云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云28民再6号再审申请人（一审原告、二审上诉人）云南亿邦钢结构工程有限公司。组织机构代码73807404-9。住所地昆明市北京路与北辰大道交口西南角嶺域时代大厦********。法定代表人张建新，总经理。委托代理人石春利，云南万捷律师事务所律师。特别授权代理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）西双版纳安厦房地产有限公司。组织机构代码66554342-1。住所地景洪市嘎栋社区么龙路**/div>法定代表人冯玉华，董事长。委托代理人蒋文军，云南震序律师事务所律师。特别授权代理。再审申请人云南亿邦钢结构工程有限公司（以下简称亿邦公司）因与被申请人西双版纳安厦房地产有限公司（以下简称安厦公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服西双版纳傣族自治州中级人民法院（2015）西民二终字第33号民事判决，向云南省高级人民法院申请再审。云南省高级人民法院于2016年3月22日作出的（2015）云高民申字第763号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2016年8月8日公开开庭审理了本案。再审申请人亿邦公司的法定代表人张建新、委托代理人石春利，被申请人安厦公司的委托代理人蒋文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿邦公司申请再审称：1、二审法院事实认定错误，其认定的基本事实缺乏证据证明。首先，二审法院在判决书中认定的基本事实为：“申请人与被申请人签订的合同中涉及的工程尚未进行建设施工，申请人提交的证据不能证明云南迈科投资开发有限公司已经使用或者决定不使用申请人设计的图纸进行施工，双方约定的支付设计费的条件并未成就，且申请人亦未提交证据证明被申请人对此存在故意或过错，应由申请人承担举证不能的法律后果，故驳回申请人的申请，维持原判。”判决中提及的“支付设计费的条件”是指申请人与被申请人在双方于2013年10月28日签订的《和解协议》中约定的“假如施工单位云南迈科投资开发有限公司使用了申请人所设计的图纸，则被申请人按双方以前的合同约定支付设计费用；若没有使用申请人设计的图纸，则设计费用另行商议”。因直至起诉之日，对是否使用申请人设计的图纸被申请人一直没有给予明确的答复，故二审法院认为支付设计费的条件尚未成就，不支持申请人的诉求。但是二审法院在判决的过程中一个重要的客观事实，即申请人与被申请人签订《和解协议》的时间是2013年10月28号，至申请人提起诉讼之日止已近一年的时间，按照建筑行业的行业习惯，用一年的时间来确定是否使用设计图纸已经是非常合理和足够的了。但是在这一年的时间中，被申请人却迟迟没有就云南迈科投资开发有限公司是否使用设计图纸一事给申请人一个明确的答复。虽然申请人提交的证据不能证明云南迈科投资开发有限公司已经使用或决定不使用申请人设计的图纸进行施工，但是被申请人在一年的合理的期限内没有给予申请人明确的答复却是客观事实。此外，被申请人在诉讼中主张“就是否使用申请人设计图纸一事，其一直在积极协调”，但是被申请人也没有提供证据证实其存在积极协调的行为。根据谁主张谁举证的原则以及二审法院的判决逻辑，被申请人也没有提供证据证实其存在积极行为的事实，自然也应该承担举证不能的法律后果。但是二审法院仅判决申请人承担举证不能的法律后果，这是显失公平的。其次，申请人与被申请人在《和解协议》中约定的支付设计费的条件是：第三方云南迈科投资开发有限公司使用申请人设计的图纸，这一条件修改了合同中约定的“交付图纸时即支付设计费”的支付条件，对于被申请人来说，显然是非常有利的，被申请人利用这一有利因素，迟迟不与第三方云南迈科投资开发有限公司进行协调，就是否使用图纸一事作出明确答复，其就可以以支付条件不成就一直拖欠设计费不予支付。从这个角度出发，被申请人就存在明显恶意拖延的故意心里。《和解协议》是双方在平等自愿的基础上签订的，目的是为了更好的解决纠纷，减少诉累，并且申请人为达成此目的就付款的方式和时间做出了很大的让步，双方在协议上签字就应该积极地履行协议的约定，积极地完成自身应该履行的义务，就被申请人来说，自《和解协议》签订以后，因为申请人已经完成了图纸的设计工作，并已将图纸交付，其就应该积极地与云南迈科投资开发有限公司进行协商，积极地获取是否使用申请人设计方案的决定，而且整个协商过程给予一年的时间已经是非常合理和足够的。