湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂28民终708号上诉人（原审原告、反诉被告）：菏泽汇源罐头食品有限公司。住所地：山东省菏泽市八一西路与兰州路交汇处。法定代表人：郑祥信，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宁，山东曹州律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴保利，山东曹州律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北五宝国际贸易有限公司。住所地：湖北省利川市清源大道***号。法定代表人：曹淑兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张孝宇，湖北宏济律师事务所律师。上诉人菏泽汇源罐头食品有限公司（以下简称汇源食品公司）因与上诉人湖北五宝国际贸易有限公司（以下简称五宝贸易公司）凭样品买卖合同纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第02886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇源食品公司委托诉讼代理人吴保利、李宁、上诉人五宝贸易公司法定代表人曹淑兰及其委托诉讼代理人张孝宇到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，延长本案审理期限三个月。本案现已审理终结。汇源食品公司上诉请求及事实理由：一、五宝贸易公司在合同约定的履行期内，仅于2014年6月10日提货4个柜4032箱罐头，另6个柜5968箱罐头未履行提货义务，五宝贸易公司违约的事实清楚，一审未予认定错误；二、汇源食品公司与五宝贸易公司均认可实际履行的合同数量为7262箱罐头，电子邮件证明汇源食品公司在发货前均征得了五宝贸易公司同意，故因五宝贸易公司违约而造成的1978箱罐头的货款差价33566.48元应由五宝贸易公司赔偿；三、五宝贸易公司拒绝履行合同义务已近两年，汇源食品公司要求五宝贸易公司支付未提货的2738箱罐头货款362237.4元符合法律规定，一审不予支持错误；四、一审以双方在签订合同时未约定迟延提货的违约处理方式为由，驳回了汇源食品公司要求五宝贸易公司赔偿迟延提货利息27280.32元的诉讼请求，该利息是因五宝贸易公司违约而造成的损失，应当由其赔偿；五、仓储费用31140元是汇源食品公司实际支出的费用，且因五宝贸易公司违约而产生，该费用应由五宝贸易公司赔偿；六、一审和二审诉讼费用应全部由五宝贸易公司承担。五宝贸易公司辩称，一审法院对汇源食品公司诉请的事实认定清楚，其所主张的事实不实，一审不予支持正确。五宝贸易公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，并依法予以改判；2、本案一审、二审诉讼费用由汇源食品公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，判决五宝贸易公司继续履行合同错误。本案应当查明汇源食品公司与欧亚国际有限公司（合同义务人是金华市山人农业发展有限公司）签订的5040箱出口产品购销合同及履行情况，结合补充协议来认定这5040箱货物是否属于五宝贸易公司与汇源食品公司所签订的《出口产品购销合同》及《补充协议》中约定的10000箱标的物。本案的基本事实是五宝贸易公司与汇源食品公司签订了10000箱什锦水果罐头的购销合同，双方直接履行了4984箱货物，汇源食品公司直接向第三方即威远、盛源、振鹏达三公司分别履行了一个柜，共计三个柜即3000箱。另外汇源食品公司向欧亚国际有限公司签订合同5040箱，由于这5040箱是补充协议中的特定物，所以在欧亚国际有限公司与汇源食品公司签订补充协议之日，五宝贸易公司就对10000箱货物履行完毕。5040箱货物由于签约双方的原因导致没有得到实际履行，但没有实际履行的法律后果不能由五宝贸易公司承担，实际上汇源食品公司的诉讼行为就是为了转嫁其与欧亚国际有限公司没有实际履行合同的不利后果。汇源食品公司根本没有库存诉讼所要求履行的三个柜的货物，补充协议中10000箱特定物已经履行完毕。