内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内05民终1210号上诉人（一审被告）内蒙古绿盾征信有限公司。法定代理人刘浩军，董事长。被上诉人（一审原告）苏雨菁，女，1994年1月1日出生，汉族。委托代理人吴清华，男，1988年5月7日出生，蒙古族，个体。上诉人内蒙古绿盾征信有限公司因与被上诉人苏雨菁劳动争议纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2016）内0502民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人内蒙古绿盾征信有限公司法定代表人，刘浩军、被上诉人苏雨菁的委托代理人吴清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古绿盾征信有限公司上诉请求：一、一审法院对被上诉人是否存在拖欠工资情况，事实认定不清，证据不足，请求二审法院改判。一审法院在上诉人已经依法提供有效证据证明其已按时足额支付被上诉人工资的情况下，并且被上诉人也没有提供证据证明上诉人拖欠被上诉人的工资，还错误认定上诉人尚拖欠被上诉人工资的事实，是错误的。上诉人向法庭提交的银行工资流水单能够证明上诉人已经全部结清工资，不存在拖欠工资的事实。在被上诉人没有充分有效的证据证明上诉人拖欠工资的事实和拖欠的数额情况下，一审法院将向被上诉人支付拖欠工资的义务强加给上诉人是错误的，是违反法律法规规定，应当撤销一审判决，请求二审法院查明案件事实依法改判。二、一审法院对上诉人与被上诉人没有签订劳动合同的过错强加给上诉人是认定事实不清，证据不足，请求依法予以改判。被上诉人在上诉人处工作期间，上诉人多次将劳动合同提交给被上诉人让其签订劳动合同，上诉人说我考虑几天再决定是否继续在上诉人公司工作。上诉人于2015年3月2日向被上诉人发出通知，要求其在2015年3月3日在公司签订劳动合同，而被上诉人在3月4日这天无故旷工，没来公司上班，这是被上诉人故意躲避签订劳动合同。上诉人已经将劳动合同事宜通知给被上诉人，让其签订，被上诉人找种种借口拒不签订劳动合同。事实上上诉人已经组织了包括被上诉人在内的员工进行签订劳动合同的工作，是上诉人主动放弃签订劳动合同的权利，造成双方之间未签订劳动合同的结果，责任不在上诉人，而在被上诉人本人。被上诉人没有与公司签订劳动合同的后果系个人原因所致，其本身存在过错，上诉人不应承担因未签订劳动合同而支付二倍工资的责任。综上，一审法院罔顾事实与法律规定，在被上诉人未能提供有效证据证明其主张或反驳上诉人主张的情况下，就罔下判决，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。苏雨菁表示服从一审判决。苏雨菁向一审法院起诉请求：原告于2014年9月5日至2015年3月3日在被告处工作，担任公司征信专员一职，双方已形成事实劳动关系。原告在被告处工作期间，被告未与原告签订劳动合同，原告也未收到过任何通知签订劳动合同，被告也未按规定为原告缴纳过任何社会保险费，故被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金1000元，赔偿金1000元。原告于2014年9月15日开始到被告处工作，约定试用期为3个月，但3个月过后，被告公司仍不给原告转正，实发工资仍按试用期每月1500元发放，故要求被告自2014年10月直至2015年2月按转正工资标准每月2000元发放，补足工资差额2500元。被告公司在招聘时承诺法定节假日、双休日休息，但原告上岗后公司要求员工每星期六都上班，从未休息过，故请求被告支付原告上班后的周六加班工资合计1473元。被告公司2015年3月为原告发放了2015年2月份的工资1041元，并通知原告称2月份业务总额为1160元，原告共请假11.5天。原告2015年2月应发工资为1616元（底薪1500元+业务提成1160元×10%），而被告公司2015年2月份因原告事假共计扣款为575元（11.5天×50元/天），因原告自2015年2月13日下午开始请假属实，但期间恰逢春节，法定节假日不应计算至原告请假天数之中，原告只认可事假扣款125元，其中被告克扣原告工资450元，另外2015年3月份原告上班3天，被告公司未支付工资，拖欠工资150元，故要求被告公司为原告发放拖欠工资及多扣工资合计600元。因被告公司未与原告签订书面劳动合同，被告公司共计为原告发放工资总额为8773元，减去用工之日起1个月内的工资1500元，再加上试用期工资差额2500元，加上周六加班费1473元，加上拖欠原告的工资600元，被告应当向原告支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资11846元。故诉至法院要求判令被告向原告支付2015年2月克扣工资和2015年3月未付工资合计600元，周六加班费1473元，试用期工资差额2500元，未签订劳动合同期间的双倍工资11846元，解除劳动合同经济补偿金1000元、赔偿金1000元，并由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定，被告内蒙古绿盾征信有限公司于2014年9月4日在网络上发布了招聘信息，招聘窗口接待人员，试用期3个月，试用期工资每月1500元加提成，转正后每月工资2000元加提成，并享受五险一金。原告苏雨菁在得知此信息后于2014年9月15日到被告内蒙古绿盾征信有限公司应聘，录取后从事征信专员一职。试用期满后，被告内蒙古绿盾征信有限公司以原告苏雨菁不合格为由拒绝为其转正，依旧按试用期工资标准为其发放工资，直至2015年3月3日，双方因工资标准协商未达成一致，原告苏雨菁主动提出离职。在劳动关系存续期间，原、被告双方之间未签订书面劳动合同，原告苏雨菁按被告内蒙古绿盾征信有限公司要求每周六上班。