上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2015）松民三(民)初字第497号原告(反诉被告)：上海新誉展览展示工程有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：江新兵，总经理。委托诉讼代理人：王跃斌，上海国瑜律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海菲姿服饰有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：陈品旺，董事长。委托诉讼代理人：范劲松，上海汉联律师事务所律师。原告上海新誉展览展示工程有限公司与被告上海菲姿服饰有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年2月5日立案后，依法适用简易程序进行审理，2015年3月4日，被告提起反诉，本院依法予以受理，并于2015年5月21日第一次公开开庭进行了审理。嗣后的2015年6月1日，因案情复杂，本院将本案转为适用普通程序，并于2015年7月6日第二次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，无法在法定审限内结案，故2015年9月1日，经本院院长审批，本案延长审限六个月。后因本案甚为复杂又涉及鉴定事宜，本院仍无法在延长后的审限内结案，故向上一级法院申请延长审限，上海市第一中级人民法院于2016年8月3日作出(2016)沪01民他30号批复，同意延长审理期限三个月，至2016年11月9日。审理中，依原告申请，本院委托鉴定单位对涉案的26个店铺的装饰装修工程总价款进行司法鉴定。鉴定意见书出具后，本院又于2016年8月22日第三次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王跃斌和被告的委托诉讼代理人范劲松到庭参加了三次庭审，原告的法定代表人江新兵到庭参加了第一、三次庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款4,068,516.07元(人民币，以下币种同)及相应的逾期付款利息。审理中，原告以计算错误为由将涉案的26个店铺的总工程款金额更正为8,070,513.17元，并将上述诉请变更为：请求判令被告支付原告工程款4,066,124.87元及相应的逾期付款利息(以4,066,124.87元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2013年11月1日计算至判决生效之日止)。对于该逾期利息的计算方式，原告称，双方于2013年10月进行了结算，被告应于当时支付工程款，但却并未全额支付，故根据相关司法解释的规定，被告理应从2013年11月1日按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期付款的利息。此外，在第三次庭审时，原告当庭增加一项诉请：判令被告承担本案鉴定期间的差旅费共计21,581.25元，但庭后，其又以书面方式明确表示撤回该项诉请。事实和理由：原、被告从2012年底开始发生业务关系，由原告为被告装潢店铺，陆续完成了三门峡、淮安新亚、金华银泰等26个店铺。2013年8月7日，双方签订了《合作协议书》一份，对业务量、价格及结算等作了相应的约定。至2013年10月，被告委托原告的所有装潢项目全部完成并交付使用。2013年10月底，原、被告双方经过结算，确认了总工程款的金额。但截至诉前，被告尚欠工程款四百多万元。原告多次催要无果，无奈诉至法院，望判如所请。被告辩称：首先，双方之间并未就26个店铺装修款进行过最终结算，故最终结欠的金额尚未确定，也就不存在支付利息的问题。其次，已付款确为4,004,388.30元，但根据被告认可的算法，剩余未付工程款金额应为663,761.70元，而非原告主张的4,066,124.87元。第三，因原告对相关店铺未尽到保修义务，造成被告实施修补、返工、拆除等花费264,188元，且由于修补、返工、拆除期间无法正常营业，所造成的营业损失经被告估算为300,000元。为此，被告已在本案中提起反诉。另外，原告负担保修义务，保修期为两年，结算装修款时应留下总造价5%-10%的质保金，而该质保金尚未达到支付条件。综上，原告的诉请缺乏事实和法律依据，应予驳回。同时，被告反诉称：原、被告系专柜装修工程承发包关系，被告是发包人，原告是承包施工人。2012年12月起至2013年10月止，被告将26个商场专柜的装修装饰工程交由原告施工。由于原告所施工的工程存在质量问题，造成20个店铺专柜的装修需要返工和维修，其中武汉菲姿店铺还不得不重做，故而造成被告维修、返工、拆除等经济损失264,188元和专柜返修期间的经营损失300,000元。据此，请求法院判令：原告赔偿被告损失共计564,188元。审理中，结合事实查明的情况以及南京大洋菲姿店铺已撤柜的自认，被告将该诉请金额调整为553,853元(即由原诉请金额564,188元扣除南京大洋菲姿店铺的维修费用10,335元而得)。针对被告的反诉，原告辩称：不同意被告的反诉请求。