辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终7627号上诉人（原审被告）：东北金城建设股份有限公司金赢分公司，住所地沈阳市铁西区凌空二街四号甲，组织机构代码：57346706-2。负责人：边塞，该公司总经理。委托代理人：王春光。被上诉人（原审原告）：辽宁塑力电线电缆有限公司，住所地沈阳市新城子区财落镇全胜村，组织机构代码75578383-2。法定代表人：何岩，该公司董事长。委托代理人：李坤，辽宁汇安康宇律师事务所律师。原审被告：东北金城建设股份有限公司，住所地沈阳市铁西区凌空二街四号甲，组织机构代码11760649-5。法定代表人：张亚龙，系该公司总经理。委托代理人：王春光。二审追加第三人：肇家伟,住沈阳市铁西区。上诉人东北金城建设股份有限公司金赢分公司（以下简称金赢分公司）因与被上诉人辽宁塑力电线电缆有限公司（以下简称塑力公司），原审被告东北金城建设股份有限公司（以下简称东北金城公司）买卖合同纠纷一案,不服沈阳市和平区人民法院(2016)辽0102民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案审理中，金赢分公司申请追加肇家伟作为本案第三人参加庭审，本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第二款之规定，允许其参加庭审。本案现已审理终结。上诉人金赢分公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审；2.上诉费由被上诉人塑力公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。原审法院根据合同相对性原理，在金赢分公司履行合同给付义务后，仍然判决本案上诉人金赢分公司及金城公司共同承担给付责任是认定事实不清的。1.金赢分公司与肇家伟双方系多年工程合作关系，根据“沈阳明城北市兰庭三期项目”建设单位要求，电缆项目招标采购需要具有相应资质的电缆企业才能参与投标。正是因为肇家伟经营的铁西区博庆劳保用品商店不具备相应资质，所以才有肇家伟借用塑力公司名义与上诉人金赢分公司签订电缆采购合同的事实。关于这一点在上诉人提供的合同预审单及电缆采购合同乙方联系人位置上均显示肇家伟的名字和联系电话。2.本案电缆采购合同签订后，每批次的电缆采购均由金赢分公司向肇家伟发出订货要求，再由肇家伟通知塑力公司发货到指定的施工现场，由施工现场材料员向肇家伟出具收货凭证的流程。同时，对金赢分公司收到的六批次电缆共计金额为3,615,708.06元，亦由金赢分公司与肇家伟进行对账结算，通过上诉人财务记载，上诉人已向肇家伟支付全部电缆款（含抵顶房产折价677,530元）。尽管金赢分公司与塑力公司表面上存在合同关系，但事实上双方没有履行和结算电缆款行为，而款项支付完全发生在金赢分公司与肇家伟之间，金赢分公司与肇家伟存在事实上的合同关系，故原审法院对金赢分公司全额付款以及相关法律关系没有查清楚。3.肇家伟代塑力公司履行合同以及从金赢分公司取得电缆款后，再向塑力公司付款的行为，实际上已得到塑力公司认可，这一点从肇家伟与塑力公司之间如何约定利润差价，以及由此产生的纷争，这完全是他们之间的法律关系，与上诉人无关。上诉人要求对全部电缆按照市场价格进行结算，对肇家伟与塑力公司之间约定利润差价，应按不当得利从总货款中减除并返还上诉人，这样才不显失公正。基于以上三点，原审抛开案件的客观事实，仅依合同相对性裁判本案是认定事实不清的，这也无形中侵害了上诉人的合法权益。二、原审遗漏必要的诉讼当事人。原审期间，肇家伟曾以上诉人金赢分公司员工名义参加诉讼，肇家伟并不是上诉人单位员工，双方仅是工程上的合作关系，考虑上诉人已将电缆款全部支付给他，所以在辽宁塑力起诉后，让他参与诉讼与对方进行和解，这完全是上诉人的疏忽所致，故在此予以澄清。