安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖01民终2130号上诉人（原审原告）：王永莉，合肥嵘翔商贸有限公司股东。委托代理人：王洋，安徽中天恒律师事务所律师。委托代理人：方东，安徽徽杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥嵘翔商贸有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区六安路187号601室。法定代表人：王柏凯，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：王柏凯，合肥嵘翔商贸有限公司法定代表人。被上诉人（原审被告）：李先达，合肥嵘翔商贸有限公司股东。上述三被上诉人共同委托代理人：吴志刚，安徽美林律师事务所律师。上述三被上诉人共同委托代理人：吴海峰，安徽美林律师事务所律师。上诉人王永莉因与被上诉人合肥嵘翔商贸有限公司（以下简称嵘翔公司）、王柏凯、李先达民间借贷纠纷一案，不服合肥市庐阳区人民法院(2015)庐民一初字第03547号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审经审理查明：王柏凯、李先达、王永莉和檀某系嵘翔公司的四位股东，王柏凯系该公司的法定代表人，王永莉系该公司的行政文员兼出纳会计，高晓东系该公司聘请的总经理，负责该公司的日常经营管理活动。2014年5月6日，由高晓东经手向王永莉出具了手写的欠条，内容为：“今欠到王永莉人民币肆万元整，月息贰分，限期二个月（此款系其他股东退肆万元，公司资金不足，王永莉未退）。”该欠条落款处加盖了嵘翔公司合同专用章。嵘翔公司四位股东王柏凯、李先达、王永莉和檀某在电脑打印的相同内容借条落款处签名。同日，由高晓东经手向王永莉出具了手写的融资证明，内容为：“兹有王永莉融资肆万元，支付上半年租金，特此证明”。该融资证明落款处加盖了嵘翔公司公章。针对该融资证明，嵘翔公司的四位股东于2014年6月1日在电脑打印的相同内容的借条落款处签名。2014年5月31日，嵘翔公司向王永莉出具借条，内容为：“借到王永莉人民币壹万伍仟元整，月息2分，期限半年”。该借条落款处加盖了嵘翔公司公章。针对该借条，由高晓东经手于2014年6月13日重新向王永莉出具了相同内容的借条，嵘翔公司的四位股东在该借条的落款处签名。2014年8月8日，嵘翔公司向王永莉出具借条，内容为：“今借到王永莉人民币拾万元整（100000.00），期限两个月，月息贰分”。该借条落款处加盖了嵘翔公司公章。同日，嵘翔公司的四位股东又在电脑打印的相同内容的借条落款处签名。2014年9月17日，嵘翔公司向王永莉出具收条，内容为：“今收到王永莉人民币伍万元整”。该收条落款处加盖了嵘翔公司公章。同日，嵘翔公司的四位股东又在电脑打印的内容为“今借到王永莉人民币伍万元整（50000.00），期限两个月，月息贰分”的借条落款处签名。上述五份后补的借条，在嵘翔公司四名股东签名的上方，高晓东均书写了“以前个人经手借条一律作废，以四股东签字为准，四股东为此承担连带责任”。关于上述五份借条的履行情况，原审法院查明如下事实：一、2014年4月16日，钱太金所供职的金泰集团公司会计费某持钱太金的银行卡在嵘翔公司所属的铭巢商务会所POS机上(该POS机绑定王柏凯卡号为62×××74的中国农业银行卡，且该银行卡一直由嵘翔公司使用)连续刷卡15次，每次2万元，合计30万元。刷卡后，王永莉支付费某现金5万元，余款25万元由李先达、高晓东向金泰集团公司出具了收条。