江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2120号上诉人（原审被告）：北京兴晟科技有限公司，住所地北京市丰台区科学城海鹰路8号院3号楼3层307室。法定代表人：明顺成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：代品想，江苏汇君律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘魏群，浙江德睦律师事务所律师被上诉人（原审原告）：徐州市工业设备安装有限责任公司，住所地徐州市二环西路160号。法定代表人：马荔，该公司董事长。委托诉讼代理人：张德峰，该公司经理。委托诉讼代理人：王威，徐州市云龙区先锋法律服务所法律工作者。原审第三人：大唐环境产业集团股份有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院路120号。法定代表人：曲波，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈光，该公司员工。上诉人北京兴晟科技有限公司（以下简称北京兴晟公司）因与被上诉人徐州市工业设备安装有限责任公司（以下简称徐州工业公司）、原审第三人大唐环境产业集团股份有限公司（以下简称大唐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初7200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人北京兴晟公司的委托诉讼代理人代品想、潘魏群,被上诉人徐州工业公司的委托诉讼代理人张德峰、王威，原审第三人大唐公司的委托诉讼代理人陈光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。北京兴晟公司上诉请求：1、依法撤销徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初7200号民事判决，发回重审或依法改判驳回徐州工业公司的全部诉讼请求。2、判令本案一、二审诉讼费用由徐州工业公司承担。事实与理由：一、原判决认定上诉人与被上诉人之间实际履行的是合同价款为10150556元的合同，并以该合同确定双方权利义务明显是错误的。该认定违反了合同相对性，曲解了当事人签订的合同，导致上诉人与被上诉人之间、第三人大唐公司与被上诉人之间的付款、开票等均无法与合同约定相对应，并完全剥夺和免除了第三人大唐公司依合同对被上诉人享有的权利和负有的义务。按照各方签订的合同以及各方实际履行合同的情况，本案应当以上诉人与被上诉人原合同价10150556元及合同工程量扣减第三人与被上诉人合同价7050000元及相应工程量后所得的价款3100566元及相应工程量作为确定上诉人与被上诉人之间权利义务的依据。二、本案上诉人与被上诉人工程价款合计应为3100566元，扣减上诉人已支付的价款2430170元，上诉人合计尚需支付被上诉人的款项为670396元(未扣减被上诉人实际未供货部分的工程量)。原判决按照固定价10150556元加所谓的工程变更部分增加的工程价款2342488.14元作为上诉人与被上诉人结算价款，并认为上诉人还应支付5480384.14元明显是错误的。被上诉人主张的增加工程价款2342488.14元，上诉人全部不予认可。一审鉴定报告是在未查明基本事实的基础上作出的，其作出的鉴定结论与事实不符，不能作为本案定案依据。上诉人与被上诉人结算款项时，不应将第三人支付的款项纳入上诉人已付款，同时，也不应将第三人欠付被上诉人的款项纳入上诉人与被上诉人工程价款中。三、案涉工程至今未验收合格，更加未经环保验收合格，质保期尚未开始计算，被上诉人要求支付后续50%工程款的付款条件尚未成就，原判决认定上诉人自2018年12月18日起逾期付款是错误的。上诉人与被上诉人合同明确约定，每次付款前，被上诉人应先向上诉人开具足额发票后上诉人再付款，但截至目前，被上诉人本案中向上诉人主张的工程款发票均未开具，故在被上诉人未先向上诉人开具足额发票前，上诉人不构成延期付款。退一步讲，即使被上诉人主张的款项成立，30%验收款，10%环保验收款及10%质保金付款条件均已成就，且不考虑被上诉人逾期开具发票情形，原判决认定的违约金起算日期及计算基数均有误。本案即使要计算逾期付款利息，也只能从结算价款确定之日起算。另，10%质保金付款期限为质保期满无发生索赔后15天内一次性支付，并非原判决认定的竣工验收后一年即届满。被上诉人徐州工业公司答辩称：第一，上诉人与被上诉人签订了10150556元的合同。在合同签订以后，双方都进行了履行，但是上诉人在给付款项以及提供图纸和提供设备方面，均有滞后，也就是违约。