云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云06民终617号上诉人（原审被告）中国建筑第五工程局有限公司住所地：长沙市雨花区井湾路**。法定代表人周勇，该公司董事长。委托代理人任劲梅，建纬（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）邓志勇，男，汉族，1972年2月17日出生,四川省眉山市人，住，住四川省眉山市东坡区/div>委托代理人徐通科，云南怀华律师事务所律师。特别授权代理。原审被告张军谋，男，汉族，1959年12月4日出生，四川省眉山市人，住，住四川省眉山市东坡区/div>上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）与被上诉人邓志勇、原审被告张军谋租赁合同纠纷一案，绥江县人民法院于2012年12月2日作出（2012）绥民初字第93号民事判决，邓志勇和中建五局不服，向本院提出上诉。本院于2013年8月26日作出（2013）昭中民三终字第89号民事判决，已经发生法律效力。邓志勇仍不服，向云南省高级人民法院申请再审。云南省高级人民法院于2014年9月4日作出（2014）云高民申字第542号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院再审后，于2015年1月22日作出（2014）昭中民再字第16号民事裁定，将本案发回绥江县人民法院重审。绥江县人民法院于2015年4月8日作出（2015）绥民初字第63号民事判决。中建五局不服绥江县人民法院（2015）绥民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实是：川Ｚ×××**号汽车起重机系邓志勇购买所有，邓志勇雇请了王庆为川Ｚ×××**号汽车起重机驾驶员，王庆具备起重机械作业资质。2011年5月27日，经张军谋介绍，邓志勇将川Ｚ×××**号吊车出租给中建五局云南公司昭通市水绥公路工程第三项目部，租期为两天，租金包括进场、出场费用和驾驶员工资等共计20000元，租期超过两天，每天租金为5000元，5月30日开始作业。2011年5月30日8时30分左右，王庆驾驶川Ｚ×××**号汽车起重机（吊车）在中建五局承建的水绥二级公路卡房路段施工工地吊装T型结构梁。16时许，由于放置的T型梁倾斜导致重心发生变化将川Ｚ×××**号汽车起重机拉翻于距工地30米的山崖下，造成川Ｚ×××**号汽车起重机及T型梁受损坏，王庆受伤的事故。2011年6月3日，邓志勇向中建五局云南公司昭通市水绥公路工程第三项目部借款150000元，用于支付施救川Ｚ×××**汽车起重机及运输费用。2011年6月6日，甲方邓志勇与乙方绥江县成信汽修厂签订《施救合同》，约定：对川Ｚ×××**号汽车起重机进行施救，施救总费用为150000元，乙方施救完毕后将车辆安全运输到贵州省贵阳市修理厂，甲方必须一次性付清施救费，乙方提供正式发票（注：施救费由中建五局水绥二级路第三项目部代付）。2011年10月28日，邓志勇支付宜宾县金沙吊装有限公司川Ｚ×××**吊车装卸费、吊车施救费150000元。邓志勇将川Ｚ×××**号徐工QY70K-1汽车起重机于2011年6月14日送到贵阳徐工维修站（贵州徐重工程机械有限公司）进行修复。2011年11月4日，邓志勇支付贵州徐重工程机械有限公司材料费及修理费470000元，并将维修增值税专用发票邮寄至中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司，办理车损险赔付。2011年12月27日，中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司赔付邓志勇保险款270000元。邓志勇因办理维修、保险索赔、接车等事宜，支出交通费5627元。原审法院认为，邓志勇经张军谋介绍与中建五局口头订立的租赁合同合法有效。邓志勇依照约定向中建五局提供了租赁物川Ｚ×××**号汽车起重机，中建五局应该按照约定支付邓志勇租金20000元，中建五局未按照约定支付邓志勇租金，属违约行为，应当承担支付租金的违约责任，故对邓志勇要求中建五局支付租金的诉讼请求应予支持；中建五局在使用邓志勇的租赁物川Ｚ×××**号汽车起重机吊运T型梁的过程中，由于中建五局的原因，致使放置的T型梁倾斜致重心发生变化将川Ｚ×××**号汽车起重机拉翻于距工地30米的山崖下，造成川Ｚ×××**号汽车起重机损坏，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十九条的规定，承租人未按照约定的方法或租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。