广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤12民终字第859号上诉人（原审原告）：周颖权，男，1970年5月8日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人（原审被告）：江西省雄基建设集团有限公司，住所地：江西省九江市九江县赤湖产业区。组织机构代码：78413179-6。法定代表人：熊迎春，该公司董事长。委托代理人：高卫军，广东七星律师事务所律师。委托代理人：杨小平，该公司员工。上诉人周颖权因与上诉人江西省雄基建设集团有限公司（以下简称“江西雄基公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2014）肇四法大民初字第432号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2013年8月5日，周颖权以周颖权施工队（乙方）的名义与江西雄基公司（甲方，签约代表为杨小平）签订《劳务施工合同》（合同内文又表述为《建筑工程承包合同》），约定周颖权承包广东安沛电力有限公司高端变压器项目的全部土建工程，承包工程范围包括综合楼、厂房B，合同约定的主要内容包括：①承包方式：以包工不包料、包安装、包工期的形式承包本工程的土建范围，周颖权同意按本合同约定的单价结算，税金合同印花税及管理费等由江西雄基公司负责上缴建筑公司，承包范围不包括：五金工程和门窗制作安装、消防水电安装、给水安装、室外排水、照明电器安装工程内容；②工程计算方法及单价、付款办法：（1）综合楼按建筑图纸面积计算370元/㎡；（2）厂房（车间）按建筑图纸面积计算120元/㎡；（3）付款形式：按工程进度每月付款80%，工程完工付款90%，竣工验收合格结算审计完成后60天内付至结算总价的97%，剩下3%作为保质金，验收合格一年后无质量问题30天内一次付清。本工程以主合同约定的结算标准及依据进行结算。周颖权不得拖欠工人工资，否则江西雄基公司有权对周颖权进行停工，有权在未支付的人工费中直接代周颖权支付，并且追究周颖权因此而引起的一切经济责任；③双方责任：江西雄基公司负责提供工程所需的原材料及施工现场板房的费用，施工临时水电周颖权负责接到工地内指定位置，本工程所需水电费用由江西雄基公司负责，工人住宿板房和配套设施由周颖权自行解决；周颖权负责派出工程管理机构（管理人员名单送江西雄基公司审批及备案），负责周颖权属下作业施工队的日常管理工作，负责编制本工程人工费的预算、结算、施工组织方案；发生工资劳资纠纷事件，周颖权须承担所引起的一切经济和法律责任，并配合江西雄基公司办理有关手续，积极消除不良影响；④工程质量及验收：周颖权必须根据国家颁发的现行施工验收规范和质量检验标准，按照主合同约定的质量目标以及施工图纸的要求进行施工，如验收不合格而造成返工损失或修理整改的，所发生的一切责任及费用均由周颖权承担，同时，周颖权必须在规定期限内无条件进行修补、整改，并达到验收合格标准后才能交付使用；⑤违约责任：若周颖权不能按照主合同以及本协议书的各项要求履行本方责任的，则视为周颖权违约，应由周颖权负责承担主合同约定的一切赔偿责任和法律责任。周颖权在施工过程中因违约或者违反操作规程而影响工程质量、安全，或严重延误工期以及其他导致工程无法正常施工时，经江西雄基公司协商无效的，则江西雄基公司有权书面终止本承包协议书，并取消周颖权承包本工程的资格，周颖权应承担由此而引起的一切责任。若周颖权不能按合同约定的工期完工，每超期一天扣罚违约金3000元，如江西雄基公司不能按约定造成误工或停工的，江西雄基公司需补偿周颖权的经济损失；⑥其他条款：合同签订后，周颖权付给江西雄基公司3万元信誉金，信誉金待施工班组进场完成基础±0.00一次退还给周颖权（不计利息）；周颖权不得将承包权转给第三方，否则江西雄基公司有权终止协议，并对周颖权处罚违约金10万元；本工程为建设单位自筹资金项目，一切资金由建设单位负责，若建设资金不足，出现中途停建、缓建现象，江西雄基公司承担垫资以及因此造成的周颖权经济损失的责任……。上述《劳务施工合同》的建筑施工图纸记载如下：综合楼（宿舍楼及餐厅）建筑面积2812㎡；厂房B建筑面积6081.75㎡；门卫1建筑面积45㎡等。根据上述施工图纸，综合楼的工程造价为370元/㎡×2812㎡=1040440元，厂房B的工程造价为120元/㎡×6081.75元/㎡=729810元，造价共计1770250元。2013年8月13日，周颖权与潘荣签订《铁工（包工）合同书》，约定潘荣承包广东安沛电力有限公司项目的扎铁工程，并约定承包方式、工程计算方法及单价等内容。