山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终1406号 上诉人(原审被告)：山东中亿置业发展有限公司，住所地：山东省高唐县政通路西首。 法定代表人：黄孝象，执行董事。 委托诉讼代理人：程文庆，山东普新律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王伟，男，1984年9月17日出生，汉族，该公司职工，住。 被上诉人（原审原告）:嘉兴东鸿装饰工程有限公司，住所地：浙江省嘉兴市凌公塘路811号。 法定代表人：黄如丰，经理。 委托诉讼代理人：殷培刚，济南长清诚业法律服务所法律工作者。 上诉人山东中亿置业发展有限公司（以下简称中亿置业公司）因与被上诉人嘉兴东鸿装饰工程有限公司（以下简称嘉兴东鸿公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初2472号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 中亿置业公司上诉请求：1.依法撤销高唐县人民法院作出的（2020）鲁1526民初2472号民事判决，驳回被上诉人的一审诉请，支持上诉人的一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，中亿置业公司不应支付嘉兴东鸿公司69.3万元工程款及保全费、保全责任保险费等费用。一审已查明，案涉合同为无效合同，同时在还款计划书中明确记载了“乙方在付清工程款之前提供足额的工程款发票”，因付款计划书约定了付款条件，即中亿置业公司在支付工程款之前应先由嘉兴东鸿公司提供足额的工程款发票。至今，嘉兴东鸿公司未提供任何工程款发票，故双方约定的付款条件并未成就，上诉人不应在被上诉人支付足额工程款发票前支付任何款项。所以，一审判决支付工程款及承担保全等费用不当。二、一审判决第四项“嘉兴东鸿装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向山东中亿置业发展有限公司提供134万元工程款的发票”不明确，不符合《人民法院民事裁判文书制作规范》的要求，不利于案件的执行，应予以改判，进一步明确被上诉人如不按时开具工程款发票的替代履行义务情形。三、中亿置业公司提出的鉴定申请，符合法律规定，应予支持。因涉案工程质量不合格，导致多处漏雨、屋顶下陷等质量问题。根据建设工程施工合同司法解释第三条之规定，上诉人提出鉴定申请，以明确维修费用，属于合理请求，一审判决以存在付款计划书认定已对工程认可合格不符合逻辑。 被上诉人嘉兴东鸿公司辩称，答辩人承建中亿置业公司售楼部装饰项目工程，双方通过结算签订了工程款付款计划，该付款计划是双方的真实意思表示，中亿置业公司应按照还款计划全面履行其付款的义务，一审法院以该还款计划作为判决依据，以及不予准许中亿置业公司对案涉工程修复费用进行鉴定申请并无不当，并且一审法院判项明确，上诉人各项上诉理由均不能成立，具体理由如下：一、《中亿置业售楼部工程付款计划》的付款时间2020年8月10日早已届满，中亿置业公司主张付款是附条件及附期限的，条件已经成就，期限已经届满，其均应承担付款义务。1、上诉人以被上诉人开具发票后支付工程款的抗辩理由不当，首先答辩人早已开具足额工程款发票，此理由不能成为阻碍推进支付工程款的障碍；其次，答辩人对上诉人欠工程款的请求权与上诉人对答辩人提供工程款发票的请求权,二者属于不同的法律关系，并非“同一双务合同”互负对待给付债务，不符合行使同时履行抗辩权的构成要件。2、开具发票本身并非一项主合同义务，其与上诉人支付工程余款的合同义务之间并不具有对价关系，其二者并非对待给付义务，因此上诉人不享有顺序履行抗辩权。3、上诉人一审请求支付工程款发票，其诉求已得以实现，上诉人长期拖欠工程款，而开具发票属于税法调整范畴，不属于合同法调整范围。4、2020年7月10日施工项目完成交付后，上诉人法定代表人黄孝象签署了付款计划，亦在落款处签名确认，该付款计划中付款条件已成就。5、黄孝象在签订案涉付款计划时，其有义务对付款计划的内容进行审查，如其对工程质量不合格需要维修有异议，应进行核实，核实无误后再签字确认。6、签署付款计划时，黄孝象任中亿置业公司法定代表人，其履行的是职务行为。7、黄孝象出具案涉付款计划时，并未受到胁迫，由此可认定，黄孝象能够按照其自身意愿自行签订。综上，黄孝象对案涉付款计划已签字予以确认，付款计划的内容亦不违反法律和行政法规强制性规定，案涉付款计划应当作为认定双方结算工程款的事实依据，据此认定支付工程款的条件已经成就，上诉人主张答辩人未按约开具发票，不能成为上诉人拒绝结算支付该工程款的理由，一审法院将案涉付款计划作为案涉工程款的结算依据，并在此基础上形成判决，并无不当，应予维持。二、答辩人为申请财产保全，向中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司投保了诉讼财产保全责任保险，支付保险服务费2400元、保全费4520元，该费用系答辩人为维护其合法权益支付的合理费用，依法应由败诉方负担。三、因案涉工程已经上诉人实际使用，应视为上诉人已认可工程质量合格，上诉人主张涉案工程质量不合格，要求鉴定予以修复的请求，没有法律根据，且证据不足，一审法院不予支持，完全正确。