安徽省黄山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）皖10刑终50号原公诉机关黄山市黄山区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡朝，男，1974年7月16日出生于江西省鄱阳县，无业，住江西省景德镇市珠山区（户籍所在地江西省鄱阳县）。因犯抢劫罪于2004年2月13日被江西省鄱阳县人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三千元；因犯故意伤害罪于2012年5月22日被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期为2012年6月6日至2015年6月5日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月16日被安徽省黄山风景区公安局刑事拘留，次日被该局决定指定居所监视居住，2015年8月19日经黄山市黄山区人民检察院批准逮捕，当日由黄山风景区公安局执行逮捕。羁押于黄山市黄山区看守所。辩护人黄长征，江西景之元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余小琳，男，1982年12月30日出生于安徽省黄山市黄山区，无业，住安徽省黄山市黄山区。2015年6月26日因涉嫌犯运输毒品罪被安徽省黄山风景区公安局刑事拘留，同年7月31日经黄山市黄山区人民检察院批准逮捕，当日由黄山风景区公安局执行逮捕。现羁押于黄山市黄山区看守所。辩护人朱水银，安徽九邦律师事务所律师。原审被告人汪治国，男，1984年10月18日出生于安徽省黄山市黄山区，安徽省黄山市黄山区美鑫装饰有限公司法人代表，住安徽省黄山市黄山区。因犯故意伤害（致死）罪于2000年7月25日被黄山市黄山区人民法院判处有期徒刑三年零六个月；因犯盗窃罪于2006年1月23日被黄山市黄山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。2015年6月26日因涉嫌犯运输毒品罪被安徽省黄山风景区公安局刑事拘留，同年7月31日经黄山市黄山区人民检察院批准逮捕，当日由黄山风景区公安局执行逮捕。现羁押于黄山市黄山区看守所。黄山市黄山区人民法院审理黄山市黄山区人民检察院指控原审被告人胡朝犯贩卖毒品罪，原审被告人余小琳犯贩卖、运输毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人汪治国犯运输毒品罪一案，于2016年7月4日作出（2016）皖1003刑初18号刑事判决。原审被告人胡朝，余小琳不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），征询各上诉人的辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、被告人胡朝贩卖毒品的事实。2014年7月至2015年6月期间，被告人胡朝向胡某某、程某、被告人余小琳贩卖甲基苯丙胺（冰毒），累计贩卖甲基苯丙胺61.7239克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.1926克。具体事实如下：1.2014年7月的一天晚上，被告人胡朝以总价人民币（以下金额单位均为人民币）2000元的价格，向胡某某贩卖甲基苯丙胺10克。2.2015年4、5月的一天，被告人胡朝向程某贩卖甲基苯丙胺2克。3.2015年6月25日晚，被告人胡朝以总价7500元的价格，向被告人余小琳贩卖甲基苯丙胺49.7239克、甲基苯丙胺片剂0.1926克。2015年7月17日、7月21日，公安机关分别对被告人胡朝所有的白色摩托车、牛仔裤及胡朝位于江西省景德镇市珠山区里村前街煤制品场宿舍7号楼1楼的租住地进行搜查，查获甲基苯丙胺4.2067克、甲基苯丙胺片剂及粉末共计0.908克、含有大麻酚成分的粉末0.5469克。原判认定上述事实的证据有：1.中国建设银行股份有限公司黄山风景区支行出具的通用账户查询单、银行客户交易查询单、中国建设银行股份有限公司景德镇分行综合管理部出具的取款冠字号查询单，中国农业银行股份有限公司景德镇新时代分理处出具的自动发卡机业务办理确认书及农行卡账户明细查询单、中国农业银行股份有限公司银曙分理处出具的存款冠字号查询单，黄山风景区公安局出具的调取材料相关说明，黄山风景区公安局刑事警察支队出具的手机通话详单、手机电话簿提取清单及情况说明，黄山风景区公安局刑事警察支队出具的关于胡朝存款的时间误差说明、手机开户资料及出具的情况说明，高速公路汤屯分中心入口流水详细信息及牌照为皖J×××××车辆的情况说明等书证；2.证人程某、金某某、胡某某、陈某甲、陈某乙、邹某某的证言；3.