山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终1314号上诉人（原审被告）：山东正元建设工程有限责任公司。住所地：济南市山师东路**号。法定代表人：刘军熙，总经理。委托代理人：刘培权，男，1973年2月26日出生，汉族，该公司勘察设计研究院经营科科长，住济南市槐荫区。被上诉人（原审原告）：徐冰，男，1970年9月17日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托代理人：吴敬东，男，1965年10月11日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托代理人：金辉，山东金罡律师事务所律师。原审第三人：李振忠，男，1957年3月29日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。委托代理人：徐晨光，山东京杭律师事务所律师。委托代理人：徐刚，山东京杭律师事务所律师。原审第三人：李东立，男，1969年7月2日出生，汉族，枣庄一庄置业有限公司经理，住枣庄市台儿庄区。委托代理人：徐晨光，山东京杭律师事务所律师。委托代理人：徐刚，山东京杭律师事务所律师。上诉人山东正元建设工程有限责任公司（以下简称正元公司）因与被上诉人徐冰、原审第三人李振忠、李东立建设工程施工合同纠纷一案，不服枣庄市峄城区人民法院（2015）峄民初第1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。正元公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决将案由确定为建设工程施工合同纠纷错误。上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系。本案是由于原审第三人将工程款转让、抵押给被上诉人而引起，上诉人对转让协议的效力不认可，争议的焦点是转让协议的效力问题。二、一审判决认定被上诉人与原审第三人之间的债权转让协议合法有效，事实不清，适用法律错误。一审判决认定转让协议的签订时间为2015年4月17日，而被上诉人邮寄给上诉人的同一份协议的时间为2014年4月17日，该认定事实不清。协议书中关于所欠工程款是转让还是抵押的意思表示不明确，一审判决认定为债权转让，属事实错误。工程款数额不确定，不具备转让条件。所欠工程款属于劳务费，具有依附于人身的专属性，且涉及到农民工工资支付，依法不能转让。债权转让程序不合法，对上诉人为发生法律效力。三、一审判决认定上诉人与原审第三人李东立签订的协议中关于“如枣庄市国土资源局台儿庄区分局未支付甲方工程款，甲方有权不支付乙方工程款”的约定违反公平原则而无效，适用法律错误。该约定是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。四、一审判决直接判决上诉人将工程款支付给被上诉人，改变了上诉人与原审第三人李东立约定的履行期限，证据不足，适用法律错误。五、本案在指定管辖和财产保全等方面有不合法之处。徐冰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持。上诉人正元公司与李东立签订的《工程分包协议》，名为分包实为非法转包，为无效协议，该协议约定的付款条件无效，正元公司以此作为提抗辩理由不能成立。关于债权转让协议的时间为笔误，应为2015年4月17日，徐冰与第三人已经改正并确认。徐冰与原审第三人签订的债权转让协议，确定的是债权转让而非抵押。本案涉及的工程为国土局招标合同的全部工程，由第三人施工和受益，不属于劳务分包，不能依附于人身的专属性，且农民工工次均由第三人支付和承担。工程已经完工，工程款完全具备转让条件。本案债权转让已经合法通知上诉人，对上诉人发生效力。另外，原审判决关于利息和还款准备期免息的问题适用法律错误，侵害了当事人权利：当事人的利息约定分别是2分和2.5分，原审法院在双方当事人均无异议的情况下，调整到同期银行贷款利率的4倍；给予上诉人还款准备期20天且免息。李振忠、李东立答辩称，李振忠于2015年9月通过枣建集团转给被上诉人徐冰12.7万元，应从一审判决的数额中扣减。