江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣04民终640号上诉人（原审被告）：九江县新城建筑工程公司（以下至判决主文前：新城公司），住所地：江西省九江县庐山西路403号，组织机构代码15946002-5。法定代表人李志勇，总经理。委托代理人刘俊文，江西擎天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林明辉，男，1975年8月18日出生，汉族，系从事钢管租赁经营业主，现住九江市庐山区。委托代理人钟检长，江西惟民律师事务所律师。原审被告：汪建军，男，汉族，1973年8月2日出生，户籍地址：九江市开发区，现在赣西监狱服刑。上诉人新城公司因与被上诉人林明辉、原审被告汪建军建筑设备租赁合同纠纷一案，不服九江市庐山区人民法院于2016年4月18日作出的（2014）庐民一初字第915号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人刘俊文，被上诉人林明辉及其委托代理人钟检长，原审被告汪建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人新城公司的上诉请求：请求二审人民法院依法撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实有误。1、原审判决错误认定上诉人及其项目部提供了担保。在被上诉人与原审被告汪建军签订时间为2013年1月1日的《租赁合同》中担保一栏中虽盖有一枚“九江县新城建筑工程公司东风嘉园项目部”印章，但未有任何人的签名。而在上诉人出示的其原工地负责人项某和原审被告汪建军于2013年1月10日签订的包工包料的《脚手架搭设合同》中，仅有项某的签字，但无上诉人项目部的印章，试想：如果在当时上诉人及项目部真的有“九江县新城建筑工程公司东风嘉园项目部”印章，那么在相隔10天后由上诉人工地负责人签订的《脚手架搭设合同》就必有此印章！在庭审中，被上诉人坚持认为就是上诉人原工地负责人项某在合同上加盖的，但审原审被告汪建军在庭审中陈述其找到项某要求盖章担保未果后，通过另一人加盖该枚印章，这说明持有该枚印章的既不是上诉人，也不是上诉人的项目部，而是另有其人。根据被上诉人申请，2015年8月，原审法院从九江县建筑工程质量监督站调取了东风嘉园2#、4#楼联系单和边坡支护施工方案三份资料，在这三份资料上，加盖有“九江县新城建筑工程公司东风嘉园项目部”印章，为此，上诉人展开调查，从九江县建筑工程质量监督站调取了东风嘉园工程的全部施工资料，发现除东风嘉园2#楼主体分部工程建设工程验收联系单、4#楼基础分部建设工程竣工验收联系单和边坡支护施工方案三份资料上加盖了一枚“九江县新城建筑工程公司东风嘉园项目部”印章外，在东风嘉园2#、4#楼和边坡支护工程的其他资料中，以及在上诉人东风嘉园项目部原负责人项某和其他施工人员所承建的东风嘉园工程的资料中均未使用该印章，而2#、4#楼工程和边坡支护工程系一黄姓施工人员挂靠承建的，该施工人员不是上诉人的员工，也不是上诉人任命的项目部负责人，“九江县新城建筑工程公司东风嘉园项目部”印章是其私自刻制的，这与原审被告汪建军在庭审中所述印鉴加盖情形是吻合的。2、原审判决错误认定上诉人承担担保责任。在庭审中，上诉人向法庭出示了《施工日记》，该日记中记载上诉人东风嘉园8号楼工地在2013年11月1日至3日拆除了脚手架。并当庭播放了2014年10月24日被上诉人与证人项某和陈某对话录音，在该录音中，被上诉人清楚地承认其在2013年11月1日即原审被告汪建军拆除脚手架时到过施工现场，而被上诉人向法庭出示的还货清单中则清晰地显示在2013年11月2日和4日原审被告汪建军向被上诉人返还了大量的脚手架，这些证据证明了在2013年11月1日被上诉人就知道原审被告汪建军在拆除脚手架，并收回了大量脚手架。在庭审中，原审被告汪建军承认其曾带被上诉人妻子到九江县香榭丽都工地，告知其将向被上诉人租赁的钢管都运至该工地，被上诉人当庭对原审被告汪建军带其妻到香榭丽都工地看脚手架的事实没有异议，仅是认为当时原审被告汪建军是在撒谎。但上诉人通过调查调取的证据显示，被上诉人于2014年6月24日从九江县香榭丽都工地分得并拖回了钢管10947.1米，扣件5510.8套的证据，被上诉人对此没有异议。