广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2015）佛南法桂民二初字第361号原告：肇庆市龙昌水泥制造有限公司，住所地封开县江口镇三元一路37号，组织机构代码：74553656-3。法定代表人：陈永昌。委托代理人：莫新权，系广东正熙律师事务所律师。委托代理人：卓文斌，系原告公司员工。被告：佛山市南海浩芸园林配套有限公司，住所地：佛山市南海区桂城东二中心村宏基花园C座C5商场（二楼），注册号：440682000096312。法定代表人满鸿。被告：满鸿，男，汉族，1974年2月21日出生，住佛山市顺德区，以上两被告的委托代理人：满敏，男，汉族，1969年8月27日出生，住四川省南部县，是被告满鸿的胞兄。被告：余海洽，男，汉族，1969年7月6日出生，住佛山市南海区，委托代理人:沈庆佳，广东东成律师事务所律师。原告肇庆市龙昌水泥制造有限公司（以下简称龙昌水泥）诉被告佛山市南海浩芸园林配套有限公司（以下简称浩芸园林）、满鸿、余海洽追偿权纠纷一案，本院于2015年4月1日受理后，本案依法适用简易程序，由审判员梁晓明独任审判，于2015年5月18日、9月25日及2016年6月12日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人陈永昌及委托代理人莫新权、卓文斌及被告余海洽的委托代理人沈庆佳到庭参加了第一次诉讼；原告的委托代理人莫新权、卓文斌、被告浩芸园林及满鸿的委托代理人满敏、被告余海洽的代理人沈庆佳参加了第二次诉讼；原告的委托代理人莫新权、卓文斌、被告浩芸园林的法定代表人亦为本案被告之一的满鸿、被告余海洽的代理人沈庆佳参加了第三次诉讼。诉讼中，本案曾经过两次鉴定，且当事人申请了两个月调解期，相关审限已扣除。本案现已审理终结。原告诉称：被告浩芸园林分别于2012年7月27日和2012年7月31日与中国农业银行桂城支行签订编号分别为“44010120120006797”和“44010120120006878”的《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》，由原告与中国农业银行桂城支行签订的编号“44100620110006815”《最高贷款抵押合同》以及被告满鸿、被告余海洽与中国农业银行桂城支行签订的编号为“44100520110006483”《最高额保证合同》提供连带担保；上述两笔借款的期限为一年，分别在2013年7月26日和2013年7月30日到期。截止2013年8月5日，上述两笔贷款中还有3082.6万元未还给中国农业银行桂城支行；因此，中国农业银行桂城支行于2013年8月6日以“金融借款合同纠纷”名义向佛山市南海区人民法院提起诉讼，把被告浩芸园林、满鸿、余海洽和原告列为共同被告。佛山市南海区人民法院开庭审理后作出（2013）佛南法桂民二初字第379号民事判决：“一、被告佛山市南海浩芸园林配套有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告中国农业银行股份有限公司南海桂城支行支付贷款本金30709614.96元，利息116166.24元及以30709614.96元为本金自2013年8月6日起至本判决确定的付款日止按中国人民银行同期一年期贷款利率上浮57.5%计算的罚息；二、被告满鸿对本案判决第一项债务承担连带清偿责任；三、被告佛山市南海浩芸园林配套有限公司不履行本判决第一项债务时，原告中国农业银行股份有限公司南海桂城支行有权对被告肇庆市龙昌水泥制造集团有限公司所有的位于封开县江口镇三元一路37号的房地产(国有土地使用证件号：封府国用（2002）字第0478号，房地产号：粤房地证字第××、Ｃ2××31、Ｃ2××42、C2082643)在折价或变卖所得的价款享有优先受偿权。”原告不服一审判决，向佛山市中级人民法院提出上诉，该院开庭审理后作出（2014）佛中法民二终字第359号民事判决：“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费195928.91元，由上诉人肇庆市龙昌水泥制造集团有限公司承担。”终审判决后，被告浩芸园林及满鸿均没有履行任何判决债务。