中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院执 行 裁 定 书（2016）鲁02执复65号复议申请人（申请执行人）：新佑有限公司。法定代表人：朱志錬，董事长。委托代理人：曲华军，系该公司员工。被执行人（异议人）：青岛华羚制鞋有限公司。法定代表人：刘庆和，董事长。委托代理人：王朝贤，山东亚和太律师事务所律师委托代理人：孟尽美，山东亚和太律师事务所律师。被执行人：青岛天润德鞋业有限公司。法定代表人：张子恒，董事长。复议申请人新佑有限公司不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203执异字第39号执行裁定书，向本院申请复议，本院依法立案受理，并组成合议庭审查，现已审查终结。青岛市市北区人民法院（下称执行法院）在执行新佑有限公司与青岛华羚制鞋有限公司、青岛天润德鞋业有限公司借款合同纠纷一案中，青岛华羚制鞋有限公司提出执行异议称，中国工商银行青岛市四方区支行与青岛华羚制鞋有限公司借款合同纠纷一案以（2003）四法执字第1718号立案执行。2005年本案债权转让至中国长城资产管理公司济南办事处，2007年本案债权转让至新佑有限公司。2008年4月，青岛华羚制鞋有限公司与新佑有限公司签订《和解协议书》并履行了和解协议的付款义务，新佑有限公司接受了青岛华羚制鞋有限公司按照和解协议支付的款项，但至今未提交结束执行法院执行的申请。因本案债务已经清偿，请求对本案以执行完毕方式结案，并解除本案的强制执行措施，包括对青岛华羚制鞋有限公司位于青岛市都昌路1号不动产的查封。新佑有限公司称，1、《和解协议书》不是执行和解协议，不具备执行和解的效力。根据有关法律规定，执行和解必须同时具备两个基本构成要件，一是私法上的要件，即当事人在执行程序中就如何具体实现生效法律文书确认的权利义务关系达成和解协议，该协议应具备民法上关于合同要件的规定；二是公法上的要件，即该和解协议须经执行法官依法审查并予以确认。本案中，双方签订《和解协议书》但均未将该协议提交执行法官，执行法官也未对《和解协议书》进行审查，因此本案中《和解协议书》不是执行和解协议，仅是双方自行达成的还款计划。2、青岛华羚制鞋有限公司未履行还款计划，新佑有限公司有权继续执行本案。《和解协议书》中约定青岛华羚制鞋有限公司于签收本协议书三个工作日内向新佑有限公司支付10万元，于2008年6月30日前支付250万元，如未按照本和解协议确定的时间及金额向新佑有限公司还款，则新佑有限公司有权立即要求青岛华羚制鞋有限公司偿还全部本金330万元及相应利息。协议签订后，青岛华羚制鞋有限公司于2008年7月22日和23日向新佑有限公司汇款，显然已超过和解协议确定的时间构成违约，根据《和解协议书》的约定，青岛华羚制鞋有限公司应向新佑有限公司偿还全部本金及相应利息，经计算，截止2016年3月31日，欠款及利息合计2485201.76元。综上，青岛华羚制鞋有限公司未履行完毕（2003）四经初字第1258号民事判决书确定的还款义务，其要求结束本案执行的条件不成就，新佑有限公司有权继续执行本案。本次执行异议审查程序中未取得被执行人青岛天润德鞋业有限公司的意见。执行法院查明，原青岛市四方区人民法院于2003年9月15日作出的（2003）四经初字第1258号民事判决书已经发生法律效力，确认被执行人青岛华羚制鞋有限公司应给付申请执行人中国工商银行青岛市四方区支行（现更名为中国工商银行股份有限公司青岛四方支行）借款本金330万元及利息等，被执行人青岛天润德鞋业有限公司承担连带清偿责任。中国工商银行青岛市四方区支行于2003年11月18日向执行法院申请执行，执行法院以（2003）四执字第1718号立案执行。2004年7月7日，执行法院查封了被执行人青岛华羚制鞋有限公司名下位于青岛市都昌路1号不动产并续封至今。2005年7月22日，中国工商银行青岛市分行与中国长城资产管理公司济南办事处签订《债权转让协议》，将本案债权转让给中国长城资产管理公司济南办事处。2005年10月31日，中国工商银行青岛市分行和中国长城资产管理公司济南办事处联合在《大众日报》刊登《债权转让通知暨债务催收联合公告》，告知本案债权转让事实并进行催收。2007年1月24日，中国长城资产管理公司济南办事处与新佑有限公司签订《债权转让合同》，约定中国长城资产管理公司济南办事处向新佑有限公司批量转让债权，债权列表中包含债务人为青岛华羚制鞋有限公司所欠贷款本金330万元及利息，并在报纸刊登《债权转让通知暨债务催收联合公告》，告知债权转让事实并进行催收，公告的债权中包含本案债权。2008年4月8日，新佑有限公司与青岛华羚制鞋有限公司签订《和解协议书》，确认中国工商银行青岛市四方区支行向青岛华羚制鞋有限公司发放借款本金共计330万元，担保人为青岛天润德鞋业有限公司；2005年4月上述债权转让至中国长城资产管理公司济南办事处，2007年1月，上述债权转让给新佑有限公司，至今青岛华羚制鞋有限公司尚欠新佑有限公司本金及相应利息。