广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）海民一初字第2300号 原告：黄金泉，男，汉族，1981年10月17日出生，住所地福建省上杭县。 被告：北海汇澳投资发展有限公司，住所地北海市北海大道241号鸿源生态新城C栋104房。 法定代表人：黄重才。 委托代理人：李彦增，广西桂三力律师事务所北海分所律师。 第三人：中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行，住所地北海市北部湾西路27号。 负责人：钟军辉，该行行长。 委托代理人：吴瑜，该行职员。 原告黄金泉诉被告北海汇澳投资发展有限公司（以下简称“汇澳公司”）、第三人中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年12月4日立案受理。依法由代理审判员张凌云适用简易程序于2016年1月29日、2016年3月24日公开开庭进行了审理，书记员王秀珍担任法庭记录。原告黄金泉、被告汇澳公司的委托代理人李彦增、第三人的委托代理人吴瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：其与被告于2012年9月5日签订了《商品房合同书》，购买位于润和花园小区房屋。原告办理贷款后向被告支付了所有房款，未取得正式购房发票。原告履行还款义务已有36个月，被告至今未向其交付房屋，多次与被告协商未果，提起诉讼，请求：1、解除原被告签订的《商品房买卖合同》（编号：润和花园xxx）；2、解除原告与第三人于2012年11月12日签订的《个人购房借款担保合同》；3、判令被告退还给原告购房款586834元；4、判令被告向原告支付贷款41万元及首付款176834元所产生的利息（贷款利息从2012年11月26日至2016年1月29日止，首付款利息从2012年9月5日至2016年1月29日，均按原告与银行签订的贷款合同约定的利率计算）；5、判令被告向原告返还代收的契税、煤气开户费、办证费共计21032元；6、判令被告向原告支付逾期交房违约金（从2012年9月5日至2016年1月29日止，按已交购房款的万分之三计）；7、本案诉讼费由被告承担。原告于庭审中变更第三项、第四项诉讼请求为：3、被告返还给原告购房首付款及利息；4、原告已偿还给第三人的贷款本息由被告返还给原告，原告尚未偿还的贷款本息由被告返还给第三人。 原告对其诉称提供的证据有： 证据一：商品房买卖合同，合同编号：润和花园2-2-1101，证明被告未按约定交房； 证据二：个人购房借款合同，证明原告的贷款已由第三人支付给被告； 证据三：借款还款计划表，证明原告对贷款的还款计划； 证据四：契税等收费收据，证明该费用已由被告代收。 被告辩称：其同意解除原被告签订的《商品房买卖合同》，由于原告用于贷款抵押的房屋是本案中的房屋，原告请求被告将41万元直接返还给其，只有原告与银行的贷款合同先行解除，对此，只同意返还原告的首付款176834元。被告未按期交房，也存在天气原因，因天气原因造成延期交房的天数为114天。原告请求的违约金应按双方签订的买卖合同第9条计算，利息也应在解除合同后再行计算。 被告在举证期内，提交的证据有： 证据1：预售许可证，证明涉案房屋取得预售证的时间； 证据2：北海市气象局证明，证明天气是造成延期交房的原因之一。 第三人辩称：原告诉请的前几项与第三人无关，第三人不介入。对原告增加的诉请，由于原告尚有贷款未偿还完毕，若解除原被告之间的《商品房买卖合同》，原告需要将剩余未还的贷款还给第三人，第三人与原告解除购房贷款合同。若依法解除原告与第三人之间的《个人购房借款/担保合同》，原告对第三人所负的贷款债务转移给被告，主债权未消灭，抵押权亦不消灭，第三人对用于贷款抵押的位于和花园小区房屋折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。 第三人在举证期内，提交的证据有： 证据A：借据历史处理明细本地查询、抵押登记，证明原告的还款情况、用于贷款的抵押物已办理抵押登记。 经过开庭质证： 被告对原告提交的证据一、二没有异议；对证据三、四，由法院予以审核。 第三人对原告提交的证据一至四没有异议。 原告对被告提交的证据1、2没有异议。 第三人对被告提交的证据1、2没有异议。 原告对第三人提交的证据A没有异议。 被告对第三人提交的证据A没有异议。 本院对原告提交的证据一至四予以认定；对被告提交的证据一、二予以认定；对第三人提交的证据A予以认定。 综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实： 2012年9月5日，原被告签订《商品房买卖合同》，合同约定：原告向被告购买位于润和花园房屋，购买价值为586834元。原告采用按揭方式支付房款，首付款为176834元，合同签订当日一次性支付，剩余房款410000元向银行申请贷款。被告应在2013年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的房屋交付给原告。被告逾期交房的违约责任：被告逾期超过90日，原告有权解除合同。若原告要求解除合同，被告应自解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付款，并按原告累计已付款的0.02%向原告支付违约金。若原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款的万分之三的违约金。合同签订后，原告向被告交付了首付款176834元，契税、煤气开户、办证费21032元。 2012年11月12日，原告与第三人中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行签订《个人购房借款/担保合同》，约定原告因购买涉案房屋向第三人贷款410000元，用涉案房屋作为贷款抵押，于2012年11月19日办理了抵押登记，登记编号：北房地交押字[2012]第xxx号，抵押人：黄金泉，预购商品房抵押。该贷款由第三人于2012年11月26日直接转账至合同约定的被告的账户。原告于2012年12月26日开始履行还款义务至今。至2016年6月27日，原告已还贷款本息合计151331.59元，其中原告个人偿还金额141856.23元，扣收被告保证金账户金额9475.36元，尚有贷款余额343435.05元未还。 另查明，2012年8月30日，被告北海汇澳投资发展有限公司取得北海市商品房预售许可证，编号：北建房预字第2012036号，该证载明“建设单位：北海汇澳投资发展有限公司、广西鸿源先科股份有限公司，项目名称：润和花园，第2幢（规划为N住宅楼及地下室），共壹栋，备注：该项目的土地已办理了抵押登记。该项目为规划整合项目，2幢二单元的1803、1804号房（面积共128.25㎡）按双方协议为广西鸿源先科股份有限公司所有，此2套住宅不予预售。第2幢的其余住宅和车位按双方协议为北海汇澳投资发展有限公司所有，予以预售。 根据中国气象局规定，二十四小时内降雨量达到10.0-24.9㎜为中雨。