中华人民共和国广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终1574号上诉人（原审���告）：中山众华堂工艺品有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇坦神南路146号A栋四楼A区。法定代表人：杨仲华，该公司总经理。上诉人（原审被告）：珠海众华堂珐琅首饰研发中心，住所地广东省珠海市前山金鸡路***号银苑新村*栋*座***房。主要负责人：杨仲华，该中心总设计师。两上诉人共同委托诉讼代理人：王旗，广东保信律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：肖伟，广东保信律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：菲维亚珠宝有限两合公司（“FREYWILLE”GmbH&CO.KG），住所地奥地利维也纳1060Gumpendorfer大街**号。主要负责人：GERTRAUDEKOPF。委托诉讼代理人：许勇，广东盟睿律师事务所律师。上诉人中山众华堂工艺品有限公司（以下简称众华堂公���）、珠海众华堂珐琅首饰研发中心（以下简称众华堂中心）因与上诉人菲维亚珠宝有限两合公司（以下简称菲维亚公司）著作权侵权纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法知民初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人众华堂公司、众华堂中心上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、菲维亚公司要求保护实物产品的相应权利而拒不提交实物，却仅以像素模糊的平面图片进行比对，故本案不具备比对条件。二、被诉侵权图案与涉案作品并不构成实质相似。从形状上看，涉案作品为平面，对应饰品为块状吊坠，而载有被诉侵权图案的饰品为手镯，呈弧形；从图案上看，涉案作品突出��是螺旋图案，正中有一串四边形小点，小点面积较大，呈均匀、密集、规则排列，被诉侵权图案由竖向排列的不规则色块组成，没有螺旋图案，色块中零星点缀着椭圆形、水滴状的小点，且小点分布在产品四周而非正中；从色彩上看，涉案作品的底色为蓝色，主要色彩运用上一副图片是橙绿红蓝四色，小点为橙色，另一幅图片是蓝红白紫四色，小点为白色，所有产品均没有运用黑色，而被诉侵权图案的底色是黑色，主要色彩是黑红蓝绿黄无色，小点为金黄色。三、其对载有被诉侵权图案的饰品享有独立知识产权。其对该“白马藏舞”系列产品中的水滴孔圆形吊坠拥有外观设计专利权。此外，被诉侵权图案的创作灵感来源于白马藏族的服饰及篝火晚会，系其独创，享有著作权。四、产品的装潢系对产品的装饰和包装，是独立于产品的，故不构成不正当竞争行为。五、一审判决认定其构成在网页平台上载被诉侵权图案的侵权行为，但相关网页平台包括有未经公证的淘宝网、阿里巴巴网的浏览页面，对于该两个网页不能确认其真实性。六、菲维亚公司在中国的销售额与其宣称的市场地位不符，一审判决的侵权赔偿数额畸高。针对该上诉请求，菲维亚公司辩称，一、其作品具有独创性，涉案著作权登记证书系合法权属证据，以该证书登记的图片内容作为对比对象，并无不妥。二、众华堂公司、众华堂中心提出的被诉侵权图案的灵感来源于白马藏舞与被诉侵权图案的表达形式并不统一。公证实物的图案涵盖了涉案作品中的绝大部分原创性特征，其表现形式与涉案作品除螺旋漩涡部分的其余部分构成实质相似，特别是涉案淘宝网店上展示的被诉的“生命轮回”系列产品的照片图案与涉案作品完全相同。三、众华堂公司、众华��中心在涉案淘宝网站上绝大部分产品均可以与其官网及阿里巴巴网站相互印证，且众华堂公司和众华堂中心也承认该网站系其所控制和所有，故该证据的真实性可以认定。四、涉案作品的图案作为饰件设计并非为饰品功能或本身工艺要求所必须的设计，其目的最终还是美化饰品，同时已经可以区别商品来源的作用，属于《反不正当竞争法》所规定的装潢。五、被诉侵权规模大、范围广、持续时间长，且主观恶意明显，一审判赔额过低。上诉人菲维亚公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判全部支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、众华堂公司、众华堂中心侵权规模大、范围广、持续时间长，侵权情节极其严重，自2013年以来，其通过官方网站、阿里巴巴网店及淘宝网店多个平台进行宣传和销售，影响非常广泛，且一直是紧跟其新产品的发布进行长期持续跟踪抄袭，具有明显恶意，故一审判赔额过低。二、众华堂公司、众华堂中心同时构成著作权侵权及不正当竞争，侵犯其多项权益。