江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终2633号上诉人（原审被告）：盐城中南世纪城房地产投资有限公司，住所地在江苏省盐城市城南新区解放南路288号。法定代表人：陈锦石，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘忠华，该公司员工。被上诉人（原审原告）：上海三思电子工程有限公司，住所地在上海市闵行区疏影路1280号。法定代表人：陈必寿，该公司总经理。委托诉讼代理人：华健、田宇栋，江苏海越律师事务所律师。上诉人盐城中南世纪城房地产投资有限公司因与被上诉人上海三思电子工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2015）都商初字第0809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中南世纪城公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、一、二审诉讼费由三思公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，原审原告的诉讼请求是一个不确定的债权。理由有三：l、根据合同第二条及补充协议第一条的约定，涉案工程的价款是一个暂定总价（3515769元）。该合同的报价是一个清单报价，合同总价要根据工程的具体子项数量参考综合单价进行结算才能确定；合同2．2条明确，具体结算数量按甲方(上诉人)实际验收合格结算数量为准。也就是说该工程的合同总价最终必须是要由双方对合同工程进行验收，清点各子项后才能确定，结算文件须是经上诉人签字盖章的工程量验收单，否则上诉人有权不予结算，这是双方在合同2．2条的约定。2、被上诉人未按合同约定履行结算义务，故无权要求我司支付后续工程款。事实上被上诉人在工程完成后，我司己支付了暂定合同额50％的工程款，按照合同约定，如果被上诉人想得到后期的工程款，须按合同第17条约定向我司报送结算资料，履行结算手续。但截止一审法院判决之日，被上诉人也未向我司提供任何结算资料或要求过结算。3、根据合同第6条结算付款第4条合约精神，在被上诉人完成涉案工程且与上诉人办理完结算手续以后15日内，上诉人才有付款至结算价款95％的义务。根据该条约定，被上诉人请求支付后续工程款的前提是先与上诉人进行结算。在一审中，被上诉人未能提交双方进行结算的相关证据，所以说被上诉人要求我司支付后续工程款的条件尚不成就。从以上三点可以得出大概结论，被上诉人与上诉人约定的合同价款是一个暂定价款，而双方在合同中约定的后续工程款的支付基础是结算价款。暂定价款与结算价款之间有一个关键是双方要进行工程价款的结算。而事实上是被上诉人在起诉前从未主动与上诉人进行过结算，也未能提供符合合同约定的工程量验收确认单，故上诉人认为被上诉人在一审中未能完成举证责任，也就尚不具备请求付款的条件。因此，上诉人认为，被上诉人的一审诉求没有事实依据，其主张的债权是一个不确定的债权，不应得到法庭的支持。二、一审判决适用法律不当，应当予以改判。一审法院在判决中摘录了双方合同的关键条款，如合同价款的约定，支付方式的约定，但唯独“忽略”了双方约定的结算条款。在整个判决书没有进行对被上诉人提交证据与约定结算条款之间的阐述。而事实上，合同双方约定的结算条款是解决合同暂定价款到结算价款的关键，也是被上诉人请求支付后续工程款的计算基础。但一审法院却不予重视。以下是一审判决书第9页第一行引文：“尽管合同条款中载有数量为“暂定数量的内容”，但上诉人并未提供在合同实际履行过程中双方就约定数量进行调整的证据。上诉人在庭审中提出，被上诉人实际移交的设备数量与补充协议附件设备清单中数量不一致，并列举了产品不一致的几个项目，但对其列举的项目，被上诉人实际交付的数量均多于补充协议清单中约定的数量，且交付的产品项目及数量已经上诉人下属公司确认并验收，故被上诉人要求上诉人按照补充协议约定的产品项目和数量结算价款，符合法律规定，本院予以支持，上诉人辩称，被上诉人未按合同约定履行结算义务，导致工程价款无法确定，也导致上诉人无法按合同约定比例支付工程款理由不成立，本院不予采纳。”从以上引文可以看出，一审法院支持被上诉人诉求的事由有二：一是上诉人未提供数量调整的证据；二是被上诉人实际交付的数量均多于补充协议清单中约定的数量，且交付的产品项目及数量已经上诉人下属公司确认并验收。