山西省阳泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋03民终485号上诉人（原审原告）刘文秀，男，1979年3月26日生，汉族，现住山西省阳泉市矿区。委托代理人路宁，山西德昱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王怀瑞，男，1957年8月1日生，汉族，现住山西省阳泉市矿区。被上诉人（原审被告）王宝玲，男，1983年1月25日生，汉族，现住山西省阳泉市矿区。二被上诉人的委托代理人贾珍泉，阳泉市矿区法律援助中心法律工作者。上诉人刘文秀因与被上诉人王怀瑞、王宝玲保证合同纠纷一案，不服阳泉市矿区人民法院（2015）矿商初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘文秀的委托代理人路宁，被上诉人王怀瑞、王宝玲及其共同的委托代理人贾珍泉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，刘文秀与王怀瑞原系邻居关系，王宝玲与王怀瑞系父子关系。2014年2月，经王怀瑞介绍，刘文秀与案外人董某某协商购房事宜。2014年2月16日，刘文秀给付董某某购房定金5万元，董某某作为收款人为刘文秀出具了收条，王怀瑞作为证明人签字。2014年2月21日、2014年3月2日，刘文秀分别将购房款10万元、17万元交给王怀瑞，王怀瑞为刘文秀分别出具了收条二张。2014年3月3日，董某某作为甲方、刘文秀作为乙方、王怀瑞作为证明人，三方签订了协议合同书。合同约定：一、经双方多次协议，现甲方有××小区（1号楼1单元4号家）卖给乙方，现款为叁拾贰万元整（320000元），包过户。二、此协议签订生效之日起，双方永不后悔，如乙方反悔赔偿甲方现金拾万元整（100000元），如甲方后悔赔偿退还原房本金外加付拾万元（100000元）现金。三、经多次协商把此楼房在6个月左右过户给刘文秀名下：1、如6个月左右把户办不在刘文秀名下，把房中刘文秀所买的一切家用与房款叁拾贰万元整（320000元）现金按银行利息支付，有中间证明人王怀瑞负责处理。2、为了放心在协议生效之日，把房款叁拾贰万元整（320000元）交于中间人王怀瑞，且王怀瑞把儿子四矿××家押给刘文秀做担保，如半年左右没有把户名换到刘文秀名下或原户名有特殊问题把叁拾贰万元整（320000元）现金没拿回来，四矿小区楼房归刘文秀处理。董某某、刘文秀、王怀瑞在该协议书上签字确认。王宝玲在该协议书上签字。王宝玲在该协议书上填写了附属条件内容：我是四矿××家的房主，同意以上条件，如条件不到，只允许刘文秀住家，不许便（变)卖和排（拍）卖本人住房。王宝玲在此内容下签字确认。2014年3月15日，刘文秀、王怀瑞及卖房人董某某又签订协议一份，内容为：因购买××小区1-1-4号家在2014年3月3日有购买协议三份，因中间有很多纠纷事情，刘文秀没有住进家中，按前购房协议中间人王怀瑞把儿子王宝玲四矿××家让刘文秀住进去。让董某某在最多三个月内把刘文秀买的家或钱解决好（到4月5日止住不进房子，刘文秀就不买房子了）。房钱叁拾贰万元按每月支付叁仟贰佰元利息，从购房协议之日算起，付利息日董某某。三方分别签字。2014年6月下旬，刘文秀入住王宝玲的住房，三个月后因被王宝玲家中原因，刘文秀搬离。2015年3月2日刘文秀诉至法院，形成本诉。另查明，刘文秀出示的证据中显示其欲购××小区1-1-4房屋的房主系郭某某。原审法院认为，本案中所涉的买卖住房位于本市郊区××小区1号楼1单元4号家，刘文秀基于对王怀瑞的信任，先后支付了所谓的买房款32万元（其中5万元直接给付董某某，27万元给付王怀瑞）并签订了协议合同书。本案中所出示的两份协议书中，王怀瑞均签名为证明人，担保内容不明。王宝玲在协议合同书上写明：同意以上条件，如条件不到，只允许刘文秀居住，不允许变卖和拍卖；第二份协议中虽王宝玲未参与、未签字，但当董某某、王怀瑞未按约定满足刘文秀条件时，王宝玲让刘文秀实际入住其住房。王宝玲的行为同样表现出保证合同履行和刘文秀出资安全的意思。虽然王怀瑞、王宝玲都作出了保证合同履行和资金安全的真实的意思表示，但是以房屋的居住权的保证方式，并不属于法律规定的担保物权的有效形式。且物权的形式与效力必须符合法定的要求，不可以由任何自然人随意创设，所以王怀瑞、王宝玲作出的保证，依法没有法律效力。