上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终6067号上诉人(原审原告)：席永明，男，1979年10月14日生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：王政，北京市世纪(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海联家超市有限公司共江店，住所地上海市。负责人：徐沸，区长。委托诉讼代理人：张犇，上海市锦泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘道荣，上海市锦泓律师事务所律师。上诉人席永明因与被上诉人上海联家超市有限公司共江店(以下简称“联家超市共江店”)劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初8122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人席永明及其委托诉讼代理人王政，被上诉人联家超市共江店的委托诉讼代理人张犇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。席永明的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、法律适用错误。1、联家超市共江店在一审过程中已经确认席永明是原岗位44部门主管，从席永明接到调岗通知起至今一直存在，联家超市共江店与上海联家超市有限公司虹口店(以下简称“联家超市虹口店”)是不同的法律主体，两者相距15公里，而双方劳动合同签订的主体是联家超市共江店。2012年3月5日双方签订无固定期限劳动合同时，就工作地点变更就有协商的惯例。一审法院未对上述事实给予确认，亦未要求联家超市共江店就调换席永明岗位行为的合法性与合理性进行举证，显然属于查明事实不清。2、席永明向一审法院递交了“排班表”、“考勤签到表”，该两份证据相互印证，足以证明联家超市共江店采取考勤制度，也可以证明席永明的实际工作时间是早七点至晚七点(含两个小时休息时间)，变更工作地点后工作时间将延长至早七点至晚九点。但一审法院未采纳上述证据，仅机械地认定联家超市共江店实行工时确认制度，系事实认定错误。3、一审法院认为联家超市虹口店与联家超市共江店同属上海联家超市有限公司的分支机构，属于双方劳动合同约定的工作地点范围，属于法律适用错误。双方的劳动合同签订主体是席永明和联家超市共江店，其具有独立的营业执照，具有用人单位的主体资格，一审法院不能将劳动合同的一方主体联家超市共江店扩大认定为上海联家超市有限公司。席永明在协商过程中，依旧坚持去劳动合同约定的岗位上班，不存在消极怠工或者旷工的情形。4、关于绩效奖，2012年、2013年和2014年席永明都拿到过，故席永明主张的2015年的3,000元绩效合理有据，应予支持。二、一审存在程序违法。一审过程中，联家超市共江店在法院指定的举证期限过后才当庭提交证据，一审法院在未向席永明作任何释明也未给席永明相应的举证时间就径行组织了质证。而席永明在一审第一次庭审后对联家超市共江店的证据提出了反驳证据，但一审法院以“已判决”为由将该证据退回。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误且程序违法，所作判决不公，请求二审法院发回重审或依法改判。联家超市共江店辩称，席永明在联家超市共江店与联家超市虹口店的工作岗位和内容没有变化，两地同属于双方劳动合同约定的工作地点，仅地点变化不属于合同内容变更，是公司在合同约定的范围内所进行的自主管理。公司对席永明多次进行规劝、通知，但其置之不理。关于考勤问题，同一审庭审意见。关于绩效问题，双方的劳动合同中没有此项约定，员工手册中明确约定了绩效的发放条件，席永明不符合该条件。席永明向一审法院起诉请求：判令联家超市共江店支付席永明：1、违法解除劳动合同赔偿金124,980元；2、2012年1月1日至2015年12月31日期间延时加班工资54,915.30元；3、2015年度绩效奖金3,000元。一审法院认定事实：席永明于2001年7月9日进入联家超市共江店工作，2009年被调至上海联家超市有限公司友谊南方商城店(以下简称“联家超市南方店”)工作，2011年9月由联家超市南方店再调回联家超市共江店。双方于2012年3月5日签订无固定期限劳动合同，约定席永明工作性质为营运部门管理工作，主要工作地点为上海，其他工作地点还包括联家超市共江店在国内各分支机构所在地、关联企业所在地等，劳动合同附件列明家乐福中国关联公司包括上海联家超市有限公司。席永明实际担任44部门主管工作。席永明所属销售主管岗位2013年6月1日至2015年5月31日期间实行不定时工作制，2015年6月1日至2017年5月31日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。联家超市共江店实行工时确认制度，席永明2014年至2015年签名确认的工时未超过法定工时。2016年1月12日，联家超市共江店通知席永明调入联家超市虹口店工作，担任44部门家电主管职务，薪酬待遇不变，如收到通知后不去联家超市虹口店报到，将按照公司相关规定处理。2016年1月18日，联家超市共江店以席永明未按公司调动安排的岗位工作，在原岗位已无工作内容的情况下消极怠工为由，向席永明发出二级警告违章违纪单。2016年1月28日，联家超市共江店以席永明从2016年1月19日到2016年1月28日未按公司调动安排的岗位工作内容的情况下消极怠工为由再次向席永明发出二级警告违章违纪单。