当日，费某将其刷卡的25万元在金泰集团公司报销，报销封面的“开支项目”一栏填写了“付借款”，“说明”一栏填写了“付李先达、高晓东借款”，且该报销封面有收款人李先达和高晓东的签名。本案重审时，费某出庭作证，证明其根据钱太金的指示，于2014年4月16日用钱太金的银行卡在铭巢商务会所POS机上刷卡30万元，其中5万元现场提现，另25万元用于金泰集团公司归还李先达、高晓东的借款。王永莉提供了汇款委托书以及费某于2014年4月16日在铭巢商务会所POS机上刷卡30万元的银行明细清单，作为2014年5月6日两份4万元借条已实际履行的证据。该汇款委托书的落款日期为2014年4月10日，内容为：“现委托受托人钱太金在2014年4月16日前代为向合肥嵘翔商贸有限公司(账号：62×××74)汇款人民币捌万元正(作为该公司的借款)。”该汇款委托书落款处的“受托人”一栏，签署有“钱太金”，王永莉在落款处的“委托人”一栏签名。2016年3月4日，王永莉在原审法院陈述，该汇款委托书并非形成于2014年4月10日，而是为了本案诉讼由其补充出具，并主张费某在铭巢会所POS机上刷卡15笔共30万元中的4笔共8万元，由其委托钱太金刷至嵘翔公司账户，作为嵘翔公司向其借款。二、2014年5月31日的借条(即2014年6月13日电脑打印的借条)所涉15000元，王永莉于2015年2月15日在原一审庭审时陈述，该款由其现金垫付嵘翔公司的日常支出，但其已记不清具体支出的项目。2016年3月4日，王永莉在原审法院陈述，该15000元由其垫付给嵘翔公司的供货商，至于支付给哪个供货商其已记不清。另外，嵘翔公司账户在2014年5月31日的存款余额为19000余元。三、2014年7月31日，嵘翔公司股东檀某与嵘翔公司签订承包经营协议，约定由檀某承包嵘翔公司所属的铭巢商务会所，期限自2014年8月1日至2015年7月31日，每月上缴承包费6.5万元。次日，檀某与王永莉签订了合伙经营协议，约定双方共同承包经营铭巢商务会所，檀某负责会所的日常管理，王永莉负责资金的管理与调度等。本案重审时，檀某作为证人出庭作证，证明嵘翔公司由高晓东和王永莉经营管理，王柏凯不参与公司的经营管理；其与王永莉自2014年8月1日至2014年10月12日合伙经营铭巢商务会所期间，公司的银行卡(即王柏凯名下的账号为62×××74农业银行卡)由王永莉持有并使用。2014年8月13日，王永莉从其银行卡上转款7万元至王柏凯名下的62×××74账户，王永莉称该款是履行2014年8月8日的借条，其余3万元其以现金方式交付嵘翔公司。2014年8月15日，王永莉从该账户取款6万元，2014年9月10日，王永莉又从该账户取款40050元。四、2014年9月17日，檀某向嵘翔公司出具5万元借条，在该借条上，书写有“请将此款转入王前勇账户，徽商银行蜀山支行6228790910000087390”，王柏凯、王永莉、李先达和高晓东在该借条的落款处签署“同意”。2014年9月18日，王永莉从其账户转款5万元至王前勇账户。王永莉称该5万元系其应嵘翔公司的要求，替檀某还王前勇的债务。原审认为：王永莉虽然持有嵘翔公司盖章的和该公司四名股东签名的五次借款的借条，但其提供的证据不足以证明上述五次借款已实际履行。关于2014年5月6日两份借条所涉的8万元，嵘翔公司提供的钱太金银行卡于2014年4月16日在铭巢商务会所POS机上连续刷卡15次共30万元的银行刷卡记录、李先达和高晓东于2014年4月16日出具的25万元收条、证人费某的证言、费某向金泰集团公司报销25万元的报销封面，以及王永莉关于其在费某刷卡15次后当场支付费某现金5万元的陈述，足以证明费某于2014年4月16日，持钱太金的银行卡在铭巢商务会所POS机上连续刷卡30万元，其中的5万元用于当场提现，另25万元用于金泰集团公司归还李先达、高晓东借款。