重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终4161号上诉人（原审原告）：刘昌文。委托代理人：刘星，重庆睿通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张生静。委托代理人：童向阳，重庆能海律师事务所律师。委托代理人：薛敏，重庆能海律师事务所律师。上诉人刘昌文与被上诉人张生静著作权侵权纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2016年1月28日作出(2015)渝北法民初字第11370号民事判决。刘昌文不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员赵志强担任审判长，与代理审判员姜蓓、田松组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭进行了审理。庭审结束后，上诉人针对被上诉人庭审中的诉辩主张，向本院提交了相关新证据，经审查，本院认为，相关证据与案件基本事实有关，遂于2016年8月1日第二次公开开庭进行了审理。上诉人刘昌文的委托代理人刘星，被上诉人张生静的委托代理人薛敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘昌文在一审中诉称：其为我国著名油画家，画作《蹉跎岁月》为其代表作。2013年4月21日，重庆市淳辉阁拍卖有限公司举办了春季拍卖会，本次拍卖会上对前述画作《蹉跎岁月》进行了拍卖。但刘昌文发现该幅画作系他人临摹并非刘昌文所创作。后查明，拍品《蹉跎岁月》的委托拍卖人为张生静。现请求:1、判令张生静因侵犯刘昌文著作权赔偿5万元；2、判令张生静在重庆市范围内发行的报刊（如重庆晚报、重庆晨报、重庆商报）刊登道歉声明；3、判令张生静承担本案诉讼费用。张生静答辩称：其并非涉案作品所有人，其是受朋友委托后，又委托重庆市淳辉阁拍卖有限公司对画作进行拍卖，没有获得利益。即使该画系侵权作品，也不应由其承担任何侵权责任。刘昌文对其起诉没有事实及法律依据，请求法院驳回刘昌文的全部诉讼请求。一审法院经审理查明：本案涉案画作的实际持有人为案外人刘德敦，张生静受刘德敦委托代为出售该幅画作。2013年3月25日，张生静与重庆市淳辉阁拍卖有限公司签订第0004159、0004160、0004161号《艺术品委托拍卖合同》。其中，第0004161号合同的“拍品清单”中，序号为“11”一行记载的作者为“刘昌文”，拍品（作品）名称为“布面油画”，规格为“85×58cm×2”。2013年4月21日，重庆市淳辉阁拍卖有限公司制作了《淳辉阁2013春季艺术品拍卖会作品册》，第381号布面油画58×89cm×2下面一幅作品为刘昌文作品《蹉跎岁月》的侵权复制品，在该幅作品上没有任何署名，作品左边“作者简介”记载为“刘昌文，油画家，一级美术师四川美术家协会会员，1952年生于重庆，1977年毕业于四川美术学院油画专业……”。2014年10月27日，刘昌文委托律师就重庆市淳辉阁拍卖有限公司拍卖署名“刘昌文”的画作《蹉跎岁月》一事向该公司邮寄律师函。2014年11月27日，刘昌文以重庆市淳辉阁拍卖有限公司侵犯其《蹉跎岁月》画作的著作权为由，向重庆市第五中级人民法院提起诉讼。该案经重庆市第五中级人民法院一审、重庆市高级人民法院终审，重庆市高级人民法院已作出（2015）渝高法民终字第00243号判决，驳回了刘昌文的诉讼请求。另查明，刘昌文系油画作品《蹉跎岁月》作者，该幅油画尺寸大小为100×80cm。一审法院经审理后认为：刘昌文系油画作品《蹉跎岁月》作者，依法享有该作品的著作权。本案争议在于，张生静接受案外人刘德敦委托出售涉案画作，随后其又委托重庆市淳辉阁拍卖有限公司拍卖该幅画作的行为是否侵犯了刘昌文在油画作品《蹉跎岁月》上享有的著作权，是否应承担相应民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款之规定，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任；以及《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。