江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终416号上诉人（原审被告）：连云港德兰置业有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区德兰路一号。法定代表人：吴爱国，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨剑勇、程浩基，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江苏天茂建设工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区天印大道1089号天茂综合楼。法定代表人：冯魏，该公司董事长。委托诉讼代理人：高宏伟，该公司法务经理。上诉人连云港德兰置业有限公司（以下简称德兰公司）因与被上诉人江苏天茂建设工程有限公司（以下简称天茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人德兰公司的委托诉讼代理人张瑞祥、杨剑勇，被上诉人天茂公司的委托诉讼代理人高宏伟到庭参加诉讼。后德兰公司将委托诉讼代理人张瑞祥变更为程浩基，本案现已审理终结。上诉人德兰公司上诉请求：撤销一审判决，对涉案工程重新鉴定，确定工程造价，并判定被上诉人未按约履行合同的前提下，上诉人有权暂不支付工程款，或发回重审；一、二审案件费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审关于涉案房屋已投入使用的认定错误，与事实不符。一审法院仅根据煤气使用及部分家具就推定涉案房屋交付使用，认定错误。家具与被上诉人的施工是交叉进行的，根据房屋装修的预计交付日期先行采购家具是通常的做法，部分家具理所当然地进入场地，而在被上诉人擅自撤出工地后，工地是有相关看管人员的，他们使用燃气并不代表上诉人将房屋投入使用。事实上，涉案房屋是上诉人用来办公的，而不是生活居住，因为被上诉人的工程质量问题，不具备办公条件，相关的办公设施根本就没有进场，不存在所谓投入使用的事实。二、一审法院采用工程造价咨询报告书依据的前提错误，其内容漏洞百出，不应作为认定工程造价的依据。工程造价咨询报告书依据的是被上诉人单方制作的自己用于计算工程量的图纸，该图纸未经双方认可，该图纸并不客观，在很多工程量方面有虚报，不仅仅限于已经核减的7039.4元。鉴定人员也认可该工程造价咨询报告书未考虑到工程质量问题，仅就相关工程量进行鉴定。被上诉人也确认工程质量存在问题。在相同工程量的前提下，不合格的工程不可能与合格工程造价等同。上诉人在一审庭审中对工程造价咨询报告书的质询有理有据，鉴定人员对其造价鉴定不能自圆其说，而一审法院对此却不予采信。三、上诉人在一审期间在法院规定的期限内提出相关鉴定申请合理合法，并未超出规定期限，应当得到支持。因上诉人与被上诉人均对工程造价咨询报告书不认可，为查清事实，分清是非，确定工程的质量、数量、范围和工艺，重新现场鉴定实属必要。上诉人对于不合格工程，要求被上诉人按要求重做合法合理，对于被上诉人不愿意重做的损失，更有必要进行重新鉴定。在一审庭审中，一审法院明确要求上诉人在法庭规定的时间内提出重新鉴定申请，上诉人在规定的时间内提出申请，而一审法院并未对此作出回复，反而以超过规定时间、涉案房屋已投入使用为由驳回。综上，一审法院认定事实不清，采用的造价鉴定不准确。此外，上诉人认为一审法院主动到北京项目所在地进行房屋使用情况调查违背相关民事法律规定。上诉人认为一审法院的这种取证行为已经构成偏袒，请求二审法院在审理过程中公正处理。被上诉人天茂公司辩称，1、一审法院对房屋已经投入使用的认定是正确的。本案在起诉前被上诉人前往北京此项目所在地九号公馆物业管理处进行调查，物业管理处告知只有法院调查才予受理，在本案审理过程中，被上诉人向一审法院提起调查证据申请，一审法院对此申请予以采纳，并前往北京进行调查。一审法院对物业管理处及燃气管理部门进行调查取得了证据，所以一审法院的调查是依据被上诉人申请而启动的，符合证据调取规定。就本案而言，上诉人不仅仅是使用了燃气，还用了水、电，正常缴纳了物业费。在司法鉴定机构到现场进行工程造价鉴定时，也可以看出此房屋属于正常使用，因为房屋内的绿色植物、卫生间都处于正常使用状态。房屋内家具整齐清洁无灰尘，也表明是属于正常使用状态。