辽宁省法库县人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0124民初916号原告：张代林，住址吉林省吉林市。委托诉讼代理人：孟凡有，系辽宁正直律师事务所律师。委托诉讼代理人：张爽，系辽宁正直律师事务所律师。被告：钱晓明，住址浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：陈玉明，住址上海市。第三人：杨众，住址吉林省吉林市。第三人:沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地沈阳市。法定代表人：崔正来，系该公司董事长。委托诉讼代理人：国强，住址沈阳市大东区。委托诉讼代理人：韩晶，住址沈阳市。第三人：深圳市金新农饲料股份有限公司，住所地深圳市。法定代表人：陈俊海，系该公司董事长。委托诉讼代理人：住址辽宁省大连市。原告张代林与被告钱晓明、第三人杨众、第三人沈阳辰宇建设集团有限责任公司、第三人深圳市金新农饲料股份有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2016年4月18日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张代林及其委托代理人孟凡有、张爽，被告钱晓明委托代理人陈玉明，第三人杨众，第三人沈阳辰宇建设集团有限责任公司委托代理人国强、韩晶，第三人深圳市金新农饲料股份有限公司委托代理人翟羽佳，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张代林向本院提出诉讼请求���1、确认张代林与钱晓明合作施工的第三人深圳市金新农饲料股份有限公司开发的沈阳成农饲料有限公司辽河分公司厂区工程的施工欠款167.8万元（含质保金112.84万元）归张代林所有；2、判令第三人深圳市金新农饲料股份有限公司、沈阳辰宇建设集团有限责任公司、杨众将上述款项给付张代林；3、判令被告钱晓明退还张代林多得工程款334262元；4、诉讼费用由被告及第三人承担。事实和理由：2014年6月，原告张代林与被告钱晓明及第三人杨众挂靠在沈阳辰宇建设集团有限责任公司（下称辰宇集团）名下施工了深圳市金新农饲料股份有限公司（下称金新农公司）开发的沈阳成农饲料有限公司辽河分公司厂区工程，现该工程已结束并结算完毕。金新农公司已通过辰宇集团拔付工程款20890000元，尚欠工程款1678000元（含质保金1128400元）。该工��是由原告张代林与被告钱晓明及第三人杨众合伙施工的，并签订了施工合作协议，后三方又口头约定杨众不参与经营，只负责协调关系，收取该工程款总额的4%作为收益；张代林负责2014年主体工程、塑钢窗工程的盈亏及质量保修，并负全部经济责任；钱晓明负责2015年装饰工程、道路、外网工程的盈亏及质量保修，并负全部经济责任。上述内容合作三方于2016年3月14日签订了《成农公司厂区工程项目结算确认承诺书》（下称《承诺书》）加以确认，在该确认书中，还确认了张代林实际出资1174989元，钱晓明实际出资1334267元（原出资1774897元，钱晓明基于他案被法院执行划走414130元）。在实际施工过程中，2014年张代林应得工程款为9151418元及签证部分约26万元，共计9411418元，但实际拨付张代林的工程款为6200000元，尚欠其工程款3211418元；���晓明应得工程款为12801471元及签证部分约35万元，共计13151471元，但实际拨付给钱晓明的工程款为14690000元，钱晓明已得到其施工的全部工程款的同时，多得工程款1538529元。其多得部分的工程款系应拨付给张代林的，遂其多得工程款应退换给张代林，该工程尚欠工程款1678000元（含质保金1128400元）也应归张代林所有。在张代林与钱晓明2014年合作施工期间，钱晓明实际出资1334267元，后在《承诺书》中约定张代林负责2014年主体工程、塑钢窗工程的盈亏及质量保修，并负全部经济责任，遂钱晓明出资的1334267元张代林应予返还；又因2015年钱晓明负责施工期间，使用张代林设备，产生的使用费用月13万元，该笔设备使用费钱晓明应给付张代林。遂根据上述事实，钱晓明尚欠返还张代林工程款334262元（钱晓明多得工程款1538529元-张代林应返还钱晓明1334267元出资款+钱晓明应给付张代林的设备使用费13万元=334262元）。