湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂03民终1276号上诉人（原审原告）：朱秀菊，女，1955年2月20日出生，汉族，农民，住湖北省武当山旅游经济特区。委托诉讼代理人：熊艳红（特别授权代理），女，1975年8月7日出生，汉族，乡村医生，住湖北省武当山旅游经济特区。系原告朱秀菊儿媳。委托诉讼代理人：周涛，湖北延兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闵德云，女，1975年7月14日出生，汉族，无固定职业，住湖北省武当山旅游经济特区。上诉人朱秀菊因与被上诉人闵德云健康权纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口民初字第01440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日受理后，依法组成由审判员卢鸣担任审判长并主审，审判员李君、张曼参加的合议庭于2016年9月1日公开开庭进行了审理，上诉人朱秀菊的委托诉讼代理人熊艳红、周涛、被上诉人闵德云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱秀菊上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院无视本案事实，错误认定上诉人右侧胸膜增厚粘连并非该次交通事故造成，严重损害了上诉人的合法权益；2.一审判决以上诉人受伤时已年满60周岁，系××人，又居住在城镇，由子女履行赡养义务为由对上诉人的误工费损失不予支持，该项判决无任何法律依据；3.一审法院判决不支持上诉人的伤残鉴定费、精神损害抚慰金等无法律依据。闵德云答辩称，没有撞到朱秀菊，不应当承担赔偿责任。朱秀菊向一审法院起诉请求：请求判令闵德云赔偿伤残赔偿金49704元、精神损害抚慰金3000元、误工费7776元、护理费19440元、营养费1750元、伙食补助费525元、医疗费5977.99元、交通费1149元、伤残鉴定费700元，合计86656.99元。一审法院认定事实：2015年3月13日13时40分许，闵德云驾驶欧派电动车载张陈琼（系闵德云7岁女儿）、张贤涛（系闵德云9岁侄儿）沿武当山车站路由北往南行驶，行至草店小学门前路段时，与前方同向行走的朱秀菊相撞，造成朱秀菊摔倒受伤。武当山旅游经济特区公安局交通警察大队同年3月17日接到报警后，因双方当事人未能及时报警，无事故现场，事故成因已无法查清为由，出具了交通事故证明，未对事故责任进行认定。事故发生后朱秀菊因左侧前额部头皮血肿；左侧颜面部及上唇粘膜挫伤；颅内损伤待排；左侧膝关节软组织挫伤；多发腔隙性脑梗塞；脑萎缩送十堰市太和医院武当山分院住院治疗20天，支付医疗费1615.01元（闵德云支付550元），经医师诊断朱秀菊左侧前额部头皮血肿；左侧颜面部及上唇粘膜挫伤；左侧膝关节软组织挫伤；多发腔隙性脑梗塞；脑萎缩；出院后休息4周，需专人护理。同年4月24日，朱秀菊在丹江口市第一医院做检查支付医疗费1767元。同年4月28日，朱秀菊因左侧5-7肋骨陈旧性骨折；胆囊结石；双侧基底节点状出血灶；××；××并左肺少许感染；左肺结节影；左膝关节退行性变在十堰市太和医院武当山分院住院治疗15天，支付医疗费1064.98元。经医师诊断出院后休息半个月，需专人护理，加强营养。同年6月4日、6月5日，朱秀菊在十堰市人民医院作检查支付医疗费791.5元。同年6月18日，在华中科技大学同济医学院附属同济医院作检查，支付医疗费739.5元。同年6月29日，经十堰天平司法鉴定中心鉴定，朱秀菊右侧胸膜增厚粘连评定为十级伤残，支付鉴定费700元。朱秀菊向本院提起诉讼，要求闵德云赔偿损失。在诉讼中，闵德云申请对朱秀菊的伤残与事故的关联性进行鉴定，经委托湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定，该所以朱秀菊3月13日至4月2日住院期间缺乏明确的胸部影像片及诊断报告，现有材料无法作出明确鉴定意见为由，将该鉴定退回。本院另行委托湖北同济法医学司法鉴定中心对朱秀菊的胸膜增厚的形成时间及与左侧肋骨骨折是否有关联进行鉴定，该中心以双方矛盾较大，鉴定意见对伤者不利而不愿在该单位鉴定为由，将鉴定退回。本院另行委托襄阳中立法医司法鉴定所对该事项进行鉴定，该鉴定所以材料中缺少受伤后的相关材料及该所技术条件所限，不能作出鉴定为由将鉴定退回。