安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）马民三初字第00047号原告（反诉被告）：安徽慈湖建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区慈湖曙光路中段。法定代表人：先明，该公司董事长。委托代理人：尹学丰，安徽长城律师事务所律师。被告（反诉原告）：马鞍山市宝辉汽车销售服务有限公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区梅山路与永丰河交叉口西南角。法定代表人：黄辉，该公司总经理。委托代理人：宋洁，该公司职工。委托代理人：王俊杰，安徽明博律师事务所律师。原告（反诉被告）安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称慈湖公司）与被告（反诉原告）马鞍山市宝辉汽车销售服务有限公司（以下简称宝辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月19日立案后，依法组成合议庭于2014年7月25日、2016年7月22日公开开庭进行了审理。慈湖公司的委托代理人尹学丰、宝辉公司的法定代表人黄辉(第二次开庭到庭)及其委托代理人宋洁(第二次开庭到庭)、王俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。慈湖公司向本院提起诉讼请求：依法判令宝辉公司立即支付工程款7971725.91元及违约金630275.24元(按同期银行贷款利率计算)，合计8602001.15元，并承担本案的诉讼费用。事实与理由：2010年3月19日，其与宝辉公司签订一份建设工程施工合同，约定由其承建宝辉公司位于马鞍山市经济技术开发区梅山路中段华辉大厦工程，合同价款为17885779元，工程决算价按照双方合同约定价与因工程设计变更、签证等因素增加工程量价款之和，工程竣工支付合同总价款的80%，验收后两个月内竣工结算审核完毕，支付至决算总价的95%。合同签订之后，其在案涉工程多次发生工程设计变更及其它导致工程量增加的情况下积极完成上述工程，但宝辉公司未依约支付相应的工程款，同时因宝辉公司将部分工程指定分包不善等原因导致其不能正常进行施工，致使其产生严重经济损失，其多次要求宝辉公司支付工程款并解决因指定分包项目原因致使其不能正常施工的问题，但宝辉公司均未予解决。2013年4月9日，马鞍山市建筑管理处(以下简称市建管处)组织双方就案涉工程召开了协调会议，会议中双方达成一致意见并形成会议纪要，内容包括：案涉工程主体工程13层及以下所有工程量归其结算，工程款归其所有，之外工程量由宝辉公司与第三方结算；宝辉公司于2013年4月底按合同约定价款的80%向其支付工程款(扣除主体工程已付款)；主体工程13层及以下决算，其于2013年4月25日前提交宝辉公司，宝辉公司在收到决算之日起一个月内审查、审计结束，并向其支付工程款至审计造价的95%。但上述调解意见达成后，宝辉公司并未按照约定向其支付工程款。2013年7月7日，其将案涉工程13层及以下主体工程预(结)算书提交给宝辉公司，宝辉公司对工程决算价18424448.33元并未提出异议，但未按时支付相应的工程款，截至其起诉，宝辉公司仅支付9531500元，尚欠7971725.91元未支付，故提起诉讼。宝辉公司辩称，一、慈湖公司的诉讼请求没有任何法律依据。双方并未就决算达成任何一致意见。事实上慈湖公司并没有按照约定履行合同义务。其已经支付工程款14876500元，不包括甲供材。根据合同约定的付款的节点，其不存在违约的情形。二、慈湖公司在诉状中所述的事实和理由根本不具有客观性和真实性，并且多次无视或者回避自己违约的事实。1.根据合同约定总工期为396天，案涉工程于2010年3月25日正式开工，应于2011年4月25日竣工，但慈湖公司直至2011年7月7日才完成混凝土主体框架结构施工，至今没有完成室内装饰、水电等工程。2.根据合同约定，案涉工程暂定价款是17885779元，工程竣工验收备案后支付合同总价款的80%，而不是慈湖公司所诉称的工程竣工支付总价款的80%，慈湖公司在回避案涉工程没有竣工验收备案的事实。3.慈湖公司称案涉工程多次发生设计变更以及其他导致工程量变更的情况，而该工程实际仅有一次设计变更，也不存在其他导致工程量增加的情况。4.其不存在慈湖公司所称的因指定分包项目导致工程不能完成的情形，反而是外墙砌墙迟延导致玻璃幕墙不能按时施工。5.双方并没有在市建管处的协调下达成一致意见。慈湖公司所说的会议纪要不是双方一致认可的意见，该会议纪要因双方分歧较大，没有送达给双方当事人，市建管处主任也出具了证明说明该会议纪要的法律效力。综上，慈湖公司在没有完成工程竣工验收备案的情况下主张工程决算，违反合同约定，请求法院查明事实，驳回慈湖公司的诉请。