上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终7475号上诉人（原审被告）：张峰，男，1985年6月29日生，汉族，住上海市金山区。委托诉讼代理人：唐鸿生，上海市鸿生律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐平，上海市鸿生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈美华，女，1951年1月23日生，汉族，住上海市金山区。委托诉讼代理人：陈明（系陈美华之子），1974年7月1日生，住上海市徐汇区。上诉人张峰因与被上诉人陈美华饲养动物损害责任纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2016）沪0116民初2634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张峰上诉请求：撤销原判，发回重审，或者改判驳回被上诉人陈美华原审诉讼请求。事实和理由：原审对本案基本事实认定不清。陈美华对于狗的颜色陈述前后不一，原审认定“张峰所饲养的狗与陈美华所骑电动自行车相撞”缺乏依据。原审判决对陈美华是退休人员还是在职人员认定不清，原审支持其误工费诉请缺乏依据。被上诉人陈美华辩称，不同意上诉人张峰的上诉请求。陈美华向一审法院起诉请求：判令张峰赔偿其医疗费人民币（下同）44,131.51元、住院伙食补助费520元、营养费4,200元、护理费6,165元、误工费12,500元、残疾赔偿金84,739.20元、鉴定费1,950元、精神损害抚慰金5,000元、交通费300元、律师费3,000元，合计162,505.71元，扣除已支付的6,000元，还应赔偿156,505.71元。一审法院认定事实：2015年9月9日16时45分左右，陈美华驾驶电动自行车（后乘坐高某）经过张峰家门口时与一只狗发生碰撞，导致摔倒受伤。上海市公安局案（事）件接报回执单记载，上海市公安局金山分局接张峰报警后，民警到场，经了解：当事人为张峰和电动车驾驶人陈美华及电动车乘坐人高某，因与张峰出来的狗发生碰撞受伤。陈美华伤情经上海耸屹健康管理咨询有限公司司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：陈美华左桡骨远端粉碎性骨折伴移位，左尺骨茎突骨折，经行骨折切开复位内固定术治疗后，目前左腕关节畸形，肿胀，疼痛，活动受限，一肢丧失功能10%以上，评定十级伤残；酌情给予伤后休息120日，营养90日，护理60日，择期拆除内固定，酌情给予伤后休息30日，营养15日，护理15日。事发后，张峰已支付陈美华6,500元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、与陈美华相撞的狗是否是张峰所饲养？二、张峰对陈美华的损失承担何种责任？关于争议焦点一：陈美华认为，事发时与其相撞的狗从张峰家中窜出，撞到其驾驶的电动自行车前轮，平时也看到过这只狗，张峰也确认的。张峰认为，与陈美华相撞的是黑狗，张峰饲养的狗是黄色的。张峰在公安机关的笔录民警没有提醒阅看，笔录中记载的张峰陈述内容与事实有出入。陈美华认为，陈美华年纪大，记性不好，且狗的身上颜色有黑有黄，对狗的颜色表述不准确，并不能说明撞击陈美华的狗不是张峰饲养的。原审法院认为，本起事故发生后，由张峰主动使用自己的手机报警。2015年9月13日，在询问笔录中民警询问“你来所何事？”时，张峰回答：“陈阿婆开电动车经过我家门口的时候与我养的狗相撞了。”并且在陈述情况时，张峰再次确认，听到撞击声，到门口看到陈美华骑着电动车和一个女的倒在地上，自己的狗一瘸一拐的跑掉了。在笔录的尾页张峰书写：“以上三页笔录我看过是属实。”并签字捺手印。原审法院认为，张峰作为完全行为能力人，对自己的陈述具有完全认知能力，其在公安机关询问笔录中的陈述，是事发后自己主动报警至山阳派出所作出，并亲笔书写笔录看过属实后签字按手印。现张峰表示未阅读笔录，不认可笔录中陈述内容的意见，法院不予采纳。对于张峰所饲养的狗与陈美华所骑电动自行车相撞的事实予以确认。关于争议焦点二：陈美华认为，张峰所饲养的狗突然窜出撞倒陈美华，应由张峰承担全部责任。张峰认为，陈美华年龄大，车速快，违规载人导致摔倒，自身存在过错。原审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护。