河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫03民终1953号上诉人（原审原告）:高洪军,男。委托代理人：朱赛凤，涧西区法律援助中心律师，一般代理。委托代理人：王素红，女。上诉人(原审被告):梁新民,男。委托代理人：胡学芹，西工区法律援助中心律师，一般代理。上诉人（原审被告）:信达财产保险股份有限公司洛阳中心支公司.住所地:洛阳市瀍河区新街321号新房家园11栋9幢101号。法定代表人:俞航,总经理.委托代理人：李杰伟，该公司员工。特别授权。上诉人梁新民与上诉人高洪军、上诉人信达财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下信达财险洛阳支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，均不服洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民一初字第647号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高洪军的委托代理人朱赛凤、王素红，上诉人梁新民及其委托代理人胡学芹，上诉人信达财险洛阳支公司的委托代理人李杰伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高洪军上诉请求：一、依法撤销洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民一初字第647号民事判决第四、五项，改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院划分高洪军与梁新民之间的责任比例不合理。本案中，虽然事故认定书认定高洪军负事故主要责任，但是根据事故形成原因分析可知，高洪军与梁新民均违反载物规定，没有保持安全车速才造成事故的发生，所以高洪军与梁新民的责任几乎是相当的，高洪军依据事故认定书主张梁新民承担40%的赔偿责任并无不当，一审法院认定梁新民承担30%的责任明显不合理。二、一审法院在计算高洪军医疗费用时遗漏了194元。本案中，高洪军因本次交通事故造成癫痫等伤情，根据医院出具的病历和出院证等证据可以证实，高洪军在出院以后需要长期服用药物，一旦停药，××的复发，甚至还可能加重病情，所以对于高洪军购买癫痫药物的费用法院应当予以支持。三、一审法院在计算高洪军误工费用时，将高洪军月计薪天数计算错误。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发【2008】3号)第2条明确规定，应以21.75天来计算月工资。四、一审法院在计算护理费用时，酌定一人护理没有依据。根据高洪军提供的病历等证据及高洪军受伤的程度可知，1人是根本无法护理上诉人的。一审法院以高洪军需护理时间较长为由，认定1人护理，显然对高洪军判决不公平。请求二审法院按照医疗机构出具的陪护证明来确定陪护人数，并依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条和《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发【2008】3号)的规定计算护理人员的护理费用。五、一审法院没有考虑到高洪军身体恢复的现实需要，仅支持了450元的营养费用明显过低。高洪军的损伤伤残程度为九级，结合高洪军的住院病历、出院证等证据可知，高洪军的伤情非常严重，在住院期间需要增加营养，出院以后相当长的时间内，仍然需要增加营养。并且洛阳市最低工资进行了数次调整，物价也随之上涨，还以10元/天的标准来计算营养费用明显过低。六、一审法院酌定高洪军交通费为500元明显过低。高洪军在住院和转院过程中所产生的交通费用及护理人员在护理期间产生的交通费用均是因本次事故产生的直接损失。七、一审法院没有支持高洪军主张的精神抚慰金不符合法律规定。本次交通事故的发生，给高洪军造成了严重的后果，高洪军不但身体受到巨大伤害，高洪军及其家人因本次事故，心灵上均造成了严重的伤害，经济上带来了重大的负担，而二被上诉人为了推卸自己的责任，不仅不承认给高洪军造成了伤害，还对原告主张的医疗费等损失全部予以否认，并且在高洪军诉讼期间，故意拖延时间，造成本案审理了快两年才做出一审判决，为此高洪军精神上又受到了严重的打击，××症复发，对于二被上诉人这种不负责的态度，高洪军曾请求一审法院将高洪军主张的精神抚慰金在保险限额内优先进行赔付，但是一审法院不考虑上述因素，也不考虑二被上诉人的过错，仅以高洪军在本次事故中存在过错为由，没有支持高洪军主张的精神抚慰金，显然是不符合事实的，也不符合法律规定。