四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川07民终841号上诉人（一审被告）江苏禹王水利建设工程有限公司，住所地：江苏省宿迁市宿豫区。法定代表人樊绍猛，该公司总经理。委托代理人臧四龙，江苏苏扬律师事务所律师。委托代理人王浩，四川明炬律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：林恒，男，汉族，生于1967年5月6日。委托代理人张华，四川联衡律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）刘永斌，男，汉族，生于1972年1月18日。林恒因与江苏禹王水利建设工程有限公司（以下简称：禹王公司）民间借贷纠纷一案，不服江油市人民法院（2015）江油民初字第1081号民事判决，向本院提起上诉。经审理后，本院以（2015）绵民终字第1224号民事裁定书发回江油市人民法院重审。江油市人民法院重审过程中，林恒申请追加刘永斌为第三人参加本案诉讼，但同时表明刘永斌进入本案诉讼仅是为查清案件事实，并不要求刘永斌承担任何还款责任。江油市人民法院审理后，作出江油市人民法院（2015）江油民初字第3522号民事判决。禹王公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人禹王公司的委托代理人臧四龙、王浩，被上诉人林恒的委托代理人张华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2013年6月21日，广元市元坝区（昭化区）泓源水利投资有限公司（简称泓源水利公司）向禹王公司发出《中标通知书》，通知禹王公司成为广元市元坝区红土垭段南河防洪治理工程施工标段的中标人，该工程中标价为16735257元，在施工承包合同签订之前，按招标文件的规定向其提交履约担保金。2013年6月28日禹王公司向泓源水利公司提交了该工程的履约保证金357万元。2013年7月3日泓源水利公司向禹王公司出具履约保证金为357万元的财务收据。2013年7月5日，泓源水利公司作为发包人与承包人禹王公司签订了《合同协议书》，将广元市元坝区红土垭南河段防洪治理工程发包给禹王公司承建。禹王公司获得该工程后将该工程转包给陈清勇，后陈清勇又将该工程转包给刘永斌，并于2013年8月22日与刘永斌签订《建筑施工内部目标责任书》和《建设工程项目质量、安全目标责任书》，刘永斌作为该工程的实际施工人挂靠禹王公司对广元市元坝区红土垭南河段防洪治理工程进行施工。2013年10月7日，刘永斌向林恒出具借条，载明“今借到林恒人民币现金140万元（大写：壹佰肆拾万元整）。此款用作广元市元坝区红土垭防洪治理工程。借款期限为从2013年10月7日至2014年4月7日，到时保证一次性还清，若逾期未还，愿承担从借款之日至还清之日的三倍银行贷款利息。若因迟延还款而诉至法院，愿承担一切诉讼费、律师费、车旅费等费用。双方自愿选择借款所在地江油市人民法院管辖。借款人：江苏禹王水利建设有限公司（广元市元坝区红土垭段南河防洪治理工程项目部）刘永斌”。借条上加盖有江苏禹王水利建设有限公司广元市元坝区红土垭段南河防洪治理工程项目部印章，刘永斌签名。该借条是事后补签的，实际支付借款的时间是2013年8月中旬。后林恒因未按时收回借款及利息，故诉至江油市人民法院请求：1、禹王公司、禹王公司广元市元坝区红土垭段南河防洪治理工程项目部返还林恒借款人民币140万元，并承担自借款之日起至借款还清之日止按银行贷款利率的三倍支付利息；2、禹王公司、禹王公司广元市元坝区红土垭段南河防洪治理工程项目部承担车旅费、律师费共计人民币4万元；3、诉讼费由禹王公司、禹王公司广元市元坝区红土垭段南河防洪治理工程项目部承担。（2015）江油民初字第1081号案件一审诉讼过程中，林恒自愿撤回对禹王公司广元市元坝区红土垭段南河防洪治理工程项目部的起诉。本案发回重审后，林恒未再变更诉讼请求。另查明：2013年8月22日，刘永斌的亲戚张玉芳通过中国建设银行向李显贵转账100万元（李显贵是被告公司广汉分公司的负责人），并书写说明“2013年8月22号，我通过银行转账的方式给江苏禹王水利建设工程有限公司转款人民币100万元，此款是刘永斌的，他委托我将此款全部转给该公司交工程保证金，这个钱是刘永斌的”。