江苏省盱眙县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0830民初5004号原告：刘义兵，无业。被告：江苏宁力高强度紧固件有限公司。住所地盱眙县经济开发区新海大道****号。法定代表人：张建东，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪永保，江苏法之衡律师事务所律师。原告刘义兵与被告江苏宁力高强度紧固件有限公司（以下简称宁力公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年9月1日立案受理后，依法适用简易程序于2016年9月27日公开开庭进行了审理。原告刘义兵、被告宁力公司委托诉讼代理人倪永保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘义兵向本院提出诉讼请求：1、判令被告宁力公司给付经济赔偿金39050元（3550元/月×5.5个月×2）及未提前三十日通知的工资3550元；2、判决被告支付原告刘义兵失业保险金；3、要求被告宁力公司负担本案诉讼费用。事实与理由：2011年4月28日原告受聘被告处从事热处理维修工作，工资3550元/月。2016年5月31日下午，被告安排原告刘义兵为生产线一名工人顶班，原告在收料时将材料装满，被告公司车间主管训斥原告，原告未作分辨。被告宁力以原告出言不逊为由，未经任何程序即解除了原、被告的劳动关系，无缘无故地辞退了原告，致使原告生活无着。2016年7月8日原告向盱眙县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，同年7月19日收到仲裁委裁定书，裁决被告宁力公司支付经济补偿金18340.90元。原告认为仲裁委认定事实不清，将被告违法解除劳动合同认定为双方协调一致解除，同时在计算经济补偿金时遗漏了部分月工资数额，实体上损害了原告的合法权益。被告宁力公司辩称，原、被告在劳动关系存续期间不存在被告宁力公司违法解除劳动关系的情形。原告提起的仲裁和诉讼均无证据证明被告存在违法解除劳动关系的事实依据，其诉称理由证据不足。原告刘义兵上班期间确实存在违反厂纪厂规的行为，被告宁力公司未作出解除劳动关系的决定。原告提供的通知书实际上是被告公司办公室向公司董事会进行汇报的书面材料，未经公司批准后盖章确认送达给原告，原告是通过不正当的手段在办公室私自获取的汇报材料，该材料不能作为双方终止劳动关系的事实依据。原告在申请仲裁期间，被告宁力公司与其社保关系没有中断，原告滥用权力，不履行劳动合同义务是违约行为。仲裁裁决前，经原告要求出具解除劳动关系的证明，该证明注明双方以协商一致的方式解除劳动合同，而非违法解除，可以用于办理领取失业保险金及其他社保关系转移手续。原告刘义兵在被告处工作的时间实际是2011年6月24日，提起仲裁前月平均工资为3300元，仲裁裁决的经济补偿金实际多算了0.5个月。原告诉请内容没有事实依据，依法应予驳回。原告刘义兵围绕诉讼请求提供以下证据：1、仲裁委（2016）第179号仲裁裁决书，证明案涉纠纷已经仲裁前置程序；2、职工养老保险手册及养老保险缴费记载薄各一份，证明解除劳动合同前十二个月平均工资，应当在仲裁委认定的基础上增加个人养老金缴纳的252元；3、职工履历表及劳动合同书一份，证明原、被告之间于2011年4月28日存在劳动关系；4、被告宁力公司处理决定一份，证明被告宁力公司违法解除劳动合同的事实。被告宁力公司围绕辩称理由提供以下证据材料：2016年8月20日终止（解除）劳动合同证明一份，证明原、被告双方系协商一致由用人单位提出解除劳动合同的事实。被告宁力公司对原告郭亚明举证内容质证认为，职工履历表及劳动合同书内容属实，原告刘义兵自己书写的履历表入厂时间及劳动合同书约定的起始时间均为2011年6月24日。原告陈述入职时间为2011年4月28日，但未举证证明提供劳务及受领工资的证据，不予认可。仲裁裁决书内容属实。养老保险手册及缴费记载表没有注明个人缴费情况，并且即使该数额存在也不能作为平均工资的计算依据，处理决定印章不是被告宁力公司行政章，不具有签约或作出通知的效力，该处理决定是公司办公室向公司董事会进行汇报的材料，被告也没有进行送达，是原告刘义兵通过不正当手段从被告宁力公司办公室获取的。处理决定的内容不是被告宁力公司的意思表示，不具有真实性和合法性，不能作为认定违法解除劳动合同的依据。原告刘义兵对被告宁力公司提供的证明质证认为，2016年5月31日被告宁力公司制作的处理决定一式两份，当时盖章后公司办公室主任胡金艳要求签字，其本人拒绝签字而受领一份，不是通过不正当手段获取。解除（终止）劳动合同证明是在提出仲裁申请后，2016年8月20日到被告宁力公司要求开具失业证明时被告出具的，双方没有协商解除劳动合同事实存在。原告刘义兵对于2011年4月28日入职及每月缴纳252元个人负担部分养老金未提供其他证据证明。被告宁力公司对于原告刘义兵通过不正当手段获取的，以及2016年8月20日双方协商解决劳动合同的事实没有提供其他证据证明。对原、被告双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据，本院认证认为，养老保险手册及缴费记载表本身没有关于原告刘义兵个人缴费的记载，不能证明原告刘义兵主张的每月个人缴费252元的事实。职工履历表及劳动合同书注明原告刘义兵入厂时间及劳动合同的起始时间为2011年6月24日，并且劳动合同书的签订时间为2011年11月3日，系补签行为，原告刘义兵认为入职时间2011年4月28日不能成立。