重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝03民终1795号上诉人（原审被告）：谭洪桥，1968年5月13日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人:游小强，重庆维淮律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：余建红，男，1974年5月12日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人:杨建新，重庆新合律师事务所律师。上诉人谭洪桥因与被上诉人余建红民间借贷纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102民初3664号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员项江陵担任审判长，与代理审判员郭玉梅、王梅组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谭洪桥提出上诉请求：依法撤销重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102民初3664号民事判决，驳回余建红的一审诉讼请求。本案一审、二审诉讼费均由余建红承担。主要事实和理由：一审法院对余建红提交的证据没有做任何分析评判的前提下凭借法官的主观推定作出了错误的判决。余建红对25万元的借条的形成都不能自圆其说，不能证明借贷事实的发生。余建红在一审中陈述借条是2011年8月25日展期后出具的借条，一会又说是在2013年5月25日对之前账务的结算，但又对结算不能作出合理的说明。而且借条载明的是现金，余建红也没提供取款记录说明资金来源。我提供了余建红在另案中提交的双方的资金往来帐，除了65万元的投资款以外，我支付给余建红的款项总额比余建红支付给我的款项总额还多，多的部分就是支付的利息。借条形成的真实情况是2013年5月25日，我找余建红借款，按交易习惯先写借条后付款，但由于余建红让我用房产证提供抵押，因房产证正在办理中，余建红未向我提供借款。后在没有能要回借条的时候决定回去办好房产证后找到余建红借款。2013年6月27日，我再次找余建红借款35万元，余建红支付给我34万元，我将房产证交给了余建红。但余建红撒谎说已经撕毁了借条，基于多年的朋友关系，并没有强行要回借条。更重要的是余建红单方面认为我还欠其借款，于是双方才于2015年2月6日发生纠纷，经调解余建红自愿赔偿我20万元，如果我还欠他借款，他就应该提出来直接抵消，更说明该25万元的债务不真实。被上诉人余建红答辩称，在另案中，法院判决谭洪桥已经归还了我35万元的借款，是基于我认为谭洪桥2013年9月9日归还的25万元系偿还本案的借款，但法院认定归还的是另案35万元的借款，我尊重法院判决，并不代表谭洪桥不欠我钱。一审中，我提供了2010年初到2013年5月25日的转账记录，也足以说明借款事实客观存在。谭洪桥称的65万元是双方合伙的生意支出没有证据不是事实。如谭洪桥陈述借条形成是真实的，谭洪桥不可能未将借款条件讲好就出具借条，也不可能在没有支付借款的情况下借条写好交给我，事后没有得到借款，也没有要求收回借条。我赔偿谭洪桥时，提出过要求抵消，但谭洪桥不愿意，我又怕承担刑事责任，就没有能抵消，公安机关保存的笔录里面有谭洪桥自认还欠我25万元的陈述，虽然划掉了但是事实。上诉人谭洪桥在一审中提出的诉讼请求：请求法院判决余建红归还借款25万元及其从2014年6月25日起按3%的月利率计算至付清之日止的利息。一审查明的事实：谭洪桥和余建红原系朋友关系，双方常有经济往来，谭洪桥曾多次向余建红借款。2013年5月25日，谭洪桥给余建红出具借条1张，载明借到余建红现金25万元，承诺于2014年6月25日归还，逾期按每日3%的利率支付违约金。2013年6月27日，谭洪桥给余建红出具借款35万元的借条1张。2015年余建红向法院起诉，要求谭洪桥归还借款35万元。诉讼中，谭洪桥提交了已归还借款的证据，余建红认为谭洪桥归还的2013年5月25日的借款25万元，谭洪桥在另案中认为是归还的2013年6月27日的借款35万元。另案终审判决认定谭洪桥归还的是2013年6月27日的借款35万元，据此驳回了余建红的诉讼请求。余建红遂以本案借款未归还为由提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：余建红是否实际向谭洪桥支付借款。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅凭借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人的财产变动情况及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”谭洪桥给余建红出具的借条上载明的是现金，余建红解释称谭洪桥是根据之前的债务进行结算出具的借条。余建红、谭洪桥原系朋友关系，双方常有经济往来，谭洪桥也有多次向余建红借款的事实，余建红作出的解释符合常理。