广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2071民初14355号原告：中山市宇宏混凝土有限公司。住所地广东省中山市火炬开发区环茂路永祥石场侧，统一社会信用代码914420007740450266。法定代表人：林庆青，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁友明，广东弘力律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁锋，广东弘力律师事务所律师助理。被告：杨开旭，男，1979年10月3日出生，汉族，住广东省汕头市濠江区，委托诉讼代理人：邝昕，广东正鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁冰璇，广东正鸿律师事务所律师。原告中山市宇宏混凝土有限公司（以下简称宇宏混凝土公司）诉被告杨开旭劳动合同纠纷一案，本院于2016年7月11日立案受理后，杨开旭不服同一裁决于同年7月14日向本院提起诉讼，本院依法一并审理。本案适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人梁友明，被告杨开旭及其委托诉讼代理人邝昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宇宏混凝土公司向本院提出诉讼请求：原告无需向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金97385.6元。事实和理由：原告不服中山市劳动人事争议仲裁委员会中劳人仲案字[2016]597号仲裁裁决，向法院起诉。一、裁决书第8页认定“杨开旭离职前十二个月的平均工资为4869.28元/月（58431.41元÷12个月）”属于认定错误。因为原告在2014年11月向被告发放了两个月的工资（双薪）（证据第5页即《中山市宇宏混凝土有限公司员工工资方案》第五条明确规定的内容），分别为4904.44元、5500元。因此，杨开旭离职前十二个月的平均工资应为4428.47元/月。二、裁决书第9页认定“《奖惩制度》未明确界定何种行为属于严重违反公司规定，宇宏混凝土公司对杨开旭作出的解除劳动合同的行为不妥，属于违法解除劳动合同”，属于错误认定。1.杨开旭在2014年5月至同年9月份期间迟到情况为：累计迟到63次、涂改考勤卡6次。2.在2014年11月份至2015年11月份的考勤情况为：1年里迟到次数达237次、每日迟到时间过长（最长时间达2个多小时）、有时上班打卡后旷工、12次涂改考勤卡。3.从两次罚款通知单可以知道：杨开旭因为“大部分考勤日迟到”、“涂改考勤卡”、“擅自取走公司财物”而被罚款。4.从20张的《中山市宇宏混凝土有限公司预拌混凝土进场验收单》可以知道：杨开旭作为混凝土质量把关验收的重要技术人员，因在2015年11月11日因长时间迟到而造成“广东电白建设集团公司泮溪花园工地”、“海力控股集团有限公司沙仔村工地”4张送货单未检验确认便出厂，造成严重质量安全隐患，玩忽职守。最高人民法院民一庭的倾向性意见为：人民法院在具体审理相关劳动争议案件时，如果劳资双方对违纪行为是否达到严重程度产生分歧，还可在个案中综合考虑下列因素：劳动者实施违纪行为的主观过错程度；劳动者实施违纪行为的重复频率；劳动者违纪行为给用人单位造成损失的大小。裁决书第4页倒数第一段认定了“杨开旭正常出勤时间为08:00-12:00，14:00-17:30”，既然有这样的“公司规定”，杨开旭就必须严格遵守。从上述的证据可以证实：杨开旭与其他员工的考勤情况不同，其主观上严重抗拒执行公司的考勤制度，1年里迟到次数达237次、每日迟到时间过长（最长时间达2个多小时）、有时上班打卡后旷工、12次涂改考勤卡，违反的重复频率极高，其作为混凝土质量把关验收的重要技术人员对混凝土未检验确认便出厂，造成严重质量安全隐患，玩忽职守，导致原告的货款没有收回的较大经济损失。