上海市奉贤区人民法院行 政 判 决 书（2016）沪0120行初117号原告陈国尧，男，1961年7月22日生，汉族，住浙江省杭州市。被告(原行政机关)上海市奉贤区市场监督管理局，住所地上海市奉贤区。法定代表人马金舟，局长。委托代理人蔡灿。委托代理人王安丞。被告(复议机关)上海市奉贤区人民政府，住所地上海市奉贤区。法定代表人华源，代区长。委托代理人施文。委托代理人徐洁，上海理帅律师事务所律师。第三人上海采莲超市有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人谢吉人，董事长。委托代理人赵亮。委托代理人陶钧杰。原告陈国尧诉被告上海市奉贤区市场监督管理局(以下简称“区市场监管局”)不服行政处罚决定一案，于2016年4月26日向本院提起行政诉讼。经审查，本院于2016年5月12日立案受理。案件审理过程中，本院发现原告在提起本案诉讼前，因不服被告区市场监管局作出的行政处罚决定，曾向上海市奉贤区人民政府(以下简称“奉贤区政府”)申请行政复议，后奉贤区政府作出复议决定，维持被告区市场监管局作出的行政处罚决定，故本院告知原告追加奉贤区政府作为被告。因上海采莲超市有限公司与本案处理结果具有利害关系，本院追加其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年7月19日公开开庭审理了本案。原告陈国尧、被告区市场监管局行政负责人沈建平(副局长)及委托代理人蔡灿、王安丞、被告奉贤区政府委托代理人施文、徐洁、第三人委托代理人赵亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告区市场监管局于2015年12月18日向第三人作出奉市监案处字(2015)第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》，内容为：2014年8月7日、16日、24日，第三人向原告销售标签含有虚假内容的然洁?椴木灵芝破壁孢子粉、然洁?富硒灵芝破壁孢子粉共计17盒，每盒均价260元，另有3盒已作退货处理，认定涉案食品货值人民币(以下币种同)5,200元，违法所得4,420元。第三人的上述行为违反了2009年6月1日实施的《中华人民共和国食品安全法》第四十八条第一款规定，已构成经营标签不符合规定的食品行为。鉴于第三人在案件调查过程中积极配合调查，且行为未造成严重社会危害，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第(四)项、《中华人民共和国食品安全法》第八十六条第(二)项规定，决定对第三人没收违法所得4,420元并罚款4,580元。后原告不服，向被告奉贤区政府申请行政复议，被告奉贤区政府于2016年4月18日作出奉复决字(2016)第10号《行政复议决定书》，维持了被告区市场监管局作出前述《行政处罚决定书》的行政行为。原告诉称，因其在第三人处购买的破壁灵芝孢子粉上所标示的生产许可证存在过期、假冒情形，故其向被告进行投诉。但被告经过调查，最终却认定第三人构成经营标签不符合规定的食品行为，进而作出《行政处罚决定书》。原告认为，2014年5月9日，国家卫生计生委办公厅向食品药品监管总局办公厅发出的国卫办食品函(2014)390号《关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》(以下简称《复函》)中载明：灵芝孢子粉缺乏长期食用历史，且已作为药物食用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此，破壁灵芝孢子粉作为被列入中国药典的中药材，虽可用于生产保健食品，却不宜用作普通食品原料。第三人销售的破壁灵芝孢子粉未取得生产许可证，系冒用生产许可证，同时用非普通食品原料生产的食品。被告作出的前述《行政处罚决定书》认定事实错误、适用法律不当。故原告起诉至法院，请求判决：1、撤销被告区市场监管局于2015年12月18日作出的奉市监案处字(2015)第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》(以下简称“涉诉处罚决定”)并重新作出处罚决定；2、撤销被告奉贤区政府于2016年4月18日作出的奉复决字(2016)第10号《行政复议决定书》(以下简称“涉诉复议决定”)。原告为证明其主张，在庭审中向本院提交以下证据：1、六安市食品药品监督管理局出具的《信息公开》1份，证明第三人销售的破壁灵芝孢子粉未取得生产许可证，且冒用生产许可证的事实；2、安徽省食品药品监督管理局出具的《复函》1份，证明第三人销售的破壁灵芝孢子粉冒用生产许可证的事实。经质证，证据1，被告区市场监管局认为，2014年9月12日，国家食品药品监督管理总局办公厅下发食药监办食监三(2014)173号《关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》(以下简称《通知》)，但本案第三人系销售商而非生产商。被告奉贤区政府对该证据真实性无异议，并同意被告区监管局的质证意见，认为《通知》针对生产商而非销售商。