原审法院对上诉人反诉主张的134万元工程款发票事项判决内容明确，权利义务清晰，对该134万元工程款发票答辩人在一审法院已经足额提交九张1348000元的工程款发票。因此，该判项内容我方认为并无不当。综上，上诉人各项上诉理由均不能成立，请求二审法院维持一审判决。 嘉兴东鸿公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付合同工程价款69.3万元，并赔偿逾期付款违约金(自2020年8月10日起至实际给付欠款之日止以本金69.3万为基数按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计息)；二、本案诉讼费、保全费等其他费用均由被告承担。 中亿置业公司向一审法院反诉请求：1.请求法院确认涉案合同无效；同时由反诉被告嘉兴东鸿公司向反诉原告出具已支付工程款对应的增值税专用发票；2.请求法院判令反诉被告支付修复款暂计3万元，具体数额待司法鉴定作出后再行变更。3.请求法院依法判决本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2019年12月25日，中亿置业公司（甲方）与嘉兴东鸿公司（乙方）签订了《建筑装饰装修施工合同一份》，主要内容为：“一、工程概况：甲方装修项目系合法项目，乙方需经工商行政管理机关核准登记，并取得房地产管理部门颁发的装饰装修资质证书的单位；装饰施工内容：钢结构工程、室内外装修；合同价款208万，经双方认可变更施工内容的，变更部分的工程款按实另计；合同签订后乙方进场当日内，甲方支付总价款10%即20.8万元，施工进行至钢结构进场安装，支付总价款的20%即41.6万元，施工进行至室内外装修工程进场阶段，支付总价款的20%即41.6万元；施工进行至室内外装修工程中期阶段，支付总价款20%即41.6万元，工程竣工验收合格后7日内，支付总价款的25%即52万元，尾款5%即10.4万元，甲方应在本工程竣工验收合格一年后无质量问题付清尾款；李延东为甲方代表，刘栋良为乙方代表，负责合同履行等；由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变；乙方应及时通知甲方办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不能按预约规定日期参加验收，由乙方组织人员进行验收，甲方应予书面承认；工期竣工后，乙方应及时通知甲仿验收，甲方自接到验收通知七日内进行验收；凡包工包料的工程，从竣工验收合格之日计算，保修期为一年，保修期自工程竣工验收合格之日起计算；乙方无偿向甲方提供全额材料发票”。2020年7月10日，中亿置业公司法定代表人黄孝象向原告出具了中亿置业售楼部工程款付款计划，内容为：“1、本工程合同价款为208万元，已付134万，留保修金10.4万，应付工程款63.6万元。2、中亿置业公司应在2020年8月10日之前付清工程款63.6万元，乙方在付清工程款之前提供足额的工程款发票；3、保修金10.4万元，自2020年8月10日起2021年6月9日前付清，乙方在付保修金之前提供发票。”同日，在东鸿装饰工程预算清单上，李延东手写载明：“双方协商一致，同意增加费用打包处理总价为人民币5.7万元李延东2020、7、10”。原告主张涉案工程于2020年5月竣工，6月投入使用，被告称不清楚竣工时间及投入使用时间。嘉兴东鸿公司经营范围：室内装饰设计、室内装饰工程施工。 一审法院认为，一、关于涉案合同是否有效的问题。涉案工程为钢结构工程及室内外装修，根据《中华人民-6-共和国建筑法》第二条、第十三条之规定，该项建筑活动需由取得相应资质的单位承建。原告作为承接装饰装修活动及钢结构工程的企业，未取得相应资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案中，中亿置业公司将装饰装修工程、钢结构工程发包给无资质的原告，因此，原被告之间签订的合同无效。 二、涉案工程是否已经验收合格的问题。原被告签订的合同中约定工程竣工验收合格后7日内，支付总价款的25%即52万元、保修金10.4万元，在本工程竣工验收合格一年后无质量问题付清。后被告法定代表人黄孝象向原告出具的还款计划中将总工程款、欠付工程款及保修金的数额均予以明确，并明确了剩余工程款63.6万元于2020年8月10日之前付清、保修金于2020年8月10日至2021年6月9日之前付清，根据双方签订的合同中工程款及保修金的付款条件及付款计划中载明的付款时间来看，涉案工程已经由被告认可验收合格，被告在认可验收合格的情况下使用了涉案工程，在本案诉讼中再行提出涉案工程质量不合格并自行进行了修复，并反诉要求原告支付修复款3万元的诉讼请求，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。对于反诉原告鉴定修复费用的申请，于法无据，一审法院不予准许。 三、关于被告应否支付工程款及利息的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付，为交付之日。中亿置业公司承诺于2020年8月10日之前付清工程款63.6万元，但未予支付，另双方就增加的工程量协商一致，增加的工程款为5.7万元，被告也应予以支付，上述计69.3万元。