江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏民终字第00489号上诉人（原审原告）：蒋思军（曾用名蒋健）。委托诉讼代理人：徐宏兵，江苏兴时代律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南通金亭市政水利建设工程有限公司，住所地江苏省南通市环城西路3号综艺大厦1918室。法定代表人：朱拴拴，该公司董事长。委托诉讼代理人：符为奇，江苏中盐律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：花海明。委托诉讼代理人：薛祖望，江苏洲际英杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋卫忠，江苏洲际英杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城锦盛置业有限公司，住所地江苏省盐城市解放南路275号。法定代表人：沈贵华，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱朝雨，该公司员工。上诉人蒋思军、上诉人南通金亭市政水利建设工程有限公司(以下简称金亭公司）、上诉人花海明因与被上诉人盐城锦盛置业有限公司（以下简称锦盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民初字第0067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒋思军及其委托诉讼代理人徐宏兵、上诉人金亭公司的委托诉讼代理人符为奇、上诉人花海明及其委托诉讼代理人薛祖望和蒋卫忠、被上诉人锦盛公司的委托诉讼代理人朱朝雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋思军上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，改判支持其原审的诉讼请求，或者将本案发回重审。事实和理由及对花海明、金亭公司的答辩意见：1、一审程序违法。一审法院依花海明申请允许其以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，并判决其享有实体权利，程序违法。2、原审判决认定花海明聘用蒋思军为涉案工地管理人员，花海明为实际施工人，依据不足。首先，花海明与蒋思军之间没有书面或口头聘用协议，花海明也未向蒋思军支付过聘用报酬，更没有证据证明蒋思军接受了花海明的管理和约束。其次，蒋思军通过花海明承接的土方工程有多起，时间可以不间断地追溯到2001年5月，除涉案工程外，花海明从未投入过人力、物力。涉案工程在蒋思军组织人员、机械进场施工时，花海明并没有安排人员、机械参与施工，后为私利才安排亲友并购买机械等参与施工。再次，花海明只是金亭公司签约代表或代理人，在金亭公司、花海明并未举证证明双方存在挂靠或转包关系的情形下，金亭公司在诉讼中自认花海明是涉案工程的实际施工人，必然涉及蒋思军的实体利益，但一审法院没有对该事实进行严格审查。第四，花海明持有工程款结算、支付凭证方面的证据，是因为其既是土方施工合同的施工方与发包方进行结算的代表人或者代理人，也是核算蒋思军的税后利润并进行提取好处费的人。3、一审判决认定蒋思军起诉时，涉案工程尚未结束，也未最终结算，涉案工程款应属于蒋思军与花海明共有，依据不足。其一，涉案土方工程的承包范围为土方的开挖、装车并外运处理，场地内堆土、工地平整（含地下障碍物的拆除、清运），只要涉案工程建筑物开始建造，即证明涉案土方工程已经完成。涉案土方施工合同是金亭公司与锦盛公司签订的，因花海明是金亭公司在涉案工程中的现场代表，故蒋思军结算工程款需通过花海明以金亭公司的名义与锦盛公司对接。其二，蒋思军系通过花海明才承接的涉案工程，花海明向其收取好处费，其向花海明报核支出成本，双方核对有争议的支出成本，花海明监管支出成本，代表金亭公司与锦盛公司进行工程款结算，并据此持有工程施工、结算资料，当属情理之中。其三，花海明安排自己的亲友，并购买机械参与施工的情形，并不能否认蒋思军为涉案土方工程的实际施工人。另，蒋思军并不否认在涉案工程施工过程中与花海明存在合作关系，但合作不同于合伙，不必然产生共同债权。花海明上诉请求：请求重新认定事实，依法撤销一审判决第一、二项，改判驳回蒋思军的全部诉讼请求，支持花海明在一审中提出的独立请求。