安徽省蒙城县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）蒙民二初字第00443号 原告：河南永畅建工集团有限公司，住所：河南省周口市八一路中段6号。组织机构代码：58173580-5。 法定代表人：李辉该公司董事长。 委托代理人：卢健，江苏宏林律师事务所律师。 委托代理人：杨过，安徽淮中律师事务所律师。 被告：蒙城县瑞祥服饰有限公司，住所：蒙城县经济开发区东四环西侧组织机构代码：06249705-9。 法定代表人：张大陈经理 委托代理人：刘景标，安徽皖大律师事务所律师。 原告河南永畅建工集团有限公司与被告蒙城县瑞祥服饰有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，原告于2015年9月16日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员张文良担任审判长并主审本案，代理审判员薛少华、人民陪审员张曙光参加评议，于2015年10月20日、2016年4月6日公开开庭进行了审理。原告河南永畅建工集团有限公司的委托代理人卢健、杨过、被告蒙城县瑞祥服饰有限公司的法定代表人张大陈及其委托代理人刘景标到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告河南永畅建工集团有限公司诉称：原被告2012年5月29日签订建筑工程承包合同，约定原告承建被告公司厂房，建筑规模为三层框架结构，总建筑面积为18029平方米，总造价为14928012元，承包方式为包工包料。双方约定工程增加预算部分双方协商另行计价。合同明确了承包范围，对工程款支付方式约定为：进场付工程总造价的10%；一二三层浇顶时各付工程总造价的10%；三层工程全部完工，内外墙粉刷完毕后付工程总造价的10%；余款待工程全部验收合格之日起8个月付工程总造价的47%，其余的3%作为质保金，若无质量问题甲方一年内付清，如超期不付，按月息的3%付息。如超三个月不付，按月息5%付息。施工工期约定为2012年5月29日开工至2013年3月29日。双方还对各自工作及责任、工程质量要求、变更工程、工程保修、合同生效及其它未尽事宜作了约定。合同成立后原告依约履行，应被告要求增加楼梯间及基础加大工程约18万元。但被告未按合同约定付款导致工期延长，增加了原告的成本。2013年9月26日工程全部验收合格交付使用，但被告只付工程款750万元，余款约760万元（包括3%质保金）以各种理由拖延不付，原告垫付了巨额的材料款及工人工资。原告多次找到有关部门协调无果，无奈起诉，请求人民法院依法判令被告给付工程款760万元及利息（自2014年5月27日起按银行同期贷款利息4倍计算），诉讼费由被告承担。 原告河南永畅建工集团有限公司为证实自己的主张举证如下： 1、原、被告工商信息及代码证书复印件，证明：原、被告主体资格。 2、建筑工程承包合同复印件，证明：建筑规模为三层框架结构，总建筑面积为18029平方米，总造价为14928012元。承包方式为包工包料。双方约定工程增加预算部分双方协商另行计价。工程款支付方式：进场付工程总造价的10%；一二三层浇顶时各付工程总造价的10%；三层工程全部完工，内外墙粉刷完毕后付工程总造价的10%；余款待工程全部验收合格之日起8个月付工程总造价的47%，其余的3%作为质保金，若无质量问题甲方一年内付清，如超期不付，按月息的3%付息。如超三个月不付，按月息5%付息。施工工期为2012年5月29日至2013年3月29日。 3、亳州市建筑工程质量验收监督综合表复印件，证明：2013年9月26日工程全部竣工验收合格交付使用。 4、商品混凝土的全套资料、部分发货单、检测报告。证明工程和施工单位是我们单位施工的，混凝土的来源，用途和资金，质量合格。 5、报检申请表。 6、各个班组的工人工资、流水账、考勤表、原材料款。