云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2015)楚中民一终字第159号上诉人(原审被告)：云南省云海工程公司，住所地：昆明市盘龙区东风东路**，组织机构代码：21652347-6。法定代表人：杨树林，该公司董事长。委托诉讼代理人：霍龙，该公司职工，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：谢周明，四川丘山律师事务所律师，代理权限：一般授权代理。上诉人(原审被告)：云南建广厦劳务有限公司，，住所地：昆明经开区信息产业基地果林溪谷**********组织机构代码：68856520-1。法定代表人：刘文广，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵平，云南云誉律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审原告)：李国军，男，1986年3月5日生，汉族，小学文化，居民，住牟定县，现住楚雄市。被上诉人(原审原告)：李某1，男，2008年6月13日生，汉族，楚雄市红太阳艺术幼儿园学生，住楚雄市。法定代理人：李国军，男，1986年3月5日生，汉族，小学文化，居民，住牟定县，现住楚雄市，系李某1之父。被上诉人(原审原告)：李某2，男，2008年6月13日生，汉族，楚雄市红太阳艺术幼儿园学生，住楚雄市。法定代理人：李国军，男，1986年3月5日生，汉族，小学文化，居民，住牟定县，现住楚雄市，系李某2之父。三被上诉人共同委托诉讼代理人：王凤林，永安法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审被告)：曹云峰，男，1968年9月6日生，汉族，住楚雄市雄宝路延长线楚雄市（公租房）阳光花园小区项目部。被上诉人(原审被告)：曹洪朝，男，成年人，汉族，住楚雄市雄宝路延长线楚雄市（公租房）阳光花园小区项目部。上诉人云南省云海工程公司（以下简称云海公司）、云南建广厦劳务有限公司（以下简称建广厦公司）因与被上诉人李国军、李某1、李某2、曹云峰、曹洪朝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2013）楚民初字第2220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人云海公司的委托诉讼代理人霍龙、谢周明、建广厦公司的委托诉讼代理人赵平、被上诉人李国军及其委托诉讼代理人王凤林到庭参加诉讼，被上诉人曹云峰、曹洪朝经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云海公司上诉请求：撤销原判，改判云海公司不承担赔偿责任或者将本案发回重审，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决未查明诉讼主体，应该发回重审。一审判决认定曹洪朝是李国军做工的用工主体，并据此判决曹云峰、曹洪朝对李国军赔偿各种损失130690.57元，但是并未查清曹洪朝的出生日期、身份证号码**籍地、居住地等基本信息。李国军起诉要求曹洪朝承担责任，负有举证证明曹洪朝基本情况的责任，李国军举证不能，应承担举证不能的责任。一审在未查明责任主体基本信息的情况下作出判决，应发回重审。李某1、李某2是李国军的未成年子女，其被抚养人生活费是依附于李国军而存在的，李国军以原告身份举证证明有被抚养人并主张被抚养人生活费即可，不应列李某1、李某2为原告。一审多列原告，亦属诉讼主体错误。二、一审判决云海公司承担连带赔偿责任属于错误认定。云海公司承建楚雄市年保障房项目(阳光花园小区)，将模板、外脚手架分项工程劳务分包给建广厦公司，双方签订了《劳务分包施工合同》。建广厦公司具有承包建筑施工劳务的资质，双方签订的劳务分包施工合同有效。建广厦公司独立聘用工人，安排工作任务，管理工人，发放工资。云海公司并不享有以上权利，根据权利义务一致原则，云海公司对建广厦公司的工人也无赔偿义务。