2013年8月23日，李显贵账户显示向陈清勇支付100万元。2014年3月17日，案外人廖秀平代陈清勇书写收条，证明禹王公司付陈清勇所有工程保证金382万元已全部结清；2015年6月15日，陈清勇书写说明一份，说明自己缴纳工程保证金357万元，由于该项目的特殊原因，禹王公司于2013年12月15日前退还285万元，其余欠款由刘永斌付清。上述事实，有企业法人营业执照、组织机构代码证、借条、中标通知书、合同协议书、建筑施工内部目标责任书、建设工程项目质量、安全目标责任书、说明、转账凭条、个人活期明细查询及双方当事人陈述等证据材料，经庭审质证属实，在卷佐证，足以认定。一审法院认为：首先，被告刘永斌因资金周转困难，以被告禹王水利公司广元市元坝区红土垭段南河防洪治理工程项目部的名义向原告林恒出具借条，借得资金140万元，双方之间的民间借贷关系成立。被告刘永斌在接收款项后，理应按照借条约定的借款期限履行还款义务，其拖欠借款的行为，是引起本案纠纷的原因，应对该债务承担清偿责任。其次，根据禹王公司与刘永斌签订的《建筑施工内部目标责任书》和《建设工程项目质量、安全目标责任书》能够认定刘永斌是广元市元坝区红土垭段南河防洪治理工程项目部的实际施工人，双方形成的是事实上的挂靠关系。禹王公司否认与被告刘永斌有挂靠关系，否认刘永斌是该项目部的实际施工人与事实不符，不予支持。再结合本案的证据，刘永斌在借得140万元后，委托张玉芳转账给被告公司广汉分公司负责人李显贵1**万元，李显贵在收到这100万元的转账的第二日，又支付给该项目的前一任实际施工人陈清勇，应视为这100万元的借款用途是用于被告公司的项目建设。禹王公司是其实际受益人，根据权利义务一致原则，被告禹王公司理应对该笔债务承担连带责任；另外的40万元，由于原告未举出足够的证据证明是用于该项目的施工建设，禹王公司不应对该40万元承担连带清偿责任。最后，由于原告林恒与被告刘永斌在借条中约定了借款利息计算方式是“从借款之日至还清之日的三倍银行贷款利息”计算，该约定并未违反法律规定，对此予以支持。禹王公司只对其中借款100万元本息承担连带清偿责任；另外，原告主张的车旅费、律师费，由于未举证证明费用的实际发生，对此不予支持。综上。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决：一、限被告刘永斌于本判决生效之日起十日内向原告林恒归还借款本金100万元，并按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率三倍计息；计息时间从借款之日2013年10月7日起至该本息付清时止；被告江苏禹王水利建设工程有限公司对该100万元本息承担连带偿还责任；二、限被告刘永斌于本判决生效之日起十日内向原告林恒归还借款本金40万元，并按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率三倍计息；三、驳回原告林恒的其他诉讼请求。本案案件受理费21160元，保全费5000元，由被告刘永斌承担，被告江苏禹王水利建设工程有限公司对其中的18686元承担连带给付义务。宣判后，上诉人禹王公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并改判驳回被上诉人林恒的诉讼请求。其主要理由是：一、原判认定事实错误。1.本案系发回重审的案件，上诉人无论在第一次诉讼，还是本次诉讼中一直对第三人刘永斌的身份是实际施工人是予以肯定的，从未否认过。庭审笔录中均有记载。因此，本次一审判决关于上诉人否认刘永斌实际施工人身份的事实明显错误。2.一审判决认定上诉人是工程的实际受益人，根据权利义务一致原则作出判决明显矛盾。本案被上诉人林恒从一开始就知道刘永斌是实际施工人，上诉人只是挂靠公司。也就是案涉工程名义上是上诉人的，实际上是第三人的，真正的受益人是刘永斌。上诉人只是收取很少的管理费用，并且截至目前上诉人没有收取第三人分文的管理费用。权利义务并不一致。3.本案转账情况并不是基于民间借贷，而是基于案外人的合同履行，且本案的民间借贷是虚假的。二、原判程序违法。本案发回重审后，被上诉人林恒追加了刘永斌为第三人参加诉讼。在庭审中，林恒进一步明确其诉讼请求同第一次起诉一致，并向法庭说明追加第三人刘永斌只是为了查明案件事实，不要求第三人承担归还借款的责任，在庭审笔录中均予以了记录。