杭州市下城区人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙0103刑初355号公诉机关杭州市下城区人民检察院。被告人鄢伟明，男，1971年9月23日出生，汉族，浙江省龙游县人，初中文化程度，户籍地龙游县。曾因犯购买假币罪于2000年5月23日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。因本案于2015年12月16日被刑事拘留，2016年1月18日被逮捕。现押于杭州市看守所。辩护人陈锦春、吴林平，浙江龙游律师事务所律师。被告人余志清，男，1975年5月28日出生，汉族，浙江省龙游县人，初中文化程度，户籍地龙游县。因本案于2015年10月13日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现押于杭州市看守所。辩护人孙娇，浙江**浙律师事务所律师。杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉[2016]352号起诉书指控被告人鄢伟明、余志清犯信用卡诈骗罪，于2016年5月26日向本院提起公诉。本院于同年6月1日立案后，依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派副检察长王某、检察员方某1出庭支持公诉。被告人鄢伟明及其辩护人陈锦春、被告人余志清及其指定辩护人孙娇到庭参加诉讼。现已审理终结。杭州市下城区人民检察院指控,2013年9月，被告人鄢伟明、余志清帮助被害人仵某在杭州办理银行信用卡用于贷款，并约定信用卡办成后交给第三方保管。2013年10月至同年12月，被告人鄢伟明、余志清以仵某名义办理出平安银行、广发银行、兴业银行、华夏银行、农业银行5张信用卡。后因两被告人均急需钱款，经商量后未按事先约定将信用卡交给仵某或第三方，而是在明知无归还能力且仵某不知情的情况下，于2013年10月至2015年1月间，冒用仵某上述信用卡进行刷卡套现或消费，共计本金人民币112631.13元（以下均为人民币）。2013年10月至2014年6月间，被告人鄢伟明以帮助吴某1办理信用卡为名，在明知无归还能力且吴某1不知情的情况下，冒用办理出的吴某1信用卡擅自刷卡套现或消费，共计本金19172.83元。赃款均被被告人鄢伟明挥霍花用，至今未归还银行或持卡人。公诉机关为证实上述指控事实，当庭宣读和出示了本案的相关证据。据此，认为被告人鄢伟明、余志清的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，构成信用卡诈骗罪。同时指出：本案系共同犯罪，被告人在共同犯罪中地位相当，不宜区分主从。提请本院依法惩处。被告人鄢伟明辩称，其获得的部分钱款系代办信用卡收取的手续费，且仅为信用卡额度的10%，信用卡内的主要钱款系余志清使用，并不成立信用卡诈骗罪，亦非共同犯罪。其辩护人提出：在案证据无法证明被告人鄢伟明具有非法占有目的。二被告人的讯问笔录均存在复制粘贴现象，应予排除；被害人应当明知被告人持有信用卡且具有激活权利，因而足以证明被害人具有将信用卡交付被告人保管、使用的意愿，并未骗取被害人信用卡，不属于冒用他人信用卡的情形；本案被告人各自所获金额未能查清，难以认定共同犯罪。被告人余志清对起诉书指控的犯罪事实基本无异议。其辩护人提出：被告人余志清在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；被告人案发后退回被害人部分赃款，且系初犯、偶犯请求给予从轻处罚。经审理查明，2013年9月，被告人鄢伟明、余志清帮助被害人仵某在杭州办理银行信用卡用于贷款，并约定信用卡办成后交给第三方保管。2013年10月至同年12月，被告人鄢伟明、余志清以仵某名义办理出平安银行、广发银行、兴业银行、华夏银行、农业银行5张信用卡。后因两被告人均急需钱款，经商量后未按事先约定将信用卡交给仵某或第三方，而在明知无归还能力且仵某不知情的情况下，于2013年10月至2015年1月间，冒用仵某上述信用卡进行刷卡套现或消费，共计本金人民币112631.13元（以下均为人民币）。其中，仵某卡号为53×××15的平安银行信用卡被透支本金52165.5元；卡号为52×××75的广发银行信用卡被透支本金24977.04元；卡号为52×××08的兴业银行信用卡被透支本金18690.6元；卡号为62×××31的华夏银行信用卡被透支本金6931.63元；卡号为62×××68的农业银行信用卡被透支本金9866.36元。上述款项被套现、消费后，均被两名被告人用于归还债务以及日常生活支出等。除被告人余志清经仵某多次讨要陆续归还1.5万余元外，其余款项两名被告人至今未归还银行或持卡人。2013年10月至2014年6月间，被告人鄢伟明以帮助吴某1办理信用卡为名，在明知无归还能力且吴某1不知情的情况下，冒用办理出的吴某1信用卡擅自刷卡套现或消费，共计本金19172.83元。其中吴某1卡号为40×××55的光大银行信用卡被透支本金13198.97元；卡号为52×××88的华夏银行信用卡被透支本金5973.86元。赃款均被被告人鄢伟明挥霍花用，至今未归还银行或持卡人。