2、对于一审法院所采用的《程造价咨询报告书》工，被上诉人虽然在一审中对报告书省掉了60余万金额提出了异议，但最终也确认了此报告书的法律效力。鉴定机构对其鉴定的依据在报告书第二页鉴定说明中已经做出了详细的说明，鉴定的依据不仅仅是用工图纸，更重要的是双方签字盖章确认的综合单价、签证单及其他的双方签字确认的文件。对没有上诉人盖章确认，上诉人又未认可的项目，此鉴定报告全部未予采纳，由此未采纳的金额达到60多万元。上诉人认为该工程存在工程质量问题，被上诉人认为上诉人未经竣工验收提前使用了项目，就不能再提出质量异议。即使提出也该另案起诉。关于工程造价咨询报告的内容，一审法院组织了两次质询会，一次是由双方当事人参加，一次是由鉴定机构出庭现场接受质询，对于鉴定报告的内容，双方进行了充分的质疑和询问。对于上诉人的质疑意见，一审法院在判决书中予以部分采纳。总上所述，虽然该鉴定报告对被上诉人施工的内容有60余万元未认可，但此鉴定报告是合法有效的。关于上诉人的第三点上诉理由，被上诉人认为一审法院主要是对于工程的质量、数量的重新鉴定未予支持。依据法律规定，上诉人关于工程质量是无法在本案中提出异议的，应该另案起诉。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，工程造价鉴定合法有效，应当予以维持。天茂公司向一审法院起诉请求：判令德兰公司给付欠款107.27万元及逾期利息（从2013年5月1日至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2012年11月23日，天茂公司（承包方、乙方）与德兰集团有限公司（发包方、甲方）签订《北京中海九皓公寓13-107室内装饰施工承包合同》，合同约定由天茂公司施工北京市丰台区封葆路98号院二区中海九皓公寓13号107室内装饰工程，包括建筑装饰、水电安装、消防可能的改造、智能化等；承包范围为图纸中的全部内容及消防可能的改造；承包方式为包工包料；开工日期2012年12月1日，具体开工时间以开工令为准，竣工日期2013年1月30日，以竣工报告所载时间为准；工程质量符合国家、地方、行业相关质量验收标准及合同约定的相关标准；合同采用固定综合单价，综合单价详见双方盖章的“北京中海九皓公寓13-107室内装饰工程”报价书；固定单价一次性包干不做调整，包括但不限于：包工、包料、及包材料消耗量并包括所有相关费用，如人工费、材料费、机械费、包装费、运输费及装卸费、材料二次搬运、成品保护费、技术措施费、赶工措施费、空调电梯等设备安装配合费、临时设施费、治安保卫费、相关部门（包含物业公司）协调费、安全防护、安全文明施工费、工具用具使用费、脚手架及超高脚手架费、试验费（如材料须现场取样送检，材料的检测试验费由甲方支付相关检测机构，取样送检由乙方负责，相关费用含在总价）、夜间施工费、垃圾清运费、拆除、开洞预埋铁件以及对开洞破坏恢复、环境保护费、企业管理费、利润、税金、风险费等其他所有费用；本合同中综合单价中不包括主材的价格，所有主材在施工的过程中甲乙双方共同书面确认，若在施工的过程中双方就主材价格未能达成一致，则未达成一致意见的主材改为甲供应材（在结算时不参与取费），乙方不得以此为由调整本合同附件预算书中的任何价格或减少任何本合同约定的工作内容；合同签订，乙方正式进场七天内，在乙方提供银行30万保函后，支付工程款15万元，开工后一个月内，支付至已经完成工作量价款的70%，全部施工完成后、并按国家标准初验合格（在收到乙方的验收申请后7日内进行工程竣工验收工作，7日内若甲方不开展竣工验收工作，则视为工程已合格）后七天内，支付至已完工程价款的90%，合同内约定的全部工程验收合格并交付甲方后，乙方及时提交竣工验收全套资料和竣工结算全套资料，结算价款双方确认后支付至双方确认结算价的95%，双方确认结算价的5%作为质保金，质保金的2%在竣工验收合格满两年并无质量问题后一个月内支付（无息），质保金的3%在竣工验收合格后满五年且防水工程无任何质量问题后一个月内结清；合同采用固定综合单价，工程量按现场实际发生进行计算；承包人向发包人承诺按照合同约定及国家现行规范规定的要求进行施工、交验、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修工作；乙方材料进场后必须向甲方进行报验，根据甲方要求进行做复试，复试合格后方可进场施工；合同组成部分包括双方盖章的施工图纸及双方确认的报价书、技术性文件、双方签字盖章的有关工程的洽商、变更等书面资料。