湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂05民终2075号上诉人（原审被告）：湖北城开建筑有限公司，住所地湖北省公安县斗湖堤镇油江路。法定代表人：王学武，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵明，湖北楚贤律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张传儒，男，1974年5月22日出生，汉族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：郑鹏，湖北三雄律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：张磊，湖北三雄律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：宜昌市蓝天水务有限责任公司，住所地宜昌市猇亭区金岭路39号。法定代表人：陈峻松，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵明，湖北楚贤律师事务所律师。一般授权代理。上诉人湖北城开建筑有限公司（以下简称城开建筑公司）因与被上诉人张传儒、原审被告宜昌市蓝天水务有限责任公司（以下简称蓝天水务公司）劳务合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市猇亭区人民法院（2016）鄂0505民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人城开建筑公司和原审被告蓝天水务公司的委托诉讼代理人赵明，被上诉人张传儒的委托诉讼代理人张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城开建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决书第一项判决内容，驳回张传儒一审全部诉求或者发回重审。2、本案诉讼费全部由张传儒承担。事实与理由：一审适用法律错误，并且遗漏必须参与诉讼的当事人：1、一审将黄金成出具的《证明》认定为城开建筑公司出具的欠条，没有事实及法律依据。黄金成与城开建筑公司之间是劳务承包合同关系，其无权代表城开建筑公司出具任何欠条，也不存在替城开建筑公司履行职务行为。2、一审认定城开建筑公司与黄金成之间的劳务承包合同无效，进而推导出城开建筑公司负有直接承担清偿工资的连带责任，是适用法律错误。一审直接判决城开建筑公司承担给付责任，而忽视连带责任，是故意适用法律错误。3、一审适用部门规章《建设领域农民工工资支付暂行管理办法》进行判决民事责任的承担，是适用法律错误。4、一审对张传儒等的工资数额认定，是认定事实错误。黄金成与城开建筑公司之间是有利害冲突的，对于其出具的证明，与城开建筑公司无关，该证明的真实性无法核实，张传儒没有完成举证义务。5、一审应追加黄金成的继承人为本案的被告，黄金成是直接对张传儒等承担责任的人；即使城开建筑公司承担责任，也只是对黄金成承担连带责任，一审遗漏了必须参加案件审理的黄金成，是严重的程序错误。张传儒辩称，1、一审适用法律正确。一审判决参照适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》是完全正确的，本案纠纷的实质是农民工工资讨要的问题，不是工程款结算的问题，《建设领域农民工工资支付暂行管理办法》正是当前解决农民工工资拖欠问题的直接法律规定。2、一审认定事实清楚。本案争议的焦点《挡土墙施工人工费合同》一审认定为非法分包定性正确。黄金成个人即包工头，没有工程承包、劳务分包的资质，《挡土墙施工人工费合同》是非法的。再者，黄金成与城开建筑公司的工程款纠纷不影响农民工工资的发放。3、一审程序无错误，本案无须黄金成的继承人参加诉讼。4、一审判决做到了公平正义，守护了社会良知。综上所述，请求二审法院查明事实，驳回城开建筑公司的上诉请求，维持原判。蓝天水务公司述称，其同意城开建筑公司的意见，请求二审法院依法支持城开建筑公司的上诉请求，驳回张传儒在一审中的全部诉讼请求或将本案发回重审。张传儒向一审法院起诉请求：城开建筑公司、蓝天水务公司支付其劳务工资2021元。一审法院认定事实：城开建筑公司系蓝天水务公司猇亭一水厂相关建设工程的承包人。2013年12月20日，城开建筑公司将其承包的部分工程项目分包给黄金成，双方签订了《挡土墙施工承包人工费合同》。合同签订后，黄金成组织张传儒等人在猇亭一水厂建设工地上施工。2015年2月，黄金成分包的工程项目全部完工，期间尚欠张传儒等人劳务工资62218元未付，其中欠付张传儒的劳务工资为2021元。2015年3月11日，黄金成给张传儒等人出具《证明》一份，载明“张传文班子在猇亭虎牙一水厂做墙工资62218元；共计人数吴启元、张传文、刘则文、张传纲（刚）、何卫、周祥兵（彬）、张传如（儒）、王申权、张为轩、王学玉等人工资”。嗣后，张传儒等人多次找黄金成及蓝天水务公司、城开建筑公司索要劳务工资，但一直未果。2016年4月，张传儒诉至一审法院，要求蓝天水务公司、城开建筑公司支付劳务工资2021元。