辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽07民终1266号上诉人（原审原告）张忠臣，男，1957年11月6日出生，汉族，农民，住黑山县。委托代理人马静、王程程，均为辽宁万嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告）辽宁百锦盈食品有限公司，住所地黑山县。法定代表人马颖，该公司总经理。委托代理人郭铁城，辽宁金河律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）郑万荣，男，1979年10月31日出生，汉族，无业，住沈阳市于洪区。被上诉人（原审第三人）王兴国，男，1962年9月30日出生，蒙古族，住葫芦岛市连山区。上诉人张忠臣、辽宁百锦盈食品有限公司因与被上诉人郑万荣、王兴国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院于2016年3月28日作出的（2016）辽0726民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张忠臣及其委托代理人马静、王程程，上诉人辽宁百锦盈食品有限公司的委托代理人郭铁城，被上诉人王兴国到庭参加诉讼。被上诉人郑万荣经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告张忠臣诉称，被告由于拖欠工程款致使彩钢房部分简单的收尾工作无人完成，于是其项目经理于永红就找到一直在工地干活的几个工人帮助其完成彩钢房钉彩板工作，并告知钉彩板的工作很简单不需要任何技术和资质，搭脚手架的钢管由被告提供可以随便使用。原告就被其中一个工友王兴国找去工作，其主要工作内容就是扶脚手架。2014年10月14日上午9点左右，由于钉彩板的5号彩钢房地面不平整，原告在移动脚手架的过程中，脚手架滑倒将原告砸伤，后被工友送至黑山县医院抢救，经过医院确诊：原告腰椎横突骨折，肠破裂。住院共计75天，花去医药费97675元，原告本身家境贫穷，无奈在外务工，本想帮助家里解决部分经济问题，结果不幸在工地被砸伤，原告及家属整日以泪洗面，原告由于受伤严重，日常生活需要家人照顾，事故发生后，原告为了治疗花去巨额医药费及相关费用，为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院判令被告赔偿原告医疗费97675元、护理费18000元、伙食补助费7090元、营养费2000元、交通费3208.5元、误工费24960元、住宿费2958元、伤残赔偿金153468元、精神抚慰金15000元、鉴定费800元、复印费并347元等共计325506.5元并判令被告承担本案相关诉讼费。原审被告辽宁百锦盈食品有限公司辩称，被告与本案第三人郑万荣、王兴国彩钢房屋铺设工作形成了承揽关系，即由本案第三人郑万荣和王兴国承揽被告的彩钢房屋铺设工作，在承揽工作中，第三人王兴国雇佣原告张忠臣到施工现场进行施工，在这一过程中原、被告间不存在控制、支配和从属的关系，原告在施工现场受第三人王兴国的指挥从事具体的工作，并从王兴国处领取相应的工作报酬，在王兴国承揽工程中是由其自带工具和设备，提供的劳务是独立的，根据最高法人身损害赔偿规定，承揽人在工作中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，本案中，原告作为涉案工程承揽人王兴国的雇员之一，在工作中未尽到安全注意义务，雇主王兴国同样没尽到安全生产的管理义务，对原告的伤害均存在主要过错，在这起原告受伤事故中被告并无过错，对其伤害后果不应承赔偿责任。原审第三人王兴国述称，我和被告不存在承揽关系，这种活不能承揽，是被告公司经理于永红让我找人帮干活，干完活给我们钱，我们的伙食都是公司给我们卖的。出事后公司于永红不管我了。我是给于永红干活。原审第三人郑万荣在原一审时述称，我与原告张忠臣不存在雇佣关系。我承认我与被告百锦盈公司有书面协议，但是我在施工期间停工过两次，原因均系被告不予给付施工款造成。在2014年10月份的时候因为被告不履行合同我对被告的施工已经停止。至于张忠臣在我停工之后为什么继续给被告干活我不清楚，我停工之后被告自行组织工人施工，与我无关。