山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民终1293号上诉人(原审被告)：王书海，男，汉族，农民。委托诉讼代理人：黄振宇、宋培权，山东鲁阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王云忠，男，汉族。委托诉讼代理人：满守月、高令龙，山东万航律师事务所律师。原审被告：王燕峰，女，汉族，农民。原审被告：冯锦瑞，男，汉族，农民。原审被告：莘县顺大果蔬购销有限公司。住所地：莘县莘亭街道办事处冯东村南首。法定代表人：冯培霞，经理。委托诉讼代理人：黄振宇、宋培权，山东鲁阳律师事务所律师。原审被告：韩洪同，男，汉族，农民。委托诉讼代理人：黄振宇、宋培权，山东鲁阳律师事务所律师。原审被告：莘县木宸门业有限公司。住所地：莘县张寨镇苏村。法定代表人：郭传荣，经理。委托诉讼代理人：黄振宇、宋培权，山东鲁阳律师事务所律师。原审被告：冯培霞，男，汉族，农民。委托诉讼代理人：黄振宇、宋培权，山东鲁阳律师事务所律师。原审被告：山东福康园食品有限公司。住所地：莘县新华路北首西侧。法定代表人：王少惠，经理。委托诉讼代理人：黄振宇、宋培权，山东鲁阳律师事务所律师。原审被告：贾洪全，男，汉族，农民。原审被告：莘县洪亚数控科技有限公司。住所地：莘县商业街西首路南。法定代表人：贾洪全，经理。上诉人王书海因与被上诉人王云忠、原审被告王燕峰、冯锦瑞、莘县顺大果蔬购销有限公司（以下简称顺大果蔬公司）、韩洪同、莘县木宸门业有限公司（以下简称木宸门业公司）、冯培霞、山东福康园食品有限公司（以下简称福康园食品公司）、贾洪全、莘县洪亚数控科技有限公司（以下简称洪亚数控公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2015）莘民一初字第1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王书海、原审被告冯培霞、福康园食品公司、顺大果蔬公司、韩洪同、木宸门业公司的委托诉讼代理人黄振宇、宋培权、被上诉人王云忠的委托诉讼代理人满守月、高令龙以及上诉人王书海、原审被告冯锦瑞、韩洪同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王书海上诉请求:撤销山东省莘县人民法院（2015）莘民一初字第1610号民事判决，依法发回重审，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定事实错误。1、王云忠与冯培霞之间的实际借贷数额为90万元，原审认定借贷数额100万元实属错误。原审已经查明王云忠汇给冯培霞的款项为90万元，上诉人已经明确说明其余10万元未实际支付，王云忠也未能提供打款凭证及当天支取现金的证据。原审未能查明案件事实就认定双方借贷数额为100万元，实属错误。2、冯培霞已经偿还本金33万元，原判决只认定冯培霞偿还本金15万元实属错误，缺乏事实基础和证据支持。3、冯培霞针对借款90万元，已经和王云忠签订了合法有效的抵押协议，该抵押权应优先清偿债务，上诉人不应再承担担保责任。4、原判决认定的利息有误。冯培霞和王云忠就该笔借款约定的利息并不明确，对于合同内容，以前是没有约定利息的，原审认定的利息没有事实依据。二、原判决适用法律错误。原判决故意没有叙述冯培霞就该笔借款为王云忠提供抵押权担保的事实，没有依法认定抵押权优先偿还债务，因此导致适用法律存在错误。王云忠辩称，一、一审认定借款数额100万元和还款本息33万元的事实清楚。关于借款100万元，答辩人在一审中提交了借款合同、汇款凭证、冯培霞出具的借条，其中借条明确载明当场领取现金10万元。二、关于还款33万元，依据合同约定和相关法律规定，一审认定还款的本息数额是正确的。三、上诉人主张所谓的抵押权优先清偿债务的上诉理由没有依据，不能成立。因为各方均没有提交债务人本人就本案借款提供物保的抵押合同，借款合同第六条明确载明，债权人有权让担保人优先偿还其所担保的借款本息。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，各上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。韩洪同、木宸门业公司、冯培霞、福康园食品公司、贾洪全、洪亚数控公司述称，同上诉人意见。冯锦瑞述称，不服原审判决。王云忠向一审法院起诉请求：判令冯培霞、王燕峰、冯锦瑞、顺大果蔬公司、王书海、福康园食品公司、贾洪全、洪亚数控公司、韩洪同、木宸门业公司偿还借款本金90万元及利息。一审法院认定事实：2014年8月13日，被告冯培霞向原告王云忠借款100万元，借期2014年8月13日-2014年11月12日，月利率3%。双方签订了借款合同，并提供被告王燕峰、冯锦瑞、贾洪全、王书海、韩洪同承担连带责任担保，担保期限为借款人主债务履行期届满之日起五年。另外，被告顺大果蔬公司、福康园食品公司、洪亚数控公司、木宸门业公司为原告出具担保合同书，自愿为该笔借款承担连带责任担保，担保期限为借款人主债务履行期届满之日起六年。原告通过银行转账支付冯培霞90万元，另支付冯培霞现金10万元，冯培霞在为原告出具的借据上进行了载明。大约2015年2月13-15日，被告冯培霞偿还原告33万元，冯培霞主张该款系偿还原告本金，原告王云忠主张该款其中10万元为本金，其余23万元为利息，均未提供证据。对于被告的辩称理由，原告不认可，被告未提供充分证据予以证明。