上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0105民初5447号原告：上海长宁东虹桥小额贷款股份有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：沈若雷，董事长。委托诉讼代理人：邵黎明，上海市弘安律师事务所律师。被告：上海大秋贸易有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：周荣曼，总经理。委托诉讼代理人：姜传力，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：周俊辉，上海市现代律师事务所律师。被告：钱维，男，住浙江省温州市。委托诉讼代理人：周俊辉，上海市现代律师事务所律师。原告上海长宁东虹桥小额贷款股份有限公司与被告上海大秋贸易有限公司(以下简称“大秋贸易”)、钱维借款合同纠纷一案，本院于2016年3月16日立案后，依法适用普通程序。同年5月10日，本院组织双方进行证据交换。应原告申请，本院于同年6月3日作出裁定对两被告进行财产保全。同年7月21日和8月22日，本案先后两次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人邵黎明、被告钱维均到庭参加诉讼，被告大秋贸易委托诉讼代理人姜传力及两被告共同委托诉讼代理人孙金来(后撤销委托)参加了7月21日的庭审，两被告共同委托诉讼代理人周俊辉参加了8月22日的庭审。应双方申请，本院给予双方共计50日调解期限，但终因双方无法达成一致，故本案调解不成。本案现已审理终结。原告上海长宁东虹桥小额贷款股份有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告大秋贸易归还借款本金1,100万元和自借款到期日起至本金偿还完毕之日的利息(利息暂计至本案起诉状落款之日，即2016年3月14日，计1,209,500元)，以及自2015年10月29日起至本金偿还完毕之日的罚息。审理中，原告变更该项请求为：被告大秋贸易归还借款本金1,100万元、自2015年4月28日起至2015年10月29日止的合同期内利息456,000元(以本金1,100万元为基数，按照年利率18%计算)，以及自2015年10月30日起至借款实际偿还之日止的逾期利息(以本金1,100万元为基数，按照年利率24%计算)；2.原告对被告钱维所有的用于抵押的位于上海市青浦区赵巷镇赵华路XXX弄XXX号全幢房产享有优先受偿权，并判令被告钱维以该抵押物折价、拍卖、变卖优先受偿原告上述第一项债权；3.被告钱维对被告大秋贸易的上述第一项付款义务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费(案件受理费、保全费)由两被告共同负担。事实和理由：2015年4月28日，原告与被告大秋贸易签订编号为DJ-15的《借款合同》，合同约定：被告大秋贸易向原告借款1,100万元，贷款种类为抵押贷款，贷款期限3个月，实际放款日与到期日以借款凭证为准。贷款利率根据借款凭证记载实际执行利率为18%；罚息利率按逾期金额的3‰/日标准计收；还款方式为先息后本。合同还约定：借款人未完全、适当地遵守或履行其在本合同项下的承诺、保证、义务或责任即构成违约，贷款人有权要求借款人立即清偿未偿还款项及所产生的利息、罚息及其他费用。借款人未按合同约定日期偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息。2015年4月28日，原告与被告钱维签订编号为DY-15的《抵押合同》，合同约定：被告钱维所担保的债权为原告依据其与被告大秋贸易签订的《借款合同》而享有的对借款人的债权。被告钱维以其名下位于上海市青浦区赵巷镇赵华路XXX弄XXX号房产为被告大秋贸易设立抵押担保。被告钱维还向原告出具承诺函，承诺对上述原告债权承担连带保证责任。担保及保证期间均自借款合同项下的借款期限届满之次日起2年。担保及保证的范围包括：主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用。2015年4月30日，原告依约向被告大秋贸易发放贷款1,100万元。贷款期限3个月，根据借款凭证记载，实际到期日为2015年7月27日。被告大秋贸易在《借款合同》到期后未能偿还借款本金及利息，并申请贷款展期，申请展期期限仍为3个月，展期金额为1,100万元，展期利率仍为18%/年，原告同意被告大秋贸易的展期申请，与被告大秋贸易、被告钱维签订《贷款展期担保协议》，约定：原借款合同项下贷款展期后，贷款期限至2015年10月29日止，原保证人继续承担连带担保责任，同时原抵押合同继续有效。