内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内22民终907号上诉人（原审原告）：包双虎，男，1983年2月22日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区兴安盟科右中旗。委托诉讼代理人：田雨平，科右前旗148指挥中心法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：赵海青，男，1966年7月5日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区兴安盟科右中旗巴彦呼舒镇。委托诉讼代理人：何宝玉，科右中旗148指挥中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：岩峰，男，1974年10月26日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区兴安盟科右中旗巴彦呼舒镇。委托诉讼代理人：白金山，内蒙古卫益律师事务所律师。上诉人包双虎因与上诉人赵海青、被上诉人岩峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区科右中旗人民法院（2015）右民初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，并于同年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人包双虎及其委托诉讼代理人田雨平、上诉人赵海青及其委托诉讼代理人何宝玉、被上诉人岩峰及其委托诉讼代理人白金山，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包双虎上诉请求：1、请求二审法院判令赵海青赔偿包双虎住院费、护理费、伙食补贴、残疾赔偿金等共281227.96元；2、判令包双虎无责任；3、一二审诉讼费由赵海青负担。事实与理由：包双虎具有营运资格的个体运输户，自2014年连车带人受雇于赵海青，运费单算，装车及扛树工资另行结算。赵海青所雇伐木工要求包双虎帮忙推树过程中，造成包双虎腿部骨折。因包双虎在工作期间受伤，赵海青作为雇主理应承担赔偿责任。一审判令包双虎承担本次事故5%的责任于法无据，赵海青应承担全部责任。另外，被抚养人生活费应当予以支持，及包双虎作为个体运输户应以每天300元计算误工损失。赵海青辩称，1、包双虎起诉赵海青属主体错误，木材加工厂法定代表人为付慧兰，包双虎应向付慧兰主张权利；2、事故发生于2014年，一审法院于2015年1月28日进行审理，一审按照2015年城镇标准计算各项损失属于于法无据；3、包双虎要求其父母的被扶养人生活费没有依据，也未提供证据证实，不同意给付，误工费要求依照300元每天计算没有依据。请求依法驳回包双虎的上诉请求。岩峰辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。请求维持一审法院判决。赵海青上诉请求：1、撤销科右中旗人民法院（2015）右民初字第233号民事判决，改判赵海青不承担赔偿责任；2、包双虎、岩峰承担诉讼费及各项费用。事实与理由：1、包双虎腿部受伤是因其要架木杆求油锯工岩峰伐一棵树时，不慎被油锯致伤右腿，而并非受雇主授意或者指示生产经营活动，赵海青不应承担包双虎受伤所受损失；2、赵海青的妻子付慧兰为木材加工厂的法定代表人，赵海青并非本案适格主体；3、一审法院适用2015年赔偿标准属于适用法律错误，事故发生于2014年，故应依照2014年赔偿标准计算；4、赵海青在一审审理中要求重新鉴定，因无力支付高额鉴定费才没有重新鉴定，现在要求对包双虎的伤残、职业防护、二次手术费、误工损失日重新鉴定。包双虎辩称，不同意赵海青的上诉请求，赵海青提出的上诉请求与事实相悖。1、一审法院认定损害事实存在，赵海青应承担责任，岩峰采伐的树木是受赵海青的派遣，已得到岩峰本人和一审法院认可；2、赵海青主张付慧兰是木材加工厂的法定代表人，但应提供营业执照。林业局无权审批带有个人经营性质的执照；3、根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条规定，一审法院判令包双虎各项经济损失具有法律依据。综上，请求二审法院法院驳回赵海青的上诉请求。岩峰辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。请求维持一审法院判决。