江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终1727号上诉人（原审被告）：谢海涛（曾用名袁海涛）。委托诉讼代理人：李保华，江苏可行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向连。委托诉讼代理人：朱雪，江苏千秋业律师事务所律师。原审被告：江苏勇龙建设工程有限公司，住所地泗洪��农机大市场5号楼B01号，社会统一信用代码9132132468308002J。法定代表人：祖兆勇，该公司董事长。原审被告：宿迁盛唐置业有限公司，住所地泗洪县上塘镇集镇区1幢。法定代表人：李久梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖小月。上诉人谢海涛因与被上诉人向连、原审被告江苏勇龙建设工程有限公司（以下简称勇龙公司）、宿迁市盛唐置业有限公司（以下简称盛唐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初1446号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢海涛的上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，诉讼费用由向连承担。事实和理由：谢海涛与向连达成的以房抵工程款22万元的协议，仅是阶段性支付行为，并非双方结算后的最终支付。且谢海涛仅向向连交付33673元、86327元两张收据，另10万元收据谢海涛并未交给向连。向连辩解谢海涛支付给孙伟的105000元包含在其出具的收条88万元当中，与事实不符，（2015）洪民初字第02112号生效判决已认定谢海涛已支付给向连985000元，包含之前支付给孙伟的105000元。谢海涛与向连一致确认施工总面积为7838平方，根据双方签订的合同约定的单价，计算总工程款为1081644元，这也为（2015）洪民初字第02112号生效判决所确认。加上谢海涛另发现曾向向连支付10000元，谢海涛尚欠向连的工程款为86644元，同时也应扣除向连领取的安全帽等物品折价款3765元及造成损失3847元。一审法院认定事实错误，应予改判。被上诉人向连答辩称：向连与谢海涛已经对涉案工程款进行结算，2015年1月2日双方对施工面积进行结算，2015年2月15日双方又达成以房抵工程款22万元协议，之后谢海涛向向连出具22万元收条，以上事实能够证明谢海涛尚欠22万元工程款未支付，其仍应履行义务。谢海涛辩解迫于压力出具收条违背客观事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告盛唐公司答辩称：没有异议和补充。原审被告勇龙公司未答辩。向连一审诉讼请求：谢海涛、勇龙公司、盛唐公司连带给付向连工程款22万元，并承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2013年盛唐公司将其开发的泗洪县上塘镇龙井嘉园工程发包给勇龙公司承建施工，勇龙公司又将该部分工程分包给谢海涛承建，谢海涛将其所分包工程中10-12号楼的木工工程和瓦工工程转包给向连施工。为此，2013年7月14日向连与谢海涛分别签订了木工、瓦工清包协议各一份，协议约定：工程地点为上塘龙井嘉园10#-12#楼，清包价格为木工47元/平方米、瓦工91元/平方米，并约定付款进度等内容。另瓦工协议上又补充规定：承包前的先期工资款由向连承担105000元。两协议签订后，向连进场施工，谢海涛亦陆续支付部分工程款。截止2014年4月28日有向连向谢海涛出具的收条证明，向连收到谢海涛付款金额总计为880000元。2015年1月2日，向连与谢海涛一致确认涉案工程向连完成的实际施工总面积为7838平方米。2015年2月15日，向连、谢海涛协商，谢海涛用上塘镇龙井嘉园的两套房屋折抵工程款220000元给向连，盛唐公司向向连出具购房款收据三张，金额分别为100000元、33673元、86327元。