黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑01民终3146号上诉人(原审被告）哈尔滨市天禹达房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道外区东兴街22号。法定代表人许长镇，该公司董事长。委托代理人霍笑阳，黑龙江君昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黑龙江省滑模建筑工程公司，住所地哈尔滨市道里区经纬十道街21号三层。法定代表人程志鹤，该公司经理。委托代理人李丹，黑龙江擎雨律师事务所律师。上诉人哈尔滨市天禹达房地产开发有限公司（以下简称天禹达公司）因与被上诉人黑龙江省滑模建筑工程公司（以下简称滑模公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民一民初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，上诉人天禹达公司的委托代理人霍笑阳、被上诉人滑模公司的委托代理人李丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天禹达公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回滑模公司诉讼请求，一、二审案件受理费由滑模公司承担。理由：1.原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。滑模公司存在违约行为，未按约定时间完成工程量，存在停工情况，施工的工程质量不合格。天禹达公司支付的工程款已经超过其完成的工程量及协议约定数额。滑模公司并未完成工程的施工，其中部分工程由第三方完成，天禹达公司向第三方支付了工程款，应从支付给滑模公司的工程款中扣除。2.双方签订的协议只是约定了工程总造价，并未实际履行，滑模公司并未实际施工，不应作为认定工程欠款的依据。滑模公司并未提供证据证明其自2010年2月9日向天禹达公司主张权利，其诉求已超时效。滑模公司辩称：请法庭维持原判，驳回上诉人的上诉请求。滑模公司向一审法院起诉请求：滑模公司已陆续收到天禹达公司给付的工程款9987405.7元，尚欠工程款140万元，经滑模公司多次催要，天禹达公司至今未给，滑模公司要求天禹达公司给付工程款140万元并按照中国人民银行同期贷款利率给付利息并承担本案的诉讼费用。天禹达公司辩称：1.不同意滑模公司的诉讼请求，双方签订建设工程施工协议书，但协议履行过程中滑模公司存在严重违约行为，工程质量不合格，施工进度严重缓慢并存在窝工现象，其中很多工程是天禹达公司委托其他人进行施工，并已结算了工程款。2.在合同履行过程中天禹达公司已向滑模公司给付工程款11101190.26元，滑模公司所施工工程量并未达到天禹达公司给付工程款的量，天禹达公司向滑模公司多支付了工程款，具体数额滑模公司、天禹达公司双方当事人应予以对账。3.滑模公司虽然在后来于2010年2月8日与天禹达公司签订了1号楼8号楼9号楼调价补充协议书，该协议内容天禹达公司没有异议，但是该协议在工程施工过程中滑模公司并未实际施工。工程的总造价，并不等于滑模公司就是实际施工了11387405.7元。其中部分工程由他人施工，给付他人的工程款应当在11387405.7元予以扣除。综上，在合同履行过程中滑模公司存在违约行为，天禹达公司多给付的工程款待双方对账后予以保留诉权，要求滑模公司返回，请求法院驳回滑模公司的诉讼请求。一审法院认定事实：2007年4月8日，滑模公司、天禹达公司签订建筑工程施工协议书，该协议书约定：发包方为穆家沟新区农民集资楼筹建办公室（其主管部门为天禹达公司），施工方为滑模公司，该工程名称为：穆家沟新区农民集资楼1#、8#、9#号楼，工程地点：动力区穆家沟村，工程范围：建筑物二米以内的土、水、电、室内外装饰，室内消防工程，承包方式为：包工包料。结算方式为：每平方米建筑面积750元。