江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终3665号上诉人(原审被告)：徐州承高机械有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区总部经济园区GE线西侧。法定代表人：林传新，该公司总经理。委托代理人：刘兵，徐州经济开发区法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：朱培培。被上诉人(原审原告)：郑成贵。被上诉人(原审原告)：马井兰。被上诉人(原审原告)：郑某。四被上诉人共同委托代理人：刘云龙，江苏以立律师事务所律师。上诉人徐州承高机械有限公司因与被上诉人朱培培、郑成贵、马井兰、郑某工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第1639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐州承高机械有限公司的委托代理人刘兵、被上诉人朱培培、郑成贵及其四被上诉人的委托代理人刘云龙到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人徐州承高机械有限公司上诉请求：依法撤销原判，依法改判。事实及理由：1、一审程序存在错误。本案不属于人民法院受案范围。本案为劳动争议纠纷，《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第六条规定，本案应仲裁前置。虽然被上诉人提供了徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会的仲裁决定书，但该决定书的作出严重违反法定程序。被上诉人不能直接去法院起诉。2、被上诉人2015年9月1日起诉至法院时，因上诉人对徐州市人力资源和社会保障局作出的徐人社工认字（2015）第497号工伤认定书申请了行政复议，徐州市人民政府2015年12月18日才做出了复议决定，因此该工伤认定书未生效。被上诉人提起诉讼不符合法律规定，法院不应受理。即便受理了也应当下达中止裁定。3、一审认定事实存在错误。上诉人于2014年9月15日与郑家成签订劳动合同，试用期为三个月。试用期工资为2200元，试用期满工资构成为基本工资和绩效奖金加班费组成，其固定工资为2200元，绩效奖金和加班费按实际情况发放。郑某某共工作了4个月零13天。该期间郑家成的平均工资为每月3106元。一审法院因上诉人未提供工资单，推定被上诉人主张成立进行判决，显然于法相悖。根据《工伤保险条例》规定，供养亲属抚恤金按职工本人工资一定比例发给因公死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。一审法院未查清被上诉人是否为郑某某生前提供生活来源。同样，被上诉人郑某的抚恤金应按职工本人工资的一定比例进行计算。郑家成的月平均工资为3106元。一审法院应据此进行认定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人朱培培、郑成贵、马井兰、郑某辩称：首先，本案是经过徐州经济开发区劳动仲裁委员会裁决，并且由该仲裁委员会出具了仲裁决定书，裁决内容是告知被上诉人直接到法院起诉。被上诉人据此仲裁决定书向法院提起诉讼并无程序错误，符合劳动法关于劳动纠纷仲裁前置的规定。上诉状中所称的决定书违反法定程序可以另行通过诉讼的方式提出，该仲裁决定书的合法性不属于本案的审查范围，同时，上诉人并未对该决定书提起诉讼，仅以此作为抗辩事由，不具有证明力。其次，由徐州市人力资源和社会保障局于2015年7月27日徐人社工认字（2015）第497号认定工伤决定书。工伤决定书一经作出就发生法律效力。被上诉人对认定工伤决定书不服提出复议，行政复议决定书是在2015年12月18日作出，被上诉人收到复议决定书后并未提起行政诉讼。另外法院对于案件的受理只是进行形式审查，并不实质审查，法院根据发生法律效力的工伤认定决定书进行立案受理，并无不符合法律规定之处。而且本案一审判决是于2016年5月9日做出的，一审判决时该复议决定书也没有改变复议之前的工伤决定书内容，一审判决书是正确、合法的。再次，一审法院认定事实清楚、证据充分。其一、对于工亡职工工资的金额为5500元是完全正确的。虽然合同约定试用期工资为2200元/月，但是在实际该职工工作过程中，实习期间的工资没有按照该约定，而是直接按照合同约定的“工资报酬由基本工资和绩效奖金、加班费组成，其固定工资为2200元/月，绩效奖金和加班工资按实际情形发放”执行，据此工亡职工在上诉人单位工作期间的实际工资为5500元/月。另外，《上诉人即用人单位应当对职工的工资数额承担举证责任，没有提供证据证明的应承担举证不利的责任。