山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终2476号上诉人（原审被告）：张广平，无业。上诉人（原审被告）：武英，无业。与上诉人张广平系夫妻关系。二上诉人共同委托诉讼代理人：朱建民，汉族淄博开发新时代法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司淄博西城支行（以下简称西城中行）。住所地：淄博市张店区世纪路与人民路交叉口。统一社会信用代码：91370303769715670A。负责人：蔺���，行长。委托诉讼代理人：孙兆鑫，山东言博律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏玉莲，山东言博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鼎达房地产开发有限公司（以下简称鼎达公司）。住所地：淄博开发区万杰路***号。法定代表人：高琴，总经理。委托诉讼代理人：李波，该公司项目经理。上诉人张广平、武英因与被上诉人西城中行、鼎达公司金融借款合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2015）张商初字第1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张广平、武英的共同委托诉讼代理人朱建民，被上诉人西城中行的委托诉讼代理人孙兆鑫、魏玉莲，被上诉人鼎达公司的委托诉讼代理人李波到庭参加诉讼。本案现已��理终结。张广平、武英的上诉请求：1、撤销一审判决或者改判。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人鼎达公司是涉案借款的实际使用人，其利用上诉人的名义借款，应由其全部偿还借款本息及由此产生的其他债务。被上诉人西城中行对假按揭贷款的事实是明知的或者应知的，且由于被上诉人主观上的过错才构成假按揭的客观事实，应自行承担还款不能的民事责任。上诉人未实际参与合同的履行，未获取开款的使用也未实际占有所涉房产，也未从中获取非法利益，不应承担本案的民事责任。另，一审法院认为上诉人与被上诉人鼎达公司故意隐瞒、串通，采用伪造假材料等手段获取资金，已构成民事欺诈，理应交由公安部门处理。西城中行辩称，一、上诉人没有证据证明被上诉人西城中行对假按揭贷款是明知或者应知。二、上诉人认可贷款手续上的签字是本人所签，回访录音显示，上诉人承认为开发商帮忙而到银行办理按揭贷款业务，对此笔贷款知情。双方的借款关系真实有效，上诉人应承担还款责任。三、银行在办理该笔贷款时，不存在违法违规行为，尽到了审查义务。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。鼎达公司辩称，同一审答辩意见。西城中行向一审法院起诉请求：1、判令被告张广平归还已到期借款本金12750.63元，支付自2015年7月10日至2015年7月10日利息7245.71元及罚息446.68元，归还未到期本金220955.24元，总计241400.26元，并承担自2015年7月11日至判决书确定的履行期限届满之日的利息及罚息；2、判令被告承担本案律师代理费11156.00元；3、判令被告武英对上述债务承担共同还款责任；4、判令鼎达公司对上述债务承担连带清偿责任；5、诉讼费、保全费、公��费由被告承担。一审法院认定事实：2008年5月，被告鼎达公司与被告张广平签订了商品房买卖合同，合同约定，被告张广平购买被告鼎达公司开发的座落于世纪花园K10-1-602号的房屋。首付款187087.00元，余款35万元办理银行贷款。2008年5月30日，被告鼎达公司开具了交款人为张广平，金额为187087.00元，收款事由为预收房款的收据一份。此后，被告张广平、武英向原告西城中行申请购房贷款，并提供了其身份证、户口簿、结婚证、收入证明等资料；被告鼎达公司作为房地产开发商向原告提供了商品房买卖合同、首付款收据、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、楼盘土地证、规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证、建筑施工许可证以及开发公司的财务报表、购买土地的发票等资料。