广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2016）粤71行终623号上诉人（原审原告）：广州万泉物业管理有限公司，住所地：广州市番禺区。法定代表人：刘海军，总经理。委托代理人：高新伟。委托代理人：徐清波，广东合盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局番禺分局，住所地：广州市番禺区。法定代表人：贺建文，局长。委托代理人：梁嘉豪、邓欢欢，该局工作人员。上诉人广州万泉物业管理有限公司（以下简称万泉物管公司）诉被上诉人广州市城市管理综合执法局番禺分局（以下简称番禺城管分局）行政处罚一案，不服广州市番禺区人民法院（2014）穗番法行初字第144号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对案件进行审理，现已审理终结。原审法院查明：2012年7月3日，番禺城管分局的执法人员到广州市番禺区市桥街大北路63、65号检查，发现上述地址正拟建框架结构建筑物，正进行基础施工，相关负责人未能出示城市规划主管部门审批文件。番禺城管分局执法人员当场制作检查笔录并拍照取证，同时向中太公司发出责令限期改正通知书、询问通知书，责令立即停止违法行为，并于2012年7月4日派员提供产权证明及报建资料等到该局接受询问调查，现场负责人拒绝签收，执法人员遂留置送达上述通知书。2012年8月6日，番禺城管分局的执法人员到大北路63、65号检查，发现正在进行基础施工，现场仍未能出示城市规划行政主管部门审批文件，遂当场制作检查笔录并拍照取证，再次向中太公司发出询问通知书及责令限期改正通知书，现场负责人拒绝签收。番禺城管分局对该涉嫌违法建设立案，立案号为穗综番立字（2012）A140号。2012年8月31日，番禺城管分局向广州市规划局番禺分局发函，查询大北路63、65号拆除重建工程有否进行规划报建。广州市规划局番禺分局于2012年9月3日函复称：1.中太公司于2012年8月3日向该分局申请调整市桥街大北路63、65号建筑物外立面设计，并按有关规定对该申请调整进行批前公示，但该分局在办理该案件过程中，发现该项目现场情况已发生变化，故对该申请不予认可。2．经查核规划报建档案，发现市桥街大北路63、65号拆除重建工程未办理相关的规划报建手续。2012年9月13日，番禺城管分局的执法人员到大北路63、65号检查，发现已完成基础挖桩，用地面积2256.6平方米，遂作出查封违法建设施工现场决定书，对该违法建设行为采取查封施工现场的行政强制措施，期限为30日，并拍照取证、制作检查笔录及行政强制措施笔录。2012年10月11日，中太公司副总经理高新伟到番禺城管分局接受调查，其陈述中太公司拟就大北路63、65号向广州市规划局申报原状重建的手续，目前正在补充资料中，尚未有相关的规划审批文件。2012年10月12日，番禺城管分局决定延长查封期限30日。2012年11月11日，番禺城管分局解除上述行政强制措施。2012年12月17日，广州市规划局作出穗规函（2012）6288号关于申请进行房屋原状复建工程的复函，就持有粤房地证字第C2022797号等24份房地产权证的权属人赵张明申请房屋原状复建一事作出答复：“你位于番禺区大北路63-65号的3幢商业、住宅楼……，你已将上述房屋拆除，现申请原状复建送审的建筑设计方案及有关资料收悉。经审查，函复如下：一、鉴于房屋安全鉴定报告的鉴定结论及处理建议，并考虑房屋的实际情况，原则同意上述房屋原状复建，但复建工程应不改变原建筑物使用功能、建筑位置、建筑立面、建筑总面积、建筑总高度、建筑层数、外轮廓尺寸、建筑风格等。……。”2013年1月23日，番禺城管分局的执法人员再次到大北路63、65号检查，发现正在进行基坑施工，现场未能出示建设主管部门审批文件，遂当场制作检查笔录并拍照取证，再次向中太公司发出询问通知书及责令限期改正通知书，由工作人员娄华锋签收。2013年4月9日，番禺城管分局向广州市规划局番禺分局发函：咨询大北路63、65号基坑施工与建设工程原状是否一致，并请该分局提供该处原状复建的相关规划图纸资料以供现场核对。广州市规划局番禺分局于2013年4月16日作出穗规番禺（2013）361号番禺规划分局关于咨询市桥街大北路63、65号房屋原状复建工程的复函，称：1．由于上述建筑物已建设多年且已取得房地产权证，经核查规划报建档案，该分局也无相关规划报建资料，因此无法提供相关规划图纸。2．