浙江省衢州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙08刑终245号原公诉机关浙江省常山县人民检察院。上诉人（原审被告人）蓝青松，绰号“小山东”，于浙江省常山县，农民。因犯聚众斗殴罪于2009年3月27日被常山县人民法院判处有期徒刑三年，2011年6月17日刑满释放。因本案于2015年10月24日被刑事拘留，同年11月25日被取保候审，2016年5月14日被逮捕。现押常山县看守所。辩护人樊厚成、李子仙，浙江三衢律师事务所律师。原审被告人裴潮旺，绰号“小虎”，于福建省建瓯市，农民。因犯非法持有枪支罪于2011年8月11日被福建省建瓯市人民法院判处有期徒刑一年，2012年4月22日刑满释放。因本案于2015年10月19日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现押常山县看守所。原审被告人徐某甲，于浙江省常山县，个体户。因本案于2015年9月9日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕，同年10月30日被取保候审。现在家。原审被告人王某甲，绰号“遥遥、有有”，于浙江省常山县，农民。因犯伪证罪于2006年12月25日被常山县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因本案于2015年9月9日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕，同年10月30日被取保候审。现在家。原审被告人王某乙，绰号“蜡壶”，于浙江省常山县，农民。因本案于2015年9月9日被刑事拘留，同年10月3日被取保候审。现在家。原审被告人胡某，绰号“萝卜”，于浙江省常山县，挖机驾驶员。因本案于2015年9月23日被刑事拘留，同年10月3日被取保候审。现在家。原审被告人谢某甲，于浙江省常山县，铲车驾驶员。因本案于2015年9月23日被刑事拘留，同年10月3日被取保候审。现在家。原审被告人徐某乙，于浙江省常山县，农民。因本案于2015年9月23日被刑事拘留，同年10月9日被取保候审。现在家。原审被告人徐某丙，于浙江省常山县，农民。因本案于2016年5月13日被常山县公安局取保候审。现在家。浙江省常山县人民法院审理常山县人民检察院指控原审被告人裴潮旺犯非法采矿罪、盗窃罪、故意伤害罪，原审被告人徐某甲、王某甲、王某乙、蓝青松、胡某、谢某甲、徐某乙、徐某丙犯非法采矿罪一案，于2016年8月8日作出（2016）浙0822刑初144号刑事判决。原审被告人蓝青松不服，提起上诉。本院于2016年9月1日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院指派检察员陈颖出庭履行职务，上诉人蓝青松及其辩护人李子仙等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，（一）、非法采矿犯罪事实2015年6月初至同年7月中旬期间，被告人裴潮旺、徐某甲、王某甲、王某乙、徐建平（另案处理）五人在未经审批许可情形下，合伙到常山县芳村镇修书村房坞石煤矿区偷采石煤。其中裴潮旺在挖煤现场负责指挥挖机，徐某甲负责出挖机，王某甲负责联系短拨的拖拉机和望风，王某乙负责处理与当地村民关系，所得的利润除去开支五人平分。被告人蓝青松在现场帮忙和望风，被告人胡某在现场开挖机挖煤，被告人谢某甲在龙田口中转站负责开铲车将拉出来的煤装运到拉煤的车上，被告人徐某乙在现场帮忙记账及帮助挖机作业，被告人徐某丙在现场记账、帮助修路。同年6月24日，被告人裴潮旺、徐某甲等人非法采矿行为被常山县国土局查获后，挖机被常山县国土资源局扣押，为弥补挖机被扣押的损失，各被告人仍继续非法开挖石煤，此期间的非法获利归徐某甲所有。被告人裴潮旺等人开采石煤天数超过十五天，销售石煤收入达27万余元。被告人裴潮旺、王某甲、王某乙各分得违法所得20000余元；被告人徐某甲分得违法所得及挖机费用8.5万元，胡某分得6000元，蓝青松分得2000元，徐某乙分得5000元，谢某甲分得10000元，徐某丙分得2000余元。2015年9月25日经衢州方圆检测有限公司检测，芳村镇修书村房坞自然村的石煤样品的发热量等数值其中分析基低位发热量8.64MJ/kg（2066CAL/g）。同年10月8日经化工地质矿山第十八实验室鉴定,常山县芳村镇修书房坞煤矿岩石样品经检测为石煤。被告人谢某甲于2015年9月8日到常山县公安局芳村派出所投案，被告人徐某丙于同月14日自动到常山县公安局芳村派出所投案，被告人胡某于同月23日到常山县公安局城关派出所投案，被告人徐某乙于同日到常山县公安局新都派出所投案，被告人蓝青松于同年10月24日到常山县公安局招贤派出所投案。案发后，常山县公安局从被告人徐某甲处扣押了10万元，王某乙处扣押了6万元，王某甲处扣押了5万元，谢某甲处扣押了1万元，胡某处扣押了3万元，徐某乙处扣押了1000元，蓝青松处扣押了5000元。在审理阶段，被告人徐某乙退出违法所得4000元，徐某丙退出违法所得2000元，徐某甲自愿为裴潮旺退出违法所得1万元，王某乙自愿为裴潮旺退出违法所得5000元，王某甲自愿为裴潮旺退出违法所得5000元。（二）、盗窃犯罪事实2015年8月12日晚，被告人裴潮旺雇佣徐某辛、叶某等人窜至常山县紫港街道富足山村神仙坞沙场，将被害人陈某丁堆放在此的约400立方米砂石窃走，并以11000元的价格卖给徐某壬。经鉴定，400立方米砂石统料价值为1万元。