广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终2167号上诉人（原审原告）：龙门县景新酒店有限公司。住所地：龙门县龙城镇百乐路。法定代表人：罗立新，董事长。委托代理人：范敏钊，广东东立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭木改，女，汉族，1968年8月16日出生，住广东省龙门县。委托代理人：曾毅辉，广东鼎伦律师事务所律师。上诉人龙门县景新酒店有限公司与被上诉人谭木改因经济补偿金一案，不服广东省龙门县人民法院（2016）粤1324民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。当事人原审的意见原审原告龙门县景新酒店有限公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：原告无需支付27062.3元经济补偿金给被告。主要事实和理由是：原告于2016年1月21日收到了龙门县劳动人事争议仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》，裁决原告支付经济补偿金27062.3元给被告，原告不服，认为被告是因为长期旷工，严重违反劳动纪律，经公司书面通知仍不返工导致被开除，不应计算经济补偿金。（一）双方的劳动关系尚未确定，仲裁办就作出支付经济补偿金的决定，缺乏依据。支付经济补偿金的前提必须是双方有劳动关系，本案被告申请仲裁时未申请确认双方有事实劳动关系，也无书面劳动合同，而原告认为应先确定双方是否有劳动关系，再行仲裁，裁决书自行认定有事实劳动关系未经双方争议、质证，原告认为双方只是劳务关系，经济补偿金一案有待仲裁裁决双方有无劳动关系的前提下方可审理。（二）被告严重违反劳动纪律，旷工时间十七天，且公司通知上班仍不回公司，致被公司开除，不存在经济补偿金的支付。由于被告等多人于2015年9月11日下午开始旷工，原告于9月24日用快递向被告寄出《迅速上班及预开除通知》，要求被告回公司上班，其余争议均可解决，被告的快递地址及电话号码均是真实有效且一致的，应视为已送达，被告收到通知，明知如不回公司上班，可能导致被开除的后果，既不回复也不回公司洽谈，直至2015年9月28日公司快递寄出《开除决定书》，以上过程已明确。被告旷工十七天之多，严重违反劳动纪律，一般旷工三天即开除，因此，对于十七天都不上班的人员，予以开除是不存在经济补偿的。（三）裁决书认定入职时间错误，而应以发工资的底薪为准。对于被告何时在酒店服务，被告只提供了2009年开始的缴费单。因此，假如计算经济补偿金的话，只能以此作为计算补偿金的起始时间，而不是凭口头说什么时候入职就什么时候，对此争议在庭审时，原告将提供工资表予以澄清。原告认为裁决补偿金是错误的，应予以撤销。原审被告谭木改答辩称：原告与被告之间存在劳动关系，被告并非是旷工，而是被原告无理解雇，因此要求原告支付经济赔偿金合理合法。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：被告谭木改于1999年5月17日开始在原告龙门县景新酒店有限公司从事厨房职位，双方没有签订劳动合同，原告为被告购买了2009年11月至2014年10月的社会保险，原告从2014年10月份后没有为被告购买社会保险。被告工作至2015年9月11日，原告要求解除劳动关系，被告于2015年9月23日在原告处取回200元押金。被告谭木改向龙门县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除劳动关系并要求原告支付被告经济补偿金35700元（2100元／月×17个月，从1998年9月至2015年9月止）。龙门县劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月20日作出仲裁裁决书，裁决由原告支付被告从1998年9月至2015年9月11日的经济补偿金共计27062.3元（1591.9元／月×17个月），并于2016年1月21日送达给原告龙门县景新酒店有限公司。原告龙门县景新酒店有限公司不服仲裁裁决，于2016年2月2日内向本院提起诉讼，请求判令：原告无需支付27062.3元经济补偿金给被告。另查明，龙门县景新酒店有限公司于1999年5月17日成立。庭审中，原、被告均确认被告月工资为1591.9元。原审法院判决理由和结果原审法院认为，原、被告虽未签订劳动合同，但被告提供的工会证、工资账户明细查询、社保缴费记录证明等证据可认定原、被告双方存在事实劳动关系，依法应受我国劳动、社会保险法律法规的约束。原告认为原、被告是劳务关系，不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原告从2014年10月份后没有为被告购买社会保险，双方要求解除劳动关系，原告应当向被告支付经济补偿金。至于原告龙门县景新酒店有限公司认为被告系旷工，严重违反其单位的规章制度，但其并未提供充分的证据证明，不予采信，因此其主张不承担被告经济补偿金，本院不予采纳。关于被告入职时间的认定，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案涉及入职时间的证据，如入职登记表、工资发放记录表、考勤表等，一般由原告掌握，原告有责任提交证据。