重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终1318号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司酉阳支公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县。负责人：唐明辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨强勇，男，苗族，1971年2月10日出生，公司职工，住重庆市彭水苗族土家族自治县。被上诉人（原审原告）：黄某1，男，土家族，2013年1月16日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。法定代理人：黄光健，黄某1之父，土家族，1980年7月23日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。法定代理人：白酉秀，黄某1之母，土家族，1982年9月8日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：杨振雨，重庆昆德律师事务所律师。原审被告：田益丰，男，土家族，1965年12月5日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。原审被告：向洪明，男，土家族，1970年10月7日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。原审被告：姚夏玲，女，土家族，1973年6月24日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。原审被告：尚仁全，男，苗族，1974年11月26日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县龙潭镇。原审被告：袁俊立，女，土家族，1981年1月24日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县龙潭镇。原审被告：重庆市酉阳县翼龙装卸运输有限责任公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县。法定代表人：粟忠位，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓建，重庆渝鑫律师事务所律师。上诉人中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司酉阳支公司（以下简称中华联合财保酉阳支公司）因与被上诉人黄某1及原审被告田益丰、向洪明、姚夏玲、尚仁全、袁俊立、重庆市酉阳县翼龙装卸运输有限责任公司（以下简称翼龙公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院(2016)渝0242民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中华联合财保酉阳支公司上诉请求：1.撤销原判第四项，依法改判非医保药品101815.19元、乙类药品52085.85元由黄某1及原审被告承担；2.二审案件受理费由黄某1负担。事实和理由：根据翼龙公司与保险人签订的商业保险合同（投保提示确认书）第四部分第五条规定，保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及保险合同的约定，在保险单载明的责任范围内核定赔偿金额。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。未经保险人同意的，被保险人自行承诺或支付的赔偿金额，保险人有权重新核定，不属于保险人赔偿范围或超出保险人应赔偿的金额，保险人不承担赔偿责任。原判置双方签订的保险合同不顾，判决本公司承担全部医疗费用不当。黄某1辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人申请鉴定了非医保用药和乙类药品的金额，但未举示证据证明此两笔医疗费用超出了国家医疗保险范畴；涉及的保险条款，上诉人没有尽到提示说明义务，所以该条款没有生效。翼龙公司述称，同意黄某1的答辩意见。田益丰、向洪明、姚夏玲、尚仁全、袁俊立未作答辩。一审法院认定的事实：渝H082**号恒通牌大型普通客车系向洪明、姚夏玲夫妇与尚仁全、袁俊立夫妇实际所有，挂靠在翼龙公司营运，田益丰系向洪明四合伙人雇请的驾驶员。2015年7月4日，田益丰驾驶该车沿国道319线从龙潭镇汽车站往酉阳火车站方向行驶，15时04分许，因驾驶员田益丰未及时发现道路右前方从右至左跑步横过公路的黄某1而采取紧急制动措施，客车右后门与黄某1先发生刮撞使其倒坐在地后，客车右后轮碾压其双腿，致黄某1受伤。酉阳县公安局交通巡逻警察大队于2015年7月16日对本次交通事故作出渝公交认字[2015]第00127号道路交通事故认定书，认为田益丰驾驶机动车时疏忽对道路情况的观察、未按操作规范及时采取措施确保安全驾驶，是造成此次交通事故的主要因素，承担事故的主要责任；黄某1系学龄前儿童，在无监护人带领情况下未按规定安全横过机动车道是造成此次交通事故的次要原因，承担次要责任。