江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终1976号上诉人（原审被告）：南昌市第九建筑工程公司，住所地南昌市高新大道东侧石桥大厦B座第三层。法定代表人：万筱荣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：曾剑，江西凯莱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾忠平，男，1972年11月30日生，汉族，住全南县。委托诉讼代理人：黄晨东，江西全丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蓝石生，男，1975年9月6日生，汉族，住全南县。上诉人南昌市第九建筑工程公司（以下简称南昌第九建筑公司）因与被上诉人曾忠平、蓝石生买卖合同纠纷一案，不服江西省赣州市全南县人民法院（2015）全民二初字第1322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。南昌第九建筑公司上诉请求：撤销江西省赣州市全南县人民法院（2015）全民二初字第1322号民事判决第二项，改判南昌第九建筑公司不承担责任。事实和理由：1、蓝石生是南昌第九建筑公司承建的公租房项目的材料供应商，从未负责具体施工管理，《工程项目施工责任书》不是原件而是伪造的，不应作为认定案件事实的依据，原审据此认定蓝石生与南昌第九建筑公司构成挂靠关系，属事实认定不当；2、蓝石生不仅承包本案全××2011年度公共租赁住房工程的材料供应事宜，同时承包了全大量其他工程的材料供应，原审在无法核实的情况下，草率确认本案砂石材料均用于公共租赁住房工程中，属事实认定不当；3、即便所购买砂石物化进公共租赁房工程中，本案买卖合同的当事人仍是曾忠平与蓝石生，南昌第九建筑公司不是该份买卖合同的当事人，依据合同相对性原则，曾忠平只能向蓝石生主张权利。曾忠平答辩称：1、结合一审、二审证据，可认定蓝石生挂靠南昌第九建筑公司，是实际施工人；2、《工程项目施工责任书》原件在蓝石生及南昌第九建筑公司处均有留存，曾忠平并非该合同当事人，不可能持有原件，该份证据是曾忠平委托律师在一审诉讼期间调取的，曾忠平作为买卖合同相对方已经尽足举证责任；3、涉案工程总造价2700余万元，而南昌第九建筑公司已经支付给蓝石生2230余万元，从钱款流向也可看出蓝石生是实际施工人；4、赣州市中级人民法院及江西省高级人民法院曾对涉及蓝石生的近似案例作出过判决，上述判决均认定中标承建单位应为蓝石生购买建材的行为承担责任，从同案同判的角度应依法维持原判。蓝石生未提交答辩意见。一审中，曾忠平向一审法院起诉请求：1、判令蓝石生支付砂石款计币272860元并自2012年7月2日起至清偿日止按人民银行同期贷款基准利率计付利息；2、判令南昌第九建筑公司对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2011年10月18日，南昌第九建筑公司中标全房地产管理局发包的全××2011年度公共租赁住房工程，中标报价为26955968元，中标工期自2011年10月至2012年8月。2011年10月21日，南昌第九建筑公司与蓝石生签订《工程项目施工责任书》一份。该责任书约定该工程由蓝石生组织施工，实行项目管理责任制，南昌第九建筑公司收取工程造价款2%的管理费。2011年11月3日，蓝石生与曾忠平达成口头协议，由曾忠平为全××2011年度公共租赁住房工程供应砂石材料，其中砂70元/方、石50元/方。至2012年6月29日止，曾忠平共为该工程供应砂石计币332860元。期间，蓝石生支付砂石款30000元，蓝石生管理人员刘某支付30000元，共计60000元，尚欠曾忠平砂石款272860元未清偿。2013年12月，主体工程全面完工，2014年9月，工程竣工验收。此后，曾忠平多次追偿未果，遂诉至一审法院。一审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应按照合同约定履行各自义务。曾忠平与蓝石生达成供应砂石的买卖合同系双方真实意思表示，且该砂石材料已实际供应全××2011年度公共租赁住房工程项目，蓝石生作为该工程的实际承建方应对合同之债承担清偿责任。