宁波市海曙区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0203民初2457号原告：周春标，男，1977年6月9日出生，住浙江省奉化市。委托代理人：林国芳，宁波市江厦法律服务所法律工作者。被告：宁波市才信人力资源服务有限公司。组织机构代码74498992-3。住所地：浙江省宁波市海曙区广济街**号****室。法定代表人：干惠芳，该公司董事长。委托代理人：周含宇，浙江宇豪律师事务所律师。委托代理人：蔡庆元，浙江宇豪律师事务所律师。被告：宁波吉利出租汽车有限公司。统一社会信用代码9133020669822710X4。住所地：浙江省宁波市北仑区珠江路西侧、明州路南侧。法定代表人：李伟平，该公司总经理。委托代理人：肖春，该公司员工。委托代理人：吴浩，该公司员工。原告周春标与被告宁波市才信人力资源服务有限公司（以下简称“才信公司”）、宁波吉利出租汽车有限公司（以下简称“吉利公司”）劳动争议一案，原告周春标于2016年6月17日向法院提起诉讼，诉请：1.判令被告才信公司支付违约解除劳动合同的赔偿金44820元；2.被告吉利公司对上述债务承担连带责任。本院受理后，依法适用简易程序，于2016年7月27日公开开庭进行了审理。审理中原告变更第一项诉讼请求为要求被告才信公司支付违约解除劳动合同的赔偿金36000元（6000元×3个月×2）。原告周春标及其委托代理人林国芳、被告才信公司的委托代理人周含宇、蔡庆元，被告吉利公司的委托代理人肖春、吴浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本院经审理认定，原告周春标于2013年4月1日进入被告才信公司工作，与被告才信公司签订有固定期限的劳务派遣性质的劳动合同，被派遣至被告吉利公司担任出租车驾驶员一职，并支付出租车押金10000元。原告与被告才信公司的最后一份劳动合同期限为2015年4月1日起至2017年3月31日止。原告的工资报酬为基本工资+提成，其中基本工资为1650元（包含社会保险个人自负部分），提成为原告每月出租车的营业款扣除上交给被告吉利公司的营收款及日常油费、汽费外的剩余营业款，其中原告的营收款为每月4800元，其中原告每月上交4650元，150元在原告的基本工资中扣除。原告的基本工资由被告吉利公司按月发放。因被告吉利公司将出租车押金由10000元调整至40000元，原告同意被告吉利公司每月在其基本工资中抵扣，故被告吉利公司未支付原告2015年9月至12月的基本工资。因被告吉利公司拟将原告的劳务派遣性质的劳动关系转为承包关系，原告未上交2015年9月至12月的营收款。同时，被告吉利公司在2015年9月至12月应向原告发放的生活补贴400元/月，也因原告未上缴营收款，故被告直接在营收款中抵扣。2015年12月28日，被告吉利公司张贴《通知》一份，要求各位驾驶员在2016年1月7日下午17：00之前交清未缴纳的营收款，逾期未交清营收款的一律视作自动离职处理，同时被告吉利公司通过短信平台将通知内容发送至包括原告在内的驾驶员手机。2016年1月14日，被告吉利公司再次张贴《通知》一份，载明“请未缴纳营收款的驾驶员于本周五（1月15日）下午17：00之前交清所有未交营收。逾期未交者，公司将根据公司驾驶员管理制度2015年第（2）文件《关于宁波吉利出租汽车有限公司驾驶员按时交纳营收款的通知》等文件的相关规定，退回劳务派遣公司，解除劳动关系”，同时，被告吉利公司再次将该通知内容通过短信平台发送包括原告在内的驾驶员手机。原告于2016年1月7日交纳2015年9月至12月的营收款15205元。2016年1月15日，被告吉利公司向被告才信公司发出《派遣员工退回通知书》，载明包括原告在内的15名驾驶员因未按时缴纳营收款，被告吉利公司决定将其退还被告才信公司。被告才信公司收到该通知书后，于2016年1月19日通过快递向原告寄送《解除劳动合同通知书》，载明原告因未在规定期限内交纳营收款被被告吉利公司退还，故被告才信公司决定于2016年1月15日起解除与原告的劳动关系并终止社会保险。原告确认收到该通知书。后原告向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求被告才信公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，被告吉利公司承担连带责任。宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月2日作出了一裁终局的仲裁裁决，部分支持了原告的诉讼请求。原告不服该仲裁裁决，诉至本院，请求依法解决。审理中，因双方各执己见，致调解不成。本案的争议焦点为1.被告才信公司解除与原告的劳动合同是否合法？2.如被告才信公司的解除行为系违法解除，则原告主张经济赔偿金的工资基数如何确定？关于争议焦点1，本院认为，虽根据被告吉利公司的《驾驶员管理制度》及《关于宁波吉利出租汽车有限公司驾驶员按时交纳营收款的通知》（吉利出租〔2015〕2号文件）的规定，原告作为驾驶员负有按时缴纳营收款的义务，但根据被告吉利公司2015年12月28日《通知》的记载，被告吉利公司要求驾驶员在2016年1月7日下午17：00之前交清未缴纳的营收款，逾期视作自动离职处理；而原告在2016年1月7日已结清了拖欠的营收款，被告吉利公司却未举证证明原告的缴纳时间晚于17：00；退一步讲，即使原告的缴纳时间晚于17：00，但被告吉利公司未根据2015年12月28日的《通知》内容，及时将原告退回被告才信公司，而是在2016年1月14日再次以短信方式通知原告，并告知逾期（2016年1月15日17：00）将“退回劳务派遣公司，解除劳动关系”；因此，被告吉利公司于2016年1月15日以原告未按时缴纳营收款为由将其退回被告才信公司缺乏事实依据，而被告才信公司根据被告吉利公司2016年1月14日的《通知》内容，以原告没有在规定期限内交纳营收款为由，作出与原告解除劳动关系的决定，更是缺乏事实和法律依据，故被告才信公司解除与原告劳动关系的行为应认定为违法解除，原告要求被告才信公司支付经济赔偿金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，劳动派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，故被告吉利公司应对被告才信公司承担的支付经济赔偿金的责任承担连带责任。关于争议焦点2，原告主张其工资收入为基本工资+提成，且提成为原告的营业款扣减营收款和油（汽）费后的收入；俩被告对原告的收入构成为工资+提成无异议，但认为俩被告作为用人单位和用工单位，仅向原告支付基本工资，原告因其营运所得的提成款并非其工资的组成部分，且被告不清楚提成款的具体金额。为证明原告的提成款，原告向本院提供了宁波市公共交通客运管理局出租汽车管理处确认的通过信息系统检测的数据作为证据，但经本院审查，该证据仅载明原告的计价收入、营运里程，未显示原告的油耗成本，无法核算原告的营运成本。被告作为出租汽车的提供方，或许能够根据出租汽车安装的计价器和GPS系统检测驾驶员的营运状态，但并不能精确掌握驾驶员完整的收入情况。结合出租汽车目前营运的现实情况，本院认为，原告的营运收入与原告日常出车过程中的营运情况相挂钩，并与原告个人工作积极性正相关，而原告每月上交的营收款是固定的，不以其营运收入的多少而变动，故营收款的多少仅直接影响原告的提成情况，而俩被告并未因此获得额外的直接收益；因此，原告的提成虽系原告劳动报酬的组成部分，但不同于一般劳动关系下的提成款，故不宜作为计算经济补偿金的基数。现原告的基本工资为1650元，而2015年11月1日起宁波市最低工资标准调整为1860元/月，故本院认定原告离职前平均工资为1685元[（1650元/月×10个月+1860元/月×2个月）÷12个月]。综上所述，原告要求被告才信公司支付违约解除劳动合同的赔偿金、要求被告吉利公司承担连带责任的诉讼请求，依法有据，本院予以支持，但具体金额应以本院核算为准。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告宁波市才信人力资源服务有限公司应于本判决生效之日起三日内向原告周春标支付经济赔偿金10110元（1685元/月×3个月×2倍）；二、被告宁波吉利出租汽车有限公司对被告宁波市才信人力资源服务有限公司的上述付款义务承担连带责任；三、驳回原告周春标的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费，因本案系劳动争议案件，予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 员 孙怡芸二〇一六年九月二十一日代书记员 陈佳敏附本判决所适用的相关法律及司法解释条文《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。