辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终722号上诉人（原审被告）：营口翔皓商贸有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区日月大道48号红星美凯龙综合馆F2楼B8023展位。法定代表人:王建超，公司经理。委托诉讼代理人：刘荟杰，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯希权，男，1991年5月15日出生，汉族，辽宁省营口市人，销售员，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘映雪，辽宁旭通律师事务所律师。上诉人营口翔皓商贸有限公司因与被上诉人侯希权劳动争议纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初4321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营口翔皓商贸有限公司的法定代表人王建超及委托诉讼代理人刘荟杰，被上诉人侯希权及其委托诉讼代理人刘映雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人营口翔皓商贸有限公司上诉请求：1、请求依法撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2020辽0804民初4321号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。理由：上诉人认为，一审法院认定事实错误，适用法律不当，应予纠正，依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、一审法院认定事实错误，被上诉人侯希权是本公司的合作伙伴，上诉人与被上诉人侯希权没有劳动合同关系，也无事实劳动关系。1、上诉人本身是销售日立空调的个体工商户，按日立空调公司要求在鲅鱼圈区市场监督局登记为“营口翔皓商贸有限公司”，其实际规模仍然是个体工商户，只有店长及在店内负责销售的女营业员，一直是法定代表人王建超跑市场，后期与其他市场推销人员达成合作关系，不管是什么人，能给公司推销产品的，公司给予提成，并承担相关费用，与被上诉人也是这样的推销合作关系，双方之间没有劳动关系。2、被上诉人作为市场销售经纪人，在与上诉人合作同时，也代理其他品牌空调销售推广业务（三菱电机、大金空调等）。双方口头商定合作模式：上诉人每个月给被上诉人基本费用3000元，算作是业务费用当然里边也包括劳务费，包括业务推广的公关费、招待费、宣传费、交通费、劳务费、通讯费等，如果有销售订单，再按销售额的百分比给被上诉人计取提成，不用到上诉人处坐班和考勤，何时去跑市场、去哪里跑市场都是被上诉人自己决定。在此期间被上诉人从没在上诉人处考勤、坐班，上诉人的内部规章制度对被上诉人没有约束力，双方之间没有劳动关系中的管理与被管理的关系，没有人身依附性，在劳动仲裁庭审中，被上诉人对上述不坐班、不考勤、不受管理等等事实也自认属实。3、同时，从被上诉人提供的证据“微信记录”可以看出，被上诉人在微信中对提成点数约定不固定，让上诉人看着办，进一步说明双方不是劳动关系，如果是劳动关系，计件工资是有标准和依据的，不能由老板随意调整，而是依法或依据企业的规章制度如实计发。从上诉人提供的微信记录还可以证明，被上诉人在推销中任意降价，不受公司定价的约束，虽然没有突破公司定价的底线，但减少了公司的利润空间，如果是公司员工，必须按公司定价执行。由此可见，被上诉人在推销中任意性、随意性很大，不受公司定价约束，完全没有公司员工的被管理属性，也能证明双方之间不是劳动关系。4、从2020年4月开始，被上诉人以各种理由提出各种要求，并有计划的设计一些短信息、微信记录，然后与上诉人发生矛盾，藉此达到索要巨额款项的目的。被上诉人上述违背事实而提出的不诚信、不诚实的请求事项，违背了民法的基本原则，不应得到法律支持。因此，双方之间无论是事实上还是依据劳动法的规定，均没有形成劳动关系。二、上诉人己经将被上诉人的提成及当月的劳务费1446元发放给被上诉人，不欠被上诉人1800元工资。通过上诉人提供的微信记录可以证明，上诉人的店长通过微信方式支付了提成款和1446元劳务费。上诉人法定代表人王建超的微信可以证明双方对提成百分点没争议，有时1个点、有时1.5个点、还有0.5个点，被上诉人是认可的，没有争议。上诉人也按该点数和销售额按月给付，已经支付完毕。被上诉人的诉求没有事实根据。综合上述事实，上诉人与被上诉人不是劳动关系，不应承担未签订劳动合同双倍工资及给予经济补偿金的法律责任。根据法律规定，提出如上请求事项，请二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的请求事项。被上诉人侯希权辩称，2018年8月开始答辩人到被答辩人处工作，底薪是3000元每月，根据销售金额每单均会有提成。原审时答辩人提供了微信截图、光盘及文字材料，被答辩人对其真实性、客观性均没有异议。该组证据能够充分证明答辩人是被答辩人的员工，但被答辩人没有与答辩人签订书面劳动合同，双方系事实劳动关系。2019年5月20日被答辩人将答辩人开除，根据劳动法等相关法律规定，答辩人与被答辩人之间构成劳动关系，且被答辩人的规章制度适用于答辩人，答辩人受被答辩人指挥管理，并取得相应的劳动报酬，答辩人的工作内容是被答辩人业务组成部分。综上所述，结合全部的庭审证据及事实，一审判决认定事实清楚，证据确凿，应予支持。被答辩人违法解除劳动合同拖欠工资，二审应驳回被答辩人的上诉请求。被上诉人侯希权向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销营劳人仲字【2020】239号仲裁裁决书；2.请求法院依法确定原、被告之间存在事实劳动关系；3.请求依法判令被告给付原告工资以及提成7550元，并赔偿未缴纳保险的费用21000元；4.请求依法判令被告给付原告未签订劳动合同赔偿金44935元；5.请求依法判令被告给付原告经济补偿金8170元以及违法解除劳动合同双倍赔偿金16340元；6.请求法院判令由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告于2018年8月到被告处销售空调，口头约定原告在各个小区找寻客户，将客户带至店面，被告根据成交量支付原告提成或佣金，按月发放至原告微信账号。