新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1376号   上诉人（原审原告）：张富强，男，1967年3月12日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：樊宁庚，男，1947年4月19日出生，汉族，伊犁州畜牧局退休职工，住新疆维吾尔自治区伊宁市。   上诉人（原审被告）：周中顶，男，1963年7月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   委托诉讼代理人：赵磊，新疆万和律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区文化宫7号8号楼3单元502室。   法定代表人：张爱平，该公司董事长。   委托诉讼代理人：吴勇，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郭佩佩，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人张富强因与上诉人周中顶、被上诉人新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司（以下简称维泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2017）新0106民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张富强及其委托诉讼代理人樊宁庚、上诉人周中顶及其委托诉讼代理人赵磊与被上诉人维泰公司的委托诉讼代理人吴勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张富强上诉请求：1．判令周中顶支付欠余工程款（一审未计）187,382.90元，维泰公司承担连带清偿责任；2．判令周中顶支付逾期付款利息（一审漏计）260,165元，维泰公司承担连带清偿责任；3．判令周中顶与维泰公司承担全部诉讼费及涉诉费用。事实与理由：（2020）新0102民初674号判决于2021年1月4日审结，该判决第三项驳回了张富强要求维泰公司承担责任的诉讼请求，系判决错误，故我方要求撤销（2017）新0106民初674号民事判决第三项，并判令维泰公司承担连带清偿责任。（2019）新01民终2080号民事裁定确定张富强系涉案工程的实际施工人，依据相关法律及司法解释的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，一审判决免除维泰公司承担责任的判决，认定事实错误，适用法律错误，应当予以撤销。我方认为，一审判决免除维泰公司的责任错误，应予以撤销。一审判决中的成本争议十一项，我方不认可第1项、第9项，理由如下：1.罚款6,000元。维泰公司对上诉人进行罚款缺乏充分证据支持，缺少相应法律依据。2、诉讼费5,920元。在相关的案件调解过程中，维泰公司同意承担诉讼费5,920元，诉讼费不应当由我方承担。管理费争议四项第4项“单项工程”收取管理费的项目塑钢窗1,245,685元、单元门393,654.40元、配电箱842,455.50元，合计2,481,794.90元，乘以7.07%，管理费为175,462.90元，我方认为以上三项工程合同由维泰公司与第三方分包公司签订，我方在第三方分包公司施工时才得知上述三项工程被分包，上述三项分包合同书可以佐证非我方施工，属于业主指定分包，只计取税金，不收管理费。按法律规定，对上述款项应当支付利息，周中顶与维泰公司共同承担从工程交付之日起至全部欠款结清之日止的利息。综上，请求二审法院支付我方的上诉请求。   周中顶辩称，让我方承担责任不合适，应当由维泰公司承担责任，合同是我方签的，但实际履行人是张富强，我方从未从维泰公司领取一分钱，张富强给我方发工资，所以我方认为由我方承担责任没有事实及法律依据。   维泰公司辩称，张富强要求增加工程款及利息没有事实及法律依据。一审法院查明事实已经非常清楚，维泰公司与张富强没有直接关系，张富强要求维泰公司承担连带责任没有事实及法律依据。   周中顶上诉请求：1．不服（2020）新0106民初674号民事判决第一、二项判决结果，即由周中顶支付张富强工程款983,572.14元和利息损失189,407.70元，合计1,172,979.84元。2．