上海市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）沪02民终2742号之一 上诉人(原审原告)：新华人寿保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市虹口区。负责人：赵学农，该分公司总经理。委托代理人：骆宏斌，上海融孚律师事务所律师。委托代理人：李世娜，上海融孚律师事务所律师。上诉人(原审被告)：张伟瑛，女，1954年4月9日出生，汉族，户籍地上海市静安区，现住上海市普陀区。委托代理人：王金妮，远闻(上海)律师事务所律师。上诉人新华人寿保险股份有限公司上海分公司(以下简称“新华人寿公司”)、上诉人张伟瑛因保险代理合同纠纷一案，均不服上海市普陀区人民法院(2015)普民五(商)初字第10001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新华人寿公司的委托代理人骆宏斌、上诉人张伟瑛的委托代理人王金妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新华人寿公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项部分的内容，改判由张伟瑛立即赔偿新华人寿公司损失人民币51，088.54元(以下币种均为人民币)；2、由张伟瑛承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：其按照系争委托合同、《个人业务保险营销员管理基本办法》以及保监会的相关规定对涉案保单进行了电话回访以及监管，不存在监管不力的情形，张伟瑛作为保险代理专业人员，明知其在经办保险业务时需确保投保人及被保险人的签名是本人签名却对代签名放任不管，因而应当由张伟瑛承担全部损失。张伟瑛辩称，不同意新华人寿公司的上诉请求，新华人寿公司的诉请涉及责任分担，应在保险人与投保人之间进行责任划分后，再由保险人与保险代理人划分责任；系争委托合同对损失范围没有明确约定，新华人寿公司主张的鉴定费缺乏合同和法律依据。张伟瑛上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：原审法院未确认新华人寿公司与投保人间的损害赔偿责任分担，在新华人寿公司与张伟瑛之间按过错比例分担新华人寿公司主张的损失，缺乏法律依据；原审法院将“风险成本”、“预期利益”认定为合同无效后的损失赔偿范围，将退还投保人的保费与现金价值之间的差额等同于新华人寿公司的损失，于法无据。新华人寿公司辩称，涉案保单中均含有以死亡为给付条件的条款，经鉴定投保单被保险人签名并非本人所签，其认为上述行为已经属于保险合同无效的法定情形；由于张伟瑛的过错导致其与投保人协商后全额退保，保费与保单现金价值的差额及笔迹鉴定费应由涉案保单代理人张伟瑛承担。新华人寿公司向一审法院起诉请求：判令承担退保金额与现金价值差额损失65,488.09元，请求依法判令由张伟瑛承担本案诉讼费用。一审审理中，新华人寿公司变更诉讼请求为：1、张伟瑛返还新华人寿公司佣金14,244.55元；2、张伟瑛赔偿损失51,088.54元。一审法院认定事实：2008年5月14日，新华人寿公司(甲方、委托人)与张伟瑛(乙方、受托人)签订《个人业务保险营销员委托合同》一份，约定：甲乙双方基于本委托合同(非劳动合同)形成委托代理关系，不形成劳动关系或者劳务关系；在本合同有效期内，甲方委托乙方开展本合同约定的保险营销活动，乙方开展本合同第四条约定的保险营销活动所产生的法律责任由甲方承担，甲方按照本合同约定向乙方支付手续费(佣金)；乙方开展本合同约定的保险营销活动，应遵守有关法律法规、监管规定及行业自律准则，遵守《新华人寿保险股份有限公司个人业务保险营销员管理基本办法》(以下简称《基本法》)及甲方关于保险营销管理的其他规章制度……；乙方根据甲方授权可以开展下列保险营销活动：(一)销售甲方指定的保险产品，包括：……3、为客户进行需求分析和设计投保方案；4、全面、客观、准确地向客户解释、说明保险产品的内容和保险条款；5、指导客户正确填写投保书、健康告知书及相关文件，转送投保书、保险单