河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）豫08刑终280号原公诉机关焦作市解放区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈为明，男，1961年4月21日出生，汉族，焦作市××实业有限公司股东、副总经理。因犯受贿罪，于2009年1月15日被孟州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌非法吸收公众存款，于2014年8月19日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留；因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2014年9月24日经焦作市解放区人民检察院批准逮捕，次日被焦作市公安局焦南分局执行逮捕。上诉人（原审被告人）常郁保，男，1954年12月16日出生，汉族，焦作市××实业有限公司股东、副总经理。因涉嫌非法吸收公众存款，于2014年8月19日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留；因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2014年9月24日经焦作市解放区人民检察院批准逮捕，次日被焦作市公安局焦南分局执行逮捕。焦作市解放区人民检察院以焦解检公诉刑诉（2015）168号起诉书指控被告人陈某甲（因死亡而终止审理）、陈为明、常郁保犯非法吸收公众存款罪，于2016年8月5日作出（2015）解刑初字第186号刑事判决书。宣判后，原审被告人陈为明、常郁保不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2013年1月，高某丙（另案处理）、陈某甲与被告人陈为明、常郁保四人作为股东，共同成立焦作市隆某实业有限公司（以下简称隆某公司），并未经金融监督管理部门批准，以武陟县皇裕装饰品有限公司、武陟县鸿福门业有限公司等单位需要资金为由向社会公开宣传，以高息为诱饵，非法向418人吸收资金3558.5万元，至案发时仍有1836.5362万元本金未归还。以上犯罪事实，有以下证据予以证实：第一组证据，证实隆某公司成立、经营情况及各被告人的地位作用。1、被告人陈某甲的供述：2012年7、8月份，我和常郁保、高某丙闲聊时，高某丙提出成立一个投资公司，并说筹备公司的资金他出，因工商局对投资担保公司审批很严，我们就商量成立一个实业公司。隆某公司工商注册是2013年4月份，但实际运营是在2013年1月，当时公司的法人代表是高某丙，股东是高某丙、袁某、陈为明、李某甲，袁某是替我在公司挂的名，因为当时我还是在职人员，李某甲是常郁保的爱人，当时常郁保也是在职人员，李某甲是替他在公司挂的名。公司地址在焦作市政二街四季花城南路东门面房，经营范围是销售机电产品、五金交电等，并从事货物进出口业务。公司注册资金200万元，是用吸收的老百姓的钱通过验资。到2013年6月底，因为我停止了公司出纳高某乙（高某丙女儿）的工作，与高某丙发生矛盾，高某丙退出公司，公司法人换成袁某，股东剩下袁某、陈为明、李某甲，袁某是替我挂的名，没有参与公司的运营；李某甲是替常郁保挂的名，实际是常郁保一直在公司参与管理，到2013年10月公司出问题后，常郁保才让李某甲来顶替他。陈为明是我的兄弟，因他是原商业银行副行长，社会关系比较广，高某丙提出让他也当股东，然后我们就给他做工作让他参与进来了，公司前期筹备他没有参与，试营业后到公司负责后勤工作。隆某公司的业务主要有两个，一是以高额利息面向社会群众吸收存款，二是面向社会企业进行高息放贷。隆某公司的董事长是高某丙，负责公司全面工作，总经理是我，负责公司业务，管理公司的业务部（筹资部）和项目部，到2013年6月底高某丙走后，我就负责全面工作了，副总有陈为明、常郁保，陈为明是负责财务、后勤的副总，常郁保是负责人事和办公室的副总。隆某公司内部有财务部、业务部、项目部、贸易部、办公室；财务部的负责人是王某甲负责，分为会计和出纳，会计是王某甲、出纳是高某乙，2013年6月，高某乙走后换成了杨某丙，王某甲负责管理公司的账目，杨某丙负责公司的资金往来，她俩还负责向投资群众返还利息、本金等工作。业务部负责人是慕某，下属有十几名业务员，有李某乙、孟某、陈某乙、李某丙、李某丁等人，主要负责发展客户、吸收存款。