宁波市江北区人民法院刑 事 判 决 书（2015）甬北刑初字第430号公诉机关宁波市江北区人民检察院。被告人郑雨，男，1977年7月18日出生于浙江省象山县，汉族，大学本科文化，原系宁波市文物保护管理所文物保护中心主任，曾任浙江省古建院筑设计研究院宁波分院院长，户籍地浙江省宁波市海曙区，现住浙江省宁波市海曙区。因涉嫌犯滥用职权罪于2015年1月16日被宁波市江北区人民检察院刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。辩护人傅服，浙江素豪律师事务所律师。辩护人孙晗，浙江和义观达律师事务所律师。宁波市江北区人民检察院以甬北检公诉刑诉［2015］428号起诉书指控被告人郑雨犯贪污罪，于2015年8月12日向本院提起公诉。本院于2015年8月14日立案受理，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，宁波市江北区人民检察院以补充侦查为由于2015年11月9日提出延期审理建议，本院于同日决定延期审理。经宁波市江北区人民检察院提请，本院于2015年12月8日决定恢复审理。后宁波市江北区人民检察院再次以补充侦查为由于2016年3月7日提出延期审理建议，本院于同日决定延期审理。经宁波市江北区人民检察院提请，本院于2016年4月6日决定恢复审理。后经宁波市中级人民法院批准，本案审理期限延长三个月。宁波市江北区人民检察院检察员张某1、代某出庭支持公诉，被告人郑雨及其辩护人傅服、孙晗到庭参加诉讼。现已审理终结。宁波市江北区人民检察院指控：一、2011年3月至2013年7月，被告人郑雨在担任浙江省古某筑设计研究院宁波分院（以下简称宁波分院）院长期间，利用全面负责宁波分院各项工作的职务之便，以支付项目款为由，通过徐某2、童某（二人系夫妻）经营的宁波市江东佰丽图文设计服务部（以下简称江东佰丽）、宁波海曙佰和建筑工程设计服务部（以下简称海曙佰和）、宁波江东佰彩图文设计服务部（以下简称江东佰彩）等服务部虚开业务发票，使宁波分院多次将账户内资金汇入上述服务部账户，并在徐某2、童某按约定扣除6%的税费后，将上述资金汇入郑雨本人或郑雨指定的郑某1（系郑雨父亲）等人的银行账户，用于定期存款或购买理财产品等，共计人民币（下同）463899元。具体如下：1．2011年10月19日，被告人郑雨通过虚开发票，使宁波分院以文本制作费名义汇入江东佰丽账户23000元。同月26日，童某通过其银行账户（账号20×××88）汇入郑雨的银行账户（账号24×××73）21620元。2．2012年5月9日、5月14日，被告人郑雨通过虚开发票，使宁波分院以设计费名义先后汇入江东佰丽账户35000元、海曙佰和账户50000元，共计85000元。同月15日，童某现存79900元到郑雨的银行账户（账号12×××12）。3．2012年8月6日，被告人郑雨通过虚开发票，使宁波分院以文本制作费名义汇入江东佰丽账户95000元。同月19日、24日，童某通过其银行账户（账号20×××50）先后汇入郑雨的银行账户（账号24×××73）50000元、39300元，共计89300元。4．2013年5月16日，被告人郑雨通过虚开发票，使宁波分院以效果图名义汇入江东佰彩账户28800元，以图纸打印费名义汇入江东佰彩账户40000元，以模型制作费名义汇入江东佰彩账户26500元，共计95300元。同月29日，童某通过其银行账户（账号60×××31）汇入郑雨的银行账户（账号12×××12）50000元。同年6月3日，童某通过其银行账户（账号20×××88）汇入郑雨的上述银行账户39580元，共计89580元。其中，同年6月17日，郑雨以项目管理费名义通过其上述银行账户汇入宁波分院以邵某（系宁波分院财会人员）名义设立的小金库账户（账号为40×××47）17390元。5．2013年7月3日，被告人郑雨通过虚开发票，使宁波分院先后以设计费名义汇入江东佰彩账户98000元、102000元、以测绘费名义汇入江东佰彩账户40000元，共计240000元。同月11日，童某通过江东佰彩账户先后汇入郑某1的银行账户（账号40×××21）18589元、50000元、50000元、50000元，共计168589元。