广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1227号上诉人（原审被告）：廉江市爱佳商贸有限公司，住所地：广东省廉江市廉江大道北41号。法定代表人：彭亚弟，该公司经理。委托诉讼代理人：陈梧桐，广东大展律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市咔哇吚贸易有限公司，住所地：广东省深圳市福田区深南路创展中心1203房。法定代表人：潘东冬，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓倦，广东安国律师事务所律师。上诉人廉江市爱佳商贸有限公司（以下简称爱佳公司）因与被上诉人深圳市咔哇吚贸易有限公司（以下简称咔哇吚公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2016）粤08民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人爱佳公司的委托诉讼代理人陈梧桐和被上诉人咔哇吚公司的委托诉讼代理人张晓倦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱佳公司上诉请求：1.撤销原审判决主文第二判项，改判爱佳公司不需要向咔哇咿公司承担赔偿责任。2.本案一二审诉讼费用均由咔哇咿公司负担。事实与理由：1.咔哇咿公司在一审中已明确其只是商标持有人，并未提交证据证明其有实际使用过涉案注册商标，一审法院判决爱佳公司赔偿8000元没有事实依据。2.爱佳公司使用的标识与咔哇咿公司涉案商标存在明显区别，没有侵害咔哇咿公司的商标权。咔哇吚公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。商标法第六十四条对于商标权人提供实际使用注册商标情况的表述只是“可以”而不是“应当”。是否需要提供实际使用的证据属于法院的自由裁量权，故本案应驳回爱佳公司上诉请求。2015年4月16日，咔哇吚公司以爱佳公司侵害其涉案商标权为由向一审法院提起诉讼，请求判令：1.爱佳公司立即停止侵权行为；2.爱佳公司向咔哇吚公司赔偿经济损失（包括合理支出费用及损失）共计人民币3.5万元；3.本案诉讼费用由爱佳公司承担。一审法院认定事实：2010年11月7日，咔哇吚公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册第7425294号商标，核定使用商品（第29类）：肉干、肉脯、葡萄干、蜜饯、以水果为主的零售小吃、陈皮梅、话梅、食用果冻、精制坚果仁、加工过的榛子。注册有效期限自2010年11月7日至2020年11月6日。2006年5月9日，爱佳公司经廉江市工商行政管理局注册登记成立，经营范围为零售：预包装兼散装食品、乳制品、保健食品、日用百货等。2011年11月，施俊荣向商标局申请注册第10148427号商标，使用商品第29类：鱼肉干、罐装水果、话梅、土豆片（油炸）、烤紫菜、豆奶（牛奶替代品）、牛奶、食用油、水果色拉、果冻、精制坚果仁、干食用菌、食用蛋白。初审公告日期2013年4月6日，专用期限自2013年7月7日至2023年7月6日止。2013年6月28日，咔哇吚公司向商标局提出“”商标异议申请，认为被异议商标第10148427号商标不应获得核准注册。2015年1月29日，咔哇吚公司的委托代理人齐跃玲在公证员陈克生、公证员助理宣承伟的陪同下，在爱佳公司爱佳购物广场内购买“HI－PO海宝澳洲梅条”、“HI－PO海宝人参梅条”各一瓶，并在收银台取得购物小票一张，在顾客服务台开具号码为03385737机打发票一张。2015年2月3日，广东省廉江市公证处作出（2015）粤湛廉江第000166号《公证书》，对上述购买行为进行了公证。一审法院认为，本案属于侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款“商标注册人享有商标专用权，受法律保护”的规定，咔哇吚公司作为第7425294号商标的注册人，其商标专用权应受法律保护。关于爱佳公司是否侵害了咔哇吚公司第7425294号注册商标专用权的问题。本案中，咔哇吚公司注册的商标为第7425294号商标，属于大写拼音组合商标。从咔哇吚公司通过公证购买的涉案商品来看，也即爱佳公司所销售的涉案商品上所标注的使用商标为“HI～PO海宝”，属于大写拼音＋文字组合商标，其中拼音部分与咔哇吚公司注册的商标完全相同，区别仅在于被诉侵权商品上印制的标记上加有“海宝”二个中文汉字，咔哇吚公司的注册商标上没有该二个汉字。该两个标识从整体观感上看较为近似，汉字“海宝”又与“HI-PO”的英文发音较为近似，同样使用在加工过的果脯、干果等零食产品包装上，容易造成相关消费者对商品来源产生误认，属于在同一种商品上使用与注册商标近似商标的行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为”以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的规定，爱佳公司销售该类商品侵犯了咔哇吚公司的注册商标专用权，应承担相应的法律责任。关于责任的具体承担方式问题。咔哇吚公司要求爱佳公司立即停止侵权行为，该项诉请符合最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，应予支持。