因王永莉已认可其出具给钱太金的汇款委托书系其为了诉讼而后补的，其关于上述15次刷卡中的4次共8万元，由其委托钱太金向嵘翔公司汇款，作为嵘翔公司向其借款8万元的主张，没有证据证明，且该主张与嵘翔公司提供的证据所证明的事实不相符，不予采信。另外，2014年5月6日电脑打印的借条，根据同日高晓东书写的欠条内容，系嵘翔公司应退还王永莉4万元因未退而演变成的借条，不存在王永莉为履行该借条而再向嵘翔公司汇款的问题。关于2014年5月31日借条(即2014年6月13日电脑打印借条)所涉的15000元，王永莉称该款由其垫付嵘翔公司的日常开支，其于原一审时不能明确日常开支的具体项目，在本案重审期间，其不能明确供货商的具体对象，由于王永莉不能明确涉案15000元的资金流向，结合该借条形成时，嵘翔公司账户余额为19000余元而并不需要借款的事实，确定该15000元并未实际履行。关于2014年8月8日的10万元借条，该借条形成于王永莉与檀某合伙承包铭巢商务会所期间，会所的资金管理与调度由王永莉负责。王永莉于2014年8月13日从其信用卡转款7万元至嵘翔公司账户，此后不久又陆续从该公司账户取款共计100050元。王永莉称其从嵘翔公司账户取款是为了支付嵘翔公司员工工资，根据王永莉提供的《九月份公司财务状况》记载，嵘翔公司2014年8月份和9月份的员工工资均不足1万元，故王永莉关于取款是为了支付员工工资的主张不能成立。鉴于王永莉在承包铭巢商务会所期间能自由地使用嵘翔公司的银行卡，且其从该银行卡上取款的金额大于其转款的金额，嵘翔公司主张在王永莉和檀某承包铭巢商务会所期间，嵘翔公司银行卡由王永莉持有并使用的观点，予以采信，且该主张已经得到证人檀某的证实。因此，王永莉在承包铭巢商务会所期间向嵘翔公司银行卡上转款7万元的行为，不应视为其履行2014年8月8日借条的行为。关于2014年9月17日的借条所涉5万元，王永莉称其于2014年9月18日转款5万元至王前勇账户，是经嵘翔公司同意代檀某归还王前勇借款5万元，若该主张属实，则王永莉代还的5万元不应向嵘翔公司追偿，其与嵘翔公司之间并未形成5万元的债权债务关系。综上，根据王永莉的庭审陈述以及檀某的证人证言，嵘翔公司的日常经营管理主要由高晓东负责，王永莉负责该公司的财务，王柏凯、李先达等股东不参与公司的经营管理，由高晓东、王永莉经手的涉案借条虽然加盖了嵘翔公司公章并有公司四名股东签名，但王永莉提供的证据不足以证明涉案借款已实际发生，其要求嵘翔公司返还借款，并由王柏凯、李先达对嵘翔公司的债务承担连带保证责任的请求依法不能成立。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回王永莉的诉讼请求。案件受理费5386元，由王永莉负担。王永莉不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定：“2014年5月6日两份借条所涉及的8万元，即钱太金在pos机上刷卡的8万元，系钱太金所在的金泰集团归还李先达、高晓东的借款”，与客观事实完全不符。事实情况是：2014年4月10日，王永莉与钱太金达成口头约定，委托钱太金向嵘翔公司的账户汇入8万元，作为王永莉出借给嵘翔公司的借款，有钱太金出具的汇款委托书已经清楚的载明了上述事实情况，而一审法院却对该事实情况置若罔闻，反而机械的认为该汇款委托书系后补的，不能证明该8万元是嵘翔公司的借款。