江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民终2076号上诉人（原审原告）：安业伟。委托诉讼代理人：刘闯，江苏益新律师事务所律师。上诉人（原审被告）：无锡政通路桥工程有限公司。委托诉讼代理人：钱旭东、张琳芳，江苏宏润律师事务所律师。上诉人安业伟、无锡政通路桥工程有限公司（以下简称政通公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2015）锡法民初字第00832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。安业伟上诉请求：改判按照月工资标准4500元计算有关的工伤待遇，累计的住院天数改判认定为90天，改判将停工留薪期认定为自受伤日起至其申请劳动争议仲裁时止，改判支持其提出的二次手术费用及拖欠工资。事实和理由：政通公司虽然主张其月工资只有2000元，但是未提供证据证明，故应当采信安业伟的陈述；其在2015年7月20日至25日还有6天住院，一审判决未计入累计住院的天数；其受伤后一直未能工作，故支付停工留薪期工资的期间应当计算至其提出劳动争议仲裁时更加合理；二次手术费、拖欠工资与本案其他的纠纷有不可分性，虽然未履行仲裁前置的程序，但是仍应当合并审理。政通公司辩称，虽然公司未举证，但是安业伟亦未就其月工资标准是4500元进行举证，一审判决确定的标准符合法律规定，应当按照第一次手术住院的时长以及医院的休息建议确定停工留薪期，一审判决没有错误，安业伟就二次手术费用、拖欠工资等与公司的纠纷应当另案处理。政通公司上诉请求：改判一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金（以下简称“三个一次性”）的数额。事实和理由：安业伟2015年5月27日申请仲裁时虽然主张三个一次性的补助金，但是没有明确提出解除与公司的劳动关系，其在仲裁时明确提出该项请求是在2015年6月26日，一审判决认定劳动关系于2015年5月27日解除没有事实依据，并且按照法律规定，解除劳动关系应当提前通知用人单位，故实际与公司解除劳动关系的时间应当是在安业伟提出解除要求之后的一个月。安业伟辩称，公司安排必要的治疗后就不再支付工资或者生活费，因此其申请劳动争议仲裁，主张三个一次性的补助金，就是表明要与公司解除劳动关系，法律关于提前一个月通知用人单位的规定旨在敦促劳动者履行通知用人单位的义务，劳动者未尽到通知义务的，可能要承担给公司造成的损失，但是不影响即时与用人单位解除劳动关系。安业伟向一审法院起诉请求：判令政通公司支付一次性伤残补助金52140元、一次性工伤医疗补助金221604.48元、一次性伤残就业补助金71100元、住院伙食补助费2200元、护理费13904元、交通费3000元、停工留薪期工资113760元、二次手术费13065元、拖欠工资14220元，合计504993元。一审法院认定事实：安业伟陈述其于2013年3月进入政通公司工作，从事操作工岗位，双方未签订劳动合同，政通公司也未为安业伟缴纳社保。2013年5月20日，安业伟发生伤残事故，后于2013年5月22日至2013年7月1日期间在江苏省人民医院住院治疗40天，又于2013年7月1日转入淮安市第一人民医院住院治疗至2013年8月14日出院，住院44天。2014年3月25日，人社局认定政通公司职工安业伟于2013年5月20日在工地工作时受伤符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，认定为工伤。2014年6月12日，无锡市劳动能力鉴定委员会作出了伤残八级的鉴定结论。2015年5月27日，无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）立案受理了安业伟诉政通公司工伤保险待遇争议一案，安业伟请求政通公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇等共计359721.55元。仲裁过程中，安业伟增加仲裁申请，请求裁决解除双方劳动关系，又变更其他仲裁请求为一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金185817.80元、一次性伤残就业补助金71103.75元、停工留薪期工资62000元、住院期间护理费7200元、住院伙食补助费1440元、交通费3000元。仲裁委于2015年8月25日出具仲裁决定书，裁定政通公司支付安业伟一次性伤残补助金28333.80元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、住院伙食补助费1240元、停工留薪期工资3115.90元，并裁决双方的劳动关系于2015年7月26日起解除。安业伟于2015年8月25日签收仲裁裁决书，因不服仲裁裁决于2015年9月7日遂诉至法院，提出上述诉请。案件审理过程中，安业伟与政通公司就以下事实存在争议：一、关于安业伟每月工资数额，政通公司提供加盖永前公司公章的2013年3月工资发放明细表，主张安业伟每月工资为2000元。安业伟对该明细表上其已领取935元、余1000元等内容无异议，但认为发放的仅为生活费，不能作为工资基数的依据，且该明细表上永前公司的公章是后形成的，不能证明安业伟实际与政通公司之间不存在劳动关系。安业伟主张其与政通公司口头约定2013年3月工资为3000元，此后月工资为4500元，但未提供相应依据；二、关于停工留薪期间，安业伟主张应从2013年5月20日起计算至提请劳动仲裁之日，现主张24个月。其中，安业伟认为有第三方机构证明的是安业伟住院期间88天以及2014年7月25日江苏省人民医院诊断证明书载明的建议休三个月。政通公司仅认可仲裁裁决书中认定的62天住院天数及医院建休三个月，对其余不予认可。经查，安业伟住院情况为第一次治疗期间即江苏省人民医院的2013年5月22日至2013年7月1日、淮安市第一人民医院的2013年7月1日至2013年8月2日、2013年8月2日至2013年8月14日，小计84天；第二次手术期间的2015年7月20日至2015年7月25日，小计6天）。三、政通公司主张朱某某受其委托已经支付给安业伟停工留薪期工资31000元，并提供相应收条及出具朱某某的付款确认书1份。