新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新01民终2352号上诉人（原审原告）：万某某，男，1974年03月08日出生，苗族，无固定职业，住乌鲁木齐市天山区。委托诉讼代理人：陈新红，新疆资本律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑园，新疆资本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆和润酒店管理有限公司，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区。法定代表人，范素华，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔斌，新疆元正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马某某，女，1960年10月30日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市新华南路自治区。被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市兰科清洗技术有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区。法定代表人：邱风扬，该公司经理。上诉人万某某与被上诉人新疆和润酒店管理有限公司（以下简称和润酒店）、被上诉人马某某、被上诉人乌鲁木齐市兰科清洗技术有限公司（以下简称兰科公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2015)沙民一初字第776号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万某某的委托诉讼代理人陈新红、郑园，被上诉人和润酒店的委托诉讼代理人崔斌到庭参加诉讼，被上诉人马某某、被上诉人兰科公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万某某上诉请求：1、改判原审判决第四项为兰科公司赔偿上诉人误工费127750元；2、改判原审判决第五项为兰科公司赔偿上诉人护理费83760元；3、改判原审判决第十项为马某某与兰科公司共同承担对上诉人的赔偿责任，和润酒店就所有赔偿项目承担连带赔偿责任；4、由兰科公司、马某某、和润酒店承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、原审判决查明事实错误，导致赔偿主体遗漏，二审法院应依法改判。马某某与兰科公司实为挂靠关系，马某某是高空清洗的实际承包人，故马某某应与兰科公司承担共同赔偿责任。二、原审判决遗漏重要事实，导致赔偿主体遗漏，应依法予以改判。兰科公司没有高空清洗资质，原审法院在未查清该项事实时径行认为兰科公司具有资质，以致免除了发包人和润酒店的连带赔偿责任，是极其错误的。三、原审法院支持的误工费太低，支持的误工期过短。截止目前，上诉人的误工将近两年之久，但上诉人只主张了365天，原审法院依然不支持，只按医嘱支持误工期，与事实不符，对上诉人来说极其不公平；原审法院支持的误工工资过低，高空清洗是一个危险行业，工资比一般行业要高。结合上诉人提交的收入证明，可以证实上诉人的日收入在350元左右，而原审法院不考虑这个行业的平均收入和上诉人的实际收入情况，按较低收入支持，实为不妥。四、原审法院支持的护理费太低。上诉人住院期间，因病情严重，朋友为其请了两名护工护理，但原审法院却按最低标准最少陪护时间支持护理费，让人寒心。和润酒店辩称，我方与兰科公司之间系承揽关系，对于万某某的损害，与我方无关，其要求我方承担法律责任没有法律依据。另，在施工之前，兰科公司提供的营业执照复印件，营业执照上载明兰科公司是有高空清洗资质的。故我方认为本案应驳回上诉，维持原判。被上诉人兰科公司未答辩。被上诉人马某某未答辩。万某某向一审法院起诉请求：要求被告支付损害赔偿金500345.75元，其中医疗费63791.35元，住院伙食补助费4590元，交通费4000元，住宿费1000元，误工费127750元，护理费83760元，营养费5400元，残疾赔偿金151042.40元，精神损害抚慰金30000元，鉴定费2530元，残疾辅助器具费1100元；2、要求被告承担诉讼费、送达费。