湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）湘11刑终278号原公诉机关：湖南省永州市冷水滩区人民检察院。上诉人（原审被告人）：邹斌，男，1976年5月19日出生于广西壮族自治区柳州市，公民身份号码450XXXXXXX********,汉族，大专文化，经商，住永州市冷水滩区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月21日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年11月26日被该局执行逮捕。现羁押于永州市冷水滩区看守所。辩护人：秦苏东，湖南湘南律师事务所律师。湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人邹斌犯诈骗罪一案，于二○一六年七月一日作出（2016）湘1103刑初167号刑事判决。原审被告人邹斌不服，于2016年7月8日提出上诉，永州市冷水滩区人民法院于同年8月1日移送案卷，本院于同日立案受理。永州市人民检察院于同月22日调阅案卷，同年9月18日归还案卷。本院依法组成合议庭于2016年9月18日在本院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员杨正海出庭履行职务，上诉人（原审被告人）邹斌及其辩护人秦苏东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永州市冷水滩区人民法院认定，2014年10月至12月期间，被告人邹斌采取虚构事实,隐瞒真相的方法骗取他人财物共计人民币64万元。具体犯罪事实如下：1、2014年10月17日，被告人邹斌及其妻漆某艳从郭某华处购买一套位于冷水滩区某小区X栋2单元XXX的房屋，但未过户到邹斌、漆某艳名下。2015年1月14日，邹斌、漆某艳以该房产资料作抵押向李某莲借款20万元.约定借款期限为5个月，月利率4分，并约定如邹斌、漆某艳逾期不能偿还借款本息，将所抵押的房产以郭某华向开发商购买的价格转让给李某莲。邹斌将借款用于资金周转.合同约定到期后，邹斌夫妻没有向李某莲还款及支付约定的利息。同时邹斌因欠郭某斌的钱，2015年6月17日，在李某莲和郭某斌均不知情的情况下，将该房产转卖给郭某斌用于抵债。2、2014年12月左右的一天，被告人邹斌找到其朋友王某军，向王某军借了一辆湘AYX**奔驰越野车使用。2015年2月3日，邹斌与张某武一同来到被害人唐某亚的店子里，邹斌谎称自己向王某军购买了湘AYX**奔驰越野车，只是没有办理过户手续，以该车作抵押向唐某亚借款50万元，并出具借条，约定借款期限为4个月，月息3分，如未按时还款，唐某亚有权处置该抵押物。2015年3月20日左右，邹斌以该车有问题需要修理保养为由，从唐某亚处将抵押的车辆开走，后又将该车抵押给廖某东。之后在廖某东处该车被车主王某军开走。邹斌在向唐某亚借款后支付了其利息6万元，对借款本金50万元及其他利息未予偿还。证明案件事实的证据有：1、借款合同、借条，证明邹斌及其妻子漆某艳于2015年1月14日与李某莲签订借款合同，自愿以其向郭某华购买的永州市冷水滩区某小区X栋2单元XXX房屋(实为房产资料,并未办理抵押权登记)作抵押，向李某莲借款20万元。邹斌于2015年2月3日出具借条，以奔驰MLXXX车做担保，向唐某亚借款50万元的情况。2、银行详单、转账凭证，证明被害人李某莲、唐某亚向邹斌转账支付借款的情况。3、房屋买卖合同，证明邹斌、漆某艳与郭某华签订房屋买卖合同，购买郭某华位于永州市冷水滩区某小区X栋2单元XXX的房屋，后邹斌、漆某艳同意将该房屋转让给郭某斌，郭某斌与郭某华又签订一份房屋买卖合同。4、机动车信息，证明湘AYX**梅赛德斯奔驰小型越野客车的为王某军所有。6、到案经过，证明邹斌于2015年10月21日主动到永州市公安局冷水滩分局刑侦大队投案。7、户籍证明，证明邹斌身份信息情况。8、证人郭某华的证言，证明2014年10月份她把位于河东某小区的房屋（只交付了首付款）委托某小区旁东辰房屋中介公司转让，没多久邹斌通过中介公司找到她，表示想买她的房子。