辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终7216号上诉人（原审被告、反诉原告）：抚顺中通建设（集团）有限公司，住所地抚顺市新抚区浑南（中段）28-1号。法定代表人：石兆杰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐东亮，系辽宁锦连律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏思雨，系辽宁锦连律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳豪爵置业有限公司，住所地沈阳市苏家屯区丁香街192号。法定代表人王大威，系该公司董事长。委托代理人孙义鹏，系辽宁沈川律师事务所律师。上诉人抚顺中通建设（集团）有限公司（以下简称中通公司）因与诉上诉人沈阳豪爵置业有限公司（以下简称豪爵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民二初字第767号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月5日、2016年8月2日公开开庭审理了本案，上诉人中通公司的诉讼代理人徐东亮，被上诉人豪爵公司的诉讼代理人孙义鹏等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中通公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判。事实和理由：1、被上诉人在涉案工程施工中存在违约行为，应当认定其行为已构成违约，上诉人无过错，故原审法院认定上诉人违约无事实及法律依据，上诉人请求的损失赔偿应当依法予以支持；2、一审法院在审理涉案工程变更签订时，对签证部分第六项现场倒水工程款酌定减半，系对上诉人合法权益的重大损害；3、合同解除后材料费用的处理方式，应当依法折价由被上诉人给付上诉人现金；4、被上诉人应向上诉人支付合同中约定的配合费，合同第一条第六项约定钢结构由被上诉人指定分包，因此其应当支付配合费；5、合同解除后双方基于合同关系产生的质保金当然亦不存在，且双方合同解除至今已两年有余，涉案工程无质量问题，被上诉人应返还质保金。豪爵公司辩称：原审法院审理事实清楚，证据确实充分，应维持原审判决。豪爵公司向一审法院起诉请求：判令被告提交符合政府档案部门要求的工程档案，返还原告垫付的费用858180.01元，向原告支付违约金，违约金按照每天1万元，自2013年7月23日计算至被告撤出建筑工地之日止共计400万元，诉讼费由被告承担。中通公司向一审法院反诉请求：请求判令原告给付被告已完工部分的工程款人民币3479798.69元，并支付至合同解除之日起的损失2090665.40元，总计为5570464.09元。一审法院认定事实：原、被告于2012年8月9日签订建筑工程施工合同，合同约定由被告施工位于沈阳市苏家屯区机场路北沈阳豪爵置业有限公司仓库、办公楼、附属用房工程签订土建、配电、采暖、排水、排污部分签订建设工程施工合同，工程总价款15418800元，其中土建工程承包价款11172489.36元（含总包配合服务费118800元），电气工程承包价款2910694.64元，水暖工程承包价款1335616元。工程施工合同备案表记载竣工日期为2013年10月30日。承包方式为包工包料、图纸内容风险总包干，合同价款内容包括完成施工图纸中规定的所承包范围的施工内容，根据本工程施工技术与管理要求、施工现场实际情况（包括周围环境、地质条件、交通等）所发生的各种直接费、间接费、文明施工措施费、利润、税金等完成图纸施工内容的一切税、费，原告指定钢结构工程分包的配合服务费，已计入合同总价。关于合同价款的调整，双方的约定为合同执行过程中发生的变更，必须按程序经监理和原告签证同意后方可作为结算的依据，除合同中另有约定的情况外，经双方确认的合同总价不得调整。