原告分别于2015年2月5日及2015年2月11日向中国农业银行桂城支行支付合计人民币36386556.80元，至此，原告肇庆市龙昌水泥制造集团有限公司全部付清了广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民二初字第379号民事判决所确定的义务，现原告为维护自身合法权益，行使追偿权，特具状起诉，请法院依法判决：一、被告浩芸园林立即向原告偿付垫付的银行贷款本息计人民币36283592.35元、诉讼费和执行费人民币400180.29元，合计人民币36683772.64元及以36683772.64元为本金自2015年2月11日起至付清上述所有款项止按中国人民银行同期同类一年期年贷款利率上浮57.5%计算的利息；二、被告满鸿对被告浩芸园林所欠上述诉讼请求第一项债务向原告承担三分之一的连带清偿责任；三、被告余海洽对被告浩芸园林所欠上述诉讼请求第一项债务向原告承担三分之一的连带清偿责任；四、被告满鸿和被告余海洽对上述诉讼请求第二、三项相互承担连带清偿责任；五、本案诉讼费用由三被告承担。被告浩芸园林、满鸿辩称：根据2012年7月27日签订的《借款协议》和原告在（2013）佛南法桂民二初字第379号案民事起诉状中的自述及相关证据，我们可以很清楚的看到，本案所涉农行南海桂城支行3500万元贷款的前因后果：2011年7月28日，以浩芸公司的名义与农行桂城支行签订《流动资金借款合同》，以龙昌公司的土地及土地上建筑物作为抵押担保，由浩芸公司向农行桂城支行借款6600万元，其中龙昌公司及陈永昌（龙昌公司法定发表人，股东）实际使用了3000万元，另龙昌公司自愿承担贷款利息及补偿费用500万元，故龙昌公司应承担向农行桂城支行还款3500万元。因龙昌公司和陈永昌资金周转困难，满鸿同意出具3500万元予龙昌公司和陈永昌，并由满鸿直接汇入浩芸公司作还款专项使用。2012年7月，由浩芸公司还清农行桂城支行的6600万元贷款。《借款协议》第二条约定：龙昌公司同意以龙昌公司的土地及上建筑物继续作为抵押担保，由浩芸公司向桂城支行支付办理续贷手续，续贷款项3500万元（即本案所涉编号分别为44010120120006797、44010120120006878的两份流动资金借款合同）由满鸿使用并负责归还，续贷款项的利息由龙昌公司负责按月支付）由满鸿使用并负责归还，续贷款项的利息由龙昌公司负责按月支付。同时，龙昌公司，陈永昌必须按《借款协议》约定履行相关约定：龙昌公司应在2012年9月14日前还款2500万元给满鸿，2012年10月9日前归还1000万给满鸿；否则，按千分之二计算逾期还款违约金。而龙昌公司实际是：2012年9月21归还1200万元、2012年9月26日归还300万、2012年9月29日归还500万，共计2000万元人民币。由此可见：由浩芸公司向农行桂城支行的贷款的实际关联人为原告、陈永昌，满鸿，且遵循《借款协议》。与浩芸公司及余海洽无关，最高额保证合同也没有鉴定必要。原告未履行完《借款协议》的约定的义务（截止2015年2月11日，龙昌公司还应向满鸿支付本金及逾期还款位违约金总计约4100万元），全部履行广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民二初第379号民事判决所确定的义务是龙昌公司和陈永昌的应尽义务。综上所述，原告龙昌公司请求被告对原告所付的银行贷款本息诉讼费执行费及利息承担连带清偿责任没有事实及法律依据。请求法院驳回原告龙昌公司对被告的全部诉讼请求。被告余海洽辩称：余海洽此前虽为被告浩芸园林的股东，但余海洽从来都没有参与浩芸园林的经营管理，对以浩芸园林名义向中国农业银行股份有限公司南海桂城支行所签订的两份《借款合同》毫不知情，也从来没有签订过合同编号为44100520110006483的《最高额保证合同》，该保证合同上的签名及指模均非余海洽所为，余海洽对《最高额保证合同》的签订也毫不知情。余海洽已经在庭前向法院提交了笔迹及指模的司法鉴定申请，请求对笔迹及指模的真伪进行鉴定。