故对邓志勇请求中建五局赔偿川Ｚ×××**号汽车起重机的施救费150000元、修理费200000元、交通费5627元的诉讼请求予以支持；由于川Ｚ×××**号汽车起重机被损坏，送到贵州徐重工程机械有限公司进行修复期间，致使邓志勇不能对自己的物权行使使用、收益的权利，确实给邓志勇产生了一定损失，根据本案实际，结合70吨汽车起重机的市场租赁价格和国家税务机关出具的增值税时间，可从2011年5月30日至11月4日期间，以每月70000元的价格，计算邓志勇5个月的停租损失共计350000元；对邓志勇主张的川Ｚ×××**号汽车起重机修复后到贵州徐重工程机械有限公司接车产生的驾驶员工资及油料费11000元，因没有提供证据证明，但确是实际发生的损失，可酌情支持6000元；中建五局辩解邓志勇所有的川Ｚ×××**号汽车起重机发生损害的原因是由于邓志勇雇请的操作人员操作不当引起的，中建五局不应承担任何的侵权赔偿责任，因没有提供证据，且中建五局作为施工单位，在发生安全事故后不主动向安全生产监督管理部门报告，致使安全生产监督管理部门没有对该事故进行调查处理，作出事故责任认定，责任在于中建五局，故对中建五局的辩解理由不予采纳；中建五局辩解与其订立川Ｚ×××**号吊车租赁合同的是张军谋，其与邓志勇未建立租赁关系，没有提供充分证据证明，且与张军谋的陈述不符，故不予采纳；张军谋辩解其仅是介绍邓志勇出租汽车起重机给中建五局，不应承担民事责任的理由成立，予以采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十九条、第二百二十六条、《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决如下：一、中建五局在本判决生效后十日内给付邓志勇租金20000元，赔偿邓志勇施救费150000元（已付）、修理费200000元、停租损失350000元、交通费5627元、接车的驾驶员工资、油料费6000元。以上共计731627元，扣除中建五局已支付的施救费150000元，还应支付581627元。二、驳回邓志勇的其余诉讼请求。案件受理费11575元，邓志勇承担1959元，中建五局承担9616元。一审宣判后，中建五局不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要理由为：第一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）原审认定邓志勇将吊车出租给中建五局使用属认定事实错误。涉案吊车在施工过程中一直处于其所有人邓志勇的控制之中，并不符合租赁合同的条件，本案依法应属承揽合同纠纷，而非租赁合同纠纷或侵权纠纷。（二）原审法院认为“中建五局作为施工单位，在发生安全事故后不主动向安全生产监督管理部门报告，致使安全生产监督管理部门没有对该事故进行调查处理，作出事故责任认定，责任在于中建五局，故对中建五局的辩解理由不予采纳”属于法律事实认定错误。原审法院认为本案中最客观的本案核心证据是交警部门出具的《证明》，该证明陈述了吊车事故的原始是“放置的T型梁倾斜重心发生变化将吊车拉翻”，而本案吊车是由原告司机操作，事故原因一目了然，原审法院却认为中建五局没有提供证据证明责任原因，不符合客观事实。原审法院认定中建五局未向安全生产监管部门申报事故，从而适用举证责任倒置的规定，要求中建五局承担举证不能的责任属于适用法律错误。第二、原审法院判令中建五局赔偿邓志勇营运期间的损失不符合法律的规定，且每月70000元的标准过分高于邓志勇所受的损失。（一）邓志勇请求赔偿营运期间损失的法律依据是《最高法院关于交通事故中财产损失是否包括停运损失的批复》以及《最高法院关于审理交通事故损害赔偿法律问题的解释》，但是，本案事故经交警部门证明不属于道路交通事故，上述两个司法解释对本案不适用。中建五局与邓志勇所谓的营运损失没有法律上的关系。（二）邓志勇提供的所谓证据租赁合同中记载的每个月70000元只是合同金额，并非是营运收入及其损失。因为在实际租赁期间，车主还应支付其他必须的费用，出租方的获取的收益及营运损失是低于合同金额的，因此，原审法院认定邓志勇的营运损失每月为70000元不符合客观事实。第三、原审法院判决中忽略了中建五局已经付了多笔款项的事实。除了判决认定的已付150000元外，中建五局于2014年1月8日向邓志勇支付的各项费用共计236532.50元，原审法院并未认定。