安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖05民终970号上诉人（原审被告）：安徽迪菲普特纺织服饰有限公司，住所地含山经济开发区。法定代表人：程晓亮，该公司经理。委托诉讼代理人：赵鹏辉，河北佳篷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖玉平，男，1956年10月4日出生，汉族，住含山县。委托诉讼代理人：张进，安徽和瑞律师事务所律师。原审被告：刘志华，男，1978年3月20日出生，汉族，住河北省保定市新市区。委托诉讼代理人：赵鹏辉，河北佳篷律师事务所律师。上诉人安徽迪菲普特纺织服饰有限公司（以下简称迪菲普特公司）因与被上诉人肖玉平、原审被告刘志华民间借贷纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2016）皖0522民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人迪菲普特公司的委托诉讼代理人赵鹏辉，被上诉人肖玉平的委托诉讼代理人张进，原审被告刘志华的委托诉讼代理人赵鹏辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迪菲普特公司的上诉请求：一、依法撤销（2016）皖0522民初767号民事判决书；二、驳回肖玉平的诉讼请求；三、肖玉平承担本案诉讼费用。事实与理由如下：1、肖玉平提供的2014年5月27日《借款协议》，因肖玉平和担保人春晖投资咨询有限公司均未签字盖章，该协议属于未生效协议。因此，一审法院不应依未生效的借款协议判决借贷关系成立。2、肖玉平提供的2014年5月27日借条，该借条是当时签订借款协议时出具的，因为借款协议未生效，因此该借条不能作为迪菲普特公司欠肖玉平款项的凭证。3、2014年5月27日的《借款协议》和《借条》只是汤宏有向肖玉平借款的意向，但是未实际履行的原因主要有两点：一是担保人春晖投资咨询有限公司索要高额的担保费用未果，所以才拒不在《借款协议》上签字盖章；二是因没有担保公司的盖章担保，肖玉平也拒绝向汤宏再出借借款。法院依据未实际履行得《借款协议》和《借条》判决借贷关系成立时错误的。4、肖玉平提供的2014年5月27日200万元的《个人结算业务申请书》，是肖广华个人借款给汤宏个人的转账凭证，不是肖玉平履行未生效《借款协议》和《借条》的履行凭证。该证据不能证据肖玉平是出款人，更不能证明迪菲普特公司是借款人和收款人。5、即使案涉借款协议成立并生效，迪菲普特公司也不应该是借款人，更不应该承担还款责任。6、汤宏除了是迪菲普特公司的法定代表人外，其个人可以作为完全民事行为能力人对外参加民事活动，包括以个人名义借款等，从本案中借条的形式看，借款人系汤宏个人，而非迪菲普特公司。7、即使汤宏代表迪菲普特公司借款的事实成立，该借条是没有约定利息的，只能参照同期银行贷款利率判决相应的利息。肖玉平答辩称，同意一审法院判决。刘志华答辩称，同意迪菲普特公司的上诉请求。肖玉平在一审法院的诉讼请求：1、依法判令迪菲普特公司立即清偿债务，清偿借款本金2000000元及利息(以本金200万元为计息基数，按月息2分，自2014年5月27日计算至2014年7月26日，以本金200万元为计息基数，以月息4分自2014年7月27日计算到本金结清给付之日)；2、刘志华对上述诉请承担200万元的补充赔偿责任；3、本案全部诉讼费用、保全费用由迪菲普特公司、刘志华承担。一审法院认定事实：2014年5月27日，迪菲普特公司和肖玉平签订一份借款合同，向肖玉平借款200万元，并约定借款期限自2014年5月27日起至2014年7月27日止，借款利率为月利率2％，其中违约责任约定“若乙方（指迪菲普特公司）不能按照上述约定期限偿还甲方（指肖玉平）借款本金以及利息，则甲方有权要求乙方和丙方另行支付违约金，逾期一天按照两天计算利息”，同日，肖玉平通过案外人肖广华的农行账户向迪菲普特公司原法定代表人汤宏（现已去世）的账户汇入200万元借款，迪菲普特公司亦向肖玉平出具借条一张，借款人处除有原法定代表人汤宏签字外，并加盖了迪菲普特公司的印章，约定的借款期限同借款合同的借款期限相同。迪菲普特公司成立于2010年8月25日，公司经营范围是纺织服装、棉及化纤制品、鞋帽、箱包生产、销售。公司的注册资本由设立时的人民币200万元，增加到现在的实收注册资本人民币1000万元，履行并完成了一系列的从公司增加注册资本、股东出资，公司验资以及在行政主管部门变更登记等手续。在本案审理过程中，迪菲普特公司的法定代表人由汤宏变更登记为程晓亮。一审法院认为，合法的债权、债务关系应当受到法律保护。对肖玉平的诉请以及迪菲普特公司、刘志华的抗辩，综合评判如下：（一）从借款合同和借条的债权凭证来看，借款合同的相对方系肖玉平和迪菲普特公司，借条的内容也是迪菲普特公司向肖玉平出具，虽然借款合同的落款处只有迪菲普特公司的印章和原法定代表人汤宏的签字，没有肖玉平的签字，借款合同属实践合同，因事实上该合同已实际履行，所以该借款合同依法成立并生效。