宝辉公司向本院提起反诉请求称：一、其收取慈湖公司900000元履约保证金不予返还；二、慈湖公司赔偿因迟延竣工而造成的损失(以17885779元为基数按同期银行贷款利率计算，截至2014年6月9日止，应赔偿损失额为3566375.33元，应计算至判决给付之日止)；三、慈湖公司开具5195000元的建筑业统一发票；四、慈湖公司承担反诉费用。事实与理由：2009年12月28日，其与慈湖公司签订一份建设工程施工合同，约定马鞍山经济开发区梅山路中段华辉大厦土建安装工程由慈湖公司总承包施工，合同固定价格17885779元，工期总日历天数396天，慈湖公司向其支付合同价5%作为履约保证金等。后该工程于2010年3月25日开工，按工期约定，慈湖公司应于2011年4月25日竣工验收，其已支付工程款合计17242675.5元(含甲供砼2366175.5元)，慈湖公司仅开具9681500元的建筑业统一发票，且慈湖公司直至提起反诉之日都未办理竣工验收手续，给其造成巨额损失，故提起反诉。慈湖公司辩称，案涉工程延期竣工是宝辉公司在施工过程中存在工程内容及工程量增加、设计多次变更、未能及时提供施工图纸或对设计变更方进行确认、指定分包项目以及甲供材拖延、未能按照约定支付工程款等情形，影响其正常施工，致使案涉工程工期延期，应由宝辉公司对此承担法律责任。因其不存在工期违约的事实，宝辉公司关于工期逾期违约金及没收履约保证金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不能支持。另，其已向宝辉公司开具足额的建筑业统一发票。综上，请求依法驳回宝辉公司的反诉请求。慈湖公司为支持其诉讼请求及反诉的答辩意见向法庭提交以下证据：一、慈湖公司的营业执照、组织机构代码证各一份，证明其主体资格。二、建设工程施工合同、建设施工定向协议各一份，证明其与宝辉公司存在建设工程施工合同关系，工程内容为华辉大厦12层框架工程，工程价款的结算方式按照中标价加工程设计变更签证加约定可调部分之和的总价进行计算，宝辉公司应按照合同约定将工程款支付至慈湖公司账户。三、关于追加工程进度款的申请及回复函各一份，证明因案涉工程工程量增加的原因，其于2011年9月9日向宝辉公司要求追加工程进度款支付，宝辉公司予以书面回复，愿为慈湖公司银行贷款300万元提供担保，但最终未予落实。四、马鞍山市建管处第6号会议纪要及会议签到单各一份，证明其与宝辉公司于2013年4月9日在市建管处组织下就案涉工程召开协调会议，最终达成一致意见并形成会议纪要。五、工程预(结)算书一份，证明其对案涉工程造价进行审计，确定工程价款为18424448.33元，宝辉公司于2013年7月7日签收该份材料。六、房产权证两份，证明宝辉公司已于2013年8月14日办理案涉房屋的产权证书。七、华辉大厦工程第一次例会会议纪要一份，证明案涉工程工程量及设计变更须经建设单位、设计单位、监理单位以及施工单位四方会签后方可施工，宝辉公司应向其提供提供施工图纸六套。八、华辉大厦工程第八次例会会议纪要一份，证明截至2010年5月15日，因桩基设计变更及甲供材的原因致使其无法施工，同时导致工程量大幅增加。九、华辉大厦工程第十三、二十三、二十八、二十九、三十、三十二、四十一、四十二、四十三、四十四、四十五、四十六、四十七、五十、五十一次例会会议纪要各一份，证明：1、宝辉公司多次未能及时提供设计变更图纸以及未按时支付工程进度款等原因致使其无法施工；2、案涉工程主体结构于2011年7月6日封顶；3、案涉工程幕布墙装饰工程由宝辉公司指定分包给安徽业之峰装饰有限公司施工，该公司自2012年6月进场直至2013年4月7日尚未完工，以致其在此期间无法施工。十、工程联系单三十三份，证明：1、案涉工程多次发生工程量增加以及设计变更；2、宝辉公司未能及时对设计变更以及工程量增加的方案进行确认导致其无法正常施工；3、宝辉公司多次未按约定支付工程款，致使其资金困难无法正常施工。十一、慈湖公司于2012年4月7日出具的告知函一份及宝辉公司出具的回复函一份，证明宝辉公司存在指定分包项目以及甲供材拖延、未能按时支付工程进度款、工程内容及工程量增加、设计变更等情况，致使工期拖延。宝辉公司质证认为，对证据一的真实性、合法性及关联性没有异议。对证据二中建设工程施工合同的真实性、合法性没有异议，但达不到慈湖公司的证明目的。对建筑施工定向协议没有异议。对证据三的真实性、关联性无异议，但不具有合法性，慈湖公司要求追加工程进度款不符合双方约定的付款节点，工程量增加的款项也应在竣工验收决算后支付，双方未就贷款担保事宜达成一致意见，故不存在落实办理担保事宜。对证据四的合法性、真实性有异议，双方未能达成一致意见，该会议纪要的内容仅是市建管处的建议，并未送达给相关当事人，该会议纪要是慈湖公司法定代表人向市建管处骗取的，且该会议纪要没有市建管处的签章予以认可。证据五没有原件，且不具有合法性、真实性，慈湖公司在未达到竣工验收的条件下办理工程预结算，违反双方合同约定。慈湖公司是案涉工程的总承包人，但其仅对主体结构、屋面进行结算，也不符合合同约定。对证据六的真实性、合法性、关联性均没有异议，但达不到慈湖公司的证明目的，产权证仅能证明房屋产权，并不能证明案涉工程是经过竣工验收合格的，也不能证明慈湖公司交付了案涉工程，更不能证明其擅自使用案涉工程。