关于工程款的支付方式双方的约定为工程不设预付款，由被告先施工，后付工程款，按照形象进度支付工程款，土建工程基础（承台、地梁）完成并检测合格后，付土建合同价款的25％，地面完成后付土建合同价款的25％，内外砖墙和贴面完成后付土建合同价款的15％，初验合格后付土建合同价款的15％，终验通过、完成备案并办理完竣工决算，付至土建工程决算总价的95％，电气工程部分、水暖工程部分的约定为全部材料进场并经原告检测合格后，付至配电、水暖各自工程价款的40％，初验合格后付至配电、水暖合同价款的80％，终验通过、完成备案并办理完竣工决算，付至该部分决算总价的95％，质量保证金为土建、配电、水暖工程决算总价的5％，在竣工验收报告通过之日期满一年后一个月内一次付清。原、被告双方对违约责任的约定为本合同约定的工期延误10天以内，按5000元/天向原告支付违约金，并赔偿造成的相应损失，延误工期在10天以上，按10000元/天向原告支付违约金并赔偿对原告造成的相应损失,被告在施工过程中不论遇到任何困难（原告原因除外），均不得以任何理由（例如原告未签证费用）擅自停工或变相停工，否则由此造成的一切后果和经济损失由被告承担，同时原告有权处以10000元/天的罚款，罚款特指惩罚性违约金。截止双方诉讼时止，原告已支付被告土建工程款8939299.27元，未支付水暖、电气工程款。2012年12月28日被告向原告借款367700元用于交纳安全文明施工措施费。2013年1月28日原告向沈阳市苏家屯区农民工工资保障金管理办公室交纳农民工工资保障金735553.23元，其中代被告交纳367776.60元。原告代被告交纳在施工期间产生的电费122703.39元。被告于2013年7月23日停工，原告于2013年12月25日来我院提起本案诉讼，我院于2014年3月25日以（2014）苏民二初字第44-1号民事判决先行判决解除原、被告双方就系争工程签订的建设工程施工合同，判令被告撤出施工场地，被告不服该判决提起上诉，沈阳市中级人民法院以[2014]沈中民二终字第1100号民事判决维持了原判。本院于2015年7月21日以（2014）苏民二初字第44-2号民事判决对原、被告之间的权利义务做出了判决。该判决沈阳市中级人民法院于2015年11月19日发回我院重审。另查明，在原一审诉讼中，经被告申请，本院依法委托沈阳中建东北工程咨询有限公司对沈阳豪爵置业有限公司仓库、办公楼、附属用房已施工完毕的工程量及工程造价进行了鉴定。经鉴定，按照原告方认可的证据计算的工程造价为9516725.43元。按照被告方说明完成部分的工程量计算的工程造价为10375739.55元。双方工程造价差额为859014.12元。差异分两部分，第一部分为未签证部分（含实际施工完毕即隐蔽工程是否实际施工），其中，土建部分1号仓库差异71738.83元，含（1）墙、地面砂浆防水、防水砂浆立面6556.19元，（2）平整场地7718.95元，（3）外墙内抹灰（含主墩）5846.37元，（4）内墙抹灰5151.58元，（5）外墙压顶1264.08元，（6）现浇混凝土小型构件2975.75元，总计29812.92元（不含安装费及税费、规费、保险费）。2号仓库差异29361元。含（1）墙地面砂浆防水、防水砂浆立面6584.50元，（2）平整场地7256.21元，（3）外墙内抹灰（包含主墩）7557.92元，（4）外墙压顶1264.08元（5）现浇混凝土小型构件木模板支撑2897.43元，总计15560.14元，其余为税费、规费、保险费等。3号仓库差异59375.38元，含（1）墙、地面砂浆防水、防水砂浆立面11299.13元，（2）平整场地19149.69元，（3）外墙内抹灰（包含主墩）12641.72元，（4）外墙压顶3997.23元，（5）现浇混凝土小型构件木模板支撑5011.78元，总计52099.55元，其余为税费、规费、保险费等。办公楼土建工程差异83162.98元，含（1）机械场地平整904.3元（含税为994.81元），（2）玻璃及其安装费78027.35元，（3）特大型机械安拆及场外运输4140.85元。附属用房差异在平整场地534.11元（含税为587.56元）。安装费用部分系给排水预埋、电气预埋的总和，1、2、3仓库办公楼及附属用房的安装费用鉴定机构计算1号仓库中，其中（一）给排水预埋具体差异1号仓库（1）u-pvc承插塑料排水管（零件粘按）DN100730.28元（2）地漏安装DN100108.66元，2号仓库（1）u-pvc承插塑料排水管（零件粘按）DN100730.28元（2）地漏安装DN100108.66元。