安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖08民终1390号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司，住所地安徽省岳西县天堂镇天仙河路220号。主要负责人：ＸＸ，经理。委托诉讼代理人：陈卓，该支公司工作人员。被上诉人（原审原告）：李桂霞。委托诉讼代理人：汪忠流，安徽中辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪全坤。上诉人中国人民财产保险股份有限公司岳西支��司（以下简称中财保岳西支公司）因与被上诉人李桂霞、汪全坤机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2016）皖0828民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭。经阅卷，询问当事人，听取代理人意见，认为事实清楚，且各方当事人均未提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中财保岳西支公司上诉请求：1.二审法院依法撤销安徽省岳西县人民法院（2016）皖0828民初824号民事判决，改判保险公司少承担赔偿款86976.60元；2.保险公司不应承担案件诉讼费。事实和理由：1.李桂霞的残疾赔偿金及精神损害抚慰金不应得到支持。李桂霞的伤情不能构成十级伤残，保险公司在一审中也申请了重新鉴定，但一审法院未予准许，不符合法律规定；2.李桂霞的误工时间过长，误工费标准过高。���据“三期”标准的规定，李桂霞的误工时间只应认定为120天。李桂霞为农村居民，其误工费标准只能按农村居民标准即74.5元/天计算；3.依据保险合同约定，保险公司不应承担鉴定费。李桂霞辩称，1.一审中，李桂霞申请法院委托鉴定机构鉴定，鉴定时保险公司也在场。李桂霞在事故中构成伤残，原判支持残疾赔偿金及精神损害抚慰金符合法律规定；2.根据法律规定，误工期可以计算至定残日前一天，本案误工期是依据医嘱意见计算的，误工期并不过长；3.保险公司与汪全坤之间有关鉴定费的约定，不能对抗第三人，该费用应由保险公司承担。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。汪全坤未作答辩。李桂霞向一审法院起诉请求：1.依法判决汪全坤、中财保岳西支公司赔偿李桂霞因交通事故造成的各项损失118446.60元；2.诉讼费用由汪全坤、中财保岳西支公司承担。一审法院认定事实：1.医疗费5403.60元（含汪全坤垫付的医疗费3541元），住院伙食补助费870元，各方均无异议，且有正规医疗发票、费用清单，予以确认；2.关于李桂霞的伤残等级、营养期、护理期等鉴定意见，中财保岳西支公司提出异议，但没有提供足以反驳的相反证据和理由，对其重新鉴定申请，不予准许。故营养费核定为2700元【30元/天×按鉴定意见90天】，护理费核定为10278元【114.2元/天×按鉴定意见90天】；3.关于残疾赔偿金，李桂霞虽为农业户口，但其提交了房产证复印件、三份租房合同、户口本、结婚证、营业执照，七份证据相互印证，可以确定李桂霞在事故发生前一年在城镇居住、生活的事实，故残疾赔偿金按城镇居民标准核定为53872元【26936元/年×20年×10%】；4.误工费，关于误工天数,李桂霞提交了岳西县医院病历、出院记录，以及岳西县医院先后于2015年6月11日、2015年9月11日、2016年1月11日、2016年2月26日出具的四份诊断证明书，客观真实，故核定李桂霞的误工天数为313天（实际住院29天+4次医嘱建休284天）。关于误工收入，李桂霞虽提交了证明、营业执照以及有关工资表予以证明，但仅能确定李桂霞在该公司工作，不能确定其有固定收入，其也未能证明最近三年的平均收入情况，对其误工收入应参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。李桂霞在制衣公司工作，可参照其他服务业标准，故误工费核定为35744.6元【114.2元/天×313天】；5.鉴定费1300元以及电动车修理费50元，有正规票据，予以确认；6.交通费根据住院天数核定为290元【10元/天×29天】；7.精神损害抚慰金酌定为5000元。上述各项损失合计115508.2元。一审法院认为，皖H×××××号小型轿车在中财保岳西支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及保险金额为1000000元的不计免赔率商业第三者责任保险，事故发生在保险期间。汪全坤垫付医疗费3541元，各方当事人均无异议，予以确认。汪全坤因事故造成李桂霞身体受伤且负全部事故责任，依法应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定及保险合同约定，李桂霞的全部事故损失均应由中财保岳西支公司赔偿。中财保岳西支公司主张应扣除非医保用药费用的意见，因其未能明确超出国家基本医疗保险标准的医疗费用，故该主张无事实依据，不予采纳。鉴定费系鉴定时实际发生的费用，中财保岳西支公司主张不承担鉴定费的意见，缺乏依据，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十一条第一款、第三十一条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司于本判决生效后十日内赔偿原告李桂霞交通事故损失115508.2元；二、驳回原告李桂霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五��三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2669元，减半收取1334元，由原告李桂霞负担34元，被告中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司负担1300元。【因被告汪全坤已垫付3541元，诉讼费原告李桂霞已预交，故前述判决内容结算为：被告中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司支付原告李桂霞113267.2元，支付被告汪全坤3541元。】二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.李桂霞的残疾赔偿金及精神损害抚慰金是否应当支持；2.原判计算误工费标准是否过高、误工天数是否过长；3.保险公司是否应当承担鉴定费。1.关于残疾赔偿金及精神损害抚慰金是否应当支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用���律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素确定。本案中，李桂霞因交通事故构成十级伤残且不负事故责任，保险公司未提交证据��明鉴定机构的鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，故该鉴定意见应予采信，原审判决保险公司赔偿残疾赔偿金及精神损害抚慰金符合法律规定。2.关于误工费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，李桂霞因伤住院29天，医嘱建议休息284天，合计313天，原判依照医疗机构的诊断证明确定其误工天数符合法律规定。另外，李桂霞在一审中提交了工作及收入证明，原判参照安徽省上一年度其他服务业标准确定误工费标准有事实及法律依据。3.关于鉴定费的负担问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，鉴定费是交通事故造成李桂霞支出的额外的必要费用，属交通事故造成受害人的直接经济损失，保险公司对该项费用应承担赔偿责任。综上所述，中财保岳西支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1974元，由中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江 韵代理审判员 朱 静代理审判员 许德智二〇一六年九月十三日书 记 员 吴海燕