安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖15民终1169号上诉人（原审原告）：六安市方圆商砼有限公司。法定代表人：马运武，该公司董事长。委托诉讼代理人：程光傲，安徽皋陶律师事务所律师。委托诉讼代理人：方正杨，安徽皋陶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽省文一建筑安装有限公司。法定代表人：李从刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄天德，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：张铜，男，1972年1月19日出生，汉族，住安徽省肥东县龙岗经济开发区史城衬窦桥组，身份证号码3401231972********。被上诉人（原审被告）：杨吉芳，女，1977年3月7日出，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：张铜（系杨吉芳之夫），住安徽省肥东县龙岗经济开发区史城衬窦桥组。上诉人六安市方圆商砼有限公司（以下简称方圆公司）因与上诉人安徽省文一建筑安装有限公司（以下简称文一公司）、被上诉人张铜、杨吉芳买卖合同纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院（2016）皖1503民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人方圆公司的委托诉讼代理人方正杨，被上诉人文一公司的委托诉讼代理人黄天德，被上诉人张铜，被上诉人杨吉芳的委托诉讼代理人张铜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方圆公司上诉请求：将一审判决第二项改判为1930314.75元，并对其中的1600314.75元自2015年5月1日起按月息2%计算至本清止的利息。事实与理由：被上诉人因未按期支付欠上诉人的商品砼款，经双方协商被上诉人张铜自愿承担在2015年4月30日之前的逾期付款违约33万元，后张铜于2015年4月9日出具欠条一份，对这一事实被上诉人一审时也予以认可，上诉人认为此违约金33万元张铜应当承担，其他被上诉人应当承担连带清偿责任，主要理由是：一、此违约金系双方协商一致且不违反法律法规强制性禁止性规定。二、被上诉人违约事实客观存在，应当承担违约责任；根据双方所订购销合同的约定，被上诉人所欠货款应在其楼房结构封顶后两个月内付清，而被上诉人承建的楼房在2014年6月即封顶，其应当在当年8月之前付清所有货款，所以被上诉人当然存在违约，正是由于这一原因双方经多次协商被上诉人才自愿出具欠条一张。三、一审属于漏判，应予纠正。一审判决支持了上诉人所提出的2015年5月1日之后的违约金，这完全是正确的，但被上诉人违约的时间并非从这时开始，而是从2014年即开始，所以当然应当从其应当付款之日即违约之时承担违约金，一审对此没有判决，属于漏判理应予以纠正。文一公司辩称：一审判决第二项正确，方圆公司的上诉理由没有法律依据。张铜与杨吉芳共同辩称：方圆公司要求给付33万元违约金没有道理，由于当时没有钱付货款，方圆公司不供应混凝土，我们在没有办法的情况下才出具了33万元违约金的欠条，不应该支付。文一公司上诉请求：请求二审法院撤销一审第四项判决，判决上诉费由本案被上诉人承担。事实理由：一、一审法院审判程序违法且适用法律错误。本案存在两种截然不同的法律关系，即上诉人与被上诉人方圆公司之间的买卖合同关系；方圆公司与张铜、杨吉芳之间的民间借贷关系。一审法院不但没有分开审理两种不同案由的案件，反而让上诉人对民间借贷纠纷案件承担连带责任，上诉人认为其审理程序违法且判决适用的法律依据缺失。二、一审判决第四项缺乏事实依据。一审法院认定上诉人同意在张铜分包项目资金盈余的情况下代为向方圆商公司支付，缺乏事实依据，上诉人并未向方圆公司作出过关于一审第四项判决为内容的承诺或其他代为支付意见。方圆公司辩称：一、一审法院适用法律正确，本案为买卖合同纠纷，并非民间借贷纠纷，通过被上诉人提供的证据可以证明文一公司和方圆公司系买卖合同双方，文一公司应支付欠付的货款；二、文一公司也出具了相关的说明，强调代付，同时文一公司将其质保金交给方圆公司作为担保，其应当承担连带付款责任；综上所述，请求二审法院依法驳回文一公司的上诉请求。张铜与杨吉芳共同辩称：文一公司已经将混凝土款给付方圆公司了。方圆公司和我方约定其公司为我方垫付混凝土款至主体十八层，文一公司按照工程进度拨付给方圆公司的货款，方圆公司又返还给我方，我方认为文一公司不应该再承担责任。方圆公司向一审法院起诉请求：1、要求被告文一公司立即支付欠原告的商砼款413212元，并自2015年6月1日起按同期银行贷款利率的四倍承担逾期付款违约金至本清止；2、要求被告张铜立即支付欠原告的193万元，并对其中的160万元自2015年5月1日起按月息百分之二承担违约金至本清止；3、要求被告杨吉芳对原告上述第二项诉讼请求承担连带清偿责任；4、要求被告文一公司在被告张铜的工程款范围内对原告上述第二项诉讼请求承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用等由各被告承担。一审法院认定事实：文一公司承建天筑丽景项目，以内部承包的形式交由张铜实际施工。