贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1188号上诉人（原审被告）：深圳市宝鹰建设集团股份有限公司，住所地深圳市南山区沙河街道华侨城东部工业区F1栋107C号。法定代表人：古少波，系该公司董事长。委托诉讼代理人：林才鹏，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张程瑞，男，1979年11月1日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：范应普，贵州丰作帆律师事务所律师。原审第三人：兰观福，男，1972年11月10日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：刘欢，重庆翰墨律师事务所律师。委托诉讼代理人：张维松，重庆翰墨律师事务所律师。原审第三人：贵阳九地房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新添大道北段110号负一楼。法定代表人：吕保平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：罗浪，男，1992年5月6日出生，汉族，住贵州省正安县。原审第三人：张晓云，男，1977年10月12日出生，汉族，住重庆市云阳县。上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称宝鹰公司）因与被上诉人张程瑞及原审第三人兰观福、贵阳九地房地产开发有限公司（以下简称九地房开公司）、张晓云建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宝鹰公司上诉请求：1.一审判决认定事实、适用法律错误，请求依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人向被上诉人支付工程款人民币（下同）2368379.71元缺乏事实根据。一审判决未将16081958.04元材料款认定为上诉人与九地房开公司的竣工结算款系错误。由于一审判决认定错误，未能将16081958.04元材料款计入竣工结算款，导致上诉人收取管理费时的计算基数减小，应以结算款30184019.82元为基数，按12%计取管理费，则管理费的金额为3622082.28元。二、一审判决上诉人向被上诉人支付赶工奖是认定事实错误。赶工奖是指发包方要求施工方缩短工期而发生的费用，但本案不存在赶工事实，被上诉人亦未证明存在赶工事实。所谓的赶工奖实际上是九地房开公司补贴上诉人贴现商业承兑汇票的费用。故，该赶工奖应从一审判决上诉人应支付被上诉人工程款2368379.71元中扣除。三、被上诉人应当承担企业所得税和印花税。根据宝鹰重庆分公司与张晓云签订的《工程承包合同》第六条第二款的约定，被上诉人应承担企业所得税和印花税。计算企业所得税以工程结算款总额30184019.82元的12%即3622082.28元为基础，按25%收取，金额为905520.57元。印花税以工程结算款总额30184019.82元为基数，按0.5%收取，金额为150920.10元。四、一审判决上诉人向被上诉人支付利息是认定事实、适用法律错误。从程序上说，被上诉人在一审时的诉讼请求为“上诉人向被上诉人支付资金占用费”。在庭审中，一审法院未对该请求进行释明，被上诉人也未将资金占用费变更为支付利息。本金应将九地公司与上诉人的结算款30184019.82元扣除管理费3622082.28元、企业所得税、印花税后，扣减16081958.04元材料费对应的管理费、赶工奖等确定本金，若该资金占用费是利息，一审对本金、利息起算日、利率以及上诉人在质量保证期内的保证金计算利息均有误。一审以2017年11月5日认定为利息计算日不符合法律规定，保修金在质保期内不计利息，利率的计算违反了最高法的有关规定。五、认定20万元为工程履约保证金是认定事实错误。九地房开公司与上诉人签订的《施工合同》，并未约定案涉工程需缴交工程履约保证金，上诉人与被上诉人之间也并无工程履约保证金的约定，上诉人也并未授权他人与被上诉人进行该约定，因此所谓的工程履约保证金并非是上诉人的意思表示。庭审查明的一张“10万元保证金的收据”是复印件，另一张“10万元保证金的收据”并未加盖上诉人的公章，故，上诉人并未收取该所谓的工程履约保证金20万元；从转账记录来看，该20万元的款项并未注明是“工程履约保证金”，该款项只是一般的资金往来，与本案无关联。因此一审判决认定20万元为工程履约保证金无证据支持，是认定事实错误。被上诉人张程瑞答辩称，一、本案的合同关系实为非法转包，因违反法律的禁止性规定而无效，因此上诉人主张的收取12%管理费的主张本身不存在，最高法2014民申第1277号民事裁定书中有明确界定，合同无效转包方收取管理费属于不当得利，没有法律依据。