搜查笔录、照片及扣押物品清单、毒品疑似物的称重记录，辨认笔录及辨认照片，黄山风景区公安局出具的现场检测报告书、黄山市产品质量检验所出具的检验报告及黄山市公安司法鉴定中心出具的黄公（理化）鉴字（2015）241号、308号检验报告等勘查材料和鉴定意见；4.黄山风景区公安局刑事警察支队调取的取款监控视频截图、制作的监控视频光盘及出具的调取材料相关说明，光盘及光盘制作说明等视听资料、电子数据；5.被告人胡朝、余小琳、汪治国的供述及辩解等。二、被告人余小琳贩卖、运输毒品，被告人汪治国运输毒品的事实。2015年6月25日，被告人余小琳与汪治国共同驾驶皖J×××××尼桑轿车从安徽省黄山市黄山区汤口镇前往江西省景德镇市购买甲基苯丙胺。被告人余小琳从被告人胡朝处购买甲基苯丙胺后，余小琳与汪治国便返回汤口镇。途中，余小琳将装有14.8627克甲基苯丙胺的1个透明包装袋交给汪治国查看并确认。当晚23时许，当汪治国驾车至江西省景婺黄路塔岭站时，被黄山风景区公安局民警抓获，并从皖J×××××尼桑轿车里查获甲基苯丙胺2袋、甲基苯丙胺片剂1袋，经黄山市产品检验所、黄山市公安司法鉴定中心鉴定，查获的甲基苯丙胺净重分别为34.8612克、14.8627克、甲基苯丙胺片剂净重为0.1926克。原判认定上述事实的证据有：1.搜查笔录、照片及扣押物品清单、毒品疑似物的称重记录，黄山风景区公安局出具的现场检测报告书、黄山市产品质量检验所出具的检验报告及黄山市公安司法鉴定中心出具的黄公（理化）鉴字（2015）241号检验报告等勘查材料、鉴定意见；2.黄山风景区公安局刑事警察支队制作的搜查视频光盘及制作说明等视听资料；3.被告人余小琳、汪治国的供述及辩解等。三、被告人余小琳贩卖毒品的事实2015年3月至2015年6月期间，被告人余小琳向汪某某、程某甲、谢某甲、程某乙等人贩卖甲基苯丙胺。原审认定上述事实的证据有：1.证人蒋某甲、蒋某乙、程某丙、余某某、谢某乙、汪某某、张某某、程某甲、谢某甲、程某乙的证言；2.相关证人的辨认笔录及辩认照片、黄山风景区公安局调取的支付宝交易记录截图打印件等勘查材料。四、被告人余小琳容留他人吸毒的事实2015年4月至2015年6月期间，被告人余小琳在其位于安徽省黄山市黄山区汤口镇岗村村后头山022-1号住处多次容留余某某、蒋某甲等人吸食甲基苯丙胺。原判认定上述事实的证据有：1.证人汪某某、余某某、蒋某甲、程某乙等人证言；2.搜查笔录、照片及视频光盘和视频资料制作说明等勘查材料；3.被告人余小琳的供述及辩解等。原判认定该案其他相关事实的综合证据还有：1.江西省鄱阳县公安局出具的常住人口查询表、黄山风景区公安局汤口派出所及黄山市公安局黄山分局仙源派出所出具的户籍证明；2.江西省景德镇市公安局昌江分局刑事警察大队及黄山风景区公安局出具的“抓获经过”；3.被告人胡朝曾因犯罪两次被刑事处罚及被告人汪治国曾因犯罪两次被刑事处罚的相关司法文书等。原审法院认为，被告人胡朝贩卖甲基苯丙胺67.0312克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人余小琳贩卖、运输甲基苯丙胺49.9165克，多次容留他人吸毒，其行为已分别构成贩卖、运输毒品罪，容留他人吸毒罪；被告人汪治国运输甲基苯丙胺14.8627克，其行为已构成运输毒品罪，均依法予以惩处。被告人胡朝在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人余小琳犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人余小琳、汪治国是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人余小琳、汪治国共同实施犯罪行为，不宜区分主、从犯。被告人余小琳主动供述卖家的基本信息及向胡朝（卖家）购买了冰毒约50克的事实，对该部分犯罪事实的供述构成坦白，依法可对被告人余小琳酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三款、第三百五十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十九条、第七十七条之规定，作出如下判决：一、被告人胡朝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；撤销广东省深圳市南山区人民法院（2012）深南法刑初字第656号刑事判决书中对罪犯胡朝宣告缓刑的执行部分，对罪犯胡朝收监执行原判有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产人民币二万元。二、被告人余小琳犯贩卖、运输毒品罪判处有期徒刑十三年零六个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，数罪并罚决定执行有期徒刑十三年零六个月，并处罚金人民币一万二千元。