四川省攀枝花市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）川04刑终148号抗诉机关暨原公诉机关四川省攀枝花市西区人民检察院。原审被告人杨东杰，男，1986年6月6日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住四川省攀枝花市仁和区同德镇共和组***号。曾因犯盗窃罪，于2006年12月被攀枝花市仁和区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元，缓刑考验期至2011年1月9日止。现因涉嫌犯抢劫罪，于2016年3月13日被执行逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。四川省攀枝花市西区人民法院审理四川省攀枝花市西区人民检察院指控原审被告人杨东杰犯抢劫罪一案，于2016年7月18日作出（2016）川0403刑初88号刑事判决。2016年7月21日抗诉机关即原公诉机关四川省攀枝花市西区人民检察院以攀西检公诉诉刑抗（2016）1号刑事抗诉书向本院提出抗诉，四川省攀枝花市人民检察院于2016年8月26日以攀检公诉支刑抗（2016）6号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院于2016年8月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月8日、27日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员朱红兵出庭履行职务。原审被告人杨东杰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2010年10月的一天，关某某（已判刑）和涂某某（已判刑）二人在攀枝花市西区相遇后商议，邀约被害人李某甲打牌，并在李某甲打牌时抓住其打假牌的行为，以此为由要挟李某甲拿钱出来解决此事。2010年10月23日中午，关某某电话邀约李某甲到西区格里坪镇竹林坡村打牌。涂某某先打电话联系被告人杨东杰打牌，关某某接过电话告知了此事。杨东杰又联系其朋友胡某某（已判刑）一同前往。随后涂某某联系一绰号“耗子”（身份信息不详）的男子，让“耗子”找车并让“耗子”携带刀具备用。后“耗子”乘坐一轿车在西区河石坝接到涂某某及关某某。涂某某、关某某及“耗子”三人乘车在攀枝花市西区矿务局渡江公园门口接到杨东杰及胡某某，五人一同乘车前往西区格里坪镇竹林坡村。在车上，关某某、涂某某又说了找李某甲打牌，以抓打假牌为由，要挟李某甲拿钱出来的计划。当日17时许，五人乘车到达竹林坡村一转弯处，按照事前商量，涂某某、“耗子”及轿车司机（身份信息不详）在弯道处等候，关某某、杨东杰及胡某某三人来到竹林坡村4组5号王某某、周某某夫妇家中打牌，待关某某、杨东杰等人抓到李某甲打假牌后就给涂某某打电话。当日19时许，李某甲到达王某某家中，关某某、杨东杰、胡某某、周某某及李某甲五人开始打牌。在打牌期间，因关某某没有抓到李某甲打假牌，便故意将一张扑克牌掉在李某甲身后的地上，随后向杨东杰使眼色，杨东杰会意，提出扑克牌少了一张，随后关某某等人在李某甲的身后发现那张扑克牌，指出李某甲在打牌中作弊。杨东杰、胡某某等人与李某甲发生争执，周某某让杨东杰等人出门吵，关某某等人带着李某甲离开王某某家到门外一空地处。杨东杰随后打电话通知涂某某。涂某某等人到现场后，质问李某甲为什么打“假牌”，杨东杰、胡某某二人帮腔说李某甲打“假牌”，要李某甲退钱赔偿损失。李某甲否认打假牌，涂某某用拳头殴打李某甲，并让“耗子”拿出砍刀，威胁李某甲将其手指砍下，并再次用拳头殴打李某甲。李某甲被打后表示愿意拿钱出来赔偿，并将其身上的800余元现金交给涂某某，涂某某等人让李某甲再拿出5000元解决此事。李某甲打电话给其妻子让其准备5000元，随后涂某某、关某某、杨东杰、胡某某、“耗子”乘坐来时的轿车带着李某甲离开竹林坡村。杨东杰、涂某某等人乘车将李某甲带到西区格里坪镇龙泉社区球场草坪处，涂某某让“耗子”和轿车司机去找李某甲的妻子拿钱，关某某、涂某某、杨东杰、胡某某和李某甲在原地等候。等到“耗子”和轿车司机将5000元拿到手，涂某某等人才让李某甲离开，“耗子”将5000元交给涂某某，涂某某将钱分给了几人。同时查明，2016年3月13日，成都铁路公安局西昌公安处攀枝花车站派出所民警在攀枝花车站进站口将网上追逃的被告人杨东杰抓获。原判认定上述事实，被告人杨东杰在庭审过程中均无异议，并有受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、在逃人员登记表、抓获经过、辨认笔录；证人李某乙、王某某、周某某、关某某、涂某某、胡某某的证言；被害人李某甲的陈述；被告人杨东杰的供述、刑事判决书、人口信息登记表等证据证实。原判认为，被告人杨东杰以非法占有为目的，伙同他人，当场使用暴力、胁迫方法劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。在共同犯罪中，被告人杨东杰系受邀约参与犯罪，在整个犯罪过程中起次要作用，系从犯，应对其减轻处罚，杨东杰到案后，如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚，杨东杰在缓刑考验期限内犯新罪应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十七条第一款，第六十一条之规定，判决：被告人杨东杰犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元；犯盗窃罪,判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元，现予以撤销缓刑；决定执行有期徒刑四年，并处罚金22000元（其中20000元已缴清，剩余罚金款限本判决生效后十日内缴清）；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2016年3月13日至2020年3月12日止）。