海南省保亭黎族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2016）琼9029民初437号原告保亭为海混凝土配送有限公司，住所地保亭黎族苗族自治县（以下简称保亭县）响水镇大本村民委员会什迎村九队路口。法定代表人陈文华，该公司董事长。委托代理人蔡婷，女，汉族，1986年8月22日出生，该公司法务。委托代理人陈攀，男，汉族，1980年12月5日出生，该公司站长。被告江西省国利建设集团有限公司，住所地江西省南昌县向塘镇站前南路1号。法定代表人张国仔，该公司董事长。委托代理人陈剑，海南阳光岛律师事务所律师。原告保亭为海混凝土配送有限公司诉被告江西省国利建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人蔡婷、陈攀，被告委托代理人陈剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告保亭为海混凝土配送有限公司诉称,原告与被告双方在自愿、公平、诚实信用原则基础上经认真协商达成一致，于2014年3月份签订了一份《预拌商品混凝土供需合同》，在该份合同中双方均约定了双方的责任及权利和义务。合同履行过程中，被告使用原告混凝土欠原告188990元货款未付。合同履行过程中，原告根据被告要求的混凝土供货至被告所承建的保亭县芙蓉小区农贸市场工程中，在2014年10月份最后一次对账单合计双方确认：被告累计拖欠原告货款人民币188990元。原告根据双方签订的合同第五条结算、付款方式及付款期限的第5.2小条约定：“甲方应在要求供货前先行预付货款给乙方，乙方收到货款后发货给甲方，遇特殊情况甲方未能及时付款的，经乙方同意可先行少量发货，但甲方应于乙方发货7个工作日内付清货款，否则甲方应按欠款金额每日计万分之八给乙方直至付清货款为止。”；第5.3小条约定：“按乙方提供指定的银行账户转账或现金支付”；第5.4小条约定：“甲乙双方应于次月5日前对账完毕，每月10日前甲方按双方约定的付款方式进行货款支付，如因甲方原因未能按时对数，则以乙方的送货单数据为准。”；第七条违约责任的第7.1小条约定：“甲方迟延付款的，乙方有权中止供货，并且自逾期付款之日起，甲方应按迟延付款金额每日计付万分之八的违约金给乙方，直至实际付清止。在中止供应混凝土期间，甲方不得向其他搅拌站要求供应混凝土。”；第7.3小条约定：“若由于非乙方原因，甲方连续30天以上未使用乙方混凝土（指乙方最后一车混凝土浇注完后之日起开始计算），则从第31日起，甲方应在7日内向乙方付清已供应混凝土的全部货款，否则甲方应按每日计付万分之八的违约利息给乙方，直至付清为止。”等要求被告尽快支付逾期未付的货款，但被告均以各种理由拒付。被告项目2014年10月主体已停工，复工时间无法确定，原告根据合同约定，被告从2014年10月6日开始不再使用乙方混凝土，而且未付清乙方混凝土款已构成违约，因此原告从最后一次对账的时间（2014年11月6日）起计算被告违约责任金合法合理，违约金计算方法如下：违约金188990元从2014年11月6日起暂计至2016年6月30日（最终按被告实际付清货款日期为准）共计：188990元*570天*万分之八=86179.44元。因被告欠结货款时间较长，原告百般索讨无果，特诉至法院，诉请：1、请求判决被告一次性偿付拖欠原告的货款人民币：188990元及违约金；2、本案的一切诉讼费用全部由被告承担。被告辩称，一、保亭县芙蓉小区农贸市场工程是陈载生借用答辩人（被告）名义进行承包的，实际施工人是陈载生，而非答辩人。实际施工人陈载生借用有资质的建筑施工企业名义，其本人没有资质，为此，根据《合同法》第五十二条、《建筑法》第二十六条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人陈载生借用答辩人的施工企业名义与保亭县商务局签订的保亭县芙蓉小区农贸市场工程合同应当认定无效，而且也没有取得建设工程规划许可证，建设工程施工许可后面停工到现在，也应当认定为无效。二、被答辩人是与实际施工人陈载生的女婿郑健签订的《预拌商品混凝土供需合同》而非答辩人，答辩人并非本案适格的被告。首先，答辩人没有授权郑健与被答辩人签订合同的权限，更没有出具委托书。根据《合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。郑健签订的合同，答辩人没有授权，也没有追认，由此，答辩人并不是本案适格的被告。其次。被答辩人要求答辩人承担买卖合同之债，已经突破合同相对性原则。根据《民法通则》第八十四条的规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人事债权人，负有义务的是债务人。本案中不存在合同相对性原则的例外，突破合同相对性原则。故本案件，法院应当依法追加郑健为本案的被告。三、根据实际施工人陈载生的委托，答辩人已经向被答辩人于2016年7月29日支付了106万元，而被答辩人的提交的证据，无法证明还欠188000元。被告（答辩人）受实际施工人陈载生的委托已向被答辩人支付了106万元。原告为证明其主张，提供以下证据：一、《被告的企业法人营业执照、开户许可证、组织机构代码证》，证明被告主体身份适格；二、《预拌商品混凝土供需合同》，证明原告与被告存在混凝土供需关系；三、对账单（6张），证明2014年5月1日至2014年10月5日的混凝土供应情况，原告依据合同向被告依约供应混凝土，被告截止至今仍拖欠原告货款188990元的事实。被告发表如下质证意见：证据一，对其三性没有异议；证据二，对其三性有异议。被告没有授权郑健对外签订合同的权限，项目的负责人陈载生很清楚，我们也没有追认该合同，但是原告确实送货给我们了，该合同是约束不了我们；证据三，对其三性有异议。其中我们算了一下，款项加起来是1066375元，还有一个对账单41万元的连日期都没有，我们很难去认可，我方确实不是很清楚这里面的具体的量，由法院来认定。