山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁17民终1564号上诉人（原审被告）：郓城县金河房地产开发有限公司。法定代表人：曹先涛，该公司董事长。委托代理人：戚聿革，山东贵和律师事务所律师被上诉人（原审原告）：王玉国，委托代理人：李勇，郓城松柏法律服务所法律工作者。原审被告：王汉振。原审被告：山东圣通建筑工程有限公司。法定代表人：王福全，该公司总经理。委托代理人：车传社，山东兴郓律师事务所律师。上诉人郓城县金河房地产开发有限公司因与被上诉人王玉国及原审被告王汉振、原审被告山东圣通建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2015）郓民初字第339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人郓城县金河房地产开发有限公司的委托代理人戚聿革、被上诉人王玉国及其委托代理人李勇、原审被告王汉振、原审被告山东圣通建筑工程有限公司的委托代理人车传社到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告王玉国诉称，2011年4月7日，原告与被告王汉振签订了施工承包协议书一份，约定由原告承包金河景城B区9#、10#楼和移动办公楼的部分分包工程。2014年11月20日，原告按照合同约定施工完成，被告却未按约定支付工程款，下欠工程款2051092.9元。被告王汉振是借用被告山东圣通建筑工程有限公司的资质承包的被告郓城县金河房地产开发有限公司的建筑工程，故三被告均应承担相应的法律责任。为维护原告的合法权益，要求三被告偿还工程款2051092.9元；诉讼费由被告承担。原审被告王汉振辩称，原告施工是事实，但原告未按协议施工完成。按照协议，答辩人已支清原告工程款，且超支691671元。原审被告山东圣通建筑工程有限公司辩称，山东圣通建筑工程有限公司与原告不存在劳务关系，不是适格的被告。在山东圣通建筑工程有限公司与郓城县金河房地产开发有限公司签订的施工合同履行过程中，郓城县金河房地产开发有限公司未按协议支付工程款，仍欠山东圣通建筑工程有限公司工程款5020000元。原审被告郓城县金河房地产开发有限公司辩称，郓城县金河房地产开发有限公司作为发包人，已将工程款超额支付给山东圣通建筑工程有限公司和王汉振，不应对原告承担任何责任。请求依法驳回原告对郓城县金河房地产开发有限公司的诉讼请求。原审法院经审理查明，2010年8月、2011年4月，被告王汉振以被告山东圣通建筑工程有限公司的名义承包了被告郓城县金河房地产开发有限公司开发的金河景城A区1#、2#住宅楼、B9、B10住宅楼及对应的地下车库、移动办公楼，双方签订了建设工程施工合同。被告王汉振承包后，将其承包该工程的主体工程分包给原告王玉国，并签订了清包工施工协议，双方约定：A1#、A2#住宅楼每平方米180元；B9、B10住宅楼及对应的地下车库每平方米322元，移动办公楼每平方米272元；建筑面积按图纸面积计算，图纸变更部分按实际增减量计算。施工完毕后，原、被告对A1#、A2#住宅楼图纸变更部分的实际增减量有异议，对B9住宅楼建筑面积7752.34平方、B10住宅楼建筑面积9900.14平方、移动办公楼4128.17平方、移动附属楼519.2平方、地下车库6496.15平方均无异议。根据被告王汉振提供单据，已支付原告工程款9092372元，原告签字认可的罚款单计款54840元。原告称B9、B10住宅楼在施工过程中，因被告王汉振未按约定支付工程款，拖欠人工费，致使工人停止施工，B9、B10住宅楼有小部分未按协议施工完毕，未施工工程有：7100平方外墙抹灰、35500平方内墙抹灰、22500平方楼地面垫层、280平方散水及10000平方厨卫内墙瓷砖，市场价格分别为外墙抹灰每平方16元、内墙抹灰每平方9.5元、楼底垫层每平方4元、散水每平方10元、厨卫内墙瓷砖每平方20元，合计未施工工程款为838650元。