浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0225民初4223号原告：裘永成，建筑从业人员。委托代理人：章国锋，浙ＸＸ宁律师事务所律师。被告：江苏省钟星消防工程有限公司（统一社会信用代码：91320117134795654K）。住所地：江苏省南京市溧水县经济开发区柘塘工业集中区。法定代表人：袁海平，该公司总经理。委托代理人：陈燕君，北京大成（苏州）律师事务所律师。被告：象山正鸿房地产有限公司（统一社会信用代码：913302257867827607）。住所地：浙江省象山县石浦镇渔港东路**号。法定代表人：张正武，该公司执行董事。委托代理人：褚孟明，该公司副总经理。原告裘永成与被告江苏省钟星消防工程有限公司（下称钟星公司）、象山正鸿房地产有限公司（下称正鸿公司）建设工程（内部承包）合同纠纷一案，于2016年7月17日向本院提起诉讼并申请财产保全，要求冻结被告钟星公司及其宁波市鄞州分公司名下银行存款360万元或查封相关等值房产。本院于同日受理后，依法组成合议庭，经审查于同年8月1日作出民事裁定，对拟保全的相关房产和银行账户进行了实际保全，并于同年8月26日公开开庭进行了审理。原告裘永成及其委托代理人章国锋、被告钟星公司委托代理人陈燕君、被告正鸿公司委托代理人褚孟明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裘永成向本院提出诉讼请求：1.判令钟星公司给付裘永成欠付工程款198.1997万元，并支付该款逾期付款违约金44.7728万元（详见计算清单）；2.判令钟星公司返还裘永成工程押金50万元，并支付该款逾期返还约定利息54万元（按月利率2%自2011年12月21日起暂算至2016年6月20日，之后利息按此标准算至实际付清之日）；3.判令正鸿公司在欠付工程款限额内对上涉款项负连带清偿责任；4.受理费、保全费由钟星公司、正鸿公司承担。事实和理由：象山石浦“阳光雅苑”二期消防安装工程，系正鸿公司投资建设、钟星公司宁波市鄞州分公司（下称钟星鄞州分公司）施工承包、并由裘永成实际施工的消防安装工程。2013年4月18日，就该工程内部承包施工事宜，以钟星鄞州分公司为甲方、裘永成为乙方签订一份《内部承包合同》，合同约定：工程承包范围为施工图范围内的消防水系统、消防电系统、消防排烟等；合同价款为总价包干788万元，其中签证单项变更幅度（增减）大于1万元部分，按实调整；甲方收取乙方本工程结算总价24%的上级管理费（包括配套费、管理费及税金）；工程款支付为按月完成工程量的60%支付，竣工后付消防工程总价的70%，结算审定后3个月内付至核定造价的73%，剩余3%为质量保证金，两年期满后一个月内无息返还。合同并约定：合同保证金50万元竣工结束归还乙方。合同签订后，乙方裘永成即组织人员进场施工，并于2015年9月5日完成工程竣工验收。后经工程发包方正鸿公司委托的造价机构审核，确认签证工程量造价为19.7496万元。因此消防工程结算总价为807.7496万元（包干总价788万元＋签证工程造价19.7496万元）。履约中，乙方裘永成仅收工程款448万元（其中钟星鄞州分公司支付190万元、正鸿公司支付258万元）。因总包单位施工配合费实系乙方裘永成缴付，钟星鄞州分公司并未事实缴付且未尽施工管理义务，故合同约定的24%上级管理费应适当调减至20%为宜。据上扣除应付钟星鄞州分公司结算总价20%上级管理费计161.5500万元（807.7496万元×20%）外，乙方裘永成尚有工程款198.1997万元（结算总价807.7496万元－应缴上级管理费161.55万元－已付工程款448万元）未受偿。实际施工人裘永成为承接上涉消防安装工程，于内部承包合同签订前的2011年12月21日，向钟星鄞州分公司负责人叶基础预付工程押金50万元，嗣后签订的承包合同对此作了追认。2014年10月30日，就该工程押金归还事宜，双方签订一份协议，协议载明：一、叶基础同意50万元工程押金在二期消防工程验收合格后1个月内归还给裘永成；二、若叶基础逾期归还，50万元工程押金须从2011年12月21日起至还清之日按月利率2%计息。三、本协议自双方签字后生效。裘永成认为：甲方钟星鄞州分公司尚欠乙方裘永成工程款198.1997万元系事实，依法应予清偿。因钟星鄞州分公司系钟星公司设立的不具有法人资格的分支机构，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，其民事责任由开设公司（即钟星公司）承担。正鸿公司作为案涉消防安装工程的发包方，应依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，对实际施工人裘永成上涉未获偿的工程款，在其欠付承包方工程款限额内承担连带清偿责任。