大连市普兰店区人民法院刑 事 判 决 书（2016）辽0214刑初101号公诉机关大连市普兰店区人民检察院。被告人张军，男，1979年1月14日出生，汉族，辽宁省大连市普兰店区人，初中文化，无业，捕前住辽宁省大连市普兰店区。曾因吸食毒品，于2015年6月9日被原普兰店市公安局行政拘留五日。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2015年2月17日被原普兰店市公安局决定取保候审；因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年6月2日被原普兰店市公安局刑事拘留，经原普兰店市人民检察院批准，于2015年7月9日被执行逮捕。现羁押于大连市普兰店区看守所。辩护人赵伟，辽宁海星律师事务所律师。大连市普兰店区人民检察院以普检公诉刑诉〔2016〕107号起诉书指控被告人张军犯贩卖毒品罪、信用卡诈骗罪，于2016年3月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。大连市普兰店区人民检察院指派代理检察员李延增出庭支持公诉，被告人张军及其辩护人赵伟到庭参加了诉讼。期间，经大连市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。大连市普兰店区人民检察院指控：（一）贩卖毒品罪2015年5月中旬至下旬期间，被告人张军先后三次在其住处卖给孙某210克、20克、10克，共计40克甲基苯丙胺。孙某2共支付给其毒资人民币14900元。2015年5月27日左右的一天，姜某（另案处理）从孙某2处得知被告人张军有大量毒品，遂伙同孙某2、孙某1（另案处理）将张军从住处骗出，将其家中一个装有甲基苯丙胺的纸盒盗走，后三人将该盒毒品分赃。2015年6月1日，公安机关先后将孙某1和孙某2抓获，并从二人处分别查获并扣押了疑似毒品的白色晶体。经大连市公安司法鉴定中心鉴定，从孙某1处查获的1袋白色晶体净重99克，从孙某2处查获的17袋白色晶体净重13.6克，均检出甲基苯丙胺成份。综上，被告人张军贩卖毒品3次，共计甲基苯丙胺152.6克。（二）信用卡诈骗罪2013年1月16日、5月24日，被告人张军在中国农业银行股份有限公司大连普兰店支行（以下简称农业银行）先后申领了两张信用卡。在明知自己无还款能力的情况下，被告人张军仍进行刷卡消费和取现，透支后虽经银行工作人员多次催收，超过三个月仍未归还。后被告人张军在未通知发卡行的情况下，私自变更联系方式逃避还款义务。截至2015年1月23日，被告人张军共计透支人民币41198.49元，其中本金人民币28964.60元，应收利息人民币7084.27元。针对上述指控事实，公诉机关向本院提交了物证照片、证人证言、被告人的供述与辩解、理化检验鉴定报告、现场检验报告、鉴定意见通知书、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，搜查笔录、人身检查笔录及搜查证、辨认笔录及照片、身份证明、行政处罚决定书、案件来源及到案经过、信用卡账单流水、催缴记录、办卡手续、催收回执、营业执照等证据。被告人张军对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的罪名没有异议，对信用卡诈骗罪的犯罪事实没有异议。但辩解称自己仅从他人处获得28袋冰毒，除自己吸食了3袋外，卖给孙某23次，合计25袋即20克冰毒，每克600元，孙某2共付毒资15000元左右。其家里装冰毒的纸盒确实被偷了，但里面只剩少量冰毒。被告人张军的辩护人提出，被告人向孙某2贩卖毒品的数量应认定为20克。主要辩护意见如下：1、公诉机关指控被告人贩卖给孙某240克冰毒，仅依据孙某2的口供，被告人从未供述过。被告人当庭承认贩卖数量是17.5克至20克之间。买毒双方对毒资共计15000元都没有异议，如果按照孙某2所说数量为40克，每克毒品才375元，而被告人供述贩卖20克，单价为600元，符合交易行情，被告人孙某1也供述300元能买0.5克冰毒。根据鉴定意见，扣押冰毒17袋重13.6克，每袋即0.8克，因此被告人贩卖了25袋应为20克。2、公诉机关指控姜某、孙某1、孙某2三人从被告人家盗窃了毒品112.6克的事实不成立。公诉机关除依据上述三人的供述，没有其他证据佐证，且三人证词存在多处矛盾之处，三人关于毒品的分配问题陈述也不一致，被告人也从未供述过三人从他家拿走112.6克冰毒，孙某2等人盗窃时，被告人家中几乎没有冰毒。3、姜某、孙某1、孙某2三人都是另案毒品犯罪的被告人，大都有犯罪前科，他们为推卸责任，有栽赃、陷害被告人的主观意愿，行窃前他们进行周密谋划，事情败露后为把责任推向被告人，三人完全能达成共识，所以三人的证言证明力非常低，不能作为证据使用。4、被告人到案后，主动交代大部分事实，认罪态度好，没有犯罪前科，主观恶性小。经审理查明：（一）贩卖毒品罪2015年5月初，被告人张军从他人处获得了大量甲基苯丙胺（冰毒），遂让谷某（另案处理）帮助其贩卖。