福建省厦门市海沧区人民法院民 事 判 决 书（2016闽02**民初2518号原告：邓才友，男，1977年5月4日出生，汉族，住四川省长宁县。委托诉讼代理人：陈碧云，福建唯灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹道雄，福建唯灿律师事务所律师。被告：厦门市明发爆破工程有限公司，住所地福建省厦门市海沧区马青路2030号，组织机构代码70545438-7。法定代表人：林明约，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴树满，福建永时律师事务所律师。原告邓才友与被告厦门市明发爆破工程有限公司（以下简称厦门明发公司）劳动争议一案，本院于2015年12月10日作出（2015）海民初字第2638号民事判决。邓才友不服该判决，向厦门市中级人民法院提起上诉。厦门市中级人民法院于2016年6月17日作出（2016）闽02民终310号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告邓才友及其委托诉讼代理人邹道雄，被告厦门明发公司的委托诉讼代理人吴树满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓才友向本院提出诉讼请求：一、确认原、被告自2007年6月起至今存在劳动关系，判令被告向原告支付拖欠的工资11000元；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：邓才友自2007年6月到厦门明发公司工作，担任风钻员一职，由厦门明发公司进行统一安排至其所承包工地进行打炮孔作业，约定采用每月底薪3000元加1.8元/米的计件工资制。2015年4月4日，邓才友经厦门大学附属厦门第一医院诊断疑似患有职业病。为便于治疗，邓才友要求厦门明发公司为其出具一份证明，但厦门明发公司予以拒绝。时至今日，邓才友已在厦门明发公司处工作近8年，厦门明发公司一直未与邓才友签订书面的劳动合同，亦未为邓才友缴纳医社保。同时，厦门明发公司在知晓邓才友疑似患有职业病一事后亦未向邓才友支付2015年4月份的工资11000元。2015年6月12日，邓才友向厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会（以下简称海沧仲裁委）申请仲裁，要求确认与厦门明发公司之间的劳动关系，并要求厦门明发公司支付拖欠的工资。2015年7月29日，海沧仲裁委作出厦海劳仲案[2015]256号《裁决书》，驳回了邓才友提出的申请请求。该仲裁裁决程序违法，裁决结果显失公平，理由如下：一、邓才友与厦门明发公司之间存在劳动关系，海沧仲裁委认定事实错误。邓才友在仲裁庭审中提供了邓才友与厦门明发公司员工颜某、陈某1的通话录音及短信记录。而且，在庭审过程中，邓才友申请两名证人作证，一名为同安新磊采石场的员工舒某，一名为厦门明发公司员工邓某。在厦门明发公司与同安新磊采石场合作过程中，厦门明发公司派遣邓才友前往同安新磊采石场从事钻机的工作。以上证据及证人证言足以认定邓才友与厦门明发公司之间的劳动关系，但海沧仲裁委以邓才友未能提供充分的证据证明为由，裁定邓才友应当承担举证不能的责任，明显违背事实。二、海沧仲裁委对厦门明发公司提供的证据予以认定并支持厦门明发公司的主张，具有片面性且显失公平。仲裁庭审中，厦门明发公司提供《厦门市单位登记在职职工花名册》（以下简称《花名册》）、《厦门市地方税务局社会化保险参保缴费情况证明》（以下简称《社保缴费证明》）、《厦门市就业失业登记证明》，证明原、厦门明发公司之间不存在劳动关系。