成都市成华区人民法院民 事 判 决 书(2015)成华民初字第5718号原告成都丰硕达贸易有限公司。法定代表人王艳华。委托代理人肖黎。委托代理人王曦。被告成都龙双建筑股份有限公司。法定代表人刘峻。委托代理人陈迅。第三人成都和玺房地产开发有限公司。法定代表人赵青。委托代理人何晓波。原告（反诉被告）成都丰硕达贸易有限公司（以下简称丰硕达公司）诉被告（反诉原告）成都龙双建筑股份有限公司（以下简称龙双公司）、第三人成都和玺房地产开发有限公司（以下简称和玺公司）合伙纠纷一案，本院于2015年10月13日受理。本院适用简易程序，由审判员彭有志独任审判，于2015年12月21日、2016年3月39日、2016年6月24日公开开庭进行审理，原告丰硕达公司的委托代理人肖黎、王曦，被告龙双公司的委托代理人陈迅以及第三人和玺公司的委托代理人何晓波均到庭参加诉讼，现已审理终结。原告丰硕达公司诉称，原告和被告于2010年9月8日签订《工程施工合作协议书》，约定原被告合伙承揽青白江凤凰溪项目，双方约定利润分配方式为，在扣除税金及保证金后，按照五五分成进行分配。2011年8月22日，双方又约定原告提取建筑合同总价的5%作为财务费。2013年9月，该工程进行竣工结算，工程应收金额为25100190元，业主已支付21770212元，尚欠3329807元。工程竣工结算后原告依约要求提取建筑合同价5%作为财务费，被告拒不履行，故请求：一、对原被告进行合伙清算，终止合伙；二、确认原告应分得合伙收益380万元（含债权）三、被告承担本案诉讼费用。诉讼中原告明确第二项诉讼请求中380万元组成为应收工程款2510万元减去原被告共同确认的工程成本1738万元，扣除双方共同确认的5%财务费，剩余即是利润，其中百分之五十应当归属原告，再加上应当给予原告的财务费125万元，酌情认定的金额为380万元。被告龙双公司辩称，一、对于原告请求终止合伙协议的问题，因合伙企业法中并没有规定终止合伙的情形，因此原告的该项诉讼请求没有法律依据，同时因企业所得税现在无法结算，因此合伙无法结算。二、案涉项目现在还没有进行结算，并且案涉项目现在处于亏损，被告账面上记载的应收账款可能无法实现，则原告和被告之间的合伙属于亏损，无法分配利益。故请求驳回原告的诉讼请求。第三人和玺公司述称，案涉工程结算总价款为25100019元，其中包含的川西北公司扩建款1416164元已经单列支付完毕，已经支付给被告龙双公司工程款22266860.93元，欠付1417165.17元。反诉原告龙双公司诉称，反诉被告凤凰栖小区项目负责人胡孝林在青白江凤凰栖小区建设期间，以各种名义从反诉原告处支取47万元，至今没有归还。并且反诉被告提交的2010年9月8日工程施工合作协议书中约定，反诉被告应当出资50万元，但反诉被告并没有按照约定出资，故请求：一、反诉被告返还反诉原告47万元并支付利息（利息以人民银行同期贷款利率为标准，从2012年2月25日起实际还还清之日止）；二、反诉被告向反诉原告补缴出资50万元并支付利息（利息按照人民银行同期贷款利率为标准，从2011年5月1日至实际缴清为止）；三、反诉费用由反诉被告承担。反诉被告丰硕达公司辩称，一、合伙上约定的前期费用已经超出（垫支65万元），并且后期还存在协调费等，故不能存在借支费用需要归还的问题；二、在合伙协议中约定需要提供相关的发票才支付费用，故反诉原告的诉讼请求不能成立，请求驳回反诉原告的诉讼请求。经审理查明，成都市青白江区人民法院（以下简称青白江法院）作出（2014）青白民初字第360号民事判决书，认定如下事实：2010年9月8日，胡孝林作为甲方与乙方黄基树签订“工程施工合作协议书”，约定双方共同参与“凤凰栖小区”工程的运作和管理，并以各自投资比例进行利润分配。但该协议书第五条第2项同时约定“在工程完毕后进行利润分配。利润分配方式为，在扣除税金及保证金后，按五五分成进行分配。”