江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终5931号上诉人（原审被告）：江苏德福康缘医药有限公司，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道虎桥路3号。法定代表人：朱健俭，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜志勇，江苏义科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵启林，男，1965年11月15日生，汉族。委托诉讼代理人：唐国权，南京市浦口区永宁法律服务所法律工作者。原审被告：江苏信联建设工程有限公司，住所地江苏省南京市六合区龙袍镇街道58号。法定代表人：王继忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈辉，该公司员工。原审被告：江苏宏大建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路50号。上诉人江苏德福康缘医药有限公司（以下简称德福康缘公司）因与被上诉人赵启林、原审被告江苏信联建设工程有限公司（以下简称信联公司）、江苏宏大建设集团有限公司（以下简称宏大公司）劳务合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院(2015)浦民初字第1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德福康缘公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，驳回赵启林对德福康缘公司的诉讼请求或发回重审；二、由被上诉人赵启林承担本案二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定主要事实不清。1、2013年8月29日被上诉人赵启林收到信联公司委托上诉人支付的158000元银行承兑汇票，有其亲笔出具的收条为证，一审法院未予认定。2、2013年8月29日赵启林明确承诺“在三桥项目审计结束之前不再采取任何措施到康缘弘道公司讨要工程款”，但被上诉人赵启林起诉时涉案项目尚未全部审计结束，水电费用尚未扣除，诉讼前提条件尚未成就。3、一审对于赵启林不同发包单位的工程未分别审理，对分项工程回款情况未分别审理，事实严重不清。4、赵启林在一审诉讼中极不诚信，其权利基础事实不清，将其它项目的欠款人为混淆在本案中，存在虚假诉讼情况。二、上诉人德福康缘公司依约、依法委托审计机构进行审计结算，经审计、审核确认上诉人不欠信联公司任何工程款，且已超付信联公司工程价款，一审简单以合同价相加作为结算价事实严重不清。经审计，涉案项目最终工程造价47030063.49元，根据上诉人与信联公司的专项对账人潘俊杰核对账目，上诉人己付款信联公司48359675元，另有其他付款，上诉人合计支付涉案项目工程款49819675元，己超付2711144元。由于上诉人对信联公司工程款己超付，信联公司担心上诉人追还超付工程款，没有对第三方造价咨询机构的报告进行确认，但信联公司工程量和计价均己核实，改变不了已超付工程款的事实。三、一审法院适用法律错误。1、一审法院擅自扩大法律适用范围，错误理解和适用司法解释第26条规定。2、一审判决认为宏大公司与本案无关，适用法律显然不当。四、一审法院程序严重违法，本案应裁定发回重审。赵启林辩称，1、上诉人在一审中已经认可被上诉人赵启林在涉案工程的工作量，尚欠劳务费1610000元。2、一审法院已经明确要求上诉人提供该工程的相关账目，但上诉人一直没有在一审提交，已经过了举证期限，请求二审法院不予采纳。3、该工程已经由信联公司交付给上诉人使用至今，对于该工程上诉人与信联公司一直没有通过第三方审计结算。一审法院对于本案查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。信联公司陈述，本案所涉及的项目与宏大公司没有关系，都是信联公司的。关于上诉人提到的审计结果是其单方审计，信联公司没有认可，目前所有的项目均没有审计，信联公司欠付赵启林工程款是事实。宏大公司未到庭陈述。赵启林向一审法院起诉请求：判令信联公司、德福康缘公司、宏大公司共同给付工资款1610000元，并支付利息（自2013年1月8日起按照4%/月计算至实际给付之日止），诉讼费用由德福康缘公司、信联公司、宏大公司负担。