上海市金山区人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪0116刑初741号公诉机关上海市金山区人民检察院。被告人于某某，男。辩护人殷明，上海市浦南律师事务所律师。被告人陈某某，男。辩护人仇春锋，上海市群成律师事务所律师；辩护人寇树才，国浩律师(上海)事务所律师。被告人汪某某，男。辩护人罗黎明，上海理度律师事务所律师。被告人吴某某，男。辩护人薛进展，上海博和律师事务所律师。上海市金山区人民检察院以沪金检诉刑诉〔2016〕620号起诉书指控被告人于某某、陈某某、汪某某、吴某某犯诈骗罪，于2016年7月8日向本院提起公诉。经上海市第一中级人民法院指定，本案由本院审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员潘春伟、徐亚之、陈柏新、代理检察员徐英出庭支持公诉，被告人于某某、陈某某、汪某某、吴某某及辩护人殷明、仇春锋、寇树才、罗黎明、薛进展到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论，现已审理终结。公诉机关指控，2015年4月起，被告人于某某、陈某某利用其合伙经营的聚诚公司和天禧公司的电话购物平台实施诈骗活动，并由被告人汪某某、吴某某组织各自公司的员工分组实施电话诈骗。至案发，共骗取钱款人民币3,220余万元(以下金额均为人民币)，其中被告人汪某某负责的聚诚公司诈骗1,820余万元，被告人吴某某负责的天禧公司诈骗1,390余万元。为证实指控的事实，公诉机关当庭提供了相应证据并讯问了被告人。公诉机关据此认为被告人于某某、陈某某、汪某某、吴某某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，建议法庭对被告人于某某、陈某某判处十二年以上十四年以下有期徒刑，并处罚金；对被告人汪某某判处九年以上十一年以下有期徒刑，并处罚金；对被告人吴某某判处十年以上十一年以下有期徒刑，并处罚金。被告人于某某对起诉指控的罪名及事实没有异议，认为指控犯罪数额较高。被告人于某某的辩护人认为本案被害人所购物品具有真实的价值，在犯罪数额中应予以扣除，总的犯罪数额也应以被害人笔录为准，本案不符合犯罪集团的构成。被告人陈某某对案件定性没有异议，认为其对整个犯罪情况不清楚，并没有参与其中。被告人陈某某的辩护人认为本案只是夸大事实、进行虚假销售的一种违规行为，公诉机关计算犯罪金额的方法错误，不应认定犯罪集团，被告人陈某某没有犯罪的故意，在行为过程中起从属作用，希望法庭判定被告人陈某某无罪。被告人汪某某对起诉指控的罪名及事实没有异议。被告人汪某某的辩护人对本案的犯罪集团认定及犯罪数额有异议，并认为被告人汪某某应认定为从犯。被告人吴某某对起诉指控没有异议，认为其没有参与话术的修改及员工的培训。被告人吴某某的辩护人认为本案犯罪数额应以被害人笔录记载为准，被告人行为的实质在于推销产品，虚构、夸大都是营销手段，在整个过程中被告人起次要作用，是从犯，并认为本案不应认定犯罪集团。公诉机关答辩称，被告人于某某等人通过虚构事实、隐瞒真相的方法，非法骗取被害人的钱款，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，其组织结构及行为形式亦符合犯罪集团的构成条件。被告人陈某某、汪某某、吴某某在整个犯罪中起积极、主要作用，不应认定从犯。公诉机关本着有利于被告人的原则对相关数据进行核实和筛选，确定的诈骗数额客观真实，应予认定。经审理查明：2015年4月，被告人于某某、陈某某为牟取非法利益，经商议利用其合伙经营的聚诚公司和天禧公司的电话购物平台实施诈骗活动，由被告人于某某负责公司人员与业务的组织管理，被告人陈某某负责诈骗所用“收藏品”的采购，并约定非法所得二人平分。后被告人于某某与被告人汪某某、吴某某等人共同研究通过电话实施诈骗的话术模板，再由被告人汪某某、吴某某组织培训各自公司的员工高柏林、齐某某等共计140余人(均另案处理)分组实施电话诈骗。主要犯罪手法为：公司业务员通过拨打被害人电话，参照话术模板虚构的事实，谎称公司举行周年庆活动，抽奖免费赠送所谓“收藏品”(胜利宝玺、手串、收藏版人民币、天下粮仓粮票等)，肆意夸大“收藏品”的价值和升值空间，取得被害人信任后，以收取所谓的“保证金”、“物流及保价费”、“税费”、“过户费”、“会员费”等名义骗取被害人的钱款。