云南省昭通市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)云06刑终152号原公诉机关云南省水富县人民检察院。上诉人（原审被告人）王文林，男，生于1977年4月18日，苗族，云南省盐津县人，小学文化，农村居民，因涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪，于2015年3月30日被水富县森林公安局刑事拘留，2015年5月5日经水富县人民检察院审查批准逮捕。现羁押于水富县看守所。辩护人黄柏春，云南振诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王文才，男，生于1980年4月16日，苗族，云南省盐津县人，小学文化，农村居民，因涉嫌非法猎捕、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪，于2015年3月30日被水富县森林公安局刑事拘留，2015年5月5日经水富县人民检察院审查批准逮捕。现羁押于水富县看守所。辩护人杨标，云南振诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李克全（曾用名：李克权，绰号：李五），男，生于1969年10月29日，汉族，四川省宜宾市宜宾县人，小学文化，农村居民，因涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物罪，于2015年1月30日被水富县森林公安局刑事拘留，2015年3月7日经水富县人民检察院审查批准逮捕。现羁押于水富县看守所。上诉人（原审被告人）吴基超（绰号：吴三），男，生于1970年6月17日，汉族，云南省水富县人，初中文化，农村居因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪，于2015年1月1日被水富县森林公安局刑事拘留，2015年1月10日改变强制措施为取保候审，2016年4月8日经水富县人民法院决定逮捕。现羁押于水富县看守所。上诉人（原审被告人）王彬（曾用名：王永彬），男，生于1976年8月14日，汉族，四川省宜宾市翠屏区人，初中文化，农村居民，因涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物罪，于2015年3月11日被水富县森林公安局刑事拘留，2015年4月16日改变强制措施为取保候审，2016年4月8日经水富县人民法院决定逮捕。现羁押于水富县看守所。辩护人周拥军，四川酒都律师事务所。上诉人（原审被告人）王正平，男，生于1971年6月17日，汉族，云南省水富县人，初中文化，农村居民，因涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物罪，于2015年2月11日被水富县森林公安局取保候审，2016年4月8日经水富县人民法院决定逮捕。现羁押于水富县看守所。上诉人（原审被告人）杜锡才，男，生于1972年10月1日，汉族，云南省水富县人，小学文化，城镇居民，因涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物罪，于2015年2月11日被水富县森林公安局取保候审，2016年4月8日经水富县人民法院决定逮捕。现羁押于水富县看守所。上诉人（原审被告人）秦祖根，男，生于1977年2月28日，汉族，云南省水富县人，小学文化，农村居民，身份证号码：5321311977********。因涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物罪，于2015年2月11日被水富县森林公安局取保候审，2016年4月8日经水富县人民法院决定逮捕。现羁押于水富县看守所。辩护人邓屹谷，云南鸿程律师事务所律师。原审被告人吴静，男，生于1990年4月19日，汉族，云南省水富县人，初中文化，农村居民，因涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物罪，于2015年3月25日被水富县森林公安局取保候审。水富县人民法院审理水富县人民检察院指控原审被告人王文林犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法持有枪支罪；王文才犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪；李克全犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；被告人吴基超犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；被告人王彬、王正平、杜锡才、秦祖根犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪；被告人吴静犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪一案，于2016年4月19日作出（2015）水刑初字第51号刑事判决书，宣判后，原审被告人王文林、王文才、李克全、王彬、吴基超、王正平、杜锡才、秦祖根不服提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。