该局前期基于原建筑物的房屋安全鉴定报告的鉴定结论及处理建议，并考虑房屋的实际使用安全等情况，原则同意上述房屋原状复建，但复建工程应不改变原建筑物使用功能、建筑位置、建筑立面、建筑总面积、建筑总高度、建筑层数、外轮廓尺寸、建筑风格等。3．鉴于该分局原则同意上述房屋进行原状复建，且已明确要求复建规模应按照原房地产权证及附图执行。因此，建议城管番禺分局请房管部门提供上述房屋的房地产权证及附图。并按其对现场进行密切监控，严防违法建设的发生。2013年8月13日，番禺城管分局向广州市规划局番禺分局发函，询问大北路63、65号建设工程是否为违法建设。该分局于2013年8月26日作出穗规番禺（2013）955号市规划局番禺分局对关于提供市桥街大北路63、65号涉嫌违法建设意见的复函，称：由于大北路63、65号项目的建设现状与原房地产权证及附图不一致，故与我局同意的原状重建要求不一致，因此，我局核发的关于申请进行房屋原状复建工程的复函（穗规函（2012）6288号）不能作为现状建设工程的审批许可依据。鉴此，上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的有关规定，根据《广州市违法建设查处条例》第二条的规定，已构成违法建设，请依法查处。2013年12月12日，番禺城管分局委托测量单位对大北路63、65号违法建设进行测量，经测量，基底面积为2074.2平方米，建筑总面积为25636平方米。2014年3月10日，番禺城管分局的执法人员到大北路63、65号检查，发现该址兴建一幢十四层框架结构建筑物，已封顶，未拆排栅，现场未能出示建设工程规划许可证，遂当场制作检查笔录并拍照取证，向赵张明发出询问通知书，由现场负责人娄华锋签收。2014年3月11日，赵张明委托娄华锋到番禺城管分局接受询问，娄华锋陈述大北路63、65号地块的权属人是赵张明，土地性质为国有土地，已领取房地产权证，中太公司出资于2012年8月将原有建筑物拆除重建，现建至十四层加地下一层封顶，拟作商业使用，广州市规划局原则同意上述房屋原状复建，超出原有房产证规模部分未经规划行政主管部门批准。娄华锋提供了授权委托书、中太公司的企业法人营业执照、赵张明身份证、穗规函（2012）6288号关于申请进行房屋原状复建工程的复函。2014年4月17日，番禺城管分局向广州市规划局再次发函，征询大北路63、65号违法建设是否可以采取改正措施消除对规划实施影响。广州市规划局于2014年4月18日作出穗规函（2014）1678号关于提供违法建设规划意见的函，提供规划意见如下：1．经核查，来函涉及的建设工程曾经该局穗规函（2012）6288号文原则同意上述房屋原状复建，复建工程应不改变原建筑物使用功能、建筑位置、建筑立面、建筑总面积、建筑总高度、建筑层数、外轮廓尺寸、建筑风格等，但已建现状不符合该局原则同意房屋原状复建的要求。2．根据《广州市违法建设查处条例》第十八条、《广州市关于贯彻实施﹤城乡规划法﹥的意见》第三条第（五）款第2项第（3）、（4）目的有关规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。3．对于上述属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，请依法予以处理。2014年5月29日，番禺城管分局向中太公司送达告知书，告知拟作出的行政处罚、违法的事实、理由和依据，以及中太公司享有陈述权、申辩权和要求听证的权利。因中太公司申请听证，番禺城管分局于2014年6月11日举行听证会，中太公司提交了建设工程施工承包合同。番禺城管分局认为上述合同的发包方为万泉物管公司而非中太公司，与告知书认定事实不符，遂决定核实当事人是否适格再作处理决定，2014年6月16日，番禺城管分局向万泉物管公司发出询问通知书，要求该公司接受询问调查，由法定代表人刘海军签收。同日，番禺城管分局到工商部门调查万泉物管公司的工商登记资料。2014年6月23日，万泉物管公司委托娄华锋到番禺城管分局处接受询问调查，其陈述万泉物管公司于2012年9月1日向赵张明承包经营大北路63、65号物业及物业所属土地，该工程于2012年5月开始拆除，于2012年8月3日重建，万泉物管公司由中太公司和广东中太物业发展有限公司于2012年8月22日出资设立，专门负责大北路63、65号建设项目的开发及管理。娄华锋提供了企业法人营业执照、刘海军身份证、建设工程施工承包合同、合同补充协议、承包经营合同、借款协议、支票存根以及中太公司出具的说明函等材料。2014年6月27日，番禺城管分局向大北路63、65号建设项目的施工方进行调查。2014年7月9日，番禺城管分局向中太公司送达关于撤销告知的通知，决定撤销向中太公司发出的告知书。