四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终613号上诉人（原审原告）：四川广和工程管理有限公司，住所地四川省成都市青羊区青羊大道8号6栋1单元3层2号。法定代表人：李建强，董事长。委托诉讼代理人：殷立勇（一般授权），四川明炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦文正（一般授权），四川明炬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川纳黔高速公路有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区二环路西一段90号四川高速大厦十楼B1005-B1008号。法定代表人：蔚红，董事长。委托诉讼代理人：戴环环（一般授权），四川秉和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆渝西园林集团有限公司，住所地重庆市璧山区丁家街道莲花路9号。法定代表人：王洪，董事长。委托诉讼代理人：贺德威（特别授权），重庆康通律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：马光成，男，1968年11月25日出生，汉族，建筑从业人员，住四川省泸县玄滩镇黄坭村七社***号。委托诉讼代理人：代玉（特别授权），四川康乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈臻（特别授权），四川康乾律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：罗永渝，男，1959年9月4日出生，汉族，无业人员，身份证住址四川省成都市高新区芳草西一街**号*栋*单元*号，现住址不祥。委托诉讼代理人：王琦（一般授权），广东金地（成都）律师事务所律师。上诉人四川广和工程管理有限公司（以下简称广和公司）因与被上诉人四川纳黔高速公路有限责任公司（以下简称纳黔高速）、被上诉人重庆渝西园林集团有限公司（以下简称渝西公司）、被上诉人马光成、被上诉人罗永渝建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2014）泸民初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广和公司的委托代理人韦文正，被上诉人纳黔高速的委托代理人戴环环，被上诉人渝西公司的委托代理人贺德威，被上诉人马光成的委托代理人陈臻，被上诉人罗永渝的委托代理人王琦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广和公司上诉请求：撤销一审判决，判令纳黔高速、渝西公司向广和公司支付纳黔高速公路工程项目绿化工程LH7标段剩余工程款4811433元并退还质保金3807888元、工程履约保证金1750440元，共计10369771元。事实与理由：一、一审判决认定马光成为LH7标段的实际施工人错误。该工程是广和公司签订合同，并组织资金、人员对工程施工进行管理而完成的，广和公司是实际施工人。二、一审判决认定争议工程款结算条件未成就错误。现案涉工程已经投入使用三年。依法应当视为工程合格竣工，工程款的结算条件也已成就。三、本案的质保金、履约保证金应当如数归还给广和公司。被上诉人纳黔高速答辩称：一、一审判决事实认定清楚，适用法律正确。广和公司不是合同的相对人也不是实际施工人，纳黔高速已经向渝西公司支付了足额工程款。二、质保金支付的条件不成就，且广和公司不是合同的相对人，无权主张支付质保金。三、纳黔高速向渝西公司全额退还了履约保证金。被上诉人渝西公司答辩称：广和公司与渝西公司签订的工程内部承包合同属于无效合同，广和公司不是合同相对方和实际施工人，无权主张剩余工程款及质保金，以及还履约保证金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人马光成、罗永渝答辩称：与纳黔高速、渝西公司的意见一致。本案的实际施工人是马光成。广和公司向一审法院起诉请求:判令纳黔高速、渝西公司支付剩余工程款4811433元、质保金3807888元、工程履约保证金1750440元。一审法院认定事实：2011年1月，纳黔高速与渝西公司签订《四川省石坝（黔川界）至纳溪公路工程项目绿化工程施工第LH7合同段合同》（以下简称《LH7合同》），主要约定：纳黔高速将涉及纳黔高速第LH7合同段绿化工程交予渝西公司施工。质量保证金的退还：保留金在整个工程缺陷责任期满监理人签发缺陷责任期终止证书且竣工文件全部交齐以后28天内一次性予以支付。工程履约保证金担保有效期自发包人与承包人签订合同生效之日起至发包人签发交工验收证书之日止。禁止转包和违法分包。在工程实施期间，若渝西公司转包和违法分包，纳黔高速按违约严肃处理，直至将渝西公司清除出工程现场，解除与渝西公司签署的施工合同并没收渝西公司履约保证金。