重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终6054号上诉人（原审被告）：重庆深行装饰设计工程有限公司。法定代表人：曾华，总经理。委托诉讼代理人：张晓林，重庆乾乙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓伟。委托诉讼代理人：田晶。上诉人重庆深行装饰设计工程有限公司（以下简称深行公司）因与被上诉人邓伟装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初4896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2016年8月17日、2016年9月5日对本案进行了二审询问。上诉人深行公司的委托诉讼代理人张晓林，被上诉人邓伟的委托诉讼代理人田晶参加了二审询问。本案现已审理终结。深行公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销（2016）渝0112民初4896号民事判决，依法改判驳回被上诉人邓伟的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由邓伟承担。主要事实与理由：一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。1、邓伟未在一审中提出解除合同的诉讼请求，丧失了基于解除合同后返还财产的提前条件。2、邓伟购买涉案房屋的目的是在三楼屋顶即四楼进行违章搭建。深行公司对其违法搭建的行为后果进行了充分告知，但邓伟坚持要求进行违章搭建，双方还在合同上注明改变建筑主体结构和功能的规划许可证由邓伟自行办理，在进场时配合邓伟将设计图纸交由物管公司进行审核并取得了施工许可证。深行公司完全是按照邓伟的委托意愿进行的设计，并无过错，亦无设计不当之处。3、一审法院采纳双方当事人在另案中的鉴定报告，该鉴定报告不论是程序上还是实体上均错误，鉴定报告的已完工程造价为9万多元，比预算项目价款少鉴定了3万多元，不应采信。4、深行公司已经根据工程进度预定了石材、套装门、地砖、窗子、橱柜等代购材料，并预付定金31000元，上诉人还积极履行合同合理开支了169082元，但一审法院未予抵扣。5、根据合同约定，解除合同需要先支付工程总价款的20%，才能解除合同。6、如果邓伟迟迟不复工，深行公司将另案起诉要求其继续履行合同或者赔偿违约解除合同总价款20%的经济损失88772元和中冶大厦的设计费34000元，共计122772元。请求二审法院依法改判。被上诉人邓伟辩称：1、本案是承揽合同，我方作为定做人，有权随时解除合同，邓伟已向深行公司邮寄了解除合同通知书，深行公司也已经表示于2015年1月7日或者8日收到了解除通知书，故双方合同关系已经于2015年1月8日解除。2、我方无过错或违约行为，上诉人是按图施工，我方依赖上诉人的专业知识进行装修，我方无过错。3、鉴定意见已经对工程量及价款作出了意见，鉴定程序正当，一审采信并无不当。4、主材合同款的支付，一审以上诉人未提供充分证据未予支持，认定正确。而且装修房屋仅进行了拆墙砌墙，上诉人称已采购了主材，不符合日常经验，我方认为上诉人没有采购主材。一审认定清楚。7、目前装饰合同已无法履行，涉案房屋已出售。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。一审原告邓伟诉称：邓伟、深行公司于2014年7月26日签订了《重庆市装饰装修工程施工合同》，委托深行公司对天骄俊园B2-18-1房屋进行装修，随后邓伟、向深行公司支付了首期装修款130600元。2014年8月5日，邓伟又与深行公司签订了一份《重庆市装饰装修工程施工合同》，并向深行公司支付了代购主材款47000元。深行公司于2014年8月4日进场施工，后因装修中部分设计的建筑不当，施工被小区业主委员会和社区叫停，截至当时深行公司共施工30天左右，仅完成了部分拆墙、砌墙工作。后邓伟与小区业主委员会及社区干部协商未果，装修工程无法继续，遂向深行公司提出解除装修合同，返还邓伟超额支付的费用，但深行公司拒不返还邓伟超额支付的费用。