广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终11559号上诉人(原审原告)李慧儿，住广州市海珠区。委托代理人：陆志强、王晓丹，均为广东凯通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司广州新港路支行，住所地广州市海珠区。负责人：雷诺，职务：行长。委托代理人：缪育斌，系该行职员。委托代理人：黄君韬，系该行职员。上诉人李慧儿因与中国建设银行股份有限公司广州新港路支行（以下称建行新港支行）借记卡纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2016年2月4日，李慧儿向广州市海珠区人民法院起诉称：其在建行新港支行处办理卡号为27×××72的银行储蓄卡。2016年1月13日，其购买的100000元理财产品到期，银行一次性将理财本金100000元及收益739.73元返还至上述储蓄卡账户。因其父亲过世，无暇顾及该情况，故上述款项一直保留在该储蓄卡中。2016年1月21日晚，其通过网银查询发现该储蓄卡余额仅为509元，以为理财产品还没到账，便没有理会。2016年1月23日，其再次查询时，发现有六笔款项在福州银行提现或转账走了合共100000元，手续费合共230.50元。随后其立即拨打建行新港支行客服95533咨询，客服人员称系统正在升级，可能引起网上银行异常，升级完毕即可恢复正常。其不放心，便拨打110进行报警，并于2016年1月25日赴建行新港支行办理挂失手续，同日赴广州市公安局海珠区分局赤岗派出所完成报警手续。其与建行新港支行之间建立了储蓄存款合同关系，建行新港支行有义务保障该储蓄卡内存款安全并为双方合同行为保密的义务。其和该储蓄卡一直在广州，从未到过福州，故福州用作取款和转账的卡片必定是伪卡。建行新港支行未能识别伪卡，致使其存款被他人转账和提取，且当其发现余额异常时，建行新港支行的客服人员还误导其，导致其未能第一时间挂失、报警。建行新港支行的过错造成了其巨额经济损失，并导致其几度精神崩溃，故起诉请求：1、判令建行新港支行向李慧儿赔偿经济损失100230.50元及利息（按银行同期活期存款利率计算，从被盗之日计至建行新港支行向其付清赔偿款本息之日止）。2、判令建行新港支行承担李慧儿已支付的律师费用7200元。3、判令建行新港支行向李慧儿支付精神损害抚慰金10000元。4、判决建行新港支行承担本案诉讼费。建行新港支行辩称：一、李慧儿声称的账户财产被他人通过自动取款机盗取与事实不符，涉案交易系李慧儿本人或其委托第三人操作。李慧儿的银行账户损失无法确认。涉案的交易操作均是持卡人持银行卡在银行终端上进行，交易密码是识别持卡人身份的唯一标准。储蓄机构对于卡号、密码相符的交易产生的电子信息记录，均为储户取款交易的依据。据此可知，只要持卡人所持的银行卡在银行终端正确输入交易密码既视为持卡人为储户或获得储户合法授权的代理人,而其向持卡人支付就等同已向李慧儿支付。因此，其已经履行了支付义务，不存在违约行为。二、退一步讲，假设本案存在伪冒银行卡的情形，由于储蓄卡片只能由储户本人使用、银行卡密码由储户本人设置并保管，因卡片保管不善或银行卡密码保管或使用不当而造成李慧儿损失是由于其自身过错导致涉案银行卡和密码泄露给第三人所致，李慧儿应当为其损失承担主要甚至全部责任。综上所述，请求驳回李慧儿的所有诉讼请求。海珠区人民法院经审理查明：李慧儿是建行新港支行的储蓄户，在建行新港支行开立卡号为62×××72的储蓄卡，李慧儿为该储蓄账户借记卡设置了密码。李慧儿的该账户于2016年1月20日在福州市鼓山支行先后通过ATM、网络ATM发生转账、取款共5次，合计70000元，并被扣手续费215.5元；于2016年1月21日在福州市鼓山支行通过ATM转账1次，合计30000元，并被扣手续费15元。2016年1月23日，李慧儿发现上述交易后，遂于当天23:00时许打95533咨询，并于当天23:00时许打电话报警，又于2016年1月25日到建行新港支行营业处办理涉案储蓄卡的挂失手续，同日，李慧儿到广州市公安局海珠区分局赤岗派出所报警。李慧儿为证明涉案交易时其本人在广州的主张，还提交了《居民死亡医学证明（推断）书》（其中记载李某于2016年1月13日死亡，李某与李慧儿为父女关系）及证人证言两份（其中分别反映李慧儿2016年1月20日和2016年1月21日在广州）。建行新港支行对上述证据的真实性没有异议。