二、上诉人一直强调结算款是30184019.82元是整个工程的结算款项，但实际上其中的16081985.04元是材料款，该材料款并非上诉人提供，款项也非上诉人支付，更不是实际施工人张程瑞承担，而是由九地房开公司代为支付给材料供应商，上诉人要求在该笔款项中收取12%的管理费没有任何事实和法律依据，且显失公平。三、上诉人所述，事实上是九地房开公司给其商业承兑汇票的贴息，一方面上诉人未提供任何证据予以证实，另一方面工程结算书中明确载明该笔费用为赶工奖，赶工奖是指施工中为了加快施工进度，给施工人的奖励。四、被上诉人认为一审判决对利息认定的起算时间没有错误，符合最高法关于审理建设工程施工合同司法解释及合同法的相关规定。五、20万的工程保证金我方提供了保证，款项进入了宝鹰重庆分公司财务负责人程倩的账户，程倩的收款行为系职务行为，程倩的身份在一审中已经查明。六、关于企业所得税及印花税是否由被上诉人承担，由于转包合同无效，而企业所得税及印花税是企业法人应当缴纳的费用，上诉人在对工程未进行实际施工付出任何工作的情形下，收取了我方12%的管理费，该管理费已经包含上诉人应当缴纳的相关税费，实践中管理费的收取一般在3%左右，整个工程的利润点也仅在15%左右，按照上诉人的说法实际施工人还倒贴了费用。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应当予以维持。原审第三人兰观福陈述称，除了上诉人宝鹰公司履约保证金，其余四项我方认可上诉人的上诉请求及事实理由。补充几点：一、合同无效，仍应参照合同约定收取管理费及相应的税金，关于这一点我方已经制作案例检索报告，包含贵阳中院及贵州省高院的案例；二、甲方供材并非如张程瑞所述，根据一审庭审笔录，九地房开公司的称述“甲代材是我方指定供应商，由我司支付款项给宝鹰公司，宝鹰公司支付给供应商，另外根据宝鹰公司提供的新证据也可以显示甲代材在一审笔录中陈述的一致，所以甲代材应当计入结算造价”。三、造价30184019.82元是由三部分组成，分别是装饰部分、机电、及赶工奖，而根据上诉人与九地房开公司签订的施工合同约定，造价是包含装饰部分及机电部分，合同工期内的赶工部分是不计算在内的，张程瑞认为赶工奖励应当举证证明，本案工程没有任何赶工事实，一审判决关于赶工奖的判决系错误。原审第三人九地房开公司陈述称，一审事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉维持原判。原审第三人张晓云经本院传唤未出庭参加诉讼，于二审调查前提交《情况说明》一份，载明：一、张晓云于2016年3月25日经朋友介绍与宝鹰重庆分公司签了一份施工合同，合同内容为承包贵阳市恒大雅苑1#、8#楼室内进装修工程。二、合同签订后，张晓云未实际到场施工，而是交由张程瑞组织人员和资金实际施工直至工程竣工验收。三、张晓云虽与宝鹰重庆分公司签订合同，但并未实际组织施工，保证金亦是张程瑞通过我妻子账户转款后缴纳给宝鹰重庆分公司的，张晓云未收取过上诉工程的任何款项，工程交给张程瑞实际施工后，就未再与宝鹰公司以及宝鹰重庆分公司有任何联系。四、由于张晓云虽与宝鹰重庆分公司签订合同，但并未实际组织施工，所以张晓云不会根据合同向宝鹰公司和宝鹰重庆分公司主张任何合同权利，因该合同产生的全部权利义务均由实际施工人张程瑞承担，因该工程产生的工程款亦由张程瑞全部享有。张程瑞向一审法院起诉请求：1.判决两被告立即支付原告工程款3042427.72元，资金占用费400586.3元，退还原告工程保证金200000元，全部合计3664902.95元；2.判决第三人贵阳九地房开公司在应付两被告工程款范围内对上述款项承担给付责任；3.案件受理费由两被告承担。一审法院认定事实，2016年3月21日，第三人九地房开公司作为甲方将《贵阳恒大雅苑1#楼、8#楼批量室内精装修工程》发包给被告宝鹰公司（乙方）施工，工程地点为贵阳市乌当区大坡村大坡路，工程内容为按甲方确认的施工图纸及相关设计变更通知对贵阳恒大雅苑1#楼、8#楼住宅套内、首层电梯大堂及电梯间、标准层电梯间装修工程进行施工。承包方式为包人工、包材料、包机械、包损耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包市场风险、包验收合格、包税金。合同总价暂定34163279.54元，计价方式为含税单项单价包干，工程量的计算按各单项子目按实际完成工程量计算，计算规则按工程量乘以基价再取费的方式进行结算。结算款的支付为工程竣工验收合格，承包人应在30天内向发包人递交竣工结算报告及相关资料，办理结算后30天内，甲方累计支付乙方至实际工程结算价的97.5%，甲方应支付的款项应扣除甲方代供代扣代付材料款、工程备料款、工程进度款。