徐冰向一审法院起诉请求：判令被告正元公司向原告支付工程款197万元，偿还上述款项自2015年3月20日起至实际还款之日止的利息（其中100百万元按照月利率2.5%计算，另外97万按照月利率2%计算）。一审法院认定事实：2014年2月18日，案外人枣庄市国土资源局台儿庄分局与被告正元公司就台儿庄区邳庄镇涛沟河采砂区损毁区地质环境治理工程项目签订《工程施工合同》一份，约定将上述项目二标段工程交由被告正元公司施工，开工时间2014年2月18日，竣工时间2014年8月18日，总工期180天。合同总价款为11302549.3元。合同还约定了其他事宜。2014年3月8日，被告正元公司下属的勘察设计研究院（甲方）与第三人李东立（乙方）签订《工程分包协议》一份，约定将被告正元公司总包的工程分包给第三人李东立施工。工程总价暂定为10172294元，双方对工程款支付方式和时间约定：“根据工程进度情况按进度支付，承包人向监理人递交实际完成的工程量报表，经监理和跟踪审计人员审签后交付发包人申请工程进度款。承包人完成工程量的20%，支付到合同款的15%；承包人完成工程量的40%，支付到合同款的30%；承包人完成工程量的60%，支付到合同款的45%；承包人完成工程量的80%，支付到合同款的70%；工程全部竣工完成，经验收合格，工程结算审计完成，承包人提交验收资料后，支付到工程结算价款的95%。剩余5%作为质量保修金，保修期满，无质量问题，一次性付清，保修期自有关部门，最终验收之日起开始计算。如枣庄市国土资源局台儿庄分局未支付甲方工程款，甲方有权不支付乙方工程款。”合同签订后，第三人李东立组织施工。发包方枣庄市国土资源局台儿庄分局分别于2014年6月19日、8月13日，2015年2月16日支付被告正元公司共计265万元工程款，被告正元公司在收到该工程款后，按照约定向第三人李东立支付239万元工程款，2015年7月22日，发包方枣庄市国土资源局台儿庄分局向被告正元公司支付工程款75万元，因本案原因，被告正元公司未再向第三人李东立支付工程款。一审法院另查明，第三人李振忠自2003年至2015年期间多次向原告借款，2015年3月19日，经双方结算，第三人李振忠分别向原告出具了借条两张，借条一载明：“借徐冰现金壹佰万元整。（1000000.00元），月息2.5分，李振忠身份证号。”；借条二载明：“借徐冰现金壹佰万元整。（1000000.00元），月息2分，李振忠身份证号。”第三人李振忠因拖欠原告借款本息不能按时归还，2014年11月29日，第三人李振忠（甲方）与原告徐冰（乙方）、第三人李东立（丙方）签订了协议书一份，约定将李东立施工的正元公司台儿庄涛沟河治理工程工程款，丙方必须汇入乙方账户，多余款项必须返还。三方在协议书中签名。2015年4月17日，原告徐冰（乙方）与第三人李振忠、李东立（甲方）又签订协议一份，约定“因甲方欠乙方借款贰佰万元整，经协商甲方同意以其和李东立分包的山东正元建设工程公司勘察设计院在台儿庄涛沟河治理工程所欠工程款转让、抵押给乙方，用于偿还所欠本金和利息。甲方同意将所欠工程款由丙方直接打入乙方账户至还清所欠本息。”三人在该协议书中签名。后第三人李振忠偿还本金30000元。2015年5月13日，原告徐冰将被告正元公司及第三人李振忠、李东立诉至枣庄市台儿庄区人民法院，同年5月23日，原告通过特快专递向被告正元公司送达了上述两份协议。5月27日，被告正元公司向原告发出了回复函，对协议的效力予以否认。因双方当事人对工程是否完工存在争议，2016年3月22日，原告向鲁南公证处申请对涉案工程现状进行公证。该公证处分两次到台儿庄区邳庄镇季庄村以南，京杭运河以北，涛沟河中心线以西，赵村以东范围内进行拍照、录像，并制作了（2016）枣鲁南证民字第257号公证书。该公证书显示，公证范围内的道路及乡间道路有车辆通行及行人行走，无道路施工禁行标识及拦截物，部分道路两侧有栽植的树木。在涛沟河大堤以西有工地施工，经询问，正在施工的工程系邳庄镇水净化工程。第三人李东立对公证施工的四至范围予以认可。一审法院认为，双方当事人诉争的焦点主要涉及案由、债权转让的效力及案涉工程款的支付问题。本案中，被告正元公司取得建设工程施工合同的权利后，由其所属的勘察设计研究院将工程整体转包给第三人李东立，故该转包协议的权利义务由被告正元公司承担。第三人李振忠因欠原告徐冰借款未能按时归还，第三人李东立与被告正元公司存在建设工程施工合同关系，其自愿将对被告正元公司所享有的工程款支付请求权转让给原告徐冰，用以抵偿第三人李振忠所负债务，原告基于债权转让行为，依法取得了向被告正元公司主张工程款支付请求权。