河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终9318号上诉人（原审被告）：河南省福都商业管理有限公司。法定代表人：王保祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱晓龙，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹沐阳，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南山顶物业管理有限公司。法定代表人：王高升，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊东辉，河南见地律师事务所律师。上诉人河南省福都商业管理有限公司（以下简称福都管理公司）因与被上诉人河南山顶物业管理有限公司（以下简称山顶物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2015）牟民初字第4392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人福都管理公司的委托诉讼代理人朱晓龙、曹沐阳，被上诉人山顶物业公司的委托诉讼代理人樊东辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福都管理公司上诉请求：1、撤销河南省中牟县人民法院（2015）牟民初字第4392号民事判决，依法发回重审；2、由山顶物业公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，认定福都管理公司违约的证据不足。本案为物业服务合同纠纷，山顶物业公司作为物业服务的提供方，没有按照合同约定提供相应的物业服务，其服务存在瑕疵，且已构成根本违约，对此福都管理公司提供了充分证据予以证明。为了保证商业项目的整体运行，福都管理公司只能另行委托他方完成物业服务。一审法院没有查清上述事实，仅依据物业服务合同就认定福都物业公司没有交纳物业费就是违约，不但要福都管理公司交纳物业费还要承担违约责任。而事实上物业服务合同是异时履行，作为提供物业服务的山顶物业公司提供服务在先，由于山顶物业公司提供的物业服务严重违反合同约定，福都管理公司有权利拒绝履行交纳物业费。因此，福都管理公司没有违约的事实，山顶物业公司的违约事实清楚，证据充分。二、一审判决适用法律错误，剥夺了福都管理公司的合法权利。根据合同法67条的规定，福都管理公司拒付物业费的行为是行使先履行抗辩权的行为，不构成违约，不应承担违约责任。一审判决对于抗辩权存在错误理解，导致其判决结果错误。三、一审判决严重不公，置福都管理公司的合法权利于不顾。由于山顶物业公司的违约行为给福都管理公司造成了严重的经济损失，包括消防、房屋漏水等维修费用，物业服务瑕疵导致的商户索赔代为加装的各项设备费用。上述损失在一审中，福都管理公司均提供了明确的证据。但是一审判决对于上述应当由山顶物业公司提供的物业服务却不做审理，明显违反法治精神，同时也是对福都管理公司权利的严重侵犯。请求二审法院支持福都管理公司的上诉请求。山顶物业公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，福都管理公司没有按照约定支付物业费已经构成违约，山顶物业公司作为物业企业依照物业管理条例需要提供很多服务，但对完成的每一项工作不可能在庭审中一一出示。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，物业公司如有违反约定或服务不到位的地方，应当承担违约责任，但不代表物业使用人可以不支付物业费，这是考虑到物业服务的特殊性制定的维护业主方利益的补救措施。二、一审判决适用法律正确，不存在剥夺福都管理公司合法权利的情形，根据双方物业管理服务合同第11.4条的规定，物业服务采用预交制，是有先后履行顺序的，福都管理公司的缴费义务在前，因此不存在所谓的先履行抗辩权问题。三、福都管理公司在一审中提交的大部分证据，已经在郑州仲裁委审理的福都管理公司与郑州航空港山顶房地产开发有限公司租赁合同纠纷一案中提交过，相同的证据在那个仲裁案件福都管理公司将其作为指责郑州航空港山顶房地产开发有限公司没有提供合格房屋的证据，本案又作为指责山顶物业公司没有履行物业服务的证据，显然自相矛盾。且其中大部分的问题，都是福都管理公司在代替施工、装修、改造过程中造成的。因此，这些都不能成为福都管理公司拒交物业费的理由。四、福都管理公司在一审中提交的证据有夸大问题和伪造证据等情形，一审法院对福都管理公司的抗辩理由不予采信认定正确，请求二审法院驳回福都管理公司的上诉。