北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终6792号上诉人（原审原告）：北京昊华能源股份有限公司大安山煤矿，住所地北京市房山区大安山乡元港村。负责人：刘军，矿长。委托诉讼代理人：吴凤云，女，1969年7月28日出生，北京昊华能源股份有限公司大安山煤矿劳资科副科长，住北京市房山区。委托诉讼代理人：刘娟，北京中今律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谭维章，男，1971年9月17日出生。委托诉讼代理人：张海涛，男，1979年2月15日出生，北京市房山区长沟镇法律服务所法律服务工作者。上诉人北京昊华能源股份有限公司大安山煤矿（以下简称大安山煤矿）因与上诉人谭维章劳动争议一案，均不服北京市房山区人民法院（2016）京0111民初4596号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。大安山煤矿上诉请求：撤销一审判决，改判确认我公司与谭维章之间的劳动合同关系于2015年9月16日解除；无需支付其伤残津贴4920元，无需支付工资5160元。事实和理由：因谭维章拒绝复工，我公司于2015年9月8日以挂号信方式向谭维章发出复工、旷工处理通知，我公司经查询挂号信，该信函已于2015年9月12日由长宁投递组妥投，故我公司于2015年10月13日在报纸上公告与谭维章解除劳动合同决定的行为合法。谭维章上诉及辩称，撤销一审判决第三项，改判大安山煤矿给付我2015年9月8日至2015年11月30日工资4920元，事实和理由:我不存在不配合大安山煤矿安排的工作岗位的情况。大安山煤矿向一审法院起诉请求：1、确认我公司与谭维章之间的劳动合同关系于2015年9月16日解除；2、我公司无需支付谭维章伤残津贴4920元；3、无需支付谭维章工资5160元。一审法院认定事实：2007年8月，谭维章入职大安山煤矿，从事采煤工作,大安山煤矿为谭维章缴纳了工伤保险。2012年6月4日，谭维章“左眼钝挫伤、左眼角膜异物，左眼球结膜下出血”被认定为工伤。2012年10月24日，该伤害经鉴定已达到职工工伤与职业病致残等级标准柒级。2012年12月9日，谭维章向大安山煤矿申请辞职。大安山煤矿同意了谭维章的辞职申请，并为其办理了相应的离职手续。2013年3月11日，谭维章经离岗职业病诊断为煤工尘肺壹期。2013年6月28日，谭维章所患煤工尘肺壹期经鉴定已达到职工工伤与职业病致残等级标准柒级。综合考虑谭维章2次因公负伤致残情况，北京市门头沟区劳动能力鉴定委员会于2013年7月4日鉴定、确认谭维章已达到职工工伤与职业病致残等级标准陆级。2014年3月28日，谭维章向大安山煤矿提交复工申请，申请与大安山煤矿恢复劳动关系。2014年4月2日，大安山煤矿向谭维章发出复工通知，决定其复工至后勤科，并要求其在通知下发之日起2日内到大安山煤矿工资科办理复工手续，逾期未办理，2日后开始按旷工处理。谭维章签字确认签收该通知。但其实际并未到后勤科上班。双方一致认可劳动关系自2013年8月开始恢复。大安山煤矿为谭维章支付工资至2012年5月，且自2014年7月开始，大安山煤矿每月以北京市最低工资标准向谭维章支付工资。2014年9月15日，谭维章向北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称房山仲裁委）申请仲裁，要求大安山煤矿支付：1、2012年5月至2013年7月停工留薪期工资60000元；2、2013年8月至2014年8月每月支付伤残津贴3000元，共计39000元；3、返还从一次性伤残补助金中扣除的21600元（用于缴纳应由单位承担的2012年10月至2014年10月期间社会保险费）。2015年1月7日，房山仲裁委作出京房劳人仲字[2014]第2035号裁决书，裁决大安山煤矿支付谭维章：1、2013年8月至2014年8月期间伤残津贴37440元；2、补足一次性伤残补助金6100.4元，并驳回谭维章的其他申请请求。大安山煤矿不服该裁决结果，于法定诉讼期间内诉至一审法院；谭维章未就仲裁裁决提起诉讼。