山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)晋09民终714号上诉人(原审原告)中国联合网络通信有限公司忻州市分公司，住所地忻州市七一北路37号。负责人王怀仁，该公司总经理。委托代理人史云岭，山西民典律师事务所律师。被上诉人(原审被告)李晋梅，女，1968年12月31日生，汉族，住忻州市忻府区。上诉人中国联合网络通信有限公司忻州市分公司因与被上诉人李晋梅劳动争议纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院(2105)忻民初字第467号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人中国联合网络通信有限公司忻州市分公司的委托代理人史云岭，被上诉人李晋梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。忻府区人民法院查明，李晋梅至迟于2007年6月1日到中国联合网络通信有限公司忻州市分公司单位食堂工作，岗位是食堂服务员。2011年1月，李晋梅被调整至中国联合网络通信有限公司忻州市分公司监控室工作，岗位是消防监控员。李晋梅在工作期问，与中国联合网络通信有限公司忻州市分公司未签订书面劳动合同，也没有参加和缴纳各项社会保险。李晋梅称，于2012年2月14日，口头通知让李晋梅回家。中国联合网络通信有限公司忻州市分公司称，于2012年2月8日，口头通知让李晋梅回家。后李晋梅向忻州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2012年10月16日忻州市劳动争议仲裁委员会作出忻市劳仲裁字（2012)12号裁决书，裁定：“一、被申请人在本裁决生效之日起十日内支付申请人解除劳动关系经济补偿金9000元；支付额外经济补偿金2250元；二、被申请人在本裁决生效之日起十日内支付申请人法定节假日加班劳动报酬4986.03元；三、被申请人在本裁决生效之日起十日内支付申请人低于最低工资差额部分11590元；并支付申请人相应经济补偿金2897.5元；四、被申请人在本裁决生效之日起十日内支付申请人从2008年2月起至2012年2月因未签订劳动合同双倍工资35880元；五、被申请人在本裁决生效之日起三十日内依法为申请人办理并补缴申请人劳动关系存续期间单位应缴纳的养老保险、失业保险、医疗保险费（个人应缴部分由申请人承担）；六、驳回申请人其他仲裁请求。”中国联合网络通信有限公司忻州市分公司不服该裁决，向该院提起诉讼。2007年1月1日，中国联合网络通信有限公司忻州市分公司（甲方）与忻州为民物业管理有限公司（乙方，以下简称为民公司）签订了为期一年的物业管理委托书。签字部分甲方名称中国网通集团有限公司忻州分公司，盖山西省通信公司忻州分公司后勤服务中心公章，代表签字空白，乙方名称为民公司并盖单位公章，代表赵燕燕签字。为民公司在仲裁审理时提交了该物业管理委托书复印件，未提交原件，该院审理时中国联合网络通信有限公司忻州市分公司提交了原件。2008年1月3日，中国联合网络通信有限公司忻州市分公司（甲方）与为民公司（乙方）签订了为期一年的物业管理委托合同书。约定甲方将市公司、十三个县（市）分公司、郊区局所属物业管理人员委托乙方管理。中国联合网络通信有限公司忻州市分公司在仲裁审理时提交的合同甲方名称中国网通（集团）有限公司忻州市分公司，但无甲方单位盖章，乙方为民公司并盖乙方单位公章，签字人赵燕燕。在该院审理时提交的合同甲方盖中国网通（集团）有限公司忻州市分公司合同专用章，签字人纪峰。该两次提交的合同版本相同，但在第五页第六条第2项的内容有差异。2009年至2012年，中国联合网络通信有限公司忻州市分公司每年1月1日均与为民公司签订有物业管理委托合同，合同��甲方名称为中国联合网络通信有限公司忻州市分公司并加盖单位公章，乙方为民公司并加盖单位公章。在上述合同中，2009年的合同甲乙双方合同编号不一致，落款日期不一致；2009年的合同乙方合同编号与2010年的合同编号相同；2011年的合同甲乙双方编号不一致；中国联合网络通信有限公司忻州市分公司在仲裁时提交的2011年合同与本次重审提交的2012年合同乙方合同编号相同；中国联合网络通信有限公司忻州市分公司在仲裁时与原审时分别提交的2011年合同在编号、版本、内容上均有较大差异。另查明，李晋梅提供了中国联合网络通信有限公司忻州市分公司为其办理的一个卡，卡的上面单位名称中国联合网络通信有限公司忻州分公司，姓名李晋梅；岗位空白，部门行政服务中心，编号1710。李晋梅称，这个卡是工作证也是门禁卡；中国联合网络通信有限公司忻州市分公司称：这个卡是门卡性质，不能证明李晋梅与中国联合网络通信有限公司忻州市分公司的劳动关系。