河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终10046号上诉人（一审被告）：都邦财产保险股份有限公司河南分公司。负责人：王伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晨，该公司员工。被上诉人（一审原告）：张全成，男，汉族，1970年6月27日出生。委托诉讼代理人：郭春丽，河南金色世纪律师事务所律师。上诉人都邦财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称都邦财险公司）与被上诉人张全成财产保险合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院做出的（2016）豫0184民初2822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人都邦财险公司的委托诉讼代理人杨晨，被上诉人张全成的委托诉讼代理人郭春丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。都邦财险公司上诉请求：依法撤销（2016）豫0184民初2822号民事判决第一项并依法改判，诉讼费由张全成承担。事实与理由：本案中，被保险人张全成只有在向受害人张桂英实际履行了赔偿义务后，才有权向保险人主张赔偿，而张全成和张桂英因本次交通事故签订的和解协议赔偿项目中不包括残疾赔偿金、精神损失费，张全成也未向伤者张桂英实际履行赔偿残疾赔偿金和精神损失的赔偿义务，因此张成全无权向保险人都邦财险公司索赔该项金额，另，本案所涉保险合同中保险条款明确约定保险人不承担诉讼费、鉴定费，该约定依法有效，一审法院判决都邦财险公司承担诉讼费、鉴定费没有法律依据。张全成答辩称：张全成与受害人张桂英达成和解协议所约定的11万元赔偿数额是在交警队的调解下，按照法律规定的赔偿项目和赔偿标准，双方根据各自的情况自愿协商达成的，虽然和解协议中并未罗列全部赔偿项目，而是用了一个“等”字替代其他未罗列项目，结合本案证据材料中的《赔偿清单》、《伤残鉴定意见书》及《和解协议》，可以看出此次赔偿并未遗漏伤残赔偿金和精神抚慰金项目。本案所涉保险合同为都邦财险公司提供的格式合同，关于诉讼费用、鉴定费用承担的条款意图免除自己的责任，未遵循公平原则，违背法律规定，一审法院根据谁败诉谁承担诉讼费鉴定费的原则判决都邦财险公司承担该费用并无不妥，请求驳回上诉，维持原判。张全成向一审法院起诉请求：判令都邦财险公司赔付张全成先行支付的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计110000元。一审法院认定事实：2015年5月29日，张全成为豫A×××××小型普通客车在都邦财产保险股份有限公司河南分公司投保机动车交通事故责任强制保险，并于当日交纳保险费，保险期间自2015年5月30日0时起至2016年5月29日24时止。2015年11月22日19时0分许，张勇驾驶豫A×××××小型普通客车沿新郑市人民路由西向东行驶至步行街东60米处时，与由南向北步行的张桂英发生交通事故，造成车辆损坏及张桂英受伤。新郑市公安局交通巡逻警察大队对此事故调查后作出新公交认字第20150101004号道路交通事故认定书，认定张勇承担此事故的主要责任，张桂英承担此事故的次要责任。事故发生后，张桂英在新郑市人民医院住院治疗51天，被诊断为：重型闭合性颅脑损伤、胸部闭合伤、右侧肩胛骨骨折等，共支付医疗费64174.86元，出院医嘱为：继续治疗、加强营养、注意休息、不适随诊等。2016年3月4日，郑州安博法医临床司法鉴定所接受张桂英委托，对张桂英的损伤进行伤残等级鉴定，该所于2016年3月23日作出郑州安博法医临床司法鉴定所（2016）伤残鉴字第028号伤残鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张桂英因交通事故胸部损伤致多发肋骨骨折，右肩部受伤致右肩胛骨骨折，遗留右肩关节活动受限，其损伤构成Ⅸ（9）级、X（10）级伤残。张桂英支付鉴定费700元。豫A×××××小型普通客车登记所有人系张全成，张勇系张全成雇佣的司机。2016年1月13日，经新郑市公安局交通巡逻警察大队主持调解，张勇与张桂英自愿达成调解协议，由张勇赔偿张桂英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、营养费等共计110000元。张勇已于当日履行协议确定义务。另查明，张桂英，女，1951年7月12日出生，城镇居民，住新郑市××东大街八卦洞6号。一审法院认为，张全成与都邦财险公司签订的机动车交通事故责任强制保险合同系双方真实意思表示，合法有效，依法应受法律保护。