2010年11月29日，和玺公司作为甲方与乙方龙双公司、丰硕达公司签订“关于合作开发凤凰栖房地产项目的协议”，约定以甲方出土地，乙方承担项目主要建设施工任务并投入相应资金的方式，合作开发位于成都市青白江区红阳东路xx号“凤凰栖”房地产项目。该协议第二条第4项约定“甲方同意在本项目开发中乙方占有40%的收益分配权。若在保证完成项目建设的前提下最终乙方的垫资额未达到或超过1170万元，其所占收益分配权可在不超过49%的最高限额内相应增减。”2010年11月30日，丰硕达公司出具书面证明，证明胡孝林带包公司在“凤凰栖”房地产项目担任项目负责人。2010年12月28日，龙双公司作为承包人与发包人和玺公司签订“建设工程施工合同”，和玺公司将上述“凤凰栖”房地产项目的土建、水电安装及装饰装修工程发包给龙双公司，合同价款1650万元。合同指定黄基树为龙双公司的项目执行经理。2011年8月22日，黄基树、胡孝林、杨坤平以股东签名的方式，在便条上记名“凤凰栖施工建设合同以总价5%作为财务费用，由胡孝林完全支配，该费用包括对外的信息及其他费用”，“以叁佰壹拾柒万元为股本金，黄基树贰佰零柒万、胡孝林壹佰壹拾万正，按银行利率1.5%认可，不管多少时间认十月给利息。该款为工程中垫资款。”工程完工后，和玺公司与龙双公司于2013年9月进行了竣工结算，黄基树和胡孝林代表乙方参与了与和玺公司的工程价款审定，经成都华贯建设咨询有限公司审计，工程审定金额为25100190元。青白江法院在审理过程中，丰硕达公司申请对丰硕达公司与龙双公司合伙修建“凤凰栖“房地产项目的盈亏进行司法审计。经青白江法院委托的四川通和会计师事务所有限公司审计，龙双公司应收工程款25100019元，和玺公司已付21770212元，尚欠3329807元未付；工程其他业务收入108817元；工程累计已支出22339567元。关于胡孝林垫资情况，司法审计报告载明“胡孝林垫资情况本项目账面仅反应有2011年3-10#凭证胡孝林报销垫支前期招待费653320元，黄基树、胡孝林、杨坤平3人确认的110万元账面未见记录，黄基树、胡孝林垫资利息部分（按10个月计算）均未予计提记入项目成本”。丰硕达公司在该案中的诉讼请求为：判令龙双公司退还垫支款110万元及利息16.5万元，支付财务费用126.0345万元，承担诉讼费用。青白江法院审理认为，丰硕达公司、龙双公司、和玺公司三方共同签订合作开发凤凰栖房地产项目的协议，三方成立合资、合作开发房地产合同关系。龙双公司作为承包人与发包人和玺公司又签订上述项目的建设工程施工合同，龙双公司与和玺公司又成立建设工程施工合同关系。在上述协议和合同签订前，胡孝林与黄基树签订工程合作协议书，共同修建上述协议和合同约定的房地产项目。工程施工合作协议书签订后，丰硕达公司出具证明认可胡孝林是其公司在该项目的负责人；在龙双公司与和玺公司签订的建设工程施工合同中，龙双公司指定黄基树为项目执行经理，结合胡孝林、黄基树分别代表丰硕达公司、龙双公司与和玺公司进行工程价款审定的事实，可以认定胡孝林、黄基树是代表丰硕达公司和龙双公司签订的工程施工合作协议书。工程施工合作协议约定是丰硕达公司与龙双公司合作修建凤凰栖房地产项目，并约定了利润分配方式，双方应当根据合作协议书的约定共同承担项目的盈亏。现丰硕达公司诉请龙双公司退还垫资款并要求按照工程价款的比例直接从合作组织中提取费用，与合作协议书约定不符，且诉请的垫资款110万元经司法审计在合作组织的账面未见记录，故青白江法院对原告的诉请不予支持。根据审计结果，工程虽有盈利，但和玺公司向龙双公司已支付的工程款加上龙双公司在工程上的其他业务收入，尚不足以弥补工程实际支出，在和玺公司足额付款前，丰硕达公司要求龙双公司进行利润分配的条件亦不具备，且和玺公司与龙双公司、丰硕达公司三方合作开发房地产项目的盈亏情况三方尚未结算，丰硕达公司在本案中亦未对和玺公司提出相关诉请，故丰硕达公司要求龙双公司付款不能成立。