江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终2545号上诉人（原审被告）：唐恒新。委托诉讼代理人：孙爱强、卢慧磊，江苏恒旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许增强。委托诉讼代理人：陈晓峰，山东陈晓峰律师事务所律师。上诉人唐恒新因与被上诉人许增强建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2015）连东双民初字第682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月2日、8月30日公开开庭审理了本案，上诉人唐恒新及其委托诉讼代理人孙爱强（8月2日到庭）、卢慧磊（8月30日到庭），被上诉人许增强及其委托诉讼代理人陈晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人唐恒新上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，发回重审。2、一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：1、一审判决依据的鉴定结论明显错误。鉴定机构及鉴定人员资质在出具报告时已经过期。鉴定结论错误。例如，楼房背面全部粉刷施工完毕的人工费鉴定为2187.87元，只打底层灰的粉刷人工费用就高达1925.05元，上诉人施工的二次粉刷拉毛人工费用仅余262.82元，明显不够。2、一审法院在确定上诉人另找他人施工的滴水台、进门踏步、墙裙、地坪施工费用时，酌定为2600元明显过低。3、应将被上诉人向上诉人支付的违约金20514.2元从工程款中扣除。被上诉人许增强答辩称：接受一审判决，请求依法维持原判。许增强一审诉称：请求法院依法判令唐恒新支付许增强建筑工程款29060元及滞纳金和5000元违约金。一审法院认定事实：许增强与唐恒新20**年5月8日签订了《建筑工程承包合同》，该合同约定：唐恒新家的3间3层楼房以包清工的方式承包给许增强建设，其工程内容为土建（不包括：一、二、三楼地板砖、洗澡间、餐厅地板砖及墙砖、楼梯板砖的铺设）；开工期限为2012年3月15日，主体完工期限为10月30日，工程竣工期限为2012年12月30日；质量标准为按唐恒新提供的楼房设计图纸要求的质量标准执行；许增强必须按唐恒新提供的图纸进行施工，并接受乡建管所的监督和管理，工程竣工后须经乡建管所验收合格后方可使用；工程款按建筑总面积约490平方米，每平方米180元计算（按实际面积计算）；工程款支付办法分五期支付，第一期开工时唐恒新先向许增强支付启动资金占总工程款的10%，待第一层楼房主体完工后支付占总工程款的15%。第二期待第二层楼房主体完工后支付占总工程款的20%。第三期待楼房主体完工后支付占总工程款的20%。第四期内外粉结束后一次性支付占总工程款的30%。第五期待工程全部结束后一次性将余款5%支付给许增强。双方还约定了违约责任等其他事项。许增强于2012年3月15日开始施工，第一层于7月14日完工，第二层于9月13日完工，第三层于11月2日完工，楼房主体工程已经完工。后许增强对该楼房的内外墙进行了粉刷，但没有全部粉刷完毕。唐恒新已付给许增强施工费5万元。2013年4月23日，许增强向一审法院提起诉讼，诉求唐恒新给付工程款42000元。一审法院依法审理后认为，根据双方签订的合同约定，在楼房主体工程完工后唐恒新应当给付许增强施工费合计65%，即5万多元，现唐恒新已经给付5万元，对主体工程的施工费已基本付清。根据合同约定对剩余施工费应当在内外粉刷结束及全部工程结束后才能分期给付，但许增强给唐恒新承建的楼房内外粉刷至今尚未全部完工，因而对内外粉刷及剩余施工费尚未到达合同约定的给付时机。并据此驳回了许增强的诉讼请求。许增强不服上诉至连云港市中级人民法院，连云港市中级人民法院依法判决：驳回上诉，维持原判。许增强仍不服，向连云港市中级人民法院申诉，连云港市中级人民法院认为许增强可另案诉讼主张权利，遂依法裁定驳回许增强的再审申请。