广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤02民终914号上诉人（原审被告）：文静,住所地：韶关市浈江区委托诉讼代理人：黄飙，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨豪，广东众同信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韶关市茂基物业服务有限公司。住所地：韶关市浈江区。法定代表人：魏炳雄，董事长。委托诉讼代理人：黄耀昇，该公司员工。委托诉讼代理人：杨桂莲，该公司员工。上诉人文静因与被上诉人韶关市茂基物业服务有限公司(以下简称物业公司)物业服务合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭审理本案。上诉人文静的委托诉讼代理人杨豪，被上诉人物业公司的法定代表人魏炳雄及其委托诉讼代理人黄耀昇、杨桂莲到庭参加诉讼。本院审理期间，文静以其与物业公司正在协商调解方案，于2016年8月29日向本院申请延期一个月审结本案。为了妥善解决双方当事人的矛盾，本院对文静的申请予以准许。本案现已审理终结。文静上诉请求：撤销一审判决，改判文静不承担任何责任。一审、二审的诉讼费用全部由物业公司负担。事实和理由：虽然文静与物业公司之间没有形成书面的协议，但从双方的行为表现来看，是达成过口头协议，内容是免除物业服务费至房屋漏水维修工作完成之日止。首先，从物业公司提供的证据中有显示文静在验收房屋时已经提出过有漏水情况。自验收之日起至今，房屋漏水问题仍然存在。其次，一审庭审调查中业主杨国娇和黄惠勇的答辩意见，都有提到过开发商或物业公司承诺对漏水的业主先修复房屋漏水再收物业服务费的情况。第三，物业公司在法庭上还出示了三份证据以证明物业公司与文静之间协商过房屋漏水的解决方式。第四，物业公司在法庭调查当中拒不承认文静有向物业公司继续主张修复漏水，也不承认达成口头协议。这明显与事实相矛盾，可以看出物业公司向法院隐瞒了相关事实，物业公司的陈述不应被法庭采信。根据生活经验和常识推断，房屋漏水的质量问题严重影响文静对房屋的使用，也必须予以解决，解决方式只有两种：要么物业公司向文静支付维修费用由文静自行修复；要么物业公司完成房屋维修，确保房屋能被正常使用。因房屋漏水的质量问题严重影响文静的生活，根据公平原则，在房屋漏水问题解决之前应当得到物业公司的相应补偿。但现有证据显示物业公司并未向文静支付维修费用由文静自行修复，且房屋漏水的质量问题仍然存在。因此，法庭应当采信文静的说法，文静与物业公司达成了口头协议：物业公司完成房屋维修，确保房屋能被正常使用；在房屋漏水维修完成前，免除物业服务费。综上所述，法院完全有理由相信文静和物业公司双方存在上述口头协议，并确认文静在物业公司完成房屋漏水维修工作前，文静无需支付物业服务费和违约金，驳回物业公司的诉讼请求。物业公司辩称，文静于2009年9月11日与物业公司办理验收入住装修手续，通过验收，没有发现任何质量问题。2010年2月10日办理动工、开工装修手续，装修押金由装修公司负责支付。在装修期间，由于所聘请的装修队伍不太合格，约2010年10月装修完毕。文静在年底约11月份之前入住，后来发现多处漏水，于2011年1月份向物业公司提出申请，说装修期间由于装修公司不合格，不允许物业公司退装修押金给装修队伍，要求将3000元的装修押金作为装修不合格导致漏水的补偿。由于装修押金必须是由装修公司来退的，如果文静认为装修不合格，由文静指定给谁或者作为补偿。不是因为物业公司造成的质量问题，而是文静装修导致漏水，与物业公司无关，物业公司要求文静缴纳所欠的物业管理费并无不当。物业公司向一审法院起诉请求：一、判令文静支付拖欠物业管理费32865.82元，违约金30558.56元(暂计至2015年12月31日)，拖欠公摊电费196.10元，违约金188.26元(暂计至2015年12月31日)；二、本案诉讼费用由文静负担。一审法院认定事实：2009年6月18日，物业公司与开发商韶关市车八岭投资发展有限公司签订一份《合同》，约定由物业公司对莲花小镇（项目推广名：森林观邸）的物业提供前期物业管理服务。