邓伟曾就上述事项向重庆市渝北区人民法院起诉深行公司，该案中经法院委托鉴定，确认案涉房屋已完工部分造价为91480元（不含税金4170元），后该案因故按撤诉处理。邓伟认为，邓伟、深行公司就房屋装饰装修签订的《重庆市装饰装修工程施工合同》的法律性质为承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之规定，邓伟可随时解除承揽合同。邓伟、深行公司签订《重庆市装饰装修工程施工合同》后，因部分设计的建筑不当，导致小区业委会和社区管理部门禁止继续施工，邓伟的合同目的已无法实现，邓伟可以解除合同。深行公司作为专业装修公司，应当熟知装修设计和施工规范，应当在签订合同时向邓伟指出或明确告知邓伟装修设计中的违规支出及风险，但深行公司未告知邓伟，导致无法继续施工，其责任在于深行公司。对于邓伟已付工程款130600元超出鉴定确认的完工部分造价91480元的部分即39120元，深行公司应返还邓伟。邓伟与深行公司就购买主材签订的《重庆市装饰装修工程施工合同》虽使用了装饰装修合同的格式文本，但从内容及合同尾部手写部分可见该合同实为深行公司为邓伟代购装修主材的合同。邓伟向深行公司支付主材代购款47000元后，深行公司并未将该款用于购买主材，且根据装修工程施工进度看，连拆墙砌墙工程还未完成，完全无需购买主材，故深行公司应返还邓伟主材代购款47000元。邓伟向深行公司提出解除合同后，多次与深行公司协商返还超额支付的装修款和代购主材的款项，深行公司均予以拒绝。深行公司的行为违反了合同约定和法律规定，故邓伟起诉请求判决：1.深行公司返还邓伟工程价款39120元；2.深行公司返还邓伟代购主材款47000元。一审被告深行公司辩称：邓伟是看到深行公司在天骄俊园另一房屋装修效果出色才找到深行公司，要求深行公司对其房屋进行设计和装饰装修的，双方于2014年7月26日签订了《重庆市装饰装修工程施工合同》，合同总造价326500元。2014年8月5日，双方又签订了一份《重庆市装饰装修工程施工合同》，合同价款117360元，两份合同均约定如一方要求终止合同，要求方按合同总价款20%赔偿对方后方可解除合同。工程设计方案是严格按照室内装饰装修设计规范和邓伟的委托意愿设计，并无不当，邓伟也自愿支付了施工和主材一期款。合同签订后，深行公司于2014年8月4日进场施工，前期施工共38天，均是严格按照设计方案和邓伟要求对原有房屋的所有设施进行拆除，土建现浇楼板，大面积修建隔墙，共完成合同约定预算项目价款132002元，并超出预算项目价款6080元（修墙超出合同预算38平方米，单价160元/平方米），共计138082元。另深行公司已在2014年9月初预定了石材、套装门、窗子、橱柜等代购主材，预付定金31000元。2014年9月，邓伟口头通知深行公司停工，称协调好业主委员会和社区关系后复工，深行公司一直在准备复工并支付了停工损失。而深行公司却于2015年1月6日收到了邓伟的解除合同通知书，当时深行公司就表示不同意解除合同，要求继续履行。后深行公司经了解得知停工原因是案涉房屋所处楼栋有大量退休老人居住，邓伟的房屋装修完工后的使用功能无法与小区业委会及物业公司协商一致。深行公司当即表示不同意解除合同并要求邓伟继续履行、赔偿损失等，后邓伟为安抚深行公司，承诺给予深行公司另一房屋装修工程及设计费项目补偿，但深行公司进行设计后，邓伟又拒绝深行公司进场施工。深行公司认为：1.邓伟没有提出解除合同，不具备要求深行公司返还财产的前提条件；2.邓伟前期支付的工程款和代购材料款已全部用于前期工程，用于支付购物定金和弥补停工损失，不存在返还问题；3.本案纠纷发生的原因是邓伟违约，并非不能履行，深行公司一直愿意继续履行合同，且合同事实上和法律上都可以继续履行。综上，邓伟诉讼请求与事实不符，于法无据，应驳回邓伟的全部诉讼请求。