云南省昆明市五华区人民法院民 事 判 决 书（2015）五法民三初字第2740号原告（反诉被告）：云南云皓文化传播有限公司，住所地昆明市盘龙区金江小区瑞园8幢2单元202室。法定代表人：杨可，该公司总经理。委托诉讼代理人：车配良、樊玉，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：云南广电传媒集团有限公司，住所地昆明市人民西路182号。法定代表人：蔺斯鹰，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑晓琴、方芳，云南瑞阳律师事务所律师，特别授权代理。原告云南云皓文化传播有限公司诉被告云南广电传媒集团有限公司广告发布合同纠纷及云南广电传媒集团有限公司反诉云南云皓文化传播有限公司委托合同纠纷案，本院于2015年12月17日立案受理后，依法适用普通程序于2016年3月22日、4月25日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）云南云皓文化传播有限公司法定代表人杨可及委托诉讼代理人车配良、樊玉，被告（反诉原告）云南广电传媒集团有限公司委托诉讼代理人郑晓琴、方芳到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经院长批准后，延长审限六个月。本案现已审理终结。原告（反诉被告）云南云皓文化传播有限公司（以下简称云皓公司）向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《行业类别广告代理合同》；2.由被告退还云皓公司保证金250万元及利息（自2014年8月9日起，按人民银行同期贷款利息的两倍计算）；3.判令被告承担违约金700万元，并自一审判决之日起承担人民银行同期贷款利率的两倍利息；4.判令被告承担律师费30000元。事实和理由：2013年12月5日云皓公司与被告云南广电传媒集团有限公司签订《行业类别广告代理合同》，合同约定：被告云南广电传媒集团有限公司将云南广播电台新闻FM105.8、交通FM91.8、香格里拉之声FM99三套无线广播频率2014年度汽车及相关行业广告代理业务独家代理权承包给云皓公司，云皓公司按照刊例价37.5%向被告支付投放广告费。2014年云皓公司代理投放广告费任务量为2500万元，不足差额由云皓公司补足；超出部分奖励进款20%。云皓公司于每月5日前向被告支付代理费，每月结算投放广告费，不足则应在次月向被告补足。合同签订后，云皓公司应向被告支付保证金250万元。如在云皓公司代理的各频率出现未经云皓公司同意上单执行的行业类别广告，则视为被告违约，被告应向云皓公司支付所播放广告不得低于被告规定的准入价标准300%的违约责任，并立即终止该广告的投放。实际履行中，双方针对每单广告均需再行签订《广告发布业务合同书》。合同签订后云皓公司按约支付了保证金250万元，至2014年8月，云皓公司实际已支付了广告代理费6846450元。而被告从2014年1月1日起，未经云皓公司同意私自在云皓公司代理的行业类别广告频率上播放属于云皓公司代理行业类别广告，侵犯了云皓公司的独家代理权。为此，云皓公司多次致函被告，要求其停止侵害。被告反而在2014年8月8日单方发表申明对外宣称与云皓公司终止代理合作关系，并于次日停播了云皓公司代理的广告业务，导致云皓公司与客户签订的合同无法履行，造成了云皓公司的经济损失。被告（反诉原告）云南广电传媒集团有限公司（以下简称云广传媒）辩称：对与云皓公司签订《行业类别广告代理合同》及云皓公司已支付保证金250万元、广告代理费6846450元的事实无异议。但合同签订后，云皓公司并未按照合同约定足额向我方支付广告代理费，多次出现逾期缴纳广告款的行为。截止2014年8月8日，欠我方广告任务款共计6792660.48元，经我方催促，云皓公司至今未付。云皓公司主张我方存在私自上单的行为，并无证据证明，我方不予认可。云皓公司未按约支付广告代理费，已经违约，按照合同约定，履约保证金250万元应作为其应当支付的违约金，对于云皓公司要求返还250万元履约保证金的请求，应予驳回。云广传媒向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告云皓公司支付所欠反诉原告的广告任务款共计6792660.48元；2.判令反诉被告云皓公司支付逾期付款的违约金（按年利率24%计算至欠款还清之日止，截至起诉之日止，违约金计2470219元）。事实和理由：按照双方所签合同约定，云皓公司不按时足额支付相关费用（包括但不限于履约保证金、广告任务款、广告费、广告制作费等），反诉原告云广传媒有权直接停播云皓公司所代理的广告，同时，我方有权按照应付而未付金额百分之一每日的标准向云皓公司收取违约金；云皓公司逾期支付任一款项的行为超过15日的，我方有权解除合同。按照双方所签合同第五条的约定，云皓公司如违约，我方有权将其缴纳的履约保证金作为违约金直接扣除。