此外，同年7月9日，童某应郑雨要求通过江东佰彩账户汇入宁波分院的小金库账户7011元、50000元，共计57011元。二、2013年8月至2014年1月，被告人郑雨在宁波市保国寺古建筑博物馆、宁波市文物保护管理所工作期间，利用后续处理其在担任宁波分院院长时所接业务项目的职务之便，以支付项目款为由，通过徐某2、童某经营的江东佰彩、海曙佰和等服务部虚构业务合同、虚开业务发票，使宁波分院多次将账户内资金汇入上述服务部账户，并在徐某2、童某按约定扣除6%的税费后，将上述资金汇入郑雨本人或郑雨指定的郑某1等人的银行账户，用于定期存款或购买理财产品等，共计342467.25元。具体如下：1．2013年8月28日，被告人郑雨通过虚构合同、虚开发票，使宁波分院先后以测绘费名义汇入江东佰彩账户86106.25元、以搭架子费名义汇入江东佰彩账户50000元，共计136106.25元。同年9月13日，童某通过其银行账户（账号22×××53）汇入郑某1的上述银行账户45000元，通过江东佰彩账户汇入郑某1的上述银行账户60000元，徐某2通过其个人网上银行（账号62×××99）汇入郑某1的上述银行账户22940元，共计127940元。2．2013年11月13日，被告人郑雨通过虚构合同、虚开发票，使宁波分院以测绘费名义汇入海曙佰和账户59250元。同年12月9日，童某通过周秀香（系徐某2母亲）的银行账户（账号32×××02）汇入郑雨的银行账户（账号12×××12）55695元。3．2013年12月18日，被告人郑雨通过虚构合同、虚开发票，使宁波分院以设计费名义汇入海曙佰和账户106400元。同月25日，童某通过江东佰彩账户汇入郑雨的上述银行账户50000元。2014年1月6日，童某通过江东佰彩账户汇入郑雨的上述银行账户50000元，通过其银行账户（账号22×××53）汇入郑雨的上述银行账户16元，共计100016元。4．2014年1月27日，被告人郑雨通过虚构合同、虚开发票，使宁波分院以设计费名义汇入海曙佰和账户40711元。次日，童某通过海曙佰和账户汇入郑雨的上述银行账户38268元。三、2011年3月至2013年7月，被告人郑雨在担任宁波分院院长期间，利用全面负责宁波分院各项工作的职务之便，以支付款项为由，通过徐某2、童某经营的海曙佰和、江东佰彩等服务部虚开业务发票，使宁波分院多次将账户内资金汇入上述服务部账户，并在徐某2、童某按约定将上述资金汇给郑雨作为其私自发放的年终奖金，共计207102元。具体如下：1．2012年1月20日，被告人郑雨通过虚开发票，使宁波分院以测绘费名义汇入海曙佰和账户103000元，作为其私自发放的年终奖金。2．2013年3月25日，被告人郑雨通过虚开发票，使宁波分院先后以图纸打印费名义汇入江东佰彩账户30000元、以测绘费名义汇入江东佰彩账户74102元，共计104102元，作为其私自发放的年终奖金。公诉机关认为被告人郑雨身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，共计人民币1013468.25元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请法院依法予以惩处。为此向法庭提交书证、证人证言、被告人郑雨的供述等证据。被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名有异议，其辩称：1.主观上没有贪污的故意，其个人与省古某、保国寺之间就宁波分院存在承包经营关系；2.对第一、二节的资金流转事实没有异议，但辩称第一、二节所指控的事实均有真实的设计项目予以对应，且其在担任宁波分院院长期间、离任后均参与了这些项目、付出了一定的劳务，应获得相应的报酬，这些报酬应当从贪污数额中予以扣除；3.第三节事实所涉款项其没有拿到过，应从贪污数额中予以扣除。辩护人对起诉书指控的犯罪事实和罪名有异议，提出：一、对指控的贪污罪定性存在异议，1.宁波分院的财产不属于公共财产；2.宁波分院的经营模式为承包经营；3.