湖南省宁远县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1126民初1400号原告欧阳湘辉，男，1970年5月14日出生，汉族，湖南省零陵区人，居民。原告欧小雄，男，1959年6月4日出生，汉族，湖南省宁远县人，居民。原告欧小雄的委托代理人文海军，湖南铭慧律师事务所律师（一般代理）。原告欧阳建波，男，1974年10月9日出生，汉族，湖南省宁远县人，居民。被告欧阳维秀，男，1965年1月18日出生，汉族，湖南省宁远县人，居民。被告贺慧珍，女，系被告欧阳维秀的妻子，1962年7月1日出生，汉族，湖南省宁远县人，居民。两被告的委托代理人蒋顺先，宁远县法律援助中心律师（特别授权）。第三人欧昌胜，男，系原告欧小雄之子，1988年9月26日出生，汉族，湖南省宁远县人，居民。第三人欧阳源，男，1987年8月21日出生，汉族，湖南省宁远县人，居民。原告欧阳湘辉诉被告欧阳维秀、贺慧珍民间借贷纠纷一案，本院于2016年7��19日受理后。经审查，认为欧阳湘辉与欧小雄、欧阳建波的诉讼标的是共同的。本院依法通知欧小雄、欧阳建波作为原告参加诉讼，为查明案件事实，又通知欧昌胜、欧阳源作为第三人参加诉讼。本案适用普通程序，由审判员欧明辉担任审判长，与人民陪审员唐先明，人民陪审员李酒兰组成合议庭，由书记员曾世雄担任庭审记录，于2016年8月31日在宁远县人民法院第二审判庭公开开庭进行了审理。原告欧阳湘辉，原告欧小雄及其代理人文海军，原告欧阳建波，被告欧阳维秀、贺慧珍及其代理人蒋顺先到庭参加诉讼，第三人欧昌胜、欧阳源经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告欧阳湘辉诉讼请求：1、退还本金人民币300万元给原告并按合同约定的违约责任罚被告违约金300万元；被告欧阳维秀、贺慧珍如无力支付本金及违约金，则以原借款抵押给原告的土地和房产按借款比例过户给原告，由原告管业使用，被告无权干涉，过户生产的一切税费由被告承担负责。2、依法判令被告退还原告欧阳湘辉本金37万元和利息。3、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告欧阳维秀、贺慧珍向原告欧阳湘辉借款人民币300万元，于2015年11月18日起同意以月息1.5分计息，每月利息4.5万元，每半年付息一次，借款一年，到期一次性还本息，如有拖欠利息视同违约，按违约处罚。通过结算，用被告欧阳维秀、贺慧珍的房地产作为借款抵押，并办理了借款抵押他项权证。除此以外，被告欧阳维秀、贺慧珍同时又向原告欧阳湘辉借款人民币37万元，于2015年11月18日起同意以月息1.5分计息，每月利息5550元，2016年2月3日前归还本息，但未作抵押。从2015年11月18起至今被告未按合同还本息给原告，原告为维护自己的合法利益，特具状起诉，请求法院依法裁判。原告欧小雄诉讼请求：1、请求法院依法判令被告欧阳维秀、贺慧珍退还原告欧小雄借款本金壹佰万元及从2015年9月30日起按月息3分计算的利息；2、诉讼费由被告欧阳维秀、贺慧珍承担。事实和理由：两被告的儿子欧阳源于2014年10月1日将自己位于宁远县舜陵镇九疑南路一座门面房屋卖给原告欧小雄的儿子欧昌胜，收款壹佰万元并写下收款条，双方协商欧阳源在三个月之内负责办出欧昌胜户名的房产证、土地证，欧昌胜付清余款，如果欧阳源需要，三个月时间内可赎回房屋。原告欧小雄经调查欧阳源以该房在银行办理了抵押借款，经双方再次协商，欧阳源及其父母欧阳维秀、贺慧珍同意欧昌胜的购房款转借款，转为由欧阳源的父母以房产抵押向原告欧小雄借款100万元，并将被告的位于宁远县泠江东路二号的房地产办理了他项权证，双方原协议不变，每月由欧阳维秀、贺慧珍交利息三万元给欧小雄，借期一年，到期还本，如有拖欠利息视同违约，按违约处罚拍卖欧阳维秀、贺慧珍1-4层房屋和地下室房屋及土地归还欧小雄借款100万元本金及利息。截止2015年9月份，被告欧阳维秀、贺慧珍再也未交利息给欧小雄了，原告欧小雄为维护自己的合法利息，特具状起诉，请求法院依法裁判。原告欧阳建波诉讼请求：1、依法判令被告欧阳维秀、贺慧珍退还原告欧阳建波借款本金100万元和从2015年11月24日起的利息；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告欧阳维秀、贺慧珍向欧阳建波借款本金100万元，于2015年11月24日起双方同意按月息1.5%计息，每月利息15000元，每半年付息一次，期限一年，到期一次性还本息，如有拖欠利息视同违约，按违约处罚。