四川省达州市达川区人民法院刑 事 判 决 书（2016）川1703刑初157号公诉机关达州市达川区人民检察院。被告人王川，又名王金川，男，生于1974年2月18日，汉族，四川省达州市通川区人，中国电信股份有限公司达州分公司(以下简称中国电信达州分公司)职工，大专文化，户籍地达州市通川区，现住达州市通川区。因涉嫌犯职务侵占罪，2014年1月21日由达州市公安局达川区分局刑事拘留，同年1月28日由达州市公安局达川区分局决定取保候审，同日被释放；因涉嫌犯挪用公款罪，达州市达川区人民检察院于2014年3月28日决定对其取保候审，本院于2014年11月11日决定对其取保候审，2015年11月27日本院决定对其逮捕，2015年11月30日由达州市公安局达川区分局执行。现羁押于达州市看守所。辩护人魏乾勇，四川远创律师事务所律师。被告人陈鸿鹏，又名陈鹏，男，生于1984年8月5日，汉族，四川省达州市达川区人，初中文化，中国电信股份有限公司达州分公司代理商，户籍地达州市达川区。因涉嫌犯职务侵占罪，2014年1月21日由达州市公安局达川区分局刑事拘留，同年1月28日由达州市公安局达川区分局决定取保候审，同日被释放；因涉嫌犯挪用公款罪，达州市达川区人民检察院于2014年4月2日决定对其取保候审，本院于2014年11月11日决定对其取保候审，2015年11月27日决定对其予以逮捕，2015年11月30日由达州市公安局达川区分局执行。现羁押于达州市看守所。辩护人杜奎生，四川绥定律师事务所律师。达州市达川区人民检察院以达川检公刑诉（2014）147号起诉书指控被告人王川、陈鸿鹏犯挪用公款罪，于2014年11月10日向本院提起公诉，本院经过审理后，于2015年12月18日作出（2014）达达刑初字第194号刑事判决书，在上诉期内被告人王川、陈鸿鹏提出上诉，2016年5月23日四川省达州市中级人民法院裁定撤销本院（2014）达达刑初字第194号刑事判决书，发回本院重新审判。本院受理后，依法由审判员柏燕担任审判长、代理审判员王安娜并主审、人民陪审员魏建英组成合议庭，于2016年7月12日公开开庭审理了本案。达州市达川区人民检察院指派检察员杨娟出庭支持公诉，被告人王川及其辩护人魏乾勇、被告人陈鸿鹏及其辩护人杜奎生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，达州市公安局达川区分局与中国电信股份有限公司达州分公司于2012年签订协议，租用中国电信达州分公司网络服务（包括天网监控、警务E通、全球眼以及其他网络服务）。被告人王川系中国电信股份有限公司达州分公司达川区营销中心政企组组长，系联系达州市公安局达川区分局电信业务的客户经理。被告人陈鸿鹏系中国电信股份有限公司达州分公司代理商。2013年6月，被告人王川找到被告人陈鸿鹏商量将中国电信股份有限公司达州分公司政企客户的通信费打到私人的账户，再取出来用于“空中充值”，从而赚取酬金，赚取的酬金由二人平分，被告人陈鸿鹏表示同意。同年6月底，被告人陈鸿鹏根据被告人王川的要求，通过其公司内网给被告人王川发送委托书样本，被告人王川依照该样本分别于2013年7月2日、7月15日、8月12日伪造三份委托书送至达州市公安局达川区分局，委托该局将通信费打到被告人王川的私人账户及被告人陈鸿鹏所经营的“达县渡市镇鸿鑫电信通信经营部”账户，导致该局将应支付给中国电信股份有限公司达州分公司的天网、警务E通等通信费共计3659885元打到委托书指定的上述账户，其中2013年7月4日、7月19日分两次打入被告人王川私人账户共计365473元，2013年8月28日至12月26日分八次打入“达县渡市镇鸿鑫电信通信经营部”账户共计3294412元。截至2013年12月21日，被告人王川、陈鸿鹏为了获取酬金将其中的642250元用于“空中充值”，其中为原达县公安局“空中充值”598668元，为原达县保安公司、达川区统计局等单位“空中充值”43382元，获取“酬金”共计12192.614元，其中被告人王川非法获利共计1582.688元，陈鸿鹏非法获利共计3406.646元。2013年12月，中国电信股份有限公司达州分公司年底清账，达川区营销中心总经理张某1发现达州市公安局达川区分局的通信费打到王川、陈鸿鹏的私人账户并追问二人，被告人王川、陈鸿鹏将用达州市公安局达川区分局的通信费进行“空中充值”的事实告知张某1，张某1向中国电信股份有限公司达州分公司报告后，该公司向达州市公安局达川区分局报案。2014年1月24日，中国电信股份有限公司达州分公司的通信费已全部收回。被告人王川身为国有控股公司的工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人陈鸿鹏挪用国有控股股份公司公款进行营利活动，数额较大，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。