一审法院认定事实：2014年4月23日，和润酒店与兰科公司签订清洗《保洁服务合同书》，服务名称为乌鲁木齐市友好北路791号高地中心外墙石材、体板、玻璃幕墙、窗户、雨棚清洗。服务造价共计22500元，其中外立面清洗19000元。服务期限自2014年5月4日至2014年5月14人竣工，共计10天。最后受托人签章处有兰科公司公章和马某某签字。合同中附有兰科公司的法人授权委托书，内容为：兹授权马某某同志为我公司授权委托人，以本单位名义签订各类设施清洗，建筑物是室内清洗、疏通下水等合同，代理人在合同谈判中所签署的一切文件和处理与之有关的事务，我均已承认，代理人无转委托权。授权单位处加盖有兰科公司公章和法定代表人邱风扬印章。以上与被告和润酒店签订的《保洁服务合同书》即由被告马某某签订。上述合同签订后，马某某即找来万某某进行施工，并谈好了薪金报酬。2014年5月10日，万某某在清洗高地中心精品酒店外墙时绳索断裂（该绳索由马某某提供）从高处坠落，全身多处骨折，后被送往新疆职业病医院抢救，又转入新疆医科大学第一附属医院住院治疗，病情稍缓后，原告转入中国石油天然气运输公司职工医院住院治疗。经原审法院依法委托，新疆交通科学研究院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为：1、左肱骨外科颈骨折并左肩关节脱位，经复位和保守外固定治疗后遗留左肩活动功能障碍57%，达该上肢功能的40%。构成九级伤残。2、胸部外伤，左侧2、6、7、8、9肋骨折。构成十级伤残。3、脊柱损伤：T12压缩骨折，压缩程度达33.3%；L5横突粉碎骨折，骶尾椎骨折。保守治疗后腰部功能障碍44.3%。构成八级伤残。4、骨盆多发骨折，经外固定架治疗后，呈严重畸形愈合和双下肢不等长。构成九级伤残。5、左侧股骨颈及上段多发粉粹骨折，经手术切开复位内固定术后，仍遗留对位欠佳，颈干角变小和髋关节功能障碍，达该下肢功能的37.8%。构成九级伤残。事故发生后，万某某于2014年5月10日-5月25日合计15天在新疆职业病医院住院治疗。2014年5月25日-2014年6月10日合计16天在新疆医科大学第一附属医院住院治疗。2014年6月10日-2014年7月29日合计49天在中国石油天然气运输公司职工医院住院治疗，共计住院80天。新疆医科大学第一附属医院出院证明医嘱要求万某某1、出院后注意休息，加强营养。3-5天换药一次，术后两周伤口拆线。2、术后2月内患肢避免负重，待骨折愈合稳定后再决定负重，避免剧烈活动，适当行康复功能锻炼。3、术后1、2、3、6个月复查X线片，2月后根据复查情况决定何时患肢负重。4、出院后休息三月，住院及出院后休息期间陪护一人。5、出院后如有不适及时来诊，我科门诊随访。中国石油天然气运输公司职工医院医嘱要求万某某：1、院外全休三个月，住院期间有2人陪护，院外休息需陪护；2、1个月、3个月后复查x片；3、加强营养、门诊随访。另查明，2015年01月19日，乌鲁木齐市天山区翠泉路片区管委会向阳社区居委会出具租住证明载明：万某某自2011年一直居住在其辖区所属的碱泉二街63号向阳二期4号楼1单元601室至今。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。马某某持有兰科公司授权委托书和合同，与和润酒店签订清洗服务合同，后找来万某某进行施工，并谈好了薪金报酬，马某某所实施的上述法律行为造成的后果理应由兰科公司承担，兰科公司雇佣万某某从事高空玻璃清洗工作致伤，折断绳索系由马某某提供，无证据显示万某某对作业过程中致伤存有过错，兰科公司应对万某某的全部合理损失应承担全部赔偿责任，马某某作为代理人其所实施的法律行为造成的后果应由被代理人兰科公司承担，本案中，马某某不承担对万某某的赔偿责任。关于和润酒店的责任承担问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。和润酒店与兰科公司签订清洗保洁服务合同书，将外墙清洗工作发包给其具有作业资质的兰科公司，因此，和润酒店不承担对万某某的赔偿责任。