故青白江法院判决驳回原告丰硕达公司的诉讼请求。因不服青白江法院一审判决，原告丰硕达公司上诉至成都市中级人民法院（以下简称成都中院），2015年9月9日，成都中院作出二审判决，判决驳回上诉，维持原判决。生效判决认定，一、关于本案的法律关系性质。根据丰硕达公司与龙双公司签订的“工程施工合作协议书”，双方约定了参与承揽（建）“凤凰栖”项目的合作事宜，并对权利义务进行了约定。但任何一方均无房地产开发资质，也不含一方出土地，一方出资进行房地产开发的内容因此该协议不能证明丰硕达公司与龙双公司形成合资、合作开放房地产合同关系。因工程施工合作协议书反映出双方以不同方式共同参与案涉项目工程实施，应以各自投资比例进行利润分配和风险承担，因此双方建立的是合伙关系，一审对案件案由的认定错误，应予纠正。二、关于上诉人是否有权请求合伙期间的“垫资款”或“财务费用”的问题。成都中院认为，根据我国《民法通则》、《合伙企业法》的规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙期间，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产，虽然本案中上诉人和被上诉人并非成立了合伙企业，但二者形成合伙关系。合伙关系存续期间，合伙人不得请求分割合伙财产。就上诉人主张的垫资款和财务费用而言，即使根据上诉人所举的两张便条内容，也反映出是合伙组织的财产中支付该费用，也即要求分割合伙财产。在合伙关系尚未解除清算前，分割合伙财产于法无据。一审法院做出驳回上诉人诉讼请求的判决并无不当。至于上诉人认为一审法院错误认定合伙存续期间支出的成本。因一审法院仅如实认定司法审计结果，并未对双方合伙关系进行清算，故有关合伙关系期间的成本收益、支出可在清算时另案认定，并未影响到上诉人的实体权利救济。同理，上诉人认为一审法院查明了被上诉人以工程款中提取的管理费成本，却不支持上诉人主张的财务费用系审判不公的意见，成都中院认为，管理费和财务费是否应计入合伙经营成本，均可在清算纠纷中加以解决。另查明，2010年9月8日，胡孝林（甲方）和黄基树（乙方）签订的《工程施工合作协议书》约定，第三条乙方责任，2、甲乙双方在签订本协议后，乙方需出资150万元至甲乙双方共管账户，本协议签订之日起2日内，乙方将支付10万元到双方共管账户上，作为前期费用，在9月30日前乙方应向共管账户支付50万元，在签订主合同前，乙方必须提前10天将剩余款项全部打入共管账户，甲方将通知乙方打款。第四条财务管理，财务管理人员必须由甲乙双方共同指派，保证财务的透明度。本工程施工过程中所涉及的5000元以上的开支必须经甲乙双方共同签字同意后方可支付。第五条费用、结算与支付，1、业主支付给本工程的预付款、材料预付款、工程进度结算款等款项，必须首先保证工程经营使用和甲方与业主协调费用。在施工过程中，乙方必须保证足够的资金支付该工程所用，若150万元资金不足由乙方自行解决。第六条违约责任，若乙方（黄基树）在本协议签订后单方面拆退或违约，乙方打入双方的共管账户资金，全部归甲方所有甲方不得退还给乙方（黄基树）。第八条1、本协议经双方签字盖章后生效。履行完协议约定的全部义务、工程竣工验收达标，移交全部工程资料，保修期满，结清各项费用后终止。再查明，2014年12月29日，四川通和会计师事务所有限公司（以下简称通和会计）根据青白江法院的委托，对原被告合作修建的青白江区“凤凰栖”住宅小区工程的修建成本、利润情况、项目应收未收、应付未付情况，合伙各方对项目的出资及领款情况进行审计，用以确定原被告合作期间的盈亏数额。根据审计，被告“凤凰栖”工程项目账面收支情况为：收入25208836元，其中主营业务收入为25100019元，其他业务收入为108817元。