贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔03民终2803号上诉人（原审原告）李正刚，男，汉族，1963年1月20日出生，贵州省遵义县人。上诉人（原审被告）湄潭康泰医院。住所地：湄潭县湄江镇茶乡北路。法定代表人林强，该院院长。委托代理人程普权，贵州上善律师事务所律师。上诉人李正刚因与上诉人湄潭康泰医院医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2016）黔0328民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审法院经审理查明，李正刚于2005年2月因“外伤致左胫骨骨折”在遵义医学院附属医院行手术治疗；于2007年3月入住湄潭康泰医院行左胫骨上端内固定取出术，伤口一期愈合出院；于2007年11月再次入住湄潭康泰医院行左胫骨下端内固定取出术，住院7天出院，出院时创口有1.5cm未愈；2008年5月2日至5月8日及2008年6月16日至6月22日，李正刚又两次入住湄潭康泰医院，行抗炎治疗创口未愈合；2009年3月28日至10月5日，李正刚再次入住湄潭康泰医院行植骨术后创口仍未愈合；2010年5至7月，李正刚入住遵义医学院附属医院行骨髓炎治疗；后因骨髓炎复发于2013年至2015年间，李正刚两次入住遵义县人民医院行创口皮瓣转移等治疗；2015年7月李正刚在湄潭康泰医院接受治疗，创口愈合出院。双方因医疗问题发生纠纷，经湄潭县卫生和计划生育局委托，2015年10月21日，遵义市医学会遵义医鉴（2015）103号医疗事故技术鉴定书作出鉴定：患者内固定取出术后出现骨髓炎与医方手术治疗不当有因果关系，本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担主要责任，双方对鉴定结果未提出异议。李正刚之伤于2015年11月13日经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，遵医司鉴（2015）临鉴字第4898号法医临床学鉴定意见书鉴定意见为：左胫骨骨折内固定取出术后慢性骨髓炎达伤残八级。一审法院另查明，湄潭康泰医院(原湄潭县天慈医院)，是取得执业许可的医疗机构。李正刚在治疗过程中，在遵义医学院附属医院、遵义县人民医院、湄潭康泰医院住院治疗期间，湄潭康泰医院为其支付和李正刚没有支付湄潭康泰医院的医药费共计为178429.60元，湄潭康泰医院前后共计向李正刚支付了生活费、护理费等共计128026.80元。李正刚因鉴定花去鉴定费3100元，花去病历复印费210元。李正刚的母亲王志先现年77岁，继父李银堤现年68岁，李正刚的母亲王志先与前夫李顺堤所生育四个子女即李正刚、李正发、李正权、李正秀，后离婚，1975年王志先与李银堤结婚，李正刚、李正发、李正权、李正秀由王志先与李银堤共同抚养成年。李正刚一审诉请由湄潭康泰医院赔偿其各种损失合计1067032.63元（误工费267991.36元、护理费77949.41元、住院生活补助费84700元、营养费42350元、交通费10000元、复印费210元、鉴定费3100元、残疾赔偿金202933.89元、被抚养人生活费王志先22881.96元、被抚养人生活费李银堤54916.70元、后续治疗费100000元、精神抚慰金200000元）及案件受理费。一审法院审理后认为，医疗损害赔偿责任是指医疗机构及其医务人员在诊疗过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等，以及因医疗机构及其医务人员有过错或违反相关义务，给患者造成人身损害及精神损害的，医方对患者承担的一种责任。当事人双方对发生医疗事故的事实、遵义市医学会作出的医疗事故技术鉴定书结论、李正刚医治的事实、湄潭康泰医院所垫付李正刚的医药费、湄潭康泰医院所支付李正刚的护理费生活费无异议，予以确认。本案中双方争执的焦点是湄潭康泰医院承担责任的大小和赔偿损失数额。根据遵义市医学会遵义医鉴（2015）103号医疗事故技术鉴定书鉴定意见：患者内固定取出术后出现骨髓炎与医方手术治疗不当有因果关系，本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担主要责任，李正刚虽然本身存在原发疾病，但湄潭康泰医院在给李正刚治疗时手术方式不当，存在过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，湄潭康泰医院应对侵权行为造成的损害后果承担70%的赔偿责任。