广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终701号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈福新，男，1974年10月30日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人（原审被告、反诉原告）：李燕群，女，1976年1月28日出生，汉族，住广东省中山市。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：朱颂华，广东翔宇律师事务所律师。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：谢方玉，广东翔宇律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市凯迪建筑工程有限公司。住所地：广东省中山市东区起湾祥苑新村二巷9号之一、之二首层。法定代表人：李玉英，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢大文，广东**海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锦，广东**海天律师事务所实习律师。上诉人陈福新、李燕群因与被上诉人中山市凯迪建筑工程有限公司（以下简称凯迪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法古民一初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈福新、李燕群上诉请求：撤销原审判决第一、四项，改判陈福新、李燕群无需向凯迪公司支付工程款1333849.82元及逾期违约金495114元，改判第二项由凯迪公司支付陈福新、李燕群工期违约金359911.68元变更为2131056元，改判凯迪公司支付质量违约金236784元及工程质量修复费228340元。事实和理由如下：一、原审法院判决陈福新、李燕群向凯迪公司支付工程款及逾期付款违约金，属于认定事实和适用法律错误。1.双方签订的《建设工程施工合同》第五条第1款和第3款明确约定了工程价款的支付与结算。凯迪公司收取工程款以先开具工程发票为前提条件，即凯迪公司要先履行开具工程发票的义务，陈福新、李燕群才支付工程款，否则，陈福新、李燕群可以行使先履行抗辩权以对抗凯迪公司的要求。截止上诉之日，凯迪公司仍未开具真实有效的发票，因此，陈福新、李燕群不存在逾期付款的责任，更不应当承担逾期付款违约金。2.凯迪公司出具的《保证书》，明确了其保证的义务及自愿承担履行保证不能的法律后果。凯迪公司未能在保证期限内履行保证义务，因此，无权要求陈福新、李燕群支付工程余款，陈福新、李燕群也就不存在逾期支付工程款的事实。《保证书》作为《建设工程施工合同》的补充文件。凯迪公司不能全面履行其保证义务，就应当承担《保证书》约定的违约责任。原审法院以显失公平，违背公平原则为由不支持陈福新、李燕群以《保证书》作为拒付工程款的依据不足。（1）在建筑施工方面，凯迪公司是作为有经验的一方，而陈福新、李燕群没有资质。凯迪公司作为有资质的房屋建设工程施工单位，对保证的内容是清楚的，也是有能力去履行的，对于其不能履行保证的后果，也是自愿承担违约金的。（2）如凯迪公司如期交付涉案工程给陈福新、李燕群使用，陈福新、李燕群将可获得巨大的租金收入，而原审法院不采纳《保证书》作为拒付工程款的理由对陈福新、李燕群也是不公平的。二、原审认定凯迪公司支付陈福新、李燕群工期违约金的起算时间错误，导致判决错误。1.双方签订的《建设工程施工合同》第一条第3款明确约定了涉案工程的建设期限自2011年6月30日起至2012年2月28日止。最终，涉案工程是在2013年5月30日才竣工验收合格并在2013年6月后交付使用。凯迪公司未能在约定的期限内完工，已构成违约，根据《建设工程施工合同》第九条第1款约定，已逾期超过7天的，应当按总工程造价的每天千分之一计算逾期违约金。2.原审法院认定“《保证书》对工程期限重新约定延长至2013年3月15日的事实”是错误的。《建设工程施工合同》是合法有效的，双方应当诚实严格履行，因凯迪公司未能在约定的完工期（2012年2月28日）完工，因此应当承担违约责任。凯迪公司的《保证书》是在其无法按约定正常完工的情况下而作出的，是作为《建设工程施工合同》的补充文件来承担继续履行的责任，并自愿承担保证不能的违约后果。因此，《保证书》不是变更延长了工程期限，而是凯迪公司在已经违约的情况下，承担其继续履行的违约责任。被上诉人凯迪公司辩称，原审认定部分事实有误。一、对于发票，陈福新、李燕群称因凯迪公司至今没有开具真实有效的发票，故其无需承担违约金，该理由没有事实依据。