云南省勐腊县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）腊民二初字第205号 原告：刘群英，女，1962年11月17日出生，汉族，湖南省祁东县人，住勐腊县。 原告：刘星，男，1970年11月21日出生，汉族，湖南省祁东县人，住勐腊县。 二原告共同委托诉讼代理人：李红芳，云南嫣红律师事务所律师。特别授权代理。 被告：勐腊县建筑工程公司，住所地勐腊县。 法定代表人：代世德，职务董事长。 委托诉讼代理人：黄成毅，云南召缅律师事务所律师。特别授权代理。 第三人：浦恩朋，男，1974年4月12日出生，汉族，云南省宣威市人，原住勐腊县，现住址不详。 原告刘群英、刘星与被告勐腊县建筑工程公司（以下简称勐腊建筑公司）合同纠纷一案，本院于2015年5月26日立案后，依法适用简易程序于2015年6月19日公开开庭进行第一次审理，原告刘群英及二原告共同委托诉讼代理人李红芳到庭参加诉讼，被告勐腊建筑公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本院依职权于2015年8月5日追加浦恩朋作为第三人参加诉讼。本案于2015年8月4日依法转为普通程序，并于2015年11月13日公开开庭进行第二次审理，二原告共同委托诉讼代理人李红芳、被告勐腊建筑公司委托诉讼代理人黄成毅到庭参加诉讼，第三人经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。诉讼中，二原告申请本院对争议工程的工程量造价及停工损失进行鉴定，本院于2016年1月22日移送委托鉴定，本案于2016年7月8日恢复审理，并于2016年7月22日公开开庭进行第三次审理，原告刘群英及二原告共同委托诉讼代理人李红芳、被告勐腊建筑公司委托诉讼代理人黄成毅到庭参加诉讼，第三人经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘群英、刘星向本院提出诉讼请求：1、解除原告刘群英和被告委托代理人浦恩朋于2010年11月29日签订的《建筑工程施工合同》；解除原告刘星与被告于2010年12月20日签订的《建设工程施工合同》。2、判决被告返还超额支付的工程款91300元，并赔偿因工程停工至今所增加的施工费及修复费用损失100000元（以鉴定评估为准）。事实和理由：二原告系姐弟关系。2007年12月，经勐腊县国土资源局批准，原告刘星以挂牌出让方式取得位于勐腊县勐满农场一分场卫生所旁96㎡的国有土地使用权，属于城镇混合住宅用地性质，使用期限为50年。2010年11月，二原告协商一致共同投资在该96㎡土地上建盖一幢综合楼。2010年11月29日，刘群英与被告委托的代理人浦恩朋签订了1份《建筑工程施工合同》。2010年12月20日，原告刘群英以刘星名义与被告再次签订了1份《建设工程施工合同》，2份合同内容基本一致，约定二原告将位于勐腊县勐满农场一分场卫生院旁的“刘星综合住宅楼”发包给被告承建，工程结构为二层框架结构，建筑面积为206㎡，承包范围为包工包料（不包括室内刮塑，滚漆及地板，墙砖装修），外墙按图纸施工完成外墙装修，基础超深按每米150元计算，每平方米固定单价为860元，合同价款为177160元。合同约定被告方将该幢楼全部钢材及20吨水泥运到工地，并将基础挖掘好后付7万元，一层浇灌后付3万元，二层浇灌后付3万元，余款验收合格后10天留1万元保修金一次性付清，保修金1年之内工程不出质量问题就付给被告，这期间被告方不得拖欠民工工资及材料款，否则原告拒绝付款。合同还约定签字开工付第一次款即发生法律效力，任何一方不得违约，违约方须赔偿守约方的全部损失3万元违约金。按照合同约定，被告应于2010年11月29日将该幢楼全部钢材及20吨水泥运到工地，并将基础挖掘好，二原告付款7万元。被告在没有完成任何工程的前提下要求二原告付款6.6万元，二原告为了尽早开工就支付被告6.6万元，二原告付款，被告挖好基础（未扎钢筋）就一直在停工。2012年11月26日，被告再次要求二原告支付一定的建房款就开始扎钢筋，二原告又再次付款给被告4万元。被告将基础完成后就再也没有动工，原告多次要求复工，被告至今未开工。现被告扎好的钢筋已锈蚀，不能继续使用。被告长时间停工，二原告要求解除双方签订的合同，停工导致各种建筑材料、人工工资上涨，二原告已无法按照原定的合同价款完成建房工程，故停工期间的损失被告应该支付。 被告辩称，被告不认可浦恩朋以被告委托代理人的身份与原告刘群英签订的《建筑工程施工合同》，被告并没有授权浦恩朋与刘群英签订合同。刘星与被告签订的《建设工程施工合同》由于原告没有按签订的合同内容履行合同义务，责任不在被告。原告诉请解除的2份合同分别属于不同的主体签订，不应该合并诉讼。浦恩朋与刘群英签订的合同与被告无关，因为浦恩朋是合同的当事人，浦恩朋应该作为被告而不是第三人参加诉讼。