公诉机关提供了委托书、财政资金支付凭证、充值记录、证人张某1、魏某、王某、郭某的证言，被告人王川、陈鸿鹏的供述等证据证实，认为二被告人的行为构成挪用公款罪，请依法判处。被告人王川辩称，我的工作是领导安排的，我的行为不构成犯罪。辩护人认为，1.王川的行为不构成挪用公款罪。王川于2009年12月1日被中国电信股份有限公司四川分公司招聘为劳动合同制员工，所在部门政企客户部政企客户经理。主要职责是按照省市公司统一营销和服务要求，负责所辖区域的市场销售，客户服务等工作，政企客户经理的职责包括政企客户欠费、催费、业务发展和欠费催缴。其没有从事组织、领导、监督、经营、管理工作，不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。因此王川不是国家工作人员，不符合构成挪用公款罪的主体资格。2.中国电信股份有限公司中电信达州（2012)143号关于2012电子渠道推广工作安排的通知，证实电子渠道是2012年公司渠道工作的重点和流量营业的重要手段之一，涉及网厅、空中充值等，政企客户部按月对客户经理进行通报并实施内部考核，达县销售中心的电子渠道交易额应达到1005.27万元。各营销中心都存在着为政企客户空中充值的现象。王川将达川区公安分局的通信费642250元中的598668元为该局“空中充值”，并没有改变此款的特定用途，因此数额不应当认定为挪作他用，仅应当将王川用达州市公安局达川区分局通信费中为达川区法院、达川区统计局和保安公司等空中充值的43582元认定为挪用的数额。3.王川归案后虽对行为的性质提出了自己的辩解意见，但能如实供述犯罪事实，应认定为坦白认罪，可以从轻处罚;王川挪用的目的也有为完成公司任务,挪用款项已全部被追回，未给公司造成损失，可酌定从轻处罚;被告人系初犯、偶犯，请求对被告人免予刑事处罚。被告人陈鸿鹏辩称，作为代理商，我有权为客户空中充值，没有非法牟利，60多万元中的40多万元是我们老总通知我们作为空中充值的，我没有挪用公款。辩护人认为，1.王川是达川区电信的政企客户经理，系劳动合同工，其职责是服务型岗位，不是代表国家对国家在国有公司的资产进行保值、增值管理的人员，不符合挪用公款罪的主体要件，应当以挪用资金罪起诉。2.被告人陈鸿鹏没有与王川共同挪用资金的犯罪故意，套取公安局的资金最重要的行为是变造了一个印章，王川从未向陈鸿鹏说过要变造印章，陈鸿鹏也没有提议用变造的印章，陈鸿鹏不应该构成犯罪。3.即便公诉机关指控的事实能够成立，本案也应当区分主从，王川处于主动地位，陈鸿鹏处于被动地位，被告人陈鸿鹏系从犯。4.24342元是被告人王川直接以充值的方式充到公安局账号，陈鸿鹏不知情，该笔款项不应认定为陈鸿鹏的犯罪数额。5.二被告人具有自首的情节，在电信公司领导张某1发现公安局的钱被用于空中充值后向王川询问时王川当即就承认，二被告人在尚未被公安机关发现以前就对单位领导如实交代了自己的罪行，符合自首的要件，二被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。6.二被告人挪用公款的目的是为了完成任务，危害后果极轻，主观恶意较小，在被公安机关采取强制措施前，已全部退还，可以从轻处罚。综上被告人陈鸿鹏没有共同犯罪的故意，不应该承担刑事责任，本案应该以挪用资金罪定罪处罚。经审理查明，中国电信股份有限公司是依法成立的中央国有控股的股份有限公司。中国电信股份有限公司授权中国电信股份有限公司四川分公司对中国电信达州分公司进行管理。2009年11月18日被告人王川被中国电信股份有限公司四川分公司招聘为劳动合同制员工，所在部门为政企客户部，所在岗位为政企销售经理；2013年4月19日中国电信股份有限公司达州市分公司达川区销售中心明确被告人王川为政企客户经理；2013年10月25日中国电信股份有限公司达州市分公司达川区销售中心确定被告人王川为政企中心中心经理（即“政企组组长”）。政企组组长的职责为政企客户收入及业务发展，组织政企客户关怀和存量维系、欠费催收工作，政企客户服务达标工作，组织推进政企行业信息化项目的销售和服务。被告人陈鸿鹏系达川区渡市镇鸿鑫电信通信经营部负责人，该经营部系中国电信达州分公司代理商。2010年4月19日中国电信达州分公司规定政企客户的收款、缴款必须由公司政企专用收款渠道收款，各政企收款人员在将发票交给客户单位后必须及时到公司财务部认领进账支票并做好登记和销账。中国电信股份有限公司中电信川（2012）215号关于印发中国电信股份有限公司四川分公司资金管理办法的通知规定，各单位加强个人营收资金账户的管理，除农村信用社外，各单位不得在其他银行以个人名义开立营收资金账户，个人账户的开立、变更和撤销应报省公司财务部审批，账户实施卡、折和密码分离管理。