2016年2月6日，联家超市共江店以席永明从2016年1月29日到2016年2月6日未按公司调动安排的岗位工作内容的情况下消极怠工为由第三次向席永明发出违章违纪单，处罚结果为最后警告，同日，联家超市共江店向席永明发出《关于最后督促员工席永明执行调动的函》，通知席永明立即执行已生效的调动，否则将按照规章制度做出处理。2016年2月16日，联家超市共江店根据员工手册规定，以席永明无视上级安排、故意消极怠工和一年内有二次二级违纪行为者即严重违纪行为为由解除双方劳动关系。席永明于2016年3月4日申请仲裁，要求联家超市共江店支付违法解除劳动合同赔偿金126,000元、2012年1月1日至2015年12月31日期间延时加班工资56,053.08元、2015年度绩效奖金3,000元、2015年度未休年休假工资2,860元、福利卡250元和年夜饭费150元，仲裁庭审中，席永明放弃要求联家超市共江店支付2015年度未休年休假工资2,860元、福利卡250元和年夜饭费150元。仲裁裁决对席永明的申诉请求不予支持。席永明对仲裁裁决不服，诉至原审法院。一审法院认为，席永明与联家超市共江店之间存在劳动关系的事实清楚，予以确认。联家超市虹口店与联家超市共江店同属上海联家超市有限公司分支机构，属于双方劳动合同约定的工作地点范围，联家超市共江店在保持席永明岗位和薪酬待遇不变的情况下，调动席永明至联家超市虹口店工作并无不妥，亦并非劳动合同的变更，席永明在收到通知及违章违纪单后仍拒不到岗，联家超市共江店根据员工手册规定解除双方劳动合同的做法并无不当，席永明要求联家超市共江店支付违法解除劳动合同赔偿金，不予支持。双方劳动关系已于2016年2月16日解除，席永明不符合享受2015年管理层绩效奖金的规定，对席永明要求联家超市共江店支付2015年绩效奖金的请求，不予支持。关于席永明主张延时加班工资，席永明并未提交证据证明2012年至2013年有加班情形，而席永明所属岗位2013年6月1日至2015年5月31日期间实行不定时工时制度，且根据席永明签字的工时确认单，席永明2014年度和2015年度工作时间并未超过法定工作时间，故对席永明要求联家超市共江店支付2012年1月1日至2015年12月31日期间延时加班工资的请求，不予支持。据此判决：驳回席永明的全部诉讼请求。二审中，席永明提供了考勤签到表作为证据，证明席永明所在的44部门采取考勤制度，联家超市共江店留有相应的考勤表。联家超市共江店所述的44部门不采取考勤制度是虚假的。该考勤签到表中所记载的“DUTY/OFF”一栏中所录入的“D1”、“D2”、“0”与席永明一审中递交的“排班表”中的“D1”、“D2”、“0”可以相互印证，足以反驳联家超市共江店递交的“工时确认单”。联家超市共江店发表质证意见：真实性认可，该签到表是联家超市共江店在仲裁时提交的证据。该表上只有上班时间，没有下班时间。如果是考勤记录的话理应记录下班时间，这实际上只是管理人员的签到表，而非考勤表。不能作为认定工时的依据。对一审中席永明提交的排班表中D1、D2的时间不认可，2016年1月12日之后该表上已无上诉人名字，已经将其名字从表中去除，因为公司已经告知席永明在联家超市共江店无工作内容，但席永明执意来联家超市共江店上班并自行在签到表的角落处签字。综上，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于劳动合同的解除，席永明主张联家超市共江店未与其协商单方变更其工作地点，在席永明不同意的情形下以旷工为由单方解除劳动合同，实属违法解除。联家超市共江店认为新旧工作地点都在劳动合同约定的范围内，不涉及劳动合同变更，席永明无理由拒不到岗构成旷工，单位有权解除劳动合同。席永明提交的劳动合同中明确约定席永明的其他工作地点还包括联家超市共江店在国内各分支机构所在地、关联企业所在地等。合同附件中载明上海联家超市有限公司系家乐福中国的关联公司，即合同约定的“关联企业”，而联家超市共江店与虹口店同属于上海联家超市有限公司的分支机构，亦当然属于该“关联企业”。联家超市共江店在劳动合同约定的范围内对席永明的工作地点进行调换，系用人单位合法行使自主经营管理权的体现，不构成未经协商单方变更劳动合同。联家超市共江店以席永明拒不到岗严重违纪为由解除劳动合同合法有据。关于加班工资，席永明二审庭审时提交了考勤签到表证明其所在的44部门实行考勤，并非实行不定时工时制度，席永明的实际工作时间远超法定工作时间，单位理应支付加班工资。但该签到表中只记载了上班时间，没有下班时间，据此无法认定席永明的工作时间，也无法确认其所在的44部门实行考勤管理。从联家超市共江店提供的两份上海市宝山区人力资源和社会保障局《准予企业实行其他工作时间制度决定书》可以看出席永明所在岗位自2013年6月1日起至2017年5月31日止实行综合工时制、不定时工时制，且双方的劳动合同也约定实行不定时工作制。此外，从有席永明签字的2014年度和2015年度工时确认单可以看出，席永明该期间的工作时间并未超过法定工作时间。因此，对席永明关于加班工资的请求本院不予支持。关于绩效奖，双方的劳动合同中并未约定，而设立绩效奖是用人单位对员工进行自主管理的一种方式，单位有权对具体的发放条件进行设定。联家超市共江店主张席永明并不符合员工手册规定的绩效奖发放条件，因而不同意发放其2015年度绩效奖，有理有据，予以采信。席永明主张其2012年度、2013年度以及2014年度都有领取过绩效奖，所以2015年度亦应获得，却没有提供证据证明其符合2015年度绩效奖发放条件，对此不予认可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人席永明负担。本判决为终审判决。法官助理梁芳审 判 长  徐树良审 判 员  姜 婷代理审判员  陶婷婷二〇一六年九月二十九日书 记 员  徐丹阳附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。