事实和理由及对蒋思军的答辩意见：1、盐城锦盛豪庭项目土方工程，是花海明一人以金亭公司名义承包，没有与其他任何人进行过合作，花海明是唯一的实际施工人，该事实清楚、证据充分。2、蒋思军是花海明雇佣的工地管理人员之一，根本不是花海明“在部分时段具有合作关系的共同实际施工人”，一审判决认定事实错误。3、一审判决对“实际施工人”的理解毫无根据，违背了相关司法解释的精神。4、花海明与被挂靠的金亭公司之间没有任何争议，其没有请求金亭公司付款，一审判决要求金亭公司向花海明和蒋思军付款150万元，没有事实和法律依据。5、花海明不欠蒋思军的任何款项，相反，蒋思军欠花海明工程款80.52万元，因此先予执行给蒋思军的150万元，实际上是花海明应得的工程款，一审判决认定是花海明与蒋思军共有，完全错误。6、蒋思军的起诉完全是虚假陈述，其所提供的证人证言完全是被蒋思军买通或者因为向蒋思军索要欠费而无奈作虚假陈述。本案属于蒋思军提起虚假诉讼，并且一审判决放纵了该起虚假诉讼。7、一审判决故意作出错误裁判的根源是掩盖先予执行裁定的错误，因此一审判决属于枉法裁判。金亭公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回蒋思军的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由蒋思军承担。事实和理由及对蒋思军的答辩意见：1、蒋思军提起的一审诉讼纯属虚假诉讼，一审法院故意混淆本案事实的真面目，故意作出错误裁判。中南世纪城、锦盛豪庭两个工地的土方工程，均是由花海明直接组织人员施工，花海明支出工程费用，调度施工机械，并且自己购买了部分施工机械设备，工地上只有一部分运土工作，是请蒋思军的儿子蒋帅完成的。业主将工程款支付给金亭公司后，由金亭公司在扣除管理费后支付给花海明，工程款的税金也是由花海明交纳。2、蒋思军只是花海明聘用的现场管理人员之一，其既不是与花海明在部分施工阶段存在合作关系的实际施工人，也没有为花海明垫付费用，一审判决认定事实前后矛盾，适用法律不当。蒋思军与花海明之间不存在挂靠关系，金亭公司从未向蒋思军支付过工程款。一审判决认定蒋思军为花海明“确有大额垫支”，完全违背事实，也没有证据支持。3、一审判决“判非所请”，并且拒绝裁判，审判程序违法。花海明与蒋思军是实际争议的双方当事人，均要求土方工程款归其所有，但是一审判决在对此争议没有审理的情况下，判决归双方共有并认定已“履行”，完全错误。4、一审判决金亭公司给付150万元没有事实依据，难以掩盖一审法院“先予执行150万元”的错误。锦盛公司在庭审中表示同意花海明、金亭公司的上诉及答辩意见，其没有其他意见。蒋思军向一审法院起诉请求：1、金亭公司支付工程款300万元。2、锦盛公司在未付工程款范围内承担清偿责任。3、本案诉讼费用由被告方承担。开庭前，蒋思军变更诉讼请求为：1、金亭公司支付工程款600万元，并从2012年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决确定履行之日止。2、锦盛公司在未付工程款范围内承担清偿责任，并从2012年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决确定履行之日止。3、本案诉讼费用由被告方承担。花海明申请以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，并向一审法院请求：1、请求以有独立请求权的第三人身份参加蒋思军与锦盛公司、金亭公司建设工程施工合同纠纷一案的诉讼。2、请求确认花海明是涉案工程的实际施工人，讼争土方工程款属于花海明所有。3、请求驳回蒋思军对锦盛公司、金亭公司的全部诉讼请求。一审法院认定事实：2010年12月10日，锦盛公司（甲方）与南通金亭市政水利建设工程有限公司盐城分公司（乙方，以下简称金亭公司盐城分公司）签订的土方工程施工协议，载明：工程名称为盐城锦盛豪庭一期工程，工程内容为场地平整，合同工期为进场时间根据甲方要求15天内完成，工程总价（暂定）1000000.00元（大写：壹佰万元整）。承包方式为固定综合单价包干，包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工。承包范围为本次施工为盐城锦盛豪庭项目一期工程场地平整，包括场地平整、道口开设、河道回填、沟槽回填及清理场地内的一切甲方要求清理的房基础、桥梁、植物、窝棚等一切影响甲方后续施工的构筑物及杂物。