辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终9323号上诉人（原审原告）：张军，男，汉族，1973年3月2日出生，住址辽宁省新民市。被上诉人（原审被告）：沈阳金晟房地产开发有限责任公司，住所地沈阳市于洪区翟家镇小于村。法定代表人：符丽华，该公司董事长。委托代理人：符太岩，该公司工作人员。委托代理人：宋娜，该公司工作人员。原审第三人：中国建设银行股份有限公司沈阳于洪支行(中国建设银行沈阳于洪支行)，住所地沈阳市于洪区黄海路20号。负责人：戴刚，该行行长。委托代理人：王宇，该行工作人员。委托代理人：曹勇，该行工作人员。原审第三人：陈晓明，，住址辽宁省沈阳市苏家屯区。上诉人张军因与被上诉人沈阳金晟房地产开发有限责任公司（以下简称金晟公司）、原审第三人中国建设银行股份有限公司沈阳于洪支行（以下简称于洪建行）、原审第三人陈晓明商品房销售合同纠纷一案不服新民市人民法院（2015）新民民二初字第00495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员周濛担任审判长并主审，审判员姜会军与代理审判员朱闻天参加评议的合议庭，审理了本案。本案现已审理终结张军诉称，2011年5月8日，张军与金晟公司签订商品房买卖协议并交付房款总计355,638.1元，金晟公司将1号楼4单元10层1号房屋出售给张军，现房屋已交付。张军已经实际进住。但因金晟公司原因，张军无法取得房屋所有权证，故起诉至法院，请求法院依法确认原、金晟公司签订的买卖协议有效，房屋产权归张军所有，金晟公司协助办理房屋所有权登记手续，并由金晟公司承担本案诉讼费用。金晟公司辩称，不同意张军的诉讼请求。因为张军是抵账的，而且没有经过专案组调查核实记录。因为是顶账，我们之间也没有清算，无法计算多少债权债务关系。公司与陈晓明之间的购房是虚假的，在刑事判决中79页及裁定书23-24页足以证明公司是受害一方。确认刘红玉提供房源，决定钱的去向，并将该笔款项打入其亲属王海宇账户，公安机关并未追究，公司并未得到此笔款项。鉴于是虚假的买卖关系，公司也未收到陈晓明任何费用。综上，我们与陈晓明之间的买卖关系式不成立的。原审第三人于洪建行述称，第一、该房产已向我行申请贷款，经合法手续抵押给我行。我行对该房产享有高于物权的抵押权。第二、至今为止，没有任何生效的法律文书确认我行抵押权无效或者被撤销。第三、我行就行使抵押权问题，已经向有管辖权的法院即沈阳市于洪区法院提起了民事诉讼，现案件正在二审审理过程中。我行认为如果涉及抵押权问题，按照民诉法相关规定，应该由先立案具有管辖权的法院先审理。新民市人民法院未经民诉法程序确认有管辖权。第四、开发商的房产及销售是自身的行为，不应该由政府参与和指定，法院不能依据政府的行为作为法院裁判的依据。原审第三人陈晓明经该院依法传唤未出庭应诉，亦未向该院提交书面答辩。原审法院经审理查明，2010年9月，案外人河北华兴基础工程有限公司抚顺分公司（以下简称华兴分公司）与金晟公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由华兴分公司为金晟公司施工华丽英典商住楼螺旋压灌桩工程。2011年5月5日，华兴分公司单方出具《新民华丽英典结算清单》，写明：“欠工程款187,464,735元，按合同顶楼，华丽英典1号楼4单元10楼1号，面积：104.14㎡，单价：3,415元/㎡，金额：355,638.1元，实际欠款1,519,009.4元。”但金晟公司表示其与华兴分公司双方并未结算。2011年5月8日，张军与金晟公司签订《华丽英典商品房顶楼协议书》，以华丽英典项目1号楼4单元10-1号住宅，面积104.14平方米，抵账355,638.10元。张军、金晟公司双方就案涉房屋并未签订过房屋买卖协议。金晟公司未向张军交付案涉房屋，张军自行入住案涉房屋。另查明，新民市房产管理处出具《金晟房地产商品房合同纠纷明细表》中说明，张军的房屋为1#4-10-1，备案人为陈晓明，备案时间为2012年2月5日，钥匙持有人为张军，抵押于洪建行。再查明，张军和金晟公司签订的《华丽英典商品房顶楼协议书》所涉及的房屋与金晟公司为第三人陈晓明备案房屋为同一标的物。该房屋于2011年5月23日取得商品房预售许可证，尚未竣工验收合格。还查明，沈阳市中级人民法院（2013）沈中刑二初字第24号刑事判决书载明：“经审理查明：2012年2月至4月间，金晟公司在新民市民族街开发华丽英典商品房项目时，为解决公司资金运转问题，公司法定代表人符丽华、负责人刘红玉找到金辉、黄会泳、郭洪志、王海宇、付佳、安然、郭淑丽等人，通过上述人员找到李学峰等21人，以金晟公司的名义与金辉及上述21人签订虚假购房合同22份，将公司开发的房屋虚假销售给李学峰等人，金晟公司利用与李学峰等人签订的虚假购房合同在中国建设银行于洪支行办理个人住房按揭贷款，骗取贷款5，620，000元，造成银行损失5,607,880.87元”。