宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁02民终418号上诉人（原审原告）：陈泰兴，男，1972年11月28日出生，汉族，个体，住宁夏石嘴山市大武口区。委托诉讼代理人：杨琼，宁夏致和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵锋，男，1973年9月1日出生，汉族，个体，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：倪福杰，宁夏辅德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏第二建筑有限公司。住所地：宁夏银川市。法定代表人：崔成涛，宁夏第二建筑有限公司总经理。委托诉讼代理人：王海伦，宁夏第二建筑有限公司职工。被上诉人（原审被告）：银川颐安建设集团有限公司。住所地：宁夏银川市兴庆区。法定代表人：孙万国，银川颐安建设集团有限公司执行董事。委托诉讼代理人：王军，银川颐安建设集团有限公司职工。被上诉人（原审被告）：宁夏西北骏马电机制造股份有限公司。住所地：宁夏石嘴山市大武口区。法定代表人：马树成，宁夏西北骏马电机制造股份有限公司董事长。委托诉讼代理人：罗少忠，宁夏宁众律师事务所律师。上诉人陈泰兴、赵锋因与被上诉人宁夏第二建筑有限公司（以下简称宁夏二建公司）、银川颐安建设集团有限公司（以下简称颐安建设公司）、宁夏西北骏马电机制造股份有限公司（以下简称西北骏马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈泰兴及委托诉讼代理人杨琼，上诉人赵锋的委托诉讼代理人倪福杰，被上诉人宁夏二建公司的委托诉讼代理人王海伦，被上诉人颐安建设公司的委托诉讼代理人王军，被上诉人西北骏马公司的委托诉讼代理人罗少忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈泰兴上诉请求：1.判决宁夏二建公司、颐安建设公司、西北骏马公司在欠付工程价款范围内承担向陈泰兴支付涉案4号、7号楼拖欠工程款的法律清偿责任；2.判决宁夏二建公司、颐安建设公司返还劳保基金90851元；3.判令赵峰、宁夏二建公司、颐安建设公司支付逾期付款利息38800元。事实和理由：（一）一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，遗漏承担法定义务的主体。陈泰兴承建的4#、7#楼是西北骏马公司委托颐安建设公司代建，宁夏二建公司是中标承建单位，宁夏二建公司将工程肢解后转包给赵锋等个人，赵锋又将工程肢解后转包给其本人进行施工。依据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人、转包人或者违法分包人对实际施工人承担支付拖欠工程价款是法定义务，但一审法院仅判决赵锋承担支付下欠工程款的义务，系适用法律不当，遗漏发包人颐安建设公司和承包人宁夏二建公司以及房屋产权单位西北骏马公司等应承担法定义务的主体。（二）一审判决驳回陈泰兴要求颐安建设公司、宁夏二建公司返还被扣留的劳保基金1%（90851元）的诉讼请求，不符合本案事实。劳保基金占工程价款的3%，实际上宁夏二建公司、颐安建设公司、赵锋只支付181703元，陈泰兴是在被胁迫、不情愿的情况下，在三方工程定案单上签字认可，请求二审法院查明改判返还被扣留的劳保基金90851元。（三）涉案工程自2010年10月开工，至2014年10月竣工结束，由于赵锋、颐安建设公司和宁夏二建公司拖欠工程款，致使工程拖延三年，给陈泰兴造成巨大的经济及精神损失，仅管理人员工资就多支付40余万元，技术人员及施工人员、护场人员工资达50万元。故请求支付逾期付款利息38800元。赵锋辩称，（一）陈泰兴上诉的法律关系混乱，上诉主体身份列明错误；（二）上诉请求除经法庭释明的以外，第三项上诉请求也超出了一审请求范围，一审陈泰兴请求赵峰、宁夏二建公司、颐安建设公司支付违约利息，而并非上诉请求的逾期付款利息；（三）涉案工程尚未验收，双方并未进行结算，本案欠缺确定是否支付工程款的前提；（四）即使以陈泰兴主张的工程定案单为依据，核算工程款也应当以赵峰与陈泰兴之间实际发生的已付工程款及双方合同约定的管理费、税金、罚款等作为依据，用定案单的总额减去上述已付款项、应扣款项才能得出是否欠付陈泰兴的工程款。一审判决已经认定2014年4月7日陈泰兴收到赵峰款项6665590元，2014年6月至2015年5月收到款项1080000元，2011年收到款项539400元，以上收到款项由陈泰兴在一审中自认，合计8284990元，该款项减去定案单数额，赵峰不仅未拖欠陈泰兴的工程款，而且超付。