一审判决云海公司承担连带责任，属于归责错误，应予纠正。三、一审判决认定李国军与曹云峰、曹洪朝形成雇佣关系，并在楚雄市年保障房项目(阳光花园小区)做工受伤的证据不足。李国军出示的收条，由于曹洪朝的基本情况未查实，无法证实收条的真实性，收条上反映曹洪朝收到李国军住院证、医药发票等单据原件，但不能反映李国军在哪个工地受伤。曹洪朝不是云海公司的人，不能据此认定李国军是在云海公司工地受伤。李国军自己打印的受伤经过，加盖云海公司楚雄市年保障房项目经理部资料及签证专用章，公章编号为5301000210401，云海公司项目部无此印章，云海公司印章编号为5301000107539，且在公安局、工商局均有备案。公章编号不符，亦能印证李国军出示的受伤经过上加盖的印章不是云海公司的印章。该受伤经过的内容与李国军自己陈述的事实亦有矛盾，该受伤经过称“李国军受伤花费17967.57元，云海公司已支付17871.57元”，而李国军诉状称“曹云峰已支付17871.57元”，曹洪朝收条反映“曹洪朝已支付17871.57元”。同一笔钱出现三个不同的支付主体，且矛盾不能合理排除。用工责任人曹云峰、曹洪朝又未到庭陈述真实经过，李国军在阳光花园小区做工受伤的证据明显不足。四、一审判决引用的鉴定结论不能作为定案依据。李国军未申请工伤认定和劳动能力鉴定，未申请劳动仲裁，主动放弃以工伤程序主张权利。李国军选择以提供劳务者受害责任纠纷直接起诉，应该按普通人身损害鉴定标准即《道路交通事故伤残鉴定标准》鉴定。李国军的鉴定用的是《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，属于错误适用鉴定标准，鉴定结论不能作为定案依据。建广厦公司上诉请求：撤销原判，改判建广厦公司不承担责任，驳回被上诉人李国军、李某1、李某2的其他诉讼请求，并由被上诉人李国军、李某1、李某2承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决依据存疑的证据认定李国军与曹云峰、曹洪朝之间存在雇佣关系是错误的。李国军提供的收条存疑。受伤经过的真实性存疑。依该证据记载内容仅能反映出与云海公司存在关联的可能性。事关本案雇佣法律关系成立的关键法律事实，在曹云峰、曹洪朝未到庭核实，李国军又无证据佐证的情况下，一审法院任意采用存疑证据推论结果，将应当由李国军承担的举证责任强加给一审被告，有违司法的公平与正义。二、一审判决采信证据不当，导致认定事实错误。(一)一审判决混同了两种不同的法律关系，导致采信司法鉴定意见书错误。首先，不同的法律关系，鉴定标准不同。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，不是工伤索赔纠纷，两个法律关系适用不同的伤残鉴定标准，不能混同。李国军提供的楚中大法医鉴字(2013)第409号司法鉴定意见书依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，属于工伤索赔的鉴定依据。本案应该依据《人身损害致残程度鉴定标准》进行鉴定。不能因为提出异议方未支付重新鉴定的鉴定费即混同两种鉴定标准。其次，该司法鉴定意见书鉴定时机不符合《法医临床检验规范》。李国军受伤的时间是2013年9月3日，鉴定时间为2013年10月9日，从受伤到鉴定仅一个月零六天，还未达到《法医临床检验规范》规定的医疗终结后3-6个月。第三、该司法鉴定意见书中陈述的“根据晋级原则，综合评定为九级”法律依据是什么？是否符合晋级原则？鉴定书中未明确客观阐明其科学观点及法律依据。第四、该司法鉴定意见书不客观。该司法鉴定意见书中伤残等级依据工伤法律关系的鉴定标准，而误工损失日依据人身伤害法律关系鉴定标准，一份鉴定书采纳两种不同法律关系的鉴定标准是为何，鉴定机构明知李国军的受伤情况按人身伤害法律关系的鉴定标准达不到伤残，就借工伤法律关系的鉴定标准给予鉴定，有非法获利的可能。(二)一审采信收条及受伤经过错误。(三)一审法院采信证明错误。证明不具备证据的基本要素，楚雄市红太阳艺术幼儿园是否具备出示证据的能力，是不是出示证据的法律主体、是否是其的真实意思表示等均无佐证，不能作为证据使用。