辽宁省辽河中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽74民终44号上诉人（原审原告、反诉被告）：于学琴，女，1957年5月14日出生，回族，辽河油田振兴公司退休职工。委托诉讼代理人：李树东，辽宁油海律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：盘锦辽河油田圣泰实业集团有限公司云马汽车修配厂。负责人：赵立荣，该厂厂长。委托诉讼代理人:王绍彪，男，1965年9月30日出生，汉族，辽河油田振兴公司职工。于学琴因与盘锦辽河油田圣泰实业集团有限公司云马汽车修配厂（以下简称云马汽配厂）挂靠经营合同纠纷一案，于2014年4月3日起诉至辽河人民法院，云马汽配厂于2014年6月9日提起反诉。辽河人民法院于2015年3月31日作出（2014）辽河基民二初字第130号民事判决。云马汽配厂不服，向本院提起上诉，本院于2015年8月3日发回重审。辽河人民法院于2015年12月20日作出（2015）辽河基民二初字第484号民事判决。于学琴、云马汽配厂不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月30日、8月31日两次公开开庭审理了本案。于学琴及其委托诉讼代理人李树东、云马汽配厂的委托诉讼代理人王绍彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于学琴上诉请求：撤销原判，重新审理。事实和理由为：1.一审认定云马汽配厂通过付军支付于学琴86000元这一事实，依据的证据仅能证明云马汽配厂向付军支付了款项，由于付军与云马汽配厂存在其他经济往来，并且支付款项是在未经于学琴允许的情况下进行的，没有任何有效证据证明付军实际支付于学琴86000元的事实。2.一审仅凭云马汽配厂提供的自动提款机取款凭条数额与于学琴在2012年12月31日的存款记录数额相似，在没有其他相关证据证明的情况下，错误认定云马汽配厂给付于学琴6万元的事实。3.一审错误计算于学琴应缴纳的税款额度，违反税法的规定，违法认定扣缴税款数额，减少了云马汽配厂应给付于学琴的实际款项，侵害了于学琴的合法利益。4.一审在已经查明云马汽配厂应当给付于学琴维修款的情况下，错误判决将法院保全的未结算款25091.95元归云马汽配厂，侵害了于学琴的合法利益。云马汽配厂答辩称：于学琴打电话让我支付付军86000元，我们与付军没有任何业务关系。另外我用支票给于学琴48000元，又从卡里取了12000元，总共是6万元，而且于学琴存折当天也存入了6万元。对于税款的问题，一审法院去国税局调查过。25091.95元是给我方付的款，应当给我方，合同和发票都是我方的。云马汽配厂上诉请求：撤销原判决第一、二项，驳回于学琴的诉讼请求，判令于学琴给付云马汽配厂管理费、国地税、调节基金、所得税等共计637559.8元，并由于学琴承担全部诉讼费用。事实和理由为：1.一审认定2011年7月29日，于学琴仅收取1万元是错误的，应为5万元。虽收条有改动，但确系于学琴本人签字，且于学琴当日存款记录也有3万元进账。2.一审认定2012年9月21日，于学琴仅收到15000元也是错误的，有收条为证，应为152800元。3.云马汽配厂给付于学琴现金9万元，用卡支付3500元，一审没有予以认定。4.一审认定管理费为5%，没有任何证据支持。双方约定管理费应为25%。5.对于高升采油厂的29250元维修费应为云马汽配厂所有。6.于学琴在2009年9月至2013年1月期间超过5000元的存款，都是云马汽配厂支付的。云马汽配厂给付于学琴现金时，有些没有让其出具收据。除于学琴用犯罪手段转走的53万余元外，其余均已付清。于学琴答辩称：云马汽配厂主张的1万元实际为5万元、15000元应为152800元、已经给付9万元的问题，应以法庭调查认定为准。于学琴向一审法院起诉请求：判令云马汽配厂支付维修费1260004元，并由其承担诉讼费用。事实和理由：我与云马汽配厂实际控制人王绍彪于2009年6月经口头协商，我挂靠云马汽配厂对外承揽汽车维修业务，扣除相应税费后的维修费用归我所有。2009年至2012年期间，我以云马汽配厂名义分别与中国石油天然气股份有限公司辽河油田分公司和辽河油田进出口公司等单位签订了汽车维修承揽合同，我依约履行合同内容，上述托修单位也如约将维修费给付云马汽配厂。但王绍彪只支付了部分维修费，扣除税费及管理费，尚有1260004元未支付。云马汽配厂在一审反诉请求：判令于学琴给付669503元，并由其承担反诉费。