山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁10民终1959号上诉人（原审被告）：威海元基建筑安装有限公司，住所地威海市工业新区永嘉路-5-1号二楼。法定代表人：杨宗海，总经理。委托诉讼代理人：孙天虎，该公司经理。委托诉讼代理人：范海娜，山东海丰威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何雄昌。委托诉讼代理人：陈晓丽，山东健华律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡伟鸿，山东健华律师事务所律师。原审被告：孙天虎。原审被告：荣成市鼎杰房地产开发有限公司，住所地荣成市崖头街道办事处马鞍屯村。法定代表人：贾玉民，总经理。委托诉讼代理人：李向阳，山东威海卫律师事务所律师。上诉人威海元基建筑安装有限公司（以下简称元基建筑公司）因与被上诉人何雄昌、原审被告孙天虎、荣成市鼎杰房地产开发有限公司（以下简称荣成鼎杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2015）荣民初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威海元基建筑安装有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：上诉人与荣成鼎杰公司签订的建设工程施工合同中，仅是附件二的内容不包含上诉人与荣成鼎杰公司约定的工程造价，双方需要另行计算，并非是上诉人的施工范围不包含附件二的内容。被上诉人未施工的部分包括门窗、保温、土方开挖、外墙干挂理石、真石漆、室外台阶、挂网甩浆、防火墙、脚手架等部分，上述部分均在双方约定的施工范围中，原审仅将门窗、保温、挂网甩浆部分的工程量以及部分脚手架的工程量扣除，导致工程款计算有误。工程尚未竣工验收，付款条件尚未成就。原审未扣除税金。何雄昌辩称，基础土方工程、外墙干挂理石、真石漆工程、室外台阶不属于被上诉人的施工范围，上诉人与荣成鼎杰公司签订的建设工程施工合同中上述工程亦不属于上诉人的施工范围，上诉人将工程转包给被上诉人的工程范围不可能超出上诉人的承包范围。原审依照合同约定计算工程价款依法有据。原审判决正确，请求依法维持原判。张天虎述称同意元基建筑公司的上诉意见。荣成市鼎杰房地产开发有限公司述称，荣成鼎杰公司作为开发商将涉案工程发包给上诉人，至于孙天虎是挂靠还是代表荣成元基公司进行施工。荣成鼎杰公司已经支付给上诉人2000多万元工程款，虽然双方没有结算，但原审推定荣成鼎杰公司欠付元基建筑公司工程款并要求荣成鼎杰公司承担相关的工程款支付义务没有事实和法律依据。何雄昌向一审法院起诉请求：要求被告支付工程款1154969元，并自2013年10月1日起按银行同期贷款利率支付利息。事实和理由：2012年8月23日，被告元基建筑公司与荣成鼎杰公司签订建设工程施工合同，约定由被告元基建筑公司承建荣成市青山后吕家、丁家旧村改造工程商业2号楼1796平方米的建设工程，单价为1635元/平方米+45元/平方米，承包范围为除了室内精装修、地板砖、卫生洁具、罗马柱构件、装饰线条以外的图纸全部工作内容。在合同的附件二的商业2号楼工程造价说明中明确说明外墙装饰、罗马柱构件、装饰线条、建筑物以外的部分不包括在工程造价内。2013年，被告孙天虎自称代表被告元基建筑公司将该工程承包给原告，明确约定工程单价为1600元/平方米，工程范围面积同原合同。工程款由孙天虎统一协调被告元基建筑公司、荣成鼎杰公司给付。2013年4月份，原告按照该建设工程施工合同施工，2013年9月完工。现该工程已经竣工验收，在施工过程中，被告孙天虎共支付原告工程款950000元。剩余工程款，被告至今未能付清剩余工程款。一审法院认定事实：2012年3月28日，被告元基建筑公司与荣成鼎杰公司签订建设工程施工合同，约定由被告元基建筑公司承建荣成市青山后吕家、丁家旧村改造工程商业2号楼1796平方米的建设工程，单价为1635元/平方米+45元/平方米(奖金)，总价款为2936460元(本工程一次性包死，承包方不得以任何理由要求增加工程价款)。合同约定承包范围为除了室内精装修、地板砖、卫生洁具、罗马柱构件、装饰线条以外的图纸全部工作内容。合同专用条款第二条第8.1.(8)项约定开工前基础土方由发包人负责施工完毕，否则工期顺延，甲方(荣成鼎杰公司)排除社会干扰，保证正常施工；清槽由承包人负责。在合同的附件二的工程造价说明中明确说明，造价中不包括土方开挖；室内地面、墙面的块料及铺贴、30毫米的水泥砂浆找平层、楼地面保温、顶棚抹灰、内门、栏杆、卫生洁具、手提灭火器等精装修内容；外墙装饰、罗马柱构件、装饰线条、建筑物以外的部分。被告孙天虎以自称元基建筑公司名义将该工程转包给原告，双方签订建筑安装工程内部经济责任承包合同一份，约定工程面积为1796平方米，工程造价按1600元/平方米，总价为2873600元。