河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫04民终2239号上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司平顶山中心支公司，住所地河南省平顶山市中兴路南段（长安宾馆四楼）。组织机构代码：777982568。负责人：杜振会，该公司总经理。委托诉讼代理人：周石磊，男，汉族，1983年2月15日生，住河南省平顶山市湛河区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：梁亚培，男，汉族，1962年5月17日生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：程建国，河南科序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何坤乾，男，汉族，1989年7月28日生，住河南省汝州市。被上诉人（原审被告）：河南松照实业有限公司，住所地河南省汝州市丹阳东路14号院2号楼西1、2户。组织机构代码：690581673。法定代表人：张顺法，该公司经理。被上诉人（原审被告）：河南天佛实业有限公司，住所地和你说的汝州市丹阳东路14号院2号楼1、2户，组织机构代码：558326499。法定代表人：张晓娜，该公司经理。河南松照实业有限公司、河南天佛实业有限公司委托诉讼代理人：王爱国,河南星灿律师事务所律师。上诉人中华联合财产保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称中华联合平顶山公司）因与被上诉人梁亚培、何坤乾、河南松照实业有限公司、河南天佛实业有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2015）汝民初字第3162号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人中华联合平顶山公司的委托诉讼代理人周石磊，被上诉人梁亚培的委托诉讼代理人程建国，被上诉人河南松照实业有限公司、河南天佛实业有限公司的共同委托诉讼代理人王爱国到庭参加了诉讼。被上诉人何坤乾经本案传票传唤未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中华联合平顶山公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判中华联合平顶山公司少赔偿128470.18元；2、一、二审诉讼费由梁亚培、何坤乾、河南松照实业有限公司、河南天佛实业有限公司一审法院适用法律错误，依法应予改判。肇事车辆投保有交强险和商业三者险。驾驶员何坤乾酒后驾驶导致事故的发生，根据商业三者险规定，驾驶人饮酒后使用被保险机动车发生事故，不属商业三者险赔偿范围，故一审法院判决中华联合平顶山公司在商业三者险限额内承担责任错误。二、诉讼费等间接费用不应由中华联合平顶山公司承担。中华联合平顶山公司不是该起事故中的侵权人，中华联合平顶山公司对梁亚培进行赔偿，履行的是与被保险人之间的合同义务。依据保险法的规定，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。故一、二审诉讼费不应由中华联合平顶山公司承担。梁亚培辩称，一审判决正确。请求驳回上诉维持原判。河南松照实业有限公司、河南天佛实业有限公司辩称，中华联合平顶山公司未就商业第三者责任险条款中的免责条款向投保人或者豫Ｄ×××××号小型汽车的所有权人进行明确说明，免责条款不生效。一审判决正确，应予以维持。何坤乾经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。梁亚培向一审法院起诉请求判令：河南松照实业有限公司、河南天佛实业有限公司、何坤乾、中华联合平顶山公司赔偿其各项损失等共计308011元。一审法院认定事实：2014年12月5日21时30左右，在汝州××××耳河桥西侧路段，何坤乾驾驶豫Ｄ×××××号小型汽车由西向东行驶时，与由东向南左转弯行驶的梁亚培驾驶的豫Ｄ×××××号小型轿车相撞，致两车及道路隔离设施损坏，何坤乾和梁亚培受伤，造成交通事故。事故发生后，梁亚培于同日到汝州市骨伤科医院治疗，经诊断为：1.左侧内外踝粉碎性骨折并踝关节脱位；2.面部、右肘部皮肤擦挫伤；3.右侧多发肋骨骨折（右侧3、4、5、6、8、9、10肋骨骨折），住院271天，于2015年9月2日出院，花费医疗费40630.18元。汝州市公安交通警察大队于2014年12月15日作出汝公交认字[2014]第1498号交通事故认定书，认定何坤乾承担事故的全部责任，梁亚培不承担事故责任。受汝州市公安交通警察大队委托，2015年9月17日，平顶山金正法医临床司法鉴定所作出平金正司鉴所[2015]临鉴字第288号伤残鉴定意见书，认定梁亚培的右侧肋骨多发骨折，其伤残程度构成十级伤残，左踝部分粉碎性骨折，遗留关节僵硬，其伤残程度构成十级伤残，为此梁亚培支付鉴定相关费用1170元。受汝州市人民法院委托，2016年4月5日，平顶山市恺轩旧机动车鉴定评估有限公司作出平恺轩司鉴[2016]车损鉴字第083号关于对豫Ｄ×××××车损失价值评估司法鉴定意见书，鉴定意见为：该车损失配件及维修工时费用合计为：小写人民币：105000元，大写人民币：壹拾万零伍仟圆整，为此梁亚培支付鉴定评估费4000元。豫Ｄ×××××号小型轿车车主为梁亚培，豫Ｄ×××××号小型汽车登记在河南松照实业有限公司名下，并以河南天佛实业有限公司为被保险人在中华联合财产保险股份有限公司平顶山中心支公司投保有交强险（限额122000元）和第三者责任险（限额200000元）及不计免赔，保险期间均自2014年11月8日0：00:00起至2015年11月7日23:59:59止，该起事故发生在保险期间。梁亚培认可事故发生后收到河南天佛实业有限公司20000元。中华联合平顶山公司主张商业三者险内不承担赔偿责任，却未提供相关证据证明在投保时对保险条款其已经尽到了充分的说明和提示义务，故一审法院对中华联合平顶山公司的主张不予支持。中华联合平顶山公司对梁亚培的伤残鉴定意见书有异议，一审法院告知如申请重新鉴定，请于庭审后七日内提交重新鉴定申请书，逾期视为不要求重新鉴定，中华联合平顶山公司逾期未提交申请书。一审另查明，梁亚培的父亲梁ＸＸ，1942年12月10日生，母亲杨素，1940年11月9日生，夫妇二人共生育子女三人，长子梁亚培1962年5月17日生，次子梁攀峰，1966年10月10日生，女儿梁亚丽，1964年2月3日生。一审法院认为,侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。