自2015年12月下旬开始，为规避风险，又改变诈骗手法，谎称“刮刮卡”中奖享受1,000元代金券，肆意夸大第四套收藏版人民币的价值和升值空间，引诱被害人高价购买第四套收藏版人民币。至案发，上述人员共骗取被害人钱款3,220余万元，其中被告人汪某某负责的聚诚公司诈骗1,820余万元，被告人吴某某负责的天禧公司诈骗1,390余万元。2016年1月13日被告人于某某、陈某某、吴某某被公安机关抓获归案，同日被告人汪某某主动至公安机关投案。被告人于某某、汪某某、吴某某到案后均如实供述了自己的上述事实。上述事实有以下证据所证实：1、被害人王某1、张某某、罗某某等人的陈述及被害人提供的所谓收藏品的照片，证实：被害人王某1、张某某、罗某某等人因轻信聚诚、天禧公司业务员宣称的所谓收藏品有巨大的收藏价值、公司以后会安排高价回收、所有收藏品均系中奖赠送、仅收取少量过户费、税费等的理由,通过货到付款的方式支付相应价款，并且在发现自己被骗或者要求处理收藏品的时候，打电话对方已经不接了，无法和相关的业务员取得联系。2、公安机关从涉案公司调取的话术材料、刮刮乐复印件以及电话录音，其中话术模板分为三组，一组是关于赠品的话术，话术的内容包括开场、进入活动，介绍产品(各种保健品)，铺垫活动，主要是介绍接下来要举办的抽奖活动以及各等级奖项的奖品和奖品的价值。第二组是关于收藏品礼包的介绍，话术内容包括：针对每一种收藏品都设置了详细的话术，话术的主要内容包括编造国家领导人的话语夸大收藏形势、列举诸多市场上收藏品的交易价格，诱导被害人误认为本案中的所谓“收藏品”同样具有极高的收藏价值，同时称自己公司可以安排拍卖，可以帮助被害人顺利实现套现。第三组是关于利用刮刮卡中奖抵金券骗取被害人高价购买第四套人民币的话术。录音的内容主要是话务员虚构自己的身份，向被害人宣称所赠送的收藏品的估价很高，并且是可以通过拍卖会进行拍卖。上述证据证实了被告人通过电话实施诈骗所虚构事实的具体内容。3、证人齐某某的证言，证实：2015年5月其进入天鼎公司工作，6月天鼎倒闭了，老板重新注册了聚诚公司，其原来的主管汪某某将其带到聚诚公司做了回访VIP二组的主管，下面有十个员工，有黄道麟、赵春生、王新堂、李二华等人。公司老板姓于，经理汪某某平时负责管理，下面有电商一部和二部，每个部有三个组。汪某某每个月初下达当月要完成的销售指标，其要对组里员工的工作进行监督，也对他们与客户沟通的态度进行监管，有时进线电话比较多，其也接听一部分电话。汪某某每天从电脑系统内发给六个组的员工每人一份不同的电话号码，要求组员和客户联系，以公司周年庆搞活动抽奖的名义给客户邮寄保健品等礼品，并收取活动押金300元。第二次再打电话给客户说客户中了五样奖品，并给客户邮寄一套天下粮仓的粮票，告诉他只需要拿1,280元的税费。之后再联系客户把剩下的四样礼品及一本介绍收藏品的书给他寄去，要客户交纳原始材料成本费4,721元。之后再告诉客户成为公司的会员，会送一样收藏品，会员费从1,000元到4,000元不等。2015年12月，开始用刮刮卡方式。汪某某要求每次交易不准超过4,980元，每个客户不能超过2万元。其作为主管的底薪是3,500元，提成按团队总的签收额的1%，员工底薪是2,000元，提成是按个人的签收额来算的。其加上底薪每个月拿到7,000元左右。4、证人钱某某的证言，证实：其是2015年4月进入天禧商务咨询有限公司工作的，是话务A组的话务员，2015年9月被提升为VIP回访一组组长，组员有17人。公司老板是于某某、陈某某，经理吴某某平时负责公司事务，下面分话务组和VIP组，话务组分三个组，VIP分三个组，其系一组组长，二组组长齐建强，三组组长胡忠敏。2015年9月开始，吴某某发给其和组员每人一些样稿和客户信息，以公司周年庆抽奖的方式打电话给客户告诉他被抽中了，公司要送给客户一件礼品，客户只需交纳300元的活动保证金。客户同意的话就通过快递把礼品邮寄给客户，客户把钱交给快递员。之后其会按照公司提供的话术要求再打电话给客户，告诉他是该地区被抽中的三等奖，获赠一套收藏品，共五件，是胜利宝玺、和田玉狮子、手串礼盒、第四套收藏版人民币、天下粮仓粮票、财富世界钱币，并声称价值七八万元且有升值空间，可以委托公司代为拍卖。客户答应需要后，就要求客户在收到货物时支付1,000多元的税费给快递员。但通常只寄一件收藏品。客户觉得应该是五件商品的，就会打电话过来，其就说另外一些是珍藏版的，要支付过户费，客户相信后，再通过快递给客户寄过去其中一到两件物品，一般是天下粮仓粮票和财富世界钱币，和客户说这些物品是免费赠送的，但要求客户支付一笔税费，一般在980元到1,280元左右。