辅助用房（1）室内钢管焊接DN100（排水）2677.44元，（2）室内钢塑复合排水管（螺纹连接）DN100（给水预埋706.24元），（3）室内钢塑复合给水管（螺纹连接DN70（给水预埋）1169.99元，（二）电气预埋具体差异1号仓库（1）避雷网安装，利用圈梁钢筋940.78元，（2）户内接地母线40*4104.46元，（3）接地网调试654.35元，2号仓库（1）利用圈梁钢筋1827.05元，（2）户内接地母线40*4104.46元，3号仓库避雷网安装、利用圈梁钢筋7531.5元，办公楼（1）户内接地母线铺设214.10元，（2）塑料槽板配线2米结构塑料槽板100*501714.94元，（3）砖、砼结构暗配钢筋DN100597.88元，（4）砖、砼结构暗配钢筋DN50113.25元，（5）吊棚内铺设刚性阻燃管PVC20254.9元（6）吊棚内铺设刚性阻燃管PVC15221.21元。第二部分签证部分双方差异在（1）2号仓库配合钢结构安装修路及1至3号仓库增加坡道95258.09元，（2）1号、2号仓库外侧6米宽场地平整10768.57元，（3）附属用房基础、水池工程基础设计变更175047.22元，（4）施工现场水、电费6609.75元,（5）现场进行倒土工程费用217500元，（6）1000m3土方倒运至市政道路作业面以外场地6000元，（7）3号仓库东南外墙使用推土机进行平整8557.37元，（8）生活用水水费8000元，（9）沈阳豪爵物流园（一期）土建待上一部分78809.13元，（10）豪爵物流园1、2号仓库、附属用房给排水待商议部分8238.89元。又查明，2013年7月19日被告为原告出具工作联系函一份，函中称被告公司现资金缺口500余万元，如原告公司不给于解决，被告公司将艰难按计划完成工程。后期因原告公司未按被告的要求付款，被告停止施工。2013年10月31日，本院依据（2013）苏民三初字第674-1号民事裁定书，依法查封了被告在施工现场的暖气片、电源柜、铲车等物品（财产保全金额252万元）。一审法院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同系双方当事人在自愿的基础上协商一致的结果，且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。合同生效后，双方均应按合同的约定履行各方的义务。双方在合同中已明确约定工程不设预付款，由被告先施工，按照形象进度支付工程款。内外砖墙和贴面完成后付土建合同总价款的65%，初验合格后付土建合同总价款的80%。因被告停止施工时未达到初检的条件，因此原告应付工程款的标准土建工程款为65%，即726万元。按照被告2013年7月19日给原告的工作联系单认为截至2013年7月19日，原告总计付土建工程款7855962.38元，因此原告不构成付款违约。被告在2013年7月19日的工作联系函中声明工程资金缺口在500余万元。如果原告不给予以解决，被告公司很难按计划完成工程的要求，明显超出双方合同约定的范围，且双方在合同中明确约定被告在施工过程中不论遇到何种困难，均不得以任何理由（例如原告未签证费用）擅自停工或变相停工，否则由此造成的一切后果与经济损失均由被告承担，被告以此理由停工属违约行为，应按约定每日1万元支付违约金。原、被告双方在建设工程施工合同于2013年7月23日即已停工，备案表中明确记载竣工时间为2013年10月30日，因被告停工，原告诉讼至法院要求解除合同至法院生效判决确定之日（2014年5月21日），总计影响正常竣工使用10个月时间，按此计算，被告应赔偿原告违约金近300万元，考虑到被告停工至原告起诉近5个月时间，此期间原告没有及时通过法律途径去解决，扩大了损失范围，故本院酌定被告赔偿原告违约金200万元。原、被告的建设工程施工合同被本院判决解除后。对于被告已实际施工部分的工程款，原告方应予支付。1至3号仓库以及附属用房、蓄水池、办公楼的争议部分施工项目在鉴定时已施工完毕，原告没有提供证据证明有其他施工单位参与施工，对于上述施工不稳定上述部分土建工程款争议，原告方应予支付。虽然原告称施工场地在被告进场施工时已具备“三通一平”的标准，在招投标文件中也已写明场地达到“三通一平”的条件，但场地“三通一平”与施工方能够施工的场地平整不是一个标准，施工方在土建施工前进行场地平整是必要的，故对原告的意见本院不予采纳。