（三）、故意伤害犯罪事实2012年12月26日16时左右，被告人裴潮旺与被害人黄某因琐事在福建省建瓯市玉山镇下洋村村口发生争执。后被告人裴潮旺回到家中拿出水果刀返回现场刺伤黄某的左手食指、右大腿等部位。经鉴定，被害人黄某被锐性外力作用左食指创面植皮，属轻伤二级。据此，原审作出如下判决：一、被告人裴潮旺犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币12万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1.5万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币13.5万元。二、被告人徐某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元。三、被告人王某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币11万元。四、被告人王某乙犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元。五、被告人蓝青松犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1.5万元。六、被告人胡某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1万元。七、被告人谢某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1万元。八、被告人徐某乙犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1万元。九、被告人徐某丙犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1万元。十、公安机关扣押的违法所得徐某甲9.5万元、王某乙2.5万元、王某甲2.5万元、谢某甲1万元、胡某6000元、徐某乙1000元、蓝青松2000元及审理阶段徐某乙退出的非法所得4000元、徐某丙退出的2000元，予以追缴。蓝青松及其辩护人上诉、辩护称，蓝青松参与非法采矿的时间为2015年6月初至6月23日，并未全程参与，数额应在25万元以下，不属于情节特别严重；其参与时间最短、获利最少，系从犯，且有自首情节，与同案犯相比量刑过重。请求二审改判蓝青松一年以下有期徒刑，并处罚金5000元。出庭检察员认为，裴潮旺、徐某甲等多人供述均证明蓝青松自6月初参加非法采矿以来，一直全程参与，即便如蓝青松自己供述的6月23日之后未到采矿现场，但其并未退出该犯罪团伙，只是分工不同；蓝青松系累犯，原判根据其犯罪情节和悔罪表现所处刑罚适当。建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定裴潮旺、徐某甲、王某甲、王某乙、蓝青松、胡某、谢某甲、徐某乙、徐某丙结伙非法采矿及裴潮旺盗窃、故意伤害等事实，有经一、二审庭审举证、质证的证人陈某甲、钟某、廖某、陈某乙、陈某丙、刘某甲、曾某甲有、兰某、曾某乙、刘某乙、余某、郑某甲、谢某乙、王某丙、俞某、邓某、徐某丁、徐某戊、朱某甲、郑某乙、朱某乙、周某、毛某、徐某己、郑某丙、徐某庚、李某、徐某辛、徐某壬、张某、叶某、翁某证言，被害人陈某戊、黄某陈述，书证归案经过、账本一份、户籍证明、扣押清单、诉讼费专用票据、刑事判决书、责令停止违法行为通知书、现场照片，鉴定结论检测报告、鉴定报告、价格鉴定结论书、人体损伤程度鉴定书、文证审查意见等证据证实，上诉人蓝青松及原审被告人裴潮旺、徐某甲、王某甲、王某乙、胡某、谢某甲、徐某乙、徐某丙亦有相应供述在案，本院予以确认。关于蓝青松2015年6月23日之后即未参与本案非法采矿行为的上诉、辩护意见。经查，原审被告人裴潮旺、徐某甲、王某甲、王某乙、徐某乙等人在审查起诉阶段的供述一致证实,蓝青松自6月初参与进本案非法采矿行为后，一直全程参与，直至7月份最后结束。故对该上诉、辩护意见，不予采信。本院认为，上诉人蓝青松与原审被告人裴潮旺、徐某甲、王某甲、王某乙、胡某、谢某甲、徐某乙、徐某丙，未经许可，结伙擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪；原审被告人裴潮旺秘密窃取他人财物数额较大，故意伤害他人致人轻伤，其行为又分别构成盗窃罪、故意伤害罪。在非法采矿共同犯罪中，裴潮旺、徐某甲、王某甲、王某乙属主犯，蓝青松、胡某、谢某甲、徐某乙、徐某丙属从犯。裴潮旺、蓝青松系累犯，蓝青松、胡某、谢某甲、徐某乙、徐某丙有自首情节，裴潮旺、徐某甲、王某甲、王某乙如实供述自己的犯罪事实，各被告人均积极退赃。裴潮旺一人犯数罪，应实行数罪并罚。原判根据上诉人及各原审被告人的犯罪情节和悔罪表现对其所处刑罚并无不当。请求二审再予从轻处罚的上诉、辩护意见，事实及法律依据不足，不予采纳。相关检察意见予以采纳。原判定罪正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二百六十四条、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十九条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人蓝青松的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  祝志昌审 判 员  熊 娟代理审判员  周永敏二〇一六年九月二十七日书 记 员  董美珍