其底薪为3000元，提成根据销售金额计渠道关系计算，提成金额每单0.5%-3%不等。双方未签订劳动合同。在原告与被告公司店长刘艳颖微信聊天记录中，刘艳颖于2019年6月14日下午给原告转账3500元，备注为5月份工资。2019年7月16日给原告转账3500元，写明为6月份工资。2019年8月16日给原告转账3000元，备注为7月份工资。之后每个月给原告转账金额不等，时间不相同，但备注均有“工资”字样。在原告与被告公司法人王建超2019年11月5日微信聊天记录中，王建超向原告说：“这几天早点去店里看店啊”被告称系在店里人员休息时，让被告去看一会。2019年5月18日被告工作人员给原告打电话不接，发微信不回，被告认为原告辞职。2019年5月20日被告法定代表人将原告从公司的微信群中删除。该月的工资被告未向原告发放。又查，被告向营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请。该委于2020年7月29日作出营开劳人仲字【2020】第239号仲裁裁决书，裁决驳回侯希权的全部仲裁请求。一审法院认为，确认劳动关系应从（一）用人单位和劳动者是否符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位的规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位管理，是否从事用人人单位的安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是否是用单位的业务组成部分这三方面综合考虑。首先，被告是王建超注册的个人独资的有限公司，原告是超过十八周岁的健康公民，均符合用人单位及劳动者的主体资格。其次，被告在工作中受经营者王建超的指挥管理，由王建超支付劳动报酬。第三、被告所从事的推销空调业务是原告的业务组成部分，以上三点均符合劳动关系成立的特征，且被告法人王建超在与原告微信聊天中说明让原告早点去店里看店，原告的工资亦由被告法人王建超通过其公司店长刘艳颖通过微信发放，故原、被告之间虽未签订劳动合同，但形成事实上的劳动关系。原告每月工资3000元，2020年5月1日至18日被告尚未向原告发放，故原告要求被告支付工资1800元的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。关于原告要求被告支付提成的诉讼请求，原告不能证明所有业务提成均为3%，应承担举证不能的后果，故对该诉讼请求本院不予支持。关于双倍工资，根据法律规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资。原告自2018年8月18日到被告处工作，2018年9月18日之前被告应当与原告签订劳动合同，被告未与原告订立劳动合同，应当自该日起至2019年9月18日向原告支付双倍工资，原告每月工资3000元，故被告应当支付原告十一个月双倍工资即66000元（3000元/月×11个月），被告已经向原告实际支付工资计33000元，还需向原告支付剩余工资33000元。关于经济补偿金，原、被告自2018年8月18日建立劳动关系，2020年5月20日解除劳动关系，在职时间为1年零9个月，应当支付2年的经济补偿金即6000元，故支持经济补偿金6000元。关于原告要求赔偿未缴纳保险21000元，违法解除劳动合同双倍赔偿金16340元的诉讼请求，因未经过仲裁前置程序，本院不予审理。判决：一、被告营口翔皓商贸有限公司于本判决生效后10日内给付原告侯希权2020年5月1日至2020年5月18日工资1800元。二、被告营口翔皓商贸有限公司于本判决生效后10日内给付原告侯希权未签订劳动合同的双倍工资33000元；三、被告营口翔皓商贸有限公司于本判决生效后10日内给付原告侯希权经济补偿金6000元。四、驳回原告侯希权的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告营口翔皓商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，所谓事实劳动关系,是指劳动者与用人单位之间没有签订书面劳动合同,但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。本案中，被上诉人侯希权于2018年8月到上诉人处工作销售空调，由上诉人法定代表人王建超通过其公司店长刘艳颖通过微信发放向被上诉人按月发放工资，上诉人法定代表人王建超曾要求被上诉人负责看店。综合上述事实，上诉人营口翔皓商贸有限公司具有法定的用工主体资格，且被上诉人在工作中受上诉人管理，并由上诉人支付劳动报酬，被上诉人的工作属于上诉人业务组成的一部分，故应当认定双方当事人之间存在事实劳动关系，原审判决上诉人向被上诉人支付拖欠的工资、未签订劳动合同的双倍工资以及违法解除劳动合同的经济补偿金并无不当。此外，双方当事人自2018年8月18日建立劳动关系，2020年5月20日解除劳动关系，应当确认双方当事人自2018年8月18日至2020年5月20日期间存在事实劳动关系，原审判决并未确认双方当事人之间存事实劳动关系有所不当，本院依法予以纠正。关于上诉人主张的双方当事人系合伙关系一节，上诉人并未提供书面合伙协议，亦未提供充分证据对合伙的入股、成本分担、分工、利润分配等合伙事项加以证明，故对上诉人的上诉请求和理由，本院不予支持。综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初4321号民事判决；二、确认被上诉人侯希权与上诉人营口翔皓商贸有限公司自2018年8月18日至2020年5月20日期间存在事实劳动关系。上诉人如未能按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，被上诉人侯希权已预交，由上诉人营口翔皓商贸有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向营口市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，10元应退还被上诉人侯希权。二审案件受理费10元，由上诉人营口翔皓商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 卿审判员 唐晓葵审判员 狄 荣二〇二一年六月二日法官助理张锐书记员王静