湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘05民终1237号上诉人（原审被告）：娄底市飞水涯漂流有限公司，住所地湖南省涟源市杨市镇大坳村。法定代表人:刘超民，该公司负责人。委托诉讼代理人:邓伟，湖南富强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李小华，男，1967年12月27日出生，汉族，农民，住xxx号。被上诉人（原审原告）：李雄英，男，1967年7月28日出生，汉族，农民，住湖南省新化县**号。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王向飞，新化县泰和法律服务所法律工作者。原审被告：湖南省宏星建筑工程有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区长青中街九龙商厦。法定代表人：邓晚华，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭永福，娄底市有为法律服务所法律工作者。原审被告：刘世胜，男，1974年9月24日出生，汉族，居民，住涟源市xx。委托诉讼代理人：邓伟，湖南富强律师事务所律师。上诉人娄底市飞水涯漂流有限公司（以下简称飞水涯漂流公司）因与被上诉人李小华、李雄英、原审被告湖南省宏星建筑工程有限公司（以下简称宏星公司）、原审被告刘世胜建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省新邵县人民法院（2015）新民初字第1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人飞水涯漂流公司的委托诉讼代理人邓伟、被上诉人李小华、李雄英及其委托诉讼诉讼代理人王向飞、原审被告宏星公司的委托诉讼代理人彭永福、原审被告刘世胜及其委托诉讼代理人邓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。飞水涯漂流公司上诉请求：撤销湖南省新邵县人民法院（2015）新民初字第1034号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定被上诉人完成了所有工程是错误的，被上诉人无权就整个工程主张工程款。因被上诉人的施工队施工质量不合格，发包人要求被上诉人退场，并介绍了唐子华的施工队，最终是由该施工队完成了工程。除施工队的工作由唐子华负责外，原料的采购、工程安排、后续施工、排水沟等附属工程均是由刘世胜独立完成。唐子华施工队的工资，部队直接支付了190000元，刘世胜支付了33240元，共支付了223240元，该笔工程款支付与被上诉人没有关系，一审认定为由二被上诉人从刘世胜处领取的工程款中支付，该事实认定错误。整个公路修整工程，被上诉人仅完成了清表、水稳等项目，其工程款在被清退时就已结算，被上诉人无权就整个工程主张工程款。二、一审判决认定的工程结算价款错误。4262647元工程款包括了一些不属于本工程的款项，因发包人的原因而并入本工程结算的。整个工程从投标到完工，上诉人收支相抵后，处于亏损状态，对上诉人在整个工程中的开支，一审未全部予以认定。在无相关证据情况下，一审认定上诉人收取了被上诉人4万元保证金错误。三、一审程序违法。一审采信了未经质证的施工日志、2015年5月25日法院对李小华、李雄英的问话笔录等证据，违法了诉讼程序与诉讼规则。李小华、李雄英共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。主要理由是：一、一审认定被上诉人完成了全部工程有充分的事实依据，被上诉人也有权对整个工程款主张权利。被上诉人与上诉人签订了合同，虽在施工中变换过施工队伍，但被上诉人一直都在进行施工与管理，新的施工队伍同样是由被上诉人进行管理，发放工资。2013年12月18日，发包人签发的两份《Y093公路建设附属工程追补通知》，都是李小华签收，且所有的公路建设附属工程都是由被上诉人全权负责完成的，施工日志也能佐证这一事实。二、一审认定工程款数额准确。整个工程的价款有《军用公路整修工程结算表》、《建设工程造价编审确认表》予以证实。上诉人所支付的款项在一审判决中也有陈述，其合理开支一审判决也有认定。被上诉人交纳的4万元保证金，有双方签订的合同约定，也有相关凭证，刘世胜在庭审中也予认可。三、一审程序合法。施工日志在第二次开庭时进行了质证，且施工日志也只是被上诉人参与整个工程施工管理的佐证。