山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终3164号上诉人（原审被告）：山东宝恒房地产开发有限公司，住所地山东省济南市商河县。法定代表人：李一桥，董事长。委托诉讼代理人：王秀，女，1985年6月28日出生，汉族，该公司职工，住山东省淄博市。委托诉讼代理人：林泽若明，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨光照，男，1963年4月3日出生，汉族，山东省德州市陵城区原磷肥厂下岗职工，住山东省陵县。原审被告：常耀国，男，1971年2月2日出生，汉族，山东宝恒房地产开发有限公司原董事长，住址不详。上诉人山东宝恒房地产开发有限公司（以下简称宝恒房地产公司）因与被上诉人杨光照民间借贷纠纷一案，不服商河县人民法院（2015）商民初字第476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝恒房地产公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：1.虽然借款协议上载明出借人为杨光照，但出借款项的均非杨光照。杨光照未提交证据证实其与出借款项人员的关系及交付至实际出借人账户的证据。一审法院以借款协议上载明出借人为杨光照为由，认定杨光照有权提起诉讼错误，应发回重审或改判。2.宝恒房地产公司已经偿还了100万元。另外，因杨光照并未提供史福民为宝恒房地产公司工作人员的证据，未提供案涉27万元系常耀国指示交付的证据，故涉案的27万元与本案无关。综上，一审判决关于欠款金额的认定错误。3.即使杨光照曾向常耀国出借款项，宝恒房地产公司也不应承担担保责任。杨光照姐夫何维华系宝恒房地产公司税务监管的负责人员，其明知宝恒房地产公司对外出具借款担保文件应履行内部审批程序、应形成股东会决议，明知常耀国虽名为公司法定代表人但并不持有公司股份、仅为公司的外聘普通管理人员，仍将涉案借款支付至常耀国个人账户或其他自然人账户，其理应自行承担由此产生的风险。同时，鉴于何维华的特殊身份，杨光照不属于善意第三人，其应明知常耀国的借款行为并不构成职务行为。宝恒房地产公司的借款担保行为因违反《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，应认定为无效。4.本案仓促下判，影响案件事实的认定。本案与（2015）商民初字第415号案件（以下简称415号案件）为关联案件，宝恒房地产公司仅对415号案件所涉宝恒房地产公司印章是否真实申请鉴定。本案所涉印章是否真实，与415号案件印章鉴定结果有直接的关联关系。一审法院在415号案件印章鉴定结论形成之前作出一审判决，影响案件事实的认定。5.一审判决关于利息等的判定错误。杨光照答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院维持原判。1.杨光照系适格原告。2011年初，杨光照及其众亲属（何俊红、何俊青、何维华等）经朋友介绍与常耀国认识，并将钱借给常耀国。因时间跨度长，涉及亲属众多，为便于结算，常耀国多次提议并经众亲属同意，将几笔借款汇总到了杨光照名下，并由常耀国给杨光照出具借款协议，宝恒房地产公司签章认可并自愿承担担保责任，故杨光照作为原告起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。2.杨光照提供的证据足以证明欠款数额，一审法院认定正确。涉案借款系由以前借款对账而来，杨光照已提供了原始的借款协议和转账记录。宝恒房地产公司称已偿还借款，但无证据予以证实。3.关于公司的担保问题，自2011年第一笔借款，借款合同都是在宝恒房地产公司办公地点签署，杨光照足以信赖宝恒房地产公司的签章担保是经其正常决策程序之行为。宝恒房地产公司称常耀国不是其股东，仅为外聘人员，宝恒房地产公司为其担保属于对外担保，非必须经过股东（大）会决议，宝恒房地产公司的签章担保行为有效。3.退一步讲，即使担保合同无效，因杨光照不存在任何过错，宝恒房地产公司仍然需承担连带责任。4.签章没有真假之分，只有备案章与非备案章之分，即使非备案章也是宝恒房地产公司日常用章之一。宝恒房地产公司在借款协议上盖章，体现公司意愿，其应承担保证责任。5.利息的计算方式不违法国家强制性法律规定，合法有效。杨光照向一审法院起诉请求：1.判令常耀国偿还借款本金80万元及利息（按月息2分，自2014年3月31日起计算至还清欠款之日止）。