依据审理查明的事实，张生静系受案外人刘德敦委托出售涉案画作，此后，张生静在授权范围内将受委托事项以自己名义转委托给重庆市淳辉阁拍卖有限公司。故在全案过程中，张生静由始至终均系按被代理人刘德敦“出售涉案画作”的委托在行事，其并未侵犯刘昌文在油画作品《蹉跎岁月》上的著作权，不应承担因侵权造成的民事责任，一审法院对刘昌文要求张生静承担相应民事责任的请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二、第一百五十二条之规定，判决：驳回刘昌文诉讼请求。宣判后，刘昌文不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由如下：1、上诉人系以被上诉人侵犯著作权为由提起的诉讼，并且庭审过程中的争议焦点也集中在被上诉人委托拍卖公司进行拍卖时将拍品署名上诉人作品是否有合法依据，而一审法院却回避了这一焦点问题，没有正面作出回应和认定，以《民法通则》及《合同法》中关于代理（合同）行为的规定作为判决依据，属于适用法律错误。2、在上诉人与拍卖公司的相关诉讼纠纷中，涉案拍品的实际持有人刘德敦在庭审中明确承认其不知拍品作者是谁，其仅仅委托被上诉人代为处分侵权复制品的物权。而被上诉人在委托拍卖公司拍卖过程中，在没有任何证据的情况下即告知拍卖公司将拍品署名上诉人的作品进行拍卖，该行为侵犯了上诉人的著作权，对此，一审法院应明确被上诉人的上述行为是否为合法的代理行为、最终法律后果应由谁承担、上述行为是否构成侵权，但一审法院却对上述问题不置一辞。3、我国法律和司法判例明确区分了物权和著作权的界限，民事主体将其有权处分的物品送拍时并不意味着其取得了附着于拍品上的著作权（主要为署名权、发表权）。一审法院没有区分清楚被上诉人送拍拍品与将拍品署名上诉人是两种不同的民事法律行为，故而作出错误的法律适用并得出了错误的判决。被上诉人张生静答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人刘昌文为证明其所主张的事实向本院提交了以下证据：1、北京国际艺术博览会奖牌、中国风景油画展入选证书、美术家证、中国美术家协会四川分会会员证，拟证明其艺术地位及其知名度。2、评估证书，拟证明其画作的经济价值。3、搜狐网站中有关张生静的新闻报道打印件，拟证明张生静曾是天恒拍卖公司的负责人，对书画具有鉴赏能力。被上诉人张生静质证后认为：对证据1、2的真实性无异议，但与本案无关，不能达到其证明目的，且美术作品的价值应由市场决定，而不是由证书来评估，更何况评估证书的有效期早已届满；对证据3的真实性无异议，亦认可其曾为天恒拍卖公司的负责人，但该证据与被上诉人系基于他人委托在授权范围内进行的送拍行为无关，不能达到其证明目的。被上诉人张生静未向本院提交证据材料。根据各方举证、质证，本院认证意见如下：上诉人刘昌文提交的证据1、2均系原件，相关内容与本案具有关联性，亦具有合法性，本院予以采信；证据3系打印件，被上诉人对其真实性无异议，且该证据具有合法性、与本案具有关联性，本院予以采信。至于以上证据的证明力，本院将综合全案证据进行综合评判。基于各方当事人在一、二审中的诉辩、举证、质证意见及本院的认证，本院查明如下案件事实：一、有关上诉人艺术地位及其知名度的情况1982年4月23日，中国美术家协会四川分会向上诉人颁发了会员证。1995年9月15日，长城国际文化有限公司、中国风景油画展筹委会及文化部艺术局、《美术》杂志社、中国教育报刊社、中国舞台美术学会、《美术报》社联合向上诉人颁发了《入选证书》，该证书载明：上诉人的作品《春满人间》经中国风景油画展评委会评审，编入《中国风景油画》画册中，并被定为中国风景油画展参展作品。1998年9月1日，中国艺术研究院文化艺术市场研究中心向上诉人签发了美术家证，评定级别为一级，证件号为京·中艺NO9809134号。2004年，上诉人的入展艺术作品经北京国际艺术博览会组织委员会评审，荣获“2004第七届北京国际艺术博览会”金奖。