河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫08民终2183号上诉人（原审原告）李保忠，男，1974年8月12日出生，汉族。委托诉讼代理人张东明，河南力诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）苏保喜，男，1958年10月7日出生，汉族。被上诉人（原审被告）何胜星，男，1974年4月12日出生，汉族。二被上诉人的共同委托诉讼代理人王国鹏，河南衡中律师事务所律师。上诉人李保忠因与被上诉人苏保喜、何胜星提供劳务者受害责任纠纷一案，不服焦作市解放区人民法院（2015）解民二初字第738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭于2016年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人李保忠及其委托诉讼代理人张东明，被上诉人何胜星到庭参加了诉讼。被上诉人苏保喜经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结李保忠上诉请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，苏保喜、何胜星负担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定本案当事人之间为承揽关系，上诉人认为双方法律关系应当是雇佣关系。首先，一审认定上诉人是专业制作人，是来源于上诉人的一张广告宣传纸贴，但该宣传内容是受案外人郭素明的指示用于郭素明及其开办的专业加工机构的业务宣传，和上诉人本人没有关系。上诉人既没有营业门店也没有机器设备，只是一个普通的务工人员。上诉人与郭素明的关系一审也已经查清。其次，本案当事人双方约定的是包工不包料，所以协议的标的物是指工人劳动力，上诉人在实际安装过程中也是出卖的劳动力，不是劳动成果。工资按照施工面积计算，属于计件工资报酬的一种，属于劳动法许可范围。第三，上诉人与被上诉人之间是否存在管理与被管理、指挥与被指挥关系，不是认定雇佣的特定条件，事实上即使是承揽、工程承包关系中也有管理与被管理因素在内。第四，本案中被上诉人的工程是三楼阳光房，其中阳光房主体钢构已经有人施工完成，上诉人的工作只是安装玻璃，并且玻璃大小尺寸都是被上诉人划定和提供的。因此上诉人的工作是依托在前期钢构施工完成和被上诉人提供固定玻璃的基础上，没有独立性。所以上诉人认为双方的关系应当是雇佣关系而不是承揽关系。二、不论承揽或雇佣法律关系，被上诉人都有一定的过错，主要体现在两个方面。1、选任有过失。本案双方涉及的工作内容是安装玻璃阳光房，属于建筑安装工程，进一步细分属于建筑幕墙工程。根据《建筑幕墙国家标准》GB／T21086-2007、《建筑幕墙工程设计和施工资质标准》的规定，只有符合资质条件的企业法人才能从事幕墙安装。上诉人显然不具备任何建筑安装装饰装修的资质，被上诉人选任没有资质人进行施工，存在有明显过失。2、指示有过失。根据《玻璃幕墙工程技术规范》JGJ102-2003和《建筑施工高处作业安全技术规范》JGJ80规定，可知玻璃幕墙安装属于高空作业，因为上诉人不是专业的玻璃幕墙施工人员，不具备相关专业知识，被上诉人在指示上诉人进行高空作业时应该提示、提供高空作业安全设施，在现场设置脚手架、防护网。本案中被上诉人没有提供也没有提示风险，具有过失。被上诉人何胜星、苏保喜辩称，被上诉人与上诉人之间不存在雇佣关系。1、上诉人实际受雇于案外人郭素明，郭素明在位于焦作市解放区映湖西路开办有铝合金加工厂，上诉人以加工铝合金门窗、专业制作阳光房为名在各个施工小区张贴自制的小广告进行粘贴，以此承揽业务。2、2013年12月15日，孙玉珍购买了位于焦作市解放区狮涧河新农村建设万泰豪园房屋，也就是本案中上诉人工作中受伤的房屋。因孙玉珍没有时间，就让在位于焦作市解放区狮涧河新农村建设万泰豪园项目部工作的担保人何胜星与上诉人联系，最终按每平方米23元结算。上诉人的报酬是根据其施工面积按照每平方23元进行结算，不存在上诉人给其开工资的情况，实际的出资人是购房人孙玉珍，不是被上诉人。3、出事地点的玻璃阳光房中的每一块玻璃的尺寸均是上诉人依据其专业知识，经过实地丈量后交给玻璃店进行切割，出事地点的那块玻璃恰恰是因为上诉人丈量尺寸错误，该玻璃尺寸小于实际尺寸未能安装，上诉人作为专业的工作人员，在实际高空作业施工中也未系安全带，在指挥下属工作人员施工后退的过程中从该空隙处坠落到房顶。真正干活的是上诉人雇佣的下属人员，上诉人是领导、负责指挥的，不存在被上诉人雇佣上诉人干活的事实。4、与上诉人联系的是被上诉人何胜星，何胜星既不是出事房屋的所有人，也不是位于焦作市解放区狮涧河新农村建设万泰豪园房屋的出售人，仅仅是联系人。