河南省开封市顺河回族区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0203民初950号原告(反诉被告)开封得胜锅炉工程部。负责人王建利，经理。委托代理人张新军，河南顺河律师事务所律师，特别授权。被告（反诉原告）江西威信工业有限公司。法定代表人高韵霞，董事长。委托代理人易奎，广东格林律师事务所律师。特别授权。委托代理人谢智勇，江西南芳律师事务所律师。特别授权。原告(反诉被告)开封得胜锅炉工程部诉被告（反诉原告）江西威信工业有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年8月2日受理，并依法组成合议庭，于2016年9月6日公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)开封得胜锅炉工程部的负责人王建利和委托代理人张新军、被告（反诉原告）江西威信工业有限公司的委托代理人易奎和谢智勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告开封得胜锅炉工程部诉称，2014年11月21日其与被告江西威信工业有限公司签订了循环流化床锅炉附属设备购销合同一份，约定：合同总金额1160000元，乙方在合同签订生效后的90天（2015年3月1日前）把货送到甲方，合同生效后15天内甲方向乙方预付合同款的30%即347985元作为定金，发货前甲方向乙方支付合同款的15%即173985元。2014年12月3日被告支付了合同款的30%即347985元，其按照合同约定已于2015年2月底前备齐合同项下锅炉辅机设备，但被告2015年3月1日前未按合同约定支付15%的合同款。其曾多次以电话、信函的形式催促被告履行合同义务，被告却以不正当理由长期推迟发货前履行付款义务，致使合同拖延无法继续履行，给其造成很大的经济损失，双方发生争议。2015年8月3日被告公司领导前往其部，双方就如何继续履行合同达成共识，被告承诺发货前变更为支付70%的合同款以弥补其损失。但之后被告再次失信，其只好于2015年8月12日起诉。诉讼期间，被告发函强硬要求其2015年8月31日前发货并坚持按15%支付合同款，且一直未支付15%的货款，对其损失也没有明确赔偿意见。其2015年8月31日复函，请被告派人来协商调解，以尽快实现合同目的。而在法院主持的调解过程中，被告明确表示已与无锡厂家就锅炉、除尘系统、附属设备签约并已履行。被告的行为表明已不再履行合同，其诉求继续履行合同已没有必要，故其撤诉后重新提出诉讼请求，请求判令：解除双方签订的循环流化床锅炉附属设备购销合同，被告支付合同款中的20%即231990元作为定金不予退还，被告赔偿其损失467310元（庭审中变更为337500万元）。被告江西威信工业有限公司辩称，其没有违约，而是原告违约在先，原告关联公司交付图纸延迟直接导致其为安装锅炉的基建工程完工延后，基建施工期间又遇上上半年半数以上雨天，这一不可抗力因素影响了基建施工完成时间。2015年8月3日其派人与原告协商合同履行事宜，原告要求变更支付合同款全款或95%的款项，其坚持合同约定的付款方式，双方并没有达成共识，并于2015年8月6日发函要求原告履行合同。原告损失的证据不合常理，供应商在通知交付一年半后才诉讼，损失数额、合同金额等严重背离市场行情。江西威信工业有限公司反诉称，对方没有履行合同诚意和能力，经公司多次书面催告仍拒不履行发货义务也不合理协商，继续拖延将导致公司巨大损失，据此依据合同法第94条规定解除合同合法合理。请求判令解除双方2014年11月21日签订的循环流化床锅炉附属设备购销合同，反诉被告向其双倍返还定金和返还预付款共计579985元。开封得胜锅炉工程部反诉辩称，其在2014年11月28日之前已经向反诉原告通过电子邮件发送了锅炉房及附属设备布置图、锅炉房平面布置图、立面布置图。双方在签合同之前其于2014年9月16日就向对方发送了锅炉房平面布置图，双方在签合同之后分别于2014年12月2日、12月4日、12月17日多次以电子邮件发送了锅炉房平面图、立面图。根据反诉原告提供的下雨证据，在此期间无雨的天数是46天，有雨是44天，其中大雨三天，中雨三天，大雨降雨量不超过30毫米左右，如果每24小时按100毫米的降雨量计算，等于1厘米有0、1厘米的水深，个别小雨降雨量不超过9毫米，因此是不影响锅炉土建施工的。根据法律规定，本案的情况不属于不可预见、不可抵抗的法定情况。反诉原告多次、长时间违约，给其造成了除设备款的损失外，也造成了其他相关的经济损失，因此要求反诉原告按百分之百支付合同款是合理的。2015年8月3日双方商定按百分之七十支付货款是符合双方共同的利益，是公平的。根据相关规定，定金的损失如果不足以弥补一方当事人损失超过的部分，反诉原告应当依法作出相应的赔偿。从双方签订合同至今，双方多次协商，反诉原告仍未支付合同约定百分之十五的提货款，显然属于违约情形，应当承担违约责任。经审理查明，2014年11月21日原告开封得胜锅炉工程部与被告江西威信工业有限公司签订了循环流化床锅炉附属设备购销合同一份，合同约定：合同签订生效后7天内乙方（原告）须向甲方（被告）提供全套锅炉附属设备图纸（包括设计院所需设备电子版地基图、锅炉附属设备布置参考图等），乙方（原告）在合同签订生效后的90天（2015年3月1日前）把货送到甲方（被告）；合同总金额1160000元，合同生效后15天内甲方向乙方预付合同款的30%即347985元(减去手续费后)作为定金，发货前甲方向乙方支付合同款的15%即173985元(减去手续费后)。2014年12月3日被告支付了合同款的30%即347985元。2014年9月16日至2014年11月28日原告将锅炉房平面布置图、立面布置图通过电子邮件发送给被告，于2014年11月28日至2014年12月17日将锅炉房平面图、立面图通过电子邮件发送被告，并于2015年2月底前备齐合同项下锅炉辅机设备。2015年4月15日被告致函原告，称：因设计院在锅炉房的建筑施工图纸未能及时完成，影响了合同进展，预计2015年6月可分批交锅炉附属设备送至我司厂房。2015年6月18日被告又致函原告，称:因我司的土建工程还在施工期内，预计2015年8月可分批交锅炉附属设备送至我司厂房。