河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫11民终1838号上诉人（原审被告）：漯河市振华机动车驾驶员培训有限公司。法定代表人：马振华，该公司总经理。委托代理人：张明堂，河南平允律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵平业，男，汉族，1963年6月15日出生。委托代理人：黄岗峰，河南强正律师事务所律师。上诉人漯河市振华机动车驾驶员培训有限公司（以下简称振华培训公司）因与被上诉人赵平业建设工程合同纠纷一案，赵平业于2015年10月26日向漯河市郾城区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令振华培训公司支付其工程款2245463.62元，并承担本案诉讼费用。原审法院于2016年7月28日作出（2015）郾民初字第02564号民事判决。振华培训公司不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人振华培训公司的法定代表人马振华及其委托代理人张明堂，被上诉人赵平业及其委托代理人黄岗峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：赵平业与振华培训公司双方于2014年1月2日签订一份建房合同书，振华培训公司将两栋楼的施工工程发包给赵平业承建。根据合同约定赵平业以包工包料的形式施工，综合价为660元／平方，施工总面积以实际测量为准，每栋楼为两层，要求按图纸和效果图施工。在赵平业施工过程中，振华培训公司要求对每栋楼新增建一层，并在每栋楼三层上加盖数栋阁楼，从此，改变了建房合同双方约定的条款。其工程款的支付方式按原合同，每栋楼每层上楼板后付本栋楼工程款的10%，装修后通过验收合格并将钥匙交付振华培训公司后，振华培训公司再付结算总工程款的60%，余款自接收后一年内分期付清。2015年3月20日，赵平业将该两栋楼交付给振华培训公司，振华培训公司支付工程款3398728元，对其余工程款未结算。后赵平业单方委托相关部门对其所施工工程进行预算，结论为两栋楼工程总造价为5644191.62元。振华培训公司对该评估结论不予认可，经赵平业申请，原审法院委托河南兴博工程管理咨询有限公司对赵平业所施工工程总造价进行鉴定，经鉴定，赵平业所施工的两栋楼工程总造价为5409527.87元，赵平业对该鉴定结论无异议，振华培训公司对该鉴定结论不认可，并申请鉴定人出庭接受质询，2016年6月15日，河南兴博工程管理咨询有限公司的工作人员王章林、史贺敏到庭接受质询，并对作出该鉴定结论作出了解释。原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，赵平业与振华培训公司签订建房合同书，振华培训公司将两栋楼的施工工程发包给赵平业承建。赵平业将两栋楼交付给振华培训公司，振华培训公司应按约定支付工程款。振华培训公司辩称：经振华培训公司测算西楼每层面积816.5平方米，西楼三层2249.5平方米，按照660元／平方计算，工程款1616670元，东楼每层873.32平方米，三层共计2634.96平方米，按照每平方660元计算共计1739073.6元，两栋楼总面积为4884.46平方米，工程总价款为3355743.6元，按照赵平业承认的支付款数，振华培训公司多支付了赵平业42984.4元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案中，虽然双方签订的建房合同中约定每平方工程价款为660元，因在施工过程中，双方变更了施工工程量，每层高度也从不超过3米增加到3.6米，故应按赵平业实际施工工程量，参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，故对河南兴博工程管理咨询有限公司对赵平业所施工工程总造价所作出的鉴定结论予以认定，即赵平业所施工工程总造价为5409527.87元，扣除振华培训公司支付的3398728元，下余2010799.87元振华培训公司应予支付。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：振华培训公司于本判决生效后10日内支付赵平业工程款2010799.87元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24850元，鉴定费46000元，赵平业负担4350元，振华培训公司负担66500元。振华培训公司上诉称：原审判决按照河南兴博工程管理咨询有限公司的鉴定报告，判令振华培训公司支付赵平业工程款2010799.87元，没有任何事实依据和法律依据，理由如下：1.双方于2014年1月2日签订的建房施工合同，约定赵平业采用包工包料的形式承建振华培训公司的两幢楼房，按照合同的约定每平方综合价为660元（含装修和水电安装），施工总面积以实际测量为准。2.在一层主体土建结束后建二层时，振华培训公司提出在二层的基础上再加盖一层，双方当时均予认可，从来没有对工程约定的价款提出异议。3.按照最高法院建设工程司法解释第二十二条的规定，当事人约定按照固定价格结算工程价款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持。以合同中的定价条款作为计算工程价款的参考依据，对双方是公平的。4.