文静的物业位于莲花小镇商住小区（森林观邸）T13幢1302，建筑面积为336.74平方米。物业公司与文静于2009年11月11日签订一份《前期物业管理服务协议》，约定：由物业公司对文静的物业进行管理；收费标准为建筑面积每月1.6元/平方米，每月应缴纳的服务费为538.78元。如逾期缴纳的，从逾期之日起每日按应缴的物业服务费的0.1%交纳违约金。文静自2010年12月开始欠缴物业管理费，至2015年12月止，共拖欠物业管理费32865.82元。另，文静自2010年9月开始欠缴公摊电费，至2015年12月止，共拖欠公摊电费196.10元。一审法院认为，《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”在业主未选定物业管理公司前，建设单位是可以为小区选定物业管理公司。物业公司是建设单位选聘的物业管理公司，负责对韶关莲花小镇商住小区（森林观邸）的物业进行管理。文静与物业公司签订《前期物业管理服务协议》，双方之间形成物业服务合同关系。物业公司对文静欠缴物业服务费的事实，向一审法院提交了充分的证据予以证实，文静对此也不予以否认，故该院对文静欠缴物业服务费的事实予以确认。文静至今仍未缴纳拖欠的物业服务费，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，物业公司要求文静交纳物业服务费及支付违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持，但合同约定每日按0.1%计付违约金过分高于造成的损失，应予以相应调整，自2010年12月计至2015年12月31日的违约金，应以538.78元为基数，累计逾期1891个月，按年利率6%的四倍计算，即文静应支付的违约金为：538.78元×1891个月×6%×4÷12个月=20376.66元。对物业公司主张的公摊电费196.10元，因该费用物业公司已代为缴付，故物业公司该主张，理由充分，该院予以支持。对物业公司主张公摊电费的违约金188.26元，由于《前期物业管理服务协议》并未对公摊电费的违约金作出明确约定，故对物业公司的该诉讼请求不予支持。对文静主张由于房屋漏水，在向物业公司反映后至今仍未解决，故不缴纳物业管理费的抗辩观点，该院认为，房屋漏水，文静应寻合法途径解决，如拒不缴纳物业管理费，影响其他业主享有正常物业服务，对其他业主而言是不公平的，故该院对文静的抗辩观点不予采纳。物业公司作为物业管理单位，应加强管理，尽心尽责。对业主合理的诉求，应在自己职责范围内尽快作出处理，不能处理的，应加强与业主的沟通，做好解释与协调工作，以减少物管与业主之间的矛盾。判决：一、文静在判决生效之日起十日内付清自2010年12月起至2015年12月止的物业管理费32865.82元及计至2015年12月31日的违约金20376.66元给韶关市茂基物业服务有限公司；二、文静在判决生效之日起十日内付清自2010年9月起至2015年12月止的公摊电费196.10元给韶关市茂基物业服务有限公司；三、驳回韶关市茂基物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取698元，由文静负担。本院二审期间，文静围绕上诉请求依法提交了2012年7月1日韶关市公安局浈江分局大塘路派出所的《接受刑事案件回执单》，该回执单上记载：“报案内容：2012年7月1日22时48分，我所接110转文静（女，34岁，住韶关市浈江区森林观邸T1302房）报称，当日13时许，其锁好门窗离家外出，至22时许回到家，发现家中物品被凌乱翻动，经清点发现放在三楼书房抽（无锁）内的2500元现金和一台中兴牌手机（型号价格不详）被盗。现检查发现门锁没有被撬的痕迹，可正常开启，二楼原关好的窗纱门被打开。”此外，还提供了2015年4月7日韶关市公安局浈江分局的《立案告知书》，记载：“张鸿飞（注：文静丈夫）：张鸿飞被入户盗窃一案，我局认为符合立案条件，现于2015年4月7日立案。特此告知。”文静用以证明物业公司怠于履行物业服务合同关于保安的义务，公共监控设施形同虚设，两次案发后物业公司都称相应的监控设施已损坏，导致无法向公安机关提供有效的影像线索以利于公安机关破案。