成本费用总额为23002323.19元。包括管理费、工程结算税金及附加、营业外支出、财务费用、临时设施、辅助生产以及工程施工项目。账目利润为2206512.81元。根据审计报告记载内容，1、主营业务收入25100019元为成都华贯建设咨询有限公司凤凰栖住宅小区工程竣工结算审定书审定该项目结算金额，截止2014年6月30日，累计收到成都和玺房地产开发有限公司支付的工程款21770212元，应收未收成都和玺房地产开发有限公司余款3329807元。2、其他业务收入108817元主要为出售废旧钢材收入。3、成本、费用23002323.19元：截至2014年6月30日，该项目累计发生支出23002323.19元，已支付相关款项22339567.07元，未付余款662756.12元。（二）与《工程施工合作协议书》约定不符的支付情况：按2010年9月8日胡孝林（甲方）与黄基树（乙方）签订的《工程施工合作协议书》，甲方将主合同项目下全部工程交由乙方负责，甲方负责出面协调与业主间的关系，财务管理人员由甲乙双昂共同指派，工程施工过程中所涉及的5000元以上的开支必须由甲乙双方共同签字同意后方可支付。共计有2738869.26元的款项的支付，成本、费用的列支未见原告丰硕达公司的审核签章。（三）未见合同、相关款项的支付未见原告方审核签章的工程支出金额共计2812751元。（四）项目债权债务情况，截至2014年6月30日，成都龙双建筑股份有限公司“凤凰栖”工程项目应收款项总额为4052751.93元，应付款项总额为2507712.12元。债权债务发生的有关情况说明：1、其他应收款-胡孝林470000元，包括2011年2月办理施工业务借款240000元，备注：胡孝林借据12万元，另黄基树现金付胡孝林2万元，银行打款10万元于胡孝林，未见胡孝林借据资料（合计120000元未见胡孝林借据资料）。2011年3月胡孝林借备用金100000元，备注：2011年3月10日、14日借支单：借黄基树卡转现金，借支单中无借支人签章。2012年4月胡孝林借备用金30000元，备注：胡孝林2012年2月24日领条：借款3万元。2014年6月补记黄基树垫付胡孝林借款100000元，备注：2010年9-10日邓坤碧农商行汇款胡孝林业务凭证。在其他应付款中包括有应付黄基树的款项金额为1191636元和应付胡孝林653320元。在后附的详细说明载明：2011年4-7#凭证黄基树垫付沉降观测费6000、红包4000，消防罚款3000，合计13000元，原始凭证杨坤平领走，未见任何资料；2013年3-22#凭证黄基树垫付开工初期购物60000元，附件资料为杨坤平2012-10-13日收据，收到黄基树项目建设工程生产、办公、生活用具折价6万元，经手人：黄基树，出纳：杨坤平，未见其他人员签章审核。2013年10-5#凭证黄基树垫付材料款94100元，附件收条（据）金额总计37250元，入账金额94100元，差额56850元；2013年10-6#黄基树垫付审计费12990元，费用报销单（报销2012.11-2013审计期间审计人员生活费、茶、烟开支）审核人、报销人均为黄基树。4、其他应付款-胡孝林653320元：2011年3-10#凭证胡孝林垫支前期招待费653320元，附件资料除费用报销单外，未见其他资料。黄基树审核意见：无依据，暂不报销，核实进账。五、审计事项说明：1、本次审计主要财务资料为原告、被告合作修建“凤凰栖”住宅小区工程项目内部账，其入账依据，记账原则为原告、被告共同签字审核，本次审计也主要按该原则进行。经审计，与《工程施工合作协议书》约定相符的成本费用为17389238.93元，对上述与《工程施工合作协议书》约定不符的支出为2738869.26元、未见合同、协议，相关款项的支付未见原告方审核签章的工程支出2874215元，审计未作剔除、调整。