双方签订合同时对工程价款以及装修水电工程都有明确的约定，合同综合价款每平方660元还是赵平业提出的，合同的内容也是经过双方多次协商后定下来的。现工程结束后赵平业又以工程没有赚到钱为借口做了个工程预算书结算工程款，振华培训公司根本不同意，且这种要求也没有任何依据。如果每平方660元的价款赵平业不同意，也不可能施工。如果赵平业当时要求按照预算或定额标准确定工程价款，振华培训公司根本不会让赵平业进行施工。5.河南兴博工程管理咨询有限公司所做的兴博建价鉴字（2016）1号鉴定报告，根本不能作为判决认定工程款的证据使用，因为在施工以前，双方对每平方综合价款已有明确约定，且赵平业是自然人，而不是建筑企业，没有任何资质，也没有施工资料，完全是按照民房标准建造的，且工程结束后在使用过程中，振华培训公司发现多处不合格，在没有施工资料和验收报告等相关材料情况下，所谓的鉴定报告不能作为证据使用。6.原审判决鉴定费46000元由振华培训公司承担没有任何依据。赵平业明知双方对每平方综合价格有约定，仍要求鉴定，属于人为的扩大损失，对扩大的损失应当由赵平业承担。双方从来没有约定过按预算价格或定额价格计算工程价款，为此鉴定报告与事实严重不符，所谓的鉴定费根本不应由振华培训公司承担。综上，请求二审法院查明事实后依法改判驳回赵平业的诉讼请求或将本案发回重审。赵平业二审辩称：原审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，振华培训公司上诉是在拖延支付工程款的时间，逃避和推脱法律责任。1.双方所签订的合同，属于无效合同，并且振华培训公司对双方约定的核心内容进行了变更，每平方660元是在没有变更合同约定的工程量的前提下的价格，而在承建过程中，振华培训公司变更原约定的两层，改建成了四层，并且原约定的每层3米增加到了3.6米。同时，在原约定中，赵平业包工包料，材料由赵平业采购，而在施工中，振华培训公司私自采购，采购了价值80多万元的物品，这远远超出了赵平业的预算。2.原审判决认定事实清楚，证据确凿无误。振华培训公司严重违约，还称应当按照原约定计算价格，不但从约定上讲不通，也从法律上讲不通。3.最高法院建设工程司法解释第十六条第二款明确规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，振华培训公司严重违约，变更了建房约定工程量以及建筑材料的选购等等，振华培训公司认为应按照原约定价格计算，显然不合常理，也违反法律规定。施工中，振华培训公司提出增加楼层时，赵平业是不愿意继续施工的，振华培训公司说该咋算咋算，将来按照工程量都给增加上，赵平业才继续施工的。工程结束后，赵平业多次找振华培训公司算账，振华培训公司却一推再推。5.原审法院采用鉴定报告作出判决合理合法。振华培训公司变更了约定的工程量及工程项目的大量内容，按照原价无法作出估价，原审法院依据最高院建设工程司法解释第十六条第二款规定，依法作出了评估，符合法律规定。6.原审判决振华培训公司承担相应的评估费用合理合法。该费用是因振华培训公司不按约定支付工程款及改变工程量造成的，理应由振华培训公司承担该费用。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。本案二审的争议焦点为：原审判决以鉴定意见认定工程价款是否有误。本院认为：2014年1月2日振华培训公司与赵平业签订的《建房合同书》，因承包人赵平业系无资质的自然人个人，故双方签订建设工程施工合同为无效合同，本院依法予以认定。虽然双方所签建设工程施工合同无效，因赵平业已为振华培训公司完成建设工程，且已交付振华培训公司使用，故振华培训公司应依法向赵平业支付相应的工程价款。关于原审判决以鉴定意见认定工程价款是否有误问题。最高法院建设工程司法解释第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”该条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案中，双方于2014年1月2日签订的建设工程施工合同虽对工程价款进行了约定，又因在实际施工过程中振华培训公司对工程设计及工程量进行了重大变更，致使按照原合同约定结算工程价款的条件已不复存在。因双方在因设计变更导致建设工程的工程量发生变化后未对变更后工程价款的计价方法或者计价标准作出约定，故原审法院委托鉴定机构河南兴博工程管理咨询有限公司对诉争工程造价进行鉴定并以河南兴博工程管理咨询有限公司作出的兴博建价鉴字（2016）1号鉴定报告认定工程价款，于法有据，本院依法予以维护。根据鉴定意见，赵平业为振华培训公司施工两栋办公楼的工程总造价为5409529.87元，扣除双方均认可的已付工程款3398728元，下欠工程款2010799.87元，事实清楚，原审判决振华培训公司支付赵平业该下欠工程款，于法有据，本院依法予以维持。振华培训公司上诉主张应按照原合同约定结算工程价款，于理不通，于法有悖，本院依法不予支持。振华培训公司于工程竣工后不及时与赵平业结算工程价款，酿成本案纠纷，应承担相应的鉴定费用。综上，振华培训公司上诉理由不足，其上诉主张本院依法不予支持。原审判决尚无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人漯河市振华机动车驾驶员培训有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  李 刚审判员  刘继伟二〇一六年九月二十八日书记员  李晶晶