同日，番禺城管分局向万泉物管公司送达告知书，告知万泉物管公司拟作出的行政处罚、违法的事实、理由和依据，以及万泉物管公司享有陈述权、申辩权和要求听证的权利。因万泉物管公司申请听证，番禺城管分局于2014年7月22日举行了听证会。万泉物管公司于听证会上提出改建行为不属于需要拆除情形且罚款依据的工程造价与事实不符的主张。2014年7月28日，番禺城管分局作出穗综番处字（2012）A140号行政处罚决定书，认为万泉物管公司未按照《关于申请进行房屋原状复建工程的复函》（穗规函（2012）6288号），于2013年1月开始在广州市番禺区市桥街大北路63、65号进行工程建设，现已建一栋地下1层、地上14层的建筑物，基底面积2074.2平方米，建筑面积25636平方米，未完工，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，上述违法建设拟作商业用途，建设工程单方造价1660元，建设工程造价42555760元，上述行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款的规定，依据该法第六十四条、《广州市城市管理综合执法条例》第五条的规定，对万泉物管公司作出限期拆除违法建设，并处罚款4255576元的行政处罚。同时，番禺城管分局告知万泉物管公司，如不服决定，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。娄华锋于当天签收了上述行政处罚决定书。2014年8月18日，番禺城管分局向万泉物管公司发出催告书，要求万泉物管公司收到催告书之日起10日内缴纳罚款及加处罚款，并自行拆除违法建设。万泉物管公司不服，向广州市番禺区人民政府申请行政复议，该府于2014年10月15日作出番禺府行复（2014）77号行政复议决定书，决定维持穗综番处字（2012）A140号行政处罚决定书。万泉物管公司不服，提起诉讼。本案审理中，万泉物管公司于2014年12月22日向广州市越秀区人民法院提起诉讼，请求判决撤销穗规函（2014）1678号关于提供违法建设规划意见的函。广州市越秀区人民法院于2015年3月19日作出（2015）穗越法行初字第4号行政判决，判决驳回万泉物管公司的诉讼请求。万泉物管公司不服，提起上诉。广州市中级人民法院于2015年9月28日作出（2015）穗中法行终字第959号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。原审法院认为：《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。”第五条规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。城市管理综合执法机关行使行政处罚权的具体范围，由市人民政府向社会公布。”《广州市城市管理综合执法细则》第四条第一款规定：“城市管理综合执法机关依据城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对下列违法行为行使处罚权：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……。”因此，番禺城管分局作为广州市番禺区综合行使城市管理行政处罚权的机关，对本行政区域内违反城乡规划法律、法规、规章的行为具有实施行政处罚权的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十三条第一款规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市城乡规划程序规定》第五十七条：“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于‘尚可采取改正措施消除对规划实施的影响’或者重大、复杂、难以处理的，应当征求城乡规划主管部门的意见。城乡规划主管部门应当在20个工作日内提出规划处理意见，城市管理综合执法机关应当依据城乡规划主管部门的意见作出处理。”本案中，大北路63、65号原有商业、住宅楼的权属人赵张明向广州市规划局申请房屋原状复建，该局作出穗规函（2012）6288号关于申请进行房屋原状复建工程的复函，原则同意上述房屋原状复建，但复建工程应不改变原建筑物使用功能、建筑位置、建筑立面、建筑总面积、建设总高度、建筑层数、外轮廓尺寸、建筑风格等。