广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤08民终1315号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司湛江调丰分理处。住所地：湛江市赤坎区椹川大道****号首层右侧二间商铺。负责人：黄海鹰，主任。委托诉讼代理人：李彩，男，中国建设银行股份有限公司湛江市分行干部。被上诉人（原审原告）：冼华雄，男，1954年8月27日出生，汉族，住湛江市赤坎区。委托诉讼代理人：周婷，女，广东鸿峰律师事务所律师。原审被告：中国建设银行股份有限公司湛江市分行。住所地：湛江市人民大道中**号。负责人：陈增华，行长。委托诉讼代理人：李彩，男，该行干部。上诉人中国建设银行股份有限公司湛江调丰分理处（以下简称建行调丰分理处）因与被上诉人冼华雄及原审被告中国建设银行股份有限公司湛江市分行（以下简称建行湛江分行）借记卡纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2016）粤0802民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，书记员朱浩光担任记录。上诉人建行调丰分理处及原审被告建行湛江分行的共同委托诉讼代理人李彩，被上诉人冼华雄及其委托诉讼代理人周婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年1月26日，原审原告冼华雄向原审法院起诉称：2015年12月3日晚上23点42分，冼华雄收到短信通知，其在建行调丰分理处开立的储蓄卡（卡号：43×××56）被他人在福建省厦门市翔安支行ATM取出4万元，至12月4日0时2分，该账户共被盗刷了94700元和手续费283.50元。冼华雄立即向赤坎分局报案，并通过建行赤坎海滨大道北柜员机用卡存入100元。因此，冼华雄认为是被他人利用银行借记卡漏洞通过复制了借记卡进行ATM取现、网络取款等盗走了上述款项，这是因为建行系统存在重大安全漏洞，银行未能尽到对银行卡的交易安全保障义务，所以请求法院判令：1、建行调丰分理处、建行湛江分行赔偿冼华雄因储蓄卡被盗刷的存款94700元及手续费283.50元，并从被盗刷之日起按银行同期贷款利率计付利息；2、建行调丰分理处、建行湛江分行承担全部诉讼费用。原审被告建行调丰分理处在原审期间答辩称：借记卡及密码由冼华雄保管，应由其承担相应的权利义务，且根据流水账的显示，交易是正常的，应视为冼华雄本人的行为；建行调丰分理处在此案中并没有过错，不应承担赔偿责任，冼华雄的起诉没有事实与法律依据，请求法院驳回冼华雄的诉讼请求。原审被告建行湛江分行在原审期间答辩称：建行湛江分行与冼华雄之间没有合同关系，请求法院驳回冼华雄对其的起诉。原审法院经审理查明：2007年6月6日，冼华雄在建行调丰分理处申办了一张储蓄卡（卡号：43×××56），同时配有相应存折一本（存折号：31×××89，可存取款），卡和存折均设置了密码。2015年12月3日23时42分起至2015年12月4日0时2分之间，该卡在建设银行福建厦门翔安支行的ATM机被转出两笔：第一笔40000元，手续费15元、第二笔10000元，手续费10元；被网络ATM取款十笔：每一笔都是2000元，手续费22元；被ATM转出20000元，手续费15元；被ATM取款4700元，手续费23.50元。上述交易共十四笔：共取走94700元存款，还被扣手续费283.50元。冼华雄认为上述在福建厦门翔安ATM取款和转出（包括手续费）的94983.50元不是其本人所为，故立即在2015年12月4日0时35分到建设银行湛江市海滨大道北支行的ATM使用该卡存款100元，且随后立即到湛江市公安局赤坎分局沙湾派出所报案（报警回执号：0080478），后因冼华雄索赔未果引发双方纠纷，冼华雄遂诉诸一审法院。原审法院经审理认为：建行调丰分理处与冼华雄因冼华雄在该分理处申办了活期储蓄卡而形成了储蓄存款合同法律关系。作为金融机构，应对储户的资金严格管理，谨慎防范资金被违规支付的风险。本案中，2015年12月3日23时-4日0时冼华雄该储蓄卡被人在厦门取款、转账时，冼华雄已提供了证据证实事发当天其本人身在湛江，参照《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第14条“人民法院可以根据下列情形，综合判断是否存在伪卡交易：（3）涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的（人民法院可以根据经验法则，结合交易行为地与持卡人处所的距离、交易时间和报案时间、持卡人身份、持卡人的陈述等情况，综合考量后，对是否存在伪卡交易作出认定）”的规定，在建行调丰分理处、建行湛江分行没有证据证明冼华雄有委托他人刷卡或帮助他人盗刷的情况下，可以认定在厦门翔安ATM机所使用的“银行卡”系伪造的，而使用该“银行卡”的人亦非冼华雄。