江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏中商终字第01321号上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港市润浦置业有限公司，住所地连云港市东海开发区晶都东路999号。法定代表人：卢长宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：成兴明，该公司员工。委托诉讼代理人：王德立，江苏连政律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州科达液压电梯有限公司，住所地苏州市吴江区黎里镇北厍社区黎星车站东。法定代表人：任福明，该公司董事长。委托诉讼代理人：史俞强，江苏合鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王惠，江苏合鼎律师事务所律师。上诉人连云港市润浦置业有限公司（以下简称润浦公司）因与被上诉人苏州科达液压电梯有限公司（以下简称科达公司）定作合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2014）吴江汾商初字第00342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润浦公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，驳回科达公司的诉讼请求，支持润浦公司的反诉请求，一、二审案件受理费由科达公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误、适用法律不当，应予纠正。1、原审法院查明科达公司提供给润浦公司的电梯部件与双方签订的《电梯产品定作合同》的约定严重不符，且在此之前双方没有达成变更的协议。因科达公司没有尽到先履行义务，作为后履行的润浦公司拒付余下费用有法律依据。2、科达公司为润浦公司安装电梯结束后，由于安装缺陷，涉案使用过程中出现安全隐患不断，科达公司的维保人员多次到现场维修，均未根除安全问题，润浦公司多次电话或函件方式要求科达公司履行义务，但科达公司均消极反应，不管不问，构成严重违约，应承担违约责任。原审法院认定此不能作为拒付定作款项的理由，明显与事实及合同约定矛盾，应予纠正。3、润浦公司定作电梯的目的是电梯的安全使用，科达公司未按约定作电梯，且电梯运行安全问题无法解决，润浦公司依约可以拒绝科达公司要求给付余欠定作费用的请求。4、合同对电梯的曳引机型号明确为CTW2永磁同步/变频，而科达公司提供的是YJ2408异步非变频型号，虽然双方在合同的备注一栏注明“……保留更改上述部件型号和产地的权利，但是保证新部品的质量和品质不低于原部品”，但科达公司对曳引机型号擅自变更未征得润浦公司的同意，且没有提交任何有效证据证明更换后的曳引机质量和品质不低于原部品，但原审法院仅依据科达公司庭后提交的代理词得出YJ2408异步非变频型号质量和品质不低于CTW2永磁同步/变频的结论，且在科达公司没有证据的情况下，又认定润浦公司的土建工程所提供的电梯井道后墙如安装CTW2永磁同步/变频曳引机对支架无法固定，只能安装YJ2408异步变频型号曳引机的结论，难以令人信服。5、原审法院适用法律与判决的结果出现矛盾。由于科达公司不能按照合同履行义务，润浦公司依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定拒绝科达公司的付款请求，所以本案应适用《中华人民共和国合同法》第六十七条规定驳回科达公司的一审诉求。二、润浦公司的反诉请求应当予以支持，原审法院驳回反诉诉求不当，应予纠正。1、科达公司无视双方的约定，擅自对合同予以更改，构成严重违约，应当承担继续履行的义务；合同约定电梯安装应当消除安全隐患，否则科达公司承担全责，故润浦公司要求科达公司依据合同约定履行义务于法有据，应当予以支持。2、由于科达公司提供的电梯部件不符合合同约定及电梯安装出现的安全问题，润浦公司尽到通知义务，但科达公司却无视问题的存在，对润浦公司的要求予以回避，以自己的不作为证实存在违约的事实，润浦公司可以要求其承担违约责任。