对于建筑工程施工合同而言，作为发包方的主要义务是付款，开具发票是承包方的附随义务，故只有在发包方已经支付了工程款的情况下，才能要求承包方开具发票。如果陈福新、李燕群愿意支付工程余款，则凯迪公司可以立即将工程款发票交付。二、原审关于工程竣工验收时间认定有误。凯迪公司提供的证据足以证明涉案工程于2013年1月28日已经竣工验收。因陈福新、李燕群不仅拖欠凯迪公司工程款，而且还拖欠监理单位工程款，故才导致竣工验收时间至2013年5月28日，但实际真正的竣工时间是2013年1月28日。三、关于陈福新、李燕群主张的质量违约金问题。涉案工程并不存在质量问题，且凯迪公司已将涉案工程交付陈福新使用多时，且陈福新亦办理了房产权属证书，故其主张质量违约金，缺乏事实和法律依据。况且陈福新擅自在涉案工程五楼加盖了一层违章建筑。凯迪公司于2015年4月1日向原审法院起诉请求：陈福新、李燕群向凯迪公司清偿拖欠工程款1454498.6元，并支付违约金1579299元（暂计至2015年2月），共计3033797.6元。诉讼期间，陈福新、李燕群提起反诉，请求判令：1.凯迪公司向陈福新、李燕群支付工期违约金2131056元；2.凯迪公司向陈福新、李燕群支付质量违约金236784元；3.凯迪公司向陈福新、李燕群支付工程质量缺陷修复费228340元；4.凯迪公司向陈福新、李燕群给付工程竣工验收资料（包括竣工图）；5.凯迪公司向陈福新、李燕群给付金额为3387966元的工程款发票。原审法院查明：2011年6月30日，发包方陈福新与承包方凯迪公司签订《建设工程施工合同》，约定凯迪公司承建陈福新位于中山市××环镇××号右侧的土建及装修工程；建设工程总造价（含税）4735680元，凯迪公司包工包料，因设计变更等需修定总造价的，经双方协商后另行签订补充条款约定；建设工程期限为自2011年6月30日开工至2012年2月28日完工；在施工过程中，如遇不可抗自然灾害或因发包方变更计划停工的，可顺延工期，顺延期限，应由双方及时协商，签订补充协议；在工程价款的支付及结算中约定按所完成的施工进度支付工程款共分八期，第一期自凯迪公司进场打桩七天内支付工程总价8％（即378854.4元），第二期桩工程及基础捣制水泥完成后七天内支付工程总价10％（即473568元），第三期厂房每层楼面捣制水泥完成后七天内支付工程总价5％（即236784元），第四期厂房完成砌体工程及结构封顶后七天内支付工程总价15％（即710352元），第五期拆完排栅工程全部完成后七天内支付工程总价15％（即710352元），第六期工程综合验收合格后七天内支付工程总价17％（即805065.6元），剩余10％的工程款（即473568元）作为质量保证金，在发包方正常使用10个月后支付给承包方；合同总造价是含税金额，承包方必须按其工程进度开具工程发票给发包方才能收取上述工程款项；因本工程产生的水费、电费、税费及其他一切费用均由承包方支付；在违约责任中约定由于承包方主观原因未能按合同规定的日期完工（以拆完排栅工程全部完成后计算），如有逾期超过七天的每逾期一天，应偿付发包方总造价的千分之一的逾期违约金，发包方不得借故拖欠合同约定应付的工程款，如有拖期不付超过七天的，每逾期一天，按应付当期工程款的千分之一计算偿付给承包方逾期付款违约金；双方在其他事项中还约定承包方负责给发包方办理好房产证，如有因承包方问题不能给发包方办理好房产证的，由承包方负责承担一切责任。发包方领取房产证后，承包方才能收取剩下的工程款。合同还对其他内容进行了约定。2012年6月5日，中山市第二建筑设计院有限公司出具变更通知单显示陈福新厂房变更部分工程内容，中山市恒新建设工程监理有限公司盖章同意按设计变更通知施工，无陈福新、凯迪公司签字确认。凯迪公司对此提供了送货单、收据等证据证明对变更的工程进行施工，并形成了工程结算显示增加工程款总计69432.6元，但该工程结算未经陈福新、李燕群确认。凯迪公司提交的《工程竣工验收监督记录表》显示建设单位相关人员同意验收的签字确认，其中一处落款时间为2013年1月31日，但完工时间、验收时间一栏空白。《工程竣工验收资料签收表》显示凯迪公司向中山市恒新建设工程监理有限公司致文称凯迪公司于2013年5月6日把中山市横栏镇陈福新厂房竣工验收资料交于贵司和建设单位签名盖章，竣工资料目录有《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》等资料，监理公司代表于2013年5月6日签字确认。2013年5月8日，凯迪公司向陈福新、中山市恒新建设工程监理有限公司发出工程联系单内容“兹有我司承建的中山市横栏镇陈福新厂房工程，该工程的竣工验收资料已整理完毕，并于2013年5月6日提交建设单位（陈福新）签名，陈福新拒绝接收资料。由于建设单位的监理费用未支付完毕，导致监理单位也拒绝在竣工验收资料签名盖章。鉴于此情况，会造成该工程未能按时办理竣工验收，若由此造成的经济损失由建设单位负责”。