浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终3532号上诉人（原审原告）：标力建设集团有限公司，住所地：浙江省台州市黄岩区大桥路398号。统一社会信用代码：91331003704688202W。法定代表人：金晓宏，董事长。委托代理人：辛宇，该公司员工。委托代理人：洪智泉，浙江泽大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江五洲工程项目管理有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区东信大道688号1幢1301室。统一社会信用代码：91330000712561367H。法定代表人：柴恩海，董事长。委托代理人：汪小燕、李中钢，浙江路成律师事务所律师。原审第三人：浙江省环境监测中心，住所地：杭州市拱墅区杭行路***号。组织机构代码：47003772-1。法定代表人：张胜军，主任。委托代理人：姚毅琳，浙江天册律师事务所律师。上诉人标力建设集团有限公司（以下简称标力公司）与上诉人浙江五洲工程项目管理有限公司（以下简称五洲公司）、原审第三人浙江省环境监测中心（以下简称环监中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院查明，2010年7月13日，浙江省发展和改革委员会（委托人）与五洲公司（××）、环监中心（××）签订一份《浙江省政府投资项目委托代建合同》，约定委托人委托五洲公司全过程代建案涉工程，总建筑面积为29204平方米（其中地下建筑面积7321平方米）。代建工作范围与内容包括：1、前期工作代理范围：组织项目可研、工程勘察、初步设计编制；办理可研报告、初步设计、土地征用、拆迁、环保、消防等手续；2、建设实施代建范围：组织施工图设计、施工、监理、设备材料选购等、办理工程规划许可证等手续、工程合同的洽谈签订与履约监督管理、编制年度计划、投资计划、用款计划申请、工程验收等，负责通过有关职能部门的审计检查。代建项目控制金额为12349.82万元。代建管理期限自合同签订后至竣工验收之日起满两年。代建管理费171万元。2011年3月22日，标力公司（××）与五洲公司（××）、环监中心（××）签订一份浙江省环境监测监控应急业务用房工程《建设工程施工合同》，约定：××将案涉工程交由××施工，合同价款71796666元。合同专用条款，其中第六条第23项合同价款与支付约定：本合同价款采用固定单价方式确定。工程变更、联系单的增减以及××签证认可的其他增减，如系相同项目增减按投标书相应项目的单价执行；有类似项目按类似项目的单价执行。第26项工程款（进度款）支付：三方约定的工程款每一个月为一个支付周期。开工后至竣工前，在××提交进度款支付申请报告的次月20日前完成监理、××、××、审计审核批准程序并支付该期进度款。每期应付进度款为当期已计量确认的工程价款的80%，竣工验收合格，××全部交付工程且工程竣工验收备案手续办理完毕后十个工作日内，付至合同价的85%。结算经审计后，并经财政审核后30天内支付至结算价的95%。剩余5%作为工程质量保修金。设计变更等合同追加价款累计超出100万元后超出部分按70%支付，余款在审计后一次性支付。以上价款的支付均按《省级基本建设资金财政直接拨付管理试点办法》（浙财建字[2002]109号）的有关规定，由××提出支付申请，经××和××审核后，报浙江省财政厅批准后，由××拨付至××帐户。合同专用条款第十条违约、索赔和争议约定，××未按约支付应付进度款超过60日的，每逾期一日，××按应付未付款的万分之五向××支付违约金。合同专用条款第十一条第47.4项约定“××及××签发或回复的工作联系单，如不认可或部分不认可，应在收到之日起14个工作日内提出书面异议，未在14日内提出异议的，视为认可该联系单所有内容。”该合同另对其他事项作了约定。合同签订后，标力公司入场施工。2013年5月29日，标力公司向五洲公司、监理单位、环监中心提出停工报告，其中载明：公司已于2013年5月28日完成屋面承重支模架搭设、钢筋绑扎及相应配套水电安装预留预埋等全部施工任务，并通过监理单位验收，已具备混凝土浇捣条件，但由于建设单位未能及时提供修改图审查报告，屋面钢筋验收时，质监站以设计变更手续不全为由，拒绝验收，导致屋面混凝土浇捣工作无法如期进行，被迫停工。后监理单位与代建单位即五洲公司同意于2013年5月29日暂停施工。环监中心在停工报告中审批“本次停工影响因素较多，具体停工天数，请代建、监理仔细考核。”2013年7月1日，标力公司再次向五洲公司、监理单位、环监中心提出停工报告，其中载明：由于部分实验室工艺分隔调整，现有水、电、暖通施工图纸已无法施工。新的方案没有明确，无法进行下一道工序施工，待新的安装方案明确，相应图纸完善并审批手续齐全，再行复工。当日，监理单位与代建单位均签署情况属实的意见。环监中心亦盖章确认。后工程持续停工至2013年10月20日。2013年7月19日、8月10日、9月6日、10月8日、11月8日标力公司分别向监理方、五洲公司、环监中心发出88号、91号、92号、93号、96号共五份工作联系单，分别要求赔偿2013年6月、7月、8月、9月、10月的停工损失分别为145407元、1210929元、1152952元、1115760元、985119元。