陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕09民终616号上诉人（原审原告）：马明星，男，1973年7月14日出生，回族，住安康市。委托诉讼代理人：李峰，陕西江桦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安康市人民政府土地统征中心，住所地：安康市南环路23号。法定代表人：罗武侠，该中心主任。委托诉讼代理人：李福格，男，该中心综合科科长。委托诉讼代理人：ＸＸ，男，该中心法律顾问。上诉人马明星因与上诉人安康市人民政府土地统征中心（以下简称土地统征中心）劳动争议纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2016）陕0902民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马明星及委托代理人李峰，上诉人土地统征中心的委托代理人李福格、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马明星上诉请求：1、撤销一审判决，依法确认马明星与土地统征中心科员享受同工同酬工资待遇，补发从2006年11月至2015年9月期间的工资214040元；2、由土地统征中心支付经济补偿金及经济赔偿金共计50400元；3、由土地统征中心补发2010年12月至2011年10月期间双倍工资53900元。事实与理由：一审判决未认定马明星与单位科员同工同酬错误。土地统征中心未与马明星签订劳动合同、未缴纳失业保险金、马明星未享受同工同酬待遇，故土地统征中心应当支付经济补偿金，未支付经济补偿金的还应支付加付赔偿金。一审认定马明星的工资基数为1590元错误，马明星工资卡中显示月工资为2120元，同岗位科员工资为2800元。土地统征中心辩称，马明星请求与在编科员享受同工同酬工资待遇，理由不成立，不符合法律规定。马明星属于自动离岗，不属于应当支付经济补偿金人员，因其工作期间表现较好，土地统征中心同意支付马明星9个月经济补偿金14310元。土地统征中心不存在违反《中华人民共和国劳动合同法》行为，马明星要求支付经济赔偿金理由不成立。双方未签订无固定期限劳动合同责任在于马明星，土地统征中心不应向其支付11个月双倍工资，即使支付也应当按照马明星2010年12月至2011年10月的工资标准进行计算。土地统征中心上诉请求：撤销一审判决第一项中支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资内容，改判土地统征中心不承担支付二倍工资责任。事实与理由：合同期满后，土地统征中心明确告知所有聘用人员应及时完善聘用合同，马明星未提出续聘申请，也未续签合同。马明星在未告知土地统征中心情况下，未按《中华人民共和国劳动合同法》规定提前30日提出解除合同，并且提出了一些超出法律法规和政策规定的补偿要求。一审判决对二倍工资的计算标准认定有误。马明星辩称，2010年11月劳动合同期满后，双方应当签订无固定期限劳动合同而未签订，土地统征中心认为未签订合同的责任在于马明星的理由不能成立。土地统征中心违反同工同酬原则，未与马明星签订无固定期限合同，马明星可以随时解除劳动合同，不需要提前30日通知。双倍工资差额的计算标准法律没有明确规定，一审法院参考劳动关系终止前12个月马明星的平均工资计算正确。马明星向一审法院起诉请求：1、依法确认马明星与土地统征中心科员享受同工同酬工资待遇，从2006年11月至2015年9月共计107个月，科员的平均工资按2800元计算，应领299600元，减实领85560元，应补工资214040元；二、由土地统征中心支付马明星18个月的经济补偿金和经济赔偿金50400元；三、由土地统征中心支付马明星11个月的双倍工资53900元；四、由土地统征中心支付12个月失业金11340元。以上四项共计329680元。一审法院认定事实：2006年11月马明星到土地统征中心工作。2006年12月1日双方签订了一年聘用合同，合同期限2006年11月17日至2007年11月16日，合同约定工资标准460元/月。2007年11月16日双方又续签了三年聘用合同，合同期限自2007年11月17日至2010年11月16日，合同约定工资标准520元/月。2010年11月17日后双方未再签订书面劳动合同。2014年9月至2015年8月马明星平均月工资为1590元。马明星工作期间，一直未对工资待遇提出过异议。土地统征中心为马明星缴纳了2014年至2015年两年的失业保险费，2013年以前的失业保险费未缴纳。2015年9月7日马明星以土地统征中心未落实同工同酬待遇、未签订劳动合同、未缴纳失业保险为由向土地统征中心递交了《解除劳动合同的通知》，即离开单位。2015年9月9日双方办理了工作交接手续。因双方解除劳动关系后为经济补偿等发生争议，安康市劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月10日作出安劳人仲案字（2015）52号裁决书，裁决由土地统征中心支付马明星经济补偿金、失业保险、未签订无固定期限劳动合同双倍工资等共计39486元，马明星不服该裁决，遂于2016年1月4日诉至法院。一审法院认为：马明星到土地统征中心工作，双方即建立劳动关系，应当依法订立书面劳动合同，享有权利、履行义务。