广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民终831号上诉人（原审被告）：南宁市兴宁南城百货有限公司，住所地：南宁市望州南路188号“香樟林”1、2、3号楼底下一层，组织机构代码：09070626-8。法定代表人：钟永利，该公司董事长。委托诉讼代理人：李春晖，广西桂兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐振兴，广西桂兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢海消，女，1967年5月5日出生，汉族，住南宁市兴宁区。委托诉讼代理人：梁树恒，男，住南宁市兴宁区，由南宁市兴宁区吴生街道办事处望州南社区居民委员会推荐。原审被告：宋为岗，男，1984年3月20日出生，汉族，住钦州市钦北区。上诉人南宁市兴宁南城百货有限公司（以下简称兴宁南百公司）因与被上诉人谢海消、原审被告宋为岗健康权纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民一初字第1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日立案后，依法组成合议庭，组织各方当事人进行了调查、辩论和调解。上诉人兴宁南百公司的委托诉讼代理人唐振兴、被上诉人谢海消及其委托诉讼代理人梁树恒到庭参加诉讼，原审被告宋为岗经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴宁南百公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谢海消的全部诉讼请求。后二审庭审时变更上诉请求为：对一审认定的各项损失数额没有异议，但请求改判兴宁南百公司对谢海消的损失只承担40%的赔偿责任。事实与理由：事情的起因是由于谢海消存在调包的嫌疑，工作人员宋为岗正常履行职责，在发现可疑人员后为避免损失，宋为岗拦住谢海消要求查实情况，不存在过错。谢海消否认调包后，宋为岗已经报警，但在等待警察到来过程中，是谢海消不予配合防损员工作，企图挣脱才导致自己受伤，因此本案损失主要过错在于谢海消，应当由其承担50%以上的过错责任。谢海消辩称：一审判决正确，兴宁南百公司上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。本案事实已经有公安机关调解书及不予立案通知书证实，谢海消系因被宋为岗推倒在地而受伤，谢海消不存在任何过错，更没有与兴宁南百公司的售货员串通调包商品，本案责任应全部由兴宁南百公司承担。宋为岗未作陈述。谢海消向一审法院起诉请求：一、宋为岗和兴宁南百公司赔偿谢海消医药费5951.73元、误工费426元、交通费300元、营养费1000元、司法鉴定费700元、残疾赔偿金46610元和精神赔偿金8000元，合计62987.73元；二、宋为岗和兴宁南百公司互为连带赔偿责任同时向谢海消赔礼道歉。一审法院认定事实：2014年7月31日早上9时许，谢海消在兴宁南百公司开办的南宁市兴宁区望州南路南城百货超市内购买猪肉付款后准备离开，宋为岗上前将谢海消拦下，称谢海消购买的猪肉价格与实际猪肉价格不符，随后谢海消在离开过程中与宋为岗发生争执，在拉扯之间谢海消被宋为岗推倒在地上并受伤。经南宁市公安局兴宁分局法医学人体损伤程度鉴定，谢海消的损伤程度为轻伤二级。谢海消为治疗上述伤情于当日前往广西骨伤医院就诊治疗，行腰椎DR提示L1腰椎体骨折，但未予以特殊治疗，期间产生门诊医疗费用117元。同日，谢海消又就其伤情前往广西中医药大学第一附属医院就诊，产生医疗费440元。后因腰痛逐渐加重、活动受限，谢海消遂于2014年8月1日前往广西中医药大学第一附属医院就诊，并于当日住院治疗至2014年8月7日，出院诊断为：脊柱骨折、气滞血瘀症，L1椎体压缩性骨折。出院医嘱：1、建议继续绝对卧床休息2个月，加强腰背肌功能锻炼；4、2月后门诊复查了解骨折愈合情况，不适时请随诊。前述住院期间，谢海消共产生医疗费4154.48元。2014年8月22日，谢海消为治疗本案伤害再次前往广西骨伤医院进行门诊治疗，产生医疗费117元。2014年10月18日、2015年3月18日及3月20日，谢海消为治疗本案伤害先后前往广西中医药大学第一附属医院进行门诊治疗，分别产生医疗费116.95元、673.9元、332.4元。2015年4月22日，经谢海消委托，广西金桂司法鉴定中心对于谢海消人身伤害残疾程度作出广西金桂司法鉴定中心（2015）法鉴字第161号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：谢海消之残疾已构成人身伤害十级残疾。为进行该鉴定，谢海消支出鉴定费用700元。因就上述损失赔偿问题谢海消与兴宁南百公司之间协商未果，谢海消遂提起本案诉讼。另查明，宋为岗系兴宁南百公司的员工，从事防损员工作。一审法院认为：一、关于本案赔偿责任承担的问题。关于兴宁南百公司、宋为岗主张谢海消以低价商品冒充高价商品结账的事实，由于兴宁南百公司、宋为岗所举证据均不足以证实，故对此不予采信。即使谢海消确实存在实施上述行为的可能，根据兴宁南百公司、宋为岗的自述，其也早就通过几个月的举报而关注谢海消的行为，其完全可以通过加强超市内监控摄像等合法的手段进行预防和取证；且如确系兴宁南百公司、宋为岗所主张的，谢海消与兴宁南百公司的员工存在内外通谋，兴宁南百公司、宋为岗完全可以在报警之后通过询问该员工确认谢海消的身份，现兴宁南百公司、宋为岗在没有直接证据且谢海消拒绝配合的情况下通过拉扯的方式强行留滞谢海消，其采取的自力救济行为已经超出必要的合法限度，谢海消因此抗拒而与宋为岗发生拉扯，进而造成谢海消被宋为岗推倒产生损害，宋为岗应当承担侵权责任。