云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云03民初75号原告鄯保玉，男，汉族，1960年1月5日生，山西人，住云南省曲靖市麒麟区。（未到庭）原告云南宝鑫实业集团有限公司。组织机构代码：78739080-6。住所：云南省曲靖市沾益县望城坡。法定代表人：鄯保玉（未到庭）。二原告委托代理人杨外森、肖雪琼，云南誉锦律师事务所律师。特别授权代理。被告王洪先，男，汉族，1960年7月8日生，麒麟区人，住云南省曲靖市麒麟区。被告曲靖鸿海有限责任公司。组织机构代码：21724356-4。住所：云南省曲靖市麒麟区南宁东路**。法定代表人王洪先。原告鄯保玉、云南宝鑫实业集团有限公司与被告王洪先、曲靖鸿海有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月29日公开开庭进行了审理，二原告的委托代理人杨外森、肖雪琼、被告王洪先、被告曲靖鸿海有限责任公司的法定代表人王洪先等到庭参加诉讼,本案现已审理终结。原告鄯保玉、云南宝鑫实业集团有限公司诉称：2002年9月6日，原告与被告曲靖鸿海有限责任公司的法定代表人王洪先签订《关于承建年产20万吨焦化厂的协议》，协议约定将原告在富源矿厂沾益钢铁厂新建年产20万吨焦化厂的权利义务转让给被告；其中：原告已做的前期工程无偿转让给被告，剩余工程仍由原告垫资建设，建设完毕后被告支付总承包费2400万元；同时约定：协议生效后，被告应当向原告支付保证金20万元。协议签订后，被告王洪先未向原告支付保证金。原告履行了己方义务后，被告王洪先未能如约履行付款义务，故双方于2004年10月15日签订了《关于承建年产20万吨焦化厂的协议的补充协议》，协议约定将总承包费2400万元调整为19888888元。同时签订《关于承建年产20万吨焦化厂有关税费问题的补充协议》，明确上述总承包费用数额为税后价格。截至2005年2月25日，两被告仍未能付清工程承包款，双方签订《关于限期支付工程款的协议》，约定被告王洪先于2005年3月25日前付清下欠原告的款项，否则被告王洪先所支付的300万元的保证金将直接作为违约金不予退还。截止2005年3月26日，被告王洪先仍未能付清下欠款项，双方签订《关于先期支付工程款的协议的补充协议》，约定被告王洪先对该次违约行为支付违约金100万元后，原告允许其将付款时间延期至2005年5月底，若被告王洪先再次违反《补充协议》的约定，将承担300万元的违约金。截止2005年5月31日，被告未按《补充协议》约定履行义务。2010年5月8日，两被告共同向原告出具《承诺书》，承诺在2010年12月31日前付清下欠款项，若未能付清，则按欠款金额10%的年息向原告支付利息。截至2014年8月26日，两被告仍未能结清下欠款项，原告向两被告出具《对账函》，要求确认两被告下欠款项金额为9022398.26元；两被告于2014年9月24日复函给原告，称《对账函》中所述欠款9022398.26元与实际不符，其欠款金额为8128586.10元。自此之后，两被告既不偿还下欠款项，也未对还款事宜向原告作出任何说明。原告鄯保玉、云南宝鑫实业集团有限公司诉请：1、依法判令两被告连带清偿下欠原告的工程款人民币8422398.26元，以及该部分款项自2011年1月1日起至2016年3月31日的利息人民币4543249.32元。2、依法判令两被告连带支付原告2005年至2010年的违约金人民币3000000元。3、本案诉讼费用由两被告承担。被告王洪先及被告曲靖鸿海有限责任公司答辩称：第一，原告所提的代建不是代建，是买卖关系，至于如何代建我方不清楚。起初我方与原告谈成的这个交易是2400万元，谈成的买卖交易，后来我方实际支付了2676万元。这2676万元分别给鄯保玉1176万元，有付款凭证；付给中安监狱是1500万元，有结算清单。任何生产经营交易建立在合理合法合规的前提下，所产生的合同或者协议才是合法有效的。第二，我方还要追究原告方，因为焦炉是属于违规建设，只有云南经贸的证明文件。这个焦炉没有得到任何验收。这几年来，生产期间造成的损失我方还要追回，我方保留追究焦炉不合法、违规建设，给我方造成损失的权利。