中山市中级人民法院书稿签发：核发：拟稿：事由：校对：发文：（2016）粤20民终1717号年月日封发广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终1717号上诉人（原审原告）：张斌，男，1982年8月15日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区青年路**号*栋***室。委托诉讼代理人：欧阳锦辉，广东金石行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东新展化工新材料有限公司，住所地广东省中山市民众镇沙仔工业区平一路1号。法定代表人：朱以标，该公司总经理。委托诉讼代理人：詹爱堂，该公司人力资源部主管。上诉人张斌因与被上诉人广东新展化工新材料有限公司（以下简称新展公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院作出的（2015）中一法张民五初字第296号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决查明：张斌于2004年3月12日入职广州新展有机硅有限公司（以下简称广州新展公司），任营销中心技术经理。2007年12月20日，广州新展公司（甲方）与张斌（乙方）签订员工保密和竞业限制协议，约定：保密和竞业限制期限为劳动关系存续期间和终止劳动关系后两年内；本协议的保密范围是甲方的商业秘密，即不为公众所知悉，能为甲方带来经济利益，具有实用性的技术信息和经营信息；乙方有保守甲方商业秘密的审核义务；本协议保密期限内，乙方不得自行或与他人合作从事与甲方相同或相近行业，不得在与甲方相同或相近行业／有利益关系的其它单位任职，包括专职或兼职；无论乙方以何种原因离职，从离职之日起两年内，乙方应遵守本协议规定的保密和竞业限制义务，甲方为乙方离职之日起两年内遵守本协议约定的保密／竞业限制义务支付补偿费，该补偿费的支付办法是：在本协议签署后，劳动关系存续期间，甲方另行计付补偿费，直到双方劳动合同解除或终止，补偿标准为1000元／月。2013年，广州新展公司搬迁到中山市民众镇，更名为新展公司。2012年12月31日，新展公司（甲方）与张斌（乙方）签订劳动合同，约定：合同期限为2013年1月1日至2017年12月30日；乙方的工作内容及岗位，以本人的岗位职责和职务说明书为准；月正常工作时间工资为1900元，每月15日为发薪日；乙方于2004年3月12日入职广州新展公司，乙方在原与广州新展公司劳动合同项下的权利义务由甲方承继，变更协议自2013年1月1日生效。新展公司在2015年2月至同年8月期间未为张斌参加社会保险。2015年4月2日，新展公司向员工发出放假通知，决定2015年4月4－12日共放假9天，公司部分管理人员分组留厂值班，其他按规定时间放假，13日全公司正常上班。2015年8月22日，新展公司向该公司南方分公司经理夏家杰和大华东分公司经理罗兴林发出通知，将张斌由大华东公司调整到南方分公司，并请罗兴林通知张斌于2015年8月25日上午8时到南方分公司报到。新展公司提供的员工违纪处理报告显示：新展公司于2015年8月25日出具处理报告，称公司8月22日书面通知张斌自8月25日从华东分公司调到南方分公司报到上班，该员工无正当理由拒不到岗开展工作，根据员工管理手册的相关规定，给予张斌行政记大过一次；新展公司于2015年8月29日出具违纪处理报告，称张斌在8月25－28日累计旷工4天，再给予张斌行政记大过一次，并根据员工管理手册的相关规定，决定对张斌作解除劳动关系处理。张斌提供的微信截图显示，张斌2015年8月25日15：47通过微信向南方分公司经理夏家杰请假三天，夏家杰通过微信回复：“兄弟，太客气了！没有问题”。张斌提供的个人帐户明细信息反映，张斌2015年1月至同年3月的工资均为5642.42元／月。新展公司已支付张斌2015年5月的工资，尚未支付张斌2015年6－8月期间的工资。新展公司主张从2015年3月起其方经营活动处于完全停工停产状态，员工一直放假。张斌提交营销中心经理每月报销单据交接明细表、差旅费报销审批单，要求新展公司返还2014年9月至2015年8月垫付的出差费用36088.5元，主张差旅费报销审批单上显示的中山市硅荣新材料有限公司（以下简称中山硅荣公司）已托管新展公司，因此财务报销抬头均写成中山硅荣公司。新展公司只认可张斌未报销出差费为13962.5元。