重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民初字第01022号原告：重庆斗渝餐饮管理有限公司，住所地重庆市江北区洋河路6、8（10）号龙湖北城天街B1馆4F003A号房屋。法定代表人：ZHANGFENG（张枫），总经理。委托诉讼代理人：李迎春，重庆启讯律师事务所律师。委托诉讼代理人：张顺龙，重庆启讯律师事务所律师。被告：重庆斗牛士餐饮管理有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路36号2119号。法定代表人：肖松林，经理。原告重庆斗渝餐饮管理有限公司（以下简称斗渝公司）与被告重庆斗牛士餐饮管理有限公司（以下简称斗牛士公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2015年7月17日立案后，依法适用普通程序，于2016年5月9日公开开庭进行了审理。斗渝公司的委托诉讼代理人张顺龙，斗牛士公司的法定代表人肖松林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告斗渝公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵害“斗牛士”商标专用权的行为，包括：停止销售侵权产品，停止使用“斗牛上品”作为门店名称或未注册商标，并在其门店名称或宣传资料中不得出现“斗牛”或“斗牛士”的字样；2.判令被告在重庆晨报上就其侵犯商标专用权的行为向原告赔礼道歉，消除影响；3.判令被告赔偿原告经济损失5万元；4.判令被告承担原告制止被告合理支出（律师费、公证费等）共计1.5万元；5.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告属上海斗牛士牛排馆有限公司（以下简称上海斗牛士公司）重庆区域内特许经营商，发展和管理上海斗牛士公司在该区域的加盟商，销售斗牛士餐饮产品，特许期限为2008年8月1日至2018年7月31日。“斗牛士”牛排属知名商品，在重庆享有较高的知名度和美誉度。被告在未经原告或上海斗牛士公司的允许下，在其重庆解放碑和大石坝设立的门店经营中，擅自采用与知名注册商标“斗牛士”相似的“斗牛上品”作为其品牌进行经营，在多种宣传资料中称“斗牛上品为斗牛士升级版”，并在提交给商场的宣传资料中称其自身为成立于1983年的台湾知名牛排餐厅。鉴于被告和原告同样经营牛排，且“斗牛士”与“斗牛上品”具有高度相似性，被告的行为属于未经商标注册权人的许可，在同一种商品（牛排）上使用与其注册商标近似的商标的混淆行为，侵犯了“斗牛士”商标专用权。对此，重庆市渝中区工商分局向被告发出责令《整改通知书》，要求被告停止在宣传资料上内容上侵犯他人注册商标专用权的行为。而且，被告知晓拥有较高美誉度“斗牛士”商标，其侵犯“斗牛士”商标专用权的行为具有主观恶意。被告法定代表人及股东肖松林同时兼任重庆米林餐饮管理有限公司股东及法定代表人。该公司于2008年与上海斗牛士公司签订特许经营合同，成为上海斗牛士公司重庆九龙坡区加盟商（单店），经营斗牛士牛排馆，特许期限为五年，至2013年12月26日到期，合同到期后，重庆米林餐饮管理有限公司并未与上海斗牛士公司续约，反而违法继续经营“斗牛士”品牌。同时，肖松林于2013年9月11日成立本案被告斗牛士公司。因此，被告具有恶意利用知名商标“斗牛士”商标的侵权故意，是对“斗牛士”商标专用权的侵犯。被告斗牛士答辩称：1.“斗牛上品”商标的权利人是肖松林，虽然“斗牛士”商标权利人斗品膳国际控股有限公司（以下简称斗品膳公司）曾提出异议，但商标局已批准对“斗牛上品”商标准予注册；2.“斗牛上品”商标和“斗牛士”商标是通过商标局注册的两个独立商标，二者文字构成、含义和整体外观均有区别，在类似服务项目上未构成近似商标；3.重庆市渝中区工商分局较场口工商所在国家商标局作出权威审定之前判定两个商标近似易混淆，违反了商标法的规定，肖松林签收《整改通知书》是被迫的；4.被告开设的“斗牛上品”牛排餐厅对菜品丰富，提升品质，在店面宣传海报上打“斗牛士升级了”但未使用“斗牛士”商标特有的LOGO标识，无需获得“斗牛士”商标权利人的许可，不存在侵害“斗牛士”商标专有权的问题；5.原告诉状所称被告提交给商场“其自身为成立于1983年的台湾知名牛排餐厅”的宣传资料，系商场同时宣传所有商家的资料，与被告无关。请求法院驳回原告所有诉讼请求。经审理查明：商标注册证第1794863号系“鬥牛士”文字商标，核定服务项目为第42类“备办宴席；餐馆；餐厅；饭店；鸡尾酒会服务；咖啡馆；快餐馆；流动饮食供应；自助餐馆；自助食堂”，注册人为林明宗，注册有效日期为2002年6月21日至2012年6月20日止。开曼群岛的斗品膳公司经核准于2013年12月20日受让获得上述注册商标。