浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙10民终1258号上诉人（原审原告）：台州春江房地产开发有限公司，住所地：临海市古城街道立发路60号，组织机构代码：79646283-2。法定代表人：郑有存，董事长。委托代理人：葛翠寒，广东联建律师事务所律师。委托代理人：张琦，广东联建律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：临海市国土资源局，住所地：临海市古城街道人民路299号国土大厦三楼，组织机构代码：00267530-0。法定代表人：蒋小斌，局长。委托代理人：周才干，浙江法校律师事务所律师。上诉人台州春江房地产开发有限公司（以下简称春江公司）因建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服临海市人民法院（2014）台临民初字第2617号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人春江公司的法定代表人郑有存、委托代理人葛翠寒、张琦，被上诉人临海市国土资源局（以下简称临海国土局）的委托代理人周才干到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2007年10月11日，被告临海国土局发布临土告字【2007】47号国有土地使用权挂牌出让公告和国有土地使用权挂牌竞买须知，以公开挂牌方式出让坐落在临海市靖江路与东方大道（鹏雕东南角）地块的国有土地使用权，出让面积为36946.55㎡，起始价为725万元，投标保证金为150万元。《临海市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》第二条、《临海市国土资源局国有土地使用权挂牌竞买须知》第三条第（十一）款均载明：中标单位须无偿提供给东湖村商场建筑面积27885㎡、地下室停车场面积15220㎡，包括电梯、消防、水电、中央空调及开设商场所需的室内装璜等各项配套设施。商场及地下停车库所处的具体位置由东湖村优先选择。《竞买须知》第十条（五）规定：“《成交确认书》对挂牌人和竞得人具有法律效力，挂牌人改变挂牌结果的，应当承担法律责任”。2007年11月13日，原告春江公司以17000万元竞得鹏雕东南角地块，双方签订的《国有土地使用权成立确认书》内容显示：出让面积：36946.55平方米，规划容积率小平等于2.33%，出让金总额170000000元。同年11月20日，原、被告签订临国土让字【2007】046号《国有土地使用权出让合同》，《出让合同》第五条约定，被告同意在2007年12月15日前将出让宗地交付给原告。第八条约定：本合同经双方签字后当日内，原告须向被告缴付人民币壹佰伍拾万元整，作为履行合同的定金，定金抵做土地使用权出让金。第九条约定：原告自合同签订之日起至2007年12月15日内，一次性付清土地使用权出让金17000万元。第十条约定：本合同签订后30日内，当事人双方应依附件《出让宗地界址图》所标示坐标实地验明各界址点界桩，受让人应妥善保护土地界桩，不得擅自改动，界桩遭受破坏或移动时，受让人应立即向出让人提出书面报告，申请复界测量，恢复界桩。第十一条③约定：该地块属东湖村村留地，原告须无偿提供给东湖村商场建筑面积27885平方米，地下室停车场面积15220平方米，包括电梯、消防、水电、中央空调及开设商场所需的室内装潢等各项配套设施。商场及地下停车库所处的具体位置由东湖村优先选择。第三十一条约定：原告必须按照本合同约定，按时支付土地使用权出让金。如果原告不能按时支付土地使用权出让金的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的3‰向被告缴纳滞纳金，延期付款超过2个月的，被告有权解除合同，收回土地，原告无权要求返还定金，被告并可要求原告赔偿因违约造成的其他损失，第三十二条约定：原告按合同约定支付土地使用权出让金的，被告必须按照合同约定，按时提供出让土地。由于被告未按时提供出让土地而致使原告对本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，被告应当按照原告已经支付的土地使用权出让金的3‰向原告给付违约金。