每份联系单的附件中均附有停工报告、关于请求业主单位尽早明确后续施工方案促使工程早日复工的报告、停工损失编制说明及相应附件。监理方浙江东方工程管理有限公司分别于2013年7月29日、8月19日、9月16日、10月18日、11月8日作出相应审核意见。2014年1月21日，标力公司与五洲公司、环监中心、浙江东方工程管理有限公司共同签订一份《2013年5月29日至2013年10月20日停工损失协调会议纪要》，其中载明：根据标力建设集团有限公司上报的“2013年5月29日至2013年10月20日停工损失明细”，各方经讨论，就标力建设集团有限公司所提出的索赔人工费部分达成一致意见：一、“项目部管理人员工资”按照施工单位上报的管理人员发放标准按85%比例补偿。二、“各工种窝工人工费”工资标准按建筑工种人工工资信息164.64元/天执行（2013年第三季度工种信息价前13个工种平均），考虑窝工期间未工作，每月计薪天数按22个工作日计算，最终每月工资按85%比例补偿。三、以上窝工人工数量按施工单位上报的88号、91号、92号、93号、96号联系单的人工数量及2013年12月11日各方主体确认证明为准。抄送代建单位、使用单位。施工单位立即根据本纪要原则，上报人工费部分损失明细。以上联系单不作变动。四、其他事项按合同条款执行。该部分款项于春节前完成支付工作，各方主体于2014年2月28日前按上述原则签订补充协议。施工单位积极配合，确保本工程圆满完工。该会议纪要附件包括88号、91号、92号、93号、96号工作联系单以及各方主体确认证明。在该纪要落款处，标力公司、五洲公司、浙江东方工程管理有限公司均盖章确认。环监中心在落款处盖章并注明“按代建意见处理，具体金额以决算审计为准”。五洲公司作为代建方于2014年1月21日分别在上述五张联系单上签署意见“根据鉴定单位，2014年1月21日会议纪要、合同条款及有关文件，我司审核意见见附表”。在每张联系单后附有加盖五洲公司公司的案涉项目代建管理部印章的损失审核索赔费用计算表，明确标力公司2013年6月至10月的停工损失审核分别为712809元、613445元、584895元、583869元、388641元。以上金额合计为2883659元。2014年1月24日，环监中心分别在五张联系单签署意见“使用方及时全面承担应尽的责任与义务，本次停工非使用方原因造成，暂按代建意见处理，具体数额以审计为准。”审理过程中，因标力公司此前诉请要求五洲公司支付共计73份联系单所对应的工程款等相应款项共计13272770元，五洲公司申请对上述联系单的造价进行鉴定。该院依法委托杭州萧审造价师事务所有限公司对上述联系单的造价进行鉴定，五洲公司并预先支付了鉴定费用10万元。后标力公司撤回部分诉讼请求，仅诉请主张经各方会议纪要确认的88号、91号、92号、93号、96号联系单所对应的款项，故法院依法撤回鉴定委托。另查明，此前工程进度款的支付流程为：先由标力公司上报产值，经监理公司、五洲公司、环监中心分别审核后，上报浙江省财政厅，由该厅将款项支付至五洲公司案涉项目专用帐户内，再由五洲公司支付给标力公司。约在2015年3月后的工程进度款支付流程为：先由标力公司上报产值，经监理公司、五洲公司、环监中心分别审核后，上报浙江省财政厅，由该厅将款项直接支付给标力公司。2014年6月26日，标力公司起诉法院，要求判令：1、五洲公司支付标力公司工程进度款13272770元；2、五洲公司支付标力公司违约金1846827元（按日万分之五标准、从2013年5月29日暂计算至2014年6月19日）；3、本案诉讼费由五洲公司承担。后标力公司变更诉讼请求为：1、确认标力公司与五洲公司之间签订的《建设工程施工合同》合法有效；2、确认《建设工程施工合同》中的专用条款第47.4条合法有效；3、五洲公司支付标力公司2013年5月29日至2013年10月20日的停工损失2018561元、违约金368387元（按日万分之五标准、从2014年4月1日暂计算至2015年3月31日）；4、环监中心对五洲公司的上述付款义务承担连带责任；4.本案诉讼费由五洲公司负担。原审法院认为：标力公司与五洲公司及环监中心之间签订的浙江省环境监测监控应急业务用房工程《建设工程施工合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方均有法律约束力。至于标力公司要求确认其中专用条款第十一条第47.4项效力的诉请，因该院已对合同效力作出认定，而该条款属于该有效合同的一部分，故该院不再重复认定。关于标力公司主张的停工损失数额问题。根据标力公司提供的88号、91号、92号、93号、96号工作联系单，每张工作联系单均附有停工报告、损失明细，并经监理公司的审核。2014年1月21日，标力公司、五洲公司、环监中心、监理公司四方通过协调会议方式对标力公司上报的停工损失的计算标准、数额以及支付时间均作出明确认定。当日，五洲公司作为××对标力公司上报的停工损失亦分别作出审核认定。故五洲公司的审核意见系其真实意思表示，应当作为认定标力公司该期间停工损失的依据。根据合同约定，设计变更等合同追加价款累计超出100万元后部分按70%支付，现五洲公司认可此前合同追加价款已超出100万元，故标力公司主张上述联系单所计算的停工损失2883659元的70%即2018561元，合法有据，该院对该数额予以认定。关于支付主体问题。