付款方式为场地平整完毕经甲方验收合格后一个月内支付工程款，付款前乙方必须全额提供以乙方名义开具的项目所在地税务部门的工程款发票。甲方由锦盛公司盖章，乙方由花海明签名并加盖金亭公司盐城分公司的印章。2011年4月6日，锦盛公司（甲方）与金亭公司（乙方）签订的基坑土方及降水工程承包合同，载明：工程名称为盐城锦盛豪庭一号地块项目土方及降水工程，工程内容为打井、降水、挖土、外运、回填。合同总价暂定1325万元，据实结算，见合同第十条。本工程委托盐城伟业监理咨询公司、南通方正建设监理咨询有限公司进行监理。甲方由锦盛公司盖章，乙方由花海明签名并加盖了金亭公司的印章。2011年4月25日，锦盛公司（甲方）与金亭公司（乙方）签订的河道清淤回填承包合同，载明：工程名称为盐城锦盛豪庭一号地块项目河道清淤回填工程，工程内容为抽水、清淤、回填，合同总价为据实结算，见合同第十条。本工程甲方委托的监理单位是盐城伟业监理咨询公司。甲方由锦盛公司盖章，乙方由花海明签名并加盖了金亭公司的印章。上述合同签订以后，花海明聘用了花海如、马某、蒋思军作为盐城工地的管理人员，组织了挖土机等施工设备对涉案工程进行了施工。涉案工程实际施工人花海明向发包方申请付款的流程是，先由花海明开票并交纳税金和各项附加费用后，开发商锦盛公司将应支付的土方款在扣除相关税费后付至花海明任负责人的金亭公司盐城分公司账户或直接汇款至花海明的银行卡。2013年10月26日，涉案工程的监理单位盐城伟业监理咨询公司（一标、二标、三标的监理单位）及南通方正建设监理咨询有限公司（四标、五标、六标的监理单位）出具的基坑土方及降水工程承包合同锦盛合20110040（2012年1月-2013年10月份）产值明细载明，截止2013年10月26日，在基坑土方及降水工程承包合同锦盛合20110040范围之内尚未完成的主要工程量为：1、老售楼处（15#楼西侧及南侧）土方开挖；2、9#与13#楼之间地库顶板回填；3、11#楼12#楼地库顶板回填；4、7#楼南侧土方回填；5、13#楼与15#楼之间地库顶板回填。各标段范围内降水台班、土方开挖及回填的工程量及施工时间属实，详见月工程量报审表。盐城锦盛豪庭项目土方工程于2014年12月结束，目前正在结算之中。同样在上述工程施工过程中，蒋思军也以自己的名义招募了部分施工设备和人员参与施工，该部分施工人员的工资和报酬，部分是由蒋思军直接支付，部分是由蒋思军核对工作量及应付款项后，由花海明审批支付。一审另查明，2012年8月17日，花海明和蒋思军就涉案工程款进行了对账，花海明在单据上写明：“2010年度以此账单的1-36号单据为准，再有作废，1-36单据有待核查。”蒋思军在对账封面上写明：“单据已经附全，再有单据本人作废。”该单据还写明：全年总支出1019776.00元（不含外发马沟2750车总垫支4.4万及应补费用）；全年累计收款756000元（单方报账据实核，存在155000元疑问代核）以上帐表明1019776-75600.应报263776元。悬账155000元（以上是花海明提供的封面）。蒋思军提供的封面显示为：蒋思军书写单据已经附全，再有单据本人放弃。在2011年度的封面帐上，也有与2010年度封面账相似的说明。此后，双方为对账问题未能达成一致，蒋思军为此诉至一审法院。一审还查明，2013年1月，蒋思军以锦盛公司、金亭公司差欠其工程款为由聚众上访。盐城市公安局城南新区分局于2013年1月24日、25日分别向戚玉奎、胡玉连等三十人进行了询问并制作了询问笔录。上述三十人陈述，蒋思军所欠款项类型主要为渣土车运输款、挖机费、油费、借款、工程款等，总金额合计600余万元。本案一审争议焦点：一、花海明、蒋思军是否是涉案工程的实际施工人。二、如蒋思军是涉案工程的实际施工人，则其可以主张的工程款范围应如何确定。一审法院认为，关于争议焦点一，实际施工人身份的认定。实际施工人并没有一个明确的定义，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》仅仅是对实际施工人的权利、责任的承担以及施工合同的效力作出了规范。根据该解释的规定，要想成为实际施工人而取得向发包方直接诉讼的权利，必须具备以下条件：1、实际施工人是独立于发包方和承包方的第三方。2、实际施工人取代了承包方对工程任务进行了实际承担。3、承包方与第三方的施工合同是无效的。涉案建设工程施工合同是第三人花海明作为被告金亭公司或金亭公司盐城分公司的代表与锦盛公司签订。工程款支付的流程是先由花海明开票并交纳税金和各项附加费用后，开发商锦盛公司将应支付的土方款在扣除相关税费后付至花海明任负责人的金亭公司盐城分公司账户或直接汇款至花海明的银行卡。