河南省开封市顺河回族区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0203民初949号原告（反诉被告）河南开封得胜锅炉股份有限公司。法定代表人于海滨，董事长。委托代理人孟理想，该公司法律顾问。特别授权。被告（反诉原告）江西威信工业有限公司。法定代表人高韵霞，董事长。委托代理人易奎，广东格林律师事务所律师。特别授权。委托代理人谢智勇，江西南芳律师事务所律师。特别授权。原告（反诉被告）河南开封得胜锅炉股份有限公司诉被告（反诉原告）江西威信工业有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年8月2日受理，并依法组成合议庭，于2016年9月6日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）河南开封得胜锅炉股份有限公司的委托代理人孟理想、被告（反诉原告）江西威信工业有限公司的委托代理人易奎和谢智勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告河南开封得胜锅炉股份有限公司诉称，2014年11月21日其与被告江西威信工业有限公司签订了循环流化床锅炉购销合同和循环流化床锅炉除尘系统购销合同各一份，在循环流化床锅炉购销合同中约定：合同总金额1260000元，乙方在合同签订生效后的90天（2015年3月1日前）把货送到甲方，合同生效后15天内甲方向乙方预付合同款的30%即377985元作为定金，发货前甲方向乙方支付合同款的15%即188985元。在循环流化床锅炉除尘系统购销合同中约定：合同总金额1170000元，乙方在合同签订生效后的90天（2015年3月1日前）把货送到甲方，合同生效后15天内甲方向乙方预付合同款的30%即350985元作为定金，发货前甲方向乙方支付合同款的15%即175485元。2014年12月3日被告支付了两合同款的30%即728970元，其按照合同约定已于2015年2月底前备齐锅炉及除尘设备，但被告2015年3月1日前未按合同约定支付15%的合同款。其曾多次以电话、信函的形式催促被告履行合同义务，被告却以不正当理由长期推迟发货前履行付款义务，致使合同拖延无法继续履行，给其造成很大的经济损失，双方发生争议。2015年8月3日被告公司领导前往其公司，双方就如何继续履行合同达成共识，被告承诺发货前变更为支付70%的合同款以弥补其损失。但之后被告再次失信，其只好于2015年8月10日起诉。诉讼期间，被告发函强硬要求其2015年8月31日前发货并坚持按15%支付合同款，且一直未支付15%的货款，对其损失也没有明确赔偿意见。其2015年8月31日复函，请被告派人来协商调解，以尽快实现合同目的。而在2016年5月13日，其诉讼代理人因参加被告起诉河南得胜锅炉安装有限公司的庭审，得知被告与无锡厂家就锅炉及除尘设备签约并已履行。被告的行为表明已不再履行合同，其诉求继续履行合同已没有必要，故其撤诉后重新提出诉讼请求，请求判令：解除双方签订的循环流化床锅炉购销合同和循环流化床锅炉除尘系统购销合同，被告支付合同款中的20%即485980元作为定金不予退还，被告赔偿其损失251020元（庭审中变更为124532元）。被告江西威信工业有限公司辩称，其没有违约，而是原告违约在先，原告关联公司交付图纸延迟直接导致其为安装锅炉的基建工程完工延后，基建施工期间又遇上上半年半数以上雨天，这一不可抗力因素影响了基建施工完成时间。2015年8月3日其派人与原告协商合同履行事宜，原告要求变更支付合同款全款或95%的款项，其坚持合同约定的付款方式，双方并没有达成共识，并于2015年8月6日发函要求原告履行合同。原告损失的证据不合常理，供应商在通知交付一年半后才诉讼，损失数额、合同金额等严重背离市场行情，原告的鉴定报告是原告单方委托，鉴定材料未经质证，内容也相互矛盾。江西威信工业有限公司反诉称，对方没有履行合同诚意和能力，经公司多次书面催告仍拒不履行发货义务也不合理协商，继续拖延将导致公司巨大损失，据此依据合同法第94条规定解除合同合法合理。请求判令解除双方2014年11月21日签订的循环流化床锅炉购销合同和循环流化床锅炉除尘系统购销合同，反诉被告向其双倍返还定金和返还预付款共计1214970元。河南开封得胜锅炉股份有限公司反诉辩称，根据合同约定，其2014年11月28日发送图纸后，反诉原告委托设计院对锅炉房设计及土建施工期限为93天至2015年3月1日，因其迟延发送锅炉图纸19天，合理顺延后，2015年3月20日应当完成锅炉房系统设计、土建施工并具备锅炉安装条件。