云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云08民终416号上诉人（原审被告）：罗杨德，男，汉族，生于1946年4月26日，住景东彝族自治县。上诉人（原审被告）：周萍，女，彝族，生于1950年10月12日，住景东彝族自治县。被上诉人（原审原告）：李朝阳，男，彝族，生于1980年8月20日，个体户，住景东彝族自治县。原审被告：罗德明，男，哈尼族，生于1963年7月16日，初中文化，住景东彝族自治县。现在普洱监狱服刑。上诉人罗杨德、周萍与被上诉人李朝阳、原审被告罗德明保证合同纠纷一案，不服景东彝族自治县（以下简称景东县）人民法院（2015）景民初字第330号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人罗杨德、周萍不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。事实和理由如下：一、一审被告罗德明涉嫌刑事犯罪，已被人民法院认定构成集资诈骗罪并予以刑事处罚，刑事判决中已涵盖了被上诉人民事诉讼请求，被上诉人已获公力救济，就同一事实提起民事诉讼，人民法院应裁定驳回起诉。本案立案受理后，一审被告罗德明因涉嫌金融诈骗犯罪，被人民检察院提起公诉，普洱市中级人民法院、云南省高级人民法院分别作出（2015）普中刑初字第33号刑事判决书、（2015）云高刑终字第1522号刑事裁定书，认定罗德明构成集资诈骗罪。在已生效的刑事裁判书中，涵盖了一审被告罗德明向被上诉人李朝阳借款的这一事实，所涉及的700000.00元借款，被认定为罗德明违法犯罪所得。刑事判决书中对罗德明违法所得也明确作出处理“继续追缴被告人罗德明违法所得，偿还被害人”。一审被告罗德明向被上诉人李朝阳的借款行为，已不属普通的民事经济纠纷案件，而是经济犯罪案件，应当移送公安机关或检察机关，并依法驳回起诉，对于罗德明的违法所得，应当依法追缴。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。”人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”。《最高法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。刑事诉讼中已作出的财产处理，与民事诉讼请求赔偿范围一致，且民事纠纷案件与刑事案件主体一致，被上诉人在已获公力救济的情况下，就同一事实提起民事诉讼，人民法院应裁定驳回起诉。二、根据担保合同的从属性特征，主合同无效，担保合同亦无效，上诉人罗杨德、周萍不应承担担保责任。1、我国《刑法》第一百九十二条之规定，集资诈骗罪是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。一审被告人罗德明被判处犯集资诈骗罪，表明法院已经认定罗德明主观上具有非法占有集资款的目的，因此，一审被告罗德明在与被上诉人李朝阳签订借款合同时，其缔结合同的真实意思是非法占有李朝阳的财产，并非借款并按期还本付息，一审被告罗德明为达其犯罪目的，而采取的借款合同行为，在民事法律上应认定为无效，属于以合法形式掩盖非法目的，符合《合同法》第五十二条之规定。而且，认定罗德明构成集资诈骗罪的刑事判决生效在前，本案一审民事判决作出在后，本案所争讼的民间借贷已被认定为属于犯罪事实，违反了我国《刑法》之规定，为避免刑民判决发生矛盾冲突，在民事诉讼中也应认定罗德明与李朝阳的借款合同无效。根据《担保法》第五条之规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”本案所涉及的主合同，即一审被告罗德明与被上诉人李朝阳的《民间借款合同》，既然属于无效合同，该合同中约定的担保条款也应为无效条款。2、三方签订的《民间借款合同》中明确约定，上诉人罗杨德、周萍是以其位于景东县的房屋作为抵押，属不动产抵押。抛开主合同是否有效在此不论，即使房屋抵押未经登记抵押权不成立，但并不影响抵押合同的有效性，只影响抵押物受偿的顺序，根据《担保法》第五十四条之规定，抵押物已登记的先于未登记的受偿。在民事法律关系中，抵押是以物为担保，保证是人的担保，属物保与人保两个概念，不能一概而论。不能因抵押权不成立而认定为上诉人罗杨德、周萍是一般保证人。其次，在该借款合同中，上诉人罗杨德、周萍是以抵押人的身份，在合同中第四项“抵押约定”条款上签的字，并没有在第五项“担保约定”上签字。一审法院认为“被告罗杨德、周萍都以保证人的身份在借款合同的担保人一栏签了字”，“原、被告签订的民间借款合同中第五项保证部分约定：以上借款乙方（债务人罗德明）到期不能付息或归还本金由我（保证人罗杨德、周萍）全部偿还”，是严重不符合客观事实，不符合合同订立时当事人真实意思表示，不排除一审法院有偏袒起诉一方、不公正判决的行为。