但是厦门明发公司提供的证据显示颜某、陈某1等人均为厦门明发公司的在职职工，而厦门明发公司称颜某于2014年1月份就在家休养、陈某1在2013年底就已离职，两者明显存在冲突。在此情形下，海沧仲裁委采信厦门明发公司的主张明显错误，显失公平。此外，厦门明发公司提供的《花名册》是厦门明发公司自行制定并向相关部门申报的，该《花名册》记载信息并不完整，而医社保是根据《花名册》的名单缴交，仲裁庭以此认定邓才友与厦门明发公司不存在劳动关系，较为片面，违背事实与法律。三、根据相关法律规定，仲裁庭有查明事实的义务。在庭审过程中，邓才友曾要求仲裁庭责令厦门明发公司相关人员到庭参加庭审以查明事实，但仲裁庭未能依法履行职责，也未到场核实事实及情况。综上所述，邓才友认为海沧仲裁委对本案的事实认定有误，程序违法，裁决结果不符合法律规定。厦门明发公司辩称，海沧仲裁委2015年7月29日作出的厦海劳仲案[2015]256号裁决书所认定的事实清楚，适用法律正确，法院应当依法驳回邓才友的全部诉讼请求。邓才友与厦门明发公司之间确未建立劳动关系，邓才友所提交的短信聊天记录、通话记录等都与本案无关，不能证明本案的客观事实，无法证明双方之间存在劳动关系。同时，厦门明发公司所提交的《花名册》、《厦门市就业失业登记证明》也证明邓才友不是厦门明发公司的职工，双方没有建立劳动关系。邓才友称其自2007年6月起就在厦门明发公司处工作不能成立，其要求支付2015年4月份的11000元工资没有任何事实和法律依据。综上，请求驳回邓才友的其余诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2015年6月12日，邓才友向海沧仲裁委申请仲裁，请求确认其与厦门明发公司自2007年6月起至今存在劳动关系，并要求厦门明发公司向其支付2015年4月1日至4月30日的工资11000元。2015年7月29日，海沧仲裁委作出厦海劳仲案[2015]256号裁决书，驳回邓才友提出的所有申请请求。邓才友于2015年8月14日收到该裁决书，因不服该裁决，于2015年8月27日诉至本院。二、在（2015）海民初字第2638号案件审理中，邓才友申请证人邓某、舒某、任某出庭作证。证人邓某陈述：与邓才友是老乡；是厦门明发公司的员工，但没有与厦门明发公司签订劳动合同；是邓才友叫邓某到被告公司指派的工地工作；打孔机械需要两个人操作，邓某是辅助的，邓才友是主要打孔的；一般都是由厦门明发公司员工陈某1和颜某来指派工作，钻孔的工具是厦门明发公司的；不需要上班打卡，陈某1和陈某2一个是负责安排工作的，一个是发工资的；工资待遇是与陈某2或陈某1商谈的，工作做完之后由邓才友报给陈某1或陈某2；邓才友与邓某的工资都由陈某2或陈某1以现金形式结算。证人舒某陈述：与邓才友是老乡，其所在的同安新磊采石场将爆破工程发包给厦门明发公司；其看到邓才友仔操作钻孔；2015年3、4月份，邓才友和邓某在新磊采石场进行钻孔工作。证人任某陈述：与原、被告均无特殊关系；是华岳石料厂的员工，在其在职期间是带班，负责安排工作，邓才友在那边上班，“2007年的时候开始到我们工地工作，到2013年6月份我就走了，这之后的我就不知道了”；华岳石料厂爆破工作是厦门明发公司做的，厦门明发公司指派邓才友到工地工作，“2007年以来原告就在我们公司工作”；“工人说是被告公司的”（你怎么知道是被告公司的员工去你们工地工作的？）。三、邓才友举证现场录音及电话通话录音各一份，拟证明其自2007年起与厦门明发公司存在劳动关系。现场录音为邓才友与案外人颜某、李汉成、邓某之间的对话。录音中有如下对话内容：李汉成：我跟你说，你现在过来谈的话，那我们就打开天窗说亮话，……我雇工工人，但是讲实在，他要是摔倒怎么样，比较充分的，当然要负责。但说实在你去检查身体，你是要怎么样？颜某：现在讲实在话，你的意思是什么样？