综上，原审法院违背案件的客观事实，适用法律不当，对双方举证责任的分配违反程序法的规定，所作判决有失公允，应当予以撤销。被上诉人科达公司辩称，1、关于涉案合同价款的支付问题，涉案电梯已于2013年12月1日之前安装完毕，验收合格，并交付润浦公司。因此，根据合同约定，涉案合同价款的付款条件最晚于2013年12月4日已经成就。2、关于曳引机的问题，在签订合同时，润浦公司没有提供土建的图纸。虽然配置表约定了为CTW2永磁同步曳引机，但配置表同样约定了保留条款，在润浦公司提供土建图后，科达公司进行了合同评审，发现根据润浦公司土建结构不适合使用合同约定的曳引机。因此，科达公司更换为变频异步YJ240B曳引机，并且电梯已经过特种设备验收合格，符合双方关于电梯质量标准的约定，达到了国家标准。另外，在科达公司交付电梯时，润浦公司明知曳引机型号发生了变更，仍然签收了电梯安装竣工单，视为润浦公司接受了这一变更。3、关于轿厢吊顶的问题，双方约定轿厢吊顶为科达标配，而根据科达公司的产品目录，科达标配都是平顶，不存在上弯大空间，且在电梯安装后润浦公司验收时，关于吊顶是肉眼可见的。润浦公司仍然进行了验收，并无异议，表明其认可平顶的轿厢。4、关于润浦公司提出的质量问题，涉案电梯经特种设备验收合格，不存在质量问题。而润浦公司提出的问题属于维保问题范围，科达公司也履行了维保义务，不是润浦公司拒付涉案合同价款的理由。科达公司向一审法院起诉请求：判令润浦公司向科达公司支付电梯款418400元，且本案诉讼费用由润浦公司承担。润浦公司向一审法院反诉请求：判令科达公司将8台电梯轿厢顶部更换为“上弯大空间（KDD-6）”、曳引机更换为“永磁同步/变频GTW2”，解决电梯运行中出现的突然变轨、晃动异常现象，并由科达公司承担案件受理费。一审法院认定事实：经审核，《电梯产品定作合同》及附件、《电梯产品安装合同》及附件内容确有差异，主要有：1、科达公司提交的《电梯产品定作合同》第二条“层/站/门”一栏涂改为“12/12/12”，备注有手写字迹“（0.2×8=1.6，总价为：113.6+1.6=115.2）”，承揽方落款处有手写字迹“张梁、潘建明2011.5.10”，润浦公司提交的《电梯产品定作合同》中无上述内容；2、科达公司提交的附件中载明“层/站/门：12/12”、“轿厢顶部：科达标配”，润浦公司则为“层/站/门：11/10/10”、“轿厢顶部：科达标配，上弯大空间（KDD-6）”；3、科达公司提交的《电梯产品安装合同》中第二条“层/站/门”一栏涂改为“12/12/12”，承揽方落款处有手写字迹“张梁、潘建明2011.5.10”，润浦公司提交的《电梯产品安装合同》则无上述内容；4、科达公司提交的图纸注明日期为2011年4月20日、2011年7月5日，“停层站数”为“12层12站12门”；润浦公司提交的图纸注明日期为2010年9月6日，“停层站数”为“11层11站10门”。原审法院认为，双方在庭审中一致确认已将电梯“层/站/门”变更为“12/12/12”、实际8台电梯均进入地下室、每台电梯增加造价2000元，原审法院予以确认。因此，《电梯产品定作合同》及《电梯产品安装合同》中第二条“层/站/门”一栏涂改后的“12/12/12”是双方真实意思表示。对于轿厢顶部，科达公司提交的附件中载明“层/站/门：12/12”、“轿厢顶部：科达标配”，润浦公司则为“层/站/门：11/10/10”、“轿厢顶部：科达标配，上弯大空间（KDD-6）”，附件均未加盖印章，结合双方将电梯“层/站/门”变更为“12/12/12”的事实，可知润浦公司提交的系双方协商变更前的附件，科达公司提交的附件系双方协商变更后的附件，其内容进行变更具有高度可能性。再结合双方提交的内容相同的《曳引电梯主要部件配置表》中所载的“装潢吊顶高亮度日光型”，可以推知，双方约定轿厢顶部为“科达标配”、“高亮度日光型”具有高度可能性。同理，双方提交的图纸均未加盖印章，科达公司提交的图纸所载的“停层站数”为“12层12站12门”，润浦公司提交的图纸所载的“停层站数”为“11层11站10门”，可推知科达公司根据双方约定对图纸进行相应变更具有高度可能性。故原审法院采信科达公司提交的《电梯产品定作合同》及附件、《电梯产品安装合同》及附件。