浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终2659号上诉人（原审被告）：叶胜鑫，男，1983年8月2日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。委托诉讼代理人：姜正，浙江合一律师事务所律师。委托诉讼代理人：张也，浙江合一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周东菊，女，1968年12月24日出生，汉族，住浙江省瑞安市。上诉人叶胜鑫因与被上诉人周东菊股东资格确认纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。叶胜鑫上诉请求：重新认定瑞安市华宇货运代理有限公司（以下简称华宇公司）54.75万元股权并非由周东菊实际出资，双方不存在出资款垫付关系。事实和理由：1、原判认为双方因发生矛盾前后均未对法律关系予以明确和处理导致纠纷发生并提交司法确认属认定错误。双方矛盾的产生是因家庭矛盾发生殴打行为以及华宇公司账目清算引起，并不是所谓的法律关系未明确。双方从华宇公司司法解散至强制清算的过程中都没有对各自在华宇公司的股东资格以及股权比例提出过任何异议，法律关系明确。2、原判认为双方存在实际出资人与名义股东的某种口头协议完全缺乏依据。被上诉人在一审中没有提供任何证据证明双方存在口头协议的事实，一审法院作出该认定没有任何依据。3、原判认为华宇公司注册资本中的3万元和51.75万元分别是由叶胜鑫和周东菊实际出资明显与客观事实不符，进而认定双方之间存在出资款垫付关系毫无依据。原判认定华宇公司的注册资本是周东菊代为缴存正确，但不能认定全部是由周东菊实际出资，缴存与实际出资是两个不同概念，缴存的背后存在多种法律关系，有可能是实际出资人委托他人代持股份，也有可能是代他人出资，又有可能是将资金赠予他人作为他人的出资资金，因此缴存与实际出资并不完全相同。垫付不是缴存的唯一原因，原判直接认为双方存在出资款垫付关系毫无依据。周东菊辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。周东菊向一审法院起诉请求：1、确认周东菊为叶胜鑫持有的华宇公司32.5893%股权的实际所有人。2、叶胜鑫立即向周东菊返还华宇公司账册材料。3、本案诉讼费用由叶胜鑫负担。一审法院认定事实：周东菊与叶胜鑫的母亲周林弟、案外人叶圣楼的母亲周林芬、案外人周林菊、周协权（男）系兄弟姐妹关系。2006年3月30日，华宇公司登记设立。登记情况是：注册资本30万元；共有3名股东，即周东菊、叶胜鑫和案外人叶圣楼，其中周东菊、叶胜鑫分别出资10.5万元和9.75万元，分别占总股本的35%和32.5%。华宇公司的注册资本30万元，全部由周东菊从自己的银行账户提现后存入华宇公司的账户。2008年2月25日，华宇公司增资138万元，注册资本增至168万元，其中周东菊、叶胜鑫分别增资出资48万元、45万元，共计93万元。增资后，周东菊、叶胜鑫股权占比分别为34.8214%和32.5893%。增资已经办理工商变更登记。周东菊、叶胜鑫的增资出资93万元，全部由周东菊缴存。根据叶胜鑫的申请，该院于2015年8月22日裁定受理华宇公司强制清算一案，因华宇公司的主要财产已经灭失，现有的账册、重要文件等材料无法进行清算，该院于2016年3月4日以（2015）温瑞商清（算）字第1号民事裁定书裁定终结强制清算程序。另查明：1、2006年3月30日，即华宇公司设立登记当日，周东菊、叶胜鑫还订立合伙协议书。合伙协议书所确定的周东菊、叶胜鑫及案外人合伙经营华宇公司的出资额和占比与华宇公司登记的出资额、占比相同。2、周东菊及案外人叶圣楼作为华宇公司的股东和实际经营人在华宇公司强制清算案件中陈述：开始时周东菊、叶胜鑫和案外人叶圣楼对华宇公司的投资都是3万元，后来增资时叶胜鑫的股份转让一半给了案外人周林菊。叶胜鑫当庭陈述：其向华宇公司的实际出资只有3万元，再没有其他出资。3、参与华宇公司分红的人除周东菊、叶胜鑫和案外人叶圣楼作为登记在册的股东外，还有案外人周林菊。其中：周东菊、叶胜鑫、案外人叶圣楼、周林菊承认分红分别为70万元、45万元、60万元和25万元。4、华宇公司对外没有负债。一审法院认为：一、叶胜鑫主张华宇公司虽为有限公司，实际为周东菊、叶胜鑫及案外人各占三分之一财产份额的合伙企业，该院对该主张不予采纳。理由是：1、与该院生效的（2015）温瑞商清（算）字第1号民事裁定书相悖。2、叶胜鑫该主张的主要依据是合伙协议书、周东菊及叶圣楼的谈话笔录。就合伙协议书而言，第一、从其时间顺序看，合伙协议书在先，华宇公司的工商登记资料及章程在后，在后的效力应当强于在先。第二、合伙协议书的签署时间与华宇公司的成立时间相同，虽然周东菊、叶胜鑫均没有提供，但可以肯定周东菊、叶胜鑫及案外人叶圣楼于当日（2006年3月30日）还签有华宇公司的章程。由此来看，当日周东菊、叶胜鑫不但签有合伙协议书，同时还签有华宇公司的章程。因此，不排除合伙协议书因不能作为华宇公司进行工商登记的章程使用而被废弃的可能性。就周东菊、叶圣楼的谈话笔录而言，周东菊与案外人叶圣楼关于叶胜鑫对华宇公司有3万元投资的事实，与叶胜鑫确认一致，该院予以采信。关于叶胜鑫曾将一半股权转让给案外人周林菊的陈述，涉及案外人利益，不宜在本案中处理，本案不予处理。