福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽07民终792号上诉人（原审原告）：四川省天欣路桥工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区九里堤南路99号4-2号。法定代表人：李仕平，总经理。委托诉讼代理人：张本钟，福建国富律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈荔融，福建国富律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许道明，男，1961年7月13日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。委托诉讼代理人：王利强，男，福州市鼓楼区正鑫法律服务所法律工作者，住福建省浦城县。委托诉讼代理人：徐良树，男，住江西省上饶市广丰县。上诉人四川省天欣路桥工程有限公司（以下简称四川天欣公司）因与上诉人许道明建设工程施工合同纠纷一案，不服政和县人民法院（2015）政民初字第1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人四川天欣公司的委托诉讼代理人张本钟，上诉人许道明及其委托诉讼代理人王利强、徐良树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四川天欣公司的上诉请求：一、维持（2016）××民初字第××号民事判决第一项，撤销第二项；二、许道明另行向四川天欣公司支付滑坡、塌方清理及修复费用89013元（即296710-207697=89013元）、爆破工程服务费13334元、未完成工程可得利益损失59020.35元、代垫赔偿款146667元（286667-140000=146667元）及利息（利息自2013年9月1日起按同期人民银行贷款利率计算至生效判决确定的履行期限届满之日止）。事实与理由：一、原审判决认定滑坡、塌方清理、修复费用296710元下浮30%（即许道明仅负担赔偿款207697元）欠妥。根据《工程合同》第四条第6项、第六条第1项、第六条第2项，以及《补充协议》第四条，许道明必须遵照设计图纸、技术规范及甲方和监理规定的要求进行施工，若出现质量问题将视具体情况按市交通局规定进行处罚，严重的追究其赔偿所造成的一切经济损失的责任。《工作指令》证明许道明施工的K1＋560－K1＋720路基边坡未按设计刷坡，外观不符合要求。K1＋485－K1＋510挡墙砌筑有部分砂浆不饱满，墙背填料不符合要求。一审证据8、9、11、等证明许道明在施工过程中路基边坡未按设计图纸进行开挖，未保持正常坡比，未进行刷坡，导致K1＋540－K1＋615、K1＋870、K2＋030、K2＋330、K2＋530等处边坡出现滑坡、坍塌，造成山体大面积滑坡，应由许道明班组承担恢复赔偿责任；前述滑坡、坍塌由业主单位另行安排施工和修复，累计发生清理、清运及修复费用共计296710元，业主直接从上诉人应结算的该项目工程款中扣留，该等费用并非按原合同清单定价测算产生，而是实际清理、清运及修复而发生的费用，理应由许道明全额承担，原审判决要求下浮30%没有合同及法律依据。二、根据《工程合同》第四条第9项“乙方应按当地或有关规定做好施工现场的环保和水保工作，外弃土石方按甲方指定弃土场，不乱弃石弃土。”许道明班组未按设计图纸施工，未按指定的弃土场弃土弃石，使村民稻田、河道被淹受损，应由许道明班组承担恢复赔偿责任，结合一审证据11、12、13、14等可知，本工程项目业主单位指定的1号弃土场设在K4＋747右侧，当该弃土场无法满足要求时必须按设计要求弃方至K5＋900处的2号弃土场，但许道明为了减少运输里程贪图便利不按指定弃土场弃石弃土，擅自在K4＋747左侧弃土弃石，造成政和县镇前镇郢地村8亩山地及树木损毁，后因下雨，该弃土场土石方滑塌，造成河道堵塞、村民通行的富山桥与河道两旁的农田被毁，已由四川天欣公司代为赔偿286667元，原审判决许道明仅承担部分代垫赔偿款，四川天欣公司尚有实际代偿的赔偿款146667元（286667-140000=146667元）损失未获得支持，理应由许道明负担。三、根据《工程合同》第四条第4项约定，四川天欣公司仅负有协助许道明做好爆破火工材料报批等工作，该合同第三条第3项明确约定，四川天欣公司承包案涉工程的总价包括实施和完成合同工程所需的一切劳务、材料、机械、缺陷修复、利润等全部费用。