建行调丰分理处负有因未能识别伪卡导致冼华雄卡内资金损失的过错，应承担对冼华雄的理财账户管理不严的违约责任。本案是使用伪卡交易，建行调丰分理处作为发卡行，应该维护持卡人的账户安全，积极防范银行卡被伪造，保证其发出的银行卡的唯一性和有效性，故应对伪卡交易承担主要责任；银行卡使用密码具有私密性和唯一性，持卡人对银行卡及密码均负有保管义务，参照《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第12条“鉴于密码私密性和唯一性的特点，如发卡行或收单机构有持卡人用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据，在持卡人没有充分证据予以反驳的情况下，人民法院可以认定持卡人没有尽到妥善保护密码的义务。”的规定，冼华雄的卡被伪造、密码被套取，说明冼华雄对自己的银行卡和密码没有尽到最妥善的保护和积极关注义务，故对伪卡交易也应承担一定比例的责任。冼华雄请求建行调丰分理处赔偿被盗取的存款及其相应利息于法有据，应予支持，建行调丰分理处应承担80%的赔偿责任（94983.50元×80%=75986.8元）。储蓄卡的存款利息是按活期利率计算的，故冼华雄请求的利息损失应按活期存款利率计算，不应按贷款利率计算。因冼华雄与建行湛江分行不存在储蓄存款合同关系，故不支持冼华雄要求建行湛江分行承担赔偿责任的诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限中国建设银行股份有限公司湛江调顺分理处于判决发生法律效力之日起十日内向冼华雄赔偿被盗刷的存款75986.8元，并从2015年12月4日起至付清之日止按中国人民银行同期活期存款利率支付利息；二、驳回冼华雄的其它诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1087元（已减半收取，冼华雄预交），由中国建设银行股份有限公司湛江调顺分理处负担870元、冼华雄负担217元。建行调丰分理处不服一审判决，向本院上诉称：一、一审法院在没有事实依据的情况下，采用推定的方法对有关事实进行认定违反法律规定。自先，一审法院在没有确切证据或公安机关查明事实的情况下认定涉案银行卡是伪造的是错误的；其次一审法院以推定的方法进行推论和判决认定，违反了“以事实为依据”的审判原则；最后一审法院直接引用《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》的有关规定违反国家有关法律的规定，上述纪要不能作为法律依据认定涉案银行卡为伪卡。二、一审判决的责任分担缺乏法律依据，冼华雄应对其过错自行承担责任。首先，根据《电子银行业务管理管理办法》第89条第2款规定，因客户有意泄露交易密码，或者未按照服务协议尽到的安全防范与保密义务造成损失的，金融机构可以根据服务协议的约定免于承担相应责任，但法律法规另有规定的除外。冼华雄在办理储蓄卡时，建行调丰分理处已经明确告知其应该妥善保管其印、密、帐号等重要资料，建行调丰分理处已经履行了告知义务。如果冼华雄认为其资料被窃取，则冼华雄明显在保管其密、帐号资料方面存在疏漏，存在过错，其应承担相应的责任。其次，既然一审法院认定“银行卡使用密码具有私密性和唯一性，持卡人对银行卡及密码均负有保管义务”，则冼华雄责任的承担应与其过错相对应，但一审法院却判决建行调丰分理处承担80%的赔偿责任，明显缺乏事实和法律依据。故特提出上诉，请求：1、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2016）粤0802民初121号民事判决；2、请求判令驳回冼华雄的诉讼请求；3、请求判令冼华雄承担本案一、二审全部诉讼费用。冼华雄针对建行调丰分理处的上诉请求及事实理由答辩称：一、冼华雄的银行账户存款于2015年12月3日23时42分至2015年12月4日0时2分在建设银行福建省厦门市翔安支行ATM被犯罪分子以极快的速度盗刷，而案发时冼华雄在湛江，并且涉案银行卡、存折均在冼华雄手中，因此在厦门市翔安支行ATM机使用的卡片应是伪卡。二、识別伪卡是银行应尽的合同义务，现银行设置的ATM机不能识别伪造的借记卡，理应承担相应的违约责任。冼华雄很少使用涉案银行卡，仅开通手机短信提醒功能，没有开通网上银行和手机银行。在那么短暂的时间内冼华雄根本不可能很准确意识到自己的银行账户是否被盗刷？而且冼华雄在手机连续爆出数条短信后有立即致电95××3询问人工服务来确认自己的银行卡是否被盗刷，但建行的人工服务并没有成功接通，因此冼华雄即刻报警，并在刑警的指示下完成100元存取款的工作。