请求二审法院依法支持高洪军主张的精神抚慰金。梁新民辩称：一、一审法院认定的赔偿责任比例并无不当。根据洛阳市公安局交警支队长春交巡大队事故认定书查明的事实，高洪军与梁新民对事故的发生均有责任，而且高洪军承担主要责任，梁新民承担次要责任。双方同为机动车辆，双方的责任已划分主次，根据该责任所对应的过错程度承担赔偿责任。再者，高洪军的摩托车并无号牌。二、一审法院计算高洪军医疗费时未认定194元并无不当。高洪军提供的194元的医疗费发票是在医疗机构外购药所产生的，且高洪军并未提供医院的处方。三、一审法院认定误工费的计薪天数并无不当，但依据的标准有误。1、如果按照高洪军的逻辑，按照21.75天也就是每月的工作日天数来计算月工资，那么也应按照实际的工作日来计算误工天数。误工费应该相当于减少的收入，在不工作的假日，没有收入可减少，不应计入误工天数。2、一审法院认定高洪军的误工费标准是按照其单位出具的证明以及其受伤前三月的工资的平均数来认定的。根据《民事诉讼法解释》第一百一十五条的规定，单位出具的证明材料应由单位负责人或材料制作人签名或盖章，并加盖公章，但高洪军出具的证据并不具备这一要素，不应作为认定误工费标准的证据。再者，误工费应该相当于减少的收入，高洪军是否减少了收入，这一举证责任并未完成。四、一审法院认定护理人数为一人并无不当，但是护理费标准过高。1、2014年高洪军在河科大第一附属医院住院期间，费用汇总显示二级护理，也即一人护理，出院证上也显示出院陪护1人；2014年和2015年高洪军分别在东方医院住院期间，诊断证明书上也显示陪护一人，因此，法院认定一人护理是有事实和法律依据的。2、一审法院认定王素红的护理费标准是按照其单位出具的证明以及其护理期前三月工资的平均数来认定的。但是其单位出具的证明不应作为认定误工费标准的证据。3、护理标准过高，据悉，一拖工人的工资不能达到3000以上的水平。五、一审法院对于营养费以及交通费的认定并无不当，精神抚慰金不予支持也是合情合理的。高洪军负事故的主要责任最后，对于有法律依据的合理损失，我方愿意承担。信达财险洛阳支公司辩称：同意梁新民答辩意见。梁新民上诉请求：依法撤销涧西区人民法院（2014）涧民一初字第647号民事判决书第四项判决，依法改判梁新民不承担责任。本案一、二审诉讼费用由高洪军承担。事实与理由：一、一审法院查明事实错误，鉴定意见书因鉴定程序不合法，不应予以采信。2015年4月20日，上诉人与被上诉人三方在金剑司法鉴定中心对高洪军的损伤进行鉴定，当时由于鉴定机构对鉴定材料不予认可，而且在对高洪军的身体进行了检查之后，认为高洪军构不成伤残，因此鉴定机构与三方签订了鉴定中止书。但在本案开庭时，却发现有了本案的鉴定意见书。鉴定恢复的时间，××例(病案号:15009437)，即高洪军2015年5月11日—2015年5月21日住院期间的病例，这份材料是否经过质证?这些事实，梁新民不清楚，也未曾接到过鉴定机构和法院的通知。这份鉴定意见书上所附的高洪军的脑部CT片是2014年8月2日的片子，不能在鉴定时作为依据使用。综上所述，一审法院认定的鉴定意见书的鉴定材料未经过质证，鉴定程序不合法，不能作为本案证据使用，本案中高洪军是否构成伤残这一事实并未查明。二、一审法院对于高洪军的癫痫是否由交通事故造成这一事实漏审，这是高洪军的癫痫病是否由梁新民承担赔偿责任的关键因素。高洪军住院孟孟津医院，出院诊断没有显示癫痫。但之后病历上都显示有癫痫。法院应查清高洪军的癫痫与本案交通事故的因果关系。三、一审判决认定的赔偿数额过高，缺乏事实依据及证据支持。误工费数额过高，高洪军在因交通事故入院期间，其公司是有对其按病假发放工资的，并不是完全不发。其公司的证明作为书证，不符合书证的条件，作为证人证言，公司无证人资格，因此这一证明不能采信。高洪军辩称：一、梁新民认为鉴定程序不合法的理由不能成立，请求二审法院对该上诉理由依法不予采信。1、双方在选择鉴定机构时程序合法。本案是高洪军向法院提出申请，在法院主持下摇号选择的鉴定机构。2、梁新民认为2014年8月2日高洪军脑部CT片子不应作为鉴定依据使用的理由不能成立。2014年12月22日上午，法院组织双方对答辩人提供的鉴定材料进行质证，梁新民对高洪军提供的这张片子没有提出任何异议。3、梁新民认为高洪军不构成伤残的理由不能成立。本案在鉴定过程中，鉴定机构根本没有说过高洪军不构成伤残，庭审中梁新民也拿不出任何证据予以证明，退一步讲，高洪军如果构不上伤残的话，鉴定机构出具的应是终结鉴定，而不是中止鉴定。4、梁新民认为2015年5月高洪军在洛阳东方医院住院的病历没有经过质证，不能作为鉴定依据使用的理由不能成立。