安徽省池州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖17民终351号上诉人（原审被告）：安徽华鑫保险代理有限公司,住所地安徽省淮北市相山区骏驰路12号北楼。法定代表人:李思宇。委托诉讼代理人：赵涛，安徽北方之光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白健，女，1972年3月5日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：汪桂民，东至县官港镇法律服务所法律工作者。上诉人安徽华鑫保险代理有限公司（以下简称华鑫保险公司）因与被上诉人白健合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2015）贵民二初字第00721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华鑫保险公司的委托诉讼代理人赵涛，被上诉人白健及其委托诉讼代理人汪桂民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华鑫保险公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；本案一、二审诉讼费用由白健承担。事实与理由：一、华鑫保险公司与白健签订的合作协议属于附生效条件的合同，该合同已订立但未生效。依据《合作经营协议书》约定，双方责任的前提是白健被任命为华鑫保险池州分公司的负责人。在华鑫保险池州分公司成立前，白健仅以上诉人名义代理销售保险并获得佣金，不享有人事任免权，也不能负责华鑫保险池州分公司的正常运营；二、即使双方所签协议生效了，华鑫保险公司也已按约向白健足额支付佣金；三、华鑫保险公司在池州地区长期没有业务，白健的开支费用也未向上诉人进行申报，致使上诉人无法对其经营行为进行管理。在上诉人前往池州了解情况时，发现白健并未租赁办公地点，也未开展任何业务，且明确拒绝与上诉人见面，其行为表明不愿意继续履行协议约定义务；四、白健提交的证据材料均系其单方制作，不能作为定案依据。即使白健在销售保险过程中存在支出，上诉人也以佣金方式支付完毕；五、白健未按约向上诉人缴纳两万元保证金，违约在先，具有过错。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。白健辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。白健向一审法院起诉请求：1、华鑫保险公司赔偿白健各项损失共计355,466.52元；2、华鑫保险公司支付违约金2万元；3、由华鑫保险公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月28日、2014年12月11日，原告白健与被告华鑫保险公司签订《合作经营协议书》、《合作经营框架协议补充协议》及《合作经营框架意向书》，约定双方拟合作成立华鑫保险池州分公司。华鑫保险公司任命白健为分公司负责人，负责池州地区华鑫保险公司的日常业务、行政管理工作。华鑫保险公司对白健行使管控管理权，并给予其业务和培训上的支持。白健按需向华鑫保险公司缴纳经营保证金2万元，并承担办公场地租赁、办公设备及其它固定资产所需费用（固定资产费用可作为股份计入白健在华鑫保险公司的股权）。白健负责池州分公司保险营销的正常运营，并负责所在地所有华鑫保险公司产寿险团队的管理及业务拓展。协议同时约定，双方合作期限为长期，合作期间，双方均不得无故退出，如一方无故退出，视为违约。2015年8月3日，华鑫保险公司发出通知，免去白健安徽华鑫保险代理有限公司池州（筹）负责人职务并解除与其签订的所有协议。池州九华会计师事务所对白健提供的2013年5月至2015年7月的会计凭证鉴定认为，2015年10月8日白健的民事起诉状上要求华鑫保险公司赔偿其各项损失合计355,466.52元，经对白健所提供的会计凭证进行汇总整理，该期间发生的费用支出总额为331,546.52元。对该费用支出进行归类分析，审核确认该期间发生的费用总额为283,859.72元，未确认的费用金额47,686.80元。具体如下：1、办公费金额4,731.00元，审核确认金额2,391.00元。2、办公家具金额24,930.00元，审核确认金额15,280.00元。3、租赁费金额24,000.00元，审核确认金额0.00元。4、固定资产金额19,290.00元，审核确认金额19,235.00元。5、广告费金额621.80元，审核确认金额0.00元。6、招待费金额23,172.00元，审核确认金额21,992.00元。7、其他费用金额10,690.00元，审核确认金额850.00元。8、差旅费等8项费用合计224,111.72元，审核确认金额224,111.72元。鉴定结论为通过对白健所提供的损失（票据物证）进行鉴定，2013年5月至2015年7月期间费用项目审核确认金额为283,859.72元。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。本案中，白健与华鑫保险公司签订的《合作经营协议书》、《合作经营框架协议补充协议》及《合作经营框架意向书》，均符合合同的形式和实质要件，是为合同。上述合同中有关成立分公司的条款，是合同履行条款，并非合同生效的条件，该辩解意见，该院不予采纳。华鑫保险公司单方解除合同，构成违约，应承担违约责任。