及相关文件……；(二)为客户提供售后服务，包括：……2、客户回访；……；在合同有效期内，甲方享有以下权利：……(三)依照有关法律法规、监管规定、行业自律准则及《基本法》对乙方的保险营销活动进行监督、管理、检查……；本合同有效期内，甲方承担以下义务：……(二)依据本合同、《基本法》及甲方有关保险营销管理的其他规章制度及时向乙方支付手续费(佣金)……；本合同有效期内，乙方承担以下义务：(二)开展保险营销活动时，遵守法律法规、监管规定及行业自律准则，遵守《基本法》及甲方有关保险营销管理的其他规章制度，接受和服从甲方的监管、管理、检查；……(六)指导客户正确填写投保书、健康告知书等相关文件并提交甲方，在甲方规定的时间内为客户提供合同约定的售后服务，经投保书、健康告知书、保险费收据、保险单等相关文件按规定及时交给投保人或者被保险人，并由投保人或者被保险人本人签名确认……；手续费(佣金)支付……(四)无论本合同是否解除或者终止，如因乙方过错导致保险合同解除或者无效的，乙方无权获得手续费(佣金)，已经领取手续费(佣金)的，应及时退回甲方；乙方在本合同有效期内，因违反法律法规、监管规定、行业自律准则、本合同约定及甲方有关保险营销的规章制度，造成甲方经济损失或者声誉损失的，甲方有权要求乙方赔偿损失……；本合同有效期为二年，合同期限或者延展届满前三十日内，如甲乙双方均未提出终止本合同的，本合同有效期自动延展一年等内容。合同到期后，张伟瑛继续为新华人寿公司代理销售保险产品，直至2014年8月双方解除委托代理关系。2011年，经张伟瑛营销，谢理君向新华人寿公司投保“尊享人生年金保险(分红型)”保险一份。谢理君于同年9月13日向新华人寿公司出具《个人业务投保书》一份，载明：投保人为谢理君，被保险人为冯运，两人系母子关系；保险金额为59,000元，交费方式为年交，约定交费期限为5年，保险费合计30,149元，均通过银行转账方式交费；被保险人处签有“冯运”字样等内容。同日，张伟瑛向新华人寿公司出具《业务员告知书》一份，在“关于投保过程”一栏中，第18项“你是否亲自面见被保险人和(或)第二被保险人？”、第20项“你是否见证投保人及被保险人在投保书上亲笔签名？”及第21项“被保险人是否知道并同意投保人为其投保？”，张伟瑛均勾选了“是”。同年9月14日，新华人寿公司出具《保险单》一份，载明投保人系谢理君，被保险人冯运，险种名称为尊享人生年金保险(分红型)，保险期间为2011年9月15日零时至2055年9月14日二十时为止，基本责任保险费为每年30,149元，交费期限为5年等内容。该保险所附保险条款第2.3.1条约定：“在本合同保险期间内，本公司承担下列保险责任：……身故或者身体全残保险金被保险人身故或者全残(详见释义)，本公司按以下二者之和给付身故或者身体全残保险金，本合同终止。……”。此后，新华人寿公司支付张伟瑛佣金9,195.45元。截止2014年12月，谢理君就该份保险共计缴纳保险费90,447元。2013年，经张伟瑛营销，谢理君又向新华人寿公司投保“祥和万家两全保险(分红型)”保险及附加个人意外伤害保险、意外伤害医疗保险一份。谢理君于同年1月17日向新华人寿公司出具《个人业务投保书》一份，载明：投保人为谢理君，被保险人为冯运，两人系母子关系；“祥和万家两全保险(分红型)”保险的保险金额为70,000元，交费方式为年交，约定交费期限为10年；附加个人意外伤害保险的保险金额为10,000元，一次交清；附加意外伤害医疗保险的保险金额为5,000元，一次交清；保险费合计10,247元，均通过银行转账方式交费；被保险人处签有“冯运”字样等内容。同日，张伟瑛向新华人寿公司出具《业务员告知书》一份，在“关于投保过程”一栏中，第18项“你是否亲自面见被保险人和(或)第二被保险人？”、第20项“你是否见证投保人及被保险人在投保书上亲笔签名？”及第21项“被保险人是否知道并同意投保人为其投保？”，张伟瑛均勾选了“是”。同年1月22日，新华人寿公司出具《保险单》一份，载明投保人系谢理君，被保险人冯运，险种名称为祥和万家两全保险(分红型)及附加个人意外伤害保险、意外伤害医疗保险，主险保险期间为2013年1月22日零时至2028年1月21日二十时为止，附加险保险期间为2013年1月22日零时至2014年1月21日二十时为止，基本责任保险费为每年10,192元，交费期限为10年；两项附加险的保险费分别为15元及40元，一次交清等内容。