邓才友：反正现在是生病了，……我现在就是说要看你们是什么意思？我说叫你们老板拿50万，你们也不能拿给我，这个是要大家谈一下。……李汉成：看在我们合作这么久的情况下，要是谈不下来，你去走法律程序，该怎样就怎样。……李汉成：即使老颜同意给你二三万，老陈也不会同意。邓才友：如果我去鉴定，你们要让公司给我开张证明出来。李汉成：我们去哪里给你开证明？邓才友：你们明发爆破公司啊！你们挂靠明发公司，这是没法推卸的。李汉成：那你去拿。邓才友：我给你打工，我去了拿不到。……邓才友：我给你们打工，你们就想赔我两三万就算了嘛？李汉成：你要的数比我想象的大，要是有点钱，我可以跟股东讲一下。……邓才友：老李，说简单点我们以前咨询过，没有证件，给你打工七八年这么多年，我一样可以去告你。李汉成：要告你就去告。邓某：说实在，你们要是诚心想谈，你们四个老总应该坐下了心里有数。邓才友：……人家是打工，我也是给你打工，而且我给你打工的时间也比别人长，我算了下，我刚开始在你们那里打小工一年，走后又进来做了七八年。颜某：小林干的比你早。……邓才友：你们证明一定要开给我，我是跟你们打工的，你要开出证明来，我现在没有证明是无法做伤残鉴定。邓某：这个邓才友需要的手续你们应该给他。……邓才友：老李我跟你讲，你们做的工程都是挂靠在明发名下。你们不挂公司，你们是拿不到这个工程的，我去告你们符合法律程序。通话录音是案外人邓某与颜某之间的通话。内容主要为邓某与颜某沟通，希望厦门明发公司能为邓才友开具相关证明。邓某在通话中称邓才友为“堂哥”。其中有如何对话：颜某：要开叫他自己去明发爆破公司开，我没有办法。邓某：你们几个股东商量一下，李总，陈总，谢总协商一下。此外，邓才友还举证通话录音与现场录音各一份，拟证明厦门明发公司在劳动仲裁之后有意向邓才友支付工资，邓才友确为厦门明发公司的员工。前述通话录音为邓才友与案外人陈某1之间的通话，内容为双方约定拿工资的地点。现场录音内容亦是邓才友与陈某1之间的通话。其中有如下对话：陈某1：收条嘛，会写吧，什么时候收到谁支付的。邓才友：收到谁啊？陈某1：其华嘛。邓才友：这工资一直都是你发的，就写你的啊。……陈某1：哪有六个人啦，收到颜某、陈某1，怎么弄？……邓：行，那我收条就写，今天是什么日子，收到陈某1的工资。陈某1：不是我的工资。邓才友：但是一直都是你在发工资啊。陈某1：我发工资没错，是六个人的。……邓才友:为什么一直跟你拿工资，在公司拿工资？陈某1：我又不在公司。邓才友：这是你们的事。因为我们一直都是在爆破公司拿工资，也干了七八年了。陈某1：爆破公司也跟我们没关系。邓才友：那怎么没关系，拿我没在翔安做的那工地是谁做的呢？陈某1：我不知道啊。对于上述证据，厦门明发公司质证对真实性、合法性、关联性均不予认可。四、厦门市海沧区劳动就业中心审核确认的厦门明发公司的《花名册》中无邓才友信息，也无案外人李汉成信息。该花名册显示，案外人陈某1、陈某2、颜某、周沙典、谢国兴均于2009年12月15日登记就业于被告厦门明发公司，登记合同期限均为2009年11月15日至2017年12月31日，工种均为不便分类的其他从业人员。厦门市地方税务局《社保缴费证明》显示，厦门明发公司直至2015年9月还为案外人陈某1、陈某2、颜某、周沙典、谢国兴缴交医社保。厦门明发公司庭审陈述，陈某1、颜某只是医社保关系挂靠在其公司，只是表面上像是厦门明发公司员工，但实际上不是公司员工。五、在（2015）海民初字第2638号案件审理中，本院通知案外人颜某、陈某2、陈某1作为证人出庭作证。证人颜某陈述：“我是挂靠在被告公司的，我社保挂靠在被告公司，在他公司缴纳，我没有在。工程都是陈某2去承揽的，我叫原告打炮眼，我出机械，原告负责人工，我没负责什么工作。