江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣11民终847号上诉人（原审被告）江西宏凯置业有限公司，住所地江西省上饶市信州区赣东北大道69号四楼，组织机构代码664754681。法定代表人陈兵，该公司执行董事。委托代理人邱鹣，江西壹点律师事务所律师，特别授权。委托代理人朱国洋，江西壹点律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）官仕庆，男，1945年2月1日生，汉族，住江西省上饶县。被上诉人（原审被告）被告郑忠士，男，1978年2月13日生，汉族，住江西省上饶市信州区，现住江西省上饶市。案由：财产损害赔偿纠纷。上诉人江西宏凯置业有限公司因与被上诉人官仕庆及被上诉人郑忠士财产损害赔偿纠纷一案，不服上饶县人民法院（2015）饶民一初字第1242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江西宏凯置业有限公司上诉请求：1、请求依法撤销上饶县人民法院（2015）饶民一初字第1242号民事判决第二项，并直接改判驳回被上诉人官仕庆一审对上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。上诉人认为：一、关于被毁林地损失的饶广价评字第A112号价格评估意见书不具备客观性，原审判决以该鉴定意见作为认定被毁林地损失实属认定事实不清；二、在被上诉人并未变更“恢复原状”的诉讼请求且上诉人未对被上诉人该诉求提出异议的情况下，一审法院擅自委托鉴定机构鉴定“恢复原状”费用并判令上诉人承担恢复原状的费用严重违背处分原则；三、被上诉人官仕庆的财产损害并非上诉人造成，上诉人不应承担本案责任。被上诉人官仕庆和被上诉人郑忠士未答辩一审法院认定事实：原告的17.2亩林地位于上饶县清水乡墩底村孔家组朱屋垅，属于经济林，主要树种为油茶树，林地使用权期限至2055年12月31日止。2014年被告江西宏凯置业有限公司想在上饶县清水乡墩底村孔家组即原告林地周边建造水泥站，需征用大量土地，故曾多次找到原告父子协商征地事宜，但因征地补偿价格难以达成一致意见而协商未果。2014年6月27日，被告江西宏凯置业有限公司（以下简称为“宏凯公司”）与被告郑忠士签订了《建设工程施工合同》，约定被告宏凯公司将上饶县清水乡墩底村苗木栽种用地的整理工程发包给被告郑忠士，工程承包范围是协调苗木栽种用地的租赁、余土和废弃矿碴的清理及苗木种植土的回填、种植场地的平整、山体挡土墙的施工。工期是2014年6月28日至2014年9月27日。2014年8月20日，被告郑忠士组织了挖机等机器设备在上饶县清水乡墩底村朱屋垅即原告的林地所在地进行了作业，毁坏了原告的部分林地。当日，原告向上饶县、上饶市林业局和森林公安局报案。上饶市森林公安局立案之后，对被告宏凯公司的邱深康、朱友金、被告郑忠士、原告的儿子官小龙等七人进行了询问调查，并委托了上饶市林业调查规划院对被告宏凯公司实际毁坏林地面积进行现场调查。2014年10月8日，上饶市林业调查规划院作出了《上饶县清水乡墩底村山场取土现场调查报告》，调查结果为：山场取土范围总面积11.4亩，扣除煤矿运输道路1.46亩（即道路长195米，平均路宽5米，折算面积1.46亩）和徐忠明房屋面积0.08亩后，实际取土范围面积为9.86亩。其中：…2号地块（即指原告的林地）取土范围总面积7.6亩，扣除煤矿运输道路面积1.13亩，徐忠明房屋面积0.08亩，实际新取土范围面积6.39亩。2014年10月14日，上饶市森林公安局又委托了分宜亚林林业司法鉴定中心对上饶县清水乡墩底村朱屋垅山场林地被破坏面积进行鉴定。当日，该鉴定中心作出分亚（林）司法鉴定中心【2014】鉴字115号林业司法鉴定意见书。该鉴定意见书分析说明：“…对《上饶县清水乡墩底村山场取土现场调查报告》的调查数据进行复查，经鉴定人员实地调查，…煤矿运输道路宽度应为平均6.5米，长195米，折算面积1.90亩，所以实际占用（破坏）林地面积应为《上饶县清水乡墩底村山场取土现场调查报告》的调查数据11.4亩减去道路面积1.9亩和《上饶县清水乡墩底村山场取土现场调查报告》中的房屋面积调查数据0.08亩后应为9.42亩。”故鉴定意见为“上饶县清水乡墩底村朱坞垄山场林地被破坏面积为9.42亩。”2014年12月2日，上饶市林业局因查明“江西宏凯置业有限公司未经林业主管部门许可，擅自在上饶县清水乡墩底村朱坞垄山场毁坏林地9.42亩。”