浙江省宁波市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙02刑终532号原公诉机关浙江省宁波市江东区人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋某，于湖南省道县，宁波市江东区米奥咖啡店实际经营者。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月21日被抓获，同日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年2月26日被依法逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。辩护人王剑波，浙江海虹律师事务所律师。原审被告人管某，于辽宁省东港市，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月20日被抓获，次日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年2月26日被依法逮捕。现羁押于象山县看守所。原审被告人刘某甲，男，1987年6月2日出生于湖北省利川市，土家族，初中文化，农民，住湖北省利川市毛坝镇杉木村*组***号。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月20日被抓获，次日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年2月26日被依法逮捕。现羁押于象山县看守所。原审被告人刘某乙，男，1990年3月29日出生于湖北省大悟县，汉族，中专文化，宁波市江东区米奥咖啡店店长，住湖北省大悟县城关镇沿河西路**号*栋***室。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月20日被抓获，次日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年2月26日被依法逮捕。现羁押于象山县看守所。原审被告人李某甲，男，1990年3月28日出生于安徽省利辛县，汉族，初中文化，宁波市江东区米奥咖啡店服务员，住安徽省利辛县马店镇唐李村西李**户。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月20日被抓获，次日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年2月26日被依法逮捕。现羁押于象山县看守所。原审被告人唐某，男，1994年7月27日出生于江西省横峰县，汉族，小学文化，宁波市江东区米奥咖啡店保安，住江西省横峰县新篁乡山田村山田组***号。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月20日被抓获，次日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年2月26日被取保候审，2016年4月11日被宁波市江东区人民检察院取保候审。原审被告人张某甲，于江西省永丰县，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月26日被抓获，次日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年2月26日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。原审被告人陶某，于安徽省巢湖市，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月20日被抓获，次日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年2月26日被取保候审，同年4月11日被宁波市江东区人民检察院取保候审。原审被告人张某乙，于湖北省武汉市，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月20日被抓获，次日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年2月26日被取保候审，同年4月11日被宁波市江东区人民检察院取保候审。原审被告人李某乙，于辽宁省东港市，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月20日被抓获，次日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年2月26日被取保候审，同年4月11日被宁波市江东区人民检察院取保候审。原审被告人李某丙，于黑龙江省安达市，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月20日被抓获，次日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年2月26日被取保候审，同年4月11日被宁波市江东区人民检察院取保候审。原审被告人叶某甲，于福建省南平市，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月15日投案，同日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年3月24日被取保候审，同月28日被宁波市江东区人民检察院取保候审。宁波市江东区人民法院审理宁波市江东区人民检察院指控原审被告人蒋某、管某、刘某甲、刘某乙、李某甲、唐某、张某甲、陶某、张某乙、李某乙、李某丙、叶某甲犯诈骗罪一案，于2016年7月29日作出（2016）浙0204刑初346号刑事判决。原审被告人蒋某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年12月底至2016年1月20日，被告人蒋某经过事先预谋，在宁波市江东区江东北路310-1号租下米奥咖啡店，指使被告人“键盘手”刘某甲、“强子”（另案处理）假冒女性网友，使用微信、QQ等方式以交友、聊天为借口骗取男性网友信任并获取对方信息，随后蒋某安排其手下的酒托女或者转发信息给“托头”被告人管某，并由管某安排手下的“酒托女”前去与男性网友联系，这些“酒托女”冒充与被害人聊天的女性网友，将被害人诱骗至米奥咖啡店高额消费勾兑的酒水等食品，在获得消费款后，酒托女即借口脱身离去。事后，被告人蒋某、刘某甲、管某、酒托女等人按比例分成被害人的消费款。被告人刘某乙、李某甲、唐某系被告人蒋某雇佣的咖啡店工作人员，其中被告人刘某乙负责咖啡店管理及收银等工作，被告人李某甲负责收银、服务等工作，被告人唐某负责望风、保安工作。被告人陶某等人系蒋某手下的“酒托女”；被告人张某乙、李某乙、李某丙系管某手下的“酒托女”。具体诈骗情况如下：1.2015年12月26日15时，被告人陶某在米奥咖啡店骗取被害人许某人民币1730元。2.2016年1月1日21时，被告人陶某在米奥咖啡店骗取被害人苗某人民币5950元。3.2016年1月16日20时许，被告人张某乙在米奥咖啡店骗取被害人陈某人民币1760元。2016年1月18日21时，被告人张某乙伙同被告人李某乙在米奥咖啡店骗取被害人陈某人民币4300元。4.2016年1月17日16时许，被告人张某乙在米奥咖啡店骗取被害人江某人民币1340元。5.2016年1月19日22时许，被告人张某乙在米奥咖啡店骗取被害人应某甲人民币1640元。