本案在鉴定过程中，鉴定机构为了进一步确认高洪军癫痫发作的程度及发作次数，要求高洪军住院治疗，待医院出具病历后再恢复鉴定，为此鉴定机构还给双方出具了中止鉴定书。二、一审法院不存在漏判问题，高洪军的癫痫是因本次交通事故造成的，梁新民理应承担赔偿责任。在一审庭审期间，高洪军提供的证据材料可以证实高洪军的癫痫是因本次交通事故引起，梁新民作为肇事者理应承担赔偿责任。三、梁新民认为一审法院认定误工费及护理费数额过高的理由不能成立。高洪军认为一审法院认定的误工费及护理费数额不符合真实情况，明显过低，理由同上诉状。信达财险洛阳支公司辩称：同意梁新民上诉状意见。信达财险洛阳支公司上诉请求：撤销（2014）涧民一初字第647号民事判决，依法改判信达财险洛阳支公司不承担一审判决金额120000元中的110000元；申请对高洪军的伤残重新鉴定；二审诉讼费用由高洪军承担。事实与理由：一、一审法院判决让信达财险洛阳支公司承担伤残赔偿金，不符合法律规定。河南金剑司法鉴定所在鉴定过程中未通知各方当事人到场，就私自作出鉴定，明显属鉴定程序违法，信达财险洛阳支公司对此提出异议，并向一审法院提交重新鉴定申请书，但一审法院置之不理，就依据程序违法的伤残鉴定意见书进行判决，严重违反法律规定。二、一审法院认定的误工费无法律依据。在一审审理过程中，已经查明一审原告的工资是以打卡形式发放，但从高洪军提交的证据材料中，并没有实际误工期间的银行流水账单，依据法律规定，误工费应按照实际减少收入计算，无实际减少，不应当计算误工费。高洪军辩称：一、信达财险洛阳支公司认为其不应承担伤残赔偿金的理由不能成立。首先，双方在选择鉴定机构时程序合法，该鉴定机构出具的鉴定结论，理应对双方都具有约束力。其次，信达财险洛阳支公司认为鉴定机构在鉴定过程中，没有通知各方当事人到场这不属实。通过一审庭审查明的事实可知，鉴定机构分别通知信达财险洛阳支公司、高洪军及梁新民参加鉴定，高洪军及梁新民按时到场并签字确认，说明信达财险洛阳支公司没有参加是自己放弃该项权利。最后，2015年12月18日庭审期间，梁新民向法庭口头提出重新鉴定申请。2015午12月23日开庭前，法庭告知双方，鉴定机构不存在程序违法行为，对申请重新鉴定不予支持。二、信达财险洛阳支公司认为不应当计算高洪军误工费的理由不能成立。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定可知，高洪军的误工时间应从事故发生当天也就是2014年8月2日计算到2015年7月27日，共计359天。通过高洪军提供的误工证明等证据，足以证实高洪军的误工时间及收入状况，法院理应依据该证据计算高洪军的误工费用，现信达财险洛阳支公司主张不应计算高洪军的误工费用，可又不提供任何证据。另外，高洪军认为一审法院认定的误工费数额明显过低(具体理由详见上诉状)，请求二审法院查明事实，依法支持高洪军主张的误工费数额。梁新民辩称：同意信达财险洛阳支公司上诉意见。高洪军向一审法院起诉请求：一、依法判令二被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计164252.69元，其中被告信达财险洛阳支公司在交强险限额范围内承担120000元；超出交强险限额部分由被告梁新民承担40%的赔偿责任，即44252.69元；二、本案诉讼费由被告梁新民承担。一审法院认定事实：2014年8月2日17时30分许，原告高洪军驾驶未经公安机关登记入户的二轮摩托车由南向北行驶，车上所载渔具包与梁新民驾驶的豫豫Ｃ×××××二轮摩托车所载的渔具包相撞，造成高洪军受伤及所驾驶的无号二轮摩托车损坏的交通事故。2014年8月22日，孟孟津安交通警察大队作出孟公交认字【2014】630号《道路交通事故认定书》，认定原告高洪军负事故的主要责任，被告梁新民负事故的次要责任。事故发生后，原告高洪军被送至孟孟津医院进行治疗。孟孟津医院的入院诊断显示“颅脑损伤：颅内出血。面部挫裂伤”原告在孟孟津医院门诊费300元、检查费18元、住院费1980.87元，合计花费2298.87元。同日，原告转院至河南科技大学第一附属医院继续治疗。入院诊断为：1、左颞叶脑挫裂伤；2、右侧颧弓、颞骨、上颌窦外侧壁骨折；3、右锁骨骨折；4、外伤性癫痫。至2014年8月28日出院，原告共住院26天，花费医疗费32771.55元，其中统筹记账22024.97元，个人支付10746.62元。同日，河科大一附院出具的诊断证明显示，原告住院期间陪护2人，出院后休息三个月，陪护一人。2014年11月28日至12月7日，原告又到洛阳东方医院治疗，共计住院9天，花费医疗费5268.89元，其中统筹记账3851.46元，个人支付1417.43元；原告另举证2014年11月13日、11月28日，其两次检查花费252元。