湖北省武汉市硚口区人民法院行 政 判 决 书（2016）鄂0104行初23号原告吴炳炎，系硚口区汉正街中心商城F区1层14室业主。原告张立胜，系硚口区汉正街中心商城E栋1层3号商网业主。原告冯传胜，系硚口区汉正街中心商城E栋1层38室商网业主。上列三原告共同委托代理人雷锦涛，湖北乾行律师事务所律师。被告武汉市硚口区城市管理委员会（武汉市硚口区城市管理执法局），住所地湖北省武汉市硚口区崇仁路61号。法定代表人姚碧波，局长。委托代理人朱俊南，该局工作人员。委托代理人樊雪莲，该局工作人员。第三人武汉嘉恒银物业服务有限公司，住所地武汉市硚口区汉正街中心商城四层第4188号。法定代表人钱远汉，公司负责人。原告吴炳炎、张立胜、冯传胜因认为被告武汉市硚口区城市管理委员会（武汉市硚口区城市管理执法局）不履行法定职责，向本院提起行政诉讼。本院于2016年4月1日立案后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等。本院依法组成由审判员柳青担任审判长，人民陪审员梁冬华、张艺参加的合议庭于2016年5月17日、8月3日公开开庭审理了本案。因武汉嘉恒银物业服务有限公司与案件处理结果有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。原告吴炳炎、张立胜、冯传胜及委托代理人雷锦涛、被告武汉市硚口区城市管理委员会（武汉市硚口区城市管理执法局）的委托代理人朱俊南、樊雪莲到庭参加诉讼，第三人武汉嘉恒银物业服务有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。在审理期间，原本案原告李均虎要求退出本案诉讼，本院予以准许。本案现已审理终结。原告诉称，原告均系硚口区汉正街中心商城业主。硚口区汉正街中心商城的建设单位为武汉桥建集团有限公司，1996年6月领取建设工程规划许可证，其中1-4层裙楼中部设有人行手扶电梯，1999年项目完工后办理房产登记手续。2010年左右，有人以维修的名义将手扶电梯改建，1-4楼框架横梁被拆除，手扶电梯被拆除改为垂直货梯并在货梯周边搭建商铺出租牟利，在四楼楼顶搭建玻璃房，擅自改变了建筑物的承重结构和外观。原告经向规划部门了解，上述改建工程未经过任何规划报建手续，未获得建设工程规划许可证；经向公安机关消防机构了解，上述改建工程未将消防设计文件报送公安机关消防机构审核，未申请消防安全检查。原告为维护自身合法权益，于2015年12月4日发函请求被告依法履行查处汉正街中心商城违法建设的法定职责，但被告至今未履行法定职责。原告故诉至法院要求1、确认被告行政不作为违法。2、判令被告依法履行查处发生在硚口区汉正街中心商城违建行为的法定职责。3、本案诉讼费用由被告承担。原告向本院提供了以下证据：证据1、原告身份证、武汉市硚口区汉正街中心商城房产证。该证据拟证明三原告具有诉讼主体资格。证据2、律师函、EMS回单、查询单及存单。上述证据拟证明原告委托律师发函申请被告履行查处汉正街中心商城违法建设法定职责。证据3、汉正街中心商城竣工图。上述证据拟证明商城竣工时中厅电梯原为手扶电梯。证据4、工作联系函、关于改造汉正街中心商场三区中厅电梯的意见、电梯安装工程竣工交接单、武汉鑫汇积经贸发展有限公司工商登记资料、承诺书。上述证据拟证明汉正街中心商城中厅电梯违法改建系武汉鑫汇积经贸发展有限公司所为，该公司注销后武汉嘉恒银物业服务有限公司承诺承担违建导致的责任。证据5、武汉市国土资源和规划执法监察支队的回复、武汉市城市管理委员会信访办的回告、武汉市控制和查处违法建设工作协调办公室的督办函、武汉市硚口区人民政府汉正街办事处的答复意见书。上述证据拟证明汉正街中心商城中厅电梯改造经有关行政机关认定为违章建筑，应当依法予以查处。被告辩称，被告依照法定程序对汉正街中心商城的违法建设进行调查取证并采取相应的强制措施，依法履行了法定职责。