江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终2372号上诉人（原审被告）：上海亚泰建设集团有限公司，住所地上海市杨浦区国定路346号4楼401室。法定代表人：杨亚军,该公司董事长。委托诉讼代理人：黄楷宸，上海市联诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周洪兵。委托诉讼代理人：陆军、吴晓强，江苏汇方律师事务所律师。原审被告：吴志明。原审被告：无锡瑞中建设投资有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区长安街道欣惠路163－1。法定代表人：吴洪胜，该公司董事长。上诉人上海亚泰建设集团有限公司（以下简称亚泰公司）因与被上诉人周洪兵、原审被告吴志明、无锡瑞中建设投资有限公司（以下简称瑞中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2014）惠前民初字第00402号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周洪兵原审诉称：瑞中公司为无锡市惠山区污水管网工程发包方，亚泰公司承包了无锡市惠山区前洲污水处理工程后将其中部分工程分包给吴志明，吴志明又将其中的停车场工程分包给周洪兵施工，工程完工后经审计，周洪兵施工工程造价为949620.27元，扣除已支付的款项，尚欠391598.62元未付，其中一半属于周洪兵，故要求判令吴志明立即如数支付工程款，亚泰公司及瑞中公司承担连带责任。吴志明原审未作答辩。亚泰公司原审辩称：周洪兵不能证明其主张的施工内容由其实际履行完毕，即便是实际施工人，其主张的工程价款949620.27元也没有证据证明，周洪兵在（2012）惠前商初字第0210号案件庭审笔录中确认已收到558000元工程款，另外也承认应扣减总价18%下浮率，同时还应扣减工程造价的6.5%税管费以及吴志明应收的2%的协调费用，周洪兵最多只有69978元的债权。要求驳回对亚泰公司的诉讼请求。瑞中公司原审辩称：与周洪兵没有合同关系，瑞中公司应付给亚泰公司的工程款已全部付清，要求驳回对瑞中公司的诉讼请求。原审法院查明：2008年7月22日，瑞中公司（甲方）与亚泰公司（乙方）签订无锡市惠山区生活污水管网工程污水泵站施工承包合同（以下简称施工承包合同）一份，约定：1、工程名称，无锡市惠山区生活污水管网（钱桥、阳山、堰桥、前洲）镇污水泵站工程，承包方式工程总价让利[总价让利是指根据施工图纸、施工方案、签证等一切有效证明文件为依据，以（2014年全国统一市政工程预算定额江苏省估价表）及相关补充定额和造价文件为依据，其中机电设备主材单价将以附件明示：其他材料按施工期间材料市场信息调差后，编制竣工结算文件经审计局审定认可之工程结算总价，乙方依据上述结算总价，再作出相应的下浮让利，下浮让利后的价格能够反映现行市场价格，此价作为本合同的决算总价。合同让利比率为综合审定总价上让利18%。乙方应缴纳的营业税及附加税、和其他与本工程有关（除乙方所得税外）的所有税费均由甲方缴纳，不再扣除乙方任何税费]。工程开工日期为2008年7月1日，竣工时间2008年10月25日。付款方式，在施工期间，乙方自行解决工程款（含材料款），甲方不支付工程款，合同内工程项目竣工验收后一个月，甲方向乙方支付到审定价让利后的90%，缺陷责任期满后一个月内，甲方向乙方支付到审定价让利后的100%。合同还对其他事项作了约定。亚泰集团的委托代理人李建新在乙方代表处签了字。2008年10月15日，李建新以亚泰公司的名义与吴志明签订协议一份，约定：1、通用条款按照甲方与业主签订的合同为基础，各项条款不变，2、甲方保证乙方的各项资料的签署，以及竣工交验等事项的配合，3、工程款到甲方帐号后，由甲方代扣6.5的税金（包括工程管理费用），乙方在拿到业主出具的完税证明后，余款以及代扣税金在1周内，工程款由甲方支付到乙方的帐号，4、原则上甲方只负责乙方的工程事项的签字与盖章，但工程中的工期、安全、质量、资金等事项必须由乙方自行负责。