关于安装费用的争议部分，多数为隐蔽工程，虽然被告没有提供隐蔽工程档案，但上述部分却是工程保证正常使用的必要部分，是施工图纸的施工内容，且原告委托了监理负责现场监督，故本院认定上述安装项目已施工完毕，原告方应支付有争议部分施工费。上述土建施工及给排水预埋、电气预埋施工费总计为162057.81元。关于办公楼金属平开窗玻璃及安装费、大型机械安拆及场外运输费用，因被告未实际安装完玻璃窗，故对上述费用本院不予支持。关于签证部分第二项，2号仓库配合钢结构安装修路及1至3号库房增加坡道95258.09元，因有原告单位现场负责人刘洪签字，证明确已实际发生，属土建施工的一部分应予支持。虽然原告称修完路之后应该将垃圾及残土清走，不能用残土回填，但这属于现场管理的范围，原告现场的管理人员没有及时发现制止，不能成为对抗的理由，故本院对此意见不予采纳。签证部分第三项1号、2号库房外侧6米宽场地平整10768.57元，因原告现场负责人刘洪签字确认已实际施工，虽然被告施工确实需要，钢结构安装也需要，但双方的建筑施工合同中有配合服务费一项，为了施工的方便，平整场地也是施工的一部分。现原、被告双方并非按合同包死价结算，故应对被告必要的施工费用应予保护。签证部分第四项附属用房基础，水池工程基础设计变更175047.22元，因有原告现场负责人刘洪签字，故本院予以支持。签证部分第五项施工现场水、电费6609.75元，该费用系实际发生，属于施工成本的一部分，故本院予以支持。签证部分第六项现场倒土工程费用217500元，因该签证单没有原告现场负责人的签字，对于数额较大的工程费用不应仅由监理公司人员确认。如果现场施工条件发生大的变化，被告应及时提出要求，增加工程量，对此被告具有明显的过错。原告委托的监理单位工作人员没有及时向原告汇报、私自签字也存在过错，故本院按双方责任由原告承担50%的费用，即108750元。签证部分第七项1000m3土方倒运至市政道路作业面以外场地6000元，因原告工程负责人杨光已签字确认，故本院予以支持。签证部分第八项3号仓库东南外墙使用推土机进行平整8557.37元，因被告未能提供充分证据证明，故本院不予支持。签证部分第九项生活用水费8000元，因原告委托的监理单位人员确认已实际发生，且施工现场不能保证生活用水的责任在被告，故对此费用本院予以支持。沈阳豪爵物流园（一期）土建待商议部分78809.13元及豪爵物流园1、2号仓库，附属用房给排水待商议部分8238.89元，因被告未能提供证据证明上述施工内容，故本院不予支持。被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）赔偿停工损失的请求，因停工的责任在被告，因此原告不应予以赔偿，对此反诉请求不予支持。被告虽然现今施工现场存放有玻璃窗及变电柜等施工材料，但由于在施工时已被法院查封，原告未实际使用，对此材料款原告不应予以支付及赔偿。关于农民工工资保障金735553.23元（其中367776.62元由原告代被告交纳）及安全文明施工措施费367700元系由原告方统一向有关部门交纳，该笔费用在施工完毕，具备条件时有关部门应予返还，因此，该两笔费用不应由被告返还，原告对上述费用享有所有权，可向有关部门主张。关于现场支出的电费122703.39元，属于施工中发生的必要费用，应计算至工程成本中。因鉴定报告未列明此项费用，也没有计算到被告的工程款中，故应由原告承担。原告请求返还没有事实及法律依据，本院不予支持。经计算，被告施工实际工程款应在原告认可的工程款基础增加572491.44元，总计为10089215.87元。虽然原、被告已经法院判决解除了施工合同，但整体工程并未完成终验及备案。被告也未提供已完部分的工程档案，故应按照工程施工合同的管理扣留5%质保金，故原告应付工程款为9584755.08元，现原告已付工程款8939299.27元，故还应付工程款645455.81元。判决：一、被告（反诉原告）抚顺中通建设（集团）有限公司于本判决生效后三十日内向原告（反诉被告）沈阳豪爵置业有限公司交付符合政府档案部门要求的工程档案。二、被告（反诉原告）抚顺中通建设（集团）有限公司给付原告（反诉被告）沈阳豪爵置业有限公司工程违约金人民币200万元，此款于本判决发生法律效力后十日内一次付清。三、原告（反诉被告）沈阳豪爵置业有限公司给付被告（反诉原告）抚顺中通建设（集团）有限公司工程款645455.81元，此款于本判决发生法律效力后十日内一次付清。