闵德云申请对朱秀菊右侧胸膜增厚粘连形成时间及与左侧骨折的关联性进行鉴定，经委托武汉大学中南医院法医司法鉴定所鉴定，该所以朱秀菊3月13日至4月2日期间缺乏明确的胸部影像片及诊断报告，现有材料无法作出明确鉴定意见为由，将该鉴定退回。本院另行委托中南财经政法大学司法鉴定中心鉴定，该中心以临床鉴定人因工作需前往外地学习，目前该项鉴定无鉴定人，故该鉴定无法完成为由将鉴定退回。朱秀菊当庭增加诉讼请求，要求闵德云赔偿精神损害抚慰金3000元，交通费增加了365元的诉讼请求。一审法院另认定：朱秀菊系武当山特区太山庙村农业人口，在该村有住房及菜园，长期跟随其长子余保成居住生活在丹江口市武当山城区，有时亦回到太山庙村管理自己菜园的蔬菜。事故现场无监控录像。一审法院认为，闵德云驾驶的电动车是否与朱秀菊发生碰撞，造成朱秀菊受伤，双方各执一词。因双方均未及时报警，导致事故原因无法查清，事故现场无监控录像，事故的原始经过无法还原。结合朱秀菊倒地受伤的状态及事后闵德云在朱秀菊的要求下支付了医疗费的事实和庭审查明的事实等分析认定，闵德云客观上将朱秀菊撞倒受伤的事实，予以确认。闵德云驾驶电动车未能确保安全，与行人朱秀菊发生碰撞，从后方将朱秀菊撞倒，是导致交通事故的原因，应承担事故的全部责任。关于伤残赔偿金：朱秀菊受伤时的受伤部位均在左侧，其鉴定构成伤残的部位是右侧胸膜增厚粘连，而其右侧又无其他受伤的情况，结合鉴定人闵某出庭时的解答，××症才会造成右侧胸膜增厚粘连，朱秀菊并未提供证据证明其右侧胸膜增厚粘连是因倒地摔伤所致，且其在武当山医院首次接受治疗时并未对胸部进行检查治疗。虽然经多次鉴定均未能形成鉴定意见，但结合湖北同济法医学司法鉴定中心退回鉴定时所说结果对伤者不利，应当能够认定朱秀菊右侧胸膜增厚粘连并非该次交通事故造成，故对朱秀菊伤残赔偿金的诉讼请求不予支持。关于误工费：朱秀菊受伤时已年满60周岁，结合其系××人的情况，其又居住在城镇，故其应由其子女履行赡养义务，其未提供证据还在从事职业劳动，故对其误工费不予支持。关于护理费：朱秀菊受伤后的情况有骨折存在，闵德云未提供证据证明朱秀菊左侧肋骨骨折与本次交通事故无关，故对该事故造成朱秀菊骨折的情况予以确认。朱秀菊3月13日受伤至二次住院治疗结束5月13日及医师出具的休息半个月需专人护理来计算，朱秀菊所需护理期间为75天，朱秀菊主张计算108天的诉讼请求予以部分支持。朱秀菊要求按照其儿媳180元／天的标准计算护理费，但其提供的证据不能证明其儿媳的工资标准及其因护理实际减少的工资收入数额，故对其护理费的标准，参照湖北省居民服务业的收入标准予以部分支持。关于营养费：朱秀菊受伤后造成骨折，医师亦建议加强营养，故对其住院期间加强营养予以确认，原告主张50元／天的标准超出法律规定的标准，对营养费按20元／天的标准予以部分支持。关于伙食补助：朱秀菊请求住院期间的伙食补助15元／天符合法律规定，予以支持。关于医疗费：朱秀菊主张的医疗费提供了医疗费发票，数额为5977.99元，闵德云对医疗费的真实性未提出异议，予以支持。关于交通费：事故造成朱秀菊受伤，有支付交通费的客观需要，结合本案的情况，酌情确认朱秀菊交通费800元。关于伤残鉴定费：未确认朱秀菊的伤残系本次交通事故造成，故该伤残鉴定费不予支持。关于精神损害抚慰金：因本院认定朱秀菊的伤残并非本次交通事故造成，朱秀菊亦未提供证据证明闵德云将其撞倒受伤后，致其精神损害造成了严重后果，故对其精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。一审经核查，核定朱秀菊的各项损失：护理费5903.22元（28729元÷365天×75天）、营养费700元（20元／天×35天）、伙食补助525元（15元／天×35天）、医疗费5977.99元（5977.99元）、交通费800元，合计13906.21元。闵德云应赔偿的数额为13356.21元（13906.21元-已付550元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款的规定，判决：1.闵德云赔偿朱秀菊各项损失13356.21元，在本判决生效后二十日内付清；2.驳回朱秀菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1966元，由朱秀菊负担1650元，闵德云负担316元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人朱秀菊向本院提交了一张音频光盘，其内容为朱秀菊儿子余保成与武当山旅游经济特区医院医务科负责人的谈话录音，拟证明武当山旅游经济特区医院对朱秀菊第一次入院存在漏诊。被上诉人闵德云对该证据不予认可，认为即使朱秀菊不会说话也会感觉到疼痛，如果有漏诊他当时应当知道。