四川省资阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）川20刑终59号原公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢某，男，1988年5月13日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，大专文化，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年2月21日被刑事拘留，同年3月28日被监视居住，同年9月28日被取保候审；2015年1月21日被资阳市雁江区人民法院决定逮捕,2016年2月16日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。辩护人刘玉菊，四川法助律师事务所律师。四川省资阳市雁江区人民法院审理雁江区人民检察院提起公诉的被告人刘金兴、陈勇、杨功明、肖遥、谢某犯聚众斗殴罪一案，于2015年2月6日作出（2014）雁江刑初字第347号刑事判决。其间，因被告人谢某未到案，该院作出（2014）雁江刑初字第347号刑事裁定书，对被告人谢某中止审理。2016年2月16日，被告人谢某归案，该院恢复审理，并作出（2014）雁江刑初字第347-1号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月2日、9月12日公开开庭审理了本案。四川省资阳市人民检察院指派检察员蒋志娟出庭履行职务，被告人谢某及其辩护人刘玉菊到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，肖遥（已判）因与男友王某某分手，从男友手机电话中发现其与李某联系过，怀疑分手原因是因为李造成，遂打电话骂李，李的男友刘金兴（已判）知道后，与肖遥在电话中对骂。2014年2月5日晚，刘金兴、肖遥又在电话中发生争吵，均声称要收拾对方，约定在资阳见面。2月6日凌晨，刘金兴邀约了陈勇、杨功明（均已判）、“张老幺”（在逃）帮忙，陈勇又邀约了陈某某（未成年人，己判）。刘金兴、陈勇、杨功明、“张老幺”、陈某某等人吃完宵夜后，分乘三辆车至资阳市雁江区成渝高速出口等候肖遥一方。肖遥从成都打车回资阳途中给被告人谢波打电话称有人威胁她，要收拾她，约在高速公路出口见面，让谢某帮忙，并告知谢某对方带了家伙。中途，王某某多次打电话劝刘金兴和肖遥无果。谢某接到肖遥电话后，邀约了张某（另案）、陈某某（另案）、张某某（在逃）等人，分乘二辆小车到高速公路出口去帮肖遥。2月6日2时40分许，谢波等人接到肖遥，肖遥和刘金兴通过电话联系，双方确认都到了高速公路出口后，陈某某驾驶一辆东风悦达起亚牌轿车搭乘谢某和肖遥、张某、张某某慢慢向市区开，当行至骨科医院外时，“张老幺”驾驶一辆黑色奇瑞牌轿车搭乘刘金兴等人将该车撞停。刘金兴、陈勇、杨功明、陈某某等人下车后持刀与谢某、陈某某、张某等人相互殴打。期间，谢某持刀和对方进行打斗时被陈勇、杨功明砍伤，陈某某被刘金兴砍伤后逃跑；张某被围殴砍伤；肖遥坐另外一辆车逃离现场。刘金兴一方还将对方的东风悦达起亚牌轿车砍烂，随后逃离现场。经资阳市公安局雁江区分局物证鉴定室鉴定：陈某某所受损伤为轻伤一级；张某所受损伤为轻伤一级；谢某所受损伤为轻微伤。经资阳市雁江区价格认证中心鉴定：东风悦达起亚牌轿车损失价值为14532元。原判认定上述事实的证据有：书证、证人证言、辨认笔录、现场勘验笔录、法医学人体损伤鉴定书、鉴定意见等证据。原判认为被告人谢某的行为构成聚众斗殴罪，系共同犯罪；现有证据能证实谢某在打斗前就持有砍刀，对谢某及其辩护人的辩解、辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决被告人谢某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。