四川省崇州市人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川0184民初1521号 原告：杨云，男，1966年4月15日出生，汉族，住四川省新津县。 委托诉讼代理人：李小英，四川法奥律师事务所律师。 被告：胡洪，男，1972年1月1日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：廖子全，四川经川律师事务所律师。 第三人：杨树根，男，1953年7月20日出生，汉族，住四川省崇州市。 第三人：肖宗明，男，1956年6月24日出生，汉族，住四川省邛崃市。。 第三人：四川鸿福建设集团有限公司，住所地：四川省成都市崇州市崇阳街道晋康北路**。 法定代表人胡洪，董事长。 委托代理人廖子全，四川经川律师事务所律师。 原告杨云与被告胡洪返还保证金纠纷一案，本院受理后，本院将杨树根、肖宗明追加为本案原告、四川鸿福建设集团有限公司（以下简称鸿福公司）为本案第三人参加诉讼，作出（2015）崇州民初字第53号民事判决，原告不服判决，向四川省成都市中级人民法院提起上诉，四川省成都市中级人民法院作出（2015）成民终字第9233号民事裁定，撤销本院（2015）崇州民初字第53号民事判决，发回本院重审。本院重新受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。将杨树根、肖宗明作为本案第三人参加诉讼。原告杨云的委托诉讼代理人李小英，被告胡洪和第三人鸿福公司的委托诉讼代理人廖子全到庭参加诉讼，第三人杨树根、肖宗明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告杨云向本院提出诉讼请求：1、被告胡洪和第三人鸿福公司共同连带承担退还原告保证金60万元及利息；2、被告胡洪和第三人鸿福公司负担本案诉讼费用。 事实和理由：被告胡洪系鸿福公司的法定代表人，2013年12月12日，鸿福公司与绵阳中越酒店管理有限公司就兰庭酒店装修项目签订《建设工程施工合同》。后原告与被告商议，原告愿意承包该工程，并按被告要求交纳60万元保证金。并约定如果因被告原因未将工程交给原告承包将自动退还保证金，为方便款项的进出，该保证金只能打入被告的私人账户。2013年12月16日原告将人民币60万元保证金转至被告胡洪卡号为：43×××51的建设银行账户内。保证金交纳后，原告多次催问工程才得知2014年1月3日，绵阳中越酒店管理有限公司认为鸿福公司未按合同要求开具银行保函，便给鸿福公司发出了合同中止函。为此，原告多次要求退还保证金未果，在庭审中，原告认为60万元不是交付给绵阳中越酒店管理有限公司的履约保证金，而是因为没有与第三人鸿福公司签订内部承包合同给付第三人鸿福公司的诚意金，故诉至法院提出上述请求。 被告胡洪辩称，原告杨云主张的60万元是合伙资金，不是个人资金，原告杨云无权主张；被告胡洪是鸿福公司法定代表人，其行为代表公司，不是本案适格被告，请求驳回原告对被告胡洪的诉讼请求。 第三人杨树根、肖宗明述称，原告杨云的主张不能代表自己的主张，不同意向被告及第三人鸿福公司主张保证金。 第三人鸿福公司述称，绵阳中越酒店管理公司兰庭商务酒店装修项目是第三人杨树根、肖宗明联系的工程，原告杨云与第三人杨树根、肖宗明合伙承建绵阳中越酒店管理公司兰庭商务酒店装修项目。第三人杨树根代表合伙人与第三人鸿福公司约定相应的管理模式后以第三人鸿福公司的名义进行经营，第三人杨树根自愿承诺该工程自负盈亏。被告胡洪收到原告60万元款属于代收资金，被告胡洪收到60万元的当日通过第三人鸿福公司银行账户转款51万元至绵阳中越酒店管理公司兰庭商务酒店作为履约保证金，其余9万元给第三人杨树根用于前期工人进场费用。