广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终4245号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市沃迩德文化教育咨询服务有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：廖建，总经理。委托代理人：洪绍武,北京德恒（广州）律师事务所律师。委托代理人：韩旭，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州童创荟企业管理咨询有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：刘健敏。委托代理人：何卫冬，广东安国律师事务所律师。委托代理人：刘华，广东安国律师事务所律师。上诉人广州市沃迩德文化教育咨询服务有限公司（以下简称沃迩德公司）因与被上诉人广州童创荟企业管理咨询有限公司（以下简称童创荟公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第1076号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年4月17日，童创荟公司（乙方）与沃迩德公司（甲方）签订《合作协议》，约定就甲方向乙方提供外籍教师教学服务达成如下协议：甲方负责向乙方派出符合要求的外籍教师，外籍教师应来自英语为母语国家，有一定的教学经验，经面试后获乙方认可；外籍教师的人事权、管理权由甲方负责；甲方派到乙方工作的外籍教师，为甲方聘请的工作人员，由甲方负责支付费用；外教服从甲方的工作管理和监督，接受甲方的工作指令和工作安排；甲方负责按乙方教学要求及教学计划安排外籍教师工作，并定期听取乙方意见，对所派出的外籍教师定期进行监督、检查、考评工作；对外籍教师教学质量负责；甲方负责外籍教师与乙方的协调工作；甲方外教因病或其他原因请假，影响乙方的课程安排时，应提前通知乙方，如外教请假时间较长，甲方可与乙方协商，安排其他外教顶替；外教因故缺课，乙方根据情况于合同期内补回。乙方负责向甲方项目负责人提供外籍教师的课程安排，提供外籍教师必要的教学条件及设施；因乙方为提前通知甲方调整的课程，责任由乙方承担；乙方应按与甲方确认的合同服务时间（35小时/周×4周×11个月=1540小时/年）安排外教上课；如甲方所派外籍教师不能满足乙方教学要求时，经甲乙双方书面确认，乙方有权要求甲方更换教师。关于服务费与支付方式，协议约定的外籍教师服务项目为19000元/月（140小时）×12个月/年×1位外教=228000元/年；乙方于合同签订日支付甲方外教服务项目定金30000元，外教服务项目费年总额支付比例如下，开课第一月的前5个工作日内（2014年5月5日前）乙方支付项目费年总额的30%（59400元），开课前第四个月的前5个工作日内（2014年8月5日前）乙方支付甲方服务项目费年总额的30%（59400元），开课前第七个月的前5个工作日内（2014年11月5日前）乙方支付甲方服务项目费年总额的30%（59400元），开课前第十个月的前5个工作日内（2015年2月5日前）乙方支付甲方服务项目费年总额的10%（19800元）；甲方外籍教师正式上岗前（即甲方外籍教师未提供实际服务前），如甲方提供的外籍教师不能达到乙方面试要求，经多次更换外籍教师均无法达到乙方面试要求时，乙方有权提出解除合同；若乙方逾期支付超过三个工作日，则从第四个工作日起，乙方须按应支付金额的每日3%向甲方支付滞纳金。未经双方一致同意，任何一方不得擅自更改、解除和终止合同，如一方违约，则违约方应赔偿不低于30000元的违约金。《外教服务项目书》为合同附件，合同自双方签字之日起生效，合同期限为2014年5月1日至2016年4月30日。童创荟公司（乙方、2014年6月19日）与沃迩德公司（甲方、2014年6月18日）签订《补充协议》，约定双方协议拟定外教服务正式启动日为2014年5月1日；沃迩德公司实际派遣的外教正式上岗日期为2014年5月30日；根据双方签订的协议，服务差额天数为19天；按合同服务费标准，乙方有权扣减甲方五月服务费17190元（19000元/21工作日×19天）；甲乙双方经协商一致同意，乙方按合同支付方式、支付日期于2014年5月5日前，乙方支付甲方的服务费595400里扣减17190元=42210元（乙方须支付的数额）；此备忘录作为合同补充件，补充说明该项目实际费用支付情况，合同其它条款不变。