湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终5401号上诉人（原审被告）：国网湖北省电力公司武汉市江夏区供电公司。负责人：张超，总经理。委托诉讼代理人：胡景兰，湖北君博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄大希。委托诉讼代理人：陈军，湖北周桥律师事务所律师。上诉人国网湖北省电力公司武汉市江夏区供电公司（以下简称江夏供电公司）因与被上诉人黄大希侵权纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2015）鄂江夏民二初字第00822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人国网湖北省电力公司武汉市江夏区供电公司的委托诉讼代理人胡景兰，被上诉人黄大希及其委托诉讼代理人陈军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。江夏供电公司上诉请求：撤销（2015）鄂江夏民二初字第00822号民事判决书，改判上诉人不承担责任。事实和理由：，一、本案应为供用电合同纠纷而非侵权责任纠纷。上诉人与被上诉人签订了《高压供用电合同》，双方属供用电合同关系，双方是否承担责任以及如何承担责任应依据合同约定。而是否构成侵权，必须要有侵权行为，本案上诉人无侵权行为，更无过错。本案正如一审判决所述，本次停电是因小动物攀爬引起短路，属意外事件，故本案法律关系应为供用电服务合同纠纷，而不应为侵权责任纠纷。二、原审法院判决由上诉人对被上诉人的损失承担50%的责任错误，显失公平公正。事发当日断电是紧急故障引起，属于无法预见的意外事件。上诉人于当日凌晨4：06分接到用户反映豹山线路无电的通知后，查清线路故障原因后对线路及时进行抢修并在三小时内恢复供电，履行了电力抢修维护的义务，上诉人对于2013年7月15日发生的死鱼事件没有任何过错，不应在本案中承担责任。被上诉人自身存在过错，其作为从事多年渔业养殖的经营户，应当预见到在7、8月高温季节，线路可因负荷过大、遭遇雷电以及其它电力故障意外事件，导致线路断电的情况发生，但被上诉人却没有自备发电设施，从而导致出现意外时其增氧机无法正常工作，由此造成的损失应由被上诉人自行承担。三、原审判决适用法律错误。原审判决依据《中华人民共和国电力法》第十八条“电力生产与电网运行应当遵循安全、优质、经济的原则。电网运行应当连续、稳定，保证供电可靠性”的规定，认为上诉人未完全履行当为义务，构成不作为，且具有管理维护之过错，判决上诉人对被上诉人的损失承担50%的赔偿责任，上诉人认为原审判决适用法律错误。《中华人民共和国电力法》第二十九条规定：供电企业在发电、供电系统正常的情况下，应当连续向用户供电，不得中断。即供电企业连续、稳定向用户供电的前提条件是在发电、供电系统正常的情况下。本案的停电事故是因外力破坏跳闸导致，不属于电力系统正常运行情况下的断电。双方签订的《高压供用电合同》第三条第3项也约定：在电力系统正常运行的情况下，供电方应向用电方连续供电。根据合同的约定，上诉人在电力系统正常运行的情况下有连续供电的义务，而并非在任何条件下均连续供电。故原审判决依据《中华人民共和国电力法》第十八条的规定认定上诉人构成不作为，具有管理维护之过错，判决上诉人承担赔偿责任，属适用法律错误。四、湖北科技事务司法鉴定中心所作的鄂科司鉴中心（2015）殖鉴字第0204号鉴定意见书，作出鉴定意见的依据不足，且湖北科技事务司法鉴定中心不具有渔业污染事故调查鉴定的资质，其作出的鉴定结论无效，不能作为法院判决的依据。1、鉴定意见书认为油渣湖于2013年7月15日发生的死鱼事件是因缺氧造成，证据不足。鉴定意见书在分析说明2.4-项中认为：当水中溶氧量低于1mg／L时，鱼开始浮头，直至死亡。鉴定机构在缺乏当年死鱼时湖水中的溶氧量、PH值等水质指标等关键数据的情况下，在时隔1年多后认定油渣湖死鱼事件是因缺氧造成，纯属主观推测，无任何证据证实，认为油渣湖养殖场断电与黄大希承包水面的鱼死亡存在因果关系，更是毫无事实依据。且认定断电与鱼死亡存在因果关系不具有唯一性和排他性，鉴定意见书在参与度一项，认为“有关参与度的问题，由于缺乏当年死鱼时湖水中的溶氧量、PH值、氨氮、亚硝酸盐、硫化氢、湖水透明度、残饵淤泥等水质指标及鱼体饱满度等资料，鉴定人员对此无鉴定意见。”，故不能排除鱼受污染或养殖密度过大缺氧等原因导致死亡。