辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终4469号上诉人（原审原告）:乔忠臣,住普兰店市。委托代理人:王兴富,大连市普兰店区清正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:王立基,住大连市沙河口区。原审第三人:大连市普兰店区城子坦街道金厂社区居民委员会,住所地大连市普兰店区城子坦街道金厂社区。法定代表人:李玲,该社区主任。委托代理人：单鹏飞。上诉人乔忠臣与被上诉人王立基，原审第三人大连市普兰店区城子坦街道金厂社区居民委员会（以下简称金厂社区居委会）恢复原状纠纷一案，辽宁省普兰店市人民法院作出（2015）普民初字第2489号民事判决，乔忠臣不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乔忠臣及其委托代理人王兴富到庭参加了诉讼，被上诉人王立基，原审第三人金厂社区经本院传唤，无正当理由没有到庭，本院进行缺席审理。本案现已审理终结。乔忠臣上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：原判认定事实错误。1、原审第三人金厂社区居委会出具的处理意见没有事实依据，该处理意见中没有提供被调查人员和参与回忆人员名单，是金厂社区居委会编造的谎言。2、一审中上诉人提供了七名证人出庭作证，均证实1997年郭前队调整土地时，大河两岸树边土地均留有八米树影不顶分地面积。被上诉人王立基二审未陈述意见。原审第三人金厂社区居委会二审未陈述意见。乔忠臣向一审起诉称：原告在普兰店市城子坦镇金厂村郭屯平塘西分得土地长70米×44.5米=4.67亩,平塘南长25米×25米=0.94亩,北块10米×10米=0.15亩,合计5.76亩。被告王立基系大连市沙河口区户籍,未经金厂村村民三分之二以上村民会议通过,也未经三分之二以上村民代表同意,私自在郭屯挖平塘、建房,被告将挖出的土压在原告的粮田上,被告承包村民郭成堂的土地并在上面修建厂房,侵占了原告的土地,造成原告1.6亩土地至今无法耕种,金厂村委会于2014年7月下达处理意见,责令被告停止施工,并责令被告对原告的土地恢复原状并予以赔偿。2015年4月5日,城子坦街道办事处下达处理意见,责令被告王立基将沙压原告土地予以恢复并疏通水沟,但被告至今不予理睬。故诉至法院请求判令被告王立基将原告土地恢复原状,若被告不腾退土地,要求被告赔偿原告剩余土地承包期13年的损失共32500元及2015年土地未耕种的损失10000元。一审法院认定事实：2014年6月，被告王立基未征求普兰店市城子坦镇金厂社区居民委员会及群众的意见擅自动工修建郭屯平塘,被告王立基挖出的淤泥流入原告乔忠臣家的承包地,并在其承包的村民郭成堂的土地上修建厂房,事情发生后经普兰店市城子坦街道办和金厂村干部多次调解,调解未能取得成果。本案审理过程中,本院与普兰店市城子坦镇司法所工作人员到现场勘察,并对原告乔忠臣承包地的宽度进行测量,实际测量自原告乔忠臣承包地自西地边至被告王立基修建的厂房的距离为50米。另查,原告乔忠臣在金厂社区郭屯平塘西分得长70米×宽44.5米=4.67亩,平塘南大田地分得25米×25米=0.94亩,北块10米×10米=0.15亩,合计5.76亩土地。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为,被告王立基修建的厂房是否侵占原告的承包地。原告主张在1997年土地调整时,原告分得的承包地西地边栽有大杨树,在分地时留有8米树影,因此原告平塘西承包地的宽度实际应为52.5米。庭审中,原告提供5位证人出庭作证,证明在1997年土地调整时留有树影。经本院对当时分地小组组长王某某询问调查,证实1997年土地调整时,对于地边有树的土地确实留有树影,树影的具体长度,根据不同的树高有不同的规定,留有树影的在土台账上会有记载。原告提供普兰店市城子坦街道金厂社区居民委员会出具的证明,及第三人普兰店市城子坦街道金厂社区居民委员会提供的土地台账均记载,原告乔忠臣平塘西承包地宽度为44.5米,且原告提供的2015年4月5日,普兰店市人民政府城子坦街道办事处出具的“关于乔忠臣反映问题的处理意见”中记载:“对乔提出的1997年土地调整时名下承包地,因当时分地丈量时因郭屯河东岸栽有大杨树（乔承包地西地边）留有8米树影。经调查小组入6户调查,并经当时分地人员的共同回忆,乔忠臣反映的情况与实际不符。”