广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）粤0111民初3124号 原告：广州市宝蓝化妆品有限公司，住所地广州市白云区均禾街罗岗村第三经济合作社环村西路3号。 法定代表人：罗友群，总经理。 委托代理人：李新萍，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 被告：汤政奇，男，汉族，1972年11月18日出生，住湖南省安乡县。 委托代理人：黄灿灿，广东木铎律师事务所律师。 委托代理人：何丽秀，广东木铎律师事务所律师。 原告广州市宝蓝化妆品有限公司（下称宝蓝公司）与汤政奇劳动争议纠纷一案，本院于2016年3月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宝蓝公司委托代理人李新萍，被告汤政奇及其委托代理人黄灿灿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告宝蓝公司诉称：经穗云劳人仲案字[2015]2955号裁决书查明，我司提供的工资表、汇款明细单等证据均证实我司已于2015年7月28日支付了被告2015年6月的工资，结合被告自2015年7月1日起未继续为我司提供劳动的事实，足以证明我司已足额支付被告的工资报酬，不存在拖欠被告工资的事实，因此，被告诉请支付2015年6月1日至2015年9月7日期间的工资人民币39066元的主张缺乏事实和法律依据。被告的每月工资中已包含了社保费，我司未为被告办理社保手续，是应被告的要求，责任不在于我司。因被告已购买新农合保险，我司无法为其办理社保，从我司在工资中已支付被告社保费的事实足以反映我司并非故意不办理。被告入职我司以来对未办理社保手续一事从未提出异议，结合其明知每月工资中已含社保费这一事实，足以表明被告涉嫌因与我司存在工伤争议而怀恨在心，由此借未办理社保之名而对我司实施敲诈。被告的入职时间为2014年1月1日，而非2011年2月28日。2012年8月1日，我司法定代表人罗友群与被告等四人签订了一份《合作协议书》，明确了我司与原告是合作关系，而非劳动关系，合作截止日期为2013年12月31日。这充分表明，被告在2013年12月31日之前与我司不存在劳动关系。因此，根据双方签订的劳动合同足以证明被告的入职时间为2014年1月1日。我司成立日期为2012年3月31日，取得全国工业产品生产许可证的时间为2012年7月。以上事实表明，我司依法能够正常生产的时间为2012年7月，结合前述2012年8月1日，我司法定代表人等与被告所签订的《合作协议书》这一事实，足以证明被告在2014年1月1日之前与原告不可能存在劳动关系。被告的实际入职时间应按照原被告签订的第一份劳动合同中所明确的劳动合同起始日期即2014年1月1日来予以认定。为维护我司合法权益，特提起诉讼，请求法院判令：1、原告不需支付被告2015年6月1日至2015年9月7日期间的工资人民币39066元；2、判令原告不需支付被告解除劳动关系经济补偿金人民币36000元。 被告汤政奇辩称：我不同意原告的主张。1、原告没有为我购买社保，从未与我协商，原告应支付经济补偿金；2、我入职原告处是2011年2月28日，有2011年3月份我出席原告活动的照片；3、我没有与原告约定在2015年7月6日解除劳动关系，我是2015年7月2日因公受伤，需要住院休养。后来我要求终止劳动关系的理由是原告没有为我购买社保。 经审理查明：汤政奇入职宝蓝公司工作，2013年12月30日双方签订为期一年的劳动合同，约定汤政奇工作内容为设计，每月工资5800元（税前及扣除社保前工资）；2014年12月30日签订了第二份劳动合同，期限一年，约定工作内容为设计及化妆品备案，每月工资为8000元（税前及扣除社保前工资）。庭审中，双方确认汤政奇离职前十二个月平均工资7120元，宝蓝公司主张其中包含社保费1000元，但未提供证据证实。另外，汤政奇在职期间宝蓝公司未为其购买社会保险。2015年9月7日，汤政奇以单位未及时足额支付其工资及未购买社保为由向单位递交了解除劳动关系通知书。宝蓝公司已经支付汤政奇工资至2015年6月份。 汤政奇主张其入职时间是2011年2月28日，最后工作至2015年7月1日，2015年7月2日因陪客户在酒店摔倒受伤，需要卧床休息3个月，并已被认定为工伤。为此，汤政奇向本院提交以下证据：1、劳动合同；2、4名证人证言；3、完税证明；4、病历资料；5、案外人倪壮书写的情况说明，拟证实2015年7月1日汤政奇在上班及因公受伤的事实；6、白云区人力资源社会保障局对宝蓝公司法定代表人罗友群所作的笔录，当中问到“姿泊泉是否是你公司的产品”，罗友群回答“是”；6、工伤认定决定书及广州市劳动能力鉴定结论；7、（2016）粤7101行初18号行政判决书。经质证，宝蓝公司对劳动合同、完税证明予以认可；因证人未出庭，对证人证言不予认可；对病历资料、工伤认定决定书及广州市劳动能力鉴定结论、行政判决书真实性无异议，但其已提出上诉，工伤认定决定未生效。对白云区人社局对罗友群所作的笔录真实性无异议，但罗友群的回答不能说明“姿泊泉”就是其公司的。 宝蓝公司主张汤政奇的入职时间是2014年1月，之前双方是合作关系。汤政奇自2015年7月1日起没有返回单位上班，并于2015年9月7日向其司主动提出解除劳动关系。