就著作权而言，其每款产品从设计到制作完成，平均耗时长达两年的开发过程，每个系列成型则更为漫长。就构成不正当竞争而言，为使涉案作品构成行业内知名商品的装潢，其除了自2009年开始在大陆开设实体店铺进行销售外，更是投放了大量广告进行市场推广和宣传，才使得涉案作品深入人心，并得以保持价值较高的市场定位。而众华堂公司、众华堂中心仿冒产品拉低了其相关产品的市场形象，致使其遭受巨大损失。三、其因制止侵权行为需要支出巨大成本。四、被诉侵权行为是一种典型的搭便车行为，会导致社会公众产生误认，扰乱了由其通过大量推广及宣传所建立的关于涉案权利的秩序，其要求对方刊登道歉及与其无任何关联的声明依法应当得到支持。针对该上诉请求，众华堂公司和众华堂中心共同辩称，一、其对被诉侵权图案不仅拥有著作权，还拥有外观设计专利权，并不侵害菲维亚公司的著作权。二、其是自主研发品牌，对外没有打过菲维亚公司的旗号，不存在不正当竞争，不需要道歉。三、其拥有的产品有上千种，本案载有被诉侵权图案的产品仅为一款，并不存在大量侵权，故高额索赔没有依据。2015年7月30日，菲维亚公司向一审法院起诉请求：一、众华堂公司、众华堂中心撤除在官方网站，阿里巴巴网店及淘宝网店上的侵犯涉案作品著作权及构成不正当竞争行为的侵权图片；二、众华堂公司、众华堂中心在官方网站，阿里巴巴网店及淘宝网店上刊登道歉以及与菲维亚公司无任何关联的声明；三、众华堂公司、众华堂中心立即停止生产、销售侵权产品；四、��菲维亚公司支付赔偿款18万元；五、众华堂公司、众华堂中心向菲维亚公司支付维权支出的合理费用2万元。一审法院认定事实：菲维亚公司是第2010-F-023699号著作权登记证书对应美术作品《向白水（生命螺旋）致敬（瀑布形吊坠，HW493CC／241）》的著作权人，该作品于2009年1月1日创作完成，并于2009年4月1日在维也纳首次发表。依据该美术作品，其又发布了多款吊坠、戒指及手镯等产品。庭审中，菲维亚公司明确在本案中要求保护的是与涉案著作权登记证书登记作品相对应的吊坠实物的著作权。菲维亚公司声称其作品的创作灵感来源于奥地利建筑师、画家白水先生（FriedensreichHundertwasser，1928年-2000年）的画作《螺旋》（Spiral），作品以神秘主义色彩，体现了作者对生命的尊重和敬畏。作品图案主要有以下特征：1.包含螺旋中心及沿环绕在螺旋中心的色环，其中���旋是生与死的象征，弯曲的线条和华美的画面象征了不同的生活驿站；2.色带包括一种深色形成的矩形边框；3.每一条色环的颜色均是纯色；4.色环包括深色环以形成间隔；5.不同色带交界位置不均匀散布有面积较小的色块形成点缀，象征生活驿站；6.除背景色外，主色调以红色、黄色、绿色、淡紫为主。2015年1月15日，菲维亚公司的代理人陈满钿在广东省深圳公证处的公证员的监督下，操作该公证处的计算机，打开ｓａｎ×××＠ｙｅａｈ.ｎｅｔ电子邮箱，显示于2015年1月12日通过该邮箱向邮箱ｚｈｏ×××＠163.ｃｏｍ发送电子邮件要求购买饰品六款，邮件中标明“收件人：陈满钿137××××4522地址：深圳市福田区红岭中路国际信托大厦一楼，邮编：518000”，同日该公证处对上述行为出具了（2015）深证字第15752号公证书。2015年1月15日，在上述公证处公证员的监督下，菲维亚公司代理人陈满钿于当天上午来到广东省罗湖区红岭中路国际信托大厦一楼，陈满钿现场从快递员处取得包裹1个，快递单号码是：顺丰速运：756650705941，公证员将上述包裹进行封存，存于菲维亚公司处。同日，该公证处对上述行为出具了（2015）深证字第15751号公证书。庭审中，菲维亚公司提交了上述公证实物——型号为bracelet-20-009的15cm宽手镯一件。众华堂公司、众华堂中心当庭确认该公证实物系其生产、销售，其中众华堂公司负责生产、销售，众华堂中心负责设计。将公证实物与涉案作品进行比对，菲维亚公司认为：请求保护的吊坠整体呈带状空间形状；包括一个金色底座，底座正面形成一个带状的装饰片容纳腔；容纳腔内嵌入装饰片。装饰片图案包括以下特征：1.包含螺旋中心及从螺旋中心出发向周围呈螺旋状环绕的色环的部分或全部（带���作品为将生命螺旋沿径向方向截取形成的一条矩形色带）；2.色带包括有深色边框；3.每一条色环的颜色是纯色；4.色环包括深色环以进行间隔，借由背景色带与边框的融合，使得其他色带统一在背景色的框架中，形成一种镶嵌的效果；5.不同色环交界位置不均匀散布有面积较小的色块形成点缀；6.除背景色外，主色调以红色、黄色、绿色、淡紫为主。被诉侵权图案均用于装饰，为带状或由带状弯曲形成的空间形状，其底座为金色，内有装饰片容纳腔，其装饰片的图案为螺旋或螺旋外围色带的部分或全部，有深色边框，色环之间由深色色彩进行间隔，色环交界处有点状色斑进行点缀，每一条色环均为纯色，主基调是红色、蓝色，有少量绿色及黄色点缀。