云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云23民终562号上诉人（原审被告）云南景顺建设工程有限公司。法定代表人冯小宾，该公司经理。(未到庭)委托代理人罗云花，楚雄滇楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）张先洪，男，生于1970年10月12日，汉族。被上诉人（原审原告）张月馨，女，生于2003年5月14日，汉族。（未到庭）法定代理人张先洪，系张月馨之父，具体信息同上。二被上诉人共同委托代理人李忠培，云南馨雅律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）钟建华，男，生于1970年2月4日，汉族。上诉人云南景顺建设工程有限公司（以下简称“景顺公司”）与被上诉人张先洪、张月馨、钟建华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服牟定县人民法院（2015）牟民初字第702号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人云南景顺建设工程有限公司委托代理人罗云花，被上诉人钟建华，张先洪及其委托代理人李忠培到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原审法院经审理确认的本案事实:景顺公司承包建盖牟定化湖世居小区三期住宅楼时，把一标段的第10幢、第16幢、第17幢、第18幢屋顶盖瓦的劳务分包给被告钟建华，双方于2005年1月2日签订了建设工程施工劳务分包合同。合同签订后，钟建华雇请张先洪等人做屋顶盖瓦工作。张先洪等人在第17幢屋顶盖瓦工作期间，景顺公司因对第17幢外墙进行喷涂施工而拆除该幢房屋施工外架上的安全防护网。2015年2月1日张先洪在未系安全绳的情况下，在第17幢斜坡屋顶盖脊瓦，因滑倒从7楼屋顶跌落到地面受伤。张先洪随后被送到牟定县人民医院救治，因伤情较重于当日转楚雄州中医院住院治疗。原告在楚雄州中医院住院治疗46天，于2015年3月19日好转出院。伤情诊断为右尺挠骨多发粉碎性骨折、左胸多发肋骨骨折等。景顺公司为张先洪垫付牟定县人民医院和楚雄州中医院的门诊费、住院医疗费58095.78元。景顺公司还支付张先洪现金13000元。张先洪出院后于2015年4月25到大理江尾飞龙正骨医院门诊复查治疗，用去医药费1120元。2015年5月15日张先洪到牟定新甸卫生院住院治疗1天，用去医疗费200.99元。2015年5月16日到牟定县人民医院复查，用去检查费172.20元。2015年6月17日到楚雄州中医院复查，用去检查治疗费358.8元。经鉴定，楚雄正源司法鉴定中心对张先洪的伤残等级评定为一项八级、一项九级，后续治疗费为18000元，误工损失日为150日。张先洪支出鉴定费900元。在审理期间，经各方当事人协商后，原审法院委托昆明医科大学司法鉴定中心对张先洪的伤残等级和后续治疗费重新鉴定。2016年3月11日该鉴定中心作出(2016)AC102号、AC103号司法鉴定意见书，评定张先洪的伤残等级为八级，后续治疗费为18000元。被告景顺公司支出鉴定费3016.50元。原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。他人实施的侵权行为造成同一损害后果的，应当按相应过错承担侵权赔偿责任。在本案中，作为雇主的钟建华对雇员的劳动生产安全负有相应的保障义务。钟建华提交的证据不能证实向雇员张先洪提供了施工安全绳，且存在对张先洪的劳动安全疏于管理监督，故钟建华对本案事故的发生具有过错，应当对张先洪的损伤后果承担相应的赔偿责任。景顺公司应当知道钟建华没有相应资质和安全生产条件，但仍把屋顶盖瓦劳务违法分包给钟建华，故景顺公司应当对钟建华应负的赔偿责任承担连带责任。张先洪在劳动过程中对自身的安全也负有相应的注意义务，其在7楼斜坡屋顶作业时，应当采用安全合理的方式进行，但其在无安全绳保护的情况下仍进行危险作业，对履行自身安全的注意义务方面具有过错，对造成的损害后果负有相应的责任。另外，景顺公司作为总施工人，应当对施工安全负总责，履行安全监督义务。但景顺公司违法分包后，对工人危险作业疏于管理，更为严重的是还违反施工安全规程，在屋顶盖瓦工程未完工的情况下拆除施工外架上的安全防护网，且成为了张先洪从屋顶跌落地面受伤的主要原因之一，景顺公司对本案事故的发生具有过错，应当对张先洪的损伤后果承担相应的侵权赔偿责任。本院根据确认的证据，两原告的各项经济损失为:1、医疗费依据本院确认的票据为59947.77元;2、误工费按建筑行业的平均工资标准计算为20805元(150天×138.70元);3、护理费按住院天数计算为3496元(46天×76元);4、住院期间伙食补助费为1380元(46天×30元);5、营养费依据伤情确定为920元(46天×20元);6、残疾赔偿金按城镇人口标准计算为139416元(23236元×20年×30%)；7、后期治疗费依据鉴定意见确定为18000元；8、张先洪支出的鉴定费据实确定为900元；9、交通费依据有效票据确认为198元;10、张月馨属农村人口，且在农村上学，其的被抚养人生活费按农村人口标准计算为4981.20元(4744元×7年÷2人×30%)；11、精神损害抚慰金综合案情酌定为9000元。