处理决定全称为关于刘义兵不服从车间管理的处理决定，内容为“2016年5月31日下午生产中，产品未按要求盛放，车间主任在及时指正后，仍然不予改正并出言不逊，不服从车间管理，此行为严重违反公司规章制度。现经研究决定，即日终止劳动关系”。落款为江苏宁力高强度紧固件有限公司，加盖了该公司企管办印章。该处理决定指向明确，当事人、时间、违规违纪事实、处理依据及结论等要素齐全，其内容而明白无歧义，加盖了用人单位职能部门的印章，并由该公司主管人员制作，具有用人单位行使管理、指挥、决定等性质。被告宁力公司未举证证明存在调查核实、听取申辩、研究讨论及征求工会意见的情形，该处理决定没有汇报材料的属性，事实上也没有进行汇报和研究，又未举证证明原告刘义兵采取不正当手段获取的事实。应当认定属于公司行为，具有解除劳动合同的法律性质。根据当事人陈述及证据审查，本院认定如下事实：原告刘义兵与被告宁力公司于2011年6月24日形成劳动关系。2011年11月3日双方补签劳动合同书一份，约定劳动期限自2011年6月24日至2014年6月23日，嗣后双方办理了合同延续手续将劳动合同继续延续至2016年6月22日。2016年5月31日下午原告刘义兵作业时因操作是否规范而与其所属的车间主管发生争执。当日被告宁力公司制发处理决定书一份终止了与原告刘义兵的劳动关系，实施该行为时未经调查核实、听取申辩、征求工会意见等程序。嗣后原告刘义兵未再到被告宁力公司上班。2016年8月20日原告刘义兵前往被告宁力公司要求开具失业证明，被告宁力公司未经协商而单方作出终止（解除）劳动合同证明，注明系双方协商一致由用人单位提出解除劳动合同等内容。原告刘义兵在本案庭审期间变更诉请内容，不要求处理给付未提前三十日通知的工资3550元及给付失业保险金的问题。另认定，仲裁委于2016年7月8日受理原告刘义兵的仲裁申请，原告刘义兵要求被告宁力公司给付本案中诉请的三项费用。该委于2016年8月9日作出盱劳人仲案字（2016）第179号仲裁裁决书，查明原告刘义兵2015年6月至2016年5月期间月平均工资为3334.70元。认为被告宁力公司企管办为被告宁力公司内设机构，不具有终止劳动关系的权利，该行为没有法律效力，不能证明违法解除劳动合同的事实。因而视为由被告宁力公司提出，经与原告刘义兵协商一致而解除了劳动合同，以2011年4月28日起至2016年6月3日计算工作年限为五年零二个月，遂裁决被告宁力公司支付解除劳动合同的经济补偿金18340.90元，对原告刘义兵的其他请求不予支持。本案审理期间，原、被告认可仲裁委关于原告刘义兵月平均工资为3334.70元的事实认定，但原告刘义兵认为应增加每月个人缴纳的养老金252元。本院认为，原告刘义兵与被告宁力公司之间存在劳动关系，双方无异议，应予认定。劳动关系的解除，是指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系。具有法律规定的条件时，用人单位享有单方解除权，无须双方协商达成一致意见。被告宁力公司作出的处理决定是单方解除劳动合同的行为。用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，应当考虑是否有通过合法程序制定并且向劳动者公示的规章制度，劳动者所犯违纪行为在规章制度中是否有明确规定、处罚是否合情合理且是否明显失当、劳动者是否屡教不改、劳动者有无故意犯错之意图、劳动者是否给用人单位或他人造成重大损害等。在本案的证据环境下，被告宁力公司解除劳动合同的行为不具有法律规定的条件，构成违法解除劳动合同。原、被告劳动关系期限至2016年6月22日届满，被告宁力公司抗辩认为2016年8月20日协商解除劳动合同，没有证据证明，依法不能成立。用人单位违法解除或终止劳动合同，应当支付赔偿金。原告刘义兵的工作年限自2011年6月24日至2016年5月31日，应按五年计算。工资是固定工作关系里的员工所得的具有发放上的时间规则的薪酬。工资由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况支付的工资组成，有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额。原告刘义兵主张其个人缴纳部分的养老保险费用252元应计入月工资数额，没有事实和法律依据，不予采信。原告刘义兵明确在本案中不要求处理代通知及失业保险金问题，并无不当，依法照准。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告江苏宁力高强度紧固件有限公司于判决生效后10日内给付原告刘义兵经济赔偿金33347元。二、驳回原告刘义军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告江苏宁力高强度紧固件有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向淮安市中级人民法院预交上诉案件受理费。（收款单位名称：淮安市财政局；开户行：江苏省淮安市农业银行城中支行；账号：34×××54）。审判员  陈正龙二〇一六年九月二十八日书记员  卓 蕾附：本案援引相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。dffyw.com整理劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。