江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)赣11刑终245号原公诉机关江西省弋阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯荣华，男，1970年1月12日出生，汉族，江西省弋阳县人，初中文化，无业，住江西省弋阳县；曾因犯盗窃罪，于1988年2月9日被弋阳县人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯容留他人吸毒罪，于2013年12月27日被弋阳县人民法院判处拘役五个月；现因涉嫌诈骗罪，于2015年3月5日被弋阳县公安局刑事拘留，同年3月18日由弋阳县公安局取保候审，2016年5月3日经弋阳县人民法院决定逮捕，同日由弋阳县公安局执行逮捕。江西省弋阳县人民法院审理江西省弋阳县人民检察院指控原审被告人冯荣华犯诈骗罪一案，于2016年7月28日作出（2016）赣1126刑初39号刑事判决。原审被告人冯荣华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，弋阳县高铁拆迁安置房分为两块，一块由高铁安置领导小组建设，由江西龙翔建筑有限公司承建，房屋产权归政府所有，出售权归弋阳县人民政府，高铁安置办未与任何人、单位合作出售或委托出售。另一块为弋阳县花亭乡甘家山分场山下队96户村民自筹资金建设，甘家山山下队还成立了理事会，由陈某担任理事长，房屋由叶某承建。2013年年底集资建房完工，所建房屋由山下队村民抽签选择楼层入住，其中通过抽签分配房屋68套，另外28套抵给承建商叶某作为工程款，由叶某自己处理。2012年8月份左右，被告人冯荣华通过微信认识被害人孟某，双方在微信里谈及买卖房子一事，冯荣华对孟某声称其是弋阳县甘家山高铁拆迁安置房承建商，并拿建房图纸到孟某家，告知孟某图纸所示位置即为要开发建房的位置，如果购买的话，可以优先选择。双方还谈及买卖车库事宜，定车库3万元一间，两间6万元，车库比较少要先付钱。在取得孟某的信任后，2012年10月3日，被告人冯荣华收取孟某购买甘家山安置房车库的预付款现金6万元，并出具了收条，署名具收人冯荣华。另查明，被害人孟某在无法从冯荣华处拿回6万元钱款后，于2014年9月25日到弋阳县公安局刑警大队报案。2015年3月5日，被告人冯荣华被弋阳县公安局治安大队民警抓获，归案后，冯荣华分两次退还人民币6万元给被害人孟某。原判认为，被告人冯荣华向欲购房的被害人孟某虚构其系花亭高铁拆迁安置房承建商，并提供建房图纸告知孟某图纸所示位置为其所要建造的安置房，称如果孟某买房子和车库可以优先选择，取得被害人的信任后，骗取被害人现金6万元，数额巨大，之后两年多次时间一直拒不归还，直到冯荣华被抓获归案后，其家属才帮其归还了6万元，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人冯荣华的辩解及其辩护人童少华的辩护意见与查明的事实不符，不予支持，理由如下：1、被害人孟某的陈述证明，与被告人冯荣华系通过微信认识，冯荣华告知孟某甘家山拆迁安置房系其承建，找其购买可以便宜点，事后孟某得知甘家山拆迁安置房不是冯荣华承建，叫冯荣华归还6万元，冯荣华以种种理由推诿，长时间拒不归还；2、被害人孟某的陈述、证人黄某与被告人冯荣华于2015年3月5日的讯问笔录相互印证建房图纸存在的真实性，冯荣华拿过图纸到孟某家；3、被告人冯荣华的供述、被害人孟某的陈述、证人黄某的证言及6万元预付购车库款的收条相互印证被害人孟某支付购车库存定金6万元的事实；4、甘家山山下队理事会理事长陈某的证言与山下队集资建房实际开发商叶某的证言相互印证，集资房于2014年2月（2013年底）完工，完工后68套房子由山下队住户抽签先完，剩余28套房子作为房屋工程款抵给了承建商叶某，由叶某自己处理，同时证人陈某、叶某证实冯荣华并没有找过他们谈买房事宜；5、时任花亭党委书记张某的证言证明，甘家山安置房系花亭乡甘家山分场山下队村民自筹资金找承建商做的安置房，山下队成立了理事会，资金筹集、房屋、车库分配等均由理事会安排，花亭乡不是甘家山安置房建房、分配房屋的主体，无权过问、也无权分配安置房，也不存在张某书记去了解或调剂买房的情况；6、被害人孟某在公安和当庭陈述，从来没有同意并且说过6万元是借给冯荣华的，且其当庭质证称谅解书的内容系按照被告人冯荣华妻子舒梦的意思所写，并非其真实意思表示，并当庭表示以其在公安的笔录为准，但对被告人冯荣华的谅解是真心的。被告人冯荣华具有犯罪前科，酌情可从重处罚。鉴于被告人冯荣华归案后积极归还被害人孟某经济损失6万元，并取得被害人的谅解，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人冯荣华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。