天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津02民终3599号上诉人（原审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路173号。法定代表人：徐小勇，总经理。委托诉讼代理人：王成民，国浩律师（天津）事务所律师。委托诉讼代理人：梁学敏，国浩律师（天津）事务所律师。被上诉人（原审原告）：大顺国际花卉股份有限公司，住所地天津市东丽区赤欢路6901号。法定代表人：杨铁顺，董事长。委托诉讼代理人：柯盛发，该公司副总经理。委托诉讼代理人：翟文明，北京大成律师事务所律师。上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建）因与被上诉人大顺国际花卉股份有限公司（以下简称大顺公司）建设工程合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2015）丽民初字第3033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江西二建的委托诉讼代理人王成民、梁学敏，被上诉人大顺公司的委托诉讼代理人柯盛发、翟文明，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江西二建上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉请或发回重审。事实和理由：被上诉人作为原审原告诉讼本案与其在一审法院（2012）丽民初字第2811号案件的起诉已构成重复诉讼，对被上诉人本案的起诉应予驳回；天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司以及天津元旭工程咨询管理有限公司作出的鉴定结论均应为无效，不应作为判决案件的依据。被上诉人大顺公司辩称，驳回上诉，维持原判。事实和理由：法院委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司以及天津元旭工程咨询管理有限公司进行鉴定是经过双方当事人一致认可的，上诉人的该项上诉理由不能成立；本案系因生效判决无法执行而成讼，提起本案诉讼并非是要否定前案，前案的判决结果是正确的，本案解决的是“代为履行费用”问题。大顺公司向一审法院起诉请求：1、解除双方之间签订的《天津市建设工程施工合同》及《天津市建设工程施工合同补充协议》；2、依法确定江西二建施工的工程存在不符合图纸要求或者存在质量问题，并判令江西二建按天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司和天津元旭工程咨询管理有限公司依据《建设工程施工合同》及施工图纸确认的未完施工项目及修缮项目工程造价支付剩余工程的建设费用8535686元；3、依法判令江西二建支付鉴定费619500元；4、诉讼费由江西二建承担。一审法院认定事实：2010年5月9日，大顺公司、江西二建经招投标签订《天津市建设工程施工合同》，大顺公司为发包方，江西二建为承包方，工程项目为天津滨海国际花卉科技园区一期项目工程，工程地点为天津市东丽区赤欢路6901号，工程内容：“办公楼为：基础工程、主体结构工程、砌体工程、抹灰工程、给排水工程（施工到主干管）、电气工程（施工到分配箱上口）、外檐装饰工程、消防工程、屋面防水工程；综合楼为：基础工程、主体工程、给排水工程（施工到主干管）、电气工程（施工到分配箱上口）、外檐装饰工程（腻子、涂料甲供）、消防工程、屋面防水工程；组培楼为：基础工程、主体结构工程、砌体工程、抹灰工程、给排水工程（施工到主干管）、电气工程（施工到分配箱上口）、外檐装饰工程、消防工程、屋面防水工程；制造车间为：基础工程（包括地脚螺栓安装，地脚螺栓甲供）、水池（包括防水、抹灰等）、附属二、三楼房结构工程（楼板）、给排水主管道工程（施工到主管道）、消防工程、压型墙板、屋面板制作”，工期从2010年5月10日至2010年8月31日，工程价款为32048971元。2010年5月10日，双方又签订了补充协议书，承包范围另增加展厅基础工程（包括地脚螺栓安装，地脚螺栓甲供），四个卫生间砌墙、抹灰，工程价款为3370000元���同时工程竣工日期变更至2011年4月30日。合同签订后，江西二建进行了工程的施工。2012年3月，在工程尚未进行竣工验收的情况下，江西二建撤场。大顺公司曾于2012年7月起诉，要求江西二建继续履行施工合同并承担违约责任。法院经审理，以（2012）丽民初字第2811号民事判决书判决：“一、江西二建于判决书生效后三十日内继续履行合同中约定的外墙粉刷、修缮部分工程和消防工程中未完工程的施工至工程项目竣工验收合格；二、江西二建于判决书生效后十日给付天津滨海国际花卉科技园区股份有限公司工程延期违约金人民币743798元。”2012年11月19日，天津市第二中级人民法院以（2012）二中民四终字第737号民事判决书判决维持原判。该法律文书生效后，（2012）丽民初字第2811号民事判决书判决主文第二项已履行完毕。另查，江西二建在前述二审判决生效后未履行继��施工至工程项目竣工验收合格的法定义务。2012年12月，大顺公司向法院申请执行。2013年3月，江西二建向高院申请再审，高院裁定驳回了江西二建的再审申请。在案件执行过程中，2013年10月，江西二建明确表示不再履行判决书确定的继续履行建设工程施工合同的法定义务，并申请对未完工程进行造价鉴定。经法院委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构仅对涉案未完成部分工程造价做出鉴定结果为：718892元。