江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终1929号上诉人（原审原告）：谈斌。委托诉讼代理人：吴朝阳，江苏湖滨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海信科龙电器股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市滨湖区隐秀路901号。主要负责人：王云利，该分公司经理。委托诉讼代理人：赵胜，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘颖，该公司工作人员。上诉人谈斌因与上诉人海信科龙电器股份有限公司无锡分公司（以下简称海信电器公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨民初字第1708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谈斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判海信电器公司支付赔偿金22万元。事实和理由���谈斌在劳动合同解除前年薪为11万元，一审法院计算赔偿金错误。海信电器公司辩称，其公司不应当支付赔偿金。海信电器公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回谈斌全部诉讼请求。事实和理由：1、谈斌的用人单位认定错误。自2014年3月起，谈斌的用人单位系青岛海信空调营销股份有限公司无锡分公司（以下简称海信营销公司），海信电器公司与海信营销公司系不同法人的分支机构，谈斌与海信营销公司之间的纠纷与海信电器公司无关。2、谈斌的诉请已过诉讼时效。2014年3月起，海信电器公司已解除与谈斌的劳动关系，谈斌于2015年5月方提起劳动仲裁，已过诉讼时效。3、谈斌的入职时间与工龄认定有误。海信电器公司成立于2010年，而谈斌于2012年3月方入职其公司，故其工龄不可能从2003年11月1日计算到2015年4月23日。4、赔偿金的认定有误。谈��系主动失联，海信营销公司解除与谈斌的劳动关系于法有据，故无需支付赔偿金。5、一审程序违法。一审中，谈斌未在2015年9月25日到庭，一审应按自动撤诉处理。且谈斌未根据举证期限的要求按时举证，在举证期限届满后多次提交证据，侵害了海信电器公司的权益。谈斌辩称，1、海信营销公司与海信电器公司系关联公司，一审法院主体认定正确。2、其当时未收到通知，故不存在缺席的问题，相关材料也是在一审法院的要求下提出的。谈斌向一审法院起诉请求：判令海信电器公司支付赔偿金22万元、2014年6月至2015年4月差额工资60957.25元。一审法院认定事实：2012年3月21日，海信电器公司与谈斌签订《劳动合同》，约定：谈斌工作岗位为顾客服务部总监；合同期限为2012年3月21日至2017年3月20日；工作地点为海信电器公司及其下属各公司所在地。另外，谈斌在该合同中登记的地址为“常州市钟楼开发区星港路运河花园61-甲-302”，户口所在地登记的地址为“江苏省武进区邹区镇杨庄村委杨家村26号”。2014年1月，海信电器公司向谈斌颁发“海信集团十年奉献奖”。2015年3月24日，海信电器公司通过EMS向谈斌寄送《到岗培训通知书》，邮寄地址为“常州市钟楼开发区星港路运河花园61-甲单元”，寄件人名称为“青岛海信空调营销股份有限公司无锡分公司”。该通知书内容为：“自2014年6月起，您的工作业绩均属于公司业绩排名倒数，为了更好的提升您的业务水平能力，公司决定给您安排岗位培训。现公司通知你，请你于2015年3月26日上午9点前到无锡市滨湖区五湖大道11号蠡湖科创中心南楼2013室（联系手机：189××××5258）并到岗培训工作。逾期不来公司培训将视为旷工，根据公司的规定，员工连续���工达3日或者累计旷工达5日的，为严重违反公司规定，公司将视为自动离职或者公司可以解除劳动合同”。该通知书的落款为海信营销公司。2015年4月4日，该邮件被快递退回，理由为：“自取不来”、“电话不接，家中无人”。