后经谷某介绍，被告人张军与孙某2（另案处理）达成了买卖冰毒的合意。2015年5月中旬至下旬期间，被告人张军在其位于原普兰店市（现大连市普兰店区（丘地号台山9-3-80）的租住房处，先后三次向孙某2贩卖了10克、20克、10克，共计40克甲基苯丙胺。2015年5月18日、19日，孙某2两次向被告人张军提供的银行卡中分别汇款人民币500元、700元，此后又分两次向被告人张军支付现金人民币2600元和11000元，共计支付给被告人张军毒资人民币14800元。2015年5月27日左右的一天，姜某（另案处理）从孙某2处得知被告人张军的住处藏有大量冰毒，遂伙同孙某2、孙某1（另案处理）共谋盗取被告人张军的甲基苯丙胺。次日9时许，孙某2、姜某、孙某1依计将被告人张军从其上述住处骗出后，将其家中装有甲基苯丙胺的纸盒盗走，后三人将毒品分赃。2015年6月1日，公安机关先后将孙某1和孙某2抓获，从孙某1藏匿毒品的厦子中查获并扣押1袋疑似冰毒的白色晶体，从孙某2随身携带的挎包内查获并扣押17袋疑似冰毒的白色晶体。经大连市公安司法鉴定中心鉴定，从孙某1处查获的白色晶体净重99克，从孙某2处查获的白色晶体净重13.6克，均检出甲基苯丙胺成份。综上，被告人张军贩卖毒品3次，数量共计40克。从被告人张军住处盗取，后从孙某1处查获的甲基苯丙胺99克，从孙某2处查获的甲基苯丙胺13.6克，合计112.6克。另查，2015年6月1日，被告人张军被公安机关抓获后，公安机关对其进行了毒品尿样检测，结果呈阳性，其系吸毒人员。上述事实，有下列证据予以证实：1.物证照片，证实公安机关从孙某2随身携带的挎包内查获并扣押的17袋白色晶体物质，从孙某1处查获并扣押的1袋白色晶体物质的外观。2、大连市公安司法鉴定中心（大）公（司）鉴（理化）字[2015]738号、739号理化检验鉴定报告及鉴定机构、鉴定人员资质证明，证实从孙某1处查获的1袋白色晶体净重99克，从孙某2处查获的17袋白色晶体净重13.6克，均检出甲基苯丙胺成份。3、现场检测报告书，证实被告人张军、证人孙某1、孙某2、姜某经检测均系吸毒人员。4、鉴定意见通知书，证实公安机关已经将涉案毒品的鉴定意见告知了被告人张军、证人孙某1、孙某2。5、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关将从证人孙某2随身携带的挎包内搜查出的17袋疑似冰毒的白色晶体物质，以及孙某1藏匿的1袋疑似冰毒的白色晶体物质均予扣押。6、搜查笔录、人身检查笔录及搜查证，证实公安机关分别对被告人张军的住处、证人孙某2的人身及随身携带的挎包、证人孙某1藏匿冰毒的厦子、证人姜某的住处依法进行了搜查。7、辨认笔录及照片，证实被告人张军同本案证人孙某2、孙某1、姜某进行了相互辨认。证人孙某2对伙同姜某、孙某1盗窃冰毒的场所（即被告人张军的住处）进行了辨认。8、电话查询记录，证实2015年5月间，被告人张军使用151××××9809的电话号码多次同买毒人孙某2（电话号码131××××4004）联系的事实。9、房屋所有权证，证实案发时被告人张军租住的房屋坐落于原普兰店市（现大连市普兰店区，地号为9-3-80。10、借记卡明细查询，证实孙某2于2015年5月18日、19日两次通过银行卡支付给被告人张军毒资人民币500元、700元，合计人民币1200元。11、证人谷某证言，证实2015年5月初，被告人张军找其帮助卖冰毒，后经其介绍，被告人张军与孙某2达成买卖毒品的合意。12、证人孙某2证言，证实其于2015年5月中旬至下旬期间，三次到被告人张军家中购买甲基苯丙胺，每次分别为10克、20克、10克，共计40克；2015年5月27日左右，其伙同孙某1、姜某等人将被告人张军从其住处骗出，而后盗取张军家中的冰毒并分得其中17袋的事实。13、证人孙某1证言，证实其伙同孙某2、姜某等人将被告人张军从住处骗出，嗣后将张军住处的冰毒盗走并获取1袋冰毒的事实。14、证人姜某证言，证实其伙同孙某2、孙某1将被告人张军骗出住处，嗣后盗取张军家中的冰毒并分赃的事实。15、证人董某证言，证实姜某组织董某等人以要钱为名将被告人张军从住处骗出，将其拉至原普兰店市太平公墓，后又将张军放走的事实。16、被告人张军的供述与辩解，证实被告人张军曾供认2015年5月初，从他人处获得大量冰毒，同年5月中旬至下旬期间，三次向孙某2贩卖冰毒，孙某2共支付毒资15000元左右，其中现金人民币13600元，其余为银行卡转账。同年5月27日左右，其被孙某2、姜某等人从家中骗出后，被拉至公墓，回家后即发现家中藏有的冰毒被孙某2、姜某等人盗走的事实。17、同步录音录像光盘，证实公安机关对被告人张军进行讯问的情况。18、案件来源及到案经过，证实被告人张军贩卖毒品一案系公安机关在工作中发现，被告人张军系被抓获到案。19、行政处罚决定书，证实被告人张军曾因吸食毒品，于2015年6月9日被原普兰店市公安局决定行政拘留五日。