江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终5205号上诉人(原审原告)侍淑霞，女，汉族，1972年10月22日生。委托代理人张亮，南京市法律援助中心指派律师。被上诉人(原审被告)南京清真桃源村食品厂有限公司，住所地南京市秦淮区白下路264号。法定代表人谢建明，该公司董事长。委托代理人汪满，该公司员工。委托代理人杜卫利，该公司员工。上诉人侍淑霞因与被上诉人南京清真桃源村食品厂有限公司（以下简称桃源食品厂）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2016年5月4日作出的（2016）苏0106民初3015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案受理后，依法组成合议庭于2016年7月13日公开开庭进行了审理。上诉人侍淑霞及其委托代理人张亮，被上诉人桃源食品厂的委托代理人汪满、杜卫利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明以下双方无争议的事实：2015年10月15日，侍淑霞至桃源食品厂中山北路店担任裱花师。侍淑霞在职期间工资发放情况如下：2015年11月18日发放10月份工资1945元，2015年12月18日发放11月份工资3500元，2016年1月19日发放12月份工资3500元，2016年2月19日发放1月份工资4118.86元，此后无工资发放记录，侍淑霞2016年2月的工资未发放。桃源食品厂未为侍淑霞缴纳社会保险。侍淑霞最后一天工作至2016年2月29日。2016年3月1日，桃源食品厂向侍淑霞出具终止（解除）劳动合同证明书，文载：“侍淑霞在本公司的工作年限为四个月，2016年3月1日双方解除劳动关系，并已办妥离职手续，不存在其他经济纠纷。”2016年3月21日，侍淑霞向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同诉讼请求。侍淑霞在仲裁申请书事实与理由部分写明：“本人于2015年10月15日在中山北路店做裱花师，当时讲好上班地点在中山北路49号，试用期三个月，工资为3500元，第四个月为4000元，办理养老保险。但后来因为合同上没写养老保险和福利的问题，没有签订劳动合同（一直与单位沟通，希望办理社保）。”2016年3月29日，该仲裁委未在法定期限内作出受理决定，侍淑霞遂向原审法院起诉，请求判令桃源食品厂：1、支付2015年11月13日至2016年3月1日期间的未签订劳动合同双倍工资15118.86元；2、确认双方在2015年10月15日至2016年2月29日期间存在劳动关系；3、支付经济补偿金2000元（4000*0.5个月）；4、支付2016年1月1日的法定节假日加班费544.14元（4000/21.75/8*300%*10.5小时-180元），双休日加班费5885.06元（4000/21.75*200%*16天，每周休息一天）；5、支付2016年2月份工资4000元。原审法院对双方有争议的事实分析评判如下：1、双方未签订劳动合同的原因侍淑霞主张桃源食品厂未与其签订劳动合同。桃源食品厂主张其安排侍淑霞签订劳动合同时，侍淑霞要求在标准的合同文本中增加缴纳养老保险和其他条款，桃源食品厂当时并未同意，故双方劳动合同没有签成。为证明其主张，桃源食品厂提交证据一、中山北路店店长、店员、公司人事部门、门店负责人共同出具的证明书一份，文载：“桃源食品厂在侍淑霞入司一个月内（2015年10月下旬，2015年11月上旬）两次将劳动合同转交至门店店长，通知侍淑霞签订劳动合同，但侍淑霞拒不签订，声称考虑一下，一拖再拖，后通知其离职，侍淑霞同样不予配合。该证明的尾部盖有桃源食品厂的公章。证据二、侍淑霞的仲裁申请书，证明侍淑霞在仲裁申请时自认单位的合同文本中没有养老保险和福利等条款，所以侍淑霞才不签订劳动合同。侍淑霞对证据一的真实性不认可，证明书的落款是桃源食品厂并盖有桃源食品厂公章，该证明是桃源食品厂的自我证明，且证明人均是桃源食品厂的员工，也未到场，对证明人的签名不予认可。侍淑霞对证据二的真实性没有异议，该仲裁申请书是侍淑霞本人所写。