安徽省芜湖市弋江区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0203民初2097号原告：张俊，男，1980年12月18日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托代理人：吴爱民，安徽安然律师事务所律师。被告：招商银行股份有限公司芜湖新时代支行，住所地安徽省芜湖市弋江区新时代商业街16栋190、192、194、196、198号，统一社会信用代码913402005663671866。负责人：刁朝蓉。委托代理人：沈曙光，安徽银佳律师事务所律师。原告张俊诉被告招商银行股份有限公司芜湖新时代支行银行卡纠纷一案，本院于2016年8月2日立案受理后，依法适用简易程序于2016年9月7日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人吴爱民、被告委托代理人沈曙光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2016年3月10日早晨，原告起床后发现手机收到招商银行于凌晨发送的95555客服短信交易提示，显示原告在被告处开设的储蓄卡（卡号为62×××98）自2016年3月9日23时57分起陆续有大额现金支出，其中ATM机款分四次每次取款10000元，共计取款40000元；银联自助消费5003元；POS机消费78650元。原告随后拨打了招商银行客服电话查询到该张银行卡中的存款确实被支出，但具体取款地点不清楚。原告当即挂失该卡，并立即向滨江派出所报案。因及时挂失，POS机消费78650元未能转账成功，避免了该损失。原告将资金存入被告发行的储蓄卡中，被告负有安全保障及谨慎审查的义务。原告所持有的银行卡在外地被取现，而原告身在芜湖市，银行卡亦未离身，该卡密码亦未泄露，因此该取款及消费属盗用行为。被告作为发卡方未能识别伪造卡，并接受伪造的银行卡进行交易，致使原告存款被盗用，被告对此负有返还原告储蓄存款的责任，现请求判令：被告立即返还原告存款本金45003元及利息（自2016年3月10日起按中国人民银行同期存款活期利率计算至全部返还之日止）。被告辩称：原、被告之间构成储蓄合同关系，根据合同约定凭密码视为本人操作。原告没有提供证据证明2010年3月10日发生的交易系其所持有的在我行开户的银行卡被伪造后遭使用，且即便是伪造的银行卡也需要有密码才能支取，除非有相反证据，原告应对于凭密交易的后果负责。即使确属伪卡交易，原告也存在过错。原告陈述银行卡没有脱离其本人，但没有提供证据证明。原告到派出所报案及去银行打印交易流水记录仅需出示身份证，原告没有举证证明2016年3月10日发生交易时其持有的银行卡由其本人保管。2016年3月10日最后一笔交易发生在青岛榕生小店，但不能推定该店住所地在青岛。本案应待公安机关查清事实后，才能确定我行是否应承担责任，请求法院根据先刑后民的原则，中止审理本案或驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2013年12月30日，原告在被告处开设了生意一卡通金卡（卡号为62×××98），该卡为磁条卡。取款方式为凭密码支取，并办理了手机短信通知业务。在原告填写的《个人账户申请书》背面载明：“凡使用密码进行交易均视为申请人本人办理的交易。申请人须妥善保管账号、密码、存款凭证等个人账户资料，申请人将账户转借他人使用或泄露个人账户资料产生的风险及损失由申请人承担”。原告于2016年3月10日到被告处查询了卡号为62×××98银行卡的交易记录，被告于2016年3月10日9时03分15秒打印了《招商银行户口交易明细表》，载明：“账号为62×××98的招商银行卡于2016年3月10日交易金额10000元（本行ATM取款）；于2016年3月10日交易金额10000元（本行ATM取款）；于2016年3月10日交易金额10000元（本行ATM取款）；于2016年3月10日交易金额5003元（银联有卡自助消费银联商务手机支付）；于2016年3月10日交易78650元（银联消费青岛榕生小店）。”2010年3月10日9时28分，原告向芜湖市公安局镜湖分局滨江派出所报案称：“我今天早上起床后，发现手机收到招商银行95555客服号码昨天夜里发来几条短信，短信内容显示我在被告处办理的招商银行卡（卡号为62×××98）于2016年3月9日23时57分在ATM机上被取现10000元；于2016年3月9日23时58分在ATM机上被取现10000元；于2016年3月10日0时02分在ATM机上被取现10000元；于2016年3月10日0时03分在ATM机上被取现10000元；于2016年3月10日3时27分银联自动消费5003元；于2016年3月10日3时40分POS机消费78650元。随后我就打银行客服电话，查询到我银行卡里的钱确实被盗取了，于是我跟银行客服说明了情况，把银行卡挂失了。”