被告主张入职时间系1998年9月，后变更入职时间是龙门县景新酒店有限公司成立之日，即1999年5月17日，原告则认为被告的入职时间系2009年11月，但其未提供证据予以反驳，应当承担举证不能的法律后果，因此，本院认定被告的入职时间为1999年5月17日。关于本案经济补偿金的计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告的工作时间从1999年5月17日至2015年9月11日，共16年3个月，被告月工资为1591.9元，计算为1591.9元／月×16.5个月=26266.4元。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，作出如下判决：原告龙门县景新酒店有限公司于本判决生效之日起5日内一次性支付经济补偿金26266.4元给被告谭木改。当事人二审的意见上诉人龙门县景新酒店有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：请求撤销龙门县人民法院一审判决，判决因被上诉人严重违反劳动纪律，上诉人无需支付经济补偿金给被上诉人。主要事实和理由是：（一）上诉人是以书面形式开除被上诉人，原因是被上诉人长时间旷工。被上诉人明知在酒店干活是不可随便不上班的，却于2015年9月11日开始旷工（未请假）未经公司同意，公司也无任何负责人通知解除双方关系，此后公司于2015年5月24日用快递形式书面通知被上诉人“迅速上班及预开除通知”。要求被上诉人回公司上班，被上诉人却不听从通知也未上班，在这种情况下才出具《开除决定书》，被上诉人旷工一十七天，明显是严重违反劳动纪律，不应支付经济补偿金。（二）应先仲裁确定是劳务关系还是劳动关系，方可审理。本案并无书面劳动合同一般酒店都是与员工间存在较固定的劳务关系，如认定为劳动关系，被上诉人要先去仲裁部门仲裁确认。仲裁前置，在仲裁结论未确认双方有劳动关系的前提下，应中止审理本案。（三）关于入职时间，因为被上诉人入职时双方无书面手续，故有购社保的至多只能从购社保日起计，在二审庭审时我方会提供相关的证据佐证。被上诉人谭木改答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，另外，景新酒店在龙门县是有物业的，其把酒店出租给百汇。二审双方均未提交新证据。本院查明的事实、判决理由和结果本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属于经济补偿金纠纷，上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金是本案争议的焦点，针对上述争议焦点及上诉人的上诉理由，本院评析如下：本案双方均符合劳动法律、法规规定的主体资格，被上诉人接受上诉人的管理，从事上诉人所安排的有劳动报酬的酒店工作，双方符合劳动关系构成的基本要件，应受劳动法律、法规的调整，上诉人主张双方系劳务关系无事实及法律依据，本院不予支持；本案已经劳动仲裁，符合劳动争议仲裁规则，程序合法；关于劳动者工作年限的认定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，应由用人单位负举证责任，由于上诉人未完成相应的举证责任，应承担不利后果，故原审法院采信劳动者之证据认定其工作年限符合上述规定，应予维持；由于上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费，故被上诉人以此为由要求解除劳动关系并诉请经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，应予支持，但根据法不溯及既往的原则，经济补偿金的年限应当从《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起计算，在此之前，由于法律并未规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费”系法定解除理由，故用人单位不应支付《中华人民共和国劳动合同法》施行之前的经济补偿金，因此，本案上诉人应支付的经济补偿金为12735.2元（1591.9元／月×8个月）；原审法院以劳动者入职之日起，以其工作年限计算经济补偿金，适用法律有误，本院予以纠正。而上诉人单方做出的《迅速上班及预开除通知》，并无相关证据佐证该通知所述劳动者旷工之事实，本院不予采信。“未签订书面劳动合同”并不是劳动法律、法规规定的单方解除理由，被上诉人在仲裁中主张的上述解除理由也不能成立，故本案的经济补偿金年限还是应从2008年起计算。综上所述，上诉人之上诉理由并不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律确有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更广东省龙门县人民法院（2016）粤1324民初222号民事判决判项为：上诉人龙门县景新酒店有限公司于本判决生效之日起5日内一次性支付经济补偿金12735.2元给被上诉人谭木改。二、驳回上诉人龙门县景新酒店有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。本判决为终审判决。审 判 长  朱莉娜审 判 员  ＸＸ锋代理审判员  李旭兵二〇一六年九月二十七日法官 助理  陈惠华书 记 员  张云辉