上述两份合同均未有不可以更换外教的约定。2014年4月18日童创荟公司向沃迩德公司支付定金30000元；2014年6月20日童创荟公司向沃迩德公司支付第一期的42210元；2014年11月17日童创荟公司向沃迩德公司支付第二期的59400元；2014年12月23日，童创荟公司向沃迩德公司支付第三期的59400元。童创荟公司总计已向沃迩德公司支付191010元。童创荟公司、沃迩德公司双方均确认：沃迩德公司已提供的GloriaMorales与MattFelty两位外教符合双方约定，其中GloriaMorales的服务时间从2014年5月30日至2014年8月31日，MattFelty的服务时间从2014年9月1日至2015年1月31日；2014年5月30日、2014年5月31日两日的服务费共1810元；如认定己方违约，对按30000元的标准向对方支付违约金无异议。童创荟公司认为，2015年1月之后沃迩德公司提供的外教都不符合童创荟公司的要求，沃迩德公司没有再继续提供外教服务，且提供的外教服务也不符合服务项目书中的标准，构成违约，童创荟公司无需继续支付合同款，主张合同于2015年4月30日解除。沃迩德公司表示，2015年1月之后沃迩德公司仍有继续向某创荟公司提供外教，但童创荟公司每次都以面试不合格为由拒绝，童创荟公司拒绝沃迩德公司提供的外教没有依据，且沃迩德公司认为只要提供的外教符合合同的约定就可以，并不需要童创荟公司同意，沃迩德公司已经履行了合同义务，童创荟公司还应当支付第一年的剩余合同余款；童创荟公司拒绝沃迩德公司提供的外教并单方面申请解除合同构成违约。沃迩德公司表示，对于童创荟公司逾期支付合同款主张的滞纳金系违约金的性质，具体滞纳金115029元计算方式如下：第一期42210元应在2014年6月5日前支付，三个工作日即2014年6月10日，童创荟公司实际在2014年6月20日支付，迟延10天，滞纳金为42210元×3%/天×10天=12663元；第二期59400元应在2014年9月5日前支付，三个工作日即2014年9月10日，实际在2014年11月17日支付，迟延68天，59400元3%/天×68天=121176元，超过本金，该部分只主张59400元；第三期59400元应在2014年12月5日前支付，三个工作日即2014年12月10日，实际在2014年12月23日支付，迟延13天，59400元3%/天×13天=23166元；第四期19800元应在2015年3月5日前支付，三个工作日即2015年3月10日，但至今未付，已超过本金，以19800元计算。童创荟公司认为，对滞纳金的计算有异议，已经超过合理范围，应予以调整。童创荟公司为证实其主张，在本案还提交下列证据：1、发送给沃迩德公司的《关于处理外教派送事宜的协商函》；2、2015年2月12日发送给沃迩德公司的《关于停止续签的通知》，载明2015年4月30日协议结束后，不再续签；3、与沃迩德公司往来邮件记录打印图；上述1-3项证据拟证实沃迩德公司在一年的外教派遣中更换两次外教，2015年2月后没有再提供外教服务构成违约。4、2015年4月21日发送给沃迩德公司的《律师函》及4月21日的顺丰快递底单，载明双方合作至2015年4月30日，外教实际在岗日期为2014年5月30日至2015年1月31日，要求沃迩德公司退还2015年2月1日至3月30日的外教费38000元并支付逾期付款利息。5、短信记录，拟证实童创荟公司要求与沃迩德公司的协商沟通过程。该短信记录显示，在2015年1月外教Matt要离开时，沃迩德公司提出为童创荟公司提供新的外教面试，童创荟公司首先表示要求退款，之后对沃迩德公司先后提供的多名外教面试后，童创荟公司均表示沃迩德公司提供的外教不合适，之后童创荟公司向沃迩德公司发出停止续签的通知邮件。沃迩德公司质证后表示对上述证据的真实性均予以确认，但对关联性不予以确认。沃迩德公司为证实其抗辩的各项主张及反诉请求，在本案还提交下列证据：1、与童创荟公司来往的短信记录，内容与童创荟公司提交的一致；以及沃迩德公司工作人员之间的短信记录。2、多名外教的护照信息、专家证以及评价表，拟证实沃迩德公司可以提供大量的外籍教师，保证协议的履行。童创荟公司质证后表示：1、对与童创荟公司来往的短信记录确认，对沃迩德公司工作人员之间的短信内容不予确认。2、对证据2不予确认，沃迩德公司拥有教师的数量与履约能力没有直接因果关系，评价表与本案无关。