这些证据证明了被上诉人在2013年11月1日至3日原审原审被告汪建军从上诉人新城公司东风嘉园工地拆除脚手架后，知道原审被告汪建军将所租赁的脚手架和扣减运至九江县香榭丽都工地。2013年11月1日被上诉人已经知道原审被告汪建军在东风嘉园工地拆除脚手架并回收了大量脚手架，并知道原审原审被告汪建军将租赁的脚手架运至香榭丽都工地，因此上诉人对被上诉人的租赁物就没有任何担保责任。3、原审判决错误认定本案的保证期限。在被上诉人与原审原审被告汪建军签订的《租赁合同》中，明确了履行期限为2013年1月1日起至2013年12月31日止，在实际履行中，被上诉人自2013年11月1日赶到上诉人工地拆除并搬运脚手架，从此以后未向上诉人反映原审原审被告汪建军在上诉人工地有拖欠脚手架的行为，直至2014年10月24日收到原审法院的诉讼文书后，上诉人才知道被上诉人有脚手架未收回，显然，被上诉人对上诉人的提起民事诉讼超过了我国《担保法》所规定六个月的保证期限。4、原审判决错误认定被租赁事实和被拖欠租赁物的数量。在庭审中，被上诉人向法庭出示发货清单34份，还货清单7份，以证明被上诉人与原审被告租赁事实，但本代理人注意到，这些清单均是存根联，其中仅发货清单就有11份未有原审被告汪建军签名，鉴于原审被告汪建军已失去人身自由，其无法及时有效提供发货和还货的客户联这一客观证据证明租赁事实，因此，仅有被上诉人单方面证据难以证实双方的租赁事实。而在被上诉人向法庭出示发货清单34份中，有11份未有原审被告汪建军签名，这就无法证明原审被告汪建军的实际租赁数量。鉴于在发货清单和还货清单中均无送达地点，也就不能证明这些租赁物是用于上诉人的工地。被上诉诉称原审被告汪建军拖欠其钢管48651.4米，扣件20963套，并提交了确定这些数量的相关证据。上诉人向原审法院提交证据证明被上诉人在2014年6月24日从九江县香榭丽都工地分得并拖回了钢管10947.1米，扣件5510.8套，被上诉对此不持异议。被上诉人回收这些租赁物不包含在被上诉人的诉请范围内，即被上诉人在提起诉讼时隐瞒了其回收租赁物的实际数量。原审判决在上诉人提交证据且被上诉人不持异议的情况下，竟刻意偏袒被上诉人，以被上诉人隐瞒客观事实的诉请认定拖欠租赁物的数量为钢管48651.4米，扣件20963套。二、原审判决适用法律不当。1、因上诉人及项目部没有“九江县新城建筑工程公司东风嘉园项目部”印章，该印章系他人私自刻制和使用，他人的私自行为不能代表上诉人和项目部，在被上诉人与原审被告汪建军签订《租赁合同》时上诉人并无过错，因此，原审判决依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条认定和处理本案属适用法律不当。2、因被上诉人在2013年11月1日接到通知后于2013年11月2日和4日回收租赁物，并知道原审被告汪建军将部分租赁物拖至其他工地使用且未提出异议，而上诉人任对此却不知情，被上诉人和原审被告汪建军的行为属于变更协议行为，既然原审判决认定上诉人是担保人，那么就应根据我国《中华人民共和国担保法》第24条之规定认定和处理本案。3、因被上诉人与原审原审被告汪建军签订的《租赁合同》中，明确了履行期限为2013年1月1日起至2013年12月31日止，被上诉人提供的格式合同中将保证期限规定为合同全部履行完毕属没有约定约保证保期限，因此，原审判决认定上诉人为担保人就应依据我国《中华人民共和国担保法》第26条之规定认定和处理本案。被上诉人林明辉辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在担保人处盖章，该印章在相关部门有相同备份使用。上诉人称该印章是私刻的，没有任何依据。2、对所欠钢管扣件，汪建军没有异议。即便提供证据证明拖回了部分钢管、扣件，也与本案没有关联性。3、担保期间限应为2年而非6个月，上诉人所说没有依据。4、一审法院对项目部印章所作的认定和责任划分定责清楚、明确，没有错误。