2012年,达州市公安局达川区分局与中国电信达州分公司签订协议，租用中国电信达州分公司网络服务（包括天网监控、警务E通、全球眼以及其他网络服务）。2013年6月，被告人王川找到被告人陈鸿鹏商量将中国电信股份有限公司达州分公司政企客户的通信费打到私人账户，再取出来用于“空中充值”，从而赚取酬金，赚取的酬金由二人平分，被告人陈鸿鹏表示同意。同年6月底，被告人陈鸿鹏根据被告人王川的要求，通过其公司内网给被告人王川发送委托书样本，被告人王川依照该样本分别于2013年7月2日、7月15日、8月12日伪造三份委托书送至达州市公安局达川区分局，委托该局将通信费打到被告人王川的私人账户及被告人陈鸿鹏所经营的“达县渡市镇鸿鑫电信通信经营部”账户，导致该局将应支付给中国电信达州分公司的通信费共计3659885元打到委托书指定的上述账户中。2013年7月4日、7月19日分两次转入被告人王川私人账户292251元、73222元，共计365473元，2013年8月28日至12月26日分八次转入“达县渡市镇鸿鑫电信通信经营部”账户共计3294412元（其中2013年8月28日转入205678元，2013年9月10日转入50000元，2013年9月29日转入255503元，2013年10月22日转入255617元，2013年12月2日转入437514元，2013年12月11日转入418500元，2013年12月6日转入570000元，2013年12月26日转入1101600元）。截至2013年12月21日，被告人王川、陈鸿鹏将其中的642250元用于“空中充值”，其中为原达县公安局“空中充值”598668元（王川于2013年7月8日、9日分别充值24242元、100元，共计24342元，陈鸿鹏于2013年8月28日、9月1日、9月29日、10月22日、12月2日、12月6日分别充值26098元、65153元、65288元、66480元、250110元、147410元，共计574326元620539元），为原达县保安公司、达川区统计局、达川区法院等单位“空中充值”43582元，应获取“酬金”共计12192.614元，其中被告人王川非法获利共计1582.688元，陈鸿鹏非法获利共计3406.646元（已扣除公司在知道二人挪用通信费后，公司让二被告人把挪用的通信费进行充值所应得的酬金）。2013年12月中旬，中国电信股份有限公司达州分公司年底清账，达川区营销中心总经理张某1发现达州市公安局达川区分局的通信费打到被告人王川、陈鸿鹏的私人账户并追问二人，被告人王川、陈鸿鹏将用达州市公安局达川区分局的通信费进行“空中充值”的事实告知张某1，张某1要求二被告人对已经买了“空中充值”卡的赶快把钱充到公司账户，并在2013年12月31日前把钱还到公司帐上。张某1向中国电信股份有限公司达州分公司报告后，该公司于2014年1月21日向达州市公安局达川区分局报案。达州市公安局达川区分局于同日以被告人王川、陈鸿鹏涉嫌职务侵占立案侦查，2014年3月21日将该案移送达州市达川区人民检察院，达州市达川区人民检察院于2014年3月25日以被告人王川、陈鸿鹏涉嫌挪用公款立案侦查。2014年1月24日，中国电信股份有限公司达州分公司的通信费已全部收回。“空中充值”是中国电信的一个充值平台，电信的代理商充值业务可以通过这个平台操作话费充值，代理商“空中充值”先由代理商自己先垫资到第三方公司购买话费，然后对电信用户“空中充值”，公司对代理商给予一定比例的返成。通过“空中充值”交纳的通信费用一经进入充值业务平台，只能由该充值业务平台转移支付给中国电信股份达州市分公司。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（一）认定被告人王川、陈鸿鹏的身份的书证1.二被告人的户籍证明，证实二被告人均系完全刑事责任能力人。2.证明、员工信息表，情况说明、中国电信股份有限公司达州分公司通知三份，证实2009年11月18日被告人王川被中国电信股份有限公司四川分公司招聘为劳动合同制员工，所在部门为政企客户部，所在岗位为政企销售经理；2013年4月19日中国电信股份有限公司达州市分公司达川区销售中心明确被告人王川为政企客户经理，政企组组长的职责为政企客户收入及业务发展，组织政企客户关怀和存量维系、欠费催收工作，政企客户服务达标工作，组织推进政企行业信息化项目的销售和服务；2013年10月25日中国电信股份有限公司达州市分公司达川区销售中心确定被告人王川为政企中心中心经理。陈鸿鹏系中国电信股份有限公司达州分公司合作代理商。3.中国电信股份有限公司四川分公司的情况说明，分公司登记基本情况，中国电信股份有限公司章程，证实中国电信股份有限公司是依法成立的中央国有控股的股份有限公司。