陕西省定边县人民法院民 事 判 决 书(2014)定民初字第03513号原告齐某某(反诉被告)，男，汉族。被告齐某某（反诉原告），男，汉族。委托代理人张某某，系某某律师事务所律师。原告齐某某诉被告齐某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月25日、2016年7月26日两次公开开庭进行了审理。原告齐占赟，被告齐某某及委托代理人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告齐某某诉称，2012年8月31日，原、被告签订了《建设施工合同》，合同约定原告以每平方米260元的价格包工包料将位于定边县贺圈集镇泰和驾校斜对面4层楼房承包给被告建设施工，同时约定被告必须严格按照原告提供的图纸进行施工，在施工过程中出现变更图纸要原告协商后进行施工。合同签订后被告在施工过程中却未按原告提供的图纸进行施工，具体表现在：1、设计图纸的①⑦⑨轴的梁L2L3L4未做，二层到四层的5轴KL1和KL2的实际尺寸和设计尺寸不符。C和D轴上的KL3和KL4的实际尺寸和设计尺寸不符；2、被告实际建设独立柱和构造柱的截面尺寸与原图纸设计截面不符；3、被告实际建设未按设计图纸做楼梯的梁和柱子；4、个别梁的中心线与柱子的中心线偏差较大，部分梁不水平且不在同一水平线上，部分梁还出现了裂缝；5、所有内墙和落水管未做，楼梯板底面出现蜂窝和麻面；6、局部楼板出现横向受力，不符合规范要求。综上所述，被告在施工过程中未按照原告提供的图纸进行施工，存在诸多问题，特别是三道大梁未做，造成原告所建的楼房无法进行验收，安全毫无保障，为此原告与被告协商未果，故诉至本院请求依法判决1、被告赔偿原告准建审批费用计57840元，两个电动卷帘门7500元，手动卷帘2个2000元，铝合金窗子3个1800元，防盗门三个3400元，顶楼保暖苯板12600元，楼顶新型防水处理工和材料10938元，落水管工和料2700元，下水设施设备3500元，建筑图纸设计费8000元，主体建筑1121201.69元，拆除建筑费用167946.35元，民间和银行贷款利息280000元，2014年1月到2018年1月前楼房租赁费800000元，共计2479726.04元；2、由被告承担因被告未按照设计图纸、未按照工程质量标准施工而产生的工程鉴定、评估、质检、验收等一系列费用共计68000元；3、由被告承担本案诉讼费用。原告向法庭提交以下证据：一、身份证复印件一份，证明原告的身份情况。二、建筑施工合同一份，证明1、被告齐某某为建筑施工方；2.被告和原告在建筑施工方面的有效约定：按照图纸施工，按照建筑质量标准施工；3、建筑施工质量由被告终身负责。三、鉴定意见书一份，证明1.被告给原告施工建设的楼房是危楼，是必须拆除重建的楼房（即没有按照图纸施工更没有按照建筑质量标准施工）2.该楼主体土建损失1121201.69元。3.危楼拆除费用167946.35元。四、准建审批费用一份，证明建筑审批所需费用。五、收据，证明安装手动卷帘2个2000元；两个电动卷帘门7500元；铝合金窗子3个1800元；防盗门3个3400元；六、收据，证明处理楼顶新型防水工和材料10938元。七、收据，证明处理楼顶保暖苯板花费12600元。八、收据，证明安装落水管工和料2700元。九、收据，证明安装下水设施设备3500元。十、收据，证明建筑图纸设计费8000元。十一、贷款还款计划一份，证明民间和银行贷款利息2014-2015两年的利息银行同期利率计算约280000元。