黄某1受伤当日，乘坐龙潭镇中心卫生院救护车到重庆红楼医院救治，发生救护车费3500元，该费用由向洪明一方垫付，黄某1在重庆红楼医院门诊检查为双下肢碾压伤，用去检查及医药费993.45元，因伤势过重，于同日转入重庆医科大学附属儿童医院住院治疗，被诊断为：右下肢创伤性下肢切断、左足第1、2、3趾创伤性足趾切断、左胫骨骨折、左足软组织损伤、失血性休克、肝功能损害、心肌损害，经行右下肢切开复位内固定、VSD安置术等手术治疗等，黄某1于2015年9月27日出院，实际住院85天，用去医疗费206162.75元。出院医嘱要求右下肢创面门诊换药，骨折愈合后再次手术取外支架，后期长期康复训练，院外注意加强营养及护理，建议继续二人护理等。2015年10月21日至27日，黄某1再次到重庆医科大学附属儿童医院行左胫骨外支架取出术，住院治疗6天，用去医疗费5427.79元，出院医嘱随访。在黄某1两次住院期间，曾到重庆医科大学附属儿童医院门诊检查换药，用去医疗费共计456.08元；处理残肢开支费用350元，购买辅助矫形器用去费用1800元。第二次出院后也到该院进行过放射检查，用去门诊检查费等共计121.1元。2015年10月27日，重庆明正司法鉴定所对黄某1的伤残等级、后续医疗费、护理时限及护理程度、残具费分别进行了评估鉴定，鉴定意见为：1.黄某1右小腿截肢属Ⅵ（6）级伤残；左足1、2、3趾缺失属Ⅹ（10）级伤残。2.黄某1需后续医疗费共计约柒万贰仟元人民币。3.黄某1伤后需护理至14岁，其中住院期间属完全护理，出院后属部分护理。4.黄某1需安装国产普及型小腿假肢+硅凝胶套并终身佩戴，小腿假肢的价格约为36000元/具，18岁以前每2年需更换一次，18岁以后每5年需更换一次，假肢每年的维修费用约为假肢价格的5%；硅凝胶套的价格约为7000元/只，每2年需要更换一次。发生鉴定费3500元。中华联合财保酉阳支公司在诉讼过程中对该鉴定意见部分持异议，且认为系黄某1单方委托鉴定机构鉴定，故申请对黄某1的续医费、护理时限及护理依赖程度、残疾辅助器具费用（含更换时间、维修等）进行重新鉴定，同时对黄某1医疗费乙类医疗费及非医保医疗费申请鉴定，一审法院依申请依法委托重庆科证司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人黄某1后续医疗费约需人民币柒万元。2.被鉴定人黄某16岁以前需要部分护理依赖，6岁后行残端修整住院及出院后1个月需护理。3.被鉴定人黄某1护理时限为6岁前，6岁后行残端修整住院及出院后1个月需护理。4.被鉴定人黄某1适宜安装国产普及型小腿假肢的价格约需人民币36000元/具，硅凝胶套约需人民币7000元/只。假肢18岁以前每2年需更换一次，18岁以后每5年更换1次，每年的维修费用为该假肢价格的5%；硅凝胶套每2年更换1次。5.被鉴定人黄某1乙类医疗费用为人民币52085.85元。6.被鉴定人黄某1非医保医疗费为人民币101815.19元。中华联合财保酉阳支公司为此次鉴定支付鉴定费5700元。诉讼过程中，各方当事人就重新鉴定的第3项鉴定结论所表述的残端修整住院时间及次数无法确定，故黄某1保留其6岁后护理费的诉讼请求，相关费用待实际发生后再行主张。渝H082**号恒通牌大型普通客车在中华联合财保酉阳支公司投保有交强险和商业第三者责任险，其中，交强险医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元；商业第三者责任险的保险金额为100万元，第三者责任保险条款第九条第（一）项约定负主要事故责任的免赔率为15%。事故发生在保险期间内。事发后，中华联合财保酉阳支公司在交强险中向黄某1支付了医疗费10000元，在商业第三者责任险中支付医疗费40000元。向洪明、姚夏玲夫妇向黄某1支付费用130000元，尚仁全、袁俊立夫妇向黄某1支付费用20000元。黄某1户籍登记为农村居民，其居住地酉阳县龙潭镇新建街118号属龙潭镇赵庄社区，属城镇范围，其父母均未务农且有正当收入来源。诉讼过程中，黄某1对其诉讼请求的赔偿标准、金额等方面部分进行了变更，其余各方针对变更的诉讼请求当庭进行了答辩。一审法院认为，本案系机动车与行人之间发生的交通事故，按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；……”从本案的基本事实来看，田益丰驾驶车辆疏忽对道路情况的观察、未按操作规范及时采取措施确保安全驾驶，是造成此次交通事故的主要因素，应承担事故的主要责任；而黄某1在事故发生时年仅2岁，此阶段的无民事行为能力人需要监护人随时履行监护义务，但由于其监护人疏忽大意，致使黄某1脱离监护自行横过公路，也是导致本案交通事故发生的原因，但属次要责任。综合以上因素，判定机动车方承担80%的事故责任，黄某1自行承担20%的事故责任。本案机动车方驾驶员田益丰系向洪明、姚夏玲、尚仁全、袁俊立所雇请，事故发生在雇佣活动期间，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。”