新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院民 事 判 决 书(2015)奎垦民一初字第842号原告：张强平，男，1984年6月14日出生。委托诉讼代理人：王有政，新疆翰兴律师事务所律师。被告：马小琴，女，1968年6月20日出生。被告：汪辉，男，1982年9月27日出生。原告张强平与被告马小琴、汪辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张强平及其委托诉讼代理人王有政到庭参加诉讼。被告马小琴、汪辉经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张强平向本院提出诉讼请求：1.判令被告马小琴、汪辉共同返还张强平工程劳务保证金300000元，赔偿利息损失90000元〔300000元×月利息2%×15个月（2014年10月10日至2016年1月10日）〕，共计390000元。2.被告马小琴、汪辉共同承担诉讼费、邮寄费365.4元、公告费252.5元。事实与理由：2014年10月8日，张强平和马小琴签订了建筑工程劳务承包合同一份，合同约定，由张强平为马小琴承包新疆宝塔石化园梦湖雁鸣湾项目进行劳务施工。张强平于2014年10月10日向马小琴交付了300000元的保证金，工程一直没有开工。2015年6月26日，张强平与被告马小琴达成退还保证金的还款协议，协议约定，对于张强平交付的保证金由被告马小琴分期返还。后马小琴届期未还。2015年9月8日，汪辉向张强平提供了返还300000元保证金的书面保证承诺，但马小琴、汪辉至今仍未履行返还保证金义务。故张强平诉至法院。被告马小琴未作答辩。被告汪辉未作答辩。原告张强平围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1.马小琴(作为甲方)与任万开、张先安、张强平、李彬(四人作为乙方)签订的建筑工程劳务承包合同；2.马小琴与任万开、张先安、张强平、李彬四人签订的还款协议(复制件)；3.马小琴出具的收条、汪辉出具的承诺书；4.(2015)奎垦民一初字第843号民事判决书(复制件，经核对与原件无异)、(2015)奎垦民一初字第844号民事判决书(复制件，经核对与原件无异)、(2015)奎垦民一初字第845号民事判决书(复制件，经核对与原件无异)；5.邮政储蓄银行汇款收据、特快专递邮件收据3张。上述证据能够证明相关事实，本院予以确认并在卷佐证。根据原告张强平的当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月8日马小琴(作为甲方)与任万开、张先安、张强平、李彬(四人作为乙方)，就新疆宝塔园梦湖雁鸣湾工程，签订了一份建筑工程劳务承包合同，工程地点位于奎屯迎宾大道东侧泉沟水库南侧，建筑面积50000平方米，工程结构为框剪。合同还对工程承包范围及单价进行了约定。2014年10月10日马小琴给张强平出具收条一份，载明“今收到张强平现金叁拾万元整(300000.00)用于圆梦湖工地劳务保证金。”2015年6月26日马小琴(作为甲方)与任万开、张先安、张强平、李彬(四人作为乙方)签订一份还款协议，约定：因工程不能开工，给乙方造成经济损失，现甲乙双方共同协商，将收取的工程款分期退还乙方，协商如下：1、一期：2015年7月30日前退款60万元(陆拾万元整)。2、二期：2015年8月30日前退款56万元(伍拾陆万)。3、如能按期退款月利息按2%计算、如不能按期退款月利息按3%计算。4、若甲方违约将自行承担一切法律责任。2015年9月8日汪辉给张强平出具承诺书，载明“本人汪辉承诺在2015年9月15日付给张强平在奎屯宝塔石化圆梦湖交到的保证金100000.00元整(壹拾万元正)，在月底时在付给200000.00整(贰拾万元正)，身份证：511321198209274199，电话：1811687****”。另查明，张强平为本案诉讼支付邮寄费365.4元、公告费252.5元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中马小琴与张强平等四人签订的建筑工程劳务承包合同，签订的个人均不具备劳务分包的相应资质，在没有资质的情况下违法承揽建设工程，因违反了上述法律的强制性规定，应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故马小琴收取张强平的劳务保证金300000元应当返还给张强平。因马小琴未按与任万开、张先安、张强平、李彬签订还款协议中的日期退还张强平的劳务保证金，给张强平造成了资金占用损失，故张强平主张赔偿利息损失可按资金占用期间损失予以赔偿。双方在上述还款协议中，对赔偿利息的起算时间未明确约定，故以上述协议签订的时间即2015年6月26日作为计算资金占用期间损失的起算时间较为合理，计算至张强平主张的截止日期2016年1月10日止，资金占用期间损失应为39000元(300000元×月息2%÷30天×195天)，张强平主张90000元利息损失的超出部分，不予支持。汪辉给张强平出具承诺书的行为，表明汪辉自愿承担退还张强平劳务保证金300000元，是其自愿行使处分权，本院不予干涉。故对张强平要求汪辉承担支付劳务保证金300000元的诉请，本院予以支持。但汪辉承担资金占用期间损失的时间应从其承诺的两笔还款时间即2015年9月15日、2015年9月30日起开始计算至张强平主张的截止日期2016年1月10日止，分别计算，第一笔100000元的资金占用期间损失计算应为1789元(100000元×年贷款利息5.6%÷360天×115天)；第二笔200000元的资金占用期间损失计算应为3111元(200000元×年贷款利息5.6%÷360天×100天)，合计4900元，张强平要求汪辉赔偿利息损失的超出部分，不予支持。另张强平因本案诉讼产生的邮寄费365.4元、公告费252.5元，是其受到的实际损失，应由马小琴、汪辉共同赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告马小琴应于本判决生效后十日内返还原告张强平劳务保证金300000元、赔偿资金占用期间损失39000元、邮寄费365.4元、公告费252.5元，合计339617.9元；二、被告汪辉对上述第一项中的劳务保证金300000元、资金占用期间损失4900元、邮寄费365.4元、公告费252.5元，合计305517.9元，与被告马小琴共同向原告张强平承担清偿责任。三、驳回原告张强平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7150元，由原告张强平负担935元，被告马小琴、汪辉共同负担6215元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第七师中级人民法院。审 判 长  沈建琴代理审判员  李守樱代理审判员  刘 玲二〇一六年九月七日书 记 员  路 璐