肇家伟在原审期间的自认行为，对上诉人不产生法律效力。正像上诉人如前所述，肇家伟不应以上诉人委托代理人，而应以其独立的法律身份参与到本案中，肇家伟不到庭本案的基本事实就无法查清，其法律地位需要通过实体审理才能予以确认。故原审法院遗漏必要的诉讼当事人，请二审法院依法予以纠正。综上所述，请二审法院依法撤销原审判决，将此案发回重审。被上诉人塑力公司二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确。本案签订的合同主体是被上诉人和金赢分公司，双方均在合同上加盖了公章。一审法院依据合同相对性原理和公司法的规定，判决金赢分公司和东北金城公司共同给付被上诉人剩余货款及逾期给付违约金，认定事实清楚，适用法律准确。1.肇家伟在本案中并非是案外人，在合同首页乙方下注明联系人为肇家伟，而被上诉人的代表在合同中已注明是乔铁岩，显然肇家伟是金赢分公司的代表。事实上，肇家伟自认代表金赢分公司与被上诉人进行联系、对账、支付货款，从未代表过被上诉人。至于被上诉人与肇家伟经营的沈阳市铁西区博庆劳保用品商店是否存在合作关系，则与本案无关。2.本案的电缆采购合同签订后，金赢分公司通过代理人肇家伟向被上诉人发出订货通知，由施工现场材料员给被上诉人出具收货凭证，显然是塑力公司与金赢分公司存在合同关系，而与肇家伟没有任何合同关系，肇家伟仅仅是金赢分公司的代表。3.肇家伟从未代表过被上诉人收取过货款，至于金赢分公司将货款通过肇家伟支付货款，中间肇家伟挪用货款或私自扣留，这完全是肇家伟与金赢分公司之间的关系，则与被上诉人无关。二、原审没有遗漏诉讼当事人。一审期间，肇家伟以金赢分公司的员工作为代理人参加诉讼，从这一点更加说明，肇家伟是金赢分公司的代表，而不是金赢分公司的疏忽。肇家伟在一审期间的代理行为，是经过金赢分公司授权的合法代理行为，完全符合法律规定，故代理行为的后果应当由金赢分公司承担。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。恳请二审法院驳回上诉，依法维持原判。原审被告金城公司答辩同意上诉人意见。第三人肇家伟辩称：我与金赢分公司是合作关系，我常年供金赢分公司材料，本次项目是塑力公司乔铁岩业务员找到我，口头答应给我20万元，我是代表塑力公司与上诉人金赢分公司签订合同，电话留的是我的，QQ号码是塑力公司工作人员乔铁岩的，证明我是代表塑力公司签订合同。每次要货均是我向乔铁岩发出订单，每笔货款是我付给塑力公司，支票是开的我公司的，且乔铁岩收条原件在我手中，塑力公司至今没有给我开发票，我打电话偿还乔铁岩钱款，乔铁岩给我报价，我在底价上加钱再卖给金赢分公司，每次均是这么进行，后期因为塑力公司没有给我开具增值税发票，我就没有向塑力公司支付货款，是我借用塑力公司的资质，签订合同，我就是中间商。塑力公司向一审法院起诉请求：1.判令金城公司、金赢分公司立即给付货款1,477,776.38元；2.判令金城公司、金赢分公司支付违约金150,893.19元；3、判令金城公司、金赢分公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月29日，塑力公司（乙方）与金赢分公司（甲方）签订《采购合同》，约定：本合同为塑力公司生产的前进品牌的电缆的供货、调试及保修合同，型号等详细内容见附件商务报价清单及技术标。乙方负责将货物运至沈阳市和平区与市府大路处明城北市兰庭三期工地现场指定地点，由甲方负责卸货。本合同材料的数量及总价为暂估，乙方供货的数量以甲方书面通知为准。合同金额为5,029,773元，本合同金额为暂定价，实际发生金额按实际到场货物结算为准。本报价不包括税金。本合同报价以当时铜价47,000元/吨位基准报价。如同等价格上下浮动超过1,000元/吨，则电缆单价相应以1.5%上下浮动。