江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终5910号上诉人（原审被告）：姚啟东，男，1983年6月30日出生，回族，自由职业。被上诉人（原审原告）：于红如，女，1982年10月2日出生，汉族，无业。委托诉讼代理人：潘郑，南京市六合区雄州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：耿荣妹，女，1954年7月15日生，汉族。委托诉讼代理人：茆延俊，江苏衡顺达律师事务所律师。委托诉讼代理人：厉沛，江苏衡顺达律师事务所实习律师。上诉人姚啟东因与被上诉人于红如、耿荣妹买卖合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六民初字第1404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人姚啟东，被上诉人于红如及其委托诉讼代理人潘郑，被上诉人耿荣妹的委托诉讼代理人茆延俊、厉沛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。姚啟东上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判耿荣妹支付彩票款31900元，驳回于红如对姚啟东的诉请；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案纠纷系于红如与耿荣妹之间的纠纷，上诉人不应当承担本案民事法律责任。原审认定事实有误。1.耿荣妹预付5000元给上诉人守号，双方形成委托代理关系。2015年9月23日中午12点多上诉人告知耿荣妹，已经为其守号，且耿荣妹自中午12点多起一直在上诉人处，知晓上诉人守号系通过电话及微信方式实时联系他人（即于红如）完成，并非在上诉人经营的彩票店完成，其并未提出异议。且在此期间，因资金不足，上诉人让耿荣妹筹钱，耿荣妹到处筹措，又支付了6900元。显然耿荣妹知晓守号倍数并非三倍五倍（按五倍最多仅需820元）。2.于红如知晓其所打出的彩票相对人系耿荣妹。根据于红如诉状陈述，“2015年9月23日，姚啟东让于红如为耿荣妹打彩票，每期都打同样的号码……”于红如知晓其所打出的彩票客户为耿荣妹，并同意打彩票，上诉人的行为为直接代理行为，系显名代理，其效力直接及于耿荣妹。3.于红如在本案中存在过错，对耿荣妹所造成的损失应予以赔偿。于红如接受委托后，同意守号至开奖且知晓要垫款，然其却未能守号至开奖，因此所造成的一切损失应由其承担。退一步讲，于红如在上诉人及耿荣妹不再支付彩票款的情况下，不但不采取停止购彩止损，却仍继续打彩票，造成了损失进一步扩大，因此所造成的损失应当由其自行承担。综上，上诉人依法不应承担本案民事法律责任。于红如辩称：1.其一开始为姚啟东打彩票时并不知道是为耿荣妹打的，到了下午没有钱垫时，向姚啟东要钱，才知道是为耿荣妹打彩票的，但是于红如一直没有和耿荣妹接触。2.彩票中奖是偶然性的，于红如没有答应一直打彩票至该号中奖。3.谁打彩票谁付钱，既然是耿荣妹打的彩票，就应当由耿荣妹支付彩票款。但是和于红如接触的是姚啟东，所以于红如将姚啟东和耿荣妹列为共同被告，由他们承担连带偿还责任。耿荣妹辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.耿荣妹委托姚啟东为其所购买的彩票进行守号，并向姚啟东支付相应的彩票价款。在耿荣妹不知情的情况下，姚啟东将守号另行委托于红如，该行为没有经过耿荣妹的许可和追认。在一审庭审中于红如也当庭认可其只知道为一个彩民守号，但是不知道彩民具体为何人，直到姚啟东下午送钱时才知道彩民为耿荣妹。并且之前于红如与耿荣妹双方并不认识。姚啟东在一审庭审中也陈述其没有告知于红如是帮耿荣妹打彩票的，耿荣妹也没有和于红如直接沟通。以上可以看出，于红如与耿荣妹之间不存在直接的法律关系。2.耿荣妹只是委托姚啟东三倍五倍守号，但最后一期已经按2000倍来打远远超出了耿荣妹的委托权限。事后，姚啟东没有向耿荣妹报告已超越权限处理事务，一直到产生纠纷才知道。姚啟东因没有报告超越权限处理事务造成彩票款损失应当由姚啟东承担。于红如向一审法院起诉请求：判令姚啟东与耿荣妹共同支付彩票款31900元。一审法院认定事实：于红如与姚啟东均经营彩票站。2015年9月23日上午10点左右，姚啟东因自己经营的彩票站点资金不足无法打出彩票，便在于红如的彩票站点守号，购买的彩票种类为“11选5”类型中的“任选七”，号码为“1、2、4、5、8、10、11”，每注金额2元，可加倍购买。同时，姚啟东要求于红如为其垫付彩票款，并承诺即使号码开不出来，也会如数支付彩票款。期间，于红如通过电话及微信的方式与姚啟东保持联系，并按照姚啟东的指示打彩票，从200倍开始守号，每期增加50倍。下午6点多，于红如向姚啟东表明自己快没有资金垫付了。晚上7点49分，彩票倍数已升至近2000倍。之后，因于红如无资金继续垫付，姚啟东亦未能及时支付彩票款，于红如便停止打彩票。晚上9点多，开奖时，前述号码开出，但因已停止守号，导致未能中奖。于红如为守号共打了43800元的彩票，而姚啟东仅向其支付了11900元，尚欠31900元未付。