钱太金转款8万元到嵘翔公司账户的真实意思表示即是受王永莉委托汇款8万元作为王永莉出借给嵘翔公司的借款，无论汇款委托书是当时书写，还是事后补写，都代表了钱太金本人真实的意思表示，无法否定王永莉委托钱太金向嵘翔公司的账户汇入8万元，作为王永莉出借给嵘翔公司借款的事实。并且嵘翔公司在庭审中也未提交任何有利的证据证明，上述汇款委托书并非是汇款人钱太金的真实意思表示。嵘翔公司在一审中提供的证据既缺少原件，证据之间又无任何关联性，证据内容自相矛盾，且为间接证据。李先达、高晓东于2014年4月16日出具的25万元收条、证人费某的证言、费某向金泰集团公司报销25万元的报销封面，根本没有提交原件，其真实性无法核实，且该证据与客观事实严重不符，并且证人费某的身份也十分值得怀疑，其是否受钱太金的委托办理汇款之事，一审法院也根本未予查明。从证据的内容来看，2014年4月16日刷卡30万元，其中的25万元嵘翔公司称是金泰集团归还李先达、高晓东的借款明显与事实不符，既没有金泰集团委托费某转账还款的转款委托手续，又没有任何李先达、高晓东与金泰集团之间具有债权债务关系的证据材料，仅凭一个不明来历的证人证言无法证明，钱太金转款30万元是用来归还李先达、高晓东的借款，一审法院仅凭上述存在严重瑕疵的证据认定钱太金（金泰集团）与李先达、高晓东之间存在债务关系不仅十分草率，更没有任何事实和法律依据。相反，王永莉提交的证据，充分证明上述8万元款项是王永莉借给嵘翔公司的借款。由李先达、高晓东作为收款人签名的《收条》的证据，该份证据是复印件，其真实性无法核实。从收条的内容上来看，收条上载明：李先达、高晓东收到李鹰25万元，李先达、高晓东并非是收到钱太金或是与金泰集团相关的钱款，因此，又何来嵘翔公司所称的该25万元是金泰集团归还高晓东、李先达的借款，嵘翔公司的说法明显自相矛盾，该《收条》与本案的民间借贷法律关系没有任何关联性，更不能证明该25万元是金泰集团归还李先达、高晓东的借款。王永莉向一审法院提交的由股东王柏凯、李先达、檀某签名的《九月份公司财务状况》等证据，已经明确载明上述两份借条，嵘翔公司已经分别支付了2400元、3071元利息；在原一审庭审笔录中，三被上诉人均自认已经向王永莉支付了相应的借款利息，如在(2015)庐民一初字第00460号庭审笔录第一次第七页明确记载：“审：被告，借款发生后有无支付利息？被告：支付过利息，按照2分利息支付。”若是王永莉未履行出借义务，嵘翔公司为何要支付借款的利息？一审法院对此事实没有查明。2、一审法院认定：“2014年5月31日借条所涉及的15000元，因嵘翔公司的账户余额为19000元而不需要借款，因此认为该15000元的借条并未实际履行，毫无事实依据。王永莉已经在庭审中多次陈述，上述15000元是用于垫付嵘翔公司的日常开支，并且嵘翔公司的会计凭证059#也有明确记载，再结合嵘翔公司向王永莉出具的借条及股东出具的担保书，已经能够相互印证，形成证据锁链，充分证明王永莉已经实际履行了上述15000元借款的出借义务，并且该笔款项已经实际用于嵘翔公司的日常开销，由股东王柏凯、李先达、檀某签名的《九月份公司财务状况》等证据，也载明了嵘翔公司为上述15000元支付了910元的借款利息。但一审法院仅凭嵘翔公司在当时的账户余额有19000元，因此不需要对外借款为由，认定15000元的借条并未实际履行，有违正常逻辑！难道嵘翔公司账户有余额，就代表嵘翔公司不需要对外借款吗？王永莉向法院提供的书证等证据已经形成证据锁链，充分证明了上述15000元已经实际履行。但一审法院在没有任何相反证据或反驳证据的情况下，就主观臆断的认定15000元没有实际履行。3、一审法院认定：“2014年8月8日的10万元借条，该借条形成于王永莉与檀某合伙承包铭巢商务会所期间…，王永莉向王柏凯卡上转款7万元的行为，不应视为其履行2014年8月8日借条的行为。”