河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）洛民终字第3611号上诉人（原审原告）：姚超军，男，1971年8月6日出生，汉族。委托代理人：白延平，经洛阳高新技术产业开发区辛店镇白营社区居民委员会推荐。特别授权。上诉人（原审被告）：洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司。法定代表人：宗馥莉，该公司总经理。委托代理人：张剑，该公司办公室主任。特别授权。委托代理人：王欢欢，该公司职工。一般代理。上诉人姚超军因与上诉人洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司（以下简称娃哈哈公司）劳动争议纠纷一案，均不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第684号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姚超军及其委托代理人白延平与被上诉人娃哈哈公司的委托代理人张剑、王欢欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年1月23日，原告在被告超净车间从事投料工作。2014年5月21日至2014年6月3日原告因与被告发生劳动争议在家待岗14天，后又回原岗位上班。2014年8月7日至2014年8月27日期间，原告上白班，每天工作8小时，周六周日休息。原告在职期间月平均工资为1914.58元，每小时工资为11元（1914.58元÷21.75天÷8小时）。原、被告双方提供的证人证言均证明，被告的工作时间是每天每班工人12小时，中间有半个小时的吃饭时间，每月休息4天。2014年8月27日，因原告工作期间随意在车间内向窗外丢垃圾，被被告口头通知离职。原告不服向洛阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、被告支付2014年2月1日至2014年8月31日的加班工资17476.86元；2、请求被告安排工作岗位，继续履行劳动合同。2014年11月17日洛阳高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会作出高新劳仲案字（2014）第257号《仲裁裁决书》，裁决1、被告向原告支付加班工资137元；2、原告的其他请求不予支持。原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。被告拒不提供原告的原始考勤记录，应承担不利后果。原告自2014年1月23日至2014年8月6日扣除在家待岗的14天，原告在岗期间工作日一共125天，原告每天延时加班3.5小时，原告的延时加班费为4812.5元（125天×3.5小时×11元）；原告周末加班共28天，原告休息日加班费为7084元（28天×11.5小时×11元×200%）；原告法定休假日加班4天，加班费为1518元（4天×11.5小时×11元×300%）。扣除被告已支付的加班费1983元，被告共应向原告支付加班费11431.5元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被告依据该项规定已经与原告解除劳动合同，原告要求继续履行劳动合同的主张，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司应向原告姚超军支付加班费11431.5元；二、驳回原告姚超军的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司承担。宣判后，姚超军不服并提起上诉称：一、一审判决认定的事实不清，证据不足，一审认定上诉人违反被上诉人单位规章制度错误。被上诉人为了逃避上诉人所要未签《劳动合同》的双倍工资，故意捏造事实，授意保安于少峰、姚智博编造上诉人在2014年8月27日在车间内随意小便，并在窗口倾倒尿液，并根据编号为：WHHLY-RS-01-03《员工奖惩管理制度》（发布实施日期为2013年11月14日，修订次数为1）第三章（违纪处理管理规定）第4条第17款规定：在工作场所或厂区内严重破环环境卫生的（如随地大小便），以次为据单方解除与上诉人的《劳动合同》。