被上诉人（原审原告）林明辉向一审法院起诉，请求：1、解除原告与被告汪建军于2013年1月1日签订的《租赁合同》；2、被告汪建军立即返还原告钢管48651.4米、扣件20963套，若不能返还则赔偿原告经济损失（钢管按每米20元、扣件按每套7元赔偿）；3、被告汪建军支付原告租金380619元（截至2014年8月31日）及违约金124661元，2014年9月1日以后租金钢管按每米每天0.0112元、扣件每套每天0.008元的标准计算至还清之日止；4、九江县新城建筑工程公司对被告汪建军的各项债务承担连带责任；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2013年1月1日原告林明辉与被告汪建军签订《租赁合同》，合同约定：被告汪建建军因沙河东风嘉园居住楼项目需要，向原告林明辉承租脚手架钢管和扣件；钢管租金为0.0112元/米/天、扣件租金为0.008元/套/天、赔偿价格钢管为每米20元、扣件为每只7元，租赁物数量、规格、品种及租金结算以双方发货、收货单据为准；租赁期限自2013年1月1日起至2013年12月31日结束；承租方不按时支付租金及装、卸、运、修理、材料等费用，出租方有权要求承租方每日按欠费的千分之二计算损失赔偿，如有转让、转租或将租赁物资变卖行为的，除出租方有权解除合同，限期如数归还租赁物资外，承租方还应偿付给出租方违约金20%的损失赔偿额；承租方授权汪泽晴作为本协议具有履行职能的代表人，其行为所致的一切结果均归乙方负责，租赁期满后，如乙方继续要发货使用的或根据乙方要求，经甲方同意后，甲方继续供应的物资材料所产生的租金费、赔偿修理费包括违约责任等，全部按照合同约定方式计算；担保约定：丙方担保单位为承租方进行上述各条款担保，担保人应对租、装、卸、修理、材料、赔偿、违约金等费用均承担起连带责任保证。担保自合同签订之日起生效，担保期限截止为本合同全部履行完毕时。租赁合同甲方有原告林明辉签字，乙方有汪建军及委托代理人汪泽晴签字，丙方加盖了九江县新城建筑工程公司东风嘉园项目部印章。合同签订后，原告向被告汪建军陆续提供钢管及扣件，从2013年1月12日起至2013年5月4日原告向被告汪建军出租钢管57509.3米、扣件29964套，该事实由被告汪建军或其代理人汪泽晴及原告林明辉共同签字确认的提货清单（共计34页）为证。合同履行期间被告汪建军归还原告部分钢管及扣减，从2013年2月26日起至2013年11月4日期间被告汪建军共计归还原告钢管8857.9米、扣件9001套，该事实由被告汪建军或其代理人汪泽晴及原告林明辉共同签字确认的还货清单（共计7页）为证。截止本案起诉时，被告汪建军尚欠原告钢管48651.4米、扣件20963套。根据原告与被告汪建军签署的提货清单、还货清单，按合同约定的租金单价，计算得出截止2014年8月31日共计产生租金为418619元，被告汪建军分四次支付原告租金共计38000元。庭审中，经原告与被告汪建军最后确认，截止2014年8月31日止尚欠租金380615.40元。一审法院另查明，九江县东风嘉园项目建设单位为九江县沙河街镇人民政府，施工单位为九江县新城建筑工程公司。九江县建设工程质量监督站出具的有关东风嘉园2#、4#楼《建设工程竣工验收联系单》施工单位一栏加盖了两枚印章，分别为“九江县新城建筑工程公司”及“九江县新城建筑工程公司东风嘉园项目部”，2012年8月20日九江县沙河街镇东风嘉园工程边坡支护施工方案亦加盖了“九江县新城建筑工程公司”及“九江县新城建筑工程公司东风嘉园项目部”两枚印章。一审法院认为：原告林明辉与被告汪建军签字的《租赁合同》系双方真实意思表示，双方存在建筑设备租赁合同关系，合同受法律保护。从原告林明辉与被告汪建军确认的提货清单、还货清单可以证实本案建筑设备租赁合同已实际履行，被告汪建军作为承租人应当根据合同约定向原告支付租金并归还原告租赁物，被告汪建军未按时支付租金及归还租赁物，系违约。现根据双方提交的证据及庭审查明的事实，对原告的诉讼请求作如下认定：（1）解除双方《租赁合同》问题。根据双方签订的《租赁合同》第二条约定：租赁期限自2013年1月1日起至2013年12月31日结束。双方租赁期限已届满，原告要求解除双方租赁合同的理由成立，一审法院予以支持。（2）关于支付拖欠租金问题。庭审中经原告与被告汪建军确认，截止2014年8月31日止，被告汪建军拖欠原告租金380615.40元，原告诉请要求被告汪建军支付该部分租金，一审法院予以支持。原告诉请2014年9月1日后的租金按合同约定的钢管每米每天0.0112元，扣件每只每天0.008元的标准计算至扣件还清之止。一审法院认为，2014年9月1日后的租金应计算至本判决书生效之日止（此时该租赁合同已解除），不应计算至扣件还清之日止。（3）关于返还钢管和扣件问题。