涉案工程也主要是由花海明组织人员施工，本案中金亭公司认可花海明是涉案工程的实际施工人，故应当认定花海明为涉案工程的实际施工人。根据本案查明的事实，蒋思军以自己名义租赁了部分施工设备和聘用了部分施工人员参与了涉案工程的施工，该部分施工人员均陈述其是认蒋思军最终结账。由于涉案工程是土方工程，与一般的土建工程不尽相同，土方工程中各台挖土设备、运输设备的工作具有相对的独立性，只要各施工人员按照施工管理人员的统一部署各自完成相应的土方挖运及其他施工任务，涉案施工合同即可完成。从蒋思军在涉案工程施工活动中行为的外在表现，以及其确有大额垫支的客观事实分析，花海明既存在雇佣蒋思军为其工地做施工组织、管理工作，同时还存在利用蒋思军熟悉盐城当地土方工程市场的优势，与蒋思军存在一定的合作关系，由蒋思军组织部分人员参与了涉案工程的土方施工。蒋思军在涉案工程的部分施工阶段，应属于与花海明存在合作关系的实际施工人。关于争议焦点二，一审法院认为，花海明是本案工程的实际施工人，其有权主张工程款。蒋思军属于涉案工程部分施工阶段与花海明存在合作关系的实际施工人，对其实际参与施工的部分，亦有权主张工程款。由于双方本次诉讼的指向均是要求锦盛公司、金亭公司支付工程款，故对花海明与蒋思军之间应如何结算，本案不予理涉，双方可另行清算。对于本案可支持工程款的范围，依据本案查明的事实，花海明和锦盛公司、金亭公司的结算正在进行之中，蒋思军也仅是在2010年、2011年参与了涉案工程的部分施工。依据本案的实际情况，本案仅支持已由法院先予执行的工程款150万元。综上，一审法院认为，花海明主张其是涉案工程的实际施工人，有事实依据，予以支持。花海明主张蒋思军仅是其雇佣的现场管理人员，与事实不符，蒋思军的身份应认定为在涉案工程的部分施工阶段与花海明存在合作关系的实际施工人。在与花海明未能就工程款结算达成一致时，其以实际施工人的身份要求发包方及承包方支付工程款，符合法律规定。但在未与花海明进行结算前，其取得的工程款应属于花海明和蒋思军共有。因蒋思军在向法院起诉时涉案工程尚未结束，也未最终结算，故对蒋思军要求金亭公司、锦盛公司承担逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告金亭公司支付花海明、蒋思军工程款150万元；被告锦盛公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。（已履行）二、驳回原告蒋思军、第三人花海明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由被告金亭公司负担10000元，由原告蒋思军负担20800元。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，2013年1月24、25日，盐城市公安局城南新区分局分别向戚玉奎、胡玉连等三十人进行询问。根据公安机关相关询问笔录记载，被询问人均称曾提供平板车、渣土车、挖掘机等施工机械给蒋思军使用，并跟着蒋思军做土方工程，最终与蒋思军结算有关费用。二审庭审中，花海明在回答其与蒋思军是什么关系时称：“他是我的聘用人员，但没有聘用合同，与其他聘用人员也没有。我给他一年7万多，现在我这里没有他直接领工资的账目。”本案二审的争议焦点为：一、蒋思军和花海明是否为涉案工程的实际施工人，二人之间为何种法律关系；二、涉案工程是否具备结算条件，一审判决金亭公司给付蒋思军和花海明工程款150万元有无依据；三、一审程序是否合法。一、蒋思军和花海明是否为涉案工程的实际施工人，二人之间为何种法律关系关于花海明是否为涉案工程实际施工人的问题，本院认为，涉案盐城锦盛豪庭项目土方工程虽由花海明代表金亭公司、金亭公司盐城分公司与锦盛公司签订施工合同，但从花海明提供的相关证据看，涉案施工合同在履行过程中，主要由花海明个人垫付资金、调度机械、接收工程进度款、缴纳税款并持有涉案工程完整施工资料，对此锦盛公司、金亭公司均确认涉案工程实际由花海明负责施工，花海明为涉案工程的实际施工人。可见，花海明代表金亭公司、金亭公司盐城分公司在相关施工合同上签字并加盖公章，实际上是在借用金亭公司施工资质承接涉案工程，故涉案相关施工合同已符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形，应认定为无效。花海明系涉案工程的实际施工人，当无疑义。蒋思军主张花海明仅为金亭公司、金亭公司盐城分公司的签约代表或代理人，与客观事实不符。