2013年5月29日，凯迪公司称曾以快递方式向陈福新、李燕群发出《横栏镇陈福新厂房备案领取房产证所需资料通知》，内容为“陈福新厂房办理备案领取房产证，建设单位需提供《工程竣工验收申请》、《工程竣工验收报告》等资料，请建设单位于2013年6月3日前把上述资料交齐于施工单位，如因建设单位未能及时提供资料导致不能如期领取房产证，所有责任归建设单位负责”。中山市恒新建设工程监理有限公司编写的《陈福新厂房监理月报》记录了2012年2月至2012年12月的施工的工程进度、工程质量等方面的施工情况。2010年12月20日，中山市经济和信息化局发布了《关于实施中山市2011年10千伏供电线路错峰轮休方案及事故限电拉闸序位表的通知》，2011年12月30日，中山市经济和信息化局发布了《关于实施中山市2012年10千伏供电线路错峰轮休方案及事故限电拉闸序位表的通知》。陈福新、李燕群提交的《建筑工程竣工验收报告》主要分为三部分，第一部分是工程竣工验收申请表，该申请表显示完成日期为2013年1月28日（该日期有涂改，原日期为2012年11月28日）；凯迪公司以已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准为由，特申请办理工程竣工验收手续，申请落款时间为2013年5月20日，加盖凯迪公司公章及法定代表人李玉英签名；监理单位意见一栏为同意申请，加盖中山市恒新建设工程监理有限公司公章，落款时间为2013年5月20日；第二部分是单位（子单位）工程质量竣工验收记录，该记录显示竣工日期为2013年1月28日（该日期有涂改，原日期为2012年11月28日）；设计单位中山市第二建筑设计院有限公司、施工单位凯迪公司、监理单位中山市恒新建设工程监理有限公司、建设单位陈福新均表示同意验收，其中陈福新落款时间为2013年5月30日，其他单位落款时间为2013年5月28日；第三部分是工程验收结论及备注，内容为“本工程严格按照施工合同及设计图纸完成土建工程的施工，在施工过程中，未出现任何质量事故，由建设单位组织、监理、设计、施工参与进行竣工验收，一致通过、同意验收，工程质量合格”，设计单位中山市第二建筑设计院有限公司、勘察单位中山市第三建筑设计院有限公司，施工单位凯迪公司、监理单位中山市恒新建设工程监理有限公司、建设单位陈福新均表示同意验收，其中陈福新落款时间为2013年5月30日，其他单位落款时间为2013年5月28日。《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》显示竣工验收日期为2013年1月28日（该日期有涂改，原日期为2012年11月28日）；勘察单位中山市第三建筑设计院有限公司、设计单位中山市第二建筑设计院有限公司、施工单位凯迪公司、监理单位中山市恒新建设工程监理有限公司、建设单位陈福新均表示同意验收，其中陈福新落款时间为2013年5月30日，其他单位落款时间为2013年5月28日；监理单位中山市恒新建设工程监理有限公司还对工程质量、安全和功能等方面进行检查、评定，并作出“经对本工程综合验收，各分项分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格”的结论，落款时间为2013年5月20日。陈福新、李燕群提交凯迪公司2013年2月7日向其出具的《保证书》内容为：2011年6月30日我司与陈福新签订《建设工程施工合同》，合同约定该工程于2012年2月28日完工，但由于种种原因至2013年1月31日才申请土建验收，至今上述手续仍未办理完毕且工程并未完工，因未能交付陈福新使用。现我司保证于2013年3月15日前将工程全部完工且交付陈福新正常使用，2013年4月20日前将该工程综合验收合格证明相关资料交付给陈福新，2013年6月20日前负责为陈福新办理好该工程房产证相关手续且陈福新能成功取得房产证（我司应尽告知手续办理流程义务，如因陈福新负责提供该工程相关证件不齐或不全，陈福新接受办证延期）。如因我司不能履行上述保证，无权要求陈福新支付该总工程余款，且每逾期一天向陈福新承担总工程款千分之一的违约金,特此保证。并注明该保证书作为《建设工程施工合同》补充文件，未约定事宜依据《建设工程施工合同》继续履行。该保证书系凯迪公司单方出具，无陈福新、李燕群签名确认。陈福新、李燕群提交的《工程款支付汇总表》显示已向凯迪公司支付工程款3387966元，凯迪公司对此予以确认。陈福新、李燕群称凯迪公司提供的建筑业统一发票涉嫌假支票，凯迪公司诉讼中确认至今未向陈福新、李燕群开具工程款的发票。另外陈福新、李燕群提供的水费发票显示缴款人陈福新缴交水费、污水处理费合计13864.18元。其他水电费发票显示缴款人为中山市横栏镇永丰灯饰玻璃制品厂、中山市横栏镇雅琪五金家具工艺厂。房产证显示涉案厂房登记的时间为2014年6月23日。陈福新与李燕群系夫妻关系，陈福新、李燕群在反诉状中对此予以确认。原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，主要涉及到工程何时竣工验收并交付使用，工程款结算，工程是否存在质量问题。