陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕01民终6950号上诉人（原审被告、反诉原告）甘肃兴盛达路桥工程有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市城关区庆阳路***号澳兰名门**座****室。法定代表人王怀平，该公司总经理。委托代理人李星波，男，1977年4月8日出生，住甘肃省文县城关镇县城东坝***号隔壁。被上诉人（原审原告、反诉被告）西安昆达管业有限公司。住所地：陕西省西安市未央区十里铺百花园*幢*单元**层******号。法定代表人周勇，该公司总经理。委托代理人刘颜，陕西泽界律师事务所律师。委托代理人杨过，陕西泽界律师事务所律师。原审被告甘肃第七建设集团股份有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区平凉路***号。法定代表人束水龙，该公司董事长。委托代理人安吉东，男，1983年9月7日出生，该公司法律干事。上诉人甘肃兴盛达路桥工程有限责任公司（以下简称兴盛达公司）因与被上诉人西安昆达管业有限公司（以下简称昆达公司）、原审被告甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称甘肃七建集团公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2014）未民初字第06764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2013年7月1日，昆达公司（乙方）与兴盛达公司（甲方）签订《销售合同》，就钢丝网骨架复合管材及管件销售事宜达成如下约定：乙方按照甲方的要求对甘肃庆阳机场给水管网项目的钢丝网骨架塑料复合管材及管件进行供货。产品价格单详见合同附件；验收：产品送到甲方指定地点后，甲方指定张工（联系电话1509573****）进行产品验收，验收包括外观数量验收、质量验收和第三方验收；质量验收：管材按照CJ/T189-2007标准相关标准验收，甲方若对产品存在疑问则应在2个工作日内向乙方提出质疑，若未提出则视为验收合格；质保期：货物验收合格之日起12个月内。质保期内经双方认定的产品质量问题导致的事故由乙方负责承担，超过质保期的产品出现质量问题，乙方负责对有问题的产品进行免费更换；货款支付：乙方按照整车数量分批发货，第一车货到现场甲方核对签字后，待第二车货到现场时，甲方需付清第一车货全部货款，后批货物付款情况按照此条款执行。另如果甲方在一个月内未采购货物，须将前期货款全部付清。最后一次发货时，甲方应该在收到货物的同时，结算清全部货款；违约条款：甲方根据合同要求向乙方支付货款，因甲方原因未能按照合同约定的期限向乙方支付货款，甲方应按逾期货款总额的0.2%/日向乙方偿付违约金，违约金上限为逾期货款总额的10%。合同附件1约定了钢丝网骨架塑料复合管和HDPE双壁波纹管产品价格清单，附件2约定了管件产品价格清单。合同签订后，昆达公司自2013年7月5日开始向兴盛达公司供货，2014年4月12日供货终止。其中截至2013年年底供货货款合计542432.67元，后昆达公司又分别于2014年4月12日、5月4日、6月1日供货101579.11元、295.5元、56278.41元，以上货款合计700585.69元（542432.67元+101579.11元+295.5元+56278.41元），兴盛达公司陆续向昆达公司支付货款合计46万元。昆达公司依约将上述货物供应到庆阳机场后，《销售合同》中约定的兴盛达公司的收料员张玉堂在相应销售单上签名，兴盛达公司并对相应货物进行了使用。后昆达公司诉至法院，请求判令：兴盛达公司、甘肃七建集团公司连带支付货款240585.69元、返还THE-9C电熔焊机设备一台；连带支付逾期付款违约金24058.569元（240585.69元×10%）、承担本案诉讼费用。兴盛达公司辩称：拖欠货款属实，但昆达公司主张的金额有误，应为239417.6元；昆达公司提供的管材存在严重质量问题，故不同意支付所欠货款；昆达公司主张的THE-9C电熔焊机设备已经交付昆达公司，不同意再予返还；其不存在拖欠货款的行为，故不同意支付违约金。请求驳回昆达公司的诉讼请求。