仲裁审理时，中国联合网络通信有限公司忻州市分公司提交了其公司员工大楼进门卡卡样及为民公司员工进门卡卡样复印件，中国联合网络通信有限公司忻州市分公司公司员工进门卡卡样与李晋梅提交的卡样一致，与为民公司员工进门卡卡样不一致。在李晋梅提交的忻州市网通分公司招待所公用物资移交表中，时间为2007年6月1日，移交人常某，接交人李晋梅。在中国联通忻州分公司数字移动业务变更受理单上，申请业务种类如意通—大众套餐—员工卡、如意通—畅听套餐—员工卡；经办人姓名李晋梅，身份证号，受理日期2009年1月12日，中国联合网络通信有限公司忻州市分公司指出上述材料不体现李晋梅与中国联合网络通信有限公司忻州市分公司的关系，也不能证明与李晋梅的劳动关系。为民公司在仲裁审理时提交了其与李晋梅于2010年1月29日签订的雇佣协议复印件，该协议甲方为民公司，乙方李晋梅，甲方无单位公章，乙方李晋梅签字。庭审中，李晋梅质证称，为民公司无资质承揽相关业务，雇佣协议违反劳动法律，双方关系不是雇佣关系，属无效协议。中国联合网络通信有限公司忻州市分公司称，此协议说明了李晋梅与为民公司之间的关系。李晋梅与中国联合网络通信有限公司忻州市分公司无任何关系。原审时中国联合网络通信有限公司忻州市分公司提交了为民公司与李晋梅于2008年1月l日签订的劳动合同书复印件，李晋梅否认签订过该合同。上述雇佣协议及劳动合同，在仲裁审理及该院两次审理中，中国联合网络通信有限公司忻州市分公司及为民公司均未能提交原件。为民��司的企业法人营业执照中，经营范围中许可经营项目是：物业管理；一般经营项目为：家政服务、批发零售保洁用具。仲裁审理时，李晋梅提供了中国联合网络通信有限公司忻州市分公司的《消防监控机房交接班记录》，该记录中，没有交接班时间，没有休息日和节假日。中国联合网络通信有限公司忻州市分公司在仲裁庭要求提交工资表时，未能提交。为民公司提交了2010年1月份用工工资表（物业）、2010年6月份用工工资表（物业）、2011年12月份用工工资表（物业）、1月份用工工资表（联通）、2011年2月份用工工资表（联通）、12月份用工工资表（联通）的复印件，仲裁庭要求其在指定期限提供原件时，未能提交。中国联合网络通信有限公司忻州市分公司安全保卫部对为民物业有限公司的通知中称：接消防支队通知���根据消防法第102条第三项规定，你单位派遣的消防监控室人员未经过任何消防安全知识培训，没有取得消防监控室安全操作上岗证，不具备上岗资格。为此请你单位接到通知后，一周内另行派遣合格的消防监控工作人员。本次重审时，该院向李晋梅工作时的同事常某及胡某作了调查笔录，常某称，其于2001年进入联通公司一直在食堂工作，进入为民公司至今大概有五六年了。食堂在业务上由联通公司领导，人员管理由为民公司领导。李晋梅在2000年后来了联通公司担任食堂服务员，后来去了消防监控室。李晋梅在食堂时的工资是我从为民公司领取后代发给她的，李晋梅没有在为民公司的工资表上签过字。我与为民公司签过一到两次劳动合同，但我手里没有合同。胡某称，其于2002年作为招聘工进入网通实业公司，2004年为民公司成立后进入该公司工作，负责维修及人员管理，未与为民公司签过劳动合同。消防监控室在业务上由联通公司管，人员由为民公司管。李晋梅于2011年来了联通公司消防监控室，和我是同事，她的工资我没有代领过，偶尔由他人代领，工资表上的名字是她自己签的。后来由于在消防监控室工作的李晋梅等四人不具备消防监控资格，联通公司将该四人裁撤并取消了监控室。该院向为民公司调取了其在仲裁审理时提交的六份工资表复印件的原件，李晋梅表示，其从未在为民公司工资表上签字，工资是由常某、胡某从联通公司财务领取后代发给她们，她们领取后又在代领人提供的信纸上签名。忻府区人民法院认为，原告联通忻州分公司与被告李晋梅均符合法律、法规规定的用人单位及劳动者主体资格。双方虽未签订劳动合同，但被告李晋梅从2007年进入原告单位至2012年被通知回家期间所在的工作部门从事的工作是原告公司业务的组成部分：其提交的编号为1710的卡上记录的单位名称中国联合网络通信有限公司忻州分公司，岗位为行政服务中心，原告提供的卡样说明中，原告也指出该卡是原告单位工作人员进门卡，且与其提供的公司员工大楼进门卡卡样一致；忻州市网通分公司招待所公用物资移交表能够证实被告至迟于2007年6月1日已在原告单位食堂工作的时间；加盖中国网通集团有限公司忻州分公司食堂专用章的收据及消防控制室值班记录表能够证实被告在原告处的岗位变动情况；中国联通忻州分公司数字移动电话业务变更受理单的记载内容能够证实原告给被告办理员工卡的事实。综上，被告与原告已形成事实劳动关系。