合同附件13维保修补充条款第4条约定除交楼时因乙方原因验收不合格的情况外，经联合验收小组验收合格且移交物业公司后，乙方不再承担维保修责任；第5条约定按工程结算价的2.5%作为保修金，待工程竣工验收合格满两年后如无质量问题，则其中的2.3%甲方在30天内扣除依约应扣费用后无息支付余额，其余0.2%待防水工程五年质保期期满后如无质量问题，甲方在30天内扣除依约应扣费用后无息付清余款等。2016年4月11日，被告宝鹰公司与第三人兰观福签订《贵阳恒大雅苑1#楼、8#楼批量室内精装修工程内部考核认定书》，将工程转包给第三人兰观福施工，承包方式为第三人兰观福对工程合同的施工负全部责任，在承包价款的范围内自负盈亏。承包价款为工程合同总价款34163279.54元（此部分不作为上缴公司管理费的基数）的95%等。合同签订后，第三人兰观福以被告宝鹰重庆分公司作为发包方，第三人张晓云作为承包方签订工程承包合同书，将案涉工程转包给第三人张晓云施工，承包方式为乙方（张晓云）自筹工程施工所需的全部资金、自负盈亏；合同同时约定乙方（张晓云）应在签订合同后五日内支付合同履约保证金50万元。合同第六条资金支付及管理约定，该工程项目工程款的收取由乙方（张晓云）委托甲方向发包单位办理，由乙方（张晓云）出具每笔工程款的发票及工资表等签证，税金及其他费用由乙方依据国家相关规定缴纳，并将缴纳凭证交至甲方财务。该工程项目乙方（张晓云）应承担的管理费标准甲方按竣工结算金额12%收取管理费。企业所得税按工程结算总额的12%计算后按25%收取、印花税按工程结算总额的0.05%固定收取。上述几份合同签订后，第三人张晓云将工程交由原告张程瑞实际组织施工。2017年9月21日，案涉工程竣工验收，2018年11月26日办理完工程结算。本案各方认可的宝鹰公司与九地房开公司结算的《结算造价汇总表》显示：一、工程造价为：30184019.82元；二、罚款5000元；三、代付施工水电费128481.70元；四、已领代供代扣代付材料款16081985.04元。二三四项为结算双方认可应在结算时扣除的无争议款项，扣除二三四项后，宝鹰公司实际应收取工程款13968553.08元。2020年1月15日，宝鹰公司与九地房开公司签署《贵阳恒大雅苑1#楼、8#楼批量室内精装修工程结算款汇总表》（宝鹰公司提供，本案各方认可）。结算款汇总表显示：1、工程造价为：30184019.82元；2、已付工程款为：26740523.15元（根据被告宝鹰公司提供的转账凭证，其最后收款时间为2017年11月1日）；3、本期应付工程结算款（1-2）为：3443496.67元；4、本期应扣甲代材3550402.62元（实际应扣甲代材16081985.04元-已扣12531582.42元）；5、本期应扣施工水电费12428元（实际代付水电费128481.7元-已扣116053.7元）；6、本期应扣甲供材超领材料费0元；7、扣维修整改费33890.9元；8、保修金754600.50元。本期应付工程结算款（3-4-5-6-7-8）为-907825.35元，即九地房开公司在涉案工程中超付宝鹰公司工程款907825.35元（结算时，九地房开公司实际未扣双方在造价汇总表第二项认可的扣罚款5000元）。表中注明该超付款用于抵扣宝鹰公司承建的3#、4#楼装修工程尾款。该款如不抵扣其他工程款用于支付本案保修金754600.50元后，九地房开公司实际超付153224.85元（907825.35元-754600.50元），九地房开公司在涉案工程中实际结算给宝鹰公司的工程款为30337244.67元（30184019.82元＋153224.85元）。原告张程瑞在该工程中收到工程款9923947元，上述款项中含被告宝鹰重庆分公司直接支付原告张程瑞组织的施工班组民工工资919707.9元，向九地房开公司出具增值税发票时应缴纳的税款由原告缴纳。另查明：2014年6月1日被告宝鹰公司与兰观福订立分公司经营责任书，采取自负盈亏，上交利润方式将宝鹰重庆分公司的工程经营业务交由第三人兰观福承包管理，时间自2014年6月10日至2017年6月10日止。程倩系宝鹰重庆分公司财务。原告张程瑞分两次将工程履约保证金20万元支付给第三人张晓云妻子钟碧华，钟碧华分两次转账支付给被告宝鹰重庆分公司财务程倩。案涉工程的结算系由原告张程瑞聘请的管理人员宗德耀代表被告宝鹰公司与第三人九地房开公司办理，民工工资除宝鹰重庆分公司直接支付的919707.9元外，其余民工工资和工程款均是通过宗德耀账户予以支付，原告张程瑞所获得的工程款均是由宝鹰重庆分公司财务程倩账户支付。庭审中，被告宝鹰公司、被告宝鹰重庆分公司、第三人兰观福、第三人张晓云均认可未对案涉工程组织实际施工。第三人张晓云在将工程交由张程瑞实际施工后，未收取该工程任何款项，第三人张晓云表示在该工程中不以实际施工人主张权利。