虽然《地税通用机打发票》体现的时间是2012年6月18日、2012年8月16日，但付款方名称为：省道302线A1标段，开具内容明显体现为：爆破工程服务费，该等发票项下的付款在前，开票在后，不能仅以开票时间发生在许道明××后而××人××省××线××1标爆破工程服务费13334元的事实，该项付款理应由被上诉人负担。四、四川天欣公司根据实际支出代垫代赔款项发生的时间主张案涉利息自2013年9月1日起按同期人民银行贷款利率计算至生效判决确定的履行期限届满之日止，原审仅支持起诉之日起的利息欠妥。许道明辩称，《工程合同》系无效合同，故不能作为案件定案的依据。水泥砂浆不是许道明的施工范围，因此挡墙不符合规范要求与本案无关。在许道明、张传荣诉四川天欣公司的案件中，四川天欣公司提交了一份《四川省天欣路桥工程有限公司省道302线A1标段挖土方结算清单》，可证实是张炳洪、季国俊施工的，因此与许道明没有任何关系。工作指令是在2011年5月30日刚开工的时候发现的，当时许道明刚刚进场，指令上所指的是上一手的施工人未按指令刷坡，所以该证据不能证明许道明没有按规定进行刷坡。四川天欣公司A1标段的弃土场只有一个，是国投公司指定的，另一个弃土场是季国俊、张炳洪征地得到的，因此四川天欣公司称没有按照指定场所弃土没有事实根据。整条线路需要的爆破费很多，没有证据证明是许道明使用的。即使有，许道明没有资质进行爆破，所以不会产生爆破的费用，应由有资质的单位承担。2012年4月19日许道明已经退出施工，后来产生的费用与许道明无关。许道明施工的范围仅限挖方和填方，因此工程质量与许道明方没有关系。工程已经通过质量验收，后来的塌方存在不可抗力，应当有业主自行承担。许道明的上诉请求：请求撤销（2015）××民初字第××号民事判决，驳回四川天欣路桥工程有限公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定在（2014）××民初字第××号案件中证人潘某、刘某、宋某的证言和许利华的书面证明，以及现场勘验笔录和照片在本案中继续有效不当，许道明在庭审中仅陈述是对该部分证据的质证意见与（2014）××民初字第××号案件相同，并未认可其证明力。二、一审法院认定王水弟系张传荣的合伙人没有依据。三、一审法院将原属于业主应当对农民承担的滑坡、坍塌、农田损毁的赔偿强加给许道明。四、一审法院采信的证据均是许道明退场后几年制作出来的证据，根本无法证明四川天欣公司的主张。综上，四川天欣公司所举的证据无法证明其主张，其诉讼请求不能成立。四川天欣公司辩称，关于涉案工程的滑坡塌方事实清楚，所造成的损失也是客观发生的。一审中，法院组织双方进行现场勘验，双方也是认可的。因此一审判决对此认定事实清楚。许道明认为涉案《工程合同》无效的观点不能成立。许道明做涉案工程的路基土石方没有拿出过任何合同依据，他实际履行的就是本案的合同的约定，且事后已向四川天欣公司项目部领取了材料款。至于施工范围，不仅有合同约定，也有业主单位、监理单位进行了现场的确认。许道明在主张工程款的案件中亦包含塌方部分，其上诉意见与一审的质证意见是相矛盾的。许道明也承认在进场之初是没有按规范施工，因此塌方、滑坡的修复和清理是必然存在的。弃土场不是只有一个，客观存在的有两个。四川天欣公司起诉本案既有事实基础，也有合同和法律依据。四川天星公司向一审法院起诉请求：许道明立即向四川天欣公司支付滑坡、塌方清理及修复费用296710元、爆破工程服务费13334元、未完工程可得利益损失59020.35元、代垫赔偿款286667元，以上共计655731.35元及利息（利息自2013年9月1日起按同期人民银行贷款利率计算至生效判决确定的履行期限届满之日止）。一审法院认定事实：2010年11月25日，四川天欣公司与政和县交通国投有限公司签订省道302线政和县境内周宁界至松溪界二级公路改建工程A1段《施工合同》，施工桩号为K0＋000-K5＋140段，全长5.14公里。合同约定工期自2010年12月1日至2011年11月30日。2011年4月18日，该工程实际承包人张传荣的合伙人王水弟为甲方与乙方许道明签订《工程合同》，约定“将本标段的路基和涵洞工程施工任务交于乙方（许道明）施工。”约定工期为即日起至2011年8月1日前完工，合同还约定了完成合同工程所需的劳务、材料、机械、缺陷修复，以及因工程造成他方损失的负担等事项。