内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内08民终725号上诉人（原审被告）：黄凯，男，1977年9月5日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗。委托诉讼代理人：贾敏，内蒙古子阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古安康盛房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗。法定代表人：王效荣，董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ，公司职员。委托诉讼代理人：乔瑞千，内蒙古金川律师事务所律师。原审被告：内蒙古承远建设工程承包有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：孟建明，董事长。委托诉讼代理人：杨永光，内蒙古伊敏律师事务所律师。上诉人黄凯因与被上诉人内蒙古安康盛房地产开发有限公司（以下简称安康盛公司）、原审被告内蒙古承远建设工程承包有限责任公司（以下简称承远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院(2015)乌前民商字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人黄凯及其委托诉讼代理人贾敏、被上诉人安康盛公司的委托诉讼代理人ＸＸ、乔瑞千，原审被告承远公司的委托诉讼代理人杨永光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄凯上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：㈠乌拉特前旗建设局组织双方就涉案工程进行结算，并出具了《会议纪要》，对有无争议部分已经明确，应仅限于会议纪要中有争议的项目进行审理，《建设施工承包合同》约定总工程造价每平米950元（不含税），《会议纪要》中对税金承担问题并没有争议，税款不应该由黄凯承担；㈡按照《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则》规定，建设方在开工前应该向相关部门交纳社会保障费，安康盛公司并没有实际缴纳，由黄凯承担135217.68元社会保障费无事实依据；㈢《会议纪要》中双方认定的“甲方扣除费用1851867元”中包含的质保金、管理费、检测费应从工程款已付款项中核减；以房屋抵顶的工程款6207900元，也没有实际全部履行交付房屋手续，应根据实际履行情况核减工程款；㈣《会议纪要》结算工程款时没有提出损失赔偿，一审判决黄凯承担64370.5元损失显失公平；㈤《鉴定意见》程序违法，以未经质证的材料或图纸中没有的工程量为依据进行鉴定，黄凯对工程中的后背包实际施工，康盛公司将已建工程铲平，一审法院按照鉴定结论判决黄凯承担1166320元工程款和清理垃圾费用无依据，鉴定机构并没有出具收到鉴定费的正式税票，一审判决由黄凯承担鉴定费也无依据；㈥安康盛公司认为代黄凯支付了吕XX的水暖及电工工程款，但未能提供票据，不应从黄凯工程款中核减；㈦根据合同相对性原则，承远公司应承担连带责任，施工资料、竣工验收资料、备案资料现在由黄凯和承远公司共同保管，待工程验收后上交建设局备案，安康盛公司无权主张。