陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终5918号上诉人（原审被告）陕西卓翼实业有限公司，住所地西安市莲湖区北关正街21号1幢11009室。法定代表人卓俭堂，该公司总经理。委托代理人郑永鑫，陕西鸿辰律师事务所律师。委托代理人闫雨花，陕西鸿辰律师事务所律师。上诉人（原审被告）吴比财，男，1978年1月22日出生，汉族，住陕西省旬阳县。委托代理人王义权，安康市148法律服务所法律工作者。委托代理人余飞龙，安康市148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）陈宝昌，男，1976年9月20日出生，汉族，住陕西省旬阳县。委托代理人苏建峰，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者被告袁俊富，男，1974年12月9日出生，汉族，系陕西省旬阳县棕溪镇人，现住西安市未央区。上诉人吴比财、上诉人陕西卓翼实业有限公司（以下简称卓翼公司）与被上诉人陈宝昌，原审被告袁俊富提供劳务受害者责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第01216号判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陈宝昌及其委托代理人苏建峰、卓翼公司委托代理人闫雨花、吴比财及其委托代理人王义权到庭参加诉讼，袁俊富经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年7月1日，卓翼公司与袁俊富签订《工程承揽协议》，将陕西省中医医院综合楼外墙内保温板安装工程的劳务发包给袁俊富，约定按每平方20元结算，袁俊富将此工程转包给吴比财，约定按每平方20元结算，后加至每平方22元。2013年8月18日，吴比财雇佣陈宝昌进入该工程从事保温板安装工作，陈宝昌工资由吴比财发放，按每平方14元进行结算。2013年9月1日，陈宝昌在从事安装工作中不慎摔伤，同日，陈宝昌伤情经陕西省中医医院诊断为：右侧桡骨小头骨折、左侧气胸、闭合性颅脑损伤、左眼钝挫伤、全身多处擦挫伤（左侧颞部、左侧头面部、双上肢）。陈宝昌于2013年9月2日至9月13日在陕西省中医医院骨伤二科住院治疗11天。2013年9月16日至10月26日期间在西安市第四医院脑外科住院治疗40天，经诊断为：轻型颅脑损伤、额窦骨折、额窦筛窦积血、左侧框壁骨折、左侧视神经损伤、右侧桡骨小头骨折、左侧2-5肋骨骨折、左侧液气胸。三被告共支付陈宝昌两次住院期间医疗费29000元，其中卓翼公司支付15000元，吴比财、袁俊富支付14000元。出院后，陈宝昌在西安市第四医院和西安爱尔古城眼科医院检查眼睛，分别花费32元和301.7元。陈宝昌主张营养费按每天10元计算共计510元。主张护理费每天30元计算共计1530元。陈宝昌称由其姐夫杨孝平进行护理，住院期间和出院后共护理2个月，主张按照护工市场平均工资每月2500元计算护理费共5000元。陈宝昌主张其受伤前每天工资316元，共误工4个月计算，产生误工费37800元。诉讼中，陈宝昌申请对其伤残等级进行鉴定，西安市中级人民法院委托陕西公正司法鉴定中心鉴定，2015年12月25日，该鉴定中心出具陕公正司鉴【2015】临鉴字第Z1299号鉴定意见书，称：陈宝昌左眼、胸部及右上肢损伤综合评定为七级伤残。此次鉴定产生鉴定费800元。陈宝昌、吴比财、袁俊富对该鉴定意见认可，卓翼公司对此不认可，提出异议，2016年2月27日，陕西公正司法鉴定中心出具《异议答复》，卓翼公司对此未提出异议。陈宝昌据此鉴定意见主张按照2015年度陕西省城镇居民人均可支配收入26420元计算伤残赔偿金211360元。陈宝昌主张其父陈其华（80岁）和其母隆学珍（68岁）的被抚养人生活费，因其父母共有子女二人，按照2015年度陕西省农村居民人均生活消费性支出7901元计算，其父的被抚养人生活费为7901元，其母的为21562.4元。陈宝昌主张因此次事故产生住宿费650元、交通费1104.8元。