北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终4855号上诉人（原审被告）：北京华控汇金投资管理有限公司，住所地北京市海淀区成府路蓝旗营2号楼2层207室。法定代表人：方德松，董事长。委托诉讼代理人：刘徙南，北京市天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：田伟奇，北京市铭基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宝刚，男，1961年10月30日出生。委托诉讼代理人：张利，辽宁蓝田律师事务所律师。上诉人北京华控汇金投资管理有限公司（以下简称华控汇金公司）因与被上诉人张宝刚委托合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第27219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华控汇金公司上诉请求：1.撤销（2015）海民（商）初字第27219号民事判决，改判驳回张宝刚全部诉讼请求；2.张宝刚承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、本案中，张宝刚以合同目的无法实现为由，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条规定行使法定解除权，要求解除《财务顾问协议书》。一审法院对此诉讼请求和事实理由未予审理，径行依据合同法第四百一十条关于委托合同任意解除权的规定判决解除合同，超出了当事人诉讼请求范围，也剥夺了华控汇金公司针对合同法第四百一十条规定进行答辩的权利。二、华控汇金公司签署《财务顾问协议书》并收到张宝刚支付的100万元服务费后，已组织项目工作人员，随时可履行合同义务，但张宝刚迟迟未就履行作出指示，并非华控汇金公司不履行合同义务。华控汇金公司履行义务的前提是辽宁省路桥建设总公司（以下简称路桥总公司）同意华控汇金公司进场，否则华控汇金公司无法获得路桥总公司的财务、合同资料，无法完成尽职调查和确定重组方案。因华控汇金公司从未接到张宝刚要求进场调查的通知，无法从事委托事项。三、《财务顾问协议书》第十二章第4条约定，如果张宝刚终止参与路桥总公司重组，已经支付给华控汇金公司的报酬，华控汇金公司不予退还。一审法院适用合同法第四百一十条规定解除《财务顾问协议书》，则华控汇金公司收取的报酬不应退还，一审判决华控汇金公司返还报酬，不符合《财务顾问协议书》的约定。张宝刚辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、证据确实充分，应予维持。一、张宝刚诉讼请求是要求解除《财务顾问协议书》，一审法院经审理判决解除上述协议，未超出张宝刚诉讼请求范围。二、《财务顾问协议书》明确约定了华控汇金公司进行尽职调查的内容和时间，双方权利义务已经明确，张宝刚无需另行再向华控汇金公司作出指示。本案的背景事实是，华控汇金公司与路桥总公司均是清华控股有限公司的关联公司，隶属于清华控股有限公司，张宝刚要购买清华控股有限公司持有的路桥总公司的股权，清华控股有限公司提出由华控汇金公司为张宝刚做尽职调查，张宝刚才与华控汇金公司签署了涉案《财务顾问协议书》，并支付了第一笔服务报酬100万元。依据《财务顾问协议书》约定，张宝刚付款15个工作日后，华控汇金公司应当向张宝刚提交尽职调查报告，但长达八年之久，张宝刚未收到华控汇金公司的任何调查资料。《财务顾问协议书》未约定张宝刚应为华控汇金公司提供哪些资料或者进行哪些行为作为前提条件，华控汇金公司也没有向张宝刚明示合同履行过程中的障碍。三、根据合同法第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，当事人可以要求恢复原状并有权要求赔偿损失。因华控汇金公司未完成任何委托事务，却占用张宝刚资金长达八年之久，张宝刚有权要求华控汇金公司返还100万元款项。张宝刚向一审法院起诉请求：1.解除张宝刚与华控汇金公司于2007年11月16日签订的《财务顾问协议书》，华控汇金公司返还张宝刚已经支付的服务费100万元；2.华控汇金公司向张宝刚支付违约金15万元；3.