云南省普洱市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）云08刑终字46号 原公诉机关云南省墨江哈尼族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马玉福，男，1974年10月28日生，云南省墨江哈尼族自治县（以下简称墨江县）人，哈尼族，大学文化，原墨江县(镇)社会事务办公室主任，现任墨江县民政局殡仪馆理所负责人，户籍所在地墨江县，现住墨江县。因本案，2015年4月l5日墨江县人民检察院报请普洱市人民检察院批准逮捕，2015年4月28日普洱市人民检察院决定不予逮捕。2015年5月7日被墨江县人民检察院取保候审。2015年9月9日被墨江县人民法院取保候审。2016年4月7日经墨江县人民法院决定，2016年4月8日被墨江县公安局执行逮捕。现羁押于墨江县看守所。 辩护人刘浩源，云南信道律师事务所律师。 云南省墨江县人民法院审理墨江县人民检察院指控原审被告人马玉福犯贪污罪一案，于2016年4月7日作出（2015）墨刑初字第119号刑事判决。宣判后，原审被告人马玉福不服，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，上诉人马玉福及其辩护人刘浩源到庭参加诉讼，普洱市人民检察院指派检察员张晗出庭履行职务。现已审理终结。 原审法院认定，2008年7月至2014年9月间，被告人马玉福在担任墨江县(镇)计生办主任及社会事务办主任，负责计划生育工作期间，与计生办工作人员肖某采用普通三联收据、云南省行政事业收费通用收款收据、云南省社会抚养费专用收据等方式收取社会抚养费共计922936.6元(被告人马玉福收取601370元，肖某收取321566.6元)，其中被告人马玉福用变造的云南省社会抚养费专用收据收取社会抚养费249450元。收取的922936.6元社会抚养费上缴龙坝镇财政所603326.6元(被告人马玉福上缴260060元，肖某上缴343266.6元)。剩余未上缴的319610元被马玉福截留，其中龙坝镇计生办正常公务支出23441.62元未报销，剩余296168.38元被马玉福非法占有并予以挥霍。 原审法院根据查明事实和证据，依照刑法的规定认定被告人马玉福犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；继续追缴被告人马玉福的违法所得246168．38元；扣押的50000元涉案赃款由墨江县人民检察院上缴国库。 上诉人马玉福及其辩护人提出，一审认定马玉福将未上缴的社会抚养费自行开销的事实不清，证据不足；马玉福坐支的办公经费符合县政府相关规定。请求改判无罪。 经审理查明，2008年7月至2014年9月间，上诉人马玉福在担任墨江县(镇)计生办主任及社会事务办主任，负责计划生育工作期间，采用普通三联收据、云南省行政事业收费通用收款收据、云南省社会抚养费专用收据等方式收取社会抚养费共计人民币922936.6元(上诉人马玉福收取人民币601370元，肖某收取人民币321566.6元)，其中上诉人马玉福用变造的云南省社会抚养费专用收据收取社会抚养费人民币249450元。收取的人民币922936.6元社会抚养费上缴龙坝镇财政所人民币603326.6元(上诉人马玉福上缴人民币260060元，肖某上缴人民币343266.6元)。剩余未上缴的人民币319610元被马玉福截留，其中龙坝镇计生办正常公务支出人民币23441.62元未报销，剩余人民币296168.38元被马玉福非法占有。在此期间，上诉人马玉福开展了进村入户、例会等工作，但没有相关经费支出会计记录。案发后，上诉人马玉福向墨江县人民检察院赃款专户退缴赃款人民币50000元。 上述事实，有下列证据予以证实。 1、线索登记表、立案决定书、到案经过。证实墨江县人民检察院反贪污贿赂局在工作中发现，被告人马玉福任龙坝镇计生办主任期间，存在使用同一号码的“社会抚养费专用收据"向多人收取社会抚养费的情况。