这一步完成后，过几天会继续打电话给客户，说其他几件物品更有价值，还是免费送的，但要交3,980元到4,980元的过户费，客户相信后，就寄给他五行手串、第四套人民币、胜利宝玺中的一到两件。再过几天，继续打电话给客户，问他余下的要不要，客户说要的话，就说还要收取3,980元到4,980元的过户费，并在这次寄给客户的物品里夹一份收藏品期刊，向客户推销会员资格。告知客户说有了会员资格，就可以委托公司卖掉之前获赠的收藏品，客户同意的话公司还有物品赠送。会员分三个等级，会员费从1,200元到3,980元。如果之前的收藏品客户都要了，就再向客户推销一件清明上河图大邮票，说这样整套收藏品就更有价值。如果25天内组员没把这几步推销都完成，吴某某就会把这些资源再次分配给其他人继续推销，全部完成了的资源应该是不会再用了。其担任组长后基本工资是3,500元，按照整个组的销售业绩拿提成。其小组每个月下单在1,000单左右，成交额从40万元到80万元不等。5、证人范某某、彭某某的证言，证实：其是公司话务员，之前公司主要做保健品推销业务，后来公司开发了一个新的销售模式，两人按照公司发放的话术模板打电话给客户，以抽奖免费赠送“收藏品”的名义，夸大“收藏品”的价值和升值空间，以收取所谓的“保证金”、“物流及保价费”、“税费”、“过户费”、“会员费”等名义让被害人支付费用。6、证人夏某某的证言，证实：2015年7月其丈夫于某某在昆山开了聚诚公司，主要经营电视广告购物。后来因公司业绩不佳，9月公司成立了回访部，回访部员工假借百姓购物、江苏会员积分中心等谎称对方中奖、要送给对方收藏品，同时夸大赠送收藏品的价值，借口收取税费、保价费、运费等向客户收取费用。公司回访部的员工跟客户介绍的时候会夸大产品的价值，欺骗对方说赠送的收藏品价值几万元钱，而且会不断升值，所以客户想到自己只支付一点税费就可以拿到高价值的赠品，就会同意。这些东西价值应当是不大的，具体多少不清楚，但肯定送的东西价值远小于向客户收取的各种名目的费用。后来，公司利润是明显上升了，但售后那里的投诉越来越多了。一般售后都会糊弄解决的，实在解决不了的退货，其感觉这么做是有违法嫌疑的。7、证人王某2的证言，证实：其在2015年3月开始在话务部工作，到了2015年10月开始从事培训工作。刚进公司时，话务部主要是公司广告出去以后，其负责接热线电话，到了2015年9月的时候，其在会员部工作，主要是做幸运客户中奖，到了2015年10月其开始做公司的培训师，做了近二个月。培训的内容是公司的规章制度和如何卖产品的话术。其实根本没有中奖的事情，就是为了推销这些收藏品，而这些东西根本不值这么多钱，所说的升值空间都是骗客户的，为了就是骗客户的钱。2015年9月份的时候，根据公司的安排由工作人员打电话给客户，说公司正在搞抽奖活动，让客户随意说出一个阿拉伯数字，称客户有幸被抽中幸运客户，获赠一套“收藏品”(共五件：胜利宝玺、和田玉狮子、沉香木手串、第四套收藏版人民币、天下粮仓粮票、财富世界钱币等其中的五件)，并声称这些物品价值7、8万元，且有继续升值空间，待升值后客户可以委托公司代为拍卖。如果客户信以为真，其就通知发货，要求客户在收到货物时，以支付“税费”名义，要求客户将1,000余元付快递员。但通常只寄一到二件物品，引诱被害人，如果被害人觉得应该是五件物品，就会打电话联系询问，其就会说另外一些是珍藏版的，是注册的，是要支付“过户”费后再寄给他，要求付费8,000余元给快递员。所说的有升值空间都是骗客户的，为了就是骗客户的钱，而且会有专门维护网络的人员定期过来更换电话号码。8、证人王3证言，证实：其于2015年11月入职，公司给了一份话术模板用于电话销售，所谓的抽奖、周年庆等都是虚假的内容，所售物品其也曾在京东等购物网站查询，发现价格悬殊很大，感觉是在欺骗消费者，心里很忐忑，其实施这些行为也主要为了多获得提成。9、证人杨某1的证言，证实：其公司老板是于某某，公司的实际负责人是吴某某。其于2015年12月入职，一直在话务部工作，公司平时监督其工作，发放话术，有时也进行一些培训。到了2016年1月份开始又增加剧本了，在染发或者搅拌器包装内放进一张刮刮卡。客户刮了之后会出现二等奖1,000元的第四套人民币代金券，然后客户就会打电话来咨询，其按着剧本和客户说这第四套人民币以后升值到几万元，现在扣除1,000元代金券只需1,480元就可以购买到了。