三、一审判决超越了李国军的诉讼主张裁判。裁判必须以当事人提出的主张为原则，不能依职权变更当事人的诉讼请求，更不能违反“不告不理”原则。李国军由于案情变化，在原审被告增加的情况下，仍然坚持自己起诉时的主张，并未根据案件情况对起诉请求作出变更。并且一审审理过程中，建广厦公司要求李国军明确是否要求建广厦公司承担责任，李国军亦明确表态仍然要求曹云峰、曹洪朝、云海公司承担责任，是明示放弃建广厦承担责任的意思表示，而一审法院直接判决建广厦公司承担连带责任，超出了李国军的主张范围。公告费是由于李国军无法正确提供曹云峰、曹洪朝的详细地址及曹云峰、曹洪朝未出庭而产生，与建广厦公司无关。李国军也未要求由谁承担，一审法院直接判决由一审四被告承担。一审判决违反了“不告不理”原则。四、一审法院不尊重事实，随意陈述审理过程及推论法律事实。第一、建广厦公司并未拒绝支付鉴定费。建广厦公司认为因鉴定书是李国军自行委托鉴定，鉴定适用的法律错误，所以应由李国军自行垫付重新鉴定的费用。第二、一审判决认定“李国军与其子李某1、李某2于2011年12月1日起至今在楚雄城区居住生活”无真实可靠的证据证实。李国军提交的证据上记载：居住的时间是2011年12月1日至2012年12月1日，2013年5月9日至2014年5月9日，其中从2012年12月1日至2013年5月8日之间间隔了近6个月无法证实居住在哪里，如何成了“自2011年12月1日起至今在楚雄城区居住。”李国军提供的证据10不能作为证据采用，首先不符合证据规则，其次不具备证据的基本要素，再次无其他任何证据证实其真实性。第三、李国军的雇主是谁，一审判决并未查清。既然认可曹洪朝是曹云峰的管理人员，曹洪朝何来承担责任的法律依据？为何曹洪朝成了雇主？被上诉人李国军、李某1、李某2辩称，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判决结果公正，上诉人的上诉请求不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人曹云锋、曹洪朝未到庭参加诉讼，也未提交答辩状。李国军、李某1、李某2向一审法院起诉请求：1、由曹云峰、曹洪朝、云海公司连带赔偿李国军、李某1、李某2经济损失164544.97元，扣除已支付医疗费17871.57元，实际还应赔偿146673.40元；2、诉讼费由曹云峰、曹洪朝、云海公司承担。一审法院认定事实：李国军与其子李某1、李某2于2011年12月1日起至今在楚雄城区居住生活。2013年3月15日，云海公司将楚雄市年公共租赁住房-阳光花园小区C1、C2栋、裙楼及地下室分模板分项工程及外脚手架分项工程劳务施工分包给建广厦公司，并约定由云海公司对工程安全等进行全面的监督与管理。同日，建广厦公司将以上工程的木工劳务分包给曹云峰。施工过程中，曹云峰安排曹洪朝管理工地。2013年4月6日，李国军受曹云峰雇请到阳光花园小区C1栋做木工，由其发放工资，并由曹洪朝安排具体工作。同年9月3日下午15时许，李国军在搭建的钢架上做工时，钢架上的榫口突然折断，致其跌伤，伤后被送往楚雄州人民医院住院治疗，经诊断为：1、头部外伤：颧弓骨折、眶骨骨折、面部软组织挫伤；2、左腕舟骨骨折；3、软组织挫伤，共住院治疗23天，同月26日好转出院，用去医疗费17976.57元，其中曹云峰、曹洪朝支付了医疗费17871.57元，李国军支付了105元。同年10月9日，李国军到楚雄中大司法鉴定中心申请对其伤残等级、误工损失日及后期治疗费进行鉴定，支出鉴定费1200元。楚雄中大司法鉴定中心出具楚中大法医鉴字（2013）第409号鉴定意见书一份，李国军的伤评定为九级残，误工损失日为130日，后期治疗费4000元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。李国军向曹云峰提供劳务，并由曹洪朝安排其工作，曹云峰、曹洪朝应对李国军在该劳务中受伤产生的经济损失承担赔偿责任。李国军在提供劳务过程中忽视自身安全，自己也应承担一定的责任。