中国电信股份有限公司授权中国电信股份有限公司四川分公司对中国电信股份有限公司达州分公司进行管理。4.中国电信股份有限公司中电信川人力（2013）88号关于下发“市级基准岗位目录的通知”。证实政企客户经理的职责包括政企客户欠费、催费、业务发展和欠费催缴。5.陈鸿鹏的代理协议及工商营业执照，中国电信股份有限公司达州分公司证明，证实崔某（被告人陈鸿鹏前妻）设立了达县渡市镇鸿鑫电信通信经营部，最初设立日期为2013年6月25日，经营场所达县渡市镇，该经营部系中国电信股份有限公司达州分公司代理商。崔某于2012年11月1日与中国电信股份有限公司达州分公司签订了电信业务代理协议，协议约定崔某所在的网点地址位于达州市通川区盘石乡，类型为实体网点，代理电信一切业务，包括融合业务、增值业务办理，代收费、充值缴费等业务。（二）认定王川、陈鸿鹏挪用公款事实的证据。1.受案登记表、立案决定书。证实达州市公安局达川分局于2014年1月21日接到中国电信股份有限公司达州分公司报案，该局于当日决定对王川、陈鸿鹏涉嫌职务侵占案立案侦查。2.报案材料说明。证实中国电信股份有限公司达州分公司发现王川、陈鸿鹏向达州市公安局达川区分局出具了虚假的收款转移支付的委托书，达州市公安局达川区分局已分别支付至王川个人账户和达县渡市镇鸿鑫电信通信经营部账户，遂向公安机关报案。并书面说明，该公司未向达州市公安局达川区分局出具过署名并加盖“中国电信股份有限公司达州分公司”印章涉及收取款项的任何委托书。3.移送案件通知书。证实达州市公安局达川区分局于2014年3月21日将王川、陈鸿鹏涉嫌职务侵占案移送达州市达川区人民检察院管辖。达州市达川区人民检察院于2014年3月25日对王川、陈鸿鹏涉嫌挪用公款罪一案立案侦查。4.中国电信股份有限公司中电信川（2013）939号关于印发县级经营组织标准化设置指导意见的通知。证实现营销中心（如达川区营销中心）是区域收入发展完成的职责组织，主要职责是按照省市公司统一营销和服务要求，负责所辖区域的市场销售，客户服务等工作。5.中国电信股份有限公司中电信达州（2012）143号关于2012电子渠道推广工作安排的通知。证实2012年4月11日中国电信股份有限公司达州市分公司通知，电子渠道是2012年公司渠道工作的重点和流量营业的重要手段之一，包括电子渠道交易额和客户电子渠服务占比，涉及网厅、短厅、掌厅、厅店自助设备交易、空中充值等。其中政企客户部的政企客户经理在走访客户时，负责联系对口单位负责缴费的人员，告知其网厅充值便捷性及优惠活动内容。引导客户单位通过网厅足不出户进行缴费、业务查询和优惠获取；政企客户部按月对客户经理进行通报并实施内部考核。乡镇营业点可以通过空中充值为客户缴费，同时政企及现业务销售中心要加大对各直销、实体渠道的监督力度确保落实上述规定动作。按照市县一体化要求指导县公司完成计划任务。达县销售中心的电子渠道交易额应达到1005.27万元。6.便捷充值协议书。证实中国电信达州分公司与达州市邮政局签订了便捷充值协议，委托乙方代办“便捷充值业务”。7.中国电信股份有限公司中电信川（2012）215号关于印发中国电信股份有限公司四川分公司资金管理办法的通知。证实各单位加强个人营收资金账户的管理，除农村信用社外，各单位不得在其他银行以个人名义开立营收资金账户。个人账户的开立、变更和撤销应报省公司财务部审批，账户实施卡、折和密码分离管理。8.中国电信达州分公司关于优化资金划转工作的通知。2010年4月19日中国电信达州分公司规定政企客户的收款、缴款必须由公司政企专用收款渠道收款，各政企收款人员在将发票交给客户单位后必须及时到公司财务部认领进账支票并做好登记和销账。9、达县公安局与中国电信股份有限公司达州分公司天网工程全球眼业务租赁协议，及信息化战略合作协议。证实双方在天网工程全球眼业务及公安综合通信网等通信业务开展了合作。10.调取证据通知书，达县渡市鸿鑫电信通信经营部的交易记录。证实该经营部于2013年8月28日收到邮电费205678元，9月10日收到达县公安局邮电费50000元，9月29日收到公安局邮电费255503元，10月22日收到达县公安局邮电费255617元，12月2日收到邮电费437514元，12月6日收到邮电费570000元，12月11日收到邮电费418360元，12月26日收到达县公安局邮电费1101600元。11.虚假委托书，转账凭条，支付凭条。证实王川向达川区公安分局出具虚假的委托书后，达川区公安分局向王川及陈鸿鹏的渡市营业厅账户转款的事实。12.空中充值记录。证实王川、陈鸿鹏利用空中充值平台为个人或单位缴纳通信费的事实。13.委托书、支付凭证、进账单、转账汇款凭条、现金缴款单、转账详表、欠款确认书、达州电信公司业管中心说明。