贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔05民终1667号上诉人（原审被告）黎兴有，男，汉族，1968年12月13日出生，贵州毕节人，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审原告）周琼，女，汉族，1973年3月10日出生，贵州毕节人，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审原告）聂祥勇，男，汉族，1972年5月22日出生，贵州毕节人，住贵州省毕节市七星关区。上述二被上诉人共同委托代理人（特别授权）蔡建平，贵州黔信律师事务所律师。上诉人黎兴有因与被上诉人周琼、聂祥勇合伙协议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告周琼、聂祥勇一审诉称：2014年4月，毕节市城投公司将七星关区海子街镇店子村防洪工程承包给店子村村民沈先利、沈某2、沈某1。后三人将该工程的钢筋工程分包给原、被告，其中钢筋总吨数为265.59吨，单价为人民币450元∕吨，双方一致同意该段工程利润平分。开工一个多星期后，原、被告一方只由黎兴有与发包方签订合同。之后因原告聂祥勇有事，就将工程转交给周琼，由周琼与被告一起负责。工程完工后，被告共领取工程款人民币122515.50元，其中支付工人工资及材料款人民币48696.00元，剩余利润73819.5元。该利润平分，原告应得人民币36909.75元，因在工程建设期间原告先支付杂丝及工资3413元和向被告借支人民币2000元，原告应得工程款利润共计人民币38322.75元。经原告多次催要，被告却迟迟不将原告应得工程款分给原告，故原告诉至法院，请判令被告给付原告工程款38322.75元，并从2014年8月24日起按银行同期同类贷款利率支付利息，同时承担本案诉讼费用。庭审过程中，原告将其诉请变更为请求人民法院根据庭审查明涉案工程的总收入减去总支出，所得利润由原被告平均分配。原审经审理查明：2014年4月，毕节市七星关区碧海街道办事处店子村村民沈先利、沈某2、沈某1等人将毕节市七星关区城区排水工程六标段钢筋制作工程分包给原、被告施工，原、被告双方就承包涉案工程事宜在原告家进行磋商，并于2014年4月27日开始组织工人进场施工（2014年4月27日开始记工时），2014年5月8日，甲方以沈某2为代表、原被告双方以被告黎兴有为代表，双方补签了《毕节市七星关区城区排水工程六标段钢筋制作安装协议书》，合同约定按工程的钢筋用量计算工程价款，单价为450元∕吨。施工过程中，原告周琼负责记录整个工程的工时以及各项开支。工程完工后，经验收核算，该工程共用去282吨钢筋，工程价款为人民币126900元，另原被告双方为发包方承建3000元转角工程，涉案工程总价款为129900元，除去支付人工工资、购买扎丝、维修弯曲机、支付李爱远医疗费用等共计50818元之外，涉案工程的利润为79082元，被告从发包方处领取工程款后，原告要求被告分配利润，但被告以合同是其签定，此工程与原告无关为由，拒不分配利润。另查明，原告聂祥勇垫付朱祖荣、周训军人工工资1010元，购买扎丝等共计2403元，共计3413元。原判认为：虽然原告聂祥勇未在《钢筋制作安装协议书》上签字，原被告之间没有书面的合伙协议，但根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条:”当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”之规定，首先，从出资情况来看，原被告双方都出资购买扎丝等材料；其次，涉案工程发包方沈某1和沈某2都证明原被告之间存在合伙关系。最后，综合全案，在承包工程前，证人聂某和黎某证言已经证明原被告双方已就合伙事宜在原告聂祥勇家进行过磋商；在签订合同阶段，证人沈某1、沈某2证言证实了原告聂祥勇也参予其中；在施工过程中，发包方现场施工负责人沈某1也知晓原被告合伙承建涉案工程；在验收工程时，原告聂祥勇也参与其中；加之在整个工程的施工过程中，都是由原告周琼担任工程的记工、记账等事宜；被告黎兴有在整个工程建设中，都参与记工时，领取工资，根据一般日常生活经验法则，如果黎兴有不是与聂祥勇、周琼等人合伙，黎兴有就无记工时、领工资的必要，因为所有的利润都属于黎兴有一人享有，且记工时、记账在一般的工程中，属于重大事项，应当由黎兴有亲自记录。综上所述，根据民事证据高度盖然性证明规则，可以认定在原、被告之间存在合伙关系。由于原被告之间未就利润的分配进行约定，故该工程所得利润应当平均分配，亦即原告聂祥勇应获得的利润为39541元，加之聂祥勇垫付人工工资1010元和购买扎丝等支出2403元，被告黎兴有应当支付给原告周琼、聂祥勇的费用为42954元。对于被告黎兴有应当支付给原告的工程款，原告在庭审中变更为以庭审查明的涉案工程总收入减去总支出平均分配利润，本院予以支持。