从原告与为民公司签订的2007年、2008年物业管理委托合同来看，原告是将对其相关的物业及工作人员委托为���公司进行管理，不能因物业及人员管理的委托，将物业中包括被告的工作人员的劳动关系转移到受委托管理的为民公司。从原告单位对为民公司的通知中可以看出消防监控工作人员是为民公司向原告单位派遣的工作人员，该岗位具有明显的劳务派遣性质。这与原告单位在庭审中提供的物业管理委托合同出现矛盾，物业管理与劳务派遣是不同的法律关系，且为民物业管理有限公司并不具有劳务派遣资质，故该公司派遣被告去原告监控室工作的行为无效。关于该院调取的常某、胡某的证言，因该二人分别在原告食堂及监控室工作，且业务上由原告领导，该二人与原告有利害关系，其所作的有利于原告的陈述不能作为定案依据。为民公司的六份工资表，其中三份被告未签字，其余三份监控室工资表虽有被告签名，但为民公司当时并无劳务派遣资质，其派遣原告的行为无��，不能以三份工资表证明被告与为民公司具有劳动关系。为民公司与原告的雇佣协议及劳动合同书复印件，因原告及为民公司未能提交原件予以核对，该院不予采信。对于被告申请书中的关于加班加点、法定休假日、双休日的工作报酬，因原告未提交被告详细的工资及考勤记录，依法应当承担举证不能的责任。因被告与原告存在事实劳动关系，故原告依法应当支付被告双休日、节假日的工资报酬。综上所述，原告未能举证证明被告与为民公司签订过劳动合同，原告与为民公司的物业管理委托合同存在多处瑕疵，部分合同真实性存疑，且该合同与被告和为民公司的劳动关系并无直接关联，被告在未与原告解除事实劳动关系的情况下，不能与为民公司形成劳动关系。忻府区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《��华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第五十七条、第八十二条、劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：（一）、原告中国联合网络通信有限公司忻州市分公司在本判决生效之日起十日内支付被告李晋梅解除劳动关系经济补偿金9000元，并支付额外经济补偿金2250元；（二）、原告中国联合网络通信有限公司忻州市分公司在本判决生效之日起十日内支付被告李晋梅法定节假日加班劳动报酬4986.03元；（三）、原告中国联合网络通信有限公司忻州市分公司在本判决生效之日起十日内支付被告李晋梅低于最低工资差额部分11590元，并支付经济补偿金2897.5元；（四）、原告中国联合网络通信有限公司忻州市分公司在本判决生效之日起十日内支付被告李晋梅自2008年2月起至2012年2月因未签订劳动合同双倍工资35880元；（五）、原告中国联合网络通信有限公司忻州市分公司在本判决生效之日起三十日内依法为被告李晋梅办理并补缴原、被告劳动关系存续期间的养老保险、失业保险、医疗保险费中单位应缴费部分（个人应缴费部分由被告承担）。案件受理费10元，由原告负担。中国联合网络通信有限公司忻州市分公司不服一审判决，向本院上诉称，一、一审法院审理程序违法，未对法院依职权调取的证人常某、胡某的调查笔录，忻州市为民物业管理有限公司（下称为民公司）提供的工资表等证据组织双方当事人进行质证，严重违反法定程序；二、一审判决“本院认为”理由不能成立，严重歪曲了本案事实，导致错误的判决结果。1、被上诉人所在的工作地点确实在上诉人的内设部门，但不能因此就断定被上诉人属于上诉人的职工。实践中，存���劳务派遣、业务外包、物业管理等多种业务合作模式。上述模式的共同特点就是劳动者工作的地点并不在与其有劳动关系的用人单位，而是由用人单位安排到其他地点工作。如果仅凭劳动者工作地点的归属来认定劳动关系的存在，显然没有法律依据。2、上诉人为被上诉人提供的进门卡是为了被上诉人出入工作地点方便，该卡的性质与工作证、服务卡的性质完全不一样;3、物资移交表、食堂专用收据、消防控制室值班记录表只是证实被上诉人从事的工作性质，不能证明是在为谁工作；4、移动电话业务变更受理单只能证明被上诉人在办理电话卡时享受了与上诉人的员工相同的待遇，不能由此反推上诉人与被上诉人之间就是劳动关系；5、为民公司具有合法的物业管理经营职能，上诉人与为民公司之间存在物业管理委托关系是不争的事实。一审判决已经查明上诉人与为民公司的物业管理关系始于2007年1月1日，而被上诉人是此后的2007年6月参加的食堂工作，被上诉人参加工作时，上诉人的食堂已经由为民公司进行管理，食堂工作人员全部由为民公司指派，此种指派并非劳务派遣，而是为民公司为完成物业管理工作自行安排工作人员的行为；6、上诉人委托为民公司从事相关物业的管理，仅是事项的委托，并未就工作人员进行委托管理，一审判决仅以委托关系就认定上诉人连同事项及人员全部委托，没有事实根据；7、一审判决对常某、胡某二证人证言，以二证人与上诉人有利害关系为由予以否定，是错误的。