2015年3月24日墨江县人民检察院对马玉福贪污一案立案侦查。 2、户口证明、违法犯罪经历查询记录、工作简历、任职文件。证实被告人马玉福的基本情况及此前在辖区内无违法犯罪记录。被告人马玉福于2008年7月至2012年12月任龙坝乡计生办主任；2012年12月至2013年7月任龙坝乡社会事务办工作人员，负责计划生育工作；2013年7月至2014年9月任龙坝镇社会事务办主任，负责民政、计生执法等工作。 3、《云南省财政票据管理办法》、《墨江县社会抚养费征收管理使用办法》。证实社会抚养费征收管理及其票据管理的规定。 4、普通三联收款收据、云南省行政事业性收费通用收款收据、云南省社会抚养费专用收据、电子发票。证实被告人马玉福与肖俊收取社会抚养费人民币673486.6元。 5、伪造、变造的云南省社会抚养费专用收据及复印件。证实被告人马玉福与肖俊收取社会抚养费人民币249450元。 6、《龙坝镇2008-2014年度社会抚养费收缴详情》、云南省往来款项统一收据复印件、农村信用合作社现金进账单复印件、证明、龙坝镇2013年度社会抚养费收缴电子票据使用统计、记账凭证复印件、农村信用合作社信汇凭证复印件。证实2008至2014年，龙坝镇计生办收缴的社会抚养费共上缴龙坝镇财政所876026.6元。其中马玉福上缴260060元，肖某上缴343266.6元，罗某1上缴272700元。龙坝镇财政所上缴县财政部门金额为876026.6元。 7、资产负债表、云南省农村信用社余额对账单、龙坝镇收入汇缴专户会计移交清单、龙坝镇财政收入汇缴专户。证实2009年至2015年龙坝镇汇缴专户经手人分别为：黄某、杨某8、杨某1、高某2、莫某；2013年10月16日资产负债表、2013年12月31日的云南省农村信用社余额对账单与龙坝镇财政收入汇缴专户中余额一致。 8、云南省行政事业单位捐赠收据、中国人民邮政报纸费收据、云南邮政服务专用发票、云南省商业零售统一发票、三联收据、云南省行政事业性收费通用收款收据、云南省国家税务局通用机打发票、云南省电费收费专用发票、龙坝镇计生办票、龙坝镇计生办2009年至2013年电费账单。证实龙坝乡计生办公务支出共计12224.62元。 9、会议记录。证实龙坝镇党委、政府会议对被告人马玉福提出的报销接待费之事进行了讨论，要求马玉福出具报销凭证并由领导签字后才能予以核销。 10、墨江县政府对财政局关于确定政府非税收入统筹比例请示的批复(墨政复[2007]254号)、墨江县人民政府2011年11月16日会议纪要。证实2007年ll月l9日，墨江县人民政府批复同意人口计生局的行政事业性单位返还比例为70％；2011年11月16日墨江县人民政府决定，征收的社会抚养费由县财政按征收的60％和l0％的比例安排各乡镇、县人口计划生育局作为工作经费。 11、龙坝镇财政所对l2个资金专户审查情况。证实经查阅2008年8月至2013年6月期间龙坝镇财政所的l2个资金专户，被告人马玉福于2008年l2月25日提取备用金22450元，报销情况为：餐饮发票4305元、办公用品发票ll85元、计生宣传员工资l5360元、新型农村合作医疗经费l600元。2009年8月20日，通过杨某8核报计生办接待费1224元。马玉福直接经手核报工作经费5490元，通过杨某8核报1224元，共计6714元。 12、住院医疗费收据复印件、墨江县计划生育技术服务站交班报告、出入院登记表复印件。证实杨某9、王某1、周某1妻子、周某2妻子、李某8等因违反计划生育政策引产。 13、借条。证实李某9、周某4、周某5、周某6向龙坝乡计生办借款情况。 14、龙坝镇财政所工作人员杨某1出具的证明。证实被告人马玉福未向财政所报销周某4等四人家属引产住院费用。 15、墨江县公安局龙坝派出所证明。证实（1）村民用变造的票据到公安机关落户的事实。（2）龙坝镇窀宾村蚌海一组4号周富丽、倪小丽之子周星池2004年5月18日到墨江县公安局龙坝派出所办理落户；龙坝镇大乜多村哈甫路二组l0号李新民、李民里夫妇之子李世生2008年12月19日到墨江县公安局龙坝派出所办理落户；龙坝镇大乜多村哈甫路二组38号杨波文、李克姥夫妇之女杨春花2008年4月4曰到墨江县公安局龙坝派出所办理落户。 