甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘07民终445号上诉人（原审原告）：甘肃沙河建筑装饰工程有限责任公司。委托诉讼代理人:李虎，甘肃沁泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:汪应荣，男。委托诉讼代理人:魏烈霞，甘肃民申律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）:李红利，男，汉族。上诉人甘肃沙河建筑装饰工程有限责任公司因与被上诉人汪应荣、李红利劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市临泽县人民法院（2015）临民初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经合议庭阅卷、调查和询问当事人，认为本案双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，二审只涉及法律适用问题，不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃沙河建筑装饰工程有限责任公司上诉请求：判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。事实和理由：1、一审认定事实错误。我公司是将模板架设与拆除及模具的整理堆放分包给被上诉人李红利的，自工程开始至工程结束，李红利给我公司申请拨付工程款用于发放工资的明细表中均没有汪应荣的名字。仅凭几个利害关系人的证言认定被上诉人在上诉人的工地上工作，认定事实明显错误。2、一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系适用法律错误。本案中被上诉人提供的证人证明被上诉人是受李红利的管理，我公司制定的规章制度对于李红利招用的务工人员无任何约束力。我公司与李红利结算是按照平方进行结算的，李红利与被上诉人之间的结算与我公司无关，所以我们之间不存在管理与被管理的关系，一审法院适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部{2005}12号）第一条的规定错误。一审法院依据通知第四条认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系违背了最高法院的规定。综上，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系认定事实不清，适用法律错误，判处不当。恳请二审法院判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。汪应荣辩称，1、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。2、一审法院认定被上诉人与沙建公司存在劳动关系适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。甘肃沙河建筑装饰工程有限责任公司向一审法院起诉请求：确认原、被告之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：原告沙建公司经临泽县工商行政管理局注册成立，经营范围为：“房屋建筑工程施工总承包二级资质、市政公用工程施工总承包叁级、建筑装修装饰工程专业承包叁级、土石方工程专业承包叁级、钢结构工程专业承包叁级、金属门窗工程专业承包叁级（凡涉及许可经营项目的凭有效许可证和资质经营）”。第三人李红利系自然人，在工商行政管理部门没有任何登记信息。2014年，原告沙建公司承揽了临泽县城市房地产公司住宅楼、飞龙公司业务用房的整体修建工程。2014年3月28日，原告沙建公司第一项目部与第三人李红利签订了《分项工程施工承包协议书》一份，约定将地下一层地上十一层的模板架设与拆除及模具的整理与堆放业务部分转包给第三人李红利，施工期2014年3月25日至2014年6月15日。还约定原告沙建公司委派邢天银为现场施工总负责施工现场的安全工作，第三人李红利为现场施工负责人，负责处理施工现场的所有事项，确保工程的施工质量、进度及安全。协议第六项约定，由第三人李红利负责要求施工人员按照原告现场各项规章制度的执行，承担所有施工人员的安全意外伤害保险费和依据社保局核定的工伤等各项保险费用，以及施工人员施工过程中造成的一切损失。2014年5月25日，被告被第三人李红利招用，在原告建筑工地从事模板架设及拆除工作，约定工资由第三人李红利支付。2014年5月27日，被告受第三人李红利指派在原告建筑工地三楼拆除钢管支架时不慎左手受伤，被诊断为：“左手食指末节指骨骨折。”被告治愈后于2014年10月22日提起仲裁申请，要求确认受伤时与原告存在劳动关系。临泽县劳动人事仲裁委员会于2014年12月25日以临劳人仲字（2014）第32号裁决书，裁决原被告之间存在劳动关系，原告不服裁决，提起诉讼。一审法院认为，建立劳动关系应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”原告经工商行政管理部门注册成立，具备合法用工主体资格。劳动和社会保险部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人。对该组织招用的劳动者，由具体用工主体的发包方承担用工主体责任”。本案中，原告沙建公司将承揽的临泽县城市房地产公司住宅楼、飞龙公司业务用房的整体修建工程中的地下一层地上十一层的模板架设与拆除及模具的整理与堆放业务部分转包给第三人李红利，第三人李红利系自然人，不具备独立用工的主体资格，但李红利承揽模板架设与拆除及模具的整理与堆放业务后，招用了包括被告汪应荣在内的木工进行上述施工作业，完成的是原告建筑工程的组成部分。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，作为建筑企业的原告将工程发包给不具备独立用工的主体资格的第三人李红利，对第三人李红利招用的劳动者，由原告承担用工主体责任，被告汪应荣由第三人李红利招用，故被告汪应荣与原告劳动关系依法成立。原告认为其与被告汪应荣之间不存在劳动关系的诉讼理由，系其规避用工责任、用工风险的行为，亦有违劳动权利义务相一致的用工原则，依法不能成立，不予支持。故被告汪应荣与原告之间形成了事实劳动关系，原告应当承担用工主体责任，被告汪应荣与原告沙建公司劳动关系成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保险部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条的规定，判决：被告汪应荣2014年5月27日受伤时与原告甘肃沙河建筑装饰工程有限责任公司存在劳动关系。案件受理费10元，由原告甘肃沙河建筑装饰工程有限责任公司承担。在二审期间，上诉人与被上诉人均未提出新的事实、证据或理由，经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院应予确认。本院认为，首先，根据劳动和社会保障部、建设部、全国总工会《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》(劳社部发[2005]9号)规定：“劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订，不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。”本案中，上诉人第一项目部作为合同主体与第三人李红利签订的《分项工程施工承包协议书》违反上述规定，且协议中约定沙建公司委派邢天银为现场施工总负责施工现场的安全工作，第三人李红利为现场施工负责人，负责处理施工现场的所有事项，确保工程的施工质量、进度及安全。协议还约定由第三人李红利负责要求施工人员按照沙河公司现场各项规章制度执行，同时结合仲裁庭审中证人李灵春、白永祥、李天东的证言可以印证，沙河建筑公司制定的各项劳动规章制度适用于第三人李红利及李红利招用的劳动者，故上诉人认为，李红利招用的劳动者与其不存在管理与被管理关系的上诉理由与上述协议中载明的内容和案件实际不符。其次，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款虽然规定了经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但该条第三款明确规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。根据该条规定，工程的分包人必须具备相应的资质条件。本案中沙建公司第一项目部与第三人签订协议，双方均不具备相应的资质条件，且根据协议约定的内容来看第三人李红利系上诉人的内部管理人员，被上诉人完成第三人安排的工作属于上诉人单位业务的组成部分，受上诉人单位劳动规章制度的制约，该协议具备内部分包协议的性质，对外不产生法律效力。再次，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，本案上诉人具备用工主体资格，对其第一项目部及第三人李红利招用的劳动者均应承担用工主体责任。故一审法院依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人甘肃沙河建筑装饰工程有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  王芝琴审判员  岳 瑾审判员  李 军二〇一六年九月五日书记员  李 颖【附法律条文】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。