然后客户相信了就会购买。其知道天禧公司是骗人的，也一直想离开。10、证人杨2的证言，证实：其于2014年3月份到公司之后在话务组工作，主要的工作就是给客户打电话。2015年3月开始在公司做核单的，由吴某某领导。主要工作就是与客户核对话务员之前送的礼包或者抽奖抽中的奖品所需支付的钱的金额，以及客户的电话，地址等。抽奖礼包都是编出来的，为的是收取保证金或者物流费等费用。话务组和会员组一直换号码，有时一个月就换一次。其知道公司就是骗人的，谎称中奖或者送礼包什么的，其实这些东西都是假的，就是为了骗客户的钱。11、证人游某某的证言，证实：其系德邦物流昆山青阳港营业部的经理，于某某是其营业部的月结客户，发了2015年11月25日、11月26日两天货，后来就没有在其这里发过。这两天间一共发了152单，其中代收货款成功的有89单，共代收货款71,595元，这笔钱其公司已经通过财务部门转到客户指定的银行卡上。其他60多单未能成功签收，于某某目前还欠其公司快递费3,664元尚未支付。12、证人毛某某的证言，证实：其系中国邮政物流昆山分公司营业部副主任。于某某是其公司的一名客户。他在其公司租住了一间仓库，并且从邮政物流公司发货。其公司通常的流程是先跟客户签订代收货款协议，每天于某某的公司的仓库管理员高某把打印好的快递单交给邮政的业务员，业务员把这些快递单的二维码包括运单号、收货人信息、代收款金额等输入到系统中，再通过邮政的系统安排转运、发货。待派送员收到代收款后，再由派送的部门把派送完成后的信息输入到系统中，这样整个派送过程就完成了。其之前提供给公安机关的相关单号、代收款信息等就是从邮政的系统中抽取的。最后通过系统自动结算，然后财务部门将应收、应付款告知客户，并进行对账结算。其公司跟客户之间通常是三天一结账，在每周三、每周五各返款一次。快递单是于某某公司仓库管理员打印好、包装好后交过来，邮政公司再扫描进系统，公司是全电子化的，是没有底单的。没有签收的邮件，邮政公司会原路退还给他们公司，但是运费是照收的。所有的单子全部录入系统，但是没有签收的就没有代收货款这一栏。13、证人许某的证言，证实：其系苏州工业园顺丰速运公司财务部应收初级专员。公司通常的流程是先跟客户签订代收货款协议，提前会把带有条形码的运单给客户，客户自行把运单贴在包装好的包裹上，然后打电话给顺丰的网点，网点会派快递员上门取件。公司的快递员把包裹拿到网点，然后将包裹上的条形码扫描进顺丰的系统，由系统自动分配物流路径。目的地的快递员拿到包裹后，根据运单上的收件人信息进行配送，及收取相应的代收款，刷卡、现金都可以。快递员将代收款交给公司财务，然后在系统中录入相应的投递结果，这样一件包裹就算投递完成了。其公司的月结客户大多是每个星期结算一次，由其负责把月结客户上一星期的对账单整理后发给客户，并以此结算。快递单上的所有信息都是客户公司填写的，快递员只负责将单号、收件人、代收款等信息录入系统，并计算邮费。其部门提供的对账单包括运单号、代收款金额还有邮费。没有签收的邮件，会原路退还给客户公司，运费照收。所有单子全部会录入系统，但是没有签收的就不会制作对账单。14、证人高某的证言，证实：其系公司的仓库管理员，于2015年7月入职，老板是于某某、陈某某，他们时常会来仓库看看，仓库中主要有胜利宝玺、和田玉狮子、沉香木手串、第四套收藏版人民币、天下粮仓粮票、财富世界钱币等，进货主要是物流公司送来，其负责清点，公司通过打电话把这些东西销售出去，负责进货的都是陈某某。15、证人李某某证言，证实：聚诚公司和天禧公司是于某某和陈某某投资经营的，于某某负责公司的运营管理，陈某某负责公司的业务产品采购和广告。公司有热线部，热线部是负责接广告热线的，也就是公司通过广告发布销售信息，然后就客户来咨询产品并且购买，他们负责营销；回访部，拨打老客户，推销自己的产品；热线部和回访部有一个总负责人，是汪某某。人事部，就是负责公司销售人员招聘，员工考勤，由夏某某负责；财务部，负责员工工资的核对和发放，负责人是吕某某。还有客服小组，负责售后服务；还有仓库，负责发货和邮寄产品。其负责公司电脑网路、硬件的维修和维护。16、证人吕某某的证言，证实：于某某和陈某某管理聚诚和天禧，其在这两家公司都是做财务。两家公司员工加起来有170人左右。每个月于某某会给其一个员工提成核算方案，其在业绩汇总系统里，把每个人的业绩倒出来，根据于某某给的核算方式计算出员工的提成。公司销售的东西都是快递货到付款的，基本上都是顺丰和邮政。