关于南昌第九建筑公司是否承担责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义买卖工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项买卖工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”从南昌第九建筑公司与蓝石生签订的《工程项目施工责任书》内容来看，蓝石生借用南昌第九建筑公司建筑资质承接工程、南昌第九建筑公司收取管理费的行为符合挂靠与被挂靠的法律特征。曾忠平向法庭提交的《工程项目施工责任书》虽系复印件，但证据来源于蓝石生的工程项目部，曾忠平作为销售者对南昌第九建筑公司与蓝石生间的合同已尽举证义务，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条规定，在南昌第九建筑公司未提交充分证据予以反驳的情况下，一审法院对该责任书的真实性予以确认。蓝石生在与曾忠平签订砂石买卖合同过程中虽未以被挂靠人南昌第九建筑公司或工程项目部的名义签订，但其在合同要约过程中明确提出是为全××2011年度公共租赁住房工程供应砂石，曾忠平有理由相信蓝石生是在履行南昌第九建筑公司施工合同义务相关的职务行为，且双方的交易行为成果已经物化在建设工程中，故应视为挂靠人以被挂靠人名义发生的民事行为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，对曾忠平要求南昌第九建筑公司承担连带清偿责任的诉求符合法律规定，应予支持。南昌第九建筑公司对其与蓝石生系砂石供销关系的抗辩主张未向法庭提交购销协议书、双方的交易流水账单，一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第一百一十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、蓝石生应当于本判决生效之日起三日内向曾忠平支付砂石款计币272860元及利息（从2012年7月2日起至清偿日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；二、南昌第九建筑公司对上述债务承担连带清偿责任。本院二审期间，曾忠平、南昌第九建筑公司均围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。蓝石生在二审期间未提交新的证据。南昌第九建筑公司提交南昌第九建筑公司与施工承揽方单独签订的协议书复印件作为证据，用以证明南昌第九建筑公司在公租房项目中进行了独立施工管理，不存在与蓝石生挂靠施工的情况。曾忠平对此质证称：不清楚对方提供的证据，供应砂石的全过程均未见南昌第九建筑公司的施工人员出现，就已知的情况而言，蓝石生是实际施工人，从水电安装工程的协议签名看，代表南昌第九建筑公司签名的是廖洪发，而廖洪发正是蓝石生聘请的工作人员。对于南昌第九建筑公司提供的证据，本院认为，即便南昌第九建筑公司将水电安装工程交给蓝石生以外的人具体施工，也不能就此得出其与蓝石生不存在承包关系的结论，故对其证明对象不予认可。曾忠平提交证据如下：1、投标文件封面及安全生产许可证，用以证明投标文件封面印章与《工程项目施工责任书》上南昌第九建筑公司印章一致，佐证《工程项目施工责任书》的真实性。2、《全基建审计中心工程审计情况征求意见书》（其上有蓝石生签字“同意审计意见”字样）、《关于对南昌市第九建筑工程公司违反合同约定的处理决定》、记帐凭证、领条、汇款凭证、工资表、交易费票据、罚没现金收据、大额支付业务回单、通存通兑电子补充凭证、建筑业统一发票、结算卡业务凭证、银行流水清单、证人刘某庭审笔录、《工程建设项目农民工工资和材料欠款调查表》、《委托书》，共同用以证明蓝石生不仅负责工程材料，也负责工程劳务、工程各种款项支付，是工程实际承包人。3、2016年6月29日全南县人民法院询问蓝石生的笔录，用以证明蓝石生认可其挂靠南昌第九建筑公司以及具体负责公租房项目施工的事实、蓝石生确认曾忠平为公租房项目供应砂石的事实、陈观风是蓝石生聘请的管理人员的事实，以及蓝石生否认2015年7月3日南昌第九建筑公司对其所作调查笔录的真实性。