至于主体问题，一审已经调查清楚，是由于上诉人不具备施工资质，挂靠大唐公司的资质进行施工，有些需要用大唐公司的印章收付款项，因此我公司和大唐公司签订的合同只是一个形式上的、无需履行的合同。第二，对于增加部分，双方虽然签订了固定总价的合同，但是在合同的第八条明确的约定了合同履行中，发包人、承包人有关工程的洽商变更签证等书面的协议或者文件，视为本合同组成部分。对工程量增加变更，我们向法院提供了若干由上诉人签证的签证单，也是作为合同的重要组成部分，对增加变更的部分该增的增、该减的减。在一审的时候也委托第三方进行了鉴定，鉴定是客观真实的，可以作为定案依据。第三，对于逾期问题。合同签订后上诉人就应当给付首付款，但是迟迟一个多月以后都没有将预付款付清。上诉人一直处于违约状态，违约事实非常清楚。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。原审第三人大唐公司答辩称：我们按照合同约定的付款条款付款，已付款比例达到65%。这65%之中，符合约定付款条件的是50%，另15%是因为清欠农民工工资这个事，春节之前根据业主的回款又多给被上诉人付了15%。剩余的未付款是因为现在付款条件不满足。没达到竣工验收条件，根据合同约定就不应付款。徐州工业公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令北京兴晟公司给付工程款5480384.14元（固定价10150566元加上审计变更增加价2342488.14元，扣除已付款7012670元）及延期违约金（以5480384.14元为基数，按照同期银行贷款基准利率4.35%，自2018年12月18日计算至实际清偿之日）；2．诉讼费、保全费由北京兴晟公司承担。一审法院查明，2018年6月11日，北京兴晟公司、第三人大唐公司与铜山华润电力有限公司（下称华润公司）签订《铜山华润电力有限公司工程总承包合同（EPC）》，约定华润公司将三期烟气除湿脱白改造工程交由北京兴晟公司、大唐公司联合承包，工程总造价为固定价4750万元，其中：（1）勘察设计费及技术服务费241万元，设计费65万元支付大唐公司，调试费、检验费等其他费用支付北京兴晟公司；（2）合同设备及装置性材料价格3776万元，该部分费用支付北京兴晟公司；（3）系统的建筑、安装费733万元，支付大唐公司。合同还对其他事项进行了约定。北京兴晟公司与第三人大唐公司就上述工程签订《徐州铜山华鑫华润电力有限公司消白项目EPC总承包责任划分事宜》，约定北京兴晟公司作为联合体的牵头方，对整个项目的性能保证、安全、质量、工期总负责，大唐公司主要负责现场的项目管理。在施工过程中，如牵涉到工程量签证，施工委托及额外发生费用的问题，由北京兴晟公司作为牵头方，大唐公司作为配合方开展工作。此部分费用最后由北京兴晟公司负责。在项目实施过程中，如遇到大唐公司与北京兴晟公司不一致的地方，由北京兴晟公司郭总做最后决策，大唐公司与相应施工分包签订的是固定总价合同，不再调整，过程中产生的其他费用由北京兴晟公司负责解决等。2018年6月26日，徐州工业公司（承包人）与北京兴晟公司（发包人）签订《徐州华润电力有限公司三期机组(2×1000MW)烟气除湿脱白改造EPC工程建安施工合同》，约定北京兴晟公司将徐州华润电力有限公司三期机组(2×1000MW)烟气除湿脱白改造EPC工程建安施工内容以固定价10150566元交由徐州工业公司施工。在第一节合同总则中约定，“工程承包范围”为：徐州华润电力有限公司三期机组（2*1000MW）烟气除湿脱白改造EPC工程建安施工内容。具体承包范围见工程量清单价格表内项目。“合同工期”为：按照一级网络计划进行。工程开工日期为2018年6月26日，具体以开工报告日期为准，完工日期为2018年7月31日（因发包人提供图纸及设备材料原因导致的延期，总工期顺延），具体进度要求及节点控制见工程施工进度综合进度表。“合同价款”为:本合同为固定包干总价合同。合同总价为固定总价，合同清单范围内的工程量无论增减，合同总价不作调整。包括完成全部拆除、利旧、安装的各项费用，承包人认为完成本合同所必须发生的其他费用等全部各种费用均包括在合同总价中。合同总价由直接工程费、措施费（含安全文明措施费的人工费、材料费）、风险费、企业管理费、规费、利润、税金（10%增值税）组成。合同范围内工程量变化，总价不做增减；但实际施工中某项工程未发生，即实际工程量为零时，需扣除此部分价格。合同总金额10150566元，税金10%增值税。合同总价除合同专用条款中约定的调整原则外，不得调整。