2008年6月4日，原告（贷款人、抵押权人）与被告张广平、武英（借款��、抵押人）、鼎达公司签订了购房借款合同（2008年淄中银西城消房借字第631号）。合同约定，贷款人根据借款人的申请，经审查同意向借款人发放个人住房（或商业用房）贷款，金额为35万元，用于借款人购买座落于世纪花园K10-1-602号的住房。借款人不得以任何理由将贷款挪作他用。贷款利率按照贷款发放日中国人民银行有关政策规定执行，确定为月利率5.54625‰（人行基准利率为6.525‰），利息从放款之日起计算并按月结息。如遇中国人民银行调整贷款基准利率，贷款人根据新基准利率按原浮动比例进行贷款利率调整，自贷款发放日每满一年后实行新利率，贷款人不再另行通知借款人。贷款期限为180个月，实际放款日与到期日以借款借据为准，借款借据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。借款人不可撤销地授权贷款人在本合同生效后（或登记备案后），以借款人购房款的名义将贷款一次以转账形式划入“山东鼎达房产”（售房者）在银行开立的账户（开户行：中行西城支行；账号：41×××01），以购买本合同所列之住房（商业用房），贷款人有权监督贷款的使用。借款人自愿按等额本息还款法方式归还贷款本息。借款人应按期偿还贷款本息，如未按约定的时间归还，贷款人将按中国人民银行规定按借款合同载明的贷款利率水平上加收50%逾期罚息。借款人不按期偿还贷款利息时，贷款人有权对借款人未支付的利息计收复利。抵押人以其贷款所购买的上述房产的全部权益抵押给贷款人（即抵押权人），作为偿还本合同借贷条款项下之借款的担保，并保证承担法律责任，但至今未办理抵押登记手续。被告鼎达公司自愿为借款人提供连带责任保证，保证担保的范围为贷款本金、利息（包括逾期利息、复利)、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用。保证期间自本合同生效之日起至本合同约定的主债务还款期限届满之日起两年。如借款人连续三个付款期或在本合同期内累计六个付款期未按时偿还贷款本息，贷款人有权宣布本合同项下的全部贷款提前到期。借款人不依本合同的规定付足应付的任何款项、费用，贷款人可以任何途径或方式追索，由此而引起的一切费用由借款人负责。上述合同签订后，原告即按合同约定将贷款35万元一次性转入合同约定的账号内。但在借款合同的实际履行过程中，被告张广平、武英未完全按合同约定履行偿还银行借款本息的义务，自2015年1月10日至2015年7月10日，共逾期7期，共拖欠原告逾期借款本息20445.02元、未到期借款本金220955.24元，共计241400.26元，被告鼎达公司亦未履行保证责任。为此，原告根据合同约定，依法提起诉讼，请求法院依法支持其诉讼请求。另认定，案涉贷款，由实际借款人即被告鼎达公司占有、使用，已偿还给原告西城中行的借款本息均系被告鼎达公司以被告张广平的名义向银行履行还款义务。中国银行业监督管理委员会淄博监管分局于2015年12月22日向一审法院出具的答复意见中涉及中国银行的相关内容中载明：贷前调查不细致，办理假按揭业务。截至2015年1月30日，鼎达公司在中国银行淄博分行有余额的个人按揭贷款11笔1509869.59元。检查发现，中国银行淄博西城支行2008年办理的个人按揭贷款有4笔按揭贷款（借款人：王锡民、张广平、刘绵宝、唐守国）属于假按揭，无真实的购房交易，属于1房2卖，贷款总额123万元，贷款余额85.43万元。西城支行客户经理贷后回访录音显示，上��四名借款人均承认为开发商帮忙到银行办理的假按揭贷款业务。庭审中，王锡民、张广平、刘绵宝、唐守国对上述答复意见均无异议。其余七笔按揭贷款，均系真实的按揭贷款。且上述11笔按揭贷款不存在一房二卖的现象。一审法院认为，本案争议的焦点问题有三个，现结合案件事实及有关法律规定，分别论述如下：一、关于原告对假按揭贷款行为的主观过错问题以及该过错是否能够影响或减轻被告方责任的承担问题。