安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖11民终1378号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路二段106号湘豪大厦2401号，组织机构代码66855127-5。负责人：周中辉，该营业部经理。委托代理人：张自国，湖南道宽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李开选，男，1969年12月27日出生，汉族，工人，住安徽省天长市。委托代理人：朱桂涛，天长市永丰镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈加兵，男，1967年5月24日出生，汉族，驾驶员，住安徽省天长市。被上诉人（原审被告）：天长市圣茗建材有限公司，住所地安徽省天长市永丰镇工业园区创业路，组织机构代码57444946-4。上述二位被上诉人共同的委托代理人：胡华刚，男，1976年9月18日出生，汉族，天长市圣茗建材有限公司员工。原审第三人：国网安徽省电力公司天长市供电公司，住所地安徽省天长市二凤南路东侧广陵路北侧，组织机构代码72632840-0。法定代表人：杨爱农，该公司总经理。委托代理人：王国田，安徽天道律师事务所律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部（以下简称太平洋保险湖南分公司营业部）因与被上诉人李开选、陈加兵、天长市圣茗建材有限公司、原审第三人国网安徽省电力公司天长市供电公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2015）天民一初字第01944号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2014年9月5日8时30分，陈加兵驾驶的皖Ｍ×××××“中联”牌重型特殊结构货车，沿天长市永丰镇村村通公路桥湾社区老港队路段由东向西行驶，途径徐正香家附近时，因农户私拉的电线阻碍通行，李开选站在车上用竹竿将电线挑高以便通行。陈加兵驾车通过时，疏于观察，致李开选从车上摔落倒地的交通事故。经天长市公安局交警大队勘察，该起事故责任无法认定。皖Ｍ×××××“中联”牌重型特殊结构货车在太平洋保险湖南分公司营业部投保了交强险和50万元不计免赔商业三者险（保险期间为分别为2014年3月14日至2015年3月13日、2014年3月7日至2015年3月7日）。事故发生在保险期间内。事故发生后，李开选在天长市人民医院、江苏省人民医院、南京紫金医院、解放军南京军区总院、天长市中医院住院治疗。伤情诊断：1、脑挫伤；2、硬膜外血肿；3、颅骨骨折；4、颅底骨折；5、肋骨骨折；6、血气胸。2015年10月19日，经安徽金盾司法鉴定所鉴定，李开选因交通事故致左上肢肌力Ⅳ级，左下肢肌力Ⅴ-级，大便功能障碍的伤残等级为七级伤残；右额颞部颅骨缺损修补的伤残等级为十级。伤后误工期、护理期均为自受伤之日起至鉴定前一日，营养期180日；护理依赖程度为：部分护理依赖。另查明：事故发生地的横跨村村通道路的电线为农户私拉的电线，非天长市供电公司架设。天长市供电公司架设的线路离地高度是八米，超过国家标准，且与道路是平行的，没有交叉。原审法院认为：(1)太平洋保险湖南分公司营业部提出本起事故中李开选属于车上人员，而非第三者，保险公司不承担赔偿责任。原审法院认为，李开选系因车辆移动，从车上摔落倒地，其时李开选已与所站的车辆脱离，不在所站的车辆的厢体内，损害结果发生在车外，符合事故第三者身份，故本案应当由太平洋保险湖南分公司在交强险和商业三者险的范围内承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，李开选作为成年人，应当知道混凝土运输车上不可以站人，且未尽到安全注意义务，对事故的发生有一定的过错，应承担30%的责任。（2）对李开选主张的住院伙食补助费、营养费、护理费依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，依据安徽省统计局公布的上一年度相关统计数据，结合其住院治疗时间、鉴定机构出具的鉴定意见进行确定。（3）李开选主张的误工费，因其未能提供相应的误工证明，对其主张的误工费标准，参照安徽省上年度农、林、牧、渔业工资标准确定。（4）综合考量李开选受伤情况、治疗期间、伤残等级、在事故中所负责任，酌定支持其精神抚慰金30000元。（5）李开选主张的交通费，因李开选住院治疗335天，酌定支持4500元。（6）李开选主张残疾赔偿金按城镇标准计算，其虽提供了不动产权证书、购房协议、缴费凭证，但其未能提供在事故发生前一年的居住证明，也未提供证据证明在城镇有相对稳定工作和收入，对该主张不予支持。（7）李开选主张护理费及护理依赖1000天，定残后的护理费，因鉴定结论为部分护理依赖，参照《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008）之附录B规定，定残后的护理费的赔偿比例确定为50%。（8）对太平洋保险湖南分公司营业部认为鉴定费、诉讼费不应由其承担的抗辩意见，不予采纳。鉴定费直接缘于人身损害评定，而通过鉴定从而获得鉴定意见来准确界定伤残等级程度，是李开选为证实因此次交通事故身体受损程度，便于法院处理本案而提供的证据，属本案不可缺少的证据。对诉讼费，《中华人民共和国保险法》第六十六条有明确规定，应当从其规定。综上，李开选因此起交通事故产生的损失和费用有：1、医药费524384元；2、住院伙食补助费6000元（200天×30元/天）；3、营养费5400元（180天×30元/天）；4、定残前护理费40400元（404天×100元/天）；定残后护理费29800元〔（1000-404）天×100元/天×50%〕，合计70200元；5、误工费30098元（404天×74.50元/天）；6、交通费4500元；7、残疾赔偿金88732.20元(10821元×20年×41%)；8、精神损害抚慰金30000元，合计759314.20元。太平洋保险湖南分公司营业部在交强险限额内赔付120000元，超出交强险限额费用447519.94元｛〔（524384元＋6000元＋5400元－10000元）+（70200元＋30098元＋4500元＋88732.20元＋30000元－110000元）〕×70%｝在商业三者险中赔付，合计567519.94元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：原告李开选因交通事故产生的费用及损失759314.2元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部赔付567519.94元，赔付款于本判决生效后五日内支付。