江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终2418号上诉人（原审被告）徐征。委托代理人徐亚萍，江苏瑞里特律师事务所律师。上诉人（原审被告）徐昌安。被上诉人（原审原告）陈波。上诉人徐征、徐昌安因与被上诉人陈波建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐征、徐昌安上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回。事实和理由：原审法院查明事实错误。原审法院查明上诉人已支付被上诉人97800元工程款是错误的，实际已支付102800元。原审法院认定上诉人还应当支付给被上诉人工程款23205元，也是不正确的。除去上诉人已实际支付的102800元和被上诉人未完工的工程款44995元，还剩余工程款18205元也不应支付给被上诉人。因被上诉人的施工存在严重质量问题，赣榆县大地建设工程监理有限公司曾出具监理通知单，要求对被上诉人施工的污水池南面、东面、北面砼出现严重跑模达20公分现象进行整改，但被上诉人未能按时进行整改，无奈上诉人只得找其他工人进行整改，支付的整改费用超过了2万元，上诉人认为这部分整改费用应当由被上诉人承担，故上诉人不应当再支付被上诉人工程款。原审法院在查明事实不清的情况下依据合同法第一百零七条、第一百零九条作出判决属于适用法律条文错误。陈波辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。陈波向原审法院诉称：2015年2月初，徐征、徐昌安和徐连德三人将连云港市赣榆区人民医院的污水池工程（面积2000平方米）转包给陈波施工，约定工程款166000元。徐征先后分两次支付了7万元和26800元，共计97800元，尚欠工程款68200元。现请求法院判令徐征、徐昌安和徐连德给付工程款68200元，并承担本案的诉讼费用。原审法院查明事实：2015年2月1日，徐连德将赣榆区人民医院的生化池、调节池的木工工程以100元/平方米的价格包给徐征施工，约定施工日期为2015年2月6日至2月13日。徐征、徐昌安系合伙关系。徐征、徐昌安又将该工程以83元/平方米的价格转包给陈波，双方未签订书面合同。2015年9月4日，徐征、徐昌安出具保证书一份交由陈波持有。该保证书载明：“陈波从徐征、徐昌安手里承包县区医院污水池工程。工程款尚未结清，现保证元旦以前结清，未尽事宜在议，工程2000平方。保证人：徐征保证人：徐昌安2015.9.4”。现陈波诉至原审法院，要求徐征、徐昌安、徐连德给付工程款68200元。一审庭审中，因徐连德与徐征之间已结清工程款，陈波撤回对徐连德的起诉。陈波、徐征均认可，徐征已给付工程款97800元。徐征辩称，陈波尚有部分工程未完工，因陈波找不到工人，剩余部分工程由徐连德找其他工人干完，亦由徐连德支付了工人工资共计44995元，并提交了工资发放表、提供了证人郭某的证言。陈波认可部分工程未完工，但认为徐德连支付的工资过高，只同意从其工程款中扣除2万元。徐征还辩称陈波的施工存在质量问题，应扣除2万元的维修金。对此，陈波不予认可。徐征亦未提供相关的证据证明。原审法院认为：徐征、徐昌安将赣榆区人民医院生化池、调节池木工工程转包给陈波施工，双方虽未签订书面合同，但双方之间的转包行为应为无效，然陈波已完成部分工程，徐征、徐昌安应支付陈波相应的工程款。生化池、调节池的面积为2000平方米，单价为83元/平方米，总工程款为166000元。因陈波尚有部分工程未完工，系徐连德找其他工人施工，徐连德支付的工人工资44995元，有工资发放表、证人证言予以证实，故44995元应从总工程款中予以扣除。徐征辩称，工程存在质量问题，应扣除2万元维修金，但未提交有效充分的证据予以证实，对徐征该辩解意见，原审法院不予采信。故徐征、徐昌安还应支付陈波工程款23205元（166000元-97800元-44995元）。陈波撤回对徐连德的起诉，符合法律规定，将另行制作民事裁定书予以准许。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，原审法院遂判决：徐征、徐昌安应于判决生效之日起十日内给付陈波工程款23205元。如果徐征、徐昌安未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1505元，由陈波负担903元，徐征、徐昌安负担602元（陈波已预交，徐征、徐昌安于判决生效之日起十日内将上述费用支付给陈波）。本院经审理查明，徐征、徐昌安已经支付陈波工程款102800元。该事实有徐征、徐昌安举证陈波出具的收条予以证实。除上述事实外，原审法院查明的其他案件事实清楚，本院予以确认。二审诉讼期间，徐征、徐昌安还提供工程照片8张和监理通知单1份，证明陈波施工的工程质量存在问题并且由其另行找其他人进行了整改，整改花费了2万元，由徐连德直接从其工程款中予以扣除。陈波对上述证据质证意见为：对于照片和监理通知单均不认可，因为我施工的时候从来没见过监理通知单，一审时也没见过照片和监理通知单。本院认为，案外人徐连德将赣榆区人民医院的生化池、调节池的木工工程以100元/平方米的价格违法分包给上诉人徐征、徐昌安，徐征、徐昌安又将该工程以83元/平方米的价格转包给被上诉人陈波。徐征、徐昌安与陈波之间形成的口头转包协议虽然无效，但陈波已经对涉案工程进行了部分施工，现涉案工程已经完工并交付使用，陈波就其所施工部分向徐征、徐昌安主张其应得工程款符合法律规定。二审诉讼期间，徐征、徐昌安主张其已经支付陈波工程款数额为102800元，而非原审法院认定的97800元，为此提供了陈波出具的收条予以证实，陈波对此也予以认可，所以本院确定徐征、徐昌安还应支付陈波的工程款数额为18205元（166000元-102800元-44995元）。徐征、徐昌安上诉虽主张陈波施工的工程存在严重的质量问题，要求陈波承担整改费用2万元，为此还提供了工程照片和监理通知单予以证实，但由于涉案工程早已施工完毕且交付使用，无法还原陈波当初的施工状况，徐征、徐昌安所举证的工程照片也只能反映涉案工程的局部状况，也无法证实就是陈波当初所施工的工程状况，而监理通知单在陈波施工期间以及陈波撤离施工工地之后至其他施工人员进场施工前并没有送达给陈波，现陈波对此又不予认可，加之2015年9月4日徐征、徐昌安向陈波出具的工程结算保证书中并未提及陈波施工工程存在质量问题应当扣除整改费用一事，故本院对徐征、徐昌安的该项上诉主张不予支持。综上所述，徐征、徐昌安在二审诉讼期间提供的新证据能够证实原审法院认定的部分案件事实有误，原审判决存有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：变更连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初1449号民事判决内容为：徐征、徐昌安应于本判决书送达之日起十日内给付陈波工程款18205元。如果徐征、徐昌安未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1505元（陈波已预交），由陈波负担1105元，徐征、徐昌安负担400元；二审案件受理费1505（徐征、徐昌安已预交），由陈波负担400元，徐征、徐昌安负担1105元。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌代理审判员  万子榕代理审判员  程 艳二〇一六年九月二十日书 记 员  蒋 寻法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。