2014年12月7日，东方医院出具的诊断证明书载明诊断意见：1、癫痫持续状态2、肾囊肿，住院期间陪护1人。上述三次住院，原告实际支付医疗费14714.92元。后，原告赔偿事宜与被告协商未果，诉至法院。本案在诉讼中，经原告高洪军申请，法院依法委托河南金剑司法鉴定中心对原告的伤残情况及护理期限进行鉴定。2015年7月28日，河南金剑司法鉴定中心出具豫金剑司鉴中心【2015】临鉴字第318号司法鉴定意见书，载明：“五、鉴定意见1、被鉴定人高洪军的损伤伤残程度为九级；2、被鉴定人高洪军2014年8月28日出院后90日内需护理”。原告共支付鉴定费1300元。在鉴定过程汇中，原告称其旧患复发，于2015年5月11日至5月21日到洛阳东方医院进行治疗，共计住院10天，花费医疗费6129.29元，其中医保统筹记账4697.33元、个人支付1431.96元。2015年5月20日，洛阳东方医院出具的诊断证明书载明诊断意见为：1、癫痫持续状态，2、低钾血证，住院期间需陪护1人。庭审中，原告提交一份第一拖拉机股份有限公司热处理厂人事科于2015年8月18日出具《证明》，载明：“兹证明我单位员工高洪军因住院于2014年8月2日请假至今未到公司上班，按照公司的相关规定，请假期间，工资不予发放”，原告提交的银行卡交易明细上显示，其2014年5月26日工资3002.67元、6月27日工资1932.15元、7月28日工资2632.39元，平均工资为2522.4元。原告另提交一份第一拖拉机股份有限公司齿轮厂人事科于2015年8月28日出具的《证明》，载明：“兹证明我单位员工王素红于2014年8月2日至2014年12月17日向单位请假，在医院护理高洪军。2015年5月10日至2015年5月30日又向单位请假，这期间共计请假5个月，按照单位的相关规定，请假期间，工资不予发放”。原告提交银行交易明细上显示，其2014年5月26日发放的工资为3854.68元，6月26日发放的工资为2956.55元，7月25日发放的工资为3082.89元，平均工资为3298.04元。另查明，被告梁新民的豫豫Ｃ×××××二轮摩托车车辆在被告信达财险洛阳支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2014年5月6日至2015年5月5日，死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。事故发生后，被告梁新民已向原告支付4000元。一审法院认为：（一）本案的争议焦点为交通事故责任划分问题。根据洛阳市公安局交警支队长春交巡大队事故认定书查明的事实，原、被告对事故的发生均有责任，事故认定书亦对责任作出划分：原告高洪军承担主要责任；被告梁新民承担次要责任。对上述事实与事故责任认定，予以采信。结合庭审查明的事实及事故认定书的认定结论，酌定原告高洪军对事故的发生应承担70%的责任；被告梁新民应承担30%的责任。（二）关于赔偿费用：因原告对事故的发生承担主要责任，故对其主张的精神抚慰金，不予支持。原告实际花费的医疗费为16146.88元，对超出部分的主张，不予支持。原告主张的误工天数359天并无不当，但日工资计算标准不当，应按2522.4元/月×12月÷365天×359计算，合计29771.23元。原告实际住院45天，结合河科大一附院及鉴定意见，原告需护理期限为135天，原告提交的王素红的月平均工资为3298.04元，结合原告需护理时间较长，酌定上述期限内均按一人护理处理，故护理费应为3298.04元/月×4.5个月，合计14841.18元。原告主张的营养费计算标准和日期不当，应按每天10元计算45天，合计应为450元。原告主张的交通费过高，结合原告住院天数，酌定交通费为500元。原告主张的住院伙食补助费1350元、鉴定费1300元，残疾赔偿金97565.8元，并无不当，予以支持。上述费用合计161925.09元。上述损失中，被告信达财险洛阳支公司应在机动车交通事故责任强制保险范围内向原告高洪军支付医疗费10000元、残疾赔偿金97565.8元、误工费12434.2元。剩余医疗费6146.88元、误工费17337.03元、护理费14841.18元、住院伙食补助费1350元、营养费450元、鉴定费1300元、交通费500元，合计41925.09元，被告梁新民应承担8577.53元（41925.09元×30%-被告梁新民已支付4000元）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决:一、被告信达财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于判决生效后十日内向原告高洪军支付医疗费10000元。