鉴定机构对上诉人提出的鉴定异议书的复函认为“鉴定意见书中所述死鱼事件是因缺氧造成的，是鉴定人员根据自己的专业知识和经验得出的一种判断。……，无需进行溶氧量的测量来验证”。完全是一种不负责任的说法，没有半点说服力。2、鉴定意见书认定被上诉人黄大希承包的水面渔业损失为1493509元，完全依据被上诉人单方提供的数据所作出，无其它证据支撑，证据明显不足，其结果难以令人信服。鉴定意见书对于渔业损失评估中，对被上诉人2011年、2012年投入鱼种成本、产销总成本、销售收入及2013年投放鱼类的品种、规格、数量仅凭被上诉人提供的自记账本，无其它原始凭证，投放鱼种哪里买的、销售渠道等，鉴定机构未进行核实，自2013年7月15日至鉴定时，已1年多时间，标的物已不存在，已丧失鉴定的客观环境和条件，2013年7月15日到底死了多少鱼已无法确认，鉴定机构不能简单地以被上诉人提供的账本记录的数据，进行评估得出结论，因为这样的证据随时可以伪造一份。对于2013年7月15日死鱼被上诉人是如何处置的，鉴定机构也未进行核实，鉴定机构仅凭被上诉人提供的自记账本，再无其它有效证据的情况下，就得出被上诉人承包的水面渔业损失1493509元的结论，过于随意，缺乏严肃性与严谨性。同时一审法院在被上诉人认可其对死鱼已作价处理，但一审判决却简单地依照鉴定结论判令上诉人承担50%的责任是错误的，遗漏了减少损失的部分，加重了上诉人的负担。3、既然鉴定意见书认为2013年7月15日发生的死鱼事件不是污染事故造成，鉴定意见书适用《渔业污染事故经济损失计算方法》进行损失评估显属错误，退一步说，即使可以适用这一标准，根据《渔业污染事故调查鉴定资格管理办法》第二条：承担渔业污染事故调查鉴定的单位，必须取得《渔业污染事故调查鉴定资格证书》，而湖北科技事务司法鉴定中心不具有渔业污染事故调查鉴定的资质，其作出的鉴定结论无效。五、本案案情复杂，应适用普通程序审理，一审以简易程序审理本案程序违法。被上诉人曾于2013年12月以服务合同纠纷起诉，经法院释明，被上诉人以合同资格问题为由撤拆，后于2015年9月以侵权纠纷为诉由起诉，因双方争议较大，案情较为复杂，不宜适用简易程序。一审在经过长达8个月的审理后，才于2016年5月23日才作出判决，严重超审限，原审判决程序违法。黄大希辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄大希向一审法院起诉请求：一、由江夏供电公司向黄大希赔偿经济损失1493509元；二、由江夏供电公司承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：黄大希是武汉市江夏区大桥新区油渣湖渔场的养殖承包人，配有增氧机、冲锋舟等养殖设施，雇有10余人从事养殖、捕鱼、守湖等日常事务，系该渔场泵站变压器的实际用电方和使用人。2013年6月、7月、8月的电费分别为4607元、9924元、9603元。2013年7月15日凌晨，油渣湖渔场变压器电力中断至增氧机停止工作。黄大希即组织人员向养殖水面投放增氧粉、水质改良剂，并开动冲锋舟和渔船来回跑浪增氧。几天内，渔场发生大面积翻塘死鱼现象。此次事故后，黄大希自配了发电机一台。对于此次电力中断，江夏供电公司95598值班记录（2013年7月14日18时至2013年7月15日8时）载明：4：06大桥新区豹山小区无电，处理情况为“线路故障”。江夏供电公司下属的运检一班值班记录载明，4：06大桥新区豹山小区无电，处理结果为“豹山大队小动物短路，造成该支线开关动作”。两份值班记录中无恢复供电时间的记载。另查明，江夏供电公司10KV豹山线的41号高压线电杆与92号高压线电杆之间，有若干条支线，各支线上有数量不同的公用变压器或专用变压器。油渣湖支线从108号高压线电杆分出，处于10KV豹山线供电线路末端。在10KV豹山线41号电杆和92号电杆上以及其中的两条支线上装置柱上开关，主要功能是便于查明线路故障所在以及分段隔离。基本原理：若92号电杆以下供电区域发生短路引起线路故障，则该处柱上开关动作，切断该区域的供电；若线路故障发生在41号电杆与92号电杆之间，则41号电杆处的柱上开关动作，切断41号电杆以下包含92号电杆处的柱上开关控制的区域的电力输送。前述线路故障的发生，即在41号电杆与92号电杆之间其中的一条支线上的变压器因为小动物攀爬引起短路，导致41号电杆柱上开关动作，豹山小区全线停电。2013年12月，黄大希以服务合同纠纷起诉。在审理过程中，依申请，湖北科技事务司法鉴定中心卾科司鉴中心（2015）殖鉴字第0204号关于油渣湖渔业损失司法鉴定意见书。