北京市第二中级人民法院执 行 裁 定 书(2016)京02执复58号复议申请人（被执行人）张友华，男，1972年6月18日出生。委托代理人吴凡，北京市中伦律师事务所律师。委托代理人严佳颖，北京市中伦律师事务所实习律师。复议被申请人（申请执行人）于波，男，1977年11月4日出生。委托代理人刘冬燕，北京市华城律师事务所律师。委托代理人孙玉杰，北京市华城律师事务所律师。被执行人王中界，男，1983年3月25日出生。于波申请执行张友华、王中界借款合同纠纷一案，张友华不服北京市西城区人民法院（以下简称执行法院）（2015）西执异字第09074号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。被执行人张友华在执行法院称，请求法院裁定不予执行北京市中信公证处所作（2015）京中信执字00227号执行证书。事实和理由如下：一、根据我国合同法规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。对借款合同进行公证，既要公证借款合同，也要公证提供借款行为，现在公证处只公证了签订借款合同的行为，从公证角度说，该合同并非是生效债权文书，公证处对非生效债权文书赋予强制执行效力不符合法律规定。二、我对提供借款及给付内容存在争议，双方债权债务并不明确，执行证书所确定的债权数额与事实不符。执行证书第一项借款本金认定错误，我只借了300万元。本次借款与王中界无关。第二项借款利息的计算起算时间有误，应当是自2014年9月19日至还款之日止的利息。依据我国公证法第二条之规定，公证只是一种证明行为，债权效力争议不属于公证机关处理范围，公证机关对该争议加以认定超越了其职权范围，属于违法行为。依据我国民事诉讼法第二百三十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条之规定，请求法院裁定不予执行北京市中信公证处（2015）京中信执字00227号执行证书。申请执行人于波辩称，不同意张友华提出的不予执行北京市中信公证处（2015）京中信执字00227号执行证书的请求。理由如下：一、北京市中信公证处作出的（2014）京中信内民政字第18731号公证书公证的《借款合同》符合法律规定，可以赋予强制执行力。张友华提出的向公证机构申请公证时《借款合同》未生效，为非生效债权文书，不应被赋予强制执行力的主张既不符合客观事实，也不符合法律规定。2014年4月17日，我与张友华、王中界签订了《借款合同》，约定由我向张友华、共同借款人王中界出借人民币500万元。根据《借款合同》约定，三方于2014年4月17日办理公证，公证书记载“张友华、共同借款人王中界同意在到期不履行合同项下还款义务时，无须经过诉讼程序，自愿接受有管辖权的人民法院予以强制执行的意思表示真实、明确，自债权文书生效及债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。”目前该合同已经履行完毕。根据我国公证法第三十七条之规定，赋予强制执行效力的债权文书强调当事人同意接受强制执行的意思表示明确，文书只要有给付内容即可，并不要求生效。根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书有关执行问题的联合通知》第二条规定，赋予强制执行效力的债权文书范围包括借款合同。在《借款合同》第六条中，张友华明确表示愿意接受有管辖权的人民法院予以强制执行。在《借款合同》已全部履行完毕后，张友华以公证时《借款合同》未生效为由提起抗辩，不符合客观事实。二、北京市中信公证处（2015）京中信执字00227号执行证书的作出符合法定程序和法律规定。张友华对于《借款合同》的履行存在异议未进行充分举证，应承担举证不利的后果。张友华主张对于波汇入共同借款人王中界的205万元不承担清偿责任，提交了《共同借款人确认书》、《确认书》两份证据，经北京市中信公证处审查，该两份证据无法对张友华提出的异议充分证明，不予认可。债务人回复时提出异议但未能提出充分证明材料，不影响公证机构按照法定程序出具执行证书。于波与张友华在“借款合同”第六条中也明确约定，借款人同意公证机构可以在发生如下情形之一时，依据出借人单方提供的证明材料依法出具“执行证书”：“…借款人对于出借提供的材料有异议，但在接到承办公证员的核实电话七日内不能提供相反证据或提供的相反证据不充分。”张友华对其自身提出的异议内容未进行充分举证，应当承担举证不利的后果。