被告延期交付土地超过2个月的，原告有权解除合同，被告应当双倍返还定金，并退还已经支付土地使用权出让金的其他部分，原告并可请求被告赔偿因违约造成的其他损失。第三十四条约定：被告交付的土地未能达到合同约定的土地条件的，应视为违约。原告有权要求被告按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给原告造成的直接损失。2007年12月15日，原告向临海国土局发送报告，指出依据国有土地使用权出让合同第三章第十条约定，双方依据附件“出让宗地界址图”所示坐标确定范围原状，实地验明各界址点界桩，现经现场勘察发现：（一）宗地东南面界址不清；（二）界址内原土不得擅自更动，现未经受让方许可，已出现擅自破墙填土，使受让方合法权益受到侵害，并已造成受让方重复往外运土，严重经济损失直接客观存在，应无条件清除维持原状（现附现场实地照片叁张）。2008年3月5日，原告收到被告2008年2月25日发出的临海国土局文件临国土发[2008]34号《关于解除国有土地使用权出让合同的决定》，内容为：原告没有按照合同约定在2007年12月15前一次性缴纳土地出让金，被告2007年12月18日向原告发出催款通知，一直未果。2008年2月5日被告再次下达通知，限原告在2008年2月15日前一次性付清所欠的16850万元土地出让金，若再不能一次性付清土地出让金的，将依法解除合同，收回土地，并保留追究原告的法律责任，但原告至今仍未缴纳所欠的土地出让金16850万元。……按照《国有土地使用权出让合同》第三十一条之规定，现决定：1、解除临国土让字[2007]046号国有土地使用权出让合同；收回台州春江房地产开发有限公司所拍得的座落于临海市区靖江路与东方大道东南解的国有土地使用权，面积为36946.55平方米；2、没收台州春江房地产开发有限公司缴纳的150万元定金；3、保留追究台州春江房地产开发有限公司因违约造成的损失的法律责任权利。2008年3月5日，原告向被告发送关于要求撤销《解除国有土地使用权出让合同决定》的声明，要求继续履行合同。此后，原告多次向各级多个部门反映及提交报告要求督促被告继续履行出让合同。原告于2012年9月12日向台州市仲裁委员会提出仲裁申请。2012年12月8日，被告发布临土告字[2012]40号古城街道国有建设用地拍卖出让公告并于2012年12月27日进行了拍卖，2012年12月31日被告发布临土告字（2012）40号出让结果公示，公示内容显示临海市朗成房地产有限公司作为成立单位拍得古城街道鹏雕东南角35904㎡面积土地，容积率3.5%-4.1%，成交总价46000万元。2012年12月19日，台州仲裁委员会向临海国土局发出的（2012）台裁字第322号仲裁建议书（存根），内容为：建议你单位暂缓对涉案国有土地使用权进行出让，待本案仲裁结案后再行处理。2012年12月27日，被告将涉案宗地再次进行拍卖出让并由第三人临海朗成房地产有限公司以人民币4.6亿元竞得涉案土地。2013年8月14日，台州仲裁委员会作出（2012）台仲裁字第322号裁决书支持了原告部分仲裁请求，因原告仲裁时提供的《招商服务委托合同》和工资表上员工项焦琴的签名及领款等两项涉及损失赔偿的证据系伪造，2013年10月15日，台州市中级人民法院作出（2013）浙台仲撤字第22号民事裁定书撤销了台州仲裁委员会作出的（2012）台仲裁字第322号裁决书。2014年11月24日，原告向该院提起诉讼，遂产生此讼。原审法院审理认为，本案争议的主要焦点有三：一、被告是否违反《国有土地使用权挂牌竞买须知》第十条（五）的规定，改变挂牌结果构成违约问题。原告认为，《鹏雕东南面东湖村地块挂牌声明》虽未在竞拍须知、《成立确认书》、《国有土地使用权出让合同》等法律文件中明确列明，但该声明系从被告临海国土局窗口发出，应视为被告方单方承诺，并由被告方负责落实《鹏雕东南面东湖村地块挂牌声明》东湖村返还70%土地出让金以地换房的承诺。被告认为，原告在竞拍前已经完全知晓并接受了出让公告和竞买须知规定的义务，并在成交后自愿与被告签订了出让合同。出让公告、竞买须知、成交确认书和出让合同都是出让文件的组成部分，均具有法律效力。出让合同系原、被告双方真实意思表示，出让合同约定内容与成交确认书并不矛盾。原告提交的《鹏雕东南角东湖村地块挂牌声明》不具有证据效力，不属于涉案土地出让文件的组成部分，对被告及涉案土地出让没有约束力。