福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽02民终1924号上诉人（原审原告）：林志伟，男，1965年1月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：张贤美，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何希泉，男，1970年9月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：黄昌榕，福建君州律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓勤，福建君州律师事务所律师。上诉人林志伟因与被上诉人何希泉房屋租赁合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第19021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林志伟上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判为支持林志伟一审诉讼请求。事实和理由：一审判决程序违法、事实认定和法律适用错误。一、一审判决违反不告不理的民事诉讼原则。一审判决《租赁合同》不宜强制继续履行，何希泉可以解除租赁合同，但应承担相应的违约责任是错误的。法院判决应当以当事人行使请求权为前提，何希泉在一审中未提出反诉���求解除租赁合同，一审判决在租赁合同合法有效且双方并未达成合意的情况下，仅仅基于何希泉的答辩就作出解除合同的判决，违背了民事诉讼不告不理的基本原则。二、一审判决认定事实错误。一审判决仅以何希泉提供的照片中的幕布上印有“招商电话”字样的“招商”两个字就认定讼争店铺在招商中是没有事实依据的，该幕布并非林志伟所拉，而是商场基于经营环境美观整洁的管理目的作出的行为。一审判决认定“何希泉提供的照片还体现讼争店铺中的物品已搬空，林志伟对照片持有异议，但未能举证证明”是错误的，该照片非本案讼争商铺现状的照片。一审判决认定“林志伟的报警记录仅能体现其曾有报警，不能证明何希泉仍占有控制讼争店铺”是错误的，该报警回执可以反证何希泉未全面搬离和清空讼争商铺。三、一审判决认定“何希泉不同意继续履行��同并已搬离讼争店铺，在此情景下，租赁合同不宜强制继续履行，何希泉可以解除租赁合同，但应承当相应的违约责任”有悖公平原则。何希泉不同意继续履行合同并已搬离租赁房屋不构成合同解除的法定条件或约定条件。依照《租赁合同》的约定，何希泉应于2015年9月7日前支付其应缴的9月份租金，至2015年9月14日其发出《店面清空通知书》时，逾期缴纳租金已构成违约。至今双方对合同是否解除尚未达成一致，而作为守约方的林志伟仅租金收益损失已达8个月，若按合同预期收益更是远远不止。相反，作为违约方的何希泉不仅欠缴租金，而且违约金分文未付，即使是该违约金（即三个月的租金）也远远弥补不了林志伟的损失。因此，一审法院以何希泉单方面发出《店面清空通知书》作为合同解除时间从而作出的判决，直接导致了守约方损失而违约方获利违背了公平原则。四、一审判决适用法律不当。一审判决适用《合同法》第一百一十条规定是错误的，该条文适用前提是非金钱债务，本案系租赁合同纠纷，何希泉的主要义务为交付租金，属金钱债务。何希泉辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、一审判决驳回林志伟关于继续履行合同的诉求是正确的。二、何希泉早在2015年8月底与林志伟口头沟通，于9月初通过发函、手机短信、电话以及面谈等多种方式一再明确解除合同，并已搬离讼争店铺。2015年9月5日讼争店铺已腾空，9月6日正式交还林志伟，林志伟在2015年9月6日收到了上述解除合同的信息。事实上，林志伟对双方终止租赁合同并无异议，林志伟在接到何希泉解除通知的几个月时间里，双方多次协商的是三倍月租金的补偿如何交付或如何善后等合同解除后的具体事宜，林志伟想获取更多不公平利益而提起本案诉讼。何希泉已搬离讼争店铺，林志伟早已收回店铺。何希泉在2015年9月6日通过EMS向林志伟交付了店铺钥匙，林志伟已于9月8日收悉，前述EMS快件的签收人与林志伟确认收到的另一份通知《店面清空通知书》的签收人为同一人，林志伟收到通知且未提出异议。讼争店铺所属物业于2015年9月14日与何希泉结清了讼争店铺的水电费。