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与环监中心订立的合同，环监中心在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和环监中心，但有确切证据证明该合同只约束受托人和环监中心的除外。本案中，案涉《建设施工合同》约定××系受浙江省发展与改革委员会授权实施项目管理，即在签订合同时标力公司已知五洲公司系受托人。但合同内容中，关于工程的管理、款项支付或违约责任等各方面的合同义务均为五洲公司，从未体现委托人的相关权利与义务。而工程款的实际支付过程中，也是由受托人五洲公司参与审核、并由五洲公司支付给标力公司，委托人浙江省发展与改革委员会未参与工程款的审核，也未参与工程款的实际支付。故该合同应认定为仅约束受托人五洲公司与××标力公司，并不直接约束委托人即浙江省发展与改革委员会。根据合同专用条款第六条第26项关于工程款（进度款）支付流程的约定及此前工程款的支付情况，此前五洲公司作为××实际履行了支付工程款项的义务。故标力公司诉请要求五洲公司履行合同义务，支付上述停工损失款项，合法有据，该院予以支持。至于五洲公司付款后，其与委托人之间的款项结算等问题，应根据双方之间的委托代建合同的相关约定进行处理，在本案中不予处理。关于环监中心是否应承担付款义务的问题。环监中心虽系案涉《建设工程施工合同》的一方主体，但环监中心并非工程的××。合同虽约定环监中心作为××系承担合同款支付的一方，但该约定并未明确环监中心系工程款的直接支付主体，且在工程款的实际支付流程中，环监中心仅参与工程费用审核，从未直接支付款项。故标力公司要求环监中心承担连带付款责任，依据不足，该院不予支持。关于违约金，案涉合同仅对逾期支付工程进度款或工程结算款等违约责任进行约定，但对本案所涉停工损失的违约责任并无明确约定，故标力公司要求五洲公司支付违约金之诉讼请求亦依据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认标力建设集团有限公司与浙江五洲工程项目管理有限公司、浙江省环境监测中心之间签订的《浙江省环境监测监控应急业务用房工程建设工程施工合同》合法有效。二、浙江五洲工程项目管理有限公司于判决生效之日起十日内支付标力建设集团有限公司停工损失2018561元；三、驳回标力建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25896元，由标力建设集团有限公司负担21899元，由浙江五洲工程项目管理有限公司负担3997元，其中浙江五洲工程项目管理有限公司负担部分于判决生效之日起十日内交纳至法院。鉴定费用100000元，由标力建设集团有限公司、浙江五洲工程项目管理有限公司各半负担50000元，其中标力建设集团有限公司负担部分于判决生效之日起十日内径直支浙江五洲工程项目管理有限公司。宣判后，标力公司、五洲公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。标力公司上诉称：一、一审判决错误地驳回了标力公司依法提出的要求五洲公司支付违约金的诉讼请求。1、2013年5月29日至2013年10月20日期间，由于非标力公司原因导致工程被迫停工。停工期间给标力公司造成了巨额经济损失，所以标力公司通过工程联系单请求五洲公司支付停工损失(第88、91、92、93、96号联系单)。之后，又于2014年1月21日标力公司与五洲公司以会议纪要的形式对上述工程联系单达成一致意见，五洲公司同意支付2018561元的停工损失，虽然该补偿金额远远无法弥补标力公司的损失(标力公司实际损失近六百万元)，但是考虑到时值春节，农民工急需拿到工资返乡，标力公司被迫妥协，同意接受该补偿金额。但此后五洲公司一直未支付上述款项，其行为明显己经构成违约。而根据《浙江省环境监测监控应急业务用房工程建设工程施工合同》(合同编号:GF-1999-0201以下简称《施工合同》)专用条款第35.1.4条的约定：“三方约定的××其他违约责任:××未按约支付应付进度款超过60日的，自第61日开始，每逾期一日，××按应估而未付进度款的万分之五向××支付违约金，但××不得以××拖欠进度款为由暂停施工或延缓施工。”会议纪要约定该款项应于2014年1月30日前支付，根据以上合同条款的约定，标力公司请求二审法院判令五洲公司支付自2014年4月1日至2015年3月31日每天万分之五计算的违约金共计368387元是有明确合同依据的。﻿2、一审判决认定“关于违约金，案涉合同仅对逾期支付工程进度款或工程结算款等违约责任进行约定，但对本案所涉停工损失的违约责任并无明确约定，故原告要求被告支付违约金之诉讼请求亦依据不足，本院不予支持。”对此，标力公司认为一审判决没有正确认定停工损失的性质。施工合同中根据支付时间的先后，将工程款区分为工程进度款及工程结算款。但其从根本上来说都是工程款。合同中对工程进度款、工程结算款逾期支付的违约责任约定，也就是对工程款逾期支付违约责任的约定。工程款是建设施工进程中产生的费用，也就是××因施工合同向××支付的价款，包括人工费、材料费、设备租赁费等成本及××的利润、税金等组成。本案停工损失已经各方主体确认，根据现有证据证明其组成部分与工程进度款、结算款完全相同(即人工费、设备租赁费等)，实质上就是追加的工程价款。