浙江省丽水市莲都区人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙1102刑初121号公诉机关丽水市莲都区人民检察院。被告人陈某，大专文化。因本案，于2015年9月10日被取保候审。指定辩护人邹维菊，丽水市莲都区法律援助中心律师。丽水市莲都区人民检察院以丽莲检刑诉（2016）108号起诉书指控被告人陈某犯贪污罪，于2016年2月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。丽水市莲都区人民检察院指派检察员钟时剑、代理检察员胡李凯出庭支持公诉，被告人陈某及其指定辩护人邹维菊到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：1992年10月至1995年11月，被告人陈某在担任原丽水市石油公司经理期间，先后数次以公司名义将公款共计人民币1340万元借给马鞍山联合特种轧钢有限公司（以下简称“马特刚公司”），并收取高息，后马特刚公司共归还原丽水市石油公司本金人民币740万元，尚有本金人民币600万元未能归还。在约定借款利息过程中，被告人陈某与马特刚公司总经理洪某约定借款利息为4%，其中3%汇给丽水市石油公司账户，并告知其公司财务借款利息为3%，剩余的1%汇到被告人陈某指定的账户。之后，马特刚公司共支付利息人民币492万元，其中369.5万元汇入原丽水市石油公司账户，另122.5万元汇入陈某实际控制和使用的原丽水市经委供销经理部账户和原丽水地区爱华物资装潢材料经营部账户。被告人陈某通过取现或者汇款等方式将该122.5万元取走，将其中50万元以丽水市石油公司名义通过原丽水地区爱华装潢材料经营部账户借款给马特刚公司并个人收取高息，将其中21万元以现金方式交给洪某使用，将其中20万元按照洪某指示汇入其指定账户，其余31.5万元被陈某用于原丽水市石油公司的业务开展及奖金发放。上述事实有被告人供述、证人证言及其他书证等予以证实。被告人陈某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，构成贪污罪。被告人陈某有自首情节。提请依法判处。被告人陈某对公诉机关指控的事实及罪名无异议。被告人陈某的辩护人的辩护意见：对公诉机关指控被告人陈某的行为构成贪污罪没有异议，请量刑时考虑以下情节：1、被告人陈某系自首；2、被告人陈某系初犯，主观恶性小；3、被告人陈某已经全额退缴了所有赃款；4、被告人陈某家庭情况特殊，自己身体也不好。综上，请合议庭对被告人陈某减轻处罚，以给他一个改过自新、重新做人的机会。经审理查明：1992年10月至1995年11月，被告人陈某在担任原丽水市石油公司经理期间，先后数次以公司名义将公款共计人民币1340万元借给马鞍山联合特种轧钢有限公司（以下简称马特钢公司）。被告人陈某与马特钢公司总经理洪某约定借款月利息为4%，其中3%汇入丽水市石油公司账户，剩余的1%汇入被告人陈某指定的账户。被告人陈某告知公司财务借款月利息为3%。从1992年12月11日至1994年5月20日，马特钢公司共归还丽水市石油公司本金人民币740万元。至1995年7月31日，马特钢公司共支付利息人民币492万元，其中369.5万元汇入原丽水市石油公司账户，122.5万元汇入陈某指定的账户（其中汇入原丽水市经委供销经理部账户47万元，汇入原丽水地区爱华物资装潢材料经营部账户75.5万元）。被告人陈某陆续将该122.5万元以提取现金或汇票、支票的方式取走，将其中50万元以丽水市石油公司名义通过原丽水地区爱华物资装潢材料经营部借给马特刚公司，并收取高额利息归个人所有。至今，马特钢公司尚有本金人民币600万元未归还原丽水市石油公司。案发后，被告人陈某逃往国外，于2015年9月10日回国投案，并退缴赃款人民币50万元。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：1、户籍证明、任职文件、《关于公司行政领导班子成员分工的通知》，证明陈某于1991年4月15日任丽水市石油公司经理，负责全面工作；2、被告人陈某的供述，证明其在担任原丽水市石油公司经理期间，经班子和主管单位丽水市商业局同意，先后多次借款给马特钢公司，至今还有600万元没有收回。其与洪某谈好利息为4%，其中3%返利给丽水市石油公司，1%打入其指定的账户，双方分别签订利息为3%、4%的两份协议。其和公司财务说借款利息是3%，并提供了利息3%的协议。随后，马特钢公司按照约定支付利息，其让对方将1%利息分别打入何某的丽水市经委供销经理部账户和管某的丽水地区爱华物资装潢材料经营部账户，其共计收到122.5万元，其中现金21万元给了洪某，20万元按照洪某要求转账给何某，20余万元用于公司业务开支，9万元给石油公司中层发奖金，剩余50万元借给马特刚公司并个人收取利息。借款协议其带回家保管并未交给公司，公司也不知道有这笔钱。其得知洪某等人被抓后，逃到了国外，后经亲友劝说回国自首的事实；3、证人洪某的证言，证明1995年底其因缺钱在深圳向丽水市石油公司经理陈某借款50万元，没有归还，被其用于吃饭、住宿。