16、增禄粮贸住宿部提供的住宿清单及流水复印件。证实被告人马玉福接待客人的时间、房间号以及金额，其中四次是用于接待同事及计某、村组社员，金额为310元。 17、被告人马玉福提供的笔记本记录。证实2010年2月6日消费金额为6407元。 18、扣押决定书、扣押物品清单、现金缴款单，证实2015年6月11日墨江县人民检察院扣押马玉福涉案款共计50000元。 19、证人李某1、李某2、江某、张某1、李某3、白某1、李某4、马某的证言。证实以上证人因非婚生育、抢生，被龙坝镇计生办予以罚款处罚，罚款均交给计生办的马玉福。子女已落户的事实。 20、证人张某2的证言。证实其叔叔张学金和婶婶依飘因未婚生育两个孩子被处罚4000元，因依飘是外国人，拿不到户籍证明、亲子鉴定和居住证等材料，所以办不了结婚证，孩子至今未落户。 21、证人肖某的证言，证实其于2009年10月至2012年10月间在墨江县政府任计生专干。在职期间用云南省社会抚养费专用收据、云南省行政事业性收费通用收款收据、普通三联收据均收取过社会抚养费，不存在使用复印的云南省社会抚养费专用收据的情况，其收取的抚养费会在一个星期之内存入银行，然后拿着银行现金缴款单到财政所做账，财政所工作人员每次都会开具收据，存在马玉福收取的社会抚养费由其代为存入银行的情况，不存在马玉福代其存入银行的情况。号码为04457951的云南省往来统一款项是其将收取的抚养费存入银行后上交财政所的。云南省社会抚养费专用收据0489451、0489452、0489453；云南省行政事业性收费通用收款收据3981951、3981952、3981953是其本人所开的收据，因当时其执法证没有办下来，就用马玉福的身份来执法。普通三联收据0005790、0003318、0084162是其本人所开。其在职期间无“坐收坐支"社会抚养费的情况。不清楚侦查人员出示的7750元餐票及笔记本中记载的伙食费开支说明、菜谱和单价开支的情况。收据00167726的200元钱是其下乡用着政府的车，自己到加油站加油后从政府财务处报销的油钱。不清楚马玉福“坐支"社会抚养费用于工作和公务开支的情况。 22、证人张某3的证言。证实其于1989年至2009年间在墨江县计生办工作(临时工)，云南省行政事业性收费通用收款收据N0．3980402金额为1200元的这张单据是马玉福让其开具，但钱是由马玉福收取和上缴，其与马玉福共事大概8个月的时间内没有经手过现金。另外，其还开具过两张非正规收据，钱都是由马玉福收取的。与马玉福共事期间曾对马玉福说过不能使用普通收据收取社会抚养费，但马玉福回答开展计生工作的经费财政没有拨款，用临时收据收取的社会抚养费可以开支计生办工作经费。 23、证人苏某(系墨江县财政局票据中心主任)的证言。证实其主要负责财政非税收入票据的申领和核销，对“云南省社会抚养费专用收据"的申领主要通过以旧换新的方式进行申领，但在执行过程中存在不规范操作，有单位将票据领出后不按规定执行票据年检，具体票证申领及监督由各乡镇财政所监管。在管理工作中虽然要求各乡镇在上缴社会抚养费时要票款同行，但在实际执行过程中执行不到位，收取的社会抚养费仅凭缴款单就上缴国库了。重复使用、变造号码使用、手工涂改号码使用“云南省社会抚养费专用收据"的行为违反了云南省人民政府令(第165号)《云南省财政票据管理办法》第二十九条的规定，计生办工作人员自行复印“云南省社会抚养费专用收据"的行为属于伪造票据的行为，违反《云南省财政票据管理办法》第二十九条的规定及《墨江县人民政府办公室关于印发墨江县社会抚养费征收管理使用实施办法的通知》。 24、证人高某1(系墨江县人口计生局局长)的证言，证实乡镇计生办的主要职责是进行计生工作政策的宣传、行政征收(社会抚养费)、行政处罚(非婚生、抢生)、行政审批(生育服务证)等工作。