浙江省乐清市人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙0382刑初1422号公诉机关浙江省乐清市人民检察院。被告人王兴高，男，1984年2月4日出生于浙江省乐清市，汉族，小学文化，经商，户籍地乐清市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月14日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。辩护人韩瑞君，北京大成（西宁）律师事务律师。乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2016）1407号起诉书指控被告人王兴高犯诈骗罪，于2016年6月27日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派代理检察员蒋儒博出庭支持公诉，被告人王兴高及其辩护人韩瑞君到庭参加诉讼。现已审理终结。乐清市人民检察院指控：1.2014年3月底，被告人王兴高与方建钊(另案处理)、谢某1(另案处理)共谋，由谢某1以银行打积分为名向被害人梁某借款人民币400万元。同年3月29日，谢某1和被害人梁某在被告人王兴高家中出具借条，由王兴高作为担保人，向梁某借款260万元。梁某于当日将260万元汇给被告人王兴高同年4月7日，谢某1出具借条，由王兴高作为担保人向梁某借款140万元，被害人梁某于当日向谢某1汇款100万元。上述两笔笔款项到手后，被告人王兴高分得130万元，谢某1158万元，方建钊62万元。2.2014年7月底，被告人王兴高在资金链已经断裂的情况下，经周某介绍，以投资起亚4S店资金短缺为由，承诺以比亚迪4S店股权和紫京王朝KTV股权作为质押，向被害人陈某4借款人民币260万元。在款项到账之后，被告人王兴高立即将该笔款项用于偿还旧债，且拒绝协助陈某4办理股权质押手续，也未按照约定归还本息。对于以上指控事实，公诉机关提供书证、证人证言、被害人陈述、被告人王兴高及同案人员的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人王兴高诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判处被告人十一年以上十三年以下有期徒刑，并处罚金。被告人王兴高辩称：本案的借款均是正常的民间借贷，自己没有诈骗。其辩护人辩称，本案被告人没有以非法占有的目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，不构成诈骗罪。在本案第一起事实中，王兴高是向谢某1借款而不是向梁某借款。王兴高等三人没有进行共谋诈骗。第二起事实中，开始是准备借600万元，以股权作为质押，但是后来借款260万元时，仅由郑某1作为保证人。陈某4作为借款人而且是开借款公司的人，完全没有必要在质押登记之前就急着将钱借出去。借款后被告人没有挥霍也没有逃跑隐匿，而是作为资金流转偿还之前的债务。综上，公诉机关的证据不能证实王兴高非法占有的目的，应宣告被告人王兴高无罪。经审理查明：2014年7月底，被告人王兴高在资金链已经断裂的情况下，以投资起亚4S店资金短缺为由让周某帮助借款，周某介绍陈某4给被告人王兴高后，王兴高承诺以比亚迪4S店股权和紫京王朝KTV股权作为质押，向被害人陈某4借款人民币600万元。后双方经协商，由被告人王兴高向陈某4借款260万元，由被告人王兴高妻子郑某1作为担保人。在款项到账之后，被告人王兴高立即将该笔款项主要用于偿还旧债，不久陈某4就难以联系到王兴高，王兴高也未按照约定归还本息。上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1．