该协议上加盖有“上海亚泰建设（集团）有限公司无锡惠山生活污水提升站工程项目经理部”的印章。2008年10月25日，吴志明（甲方）与周洪兵（乙方）签订施工协议书一份，约定：甲乙双方就无锡惠山区前洲镇中心停车场污水泵站工程达成如下协议，1、通用条款按甲方与亚泰公司签订的合同为基础，各项条款不变；2、甲方协助乙方做好关于该工程的有关事项及工程款等协调事项；3、乙方负责工程中的工期、安全、质量、资金等事项；4、乙方给予甲方工程让利后决算总价的2%作为协调费用，乙方拿到第一次工程款付1%，拿到第二次工程款后再付1%；5、工程款到亚泰公司后，甲方应及时通知乙方，并且必须在乙方在场的情况下到公司领取工程款，工程款由乙方支配；6、甲方不负责工程的工期、安全、质量、工作协调等事宜，必须由乙方负责等。合同签订后，吴志明遂组织工人对无锡惠山区前洲镇中心停车场污水泵站工程进行施工。2009年1月14日，亚泰公司会同无锡市惠山区前洲镇人民政府、无锡市政设计研究院有限公司、无锡市天骄建设工程监理有限公司对无锡惠山区前洲镇中心停车场污水泵站工程进行验收，验收结果合格，并形成验收资料，该验收资料上载明，项目经理为李建新，施工负责人为周洪兵，并加盖有“上海亚泰建设（集团）有限公司无锡惠山生活污水提升站工程项目经理部”的印章。后，亚泰公司向瑞中公司提交了送审资料，瑞中公司制作工程造价结算书并送至无锡市惠山区审计局进行审计，2011年6月15日，惠山区审计局出具了惠审基报（2011）4号审计报告。该审计报告中关于无锡惠山区前洲镇中心停车场污水泵站工程造价为949620.24元。另查明，2010年2月2日，周洪兵与吴志明、第三人各平签订协议书一份，约定上述工程款至2010年1月24日共拿387090元（扣除6.5%税管费后），各平与周洪兵各拿193545元，以前所有票据均已结清，吴志明拿到以后的工程款必须平分给各平与周洪兵两人，否则后果由吴志明负责，而且各平、周洪兵两人均有权利向吴志明索要该工程应得的剩余工程款。2014年9月10日，周洪兵诉至原审法院。一审中，周洪兵自愿撤回对瑞中公司的起诉，法院口头裁定予以准许。以上事实，由瑞中公司与亚泰公司的总包协议、李建新与吴志明签订分包协议、吴志明与周洪兵签订的分包协议及庭审笔录等在案佐证。原审法院认为：瑞中公司与亚泰公司签订的总包协议，合法有效。虽然亚泰公司在诉讼中抗辩，未将工程分包给吴志明，但由于亚泰公司与瑞中公司签订的总包协议中亚泰公司的代表为李建新，在亚泰公司与瑞中公司的验收报告中也注明李建新为项目经理，周洪兵为施工负责人，并加盖有“上海亚泰建设（集团）有限公司无锡惠山生活污水提升站工程项目经理部”的印章，而李建新与吴志明的分包协议上，李建新是以亚泰公司的名义与吴志明签订，且有“上海亚泰建设（集团）有限公司无锡惠山生活污水提升站工程项目经理部”的印章，因此，可以认定李建新与吴志明签订的分包协议，李建新代表的是亚泰公司。虽然亚泰公司与吴志明签订的分包协议及吴志明与周洪兵签订的分包协议，因违反法律规定，应属无效。但由于无锡惠山区前洲镇中心停车场污水泵站工程已竣工验收合格，周洪兵可按与吴志明签订的协议向吴志明及亚泰公司主张工程款。由于合同对合同总价未作约定，故可按审计局的审计结果结算双方的工程量，根据该审计结果，该工程总价为949620.24元，扣除瑞中公司与亚泰公司签订合同时约定的综合审定总价上让利18%，再扣除根据周洪兵与吴志明的协议，吴志明应收的让利决算总价2%的协调费用，该工程实际总价应为763114.82元。扣除吴志明已支付的387090元（扣除6.5%的税管费后），余款周洪兵可得163211.18元（扣除6.5%的税管费后）。该款应由吴志明向周洪兵支付，亚泰公司对该款的偿还承担连带责任。