江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)苏01民终5362号上诉人（原审原告）：程朝晖。委托诉讼代理人：陈尧，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京朝晖美容连锁有限公司，住所地在南京市高楼门5号。法定代表人：程朝晖，该公司董事长。委托诉讼代理人：李全龙，江苏马健律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟知良，江苏马健律师事务所律师。原审第三人：程正茂，男，1971年1月1日出生，汉族。原审第三人：郑黎明，男，1960年6月26日出生，汉族。上诉人程朝晖因与被上诉人南京朝晖美容连锁有限公司（以下简称朝晖公司），原审第三人程正茂、郑黎明股东资格确认纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2014）玄商初字第1272号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月2日公开开庭进行审理，上诉人程朝晖的委托诉讼代理人陈尧、被上诉人朝晖公司的委托诉讼代理人李全龙、原审第三人郑黎明到庭参加诉讼，原审第三人程正茂经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程朝晖上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审全部诉讼请求，并由朝晖公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.沈洁不属于与本案争议股权有利害关系的人，不应作为第三人参加本案诉讼，一审法院认为沈洁应当作为第三人参加诉讼有误。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定了第三人参加诉讼的方式有法院依职权通知参加和第三人自己申请参加两种，本案中，一审法院采取征求沈洁意愿的方式，与以上法律规定不符，属于程序违法。3.一审法院征求沈洁意见时，沈洁明确表示不作为第三人参加诉讼，一审法院并未依职权追加沈洁为第三人，在此情况下，沈洁属于本案的案外人，不享有诉讼权利和义务，却向一审法院提交了关于本案的陈述意见并提交南京市秦淮区人民法院（以下简称秦淮法院）审理的沈洁与程正茂婚后财产纠纷案[即（2012）白民初字第1780号案，以下简称1780号案]的部分庭审笔录和质证笔录。沈洁的陈述意见并非在庭审中作出，未经本案当事人发表意见，沈洁在本案中提交证据不符合民事诉讼证据规则，一审法院采纳沈洁的单方陈述并将以上证据作为认定案件事实依据的做法，不符合公开审判的基本原则。4.现有证据已能充分支持程朝晖一审诉讼请求。程朝晖一审期间提交的证据能够证明其设立朝晖公司的资金来源，程某的证言能够证明程正茂系名义股东的事实，一审法院以“存在利害关系，其证词不能单独作为定案依据”为由否定程某证言的证明力，没有依据。朝晖公司辩称，其对程朝晖上诉请求及所依据的事实和理由没有异议，请求法院在查明事实的基础上依法裁判。郑黎明述称，其认可程朝晖的上诉意见。程朝晖向一审法院起诉请求：确认2003年3月4日至2014年10月10日期间，程朝晖系朝晖公司发起人及全部股权的实际股东。一审法院认定事实：2003年2月12日，敬子午与程朝晖协议离婚，双方在离婚协议中对对财产进行了分割处理。同年2月25日，双方签订书面协议，对二人经营的南京超妍美容中心进行处理，协议约定：1.南京超妍美容中心的明故宫店、北京东路店、新街口店、逸仙桥店、云南路店归程朝晖所有，其余归敬子午所有。2.程朝晖所有的店三个月内更改名称及变更法定代表人，敬子午所有的店三个月内换掉在南京地区程朝晖的肖像。3.外地连锁店半年内换掉程朝晖的肖像。4.此协议生效后，程朝晖的家人撤离超妍。5.此协议生效后，南京超妍美容中心的一切债权债务及敬子午本人债权债务由敬子午承担负责，程朝晖接管的店从今天开始承担一切责任。敬子午和程朝晖之间的事由王跃升协调解决等。2003年3月4日，朝晖公司在工商管理部门注册成立。根据朝晖公司的工商登记资料记载，企业类型为有限责任公司，公司注册资本为200万元，由程正茂和郑黎明分别以货币方式出资180万元和20万元，程正茂担任公司法定代表人。朝晖公司进行2003年度公司年检时，年检报告书记载分支机构有11家分公司；进行2004年度公司年检时，年检报告书记载分支机构为15家分公司。2005年4月16日，程正茂与程朝晖签订出资转让协议，约定由程正茂将其持有的朝晖公司90%的股权转让给程朝晖。之后朝晖公司在工商行政管理部门办理了相应的股权变更登记。