而且在履行最后批次货物的过程中，是汇源食品公司不履行，不是五宝贸易公司不履行，故一审判决继续履行缺乏事实依据。二、一审判决汇源食品公司返还预付款60273.8元，该款在继续履行合同时一并结算无法律依据。一是这种附条件支付的判决，限制了五宝贸易公司的权利，二是作为解决争议的判决应当明确具体，不能含糊不清。三、一审法院确定案件受理费的分担数额错误，五宝贸易公司只应承担80元案件受理费。综上，请求二审法院依法支持五宝贸易公司的上诉请求。汇源食品公司辩称，五宝贸易公司上诉的理由与案件查明的事实不符，依法应予驳回。一审法院在本案中认定了每一个罐头都是在双方认可的数据上得出来的，五宝贸易公司未履行2738箱罐头的事实清楚；汇源食品公司与第三方的合同与本案没有任何关系，五宝贸易公司的上诉状中载明2014年12月12日五宝贸易公司还提出了履行合同的意见，由此可见第三方合同与本案双方没有任何关系，五宝贸易公司违约的事实清楚；本案的一审、二审诉讼费用均应当由五宝贸易公司承担；五宝贸易公司应当将剩余的2738箱罐头货款支付后再履行合同。汇源食品公司向一审法院起诉请求：1、五宝贸易公司继续履行合同，支付剩余货款396900元；2、支付2个柜的差价款33566.48元；3、支付迟延提货利息27280.32元；4、支付仓储费用31140元；5、支付除锈费用11400元。以上合计500286.81元。五宝贸易公司向一审法院反诉请求：汇源食品公司返还货物预付款132721.28元，并承担反诉案件受理费。一审法院认定事实：2014年1月3日，汇源食品公司与五宝贸易公司签订了《出口产品购销合同》，五宝贸易公司向汇源食品公司购买3Kg的糖水普盖五色什锦罐头360吨，计20000箱20个集装柜，价值人民币2646000元，发货日期为2014年1月至6月30日前。合同第六条约定，五宝贸易公司应当在3个工作日内向汇源食品公司支付预付款20%。合同签订后，2014年6月14日，双方又签订《补充协议》，将合同数量变更为10000箱，在该协议中载明，五宝贸易公司按照合同已支付预付款264600元，且于2014年6月10日履行了4个柜4032箱，交易金额526176元。剩余的6个柜由汇源食品公司与第三方即欧亚国际有限公司直接美金交易，汇源食品公司须在需方确定拖柜当日将相关预付款返还到五宝贸易公司指定的账户上。在履行该合同及补充协议过程中，五宝贸易公司于2014年10月1日直接在汇源食品公司处进行现金交易1个柜952箱，金额124236元。以上5个柜共4984箱的货款及五宝贸易公司支付的对应预付款已结算完毕。2014年12月12日，五宝贸易公司拟在汇源食品公司处再履行1978箱购销合同，汇源食品公司以以前的货款未结清为由，不允许五宝贸易公司将该批货物运走，五宝贸易公司将已装车的货物卸下后，双方未再履行合同。2015年11月5日汇源食品公司的负责人董福东与五宝贸易公司法定代表人曹淑兰在QQ对话中确认：合同未履行的数量为五宝贸易公司前去拖货未果的2个柜1978箱及发给振鹏达公司未果的1个柜。一审庭审中，汇源食品公司提出于2014年11月29日给“威远”公司发了1个柜，计1008箱，2014年12月18日给“盛源”公司发了1个柜计970箱，五宝贸易公司对此予以认可。另外，双方均知晓汇源食品公司拟向振鹏达发1个柜，但最终只发货300箱。以上三次货物交易款均由汇源食品公司直接与需方结算，五宝贸易公司未参与。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。汇源食品公司与五宝贸易公司在签订凭样品买卖合同后，又签订补充协议，对原合同的交易数量、履行方式等予以了变更，五宝贸易公司按照变更后的合同约定数量支付了预付款，不存在违约，所以，汇源食品公司诉称五宝贸易公司未全额支付预付款，构成违约的理由不成立，一审法院不予采纳；五宝贸易公司辩称汇源食品公司提供的产品有质量问题，导致其不能履行合同，仅仅提供了QQ聊天照片，无其他证据证实汇源食品公司提供的商品确实有质量问题，故对五宝贸易公司的该辩称理由亦不予采纳；双方按照购销合同的约定分别履行了4个柜计4032箱、1个柜952箱，有五宝贸易公司提供的网上银行电子回单、增值税发票佐证，汇源食品公司也予以认可，一审法院依法予以确认；汇源食品公司按照补充协议的约定，将双方协议的内容向威远、盛源、振鹏达履行了2278箱，五宝贸易公司认可该3笔数量为合同协议数量的一部分，一审法院予以确认。