被上诉人在一审期间所提交的证据不能证明上诉人在车间小便的事实，没有真凭实据，称上诉人在车间小便属恶意诬陷。被上诉人在一审提交的《解除劳动合同通知书》中解除理由为：上诉人擅离工作岗位、旷工多日，以此为由解除《劳动合同》。上诉人自2014年1月23日进厂之日起，从未见到过所谓的《规章制度》，也未参加过《规章制度》的学习和培训。据上诉人所知，2015年2月14日被上诉人才发布制定编号为：WHHLY-RS-01-02《员工奖惩管理制度》，发布日期为2015-2-14（修订次数为0），对比这两份《制度》，显然可以看出被上诉人在本案中伪造了证据。上诉人所工作的车间是在二楼，按操作工艺规定：工作人员每次投料前必须洗手，防止交叉污染。因车间没有下水设施，洗手后的污水一直按惯例都是从窗口倒向楼下的绿化带内（绿化带内有下水道，有图片为证）。向窗外绿化带倒洗手后的污水属于正常工作行为，竟然被其污蔑为在车间小便，向外倾倒尿液。上诉人在被上诉人单位每天工作近12.5小时，每天加班以4小时为准，被上诉人以吃饭为由扣除上诉人0.5小时的加班时间，于法无据。上诉人的车间是流水线工作，员工轮流吃饭，且不能离开厂区，吃饭期间并未影响被上诉人的生产效益，且上诉人无夜间吃工作餐的习惯，每班都扣0.5小时实属侵犯上诉人的权益。上诉人与被上诉人在《补充承诺》中约定：月基本工资为洛阳市当年最低工资基础上加500元的标准，还约定奖金、津贴、福利以被上诉人单位薪酬制度为准，加班费基数为月工资（包含：基本工资、奖金、津贴）收入。二、一审案件中计算原告（上诉人，下同）每班加班3.5小时，每小时工资为11元是不正确的，且加班费计算有误（见加班费计算清单），原告实际加班费应为25171.78元。综上，请求：1、依法改判一审判决书第一项加班费为25111.54元；2、判令被上诉人继续履行同上诉人签订的《劳动合同》；3、本案诉讼费由被上诉人承担。娃哈哈公司辩称：同其上诉意见。娃哈哈公司上诉称：一、上诉人在劳动争议仲裁和一审诉讼中，依法提供了被上诉人2014年1月至8月期间的工资表以及考勤记录，并不存在一审判决表述的拒不提供原始考勤记录。二、根据我公司提供的被上诉人工作期间的工资表以及考勤记录等证据材料，可证明被上诉人因工作岗位原因，实行的是以年为周期的综合工时制，其工作时间完全在法律规定的范围之内，即使被上诉人工作日正好是休息日的，也属于正常工作，不存在加班和加班费的问题。况且，我公司严格按照法律规定和合同约定，为被上诉人支付工资报酬和相应的加班费，被上诉人对此从没有异议，每月在领工资表中签字确认。据此，我公司关于被上诉人工资待遇方面根本没有任何违法之处。三、依据《劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，被上诉人作为劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。而本案被上诉人没有证据证明其存在加班的事实，更没有提供任何有效的证据证明其加班的具体日期、具体地点，依法应承担举证不能的不利后果。综上，请求：1、依法撤销一审判决；2、判决驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。姚超军辩称：同其上诉意见。二审审理中，姚超军提交照片三张，拟证明其在工作期间往窗外倒污水不违规，因为下面是绿化带，有下水道，车间只有上水，没有下水道。经本院组织庭审质证，娃哈哈公司对照片没有异议，车间二楼确实只有上水，没有下水道。但下面绿化带是雨水收集口，不是污水排放口，规定不允许往窗外倒水。娃哈哈公司提交以下证据：1、洛阳市人力资源和社会保障局（2013）102号关于综合计算工时制和不定时工时制审批取消后有关问题的通知。2、娃哈哈公司2013年8月8日关于申请特殊工时制的请示（含附件：实施特殊工时制岗位清单）。3、娃哈哈公司2013年10月31日关于实行特殊工时制的决议。4、关于娃哈哈公司2013年10月31日综合工时制职工讨论签到表。以上证据拟证明公司实行综合工时制，符合洛阳市当地规定，对方在公司工作期间岗位符合综合工时制。经本院组织庭审质证，姚超军对证据1的真实性没有异议，但与本案无关，双方签订劳动合同时没有出示、没有告知，对姚超军没有约束力。在劳动仲裁和一审庭审期间均没提交，我方不清楚，这只是娃哈哈公司的补救形式。证据2系复印件，不予认可，该证据不客观，形式不合法，双方签订劳动合同时没有出示、没有告知，与本案无关，对姚超军没有约束力。