河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫15民终1709号上诉人（一审被告）：信阳市运输集团有限责任公司第五客运公司。负责人：夏惠阳，该公司经理。委托诉讼代理人：王力文，该公司法制室主任。上诉人（一审被告）：王明娥，女，汉族，1963年9月24日出生。委托诉讼代理人：程升、程锐，河南晓燕律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：马祖玉，女，1956年4月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：张文。一审被告：周传富，男，汉族，1974年5月20日出生。一审被告：阳光财产保险股份有限公司信阳中心支公司。负责人：肖宏，该公司经理。上诉人信阳市运输集团有限责任公司第五客运公司（以下简称五客公司）、王明娥因与被上诉人马祖玉，一审被告周传富、阳光财产保险股份有限公司信阳中心支公司（以下简称阳光保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服平桥区人民法院（2015）平民初字第01240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人五客公司的委托诉讼代理人王力文，上诉人王明娥及其委托诉讼代理人程升、程锐，被上诉人马祖玉的委托诉讼代理人张文，一审被告周传富到庭参加诉讼。一审被告阳光保险公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人五客公司上诉请求：要求二审依法撤销（2015）平民初字第01240号民事判决书，依法改判，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任，没有法律依据，依法应予改判。二、一审法院认定被上诉人为城镇居民证据不足，依法应予改判。三、一审法院判决被上诉人的损失首先扣除交强险和商业三者险后再按事故责任比例承担，判决错误。四、一审判决被上诉人伤残赔偿金计算标准错误。五、一审判决被上诉人出院后护理费计算错误。六、一审判决医疗费辅助用品不应得到支持。上诉人王明娥上诉请求：要求撤销（2015）平民初字第01240号民事判决第一项，并依法予以改判；由被上诉人承担一、二审费用。事实和理由：一、一审判决用被上诉人马祖玉的赔偿费用总金额减去交强险和第三者责任险的赔付总金额之后，余下部分再按上诉人与被上诉人的主次责任比例（即8：2）计算的方法是错误的。二、一审判决在被上诉人住院期间护理费的计算上存在依据不足和不当之处。三、一审判决计算被上诉人出院后护理费，不仅赔偿系数和标准错误，而且护理时间按20年计算无事实和法律依据。四、一审判决残疾赔偿金计算标准适用错误。五、一审判决医疗费总金额计算错误，两个医院的医疗费合计应为305465.91元，但一审判决计算为306365.91元。六、一审判决将被上诉人的精神损害抚慰金酌定为35000元，明显过高。因为被上诉人在事故中存在次要责任，因此应当减轻侵权人的赔偿责任。被上诉人马祖玉辩称，一、被答辩人五客公司称一审判决五客公司承担连带赔偿责任没有法律依据，不应承担赔偿责任，这是五客公司为规避法律责任的辩解。二、五客公司认为一审法院认定被上诉人为城镇居民证据不足，是五客公司为减少赔偿责任的一种行为表现。三、被答辩人五客公司和王明娥认为一审判决赔偿计算方法错误。答辩人认为一审判决是在不影响第三方（即保险公司）的赔偿限额前提下，并基于责任划分和人道主义前提下，做出的赔偿判决并无不当之处。四、被答辩人认为一审判决伤残赔偿金计算标准错误。答辩人认为一审所使用的2015年的统计数据才是比较合理的。五、被答辩人认为一审判决护理费依据不当，且出院后护理费赔偿系数标准及护理时间不对。这是一审被告为少赔或不赔而不顾事实证据的一种行为。六、被答辩人认为一审判决医疗辅助用品不应支持。答辩人想说明这是××人实际需要而购买的，之所以不在医院的医疗费中，是因为医院的太贵，为节约开支才在医院外或网上购买，均有票据证实。对于被答辩人王明娥所指精神抚慰金过高，及医疗费总金额错误等问题。答辩人认为赔偿不是过高，而是过低了。要求二审驳回上诉，维持原判。一审被告周传富述称，其不服一审判决。本院在二审庭审中向其依法释明，一审未判决其承担赔偿责任且其未依法提起上诉的法律后果。马祖玉向一审法院起诉请求：依法判令各被告赔偿损失1230611.11元。