同时查明，因黄金成与城开建筑公司发生劳务承包合同纠纷，黄金成于2015年6月向宜昌仲裁委员会申请仲裁；案件仲裁过程中，黄金成因交通事故不幸死亡。一审法院认为，1、关于案由。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条规定，“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理”。本案纠纷实为拖欠农民工劳动报酬纠纷案件，并非劳动争议案件，根据最高人民法院《民事案件案由规定》及张传儒具体的诉讼请求，本案案由现确定为劳务合同纠纷。2、关于劳务分包合同的效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；第二十九条规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列”。按照以上规定，本案中城开建筑公司将部分工程的劳务作业分包给无劳务作业法定资质的黄金成个人，违反了法律、行政法规的禁止性规定，双方于2013年12月20日签订的合同应为无效。3、关于原告主体资格。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定，“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”；第十二条规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。参照上述规定，因本案中黄金成不具备用工主体资格，其与城开建筑公司签订的《挡土墙施工承包人工费合同》属无效合同，故张传儒等人有权向城开建筑公司主张权利。4、关于民事责任。本案中黄金成的身份实为所分包工程的“包工头”，其于2015年3月11日给张传儒等人出具的《证明》，能够证实张传儒等人劳务工资尚未结清的事实，该证据符合证据特征，应予以采信。对以上拖欠的劳务工资，城开建筑公司依法应予承担连带清偿责任。但张传儒要求蓝天水务公司承担本案民事责任的诉讼请求，无事实和法律依据，应不予支持；城开建筑公司在本案中所提辩解意见，与本案查明的事实不符，也缺乏相应理由，应不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，参照劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十二条之规定，判决：一、湖北城开建筑有限公司于本判决生效后三日内向张传儒支付劳务工资2021元。二、驳回张传儒的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取25元，由湖北城开建筑有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、是否存在拖欠劳务报酬的事实；二、城开建筑公司在本案中是否应当承担清偿责任。三、本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人。一、关于是否存在拖欠劳务报酬的事实。一审中，张传儒向法院提交了2015年3月11日黄金成给张传儒等人出具的《证明》，用以证明被拖欠劳务工资2021元。城开建筑公司虽然对该《证明》的真实性存疑，但其未提供相应的证据予以证明其观点。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由此，应由城开建筑公司承担举证不能的不利后果。二、关于城开建筑公司在本案中是否应承担清偿责任以及本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人。本案中，城开建筑公司作为工程总承包企业将工程部分劳务分包给不具备用工主体资格的黄金成完成，其行为本身已违反了相关法律规定，且参照《建设领域农民工工资支付暂行管理办法》第七条及第十二条之规定，企业应将工资直接发放给农民工本人，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。因此，城开建筑公司应承担清偿张传儒被拖欠务工工资的连带责任。在民法理论中，连带责任的根本特征在于责任的牵连性而非按份性，即任何一个责任人都单独对权利人负担全部给付或赔偿的责任，共同责任人相互之间在承担责任时是一种牵连关系，即如果权利人要求责任人承担责任时具有选择权，权利人可以向其中之一人、数人或全部责任人请求承担部分或全部责任，这其中的选择权完全掌握在权利人的手中，而共同责任人承担责任时则没有抗辩权和有限选择权。本案一审张传儒请求城开建筑公司承担赔偿责任，一审法院判决由城开建筑公司支付劳务工资并无不当。同理，城开建筑公司主张的“一审应追加黄金成的继承人为本案的被告”的抗辩理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，湖北城开建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由湖北城开建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇一六年九月二十八日书记员  余 丹