2014年10月17日邹斌与她签订了房屋买卖合同，邹斌付给了她19万元现金。后来邹斌想将房屋转卖给郭某斌，由于房屋当时她还没有过户给邹斌，房屋所有权人是她的名字，邹斌想要转卖必须还是要她直接签字，邹斌就叫她过来和郭某斌签订了一份房屋转让合同。9、证人郭某斌的证言，证明他跟邹斌认识很多年了，邹斌共欠他借款99万元。2015年6月份，他找到邹斌要求其还钱给他，邹斌说他实在没有钱，讲把某小区X栋XXX房屋以25万元抵给他。这处房产是邹斌从郭某华那里购买的，邹斌付了22万元首付款给郭某华，待剩余的钱以分期付款的方式还清，再过户给邹斌的。邹斌就把他和郭某华两人叫到一起，三方签订了房屋转让协议，郭某华将房屋转卖给他，以后的房款（按揭款）由他来支付。在这份房屋转让协议上，他和郭某华都签了字，邹斌和妻子在上面也签了字。10、证人王某军的证言，证明他和邹斌是10多年的好朋友。他有一辆车牌号为湘AYX**的黑色小车，在2014年12月份左右的一天，邹斌到长沙来，找到他借车用，他就将小车交给邹斌用。大概在2015年6、7月份的时候，邹斌打电话给他讲想买他的车，但没有买成。邹斌借了他的车以后，拿着他的车子不还给他，他多次打电话找邹斌，邹斌总是找借口，就是不还车子给他，他心里有气，就通过他的朋友在永州找车子。朋友找到了车后，他就直接到永州将车子开走后打了个电话告诉邹斌。他不知道邹斌拿他的车子作抵押借款的事，到了2015年6、7月份他将车子找回来后，张某武才跟他讲邹斌拿他的车子抵押给唐某亚借款的事。11、证人廖某东的证言，证明2015年4、5月份的一天，邹斌以湘AYX**奔驰车作抵押，向他借款22万元，大概到2015年8月左右的一天晚上，抵押车被车主王某军开走的事实。12、证人张某武的证言，证明他和邹斌、唐某亚都是朋友关系。2015年1月份的一天，唐某亚打电话给他说：“邹斌要向我借钱，你过来一起耍。”于是他就到唐某亚的店子里，邹斌跟唐某亚说：“我现在资金有点问题，你借50万元给我，我先将我这辆湘AYX**奔驰越野车抵押给你。”唐某亚当时见车子行驶证的车主是王某军，就问邹斌是怎么回事。邹斌跟唐某亚说：“这辆湘AYX**奔驰越野车我已经买了，只是没有过户而已”。唐某亚听邹斌这么说，就答应借50万元给邹斌。邹斌当时也写了一张借条，借条的具体内容就是邹斌以湘AYX**奔驰越野车作抵押向唐某亚借款50万元，3个月还，月息3分。借条写完后，邹斌就将车子拿给了唐某亚。过了一段时间后，他听唐某亚说邹斌抵押给他的车子，被邹斌以车子要做保养维修为由开走了。13、被害人李某莲的陈述，证明2015年1月份，邹斌和漆某艳找到她，说用冷水滩区某小区X栋2单元XXX房屋作抵押向她借款20万元。她当时看到房屋的不动产发票、契税、买卖合同上都是郭某华的名字，就问邹斌、漆某艳夫妇是怎么回事？邹斌告诉她已经从郭某华那里将这套房子买了过来，她打电话给郭某华询问确认之后才相信。2015年1月14日，她通过银行转账20万元给邹斌，同日邹斌、漆某艳夫妻还写了一份借款合同，约定月息4分，借款期限为5个月。借款到期后，她多次催促邹斌、漆某艳还她本金和利息，邹斌一直拖延。2015年7、8月份左右，她多次找邹斌，邹斌、漆某艳答应将房子过户给她。直到10月底，邹斌被公安机关抓获后，她找到郭某华询间房屋过户的事，郭某华告诉她邹斌已经将房子卖给了另外一个人，她觉得自己被骗了。14、被害人唐某亚陈述，证明2015年2月3月，张某武带邹斌一起到他店里来，对他说邹斌因经营汽车生意缺少资金，要借50万元，现邹斌有一辆90万元的黑色小车作抵押给他，还把小车的行驶证交给他看。他见车主叫王某军，车牌照号是湘AYX**，他就对张某武讲：“我与邹斌不熟悉，这辆小车不是邹斌的？”邹斌对他说：“这辆车是我的，我已经买下来了，只是等着办过户手续，保证绝对没问题，你放心，有问题找我。”同时张某武也对他说：“我担保保证这辆车没问题，借款也没有问题。”他听张某武和邹斌这么说，考虑到张某武是多年的好朋友由其担保，又有90万元的车作抵押，还有每月3分的息，就同意借钱给邹斌，邹斌将车子、车钥匙、行驶证一并给了他。