江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0982民初1853号原告:江苏万嘉置业有限公司，组织机构代码09149071-0，住所地盐城市大丰区城东新区春柳路6号。法定代表人:王恒军，该公司董事长。委托诉讼代理人:蔡成扣，男，汉族，江苏万嘉置业有限公司法务部法务,住江苏省盐城市城南新区。被告：上海憧景景观工程有限公司，组织机构代码30171277-3，住所地上海市奉贤区望园路2165弄5号301室。法定代表人：张建男，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶建国，男，汉族，上海憧景景观工程有限公司技术总监，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：张亚明，泰兴市分界法律服务所法律工作者。原告江苏万嘉置业有限公司（以下简称江苏万嘉公司）与被告上海憧景景观工程有限公司（以下简称上海憧景公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂转为普通程序，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告江苏万嘉公司的委托诉讼代理人蔡成扣、被告上海憧景公司的委托代理人叶建国、张亚明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏万嘉公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的承包合同；2.被告双倍返还定金10万元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原告与被告于2015年4月18日签订《万佳城市广场招商中心彩色程喷泉工程承包合同》，根据原、被告双方合同约定，被告承揽的工程自2015年4月30日开工（以发包人或监理工程师所发开工令注明的开工日期为准）至2015年5月25日止全部竣工（必须在25个日历天完工，超期完成将承担违约金责任）。被告违背合同之规定，已严重违约，原告即有权解除合同，双倍返还定金。被告上海憧景公司辩称，1.原、被告于2015年4月28日签订合同是事实，合同签订后我公司收到首付定金20%后，开始进行图纸的深化，我公司一直积极配合原告的水景喷泉项目，按照合同的约定在执行；2.我公司就签订的承包合同中所列的材料与各供应商签订了采购合同，并均已支付30%的货款，各供应商也在安排制作生产喷泉所要的配件，当时也将相关供应商信息和供应合同发至原告公司进行审查；3.5月中旬，接到原告公司去现场对接、指导安装铺设喷泉主体管道的通知，我方立即派出叶建国前往现场进行指导；4.我公司于2015年5月26日与原告公司的员工洪俞通过邮件沟通关于付款方式的调整和要求，洪俞表示跟上层请示后回复，后要求我们提供与各供应商之间的合同证明我们在订货中，我们也向原告提供了相应的合同，原告对供货合同进行了审查并电话联系了供货商，但最终结果是不同意我方提出的付款方式；5.后来原告公司寄快递到我公司，因我公司地址搬迁，让原告公司通知快递公司修改一下地址，原告公司不同意改地址，以后的快件就没有收到，包括他们发出的工程开工令，我公司没有收到任何文件或签收的快递，也没有通过电话或邮件通知我公司开工。因施工现场一直没有达到施工条件，我公司也在等原告公司通知我方施工，后原告公司自行终止合同，造成我公司无法继续履行合同约定的内容，这是原告公司自己的原因；6.原告公司在起诉后不向法院提供我公司的联系号码，想通过法院单方面结案，这是不公平，不合理的，现我公司帐号已被查封，致使我公司不能运营，账户不能正常使用，同时让原告公司赔偿我公司因其单方面终止合同造成的损失合计15万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月16日，原、被告签订了《万佳城市广场招商中心彩色程喷泉工程承包合同》一份，约定由被告上海憧景公司对原告江苏万嘉公司位于大丰市春柳路6号工程场内大丰市万佳城市广场项目一期工程8#楼招商营销中心彩色水景喷泉工程进行施工。合同内容载明：“一、工程概况及费用构成：竣工后以监理部和万嘉公司工程部认可的竣工图为依据，一次性含税全费用固定综合价包死，不作调整。招商中心水景喷泉工程承包方对营销中心水景喷泉工程进行深化（优化）设计、水池、防水、埋管、喷头、专业水泵、LED水下彩灯、风水球、树形喷头、喷头控制柜等直至交付的全部工作内容进行含税全费用固定综合总价包干250000元，大写总价贰拾伍万圆整。竣工后以监理部和万嘉公司工程部认可的竣工图为依据，按项计量，不发生则从总价中扣除。