上述事实，有经庭审举证、质证的的下列证据证实：1.被害人仵某的陈述，证明被告人鄢伟明与余志清帮仵某在杭办理出五家银行信用卡后，只将其中已经全额透支的兴业银行信用卡及3万元交给仵某，其余信用卡均被透支，鄢伟明称信用卡的钱都被余志清用掉了，卡也在余志清那，余志清则称会还款，但至今仅还了1.5万左右，其余均未还，仵某个人已归还平安银行和广发银行的本息，兴业银行利息在还，其他信用卡未归还。仵某办卡时，未约定鄢伟明和余志清可以使用其信用卡。2.被害人吴某1的陈述，证明2013年11月，鄢伟明帮吴某1办理信用卡，其只拿到一张**安银行的信用卡，鄢伟明对其称其余四家银行的申请都被拒绝了。后其被华夏银行催缴6220元，光大银行催缴13200，其还了银行共计19240元。仵某告诉吴某1，其有五张信用卡被鄢伟明和余志清冒用15.5万。仵某和吴某1办理信用卡时，均未授权鄢伟明和余志清可以使用其信用卡。后来找不到鄢伟明和余志清二人。3.证人郑某的证言，证明郑某通过方某2介绍出资32余万为仵某购买一辆奥迪小轿车，收取车款月息，借款到期后，仵某不能归还借款，仵某告知郑某，其通过买车办理信用卡，但办理出的信用卡已被鄢伟明和余志清刷卡用掉。4.证人方某2的证言，证明方某2应余志清要求，介绍郑某为仵某出资购车，并与余志清、鄢伟明、仵某等人约定，购车后由鄢伟明、余志清为方某2办理多张信用卡以归还借款，办好后的信用卡由余志清交方某2保管。但借期到了之后，余志清称已办理数张信用卡，其中一张5万元额度的信用卡已交给仵某，其余信用卡钱已被余志清和鄢伟明用掉。5.证人张某的证言，证明鄢伟明联系要办理信用卡业务，余志清是鄢伟明跟班；帮助办理过仵某、吴某1的平安银行信用卡。办成后带鄢伟明到上城区海陶工艺品商行刷卡套现，仵某平安银行卡2013年10月27日套现29675元、29925元，后收取3000元办卡费用。6.证人陈某的证言，证明仵某、吴某1申领信用卡时提供的工作单位、收入证明、地址、联系电话等均系伪造的事实。7.证人吴某2的证言，证明余志清自2013年开始就无固定工作和收入，且有7、8万的外债和十多万银行贷款。余志清称和鄢伟明把为仵某办理的信用卡的钱用掉了好几万，现已陆续归还仵某1.5万元左右。8.被告人鄢伟明的供述与辩解，其和余志清在为仵某办理出杭州五家银行信用卡之后，以尚未办出信用卡为由，未按约定及时将信用卡交给方某2保管，而是先后将仵某名下五张信用卡透支套现，除兴业银行卡套现所得3万元交给仵某外，其余信用卡均未移交，也未归还款项。其从中获得2.6万元。其采用同样方法套现吴某1信用卡款项17000元（实际本金为19172.83元）。9.被告人余志清的供述与辩解，其因缺钱，伙同鄢伟明隐瞒信用卡已办出的真相，私自使用仵某的信用卡套现，并造成无法归还的事实。其使用7万余元，后陆续归还1.5万余元。10.搜查证、搜查笔录、扣押清单、信用卡，证明公安机关于2015年10月13日对被告人余志清在衢州市龙游县城角坊3号的居住处进行搜查，扣押涉案仵某四张银行信用卡（华夏银行卡尾号4131、平安银行卡尾号5515、农业银行卡尾号7068，广发银行卡尾号0575）。11.兴业银行杭州分行提供的仵某信用卡（尾号9108）申请资料、交易记录和催收记录，证明2013年11月17日，仵某申请兴业银行信用卡的相关信息、信用卡交易明细以及银行催收记录。其中：该卡信用额度为5万，2013年12月1日交易共计48000余元。截至2015年8月19日，该账户欠款53741.07元，其中本金46854.73元，利息3727元，滞纳金等费用合计3159.34元。12.农业银行浙江分行提供的仵某信用卡（尾号7068）申请资料、交易记录和催收台账、本金利息滞纳金清单等，证明2013年11月22日，仵某申请农业银行信用卡的相关信息、以及信用卡交易明细和银行催收记录。其中，该卡信用额度为1万元，2013年12月16日交易9980元。截至2015年9月1日，该账户合计欠款12692.86元。其中本金9866.36元。13.平安银行提供的仵某信用卡（尾号5515）的申请资料、交易记录和催收台账、情况说明等，证明2013年10月15日，仵某申请平安银行信用卡的相关信息，以及信用卡交易明细和银行催收记录。其中，该卡信用额度为6万元，2013年10月27日交易59775元。2014年4月22日至11月28日期间，仵某分多次累计还款6万余元。其中本金52165.5元。14.华夏银行杭州分行提供的仵某信用卡（尾号4131）申请信息，以及信用卡交易明细和银行催收记录、本金利息滞纳金清单，证明仵某于2013年11月1日、2013年12月6日向华夏银行申请信用卡，该卡信用额度1万元，2013年12月11日至23日交易9936元。其中本金6931.63元。15.广发银行杭州分行提供的仵某信用卡（尾号0575）申请信息，以及信用卡交易明细和银行催收记录、情况说明，证明仵某于2013年10月18日向广发银行申请信用卡，该卡额度为2.5万，2013年11月1日至2013年11月20日交易多笔共计21000余元。该卡尚欠本金24977.04元。2014年10月27日，该卡由仵某归还28840元。16.