北京知识产权法院民 事 判 决 书（2016）京73民终361号上诉人（原审被告）：动力童童（北京）咨询有限公司，住所地北京市丰台区花乡大葆台1**号北京世纪公园国际街H1-6号。法定代表人：张小洁，经理。委托代理人：靳松，北京市中允律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：动力童童（北京）贸易有限公司，住所地北京市朝阳区延静里中街3号17楼（德乾信源孵化器a331号）。法定代表人：徐衍华，执行董事。委托代理人：杨四龙，北京崇学律师事务所律师。上诉人动力童童（北京）咨询有限公司（以下简称动力童童咨询公司）与被上诉人动力童童（北京）贸易有限公司（以下简称动力童童贸易公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（简称一审法院）作出的（2015）丰民（知）初字第18504号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月7日公开开庭进行了审理，上诉人动力童童咨询公司的委托代理人靳松、被上诉人动力童童贸易公司的委托代理人杨四龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。动力童童咨询公司向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人的工商注册营业范围存在重合之处，但上诉人及时在工商注册的经营范围中，增加了“室内儿童游乐经营”项目，因此，不能武断判决上诉人实施了不正当竞争行为。二、“动力童童”既非注册商标，又非知名企业字号，任何人均可使用，况且上诉人在开业宣传及实际经营中都未使用过“动力童童”这一非知名企业字号，上诉人及被上诉人提供的全部证据也完全证明上诉人陈述的真实性。三、上诉人是依据法律程序向工商行政部门申请的企业字号，属于合法注册企业，从未擅自使用被上诉人的企业名称。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。动力童童贸易公司答辩称：一、关于上诉人的第一点上诉理由根本不成立，相反证明上诉人在工商注册过程中存在违法事实的重大嫌疑。根据上诉人的工商登记事实，上诉人所谓的增加了“室内儿童游乐经营”项目在2015年11月30日前是不存在的，而且上诉人工商登记资料中关于股东“变更卷”和公司章程修改决议日期分别为2015年12月1日和2015年12月12日，前后逻辑错误存在造假嫌疑，且这两页上“张小杰”的签名也存在造假嫌疑，上诉人的法定代表人为“张小洁”，因此，上诉人的工商登记资料不真实。二、上诉人的第二点上诉理由与客观事实不符，不能成立。上诉人不仅在起诉前和起诉后都在非法使用“动力童童”这一字号，而且在宣传和实际经营的五彩城、新荟城两个项目中使用了“动力童童”。更为恶劣的是，上诉人为了逃避法律制裁，在本案诉讼过程中将股东杨雪和杨晖变更为张小洁、熊雨薇，并直接将五彩城项目注册为“动力童童（北京）咨询有限公司上清分公司”经营，将新荟城项目由上诉人控股80％的“动童新荟（北京）咨询有限公司”经营。而且，上诉人的实际控制人杨雪目前仍在被上诉人公司持有45％的股份，担任监事职务。三、上诉人第三点上诉理由不符合现有法律规定，与客观事实不符。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）第三部分“加强商业标识保护，积极推动品牌经济发展，规范市场秩序和维护公平竞争”中第10条规定：妥善处理注册商标、企业名称与在先权利的冲突，依法制止“傍名牌”等不正当竞争行为。……按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法审理该类权利冲突案件。有工商登记等的合法形式，但实体上构成商标侵权或者不正当竞争的，依法认定构成商标侵权或者不正当竞争，既不需要以行政处理为前置条件，也不应因行政处理而中止诉讼。……企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释[2008]3号）第二条规定：原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。第三条规定：人民法院应当根据原告的诉讼请求和争议民事法律关系的性质，按照《民事案件案由规定（试行）》，确定注册商标或者企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件的案由，并适用相应的法律。