证据3、证据4同证据2质证意见。庭后，娃哈哈公司提交上述证据原件，经核实，姚超军认为，除了政府文件（证据1）没有原件外，其他均是原件，但是证据4职工讨论签字表上的魏晓梅（未上班）、杨金台（上班）、崔孝伟（未上班）、田鲜利（未上班）签字均是伪造的。本院认为，上诉人姚超军二审证据在无其他证据印证的情况下，仅凭照片不能证明姚超军行为不违规，故不予采信。上诉人娃哈哈公司二审证据客观，合法，且与本案争执事实具有关联性，姚超军虽提出异议，但并无其他证据相印证，故对该以上证据予以采信。二审经审理查明，1、姚超军与娃哈哈公司2014年2月10日签订的《劳动合同》约定：合同期限为2014年1月23日至2017年3月31日止。姚超军月劳动报酬不低于1740元。在娃哈哈公司提供的证据《补充承诺》三.2中约定：合同履行期内每月最低工资应根据洛阳市最低工资标准的基础上再加500元；三.3中约定：在法定执行时间外延长工作时间的，应根据劳动法等法律法规支付加班工资，执行时间外加班工资为正常工资的150%，法定休息日按200%支付，法定节假日不低于正常工时工资的300%支付。2、双方对每月上班166.64小时均无异议。3、庭审中，姚超军认可2014年1月份没有加班。4、娃哈哈公司对姚超军提供的《姚超军各项费用计算明细表》中的姚超军出勤天数、双休日加班天数、法定节假日天数认可。根据《姚超军各项费用计算明细表》、娃哈哈提供的姚超军方计算加班费费用表及一审中双方提供的证人证言证明的姚超军工作中间有半个小时的吃饭时间，本院认为，姚超军2014年2月出勤24天，休息4天，工作小时数为276小时，其中双休日出勤6天69小时，法定节假日出勤1天11.5小时，；2014年3月出勤26天，休息5天，工作小时数为299小时，其中双休日出勤3天34.5小时；2014年4月出勤29天，休息1天，工作小时数为333.5小时，其中双休日出勤6天69小时，法定节假日出勤1天11.5小时；2014年5月出勤18天，休息13天，工作小时数为207小时，其中法定节假日出勤1天11.5小时；2014年6月出勤23天，休息7天，工作小时数为264.5小时，其中双休日出勤2天23小时，法定节假日出勤1天11.5小时；2014年7月出勤23天，休息8天，工作小时数为264.5小时；2014年8月出勤21天，休息10天，工作小时数为168小时。5、2014年3月至8月期间，娃哈哈公司逐月向姚超军发放工资3672元、3748元、4202元、3117元、3749元、3260元、3951元，已支付姚超军加班工资为1983元。另查明，2013年7月31日，洛阳市人力资源和社会保障局发布关于综合计算工时制和不定时工时制审批取消后有关问题的通知（下称洛人社（2013）102号文件），“根据《洛阳市人民政府办公室关于公布全市行政审批事项清理结果的通知》（洛政办（2011）153号）精神，综合计算工时制和不定时工时制审批事项作为非行政许可项目被取消。”其他与一审查明的事实相一致。再查明，哇哈哈公司于2014年9月11日向姚超军邮寄送达《解除劳动合同通知书》一份，内容为“因擅自离岗、旷工多日原因，违反公司管理规章制度，现公司决定与你解除劳动合同。请你在接到本通知后7天内，根据公司规定前来办理好工作移交和相关离职手续。你的劳动合同解除时间为2014年8月29日。”其余二审查证事实与一审认定相一致。本院认为：娃哈哈公司2014年8月27日以严重违纪为由口头通知姚超军离职的，但2014年9月11日向姚超军邮寄送达《解除劳动合同通知书》中却是“因擅自离岗、旷工多日原因，违反公司管理规章制度。劳动合同解除时间为2014年8月29日。”娃哈哈公司解除姚超军劳动合同事由与事实不符，故认为该解除通知依法应予撤销。上诉人姚超军要求继续履行劳动合同的上诉请求成立，本院予以支持。关于双方争执的加班费具体计算问题。洛阳市人民政府洛人社（2013）102号文件已经取消了综合计算工时制的审批，且被上诉人娃哈哈公司关于实行综合工时制的决议已经其职工讨论并经其职工代表大会通过，同时考虑到娃哈哈公司的工作性质，姚超军的加班工资应当采用综合工时制计算。综合计算工时制是指因工作性质特殊或受季节及自然条件限制，需在一段时间内连续作业，采取以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种制度。