本合同签订后，预付款为每批次订货总价的10%，每批次货到现场支付至到货总价的70%（月结），安装调试完毕后支付至到货总价的85%，大厦竣工验收合格后支付至到货总价的97%（大厦竣工日期为2014年12月30日）。乙方开具为期一年的3%银行质保函（验收通过为准一年）。双方如不能如约履行合同所规定之条款，违约方应支付合同总价的百分之三作为违约金。本合同的质量保修期为大楼竣工验收合格后1年。合同后附产品报价表。合同签订后，塑力公司向金赢分公司提供了总价3,615,708.06元的电缆，金赢分公司支付了2,137,931.68元的货款，余款1,477,776.38元至今未付。另查，金赢分公司所承建的工程已竣工并投入使用，该工程系东北金城公司承包，由金赢分公司实际施工，金赢分公司无注册资金，无建筑工程施工资质,东北金城公司系金赢分公司的所属法人单位。以上事实，有塑力公司、金赢分公司当庭陈述笔录及《采购合同》、产品报价表，出库单等，在卷佐证经开庭质证，该院予以确认。一审法院认为，塑力公司、金赢分公司双方签订的采购合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效。塑力公司按照产品报价单金额向金赢分公司主张提供货物价款，符合法律规定及合同约定，该院予以确认。金赢分公司抗辩按照当时市场价格塑力公司已报给其其他底价，应按照底价计算总额的主张，其所提供的证据系其单方计算结果，无其他证据相予佐证，塑力公司对此事实又予以否认，因此，金赢分公司的抗辩证据不足，该院不予采信，供货单价应按照合同约定及金赢分公司签收单注明为准。现，金赢分公司承建的工程已竣工并投入使用，已超过质保期限，因此，金赢分公司应对拖欠的全额予以给付塑力公司。关于塑力公司主张的按照合同总额的30%支付违约金请求，标准过高，金赢分公司对此提出异议，该院应予调整，应按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍给付。金赢分公司为无独立资金的非法人企业，不能仅以自身管理的财产独立承担民事责任，因此，其民事责任应与东北金城公司共同承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百一十四条之规定，判决：一、东北金城建设股份有限公司金赢分公司、东北金城建设股份有限公司于本判决生效后10日内共同给付辽宁塑力电线电缆有限公司货款人民币1,477,776.38元。二、东北金城建设股份有限公司金赢分公司、东北金城建设股份有限公司于本判决生效后10日内共同给付辽宁塑力电线电缆有限公司违约金，以1,477,776.38元为基数，其中以1,369,305.14元为基数，从2014年12月31日起，以108,471.24（质保金）元为基数，从2015年12月31日起均至本判决确认给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费9,729元，由东北金城建设股份有限公司金赢分公司、东北金城建设股份有限公司负担。本院二审期间，第三人肇家伟提供证据如下：证据一，支票存根4份，开具单位是沈阳市铁西区博庆劳保用品商店，现金收条、收据、承兑汇票，证明：钱款是肇家伟经手并支付给被上诉人。证据二，报价单、与乔铁岩的电话录音。证明合同是分两个价格，底价是给肇家伟，后经肇家伟加价卖给金赢分公司。被上诉人塑力公司质证意见：证据一，乔铁岩签字确认支票存根是博庆劳保用品商店开出的，真实性认可，但是证明对象不认可，因为金赢分公司是先将货款通过肇家伟支付给塑力公司，肇家伟为了公司资金运转方便才开给塑力公司的。塑力公司有一张承兑汇票，是上诉人用于支付被上诉人货款的承兑汇票。说明本案诉争买卖合同的主体是金赢分公司与塑力公司之间与肇家伟无关，肇家伟所有的行为均是代表上诉人金赢分公司。证据二，报价单，原审肇家伟已经提交，但是不符合证据要求。