首先，本案中嵘翔公司的法定代表人是王柏凯，并且公司的一切财务及重要的人事安排都是王柏凯决定的，李先达也撑握公司的采购和财务状况，王永莉与檀某根本未实际承包经营铭巢商务会所，更不可能由王永莉持有并使用嵘翔公司的银行卡，《承包经营协议》、《合伙经营协议》均系嵘翔公司单方制作，且没有提供原件，其真实性无法核实，在一审庭审中，王永莉对此一直不予认可，并且多次陈述上述协议一直未实际履行，而一审法院认定：“证据1系复印件，但王永莉认可该证据的真实性，”一审法院对此事实的认定没有任何客观依据；其次，证人檀某与本案的王永莉具有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，檀某的证言不能作为认定嵘翔公司是由王永莉实际经营并且王柏凯的银行卡由王永莉持有的依据。也没有任何客观证据证明，王永莉与檀某实际承包经营铭巢商务会所，并由王永莉实际持有并使用王柏凯的银行卡。檀某根本没有在证人出庭的笔录中签名，一审法院在此种情况下，依然认定其说的话就是案件事实，退一步说，假设檀某所说的是真实的，在2014年8月1日至2015年7月31日期间，由檀某和王永莉实际经营嵘翔公司，王柏凯银行卡由王永莉持有，王柏凯，李先达不负责嵘翔公司的经营管理，按照《承包经营协议》第三条之约定：“乙方（檀某）每月付给甲方（嵘翔公司）承包上缴费6.5万元，此款按月付给，期限是次月5日前。”事实是，檀某从未向嵘翔公司支付过《承包经营协议》中的承包费，上述《承包经营协议》根本没有实际履行，所以嵘翔公司的法定代表人王柏凯及股东李先达才会在嵘翔公司所称的所谓“王永莉承包期间”的10万元《借条》及《九月份公司财务状况》上作为嵘翔公司的管理人员签字，若是按照嵘翔公司及檀某的说法，在此期间，嵘翔公司是由王永莉实际承包经营，王柏凯及李先达不负责公司的经营管理，为何王柏凯、李先达要在上述《借条》及2014年9月27日《九月份公司财务状况》、2014年8月9日《5月份至7月底融资》、2014年9月27日《嵘翔公司股东投资及融资情况》中签字，嵘翔公司及檀某的说法明显前后矛盾。2014年8月8日嵘翔公司出具给王永莉的10万元借条，其中3万元是以现金的方式交付嵘翔公司；分别交付于：1）因陈玉千离职，所以付陈玉千7月份工资13400元，凭证号94#;付李先达修办公室楼梯3200元，凭证号94#，付厨房米2445元，凭证号95#，付檀某购胶和修门费540元，凭证号97#，付修门锁费390元，凭证号98#，付招待费70元，凭证号99#;付收银台购软中华204元和付厨房菜款19445元，凭证号100#，剩余7万元在2014年8月13日应嵘翔公司的法定代表人王柏凯的要求，直接将剩余的7万元转到嵘翔公司尾号为5574的帐户。2014年8月15日，嵘翔公司需要发放2014年7月份员工工资和茶叶款大概需要6万元，王永莉向嵘翔公司法定代表人王柏凯汇报后，经其同意，通过王柏凯的账户取6万元付嵘翔公司员工工资42080元，付茶叶款12730元，付7月份汪秋艳工资1500元等。一审法院认定：“2014年9月10日王永莉从王柏凯账户取款40050元”，这40050元实际是檀某通过POS机套现的行为，该笔款项经嵘翔公司法定代表人王柏凯同意后，从其银行卡上直接取40050元支付给了檀某，王永莉并未拿到其中的一分钱。由股东王柏凯、李先达、檀某签名的《九月份公司财务状况》等证据，也载明了嵘翔公司为上述100000元支付了2000元的借款利息，王永莉向法院提供的书证等证据已经形成证据锁链，充分证明了上述100000元已经实际履行，并且相关款项已经用于嵘翔公司的日常经营。