辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽07民终1590号上诉人（原审原告）王志刚，男，1960年2月10日出生，满族，瓦工，住锦州市古塔区。委托代理人刘鹏，辽宁戎达律师事务所律师。上诉人（原审被告）杜久山，男，1972年10月16日出生，汉族，瓦工，住锦州市古塔区。委托代理人王宝环，锦州市古塔区敬业法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）锦州九盛建安有限公司，住所地锦州市凌河区。法定代表人邸柱，该公司董事长。委托代理人郭殿军，该公司法律顾问。上诉人王志刚、杜久山因与被上诉人锦州九盛建安有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王志刚及其委托代理人刘鹏、上诉人杜久山及其委托代理人王宝环、被上诉人锦州九盛建安有限公司委托代理人郭殿军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告王志刚诉称，原告于2015年3月下旬经工友杜久山介绍到被告锦州九盛建安有限公司处干瓦工活。5月10日下午两点多钟，被告锦州九盛建安有限公司在未提供马凳跳板的情况下安排原告踩着砖头干活。在干活的过程中因砖头不稳，导致原告摔倒受伤。后原告家属将原告送至锦州市中心医院进行治疗，经医生诊断为右股骨胫骨骨折。事发后，原告家属多次找被告协商赔偿事宜，但除保险公司报销部分医疗费外，被告未支付任何费用。无奈之下，原告只得起诉至人民法院，请求法院以辽宁省2015年度道路交通事故损害赔偿标准判令1、被告赔偿原告医疗费3906.5元、误工费39525.5元（112.93×350天）、护理费2117.28元（96.24×22天）、营养费1100元、伙食补助费1100元、交通费200元、精神抚慰金7270.5元、残疾赔偿金116328元，以上合计人民币164277.28元；2、本案诉讼费及相关费用由被告承担。原审被告锦州九盛建安有限公司辩称，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。1、原告告诉主体错误，原告方和被告方没有形成雇佣关系，原告从事的工作是被告发包给杜久山，是杜久山承包的，是杜久山雇佣原告在干活过程中受伤的，本案原告应向杜久山主张权利，不应将公司列为被告。2、本案被告和杜久山签订的承包合同，在承包合同的第四项第四条第2款有约定，一旦发生事故所有费用及责任均由承包方杜久山自行承担，与甲方锦州九盛建安有限公司无任何关系。该承包合同是2014年9月23日签订的。3、在事发后，杜久山、王志刚曾于2015年6月10日给被告出具了承诺书，在承诺书中郑重声明，“关于伤者发生的费用，项目部只负责经办保险公司的相关手续，保险公司审核后报销的费用给伤者，其余伤者发生的费用与锦州九盛建安有限公司和建设单位及王洪清本人无任何关系，剩余7000元抵押金，以上协议甲乙双方无异议后一次结清”，该承诺书上有王志刚及杜久山签字，该纠纷已经一次性处理完毕，原告方对其受伤所产生的法律后果在承诺书中约定的很清楚，如果想主张应该向杜久山主张权利，而且与被告没有任何关系，应依法驳回原告的诉讼请求。另外，原告变更诉讼请求后，原告主张的伤残费用，因本案的案由不是工伤赔偿，而是劳动者提供劳务受害纠纷，原告应该按照机动车的标准进行鉴定，但原告是按照工伤标准进行的鉴定，原告按照该鉴定结论计算伤残赔偿金不合理，依法不应予以支持。原审被告杜久山辩称，我和王志刚一起干活，垒砖的时候原告受伤了，当时没有给我们提供马凳和跳板，所以导致原告受伤。我与锦州九盛建安有限公司不属于承包关系，合同书不是给我写的，我先干的活，后来让我签的字，我不签字不给开工资，所以我代替我们工人签的字。原审经审理查明，锦州盛业丽都（儒林宫馆）小区7号楼工程的施工单位为被告锦州九盛建安有限公司。2014年9月23日，被告锦州九盛建安有限公司二十六项目经理部(甲方)经理王洪清与填充墙砌筑班组（乙方）签订班组承包合同，该合同约定，甲方将填充墙砌筑分项工程承包给乙方，工期40天，到2014年11月1日结束。双方约定，处理事故的所有费用及责任均由乙方自行承担与甲方及锦州九盛建安有限公司和建设单位无任何责任。王洪清及杜久山分别在甲方发包人和乙方承包人处签字。合同签订后，因天气原因工程延期。2015年3月原告到填充墙砌筑班组从事瓦工工作。2015年5月10日下午，原告在脚踩砖头干活过程中因砖头不稳摔倒受伤。原告于当日入住锦州市中心医院住院治疗，经诊断为右股骨颈骨折，住院治疗22天，住院期间为二级护理，护理人为原告之子王奔（农村户籍）。住院期间花费医疗费11906.55元，原告在被告锦州九盛建安有限公司在与富德生命人寿保险股份有限公司投保的保险合同中报销医药费8000.54元，现原告主张被告赔偿医疗费数额为3906.5元。原告出院后，医生为其出具诊断证明书两份，一份载明，休息五个月，另一份载明，减少负重，加强功能训练，半年内禁止体力劳动及剧烈运动。原告王志刚系农村户口，现居住在本市古塔区。2016年2月23日，原告主张按照工伤伤残等级标准对伤残等级进行鉴定，本院委托辽宁医学院附属第一医院法医司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GB/T16180-2006标准i23》条之规定，被鉴定人的伤残等级为九级。庭审中，原告王志刚拒绝以《道理交通事故受伤人员伤残评定标准》评定伤残等级，坚持以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准》评定伤残等级，以辽宁省2015年度道路交通事故损害赔偿标准作为赔偿标准。原审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告杜久山与被告锦州九盛建安有限公司签订的班组承包合同证明，被告杜久山系填充墙砌筑班组的承包人，原告王志刚通过被告杜久山到该班组工作，杜久山系雇主，其应对原告王志刚在工地工作中受伤的事实承担赔偿责任。