广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0112民初3221号原告：广州建智企业管理服务有限公司，住所地广州市经济开发区。法定代表人：王绪，董事总经理。诉讼委托代理人：彭波，广东固法律师事务所律师。诉讼委托代理人：曾花花，广东固法律师事务所律师助理。被告：林晓萍，住广东省惠来县。诉讼委托代理人：程捷。原告广州建智企业管理服务有限公司与被告林晓萍劳动争议纠纷一案，本院于2016年6月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广州建智企业管理服务有限公司的诉讼委托代理人彭波、曾花花，被告林晓萍的诉讼委托代理人程捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令原告无需向被告支付法定节假日的加班工资差额15384.6元；2.请求判令原告无需向被告支付2014年度、2015年度未休年休假工资差额3524.6元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告于2013年1月5日入职原告处，工作岗位为促销员，与原告签订了书面劳动合同，由原告派遣至美赞臣营养品（中国）有限公司处工作，其工作时间为不定时工作制，并已由美赞臣营养品（中国）有限公司向当地劳动部门进行申请获批准执行。2015年10月，因原告与美赞臣营养品（中国）有限公司所签订的劳务派遣协议即将期满（2015年12月31日），且基于《劳务派遣暂行规定》的出台，作为劳务派遣用工超比例的美赞臣营养品（中国）有限公司需改变用工方式，不再进行劳务派遣用工。故双方协议到期后将不再续约，而美赞臣营养品（中国）有限公司原使用劳务派遣用工的业务将整体整合外包给案外人广州市劲迈经纬市场策划有限公司。同时，因案外人开展促销管理业务急需人员，美赞臣营养品（中国）有限公司希望案外人能招用熟手人员开展促销业务，另一方面现行大量派遣人员将退回待岗，对原告造成巨大压力，因此，各方面协调，案外人同意尽可能接受相关人员。但是被告对此却不予理解，在不愿协商的情况下，以退回待岗认为违法为由提起劳动仲裁。综上，原告认为，本案中原告与美赞臣营养品（中国）有限公司劳务派遣协议到期，被告依法被退回符合《劳务派遣暂行规定》的规定，并不存在违法行为，仲裁对于法定节假日的加班天数及计算基数问题未能查明，导致裁决错误。另，根据职工带薪年休假条例的规定，年休假属于用人单位根据生产、工作的具体情况，统筹安排的假期。现原告并未与被告解除劳动关系，原告是否予以统筹安排尚不确定，故其根本无权直接主张年休假工资补偿。被告未出庭应诉，但提交一份民事起诉状暨答辩状称，其中与本案有关的意见如下：2015年10月19日，被告接到用工单位美赞臣营养品（中国）有限公司的通知，回深圳办事处签订协议书，以便改签劳动合同，协议书的主要内容是解除与原告的劳动合同，并结清所有劳动关系存续期间所产生的一切权利义务关系，并从2015年11月1日起与广州市劲迈经纬市场策划有限公司签订劳动合同，并不支付任何经济补偿金或赔偿金。口头承诺工作岗位、工资福利待遇、工作性质不变。2015年11月1日起，没有签协议书的促销员被强制停岗，并于2015年12月31日按深圳市最低工资标准发放工资。被告在法定节假日得不到正常休息，经常加班，原告应当支付法定节假日加班工资。原告未安排被告休2014年、2015年年休假，故应当依法支付年休假工资差额。本院经审理认定事实如下：被告2013年1月5日入职原告处，双方签订多份劳动合同，最后一期合同时间为2015年7月1日至2017年6月30日，合同约定被告的工作岗位为促销员，工作地点为深圳，被告的工资为被告工作地的最低工资标准，实行不定时工作制。双方建立劳动关系后被告被原告派遣至美赞臣营养品（中国）有限公司工作。美赞臣营养品（中国）有限公司在2014年和2015年均向广州市萝岗区人力资源和社会保障局申请对销售等岗位实行不定时工作制，广州市萝岗区人力资源和社会保障局在2014年和2015年均同意美赞臣营养品（中国）有限公司对销售岗位实行不定时工作制。原告每月30日前通过银行转账支付被告上月工资，被告每月工资由基本工资1400元、月度奖金、门店津贴及加班费构成。被告在2014年11月至2015年10月期间的月平均工资为3833元。被告仲裁时主张存在平时加班、休息日加班及法定节假日加班的情形，原告主张由于被告实行不定时工作制，故要求加班费没有法律依据，原告确认被告存在法定节假日加班的事实，并已经按照1400元/月的基数支付了加班工资，被告在仲裁庭审时确认原告已经支付了部分法定节假日的加班工资。原告在本案庭审中主张关于法定节假日的加班工资应当适用《广东省工资支付条例》而不是《深圳市员工工资支付条例》。深圳市劳动人事争议仲裁委员会依据公平、公正原则酌情认定被告在2014年1月20日至2015年2月28日期间被告的法定节假日加班11天，2015年3月1日至10月30日被告法定节假日加班5天。被告在仲裁时主张2014年度、2015年度未休年休假天数为10天，原告在本案庭审时予以确认。另查明，目前，原、被告双方劳动关系还在持续中，原告每月按照深圳市最低工资标准向被告发放工资，但未为被告安排实际工作。自2014年2月起深圳市最低工资标准为1808元/月、2015年3月起深圳市最低工资标准为2030元/月。被告于2016年1月20日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：请求支付违法解除劳动合同赔偿金22307.94元、代通知金3717.99元、休息日加班工资34871.76元、法定节假日加班工资15384.6元、平时延时加班工资39230.73元、未休年休假工资2051.28元。