贵州省遵义市播州区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔0321民初3492号 原告唐朝林，男，1983年10月2日出生，汉族，贵州省遵义市播州区人，住遵义市播州区。 委托代理人胡双林，贵州山一律师事务所律师。 被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司。住所地：陕西省咸阳市武功县普集镇邰城北路。统一社会信用代码：916104316779329264。 法定代表人史峰卫，公司总经理。 被告何顺，男，1980年10月19日出生，汉族，贵州省遵义市播州区人，住遵义市播州区。 二被告共同委托代理人宋兆胜，贵州名城（播州）律师事务所律师。 二被告共同委托代理人肖铫，贵州名城（播州）律师事务所实习律师。 原告唐朝林诉被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司（以下盛鑫公司）、何顺建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告唐朝林及其委托代理人胡双林到庭参加了诉讼，被告何顺以及与被告盛鑫公司共同委托的代理人宋兆胜、肖姚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告唐朝林提出诉讼请求称：一、判令被告立即支付原告工程款463702.00元，同时，支付违约金439799.90元。二、判令遵义市播州区团溪镇人民政府在未支付给被告盛鑫公司工程款项直接向原告支付上述款项。三、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：被告遵义市播州区团溪镇人民政府将“团溪镇敬老院工程”发包给了被告盛鑫公司，并设立盛鑫公司遵义县团溪镇敬老院工程项目部。2014年11月13日原告与项目部签订《团溪镇敬老院工程劳务承包合同》，合同第八条约定“乙方承包单价：主体和水电安装390元/㎡；基础：120㎡（含机具、人工、模板），甲方只提供主材”，第九条规定“乙方主体完工，甲方向乙方支付工程款的70%，余款待乙方所做的工程验收后（两个月内工程未验收视为验收合格）半年内付清。” 合同签订后，原告按照合同约定支付了300000.00元履约保证金，原告所承包的工程在2015年6月30日主体封顶完工，但是被告没有按约定支付工程款，经原告多次催收，被告支付了部分工程款，尚欠工程款463702.00元，根据双方签订合同的约定，被告应当支付原告违约金439799.90元（违约金暂从2015年6月30日计算至2016年5月17日）。 综上所述：被告盛鑫公司和项目部应当在工程完工后，按照《团溪镇敬老院工程劳务分包合同》支付工程款和违约金，被告团溪镇人民政府应当在未支付给被告盛鑫公司工程款项中直接支付所欠原告的工程款和承担的违约金。原告为了维护自己的合法权益，根据《民事诉讼法》一百一十九条之规定诉至贵院，望判若所请。 被告盛鑫公司辩称：一、盛鑫公司不是《团溪镇敬老院工程劳务承包合同》的当事人，不应受合同的约束和承担相应的责任。首先，答辩人并不认识被答辩人，没有将工程转包或者分包给被答辩人。其次，从被答辩人提交的《团溪镇敬老院工程劳务承包合同》来看，甲方是盛鑫公司遵义县团溪镇敬老院工程项目部，并没有盛鑫公司的公章，根据合同的相对性原则答辩人既然并非合同的签约方，不是合同的当事人，该合同对答辩人就没有法律约束力，就不应该按照合同的约定向被答辩人承担支付工程款。二、被答辩人提供的《团溪镇敬老院工程劳务承包合同》，违反法律规定，应当无效，不存在履约和支付违约金的问题。被答辩人提供的《团溪镇敬老院工程劳务承包合同》上载明承包内容包含主体、水电安装以及基础部分，违反了《合同法》第二百七十二条关于“承包人不得将其承包的全部建筑工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”和《建筑法》第二十九条关于“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”的规定，合同应为无效。既然合同无效，就不存在按照合同的约定支付工程款和违约金的问题。