讼争店铺现场拉了两块幕布遮盖，幕布上体现店面在招商中。林志伟报警行为恰恰说明讼争店铺早已由其控制，按林志伟所言，双方的合同仍继续履行，那么何希泉对店面就有支配权，林志伟的陈述自相矛盾。三、一审法院认定租赁合同不宜强制继续履行有理有据。租赁合同中承租人只有租赁、使用房屋才存在金钱交付义务。何希泉始终愿意依照合同约定以相当于三个月租金共192582元作为解约赔偿。四、《租赁合同》中没有林志伟可以没收保证金的���定，因此林志伟应向何希泉退回保证金114634元，或者保证金直接抵扣违约金。林志伟向一审法院起诉请求：1.何希泉继续履行合同，立即支付截至2015年12月8日所欠应缴租金256776元；2.何希泉支付违约金192582元；3.何希泉按欠付租金的每日千分之三支付滞纳金至租金付清为止。一审法院认定事实：2014年7月25日，林志伟与何希泉签订一份《租赁合同》，约定由林志伟将位于厦门市厦禾路878至888号火车站广场西侧的厦门世界贸易中心一期裙楼世贸商城225A单元出租给何希泉用于经营；面积382.11平方米，租期从2014年9月1日起至2017年8月31日止，2014年9月1日至2015年12月31日每月租金64194元，2016年1月1日至2017年8月31日每月租金71836元。租金支付方式为：租金每壹个月支付一次，每期租金在该租期起算日起7日内缴纳。上期合同保证金114634元整，双方约定自动转为���期合同保证金。关于违约责任，合同第7.1条约定违约金为月租金的叁倍。一方违约，守约方可要求违约方赔偿全部损失包括但不限于一方店内装修、货品及人员安置等各项损失。第7.2条约定何希泉拖欠租金等相关费用，林志伟有权要求何希泉按每日千分之三计收滞纳金，并赔偿因拖欠租金产生的一切费用。合同第9条约定何希泉中途退租、撤离等对租赁房产采取任何侵犯林志伟所有的，违反本合同第五、六条约定，在接到林志伟通知后不予改正或拒不缴交违约金的，等等，林志伟有权单方解除合同，且何希泉应本合同第7条约定支付违约金，若何希泉行为对林志伟或第三方造成损失的，何希泉还应赔偿全部责任。同时双方还就租赁房产的装修、使用及争议的解决作了相应的约定。合同签订后，双方依约履行，林志伟支付租金至2015年8月31日。2015年9月14日，��希泉向林志伟发出《店面清空通知书》，内容为：“尊敬的林总：您好！我和你签订的世贸商城225店铺2015年9月5日已停止营业，并短信和寄信函通知你终止合同，按照合同约定本人也同意支付你三倍月租金作为违约金进行补偿。经9月8日双方见面协商，现在已按照你要求清空店面，特此通知!何希泉。”一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。林志伟、何希泉签订的《租赁合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容于法不悖，属合法有效，林志伟、何希泉双方均应严格依约履行。综合租赁合同第7条、第9条的规定内容，一方根本违约应适用租赁合同第7.1条关于违约金的约定。何希泉明确向林志伟表示解除租赁合同，并同意支付三倍月租金作为违约而向林志伟承担的违约赔偿责任，符合权利义务对等和利益平衡原则，其抗辩意见，给予采纳。在何希泉不同意继续履行合同并已搬离租赁房屋，租赁房屋对外体现为招租的情景下，租赁合同不宜强制履行，林志伟诉求何希泉继续履行合同，依据不足，不予支持。林志伟、何希泉双方就解除租赁合同多次协商，林志伟亦收到何希泉发出的店面清空通知书，故何希泉支付的房屋租金应计至2015年9月14日为宜，超出部分，不予支持。因何希泉未拖欠租金，故林志伟主张欠付租金的滞纳金，亦缺乏依据。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、何希泉于判决生效之日起十日内支付给林志伟租金29957.2元；二、何希泉于判决生效之日起十日内支付给林志伟违约金192582元；三、驳回林志伟的其他诉讼请求。案件受理费4020元，由林志伟负担2030元，何希泉负担1990元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。林志伟提交了两组证据：1.厦门禹州商业投资管理有限公司营业管理部出具《情况说明》、禹州物业服务有限公司出具的《情况说明》；用于证明何希泉于2015年9月6日未经林志伟及物业管理公司同意私撤讼争店铺、讼争店铺未清空及店铺中的幕布是物业公司所挂。