项目部负责人是吕某甲，下属有毋某、张某甲，主要负责考察企业、向企业高息放贷、催收利息和贷款。贸易部就一个人，叫张某乙，负责公司对外进行贸易。办公室是孙某甲在负责，下属有原某喜、李某戊、孙某乙，原某喜是司机，李某戊是文员，孙某乙是高某丙的专用司机。前台接待有两人，一个叫梦琳，还有一个叫丁某，负责接待来咨询的投资群众，帮助业务员签订合同。隆某的投资合同都是由业务员去谈，然后由前台人员统一签订。隆某公司融资、放贷都有账目。公司的营业收入用于公司日常办公费用、返还群众利息和员工工资上了。公司收入主要是对企业放贷的利息和服务费，对企业放贷的利息是月息2分，服务费是对企业借出资金的2%。宣传主要是由公司业务员对外宣传企业的实力，一开始是宣传的皇裕公司，后来是焦作市金山蓄电池公司，最后宣传的是鸿福门业有限公司。隆某公司印制过宣传彩页，宣传内容主要是隆某公司的简介。还订购有带有隆某公司名称字样的手提袋和纸抽，但没有对外做过广告。隆某公司和投资群众签订的是借款合同。合同期限大部分都是三个月。出借人是客户、借款人是企业、隆某公司是担保人。公司前期的合同是以武陟县皇裕装饰制品有限公司（以下简称皇裕公司）为借款人。皇裕公司的合同借款到期后，投资群众签订借款合同时，借款人写成了金山蓄电池公司（以下简称金山公司），金山公司借款手续到期后，投资群众签订借款合同时借款人写的是武陟县鸿福门业有限公司（以下简称鸿福门业）。这个合同是隆某公司最后一批借款合同，现在投资群众手里拿的就是这批合同，利息都是2分的月息。皇裕公司是高某丙介绍来的，2013年1月份左右皇裕公司想从隆某公司贷款，我们就商量着用皇裕公司的名义来给客户签订借款合同，当时商量这些事情的时候高某丙、常郁保我们都在，而且我们还去企业考察过。当时皇裕公司的法人代表孔某甲，但是实际上是孔某甲的父亲孔某丙正在操作，当时孔某丙正是拿皇裕公司的一万多张牛皮做的抵押，从隆某公司贷了500万，后来还用皇裕公司的股权作抵押借走了450万，一共借走了950万。而且因为高某丙和孔某丙正的关系很好，孔某丙正也很清楚地知道隆某公司是投资担保公司。皇裕公司借走的钱只还了50万，还有900万没有偿还，现在已经找不到孔某丙正、孔某甲一家人了，当时他拿来做抵押的牛皮和股权都已经变卖了。2012年2月份金山公司的杨某丁出面来和我们谈借款，他是金山公司的法人代表，当时他是做的担保贷款，是武陟县的亨威皮毛厂给他做的担保，从隆某公司借了190万，这190万已经做了债权转移，金山公司自己负责偿还这些客户的钱，杨某丁也知道这些钱是吸收老百姓的钱。2013年5月份的时候，鸿福门业的王某丙出面来谈借款，他是鸿福门业的实际经营人，他的儿子王某乙是法人代表，当时王某丙用他厂子里的所有设备和车辆做的抵押借走了250万，这250万也已经做了债权转移。公司资金都放给焦作市的一些企业了，我知道有焦作市中站区的淼雨饮品公司、武陟县的皇裕装饰公司、焦作市金山蓄电池厂、焦作市彪马车轮制造公司、武陟县鸿福门业有限公司、博爱县的宏生金属制品有限公司、焦作市亚威家私制品有限公司等，总体对外放贷约2000多万元。另外在2013年5月份，高某丙从公司借走了50万；公司贸易部的张某乙还对外做了一笔羊皮贸易生意，投入约60万元，目前收回40多万。隆某公司经营按照发生额来算的话是5000多万，最后的余额大概有2000多万元，其中有1100多万做了债权转移，还剩下900多万，隆某公司有两辆车。一辆是42多万元购买的奔驰，2013年9月份以42万元抵给了几名投资群众，这个手续公司里有。一辆以13万元从我手里购买的豫H×××××丰田花冠车，现已过户给了王某甲。王某甲在隆某公司投有20万元，她离开公司前在账上私自取走12万多。我将丰田车以7万多的价格抵账给了王某甲。高某丙、我、陈为明、常郁保各持隆某公司各百分之二十五的股份。隆某公司注册资金是200万元，高某丙前期找门面房和购买办公用品，总共出资30万左右，常郁保出资8万元，公司成立之后，这些钱都返还给他俩了。注册资金200万元是高某丙在公司没有正式营业之前从老百姓手里吸收来的钱某拿出200万去验资的。我们公司成立之后，开过董事会议，由高某丙主持，我、常郁保和陈为明三个股东参加，共同研究过每个人的分工、公司的发展方向、业务提成、工资待遇等；每个星期一早上上班之后，召开中层会议，参加人员除了我们四个人还有各部门的负责人，这个会议主要是我们四个股东，听取各个部门的工作情况和下一步工作计划，我们四个股东再发表意见，各部门的负责人按照我们四个股东的意见开展工作；每个季度还召开一次表彰会，全公司的人都参加，对业绩突出的部门和个人进行表彰和奖励。