安康盛公司辩称，㈠原审判决对两份合同的认定合理合法，2013年4月16日的合同是黄凯及承远公司的真实意思表示，既有承远公司的公章又有黄凯本人的签名，该合同中明确约定执行本合同，其他合同一律无效，且该合同是备案合同，根据相关法律规定，应以备案合同作为解决该案纠纷的依据，双方实际履行的也是该份合同，合同约定黄凯承包的是4、5号楼，并承担招标代理费2万元，在双方均认可的2014年7月24、25日及8月19日的三份会议纪要中，黄凯认可对4、5号楼的施工及2万元的招标代理费;黄凯在上诉中也要求承远公司承担责任，更加说明黄凯也认可该份合同，虽然黄凯借用承远公司的资质签订该合同，违反法律规定，合同无效，但应参照该合同约定作为支付工程价款的依据；㈡原审法院判决由黄凯返还工程款主体合法，因黄凯是该工程的实际施工人，安康盛公司也直接向其支付工程款，税金应该由施工方承担，但税务机关强制安康盛公司缴纳了税款，黄凯应承担建筑安装税费；社会保障费是计入建筑工程造价，且费率是总造价的3.5%，原审中安康盛公司主张了455060元，但双方在2013年4月16日签订的合同第23.3条约定，施工方只承担总造价1.04%的社会保障费，安康盛公司给乌拉特前旗住建委出具了欠条，该笔费用应由黄凯承担；水暖电工程款606988元是黄凯给吕XX写的欠条，安康盛公司已代为支付，有吕XX出具的收条为凭；未完成和未按工程施工图施工减少的工程款，在三份会议纪要中进行了核实，对未认可施工的部分安康盛公司申请了鉴定，对鉴定的工程款和鉴定支出的费用应由黄凯承担；对于违约损失，安康盛公司在主张时已经核减了一部分，原审判决时又核减了一部分，对赔偿损失问题认可原审判决；交付施工资料是黄凯和承远公司的义务，交付对象是安康盛公司。综上，请求驳回上诉，维持原判。承远公司述称，黄凯要求承远公司承担连带清偿责任无事实依据，黄凯借用承远公司的资质施工，其为实际施工人，安康盛公司也直接向黄凯支付工程款，是否超付也应由黄凯返还，承远公司不承担责任，承远公司并没有与黄凯共同保管施工资料，该部分资料应由黄凯向安康盛公司交付，并不是向建设部门交付，请求驳回上诉，维持原判。安康盛公司向一审法院起诉请求：1、依法判令承远公司、黄凯共同返还安康盛公司超额支付的工程款2495094元及利息（从起诉之日起至判决书确定的给付之日止，按照人民银行同期贷款利率计算，如果逾期给付，双倍支付迟延履行期间的利息）；2、判令承远公司、黄凯赔偿因逾期交工给安康盛公司造成的部分损失128741元（其余损失保留诉权）；3、判令承远公司、黄凯向安康盛公司交付丽和阳光城4#、5#住宅楼工程的施工资料、竣工验收资料、备案资料并进行工程竣工验收；4、由承远公司、黄凯负担本案的诉讼费、保全费及5万元鉴定费。一审法院认定事实：2013年4月16日，发包人安康盛公司与承包人承远公司签订建设工程施工合同，承远公司承包的工程名称为丽和阳光城，工程内容为住宅、商铺，承包范围为4#、5#楼图纸内容和约定内容。开工日期为2012年10月20日，竣工日期为2013年9月30日。合同价款为2500万元等内容，该合同尾部加盖承远公司公章及承远公司法定代表人孟建明及黄凯签字，承包方处加盖安康盛公司公章及法定代表人王效荣的签字。一审庭审中，双方均认可承远公司未实际参与施工，该工程的实际施工人为黄凯。合同约定本合同价款采用一次性包死的方式确定。工程承包单价为住宅950元/㎡，商铺砖混1000/㎡，砼框架1500元/㎡，如果承包人未施工4#北外挂商业框架，应结算扣除一层、二层的门窗保温、涂料工程款。双方约定合同价款的其他调整因素：除建筑工程设计及监理费外，其余的费用由承包人承担，如招标代理费等（承包方最多承担招标代理费最高20000元）施工方承担劳保金工程总造价的1.04%。对于工程总价款安康盛公司主张应按13001700元作为该工程的总价款，黄凯不认可，但2014年7月24日双方在建设局相关领导主持下的会议纪要证实，总价款为13001700元。且该会议纪要对已付工程款双方确认为“甲方支付给乙方房屋价值6207900元，现金3991977元，合计支付10199877元，甲方扣除费用1851867元，共计支付12051744元”且“双方一致认可，甲方欠乙方现金46.8万元”。2014年8月9日的会议纪要确定“双方一致认可的科目：1、楼梯踏步板35456元，2、打扫卫生5000元，3、工程招标代理费20000元，以上费用共计60456元”。2014年7月25日会议纪要“已核对清的账目，抵顶的房屋和李XX的房屋、售楼工程款、电费等及资料员工资合计费用768218元”。因黄凯未按施工图纸及施工合同要求施工的项目和未做的工程项目经安康盛公司申请，法院委托内蒙古XX工程造价咨询有限公司对以上内容进行造价鉴定。