云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云26民终838号上诉人（原审被告）范光发，男，1982年7月7日生，彝族，云南省砚山县人，住砚山县。未到庭。委托代理人李玉超，云南鼎祥律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）王昌武，男，1979年10月10日生，汉族，云南省马关县人，公民身份号码532625197910101116，住马关县大栗树乡和平村委会上麦子冲组。委托代理人苏文品，云南大道律师事务所律师。特别授权。原审被告马关县合力页岩红砖厂，组织机构代码550110303-0，地址马关县马白镇花枝格村委会多落村。法定代表人赵云萍，职务厂长。委托代理人陈云法，马关县合力页岩红砖厂股东。特别授权。上诉人范光发因与被上诉人王昌武及原审被告马关县合力页岩红砖厂（以下简称页岩砖厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服马关县人民法院（2016）2625民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年9月14日组织上诉人范光发的代理人李玉超，被上诉人王昌武及其委托代理人苏文品，原审被告页岩砖厂委托代理人陈云法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明的法律事实是：2015年1月30日，被告马关页岩砖厂与被告范光发签订《制作协议》，约定：马关页岩砖厂将该厂棚子以每平方米17元包工不包料的方式承包给被告范光发施工，施工所用工具由被告范光发自备，吊车费用由被告马关页岩砖厂支付，由被告马关页岩砖厂预付被告范光发10000元做生活费，吊架子时付所做工程量的50%，其余款项按工程款进度给付，尾款在工程完工一个星期内结清等。被告范光发承包该工程后，被告范光发雇佣原告王昌武等人到马关页岩砖厂建盖钢架房，主要负责电焊工作（无相应电焊从业资格）；2015年5月25日下午2时许，原告王昌武（未系安全带）等人受被告范光发指派到钢架房上铺设彩钢瓦，期间钢架房倒塌导致原告王昌武、陈锦娄从房顶坠落受伤。事故发生后，原告王昌武被送往文山州人民医院住院治疗29天（2015年5月25日至2015年6月14日），期间医疗费已由被告范光发支付。原告的伤经文山州人民医院司法鉴定所评定为八级伤残，需后续治疗费15500元，原告支付鉴定费1200元。另查明原告王昌武从2013年8月至被告范光发雇佣前在文山县城居住，长期从事电焊工作。原告王昌武受伤后，被告范光发支付原告住院期间费用64982.81元，并给付原告生活费、住院伙食补助费等3500元。现因原告王昌武与被告范光发、马关页岩砖厂对赔偿事宜协商未果，故诉至法院，请求依法判决二被告连带赔偿其各项经济损失共计人民币238081.13元，并承担本案诉讼费用。原审法院认为：首先，关于被告范光发与被告马关页岩砖厂签订的《制作协议》是属于承揽合同还是建设工程施工合同的问题。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。合同法规定的承揽事项包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等相类似的工作。建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工单位）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议，双方是平等的民事主体。根据《中华人民共和国建筑法》第四十九条“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。”及国务院颁布的《建设工程安全生产管理条例》第二十条：“施工单位从事建设工程的新建、扩建改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质范围内承揽工程。”本案中，被告范光发与被告马关页岩砖厂签订的《制作协议》约定的工作内容为新建彩钢瓦钢架房，其行为属于建设工程施工行为，应受《中华人民共和国建筑法》和《建设工程安全生产管理条例》的调整。其次，关于原、被告之间责任如何承担的问题。本案中，原、被告各方对原告王昌武与被告范光发之间存在雇佣关系并无异议。范光发在不具备新建房屋相应等级资质的情况下承接房屋建设工程，且未对施工工人进行相应安全生产培训及配齐相应安全设备，也未设置相关安全措施，事发当天范光发陈述其不在现场进行管理，范光发对此存在重大过错，应承担70%的主要责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告马关页岩砖厂作为发包人未对被告范光发是否具有相应资质及安全生产条件进行落实审查，其应与雇主范光发承担连带赔偿责任。原告王昌武作为完全民事行为能力人，在施工过程中疏忽大意，不注意自身人身安全，在其自身认为所建钢架房跨径过长不能承受彩钢瓦压力的情况下仍上房施工，且未系安全带，其对事故的发生存在一定过错，故原告王昌武应承担30%的次要责任。根据案件事实，结合原告的诉讼请求，原告王昌武受伤所产生的损失计算如下：1．残疾赔偿金：发生事故时，王昌武虽是农村户口，但其在文山城区租房居住生活一年以上，未在农村从事农业生产，生活来源于城市打工，故应按照城镇居民标准计算为145794元（24299元／年×20年×30%）。