陈泰兴与赵峰签订的合同中也未有违约金的约定，故陈泰兴要求赵峰支付违约利息缺乏事实基础及法律依据。宁夏二建公司辩称，除一审答辩意见外，陈泰兴提到的劳保基金是由建设方或发包方代扣、代缴，或是由发包方支付给总承包方代缴，与任何第三方无直接关系。颐安建设公司辩称，（一）涉案的4#、7#楼是陈泰兴与赵峰的个人承包关系，结算也是陈泰兴与赵峰之间进行的，与颐安建设公司无关。（二）关于劳保基金，按照相关规定只有经过竣工验收备案后才能返还给施工单位宁夏二建公司，但涉案工程至今没有进行竣工验收，因此不具备返还的条件。（三）关于违约利息，颐安建设公司与陈泰兴之间没有合同关系，也不存在付款关系，陈泰兴要求颐安建设公司支付违约利息的请求不能成立，请求依法驳回。西北骏马公司坚持一审的答辩意见。赵锋上诉请求：撤销原判，依法改判驳回陈泰兴的诉讼请求。事实和理由为：（一）一审法院认定事实错误，导致实体判决错误。1.涉案工程尚未正式竣工验收，也未进行结算。一审法院仅依据陈泰兴提供的定案单作为结算依据进行判决错误。2.一审法院依据陈泰兴的自认，认定其收到赵锋涉案工程款8284990元，但在合计计算时却错误计算为7312990元。3.涉案工程并非一审法院认定的宁夏二建公司转包给赵锋，赵锋与陈泰兴签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合同约定内容对双方均有约束力。一审法院认定陈泰兴应当负担合同约定的管理费、税金等，但在认定应付工程款时却没有进行扣减。如果按照定案单数额9085164.36元，扣减去陈泰兴自认的已收到工程款8284990元和陈泰兴应当负担的管理费、税金、保修费、罚款等，截止2015年5月赵锋超付给陈泰兴工程款1259019元。（二）一审法院判决赵锋向陈泰兴支付工程款证据不足。1.一审法院认定的两份建设工程施工合同及建筑工程定案单，不足以证明涉案工程款数额，更不能证明该数额的工程款已经具备支付条件。一审法院在没有证据证明涉案工程已经竣工验收、结算的情况下判决支付工程款没有法律依据。2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，建设工程施工合同被确认无效后，对经竣工验收合格后的建设工程可以参照合同约定支付工程款。一审认定双方签订合同无效，因此参照合同约定支付工程款的前提是涉案工程竣工验收合格。因此，一审法院在涉案工程没有竣工验收情况下判决赵锋支付工程款系适用法律错误。陈泰兴辩称，（一）关于涉案工程款是否具备支付条件的问题，涉案工程现已实际交付，并由住户入住使用，陈泰兴在一审中也提交了结算定案依据，因此无论是工程实际交付的事实，还是双方结算法律状态，均具备陈泰兴诉讼主张的支付条件。（二）对实际欠付工程款金额，一审判决第15页表述部分有重复计算的行为，在判决认定部分金额计算错误，如果赵峰认为超付了工程款，应当提供证据予以证实，而不是从逻辑上找出依据。（三）对赵峰主张的应当扣减的各项费用，因其并未在一审中提出反诉，所以一审判决未作处理是正确的，请求二审法院驳回赵峰的上诉请求。宁夏二建公司辩称，涉案工程没有竣工验收，还不具备100%支付工程款的条件；工程款结算是赵峰与陈泰兴之间进行，工程款是否超付，公司不清楚。赵峰与陈泰兴之间是个人关系，他们之间如何约定与公司没有关系。颐安建设公司辩称，涉案工程没有竣工验收，还不具备100%支付工程款的条件；赵峰与陈泰兴之间的工程款结算是按照双方合同约定，工程款是否超付与颐安建设公司无关。西北骏马公司辩称，赵峰的上诉请求未涉及西北骏马公司，故不发表答辩意见。陈泰兴向一审法院起诉请求：1.判令赵锋、宁夏二建公司、颐安建设公司支付拖欠陈泰兴施工建筑的大武口区棚户区改造项目星海明珠4#、7#楼工程款1987745元；2.判令颐安建设公司和宁夏二建公司返还陈泰兴劳保基金90851元；3.判令赵锋、宁夏二建公司、颐安建设公司承担逾期支付工程款违约利息38800元[（1987745元＋90851元）×年贷款利率5.6%÷12×4]；4.西北骏马公司承担支付剩余工程款连带责任。一审法院认定事实：2010年9月初，赵锋与陈泰兴签订了一份《建设工程施工合同》。约定由陈泰兴承包赵锋承建位于石嘴山市大武口区“星海明珠”居住小区棚户区改造工程Ⅱ标段中的4号、7号楼工程。陈泰兴在2015年5月前陆续收到赵锋支付涉案4号、7号楼工程款共计7312990元。2015年4月24日经审定涉案4号、7号楼工程总价款为9085164.36元。