贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终3415号上诉人（原审原告）清镇市新发展混凝土制品有限公司，住所地贵州省清镇市卫城镇新发村马道组。法定代表人祝锦强，该公司董事长。委托代理人瞿孝永，清镇市站街镇法律服务所法律工作者，执业证号：32401031101725。被上诉人（原审被告）谢德志。上诉人清镇市新发展混凝土制品有限公司（以下简称新发展公司）因与被上诉人谢德志劳动合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2015）清民初字第2266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，谢德志于2014年5月21日进入新发展公司工作，担任门卫，双方未签订书面劳动合同。谢德志从事门卫值班工作，每班2人，上班24小时后休息24小时。每月领取劳动报酬为基本工资1000元＋岗位工资300元＋社保500元。新发展公司支付谢德志2015年2月14日至25日期间春节值班费720元、生活费180元，共计900元。2015年8月29日后，新发展公司进入停产状态。至今，双方未办理解除劳动关系手续。2015年9月2日，谢德志以新发展公司为被申请人，向清镇市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、新发展公司立即支付2014年5月21日至2015年8月29日双休日加班工资14400元；二、新发展公司立即支付2014年5月21日至2015年8月29日法定节假日加班工资2340元；三、新发展公司立即支付未签订劳动合同的二倍工资19800元；四、新发展公司立即支付失业金5400元。2015年10月20日，清镇市劳动争议仲裁委员会作出清劳人仲案字（2015）第142-1号仲裁裁决：一、新发展公司应在裁决生效之日起十日内支付谢德志2014年5月21日至2015年8月29日双休日加班工资5588.28元；二、新发展公司应在裁决生效之日起十日内支付谢德志2014年5月21日至2015年8月29日法定休假日加班工资2340元；三、新发展公司应在裁决生效之日起十日内支付谢德志二倍工资19800元；四、驳回谢德志的其余仲裁请求。新发展公司不服裁决，遂提起诉讼，请求判令：一、依法解除与谢德志的劳动关系；二、确认新发展公司承担两倍工资15000元；三、案件受理费由谢德志承担。同时查明，新发展公司考勤表显示2015年4月至8月，新发展公司车队员工每天均有员工上班。另，2015年4至8月期间，共有法定节假日3天、双休日44天。审理中，新发展公司增加诉讼请求，请求确认不支付谢德志2014年5月21日至2015年8月29日双休日加班工资5588.28元、不支付谢德志2014年5月21日至2015年8月29日法定休假日加班工资2340元。原判认为，谢德志于2014年5月21日进入新发展公司工作，担任门卫，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。关于新发展公司诉请解除与谢德志的劳动关系的主张，现查明，新发展公司自2015年8月29日之后进入停产状态后，何时复产尚不清楚，庭审中谢德志亦表示只要相关费用支付清楚就同意解除劳动关系，故对该主张，予以支持。关于新发展公司诉请确认支付谢德志二倍工资15000元的主张，现查明，谢德志于2014年5月21日进入新发展公司工作至今，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”之规定，新发展公司应支付谢德志二倍工资。谢德志每月领取报酬为基本工资1000元＋岗位工资300元＋社保500元，新发展公司向谢德志支付二倍工资的标准不应包含社保500元，因此，新发展公司应按基本工资加岗位工资标准，支付谢德志未签订书面劳动合同的二倍工资，新发展公司同意支付谢德志二倍工资15000元，予以支持。关于新发展公司诉请确认不支付谢德志2014年5月21日至2015年8月29日双休日加班工资5588.28元、法定休假日加班工资2340元的主张，现查明，2015年4月至8月，新发展公司车队员工每天均有员工上班，谢德志从事门卫值班工作，在车队员工正常上下班的情况下，门卫值班人员理应正常上班。由于谢德志工作岗位为门卫，上一天休一天，不论双休日，故对新发展公司不支付双休日加班工资的主张予以支持。结合2015年4至8月共有法定节假日3天事实，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，新发展公司应以谢德志基本工资1000元＋岗位工资300元标准，支付谢德志法定休假日加班工资390元（1300元÷30天×300%×3天）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”，《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、解除原告清镇市新发展混凝土制品有限公司与被告谢德志之间的事实劳动关系；二、原告清镇市新发展混凝土制品有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告谢德志未签订书面劳动合同的二倍工资15000元；三、原告清镇市新发展混凝土制品有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告谢德志法定休假日加班工资490元。案件受理费10元，予以免收。原审宣判后，新发展公司不服，向本院提起上诉称，双倍工资应按月基本工资1000元为基数进行计算，原判按月基本工资和岗位工资计算双倍工资严重错误，且上诉人自成立以来，凡节假日双休日加班，均补发加班工资，由于被上诉人工作期间未加班，故上诉人不应承担加班费的支付义务。故请求：撤销原判第二项、第三项、第四项，依法改判为确认双倍工资15000元，不支付双休日节假日加班工资。被上诉人谢德志未进行答辩。二审经审理查明，谢德志在一审提供的考勤表加盖有新发展公司公章。新发展公司对考勤表及考勤表上加盖的印章的真实性均不认可，但其不能提供谢德志的考勤记录。本院向新发展公司释明是否对印章申请鉴定，新发展公司提出不申请鉴定。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致。上述事实，有新发展公司员工工资表、新发展公司考勤表、新发展公司证明等证据和当事人的陈述在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，关于新发展公司提出双倍工资应按月基本工资计算的上诉理由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，新发展公司未依法与谢德志订立书面劳动合同，其每月除应向谢德志支付谢德志提供劳动应获得的工资外，还应向谢德志支付未签订书面劳动合同的另一倍工资。谢德志自2014年5月21日进入新发展公司工作，双方一直未签订书面劳动合同，谢德志月工资标准为基本工资1000元＋岗位工资300元，新发展公司提出承担谢德志未签订书面劳动合同二倍工资15000元，原判从其自愿并无不当，本院予以维持。关于新发展公司提出谢德志工作期间未加班，新发展公司不应承担加班费的支付义务的上诉理由，谢德志提供的考勤表印证新发展公司车队每天均有员工上班，谢德志从事门卫值班工作，在车队员工正常上下班的情况下，其亦应正常上班，且该考勤表上亦加盖有新发展公司公章。新发展公司不认可该考勤表也不认可考勤表上加盖的印章，但其并未提供相反证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款第（一）项“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”的规定，本院对谢德志提供的考勤表予以采信。原判依据考勤表的记录并结合谢德志从事门卫的工作性质，综合认定谢德志2015年4月至8月法定节假日加班3天并无不当。新发展公司认为谢德志工作期间未加班的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，新发展公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审未收取案件受理费。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  颜 云审判员  谌致华二〇一六年九月五日书记员  黄 宋