山顶物业公司向一审法院起诉请求：1、判令福都管理公司向山顶物业公司支付自2014年1月1日至2014年10月31日期间的物业服务费用1780560元，并支付违约金（其中356112元的违约金自2013年12月23日起至清偿之日止；其中356112元的违约金自2014年2月19日起至清偿之日止；其中356112元的违约金自2014年4月21日起至清偿之日止；其中356112元的违约金自2014年6月20日起至清偿之日止其中356112元的违约金自2014年8月21日起至清偿之日止；以上违约金均按年利率24%计算）。2、本案诉讼费用由福都管理公司负担。一审法院认定事实：2013年9月25日，福都管理公司为甲方，山顶物业公司为乙方，双方签订《郑州航空港区山顶时代广场物业管理服务合同》，约定由山顶物业公司为福都管理公司提供物业管理服务。合同第一条约定：物业名称为郑州航空港区山顶·福都时代广场；坐落位置为郑州航空港区郑港六街与郑港七路交叉口。第二条约定了在物业管理区域内，乙方提供的物业管理服务包括的内容。第十一条约定：物业管理费用由甲方统一缴纳给乙方；11.1、甲方向乙方缴纳物业服务费用的标准为一至二层每月每平方米11元，该区域面积暂定为10146.53平方米；三至五层每月每平方米5元，该区域面积暂定8083.76平方米；地下一层每月每平方米3元，该区域面积暂定为8675.26平方米。前述物业服务费不包含水、电、气、通讯、网络费用等，商场所有水、电费用均由甲方承担。11.2、按前款所定标准和甲方所使用物业面积计算，甲方每月应向乙方缴纳物业服务费为人民币178056元（大写：每月：壹拾柒万捌仟零伍拾陆元整）。如果房屋主管部门实测后的面积与前款暂定面积不一致时，以实测面积为准计算，并对已交物业费用多退少补。11.3、物业费的起算时间届时由甲乙双方书面确认，起算时间可以分为地下一层、一层及二层、三层及以上三个区域分别确认，并按每个区域的面积和价格分别计算应缴纳物业费金额。但无论确认与否，每个区域的起算时间不迟于该区域最早一家商户的开业日期。11.4物业服务费采用预缴制。甲方每次预缴两个月费用，缴纳时间不迟于到期前10日。如遇节假日，甲方缴纳物业服务费日期相应顺延至节假日后的第一个工作日。甲方支付款项的同时乙方须向甲方提供与付款金额相符的合法发票。第十二条约定：乙方违反本合同的规定，未能达到约定的管理目标，甲方有权要求乙方限期整改；逾期未整改造成甲方直接经济损失的，乙方应给予甲方经济赔偿。第十三条约定：甲方违反本合同的约定，未能按时足额支付物业服务费用的，应按欠交金额每日千分之五的标准向乙方支付违约金。第十五条约定：本合同期限自2013年10月1日起至甲方与郑州航空港山顶房地产开发有限公司签订的《郑州航空港山顶时代商业广场委托承包经营管理合同》终止时结束；本合同期满前一个月，甲乙双方应就延长本合同期限达成协议；如未签订合同，视同双方没有异议，自动延续该合同。2013年12月20日，福都时代广场地下一层超市开业；2013年12月31日，福都时代广场一、二层百货开业；2014年1月3日，三楼美食广场开业。合同履行期间，福都管理公司支付山顶物业公司物业管理费8.5万元。2014年10月31日，山顶物业公司、福都管理公司双方终止履行上述《郑州航空港区山顶时代广场物业管理服务合同》。现山顶物业公司以向福都管理公司催要物业费未果为由，诉至法院。在案件审理过程中，山顶物业公司曾向法院提交《山顶时代广场物业费说明》一份，说明中第一段主要内容为：福都管理公司和山顶物业公司于2013年9月签订物业管理服务合同，合同中第十一条11.2明确约定福都管理公司每月应向山顶物业公司缴纳物业服务费用为人民币178056元／月。第二段主要内容为：山顶时代广场负一层超市于2013年12月份中旬开业，一、二层及三层中区美食广场于2014年1月1日开业，KTV与网吧分别于2014年7月开业。至2014年3月福都管理公司一直以部分商户未开业为由不按约定向山顶物业公司缴纳物业费用，山顶物业公司向福都管理公司提出交涉后，双方经多次洽谈后口头约定福都管理公司按每月8.5万元向山顶物业公司支付物业费用，2014年6月30日前支付完拖欠费用，后续按时缴纳。在福都管理公司支付一次8.5万元后，又以商户经营亏损为由继续拖欠。福都管理公司对于《山顶时代广场物业费说明》中双方口头约定按每月8.5万元的标准支付物业服务费的事宜予以认可。福都管理公司并称因山顶物业公司所提供的服务不达标，双方曾商议于2014年4月1日前不用支付物业费，但山顶物业公司对此不予认可。一审法院认为：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。本案中，山顶物业公司、福都管理公司签订的《郑州航空港区山顶时代广场物业管理服务合同》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。根据《山顶时代广场物业费说明》中双方口头约定每月物业费按8.5万元支付的标准，并结合双方合同第十一条11.1中“每个区域的起算时间不迟于该区域最早一家商户的开业日期”，地下一层的开业时间为2013年12月20日，一层及二层的开业时间为2013年12月31日，三楼美食广场开业时间为2014年1月3日，故山顶物业公司主张本案物业费总体自2014年1月1日起算，并无不妥。