江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终2452号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏金久科技新材料有限公司，住所地江苏省溧阳市别桥镇北山工业园金久路8号。法定代表人：闵向东，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴富春，江苏平凌律师事务所律师。委托诉讼代理人：狄昊，江苏平凌律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北京华陶瓷科技有限公司，住所地湖北省浠水经济开发区洪山工业园。法定代表人：胡俊明，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏志杰，湖北众之声律师事务所律师。上诉人江苏金久科技新材料有限公司（以下简称金久公司）因与被上诉人湖北京华陶瓷科技有限公司（以下简称京华公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2014）溧商初字第534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金久公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一、一审判决认为上诉人同意隧道窑长度变更与事实不符。被上诉人擅自更改长度是事实，上诉人根据被上诉人的图纸建造隧道窑的基础，并不清楚隧道窑的长度发生了变化，且双方产生本案纠纷的最主要原因就是隧道窑的长度发生了变化，不能认定上诉人同意更改隧道窑的长度。二、一审判决按长度分摊造价的处理方式不科学，不同长度隧道窑的造价并不随长度变化产生相同比例的变化。三、一审判决认为双方均不同意支付鉴定费用与事实不符。隧道窑减少10米后的造价是由被上诉人提出申请鉴定的，且上被上诉人不同意缴纳鉴定费用。一审法院并没有通知上诉人缴纳该笔鉴定费用，不存在上诉人不同意支付鉴定费用的事实。四、被上诉人不缴纳鉴定费用，对其主张的隧道窑的价款没有尽到举证责任，一审法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。五、隧道窑的长度发生变化，产能势必减少，利润也肯定随之减少，且上诉人根据被上诉人的图纸对基础进行了建造，而被上诉人根本没有根据图纸、合同进行施工，必须赔偿上诉人的损失。一审判决对上诉人的损失没有支持是错误的。六、一审判决的利息不正确，本案双方对价款产生争议，被上诉人建造的窑炉也不是合同约定的窑炉，不能认为上诉人未按约支付价款，实际上被上诉人建造的窑炉和合同约定的窑炉不同，合同约定的付款条件并不适用于涉案窑炉价款的支付，要求按照合同约定的支付价款是不正确的。综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。京华公司辩称：1、先建内窑是上诉人提出的。上诉人在上诉状中叙述是根据图纸建造的，而图纸的长度是标明的，上诉人对建短是清楚的。整个过程是在上诉人厂内完成，上诉人的法定代表人、员工亲自监工，这点上诉人是非常清楚的。2、一审法院的处理方法对上诉人有利，降低了窑炉的建造价格。而且作为上诉人已经收取了1270万的增值税发票，并进行了抵扣，降价或者价款减少的请求，应该由上诉人承担举证责任。3、减少价款的主张应该由上诉人提出，鉴定费应该由上诉人预交。被上诉人提出鉴定申请的目的是为了调解。上诉人已经同意预交本案的鉴定费，从一审法院选择鉴定机构的笔录中可以看出这一点。4、上诉人不同意预交鉴定费，只能说明减少价款的主张不能成立。5、长度即使稍短，也根本不影响产能和质量，经咨询有关专业人士，窑炉隧道只要达到基本长度就可以了。6、利息是否应该计算的问题，一审判决符合法律规定。当时对于总价双方是没有争议的，上诉人同意按1270万向被上诉人付款。京华公司向一审法院起诉请求：一、金久公司支付加工承揽合同价款135万元，支付上述合同价款的利息14.85万元（按中国人民银行2012年7月6日公布的同类贷款基准利率每年6%的标准，从2012年9月3日算至2014年7月3日止），2014年7月3日之后的利息，按此利率算至法律文书确定的债务履行期限届满之日止；二、金久公司承担诉讼费等费用。