浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终630号上诉人（原审被告）：谈世海，男，1974年4月13日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。委托代理人（特别授权代理）:余合力，浙江泽大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙漂红，女，1976年7月16日出生，汉族，户籍地浙江省嵊州市，现住浙江省杭州市拱墅区。委托代理人（特别授权代理）：孟铁，系孙漂红丈夫。原审被告:杨杰，男，1979年5月13日出生，汉族，户籍地浙江省安吉县。上诉人谈世海因与被上诉人孙漂红、原审被告杨杰民间借贷合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第3428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2014年12月10日，孙漂红、谈世海以及案外人孟某三方签订《连带责任保证担保借款合同》一份，约定：谈世海向孙漂红借款500000元，借期为2014年12月10日至2015年6月9日，利息为月息2%。合同签订后当日，孙漂红先卡取100000元存入谈世海的银行账户。谈世海马上转账给孙漂红20000元，其中10000元为利息，另10000元为履约保证金，孙漂红就该履约保证金向谈世海出具收条1张，约定保证金在还本付息后可退还，如违约则不予退还。之后，孙漂红又通过银行转账给谈世海400000元。谈世海则于2015年1月10日支付孙漂红10550元，于同年2月10日、3月10日各支付10000元。2015年4月27日，谈世海和其妻子郑小红共同向孙漂红出具《借款借据》一份，确认收到孙漂红500000元，并承诺于2015年6月9日前归还本息。2015年6月9日谈世海又支付孙漂红10000元。就上述借款，谈世海及其妻子郑小红作为抵押人将其所有的商铺抵押给孙漂红，孙漂红领取了杭房他证字第158128**号他项权证。因案涉商铺转让给杨杰，经孙漂红同意，于2015年6月19日注销案涉商铺的抵押登记手续。2015年6月26日，谈世海、杨杰作为借款人，杨杰为抵押人，孙漂红为出借人及抵押权人，三方签订《借款抵押合同》一份，该份合同载明：借款人谈世海、杨杰因个人经营需要向孙漂红借款，杨杰愿意以房产抵押给孙漂红作为借款担保；抵押物为商铺，抵押担保主债权数额为80万元，债务履行期限自2015年6月26日至2018年6月25日，借款利率为月息2%；三方确认孙漂红于2014年12月10日在中国工商银行杭州文新路支行转账到谈世海名下账户的两笔共计50万元汇款即为本合同项中孙漂红出借给谈世海、杨杰的全部款项。按月计息，签约日为第一个结息日，结息日支付当月利息，本金在借款到期当日一次性全部归还；孙漂红可随时要求终止本合同而无须承担任何责任，在孙漂红以口头、书面等任何一种方式通知谈世海、杨杰，则谈世海、杨杰须在三日内归还所有本息。当日，孙漂红和杨杰即向杭州市房产交易产权登记管理中心申请办理抵押权设立登记，孙漂红领取了杭房他证字第158320**号他项权证。之后，谈世海、杨杰未向孙漂红付息还本，孙漂红经催讨无果，于2015年9月诉至该院，要求判如所请。另查明：2015年6月26日《借款抵押合同》签订后，谈世海通过农行自动转账至孙漂红账户50万元，孙漂红账户收到该笔款项后，又自动转账至杨杰账户，杨杰账户收到该笔款项后，又转回至谈世海账户。杨杰就上述50万元借款向孙漂红出具《借款借据》一份。当日，孙漂红还向谈世海出具《结清单》一份，上面载明：“本人与谈世海所有截至2015年6月26日债务已全部结清。”原审法院审理认为：本案争议焦点有三：一是谁为借款人；二是谈世海有无归还全部借款本息；三是尚欠的借款本息数额。