吉林省延边林区中级法院 民 事 判 决 书 （2016）吉75民终字第68号 上诉人（原审被告）刘玉军，男，1966年9月16日生，汉族，无职业，住吉林省白河林业局。 委托诉讼代理人：徐中兴，吉林言道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：万立国，男，1983年6月2日生，汉族，个体工商户，住吉林省长白山保护开发区。 委托诉讼代理人：邸富科，吉林惠川律师事务所律师。 上诉人刘玉军因与被上诉人万立国建设工程施工合同纠纷一案，不服白河林区基层法院（2015）白林民初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘玉军的委托诉讼代理人徐中兴、被上诉人万立国及其委托诉讼代理人邸富科到庭进行了听证，本案现已审理终结。 刘玉军上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审认定事实、证据采信、举证分配及适用法律均错误。本案万立国和刘玉军双方确实签订建设工程施工合同，但万立国施工质量不合格，一审时刘玉军已向法庭提交了长白山保护开发区建筑工程质量监督站出具的建设工程质量整改通知书及牡丹江建设监理有限责任公司出具的证明来证明，而一审法院却以因该工程已验收合格未予采信。工程验收合格是万立国不予整改，刘玉军自行重新维修后，相关部门才予以验收合格。刘玉军主张万立国承担合同义务是有根据的，一审法院认为我方的证据不是有效证据是错误的。而且在举证分配上，我方已证明工程质量不合格，应由万立国鉴定质量是否合格及不合格的维修成本。 万立国辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘玉军诉讼请求。理由是：1、双方签订合同时刘玉军用其房产抵押，后期又卖掉，属严重违约行为。2、在整个施工过程中有施工监理在现场，而施工监理对万立国的施工未提出异议，可以认为施工是合格的。3、刘玉军出具的两份证明是虚假的，因施工时现场施工监理未对质量提出异议，刘玉军却在起诉后拿出质量不合格整改书，且没有其他证据予以佐证，所以这两份证据是虚假的。4、工程已于2015年7月验收合格，刘玉军在施工结束至投入使用都未提出质量异议，却在知道万立国起诉后才提出质量不合格的资料及其自行维修才验收合格，但没有证据予以佐证，因此，刘玉军提出的理由是为自己不按约定支付工程款的借口。而关于工程价款一审中万立国对工程面积已由原来的3000平方米让到刘玉军认可的2700平方米，作出了让步。 万立国向一审法院起诉请求：要求刘玉军给付工程款30万元及利息，并承担案件受理费。 一审法院认定事实：2014年，万立国与刘玉军签订工程协议书，双方约定由万立国施工位于池北区二道阳光小区4号楼约3000平方米的楼房做防水层、隔气层。约定材料及施工费为每平方米100元，到2014年年末结束，逾期未给付，按每月4分利计算利息。该工程于2014年11月中旬结束，双方未对该工程量及工程款进行结算。该工程于2015年7月通过质检部门验收并投入使用。一审法院认为，万立国与刘玉军签订的工程协议书，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合同合法有效。双方应全面履行自己的义务。按照合同约定，万立国在工程施工完毕后，刘玉军未能及时给付工程款，据此，万立国要求刘玉军给付工程款的主张，本院予以支持。刘玉军提出因工程质量不合格，不应全额给付工程款的主张，因未能提供有效证据证明其主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本院不予支持。在庭审过程中，双方同意对该工程以2700平方米进行结算，符合法律规定，本院予以支持。万立国要求同时给付利息及违约金的主张，不符合法律规定，经本院在庭审中释明，万立国主张要求给付工程款利息，放弃对违约金的请求，符合法律规定。但双方在协议书中约定利息数额超过法律规定，应予调整，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算，自2015年1月1日计算至工程款给付之日。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条之规定，遂判决，刘玉军于本判决生效后给付万立国工程款27万元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍自2015年1月1日计算到工程款给付之日止。）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付逾期履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由刘玉军负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 认定上述事实的证据有：工程协议书。 本院认为，刘玉军与万立国签订的工程协议，虽系双方真实意思表示，但因万立国未取得从事建筑防水施工资质，也不具备建筑工程承包人的主体资格，违反法律、行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，刘玉军与万立国签订的《工程协议书》为无效合同。但该工程已竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原审法院认定刘玉军支付万立国工程款并无不当。因一审时双方已认可施工面积为2700平方米，根据约定，工程款应为27万元（2700平方米×100元/平方米）。故原审认定刘玉军给付万立国工程款27万元数额正确。刘玉军虽主张工程存在质量问题，系其自行重新维修后才通过验收，不应全额给付工程款，并向法庭提供长白山保护开发区建筑工程质量监督站出具的整改通知书及牡丹江建设监理有限责任公司池北分公司出具的证明予以证实，但万立国对上述事实不予认可，主张从未收到过任何关于工程质量问题的通知或整改书，整改书中提及的质量问题属施工中出现的，而在施工期间现场监理并未提出过，竣工时双方也未进行验收，现工程已验收合格并投入使用，且刘玉军未提供工程存在质量问题及其维修记录和维修费用的相关证据，无法证实整改书的真实性。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，刘玉军负有对工程进行验收和结算的义务，并负有对验收所发现的质量问题进行通知的义务，刘玉军未举证证明其对验收发现的质量问题已通知万立国，且其提供的监理单位证明及质量监督站的整改通知书出具时间系在万立国施工结束之后，与该工程于2015年7月已验收合格并投入使用的事实相矛盾，刘玉军虽主张万立国施工结束后，经验收发现存在质量问题，因万立国不予整改，遂由其自行组织人员及材料对工程重新进行维修后，相关部门才予以验收合格，但对自行维修的相关证据不作为本案证据向法庭提供，而作为其另案起诉的证据。因此，对监理单位及质量监督站提出的质量问题是由刘玉军自行维修解决的事实无法予以认定，且刘玉军亦未提供证据证明不应全额给付工程款的具体数额。故原审法院认定刘玉军未提供有效证据证明其主张并无不当。[2:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中票无效的。][3:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。][4:中华人民共和国合同法》第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收”，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 综上所述，刘玉军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽认定工程协议书有效不妥，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由刘玉军负担。 本判决为终审判决。 审判长  朴红君 审判员  朱南弼 审判员  于 红 二〇一六年九月二十六日 书记员  韩享吕