，对宏凯公司作出饶林罚决字【2014】第06号林业行政处罚决定书，决定对被告江西宏凯置业有限公司处以陆万贰仟捌佰叁拾元整的罚款。同日，上饶市林业局作出饶林罚责通字【2014】第01号责令恢复原状通知书，责令被告江西宏凯置业有限公司限期将被毁坏的9.42亩林地恢复原状。同日上午，上饶县、上饶市森林公安局组织了原告和被告江西宏凯置业有限公司的代表进行了调解，但因双方调解意见不一致导致调解未果。2015年9月1日，原告提起本案之诉。在审理过程中，原告申请了对被毁林地的实际损失进行鉴定。此后，本院委托了上饶市广发价格评估有限公司对原告被毁林地的损失进行评估。2015年12月20日，该评估公司作出饶广价（2015）评字第A112号价格评估意见书，评估过程为：…根据委托方提供的委托材料显示被损毁的林地面积为6.39亩，根据评估人员实地采集的样本测算出每亩的茶油树平均为73株，根据当地茶油树的品种、株数、年份、生长环境及历年油茶果的亩产量等因素，结合有关方对评估初稿所提出的异议及评估人员重新市场调查分析，该林地茶油树的油茶籽亩产260斤左右的鲜果，出油率为百分之五，当地茶油树的品种一般3年开花4年结果，5年后茶油树结的果方可榨油，7年进入丰产期。市场调查目前市面上茶油的价格为40元/斤，故依据国家相关规定评估计算如下：每亩茶油量=每亩鲜果*出油率=260*5%=13斤。评估价格=每亩茶油量*市场价格*被毁林地面积*r年限=13*40*6.39*7年=23,260元。故评估意见为：本次委托标的物的损失评估价格为人民币23,260元。原告为此花费了鉴定费2,000元。原告对上述价格评估意见书无异议，而被告的质证意见为被毁林地只有零星的几株茶树，并无成片的茶树，评估意见认为每亩林地上有73株茶树，该林业茶油树的油茶籽亩产260斤左右的鲜果缺乏依据，与事实不符。现场勘查时，对被毁茶树的数量双方并未签字确认，故申请重新评估。2016年1月22日,考虑到对被毁林地恢复原状存在实践操作困难，原告官仕庆向法院提出申请,申请对恢复被毁林地的土方和种植茶树幼苗所需费用进行评估鉴定。本院委托了上饶市广发价格评估有限公司对上述事项进行评估。在评估过程中，原告自愿放弃对回填土方费用的鉴定及主张相关的权利。2016年5月5日，该评估公司作出饶广价（2016）评字第A036号价格评估意见书。鉴定意见为：恢复种植6.09亩油茶林第一年所需费用为11,315元，第2、3年所需费用为9,999.78元，合计标的物评估价格为21,315元（取整）。原告为此花费了鉴定费2,000元。原告对上述鉴定意见书无异议，被告宏凯公司和郑忠士的质证意见为：没有证据证明每亩有73株茶树，与事实不符。而且，原告的茶林是野生的茶林，不是种植茶林，因此不需要施肥、除草等相关费用。该项鉴定不是原告的诉讼请求范围内，应不予支持。一审法院认为：两被告之间签订了建设工程承包合同。被告宏凯公司应将施工边界、施工范围和被告郑忠士详细约定，如中途因特殊情况需变更施工范围的，应及时详细作出明确的指示。本案中，被告江西宏凯置业有限公司主张告知了被告郑忠士不能对原告的林地进行施工的事实，虽有被告郑忠士的自认，但被告宏凯公司提交的建设工程施工合同，不足以证明因与原告就征地价格未谈妥，其及时告知了郑忠士不能施工的林地界址和范围。而且，原告作为工程的发包方，应派人在工程施工现场进行监督管理。原告对施工界址指示不明，对施工现场疏于监督管理，对原告的损失存在一定的过错，应承担相应的侵权责任。被告郑忠士作为实际承包人，在被告宏凯公司告知其不能对原告林地进行施工时，应详细询问不能施工的具体界址范围，并将之明确告知施工人员，并在现场进行监督。被告的施工人员对原告的林地进行平整，显然是对施工界址不清楚，被告郑忠士未明确告知施工人员的施工范围和界址，且监督不力，致原告的林地被毁坏，应当承担主要赔偿责任。本院酌定被告宏凯公司对原告的损害承担40%的赔偿责任，被告郑忠士对原告的损害承担60%的赔偿责任。饶广价（2015）评字第A112号价格评估意见书评估程序合法，当事人并没有提出证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形，故本院对该份证据予以采信，被告申请重新鉴定，本院不予支持。该份证据依据《上饶县清水乡墩底村山场取土现场调查报告》，按被毁林地面积为6.39亩的基础上计算出损失价格为23,260元。