北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2016）京行终655号上诉人（原审原告）福佑化工股份有限公司，住所地台湾苗栗县铜锣乡兴隆村兴隆130号。法定代表人朱修辰，董事长。委托代理人付丽娜，北京市慧学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人李婧，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人江门市宽裕植保新技术开发咨询有限公司。上诉人福佑化工股份有限公司（简称福佑公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第259号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院查明：争议商标为第1696128号“福佑灵及图”商标，由江门市宽裕植保新技术开发咨询有限公司（简称宽裕公司）于2000年11月14日申请注册，核准注册日为2002年1月14日，核定使用在第1类植物生长调节剂；农业化肥；土壤调节用化学品；非医用、非兽医用生物制剂；除杀菌剂、除草剂、除莠剂、杀虫剂和杀寄生虫药外的农业化学品；不包括杀真菌剂、除草剂、除莠剂、杀虫剂和杀寄生虫剂药的农业化学用品；化学肥料等商品上。目前该商标处于有效状态。2003年2月9日，福佑公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销争议商标的申请。福佑公司在商标评审阶段向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、福佑公司注册的第1026451号“福佑灵”商标注册证，该商标申请日为1995年12月13日，核定使用在第4类液蜡（蔬菜植物之外覆保护液、保鲜剂）；2、戴美源、戴伟裕写给朱晏生（系福佑公司的董事长）的信函的传真件，标注时间自1999年5月27日至2000年11月30日，其中部分信件使用标注宽裕公司或江门市英豪农药有限公司抬头的信纸，内容涉及“福佑灵”办理农药登记及购买事宜，其中一份传真件涉及农药田间药效许可证；3、福佑公司于2000年10月31日出具给江门市技术监督局的证明，其中称福佑灵液蜡由戴美源代为办理登记证；4、江门市英豪农药有限公司于1998年11月20日给福佑公司的收据；5、标注时间为1998年3月的《香蕉试管苗栽培技术要点》宣传册，其中刊登有“福佑灵”液蜡广告及湛江市农业生物技术研究中心出具的证明（其中称其出过上述宣传册）；6、标注时间为2000年8月的《香蕉试管苗栽培技术》宣传册，标注由宽裕公司和新会水果试管苗试验开发基地编印，其中刊登有“福佑灵”液蜡广告，并注明制造商为福佑公司，大陆总经销为宽裕公司；7、EMS邮单（涉及发件人为戴美源，收件人为农业部农药检定所刘乃炽）和民航快递单据（发件人为戴美源，收件人为朱晏生）；8、福佑公司与江门市土产进出口公司签订的售货合同的传真件，标注时间为2000年9月14日，涉及商品为福佑灵。宽裕公司在答辩中对上述证据的真实性均不予认可。2010年1月12日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第278号《关于第1696128号“福佑灵及图”商标争议裁定书》（简称被诉裁定），认定：一、福佑公司未提交其在台湾地区在第1类植物生长调节剂等商品上注册和使用“福佑灵”商标的证据，其提交的与广东省江门土产进出口有限公司签订的销售合同复印件未显示签署时间，亦未显示福佑灵商标指定使用的商品，在没有该合同实际已经履行的相关发票予以佐证的情形下，不能证明在争议商标申请日前，福佑公司的“福佑灵”商标在第1类植物生长调节剂等商品上在大陆地区进行了使用。因此，据上述事实不能认定福佑公司为“福佑灵”商标指定使用在第1类植物生长调节剂等商品上的权利人。其次，福佑公司提供的证据尚可证明其与宽裕公司在1998至2000年期间就“福佑灵”液蜡、农药商品有过一定的接触或业务往来，但尚不足以构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十五条所指的代理人与被代理人关系。况且，争议商标核定使用的植物生长调节剂等商品与福佑公司主张的“福佑灵”液蜡（蔬菜植物之外覆保护液、保鲜剂）商品在商品用途、销售渠道、消费群体等方面存在较为明显差异，不属于类似商品，而依据商标法第十五条所述代理人抢注被代理人商标系以商品相同或类似为前提，故福佑公司该项主张不能成立。二、福佑公司未提供其“福佑灵”商标在争议商标注册申请日前在与植物生长调节剂相类似的商品上，在中国大陆地区进行了使用和宣传并具有一定的影响的证据，亦未提交证据证明拥有其他在先权利，故不能认定争议商标的注册构成了商标法第三十一条所指情形。综上，商标评审委员会依据商标法第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。福佑公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院认为，在案证据不足以证明争议商标的注册违反了商标法第十五条的规定。