一、关于涉案工程何时竣工验收并交付使用的问题。诉讼中，双方对涉案工程竣工验收合格并交付使用分别提出不同主张及证据。凯迪公司主张涉案工程竣工验收并交付使用的时间为2013年1月31日，其理由为其提交的《工程竣工验收监督记录表》显示建设单位相关人员同意验收并签字确认的落款时间为2013年1月31日，以及陈福新提交的证据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》显示竣工验收日期为2013年1月28日（该日期有涂改，原日期为2012年11月28日）。陈福新、李燕群则主张涉案工程于2013年5月30日竣工验收并于2013年6月之后交付使用。其理由是根据其提交的证据《建筑工程竣工验收报告》及《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，该两份证据显示凯迪公司申请办理工程竣工验收手续的时间为2013年5月20日，监理单位中山市恒新建设工程监理有限公司同意申请的时间为2013年5月20日，勘察单位中山市第三建筑设计院有限公司、设计单位中山市第二建筑设计院有限公司、施工单位凯迪公司、监理单位中山市恒新建设工程监理有限公司同意验收的时间均为2013年5月28日，建设单位陈福新同意验收的时间为2013年5月30日。关于上述证据，凯迪公司在质证中已确认陈福新、李燕群的上述证据真实性，而陈福新、李燕群对凯迪公司证据其中一处有涂改部分（手写竣工验收日期为2013年1月28日）真实性不予确认，其他内容予以确认。原审法院采纳上述证据，并结合凯迪公司出具的《保证书》，对涉案工程竣工验收合格及交付使用情况作如下分析：一、凯迪公司申请办理工程竣工验收手续的时间为2013年5月20日，其他单位同意验收的时间为2013年5月28日之后，根据建筑行业的验收程序，应由其他单位表示同意验收后，才会产生之后的验收合格手续；二、凯迪公司2013年2月7日出具的《保证书》显示“2013年1月31日才申请土建验收，至今上述手续仍未办理完毕且工程并未完工，因未能交付陈福新使用。现保证于2013年3月15日前将工程全部完工且交付陈福新正常使用，2013年4月20日前将该工程综合验收合格证明相关资料交付给陈福新”。从《保证书》内容看，涉案工程于凯迪公司出具保证书之日即2013年2月7日尚未全部完工并交付使用，工程综合验收合格证明相关资料也未交付给陈福新。凯迪公司出具《保证书》表明涉案工程2013年1月31日尚未办理竣工验收合格手续并交付使用。综上，凯迪公司主张涉案工程2013年1月31日验收合格并交付使用理由不成立，原审法院不予采信，而采信陈福新、李燕群之主张，认定涉案工程竣工验收合格的时间为发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收上签字确认的时间即2013年5月30日。故凯迪公司并未按《保证书》于2013年3月15日前将工程全部完工且交付陈福新正常使用，已属违约。陈福新、李燕群对此依据双方签订的《建设工程施工合同》第九条第一款“由于承包方主观原因未能按合同规定的日期完工（以拆完排栅工程全部完成后计算），如有逾期超过七天的每逾期一天，应偿付发包方总造价的千分之一的逾期违约金”，要求凯迪公司按合同约定支付工期违约金（每逾期一天按总工程款千分之一从2012年3月1日计至2013年5月30日，共457天）。原审法院认为，凯迪公司出具《保证书》时，陈福新、李燕群未提出异议，在出具《保证书》之后，陈福新、李燕群也未以凯迪公司违约主张相关权利，后又接受凯迪公司之后的竣工验收申请，现为支持其主张而提交《保证书》作为证据，其行为及主张视为接受《保证书》对工程期限重新约定延长至2013年3月15日的事实。涉案工程于2013年5月30日后才验收合格并交付使用，故工期违约金应从2013年3月16日计至2013年5月30日，共76天，每逾期一天按总工程款千分之一计算。合同约定总造价为4735680元，故凯迪公司应向陈福新、李燕群支付工期违约金359911.68元（4735680元×1‰×76天）。对于陈福新、李燕群要求凯迪公司给付工程竣工验收资料（包括竣工图）的诉求，合同对此未作明确约定，陈福新、李燕群的诉求的具体内容也未明确，原审法院不作处理。二、关于工程款的结算问题诉讼中，凯迪公司确认陈福新、李燕群拖欠工程款本金905065.6元，质量保证金473568元，及变更工程量产生的运走泥土费用35570元，增加线条费用33862.6元。陈福新、李燕群对此提出抗辩，认为合同总价款为4735680元，陈福新、李燕群已支付3387966元，合同约定水电费39464元是由凯迪公司支付，陈福新、李燕群垫付了水电费39464元，应予以扣除；另合同约定的贴瓷砖70800元，玻璃款146500元未实际施工，也应予以扣除，故所欠工程款应为1090950元。