广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终11535号上诉人（原审原告）深圳市昱鑫共创科技发展有限公司。法定代表人孙伟清，总经理。委托代理人温清秀，北京大成（广州）律师事务所律师。委托代理人张剑，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）黄灿委托代理人马瑞权，广东鹏浩律师事务所律师。上诉人深圳市昱鑫共创科技发展有限公司（下称昱鑫公司）与上诉人黄灿因劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法坂民初字第472号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。本院经审理查明，双方当事人对原审查明的事实均没有异议，对此本院予以确认。另查，昱鑫公司提交的上诉状称：根据《劳动合同法》第八十二条，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”其中，“用工之日起”应指双方最初建立劳动关系之日，在本案中指2012年12月12日，而双方已经于2012年12月12日签署劳动合同，这是黄灿在一审中已经确认的事实。并非自用工之日起未与黄灿订立书面劳动合同，而是昱鑫公司未与黄灿通过书面形式续签劳动合同；在这一情形下，旧合同的期限自动延续，双方按照旧合同的约定承担权利和义务。昱鑫公司代理律师温清秀在二审法庭调查时称昱鑫公司在黄灿入职时与其签订劳动合同，但入职时的劳动合同没有找到。温清秀在2016年8月4日出具的代理词称：“根据黄灿入职时签署的《劳动合同》，双方的劳动关系存续期间为2012年12月12日至2014年12月7日终止，即不足2年，因此，即使昱鑫公司应向黄灿支付经济补偿金，金额应为13000元（6500元×2）。”昱鑫公司代理律师温清秀在2016年9月8日出具的书面更正声明函称：“昱鑫公司不确认黄灿入职时昱鑫公司是否与黄灿签订劳动合同，但是昱鑫公司确实与黄灿签订了2013年12月8日至2014年12月8日的劳动合同。对于2013年12月8日至2014年12月8日的劳动合同，因黄灿是2013年12月8日至2014年12月8日的劳动合同的行政人事经理，故合同中双方签字盖章均在其掌控之中，虽然笔迹鉴定意见认为该签名并不属于黄灿，但可以推测是黄灿故意所为。”又查，上诉人黄灿因与被上诉人深圳市森源蒙玛家具有限公司（以下简称森源公司）劳动合同纠纷一案，本院于2011年11月2日作出（2011）深中法民六终字第4323号民事判决，认定如下事实：“森源公司主张黄灿于2010年6月14日入职，提供了有黄灿签名的培训签到表，该培训日期为2010年7月10日，内容为新员工入职培训，并提供了第三方深圳市希捷人力资源公司出具的证明，证明黄灿于2010年6月10日第一次通过网站向森源公司投递简历，应聘行政主管。上述证据足以证明黄灿的入职时间在2010年6月10日至2010年7月10日期间。且根据本院在另外两案查明的事实，可认定黄灿在2010年1月25日至2010年4月27日与深圳市鼎富电子有限公司存在劳动关系，2010年5月19日至2010年6月12日与深圳市轻松科技股份有限公司存在劳动关系，黄灿曾在沙井黄埔酒店从事人事管理工作至2009年12月份。故本院认定黄灿主张其于2009年6月14日入职并不属实。黄灿在明知与其他用人单位建立劳动关系的情况下，仍主张其在2009年6月14日入职，且黄灿在职期间作为森源公司的行政主管，在与森源公司的诉讼中提交了盖有行政部印章的记载其2009年6月14日入职的通告作为证据使用，实属违反诚实信用的原则，本院在此提出批评和训诫。综合上述情况分析，原审认定黄灿于2010年6月14日入职并无不当，本院予以维持。”再查，昱鑫公司在原审申请证人昱鑫公司的出纳叶某出庭作证，其作证称2010年入职昱鑫公司，认识黄灿，黄灿系行政主管，工资水平好象3000元至4000元，具体金额因全厂人太多了记不清；工资发放方式全部转到员工银行卡内，如果是新进员工还没有办理银行卡才会当月发放现金，因为每个月都有行政人员为他们办理银行卡；之前公司只有行政主管，现在才有行政经理；财务主管的工资每个月4000元左右；公司在每月22日发上一个月的工资；劳动合同一年一签或三年一签，入职后都会签订劳动合同。