广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终4733号上诉人（原审原告）：东莞市长安镇新安医院。住所地：广东省东莞市长安镇新安社区。负责人：王猛，总经理。委托代理人：杨扬、黄秀娟，分别系广东名道律师事务所律师、辅助人员。被上诉人（原审被告）：胡志恩，男，汉族，1956年2月27日出生，住河南省遂平县。上诉人东莞市长安镇新安医院（以下简称新安医院）因与被上诉人胡志恩劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第2167号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：一、入职时间及职务：胡志恩于2005年2月10日入职新安医院，任清洁工一职。二、工资发放情况：根据新安医院提供的，胡志恩予以确认的工资发放表显示，胡志恩2013年11月至2015年1月应发工资为1860元、1830元、1530元、2060元、1600元、1630元、1790元、1570元、1870元、1540元、1540元、1540元、1570元、1500元、1742元。新安医院提供《医院薪金表2015年02月-09月》显示明胡志恩2015年2月至2015年9月实发工资分别为1290元、1290元、1290元、1490元、1490元、887元、775元、1840元，其中2015年2月至2015年7月社保扣款均为210元，2015年9月社保扣款160元。胡志恩以《医院薪金表2015年02月-09月》为新安医院单方制作为由对该证据不予确认，但未能说明其2015年2月至2015年9月工资数额。三、劳动关系解除时间及原因：2015年10月7日，新安医院以胡志恩存在盗窃行为为由解雇胡志恩。对此，胡志恩不承认有盗窃行为。新安医院称已经就胡志恩盗窃事宜报警，但最终没有立案，公安机关也未对胡志恩进行认定处理。四、出勤时间：双方确认胡志恩每天上班8小时。双方确认的工资发放表显示胡志恩的出勤时间均为全勤。胡志恩主张全勤指其全月上班，没有休息。新安医院主张全勤指胡志恩在上班期间不存在迟到早退旷工请假的情节，但无法解释具体指代的天数。本案仲裁审理阶段，双方均确认胡志恩每天上班8小时，全月上班，没有休息。五、约定工资数额：胡志恩2015年2月份之前底薪为1000元，胡志恩2015年2月份之后至2015年5月份之前底薪为1500元，2015年5月份开始底薪为1600元（9.19元／小时）。六、工资领取情况：新安医院未发放胡志恩2015年9月份至10月份工资。七、参保情况：新安医院已为胡志恩参加社会保险，参保时间至2015年10月份为止。八、年休假情况：胡志恩主张没有休2014年、2015年的年休假，对此新安医院不予确认，但未提供证据予以证据胡志恩已休2014年及2015年的年休假，亦未提供证据证明已支付胡志恩未休年休假工资。九、劳动仲裁申诉请求及劳动仲裁裁决结果：胡志恩于2015年10月26日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1.要求新安医院支付胡志恩违法解除劳动合同赔偿金55000元；2.要求新安医院支付胡志恩2015年9月份以及2015年10月1日至10月7日工资3197元；3.要求新安医院支付胡志恩2013年9月至2015年10月7日加班费15065元；4.要求新安医院支付胡志恩2014年和2015年未休年休假工资总共3800元。东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭作出仲裁裁决书，裁令：1.由新安医院支付胡志恩解除劳动关系的赔偿金35750元；2.由新安医院支付胡志恩2014年、2015年年休假工资共1793元；3.由新安医院支付胡志恩2013年10月份至2015年8月份期间的加班费差额26035元；4.由新安医院支付胡志恩2015年9月份工资2616元、2015年10月1日至7日工资956元；5.驳回胡志恩提出的其他申诉请求。十、其他说明事项：1.胡志恩在2015年10月9日就与新安医院之间的劳动争议到东莞市长安镇新安社区人力资源服务站投诉，经过调解，最终调解不成，并申请劳动仲裁。2.本市最低工资标准为2013年5月1日开始1310元／月，2015年5月1日开始1510元／月。3.原审法院根据新安医院的申请到东莞市公安局街口派出所调取关于报案资料、案涉询问笔录以及讯问笔录。其中新安医院报案人薛晖的笔录显示新安医院于2015年10月5日发现碎石科设备上的电极被盗向街口派出所报案。报案人薛晖在笔录中称因电极用箱子装着，放在碎石科室门口外，胡志恩为新安医院清洁工，平时可到碎石科打扫，胡志恩于2015年10月2日拿走装有电极的纸箱，但薛晖认为胡志恩不知道拿走的是电极，也不知道拿走的碎石设备上的电极，但知道电极是可用品。案外人赖应锋的笔录显示2015年10月5日赖应锋在新安医院保安室旁见到胡志恩的三轮车上有不锈钢治疗车以及废旧纸皮。4.2013年10月工资数额双方均未提供证据予以证明。