广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0605民初12230号原告：桑学广，男，汉族，1972年7月23日出生，住内蒙古亦峰市，委托代理人：凌华丽，广东智宸律师事务所律师。委托代理人：唐学军，广东智宸律师事务所律师。被告：佛山市维多利亚酒吧有限公司，住广东省佛山市南海区桂城街道灯湖西路20号保利水城3栋1-5铺、18-24铺，营业执照：91440605058541475J。法定代表人：朱桂玲，总经理。委托代理人：王骏鹏，广东信孚律师事务所律师。委托代理人：熊强，广东信孚律师事务所律师。本院于2016年7月26日受理了原告桑学广与被告佛山市维多利亚酒吧有限公司劳动争议纠纷一案，依法适用简易程序于2016年8月23日公开开庭进行了审理。原告桑学广及其委托代理人凌华丽、被告的委托代理人王骏鹏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁情况。原告于2016年7月21日作为申请人以被告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同年7月22日作出佛南劳人仲案字［2016］2243号不予受理通知书，以申请人不能提供劳动关系证明为由，决定不予受理。2.原告的诉讼请求。原告请求法院判令：（1）被告向原告支付自2015年12月1日至2016年7月11日期间未签劳动合同的二倍工资差额22400元（3200元×7个月）；（2）被告向原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金3200元；（3）被告向原告支付2015年12月1日至2016年7月11日期间法定节假日及平常加班费5000元。3.劳动合同签订情况。被告与原告没有签订正式的书面劳动合同。4.参加社会保险情况。被告未为原告购买社会保险。5.需要说明的情况：（1）原告在庭审中陈述：原告于2014年12月17日入职被告处工作，从事酒吧保安员工作，双方未签订劳动合同，被告没有为原告参加社会保险，工资为3200元/月，工资是由被告的财务潘永洪的名义发放，每月15日通过银行转账发放上月工资；在2016年7月12日被告解除了与原告的劳动关系，且被告并未支付2016年7月1日至7月12日的工资予原告。原告每天早上7点半至下午3点半在广州广电物业公司的工作场所兼职，原告下班后就回家休息，直到晚上9点半至凌晨3点在被告处工作，在被告处工作的时间是5个半小时，原告在被告处是每月4天休息，在广州广电物业公司的兼职而是以天来计算，上班一天算一天的钱，也是每月15日通过银行转账方式发放；原告是2014年12月17日入职至2016年7月12日，但后来被告2015年12月8日更换了法定代表人，但被告原先的员工均还在被告处上班，没有变动；被告新的法定代表人是从2015年12月1日开始接手的，也是从该日起给原告发放工资的，所以原告就要求被告新的法定代表人从接手之日即2015年12月1日起计算赔偿金。被告在庭审中陈述：原告非被告的员工。（2）原告手上持有一份2016年7月12日由司徒辉以被告的名义出具的《辞退书》原件，主要内容为：桑学广同志，感谢你在职期间的工作付出，基于公司对礼宾员的需求，我们对在职礼宾员进行工作表现的客观评估中确认你的资质已不能满足所在岗位的工作需求，在此，遗憾地通知你从2016年7月12日起不再继续先前的工作，即时生效，请持本通知到人力资源部办理离职等相关的事宜。被告确认其公司有一个叫司徒辉的经理，但不申请对上述《辞退书》上司徒辉签名是否本人签名进行鉴定。（3）原告认为被告通过其员工潘永洪银行账户向原告发放工资，其中潘永洪向原告转账支付的自2015年12月起至2016年6月期间的款项分别是：3150元、3250元、3250元、3250元、3200元、3200元、3200元。本案中，双方举证及质证意见如下：一、原告提交了如下证据：1.原告的身份证、被告的企业机读档案登记资料；2.佛南劳人仲案字[2016]2243号不予受理通知书；3.中国建设银行银行卡客户交易查询/打印、爱吧维多利亚酒吧有限公司2016年06月礼宾部工资；4.辞退书；5.礼宾部通讯录、礼宾部接19点人员一览表（2016年）、工作牌；6.收据。经质证，被告对原告提交的证据1-2均无异议。对证据3的真实性无异议，证明内容有异议，该份银行流水没有显示是被告公司账号发放工资给原告。对证据4不予确认，该份辞退书并非被告出具的。对证据5不予确认，礼宾部通讯录、礼宾部接19点人员一览表因不是原件，工作牌只是一个装饰品，并不能反映原告与被告存在劳动关系。对证据6不予确认。二、被告没有书面的证据向本院提交。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于原告与被告之间是否存在劳动关系的问题。原告认为其是被告的员工，并提供了中国建设银行银行卡客户交易查询、爱吧维多利亚酒吧有限公司2016年06月礼宾部工资、辞退书、礼宾部通讯录、礼宾部接19点人员一览表、工作牌、收据等证据予以佐证。经查，原告提交的一份由司徒辉于2016年7月12日以被告的名义出具的《辞退书》原件，被告虽然有异议，但被告确认其公司有一个叫司徒辉的经理，并不申请对上述《辞退书》上司徒辉的签名是否本人签名进行鉴定，故本院采信原告提供的该《辞退书》，确认原告曾是被告的员工，并于2016年7月12日被被告辞退。二、关于原告的入职时间问题。原告主张其于2014年12月17日入职被告处工作，被告则否认与原告存在劳动关系。