二、被告信达财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于判决生效后十日内向原告高洪军支付残疾赔偿金97565.8元。三、被告信达财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于判决生效后十日内向原告高洪军支付误工费12434.2元。四、被告梁新民于判决生效后十日内向原告高洪军赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费合计8577.53元。五、驳回原告高洪军的其他诉讼请求。本案诉讼费3585元，由原告高洪军承担2500元，被告梁新民承担1085元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当时进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年5月11日的东方医院住院的诊断证明书一份、病历一套、出院证一张，作为豫金剑司鉴中心[2015]临鉴字第318号司法鉴定意见书所依据的检材，一审法院在2015年12月18日第一次开庭审理过程中，已组织梁新民、信达财险洛阳支公司对该检材进行质证，信达财险洛阳支公司质证称对该检材真实性无异议，对证明方向无异议、梁新民对该检材真实性无异议。此外：2014年8月2日事故发生当天，高洪军被送往孟津县人民医院治疗，入院诊断为“颅内出血、上下颌骨骨折、面部挫伤”，入重症监护室治疗，并于当天转院至河南科技大学第一附属医院治疗，该院入院诊断为“多发性大脑挫裂伤、癫痫、颧弓骨折”，出院诊断中显示“…4、外伤性癫痫”。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为：孟孟津安交通警察大队对该起事故出具的《道路交通事故认定书》，具有证据的合法性、客观性和关联性，且本案当事人对该认定书均无异议，本院予以采信。该事故认定书认定高洪军对本案交通事故负主要责任，梁新民负次要责任。一审法院结合事故情况，酌定高洪军对事故的发生承担70%的责任并无不当，本院予以确认。关于高洪军的伤残等级司法鉴定的程序问题，一审法院对伤残等级司法鉴定所依据的检材，在庭审中已经过质证，原审鉴定结论并无不当。关于高洪军的癫痫疾病与本案交通事故的因果关系，根据病历显示，高洪军在交通事故发生当日即出现大脑受创、癫痫症状，且[2015]临鉴字第318号司法鉴定意见书认为高洪军因交通事故所致伤，存××基础。梁新民、信达财险洛阳支公司主张高洪军的癫痫与本案交通事故的无因果关系，但其未提供充分证据予以否定，故其该项主张依据不足，本院不予支持。关于各项赔偿费用：一、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据高洪军提交的收入状况等相关证据，一审法院认定其月收入为2522.4元/月并无不当。一审法院对高洪军的工资按月计算并未扣除休息日于法有据。高洪军要求应按计薪天数计算月工资的主张，及梁新民、信达财险洛阳支公司关于高洪军的工资计算过高的主张，依据不足，本院均不予支持。二、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。一审法院高洪军一审提交的护理人员的收入状况证明，认定护理人员的收入为3298.04元并无不当，本院予以确认；根据河科大第一附属医院费用汇总清单、出院证内容，以及东方医院诊断证明书的内容均显示高洪军需陪护人数为一人，故一审法院认定护理人数为一人并无不当，高洪军主张应由两人护理的依据不足，本院不予支持。关于194元外购药，因无相关医嘱，故高洪军该项主张依据不足，本院不予采纳。关于营养费、交通费，一审法院综合高洪军的病情及治疗情况，酌定数额并无不当，本院予以确认。关于精神抚慰金，应根据侵权人过错程度、侵权行为造成的后果以及当地生活水平确定，高洪军在本案交通事故中负主要责任，故一审法院未支持其精神抚慰金于法有据，并无不当。综上，高洪军、梁新民、信达财险洛阳支公司的上诉请求均不能成立，应于驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3299元，由上诉人梁新民负担100元，高洪军负担699元，信达财产保险股份有限公司洛阳中心支公司负担2500元。本判决为终审判决。审 判 长 李庆刚审 判 员 于 磊代审判员 卢媛媛二〇一六年九月十二日书 记 员 邵羽菲