三、被告人汪治国犯运输毒品罪判处有期徒刑七年零二个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，被告人胡朝以原审认定其向胡某某贩卖毒品的证据不充分，向程某贩卖毒品2克与事实不符，向余小琳贩卖毒品50克的事实不清，证据不足，请求二审法院改判其无罪为由，提出上诉。其辩护人提出下列辩护意见：1.原判认定胡朝向程某贩卖毒品2克的事实证据不足；2.原判认定胡朝向胡某某贩卖冰毒10克事实不能成立；3.原判认定胡朝向余小琳贩卖7500元毒品的证据不充分，存在诸多疑点。综上，请求二审法院根据疑罪从无的原则，改判胡朝无罪。被告人余小琳以原审判决未认定其为公安机关抓捕同案犯胡朝提供胡朝手机号码和面貌特征，并做了辨认笔录等重大线索为立功，属认定事实错误，请求二审法院对其立功行为予以认定，并重新对其作出处罚为由，提出上诉。其辩护人提出了上诉人余小琳有协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的立功行为，原审判决并未认定该立功情节，请求二审法院予以改判，并对上诉人余小琳减轻从轻处罚的辩护意见。二审审理查明上诉人胡朝于2014年7月至2015年6月期间向胡某某、程某和上诉人余小琳累计贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共计61.7239克、甲基苯丙胺片剂0.1926克及在其住所及交通工具上搜查、扣押了甲基苯丙胺4.2067克、甲基苯丙胺片剂及粉末共计0.908克、含有大麻酚成分的粉末0.5469克的事实；上诉人余小琳于2015年6月25日贩卖、运输甲基苯丙胺共计49.9165克及同日原审被告人汪治国运输甲基苯丙胺14.8627克的事实；上诉人余小琳于2015年3月至2015年6月期间，向汪某某、程某甲、谢某甲、程某乙等人贩卖甲基苯丙胺的事实；上诉人余小琳于2015年4月至2015年6月期间在其位于黄山市黄山区汤口镇岗村村后头山022-1号住处多次容留余某某、蒋某甲等人吸食毒品甲基苯丙胺的事实与原判认定三被告人的各项犯罪事实一致，所采信的证据已经原审庭审举证、质证并在原审判决书中列出，本院经审查予以确认。关于上诉人胡朝及其辩护人提出的原判认定胡朝贩卖甲基苯丙胺给程某、胡某某及余小琳各2克、10克及49.9165克的事实不清、证据不足的上诉理由和辩护观点，经查，原审判决对该部分的事实结合本案证据已作出客观评判，本院认为，原审判决对上诉人胡朝犯罪事实的认定和评判客观、真实，所采信的证据足以认定上诉人胡朝贩卖甲基苯丙胺给程某、胡某某和余小琳的犯罪事实，故上诉人胡朝及其辩护人的各项辩解和辩护意见均不能成立，本院依法不予采纳。关于上诉人余小琳及其辩护人提出的余小琳有协助司法机关抓获本案同案犯胡朝的行为系立功情节，依法可以减轻从轻处罚的上诉理由和辩护观点，经查，上诉人余小琳归案后在接受公安机关讯问过程中虽能主动向公安机关供述了毒品卖家的联系方式、面貌特征，并对毒品卖家进行了相片辨认，从而使公安机关得以顺利侦破并抓获了同案犯胡朝，但依照法律规定，犯罪嫌疑人在归案后，不仅要如实供述自己的犯罪事实，还应如实供述其同案犯的犯罪事实，且根据《最高人民法院﹤关于处理自首和立功若干问题的意见﹥》中第五项第二点的规定：犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓获同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。上诉人余小琳提供的相关线索使公安机关抓获了本案原审被告人胡朝因系其同案犯，根据上述规定，因此不能认定上诉人余小琳该项行为系立功情节，但可以对其该部分事实的供述为坦白。故上诉人余小琳及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见依法不能成立，不予采纳。本院认为：上诉人胡朝贩卖甲基苯丙胺67.0312克，其行为显已构成贩卖毒品罪；上诉人余小琳于2015年6月25日贩卖、运输甲基苯丙胺49.9165克，并在案发前多次贩卖甲基苯丙胺给他人，且多次容留他人吸毒，其行为已分别构成了贩卖、运输毒品罪，容留他人吸毒罪；原审被告人汪治国运输甲基苯丙胺14.8627克，其行为已构成运输毒品罪，均应依法予以惩处。上诉人胡朝在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚；上诉人余小琳犯有数罪，依法应当数罪并罚。上诉人余小琳及原审被告人汪治国系共同犯罪，但不宜区分主、从犯；上诉人余小琳主动供述同案犯胡朝的基本信息及向胡朝购买冰毒的事实，该部分行为可以认定为坦白，依法可以对其酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 方 华审判员 宣庆龄审判员 戴英杰二〇一六年九月二十一日书记员 吴淑珍附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。