每个月快递公司都给明细，其根据这个明细和系统里销售出去的货品核对，准确无误的话就告诉于某某，让他查收快递公司打过来的钱。每个月两个公司员工基本工资加提成大概在200到240万左右。公司采购产品价格和公司实际销售的价格差距比较大，大概相差5到7倍左右，这里面可能有问题。17、证人葛某的证言，证实：其系公司人事部工作人员，公司的负责人是于某某和陈某某，平时员工请假的话报到人事部这边，人事部由于某某的妻子夏某某负责，主要负责公司财务的报销、员工底薪的核算。然后给其等三人分配工作，平时的人员考勤的统计由其等三人负责。财务部由吕某某负责，平时员工的底薪和业绩提成由吕某某和夏某某负责。四楼业务部分两部分，一个为话务部一个为VIP部，话务部负责接客户电话，也就是公司打广告后一些客户打来电话购买产品，然后业务员负责接受订单，销售收账都是快递代收的；VIP部负责给老客户打电话，也是推销产品，具体怎么推销也不清楚。18、公安机关制作的天禧、聚诚两公司的服务器的扣押清单、照片、远程勘验工作记录及聚诚公司原始数据、天禧公司原始数据、快递公司原始数据，聚诚、天禧公司的认定数据，证实了销售物品的订单时间、销售产品名称、收件人(被害人)、联系电话、送货地址、下单员工、快递单号、订单金额、订单状态等，以及相关的快递单号、每单收取的钱款等信息。19、公安机关出具的涉案赃物的扣押笔录、图片及上海市金山区价格认证中心出具的价格鉴定意见书，证实被告人实施诈骗所使用“收藏品”的实际价值。20、公安机关调取的公司工商登记资料、劳动合同、薪资方案、薪资明细、培训签到表、培训须知等材料，证实涉案公司对员工的招聘、培训以及按诈骗金额计酬等情况。21、公安机关制作的搜查笔录，调取证据清单，协助查询财产通知书、银行交易明细、协助冻结财产通知书回执等，证实本案的搜查、扣押、调取赃证物品以及涉案赃款的查询、冻结等情况。22、公安机关出具的侦破经过、户籍资料，证实本案案发以及四名被告人的到案情况与身份信息。23、被告人于某某之前的供述，证实：其是天禧公司和聚诚公司的实际经营者，这两家公司都是和陈某某合伙的。天禧公司由总监吴某某负责，聚诚公司由总监汪某某负责，两家公司都有业务部、培训部、后勤部等。公司业务主要有两大块，一是通过投放电视广告吸引客户打电话进来销售产品；二是通过电话主动联系客户推销产品。2015年4、5月，其觉得公司要转型，就去同行那里学习借鉴经验，发现他们在做一种二线回访销售业务，这种业务来钱快，但觉得可能会违法，但其抱着侥幸心理，想试着做一段时间。其与陈某某探讨过如何规避、降低风险，最后约定两家公司都做这个业务，其负责两家公司的主要运营，陈某某负责所需产品的采购。2015年9月，其把两家公司各抽了三个组进行这类二线回访销售活动，称为VIP组也叫回访组。2015年11月其他几个组也开始这么做。这种模式就是：第一步，业务员打电话给客户称其被选中为幸运客户可以参加抽奖并会获赠价值1,000元的4瓶蜂胶(成本价为80元4瓶)，要求客户承担三四百元的物流费、税费、手续费及人工费等费用。第二步，等客户货到付款后，业务员打电话给客户说他中大奖了要送他粮布票、玉玺、第四版人民币纪念币等收藏品，并夸大这些物品的价格，要客户承担1,000元的物流费、税费、过户费等费用，客户答应后就寄给他一套50至70年代各省份260张粮布票。第三步，客户发现只收到一件奖品后就会打电话给公司，业务员就夸大这些收藏品的价值，要客户支付三四千元的物流费、税费、过户费等费用，客户同意后公司就把其余收藏品和一本公司关于收藏品的册子寄给客户。第四步，客户收到货后，业务员打电话询问客户是否对册子上的产品感兴趣，再根据具体情况向客户推销其他产品。其负责产品的推出和制定相应的话术模板，交给汪某某和吴某某，他们分发下去让几个组使用。过一段时间后他们把使用情况报告给其，其再和他们一起讨论进行改善。这些收藏品都是陈某某去采购的。公司做到2015年12月中下旬。当时公司被公安盯上了，就停止了这种业务模式，推出了刮刮卡中奖销售第四版人民币纪念币模式。估计这种模式每个月营业额大概80万元。业务员是底薪加自己的业务提成，组长是底薪加小组业绩提成和自己的业务提成，经理是底薪加整个公司的提成，组长和经理还有一些额外的奖惩。员工做成的订单，公司软件中都有记录，公司根据记录给员工发工资。由于软件设置的缘故，顾客已拿到货物也已付款的，系统内仍然显示“未签收未付款”，如果退货了系统会显示“已退货”。