判令张富强、维泰公司承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：2010年12月10日，我方与维泰公司签订《项目目标管理责任书》，由我方自维泰公司的总承包工程中分包了坤嘉园商住小区11#、13#、15#、19#楼及南区地下车库工程。因我方较忙，没有实际履行《项目目标管理责任书》，由我方介绍张富强进涉案项目进行施工，维泰公司也予以认可。之后我方成为张富强项目部的工作人员之一，帮助其处理一些外部事务和协调与甲方的关系，由张富强向我方发放了四年工资，每年约十万左右。通过本案一审、二审可以看出我方从未与维泰公司进行过经济上的往来，均是由张富强与维泰公司直接进行往来和结算，特别是该《项目目标管理责任书》被一审、二审法院均认定为无效合同，只能参照结算条款而不能按有效合同的全部条款执行，实属理解和适用法律错误。同时，维泰公司代扣代缴张富强税收和管理费主其他费用等，与我方无任何关系，上诉人仅是张富强的员工，张富强是维泰公司第八项目部经理，《项目目标管理责任书》被认定为无效，从合同相对性来说，我方不是支付工程款的主体，判决由我方支付张富强工程款及利息无法律依据。同时，一审张富强向我方和维泰公司承诺和保证，涉案工程的债权债务与我方无关，无需由我方支付承担，张富强的对外活动，均是以维泰公司名义进行。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，纠正一审错误的判决结果。   张富强辩称，本案的施工方是维泰公司，从开始施工到竣工验收，均由张富强与维泰公司直接对接，而且有双方的对接单，因此我方认为维泰公司应当作为债务人承担合同约定的全部债务。周中顶在一审中称没有直接给付责任，我方认为周中顶应该作为追加债务人，而维泰公司应该承担连带责任。   维泰公司辩称，周中顶的上诉没有事实根据，周中顶在这前的诉讼中称收取了张富强的40万元费用，同时称40万元系他应收的工资，但同时在庭审中称，对整个施工全部不知情，收取40万元就是转包费用，张富强与周中顶存在违法的转包关系，他们应该相互承担义务，我方未与张富强签订过任何协议，也不是涉案工程的发包人，故周中顶的上诉请求不应支持。   张富强向一审法院起诉请求：1．判令周中顶、维泰公司向张富强支付工程款2,128,426.95元；2．判令周中顶、维泰公司向张富强支付逾期利息893,943.4元；3．本案诉讼费由周中顶、维泰公司承担。   一审法院认定事实：2010年，维泰公司承包了新疆朗坤房地产开发有限公司（以下简称朗坤公司）开发建设的坤嘉园商住小区11#底商住宅、13#、15#、19#住宅楼及南区地下车库工程，2010年12月10日，维泰公司与周中顶签订了一份《项目目标管理责任书》，约定将该工程交由周中顶施工，工程总造价为37,289,478.23元，承包范围为施工合同规定内容及协议和图纸中全部内容，甲方分包除外；承包方式为包工包料，周中顶应接受并履行维泰公司与业主签订的本工程承包合同的全部条款，周中顶应自主经营、独立核算、自负盈亏、风险自担，一切债权债务自理，维泰公司对项目经理施行工作领导、经济协调、合同管理、制度约束、行政干预、奖罚并重；10.46%（含管理费、税金和劳保统筹）税金由公司代扣代缴，劳保统筹由公司代缴，未返还部分由项目部承担，甲方及业主指定和招标的材料，分包项目以及材差、调差部分与无取费项目等只计建筑税，不计管理费；质量等级为合格，达到公司关于质量考核的要求；合同工期，开工2010年12月10日，竣工2011年12月31日；维泰公司应负有的责任：指导项目经理全面履行建设施工主合同内容，严格执行国家关于《建设工程项目管理规范》和有关法律规定，协调各职能部门为承包方提供优质服务，及时做好指导、检查、监督、审计、评定等工作，协调内部各单位之间的纵、横双向关系，调解和仲裁各种纠纷；项目经理的权利和义务：代表企业实施施工项目管理，按国家行业和甲方有关安全生产的规定和要求，做好工程施工管理范围内的安全生产管理工作……创区级文明现场。劳务分包应选择符合劳务用工规定的队伍，使用的劳务队必须通过劳务评审方可签订劳务分包合同，进入施工现场；资金收入及使用，禁止项目经济责任人在建设单位收取工程款，收款时必须由公司财务人员收取，收回工程款及时入公司账户，项目经理不得私自直接使用建设单位资金，用于工程费用支出或转入其他单位或个人账户；该合同还对劳务管理、违约责任等进行了约定。合同签订后，周中顶直接将该工程交由张富强实际施工，张富强组织人员及材料、机械进场进行施工。