因施工需要张铜以文一公司代理人的身份与方圆公司签订了商品混凝土购销合同，合同签订后，方圆公司依约自2013年5月23日起至2015年5月28日，累计向文一公司提供了20141立方的商品混凝土，累计货款8213526.75元，文一公司计支付7800000元，尚欠413526.75元；方圆公司在收到上述款项后，又将其中的1500000元返还给张铜，同时又出借给张铜100000元。另文一公司、张铜向方圆公司出具情况说明，对所欠方圆公司的商品混凝土款501200元由文一公司予以支付，对方圆公司返还及出借给张铜的1500000元，文一公司同意在张铜分包项目资金盈余的情况下代为向方圆公司支付。后由于文一公司、张铜未及时付款，方圆公司与张铜协商，张铜同意承担方圆公司在2015年4月30日之前的违约金330000元，对此后的欠款自愿按照月息百分之三承担逾期付款违约金；2015年4月14日杨吉芳向方圆公司出具一份担保书，承诺对上述欠款及其违约金等承担连带保证责任，保证期限自还款期限届满之日起两年。在审理中经双方核对，文一公司对欠方圆公司货款413212元不持异议；张铜对欠货款1600314元无异议，并同意按照月息百分之二从2015年5月1日起承担逾期违约金。一审法院认为，文一公司、张铜尚欠方圆公司货款事实清楚，依法应当承担偿还，杨吉芳为张铜担保属实，依法应承担连带清偿责任。文一公司已在其出具给方圆公司的情况说明中认可愿意在工程款有盈余的情况下代为支付，而且业主工程款是直接支付至文一公司帐户，再由文一公司支付给张铜，故文一公司应在所欠张铜工程款范围内承担连带清偿责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告安徽文一建筑安装有限公司应支付原告六安市方圆商砼有限公司货款413212元；二、被告张铜应支付原告六安市方圆商砼有限公司货款1600314.75元并承担该款自2015年5月1日起按照月息2%计算至本清止的利息；三、被告杨吉芳对第二项承担连带清偿责任；四、被告安徽文一建筑安装有限公司在欠被告张铜工程款范围内对第二项承担连带清偿责任；五、驳回原告六安市方圆商砼有限公司其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费20550元减半收取为10275元，财产保全费5000元，合计15275元由张铜、安徽文一建筑安装有限公司、杨吉芳承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、张铜应否给付方圆公司违约金33万元；二、文一公司对张铜所欠方圆公司货款及利息承担何种责任。关于焦点一，张铜于2014年12月17日向方圆公司承诺于2014年12月31日前付清约200万元货款，另付9万元利息，逾期不付清，从2015年1月1日起每天承担2000元；2015年4月9日，张铜向方圆公司出具一份《欠条》，载明到2015年4月30日止，欠方圆公司违约金33万元；2015年4月14日，张铜向方圆公司出具《确认书》，再次确认欠方圆公司违约金33万元（计算至2015年4月30日），因此，张铜辩称不应支付该33万元违约金的理由不能成立，不予支持。但综合以上情况分析，该33万元违约金系双方以200万元为基数按月利率3%计算得出，该标准明显过高，应按月利率2%的标准计算为宜，故本院依法将该33万元违约金数额调整为22万元。一审法院对方圆公司的该项诉讼请求未予判决，显属不当，应予纠正。关于焦点二，张铜向方圆公司出具情况说明，载明对其个人所欠方圆公司的150万元，在其分包六安天筑丽景项目结算结清后有资金盈余的情况下委托文一公司代为支付。文一公司在情况说明中加盖其公司印章，表明文一公司认可接受张铜的委托，故文一公司应在所欠张铜工程款范围内代为向方圆公司给付货款。因文一公司认可代为支付的行为并非保证行为，故一审法院判决文一公司在欠张铜工程款范围内承担连带清偿责任欠妥，应予纠正。综上所述，方圆公司、文一公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持六安市裕安区人民法院（2016）皖1503民初284号民事判决第一项即：一、被告安徽文一建筑安装有限公司应支付原告六安市方圆商砼有限公司货款413212元；二、撤销六安市裕安区人民法院（2016）皖1503民初284号民事判决第二、三、四、五项；三、张铜于本判决生效之日起十日内支付六安市方圆商砼有限公司货款1600314.75元、违约金22万元，并自2015年5月1日起以1600314.75元为基数按月利率2%承担违约金至实际给付之日止；四、杨吉芳对上述第三项承担连带清偿责任；五、安徽文一建筑安装有限公司在欠张铜工程款范围内对上述第三项中的150万元承担代为给付责任；六、驳回六安市方圆商砼有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10275元，财产保全费5000元，合计15275元，由张铜、安徽文一建筑安装有限公司、杨吉芳共同负担；二审案件受理费19200元，由六安市方圆商砼有限公司负担2000元，安徽文一建筑安装有限公司负担2200元，张铜、杨吉芳共同负担15000元。本判决为终审判决。审 判 长  王世如代理审判员  蔡金贺代理审判员  高 华二〇一六年九月五日书 记 员  袁 敏附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。