2011年1月7日，广和公司向渝西公司缴纳了1750440元工程履约保证金。后渝西公司将该保证金交予了纳黔高速。2011年1月18日，广和公司与渝西公司签订《工程项目内部承包合同》，约定由广和公司组织资金、人员、设备，以渝西公司的名义履行和承担《LH7合同》中渝西公司的全部权利义务，渝西公司按合同总价款的10%收取管理费。工程履行中及竣工验收合格后，渝西公司收到履约保证金款项后及时全额退还给广和公司（不计息）。2011年2月24日，广和公司以《会议纪要》的形式明确了纳黔高速绿化第7标段、第12标段经营管理办法，确定由罗永渝对两个项目实行承包经营管理，罗永渝负责确保给公司创造8000000元纯利润。其项目经营所产生的各项费用、税收和借贷利息由罗永渝承担。公司给予罗永渝独立自主经营管理权，公司实行财务监管。2011年8月12日，罗永渝与马光成签订《工程转让协议书》，在明确前述《会议纪要》内容的情况下，罗永渝将纳黔高速第LH7合同段绿化工程涉及的权利义务全部转让给马光成，由马光成自主经营、自负盈亏。后马光成组织完成了纳黔高速第LH7合同段绿化工程。2013年2月26日，纳黔高速以转账方式退还渝西公司工程履约保证金480000元。渝西公司在庭审中陈述将该480000元作为工程进度款支付给了马光成。案涉公路工程项目至今未完成竣工验收，纳黔高速和渝西公司也未对纳黔高速第LH7合同段绿化工程进行工程结算。一审法院认为：一、关于广和公司是否是本案涉案工程的实际施工人，有无权利主张欠付工程款和质保金的问题。《LH7合同》涉及的权利义务主体为纳黔高速和渝西公司，竣工结算应当由纳黔高速和渝西公司完成，但纳黔高速和渝西公司至今未对该工程进行结算，尚不能确定该工程的工程款具体数额。本案中，广和公司在渝西公司处违法转包取得了纳黔高速第LH7合同段绿化工程，又以内部承包的形式将该工程全部交由罗永渝经营管理，事后罗永渝又将该工程再次转包给马光成，本案现有证据表明纳黔高速第LH7合同段绿化工程由马光成组织完成，故广和公司以实际施工人的名义在本案中要求纳黔高速和渝西公司支付绿化工程LH7标段剩余工程款4811433元、质保金3807888元缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于渝西公司是否应退还广和公司履约保证金的问题。虽然纳黔高速第LH7合同段绿化工程的履约保证金由广和公司缴纳，渝西公司如得到纳黔高速退还全部保证金后应如数交付广和公司，但因纳黔高速和渝西公司尚未结算，且根据《LH7合同》中关于渝西公司如出现违法转包的情形，纳黔高速有权没收工程履约保证金的约定，纳黔高速在庭审中表示要保留行使没收工程履约保证金的权利。虽然纳黔高速已经退还渝西公司480000元工程履约保证金，但纳黔高速是在不知晓渝西公司存在违法转包的情况下退还的，现纳黔高速提出保留行使没收工程履约保证金的权利，故广和公司对工程履约保证金的诉讼请求尚不具备诉讼的条件，待纳黔高速和渝西公司进行工程结算后，广和公司可以另行诉讼解决。综上所述，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回广和公司的诉讼请求。案件受理费84019元，诉讼保全费5000元，共计89019元，由广和公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新的证据，本院依法组织当事人进行了举证、质证。纳黔高速提交了《退还履约现金担保审核签字单》、《收据》、《中国建设银行客户专用回单》，拟证明其于2016年3月退还了1270440元履约保证金,加上2012年12月退还的480000元,LH7标段履约保证金已全额退还给渝西公司。渝西公司质证认为：对真实性、证明目的认可。渝西公司收到后支付给了马光成用于工程费用开支。马光成质证认为：对真实性、合法性无异议，关联性有异议。渝西公司将履约保证金按工程进度款支付给了马光成，马光成又按照项目实际开支支付给了材料商及管理人员。因此不能在本案中解决，应当由广和公司另案起诉，马光成、广和公司、渝西公司对账予以品迭。广和公司质证认为：对三性没有异议。渝西公司有义务将该笔款项依约退还给广和公司，广和公司从未授权渝西公司将该款项作为工程进度款支付给马光成。罗永渝同意渝西公司、纳黔高速的意见。马光成提交了2013年1月20日广和公司向渝西公司出具的授权委托书复印件，拟证明广和公司委托渝西公司将收取的858000元履约保证金支付给马光成。广和公司质证认为：真实性不认可，不是新证据。罗永渝质证认为：真实性认可。渝西公司质证认为：三性和证明力没有异议。纳黔高速不发表意见。广和公司提交了付款通知书、付款申请书、建设银行账户流水，拟证明LH7标段除了马光成外还有其他施工人，而这些人员均是广和公司组织的施工人员。马光成质证认为：真实性无异议，达不到证明目的。渝西公司质证认为：对三性均有异议，不能证明广和公司是实际施工人。罗永渝质证认为：同意马光成意见。纳黔高速不发表意见。本院对纳黔高速提交的《退还履约现金担保审核签字单》、《收据》、《中国建设银行客户专用回单》以及广和公司提交的付款通知书、付款申请书、《中国建设银行账户流水》的真实性予以确认。