2.判令宝恒房地产公司对上述借款本息承担连带偿还责任。3.诉讼费用由宝恒房地产公司承担。一审法院认定事实：杨光照提供借款协议一份，该协议载明：“今借杨光照人民币捌拾万元整（小写：80万元整）；借款期限壹年整。（特注：因该借款是被借款人准备给孩子在2014年上半年结婚买房及家电、家具等准备的所有款项，如孩子结婚可在半年期满及时取出，时间上按半年期协议执行，其他不变）。借款利息按月息贰分计算。借款到期十日内本息必须保证一次结清。借款到期如不能及时归还，公司以新建高层住宅楼房按已建好向外出售时的摸（模）样以百分之七十的价格计算进行抵还借款。该借款由山东宝恒房地产有限公司所属地产担保，并按此前所签相关借款承诺等协议执行。（本协议一式两份，借款人和出借人各执一份）。法定代表人（借款人）签字：常耀国（杨光照主张系常耀国签字，但常耀国三字字迹不清）担保公司：山东宝恒房地产有限公司（加盖山东宝恒房产开发公司印章）二○一三年九月三十日另外在二○一三年九月三十日上方手写内容为：借杨光照人民币80万元的半年利息于2014年3月31日已结清（常耀国印章）孙晓童（杨光照主张系孙晓童签字，但孙晓童三字字迹不清）3/31”。一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题为：一、杨光照与常耀国之间的借贷关系是否成立及宝恒房地产公司是否承担连带保证责任。二、杨光照请求常耀国偿还借款本息，并由宝恒房地产公司承担连带清偿责任的依据。关于焦点问题一，杨光照主张，2011年2月份，杨光照与妻子何俊红听朋友介绍，宝恒房地产公司水木清华项目需要资金，因何俊红的姐夫何维华在商河县上班，杨光照就让何维华陪同去咨询。当时宝恒房地产公司会计刘莹将杨光照领到公司董事长常耀国办公室，商谈好利息为月息贰分，杨光照回家后筹措资金。2011年3月31日，杨光照通过何俊红的姐姐何俊青建行账号打到宝恒房地产公司账号100万元，其中杨光照出借50万元，何俊红出借50万元，何俊青打款后当天，常耀国为杨光照出具了借款协议，约定借款期限为半年，至2011年9月30日还清利息后，当天常耀国又出具100万元（包括何俊红50万元）借条一份，约定月息贰分，借款期限为半年，宝恒房地产公司自愿承担连带保证责任。到2012年1月6日，杨光照通过何俊红的姐夫何维华农行账户汇入宝恒房地产公司会计史福民农行账户27万元，常耀国在公司出具借条一份，宝恒房地产公司签章确认。截至2013年9月，汇总借款本金为77万元，并结算部分利息，常耀国在公司办公室出具80万元借款协议一份，宝恒房地产公司签章确认。提交借款协议1份（2013年9月30日），证明杨光照、常耀国之间借款协议及宝恒房地产公司承担保证责任；提交宝恒房地产公司账号信息，证实杨光照及其亲属交付上述借款；提交银行转账单据2份，证实杨光照与宝恒房地产公司的资金往来；提交借款协议复印件2份，证实杨光照起诉数额的由来；提交由常耀国签名，宝恒房地产公司签章的信誉借款承诺书复印件1份，证实杨光照、常耀国之间借款往来的真实存在，宝恒房地产公司愿以其所属地产项目为上述借款提供担保；提交借款购楼协议书复印件1份，证实至2014年7月26日，杨光照及其众亲属与常耀国之间的借款数额已经达到290万元。宝恒房地产公司主张，1.杨光照提交与借款有关的证据仅有2013年9月30日的借款协议及案外人何俊青为付款人的付款留存单（100万元）为原件，因此宝恒房地产公司对其他未提交原件证据的真实性不予认可。2.杨光照并非本案适格原告。（1）杨光照主张的借款中的50万元，其提交证据载明的出借人为何俊青，并非杨光照，宝恒房地产公司是否已就该笔借款与何俊青结清本息，杨光照都无权就该笔借款提起诉讼。（2）杨光照主张的借款27万元，系通过何维华向史福民出借，但杨光照主张史福民为宝恒房地产公司会计，并未提供相关证据，所以就该借款，杨光照无委托何维华出借的证据，杨光照不能据此认定其有诉权；涉案借款期间宝恒房地产公司并无姓名为史福民的会计，故杨光照不能证明该27万元借款是否为出借款项，是否还有其他用途。3.杨光照陈述的借款用途、经过等与常理不符，其关于本息的计算构成“利滚利”。综上，应依法驳回杨光照的起诉。对于杨光照提供的2013年9月30日的借款协议，杨光照主张，法人代表签字是常耀国书写，宝恒房地产公司盖章，且在该协议下方由宝恒房地产公司会计孙晓童书写该80万元的借款利息，已经于2014年3月31日结清。