在本案中，陈泰兴以涉案4号、7号楼工程是颐安建设公司中标代建后又承包给宁夏二建公司，宁夏二建公司又将这两栋楼工程转包给赵锋施工，赵锋又转包给陈泰兴施工；赵锋、宁夏二建公司、颐安建设公司、西北骏马公司之间对施工工程款的支付互相推诿不予支付。陈泰兴为维护自己的合法财产权益，将纠纷诉至法院，要求判令：1.赵锋、宁夏二建公司、颐安建设公司支付拖欠陈泰兴工程款1987745元；2.宁夏二建公司、颐安建设公司返还多扣劳保基金90851元；3.赵锋、宁夏二建公司、颐安建设公司支付陈泰兴逾期付款违约利息38800元[公式：（1987745元＋90851元）×贷款年利率5.6%÷12个月×4个月]，以上合计2117396元；4.西北骏马公司对以上款项承担连带清偿责任。一审法院认为，在合同无效的情况下，当事人亦受合同相关约定及法律规定的约束，所涉债务亦应尽快清偿。本案中，赵锋与陈泰兴均未取得建筑施工企业资质，双方就涉案4号、7号楼工程施工所签订的《建设工程施工合同》系一份无效合同。涉案4号、7号楼工程总价经审定为9085164.36元，而陈泰兴陈述已收到涉案三笔工程款分别是：2014年4月7日前6665590元、2014年6月至2015年5月1080000元、2011年11月监察大队支付539400元，合计款项为7312990元，赵锋下欠陈泰兴工程款为1772174.36元。陈泰兴与赵锋签订的《建设工程施工合同》虽系无效合同，但该无效合同中有些条款还应具有约束力，如陈泰兴应按约定负担涉案4号、7号楼工程管理费、税金等款项,赵锋仅提出这类费用的抗辩主张，上述费用赵锋可通过行使其自力行为得以解决。现陈泰兴以起诉方式主张赵锋支付下欠涉案工程款并无不当，在法律上视为下欠工程款已到期且已给赵锋必要准备付款期限，赵锋应向陈泰兴支付下欠工程款1772174.36元。陈泰兴主张返还劳保基金，因其出示这方面证据不能证明该劳保基金的存在，不予支持。陈泰兴主张逾期付款利息，但其并未与赵锋确定涉案工程款的支付期限，故其主张支付涉案下欠工程款并无逾期可言，该主张无证据印证，于法无据，不予支持。陈泰兴未举证证明涉案4号、7号楼工程已竣工验收合格，其主张宁夏二建公司、颐安建设公司、西北骏马公司承担付款责任，在法律上不具有现实给付的可能。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决：一、赵锋于判决生效后十日内支付陈泰兴工程款1772174.36元；二、驳回陈泰兴的其他诉讼请求。案件受理费23740元，减半收取11870元，由陈泰兴负担4870元，由赵锋负担7000元。二审期间，各方当事人未向法庭提交证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：2014年4月16日之前，陈泰兴从赵锋处收到涉案工程现金、钢材款、商砼款共计6665590元，2014年6月至2015年5月陈泰兴从赵锋处收到1080000元，2011年11月陈泰兴从劳动监察大队收到的人工工资539400元中少计算39400元，合计7784990元。一审判决对陈泰兴从赵锋处收到工程款项数额计算有误，本院予以纠正。二审庭审过程中，颐安建设公司和西北骏马公司认可涉案工程于2015年9月已投入使用。二审查明其他事实同一审查明事实一致，予以确认。本案争议焦点为:1.工程未经竣工验收，陈泰兴是否有权主张欠付工程款？涉案工程欠付工程款数额？2.陈泰兴主张的90851元劳保基金是否应予退还？3.陈泰兴主张的逾期付款利息能否成立？4.宁夏二建公司、颐安建设公司以及西北骏马公司对涉案工程款承担何种责任？本院认为，关于陈泰兴是否有权主张涉案工程价款以及欠付工程款数额问题。赵锋与陈泰兴签订的建筑工程施工合同虽系无效合同，但颐安建设公司、西北骏马公司二审庭审期间当庭认可涉案工程已经交付使用，陈泰兴有权主张涉案工程价款。赵锋关于涉案工程未经过竣工验收，不具备支付工程价款条件的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决确认工程总价9085164.36元，各方当事人对此均未提出异议，本院予以确认。陈泰兴作为实际施工人对涉案工程质量负有保修义务，其与赵锋签订的建筑施工合同中约定工程保修期限参照国新规定执行，保修期满后一次性付清，目前涉案工程尚未过保修期限，故赵锋在支付工程款时应扣除5%的工程保修金454258.22元。因陈泰兴与赵锋签订的建筑工程施工合同无效，赵锋要求按照合同约定从欠付工程款中扣减10%管理费（908516.44元）的上诉请求不能成立，本院不予采纳。陈泰兴与赵锋签订合同中约定税费不包含在管理费之中，陈泰兴庭审中认可税费按3.43%的比例由赵锋代扣代缴，故赵锋在支付工程款时还应扣除3.43%的税金311621.14元。