江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终2833号上诉人（原审原告）：周超。被上诉人(原审被告)：江苏乐天玛特商业有限公司江阴店，住所地江苏省江阴市大桥北路（天鹤路、大桥北路交叉口）。主要负责人：曹永埈，该店总经理。委托诉讼代理人：王波，该店人资经理。上诉人周超因与被上诉人江苏乐天玛特商业有限公司江阴店(以下简称乐天玛特公司)劳动合同纠纷一案，不服江阴市人民法院(2015)澄民初字第01913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周超上诉请求：1、确认劳动合同附件四《试用期不符合录用条件告知书》第6、9、10条及劳动合同第二条第3项条款无效。2、判决周超与乐天玛特公司恢复劳动关系，继续履行劳动合同。3、判令乐天玛特公司支付克扣、拒不支付的2015年10月1日至19日的工资、加班费3531.47元，支付经济补偿金1750元。4、判令乐天玛特公司支付未按规定给予经济补偿的额外经济补偿金875元。5、判令乐天玛特公司支付因拒不支付工资、加班费和经济补偿金应当承担的应付金额100%的加付赔偿金8199.88元。6、判令乐天玛特公司支付9月、10月餐费补贴164.67元。7、判令乐天玛特公司赔偿2015年10月20日至2016年9月30日的应得工资收入损失79515元，并加付应得工资收入损失25%的赔偿费用19878.75元。8、判令乐天玛特公司支付本案全部诉讼费、复制证据的工本费491.4元。9、确认乐天玛特公司存在变相强迫、未经协商要求周超加班的情形和侵犯员工休息权的情形。事实与理由：一、劳动合同第二条第3项约定：“乙方的工作岗位由甲方根据生产经营状况及乙方的工作能力确定。当甲方生产经营发生变化时，或乙方因能力、表现及身体状况不适应本岗位工作或本岗位工作不能胜任时，甲方有权决定对其培训、考核或调整工作岗位，并按调整后的岗位确定乙方的薪资待遇。”该条款赋予了用人单位单方调岗降薪的权利，排除了劳动合同法规定的劳动者与用人单位进行协商的权利，应属无效。《试用期不符合录用条件告知书》中规定：“如您具备如下条件的任意一项，将被视为试用期内不符合录用条件，本公司有权在试用期内解除与您的劳动合同，请确认明晰。……6、试用期因健康原因或其他个人原因不能保证正常工作的（连续或累计迟到/缺勤3次或3日的；……9、试用期考核不合格的，成绩在60分以下的；10、试用期内达不到(岗位说明书)规定的工作标准或定额要求的。××或者负伤在规定的医疗期内用人单位不得以不能胜任工作为由解除劳动合同的规定；第9、10条的规定排除了职工接受职业技能培训的权利，免除了乐天玛特公司的培训义务，故上述条款亦属无效。二、乐天玛特公司故意引进有争议的条款，以获取不法利益。上述第6条中的“连续或累计迟到/缺勤3次或3日”不应按乐天玛特公司的理解为“累计迟到3日”，而应理解为“连续迟到3次或者累计缺勤3日”。三、乐天玛特公司恶意促成不符合录用条件，意图合法辞退周超。乐天玛特公司故意降低考试成绩，且没有提供考试的标准答案。周超迟到也是乐天玛特公司恶意促成的，因为乐天玛特公司降低其考试分数，造成其心情不好，所以才出现了迟到的情况。并且，周超是在连续工作身体疲劳不适的情况下才迟到，故其迟到也是乐天玛特公司侵犯其休息权才引起的。再者，其累计迟到3次不符合上述其理解的“连续迟到3次或者累计缺勤3日”的不符合录用条件的情形。而且，其也不存在多日旷工，乐天玛特公司曾口头要求其不要再来上班，后乐天玛特公司虽要求其去培训，但并未通知其去上班，其虽在之后去上了几天班，但并不代表双方一致同意继续履行劳动合同，故其不存在旷工情形。因乐天玛特公司是违法解除劳动合同，故周超有权要求继续履行劳动合同。四、其与乐天玛特公司的劳动合同关系建立于2015年9月6日，但其至2015年10月16日才拿到劳动合同，故劳动合同订立于2015年10月16日，乐天玛特公司自用工之日起超过一个月未与其订立书面劳动合同，应向其每月支付二倍工资。