广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤08民终394号上诉人（原审原告）：杨劲鹏，男，身份证号码：×××4298，汉族，住广东省化州市。委托代理人：杨文华，男，广东粤正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈稳，男，身份证号码：×××4096，汉族，住广东省化州市。被上诉人（原审被告）：李国轻，男，身份证号码：×××187X，汉族，住广东省化州市。被上诉人（原审被告）：广东大城建设集团有限公司，住所地：湛江市。法定代表人：张海成，总经理。委托代理人：林维贤，男，广东粤海律师事务所律师。委托代理人：黄悦峰，男。上诉人杨劲鹏因与被上诉人陈稳、李国轻、广东大城建设集团有限公司（以下简称“大城公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2015）湛坡法民二初字第266号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈春丽担任审判长，审判员舒乐清及代理审判员张荣参加的合议庭进行了审理。书记员翟锦霞担任记录。上诉人杨劲鹏及其委托代理人杨文华，被上诉人陈稳，被上诉人李国轻以及被上诉人大城公司的委托代理人林维贤、黄悦峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨劲鹏上诉请求：1、判决撤销原审判决，依法改判；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决对事故造成上诉人的损失计算有误。具体包括：1、误工费的计算标准及天数错误。杨劲鹏虽然是批双飞粉的，收入不固定，但事发时正在工地工作，且陈稳和李国轻均已确认杨劲鹏的工资为200元／天，即在工地这段时间只要工作就可以有200元／天，截止定残日前一天，工程尚未完工，故原审判决按建筑业标准计算杨劲鹏误工费是错误的。杨劲鹏住院76天，事发至定残日前一天共84天，原审判决只按75天计算，显然错误；2、残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。杨劲鹏虽然户籍所在地在农村，但杨劲鹏的父亲在1992年在吴川市塘缀镇葵园路取得住宅地并建有楼房。1997年至今，杨劲鹏跟随父亲移居到葵园路城镇居住、生活至今，故应按城镇居民标准计算本案的残疾赔偿金；3、被扶养人生活费应按城镇居民标准计算。杨劲鹏在城镇居住、生活，经常居住地和主要收入来源地为城市，故各被扶养人生活费亦应按城镇居民标准计算；4、原审判决各方应对陈稳垫付款按责任分担返还给陈稳，杨劲鹏负担2200元，应从陈稳对杨劲鹏的赔偿中予以抵减，属于重复抵减。二、原审判决杨劲鹏自负20%的赔偿责任错误。陈稳没有为杨劲鹏配备劳动防护用品，又没有采取任何安全防护措施，以致发生杨劲鹏从高处坠落受伤的事故，杨劲鹏自身行为不存在过错。被上诉人陈稳答辩称，陈稳及杨劲鹏都是在大城公司打工的，陈稳不是本案的适格被告。一审开庭的那三个证人的证言都是杨劲鹏写好，证人照着抄的，不是他们真实的意思表示，陈稳不是包工头，杨劲鹏没有证据证明陈稳是老板。陈稳没有直接叫杨劲鹏去打工，杨劲鹏告陈稳是没有道理的，陈稳没有钱给杨劲鹏。请求二审法院驳回杨劲鹏对陈稳的诉讼请求。被上诉人李国轻答辩称，李国轻不是杨劲鹏的老板，也没有叫杨劲鹏来干活，李国轻只是中介。杨劲鹏没有证据证明本案的活是李国轻承揽的。一审证人的证言是杨劲鹏写好，然后骗证人抄写的。李国轻不是本案的适格被告，大家都是打工的。虽然李国轻不懂误工费等项目的计算，但李国轻不需要赔偿给杨劲鹏。综上，请求驳回杨劲鹏的上诉请求。被上诉人大城公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨劲鹏的上诉请求没有依据，应予驳回。具体理由包括：一、杨劲鹏主张按照200元／天计算误工费没有依据。杨劲鹏是直接受雇于陈稳到启达东海岸楼盘二期项目进行双飞粉作业，属于临时聘用人员，收入并不固定，一审法院按照国有同行业在岗职工年平均工资的建筑业41217元／年计算误工费正确，大城公司对此无异议。二、杨劲鹏主张应按照城市人口标准计付残疾赔偿金和被扶养人生活费没有依据。杨劲鹏于2015年7月7日由陈稳雇佣来启达楼盘做工，属于临时聘用人员，来去自如。事故发生时，杨劲鹏到工地做工尚未满一个月，杨劲鹏提交的证据无法充分反映其在城镇有一年以上固定生活且主要生活来源于城市，一审法院按照农业户口计算杨劲鹏的残疾赔偿金和被扶养人生活费正确，大城公司对此无异议。