但是，大北路63、65号建设现状与广州市规划局同意原状复建要求不一致，故广州市规划局番禺区分局认定该建设已构成违法建设。经番禺城管分局征求广州市规划局意见，该局作出穗规函（2014）1678号《关于提供违法建设规划意见的函》，认定该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。上述事实有现场检查笔录、现场照片、穗规函（2012）6288号关于申请进行房屋原状复建工程的复函、穗规番禺（2013）955号市规划局番禺分局对关于提供市桥街大北路63、65号涉嫌违法建设意见的复函、穗规函（2014）1678号关于提供违法建设规划意见的函等证据为证。番禺城管分局经过调查，认定万泉物管公司未按照穗规函（2012）6288号关于申请进行房屋原状复建工程的复函于2013年1月开始在广州市番禺区市桥街大北路63、65号进行工程建设，现已建一栋地下1层、地上14层的建筑物，基底面积2074.2平方米，建筑面积25636平方米，未完工，拟作商业用途，建设工程单方造价1660元，建设工程造价42555760元，并据此作出穗综番处字（2012）A140号行政处罚决定书，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款、第六十四条，《广州市城市管理综合执法条例》第五条的规定，对万泉物管公司作出限期拆除违法建设，并处罚款4255576元的行政处罚，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。番禺城管分局在作出处罚决定前，已告知万泉物管公司拟作出的行政处罚、违法的事实、理由和依据，以及万泉物管公司享有陈述权、申辩权和要求听证的权利，并应万泉物管公司的申请召开听证会。番禺城管分局作出行政处罚决定后，已将行政处罚决定书送达给万泉物管公司，符合《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。万泉物管公司认为大北路63、65号现有建筑物存在合法建筑面积与违法建筑面积混同的情形，不应拆除，如拆除应给予补偿。《中华人民共和国物权法》第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”因万泉物管公司未按照原状复建要求建设，规划部门已认定属无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，应当限期拆除，万泉物管公司主张拆除应给予补偿于法无据，故对万泉物管公司的上述主张，原审法院不予采纳。万泉物管公司认为工程造价应以施工合同约定造价为准。根据《广州市城市管理综合执法局关于建设工程造价认定问题的批复》（穗城管局法（2013）13号），对于2013年3月l日前立案的违法建设案件，依据穗规办（2008）320号文确定建设工程造价。广州市城市规划局《关于统一违法建设行政处罚造价认定标准的通知》（穗规办（2008）320号）第二条规定：“按照1998年市建委、市物价局发布的《关于缴交“配套设施建设费”有关计算基数问题的通知》（穗建城74号）及附件，市、区规划部门在受理1998年4月1日以后实施的违法建设工程自报违法建设时，不再要求申请人提交违法建设工程的建设工程施工合同、建设工程施工合同结算书、建设工程施工中标通知书等材料。”番禺城管分局依据上述规定，以《关于缴交“配套设施建设费”有关计算基数问题的通知》附件中的计算基数确定大北路63、65号建设工程造价，并无不当，故对万泉物管公司的上述主张，原审法院不予支持。综上，番禺城管分局作出的行政处罚决定书证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，处罚恰当，万泉物管公司请求撤销穗综番处字（2012）A140号行政处罚决定书理由不成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回万泉物管公司的诉讼请求。上诉人万泉物管公司不服原审判决，上诉称：一、新修改的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七条均规定，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告，原审法院未追加广州市番禺区人民政府（以下简称番禺区政府）作为本案共同被告属程序违法；二、《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款、第五条以及《广州市城市管理综合执法细则》第四条第一款违反了上位法《中华人民共和国行政处罚法》第十六条，原审法院依据下位法认定番禺城管分局对行政区域内违反城乡规划的行为有实施行政处罚的职权明显不当；三、拆除涉案建筑物，不仅会影响相邻建筑物安全、损害无过错利害关系人合法权益，且会对公共利益造成重大影响，同时，涉案建筑物具有重大的经济价值及使用价值，简单作拆除处理将造成当事人的严重损失，不符合行政比例原则，也不符合行政处罚应坚持处罚与教育相结合的原则，对涉案建筑物作出限期拆除的行政处罚实为不妥。