同日，周颖权与李本远签订《捞砼（包工）合同书》，约定李本远承包广东安沛电力有限公司项目的捞砼工程，并约定承包方式、工程计算方法及单价等内容。2013年9月1日，周颖权与陈石江签订《排栅承包合同》，约定周颖权将广东安沛电力有限公司一期土建工程的钢管排栅工程给陈石江施工，并约定承包方式、工程计算方法及单价等内容。2013年10月1日，周颖权与凡建华签订《模板合同》，约定凡建华承包广东安沛电力有限公司项目的制作安装模板工程，并约定承包方式、工程计算方法及单价等内容。2013年11月2日、11月4日，周颖权（乙方）、江西雄基公司（甲方）分别与广东安沛电力有限公司高端变压器项目的制作安装模板工程班组（丙方凡建华）、捞砼工班组（丙方郑荣）、铁工班组（丙方潘荣）、钩机班组（丙方曾水生）、砌砖班组（丙方钟懋胜）、电工班组（丙方陆华）、小钩机班组（丙方周亮旺）、施工员班组（丙方梁桂龙）、压路机班组（丙方王信军）、施工员班组（丙方李杭龙）签订《三方协议》，内容为：关于广东安沛电力有限公司高端变压器项目，已完成的工程量工程款结算事由，经甲、乙、丙三方协商决定，乙方（周颖权）同意由甲方（江西雄基公司）垫付结清结余丙方已完成的工程量工程款的工人工资。上述10份《三方协议》中江西雄基公司垫付的工程款共计260223元。此外，捞砼工班组（丙方郑荣）、铁工班组（丙方潘荣）、钩机班组（丙方曾水生）还在《三方协议》中另行手写确认以前支付过的款项，金额分别为13000元、34000元、25000元，但未明确支付主体。2013年11月11日，周颖权将广东安沛电力有限公司工地所有模板卖给凡建华。2013年11月11日、13日，肇庆公安局大旺分局龙湖派出所均接到报警称在肇庆大旺安沛电力公司工地内有工地人员发生纠纷，经该所核查，是江西雄基公司因为劳资纠纷问题引起的纠纷。2013年11月14日，肇庆市公安局大旺分局作出肇公旺行罚字[2013]03191号、03192号、03193号行政处罚决定书，处罚违法行为人姚文、陈世勇、李道贵，经该分局查明，姚文、陈世勇、李道贵于2013年11月13日上午，听从或受雇于周颖权等人，到未做过工的大旺区将军岗大街安沛工地采取拉电闸、以车拦路的方式讨要工薪，致使他人受伤。根据该派出所的《受案登记表》，工地人员因劳资纠纷问题发生争吵进而堵塞工地门口，阻碍工地施工。2013年11月13日，江西雄基公司与凡建华签订《模板（包工）合同书》，约定凡建华承包广东安沛电力有限公司项目的制作安装模板工程，并约定承包方式、工程计算方法及单价等内容。2013年11月21日，江西雄基公司与肖启江签订《砌砖班组承包合同书》，约定肖启江承包广东安沛电力有限公司综合楼、厂房B的砌砖体工程，并约定承包方式、工程计算方法及单价等内容。2014年3月4日，江西雄基公司与魏盛雄签订《防水工程承包合同书》，约定魏盛雄承包广东安沛电力有限公司综合楼的防水工程，并约定承包方式、施工单价、付款方式等内容。2014年4月22日，江西雄基公司与黄业彬、谢仲亮等3人签订《外墙施工劳务分包合同》，约定该3人承包广东安沛电力有限公司综合楼（宿舍楼及餐厅）的外墙砖工程，并约定承包方式、承包单价、双方责任等内容。2014年5月30日，江西雄基公司与蒋常斌签订《墙地砖铺贴砖施工合同》，约定蒋常斌承包广东安沛电力有限公司综合楼（宿舍楼及餐厅）的室内墙面和地面铺贴砖分项工程，并约定承包方式和计费标准、双方责任等内容。2014年10月10日，江西雄基公司（乙方）与广东安沛电力有限公司（甲方）签订《协议书》，提出因乙方承接甲方工程，未能按时支付乙方所聘请工人工资，导致工人多次到甲方公司讨要工资及工程工期的延误，约定甲方同意在乙方拖欠工人工资的范围内进行垫付；工人工资的数额必须由各班组负责人进行统计，并由乙方以《请款申请表》的方式向甲方提出书面申请，甲方进行审查后通过银行汇款方式直接支付；乙方认可甲方直接向乙方的工人支付相应的工资，并同意甲方已经先行垫付的工人工资在以后的结算工程款中进行相应的抵扣等内容。根据江西雄基公司提供的汇款凭证、请款单及收据，广东安沛电力有限公司2014年10月28日至2014年11月3日期间垫付款项如下：(1)垫付蒋常斌贴地砖班工人工资50000元；(2)垫付凡建华木工班组工人工资60214.40元；(3)垫付郑荣砼工工人工资48050元；(4)垫付施工员李杭龙工资56951元；(5)垫付叶青华内粉工人工资49850元；(6)垫付王玉锋涂料工人工资80000元；(7)垫付阳彦贞内粉收尾和零星工程工人工资54016元；(8)垫付刘详贵洗手台工工资9520元；(9)垫付孙永辉厂房B钢结构工资60000元；(10)垫付李少都厂房B铝窗工资30000元；(11)垫付赵仕足铝合金窗班组工资40000元；(12)垫付谢展东不锈钢围栏、扶手款（附有高新区强兴不锈钢装饰部送货单）70560元。