《墨江县人民政府办公室关于印发墨江县社会抚养费征收管理使用实施办法的通知》及《社会抚养费征收管理办法》对收取社会抚养费作出了详细规定，其中《社会抚养费征收管理办法》中规定了征收并收缴的社会抚养费，由县级财政部门按有关规定给予乡镇、县人口和计划生育局安排专项工作经费，但没有具体的返还比例，返还的工作经费也只是返还到乡人民政府，文件中还规定了返还款的具体使用范围。如果乡镇计生工作经费不够，可以写出申请报县人口计生局或者相关财政部门来解决。在其任职期间没有组织过其他乡镇计生工作人员到某一乡镇突击开展工作或者组织培训，各乡镇没有自行调派其他乡镇给予协助的权利。听联珠镇的计生工作人员说起过到因远镇参加过“两市一州七乡镇"工作联谊座谈会，是龙坝镇计生办马玉福邀请的，但不知道是谁组织的。2010年各乡镇做过一次“计生台账更新工作"，相关的表册是由墨江县人口计生局负责印制的。建档工作由各乡镇负责实施，但是，开展这项工作没有专项工作经费，属于日常工作。如果每个乡镇计生办为了调动村级宣传员的工作积极性，可以和乡上的领导汇报争取资金，该权利由各乡镇领导掌握。四五年前做一例引产手术，一般情况下住院费是500元，住院时间3天左右，特殊情况下是l000元左右，住院时间是8至9天。 25、证人杨某1的证言。证实其于l997年10月至2013年10月间在墨江县财政所工作，2009年以前龙坝乡计生办收取的各种费用都“坐收坐支"用于开展计生工作，当时计生罚款很少，有时候收取的各项费用还不够开展计生工作的支出，甚至出现了用后面收取的社会抚养费上缴财政后，由县财政返还给乡上的返还款来补贴之前的不足部分。其任职期间，2013年4月15日上缴过一笔l59000元的社会抚养费。在龙坝镇财政所所提供的“龙坝镇2008-2014年度社会抚养费收缴详情，中所列的2009年7月21日上缴的2200元之前，其手上没有缴过社会抚养费。 26、证人高某2的证言，证实其于2012年4月18日到龙坝镇财政所工作，2013年10月22日从杨某1手中接手收入汇缴专户工作，“龙坝镇2008-2014年度社会抚养费收缴详情"是由其制作并提供，是按时间顺序逐一核对统计的，计生罚款的收入金额与财政上缴金额相等。从账面上看，计生办交到财政所的第一笔钱就是2009年7月21曰2200元这笔。财政所收取计生办工作人员交来的社会抚养费时，是以存入银行的现金进账单作为收款依据，并不以普通三联收据或云南省社会抚养费专用收据为依据。收取的社会抚养费是纳入“收入汇缴专户"中进行管理核算，涉及的专项资金建立有相应的资金明细帐，财政所每月与信用社对一次帐，可能会存在余额不一致的情况，原因是存在未达账项。截止2013年10月16日“收入汇缴专户"的期末余额与墨江县农村信用社提供的龙坝镇财政所“收入汇缴专户"流水账一致。 27、证人杨某9的证言。证实杨用努因计划外怀孕到墨江县人民医院做过引产手术，杨某9的丈夫李某9于2012年9月8曰向龙坝镇财务室出具借条，向马玉福借现金2000元。 28、证人王某1的证言。证实王某1因违反计划生育而引产的住院费500元是由计生办出的。 29、证人周某1的证言。证实周某1的妻子因违反计划生育而引产产生的住院费234元是由乡上出的。 30、证人周某2的证言。证实周某2的妻子因违反计划生育引产产生的住院费270元是由乡上出的。 31、证人张某4、罗某1的证言。证实二人之子陈长远、儿媳李成始均属于聋哑人，儿媳做过两次引产，第一次引产的住院费是乡上出的，不清楚具体费用是多少。 32、证人的唐增禄证言。证实2014年9月20曰前一个星期左右，马玉福让其写一份住宿清单，其按照住宿流水登记本中的记录摘抄了一份住宿清单给马玉福，总金额为700元，标题为“龙坝计育办"的清单是其亲笔所写，这笔住宿费于2014年10月或者ll月已付清。 33、罗某1的证言，证实其在龙坝镇计生办工作期间，龙坝镇组织过“两市一州七乡镇"有关计划生育工作的联调、联谊座谈会，目的是增进接壤乡镇工作配合与认识，时间是2009年底，主要邀请的是红河州的垤玛、三村，玉溪的因远，墨江县与龙坝接壤的联珠、雅邑、那哈七个乡镇计生工作人员，龙坝镇分管计生工作的副乡长杨某2参加了此次会议，会期一天，就餐地点为马玉福妻子经营饭店，晚饭后部分人员返回，其余人员还到KTV进行了联欢，整个会议开支不超过6000元。 