浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书（2015）绍诸草商初字第246号原告：杨秀国，男，1952年8月18日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市。委托代理人：何云明，浙江越晖律师事务所律师。被告：杨文法，男，1956年4月28日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市。委托代理人：洪焕军，诸暨市恒大法律服务所法律工作者。被告：郑水忠，男，1975年2月12日出生，汉族，江西省玉山县人，住江西省玉山县。委托代理人：汤立挺，浙江曦明律师事务所律师。原告杨秀国为与被告杨文法、郑水忠合伙协议纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2015年12月9日、2016年7月12日公开开庭进行了审理。原告杨秀国及其委托代理人何云明、被告杨文法及其委托代理人洪焕军、被告郑水忠的委托代理人汤立挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨秀国起诉称：2008年8月10日，原告与被告杨文法一起与被告郑水忠签订合伙协议书一份，约定合伙施工项目为浙江省杭州市下沙开发区河道整治节制闸二期工程项目。合作方式为：原告与杨文法垫资约200万元人民币，从支付之日起二个月内收回（在工程款到位后提前支取，利息按月利息1.5%计息）；项目利润分配为原告与杨文法作为甲方得60%，乙方（郑水忠）得40%；其中分工为杨文法负责财务，郑水忠负责施工、协调及工程款的回收。协议签订后，中标公司改为浙江长江建设工程有限公司。原告依约投入资金（至2008年11月6日）合计218.85万元。该工程预期90天完工，由于两被告惰于结算，经原告努力后工程造价确定为1073.8809万元。扣除直接支出的原材料、工资及相应的管理费、税费及其他（成本合计约8036498.77元），总计可得利润为2702311元。原告认为两被告没有依约及时履行归还垫资业务，应由被告独立承担赔偿原告的利息损失。且两被告恶意串通，私自侵吞可得利润，严重损害了原告的合法利益。为此原告多次要求被告归还垫资款并分配可得利益。至2008年农历年底，原告尚有153.5万元投入资金没有得到返还，至起诉前尚有93.5万元本金没有返还。现原告诉请：1、判令两被告连带支付尚欠原告建设工程投入资金93.5万元，并赔偿本金153.5万元自2008年11月6日至2013年12月底、本金123.5万元自2014年1月1日起至12月底、本金95.3万元自2015年1月1日起至判决确定的归还日止，均按月息1.5%计算的利息损失；2、判令被告支付原告按30%计算的可分配收益（2702311元×30%）。审理中，原告认为双方订立的合伙协议无效，本案所有资金的收入和支出均由被告杨文法掌控，故将诉讼请求变更为：1、判令被告杨文法返还原告建设工程投入资金合计93.5万元，并赔偿本金153.5万元自2008年11月6日至2013年12月底、本金123.5万元自2014年1月1日起至12月底、本金95.3万元自2015年1月1日起至判决确定的归还日止，均以月息1.5%计算的利息损失；2、判令被告郑水忠对上述债务承担连带清偿责任。被告杨文法辩称：1、原告在第一次起诉后，原承办人为王涛，当时双方约定被告杨文法再付60万元，杨文法也已履行完毕，双方和解，原告以自行和解为由撤诉。故本案已履行完毕，请求驳回原告的诉讼请求。2、2008年8月10日签订合伙协议，双方合伙施工是事实，由杨文法负责财务、郑水忠负责施工，利润分配为原告30%，郑水忠40%。当时原告与杨文法陆续投入资金，该工程于2011年底才完工，核定价为10738809元。扣除管理费和税金，工程并没有盈利。至今原告已收到105万元，超过了其投入的91.85万元资金。3、根据合伙协议的约定，利息应该向郑水忠去取。