根据北海市气象局气象科技服务中心提供的降雨量说明显示，2012年9至2013年10月期间，以降雨量超过10.0㎜作为中雨标准，2012年10天，2013年48天。以风速10.8m/s作为六级标准，风速高于六级的天数，2012年20天，2013年36天，风雨天重合18天。据实延期的天数，被告没有相关记录予以证实。 本院认为： 1、原被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实的意思表示，内容合法有效，为有效合同。原告已按合同约定交付了全部费用，被告应依合同的约定期限交房，扣除逾期天数，被告仍未按约定交房，导致原告的可得利益期限延长，被告构成违约，应承担违约责任。原告请求解除原被告之间的《商品房买卖合同》，有事实及法律依据，本院依法予以支持。原被告在合同中约定，被告逾期交房，则原告可选择解除合同或继续履行合同，若原告选择解除合同，被告应按已付款的0.02%支付违约金，该条约定没有违反法律规定，为有效条款，原告请求被告按万分之三支付违约金，不符合合同约定，本院不予以支持。被告主张扣除造成延期的风雨天数，因没有相关记录证实其据实延期，本院对其主张不予采信。即违约金为586834元×0.02%=117.3668元。原告在购买涉案房屋时向被告支付了契税、煤气开户费、办证费共计21032元，现因被告违约导致合同解除，原告请求被告返还上述费用，有事实及法律依据，本院依法予以支持。 2、原告和第三人签订的《个人购房借款/担保合同》是双方的真实意思表示，内容合法，为有效的合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“因商品房买卖合同确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”原告依据其与被告签订的《商品房买卖合同》依法解除后，请求解除其与第三人签订的《个人购房借款/担保合同》，有事实及法律依据，本院依法应予支持。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”。原告请求被告返还已付购房首付款，有事实及法律依据，本院依法予以支持。原告的购房首付款利息请求，虽然原被告对违约责任做了约定，但违约金不足以弥补原告的损失，原告请求被告按原告与第三人签订的《个人购房借款/担保合同》中约定的利率支付占用购房首付款期间的利息，因该利率未经双方约定，对原告主张的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算，利息与违约金之和未超过法律规定，对该请求本院予以支持。原告请求由被告向其返还其已偿还的贷款本息及由被告向第三人返还贷款余额本息，有事实及法律依据，本院依法予以支持。 3、第三人对抵押物的优先受偿权。第三人与原告在借款合同中约定，以原告购买的房屋作为贷款抵押，并办理了抵押登记，虽然《个人购房借款/担保合同》被依法解除，但主债权未消灭，抵押权亦不应消灭，第三人对本案所涉房产仍享有抵押权，第三人主张其对抵押物折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿，于法有据，本院依法予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第二款，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条之规定，判决如下： 一、解除原告黄金泉与被告北海汇澳投资发展有限公司于2012年9月5日签订的《商品房买卖合同》（销售合同编号：润和花园xxx）； 二、解除原告黄金泉与第三人中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行于2012年11月12日签订的《个人购房借款/担保合同》； 三、被告北海汇澳投资发展有限公司向原告黄金泉返还购房首付款176834元、支付违约金117.3668元、利息（利息计算：以176834元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2012年11月26日计至2016年1月29日）； 四、被告北海汇澳投资发展有限公司向原告黄金泉返还黄金泉于2012年12月26日至2016年6月27日已还的贷款本息141856.23元； 五、被告北海汇澳投资发展有限公司向第三人中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行偿还贷款本金343435.05元及利息（利息计算：以343435.05元为基数，按黄金泉与中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行于2012年11月12日签订的《个人购房借款/担保合同》中约定的利率，从2016年6月27日起计算至清偿之日止）； 六、第三人中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行对原告黄金泉用于贷款的抵押物润和花园房屋折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿； 七、被告北海汇澳投资发展有限公司向原告黄金泉返还契税、煤气开户费、办证费共计21032元。 案件受理费9878元，减半收取4939元，由被告北海汇澳投资发展有限公司负但（该费用原告已预交，被告在履行上述给付义务时一并给付给原告）。 上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书收到之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费9878元（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院；账号：455060600018120098416；开户行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 代理审判员  张凌云 二〇一六年九月二日 书 记 员  王秀珍 附：本判决引用的法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十四条因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。 第二十五条第二款商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。 三、《中华人民共和国担保法》 第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。 四、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第十条主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。