新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新01民终2877号上诉人（原审被告）：金某某，男，1977年8月28日出生，回族，乌鲁木齐市米东区古牧地镇大破城村村民，住乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：高宏天，新疆创新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱某某，男，1965年10月29日出生，汉族，四川省大英县智水乡智水村村民，住四川省大英县。委托诉讼代理人：李建平，乌鲁木齐市米东区曙光法律服务所法律工作者。上诉人金某某因与被上诉人钱某某农村建房施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民一初字第2210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金某某及其委托诉讼代理人高宏天、被上诉人钱某某的委托诉讼代理人李建平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金某某上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回钱某某的一审诉讼请求，并承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：根据一审委托的工程质量鉴定结论，涉案工程存在严重质量问题，不存在竣工验收合格的情形，钱某某主张工程款的条件尚未具备，根据法律规定，钱某某应当首先将工程质量问题进行一一修复，后由我们双方组织验收，只有工程质量合格后才能主张工程款，现一审法院对涉案工程质量问题均未做处理，仅对其中屋面漏水项目所对应的防水工程进行了修复费用的鉴定，并未要求钱某某修复，仅将修复费用从总工程款中扣减，此判决剥夺了我方的权利，未有效保护我方合法权权益。一审判决未对墙体裂缝与地基问题是否存在因果关系进行鉴定，仅凭鉴定人员在庭审中的陈述即确定二者之间的关系实属不妥，且涉案地基是我方和钱某某共同完成，一审判决认定全部地基均是我方原有地基，并确定钱某某对地基部分引起的质量问题不再负责错误。涉案电动门不是建设工程，而是产品，我方即使使用了也不能因此免除产品质量责任，且钱某某并未将整栋工程交付与我，我方也未使用，一审判决以我方已使用电动门为由判决钱某某不承担责任实属适用法律不当。一审法院依据的鉴定报告存在诸多瑕疵，且对我方的要求并未全部做出明确意见，一审判决对该不完整的鉴定意见做出有利于钱某某的解读不公平也不合法。涉案工程存在未完工项目，但一审判决未对全部未完工项目做出处理，涉案工程至今无法入住，给我方造成巨大损失。综上，请求二审法院查明事实，依法判决。钱某某辩称，一审审理过程中，对于金某某提出的质量问题，鉴定部门不止一次去现场查看，且给双方均做了释明，鉴定人员也出庭接受了询问，对鉴定情况做了阐述，我方认为鉴定报告客观真实，涉案房屋并无质量问题。且正常建设费用应该是每平方米2000元，而我们约定的建设成本仅是每平方米720元。金某某建设涉案房屋的目的就是等待政府征购。电动门是定制的，不会出现尺寸问题，出现现在的状况是因为金某某仅支付了70%的款项，剩余款项未付，因此电动门厂家没有将电动钥匙交付，电动门现在也是可以手动使用的，不存在金某某所说的电动门质量不合格的问题。我方已经按照合同约定的内容完成了全部工程项目，且金某某已经使用了涉案房屋，我方认为付款条件已经成就，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。钱某某向一审法院起诉请求：请求金某某向我支付下剩劳务费70万元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月15日，钱某某（乙方）与金某某（甲方）签订《劳务合同书》，约定：甲方将其位于乌鲁木齐市米东区古牧地镇大破城村五小队的私有房屋建设承包与乙方施工，包工包料720元/㎡，承包内容：砌砖、抹灰、钢筋、厂房没有地砖、外墙保温、前面三层有地砖、一层地坪打15公分厚；内墙墙面不刷，顶子刮石膏。付款方式：一层主体付50%，二层付50%，三层付50%，抹灰付20%，完工后付清。并约定：如果执法局阻挡、挖掉，由甲方负责，实在做不了，甲方给乙方结账，付清。合同签订后，钱某某开始施工，截止2014年9月已完成三层主体，包括砌砖、抹灰（除后外墙少部分）、钢筋、厂房地坪、外墙保温（除部分墙基处），内墙墙面以外的部分己作粉刷处理，室内屋顶已刮石膏。钱某某施工前期，现场由金某某指定的何孝容进行指挥。关于已完工部分是否存在质量问题，诉讼中金某某申请鉴定以下事项：1.对一、二、三层外墙窗户上部梁的高度进行鉴定；2.二楼左边大房间正中间梁柱错位（一根）和三楼东边南起第三间背墙梁柱错位（一根）是否有问题；3.二楼西北墙角底部墙面有裂缝是否有问题。新疆建设工程质量安全检测中心出具（2015）新建质司鉴字第010号司法鉴定检验报告书，鉴定意见：1.一至三层外窗上部多数梁高不满足600㎜；2.上述现浇梁在现有情况下为次梁，其搁置方式在正常情况下的受力可以满足结构荷载传递路径要求；3.