公司是通过顺丰快递和EMS快递货到付款来收取客户的钱款的，其和顺丰和邮政都签署了合同，快递公司是一周转账给其指定的账户。和顺丰签合同用的是天禧的法定代表人，这个账号是陈某某操作的；邮政EMS是以高某的名字签署的，这个账户是其在操作。话术模板是其与陈某某一起去取的经，陈某某他也知道公司编出来搞周年庆活动的内容、流程，包括收取保证金、收到获得奖品的个人所得税、过户费等。刚拿到这个话术模板时，其感觉这种虚构事实的销售可能涉及犯罪，但有人说诈骗要达到5,000元才能构成犯罪，陈某某也是如此说。公司进行的周年庆活动诈骗与其他正常的电商推销很好区分。搞周年庆活动除了一次赠送的保健品之外，其他奖品都是固定的，而且根据话术要求收取的数额相对固定，像一次开发收取三四百元的整数，然后二次、三次以及之后开发收取的费用按照话术要求也是相对固定的，而且数目比较大。而电商销售单笔数目基本上都很小，只有个别整数，而且商品和周年庆活动赠送的保健品是有区别的，并且销售都只有一次。24、被告人陈某某之前的供述，证实：2014年初其和于某某合伙成立了天禧公司，法定代表人是其岳父袁祥云。2015年6月其与于某某合伙成立了聚诚公司，两家公司都主要由于某某管理，其负责采购，聚诚的业务主管是汪某某，天禧的业务主管是吴某某。公司从事电视购物、电话回访推销。2015年6、7月，于某某和其商量说公司效益不好，建议做一些二线回访推销业务，就是用电话对客户进行回访，以中奖为噱头，奖品为粮票、玉玺、钱币、邮票等，公司靠收取税费、过户费什么的方式获取利润。其觉得这个是欺骗客户，是诈骗行为，但于某某说他能搞定这方面，这样好赚钱，其也就不说什么了。于某某让其负责采购这些奖品。聚诚是2015年6月开始做的，天禧是从2015年7月开始。话术模板、人员安排和管理什么的都是于某某他们想出来的。2015年12月中下旬，于某某说公司可能被公安盯上了，于某某为了逃避打击就想出来以刮刮卡的方式进行电话推销，他说先用刮刮卡的形式应付下，等风头过了再回到之前的二线回访模式。之后吴某某和其聊过，他说他在做这种二线回访推销时自己内心知道这样做是违法犯罪行为。公司和邮政、顺丰快递都签了合同，都是月结账户。顺丰是其用岳父袁祥云的名义去签的合同，绑定账户也是袁祥云的，这张银行卡平时是放在其身上的；邮政是用公司员工高某的名义去签的合同，绑定账户也是高某的银行卡，这张银行卡是由于某某保管的。话术模板其没有看过，但于某某曾介绍过，其初步了解公司编出来搞周年庆活动的内容、流程，包括收取保证金、收取获奖品的个人所得税、过户费等。其当时觉得有问题，于某某说不要紧，已经把话术模板改善了许多，让其放心。后来其就听之任之，做好自己分工的工作。25、被告人汪某某之前的供述，证实：2012年5月其跟于某某、陈某某到昆山做电视购物，当时于某某成立了天鼎公司，其在里面做业务主管。2015年5月因为业务不行，于某某就把天鼎注销了，和陈某某成立了聚诚公司，其做了业务经理，负责公司业务。于某某每个月把销售指标下发，其再下发到各个组。2015年4月还在天鼎公司时，于某某就提出了进行二线回访销售的设想，当时其觉得可能会触犯法律，还提出过质疑，但于某某和陈某某都坚持这种想法。2015年7月，聚诚公司和天禧公司都正式开始此项业务。于某某制定总的规划，陈某某负责商品的供应，其与吴某某负责具体业务的实施，包括话术模板的制定、客户信息的获取和分发、员工业务量的制订及相关考核标准、员工的招聘及培训。当时两家公司各抽了三个组进行这方面的销售。2015年8月16日左右，两家公司十二个组都开始做这方面的业务，直到2015年12月24日左右停掉做刮刮卡业务。于某某制订了公司周年庆活动和后来的刮刮卡活动的框架模式，给了一些话术和其他同行的成功经验让其与吴某某去探索和完善。其和吴某某按照于某某制订的模式和需要销售货物的价钱去开发相应的话术模板，告诉陈某某需要采购的物品。话术模板制订后经于某某审批同意后交由各个组长开展实施，使用一段时间后组长把使用情况反馈给其和吴某某，其二人再作有针对性的修改。客户信息一般是由于某某、其、吴某某通过广告、客户来电、与同行公司间信息交换等方式获取。其和吴某某把这些信息导入公司系统后由各组组长分发给下面的组员。聚诚这边的六个组长分别是VIP组的汪叙萍、高柏林、齐某某和话务组的常卓婷、刘苗苗、蒲劲松；天禧这边VIP组长钱某某、齐建强、胡忠敏，话务组组长张岩、孙成、黄欢，VIP组是先做二线回访销售模式的组。