鉴于反诉被告云皓公司已经出现了逾期支付广告任务款等在内的相关款项的违约行为，我方有权按照合同约定单方解除与云皓公司签订的合同，停播云皓公司投放的广告，没收云皓公司支付的履约保证金并追究云皓公司的违约责任，故依法提起反诉。反诉被告云皓公司辩称：双方所签广告代理合同第五条约定的云皓公司应支付的2500万元是年度任务款，双方并未明确约定每月要完成多少任务额。合同条款中约定的云皓公司每月5日前须足额支付合同约定“当月应付代理费”是指前月6日起至当月5日止，云皓公司所签订投放的广告所应当支付的代理费。截止2014年8月8日云广传媒单方终止合同之日，云皓公司应支付的广告代理费为6419347.55元，而云皓公司实际支付的广告代理费为6846450元，不存在欠云广传媒的情况，故请求判令驳回反诉原告云广传媒的反诉请求。归纳上述诉辩主张，原、被告双方争议的问题是：1.云广传媒是否违反广告代理合同的约定，存在私自上单播放属于云皓公司代理范围内的广告的行为？2.云皓公司是否存在未按约支付广告代理费的行为？双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，详见附录《证据目录清单》。对于争议的问题，云皓公司提交下列证据：1.云皓公司录制的云广传媒违约私自上单的广告录音及云皓公司统计的《违反合同私自上单统计表》、《2014年诉讼音频点位明细单》；2.云广传媒下属广告经营事业部2014年8月28日出具的《关于云皓公司8月27日来函的回复函》；3.《云皓公司2014年6月应付款抵扣清单》；4.云广传媒下属广告经营事业部2014年8月8日出具的《合同终止及停播通知》；5.云广传媒下属广告经营事业部2014年8月13日所发的通知复印件；6.云皓公司与云南凌云律师事务所签订的委托协议及云南凌云律师事务所出具的收到律师代理费30000元的发票。云皓公司主张：其提交的录音证据部分属于云皓公司自己的监播，部分来源于云广传媒。云广传媒未经云皓公司允许私自上单的广告项目有“远安昆星、百加百、泛亚商用车物流城、时代汽车、韩酷导航仪、电招车系统、安耐驰、车载雷达、电话、天下无坑、黄标车、斯巴鲁协播、灵犀驾驶、一汽丰田”共十三个广告，《违反合同私自上单统计表》中统计的广告代理费共计7952453元。对于云皓公司提交的上列证据，云广传媒认为：对云皓公司提交的证据1、5的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据2、3、4、6的真实性无异议，但对其欲证明的内容不予认可。韩酷导航仪为云广传媒多年来的自营项目，“远安昆星、百加百、泛亚商用车物流城、时代汽车”等广告均有播出单及合同，均为云皓公司代理的广告项目。云广传媒发出《合同终止及停播通知》给云皓公司时，云皓公司盖章确认了通知的内容后交给了云广传媒，由此证明云皓公司对《合同终止及停播通知》所载明的事实并无异议。云广传媒就争议问题向本院提交下列证据：1.广告播出审核单8份；2.2014年8月8日出具的《合同终止及停播通知》；3.2016年3月由昆明强势广告有限公司出具的情况说明；4.云广传媒下属广告经营事业部2014年3月19日出具给云皓公司的关于“车载电话”广告款划至云皓公司的函件；5.对账单一份，内容为关于“远安昆星、时代汽车、百加百、泛亚商用车物流城”四个广告项目的费用结算；6.云广传媒与深圳市罗湖区勤鸿运数码经营部签订的三份《广播电台广告播出合同》。云广传媒认为：上述证据证明，“远安昆星、百佳百、泛亚商用车物流城、时代汽车、天下无坑、黄标车、斯巴鲁协播”等广告播出前，云皓公司已经在播出单上签字认可，且广告费已计入其广告任务量；“电招车系统、安耐驰、车载雷达、电话、一汽丰田”等云广传媒并无这几个广告的播出记录，云皓公司也未提交合法有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。合同约定，对在播广告的归属类别有疑议的，最终以云广传媒的意见为准。“灵犀驾驶”属于移动通讯行业广告，本身就不属于云皓公司代理的广告类别，云广传媒对此早已经作出明确并通知了云皓公司。按照双方所签合同约定云皓公司对云南广播电台新闻FM105.8、交通FM91.8、香格里拉之声FM99三套无线广播频率2014年度汽车类广告代理业务享有独家代理权，而对汽车相关行业和商超、电器行业并不享有独家代理权；但云广传媒的自营业务不属于云皓公司的代理范围。所谓自营业务，即指云广传媒在与云皓公司合作前，由广电集团自己培育并多年来一直合作、开展的，含广告经营在内的业务及客户。韩酷导航仪即为云广传媒的自营业务。除合同保证金外，云皓公司2014年2月24日付款1312000元，3月28日付款34450元，5月29日付款250万元，6月12日付款100万元，7月25日付款200万元，并未按照合同约定支付每月应付的代理费208.3万元。