原审法院认为，侍淑霞在仲裁申请书中明确陈述“因为合同上没写养老保险和福利的问题，没有签订劳动合同”，该陈述可以看出侍淑霞知晓了桃源食品厂提供的合同版本中没有养老保险和福利的相关条款，进而要求桃源食品厂在合同中增加上述条款，该陈述与桃源食品厂在庭审中的意见可以相互印证，足以认定桃源食品厂曾提供劳动合同欲与侍淑霞签订，但侍淑霞要求增加相应条款，进而导致双方劳动合同最终未签成。2、双方解除劳动关系的过程侍淑霞陈述双方解除过程为：其原在中山北路店上班，离家近，但后来桃源食品厂安排侍淑霞至月安街店上班，侍淑霞不同意去，桃源食品厂说侍淑霞不同意去就提出辞职，侍淑霞不愿意辞职，因为当初应聘的时候就讲明了在中山北路店，现在公司违约，把侍淑霞调到了离家远的店面上班，侍淑霞说要辞也是公司辞，侍淑霞要继续在中山北路店上班，后桃源食品厂人事跟侍淑霞打电话说如果不到月安街上班，3月份就不要上班了，就干到2月底，侍淑霞也同意了。仲裁时仲裁部门让侍淑霞提供解除证明书，侍淑霞所以才与桃源食品厂联系，让桃源食品厂出具解除证明书，公司人事让侍淑霞去中山北路店拿，侍淑霞到中山北路店后发现解除劳动证明书上写的是依据劳动法第三十七条的规定，侍淑霞理解37条就是主动辞职。双方为此起了争执，后来侍淑霞就拿了解除证明书去仲裁部门了。桃源食品厂陈述双方解除过程为：2016年2月，桃源食品厂告知侍淑霞两种途径，侍淑霞要么去月安街店上班，要么自己辞职，侍淑霞选择了自己辞职，时间也是侍淑霞自己说的干到2月底，当时侍淑霞主动提出说要给自己一段时间找工作。后侍淑霞也确实干到2月底之后就没有公司上班。2016年3月1日，侍淑霞主动打电话约桃源食品厂到桃源食品厂中山北路店给侍淑霞解除劳动关系证明书，桃源食品厂把解除劳动关系证明书交给侍淑霞后，侍淑霞看了一眼就直接抢走了，工作也没有交接。原审法院认为，通过双方的陈述可以得出，侍淑霞原先在中山北路店上班，后桃源食品厂将侍淑霞调至月安街店上班，因为离家较远，侍淑霞不同意此工作地点的调整。此后双方就是否解除劳动关系进行了协商，桃源食品厂提出侍淑霞要么继续在月安街店上班，要么解除双方的劳动关系。侍淑霞选择解除双方的劳动关系，双方对最后一天工作日也达成了一致意见，侍淑霞也工作到双方约定的2016年2月29日。从此过程中可以看出，双方解除劳动关系的过程为，桃源食品厂先提出解除劳动关系后侍淑霞予以同意，进而双方协商一致解除劳动关系。3、侍淑霞2016年1月1日的工作时间侍淑霞主张其在元旦当天上班10.5个小时，并举证其与中山北路店店长的微信聊天记录，记录显示，1月1日晚上18：58分，侍淑霞：店长今天加班10.5个小时，多加2.5个小时。1月6日早上09：30分，侍淑霞：店长我要安佳淡奶来的是大师父植脂淡奶，昨天我又要安佳淡奶今天又来一箱植脂淡奶，怎么办？安佳淡奶要没的用了。店长回复：我知道了。证明元旦当天侍淑霞在加班后用微信告知店长加班10.5个小时的事实，当天店长并未在店里上班。桃源食品厂对侍淑霞证据的真实性无异议，但这只是侍淑霞的单方告知，店长当时也未在店里上班，而且店长当天也没有确认侍淑霞加班10.5个小时。店长是负责员工考勤的，根据店长的当月考勤表，侍淑霞当天只加班四个小时，为证明其主张，桃源食品厂提交2016年1月的考勤表。侍淑霞对该考勤表的真实性有异议，侍淑霞平时上班都八个小时，元旦更忙，不可能只上班四个小时。桃源食品厂称元旦当天虽然业务繁忙，但工作人员十分充足，不需要侍淑霞上班10.5个小时。原审法院认为，用人单位应当建立考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动核对并由劳动者签字。本案中，桃源食品厂提交的考勤表没有侍淑霞的签字确认，且侍淑霞本人对此亦不予认可，故桃源食品厂举证的考勤表，原审法院不予采信。而侍淑霞提交的微信聊天记录是元旦当天形成，时效性较强，证明力较高，虽然店长当天并未回复，但足以证明侍淑霞加班10.5个小时的事实。故侍淑霞2016年1月1日元旦加班时间为10.5个小时。本案原审的争议焦点为：1、桃源食品厂是否足额发放双休日加班费；2、桃源食品厂是否足额支付元旦的加班费；3、侍淑霞2016年2月的工资金额；4、桃源食品厂是否应当支付经济补偿金；5、桃源食品厂是否应当支付未签劳动合同的双倍工资。关于第一个争议焦点。