云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）云23刑终70号抗诉机关楚雄市人民检察院。上诉人（原审被告人）李铁锋，男，1973年3月17日生，汉族，大学文化，四川省泸州市人，云南大磊房地产开发有限公司董事长。2015年7月1日因本案被楚雄市人民检察院决定取保候审。辩护人马啸宇，北京市昌久律师事务所昆明分所律师。上诉人（原审被告人）李嘉乾，男，1979年4月8日生，汉族，大学文化，云南省牟定县人，云南天石建筑材料有限公司财务总监。2016年1月26日因本案被楚雄市公安局刑事拘留，同年2月4日经楚雄州人民检察院决定逮捕，次日由楚雄市公安局执行逮捕。2016年7月25日被本院决定取保候审。原审被告单位云南金诺房地产开发有限公司。法定代表人李鸿雁，该��司董事长。诉讼代表人李鸿雁，云南金诺房地产开发有限公司董事长。原审被告人毕业，男，1973年5月3日生，汉族，大专文化，中共党员，云南省牟定县人，原系云南金诺房地产开发有限公司法定代表人，现任云南金诺房地产开发有限公司总经理。2015年2月28日因本案被楚雄市人民检察院决定监视居住，同年5月24日被取保候审。辩护人吴云，云南佳信律师事务所律师。原审被告人胡明德，（曾用名胡洺得），男，1955年4月16日生，汉族，初中文化，重庆市垫江县人，无业。2011年因犯重大责任事故罪，被曲靖市富源县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2015年7月2日，因本案被楚雄市公安局刑事拘留，同年7月17日经楚雄州人民检察院决定不予逮捕，当日由楚雄市人民检察院决定取保候审。辩护人李峻，云南兴彝律��事务所律师。楚雄市人民法院审理楚雄市人民检察院指控被告单位云南金诺房地产开发有限公司、被告人毕业犯单位行贿罪，被告人毕业、李铁锋、李嘉乾、胡明德犯行贿罪一案，于2016年5月11日作出（2016）云2301刑初64号刑事判决。楚雄市人民检察院于2016年6月1日提出抗诉，原审被告人李铁峰、李嘉乾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。楚雄州人民检察院指派检察员杜勇出庭履行职务，原审被告单位云南金诺房地产开发有限公司诉讼代表人李鸿雁、原审被告人毕业及其辩护人吴云、原审被告人李铁锋及其辩护人马啸宇、原审被告人胡明德及其辩护人李峻、原审被告人李嘉乾到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，一、被告人毕业、李铁锋、李嘉乾、胡明德在筹备牟定化湖世居（原盛世春秋）项目时，四人于2011年8月2日签订了合作协议书，四人同意共同合作开发牟定县化湖世居（原盛世春秋）项目，并明确了四被告人的投资比例，项目前期产生的现金协调费由李铁锋、胡明德垫付交由毕业负责支配并协调与政府各部门诸多关系，项目成功后计入公司开发成本，若项目不成功由毕业负责全款交回李铁锋、胡明德。后在化湖世居（原项目名称盛世春秋）的筹备过程中，为在获取该项目用地的土地使用、项目开发权时，能够获得时任牟定县委书记姜某某的帮助和支持，经四人合伙商定，由被告人毕业出面，被告人李铁锋垫付现金34万元，分别于2011年6月的一天，在牟定县政府姜某某的干部周转房内，行贿姜某某现金人民币10万元；2011年8月的一天，在昆明建设路云师大家属楼姜某某家楼下，将现金人民币24万元装在两个鞋盒里行贿给姜某某。共计两次行贿姜某某人民币34万元。被告人毕业、李嘉乾在筹备牟定化湖世居（原项目名称盛世春秋）的过程中，为获取该项目用地的土地使用、项目开发权时获得时任牟定县委书记姜某某的帮助和支持，于2011年7月的一天，共同行贿给姜某某现金人民币2万元。2011年12月23日被告人毕业以昆明艾毕欧生物技术有限公司法定代表人的身份与牟定县人民政府签订了牟定县盛世家园开发建设项目招商合作协议，2012年5月4日项目公司更改为云南金诺房地产开发有限公司，原项目名称更名为化湖世居。被告人李铁锋、李嘉乾、胡明德于2012年5月5日退出合作协议，由被告人毕业一人开发化湖世居（原盛世春秋）项目。