华控汇金公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2007年11月16日，张宝刚（甲方）与华控汇金公司（乙方）签订《财务顾问协议书》，约定甲方聘请乙方作为参与路桥总公司战略重组的财务顾问；甲方向乙方支付服务报酬300万元，分三笔支付：第一笔服务报酬支付时间为协议签署之日起10日内，甲方向乙方支付100万元，乙方收到该笔款项后，为甲方或其关联方完成交易方案设计（包括：路桥总公司尽职调查报告、战略重组方案等）；第二笔服务报酬支付时间为乙方协助甲方或其关联方与路桥总公司签署关于路桥总公司战略重组意向性协议后10日内，甲方向乙方支付100万元；第三笔服务报酬支付时间为甲方或其关联方与路桥总公司签署关于路桥总公司战略重组正式协议之日起10日内，甲方向乙方支付100万元。双方同意尽力按照下列的时间计划进行项目的合作工作：1.双方于本协议生效、且甲方根据本协议的约定支付第一笔服务报酬后15个工作日内进驻路桥总公司进行工作（进场）；2.进场后45个工作日内，乙方向甲方提交路桥总公司尽职调查报告、路桥总公司战略重组方案；3.乙方向甲方提交路桥总公司尽职调查报告、路桥总公司战略重组方案，并得到甲方认可后10个工作日内，乙方协调甲方与路桥总公司进行第一次交易谈判……。如本协议中的任何一方违背本协议项下之义务或因其自身的违反法律、法规规定的行为，而使对方在本协议项下的权利不能实现，违约方应向对方支付本协议项下约定的服务报酬5％的违约金，同时给对方造成的损失应给予完全、有效的赔偿。同年11月19日，张宝刚通过沈阳贝金物资有限公司向华控汇金公司支付100万元服务费。此后，华控汇金公司以未接到张宝刚或路桥总公司进场通知为由，未进场进行尽职调查等工作，一直延续至今。一审庭审中，对是否进场以及具体原因等事项，张宝刚一方称，当时清华控股有限公司已成为路桥总公司股东，而华控汇金公司和清华控股有限公司是关联公司，所以认为其付款后，就应当由华控汇金公司自主完成相应业务，不应再由其提供其它服务，但华控汇金公司一直没有提供工作成果，所以要求返还已付款项，后续进行多次协商未果。华控汇金公司一方称，其与清华控股有限公司确有一些关联关系，但是很间接，张宝刚对路桥总公司进行重组，双方必须先有意向，路桥总公司同意其入场调查后，华控汇金公司才可以进场。一审法院认为，张宝刚与华控汇金公司之间签订的《财务顾问协议书》于法不悖，应为有效。就张宝刚提出的诉请，该院分析如下：根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同；因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。根据在案证据可知，双方签订协议后，实际并未履行；在入场开展工作的条件等问题上，双方存有分歧，但均仅有各自陈述，未提交证据证明当时的履约过程；尤其是华控汇金公司一方，在协议已约定具体的履约期限时，就合同履行中的障碍亦未向张宝刚明示，也未有证据显示其自身因该协议产生的具体损失。在此情况下，张宝刚关于诉请解除协议、返还100万元服务费的诉请，存有依据，该院予以支持。就张宝刚诉请支付违约金15万元的部分，因造成上述合同解除的原因并不在华控汇金公司一方，合同亦未实际履行，也不符合协议所约定的违约金给付条件，故该院不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百一十条之规定，判决：1.张宝刚与华控汇金公司于2007年11月16日签订的《财务顾问协议书》自判决生效之日起解除；2.华控汇金公司于判决生效之日起10日内退还张宝刚服务费100万元；3.驳回张宝刚其他诉讼请求。二审中，本院于2016年8月3日就本案进行询问，在询问期间，双方当事人均表示没有新证据提交。法庭询问后，华控汇金公司向本院提交如下新证据材料：1.辽宁路桥项目行业调研报告，证明双方于2007年12月进行项目前期调研及准备工作，对中国高速公路项目政府行为、企业行为进行了分析，并对投资机会、风险予以分析提示；2.辽宁路桥项目尽职调查及收购方案报告书，证明华控汇金公司于2008年3月根据掌握的信息，向张宝刚出具收购方案报告；3.沥青价格走势对辽宁路桥的影响，证明华控汇金公司对张宝刚项目就沥青价格影响的调研报告；4.差旅费凭证，证明华控汇金公司对张宝刚项目工作发生的差旅费；5.工资凭证，证明华控汇金公司对张宝刚项目组员工发放的工资（2007年11月至2010年12月）。张宝刚对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。本院经审查认为，华控汇金公司提交证据1-3均系打印件，无张宝刚签字、确认，华控汇金公司亦未能提供证据证明上述报告已经向张宝刚提交的事实，无法证明其依据《财务顾问协议书》履行了合同义务；证据4、5系华控汇金公司单方记账内容，在张宝刚不予确认的情况下，无法证明华控汇金履行《财务顾问协议书》情况。综上，本院对华控汇金公司提交的上述证据材料不予采信。二审审理期间，华控汇金公司、张宝刚均表示对一审判决解除《财务顾问协议书》的时间无异议。