另，办理房产证是由双方共同办理的，慈湖公司是知情的，慈湖公司曾承诺在办证后两个月内办理竣工验收备案，但事实上并未办理。对证据七的真实性、合法性及关联性无异议，但达不到慈湖公司的证明目的，该例会发生在正式开工前，不能证明其未补充提交六套图纸。对证据八的真实性、合法性及关联性无异议，但达不到慈湖公司的证明目的，慈湖公司施工的桩基不合格，导致三类桩的出现，造成工期的延误。对证据九的合法性、关联性无异议，但达不到慈湖公司的证明目的，该组会议纪要是慈湖公司节选的部分会议纪要，不能反映案涉工程施工的客观事实，且工程量的增加并不必然导致工期增加，慈湖公司如要求顺延工期，应按合同约提出书面报告。对证据十的真实性、合法性、关联性无异议，但达不到慈湖公司的证明目的，工程量的增加并不必然导致工期增加，其也不存在迟延支付工程款的情况。证据十一中的告知函不具有真实性、合法性，对回复函的真实性、合法性、关联性无异议。宝辉公司为支持其答辩意见及反诉诉讼请求向法庭提交以下证据：一、宝辉公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明各一份，证明其诉讼主体资格。二、建设工程施工合同、建筑施工定向协议各一份，证明其与慈湖公司存在建设工程施工合同关系及合同所约定的工程价款结算方式、工期及违约责任等。三、付款清单一份、付款凭证、发票、借据五十二份，证明其已付工程款14876500元。四、委托书一份，证明傅仕明是慈湖公司的委托代理人。五、马鞍山市双诚商品砼有限公司销售结算单十七份，证明甲供材料砼的金额合计为2366175.50元。六、收据一份，证明其收到慈湖公司交付的履约保证金900000元。七、单位工程开工报告一份，证明案涉工程的开工时间为2010年3月25日。八、工程进度计划一份，证明截至2013年7月23日，慈湖公司未按双方合同约定的时间竣工交付，在慈湖公司制订进度计划后，仍未按计划履行，至今没有竣工验收。九、函件四份，证明其多次发函指出慈湖公司违约事实并要求慈湖公司按约履行合同。十、马鞍山华诚建设工程咨询有限责任公司出具的情况说明一份，证明慈湖公司多次无正当理由逾期施工、竣工的事实。十一、马鞍山市建筑管理处主任阿克斌所作的情况说明一份，证明慈湖公司所提交的会议纪要并非双方达成的一致意见的结果，该会议纪要也没有向其送达。十二、项目承包协议、项目经济责任承包协议、(2016)皖0504民初146号民事判决书各一份，证明慈湖公司违约将案涉工程转包给傅仕明，傅仕明将该工程又转包给吕征红施工，吕征红又将桩基工程分包给江苏华箦建设有限公司。十三、华辉大厦桩基检测中间报告两份、补充意见一份，证明经安徽省建设工程抗震测试研究所有限责任公司马鞍山分公司于2010年1月检测，案涉工程实际承包人吕征红违法分包的桩基不合格，其中三类桩96根、二类桩25根，不合格率达32.7%，属于严重的质量问题。十四、施工组织设计(方案)报审表一份、中间报告三份，证明慈湖公司在桩基出现质量问题后，未及时处理，直至2010年4月2日才提出三类桩处理施工方案，2010年6月仍存在二类桩，工期延误达五个多月。十五、补充的收据及甲供材资料，证明其付款及甲供材的金额已达17688674元。慈湖公司质证认为，对证据一没有异议。对证据二的真实性、合法性及关联性没有异议，但达不到宝辉公司的证明目的。证据三中，宝辉公司支付给吕征红的款项与其无关，真实性亦无法核实，对宝辉公司向其支付的9531500元工程款以及900000元预付款没有异议。对证据四的真实性、合法性及关联性没有异议，但该委托书明确表明案涉工程13层及以下主体结构部分的工程款均汇至其法人帐户，傅仕明仅负责案涉工程主体结构13层之外的所有工程了尾施工、结算以及交工、备案工作。对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据系复印件上加盖供货方的签章，真实性无法核实，根据双方约定，甲供材由宝辉公司采购，不含在工程造价范围之内，且其对结算单也未予认可。对证据六、七没有异议。对证据八的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据所加盖的印章为慈湖公司华辉大厦综合楼工程资料报验专用章，此章已表明作其他用途无效，且该证据的内容和客观事实也不相符。证据九中，对2012年4月16日的回复函的真实性、合法性、关联性没有异议，但不能达到宝辉公司的证明目的，其他三份函件的真实性无法核实。对证据十的真实性、合法性、关联性均有异议，该情况说明与客观事实不符，其持该证据与马鞍山华诚建设工程咨询有限责任公司核实时，该公司也没有做任何解释，故不能作为定案依据。对证据十一的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据没有加盖市建管处的公章，且与客观事实不符，另该证据属证人证言，证人应当出庭接受质证。对证据十二，其也不知晓傅仕明与吕征红之间的项目经济责任承包协议。