浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）浙温刑终字第1604号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）龚友门。因本案于2013年5月28日被监视居住，2015年10月8日被取保候审。辩护人方君伟，浙江越人律师事务所律师。辩护人陈学智，浙江高品律师事务所律师。原审被告人龚光淦。因本案于2013年6月4日、2014年6月4日、2015年9月30日分别被取保候审。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人龚友门、龚光淦犯职务侵占罪一案，于二○一五年十月八日作出（2015）温苍刑初字第4号刑事判决。原审被告人龚友门不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员李俊等人出庭履行职务。上诉人龚友门、原审被告人龚光淦及龚友门的辩护人方君伟、陈学智到庭参加诉讼。本案经温州市人民检察院申请延期审理二次，并分别经浙江省高级人民法院、最高人民法院批准，各延长审限二个月。现已审理终结。原判认定，1997年，被告人龚友门和江余陆（又名江裕禄）等人成立温州市六桂工贸有限公司，注册资金为人民币208万元。2001年1月9日，公司重新制定章程，将公司名称改为浙江六桂印业有限公司，注册资金变更为人民币1088万元，其中股东江余陆出资人民币238万元，占21.88%股份，并于同年5月9日到苍南县工商行政管理部门进行核准登记。2002年，被告人龚友门、龚光淦伪造股东江余陆于2002年3月18日退股金64万元的领款凭证，并将该张领款凭证于2002年12月份在公司入账。2004年12月份，被告人龚友门作为浙江六桂印业有限公司的法定代表人、董事长，趁公司股东江余陆服刑期间，在未征得江余陆同意的情况下，指使公司会计被告人龚光淦伪造了股东会决议书、股份转让协议书等材料，到苍南县工商行政管理局办理变更登记，将股东江余陆5.88%股份变更到其女儿龚小数名下。经温州市人民检察院鉴定，浙江六桂印业有限公司2004年12月31日的净资产价值为人民币31934540.8元，其中，被告人龚友门非法侵占股东江余陆5.88%股份价值为人民币1877751元。2006年4月份，公司变更为六桂集团有限公司，注册资金人民币6788万元。2012年11月15日，苍南县工商行政管理局作出苍工商处字（2012）401号行政处罚决定书，依法撤销六桂集团有限公司2004年12月2日、2006年4月29日等5次公司变更登记。被告人龚友门、龚光淦分别于2013年5月28日、6月4日主动到公安机关投案。另查明，2002年10月24日，苍南县公安局查封了江余陆在浙江六桂印业有限公司18.75%的股份。2004年3月1日，苍南县人民法院裁定冻结江余陆在浙江六桂印业有限公司18.75%的股份，并于2008年6月16日委托浙江皓瀚国际拍卖有限公司温州分公司对江余陆18.75%的股份进行拍卖，六桂集团公司以人民币228万元拍得该股份。2009年2月4日，苍南县人民法院作出（2003）苍登字第5－15号民事裁定书，裁定江余陆在浙江六桂印业有限公司18.75%股份归六桂集团有限公司所有。2012年11月1日，温州市中级人民法院作出（2012）浙温执监字第1号执行裁定书，以六桂集团有限公司以公司名义受让股权违法为由，裁定撤销拍卖行为和苍南县人民法院作出的（2003）苍登字第5－15号民事裁定书。原审法院认定被告人龚友门犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产100000元，撤销被告人龚友门犯虚开增值税专用发票罪的缓刑部分，与原判处的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收个人财产100000元；被告人龚光淦犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处没收个人财产人民币40000元。