2014年12月5日21时30左右，在汝州××××耳河桥西侧路段，何坤乾驾驶豫Ｄ×××××号小型汽车由西向东行驶时，与由东向南左转弯行驶的梁亚培驾驶的豫Ｄ×××××号小型轿车相撞，致两车及道路隔离设施损坏，何坤乾和梁亚培受伤，造成交通事故。该起事故经汝公交认字[2014]第1498号交通事故认定书，认定何坤乾承担事故的全部责任，梁亚培不承担事故责任。该事实客观真实，可以作为本案的定案依据。结合梁亚培病例，梁亚培起诉要求的医疗费与本案有关联性，应予支持。梁亚培起诉要求误工费证据不足，不予支持。要求的护理费应按每天84.56元的标准计算（河南省居民服务业和其他服务业在岗职工年平均工资30864元÷365天＝84.56元/天），但梁亚培起诉要求按照每天83.51元的标准计算（30482元/年÷365天＝83.51元/天），符合法律规定，予以准许，但要求2人护理，证据不足，不予采纳。要求的伙食补助费应按30元/天计算，营养费应按10元/天计算，梁亚培户籍为河南省汝州市老二门街24号，应按城镇标准计算残疾赔偿金。结合案件的基本情况，梁亚培要求的精神损害抚慰金本院酌定为6000元。梁亚培要求的被扶养人生活费应按上一年度河南省城镇居民人均消费支出计算，但应从定残之日开始计算。车辆损失及鉴定评估费因与本案有关，均予以采信，交通费因未提供证据予以证实，不予支持，二次手术费可以在发生之后另行主张。故梁亚培因交通事故产生的损失为：1、医疗费40630.18元；2、护理费22631.21元（83.51元/天×271天）；3、住院伙食补助费8130元（30元/天×271天）；4、营养费2710元（10元/天×271天）；5、残疾赔偿金61382.4元（城镇居民可支配收入25576元/年×20年×12%）；6、精神损害抚慰金6000元；7、被扶养人生活费8233.92元（17154元/年÷3×12%×7年+17154元/年÷3×12%×5年）；8、鉴定相关费用1170元；9、车损105000元；10、鉴定评估费4000元，以上共计259887.71元。根据法律规定，对于梁亚培因此次事故所造成的损失，应先由中华联合平顶山公司在该事故车辆所投保的交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由中华联合平顶山公司按照过错的比例在该事故车辆所投保的商业三者险限额范围内予以赔偿。梁亚培损失中医疗费、住院伙食补助费、营养费共计51470.18元，由中华联合平顶山公司在该事故车辆所投保的交强险医疗费用限额内赔偿10000元，因汝公交认字［2014］第1498号交通事故认定书认定何坤乾承担事故的全部责任，故下余41470.18元由中华联合平顶山公司在该事故车辆所投保的商业三者险限额范围内予以赔偿。梁亚培损失中护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定相关费用共计99417.53元，由中华联合平顶山公司在该事故车辆所投保的交强险死亡伤残赔偿限额内予以赔偿。梁亚培要求的车损及鉴定评估费共计109000元，由中华联合平顶山公司在该事故车辆所投保的财产损失赔偿限额内赔偿2000元，下余107000元由中华联合平顶山公司在该事故车辆所投保的商业三者险限额范围内予以赔偿。综上，中华联合平顶山公司应赔偿梁亚培各项损失共计259887.71元中华联合平顶山公司在赔偿梁亚培时应扣除河南天佛实业有限公司垫付的20000元。梁亚培其它的诉讼请求，证据不足，不予支持。中华联合平顶山公司的其它答辩意见，依据不足，不予采信。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条、第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》第六条第二款之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司平顶山中心支公司在判决生效之日起15日内赔偿梁亚培各项损失共计239887.71元（已扣除河南天佛实业有限公司垫付的20000元）；二、驳回梁亚培的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5920.17元，由梁亚培负担1022.17元，由中华联合财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担4898元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明的事实与原审判决查明的事实相一致。本院认为，2014年12月5日，在汝州××××耳河桥西侧路段，何坤乾驾驶豫Ｄ×××××号小型汽车与梁亚培驾驶的豫Ｄ×××××号小型轿车相撞，致两车及道路隔离设施损坏，何坤乾和梁亚培受伤，造成交通事故。汝州市公安交通警察大队于2014年12月15日作出汝公交认字[2014]第1498号交通事故认定书，认定何坤乾承担事故的全部责任，梁亚培不承担事故责任。一、二审诉讼中，各方当事人均对上述事实无异议，本院予以采信。关于中华联合平顶山公司应否在商业三者险范围内承担责任赔偿的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条第二款规定，保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务；第十三条规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。中华联合平顶山公司提供的商业三者险合同条款的约定，酒后驾驶，保险人不负责赔偿的约定，属于商业三者险保险合同条款中的免责条款。依照上述法律规定，平中华联合平顶山公司作为本案肇事车辆的保险人，有义务举证证明其就保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，但中华联合平顶山公司并未提供证据证明其就免责条款向投保人作了出常人能够理解的解释说明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，中华联合平顶山公司上诉称本案肇事车辆的驾驶人何坤乾酒后驾驶，其不应当在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任的证据不足，其该项上诉理由不能成立。综上所述，中华联合平顶山公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2870元，由中华联合财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  邢智慧审判员  翟建生审判员  程显博二〇一六年九月二十八日书记员  陈紫竹