山西省保德县人民法院刑事判决书（2016）晋0931刑初65号公诉机关保德县人民检察院。被告人秦某，男，1987年7月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：山西省忻州市五寨县，捕前住山西省忻州市××县。2011年4月19日因职务侵占罪被五寨县人民法院判处有期徒刑两年。2013年4月18日出狱。因涉嫌贩卖毒品罪，被告人秦某于2016年1月16日被保德县公安局刑事拘留，2016年1月28日经依法批准逮捕。现羁押于保德县看守所。委托辩护人李某。被告人康某1，男，1998年4月2日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：山西省忻州市五寨县，住山西省五寨县。因涉嫌贩卖毒品罪，被告人康某1于2016年1月16日被保德县公安局刑事拘留，2016年1月28日经依法批准逮捕。现羁押于保德县看守所。委托辩护人康之强康某12。委托辩护人刘某。保德县人民检察院以保检未检刑诉[2016]3号起诉书指控被告人秦某、康某1涉嫌贩卖毒品罪，于2016年8月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2016年9月8日，公开开庭审理了本案。保德县人民检察院指派检察员杨培跃出庭支持公诉，被告人秦某及辩护人李某、被告人康某1及辩护人康之强康某12、刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保德县人民检察院起诉书指控，2016年1月14日，被告人秦某来到保德县城找保德籍男子王某要钱，未找到。次日凌晨，双方通过电话交流，约定下午见面。在电话中保德籍男子白某表示要向被告人秦某购买20克毒品，被告人秦某表示同意，之后被告人返回原籍。2016年1月15日下午，被告人秦某找来康某1为其驾车，于晚上19时许来到保德县桥头宾馆，和王某、白某会面，在该宾馆310房间内，被告人秦某从一小铁盒内取出一包毒品（土制海洛因）让二人吸食品尝，之后双方达成了以每克900元的价格购买20克毒品的交易意向。当被告人秦某与王某（公安机关特情）出门取钱返回时，在楼梯上被公安机关禁毒民警抓获，在310房间内将康某1、白某（公安机关特情）抓获。随后办案人员在桥头宾馆310房间床上放着的秦某的背包中查获可疑毒品一塑料包，在床上放置的铁盒内查获可疑毒品一小塑料包、二方形塑料袋，在秦某使用的小轿车内查获可疑毒品一小塑料袋。2016年1月19日经忻州市公安局司法鉴定中心鉴定，以上可疑毒品除一方形小袋（净重0.33克）有甲基苯丙胺成分外，其余均检出海洛因成分，分别净重4.80克、1.17克、0.99克和0.28克。另查明：2015年9月中旬的一天晚上，被告人秦某在保德县桥头镇桥头村王某家中向张某贩卖冰毒4克，得款600元，贩卖麻古1颗，得款100元。上述事实,公诉机关提供了下列证据证实1.物证：黑色单肩包、自制冰壶一个、电子秤两台、铁盒子一个、匕首一把;2.书证：举报材料、受案登记表、抓获经过、前科劣迹证明、常住人口信息；3.证人王某、白某、张某的证言；4.被告人秦某、康某1的供述与辩解；5.鉴定意见：晋公忻鉴毒品字[2016]009号；6.检查笔录、辨认笔录、扣押笔录、扣押清单。公诉机关认为，被告人秦某、康某1的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，被告人秦某是累犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，被告人康某1作案时未满十八周岁，在共同犯罪中起次要作用，同时适用《中华人民共和国刑法》第十七条、第二十七条之规定，请求依法判处。被告人秦某当庭认罪，对起诉书指控的事实无异议。请求对他从轻处罚。被告人秦某的辩护人的辩护意见：一、起诉书指控的被告人秦某贩卖毒品重量的证据，没有达到确实充分标准。1.起诉书指控的被告人秦某贩卖海洛因7.24克，冰毒0.33克，重量来源于鉴定书是不合法的。公安侦查卷扣押笔录、扣押清单，扣押笔录没有见证人签字，重量以袋表述的，没有称重记录，是不合法的。2.卖给张某冰毒4克，其中2克的事实不能成立。