郑雨在宁波分院不具有古建筑设计职责，其从事具体项目设计为“非公务”，基于从事“非公务”活动而获取的利益不应认定为贪污。二、对指控的贪污数额存在异议，1.郑雨为套取资金而交由徐某2公司收取的6%税费，应从贪污数额中予以扣除；2.指控的第三节事实，应从贪污数额中予以扣除；3.郑雨离任后，继续为宁波分院项目提供劳务，取得款项为其应得的劳动报酬，对该款项应从贪污数额中予以扣除；4.郑雨转给保国寺副馆长李某1的51000元，应从贪污数额中予以扣除。三、郑雨还具有如下从轻、减轻情节，1.系主动到案，应认定为自首；2.主观恶性较小，到案后一直如实供述；3.所得款项都交付了合格的劳动成果，社会危害性不大；4.其为专业技术人才，且一贯守法，系初犯。辩护人向本院提交了建设工程施工合同、工程设计成果、关于实行工效薪酬制度的规定、录音两段、单位意见、证明、租房协议书、情况汇报、企业名称预告核准通知书、开业登记审核表、文保所工作鉴定、情况说明、推荐负责人的建议、审计取证单、意见、工作意见函、开工报告、竣工报告、会议签到单、会议纪要等证据。经审理查明：一、2011年3月至2013年7月，被告人郑雨在担任浙江省古某筑设计研究院宁波分院（以下简称宁波分院）院长期间，利用全面负责宁波分院各项工作的职务之便，以支付项目款为由，通过徐某2、童某（二人系夫妻）经营的宁波市江东佰丽图文设计服务部（以下简称江东佰丽）、宁波海曙佰和建筑工程设计服务部（以下简称海曙佰和）、宁波江东佰彩图文设计服务部（以下简称江东佰彩）等服务部虚开业务发票，使宁波分院多次将账户内资金汇入上述服务部账户，并在徐某2、童某按约定扣除6%的税费后，将上述资金汇入郑雨本人或郑雨指定的郑某1（系郑雨父亲）等人的银行账户，用于定期存款或购买理财产品等，共计人民币（下同）463899元。具体如下：1．2011年10月19日，被告人郑雨通过虚开发票，使宁波分院以文本制作费名义汇入江东佰丽账户23000元。同月26日，童某通过其银行账户（账号20×××88）汇入郑雨的银行账户（账号24×××73）21620元。2．2012年5月9日、5月14日，被告人郑雨通过虚开发票，使宁波分院以设计费名义先后汇入江东佰丽账户35000元、海曙佰和账户50000元，共计85000元。同月15日，童某现存79900元到郑雨的银行账户（账号12×××12）。3．2012年8月6日，被告人郑雨通过虚开发票，使宁波分院以文本制作费名义汇入江东佰丽账户95000元。同月19日、24日，童某通过其银行账户（账号20×××50）先后汇入郑雨的银行账户（账号24×××73）50000元、39300元，共计89300元。4．2013年5月16日，被告人郑雨通过虚开发票，使宁波分院以效果图名义汇入江东佰彩账户28800元、以图纸打印费名义汇入江东佰彩账户40000元、以模型制作费名义汇入江东佰彩账户26500元，共计95300元。同月29日，童某通过其银行账户（账号60×××31）汇入郑雨的银行账户（账号12×××12）50000元。同年6月3日，童某通过其银行账户（账号20×××88）汇入郑雨的上述银行账户39580元，共计89580元。其中，同年6月17日，郑雨以项目管理费名义通过其上述银行账户汇入宁波分院以邵某（系宁波分院财会人员）名义设立的小金库（账号为40×××47）账户17390元。5．2013年7月3日、7月4日，被告人郑雨通过虚开发票，使宁波分院先后以设计费名义汇入江东佰彩账户98000元、102000元、以测绘费名义汇入江东佰彩账户40000元，共计240000元。同月11日，童某通过江东佰彩账户先后汇入郑某1的银行账户（账号40×××21）18589元、50000元、50000元、50000元，共计168589元。此外，同年7月9日，童某应郑雨要求通过江东佰彩账户先后汇入宁波分院的小金库账户7011元、50000元，共计57011元。上述事实，有公诉机关、辩护人提交、法院依职权调取的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1．