这一点，一审判决也己认定。对该部分追加的价款在合同第26条“工程款(进度款)支付”条款第(6)项中己作了明确的约定“设计变更等合同追加价款累计超出100万后超出部分按70%支付，余款在审计后一次性支付”。在这里，70%部分就是工程进度款，余款即是工程结算款。一审判决根据该条所做的第二项判决2018561元即是这70%部分，其性质是工程款进度款无疑。故根据《施工合同》专用条款第35.1.4条的约定：“三方约定的××其他违约责任：××未按约支付应付进度款超过60日的，自第61日开始，每逾期一日，××按应付而未付进度款的万分之五向××支付违约金。”标力公司请求二审法院判令五洲公司支付自2014年4月1日至2015年3月31日每天万分之五计算的违约金共计368387元。本案中标力公司与五洲公司之间的所有与工程相关的事项都是通过工程联系单来进行沟通、磋商以及处理，其中包括了确认工程量、支付工程进度款或工程结算款等诸多事项。既然双方己经通过会议纪要达成一致意见，五洲公司应按约定时间支付标力公司的停工损失补偿款，就属于五洲公司应支付工程进度款的一部分，那么五洲公司拖延支付该款理应承担合同约定的违约责任。换一个角度来说，如果五洲公司恶意拖欠约定款而不用承担违约责任的话，对于遵守合同约定没有暂停或延缓施工的标力公司是否过于不公，试问以后任何一个工程出现类似情况，还会有谁依约办事，还会有谁主动支付工程款?一审判决错误认定了停工损失款的性质，由此得出了荒唐的结论，不仅标力公司的合法权益得不到保护，而且对行业乃至整个社会产生了不稳定的影响。二、一审判决认定鉴定费用由标力公司与五洲公司各承担一半，于法无据。1、一审判决认定《施工合同》有效，那么作为有效合同的一部分，专用条款第47.4条自然亦有效。那么根据合同约定，五洲公司于14日内未对工作联系单提出提议的，则视为认可该联系单的所有内容。故标力公司提供的联系单，五洲公司已经视为认可，该联系单与正常签证的联系单具有同等效力，其载明的工程款与正常签证的联系单享有同样的支付权，五洲公司应当按合同约定予以支付，其提出造﻿价鉴定，违背合同关于工程进度款的支付约定。对于造价鉴定申请，标力公司在诉讼中明确了反对意见，鉴定完全是五洲公司拖延诉讼的手段，目的不正当，故因此造成的损失应由其自身承担。因五洲公司的自身行为造成的损失判决由标力公司分担是不公平的。2、标力公司变更诉讼请求，乃当事人的合法权利，法院应该准许:申请鉴定是五洲公司为了实现其举证义务而实施的，与标力公司变更诉讼请求无关，一审判决因此要求标力公司承担一半的鉴定费用是缺乏法律依据的。3、退一步说，即使造价鉴定有此必要，那也必须在明确鉴定结论后才能确定鉴定费的承担。本案中，在没有鉴定结论的情况下，一审法院依据什么直接判决标力公司需要支付一半鉴定费用呢?因此该项判决缺乏事实和法律依据。综上所述，一审判决认定部分事实错误，适用法律不当，特依法提起上诉，一、请求二审法院撤销（2014）杭西民初字第1372号民事判决第三项，改判由五洲公司向标力公司支付违约金（自2014年4月1日起暂计算至2015年3月31日为368387元，其后违约金以停工损失费2018561元为基数按日万分之五算至款清之日止）；二、请求二审法院判决鉴定费用由五洲公司承担；三、请求二审法院判决一、二审诉讼费用由五洲公司承担。五洲公司针对标力公司的上诉答辩称：第一，关于暂算至2015年3月31日的368387元违约金不成立，五洲公司不是违约金的主体，标力公司未按照约定的流程提出支付停工损失申请，或者提出该申请，环监中心未同意将该损失上报浙江省财政厅批准或者批复，且停工损失需要上报审计部门审计。第二，涉案项目需要上报审计部门审计才能通过。鉴定费的承担问题，见五洲公司的上诉状。标力公司的上诉请求没有法律依据。五洲公司上诉称：一、涉案工程是浙江省政府投资建设的重点工程项目，工程付款人是浙江省财政厅，而非是上诉人五洲公司。上诉人五洲公司只不过是项目代建的管理公司，是名义发包××实际发包××部工程的代建费也只不过171万元。请上诉审法院明查!原审判决认为“被告作为发包××履行了支付工程款项的义务，故原告诉讼要求被告履行合同义务，支付上述停工损失款项，合法有据，本院予以支持。至于被告付款后，其与委托人之间的款项结算等问题，应根据双方之间的委托代建合同的相关约定进行处理，在本案中不予处理”，这显然是与事实相违背的。第一、根据合同约定，支付工程款并未包括在上诉人五洲公司的权利义务范围内。案涉工程的《建设工程施工合同》系由第三人环监中心(使用××五洲公司(发包××标力公司(承包××同签订，该合同第三部分“专用条款”第1.1条约定“发包××建单位)指在协议书中约定，经省发改委授权委托对本项目实施项目管理，行使代建合同中约定的发包××与义务的一方(工程合同款支付除外)”，第1.3条约定“使用××本项目提出使用功能，协助发包××项目建设工作，并在项目建成后实际接收、使用、管理项目，同时承担本工程合同款支付的一方”。显然，由此可以充分证实上诉人五洲公司只是代为行使发包××权利与义务的名义发包××无工程合同款的(即工程款)支付义务。第二、根据合同实际履行情况，在整个工程进度款支付流程中五洲公司仅承担其中一个阶段的审核义务，而并非是工程款的实际付﻿款主体。上述《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第26条第(1)项约定的付款方式为“开工后至竣工前，在承包××进度款支付该期进度款”。