二者的区别仅在于，涉案作品的饰品外形为条状，被诉侵权饰品的外形还有环状、圆形等，这种外形的不同并不影响���在的表达，因此，二者构成实质相同。众华堂公司、众华堂中心则认为：涉案作品由线条、点和圆组成，点较大并分布规则在图案的中心，主要色调为红绿等色，而被诉侵权的图案由线条和点组成，没有圆，点稀疏且小，不规则分布于线条的左或右，不同色块以黑色为主基调。故二者具有明显区别，不构成实质性相似。为证明众华堂公司、众华堂中心还在网络上传载有被诉侵权图案的产品，2013年3月28日，菲维亚公司代理人刘伟在广东省深圳公证处公证员的监督下，操作该公证处的计算机，访问了网址分别为××／以及××／index.htm的网站，并对相关内容进行了证据保全，该公证处于2013年4月2日出具了（2013）深证字第50937号和第50938号公证书。其中，（2013）深证字第50937号公证内容显示，该网站的主页载有：“众华堂zhonghot”图文组合标识以及“珐琅饰品EnamelJewelry，广东众华堂珐琅首饰厂，中山生产工厂地址：广东省中山市坦洲镇界狮南路36号，珠海研发中心地址：广东省珠海市前山金鸡路685号”等字样，该网站的简介载有：“广东众华堂珐琅饰品厂，是中国唯一一家专业制造高品质珐琅饰品的厂家……，现代珐琅饰品经各国设计师的不断推新演变及注入时尚元素，业已成为当今世界各大时尚之都的高档奢侈配饰，象奥地利‘FREYWILLE’法国‘爱马仕’等国际品牌的珐琅饰品更是各季时装的绝佳高档配饰！”等内容。该网站内还展示了手镯、吊坠、耳环、耳钉、戒指等多款饰品。（2013）深证字第50938号公证书显示内容与前述公证书的内容基本一致，是上述网站的英文版。众华堂公司、众华堂中心对其官方网站的浏览记录真实性予以认可。除上述官方网站资料外，为证明众华堂公司、众华堂中心在淘宝网和阿里巴巴网上传载有被诉侵权图案的产品，菲维亚公司还提交了上述网店的浏览记录的打印件。其中，淘宝网的网址为××／，该淘宝店店名为“珐琅饰品vitreousenameljewelry”，同时，为证明该淘宝店的真实性，菲维亚公司还提交了另案的证据——北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第22681号案中的该案被告提供货物来源的证据，该证据显示淘宝网上昵称为“enameljewelry”的真实姓名为杨奇，众华堂公司、众华堂中心称杨奇是其员工。阿里巴巴网的网址为××／，该网店中还载有众华堂中心的名称、地址、生产工厂地址（与众华堂公司注册地址相同）、联系人杨仲华、公司介绍等内容。上述三个网站中，型号为bracelet-15-011、bracelet-20-009、bracelet-30-009、bracelet-30-010的手镯，型号为ring-c-005的环形戒指，型号为bracelet-A-004的卡扣手镯，型号为ring-q-010的曲形戒指，型号为cp20110130002的长s形珐琅���坠，型号为ring-dq-005的单曲形戒指等饰品以及官网上的“亚马逊”系列、淘宝网店上的“生命轮回”系列、阿里巴巴网店上的“美洲风情”系列产品均为被诉侵权饰品。但众华堂公司、众华堂中心对上述淘宝网店及阿里巴巴网店相关页面打印件的真实性不予确认。一审法院另查明事实：菲维亚公司系由维也纳著名的珐琅艺术家MichaelaFrey于1951年创建，在全世界各重要城市有多家销售店，并于2009年7月6日在北京市登记注册了菲维亚珠宝（北京）有限公司，其后又相继注册了菲维亚珠宝（北京）有限公司朝阳国贸分公司、菲维亚珠宝（北京）有限公司天津分公司等公司；拥有第10615793号“FREYWILLE”、第3474121号“翡丽”、第8527654号“菲维亚”、第9327649号“FREEWILLE”等注册商标及第8527647号“FREYWILLE＋图”图文注册商标。2006年到2010年，菲维亚公司每年在全世界的���售额分别为3822349欧元、4422406欧元、4967883欧元、579944欧元、6381248欧元，而在中国大陆和香港的销售额分别为200914欧元、234938欧元、174827欧元、104061欧元、136033欧元。2013年在《中国工商报》上做过广告；2008年至2013年期间，嘉人网、国际时尚联产业研究院的博客、中国珠宝行业网、北京首都机场广告、《marieClaire》、《百代流芳》、《品质生活》、《都市主妇》、《中国民航》、《旅游休闲》、《财富圈》、《美好家园》等网站、杂志对其品牌及包含涉案作品图案的饰品作了报道。对于要求众华堂公司、众华堂中心赔偿的经济损失，菲维亚公司没有提供相关证据予以证实，但请求法院依法予以酌定。