录音真实性、合法性均有异议，无论电话是否是乔铁岩所说，证据是未经过乔铁岩允许录音，该证据内容不真实，本案上诉人以及被上诉人向法庭提供的证据可以证明，案涉合同的主体是上诉人与被上诉人，而乔铁岩、肇家伟分别是被上诉人与上诉人的联系人，为了达到一定的目的的进行电话录音损害被上诉人合法权益也与约定的合同内容不符合，故该电话录音不应作为证据使用。本院经审理对一审已经查明的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，二审诉争焦点为：案涉买卖合同关系的主体应当如何确认，金赢分公司应否承担给付货款责任，欠付货款数额应如何计算。关于买卖合同的主体认定问题。本案中，金赢分公司上诉主张在《采购合同》及《产品报价表》中有联系人肇家伟的字样和联系电话，肇家伟是塑力公司的销售代表，肇家伟借用塑力公司名义与金赢分公司签订电缆采购合同，从而否定其与塑力公司之间存在直接的买卖合同关系。对此主张，被上诉人塑力公司抗辩认为肇家伟只是金赢分公司的采购代表，依据合同约定塑力公司与金赢分公司之间建立了电缆买卖合同关系并实际得到履行。本院经审查2014年5月29日《采购合同》中代表塑力公司签字的授权代表是乔铁岩，上诉人金赢分公司在《采购合同》、《产品报价表》上均加盖公章予以确认。在塑力公司出具的送货《出库单》上载明的业务经理也是乔铁岩，金赢分公司的工作人员在《出库单》上均作出签字确认。本院认为，虽然在《采购合同》、《产品报价表》联系人位置上显示有肇家伟的名字和联系电话，但肇家伟与塑力公司及金赢分公司之间并无书面的买卖合同或居间合同，从肇家伟一审作为金赢分公司的诉讼代理人这一情节以及现有证据看，肇家伟作为金赢分公司的经办采购代表，促成双方交易的达成，更为符合案件事实，故关于塑力公司的抗辩主张，本院予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，本院认定塑力公司作为出卖人与买受人金赢分公司建立了电缆买卖合同关系。关于金赢分公司主张不再拖欠塑力公司货款问题现。上诉人金赢分公司依据其财务记载已向肇家伟支付全部电缆款，上诉主张其不应再行双重给付塑力公司这一情节。本院经审查金赢分公司及肇家伟在本案一审、二审期间均未能提供双方已经就货款结算给付完毕的充分证据。本院认为，《采购合同》及《产品报价表》中均未指明具体的收款人，由于合同明确塑力公司的授权代表为乔铁岩，即使如同金赢分公司上诉主张其已将案涉货款交付给肇家伟，由于肇家伟负有转交货款的义务，那么塑力公司没有收到肇家伟转交金赢分公司的货款，金赢分公司仍然对塑力公司承担给付剩余货款的责任，故关于金赢分公司该项上诉主张，本院不予支持。关于案涉货款数额计算问题。本院经审查《采购合同》第3条4项特别约定：本报价不含税金。在塑力公司的《产品报价表》中已经对电缆的名称、型号、数量、单价及合计金额作出了明确约定，现塑力公司依据《采购合同》、《产品报价表》约定的货品单价及《出库单》记载的送货型号、数量，计算出来的案涉六批次电缆共计货款总金额为3,615,708.06元，本院予以认定。由于塑力公司和肇家伟共同确认已接受肇家伟转交的货款2,137,931.68元，故一审法院认定金赢分公司尚欠塑力公司货款1,477,776.38元并无不当，本院予以维持。至于肇家伟提出塑力公司应返还其合同居间差价款问题，因与本案并非同一法律关系，且肇家伟并未提出反诉请求，本院对此不予审理。综上，上诉人金赢分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,729元，由上诉人东北金城建设股份有限公司金赢分公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  关长春审 判 员  赵 卫代理审判员  王 骞二〇一六年九月二十七日书 记 员  刘伟娜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。