原审法院认为，凯迪公司所主张的运走泥土费用35570元，增加线条费用33862.6元依据的是监理单位确认的《中山市第二建筑设计院变更通知单》施工所产生的，该通知单虽有监理单位签字确认有变更工程量，但未经陈福新、李燕群确认；另相应的费用单据也没有陈福新、李燕群确认，无法核实其真实性，该变更工程量涉及工程价款原则上对发包人不具有约束力。故凯迪公司主张变更工程量产生的费用由陈福新、李燕群负担，理据不足，原审法院不予支持。陈福新、李燕群辩称合同约定的贴瓷砖70800元，玻璃款146500元未实际施工，应予以扣除，其对此提供了相关图片证明，原审法院认为，陈福新、李燕群提供的证据尚不足以证明工程内容未实际施工，凯迪公司也不予确认，且工程已竣工验收合格，陈福新、李燕群未提出异议，故原审法院不予采信；另陈福新、李燕群提供的水费发票显示缴款人陈福新缴交水费、污水处理费合计13864.18元。因施工合同约定水费等其他费用由凯迪公司负担，陈福新、李燕群为凯迪公司垫付，请求予以扣除，符合约定，原审法院予以支持；其他水电费发票显示缴款人为中山市横栏镇永丰灯饰玻璃制品厂、中山市横栏镇雅琪五金家具工艺厂，陈福新、李燕群未提供证据证明上述缴费单位与其存在关联性，原审法院不予支持。诉讼中，双方均确认陈福新、李燕群已支付工程款3387966元。综上，陈福新、李燕群仍拖欠凯迪公司工程款为1333849.82元（4735680元-3387966元-13864.18元）。上述已确认涉案工程于2013年5月30日竣工验收合格并交付陈福新、李燕群使用，陈福新、李燕群应按合同约定支付剩余工程款1333849.82元。陈福新、李燕群辩称凯迪公司已出具《保证书》保证2013年3月15日前将工程全部完工且交付陈福新正常使用，如未履行保证义务，将无权要求陈福新、李燕群支付该总工程余款。原审法院认为，陈福新、李燕群对该《保证书》的内容没有签字确认，《保证书》并未形成施工合同的有效补充文件，对双方没有实质的约束力。凯迪公司虽未在保证期限内交付工程，但已按施工合同要求完工并经验收合格交付陈福新、李燕群使用，已履行合同义务，未存在根本违约行为。另外，根据民法公平原则，在无双方签字确认的合同明确约定的情况下，仅以凯迪公司单方作出的保证，就可以免除陈福新、李燕群履行应付巨额工程款的义务，也显失公平，有违公平原则。故对陈福新、李燕群以《保证书》作为拒付工程款的抗辩理由，原审法院不予采纳。需要明确的是，施工合同约定“承包方必须按其工程进度开具工程发票给发包方才能收取上述工程款项”，诉讼中，凯迪公司确认未向陈福新、李燕群开具已付工程款3387966元的发票，陈福新、李燕群既已支付工程款3387966元，凯迪公司应当向陈福新、李燕群给付金额为3387966元的发票，故陈福新、李燕群该项诉求，原审法院予以支持。对于其他拖欠的工程款，凯迪公司也应向陈福新、李燕群开具发票后，再向陈福新、李燕群追偿拖欠的工程款。关于凯迪公司诉求陈福新、李燕群支付违约金的问题，凯迪公司称陈福新、李燕群未按工程进度支付工程款，并庭后提交了违约金的计算方法明细表，要求陈福新、李燕群支付逾期付款的违约金901191元。其主要证据是《陈福新厂房施工进度形象计划表》、《混凝土浇筑记录》。原审法院认为，该两份证据均系凯迪公司自行拍摄，并无提交证据原件，证据内容也无双方签名确认，该两份证据尚不足以完整反映出前面五期工程【第一期自凯迪公司进场打桩七天内支付工程总价8％（即378854.4元），第二期桩工程及基础捣制水泥完成后七天内支付工程总价10％（即473568元），第三期厂房每层楼面捣制水泥完成后七天内支付工程总价5％（即236784元），第四期厂房完成砌体工程及结构封顶后七天内支付工程总价15％（即710352元），第五期拆完排栅工程全部完成后七天内支付工程总价15％（即710352元），第六期工程综合验收合格后七天内支付工程总价17％（即805065.6元），剩余10％的工程款（即473568元）作为质量保证金，在发包方正常使用10个月后支付给承包方】的施工进度完成的具体时间，另外，施工合同中也未对施工进度完成的时间有明确约定。凯迪公司未能充分举证前面五期在规定的时间内完成施工进度，也未能充分举证陈福新、李燕群在支付前五期工程款方面存在违约行为。而关于第六期【工程综合验收合格后七天内支付工程总价17％（即805065.6元）】、第七期【剩余10％的工程款（即473568元）作为质量保证金，在发包方正常使用10个月后支付给承包方】的工程款是否存在逾期支付问题，上述已确认陈福新、李燕群拖欠的工程款为1333849.82元，原审法院认定陈福新、李燕群第六期、第七期工程款存在逾期支付的违约行为，按合同约定“发包方不得借故拖欠合同约定应付的工程款，如有拖期不付超过七天的，每逾期一天，按应付当期工程款的千分之一计算偿付给承包方逾期付款违约金”，陈福新、李燕群应向凯迪公司支付第六期、第七期逾期付款违约金，凯迪公司主张第六期逾期付款违约金从2014年6月计至2015年6月，共365天，按应付当期工程款的千分之一计算，即为293848元（805065元×1‰×365天），原审法院予以支持；对于第七期逾期付款违约金，凯迪公司主张从2013年10月计至2015年6月，共610天，原审法院对此予以调整。