原告主张的损失与被告无关，因为合同的履行主体是浦恩朋与二原告，二原告针对的合同也是原告刘群英与浦恩朋签订的合同，而不是被告与二原告签订的那份合同，现二原告因为找不到浦恩朋就要求被告承担责任，无法律依据。综上，请驳回原告诉请。 综合各方诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1、第三人浦恩朋以被告勐腊建筑公司委托代理人身份与原告刘群英于2010年11月29日签订的《建筑工程施工合同》是否对被告勐腊建筑公司具有法律约束力？2、被告勐腊建筑公司是否违约？3、被告勐腊建筑公司是否需返还原告刘群英、刘星建房工程款及停工造成的损失？ 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人向本院提交如下证据： 1、落款日期为2010年11月29日的《建筑工程合同》1份，原告欲证明二原告与被告签订《建筑工程施工合同》，二原告将“刘星综合楼”发包给被告承建，刘星综合楼系二原告共同投资建盖。被告认为该合同与其无关，被告未授权第三人浦恩朋与原告签订合同。本院认为，《建筑工程施工合同》抬头的乙方已载明承包人为勐腊县建筑工程公司，第三人浦恩朋在乙方代理人处签名捺印，结合原告的陈述以及二原告提交的被告于2010年12月20日出具给浦恩朋的法人授权委托书载明的被告建筑公司授权浦恩朋以被告名义参加勐满农场一分场卫生院刘星住宅楼业务洽谈的内容，能证明被告出具委托书的行为系对该合同的追认，能证明被告委托浦恩朋在本案涉案工程中作为被告委托代理人施工完成涉案工程的事实，本院予以采信。 2、发包人刘星与承包人勐腊建筑公司于2010年12月20日签订的《建设工程施工合同》1份，原告欲证明原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定了相关权利义务。被告认可真实性。本院认为，能证明二原告与被告2010年12月20日签订《建设工程施工合同》，合同约定涉案工程由被告承建，本院予以采信。 3、收条2份，原告欲证明二原告于2010年11月29日支付被告建房工程款6.6万元，于2012年11月26日支付被告建房工程款4万元的事实。被告认为并未收到二原告交付的建房工程款，其中的一笔6.6万元的款项在双方签订《建设工程施工合同》之前就已支付。本院认为，虽收款人为第三人浦恩朋，结合被告出具给浦恩朋的法人授权委托书载明的内容，能证明二原告将10.6万元建房工程款交付被告委托代理人浦恩朋，浦恩朋出具收条的事实，本院予以采信。 4、勐腊县国土资源局于2007年12月7日制作的批复1份，原告欲证明涉案的建房工程用地，二原告已取得建设用地审批手续。被告质证无异议，本院予以采信。 5、村镇规划选址意见书、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证各1份，原告欲证明涉案建盖的房屋，二原告已取得合法建盖的手续。被告无异议，本院予以采信。 6、照片4张，原告欲证明被告收取二原告支付的工程款后，仅挖掘了基础就停工至今，地基杂草丛生，所扎钢筋已锈蚀的现场。本院认为，虽被告认为不能核实照片形成的时间、地点。但从照片本身反映的客观现场，结合鉴定意见书上所附的鉴定机构出现场所拍摄的现场照片，该4张照片能真实反映涉案现场的客观情况，本院予以采信。 7、法人授权委托书1份，原告欲证明被告授权给第三人浦恩朋为委托代理人，浦恩朋代表被告就本案涉案工程进行施工的事实。被告认可真实性，但认为被告仅授权第三人浦恩朋进行业务洽谈，并未授权浦恩朋代表被告签订合同、施工、收款等具体业务。本院认为，该授权委托书能证明被告授权浦恩朋代表被告与原告洽谈业务并代表被告进行施工的事实，本院予以采信。 8、收条1份，二原告欲证明向勐腊县建设工程质量检测中心交付检测费5000元。本院认为，虽被告认可真实性，但由于该检测费的交纳与否与本案的争议无关，本院不予采信。 诉讼中，二原告申请本院委托有资质的部门对第三人浦恩朋施工完成的工程造价，未完成工程部分的工程造价以及涉案工程长期停工造成的损失进行鉴定评估。本院于2016年1月22日移送委托鉴定，西双版纳州瑜兴司法鉴定所于2016年4月25日作出《西双版纳瑜兴司法鉴定所司法鉴定意见书》1份。原告质证无异议，被告认为鉴定意见书的鉴定内容是按照原告与第三人签订的《建筑施工合同》进行鉴定，该合同对被告无约束力，认为鉴定意见书与被告无关。本院认为，西双版纳瑜兴司法鉴定所作出的鉴定意见书系司法鉴定人员按照规范的方式、方法和步骤，遵守和采用相关技术标准和技术规范进行鉴定后，对第三人浦恩朋施工完成的工程造价，未完成工程部分的工程造价以及涉案工程长期停工造成的损失进行鉴定评估而出具的专业鉴定意见，虽被告不认可，但其载明的鉴定意见与本案具有关联性，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2007年12月7日，刘星通过挂牌出让方式取得位于勐满农场一分场卫生所面积为96平方米的城镇混合住宅用地使用权。