被告钱晓明辩称，一、事情经过，在2014年6月16日，杨众与深圳市金新农饲料股份有限公司签署施工合同，同时张代林要求参与进来，得到杨众认可。在2014年6月21日，张代林因资金困难找到钱晓明签订施工合作协议，施工合作协议中明确约定了各占50%股权比例，分工方式为张代林负责施工管理，钱晓明负责财务管理。在2014年施工期间由于管理不善造成工程严重拖期和经营的亏损，2015年改为钱晓明负责施工管理。二、2014年8月因工程需要采购8000根木方，张代林实际采购20000根木方，沈阳价格19元一根，张代林从吉林长春采购来的是23元一根，多余的以12元一根卖出，证明张代林管理有问题。2015年改为钱晓明施工管理，财务还是钱晓明管理，张代林监管采购。2015��年底竣工验收，2016年2月2日杨众、张代林、钱晓明三人签订一份协议书，协议书第一点由杨众作为工程的总代表对外合作；第二点张代林对2014年的施工负责任，钱晓明对2015年的施工负责任。2016年3月14日签订了一份沈阳成农饲料有限公司辽河分公司厂区公司项目确认承诺书，包括了以下内容，1、总计算情况；2、分包项目的质量保证问题；3、杨众发放费用的承诺；4、工程结算后的张代林、钱晓明权益问题。说明一下第4个问题，张代林和钱晓明的权益三段文字，一个是出资的情况，共同承担责任问题，权利义务责任各付50%；第二个是工程质保维修问题，杨众负责维修的责任人，张代林和钱晓明对2014、2015年施工期间的责任施工问题，第三个是采购和劳务的责任问题。第二部分，年度分包说法不成立，应该按照承诺书去分配。第三部分，张代林使用设备款13万元不���立，钱晓明没用这个设备，谁用从谁要钱。第四部分，由于出资不到位、存在工程质量问题、成本增加，要求对方承担赔偿责任。由于原告的计算方法存在问题，所以不同意原告的诉讼请求。第三人杨众述称，1、此工程没有正式竣工；2、此工程项目款中张代林无权保全，工程没有竣工，我方正在做竣工资料准备，因此金新农公司留54.96万元。作为施工方备齐资料后才能给付此款，现张代林、钱晓明二人全权授权委托我为工程尾款和质保金由我领取的支配，原告无权要求冻结此款项；3、此项工程是由钱晓明、张代林共同合伙经营项目，在此工程已基本结束，还有部分工程款、租赁费、民间借贷没有结算。所以我主张此款项应全部还清债务后，二人再进行工程盈亏结算确认。第三人辰宇集团述称，沈阳成农饲料有限公司辽河分公司厂区工程为我方承揽施工的，原、被告与我方没有合伙关系、施工关系，我方也未授权其他个人与原、被告达成过任何合伙和施工关系。原告主张的诉请中质量保证金并未达到给付条件，质保期未过，根据质量保证金相关规定，该款即便是建设单位和施工单位，现在均未达到领取条件。原告所要求的相关诉请及事实与理由均无切实有效的证据和法律法规作为依据，因此我方请求人民法院依法驳回原告对我方的相关诉请。第三人金新农公司述称，沈阳成农项目为我公司投资项目，由沈阳辰宇建设集团承揽施工，我公司只认可沈阳辰宇建设集团作为我公司的合作伙伴，原、被告与我公司没有任何法律关系，原告的诉请没有法律依据和有效证据，请法院驳回原告对我方的相关诉请。���事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年6月16日，金新农公司（发包方）与辰宇集团（承包方）签订建设工程施工合同，工程名称:沈阳成农饲料有限公司辽河分公司厂区工程;合同价款21953864.83元。2014年6月21日，张代林与钱晓明签订合作协议，约定双方按股权比率分红以及共同承担债务；出资资金比率以建设金额为准；该工程项目由张代林组织施工人员，负责施工技术包括图纸以及现场施工的管理；钱晓明负责项目财务管理及财务日常工作；共同控制工程款的用途。2014年6月25日，辰宇集团与钱晓明、张代林、杨众签订协议书，约定辰宇集团将三人利用辰宇集团资质所承揽的沈阳成���饲料有限公司辽河分公司厂区工程，指定由钱晓明、张代林、杨众三人负责组织施工。同日，钱晓明、张代林、杨众向辰宇集团承诺按规定向辰宇集团上缴工程总造价的1.5％管理费，其他税费由钱晓明、张代林、杨众三人共同承担。2014年7月3日，钱晓明、张代林与杨众签订建筑工程居间协议书，约定杨众促成钱晓明、张代林与项目承包方辰宇集团签订内部承包合同后付给杨众项目总造价的4％居间服务费。杨众不参与经营，只负责协调关系。2014年7月7日，辰宇集团授权张代林接洽沈阳成农饲料有限公司辽河分公司厂区工程的现场施工管理事宜，钱晓明、张代林、杨众三人开始合作经营。完成了主体工程、塑钢窗工程。