具体理由如下：第一、工程完工后，被告确实以发送照片的方式要求原告对疑似质量问题进行整改，但原告提出，该种通知方式不正规，一则根据照片不能确定是否存在质量问题，二则也无法通过照片判明系哪个店铺的质量问题，故原告要求被告发出书面的整改通知单。嗣后，原告共收到被告所发送的15份整改通知单，且原告已按整改通知单上的要求完成了整改。第二、南京大洋菲姿是被告所称存在质量问题并自行进行整改的店铺之一，而被告提供的证据显示，该店铺于2014年3月24日还存在维修记录，但据原告所知，该店铺早已于2013年10月20日拆除，不可能存在此后还在整改的问题。由此可以看出被告所提诉请是不合理的。第三、被告称其委托第三方对装修质量问题进行了维修，但从其提交的证据来看，其委托第三方维修的项目与整改通知单上所列的项目并不相符。此外，被告此前曾将原告诉至嘉定法院，诉讼的事由与本案反诉一致，该案中被告提交的证据材料中也有整改通知单及其委托第三方进行维修的相关证据，而通过比较两次诉讼中被告所提交的这些证据，原告发现，同样的材料上第三方的盖章位置却不一致，故被告存在伪造证据之嫌。第四、关于武汉鲁巷菲姿，原告已将该店铺实际交付被告，且被告已实际使用，原告完工时间是2013年9月，而被告拆除时间是2014年6月，该相当长的时间跨度内被告从未就质量问题向原告提出过异议，故原告认为武汉菲姿店铺的装修质量没有问题，也不存在因原告原因导致该店铺重做的问题。第五、原告在收到被告所发的整改通知单后及时进行了整改，整改期间并未影响被告的实际经营，也不存在所谓的经营损失。且原告完成整改后，由13个店铺的店长各自在整改通知单上签字，这也足以证明原告的整改并未影响被告的经营。经审理查明：2013年8月7日，原告作为乙方与被告作为甲方签订《合作协议书》，约定：“由于生产成本的各方面因素，方案有所调整简化今双方协商8月份后店铺单价按鞍山单价(注：该处“鞍山单价”四个字被划去)单价计算，甲方上海菲姿服饰有限公司必须确保乙方上海新誉展览展示工程有限公司今年下半年的业务量在15套的工程量的前提条件下按我司附鞍山报价的道具及现场工程量单价下浮11%，但报价单上的其他部分(注：该处“其他部分”四个字被划去后修改为“人员路费、运费”)及税金不下浮11%，不满15套店按此报价原单价结算同时因甲方批量下单导致乙方成品的浪费由甲方承担，最终结算按做工程量清单为准。后附鞍山单价清单，后期付款按月工程量结算付款。”审理中，原、被告确认：从2012年底至2013年10月期间，双方之间共合作了27个店铺的装修，具体为：(1)淮安新亚菲姿、(2)金华银泰菲姿、(3)溧阳八佰伴菲姿、(4)马鞍山八佰伴菲姿、(5)南京大洋菲姿、(6)攀枝花百盛菲姿、(7)烟台佳世客菲姿、(8)盐城金鹰菲姿、(9)宜兴华地百货菲姿、(10)义乌银泰菲姿、(11)鞍山菲姿、(12)长沙友谊菲姿、(13)东营振华菲姿、(14)杭州砂之船菲姿、(15)杭州衣之家菲姿、(16)金华东阳菲姿、(17)金华江北菲姿、(18)南京中央菲姿、(19)南通文峰菲姿、(20)上海七宝巴黎春天菲姿、(21)上海五角场巴黎春天菲姿、(22)泰州金鹰菲姿、(23)武汉鲁巷菲姿、(24)烟台振华菲姿、(25)张家港菲姿、(26)三门峡菲姿、(27)南京新城市菲姿。双方另确认：涉案的26个店铺即是上述(1)-(26)；而上述合作期间最早进行装修的店铺是上述第(27)，该店铺的装修款300,000元双方已结清。但对于涉案的26个店铺之装修款，双方存在较大争议，即原告认为该26个店铺的装修款双方已于2013年10月结算完毕，只是被告尚未付清全款，故而涉诉；而被告则认为双方并未对该26个店铺的装修款进行最终结算。审理中，就结算问题。原告提交了一份《2013年上海新誉FEIZI装修费用清单》及附件，该清单右下角有手写字体列明：“此份为冯某某离职前审核的费用，吴芳菲特此证明。并争取上海新誉同意的最终费用”，此行文字后面还有“江新兵”的签名。原告以此证明原、被告双方于2013年10月就涉案工程进行了结算，当时结算的总装修费用为7,680,669元。被告对该份清单及附件的真实性有异议，且认为该份结算单并不构成双方之间结算的凭据。理由有四：一是该结算单未经双方盖章确认；二是被告在原告提起本案诉讼后才收到该材料，此前并不知道有该结算清单存在；三是从结算清单的形式上看，该结算清单既无日期也无签章，不能构成有效的结算清单，特别是附件部分，所谓25个店铺的结算清单，从内容上来看均为报价单；四是从结算清单及其附件的内容来看，原告并未按照双方约定进行报价，其将很多图纸上没有的内容也列进了附件的报价单中。而且原告计算时也未按照双方合同的约定进行11%的下浮。另，关于5%的管理费问题，双方已经约定不再收取，但原告还是将管理费列入了附件的报价单。此外，原告所交该份结算清单及其附件也存在多项不合常理之处。综上，被告不认可原告的证明目的。为证明双方之间并未进行过最终结算，被告则主要提供了如下证据：1、2014年1月21日原告(乙方)与被告(甲方)所签《FEIZI-上海新誉装修费用会议记录》，该会议记录载明：会议时间为2014年1月18日下午18：20至22：30，会议地点为上海菲姿服饰一楼1号会议室，会议主持及记录人为吴芳菲，会议内容有四项，其中第二项是对“1.13打人闹事事件”处理的三点约定，其中第2点为：原告对被告正常经营以及企业形象造成负面影响，须做出书面道歉函，消除影响。