云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云33民终101号上诉人（原审被告、反诉原告）：云南汇永群矿业有限公司，以下简称：汇永群公司。住所地：昆明市经开区信息产业基地海归创业园****。法定代表人：陆松盛，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张咏平，云南锌都律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：黄升仁。被上诉人（原审原告、反诉被告）：个旧市老厂运鸿锡矿有限公司，以下简称：运鸿公司。住所地。住所地：个旧市老厂黄茅山iv>法定代表人：陈斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：和美寿，云南满易律师事务所律师，特别授权代理。上诉人汇永群公司因与被上诉人运鸿公司合同纠纷一案，不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2015）兰民二初字第00176号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汇永群公司的委托诉讼代理人张咏平、黄升仁，被上诉人运鸿公司的委托诉讼代理人和美寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇永群公司上诉请求：一、撤销云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2015）兰民二初字第00176号民事判决书，改判支持上诉人一审中提出的本诉和反诉请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人因没有及时结算而违约与事实不符，被上诉人于2015年10月6日就开始怠工（半停产），表面上说工程不符合安全生产条件，需要整顿，而事实上，这是被上诉人想要提高工程价款所用的伎俩，从停产申请上看，被上诉人提出的停产原因是：温度过高无法作业；价格过低，无高温补贴。而当时在开工时就考察过，不存在温度过高这些情况，也修建了通风口。被上诉人停产申请是10月12日，争议是从10月3日开始，结算工程款是在下一个月的10号，被上诉人施工了一个月后就要求结算工程款，同时要求提高工程价款。双方签订合同时间是一年，被上诉人为了不履行合同，找了各种理由违约。因为被上诉人知道上诉人与第三方（兰坪明森井巷工程有限公司）之间存在协议，只要被上诉人停工，上诉人就得向第三方承担违约责任。为此，上诉人与被上诉人之间发生了是否提高工程价款的争议，导致验收延误，被上诉人就以上诉人不予结算为由擅自停工。所以，结算延误只是表面现象，事实是被上诉人为了提高工程价款而故意不按协议施工（怠工），是被上诉人违约在先，完全不按协议擅自全面停工在后，被上诉人从来没有主张同时履行抗辩权，因被上诉人为了提高工程价款而擅自停工，根本没有同时履行抗辩权，而一审法院却违法认定被上诉人具有《中华人民共和国合同法》第六十六条规定的同时履行抗辩权，显然是适用法律错误。二、一审法院认定事实错误。首先，被上诉人使用的电费，一审法院认为无有效证据而不予支持。但根据现有证据，运用常识进行判断就能认定被上诉人使用了38230.16元电费。2015年6月份自罗成银与上诉人终止合同关系至2015年9月3日承包给被上诉人期间，上诉人承包给被上诉人的工程项目一直处于停工状态，没有用电，从2015年10月6日被上诉人擅自停工之后的一段时间，只有被上诉人在使用部分电，自被上诉人完全停工离开工地至2015年11月19日，工场内的所有机器设备就不再使用，不产生电费。因此，上诉人已经为被上诉人代缴的自2015年8月22日至2015年11月19日产生的38230.16元电费，根据协议，应当由被上诉人承担。其次，纵观整个过程，被上诉人为了提高工程价，故意怠工，提价不成便擅自全面停工，且停工后不按协议约定将上诉人提供的机器设备修复，严重的损害了上诉人的合同权益和经济利益。施工人员张连富确认并经一审法院查实，上诉人提供给被上诉人使用的一台拖拉机发动机机体报废，但被上诉人停工后就弃之不顾，完全违反了《承包合同》第五条11项之规定，属违约行为，可一审法院却没有将上诉人因修理该拖拉机而实际支出的6450元予以扣除。