2015年11月25日内蒙古XX工程造价咨询有限公司作出XX造价鉴字2015字第（113号）司法鉴定意见书，造价为1166320元，其中包括双方均同意的施工项目造价为356503元，双方有争议的项目造价为785457元，建筑工程清理废土的造价为24360元。并因该鉴定安康盛公司支出签订费用5万元。该工程未进行竣工验收于2014年已实际交付使用。2014年7月1日安康盛公司因逾期交工赔偿丽和阳光城小区回迁户128741元。2015年10月22日安康盛公司代交税款836009元。黄凯在施工过程中将4#、5#楼的水暖及电工工程承包给吕XX，价款为606988元，该款安康盛公司、黄凯、吕XX均同意由安康盛公司支付。一审法院认为，本案所涉丽和阳光城4#、5#楼工程实际是由黄凯借用承远公司资质与安康盛公司通过签订建设工程施工合同而承建的，黄凯作为无相应资质的施工人，借用有资质企业名义施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建筑工程施工合同认定无效”的规定，故该合同为无效合同。该工程虽未进行竣工验收但已实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定价款支付工程款的，应予支持”的规定，双方应当按照合同约定支付工程价款，即双方均认可的13001700元，核减已给付价款12880418元，核减安康盛公司代其给付吕XX工程款606988元，核算安康盛公司欠黄凯现金468000元，安康盛公司超付黄凯工程款为17706元。安康盛公司主张社会保障费（即劳调基金）应当从工程价款中结算，依据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》的规定，认定本案社会保障费应当由安康盛公司承担，社会保障费属于工程造价的组成部分，虽由工程项目建设方向当地管理机构交纳，但应在双方结算时作为已付工程款进行结算。合同虽无效但双方对条款的约定是其真实意思表示，社会保障金应按合同约定施工方黄凯应承担工程总造价的1.04%计算（即13001700元×1.04%）135217.68元。对于黄凯未按施工图纸及施工合同要求施工的项目和未做的工程项目经鉴定造价为1166320元，应当核减黄凯工程款。且支出鉴定费用50000元应由黄凯承担。安康盛公司代付税款836009元应由黄凯承担。综上，以上款项相核减安康盛公司超付黄凯工程款为2155252.68元。对于安康盛公司请求超付工程款的利息未有法律规定不予支持。关于逾期交工给安康盛公司造成的损失问题，合同约定竣工时间为2013年9月30日，但在2014年3月29日安康盛公司的告知函中限于2014年5月15日必须完工，并达到验收条件，故应视为安康盛公司同意将工期延期至2014年5月15日，黄凯抗辩2014年5月15日已交付承建房屋但无证据支持其理由，造成此纠纷双方均有责任，故对于安康盛公司的该项损失128741元，安康盛公司与黄凯各承担50%。安康盛公司请求承远公司、黄凯交付承包的丽和阳光城4#、5#住宅楼工程的施工资料、竣工验收资料、备案资料符合合同约定及法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决：一、黄凯在本判决书生效之日起十日内返还内蒙古安康盛房地产开发有限公司超付工程款2155252.68元。二、黄凯在本判决书生效之日起十日内赔偿内蒙古安康盛房地产开发有限公司损失64370.5元。三、黄凯承担鉴定费用50000元，该款于判决书生效之日起十日内给付内蒙古安康盛房地产开发有限公司。四、内蒙古承远建设工程承包有限责任公司、黄凯于判决书生效之日起十日内交付内蒙古安康盛房地产开发有限公司丽和阳光城4#、5#住宅楼工程的施工资料、竣工验收资料、备案资料。