安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖16民终1217号上诉人（原审被告）：中博建设集团有限公司，住所地浙江省温岭市太平街道锦屏路28号锦屏大厦901室。法定代表人：陈于玲，系公司董事长。管理人：浙江光正大律师事务所。管理人：浙江人民联合律师事务所。委托诉讼代理人：李俊伟，浙江人民联合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘云。委托诉讼代理人：王兵，谯城区十八里法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告)：潘敬国，农民。被上诉人（原审原告）：韩胜国（曾用名韩国），农民。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：昝青青，安徽香樟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聂传友。上诉人中博建设集团有限公司（以下简称中博公司）、刘云因与被上诉人潘敬国、韩胜国、聂传友劳务合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2015）谯民一初字第02507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。中博公司的委托诉讼代理人李俊伟，刘云及其委托诉讼代理人王兵，潘敬国、韩胜国共同的委托诉讼代理人昝青青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中博公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人或聂传友、刘云承担。事实和理由：一审法院遗漏主要当事人。上诉人就涉诉分包项目与亳州展博建材有限公司（以下简称展博公司）签订了分包合同，被上诉人、一审被告均与展博公司发生法律关系，展博公司作为分包人，是案件的关键当事人，一审法院没有依法追加，在遗漏主要当事人的情况下，直接判决上诉人承担连带责任违反法律规定。一审法院认定法律关系和适用法律错误。一审法院将本案认定为劳务合同纠纷，同时阐述一审判决适用的实体法为合同法，该法律关系具有相对性特点，各方当事人的权利义务具有特定性。一审法院认定上诉人应承担连带责任适用了《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，根据该办法第一条规定，该办法产生是基于劳动法律体系，用于规范和处理劳动关系的部门规章。一审法院在处理合同纠纷案件中，在没有劳动关系的前提下直接引用劳动法体系的部门规章，适用法律错误。一审法院认定事实错误，上诉人并未将该分包工程分包给刘云或聂传友。综上，本案系劳务合同纠纷，上诉人与被上诉人没有任何合同关系，上诉人就涉诉分包也履行完全付款义务，不应承担连带责任。一审法院依据劳动法体系的部门规章，判决上诉人对一审被告的合同义务承担连带责任适用法律错误。潘敬国、韩胜国辩称，一审中刘云明确说明自己转包了中博公司的工程，又由自己转包给聂传友，中博公司一审庭审予以认可，上诉又否认，明显歪曲事实。一审中，原审被告没有举证证明展博公司与刘云、聂传友之间存在法律关系或雇佣关系。一审中，中博公司没有申请追加展博公司为被告，也没有举证证明展博公司属于必要共同诉讼参与人，所以一审法院不存在漏列当事人。一审判决聂传友支付劳务报酬基于劳务合同关系，同时由于中博公司将案涉工程层层分包给不具备用工主体资格的刘云、聂传友，一审法院依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定判决中博公司承担连带责任完全正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘云辩称，刘云作为个人主体不应当承担工人工资发放的连带责任。刘云上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。上诉人刘云不是适格被告，只是代表展博公司与中博公司签订施工合同，属于职务行为，潘敬国、韩胜国错列被告。潘敬国、韩胜国的工资平时也是由聂传友发放，二人系聂传友的雇佣工人，刘云一审时已经向法院提供了工程结算协议，已将工程款交付了被上诉人聂传友，工人工资和上诉人无关。刘云在案涉欠条上签署“已付29400，于2015年2月15日，刘云”等内容，系代表公司支付给被上诉人聂传友的，并不是刘云发的工资。刘云不是将工程分包给聂传友，而是将工程的劳务承包给被上诉人聂传友，由聂传友作为带工人负责施工并发放工资，聂传友系雇主，理应发工资，原审适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，属于理解错误。潘敬国、韩胜国辩称，一审中刘云明确说明自己转包了中博公司的工程，又由自己转包给聂传友，上诉中又否认，明显歪曲事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中博公司辩称，原审认定中博公司将工程分包为不具备资格的实际施工人刘云与事实不符，我们分包的主体是展博公司，而展博公司具备用工主体资格，所以我方不存在违法分包的情形；根据一审证据可以认定我方已将涉案工程款全部支付；我方认为原审适用法律错误，具体理由同上诉状。聂传友二审没有答辩。潘敬国、韩胜国一审诉求：1.中博建设集团有限公司、聂传友、刘云支付潘敬国、韩胜国劳务报酬19600元及利息损失（利息损失计算至债务履行完毕之日止）；2.本案的诉讼费用由中博建设集团有限公司、聂传友、刘云负担。一审法院查明：2011年6月28日，中博建设集团有限公司承包了亳州城市建设投资有限公司发包的南部新区安置还原小区E1区建设工程，该工程于2012年10月22日经亳州市发展与改革委员会批准，项目更名为“建投世纪城”。后中博建设集团有限公司将该工程的外墙保温工程分包给了刘云，刘云又转包给聂传友。2014年农历正月起，潘敬国、韩胜国等人在该工程的E2、B3号楼提供劳务，2014年4月20日，聂传友出具：“今欠韩国等人在中博E2、E3楼人工费肆万玖仟元整（49000元），聂传友，2014年4月20日”的欠条一份。