广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂03民终1725号上诉人（一审原告）桂林市平乐县华盛投资有限公司，住所地广西壮族自治区平乐县平乐镇中华街37号。法定代表人赵云斌，男，该公司总经理。委托代理人莫宪德，广西正宪律师事务所律师。被上诉人（一审被告）陈文生，男，1967年6月23日出生，汉族，无业，住广西平乐县。委托代理人李新金，平乐县法律事务中心法律工作者。上诉人桂林市平乐县华盛投资有限公司（以下简称华盛公司）因劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2016）桂0330民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日受理后，依法组成由审判员王治斌担任审判长，审判员陆建华和代理审判员周丽参加的合议庭，于2016年8月15日公开开庭审理了本案。书记员秦婧担任记录。上诉人华盛公司的委托代理人莫宪德，被上诉人陈文生及其委托代理人李新金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：被告陈文生从2014年12月28日至2015年7月5日在原告公司从事保安工作。被告工作时间为白天（7：00-19：00）或晚上（19：00-次日7：00），由两个保安轮流值班，每天工作时间为12个小时；根据原告提供的工资表，被告在试用期2015年1月份工资为1440元，转正后2015年2-6月份工资为1800元。被告到原告公司工作后，原告一直未与其签订书面劳动合同，也没有为被告办理过任何社保手续及缴纳社会保险费用。被告在原告公司工作期间，周末与法定假日照常值班，事后原告未安排被告补休，也未支付过法定假日、双休日加班工资给被告。之后被告向平乐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，平乐县劳动人事争议仲裁委员会2015年12月18日作出如下裁决：一、原告支付给被告延时加班工资11731元，双休日加班工资8938元，节假日加班工资1738元，三项费用合计22407元；二、原告支付给被告未签订劳动合同的二倍工资9000元；三、原告支付给被告解除劳动合同经济赔偿金1800元；四、原告为被告办理社会养老保险手续，补缴2015年1-6月的社会养老保险，具体金额按社会保险经办机构核准的基数缴纳，其中个人部分本金由被告承担。被告对该裁决认为有事实和法律依据，未提出异议，原告不服该裁决，于2016年1月15日向该院起诉，请求判令：1、原告无需支付加班工资20699元给被告；2、原告无需因未签订劳动合同支付双倍工资9000元给被告；3、原告无需支付经济补偿金1800元给被告。还查明，证人谭某、朱某系原告公司员工，分别从事财务、工程。一审法院审理认为：1.原告主张无需支付加班工资给被告。该院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”及第四十四条第一款第（二）项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。本案中，被告在原告公司从事保安工作，每天上班12个小时，周末及节假日需要值班，但事后原告并没有安排被告补休，根据上述法律的规定，被告在原告公司工作189天，每天延时加班4小时，双休日加班54天，节假日加班7天，原告需支付上述加班工资给被告，故对原告其主张该院不予支持；2.原告主张被告不愿与其签订劳动合同，无需支付未签订劳动合同双倍工资9000元给被告。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原被告建立劳动关系后，原告未及时和被告签订书面劳动合同，原告应当支付被告每月二倍的工资，故对原告其主张该院不予支持；3.原告主张认定被告以自行辞职方式解除与原告劳动关系，无需支付经济补偿给被告。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。本案中，被告在原告公司工作期间，原告未为被告依法办理相关社会保险手续，缴纳相关的社会保险费用，原告的行为违反了上述法律的规定，故被告提出解除与原告的劳动关系并无不妥，原告需按法律的相关规定给予被告相应的经济补偿金，故对原告其主张该院不予支持。综上，依据劳动仲裁程序裁决的情况及被告在本案未对仲裁裁决提出异议的抗辩主张，就本案的有关赔偿问题，该院确认如下：一、关于加班工资。按《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）规定月计薪天数为21.75天。被告在原告工作月工资为1800元，时间为2014年12月28日至2015年7月5日，总天数为189天；每天上班12个小时，每天延时加班4小时，双休日加班54天，节假日加班7天。因此原告应当支付被告延时加班工资为11731元（189天×4／8小时×（1800／21.75）元／天×150%），双休日加班工资为8938元（54天×（1800／21.75）元／天×200%），节假日加班工资为1738元（7天×（1800／21.75）元／天×300%）。以上三项总计为22407元；二、关于支付未签订劳动合同二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原被告建立劳动关系后，原告未及时和被告签订书面劳动合同，故原告应当支付被告5个月二倍的工资9000元（1800元×5月）；三、关于解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，被告在原告公司工作6个多月，原告应支付被告一个月工资的经济补偿金为1800元；四、关于缴纳社会保险费。对于原告应当为被告缴纳工作期间的社会养老保险费不属于人民法院审理范围，该院不予审理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《女职工劳动保护特别规定》第五条、第七条第一款、第八条、第九条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《职工带薪休假条例》第三条、第五条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、原告桂林市平乐县华盛投资有限公司于本判决生效后十日内支付被告陈文生加班工资22407元；二、原告桂林市平乐县华盛投资有限公司于本判决生效后十日内支付被告陈文生未签订劳动合同的二倍工资9000元；三、原告桂林市平乐县华盛投资有限公司于本判决生效后十日内支付被告陈文生解除劳动合同经济赔偿金1800元。案件受理费人民币10元，由原告桂林市平乐县华盛投资有限公司承担。