三、团溪镇敬老院工程项目还未通过政府及职能部门的验收，工程质量是否合格不清楚。根据《合同法》第二百七十九条关于“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格后，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”的规定，目前被答辩人起诉的工程并未通过政府及有关职能部门的竣工验收，其工程质量是否合格不清楚，就不存在支付工程款的问题。综上，被答辩人的诉请没有事实和法律上的根据，请法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。 被告何顺辩称：答辩人已经向被答辩人支付超过90%的工程款，且团溪镇人民政府就团溪敬老院的工程与答辩人未进行结算，故答辩人并没有违反合同的约定，被答辩人请求答辩人支付463702.00元的工程款没有依据。签订的《团溪镇敬老院工程劳务承包合同》无效。同时，工程款应当根据实际做工的工程量来结算，但结算需要政府对工程验收合格后才能进行。故答辩人不存在违约行为，不应当支付违约金。 被答辩人诉称工程已于2015年6月30日完工不实，实际上主体基本完工应是在2015年9月。严格来讲，工程主体的“内外粉”，至今均未完工，是答辩人另行雇请他人完成的，本案应是原告违约在先。另外，被答辩人撤回对团溪镇人民政府的起诉，放弃自己诉讼权利的行为，就不能要求团溪镇人民政府在欠付工程款范围内承担支付责任。 综上，被答辩人的诉请没有事实和法律上的根据，请法庭依法驳回被答辩人的诉讼请求。 经审理查明：被告何顺挂靠被告盛鑫公司，成立陕西盛鑫建筑安装工程有限公司遵义县团溪镇敬老院工程项目部（以下简称项目部），何顺负责管理项目部。 2014年11月13日，被告何顺以项目部为发包方、甲方，与原告唐朝林（承包方、乙方）签订《团溪镇敬老院工程劳务承包合同》，该合同约定：一、工程名称：遵义县团溪镇敬老院；二、工程地点：遵义县团溪镇；四、工期：自基础完工后主体开工之日起4个月，共120日历天（不可抗力等因素造成停工的工期顺延，不可抗力因素包括恶劣天气、自然灾害、地震、战争等）；六、承包范围及承包内容：主体（包括内外粉）、水电安装、基础的劳务工作，不含材料；七、保证金：乙方向甲方缴纳300000.00元履行保证金，待工程主体封顶后两个月内退还给乙方；八、合同价款：1、乙方承包单价：主体和水电安装390元/㎡；基础120元/㎡（含机具、人工、模板）甲方只提供主材；2、本单价不含工程税金，但乙方应向甲方提供工人工资发放工资表。3、本合同未包含的工作内容由双方协商定价计算。九、结算方式及工程款支付：1、结算方式：结算建筑总面积或体积×相应合同单价＝总价；2、工程款的支付方式：乙方主体完工，甲方向乙方支付工程款的70%，余款待乙方所做的工程验收后（两个月内工程未验收视为验收合格）半年内付清。十六、违约责任：1、甲方违约：甲方若未按照本合同中约定的保证金和工程款支付的期限内向乙方支付的，由甲方向乙方支付违约金总价款的2‰元/天。2、乙方违约：若乙方未在合同工期内完成的，由乙方向甲方支付违约金1000元/天。3、若合同履行过程中，因各种原因导致双方无法继续履行合同，如果由甲方原因导致的，甲方向乙方一次性支付违约金50000.00元，并支付相应费用；如果由乙方原因导致的，乙方向甲方一次性支付违约金50000.00元，甲方不予结算乙方所完成工程款项。（合同的其他条款略） 合同签订当日，原告向被告何顺交纳履约保证金100000.00元，原告便开始按照合同的约定，进场施工。2015年5月21日，原告又向何顺交纳保证金200000.00元。 2015年7月29日，盛鑫公司（甲方）与原告（乙方）达成《关于团溪敬老院工程楼地面垫层的协议》，协议内容为：因乙方承建的团溪敬老院工程的其他分项工作基本完成，楼地面垫层因其他原因暂时不能施工，经甲、乙双方协商，该项工作由项目部另外安排施工人员完成，垫层的施工费用由甲方从乙方的承包款中扣除每平方9元的价格，用于支付后期施工人员的费用，总面积为5560㎡，金额为50004.00元。同时，项目部出据《说明》，内容为：团溪敬老院工程内墙粉刷罩面一、二层每平方米由项目部补助乙方0.30元。 2015年8月8日，被告何顺立据《承诺》，内容为：本人承诺在2015年9月15日前付足已做工程的70%工程款，以及保证金300000.00元。 