该三张收据上分别加盖盛唐公司财务专用章。次日，向连以收到谢海涛工程款22万元出具一张22万元收条给谢海涛。但之后因两套房屋未办理产权登记，向连也未与盛唐公司签订购房���预售）合同，向连并未实际占有使用该房屋。向一审法院起诉，请求判令谢海涛支付工程款22万元。一审法院另查明：1、涉案前期工程即向连与谢海涛签订合同前，案外人顾海是涉案土建工程的承包人，孙伟是涉案木工瓦工工程的分包人，后孙伟撤场后，至2013年7月2日顾海实际支付给孙伟工程款共计103000元。孙伟出具的收条注明“十万零叁仟全部结清（103000.00）”。2、盛唐公司已经支付给谢海涛总工程款的95%，余下5%的质保金未支付。一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的承包合同无效。该案中向连与谢海涛之间签订的木工、瓦工清包协议，因双方均系个人且无施工资质，故该清包协议为无效合同。但向连实际完成的承包工程，已得到工程发包方的认可及确认，谢海涛应以其确认的工程量支付工程款。关于谢海涛尚欠向连工程款的具体数额。该案中，向连与谢海涛一致确认涉案工程施工总面积为7838平方米，根据双方签订的木工、瓦工清包协议所确定的计算标准，涉案工程总款应为1081644元。因向连已确认谢海涛已支付110万元工程款，但其中包含22万元系双方达成以房折抵工程款协议，即由向连出具工程款收条，盛唐公司出具购房款收据。但由于该抵房行为并未实际完成，不能视作谢海涛已支付220000元工程款。对于其余88万元中，向连主张2013年10月17日和11月6日向谢海涛出具两张共计10万元的收条，是抵双方协议中约定的前期工程款，向连并未实际收到该款。而谢海涛辩解其已实际另行支付前期应付孙伟工程款103000元，该款并未扣除，现要求在总款中予以扣除。一审法院认为，向连与谢海涛于2015年1月2日对涉案工程施工总面积进行了结算，后于2015年2��15日又达成以房屋抵工程款22万元的协议，谢海涛因此交给向连购房款收据三张共计金额为22万元，向连也向谢海涛出具了收条，该行为应是谢海涛对尚欠向连22万元工程款的确认。故谢海涛要求按协议再扣除105000元工程款，一审法院不予支持。关于双方以房抵债行为是否完成，向连因此要求谢海涛支付工程款能否支持。一审法院认为，因当事人达成以物抵债协议，但尚未办理物权转移手续的，物权不发生转移。该案中，虽然向连、谢海涛双方达成以房抵债协议，且向连出具收条给谢海涛证明收到工程款，但由于该抵债房屋没有办理产权登记，开发商也未与向连签订商品房买卖合同，房屋产权并未转移，不能认定谢海涛的以房抵债行为完成。故对向连要求谢海涛支付工程款22万元的诉讼请求予以支持。对于谢海涛提出扣除5%的质保金，因双方约定不明，��合同无效，一审法院不予采信。对于谢海涛提出向连施工的工程存在质量问题，因其未明确具体损失的数额，也未提供任何有效证据予以证实，亦不予支持。关于勇龙公司与盛唐公司对涉案工程款是否承担连带责任。该案中，盛唐公司将其开发的泗洪县上塘镇龙井嘉园工程发包给勇龙公司承建施工，勇龙公司又将工程违法分包给无施工资质的谢海涛承建，故勇龙公司应对实际施工人即向连的工程款承担连带责任。而盛唐公司应在其欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。因该案盛唐公司与谢海涛之间的工程款已全部结清。故要求盛唐公司承担责任，无事实和法律依据，不予支持。一审法院遂判决：谢海涛于判决发生法律效力之日起十日内向向连支付工程款22万元；勇龙公司对判决第一项支付款项承担连带责任；驳回向连对盛唐公司的诉讼请求。案件��理费2300元（已减半收取），由谢海涛、勇龙公司负担。二审中，谢海涛为支持其上诉主张，提供了以下新证据：1、盛唐公司出具给购房人向军的10万元收据一张，证明谢海涛、向连之间尚未进行结算。2、向连出具给谢海涛的1万元收据一张，证明谢海涛如要向向连支付工程款，该1万元应予以扣除。