江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终6087号上诉人（原审原告）：刘波浪，男，1987年8月2日生，汉族。上诉人(原审被告)：南京永旭纺织服饰有限公司，住所地南京市栖霞区靖安街道蚕种场内。法定代表人：张卫红，南京永旭纺织服饰有限公司总经理。委托诉讼代理人：张闻宇，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛婉平，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。上诉人刘波浪因与上诉人南京永旭纺织服饰有限公司（以下简称永旭公司）劳动合同、社会保险纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘波浪上诉请求：1.依法改判永旭公司支付其2014年11月至2015年10月期间休息日加班工资46626.4元、延时加班工资29318.1元、每月10个晚班（每班3小时）延时加班工资21852元、2013年11月至2014年10月期间休息日加班工资46626.48元、延时加班工资29318.1元、每月10个晚班（每班3小时）延时加班工资21852元；2.依法改判永旭公司支付其2015年2月1日至10月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资166584.2元；3.依法改判永旭公司支付其经济补偿金43299.6元。事实和理由：1.一审认定其每天工作时间未达到9.5小时，及计算加班工资基数错误。其每天工作时间为9.5小时，但一审未予认定，其离职前一年出勤322天，劳动合同约定其每天工作8小时，按照国家法律规定休息，但永旭公司违法安排其超过法定工作时间加班。按照规定，永旭公司应当以其离职前12个月月平均应发工资6773.8元为基数计算其加班工资。2.一审认定永旭公司已经支付其另一倍加班工资错误。其提供的证据可证明永旭公司未支付其相应的加班工资，故一审判决永旭公司已经支付其另一倍加班工资，缺乏依据。3.一审判决其2014年前加班工资超过仲裁时效错误。因加班工资作为劳动报酬，不受时效限制。4.一审判决不予支持其每月晚班加班工资，缺乏依据。依据相关法律规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额、支付日期、考勤等内容，但永旭公司并未提供相应证据。永旭公司辩称：1.因双方实际按照年薪制计算劳动报酬，其中包含加班工资，且永旭公司已经支付刘波浪全部的劳动报酬，故不应再支付其加班工资。2.关于未签订书面劳动合同二倍工资问题，因永旭公司多次要求与刘波浪签订书面劳动合同，但刘波浪拒绝签订，故不签订书面劳动合同系刘波浪恶意不予签订，故应不予支付。3.关于经济补偿金的问题，因系刘波浪自行辞职，故不应支付其经济补偿金。刘波浪的上诉请求缺乏依据，请求驳回。永旭公司上诉请求：撤销一审判决，驳回刘波浪一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决永旭公司支付刘波浪加班工资错误。因双方约定以年薪计算劳动报酬，该劳动报酬中包含加班工资，且双方一直据此履行。2.一审判决永旭公司支付刘波浪未签订书面劳动合同加班工资错误。永旭公司多次将书面劳动合同交给刘波浪要求签订，但刘波浪恶意不签订书面劳动合同，故不签订书面劳动合同的责任在于刘波浪，故不应支付。3.一审判决永旭公司支付刘波浪经济补偿金错误。因刘波浪系自行离职，且永旭公司不存在未足额支付加班工资的情形，未缴纳社会保险费系双方协商一致，故一审判决永旭公司支付经济补偿金，缺乏依据。刘波浪辩称：1.双方签订的劳动合同载明其工资为月5500元，工作8个小时，但实际其每天工作9.5个小时。无证据证明双方按照年薪支付工资，且永旭公司无证据证明已支付其加班工资。2.关于未签劳动合同双倍工资的问题，因劳动合同到期后，其要求永旭公司为其缴纳社会保险，但永旭公司未予缴纳，以不合规的劳动合同要求与其签订，故永旭公司应支付未签订劳动合同的二倍工资。3.因永旭公司未支付其加班工资，也未为其缴纳社会保险费，故应当支付其经济补偿金。永旭公司的上诉请求缺乏依据，请求驳回。刘波浪向一审法院起诉请求：1.永旭公司支付其2013年11月至2014年10月休息日加班工资44805元（75×5974.4）、2014年11月至2015年10月休息日加班工资44805元；2.永旭公司支付其2013年11月至2014年10月延时加班费27048元（56×483）、2014年11月至2015年10月每天延时加班工资27048元；3.