上述事实有原被告陈述、借款合同、借据、转账凭证、担保合同书及庭审笔录等在卷为证。一审法院认为：被告冯培霞向原告借款100万元，并由其他被告提供连带责任担保，事实清楚，证据充分，原被告借款担保合同合法有效。原告履行了给付被告冯培霞借款的义务，被告冯培霞理应按约定履行偿还原告借款的义务。原被告约定担保方式为连带责任保证，被告王燕峰、冯锦瑞、顺大果蔬公司、王书海、福康园食品公司、韩洪同、木宸门业公司、贾洪全、洪亚数控公司应按连带责任承担保证责任。被告王燕峰、冯锦瑞、顺大果蔬公司、王书海、福康园食品公司、韩洪同、木宸门业公司、贾洪全、洪亚数控公司待承担保证责任后，可向被告冯培霞行使追偿权。原被告约定月利率3%，违反了法律强制性规定，对于被告已偿还的款项，利息以按约定利率计算为宜，对于未偿还的利息，以按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息为宜。2015年2月13-15日，被告冯培霞偿还原告33万元,按照原被告合同约定计算，偿还本金为15万元，偿还利息为18万元。现尚欠原告本金85万元及2015年2月13日后的利息被告未还。对于被告的辩称理由，原告不认可，被告未提供充分证据予以证明。法院不予采信。被告贾洪全、洪亚数控公司中途退庭，可以依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经合议庭评议，判决：被告冯培霞偿还原告王云忠本金85万元及利息（利息从2015年2月14日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，至本判决确定的还款之日止）。被告王燕峰、冯锦瑞、顺大果蔬公司、王书海、福康园食品公司、韩洪同、木宸门业公司、贾洪全、洪亚数控公司承担连带清偿责任。待判决生效后十日内履行完毕。被告王燕峰、冯锦瑞、顺大果蔬公司、王书海、福康园食品公司、韩洪同、木宸门业公司、贾洪全、洪亚数控公司承担保证责任后，可向被告冯培霞偿权。案件受理费12800元，由原告王云忠负担500元；被告冯培霞负担12300元，被告王燕峰、冯锦瑞、顺大果蔬公司、王书海、福康园食品公司、韩洪同、木宸门业公司、贾洪全、洪亚数控公司承担连带责任。财产保全费5000元，由被告冯培霞负担，被告王燕峰、冯锦瑞、顺大果蔬公司、王书海、福康园食品公司、韩洪同、木宸门业公司、贾洪全、洪亚数控公司承担连带责任。本院二审期间，当事人围绕部分上诉请求（关于抵押合同问题）依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证，但上诉人在二审中提供的证据不能证明其上诉主张。二审认定的相关案件事实与一审法院认定的相一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、关于实际发生的借款金额的确定，即原审判决认定的借款本金100万元的履行是否正确。二、原审判决认定冯培霞向王云忠偿还的33万元的本息是否正确。三、上诉人主张原审判决没有认定抵押权优先偿还债务的问题属于适用法律错误，是否成立。关于焦点一，原审判决认定出借人王云忠向借款人冯培霞支付了借款本金100万元（汇款交付90万元，现金交付10万元）正确。在冯培霞出具的借款条中，明确载明：“乙方（冯培霞）当场领取现金壹拾万元”。这表明，借款人冯培霞对于现金10万元的交付是认可的。在一二审诉讼中，冯培霞否认收到10万元的现金交付，但无证据推翻该书证的证明力。因此，王书海关于冯培霞只收到汇款交付的90万元借款本金，而未收到10万元现金交付的借款本金的上诉主张，不能成立。关于焦点二，王书海主张其向王云忠偿还的33万元是借款本金（不包含利息），没有事实与法律依据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。依据该规定，在当事人未约定本息清偿顺序的条件下，应当先还息后还本。原审确定冯培霞向王云忠偿还的33万元是借款本金与利息的组合，而认定冯培霞向王云忠偿还本金15万元偿还利息18万元，并无不当。关于焦点三，在原审中，冯培霞提交了2014年8月15日签订的货物抵押协议书复印件，在二审程序中，王书海又提交该货物抵押协议书复印件（案外人张连封签字证明该复印件与原件相符），并提交“2015年5月2日韩洪同与李根青的通话录音（光盘）”，用以证明本案借款确实存有物的担保。该货物抵押协议书复印件载明：甲方：莘县顺大果蔬购销有限公司、冯培霞、冯锦瑞；乙方：王云忠、李根青、张连封。对于王书海提交的证据，在证据形式上具有瑕疵，因为货物抵押协议书系复印件，所供的录音内容与待证事实之间缺乏关联性，且王云忠不认可其真实性。另外，即使该货物抵押协议存在，但是仅就合同主体而言，该货物抵押合同主体与借款合同主体不相对应。故不能认定该货物抵押合同是借款合同的从合同。因此，王书海不能提供有效证据证明自己的主张。综上所述，王书海的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定案件事实清楚。原审判决认为“原被告约定月利率3%，违反了法律强制性规定”，虽然这一认为有误，但是，出借人王云忠作为权利人未对此提出上诉，因此，依上诉请求的范围，本院维持原审判决结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人王书海负担。本判决为终审判决。审判长 高 原审判员 刘晓光审判员 徐红杰二〇一六年九月二十二日书记员 肖军辉