上诉人在一审中提交的《中国书画报道》（2004年9月号总第7期双月刊国际标准刊号：ISSN1728-1857）、《2005中国绘画年鉴绘画展示》（中国档案出版社出版版号：ISBN7-80166-751-4）、《中国艺术大家》（文化部文化艺术人才中心编著中国画报出版社出版版号：ISBN978-7-80220-209-2）、《中国艺术博览会》（中华人民共和国文化部办公厅、广州市人民政府主办岭南美术出版社出版版号：ISBN7-5362-1315-8）中均刊载有上诉人及其相关作品的介绍内容，主要包括上诉人履历介绍、国内外参展介绍、举办个展介绍及相关作品展示图。上诉人在一审中提交的《世界艺术》[中文版·美术卷2005/3/（50）版号:ISSN1813-9361]第49页载明画作《蹉跎岁月》的作者为刘昌文，创作时间为2001年，画作尺寸大小为100×80㎝，画作左下角显示有刘昌文署名。二、有关上诉人油画类作品评估价格及本案中被控侵权作品拍卖价格的情况2007年，文化部文化市场发展中心艺术品评估委员会向上诉人颁发了评估证书（档案编号：NO704300288），该证书载明：上诉人创作的油画类作品，市场价格为20000元至30000元/平方尺，证书有效期自2007年5月17日至2009年5月16日。2013年3月25日，被上诉人与重庆市淳辉阁拍卖有限公司签订了《艺术品委托拍卖合同》（合同编号0004161），约定：作者为刘昌文的2幅布面油画作品（规格为85×58×2）的保留价为10000元。2013年4月21日，重庆市淳辉阁拍卖有限公司制作了《淳辉阁2013春季艺术品拍卖会作品册》，其中第381号标注为“刘昌文人物”布面油画的规格为58×89cm×2约9.3平尺，估价7000元至10000元。三、有关涉案画作与被控侵权作品的比对情况庭审中，经比对，涉案画作《蹉跎岁月》与被控侵权同名作品之间虽存有细微差别，但二者在构图内容、人物设计、布景设计、光线调和等方面基本相同。四、有关被上诉人张生静在拍卖界从业的情况搜狐新闻网站（网址为news.sohu.com）新闻中心﹥国内新闻﹥重庆新闻﹥重庆日报版块显示，2016年1月4日上传的名为《首次无底价书画拍卖全部脱手80%竞拍者是首次》报道中载明，2006年1月2日举行的天恒书画拍卖会系全市首场无底价书画拍卖，天恒拍卖负责人张生静声称“无底价拍卖正好给市民提供了一个练兵场，让初入者了解和掌握书画的市场行情，同时购买一些价位相对较低的书画作品，培养书画的鉴赏能力”。另，二审庭审中，被上诉人表示其对上诉人系涉案画作的著作权人无异议；双方当事人对案外人刘德敦系被控侵权作品的实际持有人，被上诉人系接受案外人刘德敦的委托处理被控侵权作品及被控侵权作品系由被上诉人送交拍卖公司进行拍卖的事实无异议；双方当事人对被控侵权作品系赝品无异议；双方当事人对被控侵权作品已流拍的事实无异议。此外，上诉人明确被上诉人的具体侵权行为为侵犯了上诉人对涉案画作享有的署名权及发行权，并称上诉人创作的《蹉跎岁月》完成时间为2001年，而案外人刘德敦在（2015）渝高法民终字第00243号案件庭审中声称被控侵权作品购买于1999年，明显属于虚假陈述。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人张生静是否是被控侵权行为的责任主体；二、被控侵权行为是否侵犯上诉人的著作权；三、责任承担问题。对于前述争议焦点，本院评析如下：一、被上诉人张生静是否是被控侵权行为的责任主体。本案被控侵权行为为被上诉人张生静接受案外人刘德敦的委托以自己的名义与重庆市淳辉阁拍卖有限公司签订拍卖合同并将案外人刘德敦持有的被控侵权作品送交拍卖公司拍卖，双方当事人对被上诉人实施了前述行为并无异议。关于前述被控侵权行为的责任主体，上诉人认为，（2015）渝高法民终字第00243号案件庭审笔录显示，案外人刘德敦在庭审中已明确表示其并不知被控侵权作品的作者系何人，因此，被上诉人在毫无根据的情况下，将被控侵权作品署名上诉人并以自己的名义委托拍卖公司拍卖所致的相应侵权责任理应由其自行承担，被上诉人意图以有关代理的法律规定规避其侵权责任的理由不能成立。被上诉人则认为，其是接受案外人刘德敦的委托而处理被控侵权作品，故其在授权范围内将被控侵权作品送交拍卖公司拍卖的行为所约束的主体理应为案外人刘德敦及拍卖公司，被上诉人并非侵权责任主体，不应承担任何责任。