34、证人杨某2的证言。证实2009年其任龙坝镇副乡长期间分管过计生工作，期间龙坝镇组织过“两市一州七乡镇"计划生育工作联谊座谈会，是由马玉福组织的，其在会议当天才知道有整个会议，参会人员大约四五十人，会议支出的经费来源以及支出情况其不清楚。 35、证人李某5的证言。证实其系墨江县联珠镇社会事务办工作人员，龙坝镇曾组织过一次“两市一州七乡镇"计划生育工作联谊座谈会，联珠镇因工作原因未能参加。 36、证人高某3的证言。证实其2007年1月至2011年3月任龙坝乡乡长，在任期间马玉福没有要求报销接待等方面的费用，但向其申请过给一定的工作经费，他答复不会给单独的工作经费，但是如果需要公务接待，可以先报分管领导批准，然后由综合办公室统一安排。在任期间其发现马玉福在收取社会抚养费时，没有及时交到财政所，存在自收自支的现象，但不清楚具体数额。在任期间乡政府没有给过各站所经费开支权限，但对各站所对口的上级部门给予各站所的工作经费，只要报分管领导批准就可以使用。乡上的领导和工作人员到村委会开展工作，伙食费一般是从村级工作经费中开支。其不清楚龙坝乡组织过“两市一州七乡镇"活动。其听说过马玉福有一些接待费的情况，但马玉福没有告诉其接待费数额是多少，其也不清楚是具体接待些什么人，其没有和后任领导交代过。 37、证人杨某3的证言。证实其于2011年3月到墨江县任乡长，2012年调离。在任期间，马玉福口头上要求核报一些开支，不清楚具体数额是多少，只看见了马玉福提供的白条记录开支收据，没有看见相关真实发票，就此事乡政府的领导班子还召开会议研究过，因马玉福提供的一些接待费用大部分出自其妻子经营的饭店，因此班子成员也提出了质疑。 38、证人徐某的证言。证实其于2012年l2月至2013年1月在龙坝乡任副乡长，主持工作，2013年1月至今任乡、镇长，在任期间马玉福曾找过其报销以前的一些接待费，资金涉及8万多元，其答复要经镇政府讨论商量后才能确定能不能报销，之后镇上召开班子会议讨论过，并有会议记录，讨论的结果是如果马玉福的这些接待费是真实的话，必须得到前任乡镇府领导的认可证实，因为这些费用都发生在前任领导在任期间，如果前任领导签字确认，才能将这笔钱列入镇政府的债务中，向县相关部门汇报后才能解决，马玉福在要求报销接待费时，仅出示了一张清单没有其他餐票和发票，镇政府之所以一直没有解决，不只因为资金问题，而是这笔接待费的手续问题和真实性问题。 39、证人高某2、杨某1的证言。证实二人任职期间，仅有2013年县财政局拨付过计生罚款返还款130000余元，其中100000元用于修缮计划生育服务中心，购买计划生育服务中心所需设备30000余元。2014年龙坝镇镇政府未向县财政局申请返还计生罚款。计生罚款返还款是由龙坝镇镇政府以政府的名义向财政局申请，返还款拨付到龙坝镇财政所的零余额账户中，返还款并不是专门拨付给计生办使用的，如果各站所有工作经费产生需要向镇政府提供相应票据审核、报销。计生办产生的工作经费小额的可以由工作人员先行垫付，之后用票据找领导签字核报，大额的可以申请提取备用金，工作结束后按照多退少补的原则报账。对马玉福调离龙坝镇计生办前，向龙坝镇政府申请报销约80000多元支出的事，当时政府班子会议专门开会讨论，不予报销的原因是马玉福的支出依据不充分，未提交菜单、发票、接待人员等信息，且马玉福在其妻子经营的饭店里接待，不符合程序规定。 40、被告人马玉福的供述与辩解、亲笔供词。证实2008年8月至2014年9月其任龙坝乡计生办主任期间，用普通三联收据收取超生户尾欠款、非婚、抢生等罚款，在收取费用过程中存在未将收取的费用上缴财政的情况，具体情况包括：2009年至2014年间其用普通三联收据收取社会抚养费117份，金额为266720元(经核对为267220元)；用行政事业性收费通用收款收据收取社会抚养费92份，金额为155766．6元；用云南省社会抚养费专用收据收取社会抚养费96份，金额为228500；用“云南省社会抚养费专用收据N0．