昱鑫公司在原审申请的证人昱鑫公司的品质部经理钟某出庭作证，其作证称2008年4月入职昱鑫公司，认识黄灿，黄灿入职晚些，黄灿是行政部经理。钟某称其每月工资7000元，全部银行转帐发放，没有现金发放；公司经理级的工资都相差不大，一般是5000元至8000元，黄灿也应该在这个水平；其他员工不会存在发放现金的情况，只要做满一个月的员工都不会发放现金。再查，原审法官在2015年11月12日询问黄灿本人因广东天正司法鉴定中心要求补充鉴定材料，要求提供黄灿在2010年至2014年左右的案前平时签名统一模式样本四份以上，对昱鑫公司提交了补充的送检材料是否认可时，黄灿回答除了《职员离职交接表》不是本人签的，其他都是，其他都认可。昱鑫公司提交的补充材料包括有黄灿或报送或签署或批准的《内部招聘通知》、《中国人才热线服务合同》、《员工社会保险购买标准申请单》、《关于对五金部人员招聘建议的回复》等。二审审理期间，黄灿回答关于其工作内容的询问时，称其负责行政部，负责安保、环境、卫生、食堂、固定资产、员工纪律、物业还有设备；公司负责人力资源的没有具体的哪一个部门，有两个人，一个姓张、一个姓刘，都是女的。昱鑫公司主张黄灿的工作内容还包括人力资源管理。本院认为，黄灿与昱鑫公司之间的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受劳动法律法规保护，双方均应根据劳动合同的约定以及法律的规定履行各自的义务。本案双方争议的焦点在于：1、黄灿的月工资标准；2、昱鑫公司是否应当支付黄灿2014年11月1日至2014年12月8日期间的工资差额；3、昱鑫公司是否应当支付黄灿解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金；4、昱鑫公司是否应当支付黄灿未签订劳动合同的二倍工资差额；5、昱鑫公司是否应当支付黄灿未休年休假工资；6、昱鑫公司是否应当支付黄灿鉴定费。关于黄灿的月工资标准问题。昱鑫公司主张黄灿入职时的月工资（月薪）为5500元，后为6500元，均是以银行转账的方式发放，一部分是通过公司的账户发放，一部分是通过公司出纳叶某的账户发放，为此提供了工资表以及工资转账记录等证据，并申请证人出庭作证。黄灿主张其试用期（试用期一个月）的月工资为6000元至6500元，试用期结束后其月工资为11000元，公司高管（包括黄灿）的月工资是分两部分发放，一部分以银行转账的方式发放，一部分以现金方式发放，签名领取。黄灿确认昱鑫公司提供的工资转账记录的真实性，但陈述该转账部分仅是部分工资的证据，黄灿签名领取现金工资的部分，该工资表昱鑫公司未提供。为此黄灿提供了2013年5月15日加盖有昱鑫公司公章的《收入证明》，该证明的内容为：兹有我公司员工黄灿（身份证号码：××）每月工资收入为11000元。昱鑫公司主张黄灿是公司的行政经理，负责保管公司的公章和行政专用章（后公司将公章收回），故黄灿可以用该印章来制造收入证明。黄灿在原审否认由其保管印章，陈述收入证明是公司高层给的，具体是谁给的忘记了，当时开具该证明是为了证明黄灿的收入，是为了在下一家公司面试时通过收入情况证明其工作能力。二审期间，黄灿主张《收入证明》是公司总经理李冰清给的，因为其达到这个收入标准，应该给《收入证明》证明其有这个能力。昱鑫公司对此予以否认。虽然《收入证明》盖的印章经鉴定印文与昱鑫公司公章印文一致，但本院认定《收入证明》非昱鑫公司的真实意思表示，对《收入证明》的内容不予采信。理由如下：第一、昱鑫公司主张黄灿的工资均是以银行转账的方式发放，一部分是通过公司的账户发放，一部分是通过公司出纳叶某的账户发放，为此提供了工资转账记录，而双方对转账记录的均无异议，黄灿主张还有另一部分工资以现金形式发放，但昱鑫公司申请的两位证人出庭作证，均证实除了新入职员工没有银行卡第一个月工资现金发放外，公司员工的工资均由银行转账形式发放，没有现金发放，两位证人的证词均一致；第二、黄灿在原审陈述收入证明是公司高层给的，具体是谁给的忘记了，而在二审期间却主张是公司总经理李冰清给的，前后陈述不一，而且依常理判断，黄灿作为昱鑫公司的行政经理，作为公司的中层管理人员在工作中应经常与公司高层打交道且公司高层人数并不多，其表示对于《收入证明》谁给他的记不起来，与常理不符。