江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏11民终911号上诉人（原审被告）：江苏大唐机械有限公司，住所地镇江市润州区民营开发区镇句路以东。法定代表人：唐浩，该公司总经理。委托代理人：刘向阳，江苏瀛镇律师事务所律师。委托代理人：仇昊，江苏瀛镇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽金利运输机械制造有限公司，住所地安徽省安庆市桐城经济开发区。法定代表人：潘海涛，该公司总经理。委托代理人：汪兴，该公司职员。委托代理人：汪谋奇，该公司职员。上诉人江苏大唐机械有限公司（以下简称大唐机械公司）与被上诉人安徽金利运输机械制造有限公司（以下简称金利机械公司）因买卖合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2015）润南商初字第00109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。大唐机械公司的上诉请求：请求依法改判驳回金利机械公司的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一、2012年5月5日和解协议约定的违约金10万元针对的是和解协议履行，并非对和解协议签订前违约责任处理。而一审法院仅计算和解协议履行后部分违约金，对双方签订合同约定违约金没有计算，不符合和解协议约定。二、新疆博湖生产线，一审法院以金利机械公司供应了托辊、底座等为补发件，从而按照违约金5000元/天，自2012年5月31日起计算至2012年6月11日，为60000元错误。和解协议明确约定包括不合格件更换在内所有货物均视为送货，应自2012年3月27日起计算至2012年6月11日，为390000元。同理，济南圣泉违约金应自2012年4月13日计算至2012年5月24日，为73920元；安庆华泰项目违约金应自2012年4月13日计算至2012年5月26日，为8250元。金利机械公司辩称：一、大唐机械公司没有在规定期限内缴纳上诉费，判决书的时间是2016年2月5日，而大唐机械公司在71天之后才缴纳，应当按照自动撤诉处理，二、一审法院认定事实清楚，金利机械公司现已经履行的所有义务，不存在违约行为，违约的大唐机械公司，在和解协议中，注明并加盖公章的内容，但大唐机械公司未按约履行，计算违约金的时间应当从2012年5月3日开始计算。三、金利机械公司没有违约行为，按照约定履行，不应当承担违约金。请求驳回上诉。金利机械公司向一审法院起诉称：金利机械公司、大唐机械公司于2011年至2012年间先后发生七笔皮带运输设备买卖业务。大唐机械公司尚结欠金利机械公司货款1161471.01元未给付。故要求判令大唐机械公司给付价款1161471.01元并承担逾期付款利息。大唐机械公司辩称：对金利机械公司主张的未支付价款的金额1161471.01元无异议。但根据合同以及和解协议的约定，大唐机械公司因金利机械公司违约可以扣除各项费用（含诉讼费、差旅费、违约金、金利机械公司同意扣款、质量不合格扣款等）合计1590505元，该费用已经超过金利机械公司主张的价款。金利机械公司主张价款无事实和法律依据，请求驳回金利机械公司的诉讼请求。一审法院认定事实：金利机械公司、大唐机械公司曾就皮带输送机设备采购合同的履行产生争议，2012年5月5日，大唐机械公司（甲方）与金利机械公司（乙方）签订和解协议。协议的主要内容为：1、甲乙双方曾分别于2011年9月9日、2011年12月15日、2011年12月15日签订了“总包新疆博湖苇叶日产300吨漂白苇浆扩建工程”皮带输送机设备采购合同（以下简称新疆博湖合同）、“济南圣泉集团生物能源、新材料一体化项目”备料输送系统设备采购合同（以下简称济南圣泉合同）、“安徽安庆华泰林浆纸有限公司新建年产30万吨漂白商品木浆林纸一体化工程原木处理项目”原木处理线输送设备采购合同（以下简称安庆华泰合同）。