证人周某的证言：2014年7月份，王兴高为筹建起亚4S店缺少资金找到其，其介绍陈某4给他认识，陈某4是做借贷业务的。7月30日晚，其和王兴高、陈某4、刘某在虹桥的一个茶楼办公室里一起商讨借款事宜。王兴高提出说以比亚迪4S店的股份和紫金王朝KTV的股份作为抵押，向陈某4借款400万元，陈某4说只能借260万元。之后的具体借款情况其就不清楚了。过了个把月，陈某4过来找其，说王兴高没有按约履行，让其帮忙联系王兴高，那段时间王兴高手机关机了，联系不上，其问陈某4怎么回事，他说王兴高签订借款合同后，因为时间晚了，工商变更手续没有办好，王兴高说自己急用，就把260万元打给王兴高，之后王兴高就避而不见了。2.证人郑某1的证言：2014年7月31日其和王兴高通过朋友介绍来到陈某4的公司借款500万，陈某4说资金较大要求抵押，后他们三人去工商局查询了股份情况，陈某4再带着他们去行政服务中心，拿些表格给他们填，他们发现是要填股权转让，就不肯了，陈某4说没有东西抵押，只能借款260万元，这样他们回到陈某4的办公室。后来说没有抵押只能借260万，其去签订了借款协议。借款后，王兴高将资金4万元用于起亚工地上。2014年7月24日，王兴高转让了紫金王朝KTV股份2股给谢某1，到了同年8月20多号，王兴高欠了谢某1比较多的债务，为不让谢某1担心，将紫京王朝KTV50%股份以1250万元价格转让给谢某1。后听说协议是谢某1、黄某2、王兴高在台州那边代写文书店里签的。3.证人刘某的证言:王兴高和陈某4在茶楼商讨借款的时间其在场，王兴高提出说以比亚迪4S店的股份和紫金王朝KTV的股份作为抵押向陈某4借款，王兴高因何借款、借多少、抵押多少其记不得了。4.证人陈某1、林某1的证言，证实王兴高打给陈某1的250万元是归还陈邦浦的借款，打给林某1的5万元是借款利息。5.证人苏某的证言：2014年4月份，紫京王朝KTV各项登记办理下来，当时有王兴高等七名股东，后听说王兴高于2014年9月2日将价值1250万元的股权转让给谢某1，后谢某1又转让给包义芬。2015年3月份经清算，王兴高投资紫京王朝1500万元，中途退出一部分，剩下1300万元左右，谢某1表示都是他的，王兴高说1250万元是谢某1的，余下的是自己的。6.证人杨某的证言：紫京王朝KTV于2014年4月份公司成立时其是为王兴高代持股份，是名义上的法定代表人，后来王高兴的原有股份几经转让，由于办证需要其法定代表人身份未被改掉。KTV的生意不错的。其不清楚王兴高有无拿紫京王朝KTV的股份去抵押或贷款。7.证人林某2的证言：其是2010年3月进入乐清比亚迪4S店任主办会计，2014年9月份离职。比亚迪4S店账面投资1300－1500万元，实际具体多少不清楚，账目混乱，公司固定资产账面价值约150万元，在银行有贷款。8.证人黄某1的证言：王兴高和郑某1持有60%乐清比亚迪4S店的股份。9.民事判决书，证实因本案借款本院已于2015年8月31日作出民事判决。10.证人郑某2的证言：王兴高为筹建起亚4S店于2012年3月至10月支付了250万元的土地租金。11.证人卢某的证言：2013年6月份他们承包了王兴高起亚4S店的土建工程，施工期间，因王兴高拖欠工程款，工程开开停停，截止2015年，王兴高支付了170万元的工程款，尚欠一些工程款，工程还没完工。12.证人谢某1的证言：2014年8月份，王兴高将紫京王朝KTV50%股份以1250万元价格转让给其，但落款时间写成2014年1月18日。13.证人陈某2的证言：2014年7、8月份，王兴高将紫京王朝KTV50%股份以1250万元价格转让给谢某1，其也在协议上签字了。14.证人倪某的证言：2014年8月份左右，王兴高将紫京王朝KTV50%股份以1250万元价格转让给谢某1，其也在协议上签字了。15.