五宝贸易公司提出汇源食品公司已经向英特、广天祺等履行了一部分合同内容，但未向一审法院提交相关证据佐证，汇源食品公司在庭审中也不予认可，一审法院不予确认。综上，汇源食品公司与五宝贸易公司均认可实际履行的合同数量为7262箱。因货款纠纷未拖走货物的1978箱及向广天祺送货未完全发出的剩余货物共计2738箱仍需继续履行，货款及该2738箱货物的预付款可在继续履行后结算，所以，对汇源食品公司要求支付剩余货款、五宝贸易公司要求返还相应预付款的诉讼请求一审法院均不予支持。汇源食品公司按照补充协议约定，向五宝贸易公司以外的第三方直接履行了2278箱，货款也直接由汇源食品公司与第三方结算，低于原合同约定价格的履约风险应由其自行承担，不能当然转嫁给五宝贸易公司，所以，对汇源食品公司要求五宝贸易公司支付货款差价33566.48元的诉讼请求一审法院予以驳回，该2278箱的预付款计264600元／10000箱×2278箱=60275.88元应当按照补充协议的约定（“供方需于确定拖柜当日支付给需方预付款于以下账户…”）返还给五宝贸易公司。上述未履行的2738箱与汇源食品公司自行履行的2278箱共计5016箱的预付款132723.36元，五宝贸易公司在庭审中只提出了132721.28元的诉讼请求，对差额的2.08元视为其自动放弃，依法在应返还的预付款中扣除，即实际返还60273.80元。汇源食品公司与五宝贸易公司在签订合同时未约定迟延提货的违约处理方式，且未提交证据证实有仓储、除锈等损失，故对汇源食品公司要求五宝贸易公司赔偿迟延提货利息、仓储费用、除罐锈费用的诉讼请求均予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告汇源食品公司与被告五宝贸易公司签订的《出口产品购销合同》及《补充协议》剩余的2738箱继续履行，该部分预付款72447.48元在继续履行合同时冲抵货款；二、反诉被告汇源食品公司返还反诉原告五宝贸易公司2278箱的预付款60273.80元。该款在继续履行合同时一并结算；三、驳回原告汇源食品公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告五宝贸易公司的其他诉讼请求。案件受理费8804元，减半收取4402元，由汇源食品公司负担2000元，五宝贸易公司负担2402元；反诉案件受理费4092元，减半收取2046元，由五宝贸易公司负担1000元，汇源食品公司负担1046元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：五宝贸易公司在二审中提交的录音资料，汇源食品公司对录音中通话人是否为汇源食品公司员工有异议，五宝贸易公司又无其他证据佐证，故本院不予认定。五宝贸易公司认可汇源食品公司给深圳振鹏达发货1个柜，但不清楚具体发了多少箱罐头，汇源食品公司称只发货300箱，未提交相应证据证实。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、汇源食品公司要求继续履行合同的诉讼主张能否支持；二、五宝贸易公司应当支付剩余货款的数额以及汇源食品公司应当返还预付款的数额；三、汇源食品公司主张的损失能否支持。根据双方当事人的诉辩意见以及本案事实，本院评析如下：一、汇源食品公司要求继续履行合同的诉讼主张能否支持。五宝贸易公司上诉称汇源食品公司与欧亚国际有限公司签订5040箱罐头的出口产品购销合同后，其与汇源食品公司之间的出口产品购销合同就已履行完毕，不存在继续履行的问题。经审查，五宝贸易公司第一次提货4个柜的日期为2014年6月10日，而汇源食品公司与欧亚国际有限公司所签合同的日期为2014年5月23日，此时汇源食品公司与五宝贸易公司尚未签订补充协议，故五宝贸易公司称汇源食品公司与欧亚国际有限公司所签5040箱罐头的合同系履行补充协议的内容无事实依据。虽然五宝贸易公司称汇源食品公司与欧亚国际有限公司签订合同的日期为2014年6月22日，但其并未提交充分的证据予以证实，故本院不予采纳。且从五宝贸易公司董事长曹淑兰与汇源食品公司员工董福东往来的电子邮件内容看，汇源食品公司在给其他公司发货前均征得了五宝贸易公司同意，五宝贸易公司还在2014年12月12日派车前往汇源食品公司装运了1978箱罐头，只是由于货款的支付问题双方发生争议致该批货物未能履行。