四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川06民终841号上诉人（原审被告）：绵竹市坤鑫机械有限公司，住所地四川省绵竹市富新镇五里墩村。法定代表人：蔡华林，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐欧晨,女，汉族，生于1991年12月23日，住所地四川省阆中市,系上诉人员工。被上诉人（原审原告）：张丽琼，女，汉族，生于1968年10月8日，住所地四川省绵竹市。委托诉讼代理人：周竹，四川旭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：米恒光，四川旭辉律师事务所律师。上诉人绵竹市坤鑫机械有限公司因与被上诉人张丽琼劳动争议纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院（2016）川0683民初910号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：一、被告从2005年11月起在原告公司上班，从事射蜡工种。用工期间，原告未与被告订立书面劳动合同，也未为被告缴纳社会保险。2015年5月初，原告公司停产。二、2016年2月24日，被告作为申请人，以原告为被申请人，向绵竹市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、解除双方劳动关系；2、被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资19800元（1800元/月×11月）；3、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金19800元（1800元/月×11月）；4、被申请人支付申请人最低生活费12420元（1380元/月×9月）；5、被申请人为申请人补办从2008年1月至2016年2月的社会保险；6、被申请人支付申请人加班工资20418元。2016年4月8日，该委作出竹劳仲裁字【2016】141号《仲裁裁决书》，裁决：一、双方从即日起解除劳动关系；二、由被申请人绵竹市坤鑫机械有限公司在本裁决书生效之日起10日内一次性支付申请人张丽琼如下款项：1、解除劳动关系经济补偿：15300元；2、工资和生活费：9528元；以上款项合计24828元；三、由被申请人绵竹市坤鑫机械有限公司在本裁决书生效之日起30日内为申请人张丽琼补缴2008年1月至2016年2月期间的社会保险费用，个人应承担部分由申请人个人承担，并在本裁决书生效之日起15日内缴到被申请人处，同时提供办理社会保险所需个人资料，滞纳金由被申请人承担，具体金额以社会保险经办机构核定为准；四、驳回申请人的其他仲裁请求。三、原告不服仲裁结果，于2016年5月10日诉至原审法院，诉讼请求为：1、判令确认原、被告双方不存在劳动关系；2、判令原告无需支付被告经济补偿金15300元；3、判令原告无需支付被告工资和生活费9528元；4、判令原告无需为被告补缴社会保险费用和承担相应滞纳金（2008年1月至2016年2月）。庭审中，双方对于被告工作至2015年5月7日离开原告处，由原告向其发放该月份工资600元以及被告在2015年1月至4月期间的平均工资为1500元/月的事实均无异议，原审法院予以确认。原审法院主持原、被告进行调解，因双方各持己见，致调解未果。原审法院认为：原、被告之间的关系，受《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规调整。现结合双方的诉辩、举证及查明的事实，针对争议焦点，分别评判如下：一、关于双方是否存在劳动关系的问题。原告认为，被告在原告处兼职，其报酬按工作量结算，属于临时性用工，干一天算一天，并非长期在原告处工作，因此，双方不存在劳动关系；被告认为，被告从2005年11月起持续在原告处上班，期间一直从事射蜡工种，双方之间已建立劳动关系。原审法院认为，双方对于彼此存在用工关系均无异议，争议的仅仅是用工关系的性质。原、被告双方未签订书面劳动合同，确认双方是否存在劳动关系，应参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。本案中，原、被告均符合法律法规规定的主体资格，被告接受原告管理，从事射腊等工作，原告支付被告相应劳动报酬，且被告从事的射腊工作也是原告的业务组成部分，因此，应认定原、被告之间存在劳动关系，故原审法院对原告要求确认双方不存在劳动关系的诉讼请求不予支持。原告认为被告属于临时性用工，但未提供相应证据予以证实，原审法院对原告的该项意见不予采信。关于双方劳动关系建立的时间。原审法院认为，原告作为用人单位，涉及用人资料等系列证据均由其掌握。庭审中，原告陈述不清楚被告进入公司时间，也未提供相关证据，应承担举证不能的法律后果。因此，双方劳动关系建立的时间，应以被告本人陈述为准，即2005年11月。二、关于基本生活费的问题。被告要求原告按照仲裁结果向其支付2015年6月至2016年2月期间的工资和基本生活费9528元。原审法院认为，根据已查明的事实，原告在2015年5月初已经停产，关于停产原因，原告陈述系政府行为，即非因劳动者原因所致。参照《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”的规定，原告非因劳动者原因停产，双方尚未解除劳动关系，原告应当支付被告2015年6月至2016年2月期间的基本生活费。关于具体金额，因该期间内被告未实际提供劳动，四川省无相应的具体规定，可参照《北京市工资支付规定》【北京市人民政府令（第142号）】第二十七条之规定“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的……用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费”的规定处理。本地的最低工资标准，在2015年7月之前是1250元/月、之后为1380元/月。因此，原告应支付被告2015年6月至2016年2月期间的基本生活费为1250元/月×1月×70%+1380元/月×8月×70%=8603元。三、关于劳动关系解除及经济补偿金的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，且未支付劳动报酬的，劳动者提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金。本案中，原告未为被告缴纳社会保险费用，也未支付被告停产期间基本生活费，被告有权单方提出解除劳动关系，并由原告向其支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行。因此，经济补偿金的计算期间应从2008年1月1日起算至被告申请仲裁时止，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，原告应当支付被告8.5个月工资的经济补偿金。