以上含税全费用固定综合单价已包含且不限于承包人完成承包范围内所有工作内容所需全部费用：材料费、制作费、二次设计及其深化设计及出图费（由憧景公司承担）、招投标综合服务费和招标代理费、保管费、采购各类喷头、LED灯、铜麒麟、各类水泵等水景设施费用、损耗费、下力费、安装费、半成品及成品保护费（含对第三方的）、施工和必备检测、检验、试验、送检材料和材料检测费用等全部检测费、施工用水、用电等费用、人员、机械调遣费（二次搬运费不计算）、与总包的总承包配合费管理费服务费2%、劳动保险费、管理费、利润、税金等所有费用、冬、雨季施工等措施项目费、为满足工期增加的人工费、材料费、机械费、赶工费等费用、风险、税金、安全防护、文明施工费用、风险费、资金占用费、各类保险、垃圾清理及外运费、保洁费、其他项目费、约定年限内的保修费以及其他所有履行本合同所需的一切相关费用。还包含但不限于最终整体验收前的单项的消缺工作、交叉作业影响。还包含综合取费等一切费用、各项措施费以及设计图纸包括的完工成本工程所需的全部材料和全部费用，不管任何情况一次性包定，不做调整，直至交付发包人，完成全项目所发生的一切全部费用。…七、工期要求：本工程计划自2015年4月30日开工（以万嘉公司或监理工程师所发开工令注明的开工日期为准）至2015年5月25日止全部竣工（必须在25个日历天完工，超期完成将承担违约责任）。总的原则要满足总承包总体工期要求，不得影响其整体验收与整体交付，否则承担总包方的延期损失。工期必须满足发包人的工期要求，如需要赶工，不计任何赶工措施费及冬雨季施工增加费。因万嘉公司原因对制作产品发生设计变更要求或未能及时向憧景公司提供必要的产品到场条件影响交货与安装进度的，憧景公司不承担赔偿责任，工期顺延。八、付款方式：签订合同5天内万嘉公司支付合同总款的百分之二十定金给憧景公司，工程结束安装验收合格后一个月内支付合同总款的百分之七十五。其余百分之五作为质保金，6个月无质量问题后无息支付。……十四、违约责任：（一）憧景公司责任：1、憧景公司在施工中必须严格服从万嘉公司管理，若在工程质量、进度安排、安全文明施工等方面不符合要求，万嘉公司有权要求憧景公司及时整改，且工期不得顺延。如延期，憧景公司按照本合同总金额的30%向万嘉公司支付违约金。2、憧景公司必须严格按照经万嘉公司签字认可的施工方案、图纸进行施工，憧景公司在进行下道工序前必须报万嘉公司验收，经万嘉公司验收合格后方可进行下道工序；未经万嘉公司验收，擅自进行下道工序的，憧景公司应承担全部责任。3、如憧景公司没有能力（包含但不限于同一位置、同一问题整改两次仍不能达到合同要求质量；发生万嘉公司认为严重影响万嘉公司利益的安全事故及拖延工期现象视为憧景公司没有能力）按合同要求的质量、安全、进度进行施工，万嘉公司有权解除合同并另行安排其他施工单位进行施工，且万嘉公司有权对憧景公司已完成的工程量不支付工程款，憧景公司应赔偿由此给万嘉公司造成的所有损失。憧景公司擅自推迟开工日期、中途停建、自动放弃，则万嘉公司有权追回已付的预付款或对憧景公司已完成的工程量不支付工程款，憧景公司应承担合同总价的20%的违约金给万嘉公司，如造成更大损失，赔偿由此给万嘉公司造成的所有损失。4、憧景公司准备购进材料时，必须提前24小时通知万嘉公司现场管理人员准备进行材料质量、数量的检验，万嘉公司项目部、材料部会同监理等相关人员与封存样品对比（按要求需经质监部门验收的，由万嘉公司与质监部门共同验收，以质监部门出具的检验结果为准）检验合格后方可使用，否则视为违约。若因施工中使用了不合格材料，憧景公司除需拆除重建达到质量合格并赔偿万嘉公司所有损失外，且工期不予顺延。5、因憧景公司原因不能按照合同规定的工期完工的，每拖延一天承担合同金额0.2%的违约金。6、工程质量达不到约定标准的部分，憧景公司应按万嘉公司的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因憧景公司原因造成的拆除或重新施工的费用由憧景公司自己承担，工期不予顺延。7、憧景公司承诺及时足额支付农民工工资，如违反此承诺，万嘉公司有权从工程款中扣除拖欠部分，并且憧景公司承担拖欠金额两倍的违约金。（二）万嘉公司责任：未按合同履行自己义务的，赔偿给憧景公司造成的实际损失等”。2015年4月23日，原告江苏万嘉公司通过网上银行向被告上海憧景公司支付了定金5万元。2015年5月26日，被告上海憧景公司向原告江苏万嘉公司的员工洪俞发送了主题为“关于付款方式的对接”，内容如下的邮件：“洪小姐，你好，你司与我们公司签订的喷泉制作合同，由于首付款太低，利润又少，我们无法垫资施工，请你与你司主管沟通一下，将合同付款方式作一下调整，以便我们近日内进场地施工，早日交付。我们要求付款方式作如下调整：首付款增加至50%，主设备和雕塑进场地三日内，付至75%，安装完工调试验收合格后，一个月内付至95%，5%作为质保金，一年期满付清。