抬头为中山硅荣公司的差旅费报销审批单所涉及的报销金额为11629.5元（1146元＋5776.5元＋472元＋4235元）。仲裁中，双方一致确认张斌向新展公司借支了8000元。新展公司未提交证据证明其方核算张斌费用借支报销的情况。2015年9月1日，张斌（申请人）以新展公司为被申请人，向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：一、确认从申请仲裁之日起双方解除劳动关系；二、被申请人支付申请人2015年6月至8月工资16927.26元（5642.42元／月×3个月）；三、被申请人返还申请人垫付的出差费用36088.5元；四、被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金75106.2元；五、被申请人支付未签订无固定期限劳动合同的赔偿金75106.2元；六、被申请人支付保密补偿24000元；七、被申请人补缴2015年2月至5月的社保费用。2015年11月3日，该会出具中劳人仲案字（2015）4031号仲裁裁决：“一、确认申请人与被申请人的劳动关系于2015年9月1日解除；二、被申请人须于本裁决生效后即支付申请人：㈠2015年6月至8月的工资16927.26元；㈡垫付的出差费用16459元；㈢解除劳动关系的经济补偿金45139.36元；以上合计78525.62元。三、驳回申请人其余仲裁请求。”张斌（申请人）与新展公司（被申请人）均不服该裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼，张斌请求判令：1.确认从申请之日起解除双方劳动关系；2.新展公司支付拖欠的2015年6－8月工资16927.26元；3.新展公司支付垫付的出差费用36088.5元；4.新展公司支付解除劳动关系经济补偿金75106.2元；5.责令新展公司支付不签订不定期劳动合同经济赔偿金75106.2元；6.新展公司支付保密补偿24000元；7.新展公司补交2015年2－8月期间的社保费。诉讼中，张斌明确第6项诉讼请求中的保密补偿的计算期限为2015年9月至2017年8月，标准为1000元／月。新展公司则请求判令：1.新展公司支付张斌2015年6－8月的工资共计7391.85元；2.新展公司支付张斌垫付的出差费用13962.5元；3.新展公司不需向张斌支付解除劳动合同的经济补偿金。另查明：新展公司提供的证明显示，公司部分员工于2015年11月19日签名确认新展公司自2015年4月4日开始停产放假，一直到2015年6月12日才恢复生产。诉讼中，新展公司表示，根据该公司提供的工资台账和张斌的银行流水记录，核算张斌离职前12个月的平均应发工资为6380元／月，张斌同意确认该工资标准。原审法院认为：本案系劳动合同纠纷。双方争议的焦点有：一、新展公司拖欠张斌2015年3－6月的工资金额问题；二、新展公司应否向张斌支付解除劳动合同的经济补偿金；三、新展公司应否向张斌支付保密补偿款；四、差旅费报销的金额问题。关于焦点一。新展公司称其方自2015年3月起处于停工停产状态、员工一直放假，但该公司提供的放假通知显示放假时间为2015年4月4－12日，而该公司提供的证明实际上系公司员工的证言，这些员工并未出庭作证，故对该证明的真实性不予采信。据此，新展公司提供的证据不足以证明该公司自2015年3月起处于停工停产状态、员工一直放假的事实，故认定新展公司应按张斌正常工作的工资标准计付其2015年6－8月期间的工资。双方确认张斌离职前12个月的月平均应发工资为6380元，而张斌要求按5642.42元／月的标准计算2015年6-8月期间的工资，不违反法律法规的强制性规定，予以准许。新展公司依法应向张斌支付2015年6－8月期间的工资16927.26元（5642.42元／月×3个月）。关于焦点二。虽然新展公司以张斌连续旷工4天为由将其辞退，主张双方劳动关系已于2015年8月29日解除，但新展公司提供的通知、员工违纪处理报告均没有张斌的签名确认和签收，新展公司提供的证明（证人证言）的证人未出庭作证，且新展公司未能提供证据来否定张斌提供的微信截图的真实性。新展公司提供的证据不足以证明其主张，故对其主张不予采信。而新展公司没有为张斌参加2015年2月至8月的社会保险及未发放张斌2015年6－8月的工资是事实，张斌于申请仲裁时提出解除劳动合同的理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，故认定双方劳动关系于2015年9月1日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，新展公司向张斌支付经济补偿金的起算时间为2008年1月1日。