云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云07民终394号上诉人（原审被告）毛武（又名毛五、毛阿我），男，彝族，69岁，1947年8月12日生，住云南省宁蒗县新营盘乡毛家村委会立新村***号，现住云南省宁蒗县大兴镇金沙铭城7栋2单元301室。被上诉人（原审原告）张以布，男，彝族，1977年12月14日生，初中文化，个体户，云南省宁蒗县永宁坪乡永宁坪村委会*组人，现住宁蒗县大兴镇民贸小区2单元101。委托代理人（特别授权）李廷友，云南新秀律师事务所律师。上诉人毛武与被上诉人张以布间民间借贷纠纷一案，不服云南省宁蒗彝族自治县人民法院（2016）云0724民初57号民事判决，而向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年9月21日公开开庭审理了本案，上诉人毛武、被上诉人张以布及其委托代理人李廷友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认以下法律事实：2015年9月5日，毛武向张以布借款191000.00元，双方签订了《借款协议书》。协议书约定了借款数额，还款期限。借款到期后，经张以布催要，毛武拒不支付欠款，张以布遂向原审法院提起诉讼。原审法院认为，公民、法人间合法的借贷关系受法律保护。民间借贷，指自然人、法人及其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中借款协议书及证人证言证实毛武向张以布借款191000.00元，双方签订的借款协议不违反法律的规定，且毛武与张以布均属完全民事行为能力人，借款合同成立并生效。毛武关于借款用于赌博系高利贷，签订协议时被张以布胁迫将本息一并计算为本金的答辩意见，除其陈述外未提供任何证据予以证实，经原审法院两次庭审核实均无法查证，因此该答辩意见，原审法院不予采纳。毛武应当按照《借款协议书》的约定及时履行还款义务。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第一款的规定，判决：限毛武于判决生效之日起三十日内支付张以布借款191000.00元。案件受理费4120.00元减半收取2060元，由毛武负担。原审判决宣判后，毛武不服而提起上诉，请求撤销原判第一项，即被上诉人只支付90000元的借款，而非191000元。其上诉的主要事实及理由为：一、一审法院认定事实错误。一审法院判决借款为191000元是错误的，借款实际为10万元，91000元实际是高额利息计算得的。2015年10月30日，被上诉人天天催着要钱，故上诉人在当日让其儿子及补余天林忍支付给被上诉人10000元，故现剩余借款为90000元。借款并不是像借款协议中所说的一次性以191000元的方式借给上诉人投资沙场的，而是在丽江的赌场分批分次的借给上诉人。第一次借了3万元作为赌资，而后又先后多次拿给上诉人28000元的借款作为赌资。后来2014年9月5日被上诉人表示希望上诉人将58000元本金还给他或者从他叔叔处借给上诉人100000元，然后将原来的借款扣除，即以新还旧的方式。上诉人在无力还款且被上诉人威逼利诱的情况下，签了借条。实际上诉人真正拿到的钱是在被被上诉人扣除了原来的借款58000元和当月利息7000元后剩余的35000元，所以实际的借款金额为10万元。之所以借款上的金额191000元，是之前100000元的借款上诉人没有清偿，直至2015年9月5日，即过了14个月，扣除已支付的一个月的利息7000元得来的。综上，借款实际为10万元，在扣除上诉人已经返还的10000元，实际剩余的借款为9万元。在庭审时，被上诉人称借款协议是上诉人所写的，这是错误的，不符合实际的。上诉人只是在借款协议上签字，并未对协议正文进行细看和核实。因为当时被上诉人称自己如若不给他叔叔一个交代，则无法对房屋进行装修。碍于双方多年情谊，也算是朋友，上诉人才同意被上诉人的提议。借款协议的内容是被上诉人的一个朋友叫张大林所写的，并非是上诉人写的。第一次开庭后，上诉人经多方打听并联系了张大林，张大林确认借条是他所写的。直到第二次庭审中，被上诉人才承认借条是张大林所书写的。两次庭审期间，上诉人多次强调借款用途是用于上诉人赌博，且被上诉人是在明知上诉人赌博而在赌场将借款借给上诉人。被上诉人在庭审中辩称此借款是上诉人用于投资沙场这是因为被上诉人知道用于非法活动的债务是不受法律保护的，从而违背事实编造谎言。在一审中，上诉人提交了一份自己女儿与被上诉人通话的录音记录，当中，被上诉人明确表示借款是在街上以水钱给上诉人的，且当时自己的叔叔也在场，但一审法院却无视这份录音的内容，更是在判决书中未明确表示上诉人出具了这样一份证据。被上诉人在庭审中称191000元的借款其中91000元是卖自己家的房子所得，另外10万元是在银行门口取出拿给上诉人的，这是不真实的说法。