上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终6929号上诉人(原审被告、反诉原告)：王慧明，男，1971年1月1日出生，汉族，户籍所在地江苏省东台市。委托诉讼代理人：王伯云，男，1955年8月27日出生，汉族，户籍所在地江苏省东台市。被上诉人(原审原告、反诉被告)：袁杏珍，女，1954年1月21日出生，汉族，户籍所在地上海市青浦区。委托诉讼代理人：桂亦威，上海普世律师事务所律师。上诉人王慧明因装饰装修合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2015)青民三(民)初字第3564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人王慧明上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回袁杏珍的一审诉请、支持王慧明的一审反诉请求。事实和理由：第一，一审法院没有按照合同条款依法审理，对未做工程量未按合同标准进行审计，而是单方面地去审计合同前期工作量，这显然不合理，因为合同前期工作量大，而且在合同中没有具体表述、无法审计。上诉人认为，应当尊重合同条款中约定的总价人民币(以下币种均为人民币)15万元，对未完成的工程量进行审计，然后通过冲减来确定上诉人应得的工程款数额，而合同定价的合理性无需由法院审查。第二，一审法院对于被上诉人不履行合同、单方面毁约的违约责任没有作任何处理，与法不符。合同签订后，上诉人依约按时组织人员施工。在瓦工工程接近尾声油漆工准备进场时，上诉人要求被上诉人按合同约定给付相应工程款及添购的材料费，被上诉人的女儿朱静提出要求增加工程施工量，上诉人因该工程不在合同范围内，要求增加6,000元工资，朱静不但不按约定付款也不同意增加工资，反而破口大骂，并要求上诉人及工人立即停工滚蛋，但被上诉人既没有书面通知上诉人也没有与上诉人结清账目，在合同有效期限内单方解除合同，并在双方发生口角的第四天即与案外人上海豪馨建筑装饰有限公司(以下简称“豪馨公司”)另行签订施工合同。这是一种典型的违约行为，给上诉人造成极大的经济损失，一审法院没有依法查处，反而在判决中同意解除合同，显失公平。第三，一审法院对于上诉人帮助被上诉人添购的部分材料费不能尊重事实作出判决。合同签订后，被上诉人上提出因其本人年纪大不方面外出购买部分辅材，要求上诉人帮忙代购，上诉人也答应帮忙代购。一审中，上诉人提供了帮忙代购部分材料的收据及材料质保卡，这些材料现在都可以到现场勘查，一审法院却不予采信，显失公正。被上诉人袁杏珍辩称：不同意上诉人的上诉请求。第一，一审中，鉴定人曾让上诉人对其完成的工程进行指认，但上诉人指认的工程有些是无法进行鉴定的。第二，因上诉人的瓦工贴的瓷砖不平整，存在质量问题，双方发生了一些分歧。上诉人要求加价4万元，被上诉人不同意，上诉人即要求瓦工撤离，并拒绝履行合同。合同解除是由上诉人违约造成的，而非被上诉人违约。第三，上诉人没有提供证据证明被上诉人要求上诉人代购材料、实际购买材料的数量及是否用于系争工程。上诉人一审中提供的所谓代购材料款单据并不能证明相应材料是用于系争工程，且供货单都是连号的，显然不合理。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。袁杏珍向一审法院起诉请求：1、解除双方当事人之间的装修合同；2、王慧明向袁杏珍返还预付款65,000元；3、王慧明赔偿袁杏珍损失30,000元。一审审理中，袁杏珍变更第二项诉讼请求为要求王慧明返还66,290元。一审法院认定事实：本案系争房屋位于上海市青浦区徐泾镇高泾路高泾小区618号。2015年1月4日，袁杏珍与王慧明签订《装修合同》，约定由王慧明承建袁杏珍的房屋装修工程，严格按照国家标准施工，装修工期四个月，预计费用15万元(最后按照实际工程量计算)，工人进场施工支付预计费用的25%，水电工验收合格后支付35%，油漆进场前支付35%，5%尾款4个月后支付。双方当事人一致确认签订装修合同时无报价单、预算表和图纸，合同约定的承包方式是清包工。合同签订后，王慧明于2015年1月5日进场施工，2015年3月13日水电施工完毕并通过验收，后王慧明贴了部分墙砖。