另查明，2014年，卓翼公司不服西安市莲湖区仲裁委员会莲劳仲字（2014）第018号仲裁裁决书，将本案陈宝昌起诉至本院，本院作出（2014）莲民初字第02682号民事判决书，认定：卓翼公司与袁俊富签订工程承揽协议，将陕西中医医院病房综合楼外墙内保温板安装劳务发包给袁俊富，袁俊富将此工程转包给吴比财，卓翼公司仅系该工程内保温板的供应商，故卓翼公司与陈宝昌之间不存在劳动关系。判决：卓翼公司与陈宝昌之间不存在劳动关系。陈宝昌不服此判决，上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院作出（2014）西中民二终字第02456号民事判决书，认定：卓翼公司将陕西中医医院病房综合楼外墙内保温板安装劳务发包给袁俊富，袁俊富将此工程转包给吴比财。陈宝昌由吴比财直接雇佣从事保温板安装工作，工资由吴比财发放。因此，陈宝昌与卓翼公司不具有劳动合同法调节范畴内的劳动关系，判决：驳回上诉，维持原判。陈宝昌2015年3月23日诉至西安市莲湖区人民法院称，2013年8月18日陈宝昌经老乡吴比财介绍从事陕西中医医院综合楼外墙内保温板安装工作。该工程是卓翼公司所承包。在此工作中，卓翼公司未向陈宝昌提供任何安全防护措施。2013年9月1日，陈宝昌工作中从楼上摔下致伤，经陕西省中医医院诊断为：右侧桡骨小头骨折，左侧气胸，闭合性颅脑损伤，左眼钝挫伤，全身多处擦挫。陈宝昌于2013年9月2日到9月13日在该院住院11天，后在西京医院门诊治疗，又因病情需要于2013年9月16日到10月26日期间在西安市第四医院住院40天，经该院诊断为：轻型颅脑损伤，额窦骨折，额窦筛窦积血，左侧视神经损伤，右侧桡骨小头骨折、左侧2-5肋骨骨折，左侧液气胸。事故发生后，陈宝昌多次索要赔偿，但卓翼公司仅支付了大部分医疗费，拒绝支付其他损失金，陈宝昌曾于2014年6月向莲湖区法院，以确认劳动关系提起诉讼而败诉，现陈宝昌以侵害生命健康权向法院提起诉讼，请求判令：1、卓翼公司赔偿陈宝昌医疗费327.7元，护理费5000元（2500元×2月），住院伙食补助费1530元（30元每天×51天），营养费510元（10元×51天），误工费37800元（9450元×4个月），交通费1104.8元，住宿费650元，伤残赔偿金211360元，精神损害赔偿费10000元；被扶养人生活费29463.6元。2、由卓翼公司承担本案诉讼费。卓翼公司辩称，该公司与袁俊富之间是承揽关系，承揽人在承揽过程中造成损害，不应由定作人承担责任。本案陈宝昌与吴比财之间是雇佣关系，雇员的损害应由雇主承担赔偿责任。陈宝昌在施工过程中没有尽到自己的注意义务，其自身应承担一定责任。吴比财辩称，其与陈宝昌只是工友，介绍陈宝昌从老家出来一起干活，不存在两人之间的雇佣关系。关于陈宝昌要求的各项损失不同意赔偿。袁俊富经原审法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。卓翼公司将陕西省中医医院病房综合楼外墙内保温板安装工程的劳务发包给袁俊富，袁俊富将此工程转包给吴比财。陈宝昌经吴比财介绍并雇佣从事保温板安装工作，工资由吴比财发放。因袁俊富、吴比财均无相关用工资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一项规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；第十一条第二项规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相关资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。卓翼公司辩称其与袁俊富之间是承揽关系，吴比财辩称其与陈宝昌是工友，不是雇佣关系，但根据（2014）西中民二终字第02456号西安市中级人民法院民事判决书认定卓翼公司与袁俊富为发包关系，袁俊富转包给吴比财，因此对卓翼公司辩称本院不予采信。卓翼公司辩称陈宝昌在事故发生时自身具有一定过错，但无证据证明陈宝昌对此次事故的发生存在过错，因此对该辩称本院不予采信。因此，陈宝昌与卓翼公司、吴比财、袁俊富之间形成事实上的劳务关系，卓翼公司、吴比财、袁俊富应对陈宝昌的损失承担连带赔偿责任。