“合同的组成文件及解释顺序”中约定，合同履行中，发包人、承包人有关工程的洽商、变更、签证等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同第二节通用条款中第11.3条“误期赔偿”中约定：(1)如因承包人自身原因,每延误工期一天承包人将向发包人支付合同总价的0.1%违约赔偿金,拖期违约金总限额为本合同总价格的10%。(2)如果由于承包人原因未按合同规定的工期完成全部工程或未按合同规定的相应时间内完成任何部分工程的拖期违约金总额未超出拖期违约金总额限额,此种情况下承包人应支付给发包人的拖期违约金总额以合同中载明的拖期违约金总额限额为限。如果由于承包人原因未按合同规定的工期完成全部工程或未按合同规定的相应时间内完成任何部分工程的拖期违约金总额超出拖期违约金总额限额,则构成承包人严重违约。此种情况下除支付拖期违约金外,按严重违约条款执行,共同作为该项承包人严重违约所致的赔偿费。此过程中的所有费用在应付进度款中扣除。第27条“工程设计变更”中第27.6条约定，承包人不得以任何理由拒绝执行设计变更和工程量，如果出现拒绝执行，发包人有权委托其他单位执行，承包人应予配合，其价款按实际发生的费用150%从本合同价款中扣除。第29条“确定设计变更和委托工程价格的原则”中第29.1条对因发包人提出的设计变更、委托工程或变更承包范围，引起的费用增减额的计算标准进行了约定。第30.1条约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，竣工资料应满足达标投产要求，承包人在达标投产前对资料的整改负责。第32.2条约定，质保金为施工合同总价的10%。在质保期满无发生索赔后15天内一次性无息支付给承包人。合同第三节专用条款中，第1.1条约定，合同总价见总则，总价为包干总价不调整。第2.1条约定，工程预付总额为合同总价的20%。第3条“工程进度款支付节点”中约定，工程预付款总额为合同总价的20%。主要材料进场，承包人开具合同额30%的增值税专用发票交发包人后，发包人支付合同包干总价的30%;土建施工完毕及所有安装完成，经发包人验收合格后，承包人开具合同额30%的增值税专用发票交发包人后，发包人支付合同包干总价的30%；经发包人计量并审核确认的已完工程款数额达到合同金额的100%，即全部工作结束，且环保验收合格，承包人开具合同额的10%的增值税专用发票交发包人后，发包人向承包人支付合同包干价的10%，即发包人支付工程价款累计金额付至合同包干总价的90%。剩余10%为质保金，质保期满后一次性结清，质保期一年。第4条“竣工结算”中第4.4条约定：（1）承包人向发包人开具付款金额的收据；（2）承包人向发包人开具累计额度为结算总价的发票。4.5条约定，余款在质保期满且完成索赔（如果有）之日起的15天内一次性无息支付。合同还对双方权利义务、违约责任、争议解决方式等事项进行了约定。合同附件1为“承包人合同价格范围”，附件2为“价格表”并附有各项目价格清单，载明10150566元由材料费2341140元和施工费7809426元构成。另，北京兴晟公司（甲方）与徐州工业公司（乙方）签订《关于华润电力有限公司三期机组(2×1000MW)烟气除湿脱白改造EPC工程施工分包合同补充协议》一份，约定因大唐公司委托甲方就该项目施工及材料部分内容与徐州工业公司签订施工分包合同，合同固定总价为10150566元，甲方负责工程款的支付事宜。待大唐公司确定与乙方施工分包合同额度并启动施工分包合同签订程序后，此施工及材料分包合同价格相应进行调减，即现有合同总价减大唐公司签订施工合同价，保证两份合同总价为10150566元（其中材料款2341140元，制安合计7809426元）。甲方和乙方、大唐公司和乙方分别签订合同后，乙方需退还甲方代替大唐公司支付的工程款，退还条件为大唐公司支付工程款到乙方账户后2日内，乙方退还相应款项到甲方账户。后徐州工业公司与大唐公司签订《铜山华润电力有限公司三期烟气除湿脱白改造项目建筑安装施工合同》，约定合同价为固定总价705万元，开工日期为2018年5月27日，完工日期为2018年7月31日。合同第4条“价款的支付与结算”中约定，承包人进驻现场后，发包人收到业主预付款后30天内，在符合相应条件下支付承包人本合同签约价20%的预付款；发包人在施工开始后，并且收到业主进度款30日内，且承包人满足下列条件后，按月度向承包人支付进度款：承包人主要材料进场，承包人开具合同额50%的增值税专用发票交给发包人后，发包人支付合同包干总价的30%；土建施工完毕及所有安装完成，系统投入运行正常，且环保验收合格，业主签发项目竣工验收证书后，承包人开具合同额30%的增值税专用发票交发包人后，发包人支付合同包干总价的30%。经发包人计量并审核确认的已完工程款数额达到合同金额的100%，即全部施工工作结束，承包人开具合同额5%的增值税专用发票交发包人后，发包人向承包人支付合同包干价5%，即发包人支付工程价款累计金额付至合同包干总价的85%。