浙江省宁波市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙02民终2341号上诉人（原审被告）：华升建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞区崧厦镇。法定代表人：司焕明，该公司董事长。委托代理人：周天风，浙江国良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢强，男，1980年3月6日出生，汉族，住安徽省涡阳县闸北镇张陈楼行政村东卢自然村***号。委托代理人：杨林礼，浙江维知律师事务所律师。上诉人华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）因与被上诉人卢强工伤保险待遇纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院于2016年6月1日作出的（2016）浙0204民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。华升公司上诉请求��撤销原判，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或驳回起诉。事实和理由：1.一审法院判决由上诉人承担赔偿责任在程序上有错误。按照有关法律规定，人民法院审理工伤赔偿案件的前置条件是必须经过工伤认定。虽然司法实践中将违法转分包中的自然人在工作中发生伤亡，受害人直接请求承包单位参照工伤有关规定进行赔偿的予以支持，但上诉人所承包的工程中并不涉及违法转分包情形，被上诉人未经过工伤认定，直接要求上诉人进行赔偿，应驳回被上诉人的起诉。2.一审判决认定事实错误。首先，被上诉人并非上诉人员工。一审中，上诉人提供的考勤表充分证明这一点。被上诉人未提供任何证据证明双方之间存在劳动关系。一审法院认定被上诉人经上诉人钢筋班组负责人招用进入工地，缺乏事实依据。一审法院认定2015年10月28日，被上诉人在工作过程中受伤，也无任何证据，事实认定错误。被上诉人卢强辩称：上诉人的上诉理由不能成立，一审判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。卢强向一审法院起诉请求：华升公司向其支付医疗费1005元、鉴定费1200元、交通费33元、误工费19400元、一次性伤残补助金42000元、一次性伤残就业补助金8062元、一次性工伤医疗补助金8062元，合计79762元。原审法院审理认定：华升公司系宁波高新区GX02-01-01恒春四季花园地块项目承包人。2015年9月，卢强经涉案工程钢筋班组负责人招用进入该工地，从事钢筋工作。2015年10月28日，卢强在工作过程中不慎受伤，后被送往宁波市颐康医院及宁波市第六医院就诊，经诊断为左髌骨骨折。医院建议休息97天。卢强为治疗共计支付医疗费1005元。2016年1月29日，卢强经宁波天童司法鉴定所鉴定，致残等级标准》的���定，评定卢强因工受伤致左髌骨骨折经对症支持治疗的致残等级评定十级。卢强为此支出鉴定费1200元。卢强于2016年4月5日向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以主体不适格为由作出不予受理案件通知书。原审法院审理认为：该案的争议焦点如下：一、卢强是否可以要求参照工伤进行赔偿?虽华升公司主张双方当事人间不存在劳动关系，卢强在涉案工地工作过程中受伤，华升公司未举证证明卢强系由分包涉案工程的具备用工主体资格的组织或者自然人所招用，故对华升公司的辩称不予采信。现华升公司与非其所招用劳动者间虽不具有劳动关系，但如果劳动者出现工伤，华升公司应承担用工主体责任，在劳动者不能享受工伤保险待遇时，可以主张工伤保险待遇赔偿。故卢强可以要求参照工伤赔偿。二、赔偿项目及标准。华升公司应当赔偿卢强因���治疗而实际支出的医疗费，经核算，卢强的医疗费用为1005元。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，享受标准为7个月本人工资的一次性伤残补助金。故对于卢强主张的一次性伤残补助金的诉讼请求，该院予以支持，因双方均未举证证明卢强的工资标准，参照2015年度宁波市同行业工资中位数，认定一次性伤残补助金为21833元。依据《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第五条规定，七级至十级工伤职工，劳动关系解除时，可享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，十级工伤职工其标准为劳动关系解除或终止时上年度全省在岗职工月平均工资2倍。因卢强伤后未至涉案工地工作，故可视为解除，一次性伤残医疗补助金及一次性伤残就业补��金均为8062元。鉴定费用系卢强为主张自身权利而支出的必要费用，且华升公司未对此提出异议，该院予以支持。卢强提供的诊断意见书载明卢强的建议休息时间，可以证明卢强因伤暂停工作接受医疗的时间，故该院认定停工留薪期为97天，卢强的主张标准过高，依照上年度全省在岗职工平均工资计算卢强停工留薪期工资为12855元。根据卢强就诊的次数、时间等，卢强主张的交通费33元，该院依法予以支持。据此，原审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第五条之规定，作出判决：一、华升建设集团有限公司支付卢强医疗��1005元、一次性伤残补助金21833元、一次性工伤医疗补助金8062元、一次性伤残就业补助金8062元、停工留薪期工资12855元、鉴定费1200元、交通费33元，合计53050元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回卢强的其他诉讼请求。如果华升建设集团有限公司未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。华升公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或驳回起诉。事实和理由：1.一审法院判决由上诉人承担赔偿责任在程序上有错误。按照有关法律规定，人民法院审理工伤赔偿案件的前置条件是必须经过工伤认定。虽然司法实践中将违法转分包中的自然人在工作中发生伤亡，受害人直接请求承包单位参照工伤有关规定进行赔偿的，予以支持。上诉人所承包的工程中并不涉及违反转分包情形，被上诉人未经过工伤认定，直接要求上诉人进行赔偿，应驳回被上诉人的起诉。2.一审判决认定事实错误。首先，被上诉人并非上诉人员工。一审中，上诉人提供的考勤表充分证明这一点。被上诉人未提供任何证据证明双方之间存在劳动关系。一审法院认定被上诉人经上诉人钢筋班组负责人招用进入工地，缺乏事实依据。一审法院认定2015年10月28日，被上诉人在工作过程中受伤，也无任何证据，事实认定错误。被上诉人卢强辩称：上诉人的上诉理由不能成立，一审判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，被上诉人卢强表示其��主张涉诉工程存在违法转分包，对涉诉工程是否存在违法转分包情形不清楚。本院认为：职工发生事故伤害的，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日起1年内，可直接向用人单位所在统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动者能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请。因此，卢强在尚未认定工伤的情况下，直接起诉华升公司主张工伤保险待遇，缺乏法律基础和依据。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《工伤保险���例》第十四条、第十七条、第二十一条和第二十三条之规定，裁定如下：一、撤销宁波市江东区人民法院（2016）浙0204民初1919号民事判决；二、驳回卢强的起诉。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵 晖审 判 员  樊瑞娟代理审判员  龚 静二〇一六年九月二十七日书 记 员  吴佳易