一审庭审中，涉案双方均认可施工面积为507平方米，施工费用为每平方米180元，唐恒新已付施工费用50000元。自2013年4月23日许增强提起诉讼后，许增强未再继续施工。现唐恒新已另找他人完成施工并使用涉案房屋。关于未完工部分的工程，许增强在2013年5月17日的庭审中陈述：一楼里墙基本粉刷完了，二层内墙未粉刷。三层未完工，三楼粉刷南边那间里墙粉刷完了。我要向唐恒新拿钱唐恒新不给我钱，我有部分未粉刷。唐恒新在2013年5月17日的庭审中陈述：许增强给我粉刷了北墙及南墙的外边，西墙外边就给我粉刷一遍未拉毛，一楼东墙里墙粉刷完了，北墙一楼里边粉刷东边一半，一楼南墙内墙粉刷东边一半。其他都未粉刷。许增强在2015年7月23日的庭审中陈述：粉刷完成了一二层的内墙，外围的南边也粉刷完了，楼的后面也粉刷完了。没有完工的只有三层内墙没有粉刷和北面山墙以及前面没干。唐恒新在2015年7月23日的庭审中陈述：一楼内墙没粉刷完，还差一半没粉刷，二楼内墙没粉刷，三楼内墙粉刷了一间屋，外墙的二楼前墙没粉刷，后墙只粉了一遍没粉刷二遍，南墙北墙粉刷完了。另外唐恒新在2015年7月23日的庭审中还陈述：三楼和二楼的裙边，进门的踏步，周围的滴水台没有弄，地平没有给打。许增强认为该施工项目系粉刷完毕后的附属工程。另外，一审法院依据许增强的申请，依法委托江苏新时代工程项目管理咨询有限公司对涉案房屋的相关施工费用进行评估鉴定，其鉴定意见为：1、承包人工费总价为（主体及粉刷全完成后的总人工费用）507㎡×180元/㎡=91260元；2、一楼内墙粉刷人工费为524.59㎡×13.55元/㎡=7108.19元；3、二楼粉刷人工费为463.04㎡×13.55元/㎡=6274.19元；4、三楼内墙粉刷人工费为379.85㎡×13.55/㎡=5146.97元，其中东北角一间粉刷人工费为847.41元；5、二楼外墙正面粉刷人工费为18.83㎡×15.40元/㎡=289.98元；6、两侧山墙外面粉刷人工费为313.52㎡×15.40元/㎡=4828.21元；7、背面外面粉刷人工费（只打底层灰）142.07㎡×13.55元/㎡=1925.05元；8、三楼正面外粉刷人工费34.89㎡×15.40元/㎡=537.31元。许增强为此交纳鉴定费用3600元。一审法院认为：许增强、唐恒新签订的《建筑工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，应为有效合同，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，虽然根据许增强、唐恒新签订的合同约定，在楼房主体工程完工后唐恒新应当给付许增强施工费合计65%，即5万多元，现唐恒新已经给付5万元，对主体工程的施工费已基本付清。根据合同约定对剩余施工费应当在内外粉刷结束及全部工程结束后才能分期给付，而且许增强未能将涉案房屋的粉刷全部完成，但是现唐恒新已另找他人将粉刷工程施工完毕，并使用涉案房屋，许增强有权诉求唐恒新给付已施工工程的剩余施工费用。因此，唐恒新关于许增强不能再次起诉的辩解理由不能成立。关于涉案房屋未完工事项的认定。在一审庭审中，虽然许增强提供证人出庭证实涉案房屋一、二楼的内墙已粉刷完毕，但证人不仅与许增强有利害关系，而且也与许增强本人在2013年5月17日的庭审陈述相矛盾，故一审法院对许增强的证人证言不予采信。一审法院综合2013年5月17日许增强、唐恒新双方的庭审陈述和本案的庭审情况，认定涉案房屋未完工事项为：正面二楼、三楼外墙未粉刷；背面外墙粉刷一遍；一楼内墙粉刷一半、二楼内墙未粉刷、三楼内墙粉刷一间；楼房两侧滴水台、二楼和三楼的墙裙未施工。关于施工总费用和未完工部分的费用认定。一审法院认为，虽然鉴定评估机构作出的《鉴定报告》认为主体工程和粉刷全部完工的人工费为180元/㎡，但许增强、唐恒新签订的《建筑工程承包合同》是双方的真实意思表示，双方已约定工程全部完工的施工费为180元/㎡，即不仅仅是主体工程和粉刷工程全部完工，还包括滴水台、墙裙等相应的附属工程的施工。因此，一审法院认为涉案房屋全部完工的施工总费用为507㎡×180元/㎡=91260元，许增强未完工部分可参照《鉴定报告》中所列项目予以扣减。