综上所述，张友华拒不履行债务，无论是500万元借款，还是其主张的295万元借款均未偿还任何本金，在我申请强制执行后，仍拖延各种理由，严重有违诚信，请法院驳回其不予执行申请。执行法院经审查认为,根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第二条之规定，“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括借款合同”，《中华人民共和国公证法》第三十七条第一款规定，“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”张友华与于波、王中界在《借款合同》中明确约定同意向北京市中信公证处申请对该合同办理具有强制执行效力的债权文书公证。公证机构对涉案《借款合同》进行公证并赋予强执行效力符合法律规定。根据《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第十二条之规定，公证机构出具执行证书前有权核实债权人提交的已按债权文书约定履行了义务的证明材料是否充分属实、向债务人核实其对债权文书载明的履行义务有无疑义、债权人提出的债务人不履行或者不适当履行债务的主张是否属实等内容，故公证机关对债务人张友华所提借款给付争议内容加以认定并未超越其职权范围。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。张友华、王中界与于波在《借款合同》中明确约定，张友华与王中界向于波借款人民币500万元，借款人张友华、共同借款人王中界自愿对上述借款承担连带还款责任。现张友华主张其只收到于波借款295万元，王中界借款与其无关，但其提出的《共同借款人确认书》、《确认书》两份证据业经北京中信公证处审查，公证机构认定不足以证明其主张，于波对此亦不予认可。张友华提供的电话录音、电子银行回单等证据均不足以证明此次借款与王中界无关之主张，且电话录音内容亦未得到于波的认可。故对张友华所提王中界借款与其无关不予认可，对其所提执行证书借款本金认定错误之主张不予支持。鉴于张友华与于波在审查期间认可执行证书利息部分，并请求对此不再审查，对执行证书利息部分不再予以审查。北京市中信公证处所作（2015）京中信执字00227号执行证书并无错误。据此，执行法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条之规定，于2015年9月28日作出（2015）西执异字第09074号执行裁定：驳回张友华提出的不予执行北京市中信公证处（2015）京中信执字00227号执行证书申请。张友华不服执行法院所作裁定，向本院申请复议，请求撤销执行法院所作裁定，不予执行北京市中信公证处（2015）京中信执字00227号执行证书或发回执行法院重新审查或移送公安机关立案侦查。理由如下：一、张友华仅收到295万元借款，根据《确认书》其仅就该295万元对于波承担还款责任，其余205万元与张友华无关。执行证书认定张友华应当偿还500万元，与事实不符，属于公证债权文书确有错误。1、根据于波、张友华、王中界签订的《确认书》，于波在《借款合同》项下出借的资金只能打入张友华指定的唯一收款账户，打入其他账户均无效。该《确认书》在公证处卷宗中备存，真实性合法性毋庸置疑，对于波和王中界均有约束力。2、于波虽否认《确认书》的真实性，但未提交足以反驳的证据，也未申请对《确认书》中于波的签名进行鉴定。执行法院仅以“于波对此不予认可”为由否认《确认书》的证明力，违反法律规定。3、张友华提交的电话录音亦能证明于波、王中界认可签订了《确认书》，该电话录音属于《证据规定》第七十条规定的“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料”。执行法院仅以“电话录音内容未得到于波认可”为由否认其证明力，亦违反法律规定。4、于波提交的2014年4月22日的《资金划转声明》不能证明张友华同意于波将205万元打给王中界。（1）该文件是于波利用张友华签订的空白文件于事后变造的，不是张友华的真实意思表示。（2）根据电话录音，于波明确表示双方在签订《确认书》之后未再签订任何文件。（3）《确认书》是张友华为规避王中界利用《借款合同》擅自借走资金签订的，张友华没有理由又签订内容完全相反的《资金划转声明》。（4）《资金划转声明》载明的日期是2014年4月22日，而于波在2014年5月与张友华的通话中认可借给张友华295万元，尚有5万元未付，并未提级另有205万元出借给王中界，故该份《资金划转声明》显系于波在张友华提出执行异议后变造的。