虽然兴宁南百公司、宋为岗主张谢海消摔倒存在其挣脱行为的原因，但兴宁南百公司、宋为岗无证据证实其主张，且谢海消对此亦不予认可，故对此不予采信。由于宋为岗系在执行兴宁南百公司的工作任务时造成谢海消损害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，应由作为用人单位的兴宁南百公司承担赔偿责任。如宋为岗认为谢海消因拉扯行为造成宋为岗精神损害的，可另案要求谢海消赔偿，不能以此作为谢海消自行承担其损害的过错责任。二、关于谢海消诉请的各项数额。对于谢海消在本案中的各项损失，结合其所主张适用的《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准（2014）》以及本案的实际情况，经审核后认为：1、医疗费。谢海消因本案伤情门诊及住院诊疗共花费5951.73元，有门诊病历、医疗费用发票予以证实，予以支持。2、误工费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，谢海消的误工时间应当根据其接受治疗的医疗机构出具的证明确定，现谢海消主张按照其住院时间计算其误工天数，有住院发票及出院记录予以证实，符合法律规定，予以支持。谢海消主张按照住宿、餐饮业标准计算其误工费，但无证据予以证实其所从事的行业，其亦无证据证明其最近三年的平均收入状况，故参照广西2014年度城镇居民人均可支配收入标准计算其误工费，具体数额为：23305元／年÷365天／年×6天＝383元。3、交通费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费应根据受害人就医实际发生的费用计算，且应以正式票据为凭，现谢海消未能提供相应票据予以证实其交通费的数额，但结合谢海消的诊疗情况，考虑到谢海消的就诊确实需要一定的交通费用产生，谢海消主张300元交通费符合法律规定，予以支持。4、营养费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，现谢海消虽无医嘱建议其加强营养，但考虑到谢海消骨折的伤情，确需一定的营养支持，故酌情支持500元。谢海消主张的超出部分，没有事实及法律依据，不予支持。5、司法鉴定费。谢海消所进行的伤残等级鉴定产生的700元费用属于其主张权利的必要支出，兴宁南百公司、宋为岗对此亦无异议，对此予以支持。6、伤残赔偿金。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，谢海消经鉴定机构评定为十级伤残，其主张参照广西2014年度城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金符合法律规定，予以支持。具体计算为23305元／年×20年×10％＝46610元。7、精神损害抚慰金。谢海消因本案兴宁南百公司、宋为岗侵权行为而导致受伤致残，确实给谢海消造成了一定程度上的精神损害，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，并结合谢海消的伤情，谢海消主张的8000元的精神损害抚慰金过高，酌情支持5000元。以上款项医疗费5951.73元、误工费383元、交通费300元、营养费500元、司法鉴定费700元、伤残赔偿金46610元、精神损害抚慰金5000元，共计59444.73元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款的规定，应由兴宁南百公司兴宁南百公司予以赔偿。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，一审法院判决：一、兴宁南百公司向谢海消支付医疗费、误工费、交通费、营养费、司法鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计59444.73元；二、驳回谢海消对告宋为岗的诉讼请求。案件受理费1375（谢海消已预交），由谢海消负担90元，兴宁南百公司负担1285元。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为：兴宁南百公司上诉请求改判其对谢海消的损失只承担40%的赔偿责任，但其未能提供相应证据证实系谢海消自行摔伤，即使谢海消是为挣脱宋为岗的扣留而倒地，宋为岗限制谢海消的人身自由也没有法律依据。兴宁南百公司主张其是为避免自己财产受损而采取的合理私力救济，但其提供的证据不能证实谢海消存在侵害其财产的行为，其主张谢海消调包，公安机关已经介入调查，但未予认可，故兴宁南百公司主张谢海消存在主要过错没有事实，本院不予采信。一审法院判决兴宁南百公司承担本案全部赔偿责任是正确的，本院予以支持。兴宁南百公司上诉要求只承担本案40%的赔偿责任理由不成立，本院不予支持。另外，关于谢海消一审提出要求兴宁南百公司、宋为岗赔礼道歉的诉请，一审法院未予审理，但谢海消未对此提出上诉，故本院二审不作处理。综上所述，上诉人兴宁南百公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1375元，由上诉人南宁市兴宁南城百货有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  付 浩审 判 员  包林辉代理审判员  邓振宇二〇一六年九月二十六日书 记 员  骆春利