因第七期约定工程款支付时间是发包方正常使用10个月（质保期）后支付，陈福新、李燕群2013年6月开始使用，最后一期工程款支付时间应为2014年4月，故第七期逾期付款违约金应从2014年4月计至2015年6月，共425天，按应付当期工程款的千分之一计算，即为201266元（473568元×1‰×425天）。综上，陈福新、李燕群应向凯迪公司支付逾期付款违约金合计495114元（293848元＋201266元），对于凯迪公司主张超出部分，原审法院不予支持。三、关于涉案工程的质量问题。本案中，陈福新、李燕群提供的证据《建筑工程竣工验收报告》第三部分是工程验收结论及备注，内容为“本工程严格按照施工合同及设计图纸完成土建工程的施工，在施工过程中，未出现任何质量事故，由建设单位组织、监理、设计、施工参与进行竣工验收，一致通过、同意验收，工程质量合格”，设计单位中山市第二建筑设计院有限公司、勘察单位中山市第三建筑设计院有限公司，施工单位凯迪公司、监理单位中山市恒新建设工程监理有限公司、建设单位陈福新均表示同意验收；及在《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中，监理单位中山市恒新建设工程监理有限公司于2013年5月20日对工程质量、安全和功能等方面进行检查、评定，并作出“经对本工程综合验收，各分项分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格”的结论。从上述证据的内容看，凯迪公司将涉案工程交付陈福新、李燕群使用时，已对工程质量问题进行检查并验收合格。另双方也在施工合同第五条中约定了正常使用10个月的质保期，凯迪公司将工程交付陈福新、李燕群使用，陈福新、李燕群在10个月的质保期内也未对工程质量问题提出异议，也未提出证据证明因工程质量问题实际产生了质量缺陷修复费的具体明细，故陈福新、李燕群以质量问题要求凯迪公司支付质量违约金及质量缺陷修复费，理据不足，原审法院不予支持。李燕群与陈福新系夫妻关系，上述债务产生于夫妻关系存续期间，李燕群应当对夫妻关系存续期间产生的债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈福新于原审判决发生法律效力之日起7日内向凯迪公司支付工程款1333849.82元及逾期付款违约金495114元；二、凯迪公司于原审判决发生法律效力之日起7日内向陈福新支付工期违约金359911.68元；三、凯迪公司于原审判决发生法律效力之日起7日内向陈福新给付金额为3387966元的发票；四、李燕群对陈福新上述的债务承担连带清偿责任；五、驳回凯迪公司的其他诉讼请求；六、驳回陈福新、李燕群的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31070元，诉讼保全费5000元，反诉案件受理费13785元，合计49855元（凯迪公司已预交36070元，陈福新、李燕群已预交13785元），由凯迪公司负担16236元，陈福新、李燕群负担33619元。二审期间，陈福新、李燕群提供如下证据：1.《星棚建筑合同书》，拟证明涉案工程（五层）在申请竣工验收后，陈福新、李燕群再增设星棚建筑工程，该增设工程不影响原工程（五层）的验收，且该增设工程是在原工程（五层）验收合格后再施工；2.交接证件手续凭证、工程款支付凭证，拟证明陈福新、李燕群已办理领取房产证所需资料的交接，凯迪公司要求陈福新、李燕群提供资料的清单中，并非完全是陈福新、李燕群的义务，如工程款支付证明等；3.建筑工程施工许可证、施工许可网上信息截图，拟证明凯迪公司在没有申请领取真实的施工许可证情况下，先行施工，违反法律规定，不诚实履行合同，应承担导致涉案工程未能按期完工的违约责任；4.营业执照、现金缴款单、网银交易凭证，拟证明缴款人中山市横栏镇永丰灯饰玻璃制品厂所缴交的水电费与陈福新、李燕群有关联。凯迪公司的质证意见为：上述证据并非二审期间所产生，故并非二审新证据；2.上述证据1、3、4与本案没有关联性。本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院另查明：二审期间，凯迪公司主张合同约定的违约金过高，请求法院予以调整。另，陈福新、李燕群于二审期间明确其要求凯迪公司交付的工资竣工验收资料具体指：1.工程质量保修书，2.房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表，3.工程竣工验收申请，4.工程竣工验收报告，5.工程质量评估报告，6.勘察设计文件质量检查报告。