故本案案由确定为建设工程施工合同纠纷并无不当。原告徐冰与第三人李振忠、李东立所签订的债权转让协议是当事人真实意思表示，不存在法律规定不得转让的情形，债权转让协议合法有效。合同法第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知对债务人不发生效力。是否通知债务人并不影响债权转让合同本身的效力，影响的是债务人能否以未收到通知对受让人享有抗辩权。原告通过起诉向被告主张权利，并且在诉讼过程中通过邮寄的方式进行了完善，完全达到了告知效果。因此，被告正元公司辩解债权转让未产生法律效力的理由不能成立。被告正元公司应当自其知晓该转让事实起向原告徐冰支付工程款。根据被告正元公司与第三人李东立分包协议的约定，本案案涉工程合同金额为10172294元，工程款的支付是按照工程进度进行的。其中约定：“如枣庄市国土资源局台儿庄分局未支付甲方工程款，甲方有权不支付乙方工程款。”该约定违反了民法的公平原则，约定无效，故被告正元公司辩称工程款的支付条件未成就的观点，该院不予支持。案涉工程开工时间2014年2月18日，竣工时间2014年8月18日，总工期180天。按照上述约定，时至今日应当早已完工，被告正元公司没有提供第三人李东立逾期完工违约的证据，根据（2016）枣鲁南证民字第257号公证书公正内容显示，在合同四至范围内没有施工迹象，道路正常通行，应当视为已经投入使用，被告应当按照约定支付工程款。截止目前，案涉工程总价款为10172294元，已经支付239万元，尚有7782294元未支付。本案中，所转让的债权数额仅为本金197万及利息，明显低于未付工程款。因本案涉案标的额较大，应当为被告正元公司留出合理的准备期间，被告正元公司对此进行的辩解有理，该院予以支持。该院酌定自原告向被告正元公司邮寄送达债权转让协议的在途时间，为被告留出20天的合理准备期间，逾期应当支付利息。关于原告主张利息问题，原告徐冰与第三人李振忠约定的利率分别为月息2分和2.5分，该约定超过法律规定的部分不予支持，该院依法调整为按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算。关于第三人李振忠辩称其已经偿还12.7万元的事实，没有证据加以支持，该证据也非人民法院调取证据的范围，该院不予支持。综上，原告的诉讼请求，有事实和法律依据，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、被告山东正元建设工程有限责任公司向原告徐冰支付工程款197万元，于本判决十日内付清；二、被告山东正元建设工程有限责任公司向原告支付197万元工程款的利息（自2015年3月19日起至给付之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算，其中扣除20日的合理准备期间的利息），于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告徐冰的其他诉讼请求。案件受理费22530元，财产保全费5000元，共计27530元由被告山东正元建设工程有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审理中的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案李东立将其对于正元公司享有的因建设工程施工合同中的索要工程款的权利转让给徐冰，被上诉人徐冰基于上述债权转让协议，请求正元公司以应当向李东立支付的建设工程施工合同项下的工程款偿还其197万元及利息。现正元公司与徐冰对建设工程施工合同中的工程款履行发生争议，原审法院按照原合同类型确定本案案由为建设工程施工合同纠纷，并无不当。本案双方当事人的争议焦点为：一、涉案的债权转让协议的效力及债权转让的债权本金数额及利息如何确定；二、李东立对正元公司享有的建设工程施工合同项下的工程款债权是否成立；三、正元公司向李东立支付部分工程款（债权转让协议约定的转让债权本金及利息之和）的条件是否成就。四、原审法院的审判程序是否违反法定程序。关于案涉的债权转让协议的效力及债权转让的本金数额及利息如何确定。