北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1801号上诉人（原审原告）：九三食品股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市开发区哈平路集中区。法定代表人：史永革，董事长。委托诉讼代理人：王宇，北京恒都（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娜，女，汉族，北京恒都律师事务所实习律师，住天津市河北区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：黄会芳，国家知识产权局审查员。原审第三人：邹洪，男，汉族，住四川省成都市青羊区。上诉人九三食品股份有限公司（简称九三公司）因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人邹洪商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初13955号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年5月31日，上诉人九三公司的委托诉讼代理人王宇、王娜，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人黄会芳，原审第三人邹洪接受了本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：邹洪。2.注册号：31735651。3.申请日期：2018年6月21日。4.专用权期限至：2029年3月13日。5.标志：6.核定使用商品（第33类）：酒精饮料（啤酒除外）、预先混合的酒精饮料（以啤酒为主的除外）、利口酒、烧酒、含水果酒精饮料、蒸馏饮料、食用酒精、青稞酒、白酒、米酒。二、引证商标1.注册人：九三粮油工业集团有限公司（简称九三集团）。2.注册号：16439020。3.申请日期：2015年3月4日。4.专用权期限至：2026年4月20日。5.标志：6.核定使用商品（第29类）：猪肉食品、食用海藻提取物、腌豆、烹饪用卵磷脂、腐竹、烹饪用蛋白、食用油、豆腐、豆腐制品、加工过的坚果。7.其他：九三公司系引证商标的被许可使用人，九三公司的企业名称于2020年3月2日经核准由九三集团哈尔滨惠康食品有限公司变更为九三食品股份有限公司（即：九三公司）。三、被诉裁定：商评字[2020]第216764号《关于第31735651号“豆都九三”商标无效宣告请求裁定书》。作出时间：2020年8月14日。国家知识产权局以诉争商标与九三公司经授权使用的引证商标未构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标；诉争商标的注册亦未违反2013年商标法第十三条第三款、第三十二条及第四十四条第一款的规定为由，裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实在行政阶段，九三公司提交了以下主要证据（光盘形式）：1.引证商标注册证、商标维权授权证明书、商标使用许可合同；2.引证商标注册人九三集团2017年发布的《社会责任报告》；3.九三集团发展历程说明；4.九三集团发展和历史沿革的相关批文、通知及更名记录；5.引证商标的创意来源说明；6.2014年，引证商标品牌的设计合同明细、请款单、付款凭证、发票及设计稿；7.2014-2019年，九三公司与案外人签订广告发布合同、上播通知、投播方案、发票等广告宣传资料；8.2015-2019年，经销商的商品陈列抽奖记录及照片、陈列奖励协议书、促销活动报告、照片、发票及收据等资料；9.2016-2019年，九三公司参加展会的申请表、照片等资料；10.2018-2019年，九三公司参加公益活动照片；11.国家图书馆检索报告、2018-2019年关于九三公司及其关联公司、产品的媒体报道及获奖情况；12.2002-2019年的食用油类产品经销协议、订货单、订货确认合同、记账凭证、发票等产品销售资料；13.2014-2019年的印刷品制作合同、商标采购合同等资料；14.2014-2019年的审计报告、2010-2018年的缴税证明；15.2007年8月20日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的商标驰字[2007]第74号《关于认定“JIUSAN及图”商标为驰名商标的批复》，认定：黑龙江九三油脂有限责任公司使用在第29类食用大豆油商品上的“JIUSAN及图”注册商标为驰名商标以及第1490260号“JIUSAN及图”商标注册证；16.1985-2019年，九三公司及其关联公司、“九三”食用油所获奖项；17.九三公司及其关联公司维权的相关裁定、判决；18.九三公司的专利证书；19.邹洪的部分商标注册信息资料；20.其他包含“九三”字样的商标撤销复审决定、商标无效宣告裁定、商标不予注册决定。在行政阶段，邹洪提交了第1542607号“九三JIUSAN及图”商标注册证、核准商标转让证明、续展证明作为证据；九三公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，九三公司补充提交了以下主要证据：1.信访回复函；2.搜狐网站于2017年8月18日发布的《中国豆都??