合同附件一为合同价款构成表，约定705万元中建筑工程费4357110元，安装工程费2692890元，并附有详细工程量清单计价表。该合同所附工程量清单与徐州工业公司与北京兴晟公司的合同所附的工程量清单对比，少了材料费2341140元，施工费部分，少了徐州工业公司和北京兴晟公司合同清单中5.3-6.3项目（5.3管道支架-钢结构支架360000元、6.1原吸收塔循环管道支架基础加固-C30钢筋混凝土144000元、6.2植筋-Q235B22000元、6.3加固钢板-Q235B38000元）及5.2“独立基础”中的C30钢筋混凝土195426元外，（以上均为制安合价），其他清单项目均一致。2016年6月，徐州工业公司进场施工。在施工过程形成七十余份签证单、联系单，有北京兴晟公司员工张三俊签署“情况属实”“按合同执行”“价格商量确定”等意见；部分签证单、联系单中有第三人大唐公司员工签署意见。2018年6月至9月，徐州工业公司、北京兴晟公司及第三人对涉案工程中5#、6#循环泵房基础工程、6#冷却塔安装工程、5#冷却塔基础砂和砂石地基工程进行了验收，脱白项目5号、6号机试转后合格，对61#62#冷却循环泵电机、5号6号机组MCC电源柜、51#52#61#62#冷却风机、6KV高压冷却泵51/52电机、补水泵A、B电机进行了单机试验条件检查确认合格。2018年9月20日，徐州工业公司出具《工程进度款申请表》，载明：“铜山华润电力有限公司烟气降湿除尘脱白改造工程第3次付款。我公司承包贵司铜山华润电力有限公司烟气降湿除尘脱白改造工程，合同总价为10150566元，累计付款5075283.2元，占合同总价的50%。按合同规定，我方已完成合同内土建及安装工程，特申请支付本次进度款3015170元，占合同比例30%，请审批。”。北京兴晟公司员工张三俊签署“同意”并加盖北京兴晟公司华润项目部章。大唐公司未在该申请表上签署意见。后北京兴晟公司及第三人大唐公司未按该申请表支付款项。针对变更或增加的工程量，徐州工业公司制作了工程量清单汇总表送达北京兴晟公司，合计金额为6955992元。2018年11月14日徐州工业公司员工与时任北京兴晟公司副总经理李敬东的微信聊天记录中，李敬东称“来的时候带一份合同，再把695万元的清单打印一份。”后双方对变更或增加的工程量未达成一致意见。本案审理过程中，经徐州工业公司申请，一审法院委托江苏易章工程造价咨询有限公司对徐州华润电力有限公司三期机组(2×1000MW)烟气除湿脱白改造EPC工程建安施工工程中工程变更部分增加的工程价款进行鉴定。该公司于2020年9月24日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）清单漏项1.土建部分造价：797124.31元；2.安装部分造价：312928.71元。（二）设计变更1.土建部分造价：178005.6元；2.安装部分造价：374394.48元。（三）签证变更1.土建部分造价：405261.2元；2.安装部分造价：800773.85元。（四）“1.1.28补水管、1.1.22排污管道及3.4.3-3.4.6桥架”设计变更造成原合同减少造价：526000元。工程鉴定决算书中载明工程造价为2342488.14元。徐州工业公司支付鉴定费34000元。2018年9月23日，华润公司在新浪网上刊载《远远优于国家标准！华润电厂脱白工程很强大》一文，其中载明“目前三期2台百万机组烟气改造项目已经竣工，而一、二期项目也将于10月底竣工投产。”。2018年12月7日，华润公司在中国新闻网刊载《徐州/铜山华润电力讲述“脱白”新故事》一文，其中载明“目前徐州铜山华润电力有限公司已完成一期脱白工程的设备调试并投运；二期烟气脱白工程预计于2018年12月10日完成主体设备调试并投运；三期烟气脱白工程已完成调试并投入运行。”。2018年12月25日，北京兴晟公司、大唐公司向华润公司发出《关于请求提前支付部分工程款的申请报告》，载明“截至目前，三期工程除脱硫浆液处理装置未安装调试外，主体工程已全部完工，脱白系统已投运近三个月。整个合同已完成超过95%，施工工作仅余脱硫浆液处理装置安装调试及少量尾工消缺。”2019年3月19日，北京兴晟公司向徐州工业公司发出传真一份，载明：贵公司与我公司于2018年6月签订徐州华润电力有限公司三期机组(2×1000MW)烟气除湿脱白改造EPC工程建安施工合同。合同为固定包干总价合同，合同范围内，合同总价不作调整。合同约定开工日期为2018年6月6日，具体已开工报告为准，完工日期为2018年7月31日，但至2018年12月份5、6#基地坪未完成，5、6#泵房基础瓷砖未完成、三期换热器平台未完善，照明工程未完成，油漆工程，伴热工程及消缺工程等仍未完工，工期延误对我公司造成了极大的损失。