重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝03民终1278号上诉人（原审原告）:韩淑会，女，1965年8月11日出生，仡佬族，居民，住重庆市武隆县。委托诉讼代理人：张玉春，重庆剑直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:武隆县公安局，住所地重庆市武隆县巷口镇芙蓉西路106号，组织机构代码00869025-2。法定代表人：罗建国，该局局长。委托诉讼代理人：王廷印，男，1984年1月15日出生，汉族，该局团委书记，住重庆市武隆县。委托诉讼代理人：刘锋，男，1987年12月23日出生，汉族，该局干警，住重庆市武隆县。上诉人韩淑会因与被上诉人武隆县公安局劳动争议纠纷一案，不服重庆市武隆县人民法院（2015）武法民初字第02808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩淑会上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判由武隆县公安局支付我违法解除劳动合同赔偿金19812元（按1651元/月，共计算12个月）；2、判决武隆县公安局支付我应休未休年休假待遇4560元（按1651元/月，共计30日）。事实和理由：一审法院认定事实错误：1、一审法院作出判决后，经我到武隆县社会保险局查询，武隆县公安局自2010年开始为我交纳养老保险，直至2016年2月，且我查询所得的《重庆市基本养老保险个人帐户信息表》上载明我参加工作日期为2009年11月1日，因交纳养老保险与建立劳动关系时间有一定脱节，且有证人罗素芝的证言，足以表明我从2009年9月27日开始为武隆县公安局提供劳动，至今已有6年。因此，一审判决计算经济补偿金4个月是错误的。2、一审法院认定我已经休过年休假，没有事实依据。我在武隆县公安局工作一直未休过年休假，武隆县公安局也没有支付我未休年休假待遇。我在武隆县公安局工作了6年，应休年休假共计30日，在合同解除前我的月平均工资为1651元，因此武隆县公安局应当支付我应休未休年休假待遇4560元。3、虽然我已经达到法定退休年龄，但并没有开始享受养老保险待遇，武隆县公安局提前违法解除双方的劳动合同，应当承担违法解除劳动合同的法律责任。合同解除前12个月我的月平均工资为1651元，而我在武隆县公安局工作了6年多，赔偿金应当按照每月工资1651元乘以12个月计算。武隆县公安局辩称，我局不存在违法解除劳动合同的情形，故不应当承担违法解除劳动合同的赔偿金。韩淑会在我局工作期间，我局依法为其缴纳了社会保险，其达到退休年龄而不能享受养老保险待遇，责任不在我局。韩淑会的工作岗位为协勤，我局为韩淑会安排了轮休，韩淑会的休假已达十日以上，我局不应当支付未休年休假工资报酬。韩淑会现提交了《重庆市基本养老保险个人帐户信息表》，该表上记载了我局最早为韩淑会缴纳养老保险费的时间为2010年，我局用工和办理社会保险属于同步进行，故我局认可双方建立劳动关系时间为2010年1月1日，双方在签订书面劳动合同之前，我局并无《工勤人员日程安排》表。韩淑会向一审法院起诉请求：1、判令武隆县公安局支付我违法解除劳动合同赔偿金15600元；2、判令武隆县公安局支付我从2015年9月起至合同解除之日止未支付的绩效工资600元、值班费360元；3、判令武隆县公安局支付我从2009年9月27日起至2015年12月7日止，应休未休法定节假日工资7200元；4、判令武隆县公安局支付我从2009年9月27日起至2015年12月7日止，应休未休年休假工资5760元。一审法院认定事实：韩淑会曾是武隆县公安局的协勤。2012年6月1日，韩淑会（乙方）与武隆县公安局（甲方）签订了《劳动合同书》，合同约定：“……第一条劳动合同期限：1、甲方聘用乙方的劳动合同期限为五年，即2012年6月1日起至2017年6月1日止。……第二条工作内容和工作地点：1、甲方安排乙方到甲方下属各单位担任协勤人员……第三条工作时间和休息时间：1、甲方安排乙方执行标准工时制度。乙方每天工作8小时，每周工作40小时，每周轮流休息2天。但因公安工作的特殊性，需要连续工作才能完成任务的，乙方应按照要求，服从工作安排。乙方加班者，甲方应安排乙方同等时间补休或按有关规定支付加班工资。2、乙方依法享受国家规定的法定节假日。第四条劳动报酬：1、甲乙双方约定，乙方工资薪酬由基本工资+绩效工资两部分组成，基本工资每月950元，绩效工资每月150元……”。合同签订后，韩淑会一直在武隆县公安局下属单位武隆县看守所食堂从事炊事员工作，工作制度为轮班制度。2015年12月7日，武隆县公安局出具终止（解除）劳动合同通知书，以韩淑会达到退休年龄为由，终止劳动合同。