被告人毕业于2012年8月23日注册了云南金诺房地产开发有限公司，毕业任该公司法定代表人。同年12月31日该公司将贿送姜某某的款项36万元退还李铁锋、李嘉乾。二、被告人毕业在筹备牟定化湖世居（原项目名称盛世春秋）的过程中，为获得时任楚雄州委常委、楚雄州委宣传部部长、牟定县县委书记姜某某的帮助和支持，以公司名义分别于2011年9月，在牟定县委姜某某的办公室内行贿姜某某现金人民币1万元；2012年1月份的一天，在楚雄市预备役高炮团姜某某的宿舍内行贿姜某某现金人民币1万元；2012年3月，在北京国家行政学院内，行贿姜某某现金人民币1万元。共计三次行贿姜某某现金人民币3万元。被告单位云南金诺房地产开发有限公司在开发牟定化湖世居（原项目名称盛世春秋）的过程中，为获得时任楚雄州委常委、楚雄州委宣传部部长、牟定县县委书记姜某某对公司的帮助和支持，由公司总经理、被告人毕业，于2012年9月，在楚雄新天龙酒楼，行贿姜某某现金人民币1万元；2012年11月，在楚雄市预备役高炮团姜某某的宿舍内行贿���某某现金人民币10万元；2013年2月，在楚雄市预备役高炮团姜某某的宿舍内行贿姜某某现金人民币1万元；2013年9月，在楚雄市预备役高炮团姜某某的宿舍内行贿姜某某现金人民币1万元；2014年1月15日，在昆明市第一人民医院行贿姜某某现金人民币1万元。共计五次行贿姜某某现金人民币14万元。三、被告人毕业在筹备牟定化湖世居（原项目名称盛世春秋）的过程中，为获得时任牟定县人民政府县长彭某某的帮助和支持，于2012年春节前，以公司名义在楚雄市鹿城花园彭某某的家中，行贿彭某某现金人民币10万元。被告单位云南金诺房地产开发有限公司在开发牟定化湖世居（原项目名称盛世春秋）的过程中，为获得时任牟定县人民政府县长彭某某对公司的帮助和支持，由公司总经理毕业于2013年春节前，在楚雄市鹿城花园彭某某家中，行贿彭某某现金人民币10万元。四、被告人毕业在筹备牟定化湖世居（原项目名称盛世春秋）的过程中，为获得时任牟定县人民政府副县长张某某的帮助和支持，以公司名义于2011年11月在牟定张某某的家中，行贿张某某现金人民币16万元。五、被告单位云南金诺房地产开发有限公司在开发牟定化湖世居（原项目名称盛世春秋）的过程中，为获得时任牟定县委常委、县委办公主任席某某的协调和帮助，2012年10月由公司总经理毕业在牟定明通园小区门口，行贿席某某现金人民币6万元。六、被告单位云南金诺房地产开发有限公司在开发牟定化湖世居（原项目名称盛世春秋）的过程中，为获得时任牟定县人民政府副县长樊某某对公司的帮助和支持，由公司总经理毕业于2012年至2013年期间，先后三次行贿樊志栋共计现金人民币2万元。上述事实，被告单位云南金诺房地产开发有限公司，被告人毕业、李铁锋、李嘉乾、胡明德在开庭审理过程中亦无异议，并当庭表示自愿认罪，且有户口证明、法人身份证明、营业执照、合作协议、解除合作协议、项目招商协议合作书、合作补充协议书、更改项目申请、政府文件、出让合同、挂牌成交确认书、收款收据、干部任免文件、指定管辖函、证人证言、刑事判决书、裁定书、案件移送函、立案决定书、楚雄市检察院情况说明、证人证言及被告人毕业、李铁锋、李嘉乾、胡明德供述等证据在案为证，足以认定。原判认为，被告单位云南金诺房地产开发有限公司为谋取不正当利益，多次向国家工作人员行贿共计97万元，构成单位行贿罪，应依法惩处。被告人毕业、李铁锋、李嘉乾、胡明德为谋取不正当利益，订立合伙协议，共同出资，在公司筹备阶段向他人行贿的行为，构成单位行贿罪。应依法惩处。公诉机关对被告人毕业、李铁锋、李嘉乾、胡明德为谋取不正当利益，多次向国家工作人员行贿的行为，构成行贿罪的指控不成立。公诉机关出示的证据合作协议证实了四被告人为开发楚雄州牟定县盛世春秋项目签订了合作协议，约定项目协调费用在项目成功后计入公司开发成本，若不成功由毕业负责将支出的款项退还李铁锋、胡明德，此协议内容与四被告人供述相互印证，能够证实四被告人向他人行贿的动机并不是个体意志的体现，而是体现了单位意志。