五、驳回内蒙古安康盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25422元，由内蒙古安康盛房地产开发有限公司负担1380元，由黄凯负担24042元，保全费5000元由黄凯负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，经过庭审质证，本院认定如下事实：2013年4月16日，安康盛公司与承远公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定，工程名称：丽和阳光城；工程内容：住宅、商铺；承包范围：4#、5#楼图纸内容和约定内容；开工日期：2012年10月20日；竣工日期：2013年9月30日；合同价款：1250万元；合同价款与支付：总工程造价的60﹪的楼房，40﹪的现金，住宅楼房的平均价格为2600元／㎡，车库价格4000元／㎡，商铺价格按售楼部销售价格下浮每平米500元计算；合同价款及调整：本合同价款采用一次性包死的方式确定，工程承包单价为住宅950元/㎡，商铺砖混1000/㎡，砼框架1500元/㎡，如果承包人未施工4#北外挂商业框架，应结算扣除一层、二层的门窗保温、涂料工程款；双方约定合同价款的其他调整因素：除建筑工程设计及监理费外，其余的费用由承包人承担，如招标代理费等（承包方最多承担招标代理费最高贰万元）施工方承担劳保金工程总造价的1.04%；工程变更：1、本工程图纸设计为2.8米后变更为3米，变更部分不增加费用；2、如设计使用功能不健全，包括水、电暖上下水等如有工程量增加不增加费用；3、外墙装饰如有部分变动，变更部分不增加费用；4、住宅楼房窗户变更为塑钢材料，外墙保温材料为岩棉，如主管部分无强制性要求，施工方可自行变更为18㎏容量聚苯板，不增加费用；争议：依法向人民法院起诉，最终法律以本合同为依据，执行本合同内容，其他合同一律无效。2013年5月6日，甲方承远公司与乙方黄凯签订了一份《项目承包经营协议》，协议约定，承包责任人及承包工程内容：1、甲方与（建设单位）签订的该工程项目合同协议书中所约定的甲方承担的全部工程内容及负责为乙方承包内容，承包人全权负责项目的实施，接受甲方的监督考核，主要承包内容，工程施工及管理进度、工期、技术、质量、安全、文明施工，资料整理，竣工验收，保修等，所需资金乙方自行解决；2、承包期限：甲乙双方签订协议之日起至竣工验收期为止；3、承包费用：甲方向乙方按中标总价壹点伍，收取承包管理费，最终以工程决算为准；4、承包税费：承包人应向上级主管部门上交各项税金，①包括营业税、城建税、教育附加税、地方教育附加、水利建设基金、印花税及个人所得税，因该项目产生的所得税；②上交的社会保险费、社保费劳调基金等，返还部分按比例，严格按照国家规定由公司统筹使用。并将上交的税费原件或复印件交甲方存档。2013年5月10日，甲方安康盛公司与乙方承远公司签订了一份《补充协议》，协议约定，甲乙双方经协商一致同意，将2013年4月16日签订的《建设工程施工合同》原第二条“工程承包范围：工程承包范围为4#、5#楼图纸范围和约定内容”修改为“工程承包范围：工程承包范围为4#、5#楼图纸范围除去4#楼的外跨北框架背包部分内容的其余部分”。2014年7月24日，在建设局的协调下，双方形成了一份《会议纪要》，内容为：“2014年7月24日，建设局就丽和阳光项目和建设方黄凯农民工工资问题进行对接，在建设局的主持下双方就开发方和建设方的账目进行了认真的核对，现就相关账目说明如下：一、双方工程量总造价13001700元，双方一致认可，甲方支付给乙方房屋价值6207900元、现金3991977元，合计支付10199877元，甲方扣除费用1851867元，共计支付12051744元；二、双方一致认可甲方欠乙方现金46.8万元；三、双方存在争议部分，散水、抵顶保温房屋和李建林房、楼梯踏步、售楼扣款（其中指20000元）、清扫卫生、清废土、电费、清理垃圾、推沙子以及工程罚款、旧木胶板抵顶、图纸变更、项目大门维修、开发商配电和基座及埋电缆、4号楼保温扣款、劳调费、工程招投标代理费、资料员工资有争议，下一步计划解决，其余均无争议。双方确认签字，开发商ＸＸ，建设方黄凯，协调人高XX、米XX”。