陈宝昌因此次事故遭受的损失为：1、医疗费，在陕西省中医医院和西安市第四医院治疗期间的医疗费由卓翼公司、吴比财、袁俊富支付29000元，本院予以认可。出院后截至鉴定前，陈宝昌复查费用327.7元。卓翼公司辩称陈宝昌2013年9月16日的医疗费没有相关门诊病历佐证，但其花费为受伤合理花费，本院予以支持。2、住院伙食补助费，陈宝昌住院51天，按每天30元标准计算，共计1530元；3、营养费，按每天10元标准，共计510元；4、护理费，依据陈宝昌伤情，护理期间酌定为2个月（含住院期间），根据西安市护工人员市场收费水平每月2500元标准计算为5000元；5、误工费，陈宝昌的证据不足以证明其误工实际损失，应以2015年度陕西省在岗职工平均工资52119元为标准酌定计算3个月，共计13029.75元。6、伤残赔偿金，因陈宝昌伤情经鉴定为七级伤残，因其在西安务工时受伤，按照2015年度陕西省城镇居民人均可支配收入26420元计算为211360元。7、被抚养人生活费，因陈宝昌父母居住在陕西省旬阳县棕溪镇敖家河村，有两个子女，2015年度陕西省农村居民人均生活性支出为7901元，根据其父母年龄计算，其父陈其华的被抚养人生活费为7901元，其母隆学珍的被抚养人生活费为18962.4元。8、交通费，因陈宝昌提供的交通费票据不足以证明发生在其就医或转院治疗期间的实际花费，本院酌定为500元。9、住宿费，因陈宝昌提供的收据不足以证明其与事故发生的关联性，也不是正规发票，结合陈宝昌实际情况本院酌定为300元。10、精神抚慰金，本院根据伤残等级酌定为3000元。以上共计262420.85元。鉴定费800元，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告吴比财于本判决生效后十日内赔偿原告陈宝昌262420.85元；二、被告袁俊富、被告陕西卓翼实业有限公司对上述赔偿款负连带赔偿责任；三、驳回原告陈宝昌其余诉讼请求。如果未能在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5776元，由原告承担685元，由被告陕西卓翼实业有限公司、吴比财、袁俊富承担2847元。（陈宝昌已预交1223元，免交2244元，由三被告在执行本判决时支付陈宝昌538元，三被告向法院缴纳2309元）。鉴定费800元，由被告陕西卓翼实业有限公司、吴比财、袁俊富承担（原告已预交，由三被告在执行本判决时直接支付原告）。宣判后，吴比财、卓翼公司均不服原审判决，向本院提起上诉。吴比财上诉称：一、原审法院对陈宝昌的伤残赔偿金依城镇居民标准计算没有事实依据。陈宝昌的家庭住址属于农村，与吴比财同住一村，对其家庭情况十分了解，长期以家庭农业生产为主要生活来源，只偶尔外出打工，没有任何证据证明陈宝昌以自己的劳动收入为生活来源在城镇连续居住生活满一年以上，且陈宝昌的父母共有四个子女，另外陈宝昌的母亲于2015年9月就因病去世，不需要再支付其母的生活费，其父的生活费应由陈宝昌姊妹三人分担，原审法院对本案事实认定不清，适用法律错误；二、陈宝昌作为一名完全民事行为能力人，在从事作业期间对自己的人身安全应当尽到注意的义务，陈宝昌因为自己疏忽大意，加之未佩戴安全帽跌落受伤，其自身也要负一定责任，原审法院对此未作客观评价；三、吴比财与陈宝昌之间不是雇佣法律关系，卓翼公司是具备用工主体资格的承包单位，其违反法律规定将承包业务转包分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位依法承担工伤保险责任，因此陈宝昌的损害赔偿责任应由卓翼公司承担。故请求，一、撤销原审判决，依法改判驳回陈宝昌的诉讼请求或发回重审；二、诉讼费由陈宝昌承担。