但是，被申请人却无视协议的存在，没有积极的履行这一义务，反而滥用协议中对自己有利的这一约定来恶意拖延付款的期限，违背了诚实信用原则，已严重破坏了《和解协议》，这已经严重损害了申请人的合法权益。但是二审法院却无视这一客观事实，仅仅单纯以“条件不成就”就驳回申请人的诉讼请求，完全无视造成“条件不成就”的原因，以这种逻辑认定的事实是完全错误的。2、二审法院适用法律错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六款规定的当事人申请再审的事由。二审法院在判决中适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，判决申请人承担举证不能的法律后果。但是就本案来说，因为申请人没有提供证据证实云南迈科投资开发有限公司已经使用或决定不能使用申请人设计的图纸进行施工，但是就被申请人来说，其也没有提供证据证实其一直在积极协调处理是否使用设计图纸一事，因此，如果根据该条法律规定，那申请人和被申请人均应承担举证不能的法律后果，但是二审法院仅判决该不利法律后果由申请人承担，这显然是不公平的。就本案来说，关键问题在于证实支付设计费的条件未能成就的原因。既然申请人和被申请人均没有证据证实各自的主张，就不能依据判决书中的法律规定来确定最终的责任承担。因为条件不成就是对被申请人非常有利的，并且被申请人为了自身的利益充分利用对自己有利的条件在长达一年的期限内就是否使用设计图纸一事不给于明确答复，这对被申请人自身是完全有利的、因此，法院应依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定，认定被申请人为了自己的利益就是否使用设计图纸一事一再拖延不给于答复为不正当地阻止条件成就，应视为条件已成就，由被申请人承担不积极履行自身义务的不利后果。综上所述，本案二审判决认定事实不清，适用法律错误。申请人现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第199条、第200条的规定，向贵院提起民事再审申请，恳请贵院依法纠正二审人民法院对本案所做的错误判决。亿邦公司辩称：一、亿邦公司要求安厦公司支付设计费违反了协议的约定，没有任何依据。亿邦公司与安厦公司于2013年10月28日签署的《和解协议》第三条明确约定，“若云南迈科投资开发有限公司使用乙方（即亿邦公司）的图纸进行施工，乙方应继续配合甲方（即安厦公司）进一步完善图纸相关工作，甲方按签订的合同支付乙方设计费；若云南迈科投资开发有限公司没有使用乙方的图纸进行施工，甲方支付给乙方的设计费另行商议。”根据这一约定，安厦公司需向亿邦公司支付设计费的条件是：其提供的设计图纸被实际用于施工。如果亿邦公司提供的设计图纸最终未被用于施工，则设计费的支付由双方另行商议。《建筑法》第七条规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”《建筑法》第八条规定，有满足施工需要的施工图纸及技术资料是申领施工许可证的必要条件。《建设工程质量管理条例》第十一条规定：“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。”《建设工程勘察设计管理条例》第三十三条规定：“县级以上人民政府建设行政主管部门或者交通、水利等有关部门应当对施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全、工程建设强制性标准的内容进行审查。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第三条：“国家实施施工图设计文件（含勘察文件，以下简称施工图）审查制度。本办法所称施工图审查，是指建设主管部门认定的施工图审查机构（以下简称审查机构）按照有关法律、法规，对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行的审查。施工图未经审查合格的，不得使用。”