上诉人认为：一是一审法院在庭审中从未要求上诉人提供产品数量的证据，二是，合同约定的清清楚楚，结算数量以我司签字认可的“工程量验收单”所载为准，明明是原告无法提交这方面的证据，一审法院竟然无故加重上诉人的举证责任，是对上诉人的不公，减轻被上诉人的举证责任是对上诉人的不平。另外，在上诉人列举实际交付数量与项目与补充协议清单不一致后，一审法院竟然以“实际交付均多于清单数量”，且经上诉人下属单位确认为由，视为被上诉人已履行合同义务，一审法院是以一种推定的态度来确认事实是否存在，并否定了双方对合同验收人员指定的契约自由精神，一审法院的行为对事实的不尊重，对法律的亵渎，上诉人感觉这是一份强加于上诉人的判决书。三思公司辩称，1、上诉人的上诉状中的核心是认为本案中被上诉人诉讼请求是一个不确定的债权，约定的合同价款是暂定总价，不是固定总价，在该合同2.2条中，之所以是暂定总价是其数量不定，涉及的设备单价是固定的。总价款就是设备单价乘以设备数量。在合同实际履行过程中，被上诉人已经就所移交的安装的相应设备的数量予以签收确认，同时对被上诉人所承揽的两块显示屏交付后实际使用的的质量予以了确认，因此被上诉人作为加工承揽合同的承揽方，已经完全履行了相应的合同义务，并且交付了符合合同约定的承揽物，因此，上诉人应按照合同约定支付合同所确认的相应价款。2、关于上诉人在上诉状提到所移交的设备数量问题，一审法院对此问题的认定是正确的，在被上诉人所移交的设备清单中，既包含了合同附件中的设备，也包含了额外附送的一些设备，上诉人认为移交确认清单与附件清单的名称和设备数量不符，是不能成立的。3、在上述设备的移交和安装，显示屏实际使用过程中，上诉人均以书面形式予以确认，应视为对被上诉人完全履行义务的认可。综上。上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。三思公司向一审法院起诉请求：请求中南世纪城公司支付价款1600057.55元，支付违约金60002.16元（自2014年10月1日起至2015年11月1日止按银行同期贷款利率5%计算）及后续按同期银行贷款利率计算至实际给付之日止的利息，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月20日，中南世纪城公司作为甲方（买方）与三思公司作为乙方（卖方）签订《盐城购物中心LED显示屏采购与安装（施工）合同》一份，约定：三思公司为中南世纪城公司位于盐城市××××新区西侧公建区域2A地块的中南集团盐城购物中心制作安装LED显示屏，合同暂定价为2399237元；合同附件一中的固定综合单价中已包含交付成品以及其它一切为完成本合同项下工程及其保修金所需的一切费用，若有漏项视为包含在其他子项中，综合单价已综合考虑本合同采购部分和安装部分的各项价款及费用，不再另行结算；附件一中固定综合单价不因市场变化而调整，数量为暂定数量，数量如甲方有所调整，则按上述固定综合单价按实结算，具体结算数量按甲方实际验收合格结算数量为准，且工程量验收确认单签字人员必须是甲方指定人员，否则无效，甲方有权不予结算；甲方工程部指定人员张兴桃，甲方物资部指定人员周鹏；本工程整体质量标准为“鲁班”奖，乙方的分项工程质量不得低于该标准；乙方自收到中标通知书之日起15个自然日内开始供货，自收到中标通知书之日起45个自然日内全部安装调试完毕；乙方承诺产品的质量保修期为4年，质保期自单个标段产品全部安装及调试接束，并经甲方及相关单位验收合格之日起计算，或以LED显示屏实际使用3个月后起算（安装完成后的三个月为效果验证期），以二者较早者为准；乙方应在本合同价格的基础上，按照甲方验收合格的实际数量，及时、准确地开具税务部门正规全额发票给甲方指定的接洽人，后凭经产品验收各方签字确认的送货单、税务部门正规发票等办理付款手续（如合同约定保留质保金的，当甲方将付至结算总货款95%时，乙方需提供至全额发票给甲方），并且每次付款前乙方须先提供等额发票给甲方，否则甲方有权拒绝付款；合同签订后15天，甲方预付合同暂定总价10%的定金（合同履行后定金自动转为首期付款），同时乙方提供合同总价10%履约保证金或履约保函，乙方将合同范围内全部货物供到现场并验收合格后15日内，甲方付至乙方合同暂定总价的50%，乙方将合同范围内全部货物安装完毕验收合格并办理完结算手续以后15日内甲方付至乙方结算总金额的95%，留结算总额的5%作为质保金，第一年期满后15日内付2%,其余三年每年支付1%，质保期内如有质量问题，相关费用在当期质保金内扣除，保修金的支付不免除乙方对所供产品的质保责任；显示屏屏体面积以有效发光面积为准，其余材料如钢材等以现场实际数量为准；甲方未能按照本合同约定的时间支付结算款的，每逾期一日，按照中国人民银行规定的同期贷款利息向乙方支付违约金，但最高不超过该批物资采购总额的5%。