2015年4月13日，海信电器公司在《现代快报》上刊登《到岗培训通知书》，内容如下：“谈斌同志，你自2015年3月16日起擅自旷工，现公司通知你，请你于2015年4月14日上午9点前到无锡市滨湖区五湖大道11号蠡湖科创中心20楼参加到岗培训。逾期不到的将视为旷工，根据公司的规定，员工连续旷工达3日或者累计旷工达5日的，为严重违反公司规定，公司将视为自动离职或者公司可以解除劳动合同。”该通知书的落款单位为海信营销公司。2015年4月18日，青岛海信空调营销股份有限公司工会委员会向海信营销公司回函，称同意其与谈斌解除劳动合同。2015年4月22日，海信营销公司在《现代快报》上刊登《旷工解雇公告》，内容如下：谈斌同志，你自2015年4月1日起连续无故旷工至今，公司两次发函通知您到公司进行培训，您均未到岗。根据公司规定，员工连续旷工达5日的，为严重违反公司规定，现公司报经总公司工会同意，自2015年4月22日起解除与您的劳动合同。请您于一周内到分公司办理离职交接手续。另查明，谈斌在2014年5月至2015年4月期间收入为：7204.6元、7700.26元、3756.66元、3374.60元、3162.27元2251.02元、2500.21元、2850.9元、2847.2元、1498.78元、3573.65元、1599.78元，平均工资为3526.66元。谈斌每月工资由基本工资和绩效工资构成，绩效工资由绩效考评决定。海信电器公司每月通过电子邮件向谈斌发送绩效考核评分，通过银行打卡的方式支付谈斌工资。又查明，2010年6月至2014年3月，海信电器公司委托无锡易才人力资源顾问有限公司（以下简称无锡易才公司）为其员工缴纳社会保险，无锡易才公司又转委托常州智易人力资源服务有限公司为海信电器公司在常州的人员办理社会保险。2014年3月，海信电器公司与无锡易才公司的委托合同更换主体，委托方由海信电器公司变更为海信营销公司。2015年6月至2015年4月，谈斌的社保均由常州智易人力资源服务有限公司为其缴纳。再查明，青岛海信营销有限公司南京分公司、海信容声（广东）冰箱有限公司、海信科龙（广东）空调有限公司营销公司、青岛海信空调营销股份有限公司、海信电器公司和海信营销公司均系关联公司。一审中，谈斌为证明其工作年限，提供了9份劳动合同的复印件，分别是：2003年11月1日至2008年10月31日期间，与青岛海信营销有限公司南京分公司订立的5份劳���合同；2010年1月1日至2012年3月20日期间，与海信容声（广东）冰箱有限公司订立的3份劳动合同；2012年3月21日，与海信电器公司订立的1份劳动合同。海信电器公司对除了最后一份与其签订的劳动合同以外的8份劳动合同均不予认可。对于2015年为何会发生职务变动以及变动的内容，谈斌表述为：系因海信电器公司于2014年5月16日单方调整，调整后其在无锡没有工作岗位便返回常州家中待岗，工作由领导和同事通过电话安排。就单方调整，在仲裁前其并没有向单位主张权利，理由是“不想和公司领导发生矛盾”。谈斌提供了一份名为“海信科龙（广东）空调有限公司营销公司文件”的复印件，标题为“关于谈斌同志聘任职务的通知”，内容是：根据工作需要，经公司研究决定免去谈斌上海分公司用户服务部无锡办事处经理职务。海信电器公司对谈斌的陈述以及��供的文件复印件均不予认可，其认为系2014年7月谈斌自行申请调回常州办事处工作，其通过电话考勤谈斌。谈斌自2015年3月初便与其失去联系，其多次联系其未果。但海信电器公司未能提交书面证据予以证明其意见。谈斌还称2015年4月23日收到海信营销公司的邮件，并提供一份电子邮件打印件，内容为：“自2015年4月1日起连续无故旷工，公司两次发函通知您到公司进行培训均未按照指定时间到岗。目前公司已尽最大努力联系，却一直没有结果。鉴于该员工自由散漫无视公司规章制度的行为，根据公司规定，员工连续旷工达3日或者累计旷工达5日的，为严重违反公司规定，经公司办公研究决定与您解除劳动合同。自2015年4月17日起生效。请您于一周内到分公司办理离职交接手续。由于找不到您本人，此公告已经在现代快报上刊登过了，请于一周内来公司做交接工作。”对���邮件，海信电器公司认为系复印件，不予认可。