证明我们所开销的费用。 7、发包合同一页。证明原告将防水发包给侯某。 8、证人崔某、王某、陶某、侯某、杨某、陈某庭审证言，证明蒙城县瑞祥服饰有限公司的1号厂房是以河南永畅建工集团有限公司的名义施工的，具体负责是马某、杨好臣。 9、建设工程施工材料一组复印件（详见目录）。证明：原告已向被告实际履行施工合同义务，且交付的厂房质量合格。 10、建设工程内部承包合同、中国工商银行转账凭证复印件各一份。证明：本案争议建设工程是原告自己的职工负责施工，不存在转包行为。 被告蒙城县瑞祥服饰有限公司辩称：被答辩人所诉“建设工程施工合同”不是事、实，请法庭驳回其诉讼请求，2012年5月29日，答辩人与被答辩人确实签订了一份“建筑工程承包合同”合同。但由于被答辩人在与答辩人签订好合同后的第二日，即2012年5月30日便擅自将该“建筑工程合同”整体转包给杨好臣个人建筑了。答辩人得知后便不同意。导致了答辩人与被答辩人签订的建筑工程承包合同自动终止解除了，合同一天也没有履行。该建设工程是答辩人公司自己、独立、另外与其它的瓦工、脚手架工、内外墙涂料工、防雷、水电工、土木工程等建筑队，按照原设计的图纸、签订协议、购买材料、并依托（挂靠）安徽义鼎建筑工程有限公司，自行施工并通过监理、质检、验收完工的，总成本开支约1000多万元，与被答辩人没有任何关系。被答辩人诉状所写不是事实，法庭不应采信。被答辩人诉状称：合同承包方式为：包工包料。请被答辩人把发放工人工资、购买材料等包工包料的开支、单据拿出来看看，诉状称合同约定：进场付工程总造价的10%；一、二、三层浇顶时各付工程总造价的10%；三层工程全部完工，内外墙粉刷完毕后付工程部造价的10%；余款等工程全部验收合格之日起8个月付工程总造价的47%等……，诉状并称答辩人已付被答辩人工程款750万元，余款约760万元，拖欠不付。请被答辩人将答辩人何时？何地?何种方式？付款的依据、进帐单等拿出来看看，被答辩人没干一分钱的活，答辩人也没付一分钱。被答辩人诉状还称：垫付了巨额的材料款及工人工资。请被答辩人拿出：垫付工人工资的花名册依据及采、购材料的合同、协议及已付工人工资、材料款及未付材料的依据。综上，请求依法驳回其诉讼请求并承担全部诉讼费用。 被告蒙城县瑞祥服饰有限公司为证实自己的主张举证如下： 1、营业执照、机构代码复印件。证明：被告的身份及诉讼主体资格。 2、2012年5月29日被告与原告签订的“建筑工程承包合同”及2012年5月30日与杨好臣签订的同一工程的承包合同复印件。证明：原告2012年5月29日与被告签订建筑工程承包合同后，第二日即2012年5月30日原告擅自将建设被告的工程转包给杨好臣个人建筑的事实。由于原告的擅自转包，被告发现后不同意，导致原、被告签订的建筑工程承包合同自动终止、解除，合同没有履行。 3、被告公司与瓦工、脚手架工、内外墙涂料、防雷、水电工等建筑队签订的协议、付款凭证、会计账目、竣工验收报告、验收记录、工程质量验收监督综合表及证人证言复印件。证明：本案所涉及的建筑工程是被告公司自己组织施工队建设的，与原告无关。 4、2015年4月7日亳州市中级人民法院法庭审笔录复印件。证明：被告证人马某、王某、戴某出庭并经原告当庭质证证人证言是真实性。 5、证人马某的庭审证言，证明建蒙城县瑞祥服饰有限公司1号车间时，是马某和杨好臣负责，不是河南永畅建工集团有限公司建的。我们挂靠的，个人挂靠，股东挂靠的，是杨好臣、马某、杨林，三个人挂靠河南永畅建设瑞祥服饰1号厂房，工程款应该给我们三个。 6、股东合作协议、股东会议纪要复印件9页，证明：蒙城县瑞祥服饰有限公司建设的1号楼是张大陈、杨好臣、杨林、马某、高永侠五人合作成立，共同投资建设，马某、杨好臣为项目负责人。 7、被告公司建设一号楼的收支、施工工人、班组记工、工资发放记录、部分原材料、木工、防水、监理记录复印件等31页，证明：蒙城县瑞祥服饰有限公司的1号楼的组织、施工、原材料的采购、监理、工人工资的记录、发放及各项开支均由被告公司自己完成。