江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏商再提字第00037号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李敏。委托诉讼代理人：施洪飞，江苏金长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴伟，江苏金长城律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐州市恒扬化工有限公司,住所地在江苏省徐州市沈孟路北郊霸王山前。法定代表人：林峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨秀成，江苏金合律师事务所律师。再审申请人李敏因与徐州市恒扬化工有限公司（以下简称恒扬公司）股东资格确认纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2O13)徐商终字第0437号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年4月8日作出（2014）苏审二商申字第00385号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李敏及其委托诉讼代理人吴伟，被申请人恒扬公司委托诉讼代理人杨秀成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李敏申请再审称：二审判决适用法律错误。1、李敏具备取得股东资格的条件。本案应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十三条的规定，并尊重当事人意思自治和契约自由原则。工商登记是宣示性登记，当公司内部发生股东资格争议时，不应仅以工商登记为准，还应对取得股东资格的实质性条件包括是否出资、是否有成为股东的意思表示、是否参与公司经营管理、是否享受股东权益和承担股东义务、其他股东是否明知等事实进行审查。李敏符合取得股东资格的实质性条件。2、李敏和恒扬公司之间成立增资合同关系。恒扬公司因注册资本和实际入股额存在差距，因此决定以增资扩股的方式进行弥补并向李敏发出募股要约。李敏与恒扬公司之间虽然未签订书面的增资协议，但从李敏向恒扬公司出资11万元，恒扬公司收到款项后出具收款收据，双方的合同关系已经成立并生效。且从2002年10月6日、10月7日的两份股东会纪要能够看出恒扬公司增资扩股的行为满足了该公司章程所要求的增资需经三分之二以上表决权股东同意的规定。即使有关增资的股东会决议存在瑕疵，也不能否定李敏与恒扬公司之间增资合同的效力。3、恒扬公司注册资本与实收资本之间存在差距，李敏实际上是认缴了这部分不足的出资。2002年恒扬公司成立时，实收资本未达到100万元，因此决定通过向外部吸收资金的方式进行补股，因此对李敏向恒扬公司出资的行为也可以理解为李敏受让原始股东未足额出资部分的股权，且2007年恒扬公司也准备通过将戴其荣的部分股权转让变更至李敏名下的方式，对李敏的股权进行工商登记，李敏因此是恒扬公司的隐名股东。4、一、二审法院应当追加恒扬公司其他股东为第三人参加诉讼。李敏主张确认其在恒扬公司的股东资格的诉讼结果直接影响到恒扬公司其他股东的利益，故恒扬公司其他股东与本案有利害关系，一、二审法院未就此向李敏进行释明亦未依职权追加其他股东作为第三人参加诉讼，属于程序错误。综上，请求撤销二审判决，改判确认李敏具有恒扬公司的股东资格，在恒扬公司享有11万元的股权。恒扬公司辩称，1、李敏不具备成为恒扬公司股东的条件。2002年10月16日，李敏向恒扬公司缴纳“募股款”11万元，2004年10月28日，恒扬公司向李敏出具了以“职工持股会”为股权人，以李敏为出资人，金额为11万元的股权证。由于“职工持股会”不能再进行工商登记等原因，导致以“职工持股会”为公司股东的法律行为未能继续，增资目的未能实现。李敏意图通过“职工持股会”间接对公司持股的意图在法律上未能实现，其缴纳的11万元“募股款”已经转变为对恒扬公司享有的债权，且该笔债权已经被李敏抽回94658.90元。本案所涉及的争议是确认股东资格，即确认有无股权，并非司法解释所涉及的股权归属争议。2、李敏关于“增资合同”的观点不能成立。李敏与恒扬公司之间未签订过书面的增资合同，也没有过口头增资协议。恒扬公司认可通过“职工持股会”进行增资，吸收“职工持股会”作为股东，但“职工持股会”与李敏并非同一概念，在“职工持股会”不能作为股东进行工商登记后，不能当然理解为李敏与恒扬公司之间建立了“增资合同”关系。