陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕10民终227号 上诉人（原审原告、被告）：李世军，男，汉族，住陕西省宁陕县。 委托诉讼代理人：顾银，陕西其源律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：西安恒达钢结构有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。 法定代表人：黄映黎，总经理。 委托诉讼代理人：王莹、王盼盼。 上诉人李世军与上诉人西安恒达钢结构有限公司（以下简称恒达公司）因劳动争议纠纷一案，不服柞水县人民法院(2020)陕1026民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李世军上诉请求：一、请求变更一审第二项判决中的部分内容：停工留薪期工资变更为46372．5元、一次性伤残补助金变更为56677．5元；二、请求撤销一审第三项判决，改判由被上诉人承担财产保全责任保险费1500元。 主要事实与理由：一、上诉人李世军入职后36天领取工资6183元，根据《陕西省实施工伤保险条例办法》，李世军一个月平均工资为5152．5元。一审认定工资标准为4785元没有考虑到上诉人工作的特殊性。二、一审驳回上诉人李世军1500元保险费的诉讼请求明显错误，请求二审撤销该项判决后依法改判为支持该项诉讼请求。 恒达公司答辩称，双方之间是劳务关系，一审计算的工资已经过度的保护了李世军的权利，不存在工资标准计算过低的问题。一审没有支持1500元保险费的问题是正确的。 恒达公司上诉请求：1、请求依法判令上诉人无需向被上诉人支付医药费88366.41元；住院伙食补助、交通费、住宿费、餐饮费8329元；护理费28093．96元；一次性伤残补助金52635元，一次性工伤医疗补助金59618元，一次性就业补助金59618元；停工留薪期间工资43065元：劳动能力鉴定费200元；以上共计339925.37元。2、本案诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：被上诉人李世军与上诉人之间并未签订劳动合同，被上诉人李世军属于临时提供劳务人员，故按照被上诉人每日工资标准计算被上诉人月工资，进而按照该标准来计算被上诉人一次性伤残补助金以及停工留薪期工资明显不合理且显失公平故请求二审法院依法改判。 李世军答辩称，生效法律文书已经确认双方属于劳动关系，一审判决除过对工资认定和因保全产生的保险费外，其他的均认可。故恒达公司的上诉理由不能成立。 李世军向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令解除原、被告之间的劳动关系；2.请求判令被告支付原告垫付医疗费89324.28元；3.请求判令被告支付原告住院伙食补助费3350元；4.请求判令被告支付原告住院期间和出院后护理费63044.32元；5.请求判令被告支付原告一次性伤残补助金56677.5元；6.请求判令被告支付原告一次性工伤医疗补助金59618.04元；7.请求判令被告支付原告一次性就业补助金59618.04元；8.请求判令被告支付原告交通食宿费7108.1元；9.请求判令被告支付原告停工留薪期工资46372.5元；10.请求判令被告支付原告鉴定费200元。以上合计385312.78元。庭审中，原告增加一项诉讼请求：请求判令被告承担保全费2270元及保险费1500元，合计3770元。 恒达公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令恒达公司无需向李世军支付医疗费88530元，住院伙食补助费3350元，住院期间生活护理费28093.96元，一次性伤残补助金52635元，一次性工伤医疗补助金59618元，一次性就业补助金59618元，交通费、异地就医住宿费、伙食补助费5315元，停工留薪期间工资43065元，劳动能力鉴定费200元，以上共计340425.36元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月17日，李世军到恒达公司位于柞水县营盘镇朱家湾村柞水县XX工地从事电焊工的工作，双方口头约定每日工资220元。2018年6月21日，李世军在工作中摔伤，送往柞水县人民医院抢救治疗13天后，转入西安市红会医院继续治疗7天，同年7月11日出院，诊断为：1.右桡骨骨折；2.右肩胛骨骨折，住院期间的医疗费由恒达公司支付。 后李世军又多次在西安市红会医院住院治疗，2018年10月8日至2018年10月26日住院18天；2018年10月26日至2018年11月14日住院19天；2018年11月14日至2018年11月30日住院16天；2019年1月21日至2019年2月3日住院13天；2019年2月12日至2019年3月1日住院17天；2019年9月6日至2019年9月8日住院2天；2019年9月9日至2019年9月30日住院21天，李世军在西安市红会医院共住院治疗106天，支付医疗费70040.44元。2019年1月9日至2019年1月14日李世军在镇安县医院住院5天，支付医疗费2754.84元。2018年8月28日至2018年10月8日李世军在西安长安康复医院住院41天，支付医疗费10201.7元。