另双方分别于2011年11月15日、2012年12月7日、2012年4月9日、2012年4月19日签订四份机械配件购销合同。2、截止2012年4月中旬和下旬，乙方仅发送部分设备，严重违约。2012年4月28日，乙方向甲方来函，要求甲方先支付剩余货款（扣除质保金），乙方后发货。甲方对此持有异议，遂于2012年4月29日向乙方发送解除合同通知书，解除上述合同中五份采购合同。2012年5月2日，甲方就上述三份主要供货合同向镇江市润州区人民法院提起诉讼。3、后双方经协商达成如下和解协议：1、乙方分别于2012年5月11日前、5月19日前、5月30日前将济南圣泉、安庆华泰、新疆博湖合同余下的货物发送完毕（含不合格件更换），若乙方未按和解协议的约定发送货物，甲方除可以按照原合同追究乙方违约责任外，另可要求乙方承担本次逾期送货违约金10万元。乙方拖延发货超过15天，甲方可单方解除未发送货物的合同。甲方在诉讼中产生的诉讼费和差旅费损失40000元由乙方承担，可在质保金前支付的货款中予以扣除。乙方按约履行和解协议，甲方不再追究前期迟延发货的责任，同时甲方承诺按照原合同约定的期限付款。又查明：新疆博湖合同中约定若由于乙方原因不能按照约定的时间交货，每延迟一天，甲方有权扣除货款5000元作为乙方应当承担的违约责任。合同内总价10%即356000元作为质保金，为最后一期付款，在质量保证期内设备正常运行一年（无质量问题，双方签署验收合格文件）或合同内全部设备到达甲方公司业主迁建现场18个月后30个工作日一次结清。大唐机械公司提出，根据2012年5月26日供货清单，该批货物中的柱销是2012年6月11日收到的。根据2012年10月30日的供货清单，钢托辊等部件系2012年10月30日到货的。上述两笔供货时间均晚于和解协议约定的履行期限2012年5月30日。此外，双方对该项目售后服务反馈单均无异议，反馈单载明：1、2012年9月20日，新疆博湖苇叶迁建工程备料6条生产线基本安装完毕，1﹟、2﹟苇片生产线已进行带料试运行。2、甲方业主意见为：⑴、2﹟五刀切苇机进料困难甚至不进料；⑵、百叶除尘绞笼改成破碎螺旋形式，防止堵料；⑶、2013年3月1日至该公司进行全线调试。济南圣泉合同标的为19条皮带输送机设备，合同总价为880000元。约定金利机械公司未按约交货，每天收取迟交货物全额的0.2%作为补偿。合同总额10%的设备质量保证金作为最后一期付款，待设备正常运转满一年（或货到甲方18个月）后一周内一次性付清。大唐机械公司提出，根据2012年5月18日、5月24日、8月30日供货清单，部分配件供货晚于和解协议约定的交货时间2012年5月11日。根据皮带机设备工程安装验收单，2012年8月25日，济南圣泉集团一体化备料设备进行了调试，相关方商讨达成解决方案。安庆华泰合同的总价为375000元，其中约定乙方未按照合同约定供货的，造成供货迟延给甲方造成损失的，每延误1日，需按照合同条款的0.5‰向甲方支付违约金（187.5元/天）。10%质保金于安装调试运行合格并验收后12个月或者货到需方24个月后支付。大唐机械公司提出，根据2012年5月26日和2012年6月13日的供货单，部分供货晚于和解协议约定的供货时间2012年5月19日。2012年5月14日，大唐机械公司向金利机械公司发函，提出金属探测仪不合格等问题，金利机械公司回函认为更换金属探测仪的要求不妥。2012年6月3日金利机械公司技术人员指导安装调试，因甲方业主现场未安装电源无法进行。再查明：2013年7月6日，金利机械公司向大唐机械公司承诺，因安庆华泰和济南圣泉项目存在皮带品牌偏差、皮带顺线裂缝等问题，同意在总货款中扣除50000元。截止2014年1月21日，大唐机械公司共向金利机械公司付款4582580.99元。双方对价款1161471.01元未支付不持异议。以上事实，有当事人庭审陈述以及买卖合同、供货清单、函件、服务反馈单、和解协议、支付凭证等证据证实。一审法院认为，本案的争议焦点在于违约金的计算问题。