3、李敏关于其出资系对恒扬公司原注册资金不到位所作的补充出资的观点与其主张的增资扩股的观点自相矛盾，且超出了本案审理范围。4、一、二审中李敏均主张其系因“增资”而获得股权，故对其他股东的利益不构成影响，且李敏提起本案诉讼未列第三人参加诉讼，一、二审程序并无不当。综上，请求驳回李敏的再审申请，维持原判决。李敏向一审法院起诉请求：2002年4月16日，林峰、曹新生、吴世洋、戴其荣作为发起人，分别出资55万元、15万元、15万元、15万元，共计100万元作为注册资金，登记设立了恒扬公司。当年10月16日，因经营需要恒扬公司增加李敏为股东，并向李敏募集股款11万元。从此李敏作为恒扬公司的新股东、副经理，一直参加公司的经营管理。但恒扬公司对李敏的股东身份一直未到工商机关办理变更登记。2004年10月28日，在李敏的多次要求下，恒扬公司向其出具股权证，但仍未办理工商变更登记，并否认其股东身份。请求判令：1、确认李敏拥有恒扬公司11万元出资额的股东资格；2、恒扬公司限期对李敏拥有的股权申请工商变更登记；3、恒扬公司承担诉讼费用。一审法院经审理查明：徐州气体厂原系国有企业，2001年4月12日经徐州市经济体制改革委员会批准实施先股后租改制方案，由徐州气体厂相对控股，吸收部分职工股份组建有限公司，对徐州气体厂部分资产进行租赁经营。2002年4月26日，徐州市恒扬化工有限公司设立，注册资本100万元，由四名股东即林峰、曹新生、吴世洋、戴其荣分别出资55万元、15万元、15万元、15万元组成。后恒扬公司因经营发展需要向职工等募集资金，李敏虽非恒扬公司的职工，但于2002年10月16日向恒扬公司缴纳11万元，恒扬公司向其出具了收条，收款项目注明为“募股款”。2003年3月李敏至恒扬公司工作，后被任命为副总经理。2004年10月28日，恒扬公司向李敏出具了股权证，注明股权人为“持股会”，出资人为李敏，出资额为11万元，股权证购股说明内容为：“1、出资证是本公司签发给持有人的出资凭证，享有本公司章程规定的出资金额相等权益，承担同等义务；2、本证所购股份为记名式普通股，可按本公司章程规定在本公司内部转让、继承和赠与；3、本股权证如遗失、毁损，应立即书面报告公司财务部，按公司有关规定办理补发新证；4、本证所记股权中含有职工持股会股权，其权利、义务按公司章程确定。”李敏在恒扬公司工作期间，参与了公司的经营管理，还参与公司的生产经营决策等会议。2007年底，李敏从恒扬公司离职。2008年，李敏进入徐州市宏丰气体有限公司工作，并入股成为该公司股东。据工商登记及公司章程记载，恒扬公司股东至今仍为林峰、曹新生、吴世洋、戴其荣四人，四人持股比例也未发生过变化。恒扬公司在设立后曾向多名职工募集资金，准备成立职工持股会并将持股会增加为股东，后因故持股会未能设立。恒扬公司陈述由于徐州气体厂在改制中发现资不抵债，进入了破产程序，徐州气体厂未按改制文件向其出资。本案一审争议焦点为：李敏向恒扬公司交付资金并参与公司经营管理，是否因此具备公司股东的资格。一审法院认为：股东资格是指民事主体作为公司股东的一种身份和地位，它是取得和行使股东权利、承担股东义务的前提和基础。李敏虽然向公司出资并参与公司的经营管理，但其并不具备股东资格。一、出资并非是股东资格取得的必备条件，且李敏缴纳的资金未经验资并记载其名下。股东出资是判断股东资格最重要的标准，因为股东之所以能够成为股东，从根本上是源于其对公司的出资。但股东出资却不是取得股东资格的必要条件，如在隐名出资人与显名出资人就股东资格发生争议的问题上，如果以股东出资为要件，必须会将显名出资人排斥于股东之外。公司法也规定股东可以分期缴纳出资，也就意味着法律并不要求股东出资与股东资格必然相联系，即法律允许股东出资与取得股东资格相分离。股东出资只是认定股东资格的标准之一，但并非必备条件。李敏虽然向恒扬公司缴纳了资金，但未经过法定验资，即不是法定意义上的出资，其缴纳资金但并不具备成为股东的条件。而且根据李敏持有的股权证，其缴纳的资金登记在持股会名下，而非其个人名下，也无法认定李敏有成为公司直接股东的意思表示。二、未记载于公司章程的股东不应认定为公司股东。公司章程是指对公司以及其成员具有约束力的关于公司组织和行为的自治性规则。公司章程是约束公司、股东、董事、经理最重要的法律文件，是确定股东权利与义务最主要的法律依据。对内约束公司和股东，对外具有公示作用。一般而言未在公司章程中记载为股东的，不具有股东资格。恒扬公司章程中并未记载李敏为股东，从该公司设立至今，该公司股东一直为林峰、曹新生、吴世洋、戴其荣四人，股东未发生任何变化。三、李敏持有的股权证不能证明具备股东资格。股东对公司的投资，必然要给予股东一定凭证，有限责任公司表现为出资证明书，股份有限公司则表现为股票。从性质上看无论出资证明书还是股票仅是物权凭证，是证明股东出资或持有股份的凭证。