杨开旭的上述行为已达到“严重”的程度，其长期的“严重违反公司规章制度”情形，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项劳动者“严重违反用人单位的规章制度”、用人单位有权解除劳动合同的条件，因此，原告解除与被告之间的劳动合同属于合法解除，无须支付任何赔偿款。原告宇宏混凝土公司向本院提供的证据有：1.劳动合同、签收证明；2.用工工资方案；3.会议签到表、奖惩制度、薪资考勤制度、文件发放记录；4.杨开旭2014年5－9月的考勤卡、2014年5－9月考勤情况；5.杨开旭2014年11月份至2015年11月份考勤卡、2014年11月份至2015年11月份考勤情况；6.黄伟强、林进科、蔡诗典等3人的《劳动合同》、考勤卡；7.平安银行工资划账记录清单、2014年1月份至2015年11月份工资收取金额明细；8.罚款通知单；9.宇宏混凝土公司预拌混凝土进场验收单（包括有签名验收的和未签名验收的4张）、两段录音、录音文字简介、通知；10.仲裁裁决书和送达回证；11.证明、网上工商查询资料。被告杨开旭辩称，被告恳请法庭驳回原告的诉讼请求。原告起诉后，作为被告的劳动者也起诉了，请求法庭在驳回原告的诉讼请求的前提下，支持我方的诉讼请求。杨开旭也不服同一仲裁裁决，向本院提出诉讼请求：1.原告向被告支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金166600元（6942元/月×12个月×2）；2.原告向被告支付2005年1月1日-2015年11月14日期间的双休日加班工资345796元（319元/天×542天×200%）；3.原告向被告支付2005年1月1日-2015年11月14日期间的法定节假日加班工资73689元（319元/天×77天×300%）；4.原告向被告支付2008年1月1日-2015年11月14日期间的未休带薪年休假工资52635元（319元/天×55天×300%）；5.原告向被告支付代通知金6398元。事实和理由：一、关于本案的基本事实。被告于2003年3月份入职中山市宇宏住宅产业发展有限公司（以下简称宇宏住宅公司）处，从事试验员工作。2005年5月中山市宇宏建筑工程公司注册成立原告公司，随即被告被安排到原告处工作，从事公司筹建、混凝土的试验、检查等工作，先后担任试验室试验员、副主任、主任等职务。双方于2014年8月18日签订了无固定期限劳动合同。被告的月工资标准为6942元。2015年11月12日，原告违规对被告作出开除处理，且不予支付经济补偿金。被告认为原告违反法律规定解除双方劳动合同，应当根据被告的工作年限12年，依法应向被告支付双倍经济补偿金166600元。被告入职原告处，因为工作的特殊性，经常需要深入建筑施工现场跟踪检查混凝土质量问题，与施工单位交流、协调相关问题，以及配合行政部门进行安全检查等，所以经常出现加班加点的情况。2003年至2015年11月12日，原告均未能严格按照相关规定安排被告休息。自2005年5月1日至2015年11月12日期间，被告在双休日加班多达542天，法定节假日加班多达77天，原告也未向被告支付过加班工资；而且被告的带薪年休假也从未得到保障，根据被告的工作年限12年，自2008年至2015年未能得到休息的带薪年休假累计55天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，被告应当向原告支付加班工资419485元，及未休带薪年假工资52635元。二、仲裁裁决对本案的部分事实认定错误，适用法律错误。第一，仲裁裁决认定被告的入职时间为2006年4月，与事实不符。1.被告于2003年3月即入职宇宏住宅公司，并由公司代扣代缴社保，至于2004年8月至2006年2月在汕头市建筑工程总公司中山分公司（以下简称汕头建筑中山分公司）参保，也是宇宏住宅公司的安排，被告并不知情，被告从未与宇宏住宅公司解除劳动关系，也并未与汕头建筑中山分公司建立劳动关系。2.