合同还就双方之间的权利义务作出了其他约定。双方并同时盖章确认了装饰及安装工程的综合单价。同日，双方还签订了《北京中海九皓公寓13-107室内装饰工程质量保修书》，约定质量保修范围包括北京中海九皓公寓内装饰工程的所有项目，以及合同约定的其他项目；乙方所承包的北京中海九皓公寓内装饰工程项目在保修期内出现质量问题的，必须在甲方要求的时间内维修完毕，如接到甲方通知后不积极组织人员进行抢修，甲方有权请第三方单位进行维修，按甲方与第三方单位签订的合同价基础上另加20%的管理费作为维修费用，该费用在乙方的质保金中直接扣除，不足部分乙方应在收到甲方通知后三天内交甲方财务，逾期未交甲方财务的，按年利息12%计算未支付部分利息，以天计算。同时承担由此给甲方造成的一切直接和间接损失；内装饰工程保修期为2年，防水、渗漏工程保修期为5年。2012年12月28日，德兰公司与天茂公司签订《北京中海九皓公寓13-107室内装饰施工承包合同补充协议》，协议约定，工程暂定总价为150万元，实际工程价款以最终双方确认的结算价为准。2012年12月1日，德兰集团有限公司向天茂公司出具《开工令》，内容：你司承建的北京中海九皓公寓13-107室内装饰施工，现场已具备开工条件，现通知你司2012年12月1日正式施工。其后德兰集团有限公司（甲方）、天茂公司（乙方）及德兰公司签订一份《北京中海九皓公寓13-107室内装饰施工承包合同补充协议》，约定甲乙双方于2012年11月22日签订的“北京中海九皓公寓13-107室内装饰施工承包合同”，经三方协商一致，对原合同进行修改，原合同中甲方“德兰集团有限公司”应承担的责任、履行的义务和享受的权利等均由“连云港德兰置业有限公司”继续承担、履行和享受；原合同中乙方的所有权利、义务和应承担的责任等均不变。2012年12月7日、2013年1月7日，德兰集团有限公司分别向天茂公司付款10万元及20万元，2013年2月1日及2013年4月28日，德兰公司分别向天茂公司付款26万元及10万元，以上付款合计66万元。天茂公司对现场进行施工后，于2013年4月份离场，并口头通知工程已经竣工，而德兰公司则认为工程需要整改，未竣工。2013年5月17日，德兰公司向天茂公司发出函件，内容为，认为装修工程存在严重问题：1、几乎所有石材面层存在严重裂缝、破损现象；2、部分管道存在堵塞或不通现象；3、由于现场使用的材料存在严重质量问题，导致室内环境检测结果严重超过国家相关标准。请贵司收到函件后立即组织整改或拆除重做，在以上问题未彻底解决之前停付所有款项，同时对该别墅延期使用等问题造成的所有直接和间接损失承担赔偿责任。2013年5月21日及2013年5月30日，天茂公司向德兰公司两次回函，内容大致为，石材表面局部裂纹现象，已经安排现场项目经理测量需更换的尺寸，已组织订货加工，待石材到场后，在不影响使用的情况下进行更换；项目部已经安排给排水进行检查，-1F-2F管道不通及堵塞情况不实，三层沐浴间地面泛水坡度较小，地面产生存水，目前已整改到位；室内环境问题，因室内存在德兰公司方购买的木门、门窗套、木装饰板、木地板等均是德兰公司方安装，不是由其造成的。2013年6月6日，德兰公司再次向天茂公司发函，认为天茂公司无解决问题的诚意，请公司于收到函件后三日内，就工程质量问题造成公司的损失，提出赔偿方案。2013年6月9日，天茂公司复函称，5月21日及5月30日公司回函要求对整改部分进行处理，因德兰公司坚持先谈赔偿再进行整改，导致部分项目无法处理，天茂公司要求德兰公司先按合同约定支付工程款，并承诺在最短的时间内进行维修，对空气质量问题，因为有四家施工方，不能确定由天茂公司原因造成。2014年10月15日，天茂公司向德兰公司发函要求对装修工程款限期结算。天茂公司主张该工程德兰公司已经投入使用，德兰公司则认为并未投入使用，只是家具部分进场，生活用具没有进场。一审法院根据天茂公司方申请调取本案争议别墅在北京市燃气集团有限责任公司第四分公司营业收费所的燃气缴纳情况，该别墅分别在2013年6月17日、2013年7月8日、2013年8月17日购买燃气，交易金额分别为198.36元、228元及298.68元，累计购气量为318立方米。德兰公司的家具、门窗套、成品门、吊灯、智能化、中央空调、园林景观等与天茂公司方的施工是交叉进行的。2015年5月20日，一审法院根据天茂公司的鉴定申请，委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司（以下简称阳光豫信公司）对涉案室内装修工程造价进行鉴定。