2010年11月11日，润浦公司（定作方）与科达公司（承揽方）签订《电梯产品定作合同》及附件《电梯产品定作合同配置及技术要求》（包含：《曳引电梯技术参数》表1份、《曳引电梯主要部件配置表》1份）、《电梯产品安装合同》及附件（包含：《定作方负责的相关工程项目》表格1份、图纸2份），约定由科达公司为润浦公司开发的“东城新苑小区”项目定作并安装型号为TKJ800的曳引乘客电梯8台，每台电梯为11层10站10门，电梯单价124000元/台，安装费为18000元/台，总价1136000元，交货时间为2011年9月，若电梯进入地下室则每台增加造价2000元。对于付款方式，双方约定为：合同生效后10日内支付每台20**元作为订金（交货后冲抵货款），交货前30天支付总价款的30%，货到现场3天支付总价款的20%，电梯安装结束验收合格及交完资料后3天内一次性支付至总价款的95%，余款在一年维保期结束后3天内付清。对于质量保证条款，双方约定为：自双方约定的交货日期起18个月、且验收合格之日起不超过24个月，电梯产品因制造质量不良而损坏，承揽方应免费负责更换。合同还约定了技术要求、交货方式、验收、违约责任等条款，并约定“合同附件与本合同均具同等法律效力”。在《曳引电梯技术参数》表中，双方约定“电梯结构：后置1：1”、“主要部件：交流变频主机：标配常熟通润”、“电梯产品质量标准：符合国家标准，GB7588-2003《电梯制造与安装安全规范》”。《曳引电梯主要部件配置表》中，双方约定曳引机品牌为“常熟通润”、型号为“永磁同步/变频GTW2”，装潢吊顶为“高亮度日光型”，并在表格下方载明“为进一步提高产品质量和技术革新，更好地满足客户要求，我司保留更改上述个别部品型号和产地的权利，但我司保证新部品的质量和品质不低于原部品”。润浦公司在合同及部分附件上加盖印章，由其代理人张贤胜签名、署日期；科达公司在上述合同及部分附件上加盖印章。2011年5月，双方协商确定8台电梯均需进入地下室，每台增加造价2000元。科达公司自行将所持有的《电梯产品定作合同》、《电梯产品安装合同》第二条中“层/站/门”一栏由“11/10/10”涂改为“12/12/12”，并在《电梯产品定作合同》第二条“备注：电梯进入地下室，每台增加造价贰仟元整（￥2000）”后添加“（0.2×8=1.6，总价为：113.6+1.6=115.2）”字样，并由其员工在落款处签名、署日期。同时，科达公司对合同附件内容进行了变更。另查明如下事实：1、润浦公司于2010年12月1日、2012年3月6日、2013年2月21日、2013年6月5日、2013年10月22日分别向科达公司付款16000元、100000元、229600元、230400元、100000元，合计676000元；2、科达公司定作完成后，将产品编号为KZ11263、KZ11264、KZ11265、KZ11266、KZ11267、KZ11268、KZ11269、KZ11270的8台电梯运至“东城新苑小区”项目。其中编号KZ11263、KZ11264的2台电梯由科达公司安装完毕，于2013年4月2日验收，于2013年4月10日交付润浦公司，维保单位为科达公司；编号KZ11265、KZ11266、KZ11267、KZ11268、KZ11269、KZ11270的6台电梯由案外人连云港澳凯机电工程有限公司（以下简称澳凯公司）分别安装于“东城新苑1号楼1-6单元”，于2013年11月26日验收，于2013年12月1日交付润浦公司，维保单位为澳凯公司。上述8台电梯均经江苏省特种设备安全监督检验研究院检验合格，曳引机型号均为“TJ240B”、轿厢顶部均为平顶。在交付电梯的同时，科达公司向润浦公司交付了产品出厂合格证、技监局检测报告、电梯使用合格证等全部资料，在《电梯安装竣工（保修）单》上载明产品主要参数（其中曳引机型号注明为“YJ240B”）及保修1年等内容，双方在《电梯安装竣工（保修）单》落款处加盖印章并署日期；3、根据科达公司提供的产品资料宣传手册，电梯轿厢吊顶分为8种规格，其中“标配”为KDD-3、KDD-4，顶部均为平顶；4、2014年7月29日，润浦公司就本案所涉纠纷向江苏合鼎律师事务所回函；5、2012年5月9日，科达公司向案外人苏州通润驱动设备股份有限公司（以下简称通润公司）购买型号为“YJ240B”的曳引机，单价为23500元（含税）；6、原审庭审中，润浦公司自认：在签订合同时，科达公司员工曾对润浦公司代理人张贤胜指示电梯实物并称“这个就是上弯大空间”。