上述(1)-(12)项款项共计609161.40元。此外，江西雄基公司还提供(13)垫付彭聪钢结构整改工资31520元的支付凭证，但未纳入本案垫付款中计算。其中(1)-(11)项的请款单中均备注工程名称为“广东安沛电力有限公司（综合楼、厂房B、门卫工程）”，第(12)、(13)仅备注了“广东安沛电力有限公司”而没有具体工程名称。第(1)-(7)项的工人工资共计399081.40元。2015年11月20日，经该院询问广东安沛电力有限公司的法律顾问，该公司确认上述《协议书》垫付的工人工资是一期综合楼、厂房B的工人工资，土建部分大约占90%，并确认综合楼、厂房B在2014年9月已搬入开始试生产，工程验收于2015年9月左右完成。在2015年3月18日的庭审过程中，江西雄基公司亦确认案涉工程于2014年9月1日前完工，并于2014年9月4日投入使用。此外，江西雄基公司还提供收款收据22张，均为非正式发票，收据显示的付款情况如下：①支付肖启江砌砖工程工人工资的收据共3张，金额分别为20000元（收据无日期）、5000元（2014年3月13日付）、82000元（2014年6月24日付），其中82000元的收据注明广东安沛电力工地砌砖工程工人工资已结清，总共付82000元；②支付凡建华模板组工资的收据共3张，金额分别为15000元（收据无日期）、25000元（2013年12月24日付）、262000元（1月20日付），其中262000元的收据注明以前收据作废；③支付郑荣砼工工资的收据共3张，金额分别为5000元（2013年12月20日付）、4000元（2014年1月13日付）、38000元（2014年7月3日付），其中38000元的收据注明以前收条作废，以现收条为准；④支付叶青华内墙批灰工资的收据共4张，金额分别为17000元（2014年3月11日付）、10000元（2014年4月29日付）、5000元（2014年5月16日付）、25000元（2014年7月3日付），其中25000元的收据备注累计付84000元；⑤支付陈永*（因字迹潦草无法确定）综合楼（宿舍楼及餐厅）铁工班费20000元的收据1张，该收据并未书写日期；⑥支付陈ＸＸ安沛工程木工款20000元的收据1张，日期为2014年6月3日；⑦支付曾水生勾机费3775元的收据1张，日期为2014年7月8日，收据内容为“支付杨老板勾机费共26小时+200元）；⑧刘平、邓雄飞、曾生书写的收据共5张，日期为2013年12月26日至2014年7月7日期间，仅有2014年7月7日曾生签名的收据注明金额为200元，其余收据均未书写金额，收据内容主要记载安沛工地PC120勾机工作工时，但未注明工时单价；⑨肇庆市端州一路万宇建材盖章的收据1张，金额为10826元。上述①肖启江82000元、②凡建华262000元、③郑荣38000元、④叶青华84000元、⑤陈永*20000元、⑥陈ＸＸ20000元、⑦曾水生3775元的金额共计509775元。其中①肖启江82000元、②凡建华262000元、③郑荣38000元、④叶青华84000元的金额共计466000元。周颖权经多次催收均无果，为维护其合法权益，向一审法院起诉请求：1.判令江西雄基公司支付周颖权工程款1357527元，利息77881.14元（按中国人民银行一年期年贷款利率6%，自2013年11月3日暂计至2014年10月17日，以后另计至款项付清之日），合计1435408.14元；2.判令江西雄基公司返还周颖权合同信誉金20000元；3.本案诉讼费用由江西雄基公司承担。另查明：周颖权没有建筑施工企业资质。因周颖权、江西雄基公司就结算工程款事宜发生争议，周颖权于2014年10月21日向该院提起诉讼。庭审中，莫有连确认2013年7月16日其支付给杨小平的合同信誉金20000元是代周颖权支付的，是周颖权、江西雄基公司在广东安沛电力有限公司高端变压器项目的信誉金。再查明：周颖权于2015年5月5日向该院申请对广东安沛电力有限公司高端变压器项目的土建工程中由周颖权施工的劳务工程量进行鉴定，施工时间自2013年6月15日至2014年1月18日。经询周颖权、江西雄基公司意见，周颖权、江西雄基公司同意各负担50%的鉴定费用。经该院委托，2015年9月24日，珠海德联工程咨询有限公司鉴定人员及该院工作人员一同勘察现场，并通知周颖权、江西雄基公司到场，周颖权到场并提供施工日志等资料，江西雄基公司当天未按该院通知到达鉴定现场，也未就周颖权施工情况发表意见。2015年10月12日，珠海德联工程咨询有限公司作出（2015）四法评字第41号《工程造价鉴定意见书》，鉴定厂房B的工程造价为740214元、综合楼的造价为1026254.20元、门卫室及门牌××.31元，总造价为1822381.51元。