被告大秋贸易于2015年7月27日前已还清利息495,000元，展期到期后被告于2016年1月28日偿还展期利息50,000元，截至2016年3月14日，被告大秋贸易尚欠原告本金1,100万元以及展期到期后部分利息1,209,500元。被告大秋贸易未按约履行义务，应当承担违约责任；被告钱维也应当以其抵押的房产和所有的财产承担连带清偿责任。故原告向本院提起诉讼，请求依法判如所请。两被告辩称，第一，关于本金部分，本案发生借款实为1,034万元而非1,100万元，因在借款发生当日，原告要求被告返还66万元(其中，16.5万元系利息)，尽管原告说其中的33万系咨询服务，但是按照原告服务范围和合同约定等，原告根本没有提供任何服务，故该款项系返还本金的性质，故应予以扣除。第二，利息罚息部分，被告认为自2015年4月28日起至2015年10月29日止期间，被告不欠原告利息。因为被告已经支付了两笔利息45万元和66万元，已经多付了。关于自2015年10月30日起至借款实际偿还之日止的逾期利息(以本金1,100万元为基数，按照年利率24%计算)也不符合双方约定，且过高。展期担保协议第2条约定，贷款期限至2016年11月29日止，合同尚未到期，故本案借款没有逾期。第三，抵押物部分，抵押物价值足以支付本金及利息，原告又查封了被告其他房产，造成损失被告将另外向原告主张。针对两被告抗辩，原告再辩称，第一，本案中双方所签订的合同为有效合同，作为两被告应当根据合同约定履行偿还借款本金、利息义务和承担担保责任。第二，本案中不存在原告“预先在本金中扣除利息”的情况，被告关于从1,100万元本金中扣除部分本金的主张，没有事实和法律依据，不应得到采信。原告向被告大秋贸易发放借款本金后，被告钱维支付的49.5万元，其中33万元为咨询费，16.5万元为当年5月份的利息。从该事实可以看出，原告系按约发放了借款本金，被告收到本金后向原告支付了咨询费和利息。无论该款的性质如何，该行为都不构成“砍头息”的情况。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条：“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。根据该规定，“砍头息”的构成，是出借人“预先在本金中扣除本金”，但是，本案根本不存在原告“预先在本金中扣除本金”的情况，而被告支付咨询费和提前支付5月份借款利息是其自愿的行为。第三，被告提供的《贷款展期担保协议》的内容明显不真实、不符常理和逻辑，不应当作为本案认定事实的依据。即使该展期协议的内容真实，原告也可以根据《借款合同》的约定，以被告未按期付息要求被告提前偿还借款本金和利息。首先，有关展期的事实是，根据《借款合同》借款期限为3个月，即自2015年4月28日至7月27日；后根据被告的要求又延期3个月，即自2015年7月28日展期至10月29日；此后被告又提出继续展期，即2015年10月29日展期至2016年1月29日，原告表示同意，双方并签订了《贷款展期担保协议》，但双方又口头约定了协议生效履行的前提条件，即被告必须支付再次展期前的全部利息后。为此，原告将签订后的再次展期协议原件全部保存在原告处，没有交付给被告，以待被告支付展期前的全部利息后再交付给被告生效履行。由于被告没有支付展期前的全部利息，因此原告没有将再次展期协议原件交给被告，根据原告的内部规定，双方签订的该再次《贷款展期担保协议》应当销毁。由于原告管理的问题，不知被告是以何种手段取得该协议原件的。其次，被告提供的再次《贷款展期担保协议》有关期限的内容明显是被告单方添加的，不是原协议的内容。根据《借款合同》借款期限为3个月，其后又延期3个月，根据借款的行业习惯，如果再延期也只能是3个月，不得超过借款期限的3个月，即自2015年10月28日至2016年1月29日。但是，被告现提供的该展期协议，展期至2016年11月29日，展期长达近14个月，明显不符合借款行业习惯，也明显不符合常理和逻辑。最后，假如被告提供的《贷款展期担保协议》内容是真实的，原告也有权要求被告提前偿还借款本金和支付利息等。因根据《借款合同》第9条第2款的约定：如果被告未按期足额偿还本息，原告可“宣布本合同项下的借款本金全部提前到期，并要求借款人立即归还全部借款，所欠利息结清，通过各种途径向借款人或担保人立即追索”。假如被告提供的再次展期协议是真实的，根据上述合同的约定，原告也有权要求被告偿还本金和利息等。第四，双方签订的《咨询服务合同》已经成立并生效，该合同属于另一法律关系，不属于本案审理的范围。如果被告认为该咨询协议无效或显失公平等，应当另行提起诉讼。首先，《咨询服务合同》双方已经签订成立并生效，在该合同没有依法撤销前，对双方具有法律约束力。