第四条规定：被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。根据上述法律政策规定，上诉人尽管于2015年5月7日在北京市工商行政管理局丰台分局登记，其行为依法构成不正当竞争，应依法承担停止使用、规范使用等民事责任。四、现有证据证明上诉人注册的合法性存在重大嫌疑。上诉人现有的工商登记资料存在造假嫌疑，其工商登记资料不真实，注册登记存在违法的重大嫌疑。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第三百二十三条及三百三十三条之规定，依法驳回上诉人的全部上诉请求。动力童童贸易公司在一审中起诉称：我公司于2014年6月13日在北京市工商行政管理局朝阳分局登记成立，注册资本100万元，目前住所地和经营地址是北京市朝阳区酒仙桥路18号第3层第375号，公司股东分别为董霞和杨雪，分别占55％和45％股权。董永赞担任公司法定代表人、执行董事、经理,杨雪担任公司监事。在未经我公司同意的情况下，杨雪与其父亲杨晖作为股东于2015年5月7日违法成立了动力童童咨询公司，地址为北京丰台区花乡大葆台1**号北京世纪公园国际街H1-6号，法定代表人杨晖。另外，杨雪还以“动力童童”名义去五彩城洽谈合作事宜。动力童童咨询公司及杨雪的这些行为，严重影响了我公司的正常经营活动。综上，动力童童咨询公司的行为违反了法律的规定，给我公司经营造成巨大损失，应依法予以制止,同时动力童童咨询公司应对其行为给我公司造成的损失予以赔偿。据此请求法院判令：一、动力童童咨询公司立即停止使用含“动力童童”字样的企业名称；二、动力童童咨询公司立即停止在其经营活动中使用“动力童童”字样；三、动力童童咨询公司赔偿经济损失20万元。四、承担本案诉讼费。动力童童咨询公司在原审中辩称：不同意动力童童贸易公司的诉讼请求。我公司与动力童童贸易公司是在前后几个月之内相继成立的公司，动力童童贸易公司非知名企业，“动力童童”也不是注册商标，我公司依据法律程序向工商局申请企业字号属于合法注册，我公司未擅自使用动力童童贸易公司的企业名称。同时，我公司的经营范围与动力童童贸易公司有区别，经营地点与其不在同一处，使用的所有字号与其不同，双方不存在竞争关系，也谈不上损害。综上，我公司未对动力童童贸易公司造成损害，故请求法院驳回动力童童贸易公司的全部诉讼请求。一审法院经审理查明：动力童童贸易公司成立于2014年6月13日，经营范围包括：销售机械设备、体育用品、化工产品（不含危险化学品）、针纺织品、玩具、灯具；经济贸易咨询；组织文化艺术交流活动（不含演出）；体育运动项目经营（不含高危险性项目）；技术推广服务；电脑图文设计、制作（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。注册资本100万元，出资人及股东为董霞、杨雪，其中，杨雪占45％的股份，任监事职务，并作为企业联系人。动力童童咨询公司成立于2015年5月7日，经营范围包括经济信息咨询；组织文化艺术交流活动；市场调查；设计、制作、代理、发布广告；公共关系服务；餐饮管理；体育运动项目经营（高危险性体育项目除外）；销售机械设备（依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动）。注册资本100万元，出资人、设立人及股东为杨雪、杨晖，其中，杨雪占70％的股份并任监事职务。一审庭审中，动力童童贸易公司表示，动力童童咨询公司使用含“动力童童”字样的企业名称，以及在其经营的五彩城、新荟城儿童游乐项目中使用“动力童童”字样的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第五条第（二）项、第（三）项的规定，构成对动力童童贸易公司的不正当竞争。动力童童贸易公司提交微信记录截图打印件，欲证明杨雪在其微信朋友圈里使用“动力童童”字样发布照片信息，宣传动力童童咨询公司所运作的五彩城项目。微信记录截图打印件上显示有“动力童童PPKIDS”字样，但没有与杨雪或动力童童咨询公司相关的主体信息。动力童童咨询公司对以上证据的真实性及关联性不予认可，但认可其使用“动力童童（北京）咨询有限公司”这一主体洽谈下五彩城儿童娱乐项目。动力童童咨询公司提交五彩城儿童娱乐项目照片打印件及年卡，欲证明其运营的五彩城儿童娱乐项目于2015年9月15日开业，自开业之初到后来宣传及实际经营，都没有使用“动力童童”字样，故对原告没有损害。