原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、通知、工资发放表、调解不成证明书、工作证、报纸、原审法院依新安医院申请到东莞市公安局街口派出所调取的询问笔录及庭审笔录等。原审法院认为，本案为劳动争议。新安医院、胡志恩双方对仲裁裁决新安医院支付胡志恩2015年9月工资2616元、2015年10月1日至7日工资956元，不持异议，原审法院对此予以确认。本案的争议焦点为：1.新安医院是否足额支付胡志恩2013年10月至2015年8月加班工资；2.新安医院有无安排胡志恩休2014、2015年年休假，有无支付年休假工资；3.新安医院解除与胡志恩的劳动关系是否合法有据。关于第一个争议焦点。新安医院、胡志恩双方确认胡志恩每天上班8小时。对胡志恩具体出勤天数，胡志恩主张全月上班，且双方在仲裁审理时确认胡志恩全月上班，没有休息，虽新安医院在本案审理阶段主张工资发放表显示的全勤指胡志恩在上班时间不存在迟到早退旷工请假的情节，但无法解释具体指代的天数，也未提供有效证据予以证明，故原审法院对胡志恩的主张予以采信，确认胡志恩全月上班，没有休息。新安医院是否足额支付加班费，关键在于新安医院支付的工资是否低于东莞市同期最低工资标准，因此，原审法院根据东莞市同期最低工资标准，即2015年5月1日前的最低工资标准的小时工资为7.53元，计算得胡志恩正常工作时间工资为1310元，结合每月周六、日以及法定节假日情况，根据双方确认的工资支付表以及2013年11月至2015年8月新安医院应支付胡志恩的工资以及差额如附表所示：时间休息日加班（单位：小时）法定假日加班（单位：小时）加班费（单位：元）实发工资数额（单位：元）应发工资（单位：元）差额（单位：元）2013年11月7201084186023945342013年12月7201084183023945642014年1月56161205153025159852014年2月72161446206027566962014年3月8001205160025159152014年4月6481145163024558252014年5月7281256179025667762014年6月7281256157025669962014年7月640964187022744042014年8月8001205154025159752014年9月640964154022747342014年10月642415061330281614862014年11月80012051360251511552014年12月640964129022749842015年1月7281265153225751043合计13072因双方均未有效举证证明2013年10月以及2015年2月至2015年8月工资数额，故原审法院以2013年11月至2015年1月工资差额平均值871元（13072元÷15个月）作为新安医院需支付胡志恩2013年10月以及2015年2月至2015年8月工资差额的参考值。故新安医院应支付胡志恩2013年10月至2015年8月工资差额合计20040元（13072元＋871元×8个月）。胡志恩在仲裁阶段要求新安医院支付2013年9月至2015年10月7日加班费差额为15065元，是胡志恩对其自身权利的合法处分，原审法院予以支持。故新安医院应支付胡志恩2013年10月至2015年8月工资差额15065元。关于第二个争议焦点。新安医院未提供证据证明其已经安排胡志恩休年休假，也未提供证据证明其已经支付胡志恩未休的年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条规定，胡志恩2014年可休年休假5天及2015年可以休年休假7天（2015年1月1日至2015年10月7日，合计280天，280天÷365天×10天）。根据第一个争议焦点中的认定，胡志恩2014年月工资为1310元，2015年月工资为1421.1元［（1310元／月×4个月＋1510元／月×5个月）÷9个月］，根据《职工带薪年休假条例》第五条、第十一条规定，扣除新安医院已经支付胡志恩的一倍工资，新安医院应支付胡志恩2014年年休假工资602.3元（1310元÷21.75天×5天×200%），2015年年休假工资914.73元（1421.1元÷21.75天×7天×200%）。关于第三个争议焦点。新安医院主张胡志恩存在盗窃行为将其解雇，虽然有对胡志恩盗窃行为报警处理，但公安机关最终没有立案，也未对胡志恩进行认定处理，原审法院到东莞市公安局街口派出所调取的笔录中也未能显示胡志恩有盗窃的故意及行为，故原审法院对新安医院的主张不予确认，认定新安医院违法解除与胡志恩之间的劳动关系。根据第一个争议焦点中的认定的2014年10月至2015年1月工资数额以及双方无异议的2015年9月工资2616元，胡志恩离职前月平均工资为2559元／月［（2816元＋2515元＋2274元＋2575元＋2616元）÷5个月］，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，新安医院应支付胡志恩违法解除劳动关系赔偿金56298元（2559元／月×11个月×2倍）。胡志恩未对仲裁裁决的金额提起诉讼，应视为胡志恩仲裁裁决金额予以认可，故新安医院应支付胡志恩违法解除劳动关系赔偿金35750元。