江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终6757号上诉人(原审原告)：东爵有机硅（南京）有限公司，住所地南京市浦口区。法定代表人：徐党生，东爵有机硅（南京）有限公司董事长。委托诉讼代理人：徐莉，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨锐，北京大成（南京）律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：王立建，男，1986年3月5日生，汉族。委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏东恒律师事务所律师。上诉人东爵有机硅（南京）有限公司（以下简称东爵公司）因与上诉人王立建竞业限制纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第3091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。东爵公司上诉请求：依法改判王立建支付违约金430000.2元。事实和理由：1.一审法院未认定王立建造成东爵公司相关损失的证据错误。王立建成立与东爵公司同类有竞争的来安县高特硅橡有限公司（以下简称高特公司），给东爵公司造成巨大损失。王立建在2015年4月至8月在职期间，高特公司开票销售收入额为652909.79元，不开票销售收入额为674564.56元。在2015年9月至10月30日期间，高特公司累计销售金额至少达到152103.6元，且目前王立建仍然系高特公司的股东。2.一审法院判决认定王立建赔偿东爵公司数额过低。因双方签订的竞业限制协议系双方真实意思表示，并不违反法律法规的规定，王立建违反竞业限制协议，应当按照协议支付东爵公司违约金。王立建辩称，王立建并非竞业限制中规定的高管人员，其不负有保密义务，故其未违反竞业限制协议，且东爵公司未明确具体损失数额，故现东爵公司要求其支付竞业限制违约金缺乏依据，请求驳回东爵公司的上诉请求。王立建上诉请求：依法改判驳回东爵公司的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审认定事实错误，王立建不存在违反竞业限制的行为。高特公司系他人所设立，设立人系从事硅橡胶的专业人士，且实际控制该公司，与王立建无关，其对成为高特公司的股东并不知情，其与高特公司不存在任何关系。其在东爵公司2004年至2015年8月20日工作期间，未离开东爵公司，不存在至东爵公司的竞争企业或其他单位工作或兼职。2.双方签订的竞业限制协议无效，东爵公司并未完全履行竞业限制协议。按照规定，用人单位与劳动者约定竞业限制，但未约定经济补偿，或约定了经济补偿但未按约定支付，该竞业限制协议对劳动者不具有法律约束力，且该协议系强迫签订。因该协议未明确补偿金的数额和发放办法，故应认定无效。即使认定该竞业限制协议有效，其实际并未收到东爵公司支付的竞业限制补偿金10000元，该10000元实际系其本人工资。3.一审判决认定王立建赔偿违约金80000元，缺乏依据。其在东爵公司多年，该数额与其月工资相比，数额巨大，其也无力支付。东爵公司辩称，1.王立建存在严重违反竞业限制的行为，其出资设立了与东爵公司相同经营范围的高特公司，截止目前其仍然系高特公司的股东。根据2016年7月11日最新的一次工商变更登记，王立建在高特公司占股10%，比之前多了5%。该行为已经严重违反竞业限制的义务。2.王立建收单的工资明细签及《关于遵守保密及竞业限制协议的告知函》均已经明确其离职前竞业限制补偿金标准，且已经支付其竞业限制补偿金。虽王立建认为竞业限制协议系胁迫所签订，但其未提交任何证据予以证明。3.现有证据可以证明高特公司的增值税显示的销售数额系王立建给东爵公司造成的损失。王立建上诉请求缺乏依据，请求驳回其上诉请求。东爵公司向一审法院起诉请求：1.王立建支付其违约金430000.2元；2.王立建停止违反竞业限制的行为，继续履行竞业限制义务至竞业限制期限届满。一审中，东爵公司撤回要求王立建停止违反竞业限制的行为，继续履行竞业限制义务至竞业限制期限届满的诉讼请求。一审法院认定事实：2004年4月，王立建入职东爵公司工作。2013年11月1日，双方签订自2013年11月1日起至2016年10月31日止的劳动合同，王立建担任设备部经理助理，每月15日为工资发放日，工资标准采用月薪制，具体办法按东爵公司依法制订的相关规定执行。加班加点工资按国家规定的加班工资的计发基数标准计算，双方约定的保密和竞业限制协议为本合同附件。东爵公司为王立建缴纳社会保险。2014年3月1日，双方签订《保密及竞业限制协议》，约定王立建担任设备部经理助理。王立建受雇于东爵公司管理岗位。……聘用合同有效期内或乙方（王立建）作为甲方（东爵公司）雇员的任何时期内，乙方都不得从事与甲方类似或竞争的任何业务，或直接或间接地受聘（包括兼职）为其他业务与甲方类似或竞争的任何公司、组织或个人工作，或在业务与甲方类似或竞争的其他任何公司、组织或个人持有任何直接或间接利益。甲方向乙方支付的月度薪资总额中，包含了竞业限制补偿金，具体数额及支付办法参见《竞业限制协议实施细则》。乙方离职后２年内，不得违反本协议所规定的竞业限制义务，直至甲方宣布解密或者本协议规定的竞业限制期届满。若乙方违反规定，应按离职时年工资总额的5倍赔偿甲方。如乙方的违约行为造成甲方经济损失超过违约金的，还应赔偿甲方的全部经济损失（包括直接经济损失或间接利益损失）。2015年8月20日，王立建辞职。同日，王立建在《关于遵守〈保密及竞业限制协议〉的告知函》上签字确认，该告知函记载东爵公司截至2015年8月20日累计已向王立建支付竞业限制补偿金10000元。王立建离职前12个月平均应发工资为7166.67元/月，王立建须履行的竞业限制期限为4.2个月，即自2015年8月20日起，4.2个月内不得违反与公司签订的《保密及竞业限制协议》。2015年9月11日，东爵公司向南京浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年9月21日作出宁浦劳人仲案[2015]第1417号仲裁决定书，终止该案的审理。另查明，东爵公司的经营范围为：生产、加工、销售有机硅橡胶系列产品及其制品、复合绝缘子材料及其制品；生产有机硅橡胶、有机氟橡胶、高分子新型化工材料，提供技术服务，承接来料加工业务，并销售自产产品；高新技术和新产品的研发、企业孵化、标准厂房、设备的租赁及林木营造。