被告王汉振对原告所述有异议，称原告未施工工程量为：外墙抹灰17000-18000平方米，每平方米18元；内墙抹灰大约是32000平方，每平方14元；楼地面垫层是2万多平方米，每平方7元；散水33000元左右；厨卫的瓷砖大概10000平方，墙砖、地砖每平方28元，上料是每平方3元，期间转移了一次料，花了2200元左右；砌体内墙维修花了7万多，外墙维修花了53000元。针对双方存在的争议，即A1#、A2#住宅楼的实际建筑面积、B9#、B10#住宅楼的内、外墙抹灰、地面垫层、散水、厨卫瓷砖及瓷砖、沙子、水泥楼上搬运的市场价格分别是多少的问题，原告申请进行鉴定，一审法院委托菏泽正大工程经济咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：A1#住宅楼建筑面积7626.92平方，A2#住宅楼建筑面积5614.37平方；B9#、B10#住宅楼的内墙抹灰施工价格每平方9.38元，垂直运输机械费占清工费11.51%；外墙抹灰施工价格每平方17.5元，垂直运输机械费占清工费11.57%；楼地面垫层11900.7平方，每平方5.7元，垂直运输机械费占清工费22.53%；地面垫层含压光2752.06平方，每平方6.02元，垂直运输机械费占清工费21.33%；厨卫墙砖每平方25.5元，垂直运输机械费占清工费3.46%；散水282.81平方，每平方8.63元，垂直运输机械费占清工费0.84%。若后续施工人利用原承包人的机械，垂直运输机械费不应扣除。后续施工人不利用前期承包人施工机械的情况下，存在9%的利润，应根据更换施工队伍的原因和责任，扣除该利润，扣除每平方米市场价格计算公式为：[相应项目每平方米施工价格×（1+垂直运输机械费比例）]÷（1－9%）。对于原告未施工的工程中，厨卫瓷砖的上料后续施工人未利用原告的施工机械，其余均利用了原告的施工机械。原审法院另查明，2014年6月3日，被告郓城县金河房地产开发有限公司与被告山东圣通建筑工程有限公司签订的补充协议中约定：乙方承建的B区9号、10号住宅楼及移动办公楼工程40日交付验收，验收合格后交付给甲方；甲方于协议签订之日起7日内向乙方拨付10000000元；验收合格后，按实际工程量进行决算。根据被告郓城县金河房地产开发有限公司提供的支付给王汉振的凭据中显示，自2014年6月3日后支付工程款不到8000000元。金河景城A区1#、2#住宅楼、B区9号、10号住宅楼及移动办公楼均未进行验收，但在2014年底A区1#、2#住宅楼有用户入住，2015年下半年B区9号、10号住宅楼有用户入住。原审法院认为，原告王玉国已按合同约定为被告施工了金河景城A区1#、2#住宅楼、B9、B10住宅楼及对应的地下车库、移动办公楼的主体工程，虽然该工程未经验收，但因已有用户入住，故该建设工程应视为竣工，作为分包人的被告王汉振应按约定支付原告工程款。根据合同约定，A1#工程款为：180元/平方×7626.92平方＝1372845.6元，A2#工程款为：180元/平方×5614.37平方＝1010586.6元，B9#工程款为：322元/平方×7752.34平方＝2496253.48元，B10#工程款为：322元/平方×9900.14平方＝3187845.08元，移动办公楼工程款为：272元/平方×4128.17平方＝1122862.24元，移动附属楼工程款为：272元/平方×519.2平方＝141222.40元，地下车库工程款为：322元/平方×6496.15平方＝2091760.30元，合计11423375.7元。因原告对B9#、B10#住宅楼的内、外墙抹灰、地面垫层、散水、厨卫瓷砖未施工完成，故应从总工程款项中去除该未完成工程的工程款。因未施工的现场已不存在，故对于原告未施工的工程应按被告陈述的计算，原告认可未施工的工程多于被告陈述的部分，按原告认可的计算。根据双方陈述，未施工工程量可认定为：外墙抹灰17500平米，内墙抹灰35500平方，厨卫的瓷砖10000平方，楼地面垫层11900.7平方，楼地面垫层含压光2752.06平方，散水282.81平方。