被上诉人擅自停工后，把用坏的电机等设备丢弃于现场，上诉人修复共计支出修理费3410、其他材料款4651元、修理人员的生活费4000元、电缆线3750元。依据《承包合同》，这些费用也应予以抵偿。三、如前所述，是被上诉人为提高工程价款擅自停工，首先违反约定，才导致结算延误，被上诉人没有同时履行抗辩权，且被上诉人擅自停工的行为给上诉人造成了重大损失，造成上诉人违约，向第三方（兰坪明森井巷工程有限公司）实际支付了33万元的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，因被上诉人违约给上诉人向第三人承担的违约损失，应由被上诉人承担。综上，请求二审法院根据事实和法律依法改判，支持上诉人一审中提出的本诉和反诉请求或发回重审。运鸿公司辩称，本案的案件事实一审法院已经查明，合同双方对权利义务已经明确约定，包括结算时间，即月结算的时间为当月30日至次月10日，汇永群公司当月12日没有为被上诉人结算，明显违约，更何况运鸿公司已经提出《停产申请》。上诉人在上诉状中所述，被上诉人开工产生的用电时间与自己陈述的用电时间是自相矛盾的。事实上被上诉人是从9月3日到10月，提出申请才停工的，上诉人没有任何证据证明被上诉人停工时间是10月3日。对于上诉人提出的相关设备使用情况，在证据黄升仁写的交接材料中已经载明。对于之后所谓的损失，是云南汇永群矿业有限公司无限扩大或者虚构的，没有事实和法律依据。上诉人称我方停工造成了第三方损失，无证据证明。综上所述，上诉人提起反诉，显属恶意诉讼。请求驳回上诉人的诉求，维持一审判决。运鸿公司向一审法院起诉请求:判令被告（反诉原告）汇永群公司支付其工程款人民币176755.00元并承担本案的诉讼费。汇永群公司向一审法院反诉请求:判令运鸿公司赔偿其经济损失330000.00元。一审法院认定事实：2015年9月3日，原告（反诉被告）运鸿公司与被告（反诉原告）汇永群公司签订《工程项目承包合同书》，约定：运鸿公司以包施工、包设备、包材料、包人工的大承包形式对汇永群公司的吴底矿区采掘项目进行施工生产总承包。工程内容为合同约定范围内的开拓工程、探矿工程、支护工程、轨道安装、采准工程、采矿工程项目等全部生产系统。施工日期自2015年9月3日至2016年9月3日。矿山运输方式主要以拖拉机运输为主，所有设备的日常维护、修理及材料均由运鸿公司负责。为保障施工顺利进行，汇永群公司提供部分设备给运鸿公司使用，设备使用费双方另行协商，运鸿公司应爱护并合理使用汇永群公司提供的生产设施，并负责维修与保养，相关费用自行承担。在作业过程中，所用的火工材料由汇永群公司统一采购、统一管理。按炸药550.00元/件，秒管9.00元/发的价格在工程款中扣除。施工电费按0.66元/度进行结算，其他设备、材料均包含于表中单价内，不再单独计算。运鸿公司自行解决生产生活所需设备、设施、物资材料、人员、运输等，并支付电费、火工材料费等相关费用。汇永群公司在每月财务结算日前（每月28日-30日）组织并会同运鸿公司人员对工程量、工程质量、出矿量、出矿质量进行验收。出矿量的验收以汇永群公司出矿（含工程量）车数过磅吨位计算或以实地测量计算矿量进行验收。工程量以验收单结算工程费用。月结算日为当月30日至次月10日，结算当月工程施工、出矿生产等费用。当月工程施工费用结算额按50％及时支付，剩余50％年终一次性结清。合同签订后，运鸿公司进行了施工。2015年10月6日，运鸿公司在扩帮工程结束后未继续施工。2015年10月12日，运鸿公司以主要作业区温度过高、无法作业；价格过低，无高危高温补贴为由向汇永群公司提出了停产申请。2015年10月14日，汇永群公司对运鸿公司下发了《关于120硐立即恢复生产通知》。同日，汇永群公司矿山现场总负责人黄升仁对运鸿公司已完成的工程进行了验收，确认：1.平巷掘进进尺21m；2.扩帮约387m3；3.领用炸药30件29条，折合728.7kg,秒管443个，电雷管54个；4.领用物资：轮胎4套（已还），扒渣机运输带1条，高压风管1卷、高压油管6提（已还）；5.已修好拖拉机两辆；6.截止10月14日，反井钻扩孔渣未出。同时，汇永群公司施工员和德方对收到运鸿公司的物资进行了确认，施工员张连富确认拖拉机1台发动机机体报废，未修理。2015年10月16日，运鸿公司的民工替汇永群公司下炸药3吨。