2011年4月24日，许道明与王水弟就该工程再次签订《补充协议》，对施工事宜做进一步约定。合同签订后，许道明于2011年4月21日向四川天欣公司领取柴油预付款97680元。许道明施工至2012年2月23日退场，合同工程仍未完工。2012年6月18日、2012年8月6日，四川天欣公司向政和县民安爆破服务有限公司支付合同标段爆破工作服务费13334元。另查明，因工程弃土场发生滑坡、坍塌和K4＋747等处路基滑塌，堵塞河道，毁坏富山桥，四川天欣公司支付下列费用：2012年3月10日赔偿许孝杰农田损失52000元、2012年12月15日支付潘某清理郢地村河道费用28000元、2012年12月15日支付宋佐平修建富山桥款60000元。2013年8月23日，政和县省道改造工程总指挥部政省道（2013）15号《关于省道302、202线改造工程移交前工程缺陷有关问题纪要》明确“省道302线A1标段（K0＋000－K5＋140），未完成工程及缺陷修复金额587419.8元，应由施工企业承担，业主单位直接从该项目工程款中扣留，业主另行安排施工和修复。”四川天欣公司承担A1段塌方清理及修复费用296710元。再查明，2012年4月9日，许道明以张传荣、天欣路桥公司为被告，向南平市中级人民法院起诉，要求支付工程款及利息。后，许道明、张传荣、四川天欣公司均不服南平市中级人民法院（2012）××民初字第××号民事判决，向福建省高级人民法院提起上诉，福建省高级人民法院于2013年12月30日作出（2013）××民终字第××号民事判决，判决张传荣支付许道明工程款355721.58元及利息，四川天欣公司对该款项承担连带责任。一审法院认为，四川天欣公司与政和县交通国投有限公司签订省道302线政和县境内周宁界至松溪界（周宁界至稠岭头段）二级公路改建工程A1段《施工合同》，承建涉案工程。该工程实际承包人张传荣及其合伙人王水弟、许道明均系自然人，无施工人资质，王水弟与许道明签订《工程合同》依法属于无效合同。鉴于许道明完成了相应的工程作业，且涉案工程已经交付业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，且本案许道明向四川天欣公司、案外人张传荣诉请支付工程价款，已经福建省高级人民法院生效判决确定。四川天欣公司作为涉案工程总承包人，对因许道明在承包工程中未按设计图纸施工等，导致滑坡、坍塌、农田损毁，赔付了许孝杰农田损失52000元、支付潘某清理郢地村河道费用28000元、支付宋佐平修建富山桥款60000元，计140000元，取得对许道明的求偿权；许道明的不规范施工，导致四川天欣公司承担滑坡、塌方清理及修复费用296710元，四川天欣公司要求许道明负担，参照福建省高级人民法院（2013）××民终字第××号民事判决对工程价款的认定，故原审法院支持按合同价款下浮30%计算，即207697元。四川天欣公司请求从2013年9月1日起按同期人民银行贷款利率计算利息，起算时间依据不足，一审法院支持从四川天欣公司于2014年9月10日第一次起诉之日起计算。四川天欣公司诉请许道明支付赔偿郢地村林木、山地等损失146667元，虽然有该村民委员会证明，但无付、领款凭证等证据佐证，且许道明不予认可，证据不足；诉请支付代垫的爆破工程服务费13334元，因票据时间在许道明退场之后，且许道明不予认可，不足以证明该费用系支付许道明施工所需；诉请未完成工程预期利润59020.35元，因《工程合同》属于无效合同，未履行部分对双方当事人没有约束力，该请求没有法律依据，故一审法院均不予支持。许道明辩称四川天欣公司诉请与其施工范围无关，理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百一十一条、第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、许道明自判决生效之日起10日内支付四川天欣公司因省道302线政和县境内周宁界至松溪界（周宁界至稠岭头段）二级公路改建工程A1标段工程造成他人财产损害赔偿和滑坡、塌方清理及修复费用共计347697元，并从2014年9月10日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止。二、驳回四川天欣公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10357元，由四川天欣公司负担3842元，许道明负担6515元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：1.