高特公司于2014年10月14日经工商注册登记成立，注册资本200万元。其经营范围：硅橡胶及其制品生产、销售。股东为鲁加忠（出资125万元）、王立建（出资20万元）、李大培（出资10万元）。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，双方约定的竞业限制条款系双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。根据《保密及竞业限制协议》，王立建在职期间不得在与东爵公司类似或竞争的其他任何公司、组织或个人持有任何直接或间接利益。而王立建在职期间同时又担任高特公司股东，高特公司的经营范围与东爵公司的经营范围部分重合，应视为竞业单位。王立建主张自己不知道自己是高特公司的股东，从未参与高特公司的成立，未履行股东义务（含出资义务），从未行使过股东权利，但根据公安机关对鲁加忠的调查笔录中，鲁加忠承认股份是魏茂林给其与王立建、李大培的干股，对其主张不予采信。王立建违反了双方间签订的竞业限制协议的约定，故王立建应当向东爵公司支付违约金。根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额中的计算方法。约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，双方约定的违约金标准为王立建离职时年工资总额的5倍，但东爵公司未提供有效的证据证明王立建的行为给其公司造成的损失额度。因此考虑到王立建违反竞业限制约定的程度，竞业限制约定中双方权利义务应趋于均衡的原则，酌情认定王立建向东爵公司支付违约金80000元。王立建主张《保密及竞业限制协议》是2014年７月1日签订，而不是３月１日签订；《关于遵守〈保密及竞业限制协议〉的告知函》受东爵公司胁迫签订，其未收到10000元的竞业限制补偿金。因王立建对其上述主张未能举证证明，故不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十二条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决：王立建于判决生效后10日内给付东爵公司违约金80000元。本院二审期间，东爵公司提交高特公司的工商登记资料，以证明至2016年9月18日王立建仍系高特公司的股东，且王立建比以前持股增加5%。经质证，王立建对该证据的真实性不持异议，但认为该证据不具有关联性，王立建虽系高特公司的股东，但实际经营人为魏茂林，魏茂林系东爵公司的事业部经理，从事硅胶行业多年，其未实际参与高特公司的任何的经营，也未实际出资。本院对该证据认定如下：因王立建对该证据的真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以确认；虽王立建对该证据的关联性不予认可，但该证据可以证明王立建直至2016年9月18日仍然系高特公司的股东，且持股有所增加。至于王立建是否出资，是否实际参与高特公司的实际经营，均不影响王立建从高特公司获得利益，故本院对该证据的关联性、合法性予以确认，对该证据的证明目的予以采信。二审中，双方对一审查明的事实均不持异议。本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同、《保密及竞业限制协议》、《关于遵守〈保密及竞业限制协议〉的告知函》、辞职书、企业工商登记资料、公安机关的调查笔录及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：王立建是否应支付东爵公司违反竞业限制的违约金及数额。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，王立建与东爵公司签订的《保密及竞业限制协议》明确约定，在聘用合同期内及王立建离职后２年内，直至东爵公司宣布解密或规定的竞业限制期限届满。王立建不得从事与东爵公司类似或竞争的任何业务，或受聘（包括兼职）与东爵公司类似或竞争的任何公司、组织或个人工作，或在相应竞争企业获得利益。若王立建违反规定，应按离职时年工资总额的5倍赔偿，如造成东爵公司经济损失超过违约金的，还应赔偿全部经济损失。王立建于2015年8月20日辞职的当日，亦在关于就竞业限制补偿金、限制期限的《关于遵守〈保密及竞业限制协议〉的告知函》签字确认。据此，应认定双方已就竞业限制相关竞业限制补偿金的支付、竞业限制期限、竞业限制违约金支付等达成合意并作出约定，相关约定对双方均具有约束力。王立建作为与东爵公司存在竞争企业的股东的事实，足以认定王立建违反了双方关于竞业限制的约定。虽王立建认为上述协议、告知函的签订系受胁迫所为，但其未提交证据证明；王立建主张东爵公司未支付其竞业限制补偿金，但依据其签字确认的告知函可能够认定，东爵公司已经支付其相应的竞业限制补偿金，其亦未能提交足以否定上述事实的相应证据，故对王立建该上诉意见，不予采纳。王立建作为负有保密义务的劳动者，应当遵守双方签订的竞业限制协议的约定，其因违反了双方签订的竞业限制的约定，应当向东爵公司支付违约金。关于违约金数额问题。虽双方就违反竞业限制约定了相应的违约金，但不能因此忽视劳动者的相应权益，毕竟竞业限制制度在一定程度上限制了劳动者择业自由权。劳动法作为社会法，在充分保护用人单位和劳动者的权益下，应当在用人单位的商业秘密权和劳动者择业权之间寻找适合的平衡点。且东爵公司以高特公司及全部的销售收入作为王立建给其公司造成的损失，依据不足。故一审据此在平衡双方权益的情形下，酌情判决王立建向东爵公司支付违反竞业限制的违约金80000元，并无明显不当，本院依法予以维持。对东爵公司、王立建有关违约金数额过分低于或过分高于的上诉主张，本院均不予支持。综上所述，上诉人东爵公司、王立建的上诉请求，均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，所作判决并无明显不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东爵公司、上诉人王立建各自负担5元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 蔡晓文审判员 王 熠二〇一六年九月二十七日书记员 莫欣欣