浙江省温州市瓯海区人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙0304刑初186号公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。被告人肖志玉。因本案于2015年5月21日被抓获，同日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。辩护人吴玉亮，浙江时代商务律师事务所律师。辩护人潘晓珍，浙江光正大律师事务所律师。温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉[2016]190号起诉书指控被告人肖志玉犯诈骗罪，于2016年3月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派检察员陈莹出庭支持公诉，被告人肖志玉及辩护人吴玉亮、潘晓珍到庭参加诉讼。公诉机关因补充侦查于2016年6月1日建议延期审理，后于同年6月30日提请恢复法庭审理。本案现已审理终结。温州市瓯海区人民检察院指控，2014年12月1日至2015年3月26日期间，被告人肖志玉在温州市瓯海区仙岩街道沈岙村环进南路42号其经营的“五越通讯店”内，采用从网上购买小额手机卡、三星手机串号及使用空卡等方式，并利用其本人天翼代理商的工号及从其他天翼代理商处购买或授权使用的工号登陆电信天翼4G系统（网址）办理“某个流量包赠送翼支付红包30元”和“三星合约机套餐赠送翼支付红包200元或100元”的业务，致使中国电信误以为有客户订购了上述业务而向被告人肖志玉办理的上述业务所绑定的手机卡内赠送翼支付红包，随后被告人肖志玉再采取在4G系统上删除订购的业务等方式骗取被害单位中国电信股份有限公司温州分公司（以下简称“电信公司”）翼支付红包共计819310元，后以9.6折或9.7折的方式予以转卖套取现金。案发后，被告人肖志玉的家属已代为退出赃款350000元。指控认为，被告人肖志玉以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。为证实指控的事实，公诉机关提供了被告人肖志玉的供述与辩解，证人肖某、罗某、张某、郑某、沈某、蔡某、陈某、邵某、姚某、宋某、周某的证言，搜查笔录及照片，扣押清单及照片，数据光盘，电信公司出具的套取翼支付红包情况统计表及情况说明，业务通知单，合作经营协议，支付宝账户交易明细，个体工商户营业执照，收条及报告，抓获经过，人口信息等证据。被告人肖志玉在法庭上对指控其诈骗的事实经过无异议，但辩解其收到的翼支付红包金额未达81万余元，后期为获得200元红包有预存50元话费。辩护人吴玉亮提出如下辩护意见：一、翼支付红包只能有限消费，不能提现，并非实质意义上的财产，故被告人行为侵犯的客体不符合诈骗罪的特征；二、被告人的行为并未对社会造成实质危害，且已经积极退赔并取得电信公司的谅解。综上，请求宣告被告人无罪。辩护人潘晓珍提出如下辩护意见：一、公诉机关以电信公司统计的16家代理商工号获赠的红包数额相加认定被告人的犯罪数额达81万余元，该数额中是否存在其他人员套取红包的可能性无法排除，且被告人为获赠200元红包有预存50元话费，故指控被告人骗取翼支付红包81万余元，事实不清，证据不足；二、应以被告人出售红包实际获得的48万余元为基数，扣除被告人为套取红包支出的金额来对被告人定罪量刑，故本案不属于“数额特别巨大”；三、本案因电信公司系统存在漏洞而发生，被告人的行为更符合职务侵占罪的构成要件；四、被告人归案后如实供述罪行，且积极退赃并取得谅解，请求予以最大幅度的从轻处罚。经审理查明，2014年12月至2015年3月期间，被告人肖志玉在温州市瓯海区仙岩街道沈岙村环进南路42号其经营的“温州市瓯海仙岩五越通讯店”内，采用从网上购买小额手机卡、三星手机串号及使用空卡等方式，并利用其本人天翼代理商的工号及从其他天翼代理商处购买或授权使用的工号登陆电信天翼4G系统（网址）办理“订购流量包赠送翼支付红包30元”和“购买三星合约机赠送翼支付红包200元或100元”的业务，致使电信公司误以为有客户订购了上述业务而向被告人肖志玉办理的上述业务所绑定的手机卡内赠送翼支付红包，随后被告人肖志玉将获赠的翼支付红包集中于其本人的10个翼支付账号并以9.6折或9.7折的予以转卖套取现金。经查，被告人肖志玉以该方式骗取被害单位电信公司翼支付红包共计63万余元。案发后，被告人肖志玉的翼支付账户中有13万余元的红包尚未处理；被告人肖志玉的家属已代为退出赃款350000元。证明上述事实的证据如下：1、证人郑某的证言，证实其系电信公司安全保卫部的工作人员，2015年3月中旬，公司在检查数据时发现部分代理商利用前段时间推出的业务活动在天翼4G系统里违规操作非法套取翼支付红包，经排查，被告人肖志玉经营的“五越通讯店”及“罗某手机店”、“连杰手机店”等16家门店存在非法套取红包的情况，非法套取红包给电信公司经济上造成重大损失等事实。2、证人沈某的证言，证实其系电信公司瓯海分局仙丽支局的区域经理，2015年4月，仙丽支局下属有六家门店因利用电信4G系统漏洞非法套取翼支付红包被电信公司处罚，经了解系被告人肖志玉使用这些门店的工号操作，后肖志玉对这些被处罚的门店老板进行赔偿等事实。