在（2013）佛南法桂民二初字第379号案中，余海洽于2013年9月27日向法院提交了笔迹及指模的鉴定申请，2013年12月30日，农行桂城支行撤回对余海洽的起诉，法院经审查后作出（2013）佛南法桂民二初字第379-2号民事裁定书，准许农行桂城支行撤回对余海洽的起诉，故龙昌公司在本案中所提交的佛山市南海人民法院（2013）佛南法桂民二初字第379号民事判决书、佛山市中级人民法院（2014）佛中法民二终字第359号民事判决书均与余海洽无关。现龙昌公司以其已全部履行了广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民二初字第379号民事判决所确定的义务，行使追偿权为由，提起本案的诉讼，并据此请求余海洽承担责任，显然是没有事实及法律依据。佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民二初字第379号民事判决所涉贷款的实际使用人为龙昌公司，龙昌公司应承担实际的还款责任，龙昌公司无权行使追偿权。龙昌公司曾于2013年9月3日向肇庆市封开县人民法院起诉浩芸园林、满鸿、余海洽企业借贷纠纷一案，请求浩芸园林退还2000万予龙昌公司，满鸿及余海洽承担连带清偿责任。因余海洽提出管辖异议，案件已移送佛山市南海区人民法院审理【案号：（2014）佛南法桂民一初字第162号】，龙昌公司于2014年5月21申请撤诉，佛山市南海区人民法院作出（2014）佛南法桂民一初字第162-2号民事裁定书，裁定准许龙昌公司撤诉。被告余海洽亦确认被告浩芸园林及满鸿答辩中前因后果的陈述，故认为由此所产生的责任也应当由龙昌公司、陈永昌、满鸿依据《借款协议》的约定解决，与余海洽无关。诉讼中，原告举证如下：1、原告营业执照、组织机构代码证、被告佛山市南海浩芸园林配套有限公司工商登记资料（复印件，各1份），用以证明原、被告的诉讼主体资格借款合同（原件，2份），用以证明被告浩芸园林分别向向中国农业银行股份有限公司南海桂城支行借款3000万元、500万元的事实。最高额抵押担保合同（复印件，1份），用以证明原告为被告浩芸园林的上述债务提供担保。最高额保证合同（复印件，1份），用以证明满鸿、余海洽为被告浩芸园林的上述债务提供担保。佛南法桂民二初字第379号民事判决书、佛中法民二终字第359号民事判决书（原件，各1份），用以证明经佛山市南海区人民法院一审、佛山市中级人民法院终审，法院判决确定：被告浩芸园林向中国农业银行股份有限公司南海桂城支行偿还借款本息，原告以其所有的位于广东省封开县江口镇三元一路37号的房地产作为被告浩芸园林对中国农业银行股份有限公司南海桂城支行的债务的抵押担保财产，中国农业银行股份有限公司南海桂城支行对抵押财产在折价、变卖、拍卖时享有优先受偿权。补充：中国农业银行股份有限公司南海桂城支行在上述案件中撤回了对被告余海洽的起诉，但是余海洽、满鸿都是上述借款的保证人。且原告支付了上诉费19万多元。执行通知书、付款凭证、收款收据、（2014）佛南法桂执字第691-4号执行裁定书（原件，各1份），用以证明佛南法桂民二初字第379号民事判决书生效后，被告浩芸园林未履行债务，法院向原告发出执行通知书，要求原告履行债务，原告已代被告履行判决确定的债务并支付了诉讼费、执行费等费用合共36683772.64元。欠息计算表（复印件，1份），用以证明原告代被告浩芸园林支付本息的具体金额和计算标准。网上银行电子回单4张、收据1张（复印件），用以证明原告向被告浩芸园林转账还款20357725元，原告与满鸿签订的借款协议与本案是不同法律关系，原告已支付了对满鸿欠款，与本案的款项是不同法律关系。经质证，被告浩芸园林、满鸿对原告提交的证据1-7的真实性无异议，但认为本案债务与被告余海洽无关。对证据8确认收到其中的2000万元，剩余的357725元，需核实。被告余海洽对原告的证据1真实性无异议；对证据2-4因余海洽未参与且不是原件，对真实性不予确认，对最高额保证合同，被告余海洽未签名及加盖指模，上面的签字和指模不是余海洽的；对证据5-7真实性无异议，与被告余海洽无关。对证据8的款项往来不清楚。被告浩芸园林、满鸿举证如下：1、借款协议、担保函、合作终止确认书、律师函（原件、各1份）、EMS快递单、收据（复印件、各1份）、银行回单（复印件、3张）。原告对被告浩芸园林、满鸿证据1中的借款协议、担保函、合作终止确认书、律师函、EMS快递单的真实性确认，是原告与被告满鸿个人之间的资金来往，与本案无关；对收据、银行回单的真实性无异议，与本案无关。