主犯，上诉人曹立纪起次要作用，系本案从犯。对此一审法院已作了明确划分，在量刑上也有所体现。上诉人曹立纪提出其没有参与依格子哈贩毒行为的上诉理由。经查，上诉人曹立纪事前明知其妻依格子哈要去贩卖毒品并搭载依格子哈到了交易目的地且在交易现场等待交易结束。故对其上诉理由本院不予支持。原判认定事实清楚、证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确。但适用法律有误。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》已于2016年4月11日起施行。该解释第四条已对刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”作了新规定，取消了原司法解释中有关海洛因或者甲基苯丙胺七克以上可作为“情节严重”的条款。本案案发时间是2016年2月27日，2016年5月18日甘洛县人民检察院提起公诉，同年6月24日甘洛县人民法院作出一审判决。根据刑法从旧兼从轻原则，本案应适用《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》。据此，原判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，依法应当改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百二十二条和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第十二条、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、维持四川省甘洛县人民法院（2016）川3435刑初74号刑事判决书中对原审被告人依格子哈、被告人曹立纪犯贩卖毒品罪的定罪部分。二、撤销四川省甘洛县人民法院（2016）川3435刑初74号刑事判决书中对原审被告人依格子哈、被告人曹立纪的量刑部分，即被告人依格子哈犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年；被告人曹立纪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年。三、原审被告人依格子哈犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月22日起至2019年3月21日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）曹立纪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月22日起至2017年9月21日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  卢 姣审 判 员  李 珺代理审判员  伍晓英二〇一六年九月二十八日书 记 员  朱 进附：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时缴纳。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当及时予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。《中华人民共和国刑事诉讼》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得在发回原审人民法院重新审判。第二百二十二条第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；向在校学生贩卖毒品的；组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；其他情节严重的情形。