由于合伙协议书与周东菊、叶圣楼的谈话笔录均无法支持叶胜鑫的该主张，且存在着（2015）温瑞商清（算）字第1号民事裁定书的司法确认，因此，该院确认华宇公司是有限责任公司。但是，基于合伙协议书与周东菊、叶圣楼的谈话笔录和叶胜鑫相一致的陈述，该院确认叶胜鑫通过周东菊，在第一次出资时曾向华宇公司出资3万元——这就是上述确认周东菊第一次出资时的款项中有3万元为叶胜鑫所有的理由。二、关于出资和抽逃出资的关系。该院认为：1、不能因为存在着抽逃出资而否认出资行为的存在。抽逃出资行为如果构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。但是，从民事的角度讲，其责任形式有：在被抽逃出资的范围内对有限公司债务承担责任和在有限公司清算时由有限公司或者其清算组予以追回。2、如果确实存在着抽逃出资行为，那么，对抽逃出资行为应当依照法律规定予以处理，但不妨碍对出资行为依法确定其真实出资者和名义出资者的关系。就本案而言，叶胜鑫主张周东菊存在着抽逃出资行为，与周东菊的诉讼请求无关。叶胜鑫可以另行依法通过法律途径请求有关部门追究周东菊刑事责任或者要求周东菊承担民事责任，但本案证据尚不足以证明周东菊存在着抽逃出资的犯罪嫌疑，本案不予处理。此外，关于叶胜鑫的陈述，特别是关于第二次增资的注册资本的陈述，即“增资的138万元，均来源于其母亲周林弟和舅舅周协权的贷款”的陈述，没有证据，不予采信。三、关于登记于叶胜鑫名下的华宇公司54.75万元股权。该院认为，由于周东菊、叶胜鑫之间存在着姨甥的亲情关系，双方在发生矛盾之前未对法律关系予以明确和处理，而发生矛盾之后无法予以明确和处理，这是周东菊、叶胜鑫将他们之间的法律关系提交司法确认的原因。在亲情关系下的法律关系，远比普通人之间要复杂，该院也只能依照双方的抗辩及其证据，分析判断其最大可能性。该最大可能性并不必然完全符合客观状态，但是一种司法确认。首先，其中3万元和51.75万元分别是叶胜鑫和周东菊实际出资，已为该院所确认；其次，叶胜鑫主张华宇公司是合伙企业，不是有限责任公司，已为该院所否认；再次，以叶胜鑫为申请人的该院已经生效的（2015）温瑞商清（算）字第1号民事裁定书载明叶胜鑫的拥有华宇公司的股权为54.15万元（占总股本32.5893%），在此情况下，周东菊为维护自己的合法权益，有两项选择：一是要求确认自己是实际股东；二是要求叶胜鑫偿付出资款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持”，该院认为，投资收益是归“实际出资人”享有，还是归“名义股东”享有，是判断能否适用该条第一、二款规定的重大因素。虽然可以推定周东菊、叶胜鑫存在着关于“实际出资人”与“名义股东”之间的某种口头协议，但由于叶胜鑫在周东菊无异议的情况下取得投资收益（分红），该口头协议也不能推定投资收益由“实际出资人”享有，与该条第一款的规定并不相符，周东菊并不是第一款规定的“实际出资人”，周东菊、叶胜鑫存在的不是“实际出资人”与“名义股东”的关系，而是出资款垫付关系。因此，本案不适用该条第一、二款。周东菊要求确认其为实际股东不妥，该院不予支持。至于周东菊与叶胜鑫之间的出资款垫付关系，当事人可另行或者另案处理。判决：驳回周东菊的诉讼请求。本案受理费200元，减半收取100元，由周东菊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人叶胜鑫提交庭审录音光盘一份，用以证明被上诉人周东菊从未否认华宇公司的股权比例，公司实际分红也是按照股权比例进行。被上诉人周东菊未补充提交证据材料。对上诉人叶胜鑫二审提交的证据材料，被上诉人周东菊对其真实性没有异议，但认为叶胜鑫实际没有持有华宇公司的股权也没有取得公司分红，公司账册中的记载分红实为借款，在华宇公司清算时周东菊曾提出叶胜鑫不持有华宇公司股份。本院认为，上述录音光盘内容真实，但与本案争议焦点不具有关联性，本院不予认定。经审理，本院二审认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：周东菊以叶胜鑫持有华宇公司32.5893%的股权系其实际出资为由，要求确认周东菊为上述股权的实际所有权人。本院认为，虽然原审法院认定叶胜鑫应缴出资除3万元外其余部分系由周东菊代为缴纳，但工商登记反映华宇公司32.5893%的股权登记在叶胜鑫名下，上述登记情况与华宇公司章程所载明的股东出资情况相符，包括周东菊在内的所有股东均已对公司章程签字确认。各方均认可公司经营期间叶胜鑫从华宇公司取得分红的事实，且华宇公司从成立直至进入强制清算程序，周东菊均未提出其与叶胜鑫存在代持股关系。因此在周东菊没有提供代持股协议等相反证据的情况下，其要求确认叶胜鑫持有的华宇公司股权为其实际所有依据不足，原审法院判决驳回其诉讼请求正确。但原审法院认为双方存在某种关于实际出资人与名义股东的口头协议缺乏依据，本院予以纠正。关于双方是否存在出资款垫付关系存在争议，但该争议不属于本案审理范围，当事人可另行主张，本案不予处理。综上所述，叶胜鑫的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由叶胜鑫负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊代理审判员  黄丽君代理审判员  叶 恒二〇一六年九月十八日代书 记员  张 璇