土地出让行为属于行政行为，出让合同属于民事行为，出让合同签订后，当事人应当按照合同约定履行合同义务。该院认为，原、被告于2007年11月20日签订的《国有土地使用权出让合同》为合法有效合同。《国有土地使用权出让合同》第十一条第③项内容并没有违反法律强制性规定，应认定有效。“东湖村返还70%土地出让金以地换房条款”涉及对《国有土地使用权出让合同》第十一条第③项内容的重大调整与修正，原告提供了证人证言但缺乏其他有力证据佐证，不足以让该院确信“原告是在被告方口头承诺负责落实签订补充协议后才签订《国有土地使用权出让合同》”的事实，且也与双方签订的书面的《国有土地使用权出让合同》这一书面证据内容相悖，不予采信。《鹏雕东南面东湖村地块挂牌声明》落款单位为临海市古城街道办事处东湖村村民委员会，原告应知承诺的责任主体是临海市古城街道办事处东湖村村民委员会而不是临海国土局，《声明》中的权利义务与被告无关。被告发布的出让公告和竞买须知与《成交确认书》、《国有土地使用权出让合同》内容前后一致。竞买须知第八条第（六）款签订《国有土地使用权出让合同》出让人与竞得人依据《成交确认书》约定签订《国有土地使用权出让合同》，《国有土地使用权出让合同》第十一条第③项内容在拍卖公告及竞买须知中明确列明，虽在《成交确认书》中没有明确列明，后在《国有土地使用权出让合同》第十一条第③项作出约定，应视为原、被告新的意思表示，并不违反相关规定。二、原、被告哪方违约的问题。原告主张被告未按约定交付土地构成违约，事实清楚，证据充分。被告主张被告已依据出让合同约定交付涉案土地。原告在竞买前已经认可涉案土地符合交付条件，并同意被告以现状土地条件交付涉案土地，被告在出让合同签订后已经根据约定交付涉案土地，原告未在合同约定的付款期限前支付土地出让金，构成根本违约。该院认为，虽然原告提交的公证书中的涉案宗地现场照片显示：“宗地东南面界址不明”、“已经出现破墙填土”、“有植物种植”，但公证书系2008年3月17日及2012年所制作，未在合同约定的付款时间前进行证据固定，其只能证明涉案土地在该时点的情形，并无法证明涉案土地在2007年12月15日之前存在瑕疵。此外，即便存在“界址不明”、“已经出现破墙填土”、“有植物种植”等情形，并不等于就能证明当时涉案土地的权属不清晰，原告提供的证据材料不足以证明涉案土地在当时存在着不符合交付的情形。竞买须知第十条第一款规定，申请人须全面阅读有关挂牌文件，如有疑问可以在挂牌活动开始日前以书面或者口头向我局咨询。申请人可到现场踏勘挂牌出让地块。申请一经受理确认后，即视为竞买人对挂牌文件及地块现状无异议并全部接受，并对有关承诺承担法律责任。原告于2007年10月29日向被告提交的《竞买申请书》载明，经认真审阅出让文件，并经实地踏勘，愿意遵守出让文件的要求和规定，决定参加涉案地块的挂牌报价，如能竞得涉案地块使用权，保证按时签订《挂牌成交确认书》、《国有土地使用权出让合同》，并按规定交纳出让金和有关税费，否则，竞买保证金由被告没收，并承担由此产生的违约责任。出让合同第五条约定，出让人以现状土地条件将出让宗地交付给受让人。为此，应视为原告已对挂牌文件及地块现状无异议并全部接受。综上，原告在竞买前已经认可涉案土地符合交付条件，并同意被告以现状土地条件交付涉案土地，被告在出让合同签订后已经根据约定交付涉案土地，原告主张涉案土地不符合交付条件缺乏依据。三、被告是否有权解除《国有土地使用权出让合同》。该院认为，原告提出的被告的土地有瑕疵的主张不成立，原告无权以土地存在瑕疵为由主张同时履行抗辩权，原告暂停中止支付土地出让金显属不当。被告于2007年12月18日、2008年2月5日向原告发出催款通知，原告未在期限内予以支付。被告于2008年2月25日向原告发送了《关于解除国有土地使用权出让合同的决定》，原告于2008年3月5日收到解除通知，如果原告对解除通知有异议的，应当在规定期限内通过人民法院或者仲裁机构提起确认解除合同效力之诉，但原告并没有在法定异议期间内行使异议权，解除通知已发生解除合同的法律效力。综上所得，原告未付清土地出让金，构成根本违约，被告依法解除《国有土地使用权出让合同》，无需返还保证金及支付违约金，原告要求被告赔偿经济损失缺乏事实和法律依据，故对于原告要求被告返还定金150万元及赔偿经济损失30335万元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本案应判决如下：驳回原告台州春江房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费1566050元，由原告台州春江房地产开发有限公司负担。