原审判决认定，2014年10月，原告张忠臣与王兴国等五人经王兴国与被告辽宁百锦盈食品有限公司联系在被告位于黑山县经济开发区的工地上进行5号车间的彩钢房安装彩钢板的工作，双方口头约定按照完成的平方米数收取人工费。原告等施工的手电钻等工具系原告方自行提供。2014年10月14日，原告张忠臣在扶脚手架时，由于地面不平整，脚手架从轨道上脱离倒下，将原告砸伤。该脚手架系原告等五人利用工地内的钢管自行搭建。原告当日被送到黑山县第一人民医院，诊断为“腰椎右侧横突骨折、双肺挫伤、双侧胸腔积液（少量）、腹部外伤、右膝内侧副韧带损伤”。原告住院治疗至2014年10月30日出院，住院16天，花住院医药费9793.8元，门诊医疗费531.87元。住院期间二级护理。出院医嘱为：转往上级医院。2014年10月30日，原告转院至中国医科大学附属第一人民医院，诊断为肠破裂，当日住院治疗后于2014年11月24日出院。住院25天，住院期间特级护理3天、一级护理5天、二级护理17天，花住院费74926.25元，门诊及出院后的复诊费6910.84元。医大一院出院的医嘱为建议回家治疗。2014年11月24日至2014年12月27日原告在大虎山医院住院治疗，住院33天，花住院费5351.50元、门诊费28元，住院期间二级护理。以上医药费共计97542.26元。原告起诉后，经本院委托，锦州辽希司法鉴定中心对张忠臣的伤残等级进行了司法鉴定，鉴定意见为：张忠臣小肠部分切除术后评定为某级伤残。原审判决认为，原告与王兴国等五人给被告公司彩钢房顶铺设彩板，双方口头约定按完成的平方米数收取费用，是以完成工作成果为目的的合同，提供劳务仅仅是一种手段。被告与原告之间不存在控制、支配、从属关系，原告在完成工作中具有独立性，且劳动报酬是一次性支付的，应认定为原、被告之间是一种承揽关系（原告为五承揽人之一）。原告作为承揽人本应对完成工作成果过程中造成的自身损害承担责任，但参考建设部的相关规定，对于彩钢房的施工等都需要专业资质，被告公司明知原告没有施工资质而选择原告为其铺设彩钢房彩板，而且施工的工地在被告处，施工地面不平整，也未提供其他安全措施，应认定为存在过错，故应承担相应的赔偿责任，本院认为以承担原告合理损失的45%为宜。被告公司虽称系第三人雇佣了原告，但其提供的证据不足以证明第三人郑万荣、王兴国与原告存在劳务关系，原告也否认与王兴国存在劳务关系，故其应由第三人王兴国承担雇主赔偿责任的主张本院不予采纳。对原告主张的各项损失费用，本院认为：结合病志及医药费收据，医疗费应认定为97542.26元；原告主张的护理费有在沈阳住院期间护理合同及收据证明并经本院核实，同时结合原告的病情，该期间的护理费6480元符合实际情况，应予以支持，对在黑山县第一人民医院及大虎山中心医院住院期间的护理费，参照本地的实际护工人员工资过高，而且其提供的证据不足以证明其真实性，故应按照同期护工人员工资给付护理费计算，即95.87元/天×49天(16天+33天)=4697.63元，故应认定护理费共计11177.63元；对于原告的伙食补助费，应该按照每天50元计算，即50元/天×74天=3700元；营养费根据原告的病志记载，从2014年12月8日开始，医嘱已为“普食”，故营养费应按照61天计算，每天按照15元给付，共计915元；原告主张的误工费损失因原告并无固定收入，其提供的证据并非正式有固定单位出据的工资表或纳税证明，而且其上只有公司公章，无法定代表人签字，该证据从形式上不完整，本院无法确认其真实性。而且原告无相应资质,并非固定从事该行业并领取工资，因原告系农村户口（原告户口所在的村委会及黑山县黑山镇环宇社区开具的居住证明的证据不能证明其主要收入来源地在城镇），其误工费应按照辽宁省上一年度农村居民纯收入计算，计算至定残前一日为止，即28.83元/天×208天=5996.64元；伤残赔偿金应按照上一年度农村居民纯收入计算，即为10523元×20×30%=63138元；根据原告提供的收据，复印费应认定为256元、鉴定费为700元；原告主张的交通费，因其提供的火车票不能证明为本人合理支出，但考虑到交通费确实发生，根据原告的伤情及病志记载，原告三次住院治疗并多次复诊，且病情较重，本院酌情认定为2000元；原告方已经主张了护工的护理费，故原告再主张的其他陪护人员的伙食补助费及住宿费无相应法律依据，不予支持。