一审法院认定事实：2014年7月26日，邓伟（甲方）与深行公司（乙方）签订《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称7月26日合同），主要约定：第一条工程概况：工程地点：天骄俊园B2-18-1，工程施工面积360㎡，工程承包方式：乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料；工程期限120日，开工日期2014年8月1日；工程价款：326500元；第十二条工程价款支付方式及保修：第一次为合同签订之日支付40%即130600元，第二次为水电工程完工验收，泥水工进场时支付40%即130600元，第三次为泥水及木作工程完工验收、漆工进场时支付15%即49000元，尾款为竣工验收合格3日内支付（基装款）5%即16300元。下方注明：尾款延至2015年2月17日前付清。邓伟、深行公司对该合同施工内容形成了《深行装饰设计工程有限公司装修报价单》一份，其中载明装饰工程施工项目包括一楼拆建及工程、二楼拆建及工程、三楼拆建及工程、四楼拆建及工程、过道工程、水电安装工程、综合项目、其他费用等。一审庭审中，邓伟、深行公司确认案涉房屋室内有三层，四楼为楼顶。邓伟向深行公司支付了工程一期款130600元及设计费5000元，深行公司分别开具日期为2014年7月28日的收款收据各一张。2014年8月5日，邓伟（甲方）与深行公司（乙方）签订《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称8月5日合同），主要约定：第一条工程概况：工程地点：天骄俊园B2-18-1，工程施工面积360㎡，工程承包方式：乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料；工程期限120日，开工日期2014年8月1日；工程价款：117360元。第十二条工程价款支付方式及保修：第一次为合同签订之日支付40%即47000元，第二次为水电工程完工验收，泥水工进场时支付40%即47000元，第三次支付20%即23360元。第十六条其他约定条款：此合同为主材合同（详见主材预算）。同日，邓伟、深行公司制作了《天骄俊园B2-18-1主材预算》一份，载明装饰工程施工项目包括橱柜类、洁具类、地砖墙砖类、石材类、卧室及厨卫门、灯具及开关面板、木地板类、墙纸类、其他类，主材造价共计117360元。邓伟向深行公司支付了主材一期款47000元，深行公司开具日期为2014年8月5日的收款收据一张。2015年1月，邓伟向深行公司邮寄了《解除合同通知书》，主要内容为：因天骄俊园B2-18-1号房屋装修工程部分建筑违规，我无法与该小区业主委员会和社区管理部门协商一致，无法继续施工；我与贵司签订装修合同的基础事实已发生重大变化，导致合同目的无法实现，现根据《中华人民共和国合同法》相关规定，解除与你司签订的《重庆市装饰装修工程施工合同》，请于三日内与本人结算并返还超额支付的装修款及主材购买款项。深行公司认可于2015年1月7日或8日收到该通知书。一审庭审中，邓伟、深行公司确认：8月5日合同中主材均由供货厂家负责安装，只有小块门槛石是由深行公司安装。深行公司陈述：对于8月5日合同，深行公司除购买主材外，还需要进行的工作包括选材料、预定材料、测量尺寸、运输、质量审查、监督厂家安装等。另查明，在本案之前邓伟曾要求深行公司返还工程款、代购主材款向一审法院起诉[（2015）渝北法民初字第03460号]。该案中，一审法院依法委托重庆道尔顿建设项目管理有限公司对天骄俊园B2-18-1房屋装饰装修工程已完工部分造价进行了鉴定，该公司于2015年12月8日出具重道造鉴字（2015）第15号司法鉴定报告，鉴定结果为：天骄俊园B2-18-1装饰装修工程已完工部分工程造价为94650元（特别说明：1.本鉴定是按合格工程计算的；2.鉴定价款中含剩余材料383元；3.鉴定价款中含税金3170元，如深行公司不提供发票应予以扣除）。本案庭审中，邓伟对上述鉴定报告予以认可，深行公司对上述鉴定报告不予认可，认为系另案中形成，且深行公司是不同意进行司法鉴定的，没有必要鉴定，该鉴定在程序上有瑕疵。深行公司举示了其（作为甲方）与沙坪坝区厦泰建材商行（作为乙方）签订的日期为2014年9月5日《材料采购合同》及沙坪坝区厦泰建材商行出具的日期为2014年9月5日的收款条各一份，《材料采购合同》主要约定：甲方向乙方采购建材一批用于天骄俊园B2-18-1装修工程，材料及单价如下：单层无框玻璃窗单价230元/平方，普通钢化玻璃塑钢窗190元/平方，磨砂玻璃180元/平方，密度板喷漆套装门780元/套，石材浅啡280元/平方，石材深啡290元/平方，石英石台面橱柜800元/米；乙方承诺于2014年9月15日前安装完所有窗户及玻璃，10月1日前安装完所有套装门、石材及橱柜……；付款方式：甲方先支付定金31000元给乙方，待所有材料安装验收合格后按上述单价照实收方支付尾款。