金久公司向一审法院反诉请求：京华公司赔偿金久公司经济损失120万元，判令京华公司支付金久公司陶板货款720034元，本案诉讼费由京华公司承担。一审法院认定事实：2011年9月份，京华公司作为乙方、金久公司作为甲方签订了一份《窑炉设备购销合同》一份，合同中载明的主要内容为：甲方委托乙方承担建造一条总长280米隧道窑。一、设备概况1.设备名称：天然气隧道窑（主要尺寸以第四项技术参数为准），2.设备安装地点：甲方厂内。3.设备承包范围：包工包料（不含窑炉基础和窑具）。二、合同期限1.合同订立完毕，甲方支付定金，定金到达乙方帐户后，乙方备料15天、半成品制作加工60天、进驻甲方现场施工安装调试75天具备点火条件……三、合同造价1.本合同范围内的280米隧道窑造价人民币1270万元（含17%增值税票），2.若超出本设备承包范围的项目或者超出本设备承包项目的数量，则按实结算……五、付款方式（1）合同签订后即付订金30%，（2）半成品窑炉运至甲方工厂即付20%，（3）窑炉主体钢架完成即付20%，（4）耐火、风机材料到场即付20%，（5）余款10%在窑炉使用后3个月内付5%、12个月内付5%。……七、竣工验收窑炉点火后双方共同签署设备的移交证明和共同办理设备价款的结算手续，双方必须积极配合办理，如因甲方原因逾期不予办理移交手续，即视为该合同范围内的设备合格并自动验收移交给甲方。在合同附件中载明，隧道窑窑炉总长为280米，有效长度为266米，窑体节数为133节。合同签订后，金久公司根据京华公司提供的图纸建造了两座窑炉的基础（一座有效长度为266米，即合同约定的窑炉，京华公司所称的外窑；另一座有效长度为256米，即由京华公司实际建造的窑炉，京华公司所称的内窑），在窑炉基础建好后，京华公司在有效长度为256米的窑炉基础上建造了炉窑。在双方未办理竣工验收的情况下，金久公司点火使用了窑炉至今。对于窑炉开始使用的时间，京华公司陈述是2012年3月份，而金久公司认为是2013年年初，但双方均未提供证据证明。截上2012年1月10日，金久公司共计支付给京华公司1135万元（2011年10月14日支付381万元，11月14日支付250万元，12月8日支付250万元，2012年1月10日支付254万元）京华公司在2012年5月2日至9月3日陆续向金久公司出具了1270元的增值税专用发票（金久公司已到税务部门认证抵扣）。由于金久公司认为京华公司没有支付合同约定的承揽款135元，遂诉至一审法院。一审审理中，根据京华公司、金久公司的申请，对窑炉减少10米的造价、以及隧道窑缩短造成的产能减少数量和利润减少数额进行鉴定，一审法院委托常州常申会计师事务所有限公司进行鉴定。对于窑炉减少10米的造价，由于双方均不同意预交鉴定费用，鉴定机关未作出鉴定。鉴定单位认为由于没有历史财务数据，不具备审计产能及利润的条件，因此，对于隧道窑缩短造成的产能减少数量和利润减少数额无法进行鉴定。一审审理中，京华公司认为，一、窑炉变短是金久公司中途变更承揽工作要求造成的。2011年9月，京华公司和金久公司签订加工承揽合同一份，约定京华公司为金久公司建造有效长度为266米（总长为280米）的“回”字形隧道窑外窑一条。合同签订后，京华公司即按照“回”字形窑炉的外窑所需要材料和人员做好了施工的准备工作，京华公司的人员和材料进场后金久公司却要求京华公司先建内窑炉，并声称由于窑炉的机构为“回”字形，如果先建外窑，外窑将阻挡今后内窑的施工，使内窑的施工难以进行，故要求京华公司先建内窑以后再建外窑。为此，金久公司还先期自行建造了内窑的基础，并在该基础上预留了窑炉建造所需要的沟槽和孔洞。鉴于金久公司的要求合理合法，京华公司只能按照金久公司的指示先建比外窑短10米的内窑。从这一基本事实可以看出，窑炉的有效长度比合同约定的短了10米是由金久公司决定的，京华公司只不过是按照金久公司的要求为金久公司建造了窑炉而已。京华公司接受金久公司指示进行施工的行为，属于金久公司变更承揽要求的行为，也是对原合同相关内容进行变更的行为，根本不可能构成京华公司违约。