辽宁省高级人民法院（2015）辽刑二终字第00033号刑事裁定书载明“原审判决认定上诉单位沈阳金晟房地产开发有限责任公司及上诉人符丽华、刘红玉骗取贷款犯罪事实清楚，有下列证据予以证明……4、证人李学峰等22人的证言，结合个人住房借款合同、个人贷款购房抵押备案抵押登记书、建行于洪支行个人贷款支付凭证、贷款还款计划表、商品房地产交易税申报表、完税证明、销售不动产统一发票各22份及部分名义买房协议书等证据材料，证实2012年2月至4月间，金晟公司通过黄会泳、金辉、郭淑丽、王海宇等人找到李学峰等21人，与上述21人及金辉通过签订虚假购房合同22份，以上述22人为抵押人，金晟公司为保证人与建设银行沈阳于洪支行签订个人住房按揭贷款合同，将上述22套住宅抵押备案登记给建行沈阳于洪支行，贷款共计562万元的事实。5.22户贷款明细及贷款偿还本息对账单，证实2012年2月至5月间，建行沈阳于洪支行向李学峰等人22人发放贷款562万元，至2012年10月，除以陈晓明、刘顺非名义贷款还款没有拖欠外，其余20个名义借款人从2012年6月至8月即停止偿还本息，共造成建行沈阳于洪支行损失560.788087万元”。现该两份法律文书均已生效。上述事实，有张军起诉状、《华丽英典商品房顶楼协议书》、《新民华丽英典结算清单》、《专用收款收据》、《建设工程施工合同》、水费发票联、天然气发票联、《新民宏宇热力有限公司机打收费凭证凭证联》、电费收据联、沈阳市中级人民法院（2013）沈中刑二初字第24号刑事判决书、辽宁省高级人民法院（2015）辽刑二终字第00033号刑事裁定书、询问笔录、开庭笔录等证据，经庭审质证，予以确认，并庭审笔录在卷佐证。原审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有权对对方当事人提交的证据进行质证和答辩的权利，但本案第三人陈晓明经该院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，应视为其放弃了答辩和质证的权利。该院根据出庭当事人提供的证据及陈述，对本案的事实予以认定。本案中，金晟公司与案外人华兴分公司双方未就《建设工程施工合同》进行结算，张军未举证证明其与华兴分公司存在债权转让关系，张军亦未提供其与金晟公司存在其他债权债务关系的证据，且以物抵债协议属实践性合同，金晟公司未向张军交付案涉房屋，故对于张军的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。关于第三人于洪建行提出的因本案涉嫌刑事犯罪应中止审理的陈述意见，鉴于第三人于洪建行与陈晓明在本案中未提出诉讼请求，沈阳市中级人民法院（2013）沈中刑二初字第24号刑事判决书经审理查明部分又确认金晟公司与第三人陈晓明签订的购房合同为虚假合同，金晟公司利用与陈晓明等人签订的虚假购房合同在于洪建行办理个人住房按揭贷款骗取贷款，且金融借款合同关系与本案商品房销售合同关系并非同一法律关系，故对于第三人于洪建行的上述陈述意见，该院不予采纳。为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回张军的诉讼请求。案件受理费100元，公告费690元，由张军承担。宣判后，张军不服原判，向本院提起上诉。请求：1、依法撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。理由：通过上诉人与被上诉人金晟公司签订的《华再丽英典商品房顶楼协议书》可以确认双方对金晟公司与华兴分公司的债权债务关系及华兴分公司债权转让行为均是认可的。且上诉人已经实际入住并装修使用了该涉案房屋，也缴纳了物业费、煤气水电取暖等相关费用。因以物抵债合同属实践性合同，且双方已经实际履行完毕，故原审法院认定涉案房屋未交付属事实认定错误。被上诉人金晟公司答辩称，原审法院认定事实清楚适用法律正确，请求维持原判。原审第三人于洪建行答辩称，原审法院认定事实清楚适用法律正确，请求维持原判。原审第三人陈晓明未做陈述。本院查明事实与原审法院认定事实基本相一致。另查明：二审中上诉人张军举证其与华兴分公司及金晟公司三方签订的结算及抵债协议原件，金晟公司认可其与上诉人之间房屋买卖合同的真实性。本院认为：关于上诉人张军与被上诉人金晟公司就本案诉争房屋形成的抵债合同，因二审期间被上诉人金晟公司认可该合同的真实性，且该合同为双方真实意思表示，内容不违反相关法律规定，故该合同在张军与金晟公司之间依法成立。但因抵债合同属实践性合同，现抵债行为尚未完成，案涉房屋不具备办理产权过户条件且存在抵押纠纷，故对张军要求确认金晟公司签订的买卖协议有效，房屋产权归张军所有，金晟公司协助办理房屋所有权登记手续的诉请，原审予以驳回并无不当。张军的上诉理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张军负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 濛审 判 员  姜会军代理审判员  朱闻天二〇一六年九月二十一日书 记 员  王可一本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。