根据售后服务反馈单，新疆博湖生产线已于2012年9月20日进行了指导安装，6条生产线设备基本安装完毕，1号和2号苇片生产线已经试运行。虽然，金利机械公司于2012年10月30日供应了托辊、底座等货物，但该部分货物应当视为交货运行后的补发件，可认为安装运行中针对顾客要求进行的发货，未超过全线调试日2013年3月1日，因此不能认定为逾期交货。新疆博湖违约金可以按照5000元/天标准，自2012年5月31日起计算至2012年6月11日，违约金金额为60000元（5000元/天×12天）。根据皮带机设备工程设备安装验收单，济南圣泉一体化备料工程于2012年8月25日已经开始待料调试。虽然，金利机械公司于2012年8月30日虽然供应了下托辊组、电动滚筒呼吸器等货物，但该部分货物应当视为交货运行后的补发件，不能认定为逾期交货。济南圣泉违约金可自2012年5月12日计算至2012年5月24日，金额为22880元（880000×0.2%×13）。安庆华泰木浆林纸一体化工程原木处理项目于2012年5月12日即完成现场安装，金属探测仪之前已经供应，因此2012年6月13日金属探测仪的供货不能视为逾期供货。安庆华泰项目违约金可自2012年5月20日计算至2012年5月26日，金额为1312.50元（375000×0.5‰×7）。至于佳木斯龙江福项目，根据服务反馈单，2013年4月2日，6条皮带输送机已经安装完毕，由于业主动力电没有到现场，设备无法调试。2013年7月8日大唐机械公司向金利机械公司传真要求修复皮带机托辊，金利机械公司于2013年7月9日将钢托辊托运，并未逾期发送，因此对大唐机械公司主张佳木斯龙江项目违约金不予支持。大唐机械公司主张安庆华泰项目部分组件存在质量问题被扣款35000元、佳木斯龙江福项目托辊无法转动被扣款12000元，未提供证据予以证明，不予认定。结合双方签订的购销合同以及和解协议的约定，大唐机械公司应支付给金利机械公司的货款为：1161471.01元-40000（和解协议约定的诉讼费和差旅费）-100000（和解协议约定的违约金）-50000（金利机械公司同意的扣款）-60000（新疆博湖项目违约金）-22880（济南圣泉项目违约金）-1312.50（安庆华泰项目违约金）=887278.51元。综合考虑金利机械公司、大唐机械公司履约情况，以及安庆华泰最后一笔款项的支付时间，利息可按银行同期同类贷款利率标准自2014年5月26日起计算至实际给付之日止。一审法院判决：大唐机械公司于判决生效后十日内向金利机械公司支付价款887278.51元和利息（以887278.51元为基数，按照银行同期同类贷款利率的标准自2014年5月26日起计算至实际给付之日止）。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案金利机械公司、大唐机械公司对大唐机械公司尚欠金利机械公司货款数额没有争议，但大唐机械公司主张根据合同以及和解协议约定，金利机械公司违约应扣除各项费用（含诉讼费、差旅费、违约金、金利机械公司同意扣款、质量不合格扣款等）1590505元，金利机械公司反驳称其不违约。根据2012年5月2日和解协议约定，一审法院在大唐机械公司尚欠金利机械公司货款数额中扣除和解协议约定的诉讼费和差旅费4万元、违约金10万元及金利机械公司同意的扣款5万元，考虑大唐机械公司并未提供证明其损失的证据，结合新疆博湖项目、济南圣泉项目、安庆华泰项目争议的供货为补发件，一审法院认定新疆博湖项目违约金为60000、济南圣泉项目违约金为22880元、安庆华泰项目违约金为1312.50元并无不当。综上，上诉人大唐机械公司的上诉理由不能成立，一审法院判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7065元，由上诉人大唐机械公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊华勇代理审判员  张 剑代理审判员  宋 涛二〇一六年九月二十七日书 记 员  张伟兰