江苏省镇江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）苏11刑终52号原公诉机关江苏省丹阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）周宝玉，无业。2003年6月23日因犯诈骗罪被江苏省丹阳市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金20000元；2008年1月24日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2011年2月1日被刑事拘留，同年3月3日被取保候审，2014年7月17日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。辩护人沈树杰，江苏丹凤律师事务所律师。江苏省丹阳市人民法院审理江苏省丹阳市人民检察院指控原审被告人周宝玉犯诈骗罪一案，于2016年3月15日作出（2015）丹刑初字第185号刑事判决。原审被告人周宝玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派检察员吴道枫、代理检察员江励出庭履行职务，上诉人周宝玉及其辩护人沈树杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2010年7月至2012年9月，被告人周宝玉以有工程抵债房、做生意、结账送礼需要资金周转等为由，通过收款、借款、赊账等方式，先后多次从多人处取得款物共计125.1132万元。另查明：冯某于2011年4月向江苏省丹阳市人民法院起诉，要求被告人周宝玉归还借款115.5万元及承担相应利息，江苏省丹阳市人民法院于同年4月判决被告人周宝玉归还115.5万元，被告人周宝玉没有提出上诉，此案至今没有得到执行，被告人周宝玉曾与镇江名和混凝土有限公司（江苏名和集团有限公司）发生过业务往来。原判列举了认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人周宝玉以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，依法应予刑罚处罚。被告人周宝玉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。根据被告人周宝玉具体的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人周宝玉有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币六十万元；尚未退出的赃款1057132元继续予以追缴后发还给被害人，其中发还给被害人石某141000元，发还给被害人沈某90000元、发还给被害人吴某500000元，发还给被害人胡某149500元、发还给被害人周某乙170000元，发还给被害人蔡某6632元。上诉人周宝玉的上诉理由及辩护人的主要辩护意见是：原审认定的事实中，仅骗取石某33.5万元一笔构成诈骗罪，其余均为民事借贷纠纷，不应认定为犯罪行为。辩护人还提出上诉人周宝玉有在案发后退出部分赃款的酌定从轻量刑情节。出庭检察员意见：1．原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑适当；2．上诉人周宝玉在法院判决其须归还冯某115.5万元后，非但未履行还款义务，反而仍以做生意、多写数额为诱饵，使被害人陷入错误认识，借给其巨额钱款，周宝玉非法占有他人财物目的明显，符合诈骗罪的犯罪构成；3．原判认定的借款数额有相应借条等书证予以证明，对较大数额借款，被害人也提供了资金来源证明，上诉人周宝玉未提供其他证据对借款数额予以否定，因此原判认定借款数额的事实清楚，证据确实充分；4．上诉人周宝玉已归还被害人蔡某4600余元欠款的事实在二审中得到蔡某的确认。检察员提供了被害人蔡某的陈述，证明经蔡某多次催要，周宝玉归还了4600余元，尚欠2000元未归还。经本院二审审理查明：2010年7月至2012年9月，上诉人周宝玉以有工程抵债房、做生意、结账送礼需要资金周转等为由，通过收款、借款、赊账等方式，先后多次从多人处取得款物共计124.65万元。具体事实分述如下：1．2010年7、8月间，上诉人周宝玉虚构其有位于丹阳市世纪豪都小区的工程抵债房出售及可以低价购买车位等事实，先后多次从被害人石某处骗得33.5万元。案发后，上诉人周宝玉退出赃款19.4万元。2．2010年11月，上诉人周宝玉以购车可以优惠、手头有承兑汇票需要兑现等为由，让沈某将10万元购车款交给自己，后其没有到汽车4S店提车而将该款擅自使用，经沈某多次催要，上诉人周宝玉归还了1万元。3．