原告成立于2005年5月，虽然被告在原告处的首次参保时间是2006年5月，但该参保时间并不代表被告的入职时间，仲裁裁决将参保时间认定为被告的入职时间，属于事实认定错误，被告的入职时间应当认定为2003年3月，解除劳动合同时间为2015年11月，工作年限为12年8个月。第二，关于月工资标准及加班工资问题。按照法律规定，加班工资的计算基数应当是劳动者正常工作时间的工资。双方签订的劳动合同约定，被告的应发工资为基本工资+绩效工资+各项福利。被告提供了银行交易明细清单、工资条予以证实，其基本工资为5000元，每月社保扣费为278.39元，每月的工资标准为6942元，被告已完成举证责任，而原告不提供工资支付台帐，依法应承担不利后果。然而仲裁委以中山市最低基本工资标准为基数计算加班工资，属于事实认定错误及法律适用错误，被告加班工资的计算基数应当是6942元。第三，关于未休带薪年休假工资问题。1.带薪年休假工资的计算基数应当是劳动者的月实际工资收入，仲裁裁决以中山市最低基本工资标准为基数计算带薪年休假工资，属于法律适用错误。2.年休假工资属于加班工资，也属于劳动报酬的范围，应当适用特殊仲裁时效。仲裁裁决认定2015年1月1日以前带薪年休假工资已超过仲裁时效，属于法律适用错误。针对被告杨开旭的起诉，宇宏混凝土公司辩称，我方认为被告五项诉讼请求都没有事实以及法律依据。1.不确认被告为副主任和主任的职务，确认是质检员。2.确认入职时间为2006年4月份。3.基本工资是1500元，并非5000元，有合同的约定。4.平均工资是4428.47元，并非6942元。5.仲裁裁决关于仲裁时效的认定的法律适用是正确的，被告的部分诉讼请求已过了时效。本案当中，原告是依法解除与被告的劳动合同，并非违法解除，因此，被告的诉讼请求不应得到支持。被告杨开旭向本院提供的证据有：1.劳动合同；2.参保证明；3.通告；4.工资条和个人账户交易明细清单。经审理查明：杨开旭于2006年4月入职宇宏混凝土公司,任质检员。2014年8月29日，宇宏混凝土公司（甲方）和杨开旭（乙方）签订无固定期限劳动合同，约定：合同期限自2014年8月18日开始；乙方从事技术岗位（工种）工作，因生产需要甲方有权变更乙方工作岗位，乙方应认真履行岗位职责，遵守各项规章制度，服从管理，按时完成工作任务；月基本工资1500元，工资组成由基本工资、绩效工资、各项福利组成，甲方每月10日前向乙方支付工资。合同还约定其他事项。2015年11月11日，宇宏混凝土公司通知杨开旭到建筑工地看料。杨开旭在看料期间，不按公司规定给出厂货车看料签单，致使4张送货单未检验确认就出厂。2015年11月12日，宇宏混凝土公司出具通告，以杨开旭已经多次迟到、不按公司规定严把出厂混凝土质量关，给公司造成一定的负面影响，决定按公司《奖惩制度》第五条第5款H项规定，与杨开旭解除劳动合同。2016年1月7日，杨开旭（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决宇宏混凝土公司（被申请人）支付：一、违法解除劳动合同的赔偿金166600元（6942元/月×12个月×2倍）；二、2005年5月1日至2015年11月14日期间的休息日加班工资345796元（319元/天×200%×542天）；三、2005年5月1日至2015年11月14日期间的法定节假日加班工资73689元（319元/天×200%×77天）；四、2008年1月1日至2015年11月14日期间带薪年休假工资52635元（319元/天×300%×55天）；五、代通知金6942元。2016年6月17日，该会作出了中劳人仲案字[2016]597号仲裁裁决：“一、被申请人须于本裁决生效后即支付申请人：㈠违法解除劳动合同的赔偿金97385.6元；㈡2015年带薪年休假工资1110.88元；以上合计98496.48元；二、驳回申请人其余仲裁请求。”宇宏混凝土公司（被申请人）和杨开旭（申请人）均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。诉讼中，杨开旭确认其于2008年开始享受主管待遇。