2013年6月，张富强负责施工的涉案工程竣工，后交付使用。   2010年6月20日，周中顶出具《情况说明》一份，载明：兹有新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司所承建坤嘉园小区11#、13#、15#、19#楼及南区地下车库工程，开竣工及结算，按责任书的内容均由张富强负责，外涉债权债务均由张富强清结。张富强在该说明中签名确认，并备注属实。2014年7月16日，张富强、周中顶共同向维泰公司出具承诺书，载明：本人在此郑重承诺，截至2014年7月15日，坤嘉园小区由本人负责施工的11#、13#、15#、19#楼及南区地下车库工程，在公司给项目部付清决算工程款后，所有人工、材料、机械等项目部所欠费用均由本人付清，与本公司无关。如果出现与工程相关的一切债权债务，全部由本人承担，并为此负责法律责任，在此承诺。   涉案工程竣工后经验收合格已投入使用，朗坤公司委托北京建友工程造价咨询有限公司对涉案工程进行竣工结算造价审核。2013年11月16日，该咨询公司出具了四份竣工结算审核报告，其中载明涉案工程审定额合计为51,466,903.7元。外墙保温工程造价中11#商住楼为836,148.5元，13#商住楼为833,677.28元，15#商住楼为930,001.25元，合计2,599,827.03元。后朗坤公司委托新疆谱诚项目管理咨询有限公司对包含涉案工程在内的坤嘉园小区1-19#楼、幼儿园、南、北车库、土地所、室外管网及绿化工程竣工结算造价复审，2016年4月27日，该咨询公司出具了竣工结算复审报告，涉案工程审定额经复审为51,467,525.9元。   另查明，涉案工程施工过程中，案外人夏勇民施工了部分车库工程，2014年5月30日，张富强与夏勇民共同向维泰公司出具了一份《证明》，其中载明夏勇民施工的部分造价为7,118,770元，税金、材差、管理费及对应外墙保温部分均单独计算。案外人冯铁成施工了部分外墙保温工程，工程造价为2,599,827.03元，相应的费用亦单独计算。维泰公司将外墙漆、地暖、发泡混凝土三项工程分包给了案外人，三项工程造价合计为1,375,598.05元。   另查，张富强施工期间，劳务费由维泰公司支付至指定的众建信劳务公司，由张富强与众建信劳务公司结算劳务费。材料款由维泰公司支付至张富强签字认可的材料商处。并将罚款、水电费、劳保统筹费等均从张富强的工程进度款中代扣代缴。劳务费、材料费及代扣代缴的费用合计为37,658,526.8元。其中不包含向夏勇民及冯铁成支付的款项，包含维泰公司分包的三项工程即外墙漆、地暖、发泡混凝土工程支付的款项，包含排污费71,586.6元、劳保统筹费用102,940.17元及社保费31,703.3元。根据《项目目标管理责任书》约定，维泰公司按工程结算总造价的3.39%计算税金，按照7.07%计算管理费，税金及管理费单独计算。   另，张富强为涉案工程支出招投标费用100,000元。   另，2017年3月7日，张富强以维泰公司未足额支付工程款为由起诉至一审法院，维泰公司应诉后，双方于2017年6月30日就涉案工程对账，对账时双方以维泰公司2017年4月10日出具的工程施工明细账为准。经对账双方签订了《（2017）新0106民初513号案对账一览表》，形成十一项工程成本争议及四项管理费争议，其中十一项成本争议金额共计896,148.45元，包含在双方认可的37,658,526.8元之中，其中张富强提出异议成立的为159,962.63元。因双方经对账对有争议项目仍无法达成一致，且周中顶未作为当事人参加该案诉讼，2017年7月27日，一审法院作出（2017）新0106民初513号民事裁定书，以张富强与维泰公司之间不存在直接利害关系为由，裁定驳回张富强起诉。   另，在原审案件中，需委托专业的账目审计机构进行审计，一审法院依法委托新疆华瑞有限责任会计师事务所（下称华瑞事务所）对双方有争议账目进行审计。华瑞事务所2018年10月17日接受委托后，张富强确定账目审计范围为：1、4,419元材差管理费付款账目；2、11#、13#、15#楼402,886.76元外墙保温决算金额付款账目；3、真石漆、塑钢窗、进户门、防火门、配电箱共计2,863,494.45元分包工程涉及收取的管理费202,449.06元付款账目。华瑞事务所展开审计工作后，张富强变更审计范围，要求取消对第一项账目的审计。因所审计账目均在维泰公司处，截至2017年12月20日维泰公司仍无法向华瑞事务所提供相关账目，一审法院于2018年12月20日向维泰公司进行书面告知，至2018年12月28日之前仍拒不提供账目的，承担不利法律后果。