证实王川于2013年7月2日、7月15日向达州市公安局达川区分局出具虚假委托书，要求将话费转账至户名王川，中国建设银行账户,于2013年8月12日向达县公安局出具委托书，要求将话费转账至户名达县渡市镇鸿鑫电信通信经营部的中国工商银行账户。达州市公安局达川区分局公安局先后向王川及陈鸿鹏所在账户转入通信费，分别为365473元和3294412元。中国电信达州市分公司发现二人挪用达州市公安局达川区分局公安局通信费后，二人归还了挪用的通信费。14.中国电信股份有限公司情况说明。证实王川、陈鸿鹏2013年7月至2013年12月从达州市公安局达川区分局套取的通信费（中国电信股份有限公司）3659885元，用“空中充值”的方式充值共计642250元，其中为达州市公安局达川区分局共计充值598668元，为达川区法院、达川区统计局和保安公司等共计充值43582元。15.证人张某1的证言，证实其从2012年5月至今任中国电信公司达州市分公司达川区销售中心总经理。2013年12月中旬，他发现达川区公安局的通信费打到了渡市营业厅的账户，就问王川是怎么回事，王川说将钱拿去用于空中充值，他就立即通知王川和陈鸿鹏到办公室对账并督促还款，叫他们把购买空中充值卡的部分赶快把钱充到公司账户，其余的钱赶快还。空中充值是达州市分公司在管，政企客户的通信费不能拿来进行空中充值，他在会上也多次强调，达州市电信公司不能给销售中心政企组分配“空中充值”任务。中国电信公司“空中充值”针对的是普通客户，县级部门，公、检、法、国有企业是纳入政企管理，不允许空中充值。他在会上多次强调过政企客户的钱不准挪用。证人张某1当庭证实，2012年的那个文件之前市公司有，他来之后市公司没有废除这个文件。政企客户部的职责是负责电信业务对于政企的销售及服务，还包含收费。文件上规定不允许收现金，将钱打入王川和陈鸿鹏营业厅的账户不合理。16.证人张某2的证言，证实其从2010年10月至今任中国电信达州分公司达川区销售中心副总经理，负责公众市场经营管理。“空中充值”是中国电信的一个充值平台，电信的代理商的充值业务可以通过这个平台操作话费充值，代理商“空中充值”先由代理商自己先垫资到第三方公司购买话费，然后对电信用户“空中充值”，他们公司对代理商给予一定比例的返成。它针对的是普通客户，县级部门，公、检、法，国有企业是纳入政企管理的，不允许空中充值。达川区公安分局的通信费必须通过对公账户转账支付，不能通过空中充值缴费，中国电信达州分公司2013年没有在他们营销中心开过关于空中充值的会议，没有下达过空中充值任务，王川、陈鸿鹏没有向他汇报过将政企客户的钱通过“空中充值”平台进行话费充值；且张某1经理在会上强调过政企客户的钱不准挪用。17.证人郭某的证言，证实其2012年调到达川区营销中心政企客户部工作，知道政企客户的钱应该直接打入达州市电信公司的对公账户或是交到公司的营业厅。18.证人田某的证言，证实其2012年初到中国电信达川区销售中心任政企组客户经理，主要负责发展和维系中小企业客户单位，王川是政企组的组长。他在任经理期间没有接到过“空中充值”任务，公司也没有开过关于下达“空中充值”任务的相关会议，他在任期间没有拿政企客户的钱进行“空中充值”。19.证人王某的证言，证实2012年至今，先后在达州市电信公司人力资源部、达川区销售中心工作，王川出具的这张3万元的借条系王川为机要局买手机垫资后，张某1经理叫他借3万元给王川应急。后达川区机要局直接将该手机款给了他。20.证人魏某的证言，证实其在2013年4月底至10月底任达川区销售中心政企组组长。中国电信达州分公司在2013年没有开过任何关于“空中充值”的会议，没有下过任务，陈鸿鹏、王川没有给他汇报过“空中充值”平台进行话费充值。张某1经理多次强调政企客户的钱不能在客户处收现金，要公对公转到公司专门账户。21.被告人王川的供述，证实其从2012年至今担任中国电信股份有限公司达州分公司达川区营销中心政企组组长，工作职责是负责达川区党政军客服服务以及客户售后服务、电信业务营销、欠费的回收，按照公司规定，大部分政企客户的营业款只能公对公，直接打入达州市电信公司的专门账户，如果收取现金，必须在三天之内交到公司营业厅，不准拿来“空中充值”2013年6月，因为市公司有个空中充值任务，他对陈鸿鹏说“想个办法完成空中充值任务”，陈鸿鹏说可以把政企客户的钱转到代理商的账户，再进行空中充值，他当时表示同意。2013年7月，陈鸿鹏通过公司内网给他发了一份委托书的样本，他将样本修改了一下，大概意思是“电信公司委托达县公安局将通信费转入王川的账户”，然后将样本打印出来，自己拿着样本到公司营销中心办公室管章的人那里，自己把“中国电信达州分公司达川区营销中心的公章”拿出来，然后把公章上“达川区营销中心”几个字遮了，加盖在其修改的委托书上，然后把假委托书拿到达川区公安局财务室，达川区公安局在7月份先后两次给他个人账户打了365473元。