原告虚假诉讼。 8、股份转让协议书、清算协议复印件6页，证明：蒙城县瑞祥服饰有限公司的各股东已于2013年4月16日全部转让未张大陈一人所有，借原告之名提起不当诉讼的原因。 经庭审举证、质证合议庭对原被告所举证据予以认证：对原告举证1、7、8的真实性、合法性、证明目的予以认证，对2、3、4、5、6、9、10的真实性予以认证，对证明目的不予认证。对被告所举证据1、2、5、6的真实性、合法性、证明目的予以认证，对3、4、7、8的真实性予以认证，对证明目的不予认证。 根据上述认定的证据材料及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：原被告于2012年5月29日签订建筑工程承包合同，合同约定原告承建被告公司1＃厂房，建筑规模为三层框架结构，总建筑面积为18029平方米，造价每平方米828元（含税），工程总造价为14928012元，承包方式为包工包料。双方约定工程增加预算部分双方协商另行计价。合同明确了承包范围，对工程款支付方式约定为：进场付工程总造价的10%；一二三层浇顶时各付工程总造价的10%；三层工程全部完工，内外墙粉刷完毕后付工程总造价的10%；余款待工程全部验收合格之日起8个月付工程总造价的47%，其余的3%作为质保金，若无质量问题甲方一年内付清，如超期不付，按月息的3%付息。原被告于2012年5月29日签订建筑工程承包合同，2012年5月30日原告将建设工程转包给蒙城县瑞祥服饰有限公司的股东杨好臣，杨好臣与马某在工地负责施工。工程款系各股东按比例出资，开支需经杨好臣与马某签字认可。2013年5月10日杨林、杨好臣、马某就共同承包河南永畅建工集团有限公司建设的蒙城县瑞祥服饰有限公司1号厂房工程事宜签订合作协议书，协议约定：合作经营项目和范围、合作期限、出资数额、方式及比例，利润的分配及债务承担，合作人的权利及义务。 另查明：2011年10月12日，杨林、张大陈、马某、高永侠、杨好臣签订股东合作协议书，就共同出资购买蒙城县工业园区一宗土地，约27.1亩，成立蒙城县瑞祥服饰有限公司的相关事宜达成合作协议，合作协议约定了股东的出资方式占股比例，2012年2月10日蒙城县瑞祥服饰有限公司召开第二次股东会议，选举马某、杨好臣为项目负责人。2012年5月29日马某以蒙城县瑞祥服饰有限公司的名义与被告河南永畅建工集团有限公司签订承包合同，工地施工有杨好臣、马某负责，蒙城县瑞祥服饰有限公司于2013年3月4日成立。 本院认为，河南永畅建工集团有限公司与蒙城县瑞祥服饰有限公司签订建筑工程承包合同，后将建设工程转包给杨好臣，根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建筑工程施工合同应当认定为无效。故原被告于2012年5月29日签订建筑工程承包合同为无效合同，原告并未实际施工，实际在工地负责施工的系马某、杨好臣。原告诉请被告给付工程款760万元及利息,原告未举证证明被告从工程开工至工程结束通过何种途径给付原告工程款750万元，下欠工程款约760万元（包括3%质保金）亦未有证据证实，故原告诉请不予支持，据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告河南永畅建工集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费65000元，由原告河南永畅建工集团有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审 判 长  张文良 代理审判员  薛少华 人民陪审员  张曙光 二〇一六年九月二十八日 书 记 员  贾桃桃 附相关法条： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。