福建省泉州市丰泽区人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0503民初5058号原告：黄国进，男，1960年6月29日出生，汉族，住江西省九江市。委托诉讼代理人：金春香，女，1958年3月6日出生，汉族，住江西省九江市。委托诉讼代理人：蒙文忠，男，1954年1月11日出生，布依族，住贵州省纳雍县。被告：林永忠，男，1975年1月21日出生，汉族，住福建省泉州市。原告黄国进诉被告林永忠劳动争议纠纷一案，本院于2016年6月22日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄国进及其委托诉讼代理人蒙文忠，被告林永忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄国进向本院提出诉讼请求：1、林永忠支付黄国进一次性赔偿金108470元；2、林永忠支付黄国进劳动能力鉴定之前的生活费27114元、鉴定检查费85元、鉴定费320元、住院护理费2285元、住院伙食补助费660元，内固定钢板撤除费6000元，共计36464元减去林永忠已支付15000元，还应支付21464元；3、林永忠支付黄国进经济补偿11100元。事实和理由：2013年3月，黄国进应林永忠招聘，到其开办的北峰街道招联社区泡沫厂上班，工种为跟车装卸泡沫，月保底工资3300元（实际发放月工资平均3700元）。林永忠未为黄国进办理社会保险参保手续和缴费，也未与黄国进签订书面劳动合同。2015年7月16日下午3时30分许，黄国进在给厂内货车装货时，从车上摔下，造成左脚跟受伤，林永忠当即送黄国进至泉州市解放军180医院救治，住院进行内固定手术治疗，住院11天。出院后遵医嘱诊疗，内固定钢板医嘱十二个月以后撤除。出院后，林永忠支付了黄国进的误工、营养补贴15000元（其余伤残项目拒付）。黄国进受伤后向人力资源行政部门申请工伤认定时得知，林永忠未办理营业执照，属于无照经营和非法用工。《劳动合同法》第九十三条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担责任。”《工伤保险条例》第六十六条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡的近亲属给予一次性的赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工近亲属给予一次性的赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡的职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”2011年1月1日施行的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》是受《工伤保险条例》第六十六条的授权，针对非法用工单位一次性赔偿的具体规定。法律法规对不具备合法经营主体的非法用工单位或者出资人侵害劳动者合法权益的行为，依法应当支付经济补偿、赔偿金，给劳动者造成损害的“不得低于工伤保险条例规定的工伤保险待遇的标准”向劳动者进行赔偿。依据以上规定，林永忠因非法用工导致黄国进构成九级伤残，应向黄国进进行赔偿，根据福建省人力资源和社会保障厅《关于执行（非法用工单位伤残人员一次性赔偿办法）职责分工问题的复函》第三、四款的规定，按照劳动争议处理的有关规定处理。林永忠不为黄国进缴纳社会保险费应向黄国进支付经济补偿11100元（3700元／月＊3）。在本案审理过程中，黄国进变更第1项、第2项诉讼请求为：1、林永忠支付黄国进一次性赔偿金108088元；2、林永忠支付黄国进劳动能力鉴定之前的生活费27022元、鉴定检查费85元、鉴定费320元、住院伙食补助费330元（林永忠已支付15000元可在此予以抵扣）。林永忠辩称，一、本案属于雇佣关系而非劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。林永忠并不属于企业、个体经济组织、民办非企业单位范畴，不属于法定的用人单位，林永忠与黄国进之间属于雇佣关系而非劳动关系，黄国进以劳动争议纠纷起诉明显错误。丰泽区劳动争议仲裁委员会于2016年5月23日作出的泉丰劳仲不字（2016）第42号不予受理案件通知书中已明确，林永忠主体不适格，黄国进与林永忠不属于劳动关系。可以证实，本案争议确不属于劳动争议，本案应为提供劳动者受害责任而非劳动争议纠纷，应依法驳回原告起诉。二、黄国进主张的赔偿费用过高，不应予以支持。首先，黄国进因提供劳务过程中受伤，属于劳务纠纷而非工伤，应当适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”黄国进应提供伤残等级鉴定书才能计算具体的赔偿项目，而黄国进仅提供劳动能力鉴定结论书，其主张赔偿的依据不足。其次，即使按照工伤计算，黄国进请求的费用也过高。具体赔偿项目应为：1、一次性伤残赔偿金；25300元（农村人均收入12650.2元／年＊2）；2、劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费386.5元（农村人均收入12650.2元／年／12个月／30天＊11天）；3、鉴定检查费、鉴定费；405元（85元＋320元）；4、住院伙食补助费：220元（20元／天＊11）。林永忠已支付的15000元应予扣除。二、双方对相关赔偿事项已协商一致，应当予以维持。2015年11月3日，林永忠与黄国进签订《协议书》一份，协议约定林永忠再支付黄国进15000元的误工补偿及营养补贴，双方就不再存在任何争议。协议签订当日，林永忠又支付了黄国进15000元，有转账凭证为凭。该《协议书》是双方真实意思表示，有关款项已将结清，协议约定不违反法律的强制性规定，应予以维持。四、黄国进主张经济补偿金没有依据。首先，双方只是雇佣关系，黄国进未提供证据证明双方存在事实劳动关系，林永忠并非用人单位，不适用劳动合同法的有关规定。其次，缴交医社保的主体必须是用人单位才能缴交，林永忠也不具备为黄国进缴交社会保险费的客观条件。黄国进以不为其缴交社会保险费为由向林永忠主张经济补偿11100元，没有事实和法律依据，不应予以支持。综上，本案为提供劳务者受害纠纷而非劳动纠纷，黄国进主张经济补偿金没有依据，其主张的各项赔偿费用过高，且没有依据，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了交换证据并质证，双方对本案证据的真实性均无异议，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、黄国进与林永忠所经营的加工厂（下称林永忠加工厂）系属劳动关系还是劳务关系。