书证：（1）身份证明、宁波市事业单位新增人员登记审核表、事业单位聘用合同书、事业单位岗位聘任协议书、岗位说明书、人员出入编登记表，证实被告人郑雨自2010年8月18日起成为保国寺古建筑博物馆的事业编制人员，其岗位为文博基建古建勘察设计，工作职责为负责基建维修项目工程勘察设计工作、主管浙海关旧址建筑管理工作、对外交流文物古建勘察设计工程、兼管省古建筑设计研究院宁波分院。其于2014年1月22日调离保国寺。（2）合作协议书、请示文件、组织机构代码证、企业法人营业执照、任职文件、宁波分院工商登记材料，证实2011年1月浙江省古某筑设计研究院（以下简称省古建）与保国寺古建筑博物馆（以下简称保国寺）签订合作协议，设立浙江省古某筑设计研究院宁波分院。宁波分院于2011年3月正式成立，营业登记为非法人全民所有制分支机构。被告人郑雨于2011年1月8日至2013年7月19日任宁波分院负责人，全面负责宁波分院各项工作；2014年4月28日起担任宁波市文物保护管理所文物保护中心主任。（3）省古某出具的情况说明及发票、保国寺出具的证明，证实宁波分院实行保国寺和省古某双重领导，分院领导由双方协商决定，经省古某同意后予以任命。省古某、保国寺均未对宁波分院实际出资；宁波分院日常业务运营由其自主管理，省古某负责技术把关；财务管理实行独立核算、自负盈亏；员工收入体现“按劳分配、多劳多得”原则。省古某与被告人郑雨从未就宁波分院有承包责任制或类似的约定。2014年年底，省古某向宁波分院收取项目咨询费20万元。（4）资金数额证明，证实宁波分院作为省古某分支机构申请营业登记时，向登记主管机关提交加盖省古某财务专用章、省古某公章的《资金数额证明》一份，未提供资金信用证明、验资证明或者资金担保。（5）保国寺支部支委会的会议纪要，证实保国寺对宁波分院的编制外人员招聘、产业经营目标进行决策管理；2013年7月以后，保国寺研究将宁波分院负责人由被告人郑雨调整为徐某1，并启动上报省古某任免程序。（6）银行进账单、存款凭条、发票、银行账户清单、建设工程设计合同、情况说明，证实2011年10月至2013年7月，宁波分院以文本制作费、设计费、效果图、图纸打印费等名义先后打入江东佰丽、江东佰彩共计538300元。童某在扣除6%的税费后，按照被告人郑雨要求将上述资金中的448989元打入郑雨或其指定的郑某1账户，将57011元打入邵某账户。2013年6月17日，郑雨从其个人账户汇入邵某名义设立的小金库账户17390元。上述进入郑雨或其指定的郑某1账户的资金，大部分用于定期存款、购买理财产品。2．证人证言（1）证人余某的证言，其系保国寺馆长，证实被告人郑雨是保国寺委派到宁波分院担任院长，全面负责宁波分院的相关工作；邵某是保国寺委派到宁波分院的财会人员；二人工资、奖金均由保国寺发放。宁波分院的资产属于国有资产。保国寺、省古某与宁波分院之间不是承包关系，也没有签订过承包协议。（2）证人李某1、邬某的证言，其分别系保国寺副馆长、支委，证实被告人郑雨、邵某的工资、奖金均由保国寺发放。李某1还证实，2012年10月8日郑雨个人曾转给其51000元，该款项实际用于保国寺的支出。（3）证人徐某1的证言，其系宁波分院第二任院长，证实2013年4月至7月被告人郑雨仍履行分院院长的职责，业务谈判、业务承接等工作仍由郑雨负责。截至目前，宁波分院尚未注销，除了其留任负责完成遗留项目的后续工作外，其他员工均已遣散。（4）证人邵某的证言，其系宁波分院财会人员，证实2011年至2013年7月期间，被告人郑雨担任宁波分院院长，其和被告人郑雨的工资奖金均由保国寺发放。宁波分院存在私设小金库的情况，主要资金来源为郑雨通过徐某2、童某经营的服务部以虚开发票形式套取的款项。其中2013年6月17日，小金库收到从郑雨账户打过来的17390元。同年7月9日，小金库收到57011元。2012年10月左右，郑雨个人账户汇给李某151000元，该款项实际由保国寺使用，后其从小金库共转给郑雨个人20多万元左右。（5）证人徐某2、董某的证言，二人系夫妻，系海曙佰和、江东佰丽、江东佰彩等服务部的负责人，证实其二人在2011年10月至2013年7月期间，多次帮助被告人郑雨以虚开发票的方式共将宁波分院账上的538300元打入其所经营的江东佰丽等服务部账户，在扣除6%的税费后，再将448989元打入郑雨或其指定账户的事实，将57011元打入邵某账户。