再查明：2018年度中国人民银行同期同类中长期1-5年贷款年利息为4.75%。综合各方观点本案焦点在于：一、原告主体是否适格；二、实际施工人应承担的税金和管理费是按工程造价总额计算，还是扣除九地房开公司代供材料款后按实际应收的工程款计算；三、被告宝鹰重庆分公司、第三人九地房开公司是否承担责任。一审法院认为，针对上述焦点，首先要解决本案几个合同的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第二百七十二条第二款、第三款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。被告宝鹰公司取得工程后，将工程采取收取管理费的内部考核方式全部转包给第三人兰观福施工，第三人兰观福又以被告宝鹰重庆分公司的名义将工程全部转包给不具有施工资质的第三人张晓云，第三人张晓云又将工程全部交由原告张程瑞组织实施，上述转包行为违反上述法律禁止性规定，因此，被告宝鹰公司与第三人兰观福签订的内部考核认定书，第三人兰观福以被告宝鹰重庆分公司的名义与第三人张晓云签订的工程承包合同应认定为无效。第一、关于原告主体是否适格的问题。庭审中，被告宝鹰公司、宝鹰重庆分公司、第三人兰观福、第三人张晓云均承认案涉工程已竣工验收合格，各方未对案涉工程进行实际施工。案涉工程款项系通过被告宝鹰重庆分公司财务程倩转账支付给原告，施工过程中的施工辅助材料，民工工资均是由原告张程瑞实际支付；工程结算系由原告与原告聘请的管理人员宗德耀代表被告宝鹰公司与第三人业主方九地房开公司进行结算，相关税费亦由原告张程瑞缴纳。上述事实说明原告张程瑞组织实施了案涉工程施工，原告系案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告张程瑞有权向发包人、转包人或者违法分包人主张权利，原告主体适格，因此，原告要求被告参照合同约定支付工程款的请求，一审法院予以支持。第二、关于实际施工人应承担的税金和管理费是按工程造价总额计算，还是扣除九地房开公司代供材料款后按实际应收的工程款计算问题。根据《建设工程司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告自愿作为本案实际施工人对案涉工程进行施工，应当知道案涉发包方对工程价款的约定，原告虽然未与发包方签订合同，但应当遵从发包方对工程价款的约定。因此，原告主张的价款应当参照发包方对工程价款的约定确定。发包方九地房开公司与宝鹰公司在合同中约定工程价款含税，应支付的款项应扣除九地房开公司代供代扣代付材料款，该约定说明宝鹰公司应承担九地房开公司代供代扣代付材料款的税款。原告应遵从该约定，承担的税金应按工程造价总额计算。因此，原告要求被告支付其已缴纳的代供代扣代付材料款部分的税款559653.08元的主张，一审法院不予采纳。对于管理费的问题。项目建设管理费是指承担工程项目建设任务的单位自工程筹建至竣工验收及后评估全过程所需的管理费用。鉴于转包合同无效，第三人张晓云与被告宝鹰重庆分公司所签工程承包合同约定提取12%管理费的约定亦无效。但鉴于在工程的验收、结算、工程款的收取等过程中被告宝鹰公司、宝鹰重庆分公司均提供管理配合，因此案涉项目虽然转包合同无效，但被告宝鹰公司、宝鹰重庆分公司收取一定管理费并无不当，亦符合衡平原则。关于管理费的收取标准，根据第三人张晓云与被告宝鹰公司签订的工程承包合同约定按结算总价的12%提取管理费，而结算总价中包括了业主方第三人九地房开公司代供代扣代付的建筑材料款，该部分材料并非实际施工人原告张程瑞提供，张程瑞所获得的施工工程款中亦未包含该部分材料款，故转包方宝鹰重庆分公司对该部分材料款不应提取管理费。12%的管理费虽然约定过高，但由于原告张程瑞起诉时已将该12%的管理费从其应得工程款中扣除，一审法院从其自愿，管理费应确定为1676226.37元（实际应收工程款13968553.08元×12%）。第三、第三人九地房开公司应否在应付工程款中承担给付原告工程款的问题。2020年1月15日，宝鹰公司与九地房开公司签署的《结算款汇总表》显示：九地房开公司在案涉工程中超付工程款907825.35元，超付部分用于支付保修金754600.50元后，九地房开公司实际超付153224.85元。九地房开公司在涉案工程中实际结算给宝鹰公司的工程款为30337244.67元（30184019.82元＋153224.85元，该数额与九地房开公司陈述一致）。根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，第三人九地房开公司对案涉工程款包括质保金在内已超额支付给被告宝鹰公司，不存在欠付工程款的问题，故第三人九地房开公司不承担给付工程款的责任。