2014年7月25日，在建设局的再次组织协调下，双方又形成了一份《会议纪要》，内容为：“2014年7月25日，建设局主持丽和阳光城项目开发商和施工方对账目进行了认真的核对，其具体情况如下：一、已核对清的科目，抵顶的房屋（给保温）和李XX的房屋、售楼工程款、电费、旧木胶板、配电箱基础施工、资料员工资，共计七项，合计费用768218元，已核对清楚；二、可协商的科目：散水、楼梯踏步、打扫卫生、清废土、清理垃圾、推沙子、工程罚款、图纸变更、项目大门维修、水箱和电焊机、保温扣款共计十项尚需对接；三、劳调费、工程招投标代理费双方均无法认可。甲方确认签字ＸＸ，乙方确认签字黄凯，协调方签字高XX、米XX”。2014年8月19日，在建设局的协调下，双方又形成了第三份《会议纪要》，内容为：“按照2014年7月24日、及2014年7月25日，两次会议精神，2014年8月19日，住建局再次主持丽和阳光城项目开发商和施工方进行了认真的核对，核对的科目十项进行协商，协商情况如下：一、双方一致认可的科目：（1）楼梯踏步板35456元；（2）打扫卫生5000元；（3）工程招标代理费20000元，以上费用共计60456元。大写：陆万零肆佰伍拾陆元整。甲方确认签字ＸＸ，施工方确认签字黄凯，协调人高XX”。2013年，黄凯将涉案工程中的水暖和电工工程承包给吕XX施工，2014年8月11日，黄凯给吕XX出具了欠工程款606988元欠条一份，并约定此款由开发商直接支付。2015年1月8日，安康盛公司代黄凯向吕XX支付了该笔工程款，由吕XX出具了收款收条。经安康盛公司申请，内蒙古XX工程造价咨询有限公司出具了XX造价鉴字（2015）第113号《司法鉴定意见书》，结论为：本次鉴定工程总造价为1166320元，其中包括：①依据现场勘测记录内容中双方均同意的施工项目，得出的工程造价为356503元。项目包括：未按图纸及合同要求施工的项目4#、5#楼原石材踢脚线现做成砂浆踢脚线，4#、5#楼原混凝土窗台挑檐现做成砖檐，4#、5#楼合同约定层高3m现做成2.9m，4#、5#楼原设计屋顶100mm厚岩棉板现做成100mm厚水泥发泡，4#、5#楼原设计SBS防水现做成丙纶布防水，4#、5#楼楼道间屋面造型顶未做；甲方代做项目4#、5#楼门前井圈、井盖、散水、单元楼门台阶。②依据现场勘测记录内容中双方有争议的项目，得出的工程造价为785457元。项目包括：未按图纸及合同要求施工的项目4#楼北墙外挂商业未做应扣除一层、二层的门窗、保温、涂料工程的造价（合同里签定），4#、5#楼管道井内管道保温未做，4#、5#楼阳台护栏原1.05m高现做成0.65m高，4#、5#楼内墙、顶棚刮腻子未做，4#、5#楼原设计屋顶珍珠岩找坡未做，4#、5#楼屋面斜造型原设计水平方向3m宽现做成2m宽，4#楼基础内东西向通常地沟未做；甲方代做项目4#楼北侧35㎝宽混凝土挑檐先做成6㎝宽砖檐，4#、5#楼所有防水及保护层因漏水甲方重新做，4#、5#楼排水口高度不够重新开口，4#、5#楼伸缩缝盖铁皮。③依据申请方自行提供资料并由巴彦淖尔市广宇监理有限公司提供的证明得出建筑工程清理废土的工程造价24360元。无争议项目中企业管理费、利润19263元，规费18189元，税金11756元，四项合计49208元。2014年9月12日，安康盛公司出具《证明》载明：由于乙方（黄凯）工程款超付，甲方有权收回丽和阳光城（4#楼一单元501房屋，面积103.58平米，单价2988元）楼房一套，此房票作废。本院认为，2013年4月16日，无资质的实际施工人黄凯借用有资质的建筑施工企业承远公司的名义与安康盛公司签订了一份《建设工程施工合同》，对涉案工程进行了施工，因该合同违反法律法规的相关规定而无效。工程完工并交付使用后，因工程款的结算双方发生纠纷，在乌拉特前旗建设主管部门的协调下，陆续形成了三份《会议纪要》，该三份纪要形式上虽为会议纪要，但其实质内容却是双方对涉案工程价款的核算与认定。2014年7月24日的会议纪要中对总工程价款、抵顶工程价款、代扣费用等以及双方存在争议的工程项目逐一予以明确，在随后的两次会议纪要中，对争议的工程项目又逐一核实、确认。