湖北省巴东县人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂巴东民初字第01476号原告：向仕腊，女，1966年12月1日出生，土家族，居民，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：李远国（系原告向仕腊之夫），1958年1月15日出生，汉族，居民，住湖北省巴东县。特别授权。委托诉讼代理人：代繁娟，湖北图盛律师事务所律师。特别授权。被告：湖北红色世纪文化旅游投资有限公司。住所地：巴东县信陵镇西壤坡巴山路**巴楚文化广场写字楼**。法定代表人：顾景彪，总经理。委托诉讼代理人：张祖安，男，1974年3月23日出生，汉族，系湖北红色世纪文化旅游投资有限公司办公室主任，住湖北省巴东县。特别授权。委托诉讼代理人：谭贤学，湖北必胜律师事务所律师。特别授权。原告向仕腊与被告湖北红色世纪文化旅游投资有限公司（以下简称红色世纪投资公司）合同纠纷一案，本院于2015年9月2日立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理，因本案不宜适用简易程序，本院遂转入普通程序公开开庭进行了审理。原告向仕腊及其委托诉讼代理人李远国、代繁娟，被告红色世纪投资公司的委托诉讼代理人张祖安、谭贤学到庭参加了诉讼。诉讼中，因双方当事人同意庭外和解，扣除审理期限1个月。因案情复杂，经本院院长批准延长审理期限6个月。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付违约金100000元；2.判令被告对巴楚文化广场巴山路对面民房一侧，沿民房街檐一线做灌浆处理，进一步加固稳定该场地地基。事实与理由：2013年9月3日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《关于巴山路受损房屋终结性补偿的协议书》（以下简称终结性补偿协议），第九条约定“一方违约，向守约方支付违约金十万元”。同时协议第十条约定“本协议签订后，甲方对巴楚文化广场巴山路对面民房一侧，沿民房街檐一线做灌浆处理，进一步加固稳定该场地地基”。协议签订后，被告至今未对原告房屋一线做灌浆处理。原告多次要求其履行义务，且多次向部门反映情况，均未予处理。综上，为了维护原告的合法权益，特提起诉讼。原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1、2013年9月3日签订的终结性补偿协议1份，证实：一方违约的，向守约方支付违约金100000元；协议签订后，被告应当对巴楚文化广场巴山路对面民房一侧，沿民房街檐坡一线做灌浆处理，进一步加固稳定该场地地基。经质证，被告对该份证据的真实性、关联性及合法性无异议，但对证据的证明力及原告的证明目的有异议，认为第九条的违约责任是相对于协议前八条的合同义务而言的；第十条约定的期限属于不定期，施工范围仅限于巴楚文化广场对面的民房一侧，履行方式是灌浆处理，原告并非在巴楚文化广场对面民房一侧，房屋所在地不在施工范围之内。2、鉴定报告1份，证实：原告房屋受损的情况以及被告应当做灌浆处理及加固的标准。经质证，被告对证据的真实性无异议，但认为协议就被告能做灌浆处理的范围进行了界定，该鉴定结论与本案不具有关联性。从鉴定内容看，被告应对包括原告在内的房屋及地基进行加固处理不存异议，但双方达成了新的约定，原告已放弃要求被告做灌浆处理的权利。3、录音光盘1份，证实：被告未做灌浆处理的事实。经质证，被告认为该视听资料中的部分内容与本案不具有关联性，反而证实被告履行了灌浆处理的合同义务。4、视听资料光盘及文字说明各1份，证实：被告对巴山路10号至14号房前做灌浆实验，但完全不符合鉴定报告规定的压力灌浆处理标准，当受损居民对压力灌浆的标准及方法予以监督时，施工人员撤离所有设备，至今未灌浆。经质证，被告认为该视听资料中的部分内容与本案不具有关联性，反而证实被告履行了灌浆处理的合同义务。