原告杨云与第三人杨树根、肖宗明的合伙纠纷应自行解决，第三人鸿福公司不应承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告杨云、第三人杨树根、肖宗明于2015年8月18日出具的《情况说明》，该情况说明载明“崇州市人民法院杨云诉胡洪退还保证金纠纷一案，我已知晓此事。因该案涉及的六十万元均系杨云个人出资，与肖宗明（杨树根）没有任何关系，我既不承担责任。也不主张任何权利。特此说明”，原告认为该《情况说明》证明了60万元属于其个人财产，与第三人杨树根、肖宗明没有任何关系。第三人肖宗明认为《情况说明》是三合伙人对60万元的分配的意见，作为合伙投资，不存在诉讼问题。被告胡洪和第三人鸿福公司认为第三人肖宗明已到庭参加诉讼，以到庭陈诉的为准，第三人杨树根未到庭质证，无法核对真实性，故不予认可该证据，原告杨云也签署了同样内容的《情况说明》。本院认为，该情况说明经第三人肖宗明到庭质证认可是合伙的三人在一起书写的，虽第三人杨树根没有发表质证意见，但第三人杨树根经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃了举证、质证的权利，故本院对该《情况说明》的证据真实性、合法性予以认可，但对原告主张该《情况说明》证实该60万元已获得其他两个合伙人同意，属于其个人财产可以向被告胡洪和第三人鸿福公司主张权利的意见不予认可；2、绵阳中越酒店管理公司出具的《合同中止函》，原告和第三人肖宗明予以认可，被告胡洪及第三人鸿福公司认为不清楚，本院认为该《合同中止函》符合客观事实，本院予以采信。3、第三人杨树根出具的《承诺书》，第三人肖宗明、被告胡洪、第三人鸿福公司均予以认可其证据三性，原告认可其真实性，认为是杨树根单方面向第三人鸿福公司作出的，是杨树根个人为承揽工程作出的意思表示，该承诺书涉及工程的违法转包问题，是无效的承诺书。本院认为，在第三人杨树根出具《承诺书》的当日，第三人鸿福公司与绵阳中越酒店管理公司签订一份《建设工程施工合同》，主要约定绵阳中越酒店管理公司作为发包人将兰庭商务酒店装修项目发包给作为承包人的第三人鸿福公司。结合原告与第三人杨树根、肖宗明于2013年12月16日签订的《合作协议》，本院认定原告与第三人杨树根、肖宗明合伙挂靠第三人鸿福公司，以第三人鸿福公司的名义与绵阳中越酒店管理公司签订《建设工程施工合同》，实际承包人为原告与第三人杨树根、肖宗明。4、第三人杨树根于2013年12月16日出具的《收条》及第三人鸿福公司通过银行转账给绵阳中越酒店管理公司51万元的转账凭证，收条载明“今收到胡洪退还转款9万元整。收款人杨树根”，银行转账凭证载明转款51万元用途为履约保证金，第三人肖宗明、被告胡洪、第三人鸿福公司均认可其证据三性，原告杨云认可《收条》和转款凭证的真实性，但认为转款9万元没有转款依据，9万元转款与10万元前期费用不一致，转给绵阳中越酒店管理公司是51万元，与杨云出资的50万元在性质和金额上不同，性质不同是对内和对外的保证金。本院认为，原告杨云转账给胡洪60万元是基于原告杨云与第三人杨树根、肖宗明签订的《合作协议》，虽然被告胡洪转账缴纳的履约保证金和支付前期费用金额出入1万元，但被告胡洪是按照原告及其合伙人的意思履行了代付款义务，被告胡洪并没有占有60万元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年第三人杨树根、肖宗明联系了绵阳中越酒店管理有限公司兰庭酒店装修项目后与第三人鸿福公司（2015年6月5日四川鸿福建设工程有限公司经核准企业名称变更为四川鸿福建设集团有限公司）协商，以第三人鸿福公司名义签订该项目装修合同。2013年12月初，第三人杨树根、肖宗明与原告杨云多次商议合伙出资实施绵阳中越酒店管理有限公司兰庭酒店装修项目，第三人杨树根于2013年12月12日向第三人鸿福公司出具《承诺书》，其中载明：“我们承揽了绵阳兰庭酒店装修工程，向贵公司作出以下承诺：一、我们承诺本项目建设及经营遵纪守法，独立经营管理，自负盈亏，不给贵公司造成任何损失。