对该部分成本、费用，原告、被告双方应本着实事求是的原则逐笔进行核定，并根据核定情况相应调整项目利润。2、2011年3-10#凭证胡孝林报销垫资前期招待费653320元，黄基树签章审核：无依据，暂不报销，核实进账。该部分前期费用挂账预付账款-胡孝林，未作成本、费用列支（其对项目利润的影响金额视原告、被告双方对其核定情况而定）。3、2011年8月22日，黄基树、胡孝林、杨坤平3人确认本项目以总价的5%作为财务费用，由胡孝林完全支配，该费用包括对外的信息及其他费用。本项目经成都华贯建设咨询有限公司竣工结算审核审定结算金额25100019元，按审定结算金额2510019元的5%计算，金额1255000.95元，本项目账面未对该部分费用予以计提计入项目成本。4、2011年8月22日，黄基树、胡孝林、杨坤平3人确认以317万元股份金，黄基树207万元，胡孝林110万元，按银行利率1.5%认可，不管多少时间按10个月计算利息，该款为施工中垫资款。胡孝林垫资情况本项目账面仅反应有2011年3-10#凭证胡孝林垫支前期招待费653320元，黄基树、胡孝林、杨坤平3人确认的110万元账面未见记录，黄基树、胡孝林垫资利息部分（按10个月计算）均未予以计提计入项目成本。5、该项目列支工程结算税金及附加（流转税及所得税）1013806.66元按适用税率计算的税金及附加为1062068.66元，大于账面列支金额48262元。原告、被告双方应根据项目最终实际的纳税情况相应调整项目利润。诉讼中，原告主张对鉴定报告中所列的成本、费用列支作如下认定意见：一、系工程支出，予以认可的为2011年12月，凭证号6的支出，内容为杨文强报业务费，审核人黄基树，入账依据为费用报销单、买个税费用，无其他资料，金额为18500元，列支渠道为管理费用，认定意见为：系原告认识的人，确有发生该项目。二、并非工程支出，属于虚支、虚列成本报价，原告不予认可的如下：2、2011年8月，凭证号11的支出，内容为支付龙双建司上级管理费，审核人无，入账依据为管理费收取单，金额200000元，列支渠道管理费用，认定意见为：违反合同约定，无审核人，违法提取；3、2014年6月，凭证号17的支出，内容为交龙双建司上级管理费，审核人黄基树，入账依据为与龙双公司决算单，金额795999.76元，列支渠道管理费用，认定意见为：违反合同约定，单方审核，违法提取；4、2012年3月，凭证号7的支出，内容为支付个税业务费，审核人黄基树，入账依据为费用报销单、买个税费用，金额10080元，列支渠道管理费用，认定意见为：违反合同约定，单方审核，无正式票；5、2012年6月，凭证号51的支出，内容为支付验收工程守护费、业务用餐、业务招待，审核人黄基树，入账依据为白条收据，金额19442元，列支渠道管理费用，认定意见为：违反合同约定，单方审核，无正式票；6、2013年3月，凭证号18的支出，内容为支付土建水电资料审查费，审核人黄基树，入账依据为水电决算费1万元收据，收款人;肖，签章不完整；土建工程决算费3万元收据，收款人周先斌，金额40000元，列支渠道管理费用，认定意见为：违反合同约定，单方审核，无正式票；7、2013年3月，凭证号1的支出，内容为唐凯报资料归档费，审核人黄基树，入账依据白条收据、报销单，金额9956元，列支渠道管理费用，认定意见为：违反合同约定，单方审核，无正式票；8、2013年3月，凭证号2的支出，内容为黄基树报规划手续费、服务费，审核人黄基树，入账依据白条收据、报销单，其中12475元审核、报销人均为黄基树，金额13588元，列支渠道管理费用，认定意见为：违反合同约定，单方审核，无正式票；9、2013年3月，凭证号3的支出，内容为黄基树报业务用餐、财务服务费，审核人黄基树，入账依据白条收据、报销单，金额7983元，列支渠道管理费用，认定意见为：违反合同约定，单方审核，无正式票；10、2013年10月，凭证号1