辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终8455号上诉人（原审原告）：范华伟，男，1987年5月9日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：于騄騄，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵男，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李延和，男，1961年2月28日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托代理人：曹玉红，系辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳农垦建设集团公司，住所地沈阳市农业高新区惠山街20号。法定代表人：魏振伟，职务系总经理。委托诉讼代理人：齐伟杰，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：沈阳农垦建设集团第十六分公司，住所地沈阳市于洪区沙岭街道沙岭村。负责人：李春浩，职务系经理。委托诉讼代理人：齐伟杰，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：沈阳天北建筑安装工程公司，住所地沈阳市沈河区万柳塘路东51号48栋。法定代表人：孙宝安。委托诉讼代理人：马龙飞，系该公司员工。上诉人范华伟、李延和与被上诉人沈阳农垦建设集团公司（以下简称农垦总公司）、沈阳农垦建设集团第十六分公司（以下简称农垦建十六）、沈阳天北建筑安装工程公司（以下简称天北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2015）于民二初字第07808号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员王惠丽担任审判长，与审判员相蒙（主审）、孙菁蔓组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人范华伟诉称，1.要求农垦公司对天北公司发包的2.1期也承担连带给付责任，要求返还质保金，原审判决确定的利息起算日期不对，应当从签订《范华伟防水面积确认单》（以下简称“工程量确认单”）时起算；2.请求判决本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由为：2014年7月15日，农垦十六的付启山和齐伟杰与我签订了工程量确认单，其中包括了天北公司发包给我的2.1期部分，且农垦十六付给我的工程款中，有两笔分别是该公司负责人李春浩签字的10万元以及会计签字的1万元，超出了农垦十六自认的与我方结算工程款数额，因此农垦十六应当对天北公司发包给我的2.1期也承担连带责任。上诉人李延和诉称，1.李延和虽然是工程实际承包人，但不能算实际施工人，只是拿利润分成，所以不应判李延和承担给付责任；2.诉争的2.1期工程是有书面承包合同的，签订合同双方是华傲公司和天北公司，现范华伟只是提供一份华傲公司出具的范华伟是实际施工人的证明，就越过华傲公司直接起诉我公司，是错误的，我方担心以后华傲公司也会依据合同来起诉我方，应当追加华傲公司；3.范华伟曾与天北公司达成过以房抵债协议，范华伟也与销售抵债房的案外人开发公司签订了房屋的认购协议，所以双方应继续履行该协议，如果该协议被履行，则天北公司就不再欠付范华伟工程款了。范华伟辩称，同上诉意见。李延和辩称，1.关于农垦十六是否应承担连带责任问题，天北公司与华傲公司签订的承包合同明确包括了2.1期的三栋楼的地下室及地下车库，其中并无农垦十六承包的范围，付启山和齐伟杰系受雇于李延和，李延和初期挂在天北公司名下承包2.1期工程，付启山和齐伟杰代表李延和监督范华伟的施工，2.1期工程结束后，李延和又挂靠在农垦十六继续承包2.2期工程，付启山和齐伟杰跟随李延和来到农垦十六，所以结算工程量时，付、齐二人将天北和农垦的工程量一并结算，实际是为李延和结算，所以农垦十六不应因此承担连带责任。2.关于质保金问题，范华伟做的是防水，按照国家规定，质保期是五年，现在远未到期，因此不应返还。农垦总公司、农垦十六辩称，同意原审判决。天北公司辩称，双方签订的以房抵债协议应当予以支持，工程已经投入使用，但存在质量问题。一审原告范华伟诉称，其系“华润橡树湾”楼盘部分地库、卫生间、屋面、窗口防水工程的实际施工人，施工地点位于于洪区白山路“华润橡树湾”。原告于2011年至2013年陆续施工，累计工程款2003649.04元，被告已支付部分工程款，截止起诉日尚欠尾款493649元，并产生利息。经多次催要，无果，故诉至贵院，请求法院：1、判令被告立即给付工程款493,649元并承担欠款期间的利息；2、判令各被告承担连带给付责任；3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院查明，原告于2011年5月10日，以沈阳华傲建筑防水工程有限公司的名义与被告天北建筑公司下属企业即第十二分公司签订防水工程协议，约定：原告为被告承建的坐落在沈阳于洪白山路北侧的华润橡树湾2.1期G7#、G8#、G10#地下车室及地下车库；承包方式为包工包料，综合单价（52元/平方米）；材料选择禹王SBS防水卷材（4mm）；施工面积为预测防水面积20000平方米，竣工后按实测面积结算；质量标准要求满足国家规范要求，质量保修年限五年。