陈泰兴于2014年4月16日出具收据证明其从赵锋处收到6665590元，其在诉状及庭审中认可自2014年6月至2015年5月收到工程款1080000元，2011年11月从劳动监察大队收到人工工资539400元中漏计39400元，合计7784990元。赵锋关于一审判决计算陈泰兴收到工程款总额错误的上诉理由能够成立，本院予以采纳。陈泰兴在收据中明确载明2014年4月16日之前的所有票据全部作废，其也未能提供证据证实钢材款存在重复计算以及颐安建设公司要返还商砼款11800元的事实，本院对陈泰兴主张应从已收款项中扣减钢材款675771元和11800元商砼款的抗辩理由不予采纳。宁夏二建公司、颐安建设公司对陈泰兴施工过程中的处罚系工程施工过程中的管理行为，与本案不属同一法律关系，赵锋要求从欠付工程款数额中扣减罚款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，赵锋尚欠付陈泰兴工程款534295元（9085164.36－454258.22－311621.14－7784990）。关于劳保基金返还问题。劳保基金应由建设单位向劳保基金管理部门缴纳，陈泰兴提交的建筑工程审定结算单确认的工程总价9085164.36元中未包含劳保基金，该结算审定单也仅对颐安建设公司向宁夏二建公司返还181119元劳保基金的条件作出约定，陈泰兴要求颐安建设公司和西北骏马公司返还另外1%的劳保基金90851元没有事实及法律依据，本院不予支持。关于逾期付款利息能否支持的问题。2015年4月29日，陈泰兴与颐安建设公司、宁夏二建公司签订的建筑工程审定结算单对涉案工程总价予以确认，且颐安建设公司与西北骏马公司当庭认可涉案工程已于2015年9月投入使用，按照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，从工程投入使用之日即2015年9月起至起诉之日2016年1月止，赵锋应向陈泰兴支付逾期付款利息9973.51元（534295×5.6%÷12×4）。陈泰兴该上诉请求能够成立，本院予以支持。颐安建设公司通过中标代建西北骏马公司开发的星海明珠小区棚户区改造项目工程后，将工程承包给宁夏二建公司，宁夏二建公司又转包给赵锋，赵锋将其中的4#、7#号楼工程分包给陈泰兴进行施工，赵锋、陈泰兴均系无建筑资质的自然人，对此违法转包、分包颐安建设公司、宁夏二建公司具有过错，并且颐安建设公司、宁夏二建公司在明知陈泰兴系实际施工人的情况下，与陈泰兴签订建筑工程审定结算单，确认涉案工程总价，系对工程款支付责任的认可，应与赵锋共同承担付款责任。西北骏马公司系涉案工程的发包方和涉案工程的受益方，应在欠付工程款范围内承担付款责任。陈泰兴关于一审判决遗漏颐安建设公司、宁夏二建公司和西北骏马公司承担责任的上诉请求能够成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初100号民事判决；二、上诉人赵锋、被上诉人银川颐安建设集团有限公司、被上诉人宁夏第二建筑有限公司于本判决生效后十五日内向上诉人陈泰兴支付工程款534295元，利息9973.51元，共计544268.51元；三、被上诉人宁夏西北骏马电机制造股份有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担付款责任。如义务方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23740元，减半收取11870元，由上诉人陈泰兴负担8819元，由上诉人赵锋、被上诉人银川颐安建设集团有限公司、宁夏第二建筑有限公司、宁夏西北骏马电机制造有限公司负担3051元；上诉人陈泰兴交纳的二审案件受理费23740元，由上诉人陈泰兴负担17638元，由上诉人赵锋、被上诉人银川颐安建设集团有限公司、宁夏第二建筑有限公司、宁夏西北骏马电机制造有限公司负担6102元；上诉人赵锋交纳的二审案件受理费20750元，由上诉人赵锋负担5334元，由上诉人陈泰兴负担15416元。本判决为终审判决。本判决生效后，如义务方拒不履行判决，对方当事人可在判决履行期间届满后二年内向法院申请强制执行。审 判 长  闫 莉审 判 员  程改焕代理审判员  孙 翔二〇一六年九月一日书 记 员  高 强附本案适用相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定之情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。