北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终5445号上诉人（原审原告）：宋建超，男，1985年10月23日出生。被上诉人（原审被告）：北京燕德宝汽车销售有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区宏达北路26号一层展厅。法定代表人：卓明，董事长。委托诉讼代理人：黄海波，北京东然律师事务所律师。委托诉讼代理人：张天越，北京东然律师事务所律师。上诉人宋建超因与被上诉人北京燕德宝汽车销售有限公司（以下简称燕德宝公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院(2015)大民初字第18825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋建超上诉请求：撤销一审判决第二项，改判燕德宝公司支付2013年10月1日至2013年12月31日期间的工资差额（集团奖金提成）38450元、2014年2月1日至2014年3月31日期间的工资差额（销售奖金提成）13500元，同意一审判决第一项。事实与理由：我提交的与燕德宝公司之间的谈话录音中能够明确体现燕德宝公司承诺其将按照约定向我支付应得的全部酬劳，包括集团奖励和普通销售提成，劳动合同中“每月基本工资外，一切其他报酬均属于奖励性质，发放与否由燕德宝公司决定”应属无效条款；一审法院混淆了集团奖金和销售提成的概念，奖金属于奖励性质，但销售提成中包含劳动者垫付的销售成本，应属销售人员应得的报酬；我提供的新车交付报告和销售发票足以证明我在此期间存在销售行为，但燕德宝公司提供的工资单和我的银行单上均无上述销售提成的发放，燕德宝公司不能举证证明其已经发放全部提成，应承担举证不能的不利后果；劳动合同约定我的用工方式是不定时工时制，但燕德宝公司未提交劳动行政部门的审批材料，而且我提供的证据有部分显示日期是周六日，应当认定为休息日加班。燕德宝公司辩称，我公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。宋建超向一审法院起诉请求：燕德宝公司支付2013年10月1日至2013年12月31日期间的工资差额（集团奖金提成）38450元、2014年2月1日至2014年3月31日期间的工资差额（销售奖金提成）13500元、2012年6月21日至2014年3月31日期间的休息日加班费149184元、2013年6月21日至2014年6月27日期间5天的未休年休假工资8880元，本案诉讼费用由燕德宝公司承担。一审法院认定事实：宋建超于2012年6月21日入职燕德宝公司，任销售顾问，月基本工资为1630元，执行不定时工作制。燕德宝公司与宋建超签订了起止期限为2012年6月21日至2015年6月20日的劳动合同，双方在劳动合同中约定：“除以上每月基本工资外，一切其他报酬（包括年度、季度、月度奖金等）均属奖励性质，即其发放与否、发放数额、发放时间俱由甲方（即燕德宝公司）根据实际情况决定”。宋建超实际在燕德宝公司工作到了2014年4月2日，后宋建超因涉嫌职务侵占被燕德宝公司停职。2014年6月4日，宋建超因涉嫌职务侵占罪被羁押；2015年4月22日，宋建超因犯职务侵占罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。2014年6月27日，燕德宝公司以宋建超存在触犯国家法律和严重违反公司相关规章制度的行为为由，与宋建超解除了劳动合同。燕德宝公司未安排宋建超休年休假。宋建超在2013年7月至2014年6月期间的应发工资（双方存在争议的奖金提成、加班费除外）分别为：22082.23元、25885.13元、12491.33元、10322.00元、18807.69元、33223.50元、30871.87元、2680.00元、2328.03元、2483.09元、2558.03元、2130.00元。宋建超曾就本案申诉至北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会，要求燕德宝公司向其支付工资差额（奖金提成）、周六日加班费及未休年休假工资。2015年12月9日，北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出京开劳仲字[2015]第632号裁决书，裁决：燕德宝公司向宋建超支付2013年6月21日至2014年6月27日期间的未休年休假工资7080.77元；驳回宋建超的其他申请请求。裁决后，宋建超不服起诉至一审法院。庭审中，宋建超提交以下证据：1.销售顾问奖金汇总表打印件、新车交付报告复印件、发票复印件、谈话录音及其书面整理材料，证明燕德宝汽车公司拖欠其集团奖金提成和销售奖金提成。其中，谈话录音中的内容显示燕德宝公司并未明确显示一定会向宋建超发奖金。2.付军的证言（书面和出庭），证明其存在休息日加班，燕德宝公司拖欠其奖金提成，燕德宝公司存在工作打卡记录、车辆销售记录和发放奖金提成的依据。