面对本院“被告方在原告处工作期间，每个月的工资是否相对固定？”的询问，杨开旭回答：“基本工资是相对固定的，入职的时候基本工资大概是1800元，做了几年就提到2100元，又做几年又提几百，2008年做副主任的时候大概3000元，2010年做试验室主任的时候基本工资调到3500元，大概2013年开始至2015年6月之前大概是4500元，2015年7、8月份以后基本工资大概是5000元，每个月的提成有多有少。基本工资是通过银行发放的，提成是通过现金发放。”宇宏混凝土公司向本院提交书面材料确认杨开旭离职前12个月的月平均工资（应发）为5278.45元/月。另查明：宇宏混凝土公司《奖惩制度》第五条第5款规定：“有下列情形之一者，予以开除处理，并视情况追究法律责任……H、严重违反公司规定，屡教不改者。……”。该《奖惩制度》在制订时，征求了包括杨开旭等部门负责人的意见，于2014年8月19日公布实施。宇宏混凝土公司提交的员工工资方案的最后一段为主管级及以上签名栏，包括杨开旭在内有七人在签名栏处签了名。宇宏混凝土公司提交的考勤卡显示杨开旭2014年11月至2015年11月期间存在237次迟到、有时打卡后旷工和12次涂改考勤卡的情形。宇宏混凝土公司提交预拌混凝土进场验收单拟证明杨开旭有4张验收单没有按公司要求签名确认，导致混凝土未经检验即出货而被客户要求其方承担混凝土的费用。杨开旭在仲裁中确认混凝土是需要检测合格才装车，但存在有时司机等待时间过长影响混凝土质量而自行将车开走，致使其未在验收单上签名。宇宏混凝土公司提交的证明系海力控股集团有限公司出具的，其内容为“兹证明中山市宇宏混凝土有限公司2015年11月11日供应的一单混凝土没有检验便出厂（详见没有签名的《混凝土进场验收单》№：YH0022304），造成严重质量安全隐患，我司扣减了中山市宇宏混凝土有限公司货款人民币2000元，但由于工程较大，我司保留对宇宏公司其他法律责任的追究。”杨开旭提交的参保证明显示：其2003年3月至2004年6月期间的参保单位为宇宏住宅公司、2004年8月至2006年2月期间的参保单位为汕头建筑中山分公司；宇宏混凝土公司自2006年5月起为杨开旭参加社会保险。本院认为：本案系劳动合同纠纷。双方争议的焦点为：一、杨开旭的入职宇宏混凝土公司的时间问题；二、宇宏混凝土公司是否拖欠杨开旭加班费；三、宇宏混凝土公司是否违法解雇杨开旭；四、杨开旭的带薪年休假问题。对于焦点一。杨开旭主张其入职宇宏混凝土公司的时间为2003年3月，而宇宏混凝土公司主张其入职时间为2006年4月。从杨开旭提交的参保证明来看，其参保单位分别为宇宏住宅公司、汕头建筑中山分公司和宇宏混凝土公司。杨开旭不能举证证实汕头建筑中山分公司与宇宏混凝土公司或宇宏住宅公司存在关联性，也未举证证明其于2004年8月至2006年2月期间在汕头建筑中山分公司参加社会保险系宇宏住宅公司的安排，依法应承担举证不足的不利后果，其在前两家公司的工作年限不能连续计算到其在宇宏混凝土公司的工作年限中，结合该份参保证明，本院采信宇宏混凝土公司的主张，认定杨开旭入职宇宏混凝土公司的时间为2006年4月。对于焦点二。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定，用人单位对争议发生二年前的工资支付台帐没有举证义务，二年前的工资支付情况应由劳动者进行举证。本案中，杨开旭与宇宏混凝土公司已于2015年11月13日解除劳动合同，而杨开旭至2016年1月7日才就加班费问题申请劳动仲裁，故宇宏混凝土公司只需对杨开旭2014年1月至2015年11月13日期间的考勤情况及工资支付情况承担举证责任，而杨开旭不能举证证明2014年1月1日前的工资支付情况及考勤情况，本院对杨开旭要求宇宏混凝土公司支付2014年1月1日前休息日及法定节假日的加班工资的诉讼请求不予支持。从宇宏混凝土公司提交的员工工资方案的内容来看，该方案最后一段为主管级及以上签名栏，包括杨开旭在内有七人在签名栏处签了名。