为证明制止侵权而支出的合理费用，菲维亚公司提交了69720元律师费发票、50元中国知网数据查询费发票，至于公证费、购买公证实物费用的票据，其称因时间��久无法提供，因向一审法院同批次共起诉有5件案件，故要求上述维权费用为5案分摊，分摊到本案为2万元。一审法院再查明事实：众华堂公司、众华堂中心辩称其对被诉侵权的首饰享有外观设计专利权、商标权及著作权等独立知识产权，亦不构成对涉案作品著作权的侵害。众华堂中心是名称为吊坠（水滴孔圆形珐琅首饰）、专利号为ＺＬ20123043××××.9的外观设计专利权人，专利设计人为杨仲华，专利申请日为2012年9月10日，授权公告日为2013年8月7日。众华堂中心为第11441548号“zhonghot”注册商标的专用权人，注册有效期限为2014年2月7日至2024年2月6日，核定使用商品为第14类，包括银饰品：手镯（珠宝）；项链（宝石）；装饰品（珠宝）；戒指（珠宝）；贵重金属艺术品；耳环；袖口链扣；景泰蓝首饰。同时，其辩称被诉侵权图案的创作灵感和构思来源于中国藏族分支白马藏族妇女们穿着具有鲜明民族特色的五彩条纹袍裙围着篝火跳舞的场景，他们妇女的服饰，是以各种彩色布条镶缝而成的，彩条颜色主要有黑、红、蓝、绿、黄，看上去艳丽夺目。被诉侵权图案中的黑、红、蓝、绿、黄这五彩条纹，即指白马藏人妇女跳舞时服饰上的黑、红、蓝、绿、黄五彩条纹，金黄色点状图形即指白马藏人跳舞时篝火中飞舞的火星。为证明使用被诉侵权图案的相关饰品的发布时间，众华堂公司、众华堂中心提交了（2015）粤中火炬第10408号、10409号公证书各一份，上述两公证书对众华堂公司的淘宝网页资料进行了证据保全。其中，（2015）粤中火炬第10408号公证书反映，众华堂公司在淘宝网页“会员名”栏中输入“enameljewelry”后显示了卖家的产品销售情况，其中有几款饰品图案与涉案饰品相似，但其销售时间均显示在2009年1月1日之后；（2015）粤中火炬第10409号公证书反映众华堂公司通过在百度搜索与“不规则色块”“多彩色块”“玻璃颜色图片”关键词有关的图片，但没有图片与涉案作品相近。此外，其还提交了众华堂中心的产品实物视图，其中有与涉案作品相近的图案，该右下角图案有“珠海众华堂珐琅首饰研发中心”“杨仲华”“2011年6月”等字样。一审法院再查明事实：众华堂公司成立于2012年10月29日，投资者为杨奇和杨仲华，注册资本10万元，经营范围为生产、加工、销售：工艺美术品、首饰；众华堂中心成立于2012年7月25日，投资者为杨仲华，投资额3万元。一审法院认为，本案为著作权侵权及不正当竞争纠纷。本案涉及到两个案由，但从方便当事人诉讼和方便法院审理的角度出发，可以进行合并审理。关于众华堂公司、众华堂中心辩称菲维亚公司于2013年��发现其存在侵权，2015年7月才提起本案诉讼，已超过诉讼时效的问题。因菲维亚公司于2015年1月15日仍能通过公证购买到涉案宽手镯，故可以证明被诉侵权行为在2013年后仍在持续，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算”之规定，菲维亚公司并未丧失胜诉权，故对该项抗辩主张，应不予认可。根据双方的诉辩陈述，本案的争议焦点有三，一是菲维亚公司涉案饰品图案是否具有独创性；二是被诉侵权的相关饰品是否侵害了涉案作品的著作权；三��被诉侵权行为是否构成不正当竞争行为。关于争议焦点一，即是菲维亚公司涉案饰品是否具有独创性的问题。菲维亚公司的涉案饰品是实用艺术品，根据我国著作权法的相关规定，实用艺术作品归属于美术作品范畴而受到著作权法的保护。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”因此，具有独创性是构成作品、受著作权法保护的前提。独创性是作品的原创性，是作者在创作过程中投入了某种智力性的劳动，使创作出来的作品具有最低限度的创作性。菲维亚公司涉案饰品的图案主要体现在饰片上，包括以下特征：1.包含螺旋中心及围绕螺旋中心环绕的色环的部分或全部；2.每一条色环的颜色均是单一纯色；3.色环包括深色环以形成间隔；4.色环偏中位置不均匀间隔散布有面积较小的色块形成点缀；5.除背景色外，主色调以红色、黄色、绿色、淡紫为主；6.饰片以深蓝色形成边框。以上特征体现了设计师对线条、色彩和具体画面设计的个性化的智力选择和判断，具有一定智力创作性，应受到著作权法的保护。关于争议焦点二，即是被诉侵权的相关饰品是否侵害了涉案作品的著作权的问题。庭审中，众华堂公司、众华堂中心当庭确认公证实物系其生产、销售，但否认在其官方网店（网址为××／）及淘宝网店（网址为××／）、阿里巴巴网店（网址为××／）上传载有被诉侵权图案的产品照片。