2015年4月17日，北京市房山区人民法院作出（2015）房民初字第02350号民事判决书，判令大安山煤矿于判决生效后十日内支付谭维章2013年8月1日至2014年4月1日期间伤残津贴24379.31元、2014年4月2日至2014年6月30日期间最低工资共计4608.28元；一次性伤残补助金差额4856.32元，并驳回大安山煤矿的其他诉讼请求。谭维章不服该判决，上诉至北京市第二中级人民法院，该院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。终审判决后，大安山煤矿一直按照北京市最低工资标准为谭维章发放工资，谭维章亦一直没有实际为大安山煤矿提供劳动。大安山煤矿称其于2015年9月8日向谭维章发出通知书，通知谭维章，由于工作需要，结合其身体状况，给其提供总务科“绿化工”岗位，望其接到通知书之日起于9月16日返矿到劳资科调配组办理调动手续，逾期无故不办理的，按旷工论处；旷工天数连续达7天以上的，大安山煤矿根据《中华人民共和国劳动合同法》及《大安山煤矿奖惩制度》的有关条款规定，解除劳动合同。同时根据《工伤保险条例》的相关规定支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。上述通知书以挂号信的方式向邮寄，邮局出具的国内挂号信函收据显示收件人系“谭雅章”，邮件编号：XA31881518511，为此，北京市房山区大安山邮政所出具《证明》二份，证明邮件编号：XA31881518511的挂号信是邮寄给谭维章本人的，于2015年9月8日寄出，2015年9月12日由长宁投递组已妥投本人。2015年10月13日，大安山煤矿在《中国劳动保障报》上刊登公告，其主要内容为：因谭维章未按照挂号信通知按期复工，自2015年9月16日起按旷工论处，连续旷工7日及以上，按照旷工逾期解除劳动合同。要求谭维章自通告刊登之日起60日内到大安山煤矿办理离矿手续。另查，中国邮政邮件跟踪查询系统显示：编号为XA31881518511的邮件于2015年9月13日“已签收，村邮站”。谭维章否认收到上述通知书，亦未见过《中国劳动保障报》上的通告，并称于2015年10月23日，发现大安山煤矿未支付工资，故电话联系大安山煤矿，方得知已被开除。2015年11月4日，谭维章到大安山煤矿，大安山煤矿的委托代理人吴凤云当日向其口述了通知书内容，谭维章表示不同意。2015年12月21日，谭维章再次向房山仲裁委申请仲裁，要求撤销大安山煤矿对其解除劳动合同的书面通知，并要求大安山煤矿支付：1、2014年9月1日至2015年11月31日伤残津贴29218.8元；2、2015年9月1日至2015年12月31日期间工资5160元，并从2015年12月21日之后按月支付工资。2016年3月14日，房山仲裁委做出京房劳人仲字[2016]第525号裁决书，裁决：1、撤销大安山煤矿解除谭维章劳动合同的书面通知；2、大安山煤矿支付谭维章2015年9月8日至2015年11月30日期间伤残津贴4920元；3、大安山煤矿支付谭维章2015年9月1日至2015年12月21日期间工资5160元；4、驳回谭维章其他仲裁请求。大安山煤矿不服该裁决结果，起诉至一审法院。一审法院认为，劳动者应当服从用人单位合理的工作安排和调整，谭维章虽被认定为职工工伤与职业病致残等级标准陆级，但其并未完全丧失工作能力，用人单位可根据其身体状况安排其从事相应的劳动，谭维章有配合并提供劳动的义务。否则，用人单位可依据法律规定的正当程序与其解除劳动合同关系。但是，本案中，大安山煤矿称2015年9月8日向谭维章邮寄送达复工通知，其提交的国内挂号信函收据却显示收件人姓名系谭雅章，虽大安山煤矿提供了北京市房山区大安山邮政所出具的两份《证明》，欲证明编号XA31881518511的挂号信是邮寄给谭维章本人的，但该邮政所出具的《证明》所载送达时间与中国邮政邮件跟踪查询系统所查询的时间不一致，仅凭该邮政所出具的《证明》不足以证实编号为XA31881518511的挂号信已经实际送达至谭维章。故大安山煤矿于2015年10月13日直接在报纸上公告与谭维章解除劳动合同决定的行为，确系违法。