宝恒房地产公司主张，不能断定该协议上法人代表处是常耀国签字，该协议上的担保公司名称与宝恒房地产公司名称不一致，且加盖印章非宝恒房地产公司备案印章。80万元借款利息已于2014年3月31日结清的内容，是否为孙晓童书写不清楚。对于借款协议上印章真实性，庭后20日内提交司法鉴定申请，逾期视为放弃权利。刘莹、孙晓童并非宝恒房地产公司工作人员。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。在本案中，杨光照主张2013年9月30日的借款80万元，是2011年3月31日的借款50万元、2012年1月6日的借款270000元与77万元的部分利息累计而来。杨光照虽然提供2013年9月30日之前的借条、银行转账单据均为复印件，但该复印件可以间接印证77万元借款本金来源。常耀国在杨光照提供的2013年9月30日的借款协议上签字、宝恒房地产公司加盖印章，视为对该笔借款的认可，应认定常耀国向杨光照借款80万元；该借款协议上载明出借人为杨光照，杨光照在本案中提起诉讼，并无不当；常耀国在该借款协议上签字时，为宝恒房地产公司的法定代表人，但作为涉案款项的借款人，其所借涉案款项并非必然用于宝恒房地产公司，故对宝恒房地产公司主张没有收到过通过常耀国或杨光照直接支付给宝恒房地产公司的涉案款项，并不影响其担保责任的承担；对于该借款，因杨光照提供的借款协议上担保公司处加盖“山东宝恒房地产开发有限公司”印章，对此，宝恒房地产公司虽否认该印章系其公司在公安部门的备案印章，但其未提供证据予以反驳，且该印章系其公司当时的法定代表人提供并加盖，杨光照对此有理由相信，故应认定宝恒房地产公司对常耀国的该借款80万元作出保证，又因该借款协议上并未约定保证方式，根据法律规定，宝恒房地产公司的保证方式为连带责任保证，且上述借款未超出保证期限。关于焦点问题二，杨光照当庭变更诉讼请求，请求常耀国偿还借款本金80万元及利息，利息以借款本金80万元为基数，按月利率2分计算，自2014年4月1日起至判决生效之日止，并由宝恒房地产公司承担连带担保责任。宝恒房地产公司主张，现有证据不能证实协议项下款项真实出借且担保协议无效，杨光照关于本息的计算也构成“利滚利”，故宝恒房地产公司不承担担保责任。一审中，杨光照同意利息以77万元本金为基数，按约定利率计算。一审法院认为：常耀国于2013年9月30日向杨光照借款80万元，并在借款协议上对利率、担保人作出约定，故常耀国应按照约定向杨光照偿还借款80万元及利息，宝恒房地产公司主张杨光照关于本息的主张已计算了复利，但本案系《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施以前，应适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的相关规定。该意见第七条规定：出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。而该意见第六条规定民间借贷的利率最高不得银行同类贷款利率的四倍。杨光照自认80万元借款中含有3万元利息，且同意以77万元本金为基数，按照双方约定的月息2分的利率计算，自2014年4月1日起至判决生效之日止的利息，予以准许。宝恒房地产公司对该借款本息承担连带清偿责任，在承担连带清偿责任后，有权向常耀国追偿。判决：一、常耀国于判决生效后10日内偿还杨光照借款800000元及利息（利息以本金770000元为基数，按月利率2分计算，自2014年4月1起至判决生效之日止）。二、山东宝恒房地产开发有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任，且在承担连带清偿责任后，有权向常耀国追偿。案件受理费11800元，保全费4520元，共计16320元，由常耀国、山东宝恒房地产开发有限公司承担。公告费820元，由常耀国承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宝恒房地产公司提交证据六份：1.中国建设银行转账支票存根原件一张，该支票存根记载2012年2月18日宝恒房地产公司向何俊青还款65万元；2.中国建设银行转账支票存根原件一张，该支票存根记载2012年2月18日宝恒房地产公司向何俊青还款30万元；3.中国农业银行转账支票存根原件一张，该支票存根记载2012年2月24日宝恒房地产公司向何俊青支付款项49.47万元，用途中注明还款5万元；4.证据1支票的银行留存件及凭证各一张；5.