被告余海洽对被告浩芸园林、满鸿证据1中的借款协议、担保函、合作终止确认书、律师函真实性无异议，证明了本案涉及的借款实际使用人是原告与陈永昌，只是以被告浩芸园林的名义向银行借款，应依据借款协议解决纠纷，原告无权行使追偿权，对收据、银行回单，不是原件，余海洽不是参与方，对真实性无法确认。被告余海洽举证如下：1、民事起诉状（原件，1份）、借款协议、协议（复印件，各1份）、民事裁定书（原件，1份），用以证明以被告浩芸公司名义向农行桂城支行的贷款的实际使用人为龙昌公司、陈永昌、满鸿，完全与浩芸公司经营无关，由此所产生的责任也应当由龙昌公司、陈永昌、满鸿依据《借款协议》的约定解决，与余海洽无关。所涉贷款的实际使用人为龙昌公司，龙昌公司应承担实际的还款责任，无权行使追偿权。原告对被告余海洽的证据1中的民事起诉状、民事裁定书三性没有异议，对借款协议的真实性无异议，双方之间有许多业务往来，但该笔3500万元与本案的案涉3500万元无关，对协议，系复印件，不发表质证意见，该组证据中体现的法律关系还未厘清，与本案无关。被告浩芸园林、满鸿对被告余海洽提交的证据的真实性无异议。诉讼中，被告余海洽提出鉴定申请，要求对落款时间为2011年7月28日的《最高额保证合同》（编号：44100520110006483）中“余海洽”的签名是否为其本人所签、指模是否本人按捺进行鉴定，本院予以准许。经鉴定，广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所出具报告，认定：指印不是余海洽的手指所留，余海洽签名与余海洽笔迹样本是同一人所写。对该报告，原告认为：对笔迹鉴定的三性由法院认定，但认为鉴定结果不一定准确，对指模鉴定无异议。被告浩芸园林、满鸿认为：不清楚是否被告余海洽签的，尊重两份司法鉴定结论。被告余海洽认为：对笔迹鉴定有异议，与事实不符合，鉴定意见书的说理比较牵强，检材的笔迹、书写笔画、字的结构与样本的笔迹、书写笔画、字的结构不一致，笔迹鉴定在学界中的准确率也只有65%左右，不应采信鉴定意见。对指模鉴定无异议，具有唯一性和排他性，能够正确反映最高额保证合同中签名处的指模不是同一人，证明该签名非被告余海洽本人所签。若法院以笔迹鉴定作为判决被告余海洽承担责任的依据，则要求重新鉴定。鉴定意见书中无鉴定人的鉴定资质证明，鉴定意见书的说理比较牵强，检材的笔迹、书写笔画、字的结构与样本的笔迹、书写笔画、字的结构不一致，“洽”字中的“口”字的书写习惯、形状及顺时针、逆时针书写均一不致。为了进一步查明事实，本院接纳被告余海洽重新鉴定的申请。经广东南天司法鉴定所鉴定，认定：2011年7月28日的《最高额保证合同》（编号：44100520110006483）中“余海洽”的签名不是余海洽本人所签。对该报告，原告认为：一、对鉴定书的鉴定结论的第五点中检材并不是被告余海洽所签的有意见，该份鉴定意见书与第一次的鉴定结论并不相符，第一次的鉴定意见是检材中余海洽签名与余海洽笔迹样本是同一人所写的，就是最高额保证合同是余海洽本人的签名；二、两份鉴定意见书结论不一致的情况下，原告相信第一次鉴定结论的真实性、合法性，该份鉴定意见较科学、准确，因为检材保证合同余海洽签名是经过银行面签的并发放贷款，因此其真实性较可信，而第二次鉴定的样本是2012年9月3日的保证合同，该保证合同是否余海洽本人所签的存在疑问，样本1最高额保证合同、样本3股东转让合同上面是否余海洽本人的签名也是存在疑问的，样本2、4、5在第一次鉴定中也作为样本，但是在第一次鉴定结论采用上述样本的时候，鉴定结果是余海洽本人签名，但是第二次的鉴定却与第一次相反，说理不充分，两份鉴定结论说理相较而言，第一份的说理较充分，第二份的说理不够充分，不足以让人信服；三、两份鉴定意见均为法院摇珠确定并委托鉴定的，说明两份鉴定意见书的鉴定机构、鉴定人员是有相关法律资质的，在意见不统一的情况下，且这两份鉴定书的级别均为在广东省的，所以不能用第二次的鉴定结果否定第一次的鉴定结果；四、样本的可靠性而言，鉴定结论并没有说清楚样本1-4的来源，样本中余海洽的签名是否真实无法确定，其中样本2、3更只是复印件而非原件，在鉴定笔迹的力度方面，是无法作为参考样本，样本5虽然是法院提取的余海洽本人的签名，但签名的样式是草书形