本案是合伙内部债务关系，不存在连带清偿责任。被告郑水忠辩称：2008年8月10日签订合伙协议是事实，原告与杨文法的资金情况都有相应的凭证。根据合伙协议及2008年11月1日的会议纪要，已经明确原告只负责投资，并不管理具体的事务。杨文法是工程的项目经理，全权负责财务开支，工程账目也在杨文法处。郑水忠是负责工程施工及协调。据了解，工程是盈利的，郑水忠可分得40%的利润。请求法院在查明事实的基础上依法判决。为证实自己的主张，原告杨秀国向本院提供了下列证据：1、原、被告于2008年8月10日签订的合伙协议一份，以证明双方对合伙事宜的约定。该协议书以原告杨秀国及被告杨文法为甲方，被告郑水忠为乙方。双方约定以“浙ＸＸ成市政公用工程有限公司”名义承包杭州市下沙开发区整治节制闸二期工程施工项目；前期项目经费200万元由甲方垫付，从支付日起二个月内收回（工程款到位后提前支取，利息按月利率1.5%计算）；利润由甲方得60%，乙方得40%；甲方负责财务管理，乙方负责工程施工及协调。经质证，被告杨文法对真实性无异议，认为前期费用200万元是估算，并不确定；利息要算也是跟乙方算。被告郑水忠对真实性无异议，投入及支出都是杨文法负责，郑水忠无权直接接触投资，利息也要从利润中扣除。2、2008年11月1日的会议纪要一份，以证明双方进一步明确了分工，由被告杨文法“担任项目经理，全权负责与公司的财务结算、工程的亏损安全等事项并具法律责任”，亏损也由杨文法全部负责。经质证，被告杨文法对真实性无异议，但认为其只是担任了职务，并不是亏损也由其负责。被告郑水忠对真实性无异议。3、杨秀国出资金额汇总表一份、相应的付款凭证等依据15份，以证明截止2008年11月6日原告投入218.85万元。经质证，被告杨文法认为清单是原告单方制作；其中的陈水忠是案外人，杨文法认可陈水忠处70万元的前提是：原告认可杨文法在9月25日前已投入85万元；之后亦有部分金额不予认可。被告郑水忠认为其经手的款项都有凭证，都用于工程。4、工程实际总开支帐一份，以证明按总工程款与支出计算，尚有270万元的利润。经质证，被告杨文法认为总开支实际是1000多万元，工程不存在盈利。被告郑水忠无异议。5、工程造价定案表一份，以证明工程总造价为10738809元。经质证，二被告无异议。6、虚报假账部分账目一份，以证明被告杨文法虚构账目的事实。经质证，被告杨文法认为根本不存在虚报，也不能看到虚报的具体内容，账目由共同聘请的会计做账。被告郑水忠认为具体账目由杨文法负责，支出不是一个人签字即可的。7、工程综合费用汇总表一份，以证明相应的开支内容，扣除虚构的及没有签字的，就是实际开支。经质证，被告杨文法认为是会计制作，没有虚构，也不是全部开支。被告郑水忠未提出异议。被告杨文法提供了下列证据：8、（2012）绍诸草商初字第560号案件的民事裁定书及撤诉报告各一份，以证明前案已达成和解协议且杨文法已履行。经质证，原告杨秀国认为当时多次协商价格，但没有最终达成协议；被告郑水忠认为没有协议。9、工程延期申请表和审批表、项目质量回访表、证明材料，以证明工程实际施工至2011年12月31日止。经质证，原告对真实性无异议，认为申请延期的原告和目的只是整改。被告郑水忠认为合伙工程如期完工。10、银行回单二份，以证明杨文法汇给原告60万元，当时系借款，其中40万元已抵扣，20万元未扣除；收取支付结算表一份，以证明工程款的支付情况。经质证，原告对借款60万元同意扣除，2009年3月之后的支出与实际不符。被告郑水忠认为支出的凭据中有其签字的予以认可，其没有参与维修工程。本院认定：当事人对证据1、2、4、5、7、8、9、10的真实性无争议，应予认定。证据3中双方无异议部分应予认定，其中的一份“下沙节制闸工程投资金额”（原告提供的证据第10页，用草塔镇杨家楼村民委员会信笺纸书写）系该工程的财务人员杨来灿制作，应予认定；结合该清单以确定原告的投入金额。证据6系原告单方制作，相关依据不足，本院不予认定。据此，结合当事人的陈述，本院对本案事实认定如下：原、被告于2008年8月10日签订的合伙协议一份。