经核查，上述三个网站的内容基本一致，均有众华堂公司、众华堂中心的名称、注册商标、简介及相关联系方式，还展示有多个系列的珐琅饰品（其中包括公证实物），在其没有相反证据予以反驳的情况下，一审���院认定众华堂公司、众华堂中心存在在其官网、淘宝网店、阿里巴巴网店上传载有被诉侵权图案的产品照片。对被诉侵权的图案是否侵权，应从“接触＋实质性相似”的思路去加以判断：首先，涉案作品于2009年1月1日创作完成，于2009年4月1日在维也纳首次发表，并在我国各相关杂志、网站进行广泛的宣传报道。而众华堂中心成立于2012年7月25日，众华堂公司成立于2012年10月29日，众华堂公司、众华堂中心提交的公证网页上显示被诉饰品的销售时间以及产品实物视图的标注时间，均晚于涉案作品的创作和发表时间，故涉案作品的创作时间较众华堂公司、众华堂中心早。同时，众华堂公司、众华堂中心同为珐琅首饰的设计、制造和销售单位，基于菲维亚公司的品牌知名度及其对其饰品的广泛宣传报道，可以认定众华堂公司、众华堂中心与菲维亚公司的涉案作品曾有接触��其次，将使用被诉侵权图案的饰品与涉案作品进行比对，两者的相同点是：1.均由致密的色环（或色段）构成繁复的色彩排列；2.每一条色环的颜色均是单一纯色；3.色环包括深色环以形成间隔；4.色环上不均匀间隔散布有面积较小的色块形成点缀；5.颜色以红色、黄色、淡紫为主色调；6.饰片以深色形成边框。其表现形式与涉案作品除螺旋漩涡部分外的其余部分实质相似。两者的不同点有：1.饰品的形状不同。涉案作品为带状弯曲的吊坠，而使用被诉侵权图案的饰品有环形手镯、耳环、戒指，长方形、圆形、扇形、“S”形吊坠，曲形戒指等；2.部分被诉侵权图案没有明显的螺旋中心；3.涉案作品色环上点缀的小色块位于色环偏中位置，而使用被诉侵权图案饰品的小色块多分布于色环的左或右。对此，一审法院认为，使用被诉侵权图案的饰品虽然涉及多种不同形状，但��品的形状应作为饰品设计行业中的惯常设计，至于部分缺少螺旋中心及小色块分布位置稍有不同均属细微差别，不是产品的最实质部分。被诉侵权图案的设计、色彩的选择等与涉案饰品相应部分相似，而该相似部分恰恰是涉案作品中最具独创性、最主要或者最实质性的部分，故二者构成实质性相似。综上，众华堂公司、众华堂中心曾接触过菲维亚公司的涉案饰品，同时被诉侵权图案又与涉案作品存在内容上的实质性相似，故可以认定被诉侵权图案侵害了涉案作品的著作权。至于众华堂公司、众华堂中心称被诉侵权图案的设计灵感来源于白马藏族的服饰及篝火晚会故不构成侵权的问题，由于白马藏族的服饰纹路较宽，相对平直，也没有小色块点缀其间，两者存在较大不同，且多款被诉侵权图案具有涉案作品的螺旋中心特征，故对该抗辩不予采纳。关于争议���点三，即是众华堂公司、众华堂中心的行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。菲维亚公司系由维也纳著名的珐琅艺术家MichaelaFrey于1951年在奥地利创建的公司，目前在全球拥有多家销售店，2009年7月6日起相继在北京、天津等地注册了公司，在中国拥有第10615793号“FREYWILLE”、第3474121号“翡丽”、第8527654号“菲维亚”、第9327649号“FREEWILLE”、第8527647号“FREYWILLE＋图”等多个相关的注册商标。2006年至2010年期间，每年在全球范围内的销售额分别为3822349欧元、4422406欧元、4967883欧元、579944欧元、6381248欧元，在中国大陆和香港每年的销售额���在10万欧元以上。2008年至2013年期间，其品牌及涉案饰品在包括《中国工商报》在内的报刊上进行宣传，被包括中国经济网、《MarieClaire》《好管家》在内的多家网站及时尚杂志报道。菲维亚公司的涉案饰品在中国境内已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，应当认定为知名商品。经前述比对，被诉侵权的图案作为饰品装潢与菲维亚公司涉案饰品的装潢视觉上基本无差别，构成近似，故被诉侵权饰品中擅自使用与涉案知名饰品近似的装潢，使相关公众将被诉侵权饰品误认为是菲维亚公司的该知名商品或认为其与菲维亚公司有特定关联，已构成不正当竞争行为。关于众华堂公司、众华堂中心应承担的责任问题。如上分析，其已构成侵害著作权及不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。至于菲维亚公司要求众华堂公司、众华堂中心在其官方网站、阿里巴巴网店及淘宝网店上刊登道歉以及与菲维亚公司无任何关联声明的诉讼请求，因被诉侵权行为只侵害了菲维亚公司的著作财产权，不符合适用赔礼道歉民事责任的条件，故对于该项诉求，应不予支持。关于众华堂公司、众华堂中心应赔偿的数额问题。