四川省泸州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）川05民终790号上诉人（原审原告)冯泽成，男，生于1978年3月4日，汉族，居民，住四川省合江县。上诉人（原审原告)张利霞，女，生于1982年8月22日，汉族，居民，住四川省合江县。二上诉人之委托代理人魏永芳，女，汉族，生于1958年5月3日，住四川省合江县。系张利霞之母。二上诉人之委托代理人李文华，四川国梁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杜彭山，男，生于1993年6月5日，汉族，现役军人，住重庆市。委托代理人杜元清，男，生于1963年2月28日，汉族，居民，住四川省合江县。系杜彭山之父。委托代理人姚利华，四川凯翰律师事务所律师。上诉人冯泽成、张利霞因与被上诉人杜彭山恢复原状纠纷一案,不服四川省合江县人民法院（2015）合江民初字第1585号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯泽成、张利霞上诉请求：1、撤销一审判决，改判拆除杜彭山在上诉人楼顶修建的房屋；2、一、二审案件费、鉴定费由被上诉人杜彭山承担。事实与理由：双方系上下楼层邻居，因被上诉人占用楼顶，并在楼顶违规私自搭建房屋用于出租谋取利益，致上诉人不能对渗漏的屋面进行维修，被上诉人对该事实无任何异议。但一审法院对上诉人要求排除妨碍的请求没有作出判决，驳回了上诉人的全部诉讼请求，明显是错误判决。一审判决对鉴定报告内容断章取义。鉴定报告明确认定上诉人房屋渗漏是由于该房屋屋面长期处于热胀冷缩，防水出现老化、破坏，以及局部女儿墙出现开裂造成渗漏。被上诉人长期非法占用屋面，其理应对该屋面进行维护和管理。虽然鉴定报告认为房屋渗漏与被上诉人违法修建房屋没有因果关系，但被上诉人也不能因此推卸其对占用屋面负有的维护义务。一审判决完全不顾被上诉人应尽的法定义务，使被上诉人逃脱制裁，严重侵害上诉人合法权益。杜彭山辩称，1、答辩人并没有长期非法占用A楼楼顶。答辩人现住房位于合江县合江镇转角店市场A楼第八层楼，是答辩人父亲于2004年为答辩人购买。第八层只有答辩人一套住房，到本案诉争楼顶只能从答辩人房屋内通过，外面的人根本无法进入楼顶，这是开发商在修建房屋主体结构时就是这样规划和建造的。答辩人在购买房屋时，开发商明确表示八楼的空楼顶属答辩人所有。正是基于这个原因，答辩人之父才选择购买了该套房屋。如果按上诉人所说，本案诉争屋顶属上诉人所有，开发商在修建房屋时就应留有门或其他进入该楼顶的通道，然而事实是开发商根本没有为上诉人预留通往楼顶的通道。2、答辩人合法占有楼顶，既未改变楼顶形状，也未故意损毁楼顶，不存在使用不当的情形。本案房屋修建至今已十多年，存在地基下沉，墙体出现竖向、斜向裂缝，热胀冷缩也会造成防水层老化、损害，导致漏水。该幢房屋并不止天楼漏水，楼梯间漏水更为严重，整个墙体的白灰都因漏水而掉。一审法院根据上诉人的申请，对其房屋渗漏原因进行了鉴定，鉴定结论为上诉人房屋渗漏与答辩人占用其部分房屋楼顶无因果关系。答辩人并无侵害行为。上诉人房屋另一侧楼房的排水管道直接将水排泄到诉争楼顶，这无疑加重了楼顶的排水任务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。冯泽成、张利霞向一审法院起诉请求：判决杜彭山对非法占用的合江县合江镇十二段转角店综合市场A楼楼顶排除妨碍，恢复原状。一审法院认定事实：2003年，冯泽成、张利霞购买坐落于合江县合江镇十二段转角店综合市场A楼7—1号房屋（房权证合房字第2010078**号，面积为152.5平方米）。冯泽成、张利霞购买房屋后一直在外打工，未装修入住。2004年，杜彭山父亲出资为杜彭山购买了坐落于合江县合江镇十二段转角店综合市场A楼8—1号房屋（房权证合房字第284**号，面积为135.46平方米），与冯泽成、张利霞成为上、下楼邻居。杜彭山购买房屋后，在冯泽成、张利霞房屋的次卧二、厨房、过道和客厅的屋面增建房屋和楼梯，对自己房屋渗漏进行防水处理，对冯泽成、张利霞的其它屋面并未使用。另相邻的房屋排水管道直接放置于冯泽成、张利霞房屋主卧顶部。2006年，冯泽成、张利霞打工回来，准备装修房屋，发现房屋漏水，当时杜彭山将其房屋出租，故冯泽成、张利霞未联系上杜彭山，遂继续外出务工。2012年，冯泽成、张利霞准备对房屋进行装修，作为婚房使用，发现房屋仍漏水，遂于2014年10月向合江县住房和城乡规划建设局投诉，称杜彭山占用其住房楼顶进行违建，导致其住房楼顶漏水，无法进行装修。一审中，冯泽成、张利霞申请对房屋渗漏原因进行鉴定。2015年11月17日，经四川恒固建设工程检测有限公司(川建质鉴字第010号)鉴定，结论为：冯泽成、张利霞房屋出现渗漏是由于该房屋屋面长期处于热胀冷缩的情况下，防水出现老化、破坏，以及局部女儿墙出现开裂，造成室内出现渗漏现象。