根据黄国进与林永忠的庭审陈述，黄国进系于林永忠加工厂跟车装卸，车辆系林永忠自有的，林永忠加工厂另安排驾驶员一名，黄国进每天工作时间大概为8小时，报酬每月保底3300元，装卸的塑料若超过一定量则按照超过的量进行提成，装卸的地点由林永忠进行指派。从以上陈述来看，林永忠加工厂提供给黄国进劳动场所、劳动工具、给付黄国进报酬，黄国进根据林永忠的指示提供装卸货物的劳动，双方存在的是一种长期的、稳定的、隶属性的劳动关系，并非林永忠所主张的劳务关系。二、关于本案是否应适用劳动关系的相关法律规定或者劳务关系的相关法律规定。黄国进提供的丰泽区人力资源和社会保障局出具给泉州市丰泽区工商局的《关于林永忠加工厂非法用工情况通报的函》中明确体现丰泽区人力资源和社会保障局认为黄国进于林永忠经营的位于丰泽区北峰街道招联社区灯光路一民房内的塑料加工厂内装货时从车上摔下受伤，林永忠经营的该加工厂没有办理工商营业执照，属非法用工。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、《工伤保险条例》第六十六条、人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条规定，黄国进与林永忠加工厂的非法用工关系应按照劳动争议进行处理，可以适用劳动关系的相关法律规定。三、黄国进在林永忠加工厂内因非法用工而受伤，依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，林永忠加工厂应支付黄国进在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、一次性赔偿金、住院期间的伙食补助费等费用。1、治疗期间的生活费。自治疗之日起至劳动能力鉴定作出之日止，即2015年7月16日起至2016年4月29日，共计9个月14天。黄国进主张治疗期间按6个月计算，予以照准。该期间的生活费依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定数额为泉州市上年度职工年平均工资54044元／年×6个月÷12个月=27022元。2、一次性赔偿金：泉州市劳动能力鉴定委员会于2016年4月29日作出劳动能力鉴定结论书认定黄国进构成劳动功能障碍等级（伤残）九级，林永忠对该《劳动能力鉴定结论书》真实性没有异议。依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定，林永忠加工厂应支付给黄国进的一次性赔偿金：泉州市上年度职工年平均工资54044元×2=108088元。3、住院期间的伙食补助费。黄国进于2015年7月16日入院治疗，于2015年7月27日出院，住院期间为12天。黄国进主张住院11天，予以照准。依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、《工伤保险条例》第三十条规定，住院期间伙食补助费为30元／天×11天=330元。4、鉴定检查费及鉴定费：鉴定费320元、鉴定检查费85元，有黄国进提供的检查费门诊收费票据、鉴定费票据为证，予以支持。综上，林永忠加工厂应赔偿黄国进治疗期间的生活费27022元、一次性赔偿金108088元、住院期间的伙食补助费330元、鉴定费320元、鉴定检查费85元，以上共计135845元，扣除林永忠已支付的15000元，林永忠加工厂尚需赔偿黄国进120845元。四、经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。林永忠加工厂未依法为黄国进缴纳社会保险费，黄国进要求林永忠加工厂支付经济补偿，于法有据，予以支持。黄国进主张其于2013年3月到林永忠加工厂工作，对此林永忠不予认可，并主张黄国进系于2014年4月份到林永忠加工厂工作。但林永忠作为用人单位的经营者未提供证据证明其主张的黄国进工作年限，应承担举证不能的法律责任，对黄国进的主张按照3年计算工作年限，予以采纳。对于黄国进的月工资标准，黄国进主张为3500元-3600元，林永忠主张为3400-3500元，但双方均未提供证据且在庭审中均陈述工资的付款方式为现金且没有签收凭证，本院根据双方陈述酌定黄国进的月工资为3500元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，林永忠加工厂应支付给黄国进的经济补偿金为3500元×3=10500元。四、林永忠虽辩称双方已就赔偿事项协商一致并履行完毕，但林永忠提供的《协议书》中所载的赔偿事项并未包含本案黄国进主张的赔偿项目，故对林永忠的该主张，不予采纳。五、林永忠加工厂系林永忠负责经营的塑料加工厂，该加工厂没有办理工商营业执照，其法律责任应由经营则林永忠负责，综上，林永忠应赔偿黄国进120845元、支付给黄国进的经济补偿金10500元。本院认为，林永忠加工厂与黄国进系非法用工关系，黄国进因工致伤，林永忠加工厂依法应赔偿黄国进治疗期间的生活费27022元、一次性赔偿金108088元、住院期间的伙食补助费330元、鉴定费320元、鉴定检查费85元，以上共计135845元，扣除林永忠已支付的15000元，林永忠加工厂尚需赔偿黄国进120845元。林永忠加工厂未依法为黄国进缴纳社会保险费，依法应支付给黄国进的经济补偿金10500元。林永忠加工厂系林永忠负责经营的塑料加工厂，该加工厂没有办理工商营业执照，其法律责任应由经营则林永忠负责，上述120845元的赔偿款及10500元经济补偿金应由林永忠支付。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十三条，《工伤保险条例》第三十条、第六十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条、第八条规定，判决如下：一、林永忠应于本判决生效之日起十日内赔偿黄国进治疗期间的生活费27022元、一次性赔偿金108088元、住院期间的伙食补助费330元、鉴定费320元、鉴定检查费85元，上述费用扣除林永忠已支付的15000元后共计120845元；二、林永忠应于本判决生效之日起十日内向黄国进支付经济补偿金10500元；三、驳回黄国进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取计5元，由被告林永忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。代理审判员  郑丹红二〇一六年九月二十二日书 记 员  洪双凤