2015年12月15日，韩淑会向武隆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，武隆县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳仲不字（2015）43号不予受理案件通知书，以韩淑会超过法定退休年龄为由不予受理。2015年12月28日，韩淑会诉至人民法院。韩淑会在武隆县公安局上班期间，从2012年6月1日年2013年9月30日，每月工资1100元。从2013年10月1日至2014年12月31日，每月工资1350元。从2015年1月1日至2015年12月7日，每月工资1678元。2013年3月5日至2015年12月7日，韩淑会共计在法定节假日加班15天，其中2013年3月5日至2013年9月30日法定节假日加班2天，2013年10月1日至2014年12月31日加班9天，2015年1月1日至2015年12月7日加班4天。武隆县公安局根据公安工作的特殊性，对韩淑会的工作岗位实行轮流上班制，一般按照上班4天休息2天休假，韩淑会每月休息日超过8天的为当年的年休假。韩淑会在2013年3月5日至2015年12月7日期间，平均每月休息10天左右。一审法院认为，一、武隆县公安局是否应当向韩淑会支付赔偿金及赔偿金计算标准。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”2015年8月，韩淑会达到法定退休年龄。之后，武隆县公安局以韩淑会达到法定退休年龄为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定终止劳动合同关系，其终止劳动合同的行为不违反法律规定，不属于违法解除劳动合同。故对韩淑会要求武隆县公安局支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，不予支持。但在本案中，韩淑会尚未开始享受养老保险待遇，武隆县公安局终止劳动合同后，韩淑会也未能从社会保险部门获得基本生活保障，因此，用人单位应当支付经济补偿费用。韩淑会于2012年6月1日至2015年12月7日在武隆县公安局工作，期间共计3年6个月7日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”之规定，武隆县公安局应支付韩淑会经济补偿金6603元[（1678元×11个月+1350元）/12个月×4个月]。韩淑会主张双方于2009年9月建立劳动关系，计算赔偿金标准的时间应当从2009年9月起算，从查明的事实来看，双方于2012年6月签订书面劳动合同并建立了劳动关系。韩淑会虽提供了证人罗素芝的证人证言，拟证明韩淑会、武隆县公安局之间于2009年9月27日建立劳动关系，但证人罗素芝无正当理由，未出庭接受询问，对其证言不予采信。二、武隆县公安局是否应当向韩淑会支付2015年8月之后的绩效工资、值班费及相应计算标准。韩淑会要求武隆县公安局支付2015年9月起至解除合同之日止未支付的绩效工资600元、值班费360元的诉讼请求，根据查明的事实，双方签订的《劳动合同书》，约定的工资标准中已包括绩效工资，之后武隆县公安局对工资总金额进行了上调，武隆县公安局也已按照调整后的标准予以全额支付，韩淑会也未举示证据证明值班费的存在。故韩淑会要求武隆县公安局支付绩效工资600元、值班费360元，缺乏事实依据，不予支持。三、武隆县公安局是否应当向韩淑会支付法定节假日加班工资及加班工资计算标准。韩淑会主张武隆县公安局支付法定节假日加班工资7200元，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条的规定，用人单位在法定节假日安排劳动者工作的，应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。从武隆县公安局举示的2013年、2014年、2015年工勤人员日程安排表来看，韩淑会从2013年3月5日至2015年12月7日期间，在法定节假日加班共计15天。根据《劳动部工资支付暂行规定》第十三条：“……（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资的300%支付劳动者工资。……”的规定，故武隆县公安局应当支付韩淑会法定节假日加班工资为2905元[（1100元/月÷21.75天×2天＋1350元/月÷21.75天×9天＋1678元/月÷21.75天4天）×300%]。根据劳动部《劳动工资支付暂行规定》第六条“……用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。”之规定，武隆县公安局仅对两年内的资料承担举证责任，武隆县公安局举示了2013年3月5日至终止劳动合同之日的工作日程安排表，对于2013年3月5日之前的法定节假日加班情况，应当由韩淑会承担举证证明责任。