十二、收据，证明工程鉴定费用30000元十三、国有土地证一份，证明土地的性质。十四、规划许可证申请表一份，证明该建筑的办理手续。十五、贺圈镇规划内建筑协议一份，证明该建筑的规划情况。十六、鉴定费用票据一支，证明原告齐占赟为重新鉴定花费鉴定费38000元。十七、图纸一份，证明齐某某没有按照齐占赟提供的图纸进行建设。被告齐某某辩称，本案受理以后，被告接到法院的起诉状，该起诉状请求事项并不明确，所以这个案子的受理不符合《中华人民共和国民事诉讼法》受理的条件，因为没有明确的具体数额。请求事项不明确人民法院是不予受理的。2、本案开庭，原告的诉请不清楚，被告也没有见到原告提供的证据材料；3、涉案建筑没有规划许可证、建设许可证、施工许可证，因此该涉案建筑是非法的，原、被告签订的《建设施工合同》是无效合同；4、因齐某某承包的是轻工，建筑材料全部是由原告齐占赟提供的，因此涉案工程的质量问题与齐某某无关，实际施工时原告齐占赟并没有向齐某某提供图纸，放线都是由齐占赟放的，楼梯的位置也是齐占赟变更的；5、原、被告签订的合同是建设住宅楼，但是实际建设的是商业楼，并且从鉴定意见书附的照片来看，该楼房齐占赟已经在楼房上张贴此房出租的字样，齐某某认为已经向齐占赟交付使用，且通过楼房的正面和反面可以看出，建筑实物和图纸不一样是经过原告同意的，综上，应驳回原告齐占赟的诉讼请求。被告向法庭提交以下证据：一、建设施工合同书一份，证明原、被告具有建设施工合同关系；2、被告只负责房屋建设的轻工；3、轻工的施工费为每平米260元。二、鉴定意见书一份，证明被告为原告建设房屋的建筑面积为1447.68平方米。三、证人证言，证明被告施工时没有图纸，施工原告也在现场，工程结构方面的问题都由原告指挥，建筑材料由原告提供。四、证人证言，证明当时原告的地基斜着呢，需要盖楼板的时候就要拆一部分才能和地形吻合。因陕西延安九州建设工程司法鉴定所出具的鉴定意见书的第一项的鉴定内容不明确，本院向中级人民法院发函要求明确鉴定意见，2015年8月1日陕西延安九州建设工程司法鉴定所出具《关于齐占赟与齐某某建筑工程施工合同纠纷一案鉴定意见回复函》，该函城齐占赟楼房未按照设计图纸施工，不能满足原设计使用要求；2、加固方案需要原设计单位出具；3、加固费用，需要委托人提供设计加固方案，该所根据设计加固方案进行费用计算，并出具补充鉴定意见书；4、若设计单位无法提供技术设计方案，结合该楼现状，该所建议拆除重建。经原告申请重新鉴定，本院委托陕西蓝图司法鉴定中心对该建筑工程的质量是否合格进行鉴定，如该工程质量不合格，分析质量不合格形成的原因，具体到是建筑材料不合格导致、建筑扩大施工图纸尺寸导致、还是施工行为导致；如该建筑质量不合格能否加固，如能加固请计算出加固方案及加固费用，如不能加固，是否构成危楼，是否需要拆除重建，请做出拆除、重建的费用。该所于2016年6月17日出具鉴定意见为1、齐某某修建的齐占赟房屋工程的质量不符合国家建设工程施工质量验收规范标准要求；2、工程施工未按照设计施工图纸的要求和相应国家施工验收规范进行施工，该工程存在未按照设计图纸要求和工程施工验收规范要求的施工问题，工程施工不符合国家规定的施工验收规范标准要求；3、齐占赟房屋可进行加固维修，具体的加固维修方案应由原设计单位或者其他有资质的设计单位进行设计，由具备维修加固资质的单位进行维修加固，加固费用经评估为137253.60元。因本院向陕西蓝图司法鉴定中心出具的委托书中明确要求出具加固方案，但是该鉴定意见未明确，故本院发函要求明确，该所于2016年8月31日出具异议答复函称1、因当事人所提供的设计图纸无设计人员和设计单位，同时也未能提供设计计算书和施工验收技术资料。