一审法院认为，科达公司与润浦公司之间的定作合同关系合法有效。根据合同约定，润浦公司应于电梯安装结束、验收合格及交完资料后3天内一次性付至总价款的95%即1094400元，涉案的8台电梯均已于2013年12月1日之前安装完毕、验收合格并将全部资料交付润浦公司，该1094400元的付款条件已于2013年12月4日成就，但润浦公司仅向科达公司付款合计676000元，尚欠科达公司418400元（未包括合同中约定的应于一年维保期结束后三天内付清的余款）。润浦公司辩称其因电梯存在质量问题拒付定作款，系行使不安抗辩权，并反诉要求解决电梯运行过程中存在的问题。原审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。润浦公司认为电梯存在质量问题，提交了函件、2014年7月的维保记录单复印件、2014年8月7日案外人“袁连根”签名的情况说明原件、2014年8月9日的维修服务卡原件。从上述证据的形式上看，均无科达公司盖章确认，且部分证据为复印件，科达公司在庭审中表示不予认可，原审法院难以采信。从上述证据的内容上看，2014年6月24日，润浦公司向科达公司发函，反映轿厢顶部与约定不符、电梯运行噪音、运行不稳定、轿厢电线外漏、电梯运行时摇摆等问题，要求科达公司维修保养；2014年7月3日澳凯公司员工孟李飞等人对“东城新苑1号楼1-6单元”进行维护后在维保记录单上记载“1-6台梯均有共振现象”（其他项目均打勾）；2014年7月18日孟李飞在载明上述6台电梯存在轿厢异响等问题的记录单上签名；2014年7月20日孟李飞在载有相同内容的记录单上针对1单元、5单元电梯的问题签名并标注“无隐患”；2014年7月20日的维保记录单上记载“平层超差、返基站频繁”（其他项目均打勾）；2014年7月29日润浦公司再次向科达公司发函反映部分问题已解决，但1-6单元电梯存在异响、1单元电梯不平层及门打不开、6单元电梯门开关有摩擦声的问题尚未解决；2014年8月9日的“维修服务卡”上载明，存在“1-6单元轿厢异响，1单元轿厢不平层、不开门，6单元开关门有较重摩擦声”的问题，维修结果为“1单元平层正确，1-6单元异响明显减少，电梯运行正常，6单元开关门摩擦声解决”。由此可见，即便润浦公司提交的上述证据属实，根据上述证据所记载的内容，其所称的电梯运行中存在的轿厢异响等问题已于2014年8月9日得到解决。况且，润浦公司主张的上述电梯运行中存在的问题，均属于保修范围内的问题，不足以构成拒付价款的抗辩理由。润浦公司辩称其拒付定作款系行使不安抗辩权，无事实和法律依据，原审法院不予采信。对润浦公司要求科达公司解决电梯运行过程中存在的问题的反诉请求，原审法院亦不予支持。润浦公司反诉要求科达公司对电梯轿厢顶部及曳引机进行更换。对于轿厢顶部，因双方明确约定轿厢顶部为“科达标配”、“高亮度日光型”，对何为“高亮度日光型”双方均无明确概念，而根据科达公司提供的产品目录，标配的轿厢顶部均为平顶；再者，轿厢顶部为“上弯大空间”或是平顶，是一般人凭肉眼即能轻易区分的显著特征，即便双方约定的轿厢顶部确为“上弯大空间”，因润浦公司自认其代理人张贤胜在签订合同时见到了“上弯大空间”实物，其在双方验收时显然能够发现轿厢为平顶却予以接受而未提出异议，表明润浦公司接受了这一变更。故原审法院对润浦公司要求更换轿厢顶部的反诉请求不予支持。对于曳引机，双方约定的型号为“永磁同步/变频GTW2”，科达公司在合同附件中注明“为进一步提高产品质量和技术革新，更好地满足客户要求，我司保留更改上述个别部品型号和产地的权利，但我司保证新部品的质量和品质不低于原部品”润浦公司在签订合同时已予接受；实际使用的曳引机型号为“YJ240B”，在电梯验收后交付相关资料时，《电梯安装竣工（保修）单》明确记载曳引机型号为“YJ240B”，而润浦公司予以接受，未提出异议；实际使用的“YJ240B”曳引机与合同约定的“永磁同步/变频GTW2”曳引机均由案外人通润公司生产；本案所涉的8台电梯除经双方验收以外，均经过江苏省特种设备安全监督检验研究院检验合格及连云港市东海质量技术监督局登记，表明其质量达到了国家标准，符合双方约定的质量标准。