山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终1880号上诉人（原审被告）：ＸＸＸ。委托诉讼代理人：于浩，山东振庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏德路。上诉人ＸＸＸ因与被上诉人魏德路建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2015）庆民初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人ＸＸＸ及其委托诉讼代理人于浩、被上诉人魏德路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人ＸＸＸ上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方签订的建筑合同及补充合同约定以设计图纸为准，总工程款为45.5万元。从图纸上看，本工程由地槽的挖筑和主体工程的建造两部分构成，该两部分工程均应由被上诉人按照合同约定施工，上诉人雇人施工地槽花费1.2万元，应从欠款中扣除。2、被上诉人主张的1.5万元合同以外的工程款没有提供任何证据，只是被上诉人在劳务市场找的人由上诉人支付的工钱，一审法院认定该工程款明显证据不足。3、合同中约定的水电安装，被上诉人仅完成了水的安装，上诉人雇人施工电力安装花费的5000元，应从总欠款中扣除。4、被上诉人逾期完工长达三个月之久，给被上诉人节省了人工，却给上诉人造成一定的损失，应从工程款中扣除。5、被上诉人未按合同约定使用自拌水泥，而是商品水泥，给上诉人造成了的损失，应从欠付工程款中扣除。6、合同中约定的1.5万元的质保金，应当待被上诉人为上诉人维修后另行支付。综上，一审判决认定事实错误，确定的欠款数额不准确。被上诉人魏德路辩称，上诉状的陈述都不是事实。关于1.2万元的挖槽费、挖槽及回田的工费，在没有签合同之前，就约定由上诉人承担，而且挖掘机由上诉人找的，与被上诉人毫无关系；关于合同以外的工程款，是由图纸以外的化粪池、厕所及排水外线共计1.5万元，被上诉人已经完工，上诉人没有付清工程款；关于水电安装，被上诉人打了支款条后，上诉人给的电力工人5000元，包括在39.5万元之内；关于逾期问题，在上诉人不给钱的情况下，被上诉人还坚持完工已经尽到义务了；关于使用水泥问题，因工程面积大，也没有相应的设备，必须得用商品水泥，在合同中也没有约定必须使用自拌水泥；关于质保金，质保金超出合同约定的时间，不应该扣除。综上，被上诉人认为一审判决合理，应当维持。魏德路向一审法院起诉请求：请求被告支付工程款7.5万元。一审法院认定事实：原、被告分别于2013年2月22日，2013年5月23日签订了《建筑合同》、《补充合同》，合同约定被告需建三层商住楼一座，位于205国道北大高村中心路段，建筑要求以庆云县华兴建筑有限公司设计图纸为准，以包清工形式承包给原告，同时对工程的工期、双方的权利义务、工程承包费及付款方式等项均进行了约定。现在楼房被告已经使用。关于总工程款如何确定这一问题，原告主张按合同约定总工程承包款为45.5万元，在施工过程中双方口头约定增加了部分工程，这样原告又给被告建了合同以外的工程：盖厕所、建化粪池、给排水外线等工程工程款为1.5万元，这样总工程款为47万元。工程完工后被告支付39.5万元，尚欠7.5万元。现在工程早已经交付给被告使用，要求被告支付工程款7.5万元。针对以上主张原告提供《建筑合同》和《补充合同》予以证明。该院于庭前组织双方证据交换时被告对原告完成的总工程量无异议，但主张增加部分工程是原告从劳务市场雇人干的，按天收费，一天一清，这个钱是由被告每天支付的，应从原告的工程款中扣除。原告主张工人是原告从劳务市场雇来的，应由原告支付工资，被告给雇来的工人支多少款，原告就给被告打多少钱的支款条，该钱已经从原告的工程款中扣除，支款条在被告处，被告已经支付的39.5万元中包括该款项，不包括在书面合同约定的45.5万元中。被告答应改天把收款条提供法庭，但一直未提供。关于如何确定被告已经支付的工程款这一问题，被告主张除原告陈述已经支付的39.5万元工程款外，应加上挖槽的工费1.2万元，再加上在庆云镇法庭赔偿给工人的3万元，实际支付43.7万元。针对开槽费被告提供田振科出具的证明条一张。原告认为该证据与本案无关联性，因开槽工程不属于原、被告签订的合同范围，开槽是被告自己联系人干，价格和付款是被告自己谈，原告不参与，原告是在被告开完槽、砸完夯后才进入工地施工的，至于被告找谁干花多少钱与原告没关系。