钟星公司答辩称：1.欠付工程款计算方法有误：A、管理费应按合同约定比例24%计提，不应无根据调减后计提；B、3%工程质保金因未届质量保修期，付款条件未成就，应从欠付工程款中减扣；C、发包方垫付的临时用房水电费、消防检测费，按惯例应当由实际施工人承担，计入已付工程款范围。2.涉工程押金预收、退还协议均系叶基础个人行为，与钟星鄞州分公司无涉，因此该款不应由钟星鄞州分公司退付并计息，应向叶基础个人主张。3.因裘永成并非钟星鄞州分公司员工，且无消防安装工程专业施工资质，因此内部承包合同依法无效。无效合同无违约适用余地，故裘永成诉请钟星鄞州分公司给付工程款迟延付款的逾期违约金，于法不合，应予驳回。4.本案应追加钟星鄞州分公司为共同被告并担责。正鸿公司答辩称：本公司不存在欠付承包方钟星鄞州分公司所谓工程款的事实，故对实际施工人裘永成未获偿工程款无需承担付款责任。请求驳回裘永成对本公司提出的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院已组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于争议证据鉴于争议证据的分歧点，主要涉同一证据事实在法律或合同层面的不同解读，并不涉及证据本身真实性。因此，对争议证据本身表证的事实予以认定。至于关联性认证，为免论述重复，宜安排在本院认为部分一并阐述。二、关于本案事实根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：正鸿公司因建设象山石浦“阳光雅苑”住宅工程需要，将其中的一、二期消防安装工程专业发包给钟星公司设立的无法人资格的钟星鄞州分公司施工。在钟星鄞州分公司于一期消防安装工程施工期间，裘永成为获得二期消防安装工程内部承包权，于2011年12月21日，向该分公司负责人叶基础个人账户汇付50万元工程押金，并由其出具一份收条予以确认。2013年4月18日，就二期消防安装工程内部承包事宜，以钟星鄞州分公司为甲方、裘永成为乙方，签订一份《内部承包合同》，内部承包合同内容与诉称合同一致。同年7月期间，工程发包方正鸿公司与钟星鄞州分公司签订一份象山石浦“阳光雅苑”《二期消防安装工程施工合同》，施工合同中有关工程承包范围、合同价款等与内部承包合同一致。其中工程款支付载明：进度款按月支付，为每月完成工程量的70%；竣工验收合格后付消防工程总价的85%，结算审定后3个月内付至核定造价的95%。内包合同签订后，乙方裘永成即组织人员进场施工，并于2015年9月5日完成工程竣工验收。后经工程发包方正鸿公司委托的第三方造价咨询机构审核，确认签证工程量造价为19.7496万元。因此二期消防安装工程结算总价为807.7496万元（包干总价788万元＋签证工程量19.7496万元）。履约中，工程发包方正鸿公司共支付承包方钟星鄞州分公司工程款708万元（其中付钟星鄞州分公司450万元、按钟星鄞州分公司授权付给实际施工人裘永成258万元）、并垫付临时用房水电费0.19494万元、消防检测费12.74136万元，合计垫、支付720.9363万元。而实际施工人裘永成履约中共收工程款448万元（钟星鄞州分公司付190万元、发包方正鸿公司付258万元）。另查：就签约前预收付的50万元工程押金归还事宜，收付双方叶基础、裘永成于2014年10月30日签订一份协议，协议所涉内容与诉请协议一致。本院认为，本案争点之一，系对钟星鄞州分公司欠付工程款本金的界定。本案中，二期消防安装工程结算总价807.7496万元已获各方认可，因此依照内部承包合同约定，扣除结算总价24%的上级管理费计款193.8599万元及3%质量保证金（退款条件尚未成就）计款24.2325万元、已付工程款448万元及按惯例应由实际施工人承担但实际由发包方垫付的临时用房水电费0.19494万元、消防检测费12.74136万元外，钟星鄞州分公司欠付工程款为128.7209万元（结算总价807.7496万元－约定上级管理费193.8599万元－已付工程款448万元－未到期质量保证金24.2325万元－垫付水电费0.19494万元－垫付消防检测费12.74136万元）。实际施工人裘永成以钟星鄞州分公司履约中未尽施工管理职责、且配合费系由己方实际支付施工总包单位、不应重复计收等为由，要求将合同约定的24%上级管理费调减至20%计收，因无事实依据，不予采纳。至于发包方垫付的消防检测费、临时用房水电费，除非合同有特别约定，否则应按施工实务惯例，由实际施工人承担。故裘永成主张该垫付款不应从欠付款中减扣，于法不合，不予采纳。