（一）原告鄯保玉、云南宝鑫实业集团有限公司为证明其主张，向本院提交以下证据材料：第一组，原告身份证、营业执照等。证明原告主体资格。第二组，《关于承建年产20万吨焦化厂的协议》，证明工程建设承包事实。第三组，《关于承建年产20万吨焦化厂协议的补充协议》，证明工程总承包款价格调整为19888888.00元。第四组，《关于承建年产20万吨焦化厂有关税费问题的补充协议》，证明已经约定由被告缴纳税费。第五组，《关于限期支付工程款的协议》，证明双方认可逾期付款违约金为300万元的事实。第六组，《关于限期支付工程款的协议的补充协议》，证明被告支付100万违约金后付款期限延至2005年5月底。第七组，《承诺书》，证明两被告承诺对付款承担连带清偿责任，同时承担年息10%的利息。第八组，收款收据，证明被告自2011年1月1日之后的还款数额事实及计算欠息数额来源。第九组，《对账单》，证明截止2014年9月24日，原告仍然对该笔工程款进行追讨，被告也认可下欠工程款。（二）二被告提交如下证据证实自己的辩解：第一组，云南省富源矿厂与曲靖鸿海有限责任公司的财务清算协议。第二组，应付富源矿厂合同补偿费明细账。第三组：1、中国建设银行电汇凭证（回单）2005年1月10日。2、富源矿厂收据。3、中国建设银行电汇凭证（回单）2005年1月7日。4、中国建设银行电汇凭证（回单）2004年12月22日。经质证:（一）二被告对原告提交的证据发表意见认为：合同要在合法合理的情况下才有效。因为焦炉违法建设，所以这些合同都是不合法没有效的，本案是买卖关系不是代建。（二）原告方对被告提交的证据发表意见认为：三组证据与本案无关，协议约定的1500万元是鸿海公司和富源矿厂的基础建设补偿费，与双方的代建协议没有关系。本院认为，（1）原告举出的原告的身份证、企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、《关于承建年产20万吨焦化厂的协议》、《关于承建年产20万吨焦化厂的协议的补充协议》、《关于承建年产20万吨焦化厂的有关税费问题的补充协议》、《关于限期支付工程款的协议》、《关于限期支付工程款的协议的补充协议》、《承诺书》、《收款收据》、《对账函》，被告未提出实质性反驳意见，能证明本案待证事实，本案予以采信。（2）被告举出的云南省富源矿厂与曲靖鸿海有限责任公司的财务清算协议、应付富源矿厂合同补偿费明细账、中国建设银行电汇凭证（回单）2005年1月10日、富源矿厂收据、中国建设银行电汇凭证（回单）2005年1月7日、中国建设银行电汇凭证（回单）2004年12月22日，与本案不具关联性，本案不予采信。经过庭审、质证和认证，本院确认如下法律事实：2002年9月6日，原告鄯保玉（云南宝鑫实业集团有限公司法定代表人）与被告王洪先（曲靖鸿海有限责任公司法定代表人）签订《关于承建年产20万吨焦化厂的协议》，该协议约定：原告鄯保玉愿意将拟在富源矿厂沾益钢铁厂新建的年产20万吨焦化厂所做前期工作无偿转让给被告王洪先，并采取垫资的形式继续为被告王洪先承建剩余工程，总承包费为2400万元，工程竣工经原被告双方组织验收后，被告王洪先在10日内即2004年3月10日前全额支付除保证金以外的工程款。协议签订生效后，被告王洪先支付给原告鄯保玉合同保证金20万元。合同还约定了违约责任：原告鄯保玉必须在2004年2月底以前按质按量完成工程，工期每推迟一天，罚款1万元。协议签订后，原告鄯保玉垫资继续为被告王洪先承建剩余工程，并在2004年将20万吨焦化厂交付被告王洪先使用。2004年10月15日原告鄯保玉与被告王洪先签订《关于承建年产20万吨焦化厂的协议的补充协议》约定：原协议总承包费2400万元，调整为19888888元，其工程款的结算以补充协议为准。同日，原告鄯保玉与被告王洪先签订《关于承建年产20万吨焦化厂有关税费问题的补充协议》约定：工程建设所有税费由乙方负责交纳，不含在补充协议价格内。原告鄯保玉与被告王洪先于2005年2月25日签订《关于限期支付工程款的协议》约定：被告王洪先于2005年2月25日给原告鄯保玉支付保证金300万元，乙方从2005年2月25日起至3月25日止，无条件的给原告鄯保玉付清工程款，被告王洪先在规定的时间内不能全额付清原告鄯保玉工程款，被告王洪先给原告鄯保玉支付的300万元保证金，届时将作为本协议履行的违约金，原告鄯保玉不予退还。