因此，造成无法进行结构加固设计计算并给出明确的加固方案；2、受当事人提供资料的限制，鉴定中的加固维修费只能考虑加固维修至原当事人提供的实际施工图纸状态的费用。同时，因当事人不能提供工程施工验收技术资料（包括隐蔽施工部分资料），因此，其加固维修费只能进行估算。被告齐某某反诉称，2012年8月13日，齐占赟与齐某某签订《建设施工合同》，齐某某为齐占赟在定边县贺圈集镇307国道西旁建设四层楼房，按照合同约定及现场施工情况，齐占赟一直在建设指导、更改、层层验收后要求进行施工，楼房建设的图纸和更改、建设材料全部由齐占赟提供，齐某某只负责施工。根据合同及实际施工期限，齐某某完成了建设面积1447.68平方米，以每平方米260元计算，施工费是376443.6元。目前，齐占赟向齐某某支付了254043.6元，下欠122400元。协议约定工程质量保修期为180天，开工时间是2012年9月1日，但施工期间建设和规划部门多次制止，齐某某的误工损失也相当严重，实际施工完成时间是2013年4月，下欠的施工款齐占赟应在2013年8月支付。另外，齐某某给齐占赟院内西房基础施工，应该支付10000元。据此，由于齐占赟不支付施工费，故齐某某提起反诉请求依法判决1、齐占赟支付齐某某施工费122400元，并从2013年8月份依照中国人民银行迟延付款贷款利率加收50%利息规定计算至施工费付清之日终；2、齐占赟向齐某某支付院内西房基础施工费10000元；3、由齐占赟承担反诉费。反诉原告齐某某向法庭提交以下证据一、建设施工合同书一份，证明原、被告具有建设施工合同关系；2、被告只负责房屋建设的轻工；3、轻工的施工费为每平米260元。二、鉴定意见书一份，证明被告为原告建设房屋的建筑面积为1447.68平方米，里面的照片证明该房屋已经交付使用，该房屋实际由原告进行管理，楼房里面的窗户由原告安装。针对反诉齐占赟辩称，1、被告齐某某于2012年8月7日进入建筑工地开始施工，但是齐某某总是不能积极投入施工建设，一直到2012年8月28日才打上垫层，2012年8月31日双方签订建设施工合同；2、依据合同，齐占赟作为甲方负责提供建设图纸和合同约定的条件，不曾做过任何指导、层层验收的行为；放线的时候，为了土地最大利用和齐某某的利益（增大施工面积），将东南拐在设计外的部分，放在线内；楼梯的位置也发生了改动（为齐某某施工方便）。这两次都是齐某某提议，和齐占赟商议的，并且齐某某要求齐占赟给他做出书面改动说明，交于齐某某，齐占赟再没有任何改动。在法律原则上，齐占赟遵循了《建筑法》第五十四条的规定，建设业主不得以任何理由，要求建筑施工企业在施工作业中违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，应当予以拒绝。所以齐占赟不曾有齐某某所述的那些行为举措；3、齐占赟不欠齐某某的施工费，该工程从2012年8月开始至今，齐某某还没有把工程做完，没有给齐占赟交工，没有实施竣工验收，具体表现在：一到四楼所有的内墙都没有做，一到四楼的部分大梁和附梁没有做，楼房的落水管是齐占赟雇人安装的；4、西房的是施工费已经付清，因齐某某雇佣的人只做了一部分，齐占赟将做完的部分施工费付清后，剩余部分是齐占赟自己雇人做的，综上，齐某某的反诉都是不真实的。反诉被告齐占赟向法庭提交以下证据：一、领条28支，证明原告向被告支付工程款的情况。二、收条一支，证明2012年11月11日齐占赟支付西房工地基础工资3000元的事实。