辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终6434号上诉人（原审原告、反诉被告）：岳勇，男，1967年5月7日出生，汉族，住址：沈阳市和平区。委托代理人：程涛，系辽宁百涛律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁宝立房产开发有限责任公司，住所地：沈阳市铁西区腾飞二街14-1号。法定代表人：陈刚，系该公司总经理。委托代理人：李印，男，1968年11月11日出生，汉族，该公司工作人员。委托代理人：冯飞，辽宁奉泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉被告）：辽宁金帝建工集团有限责任公司，住所地：沈阳市沈河区青年大街118号。法定代表人：张华民，系该公司董事长。委托代理人：张野，男，1958年7月30日出生，汉族。被上诉人（原审第三人）：李荣杰，男，1962年2月20日出生，汉族，住址：沈阳市沈河区。被上诉人（原审第三人）：洪颜兵，男，1958年6月11日出生，汉族，住址：沈阳市和平区。上诉人岳勇因与上诉人辽宁宝立房产开发有限责任公司，被上诉人辽宁金帝建工集团有限责任公司、李荣杰、洪颜兵建设工程施工同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院(2015)沈铁西民二初字第02064号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员孙卓担任审判长（主审），审判员王虹、代理审判员史舒畅参加评议的合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年5月8日，被告宝立公司与被告金帝公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告金帝公司施工美好愿景住宅小区B4号楼工程，工期自2008年5月8日至2009年7月30日，合同价款暂定12354138元，并约定发包人不同意承包人分包和转包。当日，被告金帝公司又与原告岳勇签订《项目经理承包施工合同》，约定由原告岳勇承包本案涉案工程，原告岳勇应按照要求确保工程按期竣工，逾期罚款由原告承担，取费标准为5%，原告岳勇按工程总造价的5%向被告金帝公司上缴利润。2008年5月25日，被告宝立公司与被告金帝公司又签订一份《补充协议》，约定如未按照约定工期完工，每逾期一天支付违约金5000元，并约定冬雨季施工费增加的费率系数被告宝立公司不支付，被告金帝公司工程结算款中的5%作为保修款（包括政府规定收取的质量保证金部分）。被告宝立公司在法庭审理时承认涉案工程存在冬、雨季施工。2010年8月2日，被告宝立公司与被告金帝公司再次签订《关于确认工期及相关事宜的补充协议》，确定工程的最后完工日期为2010年10月20日。2011年4月29日，被告宝立公司与被告金帝公司签订《解除美好愿景B4号楼施工合同的协议书》，约定2011年4月30日解除之前签订的全部施工合同。双方解除合同时，涉案工程未竣工。2011年4月29日，被告宝立公司、被告金帝公司与涉案工程的监理公司沈阳市工程建设监理咨询有限公司签署《美好愿景小区B4号楼未完工程确认书》，对B4号楼未完工程进行了统计。原告岳勇称其于2011年5月25日撤离施工现场。被告宝立公司另行组织施工队完成水暖工程、外墙砖室内抹灰工程、电气工程、主体土建工程。原告岳勇称向被告金帝公司缴纳管理费，被告金帝公司予以否认。被告宝立公司就涉案工程未与被告金帝公司结算，也没有给付被告金帝公司工程款。依原告岳勇申请，本院委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对B4号楼主体建设工程造价进行鉴定，经辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司鉴定及复议，鉴定复议结论载明：鉴定总额14424531元，在鉴定总额中无争议部分14178792元，有争议部分245739元（其中：建筑装饰工程199306元，水暖工程17714元，电气工程28719元）。