常耀国及孙晓童向何维华、何俊青等支付的案涉本息明细及交易凭证复印件一份。以上证据拟证明案涉何俊青、何维华经手的借款，常耀国及孙晓童偿还的本息已超过230万元（已扣除案外人庞存荣部分款项），其中2014年6月后偿还的本金至少55万元。6.青岛正源司法鉴定所司法鉴定意见书原件一份，拟证明借款担保协议中的担保人宝恒房地产公司印章为虚假。经质证，杨光照对证据1至3的真实性无异议，但该三份证据显示，宝恒房地产公司与何俊青资金往来发生于2012年2月，涉案的借款协议中借款涉及时间是2013年9月30日以及2013年12月31日，该三份证据只能证实双方以前的资金往来，不能作为现在还款的依据。对证据4的真实性无异议，但该证据显示，该笔款项的用途为劳务费，与本案的借贷纠纷无关。对证据5的真实性无异议，但认为系偿还的利息。对证据6的真实性和关联性均有异议。签章不存在真假，只有备案章与非备案章之分，即使本案中为非备案章也不影响宝恒房地产公司承担保证责任。杨光照提交证据两组：1.中国农业银行账户取款凭条二份、中国建设银行活期账户明细一份，拟证明宝恒房地产公司提交的证据1至3中涉及的款项，仅是史福民借用何维华的账户进行转款，与其无关。2.中国农业银行交易流水报表两份、中国农业银行交易明细单一份、中国农业银行取款凭条一份，拟证明宝恒房地产公司提交的2012年12月17日向何维华汇的20万元系其向何亮的还款，2013年7月9日向何俊青汇的376030元系其向庞存荣的还款。经质证，宝恒房地产公司对证据1的真实性无异议，但对关联性异议，认为在一审中杨光照关于借款组成的陈述并未涉及该部分内容，应以一审所述为准。宝恒房地产公司偿还该有关款项后，何维华、何俊青与常耀国、史福民之间的其他往来与涉案借款系不同的法律关系，不属于本案的审理范围。对证据2中的中国农业银行交易流水报表的真实性及关联性均有异议，对中国农业银行交易明细单及中国农业银行取款凭条的真实性无异议，但该证据在一审中并未提交，且在一审中杨光照已对2013年7月9日的汇款进行了陈述，故不应采信该证据。另，本院对案外人何维华、何俊青进行调查。何俊青陈述，从其账户汇至宝恒房地产公司的100万元是杨光照及何俊红的钱，未收到宝恒房地产公司100万元的还款；具体的情况不清楚，系其丈夫何维华经办的，涉案的其名下的银行卡也由何维华持有。何维华陈述，宝恒房地产公司提交证据中的转账支票65万元及30万元非向其还款，而是因宝恒房地产公司内部转账不方便，常耀国借用了何维华的银行卡进行转账；49.47万元的转账并不知晓。宝恒房地产公司提供的汇款单明细中的款项均已收到，但2012年12月17日的款项系向案外人何亮的还款，何亮将此款还给银行后，再将重新贷出的钱汇至了孙晓童的账户；2014年5月14日、2014年5月15日及2014年5月28日共30万元的汇款系向案外人庞存荣的汇款，仅是通过何维华的银行卡进行了周转；其余款项系向杨光照归还的利息。涉案的何俊青名下的银行卡系何维华与何俊青一起使用。经质证，宝恒房地产公司对证人证言的真实性不认可，认为以上证人证言能否作为定案依据，应结合其他书证综合认定。另外，法院对以上人员进行调查，说明一审法院未查清有关事实，应当发回重审。杨光照对以上证人证言无异议。二审庭审中，宝恒房地产公司表示对一审判决中的利息及其计算方式无异议。杨光照认可宝恒房地产公司向何俊青的转账系向其偿还的利息。除以上事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案双方争议的焦点问题为：一、杨光照是否系适格原告；二、常耀国应偿还的借款数额；三、宝恒房地产公司是否应承担保证责任。关于争议焦点一，涉案借款协议中记载债权人为杨光照，且杨光照持有借条，故杨光照系适格原告。关于争议焦点二，杨光照提供的2013年9月30日之前的借条、银行转账凭证等证据虽为复印件，但该复印件之间相互关联，能够印证涉案借款系杨光照与常耀国对以前的借款本息结算而来。常耀国向杨光照出具借款协议，且在借款协议上签字，系对该笔借款的认可。常耀国应按照借款协议的约定偿还借款80万元及利息。宝恒房地产公司主张涉案借款已经偿还，并提供了常耀国及孙晓童向何俊青、何维华的转账凭证复印件。对于2014年3月31日杨光照与常耀国结算之前的转账，仅能证实常耀国、孙晓童与何维华、何俊青之间存在资金往来，并不能证实常耀国向杨光照偿还了涉案借款。