4、一审法院认定：“2014年9月17日的借条所涉及的5万元…，王永莉代还的5万元不应向嵘翔公司追偿，其与嵘翔公司之间未形成5万元的债权债务关系。”事实情况是：当时王前勇与嵘翔公司股东檀某有矛盾，王前勇一直在嵘翔公司闹事，导致公司无法正常经营。因为嵘翔公司没有钱解决此事，嵘翔公司就向王永莉借款5万元，以解决王前勇与檀某的矛盾。王永莉本打算将该笔5万元直接汇入嵘翔公司账户，再由公司决定以嵘翔公司的名义汇入檀某账户，因为当时情况较为特殊，如果由嵘翔公司将上述5万元汇入檀某的账户，王柏凯、李先达、高晓东担心檀某不给王前勇，王前勇还会再来嵘翔公司闹事，让公司无法正常经营，经公司法定代表人王柏凯、股东李先达等同意并授权，要求王永莉直接将上述5万元汇入王前勇账户，作为嵘翔公司的借款，解决嵘翔公司的争端，以防王前勇再来嵘翔公司闹事。2014年9月17日，由王柏凯、李先达、高晓东署名的《借条》上清楚的载明：“请将此款（王永莉借给嵘翔公司的5万元）转入王前勇账号（徽商银行蜀山支行6228790910000087390），该借条表明了王永莉是应公司法定代表人王柏凯、股东李先达及公司总经理高晓东的要求，将嵘翔公司的上述5万元借款，汇入了嵘翔公司指定的王前勇的账户，王永莉已经按照借条的约定，实际履行了出借之义务。王永莉与嵘翔公司的债权债务关系已经形成，并真实发生，一审法院却认定，王永莉是替檀某还王前勇借款，王永莉与嵘翔公司之间没有形成债权债务关系，一审法院的认定明显脱离了客观事实及2014年9月17《借条》等证据材料。二、王永莉在一审阶段主张嵘翔公司返还借款本金245000元，利息16707.94元，王柏凯、李先达对上述债务承担连带保证责任，向法庭提交了由嵘翔公司加盖公章的5份借条，由王柏凯、李先达签字确认的连带保证责任的5份“借条”，由嵘翔公司会计丁祖平、汪秋雁，嵘翔公司总经理高晓东签字确认的《铭巢商务会计会所科目余额移交清单》，嵘翔公司法定代表人王柏凯，股东李先达签字确认的《九月份公司财务状况》，由汇款人钱太金签名的《汇款委托书》、嵘翔公司法定代表人王柏凯签名的《5月份至7月底融资》、嵘翔公司法定代表人王柏凯，股东李先达签名的《嵘翔公司股东投资及融资情况》，《银行转账凭证》等证据材料，上述证据材料都为直接证据、原始证据，并且大多为书证，而嵘翔公司提交的证据大多为间接证据、传来证据，并且其向法庭提交的《承包经营协议》、《单据报销封面》、《收条》等根本没有提供证据原件，其真实性无法核实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，原始证据的证明力一般大于传来证据，直接证据的证明力一般大于间接证据。因此，王永莉向法庭所提交的证据的证明力明显大于嵘翔公司向法庭所提交的证据的证明力，一审法院应当对证明力较大的直接证据、原始证据予以确认，但是一审法院却认可了嵘翔公司所提交的间接证据、传来证据及利害关系人的证人证言，一审法院对涉案证据的认定明显存在错误，更不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。王永莉为证明己向嵘翔公司汇款8万元，向法庭提交了汇款人钱太金亲笔签名的《汇款委托书》，以证明王永莉已经实际履行了出借之义务，但是一审法院在嵘翔公司没有提交任何证据证明钱太金（金泰集团）与高晓东、李先达具有债权债务关系，并是由钱太金委托费某将上述8万元作为金泰集团归还给高晓东、李先达借款的前提下，仅凭身份无法核实的证人费某的证言及没有原件的《单据报销封面》、《收条》，认定上述8万元是钱太金（金泰集团）归还高晓东、李先达的借款，明显是举证责任分配错误。