黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）黑0691民初2166号原告大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地大庆市龙凤区凤阳路3-1号办公楼。法定代表人王作林，系该公司董事长。委托诉讼代理人于浩源、赵秀伟，黑龙江龙跃律师事务所律师。被告张延锋，男，1981年11月5日出生。委托诉讼代理人盛衍龙，黑龙江典通律师事务所律师。原告大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称建安集团公司）与被告张延锋建设施工合同纠纷一案，本院于2016年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建安集团公司的委托代理人于浩源、赵秀伟，被告张延锋及其诉讼代理人盛衍龙等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建安集团公司提出诉讼请求：1.要求被告张延锋赔偿原告防水设施损失108759.67元；2、本案评估费、鉴定费、诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年10月，被告张延锋作为实际施工人负责施工大庆市特殊教育中心防水工程，但工程质量不合格，反复出现渗漏现象。根据有关法律规定，防水工程保修期最低为五年。被告张延锋负责施工的防水工程在保修期内反复出现渗水质量问题，原告多次联系修复，被告张延锋拒绝修复。原建设施工合同经大庆市中级人民法院判决确认，如施工质量有问题，可另行主张权利，故原告提起诉讼。被告张延锋辩称：1.防水工程竣工后，原告安装空调基座，对防水层进行了破坏；2.根据备案图纸可以看出，防水材料须用3.0厚自粘卷材，且在最上层须覆盖水泥砂浆保护层，而施工中，原告要求被告使用201水基高分子防水涂料，与设计不符；3.原告未要求被告对房屋天沟做防水；4.原告存在恶意诉讼的目的，被告索要工程款之前原告从未提起质量问题，在被告向大庆市龙凤区人民法院起诉工程款时才提出防水工程存在质量问题。故请求法院驳回原告的诉讼请求。在庭审过程中，原告建安集团公司举证如下：1.（2014）龙民初字第484号民事判决书、（2015）庆民一民终字第444号民事判决书复印件各一份，欲证明经大庆两级法院判决确认，若被告施工质量存在问题，原告可另行起诉。经质证，被告对该证据的真实性无异议，但认为该判决书中明确说明原告主张工程质量不合格的证据不充分。因该证据系已发生效力的判决书，故本院对该证据予以采信。2.大庆市特殊教育中心施工图纸复印件一份，欲证明特教中心工程的各部分工程面积及具体施工要求。经质证，被告认为因该组证据是原告单方提供，对真实性和证明问题均有异议，该图纸并不能代替双方签订的防水施工合同所约定的施工工艺、施工面积位置以及原告所指定的防水材料，即使该份证据是真实存在的也仅仅是开工前的材料，与实际施工的图纸并不一致。因该证据与本案没有关联性，故本院不予采信。3.照片23张（打印件），欲证明2015年原告工作人员拍摄的被告张延锋负责施工的大庆市特殊教育中心防水工程漏水的具体情况。经质证，被告对证据的真实性、关联性均不予认可。因该证据未提供照片载体，无法证实拍摄的具体情况，且无法证实与被告施工工程的关联性，故本院对该证据不予采信。4.视频资料一份，欲证明2015年10月份原告工作人员拍摄的特教中心1号楼现场防水工程修复现场的相关情况。经质证，被告对该证据的真实性、关联性均不予认可，认为该证据不能证明原告所要证明的问题，即使是真实存在的，也要分析漏水原因。因该证据未提供视频载体，且无法证实视频中漏水情况与被告施工的关联性，故本院对该证据不予采信。5.屋面防水施工协议书一份、特教中心防水明细及核算单据一份、收据一份、借据两份，欲证明因原告负责施工的防水工程质量不合格，原告另行委托刘凤奎施工队进行施工，维修费用总计125000元，2014年1月28日已给付刘凤奎20000元，2015年7月2日、2016年2月3日共给付刘凤奎施工队特教中心防水工程维修费用80000元。经质证，被告对屋面防水施工协议书真实性和证明的问题均有异议，因发包单位是与本案无关的第三方大庆华瑞建筑工程有限公司，后续的借款同样也是无关的，也不能证实维修是不是真实发生过，即使出现了防水质量问题，原告也应该通知或者告知被告，被告拒绝履行或者不履行的时候原告才可以找他人维修。因该证据系原告单方提供，且无法证实与原告施工的关联性，故本院对该证据不予采信。6.鉴定意见书及发票复印件各一份，欲证明由于被告张延锋防水工程质量不合格，经鉴定给原告造成损失总计107259.67元，本次鉴定费用1500元，应由被告承担。经质证，被告对该证据的真实性没有异议，但认为该证据系原告单方委托，既没有考虑防水质量问题出现的原因，也没有考虑原告指定使用的与设计不符的材料的因素，而且所做的鉴定项目处并非与被告所施工的位置相关，根据双方签订的合同以及原告所出具的欠据均可以体现被告施工的位置是房屋的连廊部分，而原告此鉴定的为整体的屋面防水及泵房平屋面防水，从关联性上也与本案无关。对该证据的真实性因被告无异议，本院予以确认；对欲证明的问题，因该证据只是对2015年5月28日漏水点重新施工的费用进行鉴定，并不能证明漏水点系原告施工原因所致，故本院对该证据不予采信。7.证人王某某出庭证实，被告张延锋系涉案工程平屋面的防水施工人，2013年工程出现漏点，华瑞公司工作人员2013年6、7月份通知被告要求维修，一开始被告接听电话称无法到现场，后期不接电话。