原告2015年7月6日致函被告，称:贵司已超出合同约定120天，多次违约，请5个工作日回函并办理具体提货事宜。被告随即于2015年7月9日复函，称:因我司的土建工程延迟完工，致使贵部不能正常按期发货，对此十分抱歉，预计2015年8月31日可具备锅炉设备进场条件。2015年7月15日原告再次致函被告，称:如贵司按期履行合同，现我司应已收回95%合同金额，因贵司多次出现违约提货给我司造成损失，贵司提货时应支付100%合同款项以弥补我司损失，否则我司保留追究因贵司违约给我司带来的损失。被告在2015年7月17日的复函中，不同意原告变更付款方式。之后，双方虽仍有信函来往，但未能达成一致意见。2015年8月3日被告派人来汴与原告商谈解决双方的争议，仍无最终结果。2015年8月12日原告向本院提起诉讼，要求被告继续履行合同、支付违约金。被告在答辩期内提出管辖异议并在江西威信起诉原告，要求解除合同。之后，经两地法院终审裁定，本院具有管辖权，被告撤诉。诉讼期间，本院力促双方和解未果。2015年9月被告与江苏无锡中正锅炉有限公司就购买锅炉、除尘系统、附属设备签订合同，现合同已履行完毕。2016年7月27日原告撤诉，并于2016年8月2日变更诉讼请求，再次起诉。在本案审理过程中，双方当事人均同意解除合同，一致认为定金应为合同总价的20%。以上事实有双方签订的合同书、来往工作函件及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中在被告与第三人另行签订合同并已履行完毕前，原、被告双方虽均存在违约情形，但尚不至于中止履行合同或者解除合同。原告未能按照合同约定的7天内向被告提供全套锅炉附属设备图纸，被告未能按照合同约定的时间完成锅炉房土建工程，致使原告2015年3月1日前不能履行发货义务。虽然被告当地经常下雨，但从被告提供的降雨资料看，2015年13月大雨、中雨天气共计不足一周，且上述以小雨为主的下雨情形不属于法律意义上的不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。被告应当积极采取措施履行完成土建义务，促使合同如期履行。原告在被告一再延迟提货义务后，于2015年7月15日致函被告，要求变更支付100%的合同款项以弥补损失，2015年8月3日被告派人到原告处协商未果。合同法第77条规定，当事人协商一致可以变更合同，此时双方并未能协商一致，被告要求原告于2015年8月31日前发货，但未按照合同约定支付15%的合同款。双方存在争议，即使双方不能沟通协商，仍可通过诉讼解决纠纷，追究对方的违约责任。但被告却以经其催告原告不履行合同义务、与第三方另行签订合同并已履行完毕，以自己的行为表明不履行与原告双方签订的合同义务，致使合同不能履行，合同目的无法实现。合同法第94条规定了当事人可以解除合同的情形，包括当事人“一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，但本案并不属于上述情形。被告是在原告提起诉讼之后要求原告发货，却又不按合同约定履行支付15%的合同款义务。双方合同约定发货前被告向原告支付合同款的15%，即被告应当先履行付款义务，原告再履行发货义务。合同法第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。因此，被告在自己未按合同履行支付15%合同款义务的情况下，原告有权拒绝履行发货义务。根据担保法规定，定金数额不得超过主合同标的额的20%，给付定金一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。被告另行签约并已履行的行为，属于合同法第94条规定的“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”可以解除合同的情形，且原、被告双方均要求解除合同，因此本院对双方解除合同的请求予以支持；并且被告解约行为违反双方合同约定，其已支付合同款中的20%即231990元作为定金符合担保法上述规定，应当不予退还。其余部分115995元（即347985元231990元）作为预付款原告应当返还被告。关于原告要求赔偿其损失的诉讼请求，由于未能提供充足的相关证据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零八条及《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条之规定，判决如下：一、解除开封得胜锅炉工程部与江西威信工业有限公司2014年11月21日签订的循环流化床锅炉附属设备购销合同。二、江西威信工业有限公司支付给开封得胜锅炉工程部的231990元定金不予退还。三、开封得胜锅炉工程部于本判决书发生法律效力之日起15日内返还给江西威信工业有限公司预付款115995元。四、驳回开封得胜锅炉工程部的其他诉讼请求。五、驳回江西威信工业有限公司的其他反诉诉讼请求。案件受理费10793元、反诉案件受理费4800元，合计15593元，由开封得胜锅炉工程部负担7213元、江西威信工业有限公司负担8380元。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于开封市中级人民法院。审 判 长  李兴立审 判 员  王 静人民陪审员  曹惠玲二〇一六年九月二十日书 记 员  曹 悌附：法律条文《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期间届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国合同法》第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。《中华人民共和国担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《中华人民共和国担保法》第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。