本院再查明：原审期间，凯迪公司于2015年4月1日向原审法院提出财产保全的申请，要求保全陈福新、李燕群价值相当于3033797.6元的财产，并由案外担保人李念慈、何永权及吴步成以其各自名下房地产作担保。原审法院于2015年4月7日作出（2015）中二法古民一初字第361－1号民事裁定书，裁定：一、查封案外担保人李念慈、何永权名下位于中山市××××房[土地证号：国（2007）易202415、房产证号：Ｃ5××11C1403089]；二、查封案外担保人吴步成名下位于中山市××云汉村的房地产[土地证号：国（2003）易240006、房产证号：Ｃ5××80]；三、查封陈福新名下位于中山市××××号的土地使用权价值3033797.6元的份额[土地证号：国（2014）1001095]。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。陈福新与凯迪公司于2011年6月30日签订建设工程施工合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应恪守履行。凯迪公司主张涉案工程竣工验收并交付使用的时间为2013年1月31日，但从其于2013年2月7日出具的《保证书》可知，凯迪公司于2013年1月31日才申请土建验收，至2013年2月7日工程仍未完工，也没有交付陈福新使用。结合陈福新在相关竣工验收文件上签署同意验收的时间均为2013年5月30日的事实，原审对凯迪公司关于竣工验收及交付使用的时间主张不予采纳，认定涉案工程竣工验收合格的时间为发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收上签字确认的时间即2013年5月30日并无不当。凯迪公司对此认定虽有异议，但并未针对此提出上诉，故本院对原审法院的该认定予以确认。关于工程款的支付问题。原审确认涉案总工程款为4735680元及工程余款为1333849.82元，双方当事人均未针对上述数额提出上诉，故本院对上述总工程款及工程余款的数额予以确认。陈福新、李燕群上诉主张凯迪公司已出具《保证书》保证2013年3月15日前将工程全部完工并交付陈福新正常使用，如未履行保证义务，将无权要求陈福新支付该总工程余款。经查，凯迪公司于2013年2月7日出具《保证书》，内容为：凯迪公司保证于2013年3月15日前将工程全部完工且交付陈福新正常使用，2013年4月20日前将该工程综合验收合格证明相关资料交付给陈福新，2013年6月20日前负责为陈福新办理好该工程房产证相关手续且陈福新能成功取得房产证。如因凯迪公司不能履行上述保证，无权要求陈福新支付该总工程余款，且每逾期一天向陈福新承担总工程款千分之一的违约金。凯迪公司对该《保证书》的真实性予以确认，但认为因陈福新没有按期支付工程款，导致工人闹访，在政府相关部门的调解下，凯迪公司为了尽快拿到工程款才签署上述《保证书》，且认为《保证书》的内容显失公平。对此，凯迪公司并未提供任何有效证据证明其签署该《保证书》时受到胁迫或欺诈或对方乘人之危，且凯迪公司至今也没有向法院请求对上述《保证书》予以撤销或变更。本院认为，上述《保证书》的内容并没有违反法律、行政法规的强制性规定，且该《保证书》同时约定其作为涉案建设工程施工合同的补充文件，故该《保证书》合法有效。虽然保证书是凯迪公司单方出具的，陈福新并没有在上面签名，但陈福新、李燕群于本案中将该保证书作为证据提交，且作为其拒付工程余款的抗辩理由，即陈福新、李燕群的上述行为表示其亦认可保证书的效力，故本院认为上述《保证书》的效力及于双方当事人。本院前述已认定涉案工程完工的时间为2013年5月30日，即凯迪公司并未依照保证书的约定于2013年3月15日前将工程全部完工并交付陈福新正常使用，故凯迪公司的行为构成违约，应承担逾期完工的违约责任。《保证书》约定凯迪公司未能如期完工的违约责任为“无权要求陈福新支付该总工程余款，且每逾期一天向陈福新承担总工程款千分之一的违约金”，诉讼期间，凯迪公司主张涉案合同约定的违约金过高，请求法院予以调整。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本案中，陈福新、李燕群并没有提供充分有效的证据证明凯迪公司逾期完工给其造成的实际损失，故综合考虑本案的具体情况，本院认为，上述保证书约定的违约金过高，结合凯迪公司逾期一年仍未完工，其在出具保证书后，却仍未能在保证书约定的期限内完工，凯迪公司存在二次违约情形，违约情节严重，及考虑到凯迪公司逾期完工客观上亦给陈福新、李燕群造成经济损失等情形，本院酌情调整为凯迪公司每逾期完工一天应向陈福新承担总工程款千分之二的违约金，即陈福新、李燕群仍需向凯迪公司支付涉案工程余款1333849.82元，凯迪公司应按每逾期完工一天向陈福新承担总工程款千分之二的违约金。因《保证书》对陈福新也具有法律约束力，故原审法院认定陈福新同意工程期限重新约定延长至2013年3月15日并无不妥，陈福新、李燕群主张应从2012年3月1日开始计算逾期完工违约金至2013年5月30日，理据不足，本院不予采纳。