江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终7771号上诉人（原审原告）：马玉苹，女，1958年1月23日生，汉族，无业。委托诉讼代理人：张雪梅，南京市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：上海和尊商务经济信息咨询有限公司，住所地上海市静安区南京西路1486号2号楼409室。法定代表人：杨宗浩，该公司经理。委托诉讼代理人：何文曙，上海市金石律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆祺，上海市金石律师事务所律师。原审被告：百事食品（中国）有限公司，住所地上海市松江工业园东兴路99号。法定代表人：GEORGEKOVOOR，该公司董事长。原审被告：南京欧尚超市有限公司江宁店，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区秦淮路11号。主要负责人：陈秋卿，该店店长。原审被告：欧尚（中国）投资有限公司，住所地上海市杨浦区龙口路165号。法定代表人：BRUNOMERCIER，该公司经理。上诉人马玉苹因与被上诉人上海和尊商务经济信息咨询有限公司（以下简称和尊公司）、原审被告百事食品（中国）有限公司（以下简称百事公司）、欧尚（中国）投资有限公司（以下简称欧尚公司）、南京欧尚超市有限公司江宁店（以下简称江宁店）健康权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁开民初字第2109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马玉苹上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.一审判决事实认定错误，马玉苹虽达法定退休年龄，但其与和尊公司签订的劳动合同书足以证明马玉苹因工作原因受伤前每月至少可以获得2500元的收入，自马玉苹受伤后，和尊公司停发了马玉苹的工资，导致马玉苹实际发生了误工损失。2.一审判决适用法律错误，马玉苹系履行与和尊公司签订的劳动合同的过程中，在工作时间、工作场所，因工作原因所受的伤害。因此，本案应参照有关工伤法律法规的规定处理。和尊公司答辩称，1.马玉苹受伤后其继续支付了2014年10月（3071.42元）、11月（2494.50元）、12月（2494.50元）的工资，一审时马玉苹已经进行了确认。2.因马玉苹已过退休年龄，马玉苹与和尊公司之间属于雇佣关系。雇佣关系在目前的法律体系中无法适用工伤法律法规的规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告百事公司、江宁店、欧尚公司未发表答辩意见。马玉苹向一审法院起诉请求：和尊公司赔偿其因伤造成的经济损失，医疗费1330.93元、护理费7200元、交通费500元、营养费1800元、残疾赔偿金137384元、伤残鉴定费1640元、精神损害抚慰金15000元、鉴定人出庭费600元，合计165454.93元，百事公司、欧尚公司、江宁店承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：马玉苹系退休人员，已享有社会保险福利。2014年9月5日，马玉苹经和尊公司聘用为促销员，派至江宁店工作，工作内容为促销乐事薯片。2014年10月10日，马玉苹在工作中不慎摔伤，后经医院治疗，诊断为左桡骨远端骨折、尺骨茎突骨折。2015年9月10日，经南京两江司法鉴定所（以下简称两江所）适用《劳动能力鉴定、××致残等级》（GBT16180-2014）标准鉴定，马玉苹的损伤构成九级伤残，无生活自理障碍，马玉苹支付了鉴定费1640元。一审中，和尊公司提起鉴定异议，2016年3月18日，经南京金陵司法鉴定所（以下简称金陵所）适用江苏省高级人民法院（苏高法发[1998]10号）《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》2.10.52的规定及中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.5a和附录A.2的规定进行鉴定，马玉苹的损伤后果未达到伤残等级、护理期共计以90日为宜、营养期共计以90日为宜，和尊公司垫付了鉴定费2540元，该费用和尊公司自愿承担，后马玉苹对重新鉴定结果不服，申请鉴定人出庭，产生鉴定人出庭费600元。马玉苹治疗结束后，向阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司提起理赔，获得医疗费赔偿850.16元。马玉苹伤后产生的经济损失为：医疗费480.77元（1330.93元-850.16元）、护理费6300元（70元/天×90天）、营养费1800元（20元/天×90天）、交通费200元，合计8780.77元。