福建省建宁县人民法院刑 事 判 决 书（2016）闽0430刑初75号公诉机关建宁县人民检察院。被告人廖某，男，1982年5月20日出生，住江西省南昌市。2015年12月23日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现羁押于建宁县看守所。辩护人许建国，江西智泉律师事务所律师。被告人罗某某，男，1990年7月10日出生，住江西省南昌市。2015年12月23日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留。2016年1月29日被逮捕。现羁押于建宁县看守所。辩护人陈香淼，江西智泉律师事务所律师。被告人杨某某，男，1967年2月15日出生，住湖北省孝感市。2015年12月16日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，2016年1月11日由建宁县公安局变更为取保候审。2016年8月4日由本院决定逮捕，同日由建宁县公安局执行逮捕。现羁押于建宁县看守所。辩护人应维新，福建永能律师事务所律师。建宁县人民检察院以建检诉刑诉（2016）77号起诉书指控被告人廖某、罗某某、杨某某犯销售假药罪，于2016年8月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建宁县人民检察院指派检察员何杨洁、代理检察员吴小英出庭支持公诉，被告人廖某及其辩护人许建国，被告人罗某某及其辩护人陈香淼，被告人杨某某及其辩护人应维新，证人张某丁、姚某丁到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2012年至2015年间，廖红梅（在逃）雇佣廖某、罗某某帮助其销售假药。二人将“性保健品”销往湖北省黄梅县、福建省建宁县、江西省各地市，总销售金额为8890元，建宁县公安局从廖某、罗某某处扣押的“性保健品”货值26024.2元。2010年至2015年，杨某某在康乐园保健行出售“性保健品”，销售总金额为14943元，从杨某某处扣押的“性保健品”价值2479元。案发后，建宁县公安局从廖某、罗某某和杨某某处分别扣押了未销售的“性保健品”，经药品监督部门认定“性保健品”为假药。对起诉书指控的犯罪事实，公物机关白日做节相应的证据。公诉机关认为，被告人廖某、罗某某、杨某某明知其购进的产品为假药仍予以销售，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，构成销售假药罪。被告人廖某、罗某某在共同故意犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。建议对被告人廖某、罗某某判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金；对被告人杨某某判处有期徒刑六个月至一年，并处罚金。被告人廖某、罗某某、杨某某对起诉书指控的犯罪事实无异议。被告人廖某的辩护人对案件的定性和适用法律无异议，提出侦查机关对“性保健品”采用扣押而不是查封，没有封存不能确保送检的检材就是扣押的物品，程序方面存在瑕疵；建宁县食品药品监督管理局无权出具假药的认定意见，认定假药的程序存在瑕疵。要求对被告人廖某从轻处罚，判处有期徒刑一年以下。被告人罗某某的辩护人提出罗某某的雇主没有明确告知销售的是假药，罗某某主观明知的证据没有达到确实充分的程度；扣押的物品应当封存的意见。要求对被告人廖某从轻处罚，判处有期徒刑一年以下。被告人杨某某的辩护人提出认定假药的程序存在瑕疵，定罪事实不是确实充分。杨某某到案后揭发他人犯罪事实，是立功，并如实供述同种罪行较重的情节，要求从轻处罚。经审理查明，2012年至2015年间，廖红梅雇佣廖某、罗某某帮助其销售包装上明示有治疗功能的“性保健品”。廖红梅负责联系货源，并通过物流将货物寄到江西省南昌市；廖某主要负责推销“性保健品”和接收客户的订单；罗某某主要负责到物流公司收货和发货，以及收取和支付货款。期间，二人将销往湖北省黄梅县、福建省建宁县等地，总销售金额为8863元，具体是：1、两三年前，廖某向湖北省黄梅县的曹某某销售了“连战7天”、“硬到底”、“德国黑蚂蚁”等产品，销售金额2000余元；2、2013年8月份至2015年12月份，廖某向江西省定南县李某某销售了“蟲草鹿鞭丸”、“增大延时”、“藏秘回春丹”，销售金额300余元；3、2013年至2015年，廖某向江西省萍乡市廖某乙销售了2盒“德国黑蚂蚁”、10盒“特效伟哥”、2盒“蟲草鹿鞭丸”、1盒“壮阳春”、60盒“每粒坚”、“草本伟哥”、“黑蚁王”1盒，销售金额710元；4、2015年，廖某分两次向江西省赣州市南康市蓉江街江某某销售了15盒“蟲草鹿鞭丸”，销售金额270元；5、2015年，廖某分两次向江西省宁都县梅江镇肖某某销售“美国黑金”、“增大延时”、“黑蚁王”、“每粒坚”等产品，销售金额300余元；6、2015年8、9月份的一天，廖某向江西省铜鼓县吴某某销售了1盒“增大延时”、2盒“中医世家”，销售金额410元；7、2015年10月25日，廖某向江西省上高县王某某、王某销售了10盒”德国黑蚂蚁”，销售金额100元