上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终6279号上诉人(原审被告)：中国农业银行股份有限公司上海凤溪支行，营业场所上海市青浦区。负责人：李娟，该支行行长。委托诉讼代理人：谈霖，中国农业银行股份有限公司上海青浦支行职员。被上诉人(原审原告)：李发根，男，1967年3月2日出生，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：农烈，上海申亚律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司上海凤溪支行(以下简称“农行凤溪支行”)因与被上诉人李发根储蓄存款合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2016)沪0118民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。农行凤溪支行上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回李发根在一审中提出的全部诉讼请求。事实与理由：一审认定本案为储蓄合同纠纷，但未指明银行违反了哪个具体条款。一审认定银行负有保证储蓄银行卡内信息安全的法定义务，应适用侵权责任案由。一审法院以上诉人未提供被上诉人存在密码泄露或者未能保管借记卡密码为由判令上诉人承担存款损失，于法无据，被上诉人应承担密码泄露的责任。一审法院未能查明被上诉人银行卡信息的泄漏途径，如果不法分子在其他银行安装测录设备盗取被上诉人银行卡信息，则其他银行存在过错，一审判决上诉人承担责任明显不妥。一审已查明相关争议涉及刑事案件，在相关刑事案件审结前，本案应中止诉讼。李发根辩称，不同意上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。李发根一审诉讼请求：请求判令农行凤溪支行支付李发根损失94,000元。一审认定事实：2013年4月1日，李发根在农行凤溪支行申领了一张卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的借记卡。章程规定：申领金穗借记卡必须设定密码，凡密码相符的金穗借记卡交易均为持卡人本人的合法交易。2015年10月26日晚19时许，李发根到农行凤溪支行的ATM机上办理存款业务，但因故未办成，李发根的借记卡被吞，次日中午李发根到农行凤溪支行领取了该卡。2015年11月17日深夜至次日18日凌晨，李发根在老家江西省丰城市陆续收到银行有关涉案借记卡被取现及转账的短信通知。18日上午9时10分，李发根向当地的丰城市公安局铁路派出所报案，称自己的农行卡被人转取9万余元。同日11时38分15秒，李发根在当地的中国农业银行股份有限公司丰城铁路分理处打印了交易清单一份。当晚，李发根回到上海。19日11时许，李发根向上海市公安局青浦分局凤溪派出所报案。2015年11月23日，上海市公安局青浦分局对李发根的报案立诈骗案进行侦查，查明：2015年11月17日23：54：50李发根的借记卡在农行淮南分行自助设备被跨行转支5万元，手续费12元(交易对手为刘某)，23：55：12、23：55：54、23：56：36以及23：57：12涉案借记卡在农行淮南分行自助设备分别被现金支取5,000元，每笔手续费均为20元，11月18日00：02：46、00：03：26、00：04：08以及00：04：49涉案借记卡又在龙湖南路的工商银行自助设备分别被现金支取5,000元，每笔手续费均为27元，00：06：05在同一自助设备上被跨行转支3,800元，手续费为5元，以上合计交易金额94,005元(其中手续费205元)。跨行转账的53,800元转至持卡人为刘某的账户后，分笔转至持卡人为吴某某的账户，又分笔转至持卡人为王某某的个人账户。该涉嫌刑事案件目前仍在侦查中。一审认为：本案双方之间的储蓄存款合同关系合法有效。从李发根2015年11月18日上午9时10分到江西省丰城市公安局铁路派出所报案，以及当日11：38：15时李发根在中国农业银行股份有限公司丰城铁路分理处打印借记卡交易清单等的基本事实，可以确定李发根的借记卡在安徽被异地交易时，李发根本人不在交易地，且借记卡系由李发根持有保管，由此可确定本案所涉交易非李发根本人所为。从上海市公安局青浦分局侦查查明的53,800元通过ATM机自助转账方式转至持卡人刘某，再转至持卡人吴某某，再转至持卡人王某某的事实，基本可以确定涉案交易系使用系争银行卡的伪卡犯罪行为所为。农行凤溪支行作为发卡人对李发根的存款具有安全保障义务，该安全保障义务包括为李发根借记卡的信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境等具体内容，因此，农行凤溪支行应当确保李发根借记卡内的数据信息不被非法窃取并被加以使用，违反此义务给李发根造成损失的，应当承担赔偿责任。