童创荟公司主张沃迩德公司提供的外教服务不符合服务项目书中的标准，在双方协商过程中口头变更了付款期限，在实际履行过程中沃迩德公司以事实确认了变更后的付款期限，均无证据证实。童创荟公司2015年7月22日提起本案诉讼。童创荟公司原审本诉请求：1.判令确认童创荟公司、沃迩德公司双方于2014年4月17日签订的《合作协议》已于2015年4月30日解除；2.沃迩德公司向某创荟公司返还未发生的外教项目服务费37200元及利息（利息以37200元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从起诉之日起计算至被申请人实际付清之日止）；3.沃迩德公司向某创荟公司支付违约金30000元；4.沃迩德公司承担本案全部诉讼费用。沃迩德公司原审反诉请求：1.童创荟公司支付沃迩德公司合同余款19800元；2.童创荟公司向沃迩德公司支付迟延付款的滞纳金115029元；3.童创荟公司向沃迩德公司支付违约金30000元；4.童创荟公司承担本案的本诉、反诉受理费。原审法院认为：童创荟公司、沃迩德公司双方签订的《合作协议》、《补充协议》并未违反法律法规的强制性规定，系双方真实意思表示，童创荟公司、沃迩德公司双方之间的服务合同关系依法有效，双方应依约行使权利并履行义务。本案争议的焦点之一为童创荟公司是否可解除双方签订的《合作协议》。《合作协议》约定，沃迩德公司向童创荟公司派出符合教学要求的外籍教师，经面试后获童创荟公司认可；经多次更换外籍教师均无法达到童创荟公司面试要求时，童创荟公司有权提出解除合同。据本案双方陈述以及提交的短信记录可知，2015年1月及之后，沃迩德公司向某创荟公司提供了多名外教进行面试，但童创荟公司面试后均未对上述外教予以认可，故童创荟公司依约有权主张解除《合作协议》。童创荟公司向沃迩德公司发出《关于停止续签的通知》，主张2015年4月30日协议结束后不再续签，故原审法院对童创荟公司主张《合作协议》于2015年4月30日解除予以确认。本案争议焦点之二为童创荟公司主张沃迩德公司退还服务费37200元并支付利息的请求是否成立。本案童创荟公司、沃迩德公司双方均确认，沃迩德公司已提供GloriaMorales与MattFelty两位外教，GloriaMorales的服务时间从2014年5月30日至2014年8月31日，MattFelty的服务时间从2014年9月1日至2015年1月31日，则童创荟公司应向沃迩德公司支付的外教服务费金额为19000元×8个月+1810元（2014年5月30日、2014年5月31日两日）=153810元，童创荟公司总计已向沃迩德公司支付191010元，沃迩德公司未能继续提供外教服务应向某创荟公司退回37200元（191010元-153810元）。童创荟公司主张从起诉之日2015年7与22日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算并无不当，原审法院予以准许。本案争议焦点之三为沃迩德公司是否存在违约行为。据本案双方陈述以及提交的证据材料可知，沃迩德公司向童创荟公司提供了外教，但童创荟公司面试后认为不合格，未再接受沃迩德公司提供的外教服务，并依据《合作协议》提出解除合同的请求；况且，童创荟公司并无证据证实沃迩德公司提供的外教服务不符合服务项目书中的标准，故童创荟公司主张沃迩德公司违约并要求沃迩德公司支付违约金的主张不能成立。本案争议焦点之四为童创荟公司是否存在违约行为及是否应当向沃迩德公司支付第一年合同期的剩余合同款。《合作协议》约定，沃迩德公司向某创荟公司派出符合教学要求的外籍教师，经面试后获童创荟公司认可；经多次更换外籍教师均无法达到童创荟公司面试要求时，童创荟公司有权提出解除合同。沃迩德公司主张童创荟公司违约及支付违约金并要求童创荟公司继续支付第一年剩余合同期的款项依据不足，原审法院不予支持。本案争议焦点之五为童创荟公司是否应向沃迩德公司支付逾期付款滞纳金。沃迩德公司表示所主张的滞纳金为违约金的性质。《合作协议》约定，合同自2014年5月1日起履行，第一期款项在开课第一月的前5个工作日内支付，第二期款项在开课前第四个月的前5个工作日内支付，第三期款项在开课前第七个月的前5个工作日内支付。但后来童创荟公司、沃迩德公司双方又签订《补充协议》，明确了外教上岗的时间为2014年5月30日，并对第一期款项支付的金额进行了确定。