云海公司与建广厦公司签订的劳务分包施工合同已经约定由云海公司对分包工程安全进行全面的监督与管理，亦对李国军负有安全管理义务，故应对曹云峰、曹洪朝承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。建广厦公司将工程分包给没有资质的曹云峰施工，应对曹云峰、曹洪朝承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。对于李国军的诉讼请求，予以支持。云海公司、建广厦公司关于其不应承担赔偿责任的辩称，因无证据证实，不予采信。李国军、李某1、李某2在楚雄城区居住生活是客观存在的事实，其赔偿标准应按城镇居民标准计算。据此，李国军的经济损失为：残疾赔偿金[九级残疾赔偿金84300元（21075元/年×20年×20%）、李某1被抚养人生活费18049.20元（13884元/年×13年×20%÷2人）、李某2被抚养人生活费18049.20元（13884元/年×13年×20%÷2人）]、误工费17550元（49223元/年÷365天×130天）、护理费1449元（63元/天×23天）、住院生活补助费460元（20元/天×23天）、营养费230元（10元/天×23天）、交通费酌情认定为100元、鉴定费1200元、后期治疗费4000元、医疗费17976.57元，以上共计163363.97元。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。建广厦公司对李国军的伤情提出异议，要求重新鉴定，李国军、云海公司予以同意，但在本案庭审过程中建广厦公司拒绝先行垫付鉴定费用，视为放弃鉴定。云海公司提出对于李国军提交的受伤经过上加盖的公章进行鉴定，但未在法院给出的合理期限内提交鉴定申请及选择鉴定机构，视为放弃鉴定。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第六条、第二十六条、第十五条、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、李国军的经济损失共计163363.97元，由曹云峰、曹洪朝赔偿130690.57元，扣除已经支付的17871.57元，还应赔偿112819元，由李国军自行承担32673.40元；二、由云南省云海工程公司、云南建广厦劳务有限公司对上述曹云峰、曹洪朝应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。案件受理费1233元，由李国军承担285元（已交），由曹云峰、曹洪朝承担948元（未交）；公告费500元，由曹云峰、曹洪朝承担（未交）；由云南省云海工程公司、云南建广厦劳务有限公司对上述曹云峰、曹洪朝应承担的款项承担连带赔偿责任。上述执行款项，限判决生效后五日内执行，款交法院。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人云海公司对一审判决认定“2013年4月6日，李国军受曹云峰雇请到阳光花园小区C1栋做木工，由其发放工资，并由曹洪朝安排具体工作。”、“楚雄中大司法鉴定中心出具楚中大法医鉴字（2013）第409号鉴定意见书一份，李国军的伤评定为九级残，误工损失日为130日，后期治疗费4000元。”的事实有异议，对其余事实无异议。上诉人建广厦公司对一审判决认定“李国军与其子李某1、李某2于2011年12月1日起至今在楚雄城区居住生活。”、“2013年4月6日，李国军受曹云峰雇请到阳光花园小区C1栋做木工，由其发放工资，并由曹洪朝安排具体工作。”、“曹云峰、曹洪朝支付了医疗费17871.57元”、“楚雄中大司法鉴定中心出具楚中大法医鉴字（2013）第409号鉴定意见书一份，李国军的伤评定为九级残，误工损失日为130日，后期治疗费4000元。”的事实有异议，对其余事实无异议。被上诉人李国军、李某1、李某2对一审判决认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点是：一、本案诉讼主体是否适格？二、李国军与曹云峰、曹洪朝之间是否形成劳务关系？云海公司及建广厦公司在本案中是否应当承担连带责任？