打到陈鸿鹏渡市营业厅的公安局的通信费为达川区公安分局充值534846元，酬金比例1.9%。有10162.074元的酬金。经过计算，他和陈鸿鹏把通信费挪用出来用于空中充值642250元，得到酬金12192.614元，其中陈鸿鹏有10609.926元，他有1582.688元。还有28万元左右用于各个单位的费用周转，是按正常程序进行的缴费。打到陈鸿鹏渡市营业厅的329万余元进行空中充值所得酬金他们商量一人一半，其中的574326元进行了空中充值。他于2013年8月、10月让陈鸿鹏给达川区统计局、保安公司用“空中充值”的方式缴纳话费1.8万元，于2013年11月从陈鸿鹏那里拿了29000元，用于购买达川区机要局的手机。2013年12月初，张茂华要求他们在12月31日前把钱还到公司账上。2013年12月22日后向达川区公安局“空中充值”379120元。实际上，公安局打到他和陈鸿鹏渡市营业厅账户上的3659885元的通信费，陈鸿鹏为公安局充值了574326元，他为公安局空中充值了24342元，共计598668元。他和陈鸿鹏在2013年12月打了2258600元到公司账户上。2014年1月20日，电信公司找他和陈鸿鹏对账，当天他向公司交了40300元，陈鸿鹏向公司交了25000元，2014年1月21日，电信公司向达川区公安分局报案，他的家人向公司交了108449元，陈鸿鹏的家属向公司交了618585元，由于电信算账有误，他和陈鸿鹏就多退交了35930元。他和陈鸿鹏最初讲好了酬金一人一半，但后来出事了，陈鸿鹏充值的酬金他没有分到手。公安局支付出来的通信费是他们电信公司的公款，按照公司规定这个钱是不能打入他和陈鸿鹏等人的私人账户的，只能公对公打入中国电信股份有限公司达州分公司的账户。按照公司规定，代理商要进行空中充值就自己先垫资到第三方公司购买话费，然后对电信用户空中充值，但不得对政企用户充值。终端号码为x的空中充值记录就是他所有的空中充值记录，欠款确认书是2014年1月20日晚上他们和公司对账后所出具的，他和陈鸿鹏共欠公司756404元。中国建设银行30万元的转账凭条就是他还给公司30万元的依据。40300元的缴款单就是他与公司对账后我还款的依据。108449元的现金存款凭证就是他家人给公司还款的依据。22.被告人陈鸿鹏的供述，证实王川是中国电信达川区营销中心政企组组长，他是营销中心政企客户直销人员。2013年6月份，中国电信达州分公司来他们达川区营销中心开了一个关于“空中充值”的会议，下达了空中充值任务。后来在他办公室开了一个班主会议，王川对他说要想个办法完成空中充值任务，他提议可以把政企客户的钱转到代理商的账户，再进行空中充值，王川说可以，但当时没有商量具体把哪家单位的钱转到代理商账户，也没有说酬金如何分配的事。2013年6月底王川就给他说将政企客户的钱转入他渡市营业厅的账户，用来空中充值，所得酬金一人一半，他表示同意。他们都晓得这种行为是违反公司规定的，他和王川挪用公司通信费的目的是为了得到更多的佣金，也就是酬金。公对公转账的用户是一定不能进行空中充值的。2013年6月底，他告诉王川，要将对公账户的钱转入个人账户，必须要有委托书，还要有公司的公章，2013年7月他通过公司内网给王川发了一份委托书的样本。2013年8月4日，王川和他一起去中国邮政购买了39480元的空中充值通信费，扣除2%的酬金789.6元，王川支付了38691元的现金，后来他知道这38691元是公安局的钱，王川当场给他分了100元的酬金，他后来把这39480元全部用“空中充值”的方式为公安局缴了费。2013年8月的一天，王川告诉他公安局的通信费有20余万元已打到他在渡市营业厅的账户，并让他为达川区公安分局继续把费缴起走。从2013年8月28日到2013年12月26日，达川区公安局先后八次打入他渡市营业厅账户共计有3294412元，这329万余元的通信费，他在2013年8月至2013年11月为达川区公安局用空中充值的方式充值了155726元。2013年8月、10月王川让他给达川区统计局、保安公司用空中充值的方式交纳话费18308元，这18308元王川没有把钱给他，2013年11月王川拿了29980元用于给达川区机要局购买手机。2013年12月底，因为公司年底要清账，2013年12月22日后向达川区公安局空中充值379120元，2013年12月26日给电信公司转账457000元，12月27日把头一天公安局打到他账户上的1101600元转到了公司账户，12月30日又转了20万元。实际上，公安局打到他营业厅账户上的3294412元的通信费，他拿了49980元给王川，帮王川为达川区统计局、保安公司用空中充值的方式交纳话费18308元，以营业款的形式为达川区公安局缴费39230元和6983元，为达川区公安分局空中充值缴费534846元。