该保险所附保险条款第2.3.2条约定：“被保险人于本合同生效之日起一年因疾病身故或者身体全残(详见释义)，本公司按被保险人身故或者身体全残时所处的以下不同情形给付身故或者身体全残保险金，本合同终止：……”。此后，新华人寿公司支付张伟瑛佣金3,067.60元。截止2014年12月，谢理君就该份保险共计缴纳保险费20,439元。审理中，新华人寿公司表示实际就该保险合同退还谢理君20,494元，多退了55元，并表示就多退部分，不再主张，并因此变更了相应的诉讼请求。2014年，经张伟瑛营销，谢理君又向新华人寿公司投保“福享一生终身年金保险(分红型)”保险及附加随意领年金保险(万能型)一份。谢理君于同年1月5日向新华人寿公司出具《电子投保申请确认书》一份，载明首期保险费为13,210元，被保险人处签有“冯运”字样等内容。同日，张伟瑛向新华人寿公司出具《业务员告知书》一份，在“关于投保过程”一栏中，第18项“你是否亲自面见被保险人和(或)第二被保险人？”、第20项“你是否见证投保人及被保险人在投保书上亲笔签名？”及第21项“被保险人是否知道并同意投保人为其投保？”，张伟瑛均勾选了“是”。同年1月6日，新华人寿公司出具《保险单》一份，载明投保人系谢理君，被保险人冯运，险种名称为福享一生终身年金保险(分红型)”保险及附加随意领年金保险(万能型)保险，主险保险期间为2014年1月6日零时至被保险人终身，附加险保险期间为2013年1月6日零时至被保险人终身，基本责任保险费为每年13,210元，交费期限为10年等内容。该保险所附保险条款第2.3.2条约定：“被保险人身故，本公司按本保险实际交纳的保险费与累积红利保险金额对应的现金价值二者之和给付身故保险金，本合同终止。”此后，新华人寿公司支付张伟瑛佣金1,981.50元。截止2014年12月，谢理君就该份保险共计缴纳保险费13,210元。同年9月17日，谢理君以被保险人签字系代签为由，投诉至新华人寿公司处，要求就本案所涉三份保险合同在内的四份保险退保。新华人寿公司遂于同年10月30日委托案外人司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对谢理君于2011年9月13日出具的《个人业务投保书》、2013年1月17日出具的《个人业务投保书》及2014年1月5日出具的《电子投保申请确认书》中被保险人处“冯运”是否系其本人所签进行鉴定。该中心于同年11月27日出具《鉴定意见书》(司鉴中心[2014]技鉴字第1318号)一份，认为经与冯运本人所书写的签名样本原件两张比对，综合判断为检材签名与样本签名之间的特征差异点质量高，特征总和均反映了不同人的书写习惯，需检的“冯运”签名与样本签名不是同一人所写。为此，新华人寿公司支付了鉴定费6,000元，该中心向新华人寿公司开具发票一张。经协商，新华人寿公司(甲方)于同年12月8日与谢理君(乙方)签订《退保补贴和解协议》一份，约定：甲方为乙方办理保单退保手续，合计退还总金额112,699元(包含生存金)等。新华人寿公司于同年12月15日将124,151元汇至谢理君账户。退还保费后，新华人寿公司遂诉至本院，要求判如所请。一审法院认为，《个人业务保险营销员委托合同》系双方真实意思表示，合法有效，虽然合同到期后，双方并未再行续签书面合同，但双方之间的保险代理关系继续存续直至2014年8月，故在此期间，双方仍应按约履行各自的义务。系争三份保险合同均系包含以死亡为给付保险金条件的合同，根据保险法相关规定，未经被保险人同意的，该合同无效。因此，谢理君未经其子冯运同意，且与新华人寿公司订立的涉案保险合同以死亡为给付条件的保险部分与其余部分系一个整体，无法相互分离，附加保险亦以投保主险为前提条件，故涉案三份保险合同均整体无效。张伟瑛作为有资质的保险代理人，并未按约履行在被保险人亲自签名的前提承揽办理保险业务的义务，导致涉案三份保险合同无效，其确存有过错。鉴于张伟瑛存有过错，故其因营销涉案三份保险合同成功所获佣金14,244.55元应返还新华人寿公司。