其二、被上诉人郑成贵、马井兰、郑某年龄均有相应证据证明其年龄和与郑某某的关系。郑成贵68岁，马井兰64岁，是郑某某的父母亲，年老没有劳动能力，郑家成生前为其提供生活来源。郑某，郑某某的儿子，在郑某某生前依靠其抚养。一审法院对此查明事实清楚。综上，本案一审中审理程序合法、事实认定清楚，适用法律正确，请法院驳回上诉人的上诉，维持原判。根据诉辩双方的意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、一审审理程序是否违法。2、一审认定郑某某工资及供养亲属抚恤金是否有误。朱培培、郑成贵、马井兰、郑某向一审法院起诉请求：1、徐州承高机械有限公司支付一次性工亡补助金576880元、丧葬补助金28992元、医疗费22058元、交通费4000元、尸检费5000元，合计645910元；2、徐州承高机械有限公司按月支付供养郑家成亲属抚恤金4950元（其中包括郑家成之子郑某1650元、郑家成父亲郑成贵1650元、郑家成母亲马井兰1650元）；3、本案诉讼费用由徐州承高机械有限公司承担。一审法院认定事实：2015年1月28日10时左右，郑某某在徐州承高机械有限公司车间从事车床操控工作时，突感腹部疼痛，头晕目眩，四肢乏力。17时左右郑某某前往徐州市铜山区柳新镇卫生院就诊，被诊断为急性胃肠炎。次日凌晨被送往徐州医学院附属医院救治，1月30日凌晨00时30分经抢救无效死亡。后经徐州市公安局经济开发区分局检验鉴定符合血液系统疾病致弥散性血管内凝血、多器官功能衰竭死亡。1月29日至30日郑家成在徐州医学院附属医院治疗期间共支出医疗费22057.66元。2015年1月29日、1月31日，徐州承高机械有限公司共支付朱培培医疗费20000元。经死者郑某某之妻朱培培申请，徐州市人力资源和社会保障局于2015年7月27日作出徐人社工认字（2015）第497号认定工伤决定书，认定郑家成受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为视同工伤。后徐州承高机械有限公司申请行政复议，徐州市人民政府于2015年12月18日作出徐行复（2015）第167号行政复议决定书，维持徐人社工认字（2015）第497号认定工伤决定书的行政行为。2015年9月1日，朱培培、郑成贵、马井兰、郑某向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁定徐州市承高机械公司支付一次性工亡补助金576880元、丧葬补助金28992元、医疗费22058元、交通费4000元、殡葬费8980元、尸检费5000元，合计645910元；按月支付供养郑某某亲属抚恤金4950元（其中包括郑家成之子郑某1650元、郑某某父亲郑成贵1650元、郑家成母亲马井兰1650元）。徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会于2015年9月10日终结审理，后朱培培、郑成贵、马井兰、郑某诉至一审法院。另查明，2014年9月15日，郑某某与徐州承高机械有限公司签订劳动合同，从事数控车工岗位工作，约定劳动期限为2014年9月15日至2017年9月15日共3年，试用期自2014年9月15日至2014年12月15日共3个月，试用期间徐州承高机械有限公司可视劳动者工作表现和绩效，给予提前转正或解除劳动合同；试用期工资标准为2200元/月，试用期满后工资报酬由基本（固定）工资和绩效奖金、加班费组成，其固定工资为2200元/月，绩效奖金和加班工资按实际情形发放；双方必须依法参加当地政府规定的社会保险，并按期足额缴纳社会保险费用。郑某某生前月工资为5500元。徐州承高机械有限公司没有为郑家成参加工伤保险。朱培培与郑某某于2004年9月29日登记结婚，双方于2005年2月2日生一子名郑某，郑成贵、马井兰分别是死者郑家成的父亲和母亲。一审法院认为，郑某某受到的事故伤害，经徐州市人力资源和社会保障局认定为视同工伤，徐州承高机械有限公司未为郑家成参加工伤保险，应按《工伤保险条例》的相关规定赔偿朱培培、郑成贵、马井兰、郑某因郑家成工伤死亡而应得的各项工伤保险待遇。关于朱培培、郑成贵、马井兰、郑某主张的医疗费22058元，有医疗费发票及相关的病案材料予以佐证，本院予以支持，扣除已支付医疗费20000元，徐州承高机械有限公司还应支付朱培培、郑成贵、马井兰、郑某医疗费2058元。朱培培、郑成贵、马井兰、郑某主张的尸检费5000元及安葬死者的交通费4000元，因不属于工伤保险赔偿范围，故本院不予支持。关于朱培培、郑成贵、马井兰、郑某主张的一次性工亡补助金576880元，根据国务院《工伤保险条例》第三十九条第一款第（三）项的规定，职工因公死亡，其近亲属领取的一次性工亡补助金为上一年度全国城镇居民可支配收入的20倍，故本院予以支持一次性工亡补助金576880元（28844元/年×20）。