云皓公司未足额缴纳广告代理费后，双方经多次沟通达成一致后，云广传媒于2014年8月8日发出《合同终止及停播通知》，云皓公司在该通知上盖章确认并同意，按照双方认可的结算金额，云皓公司至2014年7月共欠云广传媒代理费6174381元，加上解除合同前云皓公司应当支付的8月份的代理费金额，云皓公司尚欠云广传媒代理费6792660.48元。但此后云皓公司再次违约，仍未支付所欠广告代理费。对于云广传媒提交的上列证据，云皓公司认为：1.对云广传媒提交的8份审核单均不予认可，这些审核单并无销售合同、上单合同相匹配，审核单右上角“代理公司”处，“刘学、沈硕”等签字均为云广传媒的工作人员。云广传媒提交的《合同终止及停播通知》复印件上有云皓公司的签章，只能证明云皓公司收到了该通知，并不能证明双方就通知上所写内容达成了一致。对昆明强势广告有限公司出具的情况说明不予认可，该证据内容含糊，所谓“一汽丰田全部费用交付”给云皓公司，关于费用的金额、如何计算、如何交付等问题均存疑。“韩酷导航仪”属于汽车行业类别广告，无论是否属于云广传媒自主经营项目，既然授予云皓公司汽车及相关行业的独家代理权，“韩酷导航仪”即应属云皓公司的代理范围。对对账单不予认可，对账单上虽然有云皓公司的签章，但这一签章是在云广传媒承诺不再违约后，云皓公司与云广传媒补签了“远安昆星、百加百、泛亚商用车物流城、时代汽车”四个广告的合同后，云皓公司才签章确认了这一份单据。即便补签过合同，但这四条广告是云广传媒从2014年1月1日起就开始播出，云广传媒违约的事实仍然是存在的。此外，云广传媒同时将其违约上单所得直接收取，云皓公司甚至不知道其违约所得的金额，并且，云皓公司在这四个合同中应得利润，即销售给客户的价格（刊例价格的50%）与原、被告双方之间实际结算的价格（刊例价格的37.5%）之间的差额，也被云广传媒收取。2.双方所签《行业类别广告代理合同》约定的自2014年1月起每月5日之前云皓公司应支付的“当月代理费”是指前月6日起至当月5日止云皓公司所签订、投放的广告所应当支付的代理费。按照此规则，根据所签合同，云皓公司2014年1月应当支付的代理费为383250元，2月应付代理费为264785元，3月应付代理费为759271.87元，4月应付代理费为1515133.37元，5月应付代理费为916644.37元，6月应付代理费为1453956.48元，7月应付代理费为997839.62元，8月应付代理费为348966.59元,总计6419347.55元。云广传媒私自上单的广告项目，其金额按照广告刊例价格的50%计算为8363062.5元，按照合同约定，云广传媒应赔偿云皓公司损失25089187.5元（按8363062.5元的300%计算），但该金额过高，云皓公司仅主张以刊例价格的50%计算即8363062.5元即可。原告主张的700万元违约金并未超过代理合同总标的2500万元的30%即750万元，此为云皓公司主张700万元的法律依据。云皓公司于2016年3月4日向本院申请到云南广播电视台、云南省工商局调取云南广播电台新闻FM105.8、交通FM91.8、香格里拉之声FM99三套无线广播频率自2014年1月1日起至2014年12月31日止的全年播出节目及广告音频。本院依法发出调取证据通知书，云南广播电视台回复本院称因广播电台播出的节目及广告音频储存数量巨大，储存系统每三个月后所播出信息被自动覆盖，无法提供。对此，云皓公司认为，云南广播电视台台长与云广传媒的法定代表人为同一人，云广传媒是持有云皓公司申请调取的音频而拒不提供，应承担不利后果。对于当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于就争议问题原、被告双方所举证据，本院认证如下：云皓公司向本院提交的广告录音及音频点位明细单，云广传媒对其真实性不予认可，就录音的来源而言，云皓公司并无其它证据证明录音确系云广传媒在云皓公司代理广告发布期间所播放广告的录音或该录音来源于云广传媒；就录音的内容而言，其内容中也无关于播放日期、时间的证明，故对云皓公司所举录音及音频点位明细单的真实性本院不予确认。至于云皓公司所提交的《违反合同私自上单统计表》，系云皓公司自己所作的统计，其性质应归属于当事人陈述。云广传媒对云皓公司所举证据2、3、4、6的真实性无异议，故对此四份证据的真实性本院予以确认。云皓公司提交的证据5系复印件，云广传媒对其真实性不予认可，故本院对该证据的真实性不予认可。关于云皓公司申请本院调取的证据，云南广播电视台作为广告发布者，每年发布的广告数量巨大是众所周知的事实，云皓公司2016年3月申请调取的广告音频，播出时间在其申请之前至少约一年半的时间，云皓公司主张云南广播电视台持有证据而拒不提供，则云皓公司对此负举证责任，但云皓公司就此并未举证证明。仅因云南广播电视台和云广传媒法定代表人为同一人，尚不能认定云南广播电视台持有证据而拒不提供。对于云广传媒提供的证据，云皓公司对证据2、6的真实性无异议，对证据1、5不予认可，但云皓公司对加盖在广告播出审核单及对账单上云皓公司的印章的真实性予以认可，仅是对证据证明的内容有异议，故本院对云广传媒所举证据1、2、5、6的真实性予以确认。