四、驳回被告（反诉原告）抚顺中通建设（集团）有限公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，围绕当事人争议的六个焦点问题，逐一分析认定如下：其一，关于被上诉人对涉案工程停工是否存有违约责任的问题。上诉人作为涉案工程的施工方，其应为停工的行为符合合同约定或法律规定承担举证证明责任。庭审中，上诉人主张被上诉人未按合同约定支付工程款，而导致其无法继续施工。即：上诉人于2013年7月19日向被上诉人出具“工作联系函”一份，要求被上诉人支付工程款500万元。但根据双方签订的施工合同补充条款第2条工程预付款约定，涉案工程不设预付款，由上诉人施工达到合同约定的形象进度后，被上诉人经上诉人申请支付工程款。本案中，根据合同约定形象进度，被上诉人应支付上诉人土建工程款的65%（726万元），而在上诉人已向其支付工程款7855962.38元情况下，上诉人向被上诉人出具了“工作联系函”，要求被上诉人支付工程款500万元，即便加上上诉人主张的增量部分84万元，该数额也远远超出合同约定的形象进度款数额，上诉人庭审中对该事实亦无异议，且在其出具的联系函中，也标注了“我公司现在的资金缺口有500余万元，如果贵公司不能予以解决，我公司将很难按计划完成工程”的字样。可见，上诉人申请被上诉人支付的工程款500万元，已远远超出合同约定的形象进度款数额，在被上诉人未支付的情况下其擅自停工，应属违约行为，被上诉人对此并无过错，故一审判定其支付违约金，并无不当，应予维持。关于支付违约金数额问题。虽当事人在合同中约定了上诉人在施工过程中不论遇到何种因难，均不得以任何理由擅自停工或变相停工，否则按每日1万元支付违约金。涉案工程于2013年7月23日即已停工，备案竣工时间为2013年10月30日，被上诉人于2013年12月25日提起要求解除合同的诉讼，由上述认定的时间节点分析，在涉案工程停工后，被上诉人于上诉人停工后的近5个月才提起解除之诉，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，当事人虽在合同中约定擅自停工的违约条款，但该条款约定的违约金，应是对被上诉人因上诉人停工行为导致工期延误造成损失的一种补偿，但被上诉人在明知上诉人已停工的情况下，在合同约定的竣工日期之后才提起解除之诉，应属于其怠于行使权利，虽一审法院对此予以考量，并酌定上诉人支付违约金200万元，但依据该数值计算，上诉人在合同约定的竣工日期之后，即2013年10月30日，仍承担合同约定的违约责任，亦已超出当事人在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失范围，故本院认定上诉人应承担违约责任的期间应自2013年7月23日起算至2013年10月30日止，合计99天，即上诉人应支付违约金的数额为99万元（10000元/天*99天）。其二，关于鉴定报告中签证部分“现场倒土工程费工217500元”减半是否符合法律规定的问题。本争点的工程款，系2012年10月10日由上诉人和涉案工程监理工程师“杜成棋”签字确认的《工程签证单》标注的工程款，其上无被上诉人签字确认。而根据双方签订的合同第九项“双方一般权利和义务”条款约定，监理工程师“杜成棋”在涉及合同增量等签证单在未经被上诉人书面认可前，其应属无效且不能作为竣工结算的依据。可见，根据上述合同约定，该签证单在认定工程款的效力上存有瑕疵，原审以双方均有过错为由，判定被上诉人减半支付该工程款。由此，审理本争点的重点，应为上诉人对该签证单存有瑕疵是否存在过错。根据双方合同第9项“联系管理约定”条款约定，上诉人出具的签证单在经监理确认后，其应履行向被上诉人和设计单位提交审核的义务，并约定了“乙方（上诉人）出具的变更、签证单，如甲方（被上诉人）没有按程序由相关责任人审查、核签或核签不合或未加盖指定的印章，甲方将不予认定”。而庭审中，上诉人亦自认其存有向被上诉人提交签证单的义务，但其无证据证明其已履行了向被上诉人提交签证单的义务，故应认定上诉人对该签证单存有瑕疵存在过错。同时，在该工程签证单上，亦明确标注了“甲方：从…现场实际情况分析，乙方未进行该项目施工，因此不予结款”的字样，再结合上诉人于2012年11月８日出具的“请款说明”部分，明确标注了已完工程的项目名称，而本争点签证单形成时间为2012年10月10日，但上诉人在其明确的工程项目中未包含该签证的工程项目，庭审中，被上诉人主张该签证单标注的工程项目不存在，但鉴于被上诉人未对此主张提出上诉请求，故本院对被上诉该项主张不予审理。