新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新4002民初6056号 原告（反诉被告）：张铁生，男，汉族，1960年10月10日生，伊宁市交通公司退休职工，住伊宁市。 委托代理人：陈秀龙，新疆信禾诚律师事务所律师。 被告：江苏帝都建设工程有限公司，住所地连云港市。 法定代表人：唐金利，该公司总经理。 委托代理人：曾瑜，男，汉族，1958年11月20日生，该公司分公司经理，住伊宁市。 被告：江苏帝都建设工程有限公司伊犁分公司，经营地：伊宁市。 负责人：曾瑜，该分公司经理。 被告（反诉原告）：徐俊，男，汉族，1971年5月10日生，个体，住伊宁市。 委托代理人：秦启勇，伊犁州佳诚法律服务所法律工作者。 原告（反诉被告）张铁生诉被告江苏帝都建设工程有限公司（以下简称帝都建设公司）、江苏帝都建设工程有限公司伊犁分公司（以下简称帝都建设伊犁分公司）、被告（反诉原告）徐俊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月26日作出（2014）伊民初字第3923号民事判决书，原告张铁生不服该判决提出上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2016年6月30日作出（2016）新40民终1057号民事裁定书，裁定撤销原判，本案发回重审。本院于2016年10月21日立案受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告张铁生及其委托代理人陈秀龙，被告帝都建设公司委托代理人、被告帝都建设伊犁分公司负责人曾瑜，被告徐俊及其委托代理人秦启勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张铁生向本院提出诉讼请求，请求判令：1、确认工程及材料不合格，作不出做账的依据、决算造价报告，同样做不出真实的预算造价报告，法院委托造价师乔亚平按工程及材料合格作出人工材料费预算价为25万元是真实的；2、判令被告返还原告全部工程款681800元（其中现金601800元、材料款80000元，含帝都建设公司以付工程款为由收取的30000元）；3、判令被告支付原告工程款利息（以681800元为基数，自给付之日起至上述款项实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；4、判令被告支付10%的违约金68000元；5、判令被告承担质量鉴定费用30000元、公证费1200元；6、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年9月15日，原告与第一被告帝都建设伊犁分公司协商，由该公司承建原告商用楼工程，商定后第一被告委托其项目经理即被告徐俊与原告签订合同，约定预付35万元完成主体，再付20万元完成全部工程。协议签订后原告陆续支付工程款35万元，被告没有按合同约定完成工程量。经原告与被告徐俊协商，双方再次签订补充协议，被告帝都公司在协议上盖章，书面追认徐俊为其项目经理，徐俊的行为代表其公司。此后帝都公司和徐俊收取最后一笔工程款20万元后，拒绝继续施工，故原告诉至法院。 被告帝都建设公司及被告帝都建设伊犁分公司辩称：我公司未与原告签订建设工程合同，也未收到原告给付的工程款，原告与被告徐俊签订的合同，与我公司无关，应驳回原告的诉讼请求。 被告徐俊辩称：原告并无证据证实该工程质量不合格。原审中中远鉴定中心出具的鉴定报告也显示该工程存在瑕疵，但鉴定中心不能对工程质量是否合格做出鉴定，且原告在几次庭审中均明确不再对质量提出异议，同时该房屋于2013年期间就由原告投入使用，故原告的诉讼请求不成立。现提出反诉请求：1、判令反诉被告支付工程款15万元（具体费用鉴定后确认）；2、涉诉费用由反诉被告承担。事实和理由：2012年9月原告与被告徐俊签订建房工程合同一份，约定被告以双包形式承建原告位于军垦路农四师妇幼保健站对面巷内三层建筑，承包单价为每平米1300元，以实际建筑面积计算工程量。被告必须做好市政关系、国家税收、开工报告许可证等相关工作。合同签订后被告徐俊依约履行了合同义务，但原告未按约定办理相关手续。2013年11月规划部门向工地下达调差及整改通知书，被告要求原告办理相关手续，原告反而将被告清理出场，并另派他人进驻工地进行施工。 