江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终5044号上诉人（原审原告）：吕仕国，男，1975年10月13日出生，汉族。委托诉讼代理人：韩龙，江苏蓝海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏恒馨源服务外包有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中央路117号。法定代表人：李恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈顶祥，该公司员工。委托诉讼代理人：王涛，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏安吉汽车物流有限公司，住所地江苏省南京市江宁区通淮街2号。法定代表人：王泽民，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩笑，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡佳旻，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人吕仕国、江苏恒馨源服务外包有限公司（以下简称恒馨源公司）与被上诉人江苏安吉汽车物流有限公司（以下简称安吉公司）劳务派遣合同纠纷一案，因不服南京市江宁区人民法院于2016年3月8日作出的（2015）江宁民初字第3061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案受理后，依法组成合议庭于2016年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人吕仕国及其委托诉讼代理人韩龙，上诉人恒馨源公司的委托诉讼代理人陈顶祥、王涛以及被上诉人安吉公司的委托诉讼代理人韩笑、蔡佳旻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕仕国上诉请求：撤销一审判决，改判安吉公司、恒馨源公司共同支付违法解除劳动合同赔偿金200000元。事实和理由：1.一审判决认定的吕仕国离职前十二个月平均工资，是错误的。根据《关于工资总额组成的规定》第四条第四款的规定，津贴和补贴属于工资的组成部分，在计算基数中应将该部分纳入工资范畴。长板费和油补属于津贴或补贴。安吉公司虽然辩称长板费和油补不属于工资的组成部分，但未对上述费用的具体发放标准以及财务核算等相关情况作出合理的解释和说明。根据相关数据显示，长板费和油补发放的金额与车辆行使的里程数之间既无对应性，也无关联性，安吉公司对此也无法作出合理的解释和说明。用于报销长板费和油补的票据是吕仕国在相对固定的加油站购买的，该加油站所处的位置与吕仕国的行车路线并不相符。吕仕国给车辆加油时使用的是安吉公司提供的加油卡而非现金，因此车辆实际加油的时间、数量、金额均有据可查。只有在加油卡被限制使用（如每月固定的额度使用完毕等情形）时，吕仕国才有可能使用现金加油，据此可推定吕仕国用于报销长板费和油补的票据发生的时间只可能在每月下旬和月底，但实际情况并非如此。故安吉公司关于长板费和油补不属于工资的主张是错误的。2.一审判决对于劳动合同解除或者终止的原因和时间认定有误。吕仕国与恒馨源公司之间的劳务派遣劳动合同期满前后，恒馨源公司均未表示期满不再续签，反而是发出了续约通知。新劳动合同法的实施导致原劳务派遣劳动合同无法履行，原岗位不再符合三性要求，安吉公司的经营模式也发生了重大转变，自2015年1月起即不再需要驾驶员。安吉公司提供的车辆经非法改装不符合安全运输条件，2015年1月起就未实际安排出车任务，吕仕国从这时起就处于待岗状态。由于客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行，安吉公司2015年2月作出退工决定并书面通知恒馨源公司。在恒馨源公司作出解除和终止劳动关系决定之前，吕仕国处于待岗状态，其与恒馨源公司之间的劳动关系依然存续，该期间应认定为事实劳动关系，恒馨源公司解除双方的事实劳动关系应依法支付自入职之日起计算的赔偿金。恒馨源公司辩称：1.劳动合同到期后吕仕国未续签，因此双方劳动合同到期自然终止。2.安吉公司原主营业务为物流运输，经有关部门通知整改后，主营业务已经变更为物流管理，劳务派遣不存在违法。3.关于工资标准问题，财务凭证中明确写明长板费和油补是对油耗的补贴，不属于劳动报酬。综上，吕仕国的上诉请求没有事实和法律依据。安吉公司辩称:1.一审判决认定长板费不属于工资组成部分，符合客观事实。一审中安吉公司已经明确了长板费计算标准并出具了2014年的长板费报销单，证明长板费是因为油费增加而通过油票报销的费用，不属于劳动报酬。一审中安吉公司多次强调油耗不仅因为公里数增加而增加，驾驶员加重运输量也导致油耗增加。为了避免驾驶员倒卖汽油，安吉公司经税务部门核定了相关的油耗标准即长板费，因此长板费无法与里程数对应是正常的。长板费应该通过实时油费来向公司报销，现驾驶员承认以40元购买10000元这样的价格来购买油票报销，这种行为涉嫌侵占国有资产，应交由公安机关处理。驾驶员长期出差在外不可能每月下旬或月底固定报销。2.吕仕国与恒馨源公司的劳动合同系到期终止，已经有生效判决予以认定。