海南省保亭黎族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2016）琼9029民初441号原告保亭为海混凝土配送有限公司，住所地保亭黎族苗族自治县（以下简称保亭县）响水镇大本村民委员会什迎村九队路口。法定代表人陈文华，该公司董事长。委托代理人蔡婷，女，汉族，1986年8月22日出生，该公司法务。委托代理人陈攀，男，汉族，1980年12月5日出生，该公司站长。被告海南中航航华建设工程有限公司，住所地海口市海秀中路120号顺发新村20栋301房。法定代表人吴爱国，该公司董事长。被告三亚金祥置业有限公司，住所地海南省保亭县金江农场17队。法定代表人任毅，该公司董事长。委托代理人舒文胜，男，汉族，1967年10月4日出生，该公司总经理。原告保亭为海混凝土配送有限公司诉被告海南中航航华建设工程有限公司、三亚金祥置业有限公司买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人蔡婷、陈攀、被告三亚金祥置业有限公司委托代理人舒文胜到庭参加诉讼，被告海南中航航华建设工程有限公司经本院依法传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告保亭为海混凝土配送有限公司诉称,原告与被告一双方在自愿、公平、诚实信用原则基础上经认真协商达成一致，于2014年6月份签订了一份《预拌商品混凝土供需合同》，在该份合同中双方均约定了双方的责任及权利和义务。合同履行过程中，被告一使用原告混凝土欠原告货款未付901722.5（详见对账单）。合同履行过程中，原告根据被告要求的混凝土供货至被告一所承建的金祥万卷山工程中，在2015年9月份最后一次对账单合计双方确认：被告一累计拖欠原告货款人民币901722.5。原告根据双方签订的合同第五条结算、付款方式及付款期限的第5.2小条约定：“甲方应于次月15号前支付上月全部货款”；第5.5小条约定：“因甲方原因中途停工或其它原因而停止使用乙方混凝土时，甲方应自停工之日起30天内向乙方付清全部货款”；第七条违约责任的第7.1小条约定：“甲方违反合同约定逾期未付款的，乙方有权中止供货，并且自逾期付款之日起，甲方应按延迟付款金额每日计付万分之八的违约金给乙方，直至实际付清为止。”第7.3小条约定：“若由于非乙方原因，甲方连续30天以上未使用乙方混凝土（指乙方最后一车混凝土浇注完后之日起��始计算），则从第31日起，甲方应在7日内向乙方付清已供应混凝土的全部货款，否则，甲方应按每日计付万分之八的违约利息给乙方，直至付清为止”。另被告二在原告和被告签订合同后，应原告要求与原告签订了《业主担保协议》，根据协议中第二条2.1小条“甲方保证的范围是：甲方（金祥置业有限公司）对乙方（保亭为海混凝土配送有限公司）和承包商（海南中航航华建设工程有限公司）就上述项目中的混凝土供需合同存在的义务承担无限连带责任，如施工承包商不按主合同履行相应的付款义务，由此而造成的损失，乙方有权直接向甲方追偿。”；2.2小条“甲方担保期限直至乙方的全部权益最终实现为止。”第三条3.2“施工承包商为按主体合同约定向乙方支付货款的，由甲方代为支付。”原��根据以上相关约定要求被告尽快支付逾期未付的货款，被告随后给原告出具了一份详细的分期的还款计划。按照该计划我公司多次协调追讨，被告都以种种理由拒付。原告根据合同约定，被告从2015年9月12日开始不再使用乙方混凝土，而且未付清乙方混凝土款已构成违约，因此原告从最后一次对账的时间（2015年10月12日）起计算被告违约责任金合法合理。违约金计算方法如下：违约金：901722.5元从2015年10月12日起暂计至2016年6月30日（最终按被告实际付清货款日期为准）共计：901722.5元*258天*万分之8=186115.5元。因被告欠结货款数目较大，原告百般索讨无果，无奈诉之法院，诉请法院：1、请求判决被告一次性偿付拖欠原告的货款人民币901722.5元及违约金；2、请求法院判令被告二对被告一次性付的货款人民币901722.5元及违约金承担无限连带责任；3、本案的一切诉讼费用全部���被告承担。被告三亚金祥置业有限公司辩称，我方不能够承担无限连带责任，我方的还款额度也约定了我方对工程款承担担保义务，我方可以从支付给海南中航航华建设工程有限公司的工程款中支付给原告，按照担保协议执行。被告海南中航航华建设工程有限公司未到庭，亦未发表答辩意见。原告为证明其主张，提供以下证据：一、《被告的企业法人营业执照、开户许可证、组织机构代码证等》，证明被告主体身份适格；二、《预拌商品混凝土供需合同》，证明原告与被告签订了预拌商品混凝土供需合同的事实；三、《对账单》，证明被告海南中航航华建设工程有限公司至今尚欠原告货款人民币901722.5元的事实；四、《业主担保协议》，证明原告与被告三亚金祥置业有限公司签订担保协议的事实，被告三亚金祥置业有限公司对被告海南中航航华建设工程有限公司债务其自愿承担无限连带责任的事实；五、《还款协议》，证明截至今两被告尚拖欠原告货款901722.5元的事实，同时也证明了两被告恶意拖欠原告货款的事实。