广西壮族自治区平南县人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0821民初1494号原告张以明，男，1964年2月9日出生，汉族，居民，住广西平南县。委托代理人潘巨佺，广西正大五星律师事务所港南分所律师。被告广西壮乡建设集团有限公司，住所地广西北流市一环北路002号。法定代表人陈森，该公司经理。原告张以明与被告广西壮乡建设集团有限公司（以下简称“壮乡公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2016年5月24日受理后，依法组成由审判员洪胜武担任审判长，审判员程荧和人民陪审员黄春梅参加的合议庭，于2016年6月20日、9月8日公开开庭审理了本案。速录员谢邦华担任法庭记录。原告张以明的委托代理人潘巨佺到庭参加诉讼；被告壮乡公司法定代表人陈森经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，平劳人仲字（2016）第8号仲裁裁定书认定事实不清。1、8号裁决认为包括原告在内的12人在被告所承包的工程项目地工作期间，不受被告干涉和节制是错误的。首先，被告所属工作人员项目经理依其职务找到包括原告在内的12人到工地做工，该行为应属原、被告双方的真实意思表示，依法应视为被告已经明确招用包括原告在内的12人；其次，原告明知项目经理确属被告工作人员，其代表被告与原告在内的12人以口头合同形式约定工资待遇及支付方式，被告并没有提出任何异议和反对。故该口头约定的合同对原、被告均具有劳动合同法律关系上的约束力，完全符合《劳动合同法》第15条规定所必备的劳动合同成立要件；再次，依照《建筑法》及相关配套法规、规章，被告在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等安全措施以及被告依法制定的各项劳动规章制度等，原告必须严格遵守。事实上，包括原告在内的12人在工作过程中各人的分工也是明确的，各个人该做什么工虽不是被告直接明确安排给每一个人，但该做什么工序确是由被告来管理和决定的，原告只是互相协调按照工序来实施施工。综上，原告与被告以口头合同形式约定工程竣工验收后一次性支付工资的、形成以完成一定工作任务的劳动合同在先，该劳动合同在履行过程中，原告该做什么不该做什么的工序完全由被告掌握和管理，这必然是受到被告的干涉与节制；2、8号裁决认为包括原告在内的12人在被告所承包的工程项目地工作期间，被告未对原告进行日常的劳动管理是严重错误的。（1）被告所承包的工程项目是通过合法的招投标实现承包施工，工程项目有严格的设计要求和质量要求。《建筑法》及相关配套法规、规章有明确规定，工程项目必须由承包该工程的施工单位的项目经理在现场指挥指导原告按照工程设计图纸和施工技术标准工作。而本案中，工程设计图纸和施工技术标准完全是由被告掌握和支持，8号裁决认为被告未对原告进行日常的劳动管理，那么原告是如何去工作的？原告只是地地道道的农民工水泥匠而已，在没有工程设计图纸和施工技术标准、也没有专业资质人员在现场管理指挥的情况下，就敢破土动工大兴土木建造政府部门的办公大楼？（2）工程项目施工按照规定必须配备具有安全资质的专业人员在现场负责施工过程中的安全问题，其职责为安全管理。本案中，原告在被告所承包的工程项目工地工作，在施工过程中的安全问题应受被告派驻施工现场的安全员管理。法律、法规、规章如此规定，何来8号裁决认为被告未对原告进行日常的劳动管理之事实？（3）8号裁决确已查明原告确实在被告所承包的工程项目工地工作，且工作已经完成。在本案中，就原告来说只是紧紧提供了劳动，且该劳动是被告所承包的工程项目的主要组成部分。而该工程项目的另一组成部分即为建筑材料，原告在工作当中该做什么工序的工作，该工序需要什么建筑材料则完全是由被告掌握、控制和管理的；3、8号裁决法律适用不当，实体裁决错误。前述已经详述原告与被告之间在本案中处于职业性的从属关系，且原告提供的劳动是被告所承包的工程项目的主要组成部分。工作期间，原告的出勤记录和工资均由专人负责记录和计算。该事实原告提供有施工合同、验收组成员名单和支付凭证、出勤记录和工资计算、证明四组证据予以证实。仲裁活动中，被告无正当理由拒不到庭，也没有提交任何答辩和证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第72条、第74条、第76条的规定，被告放弃对原告提出仲裁请求的事实的辩解以及对原告提供四组证据予以质证，应视为其已经承认原、被告之间存在劳动关系的事实。