关于新华人寿公司主张的损失51,088.54元，新华人寿公司认为损失组成为合同有效情况下，投保人提前解除合同应退还现金价值与目前合同无效情况下全额退还保费的差额部分，再扣除佣金，加上6,000笔迹鉴定费；张伟瑛认可佣金组成，但是不认为应予赔偿。保险合同系射幸合同，投保人支付保险费后在发生保险事故时，可获得远大于所支付的保险费的效益；保险事故具有偶然性，对于不可测的风险，保险人为了避免损失，运用大数法则即尽可能地承保越多数量的同类保险从而控制风险，进而获得利益。本案中，新华人寿公司退还谢理君的保费与现金价值之间的差额已包含支出的管理成本，还包括减少承保保险而增加的风险成本及预期利益，故新华人寿公司主张的因涉案保险合同无效导致的差额损失具有合理性。鉴定费系应确定涉案保险合同效力所支出，亦属新华人寿公司的损失。新华人寿公司、张伟瑛之间系有偿委托合同关系，根据合同法相关规定，有偿委托合同因受托人过错给委托人造成损失的，受托人应予赔偿，但赔偿范围和金额应与受托人过错相当。本案中，新华人寿公司对于保险代理人违规经办保险业务监管不力，疏于通过事后检查等有效方法及时发现问题，对涉案保险合同无效亦存在一定过错。综合本案情况，双方过错相当，张伟瑛应赔偿新华人寿公司25,544.27元。判决：张伟瑛应于本判决生效之日起十日内返还新华人寿保险股份有限公司上海分公司佣金人民币14,244.55元；张伟瑛应于本判决生效之日起十日内赔偿新华人寿保险股份有限公司上海分公司损失人民币25,544.27元；对新华人寿保险股份有限公司上海分公司其余诉讼请求不予支持。本案受理费人民币2,614元(原告已预付)，减半收取计人民币1,307元，由新华人寿保险股份有限公司上海分公司负担人民币522元，由张伟瑛负担人民币785元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明，本案系争三份保险合同的保险单号分别为XXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXX，新华人寿公司就该三份合同共计退还投保人谢理君保费124,151元(其中55元新华人寿公司在一审中已表示不再主张)。另查明，在《业务员告知书》中，关于投保过程第20点“你是否见证投保人及被保险人在投保书上亲笔签名？”，勾选“是”，并在业务员申明“本人确认……如有因本人展业过程中的不当招致的纠纷，本人愿意承担由此引起的法律责任。”字样下有保险代理人张伟瑛签名。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，保险代理人根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权范围内代为办理保险业务。根据本案查明的相关事实，新华人寿公司委托张伟瑛开展保险营销活动，签订了系争《委托合同》，向张伟瑛支付佣金，张伟瑛系《保险法》规定的保险代理人，其与保险人新华人寿公司之间约定的权利义务关系符合《合同法》中有关委托合同的法律规定，构成有偿委托合同法律关系。本案双方的主要争议在于委托人新华人寿公司是否有权向受托人张伟瑛主张违约责任以及违约赔偿的金额如何确定。对此本院作以下分析：首先，保险代理人张伟瑛在开展保险营销活动时是否存在违约行为。《合同法》规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，并按照委托人的要求报告委托事务的处理情况。系争《委托合同》以及《基本法》均要求保险代理人在销售保险产品时须由投保人、被保险人亲自在保险文件上签名。中国保险监督管理委员会《保险营销员管理规定》第三十三条规定，保险营销员应当将保险单据等重要文件交由投保人或者被保险人本人签名确认。可见，见证被保险人在保险资料上签名是保险代理人在受托开展保险营销活动中的一项基本职责。张伟瑛在涉案三份保单的《业务员告知书》中均向新华人寿公司确认，已经见证被保险人在投保书上亲笔签名。而根据《鉴定意见书》的结论，涉案三份投保书上被保险人处的签名均非本人所签。由此可以认定，张伟瑛在开展保险营销业务时没有现场见证被保险人签字，未按《委托合同》、《基本法》的约定和要求展业，亦未向新华人寿公司如实报告被保险人是否亲笔签字的情况，构成违约，且违反了保险监管规定。