5、武汉华阳宏创建筑设计有限公司（以下简称华阳设计公司）对巴山路做灌浆的设计说明1份，证实：原告的房屋在治理范围之内以及被告对街檐坡做灌浆处理应达到的标准。经质证，被告对该份证据真实性无异议，设计图纸是受巴东县住建局委托而非被告委托，设计图纸中不包含原告的房屋。6、房屋受损的现场照片，证实：被告未对沿民房街檐坡一线做灌浆处理，导致房屋二次受损。经质证，被告对证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为照片中的房屋裂缝是在协议签订之前还是之后不清楚，证据是否与原告的房屋有关系，且不符合证据规则规定的形式要件。7、关于信陵镇巴山路刘书军等人信访事项协商处理意见及巴楚文化广场对面巴山路居民户补偿登记表各1份，证实：被告未按终结性补偿协议约定做灌浆加固处理，以支付6000元作为包干补偿，其中原告等四户不同意，未签字领款。经质证，被告证据的真实性无异议，但认为与本案灌浆加固处理没有关联，处理意见反而证实被告履行了灌浆处理的义务。8、信访事项受理告知书、答复意见、报告各1份，证实：因被告未履行灌浆处理，受损居民向相关部门信访的情况以及县领导亲批要求县住建局按终结性补偿协议落实。经质证，被告认为与本案不具有关联性。被告辩称，原告诉称的事实不客观，理由不充分，请求不合理。被告已履行了相关义务，不存在违约行为。原告的房屋不在加固范围内，且被告对加固范围内的房屋已按要求进行了加固处理。终结性补偿协议第九条是对该协议前八条约定的违约金，不适用于第十条。综上，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。同时，原告未提供其房屋二次受损的证据，如果人民法院认定被告的行为构成违约，请求将违约金的数额调整为5000元。被告为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：1、关于巴山路受损房屋补偿协议书1份，证实：原、被告就巴楚文化广场巴山路对面房屋一侧的地基进行加固的措施为灌浆加固处理，其范围锁定在巴楚文化广场对面一侧，被告履行加固义务时间没有具体约定，故被告不存在逾期违约的问题。经质证，原告对证据的真实性无异议，但认为不能达到被告的证明目的。协议补偿依据是鉴定检测和测绘报告，被告对原告的房屋造成损失属实，原告在补偿范围内。协议中并未明确约定灌浆处理的范围，故应当是对面房屋一侧的均应当做灌浆处理。2、灌浆处理设计图1份，证实：被告依据约定继续履行加固巴楚文化广场巴山路对面房屋一侧地基的具体措施和方法，原告的房屋并未纳入设计和灌浆处理范围，原因是原告不在巴楚文化广场巴山路范围且房屋受损情况不需要做灌浆处理。经质证，原告对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为不能仅凭图纸证实原告不在灌浆加固处理的范围内，图纸的设计日期是2013年3月，协议签订是同年9月，不是基于协议所做的图纸，恰好证明被告至今未进行灌浆处理，构成违约。3、巴楚文化广场周边治理施工劳务协议、施工现场视听资料、现场签证单、工程款支付申请费签单、照片9张、中国农业银行转账支票存根各1份，证实：尽管原告不在灌浆加固处理的范围内，但被告仍然按约定履行了对巴楚文化广场巴山路对面房屋一侧的灌浆处理的合同义务。经质证，原告对巴楚文化广场周边治理施工劳务协议真实性有异议，施工没有工期不合理，承包方是没有相应资质的个人；照片达不到被告的证明目的；转账支票不能证实是因加固治理支出的费用，工程款支付申请费签单有异议，对现场签证单有异议，时间上不吻合；视听资料真实，但是不能达到被告胡证明目的，被告治理时，施工人员没有按标准搞，后来就撤离了。4、关于巴楚文化广场造成居民房屋受损补偿情况报告及县住建局组织机构代码证各1份、信陵镇政府的证明材料及组织机构代码证各1份，证实：由于受损居民户的上访，在多部门的协调下曾三次对原告进行了补偿，最后按6000元的标准对12户进行补偿，但只有8户签字领取了补偿款，原告等4户没有领取，双方签订补偿协议后另外出资对房前屋后的院坝进行修复，并对巴楚文化广场巴山路对面的房屋进行灌浆处理，而原告的房屋不在灌浆处理的范围内。