辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）辽01刑终504号原公诉机关沈阳市和平区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭皓，男，1982年12月19日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，无职业，住辽宁省沈阳市苏家屯区。曾于2001年11月因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年；于2006年2月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八年。因涉嫌犯故意杀人罪于2014年4月12日被抓获，同年4月14日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于沈阳市看守所。辩护人郑光实，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姚明珠，女，1981年9月2日出生于辽宁省沈阳市，汉族，专科文化，无职业，住辽宁省沈阳市和平区。因涉嫌犯故意杀人罪于2014年4月12日被抓获，同年4月14日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于沈阳市看守所。辩护人王长余，辽宁乾开律师事务所律师。辩护人潘勇，辽宁君秀律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡波，女，1982年2月22日出生于辽宁省沈阳市，汉族，中专文化，无职业，住辽宁省沈阳市和平区。因涉嫌犯故意杀人罪于2014年4月12日被抓获，同年4月14日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于沈阳市看守所。辩护人李浩，辽宁元浩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周贺，男，1982年6月19日出生于辽宁省辽阳市，满族，大学文化，无职业，住辽宁省沈阳市和平区。因涉嫌犯故意杀人罪于2014年4月12日被抓获，同年4月14日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于沈阳市看守所。辩护人孙晓兰，辽宁迅驰律师事务所律师。原审被告人银有明，男，1975年4月13日出生于辽宁省沈阳市，汉族，高中文化，无职业，住辽宁省沈阳市苏家屯区。因涉嫌犯故意杀人罪于2014年4月13日被抓获，同年4月14日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于沈阳市看守所。沈阳市和平区人民法院审理沈阳市和平区人民检察院指控原审被告人谭皓、姚明珠、周贺、胡波、银有明故意杀人罪一案，于2016年6月21日作出（2015）沈和刑初字第63号刑事判决。原审被告人谭皓、姚明珠、周贺、胡波不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人姚明珠与被害人常某某系夫妻关系，二人共同经营公司并各自占有股份，胡波为姚明珠的好友，亦为公司的股东。常某某怀疑姚明珠与谭皓可能有不正当男女关系后，与姚明珠开始产生矛盾并不断激化升级。而后，姚明珠、谭皓于2014年2月至4月期间，纠集被告人胡波、周贺、银有明，多次预谋杀害被害人常某某。一、2014年3月初某日，被告人周贺在与被害人常某某在沈阳市和平区长白地区高炮预备役师对面的麻辣烫饭店吃饭后，通过电话告知被告人谭皓被害人常某某所在位置以及从饭店走出时间，被告人谭皓指使被告人银有明驾驶车牌号为辽ANXX**的现代圣达菲吉普车，欲由银有明驾车将常某某撞死。后因被害人常某某在人行道上行走，未能得逞。二、被告人姚明珠与谭皓、周贺预谋后，被告人周贺指使其表弟喻某某（另案处理）等人于2014年3月12日在沈阳市和平区下夹河路16号四季抻面附近等候，欲在被害人常某某与周贺从饭店出来时，由喻某某等人将常某某打倒在马路中间，再由银有明驾车将其撞死。同日23时许，常某某与周贺从饭店出来，喻某某等三人持木棍对常某某进行殴打，后因时机不好，被告人银有明未实施驾车撞人的行为。经辽宁仁和司法鉴定中心鉴定，常某某右侧第9、11肋骨骨折为轻伤二级；L1右侧横突骨折为轻伤二级。三、2014年4月11日，被告人姚明珠、胡波得知被害人常某某要与李某吃饭，二人遂多次给李某打电话，要求李某把吃饭的地点约在饭店大厅内视线良好的位置，再由谭皓雇佣杀手对常某某进行辨认进而对其实施杀害行为，因李某将饭局推迟未能得逞。