式，而检材余海洽的签名是行书的形式，二者可对比性不足；五、意见书第二页第三点的第四段最后一句所说的，五份样本当中，余海洽的签名呈现出很多不一致的地方，如样本1中余海洽的“海”与其他样本并不一致，尤其是“海”的“每”，连贯性不一致，样本1和四中的“海”的那两点与样本2、3、5的不一致，样本1、4、5-1当中的“余”字的最后一撇一捺表现为两点，样本2、3表现为由左下向右上的一提，但是样本5-2又表现为弯弓形的连笔，综上，五个样本的书写特征并不稳定也不一致，因此鉴定书中所说余海洽的书写稳定是不具可信性；六、鉴定书的第二页的第四点的分析说明，所谓的分析说明只有一句话，但并没有对检材和样本进行仔细的分析论证，也没有相关差异对比图，也没有注明差异的地方，简单一句话难以看出其可信性。被告浩芸园林、满鸿认为：该鉴定与本案无关，两被告认为不管签名的是否余海洽本人不作回应。被告余海洽认为：对该鉴定的真实性、合法性、关联性均无异议，该鉴定的结果是真实的，最高额保证合同的签名确实不是余海洽本人，理由如下：一、鉴定书的样本都是由法院到工商管理部门提取的，变更股权的时候都是由本人去签的，因此被告余海洽认为样本是真实的；二、司法鉴定人员为三名高级工程师，第一次鉴定的时候仅为两名鉴定人员，并没有具体的职称，因此被告余海洽认为第二次鉴定更为客观，且鉴定人员是高级工程师。因此被告对第二次鉴定结果没有异议。经审查，原告的证据1-3、5-7、被告浩芸园林、满鸿的证据1、被告余海洽的民事起诉状、借款协议、民事裁定书，其他各方当事人对真实性均无异议或未能举证予以反驳，本院对其真实性予以确认。对原告的证据4，被告余海洽曾两次申请鉴定，故本院将结合鉴定结论进行认定。对原告的证据8及被告余海洽举证中的协议，因与本案无关，本院不确认其与本案的关联性。关于两份鉴定结论，本院考虑以下方面：原告曾在（2013）佛南法桂民二初字第379号金融借款合同纠纷一案中辩称被告浩芸园林所提供的保证合同是虚假的，因为这个合同上“余海洽”的签名不是余海洽本人所签”，并在该案中原告曾为申请人曾提出对该签名的真实进行鉴定，即原告至少在（2013）佛南法桂民二初字第379号案审理过程中对余海洽签名的真实性是予以否认的；广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所出具的关于指纹和签名的鉴定结论为“签名为余海洽同一人所写，指印不是余海洽手指所留”，而按常理在金融机构签订《最高额保证合同》，应为本人亲笔签名及亲自按捺存，而本案的签名与按捺却不一致，不符合常理，综上，本院确认余海洽签名不是本人所签的盖然性较高，采信广东南天司法鉴定所鉴定结论。综合采信的证据和当事人的陈述，本院确认以下事实：2013年8月19日，中国农业银行股份有限公司佛山南海桂城支行（以下简称“农行桂城支行”）作为原告向本院起诉被告浩芸园林、满鸿、原告及被告余海洽【案号：（2013）佛南法桂民二初字第379号，以下简称379号案】，该案中，原告的答辩意见为“……借款人浩芸公司所提供的保证合同是虚假的，因为这个合同上“余海洽”的签名不是余海洽本人所签，根据刑法规定，此行为涉嫌诈骗，建议法院转换为刑事案件处理”；经审查，本院查明：2011年5月26日，农行桂城支行与龙昌水泥签订了合同编号为44100620110006815的《最高额抵押合同》，约定由抵押人龙昌水泥为抵押权人农行桂城支行与浩芸园林（债务人）形成的债权提供担保，担保的债权最高余额折合人民币13342万元整。抵押权人自2011年5月26日起至2013年5月25日止，与债务人办理约定的各类业务所形成的债权。该期间为最高额担保债权的确定期间。龙昌水泥同意以其所有的位于封开县江口镇三元一路37号的土地[封府国用（2002）字第0478号]及房地产四间（粤房地产字第C2082627号、粤房地产证字Ｃ2××31、粤房地产证字Ｃ2××42、粤房地产证字××号）设定抵押。抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费、处置费、过户费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用。