山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁04民终910号上诉人（原审被告）：赵恒京，男，1962年8月15日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：孙伟，山东善国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滕州市丰谷农资有限责任公司金道分公司。住所地：滕州市平行路286号。负责人：刘瑞山，经理。委托诉讼代理人：徐洪平、谢新，山东宁泰律师事务所律师。上诉人赵恒京因与被上诉人滕州市丰谷农资有限责任公司金道分公司（以下简称金道公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2014）滕商初字第1004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵恒京的上诉请求：一、撤销原判，改判驳回上诉人的诉讼请求或发回重审；二、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人并未购买山东泉林嘉有肥料有限公司生产的有机肥，是山东泉林嘉有肥料有限公司直接销售给农户的，被上诉人不是买卖合同双方当事人，不具有诉讼主体资格，无权要求上诉人交付货款。2012年底，刘瑞山主动找到上诉人说泉林嘉有有机肥的厂家要到东洋汶村里搞宣传推销活动，厂家直接销售，由上诉人协助，按照销售数量给上诉人返利上诉人欣然答应。刘瑞山并未告知上诉人嘉有有机肥的厂家与被上诉人的关系，上诉人也认为在该次化肥销售活动中化肥厂家和被上诉人是什么利益关系跟上诉人无关，自己只要协助销售即可。一审中，上诉人已提供山东泉林嘉有有限公司向农户出具的订肥收据，并且农户赵连才、赵恒胜和王秀霞也作为证人出庭证明以上化肥是厂家在滕州市大坞镇东洋汶村搞宣传推销活动时按照每袋十元收取了农户的订金。以上证据均能证明以上化肥订购合同的双方是农户和山东泉林嘉有有限公司，上诉人和被上诉人并非合同当事人，上诉人没有购买该批化肥的意思表示，实际上上诉人也未与被上诉人发生买卖合同关系。化肥厂家将农户订购的化肥交付给农户后，被上诉人让上诉人在已经准备好的写有欠丰谷公司金道分公司化肥款的证据上签字。上诉人在一审时对此已作出说明：上诉人作为代销商，厂家将化肥在此销售，只有帮厂家要回货款才能拿到返利和报酬。上诉人认为要回货款是自己的义务，所以就在上述欠条上签字，当上诉人一审开庭传票时才意识到自己被被上诉人欺骗。化肥厂家直接与农户签订了订货合同，上诉人并非作为购买方购买该批化肥，仅作为代销方协助厂家销售、分发化肥和代收化肥款。被上诉人让上诉人在欠条上签字并不能否定化肥厂家是销售方的事实，更不能因此而认定上诉人购买了该批化肥。显然，一审法院认定上诉人购头了该批有机肥，应支付给被上诉人货款是错误的；2、化肥厂家并未向农户提供合格化肥，应当承担相应的违约责任。因化肥款无法收回，不能因此由上诉人承担不利后果，一审认定该批嘉有化肥是合格产品是错误的。一审中，上诉人已提供两份化肥检查报告证明以上有机肥系不合格产品，并且证人也证明凡是购买并使用该批化肥的农户种植的土豆均出现了死秧和严重减产的情况，同时上诉人还提供了相应的照片，这也印证了该批化肥有质量问题。厂家在产品包装袋上并未标注化肥有效期，对此上诉人在一审时提供了与化肥包装上注明的厂家联系电话的录音，客服人员也称该产品长期有效，所以厂家应当按照宣传的内容向消费者提供产品，否则，就属于虚假宣传，商业欺诈。两份检验报告鉴定日期均已超过6个月，但以上证据足以证明该批有机肥系不合格产品，而一审法院仅依据鉴定时间超过6个月而认定鉴定结果无法证明化肥在六个月内有效活菌数不合格。显然无视有利于上诉人的其他证据，致使化肥不合格这一具有高度概然性的事实没有认定；3、一审中，原告已提供数份订肥收据证明厂家已收取购买化肥的农户每袋10元的订金，一共收取18000元，显然即使厂家提供的化肥合格，该部分订金也应当在最后结算的化肥款中扣除，一审法院对这一事实并未予以审查，更没有予以认定。二、因一审判决认定事实错误，致使法律适用错误。被上诉人金道公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判令驳回上诉，维持原判。