需要特别说明的是，《证明》、《单据报销封面》上记载的内容及签字均是费某所书写，该两份证据从未得到汇款人钱太金的认可。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”嵘翔公司应当承担不能证明上述8万元是钱太金（金泰集团）与高晓东、李先达之间具有债权债务关系的不利后果，一审法院应当依法对嵘翔公司的抗辩不予采信，支持王永莉的全部诉讼请求。综上，一审法院在事实认定、实体审理上均明显错误。请求二审法院依法撤销一审判决，支持王永莉的全部上诉请求，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。嵘翔公司、王柏凯，李先达二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案借贷关系并未实际发生，王永莉的主张没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回王永莉的上诉请求，维持原判。王永莉在二审期间提供的证据如下：证据一，钱太金出具的情况说明、李膺出具的情况说明。证据二，丁小娇出具的情况说明、方霞出具的情况说明。证明嵘翔公司每月发放员工工资5万元。王永莉向嵘翔公司借款属实。王永莉是受王柏凯的委托套现由檀某将款项拿走，并非王永莉拿走的。证据三，嵘翔公司的记账凭证。证据四，2014年11月13日，嵘翔公司签订的承包协议。证据五，2014年7月、8月嵘翔公司的开销清单。证据六，王柏凯尾号为5574的账户明细查询单。证据七，嵘翔公司的查账记录，以上证明2014年8月8日王永莉出借给嵘翔公司8万元的事实，9月26日嵘翔公司向王永莉支付了1万多元的利息。嵘翔公司、王柏凯、李先达对王永莉在二审期间提供的证据质证如下：对证据一的“三性”及证明目的均有异议，证人证言应当由证人出庭作证。即使情况说明是真实的，钱太金的情况说明显示工行卡是公司总裁办专用，应是金泰公司所有，而非钱太金个人的银行卡。李膺出具的情况说明，钱太金本人与李先达没有经济纠纷，而是金泰公司向李先达借款，与王永莉没有任何关系。款项是金泰公司归还高晓东、李先达的借款，印证在一审时费某的证人证言、金泰公司报销凭证的真实性。对证据二的“三性”及证明目的均有异议，证人证言应当由证人本人出庭作证。即使是真实的，丁小娇也是听说王柏凯与王永莉之间有借款关系，无法证明借款真实发生。方霞出具的情况说明与本案借款无关。对证据三的“三性”及证明目的均有异议，已提交证据证明借款并不真实，达不到王永莉的证明目的。对证据四与本案无关。对证据五的“三性”及证明目的均有异议，是王永莉单方制作，并不真实。对证据六的真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，该张银行卡双方在一审中已经明确是公司的卡，用于公司经营，一直由王永莉掌管。原审所查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案二审争议主要集中在：王永莉是否实际履行了案涉245000元的出借义务？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”王柏凯、李先达、王永莉和檀某系嵘翔公司的股东，王柏凯系该公司的法定代表人，王永莉系该公司的行政文员兼出纳会计，案外人高晓东系该公司聘请的总经理，负责该公司的日常经营管理。2014年5月6日，嵘翔公司向其出具的两张借条合计8万元，系金泰公司的钱太金委托其员工费某于2014年4月16日在铭巢商务会所POS机上连续刷卡15次共30万元，其中25万元系金泰公司归还李先达和高晓东的借款，李先达和高晓东于当日向金泰公司出具25万元收条，另5万元费某已提取现金，并在金泰公司将25万元报账，在诉讼中费某作为证人在法庭上对此予以陈述，有证可查。