山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终1761号上诉人（原审原告）：张某，农民。委托诉讼代理人：罗贤强，山东文瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淼，山东文瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐某甲，农民。委托诉讼代理人：沈克祥，山东博骏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐某乙，山东大学东校区校医院护士。上诉人张某因与被上诉人徐某甲、徐某乙继承纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人罗贤强、王淼，被上诉人徐某甲及其委托诉讼代理人沈克祥，被上诉人徐某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：撤销原判，依法改判驳回支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。1、被继承人徐长华所立遗嘱是其本人真实意思表示，徐长华在立遗嘱时历经一个多月的时间，徐长华反复签字足以证明他的意识是清醒的，徐某丁代书遗嘱应当依法认定为合法有效。徐某丁不仅是代书人还是见证人，徐某丁起草数份遗嘱，最后才形成正式遗嘱，也是上诉人向法庭提交的遗嘱。徐某丁在代书遗嘱时，现场见证人徐某丙始终在现场，最后在正式遗嘱上签名见证。被上诉人徐某乙向法庭提供的另一份代书遗嘱并非是徐某乙代书，而是代笔人徐某丁代笔签字按手印的，法庭上徐某丁也是予以认可的。涉案遗嘱并不违反法律规定，应当依法确认合法有效。一审判决依据徐某丙、徐某丁的证言推翻遗嘱成立，认定事实错误。书面证据的效力远大于证人证言。2、一审判决认定上诉人张某名下的两套房产为徐长华的个人遗产，认定事实错误。理由为：上诉人与被继承人徐长华共同生活44余年，上诉人是1963年11月份嫁给徐长华的，是上诉人把被上诉人徐某甲抚养成人直至出嫁。涉案原宅基地及其地上附属物是1990年确权的，属于上诉人和徐长华两人的共同财产。根据我国宅基地的性质，虽登记在徐长华名下，但是并非他一人所有，上诉人作为徐长华的合法妻子，宅基地使用权是夫妻双方共同所有。宅基地不能继承，宅基地属于农村集体所有，在徐长华去世后，合法的宅基地使用权的拥有人是上诉人张某，所以宅基地置换的房屋应归上诉人张某一人所有。被上诉人徐某甲私自更换锁芯，非法居住上诉人的房屋，是对上诉人的侵权应当停止侵权并给予经济补偿。假设遗嘱无效，涉案房屋的一半属于上诉人的合法财产，另一半才能作为遗产继承，但是一审法院置事实与法律不顾，将本案房产分为三份，共同继承，属实认定事实错误及适用法律错误。二、一审程序违法，一审判决超出法定的审理期限，上诉人申请对徐某丁、徐某丙进行测谎鉴定，但一审法院没有依法委托司法鉴定机关进行鉴定，违反法律规定。徐某甲辩称，一、一审判决认定部分事实清楚，适用法律正确。一审查明的事实均能证明涉案遗嘱不符合代书遗嘱的法定要件和形式要件，根据事实和法律认定涉案遗嘱无效并无不当。原审法院按照法定继承相关规定裁判并不不当，但在遗产份额上部分事实未详细查清，以致份额分配不当，当年徐长华老人原配妻子去世后继承开始，当时年幼的被上诉人应当有份额。一审按照三分之一来分割显然不公平、不合理。上诉人在上诉中已经自认若遗嘱无效，按每人三分之一进行补偿，从中推出其意见和一审结果相一致。现在两套房屋产权不明，上诉人主张被上诉人侵权没有法律依据。二、一审法院并不存在程序违法。徐某乙辩称，涉案拆迁的房屋是在70年代建设，对于涉案遗嘱的问题，当时答辩人在家，徐长华亲笔写了一份遗嘱，别人说不行，同时请了两位见证人，25日早上徐长华让上诉人张某去请徐某丁和徐某丙，两人先后到达，那时徐长华意识清醒，徐某丁和徐长华对话，徐长华表示要立一份遗嘱，代书遗嘱后对徐长华念了一遍，对话长达两个小时，遗嘱是真实有效的。