经质证，被告对该证言不予认可，认为证言与证据8相互矛盾，且根据原告出具证据1判决书中刘凤奎所做的证言，刘凤奎是2013年的3月份开始施工的，因此不能确定防水问题是不是被告施工所致。因该证言与证据8及证据1判决书中原告所提供的证据相矛盾，且无其他有效证据相佐证，故本院对该证言不予采信。8.证人赵某某出庭证实，涉案工程2012年出现漏点，张延峰维修了一次，2013年漏水的时候给张延锋打电话接了一次，再后来张延锋不接电话了。被告的质证意见同证据7。因该证言与证据7及证据1判决书中原告所提供的证据相矛盾，且无其他有效证据相佐证，故本院对该证言不予采信。在庭审过程中，被告张延锋举证如下：1.防水施工合同及欠据复印件各一份，欲证明被告张延峰对1号、3号、10号连廊进行防水施工，发包方指定使用201水基高分子防水涂料，此防水材料与备案的施工图使用材料并不一致，将严重影响防水的质保期及防水效果。合同第四条第6项约定，如因结构变化、人为破坏等等原因造成的防水问题乙方概不负责。同时证明被告所施工的防水工程已施工完毕，原告项目负责人在验收工程后为被告张延锋出具欠据。经质证，原告对防水合同真实性存在异议，认为双方是否结算不影响被告的保修责任。因该证据在（2014）龙民初字第484号民事判决书中已予以确认，故本院对该证据予以采信。2.涉案工程空调基座建设时照片六张（复印件）,欲证明2012年7、8月份原告在建设空调基座时，人为破坏涉案工程防水层。经质证，原告对该证据的真实性不予认可，单从照片看不出施工状况。因该证据系复印件，且无法确认与本案的关联性，故本院对该证据不予采信。3.城建档案一份（复印件，加盖档案管理中心印章），欲证明：一、在建筑装修表中，明确规定了屋面构造（平屋接触室外部分，即连廊）防水材料须用3.0厚自粘卷材防水局，且在最上层须20厚1.25水泥砂浆保护层，而实际施工中，原告要求被告使用201水基高分子防水涂料，明显与设计不符合，而且防水施工后原告也没有覆盖水泥砂浆保护层，故即使存在防水质量问题，责任也不在被告。二、在城建档案中，防水卷材试验报告亦体现施工所用材料为自粘聚合物改性沥青防水卷材，生产厂家为潍坊市宇虹防水材料（集团）有限公司，结合证据1防水施工合同，可以看出原告所要求被告施工的材料为201水基高分子防水涂料，故若因此造成防水质量问题，责任只能在原告。经质证，原告对该证据的真实性予以认可，但认为该证据不能证实被告观点，防水材质与被告保修责任无关。因该证据系调档卷，且被告对该证据的真实性无异议，故本院对该证据予以采信。根据原、被告当庭陈述及所举证据，认定本案事实如下：2011年，原告建安集团公司承建了大庆市特殊教育中心建设工程。2011年3月20日，原告出具授权委托书，授权其下属单位大庆市华瑞建筑工程有限公司全权组织实施大庆市特殊教育中心工程施工。2011年10月末，被告张延锋与大庆市特殊教育中心工程项目部签订《防水施工合同》，约定将大庆市特殊教育中心屋面防水工程承包给被告，承包方式为包工、包料、包管理、包进度，预算造价150000元。2011年12月13日，大庆市特殊教育中心工程项目部工作人员王龙芝给被告张延锋出具欠据一张，认可被告施工工程量，并写明欠原告工程款125800元，之后给付被告张延锋人工费30000元。另查明，2014年3月14日，被告张延锋向大庆市龙凤区人民法院提起诉讼，要求原告建安集团公司给付工程款。2015年3月25日，大庆市龙凤区人民法院作出（2014）龙民初字第484号民事判决，判决建安集团公司给付张延锋工程款95800元及利息。随后，建安集团公司提起上诉，大庆市中级人民法院于2015年7月26日作出（2015）庆民一民终字第444号民事判决书，驳回上诉，维持原判。再查明，在被告张延锋起诉工程款一案中，原告建安集团公司向一审法院提出张延锋所施工工程存在质量问题，并辩解于2013年已另行委托刘凤奎施工队进行防水工程施工，并提供了防水施工协议、特教中心防水明细、核算单据等证据。二审中，原告建安集团公司向大庆市中级人民法院提供了大庆市特殊教育中心证明材料、黑龙江天时防水公司与建安集团公司签订的施工协议书、工程漏水照片、录音等证据，欲证明张延锋施工质量不合格。大庆中级人民法院认为，建安集团公司提供的证据不足以证明张延锋施工工程存在质量问题，对其辩解未予支持。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由举证责任的当事人承担不利后果。被告张延锋以个人名义所签订的施工合同属无效合同，但工程已经竣工并验收合格，大庆市龙凤人民法院及大庆市中级人民法院已判决原告大庆建筑安装集团有限责任公司给付被告张延锋工程款。在原审中，原告建安集团公司提出了工程存在质量问题的辩解，大庆市中级人民法院以其未提供充分证据为由，未予支持其辩解。在本案中，原告建安集团公司又提供了新的证人证言、视频资料、鉴定报告等证据，但均无法证实防水工程质量不合格系被告张延锋施工所致还是使用过程中产生的问题，原告所提供的证据不能证明其事实主张，故对原告的主张本院不予支持。综上，依据《中华人名共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告大庆建筑安装集团有限责任公司的诉讼请求。案件受理费2475元，由原告大庆建筑安装集团有限责任公司承担。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。（本判决所涉及币种均为人民币）审 判 长  贾李强人民陪审员  刘志和人民陪审员  廉海龙二〇一六年九月二十七日书 记 员  王 赢附法律条文:《中华人名共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。