从以上规定可以看出：（1）我国实行施工图设计文件审查制度，施工图未经审查合格的，不得使用；（2）经过审查合格的施工图设计文件是建设单位申领施工许可证的必要条件；（3）建设单位只有领取了施工许可证，才能进行施工作业。从建设项目的流程来看，首先应当通过规划审批，取得建设工程规划许可证，然后将设计图纸报送图审，通过后申领施工许可证，方可动工建设。截至到目前，安厦公司已经报送的项目规划设计尚未通过政府规划部门的审查批准，亿邦公司的设计图纸尚无法报送图审，其是否符合国家的相关标准和规范，能否满足建设项目的施工要求，尚无法确定。如果亿邦公司的设计图纸最终不能通过图审，这些设计图纸就不是合格的设计产品，依法不得成为施工的依据。亿邦公司认为只要其向安厦公司提交了设计图纸这一劳动成果，无论其是否通过图审，安厦公司都应向其支付设计费的主张，是没有任何事实和法律依据的。这样的主张就如同要求发包方就一个未验收合格的建设工程向承包方支付工程款结算款一样的荒谬！本案中，按照《和解协议》的约定的本意，只有亿邦公司的施工图设计文件通过了图审，且安厦公司依据该施工图设计文件申领了施工许可证，使用该施工图设计文件进行了施工，安厦公司才应当向亿邦公司支付设计费。到目前为止，由于本案涉及的建设项目尚在规划审批过程中，《和解协议》约定的付款条件并未成就，亿邦公司要求安厦公司支付设计费的主张没有事实和法律依据，一、二审法院判决驳回亿邦公司的诉讼请求完全正确。二、亿邦公司关于安厦公司恶意拖延，造成支付条件不能成就的主张没有任何事实和法律依据。首先，如前所述，按照我国现行法律法规的规定，最终是否使用亿邦公司的施工图设计文件进行施工，绝非安厦公司能够自己决定的。亿邦公司的设计图纸能否使用，根本的前提在于其能否通过图审。目前在规划尚未通过审批，施工图尚无法报送图审的情况下，谁都无法确定是否能够使用亿邦公司的图纸进行施工，这与安厦公司主观上是否愿意使用没有任何关系。其次，区区几十万设计费的支付，与整个建设项目的推进，孰重孰轻？安厦公司会为了拖延支付区区的设计费，而故意拖延整个建设项目的规划报批和建设进程吗？亿邦公司关于安厦公司恶意拖延的指控完全是荒谬的，没有任何道理的。目前，由亿邦公司提供的设计图纸能否用于施工，尚不能确定，因此安厦公司与亿邦公司对设计费的支付进行协商的条件也未成就。综上，亿邦公司要求安厦公司支付设计费的请求没有任何事实和法律依据，一、二审法院驳回其诉讼请求是完全正确的，亿邦公司的再审请求没有任何根据，恳请贵院依法驳回。一审法院经审理确认的本案事实是，2011年6月25日，亿邦公司作为承包人（乙方）与安厦公司作为发包人（甲方）签订《建设工程设计合同》，约定安厦公司将安厦·雨林溪谷得胜家具城项目的建筑、结构、基础、水电、消防的设计工作发包给亿邦公司，从安厦公司确认方案后50天出全部施工图，合同暂估总设计费60万元，具体以最终结算为准。2011年7月22日，双方又签订一份《建设工程设计合同》，约定安厦公司将安厦·雨林溪谷得胜商业区临街商业项目的建筑、结构、基础、水电、消防的设计工作发包给亿邦公司，从安厦公司确认方案后60天出全部施工图，合同暂估总设计费30万元，具体以最终结算为准。2011年10月9日，双方再次签订一份《建设工程设计合同》，约定安厦公司将安厦·雨林溪谷项目得胜商业区的总图设计工作发包给亿邦公司，从安厦公司确认方案后60天出全部施工图，合同暂估总设计费6万元。在亿邦公司、安厦公司签订的上述3份合同中，均约定付款方式是分阶段支付设计费，且还在合同中约定了违约责任等其他内容。在亿邦公司、安厦公司双方履行上述3份合同的过程中，安厦公司共支付亿邦公司费用135000元。2013年期间，亿邦公司因设计费的支付问题将安厦公司诉讼至法院。在诉讼过程中，双方于2013年10月28日自行签订了《和解协议》，亿邦公司撤回起诉。双方在《和解协议》第三条约定：双方于2011年6月25日、2011年7月22日、2011年10月9日签订的《建设工程设计合同》，亿邦公司以云南世纪阳光建筑设计院为主体完成了相关建筑图纸。安厦公司负责协调，若云南迈科投资开发有限公司使用亿邦公司的图纸进行施工，亿邦公司应继续配合安厦公司进一步完善图纸相关工作，安厦公司按签订的合同支付亿邦公司设计费；若云南迈科投资开发有限公司没有使用亿邦公司的图纸进行施工，安厦公司支付给亿邦公司的设计费另行商议。后亿邦公司、安厦公司在3份合同中约定设计的工程项目一直未进行建设施工。亿邦公司为追索设计费用将安厦公司诉讼至法院。