经潘敬国、韩胜国催要，刘云于2015年2月15日支付潘敬国、韩胜国款29400元，并在欠条上注明：“已付29400元，于2015年2月15日，刘云”等内容。余款19600元潘敬国、韩胜国多次催要未果，潘敬国、韩胜国即提起了民事诉讼。一审法院认为，劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案原告潘敬国、韩胜国给被告聂传友承包的外墙保温工程提供劳务，被告聂传友应支付原告潘敬国、韩胜国劳务报酬款，被告聂传友尚欠原告潘敬国、韩胜国劳务报酬款19600元的事实清楚，被告聂传友依法应予支付。依据中华人民共和国人力资源和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，被告中博建设集团有限公司、刘云将工程分包给不具备用工主体资格的被告聂传友施工，故被告中博建设集团有限公司、刘云应承担清偿拖欠工资的连带责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告潘敬国、韩胜国诉求被告支付利息损失，因原告潘敬国、韩胜国未提交相关证据加以证明，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告聂传友于本判决生效之日起七日内支付原告潘敬国、韩胜国劳务报酬19600元。二、被告中博建设集团有限公司、刘云对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告潘敬国、韩胜国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍迟延履行期间的债务利息。案件受理费290元，由被告聂传友、中博建设集团有限公司、刘云承担。刘云二审补充举证借条和借款补充协议各一份，证明在2015年5月11日刘云将用于发放工人工资的168200元交给劳务承包人聂传友，双方约定此款专用于发放工人劳务工资，刘云已将所有工人工资全部发放完毕，不欠工人钱。潘敬国、韩胜国质证意见为该证据不是新证据，不予质证；中博公司对上述证据无异议。因上述证据涉及刘云、聂传友双方主体，相应的法律关系仅在其二人间发生拘束力，不能对抗第三人，达不到刘云的证明目的，本院不予认定。本院查明的事实基本同一审。本院另查明，刘云系挂靠亳州展博建材有限公司并以该公司名义从中博公司处分包案涉部分工程。中博公司于2016年3月3日向浙江省温岭市人民法院申请破产重整，该院裁定受理中博公司破产重整一案并确定浙江光正大律师事务所、浙江人民联合律师事务所（联合）担任中博公司管理人。本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一审判决中博公司、刘云与聂传友承担连带责任是否适当；一审法院适用法律是否正确。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。中博公司没有提交证据证明其将案涉工程进行分包符合上述法律规定，参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第九条第（三）项之规定，其分包行为属违法分包。基于上述事实，依照《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款意见问题的通知》（国办发〔2004〕78号）第（九）条“进一步明确农民工工资支付责任。按照谁承包，谁负责的原则，总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责，分包企业对分包工程的农民工工资直接负责。总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任”、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号）第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，中博公司应当对案涉拖欠劳务报酬承担连带清偿责任。中博公司上诉称本案遗漏诉讼主体，应追加亳州展博建材有限公司为本案当事人，本院认为根据上述规定，中博公司承担责任的原因是其在施工过程中存在违法分包行为，且其应对因违法分包工程所造成拖欠工资承担全部责任，是否追加亳州展博建材有限公司作为当事人参加本案诉讼，并不影响中博公司自身责任的承担；另民事诉讼以不告不理为原则，是否起诉展博公司属于潘敬国、韩胜国的权利，在权利人没有主张且案件本身不构成必要共同诉讼的情况下，中博公司关于一审法院遗漏主要当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于刘云是否承担连带责任的问题。刘云一审庭审中自认其与展博公司之间是挂靠关系，根据其与聂传友所签协议内容，刘云在以被挂靠公司名义承包案涉工程后，又以个人名义将部分工程转包给不具备资质的聂传友，违法承包于前，又非法转包于后，意图规避法律，以合法形式掩盖非法事实，其上诉中关于与中博公司的缔约行为是职务行为以及本人不承担责任的上诉理由，与审理查明的事实不符，本院不予采信。一审法院判决其对案涉拖欠劳务费承担连带清偿责任不违反法律规定，本院予以维持。关于一审法院适用法律是否正确的问题。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号）第十二条规定总承包人承担连带责任并非基于总承包人与农民工之间存在劳动关系，而是基于对违法分包行为的否定性评价，正是因其违法分包、转包行为的存在，客观上造成了农民工工资被拖欠的结果，由其承担连带责任，符合公平原则，中博公司关于一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求、理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费580元，由中博建设集团有限公司负担290元，刘云负担290元。本判决为终审判决。审判长  王艳东审判员  彭 亮审判员  周甜甜二〇一六年九月十三日书记员  张宇楠