被告锦州九盛建安有限公司将部分工程发包给既不具备安全生产条件又无相应资质的自然人，应对原告在工作中受伤的事实与被告杜久山承担连带赔偿责任。原告在没有搭建跳板的情况下从事工作，自身存在一定过错，但因其系非专业工程承包人员且在他人指挥下工作，不能减轻二被告的赔偿责任。对被告锦州九盛建安有限公司提出的其与被告杜久山约定一旦发生事故所有费用及责任均由承包方杜久山自行承担的辩解，因二被告之间的约定，不能对抗第三人，对其该辩解不予支持。对被告杜久山所辩，其不是承包人，合同上的签字是在被迫的情况下所签的，因其未能举证，本院不予支持。关于原告主张的医疗费，原告主张扣除保险公司已理赔数额8000.54元，应准许；关于原告主张的住院伙食补助费，应以国家机关一般工作人员的出差伙食标准每天50元，按照原告的实际住院时间22天计算；关于原告请求的误工费，因原告在受伤时所从事的工作是瓦工工种，其又在城市租房生活，应按照建造业在岗职工平均工资标准计算，误工天数应以实际住院天数22天及医生出具的诊断证明书上记载的“休息五个月”为准，对另外一张诊断证明书，因医生未标注需休息的具体时间，本院不予采信；关于原告要求的护理费，按照居民服务业在岗职工平均工资标准，结合实际护理期限予以支持；关于原告主张的交通费，由本院酌定给付；关于原告主张的伤残赔偿金及精神损害抚慰金，因原告要求按照工伤标准评定伤残，要求按照交通肇事标准给予赔偿，标准不相对应，要求赔偿的证据不足，本院不予支持。关于原告主张的营养费，因无医生医嘱，不予支持。综上，对于原告诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条（六）项、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杜久山于本判决生效后五日内赔偿原告王志刚经济损失26647元；二、被告锦州九盛建安有限公司对上述第一项之被告杜久山应给付之款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告王志刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间，履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费950元,由原告王志刚负担796元，被告杜久山负担154元，被告锦州九盛建安有限公司承担连带责任。宣判后，王志刚、杜久山不服，向本院提起上诉，王志刚上诉称，其与被上诉人锦州九盛建安有限公司形成雇佣关系。杜久山是上诉人王志刚的工友，而并非所谓的承包人。上诉人王志刚在原审已经向法庭提交了鉴定报告，证明自己的伤残情况，且该鉴定结论完全符合辽宁省高级人民法院《关于印发全省法院民事审判工作座谈会会议纪要的通知》第十二条的规定，上诉人主张的伤残赔偿金应得到支持。原审法院未采信上诉人提交的报告，未支持上诉人残疾赔偿金的请求是错误的。请求二审法院改判被上诉人锦州九盛建安有限公司向上诉人赔偿人民币164277.28元。上诉人杜久山上诉称，我与上诉人王志刚是朋友关系。王志刚是经过我介绍去锦州九盛建安有限公司的，该活是我与王志刚和其他工友共同完成的，锦州九盛建安有限公司应是雇主，我和王志刚都是雇员，原审判决我是雇主，王志刚是雇员没有道理，王志刚的损失不应由我承担，应由被上诉人锦州九盛建安有限公司承担赔偿责任。被上诉人锦州九盛建安有限公司答辩称，上诉人杜久山与锦州九盛公司是承包关系，有锦州九盛公司与杜久山签订的《承包合同》为证。王志刚到工地干活是杜久山找的。王志刚与杜久山之间形成雇佣关系也是正确的。上诉人王志刚引用了辽宁省高级人民法院《关于印发全省法院民事审判工作座谈会会议纪要的通知》第十二条规定，该通知是2009年下发的，最高人民法院（2013）他8复函是2013年下发的，上诉人要求赔偿应依据《道理交通事故受伤人员伤残评定标准》评定，不属于工伤范围的案件不适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准》评定伤残等级，评残标准和计算损害赔偿标准应当一致，原审法院判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上诉人杜久山与被上诉人锦州九盛建安有限公司签订的班组承包合同证明，上诉人杜久山系填充墙砌筑班组的承包人，上诉人王志刚通过杜久山到该班组工作，杜久山系雇主，其应对雇员王志刚在雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任。被上诉人锦州九盛建安有限公司将部分工程发包给既不具备安全生产条件又无相应资质的自然人，应当与雇主上诉人杜久山承担连带赔偿责任。原审判决上诉人杜久山承担赔偿责任，被上诉人锦州九盛建安有限公司对上诉人杜久山应给付之款项承担连带赔偿责任是正确的，上诉人杜久山、王志刚上诉称被上诉人锦州九盛建安有限公司系雇主，应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人王志刚主张的伤残赔偿金，因上诉人要求按照工伤标准评定伤残，要求按照交通事故标准给予赔偿，标准不相对应，要求赔偿的证据不足，原审法院不予支持并无不当。上诉人上诉仍坚持以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准》评定的伤残等级作为赔偿依据无法律依据，本院不予支持。综上，二上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费950元，由上诉人王志刚、杜久山各负担475元。本判决为终审判决。审 判 长  于开升审 判 员  李长奇代理审判员  王 雪二〇一六年九月二十七日书 记 员  李丹妮