因本次事故造成原告某级伤残，被告存在过错行为，但由于被告方负此次事故非主要责任，故原告主张精神损害赔偿的诉讼请求，依法不能支持。以上合理损失共计185425.53元。案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告辽宁百锦盈食品有限公司于本判决生效后5日内赔偿原告医疗费、误工费、伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、交通费、复印费、鉴定费、精神损害赔偿金等各项损失共计185425.53元的45%，即83441.49元。二、驳回原告张忠臣的其他诉讼请求。案件受理费2127元，由原告张忠臣负担1170元，被告辽宁百锦盈食品有限公司负担957元。原审判决宣判后，张忠臣、辽宁百锦盈食品有限公司均不服，向本院提出上诉。上诉人张忠臣上诉所提出的主要理由是，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在承揽关系是错误的，上诉人与被上诉人之间应是雇佣关系。在一审庭审过程中，第三人王兴国、郑万荣均证实在被上诉人工地停工后，是被上诉人单位的于经理主动找的上诉人及其他四位工友雇佣其从事5号厂房上彩板的收尾工作，工作内容极其简单，一个星期左右就可以完成，不需要图纸等其他材料。上彩板本身就属于没有技术含量的体力工作，上诉人在上彩板中主要负责扶脚手架更是没有什么技术含量，无须任何资质，因此上诉人和被上诉人之间是雇佣关系，不是承揽关系。上诉人在本案中无任何过错，被上诉人应承担全部责任。上诉人主张的赔偿项目、标准和数额既有法律依据，也有事实依据。上诉人伤势较重，无法自理，三次住院均找护工帮助护理，依据其实际情况，请护工的花费法院均应予支持，但一审法院仅支持第一次住院护工的护理费用是错误的。上诉人三次住院，均由家人陪同，伙食费均有票据，应以实际花费为依据，一审法院以每天50元的伙食补助给付，不符合实际情况，应按实际花费予以支持。伤残赔偿金应按城镇标准计算，上诉人一直在城镇打工，村委会开具的证明材料、上诉人以前工作地开具的证明材料均能证明其收入均来自城镇，其在城镇生活的消费水平与城镇户口的城市居民生活水平是一样的，故应按城镇居民标准计算其残疾赔偿金。上诉人主张的精神损害赔偿金法院应予以支持。因本次事故造成上诉人某级伤残，给上诉人的身心造成极大伤害，今后生活受到严重影响，上诉人主张精神损害赔偿金合情合理，法院应当支持。综上，一审法院认定法律关系错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，一审、二审诉讼费全由被上诉人承担。针对上诉人辽宁百锦盈食品有限公司上诉理由，当庭答辩意见是，张忠臣和辽宁百锦盈食品有限公司之间存在雇佣关系，辽宁百锦盈食品有限公司应该承担全部责任。上诉人辽宁百锦盈食品有限公司上诉所提出的主要理由是，一审法院对被上诉人张忠臣受雇于王兴国这一事实没有予以认定，属事实认定不清。通过庭审已查明，张忠臣等人是受雇于王兴国而共同承揽的彩钢瓦铺设工程。上诉人对于被上诉人张忠臣的受伤无过错，不应当承担赔偿责任，一审没有判决被上诉人王兴国承担责任属责任划分错误。被上诉人在从事承揽工作时，有交付承揽成果的工作义务，同时应负有照顾自身安全的义务。结合本案，被上诉人张忠臣作为完全民事行为能力人，应对承揽工作环境的风险具有预见性，在其参与挪动脚手架前，未对脚手架的稳定性和牢固性进行检查，也没有对地面进行平整，就直接参与了脚手架的挪动。在其挪动脚手架过程中，因操作不稳，致使脚手架倒地而导致其被砸伤，张忠臣本人存在重大过失，未对自身安全尽到注意义务，导致损害结果的发生，张忠臣对此次事故造成的损害结果应承担主要责任。同时王兴国作为承揽工程的管理者和张忠臣的雇佣者，在张忠臣等人工作期间，因在安全管理防护上的缺失是造成本次事故的次要原因，其作为管理者对损害结果应承担次要责任，而上诉人无责任。综上，请二审法院依法撤销原审判决第一、二项，改判上诉人不承担赔偿责任，由被上诉人承担本案诉讼费。针对上诉人张忠臣上诉，当庭答辩意见是，原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在承揽关系正确。