山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终4535号上诉人(原审原告)：郝海礁，女，1979年7月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：邓文秀，山东文昂律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：济南联东金诚投资有限公司，住所地���南市。法定代表人：曾春天，执行董事。委托诉讼代理人：刘曼，女，1982年10月29日出生，汉族，该公司职工，住河北省保定市。现住该公司宿舍。上诉人郝海礁因与被上诉人济南联东金诚投资有限公司(以下简称联东投资公司)劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人郝海礁及其委托诉讼代理人邓文秀，被上诉人联东投资公司的委托代理人刘曼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郝海礁上诉请求：依法撤销一审判决，判决联东投资公司于2015年10月19日作出的解除劳动合同行为违法，双方当事人继续履行劳动合同；联东投资公司向郝海礁支付2015年10月11日至判决书生效之日的工资(按每月4400元工资标��支付)；本案诉讼费由联东投资公司负担。事实和理由：一审判决认定刘曼是联东投资公司的职工错误，刘曼并非联东投资公司的职工，不能代理联东投资公司，一审程序错误。一审认定联东投资公司电话通知郝海礁上班错误。电话通知并非联东投资公司的通知，而是刘曼所打的电话，刘曼的通知，不能构成法律事实，不能引起双方法律关系和权利义务的产生、变更等。郝海礁在2015年10月12日发函至联东投资公司，要求联东投资公司提供劳动条件、劳动任务、劳动环境等，并同时两次前往联东投资公司要求办理重新入职手续，均被拒之门外。上述事实，郝海礁均提供了证据。一审认定郝海礁未提交有效证据错误。根据(2015)济民一终字第909号判决书，双方均有10天的履行期限，而双方在2015年10月10日收到判决书，在履行期尚未届满、联东投资公司尚未履行其给付义务的��况下，就急不可耐的于2015年10月19日再次与郝海礁解除劳动合同，严重违反生效判决。郝海礁收到二审判决后，已多次前往联东投资公司，并多次发函要求入职，均被联东投资公司拒绝。且生效判决已确定郝海礁可调休10余天，联东投资公司再次违法解除合同时，郝海礁的调休天数尚未届满。依据生效判决，双方均在主动履行期限内，而在生效判决明确指定的主动给付期限内，联东投资公司再次违法解除合同时，未履行法定给付义务，而要求郝海礁先行入职。郝海礁身体状况不佳，因未正式办理入职而无法办理请假、调休手续。郝海礁享有不安履行抗辩权、先予履行抗辩权。联东投资公司辩称，对于郝海礁的上诉请求联东投资公司不同意，联东投资公司认可一审判决。郝海礁向一审法院起诉请求：依法认定联东投资公司于2015年10月19日作出的解��劳动合同行为违法，判令双方继续履行劳动合同；判令联东投资公司向郝海礁支付2015年10月11日至相应的法律文书生效之日期间的工资（按每月4400元工资标准支付）；诉讼费由联东投资公司负担。一审法院认定事实：2013年12月19日郝海礁进入联东投资公司从事招商工作，并签订劳动合同，期限自2013年12月19日至2017年5月31日。联东投资公司曾以郝海礁“提供个人虚假信息资料”为由作出书面《终止劳动合同通知书》，双方发生劳动争议，该案经一审法院作出（2015）长民初字第619号民事判决，判决内容为：由联东投资公司、郝海礁继续履行双方于2013年12月19日签订的劳动合同；由联东投资公司按照每月2500元支付郝海礁自2014年7月至判决生效之日期间的工资，限于判决书生效之日起10日内付清；由联东投资公司返还郝海礁罚款300元，限于判决书生效之日起10日内���清；驳回郝海礁的其他诉讼请求。后郝海礁、联东投资公司均提起上诉，济南市中级人民法院作出（2015）济民一终字第909号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2015年10月10日，双方收到（2015）济民一终字第909号民事判决书。联东投资公司于2015年10月10日电话通知郝海礁上班，其本人同意10月12日上班。联东投资公司于2015年10月10日、10月12日分别通过EMS向郝海礁邮寄上班通知书，郝海礁对10月10日的邮件拒收，对10月12日的邮件因不接快递员的电话被退回。2015年10月15日联东投资公司向郝海礁发送短信通知其来上班，该份短信的收信人、发信人的电话号码与后来双方沟通交流的互动短信的电话号码一致，郝海礁收到该短信后并未对联东投资公司进行回复。郝海礁未到联东投资公司工作，2015年10月19日联东投资公司以旷工为由向郝海礁送达了解除劳动关系通知书，郝海礁收到并签字。