广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂0108民初964号 原告：南宁市良庆区那马初级中学，住所南宁市良庆区那马镇那马街1号，组织机构代码49857604-9。 法定代表人：李其效，该中学校长。 委托诉讼代理人：李仕钧，广西创想律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志鹏，广西创想律师事务所律师。 被告：徐建清，男，1974年1月2日出生，汉族，住南宁市良庆区。 原告南宁市良庆区那马初级中学（以下简称那马中学）与被告徐建清劳动争议一案，本院于2016年6月1日立案后，依法适用简易程序，于2016年7月13日公开开庭进行了审理。原告那马中学的委托诉讼代理人李志鹏到庭参加诉讼。被告徐建清经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告那马中学向本院提出诉讼请求：确认原告无须向被告支付加班费15335.86元以及加班费经济补偿金3833.97元。事实和理由：1.《聘用合同》约定双休日和节假日都要上班的条款并未执行和实施。被告在原告处从事协管员工作，实行轮班制，偶尔会加班，但凡是被告需要加班的情况，原告都已向被告支付了加班费。被告在原告处工作享有双休日和节假日休息的权利，且上述日期也并未实际上班。2.仲裁裁决认定被告工作期间的双休日和节假日均加班属于事实认定错误。协管员岗位实行轮班制，平均一个月休息八天，遇到法定节假日及寒暑假，学校放假，协管员也不用上班。被告称其在原告处工作期间一年365天每天都要上班，从未得到休息，与事实不符。仲裁裁决认定被告工作期间的双休日和节假日均加班没有事实依据。3.仲裁裁决认定原告未提交考勤情况证据，据此由原告承担不利后果属于法律适用错误。原告在日常管理中未对协管员的出勤进行考勤，并无考勤记录，且双方均认可原告无考勤记录，因此，证明加班事实存在的举证责任应当在被告，而不应当在原告。为此，原告诉请法院，希望判如所请。 被告徐建清未作答辩。 本案原告围绕诉讼请求依法提交了证据，被告未发表质证意见。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告系事业单位。双方于2010年8月27日签订学校安全协管员聘用合同，合同期限为2010年9月1日至2011年8月31日，约定被告在门卫室从事安全协管员工作，每月工资1300元（含社会保险个人缴纳部分）。该合同第十条第四款约定，周末及一般节假日乙方（被告）须正常上班，甲方（原告）不支付国家政策规定的节假日工资补贴，但甲方可支付一定的节假日补助，由甲方视实际情况而定。2014年8月31日，双方签订《聘用合同续签书》，续签期限至2015年8月31日止。该续签书除约定续签期限外，无其他条款。原告无需考勤，双方均认可被告在原告处每周休息两天，被告自2015年2月起不再继续为原告提供劳动。原告作出落款时间为2015年2月28日的《那马中学关于与徐建清解除劳动合同的决定》，载明被告于2015年2月3日未向学校递交辞职报告而自动离开工作岗位，自2015年2月3日至2015年2月28日连续旷工超过15天，严重违反本单位的规章制度，决定与其解除劳动合同。被告已于2015年4月开始享受失业保险待遇。 原告处每年均有寒、暑假约3个月。原告制作有工资表，每月现金支付其员工工资，领取工资时均需本人签字。根据原告的工资表及工资明显显示，被告2013年每月工资1300元，无零工工资，国庆加班费200元，2013年12月周末加班费230元。被告2014年1月至7月每月工资1300元，8月工资1500元，9月至12月每月工资均为1400元，另1月、2月、6月、7月、9月、10月分别有零工工资260元、200元、130元、120元、220元、180元；2014年周末加班费合计2910元。除去周末加班费，被告2014年正常工作期间的每月平均工资为1442.5元。被告2015年1月基本工资1400元，另有零工工资120元，周末加班费230元。 2015年11月24日，徐建清向南宁市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称南宁市劳动人事仲裁委）申请仲裁，请求裁决：一、那马中学支付2010年9月1日至2015年2月28日双休日和法定节假日加班费100225.5元以及不支付加班费经济补偿金25056.38元；二、那马中学支付2010年9月1日至2015年2月28日年休假工资5517元；三、那马中学支付解除劳动关系经济补偿金9000元；四、那马中学支付失业保险金损失23520元。南宁市劳动人事仲裁委于2016年4月28日作出南劳人仲裁字〔2016〕第326号仲裁裁决书，裁决：一、那马中学支付徐建清加班费合计15335.86元以及经济补偿金3833.97元；二、对徐建清的其他仲裁请求，不予支持。