该协议书以原告杨秀国及被告杨文法为甲方，被告郑水忠为乙方。双方约定以“浙ＸＸ成市政公用工程有限公司”名义承包杭州市下沙开发区整治节制闸二期工程施工项目；前期项目经费200万元由甲方垫付，从支付日起二个月内收回（工程款到位后提前支取，利息按月利率1.5%计算）；利润由甲方得60%，乙方得40%；甲方负责财务管理，乙方负责工程施工及协调。2008年11月1日，双方以会议纪要形式进一步明确了分工，由被告杨文法“担任项目经理，全权负责与公司的财务结算、工程的亏损安全等事项并具法律责任”。协议签订后，原告杨秀国与被告杨文法陆续投入资金，其中杨秀国于2008年9月25日前投入99万元，后支付给杨文法86万元，通过郑水忠投入工程12万元，共计197万元，有负责工程财务账目的杨来灿出具的清单为凭。后被告杨文法从工程款中支付给原告45万元，在前案诉讼过程中支付给原告60万元，共计105万元。另，原告杨秀国与被告杨文法在合伙承包工程期间，杨文法曾向杨秀国汇款60万元，双方认可为借款；杨文法陈述，杨秀国已归还40万元，尚欠20万元；杨秀国同意在本案中扣除该款。杭州市下沙开发区整治节制闸二期工程施工项目实际中标单位系浙江长江建设工程有限公司，具体施工及工程款支付结算等均由被告杨文法实施。因原、被告双方对于工程的盈亏及各自的投入不能达成一致意见，原告于2012年9月向本院提起诉讼。审理中，经协商，杨秀国从杨文法及工程款中共取得60万元，杨秀国于2014年6月以“与杨文法、郑水忠初步达成和解”为由申请撤诉，本院裁定予以准许。后原告再次向本院提起本案之诉讼。本院认为：《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止任何建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案原、被告在工程投标前即订立合伙协议书，以“浙ＸＸ成市政公用工程有限公司”名义承包杭州市下沙开发区河道整治节制闸二期工程，并对资金投入、利润分配、职责分工等事项作了约定。后工程实际中标单位为“浙江长江建设工程有限公司”。原、被告之间的合伙协议违反国家法律的强制性规定，应认定无效。当事人因该无效协议取得的财产应当予以返还。在工程施工过程中，被告杨文法担任“项目经理”，工程的具体施工及财务支付结算均由被告杨文法负责。原告未实际参与工程施工，工程款亦全部由被告杨文法出面领取。根据本案实际情况，确定工程款归被告杨文法所有，原告杨秀国投入的资金应由杨文法返还。原告投入资金后，被告杨文法从领取的工程款中支付了部分给原告，现尚有差额72万元。被告杨文法认为其返还给原告的款项已超过投入，依据不足，本院不予采信。在前案诉讼过程中，原告曾以“初步达成和解”为由申请撤诉，被告杨文法也未能提供证据证明双方已达成解决本案纠纷的最终协议，故原告再次向本院提起诉讼，并无不当。原告杨秀国对造成合伙协议无效亦有明显过错，且双方订立该协议的目的是投入工程，故原告要求赔偿利息损失的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。被告郑水忠向原告领取的款项系投入工程，郑水忠亦无权领取建筑公司的工程款，故原告要求被告郑水忠承担连带责任的诉讼请求依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决如下：一、被告杨文法应返还原告杨秀国因履行合伙协议书所投入的资金计人民币72万元，款限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告杨秀国的其余诉讼请求。如被告杨文法未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费13150元，由原告杨秀国负担6150元，被告杨文法负担7000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  杨燕峰代理审判员  徐国平人民陪审员  蒋栋樑二〇一六年九月五日书 记 员  朱国发