且被告人毕业提交的证据记账凭证、收条证实四被告人行贿的现金已由被告单位云南金诺房地产开发有限公司报销，并退还了垫付此款的被告人李铁锋，故实现的是单位利益，而非个人利益。根据《金融犯罪座谈会纪要》规定：以单位的分支机关或者内设机构、部门的名义实施犯罪���违法所得亦归分支机关或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。可见，是否属于民法意义上的法人不是判断能否构成单位犯罪的唯一标准。该案中四被告人行贿时公司尚在筹备阶段，但后陆续实施了单位登记注册、经营，行贿获取的不正当利益也归注册的云南金诺房地产开发有限公司，实现的是单位利益，故其公司筹备阶段的行贿行为动机显然体现单位意志。其次根据我国公司法的相关规定，公司设立成功后，公司发起人以设立中公司名义对外从事公司设立必要行为时，其行为法律后果应当由成立后的公司直接承担。该案中公司已有效成立，筹备阶段获取的不正当利益确也已归公司，故公司应对筹备阶段实施的行贿行为承担单位行贿犯罪的刑事责任，这也与公司设立中的民事责任承担理念一脉相承。故该案应以单位行贿罪定罪处罚。庭审中四被告人及辩��人均提出公诉机关指控四被告人的行为构成行贿罪不成立，因其是四被告人签订了合作协议去做化湖世居（原盛世春秋）这个项目，协议上明确约定了在公司筹备阶段向领导贿送的现金是以团体的名义贿送，后来由毕业一人做这个项目，其余三人退出合作，成立后的公司也把钱退还了三被告人，故四被告人的行为属于单位行贿的辩解及辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。被告人毕业的辩护人提出被告人毕业在侦查机关立案侦查前主动交待犯罪事实，属自首，可从轻或减轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。被告人胡明德的辩护人提出公诉机关认定被告人胡明德参与行贿姜某某24万元证据不足，其余三被告人在贿送姜某某24万元时，胡明德没有参与协商，故不应对胡明德定罪处罚的辩解及辩护意见，审查后认为，四被告人签订的合作协议系四人真��意思表示，被告人胡明德明知协议内容中规定项目前期产生的协调费由李铁锋、胡明德垫付后交毕业负责支配协调与政府部门的关系，且四被告人在第一次行贿姜某某10万元时，被告人胡明德也积极参与，在第二次行贿姜某某24万元时，胡明德虽未在场，但事后被告人胡明德亦收取了被告人毕业退还的行贿款项，故被告人胡明德对此亦应承担刑事责任。辩护人提出的辩护意见，不予采纳。被告人毕业在未受到讯问，未被采取强制措施前，主动交待了侦查机关尚未掌握的犯罪事实，属于自首，可从轻或减轻处罚。被告人毕业参与行贿数额为97万元，被告人李铁锋、胡明德参与行贿数额为34万元，被告人李嘉乾参与行贿数额为36万元。公诉机关提出的量刑意见过高，不予采纳。鉴于被告人李铁锋、李嘉乾、胡明德仅是在筹备阶段参与行贿并未获取不正当利益，三被告人犯罪情节较轻，可酌情从轻处罚。被告人胡明德在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑数罪并罚。鉴于被告人胡明德前罪属过失犯罪，且现犯单位行贿罪情节较轻，社会危害后果不大，数罪并罚后仍可对其适用缓刑。根据被告单位云南金诺房地产开发有限公司，被告人毕业、李铁锋、李嘉乾、胡明德在本案中所起的作用及犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十七条第一款、第三十七条、第七十二条、第七十三条、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告单位云南金诺房地产开发有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币400000元；二、被告人毕业犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币200000元；三、被告人李铁锋犯单位行贿罪，判处有期徒刑���个月，缓刑一年，并处罚金100000元；四、被告人李嘉乾犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金100000元；五、撤销富源县人民法院（2011）255号判决书中对被告人胡明德宣告缓刑的决定；六、被告人胡明德原犯重大事故责任罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，现犯单位行贿罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑三年，缓刑五年；七、随案移送的涉案款60000元，依法予以没收。