昆明市西山区人民法院刑 事 判 决 书（2016）云0112刑初317号公诉机关昆明市西山区人民检察院。被告人徐维勇，男，汉族，1976年6月25日出生，初中文化，务工，云南省镇雄县人，户籍所在地：云南省昭通市镇雄县。2006年12月12日因犯抢劫罪被云南省镇雄县人民法院判处有期徒刑四年，于2009年6月2日刑满释放。2015年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。辩护人罗雄，云南睿信律师事务所律师。被告人朱荣芝，女，汉族，1971年3月21日生，文盲，务工，云南省会泽县人，户籍所在地：云南省曲靖市会泽县。2015年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于昆明市看守所。辩护人姚序华，云南在线律师事务所律师。昆明市西山区人民检察院指控被告人徐维勇犯贩卖毒品罪、朱荣芝犯非法持有毒品罪一案，本院于2015年11月19日作出（2015）西法刑初字第853号刑事判决，判处：一、被告人徐维勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币20000元；二、被告人朱荣芝犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金15000元。宣判后，被告人朱荣芝不服，提出上诉。昆明市中级人民法院于2016年1月20日作出（2015）昆刑三终字第55号刑事裁定书,认为本案原审法院认定被告人徐维勇犯贩卖毒品罪、朱荣芝犯非法持有毒品罪，事实不清，适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百一十条、三百一十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项的规定，裁定：一、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2015）西法刑初字第853号刑事判决；二、发回昆明市西山区人民法院重新审判。重审过程中，昆明市西山区人民检察院发现案件事实认定与起诉书指控不符，以西检刑变诉[2016]2号变更起诉决定书指控被告人朱荣芝为谋取非法利益，购买毒品贩卖，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。本院依法另行组成合议庭，于2016年5月11日、2016年8月3日在本院七号法庭公开开庭进行了审理。昆明市西山区人民检察院指派检察员吕珈慧出庭支持公诉，被告人徐维勇及其辩护人罗雄、被告人朱荣芝及其辩护人姚序华到庭参加诉讼。庭审中被告人徐维勇、朱荣芝，辩护人罗雄、姚序华均未申请回避。本案经合议庭评议，并报审判委员会讨论决定，现已审理终结。昆明市西山区人民检察院起诉指控：2015年6月4日19时50分，被告人徐维勇在昆明市官渡区凉亭路下凹村村口登上车牌为云DGF9**黑色起亚越野车内将一包毒品可疑物“小马”交给被告人朱荣芝，收取被告人朱荣芝交付的36000元人民币后下车离开，民警即将两人抓获。民警现场查获，被告人朱荣芝从车内丢到路边草丛内用保鲜膜包裹的毒品可疑物一包，被告人徐维勇所提的纸袋内人民币36000元。经称量毒品可疑物净重190.1克，2000颗，经鉴定为毒品甲基苯丙胺。两被告尿检甲基安非他明均呈阳性。公诉机关认为，被告人徐维勇、朱荣芝为谋取非法利益，明知是毒品而贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。针对上述指控事实，公诉机关出示了以下证据材料予以证实：一、二被告人户籍证明及前科材料。证实：案发时二被告人系完全刑事责任能力人及被告人徐维勇的前科情况。经质证，被告人徐维勇、朱荣芝及其辩护人对该证据无异议。二、抓获经过。证实：被告人徐维勇与被告人朱荣芝在一辆牌号为云DGF9**起亚越野车上进行毒品交易，实施抓捕时被告人朱荣芝将一包用塑料袋包裹的红色可疑物扔向路边草丛，侦查人员立即将被告人朱荣芝及驾驶员陈选顺控制住，并当场从路边草丛内查获用透明塑料袋包裹的红色毒品甲基苯丙胺一包，重约200克。