如果因此给金久公司造成了损失应该由金久公司自行承担，如果因此给京华公司造成了损失的同样应该由金久公司予以赔偿。除此之外，京华公司在金久公司处施工长达几十天之久，金久公司的法定代表人及其工作人员经常进出工地，如果京华公司施工不符合金久公司的意图，京华公司还能将施工进行下去吗？还能在完成施工后进行顺利结算吗？金久公司还能同意京华公司按合同价款开具1270万元的增值税专用发票吗？而事实上本案起诉之前，金久公司既没有提出窑炉建短的问题，也没有提出质量问题，并且还收取了京华公司开具的1270万元的增值税专用发票。上述事实充分说明：其一，京华公司、金久公司已经就先建内窑的问题协商一致，这种协商一致的行为不过是对原来合同的变更罢了，根本就不存在金久公司所称的窑炉建短或不符合合同要求的问题；其二，京华公司、金久公司已经就合同价款保持按原合同约定的1270万元不变达成一致。因此京华公司按照双方结算后已经开具的增值税专用发票收回金久公司所欠尾款的主张是合理合法的，理应得到法院的支持。二、窑炉的质量不存在问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定，买卖合同提出质量问题异议的期限最长为两年，而根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条的规定，其他合同没有就质量异议期限作出规定的适用买卖合同的规定。本案中金久公司如果要提出质量异议，最迟应该在2014年3月之前（2012年3月之前窑炉即已经交付使用）提出，但金久公司直到京华公司提起诉讼后，开庭当天才以答辩和反诉的方式提出所谓的质量问题，显然已经超出了质量异议的期间，其异议是不能成立的。其次，如果京华公司所施工的窑炉真的存在如金久公司代理人所言的质量问题，那么金久公司还会在窑炉交付使用几个月之后，陆续于2012年5月22日、6月26日、7月26日、8月27日、9月27日分五次接受京华公司方所开具的增值税专用发票吗？显然，金久公司提出的所谓的质量问题既不符合法律规定也不符合常理常情。三、关于交付和验收的问题。其一，京华公司、金久公司签订的合同的时间是2011年9月，按照该合同约定，金久公司应该在签订合同时向京华公司支付定金1270万元的30%即381万元，但金久公司直到2011年10月14日才向京华公司仅支付了181万元，既推迟了时间，又没有按照约定的数额交付定金，这充分说明金久公司违约在先，那么京华公司在这种情况下没有停止施工和迟延交付，既是在情理之中，也是在行使先履行抗辩权的法定权利。其二，按照双方签订合同第七条约定，“窑炉点火后双方共同签署设备的移交证明和设备价款结算手续，双方必须积极配合办理，如因甲方原因逾期不办理移交手续，即视为该合同范围内的设备合格并自动验收移交甲方”，由于京华公司、金久公司双方已经办理了结算手续，且金久公司已经接受了京华公司开具的1270万元价款的增值税专用发票，故本案所涉合同范围内的设备是合格的，且已自动移交给了金久公司。四、关于金久公司申请鉴定的问题。2014年8月，当京华公司提起要求金久公司支付所签下的合同价款的诉讼时，金久公司却提出窑炉建短且不符合合同约定的抗辩和反诉，即“内窑的有效长度为256米，比合同约定的266米短了10米，京华公司投入的材料和人工也会相应的减少，故要求减少合同价款”。为此，京华公司在调解过程中接受了法官的建议同意减少合同价款20万元，金久公司则通过法官向京华公司要求减少合同价款50万元，对此京华公司表示反对。此后，金久公司有进一步提出申请，要求就窑炉建短对其产能和利润减少的数额作出鉴定。在这种情况下，法官做京华公司代理人的工作建议京华公司同时就窑炉的造价提出鉴定申请，目的是为调解时减少价款提供法律依据。众所周知，既然减少合同价款的主张是由金久公司提出，按照“谁主张，谁主张”的举证责任原则，这一举证本来应该由金久公司完成，但法官考虑到本案力求调解结案，故要求京华公司积极配合并提出造价鉴定申请，京华公司考虑到不致破坏调解的气氛，就积极配合法官提出了鉴定申请，并配合法官选择了鉴定机构，目的只是在调解中予以参考。因此京华公司提出鉴定申请，本质上是调解过程中的让步和对事实的承认，这样的鉴定即使作出了也只能在调解时参考根本不能作为判决的依据。