通过协议，被告欧阳维秀、贺慧珍用位于宁远县泠���东路2号负一楼及1-4层作为借款抵押，并办理了他项权证。从2015年11月24日起被告未按合同还本息给原告，据此，请求法院依法裁判。原告欧阳湘辉为支持诉讼请求，向本院提供了如下证据：1、借款抵押合同；2、欧阳湘辉的身份证复印件；3、房屋的他项权证，拟证实被告欧阳维秀、贺慧珍位于宁远县舜陵镇沿江东路2号房屋已办理了他项权证，房屋他项权利人欧阳湘辉、欧小雄、欧阳建波，；4、300万元借条；5、37万元借条；6、被告欧阳维秀、贺慧珍的原土地使用证权；7、被告欧阳维秀的身份证复印件；8、被告贺慧珍的身份证复印件；9、原房产证复印件；10、银行转账凭证；11、手机短信。原告欧小雄为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：1、《房屋买卖合同》，拟证实被告欧阳维秀、贺慧珍之子欧阳源将自己的房屋卖给原告欧小雄之子��昌胜的事实；2、收条，欧阳源收到欧昌胜购房款100万元的事实；3、银行转账记录；4、房屋产权证及土地使用权证，拟证实欧阳源有权出卖自己的房屋；5、欧阳源的身份证复印件；6、被告欧阳维秀、贺慧珍的身份证复印件；7、借款抵押合同，拟证实购房款转为借款，被告欧阳维秀、贺慧珍愿意接受其子欧阳源的债务，并以自己房屋作抵押；8、房屋的他项权证。原告欧阳建波为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：1、借款抵押合同；2、借条。被告欧阳维秀、贺慧珍对原告欧阳湘辉请求的辩称：一、《借款抵押合同》上的出借款未支付500万元给被告，该合同对被告不具有法律约束力；原告请求的违约金300万元不应获得法律上的支持；二、借款抵押合同上的500万元债权系虚假的；三、原告欧阳湘辉称的300万元系个人单独债权，被告愿意偿还��但请求原告欧阳湘辉在利息给予让步。被告欧阳维秀、贺慧珍对原告欧小雄请求的辩称：被告与欧小雄原来是有借贷关系，最后还清了，这次根本就未向其借过100万元的事，原告欧小雄也从未将100万元交到被告手中，原告所诉称的100万元债务是欧阳源借欧昌胜，然后再转移给被告的，被告对此并不知情，也不认可，因此，原告欧小雄所称的100万元属虚假债权债务，请求法院予以驳回。被告欧阳维秀、贺慧珍对原告欧阳建波请求的辩称：原告欧阳建波借款100万元是事实，现被告出现资金困难，无力如期支付原告借款本息，请求原告谅解，被告愿变卖欧洋大厦资产来偿还债务。第三人欧昌胜、欧阳源未到庭陈述意见。经本院主持举证、质证，本院对证据认证如下：①对原告欧阳湘辉提供的2、4、5、6、7、8、9、10、11号证据，对��未提出异议，本院审核后予以采信。②对三原告提供的《借款抵押合同》，被告质证称，原告欧小雄没有实际汇款，三原告没有实际履行，原告提出的违约金约定不公平；在法庭调查阶段，被告还提出：在签订该合同和办理抵押登记时，“误认为”欧小雄借了100万元给被告。本院认为：第一、《借款抵押合同》的真实性双方均未提出异议。第二、《借款抵押合同》第二条：在双方签订本合同前，甲方（三原告）则已向乙方（二被告）支付了借款人民币共计伍佰万元整（小写￥5000000.00）。其中：欧阳湘辉借给乙方人民币叁佰万元整（小写￥3000000.00元）；欧小雄借给乙方人民币壹佰万元整（小写￥1000000.00元）；欧阳建波借给乙方人民币壹佰万元整（小写￥1000000.00元）。说明在该合同签订时，双方认可原告方“已经”支付了借款人民币共计伍佰万元整，并且从庭审查��的情况下看，原告欧阳湘辉和欧阳建波确实已经给付了400万元。那么欧小雄的100万是否可以认定已经给付了呢？虽然第三人欧昌胜、欧阳源均未到庭，但从提供的证据来看，2014年10月1日欧阳源确与欧昌胜签订了《房屋买卖合同》，欧阳源也收取了欧昌胜100万元的购房款，原告欧小雄提供了收取100万元收条的原件，因此说明被告欧阳维秀、贺慧珍之子欧阳源与原告欧小雄之子欧昌胜之间确有100万元的债权债务关系。根据《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”和第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，债权人转移债权只须“通知”即可，而债务人转移债务，必须经债权人“同意”，也即是债权债务在一定条件下都是可以转移的。就本案而言，欧昌胜将债权转移给欧小雄只需要通知欧阳源即可，而欧阳源将债务转移给被告欧阳维秀、贺慧珍，而需要新债权人欧小雄同意。