该《工程造价鉴定意见书》中的《单位工程竣工结算汇总表》（表-07）第1.10为“A.14油漆、涂料、裱糊工程”，《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（表-08）第36点为“墙面一般抹灰”。在上述鉴定结论的异议期内，周颖权、江西雄基公司均未提出异议。开庭时，江西雄基公司以上述鉴定结论仍无法证明周颖权完成的工程量为由而持有异议。为进一步明确周颖权完成的工程量，该院要求江西雄基公司提供有助于进行补充鉴定的资料，江西雄基公司称除其提供的证据材料外，无法提供其他资料。2015年11月24日，该院发函至珠海德联工程咨询有限公司，征询：在双方没有就退场时的工程量达成一致意见的情况下，仅依据江西雄基公司提供的证据材料，能否补充鉴定周颖权在厂房B、综合楼中完成的劳务工程量？如能，请进行补充鉴定或提出相关参考意见。该公司于2015年12月1日复函：如无法提供确认双方完成工程量的材料，仅仅依靠江西雄基公司提供的影像、照片，我们无法正确区分哪些是周颖权完成的，哪些是江西雄基公司委托他人完成的，故难以确定周颖权完成的工程量。另外，在周颖权、江西雄基公司双方意见不能达成一致的情况下，若没有更详细的资料，我们也无法确定周颖权完成的劳务量约占整个工程量的百分比，鉴于本案实际情况，我司无法对贵院所征询部分的工程造价进行司法鉴定。再查明：周颖权主张门卫室、门牌坊的工程造价为52000元，对此，江西雄基公司在庭审中称不否认门卫室、门牌坊由周颖权施工，但未施工完毕，可以按相关法律的工程造价计算。根据江西雄基公司提供的自述于2013年10月20日在公安、司法等部门见证下拍摄的相片，案涉建筑物尚有钢筋露出、搭建的棚架也未拆除。原审法院认为：本案是建筑工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。周颖权与江西雄基公司签订的《劳务施工合同》，虽系双方真实意思表示，但合同所涉内容属于建设工程中的建筑施工活动，工程承包人应具有建设施工企业资质，而本案中周颖权作为工程承包人，系自然人，明显没有上述施工企业资质，故该《劳务施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案施工合同虽然无效，但周颖权确实实际参与了综合楼、厂房B、门卫室及门牌坊的施工，且经询广东安沛电力有限公司，综合楼、厂房B现已投入使用及验收，周颖权可以参照合同约定请求支付其所完成部分的工程价款。本案的争议焦点一，为周颖权何时退场及退场时是否有完成全部土建范围的施工。周颖权主张其在退场时，已完成综合楼、厂房B全部土建范围的施工，但未能提供综合楼、厂房B完工或验收的相关资料，而江西雄基公司提供的周颖权与凡建华签名的《证明》及肇庆市公安局大旺分局龙湖派出所出具的《证明》，可以证实周颖权在2013年11月11日已将涉案工地所有模板卖给了凡建华，2013年11月11日、13日，案涉工地有工地人员因劳资问题引起纠纷，无法进行施工，故综合上述两份证据，该院认定周颖权的退场时间为2013年11月11日。结合江西雄基公司提供的拍摄相片及后期就综合楼、厂房B签订的承包合同，以及周颖权未能提供退场时综合楼、厂房B已完工的相关资料的情况，该院采信周颖权属中途退场，在退场时并未完成综合楼、厂房B全部土建范围的施工。本案的争议焦点二，为江西雄基公司应支付给周颖权的工程款的数额确定问题。周颖权虽中途退场，但周颖权退场后，并未因工程质量等问题而影响到江西雄基公司后续工程的施工，且案涉工程已经验收并投入使用，因此，周颖权未完工不能免除江西雄基公司对已完工工程向周颖权支付工程款的义务，周颖权、江西雄基公司对周颖权完工的工程量共同负有举证责任，江西雄基公司亦负有就已完工工程的工程量与周颖权进行结算的义务。虽然退场时双方未就周颖权所完成的工程量进行结算，但在该院组织鉴定周颖权所完成的工程量时，江西雄基公司仍未到场就周颖权退场时的施工情况向鉴定人员进行说明，亦未提供施工日志、签证等材料供鉴定机构进行参考，对鉴定机构无法完成周颖权完工部分的工程造价司法鉴定应承担一定的过错。同时，周颖权采取不合理手段煽动工人讨要工薪的行为，在一定程度上亦影响了双方的结算，周颖权亦应承担一定的过错。本案中，为避免诉累，该院根据公平原则和诚实信用原则，结合江西雄基公司的举证，以总造价扣除江西雄基公司为完成案涉工程后续工程施工所产生的合理费用的方式，确定江西雄基公司应支付给周颖权的工程款数额。首先，根据周颖权、江西雄基公司签订的《劳务施工合同》及施工图纸，在周颖权完成综合楼、厂房B全部土建范围工程量的情况下，江西雄基公司应支付给周颖权的款项为综合楼的工程造价1040440元+厂房B的工程造价729810元=1770250元。