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，应裁决与原、被告之间存在劳动关系。为此，请人民法院依法判令：1、依法确认原、被告之间存在劳动关系；2、被告向原告支付因未与原告签订劳动合同的双倍工资22680元；3、被告向原告支付因拖欠原告工资赔偿金11340元；4、本案诉讼费由被告负担。原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、施工合同（部分），证明被告取得工程项目承包资格，被告在本案中诉讼主体适格；2、验收组成员名单和支付凭证（原件），证明工程项目已经完成并经验收，被告已经全部收到工程款项；原、被告之间存在劳动关系；3、出勤记录和工资（原件），证明原告在被告承包工程项目工地工作情况和应得工资，被告未支付原告工资；4、平南县农业局出具的证明，证明原告自2013年至2015年一直要求被告支付工资，被告未支付；原告一直向有关部门反映要求协商支付工资问题；5、平劳人仲字（2016）第8号仲裁裁决书，证明仲裁裁决原、被告不存在劳动关系是错误的。被告壮乡公司既没有提出答辩，也没有向法庭提供证据。本院依职权调取的证据有：北流市工商行政管理局企业出具的企业变更资询单、电脑咨询单各一份、询问被告行政部经理何军的询问笔录一份，证明原广西壮乡建设工程有限公司于2013年变更名称为广西壮乡建设集团有限公司。经过开庭质证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告壮乡公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视为其已放弃答辩、举证和质证的权利。原告提供的证据1，来源合法，本院对该证据的真实性依法予以确认；原告提供的证据2，来源合法，本院对该证据的真实性依法予以确认，但该证据从内容上并不能证明原告所需证明的目的；原告提供的证据3，根据原告庭审陈述，该证据系与其一起务工的人员制作，因无其他证据印证该证据的真实性，本院依法不能确认；原告提供的证据4，来源合法，但从内容上证明原告等人向有关部门反映要求协调支付工资的问题，对原告用以证明的其他证明目的，因无相关证据印证，本院依法不予确认；原告提供的证据5，来源合法，本院对其真实性予以确认，至于是否能证明原告用以证明的目的，下文分述。原告对本院调取的证据无异议，本院依法予以确认。综合全案证据及庭审中当事人陈述，本院确认以下法律事实：2012年11月10日，平南县林业局把平南县安怀镇乌江（德寨）和官成镇朝新两个木材检查站建设项目工程发给原广西壮乡建设工程有限公司承建，双方并签订了《建设工程施工合同》，在合同上盖有壮乡公司印章，法定代表人签署“何仲光”的名字，合同专用条款部分注明项目经理为“邱凯”。原告述称为壮乡公司的工作人员邱凯分别找到原告和另案原告林开信叫其二人找五六个人帮忙施工建设壮乡公司所承建的上述工程。邱凯与张以明、林开信口头约定合同自施工开始到竣工为止，所找工人包括其二人在内每人工资为180元／天，食宿自理，工资待工程竣工验收后一次性支付。在2012年11月中旬开始，张以明带领张以升、陈彩兰、何展章、邵庆秋、王义新到安怀镇乌江（德寨）木材检查站工作至2013年1月上旬。2012年11月中旬开始，林开信带领林明团等人到官成镇朝新木材检查站工作至2013年1月下旬。工作期间，各个施工人员如何分工由其所在施工地人员内部人员自行协商，互相协调，原告所带领张以升等人的具体工作则由原告安排，其他人在日常工作中遇到有关问题则向张以明、林开信反映。两个施工地的考勤情况分别由林开信、张以明负责记录。在工程施工完毕，工程被验收合格后直至现在，壮乡公司都没有向原告等施工人员支付完工资。另查明，根据原告提供的证据，可证实平南县林业局于2014年2月25日拨付了平南县朝新木材检查站办公大楼工程款82958.24元、平南县安怀镇德寨木材检查站办公大楼工程款65390元给壮乡公司。林开信在2013年、2014年、2015年曾到平南县林业局上访反映要求支付工资。复印于平南县林业局的一份“验收组成员名单”书写工作单位为壮乡公司本人签名栏签署林开信的名字。另，原告提供的由其书写的“安怀德寨木材站办公楼出勤表”及“安怀德寨木材检查站办公楼工资单”记录有原告出勤的天数及应得工资为11340元。还查明，壮乡公司于2013年9月26日将广西壮乡建设工程有限公司变更为广西壮乡建设有限公司，于2013年11月22日在北流市工商行政管理局办理了变更登记手续，将广西壮乡建设有限公司名称变更为广西壮乡建设集团有限公司。