湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终3719号上诉人（原审原告暨被告）：曾庆伟。委托诉讼代理人：杨雄，湖北大诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖富盈，湖北大诺律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告暨原告）：武汉棕榈泉酒店有限公司，住所地：武汉市江岸区沿江大道229号外滩棕榈泉群楼2层1室、1层1室、1层1-4室。法定代表人：唐靖凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘家和，���北法辉律师事务所律师。上诉人曾庆伟与被上诉人武汉棕榈泉酒店有限公司（以下简称棕榈泉酒店）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初1179号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人曾庆伟及其委托诉讼代理人杨雄、被上诉人棕榈泉酒店的委托诉讼代理人刘家和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。曾庆伟上诉请求：撤销武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初第1179号民事判决第五项，判令被上诉人棕榈泉酒店向上诉人曾庆伟支付经济赔偿金63000元。事实及理由：一审认定上诉人曾庆伟离职前12个月的月平均工资为3727.60元错误。一审认定上诉人曾庆伟担任工程部主管期间，利用职务之便，向本部门员工，多次索要香烟，并提供请假、调班的便利，构���《员工守则》中规定的管理人员利用工作之便营私舞弊，属于严重违反公司规章制度的行为，无需支付赔偿金错误。被上诉人棕榈泉酒店辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。曾庆伟向一审法院起诉请求：1、棕榈泉酒店向曾庆伟支付赔偿金63，000元；2、棕榈泉酒店协助曾庆伟办理失业保险登记，领取失业金。如领取不了，则由棕榈泉酒店向曾庆伟支付失业金损失4，055.7元；3、棕榈泉酒店向曾庆伟支付双休日、节假日加班费43，034元（2年）；4、棕榈泉酒店向曾庆伟返还押金300元；5、棕榈泉酒店向曾庆伟支付2015年5月的工资4，500元。棕榈泉酒店向一审法院起诉请求：判令棕榈泉酒店依法不向曾庆伟支付违法解除劳动合同赔偿金56，000元。一审法院认定事实：2008年9月，曾庆伟入职棕榈泉酒店。双方于2008年10月22日、2009年10月22日、2010年10月22日签订三份一年期的《劳动合同》，约定曾庆伟的工作岗位先为工程人员，后为工程主管，工作时间为标准工时制，每日工作不超过8小时，每周不超过40小时，还约定《员工手册》及其修改、补充规定均同合同条款，缺一不可，与合同具有同等法律效力。2011年10月22日，棕榈泉酒店与曾庆伟签订一份无固定期限《劳动合同》，约定经劳动保障行政部门批准，曾庆伟所在岗位实行综合计算工时工作制，每月工资1，200元，其他约定与之前的《劳动合同》内容相同。2009年11月起，棕榈泉酒店为曾庆伟办理五项社会保险并缴费，并为曾庆伟补缴了2009年7月至2009年10月的基本养老保险。棕榈泉酒店的《员工手册》规定员工有严重过失的予以辞退，《员工手册》规定：利用工作之便进行私人利益交易、管理人员利用职权或工作之便营私舞弊、管理人员向下级索钱或借钱等情形属于严重过失。曾庆伟知晓《员工手册》的内容。曾庆伟担任工程部主管期间利用主管的职务之便向本部门下属员工多次索要香烟，并向本部门下属员工提供请假、调班的便利。2015年1月，被曾庆伟索要香烟的员工向棕榈泉酒店领导反映了上述情况，棕榈泉酒店核实无误后于2015年5月29日以曾庆伟利用工作职权向员工索要香烟及高级价值物品为由将曾庆伟开除。曾庆伟要求支付加班费，但未提交证据证明存在加班事实。根据曾庆伟自行提交的工资条以及棕榈泉酒店提交的工资签收表、工资条、加班补助费登记表，曾庆伟存在加班的月份棕榈泉酒店已将加班费随工资一并发放给了曾庆伟。棕榈泉酒店主张曾庆伟利用职务之便向客户索取财物，但未提交充分的证据予以证明。另查明：武汉丽池投资管理有限公司通过曾庆伟在招商银行的账户（账号：62×××35）发放了2008年10月至2009年3月曾庆伟在棕榈泉酒店工作期间的工资，自2009年4月起棕榈泉酒店通过曾庆伟的上述同一张银行卡发放工资至2012年8月。2012年9月至2015年4月曾庆伟的工资均为现金发放。棕榈泉酒店未向曾庆伟发放2015年5月的工资。2014年5月至2015年4月曾庆伟实际发放的月平均工资为3，727.6元。2008年10月15日，曾庆伟向武汉丽池投资管理有限公司缴纳300元培训费。2015年9月21日，曾庆伟向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决棕榈泉酒店：1、支付违法解除劳动关系经济赔偿金63，000元；2、返还押金300元；3、失业金损失3，445.95元；4、休息日、法定节假日加班费43，034元；5、2015年5月工资4，500元。武汉市江岸劳动人事争议仲裁委员会经审理作出岸劳人仲裁字（2015）第920号《仲裁裁决书》，裁决：一、棕榈泉酒店向曾���伟支付违法解除劳动合同经济赔偿金56，000元、2015年5月工资3，742元，并返还押金300元；二、棕榈泉酒店按失业保险经办机构的规定为曾庆伟办理是否享受失业保险金的核准手续及社会保险转移手续，曾庆伟应于配合；三、驳回曾庆伟的其他仲裁请求。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：。（二）严重违反用人单位的规章制度的；。”本案中棕榈泉酒店的《员工手册》明确规定员工有严重过失的予以辞退，《员工手册》规定了利用工作之便进行私人利益交易、管理人员利用职权或工作之便营私舞弊、管理人员向下级索钱或借钱等情形属于严重过失。曾庆伟利用工程部主管的职务之便向下属员工索要香烟，并向下属员工提供调休、请假上的便利，曾庆伟的上述行为构成���员工手册》中规定的管理人员利用职权或工作之便营私舞弊的情形，属于严重违反棕榈泉酒店规章制度的行为。2015年5月29日，棕榈泉酒店以曾庆伟严重违反公司规章制度为由与之解除劳动关系符合法律规定，依法无需向曾庆伟支付解除劳动关系赔偿金。