第三人认可两被告质证意见，认为该证据不能证明原告主张。证据2，被告区市场监管局对该证据无异议，但认为仅能证明第三人销售的破壁灵芝孢子粉在生产时存在冒用生产许可证行为。被告奉贤区政府及第三人对该证据的真实性无异议。被告区市场监管局辩称，《通知》于2014年9月12日下发，第三人向原告销售破壁灵芝孢子粉行为发生在前，且被告检查时并未发现第三人正在销售原告举报所涉的破壁灵芝孢子粉，根据“法不溯及既往”原则，第三人行为不构成经营未取得保健食品批准文号的保健食品行为。《通知》针对破壁灵芝孢子粉的生产商而非销售商，而本案第三人系销售商。《复函》不属于规范性文件，不能作为执法依据。破壁灵芝孢子粉虽然被认定为非普通食品原料，但可以加工生产保健食品，保健食品本质上属于食品，故破壁灵芝孢子粉不属于非食品原料，不宜按照查处生产食品中含非食品原料规定对第三人行为进行处理。其作出的涉诉处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。2016年6月2日，本院收到被告区市场监管局提交的答辩状及相关证据、依据(被告奉贤区政府共同举证)，用以证明其作出涉诉处罚决定行政行为的合法性，庭审中进行了举证和质证：一、职权依据：《中华人民共和国食品安全法》第五条第二款(2015年实施)、沪奉府办(2015)93号《上海市奉贤区人民政府办公室关于印发上海市奉贤区市场监督管理局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》。原告及第三人对被告区市场监管局作出涉诉处罚决定的职权依据无异议。二、事实依据：1、《立案审批表》、涉诉处罚决定书及《送达回证》等1组证据，证明被告区市场监管局作出涉诉行政处罚并将文书送达第三人的事实；2、《行政处罚告知书》及《送达回证》等1组证据，证明被告区市场监管局作出涉诉处罚决定前向第三人进行事先告知的事实；3、《现场检查笔录》1份，证明被告区市场监管局对第三人经营场所进行检查，未发现第三人正在销售原告投诉举报所涉破壁灵芝孢子粉的事实；4、《询问笔录》2份，证明被告区市场监管局经过调查，认定第三人违法销售破壁灵芝孢子粉数量、金额的事实；5、第三人《营业执照》、《食品流通许可证》、《授权委托书》、身份证复印件、《调拨单》等1组证据，证明第三人相关主体资格及剩余破壁灵芝孢子粉已作退货处理的事实；6、原告举报材料(包括《投诉举报信》、发票、《复函》、《信息公开》、食品生产许可证查询信息)等1组证据，证明原告向被告区市场监管局举报的事实；7、《举报处理表》及《投诉举报答复书》各1份，证明被告区市场监管局向举报人即本案原告书面告知案件相关办理情况的事实；8、《复函》、《通知》各1份，证明《复函》不属于规范性文件，故被告区市场监管局未将其作为执法依据，而是以《通知》作为依据，认定破壁灵芝孢子粉为非普通食品原料，且2014年9月12日后生产的含破壁灵芝孢子粉保健食品需要批准文号的事实。经质证，证据1-证据7，原告对其均无异议。证据8，原告对其真实性无异议，但认为《通知》不能证明被告区市场监管局的证明目的。证据1-证据8，第三人对其均无异议。三、法律依据：《中华人民共和国食品安全法》(2009年实施)第四十八条第一款、第八十六条第(二)项。原告认为，被告区市场监管局作出涉诉处罚决定法律适用错误，定性不当，第三人销售破壁灵芝孢子粉并非标识标签不符合法律规定，应适用中华人民共和国国务院令第503号《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第二条、第三条规定对第三人进行处罚。第三人认为，其为销售商而非生产商。四、执法程序：1、依据：《食品药品行政处罚程序规定》第十七条第(二)项、第三十六条、第三十八条、第四十五条；2、证据：《立案审批表》、涉诉处罚决定书及《送达回证》、《行政处罚告知书》及《送达回证》、《询问笔录》。原告对被告区市场监管局作出涉诉处罚决定执法程序无异议，但认为适用法律不当。第三人无异议。被告奉贤区政府辩称，其严格遵守行政复议程序，复议程序合法。被告奉贤区政府在行政复议中对被告区市场监管局作出涉诉处罚决定所依据的事实、证据、适用法律、执法程序等进行审查，最终维持被告区市场监管局作出涉诉处罚决定行政行为。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。2016年7月6日，本院收到被告奉贤区政府提交的答辩状及相关证据、依据，用以证明作出涉诉复议决定程序的合法性，庭审中进行了举证和质证：一、法律依据：1、职权依据：《中华人民共和国行政复议法》第十五条第二款；2、程序依据：《中华人民共和国行政复议法》第二十三条、第二十八条、第三十一条。原告、第三人及被告区市场监管局均无异议。二、事实依据：1、《行政复议申请受理通知书》、EMS复印单、《送达回证》及《行政复议答复书》、EMS复印单、《送达回证》等1组证据，证明被告奉贤区政府收到原告行政复议申请后，当日立案并通知原告及被告区市场监管局的事实；2、《行政复议答复书》、证据目录等1组证据，证明被告区市场监管局向被告奉贤区政府提交《行政复议答复书》及相关证据的事实；3、《行政复议决定书》及《送达回证》等1组证据，证明被告奉贤区政府作出涉诉复议决定并将文书送达本案原告及被告区市场监管局的事实。