卓翼公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称，一、本案陕西公正司法鉴定中心陕【2015】临鉴字第Z1299号鉴定意见书鉴定程序违法，依据不足，结果明显不公，同时陈宝昌对于自己的损害扩大也有一定的过错，原审法院在其公司已经提出异议的情况下，并未对本案疑点问题进行审查，简单以此鉴定意见为依据裁判，明显不当；二、原审法院以陈宝昌是在西安务工受伤为由，判决陈宝昌的伤残赔偿金以城镇标准计算，没有任何法律依据，明显错误；三、陈宝昌就其主张的被抚养人生活费、交通费、住宿费、营养费、医疗费未提供相应证据，原审法院竟然支持陈宝昌的主张，明显不公，同时原审法院对陈宝昌误工工资的计算标准，不符合法律规定；四、陈宝昌在施工作业中没有尽到最基本的审慎、注意义务，对其人身损害自己也应承担40%的责任。故请求，一、撤销原审判决，依法发回重审或改判卓翼公司对48728.55元损害赔偿金承担连带责任；二、一、二审诉讼费用由陈宝昌承担。卓翼公司对于吴比财的上诉答辩称，吴比财与陈宝昌为雇佣关系，其他无异议。吴比财答辩称其对卓翼公司的上诉没有异议。陈宝昌对二上诉人之上诉共同答辩称，上诉人与其是属于雇佣关系，且关系在原审法院已经认定，其户口虽在农村但经常在城镇务工，且受伤后吃住治疗均在城镇，鉴定时因为上诉人未向法院提出申请参加鉴定，也未向法院提出鉴定单位的质疑，且鉴定结果得到法院认可，关于其父母的赡养费，上诉人并没有拿出证据只是推断，在这次案件中，其受伤是上诉人的过错，与自身无关，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应维持原判，驳回上诉人的上诉请求。经审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致。另二审中陈宝昌提供陕西省旬阳县公安局棕溪派出所《死亡注销证明》载明：隆学珍死亡时间为2016年7月5日。二审审理中，吴比财未按法庭规定的期限内足额交纳诉讼费用。本院认为，吴比财雇佣陈宝昌经从事保温板安装工作并向其发放工资，二人之间形成劳务关系。陈宝昌在干活中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。吴比财未提供安全生产条件应该承担主要责任；陈宝昌自身亦未尽到注意安全的义务也应承担部分责任。原审法院对于双方责任的划分于法有悖，卓翼公司称陈宝昌应承担一定责任有法律依据。本院酌定吴比财对陈宝昌的损害应承担90%责任，陈宝昌自身承担10%责任。因已有本院生效法律文书认定卓翼公司与袁俊富为发包关系，袁俊富转包给吴比财，因此原审法院认定卓翼公司、袁俊富应就吴比财应对陈宝昌的损失赔偿承担连带赔偿责任并无不妥。卓翼公司上诉称对陕西公正司法鉴定中心鉴定意见书结果有异议，但其并未提供足以反驳该鉴定意见书的证据，故其该上诉理由不能成立。关于陈宝昌的伤残赔偿金适用标准一节，陈宝昌提供了其长期在外务工居住的证据，可以证明其长期在城镇生活并以劳动收入为主要生活来源，故其伤残赔偿金应该按照城镇居民人均纯收入标准计算，卓翼公司称陈宝昌的伤残赔偿金应该按照农村居民人均纯收入标准计算不能成立。关于陈宝昌母亲的被扶养人生活费一节，因其已经去世，从陈宝昌定残之日2015年12月25日起至其死亡之日不足一年，故其被扶养人生活费酌情按一年计算为1508.2元。营养费一项，原审法院按照其住院天数按照每天10元的标准计算于法有据。陈宝昌的住宿费、交通费是因治疗的合理花费，原审法院酌定为500元、300元并无不妥。卓翼公司对陈宝昌之营养费、住宿费、交通费的上诉理由不能成立，据此陈宝昌各项损失费用共计244966.65元。因吴比财未足额预交诉讼费用，故本院依法对其上诉请求不予审查。综上所述，原审判决正确部分予以维持，不妥部分本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第01216号判决第二项、第三项及诉讼费部分。二、变更西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第01216号判决第一项为：吴比财于本判决生效后十日内赔偿陈宝昌220469.99元。二审案件受理费6305元（吴比财已预交1800元，陕西卓翼实业有限公司已预交4505元），由吴比财承担1800元，陈宝昌承担1505元，陕西卓翼实业有限公司承担3000元。本判决为终审判决。审 判 长  邹守鸣审 判 员  杨晓昱代理审判员  张 楠二〇一六年九月二十日书 记 员  郑 瑜