北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终5839号上诉人（原审被告）:中科建设开发总公司，住所地上海市浦东新区川沙路538号。法定代表人董生友，总经理。委托代理人卢灿，北京市安和利律师事务所律师。委托代理人康靖，北京市安和利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:河南省防腐企业集团有限公司，住所地河南省新乡市长垣县蒲西区宏力大道25号。法定代表人王东亮，董事长。委托代理人谢锋，男，1978年10月16日出生，河南省防腐企业集团有限公司项目经理。上诉人中科建设开发总公司（以下简称中科公司）因与被上诉人河南省防腐企业集团有限公司（以下简称河南防腐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第26220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中科公司上诉请求：撤销一审判决，驳回对方全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定的工程价款对应的争议工程量（防水收头及屋面ＳＢＳ防水）不是被上诉人施工。被上诉人河南防腐公司辩称：同意一审法院判决。河南防腐公司向一审法院起诉请求：1、中科公司支付我公司合同欠款943998元人民币并应按银行3倍同期贷款利率支付延迟金；中科公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年6月15日，中科建设开发总公司一公司（甲方，以下简称中科公司一公司）与河南防腐公司（乙方）签订了《西北旺镇六里屯农民安置点定向安置房防水工程施工承包合同》，约定乙方承包甲方开发的安置点定向安置房工程四标段地下防水工程施工。承包范围：地下室防水工程。工期：按甲方要求的工期。工程造价的确定：SBS改性沥青防水卷材（聚酯胎）组合（两道高聚物改性沥青防水卷材组合），厚度不小于4+3mm，-25摄氏度；综合单价68元/平方米（含所有人工费、材料费、机械、机具费、管理费、利润、税金、检测试验费等一切费用）工程量的计算依据设计图纸及北京20**年预算定额约定的计算规则计算。工程款的支付方式：本工程无预付工程款，甲方按形象进度支付工程款，地下室底板及外墙防水全部完成并验收合格后一周内甲方向乙方支付已完工程产值50%的工程进度款；以后每月付已完产值的10%，结构封顶并经四方验收合格后一周内付至已完产值的80%，整体工程竣工并经四方验收合格后7个月内付至结算金额的95%，预留5%的工程款作保修金，保修期为5年保修金待期满后如无质量问题一个月内一次性付清。2012年2月24日，双方又签订了《西北旺镇六里屯农民安置点定向安置房工程防水工程补充协议》，约定：关于车库基础底板防水单价在原合同价基础上上调10元/平方米，其他一切事宜参照原防水合同。2013年3月25日，中科公司一公司（发包方、甲方）与河南防腐公司（承包方、乙方）签订了《卫生间防水工程施工承包合同》，约定乙方承包甲方的安置点定向安置房工程四标段车库及403#、404#、406#、407#、408#、409#、411#、413#楼jsll-复合防水涂料的施工及401#、402#、405#、410#、412#。工期按甲方要求的工期。工程价格的确定：JSll-复合防水涂料1.5mm厚，工料综合单价为35元/平方米（含所有人工费、材料费、机械、机具费、管理费、利润、税金、检测试验费等一切费用）工程量的计算依据设计图纸、实际施工的部位及2001年《北京预算定额》的相关约定计算。工程款的支付方式：每月25日前乙方向甲方申报已完工程量产值报表，产值经甲方审定后于次月的20日前按审定产值的60%向乙方支付工程进度款；工程整体竣工并经四方验收合格之日起6个月以后的一个月内甲方向乙方付款至结算额的95%，预留5%作为质保金待保修期满后一次性付清（注：质保期为5年）。上述协议签订后，河南防腐公司进场施工并施工完毕。