山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终1905号上诉人（原审被告）：纪坤。委托代理人：刘炳耀、宋培奇，山东天航（胶州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈玉海。委托代理人：张立夫，山东辰乾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛新兴基业房地产开发有限公司。被上诉人（原审被告）：青岛昶德建设集团有限公司。法定代表人朱亮德，董事长。委托代理人郝正磊，山东郝正磊律师事务所律师。上诉人纪坤因与被上诉人陈玉海、被上诉人青岛新兴基业房地产开发有限公司（以下简称新兴基业）、被上诉人青岛昶德建设集团有限公司（以下简称昶德集团）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶民初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。纪坤上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回陈玉海的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：陈玉海到上诉人工地去看望上诉人，发生高空坠物致伤陈玉海，陈玉海应当起诉坠落物的所有人和管理人。一审法院仅根据两个工人的证言就认定陈玉海是给上诉人干活，与事实不符。即便是陈玉海是上诉人雇员，雇佣关系实行过错责任或者侵权责任，上诉人没有过错，不应承担赔偿责任。原审法院认定陈玉海误工时间过长，应予以纠正。陈玉海辩称，青岛昶德建设集团有限公司、青岛新兴基业房地产开发有限公司应当对陈玉海承担连带赔偿责任。青岛昶德建设集团有限公司辩称，一审涉及我公司的事实认定清楚，适用法律正确，我公司不应承担任何责任。陈玉海向一审法院起诉请求：请求判令被告支付原告赔偿费171714.44元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月24日，被告新兴基业与被告昶德集团及案外人宁波嘉诚建筑劳务有限公司签订《施工合同》盖章协议书一份，协议中约定外墙保温工程及外墙涂料由新兴基业担保直接发包给宁波嘉诚建筑劳务有限公司。经当庭释明，原告不申请追加宁波嘉诚建筑劳务有限公司作为本案被告。庭审中原告申请对其受伤及治疗请情况进行司法鉴定。后经法院依法委托，青岛正源司法鉴定所做出青正司鉴【2015】法临鉴字第789号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、原告颅脑损伤目前致残程度为十级；2、原告的护理期限自受伤之日起以90日为宜。被告纪坤因法院没有通知其选取鉴定机构而对本次鉴定程序有异议，但庭审中已向原被告当庭释明，本鉴定将由法院技术室依法摇号确定评估机构，不再另行通知。另查明，原告系城镇居民，其在庭审中明确放弃在青岛精神卫生中心发生的医疗费505.15元，并认可被告新兴基业、昶德集团、纪坤分别向其垫付5万元、1万元、13595.38元。一审法院认为，事故发生后现场工人刘兴旺、赵彦权均在公安机关的询问笔录中陈述原告是“我们工地看料的”，被告昶德集团、新兴基业在垫付医药费说明中也载明“跟着纪坤干活的陈玉海在工地受伤”、“施工人员陈玉海在工地因工作原因受伤”等内容，结合本案案情，应认定为原告与被告纪坤存在劳务雇佣关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故原告向被告纪坤主张损害赔偿，于法有据，法院予以支持。根据被告新兴基业、昶德集团及案外人宁波嘉诚建筑有限公司签订的施工合同及被告新兴基业与被告昶德集团签订的合同补充条款，被告新兴基业已将外墙保温等相关工程发包给宁波嘉诚建筑有限公司，现原告向被告新兴基业、昶德集团主张赔偿责任于法无据，法院不予支持。原告作为成年人，未佩戴安全帽进入工地导致头部受伤，其自身负有一定过错，综合本案实际情况，由原告承担20%的责任，被告纪坤承担80%的责任为宜。