2016年2月2日，原告的现场负责人陈小浪与被告何顺进行工程量及相关事项进行确认，对劳务工资进行结算，立据《团溪镇敬老院工程劳务结算表》，结算表载明：工程总价款为2983920.00元（包括保证金300000.00元），已支付1929105.00元，扣除由甲方原因未做工程款50040.00元，余额1004775.00元（具体金额待基础确定审计为准）。该结算表已经包含了一、二层内墙粉刷的补助，金额为21420.00元。在庭审中，双方确定未付工程款（含应退还的保证金300000.00元）为360000.00元。 另查明，在诉讼过程中，原告唐朝林撤回对团溪镇人民政府的诉讼。 上述事实，有原告的陈述，被告的辩解意见，以及《团溪镇敬老院工程劳务承包合同》、《关于团溪敬老院工程楼地面垫层的协议》、《团溪镇敬老院工程劳务结算表》、《承诺》、《说明》、收条等证据在卷佐证，证据间能相互印证，足以认定。 本院认为，被告何顺与被告盛鑫公司均认可双方形成的是挂靠合同关系，经本院审查双方也符合挂靠关系成立的要件，本院依法认定二被告形成的是挂靠合同关系。被告何顺为承建原遵义县团溪镇敬老院，成立盛鑫公司遵义县团溪镇敬老院工程项目部，具体负责该项目的资金的组织、工程的施工建设等全部事务，为项目部负责人，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”之规定，被告盛鑫公司对何顺所欠的工程款，应当承担连带清偿责任。 原告与被告何顺签订《团溪镇敬老院工程劳务承包合同》，虽然是双方的真实意思表示，但根据最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，原告与被告何顺签订的合同无效。但原告依据该合同，已经完成的工程部分，应当据实结算。在庭审中，双方确定尚欠工程款为360000.00元，本院应予确认。 对于原告要求被告按照合同支付违约金的问题，虽然双方签订的合同无效，但原告从事的是劳务工作，在2015年7月29日，双方已经确定所做工程基本完成，被告应当在半年内支付所欠工程款，即在2016年1月30日前，应付清原告所有的工程款。在2016年2月2日，原告与被告何顺对工程量、工程款以及往来情况进行进一步核对，并予以确认，被告应及时支付所欠工程款，被告未支付工程款的行为，给原告造成损失，应当赔偿因此而造成的损失，可从2016年2月3日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的利息损失。 至于原告撤回对团溪镇人民政府的诉讼，是在法律规定的范围内，对自己权利的处分，符合法律的规定，本院应予准许。 对于被告辩称工程尚未验收，不应当支付所欠工程款，因被告所从事的是劳务，且约定“工程款待乙方所做的工程验收后（两个月内工程未验收视为验收合格）半年内付清”，故被告的辩解意见，本院不予采信。 据此，为维护当事人的合法权益，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国建筑法》第六十六条、最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、由被告何顺在本判决生效后三十日内支付原告唐朝林工程款360000.00元，并从2016年2月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至付清之日止的利息损失。 二、被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。 三、驳回原告唐朝林的其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12835.00元，减半收取6417.50元，诉讼保全费5000.00元，合计11417.50元，由被告何顺负担。 本判决发生法律效力后，原告可在判决书确定的履行期限届满后二年内向本院或者被执行的财产所在地同级人民法院申请强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 审判员  刘家容 二〇一六年九月二十日 书记员  吴 颖