广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0605民初11292号原告：叶文锐，男，汉族，1953年4月29日出生，身份证住址：广东省佛山市南海区。委托代理人：劳艳婷，广东循理律师事务所律师。委托代理人：叶志陶，广东循理律师事务所律师助理被告：广州市隧成建业物业发展有限公司，住所地：广州市荔湾区。法定代表人：曾春航。委托代理人：张春梅，女，汉族，1983年2月21日出生，身份证住址：安徽省泾县，系被告公司职员。被告：广州市隧成建业物业发展有限公司佛山分公司，住所地：佛山市南海区。法定代表人：徐清然。上述两被告共同委托代理人：赵向红，广东舜华律师事务所律师。原告叶文锐诉被告广州市遂成建业物业发展有限公司佛山分公司（以下简称遂成公司佛山分公司）、广州市遂成建业物业发展有限公司（以下简称遂成公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年7月13日立案受理后，依法由代理审判员李柳媚适用简易程序于2016年8月24日公开开庭进行了审理。原告委托代理人劳艳婷到庭，被告广州市隧成建业物业发展有限公司委托代理人赵向红、张春梅到庭，被告广州市隧成建业物业发展有限公司佛山分公司委托代理人赵向红均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告为被告的员工，双方于2013年7月9日签订《劳务协议》。2015年4月14日，原告在工作期间因工受伤，头皮挫裂、左锁骨粉碎性骨折。被告受伤后到佛山市南海区第三人民医院、佛山市中医院住院治疗。2015年10月14日，经广东通济司法鉴定中心鉴定，原告左上肢功能部分受限评十级伤残。故起诉请求判令：1、被告赔偿原告77514元（交通费：500元、残疾赔偿金69514元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金6000元）。2、本案诉讼费用由被告承担。两被告辩称：1、被告认为本案是劳务合同纠纷，因原告超过60岁，无法与被告建立劳动关系，因此原被告签订劳务合同建立劳务合同关系。根据最高人民法院关于劳务合同的规定，本案实际上依据的侵权责任法。根据侵权责任法第35条的规定，被告是依法登记的有限责任公司而不是个人。2、原告可以选择侵权之诉或违约之诉，不能二者同时选择。保险公司已经按照合同约定赔付原告医药费。被告隧成佛山分公司已经协助原告向保险公司理赔，保险公司已经赔付了意外伤害住院津贴保障金、意外伤害责任保险金（包含医药费），医药费由原告先行垫付，后根据保险合同的约定予以理赔给原告，超出保险范围内的医药费约4000-5000元，这部分保险公司不予理赔，但隧成佛山分公司已经垫付。3、本案因原告违反劳务协议第7条的规定及保险公司的规定，保险公司同意按照保险行业的人损标准予以赔偿，但是原告不按照保险公司的标准定残。4、根据民事主体之间有约定从约定，无约定从法定的原则，因原告与被告对工伤的赔付标准已经作出约定，所以双方应履行该约定。5、关于交通费，原告应提供相应的单据予以赔偿。关于残疾赔偿金，原告应按照保险公司行业标准进行定残后赔付。原告现已63岁，故原告计算的有误。根据人身损害解释因工资没有减少反而有所增加，故原告计算的标准也有误。原告是2015年发生的事故，原告应以2014年的标准计付。原告是农村户口并仍居住在户籍地，应以农村标准计算残疾赔偿金，即11669.31元*（20-3）*0.1=19837.82。原告伤后不久就正常上班工作，原告受伤对其工作生活没有造成较大影响。关于鉴定费，因原告没有按照保险合同约定去鉴定，应由原告自行承担。关于精神损害抚慰金，因原告不小心导致的，没有他人侵权行为。精神损害抚慰金包含在残疾赔偿金内，原告不能重复主张。原告在诉讼中举证如下：1、原告身份证复印件1份，用以证明原告诉讼主体资格；2、两被告企业信息复印件各1份，用以证明两被告诉讼主体资格；3、劳务协议原件1份，用以证明原告与广州市隧成建业物业发展有限公司佛山分公司存在劳务合同关系；4、佛山市南海区第三人民医院门诊病历原件1份；5、佛山市中医院出院记录原件1份；6、佛山市中医院门诊病历原件1份；证据4-6，用以证明原告为被告提供劳务期间因工受伤治疗的事实。7、广东通济司法鉴定中心司法鉴定文书原件1份；8、发票原件1份；证据7-8，用以证明原告左上肢功能部分受限评定十级伤残，原告花费1500元鉴定费的事实。9、户口本原件1份，用以证明残疾赔偿金按照城镇标准计算。两被告对证据1-2无异议，对证据3无异议，对证据4-6无异议，对证据7-8真实性无异议，但对关联性有异议，原告应该按照劳务协议和保险合同的约定进行鉴定。对证据9真实性无异议，原告的户口性质是农业户口。两被告在诉讼中举证如下：1、2013年7月9日劳务协议（第一次签订）原件1份，用以证明因原告达到法定退休年龄，原被告双方签订劳务协议，其中约定工商按商业保险标准赔付。2、2016年7月9日劳务协议（第二次续签）原件1份，用以证明被告目前在职，工作和收入没有因工伤受到损失。3、保险合同原件1份，用以证明原告是被告投保的第11号被保险人。4、团险理赔给付通知书原件2份，用以证明保险公司已经分两次向原告赔付了10118.72元保险金，其余自费项目由被告垫付。5、理赔撤件通知书原件1份，用以证明保险公司已经向原告履行了应按保险标准定残的告知义务。原告对证据1-2真实性无异议，但认为该两份劳务协议证明原告在受伤期间与被告建立了劳务关系，其法定赔偿标准是人身损害赔偿，两份协议除了时间、工资有所调整外，其他内容是被告单方制作的格式合同，其中协议内第7条的规定明显属于增加原告的义务，减少被告义务的条款，显失公平属于无效条款。续签的第二份劳务协议，是因为原告为了更好的与被告协商处理才签订的，但该份协议不能反映原告的工作、生活质量有无下降。