关于夫妻共同财产的确立，被拆迁的老房子是徐长华和上诉人张某共同建造的，与被上诉人徐某甲的母亲没有任何关系。村里的宅基地是不能继承的，徐长华去世后丧失了宅基地资格，宅基地应由上诉人所有。刘兵的证言应当不予采信。张某向一审法院起诉请求：1、依法分割遗产，将淄博市张店区房镇镇房东村26号楼三单元一楼东户101室和四楼西户402室两套房屋判归原告张某所有，房屋价值约20万元；2、本案诉讼费用由被告承担；3、依法判决被告徐某甲搬出侵占房东新村26号楼3单元402室房屋；4、判决被告徐某甲支付侵占上述房屋自2013年12月至今的房屋使用费9000.00元。一审法院认定事实：1、被继承人徐长华原系淄博市张店区淄博市张店区房镇镇房东村村民，在淄博市张店区房镇镇房东村283号曾有老宅一套。被继承人徐长华与原告张某共同抚养两个女儿，即被告徐某甲、被告徐某乙。被继承人徐长华于2007年2月4日去世。本案原被告作为徐长华的继承人未对前述老宅进行继承分割。2011年，房东村进行旧村改造，前述老宅置换楼房两套，即淄博市张店区房镇镇房东村26号楼三单元101室和402室。经村委确认，涉案两套楼房系以被继承人徐长华的遗产置换所得，其家庭成员内部如何分割由其自行解决。上述事实由原告提供的户口簿、死亡注销证明、张店区土地管理局地籍管理档案一宗及法院依原告申请向淄博市张店区房镇镇房东村村民委员会书记刘兵的调查笔录及当事人陈述在卷佐证。2、原告张某主张其依据被继承人徐长华的遗嘱取得涉案房屋的所有权，并提供代书遗嘱一份。被告徐某乙对此予以认可，并提供由其代书的徐长华遗嘱一份予以佐证，称两份遗嘱对徐长华的遗产处分内容一致，足以证实遗嘱系徐长华的真实意思表示。被告徐某甲对原告及被告徐某乙的主张均不予认可，称原告提交的代书遗嘱无效，并申请代书人徐某丁和见证人徐某丙出庭接受质询，依法传唤两人到庭。代书人徐某丁经质询时陈述，“原告张某给我打电话，说徐长华有事和我说，当时徐长华病的很厉害，我去的时候徐长华面无表情，只有出的气，没有进的气，徐长华并没有和我说话，我对张某说你怎么说我怎么写”、“是原告张某说的，我写的”。徐某丁确认当时见证人徐某丙并不在场，写完后未向徐长华宣读徐某丁即离开。见证人徐某丙出庭接受质询时陈述，“我晚上去看徐长华，问了徐长华几句话，当时徐长华奄奄一息已经不懂人事了，也没和我说话，原告张某让被告徐某乙拿出写好了的遗嘱让我看看，我看了很长时间，那天我只签了证明人徐某丙的名字”。原告张某和被告徐某乙对证人证言不予认可，认为证人作了虚假陈述，称徐长华当时意识清醒，申请对证人作测谎鉴定，一审法院依法进行委托，后因证人年龄较大，技术部门要求原告提供证人身份健康状况、自行承担风险等书面材料，原告未提供亦未再申请继续测谎，故技术部门依法予以退回鉴定。3、关于涉案房产的价值，原告张某主张价值550000.00元，若遗嘱无效，按每人三分之一进行补偿。被告徐某乙同意原告意见。被告徐某甲认为原告主张房产价值过高，涉案房产产权不确定，待产权确定后要求分割。另，原告张某为证实其主张的被告徐某甲占用房屋的损失，还提交58同城网站租赁资料一宗。一审法院认为，本案争议焦点之一是涉案两套房产是否是被继承人徐长华的遗产。遗产是指被继承人死亡时遗留的个人合法财产。涉案两套房产系房东村旧村改造置换所得，换得的房产产权由村民自治组织进行确认，根据审理查明的事实，房东村村委确认涉案两套房产系由被继承人徐长华的遗产置换所得，因此可以确认涉案两套房产系被继承人徐长华的遗产。本案争议焦点之二是被继承人徐长华的遗嘱是否有效。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。根据审理查明的事实，遗嘱形成时见证人徐某丙并不在场，而是事后签字，且代书人徐某丁陈述当时遗嘱内容是根据原告张某陈述所写，因此，涉案代书遗嘱并不具备法定要件，应认定无效，本案继承纠纷应适用法定继承的相关规定，本案案由亦应作相应变更。