在这种情况下，被告欧阳维秀、贺慧珍与原告欧小雄签订《借款抵押合同》就有了事实依据，虽然欧小雄没有借款给被告欧阳维秀、贺慧珍，但双方基于权利义务关系的转移，原告欧小雄在一定条件是可以对被告享有债权的，而且这种权利义务关系的转移随着原、被告签订的《借款抵押合同》而成为了有效。这也印证了合同上的“甲方则已向乙方支付了借款”的内容。基于上述理由，本院对《借款抵押合同》予以采信，对被告质证称的三原告没有实际履行借款义务的意见不予采纳。同时，被告“误认为存在借款而签订《借款抵押合同》并办理他项权证”的说法更是不符合情理，本院不予采纳。③对三原告办理的他项权证，根据前面���分析，排除了欺诈、胁迫等情形，本院予以采信。④对原告欧小雄提供的1、2、3、4号证据，被告对关联性和真实性提出质疑，但第三人欧阳源无正当理由不到庭，并且原告欧小雄提供的《房屋买卖合同》、收条、银行转账记录能形成证据链，且与双方签订的《借款抵押合同》能相互印证，因此，本院对原告欧小雄提供的1、2、3、4号证据予以采信。⑤对原告欧小雄提供的5、6号证据，本院审查后，予以采信。⑥对原告欧阳建波提供的2号证据，被告未提出异议，本院审查后，予以采信。根据以上采信的证据，本院确认以下事实：被告欧阳维秀、贺慧珍对原告欧阳湘辉337万元和欧阳建波的100万元借款事实无异议，本院予以采信。2014年10月1日第三人欧阳源与欧昌胜就欧阳源的一处房产达成了协议，欧阳源作为甲方（出售方）与欧昌胜作为乙方（购买方）签订《房屋买卖合同》，《房屋买卖合同》第三条约定：房屋成交价为300万元；乙方首付壹佰万元打入甲方账号，甲方在三个月内办好乙方户名的房产证和土地证手续后，交与乙方同时付清余款；第六条约定：如果甲方需要，在三个月时间内可以赎回房屋，但甲方必须履行以下职责：每月交红利给乙方3万元整；甲方退还购房款。《房屋买卖合同》签订后，原告欧小雄从自己的账户内分5次汇款100万元进入欧阳源的账户内，欧阳源收到汇款后，向欧昌胜出具了收条。后来，双方并没有按《房屋买卖合同》履行，而还是以借贷关系履行双方的义务。2015年11月被告欧阳维秀主动联系原告欧阳湘辉、欧阳建波，商量用自己的房地产作抵押与欧阳湘辉、欧阳建波之前借给被告的借款签订借款抵押合同，但在签订合同的过程中，被告欧阳维秀主动提出让欧小雄参与，共同签订合同。于是在2015年11月18日原告欧阳湘辉、欧小雄、欧阳建波（甲方）与被告欧阳维秀、贺慧珍（乙方）共同签订了《借款抵押合同》。《借款抵押合同》第二条约定：在双方签订本合同前，甲方（三原告）则已向乙方（二被告）支付了借款人民币共计伍佰万元整（小写￥5000000.00）。其中：欧阳湘辉借给乙方人民币叁佰万元整（小写￥3000000.00元）；欧小雄借给乙方人民币壹佰万元整（小写￥1000000.00元）；欧阳建波借给乙方人民币壹佰万元整（小写￥1000000.00元）。第四条约定：在合同规定的借款期内，按借款总金额月利息为1.5分计息，即每月利息为人民币7.5万元整，利息半年结算一次，由乙方一次性付给甲方不得拖欠。第五条约定：因在双方签订此合同之前，甲方则已向乙方支付了借款金额，为确保甲方借款的绝对安全，乙方将其位于宁远县���陵镇泠江东路2号的房屋所有权证和土地使用权证自愿抵押给甲方，用以确保约束乙方按时履行还款义务、本合同条款内容。具体抵押权证号为：（1）房屋产权证：宁房权证2015字第000378**号（面积约为1650.75平方米），房屋产权人：欧阳维秀、贺慧珍。（2）土地使用证：湘宁国用（2010）第001132号（面积约为330平方米），土地所有人：欧阳维秀、贺慧珍。第六条约定：1、利息半年结算一次，共计人民币肆拾伍万元整，由乙方一次性付清给甲方，不得拖欠，并按甲方三人借款比例将利息分别打入三人指定的账户；2、如有拖欠利息视同违约，乙方承担违约处罚责任：乙方愿意罚违约金人民币500万元给甲方，同时退还人民币500万元本金给甲方。乙方愿意以借款抵押的全部土地共计330平方米，及房产建筑面积1650.75平方米全部转让给甲方，由甲方长期永久性管业使用，包括出租和拍卖，其收益由甲方三人借款出资比例分配受益，乙方无权干涉，其转让双方产生的一切税费全由乙方承担负责。双方签订了《借款抵押合同》后，同日，被告欧阳维秀、贺慧珍向原告欧阳湘辉重新出具了300万元的借条；2015年11月24日被告欧阳维秀、贺慧珍也向原告欧阳建波重新出具了100万元的借条；原告欧小雄未与被告欧阳维秀、贺慧珍更换借条。《借款抵押合同》签订后，双方就合同中约定的被告欧阳维秀、贺慧珍的房产申请办理他项权证，2015年11月25日房产部门为三原告办理了他项权证。