针对李正刚主张的赔偿范围和数额，根据贵州省人民政府公布的统计数据，对李正刚主张的误工费267991.36元，李正刚主张计算依据从第一次手术即2007年11月21日至最后一次住院治疗即2015年11月13日，共计2912天，标准按92.03元/天，湄潭康泰医院质证对计算标准无异议，认为应以住院天数788天予以计算，根据李正刚陈述的住院事实和出示的现有住院病历，认定李正刚共计住院天数为830天，因李正刚未向本院提供因治疗持续误工的证明，故误工费应以实际住院的天数予以计算为92.03元/天×830天=76384.9元；对李正刚主张的护理费92.03元/天×847天=77949.41元，应以李正刚住院的天数为依据，标准应以居民服务业77.9元/天予以计算为77.9元/天×830天=64657元；对李正刚主张的住院生活补助费100元/天×847天=84700元，湄潭康泰医院质证对计算标准无异议，对计算天数不予认可，应根据实际住院天数计算为100元/天×830天=83000元；对李正刚主张的营养费，未提供需要加强营养的医嘱，对李正刚的该项主张应不予支持；对李正刚主张的交通费10000元，虽然没有提供证据佐证，但李正刚治疗和鉴定必然要产生交通费，根据李正刚治疗鉴定的事实，酌情认定为6000元；对李正刚主张的病历复印费210元、鉴定费3100元，其票据客观真实，予以认定；对李正刚主张的残疾赔偿金22548.21元/年×30年×30%=202933.89元，根据当前的司法实践，在侵权责任法实施后，医疗事故责任纠纷应以人身损害赔偿标准予以处理，结合伤残等级（八级）鉴定,原告的残疾赔偿金应计算为22548.21元/年×20年×30%=135289.26元；对李正刚主张的被扶养人生活费，因李正刚的父母亲的赡养人为4人，故王志先的赡养费为15254.64元/年×5年×30%÷4人=5720.49元，李银堤的赡养费为15254.64元/年×12年×30%÷4人=13729.18元，被扶养人生活费合计应为19449.67元；对李正刚主张的后续治疗费100000元，李正刚未提供证据予以证明，对李正刚的该项主张，不予支持；对李正刚主张的精神抚慰金200000元，湄潭康泰医院的过错确实给李正刚造成了较大的伤害，根据本案实际，酌情认定为20000元较为事宜。综上，李正刚的损失除医药费外，其余损失共计为408090.83元（误工费76384.90元+护理费64657元+住院生活补助费83000元+交通费6000元+复印费210元+鉴定费3100元+残疾赔偿金135289.26元+被扶养人生活费19449.67元+精神抚慰金20000元＝408090.83元）。根据前述责任比例承担，湄潭康泰医院应承担408090.83元×70%＝285663.58元，李正刚自己承担408090.83元×30%＝122427.25元；因湄潭康泰医院已经支付原告生活费、护理费等128026.80元，湄潭康泰医院还应赔偿李正刚285663.58元-128026.80元＝157636.78元。对于湄潭康泰医院已经支付李正刚的医药费178429.60元，该费用系李正刚在接受治疗过程中，因湄潭康泰医院的治疗过错行为而引起，该医药费应由湄潭康泰医院全部承担，对湄潭康泰医院抗辩其费用应按责任比例承担的主张，不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、限湄潭康泰医院在本判决生效后十日内一次性赔偿李正刚各项损失157636.78元。二、驳回李正刚的其余诉讼请求。本案案件受理费5296元，依法减半收取2648元，由李正刚负担1548元，由湄潭康泰医院负担1100元。三、驳回李正刚的其余诉讼请求。一审宣判后，李正刚不服，向本院提起上诉称：1、一审对误工期限认定错误，上诉人自2007年11月21日至今做手术十余次，因腿不能正常行走，也不能工作，故误工费应计算至最后一次住院治疗时间2015年11月13日；2、双方增就医疗争议达成和解协议，应由医方承担全部费用，一审认定由上诉人承担30％的责任错误，应予撤销；3、上诉人为治疗奔波多年，请求10000元交通费仅被认定6000元过低。请求撤销原判，发回重审或者按前述理由改判。湄潭康泰医院不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审对伤残等级认定错误，李正刚单方申请作出的伤残鉴定违法，与事实结果不符。本病倒为三级戊等医疗事故，按照卫生部颁发的《医疗事故分级标准（试行）》规定确定为十级伤残，残疾赔偿金应按十级伤残改判。2、在没有证据证明李正刚丧失劳动能力的情况下，不应支持被扶养人生活，一审按伤残八级计算也错误，应予减除。3、一审对医方为李正刚垫付医疗费178429.6元未按双方责任进行分担，应按双方责任比例改判。请求撤销原判，按上诉人前述理由改判。