证据十三系宝辉公司单方委托进行的检测，其不予认可。对证据十四的真实性没有异议，但所产生的问题系宝辉公司勘察设计失误导致，与其无关。对证据十五，仅认可宝辉公司汇入其公司账户的9531500元工程款以及900000元预付款。经慈湖公司申请，本院委托安徽江南工程咨询有限公司对案涉工程的造价进行了鉴定，该公司出具皖江咨［2015］503号鉴定意见及鉴定意见的补充，认为钢材按信息价计入时，华辉大厦已完工程造价为19112760.65元(19129909.54元-17148.89元)，其中慈湖公司所认为13层主体结构及以下部分的造价为17314994.29元；钢材按当涂工贸挂牌价计入时，华辉大厦已完工工程造价为18752358.27元，其中慈湖公司所认为13层主体结构及以下部分的造价为16942707.43元。慈湖公司质证认为，根据其诉请、鉴定申请及会议纪要等材料，鉴定机构应当对13层主体结构及以下工程进行鉴定，此外的工程款由宝辉公司与案外人另行处理。管桩的费用应按照双方约定的标准及换算的方法计价，而不应按市场价格予以调整。钢材价格应按信息价而非挂牌价予以计入。案涉工程基础及回填土全部由场外运土回填，该部分未计价，同时材料调差部分应按协议中约定的材差调整办法调整。宝辉公司质证认为，案涉工程的内墙砌筑并未全部完成，应扣除部分安全防护措施费用。塔吊基础改桩基础，该桩基础应按市场价计入更显公平。排水管约定为铸铁排水管，慈湖公司未经其同意，擅自变更为塑料材质排水管，该部分不应计价。慈湖公司所提出的工程承台、地梁采用砖胎模系常规做法，在签订合同前即可预见，其仅表示同意采用该技术措施，但费用不应予以调整。桩基部分，慈湖公司所采用的管桩品牌不是其核价的品牌，慈湖公司擅自变更签证材料，以次充好，不能以其核定的价格计取，另，其在核定的价格中已包括施工费用，不应再另行计取管桩的施工费用。桩基的结修-1主楼桩基施工图纸在合同签订时已存在，不应将合同约定的灌浆工程量进行修改，且鉴定机构计算的工程量包括了无变更部分的附楼。安徽江南工程咨询有限公司又根据双方的质证意见，向本院作出回复，认为：1.内墙未砌筑脚手架和未施工的外墙的工程量，按实计算调减工程价款为17148.89元(慈湖公司认为的13层主体结构部分不包含该部分工程价款)。2.塔吊基础改桩基础应调减价款7587.44元(钢材价格根据挂牌价计入)，鉴定总价中应扣除该部分工程价款。本院认证意见为，慈湖公司提交的证据一、二、三、四、六、七、八、九、十、十一具有真实性、合法性及关联性，依法予以认定；慈湖公司提交的证据五系单方制作的结算，不能作为定案的依据，本院不予认定；宝辉公司提交证据均具有真实性、合法性及关联性，本院予以认定。本院委托安徽江南工程咨询有限公司出具的鉴定意见具有真实性、合法性及关联性，本院依法予以认定。经审理查明：2009年10月30日，宝辉公司(甲方)与慈湖公司(乙方)签订一份建筑施工定向协议，约定：宝辉公司将马鞍山市经济开发区华辉大厦综合楼工程(17489平方米)交由慈湖公司施工。工程造价确定办法为：一、按照施工图范围内按实计算。定额执行2000年安徽省建筑工程预算定额土建和安装部分、2003年补充定额及1999年安徽省建筑工程装饰定额，相关配套的费用文件及政策性调整。二、工程取费标准按三类工程类别费率取费，费率乘以84.6%，不计流动施工津贴。三、材料价格：钢材、混凝土、管桩为甲审乙供材，其中钢材执行当涂电力工贸同期挂牌价，混凝土由甲方指定供应商供应并核定价格，其他材料执行施工期马鞍山信息价。信息不全的大宗材料按甲、乙双方审定价格或按甲方供应价予以结算。四、工程变更以设计变更和甲方现场签证为依据，经双方确认后进入决算。五、工程结算：工程决算价=双方议定中标价+工程设计变更、签证+双方约定可调部分。工程款支付方法为：工程主体结构部分甲方按施工节点已完工程量的60%支付乙方工程进度款，其中基础部分(地下室墙板结束，2010年春节前)付150万元(不含甲供材料款)，三层顶、八层顶、主体结构封顶时，实际应付工程款低于150万元分别按实际支付，超过150万元时分别付150万元，装饰阶段、水电安装等其余分部按月支付已完工程量60%。甲供材和商品砼按实际供应量的60%抵扣工程进度款(扣款价按编标价执行)。工程通过当地质量监督部门竣工验收后，支付合同总价款的80%，扣除所有甲供材料款、施工用水电费及其它应扣费用；验收后二个月内竣工结算审核完毕，支付至决算总价的95%，预留5%保修金，保修金使用、返还按国家有关规定办理。同日，慈湖公司与傅仕明签订一份项目承包协议，约定将案涉工程交与傅仕明负责，傅仕明按该项目决算造价的4.3%(不含税)上交综合服务费，履行该协议的过程中给慈湖公司造成的一切责任及相关连带责任均由傅仕明承担，所发生的一切债权、债务均由傅仕明独立承担等。该日，傅仕明又将该工程交与吕征红施工，吕征红按该项目决算造价的5.8%(不含税)上交综合服务费等。