被告宝鹰重庆分公司收取了第三人张晓云质保金20万元，该款实际由原告交纳，且第三人张晓云当庭表示不独立主张本案涉及的权利，涉及的相关权利由原告主张。案涉工程竣工验收合格已满两年已过质保期，被告宝鹰重庆分公司应将质保金20万元退还原告，但被告宝鹰重庆分公司系被告宝鹰公司的分支机构，不具备法人资格，不能独立对外承担责任，因此，质保金20万元应由被告宝鹰公司退还原告。综上，原告应该获得的工程款应为：宝鹰公司应收取的工程款13968553.08元－管理费1676226.37元－原告已获工程款9923947元（含税）=2368379.71元。原告主张的资金占用费实质是逾期付款利息，根据被告宝鹰公司与第三人九地房开公司签订的施工合同约定办理结算后30天内，甲方累计支付乙方至实际工程结算价的97.5%，工程竣工验收合格满两年后如无质量问题，则其中的2.3%甲方在30天内扣除依约应扣费用后无息支付余额，其余0.2%待防水工程五年质保期期满后如无质量问题，甲方在30天内扣除依约应扣费用后无息付清余款，被告宝鹰重庆分公司与第三人张晓云所签工程承包合同约定甲方在每次收到建设单位支付的工程款（包括工程进度款），在扣除管理费以及按规定应缴纳的营业税金后，于收到款项后的三个工作日内全部支付乙方。上述两份合同均对工程款的付款期限作了约定。案涉工程于2017年9月21日竣工验收，九地房开公司与宝鹰公司虽然在2018年11月26日才办理工程结算，但九地房开公司以支付预付款的方式早在2017年11月1日前已将本案的工程款包含保修金在内全部支付给被告宝鹰公司，被告应当在2017年11月4日前将收到的工程款在扣除相关费用后支付原告，因此，根据《建设工程司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，原告要求被告宝鹰公司支付逾期付款利息的请求符合法律规定，应予支持,逾期付款利息应以2368379.71元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%从2017年11月5日起计算至付清工程款之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告张程瑞工程款2368379.71元及逾期付款利息；逾期付款利息从2017年11月5日起以2368379.71元为基数按年利率4.75%计算至付清工程款之日止。二、被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司在本判决生效之日起十日内退还原告张程瑞缴纳的工程履约保证金200000元。三、驳回原告张程瑞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36169元减半收取18084.5元由原告张程瑞负担3436元，由被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担14648.5元。本院二审期间，上诉人宝鹰公司为支持自己的上诉请求，提交证据：1.《施工合同补充协议（1）》2016年12月6日，宝鹰公司与九地房开公司签订《施工合同补充协议（1）》，对《施工合同》中甲方代扣代供代付材料改为甲方代供材料事宜进行补充约定，是由上诉人提供，拟证明该补充协议将施工合同中第九条变更了，及甲方代供甲方代扣代供代付材料改为甲方代供材料，将材料款的支付变更为甲方每期支付工程进度款时优先将支付给材料方的甲方材料代付款支付到由乙方和材料方共同指定的账户上。2.《装修工程材料物资款三方协议》2017年1月10日，宝鹰公司与广州恒大材料设备有限公司、九地房开公司就甲代材材料款签订了《三方协议》，是有上诉人和九地公司指定的广州恒大材料设备有限公司，拟证明九地公司指定了材料供应商为广州恒大材料设备有限公司，而该材料已经是甲供材。落实了上诉人收取九地公司属于材料款的公司账号。3.《装修工程材料物资供货合同》为履行《装修工程材料物资款三方协议》，2017年1月10日宝鹰公司与广州恒大材料设备有限公司签订了《装修工程材料物资供货合同》，由上诉人和材料供应商广州恒大材料设备有限公司共同签订的，所谓的甲供材是有上诉人向材料商采购的。4.工商银行深圳市分行客户回单、浙商银行客户电子回单、增值税专用发票,宝鹰公司与广州恒大材料设备有限公司履行《装修工程材料物资供货合同》的部分单证;该证据是补强证据，补强了新提交的证据三，该证据证明诚如补充协议所称九地公司先随工程进度款优先支付了甲代供材料费用，而后上诉人该甲代供材料费用支付给了材料供应商。5.工地收货单,宝鹰公司将甲代供材提供给了张程瑞，张程瑞聘请的人员杨浩在《工地收货单》确认签字。该组证据拟证明宝鹰公司将甲代供材提供给了张程瑞，张程瑞聘请的人员杨浩在《工地收货单》确认签字，证明甲供材由恒大公司提供已送到案涉工地，被上诉人张程瑞雇佣人员已经签收。