另江西雄基公司对周颖权进行了门卫室、门牌坊的施工没有异议，该门卫室、门牌坊的鉴定造价为55913.31元，周颖权主张造价52000元并未超出上述鉴定造价的范围，在江西雄基公司未能提供证据双方对门卫室、门牌坊的造价有其他约定的情况下，该院对周颖权主张的造价52000元予以采纳。即如周颖权完成全部土建范围施工，其可获得的综合楼、厂房B、门卫室及门牌坊的总工程款为1770250元+52000元=1822250元。其次，结合江西雄基公司提供的广东安沛电力有限公司垫付工人工资的付款凭证及江西雄基公司提供的22张收款收据，该院核定江西雄基公司为后续工程完工支出的款项为：（1）收款收据中：①支付肖启江的砌墙工人工资82000元及支付凡建华的木工工人工资262000元，因两人均在周颖权退场后与江西雄基公司签订有承包合同书，能印证在周颖权退场后，两人在综合楼进行土建范围施工的事实；②支付郑荣捞砼工人工资38000元，根据周颖权提供的《三方协议》，郑荣为周颖权承包土建工程时的捞砼工班组人员，捞砼属于土建工程的项目之一，该院予以采信江西雄基公司支付给郑荣的款项是为完成后续土建工程需要；③支付叶青华的内墙批灰工资84000元，根据周颖权、江西雄基公司签订的《劳务施工合同》，周颖权承包的是综合楼、厂房B的土建范围，结合珠海德联工程咨询有限公司所作出的（2015）四法评字第41号《工程造价鉴定意见书》中的《单位工程竣工结算汇总表》（表-07）第1.10“A.14油漆、涂料、裱糊工程”以及《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（表-08）第36点“墙面一般抹灰”可以认定，内墙批灰、内粉、涂料属于土建范围，故该院予以采信江西雄基公司支付给叶青华的款项是为完成后续土建工程需要；（2）广东安沛电力工程有限公司垫付的付款凭证中：④支付给蒋常斌的地砖班组工程款50000元及支付给凡建华的木工班组工人工资60214.40元，因两人均在周颖权退场后与江西雄基公司签订有承包合同书，能印证在周颖权退场后，两人在综合楼进行土建范围施工的事实，且请款单中均明确载明施工范围是综合楼和厂房B；⑤支付给郑荣的砼工工人工资48050元及支付给李杭龙的施工员工资56951元，如前第②项所述，郑荣为周颖权承包土建工程时的捞砼工班组人员，李杭龙为施工人员，故该院采信周颖权退场后，江西雄基公司支付给上述两人的款项，是为完成后续土建工程需要；⑥支付给叶青华的内粉工程工人工资49850元、支付给王玉锋的涂料工人工资80000元及支付给阳彦贞德内粉收尾工资54016元，理由同前第③项所述。对剩余收款收据及垫付凭证不予采纳，理由如下：对支付给陈永*的铁工班款项，属非正式票据，且未载明付款日期，江西雄基公司亦未提供证据证明其就案涉未完成的土建工程与陈永*签订了承包合同，无法证明该费用属于江西雄基公司为完成后续土建工程而实际支出的费用；对支付给陈ＸＸ的木工款款项，属非正式票据，江西雄基公司亦未提供证据证明其就案涉未完成的土建工程与陈ＸＸ签订了承包合同，且根据江西雄基公司与凡建华签订的合同以及相关付款凭证，凡建华为木工班组负责人，江西雄基公司另行支付陈ＸＸ木工款与交易习惯不符；对支付肇庆市端州一路万宇建材店的款项，因周颖权、江西雄基公司签订的《劳务施工合同》明确约定周颖权以包工不包料的形式承包，江西雄基公司购买材料的款项不应在周颖权的工程款中抵扣；对支付给曾水生的勾机费，属非正式票据，且未注明工时单价及施工地点，无法证明是江西雄基公司为完成后续工程的支出；对刘平、邓雄飞等人的勾机费，江西雄基公司并未与上述人员签订相关承包合同，收据内容无法证明勾机所产生的工时与土建范围施工存在关联，且收据未注明具体金额，无法进行核算；对支付给刘详贵的洗手台工工资、支付给孙永辉的钢结构工资、支付给彭聪的钢结构整改工资、支付给李少都的铝窗工资、支付给赵仕足的铝合金窗班组工资，因根据《劳务施工合同》，周颖权承包的仅是土建范围，不包括五金工程和门窗制作安装、消防水电安装、给水安装、室外排水、照明电器安装工程内容，而洗手台属于装饰工程，与铝合金窗应均不属于周颖权承包的范围，钢结构是主要由钢制材料组成的结构，按照一般理解，亦不属于土建范围；对支付给谢展东的高新区强兴不锈钢装饰部的不锈钢围栏、扶手尾款，该款项属材料款，周颖权以包工不包料的形式承包，该材料款不应在周颖权的工程款中抵扣。上述该院予以采纳的①-⑥项款项共计865081.40元。再次，综合上述核算，江西雄基公司应支付给周颖权的工程款金额共计为总工程款1822250元-865081.40元=957168.60元。