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，严重侵犯了上诉人中建五局的合法权益，请二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人邓志勇提供书面答辩意见称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人中建五局的上诉请求，维持原审判决。原审被告张军谋未作答辩。对原审法院认定的法律事实，上诉人中建五局提出异议认为：一、邓志勇与中建五局之间并非是租赁合同关系，而是承揽合同关系；二、原审认定中建五局向邓志勇支付的款项才150000元与事实不符，中建五局除此之外，还支付了236532.50元。其余的事实，双方无异议，本院予以确认。上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点综合予以评判。归纳双方诉、辩主张，归纳本案二审争议焦点为：一、原审认定邓志勇与中建五局之间是租赁合同关系是否正确；二、中建五局是否应赔偿邓志勇吊车停租期间的营运损失，以及原审判决以每月70000元的标准计算该损失是否恰当；三、中建五局已向邓志勇支付的款项金额是多少。第一、关于原审认定邓志勇与中建五局之间是租赁合同关系是否正确的问题。中建五局上诉称，邓志勇与其形成关系是承揽合同关系。但是，根据邓志勇的吊车在整个施工工程中都由中建五局的管理人员管理和指挥操作的事实，邓志勇与中建五局之间并不符合承揽合同成立的情形。相反，结合中建五局与原审被告张军谋签订的《吊车租赁合同》以及邓志勇的吊车在中建五局的工地上与张军谋的吊车共同实施同样的工作而中建五局并未反对而是积极管理和指挥操作的事实，能足以认定邓志勇与中建五局形成了合法有效的口头吊车租赁合同。所以，原审认定邓志勇与中建五局之间是租赁合同关系正确，符合本案事实，上诉人中建五局的上诉理由不成立。第二、关于中建五局是否应赔偿邓志勇吊车停租期间的营运损失，以及原审判决以每月70000元的标准计算该损失是否恰当的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十九条的规定，承租人未按照约定的方法或租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。本案中，邓志勇的吊车在租赁给中建五局期间受损，中建五局并未提供合法有效证据证明是因吊车司机操作不当造成损害事故的发生，所以中建五局应该对邓志勇的吊车受损承担赔偿责任。邓志勇的租赁吊车具有经营性质，停租期间必然产生经营损失，该损失与中建五局的不当使用行为有关，中建五局应当予以赔偿。针对吊车停租期间的经营损失，原审法院结合中建五局租赁原审被告张军谋50吨吊车每月租金61480元，以及邓志勇租赁给中建五局的吊车是70吨且邓志勇将该吊车租赁给他人每月租金为70000元的事实，确定以每月70000元的标准计算该损失是符合本案实际的，上诉人中建五局的上诉主张，本院不予支持。第三、关于中建五局已向邓志勇支付的款项金额是多少的问题。中建五局上诉认为除原审认定的150000元外，其依照（2013）昭中民三终字第89号民事判决确定的款项已支付给邓志勇，并提交了相应的转账凭证，对此，邓志勇出具书面意见予以认可收到中建五局支付的赔偿款项225627元，本院予以确认。因此，中建五局已向邓志勇支付的赔偿款项应为150000+225627=375627元，原审认定不当，应予纠正。中建五局的该上诉理由成立，本院予以采信。综上所述，原判认定事实部分错误，上诉人上诉主张部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省绥江县人民法院（2015）绥民初字第63号民事判决；二、中国建筑第五工程局有限公司在本判决生效后十日内支付邓志勇租金20000元，赔偿邓志勇施救费150000元、修理费200000元、停租损失350000元、交通费5627元、接车的驾驶员工资和油料费6000元。以上共计731627元，扣除中国建筑第五工程局有限公司已支付的375627元，还应支付356000元；三、驳回邓志勇的其他诉讼请求。一审案件受理费11575元，邓志勇负担3125元，中国建筑第五工程局有限公司负担8450元;二审案件受理费9619元，邓志勇负担3751元，中国建筑第五工程局有限公司负担5868元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审 判 长  周兴旺审 判 员  张 霞代理审判员  马 娇二〇一六年九月一日书 记 员  文泽洪