而在一审判决的判项中却变成了被告，并且判决第三人承担归还借款责任。很显然，一审判决没有根据被上诉人林恒的诉讼请求作出判决。因此，在程序上严重违法。同时，本案为发回重审的案件，不再适用发回重审，应由上诉法院作出判决。被上诉人林恒答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人刘永斌表示因案涉项目还有几百万元没有收回来，我们还差林恒的钱，所以就没有上诉。本案二审期间，上诉人禹王公司向本院提交：1.责任书，证明何伟是本案的第一位实际施工人；2.协议，证明2013.9.15之前所有退还保证金的义务并不是由刘永斌承担，而应当是由何伟承担；3.委托书，证明一审被上诉人林恒提交的银行转款凭证张玉芳不是接受林恒的委托，而是为了履行第一任施工人何伟与陈清勇之间的协议，从张玉芳到李显贵再到陈清勇，这个资金流向所反映的法律关系并不是民间借贷而是履行协议的行为。2013.8、9月退还保证金的义务应当是何伟和陈清勇履行的。被上诉人林恒质证认为：1.对责任书的真实性无法确认，且与本案无关。2、协议的真实性无法确认，内容上是江苏禹王退还保证金与事实相符。3、第一份委托书2013.8.20日：退还陈清勇保证金是事实。第二份：真实性无异议，但认为不能达到证明目的。第三份2014.2.15日：刘永斌未出庭，真实性不能确认。被上诉人刘永斌质证认为：这三份证据都是虚假的。责任书是虚假的，和我当时签署的根本不是同一份责任书，时间也对应不上。另外，账户的转账记录是虚假的，我们有转账依据可以说明。本案二审期间，被上诉人林恒向本院提交江油市公安局城郊派出所出具的《情况说明》一份，以证明林恒曾举报李显贵诈骗一案，虽然该案江油市公安局城郊派出所认定该案不构成犯罪，不予立案，但经调查得知刘永斌通过张玉芳转账于李显贵1**万元，李显贵支付于案涉工程保证金。上诉人禹王公司质证认为就该份说明的真实性请求法院予以核实，对其合法性不予认可，理由是：1.《证据规则》虽然推定法人机关作出的文书是真实的，但前提是在其职责范围内作出并经机关盖章、经办人签字；2.既然李显贵不涉及犯罪，那么其对李显贵与禹王公司、林恒之间的经济纠纷作出事实认定属于超越职权范围；3.即使李显贵涉嫌刑事犯罪，侦查机关查明的事实也需要检察机关审查，人民法院判决才能认定。被上诉人刘永斌质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均表示认可。经本院向江油市公安局城郊派出所核实，其认可该《情况说明》的真实性，但对本院提出的其认定款项来源、款项性质的事实依据问题，未作正面回复。本院对林恒当时报诈骗的案卷材料予以了调取，其案件材料包括：林恒的询问笔录、借条、张玉芳转账单、张玉芳说明、廖秀平代陈清勇收条、李显贵的个人账户流水单。被上诉人林恒对上述证据的真实性表示认可，但认为这个材料是不完整的，有陈清勇的说明能清楚反映本案这100万元是我通过张玉芳转给禹王公司成都分公司李显贵的100万，李显贵代表禹王公司退还陈清勇保证金100万元，并当庭向本院再次提交载明时间为2015年的陈清勇说明。上诉人禹王公司对此质证表示：林恒的询问笔录从证据形式上说属于其单方陈述材料，其他派出所卷宗材料本案诉讼中均有涉及，已经在庭审中进行了质证，质证意见同以前的质证意见。对陈清勇的说明，因陈清勇并未到庭无法核实其真实性，对其真实性不予认可。被上诉人刘永斌质证认为：对这些材料均无异议，当时为了退陈清勇的钱，公司没钱，就找到我，我开始是不认识林恒的，是通过何伟认识的，工程是倒了几次手，最终为了解决陈清勇的保证金问题，所以才会牵扯到我和林恒。当时禹王公司退了陈清勇100万元。本院对于本案双方在二审期间所提交的证据材料的认定，将在本院认为中予以综合分析认定。因本案曾发回重审，故为全面梳理案件事实，本案将把发回重审前的（2015）江民初字第1081号案件中的证据和事实情况和本次审理中的证据和事实情况一起纳入。