后双方未继续履行合同。2015年11月12日，汇永群公司购买扒渣机运输带1条价格3600.00元。庭审中，双方对平巷掘进进尺、扩帮工程的工程款为171810.00元、汇永群公司收到运鸿公司的物资价值2945.00元、运鸿公司领用的炸药、电雷管及秒管价格为21120.804元及高压风管未损坏，目前仍在硐内使用的事实无异议。一审法院认为，原告（反诉被告）运鸿公司与被告（反诉原告）汇永群公司签订的《工程项目承包合同书》系双方在自愿平等的基础上形成的，合同未违反法律及行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条的规定，合同合法有效。双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。在合同签订后，运鸿公司已按合同约定进行了施工，故汇永群公司亦应当按照合同约定的时间进行验收、结算，并支付工程款。从2015年10月14日双方验收结算的时间看，汇永群公司并未在合同约定的时间内验收、结算，亦未及时支付工程款，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，汇永群公司应按合同约定支付运鸿公司已完成工程的工程价款。关于支付款项的确定。1.根据汇永群公司验收的工程量与双方合同约定的单价计算，运鸿公司完成的平巷掘进进尺、扩帮工程的工程价款共计171810.00元，双方均予以认可，本院予以确认。2.运鸿公司代汇永群公司下炸药3吨的劳务费，运鸿公司提出费用为2000.00元但未提供证据加以证实，被告认为费用应为90.00元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，本院对下炸药3吨的劳务费90.00元予以认可，该费用应当由汇永群公司支付。3.运鸿公司移交给汇永群公司的物资费用2945.00元，双方无异议，该费用汇永群公司亦应支付。综上，汇永群公司应支付运鸿公司的款项共计174845.00元。与此同时，根据合同约定及双方的验收情况，在工程款中以下费用应当予以扣除：1.运鸿公司领用炸药、秒管及电雷管费用21120.804元。2.扒渣机运输带1条、高压风管1卷的费用。在运鸿公司提交的《120硐工程验收情况》上，运鸿公司领用的轮胎4套、高压油管6提注明了“已还”字样，而扒渣机运输带1条、高压风管1卷并未注明“已还”字样，证实扒渣机运输带1条及高压风管1卷并未在验收时进行处理，根据合同中运鸿公司自行解决生产生活所需设备、设施及物资材料的约定，扒渣机运输带及高压风管的费用应由运鸿公司承担，以上费用应当在工程款中予以扣除。经本院询问，汇永群公司作出因运鸿公司已将其领用的扒渣机运输带损坏导致其另行购买运输带费用3600.00元的陈述属合理解释，故本院对工程款中应当扣除扒渣机运输带费用3600.00元的主张予以支持。至于高压风管目前仍在硐内使用，未损坏，故不应扣除其材料费用。综上，应扣除的费用为24720.804元。扣除以上费用后，汇永群公司还应当支付运鸿公司的款项为人民币150124.20元。汇永群公司提出应扣除维修拖拉机、扒渣机、电机及其他设备的费用、支付电缆线、其他材料款、电费及生活费的答辩主张无有效证据加以证实，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，举证不利的后果由汇永群公司承担，对其上述答辩主张，本院不予支持。被告（反诉原告）汇永群公司提出的因原告（反诉被告）运鸿公司违约导致其应向明森公司支付违约损失人民币330000.00元，要求运鸿公司承担该费用的反诉请求，虽运鸿公司于2015年10月12日向汇永群公司提出的停产申请理由无证据加以证实，但汇永群公司未在合同约定的时间内验收、结算并支付工程款的行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，运鸿公司依法享有同时履行抗辩权，在汇永群公司未按合同约定支付工程价款时，有权拒绝继续施工，其停工行为不构成违约，故汇永群公司提出的反诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十六条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，判决：一、由被告（反诉原告）云南汇永群矿业有限公司支付原告（反诉被告）个旧市老厂运鸿锡矿有限公司人民币150124.20元，限于本判决生效之日起十日内一次性付清。