昭通市人民检察院指派检察员何冬梅出庭履行职务，上诉人王文林及其辩护人黄柏春、上诉人王文才及其辩护人杨标、上诉人李克全、上诉人王彬及其辩护人周拥军、上诉人吴基超、王正平、杜锡才、上诉人秦祖根及其辩护人邓屹谷、原审被告人吴静到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定，2014年12月3日早上，被告人王文林发现自家羊圈的羊被咬死一只，羊圈旁还留有动物脚印，便在此处用绳子设下一个套子用于猎捕动物。次日早上，被告人王文林发现设套的绳子断了，其弟被告人王文才也发现了动物的脚印，于是，二人商议猎杀该动物。之后，王文林从家中带着一支火药枪用于猎捕，王文才带着刀和狗撵山。王文林先发现该动物，在离动物两三米的距离开枪将该动物射杀死在了龙台村郑家湾一竹林地旁边小沟里，王文才听到枪声后便赶到的现场，二被告人确定该动物死后，发现是只大熊猫，决定将其出售换钱，随后二人便电话联系李克全，告知有熊肉出售，问其是否要购买，李克全同意购买后，二被告人按照李克全的意思，对大熊猫进行剐皮和剔肉，并于当天晚上将肉和四只脚背到约定地点卖给李克全。其余的大熊猫皮、胆、部分骨头等分别放于二人家中并被查获。被告人李克全购得肉和脚后，以熊肉之名，将肉全部卖给被告人吴基超；四只脚全部卖给被告人王彬。被告人吴基超同样以熊肉之名又将部分肉出售给被告人杜锡才、秦祖根、王正平，案发后，被告人王正平将食用剩余的肉上交公安机关。2014年12月31日，公安机关从吴基超家冰柜中查获被告人吴基超贩卖剩余的肉。经鉴定，从被告人王文林、王文才、吴基超家搜查到的以及被告人王正平上交的疑似大熊猫制品均来源于国家I级保护野生动物大熊猫，属同一体，该只大熊猫价值人民币1000000.00元。被告人王文林非法持有的两支火药枪经鉴定，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。2014年下半年，被告人吴静以用绳子做套的方式非法猎捕野鸡一只，并将该野鸡出售给被告人吴基超。经鉴定，该野鸡是国家II级保护野生动物白鹇，涉案价值人民币1336.00元。原审法院根据上述事实及查证的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条以及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（五）项之规定，判决：一、被告人王文林犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000.00元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币10000.00元。二、被告人王文才犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000.00元。三、被告人李克全犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6000.00元。四、被告人王彬犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币5500.00元。五、被告人吴基超犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000.00元。六、被告人杜锡才犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000.00元。七、被告人王正平犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000.00元。八、被告人秦祖根犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000.00元。九、被告人吴静犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000.00元。十、供作案使用的工具开边刀一把、斧头一把、口袋一个以及赃款共计人民币7634.00元依法予以没收。宣判后，原审被告人王文林、王文才、李克全、王彬、吴基超、王正平、杜锡才、秦祖根不服提出上诉。原审被告人王文林上诉称：1、上诉人所居住的地方没有大熊猫生活的记载，本案中对动物制品的鉴定结论没有加盖鉴定机构的公章，也没有鉴定人签字，原判认定是大熊猫的证据不充分，请求重新鉴定。2、上诉人并不认定被打死的动物是大熊猫，打死后都认为是黑熊。3、上诉人系投案自首，防卫过当，且积极退赃、如实供述犯罪，原判量刑过重。请求从轻处罚。原审被告人王文才上诉称，1、王文林枪杀动物时不在场，听到枪声后才赶到现场，只是帮助把动物抬回家，并帮忙剥皮剔肉，并不认识枪杀动物是大熊猫。