对于云广传媒所举证据3，云皓公司不予认可，该证据作为证人证言，并无出具证言的昆明强势广告有限公司法定代表人的签字，其证言的内容也无其它证据印证，故对该证据的真实性不予确认。原告（反诉被告）云皓公司主张被告（反诉原告）云广传媒存在私自上单播放广告的违约行为，给云皓公司造成了损失，云皓公司对此负举证责任。云皓公司应举证证明云广传媒在哪些广告项目上存在私自上单行为及私自上单广告的金额，以及给云皓公司造成的损失金额。云皓公司主张云广传媒私自上单的广告有“远安昆星、百加百、泛亚商用车物流城、时代汽车、韩酷导航仪、电招车系统、安耐驰、车载雷达、电话、天下无坑、黄标车、斯巴鲁协播、灵犀驾驶、一汽丰田”共十三个项目。除云皓公司自己的陈述外，其所举证据中录音的真实性不能确认，不能作为本案的证据使用。“远安昆星、百加百、泛亚商用车物流城、时代汽车、天下无坑、黄标车、斯巴鲁协播”七个广告项目，云广传媒提交了广告播出审核单为证，审核单上载明的一级广告客户为云皓公司，审核单的签订日期均在广告播出之前，虽然云皓公司主张审核单上“代理公司”处“刘学、沈硕”等签字均为云广传媒的工作人员，但云皓公司在审核单上加盖印章确认，由此可证明上述七个广告在播出之前得到了云皓公司的确认允许，并非云广传媒私自上单；即便其中有部分广告项目的合同系事后补签，也不能否认广告播出事前得到了云皓公司认可的事实。“电招车系统”云广传媒否认播出过该广告，云皓公司也无证据证明云广传媒未经云皓公司认可播出过该广告，故本院不予确认。“安耐驰、一汽丰田”项目，云广传媒认为是广播频道与他方合办的节目，否认播出过这两个项目的广告，云皓公司对其主张也无证据证明，而且，在云皓公司提交本院的证据中，有二份云皓公司与云广传媒签订的“一汽丰田”广告发布合同，签订时间分别为2014年5月12日及7月7日，广告播出时间共为22天，在云皓公司主张的私自发布“一汽丰田”广告的时间段内，故本院认定云皓公司主张云广传媒私自上单发布“安耐驰、一汽丰田”二个广告项目的主张不能成立。关于“灵犀驾驶”广告，云广传媒主张该广告属于移动通讯行业广告，云广传媒对云皓公司与其他公司之间就此广告发生的纠纷已经裁决确认并非云皓公司代理的广告类别，该主张明确了云广传媒认可发布过其他代理方的“灵犀驾驶”广告，但非云皓公司代理的广告类别，按照原、被告双方所签广告代理合同的约定，如果云皓公司与其他代理公司就发布的广告类别产生纠纷，最终以云广传媒的意见为准，云广传媒既然确认“灵犀驾驶”广告不属于云皓公司代理的广告类别，故不能认定“灵犀驾驶”广告为云广传媒违约私自上单的广告项目。关于“韩酷导航仪”，云广传媒认可播出了该广告，但主张该广告项目为合同约定中属于云广传媒自营的项目，不属于云皓公司代理的广告类别，双方就此是否属于云广传媒的自主经营项目产生争议，对“韩酷导航仪”是否属于云广传媒的自主经营项目，本院将在下文做出评判。关于“车载雷达、电话”广告项目，云广传媒2014年8月28日发给云皓公司的《关于云皓公司8月27日来函的回复函》中称播出时间共142天，结算金额为243974.8元，结算金额与天数与云皓公司主张存在较大差距，由此证明云广传媒认可播出了“车载雷达、电话”广告，而云广传媒并未举证证明其是根据双方所签合同或者经云皓公司允许播出，故可认定云广传媒就“车载雷达、电话”广告存在私自上单的行为；虽然云皓公司提交的播出合同中有一份播出时间在2014年4月10日至5月8日期间的“车载雷达、电话”广告的播出合同，但云广传媒在《关于云皓公司8月27日来函的回复函》中确认“车载雷达、电话”广告播出的费用由云广传媒收取，并未支付给云皓公司，故可确定云广传媒认可播出的金额为243974.8元的“车载雷达、电话”广告项目并不包含这份播出时间在2014年4月10日至5月8日期间的“车载雷达、电话”广告的播出合同。对于“车载雷达、电话”广告项目，云皓公司并未举证证明合同涉及的金额是多少，故云广传媒私自上单播出的“车载雷达、电话”广告项目的结算金额只能以云广传媒自认的金额为准。无论是合同约定还是合同履行中，原、被告双方在实际投入广告的结算中是以刊例价格的37.5%结算，故云广传媒认可的该广告播出的金额也应是按照刊例价格的37.5%作出的结算。云广传媒主张其于2014年8月8日发出的《合同终止及停播通知》，云皓公司在该通知上盖章，由此说明云皓公司对欠云广传媒广告代理费6792660.48元的事实予以确认，并就合同解除达成了一致。而云皓公司则主张，在云广传媒所发通知上盖章的行为只能证明云皓公司收到了该通知，并不能证明双方就通知载明的内容达成了一致。云皓公司向本院提交的2014年8月8日的《合同终止及停播通知》，云皓公司是在复印件上盖章，除加盖印章外，并无其他确认通知内容的文字表述，云广传媒2014年8月8日发出的是关于合同终止及停播的“通知”，“通知”的文字含义作动词解是指把事项告诉人知道，作名词解是指通知事项的文书或口信，均应为单方的意思表示；从《合同终止及停播通知》的内容来看，并不具备签订合同的要约的构成要件，云皓公司在《合同终止及停播通知》盖章的行为自然不能视为承诺。