涉案工程于2013年5月30日后才验收合格并交付使用，故凯迪公司应承担的逾期完工违约金应从2013年3月16日计至2013年5月30日，共76天，凯迪公司应向陈福新、李燕群支付逾期完工违约金719823.36元（4735680元×2‰×76天）。关于凯迪公司主张的逾期付款违约金的问题。凯迪公司称陈福新未按工程进度支付工程款，故要求陈福新、李燕群承担逾期付款的违约责任。陈福新、李燕群对此不予确认，主张其一直按工程进度支付工程款，且因凯迪公司没有开具工程发票，故支付工程款的条件并未成就。经查，双方于2011年6月30日签订的建设工程施工合同明确约定“本合同总造价是含税金额，凯迪公司必须按其工程进度开具工程发票给陈福新才能收取上述工程款项”。该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力。原审已查明陈福新已向凯迪公司支付工程款3387966元，但凯迪公司于原审期间确认其并未向陈福新开具工程款的发票。本院认为，上述约定实为附条件的付款协议，而上述事实表明凯迪公司并没有按照双方合同的约定向陈福新开具工程款发票，即凯迪公司要求陈福新、李燕群支付工程款的条件并未成就，故凯迪公司主张陈福新、李燕群承担逾期付款的违约责任，理据不足，本院对凯迪公司的该主张不予支持，原审对此认定有误，本院依法予以纠正。鉴于涉案工程已于2013年5月30日竣工验收合格并已交付使用将近三年时间，为了有效解决当事人的纠纷，免除当事人的诉累及节省司法诉讼资源，本院在本案中对凯迪公司关于工程余款的主张予以支持，但凯迪公司亦须同时向陈福新、李燕群开具总金额为4735680元的工程款发票。关于涉案工程的质量问题。涉案工程于2013年5月30日已经竣工验收合格后交付使用，陈福新、李燕群于合同约定的质保期（陈福新正常使用10个月）内亦未对涉案工程质量提出异议。现陈福新、李燕群主张涉案工程存在质量问题，但其未能提供充分有效的证据证明其所主张的质量问题是由于凯迪公司的不当施工导致的，为此，陈福新、李燕群应承担举证不能的不利后果，故原审法院对陈福新、李燕群以质量问题要求凯迪公司支付质量违约金及质量缺陷修复费的请求不予支持，并无不妥，本院对此予以维持。至于陈福新、李燕群要求凯迪公司给付工程竣工验收资料（包括竣工图）的问题，二审期间，陈福新、李燕群明确其主张的竣工验收资料包括：1.工程质量保修书，2.房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表，3.工程竣工验收申请，4.工程竣工验收报告，5.工程质量评估报告，6.勘察设计文件质量检查报告。本院认为，因涉案工程已经竣工验收合格，并办理竣工验收备案登记，且已领取了房产权属证书，故凯迪公司应已将上述资料递交给相关职能部门，陈福新、李燕群于本案中要求凯迪公司向其交付上述资料，理据不足，本院对其该诉请不予支持。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上，上诉人陈福新、李燕群上诉合理部分，本院予以支持；不合理部分，予以驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法古民一初字第361号民事判决；二、上诉人陈福新于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人中山市凯迪建筑工程有限公司支付工程余款1333849.82元；三、被上诉人中山市凯迪建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人陈福新支付逾期完工违约金719823.36元；四、被上诉人中山市凯迪建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向陈福新开具总金额为4735680元的工程款发票；五、上诉人李燕群对上诉人陈福新的上述债务承担连带清偿责任；六、驳回被上诉人中山市凯迪建筑工程有限公司的其他诉讼请求；七、驳回上诉人陈福新、李燕群的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费31070元，诉讼保全费5000元，合共36070元，由被上诉人中山市凯迪建筑工程有限公司负担20199元，由上诉人陈福新、李燕群负担15871元；反诉案件受理费13785元，由上诉人陈福新、李燕群负担9925元，由被上诉人中山市凯迪建筑工程有限公司负担3860元。二审案件受理费39322元（上诉人陈福新、李燕群已预交35045元），由上诉人陈福新、李燕群负担24380元，由被上诉人中山市凯迪建筑工程有限公司负担14942元。本判决为终审判决。审 判 长  曾 玲代理审判员  吴合波代理审判员  吴碧英二〇一六年九月二十三日书 记 员  胡置晓