董事会是高某丙主持，高某丙最后做决定；每周的中层会议，是由我主持，我、陈为明和常郁保对各自部门都分别提出意见和作出指示，最后高某丙总结；表彰会是常郁保主持。高某丙天天都来上班，公司成立的前期都是高某丙在外面跑关系办理各种证件，介绍企业来贷款，考察借款企业，借款企业的审批手续必须经过他签字才能放款，组织投资客户参观贷款企业，每周听取各部门的工作进展情况，凡是公司遇到重大问题，必须由高某丙做决定，高某丙也吸收过存款，具体多少不知道；我也是天天在公司，主要分管的是客户部和项目部，有企业来贷款项目部接洽之后，认为需要考察的，先汇报给我，我在充分了解借款企业的情况后，初步审查认为基本可以放款的，我再给高某丙汇报，然后我、高某丙、常郁保和项目部的人再一起去考察企业，考察之后认为合格的，我、高某丙和常郁保三个人协商之后，由我和高某丙共同签字才能放款。客户部的工作人员，每个月给他们定的有任务，试用期第一个月10万元的任务，第二个月20万元的任务，第三个月30万元的任务，转正之后是每个月30万的任务，包括续存的，完成任务的可以拿到基本工资加千分之二的提成，完不成任务的按比例开基本工资加千分之二的提成，我负责督促和监督业务员，每天早上我分管的客户部主管慕某给业务员开会同时并带有培训，慕某有什么情况给我汇报，我再做决定，我还带过投资客户去参观过借款企业，我也接待过我的朋友来投资，投有100万左右，总共提成有几千元，具体多少记不清楚了。到了2013年7月份高某丙离开之后，我负责隆某公司的全面工作；陈为明也天天上班，主管财务和后勤，费用的报销得经过他签字，每笔支出不超过5000元的，由陈为明签字都可以报销，超过5000元不到2万元的报告给高某丙，高某丙签字才能报销，2万元以上的四个股东研究才能报销，工资的发放和利息的返还，还有后勤保障都归陈为明管，陈为明也吸收过存款，具体多少不知道；常郁保也是每天来上班，公司所有人员的招聘都是他负责的，整个公司工作人员的业绩考核、工资发放和奖惩都是由他来考核，签字造表才能执行，整个公司管理制度也是由常郁保来批准制定的，常郁保参加过五、六个企业的考察和三、四次投资客户参观贷款企业，公司的宣传彩页、抽纸和手提袋也是他负责设计制作的，他拉有200万左右的存款，多少提成我不知道。隆某公司做有宣传彩页，抽纸和手提袋，都发放给投资客户了。2、被告人陈为明的供述，证实的隆某公司成立、经营状况、各被告人在公司中地位和作用的内容与被告人陈某甲供述一致。即：隆某公司于2013年1月试营业，2013年4月正式取得工商注册，公司股东实际为高某丙、陈某甲、陈为明、常郁保，四人各持公司25%股份，公司注册资金200万元是用吸收群众的钱缴纳的。公司执照经营范围是销售机电产品、电子产品、五金交电、通讯器材、办公用品等，并从事货物进出口业务，但实际经营业务是以月息2分面向社会群众吸收存款后，再以月息2分、服务费2分贷给皇裕装饰公司、金山蓄电池公司、武陟鸿福门业等企业。公司成立时，高某丙是法人代表、董事长，负责全面工作；陈某甲是总经理，负责业务工作；陈为明是副总经理，负责财务和后勤；常郁保是副总经理，负责人事和办公室。公司董事会不定期召开，由高某丙、陈某甲、陈为明、常郁保四人参加，研究公司业务和发展方向等重大问题；每周一召开业务碰头会，四名股东和各部门负责人参加，听取部门汇报，安排布置工作。2013年6月底，高某丙因发生矛盾离开公司，此后由陈某甲负责全面工作。隆某公司印制有宣传彩页、购物袋、纸抽等宣传品。其还供述：对贷款企业的考察，一般由高某丙、陈某甲带队，有时常郁保也参加；公司前期筹备时，高某丙投入30万元，常郁保投入不到10万元；四名股东的月工资都是6000元；其本人在公司领有4万多元工资，没有提成。3、被告人常郁保在公安侦查阶段的供述，其供述所证实的隆某公司成立情况、股东实际组成情况、隆某公司经营情况及各被告人在公司中的地位作用与被告人陈某甲、陈为明供述证实内容一致。有所不同的是其称因当时还有公职，在隆某公司上班时间比较随机，一般单位没事的情况下就到隆某公司去。其还供述：其在公司领有3万多元工资；公司成立章程约定四名股东各占25%的股份，按比例承担投资风险和利益分红，但还没有分过红。4、证人高某丙的证言，所证实隆某公司成立情况、实际股东组成情况、实际经营业务、四名股东分工作用情况与被告人陈某甲供述证实内容一致，但其称2013年6月底离开公司时从公司拿走的50万元是公司对其的补偿款。