五、双方虽约定综合计算工时制，但其没有放弃休息的权利。乐天玛特公司要求员工连续工作7天以上，违反了劳动法的规定。连续工作的第7天应作为加班，且法定假期内也应支付正常工资，但乐天玛特公司都没有做到。乐天玛特公司克扣、拖欠劳动者工资，拒不支付劳动者延长工作时间的工资报酬，应加付25%经济补偿金。乐天玛特公司违法解除劳动合同，还应支付经济补偿金和50%额外经济补偿金，并支付其至2016年9月的工资损失及加付25%的赔偿费用。六、乐天玛特公司的违法行为给其造成了复制证据的工本费等损失，乐天玛特公司应予赔偿。乐天玛特公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。周超向一审法院起诉请求：1、确认劳动合同附件四《试用期不符合录用条件告知书》第6、7、9、10条及劳动合同第二条第1项、第3项（工作岗位调整）条款无效。2、确认乐天玛特公司于2015年10月16日口头违法辞退周超的事实。3、确认乐天玛特公司出具的《试用期解除劳动合同通知书》无效。4、确认乐天玛特公司利用欺诈、胁迫手段单方变更劳动合同。5、确认乐天玛特公司利用欺诈手段未经协商延长工作时间和违反劳动法强制性规定安排职工连续上班7天以上。6、确认乐天玛特公司超过一个月未与周超订立书面劳动合同。7、判决乐天玛特公司继续履行劳动合同。8、判决继续履行劳动合同之时因乐天玛特公司的违法行为，周超要求单方面解除劳动合同。9、如果周超要求单方面解除劳动合同的请求没有被支持，则要求乐天玛特公司另行再支付赔偿金5192.73元。10、周超单方解除劳动合同后乐天玛特公司支付经济补偿金6620.9元。11、乐天玛特公司支付克扣、无故拖欠的2015年10月份工资、加班费3531.44元，因克扣、无故拖欠工资及拒不支付延长工作时间工资的经济补偿金1750元。12、乐天玛特公司支付未按规定给予经济补偿的额外经济补偿金870元。13、乐天玛特公司支付因拖欠工资、加班费和经济补偿金应当承担的应付金额100%的加付赔偿金8199.85元。14、乐天玛特公司支付9月、10月餐费补贴164.67元。15、因乐天玛特公司原因签订了部分无效的劳动合同，乐天玛特公司赔偿周超工资损失6620.9元。16、乐天玛特公司支付诉讼费10元、复制证据的工本费233.4元。17、乐天玛特公司赔偿因体检费和法定培训费产生的费用112元。18、乐天玛特公司赔偿2015年10月20日至2016年5月31日的应得工资收入损失50425.15元，并加付应得工资收入损失25%的赔偿费用12606.29元。19、乐天玛特公司赔偿2015年10月20日至确定给付赔偿之日的养老待遇、医疗待遇损失。20、乐天玛特公司赔偿从2015年10月20日至确定给付赔偿之日产生的费用、工资收入损失25%的赔偿费用。一审法院认定事实：2015年9月7日，周超至乐天玛特公司从事运营主管工作，双方签订了劳动合同，劳动合同期限自2015年9月7日至2018年9月6日，试用期6个月，试用期每月工资3500元，其中基本工资2800元、任职津贴700元，每月扣除养老保险280元、医疗保险70元、失业保险17.5元、公积金280元。2015年9月7日，周超在劳动合同附件一《员工手册》及附件四《试用期不符合录用条件告知书》上签字确认。2015年10月，周超上班迟到3次。2015年10月9日，周超参加了《粮油滋补组理论试题》考试，考试成绩为58.5分。2015年10月19日，乐天玛特公司人事经理通知周超参加培训。自2015年10月20日开始，周超未履行任何手续未到乐天玛特公司上班。2015年10月30日，乐天玛特公司向江阴市总工会寄送了《解除劳动合同通知工会函》。2015年11月4日，乐天玛特公司向周超出具《试用期解除劳动合同通知书》，依据劳动合同附件四中《关于试用期不符合录用条件告知书》第6条、第7条、第9条的规定，以周超不符合录用条件为由于2015年10月30日与其解除劳动合同。另查明：乐天玛特公司向周超发放的2015年10月份工资为1395.91元。乐天玛特公司实行综合计算工时制，每月工作时间不超过167小时，每天工作7小时。