被上诉人金道公司向一审法院起诉请求：判令被告偿付拖欠货款151850元及利息。一审法院认定事实：2012年11月29日，被告购买原告嘉有生物肥料6吨，价款：14250元，同年12月9日购买7吨，价款：16625元，同年12月23日购买7吨，价款：16625元，2013年1月11日购买7吨，价款16625元，同年1月20日购买7吨，价款：16625元，同年1月31日购买7吨，价款：16625元，同年2月15日买8吨，价款：23000元，同年2月25日购买6吨，价款：14250元，同年5月4日购买2吨，价款4750元，同年6月30日购买5吨，价款：11875元。上述货款均由被告为原告出具了欠原告化肥款证据，且每份欠据下方均明确载明：自欠款之日起三个月内还清，否则自欠款之日起按月息2%计算，如逾期不还或者发生还款纠纷，由债权方辖区内法院审理。另被告于2013年5月19日购买原告其他牌子的化肥欠款600元。庭审中，被告辩称购买原告化肥系不合格产品，并向法院递交了2013年6月4日由滕州金国蔬菜合作社委托山东省产品质量监督检验研究院出具的鉴定报告：鉴定品种生物有机肥料，生产日期：2012年7月16日，接样日期：2013年5月6日，鉴定结果为：技术要求有效活菌数≥0.20亿／g，检验结果：0.02，单项判定不合格。同时向该院递交了2013年11月6日由山东泉林嘉有肥料有限公司委托山东省产品质量监督检验研究院出具的鉴定报告：鉴定品种生物有机肥料，生产日期：2012年11月10日，接样日期：2013年10月21日，鉴定结果为：技术要求有效活菌数≥0.20亿／g，检验结果：0.03，单项判定不合格。被告以此两份检验报告来证实原告提供的化肥存在质量问题，原告不予认可。另查明：中华人民共和国农业部颁布的NY884-2012《生物有机肥》规定：技术要求有效活菌数(cfu)：≥0.20亿／g，有效期≥6个月。一审法院认为，本案争执的焦点：一、被告是否购买原告有机肥，是否欠原告货款；二、被告辩称的有机肥是否属于不合格产品。针对第一个焦点：被告为原告出具的11份欠款单据均载明了商品的名称、数量、单价，其中10份欠款单据载明逾期支付货款的违约责任，该11份证明债权债务关系的凭证足以说明被告购买原告化肥的事实。被告辩称与原告不存在买卖关系，无充分有效的证据加以证实，被告这一辩解，该院不予采纳。针对第二个焦点，被告提交的两份鉴定报告虽然鉴定结果系单项不合格产品，但鉴定日期的时间均已超出生产日期6个月的时间，鉴定结果无法证实原告出售的化肥在六个月内有效活菌数不合格，对于被告这一辩解，该院不予支持。原告依据证明债权债务关系存在的11份凭证要求被告支付货款151850元，事实清楚，证据充分，该院予以支持。被告未及时偿还欠款，系违约行为，应赔偿原告由此造成的损失，原告请求被告自欠款之日起按欠据中载明的月息2%计算。诉讼中，被告认为违约金过高，要求调整，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。逾期付款违约金高于逾期付款造成损失的30%的，一般可以认定为逾期付款违约金过高。因此，逾期付款违约金的调整需要以逾期付款损失为衡量依据，逾期付款损失的主要表现为价款接受方的利息损失，根据本案实际，原告要求按月息2%计算逾期付款违约金明显过高，因原告未提供损失证据，该院确定为按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告赵恒京向原告滕州市丰谷农资有限责任公司金道分公司给付货款151850元；二、被告赵恒京向原告滕州市丰谷农资有限责任公司金道分公司支付逾期付款违约金（以14250元为基数自2012年11月30日起、以16625元为基数自2012年12月10日起、以16625元为基数自2012年12月24日起、以16625元为基数自2013年1月12日起、以16625元为基数自2013年1月21日起、以16625元为基数自2013年2月1日起、以23000元为基数自2013年2月16起、以14250元为基数自2013年2月26日起，以4750元为基数自2013年5月5日起、以600元为基数自2013年5月20日起、以11875元为基数自2013年7月1日起均计算至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算）；三、驳回原告滕州市丰谷农资有限责任公司金道分公司的其他诉讼请求。