动力童童贸易公司认可以上照片的拍摄地点为其主张的动力童童咨询公司在五彩城的经营地点，但认为动力童童咨询公司提交的证据无法证明其没有使用“动力童童”字样，该证据恰能够证明动力童童咨询公司在五彩城实际经营项目。动力童童贸易公司提交新荟城项目宣传信息网页打印件，主张新荟城的产权单位为动力童童咨询公司运营的新荟城儿童娱乐项目进行了宣传，故动力童童咨询公司宣传经营中使用了“动力童童”字样。动力童童咨询公司对该证据不予认可，并表示上述宣传并非自身所为，其并未在新荟城实际经营，也没有使用“动力童童”的名称经营。动力童童贸易公司提交登记号为“国作登字-2015-F-00232811”的《作品登记证书》，其上显示作品名称为“动力童童PPKIDS”，作品类别为“美术作品”，作者为“董霞”，创作完成时间及首次发表时间均为“2014年05月01日”，登记日期为“2015年10月21日”。动力童童贸易公司另提交《许可使用授权书》，该授权书显示：“本人董霞拥有美术作品‘动力童童PPKIDS’著作权，是该作品的著作权人。现授权动力童童（北京）贸易有限公司使用上述作品进行营销活动，其他任何个人和组织未经动力童童（北京）贸易有限公司或本人董霞同意，不得使用‘动力童童PPKIDS’这一作品进行营销，否则动力童童（北京）贸易有限公司或本人董霞都有权依法追究有关组织和个人的侵权责任。特此声明！”授权书落款日期为“2014年8月12日”。动力童童贸易公司提交以上两证据欲证明“动力童童PPKIDS”美术作品的权利人为其股东董霞，董霞授权其使用“动力童童”作品，动力童童咨询公司未经授权擅自使用“动力童童PPKIDS”作品，构成对动力童童贸易公司的不正当竞争。动力童童咨询公司对《作品登记证书》的真实性认可，对《许可使用授权书》的真实性不认可，对以上两证据的证明目的均不予认可。此外，动力童童贸易公司提交律师函及邮寄单证网页打印件，欲证明其曾委托律师向五彩城和新荟城项目各方邮寄律师函，告知五彩城和新荟城项目相关各方动力童童咨询公司的行为构成对其的不正当竞争。动力童童咨询公司认可以上证据的真实性，但认为以上证据不能证明其在上述两地实际经营，亦不能证明其给动力童童贸易公司造成损失。动力童童贸易公司称其主张的经济损失包括动力童童咨询公司在五彩城、新荟城的经营活动中使用“动力童童”字样的违法收入所得，以及该公司违反保密协议与动力童童贸易公司两个客户进行合作给动力童童贸易公司造成的损失。动力童童贸易公司当庭提交其与富罗恩斯置业（上海）有限公司（以下简称富罗恩斯公司）签订的《保密协议》一份，欲证明其与富罗恩斯公司曾准备经营合作。动力童童贸易公司主张，由于动力童童咨询公司的原因，导致其未能与富罗恩斯公司进行合作，动力童童咨询公司获得了富罗恩斯公司支付的70万元合作款项，但其就上述主张未提交证据证明。动力童童贸易公司另提交其与北京汉琳金鹏体育发展有限公司（以下简称汉琳金鹏公司）签订的《经营合作协议书》复印件及冰场合作项目宣传页电脑设计图打印件一份，欲证明其与汉琳金鹏公司签订协议准备开展某项目。动力童童贸易公司主张，上述协议签订之后双方未能实际履行，原因是动力童童咨询公司抢占项目并与汉琳金鹏公司开展项目合作，但就此主张，其亦未提交证据予以佐证。上述事实,有动力童童贸易公司提交的动力童童贸易公司工商登记信息、公司章程、企业联系人登记表，动力童童咨询公司工商登记信息、工商查询信息的工商档案查询信息材料，微信记录截图打印件，新荟城项目宣传信息网页打印件，《作品登记证书》，《许可使用授权书》，《保密协议》，《经营合作协议书》，冰场宣传页电脑设计图打印件，律师函及邮寄单证网页打印件，动力童童咨询公司提交的动力童童咨询公司营业执照，五彩城儿童娱乐项目照片打印件，年卡等证据及双方当事人陈述在案佐证。一审法院认为：动力童童贸易公司与动力童童咨询公司的经营范围均包括组织文化艺术交流活动、体育运动项目经营、销售机械设备等，故可以认定两公司从事同业经营，具有竞争关系。在经营活动中，双方均应依法遵循公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得损害对方的合法权益，不得扰乱社会经济秩序。反不正当竞争法第五条第（三）项规定，经营者不得采用擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。企业名称具有区别市场上不同经营主体，特别是同行业企业主体的功能。企业名称由字号（或者商号，以下统称为字号）、行业或者经营特点、组织形式等部分组成。除国家工商局核准外，企业名称还应冠以企业所在地或市、县行政区划名称。