湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）娄中民一终字第381号上诉人（原审被告）湖南省新化县燎原建筑工程公司，住所地湖南省新化县上梅镇燎原村。法定代表人刘众悦，该公司经理。委托代理人刘新交，男，1971年11月20日出生，汉族，该公司员工，住湖南省新化县。委托代理人袁月影，女，1987年5月6日出生，汉族，该公司员工，住江西省南昌市红谷滩新区。被上诉人（原审原告）刘文新，男，1978年9月19日出生，汉族，住湖南省新化县。委托代理人张斌，湖南迪坤律师事务所律师。上诉人湖���省新化县燎原建筑工程公司因合同纠纷一案，不服新化县人民法院（2014）新法民一初字第900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王纲礼担任审判长，与代理审判员王晶晶、刘聪组成合议庭，于2015年7月2日公开开庭进行审理。因人事变动原因，本案变更为审判员曾兴担任审判长，与审判员王晶晶、代理审判员刘聪组成合议庭，于2016年9月7日公开开庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年，新化县人民政府为安置芦茅江煤矿沉陷区居民将位于新化资江二桥西端的一处土地征用作为安置地，后因新化瓷厂和新化建新瓷厂的职工需要安置，县政府从该安置地中划出一部分给两单位建房，新化瓷厂和建新瓷厂的安置房屋分别为9号栋和5号栋，两单位将两栋安置房的建设工程承包给被告湖南省新化县燎原建筑工程公司施工��被告将9号栋的建设工程又分包给原告刘文新等人施工。由于9号栋和5号栋的基础前约5米左右有一个高坎，为避免基桩滑坡，新化县人民政府决定对高坎进行回填，工程项目为“煤矿沉陷区百户楼场地土方回填工程”，原告挂靠被告单位组织施工以及协调处理工农矛盾，第一期工程回填土方26785.93立方米，业主代表李先德、罗凤龙、罗美娥、曾秀丽、杨若香在填土方示意图上签字确认。2010年8月1日，新化县政府办、新化县审计局、新化县城市建设投资开发有限责任公司与施工方召开会议研究土方回填工程，被告代表廖跃湘以及原告两人作为施工单位代表参加会议，为保证基础结构安全与施工安全，会议决定加大土方回填宽度，增加土方回填工程量16799.2立方米，并且补填雨水冲毁的600立方米。2010年8月2日，原告以被告的名义与新化县城市建设投资开发有限责任公司签��了《煤炭沉陷区百户楼场地土方回填工程施工合同》，合同约定：“综合单价为22元/立方米（含税），工程量为44184立方米，含税价款为972048元”。签订合同后，原告继续施工，于2011年2月完成了第二期土方回填工程。施工期间，发包方支付了12万元工程款给被告，被告扣除税费和管理费后，将10万元支付给原告，原告将此款用于支付运费和管理人员工资。2013年1月14日，新化县城市建设投资开发有限公司对工程验收合格后于2013年1月16日对工程款进行了结算，并将工程余款852048元支付至被告账户。此后，原告多次要求被告支付工程款，被告均拒绝支付，原告遂诉至法院。原审法院经审理认为：本案争议焦点为原告是否为涉案土方回填工程的实际施工主体；被告是否应向原告支付工程款。本案中，时任被告湖南省新化县燎原建筑工程公司法定代表人刘义柏证明原告刘文新挂靠在被告单位以被告的名义承包涉案工程，被告代表廖跃湘、挖机工人刘湘冀、百户楼业主代表杨若香、李先德均证明涉案工程系原告负责施工，发包方召开土方回填工程会议确定土方量时原告作为施工单位代表参加会议，且发包方支付给被告的12万元工程款，被告除扣除管理费、税费后，将剩余10万元支付给原告，上述证据形成了完整的证据链，相互佐证原告为涉案工程的实际施工主体。相反，被告并未提供充分证据证明其系涉案工程的实际施工主体，对被告系实际施工主体的抗辩主张，不予支持。原告没有施工资质挂靠被告以被告的名义与发包方签订的合同，虽因违反法律强制性规定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，不影响原告请求参照合同约定支付工程价款。发包方已将工程价款支付给被告，被告除扣除相应管理费、税费后，应将其余款支付给原告。涉案工程量约为44184立方米，含税价款为972048元，发包方第一次支付工程款12万元，被告扣除管理费和税费后将10万元支付给原告，已支付的款项不做调整。发包方支付给被告的剩余工程款852048元，被告主张已经缴纳税费9万多元，其虽未提交证据证明，但考虑到被告缴纳税费为应付款，且原告在庭审中同意扣除应缴税费，故参考工程一般应扣营业税3%、所得税3%的标准酌情认定涉案工程尚应缴税5万元，据此，被告应支付原告工程款802048元。被告自收到发包方工程价款之日起未及时向原告支付，原告主张由被告按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，予以支持。基此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：由被告新化县燎原建筑工程公司支付原告刘文新工程款802048元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2013年1月17日起至清偿之日止的利息。