贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔04民终816号上诉人（一审被告）贵州康新土地开发工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区毓秀路佳和花园5楼E号。组织机构代码：68018XXXX。法定代表人杨远强，系该公司董事长。委托代理人杨远建，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市，代理权限为特别授权代理。被上诉人（一审原告）赵增艳，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市。上诉人贵州康新土地开发工程有限公司因与被上诉人赵增艳建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2016）黔0403民初931号民事判决，向本院提起上诉，本院依法立案受理后组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵增艳一审诉称：2013年11月25日，原告与被告下属平坝万亩大坝（B块）土地整理项目部签订了《施工承包合同》一份。合同签订后，原告按照合同约定保质保量施工完工，经验收合格后，被告向原告支付了部分工程款，经双方结算，被告尚欠原告工程款143000元，利息80000元。上述款项原告多次向被告催要未果，故诉至法院请求判令1、被告向原告支付平坝羊昌万亩大坝工程款103000元及利息80000元；2、被告向原告支付万亩大坝新建农渠500米工程款40000元；3、被告承担本案诉讼费。贵州康新土地开发工程有限公司一审辩称：1、2013年11月被告下属平坝万亩大坝（B块）项目部与原告签订施工合同后，按期分别向原告支付了工程款，截止到2014年12月27日尚欠220000元。后原告分别于2015年2月12日、2016年2月5日收到业主单位支付的工程款120000元、20000元，故被告实际只欠原告工程款80000元。拖欠工程款的原因是工程业主方未向被告结算工程款。2、原告擅自将被告公司项目部租用的车辆开走，经多次催要未归还，已给被告造成经济损失180000元。3、对于修建农渠工程款40000元的诉求，原告未按合同约定施工，质量不符合工程标准，故原告无权要求支付该笔工程款。一审查明：2013年11月25日，被告设立的平坝羊昌万亩（B块）土地整理项目部与案外人王铭雄签订施工承包合同一份，约定该项目部将新建排水沟B-1、B-2工程承包给王铭雄施工，并约定了工期、施工标准、结算方法等。合同签订后，王铭雄方按照约定于2014年4月份施工完毕。2014年6月10日，平坝羊昌万亩（B块）土地整理项目部向原告出具欠条一张，载明欠原告新建排水沟B-1、B-2（总长1740米）工程款470000元，并承诺于2014年8月15日前全部给付完毕。2014年12月27日，原告出具收条一张，载明收到被告给付的羊昌大田工程款130000元，尚欠工程款220000元。2015年2月12日，原告再次收到由工程业主方直接支付的本案涉及工程的工程款120000元。2016年2月5日，原告又收到由工程业主方直接支付的本案涉及工程的工程款20000元。剩余工程款被告至今未给付，故原告提出如前诉请。另查明本案涉及的施工承包合同中甲方系平坝羊昌万亩（B块）土地整理项目部，该项目部是本案被告所设立，被告在答辩中认可本合同涉及的权利义务由其承担；合同中乙方为王铭雄，经本院向王铭雄调查及本案原、被告确认，本案原告系与王铭雄共同承包本案涉及工程，王铭雄同意原告以其个人名义向被告主张相关权利。本案审理过程中，因原告第二项诉求中所涉及的合同与与本案审理的施工承包合同不是同一法律关系，经一审释明后原告在本案中放弃主张第二项诉求。一审认为：本案的诉争焦点是：1、被告目前尚欠原告多少工程款。2、被告是否应向原告支付拖欠工程款所产生的利息或损失，金额是多少。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案原、被告签订施工合同后，原告按照约定履行了施工义务，被告也应当按照约定履行支付工程款的义务。现通过原、被告提交的证据可以确认，原告于2014年12月27日认可被告尚欠工程款220000元，后原告又分两次领取工程款140000元，故被告目前尚欠原告工程款金额为80000元。对于被告是否应向原告支付拖欠工程款所产生的利息或损失。虽然在本案涉及的施工承包合同中未约定逾期支付工程款的违约责任，但《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”现被告逾期支付工程款，必然会给原告造成损失，该损失一审酌情结合中国人民银行同期同类贷款利率予以计算，由于在被告逾期付款期间，中国人民银行同期同类贷款利率进行过多次调整，平均酌情按照年利率5.5%综合予以计算。首先，从2014年6月10日确认欠工程款470000元至2014年12月27日支付130000元后确认欠工程款220000元，在此期间双方于何时给付过部分工程款、给付金额是多少原、被告均未举证证明，经法庭询问也未明确陈述，故在此期间无法严格按照年利率5.5%计算损失，因此酌情支持11000元。