从法院邮寄给京华公司选择鉴定机构的笔录来看，金久公司已经同意预交本案鉴定费，如果金久公司拒绝缴纳鉴定费或鉴定机构无法作出鉴定意见，则应视为金久公司举证不能，因此单单就此而言，金久公司要求减少价款和反诉的主张是不能成立的。综上所述，京华公司的诉求合理合法，应该得到法院的支持。同时，金久公司要求减少价款的主张和反诉均不能成立，应当予以驳回。金久公司认为，京华公司出于拓展业务的需要，给金久公司两座窑的图纸（京华公司所称的内窑和外窑），金久公司根据京华公司的图纸做了两座窑的基础。当时京华公司到现场看后，提出如果做了外窑，以后再做内窑的就不好施工，就做了里面的256米的窑，合同约定的280米的窑就没做。京华公司未按合同建造隧道窑，无权按照合同向金久公司主张价款，合同第三条明确约定280米的隧道窑造价是1270万元，京华公司一审庭审中也承认实际建造的隧道窑未达280米，仅有256米，故京华公司不能按照合同约定向金久公司主张价款。合同法规定当事人经协商一致可变更合同，京华公司提供的证据不足以证明双方对原合同进行了变更，京华公司也未提供证据提供金久公司同意京华公司建造256米的隧道窑且价款不变。从常理上讲，隧道窑缩短，价款毫无疑问应当减少。京华公司未交纳鉴定费用，对其主张的实际建造的隧道窑的具体价款没有尽到举证责任，法院应驳回京华公司的诉请。本案审理中，金久公司从未同意和京华公司调解，调解仅是京华公司的单方意思。金久公司收取发票的行为不能成为京华公司主张价款的理由，因为金久公司已支付了价款1000多万元且该部分付款是固定资产投资，财务上急需做账，金久公司多次要求京华公司按照金久公司实际支付的金额开具发票，但京华公司不同意，京华公司只向金久公司提供了1270万元金额的发票。金久公司将该发票抵扣的行为不能成为京华公司主张价款的有效证据。4、金久公司认为，鉴定机构对其鉴定申请处理不当，其要求鉴定的内容是可以鉴定的，但鉴定机构要其提供参照数据，因为金久公司是新建的工厂，没有参照数据，实际上京华公司的违约行为给金久公司造成了巨大的损失，因为炉窑长度缩短，产能势必减少，利润也随之减少，且金久公司按京华公司要求建造了地基，京华公司最终未按地基来施工，也给金久公司造成了浪费。金久公司要求法院酌情支持金久公司的反诉请求。对于窑体的构成，京华公司在一审庭后提供了一份示意图，图中载明：外窑：进窑位长度7.6米+窑体133节×2米+出窑位长度6.4米=280米；内窑：进窑位长度7.6米+窑体128节×2米+出窑位长度5.9米=269.5米。金久公司认为，炉窑是京华公司设计建造的，对于窑体的构成不清楚。金久公司未提供窑体实际长度的证据。一审法院认为，京华公司、金久公司签订的《窑炉设备购销合同》合法有效，京华公司、金久公司均应按合同约定全面履行各自的义务并享受相应的权利。金久公司承认京华公司为其建造了隧道窑，对此事实该院予以确认。虽然京华公司未提供在履行合同过程中双方对隧道窑长度作了变更的书面证据，也未提供建造的隧道窑办理了竣工验收的证据，但隧道窑的基础是由金久公司建造，在隧道窑的施工过程中，金久公司应当知道京华公司实际建造的隧道窑的长度，而现没有证据证明在隧道窑使用前，金久公司对隧道窑的长度提出过异议，并且金久公司认可从2013年年初就开始使用隧道窑至今，应视为金久公司同意了隧道窑长度变更这一事实。金久公司未提供证据证明隧道窑存在质量问题，因此应认定京华公司履行了为金久公司建造隧道窑的义务。对于京华公司的本诉请求，该院认为，隧道窑是由京华公司设计建造，现没有证据证明隧道窑的实际长度超过京华公司认可的长度即269.5米（图纸中载明），因此，应认定京华公司为金久公司实际建造的隧道窑的长度为269.5米，其中有效长度为256米，由此确认京华公司实际为金久公司建造的隧道窑长度比合同约定承建的隧道窑长度短少了10.5米。现没有证据证明京华公司、金久公司双方有隧道窑长度的变更而价款不变的约定，根据公平原则，在隧道窑长度有变化的情况下，价款也应作相应调整。由于京华公司、金久公司双方均不同意支付鉴定费用，对隧道窑长度变化的造价无法确定，因此，对于隧道窑长度缩短的造价拟按其长度平均分摊，即1270万÷280米×10.5米=476250元，缩短的造价应从京华公司、金久公司约定的价款中扣除。