第三项是对FEIZI-上海新誉装修费用的约定，共有五点：(1)取消上海新誉展览“装修报价”中的5%管理费一项；(2)针对上海新誉展览“装修报价”中的“数量”，可双方进行逐一核实商定；(3)上海新誉展览“装修报价”中的部分“单价”，高于装饰行业的单一项目，进行双方讨论商定；(4)上海新誉展览“装修报价”中的“轻钢龙骨隔墙”一项：若实际有制作，可双方进行逐一核实“数量”商定；若某区域没有按照图纸要求制作，导致墙面道具损坏，乙方未及时处理，对此店铺销售业绩产生的影响负责；(5)上海新誉展览制作并施工所有FEIZI品牌终端店铺，对已验收后发出的通知单做出整改维修，同时须作出质量保证，签订一份质量保证的协议，作为结算付款维修保障的依据。2、2014年1月20日原告出具的《道歉信》，证明上述会议召开后，原告已按双方约定内容在履行。3、2014年1月23日原告(乙方)与被告(甲方)签订的《质量保修协议》，一则证明原告按约履行了上述会议记录的内容，二则该协议第五条约定，双方定于2014年3月讨论装修费用，装修费用总金额双方确定之日起，除去工程总费用的10%作为保修押金，其他未支付金额在15个工作日内支付50%并在3个月内结清。保修期内未出现质量问题或出现质量问题乙方维修及时，并且得到甲方验收核实通过，保修期结束后30个工作日，甲方将工程总费用的10%保修押金结算予乙方。由此可见，双方之间并未就装修费用进行过最终结算。对被告所提上述证据1-3的真实性，原告无异议，但原告称其签署该三份证据材料事出有因：在双方于2013年10月结算后，原告多次向被告催款无果。2014年1月21日，被告起草了上述证据1的会议记录让原告签章确认，并承诺会于当年春节前支付原告1,200,000元装修款，为了能够早日取得装修款，原告这才签署上述三份材料。但事实上，被告并未兑现承诺，只于2014年1月21日支付原告500,000元后再无支付其他钱款。审理中的2015年7月9日，被告确认，下列9个店铺已经撤柜：南京大洋菲姿、宜兴华地百货菲姿、马鞍山八佰伴菲姿、攀枝花百盛菲姿、武汉鲁巷菲姿、杭州砂之船菲姿、金华东阳菲姿、南通文峰菲姿、张家港菲姿。另，本案后续的鉴定过程中，被告又确认，除了上述9个店铺已撤柜外，另有南京中央菲姿、烟台振华菲姿、长沙友谊菲姿、鞍山菲姿、盐城金鹰菲姿等5个店铺也已撤柜。审理中，本院通知吴芳菲到庭接受询问。吴芳菲称，其系被告公司员工，2013年2月入职并工作至今，担任企划部(原告施工期间为该名，后期更名为工程部)的经理，具体负责图纸设计及相关的沟通工作。其系在对涉案店铺装修工程所需图纸的沟通过程中认识了原告的法定代表人江新兵。2013年2月其入职被告公司之时，原、被告已经在合作进行装修，且南京新城市菲姿和三门峡菲姿已经完工。其入职后，原告又装修了25个店铺，完工时间大概是在2013年10月。原告施工期间，被告的企划部只有其和冯某某二人，与原告沟通的也是他们二人。其主要负责图纸设计、下单、道具制作要求及向原告发出施工任务单，偶尔到施工现场检查原告所装道具的质量，正常经营的店铺若出现装修质量问题需要与原告沟通的，其也会参与其中。而冯某某系被告公司的工程监理，主要负责店铺道具制作期间的监理验收以及道具组装期间的施工现场监理和整个店铺装修工程的质量验收。冯某某大概于2013年10月离职。审理中，原、被告双方对《2013年上海新誉FEIZI装修费用清单》争议较大，为查明事实，本院通知吴芳菲及原告法定代表人江新兵到庭对质。吴芳菲称：其并未参与涉案店铺装修款项的结算及支付，也无权参与，装修款项结算均由被告法定代表人陈品旺亲自负责。对此，江新兵则称，原、被告之间的付款及结算习惯一般为：原告打电话给被告的工程部进行请款，若工程部没有回应，就直接给被告法定代表人陈品旺打电话要求付款。双方结算采取月结方式，即每月结算上个月的工程款，而工程量则由被告的工程部确定。但实际上被告并未按月付款，每次都是在原告提出付款要求后，支付大概200,000元，且所有已付款均少于应付款。此外，原告每做完一个店铺，就制作一份结算单，提交被告工程部的吴芳菲和冯某某审核。另，关于《2013年上海新誉FEIZI装修费用清单》的形成过程，吴芳菲称，虽然其确实整理了该份清单，但只是帮忙的性质，且有言在先，其无权代表被告进行结算。由于原告法定代表人苦苦相求并许以答谢，又考虑到提供这个帮助不会给被告公司造成不利影响，才帮忙整理了该份清单。但最终其也没有收到原告什么好处。上述清单存在一个中间修改的过程，原告提供的只是终稿，中间还有四份过程性文稿，上面的手写字体，是应原告法定代表人江新兵的要求所写，且修改了多次，最终才形成了“此份为冯某某离职前审核的费用，吴芳菲特此证明。并争取上海新誉同意的最终费用”的内容。对于其帮助江新兵整理上述清单一事，被告法定代表人陈品旺并不知情。后来江新兵拿着上述清单到被告公司讨要工程款，陈品旺才知晓此事，他知道后既惊讶又气愤，认为其无权做结算，并让其对清单一事作出解释，其如实汇报后，陈品旺对其进行了工作上的批评。对此，江新兵则称，《2013年上海新誉FEIZI装修费用清单》出具时间系2013年11月或12月份。早在2013年10月初，原告就将清单上所列的25个店铺的装修费用结算单通过电子邮件的形式发给了被告，冯某某和吴芳菲审核了大概一个月，并于2013年10月底以电子邮件的方式向原告反馈了核算后的费用清单，原告对比后发现，被告的核算结果少了200,000元，原告对此难以认同，就直接到被告公司磋商。