2015年9月22日，阳光豫信公司出具工程造价咨询报告书，鉴定结果为，北京中海九皓公馆13号107室室内装饰工程鉴定造价为1070585.47元，并附有工程造价汇总表，双方对鉴定结果均有异议。天茂公司的异议为：鉴定报告中部分工程量及工程项目被核减，核减掉的内容为130000元左右；4-11号签证均被核减，此签证都是现场实际发生的项目，金额为140000元左右；卫生洁具、桥架、T五灯带、开关面板、插座均为天茂公司购买并施工，金额为100000元左右。德兰公司的异议为：鉴定报告不客观，对现场实际情况不了解，对鉴定材料真实性没有确定，没有任何验收合格的基础上出具鉴定报告是不客观的，且存在应扣除规费、税金及措施费没有扣除的情况。因双方对鉴定报告争议较大，一审法院要求阳光豫信公司造价工程师苏清出庭接受双方当事人质询，天茂公司在质询后，先表示认可鉴定报告，后表示石材材料损耗鉴定机构没有计取。对德兰公司关于签证单中混凝土包干价为1050元每立方米，地面全费用单价为210元每平方米，该费用不应扣除规费、税金及措施费，且签证单8、12中注明合并的安装材料已经包含了规费、税金、管理费，鉴定报告再次计取的质询意见，鉴定机构在一审庭后对该问题进行了书面的回复，内容为：1、关于混凝土楼板包干价1050元每平方米，底板浇筑单价210元每平方米为全费用单价，原报告造价共计取措施费、规费、税金1321.63元；2、双方确认的安装工程材料价格包括规费、税金，原报告造价计取5917.77元。对双方对鉴定报告持有的异议，一审法院结合鉴定机构的回复、双方合同约定、综合单价及签证单，作出如下认定：对天茂公司认为损耗没有计取的意见，虽然双方在合同中有关于材料损耗的约定，但是在双方确认的综合单价中分部分项工程量清单综合单价分析表中石材损耗部分并无关于单价的约定，造成无法计取损耗费用，故一审法院对天茂公司关于材料损耗应在鉴定报告汇总计取的意见不予采纳；对德兰公司关于措施费、规费、税金不应计取的意见，因双方在签证单中，对混凝土楼板及底板浇筑单价的约定为全费用单价，且对安装工程材料价格约定已经含有规费、税金，故这两部分的措施费、规费及税金不应当计取，应当在鉴定造价中予以扣减，合计应扣减7039.4元。综上，对阳光豫信公司作出的鉴定造价1070585.47元，在扣除7039.4元的基础上，一审法院予以确认，金额为1063546.1元。一审法院认为，天茂公司与德兰集团有限公司签订《北京中海九皓公寓13-107室内装饰施工承包合同》及《补充协议》系合法有效的合同，对合同双方均具有约束力，因德兰集团有限公司的合同权利义务概括转让于德兰公司，故承包合同及补充协议同样对德兰公司具有拘束力，德兰公司及天茂公司均应按合同约定全面履行各自的义务。本案的争议焦点为，天茂公司施工的涉案别墅装修工程，现是否具备支付工程款的条件，如果具备，德兰公司应当给付工程款的数额？该装修工程天茂公司已经交付德兰公司，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案别墅装修工程双方并未进行竣工结算，但根据该别墅燃气缴纳记录及鉴定机构在现场拍摄的照片，该别墅中家具及生活用具均已经进场，燃气已经缴纳并使用，故一审法院认定涉案别墅装修工程德兰公司已经投入使用，德兰公司现以工程质量问题拒绝给付工程款，一审法院不予支持。对2015年12月10日，德兰公司向一审法院提出的重新鉴定申请，要求对工程质量、数量、范围、工艺、工程造价进行鉴定，因对阳光豫信公司出具工程造价咨询报告书经双方质询后，一审法院已经作出认定，故对德兰公司申请对工程造价重新鉴定的申请，一审法院不予准许。对德兰公司要求对工程质量、数量、范围及工艺进行鉴定的申请，因德兰公司提出鉴定申请的时间已经超过了规定期间，且涉案别墅装修工程德兰公司已经投入使用，对质量及工艺等鉴定已无必要，一审法院同样不予准许。因涉案别墅在2013年4月底天茂公司交付德兰公司后直至今日，已经两年半有余，德兰公司以质量存在问题拒绝支付剩余工程款，而根据双方的往来函件可知，对德兰公司函件中提出的质量问题，天茂公司愿意为德兰公司维修，而德兰公司则要求对损失先进行赔偿，一审庭审中，德兰公司并未举证证明其损失是什么、损失的金额为多少。