关于用于计算经济补偿金的被告月工资标准，被告认为应按1800元/月予以计算。原审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款:“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，计算经济补偿金的月工资标准应为被告申请仲裁前一年即2015年3月至2016年2月期间的应发月平均工资。关于被告2015年3月至4月期间工资，该期间内被告平均工资为1500元/月。关于被告2015年5月工资，根据已查明事实，被告工作至2015年5月7日，由原告向其发放该月份工资600元，因本地实施最低工资水平，故被告2015年5月工资可参照最低工资标准计算，金额为1250元。关于被告2015年6月至2016年2月期间工资，根据前面内容阐述，该期间被告应获得的基本生活费为8603元。综上，被告2015年3月至2016年2月期间的应发月平均工资为（1500元/月×2月+1250元+8603元）÷12月=1071.08元/月，低于本地最低工资标准1380元/月，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“……劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算……”的规定，应按照1380元/月予以计算。因此，原告应支付被告的经济补偿金为1380元/月×8.5月=11730元。四、关于社会保险的问题。依照《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第五十九条、第六十三条、第八十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，只有在劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院才予以受理。本案中，双方就补缴社会保险费用的争议，不属于人民法院劳动争议受案范围，故在本案中不作处理。五、关于双倍工资、加班费的问题。被告主张按照其仲裁请求由原告向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资以及加班费。原审法院认为，虽然被告在提起仲裁时主张了双倍工资以及加班费，但上述请求并未得到仲裁支持，且仲裁裁决后，被告也未提起诉讼，应当视为被告对仲裁裁决结果予以认可。因此，对被告在本案中主张双倍工资、加班费，原审法院不予支持。综上所述，原审法院为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项及第（三）项、第四十六条第一款、第四十七条第一款及第三款、第九十七条第三款、第九十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《工资支付暂行规定》第十二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、解除原告绵竹市坤鑫机械有限公司与被告张丽琼的劳动关系；二、原告绵竹市坤鑫机械有限公司应于本判决生效之日起15日内支付被告张丽琼基本生活费8603元；三、原告绵竹市坤鑫机械有限公司应于本判决生效之日起15日内支付被告张丽琼解除劳动关系经济补偿金11730元；四、驳回原告绵竹市坤鑫机械有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案征收案件受理费5元，由原告绵竹市坤鑫机械有限公司承担。宣判后，绵竹市坤鑫机械有限公司不服，向本院上诉称：被上诉人原系上诉人单位临时兼职人员，双方未签订劳动合同，按实际工作量结算报酬，不应认定为劳动关系。2015年5月至2016年2月，被上诉人未为上诉人提供劳动，无权取得相应报酬。请求撤销原判，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不向被上诉人支付基本生活费和解除劳动合同经济补偿金，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人张丽琼辩称：一审法院认定事实清楚，应当予以维持。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、双方之间是否构成劳动关系；2、2015年5月至2016年2月，被上诉人未为上诉人提供劳动，上诉人是否应当向其支付基本生活费；3、上诉人是否应当向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金？一、关于是否构成劳动关系的问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被上诉人曾在上诉人处工作，上诉人对此无异议，本院予以确认。被上诉人在一审中提交的杨明芳、李德英、尹富俊、吴正芳等人签字的《证明》、《协议》、绵竹市富新镇五里墩村村民委员会的《证明》、四份《民事裁定书》、出庭作证的证人尹富俊、吴正芳、杨明芳的证言等证据，证实被上诉人系上诉人的员工，被上诉人在上诉人处持续稳定地工作，接受上诉人的劳动管理，故双方均具有法律规定的用工主体资格。被上诉人从事的工作为上诉人的业务组成部分，从事的有报酬的劳动等情形。参照原劳动和社会保障部的上述通知的规定，上诉人与被上诉人之间符合构成劳动关系的法律特征，双方之间构成劳动关系。上诉人主张双方是临时用工关系的上诉理由，与客观事实不符，与原劳动和社会保障部的上述通知规定相悖，本院不予支持。二、关于基本生活费的问题。虽然被上诉人自2015年5月未再在上诉人处上班，其原因是政府征地拆迁，上诉人未安排被上诉人工作，故被上诉人未再上班并非劳动者本人原因造成，一审法院参照《工资支付暂行规定》第十二条的规定，判决上诉人支付给被上诉人未工作期间的生活费，并无不当，本院予以确认。上诉人主张不应支付2015年5月至2016年2月的报酬的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于经济补偿金的问题。被上诉人在上诉人处工作期间，上诉人未为其购买社会保险，也未支付待岗期间的劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，被上诉人以此为由解除与上诉人的劳动关系，上诉人应当向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。上诉人主张不应当支付解除劳动合同经济补偿金的上诉理由，与法律规定相悖，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人绵竹市坤鑫机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 挺审判员 张天天审判员 罗德东二〇一六年九月二十八日书记员 周琪琪