山东省济南市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）鲁01刑终212号原公诉机关山东省济南市历城区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某某，男，1975年4月12日出生于山东省济南市，汉族，大学文化，无业，住济南市。因吸毒于2013年8月9日被行政拘留15日。2013年8月21日被责令社区戒毒三年。因吸毒于2014年12月20日被行政拘留10日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月23日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于山东省济南市第二看守所。辩护人查才有、亓化春，山东才有律师事务所律师。原审被告人杨某某，男，1993年3月1日出生于山东省无棣县，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省无棣县，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月26日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，2016年6月25日被取保候审。山东省济南市历城区人民法院审理济南市历城区人民检察院指控原审被告人赵某某、杨某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年五月十九日作出（2015）历城刑初字第341号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某某不服判决，提出上诉，本院于2016年7月11日立案，济南市人民检察院于7月18日至8月18日阅卷。本院依法组成合议庭，于同年9月22日公开开庭进行审理，济南市人民检察院指派检察员汲长凯、代理检察员李艳玲出庭履行职务，上诉人赵某某及辩护人查才有、亓化春到庭参加诉讼。现已审理终结。山东省济南市历城区人民法院判决认定：一、被告人赵某某贩卖毒品的事实被告人赵某某自2014年6月开始多次从马某某（另案处理）处购买冰毒。2014年10月，在山东省东营市蓝海酒店，马某某将38克左右的冰毒分装了20个小包，每包0.6或0.7克，剩下的20多克分成两包，将其中10克冰毒以1万元的价格卖给被告人赵某某，并将上述分装的冰毒全部交给赵某某保管，称今后有买毒品的，会让赵某某去送货。后马某某给赵某某发信息称“我身边有人出事，我不能回济南，东西你先拿着”，之后马某某通过电话指使赵某某给购毒者送冰毒，先后向“小龙”、刘某丙等人贩卖冰毒。2014年10月至11月期间，被告人赵某某帮助马某某贩卖冰毒6次，重量共计12.8克。具体事实如下：1．2014年10月的一天凌晨，马某某以600元的价格向济南市北园路龙都夜总会的一个叫“果果”的小姐出售1个冰毒，并通过电话指使被告人赵某某送货，赵某某送货后给马某某打电话称货已经送到。该次交易冰毒重0.6克。2．2014年10月的一天下午，马某某向刘某丙（绰号“领导”）出售10克冰毒，并通过电话指使被告人赵某某送货，赵某某与刘某丙约定在如家宾馆南侧的路口见面并交货，之后赵某某告诉马某某已在一个超市门口把冰毒交给“领导”。该次交易冰毒重8克。3．2014年11月，马某某以600元的价格向“小龙”出售冰毒1个，并通过电话指使被告人赵某某给“小龙”送货，在济南市历城区将军大厦附近的华山木材市场内，赵某某将1包冰毒交给“小龙”后，给马某某回电话称货已送到。该次交易冰毒重0.6克。4．2014年12月初，马某某以600元的价格向“小龙”出售冰毒1个，并通过电话指使被告人赵某某给“小龙”送货，赵某某将1包冰毒放在其居住的济南市市中区某小区南面、经十路北路边的一面包车车前轮边上，电话告诉马某某放毒品的位置，让其通知“小龙”取货，后赵某某给马某某回电话称“小龙”已经将冰毒取走。该次交易冰毒重0.6克。5．2014年10月，马某某以每个600元的价格出售给张某某（绰号“小孩”）5个冰毒，并电话指使被告人赵某某送货，被告人赵某某在济南市市中区瑞福苑小区其居住的楼下将2小包冰毒分成5小包交给张某某。该次交易冰毒1.2克。6．2014年11月，马某某以每个600元的价格出售给张某某5个冰毒，并电话指使被告人赵某某送货，被告人赵某某将3小包冰毒分成5小包，在其居住的济南市市中区瑞福苑小区5号楼1111房间将5包冰毒交给张某某，该次交易冰毒1.8克。2015年3月23日，被告人赵某某到公安机关投案，到案后如实供述帮助马某某给购毒者送冰毒的事实，但在庭审中，对贩卖冰毒重量的事实翻供。