（6）证人郑某1的证言，系被告人郑雨父亲，证实其没有工程师资质。郑雨担任宁波分院院长后，其曾去宁波分院给郑雨帮过忙。（7）证人郑某2从的证言及其提供的汇总表，系临海古建筑工程有限公司预算员，证实其在2011年7月至11月期间给被告人郑雨做过预算，并收到郑雨以宁波分院名义转账给其的报酬共计7100元。（8）证人李某2的证言，系宁波永邦工程设计有限公司工程师，证实2012年开始，被告人郑雨找其做一些工程项目的结构设计，共收到郑雨转账给其的不超过1万元的劳务报酬。（9）证人张某2的证言，系宁波永邦工程设计有限公司法人代表，证实2010年至2014年，其公司没有做水电、姓刘的工程师。3．被告人郑雨的供述，证实其在担任宁波分院负责人期间，有关项目的技术问题向省古某汇报，有关编制外人事招聘、员工奖金发放、部分重点项目都向保国寺汇报。其对该节事实指控的资金流向供认不讳。二、2013年8月至2014年1月，被告人郑雨在宁波市保国寺古建筑博物馆、宁波市文物保护管理所工作期间，利用后续处理其在担任宁波分院院长时所接业务项目的职务之便，以支付项目款为由，通过徐某2、童某经营的江东佰彩、海曙佰和等服务部虚构业务合同、虚开业务发票，使宁波分院多次将账户内资金汇入上述服务部账户，并在徐某2、童某按约定扣除6%的税费后，将上述资金汇入郑雨本人或郑雨指定的郑某1等人的银行账户，用于定期存款或购买理财产品等，共计342467.25元。具体如下：1．2013年8月28日，被告人郑雨通过虚构合同、虚开发票，使宁波分院先后以测绘费名义汇入江东佰彩账户86106.25元、以搭架子费名义汇入江东佰彩账户50000元，共计136106.25元。同年9月13日，童某通过其银行账户（账号22×××53）汇入郑某1的上述银行账户45000元，通过江东佰彩账户汇入郑某1的上述银行账户60000元，徐某2通过其个人网上银行（账号62×××99）汇入郑某1的上述银行账户22940元，共计127940元。2．2013年11月13日，被告人郑雨通过虚构合同、虚开发票，使宁波分院以测绘费名义汇入海曙佰和账户59250元。同年12月9日，童某通过周秀香（系徐某2母亲）的银行账户（账号32×××02）汇入郑雨的银行账户（账号12×××12）55695元。3．2013年12月18日，被告人郑雨通过虚构合同、虚开发票，使宁波分院以设计费名义汇入海曙佰和账户106400元。同年12月25日，童某通过江东佰彩账户汇入郑雨的上述银行账户50000元。2014年1月6日，童某通过江东佰彩账户汇入郑雨的上述银行账户50000元，通过其银行账户（账号22×××53）汇入郑雨的上述银行账户16元，共计100016元。4．2014年1月27日，被告人郑雨通过虚构合同、虚开发票，使宁波分院以设计费名义汇入海曙佰和账户40711元。次日，童某通过海曙佰和账户汇入郑雨的上述银行账户38268元。上述事实，有公诉机关、辩护人提供的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1．证人证言：（1）证人徐某2、董某的证言，证实其二人在2013年8月至2014年1月期间，多次帮助被告人郑雨以虚开发票的方式将宁波分院账上的342467.25元打入其所经营的江东佰彩、海曙佰和等服务部账户，在扣除6%的税费后，再将321919元打入郑雨或郑某1账户的事实。（2）证人徐某1的证言，证实被告人郑雨在离任后，利用其后续处理在任时所接项目的职务之便，骗取其同意，将项目单位打给宁波分院的项目款，从宁波分院大账上转到徐某2所经营的服务部账户的事实。（3）证人陶某的证言，系宁波市坤元投资开发有限公司（以下简称坤元公司）设计技术部负责人，证实宁波海城投资开发有限公司（以下简称海城公司）委托宁波分院做了南塘河历史街区余氏宗祠等七处市文保古建筑修缮工程设计项目，后来该项目由海城公司交给坤元公司承建，2013年7月坤元公司和宁波分院补签了一份合同，坤元公司于2013年8月8日支付给宁波分院剩余设计费约16万元。被告人郑雨是这个项目设计的负责人，设计图纸均由郑雨和宁波分院工作人员制作并签名。