工程期限暂定为2007年4月10日至2007年9月30日。同时又签订了补充协议，约定发包方为天禹达公司，同时约定剩余10%的工程款，竣工后用部分房屋抵付该工程款。滑模公司如期进场，因天禹达公司没有按照约定在建完三层后给付滑模公司70%的工程款，而是由滑模公司全部垫付工程款，因工程款不足，该工程停工。天禹达公司又找他人施工，但由滑模公司出具发票和进行结算，于2010年2月8日前三栋楼竣工。双方于2010年2月8日又签订调价补充协议书，原协议实际结算建筑面积为11502.43平方米，每平方米建筑面积750元，工程总计造价为8626822.50元。由于该工程建筑材料上涨和其他因素，在工程总计造价的基础上又追加了工程款2760583.20元，因此该工程款的总计造价11387405.7元，由滑模公司、天禹达公司盖章予以确认并由天禹达公司单位法人代表许长镇签字予以认可。滑模公司已陆续收到天禹达公司给付的工程款10343626.93元，尚欠工程款1043778.77元。一审法院认为，滑模公司、天禹达公司就穆家沟新区农民集资楼1#、8#、9#号楼工程签订《建设工程施工协议书》及《补充协议》，是其双方真实意思表示，且不违反有关法律法规的规定，法院予以确认。在该工程施工过程中，由于天禹达公司工程款不足，致使该工程数次停工，天禹达公司又雇佣他人施工。在工程竣工后，双方就工程款又达成《调价补充协议书》。因物价上涨等因素，由原来工程总计造价为8626822.50元，在此基础上又追加了2760583.60元，工程总计造价为11387405.70元。对由滑模公司施工部分的总造价11387405.70元，本院予以确认。关于工程款的给付数额，滑模公司主张天禹达公司已付10343626.93元，天禹达公司主张已付11101190.26元，对双方的主张应结合现有证据进行判定。因天禹达公司未向本庭举证原件，本庭在多次开庭中向天禹达公司释明，让其出示原件，但天禹达公司仍未出示原件，对天禹达公司的抗辩请求，本院不予支持。对滑模公司承认天禹达公司举证的滑模公司给天禹达公司出具的盖有公章的工程款收据为10343626.93元予以认可，本院予以确认。对滑模公司的其他诉讼请求，本院不予支持。天禹达公司辩称，滑模公司存在严重违约行为，工程质量不合格，施工进度严重缓慢并存在天禹达公司委托其他人进行施工并已结算了工程款，该工程款应从工程总计造价中予以扣除，因天禹达公司未向本庭举证，不予支持。据此判决：一、天禹达公司于判决生效之日起三日内给付滑模公司工程款1043778.77元及利息（自2010年2月9日至本判决生效之日止，按本金1043778.77元，利率按中国人民银行同期贷款率计算）；二、滑模公司其他诉讼请求法院不予支持。在二审庭审过程中，天禹达公司举示了如下证据：一组证据，5份合同书及8份票据：2009年8月15日，黎明镇穆家沟村集资楼筹建办与于维海签订的工程施工合同书；2009年9月21日，黎明镇穆家沟村集资楼筹建办与于维江签订的合同书；工业品买卖合同，出卖人为哈尔滨市矿山电器设备厂，另一方为黎明镇穆家沟村集资楼筹建办；冯福祥与黎明镇穆家沟村集资楼筹建办签订的内外墙面抹灰合同；2010年6月2日，黎明镇穆家沟村集资楼筹建办和哈尔滨市北极建筑防水材料厂签订的防水施工协议书。8份票据，1#8#9#楼的防水、涂料粉刷、抹灰，总计965000元，该组证据能够和5份合同相互佐证，证明滑模公司没有完成合同约定的工程项目。部分工程由天禹达公司委托案外施工人完成。调价补充协议中的工程造价包括该部分票据，该8份票据天禹达公司在一审法庭中向出示过，但是原审法院没有予以认定。并且能够证实天禹达公司实际给付给滑模公司的工程款已经超出滑模公司完成的工程量。原审法院认定的已付工程款减去滑模公司实际完成工程量的工程款862682.50元为天禹达公司向滑模公司支付的多给付的工程款。这5份合同的内容为对穆家新区1#8#9#楼的电气设备、防水工程、楼梯间的粉刷涂料均是由天禹达公司与其他施工方或个人签订的施工协议书，并且第五份防水施工协议书签订时间为2010年6月2日，能够说明原审法院认定工程竣工时间认为2010年2月8日前完成，与事实不符。