江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终2167号上诉人(原审被告)：张广兵。委托代理人：董自娥。上诉人(原审被告)：徐大富。委托代理人：李寒松、牟斌，江苏明亮律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈小慧。委托代理人：邱斌，江苏邱斌律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王学斌。委托代理人：徐兴华。上诉人张广兵、徐大富因与被上诉人陈小慧、王学斌返还原物纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭进行了审理，上诉人张广兵的委托代理人董自娥、徐大富的委托代理人李寒松，被上诉人陈小慧的委托代理人邱斌，王学斌的委托代理人徐兴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐大富的上诉请求为：请求依法撤销原审判决，改判驳回陈小慧要求其承担21万连带责任的诉讼请求，并判令本案的上诉费用由被上诉人承担。理由如下：一、一审判决认定事实错误，上诉人不存在任何侵权行为。1、一审判决已认定涉案装卸机系特殊动产，无需进行登记公示。2、该装卸机是因张广兵欠上诉人15万元用装载机予以抵债，上诉人找本村陈明祥代卖后只收到15万元，不存在徐大富以21万元的价格将装载机卖与他人。3、一审判决认定上诉人和张广兵是合伙关系，没有任何事实依据和法律依据。张广兵也不是上诉人雇佣的，正如张广兵所述，理财站没有名字，门头上写的实物抵押和张广兵的电话号码。徐大富在张广兵之后涉及该装载机更是不存在任何侵权行为，一审中由于该案移交公安处理，公安机关也从未向徐大富调查了解该案。二、一审判决适用法律错误。1、根据《担保法》第53条规定：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。张广兵以该无需登记的动产装载机作为质押物，在王学斌借款到期后约定由质押人处分该质押物，以抵充欠款完全符合法律规定，本案张广兵不论购买或借款质押，均为善意第三人，张广兵在向王学斌买卖或者质押时审查了该装载机的合法来源，张广兵在口头询问王学斌该装载机的所有权后，仍不放心，要求王学斌提供该装载机的买卖合同，王学斌提供了该买卖合同，并且张广兵了解了该装载机的买卖合同，王学斌提供了该买卖合同，并且张广兵了解了该装载机由王学斌一直在赣榆区施工使用，由于该装载机属不需登记的动产，法律也没有强制性对动产买卖进行实质性审查的规定，所以张广兵对质押占有该装载机也是善意第三人。2、张广兵取得该装载机并对该装载机的占有、处分根本不存在侵权，属善意取得，《物权法》第106条明确规定，无处分权人将不动产或动产转让给受让人的，符合下列情形的受让人取得该不动产或动产的所有权：1、受让人受让不动产或动产时是善意的；2、以合理价格转让；3、转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。上诉人张广兵的上诉请求为：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，并判令本案的上诉费用由被上诉人承担。理由如下：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、涉案装载机是特殊品种，不需要登记，也没有办理抵押登记，只能算是留置权，即便就是买卖，上诉人支付了合理的价格，就是善意受让的第三人，可以善意取得涉案装载机。2、上诉人张广兵与被上诉人徐大富不是合伙关系，无相关证据予以证实。3、一审判决认定涉案装载机的所有人是被上诉人陈小慧，实属错误。被上诉人陈小慧在本案的起诉状中写明该装载机所赚取的利润由被上诉人陈小慧与被上诉人王学斌共同享有，如果该装载机王学斌没有出资的话，为什么利润会共享呢，且涉案装载机的购销合同中本案的被上诉人还是该装载机的担保人，如果被上诉人陈小慧与被上诉人王学斌没有直接的关系，是不会将装载机直接送到赣榆区城头镇苏青墩村的。二、一审法院审判程序违法。1、涉案装载机的价格未经评估，仅是以陈小慧咨询的情况予以认定，且未通知上诉人到咨询现场。被上诉人陈小慧答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人张广兵、徐大富的侵权事实存在，根据张广兵在公安机关的谈话，能说明其与徐大富是合伙关系。买卖实质上是借款抵押的合同，并没有查明装载机的真正所有权人。当时装载机28万余元，却以15万余元明显低于市场价格交易，并不是合理价格，上诉人徐大富和张广兵并不存在善意取得。根据查明的事实情况，是由徐大富出钱，张广兵提供劳务，并计取10%的费用，属于合伙，二人应该对合伙期间的债权债务承担连带责任。