本案争议焦点之三涉案房产应如何分割。根据《继承法》的规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。本案原被告作为被继承人徐长华第一顺位继承人，分别继承涉案房产的三分之一。关于涉案房产的价值及分割方式，原被告并未协商一致，各方亦未申请作价值评估，不宜作实际分割。另，原告张某基于其对涉案房产的完全所有权要求被告徐某甲搬出涉案房屋并支付房租缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、位于淄博市张店区房镇镇房东村26号楼三单元东户101室和位于淄博市张店区房镇镇房东村26号楼三单元402室的两套房产系被继承人徐长华的遗产，原告张某、被告徐某甲、徐某乙作为被继承人徐长华第一顺位继承人各分得前述房产的三分之一；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。案件受理费4300.00元，由原告张某负担1434.00元，由被告徐某甲负担1433.00元，由被告徐某乙负担1433.00元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：涉案用于置换的拆迁房屋是被继承人徐长华与上诉人张某在婚姻关系存续期间将原房屋拆除后重新建设的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的其他事实与一审查明事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点有两个，一是被继承人徐长华的遗产范围，二是涉案的遗嘱是否合法有效。关于被继承人徐长华的遗产范围问题。根据本院二审查明的事实，涉案用于置换的拆迁房屋系被继承人徐长华与上诉人张某共同建设的；依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定涉案用于置换的拆迁房屋应当认定为被继承人徐长华与上诉人张某的夫妻共同财产，该房屋置换后的涉案两套楼房亦应属于其夫妻共同财产。故被继承人徐长华的遗产范围为涉案两套楼房份额的二分之一。一审法院对此认定错误，应予纠正。关于涉案遗嘱是否合法有效的问题。根据涉案代书遗嘱中代书人和见证人即本案证人徐某丁和徐某丙的证言，本案代书遗嘱的形成不符合《中华人民共和国继承法》第十七条的关于代书遗嘱的规定，故本案的代书遗嘱为无效遗嘱。一审法院对此认定并无不当。基于以上阐述，本案遗产应当按照法定继承予以分割。根据《中华人民共和国继承法》第十三条的规定，本案三位当事人作为被继承人徐长华的第一顺序继承人各分得遗产的三分之一即上诉人张某、被上诉人徐某甲、徐某乙各分得上述房产的六分之一。一审法院未进行相关鉴定系由于上诉人张某无法提交相关鉴定材料所致，故一审法院未进行鉴定并无不当。综上，上诉人张某享有涉案两套房屋份额的三分之二，被上诉人徐某甲、徐某乙各享有涉案两套房屋份额的六分之一。上诉人的上诉请求部分成立，予以部分支持，原审判决认定事实错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第818号民事判决。二、上诉人张某享有位于淄博市张店区房镇镇房东村26号楼三单元东户101室和位于淄博市张店区房镇镇房东村26号楼三单元西户402室房产的三分之二，被上诉人徐某甲、徐某乙作为被继承人徐长华的第一顺序继承人各分得上述房产的六分之一。三、驳回上诉人张某的其他诉讼请求。一审案件受理费4300.00元，由上诉人张某负担1434.00元，被上诉人徐某甲负担1433.00元，被上诉人徐某乙负担1433.00元。二审案件受理费6805.00元，由上诉人张某负担2269.00元，被上诉人徐某甲负担2268.00元，被上诉人徐某乙负担2268.00元。本判决为终审判决。审 判 长  冯伟杰审 判 员  侯 康代理审判员  赵树一二〇一六年九月二十八日书 记 员  彭倩倩