上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0110民初10639号原告：张超，男，1978年2月5日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：徐信刚，上海恒民律师事务所律师。被告：上海同轩置业有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：王建新，总经理。委托诉讼代理人：唐书敏，该公司工作人员。原告张超与被告上海同轩置业有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张超及其委托诉讼代理人徐信刚，被告上海同轩置业有限公司的委托诉讼代理人唐书敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张超向本院提出诉讼请求，要求被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金人民币(本案货币单位均为人民币)106,902元；2、2013年5月至2015年12月平时加班工资72,535.50元、双休日加班工资17,265.90元。事实和理由：原告于2013年5月2日入职被告处担任综合部副主任，后于2014年10月13日被借调至被告母公司嘉凯城集团(上海)有限公司(以下简称嘉凯城上海公司)从事总经理秘书工作，自该日起原告在被告及嘉凯城上海公司两处工作，均有考勤记录。2016年1月22日，被告未经原告同意，单方面办理退工手续，原告社保转入嘉凯城上海公司，原告于次月得知后就此事询问嘉凯城上海公司，但公司没有多作解释，原告也未再追问，之后原告即仅在嘉凯城上海公司处工作。原告认为，被告上述退工行为没有合法理由，是违法解除劳动合同，故应支付赔偿金。并且，原告正常上班时间是09：00至17：00，但仅以留存记录的被告处考勤和嘉凯城上海公司OA系统考勤为证，2013年5月至2015年12月期间原告平时加班达781小时，双休日加班达140小时(其中大部分是开会)，对此被告从未支付加班工资。被告所称的加班审批制度实际从未真正实施过，且原告已列举上述考勤记录，被告如有异议应当举证证明，否则即应采信原告主张。故作如上诉请。被告上海同轩置业有限公司辩称，嘉凯城上海公司是被告的上级公司，受其指示原告被借调至该公司工作，工作地点虽有变化，但工作性质和内容不变，故原、被告劳动关系始终存续，直至原告于2016年4月28日提出辞职，原告向被告上级公司提出离职应视为向被告提出。2016年1月22日的退工只是转移社保之用，不具备解除原、被告劳动关系之实，对此被告系明确告知，原告系明知且无异议，故不存在违法解除之说，不同意支付赔偿金。据劳动合同约定，员工加班须经总经理批准，未经批准不认可为加班，故原告仅凭考勤记录不足以证明超过下班时间的均系加班，且被告不认可嘉凯城上海公司OA考勤数据，该系统由该公司和原告本人自由掌控，而双休日开会不是加班，是正常工作的延续，故不同意支付加班工资。本院经审理认定事实如下：1、原告于2013年5月2日入职被告处，双方于2013年5月30日签订《劳动合同》，约定：合同期限为2013年5月2日至2016年5月1日，原告岗位为综合部副主任，岗位工资为10,200元/月，绩效工资为2040元/月、3060元/季、14,280元/年，每周工作五天40小时，加班须遵循加班审批流程，经总经理批准后方可视作加班等内容。2、自2014年2月起，原告岗位工资调整为10,900元/月，绩效工资调整为2180元/月、3270元/季、15,260元/年。3、自2014年10月13日起，原告被借调至嘉凯城上海公司从事总经理秘书工作，工资、社保维持原状，仍由被告承担。2016年1月24日，被告开具《退工证明》并为原告办理退工手续，退工单言明双方合同于即日终止，自次日起，原告的工资、社保由嘉凯城上海公司承担。4、2016年4月28日，原告向嘉凯城上海公司发出《解除劳动关系的通知书》，言明：嘉凯城上海公司未与原告签订劳动合同，原按原、被告约定的工资标准发放原告工资，后单方停止发放原告2015年11月至2016年4月期间的绩效工资，故原告依法解除双方的劳动关系。5、原告工资系银行转账发放，不签收。据银行明细显示，原告离职前12个月的月平均工资为23,209.97元，被告对此没有异议，且双方确认，如计算赔偿金或补偿金的，月工资基数以17,817元为准，计算3个月。此外双方确认，如计算加班工资的，2014年2月前以10,200元为准，此后以10,900元为准。