咔哇吚公司请求一审法院判令爱佳公司向咔哇吚公司赔偿3.5万元（包括合理支出费用及损失），但未能举证证明爱佳公司在侵权期间因侵权所获得的利益或者咔哇吚公司在被侵权期间因被侵权所受到的损失，也未提供其商标的正常许可使用费具体数额，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，一审法院综合考虑侵权行为的性质、情节、后果、咔哇吚公司商标的声誉以及制止侵权行为的合理开支等因素，酌定赔偿数额（包括咔哇吚公司为制止侵权行为所支付的合理开支）为人民币8000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（二）项及第（三）项、第六十三条；最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款及第二款、第十七条、第二十一条第一款的规定，判决：一、廉江市爱佳商贸有限公司立即停止侵犯深圳市咔哇吚贸易有限公司第2425294号注册商标专用权的行为；二、廉江市爱佳商贸有限公司在判决生效之日起十五日内赔偿深圳市咔哇吚贸易有限公司人民币8000元；三、驳回深圳市咔哇吚贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费675元，由深圳市咔哇咿贸易有限公司负担200元，廉江市爱佳商贸有限公司负担475元。本院二审期间，咔哇咿公司向本院提交广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法知民初字第589号民事判决书与广东省广州市（2012）穗中法民三终字第220号民事判决书作为本案新证据，拟证明涉案注册商标受到司法保护的记录。爱佳公司质证认为：以上证据均非新证据，不应予以采信，且相关证据不能证明咔哇咿公司对涉案注册商标进行了实际使用。对该两份新证据，本院认证如下：该两份证据均不属于新证据，咔哇咿公司亦无法提供逾期提交的合理理由，且所涉文书并未记载涉案注册商标的实际使用情况，与本案并无直接关联。故本院对该两份证据均不予采纳。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉标识是否与涉案注册商标构成相近似；2.原审判赔数额是否适当。一、被诉标识是否与涉案注册商标构成相近似爱佳公司上诉认为，其使用的被诉标识与涉案第7425294号商标存在显著差异，不构成相近似。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十条的规定，判断被诉标识与涉案注册商标是否构成相近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素的近似性，并考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。本案中，卡哇伊公司并未向法院提交涉案注册商标的实际使用情况及知名度情况，故对于这种知名度不高的商标标识，在比对判断是否构成相近似时，应以相关公众的一般注意力为标准，考虑其文字、构图或整体结构等自然构成要素是否构成相近似。将被诉标识与涉案注册商标相比对，涉案第7425294号注册商标系带黑色背景的文字商标，其中“HI～PO”文字组合属于臆造词，显著性相对较强；而被诉标识亦为“HI～PO”文字，下面再加字号明显较小的“海宝”中文。故两者的主要部分和显著部分均为“HI～PO”，字母及符号的自然构成要素、字形排列及呼叫完全相同，相关公众看到被诉标志“HI～PO”，容易将其与咔哇咿公司的相混淆。因此，原审法院经整体比对、主要部分比对和隔离比对，认定两者相近似，并无不当。爱佳公司仅以被诉标识还标识有“海宝”文字为由，主张不构成混淆误认，不能成立，本院不予支持。二、关于原审判赔数额是否适当的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”第六十四条规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”爱佳公司上诉认为，咔哇咿公司从一审开始就未能提交其实际使用注册商标的证据，故主张根据我国商标法的相关规定不予判赔。经查，咔哇咿公司确实在一审庭审中确认咔哇咿公司仅许可他人使用商标、自己不实际生产产品，在本案中也未提交自己实际使用或被授权方实际使用注册商标的证据。但咔哇咿公司强调，法律关于商标权利人提交涉案注册商标的实际使用证据的规定并非强制性，一审法院并未要求咔哇咿公司提交相关证据，且咔哇咿公司确实因商标侵权行为受到实际损害而因此进行合理维权。对此本院认为：《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，主要是为了防止商标注册人不当投机申请注册商标、囤积注册商标进而作为索赔手段和牟利工具的不诚信行为。在并无证据证明商标注册人存在不当注册、囤积商标用以牟利的主观恶意的情况下，仍应依法合理维护商标权利人的正当维权行为，弥补其因侵权行为所受到的损失。一般而言，在商标仅仅注册而尚未实际使用的情况下，侵权行为对商标注册人所造成的损失是有限的。但侵权行为确实造成相关公众的混淆误认，商标注册人在实际使用注册商标开拓市场或者授权他人使用时必将面临相关障碍，需要花费成本予以消除，从而蒙受损失。本案中，咔哇咿公司也已向法院提交其为公证取证而支付的购物发票、公证费发票及出租车发票等证据，证明咔哇咿公司为制止侵权行为确实支付了合理维权开支，遭受实际损失。此外，虽咔哇咿公司未能就其委托律师代理本案诉讼业务所支付的费用提供合同或发票，但其委托律师出庭参加诉讼是不争的事实，按日常生活常理，咔哇咿公司必然需对相应的诉讼服务支付合理对价，故对该部分的合理维权费用亦应予以考虑。在此情况下，一审法院综合本案情况，酌情判定爱佳公司赔偿咔哇咿公司人民币8000元，并无明显不当。爱佳公司仅以咔哇咿公司未提交实际使用注册商标的证据为由，就主张咔哇咿公司不存在任何损失、爱佳公司不应予以赔偿，不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。爱佳公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人廉江市爱佳商贸有限公司负担。廉江市爱佳商贸有限公司已向本院预交二审案件受理费675元，其多预交的625元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 肖海棠审 判 员 岳利浩审 判 员 肖少杨二〇一六年九月二十六日法官助理 张绪春书 记 员 谢宜桐