因此，韩淑会主张2013年3月5日之前的法定节假日加班工资，由于其未能提供相应的证据，不予支持。四、武隆县公安局是否应当向韩淑会支付未休年休假工资及未休年休假工资计算标准。根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”和第五条：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排”之规定，韩淑会依法应当享有年休假，武隆县公安局应当统筹安排韩淑会休年休假。但武隆县公安局根据公安工作的特殊性采取轮流上班制，从其提供的日程安排表中已载明韩淑会月休息超过8天以上为当年年休假，且韩淑会在2013年、2014年、2015年中每月休假天数均在10天左右，全年除法定休息时间以外的休假时间均超过5天。故对武隆县公安局辩称韩淑会已休年休假，不应当支付其未休年休假工资的理由，予以采信。现韩淑会要求武隆县公安局支付未休年休假日工资5760元，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、武隆县公安局在判决生效后十日内一次性支付韩淑会经济补偿6603元，法定节假日加班工资2905元，合计9508元。二、驳回韩淑会的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由武隆县公安局负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。韩淑会提交了一份《重庆市基本养老保险个人帐户信息表》，拟证明其在武隆县公安局工作满6年；武隆县公安局对该表无异议，认为双方建立劳动关系时间应当从2010年1月1日缴纳养老保险时起算。本院二审补充查明：韩淑会提交了一份于2016年3月9日从武隆县社会保险局获取的本人《重庆市基本养老保险个人帐户信息表》。该表载明“单位名称：武隆县公安局”，“公民身份号码XXXXX，姓名韩淑会，参加工作日期20091101”。该表还载明韩淑会2010年至2015年每年当年缴费月数为12个月，2016年当年缴费月数为2个月。韩淑会与武隆县公安局均认可一审判决对韩淑会在劳动合同终止前十二个月的平均工资的认定。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于韩淑会与武隆县公安局何时建立劳动关系的问题。韩淑会在二审中提供的《重庆市基本养老保险个人帐户信息表》记载其于2010年1月起作为武隆县公安局工作人员缴纳了基本养老保险，韩淑会未提交充分证据证明其与武隆县公安局建立劳动关系的时间为2009年9月27日，故本院对韩淑会与武隆县公安局建立劳动关系的时间依法认定为2010年1月1日。自2010年1月1日至2015年12月7日，韩淑会在武隆县公安局工作了5年11个月7日。二、关于武隆县公安局是否应当向韩淑会支付解除劳动关系赔偿金的问题。2015年8月11日，韩淑会年满50周岁达到法定退休年龄，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案，韩淑会达到法定退休年龄，而武隆县公安局以该事由终止双方的劳动合同，符合法律规定，不属于违法解除劳动合同。韩淑会的该项主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，劳动者达到法定退休年龄，用人单位终止劳动合同并不属于该法第四十六条规定的情形，用人单位不承担向劳动者支付经济补偿金的责任。一审判决武隆县公安局向韩淑会支付经济补偿6603元错误，本应纠正，但鉴于武隆县公安局并未对本案提起上诉，故对一审该项判决结果予以维持。三、关于韩淑会主张的4560元未休年休假工资是否应当得到支持的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”和第五条：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排”的规定，韩淑会依法应当享有年休假，武隆县公安局应当统筹安排韩淑会休年休假。双方建立劳动关系的时间为2010年1月1日，韩淑会在2011年、2012年应休年休假天数各为5天。因用人单位对劳动者的相关资料负有两年保存责任，超过两年应由劳动者承担举证责任，韩淑会并未提交证据证明其在2011年、2012年未休年休假，应当承担不利的法律后果。故本院对韩淑会主张由武隆县公安局支付未休年休假工资报酬的上诉请求，依法不予支持。综上所述，韩淑会的上诉请求不能成立，应予驳回；因本案出现新证据，导致一审判决认定的事实发生变化，鉴于武隆县公安局未提起上诉，本院对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由韩淑会负担。本判决为终审判决。审 判 长  李川代理审判员  吴聪代理审判员  冯超二〇一六年九月二十三日书 记 员  李泓