湖北省汉江中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鄂96刑终77号原公诉机关天门市人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋红波，无固定职业。因本案于2013年11月8日被刑事拘留，同年11月21日被取保候审，2014年8月1日被北京市公安局丰台分局右安门派出所抓获并羁押，同年8月7日被逮捕。现羁押于天门市看守所。辩护人李志强，湖北高驰律师事务所律师。天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人蒋红波犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月18日作出（2014）鄂天门刑初字第00318号刑事判决。蒋红波提出上诉，本院于同年7月20日作出（2015）鄂汉江中刑终字第00074号刑事裁定，撤销原判，发回天门市人民法院重新审判。天门市人民法院于2016年3月23日作出（2015）鄂天门刑初字第00267号刑事判决。蒋红波于同年3月31日再次提出上诉。本院于2016年6月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月17日公开开庭审理了本案，湖北省人民检察院汉江分院指派检察员李昌明、代理检察员钟文芳出庭履行职务，蒋红波及其辩护人李志强均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定：2013年10月，被告人蒋红波向彭某（已判刑）借钱，彭某当时没钱，便介绍蒋红波向何某（蒋红波与何某并不认识）借了15000元，并由蒋红波出具了借条，约定11月3日前还款。借款逾期后，彭某代何某向蒋红波追讨，蒋红波因无钱偿还，遂于同年11月7日12时许，携带甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）来到徐某（已判刑）位于天门市竟陵办事处鸿渐路103号的家中，将“麻果”交给彭某。彭某随后拿出部分“麻果”与蒋红波、徐某、李某、蒋某等人在徐某家中吸食时，被天门市公安局民警当场抓获，并查获甲基苯丙胺片剂268片。经湖北省公安司法鉴定中心鉴定，送检的268片药片（净重为27.151克）中均检出甲基苯丙胺毒品成分。原判还认定，2013年11月7日晚，被告人蒋红波被民警控制后，检举揭发他人的犯罪事实，并配合民警将正在进行毒品犯罪的犯罪嫌疑人饶挺抓获。饶挺现已被天门市人民法院判处有期徒刑。原判认定上述事实的证据有：证人李某、彭某、蒋某、徐某、何某的证言，扣押物品、文件清单，抓获经过，发破案经过，户籍证明，湖北省公安司法鉴定中心鉴定意见书，现场检测报告书，提取笔录，天门市公安局佛子山派出所出具的说明以及饶挺贩卖毒品案发、破案经过、抓获经过、讯问笔录，天门市公安局张港派出所出具的说明、《关于饶挺身份信息的说明》，天门市人民法院（2014）鄂天门刑初字第00027号、第00151号刑事判决书，被告人蒋红波的供述等。原判认为，被告人蒋红波为偿还债务，违反国家毒品管理制度，明知是毒品而用其抵债，其行为已构成贩卖毒品罪。蒋红波因贩卖毒品被抓获后，检举揭发他人的犯罪行为并协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人蒋红波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元；二、扣押在案的甲基苯丙胺片剂268片（净重27.151克），予以没收。上诉人蒋红波上诉提出，被查获的毒品不是其交给彭某的，其没有用毒品抵债，不构成贩卖毒品罪。辩护人李志强提出如下辩护意见：一、现有证据不足以证明被查获的毒品来源于蒋红波；二、蒋红波通过彭某向何某借款，实际债权人系何某，何某并不接受以毒抵债，彭某作为中间人，也不存在以毒抵债。蒋红波不构成贩卖毒品罪。经二审审理查明，2013年10月，上诉人蒋红波向彭某借钱，彭某介绍蒋红波向何某借款15000元，蒋红波向何某出具借条，约定2013年11月3日前还款。借款逾期后，彭某让李某、蒋某帮忙找蒋红波，要求蒋红波归还欠款。2013年11月7日，李某、蒋某找到蒋红波后，于当日中午与蒋红波一起到徐某位于天门市竟陵办事处鸿渐路103号的家中找彭某。在徐某家厕所内，蒋红波将一包用玉溪烟盒包装的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）交给彭某用于抵偿欠款。彭某随后拿出部分甲基苯丙胺片剂与蒋红波、徐某、李某、蒋某等人吸食时，被天门市公安局民警抓获，民警在彭某身上当场查获甲基苯丙胺片剂268片。经湖北省公安司法鉴定中心鉴定，送检的268片药片（净重为27.151克）中均检出甲基苯丙胺毒品成分。2013年11月7日晚，上诉人蒋红波协助公安民警抓获正在贩卖毒品的犯罪嫌疑人饶挺。2014年1月6日，饶挺被天门市人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元。上述事实，有下列经二审庭审举证、质证的证据予以证明：1．上诉人蒋红波于2013年11月7日21时5分在侦查机关的供述，证明其于一个多月前找彭某借款15000元，约好10月底还款但一直未还。当天蒋某和李某来到蒋红波住处说彭某为借钱的事在找蒋红波、很生气。