新疆维吾尔自治区库车县人民法院     民事判决书     （2016）新2923民初950号      原告：王其林，男，汉族，1966年7月8日出生 ，住库车县。     被告：高金娥，女，汉族，1971年7月20日出生，住库车县。     第三人新疆鑫淼房地产开发有限责任公司，住所地新疆库车县天山路东298号鑫淼小区     法定代表人：张鹤龄，该公司总经理 。     原告王其林诉被告高金娥、第三人新疆鑫淼房地产开发有限责任公司（以下简称鑫淼公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王其林，被告高金娥到庭参加诉讼，第三人新疆鑫淼房地产开发有限责任公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。     原告王其林诉称，2012年第三人鑫淼公司因资金短缺向本人借款800000元。言明三个月还款，但借到期时，第三人鑫淼公司未能还款，本人诉至库车县人民法院。后库车县人民法院作出(2015)库民初字第889号民事判决书并生效，本人申请强制执行。库车县人民法院执行期间，裁定查封了第三人鑫淼公司抵押給本人的库车县鑫淼小区9号楼4单元1l5—116号商铺。被告高金娥提出异议，致使执行中止。现本人对中止裁定不服，根据《中华人共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，提起执行异议之诉，请求依法判令对库车县鑫淼花园小区9号楼4单元115—116号商铺予以执行，并由被告承担本案诉讼费用。     被告高金娥辩称，原告诉求中的商铺，第三人新疆鑫淼房地产开发有限责任公司于2012年4月10日卖给了我儿子马强，交款之后第三人鑫淼公司给我开具了相应的收款收据，签订了房屋买卖合同并办理了入住，买卖合同是合法有效的。马强作为我的儿子已经取得该房屋的所有权。后第三人鑫淼公司与原告2012年8月30日签订《借款协议》并将该房做抵押时，该房的所有权及支配权应经不归第三人鑫淼公司，第三人鑫淼公司明知房屋卖给我方，却又办理抵押，第三人鑫淼公司侵害了我方的合法权益。所以第三人鑫淼公司与原告签订的担保和抵押协议是无效的，造成侵权的应该是第三人鑫淼公司。     第三人鑫淼公司经合法传唤未到庭，也未提出答辩意见     经审理查明：一、2012年8月30日，第三人鑫淼房产公司与原告王其林签订一份《借款协议书》，协议约定：“一、王其林借给鑫淼房产公司现金人民币800000元，借款时间三个月，自2012年8月30日至2012年11月30日止，借款利息为月息2．5％，借款到期不续借，到期之前还款。二、鑫淼房产公司为保证王其林权益不受侵害，自愿将其库车县鑫淼小区9号楼16间商铺（含本案鑫淼花园小区9号楼4单元115—116号商铺）作为保证其公司偿还王其林借款的抵押物，如鑫淼房产公司不按时归还80万元，该80万元就相当于100％产权买下了16套门面房。三、抵押物由王其林保管，抵押期间，鑫淼房产公司不得擅自转让、买卖抵押财物，发生上述行为均属无效，造成后果由鑫淼房产公司承担责任。四、在借款期限内，王其林不得擅自将鑫淼房产公司的房产转让。五、鑫淼房产公司借款到期后，若未能按期如数偿还借款本息，自愿以合同内抵押物承担清偿借款本息的责任，鑫淼房产公司承诺抵押房产的处分不会给其家庭所有成员的生活带来困难，并自愿接受法院强制执行，且不提出任何异议。六、鑫淼房产公司若不按时还款(包括死亡等不可抗拒等因素)，王其林就相当于100％产权买下了上述抵押房地产。七、列明了抵押给王其林的16套（含本案鑫淼花园小区9号楼4单元115—116号商铺）商品房买卖合同编号。八、约定了双方的权利义务。1、如鑫淼房产公司借款到期拒不履行还款义务，抵押给王其林的房地产，鑫淼房产公司同意签订给王其林的《商品房买卖合同》100％产权归王其林拥有，并配合王其林办理上述商品房的产权证，若鑫淼房产公司不配合办理产权证，承诺向王其林支付10万元违约金。2、鑫淼房产公司不按期还款，超过5天，愿意承担借款额20％的违约金，即160000元，由鑫淼房产公司一次性付清。3、抵押房产由王其林保管，抵押期间，鑫淼房产公司不得擅自转让买卖抵押房产，发生上述均无效，造成后果由鑫淼房产公司承担，并承担一切费用。”同日，双方当事人根据借款协议，签订一份借据，写明鑫淼房产公司于2012年8月30日在王其林处借到人民币800000元。但在实际支付款项时王其林自本金800000元中预先扣除利息60000元后向鑫淼房地产公司实际出借740000。借到期后，鑫淼房产公司未按约向王其林偿还800000元借款，但向王其林支付利息95000元。     二、针对上述《借款协议书》，第三人鑫淼公司作为原告不服库车县人民法院(2014)库民初字第793号确认合同无效纠纷一案的民事判决，向阿克苏地区中院提出上诉。阿克苏地区中院以(2014)阿中民终字第357号民事判决支持了第三人鑫淼公司的部分诉松请求，即判决 1、撤销库车县人民法院(2014)库民初字第793号民事判决。即“驳回新疆鑫淼房地产开发有限责任公司的诉讼请求”；2、上诉人新疆鑫淼房地产开发有限责任公司与被上诉人王其林2012年8月30日订立的《借款协议书》中第二条中所约定的“如乙方(新疆鑫淼房地产开发有限责任公司)不按时还款，此借款80万元人民币就相当于1 00％产权买下了上述抵押的房地产”该部分内容无效；3、上诉人新疆鑫淼房地产开发有限责任公司与被上诉人王其林2012年8月30日订立的《借款协议书》中第六条“乙方(新疆鑫淼房地产开发有限责任公司)若不按时还款，甲方(王其林)就相当于100％产权买下了上述抵押的房地产”的约定无效；4、上诉人新疆鑫淼房地产开发有限责任公司与被上诉人王其林2012年8月30日订立的((借款协议书》中第八条第2项“乙方(新疆鑫淼房地产开发有限责任公司)不如期还款的，超过还款期限五天，乙方(新疆鑫淼房地产开发有限责任公司)自愿承担借款额20％的违约金。