对于涉案工程的外墙粉刷、修缮部分的工程质量及维修方案、维修费用，经大顺公司、江西二建双方同意，由法院委托天津元旭工程咨询管理有限公司进行工程维修方案及造价鉴定，该鉴定机构鉴定的涉案工程维修费用：若不按照施工图纸要求，符合相关技术规范，维修费用为3981217元；满足施工图纸要求，维修费用为7816794元。鉴定结论作出后，江西二建未继续履行建设工程施工合同亦未向大顺公司支付未完工程的相关费用。2014年6月9日，法院作出（2013）丽执字第192号执行裁定书，同时通知大顺公司按照鉴定价格、方案进行招投标，江西二建提出执行异议，法院作出（2014）丽执异字第12号执行裁定书。江西二建提出复议，天津市第二中级人民法院作出（2014）二中执复字第126号执行裁定指令重新审查。重新审查后，法院于2015年1月20日作出（2015）丽执异字第1号执行裁定，再次驳回了江西二建的执行异议。2015年5月13日，天津市第二中级人民法院以（2015）二中执复字第0020号执行裁定，撤销了（2015）丽执异字第1号执行裁定。（2015）二中执复字第0020号民事裁定书载明：“作为执行依据的（2012）丽民初字第2811号民事判决并未对继续履行合同的范围予以明确，也未涉及工程质量问题，且对质量责任归��存在争议，在执行过程中，双方当事人对继续履行施工及修缮的范围也未能达成一致，并不具备继续履行条件，应另行诉讼解决双方争议纠纷事项”。2015年5月14日，大顺公司提起本次诉讼。庭审中，江西二建表示，同意解除合同并向大顺公司支付未完工程及维修工程的相关费用。但双方就具体费用的金额争议较大，经调解未能达成一致意见。再查，“大顺国际花卉股份有限公司”系于2014年6月22日由“天津滨海国际花卉科技园区股份有限公司”经天津市工商行政管理局核准更名而来。一审法院认为，原告与被告签订的《天津市建设工程施工合同》、《天津市建设工程施工合同补充协议书》均系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。本案的争议焦点：一、本案是否违反了“一事不再理”原则；二、原告能��主张解除合同，由被告支付未完工程施工及维修的费用；三、被告未完工程施工及维修费用金额如何确定。一、关于是否违反“一事不再理”原则的问题。原、被告建设工程合同纠纷发生后，经一审法院、天津市第二中级人民法院判决及天津市高级人民法院裁定后，确定了被告应按照双方签订的《天津市建设工程施工合同》承担继续履行合同的义务。被告未按照生效判决履行其法定义务，原告申请人民法院强制执行。在义务人明确表示不履行生效法律文书确定的义务情况下，对可以代为履行的行为，委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由义务人负担，符合法律的相关规定。被告在案件执行过程中，不履行继续施工的义务亦不支付代为履行的相关费用。（2015）二中执复字第0020号民事裁定书载明：“作为执行依据的（2012）丽民��字第2811号民事判决并未对继续履行合同的范围予以明确，也未涉及工程质量问题，且对质量责任归属存在争议，在执行过程中，双方当事人对继续履行施工及修缮的范围也未能达成一致，并不具备继续履行条件，应另行诉讼解决双方争议纠纷事项”。现原告就其主张提起诉讼，符合相关法律规定，并不违反“一事不再理”原则。二、关于解除合同，支付未完工程施工及维修费用的问题。被告表示，其始终同意按照（2012）丽民初字第2811号民事判决书的内容继续履行未完工程的施工义务。但是，自双方纠纷发生至今已数年，被告未能提供相关证据证实其就履行义务做出过何种实际行为。在案件的执行过程中，法院曾书面通知被告，要求被告限期履行未完工程的施工义务。被告未按期履行且明确表示不再履行继续施工的义务，同时申请对未完工程��行造价鉴定。纵观本案中双方当事人发生争议后解决纠纷的态度，已丧失了继续合作的基础，无法合作完成诉争工程的施工、验收和结算。因此，对原告诉请解除合同及补充协议，予以支持。江西二建曾就诉争工程起诉大顺公司，天津市高级人民法院以（2013）津高民一终字第0035号民事判决书判令大顺公司（原天津滨海国际花卉科技园区股份有限公司）给付江西二建工程款4472617元。判决生效后大顺公司已履行给付义务，该判决已经执行完毕。判决书中已明确，该工程款是在江西二建能够完成全部未完工程及维修工程的前提下，大顺公司应支付给江西二建的工程款。现本案中被告未履行其继续施工及维修的法定义务。因此，应当由被告承担未完工程施工及维修费用。三、关于涉案未完工程施工及维修费用金额的问题。天津市滨海房地产工程造价��询有限公司及天津元旭工程咨询管理有限公司均系具备相应司法鉴定资质的鉴定机构。经原、被告各自申请并经双方同意，由法院委托上述鉴定机构做出鉴定结论，被告虽然对两份鉴定报告不予认可，但均未提出相反的证据证实其主张。因此，上述鉴定机构做出的鉴定结论合法有效，应当作为本案判决的依据。关于天津元旭工程咨询管理有限公司进行工程维修方案及造价鉴定，该鉴定机构做出的涉案工程维修费用结论：若不按照施工图纸要求，符合相关技术规范，维修费用为3981217元；满足施工图纸要求，维修费用为7816794元。根据当事人意思自治原则，原告要求被告按照双方签订的合同约定，即施工图纸要求支付维修费用为7816794元的主张，不违反法律、法规的相关规定，应予以支持。关于因鉴定报告做出的时间分别系2013年和2014年，是否重新补充鉴定的问题。经与���述鉴定机构沟通，鉴定机构表示原鉴定结论仍然有效，原告放弃因相关价格上涨因素重新鉴定的要求，不再增加诉讼请求的主张，系当事人意思自治，予以照准。