山东省菏泽市定陶区人民法院刑 事 判 决 书（2016）鲁1727刑初133号公诉机关定陶县人民检察院。被告人吴华旺，男，1990年3月16日出生于河南省卫辉市，汉族，小学文化，农民，住卫辉市。因涉嫌犯诈骗罪，2016年1月15日被定陶县公安局民警抓获，同月16日被定陶县公安局刑事拘留，同年2月22日经定陶县人民检察院批准逮捕，2月22日由定陶县公安局执行逮捕。辩护人刘宜东、樊海宏，河南正安律师事务所律师。被告人宋军生，男，1978年12月7日出生于河南省卫辉市，汉族，初中文化，农民，住卫辉市。因涉嫌犯诈骗罪，2016年1月15日被定陶县公安局民警抓获，同月16日被定陶县公安局刑事拘留，同年2月22日经定陶县人民检察院批准逮捕，2月22日由定陶县公安局执行逮捕。辩护人袁明胜，河南恒辉律师事务所律师。定陶县人民检察院以定检公刑诉[2016]112号起诉书指控被告人吴华旺、宋军生犯诈骗罪，于2016年7月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。定陶县人民检察院指派检察员刘正威出庭支持公诉。被告人吴华旺及其辩护人刘宜东、樊海宏、被告人宋军生及其辩护人袁明胜均到庭参加诉讼。现已审理终结。定陶县人民检察院指控，2016年1月13日至15日在河南省长垣县、濮阳市、山东省菏泽市牡丹区、定陶区等地，利用伪基站冒用建设银行的名义，虚构积分兑换现金的事实，发送诈骗短信共计226292条，骗取被害人刘某人民币1000元。公诉机关针对上述指控向法庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告人吴华旺、宋军生以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，以发送短信等电信技术手段，对不特定多数人实施诈骗，发送短信226292条,具有其他特别严重情节，其二人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪定罪处罚，请依法判处。被告人吴华旺辩称，发送短信条数应该没有那么多，除此外对公诉机关指控及当庭出示的其他证据没有异议。辩护人刘宜东、樊海宏提出的辩护意见是，吴华旺涉案时间短，受任建辉雇佣发送短信，赚取劳务费，吴华旺应为从犯，且属诈骗未遂，应对吴华旺减轻处罚。被告人宋军生对公诉机关指控犯罪事实及罪名没有异议。辩护人袁明胜提出的辩护意见是，被告人宋军生在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，且其到案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，应对宋军生减轻处罚，在三年以下量刑并适用缓刑。经审理查明，2016年1月13日至15日在河南省长垣县、濮阳市、山东省菏泽市牡丹区、定陶区等地，在任建辉指使下，被告人吴华旺、宋军生驾驶豫Ｇ×××××小型轿车载伪基站冒用建设银行的名义，虚构积分兑换现金的事实，发送诈骗短信共计226292条，骗取被害人刘某人民币1000元。在发生短信过程中被告人吴华旺收到任建辉支付的报酬3000元。在审理过程中吴华旺、宋军生亲属代为退赔刘某1000元并取得谅解。上述事实，由公诉机关提交并经当庭举证质证，本院予以认证的下列证据予以证实：（一）物证,白色VIVO手机1部，黑色VIVO手机1部、诺基亚手机1部,伪基站1台证明：被告人吴华旺、宋军生发送短信所使用的工具。（二）书证1、受案登记表、立案决定书、发破案证明：2016年1月15日，定陶县公安局民警发现有人利用伪基站发送诈骗短信，当日在定陶区西关将二被告人抓获。2、吴华旺邮政储蓄银行卡照片、交易明细证明：吴华旺银行卡62×××39分别于2016年1月13日、15日汇入1000元、2000元，结合吴华旺供述，上述款项系任建辉支付吴华旺报酬即违法所得3000元。3、扣押清单、发还清单证明：二被告人发送短信所驾驶的豫Ｇ×××××奇瑞牌商务车被定陶县公安局扣押，因该车辆系被告人宋军生之妹宋雪丽所有，后被发还。