5、证人李某甲的证言：丈夫常郁保和高某丙是朋友，隆某公司办理营业执照时用了我的身份证，我就成了隆某公司的挂名股东，实际未参与公司经营。因我在隆某公司存有82万元，我就叫常郁保经常去看看，公司出事后，常郁保不再去公司，我就常去公司。6、证人王某甲（隆某公司会计）、证人高某乙（隆某公司出纳）、证人杨某丙（隆某公司出纳）、证人慕某（隆某公司业务部经理）、证人陈某乙（隆某公司业务员）、证人孙某丙（隆某公司业务员）、证人孟某（隆某公司业务员）、证人李某丁（隆某公司业务员）、证人李某丙（隆某公司业务员）、证人杨某乙（隆某公司业务员）、证人吕某乙（隆某公司项目部工作人员）、证人毋某（隆某公司项目部工作人员）、证人孙某甲（隆某公司办公室负责人）、证人李某戊（隆某公司办公室工作人员）、证人许某（隆某公司前台人员）的证言。以上证人均证实了各自及其他部分工作人员在隆某公司的工作职责，并综合证实了隆某公司的经营情况及高某丙、陈某甲、陈为明、常郁保四人的分工情况。其中王某甲、高某乙证实隆某公司实际股东是高某丙、陈某甲、陈为明、常郁保四人。7、隆某公司营业执照及税务识别号、工商注册登记申请及变更手续，证实：隆某公司于2013年4月24日工商注册成立；注册资本200万，经营范围为销售机电产品、家用电器、皮革制品等；登记股东为高某丙、李某甲、袁某、陈为明，四名股东分别出资50万元，占公司25%股份；2013年6月20日，高某丙将25%的股份转让给袁某。8、焦作市公安局焦某甲分局出具的情况说明：2015年4月20日，办案民警到焦作市银监局要求开具隆某公司无融资资格的证明，焦作市银监局称与隆某公司没有隶属关系，无义务开具相关证明。第二组证据，证实隆某公司非法吸收公众存款的情况。1、王某丁等151名投资群众的报案材料及投资合同等书证，证实各投资群众在隆某公司投资的时间、金额、利息等情况。2、公安机关扣押物品清单，证实公安机关在陈某甲、陈为明处扣押记账凭证30本、收据70张、付息账目5本等物品。3、焦作德广会计师事务所依据隆某公司提供的会计电子账簿及收据、票据所做的会计审核报告，证实隆某公司集资总人数418人，现未归还人数171人。集资款累计5387万元，实际集资金额3558.5万元，应付集资金额8379322元（含债权转移），18365362元（不含债权转移）。第三组证据，证实隆某公司吸收资金去向情况。1、向武陟县鸿福门业有限公司放贷250万元。证人王某乙（鸿福门业法人代表）的证言、证人王某丙（鸿福门业实际经营人）的证言，证人郝某（鸿福门业会计）的证言，证人郑某、李某己（二人系投资群众）的证言，鸿福门业资产评估报告，隆某公司与鸿福门业公司签订的抵押合同、借款合同、转账通知、借款借据、银行转账回单、还款计划书、支付利息及保证金清单，陈为明与鸿福门业签订的债权转让协议8份，焦作市仲裁委员会调解书3份，鸿福门业出具的情况说明。以上证据综合证明：通过将固定资产评估抵押，2013年6月至9月，鸿福门业从隆某公司借款250万元，约定月息4分，鸿福门业支付利息及保证金43.6万元，本金未还。后某公司将247万元债权转让给10名投资群众。鸿福门业称已通过防盗门抵债、付现金等方式兑付债权人157.7782元，相关债权人未出具已兑付款的凭据。2、向博爱宏生金属制品有限公司放贷200万元。证人李某庚（宏生公司总经理）的证言，陈为明与宏生公司签订的债权转让协议6份，宏生公司出具的情况说明，以上证据综合证实：2013年6月至8月，宏生公司向某公司借款200万元，约定月息4分，隆某公司扣利息28万元，实际借款172万元，后陆续偿还本金11万元。2013年11月至12月，隆某公司将166万元债权转移给6名投资群众，未兑付。3、向焦作市金山蓄电池有限公司放贷190万元。证人杨某丁（金山公司总经理）的证言，债权转让协议14份，金山公司出具的情况说明。以上证据综合证明：2013年2至4月份，金山公司向某公司借款190万元，后某公司将188万债权转让给14名投资群众。金山公司称已归还977250元，未归还922750元，但无相关还款证据。4、向河南省淼雨饮品股份有限公司放贷400万元。证人颜某（系淼雨公司财务科人员）的证言，证人陈某丙、陈某丁（二人系投资群众）的证言，淼雨公司收据，隆某公司收据，债权转让协议6份，淼雨公司出具的情况说明。以上证据综合证明：2013年4月淼雨公司向某公司借款400万元，10月淼雨公司还款70万元。