证据2.案外人许金灯出具的《情况说明》、林志伟与许金灯于2016年4月11日就讼争店铺签订的《租赁合同》及发票、收款收据，用于证明林志伟于2016年4月22日实际使用讼争店铺。何希泉质证认为，对厦门禹州商业投资管理有限公司营业管理部出具的《情况说明》真实性无法确认，对合法性、关联性有异议。《情况说明》中载明何希泉于2015年9月6日撤离讼争店铺与发函、短信记录相符合。《情况说明》中载明林���伟于2015年9月初已经知道何希泉撤柜及解约的事实，与林志伟提交的报警证明相符合。对禹州物业服务有限公司出具的《情况说明》的真实性无异议。对证据2的真实性无法确认，与何希泉无关，对证明对象有异议。本院分析认为，何希泉对林志伟提交的禹州物业服务有限公司出具《情况说明》的真实性无异议，予以确认。双方用于证明的事实待全案综合分析后再作认定。林志伟对一审判决查明的事实提出如下异议：“2015年9月14日，何希泉向林志伟发出《店面清空通知书》，内容为……”有误，林志伟确实收到《店面清空通知书》，但所收到通知书载明内容与一审判决引用的内容不符。何希泉对一审查明事实没有异议，对林志伟提出的异议不认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：林志伟、何希泉于一审中均提交《店面清空通知书》作为证据，��方所提交的《店面清空通知书》载明内容一致。林志伟主张收到的《店面清空通知书》内容与一审判决引用的内容不一致，与其举证相悖，亦未有其它证据佐证，林志伟对一审查明事实的异议理由不能成立，不予采纳，对双方当事人没有争议的事实予以确认。本院认为，首先，林志伟与何希泉签订的《租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方均应诚实守信地履行合同。其次，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据原审查明事实，《租赁合同》约定何希泉向林志伟承租讼争店铺至2017年8月31日止，何希泉于合同期限届满之前单方提出终止合同，业已违反合同约定，应承担相应的违约责任。第三，《租赁合同》第七条约定：“双方约定违约金为月租金的三倍。一方违约，守约方可要求违约方完全赔偿全部损失包括但不限于一方店内装修、货品以及人员安置等各项损失”。根据相关法律规定，当事人认为约定的违约金低于造成的损失，可以请求增加违约金数额，并就其实际损失提交证据证明。林志伟提交的证据不足以证实其实际损失高于约定的违约金，一审法院判决何希泉按合同约定支付林志伟违约金192582元并无不当。第四，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。就本案而言，虽然何希泉存在违约事实应承担相应的违约责任，但是林志伟亦负有防止损失扩大的义务。从何希泉于一审中提交���《终止合同通知书》、手机短信往来、顺丰速运公司出具的《寄出证明》可以证实何希泉向林志伟发出解除《租赁合同》的意思表示、邮寄店铺钥匙及搬离讼争店铺的事实，林志伟对收到《终止合同通知书》及钥匙有异议，但未能提供反驳证据予以证明。结合林志伟于二审中提交的物业公司出具的《情况说明》，可以相互印证林志伟业已知悉何希泉搬离讼争店铺的事实，林志伟理应尽快管理使用讼争店铺。一审法院综合本案情况，对林志伟主张继续履行合同的诉求不予支持并无不当，并未违反不告不理的原则，林志伟该项上诉理由不能成立。林志伟提交的与案外人许金灯签订的《租赁合同》可以证实林志伟于2016年4月将讼争店铺出租给案外人，不足以证实林志伟实际控制管理讼争店铺的时间，不予采纳。最后，林志伟与何希泉就解除《租赁合同》多次协商后，何希泉于2015年9月14日发出《店面清空通知书》，一审判决何希泉应支付的租金计至2015年9月14日并无不当，林志伟主张何希泉应支付租金至2015年12月8日止及支付欠付租金的滞纳金理由不充分，不予采纳。综上所述，林志伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4624元，由林志伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 林巧玲审 判 员 柯艳雪审 判 员 许 莹二〇一六年九月二十八日代书记员 彭丽月附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。