而行政区划名称、行业或者经营特点、组织形式属于公共领域范畴，故字号是企业之间相互区别的主要标记。动力童童贸易公司的企业名称中行政区划名称为北京，行业或者经营特点为贸易，组织形式为有限公司，字号为动力童童。动力童童咨询公司的企业名称中行政区划名称为北京，行业或者经营特点为咨询，组织形式为有限公司，字号为动力童童。故而，动力童童咨询公司名称中主要区别标记即字号与动力童童贸易公司相同。经查，案外人杨雪为动力童童贸易公司的出资人、股东并任监事职务，同时亦为动力童童咨询公司的出资人、设立人、股东并任监事职务。结合动力童童咨询公司较之动力童童贸易公司注册成立在后的事实，可以认定动力童童咨询公司注册成立时明知动力童童贸易公司已在先使用了“动力童童”字号，作为同地区同行业竞争者，动力童童咨询公司应予避让，以防止产生服务来源上的混淆。在判断是否足以导致混淆时，应以相关公众的一般注意力为标准。本案中，考虑混淆判断时的相关公众，应是指与组织文化艺术交流活动、体育运动项目经营、销售机械设备等服务有关的消费者或相关市场经营者。由于字号是企业之间相互区别的主要标记，而动力童童贸易公司与动力童童咨询公司的字号完全相同，且属于同地区同行业竞争者，故按照相关公众的一般注意力，易对服务的来源以及两公司之间具有关联关系产生混淆误认。当该混淆出于当事人的主观恶意时，即有悖诚实信用和公平竞争的经营原则，构成不正当竞争。本案中，动力童童咨询公司在明知动力童童贸易公司已在先使用了“动力童童”字号，且与动力童童贸易公司同时同地从事相同领域经营活动的情况下，仍选择注册含“动力童童”字号的企业名称，并于本案中自认其以“动力童童（北京）咨询有限公司”主体身份洽谈并运营儿童娱乐项目，可以认定其故意在同一服务领域造成主体名称的近似，足以导致相关公众的混淆，其行为已违背市场交易中的诚实信用原则，损害了其他经营者的合法权益，已构成对动力童童贸易公司的不正当竞争及应有商业利益的侵害。因此，动力童童咨询公司应在与动力童童贸易公司核定经营范围相同或类似的经营业务范围内，停止使用含有“动力童童”字样的企业名称，并承担赔偿损失的民事责任。关于动力童童贸易公司主张动力童童咨询公司在其经营的五彩城、新荟城儿童游乐项目中使用“动力童童”字样的行为构成对动力童童贸易公司的不正当竞争问题。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，就五彩城项目而言，动力童童贸易公司仅提交微信记录截图打印件，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明其上信息为杨雪发布，亦无法证明该信息发布行为与动力童童咨询公司具有关联性，且动力童童咨询公司对该证据的真实性及关联性不予认可，亦不认可其单独使用“动力童童”字样在五彩城进行经营。综上，现无充分证据证明动力童童咨询公司在其经营的五彩城儿童游乐项目中使用“动力童童”字样，故对动力童童贸易公司以此为依据主张动力童童咨询公司构成不正当竞争，不予支持。就新荟城项目而言，动力童童贸易公司仅提交新荟城项目宣传信息网页打印件，且明确表示该宣传信息是新荟城的产权单位而非动力童童咨询公司发布，动力童童咨询公司对该证据不予认可，亦否认上述宣传为自身所为，并表示其并未在新荟城实际经营，也没有使用“动力童童”的名称经营。综上，现无充分证据证明动力童童咨询公司使用“动力童童”字样进行新荟城儿童游乐项目的宣传经营，故对动力童童贸易公司以此为依据主张动力童童咨询公司构成不正当竞争，不予支持。另，由于动力童童贸易公司未能举证证明动力童童咨询公司使用“动力童童PPKIDS”，故动力童童贸易公司有关动力童童咨询公司未经授权擅自使用“动力童童PPKIDS”作品构成对动力童童贸易公司的不正当竞争的主张，无事实和法律依据，不予支持。反不正当竞争法第五条第（二）项规定，经营者不得采用擅自使用知名商品特有的名称或近似的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。本案中，由于动力童童贸易公司并未举证证明自身服务已成为知名服务，故关于其主张动力童童咨询公司涉案行为违反反不正当竞争法第五条第（二）项的主张，不予支持。关于损害赔偿数额，由于动力童童咨询公司使用含“动力童童”字号的企业名称构成对动力童童贸易公司的不正当竞争，故对于动力童童贸易公司以此主张损害赔偿的诉讼请求，本院予以支持。关于具体数额，动力童童贸易公司虽主张动力童童咨询公司在新荟城项目经营活动中使用“动力童童”字样，以及动力童童咨询公司抢夺动力童童贸易公司两个客户，但未提交充分证据证明，故对动力童童贸易公司的上述主张，不予采纳。