马特钢公司共欠丽水市石油公司几百万元，丽水市石油公司没有从利息中返还一部分现金给其或马特钢公司的事实；4、证人管某的证言，证明1994年其姨夫陈某知道爱华物资装潢材料经营部在农行有账户，就提出有些钱要从其账户上过，其同意了，并将账号、开户行情况告诉他。之后，陆续有几笔钱打到该账户，每次钱到账户后，其就会开出现金支票给陈某，让他自己将钱取走。陈某也用该账户向外打过钱，持续了一年多时间。其不知道这些钱是怎么来的，也不知道用途。陈某回丽水后，跟其说通过其账户打到马特钢公司的50万元是该公司当年向丽水市石油公司借款所付的部分利息，他却把这些钱通过其账户后变成自己个人的钱，后又借给了那家公司，最终这50万元一分都没收回的事实；5、证人何某的证言，证明1992年其承包了丽水市经委供销经理部，自负盈亏。其和陈某经人介绍认识了马特钢公司经理洪某，分别与洪某谈好向马特钢公司投资。陈某应该是用丽水市石油公司的钱投资，有几百万。在第一笔利息打过来之前，陈某向其提出有些钱要用其账户走下，用现金的方式把利息取出来，其就同意了。从1992年12月至1993年11月，马特钢公司打到其供销经理部账户共57.5万元，其中10.5万元是给其的利息，40万元是给陈某的利息，还有7万元是给陈某还是给其的利息，其记不清了。40万元其都以现金方式取出来给陈某了。1993年9月1日通过其经理部打给丽水市石油公司15万元，这笔钱是马特钢公司给石油公司的利息，当时马特钢公司钱比较紧张，洪某让其先帮忙垫付。其是用自己供销经理部的钱垫付的，和陈某没有关系。1994年其得了急性胰腺炎急需用钱，就向洪某借了20万元，是陈某通过丽水爱华物资装潢经理部打给其的。按照其和洪某的约定，每个月还要返还一部分钱给洪某个人，其共返给洪某个人10余万元，这些钱是洪某个人提出要的，与马特钢公司没有关系。据其所知，当时丽水几家借钱给马特钢公司的单位，也有部分利息款返还给洪某个人的情况。其曾经有一次和陈某一起到洪某那里，看到陈某拿钱给洪某的事实；6、证人陈某1的证言，证明其原为丽水市石油公司的副经理，分管财务。1992年省物价局的一个领导介绍了马特钢公司给陈某，陈某就在公司领导班子里说在马特钢公司投资回报较高，月息大概3分左右，又是省物价局领导介绍的，把钱投到那里还是比较保险的，班子都没有反对。后来陈某和马特钢公司协商并签了协议，丽水市石油公司在马特钢公司分几笔陆续投了一千多万本金，前面500万本金及利息都收回来了，后面几笔加起来有600万元本金没有收回。当时陈某告诉公司利息是3分，马特钢公司也是按3分利息来算的，利息打到石油公司账户，但没有看到过协议。1995年马特钢公司出事以后，审计署派人查这个事情，其为了将账理清楚就去找陈某要协议，陈某才将月息3分的协议给其。有次陈某说有这么多利息要拿一些出来对当时公司中层以上的管理人员进行奖励，大概共发过几万块钱的奖励款，这些奖励款是从公司账户支出并做账的。石油公司与丽水市经委供销经理部、丽水地区爱华物资装潢材料经营部没有资金往来，也没有任何债权债务关系的事实；7、证人陈某2的证言，证明其哥哥陈某打电话给其说当年侵吞钱款的去向，有一笔50万元是投资到马特钢公司，月息4分，和对方签了协议的，协议放在家里，让他儿子回国找找看，找到了交给其保管。十多天前，陈某儿子陈盼回国找到了这份协议，其将该协议交给办案机关。陈某还说有些钱直接现金给了对方公司负责人，也有几万元发给公司的其他经理的事实；8、审计署驻上海特派员办事处《关于浙江省丽水市石油公司经理陈某涉嫌贪污渎职违法行为转送处理的函》，证明审计署上海特派办与中国石油化工股份有限公司浙江石油分公司联合调查，发现丽水市石油公司经理陈某在1992年10月至1995年11月期间，用公款投入马特钢公司非法高息集资，造成600万元损失，并将1%月息计122.5万元中的47万元汇入何某个人承包的丽水市经委供销经理部，该经理部于1993年9月归还丽水市石油公司15万元，将75.5万元汇入丽水地区爱华物资装潢材料经营部，尚有107.5万元未进入丽水市石油公司。陈某还涉嫌挪用公款的事实；9、马鞍山联合特种轧钢有限公司出具的回函、协议书、借款合约、收据、进账单复印件，证明马特钢公司与丽水市石油公司分别于1994年11月21日、1995年1月23日、1995年11月29日签订借款协议书和合约，分别向丽水市石油公司借款150万元、400万元、50万元，约定月息为3%。从1992年10月10日至1995年11月29日，丽水市石油公司先后通过转帐向马特钢公司支出借款人民币1340万元，马特钢公司支付利息369万元。马特钢公司陆续向丽水市石油公司归还借款740万元。马特钢公司于1997年向丽水市石油公司书面回复，其公司因资金困难，共有600万元借款未归还丽水市石油公司的事实；10、丽水市石油公司书写的关于向马鞍山特钢公司投资情况及对策汇报、向马鞍山特钢公司投资损失情况，证明丽水市石油公司于1993年2月4日向马特钢投资500万元本金全部收回，收回返利213万元。