应扣除的工程款为：内墙抹灰9.38元/平方×35500平方＝332990元，外墙抹灰17.5元/平方×17500平方＝306250元，楼地面垫层5.7元/平方×11900.7平方＝67833.99元，地面垫层含压光6.02元/平方×2752.06平方＝16567.40元，散水8.63元/平方×282.81平方＝2440.65元，对于厨卫墙砖因后续施工人未利用原告的施工机械，应扣除的工程款为：25.5元/平方×（1+3.46%）÷（1－9%）×10000平方＝289915.38元，以上合计1015997.42元。原告签字认可的罚款54840元，亦应从工程款中扣除，被告应再支付原告工程款：11423375.7元－9092372元－1015997.42元－54840元＝1260166.28元。因被告王汉振以被告山东圣通建筑工程有限公司的名义承包的该工程，被告山东圣通建筑工程有限公司对该欠款承担连带清偿责任。根据2014年6月3日被告郓城县金河房地产开发有限公司与被告山东圣通建筑工程有限公司签订的补充协议及协议签订后工程款的支付数额，可以认定被告郓城县金河房地产开发有限公司欠被告山东圣通建筑工程有限公司工程款大于王汉振欠原告的工程款数额，故被告郓城县金河房地产开发有限公司对被告王汉振欠原告的工程款应承担连带清偿责任。对于原告所称的替王汉振支侯海涛的70000元及支付周长记的140000元，因被告王汉振不予认可，该款项是否真实，不属于本案审理的范围，本案不予审理。对于被告王汉振所称支付冯少华、魏显晨的100000元墙面抹灰款，因该款已从总工程款中扣除，故不应重复扣除。对于被告王汉振主张的扣除侯海波支给原告的150000元问题，因原告称与其他领款一起给王汉振的合伙人打了领款单，该领款单已包含在被告王汉振提供的领款单据中，故被告的主张不能支持。对于被告王汉振所述的维修费，因未提供相应证据，不予支持，对于是否维修及其费用，可待被告王汉振提供证据后，另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、被告王汉振于判决生效后10日内支付原告王玉国工程款1260166.28元。被告山东圣通建筑工程有限公司与被告郓城县金河房地产开发有限公司承担连带清偿责任。二、驳回原告王玉国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23209元，原告王玉国承担7067元，被告王汉振承担16142元。鉴定费21000元，原告王玉国承担10500元，被告王汉振承担10500元。上诉人郓城县金河房地产开发有限公司不服原审法院上述民事判决向本院上诉称，上诉人作为发包人已经付清了工程价款，一审判决认定上诉人欠付工程价款属于认定事实错误；一审判决未认定被上诉人王玉国与原审被告王汉振所签订的承包协议无效，属于适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。被上诉人王玉国答辩称，一审法院对上诉人现仍拖欠原审被告工程款的认定并无不当。因被上诉人承建的工程已实际交付，上诉人并实际使用，对被上诉人与王汉振签订的承包协议是否合法有效，并不影响上诉人及原审被告承担支付工程款的义务。故请求驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告王汉振陈述意见称，以北京昌建七分公司的名义签订的涉案合同是7815641.4元，实际施工增加工程和变更洽商大约470多万；以山东圣通建筑工程有限公司的名义签订的涉案合同价款3400万元，B9和B10及地下车库增加的工程价款大约是475万，移动办公楼增加的工程价款大约是167万元。上诉人共支付给王汉振工程款3100万元，上诉人还欠王汉振大约2200万元。一审法院审理查明部分2010年8月以山东圣通建筑工程有限公司名义承包涉案A1、A2两栋楼认定部分不正确，该两栋楼王汉振是以北京昌建的名义承包的。原审被告山东圣通建筑工程有限公司陈述意见称，1、原审法院遗漏北京昌建公司这一诉讼主体。