当日12时许，其携带“麻果”与蒋某、李某一起到天门市竟陵办事处鸿渐路103号的徐某家中找到彭某，蒋红波与彭某一起上厕所时，蒋红波将其携带的“麻果”交给彭某。蒋红波将“麻果”给彭某一是道歉，二是因欠彭某的钱，能抵多少让他看着办。2．证人彭某于2013年11月7日19时50分在侦查机关所作的证言，证明2013年10月份，蒋红波向彭某借款15000元，借款到期后蒋红波躲着不还钱。彭某便委托李某、蒋某帮忙找蒋红波。2013年11月7日中午12时许，彭某打电话问蒋某找到蒋红波没有，蒋某说找到了，彭某便告知其在文学泉路附近的徐某家，当日13时许，蒋红波与蒋某、李某一起到徐某家中找彭某，蒋红波在一楼卫生间内将一个用玉溪烟盒装的200多颗“麻果”递给彭某，并说：“你先玩，先玩尽兴，剩下的如果你喜欢你留下，你说多少钱就多少钱，剩下的钱等玩好之后再说”。彭某接过“麻果”，让蒋红波先上楼，并在卫生间拿出10多颗“麻果”，将剩余的“麻果”放进口袋。彭某上楼与蒋红波、徐某、蒋某、李某等人共同吸食“麻果”时被民警抓获，剩余的“麻果”被民警当场查获。3．证人李某的证言，证明2013年11月7日上午，蒋某给李某打电话说蒋红波欠彭某的钱，彭某找不到蒋红波，让李某与蒋某一起找蒋红波。当日11时许，蒋某给李某打电话说找到了蒋红波，13时许，李某、蒋某与蒋红波一起到文学泉路一家拉面馆找彭某，李某、蒋某、蒋红波、彭某等人一起吸食毒品时被民警当场抓获。李某事后知道民警在彭某身上搜出的几百颗“麻果”是蒋红波给的。4．证人蒋某的证言，证明2013年11月7日13时许，蒋某、李某与蒋红波一起到徐某家，蒋某、李某、蒋红波、彭某等人一起吸食毒品时被民警当场抓获，民警在彭某身上查获“麻果”几百颗。蒋某事后知道因为蒋红波欠彭某的钱，当日蒋红波将几百颗“麻果”给彭某抵债。5．证人徐某的证言，证明2013年11月7日上午彭某到徐某家找其聊天，中午12时许，三个年轻人来徐某家找彭某，之后5人一起吸食毒品时被民警当场抓获。6．证人何某的证言，证明彭某介绍蒋红波向何某借款15000元，保证到期后还款，但一直没有还款。7．扣押物品、文件清单，证明2013年11月7日，天门市公安局张港派出所民警在见证人徐某、蒋某、李某的见证下扣押彭某持有的药片268片（一玉溪烟盒内用蓝色塑料小袋封装的红色药片263片、蓝色塑料小袋封装的绿色药片2片、三峡迷你雪茄烟盒装的红色药片3片）。8．发破案经过，证明2013年11月7日12时许，天门市公安局张港派出所民警在工作中发现天门市竟陵办事处鸿渐路103号徐某家中有人吸毒，遂赶往徐某家中将正在吸食“麻果”的蒋红波、彭某、徐某、李某、蒋某等5人抓获，并查获“麻果”268颗。9．抓获经过，证明2013年11月7日12时30分，公安民警在天门市竟陵办事处鸿渐路103号徐某家中将正在吸食“麻果”的蒋红波、彭某、徐某、李某、蒋某等5人抓获。10．湖北省公安司法鉴定中心鄂公刑技化（2013）536号鉴定意见书，证明送检的红色药片266片、绿色药片2片（总净重27.151克）中均检出甲基苯丙胺成分。11．提取笔录、现场检测报告书，证明2013年11月7日20时许，经尿液现场检测，蒋红波、彭某、徐某、李某、蒋某的甲基苯丙胺检测均呈阳性。12．天门市公安局张港派出所出具的说明，证明该所在办理本案过程中将彭某、蒋红波、李某、徐某等人传唤到天门市公安局刑警队办案区，在分配审讯室时及分配审讯室后均有专人看管，未发现蒋红波受彭某威胁。相关涉案人员都为单独审讯，彭某等3人无一起串供的条件。13．天门市公安局佛子山派出所出具的说明以及饶挺贩卖毒品案发破案经过、抓获经过、饶挺的讯问笔录，证明2013年11月7日23时许，蒋红波配合民警将正在贩卖毒品的犯罪嫌疑人饶挺抓获。14．天门市公安局张港派出所出具的《关于饶挺身份信息的说明》，证明因前后两次笔录由不同的办案民警记录，对于蒋红波供述“麻果”来源根据其读音分别写为“敖总”及“熬总”。蒋红波供述“麻果”来源“敖总”及“熬总”为同一人。经过后期办案得知蒋红波供述的“敖总”及“熬总”为饶挺。15．天门市人民法院（2014）鄂天门刑初字第00027号、第00151号刑事判决书，证明彭某、饶挺分别因非法持有毒品罪、贩卖毒品罪被天门市人民法院判处有期徒刑一年六个月。16．户籍证明，证明蒋红波的基本身份情况。关于上诉人蒋红波及其辩护人提出蒋红波不构成贩卖毒品罪的上诉理由与辩护意见，经查，本案事实表明，2013年10月，蒋红波向彭某借钱，彭某当时没钱，便介绍蒋红波向何某借款15000元，借款到期后，彭某多次找蒋红波催讨欠款，蒋红波无力还款。案发当日，蒋某、李某按彭某安排找到蒋红波，再次要求蒋红波还款，蒋红波遂携带涉案毒品在徐某家找到彭某，并在徐某家厕所内将毒品交给彭某，一方面用于道歉，另一方面用于抵偿债务。对于上述事实，蒋红波于2013年11月7日21时5分在侦查机关的供述与彭某于同日19时50分在侦查机关所作的证言对借款、催款经过、交付毒品的时间、地点、毒品包装以及交付毒品时的对话内容等细节均能相互印证，且有证人蒋某、李某、徐某的证言、扣押物品、文件清单等证据予以印证，足以认定蒋红波将毒品交给彭某抵债的事实，对蒋红波应以贩卖毒品罪定罪处罚。蒋红波的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人蒋红波明知是毒品而用毒品抵偿债务，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  肖志祥代理审判员  杨艳荣代理审判员  张 双二〇一六年九月十八日书 记 员  叶 婷