河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀07民终1632号上诉人（原审被告）鲁瑞东，男，1985年9月14日出生，汉族，个体工商户，现住张家口市桥东区。委托代理人江家鸿、高露，河北国器律师事务所律师。被上诉人（原审原告）石金，男，1963年11月1日出生，汉族，建筑业从业人员，现住张家口市桥东区。委托代理人崔文云，河北京张律师事务所律师。委托代理人张大鹏，河北京张律师事务所实习律师。上诉人鲁瑞东因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702民初528号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人鲁瑞东的委托代理人江家鸿、高露，被上诉人石金及其委托代理人崔文云、王大鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年4月8日，原审原告石金以提供劳务者受害责任纠纷为由，将原审被告鲁瑞东诉至法院，请求法院判决被告赔偿医疗费21916.81元、护理费100元/天×30天＝3000元、误工费3162元/月÷30天×105天＝11067元、住院伙食补助费30元/天×14天＝450元、营养费30元/天×90天＝2700元、残疾赔偿金26152元/年×20年×30％＝156912元、精神损害抚慰金9000元、交通费500元、鉴定检查费2000元、二次手术费10000元，以上合计217545.81元。原审法院查明，原告与边某、郭占江、郝某、郝国友、郭军等人长期从事吊篮的安装、拆除工作，自发组合，某人找到工作后，再联系其他人一起完成。几人均无资质。他人因外墙装修租赁了被告鲁瑞东的吊篮，工程完成后，被告与边某联系，让边某找人拆除吊篮，工钱以拆除每个吊篮200元左右计算，工钱被告给边某，参加工作的人平均分配。边某联系原告、郭占江、郝某、郝国友、郭军一同在该工地拆除吊篮。2015年9月15日上午，六人拆除吊篮过程中，原告和郝某在楼底下干活，边某、郭占江、郝国友、郭军在20多层的楼顶干活。郝国友、郭军违规从楼顶往楼下扔钢筋，钢筋接触地面时钢筋头断开，飞起扎入原告口唇致原告受伤。随后原告在河北北方学院附属第一医院、张家口市第二医院治疗，经医院诊断为：下颌骨正中骨折、下唇、舌部、口底软组织裂伤、牙外伤。原告共住院15天，花去医疗费21916.81元。原告伤情由河北北方学院司法鉴定中心受理鉴定，该中心于2016年6月6日出具河北北方学院司法鉴定中心（2016）残鉴字第133号鉴定意见书，鉴定意见为：口腔多发性损伤，评定为八级伤残；酌情给予医疗终结期105日、护理期30日（1人）、营养期90日；二次手术取出内固定费用约10000元。原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原、被告的陈述及证人边某、郝某证人证言，可以证实原告受雇于被告，在从事雇佣活动中受伤，且没有过错，故被告作为雇主应当承担全部赔偿责任。原告当庭提供了医疗费票据，被告未提出异议，本院对原告主张的医疗费21916.81元予以支持。原告从事建筑业，主张的月工资为3162元较合理，故对原告主张的误工费3162元/月÷30×105天＝11067元予以支持。原告于伤后共住院15天，住院伙食补助费原告按30元/天计算为450元，应予以支持。依据鉴定意见护理费按每天100元计算，计算30天为3000元，应予以支持。营养费按每天30元计算90天为2700元，应予支持。原告经法医鉴定为八级伤残，原告居住地在桥东区姚家庄镇小辛庄村，该村已被划分为城镇区划，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，按2015年河北省城镇居民年可支配收入26152元/年×20年×30％＝156912元，应予支持。原告主张交通费500元，酌情支持300元。鉴定检查费2000元，是原告的实际支出，应予支持。综合考虑原告的伤残等级，精神损害抚慰金支持9000元。依据鉴定意见，原告主张二次手术费10000元，予以支持。综上，原告的损失有医疗费21916.81元、误工费11067元、住院伙食补助费450元、护理费3000元、营养费2700元、残疾赔偿金156912元、交通费300元、鉴定检查费2000元、精神损害抚慰金9000元、二次手术费10000元，以上共计217345.81元。遂判决：一、被告鲁瑞东于本判决生效之日起三十日内赔偿原告石金医疗费21916.81元、误工费11067元、住院伙食补助费450元、护理费3000元、营养费2700元、残疾赔偿金156912元、交通费300元、鉴定检查费2000元、精神损害抚慰金9000元、二次手术费10000元，以上共计217345.81元。二、驳回原告的其他诉讼请求。宣判后，原审被告鲁瑞东不服，向本院提起上诉，其上诉的理由为：一、一审法院认定的事实不清，上诉人与被上诉人是承揽关系，并非雇佣关系。1、上诉人并没有规定被上诉人必须在每天特定时间来工地拆除吊篮、拆除的数量及固定的工作时间，被上诉人也不接受上诉人的管理和指挥。在一审的判决书第2页经审理查明“原告与边某、郭占江、郝某、郝国友、郭军等人长期从事吊篮的安装、拆除工作，自发组合，某人找到工作后，再联系其他人一起完成”。由此可见，上诉人既没有直接雇佣过被上诉人，更没有授权其他人雇佣过被上诉人。而是被上诉人等揽来工作任务后独立完成。也就是说，上诉人与被上诉人并不存在控制、支配和从属关系，双方是平等的关系。2、拆除吊篮的工具或设备是由被上诉人等自己携带的,并不是由上诉人提供的。3、在一审的判决书第2页经审理查明“工钱以拆除每个吊篮200元左右计算”。可见，报酬的给付是以完成工作成果为标准，并不是以工作时间定期给付为标准。4、被上诉人领取报酬的方式是一次性的，由于每次拆除吊篮的数量不等，其能领取的报酬并不具有固定性。5、被上诉人拆除吊篮是以完成工作成果为目的，而不是继续性提供劳务为目的。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”判决上诉人承担赔偿责任是错误的，根据案件事实，上诉人与被上诉人并不存在雇佣关系，应适用《最高人民法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”综上所述，上诉人将拆除吊篮的工作交给被上诉人等完成，同时按完成工作成果的数量协商确定了拆除的价钱。上诉人与被上诉人之间形成承揽合同关系，上诉人属于定做人，被上诉人属于承揽人。对于在完成承揽工作中，出现的损害，作为定做人的上诉人不承担任何责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误。恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法撤销原审判决，发回重审或予以改判。原审原告石金服判。二审查明的事实与原审无异。本院认为，上诉人上诉称其与被上诉人是承揽关系，并非雇佣关系。因上诉人就被上诉人拆除其吊蓝的工作认为被上诉人与其形成合同法规定的承揽合同关系，合同法规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。从上述规定的定义及所列举的工作中可看出，承揽所完成的工作成果是专业技术性较强的工作成果，而本案的拆除吊蓝工作系一般性劳务即能够完成，被上诉人的工作主要是提供劳务，上诉人主要是接受劳务，故一审法院认定本案双方之间的法律关系为提供劳务关系并依法判决上诉人承担相应的赔偿责任并无不妥，本院对上诉人的上诉主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费4560元，由上诉人鲁瑞东负担。本判决为终审判决。审 判 长  马瑞云代理审判员  宋凯阳代理审判员  闫 格二〇一六年九月二十九日书 记 员  武 岳