本案及其他三案均没有真实的交易关系，构成假按揭贷款，已属客观事实，并无异议。但是，不能仅以客观结果就认定原告中国银行股份有限公司淄博西城支行存在过错。假如被告张广平、武英与被告山东鼎达房地产开发有限公司采取某种隐蔽、欺诈方式，极有可能导致原告不易识别或难以识别。此种情形，仅依据假按揭的结果来认定原告存在过错，从而否认原告的诉讼请求，欠缺公平及法律依据。必须对假按揭行为的产生原因、过程、主观过错程度综合分析，才能作出更加公平的判断。当事人的主观过错程度对本案的处理结果是至关重要的，因为如果原告明知或应知本案系利用他人名义的假按揭行为，那么，真正与之产生借贷关系的主体是利用主体即被告鼎达公司，那么其要求被利用主体承担还款责任就失去了合同及事实依据。反之，如果原告对两被告的行为确实不知或虽尽审查义务，也不能察知。那么，原告有理由相信在合同上签字的人即是涉案合同权利义务的人，即真正的借款人，其依据合同相对性原则，要求被告张广平、武英承担借款人的偿还借款责任，并无不当。1、本案及其他三案，借款人身份、住所地、工作单位均不相同，相互之间没有亲属、朋友等关联关系。2、四笔贷款��贷款时间不一，除基础的贷款利率、还款方式一致外，在贷款合同签订时间、款项发放时间、首付款比例及交付金额、合同履行等能够体现出共同特征的地方均不一致。3、所购房屋所在的幢数、楼层单元、面积也不一致。4、在所涉四笔贷款的时间前、后及中间，另外尚有7笔按揭贷款业务发生，这些业务均是真实的，也就是说，该四笔业务是掺加在上述7笔业务中发生的，增加了识别难度。5、关于银监局报告中的一房二卖问题，经该院核实，在原告共办理的11笔与被告鼎达公司有关的按揭业务中，并没有一房二卖这一重大瑕疵业务的产生。此处的一房二卖，指涉案房屋又被鼎达公司在与其他银行的按揭贷款业务中再次对外销售过。在该售房时间段内，各大商业银行之间按揭贷款业务并未联网，不易识别并发现。因此，该处的一房二卖与该院判决处理的中国建设银行��份有限公司淄博西城支行本系统同行内出现的一房二卖，无论在性质上，还是对判断原告的主观状态上均有重大差别。当然，本案中四笔贷款行为，也发生过分贷统还行为，这是假按揭贷款后出现的必然现象，并不能反映原告在签订贷款合同时的主观状态。因此，综上可以得出，本案原告的主观过错状态，尚达不到应知或明知的程度，即使原告已尽审查义务，但在两被告方故意隐瞒、串通情形下，原告未能发现并阻止上述业务的发生，是情有可原的。由于四笔假按揭贷款业务，不具备假按揭贷款业务的外在基本特征，原告不能或不易识别。因此，该院认定，本案假按揭贷款的发生主要原因及过错在于两被告方的同谋、欺诈，原告不存在应知或明知的主观过错状态。二、关于被告张广平、武英是否应该承担责任及如何承担责任的问题。1、被告张广平、武英在庭审中辩称其购房是真实的，具有购买房屋的真实意思表示和行为。购买居住用房，改善居住环境，乃家庭之大事，必定慎之又慎。可从该院查明的事实看，虽然在购房合同中已明确了所购房屋的楼盘号、楼层及单元，但被告张广平、武英却从没有到现场入户查看，且在签订购房合同相当长的时间内，既没要求解除或收回买卖合同，也没要求交付房屋，而是不闻不问，与正常的购房者，行为严重反常。2、该院继续分析被告张广平、武英购房意愿的真实性问题。既然两被告承认购房是真实的，那么根据其与被告鼎达公司签订的商品房购买合同第六条之规定，应先交纳的首付款是187087.00元，余款35万元办理银行贷款。也就是说，应交纳一定比例的首付款，是去银行贷款的前提和基础。这既是合同约定，同时，国家有关法律、法规对此也有一定的要求，被告张广平、武英是明知的。在首付款收据系被告鼎达公司伪造的情况下，被告张广平、武英两人没有交纳购房首付款，且明知自己没有交纳首付款，就去银行签订借款合同，能说自己是真正的购房者吗？此实难令人相信。3、被告张广平在庭审中及原告的电话回访中，承认“是为被告公司帮忙贷款”“是被告公司叫去的”，“所有的贷款资料，如身份证、户口簿等均交给了被告公司”，“还贷卡由被告公司领取”等等，上述事实结合上文1、2中两被告贷款前后的种种反常行为，充分印证并表明，被告张广平、武英对被告鼎达公司利用其身份，获取或骗取银行资金不仅仅是明知这一主观状态，而是故意实施且自愿的，其购房是假，协助被告鼎达公司套取原告资金是真。