在一审中，海信电器公司对劳动关系是否解除的意见经历四次变化：1、在2015年9月25日的谈话中，海信电器公司称谈斌于“2015年3月20日起旷工，属于严重违纪，视为自动离职”；2、在2015年10月16日的庭审中，海信电器公司称谈斌“长期旷工，我司至今从未主动解除劳动合同，我司保留解除劳动合同的权利”；3、在2015年11月提交的代理意见中，海信电器公司称，其关联公司海信营销公司已合法解除了与谈斌的劳动关系；4、在2016年3月23日的庭审中，海信电器公司称其于2014年3月解除与原告的劳动合同，其后的工资和社保均由海信营销公司负责，主张已经超过仲裁时效。一审法院认为，在劳动关系中，认定用工单位应当从劳动关系建立的合意、劳动者接受用人单位管理以及工资发放等多个方面进行综��考量。本案中，海信电器公司于2012年3月21日与谈斌签订了劳动合同。虽然海信电器公司称在2014年3月更换了发放工资的主体和缴纳社保的主体，但这一变化并非是与谈斌协商变更的结果，谈斌的接受的管理也并未发生变化。因此，谈斌的用工主体是海信电器公司。从2014年3月委托无锡易才公司办理员工社会保险的主体由海信电器公司变更为海信营销公司以及海信科龙公司自认通过报纸以海信营销公司名义向谈斌发送邮件和公告的行为来看，在对谈斌的用工管理方面，海信电器公司与海信营销公司两者存在高度的混同。因此，本案中所涉海信营销公司对谈斌的管理行为应当视同海信电器公司作出。关于时效问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，海信电器公司未能提供证据证��其与谈斌解除劳动关系和海信营销公司与谈斌订立新的劳动合同的事实，因此对其认为双方劳动关系于2014年3月解除的意见不予采信。谈斌于2015年4月23日收到海信电器公司单方解除的意思表示，双方的劳动关系应于当日解除。谈斌于2015年5月20日提起劳动仲裁，并未超过仲裁时效。关于工龄问题。法律规定，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，劳动者有权将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。本案中，谈斌提供了其自2003年11月1日至2012年3月21日期间与海信集团下属关联公司订立的9份劳动合同复印件。虽然海信电器公司对除了2013年3月21日签的劳动合同之外的8份劳动合同复印件均不予认可。但结合海信公司于2014年1月向其颁发的“海信集团十年奉献奖”��事实可认定，谈斌于2003年11月1日入职海信集团。因此，在本案中计算谈斌工作年限时应从2003年11月1日计算至2015月4月23日。关于差额工资。法律规定，用人单位调整劳动者的工作岗位或者劳动报酬应当与劳动者协商一致，且通过书面形式确认。变更劳动合同未采用书面形式的，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的内容不违反法律法规、国家政策以及公序良俗的，也应当被认定为合法有效。本案中，虽然海信电器公司与谈斌对由于引起的岗位变动以及变动的具体时间存有争议，但双方对在2014年7月谈斌的工作岗位已经发生变动没有异议。从谈斌的工资发放记录中不难看出，谈斌自2014年7月起工资较之前发生了明显的变化。海信电器公司每月通过电子邮件的方式向其发送了相应的影响工资的绩效数据。双方依照了变动后的权利义务内容履行了长达10个月之久。如果谈斌对变动有异议，早应在合理期限内提出主张。谈斌对于未能在合理期限内提出权利主张的理由是“不想和公司领导发生矛盾”，藉此可以认定其也接受了该变动。因此，应认定海信电器公司调整谈斌工作岗位以及相应薪资标准的行为合法有效，故不存在差额工资。关于赔偿金。用人单位单方解除劳动合同应当具备合法的事实依据、履行相应的法律程序。本案中，海信电器公司于2015年3月24日以谈斌“失联”和“绩效考核排名长期靠后”通过EMS邮政快递向“常州市钟楼开发区星港路运河花园61-甲单元”发送《到岗培训通知书》。但海信电器公司却未能提供证据证明谈斌“失联”和“绩效考核排名长期靠后”的事实。海信电器公司在2015年4月22日登报解除与谈斌之间的劳动关系的事实理由为“旷工”，也未能提交相应的书面证���。即便在谈斌失去联系的情况下，海信电器公司应当本着为员工尽责的原则，向谈斌在劳动合同中载明的住址以及身份证上所载明的户籍地址寄送相关的材料。而海信电器公司却仅向“常州市钟楼开发区星港路运河花园61-甲单元”寄送了材料，这与劳动合同中有明确门牌号××”的地址存有差异，故《到岗培训通知书》送达不能后果应当由海信电器公司承担。