的支出，内容为唐凯报油费、打印复印费，审核人黄基树，入账依据油费、过路费，金额10091.5元，列支渠道管理费用，认定意见为：违反合同约定，单方审核，无正式票；11、2013年10月，凭证号4的支出，内容为唐凯报水电、土建工程审计费，审核人黄基树，入账依据欠付款说明，应付审结费69750元其中水电14000元土建55750元，金额39750元，列支渠道管理费用，认定意见为：违反合同约定，单方审核，无正式票；12、2013年10月，凭证号6的支出，内容为黄基树报审计工作餐，审核人黄基树，入账依据报销单、审核、报销人均为黄基树，金额12990元，列支渠道管理费用，认定意见为：违反合同约定，单方审核，无正式票；13、2014年6月，凭证号9的支出，内容为黄基树支付律师代理费，审核人黄基树，入账依据报销单，无报销人，审核黄基树，款项汇入陈迅个人账户，金额50000元，列支渠道管理费用，认定意见为：违反合同约定，单方审核，无正式票；14、2014年6月，凭证号14的支出，内容为支付管理人员工资，审核人黄基树，入账依据工资表，金额41600元，列支渠道管理费用，认定意见为：违反合同约定，单方审核，无正式票；15、2013年3月，凭证号22的支出，内容为黄基树垫支临时设物品折价，审核人黄基树，入账依据杨坤平收据，收到黄基树项目建设工程生产，办公、生活用具折价6万元，金额60000元，列支渠道临时设施，认定意见为：违反合同约定，单方审核，无正式票；16、2011年7月，凭证号6的支出，内容为施工用标砖36000匹，多孔砖484700匹，审核人黄基树，入账依据送货明细，杨坤平验收，金额262090元，列支渠道主体工程，认定意见为：所有工程用砖均已由双方签章审核入账，该费用系违反合同约定单方；17、2012年8月，凭证号25的支出，内容为支付张利华五金水电材料，审核人无，入账依据送货单，未经审核程序，金额19200元，列支渠道主体工程，认定意见为：违反合同约定，无审核人；18、2012年8月，凭证号26的支出，内容为支付夏国秀五金水电材料，审核人无，入账依据送货单，未经审核程序，金额56465元，列支渠道主体工程，认定意见为：违反合同约定，无审核人；19、2012年12月，凭证号61的支出，内容为支付刘勇联管材款，审核人无，入账依据材料欠款明细，经办人杨坤平，无其他人员签章，金额206411元，列支渠道主体工程，认定意见为：违反合同约定，无审核人；20、2012年6月，凭证号24的支出，内容为支付消防工程用水、业务费、资料费，审核人黄基树，入账依据白条收据，报销单，金额44240元，列支渠道消防工程，认定意见为：违反合同约定单方审核，无正式票据；21、2012年12月，凭证号68的支出，内容为杨坤平结算雨棚工程款，审核人黄基树，入账依据情况说明，金额48280元，列支渠道装饰工程，认定意见为：违反合同约定单方审核，无正式票据；22、2012年12月，凭证号62的支出，内容为杨坤平结算配电箱工程款，审核人无，入账依据材料欠款明细，经办人杨坤平，无其他人员签章，金额166000元，列支渠道附属工程，认定意见为：违反合同约定无审核人；23、2012年9月，凭证号38的支出，内容为支付李华杰劳务费，审核人黄基树，入账依据白条收据，金额176000元，列支渠道消防工程，认定意见为：违反合同约定单方审核，无正式票；24、2013年10月，凭证号5的支出，内容为黄基树垫付材料款，审核人黄基树，入账依据白条收据，金额56850元，列支渠道总平工程，认定意见为：违反合同约定单方审核，无正式票。