经质证，被告人徐维勇对抓获经过无异议。被告人朱荣芝对该证据有异议，认为其被抓获时民警是用透明带将其手绑在身前，其没拿过钱给徐维勇，没有拿到毒品，也没有丢毒品的事实。被告人徐维勇的辩护人对抓获经过无异议，但认为该抓获经过不能证明被告人徐维勇与被告人朱荣芝进行毒品交易，本案中毒品的流向并未查清，因为钱是在被告人徐维勇的袋子里面，但被告人朱荣芝并不认可钱是其给被告人徐维勇的。被告人朱荣芝的辩护人认为抓获人只能以一种身份出现在案件中，既然是侦查人员，就不能作为本案证人，且两份抓获经过的内容有不一致的内容，在第二份抓获经过中没有提到朱荣芝丢毒品的情节，故该两份抓获经过不能作为定案依据。三、被告人徐维勇供述及当场盘问、检查笔录。证实：2015年6月4日20时许徐维勇在昆明市凉亭下凹村的一辆车牌号为云DGF9**起亚车上把毒品“小马”交给被告人朱荣芝，并拿到了被告人朱荣芝购买毒品的钱，当被告人徐维勇将要下车离开时被抓获，与其一起被抓获的还有朱荣芝、陈选顺。当天为进行交易，被告人徐维勇还曾与被告人朱荣芝通过手机多次通话联系。经质证，被告人徐维勇对其供述提出异议，认为案发时并不知道袋子里面是“小马”，对其他内容无异议。被告人朱荣芝辩称其并不认识被告人徐维勇，也没拿过钱给被告人徐维勇，也没有收到毒品。被告人徐维勇的辩护人对该证据有异议，提出被告人徐维勇并不是涉案毒品的所有人，其供述自己身上有现金人民币5000元，但现场拍摄的照片是四摞人民币，并没有零散的钱，这和被告人徐维勇的供述是不一致的。被告人朱荣芝的辩护人对被告人徐维勇的供述有异议，认为被告人徐维勇的供述和其当庭供述并不一致，被告人徐维勇并不知道袋子里面的是“小马”。四、被告人朱荣芝供述及当场盘问、检查笔录。证实：被告人朱荣芝于2015年6月4日20时许在凉亭的一辆号牌为云DGF9**起亚车上被抓获的，与其一起被抓获的还有被告人徐维勇及陈选顺。抓获之后从被告人朱荣芝身上查获人民币5000元及一部白色三星手机、一部红色直板手机，其中卡号为1878842****的手机上有被告人朱荣芝与被告人徐维勇的通话记录。经质证，被告人徐维勇、朱荣芝对该证据无异议。被告人徐维勇及朱荣芝的辩护人对当场盘问、检查笔录提出异议，认为在该供述中关于毒品的数量记载并不客观，而被告人朱荣芝也称其身上有5000元现金。五、证人陈选顺的证言。证实：其与朱荣芝属于一般朋友关系，一起合伙经营天和招待所，2015年6月4日其驾驶号牌为云DGF9**起亚车准备回老家，朱荣芝与其一起坐车回去，在凉亭水果市场铁路附近朱荣芝让其停车，之后上来了一男子，到了凉亭下凹村时三人被抓获。经质证，被告人徐维勇对陈选顺的证人证言无异议。被告人朱荣芝对该证言无异议，但认为自己并不知道被告人徐维勇上车时袋子里面提的是什么。六、指纹鉴定意见书。证实：现场查获的可疑毒品包装物上发现并用粉末刷显、胶带纸提取的指印与被告人朱荣芝的十指指纹捺印样本中的右手食指指纹捺印样本为同一人所遗留。经质证，被告人徐维勇对书证无异议。被告人朱荣芝辩称毒品上有她的指纹是因为当时照相的时候风在吹，就用手去按了毒品。被告人徐维勇、朱荣芝的辩护人对该鉴定意见有异议，认为本案送检的指纹没有相关提取笔录，检材来源不明、鉴定程序违法，该证据不能作为本案定案依据。七、司法鉴定意见及告知书、毒品入库清单、称量笔录。证实：本案涉案毒品系甲基苯丙胺，经称量净重为190.1克，已依法入库。经质证，被告人徐维勇、朱荣芝及其辩护人均无异议。八、当庭出示补充的现场照片及抓获的视频资料。证实：公安民警抓获被告人徐维勇时确实先用鞋带将其双手反绑随后进行现场盘问；而对被告人朱荣芝则是用捆绑带将其双手反绑进行当场盘问。之后才将二被告人带到警车上将戒具换为手铐，随后将二被人带回派出所进一步调查。视频中显示的时间与公安机关出具的当场盘问、检查笔录记载时间相符。经质证，被告人徐维勇对该证据无异议。被告人朱荣芝有异议，提出当时公安民警抓获其之后是用透明胶带将其双手绑在身前。被告人徐维勇、朱荣芝的辩护人对现场抓获视频有异议，认为该视听资料并非连续拍摄，不能真实、完整地反映整个抓获过程。