2018年12月29日华瑞事务所作出委托鉴定结案审批表，结案理由为：第二项审计项目维泰公司未提供相关资料和凭证，无法审计；第三项审计项目维泰公司提供的资料不全，无法审计。华瑞事务所结案时同时提供审计费收费明细表，显示接受委托后即启动审计工作，期间工作人员前往人民法院与三方当事人就账目审计具体要求进行确认，及前往维泰公司查阅账目、凭证，支出人工、交通费用共计6,875.2元。其中张富强撤销的第一项审计事项，因开展工作已支出费用1,875.2元。以上共计6,875.2元已由张富强预交。   一审法院认为，根据张富强的请求与周中顶、维泰公司的答辩意见，结合已查明的事实，本案的争议焦点为：本案张富强起诉是否为重复诉讼；承担责任的主体；合同的效力；剩余工程款的数额；利息是否应当支付。   （一）关于重复诉讼，维泰公司辩称，张富强就同样的事实对其提起的诉讼，经法院裁定驳回了起诉，该裁定已生效，张富强再次诉讼属重复诉讼。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（1）后诉与前诉的当事人相同；（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。在前诉的（2017）新0106民初513号案件中，张富强只起诉了维泰公司，未起诉周中顶，一审法院以主体存在问题驳回了张富强的起诉，后张富强再次起诉，向周中顶及维泰公司主张权利，并要求周中顶及维泰公司共同承担责任，故张富强再次起诉与前诉的当事人、诉讼标的及诉讼请求均不同，维泰公司该辩称不成立，一审法院不予采纳。   （二）关于承担责任的主体，张富强主张从周中顶处承包涉案工程后，与维泰公司直接进行结算等工作，故要求周中顶及维泰公司共同承担责任。周中顶辩称涉案工程交由张富强施工后，再未参与，张富强直接与维泰公司进行结算，故其不应承担责任。维泰公司辩称其将涉案工程分包给了周中顶，张富强代表周中顶与其进行结算，按照合同相对性原则，其不应承担本案的责任。一审法院认为，维泰公司与周中顶通过签订《项目目标管理责任书》，将涉案工程交由周中顶施工，后周中顶转包给了张富强，张富强与周中顶之间建设工程施工合同关系成立，故张富强要求周中顶承担责任的请求合理有据，一审法院予以支持，周中顶辩称意见不成立，一审法院不予采纳；关于张富强要求维泰公司承担责任的请求，一审法院认为，就涉案工程，维泰公司与周中顶之间建设工程施工合同关系成立，周中顶与张富强之间建设工程施工合同关系成立，张富强未与维泰公司重新签订合同，故张富强与维泰公司之间并没有直接的合同关系，且维泰公司亦非发包人，根据合同相对性原则，维泰公司不应与周中顶承担共同责任。张富强该项请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。维泰公司辩称意见成立，一审法院予以采纳。   （三）关于合同效力，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，维泰公司从朗坤公司承接工程后，将工程交由没有资质的周中顶施工，周中顶又转包给了没有资质的张富强，故张富强与周中顶之间建设工程施工合同因违反上述法律规定，应为无效合同。   （四）关于剩余工程款，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张富强与周中顶之间建设工程施工合同因违反法律规定无效，但涉案工程经验收合格后交付使用，故张富强参照合同约定支付剩余工程款的请求成立；因张富强与周中顶之间没有签订书面的建设工程施工合同，双方均认可按照《项目目标管理责任书》约定的内容履行并与维泰公司结算，故张富强按照《项目目标管理责任书》约定及与维泰公司之间结算等要求周中顶承担责任的请求成立。关于剩余工程款的数额，依照责任书的约定，应当按照工程总造价，扣减税金、管理费，再扣减双方认可维泰公司已支付款项，加已支付款项中十一项成本争议成立的部分即维泰公司不应扣减的款项，再加维泰公司分包工程应当按比例承担的招投标等费用，即为剩余工程款。首先，关于工程总造价，夏勇民施工部分车库工程及冯铁成施工外墙保温工程，双方均认可系单独结算并计算相应的费用，故对其施工部分对应的造价应当先行扣除，涉案工程复审审定额为51,467,525.9元，扣减夏勇民施工的部分车库工程造价7,118,770元及冯铁成施工外墙保温工程造价2,599,827.03元，为41,748,928.87元（51,467,525.9元-7,118,770元-2,599,827.03元）。