由于江西雄基公司已支付工程款210000元及通过《三方协议》垫付凡建华、郑荣等人工资260223元，应依法予以扣减。虽然江西雄基公司辩称《三方协议》中捞砼工班组（丙方郑荣）、铁工班组（丙方潘荣）、钩机班组（丙方曾水生）另行手写确认以前支付过的13000元、34000元、25000元也是江西雄基公司支付，故江西雄基公司垫付的金额实际为332223元，但郑荣、潘荣、曾水生并未在《三方协议》中明确该三笔款项的支付主体，江西雄基公司亦未能提供以前支付过款项的相关凭证，考虑到班组人员归周颖权指挥安排，工资原则上应由周颖权支付，江西雄基公司垫付为例外情况，在江西雄基公司未能提供相关凭证的情况下，该院仅确认江西雄基公司垫付的款项为《三方协议》载明的款项即260223元。另经江西雄基公司在庭审中的自认及广东安沛电力有限公司的确认，案涉工程已于2014年9月投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，应以转移占有建设工程之日为竣工日期，至该院最后一次法庭辩论终结前，已超过实际竣工日期一年，原《劳务施工合同》约定的质保金（结算总价的3%）也已到期，该院对质保金不作扣起处理。故江西雄基公司还应支付周颖权工程款金额为957168.60元-210000元-260223元=486945.60元。至于江西雄基公司因案涉工程后续完工而导致的其他支出及辩称因周颖权中途退场所造成的损失，因江西雄基公司未提供证据予以证明，亦未提起反诉，该院在本案中不予进行处理，江西雄基公司可另行起诉或与周颖权协商解决。本案争议焦点三，为江西雄基公司应否支付逾期支付工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，江西雄基公司未及时与周颖权进行工程款结算及支付，已构成违约，由于双方未约定逾期支付工程款的利息，利息的标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，同时，周颖权、江西雄基公司一直未对工程价款进行结算，利息应从周颖权起诉之日即2014年10月21日起算。本案争议焦点四，周颖权、江西雄基公司在本案中的违约责任认定问题。江西雄基公司辩称《劳务施工合同》约定不允许分包，是周颖权违约导致劳资纠纷。但周颖权是以周颖权施工队的名义与江西雄基公司签订《劳务施工合同》的，合同中也约定周颖权须负责属下作业施工队的日常管理工作，即江西雄基公司是明确了解周颖权的承包的形式是以施工队进行的，潘荣、李本远等人与周颖权签订的包工合同书，均是以潘荣班组、李本远班组等名义签订，不具有相应的分包单位资质，并不构成建设工程施工合同中的分包行为。至于导致劳资纠纷的原因，江西雄基公司认为是周颖权未及时发放工人工资导致，而周颖权则认为是江西雄基公司拖欠工程款导致其无法按时发放工资，结合上文的分析，扣除后续工程施工费用，江西雄基公司应支付给周颖权的工程款核定为957168.60元，根据原《劳务施工合同》的约定，付款形式为按工程进度每月付款80%，即江西雄基公司应付的工程款约为957168.60元×80%=765734.88元，但截至周颖权退场之日，江西雄基公司仅支付了工程款210000元及垫付工人工资260223元，共470223元，与合同约定的付款进度存在差距，故江西雄基公司对劳资纠纷的产生亦存在一定的过错。但周颖权采取不合理手段煽动工人讨要工薪的行为，在一定程度上亦影响了合同的履行，周颖权亦应承担一定的过错。故该院认定，在合同履行中，双方当事人均存在违约的情形。本案的争议焦点四，为江西雄基公司应否返还周颖权合同信誉金20000元的问题。周颖权、江西雄基公司签订的《劳务施工合同》明确约定了周颖权须付给江西雄基公司30000元信誉金，现周颖权提供了收据一份，证明其于2013年7月16日通过莫有连支付江西雄基公司签约代表杨小平合同信誉金20000元，虽然该信誉金金额与《劳务施工合同》的约定有差异，但庭审中，莫有连确认上述款项为代周颖权支付给江西雄基公司《劳务施工合同》的合同信誉金，江西雄基公司未能提供证据证明该信誉金已经返还或该信誉金是江西雄基公司与莫有连基于其他法律关系产生，故该院对上述收据予以采纳，确认周颖权已按合同约定支付江西雄基公司合同信誉金20000元，且江西雄基公司并未返还。现《劳务施工合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或撤销后，因合同取得的财产，应当返还，不能返还或返还没有必要的，应当折价补偿。故江西雄基公司继续占用该合同信誉金没有合同及法律依据，应予返还。周颖权请求江西雄基公司返还周颖权合同信誉金20000元，于法有据，该院予以支持。