因此，对大安山煤矿请求确认其与谭维章劳动关系于2015年9月16日解除的请求，法院不予支持。根据劳动合同法的规定，用人单位违反规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应该继续履行。谭维章在仲裁阶段要求撤销大安山煤矿对其解除劳动合同的通知，符合法律规定，故法院依法对仲裁机构撤销大安山煤矿解除谭维章劳动合同书面通知的结果予以确认。鉴于双方劳动关系恢复，且仲裁机构裁决大安山煤矿支付谭维章2015年9月1日至2015年12月21日期间工资的结果不高于谭维章的应得数额，谭维章亦认可仲裁裁决结果，故法院依法对该项裁决予以确认。根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为陆级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为本人工资的60%。本案中，谭维章经鉴定、确认已达到职工工伤与职业病致残等级标准陆级，2014年4月2日至今，并非大安山煤矿难以安排谭维章工作，而是谭维章在签收了大安山煤矿安排其至后勤科复工的通知后未实际提供劳动，其对大安山煤矿的工作安排未给予积极配合，故其要求大安山煤矿支付2015年9月8日至2015年11月30日期间伤残津贴缺乏依据，且仲裁机构已经裁决大安山煤矿支付谭维章该期间的工资，因此，对大安山煤矿请求无需支付谭维章2015年9月8日至2015年11月30日期间伤残津贴的诉讼请求，法院予以支持。判决：一、撤销北京昊华能源股份有限公司大安山煤矿解除与谭维章劳动合同的书面通知；二、北京昊华能源股份有限公司大安山煤矿于判决生效后十日内支付谭维章二○一五年九月一日至二○一五年十二月二十一日期间工资五千一百六十元；三、北京昊华能源股份有限公司大安山煤矿无需支付谭维章二○一五年九月八日至二○一五年十一月三十日期间伤残津贴四千九百二十元；四、驳回北京昊华能源股份有限公司大安山煤矿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，大安山煤矿上诉称于2015年9月8日以挂号信方式向谭维章发出复工、旷工处理通知，经查询挂号信，该信函已于2015年9月12日由长宁投递组妥投，但大安山煤矿提供的证据并不足以证实该通知已由谭维章本人签收。因此，在大安山煤矿无法证实已通知到谭维章复工的事实的情形下，其单位于2015年10月13日直接在报纸上公告与谭维章解除劳动合同决定的行为，确系违法。大安山煤矿上诉请求确认与谭维章劳动关系于2015年9月16日解除，该请求因无事实与法律依据，本院不予支持。基于双方劳动关系尚未解除，一审法院认定大安山煤矿应按仲裁裁决结果支付谭维章2015年9月1日至2015年12月21日期间工资并无不妥。根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为陆级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为本人工资的60%。本案中，谭维章经鉴定已达到职工工伤与职业病致残等级标准陆级，2014年4月2日至今，并非大安山煤矿难以安排谭维章工作，而是谭维章在签收了大安山煤矿安排其至后勤科复工的通知后未实际提供劳动，故谭维章要求大安山煤矿支付2015年9月8日至2015年11月30日期间伤残津贴缺乏依据，且房山仲裁委已经裁决大安山煤矿支付谭维章该期间的工资。因此，谭维章要求大安山煤矿支付2015年9月8日至2015年11月30日期间伤残津贴的上诉请求，并无事实依据，本院对此不予支持。综上所述，大安山煤矿与谭维章的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京昊华能源股份有限公司大安山煤矿负担5元（已交纳），由谭维章负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨志东审 判 员 卜晓飞审 判 员 刘 艳二〇一六年九月二十九日法官助理 闫 科书 记 员 王 伟