该合同实际履行的情况是以2015年3月为界限，之前的工程进度款由浙江省财政厅通过五洲公司开设的案涉工程专用帐户向标力公司支付，之后的工程进度款均由浙江省财政厅直接向标力公司支付，而且在标力公司已经开具的工程款发票上均明确注明付款方是第三人环监中心而非上诉人五洲公司。第三、涉案工程的项目投资和建设主体是浙江省政府和浙江省发展和改革委员会，第三人环监中心是案涉工程项目建成后享有占有、使用、管理等权限的使用××虽然上述《建设施工合同》中发包××五洲公司，但实际只是名义发包××实际发包××该合同第四部分“工程质量保修书”和附件三“建设工程廉洁协议书”均将第三人环监中心明确列为业主。第四、虽然《委托代建合同》中委托人是浙江省发展与改革委员会，但是涉案工程在省重点工程招投标网上的公告、公示，以及招投标过程之中，对外明示的业主均为第三人环监中心，上诉人五洲公司仅仅是涉案工程项目建设的代理人，而标力公司对于该代理关系是明知的。也就是说，即使是上诉人五洲公司在其代理权限内所实施的民事法律行为的后果也应该由实际的被代理人承担民事责任。二、原审判决认定的停工损失2018561元与实际不符，停工造成的原因以及停工损失该由谁承担赔偿责任没有查清，且按照原苦此项判决遗漏了必须参加诉讼的当事人浙江省财政厅。(一)、原审判决第二条“浙江五洲工程项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付标力建设集团有限公司停工损失2018561元”，这与事实不符。第一、根据2014年1月21日《停工损失会议纪要》中第三人环监中心的审核意见，该停工损失的具体金额应以决算审计为准。如下所述，该停工损失系由实验室功能调整的设计变更引起，根据上述《建设工程﻿施工合同》第二部分“通用条款”第29.1条约定“因设计变更所造成的承包××亦属于设计变更费用的组成部分”，第三部分“专用条款”第29.2条约定“该费用最终应以审计结果为准”。故原审判决仅凭五洲公司的审核意见作为认定停工损失，既未充分考虑第三人环监中心的审核意见，亦未充分考虑合同的上述约定，显然依据并不充分，且不合情不合理也不合法。第二、原审诉讼过程中，标力公司在原审中提供的88号、91号、92号、93号、96号联系单所涉的停工损失712810元、613444元、584896元、583870元、388640元，合计2883659元，经由原审法院委托的鉴定机构鉴定已经核减为142703元、130120元、125332元、124633元、83107元，合计605895元。但由于原审法院偏袒准许标力公司变更了诉讼请求，而又剥夺不准许五洲公司变更司法鉴定范围的权利，撤回了鉴定，导致花了10万元的冤枉鉴定费而鉴定机构最终没有出具鉴定报告。第三、原审判决依据上述《建设工程施工合同》“专用条款”第26条第(6)项约定处理停工损失，认为“被告的审核意见系其真实意思表示，应当作为认定原告该期间停工损失的依据。根据合同约定，设计变更等合同追加价款累计超出100万元后部分按70%支付，现被告认可此前合同追加价款己超出100万元，故原告主张上述联系单所计算的停工损失2883659元的70%即2018561元，合法有据，本院对此数额予以认定”。同时，原审判决认定“停工损失并非工程款或进度款”。这显然是错误的，也是自相矛盾的。（二）、停工造成的原因以及停工损失该由谁承担赔偿责任没有查清。按照标力公司在原审中提供的88号、91号、92号、93号、96号联系单所记载的内容反映，停工发生在2013年5月29日至2013年10月20日期间，原因主要在于“部分实验室分隔调整”以及“最终隔墙布局未及时确定”等。而2013年3月11日《浙江生活上环境监﻿测应急业务用房工程工地现场协调会纪要》能够证实，该使用功能性要求的调整主要涉及大楼3层至12层的“普通实验室”部分以及2层、12层至17层的“精密实验室”部分，该纪要明确“普通实验室及精密实验室图纸经业主明确后再行施工”。也就是说，上述功能调整的要求均非由五洲公司提出，且未能及时审核确认调整后的施工图纸亦非五洲公司的责任，故该停工损失不应由五洲公司承担。(三)、原审判决遗漏必须参加诉讼的当事人浙江省财政厅。涉案工程是政府投资的重点项目工程，所有的工程款项包括停工损失等最后都必须经过财政审计或司法审计。而原审判决即绕过了财政审计，也绕过了司法审计，又没有追加或通知涉案工程付款人浙江省财政厅参加诉讼，并以“至于被告付款后，其与委托人之间的款项结算等问题，应根据双方之间的委托代建合同的相关约定进行处理，在本案中不予处理”的判词，片面的错误判决“浙江五洲工程项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付标力建设集团有限公司停工损失2018561元”。试问，如果浙江省财政厅对此项判决有异议，不认账，怎么办?难道要没有丝毫过错的，全部工程代建费只有171万元的上诉人五洲公司承担所谓的停工损失2018561元。三、原审判决有关10万元鉴定费的分担，不准许五洲公司变更司法鉴定范围也是错误的，严重不公的。在原审诉讼过程中，五洲公司对标力公司原审诉请所涉73份土建联系单(工程款共计17447167元〉和安装联系单飞工程款共计252272元)申请了司法鉴定，并请求法院委托司法鉴定单位对涉案工程工期延误天数以及承包人××人、使用人××负的责任比例进行鉴定，原审法院亦根据五洲公司的申请委托杭州萧审造价师事务所有限公司对上述申请事项进行鉴定。