北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终8281号上诉人（原审被告）：蔡××，男，1987年5月24日出生。被上诉人（原审原告）：北京望京搜候房地产有限公司，住所地北京市朝阳区望京西园425号楼308室。法定代表人潘石屹，董事长。委托诉讼代理人：张儒雅，女，1979年10月4日出生。上诉人蔡××因与被上诉人北京望京搜候房地产有限公司（以下简称望京搜候公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第54584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。蔡××上诉请求：撤销原判第三项，改判蔡××无需支付望京搜候公司违约金四十万元。事实和理由：1.蔡××因涉嫌犯罪被羁押属于不可抗力，并无违约故意、过错，不应承担违约责任；2.望京搜候公司自身存在过错，该公司在定金未按约支付齐之前就进行了网签，且蔡××被羁押后曾积极通过家人、律师联系望京搜候公司希望能够妥善解决此事但是望京搜候公司却未采取任何手段或方式止损，且2013年至今北京的房价大幅上升，望京搜候公司并没有真正的损失。3.原审法院仅对蔡××进行了询问而没有开庭审理。望京搜候公司称：同意原审判决。望京搜候公司向一审法院起诉称：2013年4月23日，蔡××购买了望京搜候公司开发的北京市朝阳区望京B**商业金融项目1号塔楼（办公、商业）4层1502号房屋，双方签订了编号为Y××的《北京市商品房预售合同》和《北京市商品房预售合同之补充协议》。预售合同附件五约定房屋总价款为10631603元，蔡××应于2013年4月23日前缴纳房款1063160元；于2013年5月23日前缴纳房款9568443元。预售合同第十一条逾期付款责任约定：买受人未按照约定的时间付款的，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。……买受人未按照约定的时间付款的，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照总房款的10%向出卖人支付违约金。合同签订后，蔡××未按照合同约定支付房款。虽经望京搜候公司多次催促，蔡××至今仍未履行付款义务，给望京搜候公司造成了巨大的经济损失。故起诉请求判令解除望京搜候公司、蔡××签订的编号为Y××的《北京市商品房预售合同》；判令蔡××支付望京搜候公司违约金1063160.3元；判令蔡××配合望京搜候公司办理《北京市商品房预售合同》的注销手续。一审法院认定事实：2013年4月23日，望京搜候公司作为出卖人与蔡××作为买受人签订了编号为Y××的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》，约定蔡××购买北京市朝阳区望京B**商业金融项目1号塔楼（办公、商业）4层1502号房屋（以下简称涉案房屋），房屋预测建筑面积为217.25平方米，其中套内建筑面积为124.98平方米。涉案房屋按套内建筑面积计算价款，单价为每平方米85066.43元，总价款为10631603元。买受人采取一次性付款的方式付款，买受人应于2013年4月23日之前支付房款1063160元，于2013年5月23日前支付房款9568443元。买受人未按照约定的时间付款的，逾期在30日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照总房款的10%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款……出卖人与买受人在合同上签字、盖章后，出卖人应当在北京房地产交易管理系统上进行商品房预售合同网上联机备案，并打印联机备案表盖章后交买受人一份。商品房预售合同联机备案手续应当在7日内完成。合同附件八为补充协议，约定针对预售合同及补充协议的任何变更或更改，必须以书面协议或备忘录的形式并且经双方签字盖章后方为生效。未经出卖人的书面明确授权，任何人员（包括销售人员）所做的口头、书面或其他形式的承诺或陈述不构成对预售合同及本补充协议的变更或修改，对出卖人亦不产生法律拘束力。签订合同当日，望京搜候公司就涉案合同办理了网签备案登记。除涉案房屋外，望京搜候公司、蔡××还就另外四套房屋签订了买卖合同。就五套房屋，蔡××向望京搜候公司共计支付了350万元，蔡××称未区分每套房屋的房款分别是多少。望京搜候公司称就涉案房屋蔡××支付了53万元房款。原审法院审理中，蔡××提出合同约定的违约金过高，其并非恶意不支付房款，且在事发后也积极与望京搜候公司联系以避免损失扩大，并表示其提出了两个方案，一是将支付的350万元作为一套小房屋的房款；二是解除合同，退一部分钱。