2011年至2013年，上诉人周宝玉以自己在镇江名和公司的货款被封、结账需要请客送礼等为名，多次向吴某借款，吴某通过用房产抵押、向亲戚朋友借款以及动用自己的存款等先后将50万元交给上诉人周宝玉。4．2012年2月至5月间，上诉人周宝玉以结账、开票需要送礼等理由向胡某借钱，胡某先后三次借出14.95万元，上诉人周宝玉向胡某的丈夫王国强出具了三张借条。5．2012年6月至7月间，上诉人周宝玉以结账需要送礼为由向周某乙借款，周某乙先后三次借给上诉人周宝玉17万元。6．2012年9月，上诉人周宝玉以做生意需要烟酒为名，多次从蔡某处赊欠软中华、硬中华、555等各种香烟及五粮春酒，共欠烟酒钱6632元，后上诉人周宝玉归还4600余元。另查明：江苏省丹阳市人民法院曾于2011年4月判决上诉人周宝玉归还冯某借款本金115.5万元，该判决已生效，但至今未得到执行。此外，上诉人周宝玉曾在2010年与镇江名和混凝土有限公司（江苏名和集团有限公司）发生过业务往来。上述事实有已经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1．被害人石某、沈某、吴某、胡某、周某乙的陈述，证明了上诉人周宝玉以各种理由向其收款、借款和赊账等情况。2．被害人蔡某的陈述，证明了上诉人周宝玉多次从其处赊欠烟酒钱共计6632元，后经其多次催要，上诉人周宝玉归还了4600余元，尚欠2000元未归还。3．证人冯某的证言，证明上诉人周宝玉欠其115.5万元已在2011年4月由法院判决确认，至今没有得到执行，同时证明其目前仍欠胡某、吴某的钱。4．证人程某、张某的证言，证明镇江名和公司与上诉人周宝玉有货款没有结算。证人周某甲证明周宝玉系其妹妹，一起合伙做轮胎生意的。5．书证工矿产品购销合同、送货单、送货汇总表等，证明上诉人周宝玉与镇江名和公司发生业务往来的情况。6．书证商品房预售合同、购房合同、借条、欠条等，证明上诉人周宝玉从上述各被害人处收款、借款、欠款的事由及出具书面材料等情况。7．书证江苏省丹阳市人民法院（2011）丹民初字第826号民事判决书，证明上诉人周宝玉在2011年4月经法院判决确定其欠下冯某115.5万元的债务。8．房屋所有权证、买卖合同、银行存折、情况说明等，证明被害人吴某的出借资金来源。9．案件侦破经过证明本案的案发及上诉人的归案情况。10．上诉人周宝玉在侦查期间及庭审中对骗取石某33.5万元的供述，亦在案佐证。关于上诉人周宝玉及其辩护人提出的仅骗取石某33.5万元一笔构成诈骗罪，其余均为民事借贷纠纷，不应认定为犯罪行为的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人周宝玉仅在2010年与镇江名和混凝土有限公司发生过业务往来，同时，江苏省丹阳市人民法院2011年4月作出了周宝玉归还冯某借款本金115.5万元的生效判决，上诉人周宝玉在明知已无力归还法院生效判决所确定债务的情况下，以一起做生意、多写数额等为诱饵，以出具借条、欠条、赊账的形式，使被害人陷入错误认识而“自愿”交出钱款，所得钱款没有用于生产经营活动，且至今未予归还。上诉人周宝玉的行为客观上采用了虚构事实、隐瞒真相的手段，主观上具有非法占有他人财物的故意，侵犯他人财物所有权，数额特别巨大，其行为均符合诈骗罪的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的上诉人周宝玉有在案发后退出部分赃款的酌定从轻量刑情节的辩护意见，经查，原判已对上诉人周宝玉部分退赃的事实予以认定，且结合全案犯罪事实、量刑情节综合进行了评价，并已在应予追缴的数额中予以扣减。本院认为，上诉人周宝玉以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，依法应予刑罚处罚。上诉人周宝玉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原判认定原审被告人周宝玉构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，因二审期间出现新的证据，证实上诉人周宝玉于案发前在被害人蔡某的多次催要下归还了4600余元，故该4600余元应从诈骗数额中扣除，责令其退赔的款项亦作相应变更。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持江苏省丹阳市人民法院（2015）丹刑初字第185号刑事判决的第一项；二、撤销江苏省丹阳市人民法院（2015）丹刑初字第185号刑事判决的第二项；三、责令上诉人周宝玉退赔被害人石晓141000元，退赔被害人沈亚琴90000元、退赔被害人吴国宝500000元，退赔被害人胡红梅149500元、退赔被害人周钢170000元，退赔被害人蔡柏林2000元。本判决为终审判决。审 判 长  俞江虹代理审判员  张 莹代理审判员  崔 啸二〇一六年九月二十六日书 记 员  陈 钰