一审法院认定的事实：德福康缘公司原名称为江苏康缘弘道医药有限公司（以下简称康缘弘道公司），于2014年4月9日变更为现名称。2010年4月17日，康缘弘道公司与信联公司签订《建设工程施工合同》两份，约定：康缘弘道公司将其新建现代中药产业化生产基地固体口服制剂车间工程、综合制剂车间工程发包给信联公司承建，工程内容均为土建及水电安装；两工程合同工期均为300天，开工日期均为2010年4月18日（具体以监理书面开工令为准），竣工日期均为2011年2月11日；固体口服制剂车间工程价款为19024500元，综合制剂车间工程价款亦为19024500元。两份合同均约定：通用条款采用《建设工程施工合同》范本（GF-1999-0201）中《第二部分通用条款》。两份合同的专用条款均约定：合同价款采用固定单价，按当月完成的工程量的70%计算应付工程款，同时扣除工程预付款、甲供材、水电费和其他由发包人代付的费用，工程竣工验收合格后，30日内付至合同总价70%（扣除相关费用），工程竣工结算审计完成后10日内付至95%，工程进度款支付到合同总价款的70%时，停止支付，待工程竣工验收和审计结束后支付至决算审定价的95%，留决算的35%作为保修金，在工程保修期满扣除业主发生的维修费用后支付。2011年2月17日，康缘弘道公司又与信联公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：康缘弘道公司将其新建现代中药产业化生产基地综合楼、锅炉房、连廊、食堂、门卫、油库发包给信联公司承建，工程内容为土建及水电安装；合同工期为120天，开工日期为2011年2月18日（具体以监理书面开工令为准），竣工日期为2011年6月17日；工程价款为27924900元。该合同其他内容与上述两份合同内容一致。另查明，2010年1月3日，赵启林与“江苏宏大建设集团有限公司江苏康缘弘道中药产业基地工程项目部”签订《工程班组施工合同》一份。2011年12月15日，赵启林又与“江苏信联建设工程有限公司江苏康缘弘道中药产业基地工程项目部”签订《工程班组施工合同》一份，约定：工程名称为康缘弘道医药有限公司一期工程附属单体工程，工程内容为瓦工工作，承包方式为包工不包料，各种小型工具自备；承包价格为综合楼118元/建筑平方米，点工工资100元/工日，后附清单不做项目，决算扣除，连廊一、二、门卫、油库、锅炉房、食堂按215元/建筑平方米计算，项目部按实际工作人数计算，每人每月发放生活费800-1000元，工程初验后工程款付至完成工作总量的70%，该年春节前付至完成工程量的85%，余款一年内付清。合同签订后，赵启林即组织人员进场施工。2012年6月20日、6月30日，赵启林与“江苏信联建设工程有限公司江苏康缘弘道中药产业基地工程项目部”进行了结账。2013年元月8日，赵启林与陈其华进行结账，并由陈其华出具了欠条，载明：今有江苏信联建设工程有限公司康缘三桥工地累计欠赵启林（班组）人工工资壹佰陆拾壹万元整，本公司在2013年元月到3月底前支付一半，余款2013年6月30日前结清，并承担每月4%的利息作为补偿。一审庭审中，赵启林陈述：其不具备劳务分包资质；赵启林承包瓦工部分，其承包范围包括了涉案的三份《建设工程施工合同》中全部涉及瓦工的部分，据赵启林了解，出现两份主体不同的合同确实是如信联公司所述的情况；主张逾期付款利息从2013年7月1日起按照4%/月计算；涉案工程已有部分厂房投入实际使用；涉案工程是赵启林与信联公司、宏大公司签订的劳务协议，德福康缘公司系发包方，其对于民工工资的发放应当尽监管的义务，但其没有尽到该义务，故德福康缘公司、信联公司、宏大公司应承担连带责任；在结账之后，陈其华曾经给赵启林代购香烟的钱8000元，不是工程款。庭审中，信联公司陈述：陈其华是信联公司当时的法定代表人和大股东，现在其不是法定代表人，但仍然是大股东，奚建新是信联公司在涉案工程的项目经理；最初陈其华是以“江苏宏大建设集团有限公司江苏康缘弘道中药产业基地工程项目部”的名义承接涉案工程，但并没有与德福康缘公司签订建设工程施工合同，后来陈其华出资收购了信联公司，并以信联公司的名义与德福康缘公司签订了建设工程施工合同，所以与赵启林之间签订了主体不同的两份合同，但实际上双方履行的是2011年12月15日签订的加盖“江苏信联建设工程有限公司江苏康缘弘道中药产业基地工程项目部”印章的合同；对于赵启林提交的结账单以及欠条认可，确实尚欠赵启林1610000元，但是对于利息的约定不予认可，该利息约定明显过高，对于德福康缘公司提交的付款明细和审计单位出具的证明不予认可，对于潘俊杰签名的对账材料予以认可，但没有其签名的不予认可；涉案工程尚未通过竣工验收。