本诉证据经庭审质证，齐某某对齐占赟提交的第一组证据无异议；第二组证据形式要件无异议，对第一个证明目的无异议，其余证明目的有异议，因为图纸始终由发包方即本案的原告持有，在实际施工中齐某某是征得齐占赟的同意放线施工的，在合同中并没有明确约定建筑质量标准，本案齐某某是干轻工的，所有的图纸和建筑材料、建设的监督都是由原告完成的。根据建筑法的规定，楼房的建设先是地基，图纸和实际建筑已经不一致，因此第二个证明目的已经不能实现；其次齐占赟建房的合法手续未提交；第三组证据形式要件无异议，但是对鉴定的内容及方式有异议。首先，鉴定机构在鉴定时应审查楼房的建设手续，没有审查楼房的建设手续而进行的鉴定是不合法的；鉴定的内容不客观，鉴定机构没有看到该楼房的隐蔽工程，鉴定书没有明确责任方，鉴定的标准也是非法的，因此该鉴定意见不能作为本案的依据；第四组证据是一个非法证据，该证据的形式要件不合法，且该证据并不能证明原告建设该楼房的手续合法。第五、六、七、八、九、十组证据均有异议，证据形式不合法，全部为白条；第十一组证据与本案无关，借款的用途也与本案无关且借款的时间和建设合同时间相差两年；第十二组证据无异议；第十三组证据有异议，土地的使用者与原告在诉状中的“齐占赟”不是同一个人，土地面积与实际占地面积不一致，实际占地大于土地证的面积，四至范围南靠周姓地基，不是证上的宋洋地基，北靠高有来，不是贾玉宝，所以土地证与本案无关；第十四组证据有异议，该表不能证明本案的原告进行过申请，因名字不符，也不是同一块地，批准建设的面积小于现在实际的面积，建设的层数也高于申请的层数，建设四层，申请为第三层，申请的面积663平方米，建设面积为1447.68平方米，多出784.68平方米，申请表齐占文申请后并未取得规划许可证，只是个人申请；第十五组证据贺圈镇规划内建筑协议及2012年9月18日的便函有异议，该协议不能证明本案的原告进行过申请，因名字不符，也不是同一块地，批准建设的面积小于现在实际的面积，建设的层数也高于申请的层数，建设四层，申请为三层，申请的面积663平方米，建设面积为1447.68平方米，多出784.68平方米；综上，齐某某认为齐占赟并没有将准建及规划证办理出来。第十六组证据无异议；第十七组证据有异议，齐占赟并没有提供图纸，且放线是齐占赟领齐某某放的，建筑所有材料均是齐占赟提供的，齐某某只提供劳务。齐占赟对齐某某提交的第一、二组证据无异议；第三组证据有异议，认为证人在作伪证；第四组证据无异议。原告齐占赟对陕西延安九州建设工程司法鉴定所回复的关于齐占赟与齐某某建筑工程施工合同纠纷一案鉴定意见回复函无异议。被告齐某某对该证据的形式要件无异议，但是对鉴定的内容及方式有异议。首先，鉴定机构在鉴定时应审查楼房的建设手续，没有审查楼房的建设手续而进行的鉴定是不合法的；鉴定的内容不客观，鉴定机构没有看到该楼房的隐蔽工程，鉴定书没有明确责任方，鉴定的标准也是非法的，因此该鉴定意见不能作为本案的依据。原告齐占赟对陕蓝鉴字（2016）第012号司法鉴定意见书中现场勘查、案情分析予以认可，第五项1、2条认可，鉴定意见第一、二项认可，其余均不予认可。被告齐某某对陕蓝鉴字（2016）第012号司法鉴定意见书的鉴定意见有异议，第一条意见不明确；第二条原告的房屋设计不是经过专业部门的设计，原告楼房的建设体现了民间建筑的特点，建设施工的材料均是由齐占赟提供，且建筑面积也不符合批准的面积。被告齐某某只是提供劳务，并不提供建筑材料；第三条鉴定机构未出具加固方案，但是出具了加固费用，该意见不合理，且鉴定意见并没有明确加固的部分。