另，在“结算及付款方式”约定，1、按实际发生面积结算（不计算附加层）2、完成本施工段后，做下一施工段时付上一施工段工程量总价的70%，地下室工程完工验收后2个月内付25%，余5%质保金。本案原告按约定进行施工，并完成约定的工程量。经确认原告承包的防水工程，总工程款为1798659.85元，已付工程款为1310000元，尚欠工程款为488659.85元。在审理过程中，经询问被告李延和，其承认系华润橡树湾2.1和2.2项目的实际承包人。另查明，原告系挂靠于沈阳华傲建筑防水工程有限公司，系涉案工程的实际施工人。又查明，本案在审理过程中，沈阳天北建筑安装公司十二分公司出具情况说明，其内容记载：华润橡树湾项目2.1期二标段工程由沈阳天北建筑安装公司承建。其中范华伟承包防水工程，总价为1798659.85元。我方已付工程款131万元，尚欠工程款488659.85元。在施工过程中经过双方协定;由我方抵给范华伟一套住宅，住宅价格为324900元。剩余工程款作为工程质量保修金，为163759.85元。其质保期为5年。在保修期内，由于施工质量问题，华润橡树湾项目2.1期二标段地库有漏水现象，多次通知范华伟，并没有及时维修，造成业主方对我公司进行罚款，在我司的质保金中扣除，由于质保期未到，不能保证后期没有质量问题，故我方对范华伟的质保金扣除金额无法确定，且不能保证剩余质保金额是否能够满足后维修需要。故我方无法对范华伟继续付款。再查明，被告方主张就涉案工程款已与原告达成以房顶账协议，于2014年11月4日原告直接与开发商，即沈阳丁香实业总公司（甲方）签订《商品房认购协议书》，约定：甲方商品房坐落于沈阳市于洪区丁香村广业路三期6号楼1单元2层3号、总价款238260元，认购当日即付认购金238260元。当日出具了专用收款收据，付款单位（交款人）范华伟，金额为238260元，收款事由房款：72.2m*3300元=238260元。2014年12月26日范华伟出具收条，金额为324900元（72.2m*4500元），上款系抵丁香湖畔花园6#楼1-2-3室。但原告认为该抵债房屋因存在瑕疵至今未交付，且明确表示不同意以物抵债。一审法院认为，被告李延和作为涉案工程的承包人，将防水工程分包给原告，原告作为涉案工程的实际施工人按照合同约定将工程完工并交付被告，被告亦接收、使用。被告应履行付清工程款的义务。被告李延和以被告天北建筑公司与发包方华润置地（沈阳）开发有限公司，且又挂靠于天北建筑公司分支机构第十二分公司，被告天北建筑公司其理应承担连带给付责任。关于原告主张的欠付工程价款利息问题，按照最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十六条规定，利息从应付工程价款之日计付，现该工程已实际交付，但因合同中没有约定付款时间，结合本案实际情况，计付利息时间从2014年12月27日起计算；计付利息标准，亦在合同中没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于被告主张的质量保证金问题，因原、被告在合同中约定质保金为5%，且尚未超法定的质保期5年，故按照法律规定，在本次诉讼中应留工程总价款1798659.85元的质保金89933元（1798659.85*5%=89933）。关于被告提出以房抵债主张一节，因本案当事人达成以物抵债协议后，尚未办理物权转移手续，且一方当事人反悔，从保护双方利益的角度，审慎评估利害关系，故本院不予支持。关于被告主张的工程质量一节，因被告未能提供相关证据，本院不予支持。关于原告与被告沈阳农垦建设集团公司及李延和之间的纠纷，在本案中不一并处理，可另行诉讼。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第二款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李延和支付原告范华伟工程款398726.85元（扣除质保金488659.85元-89933元=398726.85元），于本判决发生法律效力之日起十日内给付；二、被告李延和支付原告范华伟工程款的利息(自2014年12月27日起398726.85元为基数计算至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），于本判决发生法律效力之日起十日内给付；三、被告沈阳天北建筑安装工程公司对上述一、二项承担连带给付责任；四、驳回原告范华伟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9113元，由被告承担并直接给付原告。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。二审中，范华伟提供一份农民工联名申请，证明因李延和、天北公司和农垦十六拖欠工程款，导致其雇佣的农民工无法发放足额工资，致使生活困难。