2、归案后如实供述犯罪事实，积极主动配合公安机关调查取证，退缴了全部赃款，认罪、悔罪态度好。3、属边远山区少数民族，法律意识淡薄，请求从轻或者减轻处罚。原审被告人李克全上诉称，1、主观上没有收购和出售大熊猫的故意，都是当熊肉来收购和出售的，因此量刑不能适用大熊猫的量刑幅度。2、鉴定结论依据的标准制定于1996年，已经严重滞后，价值鉴定方法极不科学。3、认罪态度较好，人身危险性小，原判量刑过重，请求从轻处罚。原审被告人吴基超上诉称，其文化程度低，不懂法，系初犯，到案后积极配合公安机关查清犯罪事实，认罪态度好，原判量刑过重，请求从轻处罚。原审被告人王彬上诉称，原判认定上诉人购买大熊猫制品的证据不足，且上诉人涉及的大熊猫的四只脚的司法鉴定没有加盖鉴定机构的章，鉴定人也没有签名，一审没有进行补正，补正证据也未开庭质证，程序严重违法，请求宣告无罪。原审被告人王正平上诉称，上诉人联系吴基超买野味时，买了3斤多野味，直到案发后才知道是熊肉。买回来的野味炒来吃了一些，剩余的都上交了，没有牟利，积极配合破案，有悔罪和立功表现，请求改判缓刑。秦祖根上诉称，上诉人系水富县发达电力公司职工食堂厨师，具有为公司谋利的性质，上诉人犯罪情节轻微，请求改判缓刑。杜锡才上诉称，自己系投案自首，到案后如实供述犯罪，买熊肉只是出于好奇，原判量刑过重，请求适用缓刑。二审庭审中，检察员认为原判认定事实清楚、证据确实充分。王文林和王文才在打大熊猫时能明确的看到大熊猫的外形，毛色等，而且二人有外出打工经历，加之进几年国家对大熊猫的宣传等情况，可以确定王文林开枪时明知对象是大熊猫的。王文林所说的正当防卫和紧急避险不属实。鉴定意见书均已加盖鉴定公章，没有必要重新鉴定。鉴定中的价值是作为量刑参考，而不是量刑依据。李克全的供述能证实王彬收购四只大熊猫脚的事实，加上王文林、王文才的证言、通话清单等其他证据能证实王彬和李克全电话联系过，根据现有证据能够证实王彬购买熊猫脚的事实。李克全受到的行政处罚中并没有包括对大熊猫案的处理。对杜锡才应该认定为购买了黑熊肉，但是对其量刑没有影响。秦祖根的行为属于非法收购珍贵、濒危野生动物制品行为。王文才非法出售珍贵、濒危野生动物制品行为属于情节特别严重。吴静的一审量刑并无不当。建议本院维持原判。上诉人王文林提出，其并不明知是大熊猫而开枪猎杀。其辩护人提出王文林不明知是大熊猫而捕杀，王文林系少数民族，久居深山，有打猎的习俗，且有自首情节，两罪量刑均过重，请求减轻处罚，希望第一个罪名在五年以下，第二个罪名在二年以下进行处刑，并在3000元以下判处罚金。上诉人王文才提出，王文林开枪时其没有看见，其不知道是大熊猫。其辩护人提出，王文才系少数民族，有打猎习俗，积极退赃，且系初犯，请求减轻处罚，并在3000元以下判处罚金。上诉人李克全提出其在购买时是以熊肉来购买的，不能以鉴定价值来判，请求判处三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。上诉人吴基超提出，其购买动物制品时不知道是大熊猫，且积极退赃，请求判处缓刑。上诉人王彬提出其没有向李克全购买四只熊脚，系李克全对其诬告陷害，请求宣告无罪。其辩护人提出，对王彬的指控证据不足，鉴定报告有瑕疵，王彬已被行政处罚过，即使构成犯罪也只能是非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。上诉人杜锡才提出，认定其购买的系大熊猫制品不服。上诉人王正平提出，其只是出于好奇购买了几斤熊肉，剩余的肉均已主动上交，并积极配合破案，悔罪态度好，原判量刑过重，请求从轻处罚，并判处缓刑。上诉人秦祖根提出，其是替公司办事，既没有吃，也没有盈利，且系初犯，请求对其从轻处罚，并判处缓刑。其辩护人提出秦祖根在购买时并不明知是大熊猫肉，不是以自己的利益为目的去购买的，仅是为了在单位中能取得好的表现，主观恶性小，认罪态度好，请求减轻处罚，并判处缓刑。原审被告人吴静无异议。经审理查明，原审被告人王文林犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法持有枪支罪；王文才犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪；李克全犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；被告人吴基超犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；被告人王彬、王正平、杜锡才、秦祖根犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪；被告人吴静犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的犯罪事实清楚。