2014年3月25日，国家商标局作出《商标使用许可合同备案通知书》，对于斗品膳公司许可上海斗牛士公司使用涉案“斗牛士”的使用许可合同予以备案，许可期限自2013年12月20日至2022年6月20日。上海斗牛士公司的斗牛士品牌曾获得2008最具影响力特许品牌、2012年大陆台商优秀连锁经营品牌、2013年度美食排行榜“中国好味道”等荣誉。“斗牛士”牛排餐厅具有一定的行业知名度。斗渝公司成立于2009年9月28日。2008年7月28日，上海斗牛士公司（甲方）与原告（乙方）（由“法定代表人张枫签名”）签订《区域加盟代理合同书》。合同的主要内容为：1、为推进甲方斗牛士餐饮品牌在中国大陆地区的发展，由甲方委托乙方作为甲方在重庆市地区发展加盟特许店的总代理；2、代理的内容为：在双方约定的地区内，按甲方提供乙方委托代理加盟店的具体要求和内容，由乙方为甲方负责寻找、介绍、发展有意加入甲方斗牛士加盟特许体系的客户，管理该地区的加盟店，销售斗牛士餐饮产品；3、甲方授权乙方在中国大陆重庆市地区开展特许加盟斗牛士餐饮品牌代理业务；4、甲方同意乙方的代理期限从2008年8月1日起至2018年7月31日止；5、重庆市地区所有的加盟特许店必须由甲方和区域加盟代理方三方共同签订加盟餐饮特许合同，甲方与加盟业主双方签约商标使用许可合同，重庆市地区的加盟特许店的餐厅设计、餐饮设备的订购、工程装修必须由甲方公司统一设计订购和发包；6、在重庆市地区内，所发生有关加盟店的经营纠纷，均由乙方与加盟业主协商解决，如协商不成，可上报甲方，由甲方帮助协商解决；8、甲方委托乙方代理加盟特许店，乙方不得授权第三方使用有关斗牛士商标、图像、专利、文字等一切内容。2014年1月17日，重庆市渝中公证处出具（2014）渝中证字第125号公证书。该公证书载明：2014年1月14日，上海斗牛士公司作为申请人向公证处申请证据保全。当日，公证人员等来到重庆市渝中区较场口89号C裙楼66号的“斗牛上品”餐厅。由公证员对餐饮店的外观及室内状况拍照25张。申请人的委托代理人以普通消费者的身份在该餐厅内用餐，共消费304元，并当场取得银联商务交易凭证一张、《重庆市地方税务局通用机打发票》一张（发票号码25647080，加盖了重庆斗牛士餐饮管理有限公司较场口得意店发票专用章）、斗牛上品牛排餐厅订餐卡一张、抵用劵三张、店内宣传资料一张。从拍摄的照片中可见，商场内多处广告牌、餐厅内的订餐卡、餐桌摆件上印有“斗牛士升级了”字样；餐厅门头招牌、抵用劵、商场内广告牌为“鬥牛上品”字样。2014年1月17日，重庆市渝中公证处出具（2014）渝中证字第126号公证书。该公证书载明：2014年1月14日，上海斗牛士公司作为申请人向公证处申请证据保全。当日，公证人员等来到重庆市九龙坡区西郊路3号的“斗牛士”餐厅。由公证员对餐饮店的外观及室内状况拍照15张。申请人的委托代理人以普通消费者的身份在该餐厅内用餐，共消费314元，并当场取得收银小票一张、《重庆市地方税务局通用机打发票》一张（发票号码22228455，加盖了重庆米林餐饮有限公司发票专用章）、抵用劵二张。在抵用劵的使用说明写明：本劵仅限较场口得意店、杨家坪大洋百货店使用，两家店的地址和订座电话，加盖“斗牛士牛排馆重庆杨家坪大洋店”和“重庆斗牛士餐饮管理有限公司较场口得意店”印章。2014年2月13日，重庆市渝中公证处出具（2014）渝中证字第182号公证书。该公证书载明：2014年2月10日，上海斗牛士公司作为申请人向公证处申请证据保全。申请人的委托代理人使用公证处的计算机，进行操作，在www.baidu.com主页面搜索输入框内输入“斗牛上品”，屏幕显示搜索结果面页并实时打印该页面（附件第14页至第15页）。第14页中显示：实时微博4条，其中：得意世界官方微博发表了：斗牛士升级品牌#鬥牛上品#得意店开业酬宾；斗牛士升级版：牛排、海鲜、自助沙拉；#得意新店开业#《斗牛士》升级啦！《鬥牛上品》得意店隆重开业！2015年2月5日，重庆市渝中公证处出具（2015）渝中证字第380号公证书。该公证书载明：2015年2月3日，斗渝公司作为申请人向公证处申请证据保全。当日，公证人员等来到重庆市江北区大石坝东原新新PA**购物中心L5层“鬥牛上品”牛排餐厅。由公证员对餐饮店的外观及室内状况拍照15张。申请人的委托代理人以普通消费者的身份在该餐厅内用餐，共消费294元。该餐饮店的工作人员以店面新开张无发票为由拒绝提供发票，工作人员现场出具《鬥牛上品结账单》（单号：P1502030****）一张、《银联商务签约单》一张、鬥牛上品牛排餐厅抵用劵4张。同时，申请人的代理人在购物中心内领取了《东原新新PA**购物中心美食指南》。该美食指南中关于鬥牛上品的简介中介绍斗牛士餐饮企业成立于1983年，是台湾著名的牛排西餐美食连锁企业。另查明：重庆米林餐饮有限公司成立于2008年11月13日，法定代表人为肖松林。