九三：谁是我的最美家乡……》文章；3.2016-2020年，九三公司及其关联公司、“九三”品牌行业排名资料；4.九三公司维权资料；5.2019-2020年，“九三”品牌的广告宣传及参加展会资料。在原审诉讼阶段，邹洪补充提交了以下主要证据：1.其他注册在第29类商品上的“九三”系列商标检索结果列表；2.第171389号和第5701973号“九三牌JIUSAN及图”商标注册详情网页打印件；3.九三公司的第12055541号“九三集团JiusanGroup”商标、第1490260号“JIUSAN及图”商标注册详情网页打印件；4.邹洪的第14323755号“九三集团”商标注册详情打印件。在原审庭审中，九三公司表示仅主张诉争商标的注册违反了2013年商标法第十三条第三款的规定，放弃其在行政阶段主张的其他无效宣告申请理由。北京知识产权法院认为，本案实体问题的审理适用2013年商标法。九三公司主张在诉争商标申请日前其注册和使用在“食用油”商品上的引证商标已构成驰名商标，但其提交的在案证据尚不足以证明在诉争商标申请日前引证商标已为相关公众所熟知，并达到驰名商标状态，且诉争商标核定使用的“酒精饮料、白酒”等商品与九三公司主张引证商标赖以知名的“食用油”商品所属行业跨度较大，缺乏关联性，相关公众施以一般注意力一般不会对商品来源产生误认，或者认为九三公司与邹洪之间存在某种特定联系，不易误导相关公众。因此，诉争商标的注册未违反2013年商标法第十三条第三款的规定。综上，被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确、审查程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回九三公司的诉讼请求。九三公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、在诉争商标申请日之前，引证商标已广为相关公众所知悉，构成驰名商标。九三集团旗下的第1490260号“JIUSAN及图”商标在2007年已被国家知识产权局认定为“食用大豆油”上的驰名商标。在消费者的认知中，拼音“JIUSAN”所表达的就是文字“九三”。本案引证商标是上述“JIUSAN及图”驰名商标的自然延续，其完整包含了该驰名商标显著识别部分“JIUSAN”，且汉字“九三”与驰名商标中的“JIUSAN”存在对应关系。虽然两件商标在设计上略有差别，但是双方包含相同构成要素，且表达的含义均为“九三”，构成近似商标。同时，两商标的核定使用商品均包含2908群组商品。因此，引证商标在事实上已经延续了第1490260号驰名商标的商誉。二、诉争商标所包含的“豆都”系“九三”品牌起源地九三垦区的别称，诉争商标的注册和使用会使相关公众将其与九三集团及九三公司相联系，构成对引证商标的摹仿。三、诉争商标核定使用的酒类商品的主要原料多为米、青稞等粮食作物，而引证商标核定使用的食用油、豆腐制品等商品也多以大豆、玉米等粮食为主要原料，两者在产品原材料上具有共通之处；诉争商标核定使用的酒类商品与引证商标核定使用的坚果类、豆腐制品、猪肉食品、腌豆等商品的相关公众具有一定重合性；酒类商品与食用油、豆腐制品等商品通常亦会在同一销售货架、区域或店铺销售，存在被相关公众同时接触到的可能性。因此，从功能、用途、销售渠道及消费对象等方面进行考量，双方商品存在一定关联性。四、邹洪具有抢注“九三”驰名商标，并通过转卖商标牟取不正当利益的显著恶意。邹洪围绕“九三”文字申请了大量“九三+山名/岛屿名/单个汉字”等组合方式的商标，如“九三钓鱼岛”“九三太行山”“九三太行”“九三沂蒙”，同时还申请注册了“九三集团”“钓鱼岛大捷”“抗战胜利”等其他商标。五、诉争商标的注册和使用将对九三公司的驰名商标造成淡化和丑化，进而使邹洪达成搭便车、傍名牌、谋取不正当利益的目的，可能使九三集团及九三公司的合法权益受到损害。国家知识产权局、邹洪均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。在二审诉讼阶段，九三公司补充提交了以下主要证据：第一组证据：1－15.2009－2019年中国最具价值500品牌排行榜、大豆协会证明、2019年全国农产品加工业100强企业名单、2020年全国农业产业化龙头企业100强和专项10强名单；第二组证据：16.“九三”品牌专项审计报告；第三组证据：17－18.哈尔滨市市场监督管理局出具的《关于对九三粮油工业集团有限公司第16439020号“九三JIUSAN及图”注册商标作为驰名商标予以认定和保护的请示》、黑龙江省知识产权局出具的《关于在案件中认定九三粮油工业集团有限公司第16439020号“九三JIUSAN及图”注册商标为驰名商标的请示》；第四组证据：19－20.哈尔滨市市场监督管理局查处首起恶意代理商标注册案件的报道、“九三”品牌的摹仿商标被无效宣告裁定、法院判决等；第五组证据：20－45.2016－2018年期间，“九三”品牌食用油在北京、河北、天津、新疆、青海、福建、江苏、海南等全国范围内的产品陈列协议及发票、结案报告、进场协议及收据、产品陈列照片等。