上诉人五洲公司向鉴定机构预缴鉴定费用10万元。2015年4月21日，上诉人收到杭州萧审造价师事务所有限公司出具的杭萧15152号《司法鉴定报告》，本案争议的73份联系单施工单位上报造价17699483元。鉴定造价5242755元，﻿核减12456683元。随后，标力公司显然是为了规避不利鉴定结果，滥用诉权，向原审法院申请变更诉讼请求，要求将原诉讼请求“1、判令被告实行支付工程进度款13272770元变更为判令被告支付2013年5月29日至2013年10月20日停工损失计人民币2018561元、违约金368387元”。而原审法院以“原告撤回部分诉讼请求，仅诉请主张经各方会议纪要确认的88号、91号、92号、93号、96号联系单所对应的款款”为由，在鉴定单位己出具鉴定报告征求意见稿后撤回了鉴定委托。由于杭州萧审造价师事务所有限公司受原审法院委托己经进行的司法鉴定包括88号、91号、92号、93号、96号联系单在内，为查明案件争议事实，五洲公司曾向原审法院提出变更司法鉴定范围申请，但未获准许。本案争议的73份联系单施工单位上报造价17699483元，鉴定造价5242755元，核减12456683元。在此情况下，原审法院准许标力公司变更诉讼请求，撤回了鉴定，又不允许五洲公司变更司法鉴定范围，又以如上所述的理由，帮助标力公司88号、91号、92号、93号、96号联系单绕过财政审计，绕过司法审计，判决该5份联系单停工损失2018561元要五洲公司承担支付，又要五洲公司各半承担10万元鉴定费。显然对五洲公司是不公平的。综上所述，上诉人五洲公司为维护自己的合法权益，请求二审法院依法判决撤销原审第二条“浙江五洲工程项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付标力建设集团有限公司停工损失2018561元”之判决，改判驳回标力公司对五洲公司的此诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费及一审鉴定费全部由标力公司承担。标力公司针对五洲公司的上诉答辩称：第一，原审法院认定五洲公司为工程款支付主体，认定事实正确，理由充分。在本案代建工程中，五洲公司以自己的名义与标力公司签订建设工程施工合同，合同中未体现发改委，合同履行过程中，省发改委也从未参与工程建设。因此，建设工程合同只约束五洲公司，五洲公司应该是工程款支付主体。其次，在建工程施工合同中，不论在通用条款还是专用条款，甚至协议书第9条，都明确约定五洲公司的付款责任，五洲公司引用合同1.1、1.3条说明其没有支付义务，是断章取义，就该停工损失而言，由实际变更引起的，根据通用条款29.1条规定，因实际变更导致合同价款增减及损失由发包人××因此应当由五洲公司承担。第三，即便环监中心需要承担付款责任，也不免除五洲公司作为发包人××义务，专用条款1.1条中，实际指使用人××人共同承担付款义务，故五洲公司仍需向标力公司承担付款责任。第二，原审法院判决五洲公司支付停工损失，合理正确。首先，标力公司主张的停工损失经五洲公司审核同意的，并且四方同意。其次，根据建设工程施工合同专用条款26.1条约定，实际变更合同，合同追加价款累计超过100万元，超过部分按70%支付，余款在审计后一次性支付，因此，法院要求五洲公司先行支付70%正确。第四，四方纪要是在合同履行过程中，各方当事人协商一致下达成的，明确了款项支付的时间节点，没有关于省财政厅同意后支付的条件。该纪要是建设工程施工合同在实际施工过程中进行的调整，各方当事人应当按照该协议履行。第五，虽然本案的款项来源于省财政厅，但是省财政厅并非涉案当时主体，财政厅是否认可，不影响合同各方当事人权利义务。何况，事实上在2015年3月之前，工程款的支付无需省财政厅审批。此外，一审法院在判决中也明确五洲公司付款后，其与委托人之间的款项结算应当根据委托合同处理。故一审在诉讼主体上并无不妥。第六，本案鉴定费并非必须的，是五洲公司制造、增加的，应自行承担。根据合同约定，本工程结算应当以财政审计为准，本案在财政审计前进行鉴定不合适。根据合同约定，合同追加款是先支付，后审计，因此在审计前是无需鉴定的。并且追加款项，各方已经以纪要的形式进行了确定。五洲公司申请鉴定，没有任何意义。因此，五洲公司申请鉴定产生的费用应当自行承担。第七，即便要标力公司承担鉴定费，原审要求标力公司支付5万元鉴定费的依据也是不清楚的。且本案中五洲公司只是提交了10万元的预缴收据，并未提供实缴的依据，无法确认五洲公司支付10万元鉴定费是否属实。第八，本案的违约金应当由五洲公司承担，所以诉讼费用由标力公司承担不合适。本案因设计变更而增加的合同价款，应当和工程款同期支付，专用条款35.1.4条对此有约定。故，五洲公司应当承担违约责任，诉讼费应当全部由五洲公司承担。原审第三人环监中心辩称：作为本案第三人，在该案过程中，不是作为付款义务主体，同时根据五洲公司提到的专用条款，指明第三人有付款义务，环监中心认为混淆了代建合同和委托人代理之间的法律关系。在其事实理由部分，要求由浙江省财政厅列为本案当事人，没有合同和事实依据。尤其是在停工损失方面，原审法院依据说明的很清楚，环监中心认为五洲公司的上诉事实理由不成立。