综上所述，周颖权主张的经该院确认的诉讼请求，理据充分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、江西雄基公司应于该判决发生法律效力之日起15日内向周颖权支付工程款486945.60元及相应逾期付款利息（逾期付款利息自2014年10月21日开始，以所欠工程款486945.60元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，直至所欠工程款付清之日止）。二、江西雄基公司应于该判决发生法律效力之日起15日内向周颖权返还合同信誉金20000元。三、驳回周颖权的其他诉讼请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17899元，由江西雄基公司负担6302元，由周颖权负担11597元。上诉人周颖权不服原审判决，向本院提起上诉称：周颖权与江西雄基公司签订《劳务施工合同》后支付给江西雄基公司20000元合同信誉金，并完成广东安沛电力有限公司高端变压器项目的全部土建工程，但江西雄基公司只支付了210000元及垫付了254723元工程款，尚欠周颖权1357527元，特向二审法院上诉请求：1.判令江西雄基公司支付周颖权工程款1357527元，利息77881.14元（按中国人民银行一年期年贷款利率6%，自2013年11月3日暂计至2014年10月17日，以后另计至款项付清之日），合计1435408.14元；2.判令江西雄基公司返还周颖权合同信誉金20000元；3.本案诉讼费用由江西雄基公司承担。上诉人江西雄基公司答辩称：一审认定江西雄基公司只支付了二十多万元，实际上已支付四十多万元，超出了应支付给周颖权的费用，20000元的信誉金已支付给莫有连。上诉人江西雄基公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.关于江西雄基公司应支付周颖权工程款的数额的确定问题。周颖权完成的工程量应根据其提供的证据和施工日志予以确定，事实上，根据周颖权实际完成的工程量，江西雄基公司已付清了周颖权的工程款，一审判决对工程量认定错误，导致认定江西雄基公司应付给周颖权的工程款错误。2.关于20000元合同信誉金的问题，2013年7月16日江西雄基公司的签约代表杨小平收到了莫有连支付的20000元合同信誉金，但后来杨小平已将该款还给了莫有连。3.一审遗漏诉讼主体。承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利，而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人。本案中发包人为安沛电力有限公司，目前尚欠江西雄基公司近两百万元工程款及垫付涉案工程的工人工资近一百万元，如果不将安培电力公司列为本案的共同被告，那么将造成周颖权获得超过其应得的利益。而且，安沛公司掌握着本案相关的重要证据，如果不将其列位共同被告，将导致江西雄基公司另行起诉安沛公司时面临被动局面，影响江西雄基公司合法权利。4、一审鉴定机构和鉴定意见存在严重问题，具体表现在：（1）没有依法摇珠产生鉴定机构的资料；（2）鉴定意见与本案没有关联。一审委托鉴定的对象整个工程量，而本案涉及的是周颖权中途退场前实际完成的工程量，鉴定意见与本案不存在关联性；（3）一审在知道该鉴定意见无法作为定案依据的情况下，曾发函给鉴定机构补充鉴定，鉴定机构答复无法补充，一审应当另行委托其他鉴定机构进行鉴定；（4）鉴定意见书对工程量计算是按照全部完工工程量统计出来再按照约定的单价或者有关规定综合单价进行计算，与实际计算单价有所出入，不能作为本案的定案依据。5.一审计算的工程款存在严重的遗漏。一审将全部工程款减去后续工程款，但后续工程款没有查清，江西雄基公司已支付工人工资一百多万元没有认定。周颖权主张其已全部履行合同约定的义务，应当承担举证责任，提供原始的有效凭证，证明其实际施工的工程量，一审认定工程款的思路存在不确定性。6.江西雄基公司不存在违约，没有拖欠周颖权工程款，周颖权采取违法途径导致不能开工，一审认定江西雄基公司违约是错误的。而且，合同是无效的，不存在计算违约金的问题。上诉人周颖权答辩称：周颖权只与江西雄基公司签订劳务合同，与安沛公司之间没有关系。江西雄基公司与其他公司签订合同及支付其他工程款与周颖权无关。周颖权没有中途退场，已提供工程的图纸，一审的鉴定没有问题，不认可江西雄基公司的上诉意见。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。周颖权在二审中提供证据：1.《模板包工合同书》，证明江西雄基公司垫付六十多万工程款是不合理的；2.