本院认为：1、在民商法领域，行为人为自己的行为承担责任是一般原则，故民事行为的行为主体通常就是责任主体。只有在特定条件下才可能出现行为主体与责任主体不一致的情形，诸如雇主责任、监护人责任以及被代理人责任等，但此种例外情形应以法律、法规有明确规定为前提。2、关于被代理人责任，《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应由本人实施的民事法律行为，不得代理。”根据前述规定，被代理人责任成立的条件至少包括：1）代理人实施的是民事法律行为；2）代理人在代理权限内实施代理行为；3）代理人以被代理人的名义实施代理行为。3、根据《中华人民共和国民法通则》第五十四条之规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。从学理上讲，民事法律行为以发生私法之效果（设立、变更、终止民事权利和民事义务）为目的，以意思表示为核心构成要素，无意思，则无民事法律行为。侵权行为乃违法行为，不存在意思表示发生效力之问题，故侵权行为不属于民事法律行为。4、代理行为，或表现为代理本人为意思表示，或表现为代理本人受意思表示，无论何种表现形式，均以该意思表示直接约束本人为要件。代理人实施的侵权行为，其法律效果由法律直接规定而不由当事人意思决定，故无适用代理制度之余地。5、就本案而言，首先，本案系著作权侵权纠纷，被上诉人实施的相关行为之责任由法律直接规定而与被上诉人之意思表示无关。其次，被上诉人实施相关行为均是以自己的名义而非以被代理人（即案外人刘德敦）之名义进行，并无法律效果由本人（案外人刘德敦）承担之意思表示。基于此，本院认为本案不适用被代理人责任，被上诉人应当对其在本案中的行为对外承担责任。6、至于，被上诉人与案外人刘德敦之间可能存在有关责任由刘德敦承担的约定，即便如此，亦属于内部约定，并不影响被上诉人对外承担责任。被上诉人如认为其责任应由刘德敦承担，完全可以在其承担责任后依据相关约定另行诉讼。基于前述分析，本院认为上诉人关于被上诉人是被控侵权行为的责任主体的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院并未注意到本案系侵权纠纷以及上诉人以自己的名义实施涉案行为这一事实从而援引《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定认定被上诉人不是被控侵权行为的责任主体属于适用法律错误，本院予以纠正。关于一审法院援引《中华人民共和国合同法》第四百零二条的问题。本院认为，该法条调整的是委托人、被委托人以及交易第三方之间的权利、义务关系，各当事人之间属于合同关系。而本案系侵权纠纷，上诉人与被上诉人、拍卖公司以及案外人之间并不存在合同关系，不受被上诉人、拍卖公司以及案外人之间的合同约束，一审法院援引该条规定显然属于适用法律错误，本院亦予以纠正。二、被控侵权行为是否侵犯上诉人的著作权。上诉人认为，被上诉人在毫无根据的情况下，将被控侵权作品署名上诉人并委托拍卖公司拍卖的行为侵犯了上诉人对涉案画作享有的署名权及发行权。被上诉人则认为，其只是按委托人的委托行事，不存在侵权的问题，且上诉人认为被控侵权作品上的署名系被上诉人所为纯属臆断，并没有证据予以证明。本院认为，上诉人享有著作权的作品《蹉跎岁月》与被控侵权同名作品相比，二者在构图内容、人物设计、布景设计、光线调和等方面基本相同，尽管二者之间存在细微差别，但仍构成实质性相似，故被控侵权作品构成《蹉跎岁月》作品的复制件。根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品原件或者复制件的权利”。本案中，被上诉人未经上诉人许可将被控侵权作品送交拍卖公司拍卖的行为实际就是向公众出售《蹉跎岁月》作品复制件的行为，属于著作权法规定的发行行为，侵犯了上诉人对《蹉跎岁月》作品享有的发行权。上诉人关于被上诉人侵犯其发行权的上诉理由成立，本院予以支持。关于署名权问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利”。