那马中学不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。 本院认为，原告与被告在签订第一份劳动合同于2011年8月31日到期后，双方未续订劳动合同，但被告一直在原告处工作，直至2014年9月1日双方签订的续签书，该续签书中仅对续签期限作出约定，故双方在2011年9月1日至2014年8月31日事实劳动关系期间，以及续签书所约定的期间，均应是按照第一份劳动合同所约定的条件继续履行。第一份劳动合同约定，周末和一般法定节假日被告须正常上班，该约定亦是续签期间履行条款之一。原告主张未按照该合同约定履行，被告在周末和法定节假日并未实际上班，其作为用人单位应对此进行举证。原告虽然无需考勤，但其工资组成中已列明有周末加班费，可见其对员工的出勤情况有一定的掌握和管理，并以此作为工资支付的依据之一，故在被告无法提供该出勤情况，而有证据证明原告掌握该出勤情况的情形下，原告应当提供其掌握的该出勤情况。据此，参照《工资支付暂行规定》中关于用人单位必须保存两年以上工资支付凭证的规定，被告系2015年11月24日向南宁市劳动人事仲裁委申请仲裁，故原告需对被告2013年11月24日至2015年11月期间的双休日和法定节假日的出勤情况承担举证责任，现原告未能提供该出勤情况，应承担不利的后果。综上，本院认定被告2013年11月24日至2015年2月3日的双休日和法定节假日均需上班。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。2013年11月24日至12月31日、2014年、2015年1月至2月3日期间分别有双休日11天、104天、10天，故原告应向被告支付上述期间的加班费1314.94元（1300元/月÷21.75天×200%×11天）、13794.94元（1442.5元/月÷21.75天×200%×104天）、1397.7元[（1400元/月×1个月+120元）÷21.75天×200%×10天]。现原告已支付上述期间的加班费230元、2910元、230元，故还应支付双休日加班费合计13137.58元（1314.94元+13794.94元+1397.7元－230元－2910元－230元）。2013年11月24日至2015年1月期间每年的法定节假日分别有0天、11天、1天，原告已支付2013年国庆加班费200元，故还应支付法定节假日加班费合计2198.28元{（1442.5元/月÷21.75天×300%×11天）＋[（1400元/月×1个月+120元）÷21.75天×300%×1天]－200元}。以上双休日和法定节假日加班费合计15335.86元（13137.58元＋2198.28元）。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。据此，原告应支付经济补偿金3833.97元（15335.86元×25%）。同时，被告与原告解除劳动关系争议一案，由于经南宁市劳动人事仲裁委作出南劳人仲裁字〔2016〕第326号仲裁裁决后，被告未在规定期限内提起诉讼，应视为其认可该仲裁裁决，故本院对该仲裁裁决予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第五十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，判决如下： 一、原告南宁市良庆区那马初级中学于本判决生效之日起7日内向被告徐建清支付加班费合计15335.86元以及经济补偿金3833.97元； 二、确认原告南宁市良庆区那马初级中学无须向被告徐建清支付2010年9月1日至2015年2月28日年休假工资5517元； 三、确认原告南宁市良庆区那马初级中学无须向被告徐建清支付解除劳动关系经济补偿金9000元； 四、确认原告南宁市良庆区那马初级中学无须向被告徐建清支付失业保险金损失23520元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在履行期限届满之日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告南宁市良庆区那马初级中学负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。 审判员  彭情宝 二〇一六年九月二十六日 书记员  詹 妮 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 第五十一条劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号） 第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。