永旭公司支付其2013年11月至2015年10月每月10个晚班（每个晚班3小时），晚班延时加班工资40320元（24×10×3×56）；4.永旭公司支付其2015年2月至10月期间未签订书面劳动合同的双倍工资112365.4元；5.永旭公司支付其3个月经济补偿金37455.1元[（6497.3×3+加班工资（44805+27048）÷12×3）]；6.永旭公司为其补缴2012年11月至2015年10月期间的社会保险并办理相关手续。一审法院认定事实：刘波浪于2012年11月入职永旭公司，双方签订了2014年2月8日至2014年12月31日止的劳动合同，约定刘波浪从事版师工作，每天工作8小时，工资发放采取基本工资5500元加绩效工资相结合的工资分配方式。工资条显示，刘波浪工资构成为基本工资5000元、当月奖金500元、半年奖、扣税等。2014年11月至2015年9月期间，刘波浪共计出勤294天。工资表加班费一栏显示2015年6月端午节加班费276元。刘波浪2014年11月至2015年10月期间，应发工资总计81286元，其中2015年2月至10月总计57160元。2015年2月28日，刘波浪向永旭公司负责人发出电子邮件，内容为：您的承诺肯定是兑现了，税前七万九千多，加上一千冲刺奖，八万肯定是不止了…今年的工作方向，如果不交社保和公积金，希望是九万一年，如果交，希望是扣除了各种费用后一年八万…如果继续做的话，我还是希望交五险一金的。2015年5月初，永旭公司交给刘波浪三份劳动合同，要求与刘波浪签订。第一份、第二份合同月薪均为5500元，工作内容均涂改为“版师岗位从事制版工作”；第一份合同到期日是2017年12月31日，第二份是12月21日。第三份合同起止时间、月薪处空白，工作内容为“缝制车间岗位从事机缝工作”，工作地点相同，均无永旭公司盖章、签字。2015年5月11日，永旭公司负责人给刘波浪发电子邮件，内容为：如果要办社保请赶紧将合同和暂住证交给珊珊，如果不愿意办请回复我邮件。刘波浪当天回复：三份合同不一样，空白的那份工作内容也没有改；合同还是正式一点的好；原来合同是一年一签，现在怎么是三年。2015年9月，永旭公司再次交给刘波浪三份劳动合同，其中两份由永旭公司法人手写签名，一份未签名。合同均写明期限自2015年1月至2018年1月、从事版师工作、实行年薪制，每月预付工资5500元，但刘波浪未在合同上签字。2015年10月16日，刘波浪向永旭公司发送电子邮件，内容为：公司合同一拖大半年不签，社保公积金也不交，我现申请月底离职。2015年11月26日，刘波浪向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决永旭公司支付其经济补偿金、加班工资、未签订劳动合同双倍工资、为其补缴社会保险。该仲裁委员会于2016年1月11日作出裁决：永旭公司为刘波浪补缴2012年11月至2015年10月期间的社会保险费，支付刘波浪加班费6896.55元、二倍工资21811.06元；对刘波浪其他请求不予支持。2016年2月15日，刘波浪诉至一审法院。一审中，刘波浪提交2015年10月考勤表复印件，显示其工作28天，但永旭公司对该表不予认可。永旭公司提交2014年11月至2015年10月期间的考勤表，显示刘波浪2015年8月工作26天、9月工作23天、10月工作25天。该表有其他员工的签名，但无刘波浪的签名，刘波浪对该表不予认可。刘波浪提交2015年1月至10月期间，永旭公司负责人给其发的电子邮件、微信聊天记录（相关打印件共计21页），显示公司领导多次指示其及其同事、所在部门加班，包括加晚班、深夜班。根据邮件、微信内容，按照刘波浪主张的时间计算（每晚班3小时，每深夜班6小时），上述期间双休日晚班累计约37小时、正常工作日晚班累计约99小时。永旭公司认为只是要求其他人员加班，并未要求刘波浪加班。刘波浪主张其白天工作9.5小时，永旭公司只认可刘波浪每天工作8小时。另查明，刘波浪在仲裁时已将全部工资条作为证据提交，永旭公司对证据的真实性无异议。工资条显示刘波浪实发工资数额与其银行账户明细一致（2014年5月除外）。一审法院认为，关于加班工资问题。刘波浪要求永旭公司支付其2014年11月之前的加班工资的部分已过时效，不予支持。刘波浪主张白天工作9.5小时/天，缺乏证据支持，不予采信，确认其白天工作8小时/天。永旭公司关于加班需要审批的抗辩意见，没有经过相应民主程序、公示的规章制度，不予采信。因永旭公司对工资条的真实性无异议，工资条记录刘波浪的出勤天数应予采信，工资条上工资是针对上述出勤天数发放；永旭公司已按照正常工作日工资标准支付了出勤天数中双休日单倍工资，还应支付另外一倍工资。永旭公司未能提交2015年10月工资条，其提交的考勤记录无刘波浪签名确认，且个别月份出勤时间与工资条不一致，故不予采信。