在工程的施工过程中原告的工人从架子上摔下来，摔伤致残，伤者将本案的原被告起诉到庆云镇法庭要求赔偿损失，经庆云镇法庭主持调解：原告赔偿伤者2万元，被告赔偿伤者1万元。被告主张工程不合格并给其造成损失20万元，被告未举证证明也未提起反诉。以上事实由原告的陈述、被告答辩状、证据交换笔录及《建筑合同》和《补充合同》予以证明。一审法院认为：因原告系个人，无建筑施工企业资质，因此原、被告签订的《建筑合同》和《补充合同》是无效合同。被告主张部分工程质量不合格，未向本庭提供相应证据，因该楼房被告已经使用，应认定建设工程合格。原告请求被告按约定支付所欠工程款应予以支持。因庭前证据交换时被告对总工程承包款为47万元无异议，仅主张增项部分工程人工费系被告支付的，未举证证明该主张，该院不予支持。因被告无证据证明开槽费12000元应由原告承担，因此对被告主张该款从由原告工程款中扣除的请求，该院不予支持。虽然原被告签订的《建筑合同》约定“乙方在施工期间如发生工人任何伤亡事件由乙方全部负责”，因被告选用无建筑资质的原告签订建筑合同，本身存在选任过错。被告主张已经赔偿给原告工人的赔偿款应从原告的工程款中扣除的请求该院不予支持。因此认定被告已经支付给原告工程款39.5万元，原告主张被告应支付所欠7.5万元，该院予以支持。被告主张工程不合格并给其造成损失20万元，因被告未举证也未提起反诉，在本案中不予考虑。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十六条之规定，一审法院判决：被告ＸＸＸ于判决书生效后五日内支付给原告魏德路75000元。案件受理费1675元由被告承担。本院二审期间，上诉人ＸＸＸ提交以下证据：证据1设计图纸和《建筑合同书》各一份。证明图纸中存在地槽工程，被上诉人应当完成挖槽工程。证据2《账本》一个，证明被上诉人从开工之日5月23号第一笔支款，最后一笔支款是2013年11月20号，已经逾期，超出工期。证据3《房屋租赁合同》三份，证明造成了1万多元的租赁费损失。证据4照片三张，证明墙体已经开裂，工程存在质量问题。证据5证人证言和收到条一份，证明电力是证人魏国营安装的，上诉人支付了5000元。被上诉人质证认为：对证据1真实性没有异议，不能证明地槽挖土由被上诉人来完成。对证据2《账本》上写的很清楚，给的数额没有按合同约定支付，延误了工期，假如说按合同支付，工期不一定延误。对证据3是上诉人后期自己租的房子，与被上诉人无关。对证据4照片是最近拍的，超过了维修时间。对证据5该5000元被上诉人已经打完条之后，上诉人才支付给魏国营的，没有打条上诉人肯定不能支付。本院审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案的焦点问题为：上诉人ＸＸＸ应当支付被上诉人魏德路多少工程款。被上诉人施工工程量为合同约定的工程和合同以外的工程，双方合同约定的工程价款为45.5万元，合同以外的工程（盖大气、建化粪池、给排水外线等）的工程款魏德路陈述为1.5万元，上诉人在一审庭前证据交换时对总工程款无异议。故，总工程款应为47万元。关于1.2万元地槽花费，上诉人未提交证据证明。故，该1.2万元工程款不应从所欠工程款之中扣除。关于5000元电力安装，上诉人提交的证人证言及收到条，因证人未出庭，不能确定证人证言的真实性，且上诉人亦未证明已支付被上诉人的工程款中不包括该5000元款项，另外，上诉人一审时亦未提出该5000元款项问题。故，对上诉人要求从所欠工程款中扣除该款项的主张，本院不予支持。对于上诉人主张的工程逾期损失及应使用自拌水泥而使用商品水泥造成的损失，应从所欠工程款中扣除的主张，因上诉人未提供证据证明，亦未提起反诉，故，本院对上诉人的该主张，不予支持。关于1.5万元质保金，上诉人在一审时并未提出，上诉状中虽然提出，但现涉案工程上诉人已经使用，故本院对上诉人主张质保金应当待被上诉人维修后另行支付的主张，不予支持。综上，涉案工程总工程款为47万元，现上诉人已经支付被上诉人工程款39.5万元，仍欠7.5万元工程款。上诉人ＸＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由上诉人ＸＸＸ负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨文杰审 判 员  郑卫华代理审判员  孔祥龙二〇一六年九月十九日书 记 员  袁 帅