九、补充的情况说明。证实：民警抓获二被告人时所使用的戒具情况、由于抓获二被告人的民警当时所处位置并不一样，二人所观察到的实际情况并不一致，所以出具的抓获经过中记载的内容有不一致的地方，但这恰好说明公安民警出示的抓获经过客观真实。经质证，被告人徐维勇对该证据无异议。被告人朱荣芝认为其双手是被民警用透明胶带绑在身前的。被告人徐维勇、朱荣芝的辩护人认为公安机关出示的抓获经过内容相互矛盾，与事实不符，该情况说明亦不能合理解释抓获经过中的矛盾内容。十、通话记录。证实：案发当天，被告人徐维勇、朱荣芝曾通过手机互相联系过，其中也有被告人朱荣芝主叫被告人徐维勇的通话记录。经质证被告人徐维勇对该证据无异议。被告人朱荣芝对证据真实性无异议，但辩称其并不认识被告人徐维勇，也没有主动打过电话给被告人徐维勇。被告人朱荣芝、徐维勇的辩护人对该证据真实性无异议，但认为该证据无法证实二被告人电话联系的具体内容，亦不能证明二被告人联系是为买卖毒品。十一、补充的线索来源情况说明。证实：本案是由昆明市公安局技术侦查支队提供线索。2015年6月4日，西山区公安分局禁毒大队在侦办一起昭通籍人员贩毒案件中，接到市局技侦线索称“有一名男子准备在凉亭下凹村铁路边交易毒品”，随后，民警侦查员赶往下凹村开展侦查工作。之后侦查民警再次接到线索通报称“持有号码1518802****的嫌疑男子已经到达下凹村水果交易市场铁路边等候，准备和对方交易”。经质证，被告人徐维勇、朱荣芝及其辩护人均无异议。公诉机关认为被告人徐维勇为了获取报酬，帮助他人进行毒品交易，并与被告人朱荣芝多次电话联系交易地点，到达交易地点的车辆上后，被告人徐维勇将毒品交与被告人朱荣芝，被告人朱荣芝支付给被告人徐维勇人民币36000元。后二被告人被民警在现场抓获，该过程有被告人徐维勇的供述证实。同时，被告人徐维勇、朱荣芝的通话记录显示，案发当天被告人徐维勇与被告人朱荣芝事先通谋，被告人朱荣芝指示被告人徐维勇向其交付毒品。本案毒品的数量早已超过个人吸食的合理数量，因此是用来贩卖的。现场抓获经过、毒品上提取到的指纹可以证实二人形成毒品交易关系，证据确实充分，案件事实清楚，二人构成贩卖毒品罪。被告人徐维勇的辩护人认为本案事实不清、证据不足，应当宣告被告人徐维勇无罪：1、本案中指纹提取程序违法，提取指纹时应当制作提取笔录再送检，但本案并没有提取笔录。被告人朱荣芝供述其指纹是在对涉案毒品及毒资进行指认时，因毒资被风吹走，其才用手按在上面从而留下指纹，庭审中也未能查清该指纹到底如何留下的。故指纹鉴定意见不能作为定案依据。2、被告人朱荣芝并不认可与被告人徐维勇之间存在交易毒品的事实，被告人徐维勇的供述系孤证。若法庭认为被告人徐维勇的行为构成贩卖毒品罪，则被告人徐维勇具有如下量刑情节：1、被告人徐维勇并非毒品的实际所有者，被告人徐维勇仅仅是送货人的角色，系从犯。2、被告人徐维勇归案后能如实供述，认罪态度较好，系坦白。3、本案毒品已全部查获并没有对社会造成进一步的危害。4、被告人徐维勇尚有两个未成年孩子需要抚养。综上请法庭对其从轻处罚。被告人朱荣芝的辩护人认为公诉机关指控被告人朱荣芝犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足，被告人朱荣芝的行为不构成犯罪：一、本案证据存在诸多矛盾：1、抓获经过中记载被告人朱荣芝被抓获后双手一直反绑在身后，但被告人朱荣芝当庭供述其手是被解开过。而当场抓获视频也并不连贯。2、对于指纹鉴定意见，由于指纹的来源、提取程序不合法，导致送检材料来源不明，以此检材所做鉴定意见不能作为定案依据。二、本案毒品来源存疑。三、公诉机关指控被告人朱荣芝犯贩卖毒品罪，即使排除以上合理怀疑，公诉机关仍没有证据证实被告人朱荣芝收买毒品系用于贩卖。综上应当认定被告人朱荣芝无罪。针对控辩双方的争议焦点，本院作如下评判：（一）指纹鉴定意见。被告人朱荣芝辩解指纹是在指认毒品和钱的时候形成的，公诉机关认为根据补充证据抓获现场视频可以证明被告人朱荣芝被抓获后手被反绑，不可能接触到毒品，因此认定指纹是在毒品交易过程中形成的。