事实和理由：2009年至2012年，于学琴拖欠我方的管理费、国地税费、调节基金、所得税等共计669503元。一审法院认定事实：云马汽配厂系领取营业执照的企业非法人单位。2009年6月，于学琴与云马汽配厂的实际管理人王绍彪口头协商，于学琴挂靠至云马汽配厂对外承揽汽车维修业务。2009年下半年至2012年期间，于学琴以云马汽配厂名义与辽河油田进出口公司、中国石油辽河油田天然气回收公司、辽河石油勘探局高升工程技术处、辽河石油职业技术学院、辽河油田党校等多家托修单位开展汽车维修业务，在此期间于学琴发生的维修费用为1800910.55元。云马汽配厂支付于学琴的款项如下：2010年9月16日至2011年1月28日通过付军、付军妻子及付军朋友给付284787.7元。2011年3月12日给付1万元、2011年7月29日给付1万元、2012年9月21日给付15000元、2011年5月3日给付5万元、2011年8月2日给付5万元、2011年11月11日给付48000元、2011年11月18日给付4万元、2011年12月30日给付5万元、2012年6月5日给付47000元、2012年12月31日给付6万元。2012年至2013年，于学琴通过私刻印章背书转帐的形式提取536589元（于学琴涉嫌伪造印章行为已另案处理完毕），以上共计1201376.7元。云马汽配厂于2011年4月由小规模纳税人变更为一般纳税人。云马汽配厂为小规模纳税人时由税务所代开发票，于学琴在代开发票时已缴清税款。2011年4月之前于学琴已缴税款为21150.07元，2012年12月10日及2013年1月9日于学琴交给云马汽配厂税款4625元。根据2011年4月至2012年12月31日的增值税发票计算，于学琴在此期间的销售收入为849424.55元，应缴纳的增值税为144396.05元。于学琴的托修单位中国石油辽河石油天然气回收公司还有未结款项7038元，辽河油田进出口公司还有未结款项18053.95元（以上款项共计25091.95元，已被一审法院财产保全），其余款项均已结回。一审法院认为：于学琴借用云马汽配厂资质对外承揽汽车维修业务，云马汽配厂向于学琴收取管理费用，并由于学琴自行承担税费，双方之间应为挂靠经营关系，由此产生的纠纷为挂靠经营合同纠纷。在合同履行过程中，双方应按诚实信用原则行使自己的权利，履行各自承担的义务。按双方约定，托修单位给付的维修费先进入云马汽配厂银行账户，云马汽配厂在扣除税费及管理费后应将剩余部分及时支付于学琴。依现有证据，云马汽配厂尚有599533.85元（1800910.55元-1201376.7元）维修费未付于学琴；于学琴未给付过云马汽配厂管理费，在2011年4月后，于学琴只交给云马汽配厂4625元税款，故双方均违反了诚实信用原则。对双方争议的税费，由于云马汽配厂为纳税主体，且于学琴未提交税收减免方面的证据，故于学琴应按其应缴纳的金额给付云马汽配厂。于学琴应缴纳的增值税为144396.05元，企业所得税为21235.61元（849424.55元25%10%），地税为17238.26元（849424.55元17%12%）。由于于学琴在2011年4月后给付了云马汽配厂税款4625元，应在其承担的税费总额中予以扣减。综上，于学琴应给付云马汽配厂税款178244.92元（144396.05元+21235.61元+17238.26元-4625元）。对于管理费，云马汽配厂未提供充足的证据证明其应按25%收取，针对本案实际情况，于学琴仅使用云马汽配厂资质、帐户，未使用云马汽配厂资金、场地、设备及人员等，因此认定于学琴按销售收入的5%给付较为合理。故于学琴应给付云马汽配厂的管理费为90045.53元（1800910.55元5%）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条的规定，判决：一、盘锦辽河油田圣泰实业集团有限公司云马汽车修配厂给付于学琴维修费599533.85元；二、于学琴给付盘锦辽河油田圣泰实业集团有限公司云马汽车修配厂税款178244.92元、管理费90045.53元；以上款项折抵后，盘锦辽河油田圣泰实业集团有限公司云马汽车修配厂应给付于学琴331243.4元（599533.85元-178244.92元-90045.53元）。上述款项，盘锦辽河油田圣泰实业集团有限公司云马汽车修配厂于判决生效后10日内给付完毕。如盘锦辽河油田圣泰实业集团有限公司云马汽车修配厂未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、未结款项25091.95元归盘锦辽河油田圣泰实业集团有限公司云马汽车修配厂。