第一、就140万元借款支付方式的事实认定：（2015）江民初字第1081号案件中，林恒对于140万元借款的支付方式庭审陈述为以现金方式分两次在车上用麻袋装着直接向刘永斌支付，后在发回重审后的（2015）江油民初字第3522号案件（即本案一审案件）中，林恒将140万元借款的支付方式陈述为应刘永斌的要求向张玉芳转账支付70万元，支付现金30万元，另外40万元陆续以现金方式支付刘永斌，并提交其于2013年8月22日向张玉芳转账70万元的银行转账凭证；第二、就刘永斌经禹王公司授权事实的认定：（2015）江民初字第1081号案件中林恒为证明自己有理由相信刘永斌的授权身份，其借款对象实际是禹王公司的事实，第一次向法院出具刘永斌的委托书为复印件，其真实性未获禹王公司认可。庭审后，林恒补充提交该份委托书“原件”。禹王公司质证认为该“原件”上禹王公司的印章处有黑章上面再加盖鲜章的痕迹，且禹王公司的公章上预留了三个“点”，分别在公章中的“江”、“司”上方以及“江”、“司”中间，均靠近公章的边缘，非常明显，而该份证据上加盖公章的地方并没有此标记，属于伪造的公章。禹王公司并向人民法院举证公司印鉴以供对比。后林恒以该委托书与本案缺乏关联性，书面向法院申请撤回补充提交的该份委托书“原件”。之后，未再对刘永斌的授权问题提交任何委托书。该案二审庭审时，就本案的借条在借款当时为什么不出具而是事后补打的原因，林恒当庭表示是因为本案工程是层层转包，其需要核实工程的真实性。就其在给刘永斌借钱的时候是否看到过项目上的材料，林恒当庭表示没有看到过什么材料；第三、就本案转款事项与转款款项性质的认定：（2015）江民初字第1081号案件中，林恒向法院提交：1.2013年12月16日刘永斌与陈清勇的协议书一份，以证明陈清勇垫付的红土垭堤防工程保证金由刘永斌负责偿还。该协议书上载明“一、由陈清勇垫付的红土垭堤防工程合同履约保证金和民工工资保证金125万元，现由江苏禹王公司在昭化区项目部退付，现场项目负责人刘永斌同意。二、2014年1月28日还款75万元，余下50万元在2014年3月25日还清……”。2.陈清勇2014年1月15日出具的收条一份，载明“今收到江苏禹王公司昭化红土垭项目部保证金柒拾伍万元整（75万元），下余伍拾万元未付”，以证明刘永斌向陈清勇支付了125万元的保证金。（2015）江油民初字第3522号案件中及本案此次审理中，林恒提交：1.2015年6月15日陈清勇的说明，主要载明“由于该项目的特殊原因，2013年12月15日前江苏禹王公司退还我285万元，其余欠款由刘永斌付清我”；2.2015年10月16日陈清勇的说明，主要载明“由于该项目的特殊原因，我退出后，江苏禹王公司成都分公司李显贵于2013年8月23日退还给我壹佰万元保证金（通过李显贵账户转于我）余款由刘永斌和李显贵付清给我”。二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：根据二审双方诉辩理由，本案的争议焦点是：上诉人禹王公司应否向被上诉人林恒承担连带还款责任。本案双方对李显贵是禹王公司成都分公司的负责人及2013年8月22日林恒向张玉芳转账70万元，2013年8月22日张玉芳向李显贵转账100万元，2013年8月23日李显贵向陈清勇转账100万元的事实均无异议，本院予以确认。但就林恒向张玉芳转账、张玉芳向李显贵转账、李显贵向陈清勇转账的资金性质和基础法律关系存在分歧，被上诉人林恒对此主张系其本案个人借款100万元用于支付陈清勇前期垫付的禹王公司案涉工程项目保证金；上诉人禹王公司对此主张该100万元与林恒的本案个人借款无关。对此本院认为，首先，（2015）江民初字第1081号案件中，林恒向法院提交的2013年12月16日刘永斌与陈清勇的协议书和陈清勇2014年1月15日出具的收条，能够表明：1.刘永斌负责向陈清勇退付红土垭堤防工程合同履约保证金和民工工资保证金125万元；2.退付时间和方式为：2014年1月28日还款75万元，余下50万元在2014年3月25日还清；3.该协议中并未涉及到刘永斌已经向陈清勇退付过任何款项，应该予以抵扣的事实。换句话说，截至2013年12月16日刘永斌与陈清勇达成该协议时，刘永斌未曾向陈清勇退付过任何款项。再结合陈清勇2014年1月15日出具的收条可知，该协议得到了实际履行，但刘永斌向陈清勇当时退付的款项金额仅为75万元，并表明下余50万元未支付，且时间是2014年1月15日，不是李显贵向陈清勇转账100万元的金额和2013年8月23日的时间。故林恒所主张李显贵向陈清勇转账100万元是自己个人借款的时间远远早于刘永斌与陈清勇达成协议的时间，且款项的实际支付与金额上出入较大。