当天，吴芳菲将被告公司的结算清单打印出来，与原告进行了核对。因为当时冯某某准备离职，其把所有材料移交给了吴芳菲，所以原告才找吴芳菲核对费用。为了能尽快拿到工程款，原告最终放弃了就200,000元问题与被告的争执，答应了被告的结算结果。于是，吴芳菲整理并制作了《2013年上海新誉FEIZI装修费用清单》。另外，“此份为冯某某离职前审核的费用，吴芳菲特此证明。并争取上海新誉同意的最终费用”也是吴芳菲主动提出并自己手写上去的，目的就是确定这个费用清单以便尽快结算工程款。另外，该清单共一式两份，原告拿走了一份，留给吴芳菲一份，不存在过程性文稿。江新兵还称，就涉案店铺的装修工程，被告由其工程部具体负责，该部门只有两个人：吴芳菲和冯某某，自始至终，原告均是与该二人打交道，并无他人。至于为何不直接找陈品旺而是找吴芳菲结算的问题，江新兵称，前期其曾与陈品旺沟通过至少四五次，每次陈品旺均称结算的事情应当由被告工程部具体负责，并把其带到被告工程部协商。而工程部只有冯某某、吴芳菲二人，冯某某又即将离职，故而找吴芳菲结算。审理中，原告申请冯某某出庭作证。证人冯某某称：其曾是被告公司的员工，2010年11月中旬至2013年12月初在被告公司工程部工作，任工程监理，负责店铺的装修、现场管理、后期的结算和店铺装修质量问题的验收。工程部只有其和吴芳菲二人，吴芳菲负责图纸设计、跟店铺所在商场之间的沟通以及确定开业时间、装修时间等，另外，虽然图纸由吴芳菲设计，但其也会参与讨论，且最后工程验收的时候，如果其忙不过来，就由吴芳菲去验收。关于涉案装修款的结算，2013年11月初，其曾向原告发出过决算单，对于原告提供的《2013年上海新誉FEIZI装修费用清单》，其表示见过，对上面的内容亦知情，并称，该清单上的全部内容都是经其审核过的，且吴芳菲对此也知情。2013年10月26日，原、被告双方合作的最后一个店铺烟台振华菲姿完工，此后，其结合双方签订的《合作协议书》及附件的内容，审核了各个店铺的装修工程量，最终得出了《2013年上海新誉FEIZI装修费用清单》。该清单的打印时间应该在2013年11月20日左右。此外，对于质量问题，其亲自验收了21个店铺，另有五个店铺系由吴芳菲负责验收。具体的验收流程为：核对图纸及现场，看是否有质量问题，如有，则向原告出具一份整改通知，若无，则验收通过并签署验收通知单。据其所知，除了由吴芳菲负责验收的五个店铺外，其他店铺的质量问题都整改完毕了。对证人冯某某的证言，原告表示无异议，而被告则认为证人对主要案件事实所述不实，理由有三：一是不符合常理，二是细节不能明确表述；三是没有任何证据支撑。审理中，对于应付款，原告认为金额应当为8,070,513.17元，其中包含四部分：(1)《2013年上海新誉FEIZI装修费用清单》上确定的结算金额为768,066元；(2)三门峡菲姿店铺的结算金额334,296.37元；(3)杭州衣之家菲姿及江北店增加工程费用共计9,401.60元；(4)原告代被告垫付的报销费用及收据凭证的费用46,152.20元。对上述(1)-(3)，被告均不认可，但对于(4)，经被告审核，其同意承担该笔费用。审理中，关于已付款情况，原、被告双方一致确认：上述27个店铺总的已付款为4,304,388.30元，涉案的26个店铺总的已付款为4,004,388.30元。审理中，本院要求被告法定代表人陈品旺到庭接受询问，但其以工作忙及已委托律师为由未到庭。另审理中，本院要求原告提交其具备装饰装修相关资质的材料，对此，原告称，其是一家工厂式客户来样及来图家具、商场柜台机展览展示柜架制作工厂，负责定制柜台及展示柜后根据客户要求到指定地点安装，公司经营范围以工厂加工制作及销售为主，不属于建筑工程范畴也不设置建筑工程资质，故无法提供相关的资质材料。被告对原告无装修资质这一事实亦无异议。审理中，原告明确：其本诉诉请是基于涉案合同有效所提；同时，被告也明确，其反诉诉请也是基于涉案合同有效所提。对此，结合已查明的事实，本院释明涉案合同为无效合同。此后，原告表示其对合同无效无异议，并称合同虽然无效，但双方仍可参照《合作协议书》的约定结算装修款。但被告表示，虽有法院的上述释明，但其坚持合同有效的意见，对所提反诉之请求权基础亦不作变更。审理中，原告称，涉案的26个店铺装修过程中并不存在竣工图。与图纸有关的流程为：先由被告提出设计图纸及方案，并由吴芳菲确定后发到原告工厂下单，原告按照被告提供的设计图及方案在工厂里按图制作，同时由被告公司工程部的吴芳菲和冯某某来厂看样确定。制作完成后打包运至被告指定店铺安装，具体安装是根据店铺所处商场的位置及现场情况进行施工。安装完成后，由被告工程部人员按图纸进行现场验收确认。对此，被告则称，图纸形过程为：在每个店铺装修前，先由原告安排人员到现场进行装修尺寸测量，在此基础上，被告出具设计图并交付原告施工，原告按图纸施工，期间设计图未发生过变动，完工后亦无竣工图。同时，被告向本院提供了涉案的26个店铺的设计图，每份设计图纸的封面均载有“注意：所有尺寸皆以现场实际尺寸为主，本图所标尺寸仅供参考，若图纸与现场尺寸不符，请与设计师联系协调后再进行施工”。被告坚持认为，根据该设计图及双方约定的单价，完全可以计算出每家店铺的装修费用及工程总造价。审理中的2016年1月28日，原告结合庭审中的举证、质证情况，申请对涉案的26个店铺由其施工的装修总价款进行司法鉴定。本院通过上海市高级人民法院委托上海公信中南工程造价咨询有限公司进行了鉴定。