经质证，原告对证据内容的真实性有异议，认为情况报告是巴楚文化广场向纪委出具的报告，证明材料不符合证据的形式要件，均没有单位法定代表人签名，证明的内容不真实。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方异议的证据，结合当事人的诉辩意见、庭审陈述及本案其他的有效证据综合予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告于2011年9月动工开发巴楚文化广场项目，原告的房屋位于巴楚文化广场××南侧××路××号。项目开发过程中，原告及其邻居共14户的房屋均出现不同程度的损坏。为此，原告等人多次向被告及建设主管部门反映并要求解决。2012年10月，巴东县住建局委托具有鉴定资质的武汉市马房山理工工程结构检测有限公司（以下简称马房山检测公司）对巴楚文化广场东南侧房屋安全性进行检测与鉴定。该公司于同年11月作出房屋安全性检测与鉴定报告，通过对巴楚文化广场所处在地形地貌、历史资料及治理效果监测，并结合受损居民房的各种特征，认定影响建筑物变形的主要因素如下：1、场地地质环境（场地位于壤坡西滑坡体上）；2、地震（近年来巴东地震裂度最大为M1.8级）；3、降雨（近年来巴东的降雨时间和降雨量均异常增加）；4、库水位变动对此次边坡变形影响甚微；5、人类工程活动影响。被告于2011年11月11日至11月26日采用掏空法拆除巴东县住建局原办公楼，建筑物下部被掏空后倾倒时与地面撞击产生剧烈震动。2011年12月8日前，土方开挖不断进行，巴东天气以降雨为主，开挖与降雨对地表和房屋变形影响较大，土方开挖对围墙和浅层地表变形影响较大。巴东沿江大道及路侧民房的地基均建于风化破碎强烈的松散堆积物和碎裂岩上，在巴楚文化广场基坑支护桩开始施工前，就已有多处裂缝，这与上述五原因有关外，还与填方路基、挡土墙、房屋基础与房屋结构设计施工质量、装修加层、行车振动等因素有关。检测鉴定结论如下：1、巴楚文化广场东南侧居民房屋上部承重结构（承重墙、梁、柱、板）及围护结构（非承重墙、隔墙）危险性鉴定的等级划分暂定为b级；有危险点。个别构件处于危险状态，但不影响主体结构，基本满足正常使用要求，应对危险点或裂缝及时进行全面的加固处理。2、巴楚文化广场东南侧居民房屋地基基础危险性鉴定的等级划分共6户（含原告的房屋）暂定为b级，其余均暂定为a级。应加强第二阶段沉降观测工作，以便做出进一步的准确判断。建议：分两个阶段进行加固处理，第一阶段重点是尽快修补影响砌体结构、构件正常使用性的较大的裂缝；第二阶段待房屋的沉降观测、倾斜位移测量一年、沉降变形稳定以后进行全面的加固处理。考虑到是居民私房，应充分尊重居民房主的意愿，制定恰当的和可行的加固处理方案，提出适当的技术要求和质量目标。建议邀请有相应资质的房屋加固单位和有经验的专业技术人员进行加固计算和加固设计与施工。根据房屋安全性检测鉴定结论，造价咨询机构对居民受损房屋的价值编制了估价报告。2013年1月，在县政府、信陵镇政府及县住建局组织被告与房屋受损居民户多次协商后，以估价报告为据，受损居民户分别与被告签订了《巴山路受损房屋协议书》，补偿总额为59.24万元。被告还与信陵镇西壤坡社区居委会签订了《委托施工协议书》，出资15万元委托该社区对14户居民的房前屋后裂缝、弯道排水沟、人行道及公路裂缝进行修复。2013年3月，县住建局委托华阳设计公司对巴楚文化广场东南侧西1－5栋即巴山路8号（谭玉玲）、10号（宋发虎）、12号（向金贤）、14号（邓忠菊）、16号（周向阳）受损房屋的加固进行设计。设计说明中证实加固设计的范围由巴东县住建局指定。施工要点指出，注浆过程中听声音、看压力、看注浆量来判断注浆的实施效果。施工过程中做好各种施工记录，及时了解注浆压力和流量变化。同时强调加固工程必须由具有专业加固资质的单位组织完成施工，以确保工程质量。