后某公司将400万元债权转让给6名投资群众，现未兑付。5、向焦作市彪马车轮制造公司放贷120万元。证人刘某（系彪马车轮公司总经理）的证言，债权转让协议1份，彪马车轮公司出具的情况说明。以上证据综合证明；2013年3月，彪马车轮公司向某公司借款120万元，未归还。后某公司将100万元债权转让给投资群众靳某，未兑付。6、向焦作市亚威家私有限公司放贷30万元。亚威家私公司出具的情况说明，债权转让协议1份。以上证据综合证明：2013年8月，亚威家私公司向某公司借款30万元，未归还。后某公司将30万元债权转让给投资群众李某辛，未兑付。隆某公司将对以上六家企业的债权转让情况，焦作德广会计师事务所出具的会计审核报告中均有专项审核结果。7、高某丙借款50万元。武陟县人民法院（2014）武民二初字第00018号民事判决书、焦作市中级人民法院（2014）焦民一终字第198号民事判决书。以上证据综合证实：高某丙从隆某公司借款50万元。8、隆某公司办公费等各项费用支出1976813.73元。有焦作德广会计师事务所出具的会计审核报告予以证实。另：隆某公司向武陟县皇裕装饰制品有限公司放贷900万元的情况，在陈某甲的供述中及隆某公司应收账款明细中有显示，但没有皇裕公司方面的证据等其他证据予以证实。第四组证据，证实本案相关查封扣押情况。1、交款证明，证实被告人陈为明亲属及被告人常郁保亲属分别向办案单位退还二名被告人在隆某公司工作期间所获的吸储提成款4519元、5150元。2、公安机关协助冻结财产通知书，证实案发后，公安机关对在隆某公司借款的鸿福门业等6家企业的银行账户进行了查询冻结，相关账户均无大额资金或余额为零。3、公安机关协助查封通知书，证实公安机关已分别在焦作市房管局、焦作市车管所对被告人陈为明在焦作市解放中路工行家属院2号楼4单元5号的住房（房产证发证日期2000年12月29日）、被告人常郁保在焦作市解放东路人行家属院7号楼二单元402号住房（房产证发证日期2007年2月9日）、高某丙的豫H×××××海马牌轿车，常某的豫H×××××大众牌轿车进行了查封。第五组证据，系本案量刑方面的证据。1、被告人陈为明、常郁保的户籍证明，证实了被告人的年龄等基本情况。2、被告人陈为明曾因犯受贿罪被判处刑罚的刑事判决书及执行通知书，证实被告人陈为明因犯受贿罪，于2009年1月15日被河南省孟州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期限自2009年1月26日起至2014年1月25日止，本次犯罪系在其缓刑考验期间。3、公安机关出具的到案情况说明及发破案经过：本案系2014年4月22日，投资群众王某戊到公安机关报案，公安机关遂展开调查，当日询问了隆某公司会计王某甲，在了解、掌握隆某公司情况后，电话通知隆某公司经理陈某甲到公安机关接受调查，陈某甲交代了其伙同陈为明、常郁保、高某丙成立隆某公司，并面向社会非法吸收公众存款的犯罪事实。2014年5月份，公安机关又电话通知陈为明、常郁保、高某丙及其他隆某公司工作人员到公安机关接受调查。在初步调查了解隆某公司非法吸收公众存款的情况后，公安机关于2014年6月10日对本案立案侦查。2014年8月，根据调查情况，公安机关准备将陈某甲、陈为明、常郁保、高某丙四人刑事拘留，8月19日早上，公安机关以需要对账为由，电话通知四人到公安机关，到12时，因人未到齐，遂电话通知下午再一起对账，当日下午陈某甲、陈为明、常郁保到公安机关，公安机关安排人员对三人讯问，另安排一组人员到武陟对高某丙进行抓捕，但未果，公安机关遂对陈某甲、陈为明、常郁保三人采取刑事拘留，因陈某甲有病，焦作市看守所拒收，公安机关遂将陈为明、常郁保二人刑事拘留，对陈某甲变更为取保候审。后公安机关通过网上追逃，于2015年11月19日将高某丙抓获归案。以上证据，均经当庭出示质证，查证属实，足以认定。原审法院认为，被告人陈为明、常郁保未经国家金融管理部门批准，采取高息利诱，公开宣传的方式，面向社会不特定群众非法吸收公众存款，扰乱国家金融管理秩序，涉及投资群众418人，吸收金额3558.5万元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控二名被告人的犯罪罪名成立。