同时，只有在穷尽一切可能的送达方法的情况下，用人单位才能通过公告的方式向员工送达。本案中，海信电器公司在没有履行穷尽当面送达或邮寄送达手续的情况下，径直通过公告的方式通知谈斌到岗培训和解除劳动合同的行为也应当视为无效。因此，海信电器公司解除与谈斌之间的劳动合同缺乏相应的事实依据，违反了法定的解除程序，应当被认定为违法解除，应当支付谈斌违约金81113.18元（3526.66×11.5×2）���判决：一、海信电器公司应于判决生效之日起10内支付谈斌赔偿金81113.18元；二、驳回谈斌的其他诉讼请求。本案受理费10元，由海信电器公司负担。本院二审期间，海信电器公司为证明谈斌在2015年1月至4月存在旷工的事实，向本院提供了常州宇迈机电设备有限公司（以下简称宇迈公司）的工商登记信息一份、常州远迈机电设备有限公司（以下简称远迈公司）出具的证明一份及工商登记信息一份，以上证据显示谈斌系宇迈公司和远迈公司的股东，远迈公司表示谈斌在2015年1月至4月在远迈公司工作。谈斌质证后认为，其确系宇迈公司和远迈公司股东，但并未为该公司提供劳动，以上证据也不能证明海信电器公司主张的失联和旷工事实。为进一步证明谈斌存在旷工的事实，海信电器公司申请远迈公司的法定代表人徐宾出庭作证，徐宾表示谈斌在2015年开始与其共同创办了远迈公司，徐宾大概一个月回远迈公司七、八次，主要是介绍业务、海信系统入单、培训信息员。谈斌对此表示，其是在业余时间对相关业务单位进行走访，回答相关技术人员的提问，远迈公司既未为其缴纳社保也未为其支付工资。谈斌为证明与其签订劳动合同的各公司为关联公司，提供了关联关系表一份。为证明其工龄为13年，提供工资明细表一份。海信电器公司对以上证据的真实性和关联性均不予认可。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本案归纳争议焦点为：1、谈斌的用人单位是海信电器公司还是海信营销公司。2、谈斌的诉请是否已过诉讼时效。3、谈斌的入职时间与工龄应当如何认定。4、海信电器公司是否应当支付赔偿金。本院认为，关于争议焦点一，海信电器公司与谈斌签订《劳动合��》后，未能提供证据证明其与谈斌已解除劳动合同关系，也未能提供证据证明其关联公司海信营销公司与谈斌签订过劳动合同，且在一审诉讼中，海信电器公司也表示过“我司保留解除劳动合同的权利”、“我司认为其自2015年3月20日起旷工”，承认谈斌一直作为其单位员工。而仅凭更换工资发放主体和缴纳社保主体的事实，不足以证明谈斌已解除与海信电器公司的劳动合同关系，并与海信营销公司建立劳动合同关系。故谈斌的用人单位仍然应当是海信电器公司。关于争议焦点二，谈斌于2015年4月23日收到海信电器公司单方解除的意思表示，双方的劳动关系应于当日解除。故谈斌于2015年5月20日提起劳动仲裁，并未超过仲裁时效。关于争议焦点三，谈斌自2003年11月1日起分别与海信电器公司及其关联企业轮流订立劳动合同，故工作年限应当合并计算���自2003年11月1日计算至2015月4月23日。一审法院认定的入职时间与工作年限并无不当。关于争议焦点四，海信电器公司主张解除与谈斌之间的劳动关系的事实理由为“旷工”，但未能提交证据予以证明。谈斌作为宇迈公司和远迈公司的股东，以及对远迈公司进行走访的情况，不足以证明谈斌存在旷工的事实。故海信电器公司解除与谈斌之间的劳动合同缺乏相应的事实依据，违反了法定的解除程序，应当被认定为违法解除，理应支付赔偿金。谈斌在劳动合同解除前平均工资为3526.66元，故一审法院对于赔偿金的计算并无不当。另，一审程序符合法律规定，故本院对于海信电器公司提出一审程序违法的主张不予支持。综上所述，海信电器公司、谈斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《��华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由海信电器公司负担5元，由谈斌负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  陆晓燕代理审判员  华敏洁代理审判员  张 琨二〇一六年九月二十八日书 记 员  王晴雯