只能视为云皓公司收到了云广传媒发出的解除合同的通知。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月5日，云皓公司与云广传媒签订《行业类别广告代理合同》，合同约定：云广传媒授权云皓公司作为云南广播电台新闻FM105.8、交通FM91.8、香格里拉之声FM99三套无线广播频率2014年度汽车及相关行业广告代理商和代理商超、电器行业范围内的广告产品。云皓公司代理的汽车及相关行业类别包括汽车整车销售及售后类、二手车类、驾校类、汽车清洁、养护、装饰及汽车用品类、汽车维修及用品类、汽车各类油品及添加剂类、汽车及汽车配件市场及汽车展销会类、汽车非银行金融机构贷款销售、汽车改装类、ETC、各类汽车俱乐部及其活动、社会征集类汽车各项活动等。商超、电器行业广告由双方共同经营。在合同期限内，云皓公司仅能在云广传媒授权的、合同约定的代理类别范围内承揽相关广告，云广传媒自主经营项目以及云广传媒自主经营的广播产业、文化产业等相关项目的所有类别产品均不属于行业类代理范围。如云皓公司对在播广告的类别归属存在疑义，或者与云广传媒其他代理公司产生类别纠纷，由云广传媒按广告内容等作为依据对该类别纠纷进行协调处理，最终以云广传媒的意见为准。合同有效期内，云广传媒不再授予云皓公司以外的其他广告经营者在本地区相同频率的同一行业类别内的代理商资格。合同第五条关于年度广告任务额及广告费的约定明确：关于年度广告任务额，云皓公司负责2014年度云南广播电台新闻FM105.8、交通FM91.8、香格里拉之声FM99三套无线广播频率汽车及相关行业全年广告代理业务，云皓公司应确保2014年完成广告任务计2500万元。如云皓公司未完成上述广告任务总额，则不足部分由云皓公司自行补足。如云皓公司超额完成任务，则按实进款超额部分的20%给予云皓公司奖励。云皓公司委托云广传媒进行广告音频制作、转换、修改的，必须按照云广传媒相关费用标准支付音频制作、转换费用。广告音频制作转换费用的支付采取记账月结的方式，由云广传媒记录当月费用清单，云皓公司需在下一月5日前与云广传媒进行费用结算并付清款项。云皓公司支付的音频制作、转换费不计入代理类别广告任务量。关于广告价格及结算，云皓公司在广告销售中不得低于云广传媒规定的准入价（即广告刊例价格的50%）销售。对云皓公司投放在新闻广播、交通之声、香格里拉之声的广告，云广传媒按照广告刊例价格的37.5%与云皓公司结算。双方结算价与云皓公司销售价格之间的差额，作为云皓公司的广告代理费，云广传媒不再另行向云皓公司支付代理费。从2014年1月起，每月5日之前云皓公司须足额支付合同约定当月应付代理费，否则云广传媒有权拒播云皓公司投放的广告。在云皓公司代理的范围内，对云皓公司投放的广告，如结算价低于云皓公司已支付的当月广告费，则云皓公司不再另付广告费，如结算价超过当月云皓公司已支付的广告费，则云皓公司应在次月5日之前与云广传媒核对已执行代理期云皓公司投放的广告费总量后，上月超出的广告费补足已执行代理期限内不足的广告费，并同时支付合同约定当月应付代理费，否则云广传媒有权拒播云皓公司投放的广告。关于履约保证金，双方约定云皓公司应在签订合同后10个工作日内向云广传媒支付250万元的履约保证金。如云皓公司不能如约按期、足额支付履约保证金，则视为云皓公司单方违约，云广传媒有权单方终止代理合同，并不予退还所支付的保证金。本合同的履行期限内，云皓公司出现违约行为，云广传媒有权将云皓公司支付的履约保证金作为违约金直接扣收。合同第七条关于违约责任的约定明确：云皓公司应当按照合同约定按时足额向云广传媒支付相关费用（包括但不限于履约保证金、广告任务款、广告费、广告制作费等），否则云广传媒有权停播云皓公司代理的广告，由此造成损失由云皓公司承担；同时，云广传媒有权按照应付未付金额百分之一每日的标准向云皓公司收取违约金，违约金不足以弥补违约行为所造成的云广传媒损失的，云广传媒有权要求云皓公司另行作出赔偿；云皓公司逾期支付任意款项的行为超过十五日的，云广传媒有权解除合同，不予退还履约保证金并要求云皓公司承担违约责任。若在云皓公司代理的各频率出现未经非云皓公司同意上单执行的汽车及相关行业广告，则视为云广传媒违约，云广传媒向云皓公司支付所播放广告总额的300%的赔偿并立即终止该广告的投放，赔偿按广告刊例价格的50%计算。合同签订后，云皓公司于2014年支付了履约保证金250万元，云广传媒出具了授权书，授权云皓公司为云南广播电视台新闻广播、交通之声、香格里拉之声（FM99）三个频率2014年度汽车类广告独家代理公司，代理期限为2014年1月1日至2014年12月31日止。合同履行中，云皓公司于2014年2月24日付款1312000元，3月28日付款34450元，5月29日付款250万元，6月12日付款100万元，7月25日付款200万元，共计付款6846450元。