关于万某某的各项诉求，原审法院确认如下：1、万某某主张医疗费63791.35元，万某某在新疆职业病医院付款6120元，在新疆医科大学第一附属医院付款47900元，在中国石油天然气运输公司职工医院住院付款1026.35元，在乌鲁木齐市耳鼻喉专科医院复查身体费745元，以上合计55791.35元；2、万某某主张住院伙食补助费4590元，符合法律规定，予以确认；3、万某某主张交通费4000元过高，原审法院酌情认定2000元；4、万某某主张住宿费1000元，万某某系乌鲁木齐市务工人员，在本市长期居住，主张住宿费无法律依据，不予支持；6、万某某主张误工费127750元，因其工作具有不稳定性，提交的收入证明并非完税后发票，故对此不予采信。万某某连续住院80天，第三次出院医嘱要求全休3个月，万某某误工天数为170天，故确认万某某误工费为25340.25元﹙54407元÷365天×170天﹚；5、万某某主张护理费83760元，万某某依据鉴定结论主张180天陪护期，不予采信。万某某提供陪护服务合同及收据，但无发票出示，陪护人也无到庭证明，对其真实性、关联性不予确认。万某某二、三次住院均需陪护，其中二次住院16天期间陪护1人，三次住院49天期间陪护2人，三次住院出院医嘱要求万某某全休三个月，期间陪护1人。依据其伤情及二、三次住院均需陪护，对其首次住院15天支持陪护1人。万某某的陪护费确认为32644.20元（54407元÷365天×121天+54407元÷365天×49天×2人）;6、万某某主张营养费5400元，酌情支持3000元；7、万某某主张残疾赔偿金176426.40元，其构成八级伤残一处，九级伤残三处，十级伤残一处，其中左侧股骨颈及上段多发粉粹骨折构成的九级伤残，内固定尚未取出，不予支持，对其伤残等级对应的赔偿金予以支持。万某某残疾赔偿金暂确认为162498元（23214元×20年×35％﹚；8、万某某主张精神损害抚慰金30000元过高，酌情支持5000元；9、万某某残疾辅助器具费1100元，提供收据，综合其伤残情况予以支持。判决：一、乌鲁木齐市兰科清洗技术有限公司赔偿万某某医疗费55791.35元；二、乌鲁木齐市兰科清洗技术有限公司赔偿万某某住院伙食补助费4590元;三、乌鲁木齐市兰科清洗技术有限公司赔偿万某某交通费2000元;四、乌鲁木齐市兰科清洗技术有限公司赔偿万某某误工费25340.25元﹙54407元÷365天×170天﹚；五、乌鲁木齐市兰科清洗技术有限公司赔偿万某某护理费32644.20元（54407元÷365天×121天+54407元÷365天×49天×2人）;六、乌鲁木齐市兰科清洗技术有限公司赔偿万某某营养费3000元;七、乌鲁木齐市兰科清洗技术有限公司赔偿万某某残疾赔偿金162498元（23214元×20年×35％﹚;八、乌鲁木齐市兰科清洗技术有限公司赔偿万某某精神损害抚慰金5000元;九、乌鲁木齐市兰科清洗技术有限公司赔偿万某某残疾器具费1100元;十、新疆和润酒店管理有限公司、马某某在本案中不承担对万某某的赔偿责任;十一、驳回万某某的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实。二审另查，马某某在一审中称其系兰科公司员工，该清洗工程系其揽下后，用兰科公司的资质对外签订合同，再由其找到万某某施工，其给万某某按每天300元／人的标准结算，万某某受伤后的医疗费用也系其个人支付。和润酒店在一审中亦认可该工程系马某某联系后介绍给兰科公司的。本院认为：根据本案审理查明的事实结合相关法律规定，对本案的主要争议焦点作出如下分析、认定：一、关于马某某与万某某之间是否属于雇佣关系，其是否应当承担本案的赔偿责任的问题。虽然本案中与和润酒店签订《保洁服务合同书》的一方合同主体是兰科公司，并非马某某个人。但从本案查明的相关事实来看，可以认定涉案劳务工程系马某某联系并实际履行，因马某某本人没有相应资质，借用了兰科公司资质签订合同，后又雇佣万某某为其完成合同中部分劳务内容，万某某接受其支配并为其提供劳动，故马某某系服务合同的实际施工人，其与万某某之间形成雇佣关系。马某某在一审中虽称其系兰科公司员工，但未能出具兰科公司为其缴纳“三金”及发放工资的相关证据，原审仅以授权委托书认定其系履行职务行为不妥，本院应予纠正。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。据此，马某某应当对万某某的损害后果承担赔偿责任。兰科公司出借资质，应当在本案中承担连带赔偿责任。