三、无法确认是否为工程实际支出，原告在50%的限额捏部分予以认可：25、2012年3月，凭证号40的支出，内容为支付三家公司标书制作费，审核人黄基树，入账依据报销情况说明，金额54400元，列支渠道管理费用；26、2011年8月，凭证号9的支出，内容为支付乔定海机械作业费，审核人黄基树，入账依据乔定海借款单、收条，金额8000元，列支渠道基础工程；27、2011年9月，凭证号4的支出，内容为支付乔定海机械作业费，审核人黄基树，入账依据乔定海借款单，金额19605元，列支渠道基础工程；28、2012年1月，凭证号22的支出，内容为支付乔定海机械作业费，审核人黄基树，入账依据乔定海收据，金额26010元，列支渠道基础工程；29、2012年9月，凭证号42的支出，内容为支付郭代疆土石方检底工程款，审核人黄基树，入账依据郭代强，工程款清单，谢庭蓉审核，金额31498元，列支渠道基础工程；30、2011年9月，凭证号7的支出，内容为支付肖亚飞基础工程护壁劳务费，审核人黄基树，入账依据四川安固泰岩土工程公司收条，金额120000元，列支渠道基础工程；31、2012年6月，凭证号17的支出，内容为支付李电缆料款，审核人黄基树，入账依据李宗平收据，金额20000元，列支渠道主体工程；32、2012年9月，凭证号33的支出，内容为支付李电缆料款，审核人黄基树，入账依据李宗平收据，金额49410元，列支渠道主体工程；33、2013年3月，凭证号8的支出，内容为支付李玉双工程尾款，审核人黄基树，入账依据收据，合同金额48280元，已预支20000元，应付23280元，本次又按30460元支付结算款，多付7180元，金额7180元，列支渠道装饰工程。第三部分总费用合计336103元，原告在168051.5元限额内予以认可。汇总：以上费用审计报告列支共计2738869.26元，原告认可作为工程实际支付186551.5元，剩余2552317.76元部分不予认可。原告对于审计报告第6页所列的（三）未见合同，相关款项的支付未见原告方审核签章的工程支付合计2874215元，原告在50%的限额内予以认可。2010年9月10日，被告龙双公司工作人员向胡孝林转账10万元。2010年10月11日，黄基树向胡孝林转账40万元。2010年11月16日，胡孝林在被告处借支55000元。2010年12月5日，胡孝林在被告处领取备用金45000元。2010年12月28日，胡孝林在被告处借支1万元。2011年1月5日，胡孝林在被告处借支1万元。2011年1月27日，黄基树向胡孝林转账10万元。2011年2月28日，胡孝林在被告处借支20000元。2011年1月27日，黄基树向胡孝林个人账户转账10万元。2011年3月10日和3月14日，胡孝林向黄基树借支合计10万元。2012年2月24日，胡孝林在被告处借支3万元。以上合计金额为97万元。以上事实由当事人陈述以及以下证据在案佐证：1、当事人身份信息；2、鉴定报告；3、民事判决书；4、建设工程合伙协议；5、建设工程施工合同；6、审定书；7、票据；8、收据；9、借支单据等。本院认为，根据当事人诉讼请求和在案证据，针对本诉和反诉部分分别评判如下：一、本诉部分1、关于合伙协议的效力的问题现生效判决已经确定案涉合伙协议的当事人为本案原被告，但是因原告并不具备建设工程资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。而借用资质是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包的建筑施工企业名义承办工程的行为。从案涉证据看，龙双公司与和玺公司签订建设工程施工合同，并且龙双公司指定黄基树为项目执行经理，丰硕达公司派驻胡孝林作为项目经理参与案涉工程全程。工程施工过程中均是和玺公司向龙双公司支付工程款。但是根据约束原被告之间的工程施工合伙协议书中的约定，原告将主合同项下全部工程的实施责任交给被告负责（包括该合同项目下的全部变更工程）。签订该合作协议之后，龙双公司与和玺公司签订建设工程施工合同，因此可以确认系原告借用被告的资质，以合作方式参与案涉工程施工，因此原被告之间的合伙协议因违反法律法规的强制性规定而无效。