依原告岳勇申请，本院委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对B4号楼冬雨季施工费及增加模板工程造价鉴定项目进行鉴定，鉴定结论载明：鉴定总额61228元，在鉴定总额中无争议部分（增加一层梁板模板）8482元，有争议部分52746元（其中：雨季施工费17215元，冬季施工费20881元，标准层增加一层墙、柱模板14650元）。原告岳勇自认收到被告宝立公司甲供材材料款、水电等管理费、工程款共计11991392.13元。被告宝立公司支付第三人李荣杰30万元。2008年5月30日,原告岳勇与第三人李荣杰签订协议一份，协议约定经原告岳勇与第三人李荣杰协商决定对辽宁宝立房产开发有限公司开发的“美好愿景”一期住宅小区B4号楼项目进行合作施工，原告岳勇负责施工项目的承揽及合同的签订工作，第三人李荣杰负责施工项目的前期垫款，垫款金额最高为80万元。此后，第三人李荣杰通过原告岳勇对涉案工程进行了投资。2010年第三人洪颜兵通过原告岳勇对涉案工程进行了投资。原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案原告不具备施工资质，被告金帝公司在承建了被告宝立公司发包的涉案工程后，又将涉案工程转包给原告，属于非法转包，被告金帝公司同原告岳勇签订的《项目经理承包施工合同》无效。但原告岳勇作为涉案工程的实际施工人，仍有权利向被告主张未付工程款。关于未付工程款的数额，经辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司鉴定，原告岳勇施工的B4号楼主体建设工程造价为14178792元、增加一层梁板模板造价为8482元、雨季施工费17215元，冬季施工费20881元，则原告岳勇完成的涉案工程总造价为14225370元（14178792元+8482元+17215元+20881元）。因被告宝立公司与被告金帝公司《补充协议》约定工程结算款中的5%作为保修款（包括政府规定收取的质量保证金部分），原告岳勇在法庭审理时对质保金按总工程款的5%扣取没有异议，则未付工程款数额为1222709.37元，即总造价14225370元-质保金5%部分711268.5元-宝立已付工程款11991392.13元-宝立已付李荣杰30万元。故被告金帝公司应给付原告岳勇工程款1222709.37元及利息。因被告宝立公司与被告金帝公司未结算，宝立公司与金帝公司约定宝立公司不承担冬雨季施工费，故被告宝立公司对未付工程款扣除冬、雨季施工费部分1184613.37元（1222709.37元-17215元-20881元）及相应利息承担连带责任。关于原告岳勇主张被告给付工程款利息的诉讼请求，因原、被告对利息没有约定，原、被告双方在诉讼前就涉案工程未进行结算，因此利息可自原告岳勇起诉之日起计算，即从2011年7月18日开始计算至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于原告岳勇主张应按鉴定报告及复议报告载明的数额14424531元和61228元确认工程总造价的诉讼请求，因涉案工程的监理公司沈阳市工程建设监理咨询有限公司同二被告签署《美好愿景小区B4号楼未完工程确认书》，对B4号楼未完工程进行了统计，被告宝立公司另行组织施工队完成水暖工程、外墙砖室内抹灰工程、电气工程、主体土建工程，鉴定机构将上述工程造价245739元列入有争议部分。原告岳勇主张完成全部涉案工程，但其提供的照片及视频资料不能证明已完成涉案工程的全部；原告岳勇主张其存在标准层增加一层墙、柱模板工程量，其举证被告宝立公司2009年10月26日出具的《通知》，但该《通知》中明确载明“墙柱模板不增加”，鉴定机构将该部分工程造价14650元列入有争议部分，现原告岳勇不能证明存在标准层增加一层墙、柱模板工程量。所以，对原告岳勇上述诉讼请求，本院不予支持。关于原告岳勇主张被告应给付保证金260000元的诉讼请求，原告岳勇举证的2008年7月29日《收款数据》金额为20万元，收款单位为被告宝立公司，收款事由为履约保证金（B4及会所）,现B4及会所工程已完工，该20万元履约保证金符合返还条件，被告宝立公司应予返还；举证的2008年5月20日《收款收据》金额为60000元，收款单位为建材市场，收款事由为农民工工资保障金，因收款主体不是被告，故对原告岳勇要求被告返还农民工工资保障金60000元的诉讼请求，本院不予支持。