安吉公司只是用工模式发生改变，驾驶员不再是主营岗位，但劳动者仍然可以和劳务派遣单位续签合同，被派遣到安吉公司处从事驾驶工作，不存在客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行而解除。3.一审认定的经济补偿金计算年限是正确的。根据劳动合同法第九十七条，劳动合同法2008年1月1日实施前是否支付经济补偿金是依据原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法，该办法中未规定劳动合同到期终止要支付经济补偿金，故即便需要支付经济补偿金应该从2008年1月1日起算。4.吕仕国要求安吉公司支付赔偿金没有依据，安吉公司也无需承担连带责任。生效判决已认定安吉公司与吕仕国不存在劳动关系，安吉公司无需与劳动者解除劳动关系，更不存在违法解除情形。即便劳务派遣单位应向劳动者支付经济补偿金或赔偿金，安吉公司也无需承担连带责任，根据劳动合同法第九十二条规定和劳动合同法实施条例第三十五条的规定，安吉公司因吕仕国与恒馨源公司劳动合同到期终止而退工至恒馨源公司，并无不当。恒馨源公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回吕仕国一审全部诉请。事实和理由：1.一审判决恒馨源公司支付吕仕国经济补偿金，没有法律依据。恒馨源公司在劳动合同到期前，已发出了续签劳动合同的通知，吕仕国以岗位不符合“三性”原则拒绝续签，要求与安吉公司直接签订劳动合同。根据劳务派遣暂行规定第三条的规定，辅助性岗位由用工单位根据民主程序决定，而不是由劳动者自己决定。且安吉公司的经营方式已发生改变，由物流运输转为物流管理。2.即便恒馨源公司违反了劳动合同法关于劳务派遣的相关规定，根据劳动合同法第九十二条的规定，应当由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的予以罚款。现劳动行政部门已经下达了整改通知，安吉公司也整改完毕，改变了经营方式。吕仕国辩称：安吉公司2015年上半年进行整改，整改时间在劳动关系解除之后，故恒馨源公司的上诉理由不能成立。其他意见同上诉意见。安吉公司辩称：同意恒馨源公司的上诉意见。吕仕国向一审法院起诉请求：要求安吉公司、恒馨源公司共同支付违法解除劳动合同赔偿金200000元、代通知金5500元。一审审理中，吕仕国撤回有关代通知金的请求。一审法院认定事实：2005年3月，吕仕国入职南京鼓楼江洲劳务服务有限公司（以下简称江洲公司），被派遣至南汽物流公司从事驾驶员工作，之后南汽物流公司被收购。2009年4月22日，安吉公司成立，吕仕国于当日转入安吉公司工作，岗位不变。江洲公司与吕仕国签订的最后一期劳动合同期限至2014年12月31日止。因江洲公司不具备劳务派遣资质，江洲公司与恒馨源公司于2014年3月签订合并协议，将江洲公司派遣员工整体转入恒馨源公司，原劳动合同继续履行，江洲公司在安吉公司的劳务派遣和外包服务的权利义务转由恒馨源公司承担。之后，恒馨源公司与吕仕国签订了劳动合同，并办理了社会保险转移手续。2014年12月，恒馨源公司通知吕仕国续签劳动合同，吕仕国对劳务派遣的合法性提出质疑，要求直接与安吉公司签订劳动合同，遭到安吉公司拒绝，双方因此产生争议，安吉公司决定退工。2015年1月1日起，吕仕国不再向安吉公司提供劳动。2015年2月，吕仕国申请仲裁，要求确认其与恒馨源公司之间的劳务派遣合同无效，确认其与安吉公司之间存在事实劳动关系，由安吉公司支付未签订劳动合同的第二倍工资及加班费。仲裁委员会裁决后，吕仕国向一审法院提起诉讼。一审法院审理后认定劳务派遣合同有效，判决驳回吕仕国的诉讼请求。吕仕国不服判决，提起上诉，二审维持原判。2015年6月，吕仕国再次申请仲裁，要求安吉公司、恒馨源公司支付违法解除劳动合同赔偿金和代通知金。仲裁委员会决定不予受理后，吕仕国向一审法院提起诉讼。一审另查明，吕仕国离职前12个月平均工资为2719.56元，2014年度内，安吉公司根据吕仕国提供的票据为其报销油费、长板费合计77300元。以上事实，有当事人陈述、民事判决书、涉诉人员情况一览表、银行付款凭证、报销单等证据证实。一审法院认为，吕仕国与恒馨源公司之间的劳动合同于2014年12月31日到期，吕仕国自2015年1月1日起不再提供劳动，安吉公司决定退工，各方当事人随后进入仲裁、诉讼程序，一审法院认定吕仕国与恒馨源公司之间的劳动合同因期限届满而终止，故吕仕国以其被违法解除劳动合同为由主张赔偿金的请求不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因期限届满而终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，恒馨源公司在劳动合同到期前向吕仕国发出了续签劳动合同的要约，欲继续派遣吕仕国至安吉公司从事长途驾驶员工作，但因汽车物流运输服务是安吉公司的主营业务，吕仕国从事的工作不具有临时性、辅助性或者替代性的属性，故该要约违反了修订后的《中华人民共和国劳动合同法》有关劳务派遣用工形式只能在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上实施的强制性规定，不具备《中华人民共和国民法通则》第五十五条第三项规定的民事法律行为的生效条件，一审法院认定恒馨源公司向吕仕国发出的要约无效，吕仕国拒绝对无效要约作出承诺的行为正当。因此，本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定的例外情形，恒馨源公司应当向吕仕国支付终止劳动合同的经济补偿金。