2013年12月退交公司共计1958600元，到12月31日，他应当返还公司687445元。2013年12月10几号左右，中国电信达州市分公司发现达川区公安局的通信费在进行空中充值，张总就给他和王川说赶紧把钱还到公司，让他们把购买了“空中充值”的赶紧充了。2014年1月20日，公司和他们对账后，他实际欠公司687455元，当天向公司交了25000元，次日公司向达川区公安局报案，1月24日其家人向达州市分公司交了618585元，王川退交公司43860元。他和王川讲好酬金一人一半，因后来出事，这酬金就没有分。达川区公安分局打入他账户的钱是公司的通信费用，是公款，终端号为x/x/x的空中充值记录就是他所有的空中充值交易记录，欠款确认书上的数据有误，他和王川应当一共欠公司756404元，业务回单表明他于2013年12月26日给公司转账457000元，27日转账1101600元，12月30日转账20万元，2014年1月20日晚转了25000元到公司财务人员雷某卡上，1月24日他家人转了618585元。23.王川与张某1的通话录音，证实张某1在发现王川、陈鸿鹏利用从达川区公安分局收回的通信费进行空中充值后，让他们把已经从邮政局或坤阳公司买的话费进行空中充值。原来的空中充值不敢认是因为市公司明确了的不允许。空充全市都在搞，它已经成了一种现象，这是从原来的电子渠道发展的时候为了搞那个指标。要求政企单位进行空充他是晓得的。24.证明、委托书，证实中国电信股份有限公司达川分公司在经营中，存在政企客户将通信费转入电信经营部的事实。25.陈鸿鹏的户口、户口本复印件，离婚书复印件，证实陈鸿鹏与崔某曾是夫妻。崔某于2012年11月1日与电信公司达川分公司所签的代理协议具有合法性。26.开户信息，证实陈鸿鹏作为代理商空中充值是中国电信开展的业务之一。27.电信业务代理协议、便捷充值协议，证实代理商的业务范围包括空中充值代理收费以及酬金的支付方式。上列证据，经当庭举证、质证，证据来源合法，客观真实，本院予以采信。对于公诉机关提交的中国电信股份有限公司达州分公司中电信达州（2014）20号关于重申政企缴款管理规范的通知。被告人王川及其辩护人提交的达州市各区县政企组空充的明细表（办公局域网下载），达州市各区县政企组空充明细表，达川区人口和计划生育局证明、中国电信达州市通川区营业厅向达县人民法院出具的委托书、向达县工商行政管理局出具的委托书、达县电化教育馆机打发票一份，被告人陈鸿鹏及其辩护人提交的其他政企单位向电信公司通过代理商缴费的方式，达州市政企客户空中充值情况因与本案没有关联性，本院不予采信。针对本案争议的焦点及被告人、辩护人的辩护意见，综合评判如下：1.二被告人身份职责的问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条规定，国家出资企业，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业、以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。第六条第二款规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。2009年11月18日，被告人王川被中国电信股份有限公司四川分公司招聘为劳动合同制员工，2013年10月25日，中国电信股份有限公司达州市分公司达川区销售中心确定被告人王川为政企中心中心经理（即“政企组组长”），政企组组长的职责为政企客户收入及业务发展，组织政企客户关怀和存量维系、欠费催收工作，政企客户服务达标工作，组织推进政企行业信息化项目的销售和服务。被告人王川系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，在国有控股公司分支机构中从事经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。被告人陈鸿鹏虽是代理商，但为了获取酬金及完成空中充值任务，与被告人王川共谋，其行为应按照被告人王川的行为定罪处罚。2.二被告人是否挪用了公款。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪；挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制；挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受数额较大和挪用时间的限制。二被告人将达川区公安分局的通讯费转出后，为了获取酬金，又用于达川区公安分局和其他政企单位通过空中充值的方式缴纳通讯费，其行为符合第一款第二项的规定，应认定为挪用公款归个人进行营利活动。