其次，违约责任的范围如何确定。《合同法》第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。张伟瑛处理委托事务中的过错致新华人寿公司产生如下损失，一方面新华人寿公司因张伟瑛从事涉案保险营销业务而支出了佣金，涉案三份保单未经被保险人亲笔签字确认，表明张伟瑛未适当履行受托的保险营销事务，因此，张伟瑛就涉案保险合同所获佣金应予返还。另一方面新华人寿公司在处理相关保险合同后续事宜中亦产生了损失，且新华人寿公司为查证张伟瑛的过错而支出了相应的笔迹鉴定费用等。上述损失客观存在，张伟瑛应根据其过错程度承担相应的损失赔偿责任。但同时，新华人寿公司作为保险合同及《委托合同》当事人，对于保险合同的适当缔结和履行有直接责任，在《委托合同》履行中对个人保险代理人亦负有培训和管理职责。综合考虑保险代理人张伟瑛违规开展保险营销活动的情节及过错程度、新华人寿公司的管理责任、新华人寿公司处理涉案保险合同后续事宜所付出的管理成本等因素，亦为规范保险代理人展业行为，促进包括保险代理人在内的保险交易各方依法依约履行义务，本院以保险代理人张伟瑛就涉案保险营销事务所获佣金作为损失酌定的参考基准，酌情认定除返还佣金外，张伟瑛应当赔偿新华人寿公司经济损失14,244.55元。综上所述，张伟瑛有偿受托开展保险营销活动中存在违约、违规行为，应根据委托合同法律关系向新华人寿公司承担赔偿责任，新华人寿公司亦应以本案为鉴吸取经验教训，进一步强化规范保险代理人展业行为，以确保个人保险代理人的职业道德和业务素质。原审判令张伟瑛返还佣金并无不当，应予维持。原审对损失赔偿责任范围认定有所不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国保险法》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零一条、第四百零五条、第四百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第(二)项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持上海市普陀区人民法院(2015)普民五(商)初字第10001号民事判决第一项、第三项；二、撤销上海市普陀区人民法院(2015)普民五(商)初字第10001号民事判决第二项；三、上诉人张伟瑛于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人新华人寿保险股份有限公司上海分公司人民币14,244.55元;四、驳回上诉人新华人寿保险股份有限公司上海分公司的其他诉讼请求。五、驳回上诉人张伟瑛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币1,433.33元，减半收取计人民币716.66元，由新华人寿保险股份有限公司上海分公司负担人民币312.51元，由张伟瑛负担人民币404.15元;二审案件受理费人民币1,433.33元，由上诉人新华人寿保险股份有限公司上海分公司负担人民币625.02元，由上诉人张伟瑛负担人民币808.31元。本判决为终审判决。 审 判 长  王 坚 代理审判员  荣学磊 代理审判员  玄玉宝 二〇一六年九月二十六日 书 记 员  李洪灯 附：相关法律条文 附：相关的法律条文一、《中华人民共和国保险法》第一百一十七条保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。保险代理机构包括专门从事保险代理业务的保险专业代理机构和兼营保险代理业务的保险兼业代理机构。二、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第三百九十九条受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。第四百零一条受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。