江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏11民终1801号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司，住所地镇江市润州区长江路267号翠堤春晓20幢107、203、303、305号。主要负责人：纪洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢仁海，江苏漫修（镇江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣幸，江苏漫修（镇江）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘红英。被上诉人（原审被告）：王骅。被上诉人（原审被告）：徐小仙。上诉人中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司（以下简称平安财险镇江支公司）因与被上诉人刘红英、王骅、徐小仙机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2015）丹民初字第4735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险镇江支公司上诉请求：1、判令撤销（2015）丹民初字第4735号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院未在医疗费范围内扣减10%的非医保用药不当。上诉人认为依据《机动车交通事故强制保险条款》第19条的约定，在一审中明确提出要求扣减10%的非医保用药，但一审法院却未采纳不当；2、一审法院采纳鉴定意见中的伤残等级不当。上诉人在向鉴定人质询时发现，鉴定材料复印件居多，且鉴定材料只有一份出院记录而在鉴定意见中却出现两份出院记录，与事实不符。而且鉴定人也无法确定其右下肢功能丧失是否为永久丧失。故对刘红英构成道路交通事故十级伤残的事实认定错误；3、一审法院判决上诉人承担案件受理费、鉴定费不当。对于被上诉人主张的诉讼费用、鉴定费用，依据《机动车交通事故责任强制保险条款》和《商业三责险条款》明确约定交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用保险公司不负责赔偿及垫付。刘红英未答辩。王骅未答辩。徐小仙未答辩。刘红英向一审法院起诉请求：1、判令赔偿刘红英各项损失135859.4元；2、本案诉讼费由一审被告承担。一审经审理查明，2014年2月10日7时25分许，王骅驾驶苏L×××××号小型轿车沿丹阳市区北环路北侧非机动车道由北向南行驶进入机动车道时，与沿该道路机动车道由东向西行驶的刘红英驾驶的电动自行车相撞，造成车辆受损、刘红英受伤的道路交通事故。经交警大队现场勘查、分析认定，王骅承担该事故的主要责任，刘红英承担该事故的次要责任。刘红英受伤后到丹阳市人民医院治疗，花去医疗费45442.4元。刘红英的损伤于2016年1月10日经江苏大学司法鉴定所鉴定构成道路交通事故十级伤残，误工、营养、护理期限分别为210天、105天、105天，并花去鉴定费2360元。苏L×××××号小型轿车的所有人为徐小仙，其为该车辆在平安财险镇江支公司投保了交强险和商业险（限额50万元），未投保不计免赔。本次事故发生在保险期间内。事故发生后，王骅交至交警大队35000元，其中用于刘红英的医药费23165.2元，用于支付刘红英的电动车车损925元。刘红英发生事故前在丹阳市得宝针纺服饰有限公司做操作工，事故发生后休息在家，公司停发工资。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十八条规定：“公民享有生命健康权。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”；同时第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费用和死亡赔偿金”。本案道路交通事故的事实存在，该事故经丹阳市公安局交通巡逻警察大队认定王骅承担该事故的主要责任，刘红英承担该事故的次要责任。刘红英诉至法院，要求赔偿因该起交通事故所造成的相关损失，符合法律规定，予以支持，但刘红英相关损失的项目标准与赔偿数额依照法律规定应予以重新计算。由于王骅驾驶的苏L×××××号小型轿车在平安财险镇江支公司投保了交强险和第三者商业责任险,故平安财险镇江支公司应首先在机动车交通事故责任强制险限额范围内承担赔偿责任，超出交强险限额的部分，由其按照第三者商业责任险的保险合同条款的约定在第三者商业责任险的赔偿限额范围内承担相应的赔偿责任，仍有超出的部分由责任人按照责任比例承担相应的赔偿责任。因刘红英驾驶的车辆为非机动车，根据相关法律规定，确定王骅承担80%的赔偿责任，刘红英自负20%的责任。平安财险镇江支公司对鉴定结论不予认可，申请鉴定人员出庭接受质询。司法鉴定人员熊昌艳、韩晓红依法到庭接受质询。刘红英右胫腓骨近端粉碎性骨折（骨折累及膝关节面）致右膝关节活动受限后由法院委托至江苏大学司法鉴定所鉴定，鉴定过程由平安财险镇江支公司全程陪同，鉴定程序公正合法，依法采纳该鉴定结论。对刘红英的各项损失确认如下：伤残赔偿金74346元、医疗费21698.4元、营养费1575元、住院期间伙食补助费414元、护理费6300元、误工费21000元、精神损害抚慰金4000元、车损925元、交通费600元。以上合计为154900.4元，由平安财险镇江支公司在机动车交通事故强制责任险限额范围内赔偿给刘红英117146元，余款37754.4元由王骅承担80%的赔偿责任计30203.5元，其余损失由刘红英自理。由于王骅驾驶的苏L×××××号小型轿车在平安财险镇江支公司投保了第三者商业责任险（限额50万元）,未投保不计免赔，故由平安财险镇江支公司在第三者商业责任险限额范围内赔偿给刘红英各项损失25673元（扣除不计免赔率15%即4530.5元），扣除的免赔率15%即4530.5元由王骅承担。因王骅已给付刘红英24090.2元，故刘红英还需返还王骅19559.7元，此款由平安财险镇江支公司在给付刘红英的款项中扣下后直接返还给王骅。王骅交至交警大队的剩余垫付款项由其自行领取。判决：中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司于判决生效后十日内赔偿刘红英各项损失123259.3元，返还王骅垫付款19559.7元。二审中，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实一致。本院认为，刘红英在本次交通事故中受伤致残，依法有权获得相关损害赔偿。1、关于医疗费是否应当扣减非医保用药的问题。刘红英在原审中提供了医疗费证据，医疗费是其在诊疗过程中实际发生的费用。平安财险镇江支公司主张扣除医疗费中10%的非医保用药，但未提供医疗费用中的非医保用药清单，亦未能提供证据证明该非医保用药在医保范围内的替代药品及相应的费用差额。平安财险镇江支公司主张扣减刘红英医疗费中非医保用药费用的上诉请求，依据不足，本院不予支持。2、关于鉴定意见是否采纳的问题。原审法院委托的鉴定机构江苏大学司法鉴定所具有鉴定资质，鉴定程序合法，依据充分。在一审审理中，上诉人申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人员到庭对上诉人提出的问题进行了说明和解答。上诉人在上诉中提到鉴定材料中只有一份出院记录而在鉴定意见中却出现两份出院记录，经查，刘红英提供的两份出院记录在一审中都经过了双方的质证，上诉人提出的此项上诉理由与事实不符。上诉人对鉴定意见有异议，但未能提出充分依据，亦未能提供证据予以证明，故原审法院采纳鉴定意见并无不当。3、关于诉讼费用的负担问题。国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。原审法院综合本案的具体情况判决由败诉方平安财险镇江支公司负担诉讼费用符合相关规定。综上所述，平安财险镇江支公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1051元，由中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  殷建平代理审判员  朱云云代理审判员  符合群二〇一六年九月二十七日书 记 员  徐文青