关于2014年3月31日之后的还款，杨光照主张系偿还的利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因涉案借款约定利息为月息二分，故自2014年3月31日双方结算后所还款项应优先偿还所欠杨光照的利息，超过利息部分的还款，应当折抵本金。2014年4月1日至2014年4月14日的利息为7467元（2%/30天×14天×800000元），常耀国还款21123.5元，偿还利息后，剩余的13656.5元折抵本金，故剩余本金为786343.5元。2014年4月15日至2014年5月15日的利息为16251元（2%/30天×31天×786343.5元），常耀国还款21123.5元，偿还利息后，剩余的4872.5元折抵本金，故剩余本金为781471元。2014年5月16日至2014年6月18日的利息为17192元（2%/30天×33天×781471元），常耀国还款200000元，偿还利息后，剩余的182808元折抵本金，故剩余本金为598663元。2014年6月19日至2014年6月20日的利息为798元（2%/30天×2天×598663元），常耀国还款300000元，偿还利息后，剩余的299202元折抵本金，故剩余本金为299461元。2014年6月21日至2014年7月15日的利息为4991元（2%/30天×25天×299461元），常耀国还款19437元，偿还利息后，剩余的14446元折抵本金，故剩余本金为285015元。2014年7月16日至2014年8月12日的利息为4940元（2%/30天×26天×285015元），常耀国还款19437元，偿还利息后，剩余的14497元折抵本金，故剩余本金为270518元。2014年8月13日至2014年8月30日的利息为3066元（2%/30天×17天×270518元），常耀国还款50000元，偿还利息后，剩余的46934元折抵本金，故剩余本金为223584元。关于争议焦点三，《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定：“依照法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”法人之法定代表人以法人名义从事的民事活动，其民事行为的法律后果应当由法人承担。本案中，宝恒房地产公司时任法定代表人常耀国在借款协议上签字系履行职务行为，其法律后果应由宝恒房地产公司承担。至于借款协议中所加盖的公司印章是否与宝恒房地产公司提供的鉴定样本中的公章是否一致，不影响公司法定代表人常耀国签字的法律效力。因常耀国系履行职务行为，并非无权代理，故宝恒房地产公司要求调查案外人何维华的身份情况以证明其并非善意第三人已无必要，故对该申请，本院不予准许。《中华人民共和国公司法》第十六条规定的“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”系管理性规定，而非效力性规定，即公司为他人提供担保应当经过董事会或者股东会、股东大会决议，未履行该程序的，对外担保的经办人或责任人应当向公司承担内部责任，但不影响对外担保合同的效力。综上，一审法院判决宝恒房地产公司承担保证责任并无不当，本院予以维持。综上所述，宝恒房地产公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更商河县人民法院（2015）商民初字第476号民事判决第一项为：常耀国于本判决生效后10日内偿还杨光照借款223584元及利息（利息以本金223584元为基数，按月利率2分计算，自2014年9月1起至判决生效之日止）。二、山东宝恒房地产开发有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任。山东宝恒房地产开发有限公司在承担连带清偿责任后，有权向常耀国追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，常耀国、山东宝恒房地产开发有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，保全费4520元，共计16320元，由常耀国、山东宝恒房地产开发有限公司负担7820元，杨光照负担8500元；公告费820元，由常耀国负担。二审案件受理费11800元，由常耀国、山东宝恒房地产开发有限公司负担3300元，杨光照负担8500元。本判决为终审判决。审 判 长  吴彦沛代理审判员  刘 洋代理审判员  闵 雯二〇一六年九月二十九日书 记 员  刘 琳