其次，从2014年12月27日确认欠工程款220000元至2015年2月12日支付120000元后确认欠工程款100000元，在此期间应以本金为220000元计算损失，按照年利率5.5%计算，故损失计算为1525元。再次，从2015年2月12日确认欠工程款100000元至2016年2月5日支付20000元后确认欠工程款80000元，在此期间应以本金100000元计算损失，按照年利率5.5%计算，故损失计算为5395元。最后，从2016年2月5日确认欠工程款80000元至本案起诉之日2016年6月22日，在此期间以本金80000元计算损失，按照年利率5.5%计算，故损失计算为1652元。综上被告应向原告支付因拖欠工程款造成的截止至2016年6月22日的损失共计19572元。对于原告在庭审中放弃第二项诉讼请求的问题。因第二项诉讼请求涉及的合同与本案审理的施工承包合同确系两份合同、两个法律关系，故原告撤回第二项诉讼请求，符合法律规定，一审予以准许。另，虽然本案涉及合同并非原告所签，但经庭审查明，原告与合同签订方系合作关系，现合同签订方也认可由原告进行起诉，故本案原告有权以其名义主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决：被告贵州康新土地开发工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告赵增艳工程欠款80000元，并同时赔偿原告因被告逾期支付工程款造成的截止2016年6月22日的损失19572元。案件受理费4646元，减半收取2323元，由原告赵增艳承担1000元，被告贵州康新土地开发工程有限公司承担1323元。一审宣判后，康新公司不服，向本院上诉要求要求依法改判或发回重审，一二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1、一审认定“从2014年6月10日确认欠工程款470000元至2014年12月27日支付130000元后确认欠工程款220000元，在此期间双方于何时给付过部分工程款、给付金额是多少原、被告均未举证证明，经法庭询问也未明确陈述，故在此期间无法严格按照年利率5.5%计算损失，因此本院酌情支持11000元。”被上诉人对这部分利息没有提起诉请，且事实不能查清，一审的判决违背不告不理原则，事实不清，证据不足。2、对于逾期付款利率。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类代理利率计算。”的规定，分期付款的，应该从每次逾期付款之日重新按照工程余款的变化来调整计算逾期付款利息的基数，并根据中国人民银行每次调息确定利息率的标准，以实际拖欠天数计算。一审酌情按照年利率5.5%计算于法无据，根据分段付款期间中国人民银行同期同类贷款利率调整的利率计算，上诉人实际应付利息为7760元，而非一审认定的8572元。3、因部分工程质量不合格等原因，2015年12月业主方组织的审计中应付上诉人的工程款应扣14692元，这部分损失应从欠款80000元及其利息中扣除。上诉人应付的款项为80000+7760-14692=73068元。二审中，被上诉人赵增艳未答辩，未提交新证据。上诉人康新公司提交竣工结算审计一份，证明因部分工程质量不合格等原因，应付上诉人的工程款应扣14692元。赵增艳质证认为该证据是康新公司与其他单位之间的事情，与本案无关。本案争议焦点是1、一审酌定2014年6月10日确认欠工程款470000元至2014年12月27日的利息为11000元是否恰当；2、一审酌情按照年利率5.5%计算2014年12月28日至2016年6月22日的利息是否恰当；3、工程欠款是否应扣减14692元。本院认为：第一、2014年6月10日的欠条约定康新公司应在2014年8月15日之前偿还欠款47万元，根据2014年12月27日的收条，可知截止2014年12月27日康新公司尚欠赵增艳22万元。康新公司未按约定如期偿还47万元欠款，存在违约，应支付违约金。但2014年8月15日至2014年12月27日，康新公司于何时给付过多少工程款不能确定，违约金无法按照同期同类贷款利率计算，故一审酌情支持11000元并无不当。另，经本院询问，赵增艳明确诉请的违约金8万元是从2014年8月15日计算至2016年6月22日。故赵增艳对上述违约期间的违约金是诉请的，一审并未违背不告不理的原则。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，但因中国人民银行同期同类贷款利率进行了多次调整，可平均酌情按照利率5.5%计算利息，上诉人的上诉理由不能成立；第三，对于扣减工程款14692元的问题。康新公司提交的竣工结算审计表明所有工程审减的原因主要是部分内容未按设计完成，新建排水沟B-1工程量审减，审减金额为14692元，该证据不能证明工程质量存在问题，达不到其证明目的，故对康新公司的该项主张不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4646元，由上诉人贵州康新土地开发工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖 美 娟审 判 员 黎 福 伟助理审判员 齐   艳二〇一六年九月二十九日书 记 员 张志（代）