上述合同书能够证实1#8#9#工程不完全是由滑模公司单位完成，因滑模公司单位临时撤场，没有完全履行天禹达公司与滑模公司签订的建设工程施工合同，天禹达公司对以上合同规定的内容另行委托他方施工，因此原审法院仅依据调价补充协议书来认定为工程结算款的依据是错误的。滑模公司质证认为：天禹达公司提交的五份合同书在一审辩论终结前就已经存在，天禹达公司并未在原审中提交，不属于法定的新证据范围。滑模公司针对真实性、合法性和关联性均有异议，对于合法性上述证据均系天禹达公司与他方签订的，是否属于本案所涉及的1#8#9#工程无法证实。而且滑模公司在原审提交的证据中，已经说明滑模公司撤场之后有些工程不是滑模公司施工的，滑模公司在原审提交的证据1中，双方签订的合同书里有明确的约定电子门、防盗门、塑钢窗、碎石等不包含在原告的工程量里，后续由其他施工人施工的项目，滑模公司已经出具正式发票予以认可，视为滑模公司施工。综上，上述五份合同书与滑模公司没有关系。天禹达公司只提交了三份合同的原件，其余两份未提交原件。第一份合同是与于维江的工程施工合同，内墙刮腻子、刷涂料。收据上体现的金额是260000元，而合同约定总价是270000元。第二份合同是工程施工合同，是与于维海签订的防水合同，合同约定总价150000元，根据收据体现的是付款145000元。第三份合同是与冯福祥签订的内外墙面抹灰合同。以上三份合同是在双方签订补充协议之前，对于该部分款项滑模公司已经给天禹达公司出具了正式发票，至于该部分款项是给谁与滑模公司无关。其他同质证意见。本院确认：滑模公司所出具的正式发票已对天禹达公司举示的合同及票据中所体现的防水、抹灰、刮腻子等工程款项予以涵盖。仅通过天禹达公司与案外人直接签订的合同及出具的非正式票据，不足以认定案外人实际施工及工程款给付实际发生，也不足以认定滑模公司和天禹达公司间结算工程价款1138740.7元包含上述款项，故本院对上述证据不予采信。二审认定的案件事实与一审一致。本院认为：关于滑模公司施工工程总造价应如何确定的问题。2010年2月8日，滑模公司与穆家沟村集资楼筹建办签订的《1#8#9#调价补充协议书》中明确约定，“双方决定在原协议实际决算建筑面积11502.43㎡，单价为每平方米建筑面积750/㎡，工程造价为8626822.50元的基础上追加2760583.20元合计工程造价为1138740.7元，其他在此期间双方签订的协议或补充协议有关增加工程造价的内容无效”。上述内容明确约定了案涉工程的实际决算建筑面积及工程造价，天禹达公司上诉称该约定未实际履行与双方协议内容相矛盾，故原审法院确定1138740.7元为滑模公司施工工程总造价并无不当。关于天禹达公司给付滑模公司欠付工程款的数额应如何确定的问题。原审认定并经双方认可的滑模公司给天禹达公司出具的盖有公章的工程款正式票据为10343626.93元。结合当事人陈述及相关证据可以确认双方给付工程款的方式为协商好阶段性工程价款后，由滑模公司先开具正式发票，以此确认双方收付款项的依据，对部分工程由案外人进行施工，天禹达公司直接将款项支付给实际施工人的情形，滑模公司主张其所出具的正式发票已对该部分款项予以涵盖。即天禹达公司举示的案外人的施工合同及案外人收款的非正式票据中指向的防水及刮腻子、抹灰等工程均已计入上述滑模公司出具的正式票据中。经本院组织双方进行质证及核对账目，滑模公司所出具的正式票据中含有前述非正式票据所指向的内容，基于此情况，天禹达公司所举示的证据不能有效证明其主张的事实成立，原审法院确认10343626.93元为天禹达公司已支付给滑模公司的工程款，并无不当。综上，天禹达公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由哈尔滨市天禹达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐朝晖代理审判员  梁红玉代理审判员  孟朋卓二〇一六年九月二十八日书 记 员  白恩奇于文娟