云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云08民终418号 上诉人（原审被告）:罗某某，男，哈尼族，生于1966年12月26日，住景东彝族自治县。 被上诉人（原审原告）：张某某，男，汉族，生于1964年7月28日，住景东彝族自治县。 被上诉人(原审被告)：罗某，男，哈尼族，生于1985年10月4日，高中文化，个体户，住景东彝族自治县。 被上诉人(原审被告)：罗某1，男，哈尼族，生于1963年7月16日，初中文化。现羁押于普洱监狱。 上诉人罗某某因与被上诉人张某某、罗某、罗某1民间借贷纠纷一案，不服云南省景东彝族自治县人民法院(2015)景民初字第543号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 罗某某上诉请求：原审判决认定事实不清，判决结果错误，请求撤销原审景东县人民法院(2015)景民初字第543号民事判决，改判作出上诉人不承担保证责任的判决。主要事实及理由：一、上诉人没有在借条上以保证人的身份签字，而是以担保人的身份在借条上签字，因此保证合同不成立。债务人罗某1出具的30万元借款借条上，无上诉人的保证条款，根据《担保法》第十三条、最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第二十二条第二款的规定，保证合同属要式合同，需保证人与债权人签订书面保证合同或者保证人以保证人的身份在主合同上签字。上诉人既没有与被上诉人单独签订过书面保证合同，也没有在上述借条上以保证人的身份签字。因此，上诉人就罗某130万元借款的保证合同不成立，对该30万元借款不承担保证责任。二、借条具备一般保证责任形式，而非连带保证责任。债务人罗某1在借条中写明：“如借款人到时无力偿还借款，罗某某有权出让该土地作为清偿借款本息”，就是只有债务人罗某1到期无力清偿债务时，上诉人才能出让债务人罗某1花山街大桥头388平方米的土地，并用该土地出让所得价款偿还被上诉人30万元借款本息，否则由债务人罗某1承担借款偿还责任。根据《担保法》第十七条之规定，属一般保证责任。三、被上诉人放弃担保物权的实现，且所放弃的担保物权的价值大于债权价值，上诉人的保证责任得于免除。被上诉人与债务人罗某1在借条上约定，债务人罗某1向被上诉人的30万元借款罗某1用花山街大桥头388平方米的土地抵押。但之后，被上诉人并未就抵押土地与罗某1办理抵押物登记，被上诉人放弃实现优先权。同时债务人罗某130万元借款到期后，被上诉人并未向法院提起诉讼，主张拍卖抵押土地价款偿还借款的权利，因此上诉人的保证责任得于免除。综上所述，原审判决将担保人在借条上的签字混为保证人签字，将一般保证责任及连带保证责任混同，且被上诉人放弃担保物权价值大于债权情况下，未免除上诉人的保证责任，导致案件判决结果错误。为此提出上诉，请求二审作出公正判决。 张某某答辩为：上诉人称其以担保人的身份在借条上签字，而不是以保证人的身份签字，所以保证合同不成立。这样的推理错误，根据我国《担保法》规定，担保包括保证、抵押、质押和留置等四种方式。借条上的“担保人”与“保证人”的意思相同，上诉人将“担保”与“保证”两概念刻意对立，系属诡辩。二、关于担保方式问题。当事人由于法律知识和写作能力的局限，将借款合同、土地抵押合同、保证合同写于一张纸上。虽然三个合同连于一纸，但界限分明，各自内容清楚。只要认真分析，完全可以理出各个合同的真实意思。本借款合同有两种担保方式，一种是花山街大桥头388m2土地抵押担保，另一种是罗某某的保证担保。388m2土地抵押合同的双方当事人是张某某与罗某1，保证合同的双方当事人是张某某与罗某某。因388m2土地不属罗某1所有，所以抵押合同无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题》第二十二条的规定，保证人在主合同中签字或者盖章的，保证合同成立。保证人与被保证人没有约定担保方式的，根据《担保法》第十九条规定，应当推定为连带担保。因此，本案的担保方式是连带担保而非一般担保。三、土地抵押合同无效，担保物权无法实现。抵押的388平方米土地使用权不属于罗某1，双方抵押合同无效，答辩人无法行使抵押物权，上诉人对此情况非常清楚。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决没有不当之处，请二审依法驳回其上诉。 张某某向一审法院起诉请求：2013年12月12日，景东县花山镇文俄村主任罗某1与其子罗某以需要资金为由，向原告借款30万元，在其提供保证人担保后，原告借给其父子30万元。被告罗某1父子当天向原告出具借条。借条约定债务人用花山街大桥头土地388平方米抵押给原告(未办理抵押登记)；被告罗某某在借条的担保人一栏签了名字，未约定保证方式。