上诉人张忠臣在承揽彩钢房铺设的过程中自身没有尽到安全注意的义务，对自身伤害是存在过错的。原审法院认定的赔偿项目、标准、数额是完全符合事实和法律依据的。被上诉人王兴国当庭发表的答辩意见是，对张忠臣的上诉请求没有意见，我不是承包方，我不承担责任。辽宁百锦盈食品有限公司应该承担全部责任，一切后果是辽宁百锦盈食品有限公司造成的。被上诉人郑万荣未出庭，亦未提交书面答辩意见。本院经审理查明，原审判决所认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人所争议的焦点问题是，上诉人张忠臣与上诉人辽宁百锦盈食品有限公司之间是否存在雇佣关系及责任如何承担；原审判决对护理费、伙食补助费、伤残赔偿金的赔偿数额及标准是否准确；精神损害抚慰金的诉求是否应予支持。关于上诉人张忠臣与上诉人辽宁百锦盈食品有限公司之间是否存在雇佣关系及责任如何承担问题。经查，上诉人辽宁百锦盈食品有限公司就彩钢房的部分收尾工作是与被上诉人王兴国口头约定按照完成平方米的数量给付费用，上诉人张忠臣到该公司处铺设彩板并非该公司所找，是由被上诉人王兴国所找，其扶脚手架工作也是由被上诉人王兴国安排，并经被上诉人王兴国支付人工费，上诉人张忠臣与上诉人辽宁百锦盈食品有限公司之间不存在控制、支配、从属的关系，据此，可以认定二上诉人之间不存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案上诉人辽宁百锦盈食品有限公司在明知被上诉人王兴国不具有相应施工资质的情况下，选任由其带人铺设彩板，存在选任过失，原审法院按照承揽关系，认为上诉人辽宁百锦盈食品有限公司存在过错，应承担相应的赔偿责任，判决承担上诉人张忠臣的部分经济损失正确。故对上诉人要求公司承担全部经济损失的诉求，本院不予支持。关于护理费、伙食补助费、残疾赔偿金的赔偿数额及标准的问题。护理费一节，经查，上诉人张忠臣因受伤三次住院，住院时间具有连续性，原审法院对其在中国医科大学附属第一医院住院期间的护理费，按照其与沈阳市皇姑区爱君家政服务中心签订的服务合同予以保护正确。对其在黑山县第一人民医院和大虎山中心医院住院期间的护理费按照辽宁省2014年度居民服务、修理和其他服务业的标准，根据其住院天数予以保护并无不当。伙食补助费一节，住院伙食补助费补助的是住院的受害人，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”本案上诉人张忠臣受伤后一直住院治疗，并不存在因客观原因不能住院的情形。原审法院按照50元/天的标准，并根据上诉人张忠臣的实际住院天数计算伙食补助费正确。残疾赔偿金给付标准一节，经查，上诉人张忠臣受伤后入住黑山县第一人民医院、大虎山中心医院，以及2015年3月18日向原审法院提起诉讼和第一次庭审中，其住址及现住址均为黑山县大虎山镇龙山村，在本案发回重审前，上诉人张忠臣从未提出其在黑山县盛世铭都租房居住，且亦未能提供证据证明其主要收入来源于城镇，故原审法院以农村居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。关于精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本案因本起事故造成上诉人张忠臣某级伤残，给其造成了一定的精神损害。同时，鉴于本案上诉人辽宁百锦盈食品有限公司确实在选任上存在过错，故本院酌定保护上诉人张忠臣精神损害抚慰金7000元为宜。综上，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省黑山县人民法院（2016）辽0726民初275号民事判决第一项、第二项及案件受理费负担部分。二、上诉人辽宁百锦盈食品有限公司于本判决生效后5日内赔偿上诉人张忠臣精神损害抚慰金7000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2127元，由上诉人张忠臣负担1063.5元，由上诉人辽宁百锦盈食品有限公司负担1063.5元。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  李 阳审判员  方结平二〇一六年九月十三日书记员  刘 微