一审期间，因本案处理结果可能与案外人沈洁有利害关系，一审法院通知案外人沈洁，征求其是否愿意作为第三人参加本案诉讼，沈洁表示本案审理的是朝晖公司股东资格确认纠纷，与沈洁起诉程正茂离婚后财产分割纠纷一案没有关联，故不愿作为第三人参加诉讼。同时，沈洁向一审法院提供了其与程正茂离婚后财产分割案的部分庭审笔录和质证笔录，并提出下述书面意见：1.程朝晖提起本案诉讼的目的是为了证明2003年2月至2005年4月朝晖公司经营所得应属程朝晖，以此可以证明程正茂此段时间虽为朝晖公司法定代表人，但程正茂仅系朝晖公司的名义股东，在朝晖公司并无收入，故此期间以程正茂名义所购房产不属于程正茂所有。2.本案的当事人之间关系密切，存在虚假诉讼可能。3.朝晖公司成立时的180万元注册资金来源于程朝晖的事实，并无实证，只有当事人口述。4.程正茂并非没有工作收入人员。1998年至2002年11月期间，程正茂通过其母白红珍出面租房,并借用超妍美容的牌子领取营业执照,经营超妍美容玄武店,并获得丰厚收入。程朝晖离婚后，程正茂遂投资设立朝晖公司。公司成立后，至当年下半年，朝晖公司在南京共有十余家门店，其中程正茂有8家，程朝晖有7家。在公司内，两人各有会计，各自经营，分别记帐，独立核算。一审法院另查明以下事实：（一）关于程正茂、郑黎明是否履行出资义务1.关于郑黎明是否履行出资义务朝晖公司意见应由各当事人提供证据来证明。第三人郑黎明陈述，其未履行涉案股权的出资义务，公司的注册资金均是程朝晖所出，对于其系名义股东不持异议。2.关于程正茂是否履行出资义务程朝晖诉称，程正茂和郑黎明名下的180万元和20万元出资是由其代为出资，其中1,884,863.55元系程某于2003年2月28日从银行所取款项，其中程朝晖名下存款430,670.08元、程某名下存款754,612.92元、白红珍名下存款70余万元，余款约12万元系家中现金，为此提供了下述证据：存款人为程朝晖的取款凭条13份，取款时间为2003年2月28日，金额合计为470,768.2元。上述存款存入时间为1997年至2002年9月之间。存款人为程某的取款凭条14份，取款时间为2003年2月28日，金额合计为772,612.92元。上述存款存入时间为2000年7月至2003年2月间。存款人为白红珍的取款凭条27份，取款时间为2003年2月28日，金额合计为442,060.02元。上述存款存入时间为1998年2月至2002年12月间。存款人为程正茂的取款凭条9份，取款时间为2003年2月28日，金额合计为198,249.96元。上述存款存入时间为1999年5月24日至2002年2月28日。以上程朝晖、程某、白红珍、程正茂四人名下存款合计为188,3691.1元。证人程某出庭作证述称，其系程朝晖父亲，白红珍系程朝晖母亲，程朝晖之前一直把钱放父母处，考虑到不能露富，所以把程朝晖的钱分散存到父母名下，因成立公司需要注册资金200万元，程某就到中国银行取了钱。朝晖公司工商登记资料中的验资报告。报告记载公司股东程正茂、郑黎明应缴出资180万元和20万元，于2003年2月28日存入验资户。（二）程正茂是否具有出资能力程朝晖认为程正茂当时收入不具有出资能力，为此提供以下证据：1.江苏弘业股份有限公司人力资源部于2014年8月18日出具的情况证明，证明记载：程正茂自1993年4月至1999年7月在江苏省工艺品进出口有限公司从事仓库管理员工作，1993年8月其月工资为112元，1999年7月其月工资调整为520元。2.程正茂于2006年12月书写的公证书一份。主要内容为：因其一直在国外读书，尚未工作，无力偿还向程朝晖所借的150万元，现用登记于其名下的位于白云园121号及月牙湖117号的二处房产中应属其的房产份额交程朝晖，作为偿还上述借款及平时办事、代为偿还银行贷款的还款等。案外人沈洁陈述，程正茂当时经营超妍美容玄武门店，其经营行为可以由程正茂所记的自2000年10月3日至2002年7月26日的三本经营日记证明，日记中记载了上述时段经营美容店的具体情况，包括对员工安排、实施奖惩办法、抓员工思想等内容，其中记载的2000年10月当月营业收入为60万元。上述内容证明程正茂当时参加了超妍美容几家门店的经营管理，并且获得丰厚收入。根据案外人沈洁提供的1780号案的庭审笔录及质证笔录记载，程正茂在秦淮法院作了如下陈述：①关于沈洁提供的程正茂的三本日记，程正茂认为每一本上有些是其本人书写，有些不是。②沈洁代理人询问程正茂有关其生活费以及“出国外的收入”谁给的，程正茂回答均是其父母所给；程正茂另陈述每年出国一至两次。③法院询问：“关于白红珍、程某夫妻在朝晖公司中的情况，当时被告（程正茂）代理人回答是帮程朝晖打理事务，我们询问是否掌管财产方面内容，你们有没有核实清楚。”