由于菲维亚公司未能提供证据证明其因被诉的著作权侵权及不正当竞争行为而遭受的实际损失的情况以及众华堂公司、众华堂中心因此而获利的情况，综合考虑涉案作品的独创性程度，众华堂公司、众华堂中心实施的侵权及不正当竞争行为的性质、情节、主观过错程度以及菲维亚公司因制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定众华堂公司、众华堂中心应向菲维亚公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）8万元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共���国著作权法》第十条第一款第五项、第十一条、第二十一条第二款、第四十七条第七项，第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、第二十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、众华堂公司、众华堂中心于本判决发生法律效力之日起七日内，撤除在官方网站、阿里巴巴网店及淘宝网店上的侵害菲维亚公司《向白水（生命螺旋）致敬》作品（著作权登记号：2010-F-023699）的著作权及构成不正当竞争行为的侵权图片；二、众华堂公司、众华堂中心于本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害菲维亚公司《向白水（生命螺旋）致敬》作品（著作权登记号：2010-F-023699）著作权的产品；三、众华堂公司、众华堂中心向菲维亚公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）8万元；四、驳回菲维亚公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由菲维亚公司负担1000元，由众华堂公司、众华堂中心负担3300元。本院二审期间，菲维亚公司围绕上诉请求依法提交了维权支出费用单据，包括费用清单、第130323号（2013年3月7日）、131795号（2013年10月18日）账单及翻译件、第46299号（2004年11月12日）、47095号（2015年4月23日）、03356号（2015年9月2日）、03357号（2015年9月2日）、48569号（2016年1月25日）账单各一份。本院组织当事人进行了质证，众华堂公司、众华堂中心对上述证据的真实性、合法性、关联性均不确认，认为这些证据都是在境外形成的证据，没有履行相应的公证认证手续，且仅为打印的账单，不能代表费用的实际发生。对该份有争议的证据，本院认定如下：由于上述账单均系域外形成，菲维亚公司并未提供相关证据的公证认证资料，故本院对该份证据不予采纳。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。当事人二审争议的事实有二，一是菲维亚公司主张著作权的权利依据及被诉侵权的对象分别是什么；二是众华堂公司、众华堂中心是否在淘宝网及阿里巴巴网店上传了载有被诉侵权图案的产品图片。本院认定如下：一、关于菲维亚公司主张著作权的权利依据及被诉侵权的对象分别是什么的问题。一审庭审中，菲维亚公司主张其要求保护的权利为与第2010-F-023699号著作权登记证书登记的美术作品相对应的吊坠实物的著作权，即实用艺术品的著作权。而只要实用艺术品中的美感能够与实用功能在物理或观念上分离，从而可以独立存在，就可以作为美术作品受到著作权法的保��。本案中，由于镶嵌于吊坠实物之上的装饰图案在物理上可以与其用来佩戴的实用功能部分实现分离，因此可以对该艺术成分即装饰图案作为实用艺术品的一部分以美术作品来保护。因此，菲维亚公司虽然没有提供吊坠实物作为比对基础，但直接以涉案著作权登记证书上的装饰图案即该美术作品进行比对，仍然符合比对的原意和条件。至于被诉侵权的对象问题，虽然用以比对的载有被诉侵权图案的公证实物仅为型号系bracelet-20-009的15cm宽手镯产品，但菲维亚公司明确其指控的系与该公证实物使用相同或相似装饰图案的系列产品，故使用被诉侵权图案的产品不仅包括公证实物，还包括其在网站上上传的手镯、耳环、戒指、耳钉、吊坠等使用相同或相似装饰图案的同系列首饰。与上同理，使用同一被诉侵权图案的首饰系列虽然首饰的具体外形存在不同，但由于菲维亚公��指控的是该同个系列不同首饰所共同使用的装饰图案，且首饰的外形属于惯常设计，故在具体比对时，首饰的具体外形无需纳入本案比对的范围，仅以公证实物上的装饰图案作为被诉侵权的图案与涉案美术作品进行比对即可，而无需再将除公证实物以外的其他同系列首饰与涉案作品进行重复比对。众华堂公司、众华堂中心认为权利作品与被诉侵权图案不具备比对条件的理由不成立，不予采纳。