原告张铁生针对被告徐俊提出的反诉辩称：本案工程经鉴定为三级危房，原告不存在给付工程款的义务，故应驳回反诉原告的反诉请求，由此产生的相关费用由反诉原告自行承担。 经审理查明：2012年9月15日，原告张铁生（甲方建设方）与被告徐俊（乙方承建方）签订建房工程合同，约定：甲方将其综合楼以包工包料方式承包给乙方承建，每平米1300元，决算时以实际建筑面积计算。承包范围为施工图纸范围内的地上三座建筑物，包括室内普通照明用电、暖及地下水，不包括二次装修范围如乳胶漆、瓷砖、灯具、洁具工程，楼梯扶手、室内门等。甲方需提供有效的施工图纸，做好三通一平，市政关系、国家税收、开工报告许可证等相关工作。乙方必须按国家建筑工程施工规范要求及施工图纸进行施工，保质保量完成工程，并按操作安全工作，发生安全事故由乙方负责。付款方式：开工之日预付10万元为启动资金，一层平口再付10万元，二层平口再付15万元，三层平口再付20万元，全部工程竣工付总造价的90%，交付使用后不出现问题全部付清。期间视情况付部分工程款（注甲方提供的材料可在总造价中扣除）。施工期限为2012年9月15日开工，至2012年11月15日主体外部竣工。 2012年11月1日，原告与被告徐俊、官廷洪签订补充协议，内容为在不可抗力因素或甲方在图纸以外增加工程量或变更工程量以外，乙方保证在2012年11月20日完成本工程外部工程，内部工程在年底之前完成，一楼在11月20日完工，上面在12月15日完工，违约处罚10%违约金。被告帝都伊犁分公司在该补充协议书上盖章。 2012年11月13日，官廷洪出具收条称收到原告工程款1万元。2012年11月12日，被告帝都建设伊犁分公司负责人曾瑜向原告出具借条，写明借到张铁生人民币20000元。被告徐俊自认收到原告的工程款合计570800元。 2013年1月31日伊宁市人民法院委托新疆中远工程检测有限公司对原告张铁生的房屋进行质量司法鉴定，该鉴定机构出具司法鉴定书，鉴定结论为：张铁生个人房屋工程质量检测结果如下：基础深度符合设计要求，主体：1、砼强度：梁、板、柱砼强度推定值符合规范要求。2、钢筋部分梁、柱箍筋个别规格、数量不符合设计要求、个别板筋间距不符合设计及规范要求。3、现浇砼外观质量：部分梁、柱有胀膜、马面、露石现象感观不符合规范要求。填充墙：砌筑砂浆强度：强度推定值不符合设计要求。轴线位置偏差较大不符合设计及规范要求，填充墙底部做法不符合规范要求。外墙保温部分保温层厚度不符合设计要求。特别说明：依据有关规定，鉴定部门不能对工程质量作出是否合格裁定，只能参照设计图纸及规范标准得出是否符合设计要求或规范要求。2015年4月15日新疆中远工程检测有限公司给本院出具函，写明就本院转至的张铁生的申请书中提及的有关事宜答复如下：经过现场勘验、计算分析得出该房屋因部分部位施工质量不能完全达到相关标准规范要求，存在一定的安全隐患。依据危险房屋鉴定标准JG125-99，该工程安全鉴定等级为：C级。对该工程部分不能满足规范标准要求的部分，予以加固处理，可由原设计单位参照鉴定意见书相关数据出具加固技术处理方案。本案审理中鉴定人出庭接受质询时称张铁生房屋地基基础质量不清楚，但该房屋主体结构存在质量问题。该房屋属于危房，加固后方可使用，但该工程已于2014年投入使用。 本案在原审过程中，当事人申请对被告完成工程量及工程价款进行鉴定，2015年8月25日伊犁银城工程咨询有限公司出具工程造价鉴定报告意见书，鉴定结论为张铁生商业楼价格为522499.9元，该鉴定书上鉴定人及项目负责人处仅盖有乔亚平工程师印章。伊犁银城工程咨询有限公司工作人员沈为元在原一审审理过程中出庭接受咨询时，称其系该鉴定意见书的实际鉴定人，因无资质，故没在该鉴定书上签字。2016年3月14日伊犁银城工程咨询有限公司的造价师乔亚平给原告出具证明，证明内容为伊犁银城工程咨询有限公司乔亚平从不允许无资质的造价人员进行造价编制并出具咨询成果报告。乔亚平本人也未收到伊宁市人民法院出庭的有效文件，本人也未委托无资质人员进行法庭现场质证。由于法院把相关主要证据未向伊犁银城工程咨询有限公司提供齐全，导致已出具的咨询成果报告数据失真。2016年5月23日乔亚平给原告重新出具关于张铁生私人房屋预算编制的说明，对张铁生房屋建筑工程造价为413759.5元。 庭审中经本院释明，被告徐俊明确表明既不认可伊犁银城工程咨询有限公司或乔亚平本人出具的鉴定报告意见书，也不申请对其完成的工程量及工程价款重新委托鉴定，对该房屋属于危房产生的加固维修费用被告也明确表明拒绝申请鉴定。