河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终10173号上诉人（原审原告）：西安西电鹏远重型电炉制造有限公司。法定代表人：杨雄，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贺佳玥，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，陕西博硕律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：机械工业第六设计研究院有限公司。法定代表人：黄国甫，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓丽，河南荟智源策律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁薇，河南荟智源策律师事务所实习律师。上诉人西安西电鹏远重型电炉制造有限公司（以下简称鹏远公司）因与被上诉人机械工业第六设计研究院有限公司（以下简称机械六院）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鹏远公司的委托诉讼代理人贺佳玥、ＸＸ，被上诉人机械六院的委托诉讼代理人李晓丽、丁薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏远公司上诉请求：一、撤销郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初702号民事判决，改判为机械六院立即向鹏远公司支付220万元提货款及47.18万元违约金或发回重审。二、本案一二审诉讼费用全部由机械六院承担。事实与理由：一、本案为典型的承揽合同纠纷，一审法院对合同的定性有误。本案的事实为，2012年4月9日，上诉人与被上诉人签订《设备采购合同》及两分技术协议书，约定被上诉人向上诉人采购15T炼钢电弧炉两套和15T钢包精炼炉一套，总价800万元。合同同时约定了设备的制造、安装、调试等相关内容。本案中，双方当事人不仅签订了《设备采购供货合同》，而且签订了两份技术协议书，就设备的技术标准进行了详细、具体、特殊的约定。说明本案的标的物系非标产品，是严格按照被上诉人的要求进行特别加工制作的设备。二、一审法院认定事实不清，判决遗漏案件重要事实，同时存在认定事实错误。1、一审法院对机械六院已支付20万元提货款的事实未查明，而且遗漏了机械六院重新承诺的在2013年4月提货的事实。2、一审法院认为机械六院起诉山东宏泰公司就能够证明山东宏泰公司拖欠货款的事实错误。上诉人认为，机械六院诉山东宏泰公司一案，郑州市中原区人民法院在2016年6月14日予以立案，该案未经开庭、未经当事人举证质证等法庭审理程序、且在人民法院没有做出生效判决或山东宏泰公司没有确认的情况下，如何能够证明山东宏泰公司拖欠机械六院货款的事实，一审法院就该事实的认定完全错误，并基于此做出了错误的判决。三、本案中，鹏远公司作为债权人并未向债务人（机械六院）的债务人（山东宏泰公司）行使代位权，一审法院依据《合同法》若干问题的解释（一）第十三条之规定作为判决的法律依据，属法律适用不当。本案中，按照机械六院的观点和一审法院的认定，山东宏泰公司是机械六院的债务人，进而是鹏远公司的次债务人。根据合同法第七十三条以及最高院《合同法解释（一）》第十一条、第十三条之规定，若因机械六院既未向鹏远公司承担支付货款的责任，又未以诉讼或者仲裁的方式向山东宏泰公司主张已到期债权，只是债权人鹏远公司的债权未能实现，构成合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害”的事实，但是该事实的是否存在和成立，仅是判断鹏远公司是否有权向山东宏泰公司行使代位权的依据，而不是机械六院应否支付鹏远公司货款的条件。所以，一审法院以机械六院已起诉山东宏泰公司，不存在怠于行使到期债权的情形为理由，采纳机械六院公司关于支付货款条件未成就，不应支付合同款项及延期支付违约金的抗辩理由成立是错误的。四、机械六院三年多未及时主张到期债权，已对鹏远公司造成损害，而机械六院起诉山东宏泰公司的行为仅为规避责任。该行为本身也证明了被上诉人并未按照合同的约定及时主张已到期债权。综上所述，一审法院认定事实不清，法律适用错误。恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉请。机械六院答辩称，一、本案系买卖合同纠纷，一审法院对本案合同纠纷定性并无不当。1、本案双方签订的技术协议书是对生产设备型号区别的选择，而在承揽合同中，承揽人按照定作人的要求完成并交付工作成果，该工作成果是按照定作人的特定要求，一般不具有市场流通性。上诉人没有提供任何证据证明标的物具备承揽合同标的物的特定性。2、对方律师是鹏远公司公司法律顾问，长期为鹏远公司公司提供法律服务，在签订本合同时，没有对合同名称提出过意见。并且鹏远公司作为原告，在一审立案、庭审中，也没有对本案合同纠纷定性提出过任何异议。3、《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。