新展公司依法应向张斌支付解除劳动合同的经济补偿金51040元（6380元／月×8个月）。关于焦点三。新展公司称张斌与广州新展公司签订的员工保密和竞业限制协议与其无关，但双方签订的劳动合同约定由新展公司继承张斌与广州新展公司签订的劳动合同项下的权利义务，而新展公司未能提交证据证明其与广州新展公司之间关于继承广州新展公司员工劳动合同项下的权利义务范围的约定，依法应承担举证不能的不利后果，故认定新展公司继承张斌与广州新展公司签订的员工保密和竞业限制协议所约定的权利义务。根据张斌与广州新展公司2007年12月20日签订的员工保密和竞业限制协议的约定，用人单位支付补偿费的期限为本协议签署之后至双方劳动合同解除或终止时，张斌主张劳动关系解除后两年期间的保密补偿款，没有约定的依据，不予支持。关于焦点四。认同仲裁裁决对张斌差旅费报销的金额的认定，新展公司应向张斌支付垫付的出差费用16459元（36088.5元－11629.5元－8000元）。关于张斌主张的不签订不定期劳动合同经济赔偿金请求。张斌于2004年3月12日入职广州新展公司，而新展公司继承了张斌在广州新展公司的劳动合同项下的权利义务，张斌在广州新展公司的工作年限应当计算到新展公司的工作年限中。张斌与新展公司在2013年1月1日签订为期5年的劳动合同没有违反法律法规的强制性规定。张斌要求新展公司支付未签订无固定期限劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，予以驳回。对张斌主张的补缴社会保险费用的请求，因不属于法院的审理范围，不作处理。另外，双方对仲裁裁决的第一项并无异议，原审法院确认双方的劳动关系于2015年9月1日解除。根据上述认定，新展公司的诉讼请求，于法无据，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认张斌与新展公司的劳动关系于2015年9月1日解除；二、新展公司于判决生效之日起七日内向张斌支付2015年6－8月期间的工资16927.26元；三、新展公司于判决生效之日起七日内向张斌支付解除劳动合同的经济补偿金51040元；四、新展公司于判决生效之日起七日内向张斌支付垫付的出差费用16459元；五、驳回张斌的其他诉讼请求；六、驳回新展公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张斌负担2元，新展公司负担3元。张斌不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：1.原审判决认定的出差费用金额不对。抬头为中山硅荣公司的差旅审批单上的金额11629.5元属张斌的出差费用，不应予扣除；2.原审判决认定的经济补偿金计算年限有误，根据法律规定，应从2004年3月12日起计算；3.至2014年3月份，张斌在新展公司已工作满十年，有权提出签订无固定期限劳动合同。事实上，张斌已向新展公司提出签订无固定期限劳动合同，新展公司不但不同意，反而开始不及时发放工资，因此新展公司违反了劳动合同法的相关规定，应当向张斌支付经济赔偿金；4.原审法院已认定双方签订的《保密和竞业限制协议》有效，但却判决无需支付保密补偿是不正确的。《保密和竞业限制协议》约定了保密补偿的支付办法，新展公司应在解除劳动合同时立即支付保密补偿。张斌二审请求撤销原审判决第三、四、五项，依法改判支持其原审诉讼请求第3-7项。针对张斌的上诉，新展公司未出庭应诉，亦未向本院提交书面答辩意见。经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：仲裁期间，张斌以新展公司拖欠其工资和未为其参加社会保险为由要求与新展公司解除劳动合同。二审期间，张斌明确其仅对原审判决认定的解除劳动合同经济补偿金的计算年限、未签订无固定期限劳动合同经济赔偿金以及保密补偿费有异议。本院认为，结合张斌的上诉意见，围绕本案二审争议焦点，分析如下：一、关于张斌提出的解除劳动合同经济补偿金计算年限问题。张斌以新展公司拖欠其工资和未为其参加社会保险为由要求与新展公司解除劳动合同，原审法院采信张斌所主张的理由判决新展公司需向张斌支付解除劳动合同经济补偿金，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，解除劳动合同经济补偿金的年限应自2004年3月12日起计算，原审判决计算经济补偿金年限有误，本院予以纠正，故新展公司依法应向张斌支付解除劳动合同经济补偿金76560元（6380元／月×12个月）。