原判认定上述事实的证据有：共同作案人马某某、杨某某的供述、证人刘某丙、刘某丁的证言、辨认笔录、发破案材料、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、被告人赵某某的供述等证据。二、被告人杨某某贩卖毒品的事实被告人杨某某与张某某（已判刑）系男女朋友关系。马某某与张某某认识后，提出让其帮忙给购毒者送冰毒，承诺每个冰毒提成100元，张某某同意并告诉被告人杨某某，杨某某表示同意。2014年9月，袁某乙听说张某某有冰毒，便找张某某购买冰毒，张某某随后联系马某某购买，之后与被告人杨某某一同到约定地点取冰毒后送给袁某乙。2014年10月至11月间，张某某和被告人杨某某先后帮马某某贩卖冰毒3次，重量共计5.5克。具体事实如下：1．2014年10月，袁某乙找张某某购买冰毒，按张某某的要求将3000元转账到被告人杨某某的银行账户上，张某某与马某某联系后，由被告人杨某某开车载张某某一同到东营蓝海酒店找到马某某，以2500元的价格取得5包冰毒，计2.5克，后被告人杨某某、张某某一同将毒品送给袁某乙。2．2014年10月左右，袁某乙找张某某购买冰毒，张某某让袁某乙将3000元转到被告人杨某某银行账户后，又将款转给马某某，之后张某某按马某某发来的手机号码与赵某某联系，被告人杨某某开车载张某某到赵某某家楼下，取得5小包冰毒，计1.2克，后二人将冰毒送给袁某乙。3．2014年11月左右，袁某乙欲购买冰毒，张某某让袁某乙将3000元转到被告人杨某某银行账户，又将款转给马某某，之后马某某让二人与赵某某联系，被告人杨某某开车载张某某到赵某某家，取得5小包冰毒，计1.8克，后二人将冰毒送给袁某乙。2014年3月25日被告人杨某某被民警抓获归案，其归案后如实供述上述犯罪事实。原判认定上述事实的证据有：1．共同作案人张某某的供述：2014年4月其认识了马某某，马某某让其帮忙送冰毒，每个冰毒提100元，其同意；同年7月左右与赵某某认识，一起吸食过毒品；同年10月份，袁某乙找其购买3次毒品，第一次其和男朋友一起去东营市找马某某拿了五个冰毒，凌晨回到济南放到文庄炼油厂一个修车店，告诉袁某乙，后来袁某乙说拿到了。每次都是袁某乙找其联系，其再与马某某联系，按每个600元的价格支付马某某毒资，之后其与男友杨某某从马某某及马某某指定的赵某某处获取冰毒交给袁某乙，3次共交易冰毒15小包。2．证人袁某乙的证言证明：2014年10月，其找张某某购买冰毒3次，第一次以每包600元的价格购买了5小包，每包约0.7克，当时张某某说要到别的地方拿货，过了一天的凌晨张某某和男友将冰毒送到济南市文庄炼油厂对面一个修车店；后来又找张某某买了一、两次冰毒，每次都是把3000元现金给张某某和男友，然后他俩给送货。3．济南市公安局历城区分局提取的齐鲁银行济南历城支行及工商银行济南历城支行、工商银行锦州桥南支行的银行交易明细证明：被告人杨某某与马某某的毒资往来情况。4．济南市公安局历城区分局制作的辨认笔录证明：被告人杨某某在公安人员分别出示的三组10张不同男性正面免冠照片中辨认出袁某乙、马某某、赵某某。5．济南市公安局历城区分局制作的辨认笔录证明：张某某在公安人员分别出示的两组10张不同男性正面免冠照片中辨认辨认出马某某、赵某某。6．济南市公安局历城区分局制作的辨认笔录证明：袁某乙在公安人员出示的两组10张不同男性、女姓正面免冠照片中分别辨认出杨某某、张某某。7．济南市公安局历城区分局制作的贩卖毒品现场辨认笔录证明：被告人杨某某确认济南市市中区济微路七贤办事处济南大学南1公里处一废弃厂房处系其与袁某乙交易毒品的现场；确认其与赵某某交易毒品的地方分别位于济南市自由大街和经九路十字路口东北角处、济南市某一区5号楼1111房间内。8．济南市公安局历城区分局出具的发破案材料证明：2015年3月25日，被告人杨某某被公安机关抓获归案。9．被告人杨某某的当庭供述及辨认笔录与上述证据证明的主要事实基本吻合。原审法院认为，被告人赵某某明知马某某贩卖冰毒，仍按马某某的指使给购毒者送冰毒，其行为构成贩卖毒品罪。被告人杨某某明知张某某受贩毒者委托介绍联络购毒者，仍陪同张某某取、送冰毒，其行为构成贩卖毒品罪。被告人赵某某、杨某某在共同犯罪中均起辅助、次要作用，均可认定为从犯，依法可从轻或减轻处罚。依照有关法律规定，以被告人赵某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金三万元；以被告人杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人杨某某服判不上诉。原审被告人赵某某以“一审判决认定主观上具有贩卖毒品的故意错误及确认毒品数量的事实不清、对马某某供述取证程序违法、未认定自首错误”为由提出上诉。赵某某的辩护人以“赵某某部分贩卖毒品的犯罪事实不清、构成自首”的意见为赵某某辩护。