贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）黔06刑终145号原公诉机关贵州省铜仁市碧江区人民检察院。上诉人（原审被告人）苏某燕，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年2月2日被铜仁市公安局碧江分局取保候审，同年4月29日被铜仁市碧江区人民法院取保候审，同年6月23日被铜仁市碧江区人民法院继续取保候审。现在家。辩护人刘清，贵州锦江河律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苏某甲，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月21日被铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年12月29日被依法逮捕，××于2016年3月11日被铜仁市公安局碧江分局取保候审，同年4月29日被铜仁市碧江区人民法院继续取保候审，同年6月23日经铜仁市碧江区人民法院决定，被铜仁市公安局碧江分局逮捕。现羁押于铜仁市碧江区看守所。辩护人王泽富，贵州泽富律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林某，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月21日被铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年12月29日被依法逮捕。现羁押于铜仁市碧江区看守所。辩护人侯天发、周班睿，贵州泽富律师事务所律师。原审被告人苏某乙，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月21日被铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年12月29日被依法逮捕，因其被铜仁市碧江区人民法院宣告缓刑，于2016年6月23日被铜仁市万山区看守所依法释放。现在家。贵州省铜仁市碧江区人民法院审理贵州省铜仁市碧江区人民检察院指控原审被告人苏某燕、苏某甲、林某、苏某乙犯诈骗罪一案，于2016年6月21日作出（2016）黔0602刑初105号刑事判决。宣判后，原审被告人苏某燕、苏某甲、林某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月14日公开开庭审理了本案，贵州省铜仁市人民检察院代理检察员彭宇出庭履行职务，上诉人苏某燕及其辩护人刘清，上诉人苏某甲及其辩护人王泽富，上诉人林某及其辩护人侯天发、周班睿到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，（一）被告人苏某甲与苏某乙、苏雪霞（另案处理）系父女关系。2015年8月，被告人林某向苏某甲提议采取网络诈骗的方式骗钱。被告人苏某甲同意并提出将诈骗地点设在贵州省思南县。二被告人约定诈骗所得款项除去开支外，被告人林某分三分之一，被告人苏某甲、苏某乙、苏雪霞共同分三分之二。同年8月底，被告人苏某甲驾驶牌号为闽C×××××的小型轿车搭载林某、苏某乙、苏雪霞到贵州省思南县，几人租住于思南县“江岸名都”小区1栋1501室。随后，被告人林某从网上购买了作案用的手机、电话卡、并购买了购房者和信用卡使用人的信息。被告人苏某甲通过杨光秀用杨再碧、田代、田维权等人的身份证在思南县工商银行、农业银行、建设银行共办理了18张银行卡。之后由被告人苏某乙、苏雪霞负责打电话给被害人谎称被害人购买的房屋国家要退还房产税，被告人林某负责冒充国税局工作人员，诱骗被害人将银行卡上的钱转入被告人苏某甲事先准备好的银行卡中，然后由苏某甲将骗取的钱取出。通过上述方式，被告人苏某甲等人共骗取被害人蒲某、张某、李某、冯某等人22508元人民币（以下币种同）。具体是：1、2015年9月26日，被告人林某等人以国家要退回购房补贴为诱饵，诱骗被害人蒲某将其银行卡中的8088元转入被告人苏某甲提供的户名为杨再壁的银行卡中。2、2015年10月16日，被告人林某等人以国家要退回购房补贴为诱饵，诱骗被害人张某将其银行卡中的2462元转入被告人苏某甲提供的户名为田代的银行卡中。3、2015年11月17日，被告人林某等人以国家要退回购房补贴为诱饵，诱骗被害人李某将其银行卡中的958元转入到被告人苏某甲提供的户名为田维权的银行卡中。4、2015年10月27日，被害人冯某在网上联系小额贷款公司贷款，通过QQ与被告人林某联系后，被告人林某等人以交保证金为由，诱骗被害人冯某将11000元转入被告人苏某甲提供的户名为田代的银行卡中。（二）2015年10月，被害人钟某通过互联网搜索到被告人苏某燕在网上的POS机销售网页，在与被告人苏某燕联系后，二人将购买POS机的价格谈妥后，被害人钟某按被告人苏某燕的要求将办理POS机所需的证件发送给被告人苏某燕。之后，被告人苏某燕从网上购买一台P**机发给被害人钟某，并将自己在网上购买的身份证、银行卡的信息绑定在该机上。被害人钟某收到POS机后，在经营过程中客户通过该机刷卡消费十一次，金额共计115740元。被告人苏某燕将其中三笔金额共计11260元转入钟某的银行账户中，将其中八笔金额共计104480元转入自己绑定的银行卡上。