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，应将被扶养人生活费计入残疾赔偿金。王顺廷生于1953年1月24日，现年63岁，为农村户口，生育四个子女，故王顺廷的扶养费计算为7695.9元（6036元/年×17年×30%÷4人），周选琼扶养费为（1952年10月10日生，现年64岁）7243.2元（6036元/年×16年×30%÷4人）。故原告王昌武的残疾赔偿金应为160733.1元（145794元+7695.9元+7243.2元）2．后续治疗费：15500元。因王昌武现需取出内固定物，属必然发生的费用，本院在本案中一并支持。3．误工费：原告主张其误工费按66.57元／天计算符合法律规定，关于误工天数的计算，因原告提供的出院记录等相关病历资料不足以证明原告出院后需持续误工至定残前一日，故本院确定原告误工天数为29天（住院天数），据此本院确定原告误工费为1930.53元（66.57元×29天）。4．护理费：原告主张其护理费按80元／天计算符合法律规定，故原告护理费为2320元（80元／天×29天）。5．住院伙食补助费：2900元（100元／天×29天）。6．鉴定费：1200元。7．住院期间医疗费64982.81元（范光发垫付）。综上，原告王昌武因伤产生的损失合计人民币249566.44元，被告范光发及马关页岩砖厂应承担的损失为174696.51元（249566.44元×70%），扣减被告范光发已支付的医疗费、生活费共计68482.81元，还应承担106213.70元。其余74869.93元（249566.44元×30%）由原告王昌武自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第四十九条，《建设工程安全生产管理条例》第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，判决：1、由被告范光发与被告马关县合力页岩红砖厂于本判决生效后十五日内连带赔偿原告王昌武各项经济损失人民币106213.70元。2、驳回原告王昌武的其余诉讼请求。案件受理费2435元，由被告范光发、被告马关县合力页岩红砖厂承担1086元，由原告王昌武承担1349元。一审判决送达后，范光发不服，向本院提起上诉，其上诉请求是：撤销原判，依法改判。其主要上诉理由是：一审法院认定事实错误。1、一审认定王昌武属城镇居民错误。王昌武提交的租房协议书、证明真假不明。首先客观事实是王昌武的户口为农村户口，村委会和云南三鑫集团有限公司的证明是不客观的，没有其他证据加以补正，因此，基于王昌武在城区居住生活一年的事实有疑，应以农村户口的客观事实进行损失计算，而不应按城镇居民标准计算。2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条规定：“被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”因此，一审法院判决上诉人给付王昌武的父母抚养费是错误的，王昌武并未丧失劳动能力，也没有提供相关丧失劳动能力鉴定材料，因此不符合法律规定的给付抚养费标准范围。3、后续治疗费用，应是实际产生的费用，而王昌武尚未实际产生该笔费用，该费用，应实际产生后，依据实际产生费用的证据，另行起诉以主张该费用，而一审法院错误判决了该笔费用，这是不合理的。被上诉人王昌武答辩称：一、上诉人主张答辩人提交的租房协议书、证明等真假不明没有任何法律依据。在一审中，我提交的第一组证据，即租房协议、三鑫集团公司出具的《证明》、大栗树乡和平村委会出具的《证明》，经被上诉人质证后对证据客观性、合法性、关联性均无异议，现其在上诉状中又予否认属出尔反尔。事实上，我从2012年8月至2015年8月在文山城居住长期从事电焊工作，不需其他证据加以补正都能证实我在文山城居住生活一年以上。根据云南省高级人民法院《关于加强涉及农民工权益案件审理工作的意见》的通知第三条第2款的规定，一审法院认定我的残疾赔偿金参照城镇居民标准计算符合法律规定。二、我的伤残等级评定为八级，一审法院根据我的八级残疾丧失劳动能力程度要求上诉人支付我父母的扶养费符合法律及司法解释的规定，体现了法律的公平公正性。三、关于后续治疗费。由于被答辩人拒绝支付费用，至今我体内的固定物都无钱取出，该笔费用是必然发生的，如果被答辩人要求我取出体内固定物后，以实际产生的费用计算，上诉人就尽快出钱给我到医院住院取出，最后产生的医疗费、误工费、护理费、住院生活费等相关费用一并计算，但被答辩人必须先预支。一审法院考虑到该费用必然发生，为了不增加当事人的诉累，一并作出判决合情合理，又合法，并无不妥之处。故上诉人的上诉请求无事实和法律根据，请求二审人民法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判，以维护农民工的合法权益。原审被告页岩砖厂口头答辩称：同意上诉人的上诉意见，并认为我们不承担责任。在二审审理过程中，双方当事人均无证据提交。在二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，被上诉人对一审认定的事实无异议，上诉人及原审被告对一审认定的下列事实有异议：王昌武从2013年8月起长期在文山县城居住并长期从事电焊工作有异议，认为没有证据能够证明该事实。