故本案应由田益丰的雇主向洪明、姚夏玲、尚仁全、袁俊立承担赔偿责任。同时，向洪明、姚夏玲、尚仁全、袁俊立共同所有的车辆是挂靠在翼龙公司从事经营活动，按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营的机动车发生交通事故造成损害，属机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”故翼龙公司应与向洪明、姚夏玲、尚仁全、袁俊立承担连带赔偿责任。另外，本案机动车在中华联合财保酉阳支公司投保了交强险和商业第三者责任险，按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”故对黄某1的损失应当首先由中华联合财保酉阳支公司在交强险责任限额内对黄某1的损失进行赔付，再按责任比例在第三者责任险范围内对黄某1的损失进行赔付。同时，按照中华联合财保酉阳支公司与投保方订立的《机动车第三者责任保险条款》中的相关约定，被保险机动车方在事故中负主要责任的，保险公司按15%的免赔率免赔。因此中华联合财保酉阳支公司在履行商业第三者责任险的赔付义务时应作相应计算。关于赔偿的标准与金额方面，中华联合财保酉阳支公司提出按照保险条款约定医疗费只应在国家基本医疗保险范围内进行赔付，此为免责格式条款，保险公司没有举证证明对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，也没有在保险条款上作出足以引起投保人注意的加粗或者批注提示，因此该条款对本案不产生效力。同时，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”中华联合财保酉阳支公司在诉讼过程中申请对黄某1的非医保用药和乙类用药进行鉴定，鉴定出非医保药品101815.19元、乙类药品52085.85元，但该结论并不能说明黄某1的非医保用药超过基本医疗保险同类医疗费用标准之数额，因此保险公司只在国家基本医疗保险范围内进行赔付的理由，不予支持。中华联合财保酉阳支公司提出门诊费用只按80%的比例报销既无约定也无法律依据，不予支持。提出按商业第三者责任保险条款约定负主要责任保险公司只承担70%的事故责任的问题，保险人是依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应责任，约定负主要责任承担70%的事故责任是当事人选择自行协商或未确定责任比例的情况下适用，本案并不适用。提出黄某1的残疾赔偿金应按农村标准赔付的问题，黄某1户籍登记虽为农村居民，但其居住地属城镇范围，亦有正当生活来源，应按城镇标准计算。提出鉴定费不应由保险公司承担的问题，按照《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁费或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”因商业第三者责任保险条款中对鉴定费并未作明确约定，故保险公司应承担相应费用。黄某1变更诉讼请求后主张的费用分别为：医疗费213161.17元、续医费70000元、住院伙食补助费4550元（50元/天×91天）、住院期间护理费18200元（100元/天×91天×2人）、出院后6岁前护理费59750元（100元/天×1195天×50%）、残肢处理费350元、交通费1000元、鉴定、会诊费4000元、残疾赔偿金277837.8元（27239元/年×20年×51%）、残疾器具费396700元（假肢36000元/具×9次+硅凝胶套7000元/次×10次＋住院期间矫形器1800元+支具900元）、假肢维修费36000元（36000元×5%×20年）、精神抚慰金15000元、营养费2000元，共计1098548.97元。经审查，其中医疗费、续医费、住院伙食补助费、住院期间护理费、出院后至6岁前护理费、残肢处理费、残疾赔偿金、假肢维修费、精神抚慰金和营养费的计算标准和金额均符合法律规定，予以支持。医疗费中向洪明一方提出黄某1在龙潭中心卫生院治疗时向洪明垫付了146元，但其提交的住院收据上姓名和时间与黄某1的姓名和就诊时间不一致，故不予认可。关于交通费1000元，因黄某1在主城住院两次，两次住院之间以及出院后又多次到主城进行过门诊复查，发生交通费的情况客观存在，根据普通客车的交通费标准，结合往返次数及市内交通费等因素，黄某1方主张的1000元交通费适当，予以确认；另外，向洪明一方垫付的救护车费用也应纳入交通费中一并处理，其举示了两张票据，其中一张500元的票据在用车时间和姓名上与本案交通事故不吻合，不予认定，另一张3500元的收据予以采信。会诊费500元因无正式发票，不予支持。关于鉴定费用，因本案共计两次鉴定，中华联合财产保险公司对黄某1方的鉴定持异议，并对续医费、护理时限及护理依赖程度、残具费用申请重新鉴定，除续医费和护理时限有改变外，其余未变，故黄某1单方申请鉴定的费用3500元，可考虑按2000元计算；而保险公司申请重新鉴定没有改变鉴定结论部分的相关鉴定费应由其自担，根据各项鉴定费组成，在5700元的鉴定费中残具费用未作改变，非医保和乙类用药费用鉴定系保险公司举证所应承担的费用，除此以外的鉴定费共计3000元应纳入本案计算。