重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终字第6650号上诉人（原审原告）：重庆香樟壹号饭店有限公司。法定代表人：张兴强，执行董事。委托代理人：丁刘，重庆盛世文辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周浩。委托代理人：唐国平，重庆君朝律师事务所律师。上诉人重庆香樟壹号饭店有限公司（以下简称香樟壹号饭店）因与被上诉人周浩劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初5885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员张薇组成合议庭，于2016年9月7日进行了询问。上诉人香樟壹号饭店的委托代理人丁刘，被上诉人周浩的委托代理人唐国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。香樟壹号饭店上诉请求：一、撤销原判，改判香樟壹号饭店无需向周浩支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额31800元；二、本案一、二审诉讼费由周浩承担。主要事实和理由：香樟壹号饭店与周浩之间不具有劳动关系，而是由香樟壹号饭店将厨房发包给周浩负责，由周浩自行组织人员，且由周浩负责向香樟壹号饭店支付劳动成果，香樟壹号饭店仅是受周浩的指示向其安排的人员发放费用。周浩辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。香樟壹号饭店向一审法院起诉请求：1、香樟壹号饭店不支付周浩2014年9月29日至2015年8月28日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额31900元；2、香樟壹号饭店不支付周浩未休年休假工资报酬400元。一审法院认定事实：2016年5月5日，重庆两江新区劳动争议仲裁委员会就申请人（周浩）与被申请人（香樟壹号饭店）劳动争议一案作出渝两江劳仲案字﹝2016﹞第292号仲裁裁决书，一审庭审中，香樟壹号饭店与周浩双方均表示对仲裁裁决书中经审理查明的事实无异议，在该仲裁裁决书经审理查明部分有以下内容：申请人在被申请人处从事厨师长工作。2014年10月9日起，被申请人在每月10日左右以“差旅费”名义向申请人支付相关费用。2015年10月12日，申请人离开被申请人处未再上班。一审庭审中，香樟壹号饭店陈述了以下内容：香樟壹号饭店将厨房发包给周浩承包，双方有口头协议，但没有签订书面协议；香樟壹号饭店安排周浩的工作，香樟壹号饭店发放的名义为差旅费的费用是劳务费用；周浩工资标准为2600元/月。一审庭审中，周浩陈述了以下内容：周浩不再要求香樟壹号饭店支付未休年休假工资报酬400元；香樟壹号饭店没有将厨房发包给周浩承包；香樟壹号饭店发放的名义为差旅费的费用是工资；周浩工资标准为2900元/月。一审庭审中，香樟壹号饭店与周浩双方共同确认以下内容：周浩的工时为标准工时，计薪周期按自然月计算；周浩入职时间为2014年8月28日，从事厨师长工作；周浩从2015年10月12日起没有再在香樟壹号饭店上班。一审法院认为：本案争议焦点在于香樟壹号饭店与周浩之间是否具有劳动关系？依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，劳动关系具有双重属性即人身从属性和财产从属性，二者缺一不可。具体到本案中，香樟壹号饭店负责给周浩安排工作且香樟壹号饭店按月向周浩支付费用，可以看出香樟壹号饭店与周浩之间具有明显的人身从属性和财产从属性，据此，一审法院确认香樟壹号饭店与周浩之间具有劳动关系。香樟壹号饭店称其将厨房承包给周浩，没有证据予以证明，一审法院不予采信。对于周浩的工资标准，应由香樟壹号饭店承担举证责任，但香樟壹号饭店未举证予以证明，故一审法院依据周浩的合理主张确认周浩的工资标准为2900元/月。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，因周浩入职时间为2014年8月28日，故自2015年8月28日起即视为香樟壹号饭店与周浩之间已订立无固定期限劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，香樟壹号饭店应支付周浩2014年9月28日至2015年8月27日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，因周浩要求支付双倍工资差额的起算期间为2014年9月29日，一审法院予以确认，据此香樟壹号饭店应支付周浩2014年9月29日至2015年8月27日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额31800元（2900元/月÷21.75天/月×2天+2900元/月×10月+2900元/月÷21.75天/月×19天，四舍五入，取整数）。因周浩在一审庭审中表示不再要求香樟壹号饭店支付未休年休假工资报酬400元，一审法院予以确认。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告重庆香樟壹号饭店有限公司于本判决生效后3日内支付被告周浩2014年9月29日至2015年8月27日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额31800元；二、原告重庆香樟壹号饭店有限公司不支付被告周浩未休年休假工资报酬400元；三、驳回原告重庆香樟壹号饭店有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告重庆香樟壹号饭店有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，且双方均陈述对一审判决中查明的事实无异议，对一审判决的双倍工资差额的计算无异议。本院二审查明：香樟壹号饭店的营业执照上记载其经营范围为“大型餐馆：中餐类制售；含凉菜，冷热饮品制售；不含生食海产品及裱花蛋糕经营（有效期至2014年11月10日）。会议服务。（以上经营范围国家法律、法规禁止经营的不得经营；应经审批而未获审批前不得经营）”。二审中，香樟壹号饭店陈述，周浩的承包范围包括了厨房和前厅，厨师和前厅的服务人员均由周浩进行招聘；香樟壹号饭店除了厨房和前厅的人员以外，还有管理人员；周浩的工资由周浩确定后由香樟壹号饭店按月代发，周浩以口头方式通知香樟壹号饭店工资发放金额，无书面证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，香樟壹号饭店以其与周浩之间不具有劳动关系为由上诉，但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，周浩和香樟壹号饭店均符合法律、法规规定的主体资格，周浩提供的劳动是香樟壹号饭店的业务组成部分，香樟壹号饭店按月向周浩发放报酬，符合劳动关系的构成要件。香樟壹号饭店辩称其与周浩之间系承包关系，但是，香樟壹号饭店并未举示其与周浩之间存在承包关系的证据，相反，已经查明的事实是香樟壹号饭店在每月10号左右以“差旅费”的名义向周浩支付费用。故香樟壹号饭店关于其余周浩系承包关系的上诉主张与已经查明的事实不符，本院不予采信。因香樟壹号饭店未依法与周浩签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，香樟壹号饭店应向周浩支付未签订劳动合同的双倍工资。因双方当事人对一审判决的双倍工资差额的计算无异议，本院予以维持。综上所述，香樟壹号饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆香樟壹号饭店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖鸣晓代理审判员  张 薇代理审判员  万 怡二〇一六年九月十二日书 记 员  王银银