楚雄市人民检察院楚市检公诉刑诉抗（2016）4号刑事抗诉书认为：1、判决定性不准，导致适用法律错误，楚雄市人民检察院指控毕业、李铁峰、李嘉乾、胡明德的行为是行贿犯罪，而非单位行贿罪，一审判决认定四原审被告人的行为是为谋取不正当利益，订立合伙协议，共同出资，在金诺房地产公司筹备阶段向他人行贿的行为，构成单位行贿罪是定性错误。2、量刑不当，李铁峰��李嘉乾、胡明德三人行贿的数额相差不大，均属从犯，地位和作用相当，李铁峰、李嘉乾具有坦白情节，胡明德认罪态度不好，拒不承认行贿姜某某24万元的事实，且系在缓刑考验期间发现判决宣告前还有其他犯罪没有判决的情况，属于漏罪，而一审判决李铁峰、李嘉乾单位行贿罪有期徒刑6个月，缓刑1年，胡明德犯单位行贿罪免予刑事处罚，一审判决对李嘉乾、胡明德的量刑显然不当，出现同罪不同罚的情形。原审被告人李铁峰上诉提出：1、一审判决严重失衡导致不公平，其与胡明德在本案中的事实是一样的，一审对胡明德判免于刑事处罚，对其却判有期徒刑6个月，罚金10万元；2、遗漏了自首情节，毕业和他一样是在讯问前主动交待事实，毕业被认定为自首，而他只认定为坦白；3、判决结果过于随意，李嘉乾已被羁押近6个月就判了6个月，而胡明德撤���缓刑，再执行缓刑，判决不公。原审被告人李嘉乾上诉提出：1、一审判决严重失衡导致不公平，其与胡明德在本案中的事实是完全一样的，一审对胡明德判免于刑事处罚，对其却判有期徒刑6个月，罚金10万元；2、本案中毕业是整个过程的独立引导和实施者，亦是最后通过行贿获取不正当利益的非法受益者，一审没有依法对行贿获取的经济利益及财产没收，而对项目筹备期认为是从犯的当事人又判又罚；3、毕业和他一样是在讯问前主动交待事实，毕业被认定为自首，而他只认定为坦白；4、其没有前科、系初犯，因其已被羁押近6个月就此定罪量刑不合道理。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，证据经原审确认，本院据以定案。本院认为，原审被告单位云南金诺房地产开发有限公司在筹备及开发牟定“化湖世居”（原项目名称“盛世春秋”）的过程中，为获取该项目用地的土地使用、开发权，多次向国家工作人员行贿共计97万元，构成单位行贿罪；并应对云南金诺房地产开发有限公司总经理、主管人员毕业、公司项目前期筹备人及项目合伙人、项目前期直接责任人员李铁锋、李嘉乾、胡明德以单位行贿罪追究刑事责任。四原审被告人行贿时公司尚未成立，但四原审被告人为开发牟定县盛世春秋项目签订了合作协议，约定项目协调费用在项目成功后计入公司开发成本，若不成功由毕业负责将支出的款项退还李铁锋、胡明德，获得开发权后毕业陆续实施了公司登记注册、经营，行贿获取的不正当利益也由公司承继，行贿实现的是单位利益，故其公司筹备阶段的行贿行为动机体现单位意志，行贿获取的不正当利益也归属于注册的云南金诺房地产开发有限公司，四原审被告人行贿的现金已由云南��诺房地产开发有限公司报销，并退还了垫付此款的李铁锋，实现的是单位利益，故本案应当以单位行贿罪追究四原审被告人的刑事责任。抗诉机关提出原判定性不准，导致适用法律错误，原公诉机关指控毕业、李铁峰、李嘉乾、胡明德的行为是行贿犯罪，而非单位行贿罪，一审判决认定四原审被告人的行为是为谋取不正当利益，订立合伙协议，共同出资，在金诺房地产公司筹备阶段向他人行贿的行为，构成单位行贿罪是定性错误的抗诉理由不成立。