二、本项目所需交纳的相关保证金（如工程投标保证金、履约保证金、差额履约保证金、民工工资保证金等）应由我们自愿全额承担并交纳，并对由此可能产生的后果承担全部责任。三、保证金退还：按照施工合同，无任何质量或经济、安全问题，由业主方退还；如因与业主方发生纠纷，由我们自行向业主方协商或依法解决。”等内容。该《承诺书》出具当日，由第三人杨树根作为第三人鸿福公司的委托代表人以第三人鸿福公司名义与绵阳中越酒店管理有限公司签订了《建设工程施工合同》。之后，第三人杨树根、肖宗明与原告杨云于2013年12月16日签订了《合作协议》，其中载明：“经三方多次商议，就四川省绵阳市中越酒店管理公司项目名称为兰庭商务酒店装修工程（工程地点绵阳市绵兴路80号）一事，按中标书及投标清单、建设工程施工合同为基础。前期杨树根、肖宗明已支付人民币27万元（贰拾柒万元），本协议签订后由杨云先垫付人民币60万元（陆拾万元），其中50万（伍拾万元）用于交付业务方保证金，此款转至四川鸿福建设工程有限公司法定代表人胡洪卡号为43×××51的建设银行账户内（开户行：建行崇州中心广场分理处）；其中10万元（拾万元）用于前期工人进场费用。……本工程产生的利润由杨树根、肖宗明、杨云三人平均分配、收益。”等。该协议签订当日，原告杨云依照《合作协议》的约定向被告胡洪账户转款60万元，同日，第三人鸿福公司向绵阳中越酒店管理有限公司转账履约保证金51万元，由被告胡洪给付第三人杨树根9万元。2014年1月3日绵阳中越酒店管理有限公司向第三人发出《合同中止函》，中止2013年12月12日签订的的“兰庭酒店”装饰施工合同。另查明，第三人杨树根、肖宗明均不愿意向被告胡洪和第三人鸿福公司主张该60万元。 本院认为，原告杨云与第三人杨树根、肖宗明多次商议合伙承包绵阳中越酒店管理有限公司兰庭酒店装修项目，在向第三人鸿福公司作出承诺后，第三人鸿福公司同意以自己的名义与绵阳中越酒店管理有限公司签订了《建设工程施工合同》，原告杨云按照《合作协议》的约定将合伙出资的60万元合伙资金转入被告个人账户后，被告胡洪将其中的51万元作为履约保证金经第三人鸿福公司账户转入绵阳中越酒店管理有限公司，其余9万元由合伙人杨树根领取，也就是说原告杨云主张的60万元，有51万元作为履约保证金由绵阳中越酒店管理有限公司收取，有9万元由第三人杨树根领取，第三人杨树根、肖宗明与原告杨云对此均未提出异议。原告杨云主张该60万元是交给第三人鸿福公司的诚意金，而非通过鸿福公司账户给付绵阳中越酒店管理有限公司兰庭酒店履约保证金，但并未提交证据予以证明，且原告杨云在本案《民事起诉状》也认可是该60万元是保证金，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”的规定，对原告杨云主张的60万元系给付给第三人鸿福公司的诚意金与查明的事实不符，本院不予支持。绵阳中越酒店管理有限公司兰庭酒店装修项目是第三人杨树根、肖宗明与原告杨云三人自行联系后借用第三人的资质，以第三人名义与对方签订合同，而非第三人鸿福公司将自己承包的工程转包给第三人杨树根、肖宗明与原告杨云，被告胡洪作为第三人的法定代表人在收到合伙人之一即本案原告杨云的款项后，当即按照合伙人的意图通过公司账户支付51万元履约保证金和给付杨树根9万元，被告胡洪及第三人鸿福公司并没有占有原告杨云的任何款项。故原告杨云要求被告被告和第三人共同连带承担退还原告保证金60万元及利息的主张，本院不予支持。据此，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告杨云的诉讼请求。 案件受理费4900元，由原告杨云负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  李 健 人民陪审员  谭时轮 人民陪审员  戢 琼 二〇一六年九月二十八日 书 记 员  宛 悦