程正茂代理人答：“有掌控，本身是一个家族企业。”④程正茂陈述：“1998年因单位改制，我没有在公司上班，就准备出国，主要是专心读书”。沈洁在该案中陈述：①“我们家钱都在白红珍手中，都是向她要钱，程正茂说钱放她那好。钱全在白红珍那里，程正茂的卡也在她那里。”②2002年购买了龙江的门面房，2004年购买大地豪庭的门面房。（三）朝晖公司成立时，公司将程正茂登记为公司股东的原因程朝晖陈述，当时程正茂出国留学是办的商务签证，所以其个人名下需要一定的财产，为此将朝晖公司的股权登记在了程正茂名下。程正茂的留学签证于2004年办下来。在此之前，程正茂名下财产还包括白云园121号（应为碧树园53号104室）的房改房及阳光广场地下停车位使用权（支付88,300元）、龙江店的门面房（应为白云园门面房，支付价款296余元）、大地豪庭门面房（建筑面积424平方米，价款360余万元）。证人程某陈述，程正茂想出国做生意同时读书，于是想办一个商务签证，当时和程朝晖商量，成立公司时把公司先放到程正茂名下，等其出国后再归还股权，当时程朝晖也同意了。另外为了办理程正茂的商务签证，为其专门开了个公司，但是从未做过生意，后来注销了。秦淮法院1780号案庭审笔录记载，程正茂陈述2002年购买龙江门面房，支付房款296万余元；2004年购买大地豪庭门面房支付房款首付1,437,458元，贷款214万无，尾款29,292元，总计还贷2,330,815元，合计3,797,560元。（四）关于程朝晖是否实际行使股东权利程朝晖陈述，公司成立后没有书面股东会记录，也未进行过分红。案外人沈洁陈述，朝晖公司成立后，由程朝晖和程正茂各自经营7家和8家门店，各有会计，分别计帐，独立核算，这些由当时程正茂所请会计证词证实。秦淮法院1780号案庭审笔录记载,程正茂代理人在对到庭证人陈某的证言发表质证意见时陈述：“证人陈述程朝晖每天到公司，可见公司实际股东、经营是程朝晖，证人陈述有一些店是程正茂的，以及她认为程正茂每天到店里巡视，都是听说，只是她的主观推定或她的认为，她的陈述不具有客观性。”以上事实，除沈洁陈述意见和沈洁提交的相关材料所涉事实外，陈朝晖、朝晖公司及郑黎明均无异议。一审法院认为，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，为公司的发起人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（三）》第二十四条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人间如有约定，由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为股东，但由实际出资人享受股东权益，该约定在没有合同法规定的无效事由情形下，应属有效。当实际出资人与名义股东因投资权益归属发生争议时，该投资权益应归属实际出资人。实际出资人经公司其他股东过半数以上同意，可以请求公司变更股东并办理公司登记机关登记。本案程朝晖诉请要求确认其是朝晖公司的发起人，并享有自朝晖公司于2003年3月4日成立后至2014年10月10日期间的全部股权。对此，一审法院认为，根据朝晖公司工商登记资料记载，朝晖公司发起设立时股东分别为程正茂和郑黎明，分别持有朝晖公司180万元和20万元的股份。现程朝晖主张上述两股东系名义股东，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（三）》第二十四条规定，判断实际出资人和名义股东间是否存在代持股关系，应审查双方间是否存在代持股的合议以及实际出资情况。一审中，程朝晖与程正茂虽均认可双方间程朝晖为实际出资人，但因朝晖公司设立时，程朝晖与名义股东间没有签订书面代持股协议，同时，实际出资人的认定还可能影响到程正茂与沈洁离婚后财产分割，因此除了审查登记在程正茂名下的股权是否系程朝晖履行实际出资义务外，还应当结合朝晖公司设立后股东行使股东权利、承担股东义务等情节，判断双方间在2003年设立朝晖公司时是否存在代持股关系。第一，关于实际出资问题。程朝晖提供了朝晖公司验资当日的取款凭条，所取款项可以认定系用于朝晖公司验资所用。但所取款项中，从程朝晖名下取款金额仅为470,768.2元，另有116,308.9元为家中所留现金，其他款项是从程朝晖父母及程正茂名下存款中所取，程某虽然出庭作证，上述以程某、白红珍名义所存款项均是程朝晖交给父母保管的钱款，但程某与白红珍与程朝晖系直系亲属，存在利害关系，其证词不能单独作为定案依据。而且根据秦淮法院1780号案庭审笔录及质证笔录记载，程正茂的生活费及出国费用均由其父母支付，朝晖公司系家族企业，其父母对企业财务也进行掌控。上述事实表明程正茂的父母亦有一定的经济能力。