贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终443号上诉人（原审原告）：唐中华，男，汉族，1969年11月4日出生，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：兰中迅，重庆明云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋朝林，男，汉族，1953年12月27日出生，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：杨贵友，重庆市大足区龙水法律服务所法律服务工作者。原审第三人：毕节市昌宏房地产开发有限公司，住所：纳雍县雍熙镇沿河街。法定代表人：唐良煜，该公司经理。委托诉讼代理人：何荣军，该公司副总经理。原审第三人：汪开全，男，汉族，1966年4月13日出生，住重庆市大足区。上诉人唐中华因与被上诉人蒋朝林、原审第三人毕节市昌宏房地产开发有限公司（以下简称昌宏公司）、汪开全案外人执行异议之诉一案，不服贵州省毕节市中级人民法院于2016年4月25日作出（2015）黔毕中民初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人唐中华委托代理人兰中迅律师，被上诉人蒋朝林委托代理人杨贵友，昌宏公司委托代理人何荣军，原审第三人汪开全到庭参与诉讼。本案现已审理终结。唐中华上诉请求：1、依法撤销贵州省毕节市中级人民法院作出的（2015）黔毕中民初字第204号民事判决书；2、依法撤销贵州省毕节市中级人民法院作出的（2015）黔毕中执异字第4号执行裁定书；3、判决昌宏公司在建的F地块1#-3#、10#-13#幢楼第二层（约3060平方米）房屋产权归上诉人所有，并依法裁定解除对上述房屋的查封。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。上诉人与昌宏公司于2010年1月20日签订《预购商品房协议》和《商品房买卖合同》（草签）并按照合同约定履行了支付部分购房款426万元，该购房行为在被上诉人蒋朝林与昌宏公司民间借贷申请查封之前，一审未加以重视；2、一审法院适用法律错误，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条要求具备“实际占有”条件对在建房屋无实际意义，以此为排除强制执行的要件，对守约者不公，要从实际情况出发；3、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二条明确规定：工程款优先受偿权优于抵押权及其他债权，但不能对抗买受人，据此，商品房买卖合同纠纷中买受人的预期物权优先于蒋朝林作为民间借贷出借人对其债权的请求权。蒋朝林辩称：1、上诉人唐中华增加的诉讼请求超过法院审理范围，不同意调解，不同意二审法院一并审理；2、一审法院判决事实清楚，适用法律正确，预购商品房协议和商品房买卖合同非当事人真实意思表示，且违反商品房预售管理办法，不能成立。昌宏公司辩称：对新增加的诉讼请求，不同意调解，不同意一并审理，根据贵州省毕节市中级人民法院（2016）黔05民终756号民事判决，对方请求法院确认商品房买卖合同有效，法院未予支持。汪开全述称：同意一并审理，预售许可证是真实的，即使有作假，也是对方的责任。唐中华向一审法院起诉请求：1、依法判决唐中华对第三人昌宏公司在建的F地块1#-3#、10#-13#幢楼第二层房屋产权享有优先权，并依法裁定解除对上述房屋的查封；2、本案诉讼费、鉴定费等由蒋朝林承担。一审增加诉讼请求：撤销（2015）黔毕中执异字第4号执行裁定书。一审法院认定事实：2010年1月8日，唐中华和汪开全签订合伙购买协议，同月20日，唐中华作为乙方与甲方昌宏公司签订订房协议，约定案涉房屋预定销售价款为9424800元，在签订合同之日付款人民币426万元整，尾款2010年6月20日一次性付清，若在约定之日未缴清房款7日内解除合同，退还已交纳房款。同月21日，昌宏公司向唐中华出具收到426万元定金的收款收据。另，唐中华和昌宏公司签订商品房买卖合同，该合同未注明签订日期，约定昌宏公司将自己开发的案涉房屋出售给唐中华，昌宏公司在2010年7月30日前将商品房交付给唐中华。2010年9月1日，蒋朝林就其与昌宏公司的民间借贷纠纷向一审法院起诉，在审理过程中，蒋朝林申请对昌宏公司“昌宏盛世雍熙城”F地块1-3号楼、10-13号楼部分房屋申请财产保全，一审法院于2010年9月8日予以查封（查封部分包括涉案房屋）。2012年10月17日，一审法院作出（2012）黔毕中民初字第7号民事判决，判决解除蒋朝林与昌宏公司之间的《借款合同书》，偿还蒋朝林借款本金1200.000053万元并支付利息。该判决生效后，蒋朝林申请强制执行，一审法院继续查封涉案房屋，在拍卖过程中，蒋朝林和昌宏公司于2015年8月3日共同申请暂缓拍卖，双方进行协商。2015年9月21日，唐中华以其享有案涉房屋权属为由提出执行异议。2015年9月28日，一审法院作出（2015）黔毕中执异字第4号执行裁定书，裁定驳回唐中华的异议。唐中华于2015年10月13日收到执行裁定书后，于2015年10月27日提起诉讼。还查明，昌宏公司未向唐中华交付涉案房屋，双方签订的商品房买卖合同未办理备案登记，双方亦未办理物权登记。唐中华向纳雍县人民法起诉昌宏公司，请求：确认商品房买卖合同有效；判令昌宏公司将“昌宏盛世雍熙城”F地块1-3号楼、10-13号楼第二层及时交付给唐中华；判令昌宏公司承担因逾期交付造成的经济损失。一审法院认为，本案的争议焦点是唐中华主张对房屋享有优先权是否符合法律规定，及该权益是否足以排除执行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条之规定，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，本案中，对于执行标的即涉案房屋，即使假定房屋买卖合同有效，因涉案房屋尚未登记到唐中华名下，唐中华基于订房协议和商品房买卖合同对涉案房屋也仅享有债权请求权，不享有涉案房屋的所有权。