作品与作品原件、作品复制件属于不同的法律概念，前者是指文学、艺术和科技领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，而后两者指的是物，是作品的载体。就美术作品而言，尽管作品原件与作品复制件的价值存在极大差别，但其承载的作品却是相同的。即使美术作品复制件并非作者本人所画，也不改变该作者的身份。本案中，上诉人系涉案画作《蹉跎岁月》的作者，被控侵权作品系《蹉跎岁月》作品的复制件，被上诉人与拍卖公司签订合同时向拍卖公司表明上诉人是作者的行为，符合著作权法有关署名权的相关规定，不构成对上诉人涉案画作署名权的侵犯。被上诉人将作品《蹉跎岁月》的复制件当成原件送交拍卖，侵犯的是上诉人对该作品享有的发行权，与上诉人的署名权无关。上诉人关于被上诉人侵犯其署名权的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、责任承担问题《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，被上诉人侵犯了上诉人对《蹉跎岁月》美术作品享有的发行权，应当依照前述规定承担相应的民事责任。关于赔偿损失问题。本院认为：1、上诉人并无直接经济损失。被上诉人将《蹉跎岁月》作品的复制件以原件的名义送交拍卖公司进行拍卖，但最终流标，被上诉人并未因此获利，故未给上诉人造成直接经济损失。2、上诉人为制止被上诉人的侵权行为需支付一定的费用。尽管上诉人并未就此举证，但其聘请律师参与本案诉讼是事实，其需要为此支付一定费用符合常理。3、被上诉人存在主观过错。首先，从现有证据来看，上诉人在油画界具有一定的艺术地位及较高的知名度，被上诉人送交拍卖的画作的评估价（规格为58×89cm×2约9.3平尺，估价7000元至10000元）明显与上诉人的身份不符；其次，被上诉人曾是天恒拍卖公司的负责人，参与过书画拍卖活动，应当具有一定的鉴赏能力。且其在被控侵权作品本身未有相关作者署名的情况下，即能得知其原创作者系上诉人并向拍卖公司表明，说明其对上诉人及其涉案画作有一定了解。再次，被控侵权作品与涉案画作之间存在即使是非专业人士经对比后即能察觉的差别。在此前提下，被上诉人声称其不知送拍作品系复制件不合常理。本案事实足以说明被上诉人具有明显的主观过错。基于此，本院结合本案的具体情况酌情主张被上诉人应当赔偿上诉人为制止侵权行为所支付的合理费用3000元。关于赔礼道歉问题。本院认为，上诉人作为具有一定艺术地位及知名度的油画家，被上诉人将其涉案画作的复制件当作原件以不合常理的低价委托拍卖公司拍卖并最终流拍，客观上对上诉人造成了一定的负面影响，理应赔礼道歉。考虑到本案的侵权范围和地域影响力，本院酌情主张被上诉人在《重庆晚报》上刊登赔礼道歉声明。综上，一审判决认定事实基本清楚，但其根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》中有关委托代理的法律规定判断行为人不构成侵权属于适用法律错误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。当然，本案改判亦有新证据的原因。依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法民初字第11370号民事判决。二、被上诉人张生静在本判决生效后三日内支付上诉人刘昌文因制止侵权行为所产生的合理费用3000元。三、被上诉人张生静在本判决生效后十日内在《重庆晚报》刊登赔礼道歉的声明（内容需经本院审核）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行其他义务，应当支付迟延履行金。本案一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，共计2100元，由被上诉人张生静负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵志强代理审判员  姜 蓓代理审判员  田 松二〇一六年九月二十五日书 记 员  张 琰