对于原告的各项损失具体分析如下：1、原告主张医药费29821.94元，庭审中原告放弃在青岛精神卫生中心发生的医疗费505.15元，其余29316.79元，根据原告提交的医药费单据，法院予以支持；2、原告主张误工费49119元标准过高，法院酌情支持误工费44058元（420天×104.9元/天）；3、原告主张护理费10525.5元，因原告在庭审中认可由被告纪坤的母亲与原告的儿子轮番护理20天，结合司法鉴定结论，法院酌情支持8392元（80天×104.9元/天）；4、原告主张伙食补助费1860元，因原告认可其中20天的住院伙食由被告纪坤的母亲和原告的儿子轮番提供，所以法院酌情支持1600元（80天×20元/天）；5、原告主张交通费2000元，因原告提交的交通费发票的开票时间均与原告的住院时间不符，结合原告的住院及治疗情况，法院酌情支持300元；6、原告主张鉴定费1800元，但原告未能提交鉴定费发票，法院对此不予支持；7、原告主张伤残赔偿金76588元，符合法律规定，法院予以支持。综上，原告的损失总计为160254.79元，其中被告纪坤已向原告偿付13595.38元，余款114608.42元（160254.79元×80%-13595.38元）由被告纪坤承担。被告新兴基业、昶德集团向原告垫付的5万元、1万元款项可向原告另行追偿。判决：一、被告纪坤赔偿原告陈玉海医药费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金等各项损失合计114608.42元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告陈玉海的其他诉讼请求；三、驳回原告陈玉海对被告青岛新兴基业房地产开发有限公司、青岛昶德建设集团有限公司的诉讼请求。二审期间，上诉人提交合同一份，证明新兴基业将涉案保温工程承包给了青岛弘通公司。被上诉人陈玉海对证据的真实性无法确认，即便真实也不无法证明上诉人的主张，上诉人在庭审时自认是从新兴基业副总经理处承包的该外墙保温工程。昶德公司对证据的真实性不清楚。本院认为，上诉人在一审中陈述上诉人从新兴基业承包了16号楼的外墙保温，与本证据的证明内容自相矛盾，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、原审法院认定上诉人承担赔偿责任是否正确；二、原审法院认定的误工时间是否正确。关于焦点问题一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”具体到本案，现场工人刘兴旺、赵彦权在公安机关的询问笔录中陈述陈玉海是“我们工地看料的”，结合陈玉海受伤的地点以及其他相关证据，原审法院认定为陈玉海与纪坤存在雇佣关系正确。陈玉海在雇佣活动中受伤，既可以主张雇主承担责任，也可以请求第三人承担赔偿责任。陈玉海主张上诉人承担雇主责任，符合法律规定，本院予以支持。另，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”原审查明新兴基业已将外墙保温等相关工程发包给宁波嘉诚建筑有限公司，陈玉海不申请追加宁波嘉诚建筑劳务有限公司被告并不违反法律规定。原审法院根据各方的过错程度，判决上诉人承担80%的责任，陈玉海承担20%的责任并无不妥，本院予以维持。关于焦点问题二。根据我国法律规定，公民因伤持续误工的，误工时间可以计算到定残日前一天。具体到本案，2014年3月20日至2014年6月，陈玉海因脑干损伤、头部外伤、脑挫伤在胶州市人民医院住院治疗三个多月。2014年6月6日至2014年6月18日在青岛大学医学院附属医院入院治疗，出院诊断：脑外伤恢复期、偏瘫、认知障碍。出院医嘱：加强记忆力、计算力、逻辑能力等认知功能训练。青岛正源司法鉴定所司法鉴定意见书载明被鉴定人表情呆滞、反应迟钝，发音模糊……。本院认为，根据陈玉海受伤部位，结合出院诊断以及鉴定时的表现综合评判，陈玉海的身体状况不适合工作。原审法院计算陈玉海误工时间至定残日前一天符合法律规定，本院予以维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2592元，由上诉人纪坤负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨海东审 判 员  冷 杰代理审判员  唐伟柏二〇一六年九月二十三日书 记 员  王小梅书 记 员  李 勇