上述一、二项被告应于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3970元，诉讼保全费1520元均由被告赵恒京承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提交了照片七张以证明刘瑞山以次充好、制造假化肥，本院认为该证据与本案并无关联性，本院不予采信；对于上诉人提交的司文超的录音录像和徐化东的证言，被上诉人不予认可二人系其工作人员，上诉人亦未提交其他证据对此予以证明，且上诉人亦未提交证据证明司文超及徐化东参与销售化肥的事实，故本院对该证据的其证明目的不予采信；对于上诉人二审提交的涉案化肥包装袋背面照片一张，被上诉人予以认可，本院对该照片的真实性予以确认；对于上诉人二审提交的订肥收据三张及书面证言两份，该收据上加盖了山东泉林嘉有肥料有限责任公司的公章，本院对该收据的真实性予以确认，但书面证人证言不符合有效证据的形式要件，本院对该证言不予采信；对于上诉人二审提交的手写单据，因被上诉人不予认可，上诉人亦未提交其他证据佐证其真实性，故本院对该证据亦不予采信。上诉人提交的其他证据因超出了举证期限，本院不予采纳。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的责任主体应当如何认定；二、上诉人主张被上诉人供应的化肥质量不合格能否得到支持；三、原审认定的拖欠化肥款的数额是否正确。关于焦点一，上诉人主张其与被上诉人并无买卖合同关系，仅是“帮忙销售”。本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”。上诉人作为从事经营农药、化肥业务的完全民事行为能力人，其对在11张载明了商品名称、数量及金额的“欠丰谷公司金道分公司化肥款证据”中“欠款人签字”处签字确认的行为后果应当是明知的，且其在一审中陈述已经收取农户七八千元化肥款。上诉人的上述行为与其主张的“帮忙销售”互相矛盾。因此，本院依法认定上诉人与被上诉人存在买卖合同关系，上诉人系涉案买卖合同的买受人，是本案的责任主体。关于焦点二，上诉人主张被上诉人供应的嘉有生物有机肥质量不合格，并提交了两份检验报告予以证明。本院认为，涉案化肥包装袋上注明执行标准为“NY884-2004”，根据农业部发布的“NY884-2012《生物有机肥》”标准的规定，结合聊城市土壤肥料工作站出具的说明及一审法院对滕州市农业局土肥工作站站长胡勤星所做的调查笔录，本院依法认定生物有机肥中的有效活菌数的质量标准为生产之后的六个月之内，有效活菌数为≥0.2亿/g。上述两份检验报告中样品被检验时均超出了生产日期6个月以上，故本院对该两份检验报告的证明目的不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”之规定，且涉案化肥包装袋背面载明“……不宜久存”，上诉人作为经销化肥数年的经销商对于化肥不易长久保存应当是明知的，其收货后负有及时检验的义务，故对其主张的因刘瑞山的原因导致化肥没有及时检验，本院不予支持。同时，虽然上诉人申请出庭作证的五位证人称使用涉案化肥后出现农作物减产等情形，但上诉人亦未提交其他证据来佐证减产的真实性、减产与涉案化肥质量之间的关联性，故关于本院对上述证言的证明目的不予采信。因此，对于上诉人主张涉案化肥质量不合格的主张，因证据不足，本院不予支持。关于焦点三，上诉人认为欠款中应当扣减18000元的订金及每吨750元的返利。本院认为，上诉人提交的订肥收据中加盖的公章为“山东泉林嘉有肥料有限责任公司”而非被上诉人，且被上诉人并不认可收取了农户18000元的订金，故上诉人要求从欠款中扣减18000元订金的主张没有事实依据，本院不予支持。关于返利，被上诉人不予认可，而上诉人出具的欠条中不能体现返利事实的存在，其亦未提交其他书面证据来证明双方约定了返利。因此，对于上诉人主张的返利问题，因证据不足，本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3970元，由上诉人赵恒京负担，本判决为终审判决。审 判 长  李 莹审 判 员  杨丽娜代理审判员  单 伟二〇一六年九月三十日书 记 员  孔文慧