二审出庭的检察员以“原审判决部分事实证据不足、赵某某主动投案可认定为自首”的意见，要求改判或发回重审，对赵某某的其他上诉理由认为不能成立，且认为原审审判程序合法。经二审审理查明的事实和证据：一、上诉人赵某某贩卖毒品的事实2014年6月，上诉人赵某某经朋友刘某丁介绍结识马某某（另案处理），并多次从马某某处购买冰毒。2014年10月某日，马某某让赵某某到山东省东营市，在东营市蓝海酒店内马某某将38克左右的冰毒分装成20个小包、两个约10克的大包，将其中10克一包的冰毒以1万元的价格卖给赵某某，并将其余的冰毒交给赵某某保管，并约定有买毒品的由赵某某送货。2014年10月至11月期间，赵某某根据马某某的电话指使，向杨某某、张某某、刘某丙转送冰毒3次，共计11克。具体事实如下：1．2014年11月某日，刘某丙在济南联系向马某某购买冰毒，并向马某某的工商银行卡汇入7000元人民币，马某某收到钱后，电话指使赵某某给刘某丙送10克冰毒。赵某某与刘某丙约定在其租住地附近的华联超市门口交货，见面后赵某某将一包重8克的冰毒交给了刘某丙。2．2014年10月，袁某乙电话联系张某某购买冰毒，张某某联系马某某并约定以每包600元的价格，张某某收到袁某乙的毒资后转给马某某，马某某电话指使赵某某向张某某提供冰毒，并将赵某某的电话号码告知张某某。张某某与赵某某约定在济南市市中区瑞福苑一区交货，见面后赵某某将2包冰毒交给张某某及一起来的男友杨某某。后张某某、杨某某二人开车将冰毒送给袁某乙。该次交易冰毒共计1.2克。3．2014年11月，袁某乙向张某某购买冰毒，张某某让袁某乙将3000元转到被告人杨某某银行账户，又将该款转给马某某，马某某随后告知赵某某与张某某联系购买冰毒，张某某与赵某某取得联系后，杨某某开车载张某某到赵某某家中拿到3包冰毒，后二人将冰毒送给袁某乙。该次交易冰毒共计1.8克。认定上述事实的证据有：1．共同作案人马某某的供述：2014年10月上旬，其让赵某某到山东省东营市蓝海酒店拿冰毒，其将38克左右的冰毒分装了20个小包和2个大包，小包0.6克、大包10多克，卖给赵某某10克，剩余的全交赵某某保管，并让赵某某今后帮其送货。2014年11月左右，刘某丙找其要1万元的冰毒，其同意给10克外加两小包并给赵某某打电话让其送货，其把刘某丙的电话告诉赵某某。张某某找其购买过5个冰毒，将2500元毒资汇至其银行卡上，其将赵某某的电话给了张某某，让她找赵某某拿货。赵某某每次送货后都会给其打电话或发信息告知已送货。2．共同作案人张某某的供述及辨认笔录证明：2014年10月，袁某乙找其购买冰毒，其联系马某某，并将袁某乙的毒资3000元通过杨某某转到马某某的银行卡上2500元，马某某把赵某某的手机号码发给其，其与赵某某联系上后和杨某某开车到济南市八一立交桥附近赵某某家楼下拿到5小袋冰毒，其和杨某某开车送到袁某乙家中。同年11月，袁某乙再次找其购买冰毒，其以与上交相同的方法通过马某某，从赵某某处拿到5个冰毒送给了袁某乙。共获利1000元。冰毒是用塑料密封袋包装的白色粉末，每袋约0.5克。通过照片确认与其交易毒品的人系马某某、赵某某。3．同案被告人杨某某的供述及辨认笔录证明：2014年10月其在马某某处购买过5包冰毒，马某某说每包约0.6至0.7克，后二人通过马某某在赵某某处拿过两次冰毒，每次5小包，重量大约有马某某给的一半。通过照片确认与其交易毒品的人系赵某某、袁某乙、马某某。4．证人刘某丙的证言证明：2014年11月，其找马某某买冰毒，马某某让其多买点，其同意了，其打到马某某卡上7000元人民币，之后有人给其打电话约定在济南市经八路如家宾馆附近华联超市见面，有一名三十多岁的男子给其一个烟盒，里面有大约七八克，最多不超过七克，后来听说该男子是赵某某。赵某某在冰毒里面掺假，吸食时糊了。后马某某给其打电话称是送了8000元的冰毒。5．证人刘某丁的证言及辨认笔录证明：其通过郑起认识马某某，其与赵某某是在拘留所认识的。2013年底，赵某某找其买冰毒，其带赵某某到马某某处购买冰毒，后又带赵某某找过马某某两三次，均用赵某某给的钱购买冰毒，2014年3月赵某某又约其一同找马某某购毒，其推托有事，将马某某的电话给了赵某某让其自己联系。马某某曾跟其说过有赵某某这样的朋友介绍过来就行。马某某还通过其找过赵某某。赵某某曾跟其讲过马某某在他那里放了10包冰毒，让他帮助送，他送过两包冰毒，其余的自己吸了。通过照片确认马某某、赵某某。6．证人袁某乙的证言及辨认笔录证明：2014年10月，其找张某某购买冰毒3次，第一次以每包600元的价格购买了5小包，每包约0.7克，是张某某和其男友送的货；后来又找张某某买了一、两次冰毒，每次都是把3000元现金给张某某和其男友，然后他俩给其送货。通过照片确认帮其购买毒品的系张某某、杨某某。7．公安机关调取的马某某中国工商银行牡丹灵通卡历史明细清单证明：2014年11月5日，由他行分二次汇入5000元和2000元。