原审被告人龚友门上诉称，原判认定其职务侵占的事实不清、证据不足，已退回江余陆股金64万元，江余陆的实际投资仅为174万元，其没有指使龚光淦伪造材料对江余陆的股份进行转让，不构成职务侵占罪。龚友门的辩护人方君伟提出被告人龚友门的行为不构成职务侵占罪，股东的股权不是职务侵占的犯罪对象，事实上江余陆被冻结的股权不可能被侵占，被告人也没有对其侵占的必要，对江爱钱开具的4张面额为64万元的收款凭证应作有利于被告人的认定，龚友门主观上没有侵占的故意。龚友门的辩护人陈学智提出，原判认定龚友门侵占六桂印业有限公司5.88%股权的事实不清，证据不足，虽然工商登记显示江余陆曾经拥有六桂公司21.88%的股份，但未查明其是否实际出资到位，事实上江余陆被冻结的股权不可能被侵占，被告人也没有对其侵占的必要，对江爱钱开具的4张面额为64万元的收款凭证应作有利于被告人的认定。原审被告人龚光淦当庭辩解，其系从犯，只是工商变更不规范，只是替江余陆签字、代签，没有获取实际利益，有自首情节。温州市人民检察院出庭提出，本案龚友门侵占其他股东股权的行为不会损害公司的财产权利，不构成职务侵占罪。龚友门趁江余陆服刑期间，未经其同意的情况下，伪造相关文件将江余陆名下5.88%股份变更于自己子女名下，符合盗窃罪秘密窃取他人财物的特征，本案股权属于财产权利，被害人江余陆也无法通过挂失等方式避免此种损失的发生，具有损失的现实性，本案应定性为盗窃罪，且未超过追诉期限。关于附加刑的问题，本案中龚光淦作为从犯，应减轻处罚，在有期徒刑五年以下量刑，依法不判处没收财产的附加刑，请二审法院予以纠正。经二审审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人龚友门在侦查阶段的供述，被告人龚光淦的供述，被害人江余陆的陈述，证人龚小数、周孔群、苏细茂、江爱钱（江余陆女儿）的证言，浙江六桂印业有限公司注册资本账目明细、温州市六桂工贸有限公司章程、浙江六桂印业有限公司、变更登记情况、现金日记账、股东会决议书、股份转让协议书、2002年浙江六桂印业有限公司年检报告书、企业法人营业执照、苍南县公安局苍公经（2002）16号函、（2003）苍法登字第5号民事裁定书及协助执行通知书、苍南县法院（2003）苍登字第5－15号民事裁定书、拍卖成立确认书、温州市中级人民法院执行裁定书、苍南县工商局苍工商处字（2012）401号行政处罚决定书、温州市人民检察院鉴定书、刑事判决书、归案经过、身份证明等。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。二审庭审中，辩护人还提交龚友门出资的收款凭证以及辩解已退给江余陆女儿江爱钱64万元股金的领款凭证原件。关于检辩双方争议的焦点，综合分析如下：（一）关于如何认定江爱钱开具的4张面额共计64万元的收款凭证的问题。经查，被告人龚友门为了证明其帮江余陆垫付64万元股金，曾作了多次不一致的供述，其第一次到公安机关接受询问时，辩解江爱钱领走了64万元股金，并提供1张名目为“税额”、金额为62万元的现金支票，还称另为现金2万元，在得不到其他证据及江爱钱印证后，又改称江余陆领取了64万元，并提供了其指使龚光淦伪造的领款凭证，同样该证据被证明不真实后，其在公诉机关审查阶段又提交四张领款凭证复印件，直到二审期间才提供该四张领款凭证的原件，以证明其有64万元借给公司，后抵销江余陆股份转过来的股金。经证人江爱钱核对，江表示不能确定系其所写，对上述领款凭证的真实性无法确定，同时江爱钱明确表示没有替江余陆领取过64万元退股金。从该领款凭证的内容显示，时间分别是2001年6月至10月期间，交款人均是龚友门，其中一张记载是“暂借款”10万元，有公司财务盖章；其余三张均系“收暂借款”各38万、7万、9万，没有相应盖章，以上四张收款凭证共计64万元，根据该公司账册内其他收款凭证显示，一般都会写明“股份投资”或者“退股金”等字样，因此从龚友门提供的四张领款凭证上看，无法判断是龚友门本人借给公司或者江爱钱，还是归还借款所开的收据，但至少可以判断的是上述领款凭证与股金没有关系，即便是股金，也不能证明是龚友门替江余陆垫付的股金，故对龚友门及其辩护人的相关意见均不予采纳。