经双方协商一致达成如下和解协议：双方确认青岛华羚制鞋有限公司应当向新佑有限公司偿还借款本金330万元及相应利息，青岛华羚制鞋有限公司于签收本协议书三个工作日内，向新佑有限公司支付10万元，于2008年6月30日前向新佑有限公司支付250万元，如青岛华羚制鞋有限公司履行了上述（260万元）付款义务，则新佑有限公司放弃剩余的本金及利息，如青岛华羚制鞋有限公司未按照本和解协议确定的时间及金额向新佑有限公司还款，则新佑有限公司有权立即要求青岛华羚制鞋有限公司偿还全部本金330万元及相应利息。2008年4月，青岛华羚制鞋有限公司向新佑有限公司付款10万元；2008年7月3日，青岛华羚制鞋有限公司向新佑有限公司付款60万元；2008年7月22日，青岛华羚制鞋有限公司向新佑有限公司付款80万元；2008年7月23日，青岛华羚制鞋有限公司向新佑有限公司付款60万元；2008年8月20日，青岛华羚制鞋有限公司向新佑有限公司付款50万元；上述付款总额为260万元。2016年3月21日，新佑有限公司向执行法院申请变更其为本案申请执行人并恢复执行。2016年7月4日，执行法院作出（2016）鲁0203执异字第35号执行裁定书，裁定变更新佑有限公司为本案申请执行人，继受中国工商银行青岛市四方区支行对本院（2003）四经初字第1258号民事判决书享有的权利。执行法院认为，一、关于执行和解制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百六十七条（1992年版为第二百六十六条）规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。最高人民法院《关于人民法院执行工作中若干问题的规定（试行）》第八十六条规定，在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物、及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。上述法律规定与包含执行和解规定的司法解释一并构成了我国现行的执行和解制度。执行和解制度的意义在于，执行当事人可以变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物、及其数额、履行期限和履行方式，如果已经完全履行，则生效法律文书确定的义务视为履行完毕，并使执行程序完全终结；如果不履行或者不完全履行和解协议，则根据执行当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，已经履行的部分予以扣除；执行和解协议的履行尽管存在瑕疵，但和解协议确已履行完毕，人民法院应不予恢复执行。二、关于执行和解协议金额上的完全履行和期限上的瑕疵履行。本案中，新佑有限公司与青岛华羚制鞋有限公司于2008年4月8日签订《和解协议书》，确认青岛华羚制鞋有限公司应当向新佑有限公司偿还借款本金330万元及相应利息，青岛华羚制鞋有限公司于签收本协议书三个工作日内，向新佑有限公司支付10万元，于2008年6月30日前向新佑有限公司支付250万元，如青岛华羚制鞋有限公司履行了该260万元，则新佑有限公司放弃剩余的本金及利息，本案债权消灭。被执行人青岛华羚制鞋有限公司于《和解协议书》签订后，向新佑有限公司完成支付260万元的时间为2008年8月20日，较《和解协议书》约定的2008年6月30日迟延51天，属于期限上的瑕疵履行，依照上述法律和司法解释的规定，执行和解协议的履行尽管存在瑕疵，但和解协议在金额上确已履行完毕，人民法院应不予恢复执行原判决，视为本案执行依据即执行法院于2003年9月15日作出的（2003）四经初字第1258号民事判决书已经全部履行完毕，被执行人青岛华羚制鞋有限公司以债权消灭为由提出排除执行异议成立，应解除对被执行人财产的强制执行措施，本案依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百零八条第一项、《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十四条第一项、第十五条的规定结案；《和解协议书》虽然约定了如青岛华羚制鞋有限公司未按照本和解协议确定的时间及金额向新佑有限公司还款，则新佑有限公司有权立即要求青岛华羚制鞋有限公司偿还全部本金330万元及相应利息，依照上述法律和司法解释的规定，对迟延履行和解协议51天的争议，不属执行程序处理；新佑有限公司于和解协议完全履行经过7年多之后提出履行期限上的瑕疵并申请恢复执行原判决，执行法院不予支持。三、最高人民法院于上述司法解释中，对执行和解协议的审查方式为，协议当事人是否在平等、自愿的条件下，自主处分权力和承诺义务共同协商达成，以及意思表示是否真实，所列条款是否协商一致，以确定执行和解协议是否合法有效，而并未限定执行和解协议必须于履行前经过执行法院的审查才生效，因此，本案被执行人青岛华羚制鞋有限公司于《和解协议书》完全履行后将该和解协议向执行法院提交附卷并无不当。