另，因昆达公司提供的管材（型号为DN300的HDPE双壁波纹管550米、型号为DN400的HDPE双壁波纹管200米）存在严重质量问题，给其造成巨大损失，故提起反诉，请求判令：昆达公司重新供应合格标准的管材；昆达公司赔偿损失60万元（重新开挖并埋设管材的费用）、律师费3万元；昆达公司承担本案诉讼费用。甘肃七建集团公司辩称：其与昆达公司不存在任何合同关系，其作为被告主体不适格。昆达公司针对兴盛达公司的反诉辩称：兴盛达公司所称的型号为DN300、DN400的HDPE双壁波纹管不存在质量问题，其供货后已经过兴盛达公司验收合格，且在验收检验期内兴盛达公司从未提出异议，请求驳回兴盛达公司的反诉请求。另，原审中昆达公司称其于2013年7月5日将一台T**-9C电熔焊机设备交付于兴盛达公司，现要求兴盛达公司予以返还，兴盛达公司表示同意返还该台设备。另查，兴盛达公司称昆达公司向其供应的型号为DN300的HDPE双壁波纹管550米、型号为DN400的HDPE双壁波纹管200米存在严重质量问题，给其造成巨大损失，并提交以下证据佐证：剩余管材照片四张；2013年10月11日甘肃七建集团公司甘肃庆阳民用机场扩建总图工程项目部（以下简称甘肃七建集团公司庆阳机场项目部）向兴盛达公司出具的《关于材料质量问题的通知》，通知称兴盛达公司采购的“双壁波纹管”在施工过程中存在承插口口径强度较低等质量问题；甘肃七建集团公司庆阳机场项目部委托甘肃省产品质量监督检验中心对其提交的规格型号为DN/ID400SN8、DN/ID300SN8聚乙烯双壁波纹管进行检验，2015年1月20日形成《检验报告》两份，上述报告的检验依据为GB/T19472.1-2004《埋地用聚乙烯（PE）结构壁管道系统第1部分：聚乙烯双壁波纹管材》，检验结论为：样品不符合上述检验依据；2014年7月21日甘肃七建集团公司庆阳机场项目部向兴盛达公司出具的《关于对不合格排水管道返工的通知》，通知称因双壁波纹管力学性能不能满足设计及规范要求，管道变形严重，导致已施工成型路面、人行道多处出现不同程度的沉陷现象，返工损失约696460元。兴盛达公司称昆达公司应按照国家标准向其供应管材，并以此为据，要求昆达公司重新供应合格标准的管材、赔偿重新开挖并埋设管材的费用60万元，但称现并未实际返工。昆达公司对兴盛达公司反诉内容均不予认可，称管材质量不存在问题。后经兴盛达公司申请，法院委托鉴定机构对涉案的昆达公司供应的型号为DN300、DN400、DN500、DN600、DN700的聚乙烯双壁波纹管质量是否符合国标及双方合同约定标准，以及如果存在质量问题相应维修、整改费用是多少进行了司法鉴定。因当事人未能提供鉴定所需管材，鉴定工作无法正常开展，致司法鉴定委托被退回。再查，2013年6月26日，兴盛达公司与甘肃七建集团公司庆阳机场项目部签订《给排水管道材料采购合同》，约定兴盛达公司向甘肃七建集团公司庆阳机场项目供应双壁波纹管、钢丝骨架pe管、无缝钢管、管道连接附件及阀门。甘肃七建集团公司称合同签订后，兴盛达公司即开始采购并安装管材。2014年4月10日，兴盛达公司与甘肃七建集团公司经对账形成对账单一份，载明2013年7月5日至2013年11月29日期间供货货款合计542432.67元，已付款36万元，剩余货款为182432.67元。后兴盛达公司收料员张玉堂将上述对账单交予昆达公司，昆达公司以此为由要求甘肃七建集团公司与兴盛达公司承担连带给付责任。原审法院认为：《销售合同》系昆达公司与兴盛达公司双方自愿达成，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按照合同约定全面履行各自义务。合同签订后，昆达公司依约向兴盛达公司提供了货物，但兴盛达公司仅支付部分货款，余款240585.69元（700585.69元-46万元）至今未付，其行为已构成违约，故对昆达公司要求兴盛达公司支付所欠货款240585.69元和逾期付款违约金的诉讼请求，依法予以支持。合同约定违约金上限为逾期货款总额的10%，昆达公司主张的违约金24058.569元（240585.69元×10%）于法有据，予以支持。昆达公司要求兴盛达公司返还THE-9C电熔焊机设备一台，兴盛达公司同意返还，予以准许。对昆达公司要求甘肃七建集团公司承担连带责任一节，《销售合同》系昆达公司与兴盛达公司所签订，昆达公司将管材亦提供给兴盛达公司，甘肃七建集团公司并非合同相对人，故昆达公司要求甘肃七建集团公司承担连带责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。