关于被告宝立公司举证的47张甲供材材料款专用收款收据原件欲证明该部分数额为866458.5元的主张，原告岳勇对此予以否认。原告岳勇承认上述收据中签字人孙庆平为其材料保管员，其主张孙庆平没有权限对甲供材价格进行确认，但原告岳勇对此未举证证明，因此，本院对被告宝立公司给付原告岳勇该部分甲供材材料款866458.5元予以确认。关于被告宝立公司主张给付原告岳勇消火栓款项100000元的抗辩主张，原告岳勇对此予以否认。被告宝立举证的《财务结算凭证》为被告宝立公司单方出具，因没有原告岳勇签字确认，本院不予支持。关于被告宝立公司主张代原告岳勇支付给梁振杰150000元的抗辩主张，原告岳勇对此予以否认。被告宝立举证的《美好愿景B4号楼甲方接收后继续施工工程结算书》、《借款说明》、《关于梁振杰借款的保证》为被告宝立公司和梁振杰签订或梁振杰单方出具。上述证据未经原告岳勇签字确认，不能证明原告岳勇和梁振杰的关系，本院不予支持。被告宝立公司主张代原告岳勇支付升降机费用52000元的抗辩主张，原告岳勇对此予以否认。被告宝立公司举证的《继续使用“美好愿景”一期B4号楼施工升降机的协议》系被告宝立公司2011年5月9日与黑龙江坤宇其中设备安装有限公司签订；被告宝立公司举证的日期为2011年6月20日的《收条》，收款人签名为管欧。该《协议》和《收条》时间发生在二被告解除涉案工程合同之后，且不能证明该《协议》是否履行，《收条》上也没有公章，本院不予支持。关于被告宝立公司主张代扣原告岳勇电费113298元的抗辩主张，原告岳勇认可扣电费数额为107250元，对其中6048元有异议，被告宝立公司举证其单位出具的《财务结算凭证》，开支内容记载为2011年6月22日至2011年7月24日。该《财务结算凭证》没有原告岳勇签字确认，且发生在原告岳勇离场后，本院不予支持。关于被告宝立公司主张应扣原告岳勇质保金457821元的抗辩理由，原告岳勇认为其没有全部完工，不能按全部工程扣质保金，且原告岳勇本次诉讼诉请数额中不包括质保金，关于质保金，可另案告诉。关于被告宝立公司主张代岳勇支付地热重新施工费用31010元、垃圾清运费3000元、外墙保温板维修700元的抗辩主张，原告岳勇对此予以否认。被告宝立公司举证的《B4楼3层、18层地热损坏责任认定书》、《B4、18层、3层地热损坏表》、《B4号楼水落管及外保温板板维修》、《B3B4楼地下室垃圾清理费用》均为复印件，本院不予支持。因第三人李荣杰、洪颜兵与原告岳勇共同对涉案工程进行了投资，故被告应向原告岳勇及第三人李荣杰、洪颜兵支付工程款项。本案为建设工程施工合同纠纷，故对原告岳勇及第三人李荣杰、洪颜兵内部盈亏及分配事宜本案不予审理。关于反诉原告宝立公司要求反诉被告岳勇、反诉被告金帝公司给付逾期违约金的反诉请求，因宝立公司和金帝公司是合同相对方，宝立公司和岳勇之间不存在合同关系，宝立公司向作为本诉的原告岳勇、本诉的被告金帝公司提出反诉，不符合法律规定的反诉条件，本院不予审理，宝立公司可另行主张权利。原审法院判决：一、被告辽宁金帝建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告岳勇、第三人李荣杰、洪颜兵工程款人民币1222709.37元；二、被告辽宁金帝建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告岳勇、第三人李荣杰、洪颜兵工程款人民币1222709.37元的利息，自2011年7月18日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、被告辽宁宝立房产开发有限责任公司对上述工程款中1184613.37元及相应利息承担连带责任；四、被告辽宁宝立房产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告岳勇、第三人李荣杰、洪颜兵履约保证金20万元；五、驳回原告岳勇的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28835元,由原告岳勇承担10331元，由被告辽宁金帝建工集团有限责任公司承担18504元；鉴定费167200元，由岳勇承担3344元，由被告辽宁金帝建工集团有限责任公司承担163856元。