河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终1574号上诉人（原审原告）：张德阳，男，1996年8月24日出生，汉族。委托代理人：张建强。上诉人（原审被告）：河南省洛阳正骨医院。法定代表人：杜天信，该院院长。委托代理人：李元鹏，该院员工。委托代理人：仝彦格，该院员工。上诉人张德阳与上诉人河南省洛阳正骨医院（以下简称正骨医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服河南省洛阳市西工区人民法院（2013）西民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张德阳委托代理人张建强，被上诉人河南省洛阳正骨医院委托代理人李元鹏、仝彦格到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：张德阳10岁时曾被电动车撞伤右踝部，当时经栾川县医院手法复位石膏外固定50天治疗；张德阳11岁时因从高处摔下又致伤右踝部，再次在栾川县医院石膏外固定50天治疗。半年后，张德阳家人发现其右踝内翻，至2010年7月张德阳十四岁时，以摔伤致右踝内翻畸形4年为主诉到正骨医院处就诊。正骨医院检查张德阳右踝呈明显内翻畸形，内翻角度约30度，初步诊断为右踝内翻（胫骨远端骨骺挫伤）。经正骨医院告知后，张德阳家长选择右踝上切开外翻截骨矫形、钢板内固术。2010年7月27日正骨医院为张德阳进行了该手术，2010年8月7日张德阳出院，出院医嘱“继续对症治疗，保持切口干燥，术后半月拆线更换管型石膏，以后1月复查一次，根据情况择期石膏拆除，待截骨端愈合后取出内固定钢板”。该次治疗住院15天，医疗费18718.57元（无票据原件）。2012年1月10日，张德阳到正骨医院要求取出内固定钛板，正骨医院于2012年1月12日为张德阳取出内固定，2012年1月18日出院，期间医疗费6698.5元，在正骨医院处另有1008.79元的花费。2013年7月18日至2013年8月14日，张德阳以右膝关节外翻畸形3年余为主诉，两次在中国人民解放军空军总医院住院治疗，行右胫腓骨远端截骨矫正、右胫骨近端截骨、外固定架固定延长术，共计住院26天。2013年9月3日至2013年11月5日期间，张德阳在中国人民解放军总医院先后住院两次共17天，行右下肢短缩外翻畸形术后腓骨截骨术。张德阳北京两家医院共计花费医疗费71142.39元（其中64687.2元无发票原件）。救护车费用1000元，交通费5202元，北京治疗期间住宿费12400元。张德阳在栾川县医院票据原件的医疗费420元。因张德阳主张赔偿，双方协商未果，张德阳随即向该院起诉，引发本案纠纷。审理中，张德阳申请就正骨医院医疗行为是否存在过错，如有过错与张德阳是否存在因果关系，过错参与度进行鉴定。经该院委托，上海华医司法鉴定所受理鉴定后经相关程序出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“（一）被鉴定人张德阳在儿童期因右下肢骨骺损伤致骨桥形成、骨骺早闭，此后逐渐显现右踝关节内翻、双下肢不等长、骨盆倾斜、脊柱轻度侧突等原发性及继发性畸形的临床表现，上述症状与洛阳正骨医院的截骨矫形手术治疗无因果关系。（二）正骨医院在对被鉴定人张德阳实施截骨手术操作中存在矫枉过正的医疗过错，造成右踝关节外翻畸形，相关参与度拟为30%左右”。张德阳支付鉴定费12000，因去鉴定花费住宿费896元。原审法院认为：正骨医院对张德阳行截骨矫形术时具备手术适应证，但在实施截骨手术操作中存在矫枉过正的医疗过错，造成右踝关节外翻畸形，与张德阳在中国人民解放军空军总医院行右胫腓骨多段截骨＋外固定支架牵引固定治疗，调整牵引，逐步延长右胫腓骨长度并矫正右踝外翻畸形手术存在因果关系。司法鉴定意见书的鉴定意见较为客观，该院予以采信。在正骨医院取内固定钛板不论正骨医院是否有过错为必然发生的项目，故予以扣除。