因合同约定的3%质保金未届质保期，退还条件未成就，故钟星公司要求将该款从钟星鄞州分公司应付工程款中减扣，于约有据，予以采纳。本案争点之二，系对工程款迟延支付期间应否承担违约金的界定。本案中，钟星鄞州分公司将其专业承包的二期消防安装工程转给不具专业施工资质的施工人裘永成实际施工，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，应属无效。因此，在合同无效的情形下，不能适用违约金规则。故对裘永成主张的该诉请，不予支持。本案争点之三，系对钟星鄞州分公司负责人就50万元工程押金所作表意行为性质的界定。本案中，据在案证据透视，钟星鄞州分公司负责人叶基础于签约前向付款人裘永成预收50万元工程押金、并于履约中与其达成工程押金退还协议，均系以个人名义发生。故仅就表面言，其行为性质似为个人行为。但因嗣后签订的内部承包合同中，钟星鄞州分公司已对叶基础个人预收的该工程押金作出了合约确认，即在对外层面对该个人行为予以了追认。至于叶基础以个人名义预收的该50万元工程押金，在对内层面是否事实入账，属钟星鄞州分公司内部管理范畴，不影响该追认行为事实的成立。因此，在钟星鄞州分公司以合约确认方式已追认收到裘永成50万元工程押金的情形下，其负责人于履约中就工程押金退还事宜，以其个人名义与裘永成达成的协议，应属职务行为，由此发生的合同责任，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，应由钟星鄞州分公司承担，也即工程押金退还协议，对钟星鄞州分公司具有法律约束力。故钟星公司主张涉工程押金预收、退还协议系叶基础个人行为，于法有悖，不予采纳。本案争点之四，系对是否必须追加钟星鄞州分公司为共同被告参加诉讼的界定。本案中，钟星鄞州分公司系钟星公司设立的不具有法人资格的分公司，依《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，其民事责任由钟星公司承担。因此，仅就责任承担终局主体而言，没有必要将钟星鄞州分公司追加为本案共同被告。故裘永成不同意追加其为本案共同被告，于法不悖，予以采纳。本案争点之五，系对发包方正鸿公司需否对实际施工人未获偿工程款承担付款责任的界定。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。此规定所涉的工程欠付价款，指向对象应为承包方钟星鄞州分公司，而非实际施工人，责任性质应为补充责任，而非连带责任。本案中，工程结算总价为807.7496万元，依照施工合同约定，发包方正鸿公司截止工程竣工验收合格后，应付承包方钟星鄞州分公司核定结算总价的85%计款686.5872万元。履约中，正鸿公司已付钟星鄞州分公司工程款为708万元（付给钟星鄞州分公司450万元、按其授权指令付给实际施工人裘永成258万元）、并垫付临时用房水电费0.19494万元、消防检测费12.74136万元，合计垫、支付工程款720.9363万元，不存在欠付钟星鄞州分公司工程价款的事实。因此，据上法条，对实际施工人未获偿工程款，发包方正鸿公司无需承担补充清偿责任。鉴于上涉所谓的结算总价，仅指庭审中涉诉各方暂予认可的结算总价，而非最终核定价，故施工合同约定发包人按核定价的95%支付承包人工程款，因条件未成就不能依约适用，即不能按此约定确定发包人欠付工程价款。综上，裘永成诉请钟星公司给付欠付工程款128.7209万元并返还工程押金50万元工程及该款自2011年12月21日起至还清之日止按月利率2%计算的逾期利息，于约相合，于法有据，予以支持。其余诉请因欠缺事实及合约依据，不予支持。钟星公司的答辩主张，基上分析，合理部分予以采纳，其余予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告江苏省钟星消防工程有限公司给付原告裘永成欠付工程款128.7209万元；二、被告江苏省钟星消防工程有限公司返还原告裘永成工程押金50万元工程，并支付该押金自2011年12月21日起至判决确定返还之日按月利率2%计算的约定逾期利息；上述一、二两项定于本判决生效后十日内履行。三、驳回原告裘永成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费3.4558万元，由原告裘永成负担1.0558万元、被告江苏省钟星消防工程有限公司负担2.4万元；本案保全费0.5万元，由被告江苏省钟星消防工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  谢世常人民陪审员  孙根花人民陪审员  庞玉莲二〇一六年九月十二日书 记 员  赖芒芒