周超2015年9月出勤142小时，10月出勤14天，每天工作7小时，共计98小时（实际出勤97.5小时，但乐天玛特公司同意视为其出勤98小时）。又查明：乐天玛特公司《试用期不符合录用条件告知书》中规定：“如您具备如下条件的任意一项，将被视为试用期内不符合录用条件，本公司有权在试用期内解除与您的劳动合同，请确认明晰。……6、试用期因健康原因或其他个人原因不能保证正常工作的（连续或累计迟到/缺勤3次或3日的；7、试用期故意违反劳动纪律或企业规章制度1次以上的；……9、试用期考核不合格的，成绩在60分以下的；……”乐天玛特公司《员工手册》中关于“严重违纪”规定：“员工有下列情况之一者，属于严重违反规章制度的行为，公司有权依据《劳动合同法》第三十九条的规定，随时给予其解除劳动合同的处理，且不支付任何补偿。（1）连续旷工3天（含）以上或一年内累计旷工5天（含）以上的（指自然年）；……”。再查明：2015年10月21日，周超向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。要求乐天玛特公司：1、支付2015年10月1日至30日工资3500元；2、支付一个月代通知金3500元；3、支付违法解除劳动合同的赔偿金3500元；4、支付2015年9月、10月的餐补200元。该委于同年12月10日作出裁决：1、被申请人支付申请人2015年10月工资10.48元、2015年9月、10月的餐补140.98元；2、对申请人其他仲裁请求不予支持。上述款项合计151.46元，由被申请人在裁决生效后十五日内支付给申请人。以上事实，有周超提供的澄劳人仲案字[2015]第2135号仲裁裁决书、解除劳动合同通知书复印件、解除劳动合同通知工会函复印件、劳动合同复印件，乐天玛特公司提供的劳动合同、个人用品领用登记表、考勤异常记录表、指纹考勤打卡明细打印件、《粮油滋补组理论试题》、解除劳动合同通知工会函、快递详单、试用期解除劳动合同通知书及双方当事人的陈述等在卷佐证。一审法院认为，经释明与引导，周超不愿对诉讼请求作相应的调整与变更。因周超的第2、3、4、5、6项诉讼请求并非独立的诉讼请求，而属于应查明的事实，与本案诉讼请求有关联的第2、3、5项在事实查明中进行阐述，与本案无关联的第4、6项依法不予理涉。周超主张乐天玛特公司违法解除劳动合同，在法院释明下，周超放弃主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，而选择要求继续履行劳动合同（即第7项诉讼请求），并以该诉讼请求为基础提出第8、9、10项诉讼请求，但第8、9、10项诉讼请求所依据的事实并未实际发生，周超的上述主张无事实依据，法院不予理涉。第17、19、20项诉讼请求系周超在诉讼后新增加的诉讼请求，属于独立的劳动争议，未经过仲裁前置程序，法院依法不予理涉。对于周超的第1项诉讼请求，主张劳动合同附件四《试用期不符合录用条件告知书》第6、7、9、10条及劳动合同第二条第1项、第3项（工作岗位调整）条款无效。因上述条款并未违反法律、行政法规的强制性规定，且周超已在劳动合同及附件四《试用期不符合录用条件告知书》上签字确认，表明其对劳动合同及告知书的内容已经知晓，周超认为其为无效条款，但并未举证证明双方在订立劳动合同时存在欺诈、胁迫，损害国家利益等违法情形，应当承担举证不能的法律后果，故对该项诉讼请求不予支持。对于周超的第7项、第15项、第18项诉讼请求，要求乐天玛特公司继续履行劳动合同、并赔偿工资损失6620.9元、赔偿2015年10月20日至2016年5月31日的应得工资收入损失50425.15元并加付应得工资收入损失25%的赔偿费用12606.29元。周超认为乐天玛特公司在2015年10月16日口头将其违法辞退，并于10月30日再次与其违法解除劳动合同。根据周超提供的录音，2015年10月16日，乐天玛特公司确实口头让周超从当天开始不用上班，但乐天玛特公司主张该录音只是片段，后经双方沟通，乐天玛特公司最后同意继续录用周超。