三、楚中大法医鉴字（2013）第409号司法鉴定意见书是否应当采信？针对第一个争议焦点，本院认为，李某1、李某2系李国军的未成年子女，李国军对李某1、李某2负有法定抚养义务。本案中李国军在提供劳务活动中受伤致残，其对李某1、李某2的抚养能力降低，李某1、李某2的权利受到损害，李某1、李某2作为权利人，在本案中以原告的身份提起诉讼并无不当，云海公司认为一审判决将李某1、李某2列为本案当事人属诉讼主体错误的理由不能成立。按《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，本案中已载明了曹洪朝的姓名、性别、住所地等、住所地等基本信息身份已明确，曹洪朝是本案适格的被告，云海公司认为曹洪朝作为责任主体基本情况不明，应发回重审的理由不能成立。针对第二个争议焦点，本院认为，被上诉人李国军提交的收条、受伤经过及上诉人建广厦公司提交的建广厦劳务分包合同等证据能形成证据锁链，证明李国军在阳光花园小区C1栋做木工时受伤的事实，阳光花园小区C1栋的木工劳务工程属于曹云峰承包的工程范围，故曹云峰与李国军之间形成了劳务关系，李国军在提供劳务活动中受伤，曹云峰应承担赔偿责任。根据本案双方当事人提交的证据，不能证明曹洪朝与李国军之间形成了劳务关系。李国军陈述其是帮曹云峰干活，其的工资由曹云峰支付，因曹云峰不在工地，工作由曹洪朝安排。一审判决认定施工过程中，曹云峰安排曹洪朝管理工地，对该事实双方当事人均无异议，且建广厦公司在上诉过程中也认为曹洪朝不应承担责任，故李国军、李某1、李某2要求曹洪朝承担赔偿责任无法律依据，一审判决曹洪朝承担赔偿责任不当，本院予以纠正。建广厦公司认可其将阳光花园小区C1栋等工程的木工劳务工程分包给曹云峰，因曹云峰不具有相应的资质，李国军在为曹云峰提供劳务活动中受伤，建广厦公司作为分包人，应与曹云峰承担连带赔偿责任。云海公司提交的劳务分包施工合同中约定，云海公司负责协调施工过程中的各种关系，并对工程质量、进度、安全等进行全面的监督与管理。建广厦公司的管理人员必须服从云海公司现场管理人员指挥（包括材料使用）。云海公司认可李国军受伤时使用的钢架是由云海公司提供。依据上述合同约定，云海公司负有对施工现场进行管理的义务，云海公司安全管理不到位，导致李国军受伤，故云海公司对李国军受伤产生的损失应承担连带赔偿责任。针对第三个争议焦点，本院认为，在诉讼过程中，上诉人云海公司及建广厦公司均对楚中大法医鉴字（2013）第409号司法鉴定意见书提出异议，但其未提交证据予以反驳，建广厦公司要求对李国军的伤残等级进行重新鉴定，但其未提交鉴定申请，也未预交鉴定费，视为其放弃鉴定。楚雄中大司法鉴定中心及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，故对楚雄中大司法鉴定中心作出的楚中大法医鉴字（2013）第409号司法鉴定意见书本院予以采信。综上所述，原判认定事实清楚，但判处曹洪朝承担赔偿责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省楚雄市人民法院（2013）楚民初字第2220号民事判决；二、李国军、李某1、李某2的经济损失共计163363.97元，由曹云峰、云南省云海工程公司、云南建广厦劳务有限公司连带赔偿130690.57元，扣除曹云峰已经支付的17871.57元，曹云峰、云南省云海工程公司、云南建广厦劳务有限公司还应连带赔偿112819元；三、驳回李国军、李某1、李某2其余的诉讼请求。一审案件受理费1233元，由李国军、李某1、李某2负担285元（已交），由曹云峰、云南省云海工程公司、云南建广厦劳务有限公司共同负担948元（未交）；公告费500元，由曹云峰负担（未交），二审案件受理费3978元，由上诉人云南省云海工程公司负担2914元（已交），由云南建广厦劳务有限公司负担1064元（已付）。上述曹云峰、云南省云海工程公司、云南建广厦劳务有限公司应支付的款项，限本判决生效后五日内支付。本判决为终审判决。审判长  刘莹审判员  殷肖审判员  晋芳二〇一六年九月二十二日书记员  张丽