本诉案件受理费15510元，于学琴预交5800元、缓交9710元，由于学琴承担11251元，由盘锦辽河油田圣泰实业集团有限公司云马汽车修配厂承担4260元；反诉案件受理费9622元，由于学琴承担3849元，由盘锦辽河油田圣泰实业集团有限公司云马汽车修配厂承担5773元；财产保全费280元，由盘锦辽河油田圣泰实业集团有限公司云马汽车修配厂承担。云马汽配厂于2016年4月19日向本院申请鉴定，鉴定事项为：对于学琴在2011年4月至2012年12月31日挂靠云马汽配厂期间应缴纳的税款进行鉴定。本院于2016年4月26日通过摇号方式选取辽宁瀚容会计师事务所作为鉴定机构，辽宁瀚容会计师事务所于2016年8月26日出具辽瀚会鉴字（2016）第001号鉴定意见书。鉴定结论为于学琴应承担的增值税税额为45782.1元，税金及附加总额为5493.85元，印花税额为428.84元，价格调节基金为849.39元，河道维护费为849.39元，企业所得税为21234.71元，税金总额为74638.28元。辽河人民法院（2015）辽河基民二初字第484号民事判决认定于学琴已交给云马汽配厂税款4625元，应在于学琴承担的税金总额中扣除。云马汽配厂对鉴定意见书无异议。于学琴对鉴定意见书中确认的其应承担的企业所得税数额有异议，主张应为1800910.51元0.6538%=11714.25元。对其余无异议。对于于学琴应承担的企业所得税额，本院认证如下：根据一审法院调取的云马汽配厂2011年度及2012年度企业所得税年度纳税申报表可以看出，云马汽配厂在2011年适用的是查账征收企业所得税，纳税金额为3529.22元，在2012年适用的是定额征收企业所得税，纳税金额为14177.44元。2011年，于学琴的账面总收入为506610.95元，成本为244779.44元，利润为261831.51元；云马汽配厂（扣除于学琴）的账面总收入为315686.67元，成本为357362.69元，利润为-41676.02元。根据2011年查账征收的原则，本年度亏损就不缴纳企业所得税，云马汽配厂（扣除于学琴）就不应缴纳企业所得税，故2011年度于学琴应承担云马汽配厂全部缴纳的企业所得税额3529.22元。2012年，于学琴的账面总收入为342777.6元，根据2012年核定征收的原则，于学琴应承担的企业所得税额应为342777.6元10%25%=8569.44元。故2011年4月至2012年12月31日，于学琴应承担的企业所得税数额为12098.66元。对于鉴定意见书中除企业所得税外的其他税金，本院予以确认。二审其他事实与一审一致。本案的争议焦点是：1.于学琴挂靠在云马汽配厂经营期间发生的业务量数额；2.云马汽配厂已经给付于学琴的维修款数额；3.于学琴在云马汽配厂挂靠经营期间应当承担的税费数额；4.云马汽配厂应收取的管理费比例及数额。本院认为，本案为挂靠经营合同纠纷。于学琴上诉主张没有证据证明于学琴收到86000元。本院认为，根据付军在公安机关的陈述，付军与于学琴系合伙关系，付军曾代替于学琴从云马汽配厂收取包括86000元等几笔款项。其中付军的妻子王英在86000元的转账支票根上签字，王英也承认该转账支票存根的签字人是其本人。持有支票的人享有对支票的支配权，云马汽配厂不能决定付军或者王英是否将该支票入账。并且在云马汽配厂的账目中可以看出，此款确已划出，该支票也已由王英领取，故应当认定云马汽配厂已将支票上的款项给了付军。在辽河人民法院（2014）辽河基民二初字第130号正卷（一）第90页中，于学琴陈述认可收到2010年9月27日云马汽配厂给付的86000元。故于学琴的主张不成立，一审法院认定于学琴已收到86000元的事实正确。于学琴上诉主张在2012年12月31日未收到云马汽配厂给付的6万元。本院认为，根据云马汽配厂的银行明细表可以看出，云马汽配厂在2012年12月31日通过支票形式支出48000元，于学琴虽对支票存根上的签名不认可，但其在当日存入48000元存款数额与支票存根数额相等，存款时间与支票领取时间一致。云马汽配厂在2012年12月31日通过中国建设银行自动取款机支出12000元，于学琴在当日存入1万元，且无证据证明该1万元的存款来源。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，能够认定于学琴的存款记录可以证明云马汽配厂已经给付于学琴6万元。故于学琴的主张不成立，一审法院认定于学琴已收到云马汽配厂给付6万元的事实正确。