浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙03民终3518号上诉人（原审被告）：浙江振冲岩土工程有限公司，住所地浙江省杭州市清泰街509号富春大厦1805室。法定代表人：薛培兴。上诉人（原审被告）：浙江振冲岩土工程有限公司温州分公司，住所地浙江省温州市龙湾区天河街道永强大道119号。负责人：孔祥贵。二上诉人共同委托代理人：杨涛，甘肃襄武律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：项光钦。被上诉人（原审原告）：齐雷定。二被上诉人委托代理人：吴成情，浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔祥贵。上诉人浙江振冲岩土工程有限公司、浙江振冲岩土工程有限公司温州分公司因与被上诉人项光钦、齐雷定、孔祥贵合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2015）温龙开民初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江振冲岩土工程有限公司、浙江振冲岩土工程有限公司温州分公司上诉请求：发回重审或者改判上诉人不承担履约金的返还责任，诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审认定事实错误。本案疑点繁多，所谓的工程项目根本不存在，被上诉人项光钦、齐雷定究竟是到什么地方查看所谓的工程项目？为什么要把履约金直接打入被上诉人孔祥贵个人账户而非分公司账户？不难看出，三被上诉人合伙诈骗上诉人财物之意图非常明显，上诉人请求二审法院依法将案件移送至温州市公安局经济开发区分局侦查，依法追究相关人员的刑事责任。自2015年以来上诉人陆续收到法院传票共计11份，案情大致相同，均是分公司负责人孔祥贵虚构各种工程项目，与不特定的第三人签订虚假合同，并以需要担保金、履约金等为由要求第三人将财物直接打入其个人账户，事后孔祥贵去向不明，账户资金也全部被转走。孔祥贵非法占有目的非常明显，其与他人合伙制造工程项目现场，签订虚假合同后以诉讼方式共同从公司骗取资金，属于典型的合同诈骗行为，上诉人已经报案至温州市公安局经济开发区分局，该局已经发函要求法院移送案件。项光钦、齐雷定辩称，1.其将涉案款项打入孔祥贵个人账户是因为孔祥贵为分公司负责人，其有理由相信孔祥贵代表分公司。2.经现场勘查，项目确实存在，而非上诉人所说的不存在该建设项目。3.上诉人未提供相应证据证明孔祥贵以索取信用担保金的方式向第三人骗取资金，且该理由与本案无关。4.本案合同系与上诉人签订，盖有公司印章，即使构成刑事诈骗，公司也属于犯罪主体。孔祥贵未进行答辩。项光钦、齐雷定向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与被告振冲温州分公司于2014年4月12日签订的楼梯护栏采购及安装合作协议；2.被告振冲温州分公司立即向原告返还履约金30万元并支付违约金5万元；3.被告振冲公司、孔祥贵对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定，2014年4月12日，原告项光钦、齐雷定和被告振冲温州分公司签订《合作协议》，约定：一、工程地点：温州空港新区（永兴垦区）标准厂房项目工地；二、工程名称：温州空港新区（永兴垦区）标准厂房项目；三、工程总承包方：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司；四、被告振冲温州分公司促使原告成功取得并签订温州空港新区（永兴垦区）标准厂房项目楼梯护栏采购及安装合同；五、原告在签订合同前，必须支付30万元整给被告振冲温州分公司作为履约金……十、本协议不完全的细节可参照原告与总承包方签订的合同……原告分别于2014年4月11日、12日向被告孔祥贵账户支付50000元、250000元。被告振冲温州分公司向原告出具加盖财务专用章的收款收据，载明交款项目为温州空港标准厂房楼梯栏杆及房顶护栏施工履约金，金额为30万元。2014年11月8日，孔祥贵出具《承诺书》，载明：原于2014年4月间收到项光钦同志的30万元于本月25日还清。2014年11月25日，被告孔祥贵出具书面说明，载明：原项光钦的栏杆加工押金30万元于2014年12月10日前还清，若超期，利息计算2%。2015年2月15日，被告孔祥贵出具《保证书》，载明：2014年4月12日，原告和被告振冲温州分公司签订《合作协议》，约定被告振冲温州分公司促使原告取得并签订温州空港新区（永兴垦区）标准厂房项目楼梯护栏采购及安装合同，原告于同日支付被告振冲分公司履约金30万元。