实行综合计算工时工作制的单位，职工的平均周工作时间、平均月工作时间、平均季工作时间、平均年工作时间应与法定标准工作时间相同，超过标准工作时间部分，应视为延长工作时间，用人单位按照不低于劳动者本人小时工资的150%向其支付加点加班工资。实行综合计算工时工作制的，工作周期内的周休息日工作的，没有加班费，工作周期内的法定节假日工作的，须支付加班费。但根据娃哈哈公司向姚超军作出的《补充承诺》“法定休息日按200%，法定节假日不低于正常工时工资的300%支付”之约定，其应支付姚超军双休日200%、法定节假日300%的加班工资。其上诉称即使双休日工作也属于正常工作，不应支付双休日200%加班工资的上诉理由，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。”及第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排调休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于300%的工资报酬。”之规定，虽然娃哈哈公司安排姚超军休息日工作，但已安排其调休，不应支付其不低于工资的200%的工资报酬。根据上述法律规定以及审理查明情况，姚超军2014年2月法定休假日加班11.5小时，平常加班97.86小时（276-11.5-166.64=97.86）；2014年3月平常加班132.36小时（299-166.64=132.36）；2014年4月法定休假日加班11.5小时，双休日加班34.5小时，平常加班120.86小时（333.5-11.5-34.5-166.64=120.86）；2014年5月法定休假日加班11.5小时，平常加班28.86小时（207-11.5-166.64=28.86）；2014年6月法定休假日加班11.5小时，平常加班86.36小时（264.5-11.5-166.64=86.36）；2014年7月平常加班97.86小时（264.5-166.64=97.86）；2014年8月平常加班1.36小时（168-166.64=1.36），综上，2014年2月至6月，姚超军法定节假日加班46小时（11.5×4=46），双休日加班34.5小时，平常加班466.3小时（97.86＋132.36＋120.86＋28.86＋86.36=466.3）；2014年7月至8月，姚超军不存在双休日及法定节假日加班的情形，平常加班99.22小时（97.86＋1.36=99.22）。根据相关法律规定，制度工作日为20.83天，制度计薪日为21.75天，每小时的工资应根据制度计薪日计算，故姚超军2014年2月至6月每小时的工资应为10元（1740÷21.75÷8=10）；2014年7月至8月每小时的工资应为10.92元［（1400＋500）÷21.75÷8=10.92］。故姚超军的加班工资为10689.72元［10×300%×46＋10×200%×34.5＋10×150%×466.3＋10.92×150%×99.22=1380＋690＋6994.5＋1625.22=10689.72］，因娃哈哈公司已支付姚超军加班工资1983元，故其再应支付姚超军加班工资8706.72元。综上所述，一审判决确有不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更洛阳高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第684号民事判决第（一）项为洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司应向姚超军支付加班费8706.72元；二、撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第684号民事判决第（二）项；三、洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司应继续履行与姚超军之间2014年2月10日签订的劳动合同；四、驳回姚超军的其他诉讼请求。一审受理费维持；二审受理费10元，由上诉人洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司、姚超军各担5元。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  索如意审判员  赵淑婷二〇一六年九月十八日书记员  祁亚楠