原审被告宏星公司述称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。二、上诉人与被上诉人之间的纠纷，宏星公司既不知情，亦无关联。原审被告刘世胜述称，对飞水涯漂流公司的上诉无异议。李小华、李雄英向一审法院起诉请求：判令飞水涯漂流公司与宏星公司偿还工程款及民工工资共计1131952元，并支付相应利息。一审法院认定事实：2013年7月，62194部队公路整改工程招标，宏星公司中标。2013年7月11日，62194部队向宏星公司送达中标通知书。7月20日，飞水涯漂流公司以宏星公司的名义与62194部队签订了军用公路整修工程施工合同。7月25日，刘世胜代表飞水涯漂流公司与李小华、李雄英签订了《关于62194部队公路整修工程包工包料的合同》，双方在合同中约定了施工范围、工期以及工程总价与计量、付款与结算等相关条款。合同签订后，李小华、李雄英分别于2013年7月25日、8月12日向刘世胜支付押金共40000元。李小华、李雄英于7月28日正式进入现场施工。后因李小华、李雄英雇请的施工队施工质量不合格，62194部队要求更换施工队，原施工队被清出，改由案外人唐子华带领施工队完成部分混凝土工程。施工队伍变更前后，李小华、李雄英均按照《关于62194部队公路整修工程包工包料的合同》实际参与了工程的施工管理。该工程的主体工程于11月25日完成后，李小华、李雄英又继续完成了排水沟、防护墩、各库房的连接线、减速带、转弯标识等附属工程。该工程项目于2013年12月交付使用。2014年3月14日，该工程竣工移交。2014年6月份，经部队主管部门验收审计合格，并被评为优良工程。截止工程完工，除约定的20万元的工程质保金暂未支付外，62194部队已支付了全部工程款，其中包括部队代付的材料款和向飞水涯漂流公司、刘世胜支付的工程款。案外人唐子华及其施工队所完成的混凝土工程款为199000元，由李小华、李雄英从刘世胜处领取的工程款中予以支付。62194部队直接支付给混凝土搅拌站1738195元，李小华、李雄英与刘世胜均予以认可；刘世胜代付碎石款135100元，李小华、李雄英予以认可，一审法院予以确认。该工程实际承包主体为飞水涯漂流公司，刘世胜之前任飞水涯漂流公司的经理。刘世胜为方便与62194部队联系，私刻了宏星公司的公章（编号为4313000034620），经新邵县公安局鉴定，该公章与宏星公司的印文样本（编号为4313000034618）不一样。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。刘世胜受飞水涯漂流公司委派与李小华、李雄英签订《关于62194部队公路整修工程包工包料的合同》，并加盖公司公章，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，由于李小华、李雄英不具有建设工程承包的相应资质，故双方的承包协议无效。李小华、李雄英组织施工的公路整修工程经部队主管部门验收审计合格，并被评为优良工程，且62194部队作为业主已支付了除20万元质保金外全部工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，李小华、李雄英要求飞水涯漂流公司按合同支付工程款的诉请，应予支持。对李小华、李雄英要求支付的工程款的计算为：一、由62194部队结算支付的总工程款为4262647元；为施工已支付及应支付的款项为3365086元，分别是：1.由62194部队直接支付给搅拌站的混凝土款1738195元；2.刘世胜分十二次支付给李小华、李雄英的工程款968000元；3.由刘世胜代付的190000元碎石款；4.提成款及管理费383638元（4262647元×9%=383638元）；5.税收85253元（4262647元×2%=85253元），包括刘世胜己支付的36000元税款。李小华、李雄英应收的工程款为897561元。另李小华、李雄英向刘世胜支付的押金40000元，应一并予以返还。据此，飞水涯漂流公司应支付李小华、李雄英工程款总额为937561元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条第二项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”之规定，李小华、李雄英要求飞水涯漂流公司支付工程款利息的诉讼请求，一审法院予以支持，利息自2014年3月14日（工程竣工移交之日）起计算。宏星公司虽然参与62194部队军用公路修整工程的投标并中标，但中标后并未与62194部队签订合同，也未参与该工程建设，故对李小华、李雄英要求宏星公司支付工程款的诉请，不予支持。