同年8月，受损居民户对补偿结果不满，遂向省、州、县各级上访，县人民政府、信陵镇政府及县住建局再次组织受损居民户与红色世纪投资公司通过数十次协商，红色世纪投资公司将补偿总额提高到210.88万元（含2013年3月补偿的59.24万元）。2013年9月3日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《终结性补偿协议》，内容如下：一、补偿依据。乙方所有的房屋受损现状、损失、性质、原因及责任，以鉴定、检测和测绘报告的结论为准。二、补偿原则。1、按照“依鉴定、分等次、按结构、论面积、协商定”；2、须充分考虑甲方开发施工行为对乙方房屋受损的相应过错程序和影响力大小。三、补偿范围。乙方所有的整栋房屋、附属设施、场坝及培坎等全部构筑物。四、补偿份额。甲方终结性补偿乙方131170.05元（含2013年3月委托西壤坡社区居委会对乙方给予的补偿）。五、补偿方式。甲方于2013年9月30日前以货币形式向乙方支付到位。六、补偿性质。乙方自愿承诺甲方向其履行上述约定的款额支付义务后，甲方不再就该整栋房屋、附属设施、场坝及培坎等全部构筑物负有任何项目的赔偿（或补偿）义务（或责任）；乙方自愿放弃其他的相关权利，本次补偿性质为一次性终结补偿。七、受偿义务。本协议书签订后，乙方及其亲属应积极支持甲方的施工建设等工作，不得就此事件再次无理纠缠、阻碍和干扰甲方施工。同时，乙方收到甲方补偿的款额后家庭成员间自行协商分割，并保证再无第三人就整栋房屋、附属设施、场坝及培坎等全部构筑物的损害向甲方等单位和个人主张任何索赔权利。八、安全责任。乙方维修、拆卸和返修整栋房屋、附属设施、场坝及培坎等全部构筑物期间的安全、质量等一切法律义务和责任均由其自行承担，概与甲方等相关单位和个人无关。九、违约责任。一方违约的，向守约方支付违约金十万元。十、其他约定。1、本协议签订后，甲方对巴楚文化广场巴山路对面民房一侧，沿民房街檐坡一线做灌浆处理，进一步加固稳定该场地地基。2、上述约定的内容系甲乙双方当事人的真实意思表示，无欺诈、无胁迫、乘人之危、重大误解、显示公平和违背法律、行政法规强制性规定的情形，双方当事人不得反悔，并对乙方家属产生约束力。3、本协议书一式五份，自双方当事人（或其代理人）盖章（或签名）后生效，双方当事人各持一份，报信陵镇人民政府、县住建局、公证处各备案一份。除双方当事人签字外，县住建局、信陵镇政府盖章见证，县公证处盖章予以公证。尔后，被告按约定向房屋受损居民户支付了补偿款。2013年10月22日，被告将巴楚文化广场周边治理钻孔注浆施工按单包工形式发包给李传新、陈先红，并签订了《巴楚文化广场周边治理施工劳务协议》。同年12月3日，李传新、陈先红的工人在作业过程中，居民现场查看时以压力灌浆作业时水泥配比不符合要求以及没有压力表为由，认为施工不符合作业规范，遂与现场施工负责人发生口角。2014年1月22日，被告为李传新、陈先红结算并支付劳务费30000元。同年2月，受损居民刘书军等人再次以被告在建设巴楚文化广场时造成其房屋受损，未全面履行协议为由，向省、州、县信访部门反映。为维护社会稳定，妥善化解矛盾，信陵镇政府、县住建局再次组织被告与刘书军等12户受损居民进行协商，其中刘书军等8户各领取补偿款6000元，并承诺不再以房屋受损等理由向被告要求补偿。但原告未在补偿登记表上签字，亦未领取补偿款。尔后，原告以被告未全面履行协议并造成其房屋二次损害为由，向本院起诉，请求解决。本院认为，原、被告基于财产损害赔偿而达成的补偿协议履行问题而产生纠纷。2013年9月3日双方在县建局、信陵镇政府的见证及巴东县公证处现场的公证下，就财产损害自愿签订的终结性补偿协议，意思表示真实，内容不违反法律效力性强制性规定，该协议成立且有效。本案争议的焦点如下：1.被告是否已全面履行了合同义务；2.终结性补偿协议第九条“违约责任”的条款是否适用于第十条“其他约定”的义务；3.终结性补偿协议约定的违约金数额是否过高，被告要求调整违约金数额的意见是否应予采纳。