根据反诉原告的降雨量证据2015年1月—3月，无雨天数46天，有雨44天，其中大雨3天，中雨3天，可见根本不影响锅炉土建施工。其已履行了发送锅炉图纸及相关资料的义务，该义务与反诉原告履行支付15％货款的义务互不影响，相互之间不发生冲突。即使迟延发送图纸19天影响锅炉房土建施工，也不致于迟延履行合同到2015年8月31日。根据《民法通则》153条、《合同法》117条的规定，下雨不属不可抗力的范围。经审理查明，2014年11月21日原告河南开封得胜锅炉股份有限公司与被告江西威信工业有限公司签订了循环流化床锅炉购销合同和循环流化床锅炉除尘系统购销合同各一份，在循环流化床锅炉购销合同中约定：合同签订生效后7天内乙方（原告）须向甲方（被告）提供全套锅炉图纸一式四份，乙方（原告）在合同签订生效后的90天（即2015年3月1日前）把货送到甲方（被告）；合同总金额1260000元，合同生效后15天内甲方向乙方预付合同款的30%即377985元(减去手续费后)作为定金，发货前甲方向乙方支付合同款的15%即188985元(减去手续费后)。在循环流化床锅炉除尘系统购销合同中约定：合同签订生效后20天内乙方（原告）须向甲方（被告）提供全套除尘系统图纸，乙方（原告）在合同签订生效后的90天（即2015年3月1日前）把货送到甲方（被告），2015年6月15日前乙方须完成除尘设备的制造、运输、安装、调试工程、环保验收，如因甲方原因及不可抗原因不能正常施工，工期顺延，顺延期不得超过30天；合同总金额1170000元，合同生效后15天内甲方向乙方预付合同款的30%即350985元(减去手续费后)作为定金，发货前甲方向乙方支付合同款的15%即175485元(减去手续费后)。2014年12月3日被告支付了上述两份合同款的30%即728970元。2014年9月16日至2014年10月16日原告已将除尘系统图纸分三次通过电子邮件发送给被告，于2014年11月28日至2014年12月17日将锅炉图纸及相关技术资料分四次通过电子邮件发送被告，并于2015年2月底前备齐锅炉及除尘设备。2015年4月9日原告致函被告，主要内容：我公司于2015年2月底将全部锅炉设备生产加工完工，达到发货条件，贵司应在2015年3月1日前办理提货事宜，因贵司原因至今没有办理致使货物占压仓储，影响资金运转，合同约定工期顺延不得超过30天，现贵司违约时间已超出合同约定，请5个工作日内办理提货事宜，并支付货款。被告2015年4月15日复函，主要内容：因设计院在锅炉房的建筑施工图纸未能及时完成，影响了合同进展，预计2015年6月可分批交锅炉设备送至我司厂房。2015年6月18日被告又致函原告，称:因我司的土建工程还在施工期内，预计2015年8月可分批交锅炉设备送至我司厂房。原告2015年7月3日致函被告，称:贵司已超出合同约定120天，多次违约，请5个工作日回函并办理具体提货事宜。被告随即于2015年7月9日复函，称:因我司的土建工程延迟完工，致使贵司不能正常按期发货，对此十分抱歉，预计2015年8月31日可具备锅炉设备进场条件。2015年7月16日原告再次致函被告，称:如贵司按期履行合同，现我司应已收回95%合同金额，因贵司多次出现违约提货给我司造成损失，贵司提货时应支付100%合同款项以弥补我司损失，否则我司保留追究因贵司违约给我司带来的损失。被告在2015年7月17日的复函中，不同意原告变更付款方式。之后，双方虽仍有信函来往，但未能达成一致意见。2015年8月3日被告派人到原告公司商谈解决双方的争议，仍无最终结果。2015年8月10日原告向本院提起诉讼，要求被告继续履行合同、支付违约金。被告在答辩期内提出管辖异议并在江西威信起诉原告，要求解除合同。之后，经两地法院终审裁定，本院具有管辖权，被告撤诉。诉讼期间，本院力促双方和解未果。2015年9月被告与江苏无锡中正锅炉有限公司就购买锅炉、除尘系统签订合同，现合同已履行完毕。2016年7月27日原告撤诉，并于2016年8月2日变更诉讼请求，再次起诉。在本案审理过程中，双方当事人均同意解除合同，一致认为定金应为合同总价的20%。以上事实有双方签订的合同书、来往工作函件及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中在被告与第三人另行签订合同并已履行完毕前，原、被告双方虽均存在违约情形，但尚不至于中止履行合同或者解除合同。原告未能按照合同约定的7天内、20天内向被告提供全套锅炉图纸、全套除尘系统图纸，被告未能按照合同约定的时间完成锅炉房土建工程，致使原告2015年3月1日前不能履行发货义务。