收款条载明：今收到重庆深行装饰设计工程有限公司材料（无框窗、石材、实木套装门、橱柜）定金31000元。一审法院认为，7月26日合同及8月5日合同均系邓伟、深行公司自愿签订，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定享有权利，履行义务。本案争议焦点在于：1.上述合同是否解除；2.深行公司是否应返还邓伟工程款及代购主材款。对此一审法院分别评述如下：关于两份合同是否解除。7月26日合同系装饰装修合同，8月5日合同虽名为装饰装修合同，但从该合同附件主材预算表可见，合同内容均为购买材料，不包含安装内容，深行公司亦陈述是由厂家负责安装，而深行公司陈述其负责的选材料、预定材料、测量尺寸等工作，均属于购买材料的义务或协助义务的内容，故8月5日合同主要义务仅为深行公司代邓伟购买装修材料，邓伟支付价款，故该合同属于代购主材的合同。从邓伟发出的《解除合同通知书》及其陈述可见其要求解除合同的理由是楼顶装修工程违规而遭到阻止。从7月26日合同附件主材预算表可见，邓伟、深行公司约定的施工内容中已包含四楼拆建、四楼工程。根据双方陈述，四楼系案涉房屋楼顶，根据《中华人民共和国物权法》第七十条之规定，楼顶应属全体业主共有部分，邓伟无权单独予以占有使用，邓伟作为案涉房屋的使用人，深行公司作为从事装饰设计的公司，对邓伟无权单独予以占有使用楼顶的事实均应知晓。现因小区业委会及社区等阻止施工，且邓伟明确表示不同意由深行公司继续履行合同，导致合同客观上无法继续履行，合同目的无法实现，邓伟可以解除合同。邓伟向深行公司发出的《解除合同通知书》载明要求解除合同并结算超额支付的工程款及主材代购款项，可见邓伟具有同时解除7月26日合同及8月5日合同的意思表示，深行公司亦认可于2015年1月7日或8日收到了该通知书，结合快递的一般投递时间，一审法院确认7月26日合同及8月5日合同于2015年1月8日解除。关于返还工程款及主材代购款。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。因此，对于邓伟所支付工程款及主材代购款中尚未履行的部分，深行公司应当返还邓伟。对于工程款，在（2015）渝北法民初字第03460号案件中一审法院依法委托了司法鉴定，确定案涉房屋已完成部分工程款为91480元及税款3170元。深行公司对该司法鉴定结论有异议，但该鉴定结论在另案与本案中的证明目的均是案涉房屋已完成部分工程款，且系一审法院依法委托鉴定，经双方当事人共同选定了鉴定机构，程序合法，深行公司也未举示证据证明鉴定程序存在瑕疵，故一审法院对该鉴定结论予以采信。深行公司对邓伟所支付工程款仅开具收据未开具发票，故税金亦应返还。据此，深行公司应返还邓伟装修工程款39120元（130600元-91480元）。对于主材代购款，虽然深行公司举示的《材料采购合同》、收款条载明其支付了材料定金31000元，但不等同于该31000元全部是深行公司应向沙坪坝区厦泰建材商行承担的法律责任，如因案涉合同解除导致深行公司实际向沙坪坝区厦泰建材商行承担了法律责任，深行公司可另诉解决，本案中尚无法确定其金额，故深行公司应将该31000元返还给邓伟。其余16000元主材代购款深行公司尚未履行相应义务，应当返还给邓伟。2016年6月24日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、被告重庆深行装饰设计工程有限公司在本判决生效后五日内返还原告邓伟装修工程款39120元；二、被告重庆深行装饰设计工程有限公司在本判决生效后五日内返还原告邓伟主材款47000元；如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1950元，减半收取975元，由被告重庆深行装饰设计工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未举示新证据。