河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫08民终2123号上诉人（原审原告）和军（又名和某），男，1970年1月3日出生，汉族。被上诉人（原审被告）张绍虎（又名张某），男，1966年9月28日出生，汉族。上诉人和军与被上诉人张绍虎农村建房施工合同纠纷一案，孟州市人民法院于2014年7月18日作出的（2013）孟民谷初字第00168号民事判决，已经发生法律效力。之后，和军不服，向孟州市人民检察院申请监督，焦作市人民检察院于2015年10月20日作出焦检民（行）监（2015）40180000055号民事抗诉书向本院提出抗诉，本院于2015年12月11日作出（2015）年焦民立抗字第07号民事裁定，指令孟州市人民法院对本案进行再审。孟州市人民法院于2016年7月5日作出（2016）豫0883民再1号民事判决，和军不服，向本院提出上诉。本院于2016年8月23日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月30日公开开庭审理了本案。上诉人和军到庭参加了诉讼。被上诉人张绍虎经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年3月30日，和军与张绍虎签订协议书，约定由张绍虎承建和军位于大定办韩西村的房屋，该协议载明“……一、二层按每平方140元计算；第三层工钱8500元，包括垒粉瓦房……4、付款方式：工人到达施工现场，按每层主体的50%付清，一层墙砌齐，打圈梁时每层款付清，以此类推……6、工期：2013年4月25日开工，主体6月1日前完工，8月1日前全部完工”；2013年6月3日，双方又签订补充协议，载明“一、原协议第一条：第三层工钱8500元，包括垒粉瓦房，这一句话作废。项目调整。1、三角毛粉不刮白，每平方8元计算（按墙面积计算），山脚上底部找平不再算工钱。2、外山墙和后墙外粉按每平方8元计算，压光不另外挂面。3、瓦房2500元，瓦房前斜坡板必须填缝平整。4、底层房屋管垫层，不管水磨石地面，甲方按底层地面平方，每平方12元扣除乙方工钱，用来弥补到水磨石地面上。5、主体房墙壁粉刷、造白、地面垫层处理、贴地板砖、墙脚、卫生间、厨房、餐厅的瓷砖、墙砖、楼梯贴砖、前外墙贴砖等按房地面面积计算。每平方70元。（粉刷标准：2米尺标横竖缝隙不超3mm）。四、付款方式，工人到施工现场，付本层款的50%，每层结束后本层款付完。五、乙方必须保证6月20日前必须到工地开工，8月1日完工交工。如果违约支付对方违约金5000元。”施工过程中，2013年7月21日，张绍虎要求和军给付3000元，和军仅支付2000元，2013年7月22日，张绍虎认为按原协议约定的付款方式，和军应付清全部工程款，和军认为按补充协议约定的付款方式，应在工程结束后付清余款，故双方产生分歧，张绍虎拒绝继续施工并带领工人撤出工地，当时，和军已付张绍虎工程款共计38900元；截止张绍虎中途停工时，该房屋还有部分工程未完工，和军又雇佣他人开始施工，为继续完成工程，和军又支出工程款10300元。之后，和军又雇佣他人对房屋后挑（四根）及后水槽、房屋洒水进行建设维修支付900元。姚升文在和军的工地担任监理，前两个月工资每月2000元，后两个月2500元。王志臣在和军的工地看场，共五个月，每月工资1500元。本案在审理过程中，经该院主持，双方当事人对补充协议中第三条中的相关内容即张绍虎完成的工程量（工钱）予以确定：第一、二款所列的工程量为1981.12元，第三款所列的工程量为2500元，第四、五款所列的工程量为9000元。张绍虎应得的工资为35881.12元（主体工程部分500元＋5000元＋5000元＋10000元＋1900元=22400元，补充协议工程量1981.12元＋2500元＋9000元=13481.12元，共计35881.12元）。（2013）孟民谷初字第00168号民事判决生效后张绍虎给付和军工程款损失2497.5元。原审法院认为，从和军提供的房屋照片及双方的陈述看，和军建设的房屋系两层加半层坡顶房，按照相关规定应为农民自建低层建筑，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定，农民自建低层建筑不受《建筑法》相关强制性规定的限制，即对施工人资质上没有限制，故和军与张绍虎签订的协议书及补充协议应视为有效协议，补充协议对协议书修订部分应以补充协议的约定为准，双方均应按约定履行各自的义务。补充协议中约定付款方式为，工人到施工现场，付本层款的50%，每层结束后本层款付完。补充协议中对主体工程范围及工钱进行了明确约定，对其他工程量及工程范围也进行了分解，但约定的付款方式却与其相应工程量及工程范围不相对应，不明确，双方对约定的付款方式理解发生歧义，张绍虎认为，和军应付清全部工程款，和军认为，按补充协议约定的付款方式，应在工程结束后付清余款，张绍虎拒绝继续施工并带领工人撤出工地。和军认为张绍虎违约，应当承担违约金并向和军赔偿损失，事实上张绍虎拒绝继续施工并带领工人撤出工地的原因是双方约定的付款方式、期限，不明确、不具体，双方对约定的付款方式理解发生歧义引起的，责任在和军与张绍虎双方。所以，和军要求，张绍虎承担违约金并向和军赔偿损失的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。但和军多付的工资3018.88元（38900元-35881.12元=3018.88元）张绍虎应予退还。抗诉机关的抗诉意见正确，该院予以采纳。原审判决不当，应予更正。经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，原审法院判决如下：一、撤销孟州市人民法院（2013）孟民谷初字第00168号民事判决。二、限张绍虎在本判决生效后五日内退还和军多付的工程款521.38元（扣除已付的款项，即3018.88元-2497.5元）。三、驳回和军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的上述期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费225元，由和军承担175元，张绍虎承担50元。和军不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销孟州市人民法院（2016）豫0883民再1号民事判决书第三项，维持第一、二项；2、判决张绍虎支付违约金5000元于和军，一、二审诉讼费用由张绍虎承担。理由为：一审认定双方约定的付款方式、期限不明确、不具体，双方都有责任是明显错误的与事实不符。双方对付款方式和期限的约定是很具体明确的。双方在2013年6月3日把主体款项进行结算，后又对粉刷工程内容细化，明确约定付款方式及期限为工人到施工现场，预付本层款的50%，每层结束后本层款结算付清。张绍虎到施工现场开始粉刷每层时，和军都预付5000元（远超于本层款的50%），可每层粉刷张绍虎都没有结束完工，导致每层款无法结算付清。责任完全在于张绍虎。一审不支持和军违约金5000元的诉讼请求没有理由。双方签订的不从协议合法有效，违约金应当支持。双方明确约定交工日期为8月1日，如果违约支付违约金5000元，可是张绍虎在没有完工交工的情况下擅自停止施工造成工程在8月1日不能如期交工，且造成经济损失5700元。张绍虎应当支付违约金5000元。张绍虎未递交书面答辩状，亦未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩权利。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，和军与张绍虎签订的协议书及补充协议，均系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据和军与张绍虎确认的工程量、对应的工程款，及和军已付工程款，可以认定和军已将主体工程款付清。补充协议约定了工程范围、工程量及付款方式，和军称张绍虎未按约定完工构成违约，但张绍虎称和军未按约定方式付款；根据谁主张、谁举证的原则，在和军提供的证据并不能证明其已按补充协议约定的付款方式付款的情况下，也就不能认定违约方在于张绍虎，故和军上诉主张张绍虎支付违约金5000元，依据不足，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由和军承担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 席东彦审判员 焦红萍二〇一六年九月六日书记员 郝 聪