合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人和第三人提供）和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，抵押权人已经选择某一担保方式/担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式/担保物来实现全部或部分债权。合同签订后，双方依法办理了抵押登记，其中土地使用权他项权证号为封府他项（2011）第0036号、房产他项权证号分别为封他字第0000001238号、封他字第0000001240号、证封他字第0000001239号及封他字第0000001237号，抵押权人为农行桂城支行。2011年7月28日，农行桂城支行与满鸿签订《最高额保证合同》，约定由满鸿为农行桂城支行与浩芸园林之间最高额为1亿元的债权提供担保。最高额担保债权的确定期间为债权人自2011年7月28日起至2013年7月27日止与债务人办理约定的各类业务所形成的债权。保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用。保证方式为连带责任保证，合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任。保证人的保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。合同还约定所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。合同上保证人栏有满鸿及“余海洽”的签名，余海洽在庭审时否认该签名是其本人所签。2012年7月27日，农行桂城支行与浩芸园林签订编号为44010120120006797号的《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》，约定由农行桂城支行向浩芸园林发放贷款叁仟万元整，借款期限为一年，自2012年7月27日至2013年7月26日。借款利率按照每笔借款提款日单笔借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率上浮5%，直至到借款到期日。借款按月结息，结息日为每月的20日。借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率的基础上，按照逾期期限分段计收罚息：从逾期之日起30天内（含30天）上浮50%计收罚息；30天以上至60天（含60天）上浮50%计收罚息；60天以上上浮50%计收罚息。逾期期间，采用固定利率计算的人民币借款，如遇中国人民银行同期人民币基准利率上调的，罚息利率自基准利率之日相应调整。合同签订的当日，农行桂城支行向浩芸园林发放了贷款3000万元整。2012年7月31日，农行桂城支行又与被告浩芸园林签订了编号为44010120120006878《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》，约定由农行桂城支行向浩芸园林发放借款500万元整，借款期限为一年，自2012年7月31日起至2013年7月30日止。借款利率按照每笔借款提款日单笔借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率上浮5%，直至到借款到期日。借款按月结息，结息日为每月的20日。借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率的基础上，按照逾期期限分段计收罚息：从逾期之日起30天内（含30天）上浮50%计收罚息；30天以上至60天（含60天）上浮50%计收罚息；60天以上上浮50%计收罚息。逾期期间，采用固定利率计算的人民币借款，如遇中国人民银行同期人民币基准利率上调的，罚息利率自基准利率之日相应调整。合同签订当日，农行桂城支行向浩芸园林发放了货款500万元。被告浩芸园林于2013年7月26日偿还本金3100000元，同年7月29日偿还本金11250.04元，同年8月1日偿还本金1179135元。