云南省玉溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云04民终441号 上诉人（原审被告）温州东大矿建工程有限公司新平分公司。住所地：玉溪市新平县戛洒镇花街****。 法定代表人朱道正，经理。 委托代理人康燕，云南新宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）叶配国，男，1971年10月10日生，汉族，农民，住湖北省郧县，现住新平县。 委托代理人彭勇，云南玉源律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 上诉人温州东大矿建工程有限公司新平分公司（以下简称新平分公司）与被上诉人叶配国劳动争议一案，云南省新平彝族傣族自治县人民法院作出（2015）新民一初字第744号民事判决，新平分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新平分公司的委托代理人康燕，被上诉人叶配国及其委托代理人彭勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 经原审审理查明，叶配国于2000年4月到林根儿施工队（后依次更名为牟定江南建设工程有限公司驻云南玉溪矿业有限公司大红山项目部、浙江天城建设工程有限公司驻云南玉溪矿业有限公司大红山铜矿项目部、温州建峰建设工程有限公司驻云南玉溪矿业有限公司大红山铜矿项目部，现更名为温州东大矿建工程有限公司新平分公司）从事打眼放炮等爆破工作至2013年底，自2004年起叶配国在新平分公司从事管理工作直至2013年3月28日，且双方2013年8月14日前每年都依法签订劳动合同。自2006年12月1日起，新平分公司一直为叶配国缴纳工伤保险至今，但未为叶配国缴纳医疗、养老、生育、失业保险。后叶配国的病情于2013年9月6日经十堰市职业病防治院诊断为“矽肺壹期”，于2014年12月30日经玉溪矿业医院再次诊断为“职业病矽肺壹期”。并于2015年6月10日经玉溪市人力资源和社会保障局认定叶配国为工伤，同年7月9日经玉溪市劳动能力鉴定委员会鉴定，叶配国的伤残等级为七级伤残。 2015年4月4日，叶配国向新平县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与新平分公司之间存在劳动关系，2015年4月28日新平县劳动人事争议仲裁委员会做出新劳仲案字（2015）第7号仲裁裁决，确认叶配国与新平分公司之间劳动关系存在。后因双方对赔偿事宜协商未果，叶配国于同年8月30日向新平县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求解除其和新平分公司之间劳动关系，并由新平分公司支付其经济赔偿金、停工留薪、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费等费用，新平县劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月9日作出新劳仲案字（2015）第30号仲裁裁决，裁决：一、解除申请人叶配国与被申请人温州东大矿建工程有限公司新平分公司之间的劳动关系；二、被申请人温州东大矿建工程有限公司新平分公司支付申请人叶配国一次性伤残补助金71500元、一次性伤残就业补助金87670元、一次性工伤医疗救助金31880元、劳动能力鉴定300元，共计191350元，自裁决生效之日起15日内付清；三、驳回申请人“裁决被申请人支付经济补偿金325000元、停工留薪工资300000元”的请求。 一审另查明：2015年10月13日，叶配国经新平县社会保险局工伤生育科同意外出就医。2014年云南省在岗职工月平均工资为3984元。 2015年11月2日，叶配国向一审法院提起诉讼，请求判令：1、依法解除叶配国和新平分公司之间劳动关系；2、由新平分公司向叶配国支付解除劳动关系的经济补偿金200000元；3、由新平分公司向叶配国支付停工留薪期间的工资275000元；4、由新平分公司向叶配国支付评残后至劳动关系解除前的工资5900元；5、由新平分公司支付叶配国自2008年1月1日至2015年12月31日止期间的带薪年休假工资81024元；6、由新平分公司额外支付自2013年8月14日至2014年8月14日止不与叶配国签订书面劳动合同的双倍工资137500元；7、由新平分公司向叶配国支付一次性伤残补助金162500元、一次性就业补助金87670元、一次性工伤医疗补助金41444元，三项合计290614元；8、由新平分公司赔偿因未为叶配国依法缴纳失业保险导致叶配国不能享受失业保险待遇的经济损失21456元；9、由新平分公司支付叶配国后期治疗职业病所产生的医疗费9747.02元、护理费1900元，车旅费1268元、伙食费905元、住宿费290元，合计14110元；10、本案案件受理费由新平分公司负担。 原审认为，本案的案由系劳动争议纠纷，本案的争议焦点为：1、双方之间是否具备解除劳动关系的条件；2、叶配国请求新平分公司支付带薪年休假工资、双倍工资、医疗费等费用的主张未经劳动部门仲裁是否可以在本案中一并处理；3、本案的赔偿范围及赔偿标准如何认定。 一、双方之间是否具备解除劳动关系的条件。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，本案中，叶配国自2000年起到新平分公司处上班至2013年3月28日，自2006年12月1日起，新平分公司一直为叶配国缴纳工伤保险至今，但未为叶配国缴纳医疗、养老、生育、失业保险，2013年3月28日后新平分公司未支付叶配国劳动报酬，故叶配国与新平分公司之间的劳动关系已经具备解除劳动合同的条件，且双方均同意解除双方之间的劳动关系，故叶配国请求解除双方之间的劳动关系的主张成立，予以支持。 二、叶配国请求新平分公司支付带薪年休假工资、双倍工资、医疗费等费用在未经仲裁程序是否可以在本案中一并处理。 