4、全南县人民法院（2014）全民二初字第1179号民事判决书、赣州市中级人民法院（2015）赣中民二终字第98号民事判决书、赣州市中级人民法院（2015）赣中民二终字第176号民事判决书、江西省高级人民法院（2015）赣民一终字第299号民事判决书，共同用以证明蓝石生在全垃圾填埋场工程及公租房工程中均是施工承包人身份，而依据上述判决，建筑工程实际施工人参与的买卖合同纠纷中不应机械按照合同相对性处理，而是依法判决实际施工人和被挂靠人承担连带责任。南昌第九建筑公司针对上述证据质证称：1、投标文件封面及安全生产许可证都只是复印件，仅凭上述复印件而主张其与《工程项目施工责任书》上南昌第九建筑公司印章一致是不能成立的。2、对于证据2，其中《全基建审计中心工程审计情况征求意见书》只是蓝石生利用其与地方审计局的关系私自添加上去的，南昌第九建筑公司从未授权蓝石生签字。3、对于领条、汇款凭证、工资表、交易费票据等，核对发票可知缴款人是南昌第九建筑公司，其中有几份上有蓝石生签字并不难理解，因为票据就在项目部，蓝石生很容易取得，这与蓝石生是否实际施工人没有关系。4、对于记帐凭证，曾忠平欲以此证明蓝石生给付的款项达到2000万元，由此推定蓝石生是实际施工人，该主张并不能成立。理由是南昌第九建筑公司在项目上的所有材料进货在地方领导的直接干预下全由蓝石生负责，也确实存在蓝石生代付劳务费用的情况，但蓝石生并不负责实际施工。5、蓝石生的笔录只是个人陈述，其前后不一致的表述无法证明任何事实。6、曾忠平提供其他案件的判决书不能作为认定本案的依据，几份判决书中被挂靠人和蓝石生有明确的挂靠协议，而本案中曾忠平提供的所谓《工程项目施工责任书》是伪造的。对于曾忠平提交的证据，本院认为，对于第一组证据，投标文件封面、安全生产许可证以及《工程项目施工责任书》本身均为复印件，曾忠平主张各复印件之间的印章相同却未提供任何依据，本院不予采信；对于第二组证据，本院依法确认《全基建审计中心工程审计情况征求意见书》、领条、汇款凭证、工资表、交易费票据、记帐凭证等有蓝石生签名材料的效力，对于南昌第九建筑公司提出的反驳意见，因无证据支持，本院不予采纳；对于第三组证据，本院经审查对其证据三性予以确认；对于第四组证据，因其内容与本案并无关联，本院不予采信。本院二审查明，在全××2011年度公共租赁住房工程项目施工建设过程中，蓝石生在如下单据上签字：县房管局对南昌第九建筑公司违反合同约定而被没收履约保证金的罚没现金收据、全××2011年度公共租赁住房工程交易服务费收费票据、部分工人工资发放情况表、《全基建审计中心工程审计情况征求意见书》。本院二审查明的本案其他事实与原判认定的相符，对原判认定的其他事实本院予以确认。本院认为：尽管难以确认《工程项目施工责任书》的真实性，但结合曾忠平在二审提交的证据可以确认，蓝石生不仅参与了全××2011年度公共租赁住房工程项目的材料供应，也参与了该工程的工人工资发放、工程款结算审计、南昌第九建筑公司税费单据确认签字等事项，由上述事实可以认定，蓝石生是全××2011年度公共租赁住房工程项目施工管理的实际参与者。南昌第九建筑公司上诉称蓝石生只是该工程项目的材料供应商而从未负责具体施工管理，因该主张与事实不符，本院不予采纳。对于南昌第九建筑公司提出蓝石生及其雇佣人员在签收曾忠平交付的砂石后可能用于其他工地的主张，因其未提供任何证据予以证明，本院对该主张不予采信。本院认为，南昌第九建筑公司是全××2011年度公共租赁住房工程的中标施工企业和承建方，蓝石生是该工程的实际施工管理者之一，蓝石生向曾忠平购买砂石用于该项目的建设，至今尚未付清货款，事实清楚，南昌第九建筑公司应对所欠砂石货款承担清偿责任。据此，南昌第九建筑公司否认其是本案砂石买卖合同当事人的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，南昌第九建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费6149元由南昌市第九建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾位礼审 判 员  李士健代理审判员  张 璐二〇一六年九月十二日书 记 员  吴建春