证人黄某2的证言：证实2014年7月间，王兴高和其及谢某1一起到温岭一家律师事务所，王兴高说自己在乐清已经扛不住了，想离开乐清避风头，提出将紫京王朝KTV50%股份以1250万元价格转让给谢某1抵债并签订了协议。回到乐清后王兴高通知其他股东签字，其也在协议书上签字了。落款时间为2014年1月18日，是王兴高提出说这么写的，他因牵涉到其他经济纠纷，故意这么写的。16.证人连某的证言：证实2015年1月份，其得知王兴高已将紫京王朝KTV50%股份以1250万元价格转让给谢某1。17.证人陈某3的证言：紫京王朝KTV、起亚4S店其各有一股搭在王兴高名下，各投了100万元和160万元。起亚4S店一直没开起来，紫京王朝KTV一直没分红给其，后听说王兴高紫京王朝KTV的股份都转让给谢某1，其去问王兴高是否包括其持在他名下的股份，王兴高硬说不包括其股份。18.借条、证人谢某2的证言，证实王兴高向谢某2借款100万还了50万元本金，利息支付到2014年4月份，之后王兴高称自己没钱就停止付息了，要求让他缓段时间再还。19.借条、紫京王朝投资合作协议书、银行转账明细、民事调解书、执行裁定书、农商银行转账协议、吴福艳的陈述、管某的证言,证实王兴高、管某向吴福艳借款的事实，并让吴福艳投资紫京王朝KTV。因王兴高向吴福艳借款，2014年10月份经法院调解，王兴高和郑某1需偿还原告吴某借款本金110万元及利息。20.借条、交易明细，银行明细、借条、转账信息、证人黄某3、黄某4的证言，证实2012年-2013年王兴高向黄某4借款的情况，2014年1月23日经结算，王兴高出具给黄某4一张200万的借条，之后就没有还本付息了。21.股东会决议、营业执照、公司章程、工商登记信息，证实王兴高和郑某1有关投资持股情况。其中紫金王朝KTV的股权于2014年9月2日变更为谢某1。22、交易明细，股东合作协议、起亚4s店投资合作协议、挂名股东协议、管某的交易明细、紫京王朝投资协议、证人王某的证言。证实起亚4s店投资情况。23.股东股权变更情况表、股权出质设立登记申请书，证实乐清市行政服务中心有办理股权转让及出质业务。24.房屋权属登记信息查询证明2份，证实王兴高、郑某1夫妻俩在乐清范围内无房产登记记录。25.贷款情况表、承兑汇票及交易明细，证实浙江正丰汽车服务有限公司2013年2014年办理银行承兑汇票的情况。26.个人结算业务申请书、租赁土地协议书、钢构房承揽协议书，证实2012年王兴高为筹办起亚4S店，进行申请建店、租地、搭建场地等。27.股权转让协议书两份:一份内容为王兴高将紫京王朝KTV50%股份以1250万元价格转让给谢某1抵债，落款时间为2014年1月18日。另一份内容为王兴高将紫京王朝KTV五股中的两股转让给谢某1。28.借款借据、收条、银行回单、记账凭证,证实王兴高向陈某4借款，陈某4通过银行转账方式已支付260万元借款。29.被害人陈某4的陈述：2014年7月30日其经周某介绍与王兴高见面，王兴高说自己要投资起亚4S店，第二天要打1000万保证金到起亚公司当保证金，说自己还差600万元，向其借钱，并说自己可以用比亚迪4S店的股份和紫金王朝KTV的股份当做抵押物。次日其借260万元给王兴高，借款期间2个月，月利息2分5，郑某1作为担保人，并备注以王兴高夫妻二人的比亚迪4S店的股份和紫金王朝KTV的股份作为质押担保。后一起去行政服务中心备案登记，但是因为当天较晚无法登记，约定第二天登记，但王兴高催得紧其就先把钱给他打过去的，但是第二天王兴高就拒绝办理登记，之后于2014年8月10日左右把KTV的股份卖给别人了。30.被告人王兴高的供述和辩解：2014年7月底其因投资起亚4S店缺口600万资金，让周某帮助借款。经周某的介绍向陈某4借款600万元，原准备拿比亚迪4S店的股份和紫金王朝KTV的股份当做抵押，但去办手续时发现陈某4拿给他填的是转让表格，其就不愿意了，于是陈某4说借款260万元，不用抵押物，只要其老婆签字担保就行了。