扣除金久公司已支付的1135万元，金久公司还应支付京华公司承揽款为1270万元-1135万元-476250元=873750元。根据合同约定的付款时间和金久公司已支付价款的金额，金久公司已存在逾期付款的情形，因此京华公司要求金久公司承担逾期付款利息，该院予以支持。对于金久公司的反诉请求，该院认为，金久公司同意了隧道窑长度的变更，又没有证据证明隧道窑存在质量问题，因此，金久公司要求京华公司赔偿由于隧道窑缩短造成的损失，该院不予支持。对于金久公司要求支付陶板等货款的反诉请求，由于不属于同一法律关系，京华公司又不同意在本案中一并处理，因此金久公司应另行诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，一审法院判决：一、江苏金久科技新材料有限公司于该判决生效之日起十日内向湖北京华陶瓷科技有限公司支付价款人民币873750元，并承担逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，本金为262562.5元从2013年4月1日开始计算至履行完毕时止，本金为611187.5元从2014年1月1日开始计算至履行完毕时止）。二、驳回湖北京华陶瓷科技有限公司的其他诉讼请求。三、驳回江苏金久科技新材料有限公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18287元，京华公司负担6851元，金久公司负担11836元；反诉案件受理费22081元，由金久公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于上诉人是否同意更改隧道窑长度的问题。本院认为，本案是承揽合同纠纷，隧道窑是在上诉人的所在地现场进行施工，且上诉人认可在被上诉人的指导下由上诉人进行了内、外窑基础的建造，内、外窑基础的长度是确定的，被上诉人在内窑的基础上进行建造，上诉人应当知道建造的为长度缩短后的内窑。且被上诉人提出先造内窑是为了以后方便建造外窑，符合常理，本院予以采信。上诉人主张隧道窑长度变更未经其同意，与其在被上诉人的指导下自愿建造内、外窑基础，及在内窑建成后直接投入生产，在本案诉讼前未提出任何异议的行为相矛盾，本院不予采信。二、关于隧道窑长度减少的造价鉴定问题，根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由上诉人承担举证责任。一审中，京华公司虽然提出鉴定申请，但未交纳鉴定费用，视为其撤回鉴定申请。在此情况下，虽然金久公司对于一审法院按长度比例进行费用分摊不服，但其未提出鉴定申请，视为其放弃其举证权利。三、关于隧道窑的长度变化造成产能和利润减少的鉴定问题，鉴定机构已经明确因金久公司未能提供历史数据造成无法鉴定，且上诉人应当知道隧道窑长度变短的事实，而在本案诉讼之前未向京华公司提出任何异议，故其主张这一损失没有事实依据。本院认为，京华公司与金久公司在履行案涉承揽合同时，对隧道窑的构造和长度实际发生了变更，即隧道窑分为内窑和外窑，先建造长度相对较短的内窑，而这一变更金久公司应当是明知并同意的。因双方在建造内窑后，未继续建造外窑，导致原合同约定的按外窑长度计算的价款，按公平合理和等价的原则应当进行相应减少。因京华公司未交纳鉴定费用，而金久公司未对隧道窑长度减少的造价提出鉴定申请，在此情况下，一审法院按照长度比例进行分摊的做法较为合理，本院予以支持。金久公司应当知道隧道窑长度变短的事实，而在本案诉讼之前未向京华公司提出任何异议，在隧道内窑建成后即投入生产，其在京华公司提出诉讼要求其支付尾款时才提出隧道窑长度变短造成其产能、利润减少损失，没有事实依据，本院不予支持。关于逾期未付款项的利息问题，虽然双方在合同实际履行过程中更改了隧道窑的构造和长度，但不影响合同中关于价款支付期限条款的效力，上诉人仍因按约支付价款，并承担逾期付款的违约责任。综上，金久公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18287元，由金久公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  张 梅审判员  潘慧勇二〇一六年九月二十一日书记员  李 双