因此,仅凭原告提供的5位证人的证言,不能证明原告在分地时留有8米树影,原告乔忠臣主张被告王立基侵占其承包地的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。关于原告主张被告王立基未经金厂村村民三分之二以上居民会议通过,也未经三分之二以上村民代表同意私自在郭屯挖平塘、建房,属于违法行为,与本案不属于同一法律关系,本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:驳原告乔忠臣的诉讼请求。一审案件受理费减半收取431元,由原告乔忠臣负担。二审中，上诉人乔忠臣向本院提供或申请本院调取了下列证据：1、上诉人提供的2016年8月9日七名证人分别出具的书面证言及签名的证明，拟证实其承包地有八米的树影未记入面积。2、上诉人提供的现场照片四张，拟证实其土地被侵占的情况。3、上诉人提供的城子坦镇金厂村郭前屯土地承包合同（复印于原件）一本，及本院根据上诉人申请调取的金厂村郭屯土地台账一本（由上诉人复印于金厂村土地台账原件），上诉人拟以土地承包合同与土地台账相对比，印证土地台账是否被篡改，以便进一步证实其承包土地上留有八米树影但未在土地台账上记载。4本院经上诉人申请并与上诉人一同到城子坦街道办事处进行调查时与该办事处主管农村土地工作的经营管理站站长庄某某谈话笔录一份，其证实：街道办事处没有土地台账，土地台账都保留在各村或大队。对土地是否留有树影没有统一的规定，有的村有约定，有的没有；有的村在分配土地时将树影记录在台账上，有的没有记录。本院对上述证据的认证意见是：一、关于证人的书面证言。1、证人王某某、孙某某证言的内容为：（1）当时分地小组组长是王某某，分地小组成员还有郭某甲、郭某乙、孙某某、于某某等；（2）有树的地方留有树影，树地边处理树影减去面积。故上述两证人为当时分地小组成员，但其证言只证明了分地小组的成员情况及有树的地方留有树影，树地边处理树影减去面积的情况，但不能直接证明上诉人承包的土地上留有树影。2、证人郭某甲、郭某乙、郭某丙、郭某丁、张某某的书面证言内容为，乔忠臣家土地分在大河东岸，从树边往里留有8米树影，不顶土地面积，亦未记入台账。但因上述五人不是当时分地小组成员，虽陈述上诉人承包土地上留有树影，不顶面积，不计入台账，但仅凭该五人证言不足以证实上诉人承包土地上留有树影的情况。二、关于四张照片。只能证实案涉现场的情况，但不能直接证实上诉人承包的土地上留有树影，不顶面积的情况。照片中亦无法证实上诉人承包的土地西侧边上有大杨树（二审承办人根据上诉人的申请到现场查看时亦未看到上诉人承包土地西侧，即所谓的大河东边有高约20-30米的大杨树、大槐树，据上诉人陈述大杨树过去有，现在已经不存在了）。三、关于土地承包合同及土地台账。经查上诉人提供的土地承包合同及本院调取的土地台账，土地台账上所记载的上诉人承包的土地情况与土地承包合同上所记载的上诉人承包的土地情况一致，亦与原审法院认定的上诉人承包土地的情况一致，故不能认定土地台账有被篡改的事实。但土地承包合同上只记载了土地的位置，长、宽、面积等情况，而土地台账上还记载有不同地块、位置土地的等级、性质及因为道路、树影等让出的不计入面积的位置等情况。如“小坎地西边到种豆地为止，往东有55垅，让7米不顶地”；“罗过地西边北角除宽7米、长29米不算面积”；“沙条地东边靠树边6米不算地，北边留道3米”等，但上诉人承包土地所在的平塘地块，没有相关不顶地，不算地、预减、扣留等情况的记载。故通过土地台账所记载的情况可以证实，因道路、树影等预留位置不顶土地面积的情况，在土地台账上已有记载，并非上诉人及其所提供的非分地小组成员的五位证人所陈述的台账上没有记载，该情况亦与原审法院调查分地小组组长王某某所证实的“留有树影的在土地台账上会有记载”相一致；也印证了城子坦街道办事处出具的“关于乔忠臣反映问题的处理意见”中所记载的情况。因此，通过上述证据，无法认定上诉人所承包的土地西侧留有8米树影，不计入面积的事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人乔忠臣上诉主张二次分地时，其所承包的位于平塘西侧的土地西侧留有8米树影不计入面积，但其所提供的证据不足以证实该事实主张，故依据法律规定，其应承担不利的后果，本院对其上诉请求不予采纳。综上所述，上诉人乔忠臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费862元（上诉人已预付），由上诉人乔忠臣负担。本判决为终审判决。审判长  逄春盛审判员  毛国强审判员  刘婷娜二〇一六年九月二十九日书记员  唐蓉荣