根据上述事实，可以认定汇源食品公司与五宝贸易公司之间的出口产品购销合同以及补充协议并未履行完毕，汇源食品公司要求五宝贸易公司继续履行合同符合法律规定，对此本院予以支持。二、五宝贸易公司应当支付剩余货款的数额以及汇源食品公司应当返还预付款的数额。根据一审查明的事实，五宝贸易公司在与汇源食品公司签订出口产品购销合同后，共提货5个柜计4984箱，上述货款及对应的预付款双方已结算完毕。此后，汇源食品公司按照补充协议的约定，向威远公司发了1个柜计1008箱，向盛源公司发了1个柜计970箱，五宝贸易公司对此予以认可，因上述货款由汇源食品公司直接与第三方结算，故五宝贸易公司不应承担支付上述货款的义务。五宝贸易公司认可汇源食品公司给深圳振鹏达发货1个柜，但不清楚具体发了多少箱罐头，因本次交易是由汇源食品公司与深圳振鹏达直接交易，故汇源食品公司称只发货300箱，其应提交相应证据证实，但其并未提交相应证据予以证实，且五宝贸易公司也不认可只交易了300箱货物，故本院认定汇源食品公司已向深圳振鹏达发货1个柜计1000箱，该笔货款亦不应由五宝贸易公司承担。综合上述事实，可以认定五宝贸易公司尚未履行完毕的货物共计2038箱，五宝贸易公司应当继续履行。尚未履行的2038箱货物的总货款为2038箱×130.5元／箱=265959元。按照双方的约定，每交易一次即扣除相应的预付款，该2038箱货物的预付款为264600元／10000箱×2038箱=53925.48元，故五宝贸易公司还应支付尾款212033.52元。五宝贸易公司已向汇源食品公司支付的预付款264600元中，扣除其已履行的5个柜4984箱以及尚未履行的2038箱的预付款共计185802.12元，汇源食品公司应向五宝贸易公司返还预付款78797.88元。三、汇源食品公司主张的损失能否支持。汇源食品公司与五宝贸易公司签订的出口产品购销合同约定的发货日期为2014年1月-6月30日前，分批发货。虽然五宝贸易公司未在约定日期内提货完毕，但从双方签订的补充协议看，约定了剩余6柜改由客户直接跟供方美金交易，事实上汇源食品公司也与第三方直接交易了部分货物，曹淑兰与董福东的邮件往来也能证实双方对于剩余货物的处理一直在协商，故对于汇源食品公司主张的迟延提货利息损失本院不予支持；汇源食品公司与第三方履行的货物由其与第三方直接结算，五宝贸易公司并未参与结算，故对于汇源食品公司主张的货款差价损失本院不予支持；汇源食品公司主张的仓储、除锈损失，其并未提交相应证据予以证实，故本院亦不予支持。综上，汇源食品公司所主张的损失依据不足，本院依法予以驳回。综上所述，汇源食品公司以及五宝贸易公司的部分上诉理由成立，本院予以支持；部分上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实错误，导致实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第02886号民事判决；二、菏泽汇源罐头食品有限公司与湖北五宝国际贸易有限公司签订的《出口产品购销合同》以及《补充协议》继续履行，菏泽汇源罐头食品有限公司于本判决生效之日起十五日内向湖北五宝国际贸易有限公司交付2038箱罐头，湖北五宝国际贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内菏泽汇源罐头食品有限公司支付货款212033.52元；三、菏泽汇源罐头食品有限公司于本判决生效之日起十五日内向湖北五宝国际贸易有限公司返还预付款78797.88元；四、驳回菏泽汇源罐头食品有限公司的其他诉讼请求；五、驳回湖北五宝国际贸易有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4402元，由菏泽汇源罐头食品有限公司负担2536元，湖北五宝国际贸易有限公司负担1866元；一审反诉案件受理费2043元，由湖北五宝国际贸易有限公司负担1208元，菏泽汇源罐头食品有限公司负担835元；二审案件受理费12896元，由菏泽汇源罐头食品有限公司负担6740元，湖北五宝国际贸易有限公司负担6156元。本判决为终审判决。审判长  朱华忠审判员  李 丽审判员  杨 芳二〇一六年九月二十九日书记员  何奕娥