但出资者是否取得出资凭证不是认定其股东资格的必备要件。出资凭证仅仅是一种证明出资人已经出资的物权凭证，只是证明投资人是出资额或股份的合法所有人，并非证明投资人与公司之间存在某种成员关系。即使没有出资凭证，只要出资者证明其已经按照公司章程或认购协议实际缴纳了出资，并登记在股东名册上，或工商登记中有记载，也可以认定其股东资格。李敏虽然向公司缴纳了资金，公司也向其出具了股权证。但是李敏持有的股权证，股权人姓名为持股会，并非李敏本人。通过股权证记载的“本证所记股权中含有职工持股会股权”等内容，说明李敏对其缴纳的资金系挂名在持股会名下的事实是明知的，即使持股会成立并在工商登记机关注册，也只能是持股会成为恒扬公司的股东。因此，无论持股会成立与否，李敏均不能因此当然成为公司的股东。四、参与公司经营管理不是判断股东资格的依据。股东参与公司经营、管理和决策，是其行使股东权利的表现，即系取得股东资格的结果，而非取得股东资格的条件，同时，公司高管按照工作需要也对公司进行经营管理，因此参与公司经营管理不是判断股东资格的依据，仅对股东资格的确认起到辅助性作用。李敏在恒扬公司工作期间任副总经理职务，其参与公司的经营管理和决策，是履行经理职务的行为，并非行使股东权利。根据李敏提供的其参与的“股东会议记录”，该记录内容大部分为公司的具体生产经营方面的会议，部分为股东会性质的会议，但是即使是股东会性质的会议，参与的人员大多数均不是公司股东，不符合股东会召开的程序。因此，李敏提供的会议记录不能作为认定股东资格的依据，其参与公司经营管理和决策也不能作为认定股东资格的依据。李敏虽然以持股会名义向公司缴纳了资金并参与了公司经营管理，但是其并不具备成为公司股东的资格。因此李敏要求确认其在恒扬公司的股东资格、限期办理股东资格的工商登记变更手续的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条、第一百七十九条之规定，一审法院判决：驳回李敏的诉讼请求。李敏不服一审判决，上诉请求：本案系股东和公司因增资扩股产生的股东资格确认纠纷，依据意思自治和契约自由原则，李敏已实际出资并行使股东权利，1、公司对外募股的行为可以推定已经召开过股东会议，股东会议同意增资扩股，已明确作出要约行为。李敏按要约向公司缴纳股金，公司出具收条，合同关系已经成立并生效。公司向李敏颁发股权证并向工商局申请变更股东登记，说明已确认其股东身份，并且持股会未成立的原因不在李敏；2、出资是取得股东资格的基础，李敏已完成出资义务，符合公司法的规定，可以成为股东。公司未对李敏的出资验资并作为注册资本，系公司的责任；3、公司章程起到对外公示的作用，未记载于公司章程仍可以认定为股东，如隐名股东；4、李敏已经作为股东参加恒扬公司股东会，参与公司经营管理，行使了股东权利。综上，请求二审法院改判确认李敏具有恒扬公司股东资格。二审法院除确认一审法院认定的事实外，另查明：李敏曾向一审法院提交：吴世洋、戴其荣2011年8月4日分别出具的书面证明材料两份，二人均同意李敏作为股东加入恒扬公司；恒扬公司2007年的工商变更登记申请材料一份，其中所附恒扬公司股东会决议记载：“变更公司股东，将曹新生15万元的股权转让给李敏11万元、李永2万元、曹华2万元”。该决议由林峰、李永、陈晓静、张伟、李敏、曹华签名，没有股东吴世洋、曹新生、戴其荣签名。恒扬公司设立前，由林峰、吴世洋、曹新生、戴其荣四股东2002年4月9日签署的公司章程第二十条规定：“股东会对公司增加或减少注册资本、合并、分立、解散、变更公司形式、修改公司章程作出决议时，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”二审法院认为：李敏是否具有恒扬公司的股东资格，应当根据工商登记、公司章程以及股东名册的记载等形式要件，以及是否实际履行出资义务、享有股东权利、签署公司章程、持有出资证明书等实质要件，依法综合分析判断。首先，恒扬公司的工商登记未将李敏列为股东，李敏也未作为公司股东记载到恒扬公司的公司章程和股东名册上，即从形式要件分析，李敏并不是恒扬公司的股东。其次，李敏并未签署恒扬公司的公司章程。恒扬公司虽向李敏出具出资11万元的出资证，但股权人却记载为持股会，即恒扬公司系按持股会的身份接收其出资。至于李敏提出曾参与公司经营管理，以及恒扬公司以年终奖形式向其分红，均系其本人实际享有股东权利的具体体现，但其本人曾同时系恒扬公司的工作人员（副总经理），因此无法排除其参与经营管理系作为公司高管人员行使管理权，也无法认定恒扬公司向其发放年终奖系股权分红，即无法认定李敏是否实际享有恒扬公司的股东权利。因此，从实质要件分析，尚无法认定李敏是恒扬公司的股东。