被告人陈为明、陈某甲的供述、被告人常郁保在公安侦查阶段的供述、证人高某丙、高某乙、王某甲的证言均证实了被告人陈为明、常郁保是隆某公司的股东，且上述被告人供述、证人证言及慕某、杨某丙等多位隆某公司员工的证言均证实了被告人陈为明、常郁保均积极参与了隆某公司日常经营与管理，故被告人陈为明、常郁保在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；辩护人提出的被告人陈为明系从犯的辩护观点，被告人常郁保提出的其未参与隆某公司组织成立、未吸收发展客户、没有实施犯罪行为，其无罪的辩护观点，均不能成立，本院不予采纳。被告人陈为明、常郁保虽系主犯，但二人作用相对较小，故可以酌情从轻处罚。隆某公司成立后，主要开展的业务是面向社会不特定群众非法吸收公众存款的犯罪行为，按照《最高人民法院﹤关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释﹥》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案应当按照个人犯罪论处，故辩护人提出的本案应当按照单位犯罪论处，而按“单位犯罪直接负责的主管人员”的标准，被告人常郁保无罪的辩护观点不能成立，本院不予采纳。向某公司投资的被告人的亲朋好友，属于被告人非法吸收存款的社会不特定群众的一部分，故辩护人提出的被告人亲朋好友投资款项应从被告人犯罪数额中予以扣除的辩护观点不能成立，本院不予采纳。本案系公安机关已基本掌握了各被告人利用隆某公司非法吸收公众存款的犯罪事实后，各被告人被公安机关电话通知到案接受调查，且被告人陈为明、常郁保当庭均供述在公安机关对本案立案后、对二人刑拘前，本人并未认识到自己的行为已涉嫌犯罪，在被刑拘当天是被公安机关以对账的名义电话通知到公安机关，二人在主观上并不具备自觉、主动投案的意识，故辩护人提出的被告人陈为明具有自首情节的辩护观点不能成立，本院不予采纳。被告人陈为明被宣告缓刑后，在缓刑考验期内又重新犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人陈为明归案后认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人陈为明、常郁保的亲属能够退还二名被告人的提成款，对二名被告人可以酌情从轻处罚。综合全案情节，对被告人陈为明依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十七条之规定；对被告人常郁保依照第一百七十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定；并依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：一、撤销河南省孟州市人民法院（2009）孟刑初字第16号刑事判决书以受贿罪判处被告人陈为明有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分；二、被告人陈为明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币15万元；与前犯受贿罪判处的有期徒刑三年合并后，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币15万元；三、被告人常郁保犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币15万元。四、被告人陈为明退提成款4519元、被告人常郁保退提成款5150元予以退还投资群众；剩余赃款继续予以追缴。五、公安机关查封的被告人陈为明在焦作市解放中路工行家属院2号楼4单元5号的住房、被告人常郁保在焦作市解放东路人行家属院7号楼二单元402号住房、高某丙的豫H×××××海马牌轿车、常某的豫H×××××大众牌轿车，由查封机关依法处理。上诉人陈为明上诉称：一、原审法院应当认定其从犯而不是主犯；二、是主动到案认罪，原审法院应当认定自首成立；三、其所犯受贿罪已过缓刑考验期，原审法院不应数罪并罚。上诉人常郁保上诉称：一、是单位犯罪，而不是个人犯罪；二、不是隆某公司主要负责人，不直接参与向社会公众吸收存款，原审判决其有罪错误；三、原审法院未按单位犯罪审理，也未提供高某丙对其有利的证言，属于程序错误；四、原审法院在未查明豫H×××××大众牌轿车权属来源的情况下，就在判决书中列明是错误的。二审查明的事实和证据与原审相同，且原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，足以认定，二审中上诉人陈为明、常郁保也未提交新的证据。