后其和老婆与陈某4签订借款协议，陈某4借其260万元，当时借钱时对方问其为何资金紧张，其说自己起亚4S店投资了后需要借款，后其将借得的钱中的255万元归还以前的债务，4万元还给其老婆，1万元自己花掉了。其于当年8月份共还款二次各7.8万元，共计15.6万元，其中一次7.8万元是转账给陈某4指定的陈喜高，第二次先是拿金戒指当抵押，但对方不要，后通过朋友还的7.8万元，但陈某4不承认这两次还款。其原持有紫京王朝KTV较大的股份，2014年4月份，紫京王朝KTV开业后不久其因起亚4S店缺资金，于是其于2014年5、6月份期间将紫京王朝KTV股份以1250万元转让给谢某1，但私下其与谢某1约定其保留三股搭在谢某1名下。2013年3月5日，其曾向谢某2借款100万元，利息交到2014年4月份后，因其没钱就没有再还了。2014年3月份，其向吴某借款100万元加上之前借款余额10万元，打了一张110万元的借条给吴某。后还了几期利息，就还不出来了，打官司后将宝马车抵给了吴某。以上借的款其基本投资起亚4S店和紫京王朝KTV，后因资金缺口比较大，起亚4S店一直没开起来。31.抓获经过、前科核实证明、户籍信息，证实被告人系被动到案，案发时已满18周岁，以及其案发前无前科劣迹。另查明，方建钊欠谢某1170万元无法偿还，因谢某1催讨，方建钊通过苏某介绍谢某1向梁某借款。后于2014年3月29日，谢某1和梁某在被告人王兴高家中出具借条，由王兴高作为担保人，以银行打积分名义向梁某借款260万元。梁某于当日将260万元汇给被告人王兴高，王兴高于次日汇给谢某1100万元。同年4月7日，谢某1出具借条，由王兴高作为担保人以银行打积分名义向梁某借款140万元，梁某于当日向谢某1汇款100万元。后谢某1汇给苏某27200元，汇给方建钊20万元，汇给王兴高共11万元。上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.交通银行交易记录，证实王兴高的银行账户于2014年3月29日收到260万元，并于次日将100万元汇给谢某1。谢某1于当日消费100万元，交易地点为“个体户郑春微”。2.中国农业银行银行卡活期子账户交易明细，证实谢某1的银行账户于2014年4月7日收到100万元，并于同日汇给苏某27200元，汇给方建钊20万元，同年4月9日汇给王兴高11万元。3.借条，银行回单，证实（1）2014年3月29日的借条显示借款人谢某1向梁某借款260万元，月利率2.5%，银行打积分急用，2014年5月29日本息一次性归还，担保人为王兴高。款打入王兴高交通银行。在借条下方谢某18月3日注明2014年8月15日前归还梁某本金160万元，利息20万元，净欠100万元由其父亲还清，并签名捺印。（2）谢某1提供的2014年4月7日的借条显示借款人谢某1向梁某借款140万元，月利率2.5%，银行打积分急用，2014年6月7日本息一次性还清，担保人为王兴高，借条下方注明“此款由王兴高承担，和作林无关”，并有梁某的签名和指印。梁某提供的该张借条内容与谢某1提供的一样，但在借条下方注明“此款由王兴高承担，和作林无关。兴高不签字、不还款按原借条生效”。（3）2014年4月23日的借条显示谢某1向梁某借款160万元，银行积分急用，月率2.7%，用期一个月，本息一次性还清。(4)2013年11月30日的借条显示方建钊向谢某1借款170万元。(5)2014年4月1日的借条显示方建钊向谢某1借款60万元。（6）2014年4月23日的借条显示王兴高向梁某借款160万元。4．担保协议书，证实2015年2月5日王兴高作为借款人郑阿其做为担保人、苏某作为鉴证人，出具担保协议书，约定谢某1向梁某借款360万元中的100万元及利息，由王兴高承担，郑阿其作为担保人。