2015年初因工程管理出现问题，经协商2015年的装饰工程��道路、外网工程改为钱晓明施工管理，财务仍然钱晓明管理，张代林监管采购。2015年11月22日，该工程进入竣工结算阶段，钱晓明、张代林共同委托杨众进行工程结算。2016年1月11日，经杨众与金新农公司决算，结果为沈阳成农饲料有限公司辽河分公司厂区建筑装饰工程结算审核报告书确定：审定的工程总造价为22568000元。2016年2月1日，钱晓明、张代林、杨众三人协议:审计2014年和2015年工程往来账目及成本核算；2014年工程出现的问题由张代林负责维修，2015年工程出现的问题由钱晓明负责维修；对工程出现的问题按合同分项负责。2016年2月2日，钱晓明、张代林、杨众协议:钱晓明、张代林同意杨众对外代表办理与该工程的一切事宜；2014年工程施工经营责任由张代林承担，2015年工程施工经营责任由钱晓明承担。2016年2月3日，钱晓明、张代林、杨众协议:关于沈阳成农饲料有限公司辽河分公司厂区工程的内部承包协议由杨众全权负责，钱晓明、张代林、杨众之间的一切债务关系属于个人借贷关系，与辰宇集团和该项目无任何关系。2016年3月14日，钱晓明、张代林、杨众三人签订沈阳成农饲料有限公司辽河分公司厂区工程项目结算确认承诺书，此承诺书各方当事人无异议，故予以采信。该承诺书确认：一、沈阳成农饲料有限公司辽河分公司厂区工程已全部竣工，决算金额为22568000元。质保金为22568000元×5％＝1128400，建设单位金新农公司已拨付工程款20890000元，扣除质保金尚欠工程款549600元。二、现建设单位已拨付工程款20890000元，已支出项目施工费用19535540元，其它管理费20890000×1.5%=313350元（辰宇集团上缴管理费），税金20890000×1.8%=376020元，补缴河道费5000元，现项目部账面余款660090元。三、各分包单位及个人工程质量保证金如下：防火窗（沈阳华晔建筑工程有限公司、刘树成）51800元、水（杨众代）5000元、电（李长辉）1000元，外墙保温（刘志强）2400元，待质保期满，建设单位支付后并由项目部负责人杨众确认后领取并支付给分包单位或个人。架管租赁约70000元（实际83700元未结算），由杨众用账面余款660090元负责结算支付（共计143900元）。四、以上由项目部发放施工费用（如材料费、租赁费、人工费、质保金等）的同时，杨众承诺：涉及本工程的所有材料费、租赁费、质保金、人工费工资，已发放到供货商及工人本人手中，即日起若该工程所发生的供货商或施工工人再出现讨款事件，由杨众承担全部法���责任和全部经济责任；该工程施工过程中产生的各项经济往来已计算完毕，全部费用（除质保金）已支付完毕，各项单据真实有效，若该工程再出现经济纠纷，由杨众承担全部法律责任和全部经济责任；若杨众出现违背以上承诺事实，自愿接受公安机关处理。五、对该工程资金投入，杨众、钱晓明、张代林共同确认：1．张代林出资1174989元、钱晓明出资1748397元，此二人各占50%投资比例，风险、损失、利润、共同承担（张钱二人各承担50%）。（钱晓明在民间私人借贷414130元，已由长春市宽城区法院强制执行扣走，因此此款项由钱晓明个人承担）。2．工程质量保修期间由杨众负责，质保金由杨众全权负责领取分配。张代林负责2014年主体工程、塑钢窗工程的盈亏及质量保修，并负全部经济责任；钱晓明负责2015年装饰工程、道路、外网工程的盈亏及质量保修，并���全部经济责任。3．该工程所有（采购、劳务等分项）合同由张代林、钱晓明谁签订谁负全部经济责任，无签字的由合同签订当年的项目管理者负全部责任。4．以上所有工程款全部由杨众领取及分配，所涉该工程一切事宜由杨众全权负责，承担一切法律责任。目前沈阳成农饲料有限公司辽河分公司对该工程已经实际使用。本院认为，金新农公司与辰宇集团签订的建设工程施工合同，张代林与钱晓明签订合作协议，辰宇集团与钱晓明、张代林、杨众签订协议书，工程居间协议书，钱晓明、张代林、杨众的三人协议，工程项目结算确认承诺书，均是各方当事人真实意思表示，不违法我国相关法律、法规规定，均合法有效。当事人均应按照合同及协议约定履行自己的义务。本案是合伙协议纠纷，合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务分担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。