安业伟对其中由其父安某某、其母吴某某的收条5份共计13000元无异议，对其中孙某某出具的合计8000元收款凭证、朱某某出具的支付安业伟10000元凭证不予认可，但认为安业伟收到的13000元中有11065元是政通公司欠付的2013年3月至5月工资，另1935元同意在本案中予以抵扣。仲裁过程中，安业伟则自认其已经收到政通公司支付的10000元停工留薪期工资。案件审理过程中，一审法院调取了仲裁委案卷。从案卷可见，安业伟于2015年5月20日提交劳动仲裁申请书，请求政通公司支付“三个一次性”等，仲裁委于2015年5月27日受理并送达政通公司。后安业伟于2015年6月26日变更原仲裁申请，并增加请求裁决解除双方劳动关系。一审法院认为，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，双方主要对使用新旧哪一标准计算三个一次性的补助金存在争议。从安业伟申请劳动仲裁经过可见，安业伟于2015年5月20日提交劳动仲裁申请书，申请书中对三个一次性有明确的请求，仲裁委亦于2015年5月27日受理案件并向政通公司送达相关仲裁材料。根据法律规定，三个一次性是在法律允许解除或终止劳动关系后才能一并享受，安业伟工伤经鉴定为八级，符合可以解除劳动关系的情形，故安业伟在申请三个一次性时已明确有解除事实劳动关系之意，安业伟与政通公司解除劳动关系的时间应为2015年5月27日。新的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（以下简称省实施办法15版）于2015年6月1日起施行，晚于劳动关系解除时间，故应当按照旧法2005年4月1日起施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（以下简称省实施办法05版）计算“三个一次性”。关于双方争议的事实，一审法院作如下认定：一、安业伟与政通公司均未能就双方有无约定工资标准进行举证，安业伟一次性伤残补助金即停工留薪期工资标准按照2575.80元/月（4293元/月×60%）予以认定。二、关于停工留薪期间，根据安业伟提供的证据，其第一次治疗期间住院天数合计84天，后有建议休三个月的诊断证明书，故认定安业伟的停工留薪期间为住院期间84天及出院后建议休息三个月，合计五个月零24天。安业伟主张的第二次住院天数，因安业伟在发生第二次手术前已经主张解除劳动关系，故不予准许。三、关于政通公司是否支付给安业伟停工留薪期工资。因双方对此存在争议，且双方工资尚未结算清楚，故法院根据安业伟在劳动仲裁程序中的陈述，认定政通公司已支付安业伟停工留薪期工资10000元。据此，对安业伟主张的各项损失，一审法院认定为：一次性伤残补助金28333.80元（2575.80元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金219936元[4740元/月×58×0.8个月]、一次性伤残就业补助金71100元（4740元/月×15个月）、住院伙食补助费1680元（20元/天×84天）、护理费4200元（50元/天×84天）、停工留薪期工资13826.42元（2575.80元/月×5个月+2575.80元/月÷21.75×8天）。交通费，因安业伟未提供证据，法院不予支持。二次手术费、拖欠工资，该两项主张未经仲裁前置，本案不予理涉。以上，合计339076.22元，扣除政通公司已经支付的停工留薪期工资10000元，政通公司还需支付安业伟329076.22元。一审法院判决如下：一、安业伟与政通公司的劳动关系于2015年5月27日起解除；二、政通公司于判决生效之日起十日内支付安业伟一次性伤残补助金28333.80元、一次性工伤医疗补助金219936元、一次性伤残就业补助金71100元、住院伙食补助费1680元、护理费4200元、停工留薪期工资3826.42元，合计329076.22元；三、驳回安业伟的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人对于一审判决认定的事实没有异议，且均未提交新证据，故本院对上述事实予以确认。本院认为，2015年6月1日是江苏省实施工伤待遇新标准的时间界点，劳动关系在该时间界点前解除的，适用省实施办法05版，该时间界点之后解除的，适用省实施办法15版，安业伟与政通公司解除劳动关系的时间是本案最主要的争议。劳动合同的解除区分即时解除与预告解除两种，预告解除的，自预告日起满三十日发生解除劳动关系的法律效力，用人单位因存在法定情形而导致劳动者被迫解除劳动关系的，属于即时解除，不适用自意思表示后满三十日发生法律效力的规定。虽然政通公司曾经支付安业伟停工留薪期工资，但是根据法院审理的情况，其支付的数额并不足额，安业伟称其提出解除劳动关系与公司拖欠生活费有关，政通公司对此并未进行有力的反驳，故本案可以按照安业伟即时解除劳动关系处理，即申请仲裁时其已经有解除的意思，该意思表示通过仲裁委向政通公司送达应诉材料而于2015年5月27日转达至政通公司，故解除劳动关系的时间为该日。安业伟工伤保险待遇的标准应当适用省实施办法05版的规定。虽然安业伟对于解除时间点的意见在本案的不同审理阶段陈述并不一致，其或者主张解除于2015年5月20日（提交仲裁申请日），或者主张7月26日（仲裁裁决认定的解除日），但是不影响法院独立地判断客观事实。因此，本院对于政通公司的上诉意见不予采信。关于安业伟的月工资标准，双方均未对自己的主张进行举证，一审判决按照2575.80元予以核定并无不当。停工留薪期的时长应当以住院时间以及建议休息的时间为依据，安业伟要求延长的主张没有事实与法律依据，本院不予采信。经仲裁前置程序处理的纠纷与在法院审理期间提出的新纠纷是否具有不可分性，由一审法院在审理时予以甄别。一审法院未将二次手术费、拖欠工资的纠纷纳入本案一并审理，其并未违反法律规定。综上所述，安业伟、政通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由安业伟、无锡政通路桥工程有限公司分别负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  陶志诚代理审判员  王 倩代理审判员  张朴田二〇一六年九月九日书 记 员  魏 秀