本案审理期间，上诉人标力公司和原审第三人均未提交新证据。上诉人五洲公司提交如下证据：1、建设用地批准书、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，证明案涉工程的建设单位（即业主）是本案第三人环监中心，而非五洲公司。2、省发改委2010年4月16日浙发改设计（2010）28号《关于浙江省环境监测监控应急业务用房工程初步设计的批复》，证明1.案涉工程初步设计概算12349.82万元，由省财政厅安排解决1.138亿元，其余由第三人环监中心自筹解决；2.案涉工程是省财政厅投资项目；3.案涉工程的建设单位（即业主）是环监中心；3、2013年3月11日工地现场协调会纪要，证明2013年5月29日至2013年10月20日期间的停工原因；4、省审计厅2014年9月28日浙审投征（2014）54号《审计报告征求意见书》（复印件），证明：1.案涉工程主要是国家财政投资，需要进行财政审计的工程；2.被审计单位是环监中心，被审计项目是案涉工程；3.第三条第（三）项审计意见，对非正常停工引起停工索赔288.37万元，明确“省环保厅应组织相关人员进行调查了解，明确合理补充金额，并对造成损失的相关责任主体进行问责处理”；5、2010年12月13日《浙江省环境监测监控应急业务用房工程工程款用款会签单》，证明1.最早的工程款用款会签格式为代建单位和使用单位审核后，报使用单位主管部门审批；2.实际由五洲公司审核，环监中心审批后再从五洲公司涉案项目专用账户内拨付；6、2011年9月22日、2012年1月9日（无原件）、2013年1月31日、2014年1月13日《浙江省环境监测监控应急业务用房工程工程款用款会签单》，证明1.以后至2015年3月前的工程款会签单格式改为代建单位审批后，使用单位审核审批，再从五洲公司涉案项目专用账户内拨付；2.2015年3月以后改为OA上代建单位审批后，使用单位审核审批，再上报浙江省财政厅，由浙江省财政厅直接拨付；7、2015年2月2日《建筑业统一发票》发票号码003003××××619415年2月10日《中国建设银行客户专用回单》流水号：3306181277T6ASYDCRO,《浙江省环境监测监控应急业务用房工程用款会签单》一张，编号20150129。证明涉案工程工程款的付款方为环监中心。标力公司针对五洲公司提交的证据认为都不是二审新证据，都不同意质证。如果二审法院认为是二审新证据，标力公司认为五洲公司有可能故意在原审中不提供，要求按照民诉法的规定对五洲公司进行处罚。对证据一真实性无异议，对关联性有异议，本案的发包人××公司，业主是第三人环监中心没有问题。对证据二的证明目的没有异议，真实性无异议，根据合同相对性原则，资金的来源不能改变合同的主体。对证据三关联性有异议，应该由五洲公司对案涉项目进行管理，不管谁的原因导致项目变更，都是发包人××司的责任。且合同也明确约定因设计变更导致的损失应当由发包人××对证据四，没有原件，标力公司拿到的复印件也没有第四页，对该组证据不认可。对证据五、六，真实性、证明对象无异议，但是该份证据能够证明在2015年3月份之前支付款项不需要财政厅审批。从这些证据中，也看不出谁是审核、谁是审批。对证据七真实性无异议，关联性有异议，不能证明发票款项的来源，不能看出付款方就是使用方。对证据七中当庭提交的会签单，已经过了二审举证期限，和本案没有关联性。原审第三人环监中心针对五洲公司提交的证据质证意见如下：对证据一真实性无异议，所要证明的对象，环监中心认为根据双方签署的代建合同，环监中心是使用方，业主是发改委。对证据二真实性无异议，对证明对象第一点有异议，付款的方式，根据各方签署的建设工程施工合同，所有的款项支付都应当按照省级资金拨付规定，不存在有环监中心自筹解决的约定。环监中心在案涉项目过程中只是项目标的的使用人××业主单位，付款的资金来源都是省财政厅拨付的。对证据三真实性无异议，但证明对象有异议，环监中心了解的停工原因是五洲公司方面导致的。对证据四不予质证，该份证据是复印件，缺少第四页，丧失完整性，证明对象也无法通过复印件来印证。对证据五真实性无异议，但不能证明付款的支付流程，是由环监中心审批后拨付的，原审中五洲公司及环监中心出具的证据中，均一致认同支付方式是由标力公司上报，监理审核后上报省财政厅。对证据六质证意见同证据五。对证据七真实性无异议，付款方式是由五洲公司以专户的方式付给标力公司，不违反付款流程，但是不能证明付款方是环监中心，该组证据恰恰证明是由省财政厅拨付后支付。对证据七中当庭补充的证据，已经超过举证期限，不予质证。五洲公司提交的证据，经标力公司和环境中心质证后，本院认证如下：证据1、2、3、5、6、7的真实性本院予以确认，但对证明目的不予采纳；证据4不符合证据的形式要件，对该证据本院不予确认。对当庭补充提交的证据，五洲公司已超过举证期限，对该证据本院不予采纳。本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于支付主体及是否遗漏当事人的问题。2010年7月13日，浙江省发展与改革委员会与五洲公司及环监中心签订《浙江省政府投资项目委托代建合同》，明确五洲公司系代建人××管理费171万元。但根据标力公司与五洲公司及环监中心于2011年3月22日签订的《建设施工合同》来看，五洲公司作为发包人××公司为承包人××《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。