宣判后，春江公司不服，向本院提起上诉称：一、《挂牌出让公告》第二条明确讼争地块属东湖村村留地，国有土地使用权出让合同第十一条第二款第三项也明确该地块属东湖村村留地。该表述表明该地块仍属集体所有土地，尚未完成征收手续转为可以出让的国有土地。根据《中华人民共和国物权法》第四十二条的规定，征收集体所有的土地，应当依法足额支付补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。此处此等表述，由该条款说明该地块仍属于集体所有的土地，不符合国有土地出让的条件。而在被上诉人的出让审批表中载明征地补偿是否到位一栏为以地换房，该表述再次表明，该地块的征地补偿在出让前未到位，不符合《中华人民共和国物权法》有关征地的上述规定。一审判决未查明该事实，而该事实是处理本案的基本、重大事实，直接关系到本案的处理结果。上诉人已经申请二审法院对此予以调查。同时，上诉人有理由相信该地块存在权利瑕疵，有权利行使同时履行抗辩权，在未能就此明确前拒不付款。二、《东湖村地块挂牌声明》系挂牌竞标前几天被上诉人窗口的文件，已经一审判决认定，而《挂牌出让公告》第六条明确本次挂牌出让的详细资料和具体要求，见挂牌出让文件，申请人可于公告之日起到临海市人民政府办事大厅（国土资源出让）窗口获取，挂牌时间为2007年10月31日至2007年11月13日下午4时，地点为临海市人民政府办事大厅。由此可见该挂牌声明亦系出让文件之一。该挂牌声明第四条载明，土地得主正常引进沃尔玛落户东湖村的70％出让金返还，土地拍得不能引进沃尔玛超市的造成商业用房闲置，影响村民生活保障和地方财政收入，土地退还东湖村，动工之前必须提供沃尔玛超市引进协议。由此可知，东湖村作为涉案地块的集体所有权人系本案的利害关系人，应追加为第三人参与本案的诉讼。而且亦能证明征地手续不完备，如果土地已经征收为国有，不存在土地再退还东湖村之说，不存在由该村来设置土地出让条件要求引进沃尔玛超市的硬性规定，不存在承诺土地得主正常引进沃尔玛落户东湖村的70％出让金返还。根据被上诉人征收东湖村的涉案土地，土地出让金的70％返还给东湖村作为征收补偿，双方协商补偿方式改为以地换房，公开发布70％的土地出让金要求向土地受让人建筑规模中以地换房招标的中标成交结果，事实清楚，证据充分。否则，被上诉人将获得全部土地出让金，不用返还70％的出让金给东湖村作为补偿，另一方面又由土地受让人无偿提供房产给东湖村，由受让人代替被上诉人完成补偿事宜。这完全违背了被上诉人与东湖村就征地达成的一致意思，成为与民争利的典型。因此上诉人更有理由相信该地块存在权利瑕疵，有权拒绝付款。三、依据双方签订的出让合同第十条约定，上诉人有权在2007年12月20日前实地验明界桩，界桩遭受破坏或移动时，受让人应立即向出让人提出书面报告，申请复界，恢复界桩。上诉人于2007年12月15日向被上诉人提交了报告，指出界址不明，出现破墙填土等现象并附现场实地照片，对出让土地提出物的瑕疵，并要求被上诉人履行合同义务恢复界桩，据此行使同时履行抗辩权，拒不付款。但一审判决以上诉人在竞买前于2007年10月29日签订的《竞买申请书》载明“经实地踏勘，愿意遵守出让文件的要求和规定”，认定上诉人已对地块现状无异议并全部接受，认为上诉人在竞买前已经认可涉案土地符合交付条件，并同意被上诉人以现状土地条件交付涉案土地，被上诉人在出让合同签订后已经根据约定交付土地，该判决完全对上诉人有权在2007年12月20日前再次到实地勘验的权利予以忽视，而以竞买前的勘验代替合同签订后交付前的勘验。正因为交付前，上诉人再次勘验发现界桩不明，要求被上诉人予以恢复，在未恢复前，上诉人有权要求被上诉人承担物的瑕疵担保责任，并有权行使同时履行抗辩权，拒不付款。上诉人在二审时申请证人马某出庭作证，证明此后临海市政府亦组织相关人等商讨复界等事宜。四、本案一审标的超过3个亿，而一审竟然在基层法院受理，违反了级别管辖的规定，应由上级法院根据级别管辖的规定，撤销一审判决，发回重审后，重新确定一审法院。综上，上诉人在合同履行过程中有权行使同时履行抗辩权，在被上诉人未完善出让土地的权利瑕疵及物的瑕疵前，即通知上诉人解除合同，实属违约行为，并在涉案土地纠纷仲裁时另行挂牌出让，致使本案土地出让合同无法继续履行，其行为构成根本违约，应承担全部违约责任。