（5）在公证处对债权债务进行核实时，于波仅提交了一份《情况说明》，并未提及《资金划转声明》的存在。综上，不认可《资金划转声明》的真实性、合法性及证明目的。二、《借款合同》在公证时尚未生效，不属于“赋予强制执行效力的债权文书的范围”。本案《借款合同》系自然人之间借款，属于实践性合同，自贷款人提供借款时生效。公证处进行强制执行公证时，除了《借款合同》本身，还应当要求当事人提供资金划转凭证，一并进行公证。而事实上，本案《借款合同》公证时，于波尚未向张友华提供借款，因此《借款合同》不是一份具有法律效力的债权文书，无法赋予强制执行效力。三、根据电话录音，出借资金属于嘉诚信永担保（北京）有限公司（以下简称嘉诚公司），于波只是名义上的出借人，真正债权人与名义出借人不符，导致债权债务关系不清晰、不明确，《借款合同》不具备赋予强制执行效力的法定条件。四、《确认书》系对《借款合同》的补充，属于《借款合同》的组成部分，公证处应当一并进行强制执行公证。本案中，当事人向公证处提交《确认书》后，公证处却仅将其归入卷宗而未在公证书中体现，违反公证程序。五、本案执行证书载明的执行标的第三项为“实现债权所支付的费用”，但并未明确其金额或计算方式，该部分给付内容不明确、不具体，不应纳入执行范围。于波辩称，张友华拒不履行债务，在我依据执行证书申请强制执行后仍以种种理由拖延执行，有违诚信。执行法院所作裁定认定事实清楚、适用法律正确，张友华提出的复议理由不成立，请求二审法院依法驳回其复议申请。经审查查明，2014年4月17日，于波（甲方，出借人）与张友华（乙方，借款人）、王中界（乙方，共同借款人）签订《借款合同》，双方约定“一、乙方向甲方借款人民币伍佰万元整，借款期限自2014年04月17日至2014年07月16日。二、上述借款利息按同期银行贷款利率四倍计算，乙方有权提前还款，甲方也同意无条件接受乙方的提前还款。借款人张友华、共同借款人王中界自愿对上述借款承担连带还款责任。…六、公证条款：1、本合同双方同意向北京市中信公证处申请对本合同办理具有强制执行效力的债权文书公证。即如借款人到期不能或不能完全履行本合同项下的按期还款义务，则借款人自愿放弃申请诉讼解决的权利并接受有管辖权的人民法院予以强制执行。届时，出借人有权向北京市中信公证处申请出具执行证书并凭本合同的公证书和执行证书向有管辖权的人民法院申请执行，借款人自愿接受强制执行的范围为本合同项下的借款本金、利息、违约金和实现债权的费用等所有债权债务。…4、借款人（乙方）同意公证机构可以在发生下列情形之一时，依据出借人（甲方）单方所提供的证明材料依法出具《执行证书》：…（2）、借款人对出借人提供的证明材料有异议，但在接到承办公证员的核实电话后七日内不能提供相反证据或提供的相反证据不充分的；…七、借款人（乙方）还款资金的偿还顺序如下：1、借款未逾期的，一次性偿还借款本金及利息；2、借款逾期的，按利息、违约金、本金的顺序偿还。”2014年4月25日，北京市中信公证处对前述《借款合同》进行公证并赋予其强制执行效力，公证书编号为（2014）京中信内民证字18731号。《借款合同》签订后，于波按照《借款合同》的约定于2014年4月18日至2014年4月30日以银行转账方式分11笔向张友华、王中界的账户汇款人民币共计500万元，其中汇款给张友华人民币295万元，汇款给王中界人民币205万元。2014年12月4日，于波向北京市中信公证处申请出具前述《借款合同》的执行证书。2015年1月30日，北京市中信公证处作出（2015）京中信执字00227号执行证书，执行证书中载明“现查实：一、申请执行人于波按照合同约定于二○一四年四月十八日至二○一四年四月三十日以银行转账的方式分十一笔向被申请执行人张友华、王中界的账户汇款人民币共计伍佰万元整，其中汇款给张友华人民币贰佰玖拾伍万元整，汇款给王中界人民币贰佰零伍万元整。二、被申请执行人张友华、王中界违反《借款合同》的约定，至今未能偿还上述借款本金，仅将利息结至二○一四年八月十八日。三、二○一四年十二月十六日，本公证员使用公证处的办公电话010-5260****拨打了被申请执行人张友华在《借款合同》中预留的电话号码：139XX****XX，被申请执行人张友华对以上未偿还借款本金的事实予以认可，但对利息的计算及应当收到及偿还本金的数额提出异议。…四、二○一四年十二月十八日，被申请人执行张友华向我处提交《确认书》、《共同借款确认书》，二○一五年一月五日，申请执行人于波就上述《确认书》向我处提交《情况说明》，本处认为，被申请执行人张友华提交的上述证据不足以证明其主张，不予认定。