宣判后，原告岳勇不服原判，向本院提起上诉。请求：1、撤销原判，并依法改判。2、被上诉人承担诉讼费、鉴定费等一切费用。事实与理由：一、李荣杰、洪颜兵没有资格参与本案诉讼，原审判决其直接有权分配工程款错误。二、原审判决应付工程款5%质保金错误，质保金应当在第二年保修期满返还。三、宝立公司和金帝公司之间关于冬雨季施工不计入工程造价的约定对岳勇不发生效力，原审对宝立公司承担连带责任的范围认定错误。被告辽宁宝立房产开发有限责任公司不服原判，向本院提起上诉。请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。2、被上诉人承担一二审全部诉讼费用。事实与理由：梁振杰作为实际施工人，上诉人向梁振杰支付的150000元工程款应当在向岳勇支付的工程款中扣除。被上诉人辽宁金帝建工集团有限责任公司答辩称：B4号楼工程实际施工人岳勇借用我公司资质来承包的工程，过程是由岳勇与宝立公司形成的合同关系，工程也是岳勇和宝立公司办理的相关事宜，我公司至今为止未收取任何岳勇给付的管理费，宝立公司也未同我公司进行工程结算，一审判决我公司给付岳勇工程款是不合理的，在此案过程中金帝公司作为国有企业比较冤枉，所以金帝公司不应该承担责任。被上诉人李荣杰答辩称：1、第一次诉讼时我方并不知情，2011年4月份岳勇与我失去联系，我登报寻人，他带走所有的工程帐目资料，四年当中我方并不知道岳勇起诉，岳勇单方起诉其目的很明显，想撇开我们投资人独资占有，我方认为投入几十万的投资款，至今没有返还一分钱，所以我方应参加诉讼保护自己的合法权益。2、岳勇只是一个施工的代表，并不是唯一的投资人，他代表投资人在现场负责，作为我方来讲与本案有着直接的利害关系，符合民事诉讼法关于第三人的有关规定，因此法院将我列如第三人是合理合法的。3、上诉人认为法院把我列入第三人严重影响了其他投资人的利益，除了我和洪颜兵以外，我们不知道还有其他的投资人，岳勇也从来没有提出过这个事，至于为什么提出还有其他投资人我方不理解。4、上诉人认为我和洪颜兵已经收回了投资款并获得了利润，这不是事实，我至今为止没有拿到一分返还款。我方与岳勇的协议里面明确约定共负盈亏，岳勇不与我结算单方起诉已经侵害了我的合法权益，所以我方申请参加诉讼。被上诉人洪颜兵答辩称：同意李荣杰意见。本院经审理查明事实与原审法院查明事实一致。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案岳勇不具备施工资质，金帝公司在承建了宝立公司发包的涉案工程后，又将涉案工程转包给岳勇，属于非法转包，故金帝公司同岳勇签订的《项目经理承包施工合同》无效。岳勇作为涉案工程的实际施工人，仍有权利向金帝公司和宝立公司主张未付工程款，宝立公司在欠付工程价款范围内对岳勇承担责任。关于岳勇主张、李荣杰、洪颜兵没有资格参与本案诉讼，原审判决其直接有权分配工程款错误问题。因李荣杰、洪颜兵与岳勇共同对涉案工程进行了投资，并参与了相应的施工事宜，故李荣杰、洪颜兵与岳勇形成合伙关系，有资格参与诉讼。关于岳勇主张原审判决应付工程款5%质保金错误，质保金应当在第二年保修期满返还问题。岳勇自认质保期应为5年，故该主张无事实和法律依据，本院不予采信。关于岳勇主张宝立公司和金帝公司之间关于冬雨季施工不计入工程造价的约定对岳勇不发生效力，原审对宝立公司承担连带责任的范围认定错误问题。岳勇作为工程项目经理和实际施工人，其对宝立公司和金帝公司之间的建设工程施工合同是明知且认可执行的，故该主张无事实和法律依据，本院不予采信。关于宝立公司主张代岳勇支付给梁振杰150000元应当在向岳勇支付的工程款中扣除问题。岳勇对此予以否认，宝立举证的《美好愿景B4号楼甲方接收后继续施工工程结算书》、《借款说明》、《关于梁振杰借款的保证》为宝立公司和梁振杰签订或梁振杰单方出具。上述证据未经岳勇签字确认，不能证明岳勇和梁振杰的关系，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由二上诉人各自负担已交纳部分。本判决为终审判决。审 判 长  孙 卓审 判 员  王 虹代理审判员  史舒畅二〇一六年九月二十八日书 记 员  郑金玲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。