王水弟与张传荣之间是否为合伙关系。从本案现有证据审查，一审认定王水弟系张传荣的合伙人没有依据，许道明对该事实提出的异议成立，本院予以采纳。2.许道明的施工范围。二审中，许道明向本院提交了证据《声明》《解除合同通知书》《四川省天欣路桥工程有限公司省道302线A1标段挖土方结算清单》《张炳洪、季国俊欠侱地村民工钱》《讼争路段工付款表》，不足以证实许道明主张的塌方路段系张炳洪、季国俊施工的事实，故本院不予采信。四川天欣公司向本院提交的证据福建环闽工程造价咨询有限公司出具的编号：甲001135001894《鉴定报告》一份，许道明对该证据的真实性没有异议，该证据来源合法，与本案具有关联性，故本院予以采信。该证据可以证实：许道明对政和县境内周宁界至松溪界二级公路改建工程A1段路基土石方工程（扣除K3＋180-K5＋140剩余数量及K2＋900-K3＋700挖填方数量变更的工程量）的挖方和填方工程进行施工，施工总造价为3137734元。3.许道明实际退场时间。福建环闽工程造价咨询有限公司出具的编号：甲001135001894《鉴定报告》显示，工程量计算至2012年4月19日止，故一审认定许道明至2012年2月23日退场错误，应认定许道明退场时间为2012年4月19日。本院认为，四川天欣公司主张许道明在施工过程中未按图施工及未按指定弃土，导致滑坡、坍塌、农田损毁而造成的损失应当由许道明承担。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对此，本院分析、认定认为：一、四川天欣公司拟以监理单位发出的《工作指令》证明许道明未按图施工导致滑坡、坍塌、农田损毁等事实。首先，从《工作指令》的内容来看，该《工作指令》中载明：经驻地办对A1标日常巡查发现存在以下问题：1.K1＋560-K1＋720路基边坡未按设计刷坡。外观不符合要求。2.K1＋485-K1＋510挡墙砌筑有部分砂浆不饱满。墙背填料不符合要求。3.挖机刷坡、装车等工作面指挥交通人员经常擅自离岗。现已查明，许道明系对政和县境内周宁界至松溪界二级公路改建工程A1段路基土石方挖填方工程进行施工，并未对《工作指令》中所载工程项目进行施工，故该指令并不足以证实许道明未按图施工的事实。其次，《工作指令》处理意见中载明：以上问题存在安全、质量隐患，项目部应立即整改，并将整改结果三日内反馈我办。已查明，监理单位于2011年5月30日即向四川天欣公司发出指令，至2012年4月19日许道明退场时，四川天欣公司都没有通知许道明进行整改。此亦可反证，《工作指令》中所载的问题，并非许道明施工范围。再者，退一步说，即便如四川天欣公司所述许道明在施工过程中存在未按图施工的情况，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”的规定，即如果许道明在施工过程中存在未按图施工的情况，承担亦是修理、返工等整改责任。更何况，四川天欣公司不能证明《工作指令》中载明的存在的问题，与滑坡、坍塌之间存在因果关系。二、四川天欣公司主张许道明未按指定地点弃土，土石方滑塌、河道堵塞、农田毁损。经查明，本案双方当事人对于K4＋747为指定的弃土场均无异议，四川天欣公司提出K4＋747左侧为指定弃土场，但其未能举证证明在指定K4＋747为弃土场时已向许道明指明为K4＋747左侧。故天欣公司主张许道明未按指定地点弃土不能成立，本院不予支持。综上，四川天欣公司所举的证据不足以证实其主张，依法应承担举证不能的不利后果，其诉讼主张依法不能成立。综上所述，许道明的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销政和县人民法院（2015）政民初字第1462号民事判决；二、驳回四川省天欣路桥工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10357元，由四川省天欣路桥工程有限公司负担；二审案件受理费10357元，由四川省天欣路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊建安代理审判员  邱丽琴代理审判员  吴彦瑾二〇一六年九月二十九日书 记 员  张 隽本案依据的主要法律条文《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。