虽然被告当地经常下雨，但从被告提供的降雨资料看，2015年13月大雨、中雨天气共计不足一周，且双方合同约定“如因甲方原因及不可抗原因不能正常施工，工期顺延，顺延期不得超过30天”，可见双方在签订合同时已考虑天气因素，上述以小雨为主的下雨情形不属于法律意义上的不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。被告应当积极采取措施履行完成土建义务，促使合同如期履行。原告在被告一再延迟提货义务后，于2015年7月16日致函被告，要求变更支付100%的合同款项以弥补损失，2015年8月3日被告派人到原告公司协商未果。合同法第77条规定，当事人协商一致可以变更合同，此时双方并未能协商一致，被告要求原告于2015年8月31日前发货，但未按照合同约定支付15%的合同款。双方存在争议，即使双方不能沟通协商，仍可通过诉讼解决纠纷，追究对方的违约责任。但被告却以经其催告原告不履行合同义务、与第三方另行签订合同并已履行完毕，以自己的行为表明不履行与原告双方签订的合同义务，致使合同不能履行，合同目的无法实现。合同法第94条规定了当事人可以解除合同的情形，包括当事人“一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，但本案并不属于上述情形。被告是在原告提起诉讼之后要求原告发货，却又不按合同约定履行支付15%的合同款义务。双方合同约定发货前被告向原告支付合同款的15%，即被告应当先履行付款义务，原告再履行发货义务。合同法第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。因此，被告在自己未按合同履行支付15%合同款义务的情况下，原告有权拒绝履行发货义务。根据担保法规定，定金数额不得超过主合同标的额的20%，给付定金一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。被告另行签约并已履行的行为，属于合同法第94条规定的“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”可以解除合同的情形，且原、被告双方均要求解除合同，因此本院对双方解除合同的请求予以支持；并且被告解约行为违反双方合同约定，其已支付合同款中的20%即485980元作为定金符合担保法上述规定，应当不予退还。其余部分242990元（即728970元485980元）作为预付款原告应当返还被告。关于原告要求赔偿其损失的诉讼请求，由于未能提供充足的相关证据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零八条及《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条之规定，判决如下：一、解除河南开封得胜锅炉股份有限公司与江西威信工业有限公司2014年11月21日签订的循环流化床锅炉购销合同和循环流化床锅炉除尘系统购销合同。二、江西威信工业有限公司支付给河南开封得胜锅炉股份有限公司的485980元定金不予退还。三、河南开封得胜锅炉股份有限公司于本判决书发生法律效力之日起15日内返还给江西威信工业有限公司预付款242990元。四、驳回河南开封得胜锅炉股份有限公司的其他诉讼请求。五、驳回江西威信工业有限公司的其他反诉诉讼请求。案件受理费11170元、反诉案件受理费7867元，合计19037元，由河南开封得胜锅炉股份有限公司负担3805元、江西威信工业有限公司负担15232元。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于开封市中级人民法院。审 判 长  李兴立审 判 员  王 静人民陪审员  曹惠玲二〇一六年九月二十日书 记 员  曹 悌附：法律条文《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期间届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国合同法》第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。《中华人民共和国担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《中华人民共和国担保法》第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。