案件受理费12992元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部负担8021元，原告李开选负担4971元。鉴定费2600元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部负担。太平洋保险湖南分公司营业部上诉称：1、李开选是从车上摔落受伤，不符合车上人员脱离车体后遭受车辆碰撞、碾压等二次伤害的第三者定义，因此，一审判决认定李开选属于第三者错误；2、一审判决李开选承担事故的30%责任不恰当，李开选应承担事故的同等责任；3、本案即使保险理赔，也应根据保险合同的约定核减非医保用药费用；4、保险合同已经约定鉴定费、诉讼费等间接损失不属于商业三者险的理赔范围，那么该费用应由侵权人承担。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。李开选辩称：1、其受伤是由天长市圣茗建材有限公司车辆造成的，其属于车外第三者；2、一审法院判决其承担30%的责任有依据；3、一审判决保险公司承担鉴定费、诉讼费合法、公正。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈加兵、天长市圣茗建材有限公司辩称：同意李开选的辩称意见。国网安徽省电力公司天长市供电公司述称：其公司的供电线路架设高度高于国家标准，且与道路平行，本起事故的发生与其公司没有关系。请求二审法院对此事实依法进行认定，不要求其公司承担任何责任。各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩情况，本案二审争议焦点为：1、本起事故中，李开选相对于肇事机动车是否属于第三者，太平洋保险湖南分公司营业部在交强险和商业三者险范围内是否承担赔偿责任；2、李开选在本起事故中应承担多大的过错责任；3、李开选的医疗费用中是否存在非医保用药费用，太平洋保险湖南分公司营业部应否承担赔偿非医保用药费用；4、一审判决太平洋保险湖南分公司承担鉴定费2600元及一审案件受理费8021元是否正确。关于争议焦点1，第三者是车上人员的相对概念，车上人员是特定时空条件下的临时性身份，不是永久、固定不变的身份，可以因特定时空条件而转化为第三者。车上人员转化为第三者的时空条件应以发生交通事故的瞬间所处的位置进行判断。发生交通事故的瞬间处于车上的，则为车上人员；处于车外的，则为第三者。本案李开选站在肇事车辆上摔落受伤而发生的交通事故，交通事故的发生必须存在人身伤亡或财产损失，否则不能称其为交通事故，因此，本案交通事故发生的瞬间也就是人身伤害发生的瞬间，即李开选落地受伤的瞬间，在此瞬间，李开选已完全脱离肇事车辆，处于车外，李开选相对于肇事车辆来说，其身份已由先前的车上人员转化为第三者。交强险和商业三者险所保障的对象为第三者，李开选属于第三者，因此，太平洋保险湖南分公司营业部在交强险和商业三者险范围内应承担李开选损失的赔偿责任。太平洋保险湖南分公司营业部提出李开选不属于第三者，其公司不承担赔偿责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，李开选在本起交通事故中承担多大的过错责任应根据李开选和肇事车辆驾驶员过失大小或原因力比例进行判断。本起事故是李开选站在车上用竹竿将电线挑高以便车辆通行，在驾驶员驾车通过中，李开选摔落倒地受伤。在此过程中，肇事车辆驾驶员明知李开选站在车上用竹竿挑高电线有一定的危险性，其应该进行劝阻或者进行警告、提示，在其未尽到前述义务的前提下，其更应加倍小心，谨慎驾驶，但其未应尽到应有的谨慎驾驶注意义务，对事故的发生具有较大的过错。李开选应当对自身安全尽到谨慎注意义务，其站在车上用竹竿挑电线将自己置于较大的危险中存在过错，但其与肇事车辆驾驶员的过错相比，应承担较小的过错责任。一审法院根据双方当事人过错大小，认定李开选承担30%的过错责任并无不当。太平洋保险湖南分公司提出李开选应承担事故的同等责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点3，太平洋保险湖南分公司营业部上诉提出其公司不承担赔偿李开选的非医保用药费用。经查，太平洋保险湖南分公司营业部并未举证证明李开选的非医保用药费用数额，故应由其承担举证不能的后果，即使其举证证明李开选的医疗费中存在非医保用药费用，该非医保用药费用也应优先在交强险医疗费用限额10000元内进行赔付，超过10000元部分是否在商业三者险范围内赔偿，应根据免责条款的约定及免责条款的效力予以认定。本案没有证据证明李开选的非医保用药费用数额，故太平洋保险湖南分公司营业部提出的该项上诉主张因缺乏事实依据不能成立，本院不予支持。关于争议焦点4，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案鉴定费2600元是为鉴定李开选的伤残等级程度、误工期、护理期、营养期等以确定具体损失所支付的必要的、合理的费用，因此，太平洋保险湖南分公司营业部承担本案鉴定费2600元符合法律规定。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，太平洋保险湖南分公司营业部作为一审案件中的被告，在一审判决中部分败诉，故其理应负担相应的诉讼费用。一审判决太平洋保险湖南分公司营业部负担一审案件受理费8021元正确。太平洋保险湖南分公司营业部提出其公司不承担鉴定费及诉讼费的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，太平洋保险湖南分公司营业部提出的上诉主张及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3138元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部负担。本判决为终审判决。审 判 长  司金虎审 判 员  高怀虎代理审判员  刘 勇二〇一六年九月六日书 记 员  张莉莉附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……