20、身份证明，证实被告人张军已达应负刑事责任年龄，以及证人的身份状况。公诉机关所提供的上述证据已经当庭举证、质证，形式来源合法，内容真实有效，具有证据的证明效力，本院予以确认。（二）信用卡诈骗罪2013年1月16日、5月24日，被告人张军在中国农业银行股份有限公司大连普兰店支行（以下简称农业银行）先后申领了卡号为62×××75、62×××85的两张信用卡。在明知自己无还款能力的情况下，被告人张军仍利用信用卡进行刷卡消费和取现，透支后经银行工作人员多次催收，超过三个月仍未归还。后被告人张军在未通知发卡行的情况下，私自变更联系方式逃避还款义务。截至2015年2月13日，被告人张军共计透支银行款项人民币41198.49元，其中本金人民币28964.60元，应收利息7084.27元。案发后，被告人张军于2015年2月15日被公安机关传唤到案，并如实供述了信用卡诈骗的犯罪事实。上述事实，被告人张军在开庭审理过程中亦无异议，且有控告书、信用卡账单流水、催缴记录、银行卡申请材料、催收回执、营业执照、案件来源、抓捕经过、证人崔某的证言、被告人张军的供述、行政处罚决定书、身份证明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人张军明知甲基苯丙胺是毒品而多次予以贩卖，数量大，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的身心健康，破坏了国家的社会管理秩序，已构成贩卖毒品罪；其又以非法占有为目的，恶意透支银行款项，数额较大，扰乱了正常的金融秩序，其行为又构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人张军犯贩卖毒品罪、信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人张军系一人犯数罪，应数罪并罚。对于被告人张军及其辩护人提出的只贩卖给孙某220克冰毒的辩解及辩护意见，经查，买毒人孙某2的证词稳定，内容客观，应予采信，其关于购买冰毒的时间、地点、次数、毒资等事实的证实，能够与证人谷某的证言、被告人张军的供述相互印证，综合审查判断证人孙某2、谷某的证言，以及被告人张军的供述，足以认定被告人张军三次贩卖给孙某2冰毒合计40克的事实能够成立。被告人张军虽在庭审中辩称自己只卖给孙某220克冰毒，但无据佐证，故其辩解主张不能成立。关于辩护人提出的从被告人张军家中盗窃的毒品112.6克不能认定的辩护意见，经查，证人姜某、孙某2、孙某1、董某关于盗窃被告人张军家中冰毒的时间、经过等事实的证言基本一致，与辨认笔录、照片等能形成证据链条，充分证实公安机关从证人孙某2、孙某1处查获的甲基苯丙胺112.6克的来源系从被告人张军住处盗取的事实，所以此部分冰毒数量亦应认定为从被告人张军住处查获的毒品数量，公诉机关指控该112.6克为被告人张军贩卖毒品的数量，符合法律规定，本院予以支持。综上，被告人张军及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。在信用卡诈骗一节犯罪中，被告人张军经公安机关传唤到案后，如实供述了犯罪事实，系自首，可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第七款，第一百九十六条，第五十二条，第五十三条，第五十九条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条，《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决如下：一、被告人张军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二万元；两罪并罚，执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元，罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月2日起至2030年6月1日止；个人财产和罚金于判决生效后十日内缴纳）。二、责令被告人张军退赔给被害人中国农业银行股份有限公司大连普兰店支行人民币28964.60元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  马晓晖人民陪审员  石玉双人民陪审员  王 梅二〇一六年九月九日书 记 员  汤程成附：本判决依据的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；(二)使用作废的信用卡的；(三)冒用他人信用卡的；(四)恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告前一人犯数罪的并罚判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。