冯荣华不服一审判决，其上诉提出：被害人孟某交给其6万元是委托其购买车库，当其得知不能购买，便马上打电话告诉了被害人。后因工地资金周转困难，其向被害人借用该6万元，等工程结束归还，被害人当时是同意的。因此，其与被害人之间系借款关系，依法不构成诈骗罪。请求二审法院查明事实，依法予以改判。经审理查明，原判认定2012年8月，上诉人冯荣华通过微信认识被害人孟某，冯荣华对孟某声称其是弋阳县甘家山高铁拆迁安置房承建商，可帮孟某购买拆迁安置房及车库，并拿建房图纸到孟某家中，向孟某指明图纸所示位置即为要开发建房的位置。在取得孟某信任后，2012年10月3日，冯荣华收取孟某购买甘家山高铁拆迁安置房车库预付款人民币6万元。之后，孟某得知冯荣华并非弋阳县甘家山高铁拆迁安置房承建商、无法帮其购买甘家山高铁拆迁安置房屋及车库，即多次向冯荣华催讨预付的6万元车库款，冯荣华均以各种理由躲避或拖延还款，2014年9月25日，被害人孟某到弋阳县公安局刑警大队报案，同年10月13日公安机关以冯荣华涉嫌诈骗罪立案，2015年3月5日，冯荣华被公安机关抓获归案。归案后，冯荣华退还被害人孟某人民币6万元的事实，有下列证据予以证实：（一）书证1、收条、借条、谅解书，证明（1）2012年10月3日，冯荣华收到孟某预付购车库款60000元。（2）2015年3月9日，舒梦（被告人之妻）向孟某还款30000元，另外30000元出具借条，承诺在冯荣华释放之后两个月内还清。（3）2015年3月11日，孟某出具谅解书，对冯荣华的行为表示谅解；（4）2015年3月31日，孟某收到冯荣华归还的6万元款。2、情况说明，证明弋阳县高铁拆迁安置房由高铁安置领导小组建设这一部分安置房，由江西龙翔建筑有限公司承建，房屋产权归政府所有，出售权归弋阳县人民政府，高铁安置办未与任何个人、单位合作出售或委托出售。3、刑事判决书，证明冯荣华因犯盗窃罪，于1988年2月9日被弋阳县人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯容留他人吸毒罪，于2013年12月27日被弋阳县人民法院判处拘役五个月。4、犯罪嫌疑人基本情况，证明上诉人冯荣华的年龄等身份情况，其系完全刑事责任能力人。5、抓获经过、归案情况说明，证明冯荣华于2015年3月5日下午被公安机关民警抓获归案。（二）被告人的供述与辩解上诉人冯荣华的供述和辩解，证明2012年通过微信认识了孟某，当时在701工地做工程，孟某问他有无安置房可以买，冯荣华说701的安置房是不能买的，他可能在花亭做安置房，2012年下半年，其以帮孟某在花亭购买安置房车库为名收取了孟某6万元车库预付款，其辩称是找花亭场书记张某购买车库，后因张某调走，没有买到车库，因做701工程亏损钱没有钱还给孟某，让孟某把这6万元借给他，孟某当时同意了。同时辩称跟孟某说过甘家山安置房可能是他做的，没有拿过图纸去孟某家，也没有让其朋友复印图纸。（三）被害人的陈述被害人孟某的陈述，证明1、2012年8月份左右，通过微信认识冯荣华，冯荣华说在甘家山拆迁安置房是他包下来做的，当时他说在701做工地工程，等701工地工程做完结了工程款就做甘家山安置房工程，找他买的话就可以便宜一点，一套房子15、16万元，车库比较少需要先付钱，定一间车库3万元，两间车库6万元；2、2012年10月冯荣华以帮其购买甘家山安置房车库为由骗取其6万元钱，冯荣华还带了一张房屋图纸到孟某家，要想买的话可以先选，别人买的话还要摇号，当时孟某的母亲在边上听，其是看到了图纸之后才相信房子的事实，后其未购买到车库，多次电话找冯荣华退钱，冯荣华以没钱为由一直未还；3、2015年3月9日冯荣华的老婆舒梦帮冯荣华退还3万元钱，另外的三万说之后再还。辨认笔录证明：孟某辨认出冯荣华是骗取其6万元的被告人。被害人孟某当庭质证称：1、2012年8月份通过微信认识冯荣华，在微信上聊起买房的事，冯荣华说甘家山那边的房子便宜，于是孟某就说买两个车库，冯荣华说他是承建商，还拿图纸到孟某家给孟某看，并说房子在哪里。当时孟某父母都在家中大厅，但是他们都没有看图纸的，她妈妈在带小孩。2、大半年后，冯荣华说买不到房子，并没有和她说买不到的原因，孟某也没有问买不到的原因，孟某说既然这样就把钱还给她，冯荣华没有和她说借用这6万元，之后孟某一直打电话给冯荣华，冯荣华一直拖，直到现在才把钱还给她。3、当时冯荣华老婆舒梦还了6万元钱给孟某，孟某写了谅解书，舒梦说如果不写的话，就不还钱，孟某没有办法就按舒梦的意思写了。谅解书的内容与其在公安的报案笔录有冲突，以其在公安的笔录为准，但是对冯荣华的谅解是真心的。（四）证人证言1、证人黄某的证言，证明冯荣华和女儿孟某到过其家，冯荣华提供图纸给其女儿看，后冯荣华走后，其女儿告诉她是要甘家山那边的房子，因为要买二个车库，其女儿付了6万元定金给冯荣华。