同时，林恒所提交2014年3月17日的廖华秀代陈清勇的收条内容上也表明：案涉工程所用保证金382万元已全部付清，以前该项目部刘永斌给陈清勇写的任何协议及任何欠条一律作废以此条为准。而林恒提交的2015年6月15日陈清勇的说明和2015年10月16日陈清勇的说明，这两份说明的时间与该收条时间相距一年多的时间，却还在陈述余款由刘永斌付清陈清勇的事实。在所有款项于2014年3月17日已经全部结清的情况下，还有什么余款需要刘永斌付清，且完全不提款项已经全部结清的事实。这与常理相悖。故林恒自己所提交证据材料反映出来的事实与其主张事实之间完全不相符，且相互矛盾。其次，上诉人禹王公司在本案二审期间向本院提交以证明从张玉芳到李显贵再到陈清勇转账资金不是民间借贷而是履行协议的责任书、协议、委托书的原件，尽管被上诉人林恒和被上诉人刘永斌对该三组证据不予认可，但该三组证据与被上诉人林恒所提交的被上诉人刘永斌与陈清勇协议书的内容，能够相互吻合。同时禹王公司所应退还陈清勇费用的金额、时间和退还的账号与被上诉人林恒所提交的2013年8月23日李显贵向陈清勇转账100万元的李显贵个人账户流水单亦能相互吻合，且与刘永斌的二审质证意见也能够相印证。故本院对于上诉人禹王公司在本案二审期间提交的上述证据的真实性、合法性、关联性予以认定。再次，被上诉人林恒二审期间所提交的江油市公安局城郊派出所出具的《情况说明》上虽然加盖有江油市公安局城郊派出所的公章，但无该派出所负责人及制作人员签名或盖章，且在本院前往调查核实时对于其认定事实的依据不予正面回应，在调查笔录上也拒绝签字。故依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”的规定，该《情况说明》不作为认定案件事实的根据。同时，该《情况说明》上载明的资金事实情况本身与本案认定的案件事实相悖。故该《情况说明》本院不予采信。就本院所调取的江油市公安局城郊派出所林恒报案卷宗材料，因该些材料当事人均向人民法院予以了提交，故不再对该些材料重复进行评判。综上，被上诉人林恒主张其个人借款100万元用于支付陈清勇前期垫付的禹王公司案涉工程项目保证金的事实缺乏认定的事实依据，而通过本案双方证据材料能够认定上诉人禹王公司主张案涉100万元与被上诉人林恒的本案个人借款无关的事实成立。因此，上诉人禹王公司于此的上诉理由成立，对其相应上诉请求本院予以支持。上诉人禹王公司不应向被上诉人林恒承担连带还款责任。最后，尽管被上诉人林恒在本案一审审理中不要求刘永斌承担还款责任，但本案一审判决认定刘永斌承担还款责任后，被上诉人林恒、被上诉人刘永斌均未对此上诉，故从尊重当事人对自己诉讼权利处分的角度，本院予以确认。对于本案民间借贷法律关系的真实性，因上诉人禹王公司不再承担连带还款责任，且被上诉人刘永斌自愿承担还款责任，故本院仅在事实部分进行客观叙述，不再对此进行评判与认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持（2015）江油民初字第3522号民事判决第二项（限刘永斌于本判决生效之日起十日内向原告林恒归还借款本金40万元，并按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率三倍计息）；二、撤销（2015）江油民初字第3522号民事判决第一项、第三项（一、限被告刘永斌于本判决生效之日起十日内向原告林恒归还借款本金100万元，并按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率三倍计息；计息时间从借款之日2013年10月7日起至该本息付清时止；被告江苏禹王水利建设工程有限公司对该100万元本息承担连带偿还责任；三、驳回原告林恒的其他诉讼请求）；三、限刘永斌于本判决生效之日起十日内向林恒归还借款本金100万元，并按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率三倍计息；计息时间从借款之日2013年10月7日起至该本息付清时止；四、驳回林恒的其他诉讼请求。一审案件受理费21160元，保全费5000元，由刘永斌负担；二审案件受理费13800元，由刘永斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  李华峰审 判 员  李 维代理审判员  余 光二〇一六年九月五日书 记 员  牛 仙