由于合同主体资格问题，黄大希撤诉，以侵权纠纷为诉由起诉，鉴定意见书为起诉证据之一。该司法鉴定意见书记载的主要内容为：（一）现场勘察。通过对油炸（渣）湖渔场的现场勘察，养殖水面800亩，水深1.7m-2.2m，湖水水质较清，湖中无水草，水面开阔，光照良好，周边无工业废水等污染源，自然环境适宜水产养殖。养殖以青鱼为主，配养鳊鱼、花鲢、白鲢等品种，实施人工投饲喂养的精养模式。（二）数据来源与评估。根据黄大希自记的2011年、2012年账本记载的购买鱼种品种、规格、数量、价款、销售价款、生产成本、利润等相关信息，以及2013年记载投放的品种、规格、数量，对2013年度油渣湖在正常养殖状况下水产品的总产量、渔业损失率、损失量进行评估，参照国家标准GB∕T21678-2008《渔业污染事故经济损失计算办法》，评估2013年渔业损失为2133585元。扣除水产养殖的成本（含计翻塘死鱼后的未投成本），评估实际经济损失为1493509.50元。（三）关于断电与鱼死亡的因果关系。在对中毒、病虫害导致鱼类爆发性大批死亡的表现形式的分析、排除后，结合江夏区气象台出具的2013年7月8日至23日期间的气象资料，鉴定人员认为油渣湖渔场2013年7月15日发生的泛湖死鱼事件是因断电致使增氧机不能工作，水体缺氧造成（特别是高密度精养模式下经常出现的现象），与鱼死亡存在因果关系。但由于缺乏当年死鱼时湖水中的溶氧量、PH值、氨氮等水质指标及鱼体饱满度等资料，对因果关系的参与度无鉴定意见。根据查明的事实，结合双方当事人的诉辩意见，此案的焦点问题，一是江夏供电公司有无或者是否尽到作为的义务；二是鉴定意见的证据力与证明力。一、关于江夏供电公司有无或者是否尽到作为的义务。我国电力法第十八条“电力生产与电网运行应当遵循安全、优质、经济的原则。电网运行应当连续、稳定，保证供电可靠性”的规定，是判断江夏供电公司在电网布设、线路保护设施安装的科学性与合理性等多方面依法负有积极作为的义务来源。10KV高压输电线路所分出的若干支线间，某一支线出现线路故障导致断电不影响其他支线的电力供应是保证供电可靠性的应有之意。利用柱上开关装置，一定程度上保护着10KV高压输电线路本身并控制断电区域，但本案出现的线路故障从反面反映出江夏供电公司的上述义务上有进一步加强和完善的必要，以切实解决各支线间不因电流异常而互相影响的问题，更好实现可靠供电。尤其是随着社会的发展进步，电力已经成为社会生活不可或缺的重要资源。因此，江夏供电公司依法负有作为的义务而未尽，构成不作为。依据我国侵权法理论，是否成立不作为侵权，须结合本案其他资料作进一步判断。二、关于鉴定意见的证据力与证明力。江夏供电公司质证认为：其一，评估1493509.50元的实际经济损失的数据依据黄大希自己的账本，无购买鱼种的来源、销售渠道等原始证据；其二，缺乏当年死鱼时湖水中的溶氧量、PH值、氨氮等水质指标及鱼体饱满度等资料，作出泛湖死鱼系因缺氧造成属主观推测；其三，认定断电与鱼死亡存在因果关系，无事实依据；第四，适用《渔业污染事故经济损失计算办法》进行损失评估，与本案事实不符。鉴定人出庭陈述：鉴定意见属于法定证据之一，是依专业知识和经验得出的判断，有其专门的、特殊的判断认定方式。在排除了毒物污染、病虫害等因素后，断电致使增氧机不能工作，极易导致水体缺氧。投饲喂养的鱼类在盛夏的凌晨、中午进行人工增氧以防止缺氧也是一种客观规律。水产养殖大多是个体养殖，且没有赋税，养殖户也通常没有保留购买鱼种的法定票据，通过现场勘察的情况，依据养殖户提供的数据，作出专业的判断具有合法性与合理性。渔业损失率的评估，是参照国家标准作出，不同于秤称斗量，是综合评估的结果，鉴定意见具有可信度。黄大希质证认为：个体养殖户每年对投入和产出进行记载是符合常理的，要求保留购买鱼种的来源、销售渠道等原始证据或者要求第三方在记账本上签名确认过于苛责。结合养殖面积、承包费、电费、账本等，鉴定意见符合客观规律，具有科学性。原审认为，对以上争议，应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（以下简称《民诉解释》）第一百零五条的规定，综合审核认定。该鉴定意见书对现场勘察的记载与审判人员的切身感知一致，客观真实。黄大希自记的账本能否作为鉴定的依据和材料，应结合生活常理和此案具体情况等依法予以判断。没有赋税的个体养殖户，出于生产、投入以及利润核算的需要，通常情形下都会采取个人记账的形式，对原材料采购、品种、规格、支出、收益等事项予以记载，是生活中的自然之理，具有相当的客观性和真实性。