2010年，刘星与刘群英欲共同投资在该城镇混合住宅用地上建盖刘星综合楼1栋。2010年11月29日，（甲方）刘群英与（乙方）勐腊县建筑公司签订《建筑工程施工合同》1份，合同约定勐腊县建筑工程公司承建刘星、刘群英发包位于勐满农场一分场卫生院旁的刘星综合楼；房屋结构类型为二层框架结构；开工日期为2010年12月20日，竣工时间为2011年6月20日；承包方式为包工包料，合同价款为每平方米860元（走道折半结算，雨棚、斜雨棚不计算面积）结算面积按完工后实际面积计算；付款方式为合同签订后乙方将该幢楼全部钢材及20T水泥运到工地，并将基础挖掘好付七万元，一层浇灌后付三万元，二层浇灌后付三万元，余款验收合格后10天留一万元保修金外一次性付清，保修金一年之内工程不出质量就付给2万保修金，这期间，甲方不得拖欠农民工工资及材料款，否则甲方拒绝付款；本合同一式贰份，双方各执一份，签字开工付第一次款即发生法律效力，任何一方不得违约，违约方需赔偿守约方的全部损失及3万元违约金。该《建筑施工合同》还约定了其他权利义务。刘群英在该合同甲方代理人处签名捺印，浦恩朋在乙方代理人处签名捺印。《建筑工程施工合同》签订的当天，刘群英、刘星支付建房预付款6.6万元，浦恩朋于当天出具收条1份。2010年12月20日，发包人刘星与承包人勐腊县建筑公司再次签订《建设工程施工合同》1份，该合同约定刘星将位于勐满农场一分场卫生院旁的综合楼发包给勐腊县建筑公司承建。工程内容为二层框架结构，建筑面积为203平方米；承包范围为土建，资金来源为自筹；开工日期为2010年12月20日，竣工日期为2011年6月30日；合同工期总日历天数189日历天；工程质量标准为一次性验收合格；合同价款为177160元；本合同价款采用860元每平方米方式确定；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为开工前预付7万元；工程款（进度款）支付为双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为一层楼浇筑时支付叁万元，二层楼浇筑时支付叁万元，余款待工程竣工验收合格后扣留3%保修金（一年）一次性结算付清。该《建设工程施工合同》还约定了其他权利义务。《建设工程施工合同》签订的当天，勐腊县建筑公司出具给浦恩朋法人授权委托书1份，该委托书内容为：“本授权委托书声明，本人代世德系勐腊县建筑工程公司的法定代表人，现授权委托浦恩朋为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义参加勐满农场一分场卫生院刘星住宅楼业务洽谈。委托期限至业务结束。”后浦恩朋代表建筑公司开始进行施工。刘群英、刘星于2012年11月26日支付建房款4万元后，浦恩朋向刘星、刘群英出具收条1份。至今该建房工程未完成。 本案在审理过程中，本院委托西双版纳州瑜兴司法鉴定所对第三人浦恩朋代表被告施工完成的工程造价，未完成工程部分的工程造价以及涉案工程长期停工造成的损失进行鉴定评估，西双版纳州瑜兴司法鉴定所于2016年4月25日出具《西双版纳瑜兴司法鉴定所司法鉴定意见书》1份，该司法鉴定意见书载明：（一）已完工程合同部分造价结论：1、已完工程的工程造价除以原图纸工程总造价算出比值，37619.85元÷283086元=13.29%。2、计算出合同内总造价219.74㎡×860元/㎡=188976.4元。3、已完工程的合同造价等于合同总价乘以已完工程占总造价的比值，188976.4元×13.29%=25114.94元。（二）未完工程部分造价计算结论：1、根据2013年定额标准及2016年3月《价格信息》计算出未完工程的工程造价285408.46元。（三）涉案工程按合同及图纸施工完成至今的总造价计算程序。1、合同内总造价等于合同面积乘以合同单价：219.74㎡×860元/㎡=188976.4元。2、施工图实际完工总造价等于2016年3月实际定额造价323795.97元。（四）涉案工程因长期停工造成的损失部分的造价鉴定，因长期停工造成钢筋锈蚀严重，需做除锈处理，并经相关质量部门检测钢筋强度后，是否能继续使需由质量检测部门出具检测报告后才能确定，长期停工造成的损失鉴定本所无法确认。 本院认为，第三人浦恩朋以被告勐腊建筑公司委托代理人身份与原告刘群英于2010年11月29日签订的《建筑工程施工合同》是否对被告勐腊建筑公司产生法律约束力的问题。二原告主张《建筑施工合同》由被告的委托代理人即第三人浦恩朋与原告刘群英签订，该合同对被告具有法律约束力。