被告为了抗辩原告的诉讼主张，向法庭提交如下证据：一、《江西省国利建设集团有限公司江西国利建字[2013]003号函》，证明该项目专用章对外是无效的，指明的印章的范围；二、《拨付项目工程款委托书、关于委托付款的通知》，共同证明7月26日，原告通过郑健的委托向我方向原告指定的账户支付106万元的事实；三、《中国建设银行单位客户专用回单》，证明2014年被告向原告指定的账户已经转账106万元的事实，但是根据原告提交的对账单，总共是1066375元，如果加上原告的诉求的数额，那前后总数不一致，请法院进行判定。原告对被告提交的证据的质证意见：证据一，对其三性不予认可，该证据是被告内部单方制作的，被告方应该负有对章的管理义务，无论何种形式的章，对外都代表被告方的效力的，该证明不能证明被告方主张的证明目的；证据二，被告提到的已支付106万元货款的事实我方予以确认，但是该106万元只是截止到2014年7月份的货款数额，并不包含之后发生的相应的供应量所对应的货款，我方认为被告主张未欠付原告货款的事实不予确认；证据三，对其真实性没有异议，但是该证据只是证明了截止2014年7月30日前发生的应当结算的货款。经审理查明，原告保亭为海混凝土配送有限公司与被告江西省国利建设集团有限公司经协商达成一致，于2014年3月4日签订了一份《预拌商品混凝土供需合同》，该合同书上被告盖的公章为“江西省国利建设集团有限公司保亭县芙蓉小区农贸市场工程项目资料章（内业资料专用章对外无效）”以及郑健本人签名。合同约定由原告提供商品混凝土，并负责送货，根据合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土送货单或每月编制的对账单为准办理货款结算；被告应于原告发货后7个工作日内付清货款；原、被告双方应于次月5日前对账完毕，如因被告原因未能按时对数，则以原告的送货单数据为准；被告迟延付款，原告有权中止供货，并且自逾期付款之日起，被告应按迟延付款金额每日计付万分之八的违约金给乙方，直至实际付清为止。在合同履行过程中，原告从2014年5月1日至2014年10月5日之间一直给被告提供混凝土，且原、被告双方在2014年6月1日、7月18日、7月19日、9月7日、10月8日、11月14日的对账单签章确认：截止至2014年10月5日，被告累计拖欠原告货款人民币188990元，且被告项目部人员郑健在该对账单上签字确认并加盖“江西省国利建设集团有限公司保亭县芙蓉小区农贸市场工程项目资料章（内业资料专用章对外无效）”的公章。本院认为，关于合同的效力问题。在本案中，原告保亭为海混凝土配送有限公司与被告江西省国利建设集团有限公司经协商于2014年3月4日签订了《预拌商品混凝土供需合同》，被告的确在承建保亭县芙蓉小区农贸市场工程项目期间从原告处购买混凝土，该合同上盖有被告“江西省国利建设集团有限公司保亭县芙蓉小区农贸市场工程项目资料章”公章及项目部人员郑健签字，且《对账单》上有“江西省国利建设集团有限公司保亭县芙蓉小区农贸市场工程项目资料章”及项目部人员郑健签字确认。虽然被告当庭也认可江西省国利建设集团有限公司保亭县芙蓉小区农贸市场工程项目资料章确实属于被告公司刻录的，但是被告主张因为涉案工程项目已经分包给案外人陈载生进行承包，且郑健是陈载生的女婿，而非本公司的职员，因此涉案工程拖欠原告混凝土货款事宜与被告无关。本院认为，涉案合同上加盖的是被告公司刻录的公章，郑健是涉案工程项目部人员，因此郑健在该工程项目部工作期间，在“合同”、“对账单”上签字确认，履行的是职务行为，至于其在该工程项目部担任什么职务、履行什么职责并不重要，属于其内部的问题。因此，《预拌商品混凝土供需合同》是原、被告双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，本院认定《预拌商品混凝土供需合同》依法成立生效。关于违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，判断本案中双方当事人所约定的违约金是否过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。而本案中被告逾期付款的行为给原告造成的实际损失，主要表现为原告所遭受的利息损失。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，同时兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院认为被告的逾期付款行为给原告造成的损失应以年利率24%作为利率标准进行计算利息。原告诉请按逾期付款金额日万分之八进行计算，折合为年利率即是28.8%，而该标准未高于造成损失之利率标准的24%的30%，即28.8%综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告江西省国利建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告保亭为海混凝土配送有限公司的货款人民币188990元；二、被告江西省国利建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告保亭为海混凝土配送有限公司逾期付款的违约金（以人民币188990元为基数，按每日万分之八计算，从2014年11月6日起按实际尚欠数额计付至本判决确定履行给付之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2039.9元，由被告江西省国利建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。审判员  刘家诚二〇一六年九月二十七日法官助理    张婷婷书记员    黄杨慧