第三、黄灿在本院有多起劳动争议案件，其不诚信的行为本院在（2011）深中法民六终字第4323号一案中已予以认定，黄灿在明知与其他用人单位建立劳动关系的情况下，仍主张其在2009年6月14日入职，且黄灿在职期间作为森源公司的行政主管，在与森源公司的诉讼中提交了盖有行政部印章的记载其2009年6月14日入职的通告作为证据使用。另外，黄灿在本案审理过程中提供了与昱鑫公司总经理姜汉洲、副总经理钱叶西的电话录音，以证明双方签订了第一年的劳动合同（2012年12月12日至2013年12月12日）。该电话录音是黄灿找人冒充昱鑫公司律师的助理给昱鑫公司高层拨打电话而套取对昱鑫公司不利的信息取得，该证据的获取方式亦采取了不诚信的方式。再者，昱鑫公司主张黄灿的工作内容还包括人力资源管理。黄灿在二审审理期间回答关于其工作内容的询问时，称其负责行政部，负责安保、环境、卫生、食堂、固定资产、员工纪律、物业还有设备。而其在原审却确认昱鑫公司提交送检材料中存在人力资源管理的事宜的《内部招聘通知》、《中国人才热线服务合同》、《员工社会保险购买标准申请单》、《关于对五金部人员招聘建议的回复》等文件，上述文件为黄灿或报送或签署或批准。可见黄灿隐瞒了其工作中有人力资源管理的内容。第四、昱鑫公司的品质部经理钟某已出庭作证称自己每月工资7000元，公司经理级的工资都相差不大，一般是5000元至8000元。昱鑫公司作为在深圳市龙岗区经营的制造行业，钟某陈述的工资标准符合同地区同行业的普遍工资标准，本院予以采信。综合上述分析，黄灿作为行政经理主张其每月工资11000元，本院不予采信。本院认定昱鑫公司每月通过对公银行账户以及出纳私人银行账户转账支付的款项为黄灿的实发工资。昱鑫公司提交的工资表中应发工资还包括5元电话补助，应发总额为6505元，故本院认定黄灿之后每月工资标准为6505元。原审对此认定有误，本院予以纠正。昱鑫公司相关上诉理由成立，本院予以采纳。关于黄灿2014年11月1日至2014年12月8日期间的工资差额问题。根据上述认定，黄灿每月工资6505元，2014年11月1日至2014年12月8日期间的工资应为8299元（6505+6505÷21.75×6），黄灿认可收到上述期间工资8186元，昱鑫公司还应支付黄灿上述期间工资差额113元。原审对此认定有误，本院予以纠正。关于解除劳动关系的经济补偿金的问题。黄灿上诉主张被昱鑫公司辞退，提交了《离职证明》为证。《离职证明》载明：“兹有我司行政部经理黄灿，因公司效益不好，为了减少人力成本，决定撤销行政部经理岗位，故决定从2014年12月9日起解除与黄灿的劳动关系。特此证明。”对此，本院认为，黄灿作为行政部经理，提交了盖有行政专用章的《离职证明》，昱鑫公司虽确认《离职证明》的印章为其公司所有，但认为系黄灿自行加盖，其公司并未撤销行政部经理一职，并提交了相应的证据。本院认为，即使盖章行为属实，该盖章行为亦为部门行为，部门作出撤销本部门经理的决定并非公司行为，不能产生相应的法律后果。故本院对黄灿主张的因昱鑫公司撤销行政部经理岗位被昱鑫公司辞退的主张不予采信。由于昱鑫公司和黄灿双方均未能就黄灿的离职原因提交合法有效的证据予以证实，故可视为由昱鑫公司提出，双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，昱鑫公司应当支付黄灿解除劳动关系的经济补偿金。由于双方确认黄灿工作期间年限为2012年12月7日至2014年12月9日，故解除劳动关系经济补偿金为16262.5元（6505×2.5）。原审对此认定有误，本院予以纠正。黄灿要求昱鑫公司支付违法解除劳动关系赔偿金以及昱鑫公司主张不予支付黄灿解除劳动关系经济补偿金，理由均不成立，本院均不予支持。关于未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。根据相关法律规定，对于用人单位与劳动者在入职之后一直未签订劳动合同的情形，自用工之日起满一年的当日开始，用人单位未签订书面劳动合同的法律责任即从每月支付二倍工资转移为承担无固定期限劳动合同的法律责任，且自此之后法律法规视为用人单位与劳动者之间已订立了无固定期限劳动合同。也就是说，在用工之日起满一年之后用人单位与劳动者之间已经被视为订立了无固定期限劳动合同，双方所要履行的仅为补订书面劳动合同手续。