在程朝晖不能提供证据证明上述以程某、白红珍、程正茂名义存入银行的款项系其交给父母代保管款项的情况下，尚不足以认定上述从程某、白红珍、程正茂存折上所取用于验资的款项为程朝晖所有。第二，朝晖公司成立后，程朝晖未能提供证据证明其作为公司的实际出资人行使股东权利、享有公司全部收益。相反，根据秦淮法院庭审笔录中关于对证人陈某证词质证意见的记载，表明可能存在程正茂拥有朝晖公司所属部分公司即美容店，并进行实际管理的事实。第三，程朝晖诉称让程正茂代持朝晖公司股份的原因，系为程正茂办理商务签证。但程正茂在签证之前，其名下已有价值数百万元的房产，程某陈述为办理程正茂的商务签证，还为此成立公司。而本案审理中，程朝晖未提供商务签证的办理对申请人财产是否有要求，以及涉案股权登记是否已用于程正茂办理商务签证的相关证据，程朝晖关于代持股的解释缺乏合理性。第四，关于程正茂的出资能力问题。程朝晖提供的江苏弘业股份有限公司人力资源部的证明，仅能证明程正茂在该公司任职的收入情况，且自1998年之后，程正茂虽然系该公司职工，但并不实际在公司工作，故该证据不能否定程正茂存在其他收入的可能。在沈洁诉程正茂离婚后财产分割一案中，沈洁曾提供了三本经营日记，程正茂也认可日记中有部分内容系其本人所记，虽本案中未知程正茂所写具体内容，但结合程正茂自1999年5月开始的存款记录，应认定程正茂还存在江苏弘业股份有限公司以外的收入。综上，由程某、白红珍及程正茂存折中取款用于出资形成的股权，程朝晖提供的证据尚不足以证明公司设立时即为程朝晖所有。对程朝晖要求确认其在2003年3月4日至2005年4月16日间登记在程正茂名下的朝晖公司股权均为其所有的诉请，一审法院不予支持。但对不是由程某、白红珍、程正茂出资形成的股权可以认定系程朝晖所有。2005年4月16日之后，因程正茂将其名下的朝晖公司股权转让给程朝晖，程朝晖通过继受取得该部分股权。关于程朝晖与郑黎明间是否存在代持股关系，一审法院认为，程朝晖虽未能提供其与郑黎明间存在书面代持股协议的证据，但郑黎明和程朝晖对于双方间系代持股关系不持异议，且没有证据表明郑黎明存在对朝晖公司履行了实际出资义务，或存在以股东身份参与朝晖公司的日常经营管理等行使股东权利的行为，故一审法院对程朝晖要求确认于2003年3月4日起登记在郑黎明名下的20万元朝晖公司的股权为程朝晖所有的请求，应予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（三）》第一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百四十四条之规定，判决：一、确认程朝晖为朝晖公司的发起人之一；二、自2003年3月4日起至2014年10月10日期间，登记在第三人郑黎明名下的朝晖公司20万元股权应为程朝晖所有；三、自2003年3月4日至2005年4月16日登记在程正茂名下的朝晖公司387,077.1元股权，以及自2005年4月16日至2014年10月10日期间，登记在程朝晖名下的朝晖公司180万元股权应为程朝晖所有；四、驳回程朝晖的其他诉讼请求。一审案件受理费80元，由朝晖公司负负担。本院经审理查明，1997年7月，程正茂与沈洁登记结婚，2012年7月，二人离婚。一审中，为证明程正茂未对朝晖公司实际出资，程朝晖提交了2013年12月30日1780号案的质证笔录。该笔录中，程正茂认可2003年成立的朝晖公司与其本人无关，其仅系借名股东。本院认为：除法律规定的特定程序之外，民事诉讼的目的在于解决民事纠纷。本案中，程正茂持有的朝晖公司股权已于2005年4月16日无偿转归程朝晖名下，现程朝晖起诉请求确认自朝晖公司设立时起其即为实际出资人，程正茂、郑黎明仅系挂名股东，对此诉讼请求，朝晖公司、郑黎明均予认可。程正茂虽未参加本案诉讼，但此前其在1780号案中已经作出与程朝晖本案诉讼请求相一致的意思表示。一审程序中，证人程某出庭作证时的陈述也与程朝晖的意见相一致。可见，本案中，对程朝晖的起诉，所有诉讼参加人和相关诉讼参与人均无异议，也即程朝晖与朝晖公司、郑黎明、程正茂之间并未形成实体性对抗，不存在围绕程朝晖诉讼请求而发生的民事纠纷。程朝晖提起本案诉讼的实质仅系对以往事实的查证，未涉及具体民事权利主张或民事责任承担，不属于人民法院应当受理的民事诉讼的范围。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销南京市玄武区人民法院（2014）玄商初字第1272号民事判决；二、驳回程朝晖的起诉。一审案件受理费80元，由一审法院退还程朝晖；程朝晖预交的二审案件受理费80元由本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一六年九月二十七日书记员  胡 戎