陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕民终435号上诉人（原审原告）：陕西五环建设工程有限公司。住所地：陕西省咸阳市武功县普集镇后稷东路。法定代表人：刘学斌，该公司执行董事。委托代理人：蒋虎军，陕西君勤律师事务所律师。委托代理人：毛雪婷，陕西君勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汉中市金土地复垦整理有限责任公司。住所地：陕西省汉中市汉台区莲湖路东城3号小区。法定代表人：成小军，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：陕西国圣建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区环城西路北段甲字***号鑫盛大厦*****号房。法定代表人：王卫民，该公司总经理。委托代理人：刘忠杰，陕西方正时代律师事务所律师。上诉人陕西五环建设工程有限公司（以下简称五环建设公司）与被上诉人汉中市金土地复垦整理有限责任公司（以下简称金土地公司）、被上诉人陕西国圣建设工程有限公司（以下简称国圣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉中市中级人民法院（2015）汉中民一初字第00015号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年10月31日，原告五环建设公司与被告金土地复垦公司签订了《洋县汉江河堤治理右岸汉江大桥至西汉高速段合作协议》约定，“1、合作内容：甲方（金土地复垦公司）用陕西国圣建设工程有限公司中标洋县汉江河堤治理右岸汉江大桥至西汉高速段工程。甲方全权委托乙方（五环建设公司）实施该工程的施工和管理，乙方支付甲方该工程施工管理费12%的中标价款。……6、本协议未尽事宜，乙方委托代表人可全权代表乙方与甲方协商解决，签订补充协议，补充协议与本合同有同等效力。”原告五环建设公司于2013年11月1日通过银行，向被告金土地复垦公司财务人员席惠的账户内转款300万元。但被告金土地复垦公司一直未将合同约定的工程交与原告施工。2014年1月21日，被告金土地复垦公司给原告出具了承诺书：“我在2014年2月20日前把洋县2.19公里手续办齐，交五环公司。如我违约，叁百万全退回公司，再付违约金60万元整。”承诺书有成德厚个人签字及被告金土地复垦公司盖章。另查明，成德厚所在的被告金土地复垦公司自2011年9月起挂靠被告国圣建设公司，利用被告国圣建设公司的资质，对汉中市相关的水利水电工程进行招投标及施工建设。2014年1月，被告金土地复垦公司挂靠国圣建设公司中标了洋县汉江河堤治理右岸汉江大桥至西汉高速段工程。后因被告金土地复垦公司承建的其他工程欠付工人工资无力支付，2014年1月17日，被告国圣建设公司与成德厚签订了《协议书》，协议约定，“1、乙方（成德厚）协助甲方（陕西国圣建设工程有限公司）中标的汉江洋县沙河口至西汉高速公路桥段防洪工程五标段项目合同金额为23278044元人民币。经双方协商甲方支付乙方工程中介咨询费用280万元人民币，作为其劳务报酬和投标前期运作费用。2、支付乙方的中介咨询费用280万元人民币，经乙方同意，委托甲方代乙方支付其所欠款项后，把剩余款项支付给乙方。……6、协议生效后甲方中标的汉江洋县沙河口至西汉高速公路桥段防洪工程五标段项目与乙方再无任何利益关系。……”还查明，被告金土地复垦公司的法定代表人成小军系成德厚之弟，公司实际由成德厚经营。2015年7月31日，汉台区人民法院作出（2015）汉台刑初字第00099号刑事判决书（已生效），判决成德厚犯合同诈骗罪，处有期徒刑八年，并处罚金10万元。综上，原告诉至法院，请求：1、判令两被告立即退还原告的工程管理费300万元；2、两被告承担60万元的违约责任；3、本案诉讼费由两被告承担。原审法院经审理认为，被告金土地复垦公司并未将本案合同涉及的工程实际交于原告五环建设公司施工，故本案案由定为建设工程合同纠纷。原告五环建设公司与被告金土地复垦公司签订的《洋县汉江河堤治理右岸汉江大桥至西汉高速段合作协议》，是被告金土地复垦公司借用被告国圣建设公司资质，将建设工程违法转包的无效行为，故该合作协议无效。合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告金土地复垦公司无法将合作协议中约定的工程交付给原告五环建设公司，于2014年1月21日出具的返还管理费并承担违约金的承诺书真实生效，不违反法律的规定，具有法律的约束力，该协议承诺书的相关当事人应依法行使权利、履行义务。本案的争议焦点为：一、返还原告五环建设公司工程管理费300万元及违约金60万元民事责任是被告金土地复垦公司的责任还是成德厚德个人责任？二、被告金土地复垦公司与被告国圣建设公司是否存在委托代理关系，被告国圣建设公司对以上民事责任是否应承担连带责任？针对本案的第一个争议焦点。首先，依据查明的事实，成德厚是被告金土地复垦公司实际经营人，原告五环建设公司与被告金土地复垦公司签订了《洋县汉江河堤治理右岸汉江大桥至西汉高速段合作协议》由成德厚签字，盖有被告金土地复垦公司印章；其次，原告五环建设公司依照成德厚的指示，将300万元工程管理费转入被告金土地复垦公司财务人员账户内；再次，被告金土地复垦公司交付工程不能，向五环建设公司出具承诺书。以上行为均是被告金土地复垦公司的经营行为，故被告金土地复垦公司应按照承诺书的约定，承担返还原告五环建设公司工程管理费300万元及违约金60万元民事责任，被告金土地复垦公司辩称应由成德厚个人承担责任的辩解意见，事实及法律依据不足，不予支持。