海珠区人民法院认为，李慧儿在建行新港支行开设储蓄账户，并取得建行新港支行签发的存取款凭证储蓄卡，故李慧儿与建行新港支行之间的储蓄合同关系成立。在履行储蓄存款合同时，建行新港支行有保障李慧儿的储蓄存款安全的义务，具体表现在交易时，建行新港支行有审核凭以发生交易的储蓄卡真伪的义务，如建行新港支行没有尽到审核义务，对不真实的储蓄卡视为真实储蓄卡而发生交易，就需要承担责任；同时李慧儿有妥善保管储蓄卡、账户信息及交易密码的义务。案外人持储蓄卡通过密码先后完成转账、取款交易合计100000元的业务，在该过程中，储蓄卡和正确密码是完成转账和取款的必要条件。涉案交易的操作地点在福州市，而李慧儿提交的证据反映涉案交易发生时李慧儿本人在广州市，这足以表明涉案交易是使用伪卡所实施。建行新港支行未能辨识是否是真实的储蓄卡，应当对此承担责任。另一方面，李慧儿对其密码具有妥善保管和保密的义务，现他人能够使用正确密码完成转账和取款业务，可见李慧儿没有完成其对密码的妥善保管和保密义务，对资金损失也具有过错。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。他人通过储蓄卡和密码在自助终端机上完成转账和取款业务，储蓄卡和密码两者缺一不可，但建行新港支行对此应承担主要责任，法院酌定为70％，即建行新港支行应对李慧儿的存款损失承担100230.5元×70％＝70161.35元的赔偿责任，并从款项被盗取之日起按中国人民银行规定的活期存款利率计付利息给李慧儿，其中2016年1月20日以49150.85元(按70215.5×70％计算)为本金计算；2016年1月21日起至实际清偿之日止以70161.35元为本金计算。李慧儿要求建行新港支行支付律师费及赔偿精神损害抚慰金的请求，依据不足，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决如下：一、中国建设银行股份有限公司广州新港路支行在本判决生效之日起十日内赔偿70161.35元给李慧儿，并按中国人民银行规定的活期存款利率计付从2016年1月20日起至实际清偿之日止的利息（其中2016年1月20日以49150.85元为本金计算；2016年1月21日起至实际清偿之日止以70161.35元为本金计算）给李慧儿。二、驳回李慧儿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费1325元，由建行新港支行负担792元，李慧儿负担533元。判后，李慧儿不服，上诉至本院认为：一、其已尽到对密码的妥善保管和保密义务，一审法院查明事实不清。其在建行新港支行办理的储蓄卡(卡号：62×××72，以下称“该储蓄卡”)，主要用于购买基金及理财产品，从来没有进行消费或在ATM机使用。其使用该储蓄卡购买基金和理财产品主要有两种途径：第一种途径是其在建行新港支行的VIP室柜台操作，购买基金及理财产品。该VIP室柜台是建行新港支行里的一个小房间，其在操作业务时，其他人无法进入的，这不会泄露交易密码。第二种途径是其通过网上银行购买基金和理财产品，而其设置的网上登陆密码与网上交易密码和储蓄卡交易密码又是不一致的，这也不会导致交易密码泄露。由此可知，其已尽到交易密码的妥善保管和保密义务，对本次资金损失不存在任何过错，其不应承担相应的过错责任。在一审的庭审过程中，一审法院曾要求建行新港支行提供福州银行取款现场的监控录像以及其拔打建行新港支行客服电话时的电话录音，但直至一审判决作出后，建行新港支行仍未向一审法院提交前述证据。同时，犯罪嫌疑人是如何获得该储蓄卡交易密码进行交易的具体情节还没有经公安机关查实，建行新港支行也未提供任何证据证明是因李慧儿没有妥善保管该储蓄卡交易密码而导致资金损失，故建行新港支行应当就此承担举证不能的法律后果。而一审法院在没有任何客观事实和证据材料的支持下，主观臆断其没有其对密码的妥善保管和保密义务，对资金损失也具有过错。这无疑是对其二次伤害，更不利于公安机关侦破这一犯罪案件；二、建行新港支行未能妥善保管李慧儿的存款，应当承担违约责任。其一直谨慎用卡，因忙于处理父亲后事而忽略了理财产品到期，资金自动存入该储蓄卡中，资金到账短短一周内就发生了盗刷事件，这显然是建行新港支行没有尽到保障储户资金安全和储户信息安全的义务，让犯罪嫌疑人获悉了其的该储蓄卡资金和信息情况，继而实施犯罪行为。而其与建行新港支行之间是储蓄存款合同关系，建行新港支行与涉案取款人(也就是犯罪嫌疑人)是刑事法律关系，建行新港支行应先行向李慧儿赔付损失后，再行通过刑事途径向涉案取款人追缴违法所得。