在第一次庭审中，法院主持调解时，上诉人未同意调解。在第二次庭审时，上诉人委托自己的亲戚，委托人私下和被上诉人调解时，为了节省时间、成本等考虑，愿意拿给被上诉人14万元，但当时被上诉人并未同意。事后上诉人的受委托人将以上情况告知上诉人时，上诉人也不同意。在第二次庭审调解阶段，被上诉人提出只要上诉人返还15万元就同意调解。既然被上诉人借给上诉人191000元，那么为什么只要15万元，其余的41000元就不要了呢。在录音中被上诉人明确表示借款是在街上以水钱拿给上诉人，这些表明被上诉人经常在赌场上出现，也知道上诉人平时在场子里赌博。在庭上被上诉人称之前上诉人曾向自己借过10万元，但已经清偿完了，还称借条中的191000元是另借给上诉人的，这是欺骗法庭，对上诉人进行诈骗的行为。上诉人是愿意承认10万元本金的，因为当初的确借过10万元的借款，而对于91000元，因之前在赌场中断断续续的给了被上诉人十多万的短水，远远超过每月7000元利息。故91000元的利息上诉人不会重复再支付给被上诉人。二、一审法院适用法律错误。原判决没有根据相关法律认定借款协议的无效性。借款协议中借款数额191000元是不符合事实的，借款金额实际为10万元。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条规定，出借人不得将利息计入本金谋取高利。在这样的情况下，借款协议是无效的。且上诉人仅有一张借款协议，而没有其它相关证据，应该通过审查债权人自身的经济实力、债权债务人之间的关系，交易习惯及其它相关证人证言判断当事人的主张能够成立。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销一审错误判决。在二审庭审中，毛武口头补充表示毛武女儿结婚当天，通过其儿子向张以布支付了一万元。被上诉人张以布口头答辩称：我与毛武借款是写清楚了的，包括借款数额等，我并未强迫他签字，他是以沙场周转为由向我借钱的，我到他家是因为他把我电话拉黑了我才跑到他家去的。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，张大林打的协议双方也是认可的，请求法院维持原判。对于毛武提出的归还的一万元借款，张以布提出是归还的双方之间的其它借款。在二审中，毛武向法院提交了两份录音资料：证据1为毛武女儿与张以布的通话记录，证据2为毛武与张以布叔叔的通话记录。拟证明借款的实际情况。经质证，被上诉人认为该证据与本案无关，证据来源不合法，不认可其真实性、合法性与关联性。本院认为证据1上诉人提出系案外人毛武女儿与张以布的录音，但就其中毛武女儿对于借款数额提出的问题，张以布并没有确认，张以布对录音的真实性亦不予认可；证据2上诉人提出是其与张以布叔叔通话记录，记录中毛武也提出借款数额的问题，但是通话对方表示“你们怎么相处我不知道”，并未对上诉人提出的借款数额的问题进行确认，被上诉人对录音的真实性亦不予认可。因上诉人提交的上述证据真实性无法核实、与本案没有关联性，本院对此不予采信。被上诉人在二审中未提交新证据。经审理，本院对原审审理查明的事实予以确认。本院另查明，2015年10月30日，毛武让其儿子及补余天林忍归还给被上诉人张以布1万元，张以布确认收到上述款项，但提出该款项是归还的其它借款。本院认为，本案中被上诉人提交的《借款协议书》证实了上诉人与被上诉人之间的借贷关系，上诉人也确认双方之间存在借贷关系，只是对借款的数额存在争议，对此被上诉人提供了借款协议书作为证据，上诉人虽对借款的实际数额提出异议，但未能提交有效证据予以证明。对于上诉人主张的已经让其子及补余天林忍归还给被上诉人张以布1万元，对此张以布提出不是借条上的1万元，而是两三年前上诉人借的款项，但是未能提交证据予以证明；并且该款项发生在本案所涉借款发生之后，故本院认为毛武关于这1万元归还的系本案所涉借款的主张成立。综上，借款191000元欠款，毛武已经归还了10000元，因此还应当归还181000元。综上，原审判决认定事实不全面，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省宁蒗彝族自治县人民法院（2016）云0724民初57号民事判决，即限被告毛武于本判决生效之日起三十日内支付张以布借款191000.00元。二、判令上诉人毛武于本判决生效之日起三十日内归还被上诉人张以布借款181000.00元。三、驳回张以布的其它诉讼请求。一审案件受理费4120元，减半收取2060元，由毛武负担1800元，由张以布负担260元；二审案件受理费2300元由上诉人毛武负担2000元，由被上诉人张以布负担300元。本判决为终审判决。审判长  姚中梁审判员  洪 琼审判员  谭 云二〇一六年九月二十六日书记员  陈旭燕