江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民终2498号上诉人（原审被告）：江苏伟丰建筑安装集团有限公司，住所地宜兴市宜城街道东虹路488号。法定代表人：石冬梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙涛，江苏金陶都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：俞春良。委托诉讼代理人叶笃忠，宜兴市新街法律服务所法律工作者。上诉人江苏伟丰建筑安装集团有限公司（以下简称伟丰公司）因与被上诉人俞春良建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜开民初字第664号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案经合议庭评议，现已审理终结。伟丰公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审认定事实不清。伟丰公司与周建峰之间是挂靠关系，其因个人无承建资质，挂靠伟丰公司以伟丰公司名义对外签订施工合同，涉案工程均由周建峰负责施工，系周建峰将钢结构施工分包给俞春良，伟丰公司对此一无所知。支付给俞春良3228900元均是周建峰的个人行为。伟丰公司并未向俞春良支付过任何工程款。俞春良否认其中的36730元系本案工程款更说明工程款结算是在周建峰与俞春良之间进行，与伟丰公司无关。俞春良个人并不具备相应的施工资质，其如适用江苏宏翔工程造价咨询有限公司（以下简称宏翔公司）的造价报告，应扣减相应的规费和税金。其中斯柯达4S店项目应扣减47992.6元，别克4S店项目扣减24708.76元。另俞春良自认与周建峰之间采用10%的税金和管理费也缺乏事实和法律依据。2、一审适用法律不当。涉案两个项目的送审价均高于审定价15%左右，周建峰实际承担了全部的审计费，基于公平原则，俞春良与周建峰应按比例分担钢结构部分的审计费。3、周建峰与建设单位的合同中约定的质保期为5年，质保金还未到返还时间节点，一审判决对此予以了忽略。被上诉人俞春良答辩称：1、上诉人与建设方的建设工程施工合同中，施工方的项目经理为周建峰，其实施的行为系伟丰公司的行为。上诉人与周建峰是否是挂靠承包关系属于内部关系，并不约束被上诉人。关于工程规费按建筑行业收费规则，上诉人向周建峰收取的管理费及税金不到10%，被上诉人自认10%是合理的。2、送审价是上诉人一方送审的，高于审定价也是上诉人一方的事情，要与被上诉人分摊审计费没有依据。3、上诉人与被上诉人之间没有约定工程的质保期，按一般的工程质保期限，工程质保期也已过，所以不存在质保金没有到期的事实。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。俞春良向一审法院起诉请求：判令伟丰公司立即支付工程款596918元并承担本案诉讼费。一审经审理查明：2010年9月，宜兴市兴通汽车销售服务有限公司（以下简称兴通公司）与伟丰公司作签订建设工程施工合同，约定由伟丰公司承包兴通公司的别克4S店的土建、水电安装、钢结构、室内外装饰及附属配套工程，暂定金额为1215万元，项目经理为周建峰，该合同还约定了其他相关事项，该合同后附周建峰项目经理证书，该证书载明周建峰的工作单位为伟丰公司。合同签订后，在施工过程中，周建峰将其中钢结构工程分包给俞春良施工。2011年上半年，兴通公司的别克4S店投入使用。2011年12月31日，兴通公司与伟丰公司审定俞春良施工的钢结构工程的造价为3528796.51元。一审另查明：2011年6月，宜兴市上通汽车销售服务有限公司（以下简称上通公司）与伟丰公司签订建设工程施工合同，约定由伟丰公司承包上通公司的斯柯达4S店的土建、安装及附属配套工程，暂定金额为1050万元，项目经理为周建峰，该合同还约定了其他相关事项，该合同后附周建峰项目经理证书，该证书载明周建峰的工作单位为伟丰公司。合同签订后，在施工过程中，周建峰将其中钢结构工程分包给俞春良施工。2011年下半年，上通公司的斯柯达4S店投入使用。后上通公司与伟丰公司审定其中车间钢结构工程的造价为681301.60元。2015年12月2日，俞春良诉来法院。审理中，伟丰公司提供总分类账页及付款凭证，主张该证据来源于周建峰的财会人员，该账页载明户头为：俞春良（钢结构），内容记载已付俞春良款3228900元，该帐页上有俞春良签字。对此，俞春良认可已收3228900元，但其中的差额36730元不是本案所涉工程款，而是周建峰个人为其亲家支付的由俞春良做的雨棚等其他款项，不应在本案工程款中扣除。俞春良对其主张未举证证明。审理中，俞春良对伟丰公司提出的综合扣点在12%-14%的主张，不予认可。以上事实，有建设工程施工合同、工程造价审定单及开庭笔录等证据在卷佐证。一审法院认为：周建峰作为伟丰公司承建别克4S店、斯柯达4S店工程的项目经理，其将其中钢结构工程分包给俞春良施工，应认定周建峰的行为系伟丰公司的职务行为。周建峰与伟丰公司之间属内部关系，本案不予理涉。虽然俞春良不具备施工资质，也未提供涉案工程竣工验收合格依据，但因本案所涉工程均已投入使用，故俞春良可向伟丰公司主张工程款权利。