另查明，耿荣妹经常在姚啟东经营的彩票站购买彩票，并预付5000元给姚啟东让其守号。2015年9月23日下午3点多，姚啟东告知耿荣妹已经为其守了前述号码，该号码肯定能开出来，并要求耿荣妹继续筹钱守号，而后，耿荣妹又付给姚啟东3900元用于守号。再查明，于红如与姚啟东之间的往来微信聊天内容反映，姚啟东系与他人共同守号，但无法反映其与何人共同守号。在守号过程中，于红如因资金不足问题，多次与姚啟东沟通，但无法反映双方有关于要垫付钱直到开奖为止的约定。一审法院认为，民事活动应当遵守诚实信用原则及当事人之间合法的约定。本案中，姚啟东要求于红如为其守号，于红如按照其指示的倍数和要求打彩票，并垫付彩票款31900元，有双方的陈述、微信聊天记录及姚啟东出具的证明予以证实，双方之间形成赊购彩票的买卖合同关系，姚啟东应按照约定向于红如支付彩票款。姚啟东辩称于红如因停止守号产生的损失应自行承担，但未能举证证明其与于红如之间存在为其垫钱守号直至开奖为止的约定，其以于红如停止守号致其未能中奖为由拒付款项，缺乏依据，不予采纳。关于耿荣妹是否应当承担给付责任的问题，因耿荣妹系要求姚啟东为其守号，并向姚啟东支付彩票款，其与于红如之间并无直接的法律关系，于红如按照姚啟东的指示和要求守号，耿荣妹对此亦不予认可，故于红如主张耿荣妹与姚啟东共同承担给付责任，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、姚啟东于判决生效之日起十日内向于红如支付彩票款31900元；二、驳回于红如对耿荣妹的诉讼请求。一审案件受理费598元，由姚啟东负担。二审中，上诉人姚啟东提交9月23日彩票点报表打印件和9月24日其与耿荣妹交谈的录音，以证明耿荣妹当天上午在其彩票点已经打了1394元彩票，而录音能反映出耿荣妹开始是认可欠彩票款的事情，只是没有能力给钱。耿荣妹质证称，对彩票报表不认可，认为证据来源无法核实，与本案也无关联性；对录音的证明目的不认可，认为录音中反映不出耿荣妹知道上诉人委托于红如打彩票。于红如对彩票报表的真实性无异议，但称无法看出打的是何号码；对录音的证明目的认可，认为耿荣妹知道于红如是为其打彩票，其对欠彩票的钱也是认账的。耿荣妹提交了书面情况说明一份，主要内容为：2015年9月23日之前，其曾委托姚啟东购买彩票，因姚啟东未按约定购买，导致该号亏了8000元，姚啟东自认有责，遂不再提此事。本案则是其预先给了姚啟东5000元让姚啟东慢慢守。直至下午，姚啟东告诉其没有钱了要其去找钱，才知道姚啟东守的倍数很大。后来又陆续给了3900元给姚啟东，直到晚上7点左右，再没有钱支付。此时才知道姚啟东是委托于红如代买的彩票。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议的事实为：1.于红如与姚啟东之间是否存在于红如垫钱购买彩票直至开奖为止的约定；2.耿荣妹是否明知姚啟东通过于红如为其购买彩票，并前后支付了11900元。本院认定如下：1.在于红如购买彩票的过程中，于红如与姚啟东始终通过微信联络。根据微信聊天记录，于红如一开始即表示自己没有那么多钱可垫，姚啟东的回话则有“哪个要你垫了！不开，下午2点前，钱送来给你。”“坚持多久？”“你能帮我顶到1点么？”等类似语句，能反映出于红如并没有作出垫钱直至开奖的承诺，姚啟东亦没有要于红如一直垫钱的意思表示。而到下午3点之后，姚啟东的微信多次出现“这期停”，“这期帮我打”，“现在打个500倍”，“这期打1000”等记录，表明此时姚啟东已是选择性购买彩票，而非每期必买，且姚啟东对是否购买，如何购买，均向于红如作出明确指示。故于红如与姚啟东之间系彩票买卖合同关系。2.根据耿荣妹与姚啟东的陈述，耿荣妹与姚啟东之间存在委托关系。耿荣妹预先给付姚啟东一定钱款，并告知要守的号，由姚啟东完成守号，姚啟东对如何购买具有一定的自主性。现并无证据证明，耿荣妹一开始即知道姚啟东通过于红如为其购买彩票。耿荣妹也未与于红如发生直接的关系，耿荣妹后来陆续给付的3900元，因其与姚啟东之间本来就有委托购买彩票的约定，而耿荣妹钱款给付的对象是姚啟东，故不足以推定耿荣妹与姚啟东共同向于红如赊购彩票。关于姚啟东上诉称11900元均为耿荣妹所支付，与其自己出具的证明和在一审时的陈述不符，且耿荣妹支付钱款的数额不影响本案法律关系的认定。以上事实，有当事人的陈述、彩票、微信聊天记录、姚啟东出具的证明等证据予以证实。本院认为，于红如与姚啟东之间成立买卖合同关系，根据合同相对性原则，应由姚啟东承担给付钱款的义务。在上述赊购彩票过程中，于红如并不存在合同过错。现有证据不足以证明耿荣妹与姚啟东共同向于红如购买彩票，或者耿荣妹指示姚啟东向于红如购买彩票，故耿荣妹不承担本案给付责任。耿荣妹与姚啟东之间存在委托购买彩票的关系，因此，姚啟东如认为基于委托关系耿荣妹应向其支付相应钱款，可另行主张。综上所述，姚啟东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费598元，由上诉人姚啟东负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓 玲审 判 员  周家明代理审判员  李任飞二〇一六年九月二十九日书 记 员  魏 璇书 记 员  郭 尧