一审审判程序合法，因为装载机已经被上诉人非法处置，一审根据当事人的陈述向价格认证中心资讯，合理合法。无需通知当事人到场。被上诉人王学斌答辩称：原审判决认定事实错误，请求撤销原审判决，驳回陈小慧的诉讼请求。王学斌和陈小慧是合伙关系，装载机是王学斌出资购买，在一审期间王学斌已向一审法院申请法庭查询银行缴款记录，但一审法院未予支持。2，一审判决认定装载机价格错误，没有法律依据，价格应该由评估机构估价，而不应该是咨询价格咨询。陈小慧向一审法院起诉请求：王学斌、张广兵、徐大富返还其常林牌955L加长臂装载机一台或按该装载机的实际价款28.5万元给付其对价款，并由王学斌、张广兵、徐大富承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月28日，陈小慧与常州市嘉明工程机械有限公司签订了《工矿产品购销合同》，由陈小慧以285000元的价格购买其生产的常林牌955L、工作装置为铲斗的加长臂装载机一台。付款方式为分期付款，担保人为王学斌，该分期贷款现已还清。因王学斌在原××城头镇××村有清淤工程，涉案装载机由厂家直接运送至原××城头镇××村由王学斌使用。2012年12月3日，王学斌以150000元的价格将涉案的装载机卖与张广兵，并与张广兵签订了书面合同。后徐大富以210000元的价格又将涉案的装载机转卖他人。2014年4月16日，陈小慧向赣榆区公安局赣马派出所报警，称其装载机被人偷盗，后未有处理结果，涉案装载机至今未知在何处。2015年4月7日，陈小慧诉至法院，要求王学斌、张广兵、徐大富返还装载机或返还购车款。本案审理中，原审法院认为王学斌涉嫌合同诈骗，遂移送赣榆区公安分局侦查处理。后赣榆区公安分局认为王学斌没有犯罪事实，不予立案。陈小慧再次提起诉讼。庭审中，陈小慧只要求王学斌、张广兵、徐大富给付涉案装载机价款285000元。张广兵辩称其与徐大富系雇佣关系，但没有提供相关证据予以证明。王学斌辩称该装载机的购车款系其出资，陈小慧只是名义车主。对此，陈小慧不予认可。案件审理过程中，原审法院依法调取了赣榆区公安机关的谈话笔录。在公安机关的谈话笔录中，王学斌认可其利用自己身为担保人持有的那份合同原件进行扫描，将合同上的购买人由陈小慧的名字换成其名字，使其成为装载机的购买人。王学斌利用其变造的工矿产品购销合同复印件，与张广兵签订了买卖合同。王学斌、张广兵均认可二人签订的合同，名为买卖，实为借款抵押。150000元的借款，扣除利息9000元，王学斌实际拿到手的钱为141000元。王学斌还认可，如其不能按时还款，张广兵有权处分该装载机。张广兵在公安机关陈述“我当时在徐大富（和我是把兄弟）经营的理财店（位于赣榆汽车北站前边路南侧），徐大富出钱，我帮他经营，营利给我10%的提成。理财站没有名称，门头上写着‘实物抵押’和我的电话号码”。2012年12月3日，涉案的装载机仍有九成新。经原审法院向赣榆区价格认证中心进行价值咨询，2012年12月3日，涉案装载机的市场价格为250000元。为此，陈小慧支付500元咨询费。一审法院认为，公民的合法财产权受法律保护。涉案的装载机系特殊动产，无需进行登记公示。该装载机系陈小慧购买，有《工矿产品购销合同》、《工程机械分期付款买卖和管理合同》、发票予以证实，故陈小慧对该装载机享有所有权。王学斌未经陈小慧同意，擅自将陈小慧所有的装载机卖给张广兵，侵害了陈小慧的财产权，应承担相应的侵权责任。因该涉案装载机下落不明，无法实物返还和现场实物价值评估，经该院向赣榆区价格认证中心进行价格咨询，至2012年12月3日，该装载机的市场价格为250000元。故王学斌应向陈小慧返还价款250000元，咨询费500元亦应由王学斌承担。王学斌辩称该装载机的购车款系其出资，陈小慧只是名义车主，但未提交有效的证据予以证实。对王学斌该辩解意见，依法不予采信。张广兵辩称其与徐大富系雇佣关系，根据张广兵在公安机关的谈话笔录，以及其能独自行使与王学斌签订买卖合同的行为，依法能够认定张广兵、徐大富系合伙关系。张广兵在与王学斌发生民间借贷关系时，仅凭王学斌提供的合同复印件，就与王学斌签订名为买卖、实为借款抵押合同，其未尽到审慎审查义务，没有查实涉案装载机的真正来源和真正所有权人。在抵押期间，张广兵、徐大富负有妥善保管抵押物即涉案装载机的义务。而徐大富又以210000元的价格将涉案装载机转卖他人，致使涉案装载机无法实物返还给陈小慧。张广兵、徐大富的行为亦构成侵权，应承担相应的侵权责任，故张广兵、徐大富应在收益的210000元范围内承担连带返还价款的义务。徐大富经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对其质辩权利的放弃，不影响本案的审理。综上，对陈小慧诉讼请求中合理合法的部分，依法予以支持。