被告于2014年12月18日作出的强制拆除中止执行决定书具有事实依据和法律依据。被告请求驳回原告的全部诉讼请求。被告向本院提供以下证据：证据1、武汉市国土资源和规划局硚口分局的回复函。该证据拟证明涉案电梯改造系违法建设。证据2、调查笔录、现场检查笔录、现场勘查笔录、现场证物照片、光盘。上述证据拟证明违建电梯的相关情况。证据3、违法通知书、责令限期改正通知书、限期拆除决定书、拆除公告、强制拆除事先催告书、强制拆除决定书、送达回证、光盘。上述证据拟证明被告依法对违建电梯调查取证，并采取强制措施并依法送达。证据4、第三人提交的报告、调查笔录、商城内三、四楼商户签字表。上述证据拟证明第三人有正当理由主张合法权利，强制拆除会造成无法弥补的损失。证据5、电梯安装工程竣工交接单、房屋安全鉴定书。上述证据拟证明电梯、房屋鉴定均完好，电梯改造不影响房屋安全。证据6、强制拆除中止执行决定书及送达回证。该证据拟证明被告依法决定中止拆除并依法送达。第三人未到庭参加诉讼，未发表述称意见，未向法院提交证据。经庭审质证，被告对原告提交的证据均无异议。原告对被告的证据1无异议。对证据2的真实性无异议，但认为违建行为覆盖的是整个货梯，而相关调查仅针对顶楼货梯的机房。对证据3真实性、合法性、关联性无异议，但认为上述证据未送达给原告方。对证据4均有异议，武汉嘉恒银物业服务有限公司是行政相对人并非第三人，且报告的时间已经超过了行政强制法规定的催告陈述申辩期。对调查笔录有异议，这8人大多不是业主。对签字表合法性、关联性有异议，封面上载明“中心商城2、3、4层商户的签字表”，但上述签字人员大多系经营户并非是业主。中心商城一共4层，1层是500至600户，2层400户左右，3、4层300户左右，3、4层经营户签名不能代表中心商城多数人的意思，也不能成为被告中止强制拆除的依据。对证据5有异议，该证据不能否定改建货梯系违法建设，应该拆除；亦不能否定被告应履行法定职责的责任。对证据6有异议，被告做出中止执行的事实依据、法律依据不足，且未向原告方送达。第三人未对上述证据发表质证意见。本院对上述证据认证如下：对原告提交证据均予以认可。对被告证据1予以认可。对证据2、3予以认可。对证据5的真实性予以认可。对证据4、6，本院认为被告2014年9月18日向第三人下达强制拆除决定书，后于12月8日作出强制拆除中止执行决定书，被告在中止执行决定书中适用《中华人民共和国行政强制法》第39条第2项“第三人对执行标的主张权利、确有理由”，第3项“执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的”的规定决定中止执行。但被告在庭审中提交的相关证据为本案第三人的两次报告，分别为2014年5月29日报告，要求暂缓还原电梯工作。11月5日报告，要求被告停止强拆行为，其理由为：强拆造成经营损失；二、三、四楼经营户强烈反对；拆除损失谁来承担。11月11日被告对刘涛等8人所做调查笔录，其主要内容为被调查人反对拆除货梯。本院认为，武汉嘉恒银物业服务有限公司系行政相对人，并非是行政行为的“第三人”；刘涛等8人在调查笔录中反映的是反对拆除货梯，并非对执行标的主张权利。故上述证据不能实现被告主张的“第三人对执行标的主张权利、确有理由”的证明内容。另《中华人民共和国行政强制法》第39条第3项“执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的”，被告提交的证据没有涉及“不损害公共利益”的部分，故上述证据不能实现被告主张的“不损害公共利益”的证明内容。综上，本院对证据4、6不予认可。经审理查明：原告均系硚口区汉正街中心商城业主。硚口区汉正街中心商城的建设单位为武汉桥建集团有限公司，1996年6月领取建设工程规划许可证，其中1-4层裙楼中部设有人行手扶电梯，1999年项目完工后办理房产登记手续。