再次，根据《中华人民共和国公司法》第七十二条的规定，有限责任公司具有人合性，即其股东间关系密切、互相信赖，具有相当的封闭性。同时，本案恒扬公司的章程第二十条规定增加或减少注册资本必须经代表三分之二以上表决权的股东同意。李敏虽然主张其成为公司股东已经股东会议决，并提供吴世洋、戴其荣出具的书面证明，以及经林峰签字的恒扬公司工商变更登记申请材料予以证明。但是，第一，上述工商变更登记申请材料，体现的是股权转让内容，与李敏主张的通过增资扩股方式取得股权的诉请相矛盾；第二，根据恒扬公司的章程及工商登记显示，吴世洋、戴其荣均仅分别享有恒扬公司15%的股权，即李敏主张以增资扩股的方式取得恒扬公司的股权，未满足该公司章程关于增资需经三分之二以上表决权股东同意的规定。综上，李敏的上诉理由不能成立，二审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判决。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本案再审过程中，双方当事人对二审判决查明的事实均无异议，故再审予以确认。本案再审期间，恒扬公司向本院提交以下证据：1、徐州市宏丰气体有限公司工商局机读资料，以证明李敏是该公司自然人股东中的大股东，其向该公司出资和参与该公司经营管理的行为否认了其具有恒扬公司股东身份；2、恒扬公司2003年第43号文件、2004年第26号文件，以证明李敏自2003年被恒扬公司聘任为经理助理，系公司高级管理人员，其参加公司经营管理事务及其他重大事项，是履行其行政职务的行为，并非表明其具有恒扬公司股东身份。李敏对证据1的真实性予以认可，对关联性不予认可，认为李敏取得徐州市宏丰气体有限公司的股权时，已经不参与恒扬公司的经营管理。对证据2的真实性无法确认，且经理助理并不是公司法意义上的高级管理人员。本院认为，李敏于2007年底从恒扬公司离职，于2008年进入徐州市宏丰气体有限公司工作，并入股成为该公司股东，是经过双方确认的事实，李敏向该公司出资并从事经营管理与其是否具有恒扬公司股东资格不具有关联性。本院再审认为：本案再审争议焦点为李敏是否具有恒扬公司的股东资格。李敏应当具有恒扬公司的股东资格，其理由如下：第一，李敏与恒扬公司之间关于通过出资取得股东资格形成过合意。从本案查明的事实来看，恒扬公司曾经准备进行增资扩股，李敏作为出资人之一与恒扬公司之间就其通过出资方式成为恒扬公司的股东有过合意，即李敏通过出资成为恒扬公司股东，并且参与该公司的经营管理。第二，李敏已经履行了相应出资义务。李敏向恒扬公司实际缴纳了11万元出资款，已经履行了出资义务。第三，李敏未办理股权登记系恒扬公司所致。李敏履行出资义务后，恒扬公司负有为其办理股权登记的义务。虽然恒扬公司提交了股权凭证，以证明股权人为持股会，李敏并非恒扬公司的股东，但以此种方式办理股权登记是恒扬公司的单方行为，且持股会成员应当为该公司职工，李敏在向恒扬公司出资前并非该公司职工，故恒扬公司实际上并未履行为李敏办理股权登记的义务，恒扬公司主张李敏的募股款已经转化为债权债务关系缺乏事实和法律依据。第四，李敏虽然在参与公司经营管理期间曾经从恒扬公司借款，但是相关款项的借出均经过恒扬公司法定代表人林峰的同意，且李敏当时在恒扬公司从事经营管理活动，从公司预借部分款项系用于公司业务，故李敏从恒扬公司借款的行为不应当影响对于李敏是否具有恒扬公司股东资格的认定。本案中，恒扬公司原注册资金为100万元，李敏享有的股权应当以增资以后的金额作为基数，享有其出资的11万元所对应的相应股权。综上，李敏的再审请求成立，本院予以支持。一、二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第二十七条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院法院关于适用（三）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第0099号民事判决、江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐商终字第0437号民事判决。二、李敏享有向徐州市恒扬化工有限公司出资11万元对应的相应股权，徐州市恒扬化工有限公司于本判决生效后十日内就李敏拥有的徐州市恒扬化工有限公司股权申请工商变更登记。一审案件受理费2600元，由徐州市恒扬化工有限公司负担;二审案件受理费2600元，由徐州市恒扬化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  史承豪代理审判员  张浩书代理审判员  潘 雁二〇一六年九月二十八日书 记 员  张璠倩