被告三亚金祥置业有限公司的质证意见：我方对原告提交的证据材料没有意见，但是对于业主担保上面并没有载明有无限连带的责任，我方支付给被告的工程款是按照我们双方的工程款进行支付的，我方无法代表海南中航航华建设工程有限公司确定所拖欠的货款的具体数额，需要被告海南中航航华建设工程有限公司和原告进行确认。被告海南中航航华建设工程有限公司未到庭亦未发表质证意见。经审理查明，原告保亭为海混凝土配送有限公司与被告海南中航航华建设工程有限公司经协商达成一致，于2014年6月25日签订了一份《预拌商品混凝土供需合同》，在该份合同中双方均约定了双方的责任及权利和义务。合同约定由原��提供商品混凝土，并负责送货，根据合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土送货单或每月编制的对账单为准办理货款结算；约定双方于次月5日前对账完毕，15日前支付上个月全部货款；被告迟延付款，原告有权中止供货，并且自逾期付款之日起，被告应按迟延付款金额每日计付万分之八的违约金给乙方，直至实际付清为止。被告三亚金祥置业有限公司在原告和海南中航航华建设工程有限公司签订合同后，原告与被告三亚金祥置业有限公司签订了《业主担保协议》，约定：被告三亚金祥置业有限公司就上述项目中的混凝土供需合同存在义务承担无限连带责任，被告三亚金祥置业有限公司、海南中航航华建设工程有限公司给原告出具了一份详细的分期《还款协议》。原告多次追讨，被告均拒付。本院认为，关于合同的效力问题。在本案中，原告保亭为海混凝土配送有限公司与被告海南中航航华建设工程有限公司经协商于2014年6月份签订了《预拌商品混凝土供需合同》，被告的确在承建保亭县响水镇金祥万卷山工程项目期间从原告处购买混凝土，该合同上盖有被告“海南中航航华建设工程有限公司项目经理部”公章及项目部人员签字，且《对账单》上盖有“海南中航航华建设工程有限公司项目经理部”公章予以确认。因此，《预拌商品混凝土供需合同》是原、被告双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，本院认定《预拌商品混凝土供需合同》依法成立生效。原告与被告三亚金祥置业有限公司签订的《业主担保协议》依法成立生效，被��三亚金祥置业有限公司的辩词，没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。关于违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，判断本案中双方当事人所约定的违约金是否过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。而本案中被告逾期付款的行为给原告造成的实际损失，主要表现为原告所遭受的利息损失。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，同时兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院认为被告的逾期付款行为给原告造成的损失应以年利率24%作为利率标准进行计算利息。原告诉请按逾期付款金额日万分之八进行计算，折合为年利率即是28.8%，而该标准未高于造成损失之利率标准的24%的30%，即28.8%综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告海南中航航华建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告保亭为海混凝土配送有限公司的货款人民币901722.5元；二、被告海南中航航华建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告保亭为海混凝土配送有限公司逾期付款的违约金（以人民币901722.5元为基数，按每日万分之八计算，从2015年10月12日起按实际尚欠数额计付至本判决确定履行给付之日止）；三、被告三亚金祥置业有限公司对被告海南中航航华建设工程有限公司以上拖欠货款及违约金承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6408.61元，由被告海南中航航华建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。审判员  刘家诚二〇一六年九月二十七日法官助理    张婷婷书记员    黄杨慧