浙江省绍兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙06刑终542号原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。上诉人（原审被告人）李彤，男，1972年10月31日出生于江苏省南京市，汉族，大专文化，案发前系浙江亚厦装饰股份有限公司副总经理，住浙江省杭州市下城区。因本案于2015年1月27日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人李彤犯诈骗罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2016年7月25日作出（2015）绍虞刑初字第944号刑事判决。原审被告人李彤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、诈骗2013年3月，浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）在江苏镇江何家湾小学1楼内装饰工程项目投标时，邀请北京弘高建筑装饰工程设计有限公司、神州长城建筑装饰工程有限公司参与围标。被告人李彤以需向上述两家公司支付各10万元围标费用，指使欧某于2013年3月12日向亚厦公司请款20万元，欧某当天将该款项打入李彤个人账户。后李彤为将20万元占有已有，虚构已支付围标单位围标费20万元的事实，欺骗承建该项目的王某、吴某，称应由他们两人承担上述20万元的围标费用，继而让财务孙某1、经营人员欧某向两人催要20万元。后王某、吴某两人将该20万元转入欧某账户，欧某于2013年8月19日将这20万元归还到亚厦公司账户平账。二、非国家工作人员受贿自2010年起，被告人李彤担任亚厦公司副总经理及京津区域公司总经理期间，利用职务便利，为殷某、徐某谋取利益，非法收受以上人员财物合计58.0325万元。1、2012年5月，被告人李彤在亚厦公司承接的公安部招待所项目竣工图纸设计项目上，为该项目设计人员殷某谋取利益，非法收受殷某所送人民币10.56万元。2、2012年10月，被告人李彤在亚厦公司承建的北京密云古北水镇国际休闲旅游度假区游客服务中心项目装饰工程上，为徐某谋取利益，五次收受徐某人民币共47.4725万元。三、职务侵占自2011年起，被告人李彤利用京津区域总经理的职务便利，指使亚厦公司设计院于洋、殷某等人，采用以工程设计师名义向亚厦公司请款，之后让以上人员将设计费打入李彤个人及李彤妻子账户的方式，非法侵吞亚厦公司财物合计58.8045万元。1、2012年4月，被告人李彤以鄂尔多斯城投公司装修工程、沈阳桃仙国际机场航站区扩建工程T3航站楼精装修施工工程的设计费是其他设计师的设计费，需要走一下殷某的账为名，指使殷某向亚厦公司请款二笔共计26.375万元，后让殷某打到李彤指定的李彤妻子詹黎敏的中信银行账户26.37万元，并支付手续费50元。后因其中15.75万元不是设计费用，为防止事情败露，李彤于2013年1月29日，以设计费错误为由让童向东以俞炳尧的名义将该笔资金汇入亚厦公司账户，实际侵占10.62万元。实际设计人员陈凯、童向东均未向亚厦公司请款，亦未收到设计费用。2、2012年5月，被告人李彤以中牟建业农庄项目、杭州创意良渚项目这二个项目设计费580855元是其他设计师的设计费，需要走一下殷某的账为名，指使殷某向亚厦公司请款二笔共计50.824813万元，然后让殷某打到实际参与设计的童向东账户39.2026万元，打到李彤个人账户11.6120万元，予以非法占有。3、2012年6月，被告人李彤以天津欧铂城、海南三亚美丽之冠、厦门安养中心这三个项目的设计补偿费是前期设计师遗留下来，需要走一下殷某的账为名，指使殷某向亚厦公司请款三笔，共计11.336895万元，后让殷某打到李彤指定的财务孙某1账户，又指使孙某1将其中11万元交给李彤。孙某1将其中1万元通过转账方式汇入李彤账号，李彤予以非法占有。另10万元，孙某1取现后说已交付给李彤，但被告人李彤予以否认。另查实，实际设计人员李羽茵、于洋均已经与亚厦公司结账，以上三笔设计费均已经在2012年3月之前结清。4、2011年9、10月，被告人李彤以联邦祥云国际、联邦东方明珠、永恒集团这三个项目系其他设计师设计，有设计费需要走一下于洋的账为名，指使于洋向亚厦公司请款三笔，分别为26.775万元、11.3575万元、15.75万元，共计53.8825万元，后让于洋分二次汇入李彤个人账户38.1275万元及15.745万元，并支付相应手续费各50元。实际设计人员童向东、黄俊均未向亚厦公司请款，李彤只将其中的18.3万元汇给黄俊，对其余设计费35.5725万元予以侵占。原判确认了相应证据。原审认为，被告人李彤以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；其利用公司工作人员职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为也构成非国家工作人员受贿罪；其还利用职务上的便利，将单位财物占为己有，数额较大，其行为还构成职务侵占罪。被告人李彤犯有数罪，应数罪并罚。