1994年5月26日至1995年11月29日向马特钢投资600万元，到1995年7月止收回返利166万元。合计收回返利379万元，尚有本金600万元未收回。2000年5月得知该公司领导因非法集资罪被南京公安局拘留，该600万元已无法收回。借款给马特钢公司的利息为3%的事实；11、江苏省南京市中级人民法院民事裁定书、查封（扣押）财产清单，安徽省马鞍山市中级人民法院民事裁定书、查封令、查封（扣押）财产清单，证明马特钢公司的相关资产于1996年、1997年被江苏省南京市中级人民法院和安徽省马鞍山市中级人民法院查封的事实；12、洪某集资诈骗、合同诈骗案相关材料，包括本息回收情况表、调查笔录、马特钢公司记账单及供销合同、协议、进账单、汇票委托书、汇款申请书、电汇凭证、收条、付出凭证等相关凭证，丽水市石油公司提供的材料包括借款合约、收据、情况报告、投资与返利情况，证明经南京市审计局8.17专案审计组审计，从1992年10月10日至1995年1月23日，马特钢公司共向丽水市石油公司借款1140万元，1995年5月11日向丽水地区爱华装潢材料经营部借款50万元。从1992年12月11日至1995年7月31日，马特钢公司共向丽水市石油公司支付利息369.5万元，支付丽水市经委供销经理部利息47万元，支付丽水地区爱华装潢材料经营部利息122.5万元的事实；13、江苏省南京市中级人民法院（2001）宁刑初字第45号刑事判决书、江苏省高级人民法院（2003）苏刑二终字第046号刑事裁定书，证明马特刚公司总经理洪某因犯集资诈骗罪、合同诈骗被判刑的事实，以及马特刚公司先后6次向丽水市石油公司非法集资计人民币1240万元，案发前归还集资款640万元，利息497万元，尚有600万元未归还的事实；14、申请变更登记注册书、申请开业登记注册书，证明丽水市经委供销经理部于1990年10月10日申请变更法定代表人为何某，丽水地区爱华物资装潢材料经营部于1993年6月30日申请注册登记，法定代表人为管某的事实；15、营业执照、企业法人申请变更登记注册书，证明丽水市石油公司1993年5月30日申请变更法人，同年6月5日法人变更为陈某，公司原为全民所有制性质，1997年为国有性质的事实；16、协助查询存款通知书、丽水地区爱华装潢材料经营部账本、进账单、电划贷方补充报单等银行凭证，证明1994年1月至1995年12月30日丽水地区爱华物资装潢材料经营部资金流转情况,以及马特钢公司汇款给丽水地区爱华物资装潢材料经营部的情况；17、陈某提供的借款合约、协议书、收据原件，证明1994年11月21日陈某以丽水市石油公司名义与马特钢公司洪某签订借款150万元协议，约定借款月利息3%，同日又签订月利息4%的协议。1995年1月23日陈某以丽水市石油公司名义与洪某签订了借款400万元协议，约定月利息3%。1995年5月11日陈某以丽水市石油公司名义与洪某签订月利息4%、借款50万元的协议。1995年11月29日陈某以丽水市石油公司名义与马特钢公司的洪某签订借款50万元的借款协议，并由洪某出具收据，约定借期一个月、费用2万元的事实；18、浙江省预收（暂扣）款票据，证明陈某于2015年9月6日退缴人民币50万元的事实；19、协作函，证明陈某于2015年9月9日乘坐东方航空MU582从温哥华回国投案的事实。本院认为：被告人陈某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，公诉机关指控其侵吞公共财物计人民币50万元，事实清楚，证据确实充分，属贪污数额巨大，被告人陈某的行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关未对72.5万元予以指控，本院对此不作评判。被告人陈某的犯罪行为发生在1997年10月1日之前，但适用1979年刑法对被告人陈某的处罚较适用现行刑法重，根据从旧兼从轻原则，适用现行刑法。被告人陈某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，且已退缴赃款50万元，依法从轻处罚。对指定辩护人提出被告人陈某有法定、酌定从轻、减轻处罚情节的辩护意见，予以采纳，但对其建议减轻处罚的的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第十二条、第六十七条第一款、第四十五条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条的规定，判决如下：一、被告人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1000000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效之日缴纳）；二、被告人陈某的违法所得人民币500000元，予以追缴，由侦查机关上交国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  林旭红人民陪审员  张 云人民陪审员  徐丽杰二〇一六年九月三十日书 记 员  魏小云