6.2016年5月23日商业承兑汇票、2018年2月1日电子商业承兑汇票，九地房开公司支付给宝鹰公司的工程款中一部分是用商业承兑汇票支付的，宝鹰公司取现需支付贴息费用。该证据证明九地公司支付上诉人的部分工程款项是用商业汇票，而上诉人将该汇票体现是需要支付贴息费用的，造价表中的赶工费指的就是该部分的贴息费。7.工程开工令，开工日期为2016年3月29日，合同工期为180日历天。该组证据拟证明所谓的赶工费事实上是九地房开公司补偿给宝鹰公司的贴息费。被上诉人张程瑞质证称，一、上诉人提供的7组证据均不属于二审期间法律规定的新证据，该证据均由上诉人保管，不存在一审不能提供的情形，因此，该7组证据不能作为二审的新证据使用。二、证据1、2、3与我方无关，上诉人以什么依据要求我方支付这些材料款中的12%管理费给上诉人。三、关于第4组证据提供的客户回单总共的金额是三十万多一点，与其所说的一千六百多万甲供材不相符合，结合对账会签表九地房开公司注明的是代付代扣，代付代扣不存在上诉人给付材料款及收取材料款的事实，其提供的商业承兑汇票仅能证明其接受九地房开公司的支付方式，并没有九地房开公司支付给其汇票后给其贴息的依据，工程开工令只能证明开工的事实。原审第三人兰观福质证称，对该7组证据的真实性及证明目的均予认可。一、工地收货单与材料商开具的发票中所载明的工地收货单单号及金额完全一致，能证明上诉人与九地房开公司与材料商履行了1-3的协议。二、根据物资合同第二条显示案涉工程所需的货物种类规格数量价格以双方确认的工地收货单为准，而收货单上代上诉人收货签字的人员为张程瑞聘请的人员杨浩，杨浩的身份在一审庭审笔录可以证明，因为杨浩一审以材料采购员的身份进行了作证。综上，我方认为案涉工程的甲代材是张程瑞以上诉人的名义进行采购。三、上诉人收取工程款的银行账户尾号是9171与证据1、2中确定的上诉人的专户是一致的。原审第三人九地房开公司质证称，对1、2、3组证据真实性不清楚，请求法院核实，4、5、6、7项证据与我公司无关，不发表质证意见。原审第三人张晓云未发表质证意见。原审第三人兰观福提交证据：1.开工令；2.重庆市第五中级人民法院（2020）渝05民终3686号民事判决书；3.贵阳九地房地产开发有限公司工商登记信息；4.重庆恒大君鑫房地产开发有限公司工商登记信息；5.恒大地产集团贵阳置业有限公司工商登记信息P1-44。案涉工程2016年3月29日开工。恒大公司的工程以商票付工程款会产生贴息补偿，贴息补偿命名为赶工奖。（2020）渝05民终3686号民事判决书案涉工程的业主和本案案涉工程的业主均是恒大地产集团有限公司控股的公司。拟证明：1.案涉工程不仅没有赶工的事实，还有工期延期的事实，赶工奖并不是张程瑞所述赶工的奖励。2.恒大地产集团控股的公司的工程有名为赶工奖实际为商票贴息补偿的惯例，本案名为赶工奖的580062.51元不应支付给张程瑞。上诉人宝鹰公司质证称，一、对证据1的三性予以认可。二、对证据2判决书的真实性予以认可，同意其证明目的。三、对于剩下的三份证据三性均予认可。被上诉人张程瑞质证称，一、首先对兰观福提供的证据提出质疑，兰观福的身份在本案中是无独立请求权的第三人，其提交证据实际上是为了上诉人提交证据提交待证事实，我方有理由相信上诉人与兰观福存在恶意串通侵害我方合法权益的可能。二、兰观福既不能提起上诉也不能在二审中为他人提供证据待证事实。三、兰观福提供的证据不属于二审中产生的新证据，与本案无关，被上诉人不予质证。原审第三人九地房开公司质证称，请法院依法核实该5份证据的真实性及证明目的。原审第三人张晓云未发表质证意见。另查明，原审被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司重庆分公司于2020年5月27日注销，无诉讼主体资格，故本院不再将其列为诉讼当事人。二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。本案中，根据各方当事人的诉辩理由，本案二审的争议焦点为：一、本案属建设工程施工合同纠纷还是装饰装修合同纠纷；二、如何认定张程瑞应承担的管理费金额、张程瑞是否应当承担工程相应税金、张程瑞所得工程价款中是否应当扣除“赶工费”以及宝鹰公司是否应当退还张程瑞保证金20万元；三、如何计算宝鹰公司欠付张程瑞工程款的利息。关于焦点一，根据九地房开公司与宝鹰公司签订的《贵阳恒大雅苑1#楼、8#楼批量室内精装修工程施工合同》以及张晓云与宝鹰重庆分公司签订的《工程承包合同书》内容来看，本案所涉工程主要系住宅室内装修工程，各方当事人亦是因装修合同的履行、结算等而产生诉讼纠纷，故本案应当认定为装饰装修合同纠纷。