吕仕国非因本人原因从江洲公司转入恒馨源公司，其间未获得经济补偿金，故工作年限可以合并计算。《中华人民共和国劳动合同法》首次对劳动合同期满终止由用人单位支付经济补偿金作出了规定，吕仕国入职在前，当时并无此类规定，故吕仕国的经济补偿年限应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款有关分段计算的规定自2008年1月1日起算，计7年。安吉公司根据吕仕国提供的票据报销的油费、长板费，不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条对经济补偿月工资的定义，故恒馨源公司应当支付吕仕国经济补偿金19036.92元（2719.56×7）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。生效判决已经认定吕仕国与恒馨源公司之间的原劳动合同有效，安吉公司并非吕仕国的用人单位，故吕仕国片面要求与安吉公司直接签订劳动合同的主张不能成立，安吉公司拒绝缔约并因此退工的行为并无不当。恒馨源公司之所以应当向吕仕国承担支付经济补偿金的责任，是因《中华人民共和国劳动合同法》的修订而引起，并非安吉公司对吕仕国造成的损害，故吕仕国要求安吉公司承担连带责任的请求，没有法律依据。吕仕国自愿撤回有关代通知金的请求，是其自行处分诉讼权利，一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条、第九十二条、第九十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，一审法院判决：一、恒馨源公司于判决发生法律效力之日起10日内支付吕仕国经济补偿金19036.92元；二、驳回吕仕国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收。本院二审期间，吕仕国、恒馨源公司及安吉公司未提交新的证据。本院二审庭审中，吕仕国对一审法院查明的事实不持异议，但补充认为其2015年1月1日起未提供劳动的原因是安吉公司不再安排工作任务，并将车辆过户给其他公司。恒馨源公司与安吉公司对一审查明的事实均不持异议。本院对各方均无异议的事实予以确认。本案的争议焦点为：1.吕仕国与恒馨源公司解除或终止劳动合同的原因；2.吕仕国离职前十二个月平均工资如何认定。关于第一项争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。本案中，生效判决已认定吕仕国与恒馨源公司之间的劳动合同成立并有效，现吕仕国与恒馨源公司签订的劳动合同期限至2014年12月31日止，双方到期未续签，劳动合同已期满终止。2013年7月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”本案中，恒馨源公司虽仍以原工作岗位作为劳动条件要求续签劳动合同，但属于重新订立劳动合同，应当适用上述规定。现双方劳动合同期满时，长途驾驶员仍属于安吉公司的主营业务岗位，恒馨源公司提供的工作岗位违反法律强制性的规定，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定的“用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形”，恒馨源公司应当依法支付吕仕国解除劳动合同经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条规定，“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”现恒馨源公司与吕仕国签订的劳动合同已到期终止，安吉公司作为用工单位有权将其退回恒馨源公司，吕仕国要求安吉公司对恒馨源公司支付经济补偿金承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。关于第二项争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，各方的主要争议在于安吉公司支付吕仕国的油费、长板费是否属于劳动报酬。现恒馨源公司、安吉公司主张上述费用系报销款项，在一审提交了付款凭证和报销单，上述证据能够证明安吉公司支付吕仕国的油费、长板费需以票据形式抵充，发放的流程和方式均与工资有所区分。吕仕国主张上述费用系劳动报酬，其报销的票据非实际发生的费用，而是应安吉公司要求提供，在一审提交了吕仕国的工作记录及其他驾驶员朱荣惠的订单，但该工作记录为单方制作，订单仅能反映朱荣惠的出车公里数，不能直接证明其报销的票据与实际发生费用不符或系应安吉公司要求提交不符的票据，不能对抗付款凭证和报销单的证明效力，应当承担举证不能的不利后果。故本院对恒馨源公司、安吉公司的主张予以采纳，认定油费、长板费为报销费用，不属于劳动报酬的组成部分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”据此，一审法院认定吕仕国解除劳动合同前十二个月平均工资为2719.56元，经济补偿金的计算年限自2008年1月1日起算，并判决恒馨源公司应支付吕仕国的经济补偿金为19036.92元，具有事实和法律依据。综上所述，吕仕国与恒馨源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  陈传胜审 判 员  毕艳红代理审判员  吴晓静二〇一六年九月五日书 记 员  尹 琪