该合同附件一“合同产品清单”明确载明了项目名称、材料名称、单位、数量及单价和金额；附件二“技术要求表”明确载明了项目名称及具体的技术要求。合同签订后，中南世纪城公司于2014年5月7日支付给三思公司设备价款的10%即239923元。2014年7月30日，中南世纪城作为甲方（买方）与三思公司作为乙方（卖方）签订《盐城购物中心LED显示屏采购与安装（施工）合同补充协议》，约定：一、原合同第二条暂定总价调整为3515769元，详见附件报价清单表，原合同附表1中相关数据调整后作为本协议附件；二、双方确认：1、两块显示屏尺寸分别为20.16M×10.8M=217.73M2,21.12M×10.8M=228.1M2，共445.831M2，详见双方确认图纸。2、钢结构总量为46000kg（暂估重量，实际重量按实结算）。三、本协议与原合同不一致的，以本协议约定为准，其他未涉事宜按原合同执行。四、本协议一式10份，甲方8份，乙方2份，具有同等法律效力。五、本合同补充协议经双方签字盖章后正式生效。该补充协议附件一“报价清单”列明了具体的项目名称、材料名称以及单位、数量、单价、金额。上述协议及补充协议签订后，三思公司按协议约定完成了显示屏的制作工作，2014年10月10日三思公司将设备移交给显示屏的实际使用单位中南世纪城公司下属中南城购物中心，并经该购物中心工作人员韩骏签收；2014年10月31日中南城购物中心开业，案涉显示屏被投入使用中；2015年2月13日，韩骏在有关到货现场开箱验收单、产品移交验收单、现场安装验收单及显示屏工程验收合格证明业主单位或订货单位栏签字，并在产品移交验收单、现场安装验收单及显示屏工程验收合格证明上加盖了中南城购物中心的章印，有关产品移交验收单、现场安装验收单上载明：“配套齐全、安装到位”，有关验收合格证明上载明“验收意见：P10室外表贴三合一灯LED全彩显示屏外观完好无损，系统技术性能指标符合合同要求，运行工作正常。P10室外表贴三合一灯LED全彩显示屏系统各项指标满足合同要求，同意通过验收”、“验收结论：验收合格”。2014年11月13日至2015年1月29日期间，中南世纪城公司陆续支付三思公司计1500000元。2015年6月初，中南世纪城公司向三思公司经办人成国庆（邮寄单上写成陈国庆）邮寄通知函，称三思公司承建的LED显示屏已故障一个多月，要求三思公司接函后立即派人前来修理，后经三思公司维修，LED显示屏正常使用。嗣后，三思公司向中南世纪城公司催要其余价款未果，遂诉至法院。一审法院认为，三思公司与中南世纪城公司签订的合同及补充协议，不违背国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效。2014年10月1日，三思公司按案涉合同及补充协议所附清单中载明的产品项目及数量将显示屏及相关配套设备移交给显示屏的实际使用单位-中南世纪城公司下属中南城购物中心。2015年2月13日，中南城购物中心在三思公司出具的产品移交验收单及现场安装验收单上加盖章印确认设备“配套齐全、安装到位”，并载明：“验收意见：P10室外表贴三合一灯LED全彩显示屏外观完好无损，系统技术性能指标符合合同要求，运行工作正常。P10室外表贴三合一灯LED全彩显示屏系统各项指标满足合同要求，同意通过验收，验收结论为验收合格”，且三思公司交付的LED显示屏已经中南世纪城公司下属中南城购物中心使用至今，故中南世纪城公司辩称案涉显示屏尚未验收合格，事实不能成立，不予采信。案涉合同及补充协议仅约定了应交付产品的项目名称及数量，并未约定工程的子项数量，尽管合同条款中载有“数量为暂定数量”的内容，但中南世纪城公司并未提供在合同实际履行过程中双方就约定的数量进行调整的证据。中南世纪城公司在庭审期间提出，三思公司实际移交的设备数量与补充协议附件设备清单中明确应该交付的设备数量不一致，并列举了数量不一致的产品项目，但对其所列举的产品项目，三思公司实际交付的数量均多于补充协议附件清单中载明的应该交付的数量，且交付的产品项目及数量已经实际使用单位中南城购物中心确认并验收，故三思公司要求中南世纪城公司按照补充协议清单列明的产品项目和数量结算价款，符合法律规定，本院依法予以支持。中南世纪城公司辩称，三思公司未按合同约定履行结算义务，导致工程结算款无法确定，也导致其公司无法按合同约定支付相应比例的工程款，理由不能成立，不予采纳。