2．书证：（1）修缮工程设计合同、协议书、发票、银行账户清单、情况说明，证实2013年7月22日，宁波分院和坤元公司签订关于南塘河历史街区等七处市文保古建筑修缮工程的合同。同年8月27日，坤元公司打入宁波分院账户项目款160125元。同年8月28日，被告人郑雨以虚构业务合同、虚开业务发票的手段，骗取徐某1的同意后，以搭架子费、测绘费名义，将宁波分院账上的136106.25元打入江东佰彩。同年9月13日，童某通过其银行账户打入郑某1账户45000元，通过江东佰彩打入郑某1账户60000元，徐某2通过网银打给郑某122940元，共计127940元。上述资金用于购买理财产品。（2）建设工程设计合同、协议书、情况说明、发票、银行账户清单，证实2012年8月，被告人郑雨代表宁波分院与东钱湖旅游度假区社会事务管理局签订关于史某远墓道整修工程测绘及设计项目的合同。该项目于2013年5月前完成，实际由宁波分院负责测绘及设计工作。2012年11月9日、2013年9月11日，东钱湖管委会分别打入宁波分院账户项目款50000元、50000元。2013年11月13日郑雨以虚构业务合同、虚开业务发票的手段，以测绘费名义，将宁波分院账上的59250元打入海曙佰和，同年12月9日童某通过周秀香银行账户打入郑雨账户55695元。上述资金用于购买理财产品。（3）城乡规划设计合同、协议书、情况说明、发票、银行账户清单，证实2013年1月，被告人郑雨代表宁波分院与余姚市规划局签订关于余姚市鹿亭乡中村整治规划设计方案的合同。2013年12月12日，余姚市财政国库打入宁波分院账户项目款112000元。同年12月18日，郑雨以虚构业务合同、虚开业务发票的手段，以设计费名义，将宁波分院账上的106400元打入海曙佰和。同年12月25日，童某通过江东佰彩账户打入郑雨账户50000元，2014年1月6日，童某通过江东佰彩账户打入郑雨账户50000元，通过个人账户打入郑雨账户16元，共计100016元。上述资金用于购买理财产品等。（4）建设工程设计合同、协议书、情况说明、发票、银行账户清单，证实2013年3月，被告人郑雨代表宁波分院与余姚市凤山街道办事处签订关于凤山街道蜀山村总体规划的合同，该项目由郑雨主持并开展了相关工作。2014年1月23日，凤山街道行政事业单位账户打入宁波分院账户项目款150000元。同年1月27日，郑雨以虚构业务合同、虚开业务发票的手段，以设计费名义，将宁波分院账上的40711元打入海曙佰和，次日，童某通过海曙佰和账户打入郑雨账户38268元。上述资金用于定期存款。3．被告人郑雨的供述，证实其在离任交接时，对离任前宁波分院签订的、尚未完成的项目，主动向徐某1提出来，后续工作由其继续完成。其对该节事实指控的资金流向供认不讳。其他综合证据：1．破案经过，证实本案的案发及破获过程。2．宁波市看守所出具情况说明，证实郑雨因身体原因经送医院检查诊断后，于2015年1月17日下午14时将郑雨收押。3．情况说明，证实侦查人员对被告人郑雨进行提审及相关笔录的制作情况。关于控辩双方的意见，本院综合分析评判如下：1．关于宁波分院财产的性质问题。经审理认为，从投资情况、营业登记、经营管理、利润分配来看，宁波分院系省古某、保国寺联合设立的非法人机构，省古某、保国寺对宁波分院给予了一定程度的指导、管理，宁波分院的财产应属于公共财物。辩护人提出宁波分院的财产不属于公共财物的辩解意见，与查明的事实、法律不符，本院不予采纳。2．关于宁波分院是否由被告人郑雨作为经营者实行承包经营。经审理认为，郑雨与省古某、保国寺之间就宁波分院的承包经营没有达成过任何书面或口头协议；省古某出具的情况说明、保国寺馆长余某的证言、省古某和保国寺签订的合作协议证实，省古建、保国寺与宁波分院不是经济承包的关系，尽管宁波分院财务管理实行独立核算、自负盈亏，但仅表示宁波分院以单位名义对其本单位的财物可以自主支配，不代表作为院长的郑雨个人就可以任意支取宁波分院资金，故郑雨及辩护人提出郑雨与省古某、保国寺之间就宁波分院存在承包经营关系的辩解辩护意见，本院不予采纳。3．辩护人提出被告人郑雨不属于国家工作人员、在宁波分院不具有古建筑设计职责的辩护意见。