辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽05民终1151号上诉人（原审被告）辽宁安通建设有限责任公司，住所地辽宁省本溪高新技术产业开发区。法定代表人杨胜杰，该公司董事长。委托代理人于晨、朱晓光，辽宁恒信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘振梅，女，1967年2月10日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。委托代理人宋秀伟，本溪市方正法律服务所法律工作者。上诉人辽宁安通建设有限责任公司（以下简称安通公司）因与被上诉人刘振梅生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2015）溪民初字第00686号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安通公司委托代理人朱晓光，被上诉人刘振梅及其委托代理人宋秀伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明事实：原告系河南省信阳市息县某某村寨某组农民，2012年6月到辽宁本溪与丈夫张某从事收购废品。2015年8月2日9时，应承包方辽宁省安通建设有限公司在本溪市高新区学府壹号建筑工地做墙体保温工程的关某（电话：138*******6）的请求，到学府壹号建筑工地收购苯板时，被辽宁省安通建设有限公司学府壹号建筑工地的升降机砸伤。后经120急救车送到本溪市消防医院急救，后转到沈阳医大盛京医院医治，经沈阳医大盛京医院诊断为腰椎爆裂骨折、室早二联律、双侧胸腔积液。住院22天（其中本溪市消防医院急诊一天，沈阳医大盛京医院住院21天），医嘱出院后休养一个月。2016年1月20日，辽宁某某大学司法鉴定中心鉴定原告伤残程度为九级伤残。故原告医疗费应为85991.20元；伙食补助费1100元（22天×50元）；护理费3849.6元（一级18天×96.24元×2＋二级4天×96.24元）；误工费15975.84元[166天（已扣除法定节假日）×96.24元]；伤残补偿金44764元（11191元×20年×20%）；精神抚慰金6714.6元（11191元×3年×20%）；鉴定费1570元；二次手术费8500元，共计168465.24元。原审法院认为：原告刘振梅作为废品收购人员受被告建筑工地保温工程施工人员关某的电话邀约进入到被告所施工的学府壹号工地收购废旧苯板时，被被告施工中的用于运输建筑物品的升降机所砸伤，造成腰椎爆裂性骨折和双侧胸腔积液，经法医鉴定为九级残的致残后果，致残事实清楚。由于原告伤害结果是发生在被告建筑施工工地区域内，是发生在被告建筑工程施工进行中，属于被告具有保障义务范围之内，被告是该建筑工程的施工管理者，未按照建筑工程施工机械设备安全管理规定，特别是在实施高空作业时的机械设备管理中进行安全管理，未尽到合理的安全保障义务造成原告伤害，在安全管理上存在着严重的缺失，原告的人身损害后果与被告施工管理行为存在因果关系，本案符合我国民法通则中关于高空、危险作业特殊侵权行为致害责任的法律形态。被告应负主要责任，原告进入工地后在捡拾苯板时疏忽大意，未注意个人安全，导致受伤致残的后果，对此应负次要责任。关于原告要求被告赔偿营养费和交通费的请求，因无医疗机构的意见和正式交通票据，不予支持。对于在本案审理中被告提出要增加保温人员即电话邀约原告的关某作为被告并认为其也有责任出庭的请求，由于事故发生后关某已离开工地，原告在原审法院要求下已穷尽手段无法找到该人，见于被告与关某之间系委托保温施工合同关系，双方又未工程结算，有条件和能力找到关某，故原审法院要求被告联系关某到庭，但关某未到庭，被告应承担举证不能责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告辽宁省安通建设有限公司赔偿原告刘振梅医疗费应为85991.20元，伙食补助费1100元，护理费3849.6元，误工费15975.84元，伤残补偿金44764元，精神抚慰金6714.6元，鉴定费1570元，二次手术费8500元，共计168465.24元的70%，即117925.67元，于本判决生效后10日内付清，剩余30%责任由原告自行承担；二、驳回原告刘振梅的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2580元，由原告负担774元，由被告负担1806元。上诉人安通公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决遗漏重要当事人。被上诉人刘振梅到上诉人工地捡拾苯板是关某电话通知的，即被上诉人是受关某的委托到工地捡拾苯板，且在被上诉人受伤后，该人通知了120并支付了部分费用。因此关某或其公司与被上诉人有法律意义上的雇佣关系，也是致被上诉人受伤的责任人之一，应承担民事责任，本案应追加当事人。原审判决认为可追加当事人无法到庭系上诉人举证不能，于法无据。2、原审判决认定事实错误。上诉人工地是封闭式工地，被上诉人非上诉人施工人员，擅自进入工地和升降梯防护区域的。虽然被上诉人在上诉人工地内受到损害，但被上诉人违反工地安全管理规定、未能注意升降梯工作状态是导致被上诉人受伤的全部原因。原审法院认为被上诉人受伤与上诉人管理行为存在因果关系错误。被上诉人刘振梅答辩称：原审事实清楚，证据确实充分，请求二审法院维持原审判决。1、上诉人未按照建筑工程施工机械设备安全管理规定，未尽到合理的安全保障义务，造成了被上诉人刘振梅致残后果，应承担相应责任。2、上诉人在一审时未申请追加当事人，也未让关某出庭作证，应视为其放弃权利或举证不能。3、被上诉人是到上诉人处收苯板，而不是捡拾苯板，被上诉人与关某不是雇佣关系。被上诉人是由上诉人工地的工作人员带着进入工地，通过门卫。本院二审查明事实与原审查明事实一致。本院确认的上述事实，有诊断、医疗费收据、病历、费用流水、公安机关的说明、辽宁大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、双方当事人陈述等证据在案为凭，这些证明材料已经庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。上诉人安通公司主张案外人关某与被上诉人刘振梅之间存在雇佣关系，但未能提交证据证明该事实成立，故对上诉人安通公司该项上诉意见，本院不予采信。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。因此，即使上诉人安通公司主张案外人关某与被上诉人刘振梅之间存在雇佣关系的事实成立，被上诉人刘振梅也有权选择由上诉人安通公司承担赔偿责任，故上诉人安通公司主张追加案外人关某为本案当事人无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人安通公司作为工地管理者，对升降机工作区范围管理不严格，造成被上诉人刘振梅被升降机砸伤，原审判决上诉人安通公司承担70%的责任并无不当，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费二千五百八十元，由上诉人辽宁安通建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈玉芝代理审判员  李 淼代理审判员  胡 攀二〇一六年九月二十七日书 记 员  王晓堂附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。