冯泽成、张利霞房屋屋面的使用权为杜彭山所有，同时也有对该屋面的维修处理权利。上述事实，除双方陈述外，冯泽成、张利霞举出：1、《房屋所有权证》、《国有土地使用权证》、《结婚证》、《公民身份证》；2、杜彭山常住人口登记信息；3、杜彭山的《房屋所有权证》、《国有土地使用权证》；4、杜彭山房屋平面布置图；5、合江县住房和城乡规划建设局关于杜彭山房产有关情况的复函、关于维护士兵杜彭山个人财产的函、建设工程质量投诉登记表；6、房屋渗漏照片15张；7、《鉴定报告》。杜彭山举出：1、《房屋所有权证》、《国有土地使用权证》。上述证据，经双方质证，均无异议，予以确认。一审法院认为，双方系邻居关系，相互之间在行使各自房屋的使用权过程中，本着不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、公平合理的原则，正确处理相邻关系。同时，法律规定公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中，虽冯泽成、张利霞坐落于合江县合江镇十二段转角店综合市场A楼7—1号房屋渗漏的事实客观存在，认为是杜彭山占用其住房楼顶进行违建，导致其住房楼顶漏水，但经鉴定，冯泽成、张利霞楼顶漏水原因系其屋面长期处于热胀冷缩的情况下，防水出现老化、破坏，以及局部女儿墙出现开裂，造成室内出现渗漏现象，与杜彭山占用冯泽成、张利霞部分房屋楼顶无因果关系，即冯泽成、张利霞的损害并非杜彭山的侵害行为所致，或杜彭山并无因为过错侵害冯泽成、张利霞财产的行为，故杜彭山依法不对冯泽成、张利霞承担民事责任。冯泽成、张利霞对其屋面进行防水维修时，杜彭山应当提供相应的方便，予以配合协作。另冯泽成、张利霞主张杜彭山在其楼顶上增建房屋和楼梯，属违法建筑，应当拆除，而是否拆除，属行政主管的范畴，不属人民法院民事调整，冯泽成、张利霞可以向相关行政机关反映，由行政机关进行处罚。综上，冯泽成、张利霞所提供的证据不足以证明其诉讼主张，一审法院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百零六条、第一百三十四条第一款（二）、（五）、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回冯泽成、张利霞的诉讼请求。一审案件受理费100.00元，由冯泽成、张利霞负担。二审中，双方均无新证据提交。本院审理查明：2014年10月，上诉人冯泽成以被上诉人杜彭山占用其住房楼顶进行违建，导致其住房楼顶漏水，无法进行装修为由，向合江县住房和城乡规划建设局投诉。一审中，上诉人冯泽成、张利霞举出合江县住房和城乡规划建设局于2015年3月2日作出《关于杜彭山房产有关情况的复函》，载明“经我局依法查明，杜彭山及其父亲杜元清自2004年购买此处住房后，确实存在未经批准擅自在其同一单元相邻住房（7楼）楼顶上修建房屋的情况，所建房屋为砖混结构，面积约30平方米，已装修出租，至今未取得相关规划建设手续，属违法建设。上述行为违反了《四川省城乡规划条例》第四十六条规定，我局已予以立案调查”。经本院核实，合江县住房和城乡规划建设局对本案争议已依法受理，至今仍在查处过程中。本院查明的其余事实与原审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，上诉人冯泽成、张利霞一、二审诉讼请求均是要求拆除被上诉人杜彭山在其楼顶修建的房屋，恢复其楼顶原状，以排除该违章建筑对其进行楼顶渗漏修复所造成的妨碍。经本院核实，双方就楼顶增建房屋所产生的争议，合江县住房和城乡规划建设局已依法受理，至今仍在查处过程中。由于上诉人向法院请求的事项涉及违章建筑的确认与拆除，依照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属相关行政执法部门的执法范围，不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围，故上诉人冯泽成、张利霞的起诉依法应裁定驳回。一审法院对此审查不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定,裁定如下:一、撤销四川省合江县人民法院（2015）合江民初字第1585号民事判决；二、驳回冯泽成、张利霞的起诉。一审案件受理费100.00元，退还冯泽成、张利霞；上诉人冯泽成、张利霞预交的二审案件受理费100.00元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  范升山审判员  王志红审判员  李 霞二〇一六年九月二十九日书记员  潘春艳