0489436"复印件收取社会抚养费123290元；将“云南省社会抚养费专用收据N0．0489436"复印件的末位数“6"手工改为“8"后变造为N0．0489438号收据，收取社会抚养费2份，金额为4000元；将“云南省社会抚养费专用收据N0．0489436"复印件中的“3"手工改为“8"后变造为N0．0489486号收据，收取社会抚养费5份，金额为10000元；将“云南省社会抚养费专用收据N0．0489436"复印件中的“3、6"手工改为“8、8"后变造为N0．0489488号收据，收取社会抚养费3份，金额为14780元；将普通三联发票中的N0．0081530号码剪下后粘贴于“云南省社会抚养费专用收据N0．0489436"复印件上，变造为“云南省社会抚养费专用收据N0．0081530"复印件，收取社会抚养费4份，金额为8000元；将普通三联发票中的N0．0081531号码剪下后粘贴于“云南省社会抚养费专用收据N0．0489436"复印件上，变造为“云南省社会抚养费专用收据N0．0081531"复印件，收取社会抚养费5份，金额为10000元；将普通三联发票中的N0．0081532号码剪下后粘贴于“云南省社会抚养费专用收据N0．0489436"复印件上，变造为“云南省社会抚养费专用收据N0．0081532"复印件，收取社会抚养费4份，金额为49380元；将普通三联发票中的N0．0081448号码剪下后粘贴于“云南省社会抚养费专用收据N0．0489436"复印件上，变造为“云南省社会抚养费专用收据N0．0081448"复印件，收取社会抚养费1份，金额为2000元；用“云南省行政事业性收费通用收款收据N0．3982000"的复印件，收取社会抚养费l份，金额为28000元，此份收取原件尚未填发使用。用电子票据收取社会抚养费11份，金额共计22000元。以上收费共计922436.6元(经核实为922936.6元)。在收取的922436.6元中，上缴财政603326.6元，剩余被其坐收坐支，使用情况包括：l、龙坝乡计某和村干部进村入户开展计生工作；2、2009年组织召开“两市一州七乡镇"计划生育联谊座谈会前期联系准备工作支出；3、为老百姓垫支引产费；4、龙坝乡计划生育台帐更新费；5、正常办公经费；6、其本人用于吃、喝、娱乐等费用。这些开支有些有发票、收据等，有些没有。其使用变造的发票收取社会抚养费是因为乡财政所领不到发票，老百姓落户需要正式发票，为方便老百姓落户，只能变造发票使用。 收取的社会抚养费2009年至2012年间，农户到办公室缴纳的，由肖某保管和上缴，其下乡时收取的由其本人保管，2012年10月肖某调动工作，其后所有收缴的社会抚养费均由其一人保管上缴。按规定收取的社会抚养费经乡政府申请后，由县财政局按一定比例返还乡政府用于计生工作经费，但其平时开展计生工作支付的费用都没有到计生罚款中报销过。2013年2月份开始，计生宣传员到乡上办事、开会，一律由政府食堂接待。没有到乡政府报销办公经费的原因：2008年乡政府答复没有上缴的罚款也就没有返还款；2009年乡镇府答复返还款还没到；2010年乡镇府答复2009年和2010年都没有申请过返还款；2012年清理了2008年至2012年的所有账目，但因乡长更换未能报账；2013年乡政府答复返还款用于建盖计划生育服务中心大楼，未能报账；2014年乡政府答复需报销资金过大，需开会研究后再报，9月其调离龙坝镇。后再报，9月其调离龙坝镇。 其任职期间，采用普通三联收据、社会抚养费专用收据、伪造变造的社会抚养费收据等共计922436.6元，上缴龙坝镇财政所603326.6元。其存在从社会抚养费中随意列支的行为，存在的主要问题是乱开票、乱开支，违法使用社会抚养费等问题，但具体使用了多少收取的社会抚养费不清楚。在其收取的社会抚养费中，除了上缴财政的以为，被其截留的大部分社会抚养费用于公务开支，只有很少的一部分用于个人消费，而用于公务开支部分由于种种原因未能报销。 