综上，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、吴志明于判决生效后立即给付周洪兵工程款163211.18元；二、亚泰公司对判决主文第一条确定的付款义务承担连带责任；三、驳回周洪兵的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4300元，公告费710元，合计5010元，由周洪兵负担830元，由吴志明与亚泰公司负担4180元。亚泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、（2012）惠前商初字第0210号案件（以下简称0210号案件）的笔录中，周洪兵已确认收到558000元，依法对周洪兵有约束力，应作为本案的认定依据。2、周洪兵所称的实际完成的工程与施工承包合同中的工程内容并不对应，也看不出关联，周洪兵不能证明其主张的施工内容已实际履行完毕。即使周洪兵是实际施工人，其主张以审计局的审计价949620.27元作为工程价款，违背合同相对性。3、即使前述事实成立，周洪兵在0210号案件中认可已拿了558000元工程款，另外应扣减工程款下浮15－30%，周洪兵自认总造价下浮率18%，再扣除6.5%税管费，周洪兵应得工程款为69978元。4、即使吴志明欠付周洪兵工程款，亚泰公司也不应为吴志明的欠款承担连带责任。综上，请求二审法院依法改判驳回周洪兵的原审诉请。被上诉人周洪兵辩称：1、亚泰公司所称0210号案件，与本案无关，不是本案的一审，且也没有相应的依据；2、周洪兵主张的工程款是基于亚泰公司在承接发包方工程后又分包给吴志明，吴志明又将其中停车场工程分包给周洪兵，均有相应的协议以及工程造价审计为依据，一审中已查明。综上，亚泰公司的上诉请求不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告吴志明、瑞中公司均未作答辩。本院查明事实与原审法院查明事实相同。二审中，本案的争议焦点为：一、周洪兵完成的工程量及工程造价以及亚泰公司的已付款应当如何认定；二、亚泰公司是否应对吴志明的债务承担连带责任。关于争议焦点一，本院认为：亚泰公司承接工程后，将工程分包给吴志明，吴志明又将工程转包给周洪兵，因吴志明与周洪兵均系不具有施工资质的个人，故其双方之间分别签订的施工合同均为无效。鉴于涉案工程经验收合格，故周洪兵作为实际施工人，可以参照约定主张工程款。周洪兵提供了施工合同等证据证明其实际施工人身份，且工程经验收合格并经审计确定了工程造价，亚泰公司对周洪兵的实际施工人身份以及是否完成工程提出异议，应由亚泰公司提供反证，但亚泰公司并未举证否定周洪兵的实际施工人身份，也未举证证明周洪兵存在未完工的事实，故本院对亚泰公司该抗辩意见不予采信。关于工程造价结算，涉案工程经审计局审核，造价为949620.24元，扣除18%的让利，再扣除让利决算总价2%的协调费用，该价款即为结算价，在此基础上扣除税管费6.5%即为周洪兵等实际施工人的应得价款。关于亚泰公司提出周洪兵在0210号案件中自认收到工程款558000元的问题，本院经审查，周洪兵在0210号案件中作了相关陈述，其最终确认扣除让利税费后实际收到380000元，因此周洪兵提到558000元的陈述尚不足以作为自认。综上，原审法院对工程价款所作认定并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，本院认为：根据相关法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，亚泰公司总包工程后违法转包给吴志明，故按规定应对吴志明欠付的工程款承担连带责任。综上，亚泰公司提出的上诉意见依据不足，本院不予采信。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人亚泰公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明代理审判员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一六年九月二十七日书 记 员  杜凤君