2009年12月28日，宝辉公司与慈湖公司签订了一份建设工程施工合同，其内容基本与2009年10月30日的建筑施工定向协议相同，并约定，发包人向承包人提供履约担保，担保方式为向承包方拨付合同价5%的预付款900000元，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为向发包方提供合同价5%作为履约保证金，建筑施工定向协议是本施工合同的组成部分。慈湖公司在该合同的落款处加盖了其合同专用章，同时加盖了“工程款必须全额汇入我公司法人帐户，否则我公司不承担相应责任”的印章。该合同于2010年3月19日在市建管处备案。2009年11月18日，慈湖公司开具收据，收到宝辉公司华辉大厦工程款预付款900000元。2009年12月10日，宝辉公司开具收据，收到慈湖公司履约保证金900000元。2010年3月25日，马鞍山华诚建设工程咨询公司开具开工报告，案涉工程开工。2010年9月9日，慈湖公司向宝辉公司提交一份关于追加工程进度款支付的申请，认为因桩基工程、土方工程、钢材价差调整等变更，造成华辉大厦主体部分的造价比原合同造价要超出500万元左右，为便于各项工作顺利开展、工程施工正常进行，提出以下两种方案：一、请建设单位考虑追加支付工程款300万元(其中基础200万元，8层50万元，封顶50万元。二、由慈湖公司从银行贷款300万元，请宝辉公司给予担保，利息双方各自承担一半。宝辉公司于2010年9月28日回复慈湖公司，认为其已按照合同约定给付了工程款，没有拖欠或少付相应的工程款，考虑到双方的友好合作，其将积极筹促资金，以便能适当增加工程款的支付额度，如慈湖公司从银行贷款300万元，其可以提供相应担保，但不同意承担一半利息。2012年4月7日，慈湖公司再次向宝辉公司发出告知函，认为因宝辉公司指定分包项目、甲供材料一再拖延，阻碍其顺利完工，导致工期无限拖延，加大其施工成本，并认为宝辉公司已累计欠工程款1000余万元，故其告知宝辉公司如下：1.原合同范围内的项目，因宝辉公司原因迄今不能施工的，其决定放弃施工。2.施工合同范围之外宝辉公司增加的工程内容及工程量，鉴于宝辉公司工程款支付比例低且不能及时支付，其也不再施工。3.任何未经其法人文字授权的一切经济交往及其他一切行为所产生的后果，均与其无关。4.到2012年4月30日止，因宝辉公司原因造成其不能顺利施工、不能完成的原合同范围内的项目，其将放弃不再施工，双方开始办理结算移交。截至2012年4月10日之后，未经其文字授权或未经双方法人签订补充协议，所施工的合同范围外工程项目，其不承担责任。2012年4月16日，宝辉公司向慈湖公司回复，认为：1.其自始自终按合同约定支付工程款，不存在拖欠工程款一事。2.在原合同范围内的项目并不存在因其原因迄今不能施工的。3.到目前为止，其并没有增加施工合同范围外的工程内容及工程量。4.其始终尊重合同的严肃性，按照合同约定进行双方的经济往来。5.现场没有因为其造成慈湖公司不能施工、不能完成的原合同内容。6.对告知函提到的分包项目一事，目前现场仍在进行砌筑工程，不存在分包延误之事。7.现场甲供材只有砼一项，主体已于2011年7月份封顶，也不存在拖延一事。2013年4月9日，市建管处对宝辉公司、慈湖公司之间纠纷进行协调，提出以下协调意见：一、截至4月9日，慈湖公司以13层及以下的主体工程量与宝辉公司办理决算。自市监督站及监理公司验收主体工程签字日期为主体工程竣工验收的日期。二、主体工程13层及以下所有工程量(含填充墙、基础及土方工程)归慈湖公司结算，工程款归慈湖公司所有，之外的工程量慈湖公司同意归宝辉公司另行结算，宝辉公司付吕征红个人的工程款，由宝辉公司和吕征红个人结算。三、宝辉公司于4月底前按双方签订合同时共同确认的预算价中的主体造价的80%向慈湖公司支付工程款(扣除主体阶段已付款)。四、主体工程13层及以下决算，慈湖公司于2013年4月25日前提交宝辉公司，宝辉公司收到之日起一个月内审查、审计结束，向慈湖公司支付工程款至审计造价的95%。五、主体阶段发生的施工图之外的签证，宝辉公司及时按实补办签字手续。六、属慈湖公司结算的主体工程之外的装饰装修工程，由慈湖公司指定的施工单位与慈湖公司签订分包合同，质量及保修、安全、债权债务等责任由分包单位负责，宝辉公司为分包合同及各方协议担保。宝辉公司按分包造价的3%向慈湖公司支付总包服务费用。分包项目的竣工备案资料由宝辉公司及分包单位负责，在全部完善后一并交慈湖公司，由慈湖公司负责办理最终竣工验收备案手续。吕征红未参加该次会议。2013年11月6日，慈湖公司出具委托书，载明：根据2013年4月9日市建管处华辉大厦工程协调意见，现委托我公司副总、本项目合同承包人傅仕明，全权负责处理本项目主体结构13层之外所有工程(含填充墙、粉刷、水电安装等)了尾工程的施工、结算以及整体项目的交工、备案工作。了尾阶段的工程我公司同意经傅仕明签字确认后由贵公司直接支付给相关人员。注：主体工程13层及以下所有工程款(含基础及土方工程)，结算后须汇至我公司法人帐户。2013年12月10日，宝辉公司在该委托书上注明：此函收悉，望贵公司在此工程项目中抓紧时间，尽早完成竣工备案，原则同意据此委托办理结算。同日，傅仕明在此日前吕征红出具的现金收据上均注明同意作为十三层之外工程款。