其次，税金计算，因责任书约定朗坤公司及维泰公司分包的工程只计取税金不计取管理费，故计算税金时不应扣减维泰公司分包的工程，即工程总造价41,748,928.87元中包含的外墙漆、地暖、发泡混凝土三项分包工程亦应当计算税金，按照一审法院确认的总造价计算税金为1,415,288.69元（41,748,928.87元×3.39%）。再次，管理费计算，按照责任书的约定，工程总造价41,748,928.87元中分包工程及材差不计取管理费，其中维泰公司分包的外墙漆、地暖、发泡混凝土三项工程造价合计为1,375,598.05元，该部分及材差13,797,063.71元不应计取管理费，工程总造价扣减该两项后为26,576,267.11元（41,748,928.87元-1,375,598.05元-13,797,063.71元），计算管理费为1,878,942.08元（26,576,267.11元×7.07%）。再次，已支付款项，经双方对账及当庭确认，已支付的款项为37,658,526.8元，一审法院予以确认。再次，已支付款项中十一项成本争议成立的部分，经双方举证质证，认定该部分合计为159,962.63元，一审法院予以确认。最后，维泰公司分包工程应当承担的招投标等费用，招投标费用、排污费、劳保统筹费用及社保费合计为306,230.07元，维泰公司分包的外墙保温工程、外墙漆、地暖、发泡混凝土四项工程造价合计为3,975,425.08元，包含四项工程在内的总造价为44,348,755.9元（确认的总造价41,748,928.87元＋冯铁成2,599,827.03元），四项工程所占比例为8.96%（3,975,425.08元÷44,348,755.9元），应当承担的费用为27,438.21元（306,230.07元×8.96%）。综上，剩余工程款为983,572.14元（工程总造价41,748,928.87元-税金1,415,288.69元-管理费1,878,942.08元-已支付的款项37,658,526.8元＋十一项成本争议成立部分159,962.63元＋分包工程应承担的招投标等费用27,438.21元），一审法院予以支持。   （五）利息是否应当支付，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，张富强施工的涉案工程经验收合格，周中顶应当按照约定的工程价款支付时间向张富强履行，其至今未支付，对逾期付款存在过错，张富强以主张逾期付款利息损失要求周中顶赔偿损失成立；关于利息数额，张富强主张年利率6%过高，应当按照银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率（LPR）分段计算；依照责任书的约定，项目审计报告确认后支付工程款，故张富强自竣工之日起主张逾期付款利息不符合责任书的约定，应当自咨询公司出具竣工结算复审报告的次日起即2016年4月28日计算，分段计算利息为：自2016年4月28日至2019年8月19日，参照银行同期贷款利率4.75%，计算利息为154,750.93元（983,572.14元×4.75%÷365天×1209天），从2019年8月20日至2019年9月19日，参照贷款市场报价利率4.25%，计算利息为3,550.29元（983,572.14元×4.25%÷365天×31天），从2019年9月20日至2019年11月19日，参照贷款市场报价利率4.2%，计算利息为6,903.87元（983,572.14元×4.2%÷365天×61天），从2019年11月20日至2020年2月19日，参照贷款市场报价利率4.15%，计算为10,288.43元（983,572.14元×4.15%÷365天×92天），从2020年2月20日至2020年4月19日，参照贷款市场报价利率4.05%，计算为6,548.17元（983,572.14元×4.05%÷365天×60天），从2020年4月20日至张富强主张之日2020年6月29日，参照贷款市场报价利率3.85%，计算为7,366.01元（983,572.14元×3.85%÷365天×71天）。合计为189,407.7元（154,750.93元＋3,550.29元＋6,903.87元＋10,288.43元＋6,548.17元＋7,366.01元），一审法院予以支持。