上诉人华盛公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院在被上诉人无充分证据情况下认定被上诉人每天上班12小时是错误的，上诉人不应承担支付延时加班费与双休日加班费的责任。法律依据：1、举证规定：我国《民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《证据规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。2、加班费举证规定：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三》〉第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。3、《劳动合同法》第三十一条规定“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。只有用人单位安排加班的，用人单位才需要支付加班费。4、劳动法规定劳动者每周休息一天，每周不得超过四十个小时。综合以上规定，劳动者对于每天上班多少个小时并超出正常上班时间、是否需要加班的事实应该承担举证责任。本案中被上诉人仅有自述与一个证人证明，同时证人未出庭接受质证，未提供用人单位的加班通知、上班时间调整通知等证据材料，其证据不足以证实被上诉人每天上班12小时事实，用人单位只承认其每天与另外一名保安共同上班12小时事实，平均每人每天6个小时，白天不用上班，一周仅有42个小时；且上诉人处仅建成三栋房屋，未完全峻工成为小区物业，被上诉人工作职责仅为售楼部财产看守，白天售楼部无保安值守与保卫，上诉人只认可被上诉人每周只有2个小时周末加班和节假日加班，且一审法院也未认定证人出具证明的真实性与合法性，所以一审法院认定被上诉人每天上班12小时不符合案件事实，上诉人应支付延时加班工资与双休日加班工资属适用法律错误。二、被上诉人1800元工资中己包含双休日加班工资和养老保险补贴，一审法院判决要求上诉人以1800元标准支付加班工资无事实依据。1、每个地方工资水平与当地经济发展水平相适应，还与劳动者从事工作复杂简单程度、技术含量等各种因素相适应，平乐县城最低工资标准为1000元，养老保险补贴300-400元、双休日和节假日加班工资200-300元，总额不到1800元，上诉人发放工资相对较高，从平乐县金盾保安公司提供被上诉人本人工资单可看出，保安因技术含量太低，工资部分仅为1050元，其他部分为养老保险补贴300元、居民医疗保险125元、还有年底全勤奖或奖金240元，而上诉人发放上诉人工资总额1800元，是参照县保安公司里保安工资水平发放，包含养老保险补贴300元、双休日加班工资300元-400元等，一审法院判决上诉人再次支付双休日加班工资无事实依据。2、一审法院以1800元计算加班工资与经济补偿金错误，以1000元计算符合案件事实。平乐县城务工人员工资一般为1500元左右，公务员也是3000多元，上诉人1800元中己包含养老保险补贴与双休日加班工资应予以抵扣，以1000元计算加班工资与经济补偿金方符合案件事实，且按照一审法院计算标准被上诉人五个月加班工资22407元，平均每个月4400多元，加上工资1800元已达到每月6200元，很多公务员工资还不到其一半工资，保安若真有这么高工资不会存在流动性太大和难以招到人状况，一审法院判决存在自相矛盾之处，与社会现实状况明显不相符，无事实依据与法律依据。三、一审判决上诉人支付未签订劳动合同双倍工资与经济补偿金不正确。1、被上诉人作为一个年轻力壮的中年人长年从事保安工作，没有其他技术能力，不愿从事辛苦工作，专门针对用人单位劳动方面漏洞后企图达到其不法目的，从上诉人处离职后再次回到平乐县金盾保安公司登记（之前因用人单位多次投诉被辞退、安排到平乐县妇幼保健院从事保安，因其不愿签订劳动合同一个月后被辞退，从中看出被上诉人利用保安市场人员流动性大与需求量大特点故意不愿签订劳动合同，因之前被上诉人一直不愿签订劳动合同约束自己，所以本案中对于未签订劳动合同双倍支付工资责任不在上诉人，被上诉人故意不签订劳动合同为恶意主观故意行为，不应支持上诉人与被上诉人未签订劳动合同双倍工资请求。2、被上诉人作为一个成年人，未经合法程序提前一个月办理辞职手续，当天自行离职导致上诉人还得寻找替代者，其行为为辞职行为，不应支持其经济补偿金请求。综上所述，被上诉人无充分证据证实其每天加班4个小时与双休日均加班事实，上诉人不应支付延时加班工资与双休日加班工资，不应支付未签订劳动合同双倍工资与经济补偿金给被上诉人。被上诉人陈文生答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。本院综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有以下争议：一审认定“被告工作时间为白天（7：00-19：00）或晚上（19：00-次日7：00），由两个保安轮流值班，每天工作时间为12个小时。”是否属实。上诉人华盛公司对争议事实的意见：一审判决上述认定不符合本案事实。上诉人只安排过被上诉人等保安上夜班，没有安排保安上白班。上诉人没有新证据。被上诉人陈文生对争议事实的意见：公司保安的工作制度是“两班倒”制度，每个班为12小时，此事实有证人证言予以证实。被上诉人没有新证据。本院对当事人争议事实的分析与认定：《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”劳动关系中的劳动者提供劳动系按照用人单位或用工单位的指挥和安排所为，即用人单位或用工单位应当对劳动者进行有效管理（通过劳动合同、工作制度等约束方式）。本案中，上诉人在试用期过后，继续使用被上诉人，而又未与被上诉人签订书面劳动合同，过错在上诉人，因此，对上诉人提出是被上诉人不愿签订劳动合同的陈述，在无确实有效证据证实的情况下，本院不予采信。被上诉人在上诉人处从事保安工作期间，上诉人作为用人单位既未对被上诉人进行考勤、又未有明确的保安工作制度，因此，在该前提下，对同为当事人的陈述（因证人未到庭，又无其他证据佐证，证人证明未被采纳），本院采信被上诉人“工作‘两班倒’，每个班为12小时”的陈述。综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人提出的上诉问题，即延时加班和双休日加班工资、未签订劳动合同二倍工资、解除劳动关系经济补偿金等问题，一审判决均作出详尽阐述，符合本案的事实和法律规定，本院表示认同并不再复述。因此，一审判决认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，适用法律实体处分并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人桂林市平乐县华盛投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王治斌审 判 员  陆建华代理审判员  周 丽二〇一六年九月二十一日书 记 员  秦 婧