案涉工程所涉房屋已于2013年8月14日办理了房产证，但根据监理单位马鞍山华诚建设工程咨询公司出具的情况说明及现场勘察情况，案涉工程的部分水电、屋面等工程未完工，工程资料不完整，质量保证资料不全，远达不到竣工及备案要求。本案在审理过程中，经慈湖公司申请，本院委托安徽江南工程咨询有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，该公司于2015年12月29日出具了皖江咨［2015］503号鉴定意见，认为案涉工程造价金额为19374923.72元。该意见出具后，因慈湖公司、宝辉公司就鉴定的范围、钢材价格、桩基价格等存在重大争议，本院委托安徽江南工程咨询有限公司出具补充鉴定意见，该公司于2016年7月13日出具了补充鉴定意见，认为钢材按信息价计入时，案涉工程造价为19129909.54元，慈湖公司认为的十三层主体结构部分的造价为17314994.29元；钢材按挂牌价计入时，案涉工程造价为18752358.27元，慈湖公司认为的十三层主体结构部分的造价为16942707.43元。其中桩基的价格是按市场询价计入，如采用定额价(换算)，桩基总价增加335250元。以上造价中均未扣除甲供材料款，施工用水、电费未从鉴定金额中扣除，该费用依据定额说明为鉴定金额的7%0(其中水占2%0，电占5%0)。后安徽江南工程咨询有限公司又根据双方的质证意见，向本院作出回复，认为：1.内墙未砌筑脚手架和未施工的外墙的工程量，按实计算调减工程价款为17148.89元(慈湖公司认为的13层主体结构部分不包含该部分工程价款)。2.塔吊基础改桩基础应调减价款7587.44元(钢材价格根据挂牌价计入)，鉴定总价中应扣除该部分工程价款。另查明：宝辉公司在慈湖公司施工过程中向慈湖公司支付了工程款10531500元(含2009年11月18日预付款900000元)。吕征红以现金借据的形式收取宝辉公司支付华辉大厦工程预付款4138672元。另，慈湖公司、宝辉公司双方在十七份砼销售结算单盖章(慈湖公司加盖项目管理专用章或华辉大厦综合楼工程资料报验专用章，吕征红等人签字)，确认2366175.5元的商品砼款由建设方宝辉公司支付，该十七份砼销售结算单由马鞍山市双诚商品砼有限公司保存。2013年1月6日，吕征红申请宝辉公司向供货单位支付潜水排污泵控制柜款项31950元，宝辉公司支付了该款项。2013年12月13日，吕征红签字收到华辉大厦配电箱二十八个，价值共计115000元。2014年1月6日-7日，吕征红签字收取了电缆桥架、电线等，价值共计25376元。另，宝辉公司提供了价值120000元加气砼块(砌墙用，鉴定报告中加气砼块的价值为118620.7元)，现尚余部分未使用。慈湖公司共向宝辉公司开具了9681500元的发票。再查明：市建管处阿克斌于2014年6月27日在一份情况说明上签字，认为慈湖公司、宝辉公司在2013年4月9日未达成一致意见，市建管处的会议纪要也未发给宝辉公司，会议纪要中的意见是市建管处提出的建议，并非双方达成的一致意见。另，本案审理过程中，本院要求慈湖公司联系吕征红说明情况，慈湖公司无法联系到吕征红。本院认为，本案的争议焦点是：一、宝辉公司是否欠付慈湖公司工程款，包括：1.案涉工程应如何结算，即慈湖公司主张仅就13层主体结构及以下部分进行结算有无事实和法律依据。2.案涉工程的造价是多少。3.宝辉公司已支付慈湖公司的工程款数额是多少。4.如宝辉公司欠付工程款，数额是多少，慈湖公司要求付款是否符合付款条件。二、慈湖公司是否构成工期违约。如构成违约，宝辉公司要求没收慈湖公司900000元履约保证金及慈湖公司支付工期违约金是否有事实和法律依据。三、宝辉公司要求慈湖公司支付工程款发票是否有事实和法律依据。慈湖公司、宝辉公司分别于2009年10月30日签订的建筑施工定向协议、于2009年12月28日签订的建设工程施工合同均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按约定履行各自的义务。一、关于宝辉公司是否欠付慈湖公司工程款的问题。1.案涉工程应如何结算问题，即慈湖公司主张仅就13层主体结构及以下部分进行结算有无事实和法律依据。慈湖公司主张其与宝辉公司在市建管处的协调已达成一致意见，其就13层主体结构及以下部分与宝辉公司进行结算，之外的工程由宝辉公司与吕征红进行结算，并提交了市建管处的会议纪要等证据证明，对此，本院认为不能按该会议纪要进行结算，理由如下：(1)该会议纪要明确载明该协调意见是市建管处就双方发生分歧和合同纠纷提出的协调意见，市建管处负责人阿克斌也出具情况说明，认为该会议纪要仅是市建管处协调意见，并非双方达成的一致意见，故该会议纪要并不能反映宝辉公司已同意该协调意见。(2)该协调意见中认为13层主体结构之外的工程由宝辉公司与吕征红进行结算，该部分约定涉及宝辉公司、慈湖公司、吕征红三方，即须三方合意才能对该部分工程进行处理，但吕征红并未参加该次会议，现也没有证据证明吕征红同意该协调意见，故对该部分的约定，三方并未达成合意，对当事人不能产生法律约束力。