对于原告所诉利息，因双方无约定，本院不予支持。关于被告黎兴有辩称原告周琼、聂祥勇侵犯其姓名权的事实。所谓姓名权，是指公民依法享有的决定、使用、变更自己的姓名并要求他人尊重自己姓名的一种人格权利。从法律上来讲，姓名权保护的客体是权利人的姓名。侵犯他人姓名权的表现是：1.干涉他人决定、使用、改变姓名。2.盗用他人姓名。3.冒用他人姓名。本案原告均不具有上述行为，所以不存在侵犯黎兴有姓名权的事实，对其辩解，不予采信。关于被告黎兴有辩称的原告起诉的毕节市七星关区海子街镇店子村防洪工程与其所承建的工程不一致的问题。经查，原告诉称的七星关区海子街镇店子村防洪工程与沈某2等人发包给被告承建的毕节市七星关区城区排水工程六标段系同一工程，项目所在地均在店子村，且发包方亦认可在施工的过程中看见原被告双方同时在工地上施工，故对该辩解，不予采信。关于被告黎兴有辩称265.59吨钢筋无来源的问题。经查，被告黎兴有在庭审中已自认涉案工程钢筋的总吨位为282吨，且原告对此数据无异议，予以采信，故对该辩解，予以支持。对于被告辩称原告购买扎丝等收据没有其签名的事实。经查，由于原被告之间合伙承建工程财务管理不规范，被告黎兴有未在原告提供的收据上签字符合日常交易习惯，故对该辩解，不予采信。对于被告辩称原被告之间没有签订书面合伙协议，不存在合伙关系的问题。经查，原被告之间虽然没有签订书面合伙协议，但是从无利害关系的两个证人沈某1和沈某2的证言可知，原被告之间存在事实上合伙关系，故对该辩解，部分采信，部分不予采信。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告黎兴有于本判决生效之日起十日内给付原告聂祥勇、周琼合伙工程款人民币42954元。二、驳回原告聂祥勇、周琼的其他诉讼请求。案件受理费人民币710元，由被告黎兴有承担。宣判后，上诉人黎兴有不服，向本院上诉称：上诉人与沈某2签订《制作安装协议书》承包了七星关区城区排水工程六标段钢筋制作安装，聂祥勇只是作为工人做工，购买工具设备以及发放工人工资均是上诉人负责，李爱远受工伤也是上诉人医治，工程竣工后也是上诉人独自与甲方结算，我们不存在合伙关系。请求二审法院依法改判。被上诉人周琼、聂祥勇二审未答辩。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点：上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系。经查，2014年5月8日，上诉人黎兴有与案外人沈某2签订《毕节市七星关区城区排水工程六标段钢筋制作安装协议书》后承包得该工程的钢筋制作安装部分，该协议上并无被上诉人聂祥勇签字，但从沈某2、沈某1调查笔录所述情况可知，在签订协议当天聂祥勇参与其中。从双方提交的证据来看，在工程实施阶段，聂祥勇与黎兴有均有出资购买工具、扎丝及垫付工人工资的事实存在；从证人证言及工资明细可知，双方均参与了涉案工程的劳动，并按工时领取工资；在工程完工时，聂祥勇与黎兴有共同参与收方。以上事实表明，双方当事人的行为符合合伙人共同出资，共同劳动的法律特征。沈某2、沈某1为涉案工程发包方，与本案双方当事人之间均无利害关系，且对涉案工程实施过程中的相关事实较为了解，其二人所陈述的内容可以作为认定案件事实的依据。综上，虽然聂祥勇并未在《毕节市七星关区城区排水工程六标段钢筋制作安装协议书》上签字，其与上诉人黎兴有之间也并未签订书面的合伙协议，但依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，双方具备合伙的条件，且有沈某2、沈某1的陈述作为认定本案事实的依据，应当认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系。对于上诉人上诉认为聂祥勇、周琼仅按工时领取工资，工人李爱远受伤是其处理，因此，双方应为雇佣关系的上诉理由，经查，上诉人黎兴有同样按工时领取工资，如果双方之间不存在合伙关系，则工程所得利润均为其一人所有，其完全没有必要领取工资。而工人李爱远受伤后支付615元医疗费用已经在总收入中予以扣减，聂祥勇是否参与处理李爱远受伤一事并不影响双方合伙关系的成立。因此，仅依据聂祥勇领取工资的事实及李爱远工伤事故是黎兴有进行处理的事实不能认定双方为雇佣关系。上诉人黎兴有的上诉理由不能成立，本院不予支持。二审中，黎兴有称其还有其他证据证明自己还有其他支出，但其拒绝向法庭提供。依据“谁主张，谁举证”的民事证据原则，黎兴有拒绝向法庭提供证据证明其主张，其应当承担相应的法律后果。综上，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费710.00元，由上诉人黎兴有负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 平审 判 员  李厚军代理审判员  代 珊二〇一六年九月二十六日书 记 员  胡 欢