本院认定如下：医务科负责人并非朱秀菊入院时接诊医生，即使该负责人认可存在漏诊，也与该医院出院记录的入院诊断、出院诊断记录相矛盾，朱秀菊在无其他证据佐证的情况下，达不到其证明目的。被上诉人闵德云提交了证人邱某、高某、铁长连的书面证言。拟证明发生事故后在第二次朱秀菊住院前，朱秀菊的家人经常用轮椅推着她去闵德云的单位闹事，说明她身体已经没有问题。朱秀菊对上述三份证言不认可，认为证人应当出庭作证。本院认定如下：因上述证人未出庭接受质询，上诉人也不予认可，故对上述证言不予采信。二审经审理查明，2015年4月28日，朱秀菊因左侧5-7肋骨陈旧性骨折、胆囊结石、双侧基底节点状出血灶、××、××并左肺少许感染、左肺结节影、左膝关节退行性变在武当山旅游经济特区医院住院治疗15天，经医师诊断出院后休息一个半月。二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点：1.上诉人朱秀菊的十级伤残与闵德云的行为是否有因果关系，是否应当赔偿朱秀菊的伤残赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金；2.朱秀菊请求赔偿误工费是否应当支持。1.关于上诉人朱秀菊的十级伤残与闵德云的行为是否有因果关系，是否应当赔偿朱秀菊的伤残赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金的问题。本院认为：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人朱秀菊受伤后即被送往医院检查住院治疗20天，入院检查、出院诊断均并未发现朱秀菊左侧肋骨存在骨折。出院26天后又入院检查才发现其左侧第5-7肋骨腋前段陈旧性骨折。朱秀菊向一审法院起诉请求闵德云赔偿其伤残赔偿金，虽向法院提交了其单方委托十堰天平司法鉴定中心作出的“朱秀菊右侧胸膜增厚粘连评定为十级伤残”的鉴定意见书，但该十级伤残是否与“左侧第5-7肋骨陈旧性骨折”有因果关系、是否与2015年3月13日所受伤存在因果关系，朱秀菊应当对此举证证明。因朱秀菊未向法院提交上述证据，一审法院驳回其关于“伤残赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金”的诉讼请求并无不当，故朱秀菊的该项上诉理由不能成立，其该项上诉请求不予支持。2.关于朱秀菊请求赔偿误工费是否应当支持的问题。误工费的赔偿应当以有劳动能力为前提。朱秀菊在事故发生时虽已年满六十周岁，属于《中华人民共和国老年人权益保障法》规定的“老年人”，该类人群虽不以劳动报酬为生活来源，也不负有劳动的义务。但朱秀菊作为无职业人员，国家对该类人群并无退休年龄的规定。朱秀菊虽无固定收入，但仍有劳动能力，故其误工费应当予以支持。朱秀菊因未提供证据证明其因受伤实际减少的收入，可参照2015年度城镇居民人均可支配收入（年）24852元的标准计算其误工费。因闵德云对一审法院认定的朱秀菊二次住院的事实及相关费用均未提出上诉，故可对朱秀菊误工时间也按二次的住院时间及休息时间计算108天（第一次住院20天加第一次出院医嘱休息四周、第二次住院15天加出院医嘱休息一个半月），朱秀菊误工损失为7353.72元［108×68.09（24852元／365天）］。朱秀菊的该项上诉理由成立，予以部分支持。综上，一审法院认定事实清楚，但对误工费不予认定显属不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销湖北省丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口民初字第01440号民事判决。二、闵德云自本判决生效之日起二十日内赔偿朱秀菊各项损失20709.93元（不含已支付的550元）。三、驳回朱秀菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1966元，由闵德云负担500元，朱秀菊负担1466元，二审案件受理费1632元，由闵德云负担132元，朱秀菊负担1500元。本判决为终审判决。审判长  卢鸣审判员  李君审判员  张曼二〇一六年九月十八日书记员  奚悦附本案适用的相关法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…………（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…………第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。