抗诉机关提出原判量刑不当，李铁峰、李嘉乾、胡明德三人行贿的数额相差不大，均属从犯，地位和作用相当，李铁峰、李嘉乾具有坦白情节，胡明德认罪态度不好，拒不承认行贿姜某某24万元的事实，且系在缓刑考验期间发现判决宣告前还有其他犯罪没有判决的情况，属于漏罪，而一审判决李铁峰、李嘉乾单位行贿罪有���徒刑6个月，缓刑1年，胡明德犯单位行贿罪免予刑事处罚，一审判决对李嘉乾、胡明德的量刑显然不当，出现同罪不同罚情形的抗诉理由，以及原审被告人李铁峰、李嘉乾提出一审判决严重失衡导致不公平，其与胡明德在本案中的事实是完全一样的，一审对胡明德判免于刑事处罚，对李铁峰、李嘉乾却判有期徒刑，并处罚金10万元不公平的上诉理由，经查，毕业参与行贿数额为97万元，李铁锋、胡明德参与行贿数额为34万元，李嘉乾参与行贿数额为36万元，鉴于李铁锋、李嘉乾、胡明德在公司筹备阶段参与单位行贿的作用次于毕业，可酌情从轻处罚。李嘉乾于2015年7月1日取保候审，在取保候审期间经侦查机关和公诉机关多次传唤，仍不到案接受讯问，认罪态度不好，不交纳罚金，无悔罪表现，不符合适用缓刑的条件。胡明德在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑数���并罚，鉴于胡明德前罪属过失犯罪，且现犯单位行贿罪情节较轻，认罪认罚，仍可对其适用缓刑。抗诉机关抗诉和原审被告人李铁锋、李嘉乾提出的原判量刑不均的理由予以采纳。李铁锋、李嘉乾提出毕业和他们一样是在讯问前主动交待事实，毕业被认定为自首，而他们只认定为坦白的上诉理由，经查，毕业在侦查机关立案侦查前主动交待犯罪事实，同时也供述了自己伙同李铁峰、李嘉乾、胡明德行贿的犯罪事实，侦查机关是掌握了李铁峰、李嘉乾、胡明德的犯罪事实后才对三人进行讯问的，原判认定毕业自首符合法律规定，故李铁锋、李嘉乾提出有自首情节的上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，但判处不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第七十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项的规定，判决如下：一、维持楚雄市人民法院（2016）云2301号刑初64号刑事判决第一、二、三、四、五、七项，即被告单位云南金诺房地产开发有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币400000元（已缴纳）；被告人毕业犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币200000元（已缴纳）；被告人李铁锋犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金100000元（已缴纳）；被告人李嘉乾犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金100000元；撤销富源县人民法院（2011）255号判决书中对被告人胡明德宣告缓刑部分；随案移送的涉案款60000元，依法予以没收；二、撤销楚雄市人民法院（2016）云2301号刑初64号刑事判决第六项，即被告人胡明德原犯重大事故责任罪，判处有期徒刑���年，缓刑五年，现犯单位行贿罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑三年，缓刑五年；三、上诉人（原审被告人）胡明德原犯重大事故责任罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，现犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金100000元。决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金100000元（已缴纳）。原审被告人毕业、李铁峰、胡明德的缓刑考验期自本判决确定之日起计算。本判决为终审判决。审判长  夏绍兴审判员  李存新审判员  王中强二０一六年九月二十六日书记员  马康坦