该两张条据分别记载“融资肆万元，支付上半年租金和退还其他股东肆万元，因公司资金不足王永莉未退”。对于支付租金问题，嵘翔公司的法定代表人王柏凯于2014年4月1日已支付租金310000元。通过上述事实证明王永莉并未履行出借8万元的义务。而王永莉陈述上述15次刷卡中的4次共8万元，由其委托钱太金向嵘翔公司汇款，作为嵘翔公司向其借款8万元的主张，与事实不符，本院对此不予采信。对2014年5月31日借条中所涉的15000元，嵘翔公司此时的账户余额有19000余元，嵘翔公司是否需要借款或者需要大额款项的支付。王永莉作为该公司的行政文员兼出纳会计，在诉讼中不能明确说明该15000元的日常开支、具体用途，亦不能明确资金流向。王永莉主张该15000元系现金支付理由，本院不予支持。对2014年8月8日10万元、9月17日5万元借条，该两张借条出具是在王永莉与檀某承包铭巢会所期间形成。户名为王柏凯，银行卡尾号为5574的中国农业银行卡与铭巢会所POS机绑定，一直由嵘翔公司使用。王永莉陈述其于2014年8月8日支付现金3万元用于日常开支，8月13日以转账形式汇入王柏凯公司账户七万元，但2014年7月31日，檀某与公司其他股东签订《承包经营协议》，8月1日，檀某与王永莉签订《合伙经营协议》，双方约定从2014年8月1日起，会所由檀某与王永莉两人承包经营，会所经营由檀某负责，资金由王永莉管理。在承包经营后，该银行卡作为与POS机绑定，一直由王永莉保存、使用。檀某对此予以证实，证实其与王永莉承包后，银行卡由王永莉管理。2014年8月13日王永莉转账七万元后，其于8月15日银行柜面取现49900元，取款时间为13点43分35秒，当日13点47分2秒到13点49分35秒，王永莉又分四次从ATM机上取款10100元，当天共计取款六万元，2014年9月10日，又取款4万元。可以看出，银行卡是由王永莉支配管理，其转账行为发生在承包铭巢会所期间，是与檀某之间的经营行为，无法认定为嵘翔公司借款。王永莉称其从嵘翔公司账户取款是为了支付员工工资，但根据《九月份公司财务状况》记载，嵘翔公司2014年8月份和9月份的员工工资均不足于1万元；而另5万元，王永莉在诉讼中陈述：“檀某欠王前勇5万元，王前勇天天来会所闹，公司答应檀某，帮他还债，公司就把我叫去，叫我垫付这个钱，就叫我把钱打到王前勇的账上”。但该借条并未记载王柏凯同意由王永莉请将此款转入王前勇账号的字样，虽有嵘翔公司的盖章，但经手人系王秋雁。如果该债权债务关系成立，王永莉应向檀某主张，与嵘翔公司无关。且嵘翔公司成立后，高晓东担任该公司总经理，王永莉担任公司会计及出纳，公司一直由其两人经营，其他股东不参与公司的经营和管理。虽然涉案借条加盖了嵘翔公司公章并有公司四名股东签名，但王永莉与高晓东是嵘翔公司实际经营者，掌握公司公章及财务，而涉案借条的出借人是王永莉，王永莉作为出借人，在借条上为自己的债权承担担保责任，明显与常理不符。王永莉应承担举证不能的法律后果。综上，王永莉的上诉主张没有事实及法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5386元，由王永莉负担。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  王 雷审判员  王政文二〇一六年九月二十二日书记员  李小玢附本案适用的法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。