一审法院认定事实：2014年10月1日19时30分左右，被告周传富驾驶豫S×××××号中型普通客车，沿335省道由东往西行驶至信阳市平桥区明港镇军民路铁合金厂医院门口处，将由南往北步行横过公路的原告马祖玉撞倒，造成马祖玉受伤的交通事故。事故发生后，信阳市公安交警支队明港勤务大队对事故现场进行了勘察取证，并于2014年11月21日作出事故认定书，认定被告周传富违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”及《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第二款“机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让”的规定，负事故全部责任。被告周传富接到认定书后对责任认定不服，向信阳市公安交警支队申请复议，信阳市公安交警支队责令明港勤务大队重新认定，该大队于2015年1月23日重新作出认定，认定被告周传富违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”及《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第二款“机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让”的规定，负事故主要责任；原告马祖玉违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十五条“行人横过机动车道，应当从行人过街设施通过；没有行人过街设施的，应当从人行横道通过；没有人行横道的，应当观察过往车辆的情况，确认安全后直行通过，不得在车辆临近时突然加速横穿或者中途倒退、折返”的规定，负事故次要责任。原告马祖玉受伤后，被送到信阳市中心医院救治，其伤情被诊断为重型颅脑损伤，2015年2月13日出院，出院时医嘱要求其转回当地医院继续治疗，三个月后行颅骨缺损修补手术。从信阳市中心医院出院后当日，又入住其当地医院信钢医院继续治疗，于2015年6月17日出院。为治疗损伤，前后共花医疗费306365.91元，辅助医疗用品费用5839.8元。原告马祖玉在住院期间，由两人护理。2015年8月18日，信阳德正法医鉴定所对原告马祖玉的损伤进行了鉴定，其伤残程度为四级，伤残护理依赖程度系部分护理依赖（供参考）。原告马祖玉住院治疗期间，被告王明娥为原告马祖玉垫付费用120923.8元。豫S×××××号车登记车主为被告五客公司，2009年10月15日，该公司与被告王明娥签订车辆租赁合同，由被告王明娥经营客运。该车在被告阳光保险公司投入了交强险和第三者责任险（最高赔偿限额50万元，不计免赔）。原告马祖玉原籍信阳市平桥区邢集镇罗楼村，自2012年10月，其与丈夫李德营搬到信阳市××桥区××和××单元××房居住生活，为城镇居民。原告马祖玉住院期间，其子李国明、媳张小改在医院护理，李国明系无锡化工装备股份有限公司职工，月均工资3443元；张小改系苏州市赛美德自动化科技有限公司职工，月均工资3000元。因护理原告马祖玉而请假，工资被停发。一审法院认为，遵守交通法规，确保道路行车安全是每位驾驶员的责任和义务。本次事故发生后，交警队经过对现场勘查取证后，作出了事故认定，虽然两次结论不同，但是，第二次认定系在上级部门的责令下重新集体研究后做出，结论更为严谨可信，因此，一审采信第二次认定结论。结合本次事故的成因及机动车与行人之间所发生的事故，原告马祖玉承担事故20%的责任，被告周传富承担80%的责任比例较适宜。而被告五客公司辩称原告马祖玉在横过道路时在中途倒退、折返的情形，但是，却没有提供任何证据予以证实，一审从交警部门调取的证据材料中也无证据能够证实该情形的存在，故其要求按原告马祖玉30%，被告周传富按70%划分责任比例的意见，一审不予采纳。另从保护弱者，保护受害者的角度出发，也不应按其辩论意见确定责任比例。如此，才能彰显法律对弱者、受害者的人文关怀。