《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件法律适用若干问题的解释〉》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，叶配国主张的评残后至劳动关系解除前的工资、带薪年休假工资、新平分公司自2013年8月14日至2014年8月14日未与叶配国签订劳动合同的双倍工资、新平分公司未为叶配国缴纳失业保险所造成的经济损失、叶配国后期治疗职业病所产生的医疗费、车旅费、伙食补助费损失属于独立的劳动争议，叶配国应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。故叶配国请求由新平分公司赔偿评残后至劳动关系解除前的工资、带薪年休假工资、新平分公司自2013年8月14日至2014年8月14日未与叶配国签订劳动合同的双倍工资、新平分公司未为叶配国缴纳失业保险给叶配国造成的经济损失、叶配国后期治疗职业病所产生的医疗费、车旅费、伙食补助费的主张，应当先向劳动争议仲裁委员会进行仲裁，不应与本案合并审理，所以叶配国上述诉讼请求的理由不能成立，不予支持。 三、本案赔偿的范围及赔偿标准如何认定。 1、停工留薪期间工资187192.50元。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十二条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工作医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利不变。”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴纳工资……”本案中，叶配国2013年3月28日之后未在新平分公司处上班，新平分公司也未发放叶配国工资。2013年9月6日叶配国经十堰市职业病防治院诊断为“矽肺壹期”，2015年7月9日经玉溪市劳动能力鉴定委员会鉴定，叶配国伤残等级为七级伤残。2013年9月6日至2015年7月9日期间，叶配国虽未能提供需要暂停工作接受工伤医疗就医的证据，劳动能力部门也未予确认，但自2013年9月6日起，叶配国确实患了职业病，双方的劳动关系仍然存在，故新平分公司应当支付叶配国2013年9月6日至2015年7月9日期间的工资。关于叶配国的月工资具体是多少的问题,原审依叶配国申请向中国农业银行股份有限公司新平戛洒支行调取的叶配国的2006年７月31日直至2015年11月27日止的工资卡账户交易明细证实，叶配国于2013年3月28日后未在新平分公司处上班，其2013年3月份的工资于2014年4月份发放，所以其前12个月的工资即2012年4月1日起至2013年4月28日止的12个月平均月缴纳工资为8508.75元，故认定叶配国停工留薪期间工资为：8508.75元/月×22月=187192.50元。因此，叶配国请求新平分公司支付2013年9月6日至2015年7月9日期间工资的主张成立，予以支持。新平分公司辩解叶配国的工资收入包括叶配国一辆车的收入，因新平分公司未提供相应的证据证实，其辩解理由不能成立，不予支持。 2、经济补偿金136116元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一个月计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第二款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”本案叶配国依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，要求解除双方之间劳动合同，故叶配国主张新平分公司支付因解除劳动合同的经济补偿金符合法律规定，予以支持。叶配国自2000年4月在新平分公司处工作，新平分公司对此无异议，庭审中叶配国主张经济补偿金的计算期间从2000年4月起至2015年11月，共15年零7个月，符合法律规定，故认定叶配国因解除劳动关系的经济补偿金为：8507.25元/月×16月=136116元。因此叶配国请求新平分公司支付经济补偿金的理由成立，予以支持。 3、一次性伤残补助金110594.25元、一次性就业补助金87670元、一次性工伤医疗补助金41444元。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条规定：“（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《云南省实施办法》第三十九条规定：“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月……。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：七级8个月……。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。”本案叶配国因患“职业病矽肺壹期”被认定为工伤，并被玉溪市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，故原审法院确定叶配国的一次性伤残补助金为：8507.25元/月×13月=110594.25元。一次性伤残就业补助金为：3985元/月×22月=87670元。一次性工伤医疗补助金：(3985元/月×8月)+(3985元/月×8)×30%=41444元。因此叶配国请求新平分公司支付一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金的理由成立，予以支持。