在北京两家解放军医院住院共计43天，护理费按照每天100元计算为4300元，住院伙食补助费按照每天30元计算为1290元，两家医院其余医疗费、交通费、住宿费合计90164.39元，以上损失96650.39元×30%为28995.12元由正骨医院据此赔偿。张德阳主张的精神损害抚慰金，根据该案情况酌定5000元。综上，张德阳没有证据证明其诉讼请求有法律依据，应不予以支持，其应当承担举证不能的法律后果，故对张德阳的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，经合议庭评议，判决：一、河南省洛阳正骨医院于本判决生效之日起七日内赔偿张德阳护理费、住院伙食补助费、医疗费、交通费、住宿费28995.12元。二、河南省洛阳正骨医院于本判决生效之日起七日内赔偿张德阳精神损害抚慰金5000元。三、驳回张德阳其他诉讼请求。本案受理费910元，由张德阳承担637元，河南省洛阳正骨医院承担273元；鉴定费12000元，由张德阳承担8400元；河南省洛阳正骨医院承担3600元。宣判后，张德阳、正骨医院均不服一审判决，向本院提起上诉。张德阳上诉称：一、原审判决扣除张德阳在正骨医院处的医疗费，该医疗费全部由张德阳承担，有失公允。原审判决在认定正骨医院对张德阳行截骨矫形术时存在矫枉过正的医疗过错的基础上，又以“在正骨医院取内固定钛板不论正骨医院是否有过错行为必然发生的项目”为由，扣除在正骨医院的治疗费用。张德阳认为，该项处理方式有失公允。张德阳作为一名患者，到正骨医院处治疗右踝内翻。但正骨医院不但没有医治好张德阳的右踝内翻的疾病，反而将张德阳的右踝内翻治疗成了右踝外翻，侵犯了张德阳作为一名患者、一名消费者的合法权益，理应承担全部医疗费用。故原审判决扣除张德阳在正骨医院处的医疗费，该医疗费全部由张德阳承担，有失公允。请求二审法院依法纠正。二、原审判决正骨医院承担30％的费用，显失公平。原审判决在认定正骨医院对张德阳的医疗过程中存在过错的前提下，在损失承担上，没有根据本案的客观实际情况对本案作出公平处理，而是机械地采用鉴定结论的参与度对本案进行处理，判决正骨医院对张德阳在北京治疗右踝外翻的医疗等费用仅承担30%，张德阳认为，该项判决显失公平。首先，鉴定意见只是对正骨医院在造成张德阳右踝外翻上存在过错，参与度为30%进行了鉴定，并没有对张德阳在北京的治疗项目和费用进行鉴定；其次，张德阳在北京治疗的疾病是正骨医院医疗过错造成的右踝外翻，××；再次，正骨医院30%医疗过错责任，对张德阳而言，承担的却是百分之百的损失，正骨医院理应承担张德阳在北京的全部费用，但原审判决确无视本案的客观实际情况，仅判决正骨医院承担30%的费用，显失公平，理应纠正。三、原审判决正骨医院赔偿张德阳精神抚慰金5000元，明显不能弥补张德阳遭受的精神痛苦。张德阳因正骨医院医疗过错导致右踝外翻后，全家都陷入了巨大的精神痛苦之中，尤其是张德阳更是感到前途无望，整天以泪洗面，对生活失去信心。在治疗右踝外翻的整个过程中，更是承受了一个少年难以承受的痛苦。张德阳的父母整天在陪着张德阳治疗右踝外翻的同时，为治疗张德阳的右踝外翻，在花光了家里的积蓄后，又四处借债，累计已达二十余万元，张德阳的家庭不但承受了巨大的物质损失，也遭受了巨大的精神痛苦。原审判决仅判决正骨医院赔偿张德阳精神抚慰金5000元，明显不能弥补张德阳遭受的精神痛苦。张德阳请求二审法院依法改判。另，原审判决张德阳承担鉴定费8400元，显失公平，加重了张德阳的负担，恳请二审法院予以纠正。综上所述：请求撤销一审判决，改判支持张德阳的全部诉讼请求或撤销原审判决，发回重审。正骨医院辩称：1、张德阳在正骨医院的医疗行为与正骨医院的医疗过错无因果关系，故相应的医疗费不应认定。张德阳在正骨医院处进行的是足内翻矫正，其足内翻是因为童年时受伤导致，且其在正骨医院处治疗时具备手术指征，因此其取钢板是其治疗足内翻必然导致的费用，这些费用均非因正骨医院的医疗过错所产生，故一审认定正确。2、一审责任比例认定为30%过高。“华医（2014）临鉴字2329号”鉴定意见将相关参与度拟定为30%左右。