包双虎向一审法院起诉请求：1、请求法院判令赵海青赔偿包双虎住院费28419元、护理费73天×103元＝7519元、伙食补贴73天×40元＝2923元、残疾赔偿金28350元×20年×10％＝62370元、职业妨害28350元×20年×10％＝62370元、误工补贴365天×300元＝121545元、父亲扶养费20年×9000元×20％÷2＝18000元、母亲扶养费20年×9000元×20％÷2＝18000元、长女抚养费9年×9000元×20％÷2＝8100元、次女抚养费13年×9000元×20％÷2＝11700元、法医鉴定费3230元、精神损害赔偿金6000元、后续治疗费5000元，合计355176元；2、本案诉讼费由赵海青承担。一审法院认定事实：包双虎系个体货物运输户，2014年9月28日赵海青雇佣包双虎及岩峰等人，前去布敦化牧场一队朱国文、白玉庄家采伐赵海青购买的树木。岩峰的油锯被树夹住，包双虎前去帮忙推树，右腿碰到转动的油锯上受伤。包双虎在科右中旗济困人民医院住院治疗74天，经诊断为右胫腓骨开放性骨折，右小腿皮肤缺损，花费住院治疗费28419.05元。经包双虎申请，兴安盟博广司法鉴定所作出兴博司法鉴定所［2015］临鉴字第184号司法鉴定意见书，鉴定意见为包双虎伤残程度为十级、二次手术费为人民币10000元左右、误工损失日7个月、该损伤对汽车司机存在职业妨害，包双虎花去法医鉴定费3200元。另查明，包双虎长女包美婷出生于2005年10月5日，次女包美丽出生于2009年12月8日。其父亲包玉柱出生于1959年6月20日，母亲包呼吉雅出生于1962年6月1日，二夫妇有二个子女，均为农村户口。赵海青及妻子付慧兰的木材加工厂无营业执照。2015年度内蒙古自治区城镇居民可支配收入人民币28350元，农、林、牧、渔业职工年平均工资为人民币32896元（每日90.12元），农牧区居民人均年生活消费支出为人民币9972元。一审法院认为，包双虎、岩峰与赵海青系雇员与雇主关系，包双虎在采伐树的过程当中不慎被油锯致伤右腿。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，以及结合包双虎是在工作时间、工作场所、工作原因受伤害的事实，赵海青作为雇主及受益人，未尽到安全保障义务应当承担第一赔偿责任，适用无过错责任原则。赵海青辩解包双虎应向赵海青妻子付慧兰及岩峰主张权利，包双虎是在为自己伐架木杆时受伤的反驳观点未提供有效证据加以佐证，赵海青及其妻子付慧兰经营的木材加工厂无营业执照，是家庭作坊式的加工厂，赵海青作为雇主主体适格，对其反驳观点该院不予支持。岩峰主张不存在故意或重大过失，不承担赔偿责任，但在本案中包双虎与岩峰分别实施的行为间接结合发生包双虎受伤的后果，应当根据过失大小或者原因比例各自承担相应的责任，且包双虎与岩峰未尽到安全注意谨慎义务，有一定过错二人应各承担5％的责任，其余90％的责任由赵海青承担。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，包双虎作为个体运输户，此次事故造成其右胫腓骨开放性骨折致右踝关节活动功能丧失及右足感觉功能障碍，对司机职业造成较大伤害，法医鉴定存在职业妨害，该院依法对其残疾赔偿金进行调整，酌定赔偿指数为20％为宜。根据兴安盟博广司法鉴定所作出兴博司法鉴定所［2015］临鉴字第184号司法鉴定意见书，包双虎误工损失日为6个月，另二次手术误工限时1个月，综合评定误工损失日为7个月。包双虎后续治疗费待实际发生后可另行起诉，故误工损失日以6个月计算为宜。包双虎要求给付其父母扶养费，但未向该院提供有效证据证明其父母已丧失劳动能力又无其他生活来源，对此项诉求该院不予保护。精神损害抚慰金一般情况下最高额为50000元，鉴于包双虎伤残等级为十级，酌情保护5000元。包双虎诉求的赔偿数额计算有误，其合理部分为住院医疗费28419.05元、住院护理费74天×90.12元＝6668.88元、住院伙食补助费74天×40元＝2960元、残疾赔偿金28350元×20年×20％＝113400元、误工费180天×90.12元＝16221.6元、长女抚养费8年×9972元×10％÷2＝3988.8元、次女抚养费12年×9972元×10％÷2＝5983.2元、精神损害抚慰金5000元，合计182641.53元，由赵海青承担90％，即164377.38元，被告岩峰承担5％，即9132.08元，包双虎自行承担5％，即9132.08元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、赵海青于判决生效后三十日内给付包双虎上述各项费用赔偿款164377.38元；二、岩峰于判决生效后三十日内给付包双虎上述各项费用赔偿款9132.08元；三、包双虎自行承担各项费用9132.08元。四、驳回包双虎的其他诉讼请求。案件受理费5730元、法医鉴定费3200元，合计8930元，由赵海青承担8037元，岩峰承担446.5元，包双虎自行承担446.5元。