上述款项限本判决书生效之日起3日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12320元，由被告新化县燎原建筑工程公司负担。上诉人湖南省新化县燎原建筑工程公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1.双方当事人之间既不存在挂靠协议，上诉人也没有收取过被上诉人任何管理费，亦未授权被上诉人以上诉人的名义对外独立承揽工��，一审法院认定双方存在挂靠关系错误。2.一审判决认定被上诉人与新化县城市建设投资开发有限公司签订土方回填协议亦属错误，新化县城市建设投资开发有限公司不可能与无资质的被上诉人签订任何协议，将政府工程交由个人承包，被上诉人手上从未保存过相关协议和与有关施工有关的其他材料，且新化县城市建设投资有限公司在回填工程完工将款项直接支付给了上诉人而非被上诉人。3.一审判决认定工程会议纪要参与者中有被上诉人刘文新进而认定其是实际施工人亦属不当。该会议纪要内容仅讨论了9号栋前土方回填工程施工方案问题，并无任何施工发包内容，被上诉人刘文新是作为9号栋土建工程的承建人，为了9号栋施工方便而参加了会议，被上诉人参加该会议，即不存在上诉人对被上诉人有任何职务上的授权与安排，也不存在新化县城市建设投资开发有限��司对其有任何工程上的发包意向，其证据与其证明目的无关联。二、一审判决适用法律错误。本案既不存在新化县城市建设投资开发有限公司非法发包，也不存在被上诉人非法挂靠上诉人的情形，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人刘文新的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人刘文新负担。被上诉人刘文新辩称：一、一审判决认定事实清楚。1.被上诉人刘文新与上诉人湖南省新化县燎原建筑工程公司之间存在挂靠关系的证据确实充分，能形成完整的证据链。证人证言方面有时任上诉人法定代表人刘义柏出具证明证实被上诉人刘文新挂靠上诉人处，还有时任上诉人处的高管廖跃湘也予以证实。实际参与施工的挖机代表刘湘冀也证实了刘文新在处��涉案工程的工农矛盾及支付涉案工程的开支费用。百户楼业主代表杨若香、李先德均证实涉案工程的实际施工人是被上诉人，书面证据方面有会议纪要，被上诉人也是作为实际施工人签名；《煤矿沦陷区百户楼场地回填工程施工合同》同样证实了挂靠关系的存在。2.一审判决并没有认定被上诉人直接与新化县城市投资建设开发有限公司签订土方回填协议，而是认定被上诉人以上诉人名义与新化县城市投资建设开发有限公司签订协议，符合挂靠的实际情况和挂靠的基本特征。3.一审判决认定被上诉人与上诉人之间存在挂靠关系的证据很多，有前述证人证言、会议纪要、合同等证据，而并非上诉人所说的一审判决仅仅根据会议纪要的参与者有被上诉人签名就认定被上诉人是实际施工人。二、一审判决适用法律正确。因双方当事人之间存在挂靠关系，上诉人作为被挂靠单��，其只能收取必要的管理费，现发包方新化县城市投资建设开发有限公司已将涉案工程款全部支付了上诉人，故由上诉人在扣除管理费后将工程款全部支付被上诉人。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条判决由上诉人支付被上诉人工程款是正确的。三、原新化县燎原建筑工程公司已于2012年改制完成，刘众悦作为买受人与原公司签订了《新化县燎原建筑工程公司无形资产（名称）转让合同书》，该合同书约定原公司只是将无形资产（名称）以10.3万元转让给刘众悦，并没有将涉案工程款项转让，故新公司占用被上诉人的款项无事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二审审理中，上诉人湖南省新化县燎原建筑工程公司向本院提交了如下证据��料：1.刘新交的证明，拟证明被上诉人刘文新与涉案工程无关；2.王善初的证明，拟证明目的同证据1；3.新化设计院样稿，拟证明设计稿系为上诉人所设计；4.新化县城市投资建设开发有限公司的证明，拟证明新化县城市投资建设开发有限公司与上诉人共同参与涉案工程，与被上诉人刘文新无关；5.证明材料6份，拟证明土方的实际拖运人的相关情况；6.新化县上梅镇经济发展办公室函，拟证明公司改制后无形资产已转让，且原公司债权债务均由刘众悦等人承担；7.合同书，拟证明无形资产已转让的事实；8.补充报告，拟证明被上诉人的要求是无道理的；9.原湖南省新化县燎原建筑工程公司管理人员的证明材料，拟证明这是公司全体管理层的呼声；10.对廖跃湘的调查笔录，拟证明实际施工人的情况。被上诉人刘文新经质证认为：对证据1.刘新交已经作为二审代理人出庭，��作为证人作证，违反了法律规定；证据2.王善初是上诉人处股东，其与本案有利害关系，且其没有出庭作证，不予认可；证据3.没有公章，证据形式不合法；证据4.有异议，新化县城市投资建设开发有限责任公司将工程发包给刘义柏，但刘义柏、廖跃湘将工程转包给刘文新，刘文新是实际施工人；证据5.