侵害他人身体造成伤害的，应当根据各自的过错大小承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”因此，张峰作为动物饲养人未对动物采取合理的安全管理措施，应对陈美华的损失承担赔偿责任，但陈美华驾驶电动自行车违规载人，遇到情况避让措施不当摔倒，自身也存在过错，依法可减轻张峰的赔偿责任。综合考虑本案事实，原审法院酌情确定由张峰对陈美华的损失承担60%的赔偿责任。关于陈美华的损失，原审法院认定如下：1、医疗费，其中名字不是陈美华的票据予以剔除，陈美华治疗耳鼻喉科费用与本案无明显关联，予以剔除。其余票据结合病史记录，确认39,957.90元，扣除其中统筹支付的费用19,873.50元及伙食费318元后为19,766.40元。2、住院伙食补助费，每天20元，根据住院天数确认21天为420元。3、营养费，根据陈美华的伤残程度酌定每天30元，根据鉴定意见支持105日为3,150元。4、护理费，参照本市从事居民服务业职工年平均工资29,603元标准，根据鉴定意见计算75日为6,082.80元。5、误工费，陈美华提供其所在单位营业执照、工资单、误工损失证明，证实其误工损失为每月2,500元。张峰不认可，认为陈美华所在公司于2014年1月成立，陈美华的用工协议系2013年1月31日签订，真实性有异议。陈美华于一审庭后提供了所在公司法定代表人签名盖章的情况说明，证明陈美华所在公司上海XX有限公司在公司成立前一直雇佣陈美华为后期人员，公司为规范用工补签了临时用工合同。原审法院认为，公司设立阶段雇佣人员从事相关工作并不为法律所禁止，予以支持，根据鉴定意见计算150日为12,500元。6、残疾赔偿金，陈美华为非农业人口，按照本市城镇居民标准计算，自定残之日起计算20年，60周岁以上的每增加1岁减少1年。由于陈美华定残时已满65周岁，故计算15年，陈美华构成十级伤残，故计算为52,962元/年×15年×10%＝79,443元。7、精神损害抚慰金5,000元，根据陈美华的伤残程度予以支持。8、鉴定费，凭据确认1,950元。9、交通费，根据陈美华的就诊次数支持300元。以上陈美华损失合计128,612.20元，由张峰承担60%为77,167.30元。10、律师代理费，系陈美华因本起事故诉讼的实际支出，可以作为损失要求张峰赔偿，根据支持陈美华诉讼请求的金额等因素酌情支持2,000元。综上，张峰合计赔偿陈美华损失79,167.30元，扣除已支付的6,500元，还应赔偿72,667.30元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于二〇一六年五月二十日作出判决：一、张峰应于判决生效之日起十日内赔偿陈美华损失72,667.30元；二、驳回陈美华的其余诉讼请求。如果张峰未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取1,715元，由陈美华负担907元、张峰负担808元。本院经审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于与陈美华所骑电动车相撞的狗是否为张峰所饲养。对此，张峰主张陈美华自身对于狗的颜色陈述前后不一，难以认定涉案犬只系张峰所饲养。考虑到事发时间在傍晚左右，受害人又是老年人，除非犬只本身有异常明显的特征，陈美华未能准确一致地描述犬只颜色也属合理。相比之下，如原审法院所述，张峰作为年纪较轻、有一定社会经验的完全民事行为能力人，在报警时和在派出所接受询问时均确认与陈美华相撞的狗系本人所饲养，而在本案审理中却完全否认，显然理由不足，本院难以采纳。另外，关于上诉人提出异议的误工费问题，需要说明的是，并非退休人员的误工费诉请一概不能获得支持，只不过条件是受害人需提供证据证明受伤前仍从事工作取得收入且误工导致实际收入减少的相应事实，本案中，原审法院根据陈美华提供的证据材料，结合相关鉴定意见确定的休息期，最终酌定的误工费金额并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏充分的事实和法律依据，本院碍难支持。原审法院判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,430元，由上诉人张峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  金绍奇审 判 员  洪可喜代理审判员  胡起达二〇一六年九月二十八日书 记 员  曹 沁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……