原审被被告人谢某及其辩护人以不具有聚众斗殴的故意，事前没有准备砍刀、平时表现良好等为由提出上诉。经二审审理查明的事实与原判一致，有检察机关在二审庭审中提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.接受刑事案件登记表、立案决定书，证实本案案发和立案侦查的情况。2.户籍信息、拘留证、逮捕证、取保候审决定书等，证实谢某的基本身份信息及被采取强制措施的情况。3.现场勘验检查笔录、现场图及照片，证实现场位于雁江区骄子大道骨科医院外，现场散落有很多车辆外壳的碎片。4.辨认笔录，证实（1）肖遥辨认出刘金兴是持刀问谁是肖遥，并对谢某围砍的人；（2）刘金兴辨认出谢波是自称肖遥哥哥的魁梧男子，杨功明是一同参与斗殴的“杀猪匠”；（3）陈勇辨认出陈某某是伙同其参与斗殴的人；（4）谢某辨认出刘金兴是在现场叫人砍他的人，陈勇、杨功明是将他砍伤的人；（5）陈某某辨认出刘金兴是当天持刀将其脸部砍伤的男子；（6）张某辨认出刘金兴是在现场对他进行殴打，并叫其他人砍他的“兴哥”。5.通话记录，证实刘金兴与肖遥、王某某与刘金兴、王某某与肖遥、肖遥与谢某、刘金兴与陈勇、陈勇与陈某某于2014年2月5日至2014年2月6日期间的通话情况。6.病历、出院证明，证实陈某某所损伤为轻型闭合性颅脑损伤、头面部皮肤裂伤；谢某所受损伤为左上肢刀刺伤、左肱骨外上髁开放性骨折、中腹部皮肤软组织伤；张某所受损伤为左肘后刀刺伤，左尺骨鹰嘴开放性骨折。7.鉴定意见，证实陈某某所受损伤为轻伤一级；张某所受损伤为轻伤一级；谢某所受损伤为轻微伤。东风悦达起亚牌轿车受损，经鉴定损失价值为人民币14532元。8.证人李某证言，证实肖遥认为男朋友ＸＸ栖与其分手跟她有关系，多次打电话骂她。男友刘金兴得知后和肖遥在电话中发生了争吵，她将此事告诉了ＸＸ栖。刘金兴于2月6日凌晨离开家，早上回家时右侧眼皮上有一伤口。9.证人张某甲证言，证实2014年2月初，肖遥因怀疑前男友ＸＸ栖与李某有暧昧关系，多次打电话去质问和骂李某，李某把这个事情告知了男友刘金兴。2014年2月5日晚，刘金兴和肖遥在电话里发生争吵，肖遥称马上回资阳。随即肖遥电话告诉了谢波。她和肖遥租车回资阳时，肖遥打电话让谢某到高速路口接。到资阳后，肖遥上了谢某的车，她上了另一辆车。谢某的车刚开到骨科医院外面十字路口时，一辆黑色的轿车从右侧方开过来直接撞到谢某的车子的副驾驶位置。后她看见谢某拿着一把一米长的武士刀，对方的人持刀围着与谢对砍。对方人手一把刀。10.证人王某某证言，证实2014年2月6日凌晨，他分别多次给肖遥和刘金兴打电话劝架，并叫肖遥不要回资阳，刘金兴的人带了东西。11.证人张某某证言，证实他跟着谢某去接人，被对方的人打。对方有十多个人，大部分拿了刀，谢某、张某、陈某某被对方砍伤。12.证人肖某某证言，证实2014年2月5日晚，陈勇接电话后给她说“兴哥”有事就出去了，回来后说和“兴哥”一起打架去了。13.证人汪某、万某证言，证实案发当天他们在资阳高速公路出口处执勤，张某某跑来求助，到现场后看见谢某被人砍伤，蓝色起亚车被砸坏。14.证人陈某某证言，证实2014年2月6日凌晨，谢某喊他一起到高速公路出口接了一个女的后，他开车到骨科医院外时被一辆黑色轿车撞停，随即从黑色轿车下来了七八名持刀男子，他被对方的人拖下车，面部被砍了两刀。对方有砍刀、匕首。15.证人张某证言，证实他和谢某、张某某、陈某某去接到肖遥，在骨科医院外车被对方的奇瑞车撞停，几个人拿着一米多长的东洋刀把陈某某拖下车乱砍，谢某下车被围砍。对方提着刀朝他头部砍，他用左手去挡就砍到左手肘上。他往高速路口求助特警，对方的人就砸车。16.同案犯陈某某供述，2014年2月5日晚，他接到陈勇的电话到了领地坐标，听见刘金兴和一个女的打电话扯起来，约在高速路口见。