2014年8月云广传媒出具了一份关于其他公司转单的“远安昆星、百加百、泛亚商用车物流城、时代汽车”广告项目的费用结算清单给云皓公司，该结算清单载明：“远安昆星、百加百、泛亚商用车物流城、时代汽车”四个广告划入云皓公司代理任务量，费用合计228127.5元，抵扣云皓公司6月部分均衡款，6月份均衡应交2083333元，云皓公司6月均衡实际应交1855205.5元。2014年8月8日，云广传媒向云皓公司发出《终止合同及停播通知》，通知载明：云皓公司未按约支付广告代理均衡款，双方多次协商未果，云广传媒与云皓公司于2014年7月30日召开会议，经双方沟通会议研究决定，云皓公司必须于2014年8月8日15时之前付清2014年1月至7月的广告代理均衡款6174381元。云皓公司逾期未支付，根据合同约定，云广传媒有权解除合同，不予退还履约保证金并要求云皓公司承担法律责任。云皓公司盖章签收了此《终止合同及停播通知》，云广传媒于2014年8月9日停播了云皓公司代理的广告。2014年8月28日，云广传媒在回复给云皓公司的《关于云皓公司8月27日来函的回复函》中写明：云皓公司2014年1月至7月，云皓公司欠云广传媒广告代理均衡款6174381元，2014年8月1日至8日，云皓公司具体上单广告款共计100068.4元，云皓公司共计欠款6274449.47元。“远安昆星、百加百、泛亚商用车物流城、时代汽车、车载雷达、电话、天下无坑、黄标车、斯巴鲁协播八个广告项目的广告款共计558902.3元应计入云皓公司代理均衡，其中“远安昆星、百加百、泛亚商用车物流城、时代汽车”四个广告合计228127.5元，“天下无坑”广告款10800元，“黄标车”广告款75000元、“斯巴鲁协播”1000元，“车载雷达、电话”24****.8元。故云皓公司所应支付给云广传媒的广告欠款为5715547.17元。另确认云广传媒在合同履行期间未经云皓公司允许，私自上单播出“车载雷达、电话”广告项目，广告费用按照刊例价格的37.5%计算为243974.8元，由云广传媒直接收取。云广传媒在2013年度、2014年度均与深圳市罗湖区勤鸿运电子经营部签订《广播电台广告播出合同》，在FM99云南香格里拉之声、FM91.8交通之声为深圳市罗湖区勤鸿运数码经营部发布“韩酷导航仪”广告。云皓公司向本院起诉云广传媒，为此支付了律师代理费30000元。本院认为，原、被告双方签订的《行业类别广告代理合同》内容不违反国家法律法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方均应按照合同约定履行义务。关于双方争议的相关问题及各自诉请是否应获得支持，本院评判如下：1.关于云皓公司是否享有汽车相关行业广告的独家代理商资格问题云皓公司主张其对汽车及相关行业在约定的频道频率享有广告独家代理权，而云广传媒仅认可云皓公司享有汽车广告的独家代理权。在商事经营活动中，独家代理，一般是指被代理人在该地区和合同期限内，不得再委派第二个代理人从事同类业务。云广传媒出具给云皓公司的授权书中载明云皓公司为“汽车类”广告的独家代理公司，双方所签《行业类别广告代理合同》约定合同有效期内，云广传媒不再授予云皓公司以外的其他广告经营者在本地区相同频率的同一行业类别内的代理商资格。合同第七条关于违约责任的约定中也明确：若在云皓公司代理的各频率出现未经非云皓公司同意上单执行的汽车及相关行业广告，则视为云广传媒违约，云广传媒应立即停止播放所投放广告并赔偿云皓公司的损失。从上述条款的规定可以认定云皓公司享有约定频率的汽车及相关行业广告的独家代理权，云广传媒出具的授权书中“汽车类”应包含汽车相关行业。2.关于合同中约定的云广传媒“自主经营项目”的理解云皓公司主张云广传媒存在私自上单的十三个广告项目中的“韩酷导航仪”，云广传媒认为该广告项目属于其自主经营的项目，不在云皓公司的代理范围内。合同约定的云广传媒的“自主经营项目”是指在与云皓公司合作前，由云广传媒自己培育并多年合作的含广告经营在内的业务及客户。云皓公司认为代理合同并未对“自主经营项目”进行具体明确的约定，属于约定不明，而“韩酷导航仪”广告属于汽车类广告，自然属于云皓公司的代理范围。双方对云广传媒“自主经营项目”的争执，涉及对合同条款用语的解释问题，需要对云广传媒“自主经营项目”这一用语的含义进行明确。依照《合同法》的相关规定，对用语应当按照通常的理解进行解释，这是合同解释的首要方法。按照这一方法，云广传媒“自主经营项目”通常的理解应是指云广传媒自己独立谋划决定、组织实施、自我经管的业务项目。广告制作、发布、代理本身就是云广传媒的经营范围之一，居于双方所签合同的内容是广告代理，在本合同语境中，云广传媒“自主经营项目”应是指云广传媒自己独立经营的广告业务。