山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终2862号上诉人（原审被告）：王海军。委托代理人：刘生涛，山东孙一海律师事务所律师被上诉人（原审原告）：烟台长延金属有限公司。住所地：烟台市芝罘区港城西大街西山二路***号。法定代表人：宋晓东，该公司经理。被上诉人的委托代理人：刘垒，山东明颖律师事务所律师。原审被告:官芳。原审被告：莱阳建通房地产开发有限公司。住所地：莱阳市和平小学综合楼*楼。法定代表人：王海军，该公司董事长。原审被告：莱阳万融房地产开发有限公司。住所地：莱阳市和平小学综合楼*楼。法定代表人：王海军，该公司董事长。原审被告：中太建设集团股份有限公司。住所地：河北省廊坊市广阳道**号。法定代表人：李文建，该公司董事长。上诉人王海军因与被上诉人烟台长延金属有限公司（以下简称长延公司）原审被告官芳、莱阳建通房地产开发有限公司（以下简称建通公司）、莱阳万融房地产开发有限公司（以下简称万融公司）、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2015）莱阳民一初字第458号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告长延公司诉称：2013年10月3日、2014年3月26日，原告与被告王海军签订借款合同，被告王海军向原告借款人民币7241715元，约定了借款期限及利息，并由被告王海军出具借条。同时亦与被告官芳、莱阳建通房地产开发有限公司、莱阳万融房地产开发有限公司、中太建设集团股份有限公司签订了连带清偿责任协议、声明书及担保合同，承诺对上述借款本息承担连带清偿责任。借款到期后，被告以资金紧张为由至今未偿还借款本息，各保证人也未履行连带清偿责任。原告诉至法院，请求依法判令被告王海军立即偿还原告借款本息10337415元及延期付款期间的利息、违约金；依法判令被告官芳、莱阳建通房地产开发有限公司、莱阳万融房地产开发有限公司、中太建设集团股份有限公司承担连带清偿责任；诉讼费、保全费均由被告承担。原审被告王海军辩称：借款属实，但欠款数额不对，原告主张的利息过高，不应承担违约金。原审被告官芳、建通公司、万融公司、中太公司辩称：担保属实，但该担保中有抵押物，应当先用抵押物承担担保责任后，再由保证人对剩余债务承担连带清偿责任。该债务是货款，债权债务的转让仅有被告王海军承接债务的确认，没有被告莱阳建通房地产开发有限公司转让的相关手续。原审法院审理查明，原告长延公司与被告王海军、建通公司早在2010年就开始发生买卖钢材的业务关系，截止2013年10月10日，被告王海军欠原告长延公司钢材款1508448.23元。2014年1月27日，被告王海军出具证明一份，该证明载明：“王海军自愿将以上所欠长延公司钢材款150万元（壹佰伍拾万元）转为王海军个人借款，期限为6个月（2013年10月1日-2014年4月1日），利息按月利率3％计息，特此证明，王海军，2014年元月27日，注：以实际抵款为准”。2014年3月26日，被告王海军出具证明一份，该证明载明：“王海军自愿将莱阳建通房产地开发有限公司（莱阳凯旋城项目二期）所欠烟台长延金属有限公司钢材款5733267.20元转为王海军个人借款，期限为6个月（2014年3月26日至2014年9月26日），利息按月利率3％计息，特此证明，王海军，2014年3月26日”。2014年11月17日，被告官芳向原告长延公司等人出具声明书一份，该声明书载明：“本人自愿为王海军、莱阳建通房地产开发有限公司、莱阳万融房地产开发有限公司所欠你们的所有借款及货款，提供连带清偿责任，且保证不提出任何异议和抗辩。”2014年11月24日，被告建通公司、万融公司向原告长延公司等人出真声明书，该声明书载明：“本公司自愿为王海军、莱阳建通房地产开发有限公司、莱阳万融房地产开发有限公司所欠你们的所有借款及货款，提供连带清偿责任，并愿意以公司所有的房产及收益提供担保抵押，且保证不提出任何异议和抗辩。”但双方对抵押物均未办理抵押登记。2015年3月31日，被告王海军、中太公司、建通公司与原告长延公司等人签订协议，该协议约定：“中太公司承诺为王海军、建通公司欠烟台长延金属有限公司等人的所有借款及货款承担连带清偿责任。