因在双方签订的期间2013年12月8日至2014年12月8日的劳动合同已被司法鉴定为签名笔迹不是黄灿本人书写，昱鑫公司与黄灿在原审期间关于入职之时有无签订第一份劳动合同即2012年12月12日至2013年12月12日期间的劳动合同对昱鑫公司是否承担2014年1月12日至2014年12月8日期间未签订劳动合同的二倍工资责任至关重要。昱鑫公司在原审对有无签订第一份劳动合同表示不清楚，但昱鑫公司代理律师温清秀在二审法庭调查时以及2016年8月4日出具的代理词均称昱鑫公司在黄灿入职时与其签订劳动合同，亦即承认了双方签订了第一份劳动合同。虽然后来温清秀提交的代理词又不确认黄灿入职时昱鑫公司是否与黄灿签订劳动合同，应当认为其对己方已认可的不利的事实予以反悔，但其并不能提供相反证据足以推翻，故本院对其反言不予采纳。本院认定黄灿与昱鑫公司曾经签订2012年12月12日至2013年12月12日期间的劳动合同。由于昱鑫公司提交的与黄灿之间2013年12月8日至2014年12月8日期间的劳动合同已被司法鉴定为签名笔迹不是黄灿本人书写，应当认定昱鑫公司并未在第一份劳动合同期满之日止一个月内与黄灿签订劳动合同，依法应当承担未签订劳动合同二倍工资的责任。昱鑫公司应当支付黄灿2014年1月12日至2014年12月8日期间的未签订劳动合同二倍工资差额71331元（6505元÷21.75天×15天+6505元×10个月+6505元÷21.75天×6天）。原审对此认定有误，本院予以纠正。昱鑫公司上诉主张不予支付黄灿2014年1月12日至2014年12月8日期间的未签订劳动合同二倍工资，理由不成立，本院不予支持。关于未休年休假工资的问题。原审对黄灿未休年休假天数认定正确，2014年度黄灿可享有的年休假天数经折算为4天，未休年休假工资为2393元（6505÷21.75×4×200％）。昱鑫公司上诉主张不予支付黄灿未休年休假工资，理由不成立，本院不予支持。关于鉴定费的问题。原审处理正确，本院予以确认。综上，上诉人昱鑫公司的上诉理由和上诉请求部分成立，本院部分支持。上诉人黄灿的上诉理由和上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实以及适用法律部分有误，导致处理部分不妥，本院依法应当予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法坂民初字第472号民事判决第五项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法坂民初字第472号民事判决第六项、第七项；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法坂民初字第472号民事判决第一项为：上诉人深圳市昱鑫共创科技发展有限公司须于本判决生效后五日内支付上诉人黄灿2014年11月1日至2014年12月8日期间的工资差额113元；四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法坂民初字第472号民事判决第二项为：上诉人深圳市昱鑫共创科技发展有限公司须于本判决生效后五日内支付上诉人黄灿解除劳动关系经济补偿金16262.5元；五、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法坂民初字第472号民事判决第三项为：上诉人深圳市昱鑫共创科技发展有限公司须于本判决生效后五日内支付上诉人黄灿2014年1月12日至2014年12月8日期间的未签订劳动合同二倍工资差额71331元；六、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法坂民初字第472号民事判决第四项为：上诉人深圳市昱鑫共创科技发展有限公司须于本判决生效后五日内支付上诉人黄灿2014年度未休年休假工资2393元；七、驳回上诉人深圳市昱鑫共创科技发展有限公司的其他上诉请求；八、驳回上诉人黄灿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由上诉人深圳市昱鑫共创科技发展有限公司负担10元，上诉人黄灿负担10元。本判决为终审判决。审判长 丁    婷审判员 何  万  阳审判员 王  晋  海二〇一六年九月二十六日书记员 ＸＸ晶（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。