抗诉机关暨原公诉机关四川省攀枝花市西区人民检察院抗诉认为，被告人杨东杰曾因犯盗窃罪，于2006年8月15日被刑事拘留，攀枝花市仁和区人民法院对其判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元，缓刑考验期自2007年1月10日起至2011年1月9日止。杨东杰在该判决前被羁押的时间应当是2006年8月15日至2007年1月9日。杨东杰在缓刑考验期内再犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚，《最高人民法院关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期的批复》规定：“根据刑法第77条的规定，对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。”原审判决的刑期未折抵杨东杰以前犯盗窃罪被羁押的时间，不符合法律规定，属于适用法律错误。四川省攀枝花市人民检察院支持抗诉认为，抗诉机关抗诉正确，应予支持；还认为杨东杰在缓刑考验期内犯新罪，并在取保候审期间逃匿被网上追逃，主观恶性深，原判量刑畸轻，不应适用减轻处罚。二审审理查明的事实和证据与原判一致，本院予以确认。二审还查明，2010年10月25日，被害人向公安机关报案后，因原审被告人杨东杰主动到公安机关自首，并愿配合公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，公安机关于2010年11月25日对其取保候审，2011年11月23日，因其违反取保候审规定，没收其交纳的保证金一万元。原审被告人杨东杰曾犯盗窃罪判决前被羁押的时间是2006年8月15日至2006年12月30日。上述事实，有经法庭质证、认证的取保候审决定书、解除取保候审决定书、没收保证金决定书、刑事判决书、释放证明等证据证实。本院认为，原审被告人杨东杰以非法占有为目的，伙同他人，当场使用暴力、胁迫方法劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。在共同犯罪中，被告人杨东杰系受邀约参与犯罪，在整个犯罪过程中起次要作用，系从犯，应对其减轻处罚，杨东杰到案后，如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚，杨东杰在缓刑考验期限内犯新罪应当撤销缓刑，数罪并罚。原审判决对原审被告人杨东杰的刑期未折抵其以前犯盗窃罪被羁押的时间，不符合法律规定，属于适用法律错误，支持抗诉机关该支持抗诉意见正确，本院予以支持；支持抗诉机关还提出“原审被告人杨东杰在缓刑考验期内犯罪，在取保候审期间逃匿被网上追逃，主观恶性深，原判量刑畸轻，不应适用减轻处罚”的意见，本院认为，原审被告人杨东杰在缓刑考验期内犯罪，依法撤销缓刑，数罪并罚，在取保候审期间脱逃，依法没收保证金，不认定其自首，法律均有相应评价，原判认定原审被告人系从犯、认罪态度好，对其减轻处罚，量刑并无不当，对支持抗诉机关此意见本院不予支持。原判认定事实正确，审判程序合法，量刑适当，但对原审被告人杨东杰执行刑期适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十七条第一款，第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省攀枝花市西区人民法院（2016）川0403刑初88号刑事判决的刑罚判决部分，即：被告人杨东杰犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元；犯盗窃罪,判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元，现予以撤销缓刑；决定执行有期徒刑四年，并处罚金22000元（其中20000元已缴清，剩余罚金款限本判决生效后十日内缴清）；二、撤销四川省攀枝花市西区人民法院（2016）川0403刑初88号刑事判决的刑期执行计算，即：（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2016年3月13日至2020年3月12日止）；三、（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2016年3月13日至2019年10月27日止）。本判决为终审判决。审判长  文仁寿审判员  王 程审判员  覃 敏二〇一六年九月二十七日书记员  肖秋帆附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的;(二)在公共交通工具上抢劫的;(三)抢劫银行或者其他金融机构的;(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;(五)抢劫致人重伤、死亡的;(六)冒充军警人员抢劫的;(七)持枪抢劫的;(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。