对张先洪护理人员支出住宿费的合理性不予确认。以上张先洪、张月馨的各项经济损失合计为259043.97元。该损失由当事人按责任分担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、张先洪、张月馨的各项经济损失259043.97元人民币，由钟建华赔偿64761元人民币，由云南景顺建设工程有限公司赔偿155426.38元人民币，扣除该公司垫付的71095.78元人民币后，还应当赔偿84330.60元人民币。其余损失由张先洪自行承担。二、由云南景顺建设工程有限公司对钟建华赔偿的款项承担连带赔偿责任。诉讼费3718.50元(含鉴定费3016.50元)，由张先洪承担557.78元(已付702元)，由云南景顺建设工程有限公司承担2231.10元(已付3016.50元)，由钟建华承担929.62元。原审宣判后，景顺公司不服，提出上诉，请求：一、撤销原审判决，改判景顺公司不承担责任，被上诉人张先洪、张月馨的损失应由钟建华承担；二、张先洪主张的精神损失费不应支持，误工费标准不应按照建筑业从业人员标准计算；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由是：一、一审判决采信证不当导致认定事实错误，判决严重错误。本案的事实是：2015年1月2日上诉人与钟建华签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定的劳务施工项目为四幢房屋屋面瓦翻建，合同工期为30天，合同第二条第三款约定了延误进度按每天500元累计计算罚款，2015年1月31日该屋顶盖瓦的工期届满，为配合整个工程的进度，上诉人通知了钟建华暂停屋顶盖瓦，要做外墙粉刷并拆除了施工安全网，但保留了施工外架以便粉刷的施工人员固定安全绳。2015年2月1日钟建华为了减少罚款偷赶工期，指派受其工人张先洪上屋顶盖瓦，张先洪明知安全网己拆除，还在不系安全绳、安全带的情况下冒险作业，这才是导致其跌落的主要、直接原因，一审判决没有对上诉人拆除安全网的原因及钟建华偷赶工期冒险作业的事实进行进一步的核实和认定，而仅认定上诉人拆除安全网的事实，并据此判上诉人承担本案的主要责任。第二，一审判决没有认定上诉人向钟建华发放安全绳、安全带与被上诉人钟建华的自认相矛盾。一审庭审中，上诉人申请了证人宴波、张曾辉出庭作证，证实了上诉人虽然拆除了安全网但保留了外架，上诉人也向钟建华发放了安全绳、安全带，张先洪跌落的原因是未栓安全绳，不带安全绳、安全带、安全帽是不得进入施工现场的(由门卫核查)。从两证人的证言和被上诉人钟建华的自认，完全可以认定上诉人己向被上诉人钟建华发放安全绳、安全带的事实，故一审判决认定事实错误。二、一审判决仅判决了违规、冒险作业的被上诉人张先洪承担15%的责任，与事实和法律相违背。按照《侵权责任法》第35条的规定，劳务关系按过错责任原则处理，即有过错承担责任，无过错不承担责任，有多大的过错承担多大的责任，而一审判决仍依过去雇主无过错责任对本案进行处理，属适用法律错误。本案中，张先洪、钟建华在安全网已经拆除的情况下，不采取任何措施冒险作业导致本案的发生，其二人各自承担50%的责任。上诉人作为总承包人，已经为进场施工人提供了必要安全保障措施，搭建了外架、安全防护网、提供安全绳、安全带，安排专门人员对入场进行严格检查，并对施工人员进行了口头安全教育，对本案的发生没有过错，上诉人是在屋顶盖瓦工期满后才拆除安全网，并通知被上诉人钟建华停止施工，对被张先洪、钟建华在明知安全网已经拆除的情况下偷赶工期冒险作业造成的伤害事故不应当承担责任。三、一审判决适用法律错误，即判决了上诉人承担的按份责任，又判决上诉人对被上诉人钟建华的责任承担连带责任，相当于由上诉人承担了85%的责任，有意加重上诉人责任，偏袒被上诉人。综上所述，一审判决采信证据当，认定事实不清，适用法律错误，严重侵害了上诉人的合法权益，请求楚雄州中级人民法院依法撤销牟定县人民法院(2015)牟民初字第702号民事判决，改判上诉人不承担责任，张先洪、张月馨的经济损失由钟建华、张先洪承担。被上诉人张先洪、张月馨口头答辩认为：上诉人认为原审认定事实不清，适用法律错误的理由没有事实和法律依据，其上诉请求不应得到支持。原审判决采信的证据得当认定事实清楚，责任划分公平合理，请求二审法院予以维持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人钟建华口头答辩认为：上诉人的上诉没有事实和法律依据，原审判决正确，应予维持。二审中，各方当事人对原审法院确认的本案法律事实均无异议，对各方当事人无异议的本案法律事实本院予以确认。上诉人景顺公司认为原审遗漏认定如下事实：一、钟建华和景顺公司的承包工期为30天，张先洪施工受伤的时候是超过工期了；二、景顺公司已经向钟建华发放了安全护具的事实。为支持其主张，上诉人景顺公司二审中提交《脚手架拆除申请表》一份，欲证明拆除安全网是通过申请的，是按照工程的需要和要求在监理公司同意的情况下拆除。经质证，被上诉人张先洪认为该证据不是新证据，也不属于一审时无法提交的新证据，对该证据不予质证。