原审法院遂判决:王学斌于判决生效之日起十日内给付陈小慧购车款250000元，张广兵、徐大富在210000元范围内承担连带给付责任。经审理查明，原判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，现有证据能够证明讼争装载机系陈小慧所有，二审中的主要争议焦点为张广兵、徐大富是否善意取得该装载机的质权。虽然2012年12月3日王学斌与张广兵签订了书面合同，将讼争装载机以150000元的价格卖与张广兵，但王学斌、张广兵在公安机关均认可二人签订的合同，系名为买卖，实为借款质押合同。在借款前，王学斌用留存的、购买人为陈小慧的《工矿产品购销合同》原件进行扫描，将合同上的购买人由陈小慧的名字换成其名字，变造了其为讼争装载机购买人的《工矿产品购销合同》，对此张广兵、徐大富均不知情。因讼争装载机系不需登记公示的动产，张广兵在借款并质押讼争装载机时，不仅口头询问王学斌购买讼争装载机的情况、要求王学斌提供该装载机的买卖合同原件，而且还实际了解到该装载机由王学斌一直在赣榆区施工使用，故基于动产物权的占有公示制度，可以认定张广兵、徐大富在向王学斌借款时，系出于善意。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或动产转让给受让人的，符合下列情形的受让人取得该不动产或动产的所有权：1、受让人受让不动产或动产时是善意的；2、以合理价格转让；3、转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十四条规定，出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。根据上述法律规定，对无所有权的动产出质有效的前提：一是出质人合法占有动产，二是质权人不知出质人无处分权而行使质权的。根据已查实的事实，王学斌向张广兵、徐大富借款质押时，出示了其变造的《工矿产品购销合同》，张广兵、徐大富并不知情，且不论在张广兵、徐大富占有质押的装载机期间，还是在王学斌借款到期后，王学斌，陈小慧均未提出异议，故张广兵、徐大富对讼争装载机的质权符合法律规定的动产善意取得，应为有效质权。陈广兵与王学斌口头约定借款期限为一个月，到期后长达一年之久，出质人王学斌未偿还借款，故张广兵、徐大富作为质权人有权变卖该装载机。王学斌向张广兵、徐大富实际借款141000元，按年息24%计算，一年利息为33840元，张广兵变卖该装载机价款为210000元，对于已获清偿、超出本息部分的35160元，应当返还给实际车主陈小慧，因王学斌系无权处分陈小慧所有的装载机，故其应对张广兵、徐大富返还陈小慧的35160元承担补充责任。原审法院根据讼争装载机下落不明，无法实物返还和现场实物价值评估的情况，经向赣榆区价格认证中心进行价格咨询，讼争装载机的市场价格为250000元，程序并无不当。根据该时间节点讼争装载机的实际价值，王学斌应当赔偿陈小慧经济损失214840元。综上，上诉人张广兵、徐大富的上诉理由部分成立，本院予以支持。原判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国物权法》第四条、第三十四条、第三十七条、第一百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下:一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初752号民事判决；二、王学斌于本判决生效之日起十日内赔偿陈小慧经济损失214840元；三、张广兵、徐大富于本判决生效之日起十日内返还陈小慧35160元。王学斌对该35160元承担补充责任。四、驳回陈小慧的其他诉讼请求。如果王学斌、张广兵、徐大富未按本判决指定的期间履行相关义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行金。一审案件受理费5575元、咨询费500元，共计6075元(陈小慧已预交)，由王学斌负担5163元、由张广兵、徐大富负担912元；二审案件受理费4450元(徐大富、张广兵已预交)，由王学斌承担3500元，由张广兵、徐大富负担950元。本判决为终审判决。审 判 长  应庆国代理审判员  刘井鑫代理审判员  陈其庆二〇一六年九月八日书 记 员  陈 静法律条文附录一、《中华人民共和国物权法》第四条国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。第一百零六条【善意取得】无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十四条出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；