新佑有限公司关于执行和解协议构成要件的答辩意见，执行法院不予支持。四、青岛华羚制鞋有限公司于2008年4月8日与新佑有限公司签订《和解协议书》，双方合同目的在于消灭本案执行依据即（2003）四经初字第1258号民事判决书确定的债务；双方于《和解协议书》中确认了债务的数额及产生、两次债权转让并导致青岛华羚制鞋有限公司尚欠新佑有限公司本案债务、约定了履行方式。即使双方签订《和解协议书》时新佑有限公司尚未因债权转让经执行法院裁定变更为本案的申请执行人，因《和解协议书》已经履行完毕，双方的合同目的已经实现，执行法院现确认本案因双方达成执行和解协议并履行完毕而结案，不以当时新佑有限公司尚未取得本案申请执行人身份而否定《和解协议书》。五、2015年5月5日最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款规定，被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条的规定进行审查。因此，执行法院对被执行人青岛华羚制鞋有限公司本次执行异议适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条进行审查，不服裁定的救济途径亦适用该法条。综上，执行法院作出（2016）鲁0203执异字第39号执行裁定书，裁定被执行人青岛华羚制鞋有限公司以本案债权消灭提出的排除执行异议成立，解除对被执行人青岛华羚制鞋有限公司名下位于青岛市都昌路1号不动产的查封。新佑有限公司不服，向本院申请复议称，1、执行法院（2016）鲁0203执异字第39号执行裁定书对执行和解制度进行了曲解，损害了新佑有限公司的利益。且本案的和解协议并非法律意义上的执行和解，而是当事人之间自行约定，与执行不背；另无论是自行的和解协议还是被认定为执行和解协议，协议的履行都应当是按照约定全面履行，被执行人违反时间约定，仅按照所谓和解金额履行，不能被视作履行了和解协议。该协议约定非常明确，如被执行人未按照和解协议确定的时间及金额向新佑有限公司还款，则新佑有限公司有权立即要求被执行人偿还全部本金330万元及利息，故在被执行人迟延履行后，新佑有限公司享有的债权数额已经恢复至原审判决，不属于要向执行法院申请恢复执行的情况，因为原审判决始终在执行程序中，执行案件并未终结；被执行人没有按照协议约定的时间履行还款义务，这是事实，不存在争议，更非迟延履行和解协议51天的争议，而是未按时履行，未按时履行的法律后果是恢复原审判决的执行；2、新佑有限公司早在2007年11月向原青岛市四方区人民法院申请变更申请执行人，但是该院并未予以变更，而执行案件中查封的财产一直在续封，证明该执行案件一直未结案，不用恢复执行，执行法院应该继续执行；3、换一个角度来讲，和解协议签订8年多，被执行人始终没有向执行法院提及过执行和解协议，也未要求终结执行程序，说明其对未按时履行和解协议也是确认的。综上，请求本院依法撤销执行法院（2016）鲁0203执异字第39号执行裁定书。青岛华羚制鞋有限公司称，1、案涉和解协议系青岛华羚制鞋有限公司与新佑有限公司在案件执行过程中自愿达成，体现双方当事人真实意思表示且不存在《合同法》规定的无效情形，真实合法有效并已经履行完毕；2、案涉和解协议已经履行完毕，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》及《关于执行立案、结案若干问题的意见》，本案应以执行完毕方式结案；3、和解协议中第4条的约定系单方解除条款，甲方行使单方解除权应符合《合同法》的规定和基本精神。在和解协议已经履行完毕的情况下，协议已经失去解除前提；4、根据最高人民法院（2005）执监字第24-1号《关于当事人对迟延履行和解协议的争议应当另诉解决的复函》，迟延履行和解协议的纠纷应另案诉讼。综上，请求本院依法驳回新佑有限公司的复议请求。本院查明事实与执行法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”本案中，新佑有限公司与青岛华羚制鞋有限公司达成的和解协议系双方当事人基于意思自治且经协商后自愿达成的，符合法律规定。虽然在履行和解协议的过程中，青岛华羚制鞋有限公司存在迟延履行的情形，但是新佑有限公司对此没有提出异议并接收了款项，应视为其对青岛华羚制鞋有限公司迟延履行行为予以认可，至此，青岛华羚制鞋有限公司已经按照和解协议的约定履行了付款义务，所以青岛华羚制鞋有限公司的执行异议成立，执行法院（2016）鲁0203执异字第39号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回新佑有限公司的复议请求。本裁定为终审裁定。审 判 长  伍亚荣代理审判员  焦兴凯代理审判员  李崧生二〇一六年九月二十七日书 记 员  孟泰宇