2008年，上海斗牛士公司（甲方）与肖松林（乙方）签订《商业特许经营合同书（直接特许）》。合同的主要内容为：1、甲方拥有以特许经营方式从事商业活动（斗牛士餐饮系列）特许经营体系，经营范围包括中西餐等门市经营，依据本合同授予乙方斗牛士餐饮系列特许经营权；并由甲方许可或协助乙方获取商标使用权；2、甲方仅授权乙方自身在获准特许区域内行使特许经营权开办1家特许经营企业，获准特许区域为重庆市九龙坡区。本合同签订时的加盟店地址为重庆市九龙坡区西郊路3号；3、本合同期限为5年，从2008年至2013年（合同未写明合同期限的具体月、日），双方可根据本合同的约定提前终止或续期；4、设计整体规划费：为保证加盟体系一致性及专业性，甲方委托案外公司对乙方的加盟店进行餐厅设计，整体规划；5、知识产权的授予与使用：乙方按《商标使用许可合同》的约定和《操作手册》的规定规范使用注册商标或特许标识。同时，合同还明确“特许经营体系”是指甲方的特许经营体系，其特征包括但不限于注册商标、商号、专利和专有技术、产品经营模式等。“特许标识”是指与特许经营体系相关的识别符号，包括但不限于注册商标、商号、招牌（店铺标志），特有的外部与内部设计（装修、装饰、颜色配置、布局、家具等）、制服、广告等。之后，重庆米林餐饮有限公司在重庆市九龙坡区西郊路3号大洋百货四楼开设了加盟店。还查明：被告成立于2013年9月11日，同年12月30日，肖松林将正在向国家工商行政管理总局商标局申请注册的“斗牛上品”商标，授权给被告斗牛士公司在餐饮品牌宣传上使用，授权范围为：餐厅的斗牛上品商标设立与宣传；商标图案为“鬥牛上品牛排餐厅”。授权时间为2014年1月1日起至2018年12月31日止。2014年3月12日，重庆市工商行政管理局渝中区分局曾向斗牛士公司较场口得意店作出《责令改正通知书》，以该店发放的宣传单上有侵犯他人注册商标专用权的文字，构成侵犯他人注册商标专用权行为为由责令该店于2014年3月15日前改正违法行为，肖松林当日签收。2015年12月14日，国家工商行政管理总局商标局作出《第13148572号“斗牛上品”商标准予注册的决定》。该局认为：被异议商标“斗牛上品”与异议人斗品膳公司的“斗牛士”商标在商标文字构成、含义及整体外观具有一定区别，未构成类似服务项目上的近似商标。同时，告知异议人斗品膳公司如对该决定不服，可依法向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。经被告网上查询，“鬥牛上品”商标，申请人肖松林，注册公告日期为2016年1月21日，专用期限为2014年12月21日至2024年12月20日。庭审中，原告举示了斗品膳公司出具的《授权委托书》复印件，载明：该授权书用于斗渝公司与斗牛士公司关于“斗牛士”商标侵权及不正当竞争案诉讼。授权有效期为2015年6月1日至2016年5月31日。本公司为“斗牛士”商标专用权享有人，现特授权斗渝公司代表本公司制止斗牛士公司侵犯“斗牛士”商标专用权的侵权行为和恶意利用“斗牛士”品牌的不正当竞争行为。斗渝公司可以自身名义追究斗牛士公司的法律责任。落款时间为2015年5月15日。同时，原告认为被告的商标侵权行为包括使用“斗牛士升级了”以及“斗牛上品”字样。以上事实，有当事人的陈述及商标注册证、核准商标转让证明、公证书、区域加盟代理合同书、企业法人营业执照、商业特许经营合同等在卷佐证,足以认定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明的，应承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。本案中，“斗牛士”商标的权利人斗品膳公司系域外公司，原告未举示证据证明该公司出具的《授权委托书》系在域内形成，即使原告提交证据原件供核对，也因未履行公证认证等证明手续而不能确认其真实性。此外，从该委托书的内容看，斗品膳公司只授予原告以自身名义代表斗品膳公司制止被告侵犯商标专用权的侵权行为和不正当竞争行为，追究被告的法律责任，而上海斗牛士公司与原告签订的《区域加盟代理合同书》证明原告是上海斗牛士公司在重庆市地区发展加盟特许店的总代理，商标使用许可合同是由上海斗牛士公司与加盟业主双方签约，原告不得授权第三方使用有关斗牛士商标、图像、专利、文字等一切内容。因此，原告未举证证明其享有“斗牛士”商标专用权的实体权利，对其诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告重庆斗渝餐饮管理有限公司的诉讼请求。本案受理费1425元，由原告重庆斗渝餐饮管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  胡 进审 判 员  严荣源代理审判员  刘光英二〇一六年九月十八日书 记 员  赖 春