李世军住院治疗费82996.98元。出院后李世军在柞水县人民医院、镇安县医院门诊复查、购药，支付医疗费1748.2元；在西安市第四军医大学西京医院、西安市红会医院、陕西省人民医院、陕西省康复医院、西安市交通大学第一附属医院门诊复查、药店购药，支付医疗费4579.11元；以上合计支付门诊医疗费、购药费6327.31元。李世军共支付住院、门诊医疗费合计89324.29元，其中泌尿外科、肾病血透中心、肾脏内科门诊检查及购药花费957.88元。李世军在商洛市内住院治疗18天，商洛市外住院治疗154天，共计住院治疗172天。李世军在治疗和鉴定期间支付交通费5546.1元，其中过路费498元，出租车费498.1元，加油费1307元；餐费928元；住宿费916元。2019年李世军申请柞水县劳动人事争议仲裁委员会确认其与恒达公司具有劳动关系，2019年1月18日，柞水县劳动人事争议仲裁委员会作出柞劳仲案字（2018）20号裁决书，确认李世军与恒达公司之间存在劳动关系。2019年2月27日，恒达公司不服仲裁裁决诉至本院，2019年5月15日，柞水县法院作出（2019）陕1026民初160号判决，驳回了恒达公司的诉讼请求。恒达公司不服一审判决上诉至商洛市中级人民法院，2019年8月26日，商洛市中级人民法院作出（2019）陕10民终360号民事判决：驳回上诉，维持原判。2020年李世军向柞水县劳动人事争议仲裁委员会申请解除劳动关系，由恒达公司承担李世军的医疗费、住院伙食补助费、一次性残疾补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、交通食宿费、停工留薪期工资、工伤鉴定费等共计399066.46元。2020年9月15日，柞水县劳动人事争议仲裁委员会作出柞劳人字（2020）5号裁决：1.解除李世军与恒达公司的劳动关系；2.恒达公司在裁决书生效后15日内支付李世军工伤医疗费88530.4元；住院伙食补助费3350元；住院期间生活护理费28093.96元；一次性伤残补助金52635元；一次性工伤医疗补助金59618元、一次性伤残补助金59618元；交通费、异地就医住宿费、伙食补助费5315元；停工留薪期间工资43065元；劳动能力鉴定费200元。共计340425.36元。3.驳回李世军的其他申诉请求。李世军与恒达公司均不服该裁决书，诉至本院。 另查，2019年9月9日，商洛市人力资源社会保障局认定李世军为工伤。2020年1月3日，商洛市劳动能力鉴定委员会认定李世军为因工致残八级；2020年8月5日，陕西省劳动能力鉴定委员会认定李世军为伤残八级。李世军被商洛市劳动能力鉴定委员会认定停工留薪期为受伤之日起9个月。2019年11月8日，李世军在柞水县人民医院交纳工伤鉴定费200元。 一审法院认定认为，李世军与恒达公司之间存在劳动关系的法律文书已经生效，确认了双方之间为劳动关系，李世军因工作遭受的事故伤害属工伤，其有权获得医疗救治和经济补偿。为职工缴纳工伤保险，是用人单位的法定义务，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定,依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，发生工伤事故时，恒达公司未为李世军办理工伤保险，致使李世军无法享受工伤保险待遇，恒达公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向李世军支付相关费用。故李世军要求解除劳动关系以及要求恒达公司按照工伤保险赔偿各项费用的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；对恒达公司要求不支付工伤保险赔偿以及李世军自身也应承担相应责任的诉讼请求及辩称意见不予支持。 关于李世军的工资标准，李世军在恒达公司上班期间日工资为220元，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，李世军的月工资计算方法为：220元/天×21.75天=4785元，故本院认定李世军的月工资为4785元。 关于李世军请求的工伤保险待遇费用各项目的数额认定问题,按《工伤保险条例》、《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》、《商洛市人力资源和社会保障局关于职工住院治疗工伤的伙食补助费和异地就医交通、食宿费支付标准的通知》的规定,结合李世军的工资、伤情、治疗等具体情况以及统筹地区职工平均工资统计数据,认定如下： 1、医疗费。《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。李世军主张治疗工伤期间各类医疗费用共计89324.29元，但其医疗费中包含了泌尿外科的门诊及药费共计957.88元，李世军未提交证据证明在泌尿外科就诊是主治医生要求对肾脏功能进行检查，且不能证明泌尿外科治疗与工伤治疗之间存在因果关系，故对李世军该部分医疗费不予认可，在扣减957.88元后，认定医疗费金额为88366.41元。 2、住院伙食补助费、交通、食宿费。