一审法院认为，亿邦公司、安厦公司之间于2013年10月28日签订的《和解协议》系双方当事人的真实意思表示，性质上具有合同的属性，对双方具有约束力，双方均应按《和解协议》的内容严格履行各自的义务。亿邦公司、安厦公司对如何支付双方签订的3份《建设工程设计合同》设计费用问题在《和解协议》中作了新约定，即假如施工单位使用了亿邦公司所设计的图纸，则安厦公司按双方以前的合同约定支付设计费用，若没有使用图纸，则设计费用另行商议。至本案诉讼时止，亿邦公司提供设计图纸的三个项目均未施工，亿邦公司亦未能提供证据证明其提供的设计图纸已经被使用或者决定不被采用，双方约定支付设计费用的条件还未成就，故亿邦公司在现阶段要求安厦公司支付设计费用的诉请不符合双方的合同约定，原审对亿邦公司的该诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:驳回亿邦公司的诉讼请求。案件受理费12137元，由亿邦公司负担。一审判决宣判后，亿邦公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，即判令被上诉人支付工程款825000元及利息8676元。其理由：上诉人与被上诉人签订《和解协议》的时间是2013年10月28号，至上诉人提出上诉之日止已近一年的时间，而在这一年的时间中，被上诉人没有采取积极地行动来与第三方云南迈科投资开发有限公司就是否使用上诉人设计的图纸一事进行合理的协商，以得出使用或不使用该图纸的决定，被上诉人就此事存在明显恶意拖延的故意心理。《和解协议》是双方在平等自愿的基础上签订的，目的是为了更好的解决纠纷，减少诉累，并且上诉人为达成此目的就付款的方式和时间做出了很大的让步，双方在协议上签字就应该积极地履行协议的约定，积极地完成自身应该履行的义务，就被上诉人来说，自《和解协议》签订以后，因为上诉人已经完成了图纸的设计工作，并已将图交付，其就应该积极地与云南迈科投资开发有限公司进行协商，积极地获取是否使用上诉人设计方案的决定，而且整个协商过程给予一年的时间己经是非赏合理和足够的。但是，被上诉人却无视协议的存在，没有积极的履行这一义务，反而滥用协议中对自己有利的这一约定来恶意拖延付款的期限，违背了诚实信用原则，已严重破坏了《和解协议》，这已经严重损害了上诉人的合法权益。一审法院仅依靠协议约定就驳回了上诉人的诉讼请求错误，对上诉人明显显失公平。再说，依据双方所签订的《建设工程设计合同》，上诉人完成设计工作，被上诉人就应当支付款项。被上诉人安厦公司答辩称，本案工程规划设计尚未被批准，不能决定是否使用上诉人设计的图纸，安厦公司一直在积极协调，且图纸是否合格也还需要审查，上诉人要求支付设计费的请求不符合双方和解协议第三条的约定，现支付设计费的条件未成就。一审判决事实清楚，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。二审庭审中，双方当事人对原审认定的事实均无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，二审争议的焦点是：被上诉人是否应支付上诉人设计费。二审中，双方当事人均未向法庭提交新的证据。二审法院认为，上诉人与被上诉人双方签订的《建设工程设计合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行各自义务。在合同履行过程中，双方签订《和解协议》，就《建设工程设计合同》中涉及的设计费问题作出新的约定，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，该《和解协议》亦为有效。《和解协议》第三条明确约定：“安厦公司负责协调，若云南迈科投资开发有限公司使用亿邦公司的图纸进行施工，亿邦公司应继续配合安厦公司进一步完善图纸相关工作，安厦公司按签订的合同支付亿邦公司设计费；若云南迈科投资开发有限公司没有使用亿邦公司的图纸进行施工，安厦公司支付给亿邦公司的设计费另行商议。”现双方合同中涉及的工程尚未进行建设施工，上诉人提交的证据不能证明云南迈科投资开发有限公司已经使用或决定不使用上诉人设计的图纸进行施工，双方约定的支付设计费的条件并未成就，且上诉人亦未提交证据证明被上诉人对此存在故意或过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，故上诉人要求被上诉人按《建设工程设计合同》中的约定支付设计费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12137元，由上诉人云南亿邦钢结构工程有限公司负担。