并且该证据上的拆除时间在事发之后一年，与本案没有关联性。被上诉人钟建华认为该证据上的日期是在事发以后，与本案无关。本院认为，本案事发时间为2015年2月1日，但该申请表记载的拆除脚手架的时间为2016年1月20日，二者相隔近一年，不能证明事发时拆除安全网的情况，故对该证据不予认定。二审另查明，景顺公司与钟建华2015年1月2日签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定施工天数为30日历天数。张先洪于2014年12月9日农转城。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：张先洪的各项经济损失应由谁承担，以及承担的责任是多少。针对以上争议焦点，本院认为，第一，《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，钟建华雇佣张先洪为其承包的工程建盖屋顶瓦片，双方之间形成劳务关系，钟建华系接受劳务方，张先洪系提供劳务方，作为接受劳务方的钟建华应对提供劳务者的劳动生产安全负有相应的保障义务。虽然钟建华辩称其已向施工领队人员发放了安全绳，但张先洪不予认可，钟建华又不能提交证据证实其确实向张先洪提供了施工安全绳，并且钟建华在明知景顺公司已将施工安全网拆除的情况下仍然组织张先洪等人建盖屋顶瓦片，其在工程进行中忽视施工安全，疏于对张先洪的劳动安全管理监督，故钟建华对本案事故的发生具有过错，应当对张先洪的损伤后果承担主要责任，原审判处钟建华承担25%的责任与其过错程度不符，二审应予纠正。张先洪作为成年人，并且具有从事建筑业的经验，理应对该项工作的危险性有充分认识并应采用安全合理的方式进行作业，但其在无任何安全措施保障下仍进行高空作业，忽视自身安全，应认定张先洪对本次事故的发生也存在过错，对造成的损害后果负有相应的责任，原审判处张先洪自行承担15%的责任与其过错程度不符，二审应予纠正。第二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，景顺公司明知钟建华不具有相应的建筑资质和安全生产条件，但仍把屋顶盖瓦劳务违法分包给钟建华，故景顺公司应当对钟建华应负的赔偿责任承担连带责任。第三，本案张先洪起诉的是提供劳务者受害责任纠纷，在该种法律关系下的主体为张先洪（提供劳务者）和钟建华（接受劳务者），景顺公司作为劳务关系以外的第三人，虽然其拆除安全网的行为与张先洪的受伤有一定的关系，但根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，不应当在本劳务关系中直接判处景顺公司承担按份责任，故原审判处景顺公司对张先洪的损失承担60%的责任不当，二审应予纠正。第四，关于景顺公司提出张先洪的误工费不应按照建筑行业工资标准计算的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据二审查明的事实，张先洪事发时虽然从事建筑工作，但并不具有稳定性，即张先洪从事建筑业不是固定职业，相应的收入也不稳定，故张先洪的误工费应参照一审辩论终结前的上一年度（2014年）农林牧渔业行业工资标准计算，具体为：27867元/年÷365×150天＝11445元。张先洪的伤残等级为八级，原审依据本案实际酌定支持9000元精神损害抚慰金并无不当，应予维持。综上，张先洪的损失为：1、医疗费59947.77元;2、误工费11445元;3、护理费3496元;4、住院期间伙食补助费为1380元;5、营养费920元;6、残疾赔偿金139416元；7、后期治疗费18000元；8、鉴定费900元；9、交通费198元;10、被抚养人生活费4981.20元；11、精神损害抚慰金9000元，合计：249684元。综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律、判处不当，上诉人景顺公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条之规定，判决如下：一、撤销牟定县人民法院（2015）牟民初字第702号民事判决；二、被上诉人张先洪、张月馨的各项经济损失249684元人民币，由被上诉人钟建华赔偿174778.8元人民币，扣除景顺公司已垫付的71095.78元，还应赔偿103683.02元人民币；剩余损失由张先洪、张月馨自行承担；三、由上诉人云南景顺建设工程有限公司对钟建华应赔偿的款项承担连带赔偿责任。一审诉讼费3718.5元（含鉴定费3016.5元），由钟建华承担1301.5元，由云南景顺建设工程有限公司承担1301.5元（已交3016.5元），由张先洪、张月馨承担1115.5元（已交702元）；二审诉讼费877元，由云南景顺建设工程有限公司承担307元（已付），由钟建华承担307元，由张先洪、张月馨承担263元。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向牟定县人民法院或与牟定县人民法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请强制执行。审判长  刘文亮审判员  李发连审判员  速 力二〇一六年九月二十九日书记员  ＸＸ江