但是，被告人朱荣芝的辩护人辩称指纹的来源、提取程序不合法导致送检材料来源不明，公诉机关亦未能提供指纹提取的相关证据，无法证实用于鉴定的指纹来源及提取过程，该指纹鉴定程序有瑕疵且无法补正，应当作为非法证据予以排除，本院予以支持。（二）通话记录。公诉机关指控被告人朱荣芝与被告人徐维勇相互通话多次，且被告人朱荣芝主叫过被告人徐维勇。虽被告人朱荣芝在庭审中一直辩称其不认识被告人徐维勇，手机上有与被告人徐维勇的通话记录只是因为当时其转租招待所，所以会有陌生号码打入，其也没有参与贩卖毒品，但此组证据有被告人徐维勇的供述印证。故对被告人朱荣芝提出不认识被告人徐维勇的观点，本院不予支持。（三）证人陈选顺的证言。2015年6月4日，被告人朱荣芝搭乘陈选顺所驾驶的号牌为云DGF9**黑色起亚车准备回老家，在凉亭水果市场铁路附近，陈选顺经被告人朱荣芝的指示停车并让被告人徐维勇上车。该组证据证实被告人朱荣芝与被告人徐维勇通过电话联系约定毒品交易地点。综上所述，本院确认以下事实：2015年6月4日，被告人朱荣芝与驾驶员陈选顺驾驶号牌为云DGF9**黑色起亚越野车准备回老家，途中，被告人徐维勇与被告人朱荣芝多次通过电话相互联系后，在凉亭水果市场铁路附近被告人朱荣芝让陈选顺停车，随后被告人徐维勇上了该车，并在车内将一包毒品可疑物“小马”交给被告人朱荣芝，之后收取被告人朱荣芝交付的36000元人民币后下车准备离去，被公安民警当场实施抓捕。被告人朱荣芝见状遂将一用塑料袋包裹的红色可疑物扔向路边草丛，侦查人员立即将被告人朱荣芝及驾驶员陈选顺控制住，后在铁路边抓获被告人徐维勇。当场缴获毒品可疑物“小马”，经鉴定为毒品甲基苯丙胺，净重190.1克，并查获毒资人民币36000元。本院认为，被告人徐维勇、朱荣芝无视国家法律，为谋取非法利益，明知是毒品而贩卖，其行为触犯了我国刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人徐维勇、朱荣芝犯贩卖毒品罪事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以确认。本案系普通共同犯罪，二被告人作用相当。被告人徐维勇归案后，尚能如实供述上述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。但鉴于被告人徐维勇有前科犯罪记录，酌情可从重处罚。被告人朱荣芝在庭审过程中一直否认贩卖毒品的事实，并辩解称其不认识被告人徐维勇，但根据被告人徐维勇的供述可印证被告人徐维勇交易对象系被告人朱荣芝，二人虽不认识，但通过手机互相联系并确定交易地点，这一情节且有同车证人予以证实，系被告人朱荣芝示意同车证人将车停下后让被告人徐维勇上车进行交易。公安机关提取到的通话记录亦证实案发当天，被告人朱荣芝与徐维勇曾多次相互电话联系，足以证实二被告人进行毒品交易的犯罪事实。故对被告人朱荣芝的辩解意见本院不予采纳。被告人徐维勇的辩护人的辩护意见前后矛盾，本院不予评判。被告人朱荣芝的辩护人提出的本案指纹鉴定意见检材来源存疑且无法补正，故不能作为本案定案依据，与庭审查明的事实一致，故对该辩护意见本院予以采纳。对于其提出的无罪辩护意见因与庭审查明事实相悖，故本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人徐维勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月5日起至2030年6月4日止），并处罚金人民币20000元（罚金限于本判决生效之日起九十日内缴纳）。二、被告人朱荣芝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月5日起至2030年6月4日止），并处罚金人民币20000元（罚金限于本判决生效之日起九十日内缴纳）。三、涉案毒品甲基苯丙胺190.1克予以没收并依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  合 峰人民陪审员  吴锡莲人民陪审员  陈顺庭二〇一六年九月二十日书 记 员  黄 芳