另，双方约定的电梯结构为后置1：1，根据科达公司庭后提交的代理词，YJ240B异步主机与CTW2同步主机均为通润交流变频主机，对重支架需固定在混凝土上，但YJ240B主机适用于电梯结构1：1，CTW2主机适用于电梯结构后置2：1，二者的对重支架固定位置有所不同，而润浦公司土建工程所提供的电梯井道后墙中间1.2米宽为非混凝土结构，如采用2：1结构的同步主机则对重支架无法固定，只能采用1：1结构的异步主机。综上，原审法院认为润浦公司要求科达公司对曳引机进行更换无依据，原审法院不予支持。综上所述，科达公司要求润浦公司支付电梯定作款418400元（未包括合同中约定的应于一年维保期结束后三天内付清的余款），符合双方约定及有关法律规定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款及第二款之规定，判决：一、连云港市润浦置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付苏州科达液压电梯有限公司定作款418400元（如采用转账方式支付，请汇入苏州科达液压电梯有限公司指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）。二、驳回连云港市润浦置业有限公司的反诉请求。如果连云港市润浦置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7576元、诉讼保全费2670元，合计10246元，由连云港市润浦置业有限公司负担并于本判决生效之日起十日内直接给付苏州科达液压电梯有限公司。苏州科达液压电梯有限公司已预交的案件受理费、诉讼保全费原审法院不再退还。反诉案件受理费减半收取3788元，由连云港市润浦置业有限公司负担。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，科达公司、润浦公司之间关于涉案电梯的定作合同关系依法成立，合法有效，双方均应按约履行。虽然双方提供的合同及附件存在细微差异，但结合双方已确认电梯的“层/站/门”最终变更为12/12/12，且8台电梯均进入地下室，每台电梯增加造价2000元的事实，上述情况与科达公司提供的合同及其附件更符合事实，原审法院认定科达公司提交的合同及附件，并无不当。对于润浦公司对电梯轿厢顶部及曳引机的问题，润浦公司在收到货物后对货物应进行及时验收，轿厢顶部为“上弯大空间”或“平顶”，属电梯外观情况，常人肉眼即可进行区分。而曳引机，科达公司在该部分合同附件中约定了保留条款，且在《电梯安装竣工（保修）单》中明确载明涉案电梯的曳引机为YJ2408型号，润浦公司于2013年12月1日接收涉案电梯，并未对上述问题提出异议，也无证据证明润浦公司及时向科达公司提出异议，故可以认定润浦公司对上述变更没有异议，故可以认定科达公司已按约交付货物。现润浦公司要求更换轿厢顶部，本院不予支持。目前，涉案电梯均已在2013年12月1日前安装完毕，验收合格，电梯及相关资料也已交付润浦公司，科达公司现主张的货款已符合合同约定应付至总价款95%（即付至109.44万元）的付款条件，现润浦公司仅支付了67.6万元，构成逾期付款。润浦公司提出涉案电梯支行中存在的问题属保修范围的内容，没有证据证明上述问题与电梯轿厢顶部及曳引机型号之间存在关联性，同时也不足以构成拒付科达公司在本案中所主张的货款。而且，润浦公司也未提供充分的依据证明科达公司收到维修请求后拒绝履行，亦没有证据证明润浦公司因此而受到的损失，故润浦公司主张要求支持其反诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人润浦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11364元，由上诉人润浦公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  柏宏忠审 判 员  蒋毅颖代理审判员  韩小安二〇一六年九月四日书 记 员  邹俊超