棕榈泉酒店未向曾庆伟发放2015年5月的工资，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，向曾庆伟支付2015年5月1日至29日的工资3，487.1元（3，727.6元÷31天×29天）。曾庆伟以工资表上的考勤天数证明存在加班事实，从法庭调查情况以及棕榈泉酒店提交的加班补助费明细表来看，工资表上载明的考勤天数并非实际每月工作天数。曾庆伟并未提交其他证据证明存在加班事实，故对于其要求棕榈泉酒店支付加班费43，034元的诉讼请求，不予支持。由于曾庆伟2008年9月与职棕榈泉酒店建立劳动关系后至2009年3月工���期间的工资均由武汉丽池投资管理有限公司通过招商银行卡发放，自2009年4月起棕榈泉酒店通过同一个银行账户向曾庆伟发放工资，棕榈泉酒店与武汉丽池投资管理有限公司存在一定关联。2008年10月15日曾庆伟向武汉丽池投资管理有限公司缴纳300元培训费应当视为应棕榈泉酒店要求缴纳的费用。按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条关于“用人单位为劳动者提供专项培训费”的规定，曾庆伟2008年10月15日向武汉丽池投资管理有限公司缴纳的300元培训费应当由棕榈泉酒店承担，该酒店应当向曾庆伟返还该费用。由于棕榈泉酒店未为曾庆伟缴纳2008年9月至2009年10月的社会保险，必然导致曾庆伟不能享受相应期间的失业保险金，根据《失业保险条例》第四条和《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，棕榈泉酒店应向曾庆伟赔偿失业待遇损失3255元（1085×3）���棕榈泉酒店自2009年11月起为曾庆伟缴纳了各项社会保险，棕榈泉酒店应当在双方劳动关系结束后按失业保险经办机构的规定为曾庆伟办理是否享受失业保险金的核准手续及社会保险转移手续，曾庆伟予以配合。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》二十二条、第三十条、第三十九条、《失业保险条例》第四条、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告暨原告武汉棕榈泉酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向原告暨被告曾庆伟支付2015年5月工资3，208元；二、被告暨原告武汉棕榈泉酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向原告暨被告曾庆伟返还培训费300元；三、被告暨原告武汉棕榈泉酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向原告暨被告曾庆伟支付失业保险待遇损失3��255元；四、被告暨原告武汉棕榈泉酒店有限公司于本判决生效之日起三十日内按失业保险经办机构的规定为原告暨被告曾庆伟办理是否享受失业保险金的核准手续及社会保险转移手续，原告暨被告曾庆伟应予以配合；五、驳回原告暨被告曾庆伟的其他诉讼请求；六、驳回被告暨原告武汉棕榈泉酒店有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，应减半收取10元，免交5元，邮寄费20元，由原告暨被告曾庆伟负担15元，由被告暨原告武汉棕榈泉酒店有限公司承担10元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院认定：曾庆伟离职前12个月的月平均工资为4127.4元。一审查明的其它事实有证据证实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行��查。”关于曾庆伟上诉请求棕榈泉酒店支付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”由此可见，用人单位向劳动者支付赔偿金的前提是违反劳动合同法解除或者终止劳动合同。本案中，棕榈泉酒店根据曾庆伟利用工程部主管的职务之便向下属员工索要香烟并给予调休、请假上的便利的事实，认定曾庆伟严重违反棕榈泉酒店规章制度，并于2015年5月29日解除与曾庆伟的劳动关系符合法律规定。一审认定棕榈泉酒店无需向曾庆伟支付解除劳动关系赔偿金正确，依法应予维持，曾庆伟的此一上诉请求不能成立。一审法院对曾庆伟离职前12个月的月平均工资计算有误，应予纠正。曾庆伟2015年5月的工资应为3985元（4127.4÷21.75×21）。综上所述，曾庆伟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初第1179号民事判决的二、三、四、六项，即二、被告暨原告武汉棕榈泉酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向原告暨被告曾庆伟返还培训费300元；三、被告暨原告武汉棕榈泉酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向原告暨被告曾庆伟支付失业保险待遇损失3，255元；四、被告暨原告武汉棕榈泉酒店有限公司于本判决生效之日起三十日内按失业保险经办机构的规定为原告暨被告曾庆伟办理是否享受失业保险金的核准手续及社会保险转移手续，原告暨被告曾庆伟应予以配合；六、驳回被告暨原告武汉棕榈泉酒店有限公司的其他诉讼请求；二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初第1179号民事判决的第一项、第五项，即一、被告暨原告武汉棕榈泉酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向原告暨被告曾庆伟支付2015年5月工资3，208元；五、驳回原告暨被告曾庆伟的其他诉讼请求；三、被上诉人武汉棕榈泉酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人曾庆伟支付2015年5月工资3，985元；四、驳回上诉人曾庆伟的其它上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。维持一审关于案件受理费用的负担。二审案件受理费10元，由武汉棕榈泉酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  覃兆平审判员  王 伟审判员  李 娜二〇一六年九月五日书记员  廖正国