未完工程施工及维修费用根据鉴定结论，两项合计8535686元，予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告与被告签订的《天津市建设工程施工合同》及《天津市建设工程施工合同补充协议》；二、被告于本判决书生效之日起十日内给付原告未完工程施工及维修费用8535686元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75886元、保全费5000元、鉴定费619500元，合计700386���，由被告承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、本案与（2012）丽民初字第2811号案件是否属于法定“一事不再理”之诉；二、天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司以及天津元旭工程咨询管理有限公司作出的鉴定结论可否作为本案判决的依据；如可，应如何予以采信。关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；的解释》第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。该条法律规定对不适用一事不再理原则的情况进行了规定。经查，本案与（2012）丽民初字第2811号案件符合前述法律规定的情形。（2012）丽民初字第2811号系生效判决，判决结果之一为“江西二建于判决书生效后三十日内继续履行合同中约定的外墙粉刷、修缮部分工程和消防工程中未完工程的施工至工程项目竣工验收合格”。该案在执行过程中，双方当事人对继续履行施工及修缮的范围未能达成一致意见，涉案《天津市建设工程施工合同》及《天津市建设工程施工合同补充协议》不再具备继续履行条件，且双方已丧失了继续合作的基础，无法合作完成生效判决项下的未完工程的施工、验收和结算。基于前述新的事实，被上诉人作为原审原告在一审法院提起本案诉讼，诉请要求解除施工合同以及补充协议，并要求上诉人按照未完施工项目及修缮项目工程造价支付剩余工程的建设费用。因此，上诉人关于对被上诉人本案的起诉应予驳回的上诉理由，不能成立。关于争议焦点二。其一、涉案两份鉴定鉴定意见书均系一审法院在征求双方当事��意见以后依法委托而由鉴定单位作出。经查，前述两份鉴定鉴定意见书具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条项下的内容。再根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，上诉人虽不认可该两份鉴定鉴定意见书的鉴定结论，但是一方面，在法院多次询问的前提之下，上诉人不申请重新鉴定，另一方面，其亦无足以反驳的相反证据和理由，因此，天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司以及天津元旭工程咨询管理有限公司作出的鉴定结论可作为本案判决的依据。其二、关于如何采信鉴定意见的问题。滨海房地产工程造价咨询有限公司系对于涉案工程中宿舍楼、办公楼、组培楼未完成工程项目进行工程���价鉴定。元旭工程咨询管理有限公司系对于“合同中约定的外墙粉刷、修缮部分工程”进行鉴定，该鉴定意见包含“存在的质量问题”、“建议维修方案”、“维修费用”；前述“建议维修方案”包含第一方案与第二方案，第二方案系考虑到为满足图纸要求，在第一方案的基础上，只对“宿舍楼、办公楼、组培楼采暖管下未刷聚氨酯防水涂料地面的维修”进行调整；与此同时，第一方案写明“工程采暖管下未刷聚氨酯防水涂料，不符合图纸要求，但并不违反相关标准的要求”。经查，双方签订的《建设工程施工合同》第一部分“协议书”约定的工程质量标准为达到《建设工程施工质量验收统一标准》的合格标准；第二部分“通用条款”四“质量与检验”约定“工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。。��方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，。”依据前述合同内容，另案生效判决关于“工程项目竣工验收合格”之判项应以国家或行业的质量检验评定标准为依据予以评判。因此，对于元旭工程咨询管理有限公司作出的鉴定意见应采用第一方案为宜。根据鉴定结论进行核算，涉案未完工程施工及维修费用两项合计4700109元（718892＋3981217）。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持天津市东丽区人民法院（2015）丽民初字第3033号民事判决第一项；二、变更天津市东丽区人民法院（2015）丽民初字第3033号民事判决第二项为：上诉人江西建工第二建筑有限责任公司于本判决书生效之日起十日内给付被上诉人大顺国际花卉股份有限公司未完工程施工及维修费用4700109元；三、驳回上诉人江西建工第二建筑有限责任公司的上诉请求；四、驳回被上诉人大顺国际花卉股份有限公司的其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75886元、保全费5000元、鉴定费619500元，由上诉人江西建工第二建筑有限责任公司负担700386元。二审案件受理费75921元，由上诉人江西建工第二建筑有限责任公司负担75921元。本判决为终审判决。审 判 长 哈 欣代理审判员 李 敏代理审判员 刘建奇二〇一六年九月二十九日书 记 员 李珊珊速 录 员 宋楠楠