鉴于张斌仅诉请支付解除劳动合同经济补偿金75106.2元，系其自行处分民事权利，于法无悖，故新展公司仅需向张斌支付解除劳动合同经济补偿金75106.2元。二、关于张斌请求的保密补偿费问题。根据《保密和竞业限制协议》的约定，新展公司支付补偿费的期限为协议签署之后至双方劳动合同解除或终止时，而张斌请求的是解除劳动合同后两年即2015年9月至2017年8月的保密补偿费，因请求时张斌尚未履行该期间的保密和竞业限制义务，保密补偿尚未实际产生，故本院对张斌的该项请求不予支持。三、关于张斌诉请的未签订无固定期限劳动合同经济赔偿金问题。新展公司与张斌于2012年12月31日签订期限自2013年1月1日起至2017年12月30日止的固定期限劳动合同，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。张斌诉请新展公司支付其未签订无定期劳动合同经济赔偿金，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决存有不当之处，应予纠正。张斌上诉理由成立的部分，本院予以支持；不成立的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2015）中一法张民五初字第296号民事判决第一、二、四、六项及案件受理费负担部分；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法张民五初字第296号民事判决第五项；三、变更广东省中山市第一人民法院（2015）中一法张民五初字第296号民事判决第三项为：广东新展化工新材料有限公司于判决生效之日起七日内向张斌支付解除劳动合同经济补偿金75106.2元；四、驳回张斌的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由张斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 莉审 判 员  梁艳凤代理审判员  卢俊辉二〇一六年九月五日书 记 员  李爱婷胡楚锋上诉人（原审原告）：张斌，男，1982年8月15日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区青年路96号3栋103室，公民身份号码360423198208154717。委托诉讼代理人：欧阳锦辉，广东金石行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东新展化工新材料有限公司，住所地广东省中山市民众镇沙仔工业区平一路1号，组织机构代码69643072-9。法定代表人：朱以标，该公司总经理。委托诉讼代理人：詹爱堂，该公司人力资源部主管。上诉人张斌因与被上诉人广东新展化工新材料有限公司（以下简称新展公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院作出的（2015）中一法张民五初字第296号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决查明：张斌于2004年3月12日入职广州新展有机硅有限公司（以下简称广州新展公司），任营销中心技术经理。2007年12月20日，广州新展公司（甲方）与张斌（乙方）签订员工保密和竞业限制协议，约定：保密和竞业限制期限为劳动关系存续期间和终止劳动关系后两年内；本协议的保密范围是甲方的商业秘密，即不为公众所知悉，能为甲方带来经济利益，具有实用性的技术信息和经营信息；乙方有保守甲方商业秘密的审核义务；本协议保密期限内，乙方不得自行或与他人合作从事与甲方相同或相近行业，不得在与甲方相同或相近行业／有利益关系的其它单位任职，包括专职或兼职；无论乙方以何种原因离职，从离职之日起两年内，乙方应遵守本协议规定的保密和竞业限制义务，甲方为乙方离职之日起两年内遵守本协议约定的保密／竞业限制义务支付补偿费，该补偿费的支付办法是：在本协议签署后，劳动关系存续期间，甲方另行计付补偿费，直到双方劳动合同解除或终止，补偿标准为1000元／月。2013年，广州新展公司搬迁到中山市民众镇，更名为新展公司。