关于上诉人陈为明上诉称，原审法院应当认定其从犯而不是主犯的理由，经查，陈为明在隆某公司担任管理财物和后勤的副总经理，占公司25%的股份，是该公司的四名股东之一，具体负责公司日常费用报销审批，员工的工资支出和客户利息的返还等管理职责。积极参与对公司的日常工作布置安排，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人陈为明上诉称，是主动到案认罪，原审法院应当认定自首成立的理由，经查，2014年4月22日，群众报案后，公安机关掌握隆某公司非法吸收公众存款的犯罪实事后，8月19日下午以需要对账为由电话通知到案接受调查，遂将二人刑事拘留。另加，原审法院庭审时上诉人陈为明曾供述在公安机关对其刑拘前并未认识到已涉嫌犯罪，可见并不具备自觉、主动投案的主客观要件，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人陈为明上诉称，其所犯受贿罪已过缓刑考验期，原审法院不应数罪并罚的理由，经查，陈为明曾因犯受贿罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期限自2009年1月26日起至2014年1月25日止，本次犯罪行为持续发生在2013年期间，系在其缓刑考验期间内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人常郁保上诉称，是单位犯罪，而不是个人犯罪的理由，经查，隆某公司成立后主要从事非法吸收公众存款业务，个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业实施犯罪的，或者公司、企业设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，应当按照个人犯罪论处，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人常郁保上诉称，不是隆某公司主要负责人，不直接参与向社会公众吸收存款，原审判决其有罪错误的理由，经查，上诉人常郁保在隆某公司担任管理人事和办公室的副总经理，占公司25%的股份，是该公司的四名股东之一，具体负责人员的招聘、业绩考核、工资发放和奖惩、公司的宣传设计等管理职责，并且参加部分企业的放贷考察，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人常郁保上诉称，原审法院未按单位犯罪审理，也未提供高某丙对其有利的证言，属于程序错误的理由，经查，按照《最高人民法院﹤关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释﹥》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，按照个人犯罪论处，审理程序并无不当。原审法院已对高某丙的证言履行了庭审质证程序并在原审判决书第九页第三段中释明，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人常郁保上诉称，原审法院在未查明豫H×××××大众牌轿车权属来源的情况下，就在判决书中列明是错误的理由，经查，原审法院并没对侦查机关查封的豫H×××××大众牌轿车作涉案财产处理，对上诉人的权利未造成实质性影响，原审法院对查封扣押的物品在判决中列明并无不当，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈为明、常郁保作为隆某公司股东，未经金融监督管理部门批准，以武陟县皇裕装饰品有限公司、武陟县鸿福门业有限公司等单位需要资金为由向社会公开宣传，采取高息利诱，公开宣传的方式，面向社会不特定群众非法吸收公众存款，扰乱国家金融管理秩序，经审计涉及投资群众418人，吸收金额3558.5万元，案发时仍有1836.5362万元本金未归还，数额巨大。两人均系隆某公司的副总，在犯罪过程中起主要作用，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人陈为明、常郁保的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡有安审判员  原树林审判员  于泽都二〇一六年九月二十七日书记员  卢卯珍