二楼西北角西侧窗洞角部存在的裂缝现象主要是由于基础不均匀沉降所致，目前裂缝宽度较小，尚不至于严重危及结构安全，建议对该裂缝贴石膏饼进行观察，如裂缝稳定，对墙体裂缝进行处理后重新进行抹灰。关于上部梁高度问题，钱某某与金某某未作明确约定；关于导致墙角裂缝原因即基础不均匀沉降的问题，鉴定人在出庭接受询问时已明确出现不均匀沉降的基础即被告的原有基础。另经现场勘查，室内屋顶有明显漏水痕迹。对外墙瓷砖掉落问题，钱某某已于诉讼期间处理；现场窗户完好；金某某已使用电动门。钱某某施工前已有部分基础主体工程由金某某另找他人完成，此部分施工造价经钱某某与金某某于诉讼中议定为12万元，即钱某某按2870㎡主张的工程总造价中应扣除此12万元。关于金某某抗辩的未施工部分，根据双方陈述，结合合同约定及现场勘查情况，法院依法进行了以下项目的造价鉴定委托：外墙保温未做部分造价和已做但明显脱落处修复，内外墙未抹灰部分，除内墙墙面以外需粉刷处，厂房以外三层住房和门面未铺地砖处，屋面明显向下漏水处修复，建筑垃圾清理。新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具天丰基鉴字（2016）第038号工程造价鉴定意见：外墙保温未做或需修复的部分3295.94元，楼梯间地砖工程10840.21元，楼梯间粉刷工程3390.63元，三项合计17526.78元。对于委托项目中未出具造价意见的屋顶漏水和清理建筑垃圾部分，经法院组织双方议定，金某某与钱某某均同意按45000元予以扣除。关于厂房内地坪厚度，经现场勘查，表面总体平整，不宜再采取破坏地坪完整性的措施予以处理。诉讼中钱某某作出解释与说明：可能局部存在厚度未达15㎜的情形，但也是为兼顾地坪表面的整体平整度。钱某某无建房施工资质。该楼水、电、暖施工由钱某某另包与案外人王云香完成，施工费用74600元由钱某某直接支付30000元，金某某给付王云香44600元。对于此44600元，钱某某认可应从其应得工程款中扣除，但认为此部分已包含在自己向金某某出具的收条中，金某某不予认可。一审法院认为，金某某与钱某某之间系农村建房施工合同关系。由于钱某某无施工资质，该三层楼的施工合同应属无效。双方争议焦点即：下剩工程款债权中应扣除未完工和已完工但存在瑕疵部分的项目、数额。根据诉讼中双方一致陈述及议定扣除项目，可确认钱某某承包施工范围内总造价为1946400元（2870㎡×720元/㎡-120000元），双方无争议之下剩款为525073.22元（1946400元-直接付款1342800元-被告垫付材料款16000元-议定未完工之外墙保温、地砖、粉刷费用62526.78元）。对于金某某主张代钱某某向水电暖分包施工人支付的44600元，钱某某未能提供足以证实其出具给金某某的收条中包含此垫付款的证据，一审法院据此确认此款不包含在金某某已付款收条中，上述525073.22元尚应扣除44600元后下剩480473.22元。金某某主张的其余未完工项目中，钱某某未全部安装窗户玻璃的证据不足；地坪厚度部分低于15㎜不构成实质性瑕疵；第（5）、（8）、（9）、（10）项缺乏合同约定基础；钱某某对外墙瓷砖部分掉落问题已作处理；金某某对电动门已提前使用。故对金某某的上述扣除主张均不予采纳。金某某主张的主体质量瑕疵问题经依法委托鉴定，部分不存在安全隐患，部分非钱某某施工原因所致，对金某某要求相应扣除工程款的理由不予采纳。综上，金某某的部分抗辩理由成立，钱某某的部分诉请成立，一审法院确认金某某尚应支付钱某某工程款480473.22元。判决：金某某向钱某某支付其余工程款480473.22元，于判决生效后十日内付清。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，当事人对自己提出的事实主张应当提供证据加以证明。本案中，金某某上诉认为钱某某为其修建的涉案房屋存在部分未完工项目，但双方在所签订的劳务承包合同书中对该具体施工项目并未做约定，金某某也并未提供其他证据证实该未完工项目系钱某某应当履行的义务，且一审法院组织双方当事人去现场对施工项目进行了勘验核实，故金某某的该上诉主张，因不具有合同依据及法律依据，本院不予采信。关于涉案房屋是否存在质量问题的问题，一审审理过程中，金某某对此提出了具体的鉴定申请，法院委托专业鉴定机构做出了公正、客观的鉴定结论，并要求具有专门知识的鉴定人员到庭接受了双方当事人的询问，对专业问题做出了一一的答复，根据鉴定结论及专业答复意见，涉案房屋存在的质量瑕疵现尚不至于严重危及结构安全，故金某某以涉案房屋存在严重质量问题为由，认为钱某某主张工程款的条件尚未具备的上诉理由不能成立，本院不予采信，若该涉案房屋在之后的使用过程中出现严重质量问题，金某某可另案再行向钱某某主张损失赔偿。关于电动门的问题，钱某某已经履行了安装电动门的义务，金某某也已实际使用电动门，现电动门出现质量问题，金某某可就质量问题另行主张，不能以此作为不支付工程款的理由。综上，金某某的上诉请求不能成立，本院不予支持，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8507.1元（上诉人金某某已预交），由上诉人金某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐晓元代理审判员  马小梅代理审判员  卫 杨二〇一六年九月二十七日书 记 员  焦 玉