3、证人张某的证言，证实其系被告人肖志玉的女朋友，其并不知道肖志玉用其身份证登记“罗某手机店”工号的事实。4、证人肖某、罗某、蔡某、陈某、邵某、姚某、宋某、周某的证言及情况说明，证实其等人及陈伟、张佳佳、朱泽俊系中国电信天翼代理商，2014年12月至2015年3月期间其等人将电信工号出售或借给被告人肖志玉使用，但并不知道肖志玉用工号违规套取红包等事实。5、搜查笔录、扣押清单及照片，证实2015年5月21日，公安机关对被告人肖志玉的住处进行搜查，扣押“电信猫池”一台、电脑主机一台、电信手机卡177张、手机4部等物的事实。6、业务通知单，证实中国电信股份有限公司于2014年12月28日至2015年3月31日期间推出“订购流量包赠送翼支付红包30元”和“购买三星合约机赠送翼支付红包200元或100元”的业务活动，获赠的红包会实时到账、可在翼支付客户端、门户网站以及线下翼支付合作商户超市使用等事实。7、合作经营协议书及个体工商户营业执照，证实被告人肖志玉经营“温州市瓯海仙岩五越通讯店”，与电信公司签订合作经营协议，双方没有从属关系等事实。8、数据光盘、套取翼支付红包情况统计表及情况说明，证实经电信公司统计，被告人肖志玉使用16个工号非法套取翼支付红包金额共计819310元，肖志玉9个翼支付账号中未处理的红包金额共计13万余元；肖志玉未预存话费、未购买新手机而非法套取翼支付红包等事实。9、支付宝账户交易明细，证实被告人肖志玉通过支付宝收取出售翼支付红包款项的具体情况。10、收条及报告，证实被告人肖志玉的家属于2015年5月22日向电信公司退还35万元，电信公司建议对被告人肖志玉从轻处理等事实。11、抓获经过，证实被告人肖志玉于2015年5月21日被公安机关抓获的事实。12、人口信息，证实被告人肖志玉的身份情况。13、被告人肖志玉的供述与辩解，证实被告人肖志玉对指控其非法套取电信公司翼支付红包的事实经过无异议；对套取的200元翼支付红包，其供述“每个三星手机串号卡成本75元加个空卡成本5元，每个卡办理该业务我就可以获得120元利润”；其核对了涉案16家电信代理商非法套取翼支付红包的具体情况，承认参与了其中的15家行为，否认“瓯海区梧田易通二级网点”的行为系其实施，认为红包总金额应该比电信公司统计的少七、八万元左右；对电信公司统计的其9个翼支付账户中未处理的红包金额为13万余元无异议；其对支付宝销售翼支付红包的收入情况进行了详细核对，确认以9.6或9.7折销售翼支付红包的总收入为489650元等事实。上述各项证据均经庭审质证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，证据间能相互印证，确凿充分。关于涉案金额的认定及被告人、辩护人提出的相应辩解和辩护意见，经查：（一）电信公司的情况说明证实被告人肖志玉未预存话费、未购买新手机而非法套取翼支付红包的事实，而被告人肖志玉“每个三星手机串号卡成本75元加个空卡成本5元，每个卡办理该业务我就可以获得120元利润”的供述印证了上述事实，故被告人肖志玉关于为套取200元翼支付红包有预存50元话费的辩解及辩护人的相应辩护意见与事实不符，不予采纳；（二）公诉机关以电信公司统计的16家代理商的工号非法套取红包的金额指控为被告人的犯罪数额，被告人否认使用部分代理商的工号，公诉机关亦未提供证据证实该16家代理商的工号均系被告人使用，辩护人提出其他人员也可能使用工号进行非法套取红包的怀疑具有一定的合理性，故指控的81万余元数额客观上具有一定的合理怀疑无法排除；（三）被告人经核对支付宝交易明细确认其以9.6或9.7折销售翼支付红包的总收入为489650元，该金额折算成翼支付红包的金额为50余万元，被告人翼支付账号中尚未处理的红包金额13万余元亦已得到被告人的确认。综上，现有证据可以认定被告人的犯罪数额为63万余元。本院认为，被告人肖志玉以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。对辩护人吴玉亮提出被告人的行为不构成犯罪及辩护人潘晓珍提出被告人的行为更符合职务侵占罪的辩护意见，经查认为，涉案的翼支付红包可以用于消费，具备财物的特征，可以成为诈骗罪的犯罪对象；被告人并非电信公司的工作人员，其实施的行为并非利用职务上的便利，不符合职务侵占罪的主体要件，综上，二辩护人的相应意见与法律规定不符，不予采纳。鉴于被告人肖志玉归案后能如实供述基本罪行，且已退赔部分赃款并取得谅解，予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人肖志玉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2025年5月20日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、被告人肖志玉翼支付账户的13万余元翼支付红包返还被害单位中国电信股份有限公司温州分公司。三、责令被告人肖志玉继续退赔赃款15万元，返还被害单位中国电信股份有限公司温州分公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈正产人民陪审员  卢和红人民陪审员  彭国清二〇一六年九月二十九日代书 记员  金莉珊判决书援引法律条文内容《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。