五、二○一五年一月十四日，本公证处使用手机向被申请执行人王中界在《借款合同》中预留的电话号码：188XX****XX发送了《核实函》短信，要求其在收到后三日，回复其还款情况。同时，公证员对上述内容进行了截屏打印。二○一五年一月十六日，被申请执行人王中界使用号码为“137XXXX****”的电话回复本公证员发送上述《核实函》短信所使用的电话，被申请执行人王中界对以上未偿还借款本金的事实予以认可，对利息的计算也未提出异议。…六、截止到本执行证书签发之日，被申请执行人张友华、王中界未再对于波的上述债权主张提出异议及相反证据。现应申请人于波的申请…特出具执行证书。申请人于波可持本执行证书及原公证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为张友华、王中界。执行标的为：一、借款本金人民币伍佰万元整；二、借款利息（自二○一四年八月十九日起至还款之日止的利息，按银行同期贷款利率的四倍计算）；三、实现债权所支付的费用(按实际发生额计算)。”2015年2月10日，于波向执行法院申请强制执行。执行过程中，张友华以前述理由向执行法院提出不予执行申请。张友华在谈话中向执行法院表示，收到于波借款295万元，在第二次还息时用应支付的利息5万元抵作了借款本金，本金共计300万元。于波认可转账到张友华账户295万元，对5万元利息冲抵本金不予认可。张友华与于波在审查期间表示认可执行证书主文中对利息的表述内容，张友华请求法院不再对该部分进行审查。执行法院审查期间，张友华提交了如下证据：一、落款时间为2014年4月17日，且有于波、张友华、王中界签字的《确认书》，主要内容为：债权人于波，债务人张友华，双方于2014年4月17日签订借款协议，借款总额度为500万元，张友华指定唯一接款专用卡号及开户银行（略），未经双方书面同意其他卡号转账无效；落款时间为2014年4月18日，且有张友华、王中界签字的《共同借款人确认书》；三段电话录音摘要（2014年5月8日、5月18日、2015年5月24日）。以上证据用于证明：1、本次借款与王中界无关，收款人只能是张友华，款打到其他人账户无效；2、王中界的债务与张友华无关；3、于波出借的资金属于嘉诚公司，于波只是名义上的债权人；4、公证当日，张友华至少签署过4套空白材料，之后未再签署过任何材料。二、银行转账凭证复印件，用于证明于波分4次向张友华转款295万元。于波对《确认书》、《共同借款人确认书》及电话录音的真实性均不予认可。于波向执行法院提交一份有张友华、王中界签名的《资金划转声明》，内容为双方同意将205万元汇入王中界指定的账户，由此引起的纠纷和损失，由双方自行承担，出借人不负任何责任。于波以此证据来证明张友华同意205万元转给王中界。张友华称其在多张空白纸上签过字，《资金划转声明》的内容和日期是于波后添上的。本院审查期间，张友华提交了如下证据：一、2015年6月27日、7月22日，张友华分别与于波、王中界的电话录音及摘要，进一步证明于波、王中界均明确认可签订了《确认书》，借款只能打到张友华指定账户，张友华只借了295万元，其余205万元与张友华无关，以及于波认可《资金划转声明》的内容是其后添加的。二、2015年7月至11月期间的《告知函》及现场照片，证明嘉诚公司多次向张友华追讨债务，于波出借的资金实际上归嘉诚公司所有。于波对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。后张友华又提交如下补充证据：一、自互联网下载打印的嘉诚公司的工商注册基本信息及律师张宇锋的基本信息，证据嘉诚公司2015年之前的控股股东是张宇锋，张宇峰现为北京华城律师事务所（以下简称华城律所）主任，而本案于波的代理人亦为华城律所的律师，可见如果于波不是嘉诚公司的员工，出借资金不是嘉诚公司的资金，于波怎么会委托华城律所的律师作为委托代理人。二、自互联网下载打印的“小油菜P2P理财”信息、北京聚融天下信息技术有限公司（以下简称聚融公司）工商注册基本信息，证明聚融公司开办有互联网金融平台“小油菜”，其股东、管理团队包括张宇锋等人，与嘉诚公司的股东大部分重合，且其网站介绍嘉诚公司、华城律所为其合作伙伴，因此，聚融公司与嘉诚公司是关联公司。三、北京市中信公证处出具的“小油菜”平台网页内容公证书，证明出借给张友华的资金是嘉诚公司通过“小油菜”平台募集的社会资金，于波不是本案债权人，且涉案借款已经过多次转让，于波不具备债权人身份，无权申请执行。