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”第六十六条规定：“有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”虽第三人浦恩朋与原告刘群英签订《建筑工程施工合同》时并未向二原告提供被告出具的授权委托书，但从该合同抬头乙方处打印的勐腊县建筑工程公司字样，第三人浦恩朋在该合同乙方处以代理人名义签名捺印的事实，并结合被告于2010年10月20日出具给浦恩朋的法人授权委托书载明的内容，可确认第三人浦恩朋并非以自己的名义，而是以被告代理人名义与原告刘群英签订《建筑工程施工合同》，二原告有充分的理由相信第三人浦恩朋具有代理权，故被告出具法人授权委托书的行为应视为对第三人浦恩朋具有代理权的追认，该《建筑工程施工合同》因被告的追认对被告具有法律约束力。被告对此提出的抗辩与本院查明的事实不符，本院不予采纳。因双方签订的《建设工程施工合同》约定的竣工期限是2011年6月30日，但涉案建房工程至今仍未完工，致使原告的合同目的至今无法实现，二原告要求解除原告刘群英和被告委托代理人浦恩朋于2010年11月29日签订的《建筑工程施工合同》以及解除原告刘星与被告于2010年12月20日签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，本院予以支持。关于被告是否应向原告返还超额支付的工程款并赔偿因工程停工至今未完工增加的建盖费用的问题。原、被告双方的签订的《建筑工程施工合同》及《建设工程施工合同》均已解除，原告应向被告支付相应的工程款，因二原告共计支付被告工程款106000元，而被告已完成的工程实际造价为37619.85元，本院支持被告返还原告超额支付的工程款为68380.15元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，被告按合同约定应于2011年6月30日前完工，二原告于2012年11月26日给付工程款4万元，被告仍未能按合同约定完成一层浇灌仅完成地基基础，在履行合同过程中具有明显过错，应当按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款的规定承担相应的违约责任，赔偿二原告因此造成的停工损失40709.27元（二原告如今建盖完房屋需要支付的工程款323795.97元-按合同约定期限建盖完成需要支付的实际总造价283086.70元）。第三人浦恩朋系被告勐腊建筑公司的委托代理人并实际在本案中从事工程施工，其为勐腊建筑工程公司实施的行为，应由委托人即被告勐腊建筑公司承担责任，故负有返还建房款、赔偿损失及违约金的义务人系被告勐腊建筑公司；对原告要求被告返还超额支付的工程款91300元及赔偿因工程至今未完工增加的建盖费100000元的诉讼请求，本院按超额支付的建房款68380.15元+停工损失40709.27元予以计算支持109089.42元。对原告要求被告支付已完成工程部分的修复费用的诉讼请求，因二原告未能提供证实已完成工程修复所需要费用的证据，本院不予支持。关于被告是否应赔偿二原告违约金3万元的问题。违约金的法律性质是以补偿性为主、惩罚性为辅，二原告所受损失已通过被告赔偿损失的途径得到补偿，被告也通过赔偿损失的方式受到惩罚，如果继续要求被告承担违约金责任，加重了对被告的惩罚责任，不符合违约金的法律性质，故对原告要求赔偿违约金30000元的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、解除原告刘群英与被告勐腊县建筑工程公司委托代理人浦恩朋于2010年11月29日签订的《建筑工程施工合同》；解除原告刘星与被告勐腊县建筑工程公司于2010年12月20日签订的《建设工程施工合同》。 二、被告勐腊县建筑工程公司于本判决生效之日起10日内向原告刘群英、刘星返还超额支付的工程款68638.15元并赔偿损失40709.27元，合计109089.42元。 三、驳回原告刘群英、刘星的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4620元，由原告刘群英、刘星负担2343元，由被告勐腊县建筑工程公司负担2277元；鉴定费8000元，由被告勐腊县建筑工程公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。 双方当事人在上诉期限内均未提起上诉，本判决即发生法律效力。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。义务人不自动履行判决义务的，权利人可在义务履行期满之日起二年内，向本院申请执行。 审 判 长  朱正武 代理审判员  李 娅 代理审判员  付 媛 二〇一六年九月八日 书 记 员  盘丽珍