这个销售模式就是：先联系客户自称是百姓购物活动专员，说客户中奖获赠价值二三千元的礼品(虫草菌丝体含片、蜂胶胶囊、旅游套票)，但要收二三百元的保证金，通过快递寄过去，货到付款。之后打电话给客户说中奖了，奖品是价值3万元左右的胜利宝玺、五行开运手串、第四套人民币、天下粮仓粮票、财富世界钱币，要交1,282元的税费。客户要的话就发一件奖品去，货到付款。客户打电话来问别的奖品时，业务员就告诉客户要收过户费，多少不等，看客户情况。第三次寄奖品时就随奖品寄了个《收藏期刊》图册，客户收到后，业务员电话告诉客户可以购买会员产品送会员资格，劝说客户购买里面的东西。每名业务员按照他每月完成的销售额减去退货额拿提成。组长是按照团队业绩的1％加上绩效考核奖惩加上个人业务提成。两家公司用的操作系统都是一样的，客户拿到货并付款后，系统显示的还是“未签收、未付款”；如果客户退货了，系统显示的是“已退货”。陈某某没有参与话术模板的讨论，但是陈某某有时候到公司跟其聊天时谈到过好几次话术模板的情况，其感觉陈某某对话术模板的内容基本上了解，陈某某也知道公司编出来搞周年庆活动，收取获得奖品的个人所得税、过户费、保证金等。26、被告人吴某某之前的供述，证实：2014年3月其到天禧公司工作，担任经理，公司老总是陈某某，副总于某某。其负责话务部和会员部的日常管理和员工的具体工作，话务部分为三个组，组长分别是A组张岩、B组孙成、C组黄欢，张岩是负责话务部的，会员部A组钱某某，B组齐建强，C组胡忠敏。公司刚开始时做投放广告业务及客户维护，2015年7月开始做了二线回访销售业务。2015年4月于某某和陈某某提出了要进行二线回访销售，其觉得可能会触犯法律，还提出过辞职，但于某某不放其走，还安抚说没问题，陈某某还说他能保证其的人身安全。2015年4、5月于某某就在天禧公司开始试运行，正式开始是在7月左右，天禧和聚诚都开始。于某某制定总的规划，陈某某负责商品的供应，其负责天禧公司的日常管理。当时两家公司各抽了三个组进行这方面的销售。2015年8月中旬，两家公司十二个组都开始做这方面的业务，直到2015年12月24日左右停掉做刮刮卡业务。业务主要流程是：业务员联系客户自称是百姓购物公司经理，说客户被抽中幸运客户，获赠一套收藏品(胜利宝玺、和田玉狮子、沉香木手串、收藏版人民币、天下粮仓粮票、财富世界钱币中的五件)，价值七八万元，升值后可以委托公司代为拍卖。客户相信后，就要求客户在收到货物时支付1,000余元的税费给快递员。但公司通常只寄一到二件物品，客户打电话问，业务员就说另外几件是珍藏版，要支付过户费，一般要求客户分两次支付8,000余元的过户费。客户要求拍卖，要2,380元的进场费。每名业务员按照他每月完成的销售额减去退货额拿提成。组长是按照团队业绩的1％加上绩效考核奖惩加上个人业务提成。两家公司用的操作系统都是一样的。上述证据均经庭审质证属实，合法有效，应予确认。对于庭审中控辩双方的争议焦点，本院评析如下：1、被告人行为的定性及犯罪成本诈骗罪的特点是制造并利用受骗者的认识错误侵犯被害人的财产。本案中，被告人一方以“公司举行周年庆活动”、“抽奖”、收取“保证金”、“税费”、“过户费”、“会员费”等名义虚构事实、夸大物品的价值和升值空间，此时被害人支付款项并非双方等价有偿的交易行为。尽管被告人方推送的财物具有自身的价值，但与因被害人错误认知而交付的数千甚至上万的钱款难成对价，二者支出和所得相差悬殊，与正常商品交易行为有着明显区别。由此证明，被告人于某某等人实施行为的目的不是为了销售商品牟利，而是用所谓的“收藏品”做幌子，以巨大的利益为诱饵，非法骗取被害人的钱款，其行为应以诈骗罪认定。涉案物品作为犯罪工具，其价值不应在犯罪数额中予以扣除。辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。2、犯罪数额的认定本案中认定犯罪数额的基础数额有两部分组成，第一部分是两公司的销售记录，该销售记录通过两公司使用的管理系统在对应的服务器上提取，以EXCEL表格的形式存储。第二部分是从邮政、顺丰等快递公司提取的快递单结算清单。上述二部分记录由公安机关依法及时采集，客观记载了两家公司的每一位话务员向被害人推销“收藏品”的情况，包含被害人的基本信息、订单金额、订单状态、快递单号、下单员工等及每笔快递的快递单号和收款情况。根据证人的证言所述相关单据决定话务员的提成收益等作用，其真实、准确性可予认定。将两组数据比对，可以基本确定本案每一个话务员的诈骗数额。