采信刘波浪提交的2015年10月份考勤记录。结合工资条载明的出勤时间、同期日历，认定2014年11月至2015年10月期间，刘波浪出勤294天+28天=322天，其中2015年2月至10月出勤239天，6月端午节出勤1天，其他法定节假日未上班；2014年11月至2015年10月期间，双休日共计105天，其中2015年2月至10月共计78天。据此，刘波浪离职前一年双休日加班共计72天[322天-正常工作日（365天-105天-11天）-端午节加班1天]，其中2015年2月至10月双休日加班共计53天[239天-正常工作日（273天-78天-10天）-端午节加班1天]。关于加班费计算基数。因双方未约定加班费计算基数，酌定为252.4元/天[（2014年11月至2015年10月应发工资总额81286元-端午节加班费276元）÷（322天-1天端午节）]。故永旭公司应支付刘波浪双休日白天加班工资差额18172.8元(72天×252.4元/天)。刘波浪提交的电子邮件、微信聊天记录显示永旭公司负责人对刘波浪加晚班有着明确的指示，予以采信。永旭公司抗辩只是通知其他人加班，不予采信。刘波浪主张每月有10个晚班，缺乏相关证据，不予采信。但刘波浪提交的电子邮件、微信记录能够证明永旭公司多次指示刘波浪晚上加班。对晚班时间永旭公司未能举证，故采信刘波浪陈述：每个晚班为3小时，每个深夜班为6小时。根据刘波浪提供的加班证据计算，刘波浪2015年1月至10月期间，双休日晚班约37小时、平时晚班约99小时。不能排除个别加班证据刘波浪没有保留的情况，故酌定刘波浪离职前一年晚上加班情况为：双休日平均3.7小时/月，全年44.4小时；平时晚班（即延时加班）平均9.9小时/月，全年118.8小时。因晚班加班费在工资条中没有体现，故永旭公司应全额支付上述加班费。即8423.85元[（44.4小时×2+118.8小时×1.5）×252.4元/天÷8小时]。上述加班工资共计26596.65元。关于未签订劳动合同双倍工资问题。虽然永旭公司于2015年5月初将书面劳动合同三份提交给刘波浪，但刘波浪及时进行了答复，对合同期限、工作内容等问题提出了不同意见。永旭公司若接受刘波浪意见，应及时提交新的合同文本；若不接受，应通知刘波浪终止劳动关系。但永旭公司直到9月才提交新的合同文本，且合同期限实际仍未变更。综上，永旭公司在合同签订上存在疏忽与拖延，在劳动合同不能协商一致时未及时终止劳动关系，故应支付2015年2月至10月期间未签订劳动合同的双倍工资。根据已查明的上述期间出勤天数、晚上加班时间及日历，酌定上述期间刘波浪未发放的加班费数额为：双休日白班53天×252.4元+晚班（3.7小时×9个月×2+9.9小时×9个月×1.5）×252.4元/天÷8小时=19695.09元。另工资条载明刘波浪同期应发工资总额57160元，永旭公司应支付刘波浪未签订书面劳动合同双倍工资差额共计76855.09元。关于经济补偿金问题。因永旭公司未缴纳刘波浪2015年社会保险，也未足额支付其加班费，故刘波浪有理由辞职并要求支付经济补偿金。刘波浪2014年11月至2015年10月期间的劳动报酬总计：工资条上应发数额81286元+应补发的加班费26596.65元=107882.65元，月平均应发工资为8990.22元。根据刘波浪在职年限，其经济补偿金应为26970.66元（8990.22元×3个月）。因补缴社会保险并办理相关手续的请求，不属于人民法院受理范围，故不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：南京永旭纺织服饰有限公司于判决生效之日起5日内支付刘波浪加班费、未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金共计130422.4元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实，依法予以确认。二审中，刘波浪认为其每天工作9.5小时。以上事实，有银行交易明细、工资条、2015年10月考勤表、电子邮件、微信聊天记录打印件、劳动合同、离职申请邮件、仲裁裁决书、社保登记证、征缴结算表、缴费凭证、商业险保单、催交社保材料通知、离职工资签收单、工资条及福利费签收单、公司考勤管理规定、版师岗位规章制度、仲裁庭审笔录及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.永旭公司是否应支付刘波浪加班工资及数额；2.永旭公司是否应支付刘波浪未签订书面劳动合同的二倍工资及数额；3.永旭公司是否应支付刘波浪经济补偿金及数额。