原、被告双方在签订合同之前应已对合同条款涉及的内容范围进行过沟通协商，方能达成一致，云皓公司应对云广传媒有广告经营业务的事实有充分的了解，在与云皓公司合作前，云广传媒对相关频率的广告经营是实行代理制，故本合同中，云广传媒“自主经营项目”应是指在与云皓公司签订合同之前即由云广传媒自己独立经营、并未由其他代理公司代理的广告业务项目。独家代理是否允许被代理方经营代理的业务，法律并无具体的规定，但并不禁止双方对此作出约定。双方所签合同已经约定云广传媒的自主经营项目不在云皓公司的代理范围内，“韩酷导航仪”在云皓公司与云广传媒签订代理合同之前，一直由云广传媒与广告主签订广告发布合同，应属于云广传媒的自主经营项目。3.关于云皓公司是否未按照合同约定支付广告代理费的问题原、被告双方均认可云皓公司作为双方约定频率的代理商，在其代理期限内应向云广传媒完成广告任务计2500万元，如云皓公司未完成广告任务款，则不足部分由云皓公司补足。换言之，云皓公司作为独家代理商在其代理期限内必须向云广传媒支付不少于2500万元的广告代理费用。双方所争议的是：云皓公司所应支付的2500万元广告代理费是否应当分摊在每个月按月支付2083333元？云广传媒主张按照合同约定，云皓公司所应支付的2500万元的代理费应按月平均分摊，每月云皓公司应向云广传媒支付广告代理费2083333元。云皓公司则主张双方并未明确约定云皓公司每月应支付云广传媒多少广告代理费，云皓公司也并未承诺每月支付云广传媒2083333元的广告代理费，合同约定的每月应付代理费是以云皓公司实际投放的广告来作为计算的前提。解决双方争议，仍应以合同对代理费支付的约定条款的内容、含义为据。原、被告双方约定了云皓公司应付的年度代理费，对于该费用的支付时间及方式，双方在签订合同时也应作出约定。按照双方所签《行业类别广告代理合同》的约定，云皓公司应向云广传媒支付的费用涉及三项：履约保证金、广告代理费、广告音频制作、转换费用，合同已经明确广告音频制作、转换费用不计入代理类别广告任务量，那么显然，合同约定的当月“应付代理费”应指的是广告代理年度任务款；双方所签合同约定从2014年1月起，每月5日之前，云皓公司必须足额支付合同约定当月应付代理费，由此说明双方对云皓公司应完成的年度广告任务款的支付时间是约定按月支付，合同中未明确每一月应当支付的金额，应视为2500万元的广告代理费应平均分摊在每月支付；原、被告双方均确认的2014年8月关于“远安昆星、百加百、泛亚商用车物流城、时代汽车”广告项目的费用结算清单中也明确载明：云皓公司2014年6月份均衡应交2083333元，由此印证了双方合同约定的每月云皓公司应支付的代理费金额为2083333元的事实，故本院认定，云皓公司每月应向云广传媒支付代理费2083333元。关于2500万元的年度广告代理费，是云皓公司应向云广传媒支付的费用，该费用的金额不因云皓公司实际投放的广告金额而变动，即便云皓公司实际投放的广告金额不足2500万元，云皓公司仍应向云广传媒支付2500万元的代理费。双方所签合同第五条关于“广告价格及结算部分”中约定：云皓公司投放广告的结算价如低于云皓公司已支付的当月广告费，则云皓公司不再另付广告费，如结算价超过当月云皓公司已支付的广告费，则云皓公司应在次月5日之前与云广传媒核对已执行代理期云皓公司投放的广告费总量后，上月超出的广告费补足已执行代理期限内不足的广告费，并同时支付合同约定当月应付代理费。这一约定说明，“当月应付代理费”与云皓公司实际投放的广告结算价并非同一项目，“当月应付代理费”并不因实际投放广告结算价的不同而变动，故云皓公司提出的合同约定的每月应付代理费是以云皓公司实际投放的广告来作为计算前提的主张不能成立。合同约定每月5日之前云皓公司须足额支付当月应付代理费，如前文所述，对合同用语应当按照通常的理解进行解释，“当月”应当是指5号所在的同月，云皓公司所称合同约定的“当月”是指前月6日起至当月5日止的主张与合同的文字含义相悖，如果合同约定的“当月”为云皓公司所理解的意思，那么，双方应就此作特别的说明，云皓公司关于“当月应付代理费”是指前月6日起至当月5日止云皓公司所签订、投放的广告应支付的代理费的主张显然也不能成立。从云皓公司实际支付代理费的金额及支付时间来看，云皓公司并未按照双方约定的支付时间及应付金额向云广传媒支付广告代理费，云皓公司已经违约。即便按照云皓公司自己对应付当月代理费的理解，云皓公司也未按照合同约定的时间支付代理费，云皓公司支付代理费的时间分别为2014年2月24日、3月28日、5月29日、6月12日，并未按照合同约定的每月5日前支付，也已经违约，应承担违约的民事责任。4.关于双方所签《行业类别广告代理合同》的解除、云皓公司所应支付的代理费金额以及承担的违约责任问题原、被告双方所签《行业类别广告代理合同》约定，云皓公司逾期支付任意款项的行为超过15日的，云广传媒有权解除合同。本案中，云皓公司并未按照合同约定的时间及金额支付代理费，已经违约，其逾期支付代理费的时间早已经超过合同约定的15日，云广传媒有权解除合同。