2012年12月31日，新展公司（甲方）与张斌（乙方）签订劳动合同，约定：合同期限为2013年1月1日至2017年12月30日；乙方的工作内容及岗位，以本人的岗位职责和职务说明书为准；月正常工作时间工资为1900元，每月15日为发薪日；乙方于2004年3月12日入职广州新展公司，乙方在原与广州新展公司劳动合同项下的权利义务由甲方承继，变更协议自2013年1月1日生效。新展公司在2015年2月至同年8月期间未为张斌参加社会保险。2015年4月2日，新展公司向员工发出放假通知，决定2015年4月4－12日共放假9天，共计放假9天，公司部分管理人员分组留厂值班，其他按规定时间放假，13日全公司正常上班。2015年8月22日，新展公司向该公司南方分公司经理夏家杰和大华东分公司经理罗兴林发出通知，将张斌由大华东公司调整到南方分公司，并请罗兴林通知张斌于2015年8月25日上午8时到南方分公司报到。新展公司提供的员工违纪处理报告显示：新展公司于2015年8月25日出具处理报告，称公司8月22日书面通知张斌自8月25日从华东分公司调到南方分公司报到上班，该员工无正当理由拒不到岗开展工作，根据员工管理手册的相关规定，给予张斌行政记大过一次；新展公司于2015年8月29日出具违纪处理报告，称张斌在8月25－28日累计旷工4天，再给予张斌行政记大过一次，并根据员工管理手册的相关规定，决定对张斌作解除劳动关系处理。张斌提供的微信截图显示，张斌在2015年8月25日15：47通过微信向南方分公司经理夏家杰请假三天，夏家杰通过微信回复：“兄弟，太客气了！没有问题”。张斌提供的个人帐户明细信息反映，张斌2015年1月至同年3月的工资均为5642.42元／月。新展公司已支付张斌2015年5月的工资，尚未支付张斌2015年6－8月期间的工资。新展公司主张从2015年3月起其方经营活动处于完全停工停产状态，员工一直放假。张斌提交营销中心经理每月报销单据交接明细表、差旅费报销审批单，要求新展公司返还2014年9月至2015年8月垫付的出差费用36088.5元，主张差旅费报销审批单上显示的中山市硅荣新材料有限公司（以下简称中山硅荣公司）已托管新展公司，因此财务报销抬头均写成中山硅荣公司。新展公司只认可张斌未报销出差费为13962.5元。抬头为中山硅荣公司的差旅费报销审批单所涉及的报销金额为11629.5元（1146元＋5776.5元＋472元＋4235元）。仲裁中，双方一致确认张斌向新展公司借支了8000元。新展公司未提交证据证明其方核算张斌费用借支报销的情况。2015年9月1日，张斌（申请人）以新展公司为被申请人，向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：一、确认从申请仲裁之日起双方解除劳动关系；二、被申请人支付申请人2015年6月至8月工资16927.26元（5642.42元／月×3个月）；三、被申请人返还申请人垫付的出差费用36088.5元；四、被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金75106.2元；五、被申请人支付未签订无固定期限劳动合同的赔偿金75106.2元；六、被申请人支付保密补偿24000元；七、被申请人补缴2015年2月至5月的社保费用。2015年11月3日，该会出具中劳人仲案字（2015）4031号仲裁裁决：“一、确认申请人与被申请人的劳动关系于2015年9月1日解除；二、被申请人须于本裁决生效后即支付申请人：㈠2015年6月至8月的工资16927.26元；㈡垫付的出差费用16459元；㈢解除劳动关系的经济补偿金45139.36元；以上合计78525.62元。三、驳回申请人其余仲裁请求。”张斌（申请人）与新展公司（被申请人）均不服该裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼，张斌请求判令：1.确认从申请之日起解除双方劳动关系；2.新展公司支付拖欠的2015年6－8月工资16927.26元；3.新展公司支付垫付的出差费用36088.5元；4.新展公司支付解除劳动关系经济补偿金75106.2元；5.责令新展公司支付不签订不定期劳动合同经济赔偿金75106.2元；6.新展公司支付保密补偿24000元；7.新展公司补交2015年2－8月期间的社保费。诉讼中，张斌明确第6项诉讼请求中的保密补偿的计算期限为2015年9月至2017年8月，标准为1000元／月。新展公司则请求判令：1.新展公司支付张斌2015年6－8月的工资共计7391.85元；2.新展公司支付张斌垫付的出差费用13962.5元；3.