贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终1757号 上诉人（原审原告）鲁登高，男，1965年6月4日出生，汉族，住湖南省石门县。 被上诉人（原审被告）贵州黔宜能源集团有限公司七星关区燕子口镇宝黔煤矿，住所地贵州省毕节市七星关区燕子口镇。组织机构代码：67541590-9。 负责人谢乃开。 委托代理人（特别授权）袁光福，男，贵州尚恩律师事务所律师。 上诉人鲁登高因与被上诉人贵州黔宜能源集团有限公司七星关区燕子口镇宝黔煤矿（以下至判决主文前简称宝黔煤矿）劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员周莺担任审判长，与审判员王云、殷勇组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告鲁登高诉称：原告鲁登高与被告宝黔煤矿系劳动关系，原告系劳动者，被告系用人单位。工作时间从2008年2月起至2015年12月12日解除劳动关系止，在此期间，被告未给原告缴纳社会保险费。原告分别从事过财务、仓库主管工作。原告在工作期间，兢兢业业，认真负责，并且担任仓库主管期间，原告因工作强度大加之工作环境恶劣导致原告身体残疾，丧失劳动能力。原告认为被告侵犯了自己的合法权益。向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会作出了七劳仲字（2016）11号仲裁裁决书，因鲁登高对该仲裁结果不服，遂诉至法院，请求：1、请求判决由被告补缴2008年2月至2015年12月的社会保险费。2、原告因工作患病，现已不能正常工作，被告强制解除劳动关系，请求判决由被告支付原告违法解除劳动关系经济补偿金44800元。3、被告强制安排原告长期过度加班且未提供安全卫生的劳动场所，导致原告患病，被告严重侵犯原告的身体健康权，且被告主观上有过错，请求法院判决由被告承担侵权责任并赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金300000元，请求判决被告赔偿原告精神损害赔偿金50000元，共计350000元。4、请求判决由被告补付原告每月3天休息日未休息的加班工资共计35301元。5、请求判令被告支付原告2015年9月至2015年12月尚未支付工资7654元。 原审被告宝黔煤矿辩称：1、原告的诉求不应当支持，理由：1、被告对仲裁裁决不服。2、原告要求缴纳社会保险不应当支持。3、原告自己申请离开被告处，不应当申请经济补偿金。4、增加和变更的诉讼请求也不应当支持。仲裁的申请书也认可原告的12个月平均工资2500元。加班的事实没有依据，加班工资没有法律和事实依据。 原审经审理查明：原告鲁登高于2008年2月体检后进入被告宝黔煤矿处上班，先后从事财务、仓库管理工作。2009年6月，原告与被告签订了劳动合同，该合同为固定期限合同，合同期限为：自2009年6月21日起至2011年6月21日止。原告认为在被告上班期间，被告一直未给原告交纳社会保险，从2015年12月后原告就未在被告处上班。被告尚欠原告工资7654元，因双方协商未果，原告遂向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月1日作出七劳仲字[2016]11号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人（本案被告）为申请人（本案原告）补缴2009年6月至2015年12月期间的社会保险（其中：被申请人应缴纳的部分由单位缴纳，申请人应缴纳的部分由个人缴纳，具体金额以社保经办机构核算为准。）；2、由被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金16250元；3、驳回申请人其他仲裁请求。因原告对该仲裁裁决不服遂诉至原审法院。庭审中，原、被告双方均认可原告离职前12个月月平均工资2626.92元。 原审认为：《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”按照前述法律规定，社会保险费纠纷不属于人民法院民事案件的主管范围，原、被告双方可向社会保险经办机构申请解决。 经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，用人单位依法一次性支付给劳动者经济上的补助。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定：用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同。本案中因被告未给原告缴纳社会保险，原告可解除劳动合同，故被告仍需支付原告解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告与被告建立劳动关系是2008年2月起至2015年12月止，被告贵州黔宜能源集团有限公司七星关区燕子口镇宝黔煤矿应支付给原告鲁登高的解除劳动关系经济补偿金为月平均工资2626.92元×8个月＝21015.36元。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，原告于2008年2月体检后进入被告处先后从事财务、仓库管理工作至2015年12月，被告也按月支付原告劳动报酬至2015年9月，尚欠原告鲁登高2015年9月至2015年12月工资7654元。