河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终10738号上诉人（原审被告）：爱玛客服务产业（中国）有限公司郑州分公司。法定代表人：王永治，该公司总经理。委托诉讼代理人：白耀栋，该公司员工。委托诉讼代理人：刘钰，该公司员工。被上诉人（原审原告）：赵瑞红，女，汉族，1970年10月5日出生。委托诉讼代理人：程冉，河南创力律师事务所律师。上诉人爱玛客服务产业（中国）有限公司郑州分公司（以下简称爱玛客郑州分公司）因与被上诉人赵瑞红劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人爱玛客郑州分公司的委托诉讼代理人白耀栋、刘钰，被上诉人赵瑞红的委托诉讼代理人程冉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱玛客郑州分公司上诉请求：一、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初1123号民事判决第一项，改判驳回赵瑞红诉讼请求；二、一审和二审案件诉讼费用由赵瑞红负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、爱玛客郑州分公司对赵瑞红的1月16日至2月5日期间的工资是按出勤情况计算的，一审法院在赵瑞红没有证据证明爱玛客郑州分公司计算有误的情况下，支持赵瑞红的要求没有依据。二、爱玛客郑州分公司按照公司违纪解聘程序终止与赵瑞红的劳动合同，并以书面形式向赵瑞红邮寄送达《终止劳动合同通知书》，一审法院以爱玛客郑州分公司未将解聘决定通知工会为由判定爱玛客郑州分公司违法解聘，但在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条只是明确了建立了工会组织的用人单位在单方解除劳动合同时需要事先告知工会，对未建立工会的用人单位并未明确要求，因此爱玛客郑州分公司解除与赵瑞红的劳动合同程序合法。三、爱玛客郑州分公司终止与赵瑞红的劳动关系、按照《员工手册》作出对赵瑞红剩余年休假的处理决定合理合法。赵瑞红辩称：一审判决适用法律正确，请求二审法院驳回爱玛客郑州分公司的上诉请求。赵瑞红向一审法院起诉请求：一、爱玛客郑州分公司支付赵瑞红2015年12月16日至2016年2月5日的工资4800元、未休年休假期间的加班工资1699.28元，并加付赔偿金6499.28元；二、爱玛客郑州分公司支付赵瑞红经济补偿金4927.90元；三、爱玛客郑州分公司支付赵瑞红经济赔偿金9855.80元。一审法院认定事实：2014年12月至2016年2月，赵瑞红与爱玛客郑州分公司存在劳动关系。2014年12月15日，赵瑞红与爱玛客郑州分公司签订固定期限劳动合同，合同约定有以下内容：合同期限自即日起至2016年9月30日止；赵瑞红担任保洁员工作；爱玛客郑州分公司安排赵瑞红执行标准工时制度；爱玛客郑州分公司安排赵瑞红延长工作时间或加班的，按照国家、政府及赵瑞红工作地点所在省、市的相关法律、法规、规章，予以补休或支付加班工资。2016年2月1日，爱玛客郑州分公司发出通知，要求员工在下班时所负责的区域经过检查验收才能离开。赵瑞红为此于2016年2月2日与爱玛客郑州分公司发生争议。2016年2月3日至2月5日赵瑞红未上班。2016年2月6日，爱玛客郑州分公司向赵瑞红送达《终止劳动合同通知书》，双方劳动关系解除。赵瑞红向郑州市中原区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2016年2月23日作出不予受理通知书。赵瑞红不服，遂起诉来院要求解决。在诉讼中，爱玛客郑州分公司提交签到单一份，以证明赵瑞红旷工三天；提交书面证人证言八份，以证明赵瑞红存在煽动罢工的事实。对以上证据赵瑞红不予认可。另查明，爱玛客郑州分公司在庭审中陈述，其就解除与赵瑞红的劳动关系一事，没有通知工会。爱玛客郑州分公司向员工发放的《员工手册》8.4.2条第五款规定：被违纪解除劳动合同的员工，将不再享受剩余的年休假。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。该案中，爱玛客郑州分公司提交的签到单，显示赵瑞红从2016年2月3日至2月5日未上班，赵瑞红也认可其存在未上班的事实，该院对签到单予以采信。赵瑞红主张是爱玛客郑州分公司不让赵瑞红工作，爱玛客郑州分公司在赵瑞红工作岗位上安排其他人员，赵瑞红无法领取工作器具，无法继续工作。赵瑞红上述主张缺乏相应证据支持，该院不予采信。赵瑞红无正当理由不上班，爱玛客郑州分公司主张赵瑞红构成旷工，具有事实依据，予以采信。爱玛客郑州分公司提交的书面证人证言，因证人未出庭予以质证，且部分证言内容与事实不符，不予采信。爱玛客郑州分公司辩称赵瑞红存在煽动罢工、干扰客户正常工作的事实，因爱玛客郑州分公司举证不力，该院不予采信。