原告对陕蓝（2016）工程函字第92号异议答复函有异议，认为鉴定程序违法，认为鉴定机构在提供资料函中未要求齐占赟提交预算书和工程验收资料，该鉴定意见依据不足，没有出具计算加固费用的依据。被告齐某某对陕蓝（2016）工程函字第92号异议答复函不发表质证意见，认为与齐某某没有关系。反诉证据经庭审质证，齐占赟对齐某某提交的证据无异议。齐某某对齐占赟提交的第一证据中6月2日6000元有异议，不予认可，其余无异议；第二组证据无异议。本院对原、被告针对本诉提交的证据作如下认定，原告提交的第一组证据予以确认；第二组证据的真实性予以确认；第三组证据的真实性予以确认，证明目的不予确认；第四组证据与本案不具有关联性，不予确认；第五、六、七、八、九、十组证据形式不合法，不予确认；第十一组证据与本案不具有关联性不予确认；第十二组证据予以确认；第十三、十四、十五组证据不予确认；第十六组证据予以确认；第十七组证据不予确认。被告齐某某提交的第一、二组证据原告齐占赟无异议，本院予以确认，第三组证据不予确认；第四组证据原、被告无异议本院予以确认。本院对陕西延安九州建设工程司法鉴定所出具的鉴定意见书及回复函不予确认；对陕蓝鉴字（2016）第012号司法鉴定意见书及回复函本院予以确认。本院对原被告针对反诉提交的证据作如下认定，齐某某提交的第一组证据的真实性予以确认；第二组证据不予确认。齐占赟提交的第一组证据除6月2日6000元，其余予以确认；第二组证据齐某某无异议，本院予以确认。根据原、被告的陈述、举证、质证及本院认证，查明以下事实：2012年8月31日齐占赟与齐某某签订建设施工合同，合同约定齐某某包工不包料，为齐占赟建设位于集镇的个人住宅楼，工程内容为3-4层住宅楼，楼房主体工程，内墙面沙灰横平竖直，外墙面瓷砖（或灰裹），内室地面混凝土找平，外扎门台。楼顶混凝土漫顶，安装落水管。附属工程另外。建筑原材料由齐占赟提供（包括水、点、建筑手续及四邻纠纷由齐占赟负责）。施工中所需设施设备等由齐某某自备，以实际建筑面积为准，齐某某轻工承包每平方米260元。齐某某必须确保工程质量达到优良标准，严格按照图纸施工，在施工过程中出现的变更图纸要和齐占赟协商进行施工。工程质量采取终身制，施工质量出现问题由齐某某终身负责。双方约定工程质量保修期为180日。工程采用商混、混凝土，开挖压3:7灰土，费用属于齐占赟，基础处理上第一层工时付齐某某轻工总价的10%，一层封顶付齐某某轻工总价的20%，二层封顶付齐某某轻工的10%，三层封顶付55%，工程完工后留总价的5%质保金，其余轻工款全部付清。该工程于2013年4月份完工。后齐占赟以工程质量不合格诉至本院，诉讼中，齐占赟于2014年11月27日申请对该建设工程是否按照图纸设计进行建造及是否需要加固维修费用，若需加固维修费用是多少，如需拆除，拆除部分所产生的费用及损失是多少进行鉴定，本院委托榆林市中级人民法院司法技术室进行鉴定，2015年5月10日陕西延安九州建设工程司法鉴定所出具鉴定意见该建设工程未按设计图纸施工，实际建筑面积为1447.68平方米，建议进行加固或者拆除重建，拆除重建费用1289148.04元，在2015年11月25日的庭审中，齐占赟与齐某某均认可当时施工时对房屋地基向外局部扩大，对图纸内楼梯设计位置进行变更，未按照图纸施工，因此齐占赟申请重新鉴定，本院委托陕西蓝图司法鉴定中心对该建筑工程的质量是否合格进行鉴定，该所于2016年6月17日出具鉴定意见为1、齐某某修建的齐占赟房屋工程的质量不符合国家建设工程施工质量验收规范标准要求；2、工程施工未按照设计施工图纸的要求和相应国家施工验收规范进行施工，该工程存在未按照设计图纸要求和工程施工验收规范要求的施工问题，工程施工不符合国家规定的施工验收规范标准要求；3、齐占赟房屋可进行加固维修，其具体的加固维修方案应由原设计单位或者其他有资质的设计单位进行设计，由具备维修加固资质的单位进行维修加固，加固费用经评估为137253.60元。