结合本院的上述分析，原告与被告事实上存在劳动关系，被告作为用人单位，对劳动者有管理的义务，被告未能提供原告的入职登记表等资料予以证明原告的入职时间，应承担举证不能的法律后果，故本院对原告的主张予以采信，确认原告于2014年12月17日入职被告处。三、关于被告每月的平均工资问题。原告主张其每月工资为3200元，并提供了中国建设银行银行卡客户交易查询予以佐证，被告虽然对上述举证有异议，但不能举证推翻，故本院予以采信，确认被告通过潘永洪的账户向原告发放了2015年12月至2016年6月期间的工资，经核算，上述期间原告的平均工资为3214.29元[（3150元+3250元+3250元+3250元+3200元+3200元+3200元）÷7个月]。三、关于原告未签订劳动合同的二倍工资差额问题。原告请求被告支付2015年12月1日至2016年7月11日期间未签订劳动合同的二倍工资差额22400元（3200元/月×7个月），由于原告于2014年12月17日入职，被告应当在原告入职之日起一个月内与原告签订书面的劳动合同，因被告没有签订，根据《劳动合同法》第八十二条规定，被告当应向原告支付2015年1月17日至2015年12月17日的未签订劳动合同的二倍工资差额。由于原告仅请求被告支付自2015年12月1日起至2016年7月12日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，重叠的日期为2015年12月1日至2015年12月17日，故被告只需向原告支付2015年12月1日至2015年12月17日期间未签订劳动合同的二倍工资差额1727.42元（3150元÷31天×17天）。原告认为被告于2015年12月8日更换了法定代表人，被告新的法定代表人是从2015年12月1日开始接手的，所以原告就要求被告新的法定代表人从接手之日即2015年12月1日起计算二倍工资差额，但本院认为，被告的法定代表人变更并不影响被告与原告劳动关系的成立时间和劳动关系存续时间，也不影响被告依法应自原告入职之日起一个月内与原告签订劳动合同。根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起一年未与劳动者订立劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定，向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者签订了无固定期限劳动合同，也就是说在用工之日起满一年之后用人单位与劳动者之间已经视为订立了无固定期限的劳动合同，因此对于用工满一年之后未签订劳动合同的二倍工资差额，本院不予支持。四、关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。从上述本院的分析可知，被告是以原告的资质不能满足所在岗位的工作需求为由辞退原告的，根据《劳动合同法》第四十条第一款规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不胜任工作的”，被告认为原告不能胜任工作，应当对原告进行培训或者调整工作岗位，但被告并没有对原告进行培训或者调整工作岗位，也没有提前一个月通知原告或者向原告额外支付一个月工资就直接辞退原告，违反了上述法律的规定，其行为属于违法解除劳动关系的行为，根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，被告应当向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金。原告在被告处工作已满1年半未满2年，被告应当向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金12857.16元（3214.29元/月×2个月×2倍）。但原告在本案中仅请求被告支付赔偿金3200元，是其对自身权利的处分，本院予以照准，故被告应当向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金3200元。五、关于节假日加班工资的问题。原告主张其在被告处每日工作仅5.5小时，每月休息4天，每月可得工资为3200元。原告实际在被告处工作每月共143个小时（5.5小时×26天），由于原告与被告没有约定原告的正常工作时间工资，故原告的正常工作时间工资应当按2015年度佛山市最低工资1510元标准计算，原告在被告处工作，折算正常工作时间工资为每小时为10.56元（1510元÷143小时）。即使按2015年12月1日至2016年7月12日期间最多法定节假日的2016年2月份计算，2016年2月春节放假3天，原告的加班工资仅为522.72元（10.56元×5.5小时×3天×300%），经计算，原告该月应得的工资仅为2032.72元（1510元+522.72元）。由此可见，被告每月向原告支付的工资中已包括了足额的节假日加班工资。现原告请求被告支付法定节假日加班工资5000元，依据不足，本院不予支持。裁判结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告佛山市维多利亚酒吧有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额1727.42元予原告桑学广。二、被告佛山市维多利亚酒吧有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动合同的赔偿金3200元予原告桑学广。三、驳回原告桑学广的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  刘俊霞二〇一六年九月三十日书记员  何玉嫦