期间，被告内蒙古绿盾征信有限公司分别于2014年11月21日向原告苏雨菁支付工资2103元，2014年12月24日支付1896元，2015年1月23日支付1959元，2015年3月3日支付了1774元，2015年3月3日支付了2015年2月份的工资1041元。其中原告苏雨菁2015年2月工资总额应为1611元（底薪1500元+业务提成1160元×10%），因原告苏雨菁于2015年2月13日下午请假至2015年2月24日，共计11.5天，被告公司按规定每天扣款50元，故实发工资为1041元。2015年3月1日至3月3日的工资，被告内蒙古绿盾征信有限公司未向原告苏雨菁支付。上述事实，有原告出示的被告公司招聘信息广告复印件一份、原告与被告QQ聊天截图复印件一份、被告公司梁某某用手机短信通知原告的信息复印件一份、中国银行新线历史交易清单复印件四份、全国企业征信管理平台账号信息一份，被告复举的银行工资流水一份，以及原、被告的当庭陈述在卷佐证，上述证据内容客观真实，来源合法，与本案有关联性，予以确认。对被告出示的通知原告签订劳动合同的通知电脑截图一份、影像资料一份及证人金某某、廖某某、陆某某的当庭证言，均证实了被告公司在2015年3月2日开始通知公司员工签订书面劳动合同的事实，因原告苏雨菁已于2015年3月3日离职，不能证明被告关于不签订劳动合同的责任在原告的主张，也不能证明原告入职以来至离职之前未签订书面劳动合同的原因，与本案无关，不予确认。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，原告苏雨菁与被告内蒙古绿盾征信有限公司之间虽未签订书面劳动合同，但双方之间已形成事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当在用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。原告苏雨菁于2014年9月15日到被告内蒙古绿盾征信有限公司工作，双方从即日起便建立了劳动关系，根据上述法律规定，原告苏雨菁与被告内蒙古绿盾征信有限公司之间至迟于2014年10月15日前订立书面劳动合同，否则应由被告内蒙古绿盾征信有限公司向原告苏雨菁支付自2014年10月16日起至2015年3月3日（原告离职之日）期间的双倍工资。双方之间虽未签订书面劳动合同，但被告内蒙古绿盾征信有限公司在招聘信息中所承诺的试用期3个月，试用期工资每月1500元加提成，期满转正后每月工资2000元加提成，在劳动关系存续期间，被告内蒙古绿盾征信有限公司应受其单方承诺的约束，故原告苏雨菁前3个月工资应按照每月1500元计算，之后的工资应当按照每月2000元计算。即被告内蒙古绿盾征信有限公司从2014年12月16日起每月拖欠原告苏雨菁500元工资未给付。被告内蒙古绿盾征信有限公司为原告苏雨菁发放的2015年2月份工资扣除事假天数有误，其中请假的11.5天中有5天为法定节假日或者单位休息日，不应计算在事假扣款之中，故该月份克扣原告苏雨菁工资250元。另外，被告内蒙古绿盾征信有限公司未向原告支付2015年3月1日至3日的工资275.86元（2000元/月÷21.75天×3天），此款应当支付。综上被告应当向原告苏雨菁支付拖欠工资及双倍工资数额为10324.72元[已发放工资总额8773元+工资差额500元/月×2个月×2倍+克扣工资250元×2倍+未付3月工资275.86元×2倍－1个月宽限期工资1500元]。由于原告苏雨菁周六上班并不违反劳动法中每周休息一天，每周工作时间44小时法定工作时间上限，故不属于加班，原告无权主张加班费。由于原告苏雨菁系因与被告公司就工资未达成一致而自动离职，其无权要求被告内蒙古绿盾征信有限公司支付解除劳动合同补偿金和赔偿金。被告内蒙古绿盾征信有限公司因未提供出任何证据证明在用工期间双方未签订书面劳动合同的责任在原告苏雨菁，对其辩解理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，判决如下：被告内蒙古绿盾征信有限公司于本判决发生法律效力后立即向原告苏雨菁支付拖欠工资及未签订书面劳动合同期间双倍工资等合计10324.72元；二、驳回原告苏雨菁的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告内蒙古绿盾征信有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，故二审查明的事实与一审一致，采信的证据亦相同。本院认为，被上诉人在上诉人处工作，担任公司征信员一职，双方已经形成事实劳动关系。被上诉人在上诉人处工作期间，双方未签订劳动合同的真实性双方均不持异议。上诉人主张双方建立劳动关系期间上诉人不存在拖欠被上诉人工资，且双方未签订劳动合同的过错在被上诉人。经审查，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人在一、二审期间均未提供反驳证据证明双方建立劳动关系期间不存在拖欠被上诉人工资及未签订劳动合同属被上诉人故意躲避所造成的事实。根据劳动合同法的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同的用人单位用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每日支付二倍工资。一审法院依据劳动合同法的规定判决上诉人给被上诉人未订立书面劳动合同期间双倍工资并无不当。综上所述，内蒙古绿盾征信有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人内蒙古绿盾征信有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李  雁  北审判员 巴  根  那审判员 刘  桂  琴二〇一六年九月二十九日书记员 包额尔敦必力格