重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝03民终2204号上诉人（原审原告）：颜万胜，男，1969年1月7日出生，汉族，农村居民，住武隆县。委托诉讼代理人：黄中秀，重庆天亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴英，重庆天亿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武隆县贵鑫煤炭有限公司，住所地武隆县和顺镇，统一社会信用代码91500232092402217L。法定代表人：陈强，该公司经理。被上诉人（原审被告）：武隆县贵鑫煤炭有限公司煤炭洞煤矿，住所地武隆县和顺镇海螺村，工商注册号5002323001042371-1-1。负责人：苟显荣，该煤矿矿长。被上诉人（原审被告）：武隆县贵鑫煤炭有限公司陈家沟煤矿，住所地武隆县和顺镇核桃坪村，统一社会信用代码9150023209494719XP。负责人：郑华旭，该煤矿矿长。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：罗孟，男，1966年3月7日出生，汉族，武隆县贵鑫煤炭有限公司职工，住武隆县。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：邓思德，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈贵学，男，1954年2月14日出生，汉族，农村居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：邓思德，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。上诉人颜万胜因与被上诉人武隆县贵鑫煤炭有限公司（以下简称贵鑫公司）、武隆县贵鑫煤炭有限公司煤炭洞煤矿（以下简称煤炭洞煤矿）、武隆县贵鑫煤炭有限公司陈家沟煤矿（以下简称陈家沟煤矿）、陈贵学劳动争议一案，不服武隆县人民法院(2016)渝0232民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。颜万胜上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人共同支付上诉人经济补偿金、经济赔偿金、带薪年休假待遇、失业保险待遇赔偿金、未签订劳动合同双倍工资共计169583元。事实和理由：1.一审判决对上诉人的工作年限计算错误。工作年限不应按照签订劳动合同的时间计算，应以上诉人入职前体检报告载明的上班时间为入职时间，且在青木煤矿上班的年限也应计入在内。3.被上诉人在一审中自认其不该支付带薪年休假待遇，既然被上诉人已经认可其没有支付带薪年休假待遇，一审判决对上诉人带薪年休假待遇计算错误。4.被上诉人没有为上诉人足额交纳失业保险，其在未安排上诉人不上班的情况下，应该出具相应的证明，让上诉人能领取失业保险，上诉人未能领取失业保险是由被上诉人造成的，被上诉人应向上诉人支付失业保险待遇。贵鑫公司、煤炭洞煤矿、陈家沟煤矿、陈贵学辩称，青木煤矿2012年关闭，该煤矿与我方不是同一个用工主体。我方不是违法解除劳动关系，不该支付经济补偿金。上诉人是自己离职，不应当支付失业保险待遇，且上诉人的请求已经超过仲裁时效。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。颜万胜向一审法院起诉请求：贵鑫公司、煤炭洞煤矿、陈家沟煤矿、陈贵学连带向颜万胜支付33750元、经济赔偿金67500元、带薪年休假待遇14483元、失业保险待遇赔偿金17850元、未签劳动合同双倍工资36000元、拖欠工15000元，合计184583元。一审中，颜万胜自愿放弃要求支付拖欠工资的诉讼请求。事实和理由：从2008年3月起，颜万胜在煤炭洞煤矿、陈家沟煤矿从事采煤掘进工作，每月的工资约为4500元。2015年8月31日，用人单位通知颜万胜煤炭洞煤矿已经被关闭，待相关部门支付关闭费用后再行向颜万胜支付欠付的工资。颜万胜工作期间，用人单位一直未依法给其缴纳社会保险，颜万胜也未享受带薪年休假待遇，且煤炭洞煤矿被关闭时也未给予颜万胜任何补偿。之后，颜万胜向武隆县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会作出不予受理决定。此外，陈贵学系贵鑫公司、煤炭洞煤矿、陈家沟煤矿的实际控制人。一审法院认定事实：陈家沟煤矿原名武隆县兴顺陈家沟煤矿，煤炭洞煤矿原名武隆县兴顺煤炭洞煤矿。2014年2月27日，贵鑫公司注册成立，该公司股东有陈贵学、刘洪英、重庆市贵鑫能源集团有限公司。2014年3月11日，陈家沟煤矿、煤炭洞煤矿整合为贵鑫公司的分公司。2013年2月，颜万胜与陈家沟煤矿（原武隆县兴顺陈家沟煤矿）建立劳动关系。2014年5月16日，双方签订劳动合同书，约定劳动合同期限自2014年5月16日至2015年2月15日。上述期间，颜万胜曾被安排至煤炭洞煤矿工作。2015年2月15日后，颜万胜继续在煤炭洞煤矿工作。陈家沟煤矿按月向颜万胜支付了劳动报酬。2015年5月31日，煤炭洞煤矿召开职工大会作出决议：对凡是因工资未按时发放而未来上班的的职工，企业不考虑职工的出勤、产量、住勤等，待正常时，通知职工必须及时回矿上班。