对证据3三性不予确认，该份合同并没有被告的盖章签字，原告并不是合同签订的任何一方，无法确认合同的真实性。即便该份合同是真实性，也属于被告与案外人签订的，合同内约定被告是投保人，原告是被保险人，即原告是本次事故的受益人。即使保险公司向原告赔付了医疗费，也不阻碍原告向被告主张其他权利。对证据4-5三性不予确认，因原告是庭审当天才看到该份证据。即便该份证据真实，也只能证明是被告与保险公司接洽理赔手续，保险公司的理赔行为并不能替代被告的雇主责任。经质证，两被告对原告提供的证据1-9真实性均无异议，原告对两被告提供的证据1-2无异议，本院对上述证据予以确认。原告对两被告提供的证据3-5真实性均不确认，该三份证据是被告向保险公司的投保及理赔证据，本院对此予以确认。经审理查明：2013年7月9日，原告与被告遂成公司佛山分公司签订《劳务协议》，遂成公司佛山分公司需要临时招用劳务人员，原告申请应聘，遂成公司佛山分公司同意聘用原告。因原告已超过法定退休年龄，依据相关法律规定，遂成公司佛山分公司与原告之间形成的是劳务关系，双方并就工作内容、劳务时间及工资等进行了约定，其中《劳务协议》第七条约定：“本协议履行期间，遂成公司佛山分公司为原告提供商业保险。原告除工伤之外的伤、病，遂成公司佛山分公司不承担责任。原告因工作原因受伤按照双方为原告购买的商业保险标准进行赔付”。2015年4月14日，原告在工作期间受伤，受伤后被送往佛山市南海区第三人民医院、佛山市中医院住院医疗。2015年9月25日，原告委托广东通济司法鉴定中心对原告伤残程度进行鉴定，该司法鉴定所于2015年10月14日出具司法鉴定意见书，按照《道路交通事故受伤人员鉴伤残评定》（GB18667-2002）鉴定原告叶文锐左上肢功能部分受限评十级伤残。原告为此支出鉴定费1500元。2016年7月9日，原告与被告遂成公司佛山分公司签订了为期三年的劳务协议，约定月工资为1510元/月。本院认为：原被告之间的劳务关系事实清楚，两被告对原告的受伤事实也没有异议。本案的争议焦点是原告的伤残等级应按照何种标准进行评定。原告起诉至法院主张按照侵权责任的有关规定进行赔偿，两被告主张双方之间签订了《劳务协议》，该协议约定了被告遂成公司佛山分公司为原告购买商业保险，原告因工受伤后应按照商业保险标准进行赔付。原告与被告遂成公司佛山分公司之间是劳务关系，原告在工作过程中受伤，依法适用《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，因此，原告主张按照《道路交通事故受伤人员鉴伤残评定》（GB18667-2002）标准评定伤残等级符合法律规定。被告遂成公司佛山分公司向保险公司投保了商业保险，其保险合同中对评定伤残的标准进行了约定（为人身保险伤残评定标准），后被告遂成公司佛山分公司依据保险合同中的评残标准与原告签订《劳务协议》，约定原告因工受伤应按照上述人身保险伤残评定标准，是加重了原告的责任，减轻了被告的责任，本院对被告的抗辩不予支持。即使按照人身保险伤残评定标准有可能提高残级，但是原告现主张按照《道路交通事故受伤人员鉴伤残评定》（GB18667-2002）标准进行评残，是原告自愿处分其权利的表现，符合法律规定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第三十五条的规定以及原告主张按《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的规定，本院对原告主张的损害赔偿金额核定如下：1、交通费200元，原告在庭审中确认原告受伤后由被告遂成公司佛山分公司接送至医院治疗的，原告主张的交通费是后期复诊、鉴定时产生的费用，原告居住在佛山地区，本院酌定200元。2、残疾赔偿金57126.96元，原告在佛山市南海区居住，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，原告因本次事故造成十级伤残，原告定残之日为62岁。但是原告于2016年7月9日又与被告遂成公司佛山分公司签订了为期三年的劳务协议，月工资为1510元，年工资为18120元。因此在前三年的残疾赔偿金应以城镇居民收入标准扣减其工资，该差额为原告的残疾赔偿，后三年即按照城镇居民收入标准计算。即（34757.2-18120）×3年×0.1+34757.2×15年×0.1=57126.96元。3、鉴定费1500元，按实际发生额1500元确定。上述各项赔偿费用合共58826.96元。原告请求精神抚慰金6000元，原告在经过治疗后重新投入工作及生活，本次事故并未对原告的精神造成严重损害，故本院对此不予支持。原告主张赔偿的金额高于上述计算金额的，本院不予采纳。被告遂成公司佛山分公司是遂成公司的分公司，其民事责任应由遂成公司承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十二条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广州市遂成建业物业发展有限公司佛山分公司、广州市遂成建业物业发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告叶文锐支付各项赔偿金58826.96元；二、驳回原告叶文锐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取387.57元（原告已预交），由原告负担93.57元，两被告负担294元。两被告负担的份额应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付还予原告，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。代理审判员  李柳媚二〇一六年九月十二日书 记 员  阮楚欣