遂判决如下：一、周中顶支付张富强工程款983,572.14元；二、周中顶赔偿张富强利息损失189,407.70元；三、驳回张富强要求维泰公司承担责任的诉讼请求。   本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院另查明，2021年5月14日本院和维泰公司（发包方）与乌鲁木齐水磨沟区创鑫门业（承包方）签订的《工程分包合同》落款处承包方预留的电话136XXXXXXXX机主进行了联系，经询问，该机主确认该《工程分包合同》系其与维泰公司签订，且该合同已履行完毕，维泰公司已将款项支付完毕。2021年5月17日本院和维泰公司（买受人）与新疆双新电控设备有限公司（出卖人）签订的《工业品买卖合同》落款处出卖人预留的电话0991-3746758进行了联系，经询问，该机主确认该《工业品买卖合同》系其与维泰公司签订，且该合同已履行完毕，维泰公司已将款项支付完毕。同日，本院和维泰公司（发包方）与新疆中石油管业工程有限公司（承包方）签订的《工程分包合同》落款处承包方预留的电话189XXXXXXXX机主进行了联系，经询问，该机主确认该《工程分包合同》系其与维泰公司签订，且该合同已履行完毕，维泰公司已将款项支付完毕。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于：1．张富强要求周中顶给付工程款及利息的诉讼请求能否成立，如成立数额如何确定；2．维泰公司是否应当承担连带给付责任。围绕张富强、周中顶的上诉意见及维泰公司的辩称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下：   一、关于本案建设工程施工合同法律关系如何认定的问题。依据周中顶与维泰公司签订的《项目目标管理责任书》，周中顶与维泰公司之间存在建设工程施工合同关系。周中顶在与维泰公司签订《项目目标管理责任书》后，将涉案工程交由张富强进行施工，其性质属于转包，就转包关系应按周中顶与张富强之间的约定进行处理。周中顶上诉称，其已将全部合同权利义务转移给了张富强，其不应承担付款责任，对此本院认为，周中顶将《项目目标管理责任书》的权利义务转移给张富强，应当通知维泰公司并经维泰公司同意，现周中顶未出示证据证明其履行了通知的义务并经维泰公司同意，周中顶出示的2010年6月20日的《情况说明》中虽陈述责任书的内容均由张富强负责，但在2014年7月16日的《承诺书》中，周中顶作为承诺人在落款处签字确认，承诺对工程的债权债务承担法律责任，由此可以证实周中顶并未实际退出《项目目标管理责任书》的履行，2010年6月20日的《情况说明》并不是债权债务转移，而应为一种授权行为，故周中顶认为《项目目标管理责任书》的权利义务应由张富强与维泰公司进行履行缺乏事实依据，本院不予支持。   二、关于工程款数额及利息如何认定的问题。张富强上诉称对罚款、诉讼费及三项工程的管理费不应当在工程款中扣除，对此本院认为，首先，对于罚款6,000元，在（2017）新0106民初1419号案件庭审过程中，张富强陈述在月底对账时其知道存在6,000元罚款，直接从工程款中扣除，其提出过口头异议，张富强的陈述可以证实其对罚款是知晓的，但对提出异议其未提供证据予以证实，不能证实罚款的不合理性，故张富强认为罚款不应扣除的理由缺乏事实依据，本院不予支持。其次，对于诉讼费5,920元，诉讼费系因两起拖欠材料款的民事案件而产生的，张富强上诉称因维泰公司拖欠工程款，导致其无钱支付材料款，本院认为维泰公司的拖欠行为不能作为张富强不支付材料款的合法理由，对于张富强与材料商之间的买卖合同关系所产生的诉讼，应由张富强承担相应的法律后果，一审法院认定诉讼费由张富强承担并无不当，本院对此予以维持。第三，对于塑钢窗、单元门及配电箱三项工程是否应当收取管理费的问题，经本院二审核实，维泰公司与乌鲁木齐水磨沟区创鑫门业（承包方）签订的《工程分包合同》、维泰公司（买受人）与新疆双新电控设备有限公司（出卖人）签订的《工业品买卖合同》、维泰公司（发包方）与新疆中石油管业工程有限公司（承包方）签订的《工程分包合同》三份合同均系维泰公司分包，且三份合同均已履行完毕，根据维泰公司与周中顶签订的《项目目标管理责任书》的约定，维泰公司及业主指定和招标的材料，分包项目以及材差、调差部分与无取费项目等只计建筑税，不计管理费，故上述三份合同不应收取管理费，按三份合同的结算单、《申请付款报告》等结算凭证，三份合同涉及的款项总计为2,481,794.9元（1,245,685元＋393,654.4元+842,455.5元=2,481,794.9元），管理费应为175,462.9元（2,481,794.9元×7.07%=175,462.9元），对此不应从工程款中予以扣除，本院对张富强的此项上诉主张予以支持。