本院组织当事人对文静补充提供的上述材料进行了质证。物业公司的质证意见：文静家被盗没有通知物业公司，物业公司提供的是公共部分的物业服务，对私有部分没有安保职责，即对业主房屋内财产没有保护的义务。针对文静提出的物业公司存在多项不履行义务的问题，本院组织双方当事人勘察现场，并对当事人二审争议的事实，认定如下：1、关于文静提出的其房屋内、外墙多处渗水，物业公司至今没有修复，不履行房屋维修义务的问题。本院经勘察，文静房屋内、外墙至今仍可见多处渗水的痕迹。由于《前期物业管理服务协议》约定物业公司的义务为“对房屋共享部位、共享设施设备、绿化、环境卫生、保安、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理”，因此，维修业主房屋内、外墙不属物业公司应履行的合同义务。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”的规定，应属于森林观邸施工单位在保修范围和保修期限内履行的合同义务。2、保安问题。文静家两次被盗及同为业主的杨国娇家被盗，说明物业公司在安保方面未尽谨慎（监控无死角）的义务，致使小偷随意多次进入森林观邸小区，进而进入业主家中盗窃财物，物业公司均未能及时发现和提供有效的监控视频资料给公安机关，以利于公安机关破案，物业公司应为此承担疏于安保的责任。3、绿化带改为通道问题。本院经勘察，T1401房业主擅自改造了与文静两家之间的公共绿化带，将购房时两家之间的封闭型花圃一分为二，从中加铺便道，减少了绿化面积，任何人员均可以利用该便道随意出入，增加了不安全因素，并降低了文静家庭的私密性。物业公司未阻止T1401房业主加铺便道损害了业主的公共利益。4、入户门禁问题。文静提出其入户门禁报修多年无果，但并无提供其向物业公司报修门禁的证据，本院不予采信。5、公共路灯不亮问题。本院经勘察，文静提出公共路灯不亮，实际上并不是作为照明用的公共路灯，而是美观用的绿化灯，现场勘察时试开了该绿化灯，并无不亮的情形，故本院对文静该主张不予采信。一审开庭审理时，物业公司承认森林观邸业主杨国娇家被盗，物业公司为此与杨国娇协商并免收杨国娇两年的物业管理费。对于一审查明的其余事实，本院予以确认。另查明，2009年6月18日，韶关车八岭投资发展有限公司与物业公司签订《合同》，韶关车八岭投资发展有限公司全权委托物业公司对森林观邸实行物业管理，并约定由物业公司与业主签订《前期物业管理协议》。2009年11月11日物业公司与文静签订的《前期物业管理服务协议》约定物业公司的义务为：对房屋共享部位、共享设施设备、绿化、环境卫生、保安、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理；并约定“乙方（文静）交纳物业管理服务费用，从房地产开发单位实际交付所购房屋之日起计。”同日，文静会同物业公司共同对森林观邸T1302房进行验收，文静分别在物业公司提供的《入户声明》、《业主入住验收表》上签署“露台入口台阶处向内地渗水”和“露台入口地面向室内地面渗水”意见。本院认为,本案是物业服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院归纳本案争议焦点为：一、文静应否向物业公司交纳物业管理费和公摊电费。二、文静应否向物业公司交纳违约金。一、文静应否向物业公司交纳物业管理费和公摊电费。《物业管理条例》第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”在业主未选定物业管理公司前，建设单位可以为小区选定物业管理公司。2009年6月18日，韶关莲花小镇商住小区（森林观邸）的建设单位韶关市车八岭投资发展有限公司与物业公司签订《合同》，全权委托物业公司对韶关莲花小镇商住小区（森林观邸）的物业进行管理，并约定由物业公司与业主签订《前期物业管理协议》。2009年11月11日，文静与物业公司签订《前期物业管理服务协议》，双方之间形成物业管理服务合同关系，且物业公司为森林观邸的业主提供了物业管理服务，依照物业公司与业主文静签订的《前期物业管理服务协议》中“乙方（文静）交纳物业管理服务费用，从房地产开发单位实际交付所购房屋之日起计。”