张全成按照合同约定向都邦财险公司交纳了保险费，都邦财险公司应当按照合同约定承担保险责任。张桂英因本次事故应获得的人身损害赔偿项目及标准，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及河南省上一年度相关统计数据确定。（一）医疗费：依据医疗机构出具的收费票据，结合病历和诊断证明等相关证据可计医疗费为64174.86元。都邦财险公司辩称医疗费应扣除非医保用药费，但其未能提交相关证据支持其主张，该院对其抗辩意见不予支持。（二）住院伙食补助费：按照30元／天的标准，住院51天，可计住院伙食补助费为1530元。（三）营养费：按照15元／天的标准，住院51天，可计营养费为765元。（四）护理费：张全成提交的证据不足以证实张桂英的护理人员因护理实际减少收入状况，该院参照河南省上一年度居民服务、修理和其他服务业职工平均工资30482元／年的标准计算护理费。按1人护理计算，住院51天，可计护理费为4259元。（五）残疾赔偿金：郑州安博法医临床司法鉴定所作出的伤残鉴定意见书确定张桂英因交通事故胸部损伤致多发肋骨骨折，右肩部受伤致右肩胛骨骨折，遗留右肩关节活动受限，其损伤构成Ⅸ（9）级、X（10）级伤残。都邦财险公司虽对鉴定意见书提出异议，认为该鉴定意见书系单方委托，但其未能提交相关证据反驳该鉴定结论，应当承担举证不能的法律后果，该院对该鉴定结论予以采信。张桂英系城镇居民，按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入25576元／年的标准，结合张桂英的伤残等级，依法计算16年，可计残疾赔偿金为85935.36元。（六）精神损害抚慰金：本次事故造成张桂英伤残，使其遭受精神痛苦，根据侵权人的过错程度、侵害情节等因素，该院对其精神损害抚慰金酌定为8000元。（七）鉴定费为700元。（八）交通费：依据张桂英及必要的陪护人员就医、鉴定等情形，该院对其交通费酌定费为600元。以上损失共计165964.22元。豫A×××××小型普通客车在都邦财险公司投保有机动车交通事故责任强制保险，本次事故发生在保险期间内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款之规定，都邦财险公司应当在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额10000元的范围内赔偿张全成垫付的张桂英医疗费、住院伙食补助费、营养费共计10000元，在死亡伤残赔偿限额110000元的范围内赔偿张全成垫付的张桂英护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计99494.36元。张全成作为豫A×××××小型普通客车的所有人及投保人，已依据其雇员张勇的过错对本次事故的受害人张桂英作出赔偿，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，都邦财险公司支付张全成保险金共计109494.36元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十三条、第十四条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、都邦财产保险股份有限公司河南分公司应当于判决生效之日起十日内向张全成支付保险金109494.36元。二、驳回张全成的其他诉讼请求。案件受理费2500元，减半收取1250元，由张全成负担6元，由都邦财险公司负担1244元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：张桂英依法应获取的赔偿数额是165964.22元，张桂英与张全成在交警部门的主持下达成调解协议，张全成赔偿受害人张桂英11万元，该11万元未超过张桂英依法应获取的赔偿数额，双方在调解协议中对赔偿项目中列明是医疗费、护理费、住宿费、交通费、营养费等共计人民币11万元整，因此都邦财险公司认为张全成赔偿张桂英的项目不包括残疾赔偿金、精神损失费是对调解书内容的错误认识。张全成向张桂英履行赔偿义务，都邦财险公司作为保险人应当及时向投保人张全成支付保险金额，都邦财险公司不及时履行义务酿成本案纠纷，因此一审法院判令都邦财险公司承担诉讼费并无不妥，一审法院并未判令都邦财险公司承担鉴定费。对于上诉人都邦财产保险股份有限公司河南分公司的上诉理由，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1154元，由上诉人都邦财产保险股份有限公司河南分公司负担。本判决为终审判决。审判长 苟 珊审判员 鲁金焕审判员 申付来二〇一六年九月二十九日书记员 张晓旭