未支付的劳动报酬不能因劳动关系的解除而不支付，故被告应当支付尚欠原告2015年9月至12月工资7654元。对原告提出被告应支付加班（昼夜值班）工资的请求，因原告未提交证据不能证实，且也不合常理，故对原告要求被告方支付加班工资的请求，不予支持。对原告提出被告应支付休息日加班工资的请求，因原告未提交证据予以证实，应承担举证不能的后果，故对原告要求被告方支付休息日加班工资的请求，不予支持。对原告主张因长期过度加班且未提供安全卫生的劳动场所导致原告患病，要求被告赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金的诉求，因原告未提交证据予以证实，应承担举证不能的后果，故对原告要求被告赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告贵州黔宜能源集团有限公司七星关区燕子口镇宝黔煤矿向原告鲁登高支付2015年9月至12月工资7654元。二、被告贵州黔宜能源集团有限公司七星关区燕子口镇宝黔煤矿在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告鲁登高经济补偿金21015.36元。三、驳回原告鲁登高其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由被告贵州黔宜能源集团有限公司七星关区燕子口镇宝黔煤矿承担。 上诉人鲁登高不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，第三项，改判由被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金58440元；由被上诉人补付上诉人每月三天休息日未休息的加班工资35301元；由被上诉人补付上诉人正常工作日一人昼夜值班八小时之外的加班工资共计147800元。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人强迫上诉人24小时值班，上诉人长期过度加班，睡眠不足，加之工作环境恶劣，2014年上诉人就经常感到头痛头昏烦闷不安，2015年7月份病情加重，上诉人不能坚持正常工作。2015年10月23日，贵州省第二人民医院出具有抑郁性神经症和颈椎间盘突出症的疾病证明书证明上诉人确实患病。上诉人打算请病假等病治疗好后再继续上班，但被上诉人拒不承担任何责任，并且于2015年12月18日书面通知解除与上诉人的劳动关系。上诉人考虑到自己是从事物资管理工作的，为把物资移交清，也为了避嫌，上诉人主动填写了《员工离职程序表》，然后找被上诉人有关部门负责人签字以表示物资已移关清。原审凭《员工离职程序表》认定双方是协商解除劳动合同错误。上诉人患病期间，被上诉人作为用人单位，解除劳动合同违法，被上诉人依法应支付上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金。2、原审认定解除劳动关系之前12个月上诉人的月平均工资是2626.92元错误。未将加班工资计算在内，按照国家相关规定，加班工资应计算在工资总额之内，因此，上诉人解除劳动关系之前12个月的月平均工资应是3652.50元，被上诉人应支付上诉人经济赔偿金58440元。3、关于过度加班及加班工资的事实。上诉人确实存在过度加班的事实，但处于被动地位的上诉人在一审阶段无法顺利举证。上诉人一审阶段曾有二名证人证明上诉人四十个月里在物资仓库日夜值班无法正常睡觉休息的事实，但被上诉人的代理人认为他们在说假话，一审采纳了被上诉人代理人意见不认定加班事实错误。加班工资属于劳动报酬，不受诉讼时效的限制，应支持上诉人的该项诉讼请求。 二审期间，上诉人鲁登高提供了下列证据： 1、贵州省第二人民医院疾病证明书两份及CT影像诊断报告一份，脑涨落分析报告。用以证明其患抑郁性神经症及颈椎间盘突出症，被上诉人解除劳动关系违法。被上诉人宝黔煤矿质证称：对真实性无异议，对关联性有异议，与案件的处理没有关系。 2、宝黔煤矿2016年6月被上诉人出示的《通知》一份，用以证明2013年6月至2016年6月仅鲁登高一人值班。被上诉人宝黔煤矿质证称：对通知的真实性无异议，对证明目的有异议。 3、贵州毕节农村商业银行股份有限公司燕子口支行工资打款记录，用以证明上诉人的工资卡上有三个人打款记录。 被上诉人宝黔煤矿质证称：对真实性无异议，对证明目的有异议，该证据上只有2015年8月15日、9月20日、12月2日三笔工资，三笔工资的数据是累计转入鲁登高的账户，不能说明是鲁登高的单月工资。 被上诉人宝黔煤矿二审口头答辩称，原审判决正确，上诉人上诉无理，请求依法维持原审判决。 二审期间，被上诉人宝黔煤矿提供2014年11月-2015年10月的工资表，用以证明解除劳动关系前12个月上诉人的工资情况。上诉人质证称，对真实性无异议，但达不到证明目的。 二审对证据的分析与认定：上诉人鲁登高二审期间提供的证据1、2，被上诉人宝黔煤矿对其真实性无异议，但认为达不到证明目的。本院经审核认为，证据1与上诉人鲁登高在一审中提供的第四组证据载明的解除劳动合同的原因不相符。一审中，上诉人鲁登高提供的第四组证据，即被上诉人宝黔煤矿于2015年12月12日作出的《关于解除鲁登高劳动关系的通知》内容为“鲁登高：因本矿经营不善，资不抵债，无力支撑。