安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖08民终1085号上诉人（原审被告）：怀宁县鑫昕房地产开发有限公司，住所地安徽省怀宁县石碑镇建设路66号。法定代表人：陈结新，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘光耀，安徽刘光耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜发东，男，1987年11月2日出生，汉族，住安徽省桐城市兴店镇陡岗村姜老**号。委托诉讼代理人：时永丰，安徽皖岳律师事务所律师。上诉人怀宁县鑫昕房地产开发有限公司（以下简称鑫昕房地产公司）因与被上诉人姜发东商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2015）岳民一初字第01892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鑫昕房地产公司委托诉讼代理人刘光耀到庭参加诉讼。被上诉人姜发东经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鑫昕房地产公司上诉请求：依法改判，上诉人至多承担违约金23387元（381920×4.75%×1.3÷360×357）。事实和理由：1、上诉人承担逾期办证违约责任的期限只能从2014年5月28日计算至2015年4月20日上诉人将办证资料依法备案之日。一审判决从2014年4月28日计算至2016年5月4日法庭辩论终结之日没有法律依据。根据《商品房买卖合同》第十五条约定，“出卖人义务是在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。”故只要出卖人将办证资料依法备案，就可以办理权属证书。虽合同约定办证由上诉人代办，但具体取得权属证书的时限受到买受人是否及时提供资料以及办证机关办证进度等因素制约，不能完全归结于上诉人。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，计算逾期办证违约金的起始日应当是房屋的实际交付日期为起算点，而不是合同约定的交房日期。本案交房时间为2014年2月28日，最迟办证日为2014年5月28日。故一审判决将违约金从2014年4月28日计算至2016年5月4日法庭辩论终结之日没有法律依据。2、一审判决将上诉人承担违约责任标准按照银行基准贷款利率的1.5倍计算过高，上诉人认为至多按照1.3倍计算。《中国人民银行关于人民币贷款利息有关问题的通知》第二条关于罚息利率规定。逾期贷款在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%－50%。一审判决适用的1.5倍也在规定范围内，但由于被上诉人是按揭贷款购房，被上诉人逾期取得权属证书并未造成损失；再者上诉人开发的小区有140多套房屋，上诉人无能为力，将因此沦为破产。恳请二审法院将上诉人承担违约金的标准按照较低标准确定。姜发东向一审法院起诉请求判令：1、鑫昕房地产公司立即为姜发东办理房产证、土地证；2、鑫昕房地产公司支付逾期办证违约金16万元【即按已付购房款（381920元）为基数以月百分之二的标准支付自2014年1月17日起至两证办好之日止的违约金】；3、本案的诉讼费用全部由鑫昕房地产公司承担。一审法院认定事实：2013年12月16日，姜发东与鑫昕房地产公司签订《商品房买卖合同》一份，合同约定的主要内容有：买受人姜发东购买出卖人鑫昕房地产公司开发的位于锦绣家园的2号楼住宅1单元10层1002室住房一套；该商品房建筑面积共95.96平方米；计价方式与价款，出卖人与买受人约定，按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方米3980元，总金额人民币叁拾捌万壹仟玖佰贰拾元整；付款方式及期限，总房款叁拾捌万壹仟玖佰贰拾元整（381920），于签约日已付柒万陆仟玖佰贰拾元整（76920），另叁万捌仟元整（38000）由公积金置业担保公司支付于2013年12月25日之前到账，余款贰拾陆万柒仟元整（267000），办理银行按揭于2013年12月30日之前；交付期限，出卖人应当在2014年2月28日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将具备下列第5种条件（即该商品经验收合格并取得竣工验收备案证明），并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷，因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任；关于产权登记的约定，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理，第3项即出卖人从买受人交付房款之日起计算，按已收房款的2％每月支付一次违约金，直到买受（人取得房产证。如因买受人的责任，不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，出卖人不承担任何违约责任），此括号中内容在该份合同文本中未印出，但在其他同类案件所涉合同文本中有此内容。另合同补充协议约定：房产证、土地证由出卖人代办，所有费用由买受人自理。该份《商品房买卖合同》签订后，姜发东于2013年12月16日付款76920元，公积金中心于2013年12月19日支付42000元，贷款银行于2014年1月17日发放贷款263000元，姜发东亦交付了相关办证费用。鑫昕房地产公司于2015年4月20日将锦绣家园小区房屋办证所需资料向房屋主管部门申请备案，但姜发东的房屋产权证、土地使用权证至今尚未办理。另查明，鑫昕房地产公司曾将案涉房屋的土地使用权进行抵押，其抵押于2015年12月8日解除。一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中双方签订的《商品房买卖合同》，系当事人意思的真实表示，合法有效。关于房地产权属证书办理责任问题，因双方在合同中约定，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案；如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人从买受人交付房款之日起计算，按已收房款的2％每月支付一次违约金，直到买受人取得房产证；房产证、土地证由出卖人代办。故本案中办理房屋权属证书（即办理房产证和土地证）是鑫昕房地产公司的义务。鑫昕房地产公司抗辩中提到姜发东的房屋权属证书应由公积金中心办理的理由不能成立。