张友华认为，上述补充证据足以证明于波不是真实的债权人，本案真正债权人与名义债权人不符，导致债权债务关系不清晰、不明确，《借款合同》不具备强制执行效力。于波认为上述证据无论真伪均与本案无关，本案借款关系明确，资金的来源不影响借款法律关系的成立。于波向本院提交北京市中信公证处出具的《情况说明》，称于波和张友华在2014年4月17日到该处签订《借款合同》时并未提交《共同借款人确认书》、《确认书》，上述确认书是在于波申请出具执行证书后，该处向张友华核实情况时，张友华于2014年12月18日向该处提交的。张友华对此不予认可，称两份确认书是在办理《借款合同》公证时提交的，但公证员只将确认书附在卷宗内，没有一并进行公证。张友华为此提交了其在北京市中信公证处复印卷宗材料的录像，但卷宗号显示不清。以上事实，有当事人陈述、《借款合同》、北京市中信公证处（2015）京中信执字00227号执行证书、（2014）京中信内民证字18731号公证书、《共同借款人确认书》、《确认书》、《资金划转声明》、视听资料等证明材料在案佐证。本院认为，一、于波与张友华、王中界自愿签订《借款合同》，并经公证机关赋予其强制执行效力。《借款合同》明确约定，出借人系于波，张友华和王中界系共同借款人，根据合同相对性原则，于波出借资金的来源并不影响双方债权债务关系的成立及效力，故于波与张友华、王中界之间的债权债务关系明确，于波有权依据《借款合同》的约定向张友华、王中界主张权利。张友华关于本案债权债务关系不清晰、不明确的不予执行理由缺乏法律依据，本院不予支持。二、经过公证的《借款合同》明确约定，张友华与王中界共同向于波借款人民币500万元，且自愿对上述借款承担连带还款责任。按照该约定，于波将500万元交付给张友华、王中界的任何一方，其合同义务均已履行完毕。现张友华以《确认书》、《共同借款人确认书》主张双方就500万元的给付方式作出了有别于《借款合同》的特别约定，即该500万元必须打入张友华指定账户，否则不能视为于波履行了本《借款合同》的付款义务，换言之，于波付给王中界的205万元与本《借款合同》无关，与张友华无关。对此，本院认为，1、《共同借款人确认书》没有于波的签字，不能对其产生法律约束力，且于波对此不予认可，本院对此不予采信。2、关于《确认书》，无论其真实与否，从表述内容上看，仅约定了债权人于波及债务人张友华各自的收款收息账户，以及未经双方书面同意其他卡号转账无效，尚不能明确体现出张友华所主张的事实。况且，该《确认书》并未经公证机关进行公证，不能改变已经公证的《借款合同》的内容，张友华也无证据证明双方在办理《借款合同》公证时，曾请求公证机关对《确认书》一并办理公证。因此，张友华以《确认书》、《共同借款人确认书》主张其只对295万元负有偿还义务，执行证书的内容与事实不符，以及公证处违反公证程序，缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。三、根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第二条之规定，“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括借款合同”，《中华人民共和国公证法》第三十七条第一款规定，“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”张友华与于波、王中界在《借款合同》中明确约定同意向北京市中信公证处申请对该合同办理具有强制执行效力的债权文书公证。公证机构对涉案《借款合同》进行公证并赋予强执行效力符合法律规定。张友华关于公证机关对本案《借款合同》不应赋予强制执行效力的理由，与法律规定不符，亦应驳回。四、关于执行证书载明的“实现债权所支付的费用”未明确金额和计算方式的问题，不属于不予执行公证债权文书的审查事项，张友华可在执行过程中向执行实施部门申请对该部分执行申请不纳入执行范围。综上所述，执行法院所作裁定并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百三十八条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条之规定，裁定如下：驳回复议申请，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  曾小华审判员  侯成成审判员  连 强二〇一六年九月二十六日书记员  吕苏岩