关于第一焦点，案涉有两份借款合同，一份是2014年12月10日，孙漂红与谈世海、案外人孟某签订的《连带责任保证担保借款合同》；另一份则是2015年6月26日，孙漂红与谈世海、杨杰签订的《借款抵押合同》。两份借款合同的标的同一，指向的都是孙漂红于2014年12月10日约定交付的借款50万元，因此，前份合同的权利义务内容因后份合同的签订生效而发生变更，故案涉借款的借款人应为谈世海和杨杰，且后份合同为案涉借款的合同依据。谈世海辩称后份合同因标的无法交付故无法生效，该项辩称显然于法无据。案涉借款早已交付，不存在所谓无法交付之说，后份合同的签订涉及的是合同权利义务内容的变更，故该院对谈世海的该项辩称不予采纳。关于第二个焦点，谈世海提供2015年6月26日转款给孙漂红的转账凭证，以此辩称其已经归还借款。虽然该次转账记录确实存在，但根据本案所有相关证据相互之间的关联和分析，此次转账并非归还借款。理由为：2015年6月26日，除签订《借款抵押合同外》，孙漂红、谈世海、杨杰同时还实施过以下民事行为：谈世海转款50万元给孙漂红，孙漂红又转给杨杰，杨杰又转回给谈世海；杨杰出具《借款借据》；孙漂红向谈世海出具《结清单》。如果谈世海在该日就想归还借款，则其就没有必要签订《借款抵押合同》，也无须在该份合同中约定出借的款项即为2014年12月10日的借款，谈世海可以直接履行债务使得双方之间的权利义务终止。假如谈世海转款的50万元是用于归还借款本金，则孙漂红在《结清单》中亦应当表示双方之间债权债务已经全部结清，而非2015年6月26日前的债务结清，该种表述显然表明双方之后尚有债务。而争议的这50万元从谈世海账户转出，马上又回到谈世海账户，孙漂红并未实际收到，假如孙漂红是拿谈世海归还给其的借款再转借给杨杰，则杨杰与孙漂红签订借款抵押合同即可，何须谈世海作为借款人，也不可能将2014年12月10日的借款约定为后份合同的借款。综上分析，孙漂红对该50万元的主张更符合客观事实，故该院对谈世海辩称已经归还借款的抗辩意见不予采纳。关于第三个焦点，根据双方提供的证据，2014年12月10日孙漂红转账给谈世海50万元，但是谈世海马上又转回给其2万元，这2万元无论是利息还是所谓履约保证金，均属于预先在本金中扣除，故实际出借的金额为48万元，本金应认定为48万元。依据6月26日孙漂红出具的《结清单》，可以证明谈世海在该日之前已经付清了拖欠的本应当于4月、5月支付的2万元利息，故谈世海一共支付利息60550元。根据先付息后还本的抵充顺序，经计算截止2015年9月24日，两被告尚欠借款本金477246元，利息32678元。谈世海、杨杰为共同借款人，故应当共同承担还本付息的民事责任。杨杰将涉案商铺抵押给孙漂红，则孙漂红对抵押物享有优先受偿权。杨杰经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，该院于2015年12月21日作出如下判决：一、谈世海、杨杰于判决生效之日起十日内归还孙漂红借款本金477246元；二、谈世海、杨杰于判决生效之日起十日内支付孙漂红利息32678元（计至2015年9月24日）；2015年9月25日起至上述借款本金付清之日止的利息，按未付本金数额和年利率24%计算支付；三、孙漂红有权就杭州市商铺在其抵押权的顺位优先受偿上述债务。四、驳回孙漂红的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4550元，由孙漂红负担100元，谈世海、杨杰负担4450元。上诉人谈世海不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、原审法院认定2014年12月10日、2015年6月26日两份借款合同的抵押标的同一，均为谈世海于2014年12月10日的50万元借款,但谈世海提交的抗辩证据中，孙漂红已于2015年6月26日出具结清单，证明其与谈世海之间的债务已经全部结清。同时，涉案商铺的抵押权也在孙漂红的同意下于2015年6月19日办理了注销抵押登记手续。原审法院对此不予认定，是认定事实不清。