其后，被告人苏某燕联系被告人苏某甲，让被告人苏某甲帮其取钱，其给予被告人苏某甲10%的报酬。随即被告人苏某甲将户名为张春祥的银行卡账号提供给被告人苏某燕，被告人苏某燕将骗取的48600元转入该卡，由被告人苏某甲在思南县将钱取出后，获得4860元报酬。另查明，2016年2月1日，被告人苏某燕到铜仁市公安局碧江分局投案自首。次日，其向该局缴纳了违法所得104480元。原判根据上述事实和相关证据认为，被告人苏某甲、林某、苏某乙以非法占有为目的，伙同他人以国家退还房产税、提供贷款为由，骗取被害人蒲某、张某、李某、冯某等人22508元；被告人苏某燕将销售给被害人钟某的POS机绑定自己指定的账户，骗取被害人钟某104480元，其中被告人苏某甲帮助其支取所骗钱财中的48600元，并从中获利。被告人苏某燕诈骗金额为104480元，属数额巨大，被告人苏某甲诈骗金额共计71108元，属数额巨大，被告人林某、苏某乙诈骗金额共计22508元，属数额较大。上述四被告人的行为均侵犯了公民的财产所有权，已构成诈骗罪。在诈骗蒲某等人的共同犯罪中，被告人林某提出犯意并准备作案工具，被告人苏某甲选择犯罪地点，支取并掌管赃款，二被告人在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人苏某乙负责打电话骗取被害人的信任，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻、减轻或者免除处罚。在骗取被害人钟某的共同犯罪中，被告人苏某燕具体实施诈骗行为，起主要作用，系主犯，被告人苏某甲在被告人苏某燕骗取钱财后为其支取并从中获利，起次要作用，系从犯，依法可从轻、减轻或免除处罚。被告人苏某燕案发后主动到公安机关投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人苏某甲、林某、苏某乙归案后能如实供述其所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。四被告人退赔了全部赃款，亦可酌情从轻处罚。综合各被告人的犯罪事实、性质及各量刑情节，决定对被告人苏某燕、林某、苏某乙从轻处罚，对被告人苏某甲减轻处罚。鉴于被告人苏某乙犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决：1、被告人苏某燕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币20000元。2、被告人苏某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15000元。3、被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元。4、被告人苏某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。5、随案移送的作案工具：U盘一个、诺基亚手机十部、F-FOOK手机一部、酷派手机一部、手机卡十张、惠普、三星打印机各一台、宏基牌、苹果牌电脑各一台、中国农业银行卡11张、中国建设银行卡5张、中国邮政储蓄卡2张、中国工商银行卡4张，予以没收。宣判后，原审被告人苏某燕提出上诉。理由是：1、上诉人苏某燕具有自首、全额退赃等从轻、减轻处罚情节，原判量刑过重；2、上诉人苏某燕系怀孕的妇女，请求二审对其宣告缓刑。上诉人苏某燕的辩护人的主要辩护意见：1、上诉人苏某燕具有自首及全额退赃情节；2、上诉人苏某燕具有一般立功情节；3、上诉人苏某燕系已怀孕的妇女且其所居住的村委会同意对其进行社区矫正，请求法庭对其减轻处罚，并判处缓刑。原审被告人苏某甲不服，以原判量刑过重为由提出上诉，请求二审对其宣告缓刑。上诉人苏某甲的辩护人的主要辩护意见：1、上诉人苏某甲退赔了全部赃款和违法所得，已经彻底悔罪，没有再犯的危险；2、上诉人苏某甲的犯罪金额刚好达到数额巨大起点，且在与苏某燕的共同犯罪中是从犯，建议对其在原判的基础上从轻处罚，并判处缓刑。原审被告人林某不服，以原判量刑过重为由提出上诉，请求二审对其宣告缓刑。上诉人林某的辩护人的主要辩护意见：1、上诉人林某的犯罪性质不重，金额也不大；2、上诉人林某系初犯、偶犯；3、上诉人林某退赔了全部赃款，已经知罪、悔罪，建议从轻处罚并判处缓刑。出庭检察员意见：1、鉴于上诉人苏某燕在二审过程中具有一般立功情节，建议法庭依法对苏某燕进行判决；2、因一审已经对上诉人苏某甲、林某的全部量刑情节充分予以考虑，建议二审对该二上诉人予以维持。经审理查明，原判认定上诉人苏某甲、林某和原审被告人苏某乙以国家要退回购房补贴及贷款需缴纳保证金为由，诱骗被害人将银行卡中钱财转入被告人苏某甲事先准备好的银行卡中，以此方式骗取被害人蒲某8088元，骗取被害人张某2462元，骗取被害人李某958元，骗取被害人冯某11000元以及上诉人苏某燕将被害人钟某所购买的POS机绑定在其从网上购买的身份证和银行卡上，在被害人钟某经营时提供POS供客户刷卡消费后，将其中八笔消费金额共计104480元转入其绑定的银行账户，之后安排上诉人苏某甲将其中的48600元钱取出，上诉人苏某甲获得所取金额10%共计4860元好处的犯罪事实清楚，且认定事实的证据已经原审当庭质证、认证，本院予以认定。