本院二审查明：深行公司不具有《建筑企业资质证书》施工资质。二审中，双方当事人表示，在（2015）渝北法民初字第03460号案中，本案双方当事人共同选定了重庆道尔顿建设项目管理有限公司作为鉴定机构，并由一审法院依法委托重庆道尔顿建设项目管理有限公司对天骄俊园B2-18-1房屋装饰装修工程已完工部分造价进行了司法鉴定。双方当事人还表示，涉案的天骄俊园B2-18-1号房屋系跃层结构房屋，涉案装修合同不涉及对建筑物主体结构的改动。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，关于合同效力的问题。经查，涉案的天骄俊园B2-18-1号房屋系跃层结构。邓伟作为居民将房屋性质为住宅的天骄俊园B2-18-1号跃层结构房屋交由深行公司装修，仅是对建筑物室内墙面、地板等进行一定程度的添附，并不影响建筑物主体结构和安全，亦不损害社会公共利益。居民将家庭居室装饰装修工程交由不具备装饰装修资质的个人或者单位完成，并不因其不具备装饰装修资质而影响装饰装修合同的效力，应当认定合同有效。关于合同是否已经解除的问题。7月26日合同系装饰装修合同，8月5日合同虽名为装饰装修合同，但从该合同附件主材预算表可见，实为代购主材的合同。根据双方陈述，涉案房屋的四楼系案涉房屋楼顶，根据《中华人民共和国物权法》第七十条之规定，楼顶应属全体业主共有部分，邓伟无权单独予以占有使用，邓伟作为案涉房屋的使用人，深行公司作为从事装饰设计的公司，对邓伟无权单独予以占有使用楼顶的事实均应知晓。现因小区业委会及社区等阻止施工，且邓伟明确表示不同意由深行公司继续履行合同，导致合同客观上无法继续履行，合同目的无法实现，邓伟可以解除合同。邓伟向深行公司发出的《解除合同通知书》载明要求解除合同并结算超额支付的工程款及主材代购款项，深行公司亦认可于2015年1月7日或8日收到了该通知书，一审法院确认7月26日合同及8月5日合同于2015年1月8日解除，并无不当。关于返还工程款及主材代购款。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。因此，对于邓伟所支付工程款及主材代购款中尚未履行的部分，深行公司应当返还邓伟。在（2015）渝北法民初字第03460号案件中经本案双方当事人共同选定鉴定机构，一审法院依法委托了司法鉴定，确定案涉房屋已完成部分工程款为91480元及税款3170元。深行公司对该司法鉴定结论有异议，认为与其预算价格不符，但未举示证据予以证明；且该鉴定结论在另案与本案中的证明目的均是案涉房屋已完成部分工程款，系双方当事人共同选定，一审法院依法委托鉴定，并未影响深行公司的程序权利，具有相应的证明力，故一审法院对该鉴定结论予以采信，并无不当。深行公司对邓伟所支付工程款仅开具收据未开具发票，故税金应予返还。据此，深行公司应返还邓伟装修工程款39120元（130600元-91480元）。对于主材代购款，深行公司举示的《材料采购合同》、收款条载明其支付了材料定金31000元，但并不是《材料采购合同》最终确定的损失金额或者结算金额，该31000元无法确定全部是深行公司应向沙坪坝区厦泰建材商行承担的法律责任，如《材料采购合同》的解除导致深行公司向沙坪坝区厦泰建材商行承担了法律责任，深行公司可另行主张权利。故深行公司应将该31000元返还给邓伟，其余16000元主材代购款深行公司尚未履行相应义务，亦应当返还给邓伟。故主材代购费应退还的金额为47000元（31000元+16000元）。至于深行公司提出的合同约定的赔偿金及损失问题。由于深行公司并未在本案中提出反诉，且深行公司未举示充分的证据证明其损失金额，故其要求在本案中以损失抵扣返还款项的问题，不是本案的审理范围，深行公司可另行主张权利。综上所述，深行公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1950元，由重庆深行装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖鸣晓代理审判员  朱华惠代理审判员  张 薇二〇一六年九月六日书 记 员  张 魏