被告王洪先在协议签订后向原告鄯保玉支付了300万元。原告鄯保玉与被告王洪先于2005年3月26日签订《的补充协议》约定：被告王洪先没有完全履行协议所规定的责任和约定的条款，属于被告王洪先违约，承担违约责任，支付违约金100万元；被告王洪先于2005年3月31日前给原告鄯保玉支付工程款400万元，2005年4月底支付工程款500万元，余款于2005年5月底前全部付清；本补充协议违约金为300万元，原被告双方不管任何一方违约均应承担违约责任。被告王洪先与曲靖鸿海有限责任公司于2010年5月8日出具承诺书承诺：2010年5月底支付30万元，余款于2010年12月31日前全部付清；若届时没有付清，两被告愿承担所欠余款的10%的年息，并由富源县墨红镇金鑫煤矿为两被告担保。后二原告向二被告出具《对账函》要求确认截止2014年7月30日两被告下欠两原告工程款9022398.26元，两被告于2014年9月24日复函给两原告称实际下欠两原告工程款为8128586.10元。另查明，本案中的富源矿厂沾益钢铁厂新建的年产20万吨焦化厂于2013年已被拆除。在诉讼过程中，经主持调解，不能达成一致。本案争议的主要焦点：1、原告诉请被告支付下欠工程款是否成立。2、原告诉请的利息和违约金应否得到支持。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，原告鄯保玉与被告王洪先于2002年9月6日签订《关于承建年产20万吨焦化厂的协议》是双方在自愿、平等的基础上订立的，不违反法律禁止性规定，是合法有效的合同，双方当事人均应依约履行自己的义务。原告已经按约履行了承建20万吨焦化厂的义务，并于2004年交付被告使用，被告并未按约定履行付清工程款的义务。2014年9月24日二被告共同对二原告出具的《对账函》复函明确欠工程款金额为8128586.10元，二被告以此复函表明对欠二原告的工程款共同承担偿付义务，对此本院予以确定，原告要求确认的工程款金额为其单方计算，也无其他证据予以佐证，现二原告要求二被告支付下欠工程款的诉请部分成立，支持8128586.10元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，原告鄯保玉与被告王洪先于2005年2月25日签订的《关于限期支付工程款的协议》是对双方之前签订的《关于承建年产20万吨焦化厂的协议》等合同的补充和变更,双方均应遵照执行，同日被告王洪先依约给付了原告保证金300万元，但被告未能依此合同的约定在2005年3月25日前付清全部工程款，故该300万元应依约冲抵下欠工程款。2005年3月26日，原告鄯保玉与被告王洪先签订《的补充协议》约定本协议的违约金为300万元,同样也是对之前双方订立的合同的补充和变更,双方应依此合同执行，被告未能在该协议约定的2005年5月底前付清全部工程款，已经违约，应支付原告违约金，但双方约定的违约金过高，鉴于被告主张合同无效是对原告诉请的全面抗辩，故违约金应按照利息的30%计算为宜，原告鄯保玉起诉违约金的诉请部分成立，应予部分支持。由于原告云南宝鑫实业集团有限公司和被告曲靖鸿海有限责任公司没有在该协议上签字，故原告云南宝鑫实业集团有限公司要求被告依约给付违约金的诉请没有事实和法律依据，不能成立，不予支持。原告鄯保玉要求被告曲靖鸿海有限责任公司连带承担违约责任的诉请同样没有事实和法律依据，不能成立，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，2010年二被告向原告出具《承诺书》将付清全部工程款的时间变更为2010年12月31日，若届时没有付清，被告承担所欠余款的10%的年息。同样也是对之前双方订立的一系列合同的补充和变更,双方终应依此合同执行，二被告应支付自2011年1月1日起至2016年3月31日止的利息合计4388931.34元。原告起诉要求被告支付自2011年1月1日起至2016年3月31日利息。（截至2011年1月21日，被告下欠原告工程款10228586.1元，于2011年1月22日支付20万元。