以上尽快给予回信，谢谢。以确保工期，如你方沟通后无法调整付款方式，我们只能放弃这个项目，终止合同，首付款我们会按合同，扣除必要的前期费用，返还给你们公司。上海憧景景观工程有限公司。”但付款方式的调整方案未能得到江苏万嘉公司的同意。2015年6月11日，原告江苏万嘉公司以顺丰快递的方式向被告上海憧景公司邮寄了工程开工令，内容如下：工程名称：万佳城市广场招商中心致：上海憧景景观工程有限公司本工程万佳城市广场招商中心水景工程现已具备开工条件，贵方收到本开工令后，应按合同条款要求迅速开始并保持连续施工。本开工令适用的范围是万佳城市广场招商中心一、二、三、四层及招商中心前的水景等工程。开工日期为2015年6月13日。合同工期为25日历天（完工截止时间为2015年7月7日）。如不能按期完工，贵司将按照合同赔偿我司违约责任。以此执行！2015年06月10日。该快递回单上收件公司为上海市憧景景观工程有限公司，联系人为叶建国，地址为上海市奉贤区望园路2165弄5号301室，电话为138××××4522，2015年6月12日，该快递被签收。庭审中，被告上海憧景公司的委托代理人叶建国认可上述号码是其本人所持有使用。后被告上海憧景公司未实际施工。2015年7月22日，原告江苏万嘉公司以被告上海憧景公司违约向本院提起诉讼，后于2016年1月22日向本院提出撤回起诉。2016年3月21日，原告江苏万嘉公司再次向本院提起诉讼。本院认为，原告江苏万嘉公司与被告上海憧景公司签订的《承包合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，双方均应按约定行使权利，履行义务。签订合同后原告江苏万嘉公司按约向被告上海憧景公司给付了定金5万元，以上事实，原、被告双方均无异议，本院依法予以确认。本案涉及以下焦点问题：1、关于案涉合同履行过程中哪一方存在违约行为的问题；2、违约责任后果如何确定。关于案涉合同履行过程中哪一方存在违约行为的问题；第一，就案涉工程开工日期的确定而言。合同中约定计划于2015年4月30日开工，2015年5月25日竣工，具体以发包人或监理工程师所发开工令注明的开工日期为准，必须在25个日历天完工。本院查明原告江苏万嘉公司于2016年6月11日向被告上海憧景公司邮寄了《工程开工令》，被告未能在该开工令注明的日期开工，也未实际施工，被告上海憧景公司辩称其从未收到江苏万嘉公司的工程开工令，与本院查明的事实不符，本院不予采信。据此，被告上海憧景公司未能按约履行合同约定的施工内容，其应当承担相应的违约责任。违约责任后果如何确定。关于解除合同。根据法律规定，承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。客观上，被告上海憧景公司在收到工程开工令后未能按约开工，至合同约定的完工日期止，其未能按照合同的约定进行施工。主观方面看，2015年5月26日，被告上海憧景公司以发送邮件的方式与原告员工洪俞沟通，并表示如不能变更付款方式，只能放弃该工程并终止合同，因此，被告已用其行为表明其不履行合同的主要义务。故对原告要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。关于定金的问题。根据法律规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，本案中，被告上海憧景公司未能按约实际施工，致使合同目的不能实现，构成根本违约，故被告上海憧景公司应当向原告江苏万嘉公司双倍返还定金合计10万元。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，判决如下：一、解除原告江苏万嘉置业有限公司与被告上海憧景景观工程有限公司签订的《万佳城市广场招商中心彩色喷泉工程承包合同》。二、被告上海憧景景观工程有限公司于本判决生效后10日内双倍返还原告江苏万嘉置业有限公司定金10万元。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，保全费1045元，合计2195元，由被告上海憧景景观工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  刘 萍代理审判员  朱建华人民陪审员  焦长贵二〇一六年九月十九日书 记 员  朱琪玲附录法律条文1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。2、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。3、《中华人民共和国担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。