三、一审法院从陈稳对杨劲鹏的赔偿中予以抵减2200元垫付款，不属于重复计算抵减，杨劲鹏的该项主张没有依据。由于陈稳已经垫付了杨劲鹏的医疗费11000元，一审法院判令各方对该笔垫付款按责任分担返还给陈稳，杨劲鹏应承担2200元，应从陈稳对杨劲鹏的赔偿中予以抵减，该项处理不属于重复抵减。四、杨劲鹏对本次事故的发生存在重大过错，应承担事故的主要责任。杨劲鹏没有取得相应的施工作业资质，事故发生前一晚彻夜饮酒，且事故发生当天不佩戴安全帽等护具并穿着拖鞋上工，经现场管理人员提示教育，依然我行我素，在作业中不按规定做好自我的安全防护措施，安全防范意识差，其自身没有尽到安全注意义务，对事故的发生存在重大过错，应承担事故的主要责任。上诉人杨劲鹏向一审法院请求：1、判令陈稳、李国轻及大城公司赔偿杨劲鹏医疗费3481.56元、后续治疗费10000元、伙食补助费7600元、营养费2280元、误工费16800元、护理费15200元、残疾赔偿金65197.4元、被扶养人生活费51827元、精神损害赔偿费5000元、交通费1000元、残疾鉴定费1800元，合计180186元；2、案件诉讼费由陈稳、李国轻及大城公司承担。一审法院认定事实：大城公司承建了湛江市坡头区启达东海岸楼盘（以下简称“东海岸楼盘”）项目工程，后大城公司将批双飞粉工程交给李国轻承揽，李国轻又将批双飞粉工程交给陈稳承揽，陈稳直接对批双飞粉工人进行管理以及负责工人的工资发放。2015年7月7日，杨劲鹏经案外人梁虾仔介绍，受陈稳雇佣到东海岸楼盘进行地下车库批双飞粉工作。2015年7月29日上午8时许，杨劲鹏在工作中不慎从约2米高的脚手架上掉下来，左膝部跪倒在地，经湛江市霞山骨伤科医院诊断为左髌骨粉碎性骨折。从2015年7月29日至2015年10月13日，杨劲鹏一共住院76天，用去医药费14481.56元，其中陈稳已经支付了11000元医药费给杨劲鹏，杨劲鹏在诉讼请求中已予以抵减。经广东中博法医临床司法鉴定所鉴定，作出粤中博司鉴所（2015）临鉴字第326号《法医临床司法鉴定意见书》，杨劲鹏构成十级伤残。在一审庭审中，陈稳、李国轻及大城公司均明确表示对杨劲鹏的伤残鉴定结果无异议。另查明，杨劲鹏的户口性质为农业户口。杨劲鹏与妻子育有两女一子，大女杨洁雯出生于2008年7月26日，次女杨洁薇出生于2010年2月24日，儿子杨华杰出生于2011年10月27日。杨劲鹏父亲杨康强出生于1940年3月27日，育有两子，为杨劲鹏和杨劲鹏哥哥杨展鹏。一审法院认为：本案属于提供劳务者侵害责任纠纷。关于陈稳、李国轻、大城公司与杨劲鹏的关系。在一审庭审中，大城公司明确表示是将批双飞粉工程交给李国轻承揽，双方没有签订任何承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，以及结合批双飞粉的行业性质，认定大城公司与李国轻之间应是承揽合同关系。陈稳、李国轻对杨劲鹏提交的证据5手机短信截图均无异议，从手机短信内容可知，陈稳直接与杨劲鹏协商受伤医疗费的支付及赔偿问题。认定李国轻承揽了批双飞粉业务后，再次将业务交给陈稳承揽，由陈稳自行召集了包括杨劲鹏在内的工人进场施工。陈稳负责对杨劲鹏的工作量进行核实，并按杨劲鹏和其他工人的工作量各自分发放工资。亦即该工程的施工人员的选任、安排工作、发放工资及监督管理均由陈稳负责，因此，陈稳与杨劲鹏应是雇主与雇员的关系。案外人梁虾仔只是将杨劲鹏介绍到陈稳处工作，与杨劲鹏无雇佣关系。并且杨劲鹏在庭审中明确表示不追究案外人梁虾仔的责任。关于杨劲鹏因本次事故受伤的赔偿责任应如何分担的问题。参照《建筑施工高处作业安全技术规范》（该规范适用于工业与民用民屋建筑及一般构筑物施工时，高处作业中临边、洞口、攀登、悬空、操作平台及交叉等项作业）中规定“凡在堕落高度基准面2M以上（含2M），有可能坠落的高处进行的作业，应落实安全技术措施或安全防护用品”，各方均认可杨劲鹏从高处坠落受伤，杨劲鹏提供的诊断证明、入院记录、出院记录及司法鉴定中均显示杨劲鹏存在高处坠落伤，故杨劲鹏在工作时从高处坠落受伤，应属于高处作业安全生产事故。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案中，李国轻、陈稳和杨劲鹏均未能证明其自身取得相应的施工作业资质。大城公司作为定作人，在未对李国轻的施工作业资格予以审查的情况下将批双飞粉工程交给李国轻承揽，其对承揽人的选任存在较大的过失，其应承担杨劲鹏受伤所造成损失的40%赔偿责任。