有物证开边刀、斧头、口袋各一个，户籍证明，线索登记表、立案决定书、案件变更说明书，扣押笔录，扣押决定书和现场勘验笔录，辨认笔录，通话清单，现场辨认笔录及照片，云林司法鉴定中心【2015】动鉴字第7号、云南濒科委司法鉴定中心动物鉴定报告书濒司鉴动（分子）字【2015】012、013号、云南濒科委司法鉴定中心【2015】016号报告书、云南濒科委司法鉴定中心【2015】014号、云南濒科委司法鉴定中心动物鉴定报告书濒司鉴动（分子）字【2015】001号、云南云林司法鉴定中心鉴定委托书云林司鉴委【2015】01号、云南云林司法鉴定中心野生动物鉴定意见书、昭通市公安司法鉴定中心【2015】554号枪弹鉴定书，证人梁某、周某、罗某、葛某、汪某、吴某、张某、王某等人的证言及九原审被告人的供述及辩解等证据在卷佐证。认定犯罪事实的证据，经一审庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）王文林在明知是大熊猫的情况下，仍然予以枪杀，其行为已构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，且属情节特别严重。王文林非法持有两支火药枪，其行为已构成非法持有枪支罪，且属情节严重。被告人王文林在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。王文林及其辩护人提出的“王文林并不明知是大熊猫而开枪猎杀，系防卫过当”的意见与审理查明的事实不符，提出的“系少数民族，久居深山，有打猎的习俗，且有自首情节”的意见原判在量刑时已作了考虑，提出的“两罪量刑均过重，请求减轻处罚，并在3000元以下判处罚金”的意见与法律规定相悖，不能成立，本院不予采纳。上诉人王文才在明知王文林打死的是大熊猫后，仍然与王文林一起将其剔肉和剐皮后出售的行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，且属情节特别严重。王文才及其辩护人提出的“其不知道是大熊猫”的意见与审理查明的事实不符。提出的“王文才系少数民族，有打猎习俗，积极退赃，且系初犯”的意见，原判在量刑时已作了考虑，因此其二人请求减轻处罚，并在3000元以下判处罚金的意见亦不能成立，本院不予采纳。上诉人李克全以牟利为目的，分别非法收购、出售熊肉和熊脚的行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，李克全上诉提出“其在购买时是以熊肉来购买的，不知道是大熊猫的”的上诉意见与审理查明的事实相符，且一审判决也已确认，认为量刑过重的上诉意见与法律规定不符，故其请求判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑的上诉请求不能成立，本院不予采纳。上诉人吴基超以牟利为目的，非法收购、出售熊肉，还向被告人吴静非法收购了一只白鹇的行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，吴基超上诉提出的“其购买动物制品时不知道是大熊猫，且积极退赃”的情节原判在量刑时已作了考虑，其犯罪情节不宜判处缓刑，故其请求判处缓刑的上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人王彬、王正平、杜锡才、秦祖根违反野生动物保护法规，非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品的行为已分别构成了非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。被告人王彬提出的“没有收购大熊猫脚，请求宣告无罪”的上诉意见及其辩护人提出的“对王彬的指控证据不足，鉴定报告有瑕疵，王彬已被行政处罚过，不应再以犯罪论处”的辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人杜锡才提出的“不应认定其购买的系大熊猫制品，而应是黑熊制品”的上诉意见，经审查，原判并未认定其明知是大熊猫肉而购买，其以熊肉购买，并不影响其构成本罪，故其上诉理由不能成立。上诉人王正平提出的“其只是出于好奇购买了几斤熊肉，且剩余的肉均已主动上交，并积极配合破案，悔罪态度好，原判量刑过重，请求从轻处罚”的上诉意见，原判在量刑均已作了考虑，其请求宣告缓刑的意见与法律规定不符，本院不予采纳。上诉人秦祖根提出的“其是替公司办事，且系初犯，请求对其从轻处罚，并判处缓刑”的上诉意见及其辩护人提出的“秦祖根在购买时并不明知是大熊猫肉，不是以为自己谋利益为目的去购买，仅是为了在单位中能取得好的表现，主观恶性小，认罪态度好，请求减轻处罚，并判处缓刑”的意见与审理查明的事实相符，原判已酌情对其从轻处罚，故二人请求从轻处罚并宣告缓刑的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审被告人吴静用绳子作套的方式非法猎捕到国家二级保护动物白鹇一只，并出售给被告人吴基超的行为已构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，原判对其定罪准确，量刑适当。综上所述，原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陆 瑜审判员 吴 艳审判员 任遵忠二〇一六年九月五日书记员 曹 玺