二审中，上诉人苏某燕的辩护人当庭出示了三组书证：1、福建省安溪县公安局出具的立功材料，证实上诉人苏某燕具有一般立功情节；2、福建省安溪县湖上司法所、湖上乡上路村民委员会《证明》，证实上诉人苏某燕所在社区愿意对其进行社区矫正；3、福建省安溪县中医院《超声检查报告单》，证实上诉人苏某燕已怀孕约7周。上述证据经质证，出庭检察员的质证意见为：1、对立功材料和《证明》的真实性不持异议；2、因《超声检查报告单》无单位盖章，对其合法性存疑。本院认为，立功材料系福建省安溪县公安局依法出具，能够证实上诉人苏某燕在取保候审期间向公安机关举报并带领侦查人员前往抓获涉嫌犯妨害信用卡管理罪的犯罪嫌疑人陈某某，该案现已经公安机关立案，犯罪嫌疑人陈某某已被刑事拘留，上诉人苏某燕具有一般立功情节，本院依法予以采纳；司法所及村委会的《证明》系上诉人苏某燕所在社区出具，并加盖有公章，可以作为其量刑证据予以采纳；《超声检查报告单》仅是供临床医师参考的依据，不能证明上诉人苏某燕目前仍属于已怀孕的妇女。本院认为，上诉人苏某甲、林某伙同原审被告人苏某乙以非法占有为目的，以国家退还房产税等为由，骗取被害人信任，共计骗取他人财物22508元；上诉人苏某燕将销售给被害人的POS机绑定自己指定的账户，共计骗取被害人钟某104480元，上诉人苏某甲帮助上诉人苏某燕支取其中的48600元，从中获利4860元，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。上诉人苏某燕诈骗金额为104480元，上诉人苏某甲诈骗金额为71108元，均属犯罪数额巨大，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金；上诉人林某诈骗金额为22508元，属犯罪金额较大，依法应在三年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。上诉人苏某甲、林某在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；上诉人苏某甲在上诉人苏某燕诈骗被害人钟某后为其支取赃款并从中获利，在犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻、减轻或者免除处罚。三上诉人系通过短信、拨打电话或者利用互联网等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项的规定，应当酌情从严惩处。上诉人苏某燕主动向公安机关投案，并如实供述其罪行，系自首，可从轻或减轻处罚。上诉人苏某燕在取保候审期间向公安机关举报并协助抓获犯罪嫌疑人陈某某，具有一般立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚。故上诉人苏某燕的辩护人提出上诉人苏某燕具有自首和一般立功情节的辩护意见能够成立，本院予以支持。上诉人苏某燕犯罪后真诚悔罪，且其所居住的社区同意对其进行社会矫正，根据其犯罪情节、悔罪表现和各量刑情节，本院决定对其宣告缓刑。关于上诉人林某的辩护人提出上诉人林某系初犯、偶犯的辩护意见。经查，上诉人林某在此之前无犯罪记录，确系初犯；但其系有准备的进行诈骗，并非偶犯。故该辩护意见部分成立，对成立部分予以支持。关于上诉人苏某甲、林某的辩护人提出二上诉人具有坦白情节和全额退赃情节，请求从轻处罚的辩护意见。经查，原判已认定二上诉人具有坦白情节和全额退赃情节，并已据此对二上诉人减轻、从轻处罚，本院不再重复评价。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602刑初105号刑事判决主文第一项对被告人苏某燕的定罪部分，即被告人苏某燕犯诈骗罪；第二项、第三项和第四项对被告人苏某甲、林某、苏某乙的定罪量刑，即被告人苏某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15000元，被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元，被告人苏某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；及第五项对作案工具的处理，即U盘一个、诺基亚手机十部、F-FOOK手机一部、酷派手机一部、手机卡十张、惠普、三星打印机各一台、宏基牌、苹果牌电脑各一台、中国农业银行卡11张、中国建设银行卡5张、中国邮政储蓄卡2张、中国工商银行卡4张，予以没收。二、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602刑初105号刑事判决主文第一项对被告人苏某燕的量刑部分，即被告人苏某燕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币20000元。三、上诉人（原审被告人）苏某燕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金限在判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  王永生审 判 员  李 娟代理审判员  黄泽峰二〇一六年九月二十六日代理书记员  李凌志