2015年3月27日双方发生争议，后王慧明不再继续施工。袁杏珍分次共支付王慧明装修工程款9万元。一审法院另查明，2014年，袁杏珍与案外人吴某签订《土建合同》，约定由吴某承建系争房屋的土建项目，内容包括二、三楼阳台砌房间并现浇平顶，共三间，三楼阁楼现浇并贴外墙面砖，屋顶盖瓦并做防水处理，一、二楼所有房间分割砌墙，围墙内建2间小屋，围墙升高等土建项目。工程款总金额为97,900元。2015年4月1日，袁杏珍与案外人豪馨公司签订《施工合同》，约定袁杏珍将系争房屋的室内装修承包给豪馨公司，工程总价74,000元，承包方式清包，工作量及单价见《附表》，付款方式：自合同签订后收20%，施工时付50%，工程完工后付30%。施工日期2015年4月2日至2015年7月3日，雨天顺延。豪馨公司完成了装修工程，袁杏珍支付豪馨公司工程款74,000元。一审审理中，袁杏珍申请对王慧明施工部分的工程款进行鉴定，一审法院依法委托上海公信中南工程造价咨询有限公司进行鉴定并出具鉴定报告。鉴定意见为：(1)袁杏珍认可王慧明已完工程量的鉴定造价为38,487元。(2)鉴定采用上海市2000定额进行测算造价，其中9,759元(综合费用、工程排污费、社会保障费、住房公积金、河道管理费、税金)费用属工程项目管理费、利润、规费、税金的费用，该项费用是否计取由法院裁定。(3)王慧明无法对已完工程进行量化，故鉴定单位无法对王慧明主张的已完工程的造价进行测算。袁杏珍为此支付了鉴定费2,000元。针对鉴定报告，王慧明表示鉴定单位仅对袁杏珍认可的项目进行鉴定，未对王慧明施工的土建部分进行鉴定。鉴定人员表示王慧明提供的明细都是人工费，无法套用定额。王慧明在2月29日提交一份情况说明，表示无法对已完成的工作进行量化，且王慧明指出的土建部分基本上都是清理和敲墙的工作，现场已经没有或者被覆盖，无法进行鉴定。王慧明表示，鉴于装修前期工作比较脏比较累，无法具体到点到量，不应当只计算王慧明已完工的部分，而应当以总价15万元扣除未完工的部分，未完工的部分没有必要进行审价，就是袁杏珍支付给豪馨公司的74,000元。袁杏珍表示豪馨公司的报价比较低，王慧明报价过高，没有可比性。一审审理中，袁杏珍认为：1、王慧明实际施工的就是水电隐蔽工程，土建部分是案外人吴某施工的；2、王慧明是清包工，所有的材料都是袁杏珍购买的，袁杏珍仅认可鉴定报告中的人工费19,210元和税前补差4,500元，其余项目均不认可；3、由于王慧明贴墙砖的质量不合格，王慧明不同意返工并要求加价，袁杏珍不同意，王慧明停止施工，袁杏珍于2015年3月31日发短信通知王慧明2015年4月1日前继续施工，但是王慧明没有来，故袁杏珍找案外人豪馨公司施工；4、因为袁杏珍房屋租金每月2万元，王慧明误工造成工期拖延2个月，袁杏珍主张3万元损失。袁杏珍为此提供了：手机短信截图、照片、装修材料购买单据、房屋租赁合同和发票。王慧明对上述证据均不予认可。袁杏珍另提供了与王慧明手下工人曾瑞的通话录音，该录音中曾瑞表示王慧明支付其水电工程款12,000元，PPR管费用为三四千，王慧明不干走人了。为此王慧明提供了曾瑞的书面证言，表示受袁杏珍诱导在电话中说了一些对王慧明不利的话，事实上王慧明没有离开上海，其与王慧明最终结账价为33,000元。王慧明认为：1、王慧明实际施工范围包括吴某未完工的土建部分、全部水电隐蔽工程、贴约150平方米的瓷砖，具体为三楼卫生间的墙砖、二楼卫生间和厨房的墙砖；2、虽然合同约定是清包工，但是在施工过程中应袁杏珍的要求，王慧明代袁杏珍购买了水电材料15,825元，水泥、黄沙、瓜子片、砖块24,620元，王慧明离场时未用完的部分没有带走；3、袁杏珍不同意支付油漆进场前的35%工程款，对三楼吊顶王慧明的报价也不满意，故袁杏珍不让王慧明继续施工，王慧明将钥匙交还袁杏珍离场，之后没有再施工；4、袁杏珍装修期间没有出租，不存在实际损失，且合同解除的过错在袁杏珍。为此王慧明提供了收条、购买材料收据、水管安装质保卡。袁杏珍对上述证据均不予认可。王慧明另申请工人李慧出庭作证，证人表示系争工程的泥瓦工其带工人做的，2015年5月施工，做了一楼和三楼的部分墙砖，二楼卫生间和厨房的墙砖、地砖基本完工。王慧明在5月下旬支付其8,600元，剩余钱款未付。