按照本地民间借贷的交易习惯，借条通常兼具借款合同和收据的双重性质，无相反证据予以否定的情况下，是有效的债权凭证。谭洪桥对借条的真实性无异议，否认收到余建红借款，应当提交充分证据否认借款事实的发生。谭洪桥未提交直接证据否定收到借款的事实，辩称是2013年6月27日借款时变更了借款数额，重新出具35万元的借条而未收回原出具的25万元的借条。双方在庭审中一致陈述，在2013年5月25日前，双方的交易习惯是归还借款即归还借条。谭洪桥在出具35万元借条时，明知有25万元借条在余建红处未收回，按双方的交易习惯该借条是债权凭证，谭洪桥却在出具35万元借条中对未收回25万元的借条无任何反映，也未要求余建红出具相关手续。谭洪桥的该辩称与常理不符。因此依法认定余建红已履行了借款给付义务，谭洪桥应按借条约定承担归还责任。双方在借条中约定的每日3%的违约金过高，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，确定逾期付款年利率为24%。综上，依照《中华人民共和国合同法》二百零六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、二十九条之规定，判决谭洪桥返还余建红借款25万元及其从2014年6月26日起按年利率24%计算至付清之日止的利息，驳回余建红的其他诉讼请求。案件受理费7526元，减半收取3763元，由谭洪桥负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人谭洪桥提交了两组份证据：1、废旧设备金属买卖合同和打款凭证，拟证明2010年9月12日，谭洪桥与重庆战旗集团有限公司法定代表人李军签订废旧设备买卖合同，余建红于2010年9月13日支付给谭洪桥的65万元，谭洪桥已于同日转账给了李军，该款非借款，而是投资款。2、谭某某、王某某的证人证言，王某某与余建红的转账明细，拟证明在重庆战旗集团有限公司收购废铁，谭洪桥和谭某某一股投资35万元，王某某和余建红等人一股投资65万元，其中王某某投资了15万元。被上诉人余建红对证据一的关联性有异议，不能证明余建红参与了买卖合同的过程。余建红陈述该笔款项是借款，现已经全部偿还。对证据二有异议，证人陈述存在前后矛盾，也不能证明余建红参与了废旧设备的买卖，王某某支付的款项属实，但是合伙做鞋厂业务。被上诉人余建红提交了购买废机器协议，转账记录和收条、余某某的证人证言，拟证明2009年3月14日余某某、谭洪桥与谭荣泰协议处置垫江县制鞋厂蓬垫厂的机器设备，协议价41.5万元均系余建华支付，而后谭红桥支付给余建红的247500元系返还余建红垫支的款项，从而证明2011年8月25日，余建红支付给谭洪桥的25万元系借款。上诉人谭洪桥对证据有异议，余建红与谭荣泰的转账记录与本案无关，也无证据证明余建红参与了该项买卖。因证人未出庭接受询问，其证言不予采信。余建红在二审中申请本院调取了保存在涪陵区公安局荔枝派出所的询问笔录，拟证明谭洪桥自认尚欠余建红25万元。谭洪桥对证据有异议，也不能达到证明目的。本院认证认为，谭洪桥提供的两组证据不足以证明余建红支付的65万元系购买重庆战旗集团有限公司废旧物质的投资款，且证人的陈述与当事人陈述部分存在差别，基于自然人之间大额的合伙投资项目，且投资人较多的情况下无内部合伙出资、分红的依据，不符合常理，故本院对其两组证据的证明目的不予确认。余建红提供的证据系余建红与谭荣泰的经济往来帐，且收条也不是出具给余建红的，本院对该组证据的关联性不予确认。对公安机关的询问笔录，因侦查人员在制作询问笔录时就已经进行了涂改捺印，并不能达到证明目的，对该证据本院不予确认。本院在二审中对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人的争议焦点在于25万元的借贷事实是否发生。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”余建红举示了能证明借贷关系发生的借条，并对载明的款项进行了合理说明，且双方原系朋友关系，一直有经济往来，谭洪桥也存在多次向余建红借款的事实，可以证明双方存在借贷关系。谭洪桥否认借款事实并未实际发生，并对借条的形成进行了说明，但谭洪桥明知已经出具了25万元的借条，在未能收回的情况下，按一般人的思维和日常生活常理，在出具35万元借条时要么在借条上备注25万元借条作废的事实，要么在已有25万元借条的基础上只出具10万元的借条，而且谭洪桥也没有对借条形成的陈述提供证据予以证明，故对谭洪桥的上诉请求，本院不予支持。虽谭洪桥辩称除65万元的投资款外，其支付给余建红的款项总额比余建红支付给谭洪桥的款项总额还多，以此证明谭洪桥已归还所有借款。据双方当事人陈述，双方曾经存在合伙做生意的事实，因此并不排除双方存在现金支付，故不能说明双方转账支付的各笔款项均系借款和还款，故对其陈述理由，本院不予采信。综上，上诉人谭洪桥的诉讼请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7526元，由上诉人谭洪桥负担。本判决为终审判决。审 判 长  项江陵代理审判员  郭玉梅代理审判员  王 梅二〇一六年九月二十七日书 记 员  余婷婷