；8、2015年10月26日，廖某向江西省铜鼓县任某某、刘某某售了2瓶“印度小金丸”，销售金额8元；9、2015年10月28日，廖某向江西省高安市的袁某某销售了2盒“增大延时”、2盒“一粒顶破天”，销售金额144元；10、2015年底的一天，廖某向江西省信丰县邱某某销售了10盒“蟲草鹿鞭丸”，销售金额130元；11、2015年12月份，廖某向上高县罗某某销售了18盒“连战7天”，销售金额144元；12、2014年3月至2015年，罗某某向建宁县康乐园保健行的经营者杨某某销售了10盒“增大延时”、1盒“美国黑金”、10盒“乐翻天”、2盒“印度小金丸”、11盒“硬9天”、15盒“第十代蚁力神”、7盒“金刚钻”、2盒“一炮双妃”、4小盒“黄金伟哥”、12盒“虫草鹿鞭丸”、2盒“澳洲袋鼠精”、7盒“藏鞭宝”、20小盒“黑金刚”、6大盒外加5小盒“黑蚁王”、2大盒外加5小盒“华佗壮阳丹”、4盒“壮阳春”、4盒“硬到底”、3盒“一粒顶破天”、1盒“一粒神”、4盒“鹿血神丹”、2盒“一粒硬10天”、1盒“金枪王”，销售金额为4374元。2010年起，被告人杨某某开始经营位于福建省建宁县濉溪镇中山北路南岗堡2号的康乐园保健行（又称地球人保健行）。杨某某将向罗某某购买包装上明示有治疗功能的“性保健品”放在自己经营的店里出售，2010年至2015年，杨某某在康乐园保健行出售的产品有：5小盒“干通宵”、9盒“增大延时”、1盒“美国黑金”、1盒“乐翻天”；2盒“印度小金丸”、10盒“硬9天”、15盒“第十代蚁力神”、6大盒外加5小盒“金刚钻”、1盒“一炮双妃”、4小盒“黄金伟哥”、10盒“虫草鹿鞭丸”、1大盒外加8小盒“澳洲袋鼠精”、4盒“藏鞭宝”、14小盒“黑金刚”、5大盒外加5小盒“黑蚁王”、1大盒外加6小盒“华佗壮阳丹”、4盒“壮阳春”、3盒“硬到底”、2盒“一粒顶破天”、5小盒“一粒神”；4盒“鹿血神丹”、2盒“一粒硬10天”、1小盒“金枪王”。上述产品销售总金额为14943元。2015年12月16日，杨某某被民警依法传唤至建宁县公安局接受调查。同月23日，民警在江西省南昌县抓获廖某、罗某某。建宁县公安局从廖某、罗某某和杨某某处分别扣押了未销售的产品，并委托建宁县市场监督管理局对扣押的产品进行认定。建宁县市场监督管理局向三明市食品药品监督管理局请示，三明市食品药品监督管理局审查后出具认定意见的批复，认定从杨某某处扣押的“增大延时”；“一炮双妃”、“干通宵”、“一粒神”、“金刚钻”、“华佗壮阳丹”、“乐翻天”、“蟲草藏鞭宝”、“金枪王”、“澳洲袋鼠精”、“硬9天”、“虫草鹿鞭丸”、“特效伟哥”等13种产品为假药，从廖某、罗某某租的仓库中扣押的“速勃延时999”、“连战7天”、“美国黑金”、“法国虎哥”、“草本伟哥”、“强力伟哥”、“黑蚁王”、“硬到底”、“增大延时”、“金装伟哥”、“特效伟哥”、“黑金刚”、“Vigour”、“德国黑蚂蚁”、“每粒坚”等15种产品和“伟哥1＋1”、“金枪王”、“顶破天”、“虫草鹿鞭宝”、“藏秘鹿血神丹”、“虫草王”、“蓝鲸壮根”、“一尺长”、“第十代蚁力神”、“虫草鹿茸延时丸”、“一粒硬10天”、“顶级伟哥”、“黄金伟哥”、“鹿鞭壮阳春”、“印度小金丸”、“海狗多鞭宝”、“威猛骑士”、“天山二代蚁力神”、“虫草大补丸”等19种产品为假药；从罗某某的住所扣押的“壮阳春”产品为假药。经统计，建宁县公安局从廖某、罗某某处扣押的假药货值26024.2元，从杨某某处扣押的假药货值2479元。上述事实，有公诉机关提供的并经法庭举证、质证的下列证据证实：1.被告人廖某和罗某某的供述与辩解，证人袁某某、廖某乙、王某某、罗某某、陈某某、吴某某、任某某、曹某某、江某某、肖某某、李某某、邱某某的证言、辨认笔录和指认照片，证实被告人廖某和罗某某明知廖红梅销售的是不正规的性保健品，仍帮助廖某甲销售的事实。2.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单和照片，证实侦查机关向廖某、罗某某扣押涉案财物的情况。3.从物流公司提取的运单复印件、从被告人罗某某处扣押的卢迪和陈丽华的身份证、南昌市各物流公司的托运凭证，证人陈某某、张某某、闵某某的证言，张某乙、闵某某的辨认笔录，从罗某某处扣押的银行卡2张、销货清单2本、笔记本8本，从廖某处扣押的12页单据，证实被告人罗某某以他人的身份去物流公司提货、寄货，用他人的银行卡收支货款，将收支情况制作单据和廖某对账的事实。4.被告人杨某某的供述与辩解、营业执照复印件和食品流通许可证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单和相应的扣押物品，证实被告人杨某某明知自己购进的产品为假药，仍予以销售的事实，侦查人员对康乐园（地球人）保健店进行搜查，并依法扣押的事实。5.建宁县市场监督管理局的“出具认定意见的请示”5份和三明市食品药品监督管理局的“出具认定意见的批复”5份，证实经三明市食品药品监督管理局认定，从廖某、罗某某和杨某某处扣押的“增大延时”、“速勃延时999”、“伟哥1＋1”等48种产品的包装上明示有治疗功能，根据《中华人民共和国药品管理法》第一百条的规定，应定性为药品；但是上述药品包装上未标示批准文号或者标示的批准文号未经过注册，符合《中华人民共和国药品管理法》第三款第（二）项规定的“依照本法必须批准而未经批准生产……”的情形，应以假药论处。