原审法院遂依照《广东省工资支付条例》第二十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、第十一条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限新安医院于判决发生效力之日起五日内向胡志恩支付2015年9月工资2616元、2015年10月1日至同年10月7日工资956元；二、限新安医院于判决发生效力之日起五日内向胡志恩支付2013年10月至2015年8月工资差额15065元；三、限新安医院于判决发生效力之日起五日内向胡志恩支付2014年未休年休假工资602.3元、2015年未休年休假工资914.73元；四、限新安医院于判决发生效力之日起五日内向胡志恩支付违法解除劳动关系赔偿金35750元；五、驳回新安医院其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由新安医院负担。一审宣判后，新安医院不服，向本院提起上诉称：原审判决认定新安医院未足额支付胡志恩2013年10月至2015年8月份期间的加班工资及新安医院未向胡志恩支付2014年、2015年年休假工资是错误的，胡志恩的上述请求无理无据。新安医院提交的工资发放表，胡志恩在领取工资时并未提出任何异议，证明胡志恩明知其工资构成并确认新安医院已向其支付所有加班费用的事实。新安医院提供的《工资发放表》中已明确记录新安医院已向胡志恩支付所有加班工资的事实，且胡志恩在领取工资时并未提出任何异议，证明胡志恩明知其工资构成并确认新安医院已向其支付所有加班费用的事实。其次，胡志恩要求新安医院支付其2014年与2015年年休假工资及2013年10月至2015年8月加班费的主张于法无据。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第27条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，在新安医院已支付加班工资的事实上，胡志恩仍主张要求新安医院支付加班工资，其应就加班事实的存在承担举证责任，在胡志恩未提供任何证据证明其加班事实的情况下，原审法院迳行判决认定新安医院须向胡志恩支付加班工资差额及年休假工资是不符合法律规定的。再者，因清洁工岗位性质特殊，胡志恩在新安医院任职时并无明确规定上下班的时间点，新安医院提供的工资发放表中记载的全勤仅是指胡志恩在规定的工作时间内不存在迟到、早退、旷工、请假等情况，并不等于整一个月均是工作时间，新安医院每月均有安排胡志恩休息休假时间，即使存在加班情况下新安医院亦已经向胡志恩支付了相应的加班工资。二、一审法院认定新安医院违法解除与胡志恩之间的劳动关系是错误的。2015年10月5日，新安医院因发现胡志恩盗取其财物而向东莞市公安局长安分局街口派出所报案并作了调查笔录，从对赖应锋的询问笔录中可知，胡志恩的这一盗取行为可能尚未达到刑事案件立案标准，但不可否认的是胡志恩确实在未经新安医院许可的情况下从新安医院拿走了属于新安医院的财物。胡志恩的盗取行为给新安医院带来的影响是恶劣的，是严重违纪行为，故新安医院对其作出辞退的决定，符合《劳动合同法》关于解除劳动合同的法定要件，不存在违法解除劳动关系的事实。基于上述事实和理由，新安医院上诉请求：1.变更原审判决第二项为新安医院无须支付2013年10月至2015年8月期间的加班工资差额；2.变更原审判决第三项为新安医院无须支付2014年、2015年年休假工资；3.变更原审判决第四项为新安医院是依法解除与胡志恩的劳动关系，无须支付赔偿金；4.本案全部诉讼费用由胡志恩承担。胡志恩未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。双方当事人在二审期间皆未向本院提交新的证据。经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。首先，关于2013年10月至2015年8月的加班工资的问题。双方确认胡志恩每天上班8小时，胡志恩的工资发放表无法看出具体的上班天数，仅显示全勤，故原审法院采信胡志恩的主张，认定其全月上班，没有休息，并无不当。对于胡志恩该月实际工资低于按照东莞市同期最低工资标准折算的工资的月份，新安医院应予以补足加班费差额。其次，关于解除劳动关系的原因问题。新安医院虽主张胡志恩存在盗窃行为并进行报警处理，但公安机关并未立案。且根据原审法院到东莞市公安局街口派出所调取的笔录中亦未能显示胡志恩存在盗窃行为，故原审法院认定新安医院违法解除与胡志恩的劳动关系，处理正确，本院予以维持。最后，原审法院对胡志恩2014年、2015年应休未休年休假工资的处理正确，本院予以维持，不再赘述。综上所述，新安医院的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由东莞市长安镇新安医院负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  许 卫审 判 员  叶志超代理审判员  陈美苑二〇一六年九月二十六日书 记 员  朱光明第1页共12页