他就通过建设银行转账31万元、通过工商银行转账17万元到邹斌提供的账号，剩下2万元到他店里拿现金，共付款50万元给邹斌。邹斌写了一张借条给他。2015年3月20日左右，邹斌及其妻子到他店里说黑色小车是进口车需要到衡阳去修理保养，把车子拿出去修好后就送回来。他把车子和行驶证一起交给了邹斌，邹斌将车子开走之后，一直没将车送还给他，他多次找邹斌将车子送来，邹斌以车子需要调取档案办理过户手续为名，始终不交给他。2015年6月2日到了借款还款日，他找到邹斌还款，邹斌说：“我现在没有钱，借款再延期三个月再还款，在未还款之前小车办好过户调档手续之后还是押给你，我在原来的借条上再写个字据给你。”邹斌在第一次写给他的借条上写到“借条延期，借款延期叁个月，在2015年9月2日止，按时归还，奔驰车MLXXX因本人提档开走，手续办好后再放给唐某亚。邹斌，2015年6月2日。”事后邹斌至今一直没有将车子和借款还给他。他多次找邹斌，但手机打不通，邹斌的公司已关门人不知去向，又通过张某武找邹斌，张某武也不知道邹斌的去向。他又根据行驶证的信息找到原车主王某军，问王某军这个车子是不是卖给邹斌了。王某军答复他说：“这辆车是我的，其他什么事情都不知情。”他听到后意识到邹斌实际上没有买这辆车，而是利用他人的车辆给他作抵押骗取了他50万元钱，所以向公安机关报案。邹斌借款之后已付了6万元利息给他，至今还欠他2个月利息3万元，借他的50万元没有还给他。15、被告人邹斌的供述，证明2015年1月份左右，他和妻子漆某艳以某小区X栋2单元XXX的房产抵押向李某莲借款20万元，借款时间是5个月，月息4分。当时还与李某莲写了一份协议书。2015年6月份，他又将某小区X栋2单元XXX的房产通过房主郭某华转手给了郭某斌。他将房产转手给郭某斌没有告诉李某莲，他觉得没有必要告诉她，那20万元借款也没有还给李某莲。他欠了郭某斌大概40万元左右的债务，就以自己向郭某华买的购房价格22万元左右以及自己之前还的月供，将该房产转让给了郭某斌。转让后，由郭某斌还银行的贷款月供。2014年12月份左右，他以朋友王某军的湘AYX**奔驰越野车作抵押向唐某亚借款50万元。唐某亚开了这部车一段时间后，车子有问题要去修理，他从唐某亚处将车开了出来，之后将车给王某军了。他将车抵押给唐某亚，没有告诉车主王某军。他没有偿还唐某亚的50万元借款，但归还了6万元的利息。永州市冷水滩区人民法院认为，被告人邹斌以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒事实真相的方法骗取他人财物，价值共计64万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认为公诉机关指控被告人邹斌的第三笔诈骗李某莲50万元的借款，因邹斌在向李某莲借款50万元时，李某莲对其提供抵押的两台车辆的现况系知晓的，邹斌将抵押车辆从李某莲处借回用于其车行展示，李某莲亦同意并安排了工作人员进行看守，之后邹斌将其中一辆梅赛德斯奔驰车出卖给左凌枫，也告知了李某莲，并与李某莲口头协商好对借款延期三个月偿还，邹斌在向李某莲借款50万元的整个过程中没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法,因此其行为不符合诈骗罪的客观要件，该院不予支持。原判认为邹斌犯罪后虽然主动到公安机关投案并交代了犯罪事实，但在庭审中对自己在公安机关的部分供述进行了否认，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，依法不能认定为自首。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十一条，第五十五条第一款、第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（二）项之规定，判决：被告人邹斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元。