二、关于众华堂公司、众华堂中心是否在淘宝网及阿里巴巴网店上传了载有被诉侵权图案的产品图片的问题。本案中，菲维亚公司指控众华堂公司、众华堂中心在官网、淘宝网及阿里巴巴网共三个网站上传载有被诉侵权图案的产品图片，即实施了复制发行的侵权行为，具体为：官网的“亚马逊”系列、淘宝网店的“生命轮回”系列以及阿里巴巴网店的“美洲风情”系���。经过公证取证的官网上的“亚马逊”系列、未经公证取证的阿里巴巴网店上的“美洲风情”系列产品与公证实物所使用的图案外观一致，属一个系列的产品；未经公证取证的淘宝网店上的“生命轮回”系列与公证实物不一致，其可以明显看出对应涉案作品漩涡形状的圆形中心再展开的图案，其余与公证实物的图案基本一致。上述三个网站中，只有官网的数据资料是经过公证取证的，众华堂公司、众华堂中心对此亦予以认可。其余的两个网店即淘宝网及阿里巴巴网的数据资料是菲维亚公司自行打印的图片，对于该两个未经公证取证的电子数据资料，由于系菲维亚公司自行在网络上打印而来，在电子证据付诸书面打印之间，存在二次编辑的可能性，且众华堂公司、众华堂中心对该部分内容不予确认，故对上述未经公证的淘宝网及阿里巴巴网页打印资料的真实性，本��不予认可。对众华堂公司、众华堂中心关于菲维亚公司指控其在淘宝网、阿里巴巴网站上传了载有被诉侵权图案的产品图片的诉求不应得到支持的上诉意见，本院予以采纳。故对涉案淘宝网店的“生命轮回”系列以及阿里巴巴网店的“美洲风情”系列产品，本院不予比对。本院认为，本案的被诉侵权行为系众华堂公司、众华堂中心未经许可，擅自使用菲维亚公司享有著作权的美术作品运用在珠宝首饰上并进行生产、销售。菲维亚公司起诉认为该美术作品因其具有独创性应受著作权法的保护，又因该公司的长期推广使这一具有美感的美术作品在其首饰上的运用成为知名商品特有的装潢而受到反不正当竞争法的保护。故菲维亚公司认为被诉侵权行为既侵害了涉案著作权，同时，又因擅自使用了与知名商品特有的装潢相近似的装潢而构成不正当竞争行为。即基���同一违法行为，产生两种受不同法律规范调整的法律责任，发生了法律责任竞合，此时，权利人应择一提出请求。经本院释明，菲维亚公司明确请求选择以侵害著作权为由来保护其权利，本院予以准许，故在此对双方上诉请求中关于不正当竞争的问题不再进行审查。一审法院没有就权利人主张所产生的法律责任竞合问题向当事人予以释明，要求其择一提出请求，且一并认定被诉侵权行为既构成侵害著作权又构成擅自使用与知名商品特有装潢相近似的装潢构成不正当竞争的双重评价，属于认定事实与适用法律错误，本院在此予以纠正，本案定性为著作权侵权纠纷。根据双方的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点一是被诉侵权图案是否构成对涉案作品著作权的侵害；二是一审法院的判赔金额是否合理合法。关于争议焦点一，即是被诉侵权图案是���构成对涉案作品著作权侵害的问题。著作权侵权认定应遵循“接触＋实质性相似”的判断原则，即如果被诉侵权图案的创作者曾接触过涉案作品，同时该被诉侵权图案又与涉案作品存在内容上的实质性相似，则除非有合理使用等法定抗辩理由，否则即可认定其为侵权。对一审判决认定的“接触”，双方并无异议，本院在此不再赘述。对众华堂公司、众华堂中心关于两者在形状、图案、色彩上存在三点区别故不构成“实质性相似”的上诉意见，本院认为，关于首饰形状的区别，如上分析，因其不属于涉案作品独创性的部分，无需纳入比对范围。至于图案上是否具备螺旋形图案、周围小点的具体排布位置，以及在色彩使用上的差异虽然存在，但考虑到二者均由密致的色段构成反复的色彩排列，每一条色段的颜色均为单一纯色，色环包括深色环以形成间隔，色环不均匀间隔散布有面积较小的色块形成点缀，主色调包含有红、黄、绿，并以深色形成边框，而以上相同的表达形式在涉案作品中因占比作品面积大带来的视觉效果冲击力也更多，同样属于作品独创性的主要组成部分，故本院认定上述差异虽然存在但属于细微差异，且被诉侵权的图案与涉案作品中特有的大部分组合表达方式相同，不足以影响两者构成实质性相似的认定。同时，由于众华堂公司、众华堂中心并没有任何证据证明其属于合理使用，故本院认定被诉侵权图案构成了对涉案作品著作权的侵害。至于众华堂公司、众华堂中心关于载有被诉侵权图案的产品享有外观设计专利权故而不构成侵权的上诉意见。由于该外观设计专利权的申请日为2012年9月10日，而涉案作品的创作完成日为2009年1月1日，在维也纳首次发表于2009年4月1日，故上述外观设计专利权相对于涉���作品的著作权属于在后权利，故关于使用被诉侵权图案的饰品因享有在后外观设计专利权而不侵害涉案在先的著作权的上诉意见，明显不能成立，本院不予采纳。