2、原审法院对于谈世海提供的证据材料未予认可，而偏信孙漂红一方，有违公平公正原则。2015年6月26日借款收据中，谈世海并未签字确认，说明谈世海对此不知情。孙漂红提供的借款担保合同日期系手写，存在伪造日期的嫌疑，谈世海也不予以认可。3、谈世海在庭审时也提出，孙漂红与杨杰之间存在另外的借款合同，且孙漂红也从未向谈世海要求还款。2015年6月，谈世海与杨杰、居间人杭州永信房地产代理有限公司之间签订《房屋买卖三方居间意向书》一份，约定双方于2015年6月25日前就商铺转让事宜签订房屋转让合同，将该房产转让给杨杰。2015年6月23日，谈世海与杨杰就涉案商铺签订补充协议一份，协议规定杨杰先行支付谈世海购房款520万元，还清银行470万元及二抵50万元，并就买卖相关事项进行约定。因此，涉案商铺实际已归杨杰所有，谈世海并不是借款合同的相对方，且与孙漂红之间的借款关系已经终结，不应承担之后的还款义务。二、原审法院适用法律不当。谈世海于2014年12月10日向孙漂红所借钱款已还清，且孙漂红已出具了借款结清单。孙漂红所提交的借款合同中谈世海并非合同一方，无返还借款之义务。谈世海作为被告主体不适格，不应承担还款义务。综上，请求撤销原审判决，改判驳回孙漂红的诉讼请求，本案全部诉讼费用、律师费用均由孙漂红承担。被上诉人孙漂红答辩称：一、2015年6月26日谈世海只是对陈欠的债务利息进行了结清，并没有实际还款。结算单上对结算截至的特定日期节点也表述明确。因此，孙漂红没有开具债权债务关系终结的还清证明，也没有归还谈世海之前签署的借款借据。正是因为知道孙漂红处持有借款借据，谈世海才提出同一笔债务自己不需要签两张借款借据，只要新增借款人杨杰签字就行。若谈世海已经还清借款，应当要求孙漂红开具还清证明并收回借款借据，至少也会要求孙漂红出具收到50万元的收条。孙漂红提交的由杭州市房管局存档备案的抵押借款合同中，明确写明谈世海是借款人，当然有返还借款之义务。二、借款抵押合同由谈世海和孙漂红共同确定合同条款，然后谈世海牵头约定时间后由借款人、抵押人、抵押权人三方一起到杭州市房管局窗口面签。按照登记要求，合同必须由本人亲自持有效证件到房管局窗口当面签字生效，合同条款可以是事先商定并打印固定，但填写的日期必须按照三方签字实际日期进行如实填写。既然谈世海是6月26日当天自己去房管局窗口签字，填写日期也是6月26日当天，则当然不存在伪造日期的情况。若孙漂红伪造日期、拿着一份事先签好字的合同去杭州市房管局办理抵押登记，会被当场拒办。谈世海一审庭审时就有虚假陈述，谎称自己没有去杭州市房管局签字、是别人代签，经法庭告知其虚假陈述所需承担的法律责任后，其才承认合同是其自己亲自到房管局签字。三、杨杰是由谈世海自己找来的第三人，谈世海的目的是利用杨杰的公司平台向银行申请更高额度的贷款。而孙漂红和杨杰素不相识，不可能和杨杰单独签订借款合同。整个过程中，孙漂红除了6月26日办理抵押登记那天见过杨杰一面，剩下的所有事项都是和谈世海接触，杨杰均未再出现。合同履行出现违约后，孙漂红多次打电话给谈世海和杨杰要求还款，也委托他人到谈世海位于钱江新城钱塘航空大厦的办公地点沟通还款，后杨杰失联，孙漂红要求谈世海协助联系。但谈世海一直声称杨杰公司运转情况很好，其利用杨杰的平台加上银行里有朋友认识贷款很快就会批出，还款没有问题。直到孙漂红托人打听后得知杨杰公司所在地并实地走访后，发现杨杰公司早就停业，生产设备已经不在。四、二审时，谈世海增加提供了两份材料，一份是《房屋买卖三方居间意向书》，一份是《补充协议》。这两份材料孙漂红从未见过，对其真实性、合法性无从判断，但看下来存在颇多疑点。协议内容不符合房产交易常理，既是交易，就不存在贷款不成就要回购的情况。谈世海因为资金链紧张，抵押贷款即将到期、面临续贷问题，而自身公司平台规模不够，可能会续贷不成。因此，其需要找一个更大的公司平台，这样不但能顺利续贷，还能增加额度，到时候就可以还掉欠孙漂红的债务。故谈世海找来了杨杰，先把案涉商铺转到杨杰名下，然后谈世海用杨杰公司的平台操作贷款事宜。