另合同约定的交付房屋时间为2014年2月28日，依据约定鑫昕房地产公司应于此后的60内即2014年4月28日，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，而鑫昕房地产公司在2015年4月20日才申请备案，且此时该房产的土地仍在抵押状态，鑫昕房地产公司仍因此抵押而获取相应利益，鑫昕房地产公司的此行为，构成违约，使得姜发东未能在约定的期限内取得权属证书，鑫昕房地产公司应承担相应的违约责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定：合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。本案中的违约责任，双方在合同中已有约定，姜发东主张按合同约定计算违约金，但鑫昕房地产公司辩称此约定计算出的违约金过高，结合本案实际情况及相关法律规定，对此抗辩予以采纳，故就违约金数额依法予以调整，但双方均未提供证据证明迟延办证所造成的具体损失，致损失数额难以确定，故本案可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。计算时间自合同约定的办证备案之日（即2014年4月28日）起，至法庭辩论终结之日（2016年5月4日）止，共计737日；计算标准以中国人民银行公布的一年至五年期贷款利率4.75％，加收50％计算。故姜发东诉请的支付逾期办证违约金，其合理部分55709元（381920元×4.75％×1.5÷360天×737天），予以支持。另姜发东诉请鑫昕房地产公司办理房屋产权证、土地使用权证，符合合同约定，亦予以支持。案经调解不成，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、第一百四十二条之规定，一审判决：一、被告怀宁县鑫昕房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内办理案涉房屋的房屋产权证、国有土地使用权证并交付给原告姜发东；二、被告怀宁县鑫昕房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告姜发东逾期办证违约金55709元；三、驳回原告姜发东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3500元，减半收取1750元，由原告姜发东负担1000元，被告怀宁县鑫昕房地产开发有限公司负担750元。二审庭审期间，上诉人鑫昕房地产公司向本院提交安徽天宇物业公司交房记录复印件，证明上诉人向姜发东具体交房日期是2014年2月28日。本院认证。该份证据系复印件，且无其他证据相互印证，一审期间亦未提供，本院不予采纳。本院二审认定的事实与一审一致。综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审主要争议焦点确定为：原判对违约金的确定是否适当。即违约期限起算日期和截止日期以及违约金标准的确定，是否符合法律规定。本院认为：依法成立的合同，自成立时生效。上诉人鑫昕房地产公司和被上诉人姜发东签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方应当按照合同约定全面履行自己义务。关于违约金是否过高，调整后比例是否适当。上诉人鑫昕房地产公司未按合同约定，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，致被上诉人姜发东未在规定期限取得房地产权证书，上诉人鑫昕房地产公司存在违约行为，依法应当承担违约责任。双方在合同中虽然约定按已收房款的贰%每月支付一次违约金，但被上诉人一、二审期间均不能举证证明其造成的实际损失。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案上诉人鑫昕房地产公司一审抗辩被上诉人姜发东主张的违约金过高，请求法院予以核减，原审法院根据本案实际情况及相关法律规定，以及被上诉人姜发东不能举证证明其造成的实际损失，对双方合同约定的违约金予以调整，符合法律规定。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定：合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。《中国人民银行关于人民币款利率有关问题的通知》第二条关于罚息利率规定，逾期贷款在贷款利率水平上加收30%-50%罚息。一审法院参照中国人民银行公布同期一年至五年期贷款利率4.75%加收50%罚息确定违约金，在规定幅度内，符合法律规定。上诉人鑫昕房地产公司诉请继续下调违约金按30%罚息比例确定的上诉请求，本院不予支持。关于违约期限起算日期和截止日期的确定。根据《商品房买卖合同》第十五条规定，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，由出卖人承担违约责任。同时，《商品房买卖合同》第八条规定，出卖人应当在2014年2月28日前，将经验收合格并取得竣工验收备案证明的商品房交付买收人使用。根据合同约定，鑫昕房地产公司交付房屋的时间是2014年2月28日。鑫昕房地产公司依约应于此后的60内即2014年4月28日前，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，而鑫昕房地产公司在2015年4月20日才申请备案，明显存在违约行为。一审法院以鑫昕房地产公司交房后的60日即2014年4月28日起算违约期限有合同依据，不违背法律规定。鑫昕房地产公司诉请从2014年5月28日起算违约期限的上诉请求，本院不予支持。关于截止日期。2015年4月20日，出卖人鑫昕房地产公司依法将办证资料报产权登记机关备案，但是否能够及时取得产权证书，尚须受到买收人是否及时提供资料以及办证机关办证进度等因素制约。同时，上诉人鑫昕房地产公司开发的小区有100多套房屋，违约承担存在有无能力问题。虽然双方《商品房买卖合同》第十五条第3项规定，违约期限直到买受人取得房产证，但一审鉴于本案实际情况，以及是否取得产权证非鑫昕房地产公司单方意志决定，确定违约期限计算到法庭辩论终结之日，不违背法律规定。上诉人鑫昕房地产公司诉请违约期限计算至上诉人将办证资料备案之日的上诉请求，本院均不予采纳。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费608元，由上诉人怀宁县鑫昕房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 红审判员 江 韵审判员 马 骥二〇一六年九月十八日书记员 张明奇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。