芜湖市公安局镜湖分局滨江派出所接到报案后，因对该案无管辖权，随即将该案件移送芜湖市公安局弋江分局中山南路派出所立案侦查（案件编号：A3402025700002016030175），该案件现未破且在进一步侦查之中。以上事实有经庭审质证的原告提交的询问笔录，招商银行户口交易明细表，银行卡复印件；被告提交的个账户开户申请书，一卡通开户确认回单，芜湖市公安局弋江分局中山南路派出所出具的《证明》及原、被告陈述在卷证实。本院认为，原告在被告处开设存款账户，双方之间成立储蓄合同关系，该合同关系合法有效，受法律保护。至于公安机关己对原告储蓄卡被盗刷之事立案侦查尚未侦破，原告能否提起诉讼，因原、被告之间存在储蓄合同关系，原告作为合同相对一方，在被告违约时，依法享有获赔的权利，而被告在赔偿原告损失后，亦取得向不法取款人进行追偿的权利。因此，对被告关于刑事案件未侦破，本案应中止审理的主张，不予支持。根据最高人民法院《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》（（2003）民一他字（2003）第16号），原告的举证责任在于，证明其与被告之间存在储蓄合同关系，证明自己的存款数目，存折和取款卡没有丢失。经原告申请，被告为其办理卡号为62×××98的生意一卡通，开立了银行账户，双方之间成立了合法有效的储蓄合同。原告提交了银行卡、账户历史明细清单及报警记录，证明了自己的存款数目和取款卡没有丢失，即已完成了举证责任。根据证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任；而不能要求主张事实不存在或者没有发生的当事人负举证责任。被告认为原告在交易过程中未能尽到注意义务，原告存在过错。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担的规定，由于只有存在及发生过的事情能被证明，故让持卡人来证明其没有泄露密码，采取如此分配举证责任方式对原告不公平。因此，被告应举证证明原告对于密码妥善保管是否具有过错，原告无需对其没有泄露密码承担举证责任。如被告能够证明原告有过错，应减轻其责任。现被告未举证证明原告对密码泄露有过错，亦未举证证明原告有意将本案生意一卡通的交易密码对外泄露或将该卡及密码交与他人在异地支取的情况，故可推定是由于被告提供的银行服务识别系统存在技术缺陷，致使原告银行卡内存款被支取，原告存款被盗取的风险责任应由被告承担，故被告应承担全部支付责任，并自2016年3月10日起按中国人民银行同期同类活期存款利率给付原告利息至本判决确定的给付之日止。双方当事人订立的《个人银行开户申请书》背面虽有约定“凡使用密码进行交易均视为申请人本人办理的交易。申请人须妥善保管账号、密码、存款凭证等个人账户资料，申请人将账户转借他人使用或泄露个人账户资料的一的风险及损失由申请人承担”，但该条款系银行为重复使用而预先印制，且在原告申领银行卡时也未有过协商，故该条款应系格式条款。该格式条款免除了被告对银行卡真伪进行审核的义务及相应的法律责任，同时被告在本案中也没有提交原告密码保管不善的证据，故被告不能依据此格式条款免除自身责任，对被告相应辩解意见不予采信。综上，案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第一百二十一条；《中华人民共和国商业银行法》第六条、第七十三条第一款第（四）项；参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告招商银行股份有限公司芜湖新时代支行于本判决生效后十日内赔偿原告张俊存款本金45003元及利息（自2016年3月10日起按中国人民银行同期同类活期存款利率给付原告利息至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告张俊其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取525元，由被告招商银行股份有限公司芜湖新时代支行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审判员  张瑜二〇一六年九月二十日书记员  张晋附适用法律条款：《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十一条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。《中华人民共和国商业银行法》第六条：商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。第七十三条第一款第（四）项：商业银行有下列情形之一，对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息及其他民事责任：（四）违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。