案涉合同约定，合同签订后15天，甲方预付合同暂定总价10%的定金（合同履行后定金自动转为首期付款），同时乙方提供合同总价10%履约保证金或履约保函，乙方将合同范围内全部货物供到现场并验收合格后15日内，甲方付至乙方合同暂定总价的50%，乙方将合同范围内全部货物安装完毕验收合格并办理完结算手续以后15日内甲方付至乙方结算总金额的95%，三思公司提供的设备移交清单、到货现场开箱验收单、现场安装验收单、显示屏工程验收合格证明显示，三思公司于2014年10月1日将案涉设备移交给中南城购物中心，2015年2月13日该设备经中南城购物中心进行开箱验收、安装验收和工程验收，且验收合格，故中南世纪城公司应在2015年2月28日前支付到货款的95%即3339980.55元。中南世纪城公司已支付三思公司价款1739923元，尚欠三思公司到期价款1600057.55元未能支付，应负逾期付款的违约责任，三思公司要求中南世纪城公司支付已到期价款1600057.55元并按中国人民银行同期贷款利率标准承担逾期付款利息的诉请，该院依法予以支持。鉴于三思公司制作的案涉设备于2015年2月13日方经中南城购物中心开箱及安装验收合格，故对三思公司主张的逾期付款利息自2015年3月1日起算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、盐城中南世纪城房地产投资有限公司支付上海三思电子工程有限公司价款1600057.55元及逾期付款利息（自2015年3月1日起至实际履行付款义务之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算），于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回上海三思电子工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19740元，由上海三思电子工程有限公司负担274元，盐城中南世纪城房地产投资有限公司负担19466元。二审中，当事人没有提交新证据，且对一审法院经审理查明的事实没有异议，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院另查明，双方签订的采购与安装（施工）合同第二条第2项约定：附件一中固定单价不因市场变化而调整，数量为暂定数量，数量如甲方（也即上诉人）有所调整，则按上述固定综合单价按实结算。具体结算数量按甲方实际验收合格结算数量为准，且工程量验收确认单必须是甲方指定人员，否则无效，甲方有权不予结算。同时办理结算入库的工程量验收确认单（结算联）必须是原件，复印件无效，甲方有权不予结算。本院认为，1、被上诉人主张承揽加工款的条件是否成就；2、被上诉人依据合同约定的价款总额予以主张是否合法有据。关于争议焦点一，上诉人主张支付加工款的条件没有成就的主要理由就是根据双方签订的合同第二条第2项的约定，被上诉人未能提交工程量验收确认单，故其有权拒绝结算。对此本院认为，该约定是双方在严格按照法律法规及合同约定的步骤和程序的情况下的一种理想结算状态。然合同履行过程中，因双方单位工作人员岗位的变动及为了提高工作效率、减少交易成本等多因素的影响，合同双方当事人没有严格按照合同约定的程序和步骤履行合同多有发生。在此情况下，如一味的严格依照合同每一条款确定双方当事人的权利义务，则未免显得机械及不合常理，造成合同一方当事人故意违反合同的约定拒绝出具相应手续导致另一方当事人主张权利存在障碍。具体到本案，只要被上诉人能够证明具体结算数量及验收合格且上诉人接受使用了工作成果，则上诉人就应依照合同约定的价款给付加工款。关于争议焦点二，即被上诉人依据合同约定的价款总额予以主张是否合法有据问题。双方合同约定的总价款虽然为暂定价，但该价款为合同附件清单中各设备单价的总和。同时，合同约定各设备单价为固定价格，不因市场变化而调整。故只要数量确定，则合同总价款也就相应的可以确定。本案被上诉人提供证据证明其按照合同附件约定的数量交付了相应设备并经使用方单位工作人员验收合格，且设备安装调试、验收合格，加工的设备也已实际投入使用中。在上诉人未有相反证据证明的情况下，一审法院按照合同约定的价款判令上诉人支付该款项，并无不当。综上所述，中南世纪城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19740元，由上诉人盐城中南世纪城房地产投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李志忠审判员  胥 霞审判员  张晨阳二〇一六年九月二十七日书记员  张惠敏