关于赵瑞红的月工资数额，赵瑞红提交了2015年1月至2015年12月的工资单共12份，月工资从1850.92元至2561.32元不等，其中包括普通加班工资、公休日加班工资及法定节假日加班工资，爱玛客郑州分公司对此予以认可，该院予以采信。经计算，赵瑞红月平均工资为2249.65元；其中各项加班工资数额平均每月计为600.06元。关于爱玛客郑州分公司拖欠赵瑞红的工资，双方均称2015年12月16日至2016年1月15日的工资已发放，该院对此予以认定；2016年1月16日至2016年2月5日的工资，赵瑞红要求按平均工资计算，该院予以支持，该期间的工资数额计算至2016年2月2日（2016年2月3日至5日因未上班不计算），计为1349.79元（2249.65元÷30天×18天）。关于未休年休假期间的工资，因爱玛客郑州分公司未给赵瑞红安排2015年的年休假，赵瑞红要求支付未休年休假工资，该院予以支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。该实施办法第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算；月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。根据上述规定，赵瑞红月工资按1649.59元计算（2249.65元-600.06元），赵瑞红未休年休假工资计为758.43元（1649.59元÷21.75天×5天×200%）。爱玛客郑州分公司称赵瑞红由于违纪被解除劳动合同，依据《员工手册》8.4.2条规定，不应再享受年休假；赵瑞红在2016年违纪，爱玛客郑州分公司以此作为赵瑞红不享受2015年年休假的理由不成立，对爱玛客郑州分公司的上述主张不予支持。关于赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。该案中，爱玛客郑州分公司单方解除劳动合同，未将理由通知工会，可以认定其解除劳动合同的行为违反上述规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。赵瑞红在爱玛客郑州分公司处工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故爱玛客郑州分公司应向赵瑞红进行经济补偿的标准是一个半月的工资即3374.48元，爱玛客郑州分公司应向赵瑞红支付的赔偿金计为6748.96元。根据《中华人共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，爱玛客郑州分公司依照劳动合同法第八十七条的规定向赵瑞红支付赔偿金的不再支付经济补偿，故赵瑞红要求爱玛客郑州分公司另行支付经济补偿的诉请不予支持。关于赵瑞红请求的加付赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，赵瑞红未提交有关劳动行政部门已责令爱玛客郑州分公司限期支付的证据，故赵瑞红在计算未休年休假工资、拖欠工资时要求加付赔偿金的主张，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决：一、爱玛客服务产业（中国）有限公司郑州分公司自判决生效之日起十日内，向赵瑞红支付2016年1月16日至2016年2月2日的工资1349.79元、2015年未休年休假工资758.43元、违法解除劳动合同的赔偿金6748.96元；二、驳回赵瑞红其他及过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由赵瑞红和爱玛客服务产业（中国）有限公司郑州分公司各自负担5元。二审中，当事人未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为：首先，关于赵瑞红的1月16日至2月5日期间的工资问题，一审根据赵瑞红2015年1月至2015年12月的工资单，计算出赵瑞红月平均工资为2249.65元，从2016年1月16日至2016年2月2日（2016年2月3日至5日因未上班不计算），计为1349.79元（2249.65元÷30天×18天），处理并无不当。其次，关于爱玛客郑州分公司终止劳动合同的程序是否合法问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，爱玛客郑州分公司认可其单方解除劳动合同时，未将理由通知工会，故其解除劳动合同的行为违反了上述法律规定。再次，关于赵瑞红未休年休假期间的工资，因爱玛客郑州分公司未给赵瑞红安排2015年的年休假，一审法院根据《职工带薪年休假条例》的规定，判令爱玛客郑州分公司支付赵瑞红未休年休假工资并无不当。综上所述，爱玛客郑州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由爱玛客服务产业（中国）有限公司郑州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾小潭审判员  马 莉审判员  刘平安二〇一六年九月二十九日书记员  刘 佳