6.2016年1月19日晚，被告人张某乙在米奥咖啡店骗取被害人朱某人民币6710元。7.2016年1月20日16时许，被告人张某乙在米奥咖啡店骗得被害人应某乙人民币300多元，但被害人未买单即被民警查获。8.2016年1月11日，被告人李某乙在米奥咖啡店骗取被害人王某人民币390元。9.2016年1月11日22时，被告人李某乙在米奥咖啡店骗取被害人尤某人民币400元。10.2016年1月17日19时许，被告人李某乙在米奥咖啡店骗取被害人黄某人民币1110元。11.2016年1月18日16时许，被告人李某乙在米奥咖啡店骗取被害人詹某人民币1110元。12.2016年1月16日18时30分许，被告人李某丙在米奥咖啡店骗取被害人刘某丙人民币1670元。13.2016年1月14日，被告人李某丙在米奥咖啡店骗取被害人张某丁人民币1630元。14.2016年1月16日17时30分，被告人李某丙在米奥咖啡店骗取被害人董某人民币1050元。15.2016年1月17日15时30分许，被告人李某丙在米奥咖啡店骗取被害人杨某甲人民币440元。16.2016年1月18日18时许，被告人李某丙在米奥咖啡店骗取被害人杨某乙人民币400多元。17.2016年1月18日19时许，被告人李某丙在米奥咖啡店骗取被害人竺某人民币1180元。上述诈骗事实中，被害人朱某、江某、詹某的信息均由被告人刘某甲获取并提供。另查明，被告人张某甲与被告人蒋某经事先约定，张某甲带客人在米奥咖啡店内实施酒托诈骗，事后与蒋某二八分成诈骗所得。2016年1月16日16时许，被告人张某甲伙同叶某甲在米奥咖啡店骗取被害人文某人民币13040元。后因文某报案，蒋某于次日退还文某人民币8500元。又查明：被告人蒋某于2016年1月21日在宁波市鄞州区鄞县大道帝斯芙大酒店内被抓获；被告人管某、刘某甲、李某丙、李某乙于2016年1月20日在宁波市江东区曙光路1+6城市旅店内被抓获；被告人刘某乙、李某甲、唐某、张某乙、陶某于2016年1月20日在宁波市江东区江东北路米奥咖啡店被抓获；被告人张某甲于2016年1月26日在绍兴市越城区胜利西路157号星岛风情酒店内被抓获；被告人叶某甲于2016年3月15日到福建省南平市公安局大横派出所投案。原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人蒋某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元；二、被告人管某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；四、被告人刘某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元；五、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元；六、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元；七、被告人唐某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；八、被告人陶某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；九、被告人张某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；十、被告人李某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；十一、被告人李某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；十二、被告人叶某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；十三、责令被告人退赔各被害人的损失。上诉人蒋某及其辩护人均认为，一审判决对蒋某的量刑过重，请求二审改判蒋某的刑期为九个月至一年或者判处缓刑，主要理由如下：1.浙江省对于诈骗罪的“金额较大”认定金额为人民币10万元，按照本案的涉案金额，根据比例原则，一审判决对上诉人蒋某的量刑不至于为一年半。2.上诉人具有积极退赃的表现和庭审中自愿认罪等依法应当从轻处罚的情节，但一审判决在量刑上未予以体现。3.上诉人蒋某尚有一未满两周岁的女儿需要照顾抚养。经审理查明，原判认定上诉人蒋某、原审被告人管某、刘某甲、刘某乙、李某甲、唐某、张某甲、陶某、张某乙、李某乙、李某丙、叶某甲犯诈骗罪的事实，有被害人许某、苗某、文某、朱某、应某甲、应某乙、江某、陈某、尤某、王某、詹某、黄某、张某丁、刘某丙、杨某甲、杨某乙、竺某、董某的陈述，证人叶某乙、闻某、张某丙的证言，公安机关出具的户籍证明、到案经过、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、银行卡交易明细和消费记录、通话清单、QQ和微信记录截图、情况说明，照片，辨认笔录，监控视频等证据证实。上诉人（原审被告人）蒋某、原审被告人管某、刘某甲、刘某乙、李某甲、唐某、张某甲、陶某、张某乙、李某乙、李某丙、叶某甲亦有相应供述在案，所供与上述各证据证明的内容能够相互印证。上述证据均经一审庭审质证、认证，本院均予以确认。关于上诉人蒋某的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查：（1）根据我省执行诈骗罪数额标准，一审法院判决在量刑时考虑了上诉人蒋某部分退赃和坦白的从轻处罚情节，上诉人及其辩护人辩称一审法院在量刑时未体现上述从轻处罚情节，与事实不符，不予采纳。（2）上诉人蒋某及其辩护人以上诉人有年幼的小孩需要照顾抚养为由要求从轻处罚，没有法律依据。综上，一审判决对上诉人蒋某的量刑适当，上诉人蒋某及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）蒋某、原审被告人管某、刘某甲、刘某乙、李某甲、唐某、张某甲、陶某、张某乙、李某乙、李某丙、叶某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，共同骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人蒋某、原审被告人管某、刘某甲、张某甲、陶某、张某乙、李某乙、李某丙、叶某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其各自参与的全部犯罪处罚。原审被告人刘某乙、李某甲、唐某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。案发后，原审被告人叶某甲虽自动投案但到案后未如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首。上诉人蒋某、原审被告人刘某甲、刘某乙、李某甲、唐某、陶某、张某乙到案后均自愿认罪、如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。上诉人蒋某退回被害人文某部分款项，可酌情从轻处罚。原审被告人管某、张某甲、李某乙、李某丙、叶某甲均当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据原审各被告人的犯罪情节和悔罪表现，对原审被告人唐某、陶某、张某乙、李某乙、李某丙、叶某甲依法可以适用缓刑。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  朱 晖审 判 员  李雨水代理审判员  何 军二〇一六年九月五日书 记 员  林蒋艳