庭审中，德福康缘公司陈述：德福康缘公司确实没有与宏大公司签订合同，而是与信联公司签订了合同；对于赵启林提交的结账单没有异议，但是在2013年7、8月份时，经政府协调，德福康缘公司为信联公司向赵启林代付了部分工程款，具体数额不清；信联公司曾经缴纳了民工工资保证金，德福康缘公司与信联公司存在合同关系，故工程款应由德福康缘公司支付给信联公司，再由信联公司发放给实际施工的民工；涉案工程没有竣工验收，也没有实际使用，只是在调试、试生产阶段。为此，德福康缘公司提交了信联公司出具的介绍信、对账记录、付款明细表以及南京永华工程造价咨询有限公司出具的“关于康缘弘道浦口一期固体车间、综合制剂车间和综合楼、食堂等六个单体工程审核的情况说明”。介绍信的内容为：江苏康缘弘道医药有限公司：兹介绍潘俊杰同志前来你处联系办理三桥工程款对账业务。对账记录由潘俊杰签名，记载：合同总额57437790元，扣除福建四海代做油漆项目1021200元，维修费用660000元，合计55756590元，已付款48350000元，代垫保洁费9675元，合计付款48359675元，合同结余7396915元，付款比例86.73%，按合同工程竣工验收付至合同价80%，已超付至合同比例6.73%计3752400元，另有76540元水电费未扣除，18000000元未开票税款，计900000元，办公室扣水管爆裂赔货款39639元，实际合同剩余款6380736元，占合同比11.44%，低于质保金20%，另福建四海代做工程发票1681200元税费84050元亦从信联工程款内扣除。根据付款明细表记载，德福康缘公司已付款49819675元。“情况说明”记载：信联公司承包施工的项目送审总造价为94321075元，我公司根据所提供的工程竣工图纸和工程设计变更签证等资料并结合实际施工完成情况核定为47108531元。赵启林及信联公司对于德福康缘公司所述2013年7、8月份付款的事实没有异议，但均表示具体数额记不清了，赵启林还表示该款项由赵启林与另一施工人施光富各分了一部分。一审法院遂要求信联公司、德福康缘公司在限定时间内提交证据证明已付款的具体数额，但上述两公司均未能提交。上述事实，有《建设工程施工合同》、《工程班组施工合同》、结账单据、欠条以及当事人庭审陈述等证据在卷证实。一审法院认为，赵启林与信联公司签订的《工程班组施工合同》就其性质而言，系劳务分包合同。该合同因赵启林不具备劳务分包资质，故因违反法律强制性规定而无效。该劳务合同虽因违反法律强制性规定而无效，但涉案工程已实际投入使用，信联公司仍应参照合同约定支付劳务费，故赵启林主张其支付劳务费及逾期付款利息，于法有据，其合理部分予以支持。关于劳务费的数额1610000元，双方当事人并无争议，对此予以认定。关于逾期付款利息，根据欠条的记载“本公司在2013年元月到3月底前支付一半，余款2013年6月30日前结清，并承担每月4%的利息作为补偿”，对此应理解为在2013年元月至6月期间信联公司承担每月4%的利息作为补偿，而此后的逾期付款利息计算标准并未约定，可按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。而且，利息补偿计算标准过高，结合本案实际情况，调整为2%/月，则2013年元月至6月期间的利息应为193200元（1610000元×2%/月×6个月）。赵启林主张德福康缘公司承担连带责任，对此，一审法院认为，三份《建设工程施工合同》的总价款为65973900元，即便德福康缘公司所述支付工程款49819675元属实，其仍然欠付信联公司工程款1000余万元，故赵启林主张德福康缘公司承担连带付款责任，于法有据，予以支持。赵启林主张宏大公司承担连带责任，根据庭审查明的事实，宏大公司并未承建涉案工程，故赵启林上述主张没有事实依据，不予支持。德福康缘公司认为其已超付工程款，但其提交的南京永华工程造价咨询有限公司出具的相关情况说明并非正式的审计结论或评估报告，对该情况说明不予认定，故德福康缘公司的上述辩解理由证据不足，不予采信。信联公司、德福康缘公司均提出已支付部分劳务费用，但在一审法院限定时间内均并提供证据证实付款数额，故对此辩解理由不予采信。宏大公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、举证、质证的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决：一、江苏信联建设工程有限公司于判决生效之日起七日内给付赵启林劳务费1610000元、利息193200元，合计1803200元，并支付逾期付款利息（逾期付款利息以所欠劳务费为基数，自2013年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、江苏德福康缘医药有限公司与江苏信联建设工程有限公司向赵启林负连带清偿责任；三、驳回赵启林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19290元，由信联公司负担。