我公司保留要求误期赔偿的权利。2019年3月20日，徐州工业公司回复北京兴晟公司,主要内容为：1.关于徐州华润电力有限公司三期机组(2×1000MW)烟气除湿脱白改造EPC工程建安施工合同问题，合同已明确具体承包范围仅为合同清单，合同清单未列项为合同外项目，按照合同条款约定，合同外项目我司于2018年9月上报贵公司，贵公司至今未回复；2.关于工期问题。由于贵司设计图纸缓慢且修改较多，直到2018年7月31日仍有部分图纸未设计完成，此外贵司也未按照设备供货计划及时提供换热器及水泵等主要设备。我司在贵司项目部及业主大力支持下克服重重困难，自始至终都在采取措施抢工期，按照合同约定全部因贵司提供图纸及设备材料原因导致工期顺延，均由贵司自行承担，故不存在贵司要求误期赔偿的权利。3.贵司提出的伴热工程、平台工程等尾工均不在合同清单范围内（具体见合同附件2），缺陷问题我司早已及时安排人员进行处理完成，整套脱白系统已经投产运行数月。本着友好合作的态度，我司已完成合同外绝大部分项目，但贵司不讲诚信一直拖欠工程款。此外部分合同外项目费贵司已经分割出去给其他施工单位，与我司无关，4.按照合同约定，我司于2018年9月按照合同约定申请节点进度款，在华润业主及政府协调下，贵司至今未能全部付清。由于贵司曲解合同条款，我司多次主动与贵司协商并承诺可以做出让步，但贵司始终以业主未付款、无钱支付为由，一直拖欠我司工程款，导致项目工人工资、机械费、材料费、金融贷款等仍未结清，给我司带来严重损失。请贵司立即给予回复，否则损失越来越大并均由贵司承担。2019年6月25日，华润公司向北京兴晟公司、大唐公司发出《关于徐州铜山项目烟气脱白改造工程尾工施工的函》，载明：我司于6月24日接到大唐公司来函，大唐公司欲将我司现场项目部撤离。徐州铜山项目烟气脱白改造工程由贵司联合总包，改造工程至今仍未完工，改造工期已严重超出合同要求。目前本工程仍不具备办理竣工的条件。作为改造工程的总包方之一，如大唐公司在本改造工程竣工前撤离项目管理人员，则属于单方面违约，我司将保留追加大唐公司违约责任的权利。请北京兴晟公司、大唐公司立即协调，增加现场管理及施工人员，全力推进，以尽快完成本改造工程。另查明，北京兴晟公司无安装资质，徐州工业公司与大唐公司有安装资质。涉案工程北京兴晟公司已支付徐州工业公司工程款2430170元，大唐公司支付4582500元，合计7012670元。后徐州工业公司向北京兴晟公司主张剩余工程款未果，产生本案诉争。本院在审理过程中依职权追加大唐公司为第三人。还查明，北京兴晟公司于2019年11月8日起诉徐州工业公司、王成伟至一审法院，形成（2019)苏0312民初11789号一案。其诉请为：1.请求判令二被告共同支付原告不履行合同及工期逾期违约金310056.6元(违约金被告承包工程总造价的10%计算，若被告最终结算价格超过310056.6元，对超出部分的违约金另案主张)；2.请求判令二被告共同返还徐州工业公司未实际履行的电缆桥架合同价款262500元，支付原告垫付款248350元(其中灯具采购19500元、防腐刷漆工程118400元、循环浆液泵房屋顶防水工程53352元、剩余收尾工程18948元、废水系统衬胶管道安装工程38150元)，并按垫付款的50%赔偿徐州工业公司经济损失124175元；3.请求判令二被告立即向徐州工业公司移交竣工验收所需的资料（详见明细表），并协助原告办理竣工验收手续；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。该案正在审理中。一审法院认为，一、关于徐州工业公司与北京兴晟公司之间的合同范围及合同价款如何确定问题。北京兴晟公司主张根据徐州工业公司与北京兴晟公司签订的合同及补充协议、徐州工业公司与大唐公司签订的合同，徐州工业公司与北京兴晟公司之间的合同价款为3100566元（10150566-7050000），施工范围为徐州工业公司与其签订的合同的工程量扣减大唐公司合同的工程量。一审法院对该主张不予采纳，原因如下：1．根据北京兴晟公司陈述，其与徐州工业公司的合同价款为3100566元，且均为材料费。但这与徐州工业公司与北京兴晟公司之间合同中约定的材料费2341140元、施工费7809426元，数额并不对应。北京兴晟公司解释称“234余万元是兴晟公司委托徐州工业公司购买材料的费用，780余万元施工费中包括了土建施工的部分材料款，不仅仅是纯粹的施工人工费用”，即认为多出的差额部分759426元（3100566-2341140）是土建施工的材料费，同时又表示该部分材料费“不太好区分”。