根据《商洛市人力资源和社会保障局关于职工住院治疗工伤的伙食补助费和异地就医交通、食宿费支付标准的通知》文件规定，恒达公司应向李世军支付商洛市内住院伙食补助费270元（15元/天×18天），商洛市外住院伙食补助费3080元（20元/天×154天），住院伙食补助费合计3350元；异地就医的交通工具为火车、公交车、客运车，李世军主张的加油费用、过路费及出租车费用不符合该规定，该部分费用本院不予支持，扣减该费用后的交通费为3243元；工伤职工前往异地住院和出院后返回所在地途中发生的住宿费标准为每天120元，低于120元的凭发票据实报销，李世军受伤后在市外治疗期间及鉴定期间的住宿费用，按李世军提供的住宿票据，住宿费是916元；住院、检查及鉴定期间的餐饮票据为928元，原告李世军的诉讼请求为820元，予以认定。以上住院伙食补助费、交通费、住宿费、餐饮费共计8329元。 3、停工留薪期间工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。劳动能力鉴定委员会确认李世军的工伤停工留薪期为9个月，月工资为4785元，故李世军停工留薪期间工资为4785元/月×9月=43065元。 4、护理费。上年度职工年平均工资为59618元，李世军住院天数172天，住院期间护理费应按59618元÷365天×172天=28093.96元计算；对出院后生活护理费，《工伤保险条例》第三十四条的规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”本案中，李世军未提交经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理以及生活护理等级的证据，对出院后的生活护理费不予认可。认定护理费为28093.96元。 5、伤残待遇。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因公伤残八级，一次性伤残补助金标准为11个月本人工资，故一次性伤残补助金为52635元（4785元/月×11月）。李世军提出与恒达公司解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条、《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，八级工伤职工本人自愿解除劳动关系的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，八级伤残按12个月计算，陕西省上年度职工年平均工资为59618元，故一次性工伤医疗补助金为59618元，一次性伤残就业补助金为59618元。 6、劳动能力鉴定费。根据《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第十六条的规定，未参加工伤保险或未足额交纳工伤保险费的，鉴定费用由用人单位承担。故劳动能力鉴定费200元应该由恒达公司承担。 对李世军要求恒达公司承担购买诉讼财产保全责任保险费1500元的诉讼请求，虽诉讼保全需提供担保，但李世军可通过其他方式提供，不一定要通过购买保险的方式，故对该费用本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定；参照《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第十六条、第二十四条的规定，判决如下：一、解除原告（被告）李世军与被告（原告）西安恒达钢结构有限公司的劳动关系。二、被告（原告）西安恒达钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）李世军支付工伤医疗费88366.41元；住院伙食补助费、交通费、住宿费、餐饮费共8329元；停工留薪期间工资43065元；护理费28093.96元；一次性残疾补助金52635元；一次性工伤医疗补助金59618元；一次性伤残就业补助金59618元；劳动能力鉴定费200元。合计339925.37元。三、驳回原告（被告）李世军的其他诉讼请求。四、驳回被告（原告）西安恒达钢结构有限公司的全部诉讼请求。案件受理费20元，保全费2270元，共计2290元，由被告（原告）西安恒达钢结构有限公司负担。 二审审理中，双方当事人均未提供新证据。二审审理查明的案件事实，与一审判决认定的一致。 本院认为，李世军与恒达公司口头约定日工资为220元，一审法院依据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定,按照每月21.75日计算李世军的月工资为4785元并无不当，李世军要求按照其工作36日实领工资6183元计算月工资为5152.5元，没有法律和政策依据。李世军还要求恒达公司承担购买诉讼财产保全责任所支出的保险费1500元，因诉讼保全不一定必须通过购买保险的方式实现，故其该上诉请求不能成立。生效法律文书已经确认李世军与恒达公司之间存在劳动关系，故恒达公司认为双方之间不存在劳动关系不应支付李世军相关费用的上诉理由不能成立。 综上，李世军和恒大公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人李世军负担10元，上诉人西安恒达钢结构有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 尤永刚 审 判 员 卢洛军 审 判 员 文改云 二〇二一年六月一日 法官助理 刘庆华 书 记 员 付 静 1