2013年前后，包括原告在内的部分业主先后向武汉市国土资源和规划执法监察支队、武汉市城市管理委员会、武汉市控制和查处违法建设工作协调办公室、武汉市硚口区人民政府汉正街办事处等单位举报“汉正街中心商城手扶电梯被违法拆除改为垂直货梯的情况。”2014年8月25日被告向第三人就案涉违建货梯下达违法通知书，责令限期改正通知书。8月28日被告向第三人下达限期拆除决定书。9月4日，被告下达拆除公告。9月11日，被告向第三人下达强制拆除事先催告书。9月18日，被告根据前期的调查及处理，对第三人做出（硚城管）拆决字（2014）第312302号强制拆除决定书。12月18日被告向第三人做出（硚城管）强拆中止字（2014）第001号强制拆除中止决定书。原告于2015年12月4日委托律师向被告发函请求被告依法履行查处汉正街中心商城违建的法定职责，被告未予回复。原告故诉至法院，提出前述诉讼请求。本院认为，对于被告具有依法查处案涉违法建设的法定职责，原、被告双方并无争议。关于原告委托律师向被告发函请求被告依法履行查处汉正街中心商城违建的法定职责，被告未予回复的问题。本院认为，因被告自身内部管理问题，未对原告申请作出回复。但原告向本院提出行政诉讼，在案件审理过程中，原告已知晓被告对案涉违法建设的相关查处情况，故被告再做回复已无实际意义。关于被告是否依法履行法定职责的问题。本院认为，原告提起本案诉讼，主要指向被告未对案涉汉正街中心商城违法建设货梯进行强制拆除。本案中，被告自2014年8月25日至9月18日先后作出违法通知书、责令限期改正通知书、限期拆除决定书、拆除公告、强制拆除事先催告书、强制拆除决定书等文书，原告除认为有部分文书未向原告告知有异议外，对被告作出的上述行为并无异议。原告主要对被告于12月8日作出强制拆除中止执行决定行为有异议，认为被告中止执行没有依据。本院认为，被告在中止执行决定书中适用《中华人民共和国行政强制法》第39条第2项“第三人对执行标的主张权利、确有理由”，第3项“执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的”的规定决定中止执行。通过庭审，本院认为被告所陈述的中止理由及所提交的证据不能实现其主张的证明内容（详见证据认证部分），其决定中止执行的事实依据不充分，该行为依法应予撤销。根据被告自2014年8月25日至9月18日先后作出违法通知书、责令限期改正通知书、限期拆除决定书、拆除公告、强制拆除事先催告书、强制拆除决定书等文书，被告应对案涉汉正街中心商城违法建设货梯进行强制拆除，但被告并未实际拆除上述违法建设，故本院认为被告未充分、完全履行对案涉汉正街中心商城违法建设货梯进行依法查处的法定职责，被告应继续履行上述法定职责。原告诉讼请求于事实于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第七十二条之规定，判决如下：一、撤销被告武汉市硚口区城市管理委员会（武汉市硚口区城市管理执法局）于2014年12月18日向第三人武汉嘉恒银物业服务有限公司做出（硚城管）强拆中止字（2014）第001号强制拆除中止决定书的行政行为。二、责令被告武汉市硚口区城市管理委员会（武汉市硚口区城市管理执法局）继续履行对汉正街中心商城违法建设货梯进行查处的法定职责。案件受理费50元，由被告武汉市硚口区城市管理委员会（武汉市硚口区城市管理执法局）负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币50元，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇款专户市中院分户账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路832886。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  柳 青人民陪审员  梁冬华人民陪审员  张 艺二〇一六年九月二十七日书 记 员  龚 璇