审理中的2016年1月31日，被告提交《维修费用造价鉴定申请书》，申请对鞍山菲姿、东营振华菲姿、杭州砂之船菲姿、杭州衣之家菲姿、淮安新亚菲姿、金华东阳菲姿、金华银泰菲姿、溧阳八佰伴菲姿、马鞍山八佰伴菲姿、南京中央菲姿、南通文峰菲姿、上海七宝巴黎春天菲姿、上海五角场巴黎春天菲姿、泰州金鹰菲姿、烟台佳世客菲姿、烟台振华菲姿、宜兴华地菲姿、义乌银泰菲姿、长沙友谊菲姿等19个店铺的维修整改费用和武汉鲁巷菲姿这1个店铺的拆除费用进行司法鉴定。在此后本院组织的询问中，被告明确：该申请主要针对因原告施工原因导致的质保期内的质量问题，也即原告所应承担的维修整改义务。对于如何开展鉴定的问题，被告进一步明确：因上述19个店铺存在质量问题，需要维修整改，被告通知原告维修但原告不修，被告无奈自行委托第三方进行了维修并产生了修复费用；至于武汉鲁巷菲姿，被告认为该店铺装修不合格，通知原告整改但遭到拒绝，被告无奈在使用一段时间之后委托第三方进行了拆除。上述委托第三方维修或者拆除的行为都已实际发生，费用也已实际产生，且被告能够向鉴定单位提供所付维修及拆除费用的清单，至于是否具备鉴定可行性，则由法院或鉴定单位判断。对于被告的上述鉴定申请，原告表示不认可。理由如下：1、被告所提鉴定的基础不存在，其所谓委托第三方维修或拆除均为擅自进行；2、被告所提供的费用清单有造假嫌疑，且并未举证证明该费用已实际发生；3、原告已按被告的要求进行了维修、整改，且有相应的证据证明，并不存在被告所称的拒绝情形。此外，原告还提出，被告所提鉴定申请中所涉的杭州砂之船菲姿、金华东阳菲姿、马鞍山八佰伴菲姿、南通文峰菲姿、宜兴华地百货菲姿和武汉鲁巷菲姿等6个店铺，被告自认均已撤柜，既然被告的擅自拆除行为导致现场不复存在，质量问题的鉴定也就难以进行，由此导致的不利后果理应由被告自行承担。审理中，在听取双方上述意见的基础上，结合已查明的事实，本院认为被告的上述鉴定申请尚缺乏合理性及可行性，故对该鉴定申请未予准许。2016年7月4日，上海公信中南工程造价咨询有限公司出具公信中南[2016]建鉴字第34号司法鉴定意见书。列明的鉴定意见为：1、若上半年店铺装修按鞍山《合作协议书》(指原、被告双方于2013年8月7日所签《合作协议书》及其附件)计取，为3,376,675元(其中，装修工程造价为3,072,070元、增加工程造价为304,605元)、下半年店铺装修按鞍山《合作协议书》下浮11%计取，为4,041,413元(其中，装修工程造价为3,937,624元、增加工程造价为103,789元)，装修总造价为7,418,088元；2、若上半年店铺装修按鞍山《合作协议书》下浮11%计取，为3,045,978元(其中，装修工程造价为2,771,113元、增加工程造价为274,865元)、下半年店铺装修按鞍山《合作协议书》下浮11%计取，为4,041,413元(其中，装修工程造价为3,937,624元、增加工程造价为103,789元)，装修总造价为7,087,391元；3、若上半年店铺装修按原告结算单价计取，为3,625,680元(其中，装修工程造价为3,306,659元、增加工程造价为319,021元)、下半年店铺装修按鞍山《合作协议书》下浮11%计取，为4,041,413元(其中，装修工程造价为3,937,624元、增加工程造价为103,789元)，装修总造价为7,667,093元。对上述鉴定意见，鉴定单位解释称：由于原、被告签订的鞍山《合作协议书》中只对下半年店铺装修的结算作了详细的约定，故通过此协议鉴定单位无法确定上半年店铺装修的具体结算方式，故对上半年店铺装修的造价作了三种价格，具体由法院裁决。另上述的上半年店铺是指：淮安新亚菲姿、金华银泰菲姿、溧阳八佰伴菲姿、马鞍山八佰伴菲姿、南京大洋菲姿、攀枝花百盛菲姿、盐城金鹰菲姿、宜兴华地百货菲姿、烟台佳世客菲姿、义乌银泰菲姿、三门峡菲姿等11个店铺，下半年店铺是指：金华江北菲姿、鞍山菲姿、杭州砂之船菲姿、金华东阳菲姿、南京中央菲姿、南通文峰菲姿、烟台振华菲姿、张家港菲姿、长沙友谊菲姿、杭州衣之家菲姿、上海七宝巴黎春天菲姿、上海五角场巴黎春天菲姿、泰州金鹰菲姿、武汉鲁巷菲姿、东营振华菲姿等15个店铺。对上述鉴定意见，被告提出了诸多异议。具体如下：1、鉴定单位没有将涉案的26个店铺的设计图作为审价的基础性证据，导致审价工作缺乏基本依据和标准。正常的工程审价通常应包含两个方面：一是审工作量，二是审价款，而工作量的审查首先应当与设计图相对比。对此，鉴定单位称，一则，从现存的12个店铺现场来看，就工作量问题，设计图和现场是有出入的。二则，设计图不是特别细化，只是平面图，高度等内容均无法据实反映，故未按设计图进行审价。2、就已撤柜的14个店铺装修，鉴定单位一无对照图纸、二无查看现场，根本无从得出鉴定结论。所谓的增加工程，更是看不出其如何得出。就未撤柜的12个店铺装修，鉴定单位确实做了勘验记录，但该记录并不规范，比如，勘验记录将一些现场没有的或者看不到的项目也列入其中，像垃圾清运问题，工程早已完工，根本无法从现场看出垃圾清运情况，还有像地面放保护膜、地面加石膏板保护、围挡等项目，勘验时现场均没有，但勘验记录上却打了勾，故该勘验缺乏可信度。对此，鉴定单位称，对于已撤柜的14个店铺，因现场已经不存在，而设计图并非土建图纸，无法反映出现场的全部工作量，故鉴定单位最终按照《2013年上海新誉FEIZI装修费用清单》及其附件的内容进行了相关计算，并列入鉴定意见书。