为了确保数额的精确性，在此基础上，结合被告人和部分被害人的言词证据，根据诈骗使用的“收藏品”特征、每笔诈骗的数额特征和连续诈骗数额递增的规律，对认定的诈骗数额做进一步核实和筛选，本着有利于被告人的原则，公诉机关剔除掉其中属于或者有可能属于正常商品销售及所谓退货的部分，从而最终确定诈骗数额，本院予以采纳。关于四名被告人诈骗数额的认定，其中于某某和陈某某是两公司的主要负责人，应当对该全部犯罪负责，其犯罪数额即两家公司的诈骗总金额，共计3,220余万元；被告人汪某某和吴某某应该对其参与的全部犯罪负责，其犯罪数额即各自负责的聚诚公司和天禧公司的诈骗数额，分别为1,820余万元和1,390余万元。辩护人关于犯罪数额计算及部分犯罪未遂的辩护意见本院不予采纳。3、犯罪集团的认定所谓犯罪集团，是非法设立的组织，成员之间为了相同的犯罪目的而纠集在一起，组织严密，分工明确。从本案的具体情况来看，涉案两公司系经过工商管理部门批准而设立的经营主体，公司职员系通过正当途径以招聘应聘等方式于人才市场招募，双方签订劳动合同继而成为公司员工，有别犯罪集团的纠集手段与成立的方式。同时，在经营过程中，聚诚公司和天禧公司先前也是以合法的电视购物为主营项目，后因追求利润而进行了电话诈骗活动，即便在诈骗活动进行时亦有部分正常业务的开展，与一般的专门从事违法活动的犯罪集团应予以区别。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。4、主从犯的认定综合被告人于某某、陈某某、吴某某等人的供述及相关证据证明的事实，可以认定，被告人于某某系整个诈骗行为的起意者、指挥者和实施者，并获取主要收益，是主犯。被告人陈某某具体行为相对少于被告人于某某，但其作为天禧、聚诚公司的实际控制人及出资人，对整个诈骗犯罪的实施系明知，且参与了回访业务模式的筹划，负责所谓“收藏品”的采购，参与了重大决策，并与于某某各按50%比例分配公司利润，其主要作用应予认定。被告人汪某某、吴某某分别为天禧、聚诚公司的经理，负责两公司的日常业务，包括人员的招聘、培训、业绩考核、工作协调等，上传下达，作用积极，应认定为主犯。辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。综上，本院认为，被告人于某某、陈某某、汪某某、吴某某组织他人共同实施电信诈骗，犯罪数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人于某某、陈某某、汪某某、吴某某均系主犯。被告人汪某某犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人于某某、吴某某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人陈某某在庭审过程中对自己的行为避重就轻，未作如实交代，其坦白情节不予认定。综上，根据各被告人在犯罪中的作用、地位，决定对被告人于某某、汪某某、吴某某从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人于某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二百万元。二、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二百万元。三、被告人汪某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。四、被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人于某某的刑期自2016年1月13日起至2030年1月12日止；被告人陈某某的刑期自2016年1月13日起至2029年7月12日止；被告人汪某某的刑期自2016年1月13日起至2026年1月12日止；被告人吴某某的刑期自2016年1月13日起至2027年1月12日止。罚金均于判决生效之日起十日内缴纳。)五、作案工具予以没收，扣押在案的赃款发还被害人；责令四被告人于判决生效之日起十日内继续退赔被害人经济损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 徐 跃审判员 沈 铭审判员 曹雪明二〇一六年九月二十六日书记员 秦晓英附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。