的约定，文静应向提供了物业管理服务的物业公司交纳物业管理服务费。物业公司主张文静欠缴物业管理服务费，向一审法院提交了相应的证据予以证实文静欠缴物业管理服务费的起止时间、收费标准及拖欠数额，文静对此也不予以否认，故本院对物业公司主张文静欠缴物业管理服务费的起止时间、收费标准及拖欠数额予以确认，即一审法院判决文静在判决生效之日起十日内付清自2010年12月起至2015年12月止的物业管理费32865.82元正确，本院予以支持。对物业公司主张的公摊电费196.10元，因该费用物业公司已代为缴付，故物业公司该主张，理由充分，一审法院予以支持正确，本院予以认同。二、文静应否向物业公司交纳违约金。文静至今仍未缴纳拖欠的物业管理服务费及公摊电费，具有一定的过错且构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，物业公司要求文静支付拖欠物业管理服务费、公摊电费的违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，本应予以支持，但由于文静家两次被盗及同为业主的杨国娇家被盗，说明物业公司在安保方面未尽谨慎（监控无死角）的义务，致使小偷随意多次进入森林观邸小区，进而进入业主家中盗窃财物，物业公司均未能及时发现和提供有效的监控视频资料给公安机关，以利于公安机关破案，根据《物业管理条例》第三十六条：“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”的规定，物业公司应为此承担疏于安保的责任，如承担部分赔偿损失责任或相应减少、免收一定时间的物业管理服务费等。此外，对于文静提出的绿化带改为通道问题。本院经勘察，T1401房业主擅自改造了与文静两家之间的公共绿化带，将购房时两家之间的封闭型花圃一分为二，从中加铺便道，减少了绿化面积，任何人员均可以利用该便道随意出入，增加了不安全因素，并降低了文静家庭的私密性。物业公司未阻止T1401房业主加铺便道损害了业主的公共利益，亦应承担相应的法律责任。鉴于物业公司提供的物业管理服务存在上述瑕疵，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，文静基于诚实信用原则拒交物业服务管理费有正当、合理的理由。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”的规定，业主无正当理由拒绝交纳物业费的，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。由于本案是业主文静有正当理由拒绝交纳物业费，结合物业公司提供的物业管理服务存在上述重大瑕疵导致业主财产安全受到损害，且物业公司未对业主的财产安全损失承担过任何法律责任的事实，对物业公司要求文静支付拖欠物业管理服务费、公摊电费的违约金的诉讼请求，本院不予支持。对于文静提出的存在房屋漏水、入户门禁、公共路灯不亮问题，故其不缴纳物业管理费的抗辩观点，本院前面已逐项分析并不予支持，不再赘述。综上所述，文静的上诉请求部分成立，对其成立部分本院予以支持。依照《物业管理条例》第二十一条、第三十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初132号民事判决第二项。二、撤销韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初132号民事判决第三项。三、变更韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初132号民事判决第一项为：“文静在本判决生效之日起十日内付清自2010年12月起至2015年12月止的物业管理费32865.82元。四、驳回韶关市茂基物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1396元，由文静负担698元，韶关市茂基物业服务有限公司负担698元。本判决为终审判决。审 判 长  韩文锋代理审判员  李 罡代理审判员  梁晓芳二〇一六年九月二十六日书 记 员  何海祥