由此，原审判定被上诉人减半支付该争点工程款，本院予以维持。其三，关于材料费是否应由被上诉人承担的问题。上诉人提出的材料费包括：散热器、配电柜、电缆、白钢门窗及楼梯扶手、阀门、炉渣灰、水泥、多孔砖等。庭审中，当事人对双方合同于2014年3月25日解除均无异议，而根据双方签订的合同第44.6条款约定：“合同解除后……已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的用费，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担……”。从该约定可见，上诉人在合同解除后，其应先按合同约定履行退货义务，其后对于不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用向被上诉人主张权利，现上诉人在合同解除至提起本案诉讼之日止，未按合同约定履行退货义务，故其应对未及时退货造成的损失，承担过错责任。虽庭审中上诉人主张，上述材料费中散热器、配电柜、电缆及白钢门窗和楼梯扶手为定制，不能退货，其余阀门、炉渣灰、水泥、多孔砖等材料，可以退货，但其主张的散热器、配电柜已被沈阳市苏家屯区人民法院于2013年10月31日另案查封，被上诉人对此亦无过错，上诉人主张要求被上诉人支付该项费用，明显不当；对于白钢门窗和楼梯扶手部分，上诉人庭审中自认该费用未实际支付，故原审对该费用未予支持，并无不当；对于电缆部分，庭审中上诉人主张该材料亦为定制，不能退货，但其向本院提交的其与案外人沈阳鹏程电缆有限公司签订的买卖合同中，其上标注的电缆型号均未标注为定制，故对上诉人主张电缆为定制，不能退货的主张，本院不予采信。综上，原审对上诉人主张的材料费未予支持，应予维持。其四，关于合同约定的“配合费”是否应由被上诉人承担的问题。本案中，双方在签订的合同第五项合同价款中，约定了土建工程总价款中包含配合服务费118800元。关于合同约定的配合费，通常在建筑工程领域指施工配合费或总包配合费，通常由发包单位将土建、安装、装饰等交由承包单位施工，将其它特殊案装工程或者装饰工程分包给第三方施工，土建单位即施工总承包单位向分包单位索取的费用即为施工配合费。其通常包括：含提供水电接口、提供垂直运输、土建收口、施工脚手架、竣工资料归档、成品保护、平行交叉影响、铁件预埋等总包单位的服务、配合管理责任、施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。可见，上诉人主张要求被上诉人支付配合费，应以其实际履行配合管理义务为前提，故本争点审理的重点，即为上诉人是否履行了配合管理义务。本案中，当事人对合同约定的配合费专指土建基础上的纲结构工程均无异议，而根据被上诉人提供的工程质量检验报告显示，纲结构的施工期间自2012年9月25日起至2013年8月30日止，而上诉人自行停工的时间为2013年7月23日，根据上述时间节点分析，虽上诉人未全部履行竣工资料汇总整理等通常概念上的配合义务，但也不能由此否认上诉人未履行合同约定的配合义务，故本院认定上诉人未完全履行合同约定的配合义务。而在此认定情况下，原审对上诉人主张的配合费118800元全部不予支持，应属不当。鉴于当事人在合同中未对配合费予以明确区分项目数额，基于上述事实，本院酌定被上诉人应按合同约定的70%支付该费用，符合公平原则，即被上诉人应向上诉人支付配合费83168元（118800元*70%）。其五，关于质保金是否应予返还的问题。庭审中，当事人对原审认定的质保金数额504460.79元均无异议，本院予以认定。在双方签订的合同第十三项“工程质量保修金的退还”条款中约定，质保金按工程总造价5%预留，从竣工验收之日起保修期满1年且无质量问题后不计利息返还。虽被上诉人主张涉案工程未经竣工验收，且存有质量问题，不符合返还条件，原审亦认定涉案工程并未完成终验及备案，上诉人也未提供已完部分的工程档案，判定应按照合同约定扣留5%质保金。但庭审中被上诉人自认，涉案工程已于2015年1月已实际交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，被上诉人占用使用涉案工程至本案审理之日止，已超过合同约定的保修期一年的约定，故原审判定扣留上诉人的质保金，应属适用法律不当。