对于唐中华以《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条之规定主张对涉案房屋享有优先权的理由，因唐中华不能证明其已经支付了大部分款项，故不受该条规定保护。据此，对于唐中华主张对涉案房屋享有优先权的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，唐中华购买涉案房屋并非基于居住，且没有证据证明其所支付的价款已经超过合同约定总价的百分之五十，不符合前述司法解释之规定，故唐中华基于订房协议和商品房买卖合同享有之权益不能排除对涉案房屋的执行。对于唐中华主张撤销本院（2015）黔毕中执异字第4号执行裁定书的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，唐中华此诉讼请求于法无据，不予支持。对于蒋朝林提出的诉讼时效抗辩，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，唐中华于2015年10月13日收到（2015）黔毕中执异字第4号执行裁定书，于2015年10月27日提起诉讼，未超过诉讼时限。对于蒋朝林提出的商品房买卖合同效力抗辩，合同效力问题已经在其他案件中进行审理，不应在本案中再行评判。综上，唐中华的诉讼请求均不能成立，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回唐中华的诉讼请求。案件受理费80元，由唐中华负担。本案二审期间，蒋朝林提交（2016）黔05民终756号民事判决一份，拟证明：唐中华请求确认商品房买卖合同有效，法院予以驳回，该判决为生效判决，商品房买卖合同无效，不能阻却案涉房屋的执行。经过各方质证，对真实性均无异议，本院对其证明力予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，贵州省毕节市中级人民法院于2016年6月1日作出的（2016）黔05民终756号民事判决载明，唐中华请求确认其与昌宏公司于2010年1月20日签订的《商品房买卖合同》合法有效，并请求将案涉房屋及时交付，该案经一审法院贵州省纳雍县人民法院审理认为，昌宏公司未依法取得商品房预售许可证明，其与唐中华签订的商品房买卖合同应当属于无效合同，判决驳回唐中华的诉讼请求，贵州省毕节市中级人民法院认为一审关于商品房买卖合同的效力认定正确，应予维持，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，从程序方面看，上诉人唐中华的上诉请求与一审诉讼请求不一致；从实体方面看，唐中华不享有足以排除强制执行的民事权益，对其上诉请求，应予以驳回。从程序方面看，唐中华一审的诉讼请求为：1、依法判决唐中华对昌宏公司在建的F地块1#-3#、10#-13#幢楼第二层房屋产权享有优先权，并依法裁定解除对上述房屋的查封；2、本案诉讼费、鉴定费等由蒋朝林承担。一审增加诉讼请求：撤销本院（2015）黔毕中执异字第4号执行裁定书。唐中华二审的上诉请求为：1、依法撤销贵州省毕节市中级人民法院作出的（2015）黔毕中民初字第204号民事判决书；2、依法撤销贵州省毕节市中级人民法院作出的（2015）黔毕中执异字第4号执行裁定书；3、判决第三人昌宏公司在建的F地块1#-3#、10#-13#幢楼第二层（约3060平方米）房屋产权归上诉人所有，并依法裁定解除对上述房屋的查封。该上诉请求中存在两个问题，第一，对于一、二审中均提出的撤销一审法院（2015）黔毕中执异字第4号执行裁定书的诉讼请求，该裁定书系法院执行部门就权利外观进行程序审查后作出，当事人不服该裁定提起案外人执行异议之诉，法院审判部门将对案件进行实体审理，若最终判决不得对执行标的执行，会在判决书中写明该执异号执行异议裁定于判决生效时自动失效，因此，唐中华请求法院撤销该裁定的主张于法无据，不属于案外人执行异议之诉的诉请范围。第二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条第二项之规定，案外人执行异议之诉要有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关，根据该解释第三百一十二条之规定，享有足以排除执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；不享有的，判决驳回诉请，提出确认其权利的，可以一并作出裁判。据此，案外人执行异议之诉可以提起两个诉讼请求，一是请求对执行标的停止执行，二是确权。唐中华一审要求确认的权利为对案涉房屋产权享有优先权，二审要求确认的权利为案涉房屋的所有权，该两个确权请求为两个独立的诉讼请求，对于二审中新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求，二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉，双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判”之规定，本院向双方当事人释明后，被上诉人蒋朝林与原审第三人昌宏公司就新增加的诉讼请求不同意调解，不同意二审法院一并审理，本院向上诉人唐中华告知就新增加的诉讼请求另行起诉，据此，驳回上诉人的上诉请求。就实体方面看，本案二审中应审理的问题为：唐中华是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定，本案中上诉人唐中华未支付案涉房屋全部价款，且未实际占有，唐中华对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院驳回其诉讼请求并无不妥，本院予以维持。综上，上诉人唐中华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费80元，由唐中华承担。本判决为终审判决。审 判 长  贾鸿雁代理审判员  李 婕代理审判员  陈 荣二〇一六年九月九日书 记 员  李栎燃