但通过对比两份合同清单，差额部分为独立基础中C30钢筋混凝土的制安合价及换热器支架的制安合价，均系施工费，并不涉及材料费。北京兴晟公司的陈述与合同约定不一致。2．涉案工程涉及土建及安装部分的签证单、联系单中均有北京兴晟公司签署意见。在北京兴晟公司起诉徐州工业公司的案件中，北京兴晟公司主张徐州工业公司未完成合同范围内的部分施工工程并据此提出相应诉请。这与北京兴晟公司陈述其与徐州工业公司间的合同仅指向材料费亦相互矛盾。3．徐州工业公司与北京兴晟公司之间的合同中约定“土建施工完毕及所有安装完成，经发包人验收合格后，承包人开具合同额30%的增值税专用发票交发包人后，发包人支付合同包干总价的30%”，2018年9月20日，徐州工业公司根据双方合同约定提出工程进度款付款申请，载明“合同总价为1010566元，累计付款5075283.2元，占合同总价的50%。按合同规定，我方已完成合同内土建及安装工程，特申请本次进度款3045170元，占合同比例30%”，即徐州工业公司按照其与北京兴晟公司之间的合同约定申请进度款，北京兴晟公司签署意见“同意”。北京兴晟公司辩称该付款申请同时需大唐公司签字，但徐州工业公司提供2018年7月16日的前期工程进度款申请表复印件，付款申请并不需大唐公司签字，且庭审中大唐公司也陈述其不需要在进度款申请表上签字。综上，能够看出徐州工业公司与北京兴晟公司之间实际履行的是双方签订的合同价款为10150556元的合同。一审法院以2018年6月26日徐州工业公司与北京兴晟公司签订的合同作为本案依据，以此确定徐州工业公司与北京兴晟公司之间的权利义务。二、本案工程价款如何确定问题。首先，关于涉案工程价款是否应作调整。北京兴晟公司认为双方约定为固定包干价，不应予以调整。根据徐州工业公司与北京兴晟公司之间的合同约定，工程承包范围为“徐州华润电力有限公司三期机组（2*1000MW）烟气除湿脱白改造EPC工程建安施工内容，具体承包范围见工程量清单价格表内项目”“本合同为固定包干总价合同。合同总价为固定总价，合同清单范围内的工程量无论增减，合同总价不作调整。”“合同范围内工程量变化，总价不做增减；但实际施工中某项工程未发生，即实际工程量为零时，需扣除此部分价格。”，同时通用条款第29.1条对因发包人提出的设计变更、委托工程或变更承包范围，引起的费用增减额的计算标准进行了约定。通过上述约定，能够看出徐州工业公司与北京兴晟公司之间的承包范围由合同附件二工程量清单价格表中的项目构成，在此范围内的不作调整，如在合同清单外则可以调整。其次，关于合同清单内价款确定问题。北京兴晟公司称清单范围内徐州工业公司有部分项目没有完成，并提供其与案外人的合同以证明。但在2018年9月20日徐州工业公司提供的《工程进度款申请表》中，载明“按照合同，我方已完成合同内土建及安装工程，特申请支付本次进度款3015170元，占合同比例30%”，北京兴晟公司签署意见“同意”，即认可合同内的土建及安装工程已完成。故确定徐州工业公司施工的合同内工程价款为10150566元。再次，关于合同清单外合同价款确定问题。关于合同清单外的工程量变更，徐州工业公司出具签订单或联系单，北京兴晟公司在签单上签署意见。经鉴定，扣除因设计变更造成原合同减少造价526000元，工程变更部分增加的工程价款为2342488.14元，予以确认。综上，涉案工程价款合计为12493054.14元（10150566+2342488.14），扣除徐州工业公司已收到7012670元，北京兴晟公司还应支付5480384.14元。三、关于徐州工业公司主张的延期付款违约金。徐州工业公司与北京兴晟公司之间的合同约定“经发包人计量并审核确认的已完工程款数额达到合同金额的100%，即全部工作结束，且环保验收合格，承包人开具合同额的10%的增值税专用发票交发包人后，发包人向承包人支付合同包干价的10%，即发包人支付工程价款累计金额付至合同包干总价的90%。剩余10%为质保金，质保期满后一次性结清，质保期一年”。徐州工业公司提供了部分工序验收单以证明经过北京兴晟公司验收，还提供华润公司于2018年9月23日、2018年12月7日在新浪网、中国新闻网上刊载的“三期2台百万机组烟气改造项目已经竣工”“三期烟气脱白工程已完成调试并投入运行”内容，主张涉案工程已投入运行，要求自2018年12月18日起算逾期付款违约金。该延期付款违约金实为逾期付款利息，对徐州工业公司该请求予以支持。合同约定质保金10%，质保期为一年，故质保金101505.66元自2019年12月18日起算利息，其余欠付工程款5378878.48元（5480384.14-101505.66）自2018年12月18日起算利息。