第一，常某、胡某系为民公司的工作人员，受为民公司指派到为民公司管理的食堂工作，其直接管理人是为民公司，与上诉人没有利害关系；第二，既然一审法院认为二证人与上诉人有利害关系，何必多此一举地向二证人核实情况？第三，即使二证人与上诉人有利害关系，也不能因此就武断否定该证据，还应当结合案件其他证据进一步分析、认定。一审判决己确认有三份监控室工资表有被上诉人签名，至少说明被上诉人当时领取为民公司发放工资的基本事实，这一事实正好与二证人证言相互印证。综上，虽然上诉人与为民公司提供的物业管理委托合同存在手续不完善等瑕疵，但是，对于上诉人与为民公司之间存在物业管理委托关系这一事实，上诉人与为民公司均予以认可。为民公司与被上诉人之间存在劳动（雇佣）关系，也为证人证言和为民公司工资发放表等证据证实，完全能够反映出上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的事实。上诉请求：1、依法撤销忻府区人民法院（2015）忻民初字第467号民事判决书，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系，无需支付被上诉人各项费用。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。本院认为，本案争议焦点确定为，上诉人中国联合网络通信有限公司忻州市分公司与被上诉人李晋梅之间是否存在事实劳动关系。1、①上诉人中国联合网络通信有限公司忻州市分公司与忻州为民物业管理有限公司于2007年1月1日签订的《物业管理委托书》上甲方名称与公章明显不符，无法认定该物业管理委托书的真实有效性；上诉人不能提供忻州为民物业管理有限公司2007年当年物业用工人员名单或工资表等直接证据，仅根据该委托书内容并不足以证实上诉人所主张的被上诉人李晋梅于2007年上班伊始就与忻州为民物业管理有限公司形成劳动关系之事实，本院依法认定被上诉人于2007年与上诉人形成事实劳动关系；②上诉人中国联合网络通信有限公司���州市分公司与忻州为民物业管理有限公司于2008年1月3日签订的《物业管理委托合同》明确约定：“甲方（上诉人中国联合网络通信有限公司忻州市分公司）将市公司、十三个县（市）分公司、郊区局所属物业管理人员委托乙方（忻州为民物业管理有限公司）管理订立本合同。”根据该合同约定内容，上诉人只是将其自己所属物业管理人员委托忻州为民物业管理有限公司代为管理，被上诉人其时仍为上诉人员工；③劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应以劳动者与用人单位是否签订书面劳动合同以及双方是否形成事实劳动关系为判断标准。上诉人与忻州为民物业管理有限公司从2009年到2012年签订的物业管理委托合同形式上均有瑕疵，即便上述物业管理委托合同真实有效，其中虽有关于劳动者劳动关系归属的约定条款，但未经劳动者确认，依法不能产生确定劳动者劳动关系归属的法律效果；2、如前所述，被上诉人李晋梅与上诉人于2007年双方形成事实劳动关系，上诉人没有证据能够证明上诉人与被上诉人曾就双方解除或者终止劳动关系有过任何约定，也不曾通过法律程序解除双方劳动关系，本院依法确认上诉人与被上诉人的事实劳动关系至双方发生争议时一直存续；3、《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”根据该法律规定，被上诉人李晋梅与忻州为民物业管理有限公司是否另外存在劳动关系，何时开始形成劳动关系并不影响上诉人与被上诉人之间事实劳动关系的存续；4、上诉人称一审法院调取的证据未经质证违反法定程序，本院经审查认为，一审人民法院对调取的证据未经质证即予以论证认定于法定程序确有瑕疵，上诉人该上诉主张符合法律规定，但该上诉理由并不足以影响对案件事实的认定及案件的处理。综上，上诉人中国联合网络通信有限公司忻州市分公司与忻州为民物业管理有限公司签订的物业管理委托合同依法不能产生确定劳动者劳动关系归属的法律效果，被上诉人李晋梅与上诉人中国联合网络通信有限公司忻州市分公司于2007年形成事实劳动法律关系且一直存续至双方发生争议时，一审判决适当，上诉人上诉要求确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动法律关系证据不足，依法不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元由上诉人中国联合网络通信有限公司忻州市分公司负���。本判决为终审判决。审判长  樊永生审判员  徐 飞审判员  张李霞二〇一六年九月十四日书记员  赵 慧