因被告振冲温州分公司、孔祥贵原因，该协议不能履行。被告振冲温州分公司特此承诺2015年4月30日前退还原告履约金30万元。如被告振冲温州分公司不能依约按时还款，则另需支付原告5万元作为违约金。孔祥贵自愿为原告和被告振冲温州分公司之间的上述债务承担连带保证责任，如振冲温州分公司不能依约按时还款，原告可直接要求孔祥贵还款。孔祥贵承担连带保证责任的范围：欠款本金、利息、违约金及原告实现债权所产生的相关费用。被告孔祥贵在上述保证书保证人处签字。另查明：1.被告振冲温州分公司负责人孔祥贵，经营范围为土石方工程的施工、装饰装潢、建筑材料、机电设备的销售，上级企业为被告振冲公司。2.原告项光钦于2014年12月26日就本案纠纷向一审法院提起诉讼，于2015年2月28日申请撤诉。一审法院认为，原告项光钦、齐雷定和被告振冲温州分公司签订《合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告按约支付合同履约金30万元，现被告振冲温州分公司未提供证据证明其已经履行合同主要义务，且被告孔祥贵作为被告振冲温州分公司负责人作出承诺愿意偿还履约金，足以证明被告振冲温州分公司未履行合同主要义务，现原告请求解除涉案《合作协议》并要求被告振冲温州分公司返还30万元，于法有据，应予支持。关于违约金，被告孔祥贵作为被告振冲温州分公司的法定代表人作出书面承诺，同意逾期支付违约金5万元，现原告请求被告支付违约金5万元，并不违反法律规定，予以支持。被告孔祥贵自愿为本案债务提供连带责任保证，现原告请求被告孔祥贵对上述债务承担连带保证责任，符合法律规定，予以支持。被告振冲公司系设立被告振冲温州分公司的总公司，应对被告振冲温州分公司所应承担的民事责任，承担补充清偿责任。被告振冲公司主张被告振冲温州分公司于2013年7月停业，原告和被告合伙编造合同，恶意诉讼之嫌等，未提供证据证明，不予采信。被告振冲公司主张未授权及同意温州分公司签署涉案合同、涉案合同系孔祥贵个人行为，被告振冲温州分公司虽不具备独立法人资格，但其有权以自己的名义签署合同，涉案合同已经被告振冲温州分公司盖章确认，且被告孔祥贵系振冲温州分公司的负责人在合同上签字确认，原告有理由相信与之发生合同关系的主体系被告振冲温州分公司并非孔祥贵个人。综上，对被告振冲公司主张，不予采信。关于被告孔祥贵是否构成诈骗犯罪，被告振冲公司可向公安机关报案解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告项光钦、齐雷定与被告浙江振冲岩土工程有限公司温州分公司签订的《温州空港新区（永兴垦区）标准厂房项目楼梯护栏采购及安装合作协议》；二、被告浙江振冲岩土工程有限公司温州分公司于本判决生效之日起十日内返还原告项光钦、齐雷定履约金300000元并赔偿损失50000元；三、被告浙江振冲岩土工程有限公司对上述第二项确定的债务承担补充清偿责任；四、被告孔祥贵对上述第二项确定的债务承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6550元，由被告浙江振冲岩土工程有限公司、浙江振冲岩土工程有限公司温州分公司、孔祥贵负担。本院审理查明，上诉人浙江振冲岩土工程有限公司、浙江振冲岩土工程有限公司温州分公司于二审期间提供的由温州市公安局经济技术开发区分局出具的《立案告知书》和《受案回执》，证明经上诉人报案，温州市公安局经济技术开发区分局认为被上诉人孔祥贵涉嫌合同诈骗罪，符合刑事立案标准，现已对其立案侦查。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本院在审理上诉人浙江振冲岩土工程有限公司、浙江振冲岩土工程有限公司温州分公司与被上诉人项光钦、齐雷定、孔祥贵合同纠纷一案过程中，孔祥贵因涉嫌合同诈骗罪，被公安机关立案侦查。由于本案事实的认定与尚未处理完毕的刑事案件有关联，根据现有证据尚不足以查明各方当事人是否均具有过错、过错大小以及各方当事人承担法律责任的范围，故本案应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，裁定如下：一、撤销温州市龙湾区人民法院（2015）温龙开民初字第181号民事判决；二、驳回项光钦、齐雷定的起诉。一审案件受理费6550元，退还项光钦、齐雷定，浙江振冲岩土工程有限公司、浙江振冲岩土工程有限公司温州分公司预交的二审受理费6550元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 佩审 判 员  柯丽梦代理审判员  黄百隆二〇一六年九月二十七日代书 记员  戴 扬