案涉《建设施工合同》约定发包人××权实施项目管理，标力公司在签订合同时已知五洲公司系受托人。合同中约定，发包人××人××照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同专用条款第六条第26项关于工程款（进度款）支付流程：由承包人××付申请，经发包人××人审核后，报浙江省财政厅批准后，由发包人××承包人××而在工程款的实际支付过程中，也是由受托人五洲公司参与审核、并由五洲公司支付给标力公司，委托人浙江省发展与改革委员会未参与工程款的审核，也未参与工程款的实际支付。根据合同的相对性，签订《建设施工合同》的当事人为五洲公司与标力公司，五洲公司作为发包人××行了支付工程款项的义务，故五洲公司应按合同的约定承担未支付标力公司相关费用的责任。至于五洲公司与浙江省发展与改革委员会及环监中心签订《浙江省政府投资项目委托代建合同》所约定的权利义务关系，五洲公司与委托人浙江省发展与改革委员会之间的款项结算等问题，不是本案审理范围，可另案处理。故五洲公司上诉主张遗漏当事人的理由不能成立，本院不予支持。关于五洲公司上诉主张不应向标力公司支付停工损失2018561元的请求。2014年1月21日，标力公司、五洲公司、环监中心、监理公司四方通过协调会议方式对标力公司上报的停工损失的计算标准、数额以及支付时间均作出明确认定。根据标力公司提供的88号、91号、92号、93号、96号工作联系单，每张工作联系单均附有停工报告、损失明细，并经监理公司的审核。五洲公司作为发包人××公司上报的停工损失亦分别作出审核认定。故五洲公司的审核意见系其真实意思表示，可以作为认定标力公司该期间停工损失的依据。根据合同约定，设计变更等合同追加价款累计超出100万元后部分按70%支付，现五洲公司认可此前合同追加价款已超出100万元，故标力公司主张上述联系单所计算的停工损失2883659元的70%即2018561元，合法有据。五洲公司作为支付工程的主体，理应支付上述款项。因此本院对五洲公司该项上诉请求不予支持。关于标力公司上诉主张违约金368387元的请求，根据2014年1月21日的会议纪要，明确该部分款项于春节前完成支付工作。五洲公司未按约定支付停工损失费用，理应承担相应的责任。案涉合同对逾期支付工程进度款或工程结算款等违约责任进行约定，虽然对本案所涉停工损失的违约责任并无明确约定，但从现有证据来看，五洲公司系支付停工损失费用的主体，因其未及时向标力公司支付停工损失费用，故五洲公司应承担标力公司因此造成的损失。标力公司主张按逾期支付工程款的标准日万分之五支付违约金过高，本院根据本案的实际情况，酌情调整为从2014年4月1日开始以2018561元为基数，按同期中国人民银行同期同类贷款利率计算标力公司的损失。因此标力公司该项上诉请求部分成立，本院予以支持。关于标力公司和五洲公司均上诉主张的鉴定费的问题。五洲公司针对标力公司的诉请的支付工程进度款13272770元申请司法鉴定，并交纳了鉴定费10万元。后标力公司变更诉讼请求，放弃要求支付工程进度款的诉请，仅要求五洲公司支付停工损失及违约金的诉请。根据现有证据来看，停工损失不需要进行司法鉴定，故五洲公司上诉要求对停工损失申请进行司法鉴定的请求本院不予同意。因此本案一审期间在标力公司变更诉讼请求前所产生的鉴定费10万元应由标力公司承担，而不是双方当事人各半承担。五洲公司该项上诉理由成立，本院予以支持。标力公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第六十四条之规定，判决如下：一、维持杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1372号民事判决第一项、第二项；二、撤销杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1372号民事判决第三项及案件受理费部分。三、浙江五洲工程项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付标力建设集团有限公司停工损失的违约金（以2018561元为基数，从2014年4月1日开始按同期中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）。四、驳回标力建设集团有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费25896元，由标力建设集团有限公司负担6000元，浙江五洲工程项目管理有限公司负担19896元。其中浙江五洲工程项目管理有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内交纳杭州市西湖区人民法院。鉴定费10000元，由标力建设集团有限公司负担。标力公司负担的该费用于本判决生效之日起十日内径直支付浙江五洲工程项目管理有限公司。二审案件受理费25896元，由标力建设集团有限公司负担6000元，浙江五洲工程项目管理有限公司负担19896元，双方当事人在本判决生效之日起十日内来本院退回相应的诉讼费。本判决为终审判决。审判长  余文玲审判员  盛 峰审判员  张一文二〇一六年九月十三日书记员  何 英