2016年3月15日，原告和林开信等12人以壮乡公司为被申请人向平南县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）提起劳动仲裁申请，请求确认其与壮乡公司于2012年11月至2013年1月期间存在事实劳动关系。仲裁委受理该案后，壮乡公司既没有提出答辩也没有到庭参加仲裁，同年5月日，仲裁委作出平劳人仲字（2016）第8号《仲裁裁决书》裁决：申请人与被申请人不存在劳动关系。原告不服该仲裁裁决，向本院提起民事诉讼，请求：1、依法确认原、被告之间存在劳动关系；2、被告向原告支付因未与原告签订劳动合同的双倍工资22680元；3、被告向原告支付因拖欠原告工资赔偿金11340元；4、本案诉讼费由被告负担。本案的调查重点为：一、原、被告之间是否存在劳动关系；二、被告应否向原告支付双倍工资及拖欠工资赔偿金。本院认为，关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。本案广西壮乡建设工程有限公司在本案诉前在北流市工商行政管理局办理了变更登记手续，将名称变更为广西壮乡建设集团有限公司，根据相关法律规定，原广西壮乡建设工程有限公司行为所产生的法律上的权利与义务，由壮乡公司继受承担。原告主张其与被告存在事实劳动关系，提出的主要理由为一是被告所属的工作人员项目经理找原告等12人到工地务工，并口头约定了工资待遇及支付方式；二是原告等人在施工过程中，工序是由被告来管理和决定；三是原告提供的劳务是被告所承包工程项目的主要组成部分。本院认为，劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述法律规定，是否形成劳动关系应根据劳动关系的本质特征判断，即劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，原告述称是被告工作人员邱凯找到原告和另案原告林开信，并叫两人介绍其他人到被告所承包的工程工地施工，根据现场工人出工天数及约定的日工资标准结算劳务报酬，因此，原告主张与被告之间存在劳动关系证据不足，理由如下：首先，从主观上看，本案中并无证据证明原告是被告的员工，在被告处担任一定的职务或工种；其次，原告陈述被告的项目经理邱凯叫其找五、六个人到工地工作，从原告的该陈述可见，原、被告双方没有通过相互协商方式建立劳动关系的书面意思表示，也无口头上的意思表示，亦未就劳动合同签订、履行等事宜达成任何形式的协议，也没有与被告对工资待遇标准等进行约定，说明双方主观上没有建立劳动关系的合意，即没有建立劳动关系的主观意愿；最后，从客观上看，虽然原告提供的劳务属于被告承包工程的业务组成部分，但根据原告陈述，其承认具体工作由被告安排，在日常工作中遇到有关问题则由原告、林开信向邱凯反映，两个施工地的考勤情况分别由原告、林开信负责记录，可见，原告并没有证据证实被告对现场施工实施技术和质量方面的监督和管理，也没有作为用人单位对原告实施长期、稳定的用工管理，综上分析，原告提供的证据不足以证明其与被告之间存在劳动关系。因此，对原告请求确认其与被告之间存在事实劳动关系的诉请，本院依法予以驳回。关于被告应否向原告支付双倍工资及拖欠工资赔偿金问题。因原告向仲裁委申请仲裁时，未提出要求支付双倍工资及拖欠工资赔偿金的请求，仲裁委作出平劳人仲字（2016）第8号仲裁裁决书也未对原告在本案中的请求即对支付双倍工资及拖欠工资赔偿金进行审理作出裁决。而原告要求支付双倍工资及拖欠工资赔偿金的请求属于独立性的请求。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，原告的此二项请求属于仲裁前置，故对原告要求支付双倍工资及拖欠工资赔偿金请求，本院依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告张以明的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张以明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费10元（款汇至户名为：贵港市中级人民法院——诉讼费；开户行：中国农业银行贵港分行营业部；账号：20×××93。）逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  洪胜武审 判 员  程 荧人民陪审员  黄春梅二〇一六年九月二十七日书 记 员  谢邦华