本案的争议焦点为：（一）工程项目结算确认承诺书中对该工程资金投入，杨众、钱晓明、张代林共同确认的第2、3条如何理解并按约定执行问题；（二）杨众是否投资800000元；（三）张代林要求给付租赁费130000万元问题；（四）杨众的居间服务费问题；（五）通知函及确认函问题；（六）质保金是否达到了给附条件；（七）钱晓明要求原告承担赔偿责任问题；（八）原告请求判令第三人金新农公司、辰宇建设集团、杨众将所欠工程款给付张代林的诉讼请求。第（一）、工程项目结算确认承诺书中对该工程资金投入，杨众、钱晓明、张代林共同确认的第2、3条如何理解并按约定执行问题。首先该工程施工过程中钱晓明、张代林、杨众并没有书面或口头散伙协议，2015年的装饰工程、道路、外网工程改为钱晓明施工管理后，张代林仍然监管采购，表明三方仍然是合作关系；其次第2、3条款应结合通篇工程项目结算确认承诺书进行理解执行，即该条款前提是按照第1条结算完毕后工程质量保修期间，张代林负责2014年主体工程、塑钢窗工程的盈亏及质量保修，并负全部经济责任；钱晓明负责2015年装饰工程、道路、外网工程的盈亏及质量保修，并负全部经济责任；工程所有（采购、劳务等分项）合同由张代林、钱晓明谁签订谁负全部经济责任，无签字的由合同签订当年的项目管理者负全部责任。因此原告请求张代林和钱晓明应分别按照2014年及2015年的工程量计算个人所得工程款数额的主张，是对工程项目结算确认承诺书的个别条款曲解，没有事实和法律依据，不予支持。��原告的第1项请求确认第三人深圳市金新农饲料股份有限公司开发的沈阳成农饲料有限公司辽河分公司厂区工程的施工欠款167.8万元（含质保金112.84万元）归张代林所有的诉讼请求，双方应按工程项目结算确认承诺书的第1条“各占50%投资比例，风险、损失、利润、共同承担”进行结算。第（二）、杨众是否投资800000元问题。针对该主张杨众没有确实充分的证据予以佐证，故杨众该主张不予支持。第（三）、张代林要求给付租赁费130000万元问题。因钱晓明、张代林、杨众三人是合伙合作关系，不存在租赁法律关系，故该主张没有事实和法律依据，不予支持。第（四）、杨众的居间服务费问题。庭审中杨众承认得到了部分居间服务费，但在工程项��结算确认承诺书中提到了辰宇集团管理费313350元而未提杨众的居间服务费问题，诉讼中杨众又拒绝提供得到居间费用的相关证据及整个工程施工过程中原被告具体支出账目，故杨众的居间费用是否全部到位问题，待杨众提供全部项目施工费用支出账目后另案审理。第（五）、诉讼中金新农公司提出的通知函及确认函问题。沈阳成农饲料有限公司辽河分公司厂区工程已经投入使用，如果该工程局部项目确实需要进行维修，应按照工程项目结算确认承诺书约定由杨众负责并协调进行维修。第（六）、质保金是否达到了给附条件。本案的质保金是从工程合同价款中预留的，所以应当是质量保修金，故本案质保金的分配应在质保期届满金新农公司付款后再进行分配。第（七）、钱晓明要求张代林承担赔偿责任问题。钱晓明的该主张没有事实和法律依据，不予支持。第（八）、原告请求判令第三人金新农公司、辰宇建设集团、杨众将所欠工程款给付张代林的诉讼请求。因本案系合伙协议纠纷，而原告的该请求是建设工程施工合同的另一法律关系，故不应在本案中一并审理。综上所述，合伙人钱晓明、张代林、杨众应按照工程项目结算确认承诺书的约定进行盈余分配及债务分担结算。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条、第47条之规定，判决如下：一、确认原告张代林、被告钱晓明、第三人杨众合伙施工的沈阳成农饲料有限公司辽河分公司厂区工程的盈余工程款为1065790元（账面余额660090元－分包工程质保金及未结算租金143900元＋未支付549600），张代林与钱晓明按50％比例各应分得532895元；二、质保金为1128400元（22568000元×5％），待质保期届满按照金新农公司实际付款额按各50％再进行分配；三、驳回原告要求判令第三人深圳市金新农饲料股份有限公司、沈阳辰宇建设集团有限责任公司、杨众将167.8万元款项给付张代林的诉讼请求；四、驳回原告要求判令被告钱晓明退还张代林多得工程款334262元的诉讼请求；五、驳回原告其他诉讼请求。保全费5000元，张代林承担2500元，钱晓明承担2500元。案件受理费22898元，由张代林11449元，钱晓明承担11449元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  马成林人民陪审员  琚荣清人民陪审员  王永才二〇一六年九月二十八日书 记 员  许茹欣