截至2013年8月5日，被告浩芸园林尚欠农行桂城支行贷款本金30709614.96元及利息116166.24元；故本院认为：……诉讼中，龙昌水泥申请对余海洽在《最高额保证合同》中的签名进行笔迹鉴定，由于农行桂城支行在诉讼中已经撤回了对余海洽的起诉，故无论余海洽签名是否真实，余海洽在本案中均无需承担责任。本案《最高额保证合同》签订时间比被告浩芸园林签订《最高额抵押合同》的时间晚两个月，即龙昌水泥在他人自愿为本案债权提供保证之前两个月已经自愿以其财产提供抵押担保。而且，农行桂城支行与龙昌水泥签订的《最高额抵押合同》也约定农行桂城支行有权选择抵押人或者保证人单独承担担保责任。农行桂城支行撤回对余海洽的起诉是对其自身权利的处分，也不违反合同约定，故他人是否提供保证对龙昌水泥提供抵押担保并无影响。因此，《最高额保证合同》上余海洽签名的真伪，与本案的权利义务之享受及承担无关，故本院对上述申请不予接纳；并依法判决：一、佛山市南海浩芸园林配套有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告中国农业银行股份有限公司南海桂城支行支付贷款本金30709614.96元，利息116166.24元及以30709614.96元为本金自2013年8月6日起至本判决确定的付款日止按中国人民银行同期同类一年期年贷款利率上浮57.5%计算的罚息；二、满鸿对本案判决第一项债务承担连带清偿责任；三、佛山市南海浩芸园林配套有限公司不履行本判决第一项债务时，中国农业银行股份有限公司佛山南海桂城支行有权对肇庆市龙昌水泥制造集团有限公司所有的位于封开县江口镇三元一路37号的房地产[国有土地使用证号：封府国用（2002）字第0478号，房产证号：粤房地证字第××、Ｃ2××31、Ｃ2××42、Ｃ2××43号]在折价或变卖、拍卖所得的价款享有优先受偿权。原告不服该判决并向佛山市中级人民法院上诉，经审理，佛山市中级人民法院依法判决：驳回上诉，维持原判；二审受理费195928.91元，由龙昌水泥负担。2014年9月5日，本院向原告发送《执行通知书》，要求原告履行379号案判决的义务。原告2014年3月5日向佛山市中级人民法院汇入了诉讼费195928.91元；于2014年12月22日向本院的代管款账户汇入了执行费101287.23元，并于2015年2月5日、2月11日先后向农行桂城支行汇款30000000元、6383814.91元，农行桂城支行于2015年2月11日出具收款收据明确：确认已收到原告代偿浩芸园林公司的债务6383814.91元（注：2015年2月15日，已收到先行代偿款30000000元）。2012年9月19日、9月21日、9月26日、9月29日，原告法定代表人陈永昌向被告浩芸园林合共转账20357725元。另查明，2015年2月11日，中国人民银行执行的同期一年期贷款年利率为5.6%。本院认为：原告在浩芸园林、满鸿均未履行379号案生效判决的情况下，向农行桂城支行履行了全部偿付义务，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定有权向债务人被告浩芸园林追偿，故被告浩芸园林应返还款项36485102.14元（原告诉称的本金30709614.96元、利息5571235.50元及一审受理费102964.45元、执行费101287.23元）予原告，原告请求的二审受理费195928.91元已由佛山市中级人民法院判决由原告自行承担，故原告诉请超出部分，没有事实依据，本院不予支持。关于原告诉请被告浩芸园林按中国人民银行同期同类贷款利率上浮57.5%计付从2015年2月11日起至实际付清款日止的利息，原告为被告浩芸园林垫付款项后即享有向其追偿的权利，被告迟延偿付款项，确对原告造成资金占用的损失，原审判决被告浩芸园林向农行桂城支行按同期同类贷款利率上浮57.5%计付利息是基于双方当事人的合同约定，但原告与被告浩芸园林却并未对垫付款项的相关权利义务进行约定，故被告浩芸园林应按2015年2月11日当天中国人民银行执行的同类贷款利率计付从2015年2月11日起至实际付清款日止的利息予原告，超出部分，本院不予支持。关于被告浩芸园林辩称原告涉案贷款的实际使用人问题。该事实主张与379号案生效判决认定的事实不符。379号案生效判决仅认定原告龙昌水泥为抵押人，以抵押物承担担保责任。被告浩芸园林、满鸿在该案中对此亦未不服上诉或申诉。