反诉部分：兴盛达公司称昆达公司提供的型号为DN300、DN400的HDPE双壁波纹管存在质量问题，给其造成损失，故要求昆达公司重新供应管材并赔偿重新开挖并埋设管材的损失60万元等，昆达公司对兴盛达公司以上所述不予认可。《销售合同》质量验收条款约定兴盛达公司对产品存在疑问应在2个工作日内提出质疑，若未提出则视为验收合格，而兴盛达公司并未在合同约定的质检期内向昆达公司提出产品质量问题，且实际使用了管材。另，兴盛达公司提供的四张照片无法确定照片中管材系涉案管材；两份《检验报告》系甘肃七建集团公司庆阳机场项目部单方委托鉴定，报告中涉及的检材亦无法确定系昆达公司提供的管材；兴盛达公司虽提交了甘肃七建集团公司庆阳机场项目部向其出具《关于材料质量问题的通知》、《关于对不合格排水管道返工的通知》，但并未提交证据证明其向昆达公司告知了通知内容，且庭审中兴盛达公司亦认可并未实际进行返工，故损失并未实际发生；对管材质量问题及维修、整改费用的司法鉴定亦因当事人未能提供鉴定所需管材使鉴定工作无法正常开展，致司法鉴定委托被退回。综上，兴盛达公司主张的反诉内容，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、兴盛达公司于判决生效后10日内支付昆达公司货款240585.69元。二、兴盛达公司于判决生效后10日内支付昆达公司违约金24058.569元。三、兴盛达公司于判决生效后10日内返还昆达公司THE-9C电熔焊机设备一台。四、驳回昆达公司其余诉讼请求。五、驳回兴盛达公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6240元（昆达公司已预交）、反诉受理费6200元（兴盛达公司已预交），均由兴盛达公司承担，于上述付款时间一并支付昆达公司。宣判后，兴盛达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。昆达公司提供的货物质量不符合约定的标准，甘肃七建集团公司项目部在甘肃质量检验机构所做的鉴定报告是认定本案事实的关键证据，原审法院以无法认定该管材是昆达公司的管材违背事实。原审判决明显违背事实及法律。其反诉请求事实清楚，证据确凿充分。其认为约定2日是双方对外观及目视可以看到问题的提出，质保期是对于隐蔽瑕疵问题的约定。故其在质保期针对质量问题提出要求更换合格管材及支付更换费用是符合约定及法律规定的。请求：撤销原判，将本案发回重审或改判，由昆达公司赔偿损失60万元，并承担一、二审诉讼费用。昆达公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。甘肃七建集团公司辩称：本案与其无关，其并非合同相对方，不应承担还款责任。二审经审理查明：原审查明的事实属实。本院认为：昆达公司与兴盛达公司签订合同后，依约履行了供货义务，兴盛达公司支付了部分货款，现仍欠240585.69元货款未付。兴盛达公司对其欠款数额并不否认，但认为昆达公司提供的货物存在质量问题，故其不应再支付剩余货款，并要求昆达公司赔偿损失。因双方合同中关于质量验收和质保期存在明确约定，兴盛达公司未在约定的异议期内向昆达公司提出质量异议；另，甘肃质量检验机构所做的鉴定系甘肃七建集团公司项目部单方委托，现无证据证明已通知昆达公司，昆达公司亦不予认可，故甘肃质量检验机构所做的鉴定报告不能作为认定昆达公司供货存在质量问题的有效证据；而本案原审中委托的鉴定，因兴盛达公司未能提供鉴定所需管材致使鉴定工作无法正常进行，相应不利后果应由兴盛达公司承担。综上，兴盛达公司认为昆达公司供应的货物存在质量问题，但未提供充分有效证据证明，兴盛达公司应承担举证不能的不利后果。兴盛达公司逾期支付货款，构成违约，应按约定向昆达公司支付相应的违约金。兴盛达公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18640元（兴盛达公司预交），由上诉人甘肃兴盛达路桥工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马春哲审 判 员  徐振平代理审判员  王 珂二〇一六年九月五日书 记 员  丁银银