此外，其原在中国建设银行股份有限公司北京路支行(以下称“北京路支行”)使用存折购买基金和理财产品。2010年，建行新港支行时任新支行长邀请其到该支行开设账户，以支持该行工作任务。其才将北京路支行的存折资金转到建行新港支行，并为此开设了该储蓄卡。其的资金从北京路支行转到该储蓄卡后，发生了盗刷事件，建行新港支行对盗刷事件负有不可推卸的责任!三、其维权于法有据，建行新港支行应当赔偿律师费损失。根据《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。其与建行新港支行之间建立了储蓄存款合同关系，建行新港支行应当保障其的资金安全。建行新港支行没有尽到审核义务，未能识别犯罪嫌疑人的伪卡，致使涉案取款人成功使用伪卡在福州完成取款交易。针对建行新港支行的违约行为，其为维护自身的合法权益，委托律师诉至一审法院，是正当且必要的。律师费是其维权的合理支出、是因建行新港支行的违约行为导致的经济损失，建行新港支行应当依法赔偿其的律师费损失。综上所述，一审法院查明事实不清，判决责任分配失当，严重害了其的合法权益。请求二审法院1、撤销(2016)粤0105民初1332号民事判决书第一项判决内容，依法改判建行新港支行向李慧儿赔偿经济损失100230.5元及利息(按银行同期活期存款利率计算，从被盗之日起计至建行新港支行付清赔偿款本息之日止)。2、撤销(2016)粤0105民初1332号民事判决书第二项判决内容，依法改判建行新港支行承担李慧儿已支付的律师费用72OO元。3、判令本案诉讼费用由建行新港支行承担。建行新港支行答辩认为，银行卡被盗刷是由于银行卡和密码的两个问题造成。其承认银行卡有问题，也认同一审法院认定李慧儿没有妥善保管好密码，故要求维持原判。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院二审予以确认。二审中，李慧儿提交了其使用储蓄卡购买理财产品和基金的部分流水，意在证实其未使用该储蓄卡进行过其他消费。建行新港支行质证认为该储蓄卡不仅仅限于购买理财产品，还有存取功能等。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是李慧儿对他人以密码盗刷其储蓄卡存款是否应当承担保管不善的责任。李慧儿在建行新港支行办理了凭本人设置密码才能支取的借记卡，双方建立了储蓄合同关系。依据《合同法》第六十条第二款规定：“当事人应遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的、交易习惯履行通知、协作、保密等义务。”据此，李慧儿负有对借记卡妥善保管和对信息密码保密的义务。建行新港支行对储户的存款负有提供安全的交易设备和技术平台而保障交易安全及为储户信息保密的义务。因李慧儿借记卡上的资金在异地被他人凭密码在ATM及网络ATM转账和取款6次，李慧儿应承担其已妥善保管储蓄卡密码之举证责任。李慧儿虽然提交了其未离开广州的证人证言，但对他人两天内在异地多次盗刷储蓄卡存款没有尽到基本的注意义务并及时办理挂失和报警，致损失进一步扩大。同时其陈述购买理财产品有两个途径，一是到银行理财产品的VIP室，二是通过网上银行交易。而网络交易平台易被黑客侵入，存在非安全性，故无法排除李慧儿在使用上述途径交易时是否造成储蓄卡信息密码泄露的可能性，据此，一审法院判决认定李慧儿自身存在未能妥善保管储蓄卡信息密码的过错责任并承担存款被盗取的相应责任正确。建行新港支行作为储蓄卡的制定人，应保证其核发的卡达到一定的技术要求而确保其提供的交易设备和技术平台的安全性，同时还应承担甄别真伪储蓄卡以防止他人伪造和盗刷的义务，但因案涉储蓄卡的存款被他人盗刷，证实该储蓄卡存在智能技术等方面的问题，对此，建行新港支行应承担其未能保证安全交易的违约责任。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十条规定，当事人双方都违反的，应当各自承担相应责任。综上，经审查，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院应予维持。李慧儿上诉请求不承担责任的理由依法不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审受理费533元由李慧儿负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  张一扬审判员  兰永军二〇一六年九月二十二日书记员  余立颖