因双方对涉案工程造价存在争议，经河南防腐公司申请，法院委托北京建智达建筑咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，该公司作出工程造价司法鉴定报告书，确定本次鉴定共包含无争议部分及9个争议项部分：1、无争议部分：我方与双方已经对此部分工程量进行了核对及确认,工程单价按照合同中约定价格计入。2、争议项一(电气机房范围外项JS防水),因中科公司认为只有电气机房顶部所对应范围内顶板做JS防水(此部分防水已经包含在无争议部分工程造价中),但河南防腐公司称电气机房顶部对应的顶板涉及的所有房间整体均做了JS防水,此争议项为河南防腐公司意见比中科公司意见多出的防水工程量部分工程造价;此争议项涉及工程造价11032.70元。3、争议项二（集水坑渗透结晶），此部分为图纸中做法，但中科公司称河南防腐公司此部分未进行施工。此争议项涉及工程造价43959.30元。4、争议项三（飘窗顶板JS防水），因图纸比较粗略，图纸中未明确指出此部分需做防水，但河南防腐公司称此部分现场已经施工，且做法为1.5mm厚JS防水。此争议项涉及工程造价18817.40元。5、争议项四（电井JS防水），此部分为图纸中做法，河南防腐公司称已经施工，但中科公司称此部分并未施工。此争议项涉及工程造价7826.70元。6、争议项五（普通防水卷材换成中建防水卷材），此部分为河南防腐公司称在施工过程中根据中科公司要求，把3000平米3mm厚普通防水卷材及2000平米4mm厚普通防水卷材换成了相应厚度的中建防水卷材，由此造成了造价增加，但是当时并未鉴定变更，中科公司不认可此事项。此争议项涉及工程造价62000.00元。7、争议项六（2012-7-26防水收头），为变更洽商2012年7月26日工程变更洽商记录中，由于防水收头做法变化，增加薄钢板压条压条收头费用，此部分变更涉及楼座屋面部分防水，因中科公司不承认楼座部分屋面防水为河南防腐公司所施工，所以不承认此部分为河南防腐公司所做。此争议项涉及工程造价22840.96元。8、争议项七（屋面SBS防水（不包含车库屋面）），此部分为图纸中做法，但中科公司称此部分非河南防腐公司所施工。此争议项涉及工程造价901205.36元。9、争议项八（东大门库房屋面防水），此部分为河南防腐公司称施工时所做，但并没有图纸及其他依据，工程量165平米也为河南防腐公司提供数据。此争议项涉及工程造价4950.00元。10、争议项九（地下车库桩基础防水处理），此部分为依据河南防腐公司提供的防水施工方案中要求，对桩基础底部进行处理所增加的费用，但中科公司不承认此防水施工方案，不同意此项费用的增加。此争议项涉及工程造价66756.00元。上述有争议部分需当事人提交证据给法院，请法官依据双方提交的证据进行裁定。鉴定结果：安置点定向安置房工程四标段防水工程造价为5081551.66元，其中无争议部分为3942163.24元，有争议部分工程造价1139388.42元。鉴定报告作出后，双方均提出了书面异议，法院组织该鉴定单位与双方至现场勘察后，上述争议项的第6、7项中科公司认可施工，但否认系河南防腐公司施工，其他项目双方不再存在争议。根据现场勘察结果，该公司对原工程造价司法鉴定报告书进行了调整，调整结果如下：安置点定向安置房工程四标段防水工程工程造价共人民币4943998.26元。其中无争议部分工程造价4019951.94元，有争议部分工程造价924046.32元。说明：其中有争议部分包括2012-7-26防水收头及屋面SBS防水（不包含车库屋面）两部分，因中科公司不承认此两部分为河南省防腐企业集团有限公司所施工，故列为争议项，由法院认定。就争议项第6、7项，河南防腐公司为证明系该公司施工，向法院提交北京市住房和城乡建设委员会向河南防腐公司、河南防腐公司直接负责主管人员李龙林作出的《行政处罚决定书》，在该决定书中载明：“安置点定向安置房工程四标段401#楼由永创兴业（北京）置业有限公司建设、中科建设开发总公司施工、北京市双利工程建设监理有限责任公司监理，屋面防水工程由河南防腐企业集团有限公司分包施工”。中科公司主张系佟雨民实际施工，其向法院提交与佟雨民的屋面SBS防水工程分包结算书、支出凭单及中国工商银行网上银行电子回单证明支付佟雨民40万元工程款。在支出凭单中，领款人与财务主管均为佟雨民。