童创荟公司、沃迩德公司签订《补充协议》的时间分别为2014年6月18日与2014年6月19日，而童创荟公司已于签订《补充协议》次日向沃迩德公司支付第一期款项42210元，沃迩德公司主张第一期款项支付存在迟延的主张不能成立。按照《合作协议》及《补充协议》约定可知，第二期、第三期款项的付款时间应为2014年9月5日、2014年12月5日，童创荟公司主张口头协商变更了付款期限，且沃迩德公司以事实确认了变更后的付款期限并无证据证实，童创荟公司支付第二期、第三期服务费的时间存在迟延，应从应付款的次日起支付逾期付款的违约金。沃迩德公司主张按照每日百分之三计算标准过高，应调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍为准计算。童创荟公司应向沃迩德公司支付的违约金为：以59400元本金，从2014年9月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计至2014年11月17日止；以59400元本金，从2014年12月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计至12月23日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认童创荟公司与沃迩德公司签订的《合作协议》于2015年4月30日解除；二、判决发生法律效力之日起十日内，沃迩德公司向某创荟公司退还服务费37200元并支付利息（以37200元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至判决限定还款之日止）；三、判决发生法律效力之日起十日内，童创荟公司向沃迩德公司支付逾期付款的违约金（以59400元本金，从2014年9月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计至2014年11月17日止；以59400元本金，从2014年12月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计至12月23日止）；四、驳回童创荟公司的其他诉讼请求；五、驳回沃迩德公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费1480元（童创荟公司已预付），由童创荟公司负担750元，由沃迩德公司负担730元；案件反诉受理费1799元（沃迩德公司已预付），由沃迩德公司负担1755元，由童创荟公司负担44元。判后，沃迩德公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）根据双方签订《合作协议》的第一条第二款的约定，沃迩德公司向某创荟公司提供的外籍教师应来自英语母语国家，语音标准，品行端正，有一定的教学经验，经面试后获对方认可。根据该约定，双方对提供的外教有明确的标准，即:“来自英语母语国家，语音标准，品行端正，有一定的教学经验”,童创荟公司对外教的面试验收应按上述标准进行。（二）根据《合同法》第三条、第五条及双方合同约定的第一条第二款，童创荟公司面试只能按协议约定的外教标准进行，否则，若童创荟公司任意按自己的意愿面试验收外教，避开协议中对外教标准的约定，恶意使多次面试不通过，并以此借口单方面终止合同，这是违反双方协议约定、合同法规定的公平和平等原则的。（三）根据合同第四条第七款约定，在沃迩德公司提供的外教正式上岗前，外教不能达到对方面试要求，经多次更换外教仍无法达到的，童创荟公司才有权提出解除合同，沃迩德公司需向某创荟公司退还人民币壹万元。首先，该条是指在合同最初开始履行时，若沃迩德公司提供的外教经多次面试不通过的情况下，童创荟公司才可以单方解除合同，由沃迩德公司退还一万元。在本案中，合同已经开始履行，是因履行期间更换外教，是不能适用该条约定的，童创荟公司不享有单方解除杈的。其次，即使可以适用该条，童创荟公司也拿不出证据证明沃迩德公司提供的外教是达不到标准，若有证据证实，沃迩德公司根据该约定，也只需要退还一万元。（四）退一步，若认为双方约定的标准不明确，那么根据《合同法》第六十二条之规定，沃迩德公司提供的外教均持有国家外国专家局颁发的《外国专家证》，并提供外教往其它教育机构教学合格证明资料，这己经足够证明沃迩德公司提供的外教符合国家标准和行业规范，获得国家主管部门认证，也符合协议中对外教标准的约定。