对关联性和证明力结合全案事实综合评述。因马光成提交的2013年1月20日授权委托书复印件载明为广和公司出具给渝西公司，渝西公司对真实性无异议，本院要求渝西公司在指定期限内提交该份证据原件，渝西公司至今未能提交。因该份证据为复印件且未得到相对人广和公司认可，本院对真实性不予确认。各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审另查明：2014年6月23日，广和公司以渝西公司、江西园艺为第三人，罗永渝、马光成为被告，向四川省泸州市中级人民法院起诉，诉状载明：广和公司将LH7、LH12标段两工程内部承包给罗永渝自主经营，罗永渝在承包上述两项目后，与马光成签订了《工程转让协议书》，约定由马光成全部承接罗永渝在上述两项目中的权利义务，自主经营，自负盈亏。协议签订后，马光成以罗永渝工作人员身份对两工程进行施工管理，同时取得相应工程款。目前该两工程已经施工完毕，罗永渝、马光成理应按《会议纪要》及《工程转让协议书》的约定将承包经营费8000000元上交给广和公司。本院认为:一、关于广和公司是否是本案的实际施工人的问题。根据一审法院已经查明且各方无争议的事实：广和公司以《会议纪要》的形式确定由罗永渝对案涉工程项目实行承包经营管理，罗永渝负责确保两个绿化标段给广和公司创造8000000元纯利润。罗永渝又将案涉工程的权利义务全部转让给马光成，由马光成自主经营、自负盈亏。因此，广和公司并未对工程实际施工。结合广和公司在2014年6月23日起诉状中自认的事实，应认定广和公司不是本案的实际施工人。广和公司上诉主张工程的履约保证金由广和公司所交纳，前期所有支付的工程款也是由纳黔高速、渝西公司支付给广和公司，马光成只是广和公司的员工。但广和公司没有提交与马光成的劳动合同、社保缴费依据等能够证明双方劳动关系的证据证明其主张。广和公司依据与渝西公司的《工程项目内部承包合同》约定交纳履约保证金的行为，不能证明广和公司是实际施工人。根据广和公司与渝西公司的合同关系以及广和公司《会议纪要》载明的由广和公司进行财务监管，广和公司收取工程款后，又将款项支付给马光成的行为不能证明广和公司系实际施工人。广和公司二审中提交的证据付款通知书、付款申请书、建设银行账户流水等证据仅能证明广和公司向若干收款人支付了款项，购买了办公器材，不能证明广和公司实际进行了施工，为案涉项目的实际施工人。二、关于纳黔高速、渝西公司是否应当向广和公司支付工程款、质保金、履约保证金以及上述款项的具体金额问题。如前所述，广和公司不是案涉工程的实际施工人，无权主张剩余工程款及质保金。关于工程履约保证金的问题。工程履约保证金为广和公司缴纳，现根据纳黔高速在本院二审中提交的《退还履约现金担保审核签字单》、《收据》、《中国建设银行客户专用回单》等新证据证明，履约保证金已由纳黔高速全额退还给渝西公司。尤其是在一审判决作出后,纳黔高速仍退还了剩余的1270440元履约保证金给渝西公司，说明纳黔高速在知晓渝西公司违法转包的情况下，已经以实际行动放弃了扣押渝西公司履约保证金的权利。现工程已经交付使用，应视为竣工验收合格。按照广和公司与渝西公司《工程项目内部承包合同》“工程履行中及竣工验收合格后，渝西公司收到履约保证金款项后及时全额退还给广和公司（不计息）”的约定，渝西公司理应将工程履约保证金退还给广和公司。渝西公司和马光成主张渝西公司收到履约保证金后，支付给马光成用于支付工程费用，需要三方另行结算。但渝西公司和马光成没有证据证明广和公司委托渝西公司将退还的履约保证金作为工程款支付给马光成，并明确放弃要求退还履约保证金的权利，且渝西公司与马光成的工程款支付关系、渝西公司支付款项的来源与渝西公司向广和公司退还履约保证金属于不同的法律关系，因渝西公司在本案中并未提起反诉，马光成也未提出诉讼请求，三方之间的工程款结算，当事人可另行解决。故渝西公司应当向广和公司全额退还履约保证金1750440元。综上，上诉人广和公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。因本案二审审理中出现新的证据而改变一审判决认定的事实，不属于一审法院裁判错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销四川省泸州市中级人民法院（2014）泸民初字第153号民事判决；二、重庆渝西园林集团有限公司于本判决生效后十五日内退还四川广和工程管理有限公司履约保证金1750440元；三、驳回四川广和工程管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费84019元，诉讼保全费5000元,共计89019元，由四川广和工程管理有限公司负担69828元，重庆渝西园林集团有限公司负担19191元。二审案件受理费84019元，由四川广和工程管理有限公司负担69828元，重庆渝西园林集团有限公司负担14191元。本判决为终审判决。审 判 长  汪秀兰代理审判员  刘长江代理审判员  蔡源原二〇一六年九月二十七日书 记 员  王 景