实际上，周超从10月17日至19日确实继续到乐天玛特公司正常上班，周超也承认公司对其继续上班的行为未提出异议，且10月19日人事经理曾通知其参加培训，故法院采信乐天玛特公司的主张，2015年10月16日双方的劳动合同未曾终止，仍然继续履行。10月30日，乐天玛特公司依据《试用期不符合录用条件告知书》与周超解除劳动合同。《试用期不符合录用条件告知书》系劳动合同的组成部分，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，周超试用期内迟到3次、理论考试不合格、至10月30日旷工超过5天，《试用期不符合录用条件告知书》明确规定，有上述情形之一的，乐天玛特公司有权单方解除劳动合同，且乐天玛特公司解除劳动合同通知了工会，书面告知了周超，符合法定程序，故乐天玛特公司解除劳动合同合法，其出具的《试用期解除劳动合同通知书》有效，无需再继续履行劳动合同，也无需支付周超工资损失及加付赔偿费用，故对周超的第7、15、18项诉讼请求不予支持。对于周超的第11项、12项诉讼请求，即要求乐天玛特公司支付拖欠的2015年10月份工资、加班费3531.44元、因克扣、无故拖欠工资及拒不支付延长工作时间工资的经济补偿金1750元、未按规定支付经济补偿金的额外经济补偿金870元。关于10月份工资，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。本案中，双方当事人在劳动合同中约定，周超试用期月工资3500元。因双方约定综合计算工时工作制，每月按工作167小时的标准计算。2015年10月，周超出勤98小时，故其10月份应付工资为2053.89元（3500元÷167小时×98小时），扣除社会保险和公积金个人应缴纳部分，乐天玛特公司应支付周超的10月份工资为1406.39元（2053.89元-280元-70元-17.5元-280元），扣除已经支付的1395.91元，乐天玛特公司还应支付周超10.48元（1406.39元-1395.91元）。关于加班费，因双方明确约定了综合计算工时工作制，即乐天玛特公司在不违反双方约定及法律规定的情况下，可以结合单位实际情况对职工工作时间进行安排，10月份周超出勤14天，每天工作7小时，并未超过约定的工时，因此对周超主张10月9日至15日已连续工作7天，应算一个加班日支付其双倍加班工资的诉讼请求不予支持，周超主张乐天玛特公司利用欺诈手段未经协商延长工作时间和违反劳动法强制性规定安排职工连续上班7天以上无事实与法律依据，不予采信。因10月1日至3日周超休假并未上班，故对其主张该期间法定节假日加班工资的诉讼请求不予支持。关于经济补偿金及额外经济补偿金的诉讼请求，经查无事实与法律依据，故不予支持。对于周超的第13项诉讼请求，乐天玛特公司支付因拖欠工资、加班费和经济补偿金应当承担的应付金额100%的加付赔偿金8199.85元。因周超未举证证明其已就乐天玛特公司存在拖欠工资、加班费和经济补偿金的情形向相关劳动行政部门举报且劳动行政部门已作出相关处理，故对该诉讼请求不予理涉。对于周超的第14项诉讼请求，要求支付2015年9月、10月餐费补贴164.67元。周超主张乐天玛特公司承诺每月有100元餐补，应按照其9月、10月实际出勤的时数支付。乐天玛特公司认为员工只有满勤（每月出勤满167小时）才能享受上述餐补。因乐天玛特公司并未举证证明其已告知周超餐补发放的条件，应当承担不利的法律后果，故应按100元每月的标准根据周超实际的出勤情况予以支付。周超自2015年9月7日至乐天玛特公司工作，9月、10月共出勤240小时，故乐天玛特公司应支付周超9月、10月餐补143.71元（100元÷167小时×240小时）。对于周超的第16项诉讼请求中要求支付复制证据的工本费233.4元于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（一）项、第四十三条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、乐天玛特公司支付周超2015年10月份工资10.48元、2015年9月、10月的餐费补贴143.71元，合计154.19元，由乐天玛特公司于判决发生法律效力之日起十日内给付周超。