另查明，江宁店系欧尚公司的下属分公司，不具备独立法人资格。2015年9月29日，马玉苹向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因其已超过法定退休年龄，被裁定不予受理。上述事实，有医疗费发票、病历、检查报告单、劳动合同书、和尊公司证明、马玉苹的情况说明、促销员登记表、情况表、鉴定费发票、鉴定人出庭费收据及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。马玉苹虽为退休人员，但其与和尊公司之间签订的劳动合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应受法律保护，双方之间实际形成了雇佣关系，马玉苹作为和尊公司雇员，在从事雇佣活动中受伤，和尊公司应承担相应的赔偿责任，故对于马玉苹要求和尊公司赔偿其因伤造成的经济损失的诉请，一审法院予以支持。百事公司在马玉苹受伤过程中既非侵权人，马玉苹也未能举证证明其与百事公司之间存在劳务关系，故对于马玉苹要求百事公司承担赔偿责任的诉请，一审法院不予支持。马玉苹虽主张要求江宁店、欧尚公司承担侵权责任，但其未能举证证明其受伤系因为江宁店、欧尚公司侵权所致，故对于其要求江宁店、欧尚公司承担赔偿责任的诉请，一审法院不予支持，若确有证据证明江宁店、欧尚公司存在侵权行为，和尊公司在承担赔偿责任后，可另案追偿。关于医疗费，马玉苹已通过保险理赔获取了部分医疗费赔偿，该部分费用应自其医疗费损失中扣除。关于护理费，马玉苹提供的收条并不足以证明护理人员身份及护理费的实际支出，且护理人员未在指定期限内出庭接受询问，结合马玉苹实际伤情，酌定护理费为70元/天。关于营养费，和尊公司辩称马玉苹主张的营养费过高，但未能举证证明，故对该抗辩意见，不予采信。关于交通费，马玉苹未能举证证明其交通费支出，结合其就诊情况，酌定交通费为200元。关于残疾赔偿金，马玉苹为退休人员，已享有社会保险福利，故其与和尊公司之间实际形成的为雇佣关系，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，应参照人身损害赔偿标准确定其伤情，故对于两江所的鉴定报告，不予采信，经金陵所参照人身损害赔偿标准鉴定，马玉苹的伤情不构成伤残等级，故对于马玉苹主张的残疾赔偿金，不予支持。关于精神损害抚慰金，马玉苹的伤情并不构成伤残，故对于其主张的精神损害抚慰金，不予支持。关于鉴定费，马玉苹在伤后单方委托两江所适用工伤标准进行鉴定，该部分损失系其自行扩大的损失，应由其自理，故对于其主张的鉴定费，不予支持。和尊公司自愿承担了金陵所的重新鉴定费用，系其对权利的自由处分，不违反法律规定，予以确认。关于鉴定人出庭费，马玉苹对金陵所的鉴定报告存有异议，但未能举证证实，故该费用应由马玉苹自理。经计算，和尊公司应赔偿马玉苹因伤造成的各项经济损失合计8780.77元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第143条、第144条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院作出判决：一、上海和尊商务经济信息咨询有限公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿马玉苹因伤造成的经济损失合计8780.77元；二、驳回马玉苹的其他诉讼请求。一审案件受理费1224元，由和尊公司负担（和尊公司应负担的部分已由马玉苹垫付，和尊公司在支付上列款项时应加付此垫款）。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为，1、马玉苹主张的误工费损失能否支持；2、马玉苹主张按照劳动关系处理本案是否具有法律依据。本院认为，关于马玉苹主张的误工费损失能否支持的问题，因马玉苹未在一审中提出该项诉讼请求，根据法律规定，二审审理范围不应超出一审诉讼请求范围，故本院对该项上诉请求，不予审理。关于马玉苹主张按照劳动关系处理本案是否具有法律依据的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，马玉苹系退休人员，已享有社会保险福利，马玉苹向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因其已超过法定退休年龄，亦被裁定不予受理。因此，马玉苹主张按照劳动关系处理本案，与法律规定不符，本院不予支持。综上，马玉苹的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  邓 玲审 判 员  周家明代理审判员  李任飞二〇一六年九月二十八日书 记 员  魏 璇