本案中张德阳存在着不配合诊疗的行为，本案张德阳在正骨医院取出钢板后第6天就提前出院，出院医嘱明确告知其按期复查（上有其签字确认），后经医生多次电话催促，其不配合诊疗行为，未能定期复查，××发展产生不利影响。按照《侵权责任法》第六十条，应当免除或减轻正骨医院的责任。3、精神抚慰金和张德阳预交的司法鉴定费，法庭根据案件情况认定并无不当。正骨医院上诉称：1、一审责任比例认定不当。“华医（2014）临鉴字2329号”鉴定意见将相关参与度拟定为30%左右。本案中张德阳存在着不配合诊疗的行为，本案张德阳在正骨医院取出钢板后第6天就提前出院，出院医嘱明确告知其按期复查（上有其签字确认），后经医生多次电话催促，其不配合诊疗行为，未能定期复查；××发展产生不利影响。按照《侵权责任法》第六十条，应当免除或者减轻正骨医院的责任。2、一审医疗费和住院天数认定不当。“华医（2014）临鉴字2329号”鉴定意见：“（一）被鉴定人张德阳在儿童时期因其右下肢骨骺损伤致骨桥形成、骨骺早闭，此后逐渐显现右踝关节内翻、双下肢不等长、骨盆倾斜、脊柱轻度侧突等原发性及继发性畸形的临床表现，上述症状与洛阳正骨医院的截骨矫形手术无因果关系。（二）河南省洛阳正骨医院在对被鉴定人张德阳实施截骨手术操作中存在矫枉过正的医疗过错，造成右踝关节外翻畸形，相关参与度拟为30%左右。”张德阳在北京空军总医院的两次住院治疗不仅包括与正骨医院医疗过错相关的右踝关节外翻，同时又对其因其童年受伤所导致的双下肢不等长进行了骨延长治疗。因骨延长需要的住医院治疗时间较长，单纯矫形截骨治疗时间较短。从张德阳在北京两次住院时间共43天，花费医疗费71142.39元来看，其主要治疗项目应为骨延长。一审将71142.39元医疗费全部认定为赔偿以及按43天住院时间计算护理费、住院伙食补助费、交通费和住宿费金额均过高。本案一审张德阳所提供的医疗费票据多无原件，不具备证据效力，无法证明其实际医疗费支出，一审不应予以认定。综上所述：请求依法撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。张德阳辩称：张德阳没有提前出院，同时也按期进行复查，每次复查都有医疗票据，在北京治疗期间治疗的还是腿上的疾病及足踝关节的疾病，不存在治疗其他疾病的问题。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：正骨医院对张德阳行截骨矫形术时存在医疗过错，造成右踝关节外翻畸形，司法鉴定意见书的鉴定意见较为客观，应予采信。一审法院据此判决正骨医院程度30%的责任并无不当。关于张德阳在正骨医院进行手术及取内固定发生的费用，因正骨医院的该治疗行为存在过错，造成张德阳右踝关节外翻畸形，该费用应属于张德阳的损失范围，一审对此处理不当，本院予以纠正。关于精神损害抚慰金，一审结合张德阳的伤情及正骨医院的过错程度，酌定为5000元适当，本院予以维持。正骨医院上诉称，一审认定张德阳在北京住院天数及医疗费不当，但未提供证据证明张德阳产生的医疗费用中与本案无关的具体数额，本院不予支持。综上，张德阳的部分上诉请求成立，本院予以支持。正骨医院的上诉请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持洛阳市西工区人民法院（2013）西民一初字第3号民事判决第二项；二、变更洛阳市西工区人民法院（2013）西民一初字第3号民事判决第一项为：河南省洛阳正骨医院于本判决生效之日起七日内赔偿张德阳护理费、住院伙食补助费、医疗费、交通费、住宿费36620.24元；三、撤销洛阳市西工区人民法院（2013）西民一初字第3号民事判决第三项；四、驳回张德阳的其他诉讼请求。一审案件受理费910元，由张德阳承担637元，河南省洛阳正骨医院承担273元；鉴定费12000元，由张德阳、河南省洛阳正骨医院各承担6000元；二审案件受理费2302元，由张德阳承担1302元，河南省洛阳正骨医院承担1000元。本判决为终审判决。审 判 长 王鑫杰审 判 员 邢 蕾代审判员 卢媛媛二〇一六年九月二十九日书 记 员 陈琦洋