再则银行电话95××3挂失手续冗长、繁琐，需要储户输入银行卡帐号，深更半夜冼华雄不仅要找自己的银行卡，再加上冼华雄是退休人员，有老花眼，还要翻找老花镜，就在他翻出银行卡的时间里，他银行账户里的钱也被犯罪分子全部盗取了。发生银行卡在ATM机上被盗刷的情况，应是由设置ATM机一方的银行先行止损，以保障储户资金安全。银行ATM机每天取款最高限额是2万元，但是犯罪分子在厦门市翔安支行ATM机在短短8分钟内连续刷款7万元，这应该是银行设置的ATM机设备存在严重安全漏洞，不能保障储户存款的安全。三、建行调丰分理处应当赔偿冼华雄被盗刷全部存款及利息损失。冼华雄对涉案银行卡密码的谨慎保管程度高，不存在泄露密码的情况。冼华雄在其存款被盗后也及时向建行湛江市分行反映情况，并到公安机关报案。建行调丰分理处对冼华雄银行卡内存款安全未尽到保障义务，构成违约，应当承担赔偿责任。建行湛江分行针对建行调丰分理处的上诉请求及事实理由口头答辩称：同意建行调丰分理处的上诉意见。建行调丰分理处、建行湛江分行及冼华雄在二审期间均没有提供任何证据。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：冼华雄在起诉状中所列的第一被告为“中国建设银行股份有限公司湛江调丰分理处”，一审判决当事人部分第一被告也列为“中国建设银行股份有限公司湛江调丰分理处”，但一审判决主文部分表述为“中国建设银行股份有限公司湛江调顺分理处”，经核实，该分理处公章名称为“中国建设银行股份有限公司湛江调丰分理处”，故一审判决主文所表述的第一被告名称有误，本院纠正为中国建设银行股份有限公司湛江调丰分理处。又查明：冼华雄主张其发现涉案借记卡的存款被盗时第一时间拨打了中国建设银行服务热线95××3，但无法接通。本院认为：本案中，冼华雄在建行调丰分理处申办了活期储蓄存折及借记卡，双方形成储蓄存款合同关系，但本案是因借记卡引发的纠纷，应属借记卡纠纷，一审法院将本案案由认定为储蓄存款合同纠纷不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对建行调丰分理处上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据建行调丰分理处的上诉理由、冼华雄的答辩意见及建行湛江分行的陈述意见，本案各方当事人二审争议焦点问题是：一、涉案银行卡交易是否为伪卡交易；二、建行调丰分理处是否应赔偿冼华雄存款损失。关于涉案银行卡交易是否为伪卡交易的问题。参照《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》的规定，人民法院可以根据下列情形，综合判断是否存在伪卡交易：（1）行为人并非持卡人，且存在安装测录装置盗取银行卡信息、密码等行为的；（2）交易银行卡的样式、颜色、标记等与银行卡差异较大的；（3）涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的：（4）签购单等交易单据上的签名与银行卡上记载的持卡人签名明显不一致的；（5）其他能够证明伪卡交易的情形。本案中，涉案银行卡设有密码并开通手机短信提示，本案中，2015年12月3日23时-4日0时冼华雄涉案借记卡被人在厦门取款、转账时，冼华雄本人在湛江，发现银行卡存款被盗时第一时间拨打了建行服务热线95××3，并及时报警，因此参照上述规定及综合本案现有证据材料，可以认定涉案银行卡交易为伪卡交易。关于建行调丰分理处是否应赔偿冼华雄存款损失的问题。冼华雄与建行调丰分理处之间存在储蓄存款合同关系，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，建行调丰分理处有责任和义务提供足够的技术保障，并有效识别银行卡的真伪，以确保冼华雄账户的资金安全。本案中，因建行ATM机未能有效识别伪卡，导致冼华雄卡内资金被盗取，且建行调丰分理处也未能提供证据证明冼华雄存在明显的过错，因此建行调丰分理处应对冼华雄储蓄存款的损失承担违约责任。一审判决结合本案的证据材料判决建行调丰分理处向冼华雄赔偿被盗刷的存款损失75986.8元及相应的利息，冼华雄对此也没有提出上诉，视为服从一审判决，本院对此亦予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。建行调丰分理处的上诉主张和理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3459元，由中国建设银行股份有限公司湛江调丰分理处负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨伟玲审 判 员  黎振华代理审判员  卢珍桥二〇一六年九月二十二日书 记 员  朱浩光附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第1页共15页