结合油渣湖渔场水面面积、承包费、电费、养殖设施、雇佣人员以及账本记载投放的品种、规格、数量等情况，根据《民诉解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，法院认可账本记载的有关投入、收益的数据作为司法鉴定的数据支持。江夏供电公司无事实证据证明账本存在伪造、欺诈等《民诉解释》第一百零九条确立的合理怀疑证明标准，其质证意见不予采纳。鲜活水产品的养殖、运输需要适时增氧是该领域的一项经验法则。本案中，尽管不能排除泛湖死鱼事件时湖水中的溶氧量、PH值、氨氮等水质指标及鱼体饱满度对鱼死亡的影响，但同时也不能排除断电致使增氧机不能工作，与鱼死亡不存在因果关系这一结论。鉴定人员作为专业人士，依据专门知识、经验和特殊的判断方式，参照可资适用的专门规定，对此案渔业损失作出的综合性评估，既体现出该领域的客观规律，又具有科学性。江夏供电公司不能举证证明鉴定意见书中存有违背规律性、科学性的因素，也不能举证证明存在《证据规定》第二十七条规定的排除情形，其质证意见亦不予采纳。原审认为，根据我国电力法第十八条保证供电可靠性这一目的要求，江夏供电公司未完全履行当为义务，构成不作为。依据鉴定意见，该行为与造成的损失存在因果关系，且具有管理维护之过错，符合一般侵权的构成要件，依据侵权责任法第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，江夏供电公司应当承担侵权责任。黄大希采取大面积精养模式，基于从业经验，对于断电造成增氧机不能工作致使水体缺氧，发生泛湖死鱼事件应当具有预见的可能性，但其未能采取足够的应急、预防措施，具有过失，依据侵权责任法第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，可依法减轻江夏供电公司的责任。结合全案事实，法院依法裁量按照鉴定意见认定的损失，由江夏供电公司承担50%份额。侵权责任法第七十三条规定的高度危险责任，以从事高度危险作业为前提，此案不符合规范要件，故黄大希主张的法律适用意见依法不予采纳。按照法律适用的位阶原则，江夏供电公司援引《供电营业规则》这一部门规章，提出“赔偿停电时间内可能用电量5倍的电费”的抗辩，依法不予支持。据此，法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条的规定，判决：一、江夏供电公司国网湖北省电力公司武汉市江夏区供电公司于判决生效之日起十五日内向黄大希赔偿经济损失1493509.50元的50%，即746754.75元；二、驳回黄大希的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18242元，减半收取9121元，鉴定费36000元，由黄大希负担22560.5元，由江夏供电公司国网湖北省电力公司武汉市江夏区供电公司负担元22560.5元。本院二审期间，上诉人江夏供电公司未提交新的证据。对一审查明事实，本院予以确认。本院认为，关于案由问题，当一起纠纷同时具有两个案由时，当事人可选择有利于自己主张的案由进行诉讼，本案被上诉人黄大希以侵权纠纷主张其权利，并不违反法律规定，故本院对上诉人江夏供电公司认为本案应为合同纠纷而不是侵权纠纷的主张，不予支持。关于湖北科技事务司法鉴定中心鄂科司鉴中心（2015）殖鉴字第0204号鉴定意见书能否作为定案依据的问题，本案涉及渔业专业知识，相关专业部门的鉴定意见应为法院审理案件的依据，上诉人江夏供电公司认为该鉴定意见书所依据的材料不真实，所适用的损失计算办法错误等主张，因其不能提供充足的证据予以证明，故本院对此请求不予支持。由于客观原因，鉴定部门无法确此次断电与造成死鱼的参与度，原审法院根据全案事实，综合认定双方责任的情况下，确定各自承担50%，属自由裁量的范畴，且不存在畸重畸轻的情形，故本院对上诉人江夏供电公司认为鉴定意见书不应作为本案证据使用以及应由被上诉人黄大希承担全部责任的主张，本院不予支持。本案审理时间虽然较长，但原审法院办理了审理期限的变更手续，不存在违反法律程序的问题。综上所述，江夏供电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18242元，由国网湖北省电力公司武汉市江夏区供电公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭显海审判员  张海鹏审判员  白 瑞二〇一六年九月二十九日书记员  熊 柳