原审被告人邹斌不服，上诉提出“原判认定事实错误，我向李某莲、唐某亚借款均系民间借贷，不属于诈骗”的理由。邹斌的辩护人除提出同样的意见外，还提出“邹斌即使构成诈骗罪，但犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，应从轻或者减轻处罚”的意见。永州市人民检察院提出“原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见。一审查明的事实与证据情况与本院查明的情况一致，本院予以确认。二审期间，辩护人申请证人漆某金、漆某艺出庭作证，拟证明邹斌与李某莲、唐某亚之间是民间借贷，不是诈骗犯罪。漆某金当庭作证证言，拟证明他女婿邹斌因欠李某莲20余万元钱，被李某莲追债，李某莲让他出具了一份担保协议对该债务担保。该担保书只有一份在李某莲处，他认为这是债务纠纷，不是诈骗。漆某艺当庭作证证言，拟证明他妹夫邹斌因欠唐某亚50万元钱，去年8月份时他和邹斌在零陵区唐人街电子有限公司和唐某亚一起洽谈唐人街电子有限公司的房屋租赁一事，该公司邹斌占80%的股权，邹斌拟将房屋租金抵扣唐某亚的借款。但事后谈得怎么样，他不清楚了。对于上述两当庭作证证言无其他证据予以佐证，本院依法不予采信。本院认为，上诉人（原审被告人）邹斌以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒事实真相的方法骗取他人财物，价值共计44万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。邹斌提出“原判认定事实错误，我向李某莲、唐某亚借款均系民间借贷，不属于诈骗”的理由及其辩护人提出“即使构成诈骗罪，但犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，应从轻或者减轻处罚”的意见。经查，邹斌从郭某华处购买某小区X栋2单元XXX房屋（暂未办理过户手续）后向李某莲提出以该房产做抵押借款20万元，双方约定利率4%，借款时李某莲对该房屋产权状况是知晓的，邹斌也没有虚构、隐瞒事实，且双方设定的抵押因未办理抵押登记手续，李某莲不能享有优先受偿权，邹斌对该房屋仍有处分权。后邹斌将该房产抵债转让给郭某斌，该行为虽违反诚实信用原则，但是不符合诈骗罪的构成要件，故该行为不构成诈骗罪。邹斌向王某军借用车辆后对唐某亚谎称该车辆系自己购买，以该车抵押“借款”50万元，虚构、隐瞒了事实，故该行为构成诈骗罪。案发后，邹斌虽自动投案，在公安机关对基本事实也予以了供述，但一审宣判前没有认罪，故依法不能认定有自首情节。在二审审理期间，邹斌出具认罪书，能真诚悔罪，本院依法予以酌情从轻处罚。综上，该理由及意见部分成立，本院予以部分采纳。二审期间，邹斌的近亲属代为退赃得到了被害人唐某亚的谅解，邹斌的近亲属代为履行罚金刑，有悔罪表现。邹斌的犯罪金额较一审发生了变化，且有新的情节。故永州市人民检察院提出“原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见部分正确，本院予以部分支持。据此，对上诉人（原审被告人）邹斌适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十一条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103刑初167号刑事判决中对被告人邹斌的定罪和附加刑中的罚金刑部分；二、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103刑初167号刑事判决中对被告人邹斌的主刑和附加刑中的剥夺政治权利部分；三、上诉人（原审被告人）邹斌犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起至2020年10月20日止。）本判决为终审判决。审判长 廖 辉审判员 黄校军审判员 奉继松二〇一六年九月二十六日书记员 郝 洁附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。