原告、第三人及被告区市场监管局对被告作出涉诉复议决定程序的合法性均无异议。第三人述称，被告区市场监管局、被告奉贤区政府作出的行政行为均符合法律规定，第三人认可其答辩意见。第三人系销售商而非生产商，已履行了作为销售商应尽的义务。2014年9月12日前，国家对销售破壁灵芝孢子粉并无明文规定，第三人向原告销售破壁灵芝孢子粉及办理退货等行为均发生在《通知》下发前。第三人对其主张在庭审中未提供其他证据。本院认为，原告及被告区市场监管局、被告奉贤区政府提供的证据均真实、合法，且与本案有关联性，本院均依法予以采纳。根据上述有效证据，结合原告、被告区市场监管局、被告奉贤区政府及第三人在法庭上的陈述，本院确认以下法律事实：2015年9月15日，原告向被告区市场监管局进行举报，反映其在第三人处购买的然洁?椴木灵芝破壁孢子粉、然洁?富硒灵芝破壁孢子粉为假冒QS生产的不安全食品。被告区市场监管局收到举报后，于2015年9月21日对第三人经营场所进行了检查，但未发现第三人正在销售原告举报所涉破壁灵芝孢子粉。2015年9月22日，被告区市场监管局对原告举报进行立案，分别对原告及第三人进行了询问。第三人在调查笔录中确认：2014年8月7日、16日、24日，其向原告销售了由安徽德源堂生物科技有限公司(以下简称“德源堂公司”)生产的然洁?椴木灵芝破壁孢子粉、然洁?富硒灵芝破壁孢子粉共计17盒，每盒单价260元，销售总额为4,420元；此前第三人购进上述产品共计20盒，剩余的3盒已作退货处理。同时第三人还向被告区市场监管局提供了相应的进货和退货单据。调查过程中原告向被告区市场监管局提供了购货发票、食品生产许可证查询信息及安徽省有关行政机关提供的《复函》、《信息公开》等材料。经过调查，被告区市场监管局向第三人作出奉市监案罚告字(2015)第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚告知书》，告知第三人销售标签含有虚假内容的然洁?椴木灵芝破壁孢子粉、然洁?富硒灵芝破壁孢子粉，该行为已构成经营标签不符合规定食品的行为，依据《中华人民共和国食品安全法》(2009年实施)第八十六条第(二)项规定，拟对第三人没收违法所得4,420元并罚款4,580元。《行政处罚告知书》中同时告知第三人享有陈述和申辩权利。此后被告区市场监管局作出涉诉处罚决定并将文书送达第三人。原告不服，向被告奉贤区政府提起行政复议。被告奉贤区政府于2016年2月24日受理原告的行政复议申请后，将受理通知书发送原告，同时通知被告区市场监管局进行答复。被告区市场监管局于2016年3月4日向被告奉贤区政府提交《行政复议答复书》及相关证据，请求对其作出的涉诉处罚决定行政行为予以维持。后被告奉贤区政府经过审查，作出涉诉复议决定并将文书送达原告及被告区市场监管局。原告不服，提起本案诉讼。另查明，2015年8月25日，六安市食品药品监督管理局向原告作出的《信息公开》1份，内容为：“德源堂公司生产许可证(证号为QSXXXXXXXXXXXX)申证单元为蔬菜制品[食用菌制品(干制食用菌)]，许可生产的食品品种为香茹、黑木耳。2015年8月26日，安徽省食品药品监督管理局对原告的政府信息公开申请作出回复，答复内容为：“德源堂公司编号为QSXXXXXXXXXXXX的食品生产许可证系该公司于2009年获得的代用茶产品证书，截止日期为2012年3月9日，目前已经注销”。再查明，《复函》中明确，灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，故破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。庭审中，各方的争议焦点为对第三人向原告销售的然洁?椴木灵芝破壁孢子粉、然洁?富硒灵芝破壁孢子粉行为如何定性？对上述争议焦点，原告坚持认为第三人销售的破壁灵芝孢子粉未取得生产许可证，系冒用生产许可证，同时用非普通食品原料生产的食品。被告区市场监管局、被告奉贤区政府及第三人坚持认为，第三人销售的破壁灵芝孢子粉系标签不符合规定的食品。本院认为，2014年9月12日，国家食品药品监督管理总局办公厅结合《复函》下发的《通知》中明确：食品药品监管部门应告知食品生产企业，不得使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工普通食品，不得经营含破壁灵芝孢子粉的普通食品；发现企业存在上述行为的，应对其要求立即改正、停止生产和经营；拒不改正的，依法予以处理；使用破壁灵芝孢子粉作为原料加工保健食品应当取得保健食品批准文号，对于未获取食品批准文号的，依据《中华人民共和国食品安全法》等有关规定，按照未获保健食品批准文号生产破壁灵芝孢子粉产品予以查处。在《通知》下发前，对破壁灵芝孢子粉产品的生产和经营，国家并无相关法律及政策性文件进行规定。本案中，第三人向原告销售的然洁?椴木灵芝破壁孢子粉、然洁?富硒灵芝破壁孢子粉行为发生在《通知》下发前，且保健食品亦属于食品的范围，故被告区市场监管局认定第三人向原告销售的然洁?