遂判决：“一、解除原告叶配国与被告温州东大矿建工程有限公司新平分公司之间的劳动关系；二、由被告温州东大矿建工程有限公司新平分公司自判决生效之日起十日内支付原告叶配国停工留薪期间工资187192.50元；二、由被告温州东大矿建工程有限公司新平分公司自判决生效之日起十日内支付原告叶配国经济补偿金136116元；三、由被告温州东大矿建工程有限公司新平分公司自判决生效之日起十日内支付原告叶配国、一次性伤残补助金110594.25元、一次性就业补助金87670元、一次性工伤医疗补助41444元；四、驳回原告叶配国的其他诉讼请求。” 宣判后，新平分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，维持新平县劳动争议仲裁委员会作出的新劳仲案字（2015）第30号仲裁裁决，本案一、二审案件受理费由叶配国承担。理由为：一、原审违反法定程序，应诉材料等文书没有依法送达，而是在第一次开庭时才送达给上诉人，且本案一审第一次开庭后，因案情复杂，从简易程序转为普通程序，原审法院也是在一审第二次开庭时才当庭告知本案由简易程序转为普通程序以及合议庭组成人员；二、双方当事人之间的劳动合同具备解除条件，但解除条件并非一审所认定的，上诉人是基于叶配国的申请而解除的劳动合同，且叶配国在申请劳动仲裁时也主动提出申请请求解除双方的劳动关系；三、原审认定经济补偿金错误，被上诉人叶配国自2013年3月28日后就未在上诉人处工作，上诉人支付被上诉人叶配国工资至2013年3月，且上诉人根据被上诉人申请解除劳动合同，且被上诉人在申请劳动仲裁时主动申请解除劳动合同，上诉人的行为并未违反《劳动合同法》第三十八条的规定，故不应支付经济补偿金；四、叶配国要求停工留薪期间的工资并无相应的事实、法律依据，根据《中华人民共和国工伤保条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接收工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。叶配国并未提交任何证据、医嘱证明其需要暂停工作接收工伤医疗，也没有在任何医疗机构住院治疗过，更没有劳动能力鉴定委员会的确认，故原审认定叶配国停工留薪期工资没有事实和法律依据。 被上诉人叶配国答辩同意原判。 二审中，双方均未提交新证据。 经审理，本案二审查明的案件事实和一审认定的相一致，本院依法予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百六十一条第一款规定，适用简易程序审理的案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。第二百五十八条第二款规定，人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。本案中，新平分公司上诉主张原审法院的应诉材料在第一次开庭时才送达系程序违法，但经本院核实，新平分公司认可原审在第一次开庭前确已采用电话方式通知其领取应诉材料，并告知开庭时间。新平分公司上诉主张原审法院在转为普通程序及告知合议庭组成人员等方面存在违法，但经审查原审在第二次开庭前已经告知双方当事人本案由简易程序审理转化为普通程序审理以及合议庭组成人员，并征询双方当事人对合议庭成员及书记员是否申请回避，已充分保障了双方当事人的诉权。据此，原审在审理中并不存在程序违法的情况，新平分公司的上述主张理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”。本案中，新平分公司主张其是基于被上诉人的申请于2013年3月28日解除的劳动合同，并且其支付被上诉人劳动报酬至2013年3月，但经审查，新平分公司解除与叶配国劳动合同的行为已被新平县劳动人事争议仲裁委员会作出的新劳仲案字（2015）第7号仲裁裁决书认定为违法，故双方依然存在劳动关系。2013年3月28日后新平分公司未支付叶配国劳动报酬，且自2016年12月1日起，新平分公司也仅为叶配国缴纳工伤保险，未依法为叶配国缴纳医疗、养老、生育、失业保险，作为劳动者的叶配国依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条可以请求解除劳动合同以及支付经济补偿金，故原审认定解除劳动合同的条件并无不当，对于叶配国主张经济补偿金的诉请也符合相关法律规定，应予支持。经审查，原审计算的叶配国平均工资为8507.25元以及经济补偿金为136116元正确，本院予以维持。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十二条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利不变。”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴纳工资……”本案中，叶配国于2013年9月6日经十堰市职业病防治院诊断为“矽肺壹期”，2015年7月9日经玉溪市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，在此期间双方劳动合同存在，新平分公司未支付叶配国工资，因叶配国确因患职业病客观上需要治疗，结合其病情及相关社会保险行政部门同意其外出就医的材料，原审认定新平分公司应向叶配国支付自2013年9月6日至2015年7月9日停工留薪期间工资187192.50元并无不当，本院予以维持。原审对一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金及带薪年休假工资、双倍工资、医疗费等作出处理后，因双方均未提出异议，故本院予以维持。 综上，新平分公司的上诉主张不能成立，本院依法不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由温州东大矿建工程有限公司新平分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  荆 燕 审 判 员  方明慧 代理审判员  戴龙飞 二〇一六年九月二十八日 书 记 员  龚 旭