中太公司自愿将济宁新豪德物流城开发有限公司所欠的工程款及质保金抵顶给烟台长延金属有限公司等人（以实际收到的金额为准），用来偿还王海军、建通公司所欠烟台长延金属有限公司等人相应数额的借款及货款，剩余欠款中太公司和王海军、建通公司继续偿还。本协议的签订不影响其他合同和协议的履行。借款合同签订后，被告王海军未按约定偿还借款本息，被告官芳、建通公司、万融公司、中太公司也未履行保证责任。审理中，原告长延公司主张的期内利息自2013年10月1日至2015年5月3日止，以本金150万元为基数，按月利率3％计算的利息，以及自2014年3月26日至2015年4月26日止，以本金5733267.2元为基数，按月利率3％计算的利息；逾期利息自2015年5月4日起至判决生效之日止，按本金150万元为基数，按月利率2％计算和自2015年4月27日起至判决生效之日止，以本金5733267.2元为基数，按月利率利2％计算。放弃违约金的诉讼请求。审理中，五被告主张按借款合同中约定的月利率3％计算利息过高，认可利息按月利率2％计算，但逾期利息在借款合同中没有约定，不同意支付。五被告还主张曾向原告偿还过部分本息，但在举证期限内未提供证据证实其主张。上述事实，有原被告的庭审陈述、证明、借款担保合同、声明书、协议等在案佐证。原审法院认为，民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间产生的借款合同关系，民间借贷合同为实际践性合同，合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告王海军出具的证明以及原、被告签订的借款担保合同、协议都是在自愿、平等的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定和公序良俗的原则，合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。2014年1月27日和2014年3月26日，被告王海军出具的两份证明，是对双方以前买卖钢材业务进行清算后，又转化为借款，并不违反法律规定，故王海军欠原告长延公司借款本金7233267.2元，事实清楚，依法予以认定。被告王海军在借款到期后，未按约定偿还到期的借款本息，被告官芳、建通公司、万融公司、中太公司亦未履行保证责任。现原告依据证明、借款担保合同、协议、声明书的约定，要求被告王海军付清借款本息，被告官芳、建通公司、万融公司、中太公司承担连带偿还责任，理由正当，依法予以支持。原告长延公司按月利率3％计算期内利息过高，应按月利率2％计算，超出部分，不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案被告王海军出具的证明中虽然没有约定逾期利息，但约定借期内的利率，故原告主张按月利率2％计算逾期利息计算至判决生效之日止，符合法律规定，依法予以支持。原告放弃违约金的诉讼请求，是对自己实体权利的处分，并无不当，依法予以准许。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”。本案中的借款担保合同、协议中约定的抵押物并未办理抵押登记，抵押权并未设立。故被告官芳、建通公司、万融公司、中太公司主张的保证人应当在用抵押物承担担保责任后，对剩余债务承担连带清偿责任的抗辩意见，不予以采信。五被告在规定的时间未提供付款的证据，应承担举证不能的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条及相关民事法律法规之规定，原审法院于2016年3月15日判决：一、被告王海军于判决生效之日起十日内偿还原告烟台长延金属有限公司借款本金人民币7233267.2元。二、被告王海军于判决生效之日起十日内向原告烟台长延金属有限公司支付自2013年10月1日起至判决生效之日止，以本金150万元为基数，按月利率2％计算的期内利息和逾期利息，以及自2014年3月26日起至判决生效之日止，以本金5733267.2元为基数，按月利率2％计算的期内利息和逾期利息。三、被告官芳、莱阳建通房地产开发有限公司、莱阳万融房地产开发有限公司、中太建设集团股份有限公司对上述被告王海军应付款项承担连带偿还责任。