二、驳回原告（反诉被告）个旧市老厂运鸿锡矿有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）云南汇永群矿业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费3835.00元，由本诉原告运鸿公司承担575.00元，本诉被告汇永群公司承担3260.00元。反诉案件受理费6250.00元，由反诉原告汇永群公司承担。二审中，当事人均没有提供新证据。对一审确认的法律事实，双方无争议，本院予以确认。另查明，上诉人提供的电费发票联载明的内容为：2015年8月22日至9月13日的用电量为18000（kwh），2015年9月13日至11月19日的用电量为38400（kwh）。被上诉人在施工期间未交纳过电费，开工前的起始电度双方未进行确认。本院认为，一审判决已经确认的部分即运鸿公司完成的工程价款及应予扣除的费用，双方无异议，本院予以确认。关于汇永群公司上诉主张应予扣除的电费部分，依据双方当事人签订的《工程项目承包合同书》约定，运鸿公司施工期间的电费应自行承担，并按0.66元/度进行结算，双方应依合同约定履行自己的义务。运鸿公司在施工期间未交纳过电费，应向汇永群公司支付电费，但因开工前的起始电度双方未进行确认，本院即以运鸿公司实际施工时间来计付施工电费。即：18000（kwh）÷22（发票包含的天数）×10（9月3日至9月12日的实际施工天数）×0.66﹦5400.00元；38400（kwh）÷67（发票包含的天数）×34（9月13日至10月16日的实际施工天数）×0.66﹦12861.00元，共计18261.00元。实际施工期间产生的电费应予扣除，则汇永群公司应再支付运鸿公司131863.20元（150124.20元－18261.00元）。其余时段的电费，因汇永群公司不能提供证据证明系运鸿公司施工产生，本院不予支持。对汇永群公司关于运鸿公司违约造成其损失及其他要求扣除的费用主张，因无有效证据证明，本院也不予支持。综上所述，上诉人关于电费部分的主张部分成立，本院将依法改判，但其余主张无据，本院依法予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院将依法在其判决基础上对电费部分予以改判，其余部分予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2015）兰民二初字第00176号民事判决第二项、第三项，即“二、驳回原告（反诉被告）个旧市老厂运鸿锡矿有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）云南汇永群矿业有限公司的反诉请求”；二、变更云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2015）兰民二初字第00176号民事判决第一项，即“由被告（反诉原告）云南汇永群矿业有限公司支付原告（反诉被告）个旧市老厂运鸿锡矿有限公司人民币150124.20元，限于本判决生效之日起十日内一次性付清”，为“由上诉人云南汇永群矿业有限公司支付被上诉人个旧市老厂运鸿锡矿有限公司工程款131863.20元，款限于本判决生效之日起十日内一次性付清”。三、驳回上诉人云南汇永群矿业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，利息自本判决确定的履行期间届满之日起计算至款项清偿之日止。一审本诉案件受理费3835.00元，由运鸿公司负担832.00元，汇永群公司负担3003.00元。一审反诉案件受理费6250.00元，据一审判决负担。二审案件受理费7157.00元，由运鸿公司负担257.00元，由汇永群公司负担6900.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期间为二年。审 判 长  覃 华审 判 员  李丽玲代理审判员  祝慧敏二〇一六年九月二十日书 记 员  高文皛附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。