对该异议，本院认为被上诉人在一审中提供的《租房协议》及《证明》，上诉人经质证对该证据的三性均予认可，原审被告对该证据虽不认可但其在一、二审中均未提供相应证据予以反驳，故该证据能够证明王昌武从2013年8月起在文山居住并从事电焊工作的事实，上诉人及原审被告的异议不能成立。本院查明的本案法律事实与一审认定的一致。对一审认定的本案法律事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点是：1、范光发与页岩砖厂之间存在什么样的法律关系，是承揽关系还是建设施工合同关系。2、王昌武的残疾赔偿金应按什么标准计算；3、范光发是否应支付王昌武父母的被抚养人生活费；4、王昌武的后续治疗费是否应支持。（一）关于范光发与页岩砖厂之间存在承揽关系还是建设施工合同关系问题。本院认为，一审法院认定范光发与页岩砖厂之间存在建设工程施工合同关系，范光发与王昌武之间存在雇佣关系。一审判决后，上诉人在上诉中对此并未提出异议，原审被告页岩砖厂虽认为范光发与其存在承揽关系，但其并未上诉视为其对一审判决的认可，且根据《中华人民共和国建筑法》及《建设工程安全生产管理条例》的规定，一审认定双方之间存在建设工程施工合同关系并无不当，各方对于范光发与王昌武之间存在雇佣关系并无异议，本院对此予以确认，不再赘述。（二）关于王昌武的残疾赔偿金应按城镇居民还是农村居民标准计算的问题。本院认为，最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》确定：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、收入来源等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。根据该规定，就本案而言，受害人王昌武在一审提供的《租房协议》及两份《证明》能够证明：自2013年8月至2015年5月25日事故发生时，期间王昌武租房长期居住在文山市并从事电焊工作，其收入来源于城镇并不来源于农业生产，其在城镇生活的生活水平及消费与城镇户口的其他人生活水平及消费是一样的。故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。（三）关于王昌武父母的被扶养人生活费问题。本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”及《国务院关于安置老弱残干部暂行办法》第四条第（一）项：“党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，符合下列条件之一的，都可以退休。（一）男年满六十周岁，女年满55周岁…”的规定，男年满60周岁，女年满55周岁的应视为丧失劳动能力。本案中，王昌武达到八级伤残已丧失部分劳动能力，王昌武的父亲王廷顺已年满63周岁、其母亲周选琼已年满64周岁，均为农村户口，且没有证据证明其还有其他生活来源。故结合本案情况应计算二人的被扶养人生活费。（四）关于是否支持王昌武的后续治疗费问题。本院认为，按照我国民法的精神，损害赔偿一般适用实际损失原则。本案中，王昌武的后续治疗费虽经过鉴定，其属于司法鉴定机构的一个建议性意见，但没有确定后期必然发生费用的具体数额，其发生时有可能比鉴定数额多也可能少，若在已发生的数额中一并解决对双方当事人均不公平，故应待该费用发生后另行通过合法途径解决，一审法院直接判决支持该费用不妥，应予纠正。且上诉人对一审法院关于其他费用的计算标准、方式均无异议。因此，王昌武因伤产生的合理损失为：一审计算的总损失249566.44元-15500元=234066.44元，上诉人应承担的王昌武损失为：234066.44元×70﹪-已付68482.81=95363.70元。另，由于范光发与王昌武之间存在雇佣关系，范光发与页岩砖厂之间存在建设工程施工合同关系，故一审法院根据前述《人损解释》第11条第二款的规定，判决范光发与页岩砖厂对王昌武的损失承担连带责任并无不当，应予以维持。综上所述，原判认定事实清楚，实体处理不当，本院予以改判。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持(20l6)云2625民初421号民事判决书第二项，即“驳回原告王昌武的其余诉讼请求。”二、撤销(20l6)云2625民初421号民事判决书第一项，即“1、由被告范光发与被告马关县合力页岩红砖厂于本判决生效后十五日内连带赔偿原告王昌武各项经济损失人民币106213.70元。”三、由上诉人范光发于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人王昌武各项经济损失人民币95363.70元（不含范光发已垫付的68482.81元），原审被告马关县合力页岩红砖厂对前述款项承担连带赔偿责任。一审诉讼费2435元按一审判决执行；二审诉讼费2435元，由上诉人范光发、原审被告马关县合力页岩红砖厂承担2200元；由被上诉人王昌武承担235元。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行的期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，本案申请强制执行的期限为2年。审判长  曾建宏审判员  陈登荣审判员  陈国淑二〇一六年九月二十八日书记员  程子芮