江西省宜春市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）赣09刑再2号抗诉机关江西省宜春市人民检察院。原审被告人陶欣，男，1986年8月11日生，汉族，湖北省武汉市人，大学文化，无业，家住湖北省武汉市硚口区。因涉嫌开设赌场罪于2014年4月30日被宜春市公安局刑事拘留，同年6月6日被宜春市人民检察院批准逮捕，同日由宜春市公安局执行逮捕，2015年4月17日宜春市袁州区人民法院以赌博罪对其判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金300000元。现在家。辩护人李琳，江西华晟律师事务所律师。原审被告人吴愧，男，1991年5月28日生，汉族，湖北省孝感市人，高中文化，无业，家住湖北省孝感市大悟县。因涉嫌开设赌场罪于2014年4月30日被宜春市公安局刑事拘留，同年5月26日被宜春市公安局取保候审，2015年4月17日宜春市袁州区人民法院以赌博罪对其判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金50000元。现在家。原审被告人周全，男，1987年1月17日生，汉族，湖北省武汉市人，大专文化，无业，家住湖北省武汉市硚口区。因涉嫌开设赌场罪于2014年4月30日被宜春市公安局刑事拘留，同年5月26日被宜春市公安局取保候审，2015年4月17日宜春市袁州区人民法院以赌博罪对其判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金50000元。现在家。原审被告人张恒，男，1989年5月17日生，汉族，湖北省武汉市人，高中文化，无业，户籍所在地湖北省武汉市硚口区，家住湖北省武汉市硚口区。因涉嫌开设赌场罪于2014年4月30日被宜春市公安局刑事拘留，同年5月14日被宜春市公安局取保候审，2015年4月17日宜春市袁州区人民法院以赌博罪对其判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金50000元。现在家。原审被告人陶缘，男，1989年11月3日生，汉族，湖北省武汉市人，中专文化，无业，家住湖北省武汉市武昌区。因涉嫌开设赌场罪于2014年4月30日被宜春市公安局刑事拘留，同年5月26日被宜春市公安局取保候审，2015年4月17日宜春市袁州区人民法院以赌博罪对其判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金50000元。现在家。原审被告人汪俊，男，1982年2月22日生，汉族，湖北省武汉市人，中专文化，无业，家住湖北省武汉市硚口区。因涉嫌开设赌场罪于2014年4月30日被宜春市公安局刑事拘留，同年5月26日被宜春市公安局取保候审，2015年4月17日宜春市袁州区人民法院以赌博罪对其判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金50000元。现在家。江西省宜春市袁州区人民法院审理江西省宜春市袁州区人民检察院指控原审被告人陶欣、吴愧、周全、张恒、陶缘、汪俊犯赌博罪一案，于2015年4月17日作出（2015）袁刑初字第65号刑事判决。判决生效后，江西省宜春市人民检察院以宜检公诉审刑抗[2015]5号刑事抗诉书抗诉至本院，本院依法组成由审判员廖作锡担任审判长，审判员周某、代理审判员陈某组成的合议庭，于2016年4月18日公开开庭审理本案。江西省宜春市人民检察院检察员吴燕出庭履行职务，原审被告人陶欣及其辩护人李琳、原审被告人吴愧、周全、张恒、陶缘、汪俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西省宜春市袁州区人民法院经审理查明：2012年底，原审被告人陶欣伙同吴某2在腾讯QQ平台创建九龙娱乐QQ赌博群（群号318443315），以PC蛋蛋网站的开奖数据（0-27）为依据，邀集参赌人员杨某、高某等人通过财付通转账的方式押大小、单双或数字进行投注赌博，并雇请原审被告人吴愧、张恒、周全、汪俊、陶缘等负责算账。2013年8月，陶欣伙同吴某2又创建风云娱乐QQ赌博群（群号982244000），并雇请张恒等负责算账。2013年10月，陶欣自己创建三国QQ赌博群（群号31641485），并雇请周全负责算账。经查，九龙娱乐QQ赌博群财付通（账号16×××19）、风云娱乐QQ赌博群财付通（账号97×××00）、三国群QQ赌博群财付通（账号12×××75）三个QQ赌博群接受投注160661笔，金额233735570.55元，三国赌博群接受投注39628笔，金额71955181.09元；九龙娱乐赌博群接受投注55784笔，金额74435794.96元；风云娱乐赌博群接受投注65249笔，金额87344594.50元。案发后，公安机关追缴陶欣赃款70.25万元，吴愧上缴赃款10万元，周全上缴赃款10万元，张恒上缴赃款5万元，陶缘上缴赃款1万元，并扣押陶欣用犯罪所得扣押的福特牌轿车一辆。上述事实有各原审被告人的供述、证人证言，宜春市公安局网安支队的证明、三个赌博群的视频截图、各原审被告人抓获经过、关于原审被告人陶缘的退赃说明、各原审被告人缴款凭证、扣押清单、光盘、各原审被告人的人员基本信息证实，经法庭质证、认证并予确认。江西省宜春市袁州区人民法院一审认为，原审被告人陶欣、吴愧、周全、张恒、陶缘、汪俊以营利为目的，聚众赌博，接受投注金额233735570.55元，其行为构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。原审被告人陶欣的辩护人提出陶欣系从犯，经查陶欣本人创建三国赌博群及作为九龙娱乐赌博群、风云娱乐赌博群的股东，且原审被告人周全、张恒、陶某汪俊均供述系受雇于陶欣，应认定陶欣为主犯，故对辩护人的意见不予采纳。原审被告人张恒的辩护人及原审被告人陶缘提出有自首情节，经查某、陶缘系公安机关传唤到案，并不是主动向公安机关投案，不符合自首条件，故对张恒的辩护人提出的自首的辩护及陶缘提出的辩解，本院不予采纳。原审被告人汪俊、周全自动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，可从轻处罚。吴愧、周全、张恒、陶缘、汪俊系受雇从事管理工作，在共同犯罪起次要作用，系从犯，应从轻处罚。陶欣、吴愧、张恒、陶缘当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据陶欣、吴愧、周全、张恒、陶缘、汪俊的犯罪事实、犯罪性质、情节、作用大小和对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和第六十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人陶欣犯赌博罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金300000元；二、被告人吴愧犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金50000元；三、被告人周全犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金50000元；四、被告人张恒犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金50000元；五、被告人陶缘犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金50000元；六、被告人汪俊犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金50000元；七、追缴被告人陶欣犯罪所得70.25万元、被告人吴愧犯罪所得10万元、被告人周全犯罪所得10万元、被告人张恒犯罪所得5万元、被告人陶缘犯罪所得1万元、被告人陶欣用犯罪所得购买的福特牌轿车上缴国库。江西省宜春市人民检察院抗诉提出：根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定第一条第一款第（一）项的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，建立赌博网站并接受投注的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。本案原审被告人陶欣、吴愧、周全、张恒、陶缘、汪俊利用腾讯QQ网络平台，组织赌博活动，并接受投注，其行为符合开设赌场罪的犯罪构成要件，依法应当认定为开设赌场罪。原审被告人陶欣、吴愧、周全、张恒、陶缘、汪俊对宜春市人民检察院抗诉无异议，请求再审从轻处理。本院再审认为，原审判决认定事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁刑初字第65号刑事判决;二、本案发回江西省宜春市袁州区人民法院重新审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  廖作锡审 判 员  周海燕代理审判员  陈可伊二〇一六年九月九日书 记 员  阳 青