李国轻自身不具备施工作业资质，又将批双粉工程转包给同样不具备施工作业资质的陈稳，也明显具有选任承揽人的过错，因此李国轻应对杨劲鹏受伤所造成的损失承担20%的责任。陈稳承揽下批双飞粉的工程后，并雇请没有施工作业资格的杨劲鹏进行施工，特别是在高处施工过程中，陈稳既没有为杨劲鹏配备劳动防护用品，又没有采取任何安全防护措施，以致发生杨劲鹏从高处坠落受伤的事故，陈稳的行为具有明显的过错，应承担杨劲鹏受伤所造成损失的20%赔偿责任。杨劲鹏没有取得相应的施工作业资质，在高空作业中又未做好自我的安全防护措施，安全防范意识不足，以致从高处坠落受伤，杨劲鹏自身的行为也存在一定的过错，应自负20%的责任。依照《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，并参照粤高法发［2O14］17号《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，对本次事故造成杨劲鹏的各项合理损失，确认如下：1、医疗费，14481.56元，抵减陈稳已经支付的11000元，杨劲鹏请求3481.56元，支持3481.56元；2、后续治疗费，结合《出院记录》上记载的杨劲鹏诊疗经过以及《诊断证明书》上的医生证明，杨劲鹏受伤需要二次住院手术，并结合陈稳、李国轻及大城公司的答辩和质证意见，杨劲鹏请求10000元，支持10000元；3、伙食补助费，杨劲鹏请求100元／天×76天=7600元，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，支持7600元；4、营养费，杨劲鹏请求30元／天×76天=2280元，结合《诊断证明书》上的医嘱以及杨劲鹏的伤情，支持20元／天×76天=1520元；5、误工费，杨劲鹏主张200元／天×84天=16800元。考虑到杨劲鹏的批双飞粉的行业性质，200元／天不是固定的工资收入，支持按照国有同行业在岗职工年平均工资的建筑业41217元／年计算至定残前一天一共75天，支持41217元／年÷365天×75天=8469.25元；6、护理费，杨劲鹏主张100元／天×76天×2人，结合《诊断证明书》上的医嘱，支持80元／天×76天×2人=12160元；7、残疾赔偿金，杨劲鹏主张与其父亲杨康强从1997年至今在吴川市塘××镇居住，但杨劲鹏提交吴川市塘缀新华居民委员会出具的《证明》不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的规定，并且杨劲鹏没有提交证据证明其主要收入来源为城市，故应按杨劲鹏农业户口性质计算10级伤残的残疾赔偿金，支持11669.3元／年×20年×10%=23338.6元；8、被扶养人生活费：杨劲鹏请求按照城镇居民计算，依其户口性质应按农村居民人均消费性支出计算。杨劲鹏大女儿杨洁雯出生于2008年7月26日，从杨劲鹏发生事故之日起距离年满十八周岁还有4015天，支持8343.5元／年÷365天×4015天×10%÷2人=4588.93元；杨劲鹏次女杨洁薇出生于2010年2月24日，从杨劲鹏发生事故之日起距离年满十八周岁还有4593天，支持8343.5元／年÷365天×4593天×10%÷2人=5249.55元；杨劲鹏儿子杨华杰出生于2011年10月27日，从杨劲鹏发生事故之日起距离年满十八周岁还有5204天，支持8343.5元／年÷365天×5204天×10%÷2人=5947.89元；杨劲鹏父亲杨康强年满75岁以上，支持8343.5元／年×5年×10%÷2人=2085.88元。故支持上述被扶养人生活费一共17872.25元；9、交通费，杨劲鹏请求1000元虽无票据提交，但交通费已实际产生，结合杨劲鹏就医的地点、时间、人数、次数，酌情支持760元；10、法医鉴定费，杨劲鹏请求1800元，依鉴定费发票支持1800元；11、精神损害赔偿金，杨劲鹏请求5000元，根据各方的过错程度、杨劲鹏的伤残等级以及湛江地区的生活等因素，酌情支持4000元。综上，此次事故造成杨劲鹏合理损失的第1-10项共87001.66元，由各方按责任分担，杨劲鹏的精神损害赔偿金4000元分别由大城公司承担2000元，李国轻承担1000元，陈稳承担1000元。大城公司按其过错责任应赔付给杨劲鹏36800.66元（87001.66元×40%＋2000元），李国轻按其过错责任应赔付给杨劲鹏18400.33元（87001.66元×20%＋1000元），陈稳按其过错责任应赔付给杨劲鹏18400.33元（87001.66元×20%＋1000元），杨劲鹏自己负担17400.33元（87001.66元×20%）。