原审法院认为，用人单位与劳动者约定每周六天工作制和相应的工资标准，且按法定工作时间计算该工资标准不低于当地最低工资标准并已实际履行的，应当认定用人单位已经支付了双休日加班工资。本案中，双方对侍淑霞每周上班六天不持异议，侍淑霞在庭审中陈述入职时桃源食品厂也明确告知每周上班六天，试用期三个月内每月工资3500元，转正后每月工资4000元。桃源食品厂对此亦进行确认。桃源食品厂主张侍淑霞每月工资构成为基本工资2500元+交通补贴80元，其余部分为双休日加班工资。本案中，侍淑霞在入职时已明知每周六天工作制以及相应的工资标准，且桃源食品厂支付的工资中已超过侍淑霞按照每月基本工资计算的双休日加班费，应认定桃源食品厂已足额支付侍淑霞双休日加班费。侍淑霞再次主张双休日加班费，无事实依据，原审法院不予支持。关于第二个争议焦点。原审法院认为，侍淑霞的工资中底薪为2500元，应以此作为计算侍淑霞加班工资的计算基数。侍淑霞在元旦当天加班10.5个小时，应得加班费为452.59元（2500/21.75/8*10.5*300%），扣减桃源食品厂已经发放的180元，桃源食品厂尚应补足元旦加班费272.59元。关于第三个争议焦点。原审法院认为，用人单位应当建立考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。桃源食品厂主张侍淑霞2月份出勤17天，并提交2月份考勤表。侍淑霞对考勤表的真实性有异议，没有侍淑霞的签字确认，侍淑霞在2月份除了春节放假三天外，其他时间均在上班，桃源食品厂提交的考勤表与实际情况不符。桃源食品厂提供的考勤表没有侍淑霞签字确认，原审法院对该考勤表的真实性不予采信，桃源食品厂主张侍淑霞当月出勤17天，并以此计算工资的意见，原审法院不予采信。双方在庭审中确认侍淑霞在转正后每月工资为4000元，侍淑霞2016年2月份已超出双方约定的试用期，故侍淑霞当月的工资应为4000元。关于第四个争议焦点。原审法院认为，用人单位提出解除劳动关系后，双方协商一致而解除劳动关系的，用人单位应当支付经济补偿金。侍淑霞正常月份的平均工资为3847.86元【（3500+3500+4118.86+272.59+4000）/4】，侍淑霞入职时间不满六个月，桃源食品厂应当支付0.5个月的经济补偿金，金额为1923.93元（3847.86*0.5）。关于第五个争议焦点。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。本案中，桃源食品厂已向侍淑霞提供劳动合同，由于侍淑霞要求增加相应条款导致双方合同未签成，这并非桃源食品厂故意、恶意不与侍淑霞签订劳动合同，故桃源食品厂不应支付侍淑霞未签劳动合同的双倍工资。侍淑霞的该项诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。桃源食品厂对侍淑霞主张的2015年10月15日至2016年2月29日期间存在劳动关系不持异议，原审法院对此予以确认。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，原审法院判决：一、侍淑霞与南京清真桃源村食品厂有限公司在2015年10月15日至2016年2月29日期间存在劳动关系；二、南京清真桃源村食品厂有限公司于判决生效之日起十日内给付侍淑霞元旦加班费272.59元；三、南京清真桃源村食品厂有限公司于判决生效之日起十日内给付侍淑霞2016年2月份工资4000元；四、南京清真桃源村食品厂有限公司于判决生效之日起十日内给付侍淑霞经济补偿金1923.93元；五、驳回侍淑霞的其他诉讼请求。如果南京清真桃源村食品厂有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元，免收。宣判后，上诉人侍淑霞不服上述民事判决，向本院提起上诉称：2015年10月12日上诉人到被上诉人处工作，从事裱花师，被上诉人没有与其签订劳动合同，没有为其缴纳社保，上诉人月平均工资4000元，每天工作8小时，一星期休息一天，节假日正常上班。2016年3月1日被上诉人解除双方之间的劳动关系。被上诉人应当支付未签订劳动合同双倍工资。上诉人入职后多次要求和被上诉人签订劳动合同，被上诉人一直不同意，双方未签订书面劳动合同责任在于被上诉人。