动力童童咨询公司使用含“动力童童”字样的企业名称进行了五彩城儿童娱乐项目的经营，其不正当竞争行为必然损害动力童童贸易公司应有的市场经济利益，在没有直接证据证明动力童童贸易公司具体损失或动力童童咨询公司侵权获利的情况下，一审法院综合考量动力童童咨询公司涉案侵权行为方式、过错程度、持续时间、影响范围等因素，对赔偿数额予以酌定。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）、（七）项，反不正当竞争法第二条、第五条第（三）项，民事诉讼法第六十四条第一款之规定，一审法院于2016年3月10日判决：一、动力童童（北京）咨询有限公司在其经营活动中停止使用含有“动力童童”字样的企业名称；二、动力童童（北京）咨询有限公司赔偿动力童童（北京）贸易有限公司经济损失三万元；三、驳回动力童童（北京）贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费四千三百元，由动力童童（北京）贸易有限公司负担二千五百元，动力童童（北京）咨询有限公司负担一千八百元。本院经审理查明：二审中，动力童童贸易公司提交了被上诉人最新的工商登记查询打印件，用以证明杨雪仍然是其股东。动力童童咨询公司认为该证据与本案无关，并主张其已于2015年10月15日成立了动童新荟（北京）咨询有限公司，并换签了合同。此外，动力童童贸易公司还向本院提交了其由北京市工商行政管理局北京企业信息咨询服务中心调取的动力童童咨询公司相关档案资料复印件，用于证明其答辩主张。除上述事实外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为：企业名称是一个企业从事经营活动时为人所知而又区别于其他企业的商业标识。在市场经济条件下，企业名称是市场主体的重要营业标识，消费者或者购买者可以通过不同的营业标识而识别商品或服务的来源。根据反不正当竞争法第五条第（三）项的规定，擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人商品的行为，构成不正当竞争行为。本案中，上诉人与被上诉人的企业名称均以“动力童童”为企业字号，根据一审法院查明的事实，上诉人动力童童咨询公司较之被上诉人公司注册成立在后，在两公司的经营范围均包含“组织文化艺术交流活动”等相同或类似服务项目，而且，上诉人动力童童咨询公司在成立时的股东及任监事职务的杨雪亦为被上诉人动力童童贸易公司的出资人、股东，且至今仍担任被上诉人的监事，可以推定上诉人在成立之时即知晓被上诉人的企业字号及经营范围。本院认为，两公司作为为北京地区的同行业竞争者，在明知被上诉人公司在先成立的情况下，上诉人理应避让，以避免在市场经营过程中可能对相关消费者造成的混淆。因此，一审判决关于上诉人的行为违反了反不正当竞争法第五条第（三）项的规定，构成对被上诉人的不正当竞争及应有商业利益造成侵害的相关认定正确，本院予以维持。关于上诉人在二审期间主张其在经营范围中增加了“室内儿童游乐经营”项目，仍不足以避免相关消费者可能产生混淆之虞。且关于上诉人提出的“动力童童”既非注册商标、又非知名企业字号，任何人均可使用的主张，亦无事实与法律依据，本院均不予支持。最后，关于上诉人提出的关于其是依法向工商行政部门申请的企业字号，属于合法注册企业，未擅自使用被上诉人的企业名称的主张。本院认为，我国对企业的名称采取核准登记注册制度，经登记注册的企业名称由企业所在地行政区划名称、字号、所属行业或经营特点、组织形式四部分组成，其中，企业的字号是企业名称中最具有识别功能的部分。因此，即便上诉人的企业名称系依法经工商行政部门核准，只要其客观上与在先成立的同地区同行业企业的字号构成雷同，容易在市场经营过程中造成相关消费者的混淆，且主观上对上述事实属于应知或明知，即符合反不正当竞争法第五条第（三）项所规定的情形，依法应予制止。故上述人的此项上诉主张亦不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，结论正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费五百五十元，由动力童童（北京）咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 东审 判 员  陈 勇审 判 员  袁 伟二〇一六年九月二十七日法官助理  逯 遥书 记 员  于天娇