北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2016）京行终3150号上诉人（原审原告）深圳市奥斯玛数控发展有限公司，住所地广东省深圳市光明新区公明办事处楼村社区鲤鱼河工业区振兴路33号第8栋A段。法定代理人刘建国，总经理。委托代理人张龄兮，上海市邦信阳律师事务所北京分所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人赵焕菲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。上诉人深圳市奥斯玛数控发展有限公司（简称深圳奥斯玛数控公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5150号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：第13182301号“OSM”商标（即申请商标，见附图一），系深圳奥斯玛数控公司于2013年9月3日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第7类的旋转锻造机、金属加工机械、穿孔机、冲床（工业用机器）、液压机、弯曲机、切割机、冲切攻丝机、开槽机（机床）、机器人（机械）等商品上。第870303号“OSM欧诗漫”商标（即引证商标，见附图二），系案外人浙江欧诗漫集团有限公司于1994年11月10日向商标局申请注册，于2006年9月14日被核准注册，核定使用商品为第7类的农业用机械及部件（不包括小农具）、渔牧业用机械及器具、伐木、锯木、木材加工及火柴生产用机械及器具、造纸及加工纸制品工业用机械及器具、印刷工业用机械及器具、纤维加工及纺织、针织工业用机械有问候、印染工业用机械、制茶工业用机械、食品工业用机械及部件、酿造、饮料工业用机械、烟草工业用机械、工业用机械、缝纫机、制鞋工业用机械、自行车工业用设备、陶瓷工业用设备雕刻机、校准机、制电池机械、日用杂品加工机械、制搪瓷机械、制灯泡机械、包装机械（不包括成套设备志用包装机械）、民用煤加工机械、家用电动搅拌机、洗衣机、制药工业用机械胶部件橡胶、塑料工业用机械、玻璃工业肌机械、化肥设备、硫酸设备炸药及火工制品用机械设备、地质勘探、采矿、选矿用机械、冶炼工业用设备、石油开采、精炼工业用设备、石方工作机，起重运输机械、锻压设备、铸造机械、蒸气动力设备、内燃动力设备、风力、水力、动力设备、回形针机、制纽扣拉链机械、金属切削机床、切削工具和其他金属加工机械、机械操作的手工具、静电、电子工业用设备、光学工业用设备、气体分离设备、喷漆器具、马达及其部件（包括发电机、电动机、船用不包括车辆用的马达）、泵、阀（机器零件）、压缩机（机器）、机器传动用联轴节、传动带及机械、清洁、废物处理机械、过滤机等商品上，商标专用期限至2016年9月13日。2014年10月16日，商标局作出《商标驳回通知书》，依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，以申请商标与引证商标近似为由，决定驳回申请商标的注册申请。2014年12月10日，深圳奥斯玛数控公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其主要理由为：一、申请商标与引证商标在构成内容、呼叫以及含义等方面存在明显的区别，不应当认定为近似；二、在判断申请商标与引证商标是否近似时，应当进行整体比较，不应将商标的构成要素割裂孤立比对；三、申请商标经过宣传使用已经具有一定影响力，足以起到区分商品来源的作用；四、申请商标注册并不与任何商标发生冲突。深圳奥斯玛数控公司为证明其主张，向商标评审委员会提交了包含申请商标的企业名称、网站页面、宣传材料、生产的机器设备图片等证据，用于证明申请商标的宣传使用情况。2015年7月24日，商标评审委员会作出商评字〔2015〕第50955号《关于第13182301号“OSM”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定：申请商标文字与引证商标在呼叫、外观等方面相近，两商标指定使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请人提供的在案证据不足以证明申请商标在中国大陆地区经过使用已具有一定知名度，进而可使相关公众将申请商标与引证商标在同一种或类似商品上相区分。依照商标法第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。在本案原审诉讼阶段，深圳奥斯玛数控公司提供以下证据：1、该公司网址的《国际域名注册证书》、公司名称变更通知书、公司网站首页。用于证明深圳奥斯玛数控公司自2011年就已经构思OSM商标，并将其注册为域名，2012年开始正式使用申请商标。2、外观设计专利证书。用于证明深圳奥斯玛数控公司商品一直使用申请商标，申请商标已经过长期大量使用。3、实用新型专利证书。用于证明深圳奥斯玛数控公司产品具有相当的技术性，间接证明其具有较高的市场占有率。