至于现存的12个店铺，鉴定单位都进行了实际勘测，且勘测时，原、被告及鉴定单位三方均有人员在场，勘验记录上打勾的项目均与原、被告双方进行过核实，并非随意打勾。3、报价中的“其他部分”不属于工程造价审价范围，鉴定单位无权对此进行审价。对此，鉴定单位称，“其他部分”是指工人的运费、材料的运费、包装费用、住宿费、搬运费等。一则，双方所签《合作协议书》所附鞍山店铺的报价已将上述费用计入总造价；二则，在鉴定过程中，被告一直跟鉴定单位沟通单价高低的问题，并未就鉴定单位将该费用列入总造价提出过异议；三则，该费用的计价方式经过相应的询价，且鉴定单位曾将计价方式向双方多次披露；四则，鉴定单位所采计价方式与鞍山清单对比相差不多，这也说明该计价方式是相对合理的。4、就现存的12个店铺，鉴定单位没有比照设计图纸进行审价，且勘验工作不规范，无法得出正确的结论。具体为：事前没有出具《勘验通知书》，没有按鉴定规程的要求填写勘验记录；定额的选取没有依据，本案所涉工程不是完全意义上的装修装修，而是定制产品加安装工作，仅涉及少量装修工作；假设鉴定单位选取定额为审价依据，则定额中已经包含材料运输费用、人工费、住宿费等，则鉴定单位不应再将这些费用重复计取。对此，鉴定单位称，勘验过程经双方反复确认、核对，相关记录均由双方签字，没有问题。关于定额的选取问题，当时双方各执一词，被告提出让鉴定单位按照规范进行，而鉴定单位选取的正是规范的定额。对于人工费等，鉴定单位在计价规则里已经充分注意并进行了调整，并无重复计取。5、鉴定意见缺乏必要的证据支撑。鉴定单位只是将双方签订的《合作协议书》及不规范的勘验记录作为审价依据，不足以得出鉴定结论。对此，鉴定单位称，整个鉴定过程合法合规，并无不妥。6、鉴定程序未按规范流程进行，具体表现为：除《合作协议书》外，其他证据均未组织双方质证；现场勘验及所形成的证据未按照鉴定规程进行；原告否定设计图真实性的情况下，未向法院要求调取证据或征询法院意见。对此，鉴定单位称，相应证据均经双方核实过，计价规则也向双方进行了详细披露。且鉴定单位曾发出过两份征询稿，双方也按时给予了回复。现场勘验的所有记录都经双方签字确认。不存在被告所称的上述情形。7、鉴定意见书缺乏逻辑性。具体为：对于现存的12个店铺，未列明具体店铺名称、地点及勘验时间、参与人员；鉴定意见书中无法反映出哪些意见是按双方约定计价、哪些意见是按定额计价；鉴定单位区分上半年11个店铺、下半年15个店铺，并进而分三种情形出具鉴定意见，缺乏依据；鉴定单位称“由于被告提供图纸原告未予以确认，并且店铺已经拆除，鉴定单位无法确定工程量，故工程量按原告提供数据计入”，而根据鉴定规程，“无法确定部分项目”不得出具确定性的结论性意见。对此，鉴定单位称，鉴定过程中，上半年店铺和下半年店铺的区分是根据双方所提供的材料及常理进行的判断，且双方从未对此提出过异议。至于该项其他异议，鉴定单位亦不予认同。8、轻钢龙骨隔墙计价存在严重问题。一是，轻钢龙骨报价已包含在隔墙报价中，不应重复计取。在鞍山报价及南京新城市菲姿报价及结算中均不含轻钢龙骨隔墙价格，可见一斑。二是，对于现存的店铺，鉴定单位称看到有轻钢龙骨隔墙，依据何在？对于撤柜的14个店铺，鉴定单位根本未看过现场，却仍在鉴定意见中列入了“轻钢龙骨隔墙”，依据又何在？对此，鉴定单位称，对于该问题，勘验现场双方各执一词，原告认为该项目进行了实际施工，被告否认，为此，鉴定单位进行了取样的破坏性检测，发现确实施工了。且关于轻钢龙骨隔墙的争议处理，鉴定中还形成有专门的会商纪要。9、鉴定单位审价时未考虑双方已经形成的结算意见，提出了新的价格，不利于解决纠纷。对此，鉴定单位称，不同意被告的观点，鉴定过程中，双方各自提出了计价方式，难以达成一致，期间，被告提出由鉴定单位按照规则提出一个计价方式，对此，鉴定单位进行了组价的风险告知，即鉴定单位按定额计价的话，有可能在原、被告各自提出的计价范围之外，告知该风险后，鉴定单位提出将上述情事以笔录方式固定下来，原告对此表示同意，但被告表示拒绝，只是要求鉴定单位按组价先做出来。10、对于已撤柜的14个店铺，鉴定单位的意见前后不一。鉴定伊始，鉴定单位通知被告相关鉴定事宜时，明确“对于未拆除的店铺，按实测；对于已拆除的店铺，按图纸”。而在鉴定意见初稿出具时，鉴定单位又称“对于已拆除的14个店铺，图纸对方不认，故将双方的结算意见同时列出，由法院裁决”。但在最终向法院出具的鉴定意见书中，鉴定单位并未按照最初的鉴定思路进行鉴定，也未按并列双方意见的方式出具鉴定意见。对此，鉴定单位称，鉴定之初，被告确实提出按照设计图反映的工作量进行鉴定并列入鉴定意见书，对此，鉴定单位要求其自行列写后以书面方式向鉴定单位提供，但至鉴定意见书初稿出具时，被告也未列出并提供。被告对此不予认可，并称其在鉴定一开始，就将被告一方主张的费用清单提交给了鉴定单位。11、11%下浮以及5%管理费的问题。对于前者，被告认为涉案的26个店铺装修款结算时均应下浮11%，理由为：上半年的店铺装修，双方未进行过结算，既然下半年店铺装修情况满足了下浮条件，则该下浮情形理应适用于全部涉案店铺。此外，《合作协议书》系原告制作，若对条款存在理解上的差异，理应作出对原告不利的解释。对于后者，《FEIZI-上海新誉装修费用会议记录》中已明确约定“取消5%管理费”，故该管理费不应计入总造价。