起诉指控卖给张某冰毒4克，依据三个证言和被告人秦某的供述，秦某贩卖2克冰毒的事实，三证言和被告人供述一致不持异议；另外贩卖2克冰毒的事实，三证言和被告人供述不一。二、被告人秦某的贩毒行为系引诱犯罪，依法应当减轻处罚。被告人秦某这次贩卖毒品案，起诉书对白某、王某二人系公安特情予以认定，参照最高人民法院关于利用特情引诱破获的毒品犯罪案件应当依法从轻处罚的规定，综合考虑对其适当减轻处罚。三、被告人秦某系犯罪未遂，量刑时从轻或减轻处罚。买卖双方达成交易意向，没有交付毒品被公安抓获，显然是犯罪未遂，应当认定为犯罪未遂。四、被告人秦某当庭认罪，量刑时从轻处罚。五、建议法庭对被告人秦某三年以下判处。六、关于起诉书中随案移送物品应如何处理的意见。随案移送物品轿车、银行卡三张、加油积分卡、手机、身份证。这些物品不应没收，这些物品不是被告人秦某专门用于犯罪的工具，并不是对犯罪行为起决定作用的.被告人康某1当庭认罪，对起诉书指控的事实无异议。被告人康某1的辩护人的辩护意见：一、被告人康某1具备依法从轻或减轻处罚的法定情节。1.被告人康某1参与犯罪时不满十八周岁，量刑时应当考虑对被告人康某1予以从轻、减轻处罚。2.本案属共同犯罪，且被告人康某1系从犯，量刑时应当考虑对被告人康某1予以从轻、减轻处罚。二、被告人康某1具备依法可以从轻、减轻处罚的酌定情节。1.被告人康某1认罪态度较好。2.被告人康某1主观恶性小。仅仅是送贩卖毒品的共犯交易过毒品。3.被告人康某1为人正派，一贯表现良好，再无其他任何违法犯罪记录，系初犯、偶犯。4。被告人康某1始终配合司法机关的讯问查证。5被告人康某1及其家属愿意在力所能及的范围内积极缴纳罚金。经审理查明，2016年1月14日，被告人秦某来到保德县城找保德籍男子王某要钱，未找到。次日凌晨，双方通过电话交流，约定下午见面。在电话中另一保德籍男子白某表示要向被告人秦某购买20克毒品，被告人秦某表示同意，之后被告人秦某返回原籍。2016年1月15日下午，被告人秦某找来康某1为其驾车，于当日晚上19时许来到保德县桥头宾馆，和王某、白某会面，在该宾馆310房间内，被告人秦某从一小铁盒内取出一包毒品（土制海洛因）让二人吸食品尝，之后双方达成了以每克900元的价格购买20克毒品的交易意向。当被告人秦某与王某（公安机关特情）出门取钱返回时，在楼梯上被公安机关禁毒民警抓获，在310房间内将被告人康某1、白某（公安机关特情）抓获。随后办案人员在桥头宾馆310房间床上放着的秦某的背包中查获可疑毒品一塑料包，在床上放置的铁盒内查获可疑毒品一小塑料包、二方形塑料袋，在秦某使用的小轿车内查获可疑毒品一小塑料袋。2016年1月19日经忻州市公安局司法鉴定中心鉴定，以上可疑毒品除一方形小袋（净重0.33克）有甲基苯丙胺成分外，其余均检出海洛因成分，分别净重4.80克、1.17克、0.99克和0.28克。合计海洛因7.24克，甲基苯丙胺0.33克。还查明：2015年9月中旬的一天晚上，被告人秦某在保德县桥头镇桥头村王某家中连续两次向张某贩卖冰毒4克，得款600元，贩卖麻古1颗，得款100元。2011年4月19日因职务侵占罪被告人秦某被五寨县人民法院判处有期徒刑两年。上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证实：1.物证：黑色单肩包一个、自制冰壶一个、电子秤两台、铁盒子一个、匕首一把;2.书证：举报材料、受案登记表、抓获经过、前科劣迹证明、常住人口信息；3.证人王某、白某、张某的证言；4.被告人秦某、康某1的供述与辩解；5.鉴定意见：晋公忻鉴毒品字[2016]009号；6.检查笔录、辨认笔录、扣押笔录、扣押清单等。被告人秦某的辩护人的质证意见：一、物证。公诉人出示的物证根据其属性及特征分为二种，属于犯罪工具的是：电子秤、冰壶。属于生活类：银行卡、加油积分卡、手机、轿车。划分的理由见辩护词。二、书证，鉴定文书。公安侦查卷，P145页，（2）至（6）号检材净重量来源不合法，编号2、3、4、6号鉴定为海洛因，共重7.24克和5号冰毒0.33克，扣押是没有称重，鉴定重量来源不清，不能证明购买送检的就是扣押的毒品。鉴定文书所表述的总量由于扣押时没称重，鉴定所表述的重量不能认定就是查获的重量。搜查、扣押是对物证原状的回放和展现，回归到原状态。现在不能回放到物证原状时，就不能客观归罪。三、证人证言。