本院二审期间，各方当事人对一审查明的事实无异议，本院依法予以确认。二审中，德福康缘公司提供如下证据：1、宏大公司、信联公司资质证书，证明宏大公司、信联公司均具有建筑工程施工总承包一级、钢结构工程专业承包一级等相关资质，两公司之间如有劳务合同的分包或转包，受到法律的保护。2、赵启林与宏大公司签订的《各班组施工合同》及赵启林与信联公司签订的《各班组施工合同》，证明宏大公司给被上诉人赵启林的工程范围为康缘弘道公司一期工程，信联公司与被上诉人赵启林的工程范围为康缘弘道公司一期工程附属单位工程。该两工程分别独立，并无混同，一期工程部分应由赵启林与宏大公司结算，与上诉人无涉。3、《建设工程施工合同》，证明德福康缘公司与信联公司约定工程预算总价合计为57436000元。信联公司所谓的送审报价完全背离客观事实，严重虚高，无任何事实基础，对决算造价没有任何参考意义。4、2010年10月上诉人与南京永华工程造价咨询有限公司所签订《建设工程造价咨询合同》及南京永华工程造价咨询有限公司的《咨询报告书》，证实信联公司报送决算时严重高估冒算。5、2014年12月11日上诉人向信联公司寄发《江苏德福康缘医药公司函》及快递存根，证明上诉人积极配合审计，并通报初步审计结果，信联公司对审计结果未提出异议。6、（2013）江宁刑二初字第372号刑事判决书，证明信联公司及其法定代表人涉及犯罪。7、《信联付款明细表》及财务凭证，证明上诉人付款情况。8、信联公司出具《承诺书》及赵启林出具的收条及银行承兑汇票，证明施工单位和实际施工人均承诺涉案工程审计结束前不采取任何措施讨要工程款，诉讼条件未成就；被上诉人赵启林在2013年8月29日收取158000元工程款应在信联公司与赵启林欠款中予以扣减。9、《瓦工点工汇总表》，证明点工涉及6个工程项目，其中只有1个涉及本案项目，金额仅为49980元，其他无关工程项目款项应当在本案中扣除。10、信联公司康缘弘道三桥项目部2012年6月20日出具的结账单，证明赵启林与信联公司有合意以虚构方式套取上诉人资金的嫌疑，该结算单所涉款项应在本案项目中扣除。11-13、（2013）六执字第1918号民事裁定书和协助执行通知书、全国法院被执行人信息查询、信联公司和宏大公司工商资料，证明法院要求德福康缘公司扣留信联公司如有的任何工程款，该款项不应再计算利息；信联公司及陈其华已被列为失信被执行人，信联公司与宏大公司之间具有关联，有由宏大公司承担的债务转移给信联公司的嫌疑。赵启林、信联公司未提供新的证据，对德福康缘公司提供的上述证据，赵启林质证意见为：上述证据不能作为新证据，对证据1的真实性认可；对证据2的证明目的不予认可；证据4系上诉人单方面做的咨询造价，对上诉人的证明目的不予认可；证据3、5、6、7的真实性由法院审核；对证据8真实性无异议，证明目的不予认可，该承诺书系无效的承诺；承兑汇票的款项赵启林个人只拿了110000元，该款项同意扣减，其他人领取的费用与我方无关；证据9、10的真实性无异议，对证明目的有异议，赵启林和信联公司已经结算，信联公司确认欠付赵启林的1610000元是涉案工程的款项，信联公司在该两份证据上面盖章，是信联公司对赵启林承接的工程进行确认；证据11-13与本案没有关联性；信联公司同意被上诉人赵启林的质证意见。本案审理中，赵启林表示，其所主张的劳务费全部是德福康缘公司的工程，劳务费的具体组成为：根据2012年6月30日结账单，其施工的全部工程量价款为4500296元，点工6400元；2012年6月20日结账单调增人工工资价款380000元；2011年1月13日瓦工点工汇总表中三桥康缘工程49980元，以上合计4936676元，信联公司已支付3370000元，再扣减10000元未做零星工程，信联公司尚欠我方1556676元。德福康缘公司认为信联公司与赵启林在工程结束一年半后再进行调价显然不真实，调价款380000元应当扣减。信联公司对赵启林主张的尚欠款数额予以认可。对于2013年8月29日赵启林收到的德福康缘公司支付的158000元银行承兑汇票，赵启林称，其与案外人一起去德福康缘公司要劳务费，德福康缘公司开具一张158000元承兑汇票，其与案外人自行分配，赵启林110000元，施光富15000元，汤秀梅6000元，魏国联6000元，丁为理7000元，代信联公司付孙国化2000元，油漆供应商12000元。