于学琴上诉主张一审法院判决将法院保全的未结算款25091.95元归云马汽配厂所有错误。本院认为，在计算于学琴挂靠期间的收入与成本时，已将成本发票计算在内，且若将该笔款项判决归于学琴所有，就应当在云马汽配厂给付于学琴的维修费总额中予以扣除。故于学琴的主张不成立，一审法院判决将未结算款25091.95元归云马汽配厂所有正确，符合双方当事人对维修费结算方式的约定。云马汽配厂上诉主张一审法院认定2011年7月29日于学琴仅收取现金1万元是错误的。本院认为，2011年7月29日的收条中金额部分存在改动的痕迹，于学琴仅认可收到1万元。虽云马汽配厂在当日有5万元的出账，但于学琴在当日仅存入3万元，与云马汽配厂主张的5万元相差甚远。云马汽配厂主张收条为于学琴改动，另外2万元由于学琴偿还他人，均没有证据加以证明，且该收条由云马汽配厂保管。故云马汽配厂的主张不成立，一审法院以于学琴自认仅收到1万元认定事实正确。云马汽配厂上诉主张一审法院认定2012年9月21日于学琴收到15000元是错误的，应为152800元。本院认为，2012年9月21日的收条中金额部分存在改动的痕迹，于学琴认可收到15000元，且云马汽配厂在当日仅有15500元的支出，该收条由云马汽配厂保管，云马汽配厂没有证据证明当日给付于学琴152800元。故云马汽配厂的主张不成立，一审法院以于学琴自认收到15000元认定事实正确。云马汽配厂上诉主张NO.01517153号高升采油厂的29250元发票的名称为修理费，应为云马汽配厂发生的维修费。于学琴抗辩该发票的名称为毛垫，应为于学琴发生的维修费。本院认为，根据一审法院调取的该发票查证，发票名称为毛垫。故云马汽配厂的主张不成立，一审法院以该发票系于学琴提供认定事实正确。云马汽配厂主张管理费为25%，于学琴自认管理费为5%。本院认为，虽然证人曹元礼在一审出庭证明云马汽配厂与于学琴曾约定管理费为25%，但当时双方仍处于商谈阶段，并未真正合作，且仅为口头约定并没有书面证据加以证明，故云马汽配厂的主张不成立，一审法院认定管理费为5%较为合理。云马汽配厂主张曾给付于学琴现金9万元，用卡支付3500元，以及于学琴超过5000元以上的存款均为云马汽配厂给付，并已付清应给付于学琴的修理费，没有任何证据加以证明，故云马汽配厂的主张不成立。对于鉴定意见书中除企业所得税外的其他税金，本院均予以确认。于学琴应给付云马汽配厂的税金总额应为60877.23元（增值税45782.1元+税金及附加5493.85元+印花税428.84元+价格调节基金849.39元+河道维护费849.39元+企业所得税12098.66元-于学琴已给付税款4625元）。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对于学琴应给付云马汽配厂的税费计算有误。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，判决如下：一、维持辽河人民法院（2015）辽河基民二初字第484号民事判决第一项、第三项；二、撤销辽河人民法院（2015）辽河基民二初字第484号民事判决第二项；三、于学琴给付盘锦辽河油田圣泰实业集团有限公司云马汽车修配厂税款60877.23元、管理费90045.53元；以上款项折抵后，盘锦辽河油田圣泰实业集团有限公司云马汽车修配厂应给付于学琴448611.09元（599533.85元-60877.23元-90045.53元）。上述款项，盘锦辽河油田圣泰实业集团有限公司云马汽车修配厂于判决生效后10日内付清。如盘锦辽河油田圣泰实业集团有限公司云马汽车修配厂未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费15510元，于学琴预交5800元，缓交9710元，于学琴承担8130元，盘锦辽河油田圣泰实业集团有限公司云马汽车修配厂承担7380元；一审反诉案件受理费9622元，于学琴承担2169元，盘锦辽河油田圣泰实业集团有限公司云马汽车修配厂承担7453元。二审案件受理费40642元，盘锦辽河油田圣泰实业集团有限公司云马汽车修配厂预交25132元，于学琴预交15510元，盘锦辽河油田圣泰实业集团有限公司云马汽车修配厂承担14833元，于学琴承担10299元，退回盘锦辽河油田圣泰实业集团有限公司云马汽车修配厂10299元，退回于学琴5211元。财产保全费280元，鉴定费2万元，由盘锦辽河油田圣泰实业集团有限公司云马汽车修配厂承担。本判决为终审判决。审 判 长  王冬梅代理审判员  张 原代理审判员  李旭彪二〇一六年九月二十八日书 记 员  蔡 跃