另，因华控汇金公司在二审审理结束后又重新补充提交证据，导致张宝刚需再次到庭就华控汇金公司提交的证据进行质证，致使张宝刚增加交通、食宿支出956元，华控汇金公司同意负担该笔费用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张宝刚与华控汇金公司签署的《财务顾问协议书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。本案双方当事人争议主要问题是：1.《财务顾问协议书》是否应予解除，2.华控汇金公司是否应返还张宝刚100万元服务报酬。关于《财务顾问协议书》是否应予解除的问题。在本案一、二审审理过程中，华控汇金公司主张《财务顾问协议书》签署后，双方并未进入实际履行阶段。华控汇金公司主张，其履行合同义务的前提是路桥总公司同意华控汇金公司进场，因张宝刚未就履行作出指示，华控汇金公司无法获得路桥总公司的财务、合同资料，无法完成尽职调查和确定重组方案。张宝刚则认为，《财务顾问协议书》并未提及华控汇金公司履行合同义务需要张宝刚另行作出指示，亦未提及需要张宝刚与路桥总公司达成进场协议等内容，相反，该协议书已经对华控汇金公司履行合同的时间和工作内容进行了明确约定，华控汇金公司应依约履行。上述争议表明，虽然张宝刚、华控汇金公司对于委托合同的权利义务内容、履约时间进行了明确，但对于华控汇金公司作为第三方，以何种方式进入路桥总公司完成尽职调查、确定重组方案，却并未予约定，双方各执一词，但均未能就各自主张提供有效证据予以证明。在此情况下，《财务顾问协议书》始终处于不能进入实际有效履行的状态。现张宝刚、华控汇金公司一直未能就其分歧达成新的一致意见，《财务顾问协议书》已经不具有继续履行的现实可能性，应予解除。虽然，本案中，张宝刚起诉认为，华控汇金公司存在违约行为导致其合同目的无法实现，故诉请解除《财务顾问协议书》，并未依据委托人任意解除权解除合同，但《财务顾问协议书》是委托合同，委托合同是以双方信任为存在条件，如果合同一方在主观上对对方的信任有所动摇，法律允许其随时终止合同，而不问确凿的理由，在委托人一方已经行使解除权的情况下，委托合同应予解除。故一审判决解除《财务顾问协议书》并未超出张宝刚诉讼请求范围，亦无不当。对于在本案二审期间，华控汇金公司又补充提交证据，主张其已经履行了《财务顾问协议书》约定，进行了项目前期调研及准备工作，组织专门人员参与项目工作，完成了调研报告等问题。本院认为，结合华控汇金公司提供证据情况，其在本案一审及二审询问期间，均能够提供证据证明其已按《财务顾问协议书》的约定履行了尽职调查义务，并完成了调研报告，但在长达1年的审理期间内却从未出示证据，相反，却一直抗辩未能完成调研报告，主张未收到张宝刚和路桥总公司要求调查的通知，无法完成调研报告。现华控汇金公司二审期间又重新出示证据证明其履行了《财务顾问协议书》约定义务，其主张事实前后矛盾。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”华控汇金公司否认其一审及本院二审询问期间所陈述事实，应提供相反证据。但华控汇金公司提供的新证据或系其单方出具，或无法显示依约向张宝刚出具的事实，在张宝刚不予确认的情况下，无法证明其履行了《财务顾问协议书》约定的义务。故本院认为，华控汇金公司提供的证据不足以证明其主张的上述新事实，亦无法推翻其一审及二审询问期间陈述的事实，本院不予采信。关于华控汇金公司是否应返还张宝刚100万元服务报酬问题。如前所述，《财务顾问协议书》不具备继续履行的现实可能性的原因系双方当事人对于华控汇金公司以何种方式进入路桥总公司完成尽职调查等事项未予约定，一审法院考虑协议未能履行的原因，华控汇金公司在收取张宝刚100万元服务报酬后未提供有效证据证明其从事具体的委托事务的事实，至今已逾八年之久，结合《财务顾问协议书》后续无法继续履行的现实情况，判决解除该协议、华控汇金公司返还张宝刚100万元服务费，并无不当。另，张宝刚及其委托诉讼代理人的住所地均在辽宁省沈阳市，因华控汇金公司在二审审理结束后又重新补充提交证据，导致张宝刚需再次到庭就华控汇金公司提交的证据进行质证，致使张宝刚增加交通、食宿支出956元，该部分增加的费用应由华控汇金公司负担。综上所述，华控汇金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，张宝刚二审期间增加的交通费、食宿费共计956元，均由北京华控汇金投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹明宇审判员  黄占山审判员  刘海云二〇一六年九月二十七日书记员  丁 晨书记员  苑 珊