3、物品收条六张、材料损失清单一份，证明谢海涛支付的工程款中应扣除物品折价款3765元及造成损失3847元。向连的质证意见为：证据1收据与盛唐公司出具给向连的收据编号不同，对该证据的真实性不予认可。对证据2真实性没有异议，该1万元系支付向连施工的其他项目，与本案工程款无关。证据3系合同履行中的往来，结算时已处理完毕，应以最终结算尚欠工程款22万元为依据，该证据与本案无关。盛唐公司、勇龙公司未发表质证意见。本院的认证意见为：证据1中记载的购房人并非向连，向连本人对该证据真实性亦不予认可，该证据与本案无关联。向连对证据2真实性予以认可，收条明确载明系龙井嘉园二期10号楼、12号楼工程款1万元，向连虽辩解系支付其他工程项目，但未提供证据予以证实，故本院认定该1万元系支付本案工程款。证据3中仅2013年6月20日向连出具的领条能够证明向连欠安全帽665元未付，该款应从谢海涛待支付的工程款中扣除，其他条据出具人并非向连，亦未有欠款之意思表示，与本案无关。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明：2013年6月20日，向连从谢海涛处领取安全帽，欠665元未付；2014年8月13日，向连从谢海涛处领龙井嘉园二期10号楼、12号楼工程款1万元。根据当事人的诉辩主张，本院归纳本案争议的焦点为��谢海涛尚欠向连的工程款数额如何确定。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，如需确定谢海涛尚欠向连的工程款数额，即需查明向连实际施工工程款金额、谢海涛已经支付的工程款金额，二者相减即可得出。向连、谢海涛对涉案工程的实际施工面积7838平方均予认可，双方签订的施工合同约定木工47元/平方、瓦工91元/平方，即综合单价138元，据此，本院认定本案所涉工程价款总计1081644元，这也与一审法院受理的谢海涛起诉向连返还多支付工程款一案，案号（2015）洪民初字第02112号民事案件所查明的事实一致。关于谢海涛实际支付的工程款数额，本院认为，谢海涛持有向连出具的收据载明的金额共计89万元（含本案二审中谢海涛新提交的1万元收据），向连虽辩解该89万元收据中含其承担的前期工程款105000元，其所出具的条据中有两张共计10万元，系抵之前谢海涛支付给案外人孙伟的工程款，向连未实际收到该款。但谢海涛对此不予认可，同时，向连出具的收据中也未对此特别注明，其也未提供其他证据予以证明，故本院认定向连向谢海涛出具的收据中不包含双方在瓦工协议中约定的由向连承担的先期工资款105000元；且（2015）洪民初字第02112号案件对该事实亦予以认定，并作出生效裁判，向连也未提起上诉，故本院对向连的该辩解不予采信。谢海涛虽以盛唐公司开发的房屋向向连抵工程款，向连也向谢海涛出具了22万元收条，但不能据此认定谢海涛最终欠向连的工程款即为22万元，这也与（2015）洪民初字第02112号民事案件查明��事实相互印证。据此，本院认定谢海涛尚欠向连的工程款金额为87979元，具体计算方法为总工程款1081644元，扣除谢海涛实际支付的89万元、向连承担的孙伟工程款103000元及向连未付的安全帽价款665元。综上，上诉人谢海涛的上诉主张有事实和法律依据，对其上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初1446号民事判决第一项、二项判决，维持第三项判决；二、改判上诉人谢海涛于本判决生效后十日内向被上诉人向连支付工程款87979元；一审被告江苏勇龙建设工程有限公司承担连带偿还责任；一审案件受理费4600元，减半收取2300元，二审案件受理费4600元，合计6900元，由上诉��谢海涛、江苏勇龙建设工程有限公司负担2760元，由被上诉人向连负担4140元。本判决为终审判决。审 判 长  马柏华代理审判员  朱 海代理审判员  刘海军二〇一六年九月七日书 记 员  冯 邻第9页/共9页