原告马祖玉因本次事故造成的损失，应当得到赔偿，其损失的认定，应当符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，具体认定如下：1、医疗费306365.91元；2、医疗费辅助用品5839.8元；3、营养费260天×30元／天=7800元；4、住院伙食补助费260天×50元／天=13000元；5、关于护理费，因原告马祖玉受伤后，其儿子、儿媳请假回家照顾护理，并因此被停发工资，故护理费应按护理人员实际减少的工资标准计算，即260天×213.25元／天=55445元；6、交通费，根据原告马祖玉就医的时间、距离等因素综合考虑，酌定为5000元为宜；7、关于伤残补助费，原告马祖玉居住生活在城镇，应按城镇标准计算，即25576元×20年×70%=358064元；8、精神抚慰金根据原告马祖玉的伤残程度、侵权人的过错程度、当地的生活水平等因素考虑，酌定为35000元；9、鉴定费1300元；10、关于出院后护理费的计算，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，参照《工伤保险条例》第二十三条的规定，并结合原告马祖玉的伤残程度，应按大部分护理依赖程度计算20年，标准应为上年度职工平均标准的40%计算，即42670元×20年×40%=341360元。以上合计1129174.71元。以上损失，首先应在豫S×××××号车的交强险和第三者责任险限额内获得620000元，超出的509174.71元，原告马祖玉按责任自行承担20%，即101834.94元。关于其余承担80%，即407339.77元的赔偿主体问题。被告五客公司与被告王明娥签订租赁合同，将该车租赁给被告王明娥从事客运经营，该行为违反我国关于道路运输的相关规定，因为被告王明娥作为个人，没有从事客运经营的行政许可，并没有从事客运经营的资格。而在经营中，被告王明娥实际仍是以被告五客公司的名义在从事经营活动，因此，其所谓的“租赁”只是其内部的管理模式，并非租赁关系。而实际租赁关系，也应当是承租者利用租赁物以个人名义从事民事活动。被告五客公司与被告王明娥签订所谓的“租赁”合同，是为了该车在经营活动中发生损害他人的事故后，规避法律责任的一种行为，而被告五客公司与被告王明娥之间实际为挂靠经营关系。综上所述，该营运车辆在营运活动中造成他人损害后，应由被告王明娥承担民事责任，被告五客公司作为挂靠单位，应当承担连带责任。被告周传富系被雇用人员，雇员在从事雇用活动中造成第三人损害的，应由雇主承担责任，因此，被告周传富在本案中不承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条的规定判决：一、被告王明娥赔偿原告马祖玉各种损失即407339.77元，履行时应当扣除已垫付的120923.8元；二、被告信阳市运输集团有限责任公司第五客运公司对以上赔偿负连带清偿责任；三、被告阳光财产保险股份有限公司信阳中心支公司赔偿原告马祖玉各种损失620000元；四、原告马祖玉的其它诉讼请求不予支持；五、以上判决内容于判决书生效后十日内履行完毕。案件诉讼费10750元，由被告王明娥、信阳市运输集团股份有限责任公司第五客运公司负担。如果未按判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审庭审中，上诉人五客公司提交购车发票和车船税发票复印件，证明该车确是上诉人五客公司购买，租赁给上诉人王明娥经营。上诉人王明娥质证认为，对该票据的真实性没有异议，虽然票据记载的购车人是五客公司，但是实际出资人是王明娥。被上诉人马祖玉质证认为，客运项目都是个人出资，交给公司，公司统一买车。实际上就是挂靠关系，不是租赁关系。上诉人王明娥提供两张照片，在马祖玉住院期间，其亲属将其扶出病房，在走廊行走的照片。证明伤残鉴定与恢复情况不相符。2015年河南省人均寿命74岁的报道。一个案例。根据河南省的人均寿命及相关生效判决书，关于受伤者伤后的护理倚赖计算时间，一般都是按照五到十年来计算。上诉人五客公司质证认为，照片反映的情况与答辩人答辩状中说的严重不符。被上诉人马祖玉质证认为，照片不能说明任何问题，伤残鉴定的鉴定地点和医院都是双方共同选定的。关于人均寿命问题，只是一个参考数，不能说59岁就不能给20年。案例中伤者的伤情和马祖玉的伤情不一样。被上诉人马祖玉提供一张保险卡复印件，证明马祖玉的儿子李国明所在单位为李国明办理保险的情况。上诉人王明娥质证认为，其提供的保险卡与其一审中提供的是否在该公司工作，没有关联性，不能证明李国明是否在出证明的公司工作，是否在其母亲住院期间没有在该公司工作的事实。上诉人五客公司质证意见同上诉人王明娥。二审开庭审理查明的案件其他事实与一审一致。本院认为，依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。