理由是：第一，被告人王川主观上明知中国电信达州分公司的各单位不得在其他银行以个人名义开立营收资金账户，政企客户单位必须由公司政企专用收款渠道收款。各单位在经营活动中收到的所有货币资金全部存入收入专户。政企客户缴款一律使用公对公银行转账方式，不得使用现金直接缴款或转入任何非电信公司指定收入专户的其他任何账户，禁止将政企转款回单缴纳到各代理商网点去置换现金或转换成预付款方式（空充、智能缴款等），被告人王川却伪造委托书，让达川区公安分局将通信费分别转入自己和被告人陈鸿鹏的账号。该通信费一经从达川区公安分局的账户转出，就应认定为是中国电信达州分公司的公款。第二，证人张某2证实，“空中充值”是中国电信的一个充值平台，电信的代理商的充值业务可以通过这个平台操作话费充值，代理商“空中充值”先由代理商自己先垫资到第三方公司购买话费，然后对电信用户“空中充值”再对代理商给予一定比例的返成。它针对的是普通客户，县级部门，公、检、法，国有企业是纳入政企管理的，不允许空中充值。达川区公安分局的通信费必须通过对公账户转账支付，不能通过空中充值缴费，即使按照以往的经营模式，只能自己垫支缴费，不能挪用其他单位的资金缴费，公对公转账的用户是一定不能进行空中充值的。被告人陈鸿鹏的供述证实他与王川都晓得为政企单位进行“空中充值”是违反公司规定的，他和王川挪用公司通信费的目的是为了得到更多的佣金，也就是酬金。二被告人明知公司有明确规定，为了获取酬金并完成空中充值任务，却将达川区公安分局的通信费为达川区公安分局和其他单位缴纳通信费。3.二被告人挪用公款的数额。中国电信股份有限公司中电信达州（2012）143号关于2012电子渠道推广工作安排的通知，证实电子渠道是2012年公司渠道工作的重点和流量营业的重要手段之一，涉及网厅、空中充值等，政企客户部按月对客户经理进行通报并实施内部考核，达县销售中心的电子渠道交易额应达到1005.27万元。证人张某1证实中国电信达州分公司没有新文件废止了原文件。辩护人提供的达州市各区县政企组空充明细表，证实中国电信达川分公司所辖各区县、公司政企组对所辖的政企单位客户，从2013年1月至2014年7月期间共进行空中充值12227988元。对政企客户进行空中充值是中国电信达州分公司正常的营业方式。达川区人口和计划生育局证明、中国电信达州市通川区营业厅向达县人民法院出具的委托书、向达县工商行政管理局出具的委托书、达县电化教育馆机打发票一份，证实政企组客户缴费方式上，产生由电信公司出具委托由公司工作人员或通讯经营部收取该单位通讯费用，由工作人员或代理商进行空中充值。这些证据虽然表明各营销中心都存在着为政企客户空中充值的现象，但不能证实公司工作人员可以用虚假的委托书将其他单位应缴纳的通信费套出用于个人挪用，且公司有明确的文件规定不准为政企客户空中充值，不能用其他单位的钱为其他单位缴费，但二被告人为了获取规定的酬金，也为了完成空中充值任务，将达州市公安局达川区分局的通信费642250元挪用为达州市公安局达川区分局及其他单位进行缴费，共计获取酬金12196.614元。因此，二被告人挪用公款的金额应认定为642250元。本院认为，被告人王川身为国有控股公司中国电信达州分公司的工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人陈鸿鹏挪用中国电信达州分公司的公款642250元，用于个人进行营利活动，数额较大，二被告人的行为均构成挪用公款罪，应依法予以刑事处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。二被告人在共同犯罪中，相互配合，作用相当，不宜区分主从，根据各自所起的实际作用及认罪、悔罪态度量刑。二被告人归案后虽对行为的性质提出了自己的辩解意见，但能如实供述犯罪事实，应认定为坦白，可以从轻处罚。二被告人挪用公款已全部被追回，未给公司造成损失，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六、七条之规定，判决如下：一、被告人王川犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月30日起至2016年11月21日止。）二、对被告人陈鸿鹏犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月30日起至2016年10月21日止）。三、对被告人王川非法获利1582.69元予以追缴，对被告人陈鸿鹏非法获利3406.65元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  柏 燕代理审判员  王安娜人民陪审员  魏建英二〇一六年九月二十八日书 记 员  陈冬梅