根据《中华人民共和国药品管理法》第七十七条的规定，上述产品不需要药品检验机构再进行检验。证实从被告人廖某、罗某某和杨某某处扣押的48种性保健品经认定为假药的事实。6.已销售假药一览表3份和未销售假药一览表2份，证实被告人廖某和罗某某已销售的假药金额为8863元，未销售的假药金额为26024.2元；被告人杨某某已销售的假药金额为14943元，未销售的假药金额为2479元的事实。7.户籍证明，抓获经过2份、到案经过1份，证实被告人廖某、罗某某和杨某某负完全刑事责任，被告人廖某、罗某某被抓获到案，杨某某被传唤到案和三人系初犯的事实。关于辩护人提出侦查机关在对物品扣押和送检时采用扣押而不是查封，没有封存不能确保送检的检材就是扣押的物品，程序方面存在瑕疵的问题。经查，侦查机关依法搜查时持有人、见证人在场，对现场及涉案物品拍照并开具扣押清单一式三份（其中一份交给持有人），注明编号、名称、数量、特征，经持有人核对，持有人、见证人、办案人员、办案单位签名盖章。物品扣押后打包送到办案单位由保管人签名，物品送检时办理出库手续，并有保管人、移送人和接收人签字。对于辩护人提出的质疑，侦查人员姚某丁当庭作出了合理的解释。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十九条规定“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。对查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者损毁。”法律并未规定只能查封不能扣押，只能封存不能由专人保管。因此，搜查、扣押、送检程序合法，辩护人的该辩护意见，理由不成立，不予采纳。关于辩护人提出建宁县食品药品监督管理局无权出具假药的认定意见，认定假药的程序存在瑕疵的问题。经查，有专门知识的人员张某丁出庭，向法庭阐述本案涉及产品认定为假药的理由与依据。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，是否属于“假药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。建宁县市场监督管理局接受侦查机关的委托，向市级以上药品监督管理部门请示，由三明市食品药品监督管理局依据《药品管理法》出具认定意见的批复，建宁县市场监督管理局据此向侦查机关复函，侦查机关没有直接委托市级以上药品监督管理部门是工作程序的问题，认定意见是由市级以上药品监督管理部门作出的，认定程序合法有效，予以采信。辩护人的该辩护意见，理由不成立，不予采纳。被告人杨某某的辩护人提出杨某某揭发同案犯犯罪事实是立功；如实供述同种罪行较重的情节，要求从轻处罚的意见。本院认为，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，杨某某供述其假药的来源，是坦白，不能认定为立功。该辩护意见理由不成立，不予采纳。杨某某如实供述已销售假药的犯罪事实，是同种罪行较重的情节，应从轻处罚。该辩护意见理由成立，予以采纳。本院认为，被告人廖某、罗某某、杨某某明知其购进的产品为假药仍予以销售，三被告人的行为均构成销售假药罪。公诉机关的指控成立。被告人廖某、罗某某明知他人销售的是假药，仍接受雇佣，帮助其搬运及推销产品，在共同故意犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。辩护人提出三被告人到案后如实供述犯罪事实，应认定为坦白，并且系初犯，认罪悔罪态度较好，建议从轻处罚的意见，理由成立，予以采纳。据此，根据本案三被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第六条的规定，判决如下：一、被告人廖某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2015年12月23日起至2016年12月22日止。罚金于判决生效后十日内向本院缴纳。）二、被告人罗某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2015年12月23日起至2016年12月22日止。罚金于判决生效后十日内向本院缴纳。）三、被告人杨某某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2016年8月4日起至2017年1月7日止。罚金于判决生效后十日内向本院缴纳。）四、扣押在案的假药，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  吴秀英审 判 员  钟庆阳人民陪审员  徐宏文二〇一六年九月二十九日书 记 员  余建华附注：引用的主要法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。第六条共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。