本院根据双方当事人的诉争，归纳本案的争议焦点为：1、会议纪要中确认的以房抵顶工程款的房屋是否已经实际交付；2、甲方扣除费用中的质保金、管理费、检测费是否应从已付工程款项中核减；3、黄凯是否应承担社会保障费、税金以及吕XX的水暖及电工工程款；4、鉴定报告中所认定的未施工工程造价及鉴定费是否全部应由黄凯承担；5、黄凯是否应承担延期交工的违约损失；6、承远公司是否应对安康盛公司的诉讼请求承担连带给付责任；7、黄凯和承远公司是否应向安康盛公司交付涉案工程的相关资料。针对本案争议焦点并综合全案证据，就诉争的相关问题逐一进行分析认定。㈠关于会议纪要中确认的以房抵顶工程款的房屋是否实际交付及“甲方扣除费用1851867元”中的质保金、管理费、检测费是否应从已付工程款项中核减的问题。双方签订的《建设工程施工合同》中约定，工程价款以60%用房屋抵顶，并约定了所抵顶的住宅、商铺的平米单价，在2014年7月24日的《会议纪要》中，双方对工程总造价及已抵顶房屋价值和安康盛公司扣除的费用形成了一致意见。在黄凯将其中一套抵顶房屋支付其所欠钢材款后，材料供应商持该房票办理相关手续时，安康盛公司以超付黄凯工程款为由，收回了该套房屋（4#楼一单元501房屋，面积103.58平米，单价2988元，总值309497.04元），对该房票予以作废，故该套房屋的价款应从安康盛公司抵顶房屋的款项中核减，其余抵顶房屋（合计金额5898402.96元）是否已经实际履行，黄凯并未能提供充分、有效的证据加以证实。对于“甲方扣除费用1851867元”，双方在会议纪要中对扣除费用均予以认可，该扣除费用中所包涵的项目及每一项的金额均未明确，黄凯认为扣除费用中包括质保金、管理费、检测费，并认为该部分费用不应扣除的上诉理由，无事实及法律依据。㈡关于税金承担的问题。双方签订的《建设工程施工合同》中约定工程价款为一次性包死价，该价款是否含税价未予明确，2014年7月24日的第一次会议纪要中，对已经核实的情况和有待解决的问题均予以列明，并且在该会议纪要中亦明确表明“其他问题均无异议”，双方核实后签名予以确认，三次会议纪要中均未提及税金问题，安康盛公司虽然提供了代扣、代缴税票及税务机关的扣押物品清单和网签合同，欲证明其已缴纳税款836009元，但并未能够提供该笔税款应由黄凯承担，并应扣减黄凯工程款的相关证据。㈢关于社会保障费的缴纳问题。双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定，“施工方承担劳保金工程总造价的1.04%”，一审法院参照合同约定及会议纪要确定的总工程价款，判决由黄凯承担社会保障费135217.68元（13001700×1.04﹪＝135217.68元），并将该笔费用从黄凯工程款中予以核减并无不妥。㈣关于吕XX工程款的核减问题。施工过程中，黄凯将涉案工程中的水暖和电工工程承包给吕XX施工，工程完工后，黄凯给吕XX出具了606988元欠条一份，并约定此款由开发商直接支付。安康盛公司代黄凯向吕XX支付了该笔工程款，吕XX也出具了收款收条，一审法院将黄凯的该笔欠款从其工程款中予以核减并无不当。㈤关于鉴定报告确定的未施工工程造价1166320元及鉴定费5万元是否应由黄凯全部承担的问题。乌拉特前旗建设主管部门组织双方对涉案工程经过三次核对，最终仍未能形成一致意见。诉讼后，安康盛公司提出对未施工项目申请鉴定，经委托，内蒙古XX工程造价咨询有限公司作出了XX造价鉴字（2015）第113号《司法鉴定意见书》，该意见书由三部分内容构成，即双方无争议部分、有争议部分和依据安康盛公司提供的资料得出的建筑工程清理废土费用。⑴对依据现场勘测记录内容中双方均同意的施工项目，得出的工程造价为356503元，虽然双方在会议纪要中对已经协商确认的问题和有争议的问题逐一列出，并标明“其余均无争议”，在鉴定过程中，双方对该部分造价无争议，但鉴于涉案合同属无效合同，对该项鉴定中的企业管理费、利润、规费、税金四项合计49208元的费用，按照相关规定不应计取，黄凯应承担的该部分未施工费用为307295元；⑵对依据现场勘测记录内容中双方有争议的项目，得出的工程造价为785457元。