被告人李彤对非国家工作人员受贿及职务侵占的部分犯罪，认罪态度较好，可酌情从轻处罚；其多次侵占公司财物，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李彤犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币七万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年二个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币七万元；二、责令被告人李彤退赔被害人王某人民币十万元、退赔被害人吴某人民币十万元；三、责令被告人李彤退赔浙江亚厦装饰股份有限公司人民币五十八万八千零四十五元；四、追缴被告人李彤违法所得人民币五十八万零三百二十五元，上缴国库。李彤上诉提出：1、工程项目招投标过程中，支付围标费是潜规则，参与围标的公司不可能无偿为亚厦公司提供风险服务，向两家公司支付围标费用属合理范畴，受害人也不认为上诉人的行为属诈骗行为；2、非国家工作人员受贿一节中，其收受徐某的钱，主观上无受贿故意，也未给亚厦公司造成损失，在量刑时未予体现；3、职务侵占罪一节，客户把装修费用打给公司后，公司扣除税金管理费后由设计师支配，钱打到其账户上是其与设计师的约定，项目结束后其会与设计师结算，不能认定其为职务侵占。综上，请二审法院改判。经审理查明，原判认定原审被告人李彤的犯罪事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被害人王某、吴某陈述，证人欧某、杜某、周某、方某、宗某、卢某、孙某1、殷某、孙某2、臧某、郑某、徐某，吴屹、倪春建、金红磊、陈凯、童向东、俞炳尧、屠学锋、厉建校、徐烈标、李羽茵、于洋、殷某、林民杰、黄俊、李天岭、梁华、张丹阳、鲁慧证言，费用说明函、付款申请单、中国建设银行网上银行电子回单，欧某建设银行卡明细，李彤中国银行账户明细，殷某建设银行卡明细、殷某付款申请单、电子凭证、银行电子回单，徐某中国农业银行账户交易明细及个人结算业务申请书，吴屹银行卡交易明细清单，徐某提供的原材料发票、付款申请单、银行客户回单，童向东建设银行卡明细，詹黎敏中信银行交易明细记录，付款申请单，建设银行现金交款单、银行电子回单，孙某1建设银行交易明细，于洋账户交易明细，计价协议书、内部考核责任书、何家湾小学地块1号楼内装饰工程公共区域部分、客户区域部分内部考核责任书，公安部招待所项目内部考核责任书，沈阳桃仙国际机场航站区扩建工程T3航站楼精装修施工工程内部考核责任书、建设工程施工合同、银行电子回单，鄂尔多斯市城市基础设施投资有限公司会议中心工程备忘录，建业农庄项目一期C2－1户型样板房全装修工程内部考核责任书，中牟建业农庄项目设计合同，创意良渚综合体公共部位装修工程设计合同，天津欧铂城样板间精装修工程设计合同、联系函，海南三亚美丽之冠大酒店大堂装修设计协议书，亚厦公司情况说明、于洋、李歆团队发放工资及缴纳社保明细表，设计一院协议书、于洋请款项目设计费明细、付款申请单、银行电子回单，联邦祥云国际项目一期1#、7#楼室内装修工程施工合同、室内设计合同，联邦东方明珠项目施工合同、内部考核责任书、室内设计合同，郑州永恒集团办公楼室内装修设计合同，亚厦公司浙亚装［2011］7号文件，搜查笔录，房产证复印件及房产买卖合约、房屋登记住处查询记录，金色黎明公寓房产支付凭证、发票、商品房买卖合同，劳动合同书、任职通知，李彤人口信息，抓获经过，企业工商信息、营业执照复印件及被告人李彤供述等证据予以证实，本院予以确认。关于上诉人李彤的上诉意见，评析如下：1、支付围标费用属合理范畴，亚厦公司20万元钱其已还清，被害人也不认为其行为属诈骗的上诉意见，经查，上诉人李彤谎称需要向参与围标的北京弘高建筑装饰工程设计有限公司、神州长城建筑装饰工程有限公司支付20万元围标费用从亚厦公司领取20万元，但其将该款项据为己有，并未支付给上述二公司。亚厦公司所支取的20万元由实际施工者被害人王某、吴某偿还。虽吴某一审开庭表示10万元其愿意支付，是指其愿意支付给参与围标的公司而非无偿支付给李彤个人，故李彤此上诉理由不成立。2、关于上诉人提出非国家工作人员受贿一节中，其收受徐某的钱，主观上无受贿故意，也未给亚厦公司造成损失的上诉理由，经查，证人徐某证实李彤主动向其索要回扣，李彤亦供述其认为给亚厦公司争取了业务，其个人亦应当得到实惠，故拿了徐给的回扣，故应认定其有受贿的故意。3、关于上诉人提出职务侵占罪一节，钱打到其账户上是其与设计师的约定，项目结束后其会与设计师结算，不能认定其为职务侵占的上诉理由，经查，上诉人所涉职务侵占的款项，亚厦公司打到其账户上的时间为2011年9、10月至2012年6月，所有款项在本案案发前均未与设计师结算，本院认为上诉人与设计师均未在合理期限内结算，且设计师的证言可证实设计师均认为与李彤之间没有尚未结算的费用，故本院认为上诉人的上诉理由不成立。本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，在量刑时对原审被告人的犯罪事实、犯罪性质、量刑情节、悔罪表现及社会危害程度等均已予以考量，量刑基本适当。上诉人李彤提出的上诉意见，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  俞湘静代理审判员  袁建国代理审判员  谢檬杰二〇一六年九月一日书 记 员  高海燕