综上，结合徐州工业公司诉请，支持北京兴晟公司支付逾期付款利息（以5378878.48元为基数，自2018年12月18日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR利率）计算至实际给付之日止，但同时均不得超过年利率4.35%的标准；以101505.66元为基数，自2019年12月18日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR利率）计算至实际给付之日止，但不得超过年利率4.35%的标准）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、北京兴晟科技有限公司于判决生效之日起十日内支付徐州市工业设备安装有限责任公司工程款5480384.14元及逾期付款利息（以5378878.48元为基数，自2018年12月18日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR利率）计算至实际给付之日止，但同时均不得超过年利率4.35%；以101505.66元为基数，自2019年12月18日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR利率）计算至实际给付之日止，但不得超过年利率4.35%）；二、驳回徐州市工业设备安装有限责任公司的其他诉讼请求。二审期间，北京兴晟公司提交新证据：第一组，北京兴晟公司委托第三方中介机构做的案涉工程的咨询报告书。根据咨询报告书，如果说是按照固定总价结算，总价为8786568元。如果按实结算，价格是8363937元,与一审判决所谓的固定总价加鉴定的金额悬殊巨大。从我们委托的鉴定报告中能看出，一审司法鉴定存在一些明显错误。一审的鉴定报告不应被采纳。第二组，华润电厂与北京兴晟公司和大唐公司的总承包合同。证明北京兴晟公司与大唐公司根据联合体承包合同分别履行各自的职责。业主单位也是按照两家单位的分工情况，分别向两家单位支付工程款，履行相应的合同义务。第三组，华润公司向北京兴晟公司支付工程款的凭证。证明华润公司是依据合同约定，将兴晟公司和大唐公司区别对待，分别支付工程款。证据四，一审的开庭笔录。证明大唐公司认可其与徐州工业公司的合同关系，也同意在电厂结算之后与徐州工业公司之间再行结算。但是一审判决直接判令由北京兴晟公司承担大唐公司的相应的合同责任，明显是错误的。华润公司按照合同约定分别向北京兴晟公司和大唐公司付款。大唐公司在收到款项以后，也按照其与徐州工业公司之间的合同关系，向徐州工业公司直接进行付款。案涉的几份合同已经得到了实际的履行。证据五、证据六，会议纪要和工程签证单、联系单。证明案涉工程履行过程中相关的会议，大唐公司均是派人参加，对相关的联系单、签证单也进行会签相关的意见。大唐公司是案涉的工程联合体之一。其也按照相应的合同在实际履行，包括与徐州工业公司之间的合同义务。证据七、八、九、十，是华润电厂的函件，以及案涉工程群的聊天记录截屏、工程管理例会纪要和每日碰头会纪要。证明徐州工业公司未完成合同约定的施工任务，其未完工程目前由北京兴晟公司在组织施工，目前正在进行尾工缺陷的处理，尚未完工也尚未竣工。徐州工业公司要求支付工程款的条件没有成就被上诉人徐州工业公司发表质证意见：首先，对于第一组证据，是在庭后上诉人单方委托鉴定的，对于鉴定的结论，我们不予认可。在一审法院组织双方选择鉴定机构，共同选择的第三方机构作出鉴定结果更加客观、真实，而且公平。这个报告内容看他所依据的是上诉人与被上诉人签订的10150566元的合同来鉴定的。说明上诉人从一审到二审都认可是双方是履行了10150566元的合同，并没有履行什么其他合同。事实上大唐公司签的合同只是一种债务加入行为，由他来付款。上诉人和被上诉人签订合同的时候，他们和电厂还都没有签订合同。是因为上诉人没有资质签订合同，借用大唐公司的资质把大唐公司拉进来，而我们和大唐公司之间没有签订任何的施工合同，上诉人想叫谁付款，我们没有意见，你只要给我们钱就行。对第二组证据总承包合同。恰恰能够证明是在我们的合同签订和履行之后。对第三组证据支付凭证。事实上所有的款项都是北京兴晟公司向我们支付的，有的是使用大唐公司的印章转款。对于第四组证据。能够证明大唐公司都不知道电厂给了多少钱，实际上是北京兴晟公司在帮大唐公司操作，只是挂靠大唐公司的名义而已。对第五组证据，大唐有时候也派人到场，这是他们之间的挂靠协议所履行的部分内容。对证据七、八、九、十。我们的施工是全面完成了。因为这是改造项目，不需要统一集中验收。集中验收只是业主方和北京兴晟公司、大唐公司之间，和我们之间不需要集中验收。我们都是单向的验收，所有的单项验收单均已在一审提供在卷，而且我们这部分工程在新闻网上都进行了报道，报道新闻后才能领取国家这部分改造项目资金。第三人大唐公司发表质证意见：我们和上诉人不满足挂靠关系。