对此，鉴定单位称，关于是否下浮的问题，因双方理解不一且争议较大，故已区分不同情形在鉴定意见书中予以列明，具体由法院裁决。同样的，5%管理费的问题，在鉴定报告中均有单列，是否计取，由法院处断。对上述鉴定意见书，原告则表示尊重鉴定单位的意见，但其提出两点：一是《合作协议书》系针对2013年8月以后店铺装修所签，不适用于上半年的店铺装修，故原告主张按照上述鉴定意见3进行结算。二是5%管理费的问题。原告不认可被告的意见，该管理费取消是有条件的，即若被告按时结算工程款才同意免除，而被告并未符合该条件。另外，上述鉴定意见书还将原告提出的增加地砖运输费91,566元列为争议项。审理中，对该费用，原告解释称：因涉案店铺装修时，被告特定了地砖款式，导致原告无法在施工当地就近购买，而必须从上海购买后运至各店铺，于是多出了该笔运输费。被告对此不予认可。结合原、被告双方对鉴定意见书的上述意见，2016年7月26日，上海公信中南工程造价咨询有限公司又出具情况说明一份，载明：被告主张已撤柜的14个店铺若按照被告核定结算金额计取，其核定结算金额为2,473,690元，具体由法院裁决。对此，原告认为，14个店铺系被告拆除，相应的不利后果应由被告承担，对于该14个店铺装修款的计算问题，坚持上述意见。而被告则坚持认为，虽然该14个店铺已撤柜，但鉴定单位依然可以根据图纸计算出工程量并得出审价结果。对于被告的该说法，鉴定单位不予认同。此外，被告认为鉴定单位有偏袒原告之嫌，所出鉴定意见依据明显不足、程序违法，且有违公正性。上述事实，有《合作协议书》及附件、《2013年上海新誉FEIZI装修费用清单》及附件、《FEIZI-上海新誉装修费用会议记录》、《道歉信》、《质量保修协议》、证人证言、询问笔录、鉴定意见书及情况说明、双方当事人陈述等证据证明，本院予以确认。本院认为：首先，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。根据我国现行法律规定，承揽装饰装修应当具备相应资质，而本案中，原告自认其不具备装饰装修的资质，被告对此亦无异议。故此，本案原、被告之间签订的涉案合同无效。鉴于原、被告都知道或者应当知道从事装饰装修工程应具备相应的资质,原告在明知自身不具备上述资质的情况下，而与被告签订涉案合同，而被告在与原告签订涉案合同时亦未对原告有无相应资质进行核实，故当事人对导致合同的无效均有过错。合同虽然无效，但原、被告仍可参照合同的约定结算工程款。本诉中，双方争议最大的问题就是涉案店铺的装修款是否已经进行过结算。对此，虽然原告提供了带有被告员工吴芳菲手写字内容的《2013年上海新誉FEIZI装修费用清单》，但该费用清单上确实没有被告公司的盖章或者其法定代表人陈品旺的签字确认，被告对此又不予认可，再结合被告所提交的《FEIZI-上海新誉装修费用会议记录》、《质量保修协议》等证据材料上载明的内容来看，双方之间就涉案店铺的装修款理应未进行过最终结算。在此情况下，双方就应付工程款问题又各执一词，这就有了启动工程审价的必要性。事实上，本院也依原告申请对涉案26个店铺的装修总造价进行了鉴定。但本案的特殊之处在于，一则双方之间签订的书面合同类文本材料少且粗陋，难以通过更详尽的文字内容判断双方之间的具体合意；二则涉案的26个店铺中有14个店铺在诉讼前或诉讼中被撤柜，现场已不存在，这必将给审价鉴定造成一定的影响。回归到应付工程款如何确定的问题上。首先，对于鉴定时尚存的12个店铺，因鉴定单位派员勘测了现场，并结合双方意见最终出具了鉴定报告，对此，被告虽提出诸多异议，但鉴定单位均给予了合理回应，故本院对该12个店铺的造价问题，尊重鉴定单位的意见。需要说明的是，该12个店铺中，有淮安新亚菲姿、金华银泰菲姿、溧阳八佰伴菲姿、烟台佳世客菲姿、义乌银泰菲姿、三门峡菲姿等6个店铺属于上半年店铺，因双方对上半年店铺装修费用应否下浮11%存有异议，被告认为应当下浮而原告予以否认，对此，本院认为，因双方所签《合作协议书》仅对下半年店铺参与下浮的条件有明确约定，对上半年店铺是否参与下浮则缺乏具体约定，结合现有证据，本院也难以做出上半年店铺亦参与下浮11%的推定，故本院对被告的抗辩意见不予采纳，故对上述6个店铺，本院认为应当按照鉴定意见书列明的第一种算法处理，即按鞍山《合作协议书》计取，至于另6个店铺，因属于下半年店铺，鉴定单位本身已按鞍山《合作协议书》下浮11%计取，本院亦不持异议。其次，对于已撤柜的14个店铺，因鉴定时现场已不存在，鉴定单位无法进行实地勘测。在此情形下，被告坚持认为应当根据其所提交的设计图进行撤柜店铺的审价。对此，鉴定人员虽给予了否定性回应，但最终还是将被告坚持的审价金额以情况说明的形式对鉴定意见书进行了补充，并最终交由法院处断。本院认为，该14个店铺因被告原因致现场已不存在，无法通过实地勘测的方式得出鉴定结论，而根据图纸本身的记载以及鉴定单位对仅凭图纸能否进行审价的意见，被告的主张尚缺乏依据和合理性，本院不予采纳。在此情况下，对于该14个店铺装修费用如何计取的问题，本院认为，一则，在双方对工程款结算问题存有争议甚至已涉诉且无定论的情况下，被告将涉案的店铺拆除，由此导致事实无法查清的风险，理应由其自行承担；二则，虽然《FEIZI-上海新誉装修费用会议记录》、《质量保修协议》等证据表明《2013年上海新誉FEIZI装修费用清单》并非双方之间的最终结算，但并不能完全否定其具备一定的证据价值和证明力，上面毕竟有被告员工吴芳菲的笔迹，再结合证人冯某某的证言以及原告所提交的其他证据等材料，本院有理由相信，《2013年上海新誉FEIZI装修费用清单》上所列的内容确实是经过原、被告双方相关人员审核后达成的结果。