关于朱培培、郑成贵、马井兰、郑某主张的丧葬费28992元，根据国务院《工伤保险条例》第三十九条第一款第（一）项的规定，职工因公死亡，其近亲属领取的丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资，故本院予以支持丧葬费23508元（3918元/月×6个月）。关于朱培培、郑成贵、马井兰、郑某主张的抚恤金，根据国务院《工伤保险条例》第三十九条第一款第（二）项的规定，供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发放给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。郑某作为郑某某的子女未年满18周岁，郑成贵作为郑某某的父亲已年满60周岁，马井兰作为郑某某的母亲已年满55周岁，故郑某、郑成贵、马井兰均符合供养条件。关于郑某某生前的工资数额问题，按照法律规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容，因此，徐州承高机械有限公司应对劳动者的工资数额承担举证责任，本案中徐州承高机械有限公司仅提供劳动合同，并非工资发放书面记录，而劳动者实际领取的工资与劳动合同约定的工资因加班等事由也并不当然一致，故对朱培培、郑成贵、马井兰、郑某月工资5500元的主张，因徐州承高机械有限公司不能提供充分证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，本院推定朱培培、郑成贵、马井兰、郑某主张的工资标准成立。由此计算，郑某的抚恤金每月为1650元（5500元/月×30%），支付至其年满18周岁时止；郑成贵的抚恤金每月为1650元（5500元/月×30%），支付至其死亡时止；马井兰的抚恤金每月为1650元（5500元/月×30%），支付至其死亡时止。郑某、郑成贵、马井兰的供养亲属抚恤金应自郑某某死亡的次月即2015年2月起由徐州承高机械有限公司按月给付。对徐州承高机械有限公司提出的程序异议，因该案已经过劳动仲裁前置程序，且在法庭辩论终结前工伤认定书已经生效，故本案不违反程序规定，对徐州承高机械有限公司该抗辩主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条、国务院《工伤保险条例》第三十九条之规定，判决如下：一、徐州承高机械有限公司于本判决生效后十日内给付朱培培、郑成贵、马井兰、郑某医疗费2058元、一次性工亡补助金576880元、丧葬费23508元，合计602446元；二、徐州承高机械有限公司于本判决生效后给付郑某供养亲属抚恤金，自2015年2月起按每月1650元的标准给付至郑某年满18周岁时止；三、徐州承高机械有限公司于本判决生效后给付郑成贵供养亲属抚恤金，自2015年2月起按每月1650元的标准给付至其死亡时止；四、徐州承高机械有限公司于本判决生效后给付马井兰供养亲属抚恤金，自2015年2月起按每月1650元的标准给付至其死亡时止;五、驳回朱培培、郑成贵、马井兰、郑某的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，1、关于一审审理程序是否违法的问题。二审期间，上诉人陈述2016年1月收到徐州市人民政府徐行复（2015）第167号行政复议决定书，一审对本案开庭时工伤认定书已经生效。虽然被上诉人申请仲裁应当以工伤认定书作出并生效为前提，但是由于一审法庭辩论终结前工伤认定书已经生效，故一审法院没有中止审理本案的法定理由，根据工伤认定书作出的工伤认定结论依法作出判决，并无不当。2、关于一审认定郑家成工资及供养亲属抚恤金是否有误的问题。第一、关于郑家成工资认定问题。上诉人作为用人单位掌握工资发放的有关证据，应当对实际发放职工的工资数额承担举证责任，上诉人承认郑某某领取工资时签字，而其没有向法庭提供郑某某签字的工资单予以证明，应承担举证不能的责任。被上诉人一审期间举证了与证人杨某的视频资料，通过该视频资料显示，杨某作为上诉人负责发放工资的人员证明郑某某每月工资收入5500元。故一审认定郑某某在上诉人单位工作期间的实际工资为5500元/月，并无不当。第二、被上诉人郑成贵、马井兰作为郑某某的父母年逾60周岁，郑某作为郑家成的儿子刚满10周岁，均系郑某某生前提供生活来源的人员，一审判决支持三被上诉人供养亲属抚恤金，并无不当。综上所述，上诉人徐州承高机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  刘静荣审判员  潘全民审判员  张 伟二〇一六年九月二十九日书记员  周 密