现结合双方当事人的诉辩意见、庭审陈述、辩论意见并根据本案有效证据及相关法律规定，依次评判如下：焦点问题1。居民房屋损害不仅是居民重大财产性权利损害，且事关居民的人身安全，应属重大民生案件。当地政府及主管部门在协调解决时的重视程度体现了高度关注民生问题的责任心。依法成立的合同，应受法律保护，双方当事人均应全面履行各自的义务。本案争议的事实即被告是否已按终结性补偿协议第十条的约定全面履行了合同义务。从房屋安全性检测与鉴定报告的内容看，巴楚文化广场东南侧8－30号居民房屋及地基开裂、沉降等损害的治理监测应分步实施，同时建议加固方案应邀请有相应资质的房屋加固单位和有经验的专业技术人员进行加固计算和加固设计与施工。从2013年3月县住建局委托华阳设计公司对西1－5栋居民房屋加固设计时的设计说明看，加固工程必须由具有专业加固资质的单位组织完成施工，以确保工程质量。由此可见，房屋安全加固是专业技术性较强的作业。被告将房屋灌浆加固作业承包给李传新、陈九红，在灌浆加固作业时，受损居民现场对施工过程中的水泥配比及无压力表提出异议，系对被告履行灌浆加固义务的监督，其行为并无不当。被告未举证证实灌浆加固义务的施工人员是否具有专业资质以及该作业成果已经相关部门验收合格，故不能认定被告的灌浆加固合同义务已全面履行。虽然双方未明确约定灌浆加固作业的范围及期限，但从房屋安全性检测及鉴定报告及终结性补偿协议约定的内容看，本案原告系房屋安全加固范围之内，且被告应在合理的期限内履行该合同义务。被告至今未全面履行灌浆加固义务，其行为构成违约。焦点问题2。终结性补偿协议第九条是该协议的违约责任条款，且未明确约定只适用于协议第九条以前的条款。协议第十条系对其他事项的约定，该条设定的权利义务是协议的重要条款，义务人不履行该项合同义务，守约方有权依据协议第九条的约定主张权利。故被告关于协议第九条的违约责任条款不适用于第十条的抗辩意见，本院不予采纳。焦点问题3。我国法律规定的违约金具有补偿性兼具惩罚性的双重功能。庭审中，被告主张其不存在违约行为，不应承担支付违约金的法律责任，如判定其行为构成违约，被告以其违约行为未给原告造成损害为由，请求将违约金的数额调整为5000元。从终结性补偿协议的形成原因分析，导致原告房屋受损的原因很多，其中被告对巴楚文化广场的开发行为与原告房屋受损存在一定的关系，但被告已全额补偿了原告的房屋损失。虽然被告未全面履行房屋安全加固义务，但原告亦未举证证实被告的违约行为是否给其房屋造成二次损害，故本院无法判断双方约定的违约金是否过分高于原告的实际损失，其举证责任在于原告。被告的违约行为客观存在，不向守约方支付一定数额的违约金，不能彰显法律的公正，不足以保护守约方的权益，也不足以惩罚违约行为。综上，被告请求调整违约金数额的意见，本院予以采纳。对双方约定的违约金的数额应作适当调整，以被告给付原告违约金6000元为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告湖北红色世纪文化旅游投资有限公司给付原告向仕腊违约金人民币6000元；二、被告湖北红色世纪文化旅游投资有限公司对原告向仕腊位于巴楚文化广场巴山路对面民房一侧沿民房街檐坡一线做灌浆处理，进一步加固稳定该场地地基；三、驳回原告向仕腊的其他诉讼请求。上列第一、二项，限本判决生效后30日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费1150元，由被告湖北红色世纪文化旅游投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人可在本判决确定义务的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判长  罗杨军审判员  谭文芳审判员  贾泽升二〇一六年九月二十七日书记员  李 辉附判决适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。