蒋思军主张花海明在承接涉案工程后全部转包给其施工，但蒋思军就转包事实未提供证据证明，其提供的其他证据亦不足以否定花海明为涉案工程实际施工人的身份，故蒋思军主张花海明不是涉案工程的实际施工人，因缺乏证据证明不能成立，本院不予支持。关于蒋思军是否为涉案工程实际施工人的问题，本院认为，从盐城市公安局城南新区分局向戚玉奎、胡玉连等三十人所作询问笔录的内容看，蒋思军为涉案工程租用了部分施工机械，聘用了施工人员，并且有关人工、机械费用均由蒋思军负责结算。可见，蒋思军在涉案工程中的身份已不是普通的组织和管理人员。从2012年8月17日花海明和蒋思军的对账情况看，花海明并不否认蒋思军在涉案工程中有资金投入，双方仅是对如何结算产生争议。金亭公司作为涉案工程的承包人，花海明作为施工现场代表，均应当知道蒋思军在施工中租用施工机械、聘用人员及垫资施工的事实，但双方均未能对蒋思军在涉案工程中的上述行为作出合理解释。花海明主张蒋思军系其聘用的工地管理人员，领取年薪7万多元的报酬，但花海明就其主张当庭承认没有证据证明，对此应承担举证不能的法律后果。故金亭公司、花海明主张蒋思军不是涉案工程实际施工人，亦与涉案工程的实际履行情况不符，本院不予支持。关于蒋思军与花海明之间的法律关系问题，本院认为，从蒋思军起诉状载明的内容看，蒋思军主张2011年1月初至2012年1月底期间的工程款结算权。如前所述，花海明与蒋思军均有证据证明自己为涉案工程的实际施工人，但均无证据证明对方非实际施工人。在此情形下，一审法院认定“蒋思军在涉案工程的部分施工阶段应属于与花海明存在合作关系的实际施工人”，符合本案实际情况，本院予以确认。二、涉案工程是否具备结算条件，一审判决金亭公司给付蒋思军和花海明工程款150万元有无依据关于涉案工程是否具备结算条件的问题，本院认为，涉案相关施工合同虽被认定无效，但蒋思军提起本案诉讼时，蒋思军与花海明作为共同实际施工人期间所施工的土方工程已完工，并且锦盛公司已实际接收了土方工程，故蒋思军作为实际施工人主张结算已完工程价款，不违反法律规定。但由于锦盛公司、金亭公司、花海明之间的结算正在进行之中，蒋思军与花海明的诉讼请求均系要求将工程款判归其所有，故一审法院先行处理双方就涉案工程款的外部关系，而就双方之间如何结算工程款不予理涉，并无不当。关于一审判决金亭公司给付蒋思军和花海明工程款150万元有无依据的问题，本院认为，蒋思军仅享有2011年1月初至2012年1月底期间的工程款结算权，但其并未提供确实证据证明此施工阶段的具体工程款债权数额，而由于锦盛公司、金亭公司、花海明之间就涉案土方工程的结算尚未完毕，锦盛公司、金亭公司亦未提供此施工阶段土方量及工程款的具体数额，以及已足额支付工程款或尚欠工程款少于150万元的证据。故一审法院根据本案的实际情况，仅判决已由该院先予执行的工程款150万元，系及时化解矛盾，妥善处理纠纷之举，本院予以认可。如蒋思军认为其施工阶段的工程款债权超过150万元，可另行主张权利；而蒋思军与花海明之间的工程款结算问题，亦宜应另行解决。虽然花海明没有起诉锦盛公司、金亭公司主张工程款，但鉴于蒋思军与花海明同为涉案工程部分施工阶段的实际施工人，且花海明亦提出确认诉争工程款属于其所有的诉讼请求，故为确认涉案150万元工程款为双方共有，一审判决将150万元支付给二人，亦无不当。三、一审程序是否合法本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第八十一条规定：“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人。”本案中，花海明作为涉案工程实际施工人，对争议的诉讼标的有独立请求权，其以有独立请求权的第三人身份向一审法院提出了明确的诉讼请求和事实、理由，有权成为本案当事人主张自己的实体权利。蒋思军认为一审法院将花海明列为有独立请求权的第三人程序违法，于法相悖，本院不予支持。综上所述，蒋思军、花海明、金亭公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由花海明负担17933元，蒋思军负担17933元，南通金亭市政水利建设工程有限公司负担17934元。花海明、蒋思军、南通金亭市政水利建设工程有限公司分别预交受理费30800元，各自多预交的12867元、12867元、12866元，由本院退还。本判决为终审判决。审 判 长  葛晓明代理审判员  王 芬代理审判员  陈 皓二〇一六年九月五日书 记 员  杨 晓