第四，按上述判由计算，剩余工程款总额为1,159,035.04元（983,572.14元+175,462.9元=1,159,035.04元），按《项目目标管理责任书》的约定，项目审计报告确认后支付工程款，责任书对支付工程款的时间进行了约定，应按该约定计算相应的工程款利息。张富强上诉认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十八条的规定，工程款利息应从2013年6月30日起计算，对此本院认为，该法律规定是在合同当事人对支付工程款的时间没有约定或约定不明的情况下适用，现责任书中对付款时间进行了约定，应以约定的付款时间为准，故本院对张富强的该上诉主张不予支持。按约定，应支付利息223,196.79元【1,159,035.04元×4.75%÷365天×1209天（2016年4月28日至2019年8月19日）=182,357.49元，1,159,035.04元×4.25%÷365天×31天（2019年8月20日至2019年9月19日）=4,183.64元，1,159,035.04元×4.2%÷365天×61天（2019年9月20日至2019年11月19日）=8,135.47元，1,159,035.04元×4.15%÷365天×92天（2019年11月20日至2020年2月19日）=12,123.82元，1,159,035.04元×4.05%÷365天×60天（2020年2月20日至2020年4月19日）=7,716.31元，1,159,035.04元×3.85%÷365天×71天（2020年4月20日至2020年6月29日）=8,680.06元】，对此本院予以支持。   三、关于维泰公司是否应当给付责任的问题。张富强与维泰公司之间未签订建设工程施工合同，张富强系从周中顶处转包了涉案工程，现张富强要求维泰公司承担责任缺乏法律依据，故本院对张富强要求维泰公司承担责任的上诉主张不予支持。   综上所述，上诉人周中顶的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据二审中查明的新的事实，上诉人张富强的上诉请求部分成立，本院对张富强的上诉请求中的合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初674号民事判决第三项即“驳回张富强要求新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司承担责任的诉讼请求。”；   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初674号民事判决第一项即“周中顶支付张富强工程款983,572.14元”为周中顶支付张富强工程款1,159,035.04元；   三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初674号民事判决第二项即“周中顶赔偿张富强利息损失189,407.70元”为周中顶赔偿张富强利息损失223,196.79元。   以上周中顶应给付张富强款项1,382,231.83元，限于本判决生效之日起十五日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审请求标的3,022,370.35元，核定给付标的1,382,231.83元，占请求标的的45.73%，一审案件受理费30,978.96元（张富强已预交），由张富强负担54.27%即16,812.28元，由周中顶负担45.73%即14,166.68元。二审张富强上诉请求标的447,547.9元，核定支持209,251.99元，占请求标的的46.76%，二审案件受理费8,013.22元（张富强已预交），由张富强负担53.24%即4,266.24元，由周中顶负担46.76%即3,746.98元。二审周中顶上诉案件受理费15,356.82元（周中顶已预交），由周中顶负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   曾 敏   审  判  员   杨 扬   审  判  员   瞿佩茹   二 〇 二 一 年 六 月 三 日   书  记  员   马 婷