2、原审法院未认定山东圣通建筑工程有限公司支付给被上诉人140万元，属于事实认定不清，对A1、A2及B9、B10还有对应的车库、移动办公楼通算为山东圣通建筑工程有限公司也属事实认定不清。3、对于上诉人欠付工程款这一事实没异议。请求二审法院查明事实，依法改判山东圣通建筑工程有限公司不承担责任，或将本案发回重审。本案二审审理查明的事实和原审法院判决认定的事实基本一致。本院认为，2010年8月13日、2011年4月7日，原审被告王汉振与被上诉人王玉国签订《工程施工专业承包协议》、《施工承包协议书》和《工程专业施工协议书》，将涉案金河景城A区1#、2#住宅楼、B区9#、10#住宅楼及对应的地下车库、移动办公楼的主体工程分包给被上诉人王玉国。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”被上诉人王玉国系不具有建设工程施工资质的自然人，原审被告王汉振与被上诉人王玉国所签订的上述合同违背法律规定，系无效合同。上诉人郓城县金河房地产开发有限公司的该项上诉主张成立，本院予以支持。该分包合同签订后，被上诉人王玉国进驻工地施工，履行了合同约定的义务，原审被告王汉振理应依约履行支付相应的工程价款。原审被告王汉振支付了部分工程款后，尚欠部分工程款没有清偿，违背了双方约定的义务。被上诉人王玉国要求原审被告王汉振偿还工程款，虽然分包合同无效，但被上诉人王玉国已将其劳动物化在涉案建设工程中，且涉案工程基本完工，且已有用户入住，故根据无效合同有效处理的原则，原审被告王汉振应当支付合理的对价，即根据双方约定的工程单价及原告施工的工程量进行结算，支付工程价款。关于上诉人郓城县金河房地产开发有限公司是否应在欠付工程款范围内对被上诉人王玉国承担责任，经审查，2014年6月3日，上诉人郓城县金河房地产开发有限公司（甲方）与原审被告山东圣通建筑工程有限公司（乙方）签订的补充协议约定甲方于协议签订之日起7日内向乙方拨付10000000元。根据上诉人郓城县金河房地产开发有限公司提供的支付给原审被告王汉振的凭据显示，自2014年6月3日后支付工程款不到8000000元。一审法院据此认定上诉人郓城县金河房地产开发有限公司欠原审被告山东圣通建筑工程有限公司工程款数额大于原审被告王汉振欠被上诉人王玉国的工程款数额，并无不当。故上诉人郓城县金河房地产开发有限公司应在欠付工程款范围内对被上诉人王玉国承担责任。上诉人郓城县金河房地产开发有限公司上诉称其作为发包人已经付清了涉案工程价款、不应承担责任，但未提交确实充分的证据证明其主张，本院不予采信。综上，上诉人郓城县金河房地产开发有限公司的部分上诉理由成立。原审判决作为发包人的上诉人郓城县金河房地产开发有限公司承担连带清偿责任，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省郓城县人民法院（2015）郓民初字第339号民事判决第二项：驳回被上诉人王玉国的其他诉讼请求；二、变更山东省郓城县人民法院（2015）郓民初字第339号民事判决第一项为：原审被告王汉振于本判决生效后10日内支付被上诉人王玉国工程款1260166.28元。原审被告山东圣通建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、上诉人郓城县金河房地产开发有限公司在欠付上述工程款范围内对被上诉人王玉国承担清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23209元，由被上诉人王玉国负担7067元，原审被告王汉振负担16142元。鉴定费21000元，被上诉人王玉国承担10500元，原审被告王汉振承担10500元；二审案件受理费16142元，由上诉人郓城县金河房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决审 判 长  吴树峰代理审判员  李 锋代理审判员  张宪明二〇一六年九月十三日书 记 员  李 峰