同时，福佑公司所提交的证据，尚不足以证明争议商标申请日前其在中国境内在植物生长调节剂、农业化肥等商品上使用了“福佑灵”商标并已经在相关公众中具有了一定影响，故争议商标的注册未违反商标法第三十一条的规定。北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的被诉裁定。福佑公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由为：第一，争议商标与福佑公司注册的第1026451号“福佑灵”商标已构成类似商品上的近似商标，争议商标的使用和注册违反了商标法第二十八条的规定，依法应予撤销；第二，宽裕公司作为福佑公司的经销商，未经授权以自己名义注册争议商标的行为违反了商标法第十五条的规定，争议商标应予撤销；第三，“福佑灵”系福佑公司独创的商业标识，宽裕公司涉嫌以不正当手段恶意抢注福佑公司在先使用并有一定影响的商标，违反了商标法第三十一条的规定。综上，原审判决及被诉裁定关于争议商标未违反商标法第十五条和第三十一条的规定的认定依据不足，存在错误。商标评审委员会、宽裕公司服从原审判决。经审理查明，原审判决查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、争议商标档案，争议申请书及答辩书、福佑公司在评审程序提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。另查，福佑公司在行政程序中虽然提交了其在先注册的第1026451号“福佑灵”商标注册证，但是在其提交的《注册商标争议裁定申请书》中明确列明了争议的依据为商标法第十五条和第三十一条，并且在福佑公司此后提交的《注册商标争议补充理由书》中亦未涉及到商标法第二十八条。在本院审理过程中，福佑公司补充提交了宽裕公司的工商登记信息、农世股份有限公司出具的声明书公证件、福佑公司在台湾地区的商标注册证、福佑公司的商标在1997年至2000年期间在我国大陆地区的使用宣传证据、产品宣传册及湛江市农业生物技术研究中心公开出版物中的产品宣传信息等证据，用以证明其上诉主张。以上事实有《注册商标争议裁定申请书》、《注册商标争议补充理由书》、福佑公司在二审阶段补充提交的证据在案佐证。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。人民法院对行政行为合法性审查的范围应当及于被诉的行政行为，即人民法院系对已经作出的行政行为合法性进行的审查，对行政行为并未涉及的内容，一般不宜直接予以认定，从而影响国家行政机关依职权行使法定权力。本案中，福佑公司在争议行政程序中并未提出有关商标法第二十八条的理由，亦未明确主张争议商标与第1026451号“福佑灵”商标构成近似商标，故福佑公司关于争议商标违反商标法第二十八条的上诉理由不属本案审理范围，本院对此不予评述。商标法第十五条的规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将被代理人或者被代表人商标进行注册的，应当认定属于代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为。同时，有些抢注行为发生在代理、代表关系尚在磋商的阶段，即抢注在先，代理、代表关系形成在后，此时应将其视为代理人、代表人的抢注行为。本案中，福佑公司在评审阶段提交的出具给江门市技术监督局的证明系其自行陈述，不能证明其所述内容的客观性。同时福佑公司在二审阶段补充提交的产品宣传册及湛江市农业生物技术研究中心的产品宣传信息缺乏完整性，并且所载明的内容亦不足以证明福佑公司与宽裕公司之间的法律关系。福佑公司虽然还提交了《香蕉试管苗栽培技术》及EMS邮单等证据，但是上述证据或并非公开出版物、或仅为传真件、或无法确定具体内容，在无其他证据予以佐证的情况下，均无法证明福佑公司与宽裕公司之间曾就使用“福佑灵”商标的植物生长调节剂、农业化肥等商品发生过销售代理关系。因此，原审判决及被诉裁定关于争议商标不属于商标法第十五条意义上的被代理人或被代表人的商标，争议商标的注册未违反商标法第十五条规定的认定并无不当，本院予以确认。福佑公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，福佑公司在评审阶段提交的证据中相关宣传册并非公开出版物，相关信函和合同在形式上均为传真件，在无其他证据予以佐证的情况下，无法确定其真实性。同时，宽裕公司在二审阶段补充提交的《农业世界》杂志系出版发行于我国台湾地区，在无其他证据予以佐证的情况下，尚不足以证明该杂志影响力已经及于我国大陆地区，并且所提交的其他证据亦不足以证明在争议商标申请日前，福佑公司在我国大陆地区在植物生长调节剂、农业化肥等商品上使用了“福佑灵”商标并已经在相关公众中具有了一定影响。故原审判决及被诉裁定关于争议商标的注册未违反商标法第三十一条规定的认定并无不当，本院予以确认。福佑公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。福佑公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由福佑化工股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军审 判 员  陶 钧代理审判员  樊 雪二〇一六年九月二十九日书 记 员  张 倪