综上，一审法院认定事实错误，且没有综合考虑一审被告罗德明向被上诉人的借款，已被认定为集资诈骗的事实。为维护上诉人的合法权益，撤销原判，并依法驳回被上诉人起诉。被上诉人李朝阳辩称：一、驳回起诉的主张错误。1、上诉人理由司法规定错误，本案刑事部分已生效，民事审判只要符合民事诉讼法的起诉，法院均可受理。2、《民间借贷规定》第八条明确了法院应当受理，第十三条确认了担保承担民事责任的方法。二、借款合同合法有效，根据《合同法》第二百一十条、《民间借贷规定》第九条的规定，借款合同是合法有效的。三、刑事判决与民事判决不会冲突，原判决已判由罗德明先履行，不能才由上诉人履行，并不相矛盾。四、担保合同合法有效。上诉人与被上诉人缔结房屋抵押合同，一个保证合同，但抵押合同是房管部门的错误拒绝造成的，按照《担保法》解释第五十九条的规定，实际上产生了登记的效力，债权人对抵押房产有优先受偿权，两个合同均有效。五、上诉人抛弃诚信，背义失德，还称没有在合同第五项上签字。综述，请求二审依法驳回上诉。原审被告罗德明在二审中未提交答辩意见。被上诉人李朝阳向一审法院起诉请求：请求罗杨德、周萍二被告承担连带还款责任；本案诉讼费用由二被告承担。二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人罗德杨、周萍提出根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条及《最高法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，请求裁定驳回起诉的上诉理由，本院认为，该规定仅是为了对涉及非法集资的借贷行为统一经刑事程序进行处理，以便统一法度，衡平受害人之利益，这些涉及非法集资的借贷行为不属于民事诉讼的管辖范围，并不能由此得出这些借贷债权为非法债权的结论。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第八条的规定，“借款人涉嫌犯罪或生效判决书认定其有罪，出借人起诉请求担保承担民事责任的，人民法院应予受理。”第十三条的规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，原审被告罗德明借贷的行为虽然构成集资诈骗罪，但并没有证据证明被上诉人李朝阳在签订借款合同借款1500000.00元给原审被告罗德明并由上诉人罗杨德、周萍承担保证责任的过程中涉嫌犯罪，故该行为仅仅是合同一方的目的而非双方的共同目的，不属于“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件，也不违反《合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，在效力认定上也得不出合同无效的结论。综上，上诉人罗杨德、周萍主张因债务人原审被告罗德明已被法院认定构成集资诈骗罪并予以刑事处罚，李朝阳所主张的借贷关系不能成立，主债务合同无效，担保合同亦无效的主张，没有法律依据，本院不予支持。上诉人罗杨德、周萍提出虽然该房屋抵押未经登记抵押权不成立，并不影响抵押合同的有效性，只影响抵押物受偿的顺序，上诉人也并没有在借款合同中第五项上“担保约定”上签定，不能用抵押权不成立而认定上诉人是一般保证人的上诉理由，本院审查认为，根据双方的借款合同看，合同中的第四项是关于抵押的约定，第五项是关于担保的约定，该全文是：“担保人罗德杨、周萍，身份证号……以上借款乙方（罗德明）到期不能付息或归还本金由我（保证人罗杨德、周萍）全部偿还，担保人签字……（罗杨德、周萍已在担保人签字栏的空白处签字）”。本院认为，抵押担保与保证担保，只是债的担保其中的两种方式，在本案中抵押物（房产）的所有权人同为保证人，保证担保并非以抵押是否成立为前提，二者可以并存。且根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的相关规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，没有约定或者约定不明确的……债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。故本案中被上诉人李朝阳要求上诉人罗杨德、周萍承担保证责任并无不当，综上所述，二上诉人的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，处理结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800.00元，由上诉人罗杨德、周萍共同负担。本判决为终审判决。审判长  雷斯祺审判员  张相云审判员  杜绍斌二〇一六年九月三十日书记员  龚俊洲