(3)对于13层主体结构的范围，该协调意见约定13层主体结构及以下所有工程量(含填充墙、基础及土方工程)，但在诉讼过程中，慈湖公司在向本院回复13层主体结构的范围时，又称其中填充墙、屋面水泥砂浆找平层、屋面细石砼刚性防水、地下室地面面层不含，两者关于填充墙部分的意见相冲突，宝辉公司又对13层主体结构的范围均不认可，致使对13层主体结构的范围不能准确认定，故以双方就全部工程进行结算为宜。(4)宝辉公司虽在2013年11月6日的委托书签署原则同意据此委托办理结算，但该委托书确定了尾工程仍由慈湖公司副总、该项目合同承包人傅仕明负责，即13层主体结构之外的工程仍由慈湖公司相关人员负责处理，故在结算时，慈湖公司也应就案涉全部工程与宝辉公司进行结算。(5)慈湖公司虽于2012年4月7日向宝辉公司发函称其决定放弃施工，但其不能提交证据证明已与宝辉公司办理了移交手续，也没有证据证明其将施工队伍撤场，故慈湖公司在此时并未解除双方之间的建设工程施工合同。2.案涉工程造价的数额问题。在审理过程中，本院委托安徽江南工程咨询有限公司对案涉工程的造价进行鉴定，该公司经鉴定出具了相关的鉴定意见。对于鉴定意见中双方争议的部分，本院作如下认定：(1)关于钢材的价格的问题。双方在建筑施工定向协议、建设工程施工合同中均约定钢材价格按同期当涂电力工贸挂牌进入决算。在鉴定过程中，宝辉公司也提供了由吕征红及奚某某签字的钢材挂牌价格，慈湖公司对该单据虽持有异议，但吕征红是实际施工人，奚某某在多份工程联系单上均表示是慈湖公司的技术负责人，慈湖公司对多份工程联系单的真实性予以认可，宝辉公司提供的钢材挂牌价格能与双方所签订的合同及工程联系单等证据相互印证，故应采用钢材按挂牌价计入的工程造价。(2)关于桩基的价款。宝辉公司认为慈湖公司未按其核定的管桩品牌施工，不应按其核定的价格计入决算，但在慈湖公司材料进场及施工的过程中，宝辉公司均未对管桩的品牌提出异议，现桩基工程已验收合格，故鉴定机构以宝辉公司核定的价格计入决算，并无不妥。宝辉公司认为管桩的材料价格中包括施工费用，无任何依据，本院不予支持。对于管桩的打桩费用，双方在预算中采用的价格是暂定价，故应按双方约定工程造价确定方式进行调整，双方合同约定使用的是2000年定额，但2000年定额中仅有方桩的打桩费用定额价，并没有规定管桩的打桩费用定额价，2000年定额中也没有方桩换算管桩计价的规定，在此情况下，鉴定机构根据市场询价的价格计入更为公平，应予采信。至于铁件制作、安装两项工程是否应按2009年10月结修-1图纸计算工程量的问题，因工程量确有调整，故鉴定机构据实计入决算，并无不当。(3)关于工程承台、地梁采用砖胎模计价问题。因宝辉公司已在工程联系单上确认同意慈湖公司采用变更后的施工方案，故鉴定机构按工程联系单对该部分费用进行调整，并无不当。(4)关于排水管的问题。鉴定机构按实际施工所使用的材料计入决算，亦无不妥。(5)关于脚手架及签证中塔吊基础更改的问题。因部分墙体确未完成，故应扣除相应的脚手架的费用。又因塔吊基础的确改为桩基础，在该部分价款计算打桩费用时，应对打桩费用进行调整。综上，案涉工程的造价应为18727621.94元(18752358.27元-17148.89元-7587.44元)。3.宝辉公司已付款(含甲供材、水电费)的数额问题。(1)关于慈湖公司收到的款项。慈湖公司在诉状中认可其收到9531500元，对此，本院予以确认。2014年1月29日，在市建管处及开发区的协调下，慈湖公司的的委托代理人傅仕明以慈湖公司的名义收取360000元工程款，用于春节农民工工资的支付，该款应当视为慈湖公司的收款，对慈湖公司不予认可的主张，本院不予支持。另，慈湖公司于2010年9月27日向宝辉公司出具了100000元的收据，收到了共计100000元的承兑汇票，慈湖公司虽不予认可，但不能提供相反证据证明，故应当作为宝辉公司已付款。宝辉公司于2009年11月18日向慈湖公司支付了预付款900000元，并非退还给慈湖公司的履约保证金，该款应当作为宝辉公司支付的工程款。(2)关于吕征红收到的款项。慈湖公司称双方在建筑工程施工合同中已约定“工程款必须全额汇入我公司法人帐户，否则我公司不承担相应责任”，但该条款并非双方合同约定的条款，而仅是慈湖公司盖章后在落款处加盖格式性的印章，该条款并非双方合意的结果，慈湖公司也没有证据证明其加盖该印章是经宝辉公司同意或已经提醒宝辉公司注意该条款，故宝辉公司如向他人支付的款项的确用于案涉工程建设，也应认定为慈湖公司收到的工程款。吕征红系慈湖公司违法转包的实际施工人，吕征红自2011年7月8日至2014年5年25日分32次向宝辉公司出具现金借据，共收到工程预付款4138672元，而吕征红收到工程款后，也实际进行了工程施工，故对吕征红的收款，应当视为慈湖公司的收款。(3)关于甲供材的问题。宝辉公司共提供了十七份砼销售结算单，价格共计2366175.5元，慈湖公司对其中十份加盖其项目管理专用章的砼销售单予以认可，本院予以确认。