1、白某、王某主体问题，起诉书中已作了认定，系公安特情，对于引诱犯罪问题将在辩护词中发表意见。2、关于贩卖冰毒4克的事实。存在两个问题，第一、张某证明购买被告人秦某冰毒4克，也构成贩卖毒品罪，白某、王某是公安特情不存在追责问题，而张某则不同，存在漏诉问题。其次，关于起诉指控4克病笃的认定，依据三个证言与被告人秦某不一的供述。张某、白艳君、王某三证言表述几乎是一致的："张某问秦某是否有冰毒，建勤说有了。后张某花款三百元向建勤买了二克冰毒。张某估计是挺便宜，接着又花款三百元向建勤购买了二克冰毒，买完后又花款一百元向建勤购买了一颗麻古。"被告人秦某供述："我在桥头镇王某家中，以每克150元价格向张某贩卖冰毒二克。卖完后，张某和白某相跟着下楼离开，又过了一会儿，张某和白某再次返回王某家中，我把冰毒和麻古给了王某，又卖过张某2克冰毒和一颗麻古，具体张某给了多少钱我忘记了。"从前述证言和被告人供述，无异议的是买卖二克冰毒，后交易的二克冰毒的过程，说法不一，认定此二克冰毒证据不会死确实充分如再没有证据补强，指控不能成立。四、被告人供述。存在问题是：1、被告人秦某询问起止时间不真实，12分钟时间不能完成9页询问笔录。2、重叠时间段相同二位警察在讯问被告人秦某和康某1。五、搜查笔录。P140页，1、见证人刘晓波、白某、康某1，没有签字，搜查笔录的形式要素不合法，不能作为证据使用。六、扣押清单。P142页，扣押清单2号海洛因，伍塑料包，3号冰毒壹塑料袋。该文字表述有误，扣押物品未经鉴定得出毒品的性质，不真实。而且没有称重，不符合高检、高法关于扣押规定。本院认为，被告人秦某、康某1无视国法，向他人贩卖毒品。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成了贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人秦某贩卖毒品的数量应认定为既遂的是甲基苯丙胺4克，麻古一颗。对2016年1月15日被告人秦某、康某1在保德县桥头宾馆与公安特情王某、白某进行毒品交易，从而查获海洛因7.24克，冰毒0.33克的事实应认定为未遂，对被告人秦某、康某1应从轻或减轻处罚。被告人秦某在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人秦某是累犯，应从重处罚。被告人康某1作案时未满十八岁，应从轻处罚；被告人康某1作案时起辅助作用，是从犯，应从轻处罚。被告人秦某的辩护人的辩护意见汽车、手机不是专门作案工具的辩护意见本院不予采纳。因本案中被告人秦某使用的汽车既是被告人为贩毒的交通工具，又是藏毒品的工具，是犯罪使用的工具;被告人秦某使用的手机也是联系贩卖毒品的工具，故依法均应予以没收。辩护人提出的向张智勇贩卖毒品证据确实的是2克的辩护意见与本案的客观事实证据不符，不予认定。两辩护人的辩护观点，本院予以部分采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第十七条、第二十三条、第二十七条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、被告人秦某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金2800元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月16日起至2020年1月15日止，罚金已缴纳。）二、被告人康某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月16日起至2017年1月15日止，罚金已缴纳。）三、被告人秦某作案时使用的小轿车一辆、手机1部、电子秤2台，冰壶一个、单间小皮包1个、匕首一把、铁皮盒一个依法予以没收。被告人秦某当场被查获的2800元现金，作为罚金处理，身份证、银行卡、积分卡返回被告人秦某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向忻州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。审 判 长 张林如审 判 员 孙俊斌人民陪审员 李慧平 二〇一六年九月二十九日书 记 员 赵新宇