本院认为，分宜亚林林业司法鉴定中心作出的【2014】鉴字115号林业司法鉴定意见书对《上饶县清水乡墩底村山场取土现场调查报告》的调查数据进行了复查，将煤矿运输道路的折算面积由报告中的1.46亩变更为1.90亩，报告中煤矿运输道路的折算面积1.46亩包括了1号地的0.33亩和2号地(原告的林地)的1.13亩，即煤矿运输道路分布比例约为1：3，综合《上饶县清水乡墩底村山场取土现场调查报告》和【2014】鉴字115号林业司法鉴定意见书，本院酌情认定2号地即原告林地的被毁面积为：取土范围总面积7.6亩，扣除煤矿运输道路面积1.43亩（1.90亩*0.75≈1.43亩），徐忠明房屋面积0.08亩，实际新取土范围面积应为6.09亩。故根据上饶市广发价格评估有限公司作出的饶广价（2015）评字第A112号价格评估意见书的计算方式，原告林地的损失应为：每亩茶油量*市场价格*被毁林地面积*r年限=13*40*6.09*7年≈22,167元。两被告毁坏原告的林地，原告主张恢复原状，符合法律规定。鉴于对被毁林地恢复原状存在实践操作困难，原告官仕庆向法院申请对恢复原状所需费用进行相关的鉴定亦不违反法律规定。经本院委托，上饶市广发价格评估有限公司作出的饶广价（2016）评字第A036号价格评估意见书，按每亩73株茶树为标准，恢复对6.09亩被毁林地茶树幼苗的种植，经过了市场询价，鉴定程序合法，鉴定依据充足，本院予以采信。饶广价（2015）评字第A112号价格评估意见书经过了现场勘测，实地采集样本测算出每亩的茶油树平均为73株，应予采信。因两被告未与原告协商一致即施工破坏诉争地块的原貌，该责任应由两被告承担。故两被告提出无证据证明每亩有73株茶树，理由不成立。原告的林地系经济林，亦需要相关的维护费用，故本院对两被告提出的不需要施肥、除草等相关费用的主张不予支持。两被告应赔偿原告恢复原状的费用21,315元（取整）。被告郑忠士在被告宏凯公司未与原告签订征地补偿协议，未征得原告同意的情况下，组织施工人员对原告承包经营的6.09亩林地进行挖平，毁坏了林地上的茶树林，应承担主要侵权责任。被告宏凯公司作为发包人，对郑忠士施工的施工范围指示不明、监管不利，对原告的损失亦存在一定的过错。本院酌定被告宏凯公司对原告的损害承担40%的赔偿责任，被告郑忠士对原告的损害承担60%的赔偿责任。原告主张的侵权责任承担方式包括恢复原状和赔偿损失符合《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，于法有据，本院予以支持。根据鉴定意见，本院已核定被损林地的实际损失为22,167元，恢复原状所需要的费用为21,315元（取整）。两被告应负责赔偿损失及支付恢复原状的费用共计43,482元，即被告宏凯公司应承担17,392.8元，被告郑忠士应承担26,089.2元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条之规定，判决如下：一、被告郑忠士在本判决生效后十日内赔偿原告官仕庆被毁林地的损失及支付恢复原状的费用共计人民币26,089.2元；二、被告江西宏凯置业有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告官仕庆被毁林地的损失及支付恢复原状的费用共计人民币17,392.8元；三、驳回原、被告的其他诉、辩请求。案件受理费人民币1,050元，减半收取人民币525元，鉴定费人民币4,000元，共计人民币4,525元，由原告官仕庆负担人民币125元，被告江西宏凯置业有限公司负担人民币1,760元、被告郑忠士负担人民币2,640元。本院二审期间，上诉人与被上诉人均没有提交新证据。本院认为，上诉人江西宏凯置业有限公司为建造水泥站，在没有与被上诉人官仕庆协商一致和取得相关部门征用手续时，就将相关工程发包，且在施工范围不明确的情况下没有派人员在工程施工现场进行监督管理，因此对造成被上诉人官仕庆的损失存在过错，应当承担赔偿责任。上诉人对被毁林地上的茶树株树及油茶籽产量有异议，但未提供证据，故原审法院对上饶市广发价格评估有限公司作出的饶广价（2015）评字第A112号价格评估意见书予以采信正确。由于被毁林地恢复原状存在实践操作困难，被上诉人官仕庆已当庭变更了诉讼请求，并向法院申请对恢复原状的费用作出鉴定，原审法院据以作出上诉人赔偿被上诉人官仕庆恢复原状费用的判决并无不当。综上所述，上诉人江西宏凯置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,285元,由上诉人江西宏凯置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 玮审判员 姜一珉审判员 夏旭莉二〇一六年九月九日书记员 叶慧珍