但现因案涉工程已经竣工结算并交付业主实际使用，故并不影响案涉合伙协议中关于结算条款的效力，原被告双方应参照该合伙协议的内容进行结算。故原告要终止合伙进行清算的请求，本院予以支持。2、关于清算案涉项目的收支费用问题虽然在案涉合伙协议中约定超过5000元的资金使用必须经原被告共同签字确认。根据司法审计报告记载，在案涉工程中有2738869.26元的支出不符合前述约定，同时工程支出未见合同、协议，相关款项的支付未见原告审核的支出2874215元，前述合计金额为5613084.26元的支出原被告之间存在争议。本院认为，参照合伙协议的约定，原告将案涉工程交由被告具体实施，但在实施过程中对于违反案涉约定支出的费用并没有及时提出异议并采取措施加以完善，故原告在没有证据证明前述支出并非因案涉工程发生，则原告在本案中提出的对确认主张，本院不予采纳，则前述费用应当计入案涉工程总支出中。根据案涉工程的审计报告记载，案涉合伙项目的收入为25100019元，其他业务收入为108817元。截止2014年6月30日，龙双公司累计收到和玺公司支付的工程款21770212元，剩余3329807元未支付。诉讼中，和玺公司陈述其中包含的川西北公司扩建款1416164元已经单列支付完毕，已经支付给被告龙双公司工程款22266860.93元，欠付1417165.17元。但是未提供相应证据予以证实，因此本院依照审计报告中确定的未付款金额予以认定。3、关于前期招待费的认定问题根据案涉合伙协议约定，原告需出资50万元作为协调费用，在工程实际施工中，原告报账产生的协调费用总额为653320元。因该笔费用系在合伙之后发生，且被告没有举证证明该笔费用发生并非基于工程产生，因此该笔费用应纳入成本、费用中予以核算。4、关于工程财务费的提取问题。根据生效判决认定的事实，原告有权支配案涉工程总价5%的财务费用。根据案涉工程结算总价款25100019元，则财务费用总额为1255000.95元。原告有权支配该笔款项。但是因该笔款项系针对案涉工程产生，故应计提计入项目成本中。鉴于案涉工程价款和玺公司尚未支付完毕，案涉工程需要交纳的税金数额尚不确定，导致最终利润无法认定，故原告主张利润分配的条件尚不成就，其诉讼主张本院不予支持。二、反诉部分关于龙双公司要求丰硕达公司返还借支的款项47万元的问题。根据司法审计报告的记载，胡孝林在被告处借支金额为47万元，而借支款项均是案涉工程发生，故被告要求原告支付该笔借支款项并无不当，本院予以支持。关于龙双公司要求丰硕达公司向其补足出资款。根据案涉合伙协议，原告需出资50万元作为前期协调费，但是根据查明的事实，该笔费用原告已经实际支出，故龙双公司再主张丰硕达公司出资该笔费用缺乏事实依据，本院不予支持。以上付款金额经抵扣后，龙双公司应支付丰硕达公司785000.95元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告成都龙双建筑股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都丰硕达贸易有限公司支付785000.95元；二、驳回原告成都丰硕达贸易有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告成都龙双建筑股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费本诉18600元，保全费5000元，原告成都丰硕达贸易有限公司承担5000元，被告成都龙双建筑股份有限公司负担18600元；反诉受理费6750元，由反诉原告成都龙双建筑股份有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  彭有志二〇一六年九月五日书记员  赵小宇