四、被告官芳、莱阳建通房地产开发有限公司、莱阳万融房地产开发有限公司、中太建设集团股份有限公司在承担连带清偿责任后，有权向被告王海军追偿。五、驳回原告烟台长延金属有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费83824元减半收取、保全费5000元，均由五被告共同负担。宣判后，上诉人王海军不服原审判决，向本院提起上诉称，被上诉人起诉的借款本金及利息上诉人并不是分文未还，上诉人支付了一部分，实际欠款数没有一审判决的那么多，对一审判决的借款本金多判了一百万，要求二审改判。双方在2015年5月28日曾经对过账，对债权债务数额进行过确认，一共欠宋晓东总额是2469万元这么多钱，上诉人认为这是债权债务的一种转让性质，长延公司和刘燕实际上把债权给了宋晓东。事实与理由：1、原审判决认定的上诉人尚欠借款本息数额错误，上诉人的欠款根本没有这么多，上诉人在借款后曾经偿还过被上诉人借款本息，原审判决不予理睬错误。2、原审判决对2015年3月31日协议约定的中太公司以济宁新豪德物流城开发有限公司所欠工程款和质保金抵顶被上诉人欠款事实未予查清。3、原审判决认定上诉人在规定时间内未提供付款证据与事实不符。4、上诉人有新证据证实曾经付款事实。综上，原审判决认定事实错误，判决结果不当，请求二审予以纠正。被上诉人长延公司辩称，上诉人并未向被上诉人烟台长延公司偿还过借款100万元，原审判决事实清楚，证据确实充分，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求，被上诉人长延公司并未把债权转让给宋晓东。二审中，上诉人提交2016年3月9日一审开完庭之后双方就三家借款一并协调处理协商时做的录音。在录音当中被上诉人是确认了三个案子的债务没法分开处理，必须一块调解，按照当初的借款合同约定，上诉人与宋晓东在2015年5月28日对账确认了三个案子借款本息是38293655元，扣除上诉人已经偿还的13603655元，所欠债务还剩2469万元。当初宋晓东代理烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司，处理该公司与龙口市龙族建业有限公司建设工程一案收回的8146587元，所收回的款在宋晓东手里，由宋晓东替上诉人用来偿还部分债务及支付部分费用，其中有偿还刘燕的2013年6月24日借款300万元及第三个月利息7.5万元以及付2013年6月3日王海军借刘燕500万元款及第三个月的利息15万元。提交上诉人王海军与宋晓东签订的授权委托书以及烟台市中级人民法院（2012）烟民一初字第18号民事调解书、万融凯旋城房屋买卖协议书以及宋晓东出具的收条一份，证明以房屋抵顶欠款2238540元；2014年5月28日宋晓东出具的收条一张，收到莱阳万融房地产开发有限公司钢材款60万元；银行打款17次的凭证，总数是507万元。整个借款以及还款的业务过程都是与宋晓东打交道，并且三家名义借款其中有一个是宋晓东，而且宋晓东还是烟台长延金属的法定代表人。录音当中谈的不仅仅是宋晓东在场，而且被上诉人代理人刘垒也在场谈的该事。被上诉人的法定代表人宋晓东称：“上诉人提交的都是与我个人借款给上诉人的明细，我需要回去落实。刘燕与我没有关系，但是借款是通过我认识借的。我是代表上诉人公司拿回800多万元，我们之间有过对账，有个人和公司的借款还有刘燕的借款混在一起。”本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人王海军欠被上诉人长延公司借款本金7233267.2元，事实清楚，有上诉人王海军2014年1月27日和2014年3月26日出具的两份证明为证。现上诉人主张原审判决实际借款本金多判了100万元，被上诉人不予认可，上诉人对其主张不能提供证据证实，故原审法院所作判决正确，应予维持。上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人王海军承担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  丁 伟审判员  于 青二〇一六年九月二十八日书记员  肖 婷