借款到期后，被告罗某1被羁押，无法还款，债务人罗某也不履行还款义务。原告认为，被告罗某是共同债务人，对30万元债务有连带清偿义务。因被告罗某1提供的土地抵押未办理抵押登记，所以没有发生物权担保的效力，但保证人罗某某在借条上签字担保，发生连带担保的效力，应对30万元债务负连带清偿的义务。为此诉请法院判令被告罗某、罗某某连带偿还借款30万元。 一审法院认定事实：原告张某某经罗某某介绍认识被告罗某1。2013年12月12日，经协商，被告罗某1向原告借款30万元，约定借款期限一年，每季度支付利息3万元；被告罗某1用花山街大桥头388平方米土地抵押给原告(未办理土地抵押登记)。被告罗某某在借条的担保人一栏签字，被告罗某在共同借款人一栏签字。借条出具后，原告于2013年12月14日将30万元通过银行存入被告罗某1账户。合同履行过程中，被告罗某1共支付原告利息3万元。后因被告罗某1涉嫌犯罪被羁押，一直未偿还借款，被告罗某1犯罪涉及的财产也被侦查机关扣押。现被告罗某1因犯集资诈骗罪被判处无期徒刑，判决已生效。原告出借给被告罗某1的30万元已被法院认定为罗某1集资诈骗数额的构成部分。一审法院认为，被告罗某1向原告借款30万元在刑事上已被认定属于集资诈骗，但双方订立的借款合同并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的合同无效情形。因被告罗某在借条中共同借款人一栏签字，应当认定被告罗某也是30万元的共同借款人，其对借款应承担连带还款责任，原告张某某与被告罗某1、罗某签订的30万元的借款合同成立、生效，原告要求被告罗某偿还借款于法有据，予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。’’根据该条规定，被告罗某某在借条的担保人一栏以保证人的身份签了名，保证合同已成立，而被告罗某某并未提供证据证明存在保证无效的情形，被告罗某某作为保证人的保证合同成立并已生效。借条约定被告罗某1用土地使用权抵押给原告，但因未办理土地抵押登记，所以原告并未取得抵押权。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。三方在借条中对保证方式及如何保证都未作明确约定，所以被告罗某某主张是一般保证无事实依据，其保证应当认定为连带保证责任。庭审中，原告明确表示放弃对被告罗某1主张返还借款，予以采纳。被告罗某某承担保证责任后有权向罗某1、罗某进行追偿。被告罗某某辩称因该借款属于高利贷，所以借款合同无效。因我国法律只对借款利率的上限做出限定，并没有规定利率过高的借款合同属无效合同，故被告罗某某的该辩解意见无法律和事实依据，不予采纳。如认定被告罗某1支付的3万元利息是一个季度的利息，那其约定已超过年利率36%，故已支付的3万元利息，应按年利率36%计算利息给付的期间。如被告罗某1被扣押财产在被告罗某偿还借款前或者被告罗某某承担全部保证责任前已按比例向原告张某某进行了部分返还或清偿，返还或清偿部分应予以扣除；如罗某某承担30万元的全部保证责任后才进行返还或清偿，被告罗某某有代位受偿的权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定，判决：一、被告罗某于本判决生效之日起三十日内，偿还原告张某某借款本金30万元，并由被告罗某某对该30万元债务承担连带还款责任；二、被告罗某某承担保证责任后有权向债务人被告罗某1、罗某进行追偿。案件受理费5800元，减半收取2900元，由被告罗某承担。 二审期间，各方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。二审予以确认。综合双方诉辩主张，双方当事人对借款主合同和保证是否有效及上诉人罗某某是否应当承担连带保证责任存在争议。 本院认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第八条的规定“借款人涉嫌犯罪或生效判决书认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”本案借款人罗某1虽犯集资诈骗罪被判刑，但诈骗仅是罗某1作为合同一方的目的，而非合同双方的共同目的。其实施的诈骗行为与担保无直接联系。因此并不直接导致借款合同无效及解除担保人保证责任的法律后果。如果要认定双方的借款合同无效必须具备《民间借贷规定》第十四条规定的认定合同无效的法定情形，本案无证据证明具备应当认定合同无效的情形，一审依据法律规定，确认连带担保关系成立，判决由借款人、担保人连带承担责任正确。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人罗某某承担。 本判决为终审判决。 审判长  张相云 审判员  杜绍斌 审判员  雷斯祺 二〇一六年九月二十七日 书记员  周蜀为