综上，上诉请求：1.撤销广州市番禺区人民法院（2014）穗番法行初字第144号行政判决；2.撤销被上诉人作出的穗综番处字（2012）A140号行政处罚决定书；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人番禺城管分局辩称，上诉人在拆除原有建筑物后取得原状维修的批复，但未按照批复进行原状复建，违法建设的事实清楚，上诉人在超出原状复建范围时，被上诉人已采取行政强制措施，制止其继续施工，但上诉人一意孤行，导致复建的涉案建筑物明显影响市容市貌，被上诉人据此作出的涉案行政处罚决定证据充分，程序合法，适用法律法规正确，恳请法院依法驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院认定事实基本清楚，本院予以确认。另查明，番禺区政府于2014年10月15日作出番禺府行复（2014）77号行政复议决定，决定根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持番禺城管分局作出的穗综番处字（2012）A140号行政处罚决定。再查明，《广州市城市管理综合执法条例》于2008年8月1日经广州市第十三届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，2008年9月26日经广东省第十一届人民代表大会常务委员会第五次会议批准，自2009年9月1日起施行。本院认为，原广州市规划局对涉案违法建设已经作出认定意见，认为涉案建筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，该认定意见经广州市两级法院生效判决所确认，番禺城管分局作出的行政处罚决定书的事实依据充分。关于番禺城管分局是否具有涉案违建查处职权问题，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条以及《广州市城市管理综合执法条例》第五条的规定，番禺城管分局对管辖区域内违反城乡规划法律、法规、规章的行为具有实施行政处罚的法定职权。因此，番禺城管分局根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款、第六十四条规定，并在依法保障万泉物管公司的陈述、申辩、听证权后，作出涉案行政处罚决定的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，本院予以确认。原审判决的认定处理并无不当，上诉人的该项上诉意见不能成立。关于对涉案违建作拆除处理是否适当的问题。上诉人认为拆除涉案建筑物将影响相邻建筑物安全、损害无过错利害关系人合法权益，对公共利益也会造成重大影响，但此项意见，上诉人没有提供相关证据证明，且能否安全拆除的问题应由专业的技术意见认定，并非本案的审查范围。涉案违法建设自2012年7月的建筑基坑状态被发现并责令停工，直至2014年3月建筑主体框架完成，历经多次的查处过程，上诉人始终没有停止建设进程，其对该违法建设可能造成的经济风险是明知的，拆除建筑物将造成严重损失并非涉案违法建设保留使用的充分理由，上诉人的该上诉意见亦不能成立。关于是否应当追加番禺区政府作为本案共同被告的问题。番禺区政府于2014年10月15日作出涉案行政复议决定，上诉人于2014年10月31日就已向原审法院提起本案诉讼，原审法院没有适用新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》（2015年5月1日起实施）第二十六条第二款规定，追加番禺区政府作为本案共同被告并无不当，上诉人的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州万泉物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  彭铁文代理审判员  林 彦二〇一六年九月二十六日书 记 员  朱金珍书 记 员  熊文键