而且，本案处理的是抵押人据生效判决承担担保责任后的追偿问题。因此，原告龙昌水泥是否是涉案贷款的实际使用人问题不属于本案的审理范围，本院依法不予审查。关于被告满鸿对涉案债务应否担责的问题。本院从以下几方面分析：首先，物权法的颁行并不意味着担保法及其司法解释的废止，在处理担保法及其司法解释与物权法衔接问题时，虽然物权法实施后，应当按照“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”的原则解决法律冲突问题，但在物权法并未有明确禁止的方面，担保法及其司法解释的相关规定仍然适用。根据查明的事实，龙昌水泥与农行桂城支行于2011年5月26日签订《最高额抵押合同》，并办理了抵押登记手续。而物权法自2007年10月1日起施行，即涉案最高额抵押权的设立发生在物权法施行之后。如前述，本案应当适用物权法的规定，故本院确认依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定原告可向被告浩芸园林追偿。但该规定并未涉及或禁止保证担保和物的担保并存时相互追偿的问题，而《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款对担保法第二十八条则对此有明确的解释，明确区分债务人提供物的担保和第三人提供物的担保两种情形，规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”从该条文理解，担保法司法解释既承认担保人对债务人的追偿权，也认可担保人之间的相互追偿权。至于担保人之间行使追偿权的前提条件，应当符合：一是担保人之间对各自分担的责任份额没有约定或者约定不明；二是追偿主体已履行担保责任。本案中，原告已全额代偿了债务人被告浩芸园林的债务，虽然原告和其他担保人之间没有对分担比例进行约定，但根据担保法司法解释上述规定，原告可以要求涉案债务的其他担保人清偿其应当分担的份额。其次，关于本案其他担保人应当分担份额的确定。针对被告余海洽的责任，因本院已认定在案涉《最高额保证合同》中签名及指模均不是余海洽本人的，故其依法不需承担《最高额保证合同》的义务，原告请求余海洽承担相应的担保责任，本院不予支持。针对被告满鸿的责任，依据前述《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条的规定，原告向其他担保人追偿的范围仅限于主债务人不能清偿的部分。结合被告浩芸园林未能清偿而原告实际已代为偿付的款项总额为36485102.14元，对此案涉借款仅有的两名担保人原告及满鸿两名原应平均分担。如前述，原告已承担了超出其份额的偿付义务，而被告满鸿未履行担保责任，故其对原告承担的清偿责任应以18242551.07元（36485102.14元÷2）及其利息为限，现原告请求被告满鸿承担在浩芸园林责任的1/3范围内即12161700.71元承担责任，属于当事人自行处分权利，本院依法予以照准。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告佛山市南海浩芸园林配套有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还36485102.14元予原告肇庆市龙昌水泥制造有限公司，并以36485102.14元为本金从2015年2月11日起至实际清偿日止按年利率5.6%计付利息予原告，息随本清；二、被告满鸿就上述第一项判决所确定的债务不能清偿部分对原告肇庆市龙昌水泥制造有限公司承担清偿责任，以12161700.71元及其对应利息为限；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取113109.43元（原告已预交），由被告佛山市南海浩芸园林配套有限公司负担，并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付还予原告，本院不另收退；被告满鸿对其中37703.14元承担连带清偿责任。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  梁晓明二〇一六年九月十二日书记员  李佩珊