其中，施工合同虽然约定“如果承包人未施工4#北外挂商业框架，应结算扣除一层、二层的门窗保温、涂料工程款”，但在《补充协议》中将施工合同中的“工程承包范围：工程承包范围为4#、5#楼图纸范围和约定内容”修改为“工程承包范围：工程承包范围为4#、5#楼图纸范围除去4#楼的外跨北框架背包部分内容的其余部分”，双方对承包范围已经进行了变更，《司法鉴定意见书》对未按图纸及合同要求施工的项目4#楼北墙外挂商业未做应扣除一层、二层的门窗、保温、涂料工程鉴定造价49802元，该部分费用不应从黄凯工程款中予以核减；第一次会议纪要中对4号楼保温扣款双方有争议，之后对该项内容也未能达成一致意项，《司法鉴定意见书》对4#、5#楼管道井内管道保温鉴定造价为3410元、外墙粘贴岩棉板保温层鉴定造价为14177元，两项费用合计17587元应由黄凯承担；其他鉴定项目合同中没有明确约定，在三次会议纪要中也未提及，并且会议纪要明确载明“其余均无争议”，一审法院将有争议的鉴定项目造价及依据安康盛公司提供的资料鉴定得出的建筑工程清理废土造价24360元判决全部由黄凯承担，无充分有效的证据及事实和法律依据；⑶对鉴定费用，安康盛公司只提供了内蒙古中证工程造价咨询有限公司出具的5万元收款收据，并未能提供相应的税票，一审法院仅据此票据判决由黄凯承担该笔鉴定费用欠妥。㈥关于黄凯是否应承担违约损失64370.5元的问题。安康盛公司主张的延期交房损失128741元，其提供的证据为《城市房屋拆迁补偿安置协议》和被拆迁人出具的收款收条，实际交房日期均为2014年7月1日，但对违约赔偿问题在几次会议纪要中均未涉及，一审法院仅以安康盛公司提供的上述证据，判决由黄凯承担64370.5元的损失，证据不足。㈦关于承远公司是否应承担连带给付责任的问题。涉案工程由黄凯借用承远公司的资质实际施工，承远公司按约定收取了管理费用，施工过程中，工程款全部由黄凯与安康盛公司直接结算，对于该事实双方均无异议，本案是安康盛公司主张返还超付工程款纠纷，承远公司并未实际结算工程款，黄凯认为应由承远公司承担连带清偿责任的上诉请求，本院不予支持。㈧关于黄凯和承远公司是否应向安康盛公司交付涉案工程的相关资料问题。双方签订的《建设工程施工合同》“竣工验收”一项中约定“承包人提供竣工图的约定：施工图由施工方编制”，工程完工后，施工方应将施工资料、竣工验收资料、备案资料等涉案工程的相关资料进行编制后，向安康盛公司履行交付义务。综上所述，黄凯的上诉请求部分成立，予以支持。黄凯应返还安康盛公司超付工程款168308.64元（工程总价款13001700元+安康盛公司欠黄凯现金468000元-以房抵顶工程款5898402.96元-扣除费用1851867元-支付现金3991977元-第二次会议纪要中确认的工程款60456元-第三次会议纪要中确认的工程款768218元-社会保障费135217.68元-吕英梅工程款606988元-鉴定意见书中无异议工程款307295元-鉴定意见书中有异议部分的保温工程价款17587元=168308.64元），一审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院(2015)乌前民商初字第56号民事判决第四项；二、撤销内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院(2015)乌前民商初字第56号民事判决第一、二、三、五项；三、黄凯于本判决生效后十日内返还内蒙古安康盛房地产开发有限公司超付工程款168308.64元；四、驳回内蒙古安康盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费50844元，由内蒙古安康盛房地产开发有限公司负担47282元，由黄凯负担3562元，保全费5000元，由黄凯负担。本判决为终审判决。审判长  魏春雨审判员  张莉萍审判员  杨琳娜二〇一六年九月五日书记员  刘全普附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承办人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……