合同第四条约定，乙方(何雄昌)应上缴甲方(元基建筑公司)管理费、资料、送样人员工资、指派人员工资及检测费用为工程总造价的10％。合同还约定了其他工程管理、施工组织、款项支付的内容。合同落款日期为2013年4月10日。原告完成主体、抹灰等工程后，因与被告孙天虎就合同履行产生争议而停工。余下工程由孙天虎及荣成鼎杰公司另行委托他人施工完成。该工程现已竣工并投入使用。被告孙天虎支付原告工程款950000元后，原、被告就工程结算协商未果，遂成诉。诉讼中，双方对工程的结算方式提出不同意见，原告主张按合同约定价款扣除约定管理费用及其未完成部分的外墙抹灰、保温、门窗工程、变更签证款项的方式，其中扣除管理费应当扣除原告未施工部分对应的管理费用。被告孙天虎与元基建筑公司主张以对原告完成的工程进行鉴定的方式确定造价。对于原告未完成部分的外墙抹灰、保温、门窗工程，被告孙天虎与元基建筑公司没有异议，但主张基础土方工程、防火门工程、室外台阶外墙干挂大理石、外墙真石漆也属于原告施工范围。被告对原告主张的实际付款数额未提出异议，并提供原告签字的对账单三份、被告荣成鼎杰公司对账单一份证明扣除费用。其中何雄昌签字确认一张，载明项目金额为：水电暖、消防工程人工费71840元、沙款4872元、强电箱750元、弱电箱3850元、弱电箱(2)220元、单户箱1360元、电费4723元，合计87615元；何雄昌之子何江林签字确定的水、电费对账单一张，水电费为72644.1元；何江林签字的材料对账单一张，载明材料费合计285899.67元。被告加盖荣成鼎杰公司财务章的对账单中载明工程项目十项，其中欧艺构件75104.35元，施工单位鑫成水泥；门窗95416.374.元，施工单位荣成市崖头永茂电气焊维修部；保温144071.56元、干挂理石305962元、墙外真石漆91602.12元、脚手架20869.60元、挂网甩浆43960.79元、欧艺构件78086.97元，施工单位均为威海鸿源建筑装饰工程有限公司；室外台阶229609.00元，施工单位闫鹏飞；防火墙31293元，施工单位吕宏达。另被告孙天虎挖土方支付80000元。原告对其本人及其儿子签字的对账单予以认可，对荣成鼎杰公司对账单仅同意门窗、保温、挂网甩浆三部分，对该对账单的价格提出异议，但经释明，未就异议事项提出鉴定，并以其他工程项目非合同约定施工范围，不予认可。被告孙天虎与元基建筑公司另行提交施工图纸一套，该图纸中并无对土方工程、外墙干挂理石工程、真石漆工程、室外台阶的详细施工图或者效果图。据此主张防火门工程、室外台阶、外墙干挂大理石、外墙真石漆均在图纸范围内，属于合同施工范围。原告对图纸真实性予以认可，但主张上述异议项目，均无具体施工做法，无法施工，当然不属于合同约定施工范围。原告主张被告孙天虎挂靠元基建筑公司，但未提供证据证实。被告孙天虎与元基建筑公司也未提供孙天虎的劳动合同及社会保险资料，证明孙天虎为被告元基建筑公司职工。另查明，威海元基建筑公司具备建设工程房屋建筑三级资质。原告及被告孙天虎不具备建设工程施工资质。一审法院认定以上事实，有原、被告陈述及书证等相关证据在案为证。一审法院认为，元基建筑公司具备房屋建筑工程三级资质，可以承包涉案工程，元基建筑公司与荣成鼎杰公司签订的建设工程施工合同有效。原告未提供证据证明孙天虎挂靠元基建筑公司的事实，应认定孙天虎代表元基建筑公司转包给何雄昌，工程款由被告元基建筑公司支付。原告何雄昌未取得建设工程施工资质，原告与元基建筑公司签订建设工程施工合同无效。涉案工程已经竣工并投入使用，应当推定原告施工的工程质量合格。涉案工程主体部分由原告施工完成，原告有权要求按照合同约定结算工程款，以体现当事人缔结合同的真实意思表示。被告要求通过鉴定方式确定工程造价，与双方缔结合同的真实意愿不符，不予支持。故工程的结算方式应当以双方约定合同总价扣除原告未完成的工程造价及双方认可其他费用。关于工程的施工范围，根据元基建筑公司与荣成鼎杰公司签订合同的附件二的工程造价说明中明确说明，造价中不包括土方开挖、外墙装饰、罗马柱构件、装饰线条、建筑物以外的部分。被告元基建筑公司主张扣除的基础土方工程、外墙干挂理石工程、真石漆工程、室外台阶分别属于土方开挖、外墙装饰工程、建筑物以外的部分，并不包括在元基建筑公司与荣成鼎杰公司的施工范围内，也当然不属于原告施工范围。图纸中对防火墙有明确的分区图，原、被告之间的两份合同均未将该工程剔除，该工程应属原告施工范围。涉案工程外墙保温、门窗工程未由原告施工完成，应扣除该两项工程款，对应元基建筑公司与荣成鼎杰公司对账单的扣除项目为门窗、保温、挂网甩浆，原告对二被告之间的对账单金额提出异议，但未申请鉴定予以重新确认，其异议理由不当，不予支持。对被告要求扣除脚手架的费用，因该脚手架系施工方威海鸿源建筑装饰工程有限公司从事保温、干挂理石、真石漆、挂网甩浆、欧艺构件施工中支出，全部由原告承担明显失当，原审法院酌情认定原告负担50％，扣除10448.3元。原告同意按合同约定扣减工程款作为管理费，但计算管理费基数应当扣除上述列入扣除的费用213400.31元[(2873600元-87165元-72644元-285899.67元-95416元-144071.56元-43960.79元-10439.80元)xl0％]。