另外，因《鉴定报告》中未涉及滴水台和墙裙的施工费，一审法院为减少诉累，酌定该未涉及部分的施工费为2600元。关于违约金和鉴定费用的负担。许增强虽然主张唐恒新应承担5000元违约金，但从一审法院（2013）东双民初字第0307号民事判决书和连云港市中级人民法院（2013）连民终字第1184号民事判决书、（2014）连民申字第0037号民事裁定书可以看出，唐恒新此前已按《建筑工程承包合同》约定的比例支付施工费用，其并不存在违约行为。相反，许增强却在唐恒新按约支付施工费用的情况下因索要余款未成而拒绝施工，给本案唐恒新的建房带来不必要的麻烦和负担。因此，一审法院对许增强关于违约金的诉求依法不予支持。同理，致使本案需要对涉案房屋施工费用评估鉴定的主要原因也是由许增强引起，故鉴定费用应由许增强承担70%，唐恒新承担30%。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：唐恒新于判决发生法律效力之日起十五日内给付许增强施工费23442.03元【91260-50000-7108.19÷2-6274.19-（5146.97-847.41）-289.98-537.31-（142.07×15.40）-2600】、鉴定费用1080元（3600×30%），合计24522.03元。如果唐恒新未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费652元，减半收取326元，由许增强负担126元，唐恒新负担200元。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。本案在二审期间的争议焦点为：1、一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论能否作为定案依据；2、一审法院酌定费用是否准确；3、违约金是否应在本案中一并处理。本院认为，关于涉案《建筑工程承包合同》的效力问题，因涉案房屋共三层，属于建设工程，承建该工程应具备相应的资质，许增强无相关建设资质，故涉案的《建筑工程承包合同》应认定为无效。因楼房主体工程已经完工，许增强虽未将后续工程完工，但唐恒新已另找他人完成施工并已使用涉案房屋。故许增强可就其施工部分主张相应的工程款。关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，对于鉴定机构的资质问题，江苏新时代工程项目管理咨询有限公司在本院二审期间补充提交其单位及鉴定人员的个人资质证书，经与本院核实，江苏新时代工程项目管理咨询有限公司具备鉴定资质，故上诉人唐恒新上诉认为鉴定机构资质有问题的上诉理由不能成立，本院对该项上诉理由不予采信。对于鉴定结论是否妥当的问题，本院在二审期间通知鉴定机构出庭接受双方当事人的质询，上诉人唐恒新虽对鉴定结论存有异议但未能提供证据予以证明，鉴定机构亦坚持原鉴定意见，故上诉人唐恒新上诉认为鉴定结论错误的上诉理由不能成立，本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，一审法院对于滴水台、进门踏步、墙裙、地坪施工费用的认定属于自由裁量，上诉人唐恒新上诉认为该部分费用偏低，但未能提供证据予以证明，本院对于该部分酌定费用不予变更，故上诉人的该项上诉理由不能成立。关于第三个争议焦点，本院经审查后认为，上诉人唐恒新在本院二审期间提出应将被上诉人向上诉人支付的违约金20514.2元从工程款中扣除。上诉人的该主张属于新的诉求，且被上诉人许增强不同意在本院二审期间对该诉求一并处理，故本院对上诉人的该项上诉理由不予处理。综上，上诉人唐恒新的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费652元，由上诉人唐恒新负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年九月二十九日书 记 员  杨 慧法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。