湛江市赤坎区人民法院执 行 裁 定 书（2016）粤0802执异32号异议人（案外人）吴其华，男，汉族，住广东省珠海市金湾区。被异议人（申请执行人）谢钦，男，汉族，住湛江市赤坎区。第三人（被执行人）梁奕柱，男，汉族，住湛江市赤坎区。被执行人广东省湛江市粤海进出口公司，住所地：湛江市霞山区。法定代表人梁坚，董事长。本院执行的申请执行人谢钦与被执行人广东省湛江市粤海进出口公司、梁奕柱借款合同纠纷一案，异议人吴其华于2016年5月17日向本院提出执行异议。本院受理后，依法组成了合议庭并进行书面审查，现已审查终结。异议人吴其华称，请求贵院立即终止并撤销（2014）湛赤法执字第119号恢字1号《关于报请协调处理执行款的函》的执行行为。事实和理由：一、被异议人申请执行的法律文书（2013）湛赤法民三初字地275号民事判决程序违法、事实认定不清、证据不足。被异议人谢钦对抵押物湛江市海滨大道后楼（以下简称抵押物）依法不享有优先受偿权。首先，被异议人谢钦于2013年4月16日向湛江市赤坎区人民法院起诉广东省湛江市粤海进出口公司及第三人梁奕柱借款合同纠纷一案，请求广东省湛江市粤海进出口公司和第三人梁奕柱连带清偿人民币5746648.035元和利息人民币100000元，及其对抵押物享有优先受偿权，但该案起诉时已过诉讼时效。法院应不予支持。其次，异议人吴其华早于2007年3月已对所谓的“抵押物”申请法院查封，而第三人梁奕柱在2013年参加（2013）湛赤法民三初字第275号借款合同纠纷一案诉讼过程中，未经异议人的同意，口头同意将抵押物继续作抵押，导致异议人与被异议人的受偿顺序发生变化，严重损害异议人的权益，该口头同意的效力应归于无效。而且，被异议人、谢华彪、谢建成及赤坎区人民法院在明知抵押物已被查封的情况下，并没有通知异议人出庭参加诉讼，赤坎区人民法院在审理该案中遗漏了应当参加诉讼的当事人，程序严重违法。最后，抵押物所登记的抵押权人仍为中国工商银行湛江分行，被异议人至今并没办理抵押权变更登记，被异议人并不是抵押权人。如上述，（2013）湛赤法民三初字第275号民事判决程序违法、事实认定不清、证据不足，应予以撤销，异议人已于2016年2月15日申请再审，赤坎区人民法院出具的（2014）湛赤法执字第119号恢字1号《关于报请协调处理执行款的函》已损害异议人的合法权益，应当立即终止并撤销。异议人为此提供如下证据：1、异议人身份证复印件；2、广东高级人民法院（1998）粤法经一上字第155号《民事判决书》；3、《关于报请协调处理执行款的函》[案号：（2014）湛赤法执字第119号恢字1号]；4、《民事判决书》[案号：（2013）湛赤法民三初字第275号]。所要证明的事实：1、证明异议人主体适格；2、证明经省高院于1995年5月11日终审判决，第三人（即被执行人）尚未偿还异议人4143183.50元及利息和80万元利润及利息；3、证明赤坎区人民法院的执行行为已严重损害异议人的合法权益；4、证明（2013）湛赤法民三初字第275号一审的审理程序严重违法、事实不清、证据不足，应依法予以撤销。本院认为：最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十七条规定“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”。可见，履行完毕的和解协议是债消灭的原因之一，并能够产生终结执行程序的公法效力。本案中，异议人（被执行人）徐闻县海安九洲实业公司与其他被执行人和申请执行人湛江市东安置业发展有限公司于2012年5月15日达成了《执行和解协议》，并约定被执行人自协议生效后三十天内将270万元付至申请执行人湛江市东安置业发展有限公司指定的账户，申请执行人应在收款后次日向法院申请执行结案。但是从事实上来看，被执行人并没有在和解协议规定履行期限内即（2016年6月15日前）将该270万元汇入到申请执行人湛江市东安置业发展有限公司指定的账户。虽然事后被执行人徐闻县海安九洲实业公司提供了其与案外人湛江市赤坎仁明贸易有限公司签订的《借款合同》、《委托付款函》及2012年8月8日案外人湛江市赤坎仁明贸易有限公司汇款270万元给湛江市赤坎区东凯农副产品经营部的银行《汇款单》，拟证明其已经按照和解协议的约定履行了付款义务。对此，申请执行人湛江市东安置业发展有限公司对和解协议已履行完毕予以否认，并明确表示从未向被执行人出具过相关的《付款委托书》及收到和解协议书上约定的还款270万元。经本院审查，湛江市赤坎仁明贸易有限公司向湛江市赤坎区东凯农副产品经营部转账270万元，汇单票据记载的用途为：“往来款”，从汇款时间以及原始单据的用途记载及委托事项均与《执行和解协议》中的约定的不对应，以且前的证据并不能证明湛江市赤坎区东凯农副产品经营部收取湛江市赤坎仁明贸易有限公司转账的270万元即为清偿被执行人徐闻县海安九洲实业公司欠申请执行人湛江市东安置业发展有限公司的债务还款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条规定“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”。因此，在双方当事人达成和解协议后，可能还有和解协议得不到履行的情况发生。鉴于申请执行人湛江市东安置业发展有限公司仍向本院申请要求继续执行原生效的（2001）湛中法经终字第90号民事判决书，而异议人徐闻县海安九洲实业公司也未能提供充分证据证明《执行和解协议》已经得到完全的履行，故异议人认为本案已经执行完毕，为阻却本案执行而提出终结执行的异议请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。至于异议人徐闻县海安九洲实业公司如对申请执行人湛江市东安置业发展有限公司收取通汇融资担保有限公司湛江分公司归还借款270万元存有争议，仍可通过其他法律途径予以解决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十七条第（一）项的规定，裁定如下：驳回异议人（被执行人）徐闻县海安九洲实业公司的异议请求。如不服本裁定，可以自在收到本裁定书之日起十日内向湛江市中级人民法院申请复议。审 判 长  陈志荣审 判 员  陈小龙人民陪审员  樊巍巍二〇一六年九月二十七日书 记 员  林文浩附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。第二百三十条：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议不成立的，裁定驳回异议；（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。