被告汪建军尚欠钢管48651.4米，扣件20963套未归还，被告汪建军应按数归还。如未归还，应按合同约定，钢管按20元/米、扣件7元/套赔偿原告损失119769元。（4）关于违约金问题。双方租赁合同约定，被告汪建军不按时支付租金，原告有权按欠费的日2‰计算违约金。原告认为违约金约定过高，自愿将违约金下调为月2%，不违反法律规定，一审法院依法准许。原告林明辉与被告汪建军对所欠租金总金额没有异议，原告按上述标准自2013年1月1日起计算至2014年8月31日止违约金为124661元。在诉讼中，原告将违约金金额由60000元变更为124661元，两被告对原告违约金金额及计算方式未提出异议，一审法院对原告要求被告汪建军支付违约金124661元的诉请予以支持。（5）关于被告新城建筑公司担保责任问题。被告新城建筑公司作为建筑施工企业，因承建东风嘉园项目需要成立项目部并刻制九江县新城建筑工程公司东风嘉园项目部印章，该项目部印章除在本案租赁合同丙方担保处方加盖，在建设工程监督机构九江县建设工程质量监督站保存的档案中竣工验收联系单等备案材料中同样加盖了九江县新城建筑工程公司东风嘉园项目部印章，且在该枚印章旁还加盖了九江县新城建筑工程公司公章，这一事实可以认定被告九江县新城建筑工程公司对东风嘉园项目部印章的存在是明知的，项目部印章在项目施工中曾经使用过是知晓和认可的。被告新城建筑公司抗辩未有项目部公章与本案查明的事实不符，故新城建筑公司公司关于没有项目部印章的抗辩意见理由不成立，一审法院不予采纳。本案中，原告出租给被告汪建军的钢管及扣件系在九江县新城建筑公司承建的东风嘉园项目使用中发生纠纷，九江县新城建筑工程公司对东风嘉园项目部在《租赁合同》中担保方一栏加盖项目部印章，为被告汪建军在《租赁合同》项下债务承担连带担保责任。被告新城建筑公司对其下属的项目部未履行监督及管理义务，其项目部对外进行的民事行为由被告新城建筑公司承担责任。被告新城建筑公司抗辩不承担担保责任的理由不成立，一审法院不予采纳。但是，被告新城建筑公司下属的项目部擅自对外提供担保，该担保行为无效，被告新城建筑公司未尽到监督及管理义务，其自身存在过错。同时，原告作为合同的一方对提供担保的另一方主体资格负有一般审查义务，项目部没有公司的授权不能独立对外提供担保是基本常识，原告没有认真审查，该担保合同未盖有被告新城建筑公司公章导致担保合同无效，原告也存在过错。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。据此，原告诉请要求被告新城建筑公司承担连带赔偿责任的理由不成立，一审法院不予支持。一审法院根据双方过错的大小，酌情认定被告新城建筑公司对上述债务承担被告汪建军不能清偿部分的1/2赔偿责任。（6）关于诉讼时效问题。因本案《租赁合同》约定担保期限截止本合同全部履行完毕时，被告汪建军并未全部履行本案合同义务，被告新城建筑公司作为保证人在被告汪建军未全部履行完合同义务前尚处在保证期间内。故被告新城建筑公司抗辩已过六个月的保证期间缺乏法律依据，该抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百二十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条之规定，判决如下：一、解除原告林明辉与被告汪建军于2013年1月1日签订的《租赁合同》；二、被告汪建军于本判决生效之日起五日内返还原告林明辉钢管48651.4米、扣件20963套，若不能返还则按约定赔偿原告经济损失1119769元（其中钢管按20元/米、扣件按7元/套赔偿）；三、被告汪建军于本判决生效之日起五日内支付原告林明辉租金380615.40元（截止2014年8月31日止）。2014年9月1日以后的租金按钢管每米每天0.0112元，扣件每只每天0.008元的标准计算至本判决生效之日止；四、被告汪建军于本判决生效之日起五日内支付原告林明辉违约金124661元；五、被告九江新城建筑工程公司对上述债务承担被告汪建军不能清偿部分的1/2赔偿责任；六、驳回原告林明辉其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19043元，财产保全费4801元，合计23844元，由被告汪建军、被告九江县新城建筑工程公司共同承担。