4、菏泽市公安局电子数据鉴定实验室出具的勘验情况说明证明：二被告人所使用的伪基站存储盘为U盘，带有自毁功能，开机自动安装系统，关机后自动还原成初始状态。经对伪基站内U盘进行信息提取和数据恢复，未能获取伪基站发送短信后所留IMSI号码。5、吴华旺、宋军生常住人口信息证明：二被告人均达到刑事责任年龄。6、被害人刘某手机接收诈骗信息内容证明：被害人2016年1月15日收到显示对方号码为：95533，内容1:尊敬的用户：你账户已满10×××00积分可兑换5％的现金，请登录手机网wap.ccbjhng.com查询兑换，逾期失效【建设银行】。内容2:尊敬的客户，短信验证码（序号01）为271940，您正在办理手机银行业务。我行工作人员不会向您索取本条短信内容，切勿向任何人泄漏。近期电信诈骗频发，请勿点击短信中的链接，防止受骗。【建设银行】。内容3：尊敬的刘某，您末位0011的订单，支付金额1000.00元，验证码298316,14:50发送，请即时输入，切勿泄漏，任何索取均为欺诈。每天十点，限时抢购，不见不散，善融商务。【建设银行】。内容4：您尾号7024的储蓄卡账户1月15日14时51分消费支出人民币1000.00元，活期余额2958.62元。【建设银行】。7、被害人刘某卡号62×××24建设银行交易明细证明：2016年1月15日消费1000元，商户/网点号及名称讯付信息科技有限。8、吴华旺、宋军生发送诈骗短信截图证明：二被告人发送诈骗短信内容分别为：“尊敬的用户，你账户已满10×××00积分可兑换5%的现金，请登录手机网wap.weixtxi.com，查询兑换，逾期失效【建设银行】”。“尊敬的用户，你账户已满10×××00积分可兑换5%的现金，请登录手机网wap.ccbihng.com，查询兑换，逾期失效【建设银行】”。“尊敬的用户，你账户已满10×××00积分可兑换5%的现金，请登录手机网wap.ccbjhng.com，查询兑换，逾期失效【建设银行】”。“尊敬的用户，你账户已满10×××00积分可兑换5%的现金，请登录手机网wap.ccbjhng.com，查询兑换，逾期失效【建设银行】”。该上述书证结合吴华旺、宋军生供述经计算，二被告人发送诈骗短信共计226292条。（三）鉴定意见1、山东省无线电监测站LRMO/JS（XC）007-2016无线电发射设备委托测试检验报告证明：经该站对吴华旺使用的伪基站进行检测，吴华旺、宋军生所使用的伪基站系不合格无线发射器，可在中国移动、中国联通频段内进行无线发射。（四）辨认笔录、提取笔录1、吴华旺辨认笔录证明：吴华旺对12张年龄相近不同男性免冠照片进行辨认，准确辨认出任建辉就是指使其利用伪基站发送诈骗短信的人。2、宋军生辨认笔录证明：宋军生对12张年龄相近不同男性免冠照片进行辨认，准确辨认出任建辉就是指使其和吴华旺利用伪基站发送诈骗短信的人。3、提取笔录附：拷贝照片光盘一张证明：定陶县公安局民警在徐素银的见证下，对吴华旺给上家发送诈骗短信条数的手机照片进行提取，共提取照片33张，通过对提取到的照片上诈骗信息条数进行核查，结合被告人供述，最后核实实际发送诈骗信息条数为226292条。（五）证人证言证人张某证言证明：他是宋军生的妹夫，豫Ｇ×××××车是他家的，宋军生驾驶车实施犯罪他不知情。（六）被害人陈述被害人刘某陈述证明：他于2016年1月15日14时许，在菏泽市城区双河路收到“95533”发来的信息，“尊敬的用户：你账户已满10×××00积分可兑换5％的现金，请登录手机网wap.ccbjhng.com查询兑换，逾期失效【建设银行】”。他按照此信息内容操作后，被骗1000元。（七）被告人供述1、被告人吴华旺供述证明：任建辉指使他发诈骗信息，任建辉一共给他3000元报酬，并让他找个开车的，这样他找到宋军生，任建辉通过QQ发送给他群发信息的内容，他群发出去。信息内容是：尊敬的用户，你账户已满10×××00积分可兑换5%的现金，请登录一个网址，网址内容我记得是wap.ccbjhng.com，后缀是建设银行，显示来短信号码是95533。