5.民事判决书，证实本院于2014年11月18日作出了（2014）温乐商初字第1859号民事判决，认定谢某1与包松珠系夫妻关系；谢某1于2014年3月29日以银行贷款打积分为由向梁某借款260万元，后于同年7月31日归还30万元，同年8月1日归还20万元，余欠本息未还等事实，判决谢某1、包松珠共同偿付梁某借款本金2296195元及利息。6.函、复函，证实本院在审理原告梁某诉被告谢某1民间借贷纠纷一案时，发现谢某1涉嫌骗取梁某巨额款项，并将相关线索移交乐清市公安局，乐清市公安局复函认为谢某1主观上没有非法占有的故意，不符合诈骗的刑事立案条件。7.证人苏某的证言：证实谢某1通过方建钊认识其，并经其介绍认识其徒弟梁某。2014年3月25日前后，谢某1说想向梁某借款400万元，用于银行打积分。3月29日，其、梁某、谢某1、方建钊、王兴高在王兴高岳父家签订借条，借款金额260万元，担保人为王兴高，梁某将钱汇至王兴高的交通银行卡上。同年4月6日，其、谢某1、方建钊、王兴高在王兴高的岳父家中又签订了借条，借款金额为140万元。次日，梁某汇给其100万元，其汇给谢某1。同年5、6月间，梁某多次联系谢某1，但谢某1回避。谢某1先后给其11万元左右的利息，委托其交给梁某。后谢某1在2014年7、8月份还了50万元，2015年2月份还了75万元。2014年4月23日王兴高曾向梁某借款160万元，只归还了13万利息，一直没有归还剩余的本息。8.证人郑某1的证言：2014年3月29日谢某1从梁某处借款260元，谢某1拿出100万借给王兴高，后其于4月22日还给谢某1一笔50万元，5月5日其又还给谢某1一笔70万元。9.证人梁某的陈述：其老师苏某和方建钊认识，方建钊向苏某说谢某1想借款，苏某就将谢某1介绍给其。2014年3月29日，方建钊将其和苏某叫到王兴高家中，王兴高、谢某1也在场。谢某1向其借260万元用于银行打积分。因谢某1没有交通银行卡，其把钱直接汇到王兴高的交通银行卡上。汇好后，谢某1出具了借条给其。4月7日，谢某1又向其借款140万元，也说银行打积分用，但其只有100万元，就通过其老婆连玉珠的农行卡汇给苏某，再汇给谢某1。汇款前，谢某1出具了一张借款金额为140万元的借条给其，后谢某1说不用修改。两笔款的担保人均为王兴高。期满后，谢某1没有及时还款，苏某凑了12万元给其，其中2.72万元是谢某1100万元借款的1个月利息，9万元是谢某1和王兴高360万元(应系笔误，实为260万元)的1个月利息。后经催讨，谢某1、王兴高等人说了好几个还款方案，但都没按时还款。在7、8月间，谢某1还给其50万元。10.同案人谢某1的证言：其因小额贷款到期，而方建钊欠其170万元，于是方建钊提议由其出面向梁某借款400万元，由王兴高作为担保人，其中170万元给其，130万给王兴高，100万元给方建钊。由方建钊和王兴高负责偿还本息。后于2014年3月29日向梁某借得260万元，款打到王兴高卡上，后王兴高转给其100万元，余下的听说王兴高拿了7万元给苏某当半个月利息，30万给其朋友邱威当还款，剩下的120多万元王兴高怎么用，其不知道。同年4月7日他们又向梁某借款，其出具了140万元的借条给梁某，也由王兴高担保，后实际打了100万元到其卡上，其转账27200元给苏某当半个月利息，20万元转账给方建钊使用；转给王兴高6万元。借款到期后，梁某向其讨借款，其认为实际不是自己借款，且方建钊、王兴高还欠其钱，应该没有其什么事，于是其就不偿还。后被催紧了，他们三人与梁某协商还款，但协商后，方建钊、王兴高未按约定还款，梁某又来找其要钱。这样一直协商不下来，后梁某就向法院起诉其还款了。其是有能力偿还的，但是其认为自己没有欠梁某，其只是拿走了方建钊欠其的170万元。11.同案人方建钊的证言：2014年年初，谢某1说缺钱银行急用，让其想办法。