8．济南市公安局天桥分局制作的行政处罚决定书及责令社区戒毒决定书、济南市公安局历下分局制作的行政处罚决定书证明：2013年8月9日，赵某某因吸毒被行政拘留15日；同年8月21日被责令社区戒毒三年；2014年12月20日，赵某某因吸毒被行政拘留10日。9．济南市公安局历城分局出具的发破案材料证明：2015年3月23日，赵某某主动到公安机关投案，供述帮助马某某贩卖毒品给张某某、杨某某及与陶某某一起吸食毒品的事实。10．被告人赵某某的供述及辨认笔录证明：其通过刘某丁认识马某某的。2014年6月开始，其多次在马某某处购买冰毒。同年10月底，马某某让其到山东省东营市蓝海酒店拿冰毒，马某某将30多个小袋每个小袋就是平时说的1个，还有一个装有10个的大袋让其拿着。后马某某打电话让其给他人送冰毒，其同意了。2014年10月一天下午，其给“领导”送过3大包共10克左右的冰毒；在其居住的小区里，其先后两次交给“小孩”共10小包冰毒，第一次是将2包冰毒分成了5包给她的，第二次是将3包冰毒分成5包给她。其确认济南市经九路与自由大街交叉口东北角及济南市某一区5号楼1111房间，系其与张某某交易毒品的现场；其通过照片确认与其交易毒品的“小孩”及男友系张某某、杨某某。二、原审被告人杨某某贩卖毒品的事实和证据与一审相同。关于上诉人赵某某认为其主观上没有贩卖毒品故意的问题。经合议庭评议认为，赵某某与马某某在购买毒品过程中相识，对马某某贩卖毒品的犯罪行为已明知，在马某某将毒品明确告知存放其处并让其帮助送货时，赵某某对此不置可否，后来在接到马某某送货的明示后，积极与对方联系，帮助马某某完成数次毒品交易，其贩卖毒品的主观故意显而易见。据此，上诉人赵某某的上述上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人赵某某认为对马某某所做供述取证程序违法的问题。经合议庭评议认为，法律明确规定凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，可以用于证明案件事实的材料都是证据，证据包括犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。本案中赵某某的犯罪事实与马某某密不可分，马某某无论作为犯罪嫌疑人还是另案的被告人，所做的供述皆可作为本案的证据使用。公安机关依据职责调取该证据，是依法调取证据的行为，且未发现有违法取证情形。据此，上诉人赵某某的上述上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人赵某某及原审被告人杨某某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，其行为均依法构成贩卖毒品罪。上诉人赵某某明知他人贩卖毒品而帮助转送，与贩卖毒品的上家共同构成贩卖毒品罪，其在共同犯罪中听从上家安排、受制于上家，处从属地位、起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚；其案发后主动到公安机关投案，供述了帮助他人贩卖毒品的主要犯罪事实，依法构成自首，可从轻处罚。上诉人赵某某及辩护人和出庭检察员认为赵某某构成自首的意见成立，予以采纳。原审判决认定赵某某犯贩卖毒品罪定罪准确，审判程序合法，但部分犯罪事实不清、证据达不到确实、充分，应依法纠正；原审判决认定原审被告人杨某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，对上诉人赵某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定；对原审被告人杨某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、维持山东省济南市历城区人民法院（2015）历城刑初字第341号刑事判决中对被告人赵某某的定罪部分及对被告人杨某某定罪及量刑部分，即：被告人赵某某犯贩卖毒品罪；被告人杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元。二、撤销山东省济南市历城区人民法院（2015）历城刑初字第341号刑事判决中对被告人赵某某的量刑部分，即：判处被告人赵某某有期徒刑六年十个月，并处罚金三万元。三、上诉人赵某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月23日起至2018年9月22日止），并处罚金二万元(罚金于判决生效后一个月内缴纳)。本判决为终审判决。审 判 长  谢家晋审 判 员  赵从明代理审判员  马 进二〇一六年九月二十六日书 记 员  马 戎