在本院指定的二审举证期间内，双方当事人均未向法庭提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于原审被告汪建军未归还的钢管数量。原审被告汪建军仅对租赁事实及欠付租金数额予以认可，对被上诉人林明辉主张的数额不予认可。在一审举证期间内，上诉人提供2014年6月20日《香榭丽都工地部分剩余脚手架材料四家分摊表》，被上诉人林明辉、原审被告汪建军对该份证据的真实性均无异议，原审被告汪建军亦陈述其将东风嘉园工地的钢管、扣件拖运至香榭丽都工地。故，本院对上诉人在一审中提供的该份证据予以采信。二审补充查明，被上诉人林明辉从原审被告汪建军承揽脚手架搭设工程的香榭丽都工地拉回钢管10947.1米、扣件5510.8只，并于2014年6月20日，与其他三个案外人签订《香榭丽都工地部分剩余脚手架材料四家分摊表》1份。其他事实与一审查明一致。本案中，原审被告汪建军对其与被上诉人林明辉签订《租赁合同》，成立租赁合同关系，及截止2014年8月31日止，欠付租金380615.40元，均不持异议。1、上诉人兴昌公司对其在本案争议的《建筑钢管租赁合同》上盖章，不持异议。上诉人称，“九江县新城建筑工程公司东风嘉园项目部”印章系案外人私刻的，一审判决认定上诉人提供保证担保错误。一审法院调取的证据显示，九江县建设工程质量监督站保存的有关东风嘉园2#、4#楼《建设工程竣工验收联系单》施工单位一栏加盖了两枚印章，分别为“九江县新城建筑工程公司”及“九江县新城建筑工程公司东风嘉园项目部”；2012年8月20日九江县沙河街镇东风嘉园工程边坡支护施工方案亦加盖了“九江县新城建筑工程公司”及“九江县新城建筑工程公司东风嘉园项目部”两枚印章。从上述事实可以得知，上诉人对“九江县新城建筑工程公司东风嘉园项目部”印章的存在是明知的，对东风嘉园项目施工过程中，施工人员使用该项目部印章是认可的，并加盖上诉人公司印章进行确认。一审判决认定上诉人为承租人提供保证担保，处理正确，应予维持。2、上诉人称，被上诉人知道原审被告汪建军在东风嘉园工地拆除脚手架并收回了大量脚手架，并知道原审被告汪建军将租赁的脚手架运至香榭丽都工地，上诉人对租赁物就没有了担保责任。上诉人对其该项上诉主张，未提供充分证据予以支持，本院不予采纳。3、《租赁合同》履行期限为2013年1月1日起至2013年12月31日止，已超过6个月的保证期间。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。《租赁合同》第十三条约定，担保期限截止为本合同全部履行完毕时。除上述证据外，上诉人未提供其他证据，支持其抗辩理由。可见，《租赁合同》关于保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。上诉人称，保证期间已经过，理由不能成立，本院不予采纳。4、上诉人称，一审判决认定租赁事实和拖欠租赁物数量错误。本院二审补充查明，被上诉人林明辉从原审被告汪建军承揽脚手架搭设工程的香榭丽都工地拉回钢管10947.1米、扣件5510.8只，并于2014年6月20日，与其他三个案外人签订《香榭丽都工地部分剩余脚手架材料四家分摊表》1份。故，上诉人的该部分上诉人理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持九江市庐山区人民法院（2014）庐民一初字第915号民事判决第一、三、四、五、六项；二、撤销九江市庐山区人民法院（2014）庐民一初字第915号民事判决第二项；三、变更九江市庐山区人民法院（2014）庐民一初字第915号民事判决第二项为“被告汪建军于本判决生效之日起五日内返还原告林明辉钢管37704.3米、扣件15452.2套，若不能返还租赁物实物，则按钢管按20元/米、扣件按7元/套折价赔偿。被告汪建军于本判决生效之日起五日内向原告林明辉支付费用2583.8元。”；四、上诉人九江新城建筑工程公司承担1/2赔偿责任后，有权向原审被告汪建军追偿。一审案件受理费19043元，财产保全费4801元，合计23844元，由原审被告汪建军承担；二审案件受理费14078元，由上诉人江县新城建筑工程公司承担11643元，被上诉人林明辉承担2435元。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  晏纯贵审判员  郑敏红二〇一六年九月十六日书记员  王 鑫