经查，郑雨本身是保国寺事业编制人员，其到宁波分院的上任、离任均由省古某发文确认，其全面负责宁波分院各项事务，监督管理宁波分院资产、促使资产保值增值是其主要职责，而古建筑设计勘察也是促使资产保值增值职责的应有之意，且郑雨通过徐某2经营的服务部套取宁波分院资金显然利用了其经营、管理宁波分院资产的职权便利。故对该辩护意见，本院不予采纳。4．辩护人提出6%税费应当从贪污数额中予以扣除的辩护意见。经审理认为，被告人郑雨与徐某2套取资金的约定与做法，充分表明其主观上已将宁波分院大账转出的资金作为自己控制的资金进行了安排，郑雨是资金的实际控制者和支配者。同时因郑雨无法直接将宁波分院资金占为己有，而只能通过徐某2经营的服务部中转套取，因而徐某2一方扣除的6%税费是郑雨为将单位财物转为己有而支出的必要犯罪成本，从而不应从其犯贪污数额中扣除。故对该辩护意见，本院不予采纳。5．对起诉书指控的第三节贪污事实的认定问题。本院认为，被告人郑雨明确否认收到过该节指控的贪污款项，而徐某2、童某亦未能回忆出其通过何种方式将该贪污款项打回给郑雨，二人证言均是推断性言词证据，且从徐某2、童某处到郑雨处的资金流转情况无客观证据予以印证，故认定该笔事实所涉207102元由郑雨实际占有、控制，不能排除合理怀疑，对该指控本院不予支持。被告人郑雨及辩护人的相关辩解辩护意见，本院予以采信。6．对被告人郑雨离任后从徐某2经营的服务部套取资金的认定问题。经审理认为，所涉项目均是郑雨在任期间以宁波分院名义承接，不管离任前、离任后均以宁波分院的名义履行合同，且所涉项目宁波分院工作人员也有参与。离任后郑雨套取资金的行为是其职务行为的延续，仍然利用了其后续处理项目相关工作的职务之便。且其离任后调回保国寺任职，仍属于事业编制工作人员，即使为项目后续工作付出了劳务，保国寺作为用人单位也向其发放了工资奖金。故对郑雨及其辩护人提出其对所涉项目付出了个人劳务、取得款项为劳务报酬，应从贪污数额中予以扣除的辩解辩护意见，与查明事实、法律不符，本院不予采纳。7．对辩护人提出被告人郑雨个人转给保国寺副馆长李某1的51000元应从贪污数额中予以扣除的辩护意见。本院认为，证人李某1、邵某的证言及郑雨的供述均证实该笔款项实际为保国寺使用宁波分院的资金，而郑雨曾供述该笔款项已从宁波分院邵某名下的小金库予以归还，且有银行转账明细予以佐证。退一步讲，即使宁波分院未将该笔款项归还给郑雨，而根据相关司法解释精神，国家工作人员出于贪污的故意，非法占有公共财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出的，不影响贪污罪的认定。故辩护人提出的该辩护意见，与查明事实、法律不符，本院不予采纳。8．关于被告人郑雨是否有自首情节。辩护人提出郑雨系自首的辩护意见，经查，破案经过证实郑雨并非自动到案，且其到案后至庭审没有如实供述主要犯罪事实，不构成自首，故该辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人郑雨身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，共计人民币806366.25元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人郑雨的贪污违法所得应予以追缴。为此，根据被告人贪污的犯罪事实和具体情节，依照《中华人民共和A国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郑雨犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月16日起至2019年1月15日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院缴纳）；二、被告人郑雨的违法所得人民币806366.25元，依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李明敏人民陪审员  黄云丽人民陪审员  田铭刚二〇一六年九月十八日书 记 员  郭文超