陈勇喊两个人去拿刀，十多个人分乘三辆车到了高速路口。后他看见两辆车撞在一起，一辆车是他们这边的，对方一人拿着刀往公路中间的花台位置退，陈勇和另一个人拿刀砍了对方。17.同案犯刘金兴供述，2014年2月6日凌晨，因肖遥打电话骂他女朋友，他和肖遥在电话中发生争吵，并约好在高速公路口见面。后他和陈勇、“张老幺”、杨功明开车到高速路口，与对方的车相撞，他被对方的人砍破眼皮。18.同案犯陈勇供述，2014年2月6日凌晨，刘金兴说有个女的要杀其，喊他帮忙并再找两个人。后杨功明开车带着他、刘金兴、陈某某等人一起到了高速公路出口处。在骨科医院外，他所坐的车辆和对方的一辆车撞在一起，刘金兴下车后眼上挨了一刀，杨功明等人拿着关公刀在和对方对砍，对方有四五个人。杨功明等人离开时还砍了对方的轿车。19.同案犯杨功明供述，他和“张老幺”开车送刘金兴等人到高速路口。对方一辆车开过来，“张老么”开车将那辆车撞停后，刘金兴、陈勇、陈某某冲下车，与对方车下来的三个人就打起来，对方的高个子拿了把刀。他看见刘金兴脸上在流血。20.同案犯肖遥供述，她以为与王某某分手是因为李某，便和李某产生矛盾。后李某的男友刘金兴打电话骂她，并威胁让她走不出资阳。她从成都回资阳，怕被欺负就喊谢某来高速公路出口接她，并说对方带了工具。谢某喊了两辆车来接她。在骨科医院外，她乘坐的车和对方的车相撞，双方下车后发生了殴打，对方十多个人持刀殴打谢某等人，谢某、陈某某受伤。听谢某说从对方手中抢了一把刀子和对方对砍。21.原审被告人谢某供述，2014年2月6日凌晨，肖遥给他打电话称被人威胁，让他到高速路出口接。他邀约了张某、张某某、陈某某一起开车在高速公路出口接到了肖遥和张某甲，当车开到骨科医院外时被一辆黑色奇瑞轿车撞停。对方车上下来几个人持刀向他们冲来，砍伤了陈某某。他从对方手中抢过来一把刀子和对方对打。另查明，经资阳市雁江区司法局对谢波的社会调查评估意见，认为谢某无不良习气，品行较好，所在村社、辖区派出所同意将其纳入社区矫正人员。本院认为，上诉人（原审被告人）谢某受他人邀约后，纠集多人在公共场所持械聚众斗殴，致二人轻伤、一人轻微伤、车辆受损，系聚众斗殴的积极参与者，其行为已触犯刑律，构成了聚众斗殴罪，且系共同犯罪。经查，谢某在明知肖遥与刘金兴发生矛盾、对方已准备了械具的情况下，仍邀约多人前往帮忙，对可能发生斗殴的后果并没有超出其主观故意范畴，且在斗殴过程中持械殴斗，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件。故谢某及其辩护人提出“不具有聚众斗殴的故意”的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。聚众斗殴双方对持刀情节的供述均避重就轻，现有证据认定谢某事前持刀的情节证据不充分，原判对此情节的认定欠妥，故谢某及其辩护人提出“没有事前准备砍刀”的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。谢某到案后能如实供述邀约他人并在斗殴过程中持械的事实，是坦白，依法可以从轻处罚，原判未认定其有坦白情节不当。根据社会调查评估报告，结合谢某犯罪的性质、情节及其主观恶性不深等，符合对其适用缓刑的条件。原判认定谢某犯聚众斗殴罪的事实和适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2014）雁江刑初字第347-1号刑事判决，即被告人谢某犯聚众斗殴罪、判处有期徒刑三年；二、上诉人（原审被告人）谢某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，即自2016年9月12日至2020年9月11日止）本判决为终审判决。审判长 张 斌审判员 谢国强审判员 黄安军二〇一六年九月十二日书记员 苏 琦