被上诉人徐冰与原审第三人李振忠、李东立于2014年11月29日签订的《协议书》（以下简称协议书一），约定李东立以其对正元公司享有的涉案工程款债权，对李振忠欠徐冰的债务进行偿还。载明签署日期为2014年4月17日、甲方李振忠、李东立与乙方徐冰签订的《协议》（以下简称协议书二），其中约定：因甲方欠乙方借款200万元整，经协商甲方同意以其和李东立分包的案涉工程所欠工程款转让、抵押给乙方，用于偿还所欠本金和利息。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。本案中，李东立自愿转让部分合同权利，代替债务人李振忠偿还债务，且债权人徐冰予以认可，符合民法上的自愿原则。该协议书系三方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，没有排除合同权利转让的事由，因而合法有效。李东立对正元公司享有的合同权利以及案涉工程款债权是否成立，债权转让协议书的签署日期是否准确，正元公司是否认可该协议书，均不影响该债权转让协议的效力。该债权转让协议书，自送达正元公司后，对正元公司产生效力。上诉人正元公司关于原审判决认定债权转让协议合法有效属于认定错误的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于债权转让的本金数额及利息的确定。协议书二约定的借款金额为200万元整，对利息未作约定；根据徐冰向原审法院提起的诉讼请求，债权转让本金为197万元，利息为以本金为基数自2015年3月20日起至实际还款之日止的借款利息（其中100百万元按照月利率2.5%计算，另外97万按照月利率2%计算）。原审判决认定转让债权本金数额为197万元，上诉人、被上诉人、原审第三人均未提出异议，本院予以确认。对于利息的计算，原审法院根据案情酌情调整为按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算，本院予以维持李振忠称其已支付被上诉人徐冰12.7万元，证据不足，不予支持。关于李东立对正元公司享有的建设工程施工合同项下的工程款债权是否成立。正元公司下属单位勘察设计院（甲方）与李东立（乙方）签订《工程分包协议》，约定将正元公司承包的案涉工程的全部施工分包给李东立，该分包协议名为劳务分包，但结合该协议内容以及正元公司与发包人就案涉工程签订的工程施工合同，应当认定该《工程分包协议》为建设工程施工合同，正元公司将其承包的案涉建设工程项目违法转包给不具有施工资质的李东立，该《工程分包协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据查明的事实，应当认定案涉工程已经施工完毕且交付使用，在本案诉讼中，正元公司也未对工程质量问题提出异议。因而，根据债权转让协议的约定，李东立享有就案涉工程向正元公司主张工程价款的权利。原审判决认定上诉人正元公司应当向被上诉人徐冰支付工程款并无不当。正元公司向李东立支付部分工程款（债权转让协议约定的转让债权本金及利息之和）的条件是否成就。本案中，债权转让的本金及利息数额之和，应以正元公司欠付李东立的工程款支付，即以不超过正元公司欠付李东立工程款数额为限。正元公司向被上诉人徐冰支付工程款后，李东立对正元公司享有的工程款债权相应予以扣减。原审法院查明，徐冰代替李东立向正元公司主张的工程款数额，明显低于正元公司欠付李东立工程款的数额。因而，正元公司向李东立支付部分工程款的条件已经成就。因《工程分包协议》无效，正元公司（甲方）与李东立（乙方）签订的《工程分包协议》中约定的履行期限不能对本案当事人产生约束力，故正元公司关于一审判决改变了上诉人与原审第三人约定的履行期限的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院的审判程序是否违反法定程序。经审查，上诉人关于原审法院违反法院程序的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，正元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22530元，由上诉人山东正元建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 建审判员 朱海燕审判员 杜 磊二〇一六年九月二十六日书记员 吴 凡