在本案中，从双方之间签订的《设备采购合同》的合同名称及内容来看，是机械六院向鹏远公司购买设备，这是双方的真实意思表示。合同条款也明确约定了合同的标的物是鹏远公司向机械六院交付炼钢电弧炉和钢包精炼炉设备，并约定了“设备名称、规格型号、数量”、“交货时间、地点和方式”、“合同价款和支付”、“产品质量保证与售后服务”及《设备采购合同》第7.4设备移交条款明确约定：设备自双方按本条的有关规定签署设备最终验收证书后，其所有权和风险即从乙方（鹏远公司）转移至甲方（机械六院）等内容，可以看出双方签订合同的主要目的就是转移标的物的所有权。因此，鹏远公司主张本案合同性质为承揽合同，没有任何法律和事实依据。即便本案双方签订有技术协议书，也不能改变本案为买卖合同纠纷的实质。一、一审法院认定事实清楚，并未遗漏案件重要事实，同时适用法律准确1、一审法院对已支付的260万元款项，每一笔都调查的非常明确，并没有鹏远公司声称的未查明情形。法律并没有规定，查明的事实都必须写进判决书。2、《设备采购合同》补充协议明确约定：鉴于业主资金情况，双方经友好协商，同意甲方（即机械六院）提货及相应付款时间予以推迟。该补充协议的约定恰恰是鹏远公司对《设备采购合同》第3条第3.2.7款“在用户即山东宏泰机电科技有限公司（以下简称“山东宏泰公司”）未足额支付有关款项给机械六院前，机械六院的付款责任予以延期，直至用户山东宏泰公司将有关款项足额支付予机械六院；鹏远公司承诺因上述原因造成的款项延期，不追究机械六院延期付款的责任”之约定的认可。否则鹏远公司也不会对支付款项做出相应推迟，上述事实一审法院均已在庭审中查明，不存在遗漏事实的问题。3、双方履行协议过程中，因用户山东宏泰延迟付款，机械六院持续向用户山东宏泰公司发送联系函并已另案起诉山东宏泰公司追索货款，提供的证据足以证明用户山东宏泰公司拖欠货款未付的事实，且证明机械六院已经积极履行了合同项下的催款义务。本案一审法院适用《合同法》若干问题的解释（一）第十三条“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现规定”之规定并无不当，因为该条明确说明了什么是怠于行使到期债权，同时机械六院提交的证据证明机械六院不存在怠于行使到期债权损害鹏远公司的情况。三、依据《设备采购合同》的约定及民法通则第六十二条规定，机械六院向鹏远公司付款条件不成就，依法不承担向鹏远公司的付款责任，也不承担延期支付货款的违约金《设备采购合同》第3条第3.2.7款规定：在用户即山东宏泰机电科技有限公司（以下简称“山东宏泰公司”）未足额支付有关款项给机械六院前，机械六院的付款责任予以延期，直至用户山东宏泰公司将有关款项足额支付予机械六院；鹏远公司承诺因上述原因造成的款项延期，不追究机械六院延期付款的责任。根据《民法通则》第六十二条规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。本案中用户山东宏泰公司向机械六院支付款项是机械六院向鹏远公司支付提货款的前提条件，现山东宏泰公司未向机械六院支付货款，则鹏远公司要求机械六院支付提货款的条件未成就，机械六院依法不承担向鹏远公司支付货款的责任，相应不用承担逾期付款的违约责任，也无需支付鹏远公司诉求的延期付款的违约金。该条款的约定是机械六院与鹏远公司双方真实意思的表示，并未违反鹏远公司意愿，且机械六院依照合同约定，延迟付款发生后，持续向用户山东宏泰公司发送联系函并已另案起诉追索货款，积极履行了合同项下的催款义务，因此，机械六院依法不承担向鹏远公司付款的责任，也不应承担延期支付货款的违约金。综上，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，机械六院不具有向鹏远公司付款的义务，更不应承担相应的违约责任，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。鹏远公司向一审法院起诉请求：一、判令机械六院向鹏远公司支付提货款220万元及延期支付货款的违约金47.182057万元（依照同期银行贷款利率的1.3倍暂计算至2015年12月31日）。2、本案诉讼费用全部由机械六院承担。一审法院认定事实：2012年3月24日，机械六院与山东宏泰公司签订《山东宏泰机电科技有限公司铁路车辆零部件铸造项目生产系统设备总承包合同》（以下简称《总承包合同》），约定机械六院承包山东宏泰公司铁路车辆零部件铸造项目生产系统设备采购及管理。2012年4月9日，机械六院与西安鹏远重型电炉制造有限责任公司（以下简称西安鹏远公司）签订了合同编号为（2012）工承（二）02号-2号的《设备采购合同》。合同封面载明：甲方机械六院，乙方西安鹏远公司，用户山东宏泰公司。合同主要约定：甲方向乙方采购炼钢电弧炉2套，钢包精炼炉1套，合同价款为800万元；合同签订、甲方收到用户支付的预付款及乙方开具的增值税发票时向乙方支付合同总价的30%，计240万元作为预付款，合同生效。