对七份加盖其资料报验专用章的砼销售单，慈湖公司虽不予认可，但根据销售单所载明浇灌部位，均用于华辉大厦工程，所加盖的慈湖公司资料报验专用章也多次用于慈湖公司报送的工程联系单及签证，故应当为慈湖公司因案涉工程使用。根据慈湖公司、宝辉公司与商品砼供货单位的协议，商品砼款由宝辉公司支付，故该部分款项应当作为宝辉公司的付款。对于吕征红签字收到电缆桥架、电线、配电箱等材料，因确系案涉工程使用，故应当作为已付款。因宝辉公司提供的加气砼块，本院根据鉴定意见中所认定已使用的加气砼块的价值118620.7元扣除。该部分共计2657122.2元(2366175.5元+118620.7元+115000元+31950元+25376元)。(4)关于水电费的问题。案涉工程的造价应为18727621.94元，依据定额说明水电费占鉴定金额的7%0，故水电费的数额应是131093.35元(18727621.94元×7%0)。4.关于宝辉公司应否支付工程尾款的问题。案涉工程的造价为18727621.94元，而宝辉公司的付款共计177818387.55元(10891500元+4138672元+2657122.2元+131093.35元)，尚有909234.39元未支付。宝辉公司认为案涉工程未进行竣工验收及备案，并不符合付款条件，但宝辉公司已于2013年8月14日领取了房产证，并以案涉房产进行抵押贷款，故应当视为宝辉公司对已完工工程质量的认可。双方约定保修金的返还按国家有关规定办理，《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金……缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。根据该规定，缺陷责任期最长为二十四个月，宝辉公司于2013年8月14日领取了房产证，现已超过二十四个月的缺陷责任期，故宝辉公司应当将剩余的909234.39元工程款支付给慈湖公司。对于迟延付款利息，因剩余工程款主要是质量保证金，故应自保修期满后即2015年8月15日开始按中国人民银行同期贷款利率计算利息。二、关于慈湖公司应否承担违约责任的问题。宝辉公司、慈湖公司在合同中约定案涉工程的工期为总日历天数396天，案涉工程于2010年3月25日开工，应于2011年4月25日竣工，但案涉工程直至2013年8月14日才领取房产证，远远超出了合同约定的工期，考虑到案涉工程出现的设计变更对工期影响等因素，故对宝辉公司要求以合同约定的价款为基数自2011年4月25日按同期银行贷款利率计算损失的诉请，本院不予支持，但因慈湖公司确未按合同约定履行义务，宝辉公司对慈湖公司交纳的履约保证金900000元不予返还，作为慈湖公司应承担工期逾期的违约金。三、关于发票的问题。慈湖公司共计收到宝辉公司的付款(扣除甲供材部分)为15030172元，仅开具9681500元的发票，故对已收到款项而未开票的5348672元，应当开具发票(本判决确定给付的部分，应另行开具发票)。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)马鞍山市宝辉汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)安徽慈湖建设集团有限公司支付工程款909234.39元并自2015年8月15日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付款之日止；二、原告(反诉被告)安徽慈湖建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告(反诉原告)马鞍山市宝辉汽车销售服务有限公司开具5348672元的发票；三、被告(反诉原告)马鞍山市宝辉汽车销售服务有限公司对原告(反诉被告)安徽慈湖建设集团有限公司交纳的900000元履约保证金不予返还；四、驳回原告(反诉被告)安徽慈湖建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)马鞍山市宝辉汽车销售服务有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费72014元，保全费5000元，由原告(反诉被告)安徽慈湖建设集团有限公司负担58396元，由被告(反诉原告)马鞍山市宝辉汽车销售服务有限公司负担18618元。反诉案件受理费21266元，由原告(反诉被告)安徽慈湖建设集团有限公司负担6400元，被告(反诉原告)马鞍山市宝辉汽车销售服务有限公司负担14866元。鉴定费用260000元，由原告(反诉被告)安徽慈湖建设集团有限公司负担130000元，被告(反诉原告)马鞍山市宝辉汽车销售服务有限公司负担130000元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长  陈广金审判员  宋 毅审判员  华慧敏二〇一六年九月二十一日书记员  左 荣附本判决所引用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。