这表明杨开旭在宇宏混凝土公司的职务为主管级或以上，与杨开旭在诉讼中的陈述是一致的，而宇宏混凝土公司在诉讼中予以否认，但未提供其他证据予以证实，本院对宇宏混凝土公司的否认不予采信，从而认定杨开旭从2008年开始在宇宏混凝土公司任主管级（含主管级）以上的职务。杨开旭在诉讼中确认其每月的月薪是相对固定的，2014年至2015年的月薪为4500元/月和5000元/月，另还有提成工资，在仲裁之前一直未就加班费问题向宇宏混凝土公司提出过异议。对此，本院认为，从2014年1月起，杨开旭作为主管级以上的管理人员，工作时间难以衡量，其每月货币性收入数额较高，且为相对固定，远远高于中山市最低工资，本院认定杨开旭每月收取的工资数额已包含加班费，故杨开旭要求宇宏混凝土公司支付2014年1月1日至2015年11月13日期间的加班费的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。对于焦点三。杨开旭作为一个主管级以上的管理人员，理应带头遵守公司的规章制度，但在2014年11月至2015年11月期间存在237次迟到、有时打卡后旷工和12次涂改考勤卡的情形，且在宇宏混凝土公司安排其到建筑工地看料时，有4张验收单没有按公司要求签名确认，致使混凝土未经检验便出厂，存在严重的安全隐患。杨开旭的上述行为已多次违反宇宏混凝土公司的《奖惩制度》，已达到屡教不改的严重程度，据此，宇宏混凝土公司根据《奖惩制度》相应的规定，解雇杨开旭，并无不妥，宇宏混凝土公司无需向杨开旭支付违法解除劳动合同的赔偿金97385.6元。对于焦点四。杨开旭享受当年带薪年休假的截止时间为当年的12月31日，若宇宏混凝土公司未安排其休年假的，杨开旭应自次年1月1日起主张权利。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，仲裁的时效为一年。杨开旭于2016年1月7日才申请劳动仲裁，其要求宇宏混凝土公司支付2008年1月1日至2014年12月31日期间的带薪年休假工资请求已超过了仲裁时效，本院不予支持。对2015年的带薪年休假工资，本院作如下分析：宇宏混凝土公司并未就此仲裁项向本院提起诉讼，视为接受仲裁裁决的认定，即宇宏混凝土公司并未向杨开旭支付2015年的带薪年休假工资。杨开旭提交的参保证明显示杨开旭于2015年前的工作年限已满10年不满20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，杨开旭2015年度可享受的带薪年休假天数为10天，双方于2015年11月13日解除劳动合同，杨开旭2015年1月1日至同年11月13日期间的带薪年休假天数为8天（317天÷365天/年×10天/年=8.7天，依法按8天算）。本院已认定杨开旭为主管级别以上的管理人员，其享受相对固定的月薪。计算带薪年休假工资宜以杨开旭相对固定的月薪为基数，且杨开旭该8天上班期间已领取了一倍工资，故宇宏混凝土公司依法应向杨开旭支付2015年带薪年休假工资3678.16元[5000元/月÷21.75天/月×8天×（300%－100%）]。另外，本院已认定宇宏混凝土公司合法解雇杨开旭，杨开旭不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的可领取代通知金的情形，宇宏混凝土公司无需向杨开旭支付代通知金。综上，依照根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告中山市宇宏混凝土有限公司于本判决生效之日起七日内向被告杨开旭支付2015年带薪年休假工资3678.16元；二、原告中山市宇宏混凝土有限公司无需向被告杨开旭支付违法解除劳动合同的赔偿金97385.6元；三、驳回被告杨开旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由被告杨开旭负担（被告于本判决生效之日起七日内径行支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员 周 逵二〇一六年九月二十八日书记员 何浚欢杨丽燕