我们跟北京兴晟公司是合作关系，不是他们挂靠我们。华润集团对本工程招标支持联合体投标。我们属于联合体，之间也有划分协议，就是我们负责哪一部分和上诉人都有划分。我们跟徐州工业公司施工合同里明确了结算付款要满足竣工验收合格，经168小时试运合格，且经政府环保部门验收合格后。现在是没提供政府环保部门的验收。二审查明的事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、案涉工程当事人实际履行的合同如何确定。付款主体如何确定。2、工程款是否具备付款条件。3、被上诉人主张的工程款金额如何确定，鉴定结论应否予以采纳。4、上诉人是否存在逾期付款的违约情形，应否支付逾期付款的利息。本院认为，关于案涉工程当事人实际履行的合同如何确定的问题。徐州工业公司（承包人）与北京兴晟公司（发包人）签订的《徐州华润电力有限公司三期机组(2×1000MW)烟气除湿脱白改造EPC工程建安施工合同》约定，北京兴晟公司将徐州华润电力有限公司三期机组(2×1000MW)烟气除湿脱白改造EPC工程建安施工内容以固定价10150566元交由徐州工业公司施工。北京兴晟公司与徐州工业公司是合同的双方当事人，后双方又签订《关于华润电力有限公司三期机组(2×1000MW)烟气除湿脱白改造EPC工程施工分包合同补充协议》一份，约定由大唐公司就上述施工分包合同中的部分额度与徐州工业公司另行签订施工分包合同。该《补充协议》并未否定徐州工业公司与北京兴晟公司签订的施工合同的效力。大唐公司与徐州工业公司签订的施工合同也没有替代徐州工业公司与北京兴晟公司签订的施工合同。徐州工业公司按照其与北京兴晟公司签订的施工合同的内容履行了施工安装义务。该份总价为10150566元的施工合同是双方实际履行的合同，徐州工业公司有权依据该合同向北京兴晟公司主张工程欠款。北京兴晟公司与大唐公司系联合总承包人，其内部如何结算不影响徐州工业公司依据合同向北京兴晟公司主张权利。关于工程款是否具备付款条件的问题。北京兴晟公司上诉主张案涉工程未经建设单位华润公司验收合格，付款条件不具备。经查，徐州工业公司与北京兴晟公司签订的施工合同约定的验收人是北京兴晟公司，不是华润公司，且北京兴晟公司于2018年6月-9月对徐州工业公司安装施工的工程已进行了验收并确认合格，于2018年9月20日对徐州工业公司关于已完成合同内土建及安装工程并申请30%进度款的《工程进度款申请表》签字盖章确认，足以认定徐州工业公司已完成施工。且在北京兴晟公司、大唐公司于2018年12月25日向华润公司发出的《关于请求提前支付部分工程款的申请报告》亦载明“三期工程除脱硫浆液处理装置未安装调试外，主体工程已全部完工，脱白系统已投运近三个月”，其二审中陈述脱硫浆液处理装置已完成安装调试。可以证明北京兴晟公司已确认徐州工业公司施工的安装工程已完工并投入使用。故案涉工程具备付款条件。北京兴晟公司与大唐公司系华润公司三期烟气除湿脱白改造工程的总承包人，徐州工业公司仅从北京兴晟公司处分包了其中的建安施工工程。北京兴晟公司与大唐公司陈述其总承包的三期烟气除湿脱白改造工程尚未通过华润公司的竣工验收，但不能证明未通过竣工验收系徐州工业公司安装施工不当所致，故其以华润公司未竣工验收为由拒不支付工程款，不予支持。关于被上诉人主张的工程款金额问题。根据徐州工业公司与北京兴晟公司签订的《徐州华润电力有限公司三期机组(2×1000MW)烟气除湿脱白改造EPC工程建安施工合同》约定，案涉工程固定总价10150566元。对于合同清单外的工程量变更，一审法院根据当事人申请，委托鉴定机构根据签订单或联系单进行造价鉴定，鉴定结论为扣除因设计变更造成减少造价526000元，工程变更部分增加的工程价款为2342488.14元。故涉案工程价款合计为12493054.14元（10150566元+2342488.14元）。上诉人北京兴晟公司不认可上述鉴定结论，二审单方另行委托鉴定机构出具鉴定结论。其单方委托的鉴定对方当事人不予认可，本院不予采信。关于上诉人是否存在逾期付款的违约情形，应否支付逾期付款的利息的问题。因北京兴晟公司已于2018年9月20日确认合同内土建及安装工程完成施工，且案涉工程已投入运行，合同约定的付款条件已具备。北京兴晟公司未能按照合同约定支付工程款，应当承担逾期付款责任。一审法院判令北京兴晟公司承担逾期付款利息，并无不当。综上所述，北京兴晟科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59355元由北京兴晟科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  苏 团审 判 员  胡元静二〇二一年六月四日法官助理  董新西书 记 员  赵 莹