依照《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，杨劲鹏的其他请求理据不足，不予支持。本案中陈稳已经垫付了杨劲鹏的医药费11000元，各方应对该笔垫付款按责任分担返还给陈稳。杨劲鹏负担2200元（11000元×20%），应从陈稳对杨劲鹏的赔偿中予以抵减，陈稳实际应赔付给杨劲鹏16200.33元（18400.33元-2200元）；大城公司负担4400元（11000元×40%），李国轻负担2200元（11000元×20%），陈稳负担2200元（11000元×20%），陈稳没有在诉讼中提出返还垫付款的反诉请求，故本案不作处理，陈稳可以依法另循途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，并参照《建筑施工高处作业安全技术规范》及粤高法发［2O14］17号《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的规定，判决：一、广东大城建设集团有限公司赔付杨劲鹏因本次事故造成的损失36800.66元；二、李国轻赔付杨劲鹏因本次事故造成的损失18400.33元；三、陈稳赔付杨劲鹏因本次事故造成的损失16200.33元；四、上述第一至三项，限在判决生效后十日内一次性支付给杨劲鹏。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息；五、驳回杨劲鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费3904元，由广东大城建设集团有限公司负担1561.6元，李国轻负担780.8元，陈稳负担780.8元，杨劲鹏负担780.8元。本院二审期间，上诉人杨劲鹏向本院提交了以下证据：证据一、杨劲鹏的妻子梁灿琼交电费的存折三页；证据二、塘缀镇新华居委会《证明》一张。该证据在一审时已经提交，只是一审时候没有经办人居委会副主任张陈明的签名；证据三、杨劲鹏的金地物业出入证一张；证据四、杨劲鹏的深圳市怡盛华物业发展有限公司装修施工证一张；证据五、杨劲鹏的深圳市居住证一张；证据六、中国电信股份有限公司吴川分公司业务登记单的电话费一张；证据七、梁灿琼、杨劲鹏的计划生育罚款收据一张；证据八、杨劲鹏的三个小孩杨洁雯、杨洁薇及杨华杰的出生医学证明共三张。上述八项证据共同证明杨劲鹏在事发前一年在城镇居住、工作。被上诉人陈稳、李国轻及大城公司二审中均没有提交新证据。大城公司对杨劲鹏二审提交证据的质证意见为：1、杨劲鹏二审提交的上述证据不属于新证据，不予确认。根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第四十一条、四十三条的规定，杨劲鹏的二审提交的上述证据不符合新证据的要求，二审法院应不予采纳；2、上述证据的真实性、合法性由法院依法认定，但上述证据不能证明杨劲鹏主张证明的事实，即不能证明杨劲鹏的固定收入来源于城市；3、塘缀镇新华居委会的《证明》在一审判决书已经提到，应有负责人、经办人的签名。陈稳对杨劲鹏二审提交证据的质证意见为：同意大城公司的上述质证意见。李国轻对杨劲鹏二审提交证据的质证意见为：同意大城公司的上述质证意见，杨劲鹏是农村户口。经审查，本院认为：杨劲鹏二审提交的上述证据不符合《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第四十一条第一款第二项“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”及第四十三条第一款“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”的规定，不属于新证据，本院依法不予采纳。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案是杨劲鹏自身在提供劳务的过程中受伤，并非其在提供劳务的过程中对他人造成侵害，故本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，原审判决认为本案案由属于提供劳务者侵害责任纠纷不当，予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对杨劲鹏上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。虽然陈稳、李国轻在二审答辩时均提出不应承担任何赔偿责任，但陈稳、李国轻在收到原审判决后未在原审判决限定的期限内依法提起上诉，故本院仅对上诉人杨劲鹏的上诉请求及理由进行审查。