椴木灵芝破壁孢子粉、然洁?富硒灵芝破壁孢子粉为标签不符合规定的食品，而不是用非食品原料生产的食品，进而对第三人的销售行为作出处理并无不当。故原告的主张缺乏法律依据，本院不予采纳，对被告区市场监管局、被告奉贤区政府及第三人的主张予以采纳。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》(2015年实施)第五条第二款规定：国务院食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，对食品生产经营活动实施监督管理。第六条第二款规定：县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。2015年8月13日施行的《上海市奉贤区人民政府办公室关于印发上海市奉贤区市场监督管理局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》中，明确被告区市场监管局承担原上海市工商行政管理局奉贤分局、上海市奉贤区质量技术监督管理局、上海市食品药品监督管理局奉贤分局的职责，故被告区市场监管局具有对原告投诉举报事项进行处理的法定职责。《中华人民共和国食品安全法》(2009年实施)第八十六条规定：违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额二倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：......(二)生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；......。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定：当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：......(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。根据本案已查明事实，第三人向原告销售的然洁?椴木灵芝破壁孢子粉、然洁?富硒灵芝破壁孢子粉所标示的生产许可证存在过期、冒用情形属实，至于该行为的定性，前面已作论述，在此不作赘述。被告区市场监管局认定第三人具有在案件调查过程中积极配合调查，且行为未造成严重社会危害情节，系依法行使行政权作出的认定，本院予以采纳。第三人的行为发生于《中华人民共和国食品安全法》(2015年实施)之前，故被告区市场监管局依据前述法律规定作出涉诉处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确。至于原告主张应适用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》，依照其中生产、销售需要取得许可证照而未取得的产品规定对第三人行为进行处罚，本院认为，在《通知》下发前，对破壁灵芝孢子粉产品的生产和经营，国家并无相关法律规定需要取得相关许可证照，而第三人行为发生于《通知》下发前，故本院对原告主张不予采纳。被告区市场监管局接到原告举报后，依法立案调查，询问原告及第三人，调取相关证据，在作出涉诉处罚决定前，向第三人作出事先告知，执法程序合法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条规定：复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性，复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。《中华人民共和国行政复议法》第二十二条规定：行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。第二十三条第一款规定：行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。第三十一条规定：行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但是延长期限最多不超过三十日。本案中，被告奉贤区政府作出涉诉复议决定的程序符合上述法律法规规定。综上，本案原告的全部诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院难以支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回原告陈国尧的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告陈国尧负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  徐玉良审 判 员  徐成文人民陪审员  徐晓燕二〇一六年九月三十日书 记 员  戴小清附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。