2015年3月至5月31日未上班的职工是因为煤矿生产不正常造成的，未按时发放工资，煤矿统计后上报总公司，工资保证足额发放，其他相关待遇在总公司研究后统一安排。2015年8月22日，煤炭洞煤矿召开职工大会宣布煤炭洞煤矿关闭，终止职工劳动合同，职工可以到陈家沟煤矿上班，并暂定于2015年8月30日-31日对全矿职工进行离岗前的健康体检。凡是未按时间参加体检的按自动放弃处理。2015年8月31日，颜万胜进行职业健康体检，经检查未见明显异常。之后，颜万胜未在煤炭洞煤矿上班。2015年9月28日，武隆县人民政府作出武隆府发[2015]57号文件，决定对煤炭洞煤矿实施永久性关闭。2015年12月20日，颜万胜向武隆县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求贵鑫公司支付相关费用。2015年12月25日，武隆县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳仲不字[2016]10-77号不予受理案件通知书。2016年2月3日，颜万胜向法院提起诉讼。颜万胜在陈家沟煤矿工作期间，2013年10月至2014年6月和2015年6月，颜万胜未上班，陈家沟煤矿也未发放工资。2013年9月至12月（10-12月未发）应发工资总额剔除加班工资后共计2837.35元，2014年1月至12月（1-6月未发）应发工资总额剔除加班工资后共计22139.07元，2015年1月至8月（6月未发）应发工资总额剔除加班工资后共计19276.30元，2014年8月至2015年7（6月未发）月应发工资共计38016.35元。颜万胜2011年11月参加失业保险。陈家沟煤矿从2013年2月至2016年3月为颜万胜缴纳了失业保险费。一审法院认为，陈家沟煤矿虽具有用工主体资格，但其作为贵鑫公司的分公司，不具有独立的法人资格，且贵鑫公司系由原武隆县兴顺陈家沟煤矿等整合成立的有限责任公司，原武隆县兴顺陈家沟煤矿的权利和义务应当由贵鑫公司享有和承担。同时，诉讼中贵鑫公司亦愿意承担相应的责任。陈贵学系自然人，其作为贵鑫公司的股东应以其出资为限对贵鑫公司承担责任。因此，黎端明主张贵鑫公司、陈家沟煤矿、煤炭洞煤矿、陈贵学承担连带支付责任，于法无据，不应予以支持。颜万胜主张其与贵鑫公司从2008年3月起建立了劳动关系，并提交了劳动合同和离岗体检表及储蓄对账单，其体检时自述职业史系其单方面陈述且无其他证据予以佐证，2009年至2012年的储蓄对账单中虽有工资栏显示，但不能证明系陈家沟煤矿支付的工资，故对颜万胜主张的劳动关系建立时间不予认可。贵鑫公司认可颜万胜于2013年2月入职，故双方劳动关系建立时间从2013年2月起算。对于劳动合同的终止时间，颜万胜提交的书面合同于2015年2月15日到期，依据贵鑫公司提供的工资表可知，贵鑫公司在2015年3月至8月期间均在向颜万胜发放工资，表明双方劳动关系仍存续，2015年8月31日之后，因煤炭洞煤矿即将关闭，颜万胜参加了离职体检，双方的劳动关系因而终止。虽然颜万胜从2013年10月至2014年6月和2015年6月未上班，但双方约定的计薪方式为计件工资，颜万胜的工作时间比较自由，且无证据证明颜万胜存在离职的情形，故对于该期间仍可视为双方劳动关系的持续期间。颜万胜在2013年2月至2015年8月31日期间与贵鑫公司存在劳动关系。陈家沟煤矿因煤炭洞煤矿关闭导致双方的劳动关系无法继续维持，提出解除双方的劳动关系，而非违法解除劳动关系的情形，故不应当支付赔偿金，但应当支付经济补偿金。颜万胜与陈家沟煤矿在2013年2月至2015年8月31日期间存在劳动关系，颜万胜应享受三个月的经济补偿金。经济补偿的月工资按劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。颜万胜2014年8月至2015年7月（6月未发）应发工资共计38016.35元，故其平均工资应当计算为3456.03元（38016.35元÷11个月），故贵鑫公司应当向颜万胜支付经济补偿金10368.09元（3456.03元×3个月）。颜万胜于2013年2月1日与贵鑫公司建立了劳动关系，其从2014年2月1日起可以享受带薪年休假，贵鑫公司未举证证明颜万胜在双方劳动关系存续期间已经享受了带薪年休假，故贵鑫公司应当向颜万胜支付2014年2月至2015年8月31日期间的带薪年休假工资。2014年度，颜万胜1月至6月未上班，其应享受的带薪年休假天数折算为：（184÷365）×5天=2.52天，按规定折算为2天，2014年1月至12月（1-6月未发）期间剔除加班工资后的月平均工资为：22139.07元÷6月=3689.85元，日工资为：3689.85元/月÷21.75天=169.65元，故颜万胜在2014年应获得的带薪年休假工资为：169.65元/天×2天×200%=678.60元。2015年度，其应享受的带薪年休假计算至2015年8月31日，6月其未上班，带薪年休假天数折算为：（213÷365）×5天=2.92天，按规定折算为2天。2015年1月至8月（6月未发）期间剔除加班工资后的月平均工资为：19276.30元÷7月=2753.76元，日工资为：2753.76元/月÷21.75天=126.61元，故颜万胜在2015年应获得的带薪年休假工资为：126.61元/天×2天×200%=506.44元。