根据杨劲鹏的上诉理由和陈稳、李国轻及大城公司的答辩意见，本案各方当事人二审争议以下问题：关于本案各方当事人的责任比例承担是否恰当的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案中，李国轻、陈稳及杨劲鹏均不具备施工作业的相关资质，定作人大城公司对选任承揽人李国轻存在较大过失。后李国轻又将工程转包给同样不具备施工作业资质的陈稳，明显也具有选任过失。最后陈稳又雇请没有施工作业资格的杨劲鹏进行施工，也未为杨劲鹏配备相应的安全防护用品及措施，故陈稳对本案事故的发生亦有明显过错。虽然大城公司提出杨劲鹏事故发生前一晚彻夜饮酒等理由，主张杨劲鹏对本次事故承担主要责任，但未能提供充分、有效的证据证实，故大城公司应承担相应举证不能的后果。虽然杨劲鹏对本次事故不需承担主要责任，但杨劲鹏作为完全民事行为能力人，在没有取得相应施工作业资质的情况下贸然到高处作业，作业过程中其本人安全防范意识及措施不足，导致其本人从高处坠落受伤，故本院认为其本人对本次事故的发生亦存在一定过错。原审法院根据本案当事人之间的法律关系，以及本案的实际情况，酌情确定杨劲鹏承担本案事故造成损失的20%责任，并无不当，本院予以维持。上诉人杨劲鹏认为自身行为不存在任何过错，主张不应承担任何责任的理据不足，本院不予支持。至于大城公司、李国轻及陈稳之间的责任比例，由于各方当事人对原审判决确定的责任份额并未提出上诉，故本院不再予以审查调整。关于本案杨劲鹏的部分损失计算标准及数额是否正确的问题。杨劲鹏主张其虽然是农业人口，但在城市居住、生活，其经常居住地和主要收入来源地为城市，故本案残疾赔偿金及被扶养人生活费应按照城镇居民标准计算。根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，杨劲鹏属于农业户口，一般情况下应按农村居民标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费，但其主张按城镇居民标准计算，故杨劲鹏对此应负有相应的举证责任。而杨劲鹏一审中仅向原审法院提交其父亲杨康强的工程建设许可证、宅基地用地批复及《证明》，并未依法向原审法院提交证明其主要收入来源于城市的证据，且上述《证明》亦没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，故无法充分证明杨劲鹏已在城镇有一年以上固定生活且主要收入来源于城市。虽然杨劲鹏二审程序中又提交部分证据，但三被上诉人均认为不属于法律规定的新证据，经审查，本院依法不予采纳。综上，杨劲鹏依法应承担相应举证不能的后果，原审判决按照农村居民标准计算本案的残疾赔偿金及被扶养人生活费并无不当，本院予以维持。关于误工费的计算问题。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，误工费原则上是根据受害人的误工时间和收入状况来确定。本案中，原审法院考虑到杨劲鹏批双飞粉的行业性质，200元／天并非固定的工资收入，且广东中博法医临床司法鉴定所于2015年10月13日已受理并对杨劲鹏进行伤残鉴定，即2015年10月13日杨劲鹏的伤情基本稳定，故原审法院酌情按照国有同行业在岗职工年平均工资的建筑业41217元／年计算75天，共支持误工费8469.25元，并无不当，本院亦予以维持。关于从陈稳对杨劲鹏的赔偿中抵减2200元的问题。陈稳为杨劲鹏垫付了医药费11000元，虽然杨劲鹏主张其不应对本案损失承担20%的责任，但因一审及二审均已确定杨劲鹏应承担本案损失20%的责任，即杨劲鹏应承担该部分损失为2200元（11000元×20%），该款应从陈稳对杨劲鹏的总赔偿额中予以抵减，不属于重复抵减。另外，陈稳亦可循合法途径向李国轻及大城公司追索该部分损失。综上，原审判决对本案各项损失的计算正确，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人杨劲鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2273元，由上诉人杨劲鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈春丽审 判 员  舒乐清代理审判员  张 荣二〇一六年九月十二日书 记 员  翟锦霞附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第17页共18页