根据原告提交的证据，涉案工程至迟于7月10日也已经投入使用，因此原告要求被告支付工程款69.3万元及此款自2020年8月10日起至实际给付之日止按照全国银行间拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息的诉讼请求，一审法院予以支持。 四、诉前保全费及保全保险费及发票的问题。原告为保全被告的财产，交纳保全费4520元，向中华联合财产保险股份有限公司济南中心支公司支出诉讼财产保全保险费2400元。本案因被告违约引起诉讼，原告为此交纳的保全费及诉讼财产保全保险费系原告支出的合理必要费用，属于原告的财产损失，对原告要求被告承担该费用的主张，一审法院予以支持。出具发票是支付工程款的附随义务，但并非被告以此主张付款条件未成就的理由。双方在合同中约定原告向被告提供全额材料发票，在付款计划中被告也要求原告提供足额的工程款发票，且被告已经向原告支付了工程款134万元，现被告主张原告应向其出具发票134万元的反诉请求符合合同约定，一审法院予以支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认嘉兴东鸿装饰工程有限公司与山东中亿置业发展有限公司于2019年12月25日签订的《建筑装饰装修施工合同》无效；二、山东中亿置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付嘉兴东鸿装饰工程有限公司工程款69.3万元及此款自2020年8月10日起至实际履行之日止按照全国银行间拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；三、山东中亿置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付嘉兴东鸿装饰工程有限公司保全费4520元，保全保险费2400元；四、嘉兴东鸿装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向山东中亿置业发展有限公司提供134万元工程款的发票。五、驳回山东中亿置业发展有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费10,799元减半收取计5400元，由山东中亿置业发展有限公司负担，反诉案件受理费550元减半收取计275元，嘉兴东鸿装饰工程有限公司负担25元，山东中亿置业发展有限公司负担250元。 本院二审期间，被上诉人提交了以下证据：1、2020年11月高唐县行政审批服务局为上诉人颁发的商品房预销售许可证；2、来源于高唐县人民政府官方网站的2020年9月8日中亿国际博览城发布会、2021年1月1日中亿国际博览城热销网上截图，上述证据拟证明本案工程款的支付条件已成就。上诉人质证认为，对被上诉人提交证据的真实性无异议，但与本案无关联性，本案争议的是售楼处的工程质量、工程价款，而并非我方另行建设的其他商品房销售情况，我方也不存在被上诉人所称的擅自使用售楼处的情形。本院审查认为，被上诉人提交的商品房预销售许可证与涉案争议缺乏关联性，不予采信；政府网站截图与一审提交的照片等能够相互印证，可以证明上诉人已实际使用售楼处的事实。 本院二审查明的事实与一审相同。 本院认为，关于双方当事人约定的付款条件是否成就问题。虽然上诉人出具的付款计划约定被上诉人在付清工程款之前提供足额的工程款发票，但该付款计划同时约定上诉人应在2020年8月10日之前付清涉案工程款，且上诉人在出具付款计划之前已经支付了134万元工程款。在双方明确约定付款期限、上诉人在履行合同过程中存在先支付工程款的情况下，上诉人以被上诉人未提供工程款发票主张拒付工程款的理由不成立，本院不予支持。被上诉人支出的诉前保全费及保全保险费系因上诉人违约产生的必要、合理费用，原审判决支持被上诉人的该项请求，并无不当。 关于一审判决第四项内容是否明确问题。审查认为，上诉人一审反诉请求嘉兴东鸿公司向其出具已支付工程款对应的增值税专用发票，一审法院判决支持了上诉人的该项反诉请求。上诉人并未请求法院明确被上诉人如不按时开具工程款发票的替代履行义务情形，且该项判决内容明确具体。上诉人主张不利于案件执行、应进一步明确替代履行义务情形的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人一审提出的鉴定申请是否应予准许。被上诉人一审中主张涉案工程于2020年5月竣工，6月投入使用。上诉人则称不清楚竣工时间及使用时间。上诉人出具的付款计划关于合同价款、已付价款、应付价款及付款时间的约定，应视为双方对工程款进行了结算。被上诉人一审提供的照片及二审提供的政府网站截图，可以证明上诉人已实际使用涉案工程。在双方已对工程款进行结算且上诉人实际使用涉案工程的情况下，原审认定上诉人已经认可涉案工程验收合格，并无不当。上诉人反诉主张工程质量不合格、需要进一步维修的依据不足。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条之规定，对上诉人的鉴定申请未予准许是正确的。 综上所述，中亿置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11349元，由上诉人山东中亿置业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡利 审判员  陈正飞 审判员  于景涛 二〇二一年六月一日 法官助理么海军 书记员付莹莹