鉴于此，本矿决定分期分批裁减人员，你属于本次裁减人员之列，通知如下：本矿于2015年12月12日正式与你解除劳动关系，望你积极配合，3日内办理相关手续。”上诉人鲁登高于同月18日收到该通知，并在该通知上签字确认，且按通知要求主动填写了《员工离职程序表》。解除劳动合同时，上诉人鲁登高认可被上诉人解除劳动合同的原因，未提出其在患病期间被上诉人不能解除劳动合同。故对二审期间上诉人鲁登高提供的证据1，本院采纳被上诉人宝黔煤矿的质证意见，对真实性予以确认，对证明目的不予确认。证据2无其他证据予以佐证，达不到其证明目的，本院仅对真实性予以确认。证据3，被上诉人虽对真实性无异议，但与待证事实无关联，本院不予采信。被上诉人宝黔煤矿提供2014年11月至2015年10月的工资表，用以证明解除劳动关系前12个月上诉人的工资情况。该工资表载明，上诉人鲁登高2014年11月工资为5333元，2014年12月工资为5314元，2015年1月工资为5314元，2015年2月工资为1661元，2015年3月工资为5314元，2015年4月工资为5333元，2015年5月工资为5314元，2015年6月工资为5333元，2015年7月工资为2400元，2015年8月工资为3760元，2015年9月工资为4044元，2015年10月工资为3621元。上诉人鲁登高对真实性无异议，该证据与待证事实关联，本院予以采信。对原审提供的证据的分析与认定与原审相同。 经审理，二审查明：2015年12月12日，被上诉人宝黔煤矿以单位经营不善，资不抵债，需要裁员为由，作出《关于解除鲁登高劳动关系的通知》。同月18日，鲁登高收到该解除劳动关系的书面通知，未提任何异议，并办理了相关工作移交手续。上诉人鲁登高离职前12个月的月平均工资，被上诉人宝黔煤矿提供的工资册载明为4395元。其余查明事实与原审相同，本院予以确认。 本案二审主持调解，因鲁登高要求人身侵害及其妻的赔偿一并处理，故调解未果。 本案二审的争议焦点：被上诉人宝黔煤矿是否违法解除与上诉人鲁登高的劳动合同？ 本院认为，本案中，被上诉人宝黔煤矿提出解除与上诉人鲁登高的劳动合同时，上诉人鲁登高无异议，并配合办理了相关离职手续，被上诉人宝黔煤矿与上诉人鲁登高解除劳动合同的方式，视为双方协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，被上诉人宝黔煤矿应支付上诉人鲁登高经济补偿。解除劳动合同时，上诉人鲁登高未主张其在患病期间，被上诉人宝黔煤矿不能解除与其的劳动合同，现上诉人鲁登高提出被上诉人在其患病期间解除劳动合同违法的上诉理由不成立，对其称被上诉人宝黔煤矿应支付其经济赔偿金的上诉主张，本院不予采纳。 本案中，原审双方当事人均认可上诉人鲁登高离职前12个月月平均工资是2626.92元，上诉人鲁登高二审期间否认其自认，主张其月平均工资为3652.50元，被上诉人在二审期间提供的工资册载明上诉人鲁登高的离职前12个月的工资是4395元，被上诉人宝黔煤矿二审期间提供的证据推翻了其一审自认。根据被上诉人宝黔煤矿提供的证据，结合上诉人鲁登高的主张，本院认定上诉人鲁登高离职前12个月的月平均工资为3652.50元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，解除劳动合同，上诉人鲁登高应获经济补偿金为3652.50元×8个月＝29220元，上诉人认为解除劳动合同前12个月其月平均工资为3652.50元的上诉理由成立，原审以2626.93元为基数计算上诉人鲁登高应获经济补偿金为21015.36元不当，原审判决支持上诉人鲁登高经济补偿金的诉讼请求，却未适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条不当，本院予以纠正。 关于加班费，上诉人鲁登高提供的证据不足以证明加班事实的存在，原审未支持其加班费的主张正确，对其称应给付其加班工资的上诉主张，本院不予采纳。 综上，原审认定事实、适用法律错误，导致判决结果不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初773号民事判决第一项、第三项，即“一、自本判决生效之日起十日内，被告贵州黔宜能源集团有限公司七星关区燕子口镇宝黔煤矿向原告鲁登高支付2015年9月至12月工资7654元。三、驳回原告鲁登高其他诉讼请求”； 二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初773号民事判决第二项，即“二、被告贵州黔宜能源集团有限公司七星关区燕子口镇宝黔煤矿在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告鲁登高经济补偿金21015.36元”; 三、由被上诉人贵州黔宜能源集团有限公司七星关区燕子口镇宝黔煤矿在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告鲁登高解除劳动合同的经济补偿金29220元； 四、驳回上诉人鲁登高的其他上诉请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人贵州黔宜能源集团有限公司七星关区燕子口镇宝黔煤矿承担。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  王云 审判员  殷勇 二〇一六年九月二十三日 书记员  张政