（二）关于江余陆在浙江六桂印业有限公司的股份及实际投入资金的问题。在二审庭审中，龚友门辩解江余陆实际出资174万元，占股份21.88%，自己没有叫会计去变更，因为银行贷款贷不下来，会计说要变更，就和其他三位一起退股的股东一起进行变更，5.88%股份共计64万元已经被江余陆的女儿江爱钱拿走。龚光淦辩解自己不知道江余陆是否同意转让，股份转让协议书、股东会议决议书都是自己代签的，龚友门对其说江爱钱已经领了64万元。江余陆当庭表示自己的出资情况以工商登记为准，没有收到64万元退股金，也没有同意转让相应股份。经查，被害人江余陆出资238万元占该公司21.88%股份的事实，不仅有被害人江余陆的陈述、注册资本账目明细、2001年公司章程、温州市人民检察院鉴定书的证明，也得到了被告人龚友门、龚光淦主动到侦查机关投案时所作供述的印证，故原判认定江余陆在六桂公司出资238万元占21.88%股份的事实清楚，证据确实充分。被告人龚友门、龚光淦伪造江余陆领取64万凭条、去工商行政管理部门将江余陆其中64万元占5.88%股份变更给龚小数的事实，有两被告人投案时作所的供述、领款凭证、变更登记、行政处罚决定书及证人江余陆、江爱钱、龚小数的证言印证。至于江余陆在2002年因犯非法吸收公众存款罪被讯问时称其在六桂公司出资204万元，占股18.75%，以及出狱后刚开始进行信访申诉时要求返还出资204万元，后来知晓工商登记后才改称自己投资是238万元的情况，考虑到该公司的股东出资情况比较混乱，又有其他股东退股、后期增资的情况存在，江余陆没有记清楚自己实际投资的数额也是符合生活常理。故被告人龚友门及辩护人辩称江余陆实际出资174万元或204万元的意见与查明的事实不符，不予采信。（三）关于本案如何定性的问题。根据刑法第九十二条规定，公民私人所有的财产包括依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产，其中股权虽然是股东个人出资，但股东将财产交至公司入股后，该财产实际上与股东个人脱离，公司作为具有虚拟人格的法人实体，对股权相对应的财产享有独立的支配权。龚友门作为该公司的董事长和法定代表人，却在公司股东江余陆因非法集资被判刑期间，利用自己的职务便利，指使他人伪造相关材料，擅自将江余陆在公司的股份变更到其女儿龚小数名下，并到工商部门进行了登记，直接侵害了公司的财产权，原判据此以职务侵占罪论处，并无不当，因此龚友门的辩护人提出不构成职务侵占罪，检察机关出庭提出应构成盗窃罪的意见，均于法不符，不予采纳。本院认为，上诉人龚友门以非法占有为目的，利用作为公司股东和法定代表人的职务便利，指使被告人龚光淦伪造相关材料，擅自将江余陆在公司的股份变更到其女儿龚小数名下，该股份时值属数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。龚友门在缓刑考验期内重新故意犯罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。龚友门在共同犯罪中起主要作用，系主犯。龚光淦在共同犯罪中受他人指使，没有实际获利，在共同犯罪起次要、辅助作用，系从犯，且有自首情节，可对其减轻处罚并适用缓刑，但考虑到本案涉案数额已达职务侵占金额巨大标准，法定刑在有期徒刑五年以上，原判对龚光淦也判处没收个人财产并无不当，故对检察机关的相关出庭意见不予采纳。龚友门有犯罪前科，可酌情从重处罚。原判鉴于龚友门有主动投案的行为，其所侵占的股权中已有部分被法院拍卖，且在案发后工商行政管理部门已撤销股权变更登记，已对两被告人均酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。龚友门及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。温州市人民检察院的相关出庭意见亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  杨国智审 判 员  周永富代理审判员  陈小希二〇一六年九月二十八日书 记 员  蒋 罕