谈世海转让商铺的目的是为了谋求高额贷款，转让商铺是一种手段而不是目的。现谈世海声称商铺转让行为是单纯的房产买卖行为，对其贷款目的只字不谈。然而《补充协议》第二条约定“如果谈世海不能完成在过户后帮杨杰融资80万元整，则房子再过户给谈世海”，可见房产过户行为，本质上是谈世海进行大额融资的一种手段。因为不是合同当事人，孙漂红不能认定谈世海和杨杰签订的两份材料的真实性，但显然这两份材料与本案没有关联。依据《抵押借款合同》，谈世海和杨杰为共同借款人，不管谈世海和杨杰之间协议的真实意图如何，两人都负有清偿全部债务的义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告杨杰未到庭陈述意见。二审期间，上诉人谈世海向本院提交了下列新的证据材料：1、房屋买卖三方居间意向书。2、房屋转让合同。共同用于证明杨杰与谈世海之间存在买卖房屋关系，杨杰在2015年6月26日支付给谈世海的50万元是杨杰应支付的购房款。3、询问笔录，用于证明2015年6月26日谈世海汇入孙漂红帐户的50万元是其对孙漂红所欠借款的清偿，杨杰与孙漂红之间存在新的50万元借贷关系，且杨杰与孙漂红就上述新借贷关系签订了借款合同，故孙漂红汇给杨杰帐户的50万元是其交付借款行为，杨杰支付的50万元是其应付购房款。4、抵押权设立登记手续须知，用于证明杭州市房产交易产权登记管理中心在办理抵押登记时，没有要求借款人必须到场或要求借款人提交身份信息或其他资料，孙漂红对《借款抵押合同》签订过程的表述虚假。5、补充协议，证明目的同证据1、2。经质证，被上诉人孙漂红认为：对证据1、5的意见同答辩意见中的有关意见。对证据2的质证意见与补充协议相同，订立该合同是为了谈世海贷款，且与孙漂红无关。证据3没有原件，与本案没有关联性，若谈世海认为孙漂红与杨杰之间有借款协议，应提供证据，该询问笔录谈世海本人无权取得，公安机关的笔录未经判决、质证不应作为证据使用，更不能作为民事案件的认定依据。证据4无法证明谈世海当日没有去进行签字，且原审中谈世海已经陈述了有关事实。本院经审查认为：证据1、2、4、5不足以否定本案借款事实，对其证明效力不予确认；证据3系杨杰或谈世海的单方陈述，缺乏其他有效证据佐证，无法证明谈世海主张的待证事实，对其证明效力不予确认。二审期间，其他当事人未向本院提交新的证据材料。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：孙漂红与谈世海、杨杰之间的借贷关系事实清楚，有各方订立的《借款抵押合同》以及相应的汇款凭证为据。各方当事人在上述合同中书面确认借款已经于2014年12月10日转账至谈世海名下，故谈世海现主张借款并未实际交付明显依据不足，本院不予采纳。谈世海认为其已于2015年6月26日向孙漂红转账50万元还清了借款，但从该50万元款项的流转情况来看，孙漂红并未实际获得该款项，该50万元立即又转回至谈世海本人账户。谈世海主张与孙漂红的债权债务关系已于2015年6月26日消灭，但其无法解释为何又于同日与孙漂红订立《借款抵押合同》再次确认借款事实。而除案涉《借款抵押合同》之外，至今未见杨杰与孙漂红订立其他借款合同，故谈世海主张本案借款已还清、杨杰与孙漂红之间另行订立了新的借贷合同的主张依据不足。同时，孙漂红当日出具给谈世海的结清单仅仅载明此前的债权债务已经结清，表明双方之间此后仍有债权债务关系，谈世海关于双方债权债务已经全部结清的陈述与该书面证据内容明显不符，本院亦无法采信。综上，原审法院从款项的流转过程、结算单的内容、当日谈世海再次确认借款等事实综合进行分析，从而认定案涉借款尚未并未实际归还并无不妥。谈世海的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9000元，由上诉人谈世海负担。本判决系终审判决。审 判 长  黄江平审 判 员  崔 丽代理审判员  夏文杰二〇一六年九月二十六日书 记 员  张 婷