李延和认为无法核实该证据上签字的人系与本案施工有关的农民工，且总工程款约200万元，欠付的只是30余万元，比例较小，不足以导致农民工生活困难。鉴于该份联名申请并无签字人出庭作证，李延和对真实性和关联性都不认可，本院对该证据不予认可。本院认为，本案争议焦点是范华伟要求农垦十六对天北公司发包的2.1期承担连带给付工程款责任是否有法律依据，质保金是否应当返还，以及工程款利息的起算时间。关于农垦十六是否应当承担连带责任问题，范华伟主张农垦十六对2.1期承担连带责任，主要理由是，第一，天北与华傲的签订的工程承包合同上约定的是2.1期地下室及地下车库，不包括屋面和卫生间，后者的工程应属于农垦发包范围，第二，农垦十六的付、齐二人代替天北公司确认了工程量，第三，农垦十六多支付了工程款。虽然天北公司与华傲公司签订的承包合同内容未明确包含屋面和卫生间，但根据范华伟和李延和的一致陈述，2.1期部分是2013年8月完工，之后开始施工2.2期，至2014年7月前才完工，因此2.1期和2.2期是各自独立的两部分工程，而且农垦十六与总发包方华润公司签订的合同也不包括2.1期，故不能认定农垦十六将2.1期的屋面和卫生间发包给范华伟，农垦十六口头发包的范围仅限于2.2期。根据范华伟提供的工程量确认单及农垦十六在原审中向法院出具的情况说明，农垦十六就2.2期与范华伟结算价款为204989.2元，范华伟也承认农垦十六以该公司名义支付给范华伟20万元，则农垦十六的负责人李春浩和公司会计签发支付的11万元系用于代替天北公司付款，但由于农垦十六发包范围并不包括2.1期，其代替天北公司清偿部分债务的行为，并不能导致其因此要继续对天北公司其他债务承担清偿责任。根据李延和陈述，由于2.1和2.2期都是李延和承包，付、齐二人系李延和雇佣的人员，二人在施工2.1期阶段随李延和挂靠在天北公司名下，在施工2.2期阶段挂靠在农垦十六名下，二人只是为李延和确认工程量，并不能因此判定农垦十六应为天北公司承担连带给付责任。所以，范华伟提出的要求农垦十六承担连带给付责任的主张不能成立。关于质保金问题，天北与华傲的合同中约定了5%的质保金，2.2期部分虽然是农垦十六与范华伟做的口头约定，范华伟认为没有约定质保金，但按照建筑行业惯例以及天北公司与华傲公司约定5%的情况，农垦十六扣留4989元作为质保金，也是合理的，由于防水工程的质保期不能少于5年，因此即使从2.1期完工时间2013年8月起算，质保期并未届满，所以范华伟主张一并给付质保金的请求不能成立。原审判决对农垦十六发包的2.2期不予审理是不正确的，该部分工程也是李延和作为实际施工人承包的范围，是李延和应当给付工程款范围。但由于农垦十六已经付清了2.2期除质保金外的工程款，因此不应再承担给付工程款义务。关于李延和提出其不应承担工程款给付义务的主张，李延和承认自己是工程实际承包人，也从该工程中获得提成，天北公司和农垦十六对此也予以确认，所以本案诉争工程虽然系天北公司发包给华傲公司，以及由农垦十六发包给范华伟，实际上是李延和作为工程发包的实际管理人和受益人，故李延和应当就本诉争工程承担直接的工程款给付义务。关于李延和提出应当追加华傲公司的主张，由于华傲公司已经出具材料证明范华伟系实际施工人，范华伟即有权主张工程款，因此不必追加。关于利息起算时间问题，原审判决以范华伟为抵债房部分出具收条的2014年12月26日的次日起计算应付工程款利息起算时间不妥，本案中以房抵债协议并未实际履行，因此范华伟2014年12月26日并无实际法律效力，天北公司仍应继续从工程交付之日起承担给付工程款的责任，考虑到双方签订工程量确认单肯定晚于工程交付，对原告提出的从签订工程量确认单的2014年7月15日起计算工程款利息的主张，应当予以支持，原审判决此处有误，本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院作出的（2015）于民二初字第07808号民事判决主文第三项；二、撤销沈阳市于洪区人民法院作出的（2015）于民二初字第07808号民事判决主文第四项；三、变更沈阳市于洪区人民法院作出的（2015）于民二初字第07808号民事判决主文第二项为“上诉人李延和于本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人范华伟工程款的利息(自2014年7月15日起，以398726.85元为基数计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”；四、驳回各方当事人其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9113元，由李延和与沈阳天北建筑安装工程公司共同承担；李延和所缴纳的二审案件受理费9113元，由其自行承担，范华伟所缴纳的二审案件受理费9113元，由范华伟自行承担4556元，由李延和与沈阳天北建筑安装工程公司共同承担4557元。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  白丽萍审判员  相 蒙二〇一六年九月二十二日书记员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；