关于焦点二，本案中，张程瑞系依据张晓云与宝鹰重庆分公司签订的《工程承包合同书》对案涉工程进行实际施工，虽然该《工程承包合同书》因宝鹰重庆分公司违法转包而无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，张程瑞诉请宝鹰公司支付工程款，应当参照《工程承包合同书》有关工程款结算的约定予以支持。经查，《工程承包合同书》第六条第2款约定：“该工程项目乙方应当承担的管理费标准：甲方按竣工结算金额12%收取管理费。企业所得税按工程结算总额的12%计算后按25%收取、印花税工程款结算总额的0.05%固定收取。”第3款约定：“甲方每次收到建设单位支付的工程款（包括工程进度款），在扣除管理费以及按规定应缴纳的营业税金后，于收到款项的后三个工作日内全部支付给乙方。”因此，从合同文意解释的角度看，张程瑞应当承担的管理费计算方式为“竣工结算金额12%收取管理费”，张程瑞应收工程款的计算方式为“建设单位支付给宝鹰公司的工程款扣除管理费以及按规定应缴纳的营业税金”。（一）关于管理费计算基数的问题，宝鹰公司上诉主张应按九地房开公司与宝鹰公司结算的工程造价30184019.82元为计算基数，不应扣除九地房开公司代供代付的材料费16081985.04元。前文已述，本案中《工程承包合同书》明确约定了张程瑞应当承担的管理费计算方式为“竣工结算金额12%收取管理费”，故应以本案的工程结算价作为张程瑞应担管理费的取费基数。经查，宝鹰公司主张的管理费计算基数30184019.82元在九地房开公司与宝鹰公司的结算造价汇总表上明确标明系“工程造价”而非“工程结算价”。本院认为，工程造价和工程结算价应系两个不同的价格组成，工程造价应指建设单位进行该项工程建设所花费的全部费用之和；工程结算价应指以工程造价为基础，扣除各项工程应扣款项后施工方实际应得的建设工程收入。本案中，九地房开公司代供代付的材料费16081985.04元系工程造价30184019.82元的组成部分，但该款项已经由九地房开公司代宝鹰公司支付给了材料供应商，并非宝鹰公司在施工中实际支出，在九地房开公司与宝鹰公司进行结算付款时，九地房开公司也已扣除该笔费用，因此，该笔款项并非宝鹰公司在本案工程中的应得收入，不是工程结算价款的组成，在计算张程瑞承担管理费的取费基数时应予扣除。故本院对宝鹰公司的上诉主张不予支持。（二）关于张程瑞是否应当承担工程相应税金的问题。前文已述，张程瑞诉请宝鹰公司支付工程款，应当参照《工程承包合同书》有关工程款结算的约定予以支持。《工程承包合同书》第六条第2款明确约定张程瑞应担的税金为“企业所得税按工程结算总额的12%计算后按25%收取、印花税工程款结算总额的0.05%固定收取。”故对宝鹰公司上诉主张张程瑞承担税金，应予支持。根据一审已查明宝鹰公司实际应得工程收入，即工程结算款为13968553.08元，按照合同约定的计算方式，张程瑞应付税金为：1.企业所得税419056.59元（13968553.08元×12%×25%=419056.59元）；2.印花税6984.28元（13968553.08元×0.05%=6984.28元）。两项税金总额426040.87元应从张程瑞的应得工程价款中予以扣除。一审法院认定宝鹰公司尚欠付张程瑞工程款为2368379.71元，扣除相应税金后，本院认定，宝鹰公司实际欠付张程瑞工程款为1942338.84元。（三）关于张程瑞所得工程价款中是否应当扣除“赶工费”的问题。宝鹰公司上诉主张，在九地房开公司与宝鹰公司的结算造价汇总表上载明的“赶工费”580062.52元系九地房开公司支付给宝鹰公司的贴息费用，与张程瑞施工无关，且张程瑞没有赶工事实，不应享有该笔费用。前文已述，《工程承包合同书》约定张程瑞应收工程款的计算方式为“建设单位支付给宝鹰公司的工程款扣除管理费以及按规定应缴纳的营业税金”。本院认为，不论该笔“赶工费”的性质如何，该笔款项九地房开公司已作为工程结算款支付给了宝鹰公司，宝鹰公司就应当按照《工程承包合同书》的约定，在其已收到工程款中扣除管理费和税金后支付给张程瑞，故本院对宝鹰公司的该项上诉主张，不予支持。（四）关于宝鹰公司是否应当退还张程瑞保证金20万元的问题。一审中，张程瑞已提交证据证明其根据《工程承包合同书》的约定将20万元保证金支付给了宝鹰重庆分公司，且时任宝鹰重庆分公司负责人即原审第三人兰观福在庭审中对收取该笔保证金明确予以认可，现案涉工程已经竣工验收，宝鹰重庆分公司收取的履约保证金应予退还。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”宝鹰重庆分公司作为宝鹰公司的分支机构且现已被注销，故宝鹰公司作为法人应当承担退还20万元保证金的责任。根据合同相对性原则，至于宝鹰公司与九地房开公司之间的施工合同是否约定履约保证金，并不影响宝鹰公司承担《工程承包合同书》的责任。关于焦点三，首先，对于欠付工程款利息的起算时间如何确定的问题。