他们2015年1月13日上午8点多钟从卫辉市从发，先去的长垣县，13号晚在长垣发送1千多条。后开车去了新乡，从新乡开车去了濮阳，在濮阳发了9万条左右信息。2016年1月15日从濮阳来菏泽，在菏泽市牡丹区发大约发了8万条，下午从菏泽来定陶，在定陶发了2万条的诈骗。都是用的宋军生的手机操作发送信息，然后用他的手机通过QQ和任建辉联系，把在发送诈骗信息的条数，拍照给任建辉发送过去，有的已经删除，有的还在手机上存着。2、被告人宋军生供述证明：2016年1月12日中午，吴华旺让他开车出去发信息，吴华旺说有人将信息给发过来后利用伪基站将信息群发出去，他开他妹妹的车，和吴华旺、任建辉一块把伪基站装到车后座底下了。13日他们开车到了长垣县，任建辉把要发送的信息内容发送给吴华旺，吴华旺利用伪基站发送诈骗信息，在长垣县发了一千多条信息，14日到濮阳发了有几万条诈骗信息。15日到了菏泽市区，发了一万七千多条短信，当天下午，到了定陶，发了有一万多条诈骗短信。针对被告人吴华旺提出其所发送短信没有那么多，应为18万条左右的辩解意见，经查证，公诉机关指控二被告人发送信息226292条，系公安人员依法将吴华旺手机上发给任建辉信息条数照片提取后，按拍照时间排好顺序，照片上显示的发送条数依次增加，在增加到最多的那个条数就是那一次清零前实际发送的条数，在那个最多的条数之后又是一个较少的条数，之后又开始增加，在增加到最多时就是那一次清零前拍的最后一次，把这几次最多的几个条数加起来是他们实际发送的诈骗信息条数即226292条。该计算方式科学严谨，证据确实充分，形成证据链条，足以证明二被告人发送信息数量为226292条。故对被告人吴华旺辩解发送信息的数量没有那么多的意见，本院不予采纳。本院认为，被告人吴华旺、宋军生以非法占有为目的，利用伪基站设备发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息226292条，诈骗被害人1000元，其二人行为均构成诈骗罪（未遂），且属其他特别严重情节。公诉机关指控犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。本案系二被告人意志以外原因，犯罪未能得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯减轻处罚。被告人宋军生从安装伪基站到发送短信整个诈骗活动自始参与，辩护人提出对宋军生为从犯减轻处罚意见，本院不予采纳，但被告人宋军生在共同犯罪过程中所起作用相对较小，本院对宋军生酌情从轻处罚。二被告人归案后均自愿认罪，如实供述犯罪事实，且二被告人亲属积极代为退赔被害人损失、代缴违法所得及罚金，并取得了被害人谅解，辩护人由此提出应对二人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，依法对二被告人从轻处罚。辩护人袁明胜建议对宋军生在三年以下量刑并适用缓刑，于法无据，本院不予采纳。为严肃国法，惩罚犯罪，确保公民财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院最高人民检察院》第五条第三款、第六条之规定，判决如下：一、被告人吴华旺犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月15日起至2021年4月14日止；罚金已缴纳）。被告人宋军生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月15日起至2021年1月14日止；罚金已缴纳）。二、对随案移送的白色VIVO手机、黑色VIVO手机、诺基亚手机各一部,伪基站一台依法予以没收，作为证据保存，被告人吴华旺上缴的违法所得人民币三千元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘敏峰审 判 员  张 毅人民陪审员  董连魁二〇一六年九月二十九日书 记 员  牛海宾