深圳市劳动人事争议仲裁委员会裁决结果为：一、原告支付被告法定节假日加班工资差额人民币15384.6元；二、原告支付被告2014年度、2015年度未休年休假工资差额人民币3524.6元；三、驳回被告其他仲裁请求。仲裁后，被告未就仲裁结果向人民法院提起诉讼，在收到本案原告起诉材料后，被告向本院邮寄了一份民事起诉状暨民事答辩状，其中所提请求在其仲裁请求基础上有所增加。以上事实，有原、被告提供的证据及原告的陈述予以证实。本院认为，本案仲裁后被告未向法院提起诉讼，其向本院提交的民事起诉状暨民事答辩状本院只能视为被告对本院原告起诉的答辩意见，故本院在本案中只针对原告的起诉作出处理和裁判。关于是否应向被告支付2014年1月20日至2015年10月30日的法定节假日的加班工资，《广东省工资支付条例》和《深圳市员工工资支付条例》的规定不一致，但被告长年工作地点在深圳，而深圳市作为经济特区，其有权在其管辖范围内制定地方性法规，故本案应适用《深圳市员工工资支付条例》，该条例第二十条的规定，用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付员工加班工资。且原告在事实上也以1400元/月的基数向被告实际支付了法定节假日加班工资，证明原告是知悉并同意向被告支付法定节假日加班工资的。但原告计算法定节假日加班工资的基数低于合同约定的深圳市最低工资标准，不符合合同约定和法律规定，原告应当向被告支付2014年1月20日至2015年10月30日的法定节假日的加班工资差额，加班天数的认定由于被告未向法院起诉，故本院采纳仲裁认定的加班天数，上述期间的加班工资数额深圳市劳动人事争议仲裁委员会计算有误，本院核算如下1053.52元[(1808-1400)÷21.75×11天×300%+（2030-1400）÷21.75×5天×300%]。关于未休年休假工资差额，原告对被告在仲裁时主张的2014年度、2015年度尚有10天年休假未休的事实予以确认，原告还主张被告自2015年11月1日起未提供劳动，但原告仍向被告支付工资，被告实际休息的天数已超过其应享受的带薪年休假时间，故不应再向被告支付年休假工资差额。本院认为，劳动者享有带薪年休假是其法定权利，用人单位未安排劳动者休年休假就应当依法向劳动者支付年休假工资差额，至于本案被告在2015年11月1日后未为原告提供劳动而原告照发工资是因为原、被告双方未就被告的工作安排达成一致意见，被告未能提供劳动的原因不能完全归咎于被告，原告用被告的实际休息天数来抵扣被告的年休假未取得被告同意，不能当然抵扣，故原告应当向被告支付未休年休假的工资差额，根据本院查明的被告实际工资，原告应向被告支付的未休年休假工资差额应为3524.6元（3833÷21.75×10天×200%），但被告在仲裁时请求数额为2051.28元，属于被告对自身合法权益的自由处分，原告应当按照被告的仲裁请求向被告支付未休年休假工资2051.28元。另，原告在起诉状中将美赞臣营养品（中国）有限公司列为第三人，应视为原告申请本院追加美赞臣营养品（中国）有限公司作为本案第三人参加诉讼，经本院审查，美赞臣营养品（中国）有限公司与本案并无直接利害关系，故本院不予追加美赞臣营养品（中国）有限公司作为第三人参加本案诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十八条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十四条的规定，判决如下：一、原告广州建智企业管理服务有限公司在本判决生效之日起十日内向被告林晓萍支付2014年1月20日至2015年10月30期间法定节假日加班工资人民币1053.52元；二、原告广州建智企业管理服务有限公司在本判决生效之日起十日内向被告林晓萍支付2014年度、2015年度未休年休假工资差额人民币2051.28元；三、驳回原告广州建智企业管理服务有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告广州建智企业管理服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  郭志雄二〇一六年九月二十九日书记员  何碧莹附：本裁判所依据法律《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《深圳市员工工资支付条例》第五条用人单位应当按时、足额支付员工工资。第十八条用人单位有下列情形之一的，应当按照下列标准支付员工加班工资：（一）安排员工在正常工作时间以外工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之一百五十支付；（二）安排员工在休息日工作，又不能安排补休的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之二百支付；（三）安排员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付。《职工带薪年休假条例》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十四条劳务派遣单位的职工符合本办法第三条规定条件的，享受年休假。被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。附二：申请执行事项根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”