关于二个工程的总工程款4200098.11元，确属伟丰公司与兴通公司的结算价，但因俞春良与伟丰公司双方均未提供应如何结算依据，俞春良作为实际施工人，自认按总工程款扣除10%的税金及管理费，该比例较为合理，也基本符合建筑行业的惯例，故对俞春良以此方式计算工程款的主张，法院予以支持。关于已付款，俞春良主张其中36730元是周建峰个人为其亲家支付的由俞春良为其亲家做的雨棚等其他款项、不应在本案工程款中扣除，因未举证证明，法院不予采信，该款应在俞春良的诉请中扣除。对于伟丰公司要求追加周建峰为第三人的主张，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，作出判决：一、伟丰公司于判决发生法律效力之日起10日内向俞春良支付工程款560188元。二、驳回俞春良其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费8455元，其中案件受理费4885元，诉讼保全费3570元，由俞春良负担525元，伟丰公司负担7930元。该款已由俞春良垫付，伟丰公司应负担的诉讼费于判决生效之日起10日内直接支付给俞春良。二审对一审已查明的事实予以确认。二审中，伟丰公司提供陆亦初的证明及记账凭证一份，证明兴通别克4S店的钢结构施工中脚手架是由周建峰请陆亦初搭建施工并已结清款项。伟丰公司表示俞春良现主张的造价中包含了脚手架部分费用，该费用应当扣除。俞春良对上述证据不予认可，认为证人应出庭作证，记账凭证也只是他们内部的凭证，从该证明也无法看出陆亦初所涉的脚手架工程内容与本案有关联，其工程内容是车间屋面的钢结构及玻璃幕墙室外的广告牌，展厅的钢结构搭设的架子也是由其自己完成的，伟丰公司在一审中也未提出脚手架的问题。另伟丰公司还提供了涉案两个工程由宏翔公司出具的完整的工程造价咨询报告书及合同，以证明规费及税金不应计算，同时质保期为5年，至今还未满。俞春良则认为要扣除规费及税金没有依据，同时质保金和质保期是伟丰公司与建设方的约定，其并未和伟丰公司约定，故伟丰公司提供的合同不能约束其，即便屋面保修期为5年，工程是在2011年上半年投入使用，至今也已过了5年，同时伟丰公司在一审中也未提出质保期问题，二审对此不应理涉。二审另查明，在涉及兴通公司的别克4S店的钢结构部分的结算审定单中，由俞春良于2011年12月31日代表施工单位伟丰公司签字，并加盖了伟丰公司的公章。涉及上通公司的斯柯达4S店的钢结构部分审定单，由周建峰于2014年12月24日代表施工单位伟丰公司签字，并加盖了伟丰公司的公章。以上事实，有证明、记账凭证、造价咨询报告书、合同及当事人陈述在卷佐证。本案二审争议焦点为：一、伟丰公司在本案中应否承担付款责任；二、本案工程款项应如何结算。关于争议焦点一，本院认为：本案所涉工程中，伟丰公司与建设单位兴通公司、上通公司签订的施工合同中均明确周建峰系项目经理，周建峰的项目经理证书中载明的工作单位也为伟丰公司，故周建峰将其中的钢结构工程予以分包的行为应当认定为代表伟丰公司所实施的职务行为，俞春良据此向伟丰公司主张权利符合法律规定。伟丰公司主张其与周建峰之间是挂靠关系，但并未提供证据予以证明，且双方即使系挂靠关系，也属于双方的内部约定，不能对抗俞春良。因此，一审认定伟丰公司应承担涉案工程款的支付责任并无不当。关于争议焦点二，本院认为：首先，关于脚手架施工，伟丰公司提供的陆亦初出具的证明属于证人证言，但证人并未出庭作证，关于结算支付的记账凭证，因工程中的土建等也牵涉脚手架搭设问题，亦无法反映系针对涉案的钢结构部分，在无其他书面依据可以印证别克4S店工程中钢结构部分的脚手架系由陆亦初施工的情形下，伟丰公司主张在俞春良的结算造价中扣除脚手架费用依据不足，本院不予采信。其次，关于结算依据问题，因本案就分包事宜并无书面合同，双方也未提供如何结算的书面依据，从涉及在先的别克4S店的钢结构工程审定单系由俞春良代表施工单位签字确认来看，俞春良主张双方是约定以伟丰公司与建设单位的审定价作为其与伟丰公司之间的结算依据可信度较高，对其自认的按照总工程款扣除10%的税金及管理费，该比例也较为合理，也基本符合建筑行业的惯例。伟丰公司目前也未提供其他证据足以证明双方约定的管理费及税金高于10%。对伟丰公司主张需扣除宏翔公司审计价中所计取的规费及税金问题，因并无证据显示双方对此有明确约定，且在结算时已存在10%的税金及管理费扣除问题，故对伟丰公司的该主张不应予以采信。再次，关于审计费分担问题，因伟丰公司并无证据证明双方对此有明确约定，故其要求分担的依据不足。最后，关于质保金问题，因伟丰公司并无证据反映与俞春良之间的存在质保金的约定，其与建设单位虽在合同中存在质保金及质保期的约定，但俞春良并非该合同的当事人，该约定不能约束俞春良，故伟丰公司现要求扣留俞春良质保金依据亦不足，对该主张本院亦不予采信。综上，伟丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9402元，由上诉人伟丰公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明代理审判员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一六年九月二十七日书 记 员  徐冬晖