因此，被告张广平、武英对本案假按揭贷款的形成负有重大过错。的确，本案被告张广平、武英确实没有买到房屋，���没有使用涉案贷款，但造成上述结果的原因在于两被告。如上所述，两被告并非真实的购房者，其目的不为买房，而是为了协助他人套取资金，该结果是两被告不但应预见到的，也是自己的行为必然带来的结果。至于在借款购房合同中涉及到的犯罪问题，谁犯罪，谁承担责任，这不是该院在本案应处理的问题。同时，该院也提醒并警示被告方注意，金融乃国家经济血脉，商业银行包括原告自身并无造血铸钱之功能，其贷款资金均来源于社会公众存款。依法保护金融债权，维护国家金融安全是人民法院的重大职责。因此，如果放弃了对金融借款合同中过错一方责任的追究，不仅仅损害了相对人原告的合法权益，更是对大多数社会公众利益的损害，事损公共利益，这才是最大的不公平、不正义。最后，关于本案的最终处理方式问题。被告山东鼎达房地产开发有限公司采用伪造首付款收据，虚构商品房交易，获取银行资金，已构成民事欺诈。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，只有受损害方或者受欺诈方，才有权提起撤销与之签订合同的权利，这个权利属于债权人，而不属于实施欺诈的一方。本案被告鼎达公司，以自己存在欺诈行为为由主张借款担保合同无效，没有法律依据。既然本案原告没有要求撤销借款担保合同，该合同应为有效。因此，原告依据借款担保合同的约定，要求借款人张广平、武英承担还款责任的诉讼请求，依法应予支持。被告山东鼎达房地产开发有限公司同谋策划、实施了本案假按揭贷款行为，特别是现在明知自己已丧失偿债能力后，采取“包揽债务，自担责任”等行为方式为被告张广平、武英开脱，不仅丧失了诚信行为，也无任何事实及法律依据，其意见，该院不予采纳。被告鼎���公司既是借款合同中的担保人，又是案涉借款的实际使用人，应与被告张广平、武英作为共同债务人共同对外承担还款责任。又因其是借款实际使用人，故其对外清偿后不具有向被告张广平、武英追偿的权利。相反，被告张广平、武英在对外清偿后，可依据与被告鼎达公司形成的借用或其他法律关系另行主张权利。故，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及有关法律的规定，判决：被告张广平、武英于本判决生效后十日内向原告中国银行股份有限公司淄博西城支行偿还借款本息241400.26元及自2015年7月11日起至本判决所确定的履行期限届满之日的利息、罚息。被告张广平、武英于本判决生效后十日内向原告中国银行股份有限公司淄博西城支行支付律师代理费11156.00元。被告山东鼎达房地产开发有限公司与被告张��平、武英作为共同债务人对上述款项承担共同还款责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5088.00元、公告费260.00元，由被告张广平、武英、山东鼎达房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人西城中行对于假按揭贷款是否明知或者应知；二、二上诉人应否承担还款责任。针对焦点一，一审判决已对该问题详细论述，本院不再赘述。针对焦点二，二上诉人作为完全民事行为能力人，自愿以自己的名义与被上诉人西城中行订立借款合同，其对由此可能产生，包括逾期还款在内的法律后果应当是明知的。至于上诉人所称的未实际参与合同履行，未实际使用借款，未实际占有房产，亦未从中获益等上诉理由，均不足以对抗借款人依约要求其承担法律责任的请求，其该项上诉理由不能成立。综上所述，王锡民、毛丽花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5088.00元，由上诉人张广平、武英共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏坤明审 判 员  马士军审 判 员  翟雪利二〇一六年九月二十七日代理书记员  皮 玥