袁杏珍表示证人陈述的施工范围与王慧明陈述不一致，陈述的收款时间与收条上的时间也不一致，故证人证言不可采信。王慧明后提供了李慧的书面证言，表示由于庭审紧张，时间较久，将施工时间和付款时间记错了。一审法院认为：双方当事人签订装修合同后，王慧明按约进场施工，实际施工至2015年3月27日，之后停止施工。袁杏珍于2015年4月1日与豪馨公司另行签订施工合同，将剩余工程交由豪馨公司施工，双方均不再履行原合同，故双方当事人于2015年1月4日签订的装修合同事实上已经解除。对于王慧明实际施工部分的工程款，袁杏珍理应支付王慧明。鉴定报告系有资质单位出具并且鉴定人员出庭接受当事人询问，故对鉴定报告予以采信并作为案件判决的参考依据。鉴于装修合同明确约定预估价为15万元，最后按照实际工程量计算，未约定装修的具体项目、单价，且双方一致确认无报价单、预算单和装修图纸，故一审法院认可按照鉴定报告中的标准进行计算。王慧明主张鉴定报告遗漏了土建部分，对此袁杏珍予以否认，王慧明仅提供了工人的书面证言，相关证人未到庭接受质询，鉴定单位也表示王慧明陈述的土建部分已经被拆除或覆盖，无法鉴定，故对王慧明此抗辩意见难以采信。鉴于工程总价不固定，袁杏珍与豪馨公司签订的合同中的单价与袁杏珍、王慧明之间约定的价格也不能直接对等，故对于王慧明主张的其施工部分的价格应按照15万元扣除豪馨公司施工的74,000元计算的意见，不予采信。关于王慧明贴墙砖的面积，审价单位系根据袁杏珍指认的面积出具报告，王慧明表示其实际贴了150平方米的墙砖，袁杏珍也未提供豪馨公司工程款的明细项目和数据，故一审法院依据鉴定意见书，结合双方当事人的陈述、王慧明实际施工的时间、豪馨公司施工的价格等因素，酌情认定王慧明实际施工部分的总价格为5万元。王慧明实际收取了9万元，理应将多余的4万元退还袁杏珍。至于袁杏珍主张的损失，鉴于工程之后由豪馨公司继续施工，袁杏珍未提供豪馨公司施工的项目清单，也未提供何时完工的材料，且不同主体施工的进度无法直接比较，袁杏珍在装修期间房屋也未出租，故对袁杏珍主张的损失，不予支持。王慧明主张其代袁杏珍购买了水电材料和水泥黄沙等材料共计40,445元，为此提供了销售清单、供货单和质保卡，然上述材料无相应发票，且难以辨别是否用于本案系争房屋。袁杏珍对此予以否认，并提供了袁杏珍购买相关材料的证据。双方当事人一致确认合同约定的是清包工，王慧明也未提供证据证明袁杏珍要求其代买上述材料，故对王慧明主张的材料款，难以支持。因袁杏珍未拖欠工程款，故对王慧明主张的工程款及利息，不予支持。据此，一审法院作出判决：一、王慧明应于判决生效之日起十日内返还袁杏珍4万元；二、袁杏珍的其余诉讼请求不予支持；三、驳回王慧明的全部反诉请求。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：第一，在本案双方当事人就涉案房屋的装修工程发生争议并中途停工后，袁杏珍已另行委托案外人豪馨公司完成涉案房屋的装修，即双方当事人签订的《装修合同》事实上已经解除。王慧明认为合同解除是由袁杏珍单方面毁约所致，但其未提供充分证据证明其该项主张，故本院难以采纳。第二，对于王慧明已实际施工部分的工程款，袁杏珍应当据实支付。在双方当事人就装修事项未有具体图纸及预算单等费用明细的情况下，一审法院认为可依照鉴定报告来确定王慧明已完成的工程量及相应工程款，并无不当。王慧明认为应当以总价15万元为基础，对未完成的工程量进行审计，然后用工程总价减去未完成工程的价款来计算上诉人应得工程款数额的主张，缺乏依据，本院无法支持。第三，关于王慧明主张的代购材料款，因双方当事人均确认合同约定的是清包工，且就代购材料问题未另有书面约定，现袁杏珍否认曾要求王慧明代购材料，而王慧明提供的相关单据尚不足以证明其是应袁杏珍的要求购买了相应材料并确定用于涉案房屋，故一审法院对王慧明主张的材料款不予支持，尚属合理。综上所述，王慧明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,515元，由上诉人王慧明负担。审判长 张 松审判员 邬海蓉审判员 余 艺二〇一六年九月二十八日书记员 陈 洁附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……