双方所订合同中关于两万元违约金的条款，白健并未实际履行，向华鑫保险公司交纳该两万元，故其请求华鑫保险公司支付违约金两万元的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。白健在筹备华鑫保险池州分公司期间所支出的合理费用，华鑫保险公司应当予以赔偿。该费用，该院在池州九华会计师事务所会计凭证鉴定基础上酌定扣减通讯费、油费、路桥费，合计37,641.42元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告安徽华鑫保险代理有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告白健损失246,218.3元；二、驳回原告白健其它诉讼请求。案件受理费6,632元，由原告白健负担1,632元，被告安徽华鑫保险代理有限公司负担5,000元。二审中，华鑫保险公司向本院提交一份新的证据：华鑫保险公司文件及会议签到表，证明白健未按华鑫保险公司文件要求前往公司总部参加会议，也未提交书面请假申请。白健质证认为：该证据不属于新的证据，且都是复印件，对其真实性不予认可。白健因病未参加2015年7月份会议，但已经履行请假手续，双方签订的协议中也未约定缺席会议视为违约。本院认为：华鑫保险公司提交的两份公司文件及会议签均系复印件，因白健对其真实性不予认可且华鑫保险公司未提供其它证据佐证，本院对其真实性不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2013年5月28日，华鑫保险公司与白健签订《合作经营协议书》,拟合作成立华鑫保险池州分公司。华鑫保险公司任命白健为该公司池州分公司负责人，负责该公司池州地区保险代理的日常业务和行政管理工作。同日，华鑫保险公司在《合作经营框架协议补充协议》中承诺按照和保险主体公司的费用政策全部给予乙方（白健）执行。2014年12月11日，华鑫保险公司在《合作经营框架意向书》中任命白健为华鑫保险公司池州地区负责人，负责该公司池州地区保险营销的正常运营及产寿险团队的管理及业务拓展。《合作经营框架意向书》第六条第2款约定“本合同双方签字盖章后生效，双方应谨慎履行。如一方违约，除赔偿对方损失外，另支付违约金人民币两万元。”2015年8月3日，华鑫保险公司发文免去白健华鑫保险公司池州（筹）负责人职务。从《合作经营协议书》签订之日至华鑫保险公司发文免去白健职务期间，白健以华鑫保险公司名义开展保险代理业务，并从该公司领取代理佣金。本院认为：白健与华鑫保险公司签订的《合作经营协议书》、《合作经营框架协议补充协议》及《合作经营框架意向书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。华鑫保险公司上诉认为，双方所签订的系列协议系附生效条件的合同，因华鑫保险池州分公司未成立，所附条件未成就，故本案协议未生效。本院认为，华鑫保险公司的该项上诉主张不成立。首先，附条件生效的合同必须有相应的明确约定，本案双方当事人签订的系列协议中并未将华鑫保险池州分公司的成立约定为协议生效条件，且《合作经营框架意向书》第六条明确约定“本合同双方签字盖章后生效”；其次，白健已实际以华鑫保险公司名义开展保险代理业务，并从该公司领取代理佣金，该合同已实际履行。故华鑫保险公司主张双方所签订的系列协议系附条件生效的合同，没有依据，本院不予采纳。华鑫保险公司上诉认为白健负责的池州地区没有租赁任何办公地点，也未开展任何业务，构成根本违约，双方所签协议符合法定解除条件。本案二审庭审中，华鑫保险公司又陈述其实际已向白健支付代理佣金。因该陈述与华鑫保险公司关于白健未开展任何业务的主张自相矛盾，故本院对其项主张不予采信。华鑫保险公司以白健长期不参加总公司业务会议且负责的池州机构（筹）业务处于停滞状态为由解除双方签订所有协议，没有相应的依据，构成违约。因双方合作的目的是成立华鑫保险池州分公司，且白健被任命为华鑫保险公司池州地区负责人，该公司给予白健的费用政策也是按照保险主体公司对待。白健除进行保险销售外，还负责池州地区日常业务、行政管理及业务拓展等工作，故本案中白健的损失主要产生于负责华鑫保险公司池州地区工作期间，且该损失不限于以上诉人名义开展保险代理业务所产生的费用。白健在这一期间的工作不仅给华鑫保险公司带来利润，同时也推广和维护了该公司在池州地区的品牌形象，故一审法院认为华鑫保险公司单方解除协议后应赔偿白健损失并无不当。白健主张其具体损失的证据材料虽系单方制作，但已经一审法院委托的池州九华会计师事务所鉴定。鉴定机构对其中未取得合规票据的数额及缺少的实物未予确认，且一审法院在该鉴定意见的基础上再次对数额予以酌减。华鑫保险公司关于白健在销售保险过程中的支出不属于损失的主张，本院不予采纳。华鑫保险公司主张白健未按约缴纳两万元保证金，违约在先。对此，本院认为，双方当事人虽在2013年5月28日签订的《合作经营协议书》中约定乙方（白健）按需向华鑫保险公司缴纳经营保证金两万元，但在2014年12月11日签订的《合作经营框架意向书》中并没有缴纳两万元保证金的约定，且在双方实际已经履行合同过程中，华鑫保险公司并未举证证明其要求白健缴纳该保证金，应视为双方放弃了该项保证金的约定。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,996元，由上诉人安徽华鑫保险代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  阮敬东审 判 长  刘玉管代理审判员  崔 烽二〇一六年九月二十日书 记 员  包亚平附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；