在此期间，“九三”品牌食用油的销售金额累计达到几千万乃至上亿元；第六组证据：46－55.2016年1月九三公司与北京奥馨联合广告有限公司签订的《媒介代理发布合同》及电台广告监播报告、2016年2月九三公司分别与北京威影广告有限公司、北京鼎迅传媒广告有限公司、北京奥馨联合广告有限公司、《环球时报》报社签订的《媒介代理发布合同》，《环球时报》报社出具的广告结案报告、九三公司与广州市艺帆展览服务有限公司签订的《参展合同》、2016年3月九三公司与衡水烨祥商贸有限公司签订的《经销合同书》、2016年8月北京威影广告有限公司出具的《济南公交车体广告投放服务报告》等共计9份，广告投入金额累计达到几百万乃至上千万元；第七组证据：56.邹洪抢注的部分含有“九三”文字的商标信息；第八组证据：57－58.关于第10156047号“鑫九三”商标无效宣告请求裁定书、关于第37239115号“林海九三LINHAIJIUSAN”商标不予注册的决定；第九组证据：59.（2018）京行终4323号、（2020）京行终3991号、（2020）京行终4492号、（2020）京行终4613号、（2020）京行终7172号行政判决书。针对上述证据材料，国家知识产权局、邹洪发表质证意见称，对上述证据的真实性、合法性予以认可，但对其关联性均不予认可。在二审诉讼阶段，邹洪提交了第1542607号“九三JIUSAN及图”商标注册证、核准商标转让证明、续展证明等作为证据，该证据与其在行政阶段提交的证据相一致。针对前述证据材料，国家知识产权局、九三公司均未发表质证意见。本院认为，本案实体问题的审理适用2013年商标法。根据2013年商标法第十三条第三款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十三条的规定：“当事人依据商标法第十三条第三款主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考虑如下因素，以认定诉争商标的使用是否足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系，从而误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害：（一）引证商标的显著性和知名程度；（二）商标标志是否足够近似；（三）指定使用的商品情况；（四）相关公众的重合程度及注意程度；（五）与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。”根据驰名商标的按需认定、个案认定原则，当事人以商标驰名作为事实根据，根据案件具体情况，在确有必要的情况下才应对所涉商标是否驰名作出认定。对于驰名商标的认定，除审查当事人提交的有关商标知名度的证据外，还应综合考虑在案其他因素。本案中，九三公司提交的在案证据可以证明在诉争商标申请日之前，九三公司在全国范围内对其“九三”牌食用油进行了持续的推广和销售，宣传范围较广、销售收入较高、市场占有率较大。综合在案证据，可以证明引证商标在诉争商标申请日前在食用油商品上具有极高知名度和影响力，已构成2013年商标法第十三条第三款所规定的驰名商标。诉争商标由文字“豆都九三”构成，其完整包含了引证商标的显著识别部分文字“九三”，构成对引证商标的摹仿。诉争商标核定使用的“酒精饮料（啤酒除外）、青稞酒、白酒”等商品与引证商标核定使用的“食用油”商品相比，二者不属于相同或类似商品，但由于引证商标核定使用的“食用油”商品的消费对象、销售渠道、使用场景广泛，在其日常宣传推广中可能与“酒精饮料（啤酒除外）、青稞酒、白酒”等商品产生一定关联，故诉争商标核定使用的上述商品与引证商标核定使用的“食用油”商品的消费群体有一定交叉。基于引证商标的知名度以及诉争商标与引证商标的标志文字近似，诉争商标使用在上述核定使用商品上，足以使相关公众对使用引证商标和诉争商标的商品来源产生误认，或者使相关公众认为使用引证商标和诉争商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系。同时，诉争商标的注册和使用亦可能使相关公众认为诉争商标与引证商标具有相当程度的联系，而减弱引证商标的显著性。因此，诉争商标的注册构成对驰名引证商标的摹仿，容易误导公众，致使九三公司的利益受到损害，诉争商标的注册已违反2013年商标法第十三条第三款的规定。原审判决和被诉裁定的相关认定存有不当，本院予以纠正。九三公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。被诉裁定被撤销是基于九三公司在诉讼阶段补充提交的证据，该证据并非国家知识产权局作出被诉裁定的依据，故本案诉讼费用仍由九三公司负担。综上所述，原审判决和被诉裁定事实认定不当，结论错误，应予撤销。九三公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初13955号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第216764号《关于第31735651号“豆都九三”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局针对九三食品股份有限公司就第31735651号“豆都九三”商标所提无效宣告请求重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由九三食品股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 王东勇审 判 员 郭 伟二〇二一年六月一日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