原、被告签订《借款抵押合同》和办理了他项权证后，被告欧阳维秀、贺慧珍并没有按约定支付利息。2016年7月19日原告欧阳湘辉向本院提起诉讼，之后，原告欧小雄、欧阳建波相继为自己的权益向法院提出了主张。本院认为，被告欧阳维秀、贺慧珍对原告欧阳建波借款事实予以认可，且原告欧阳建波的诉请符合法律规定和合同约定，本院对原告欧阳建波的诉讼请求予以支持。被告欧阳维秀、贺慧珍对原告欧阳湘辉借款事实也予以认可，对原告欧阳湘辉要求被告偿还337万元借款本金的诉请，本院予以支持。其中本金37万元，原告欧阳湘辉主张按月息1.5%计算符合法律和合同约定，本院予以支持。但对另外300万元借款，原告除要求返还本金外，还主张按合同约定要求被告给付300万元的违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，双方约定的违约金超过了年利率24%，��过的部分本院不予支持。对300万元借款本金，本院只按月利率2%予以支持，但鉴于原告违约金部分主张金额为300万元。因此，执行300万元本金的利息总额不得超过300万元。原告欧阳湘辉在诉请时还主张将抵押财产直接过户给原告。根据《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，虽然原、被告在《借款抵押合同》中约定“乙方愿意以借款抵押的全部土地共计330平方米，及房产建筑面积1650.75平方米全部转让给甲方”，但此约定不符合法律，因此对原告欧阳湘辉的该项请求本院不予支持。���然抵押物不能直接转移给债权人所有，但根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”的规定，债权人享有优先受偿权，且优先受偿的范围包括“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”。对原告欧小雄要求被告偿还本金的诉讼请求，本院予以支持。（借款本金合法性和真实性的认定，本院在证据的分析与认定部分已经进行了阐述，此处不再赘述）。但原告要求按月息3分计算利息，虽然在双方《借款抵押合同》约定的利息和违约金范围之内，但超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，本院对超过的部分不予支持，即按月息2%支持原告欧小雄的利息请求。另外，原告欧小雄要求从2015年9月30日起计算利息，从双方的《借款抵押合同》中没有反映出被告愿意承受之前的利息，因此对《借款抵押合同》之前的利息主张本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第二十六条、第三十条的规定，判决如下：一、由被告欧阳维秀、贺慧珍在本判决生效后15日内偿还原告欧阳建波借款本金100万元及利息（利息从2015年11月18日起按月利率1.5%计算至执行完毕时为止）。二、由被告欧阳维秀、贺慧珍在本判决生效后15日内偿还原告欧阳湘辉借款本金337万元及利息（利息从2015年11月18日起计算至执行完毕时为止。其中37万元按月利率1.5%计算；另外300万元按月利率2%计算，但本金300万元的利息总额不得超过300万元。）三、由被告欧阳维秀、贺慧珍在本判决生效后15日内偿还原告欧小雄借款本金100万元及利息（利息从2015年11月18日起按月利率2%计算至执行完毕时为止）。四、驳回原告欧阳湘辉和原告欧小雄其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51560元，由被告欧阳维秀、贺慧珍承担41560元，原告欧阳湘辉承担6000元，由原告欧小雄承担4000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院��交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于湖南省永州市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可向本院书面申请执行，申请执行的期限为二年，该期限自法律文书规定履行期间的最后一日起计算，逾期不申请执行的，视为放弃权利。审 判 长  欧明辉人民陪审员  唐先明人民陪审员  李酒兰二〇一六年九月二十三日书 记 员  曾世雄附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款��支付利息的合同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。