新展公司不需向张斌支付解除劳动合同的经济补偿金。另查明：新展公司提供的证明显示，公司部分员工于2015年11月19日签名确认新展公司自2015年4月4日开始停产放假，一直到2015年6月12日才恢复生产。诉讼中，新展公司表示，根据该公司提供的工资台账和张斌的银行流水记录，核算张斌离职前12个月的平均应发工资为6380元／月，张斌同意确认该工资标准。原审法院认为：本案系劳动合同纠纷。双方争议的焦点有：一、新展公司拖欠张斌2015年3－6月的工资金额问题；二、新展公司应否向张斌支付解除劳动合同的经济补偿金；三、新展公司应否向张斌支付保密补偿款；四、差旅费报销的金额问题。关于焦点一。新展公司称其方自2015年3月起处于停工停产状态、员工一直放假，但该公司提供的放假通知显示放假时间为2015年4月4－12日，而该公司提供的证明为实际上系公司员工的证言，这些员工并未出庭作证，原审法院故对该证明的真实性不予采信。据此，新展公司提供的证据不足以证明该公司自2015年3月起处于停工停产状态、员工一直放假的事实，原审法院故认定新展公司应按张斌正常工作的工资标准计付其2015年6－8月期间的工资。双方确认张斌离职前12个月的月平均应发工资为6380元，而张斌要求按5642.42元／月的标准计算2015年6-8月期间的工资，不违反法律法规的强制性规定，原审法院予以准许。新展公司依法应向张斌支付2015年6－8月期间的工资16927.26元（5642.42元／月×3个月）。关于焦点二。虽然新展公司以张斌连续旷工4天为由将其辞退，主张双方劳动关系已于2015年8月29日解除，但新展公司提供的通知、员工违纪处理报告均没有张斌的签名确认和签收，新展公司提供的说明证明（证人证言）的证人未出庭作证，且新展公司未能提供证据来否定张斌提供的微信截图的真实性。新展公司提供的证据不足以证明其主张，原审法院故对其主张不予采信。而新展公司没有为张斌参加2015年2月至8月的社会保险及未发放张斌2015年6－8月的工资是事实，张斌于申请仲裁时提出解除劳动合同的理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，原审法院故认定双方劳动关系于2015年9月1日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，新展公司向张斌支付经济补偿金的起算时间为2008年1月1日。新展公司依法应向张斌支付解除劳动合同的经济补偿金51040元（6380元／月×8个月）。关于焦点三。新展公司称张斌与广州新展公司签订的员工保密和竞业限制协议与其无关，但双方签订的劳动合同约定由新展公司继承张斌与广州新展公司签订的劳动合同项下的权利义务，而新展公司未能提交证据证明其与广州新展公司之间关于继承广州新展公司员工劳动合同项下的权利义务范围的约定，依法应承担举证不能的不利后果，原审法院故认定新展公司继承张斌与广州新展公司签订的员工保密和竞业限制协议所约定的权利义务。根据张斌与广州新展公司2007年12月20日签订的员工保密和竞业限制协议的约定，用人单位支付补偿费的期限为本协议签署之后至双方劳动合同解除或终止时，张斌主张劳动关系解除后两年期间的保密补偿款，没有约定的依据，原审法院不予支持。关于焦点四。原审法院认同仲裁裁决对张斌差旅费报销的金额的认定，新展公司应向张斌支付垫付的出差费用16459元（36088.5元－11629.5元－8000元）。关于张斌主张的不签订不定期劳动合同经济赔偿金请求。张斌于2004年3月12日入职广州新展公司，而新展公司继承了张斌在广州新展公司的劳动合同项下的权利义务，张斌在广州新展公司的工作年限应当计算到新展公司的工作年限中。张斌与新展公司在2013年1月1日签订为期5年的劳动合同没有违反法律法规的强制性规定。张斌要求新展公司支付不未签订不无固定期限定期劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院予以驳回。对张斌主张的补缴社会保险费用的请求，因不属于法院的审理范围，原审法院不作处理。另外，双方对仲裁裁决的第一项并无异议，原审法院确认双方的劳动关系于2015年9月1日解除。根据上述认定，新展公司的诉讼请求，于法无据，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认张斌与新展公司的劳动关系于2015年9月1日解除；二、新展公司于判决生效之日起七日内向张斌支付2015年6－8月期间的工资16927.26元；三、新展公司于判决生效之日起七日内向张斌支付解除劳动合同的经济补偿金51040元；四、新展公司于判决生效之日起七日内向张斌支付垫付的出差费用16459元；五、驳回张斌的其他诉讼请求；六、驳回新展公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张斌负担2元，新展公司负担3元。