一审根据相关证据认定上诉人五客公司与上诉人王明娥之间实际为挂靠经营关系，判决此次交通事故由上诉人五客公司与上诉人王明娥对被上诉人马祖玉的人身损害赔偿承担连带赔偿责任于法有据，应予支持。被上诉人马祖玉自2012年10月入住信阳市××桥区××和××单元××房，有信阳和兴房地产开发有限公司、信阳市公安局明港派出所铁西社区警务中队、信阳市平桥区明港镇军民街社区居委会出具的证明予以证实，故一审按照城镇居民标准计算被上诉人马祖玉因此次交通事故造成的人身损害赔偿项适当。一审根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定被上诉人马祖玉此次交通事故产生的医疗费及医疗费辅助用品并无不当，应予支持。被上诉人马祖玉就诊的医疗机构有明确的意见“马祖玉住院期间陪护两人，出院后仍需陪护两人”，且被上诉人马祖玉的儿子李国明、儿媳张小改所在单位亦出具证明，证实二人因护理被上诉人马祖玉请假致停发工资情况，故一审结合护理人员的收入状况、护理期限等确定护理费应予支持。被上诉人马祖玉因此次交通事故经鉴定评定为四级伤残，一审结合其伤情，考虑侵权人的过错程度、当地生活水平等综合因素，酌定精神损害抚慰金的赔偿数额适当。关于伤残补助费即残疾赔偿金的计算问题，因被上诉人马祖玉此次交通事故发生时，年龄不满六十周岁，一审根据其伤残等级按城镇居民标准计算20年，符合司法解释的相关规定。但是相关司法解释同时规定，城镇居民人均可支配收入按照受诉法院所在地上一年度政府统计部门公布的相关统计数据确定，上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论终结是在2015年，故应当依法按照河南省统计局发布的《2014年河南省国民经济和社会发展统计公报》2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元／年计算，即残疾赔偿金24391.45元×20年×70%=341480.3元。关于出院后护理费的计算问题，司法鉴定被上诉人马祖玉伤残护理依赖程度系部分护理依赖（供参考），而非大部分护理依赖程度。故依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，参照《工伤保险条例》第三十四条的规定，结合被上诉人马祖玉的伤残程度，按部分护理依赖程度30%，以2014年河南省城镇单位在岗职工年平均工资标准38804元／年计算20年，即38804元×20年×30%=232824元。一审认定被上诉人马祖玉人身损害赔偿项中的医疗费、医疗费辅助用品、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费数额适当，应予维持，但残疾赔偿金以及出院后护理费的上一年度统计数据采用不当，本院依法予以调整。被上诉人马祖玉以上各项损失合计1004055.01元。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。故关于被上诉人马祖玉1004055.01元损失赔偿责任承担的认定，先由一审被告阳光保险公司在本案肇事机动车投保的交强险限额内向被上诉人马祖玉理赔12万元。不足部分884055.01元，被上诉人马祖玉自行承担20%的事故次要责任，即176811元；下余707244元由一审被告阳光保险公司赔偿商业三者险部分50万元（不计免赔）；上诉人王明娥、上诉人五客公司承担连带赔偿责任207244元。综上所述，上诉人五客公司、上诉人王明娥关于伤残补助费、出院后护理费统计年度计算标准的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持平桥区人民法院（2015）平民初字第01240号民事判决第二、三、四、五项；二、撤销平桥区人民法院（2015）平民初字第01240号民事判决第一项；三、变更平桥区人民法院（2015）平民初字第01240号民事判决第一项为被告王明娥赔偿原告马祖玉各种损失即207244元，履行时应当扣除已垫付的120923.8元。一审案件受理费10750元，按一审判决负担。二审案件受理费18160元，由上诉人信阳市运输集团有限责任公司第五客运公司、王明娥负担14528元；被上诉人马祖玉负担3632元。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  任 钢审判员  吴 斌二〇一六年九月二十一日书记员  杨 帆