据此判决：一、由飞水涯漂流公司在判决生效之日起15日内支付李小华、李雄英工程款937561元，并支付利息（利息按工程价款937561元从2014年3月14日开始计算至本判决确定的履行期限届满之日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回李小华、李雄英的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，庭审进行了质证，也对施工日志进行了补充质证。上诉人提交的证据中的证人证言，因证人无正当理由未出庭作证，故对该二份证据不予采信。对中国人民解放军六二一九四部队出具的证明，其鱼塘整修工程262647.00元，与其经中国人民解放军武汉后方基地审计处编审的建设工程造价编审确认表数据不符，在该确认表中也无法找到鱼塘整修项目费用，且该证据不属于二审新发现的证据，故对该份证明材料不予采信。对工程验收资料，因被上诉人未对其真实性表示异议，故予以采信。对公路修整项目明细账目表、支付凭证，除被上诉人李小华认可的外，其他单据不予采信。对被上诉人提交的材料单据，因上诉人无异议，予以采信，对物流单据，无其他证据佐证，不予采信。对原审被告刘世胜提交的转账票据及工资表，因被上诉人无异议，故均予以采信。二审审理查明，唐子华施工队在案涉工程中的工资款应为223240元，部队已支付唐子华190000元，剩下的工程款系刘世胜现金支付给唐子华。李小华、李雄英自认的刘世胜代付的碎石款为135100元，但根据涟源市香乐山碎石场出具的书面证明，刘世胜代付的实际金额应为190000元。本院对一审审理查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。当事人的争议焦点为：一审判决飞水涯漂流公司支付李小华、李雄英工程款937561元及利息依据是否充分？上诉人飞水涯漂流公司在实际承包了中国人民解放军62194部队的公路整修工程后，又将该工程转包给李小华、李雄英。经结算，案涉工程造价为4262647元,虽上诉人称该结算造价还包含了鱼塘工程，但上诉人提交的证据不能在《建设工程造价编审确认表》中找到对应项目，故上诉人的该一说法不能成立。因此，一审法院依照案涉工程的编审造价来认定本案工程总价款并无不当。上诉人称被上诉人未参加整个工程的施工，不能主张整个工程款。经审查，上诉人一直未解除其与被上诉人签订的合同，也未就被上诉人完成的工程进行结算，且建设方发出的追补工程通知也是被上诉人签收。除唐子华施工队中途参与案涉工程的混凝土浇灌工程外，上诉人提交的证据不能证实还有其他施工队参与施工。在二审庭审中，刘世胜当庭认可上诉人在二审中提交的材料付款凭证系原凭证丢失后制作，其亦承认施工日志系李小华、李雄英制作。因此，一审认定李小华、李雄英对整个公路整修工程进行了施工并无不当。唐子华施工队的工程量，上诉人与被上诉人均予认可，上诉人提交的证据也能证实该部分工程款系部队直接支付给唐子华，而非李小华、李雄英从刘世胜处领取的款项中予以支付，故唐子华施工队的223240元工程款应当从案涉工程的总价款中扣除，一审判决认定的该部分事实错误，应予纠正。飞水涯漂流公司欠付李小华、李雄英的工程款应为：937561元（一审认定的工程总价款扣减税费、管理费、已付及代付工程款的欠付数额）－223240元＝714321元，应支付的利息为：714321×（928天÷365）×4.75%＝86266元（按4.75%的年利率从2014年3月14日计算至本判决作出之日止）。综上所述，飞水涯漂流公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省新邵县人民法院（2015）新民初字第1034号民事判决第二项；二、变更湖南省新邵县人民法院（2015）新民初字第1034号民事判决第一项为娄底市飞水涯漂流有限公司在本判决生效之日起十五日内支付李小华、李雄英工程款714321元，并支付利息86266元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12460元，由上诉人娄底市飞水涯漂流有限公司负担10000元，被上诉人李小华、李雄英负担2460元。二审案件受理费13176元，由上诉人娄底市飞水涯漂流有限公司负担10716元，被上诉人李小华、李雄英负担2460元。本判决为终审判决。审 判 长  谭晓飞审 判 员  莫佩华代理审判员  王巾英二〇一六年九月二十六日代理书记员  周 鑫附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……