再审中双方当事人都未提供新的证据，围绕当事人的再审请求，本院对案件事实认定如下：2011年6月25日，安厦公司在景洪市工业园区为了开发建设“安厦·雨林溪谷得胜家具城”项目，安厦公司作为发包人（甲方）与亿邦公司作为承包人（乙方）分别签订了三份《建设工程设计合同》。合同的内容分别是：2011年6月25日双方签订了第一份“安厦·雨林溪谷得胜家具城”项目的设计合同，设计内容是建筑、结构、基础、水电、消防工程，工期从安厦公司确认方案后50天出全部施工图，合同设计费暂定60万元，具体设计费以最终结算为准，付款方式为：合同签订后7个工作日内支付暂估设计费的15%，即人民币90000元，所有施工图完成并正式提交后15日内支付设计费75%，即人民币450000元，余留设计费总额的10%至工程竣工后15日内付清，所有费用乙方提供发票；2011年7月22日，双方签订了第二份“安厦·雨林溪谷得胜商业区临街商业”项目的设计合同，设计内容是建筑、结构、基础、水电、消防工程，工期从安厦公司确认方案后60天出全部施工图，合同设计费暂定30万元，具体设计费以最终结算为准。付款方式为：合同签订后7个工作日内支付暂估设计费的15%，即人民币45000元，所有施工图完成并正式提交后15日内支付设计费75%，即人民币225000元，余留设计费总额的10%至工程竣工后15日内付清，所有费用乙方提供发票；2011年10月9日，双方签订了第三份“安厦·雨林溪谷项目得胜商业区的总图”设计合同，合同确认方案后60天出全部施工图，合同暂定设计费6万元。付款方式：所有施工图完成并正式提交后15日内支付设计费90%，即人民币54000元，余留设计费总额的10%至工程竣工后15日内付清，所有费用乙方提供发票。亿邦公司和安厦公司双方在履行上述3份合同的过程中，安厦公司已支付给亿邦公司设计费用135000元。2013年10月28日，亿邦公司和安厦公司双方就“安厦·雨林溪谷得胜家具城”项目的设计费用问题经协商一致，签订了《和解协议》，双方在协议第三条约定：“经双方协商一致，双方于2011年6月25日、2011年7月22日、2011年10月9日签订的《建设工程设计合同》，亿邦公司以云南世纪阳光建筑设计院为主体完成了相关建筑图纸。安厦公司负责协调，若云南迈科投资开发有限公司使用亿邦公司的图纸进行施工，亿邦公司应继续配合安厦公司进一步完善图纸相关工作，安厦公司按签订的合同支付亿邦公司设计费；若云南迈科投资开发有限公司没有使用亿邦公司的图纸进行施工，安厦公司支付给亿邦公司的设计费另行商议”。到再审之日，安厦公司在景洪市工业园区开发建设的“安厦·雨林溪谷得胜家具城”项目还未得到相关职能部门的规划批复，工程一直未能启动。本案争议的焦点是:安厦公司是否应该支付设计费给亿邦公司。本院再审认为：亿邦公司和安厦公司签订的《建设工程设计合同》系双方真实意思表示，合同合法有效。在合同履行过程中双方签订了《和解协议》，该协议是对双方签订的三份《建设工程设计合同》中涉及的设计费问题作出新的约定，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，该《和解协议》亦为合法有效，对双方具有约束力，本院予以认可。亿邦公司与安厦公司对如何支付设计费用的问题在《和解协议》第三条中作了新约定，即“安厦公司负责协调，若云南迈科投资开发有限公司使用亿邦公司的图纸进行施工，亿邦公司应继续配合安厦公司进一步完善图纸相关工作，安厦公司按签订的合同支付亿邦公司设计费；若云南迈科投资开发有限公司没有使用亿邦公司的图纸进行施工，安厦公司支付给亿邦公司的设计费另行商议”。时至今日，安厦公司在景洪市工业园区开发建设的“安厦·雨林溪谷得胜家具城”项目还未得到相关职能部门的规划批复，工程一直未得到启动，也就是说亿邦公司所设计的图纸至今还未能使用，那么双方约定支付设计费用的条件还未成就，故再审申请人要求被申请人按《建设工程设计合同》中的约定支付设计费的再审理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2015）西民二终字第33号民事判决书。本判决为终审判决。审判长  谢建军审判员  奚 玲审判员  吕 勇二〇一六年九月十日书记员  李曼玉