至于众华堂公司、众华堂中心关于被诉侵权图案的设计的创作灵感来源于白马藏族的服侍及篝火晚会，即系其所独创而非抄袭涉案作品的上诉意见，本院认为，众华堂公司、众华堂中心据此认为其对被诉侵权图案亦享有著作权的意见，本院不予采纳。如上分析，众华堂公司、众华堂中心未经著作权人同意，将被诉侵权的图案使用在型号为bracelet-20-009的15cm宽手镯，以及与该宽手镯属于同个图案系列的手镯、耳环、戒指、耳钉、吊坠等首饰之上，并进行生产、销售，以及在其官网上传“亚马逊”系列产品图片，侵害了著作权人的复制权、发行权等，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于菲��亚公司要求众华堂公司、众华堂中心在其官方网站、阿里巴巴网店及淘宝网店上刊登道歉以及与菲维亚公司无任何关联声明的上诉请求，因被诉侵权行为只侵害了菲维亚公司的著作财产权，不符合适用赔礼道歉民事责任的条件，故对于菲维亚公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，即是一审法院的判赔金额是否合法合理的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民���纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”根据上述规定，由于菲维亚公司未能提供证据证实其实际损失的情况以及众华堂公司、众华堂中心因侵权而获利的情况，并结合菲维亚公司以及涉案作品的具体情况，即该公司创建于1951年，在全世界各重要城市有多家销售店，2011年11月4日《嘉人MarieClaire》介绍菲维亚公司“所设计出品的艺术首饰，因坚决与纯粹的艺术结合，不但成为奥地利国宝级品牌，更是成为闻名全世界的珐琅饰品制造商”，且众华堂公司、众华堂中心在其官方网站上特别强调“现代珐琅饰品经各国设计师的不断推新演变及注入时尚元素，业已成为当今世界各大时尚之都的高档奢侈配饰，像奥地利的‘FREYWILLE’、法国的‘爱马仕���等国际品牌的珐琅饰品更是各季时装的绝佳高档配饰！”且结合菲维亚公司提交的关于含有涉案作品的产品广告，可以认定涉案饰品的知名度较高，在此情形下，一审法院特别考虑涉案作品作为实用艺术品的知名度，并结合众华堂公司、众华堂中心侵权行为的方式包括有复制、发行等，特别是从2013年已在其官网上传推销“亚马逊”系列产品，侵权持续时间较长、主观过错程度大，酌定众华堂公司、众华堂中心应向菲维亚公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）8万元是合法、适当的。而菲维亚公司在二审中提交的关于其支出的合理费用的票据因属于域外证据，没有经过公证认证，故本院对此不予认可。因此，众华堂公司、众华堂中心关于一审法院判赔额过高、菲维亚公司关于一审法院判赔额过低的上诉主张，均不能成立，本院不予支持。综上所述，���诉人众华堂公司、众华堂中心的上诉请求有理部分，本院予以采纳，无理部分，本院不予采纳。上诉人菲维亚公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定基本事实清楚，但部分处理结果欠妥，本院在此予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第十一条、第二十一条第二款、第四十七条第七项，第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款、第二十六条、第二十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2015）中一法知民初字第176号民事判决第二、三项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法知民初字第176号民事判决第一、四项；三、中山众华堂工艺品有限公司、珠海众华堂珐琅首饰研发中心于本判决发生法律效力之日起七日内，撤除在其官方网站上侵害菲维亚珠宝有限两合公司著作权登记号为2010-F-023699、名称为《向白水（生命螺旋）致敬》作品著作权的图片；四、驳回菲维亚珠宝有限两合公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4300元，菲维亚珠宝有限两合公司负担1000元，中山众华堂工艺品有限公司、珠海众华堂珐琅首饰研发中心负担3300元；二审案件受理费4300元，菲维亚珠宝有限两合公司负担2600元，由中山众华堂工艺品有限公司、珠海众华堂珐琅首饰研发中心负担1700元。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  焦凤迎审判员  马 燕二〇一六年九月八日书记员  廖建锋第7页共27页