郝海礁主张多次要求去公司上班，但并未提交充分证据予以证明。联东集团考勤管理制度V4.0第五条、第六条规定了旷工的情形及后果，郝海礁知悉该制度，并在个人声明中签字捺印。郝海礁向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法认定联东投资公司2015年10月19日解除劳动合同关系的行为违法，裁决郝海礁与联东投资公司劳动合同继续履行；裁决联东投资公司按每月4400元的标准，支付郝海礁工资（以郝海礁实发平均工资为标准，自2015年10月12日起至相应的法律文书生效之日止）。该仲裁委员会经审理，于2016年1月13日作出济长劳人仲案字（2015）第368号裁决书，裁决：郝海礁的仲裁请求，不予支持。郝海礁不服裁决结果，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制��的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，双方于2015年10月10日收到了（2015）济民一终字第909号民事判决书，双方当事人均应履行判决中各自承担的义务。郝海礁作为劳动者应当遵守联东投资公司的劳动纪律，联东投资公司通过短信、EMS邮件、电话等多种方式通知郝海礁上班，但郝海礁均未到联东投资公司工作，根据联东投资公司的考勤管理制度，郝海礁已经构成旷工，应属于《劳动合同法》第三十九条第（二）款规定的“严重违反用人单位规章制度”，用人单位可以据此解除劳动合同。联东投资公司据此于2015年10月19日与郝海礁解除劳动合同，郝海礁并已签收。一审法院认为联东投资公司解除与郝海礁之间的劳动合同符合法律规定。郝海礁要求继续履行劳动合同，一审法院不予支持。双方解除劳动关系合法，郝海礁亦未到联东投资公司工作。郝海礁要求联东投资���司支付2015年10月11日至法律文书生效之日止的工资，没有法律依据，一审法院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郝海礁主张多次要求去公司上班，但并未提交充分证据予以证明。一审法院对其主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告郝海礁的诉讼请求。案件受理费10元，由原告郝海礁承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。郝海礁提交一审法院案件生效确认书复印件、申请执行书复印件、送达地址确认书复印件，证明济南市中级人民法院的生效判决书在履行期限内，被上诉人解���劳动合同是打击报复。联东投资公司提交本院（2015）济民一终字第909号民事判决书送达时间复印件。本院认为，双方当事人的复印件的证明目的均为本院（2015）济民一终字第909号民事判决书的生效时间，因原审法院已依据有效证据认定该判决书的生效时间为2015年10月10日，且双方当事人在二审期间提交的证据均系复印件，故上述证据均不认定为新证据，本院不予采信。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，双方当事人于2015年10月10日收到本院(2015)济民一终字第909号判决书后，该判决书生效。郝海礁与联东投资公司之间仍然存在劳动关系，郝海礁应到联东投资公司工作。对于联东投资是否安排其工作，由联东投资公司按双方劳动合同予以决定，郝海礁不能自行决定是否到单位上班。其是否向单位发出要求工作安排的通知，均不影响其应按时到单位上班的义务。如郝海礁按时上班而联东投资公司不履行劳动合同义务，郝海礁仍可依法维护权利。但郝海礁以联东投资公司未安排工作为由拒不到单位工作，已构成旷工，联东投资公司有权依据其公司制度对郝海礁作出处理决定。郝海礁主张其调休天数尚未届满，未到单位工作不算旷工，对于该理由，本院认为，是否调休，应由单位根据工作需要予以合理安排，而非由职工自行决定。郝海礁以此为由主张其旷工事实不存在，理由不当，本院不予支持。郝海礁称其因未办理正式入职手续，故无法办理请假、调休手续，对于该理由，本院认为，郝海礁可以书面方式办理请假等手续，其因未到单位上班被解除劳动合同后再以无法办理请假等手续为由主张联东投资公司不应解除劳动合同，理由不当，本院不予支持。关于郝海礁所称的刘曼的身份问题，刘曼在一审法院审理本���时，已提交刘曼与联东投资公司的劳动合同，证明刘曼系联东投资公司的员工，故刘曼有权代理联东投资公司。郝海礁称其在履行劳动合同时享有不安履行抗辩权、先予履行抗辩权，其该理由无法律依据，本院对其该理由不予支持。综上所述，郝海礁的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郝海礁负担。本判决为终审判决。审 判 长  车言江代理审判员  许海涛代理审判员  王立强二〇一六年九月十三日书 记 员  张 强