卖方应在买方支付货款前，提供10%，计80万元的履约保函；产品基本制造完工并经甲方和用户共同预验收、甲方收到用户支付的进度款及乙方开掘的增值税发票时，甲方向乙方支付合同总价款的30%，计240万元作为设备的提货款，该笔款项到位后5天内组织乙方发货；设备安装完成并经过空载调试、甲方收到用户支付的验收款及乙方开具的增值税发票时，向乙方支付合同总价款20%的款项，计160万元；设备负荷调试完成并签署完工验收证明、甲方收到乙方开具的增值税发票时，向乙方支付合同总价款10%的款项，计人民币80万元；保留总造价的10%，计80万元作为质量保证金。在用户未足额支付有关款项前，甲方的付款责任予以延期，直至用户将有关款项足额支付予甲方；甲方在用户未足额付款的情况下应积极向用户追索工程款；乙方承诺因上述原因造成的款项延期，不追究甲方延期付款的责任。甲方违反合同约定逾期付款，自付款之日起，向乙方支付拖欠款项利息（按月期银行活期利率执行）。合同还约定了其他内容。合同签订后，机械六院先后三次向西安鹏远公司付款共计260万元。西安鹏远公司对合同约定的设备进行设计制造。但机械六院和山东宏泰公司一直未通知鹏远公司交付设备，鹏远公司未收到设备采购合同约定的提货款，起诉到原审法院。一审法院另查明，鹏远公司与西安鹏远公司签订《公司吸收合并协议》，协议约定鹏远公司吸收西安鹏远公司，西安鹏远公司的权利义务由鹏远公司承继，2014年11月，西安鹏远公司在工商行政管理机关注销。一审法院还查明，机械六院曾多次向用户山东宏泰公司发出联系函，催要提货款及剩余货款，并于2016年6月13日起诉山东宏泰公司，要求山东宏泰公司支付设备提货款540万元等，一审法院已立案受理。一审法院认为：机械六院与西安鹏远公司签订的设备采购合同系当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。根据鹏远公司提交的公司吸收合并协议、公司注销登记申请书以及2014年4月4日陕西工人报上关于鹏远公司与西安鹏远公司合并的公告，能够证明鹏远公司与西安鹏远公司合并、西安鹏远公司的权利义务由鹏远公司承继的事实，故鹏远公司是本案适格原告。前述设备采购合同条款第3.2.7条约定：“在用户未足额支付有关款项前，甲方的付款责任予以延期，直至用户将有关款项足额支付予甲方；甲方在用户未足额付款的情况下应积极向用户追索工程款；乙方承诺因上述原因造成的款项延期，不追究甲方延期付款的责任。”该约定系机械六院与西安鹏远公司对工程款的给付条件的约定。根据机械六院起诉山东宏泰公司支付设备提货款540万元的起诉状，能够证明用户山东宏泰公司拖欠货款未付的事实。《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现……本案中，机械六院已多次向用户山东宏泰公司催要所欠合同价款，在催要无果的情况下已对山东宏泰公司提起诉讼，依据合同约定，机械六院不构成怠于行使到期债权的情形。综上所述，机械六院关于支付货款条件未成就，不应支付合同价款及延期支付的违约金的抗辩理由成立，予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十条，《中华共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回西安西电鹏远重型电炉制造有限公司的诉讼请求。案件受理费28175元，由西安西电鹏远重型电炉制造有限公司负担。本案二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定、查明的事实予以确认。本院另查明，机械六院与西安鹏远公司曾签订一份《设备采购合同》补偿协议，约定，签于业主资金情况，双方经友好协商，同意甲方提货及相应付款时间予以推迟。如甲方需要提货，需提前30天正式通知乙方，提货时间定于2013年4月份。原合同其他规定不变。该协议不显示签订日期，鹏远公司称系2013年2月签订，机械六院对该时间不予认可。本院认为，机械六院与西安鹏远公司签订的设备采购合同系当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按合同约定履行义务。前述设备采购合同条款第3.2.7条约定：“在用户未足额支付有关款项前，甲方的付款责任予以延期，直至用户将有关款项足额支付予甲方；甲方在用户未足额付款的情况下应积极向用户追索工程款；乙方承诺因上述原因造成的款项延期，不追究甲方延期付款的责任。”该约定系机械六院与西安鹏远公司对工程款的给付条件的约定。机械六院已对山东宏泰公司提起诉讼，要求山东宏泰公司支付设备提货款540万元，鹏远公司并无证据证明山东宏泰公司已足额支付相关款项。本案中，机械六院已多次向用户山东宏泰公司催要所欠合同价款，在催要无果的情况下已对山东宏泰公司提起诉讼，依据合同约定，机械六院不构成怠于行使到期债权的情形，故现阶段机械六院向鹏远公司付款的条件并不成就。根据双方所签合同，本案案由定为买卖合同纠纷并无不当。综上所述，上诉人鹏远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28175元，由上诉人鹏远公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  申付来审判员  鲁金焕二〇一六年九月二十八日书记员  张一飞