海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)琼02民终1091号上诉人（原审被告）：上海远东国际桥梁建设有限公司，住所地上海市东大名路558号新华保险大厦12楼。法定代表人：顾伟，该公司董事。委托代理人：陈易，上海段和段律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：观驰，汉族，男，1948年8月28日出生，现住。委托代理人：蒋智杰，海南唐海律师事务所律师。原审第三人：湛江市粤西建筑工程公司海南分公司，住所地海南省海口市美兰区海甸岛六西路3号丽景阁。法定代表人：叶滴，该公司总经理。委托代理人：龙康才，该公司员工。上诉人上海远东国际桥梁建设有限公司（以下简称远东公司）因与被上诉人观驰、原审第三人湛江市粤西建筑工程公司海南分公司（以下简称粤西海南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）年城民二初字第501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日依法立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人陈易、被上诉人的委托代理人蒋智杰、原审第三人的委托代理人龙康才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。远东公司上诉请求：1、请求依法改判远东公司向观驰支付工程价款226万元；2、请求依法撤销对于拖欠工程款利息的判决；3、本案二审诉讼费由观驰承担。事实和理由：一、一审判决对本案事实部分未予查清，适用法律也存在错误。2002年7月10日，上海远东与观驰签订了《工程施工联营协议》，约定由观驰承建南山海上观音栈桥和码头土建工程项目。协议签署后，观驰依约施工。2011年5月，项目竣工后经审价单位审核，观驰承包的工程项目结算总金额为19829572元，远东公司已向观驰签发了《结算通知书》，观驰已签收确认。在涉案工程施工期间，经与涉案项目实际经营管理方粤西海南分公司对账确认，已通过项目部向观驰共支付了14199000元（包括银行转账、现金和预付款三项，不包括需要在工程款中扣除的税金、管理费、水电费等费用），但根据观驰提交的证据材料显示，这三项款项观驰实际收到为13129000元，这与远东公司实际已支付的金额相差107万元。在一审过程中，远东公司与观驰就已付工程款又进行了对账，最后观驰确认了107万元中的60万元已收到，而对于远东公司已付的47万元，双方表示需要进一步的核实，为此双方于2015年3月20日形成了一份《对账会议纪要》，确认该事实。虽然在一审中远东公司还未查找到47万元支付凭证，但涉案项目确实是由粤西海南分公司实际承包管理，为此一审法院追加了粤西海南分公司为本案第三人。关于本案已付款，特别是关于双方存在争议的47万元，一审法院理应在已追加粤西海南分公司为第三人的情况下查清事实，因为根据远东公司提交的与第三人之间的证据，足以证明远东公司确实已支付了该47万元。一审法院在未查明该事实的情况下做出一审判决，存在错误。二、对于本案利息的判决，更是没有事实依据和法律依据。根据观驰提交的2012年7月9日《会议纪要》记载，就涉案工程双方特别标注了“最终数字以三方核对后再确定”，这里的三方即指远东公司、观驰、粤西海南分公司。也就是说，2012年对账时，双方对已付款部分就已存在分歧，尚未确定远东公司还有多少工程款应予支付，需要三方进行进一步核对确定。在应付工程款还不明确的情况下，不能认定远东公司付款日期是2012年7月9日，亦不能认定利息应当从该日开始起算。请求二审人民法院在查清事实的基础上，依法予以改判。观驰辩称，一、47万元的工程款差额，远东公司不能证明已经支付的事实。在本案的一审中，远东公司与观驰就本案的工程款数额进行了重新对账。对于远东公司确实已经支付的数额，观驰本着诚信原则，及时承认了远东公司存在多计算相应数额的情形。但是47万元的工程款差额，经观驰多次自行核对账目以及银行流水，其确实没有发现已经收到该47万元的证据。但远东公司一直主张其已经支付了该47万元，因为支付工程款是远东公司的合同义务。其有义务向法庭举证证明其已经履行了该义务。但远东公司在一审法院给予长达超过60日的调解期限内，仍不能向一审法庭提交相应的证据，理应承担举证不利的后果。二、关于利息的起算时间点问题。一审判决从2012年7月9日起（双方对账日）计算未付工程款利息，远东公司认为该计算起点错误。观驰认为，双方于2012年7月9日结算工程款后，对总的工程款已经确认，对已经支付的工程款的具体数额以及未付数额的具体数字需要三方核对，但欠付工程的事实已经确认，即从该日起，远东公司就有义务支付欠付的工程款。其后，即便根据进一步的核对，远东公司应支付的工程款少于333万元，但并未超出该结算对账单的欠付数额范围，远东公司欠付的273万元是从该结算日起开始欠付的，一审法院判令远东公司自该日起支付利息是正确的。综上，应当驳回远东公司的上诉请求，维持一审判决。原审第三人述称，同意远东公司的上诉意见。观驰向一审法院起诉请求：请求判令远东公司支付观驰工程款本金3330000元及利息80万元（自2002年7月10日起，暂计至2014年6月30日，应计至实际付清欠款之日止）。一审法院认定事实：2002年7月10日，观驰代表中建项目经理部与远东公司签订《工程施工联营协议书》，约定远东公司将南山海上观音栈桥和码头土建工程承包给中建项目经理部，以包工包料形式进行施工，工程总价：栈桥约1100万元，码头为500万元，总价约1600万元（以实际完成的工程量结算为准）。