光大银行杭州分行提供的吴某1信用卡（尾号9355）申请信息，以及信用卡交易明细和银行催收记录、情况说明，证明吴某1于2013年11月14日向光大银行申请信用卡，该卡额度为1.2万，2013年12月3日至2014年6月18日交易多笔共计13708元，截至2014年11月9日当期应还总额为13708.09元，至2015年3月27日，该卡已由吴某1归还所有总额。其中本金13198.97元。17.华夏银行杭州分行提供的吴某1信用卡（尾号5988）申请信息，以及信用卡交易明细和银行催收记录、情况说明，证明吴某1于2013年11月14日向华夏银行申请信用卡，该卡额度为5千，2013年12月10日至2014年7月24日交易多笔，截至2015年6月3日当期应还总额为6240元，至2014年12月2日、2015年6月2日，该卡由吴某1归还总额6240元。其中本金5973.86元。18.浙江省龙游县人民法院民事判决书复印件，证明被告人鄢伟明2010年至2012年被判决归还工行、农村信用合作社22000元，被判决承担归还邮政储蓄银行、农村信用合作社14万元借款的连带责任。19.杭州市公安局经侦支队出具的抓获经过，证明2015年10月13日在浙江省衢州市龙游县城角坊3号将被告人余志清抓获；2015年12月16日在浙江省衢州市柯城区三衢路495号将被告人鄢伟明抓获。20.浙江省龙游县人民法院刑事判决书复印件，证明被告人鄢伟明前科材料，其于2000年5月23日因犯购买假币罪被法院判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。刑期至2000年12月17日止。21.户籍证明,证明两被告人自然人身份情况。此外，还有企业登记信息等证据证实。上述证据形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，庭审质证时被告人及其辩护人亦无异议，故本院均予以确认。关于被告人鄢伟明提出，其获取的钱款系帮助办理信用卡的相应手续费，并未非法占有信用卡内钱款，且并非共同犯罪的辩解及其辩护人提出没有证据证明被告人鄢伟明具有非法占有目的，被害人具有授权鄢伟明保管、使用其信用卡的意愿，被告人并未骗取被害人信用卡，不属于冒用他人信用卡行为的辩护意见。经查，被告人余志清供述证明其与鄢伟明因债务缠身，决定隐瞒仵某信用卡已办出事实，使用仵某信用卡进行透支套现，后未归还，其供述与鄢伟明在侦查阶段的供述相互印证，另有被害人仵某、吴某1及证人郑某、方某2等人的证言予以证实。被告人虽非直接从被害人手中骗取信用卡，但其通过帮助被害人办理信用卡的方式，取得信用卡，后对被害人隐瞒信用卡已办出的事实，透支使用该信用卡，其行为亦属于骗取的范围。被害人授权暂为保管信用卡并不表明被告人可以隐瞒实际已办出信用卡的真相而透支使用。且二被告人套现时均身陷债务，被告人对此应当明知，但其仍大额透支使用他人信用卡，最终亦未归还该钱款，主观上具有非法占有目的，故被告人鄢伟明、余志清的行为应认定为冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，二被告人之间具有共同犯意及共同行为，系共同犯罪。故被告人的辩解及辩护人相应辩护意见，本院不予采纳。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，被告人鄢伟明、余志清冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人鄢伟明曾因犯罪行为被刑事处罚，酌情从重处罚。被告人余志清归案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。被告人余志清退赔被害人部分损失，酌情从轻处罚。辩护人的相关意见本院予以采纳。关于被告人余志清辩护人提出，被告人余志清在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯的辩护意见。经查，被告人余志清在共同犯罪中行为积极，作用相当，且在冒用仵某的信用卡行为中获利较多，不宜认定为从犯。辩护人该项辩护意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人鄢伟明犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月16日起至2021年8月15日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、被告人余志清犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月13日起至2020年10月12日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）三、继续向被告人鄢伟明、余志清追缴未退赔的违法所得人民币97631元；继续追缴被告人鄢伟明未退赔的违法所得19172.83元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 陈 焕 煜人民陪审员 倪   健人民陪审员 姚 新 芝二〇一六年九月二十九日书 记 员 李芳（代）