李发根作为借记卡储户，在2015年11月17日深夜至2015年11月18日凌晨其卡于异地发生非正常交易后，已及时向当地公安机关报案，已尽到了其基本的谨慎注意义务。农行凤溪支行怀疑李发根存在泄露或者未能妥善保管借记卡密码的主张，未能举证证明，应承担不利后果。磁条卡交易的技术缺陷等原因可能造成密码被破译，农行凤溪支行认为使用密码进行的交易一律视为持卡人本人所为的主张在本案中显然有违公平和诚实信用原则，该条款无效。一审判决：农行凤溪支行于判决生效之日起十日内赔偿李发根经济损失94,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,150元，减半收取计1,075元，由农行凤溪支行负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，储户将存款交付银行，银行发放银行卡给储户，双方形成储蓄存款合同关系，该法律关系合法有效。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，第二十九条第一款规定“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”，商业银行对储户存款具有安全保障义务。该安全保障义务具体包括为储户借记卡内的信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境等。银行为储户提供借记卡服务，应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，且银行作为借记卡的发卡单位及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的储蓄存款合同关系中占据优势地位，应承担伪卡的识别义务。银行与储户之间存在储蓄合同关系，银行违反法定义务，也属于合同义务的违反，储户选择合同之诉，并无错误。本案借记卡章程规定持卡人应妥善保管借记卡密码，因密码泄露或者卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。诚然，密码的泄露可能是储户主动为之，或储户疏于保管被不法分子窃得，亦或储户在设置和保管密码的过程中自身虽无过错，但被他人破译，还有可能因银行未尽安全保护义务而被不法分子获取。从实务来看，储户密码通过输入进入银行的电子程序，在其设备程序中保存，应视为发卡行的信息系统中保存了储户的密码。因此，不能因他人掌握储户银行卡密码即推定储户有过错，银行的举证责任边界为：因储户泄露了卡号和密码，导致了伪卡交易。本案借记卡章程规定，凡使用密码进行的交易，发卡行均视为持卡人本人所为。本院认为，适用该条款应包含两个条件：1、该笔交易过程中使用了银行卡，2、该笔交易使用的银行卡是真实的。如果诉争交易使用的是伪卡，或者诉争交易过程中没有使用银行卡，是仅凭卡号和密码的交易，均不应适用于本条款。诉争交易为有卡交易，涉讼借记卡系磁条卡而非防伪程度较高的芯片卡，结合交易行为与持卡人所处的距离、交易时间、报案时间等因素，从日常生活经验法则可判断，案外人持伪卡异地交易的可能性较高，上诉人的电子交易系统未能识别交易指令来自于伪卡，也未能提供证据证明由于被上诉人保管卡号和密码不善导致了伪卡交易，应向被上诉人承担赔偿责任。上诉人主张本案应移送公安机关处理，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及的经济犯罪嫌疑若干问题的规定》以及《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》规定，本院认为：1、正在审理的民事案件，人民法院发现案件的全部或者部分事实涉嫌刑事犯罪，如果根据民事法律规范判断，当事人之间构成民事法律关系，且刑事犯罪事实不影响民事案件审理的，民事案件可继续审理。2、民事案件审理中发现，该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响到民事案件的性质、效力、责任的，民事案件应中止审理，待相关刑事程序终结后恢复审理。3、民事案件审理中发现，案件当事人之间不构成民事责任承担的，合同当事人之间不存在民事法律关系的，民事案件应全案移送公安机关。案外人罗某涉嫌犯罪，不影响本案双方之间基于储蓄合同项下的相关事实查明与责任承担，故本案应继续审理。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,150元，由上诉人中国农业银行股份有限公司上海凤溪支行负担。本判决为终审判决。审判长  奚雪峰审判员  金 冶审判员  商建刚二〇一六年九月三十日书记员  张 煜附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……