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。临海国土局答辩称：原审判决认定答辩人未改变挂牌结果，不违反《国有土地使用权挂牌竞买须知》第十条第（五）的规定，认定事实清楚。答辩人已经依据出让合同约定交付涉案土地，上诉人未按照出让合同约定缴纳土地出让金构成根本违约，答辩人有权解除出让合同。原审判决驳回上诉人的诉请，适用法律正确。同时，原审庭审过程中，答辩人多次指出上诉人的诉请超过诉讼时效。此外，关于上诉人提到的原审管辖问题，原审系上诉人自行向临海市人民法院提起诉讼，一审判决之前上诉人并未就管辖问题提出过异议。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，双方当事人签订的《国有土地使用权出让合同》真实有效，现双方主要存在以下几个争议焦点：一、关于讼争土地是否存在界址不明等情况，上诉人是否具有同时履行抗辩权的问题。上诉人主张讼争土地存在界址不明等情况，上诉人具有同时履行抗辩权，在恢复界桩前其拒不付款。对此，本院认为，上诉人在2007年10月29日向被上诉人提供的《竞买申请书》中已明确其对于讼争土地已经实地踏勘，并承诺如竞得该出让国有土地使用权，会按规定交纳出让金和有关税费。按照出让合同的约定，被上诉人交付土地条件是现状土地条件，上诉人应在2007年12月15日前一次性付清土地出让金。虽然在出让合同中约定被上诉人在界桩受破坏或移动时，被上诉人有恢复界桩的义务，但上诉人提供的公证书制作时间并非在2007年10月29日至2007年12月15日之间，该证据无法证明该时间段内界址不明。二审期间上诉人申请证人马某出庭作证拟证明其主张，但马某系上诉人法定代表人的朋友，故仅凭其证人证言亦不足以证明该时间段内界址不明。更何况，即使上诉人认为界桩受破坏或移动，按照出让合同的约定，其可向被上诉人申请复界测量，如被上诉人未按其申请复界测量并交付达到合同条件的土地，其可按照出让合同约定向被上诉人主张权利，但其并没有以此为由不支付土地出让金的合同依据。二、关于讼争土地是否属东湖村集体所有土地，上诉人是否具有同时履行抗辩权的问题。上诉人认为讼争土地在仍为集体土地，不符合国有土地出让条件，在该问题明确前其拒不付款，但上诉人的该主张是基于其推断，并没有充分的证据予以证明。上诉人在2007年12月15日向被上诉人发送报告，也只是针对界桩问题，并未对土地性质提出异议，故其未按出让合同约定在2007年12月15日前履行付款义务的原因并非基于对讼争土地仍为集体土地的怀疑，故本院对于上诉人的该点上诉理由不予采纳。三、关于根据挂牌声明是否应追加东湖村村民委员会为第三人以及上诉人是否可以以此为由不按合同约定付款的问题。上诉人认为根据东湖村村民委员会作出的挂牌声明，土地得主正常引进沃尔玛落户东湖村的70%的出让金返还，故东湖村村民委员会系利害关系人，应追加为本案第三人参加诉讼，且上诉人可以以此为由不付土地出让金。对此，本院认为，东湖村村民委员会不是出让合同相对人，其出具的挂牌声明与本案无关，无须追加其为第三人，且一审期间双方当事人也均未申请追加东湖村村民委员会为第三人，上诉人以挂牌声明的内容为由不支付土地出让金没有依据。四、关于本案一审由基层法院审理是否恰当的问题。上诉人认为本案标的超过3个亿，一审由基层法院受理违反了级别管辖的规定，但上诉人当时是作为原告向一审法院提起诉讼，一审期间双方当事人未就管辖问题提出异议，且本案由基层法院审理也不违反法律的规定，上诉人以此为由要求撤销一审判决、重新确认一审法院没有法律依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人未按约付清土地出让金，被上诉人按照合同约定解除合同并无不当，上诉人要求被上诉人赔偿经济损失、返还投标保证金没有法律依据，一审法院驳回其诉讼请求得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1566050元，由上诉人台州春江房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 谦审 判 员  徐黎明审 判 员  张淑娅二〇一六年九月二十二日代书记员  郭巧燕