针对本案的第二个争议焦点。本案中，原告五环建设公司主张被告金土地复垦公司与国圣建设公司是委托代理关系，但其未提交证据证明两被告之间确实存在委托代理关系；原告申请原审法院调取的证据中的委托书，各方当事人都认为与本案无关，调取的其他证据只能证明被告金土地复垦公司借用被告国圣建设公司的资质中标洋县汉江右岸工程，被告国圣建设公司在2014年1月17日将洋县汉江右岸工程收归公司的事实。不能证明被告国圣建设公司与被告金土地复垦公司具有合法的委托关系的事实，且原告五环建设公司与被告金土地复垦公司签订的《洋县汉江河堤治理右岸汉江大桥至西汉高速段合作协议》中只是约定原告五环建设公司支付给被告金土地复垦公司12%的施工管理费，并未约定上述管理费应交给被告国圣建设公司。由此可见，被告金土地复垦公司一直以自己的名义与原告五环建设公司签订的合同并收取管理费，并未以被告国圣建设公司的名义对外经营，被告金土地复垦公司之后出具的承诺书中，也未提及被告国圣建设公司。故原告主张两被告间存在委托代理关系，并要求被告国圣建设公司承担连带责任的请求没有事实及法律依据，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条第一款第（5）项、第五十六条、第五十八条、第一百一十四第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、被告汉中市金土地复垦整理有限公司返还原告陕西五环建设有限公司交纳的工程管理费300万元，并向原告陕西五环建设工程有限公司支付60万元违约金（限判决生效后一个月内履行）。二、驳回原告陕西五环建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35600元，由被告汉中市金土地复垦整理有限公司负担30000元（限判决生效后十日内交纳）；由原告陕西五环建设工程有限公司负担5600元，原告陕西五环建设工程有限公司多预交的受理费，由原告陕西五环建设工程有限公司持据来院予以退还。宣判后，五环建设公司不服，提起上诉，认为：第一，原审遗漏查明案件的主要事实：涉及五环公司支付给金土地公司的300万元的资金流向及国圣公司在解除挂靠协议后是否实际履行了向金土地公司（成德厚）支付280万元的事实，上述事实的查明对于认定涉案各方的过错及应承担的责任，体现案件审判的公平公正十分关键；第二，金土地公司是以国圣公司名义与上诉人达成工程转包协议并实际履行的；第三，国圣公司不能因其过错和违法行为而获利且不承担相应的法律责任，二被上诉人是利益的共同体，也应是责任的共同体；第四，原审适用法律错误。原审查明认定二被上诉人系挂靠关系，且二被上诉人将工程转包给上诉人并收取管理费用等，其共同致上诉人受损，应依据《民诉法解释》第五十四条及《合同法》、《建筑法》、《建设工程施工合同司法解释》的相关规定判定二被告共同承担责任。综上，原审判决遗漏主要案件事实，部分事实认定错误，适用法律不当，请求二审法院1、撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人国圣公司对判决第一项承担连带责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人金土地公司经依法传唤，未到庭，未答辩。被上诉人国圣公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第一，上诉人将国圣公司列为被告起诉主体错误；根据合同相对性原则，国圣公司没有与上诉人签订过任何合同，也未给金土地公司出具过委托其与上诉人签订本案所诉协议的任何委托；第二，上诉人诉请国圣公司退还工程施工管理费300万元及违约金60万元，无任何事实和法律依据，依法应当驳回上诉人对国圣公司的上诉请求。国圣公司未收取也未委托任何其他人向上诉人公司收取过工程施工管理费300万元，上诉人请求国圣公司退还300万元无事实和法律依据国圣公司也无义务承担违约责任。二审查明事实与原审相同。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：被上诉人国圣公司对金土地公司的还款责任是否应承担连带责任。被上诉人金土地公司借用国圣公司名义承包了洋县汉江河堤治理右岸汉江大桥至西汉高速段工程，又违法分包给上诉人五环建设公司，违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应认定《洋县汉江河堤治理右岸汉江大桥至西汉高速段合作协议》为无效协议。协议无效后，金土地公司收取五环建设公司300万元工程管理费，应予返还。因金土地公司迟迟未将工程移交五环建设公司，2014年1月21日金土地公司自愿出具承诺，至2014年2月20日再未移交，返还五环建设公司300万元工程管理费并承担60万元违约金。原审判决依据金土地的承诺，判决返还300万元及60万元违约金正确，应予维持。上诉人五环建设公司请求被挂靠单位国圣公司对金土地公司的返还款项承担连带清偿责任，没有证据支持，也没有法律依据，原审判决驳回该请求正确，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费35600元，由上诉人陕西五环建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王小凤代理审判员  张 玮代理审判员  邹军红二〇一六年九月二十九日书 记 员  赵杨璇