二审期间，李正刚提交了两份证据：1、李正刚与湄潭康泰医院签订的三份《协议书》，用于证明医方承诺承担全部费用以及赔偿责任；2、湄潭县湄江镇观音村民委员会出具的《证明》，用于证明李正刚因伤病丧失劳动能力，长期误工。湄潭康泰医院质证认为：对以上证据的真实性无异议，但认为《协议书》中已经约定不作为责任划分的依据，村委会出具的《证明》不能够证明误工的事实。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、李正刚的伤残等级认定；二、医患双方责任的划分；三、李正刚的各项损失认定。误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、医疗费、交通费的认定。关于焦点一。李正刚之伤经遵义市医学会作出的遵医司鉴（2015）临鉴字第4898号鉴定书认定，李正刚左胫骨骨折内固定取出术后慢性骨髓炎达伤残八级，该鉴定结论与事实相符，应当作为伤残等级认定依据。虽然遵义医鉴（2015）103号医疗事故技术鉴定书认定，李正刚内固定取出术后出现骨髓炎与医方手术治疗不当有因果关系，本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担主要责任，但该鉴定主要是为了鉴别医院与患者的责任大小而进行的，不宜作为伤残等级的认定依据。故湄潭康泰医院主张伤残等级认定不当的理由不成立，不予采纳。关于焦点二。因遵义医鉴（2015）103号医疗事故技术鉴定书认定本次医疗事故中，医方承担主要责任，再结合湄潭康泰医院在诊疗行为中的过错程度，以及对李正刚造成的损害后果之间的原因力大小，一审判决认定由湄潭康泰医院承担70％的责任，由李正刚承担30％的责任符合案情实际，本院予以确认。李正刚主张双方达成的《协议书》约定由医方承担全部责任，但该《协议书》中并未有关于湄潭康泰医院承担全部责任的约定，故对李正刚的该项上诉理由不予采纳。关于焦点三。对双方有争议的费用认定如下：1、误工费，因李正刚因腿部伤病，在治疗期间一直无法从事劳动，造成长期的误工，并且李正刚二审也提交了湄潭县湄江镇观音村民委员会出具的《证明》用于证明持续误工的事实，故误工费应当从首次治疗日起算，并计算至腿部创口愈合，伤病基本稳定日止。即从2007年11月21日第一次手术至最后一次在遵义县人民医院治疗完毕的2015年7月止，共计2807天，则李正刚的误工费计算为258328.21元（2807天×92.03元/天）。2、医疗费，湄潭康泰医院为李正刚治疗期间垫付了医疗费178429.6元，因双方在《协议书》约定，该协议不作认定责任的依据，同时双方也未按协议约定来了结本纠纷，故该部分也应当由双方按责任比例分担，一审对湄潭康泰医院垫付的该部分医疗费用未纳入总损失进行分担不当。3、残疾赔偿金和被扶养人生活，因李正刚经鉴定构成伤残等级八级，已经足以说明其丧失了部分劳动能力，依法应予支持相应的残疾赔偿金和被扶养人生活费。一审认定李正刚的残疾赔偿金为135289.26元（22548.21元/年×20年×30%），被扶养人生活费合计为19449.67元符合法律规定，予以确认。4、交通费6000元系根据李正刚在治疗期间住返于医院与家庭之间，往返于湄潭县与遵义市之间的实际情况予以认定，符合案情实际，二审予以确认，李正刚要求按10000元计算无证据也无充分的理由，不予采纳。综上，李正刚关于误工费的上诉理由成立，湄潭康泰医院关于医疗费的上诉理由成立，本院相应予以支持。对双方没有争议的费用：护理费64657元、住院生活补助费83000元、复印费210元、鉴定费3100元、精神抚慰金20000元，予以确认。综上，李正刚的损失合计768463.74元。湄潭康泰医院应承担537924.61元（768463.74元×70％），扣除已经支付给李正刚的306456.4元（生活费和护理费128026.8元、医疗费178429.6元），则湄潭康泰医院还应赔偿李正刚231468.21元。综上所述，李正刚、湄潭康泰医院的上诉理由部分成立，本院相应予以支持；一审判决部分事实认定不清，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2016）黔0328民初97号民事判决；二、限湄潭康泰医院于本判决生效后十五日内赔偿李正刚231468.21元；三、驳回李正刚其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2648元（已减半），二审案件受理费4046元，共计6694元；由湄潭康泰医院承担4685.8元，由李正刚承担2008.2元。本判决为终审判决。审 判 长  李玉振审 判 员  任建毅代理审判员  罗小龙二〇一六年九月二十七日书 记 员  王 飞