并且合同也已经履行完毕，被告根据合同的约定支付了咨询费。其次，本案审理的是借款合同纠纷，而咨询服务合同属于咨询合同纠纷，两者明显不属于同一法律关系，如果被告认为《咨询服务合同》无效、显失公平等，应当另行起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对原告提供的证据复印件与其原件进行了核对，复印件与原件一致，且各证据之间相互印证，能够证明原告的主张，经庭审审核，可予采纳。经审理查明，本院对原告诉称事实予以认定。另外，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理查明，2015年4月28日，原告与被告大秋贸易签订的《借款合同》(并办理了公证)约定：第一条，借款……4、本合同项下借款期限为3个月，自2015年4月28日至2015年7月27日。5、本合同项下贷款利率按年利率18%计算。第二条，还款。1、本合同项下借款人还款方式为先息后本：借款人应于每月20日之前向贷款人支付利息16.5万元，借款期限届满后一次性偿还本金……第五条，借款人的权利和义务，1、借款人应按本合同、借款凭证规定的时间、金额及利率偿还本合同项下的借款本息……第九条，违约行为及责任。1、违约行为：有下列情形之一的，即构成借款人对贷款人的违约：……(2)借款人违反本合同第五条有关其应履行的义务或作出的承诺；(3)未按期足额偿还本息或未按约定用途使用借款。2、违约责任：(1)当前款所列违约情形之一项或数项发生时，贷款人有权采取下列一项或数项措施：宣布本合同项下的借款本金全部立即提前到期，并要求借款人立即归还全部借款、所欠利息结清，通过各种途径向借款人或担保人立即追索；对逾期贷款和挪用贷款计收罚息，并计收复利……(2)除上述措施外，因借款人的违约行为，借款人应向贷款人支付罚息，罚息按逾期金额的3‰/日计收；(3)借款人未按时足额偿还借款本金、支付利息的，还应当承担贷款人为实现债权和担保权利而支付的全部费用，包括但不限于催收费用、诉讼费用或仲裁费、律师费、差旅费以及各种应付费用。第十条，法律适用与争议解决……协商不成，任何一方均可向贷款人住所地人民法院提起诉讼。同日，被告钱维出具承诺书，承诺以保证人身份对被告大秋贸易上述合同项下付款义务承担连带责任保证。同日，被告钱维亦与原告签订《抵押合同》(并办理了公证和抵押权登记)，被告钱维以其名下位于上海市青浦区赵巷镇赵华路XXX弄XXX号的房屋对被告大秋贸易上述合同项下付款义务提供抵押担保。合同约定：第一条，被担保的主债权种类及数额：本合同所担保的主债权为主合同项下借款本金1,100万元，借款期限为2014年4月28日至2015年7月27日。第二条，抵押担保范围：本合同项下的抵押担保范围包括主合同项下的债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、抵押权人为实现债权和抵押权发生的应付费用(包括但不限于诉讼费或仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估拍卖费、公证费、公告费等其他费用)。第三条，抵押担保期间：本合同项下的抵押担保期间，自主合同生效后起至主合同约定的债务履行期届满之日后2年止。同年4月30日，原告放款1,100万元至被告大秋贸易帐户。同年4月30日，被告大秋贸易划款495,000元至原告帐户。同年6月23日，被告钱维汇款165,000元至原告帐户，并备注：六月利息；用途：还款。同年7月25日，原告与两被告签订的《贷款展期担保协议》约定：第一条，原合同项下贷款金额为1,100万元，截至本协议签署之日，已偿还金额为0元，展期金额为1,100万元。第二条，原合同项下贷款期限为2015年4月30日至2015年7月29日，展期后，贷款期限至2015年10月29日止等。同年8月5日，被告钱维汇款10万元至原告帐户，并备注用途：还款。同年8月21日，被告钱维汇款65,000元至原告帐户，并备注：七月份剩余利息部分其他再安排中；用途：还款。2016年1月28日，被告钱维汇款5万元至原告帐户，并备注：大秋公司借款展期至2016年1月29日付的部分利息。此外，原告与两被告签订《咨询服务合同》，约定服务收费金额为33万元等。两被告亦出具确认函给原告，确认原告已按《咨询服务合同》约定的事项为其提供了咨询服务，合同权利义务已履行完毕。庭审中，双方当事人确认，咨询服务费33万元已付至原告，包含于2015年4月30日大秋贸易的划款495,000元中。至此，被告方共计向原告付款87.5万元，其中支付贷款利息共计54.5万元。