福都管理公司虽辩称双方已协商2014年4月1日前的物业费不再收取，但山顶物业公司对此不予认可，且福都管理公司未提供相应证据予以证明，故一审法院不予认定。另根据《山顶时代广场物业费说明》中“2014年6月30日前支付完拖欠费用，后续按时缴纳。”以及合同第十一条第11.4“物业服务费采用预缴制。”的约定，福都管理公司应于2014年6月30日前向山顶物业公司支付1月份、2月份、3月份、4月份、5月份、6月份六个月的物业费计51000元（6×85000＝51000）。本案中，扣除福都管理公司已支付的8.5万元，下余物业费425000元，山顶物业公司有权要求福都管理公司支付，且福都管理公司应自2014年7月1日起至清偿之日止，向山顶物业公司支付该款的违约金。关于违约金的数额，山顶物业公司主张按年利率24%计算，未超出双方约定的日千分之五的标准，且未违反相关法律规定，应予支持。关于7月份、8月份、9月份及10月份四个月的物业费共计34万元（4×85000＝340000）。根据合同第十一条第11.4“物业服务费采用预缴制。甲方每次预缴两个月费用，缴纳时间不迟于到期前10日。如遇节假日，甲方缴纳物业服务费日期相应顺延至节假日后的第一个工作日。”的规定，福都管理公司应于2014年6月23前向山顶物业公司支付7月份和8月份的物业费计170000元，并自2014年6月24日起按年利率24%向山顶物业公司支付该款的违约金；福都管理公司应于2014年8月22前向山顶物业公司支付9月份和10月份的物业费计170000元，并自2014年8月23日起按年利率24%向山顶物业公司支付该款的违约金。综上，本案中，山顶物业公司可要求福都管理公司支付物业费共计765000元（425000＋340000＝765000），并根据违约情况支付相应的违约金。山顶物业公司诉讼请求过高部分，证据不足，不予支持。福都管理公司虽称山顶物业公司提供的物业管理服务存在不足之处，但不能成为其拒付物业费的理由。福都管理公司如认为山顶物业公司不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，可以另行主张要求山顶物业公司承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故此，福都管理公司抗辩应驳回山顶物业公司诉讼请求的意见，证据不足，理由不当，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南省福都商业管理有限公司于该判决生效之日起十日内支付河南山顶物业管理有限公司物业费765000元并支付违约金（其中425000元的违约金自2014年7月1日起至清偿之日止；其中170000元的违约金自2014年6月24日起至清偿之日止；其中170000元的违约金自2014年8月23日起至清偿之日止；以上违约金均按年利率24%计算）；二、驳回河南山顶物业管理有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26494元，由河南省福都商业管理有限公司负担100959元，由河南山顶物业管理有限公司负担15535元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：山顶物业公司、福都管理公司间物业服务合同关系成立，山顶物业公司为福都管理公司提供了十个月的物业管理服务，福都管理公司仅交纳过一个月的物业费，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。根据双方所签《郑州航空港区山顶时代广场物业管理服务合同》及《山顶时代广场物业费说明》中有关物业费及违约金标准的约定，一审判决确认福都管理公司应支付山顶物业公司物业费765000元，并按按年利率24%支付相应的逾期付款违约金，具有事实和法律依据，应予维持。关于福都管理公司上诉称山顶物业公司提供的物业服务存在瑕疵，已构成根本违约，其可行使先履行抗辩权拒交物业费的主张。根据福都管理公司提供的证据，山顶物业公司虽然在物业服务过程中在某些公共设施的维护及保洁方面存在着问题，但从整个物业服务的情况看，各项基本物业服务工作并未停滞瘫痪，尚未构成严重瑕疵和根本违约。此外，因双方合同约定的是物业费预交制，即福都管理公司应先履行交费义务，故福都管理公司关于其可行使先履行抗辩权的主张不符合法律规定；且双方在合同履行中已通过协商方式，将服务费标准由原定的每月178056元降低为每月8.5万元，故福都管理公司再以物业服务存在问题为由拒交物业费，依法不能成立。综上所述，福都管理公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26494元，由河南省福都商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾小潭审判员  马 莉审判员  刘平安二〇一六年九月二十六日书记员  赵泉利