残疾器具费的计算予以支持，但黄某1在该项费用中主张了900元的支具费无正式发票，不予采信，即残具费支持395800元。综上，该院确定纳入本案处理的黄某1的损失费用共计1102148.97元。首先应由中华联合财保酉阳支公司在交强险医疗费赔偿限额中赔偿10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额中赔偿110000元。余下982148.97元按2:8的责任比例计算后，机动车方应承担785719.18元，黄某1自行承担196429.79元。机动车方应承担的费用根据中华联合财保酉阳支公司商业第三者责任保险条款约定，负主要责任的保险公司享有15%的免赔，故中华联合财保酉阳支公司在商业三者险中只赔付667861.3元（785719.18元×85%）。即中华联合财保酉阳支公司在交强险和商业第三者责任险中共计赔偿黄某1787861.3元，扣除保险公司已经支付黄某1的50000元及保险公司申请重新鉴定本院确定的3000元鉴定费用后，还应赔偿黄某1734861.3元。保险公司免赔的15%即117857.88元（785719.18元×15%）由机动车方赔偿，因向洪明、姚夏玲、尚仁全、袁俊立已经向黄某1支付了150000元并垫付了救护车费3500元，因此付超的35642.12元可由中华联合财保酉阳支公司在赔付黄某1的费用中作相应扣减，直接支付给向洪明、姚夏玲、尚仁全、袁俊立。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、扣除中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司酉阳支公司已经支付的费用外，限中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司酉阳支公司于判决生效后三十日内赔偿黄某1损失699219.18元；二、中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司酉阳支公司于判决生效后三十日内直接支付向洪明、姚夏玲、尚仁全、袁俊立付超的费用35642.12元；三、驳回黄某1的其他诉讼请求。案件受理费4803元，由黄某1方承担960元，向洪明、姚夏玲、尚仁全、袁俊立、重庆市酉阳县翼龙装卸运输有限责任公司共同承担3843元，黄某1预交案件受理费2000元，退回1040元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，各方当事人对一审判决认定黄某1的损失项目和各项目下的赔偿金额无异议，本院予以确认；本案二审的争议焦点是：一审判决中华联合财保酉阳支公司赔付的医疗费范围是否正确的问题，即本案的非医保用药以及乙类药品是否属于中华联合财保的赔付范围。现分析评判如下：保险人与被保险人、受益人对保险合同赔付问题，应当严格按照保险合同的约定予以处理，保险合同多为保险人提供的格式合同，合同条款为保险人制订，被保险人多为被动接受，因此，就要求保险人对责任免除的约定必须明确，履行提示义务和对提示的内容必须准确到位。根据《中华人民共和国合同法》第四十条关于“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，因此就要求保险人举证证明向投保人明确履行了告知义务，如果保险人没有履行告知义务或者告知义务不明确的，保险合同约定的责任免除条款无效。本案中，是否属于医保用药范围，属国家政策调整问题，非医保用药不等于用药不合理。因此，保险公司必须明确履行免责条款的告知义务，上诉人在一审中举示的中华联合财保机动车第三者责任保险条款第二十七条“保险人按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金”并未加黑加粗，不符合免责条款的提示要求；上诉人在二审中举示投保提示事项确认书，拟证明其尽到了提示义务，但该提示书中投保人签字部分仍为保险人打印字样，根据中国保险监督管理委员会《关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》（保监发[2012]16号）文件第二条“关于商业车险条款拟订及执行要求”第（三）项“保险公司应当提示投保人在投保单‘责任免除特别提示’下手书‘经保险人明确说明，本人已了解责任免除条款的内容’并签名“的规定，要求投保人对免除责任的知晓应当是手书，不是保险人自己打印，因此保险人提供打印内容仍属格式内容，不能视为尽到了提示说明义务。故上诉人认为尽到了提示说明义务的理由不予采纳。用药包括甲乙丙三类用药，甲乙类用药属于国家基本医疗保险范畴，丙类用药属于自费用药，因此，上诉人的上诉理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3774元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司酉阳支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张泽端代理审判员  彭松涛代理审判员  陈明生二〇一六年九月二十六日书 记 员  赵 彬