根据《工程承包合同书》第3款约定：“甲方每次收到建设单位支付的工程款（包括工程进度款），在扣除管理费以及按规定应缴纳的营业税金后，于收到款项的后三个工作日内全部支付给乙方。”因此，宝鹰公司应于收款后三个工作日内支付工程款给张程瑞。一审法院已经查明2017年11月1日九地房开公司已将工程款支付给了宝鹰公司，二审中，宝鹰公司对一审法院认定的九地房开公司的付款时间不持异议，故宝鹰公司至迟应于2017年11月5日前将收取的款项支付给张程瑞。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，一审判决从2017年11月5日起计算利息，并无不当，本院予以维持。其次，对于欠付工程款利息的计算基数问题。宝鹰公司上诉主张，工程保修金不应计算利息。经查，九地房开公司与宝鹰公司之间的施工合同附件13维保修补充条款第5条约定：“……工程结算价的2.5%作为保修金，待工程竣工验收合格满两年后如无质量问题，则其中的2.3%甲方在30天内扣除依约应扣费用后无息支付余额，其余0.2%待防水工程五年质保期满后如无质量问题，甲方在30天内扣除依约应扣费用后无息付清余款。”张晓云与宝鹰重庆分公司签订的《工程承包合同书》第十一条保修责任约定：“按主合同规定执行”。因此，张程瑞与宝鹰公司之间对于本案工程质保金的扣留比例及退还期限，应当按照九地房开公司与宝鹰公司之间的施工合同执行。根据九地房开公司与宝鹰公司之间的施工合同约定及双方工程结算汇总表显示，本案工程质保金总额为754600.5元，其中2.3%质保金694232元待工程竣工验收合格满两年后如无质量问题在30天内无息支付，另0.2%质保金60368元待工程竣工验收合格满五年后如无质量问题在30天内无息支付。故对于宝鹰公司上诉认为质保金不应支付利息的主张，本院予以支持。一审查明本案工程于2017年9月21日竣工验收，故从2017年9月22日至2019年9月21日两年间2.3%质保金694232元不计算利息，从2017年9月22日至2022年9月21日五年间0.2%质保金60368元不计算利息。因此，本院认定，宝鹰公司欠付工程款利息应分段计算为：以1187738.34元（欠付工程款1942338.84元-质保金总额754600.5元）为基数从2017年11月4日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以1881970.84元（欠付工程款1942338.84元-0.2%质保金60368元）为基数从2019年8月20日至2022年9月21日按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算；以1942338.84元为基数从2022年9月21日至实际付清工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初1089号民事判决第二项；二、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初1089号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初1089号民事判决第一项为：深圳市宝鹰建设集团股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付张程瑞工程款1942338.84元及逾期付款利息（以1187738.34元为基数从2017年11月5日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以1881970.84元为基数从2019年8月20日至2022年9月21日按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算；以1942338.84元为基数从2022年9月21日至实际付清工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算）；四、驳回张程瑞其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18084.5元，由张程瑞负担6872元，由深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担11212.5元；二审案件受理费36169元，由张程瑞负担6510元，由被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担29659元。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 陈跃霄审判员 田镇华二〇二一年六月一日书记员 彭永耀