其联系了苏某，苏某帮其联系了梁某。2014年3月29日，其、谢某1、梁某、苏某、王兴高一起在王兴高家谈借款的事情，后谢某1写了一张借条给梁某。后梁某打款到王兴高银行卡，具体多少钱及他们怎么用，其不知道。4月7日谢某1向其打款20万元，是其向谢某1借的，2014年年初开始其陆续向谢某1借钱，其一共借了62万元，这样其一并出具了60万元的借条给谢某1，另2万元其没有写入借条，借条时间则写成2014年4月1日。12.被告人王兴高的供述和辩解：谢某1向梁某以打积分的名义借款260万，其作为担保人，借款后，其向谢某1借款120万元。4月7日谢某1又向梁某借款，后听说是100万元，后因为其和谢某1之间有经济往来，谢某1打了6万多给他，但是不是这100万中的他不清楚。后来他分两笔将120万元还给谢某1。后来听说谢某1还没有完全归还梁某。辩护人及被告人在庭审中提出起诉书指控的第一起事实属于民间借贷，被告人不构成诈骗罪。经查，谢某1供述其与方建钊、王兴高商量由其出面向梁某借款，其拿其中的170万元，作为方建钊还其的借款，余款由方建钊、王兴高使用，全部借款本息由方建钊、王兴高负责偿还，但该供述未得到王兴高及方建钊供述的印证，王兴高及方建钊均供述，是谢某1借款，王兴高担保，他们俩人分别再向谢某1借款。故公诉机关指控王兴高与方建钊、谢某1事先有诈骗共谋，事实不清，证据不足。另外,谢某1称其具有还款能力，因王兴高、方建钊未承担相应借款债务份额，其也不愿承担全部的还款责任。因此，不能排除王兴高、方建钊、谢某1借款后相互推脱还款责任等原因，导致借款不能偿还。综上，公诉机关指控被告人王兴高以非法占有为目的，与方建钊、谢某1共谋诈骗，事实不清，证据不足，被告人及其辩护人提出起诉书指控第一起事实不构成诈骗的辩解和辩护意见，本院予以采纳。辩护人及被告人在庭审中提出起诉书指控的第二起事实也属于民间借贷，被告人不构成诈骗罪。经查，被告人王兴高的供述、被害人陈某4的陈述、证人周某、陈某1、林某1、杨某、陈某2、倪某、管某、吴某、谢某2等人的证言，借条、银行交易记录等证据，能相互印证，证实王兴高在向陈某4借款前隐瞒了其已欠多人巨额借款，并且已经不能还本付息，其投资资产已资不抵债，而王兴高向陈某4借款后立即用于偿还旧债，无法产生经济效益，在借款后不久陈某4就难以联系王兴高，王兴高虽称支付过15.6万元的利息，即使如此，对260万借款而言，无法认定其有实质性的还款行为，况且其所述的还息行为也无法确认。综上，公诉机关认定被告人王兴高具有非法占有的目的，本院予以支持。故被告人及其辩护人提出被告人王兴高不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人王兴高诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的部分犯罪事实成立，部分事实有误，本院予以纠正。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。现根据被告人的犯罪情节、危害后果和认罪、悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王兴高犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币2万元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月14日起至2026年9月13日止）。二、责令被告人王兴高退赔赃款260万元，返还给被害人陈钊剑。款限本判决生效之日起十日内交纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赵晓峰人民陪审员  翁灵巧人民陪审员  周 静二〇一六年九月二十六日书 记 员  郑斯斯