据此，对于已撤柜的14个店铺装修款，本院认为，这些店铺应按原告单价计取，另，其中的下半年店铺应下浮11%计取。第三，关于涉案店铺装修增加工程的问题，本院亦按照上述区分情形予以处理。第四，关于“5%的管理费”应否取消的问题，《FEIZI-上海新誉装修费用会议记录》上已明确约定“取消5%管理费”，属真实意思表示，双方均应恪守。原告所提取消该管理费属于附条件行为一说，尚缺乏证据证明，本院不予采信。故本院在计算工程总造价时，将相关的“5%的管理费”予以扣除。第五，关于质保金问题，因涉案装修工程已交付使用多年，即便按照《质量保修协议》的约定，质保期也已届满，剩余质保金的支付条件也均已成就。故本院结合案情，对被告所提预留质保金的抗辩意见不予采纳。第六，关于原告所提代被告垫付的报销费用及收据凭证的费用46,152.20元的问题，因被告对此予以认可并同意支付，故本院不持异议。第七，关于地砖运输费91,566元的问题。因原告并未提供相应的合同或签证单等证据加以佐证，被告对此又不予认可，故本院对原告将该费用计入总造价的主张不予支持。统合以上意见，本院认定被告的应付款为7,257,193.75元，减去已付款4,004,388.30元，被告尚欠原告装修工程款3,252,805.45元。至于原告主张的利息问题。涉案店铺的装修工程早已完工，被告已占有使用多年，理应支付相应的工程款利息。该利息计算标准在双方无明确约定的情况下应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。至于起算时间，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，应区分情况确定应付款时间。本案中，结合2014年1月23日双方所签《质量保修协议》的具体约定，本院认为，既然双方定于2014年3月讨论装修费用，并且约定了装修费用总金额确定之后的付款方案，则正常情况下，双方真实意思及合理期待应当是在2014年3月或者近期将装修费用总额予以确定。虽然此后因双方对工程款结算存在争议而导致装修费用总金额未予确定，但在探讨利息支付问题时，理应结合《质量保修协议》第五条之约定加以判断。再考虑到因被告拆除部分店铺对工程款结算问题所造成的影响以及本院上述认定情况，本院认定利息应分笔计算，具体为：1,265,850.65元从2014年4月22日起算，1,265,850.65元从2014年7月1日起算，还有保修押金721,104.16元从2014年12月13日起算，均计算至本判决生效之日止。至于被告的反诉，首先，被告并无充分证据证明其所提质量问题的具体情形，其次，其在原告交付装修成果后、双方最终结算前对其中的14个店铺进行了撤柜，该做法显属不当。其三，原告提供了一定证据证明其对被告所提质量问题进行了积极维修。其四，本院之所以未启动被告所申请的鉴定，一则因为被告对涉案店铺已经使用，二则被告擅自将部分店铺撤柜，三则在无证据证明被告已充分通知原告维修而原告拒绝维修的情况下，被告自行委托第三方进行维修也属不当，理应自行承担相应的不利后果。而实际上，在部分店铺装修现场已经不存在的情况下，被告的鉴定申请也不具备可行性。综上，本院认为，被告无充分证据证明其反诉诉请的客观性及合理性，故对其反诉请求，本院难以支持。此外，审理中，被告明确其所提反诉诉请系基于合同有效，而在本院已经释明合同无效的情况下，被告仍未对其请求权基础作出变更，故从这一点上讲，其诉请也难以得到本院的支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、确认原告(反诉被告)上海新誉展览展示工程有限公司与被告(反诉原告)上海菲姿服饰有限公司签订的《合作协议书》无效；二、被告(反诉原告)上海菲姿服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海新誉展览展示工程有限公司工程款3,252,805.45元;三、被告(反诉原告)上海菲姿服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海新誉展览展示工程有限公司逾期付款利息(按中国人民银行同期贷款利率的标准分三笔计算：1,265,850.65元从2014年4月22日起算、1,265,850.65元从2014年7月1日起算、721,104.16元从2014年12月13日起算，均计算至本判决生效之日止)；四、驳回被告(反诉原告)上海菲姿服饰有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费39,348元，财产保全申请费5,000元，反诉案件受理费4,669元，本诉鉴定费126,000元，合计诉讼费175,017元，由被告(反诉原告)上海菲姿服饰有限公司负担(已付4,721元，余款170,296元于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨惠星代理审判员  方美玲人民陪审员  陆为明二〇一六年九月三十日书 记 员  林梅均附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。