《广东安沛电力联系表》，证明施工人员和班组人员都是周颖权请的；3.《活动板房租赁合同》，证明板房是周颖权出钱租赁的；4.凡建华的模板合同，证明凡建华只与周颖权签订合同，没有与江西雄基公司签合同，江西雄基公司支付给凡建华的钱不属于本案的工程款；5.捞砼包工合同书、铁工包工合同书等共五份合同书，证明周颖权实际施工聘请了大量人员，花费了大量费用，一审认定的工程款不足以支付周颖权的支出；6.联营股份合同，证明周颖权与莫有连是合伙关系，莫有连可以代表周颖权。江西雄基公司在二审中提供证据：1.郑荣、陈永兵、陈ＸＸ手写的证明三张，证明周颖权于2013年10月退场，只做了工程的一层，从第二层开始就没有做了；2.银行转账记录及汇总表，证明江西雄基公司通过银行转账支付工程款，这一部分一审没有查明，出于遗漏事实；3.周颖权与凡建华于2013年11月11日签订的证明，证明周颖权在当天退场，将涉案全部工程全部卖给凡建华，由凡建华直接我江西雄基公司履行合同关系；4.退场通知单，证明江西雄基公司2013年11月8日书面通知周颖权退场，周颖权于2013年11月11日退场，大旺司法局有存档；5.模板包工合同书，证明江西雄基公司与凡建华签订合同，涉案工程的模板项目由凡建华施工，周颖权当时已退场；6.砌砖班组承包合同书，证明江西雄基公司于2013年11月21日与肖启江签订合同。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周颖权及江西雄基公司在二审中提交的证据不属于新证据，不认可上述证据的证明力，同时对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：一、本案是否存在遗漏诉讼当事人的程序问题；二、周颖权施工所产生的工程款数额及江西雄基公司已支付给周颖权的工程款数额；三、应否支持周颖权要求江西雄基公司退还合同信誉金20000元的主张。关于第一个争议焦点，周颖权与江西雄基公司签订《劳务施工合同》，对案涉工程施工的权利义务进行约定，双方是合同的当事人，周颖权因双方在履行合同过程中发生纠纷而起诉对方符合人民法院受理民事案件的条件，本案诉讼主体适格，广东安沛电力有限公司不是《劳务施工合同》的当事人，不参加本案诉讼不影响本案的实体处理，故本案不存在遗漏当事人的程序问题。关于第二个争议焦点，周颖权于2013年11月11日将涉案工地所有模板卖给凡建华，一审据此认定周颖权于当天退出本案工程施工，于理有据，二审予以确认。周颖权认为其已完成涉案全部工程与事实不符，本院不予认可。根据查明的事实，一审法院对涉案的广东安沛电力有限公司高端变压器项目的土建工程量进行了鉴定，双方在异议期内未对鉴定意见提出异议，鉴定意见的证明力应予认可。根据鉴定机构的答复，周颖权施工的工程量根据现有证据无法通过司法鉴定方式确定。因周颖权中途退出后双方并没有对已完成的工程量进行结算及该工程已有他人接手，一审以总造价扣除江西雄基公司为完成案涉工程后续工程施工所产生的合理费用的方式，确定其应支付给周颖权的工程款为957168.6元，并无不当，二审应予支持。江西雄基公司在履行合同过程中已向周颖权实际支付工程款210000元，并以垫付工人工资的方式向周颖权支付260223元，双方对此均无异议，本院予以确认。江西雄基公司主张其为周颖权还向其他人垫付工资，但没有提供相应证据予以证实，本院对该主张不予采纳，江西雄基公司可另循法律途径解决。一审根据江西雄基公司应支付给周颖权的工程款及实际已付的款项数额确定其尚未支付给周颖权的工程款为486945.6元，并判令江西雄基公司支付该款及利息，合法有据，二审予以维持。江西雄基公司主张其已付清涉案工程款缺乏事实依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，周颖权根据其与江西雄基公司签订的《劳务施工合同》约定，向江西雄基公司支付了合同信誉金20000元，因合同无效，周颖权请求江西雄基公司返还该款合法有据，江西雄基公司主张该款已返还，但未提供相应证据证明，一审判令江西雄基公司将该款返还给周颖权并无不妥，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。周颖权及江西雄基公司的上诉主张，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件周颖权预交的受理费13285元及江西雄基公司预交的受理费8604元，分别由各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  孔日新代理审判员  覃争义代理审判员  赵晓云二○二○一六年九月二十六日书 记 员  赵崇轩