即壹拾陆万元，由乙方(新疆鑫淼房地产开发有限责任公司)一次性付清。”的约定无效。5、驳回新疆鑫淼房地产开发有限责任公司原审其他诉讼请求。     三、第三人鑫淼公司与原告王其林此诉讼终审后，原告王其林又以民间借贷纠纷向本院起诉第三人鑫淼公司。后库车县人民法院作出(2015)库民初字第889号民事判决书并生效。在第三人鑫淼公司不自动履行判决书中鑫淼公司于本判决生效之日起十日内向原告王其林偿还借款740000元及利息364096元，合计1l04096元的义务后，原告王其林向本院申请强制执行。本院在执行王其林与新疆鑫淼房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷一案中，依据已经发生法律效力的(2015)库民初字第889号民事判决书，责令第三人鑫淼公司履行生效法律文书确定的义务，但第三人鑫淼公司未能履行生效法律文书确定的义务，库车县人民法院于2015年9月18日作出(2015)库执民字第820-1号民事裁定书，裁定查封第三人鑫淼 公司所有的位于库车县鑫淼花园小区9号楼l单元101号、102号、103号、l04号、9号楼2单元105号、106号、108号、9号楼3单元1 07号、109号、11O号、112号、9号楼4单元113号、114号、115号、116号、9号楼111号商铺共1 6套(即第三人鑫淼房产公司与原告王其林签订《借款协议书》时，抵押给原告王其林的房产),查封期限为三年，2015年9月18日至2018年9月17日，查封其间不得为其办理房屋过户、转让、抵押等变更手续。     四、上述房产查封后，被告高金娥提出异议，并向本院提交了商品房买卖合同、交款收据等证据。本院经审查认为，王其林与鑫淼房产公司民间借贷纠纷一案的判决书及执行裁定书中均未表述案外人高金娥应当承担给付义务，其与该案无任何关系。从高金娥提交的购房合同、交款收据来看，案外人高金娥的儿子马强于2012年4月24日与被执行人鑫淼房产公司签订了库车县鑫淼小区9号楼4单元115号、116号商铺的《商品房买卖合同》，鑫淼房产公司收取了相关购房费用，并向案外人高金娥出具了收据。本院查封的库车县鑫淼小区9号楼4单元115号、116号商铺，存在争议，所有权不明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，于2016年3月26日以(2016)新2923执异2号民事裁定书裁定中止对库车县鑫淼花园小区9号楼4单元115号、116号商铺的执行。现原告王其林对中止裁定不服，根据《中华人共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，向本院提起了执行异议。     另查明，被告高金娥及其儿子马强2012年4月24日与第三人鑫淼公司签订《商品房买卖合同》（合同未进行备案），购9号楼4单元115号、116商铺房向第三人鑫淼公司缴纳了158200元。之后又缴纳维修基金、收视费等8000元余元，2012年12月拿上钥匙花费40000余元进行装修，并由被告高金娥及其儿子、女儿、丈夫四个人入住，商铺成居住房，至今已有4年。被告高金娥及其家人购房后，第三人鑫淼公司未向被告高金娥及其家人告知115号、116商铺已作抵押，且被告高金娥及其家人装修及入住期间，无人进行合理有效阻止。     上述事实，有原、被告的当庭陈述、《借款协议书》、(2014)阿中民终字第357号民事判决、(2015)库民初字第889号民事判决书、(2015)库执民字第820-1号民事裁定书、(2016)新执异2号民事裁定书、被告高金娥儿子马强的《商品房买卖合同》、缴款收据等证据为证，足以认定。     本院认为，申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据本案查明的事实，第三人鑫淼公司与原告王其林就涉案商铺设定抵押之前，被告高金娥儿子马强已与第三人鑫淼公司签订了商铺买卖合同，虽然该合同未进行备案，但被告高金娥儿子马强在签订合同后已将房款全部交清，并已装修入住。被告高金娥儿子马强购买商铺及未办理产权过户手续等，被告高金娥及其儿子马强不存在任何过错。而第三人鑫淼公司将产权不明、事先已出售的、且没有办理有效他项权证的115号、116号商铺向原告王其林借款时作抵押。在此，第三人鑫淼公司诚实信用原则缺失，存在欺骗、欺诈性。原告王其林对抵押忽视了是否合法、是否有效的合理审查义务，存在一定过错。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，虽然庭后原告王其林对被告高天平的《商品房买卖合同》及缴款收据的落款时间和签名等提出鉴定，但无论结果如何、是设定抵押之前或之后，本案被告高金娥及其儿子马强现存在支付全部价款并实际占有，但未办理产权及过户登记手续，且无过错的情形，人民法院就不得查封115号、116商铺。被告高金娥就涉案商铺提出的执行异议有事实及法律依据，本院对已查封的115号、116商铺作出中止裁定暂不执行符合规定。原告要求继续执行库车县鑫淼花园小区9号楼4单元115—116号商铺，理由不成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>》的解释第三百一十三条、之规定，判决如下：     驳回原告王其林的诉讼请求。     本案案件受理费100元，由原告王其林负担。     如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于阿克苏地区中级人民法院。                    审判长 马俊杰   代理审判员 昝坤   人民陪审员 刘玲     二0一六年九月二十七日     书记员 张舜