而单位没有给汤政奇购买社保是双方之前约定好的，且汤政奇的工资里面包含了社保补贴。为此，宝蓝公司向本院提交以下证据：1、劳动合同2份；2、考勤记录，拟证实汤政奇自2015年7月1日起未上班；3、《合作协议书》，协议签订时间为2012年8月1日，内容显示有汤政奇、刘莉、李姣、罗友群合伙投资经营“晶采时纷”品牌线上销售（淘宝商城），汤政奇占27%股份、罗友群占35%股份，并约定任何合伙人退出姿泊泉公司后视为自动退股。拟证实双方在2014年1月前是合作关系，当时汤政奇在姿泊泉公司工作。经质证，汤政奇对劳动合同、考勤记录予以认可，对合作协议书真实无异议，但主张协议中无宝蓝公司公章，与本案无关，姿泊泉是一个产品品牌，不是公司。 另查，宝蓝公司登记注册成立日期为2012年3月31日，法定代表人为罗友群。 再查，汤政奇已向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求宝蓝公司支付2015年6月1日至2015年9月7日期间工资39066元，支付解除劳动关系经济补偿金36000元。白云区仲裁委于2016年1月18日作出穗云劳人仲案字[2015]2955号《裁决书》，裁决宝蓝公司一次性支付汤政奇解除劳动关系经济补偿金35600元，驳回汤政奇的其他仲裁请求。宝蓝公司不服裁决结果，诉至本案。诉讼中，宝蓝公司申请撤回“原告不需支付被告2015年6月1日至2015年9月7日期间的工资39066元”的诉讼请求，本院准予申请。汤政奇同意上述仲裁结果，未提起诉讼。 以上事实，有劳动合同、考勤记录、合作协议书、营业执照、裁决书、工伤认定决定书及广州市劳动能力鉴定结论、判决书及双方当事人陈述等证据证实。 本院认为：汤政奇入职宝蓝公司处工作，双方建立劳动关系，双方合法劳动权益均受法律保护。 关于入职时间，参照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因计算劳动者工作年限而引发的争议，用人单位负有举证责任。本案中，宝蓝公司主张汤政奇入职时间为2014年1月，但未提交汤政奇入职表等有效证据证实其主张，仅提交其与汤政奇签订2014年、2015年劳动合同不足以证明其主张，宝蓝公司依法应承担举证不能的不利后果。另外，宝蓝公司提交罗友群与汤政奇等人于2012年8月1日签订的《合作协议书》，拟证明双方2014年1月前是合作关系，且从协议内容显示汤政奇是在姿泊泉公司任职。对此，本院认为，《合作协议书》是以自然人名义合作，约定各自所占股份，包括罗友群与汤政奇，并没有以宝蓝公司名义参与。而宝蓝公司亦无提交证据证明当时存在姿泊泉公司，且从白云区劳动和社会保障局的工作人员向宝蓝公司法定代表人罗友群所作调查笔录显示，罗友群确认姿泊泉是宝蓝公司的产品，进一步印证汤政奇当时提供的劳动是宝蓝公司的业务组成部分。因此，本院对宝蓝公司该抗辩事由不予采纳，依法采信汤政奇主张，认定其入职时间是2011年2月28日。 关于解除劳动关系经济补偿金问题，汤政奇在职期间宝蓝公司未为其购买社保，汤政奇在2015年9月7日以宝蓝公司未为其购买社保为由辞职的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定之内容。宝蓝公司辩称不购买社保是汤政奇提出，并在劳动合同中有约定。对此，本院认为，宝蓝公司未能提交证据证明是因汤政奇原因而未购买社保，劳动合同中双方对购买社保问题也未明确约定。况且，为员工购买社保是用人单位的法定义务，宝蓝公司也不能通过合同约定免除其责任，损害汤政奇合法劳动权益。因此，宝蓝公司该抗辩理由不成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，汤政奇关于解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，本院予以支持。关于工资标准，应按汤政奇离职前12个月平均工资7120元计算。宝蓝公司主张工资应扣减1000元社保费，但未有证据证实，本院不予采纳。关于计算经济补偿金的工作年限，虽宝蓝公司于2012年3月31日注册成立，但根据《中华人民共和国劳动合同法》九十三条规定，不具备合法经营资格的用人单位应依照该法有关规定向劳动者支付经济补偿金。因此，汤政奇的工作年限应自入职之日即2011年2月28日开始计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，宝蓝公司应当支付汤政奇解除劳动关系经济补偿金35600元（7120元/月×5个月）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下： 一、在本判决生效之日起三日内，原告广州市宝蓝化妆品有限公司一次性支付被告汤政奇解除劳动关系经济补偿金35600元； 二、驳回原告广州市宝蓝化妆品有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由原告广州市宝蓝化妆品有限公司负担。（已交纳） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 审 判 长  钟钜珍 人民陪审员  林广群 人民陪审员  陈景荣 二〇一六年九月十二日 书 记 员  柯芷榕