苏保喜未与上诉人联系过，如何谈价格及如何施工，苏保喜均不知道，上诉人的伤与苏保喜、何胜星均无任何关系。基于以上事实，被上诉人与上诉人之间不存在雇佣关系，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。李保忠向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费23596.44元、营养费7050元、伙食补助费4230元、误工费9422.45元、陪护费9422.45元、抚养费29269.74元、赡养费14634.87元、残疾赔偿金146348.7元、鉴定费700元、二次手术费10000元、精神抚慰金20000元，合计274674.65元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系阳光房、隔热断桥、铝合金门窗的专业制作人。2015年6月上旬，被告何胜星安排介绍原告为狮涧新村75号房屋安装玻璃阳光房，以每平方米23元的价格进行结算，包工不包料。2015年6月19日，原告在干活时不慎从三楼层摔下，被其工友送至焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院住院治疗，被诊断为左肱骨髁开放性粉碎性骨折、左股骨粗隆间骨折。原告于2015年7月1日出院，出院时医嘱：1、继续患肢不负重功能练习；2、术后2月、4月、半年拍片复查；3、加强护理加强营养；4、不适随诊。原告共花费医疗费47348.48元，其中医保记账24032.04元，个人支付23316.44元。依据被告何胜星的申请，法院依法委托焦作腾飞法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行伤残等级评定，该鉴定机构于2016年2月29日作出焦腾飞司鉴所（2016）临鉴字第16号评定意见书，鉴定意见为原告的两处伤残分别为十级、九级。原告受伤后要求被告赔偿，被告以不存在雇佣关系为由拒绝赔偿，故双方发生纠纷。另查，1、2013年12月15日，甲方狮涧新农村建设万泰豪园项目部作为出卖人与乙方买受人孙玉珍签订了购房合同书，合同约定孙玉珍以45万元的价格购买了位于狮涧新村75号的房屋，并分两次全额支付了购房款。2、被告根据原告提供的尺寸划好玻璃后让与原告进行安装，因一块玻璃尺寸小于安装位置未进行安装，原告不慎从此处摔落受伤。一审法院认为，承揽人在完成工作过程中造成的自身损害，除因定作人对定作、指示或者选任有过失外，定作人不应承担赔偿责任。首先，本案原告以与被告存在雇佣关系为由要求其承担全部赔偿责任，但经庭审查明，原告实际受雇于案外人郭素明，其私自对外广告宣传专业制作阳光房、铝合金门窗等，以此招揽业务，被告何胜星安排介绍其为狮涧新村的房屋安装玻璃阳光房，以每平方米23元的价格进行结算，原告包工不包料，完工后原告收取了相应的报酬，由此可见，原、被告之间不存在管理与被管理、指挥与被指挥的关系，原告的工资发放以其实际安装的面积即工作成果为计算依据，故原告与被告何胜星之间实为承揽合同关系，并非雇佣关系。其次，原告主张二被告系狮涧新农村建设万泰豪园项目工程的合伙人，二被告不予认可，原告仅以曾在报纸上刊登该楼院的售房广告为由认定二被告为项目合伙人，依据不足，不予采信。再次，原告系常年从事制作阳光房、铝合金门窗等业务的专业人员，被告根据原告提供的尺寸划好玻璃后由原告进行安装，原告不慎摔伤，但并未提供证据证明系安装的玻璃与其提供的玻璃尺寸不符造成的，原告亦不能提供证据证明被告何胜星对其指示或选任方面存在何种过失，故被告何胜星不应承担赔偿责任。现原告要求二被告承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。原审法院判决：驳回原告李保忠的诉讼请求。本案受理费5420元，由原告李保忠承担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，李保忠受雇于案外人郭素明，其以包工不包料的方式承揽了狮涧新村75号房屋玻璃阳光房的安装工作，安装费以李保忠的工作成果即实际安装面积（每平方米23元）为依据进行结算。李保忠称其受雇于何胜星、苏保喜，但其所提证据不能证明其主张，本院不予支持。另外，李保忠承揽的该玻璃阳光房的安装工程区别于建筑幕墙工程，且其作为常年从事制作阳光房、铝合金门窗等业务的专业人员，该玻璃阳光房的安装工作应当在其能力范围之内。李保忠上诉称二被上诉人存在选人和指示上的过失，证据不足，本院不予支持。综上，李保忠的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5420元，由上诉人李保忠负担。本判决为终审判决。审判长  王晓武审判员  陈金刚审判员  王长坡二〇一六年九月二十九日书记员  张 冬