综上，颜万胜应获得的带薪年休假工资总额为1185.04元。关于失业保险。《失业保险条例》和《重庆市失业保险条例》均规定了用人单位为劳动者办理失业保险登记、缴纳失业保险费的义务，同时还规定了用人单位为劳动者足额缴纳失业保险费满一年以上的农民合同工，终止、解除劳动关系时，持单位出具的终止或解除劳动关系证明，就可以到单位投保地失业保险经办机构申领生活补助金。双方劳动关系存续时间为2013年2月至2015年8月31日，颜万胜已于2011年11月参加失业保险，陈家沟煤矿为其交纳了2013年2月至2016年3月的失业保险费。颜万胜在与贵鑫公司之间的劳动关系解除的情形下，需先向失业保险机构申领失业保险费，而不应向贵鑫公司主张该笔费用，故对于颜万胜主张由贵鑫公司支付失业保险赔偿金的诉请，不应予以支持。关于为签订书面劳动合同的双倍工资。因国家对煤矿企业的宏观调控政策，双方均明知煤炭洞煤矿即将进行关闭整合，煤炭洞煤矿的生产经营活动处于相对不稳定的状态，部分职工亦未严格按照企业的相关制度上班。到2015年8月22日煤炭洞煤矿宣布关闭以及进行离岗前健康体检之前，双方也再未对劳动合同事宜进行进一步协商。本案中，双方当事人在劳动合同期间届满后到劳动关系终止的期间内，虽然因客观原因未再签订书面劳动合同，但双方事实上仍然按照之前劳动合同的约定履行义务，应当视为对之前劳动合同的延续。贵鑫公司作为用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，主观上不存在过错，也未损害劳动者的合法权益。故颜万胜主张贵鑫公司支付2015年2月15日之后未与其签订劳动合同的双倍工资，不符合法律规定，不应予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《失业保险条例》第二条、第十四条、第二十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十八条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十二条、第十三条,《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、贵鑫公司在本判决生效后十五日内给付颜万胜经济补偿金10368.09元、带薪年休假工资1185.04元，合计11553.13元；二、驳回颜万胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由贵鑫公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，颜万胜于2013年2月到贵鑫公司工作，贵鑫公司对此予以认可，故双方于2013年2月建立劳动关系。颜万胜认为应当以2015年8月31日的离职体检表中载明的工作时间认定其实际工作的年限，但该表系离职体检之需所填写，其上所载明的工作起始时间系体检所需的辅助内容，且该项内容系由填表人凭主观填写，无其他相关档案资料佐证，缺乏真实性、关联性，故该表不能充分证明颜万胜的实际工作年限，颜万胜要求以此表确认其实际工作年限的理由不能成立，本院不予采纳。颜万胜与贵鑫公司存在劳动关系的期间为2013年2月至2015年8月31日。关于经济补偿金和未休年休假待遇。颜万胜与贵鑫公司建立劳动关系的期间为2013年2月至2015年8月31日，颜万胜的工作年限超过2年6个月不足3年，应当享受3个月的经济补偿金。颜万胜应当从劳动关系建立之日起满一年后，开始享受带薪年休假。一审判决颜万胜从2014年2月至2015年8月31日享受带薪年休假正确。对于其他计算标准问题，颜万胜未提出上诉，本院不予审查。因此，颜万胜要求享受2013年2月之前的经济补偿金、带薪年休假的理由不能成立，本院不予支持。关于失业保险金。双方劳动关系存续期间为2013年2月至2015年8月31日，贵鑫公司为其缴纳了2013年2月至2016年3月的失业保险费。对于欠缴部分，因颜万胜未能举证证明该部分失业保险费不能补缴及其因贵鑫公司的欠缴行为而不能领取缴费后的失业保险金，即使现因某种手续或条件不具备而致颜万胜不能领取，但按法律、法规规定，颜万胜在今后领取时亦可以将该期间未领取的部分累计计算，也不存在领取该期间失业保险金权利消灭的问题，故颜万胜以现未实际领取到失业保险金而要求贵鑫公司赔偿的理由与法不符，对其该项上诉请求，本院不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资。虽然贵鑫公司与颜万胜在劳动合同期间届满后未再签订书面劳动合同，继续用工直到劳动关系终止，其客观原因系国家发布对煤矿行业的宏观调控政策后，贵鑫公司对自己能否继续生产经营尚不明确所致，在该期间内，贵鑫公司与颜万胜均同意按原劳动合同条件继续履行，在客观上未损害劳动者的合法权益，故对颜万胜要求贵鑫公司支付2015年2月15日后因未签订劳动合同双倍工资的请求，本院不予支持。综上，颜万胜的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人颜万胜负担。本判决为终审判决。审 判 长  余云中审 判 员  简元华代理审判员  张 艳二〇一六年九月二十八日书 记 员  洪 燕