关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，2015年11月26日，刘波浪就加班工资、经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资等争议向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，且永旭公司就时效问题亦提出抗辩，故一审据此判决认定刘波浪主张2014年11月之前加班工资的请求超过仲裁时效，并无不当。虽刘波浪主张其每天白天工作9.5小时/天，但未提供相应证据予以证明，且永旭公司认可刘波浪每天工作8小时，故一审据此认定刘波浪每天工作8小时，亦无不当。虽永旭公司认为双方约定以年薪计算劳动报酬，该年薪包含加班工资，但双方已经签订的劳动合同中并未明确系年薪制，亦无证据证明支付的工资中已经包含加班工资，故一审据此不予采信永旭公司的辩解意见，亦无不当。依据《全国年节及纪念日放假办法》的规定，法定计薪天数中仅包含正常工作天数及法定节假日的天数，并不含双休日，故一审据此认定永旭公司已经支付刘波浪双休日加班工资中的一倍，并无不当。因双方对一审法院认定的加班天数不持异议，且一审法院酌定加班工资计算基数，并无明显不当，故本院对一审判决认定永旭公司支付刘波浪加班工资共计26596.65元，依法予以维持。关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案中，2015年5月初，永旭公司交给刘波浪的书面劳动合同明确月工资标准、工作岗位及起止时间，且该书面劳动合同与双方签订的原劳动合同约定的月工资、工作岗位基本相同，故应认定该劳动合同未变更原劳动合同约定的内容，因刘波浪不同意签订书面劳动合同，故应认定因双方未协商一致，导致未签订书面劳动合同。因双方第一期劳动合同于2014年12月31日期满，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，永旭公司仅应支付刘波浪2015年2月1日至4月30日期间，未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于数额问题。因一审已经酌情认定2015年2月至10月期间，永旭公司应支付刘波浪加班工资19695.09元，据此本院酌情认定2015年2月1日至4月30日期间，永旭公司应支付刘波浪加班工资6565.03元（19695.09元÷9月×3）。另，永旭公司应支付2015年2月1日至4月30日期间工资16500元（5500元/月×3月）。故永旭公司应支付刘波浪2015年2月1日至4月30日期间，未签订书面劳动合同的二倍工资差额23065.03元（6565.03元+16500元）。一审判决永旭公司支付刘波浪2015年2月至10月期间未签订书面劳动合同的二倍工资不当，本院依法予以纠正。关于第三项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项，第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因永旭公司未足额支付刘波浪劳动报酬、未依法为刘波浪缴纳社会保险费，刘波浪因此离职，故永旭公司应向刘波浪支付经济补偿金。虽永旭公司认为未缴纳刘波浪的社会保险费系双方协商一致，但缴纳社会保险系用人单位及劳动者的法定义务，即使双方协商一致也不能免除用人单位及劳动者的法定义务，故本院对永旭公司该主张，不予采纳。一审法院据此判决永旭公司支付刘波浪经济补偿金26970.66元，并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人刘波浪的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持；上诉人永旭公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：变更南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初1008号民事判决为：南京永旭纺织服饰有限公司于本判决生效之日起10日内支付刘波浪加班工资26596.65元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额23065.03元、经济补偿金26970.66元，合计76632.34元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人刘波浪、南京永旭纺织服饰有限公司各负担5元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 蔡晓文审判员 王 熠二〇一六年九月二十七日书记员 莫欣欣