但望京搜候公司不同意方案一，就方案二因望京搜候公司仅同意退200万元，其家人也未同意。另查，蔡××因涉嫌犯伪造公司、企业印章罪被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。2015年12月10日，甘肃省兰州市中级人民法院作出（2014）兰刑二初字第57号刑事判决书，认定蔡××犯骗取贷款罪，并判处2013年4月23日蔡××用350万元预交北京市朝阳区望京银峰SOHO一号楼商铺的定金属非法所得，依法予以追缴，依法没收，上缴国库。望京搜候公司提出该判决与本案无关。经询，望京搜候公司称除包括涉案房屋在内的望京SO**项目的五套房屋外，在SOHO中国有限公司没有以蔡××名义购买的其他房屋。望京搜候公司还称兰州市公安局曾函告SOHO中国有限公司，称蔡××涉嫌合同诈骗并认为蔡××2013年4月23日用于购买北京市朝阳区望京银峰SOHO一号楼四层1550平方米商铺的订金为非法所得，但并未对望京搜候公司账户采取查封、冻结、划转等措施。关于银峰SOHO是否与望京搜候公司有关，望京搜候公司称其公司没有注册为银峰SOHO的项目，但因为项目的外形，有些人也叫望京SO**为银峰SOHO。一审法院认为，望京搜候公司、蔡××签订的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。本案中，蔡××同意解除合同并愿意配合办理网签备案注销手续，法院对此不持异议。对望京搜候公司主张的违约金，因本案系蔡××未能按约付款，构成违约，蔡××应支付违约金。考虑到合同签订后不久蔡××即被羁押以及本案合同的实际履行情况，法院酌情支持望京搜候公司主张的违约金。就蔡××已支付的房款，望京搜候公司虽称蔡××刑事案件的判决与其无关，但根据查明的事实可以认定本案房款与刑事判决中所涉及的350万元极有可能为同一笔款项，且蔡××也明确其向望京搜候公司支付的350万元被法院认定为非法所得，故法院对蔡××支付给望京搜候公司的房款在本案中不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、解除北京望京搜候房地产有限公司与蔡××于二○一三年四月二十三日签订的编号为Y××的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》；二、蔡××于本判决生效后十日内配合北京望京搜候房地产有限公司办理《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》的网签备案注销手续；三、蔡××于本判决生效后十日内支付北京望京搜候房地产有限公司违约金四十万元；四、驳回北京望京搜候房地产有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院认定的其他事实与一审法院认定事实一致。上述事实还有二审开庭笔录在案佐证。本院认为，蔡××与望京搜候公司签订《北京市商品房预售合同》和《北京市商品房预售合同之补充协议》中明确约定了蔡××缴纳房款的期限和金额，及买受人未能依约履行预售合同应负的逾期付款责任，根据本案中已查明的事实，蔡××确未在合同约定的时间内完成付款义务，其应承担违约责任。蔡××上诉辩称其系因涉嫌犯罪被羁押故而未付款，应属于不可抗力，并无违约故意、过错，不应承担违约责任的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。关于蔡××上诉称望京搜候公司自身存在过错，望京搜候公司在得知其被羁押无法继续履行合同时未采取任何手段或方式止损，且因2013年至今北京的房价大幅上升望京搜候公司并没有真正的损失一节，本院认为本案诉争的焦点在于蔡××是否依据合同履行了付款义务及是否应当承担违约责任，原审法院在认定望京搜候公司主张的违约金时已酌情考虑了蔡××被羁押的事实及本案合同的实际履行情况，故蔡××认为望京搜候公司自身存在过错故不同意承担违约金的诉讼主张，本院不予支持。关于蔡××上诉称原审法院仅对蔡××进行了询问而没有开庭审理即对案件进行了判决一节，因本案审理期间蔡××被羁押于兰州市第一看守所，原审法院对其进行询问后审理并无不当，其该项上诉理由，本院不予采信。综上所述，蔡××的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由蔡××负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 巍审 判 员  周 易代理审判员  刘向飞二〇一六年九月二十九日书 记 员  胡 实