浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终986号上诉人（原审原告）：宁波强风跑霸体育用品有限公司。住所地：慈溪市宗汉街道二塘新村。法定代表人：陈铜军，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡雪亚，该公司员工。被上诉人（原审被告）：浙江商派科技股份有限公司。住所地：宁波高新区江南路****号**楼******室。法定代表人：方燕行，该公司总经理。委托诉讼代理人：林希晔，浙江同舟律师事务所律师。上诉人宁波强风跑霸体育用品有限公司（以下简称强风公司）因与被上诉人浙江商派科技股份有限公司（以下简称商派公司）服务合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞邱商初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。强风公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、商派公司未履行合同义务，强风公司有权依约定解除合同。双方签订的《淘宝托管运营服务合同》约定由商派公司为强风公司的淘宝店铺提供托管运行服务，并承诺该店铺年销售额不低于150万元，但商派公司未按约提供相应的策划、装修、管理、优化及推广等服务，致使强风公司商机延误、货物积压，根本无法实现合同目的，因此强风公司有权根据《淘宝托管运营服务合同》第九条的约定单方解除合同；二、《淘宝托管运营服务合同》是商派公司单方拟定，系格式合同，该合同中限制强风公司合法权益的条款应当认定无效；三、一审法院举证责任分配错误。商派公司未提供有力证据证明已履行了约定义务，但一审法院却以强风公司未举证证明商派公司存在根本违约的情形，对强风公司主张解除合同不予支持，是错误的。商派公司辩称，涉案《淘宝托管运营服务合同》系双方平等磋商后形成，真实有效，商派公司已履行合同的主要义务，强风公司未按合同约定付款，构成违约。请求驳回上诉，维持一审判决。强风公司向一审法院起诉请求：确认强风公司与商派公司签订的《淘宝托管运营服务合同》于2015年7月21日解除；判令商派公司向强风公司返还合同款40000元。一审法院认定事实：2015年3月23日，强风公司（甲方）与商派公司（乙方）签订《淘宝托管运营服务合同》一份，约定商派公司为强风公司的淘宝店铺提供托管服务，合同载明：“二、服务内容1.风格策划，店铺主体装修。2.宝贝详情页描述、制作。3.专业店长管理，以及店铺问题诊断。4.负责售中宝贝完善、宝贝上下架优化、宝贝推广及淘宝SEO优化。5.报名组织参加淘宝官方活动。6.服务期内的广告费投资总额度范围：服务期内总销售额的3%-5%。三、服务期限为2015年3月23日至2016年3月23日。四、服务费用支付方式：整年基础费用11万，首付4万，剩余费用按每月支付（平均每月需支付5833元，支付日期为每月23号）。五、预计销售额及佣金1.乙方预计店铺在服务期内的总销售额不低于人民币150万元；若服务期内店铺的总销售额没有达到人民币150万元的，乙方按没有完成部分的比例在合同结束时向甲方退回已支付的部分服务费用，计算公式如下：退回的服务费=”（壹年总服务费-首付成本费用）×（未完成销售额/目标销售额）。2.已完成销售额：甲方按一整年服务周期对乙方销售业绩进行考核评判，服务期内的总销售额以服务期内甲方店铺对应的支付宝账号中因网店真实销售交易而实现的金额为准，若支付宝账号因网店真实销售交易而实现的金额低于50万元，则退整年基础费用的50%，佣金由乙方承担。3.托管运营服务期间，因乙方前期策划和技术资源投入等综合成本过高，甲方前期支付给乙方的首付资金，为启动项目的成本费用，乙方不予退款。”合同签订后，强风公司向商派公司支付合同首期款40”000元，商派公司为强风公司制作了型号为3599号跑鞋的宝贝详情图及海报。一审法院认为，强风公司与商派公司签订的《淘宝托管运营服务合同》系双方真实意思表示，未违反相关法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效，双方均应按约履行。强风公司主张因商派公司未履行合同主要义务，故向商派公司发函要求解除合同。《淘宝托管运营服务合同》中约定的服务期限为一年，且未约定固定的销售目标额，强风公司在签订合同后的四个月时以无法达成合同销售目标额为由，要求解除合同，无合同依据；强风公司在支付首付款后，并未按约定每月支付后续服务费用，强风公司自身存在违约行为，即使商派公司存在迟延履行合同主要义务的情形，强风公司应该对商派公司进行催告，在合理期限内商派公司仍不履行主要合同义务时，方可要求解除合同，且强风公司未提供证据证明商派公司存在根本违约的情形，故对强风公司主张解除合同的诉讼请求，不予支持。关于强风公司认为双方签订的合同中关于预计销售额及佣金的条款为格式条款，应为无效条款的主张，一审法院认为，一审庭审中，强风公司认可该合同系商派公司起草，双方磋商探讨修改后形成的，故并非商派公司单方制定的格式条款，对强风公司的该项意见不予采纳。因合同中明确约定首付资金不予退还，故对强风公司要求返还首付款的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回强风公司的诉讼请求。一审案件受理费800元，减半收取400元，由强风公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实除与一审法院认定的事实一致外，另认定：商派公司在2015年4月15日至7月15日期间为强风公司淘宝网店合计销售3305.80元。本院认为，强风公司与商派公司于2015年3月23日签订的《淘宝托管运营服务合同》系双方真实意思的表示，强风公司称该合同由商派公司单方拟定系格式合同，与事实不符，本院不予采纳。强风公司虽认为商派公司未按约提供相应的策划、装修、管理、优化及推广等服务，致使强风公司商机延误、货物积压，无法实现合同目的，但由于双方在《淘宝托管运营服务合同》中对商派公司收取40000元首付服务费后，商派公司应履行策划、装修、管理、优化及推广等服务的具体程度未作明确约定，故强风公司以此为由要求解除合同，缺乏事实依据，本院不予采纳。但根据强风公司已向商派公司发函解除合同，以及商派公司二审中明确“其收到解除合同函件后至强风公司提起诉讼止，已经没有再履行合同”的事实看，双方签订的《淘宝托管运营服务合同》实际已终止履行。鉴于商派公司收取强风公司40000元服务费后，强风公司实际在淘宝网店发生的销售额仅为3305.80元，根据公平原则，本院酌情确定商派公司应返还强风公司服务费20000元。综上所述，强风公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞邱商初字第234号民事判决；二、被上诉人浙江商派科技股份有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人宁波强风跑霸体育用品有限公司服务费20000元；三、驳回上诉人宁波强风跑霸体育用品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费800元，减半收取400元，由上诉人宁波强风跑霸体育用品有限公司负担200元，被上诉人浙江商派科技股份有限公司负担200元；二审案件受理费800元，由上诉人宁波强风跑霸体育用品有限公司负担400元，被上诉人浙江商派科技股份有限公司负担400元。本判决为终审判决。审 判 长  王亚平审 判 员  叶剑萍代理审判员  施 晓二〇一六年九月二十七日书 记 员  李军英