燕德宝公司对上述证据1中销售顾问奖金汇总表打印件、新车交付报告复印件、发票复印件的真实性不认可，对谈话录音及其书面整理材料的关联性不认可，对该组证据的证明目的不认可；对证据2的真实性和证明目的不认可。一审法院认为，宋建超主张燕德宝公司拖欠其集团奖金提成和销售奖金提成，并提交销售顾问奖金汇总表打印件、新车交付报告复印件、发票复印件、谈话录音及其书面整理材料、付军的证言等证据加以证明，但上述证据不足以证明其相应主张，燕德宝公司对上述证据的证明目的亦不认可，宋建超应承担举证不能的法律后果；结合燕德宝公司与宋建超在双方签订的劳动合同关于“每月基本工资外，一切其他报酬（包括年度、季度、月度奖金等）均属奖励性质，即其发放与否、发放数额、发放时间俱由甲方（即燕德宝公司）根据实际情况决定”的约定，向宋建超发放奖金并非燕德宝公司的当然义务。综上，宋建超关于要求燕德宝公司向其支付集团奖金提成和销售奖金提成的诉讼请求，没有依据，不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。宋建超主张其在2012年6月21日至2014年3月31日期间存在休息日加班，燕德宝公司存在工作打卡记录，并提交付军的证言加以证明，燕德宝公司对上述证据的真实性和证明目的均不认可。宋建超提交的上述证据不足以证明其存在休息日加班的事实，且即便燕德宝公司存在打卡记录，仅凭员工打卡记录亦不足以证明宋建超存在休息日加班的事实，宋建超应承担举证不能的法律后果，故对宋建超关于要求燕德宝公司支付相应期间的休息日加班费的诉讼请求，不予支持。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，宋建超在2012年6月21日至2014年6月27日期间与燕德宝公司存在劳动关系，燕德宝公司未安排宋建超休年休假，故宋建超有权要求燕德宝公司支付2013年6月21日至2014年6月27日期间5天的未休年休假工资；北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会相应裁决的数额不低于法院核定的数额，燕德宝同意上述裁决，不持异议。判决：一、北京燕德宝汽车销售有限公司于判决生效之日起10日内支付宋建超2013年6月21日至2014年6月27日期间的未休年休假工资7080.77元；二、驳回宋建超的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宋建超在本院审理期间提交了其主管丁倩所发电子邮件、新车交付报告照片、发票照片等证据以补强燕德宝公司拖欠其奖金提成的证据，燕德宝公司亦认可因宋建超被羁押故未向其支付2013年10月至2013年12月的集团奖金提成及2014年2月至2014年3月的销售奖金提成，结合宋建超一审期间提交的新车交付报告复印件、发票复印件、与燕德宝公司总经理李纯的录音等证据，本院对宋建超关于燕德宝公司拖欠其奖金提成的主张予以采信。就2014年2月至2014年3月期间的销售奖金提成，燕德宝公司提交了客户张微、刘富全、郭蓉三人的新车交付报告、发票、身份证复印件、新车交付前检查清单等证据，用以证实上述三名客户的新车系案外人刘莹和左宾所销售而非宋建超所销售，宋建超对上述证据的真实性予以认可，其虽辩称其实际销售了上述三辆车辆，但并未提交充分证据予以证实，故对宋建超的辩称意见本院不予采信，本院认定张微、刘富全、郭蓉三名客户的车辆并非宋建超所销售，郭建华等十名客户的车辆系宋建超所销售。对一审查明的除奖金提成外的相关事实，本院依法予以确认。本院认为，燕德宝公司与宋建超所约定的奖金提成应属宋建超劳动报酬的组成部分，燕德宝公司应当向宋建超及时足额支付。现燕德宝公司仅因宋建超被羁押即未再向宋建超支付2013年10月至2013年12月的集团奖金提成、2014年2月至2014年3月的销售奖金提成，不符合法律规定，其辩称意见不能成立，本院不予采信。同时指出，因宋建超在本院审理期间提交了新证据，燕德宝公司亦作出了新的陈述，导致本案的事实认定发生了变化，本院按照重新认定的事实对本案予以改判。综上所述，宋建超的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院(2015)大民初字第18825号民事判决第一项；二、撤销北京市大兴区人民法院(2015)大民初字第18825号民事判决第二项；三、北京燕德宝汽车销售有限公司于本判决生效之日起10日内支付宋建超2013年10月至2013年12月的集团奖金提成38450元；四、北京燕德宝汽车销售有限公司于本判决生效之日起10日内支付宋建超2014年2月至2014年3月的销售奖金提成10200元；五、驳回宋建超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由北京燕德宝汽车销售有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  窦江涛代理审判员  董和平代理审判员  李 昂二〇一六年九月十一日书 记 员  黄雅楠