根据合同中关于全部施工完成后、并按国家标准初验合格（在收到乙方的验收申请后7日内进行工程竣工验收工作，7日内若甲方不开展竣工验收工作，则视为工程已合格）后七天内，支付至已完工程价款的90%，合同内约定的全部工程验收合格并交付甲方后，乙方及时提交竣工验收全套资料和竣工结算全套资料，结算价款双方确认后支付至双方确认结算价的95%，双方确认结算价的5%作为质保金的约定，德兰公司在2014年10月15日接到天茂公司对工程的限期结算申请后，并未组织有资质的第三方对工程进行验收，也未按照双方在《北京中海九皓公寓13-107室内装饰工程质量保修书》的约定，请第三方单位对质量问题进行维修（费用由天茂公司承担），更未向法院就质量问题提起诉讼，而是将涉案工程投入使用，且根据己方认为的工程质量问题拒付工程价款，德兰公司的这种消极不作为，已经构成违约。故一审法院认定涉案工程在2014年10月22日初验合格，现双方之间信任基础已经不存在，德兰公司应当支付一审法院委托鉴定工程造价的95%，剩余5%作为工程质保金，现尚不具备给付条件，一审法院不予处理。综上，减去5%质保金部分及德兰公司已经付款部分的剩余工程款350368.8元（1063546.1元*95%-660000元）及逾期利息，德兰公司应当向天茂公司支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院的司法解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决德兰公司于判决生效之日起十日内给付天茂公司装修工程款350368.8元及逾期利息（从2014年10月23日起至德兰公司实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算）。一审案件受理费14455元、保全费5000元及鉴定费28200元，合计47655元，由天茂公司承担28864元，由德兰公司承担18791元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本案二审争议焦点：1、上诉人德兰公司是否已实际使用涉案工程；2、阳光豫信公司出具的工程造价咨询报告书能否作为本案定案依据；3、涉案工程量如何认定。本院认为，关于第一个争议焦点。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，依据涉案别墅燃气缴纳记录，德兰公司在2013年6-8月份累计购气量为318立方米，该使用数量已超过正常的看管维护使用量，故本院对德兰公司关于未使用别墅的辩称不予采信，一审法院认定德兰公司已实际使用涉案别墅并无不当。上诉人德兰公司关于其未使用涉案别墅的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于第二个争议焦点。上诉人德兰公司上诉认为涉案工程造价咨询报告书系依据天茂公司单方制作的图纸进行鉴定，德兰公司并不认可该图纸。本院认为，阳光豫信公司对涉案别墅装饰工程量的鉴定所依据的图纸虽然是天茂公司所举的竣工图集，但其鉴定时除按图集计算工程量外，对于拆除等隐瞒工程项目工程量系按签证计算，且阳光豫信公司在鉴定时已对装饰现场进行了查勘，扣除了现场与图纸差异的工程量，故阳光豫信公司出具的工程造价咨询报告书可以作为本案定案依据。上诉人德兰公司关于涉案工程造价咨询报告书不能作为认定工程造价依据的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于第三个争议焦点。本院认为，依据天茂公司2013年5月21日及2013年5月30日的函件内容，天茂公司对于德兰公司主张的石材质量问题予以认可，天茂公司应对质量问题进行维修。但德兰公司在2013年6月6日的回函中要求天茂公司就工程质量问题提出赔偿方案，应视为德兰公司拒绝天茂公司对涉案工程存在的质量问题进行修复，且德兰公司已实际使用涉案别墅，故德兰公司以工程存在质量问题要求对工程量重新鉴定的申请没有事实和法律依据，一审法院对其鉴定申请不予准许并无不当，一审法院依据阳光豫信公司出具的工程造价咨询报告书认定涉案工程量并无不当。综上所述，上诉人德兰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14455元，由上诉人连云港德兰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年九月二十八日书 记 员  王 辉法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。