原告经多次释明也仅申请对被告未完工的危房进行价格评估，且要求扣除被告偷工减料部分的工程款项，但对该危房维修加固费用不申请鉴定，原告表明危房加固维修产生的费用要求被告承担。 上述事实，有收条，建房工程合同，鉴定结论、函，授权委托书，工程造价鉴定报告意见书，咨询成果报告等及当事人陈述在案资证，足以证实。 本院认为，本案原告与被告徐俊签订的建设工程施工合同中并没有被告帝都公司或帝都公司伊犁分公司的盖章，补充协议上虽有被告帝都公司伊犁分公司章子，但该章子并未盖在乙方徐俊签字处，原告不能证实其属于合同的相对方，原告也未提供证据证实被告徐俊属于帝都公司或帝都公司伊犁分公司的项目经理，故本院认定与原告签订合同的相对方系被告徐俊，本案承担责任的主体应为被告徐俊。故对原告要求被告帝都公司及帝都建设伊犁分公司承担责任的诉讼请求本院不予支持。 原被告之间签订的建房合同因被告徐俊属无建筑施工企业资质的自然人违反法律法规强制性规定而无效，建房合同无效故合同约定的违约条款亦无效，故原告要求被告承担违约金无法律依据，本院不予支持。对于原告要求确认乔亚平出具的工程造价表的诉讼请求，经审查伊犁银城工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告上仅乔亚平一个人盖章，根据该公司授权委托人沈为元接受质询时，称其工程造价的实际鉴定人，因无资质，故在该鉴定书上未签名。故该鉴定结论因鉴定人无资质，本院对其鉴定结论不予采信。此后原告自行找乔亚平出具的工程造价表上系乔亚平个人出具，未盖单位公章，且系其给原告单方出具，违反法定程序，对其个人行为所完成的工程造价表本院亦不予采信。故对原告要求确认乔亚平出具的工程造价表的诉讼请求本院亦不予支持。 根据法律规定建设工程施工合同无效，工程需经竣工验收合格才具备支付工程款条件。本案工程虽未竣工也未验收，但原告自认该房屋其于2014年已投入使用。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。本案被告完成的工程原告已投入使用，故原告以质量存在问题为由，要求被告返还全部工程款无法律依据，根据新疆中远工程检测有限公司出具的建筑工程质量司法鉴定书的鉴定结论及该公司委派鉴定人员出庭接受咨询内容，可认定被告徐俊承建的该房屋主体结构存在质量问题，该房屋属于危房，应加固维修后方能投入使用，故原告可以要求被告承担关于地基基础和主体结构部分加固维修的相关费用。经本院释明原告既要求在被告应得的工程款中扣除被告应承担的该房屋加固维修费用，但又明确表明仅申请对被告的工程款进行鉴定，不要求对房屋加固费用进行鉴定。被告徐俊也明确表明对工程量、工程价款及危房加固费用均不要求鉴定，故本院现争议的焦点为：对原告申请的被告承建的危房进行工程造价的鉴定申请是否予以准许。 因被告施工工程经鉴定属于危房，存在安全隐患需加固维修方可使用。且原告在本案中也要求被告承担房屋加固维修的费用，故被告应得工程款中应扣除该危房加固维修的费用，但原告与被告徐俊经本院多次释明均拒绝对房屋加固维修费用进行鉴定，故对被告的反诉请求本院不予支持。原告现仅申请对危房的工程造价鉴定，不申请房屋维修加固费用鉴定，致使本案无法确定应扣除的费用数额，原告的本诉数额及被告的反诉数额都无法确定，且工程量及工程价款的鉴定基础为该工程系合格工程，本案被告承建的房屋为危房，故在未加固维修的情况下无法按照国家规范做出鉴定报告，故对原告申请危房工程造价的鉴定申请，本院不予准许。原被告均未提供证据证实自己的诉讼主张，故在诉讼中产生的鉴定费用由原被告各自自行承担，对原告要求被告承担鉴定费及公证费的诉讼请求本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）张铁生的诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）徐俊的反诉请求； 本诉案件受理费11720元，由原告（反诉被告）张铁生承担，反诉案件受理费3300元由被告（反诉原告）徐俊承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。               审判长  沈  玲 人民陪审员 关 桂 英 人民陪审员 米合尔古丽 二〇一七年九月八日 书 记 员 隋 华 月