综上，被告元基建筑公司欠付原告工程款为970602.86元[2873600元-213400.31元-950000元-87165元-72644元-285899.67元-95416元-144071.56元-43960.79元-10439.80元]。关于原告主张的逾期付款利息，原告未能提供证据证明工程交付时间，逾期付款利息应当自起起诉之日起算为宜，利率标准按银行同期贷款利率计算。被告荣成鼎杰公司主张其尚未与被告元基建筑公司竣工结算，但该主张不能否认其在欠付元基建筑公司工程款范围内承担付款责任的法定义务，原告要求其在欠付元基建筑公司工程款范围内承担付款责任，于法有据，应予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条之规定，判决：一、被告威海元基建筑安装有限公司于判决生效后三十日支付原告何雄昌工程款970602.86元，并自2015年3月18日起按银行同期贷款利率支付至判决确定执行之日止的逾期付；二、被告荣成市鼎杰房地产开发有限公司在欠付威海元基建筑安装有限公司工程款范围内对上述工程款承担连带付款责任；三、驳回原告何雄昌其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15195元，由原告何雄昌负担2434元，被告威海元基建筑安装有限公司负担12761元。保全费5000元，由被告孙天虎、威海元基建筑安装有限公司负担。本院二审查明，荣成鼎杰公司陈述，其与元基建筑公司签订的建设工程施工合同约定工程承包范围不包含附件二中工程内容。另查，元基建筑公司与何雄昌签订的建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同第4.1条约定，乙方（何雄昌）应上交甲方（元基建筑公司）管理费、资料、送样人员工资、指派人员工资及检测等费用为工程结算总造价的10%；税金由甲方在工程所在地自行缴纳。本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。本院认为，何雄昌不具备建设工程施工资质，其与元基建筑公司签订的建设工程施工合同无效。由于涉案工程已经竣工并投入使用，元基建筑公司应当参照双方约定的合同价款结算方式与何雄昌结算工程价款。关于何雄昌施工范围的问题，元基建筑公司从荣成鼎杰公司承包的工程，其再次发包给何雄昌的施工范围应以荣成鼎杰公司的发包范围为限。元基建筑安装有限公司与荣成鼎杰公司签订的建设工程施工合同中约定承包范围为除了室内精装修、地板砖、卫生洁具、罗马柱构件、装饰线条以外的图纸全部工作内容。附件二载明造价中不包括土方开挖、精装修内容、外墙装饰、罗马柱构件、装饰线条、建筑物以外的部分。荣成鼎杰公司也说明附件二的内容不包含在双方约定的施工范围中。故基础土方工程、外墙干挂理石工程、真石漆工程、室外台阶工程不属于何雄昌的施工范围。该部分款项不应从总工程款中予以扣除。图纸中对防火墙有明确的分区图，且合同中也未将该部分工程剔除，该工程应属于原告施工范围，原告未予施工，该部分工程应从总工程款中扣除，原审未予以扣除有误，本院予以纠正。双方合同中约定税金应由元基建筑公司进行缴纳，故工程款中无需将税金部分予以扣除。综上，管理费基数应当为210271元[(2873600元-87165元-72644元-285899.67元-95416元-144071.56元-43960.79元-10439.80元-31293)xl0％]。元基建筑公司欠付何雄昌工程款为942439.18元（2873600元-210271元-950000元-87165元-72644元-285899.67元-95416元-144071.56元-43960.79元-10439.80元-31293元）。综上，威海元基建筑安装有限公司的部分上诉请求，合法有据，本院予以支持，原判数额有误，本院予以变更。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持荣成市人民法院（2015）荣民初字第264号民事判决第二项、第三项；二、变更荣成市人民法院（2015）荣民初字第264号民事判决第一项为上诉人威海元基建筑安装有限公司于本判决生效后三十日内支付被上诉人何雄昌工程款942439.18元，并自2015年3月18日起按银行同期贷款利率支付至本判决确定执行之日止的逾期利息。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15195元，由上诉人威海元基建筑安装有限公司负担12399元，被上诉人何雄昌负担2796元；二审案件受理费12761元，由上诉人威海元基建筑安装有限公司负担10413元，被上诉人何雄昌负担2348元。本判决为终审判决。审 判 长  于大海代理审判员  李佳忆代理审判员  宋 杨二〇一六年九月二十九日书 记 员  刘双双