马明星与土地统征中心在平等自愿协商一致的情况下签订了两次固定期限劳动合同，对马明星的工资待遇已进行了明确约定，后续虽未再签订合同，但土地统征中心一直按照高于合同约定的工资数额支付其工资待遇，工作期间马明星也未曾就工资问题提出异议，现马明星要求与土地统征中心正式科员同工同酬补发工资，于法无据，不予支持；双方连续签订两次固定期限劳动合同后，应当订立无固定期限劳动合同而未订立，土地统征中心自应当订立无固定期限劳动合同之日起向马明星支付十一个月的双倍工资；马明星工作年限9年，应领取18个月失业保险金，土地统征中心只缴纳了2年的失业保险费，只能领取6个月失业保险金，土地统征中心还应支付马明星12个月的失业保险金；马明星以土地统征中心未签订无固定期限劳动合同、未按时缴纳失业保险费为由，提出解除劳动合同，符合用人单位向劳动者支付经济补偿的情形，土地统征中心应按法律规定标准给予马明星经济补偿；马明星自愿提出解除劳动合同，也未提前30日通知土地统征中心，土地统征中心没有违反规定解除或终止劳动合同，故马明星要求支付赔偿金的请求，不予支持。劳动仲裁适用法律正确、处理得当。但解除劳动合同前马明星12个月的平均工资，应以诉讼中自认的1590元计算。判决：一、由安康市人民政府土地统征中心支付马明星经济补偿金14310元（1590元×9年）、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资17490元（1590元×11个月）、失业保险金11340元（945元×12个月），以上合计43140元，限判决生效后五日内付清；二、驳回马明星的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据本院认定如下：《市土地统征储备中心聘用工勤人员工资发放表》，对该表的真实性、合法性、关联性均予以认定，该证据能够如实反映马明星未签订无固定劳动合同前11个月的实发工资数额。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查明，2010年12月至2011年10月期间马明星的月平均工资为1050元。本院认为，马明星与土地统征中心建立劳动关系，双方应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。马明星主张应当与土地统征中心具有编制的科员享受同工同酬待遇，土地统征中心具有编制的工作人员由土地统征中心参照国家公务员法进行管理，马明星与土地统征中心之间的权利义务由双方签订劳动合同约定，并依照《中华人民共和国劳动合同法》执行；二者系不同法规所调整的对象，获取劳动报酬的来源、依据不同，故马明星该请求本院不予支持。马明星上诉提出应由土地统征中心支付经济补偿金25200元、经济赔偿金25200元，共计50400元。经济补偿金一项，土地统征中心同意按照一审判决支付14310元，马明星对计算工资标准提出异议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿计算时依据的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。经查明，马明星与土地统征中心解除劳动合同前十二个月平均工资为1590元，一审法院依据该标准计算马明星的经济补偿金并无不当，本院予以维持。马明星主张的经济赔偿金，从其本人书面的民事起诉状、民事上诉状以及庭审陈述可以认定，马明星所主张的是因土地统征中心未能及时支付经济补偿所产生的加付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有违法行为的，应当首先由劳动行政部门履行监督职责责令用人单位进行支付，在责令后仍不支付的再对其逾期支付的行为进行惩罚，即由用人单位支付加付赔偿金。对于劳动行政部门是否履行行政职责应由主张权利的劳动者进行举证，马明星未就此提供相关证据，故不应由人民法院直接判决土地统征中心支付加付赔偿金，马明星该请求本院不予支持。马明星上诉主张的二倍工资差额，其工资标准应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，自马明星应当与土地统征中心订立无固定期限劳动合同之日起的实际发放工资计算，故马明星所主张的计算标准不符合法律规定，本院亦不予支持。土地统征中心上诉提出，因马明星未向单位提出续聘申请，故不应向马明星支付因未签订无固定期限劳动合同所产生的二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。土地统征中心主张马明星不履行订立书面合同的义务，未提供证据予以证明，且若马明星不愿订立合同，土地统征中心也未书面通知马明星终止双方的劳动关系。故土地统征中心自应当订立无固定期限劳动合同之日起依照法律规定向马明星每月支付二倍工资，经查明马明星该期间已支付的工资每月为1050元，其中50元通讯费亦属于工资组成。故土地统征中心还应向马明星支付未支付的二倍工资差额共计11550元。土地统征中心上诉主张不应支付二倍工资的请求，本院不予支持。综上，上诉人马明星与上诉人土地统征中心的上诉请求，本院均不予支持。上诉人土地统征中心在二审期间提供新证据，本院经审查予以认定，依据二审查明的事实对双方未签订无固定期限劳动合同的二倍工资内容予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《陕西省实施办法》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2016）陕0902民初16号民事判决；二、由上诉人安康市人民政府土地统征中心于本判决生效后10日内向上诉人马明星支付经济补偿金14310元、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额11550元、失业保险金11340元，共计37200元；三、驳回上诉人马明星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费免于缴纳，二审案件受理费10元由上诉人马明星负担5元、上诉人安康市人民政府土地统征中心负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  帅文婷审 判 员  张 燕代理审判员  刘慧琴二〇一六年九月十八日书 记 员  李 涛