云广传媒已经履行了解除合同的程序，向云皓公司发出了解除合同的通知，云皓公司已经收到了该通知，故双方所签合同已于2014年8月9日解除。双方所签合同因云皓公司的违约行为而解除，按照合同约定，因云皓公司违约导致云广传媒解除合同的，不予退还履约保证金并要求云皓公司承担违约责任；而合同关于履约保证金的约定明确，如云皓公司违约，云广传媒有权将云皓公司交纳的250万元履约保证金作为违约金直接扣收，故本案中云皓公司应向云广传媒支付违约金250万元，该违约金以云皓公司已经支付的250万元履约保证金冲抵。云皓公司承担的250万元违约金已经可以弥补云广传媒因云皓公司的迟延支付行为而造成的损失。关于云皓公司应当支付的代理费金额，双方所签《行业类别广告代理合同》因云皓公司的违约行为而解除，按照合同约定每月云皓公司应当支付的代理费金额为2083333元，至2014年8月9日合同解除止，云皓公司按合同约定应当支付的广告代理费为15138886.5元，云皓公司已经支付6846450元；云广传媒2014年8月28日出具给云皓公司的《关于云皓公司8月27日来函的回复函》中明确“远安昆星、百加百、泛亚商用车物流城、时代汽车、车载雷达、电话、天下无坑、黄标车、斯巴鲁协播八个广告项目的广告款共计558902.3元未计入云皓公司的代理均衡款中，说明此八个广告项目的款项并未由云皓公司收取。按照双方合同约定，云皓公司实际投放广告结算价应是按刊例价格的37.5%与云广传媒结算；而合同约定的云皓公司对外签订合同的价格不得低于刊例价的50%，除“远安昆星、百加百、泛亚商用车物流城、时代汽车”四个项目共计金额228127.5元云皓公司与云广传媒书面确认按照刊例价的37.5%计算外，其余项目应当按照刊例价格的50%计算列入云皓公司已经支付的费用中，共计441033.07元，故上述八个项目的广告应计入云皓公司已经支付的代理费的金额为669160.57元，云皓公司现尚欠云广传媒的广告代理费为7623275.9元，云广传媒仅要求云皓公司支付6792660.48元，本院予以支持。5.关于云广传媒是否应向云皓公司支付违约金700万元的问题云皓公司主张云广传媒未经其允许私自上单播出“车载雷达、电话”等广告项目，应向云皓公司支付违约金700万元。违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。我国《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”，这就表明违约金是由当事人双方约定的。本案中，经本院认定云广传媒未经云皓公司认可上单播出的广告项目仅有“车载雷达、电话”一项，云广传媒的行为已经违反了双方所签《行业类别广告代理合同》的约定，应承担违约责任。关于云广传媒未经云皓公司同意即上单执行非云皓公司代理的汽车及相关行业广告的违约行为，双方所签合同约定云广传媒应向云皓公司支付所播放广告总额的300%的赔偿，双方并未约定违约金责任，故云皓公司要求云广传媒对其违约行为支付违约金700万元及利息的诉讼请求，不能获得支持。对于云广传媒的违约行为，云皓公司可主张所播放广告总额的300%的损害赔偿，但在本案中，云皓公司并未就云广传媒的违约行为提出损害赔偿的诉讼请求。综上所述，原、被告双方所签《行业类别广告代理合同》已经于2014年8月9日解除，对于原告（反诉被告）云皓公司要求解除双方所签《行业类别广告代理合同》的诉讼请求，本院不予支持。导致合同解除的违约方是云皓公司，云皓公司应向云广传媒支付违约金250万元，该笔违约金按照双方所签合同约定以云皓公司支付的履约保证金直接冲抵，故对云皓公司要求云广传媒退还履约保证金250万元及利息的诉讼请求，本院亦不予支持。对于云皓公司要求云广传媒承担律师代理费30000元的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十六条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百七十四条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）云南云皓文化传播有限公司的诉讼请求；二、由反诉被告云南云皓文化传播有限公司在本判决生效后十日内向反诉原告云南广电传媒集团有限公司支付所欠广告代理费6792660.48元；三、由反诉被告云南云皓文化传播有限公司在本判决生效后十日内向反诉原告云南广电传媒集团有限公司支付违约金250万元（该款项以云南云皓文化传播有限公司支付的履约保证金250万元直接冲抵）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费81100元、反诉案件受理费38320由原告（反诉被告）云南云皓文化传播有限公司承担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  张雪梅代理审判员  杨 丹代理审判员  杨 婷二〇一六年九月十四日书 记 员  刘亚福