网上银行电子回单记载的大款用途为货款。经核对，中科公司已支付河南防腐公司涉案工程工程款400万元。河南防腐公司主张涉案工程于2014年1月施工完毕，双方并未办理验收手续，现质保期尚未届满，涉案项目地上部分已经实际投入使用。上述事实，有双方当事人陈述、开庭笔录、施工承包合同、补充协议、鉴定报告书及补充报告、行政处罚决定书、分包结算书、支出凭单、网上银行电子回单等证据材料在案佐证。一审法院认为：河南防腐公司与中科公司签订的《西北旺镇六里屯农民安置点定向安置房防水工程施工承包合同》、《西北旺镇六里屯农民安置点定向安置房工程防水工程补充协议》及《卫生间防水工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示且未违反法律法规的效力性强制性规定，应为有效合同。中科建设开发总公司一公司为中科公司的分支机构，其权利义务由后者承担。本案工程经鉴定工程造价共人民币4943998.26元。其中无争议部分工程造价4019951.94元，有争议部分工程造价924046.32元。对于有争议的部分工程是否由河南防腐公司施工，法院认为，首先，中科公司提交的证据中，支付款项的对象为佟雨民，其为该公司支出凭单中的财务主管一栏的审批人，综合其身份的特殊性和中科公司现有证据，无法证明佟雨民为争议部分工程的承包人；第二，北京市住房和城乡建设委员会作出的行政处罚决定书载明争议工程的401#楼屋面防水工程系河南防腐公司施工。综上，依照现有证据结合鉴定意见，法院认定争议部分为河南防腐公司施工。本案双方争议的另一焦点为付款进度是否应达到95%，对此法院认为，虽本案工程所涉及的两份合同分别约定整体工程竣工并经四方验收合格后7个月内及约定工程整体竣工并经四方验收合格之日起6个月以后的一个月内甲方向乙方付款至结算额的95%，付至结算金额的95%，但涉案整体工程的四方验收并非防水分包单位河南防腐公司与总包单位中科公司关于防水部分的验收，而涉案工程在未进行整体验收的情况下，地上主体及防水部分的工程已经因业主入住实际投入使用，因此仍以整体四方验收合格作为地下室防水分包项目的分包方付款条件已经不符合项目的实际情况，该部分款项应当予以付款。因质保期限尚未届满，应按双方约定和法律规定暂留5%质保金。因此，中科公司应支付的工程款为4943998.26元*95%=4696798.35元，扣除中科公司已经支付的400万元工程款，尚须支付工程款为696798.35元。因双方就付款条件是否具备、工程造价数额均存在较大争议导致工程款数额需通过鉴定和法院认定予以确认，因此对于利息部分法院不予支持。判决：一、中科建设开发总公司于本判决生效后十五日内，支付河南省防腐企业集团有限公司安置点定向安置房四标段防水工程剩余工程款六十九万六千七百九十八元三角五分（不含质保金）；二、驳回河南省防腐企业集团有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《处罚决定书》记载，2013年8月，北京市住房和城乡建设委员会对涉案工程401#楼进行现场检查，发现屋面防水施工存在违法行为，河南防腐公司及其负责人李龙林对上述违法事实予以承认，并对以上违法行为积极进行整改。中科公司2013年12月16日支出凭单记载，摘要“屋面防水工程款”，金额“40万元”，财务主管签字“佟雨民”，领款人签字“佟雨民”。本院认为：国家机关在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。《处罚决定书》记载接受检查和处罚的施工方是河南防腐公司，虽仅抽检了401#楼，但足以使法院相信鉴定范围内的相关工程均为河南防腐工程施工。佟雨民同时作为财务主管和领款人，明显不合常理，对该笔支出不予采信。佟雨民曾任中科公司财务主管，与中科公司有利害关系，其签署的合同书等证据证明力明显不及《处罚决定书》，法院不予采信。综上所述，中科公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费一万零七百六十八元，由中科建设开发总公司负担。本判决为终审判决。审判长  张洁芳审判员  刘国俊审判员  刘 磊二〇一六年九月二十六日书记员  赵梦芸