原审法院对此认定亦有误，本院应予纠正。二、关于和润酒店是否尽到了发包人的注意义务，是否应当承担连带赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据此规定，发包人只有在知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的情形下。才与雇主承担连带赔偿责任，而本案中，和润酒店出具的其与兰科公司签订的合同、兰科公司营业执照复印件及兰科公司部分人员高空作业上岗证等证据均已证明其在签订合同时已尽到了合理的注意义务。故万某某要求和润酒店承担连带责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于万某某主张的误工费与护理费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，因万某某工作具有不稳定性，收入并不固定，其提交的证据也不能证明其近三年的平均收入状况，故原审法院依据行业标准确定其收入情况并无不当。万某某因伤残持续误工，根据规定，其误工时间可以计算至定残日前一天，而万某某定残日期为2015年8月21日，距其致伤有475天的时间，现万某某仅主张365天的误工时间合理、合法，应予支持，原审法院对万某某的误工时间认定有误，本院应予纠正。原审法院对护理费的认定符合法律规定，万某某对护理费的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院(2015)沙民一初字第776号民事判决第十一项即：驳回万某某的其他诉讼请求。二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院(2015)沙民一初字第776号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项即：乌鲁木齐市兰科清洗技术有限公司赔偿万某某医疗费55791.35元；乌鲁木齐市兰科清洗技术有限公司赔偿万某某住院伙食补助费4590元;乌鲁木齐市兰科清洗技术有限公司赔偿万某某交通费2000元;乌鲁木齐市兰科清洗技术有限公司赔偿万某某误工费25340.25元﹙54407元÷365天×170天﹚；乌鲁木齐市兰科清洗技术有限公司赔偿万某某护理费32644.20元（54407元÷365天×121天+54407元÷365天×49天×2人）;乌鲁木齐市兰科清洗技术有限公司赔偿万某某营养费3000元;乌鲁木齐市兰科清洗技术有限公司赔偿万某某残疾赔偿金162498元（23214元×20年×35％﹚;乌鲁木齐市兰科清洗技术有限公司赔偿万某某精神损害抚慰金5000元;乌鲁木齐市兰科清洗技术有限公司赔偿万某某残疾器具费1100元;三、马某某赔偿万某某医疗费55791.35元；四、马某某赔偿万某某住院伙食补助费4590元;五、马某某赔偿万某某交通费2000元;六、马某某赔偿万某某误工费54407元﹙54407元÷365天×365天﹚；七、马某某赔偿万某某护理费32644.20元（54407元÷365天×121天+54407元÷365天×49天×2人）;八、马某某赔偿万某某营养费3000元;九、马某某赔偿万某某残疾赔偿金162498元（23214元×20年×35％﹚;十、马某某赔偿万某某精神损害抚慰金5000元;十一、马某某赔偿万某某残疾器具费1100元;十二、乌鲁木齐市兰科清洗技术有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；十三、驳回万某某对新疆和润酒店管理有限公司的诉讼请求。马某某应付款项须于本判决生效后十日内一次性付清，逾期给付则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8803.48元（万某某预交），由万某某负担3155.04元，马某某负担5648.44元，鉴定费2530元，由万某某负担906.75元，马某某负担1623.25元。二审案件受理费7982.33元（万某某预交），由马某某负担5121.46元，万某某负担2860.87元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 晓审 判 员  仝淑莉代理审判员  徐 峰二〇一六年九月二十三日书 记 员  胡爱琳