因本院向陕西蓝图司法鉴定中心出具的委托书中明确要求出具加固方案，但是该鉴定意见未明确，故本院发函要求明确，该所于2016年8月31日出具异议答复函称1、因当事人所提供的设计图纸无设计人员和设计单位，同时也未能提供设计计算书和施工验收技术资料。因此，造成无法进行结构加固设计计算并给出明确的加固方案；2、受当事人提供资料的限制，鉴定中的加固维修费职能考虑加固维修至元当事人提供的实际施工图纸状态的费用。同时，因当事人不能提供工程施工验收技术资料（包括隐蔽施工部分资料），因此，其加固维修费只能进行估算。诉讼中，齐某某提出反诉，要求齐占赟支付工程施工费122400元及利息，西房建设施工费10000元。另查明，齐某某未取得建筑施工企业资质，齐占赟的建筑工程未取得规划许可证、建设许可证、施工许可证。本院认为，齐某某在未取得建筑施工企业资质的情况下与齐占赟签订《建设施工合同》，且该工程无规划、审批、许可等手续，违反了法律、法规的强制性规定，该合同系无效合同。根据鉴定机构的鉴定意见该工程可以维修加固，工程质量问题是施工方造成，因此齐某某应当赔偿齐占赟因工程质量不合格所产生的加固维修费137253.6元，关于鉴定费68000元的负担，因第一次鉴定以图纸为标准鉴定，庭审时双方均认可实际施工未按照图纸施工，故第一次鉴定费30000元由齐占赟负担，重新鉴定的费用38000元由齐某某负担。关于齐占赟请求齐某某赔偿拆除重建及其他损失的诉讼请求，因鉴定机构的鉴定意见是加固维修，故其他诉讼请求应予驳回。关于齐某某反诉要求齐占赟支付工程款122400元的诉讼请求，因双方在合同中约定施工面积以实际施工面积计算，每平米按照260元计算，齐某某请求按照1447.68平方米计算，工程款共计376396.8元，除已经支付的254043.6元，下欠122353.2元，根据法律及相关司法解释的规定，建设施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，因本案涉及的建设工程无相关审批及规划手续，无法经过有关部门的竣工验收，但是鉴定意见已经明确了加固维修费用，故本院对齐某某请求齐占赟支付施工费的诉讼请求予以支持；关于齐某某请求齐占赟支付西房建设的施工费10000元，因齐某某未提交证据证明，故本院对该项诉请不予支持。关于齐某某请求齐占赟支付从2013年8月份依照中国人民银行迟延付款贷款利率加收50%利息规定计算至施工费付清之日终的诉讼请求，因双方未约定，故本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、齐某某于本判决生效之日起十日内向齐占赟赔偿工程加固维修费137253.6元，鉴定费38000元。二、齐占赟于本判决生效之日起十日内向齐某某支付工程施工费122353.2元。三、驳回齐占赟的其他诉讼请求。四、驳回齐某某的其他反诉请求。案件受理费1520元，由齐某某负担。反诉费1470元，由齐占赟负担。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。审 判 长  吴瑞山审 判 员  赵彩艳人民陪审员  胡莎莎二〇一六年九月二十二日书 记 员  陈 岩