2015年8月26日，墨江县人民检察院反贪污贿赂局侦查人员在龙坝镇政府社会事务办档案室查找到的279元的加油发票一张，是在下乡过程中租用他人车辆产生；金额为210元的云南邮政服务专用发票一张，是计生局要求统一对独生子女户进行春节慰问而统一发放的贺卡；金额为1500元的欠条是为引产妇垫支的住院费，其中的周某5就是周某2，周某6就是周某1。为以上三户的垫支的引产费在出院后农户没有将余额退还计生办。侦查人员在社会事务办档案室查找到的摄像机一台是其以l500元左右在网上购买的，用于曰常工作，发票已遗失，因为摄像机坏了，他就没有移交给下一任计生主任。提取的号码为0489436的社会抚养费专用收据复印件是其用于涂改、复印变造的0489436的原始单据。 上述证据，由原公诉机关提交并经一审质证、认证，经本院当庭举证、质证和认证，来源合法、客观真实，且能够相互印证，具有证据效力和证明力，足以认定，本院予以确认。 被告人马玉福在一审和二审提交的下列证据: 1、云南省地方税务局通用定额发票、云南省定额发票共101张，票面金额共计7750元，上诉人马玉福用以证明此笔支出为计生办在龙坝镇以外的公务接待开支。 2、菜单记录本及餐饮费、住宿费、油费发票，上诉人人马玉福用以证明其在任期间，在龙坝镇辖区外因公务接待、出差等产生的费用共计65255.4元。其中菜单记录本由其妻子赵丽记录，为马玉福于2009年期间在其妻子赵丽经营的“金丽辉旺特色山庄"消费产生，涉及金额5830元。 3、笔记本复印件，该笔记本中主要以菜单的形式进行记录，上面记载了时间、菜品、单价及总价，涉及金额73325元。上诉人马玉福用以证明此笔支出为在龙坝镇辖区内的公务接待记账产生的开支，均无发票。 4、出生人口个案信息核查登记表、2008年度教育奖学金花名册、计划生育调查笔录、人口和计划生育行政处罚卷宗等，上诉人马玉福用以证明2009年至2013年期间，其与计生办工作人员到龙坝镇××村组开展计划生育相关工作的情况。 5、进村入组生活费，以表格形式记录了时间、出差地点、工作内容、证明人、金额，时间包括2008年8月-12月、2009年1-12月、2010年1-12月、2011年1-12月份、2012年1-12月份、2013年1-6月份；出差地点包括龙坝镇的勐里村、窀宾村、大乜多村等八个村以及红河州的三村乡、垤玛乡，玉溪市的因远镇；工作内容包括调研、摸底计划生育工作、计划生育工作考核、汇总各村违法生育工作、宣传月、计生常规工作、计生报表工作、台帐更新等工作；证明人包括李某6、杨某6、杨某7、周某3、杨某5、郑某、赵某、罗某2、白某2领、李某7、赵某等，金额从2500元到6500元不等，共计l66000元。上诉人马玉福用以证实其开展工作并支出经费情况。 6、龙坝乡月例会签到表、例会记录本。上诉人马玉福用以证实2012年至2014年每月召开例会情况。 7、证明。上诉人马玉福用以证实在2013年1月至6月没有核销过经费。 8、一审出庭证人的证言(1)证人陈某(龙坝镇窀巴村委会支书)的证言，证实马玉福每年到村里开展计划生育工作，主要是宣传、开会及每家每户落实超怀、超生情况，开会2次，每次开会均有40人以上参加，宣传时4、5个人参加，在饭店吃饭时产生的费用由马玉福支出，在村里办伙食的费用马玉福和村委会各承担一部分，但其不清楚具体费用是多少。(2)证人杨某4的证言，证实其家出售白酒，2009年至2012年期间，马玉福多次向其购买白酒，金额共计22040元。 9、证人郑某(龙坝镇窀巴村委会主任)、李某6(龙坝镇毫宾村委会副主任)、证人赵某(龙坝镇石头村农村社区主任)、罗某2(龙坝镇杩木村委会副主任兼计生员)、李某7(龙坝镇杩木村委会支部书记)、杨某5(龙坝镇曼婆村委会兼计某)、杨某6(龙坝镇勐里村委会副支书)、杨某6(龙坝镇勐里村委会副支书)、周某3(龙坝镇大乜多村支部书记)、杨某7(龙坝镇打东村村委会主任)的证言。证实2015年3月马玉福先后找到以上证人，称有8万多元的帐不对让以上证人帮忙签字，后马玉福拿着“进村入户花名册"来找以上证人签字，以上证人碍于曾与马玉福一起工作过，遂在花名册上签字，但对花名册上的费用均不清楚。