汤宏系时任的法定代表人，结合借条本身来分析，其出具借条，并在借条上的借款人处签名，且借条上的借款人处亦加盖被告公司印章的事实，在迪菲普特公司没有提出相反证据予以否定的情形下，汤宏的有关民事行为应视为迪菲普特公司的行为，肖玉平和迪菲普特公司之间的债权债务关系是清晰、明确的；迪菲普特公司认为肖玉平的起诉主体错误以及起诉迪菲普特公司的主体也错误观点，事实和法律依据均不足，不予采纳。（二）刘志华是否存在出资不足的法律事实，经查，刘志华和汤宏系迪菲普特公司设立时股东，设立时公司的注册资本是人民币200万元，二人各出资人民币100万元。2010年11月8日，迪菲普特公司股东会决议和修改后的公司章程增加注册资本人民币800万元，股东汤宏、刘志华、潘伟、王建凯四人在截止2010年12月15日已缴纳新增注册资本800万元，股东均以货币出资。截止2010年12月15日，增资后，迪菲普特公司变更后的注册资本为人民币1000万元，此次增资后股东出资比例“刘志华30％；汤宏20％；潘伟20％；王建凯30％”。含山楚天会计师事务所作出的含楚会验字[2010]085号验资报告予以确认，并在主管部门办理变更登记。至此，可以得出，迪菲普特公司从设立到后期增加注册资本，包括刘志华在内的公司股东均按章程及股东会决议的内容履行了出资义务。公司的总注册资本仍为人民币1000万元，后期由于迪菲普特公司股东之间的股权转让，股东所占的出资比例发生变动，例如2013年6月8日，因公司内部股权变动，汤宏占70％；王朝亮占30％；2013年8月26日，王朝亮与刘志华签订股权转让协议，王朝亮将其持有的迪菲普特公司30％股权转让给刘志华，2013年8月26日，汤宏与刘志华签订股权转让协议，汤宏将其持有的迪菲普特公司20％股权转让给刘志华，2013年9月10日经登记变更为,汤宏占50％，刘志华占50％。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。肖玉华认为，刘志华于2013年9月10日作为迪菲普特公司的股东变更股份为50％，应当出资500万元，但其仅事实出资300万元的观点，原审法院认为，股份变更为50％，只是公司内部股东之间股权转让的结果，与股东的出资是两个不同的概念，是两种不同的民事法律行为，肖玉平的此节陈述，于法相悖，不予采纳。综上，刘志华后期经迪菲普特公司股东之间的股权转让，其所占股份比例调整为50％，刘志华并不存在未出资或出资不足的情形，依法不应对迪菲普特公司的公司债务承担补充的赔偿责任。所以，肖玉平的第二项诉请，不应予以支持。（三）肖玉平诉请中的对逾期的利息请求，以月息4分自2014年7月27日计算到本金结清给付之日，尽管借款合同的违约责任约定“若乙方（指迪菲普特公司）不能按照上述约定期限偿还甲方（指肖玉平）借款本金以及利息，则甲方有权要求乙方和丙方另行支付违约金，逾期一天按照两天计算利息”，按照月息4分的标准计息违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。借款期满后的利息可参照借款期间的利率即月利率2%的标准计息较适宜。综上，对肖玉平诉请的合法部分，予以支持。判决：迪菲普特公司于判决生效之日起十日内一次性归还肖玉平的借款本金人民币2000000元及利息（利息从2014年5月27日起算，以200万元为计息基数，按月利率2％标准计息，算至款项还清之日止）；二、驳回肖玉平的其他诉讼请求。案件受理费14760元（已减半收取），财产保全费5000元，合计19760元，由迪菲普特公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：迪菲普特公司所举的证据与本案争议的事实无关，不予认定。肖玉平所举的证据不能达到其证明目的，不予认定。二审查明的事实与原审相同。本院认为，本案二审的争议焦点为：肖玉平诉请迪菲普特公司归还借款200万元及相应的利息的依据是否充分。关于本案的争议焦点，本案的关键是汤宏是否有权代表迪菲普特公司签订借款协议并接收借款。从本案查明的事实看，汤宏有权代表迪菲普特公司签订借款协议并接收借款。事实与理由如下：首先，汤宏系迪菲普特公司的法定代表人，其有权代表公司对外借款；其次，虽然案涉的借款合同和借条只有汤宏和迪菲普特公司的签名和签章，但从肖玉平提供的银行汇款凭证来看，肖玉平已经实际汇付案涉借款，因此，迪菲普特公司与肖玉平就借款已达成了合意。综上，迪菲普特公司向肖玉平借款的事实成立，迪菲普特公司应向肖玉平归还借款。另肖玉平主张相应的利息符合双方合同的约定，且该利率标准并未违反法律的强制性规定，依法予以支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由安徽迪菲普特纺织服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐运武代理审判员  韦少兵代理审判员  彭 立二〇一六年九月二十七日书 记 员  俞 洋附：本判决所引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；