二、驳回周超的其他诉讼请求。案件受理费10元，由乐天玛特公司负担。二审查明事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，关于上诉请求1，即要求确认劳动合同附件四《试用期不符合录用条件告知书》第6、9、10条及劳动合同第二条第3项条款无效。因劳动合同系周超自愿签订，且合同及附件条款并未违反法律、行政法规的强制性规定，故应属有效。其中《试用期不符合录用条件告知书》第6条中规定的“试用期因健康原因连续或累计迟到/缺勤3次或3日的”虽因措辞简单而有违反劳动合同法相关规定的嫌疑，但只需对该条款的适用条件作限制，即该条款仅在未经请假而迟到或缺勤的情形下适用，即可解决其合法性问题，故不宜简单认定该条款无效。关于上诉请求2，即要求判决周超与乐天玛特公司恢复劳动关系，继续履行劳动合同。因周超在试用期内迟到3次、理论考试不合格、且旷工超过5天，故乐天玛特公司有权按照《试用期不符合录用条件告知书》的规定单方解除劳动合同，且乐天玛特公司已履行了解除劳动合同的法定程序，故乐天玛特公司与周超之间的劳动合同已解除，周超无权要求乐天玛特公司继续履行劳动合同。关于上诉请求3和4，即要求判令乐天玛特公司支付克扣、拒不支付的2015年10月1日至19日的工资、加班费3531.47元，支付经济补偿金1750元，并支付未按规定给予经济补偿的额外经济补偿金875元。因双方一致约定采用综合计算工时工作制，一审法院已按此计算并判决乐天玛特公司支付欠付的工资。因周超10月份的工作时间未超过约定的工时，故一审法院对周超主张的加班工资及经济补偿金、额外经济补偿金的诉讼请求不予支持并无不妥。关于上诉请求5，即要求判令乐天玛特公司支付因拒不支付工资、加班费和经济补偿金应当承担的应付金额100%的加付赔偿金8199.88元。因劳动合同法规定用人单位应加付赔偿金的条件是用人单位未按劳动行政部门的要求向劳动者支付劳动报酬、加班费或经济补偿金。现本案中并未出现“用人单位未按劳动行政部门的要求向劳动者支付劳动报酬、加班费或经济补偿金”的情形，故对周超该项诉讼请求不予支持。关于上诉请求6，即要求判令乐天玛特公司支付9月、10月餐费补贴164.67元。一审法院已按双方约定的餐费标准根据周超的实际出勤情况计算并判决乐天玛特公司应支付的9月、10月餐补为143.71元，一审法院的计算方式并无不妥，应予维持。关于上诉请求7，即要求判令乐天玛特公司赔偿2015年10月20日至2016年9月30日的应得工资收入损失79515元，并加付应得工资收入损失25%的赔偿费用19878.75元。因乐天玛特公司解除与周超的劳动合同合法，故乐天玛特公司无需支付周超工资损失及加付赔偿费用。关于上诉请求8，即要求判令乐天玛特公司支付本案全部诉讼费、复制证据的工本费491.4元。因周超胜诉比例相较其诉讼请求较低，且一审法院已判决乐天玛特公司承担一审案件受理费，故对于周超该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉请求9，即要求确认乐天玛特公司存在变相强迫、未经协商要求周超加班的情形和侵犯员工休息权的情形。首先，该项请求内容并非独立的诉讼请求，而属于应查明的事实内容。如前所述，因双方一致约定采用综合计算工时工作制，而周超所提供的证据并未反映其存在超出双方约定的工作时间工作的情形，故本案证据尚不足以认定乐天玛特公司存在变相强迫、未经协商要求周超加班的情形和侵犯员工休息权的情形。综上所述，周超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周超负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 冰审 判 员  贾建中代理审判员  龚 甜二〇一六年九月二十六日书 记 员  吕明天