本案王怀瑞在协议中明确列明为证明人，证明人与担保人有严格区分，本质区别，王怀瑞虽参与了刘文秀与董某某的房屋买卖，但并不是严格意义上的保证人，王宝玲在不知情的情况下，虽然在协议上签字，但并未声明承担保证责任。刘文秀在原一审程序中变更诉求，有事实上放弃追究王怀瑞、王宝玲承担保证责任的意思表示，故此，刘文秀起诉主张要求王怀瑞、王宝玲承担保证责任的理由不能成立，故对刘文秀的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第三条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题解释》第八条之规定，判决：驳回刘文秀的诉讼请求。案件受理费3500元，由刘文秀承担。一审判决送达后，刘文秀不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判赔偿损失16万元。上诉理由：物权法定，不能随意创设，本案中双方创设居住权的担保方式，致使担保无效，双方均有过错。且在担保过程中被上诉人有利益涉入，收了27万，给董某某20万，替董某某偿还7万元债务，该债务中王怀瑞承担保证责任，综上，依据《担保法解释》第七条规定，担保人有过错，应承担不超过损失二分之一的过错责任。王怀瑞、王宝玲辩称：一审判决合法有效，应予维持。被上诉人仅为证明人，不是保证人，而且没有给上诉人造成实际损失，不需要承担保证责任。经二审查明,本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，担保合同，是指为促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现，而在债权人(同时也是担保权人)和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人(即担保人)之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。本案中，2014年3月3日，董某某、刘文秀、王怀瑞三方签订的协议第二条约定王怀瑞把儿子四矿××家押给刘文秀做担保，如半年左右没有把户名换到刘文秀名下或原户名有特殊问题把叁拾贰万元整（320000元）现金没拿回来，四矿小区楼房归刘文秀处理。王宝玲在该协议书上填写了附属条件内容：我是四矿××家的房主，同意以上条件，如条件不到，只允许刘文秀住家，不许便（变)卖和排（拍）卖本人住房。王宝玲在此内容下签字确认。上述内容显示董某某到期不能履行合同，由王怀瑞以其儿子的房屋做担保，王宝玲签字并明确允许刘文秀居住房屋，王怀瑞、王宝玲的意思表示符合担保的特征，王怀瑞、王宝玲与刘文秀之间以房屋的居住权为标的的担保合同成立。但房屋的居住权的保证方式，并不属于法律规定的担保物权的有效形式，且物权的形式与效力必须符合法定的要求，不可以由任何自然人随意创设，故王怀瑞、王宝玲与刘文秀之间以房屋的居住权为标的的担保合同无效。依据《担保法解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，刘文秀基于对王怀瑞及房屋居住权担保的信任交付房款32万元，现因房屋居住权的担保形式不符合法律规定而导致担保无效，双方对此均有责任。刘文秀32万元房款尚未追回，所购房屋不能交付使用，亦不能居住担保房屋，刘文秀损失客观存在，王怀瑞、王宝玲应承担相应赔偿责任。综合考虑双方当事人各自过错，本院酌情确定王怀瑞、王宝玲赔偿刘文秀5万元。王怀瑞、王宝玲承担赔偿责任后，可在赔偿责任范围内向债务人追偿。综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销阳泉市矿区人民法院（2015）矿商初字第459号民事判决；二、王怀瑞、王宝玲于本判决生效之日起十五日内共同赔偿刘文秀人民币5万元；三、驳回刘文秀其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3500元由刘文秀承担。二审案件受理费3500元，由王怀瑞、王宝玲承担1100元，由刘文秀承担2400元。本判决为终审判决。审判长  张敏芳审判员  田志国审判员  薛利华二〇一六年九月三十日书记员  李海旭-1-