另，关于被上诉人提出涉案工程存在质量问题的抗辩，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”及第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持”的规定，上诉人对于涉案工程质量承民事责任的方式，应为修理、返工或者改建，只有在上诉人拒绝履行民事责任的前提下，被上诉人才能请求减少支付工程款，而庭审中，被上诉人虽主张涉案工程存有质量问题，但其未向法院提交证据证明上诉人拒绝履行修复义务，故被上诉人该项抗辩，不能成为其拒绝履行返还质保金的有效抗辩，故对上诉人要求被上诉人返还质保金的上诉请求，本院予以支持。但对于上诉人主张的涉案工程存有的质量问题，其可另行主张权利。其六，关于上诉人主张被上诉人应向其支付鉴定报告中的“土建待商议部分”及“给排水商议部分”费用的问题。对于该争点中的工程款，鉴定报告中列为签证部分第6.10、6.11两项，属于当事人争议项目。上诉人主张该项目已按图纸实际施工完毕，但被上诉人对此提出异议，认为该项目未实际施工。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，上诉人应对其主张的事实承担举证证明责任。庭审中，经法庭询问沈阳中建东北工程咨询有限公司（本案涉案工程的鉴定机构）人员，其称：上述鉴定结论系争议部分，依据上诉人提供的两份工程结算书进行的鉴定。涉案工程已实际完工，属于前期工程，无法确认是否实际施工。庭审中，双方对该争点无工程签证单的事实均无异议，上诉人称合同约定的内容无需签证单，但其只向法院提交了涉案工程的“设计说明”一份，主张其中第六项砌体工程条款第5项内容，即：“防潮层为20厚1:2.5水泥砂浆内掺5%防水剂，设在标高-0.060米外”,即能证明上诉人主张的工程已实际施工，而没有其他证据对其主张予以佐证，故上诉人提供的证据对其主张的上诉请求，还不能形成完整的证据链条，原审以其证据不足为由，不予支持，并无不当，应予维持。综上所述，抚顺中通建设（集团）有限公司的上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条、第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持沈阳苏家屯区人民法院（2015）苏民二初字第767号民事判决第一、三项；二、撤销沈阳苏家屯区人民法院（2015）苏民二初字第767号民事判决第四项；三、变更沈阳苏家屯区人民法院（2015）苏民二初字第767号民事判决第二项“被告（反诉原告）抚顺中通建设（集团）有限公司给付原告（反诉被告）沈阳豪爵置业有限公司工程违约金人民币200万元，此款于本判决发生法律效力后十日内一次付清”为“上诉人抚顺中通建设（集团）有限公司给付被上诉人沈阳豪爵置业有限公司工程违约金人民币99万元，此款于本判决发生法律效力后十日内一次付清”；四、被上诉人沈阳豪爵置业有限公司于本判决生效后十日内向上诉人抚顺中通建设（集团）有限公司支付配合费83168元；五、被上诉人沈阳豪爵置业有限公司于本判决生效后十日内向上诉人抚顺中通建设（集团）有限公司返还质保金504460.79元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回上诉人、被上诉人其他诉讼请求。一审本诉案件受理费45568元，由原告负担22768元，由被告负担22800元，反诉费28212元，由原告负担10255元，由被告负担17957元，鉴定费100000元，由原告负担50000元，被告负担50000元。二审诉讼费45568元，由上诉人负担39917元，被上诉人负担5651元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 林代理审判员  吕志真代理审判员  刘建东二〇一六年九月二十三日书 记 员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条第三项当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；