6、2016年5月4日，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会受理原告的仲裁申请，原告要求被告支付2015年11月至2015年12月绩效薪资34,880元、违法解除劳动合同赔偿金106,890.20元、2014年度、2015年度未休年休假工资27,851.90元、2013年5月至2015年12月期间延时、双休日及法定节假日加班工资89,801.40元。上述仲裁委于2016年6月17日出具杨劳人仲(2016)办字第397号裁决书，裁决被告支付原告2015年11月至2015年12月的绩效薪资34,880元、2015年未休年休假工资13,925.89元，不支持其余请求。原告不服，具状来院，作本案诉请。7、审理中经本院释明，原告表示如赔偿金诉请不予支持的，请求变更诉请为：要求被告支付解除劳动合同经济补偿金53,451元。对此被告答辩称同样不同意支付，坚持认为原告向被告上级公司提出离职应视为向被告提出，故系原告自动离职，被告没有支付经济补偿金的法定理由。本院认为，本案争议之一，2016年1月24日被告为原告办理退工手续是否属于违法解除劳动合同。据现已查明的事实，诸如被告于2016年1月为原告办理退工手续，此前此后工资发放主体及社保承担主体有变更，此后原告仅在嘉凯城上海公司工作等，对此原告均系明知，这从原告自行出具的解除劳动关系通知书上内容，及审理中原告的自述等均能印证，且原告从未就此提出异议。因此，在没有证据证明原告调动至嘉凯城上海公司工作系因劳动者即原告之因的前提下，应予认定，原、被告之间劳动合同的提前解除系因用人单位即被告提出解除之故，且此后双方以践行的方式确认已成一致。已有退工之实质，被告却主张仅系形式，与事实及法律后果相悖，其关于劳动关系继续之说不成立。如上协商一致解除劳动合同，不是违法解除，原告关于违法解除赔偿金之诉请，本院不予支持。本案争议之二，被告应否支付原告主张的加班工资。双方签订的《劳动合同》明确，加班须经总经理审批，原告不能举证证明其所主张的加班系事先经审批或事后经确认而为的，则不符合合同约定，亦有违劳动法意义上的加班工资支付条件。原告提供嘉凯城上海公司OA系统考勤记录，但无该公司到庭作证或其他补证的，对被告不发生效力。原告称双休日开会系加班，却无原、被告就此已事先达成协议或其他证据证明，故主张不成立。因此，原告关于加班工资之诉请，本院不予支持。本案争议之三，经本院释明，原告主张如违法解除赔偿金不成立的，转而主张解除劳动合同经济补偿金，对此，被告作出实质性抗辩，认为系原告自动离职，没有补偿金支付前提。本着避免双方当事人讼累的宗旨，该项诉请本院一并审查。如上争议之一已述，原、被告劳动关系因被告提出、后双方达成一致而解除，符合法律关于用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的条件。因此，原告相关诉请，本院应予支持。审理中，原、被告对补偿金计算基数予以确认，故被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金53,451元。此外，原告在仲裁期间另有请求，仲裁予以支持，对此双方均未提起诉讼，视为认可裁决，且相应结论不违法律，为便于执行，本院于主文中一并明确。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、原告张超要求被告上海同轩置业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币106,902元之诉讼请求，不予支持；二、被告上海同轩置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张超解除劳动合同经济补偿金人民币53,451元；三、原告张超要求被告上海同轩置业有限公司支付2013年5月至2015年12月平时加班工资人民币72,535.50元、双休日加班工资人民币17,265.90元之诉讼请求，不予支持；四、被告上海同轩置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张超2015年11月至2015年12月绩效薪资人民币34,880元；五、被告上海同轩置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张超2015年未休年休假工资人民币13,925.89元。负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由被告上海同轩置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 王  芩  菲二〇一六年九月二十一日书记员 张宁宇蒋斯菲附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……