真实性有异议，都是不真实的，当时土石方都是刘湘冀联系组织的，这些证明人根本没有参与，当时新化县燎原建筑工程公司已经处于改制阶段，已放假几年，没有管理过该工程，另外，证据形式不合法，第一份证明是三个证明人写在一起，不符合证人单独作证原则，这6份证明材料不能达到上诉人的证明目的，且没有出庭作证；证据6.不合法，单位不能作为证人，应当由函的出具人写好证明，该函的内容与转让合同矛盾，转让合同明确讲到转让的是无形资产，转让价格���10.3万元，转让合同书是书证效力较高，该证据不能达到上诉人的证明目的；证据7.转让合同仅仅转让的是无形资产；证据8.是上诉人的陈述，不真实，不合法；对证据9、10.是不真实的，廖跃湘在调查笔录中没有讲到被上诉人刘文新不是实际施工人，且上诉人在自己的补充报告里也讲到廖跃湘证词的可信度不高，廖跃湘应当出庭接受质询。被上诉人刘文新向本院提交了如下证据：1.新化县燎原建筑工程公司无形资产（名称）转让合同书，拟证明2012年12月20日，上诉人公司改制，将湖南省新化县燎原建筑工程公司无形资产（名称）转让给刘众悦，该转让合同没有涉及涉案工程转让款，其转让的只是公司名称，不包括有形资产，现公司占有被上诉人的工程款没有依据；2.票据四张，拟证明被上诉人刘文新为完成涉案工程所开支的部分费用，上诉人的委托代理人刘新交在被上诉人处领取了11600元的费用；3.对刘义柏的调查笔录，拟证明被上诉人挂靠于上诉人处承包并完成了涉案工程，上诉人没有参与管理和出资，仅收取了被上诉人的管理费，百户楼土方回填工程与百户楼五号楼、九号楼属于不同的工程。上诉人湖南省新化县燎原建筑工程公司经质证认为：对证据1，证明目的有异议，公司改制实际上影响的是高层变动，不影响公司财产的归属变动，合同虽然是真的，但是达不到被上诉人的证明目的；证据2，领条上签名人没有按手印，因此是不真实的，当时被上诉人在修理店，是被上诉人的老婆代为管理，7000元的领据是房建工程把桩基土方增加40%的土石方含量而支付的，上述资金属于9号栋房屋主体建设工程的开支，与本案无关；证据3，刘义柏作为公司法定代表人，起码的法律知识是知道的，刘文新作为自然人没有资质单独施工，��义柏于2011年被批准逮捕时涉案工程还没有完工，所以刘义柏讲涉案工程于2010年完工是骗局。二审经审查，对上诉人湖南省新化县燎原建筑工程公司提交的证据1、证据2、证据9，因证人均系上诉人处员工，与上诉人具有法律上的利害关系，其作出的对公司有利的证词的证明力相对较弱，本院将结合其他证据予以审查认定；证据3、证据4、证据5、证据6，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信；证据7，与本案无关联，本院不予采信；证据8，系上诉人的个人陈述，需结合其他证据予以认定，证据10，廖跃湘的证词与其在一审中的证词有出入，但该证词并未否定刘文新是实际施工人，故对该证据本院将结合其他证据予以认定。对被上诉人刘文新提交的证据1与本案无关联，本院不予采信；证据2，证据真实性予以认定，其证明目的将结合其他证据予以认定；对证据3，刘��柏作为公司的法定代表人，知晓公司的相关情况，对该份证据本院予以认定。本院二审经审查，确认一审判决所查明的案件事实。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被上诉人刘文新提供了时任上诉人处法定代表人刘义柏的证明、对时任上诉人处高管廖跃湘的调查笔录以及挖机工人刘湘冀、百户楼业主代表杨若香、李先德等人的证明，上述证人均证实被上诉人刘文新是挂靠于上诉人处承包涉案工程即“煤矿沉陷区百户楼场地土方回填工程”的实际施工人，已完成基本举证义务。而上诉人湖南省新化��燎原建筑工程公司在二审中提供刘新交、王善初等人的证明，因刘新交、王善初系公司员工，与公司存在利害关系，证明力相对较弱，故原审判决根据被上诉人刘文新提供的证人证言并结合涉案工程先前已由上诉人支付被上诉人部分费用的实际情况认定实际施工人系被上诉人刘文新并无不当。本案双方当事人虽系非法挂靠关系，但因涉案工程已经发包人即新化县城市建设投资开发有限责任公司组织相关技术人员验收合格，故被上诉人刘文新有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，请求参照合同约定价款支付工程款。上诉人湖南省新化县燎原建筑工程公司的上诉理由不能成立，本院均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，处理得当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审诉讼费12320元，由上诉人湖南省新化县燎原建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 兴审 判 员  王晶晶代理审判员  刘 聪二〇一六年九月十五日代理书记员  李亭攸附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本���实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。