上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的被害人常某某的陈述，证人李某、刘某、回某、吴某某、王某某等人的证言，鉴定意见及病历材料，鉴定书，音频资料，侦查实验笔录，案件来源、抓捕经过、情况说明等书证以及被告人谭皓、胡波、周贺、银有明的供述等证据在卷证实。原审法院认为，被告人谭皓、姚明珠、胡波、周贺、银有明共同故意非法剥夺他人生命，五被告人的行为已经构成故意杀人罪。被告人谭皓系累犯，应依法从重处罚。被告人谭皓、姚明珠、胡波、周贺、银有明系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人胡波、周贺、银有明系作用相对较小的主犯，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条一款、第二十六条、第二十三条、第六十五条一款、第六十一条之规定，认定被告人谭皓犯故意杀人罪，判处有期徒刑十一年；被告人姚明珠犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年；被告人胡波犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年；被告人周贺犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年；被告人银有明犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年。上诉人谭皓提出的上诉理由是：其曾想过要打常某某，但是没有实施，并没有想过也未纠集他人杀害被害人。其辩护人的辩护意见是：1、被害人提供的录音资料和辽宁省公安厅刑事技术鉴定书不具有真实性和客观性，应当予以排除；2、被告人谭皓在侦查阶段遭受刑讯逼供，故其在侦查阶段所做的有罪供述不应当作为认定其有罪的证据；3、本案中其他四被告人均遭到刑讯逼供，故不利于被告人谭皓的部分均应予以排除。综上，被告人谭皓不构成故意杀人罪。上诉人姚明珠提出的上诉理由是：其不存在故意杀害常某某的主观故意，也没有参与杀害常某某的行为，不构成故意杀人罪。其辩护人的辩护意见是：1、被害人提供的关于姚明珠预谋杀害常某某的录音是姚明珠与其他被告人在酒后的对话，并非真实意思表示；2、原判用于证明姚明珠参与了杀害常某某行为的其他被告人的供述均是在被刑讯逼供后形成的，不应予以采信；3、被害人提供的录音是非法取得，应当予以排除。综上，本案事实不清、证据不足、适用法律错误，姚明珠不构成故意杀人罪。上诉人周贺提出的上诉理由是：其没有想杀死被害人常某某，也没有实施杀人行为，不构成故意杀人罪。现有证据不足以证明上诉人周贺构成故意杀人罪。其辩护人的辩护意见是：1、周贺没有杀人的动机和目的，其找人殴打常某某，构成故意伤害罪；2、被害人通过监听方式取得的录音不具备合法性，并且本案五名被告人均遭到刑讯逼供，上述证据均应予以排除。综上，本案证据不足，周贺不构成犯罪。上诉人胡波提出的上诉理由是：其没有参与过姚明珠等人预谋杀害常某某的行为，不构成故意杀人罪。其辩护人的辩护意见是：1、胡波主观上没有杀害他人的故意，客观上没有危害他人的行为，不具备犯罪构成要件；2、胡波的讯问笔录系公安机关非法取得，且与其他证据不能互相印证，不能作为证据使用；3、常某某提供的录音资料系非法取得，应当予以排除。综上，本案事实不清、证据不足，胡波不构成犯罪。经审理查明，上诉人谭皓、姚明珠、胡波、周贺以及原审被告人银有明故意杀人罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予以确认。同时上诉人谭皓、姚明珠、胡波、周贺及其辩护人在本院审理过程中未提出新的证据。本院认为，上诉人谭皓、姚明珠、胡波、周贺及原审被告人银有明共同故意非法剥夺他人生命，其行为均已构成故意杀人罪。关于各辩护人提出的上诉人谭皓、胡波、周贺及原审被告人银有明均受到刑讯逼供，其供述应作为非法证据予以排除的辩护意见，经查，上诉人谭皓、胡波、周贺及原审被告人银有明在看守所羁押期间均作出有罪供述，证明上诉人姚明珠、谭皓、胡波、周贺及原审被告人银有明预谋杀害被害人常某某的事实，看守所羁押期间侦查机关不具备刑讯逼供的条件，故对上述辩护意见本院不予采纳；关于各辩护人提出的常某某提供的录音资料系非法取得，应当予以排除的辩护意见，经查，该录音资料真实、合法且与本案有关联性，可以作为定案证据使用，故对上述辩护意见本院不予采纳；关于各上诉人提出的其没有预谋和实施杀害常某某以及各辩护人提出的本案事实不清证据不足的辩护意见，经查，有音频资料，上诉人谭皓、胡波、周贺及原审被告人银有明的供述可证实上诉人谭皓、姚明珠、胡波、周贺及原审被告人银有明多次预谋杀害常某某的事实，并有证人回某、王某某的证言及相关书证予以佐证，故对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗   冠   杰审判员 郎冰代理审判员王宁二〇一六年九月十二日书记员 孙   思   宇