在二审期间，包双虎围绕上诉请求依法提交如下新证据：科右中旗济困人民医院MR报告单，证明包双虎父亲包玉柱为多发腔隙性脑梗塞、部分软化灶等疾病，需要包双虎抚养。赵海青认为，该报告单无出具单位加盖公章，对真实性合法性不予认可。岩峰对该份证据无异议。赵海青围绕上诉请求依法提交如下新证据：1、木材经营加工许可证，证明木材加工厂办证时的审批手续，上面有林业部门的公章。包双虎认为，该证据是特许经营许可证，代替不了工商营业执照，不能证明赵海青是个体工商户，该份证据已过举证期限。岩峰认为，对该证据真实性无异议、关联性不予认可。木材加工厂的法定代表人无论是谁，其性质是以家庭形式经营，而且岩峰不认识付慧兰，只是给赵海青干活；2、白玉桩调查笔录，证明事故发生时，赵海青与他叔叔在做结算款项，包双虎并非伐木过程中受伤。包双虎认为，该份证据已过举证期限，该份调查笔录是由赵海青的委托诉讼代理人形成的，不能作为证据使用。岩峰认为，证据内容不客观，证据形式不合法，证人应到庭作证证实。经质证，对上述证据本院认证如下：包双虎提交的科右中旗济困人民医院MR报告单，仅有审核医生签字，并未加盖出具医院公章，赵海青对其真实性合法性亦不予认可，本院不予采信。赵海青提交的木材经营加工许可证，加盖有科尔沁右翼中旗林业局行政审批专用章，对其真实性予以确认。赵海青提交的白玉桩调查笔录，因证人未出庭证实，亦无其他证据予以佐证，包双虎、岩峰亦不予认可，本院对该份调查笔录不予采信。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、赵海青是否属于适格赔偿主体；2、一审法院判令赵海青赔偿164377.38元、包双虎自行承担9132.08元是否适当。关于争议焦点一，赵海青上诉称，木材加工厂的法定代表人为付慧兰，其本人并非适格赔偿主体，并提供《木材经营加工许可证》予以佐证。经本院查明核实，赵海青与付慧兰为夫妻关系，二人共同经营木材加工厂但并未办理工商注册登记、亦无营业执照，且包双虎、岩峰庭审陈述受赵海青雇佣从事生产经营活动，因此，包双虎要求赵海青承担赔偿责任并无不当，赵海青该项上诉请求无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，在雇佣关系中，雇主作为雇用人，通过雇员的劳动获得劳动成果获收益，同时雇主有义务为雇员支付劳动报酬，并为雇员提供必要的劳动安全保护措施。发生安全事故或其他原因造成雇佣人员施工中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。赵海青作为包双虎雇主，在生产劳动过程中未提供劳动安全保护措施即未尽到安全保护义务，致使包双虎从事雇佣活动中遭受人身损害，赵海青应承担赔偿责任。在生产劳动中，包双虎作为完全民事行为能力人，亦未完全尽到安全注意义务，因其自身过错对其自身的损害后果应承担一定责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，一审法院酌情认定赵海青承担90%责任、岩峰承担5%责任、包双虎自负5%的责任并无不当，本院予以维护。赵海青上诉称，包双虎是因其要架木杆请求油锯工岩峰采伐树木时受伤，而并非受雇主授意或者指示生产经营活动，赵海青不应承担包双虎受伤所受损失，并提供白玉桩调查笔录予以佐证。庭审中白玉桩未出庭作证接受当事人质询，赵海青亦未提交其他证据佐证该项主张，包双虎、岩峰对此亦不予认可，故赵海青该项上诉主张本院不予支持。赵海青上诉主张，兴博司法鉴定所（2015）临鉴字第184号司法鉴定意见书不合理，请求对包双虎的伤残、职业防护、二次手术费、误工损失日重新鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论申请重新鉴定的应提交证据证明存在重新鉴定的情形，庭审中，赵海青并无证据予以证明，故对其该项主张本院不予支持。包双虎虽主张，其父亲母亲丧失劳动能力又无其他生活来源，赵海青应承担给付被扶养人生活费的责任，另其本人从事司机工作，误工损失应按每日300元计算，但并未提供充分有效证据予以佐证，故对包双虎该项上诉主张本院不予支持。根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，一审法院参照2015年年度计算赔偿标准依法作出判决并无不当，本院予以维护。综上，包双虎、赵海青的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9208.94元，由包双虎负担5518.42元，由赵海青负担3690.50元。本判决为终审判决。审 判 长  李 杨审 判 员  赵淑娟代理审判员  孟海晶二〇一六年九月二十二日书 记 员  青 梅