信联公司表示，如赵启林陈述的是事实，其认可孙国化及油漆供应商收到的款项是赵启林替信联公司给付。对于赵启林已领取的上述110000元，赵启林认可应从信联公司尚欠款1556676元中扣减。本院另查明，2016年9月7日，德福康缘公司向一审法院提起诉讼，请求判令信联公司返还超付的工程款2859936.51元，一审法院已立案受理。德福康缘公司以本案必须以另案的审理结果为依据，而另案尚未审结为由，申请中止本案审理。本院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，德福康缘公司与宏大公司就涉案工程并无合同关系，宏大公司亦未参与涉案工程的施工。上诉人德福康缘公司系将其新建现代中药产业化生产基地固体口服制剂车间工程、综合制剂车间、生产基地综合楼等工程发包给信联公司承建，信联公司将其中一期工程附属单体工程的瓦工部分分包给不具备资质的赵启林施工，故上述赵启林与信联公司签订的工程班组施工合同因违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。赵启林虽与江苏宏大建设集团有限公司江苏康缘弘道中药产业基地工程项目部签订工程班组施工合同，但其所施工项目均为信联公司承建工程范围，信联公司对此确认，故德福康缘公司上诉称一审对于赵启林不同发包单位的工程未分别审理，一期工程应由宏大公司结算，一审判决认为宏大公司与本案无关，适用法律显然不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。被上诉人赵启林已将涉案分包瓦工工程施工完毕，并由信联公司交付给德福康缘公司投入使用，故赵启林参照合同约定要求信联公司支付相应的劳务费，有事实与法律依据，本院予以支持。2013年元月8日，信联公司与赵启林经结算，信联公司确认欠付赵启林1610000元。本案审理中，赵启林认可信联公司尚欠其劳务费1556676元，信联公司对赵启林主张的尚欠款数额不持异议，德福康缘公司虽对赵启林主张的欠款计算方法有异议，但未能提供相应的证据。赵启林认可其2013年8月29日领取的110000元应从信联公司尚欠款1556676元中扣减，故信联公司尚欠付赵启林劳务费1446676元。赵启林从德福康缘公司领取的158000元承兑汇票中有案外人款项，德福康缘公司要求在尚欠款中扣减158000元的上诉理由，本院予以部分采纳。因欠付款数额发生变化，2013年元月至6月期间的利息亦相应调整为186801.12元（1556676元×2%/月×6个月）。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因发包人德福康缘公司与承包人信联公司对涉案工程是否欠付工程款存在争议，且德福康缘公司主张已超付涉案工程款并向一审法院提起了另案诉讼，鉴于目前德福康缘公司是否欠付信联公司工程款尚未明确，故一审判令德福康缘公司对信联公司欠付赵启林劳务费负连带清偿责任欠妥，本院予以纠正。赵启林可在德福康缘公司与信联公司的工程款结算后再另行主张权利。经查，本案一审经过公开开庭审理，庭审程序合法，故上诉人主张一审程序不合法的理由不成立，本院不予采信。综上，德福康缘公司的上诉请求部分成立。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第1163号民事判决第二项、第三项；二、变更南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第1163号民事判决第一项内容为：江苏信联建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付赵启林劳务费1446676元及利息186801.12元，合计1633477.12元，并支付逾期付款利息（利息自2013年7月1日起，以1556676元为基数计算至2013年8月29日止；自2013年8月30日起，以1446676元为基数计算至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回赵启林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费19290元，由江苏信联建设工程有限公司负担17361元，赵启林负担1929元。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  沈萍儿二〇一六年九月二十八日书记员  朱亚芳