后来甘家山那边的房子做好后，房子一直未拿到，其女儿找电话让冯荣华退6万元钱，冯荣华一直以在外面为由不还，直到报案后，冯荣华才分二次还给其女儿6万元钱。2、证人陈某的证言，证明花亭乡甘家山分场山下队的安置房是96户住户自己集资建的，承建人是叶某，房屋是不对外出售的。2014年2月完工后，68套房子由住户抽签选，28套房子作为工程款抵给叶某，由叶某处理。其不认识冯荣华，冯荣华也没找过他。3、证人叶某的证言，证明花亭乡甘家山分场山下队的安置房是其承建的，这些房屋是山下队的集资建房，是不对外销售的，2013年年底建成。山下队因欠工程款，将28套房子抵给其作为工程款由其处理，这28套房子后全都被叶某卖掉了，买这28套房子的都是甘家山的人。其认识冯荣华，但因二人以前有过争执，没有来往，冯荣华没有向其说过要买房子。4、证人张某的证言，证明花亭乡安置房分为两块。一块是花亭乡甘家山分场山下队村民集资建，房屋建设由山下队理事会自己管理，花亭乡是不管的。另一块是高铁拆迁办的安置房，安置的是弋江镇的居民，和花亭乡没有关系。其认识冯荣华，是一般朋友关系，公安的供述中冯荣华没有找他，其没有跟冯荣华说过安置房可以出售。补充笔录中说冯荣华是没有正式和他说过买房子的事，只是在聊天中说过他是没有权利过问和分配的，叫他去找山下队理事会咨询，告诉他只有村委会的村民才有资格购买安置房。冯荣华没有找过理事会。以上证据均经一审庭审质证，证据的来源合法，且能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。针对上诉人冯荣华的上诉意见，本院综合评析如下：1、关于上诉人冯荣华提出其收取的6万元钱之后已转化为借款的上诉意见，经查，虽然冯荣华的此项辩解有孟某出具的谅解书、舒梦出具的借条予以佐证，但孟某出具谅解书及舒梦向孟某还钱、出具借条的时间，均发生在本案案发后、冯荣华取保候审期间而非案发之前，且孟某在庭审中明确表示其书写谅解书时是为了达到让冯荣华家属还钱的目的，按冯荣华家属的意思书写，该谅解书中涉及该笔款系借款的内容并非其真实意思表示，谅解书内容与其在公安机关的报案笔录有冲突的，以其在公安机关的笔录为准。结合被害人孟某在侦查、审判阶段的陈述以及借条、谅解书的形成时间，冯荣华提出其与被害人之间已转化为债务关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。2、关于上诉人冯荣华称其并未将建房图纸给被害人孟某看过的辩解意见，经查，被害人孟某在公安机关及当庭均陈述其与冯荣华微信认识并聊到买房后，冯荣华称自己是甘家山拆迁安置房的承建商，还带了一张房屋图纸到孟某家给孟某看，证人黄某亦证实冯荣华带到建房图纸到家中给孟某看，侦查机关在2015年3月5日对冯荣华的讯问笔录中亦有涉及图纸的讯问内容，上述证据之间相互印证，原审法院据此认定冯荣华拿过建房图纸到孟某家中的事实并无不当，上诉人的此项辩解意见不成立，本院不予采纳。3、关于上诉人冯荣华提出其不构成诈骗罪的意见，经查，冯荣华与被害人孟某之前并不认识，双方系通过微信相识，之后，冯荣华了解到孟某欲购房，便谎称其是甘家山高铁拆迁安置房承建商，并向被害人孟某提供建房图纸、指认建房现场，骗取被害人孟某的信任，使被害人产生错误认识，将6万元购车库款交给冯荣华。之后，冯荣华并未找甘家山山下队理事会及开发商商谈买房事宜，尤其是孟某得知甘家山安置房不是冯荣华承建，冯荣华无法为其购买房屋及车库，多次催冯荣华还款时，冯荣华不但不及时归还被害人购车库款，还以工程亏损为由躲避被害人或某后还款为名拖延、敷衍被害人，直至被害人报案被抓获归案，冯荣华的上述行为证明其非法占有被害人6万元财物的主观故意明显，原审据此认定其构成诈骗罪正确，上诉人冯荣华的此项上诉理由亦不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人冯荣华虚构其是甘家山高铁拆迁安置房承建商，采用向被害人提供建房图纸、指认建房现场等欺骗手段，骗取被害人的信任，骗得被害人人民币6万元，其行为构成诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处。案发后，冯荣华主动将赃款退还被害人，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。同时，冯荣华具有犯罪前科，可酌情从重处罚。原审法院对该案认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人冯荣华的上诉理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱艳红审判员  肖 萍审判员  陈 荣二〇一六年九月二十三日书记员  凌 云