①2011年1月1日至2011年1月21日共21天，利息为10228586.1元×10%÷365天×21天=58849.39元；②2011年1月25日支付30万元，2011年1月22日至2011年1月24日共3天，利息为10028586.1元×10%÷365天×3天=8242.67元；③2011年4月30日支付30万元，2011年1月25日至2011年4月29日共95天，利息为9728586.1×10%÷365天×95天=253209.77元；④2011年7月24日支付20万元，2011年4月30日至2011年7月23日共85天，利息为9428586.1×10%÷365天×85天=219569.81元；⑤2011年8月20日支付25万元，2011年7月24日至2011年8月19日共27天，利息为9228586.1×10%÷365天×27天=68266.25元；⑥2011年9月12日支付20万元，2011年8月20日至2011年9月11日共23天，利息为8978586.1×10%÷365天×23天=56577.39元；⑦2011年10月27日支付30万元，2011年9月12日至2011年10月26日共45天，利息为8778586.1×10%÷365天×45天=108229.14元；⑧2012年1月11日支付30万元，2011年10月27日至2012年1月10日共76天，利息为8478586.1×10%÷365天×76天=176540.42元；⑨2013年2月8日支付5万元，2012年1月11日至2013年2月7日共394天，利息为8178586.1×10%÷365天×394天=882839.15元；⑩2013年2月8日-2016年3月31日共1148天，利息为8128586.1×10%÷365天×1148天=2556607.35元。）因自2011年1月1日起至2016年3月31日止的利息合计4388931.34元。故原告起诉要求被告支付自2011年1月1日起至2016年3月31日止的利息4543249.32元的诉请部分成立，部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，二被告辩解称当事人签订的合同为买卖合同，但《关于承建年产20万吨焦化厂的协议》第二条2款明确约定：工程款实行包工、包料总承包委托原告建设，及原被告签订的所有合同、承诺书均确认合同性质为建设工程施工合同性质，款项为工程款，故被告的该辩解没有事实和法律依据，辩解不能成立，不予采纳；被告辩解称20万吨焦化厂属违规建设，未经验收，但合同约定的验收方式是双方组织验收，原告将工程交给被告，被告已经自2004年使用至2013年拆除，应视为被告已经验收使用，且使用期间原告与被告签订了多份付款协议并最终出具了对帐复函，双方当事人均没有在任何一份协议或复函中对是否违规建设进行过协商，现二被告辩解已经使用和拆除的工程属于违规建设未经验收的辩解意见不能成立，不予采纳。综上，原告诉请部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十三条、第十七条的规定，判决如下：一、由被告王洪先、被告曲靖鸿海有限责任公司于判决生效之日起30日内连带支付给原告鄯保玉、原告云南宝鑫实业集团有限公司工程款人民币8128586.10元。二、由被告王洪先、被告曲靖鸿海有限责任公司于判决生效之日起30日内连带支付给原告鄯保玉、原告云南宝鑫实业集团有限公司利息4388931.34元（自2011年1月1日起至2016年3月31日止）。三、由被告王洪先于判决生效之日起30日内支付给原告鄯保玉违约金人民币1316679元（4388931.34元×30%）。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币117594元，由被告王洪先、曲靖鸿海有限责任公司负担103994元，由原告鄯保玉、云南宝鑫实业集团有限公司负担13600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  李桂兰审 判 员  赵艳绘人民陪审员  何云春二〇一六年九月二十三日书 记 员  何雨洁