（五）根据双方合同约定，双方不得随意解除合同，否则构成违约，并且根据《合同法》第八条及第四十五条之规定，童创荟公司不享有在面试外教上可以超越协议约定的标准和国家行业标准的无限的权利，在童创荟公司无充分证据证明外教面试不合格的前提下，就单方面解除合同的行为，己构成违约，同时沃迩德公司保留继续追究童创荟公司下一年度的违约责任的权力。（六）童创荟公司一直将外教不稳定视为可以单方面终止合同的原因之一。追求外教稳定，是双方共同的诉求，但对协议中关于“外教相对稳定”条款的理解，必须符合《劳动法》。根据《劳动法》第四章第三十七条“劳动者提前三十曰以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”外教根据《劳动法》有权与我方提前解除劳动关系。对方理解的外教相对稳定，不能违反《劳动法》，更不可以将外教的稳定性作为单方式终止合同的依据，这是违反《劳动法》的。综上，沃迩德公司上诉请求为：1.撤销原审判决第二、五项；2.判令沃迩德公司不须支付童创荟公司服务费37200元并支付利息；3.判令童创荟公司支付沃迩德公司合同余款19800元；4.判令童创荟公司向沃迩德公司支付违约金3OOOO元；5.判令童创荟公司承担本案的一审、二审受理费。被上诉人童创荟公司答辩称：1.合同第1条第2款约定沃迩德公司提供的外教要来自英语母语国家，语音标准，品行端正，这是面试资格条件，而不是面试标准。而合同明确约定，沃迩德公司提供的外教需经过童创荟公司面试认可方可任职。2.沃迩德公司提到合同第4条第7点提及的正式上岗不是合同履行前，而是合同履行过程中说沃迩德公司提供的外教通过童创荟公司的面试之前，且根据合同的权利义务的相对性和公平性出发，没有实际发生的童创荟公司已实际支付的外教服务费。经审理，本院对于原审判决查明的事实予以确认。本院认为：童创荟公司对于原审法院认定的支付沃迩德公司违约金问题未提起上诉，且二审庭审当中，双方当事人对原审判决第一项均没有异议，故本院对原审判决第一、三、四项予以维持。根据沃迩德公司的上诉及童创荟公司的答辩意见，现本案二审的争议焦点为：（一）沃迩德公司应否退还童创荟公司股务费37200元及相应利息；（二）沃迩德公司要求童创荟公司支付合同余款19800元是否应予支持；（三）沃迩德公司要求童创荟公司支付违约金30000元是否成立。关于本案的第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，根据双方的《合作协议》的约定，沃迩德公司提供的外教需经面试后获得童创荟公司的认可，若经多次更换外教均无法达到面试要求，则童创荟公司有权解除合同。依据该约定，在沃迩德公司多次提供的外教达不到童创荟公司面试要求的情况下，童创荟公司主张解除双方的协议符合双方约定和法律规定。沃迩德公司认为童创荟公司单方面解除协议构成违约的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审法院依据沃迩德公司实际提供外教服务的时间判令其退还童创荟公司服务费37200元符合事实和双方的合同约定，本院予以支持。关于本案的第二个争议焦点，如上所述，童创荟公司解除双方之间的《合作协议》系依据双方约定合法行使己方权利，并无存在违约性质，不应承担法律上的不利后果，且沃迩德公司自2015年2月起并未提供符合双方约定的外教服务，在此情况下，沃迩德公司主张童创荟公司支付合同余款19800元由于缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于本案的第三个争议焦点，沃迩德公司在主张逾期付款滞纳金时明确其所主张的滞纳金为违约金性质，原审法院亦根据本案案情，已对童创荟公司未按期付款的行为判令其承担了相应的违约责任，现沃迩德公司上诉再主张违约金有重复计算违约金之嫌；况且，如前所述，童创荟公司解除《合作协议》是依双方的约定行使解除权，其解除行为并不存在违约的性质。沃迩德公司的该项上诉请求由于缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人沃迩德公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4327元，由上诉人广州市沃迩德文化教育咨询服务有限公司负担本判决为终审判决。审 判 长  许东劲审 判 员  陈舒舒代理审判员  唐佩莹二〇一六年九月二十一日书 记 员  郭华蓉蔡嘉瑜