4、深圳奥斯玛数控公司2012-2014年部分销售合同、2012-2014年部分销售发票、向客户单位交货所拍的部分照片、2012年度审计报告、2013、2014年度财务报表、2012-2014年度纳税证明、深圳奥斯玛数控公司主要产品行业协会销量排名。用于证明深圳奥斯玛数控公司使用申请商标的产品已经在全国范围内进行大量、广泛销售，近几年在行业内的排名逐渐上升，部分主要产品甚至在全国销量名列前茅。5、产品安装及宣传视频资料。用于证明申请商标经过大量宣传使用具有一定知名度6、引证商标申请人工商登记信息。用于证明深圳奥斯玛数控公司与引证商标申请人业务范围完全不同，引证商标实际不在类似商品上使用。7、公司宣传材料、互联网宣传材料、参加展会的部分合同、发票、及部分展会照片、会刊。用于证明对申请商标进行广泛宣传8、广州市钣金加工行业协会会员证明、成都市钣金行业协会会员证明。用于证明，深圳奥斯玛数控公司积极参加行业协会等会员组织，扩大了申请商标的知名度和影响力。9、深圳奥斯玛数控公司及其法人的获奖证明（中国国家钣金工业博览会、成都钣金行业协会）。间接证明申请商标在行业的知名度。10、（2012）一中行初字第1073号行政判决书，该判决在本院认为部分记载：由汉字、英文字母及图像组成的商标，其显著部分应为汉字部分。用于证明判断申请商标与引证商标是否构成近似应当遵循的标准。11、引证商标查询信息。用于证明深圳奥斯玛数控公司针对引证商标在类似商品上已经提出三年不使用申请。在原审诉讼过程中，深圳奥斯玛数控公司明确表示对于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议。另查明，北京市第一中级人民法院于2012年6月19日作出（2012）一中行初字第1073号判决，该案件为商标异议复审行政纠纷。该案中，被异议商标由英文字母“OSIM”组成，引证商标由汉字“欧诗漫”、英文字母“OSM”及字母和汉字之间的图形分割线组成（与本案引证商标相同）。北京市第一中级人民法院认为，“由汉字、英文字母及图形组成的商标，其显著部分应为汉字部分，故引证商标的显著部分为汉字‘欧诗漫’，该显著部分与被异议商标存在明显差异，不易导致消费者的混淆误认。此外，就引证商标英文字母部分而言，其字母构成及呼叫也与被异议商标存在差异。综上，被异议商标与引证商标未构成近似商标，使用在相同或类似商品，不易导致消费者混淆误认，故被异议商标的注册申请，未违反修改前商标法第二十八条的规定。”北京知识产权法院认为:引证商标由字母OSM、图形分隔线、汉字欧诗漫三部分组成，其中字母OSM对应汉字欧诗漫的读音。申请商标由字母OSM及折线组成，主体部分为字母OSM，与引证商标的字母部分完全相同，与引证商标的汉字部分发音相对应，使用在相同或者类似商品上，易使相关消费者对商品来源产生混淆，因此申请商标与引证商标构成近似商标。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定判决：驳回深圳奥斯玛数控公司的诉讼请求。深圳奥斯玛数控公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由是：1、申请商标与引证商标在音、形、义和构图上均有明显区别，不构成近似商标。2、申请商标经大量使用取得了知名度，可以与引证商标相区分，不易导致相关公众产生混淆误认。本院经审理查明，原审法院已查明的事实属实，且有申请商标和引证商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审决定书、判决书，以及当事人陈述及在商评阶段和诉讼阶段提交的证据等在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：商标法第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”深圳奥斯玛数控公司明确表示对于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议,本院经审查予以确认。商标近似,是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。引证商标由字母OSM、图形分隔线、汉字欧诗漫组成,申请商标由字母OSM及折线组成，主体部分为字母OSM。申请商标与引证商标的字母部分完全相同，与引证商标的汉字部分发音相对应，使用在相同或者类似商品上，易使相关消费者对商品来源产生混淆，构成近似商标。引证商标现为有效商标，构成申请商标申请注册的在先权利障碍。深圳奥斯玛数控公司提交的证据不足以证明申请商标经使用可以与引证商标相区分，原审判决认定申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标正确，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。深圳奥斯玛数控公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由深圳市奥斯玛数控发展有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军审 判 员  孔庆兵代理审判员  蒋 强二〇一六年九月一日书 记 员  赵静怡