张斌不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：1.原审判决认定的出差费用金额不对。抬头为中山硅荣公司的差旅审批单上的金额11629.5元属张斌的出差费用，不应予扣除；2.原审判决认定的经济补偿金计算年限有误，根据法律规定，应从2004年3月12日起计算；3.至2014年3月份，张斌在新展公司已工作满十年，有权提出签订无固定期限劳动合同。事实上，张斌已向新展公司提出签订无固定期限劳动合同，新展公司不但不同意，反而开始不及时发放工资，因此新展公司违反了劳动合同法的相关规定，应当向张斌支付经济赔偿金；4.原审法院已认定双方签订的《保密和竞业限制协议》有效，但却判决无需支付保密补偿是不正确的。《保密和竞业限制协议》约定了保密补偿的支付办法，新展公司应在解除劳动合同时立即支付保密补偿。张斌二审请求撤销原审判决第三、四、五项，依法改判支持其原审诉讼请求第3-7项。针对张斌的上诉，新展公司未出庭应诉，亦未向本院提交书面答辩意见。经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：仲裁期间，张斌以新展公司拖欠其工资和未为其参加社会保险为由要求与新展公司解除劳动合同。二审期间，张斌明确其仅对原审判决认定的解除劳动合同经济补偿金的计算年限、未签订无固定期限劳动合同经济赔偿金以及保密补偿费有异议。本院认为，结合张斌的上诉意见，围绕本案二审争议焦点，分析如下：一、关于张斌提出的解除劳动合同经济补偿金计算年限问题。张斌以新展公司拖欠其工资和未为其参加社会保险为由要求与新展公司解除劳动合同，原审法院采信张斌所主张的理由判决新展公司需向张斌支付解除劳动合同经济补偿金，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，解除劳动合同经济补偿金的年限应自2004年3月12日起计算，原审判决计算经济补偿金年限有误，本院予以纠正，故新展公司依法应向张斌支付解除劳动合同经济补偿金76560元（6380元／月×12个月）。鉴于张斌仅诉请支付解除劳动合同经济补偿金75106.2元，系其自行处分民事权利，于法无悖，故新展公司仅需向张斌支付解除劳动合同经济补偿金75106.2元。二、关于张斌请求的保密补偿费问题。根据《保密和竞业限制协议》的约定，新展公司支付补偿费的期限为协议签署之后至双方劳动合同解除或终止时，而张斌请求的是解除劳动合同后两年即2015年9月至2017年8月的保密补偿费，因请求时张斌尚未履行该期间的保密和竞业限制义务，保密补偿尚未实际产生，故本院对张斌的该项请求不予支持。三、关于张斌诉请的未签订无固定期限劳动合同经济赔偿金问题。新展公司与张斌于2012年12月31日签订期限自2013年1月1日起至2017年12月30日止的固定期限劳动合同，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。张斌诉请新展公司支付其未签订无定期劳动合同经济赔偿金，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决存有不当之处，应予纠正。张斌上诉理由成立的部分，本院予以支持；不成立的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2015）中一法张民五初字第296号民事判决第一、二、四、六项及案件受理费负担部分；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法张民五初字第296号民事判决第五项；三、变更广东省中山市第一人民法院（2015）中一法张民五初字第296号民事判决第三项为：广东新展化工新材料有限公司于判决生效之日起七日内向张斌支付解除劳动合同经济补偿金75106.2元；四、驳回张斌的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由张斌负担。本判决为终审判决。审判长刘莉审判员梁艳凤代理审判员卢俊辉二〇一六年八月二〇一六年九月五日书记员李爱婷胡楚锋第1页共12页