协议还对施工工期、工程质量、双方权利义务、竣工验收、工程款支付方式、违约责任等条款进行了明确约定。同时为了便于管理上述工程项目，远东公司与粤西海南分公司签订合同，约定远东公司将上述项目委托由粤西海南分公司进行管理。《工程施工联营协议书》签订后，观驰作为涉案工程的实际施工人进行施工，观驰依约完成施工并通过涉案工程的验收交付。2011年5月23日，远东公司向中建项目经理部发出《结算通知书》，内容为：“由贵司承担的海南三亚南山观音苑项目工程造价经业主聘请的审价单位审核，现已完成。明细如下：“南山海上观音栈桥（含游艇码头）19829572元，请贵司见函后5日内联系我司，是否同意以上审价金额，否则视为认可。如无异议，请贵司尽快来人洽商项目结算事宜”。中建项目经理部确认同意远东公司关于海南三亚南山海观音苑项目的审价结果。2012年7月9日，观驰与远东公司对涉案的施工项目进行对账并形成《对账过程纪要》，纪要第一条为“双方就对于海南三亚南山观音苑栈桥码头结算款确定为1982.9万元，已支付及扣除各项款1649.3682万元（最终数字以三方核对后再确定），约余款333万元”。2015年3月20日，观驰、远东公司双方再次进行对账并形成《对账会议纪要》，在该纪要第一条中对涉案的海南三亚南山观音苑栈桥码头工程“双方确定项目结算款为1982.9万元。对已付工程款，乙方（观驰）确认收到甲方（远东公司）工程款1649.3682万元，甲方（远东公司）确认已支付17563682.45元，双方存在107万元的差额，其中遗漏的60万元银行转账款，双方曾在之前约定中予以确定。为此，乙方（观驰）对于漏算的60万元予以确认。剩余双方存在争议的47万元，双方同意对该款项进行核实。”一审庭审中，观驰、远东公司对上述对账的情况予以确认，远东公司确认涉案的三亚南山观音苑栈桥码头工程尚欠观驰工程款273万元（333万元-60万元），同时主张在所欠的273万元中还有47万元已经支付，并向法庭申请一个月时间进行核实。一审法院认为，根据法律规定，在承包人授权的范围内，项目经理部可以对外签订合同。本案中，中建项目经理部与远东公司签订的《工程施工联营协议书》，观驰未提供证据证明中建项目经理部具备相应权限或已得到承包人的追认，该协议书应属于效力待定的合同。但观驰作为涉案南山观音苑栈桥和码头土建工程项目的实际施工人，对涉案工程已建设竣工并交付验收合格，该协议已履行完毕，故观驰以实际施工人身份向远东公司主张拖欠的工程款，符合法律规定，应予支持。本案中，观驰、远东公司双方多次进行对账结算，远东公司庭审中已确认尚欠观驰工程款273万元，虽远东公司主张273万元中还有47万元已支付给观驰，并申请一个月内核实该情况，但远东公司在申请期限届满后，亦未能向本院提交已支付给观驰47万元的证据，应承担举证不能的法律后果，应向观驰支付拖欠的工程款273万元。关于观驰主张的利息问题，因本案中双方曾多次进行对账结算，而远东公司最早在2012年7月9日的对账中即已确认尚欠观驰工程款约333万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，观驰主张的利息应以拖欠的工程款273万元为本金自2012年7月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日止。观驰主张从2002年7月10日起计算利息没有依据，不予采纳。判决：上海远东国际桥梁建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向观驰支付拖欠的工程款273万元及利息（利息以273万元为本金自2012年7月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费39840元（观驰已预缴），由观驰负担7968元，上海远东国际桥梁建设有限公司负担31872元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方存在争议的47万工程款能否在尚欠工程款273万元中予以扣减的问题；二、拖欠工程款是否应计算利息的问题。关于双方存在争议的47万工程款能否在尚欠工程款273万元中予以扣减的问题。远东公司主张双方存在争议的47万工程款应当在尚欠工程款中扣减的依据是其与原审第三人粤西海南分公司的对账单，未能提供其支付47万工程款的支付凭证。远东公司与原审第三人粤西海南分公司的对账单，其效力不能及于观驰，在远东公司未能提供其支付47万工程款的支付凭证的情况下，应承担举证不能的法律后果，即双方存在争议的47万工程款不能在尚欠工程款273万元中予以扣减。关于拖欠工程款是否应计算利息的问题。双方关于尚欠涉案工程款的支付未明确，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；…”，涉案工程不仅已竣工实际交付，且双方在2012年7月9日的《对账过程纪要》中，不仅确认涉案工程结算额，亦确认大约尚欠余额，据此，以2012年7月9日作为涉案工程欠款的应付款日并开始计息，并无不妥。综上所述，远东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24880元（上诉人上海远东国际桥梁建设有限公司已预缴），由上诉人上海远东国际桥梁建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  左家锋审判员  尹合欢审判员  林元贵二〇一六年九月三十日书记员  谢材余附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。