原审时被上诉人提交的证明与事实不符，证人均是被上诉人的职工，与被上诉人有利害关系。仲裁申请书是上诉人所写，但是上诉人表述不清楚，在原审开庭时上诉人已经做了完整的陈述，应当以原审庭审时陈述的被上诉人从来没有给过其书面劳动合同为准。综上，请求二审法院改判被上诉人支付：1、未签订劳动合同双倍工资15118.86元；2、双休日加班费5885.06元（4000÷21.75×200%×16天）。被上诉人桃源食品厂辩称：关于加班费问题。被上诉人在上诉人上班时已经明确告知其工资标准及每周工作6天，含4天的双休日加班费的内容，原审时上诉人对此也予以确认，被上诉人已足额支付。对于未签订劳动合同双倍工资的问题。上诉人在仲裁申请书上写的很清楚，因为劳动合同书上没有写明社保费用的分担情况及年假情况，所以上诉人没有签订，被上诉人告诉上诉人，按法律规定这些内容不需要写在劳动合同上，并且被上诉人多次要求上诉人签订劳动合同，但上诉人拒签。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。本院审理期间，当事人双方均未提交新的证据，且对原审法院认定的事实不持异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为，1、桃源食品厂是否需要支付侍淑霞未签订书面劳动合同的第二倍工资；2、桃源食品厂是否应支付侍淑霞双休日加班工资，如需支付，相应的数额应为多少。关于第一个争议焦点，即桃源食品厂是否需要支付侍淑霞未签订书面劳动合同的第二倍工资。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，侍淑霞于2015年10月15日入职桃源食品厂工作，2016年3月1日，桃源食品厂向侍淑霞出具终止（解除）劳动合同证明书。侍淑霞于2016年3月21日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，侍淑霞在仲裁申请书中陈述“……但后来因为合同上没写养老保险和福利的问题，没有签订劳动合同（一直与单位沟通，希望办理社保）。”该陈述是侍淑霞对双方未签订书面劳动合同原因的自认，原审法院对侍淑霞陈述的该事实予以确认，并结合桃源食品厂关于双方未签订书面劳动合同的意见，认定桃源食品厂曾提供劳动合同欲与侍淑霞签订，因侍淑霞要求增加相关条款，导致双方劳动合同最终未签成，并无不当。现侍淑霞对其在仲裁申请书中自认的事实予以反悔，并主张桃源食品厂从未要求与其签订书面劳动合同，但侍淑霞未能提供相反的证据予以推翻，故对侍淑霞的该项主张，本院不予采信。侍淑霞入职后，当事人双方未签订书面劳动合同，但桃源食品厂已向侍淑霞提供了劳动合同，后因侍淑霞要求增加相应条款导致双方的劳动合同未能签订，故并非是桃源食品厂为了规避用工义务，故意或恶意未在法定期限内与侍淑霞签订书面劳动合同，原审判决桃源食品厂无须支付侍淑霞未签订书面劳动合同的第二倍工资，并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，即桃源食品厂是否应支付侍淑霞双休日加班工资，如需支付，相应的数额应为多少。本院认为，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。本案中，侍淑霞于2015年10月15入职桃源食品厂，每周上班6天。桃源食品厂提供的工资表虽未经侍淑霞本人签字确认，但侍淑霞关于应聘时“每周上班6天，试用期内每月工资3500元，转正后每月4000元”的陈述，可以证实其已知桃源食品厂支付的工资中包含有周六的加班工资，且折算后的正常工作时间工资不低于最低工资标准，原审认定桃源食品厂已足额发放侍淑霞的加班工资，具有相应的事实和法律依据，本院予以维持。侍淑霞关于其每月工资不含加班费，且应按每月实发工资作为加班工资的计算基数的上诉意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。侍淑霞的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  孙 军代理审判员  王晓燕代理审判员  雒继周二〇一六年九月五日书 记 员  莫欣欣