已付利息按合同约定折合借款期限3.3个月，结合借款合同和展期协议约定看，借款人在约定借款期间既已逾期付息，构成违约，而第一轮展期期间的利息共计445,000元则逾期至今。本院认为，第一，关于合同展期期限一节事实。两被告提出抗辩并提供证据，称合同展期应至2016年11月29日，故合同履行期限尚未届满；而原告对此辩称，被告提供的该份展期合同因内部管理疏忽不知何故流转至被告手中，但即使该展期合同成立，也应该自2015年10月28日展期至2016年1月29日止，而非至2016年11月29日，故该“11”月系原“1”月基础上被告擅自添写上去的。对此，本院认为根据双方之前交易习惯及常理来看，双方之前借款合同期限为3个月，展期合同展期期限一般也为3个月，此为第一轮展期协议约定的展期期限所证实。而被告辩称的第二轮展期达13个月不仅与之前双方交易习惯明显不符，也与一般常理不符；退一步讲，即使该展期合同有效，因借款人未履行合同项下付款义务，原告作为出借人亦可立即主张贷款提前到期而要求借款人承担违约责任并还本付息，故对被告该项抗辩，本院不予采信。第二，关于被告实际还款金额一节事实。两被告辩称，原告并未提供任何咨询服务，故咨询服务合同中原告所收取的33万元不合法，应予抵扣本金；而借款当日被告还另外通过现金方式支付16.5万元给原告。综上，被告共计于借款当日支付原告66万元，该66万元属于“砍头息”，应于本金中扣除，故本案借款本金应以1,034万元计算。对此，本院认为，咨询服务合同系双方当事人真实意思表示，且两被告均签字、盖章确认咨询服务合同项下原告义务已经履行完毕，双方均应恪守。而被告在本案审理过程中针对上述抗辩却未提供充分证据证明该咨询服务合同有欺诈、胁迫等无效情形；况且，即使该咨询服务合同可能存在无效等情形，两被告亦未就此提出反诉，其也不属于本案借款合同处理范围，故本案对此不作处理。两被告提出的另有16.5万元现金于借款当日支付原告，却未提供证据予以佐证，亦与企业间大额经济往来必须使用银行转账之交易规范不符。相反，2015年6月23日被告钱维支付原告16.5万元的备注中载明系“六月利息”，则按照通常推理可以判断，5月利息已经付清，而这与借款当日被告支付49.5万元(33万元系咨询服务费，16.5万元系5月利息)相符，能形成证据链予以印证，故就现有证据来看，原告的主张更为可信，被告关于“砍头息”的相关抗辩，因与本案查明事实不符，本院不予采信。综上，本案原告与被告大秋贸易签订的《借款合同》、与被告钱维签订的《抵押合同》、与两被告签订的《贷款展期担保协议》(第一轮)、两被告出具的承诺书等均合法有效，双方当事人均应按约履行自己的义务。现原告已足额向被告大秋贸易发放了贷款，而两被告未按约履行还本付息义务，亦未履行担保义务，应承担违约责任。原告据此诉请被告大秋贸易归还借款本息、被告钱维承担连带清偿责任并且以其提供的抵押物承担担保责任等，均具有事实和法律依据，本院依法予以支持。审理中，鉴于被告抗辩原告主张的利息加罚息过高，而原告对此调整了诉讼请求，将逾期利息及罚息统一调整为按年利率24%计算利息，于法不悖，本院依法予以准许。据此，为维护社会经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告上海大秋贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告上海长宁东虹桥小额贷款股份有限公司借款本金1,100万元、截止于2015年10月29日的利息445,000元，以及自2015年10月30日起至本判决生效之日止的逾期利息(以本金1,100万元为基数，按年利率24%计算)；二、如被告上海大秋贸易有限公司到期未履行上述第一项付款义务，则原告可以与被告钱维协议，以其名下坐落于上海市青浦区赵巷镇赵华路XXX弄XXX号的房屋(抵押物)折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告钱维所有，不足部分由被告上海大秋贸易有限公司继续清偿；三、被告钱维对被告上海大秋贸易有限公司的上述第一项付款义务承担连带清偿责任。被告钱维在承担了连带清偿责任后，有权在已承担责任范围内向被告上海大秋贸易有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87,800元、财产保全费5,000元(原告均预缴)，由被告上海大秋贸易有限公司、钱维共同负担，于本判决生效之日起七日内缴付本院。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  钱卫年人民陪审员  李 萍人民陪审员  沈芳珍二〇一六年九月十四日书 记 员  潘正欣附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。