证人李某6还证实龙坝镇召开过“两市一州七乡镇"联谊会，会期一天。在全乡范围内进行过一次计划生育台帐更新，但没有以现金的形式给过工作经费，只是到三村吃过几次饭。罗某2还证实2010年全乡进行过一次计划生育台帐更新，账本是马玉福发的，给过其500元的工作经费，其在一张花名册上签过字。杨某5还证实2010年5、6月份进行过计划生育台帐更新，在签“进村入组生活费"花名册的同时，他还签过一份台帐更新的工作经费，名册上每个村600元，这600元给原来的计某300元，其和支书、主任各100元。 10、二审出庭罗某1、罗某2、李某10者的证人证言。证实被告人马玉福2008年至2013年间进村入户工作及召开例会产生工作经费。 上述证据，经本院审查认为，仅能证明上诉人马玉福工作开展情况。而因工作产生的经费应按财会制度核销，其进村入户和召开例会等工作，经侦查机关侦查和一审法院依职权调取证据，均不能证实被告人马玉福开支该项经费，其亦无法提供核销经费的凭证，故上述证据中证实上诉人马玉福开展工作部分，本院予以采纳，其用以证实公务支出经费部分，本院不予采纳。 本院认为，上诉人马玉福身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，其行为已触犯国家刑律，构成贪污罪，依法应予以刑事处罚。上诉人马玉福及其辩护人提出一审认定其将未上缴的社会抚养费自行开销的事实不清，证据不足的辩解和辩护意见，经本院审查认为，在案证据证实上诉人马玉福未上缴社会抚养费人民币319610元，其中有人民币23441.62元可证实用于公务支出，而剩余人民币296168.38元无核销记录或支出凭据，无法证实是否用于公务支出，故该项辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人马玉福及其辩护人提出其坐支的办公经费符合县政府相关规定的辩解和辩护意见，经本院审查认为，无论社会抚养费相关规定或当地政府相关规定，均未允许收取的社会抚养费可以办公经费名义坐支，且根据法律规定，非法占有公共财物，将赃款赃物用于单位公务支出，不影响贪污罪的认定，故上诉人马玉福及其辩护人该项辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳，上诉人马玉福及其辩护人提出坐支该项经费，应从贪污数额中扣减的请求，本院不予支持。综合上诉人马玉福犯罪性质、情节和社会危害程度，上诉人马玉福截留公款期间，将赃款用于公务支出，可以酌情从轻处罚，且其在侦查和庭审中如实供述犯罪事实，退缴部分赃款，本院决定对其予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，定罪准确，但量刑偏重，应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第三款、第四十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十六条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下： 一、维持墨江县人民法院(2015)墨刑初字第119号刑事判决第一项定罪部分及第二、三项，即继续追缴上诉人马玉福的违法所得246168.38元。扣押的50000元涉案赃款由墨江县人民检察院上缴国库。 二、撤销墨江县人民法院(2015)墨刑初字第119号刑事判决第一项量刑部分。 三、原审被告人马玉福犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一曰折抵刑期一日。即自2016年4月8日其起至2019年4月7日止。罚金限判决生效后三十日内缴清。) 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 杨 松 审判员 金予云 审判员 周 鑫 二〇一六年九月二十八日 书记员 杜 殊