原告什么时候进来工作的不清楚”；“谈话现场的录音我也有在场，但是录音有没有剪切不清楚”；“工资是陈某2负责结算的。我们买了机械，工人负责操作”，与操作工人之间“按照工程的进度分配利润，陈某2负责”，一起买机械的，“除了我们三个，还有谢国兴。后来李汉成有参与进来，他拥有一点股份”；“我社保挂靠在被告名下，但是机械和被告无关。我们那里有活干就去那里”；“原告那有工程我们去做，其他有工程我也有去做。原告知道哪里有炮眼要打，原告会和我说，我们出机械，原告负责人工。利润怎么分配我不清楚。”证人陈某2陈述：“我的医社保挂靠在被告公司，实际上没有在被告公司上班。和原告偶尔合作承揽工程，不管我们谁承揽到活，我们一起合作”；“一般是我和包头联系，没有签合同，直接约定一个总价，直接支付现金”；“我方出机械，原告负责操作。按照原告工作的米数计算，剩下钱是我们的，扣除油和损耗等的利润，由我们一共六个人分掉，我，颜某，陈某1，李汉成，周沙典六个人平均分”；“我和原告是偶尔合作，2011年开始合作”；有关邓才友的报酬，“有活的时候我通知他的，现场的活是工地的施工员安排的，按照图纸来的。颜某是负责我们六个人的投资，他偶尔有去工地”；原告的工资以米数计算，“陈某1负责结算的。这些结算没有记录”；承揽的工程没有挂靠在被告名下；关于医社保挂靠，是因为厦门明发公司“法定代表人与我存在亲戚关系，其他人也因为我的关系，所以让他们挂靠”。证人陈某1陈述：“我的社医保挂靠在被告公司，没有在被告公司上班，我们和原告一起承揽工程的，有时候是陈某2找的工程，有时候是原告承揽的工程”；“我们出机械，原告出人。风险金30%，成本50%，剩下的利润平分”；利润“一般都是我分配的，陈某2一般参与管理，他有去现场，他对合作过程应该是清楚的”；颜某没有去现场，没有参与管理；与邓才友的合作“断断续续，忘了什么时候开始”；利润是“我，陈某2，颜某，李汉成，谢国兴，我们五个人平分。机械是我们五个人出资购买”；“工程是陈某2接的”；邓才友提供的录音，“根据书面材料，我认为有剪切”；（你为什么会挂靠在被告公司？）“找关系挂靠的，其他人怎么挂靠的不清楚”；颜某“只是股东，不是管理，没有去施工现场，只是有时候拿材料去施工现场”；与邓才友计算工资是“现场就分了工程款”；邓才友负责操作工作，打炮眼；利润是平均分配给邓才友，陈某2说邓才友工资是按照米计算的没有错，两种计算方法差不多。六、厦门市海沧区劳动就业中心于2015年7月3日出具《厦门市就业失业登记证明》，载明：“邓才友，身份证号，经厦门市就业管理信息系统查询，就业失业登记记录如下：2013年7月1日至2014年7月4日厦门市海沧区京口幼儿园，邓才友目前为失业人员”。厦门市海沧区京口幼儿园于2015年9月25日出具《证明》，载明：“兹证明邓才友并非我单位员工。2013年7月1日至2014年7月4日期间并没有在我单位上班，仅为了小孩子读书挂靠我单位缴纳医社保”。七、厦门市公安局海沧分局治安大队于2016年6月12日出具一份《证明》，载明：“兹证明华岳石料厂2007年至2012年期间由厦门明发爆破工程有限公司实施爆破作业”。邓才友庭审陈述，华岳石料厂系厦门市海沧竹兰山沧江石料有限公司下属石料厂。2006年至2013年，厦门明发公司与厦门市海沧竹兰山沧江石料有限公司连续签订7份《采石场爆破合同》，约定后者的采石场爆破工程由厦门明发公司提供爆破服务作业，工程内容为：火工材料运输、装药、爆破及爆破“四员”的管理。相应合同均约定钻孔施工是甲方即厦门市海沧竹兰山沧江石料有限公司的职责。此外，厦门明发公司与案外人签订《爆破工程承包合同书》，约定由厦门明发公司承包“禹州·缇香浅山工程人工挖孔桩入岩爆破工程”，承包内容为：爆破、警戒（不含钻孔、装药、覆盖及清渣）。该合同载明甲方为福建省九龙建设集团有限公司，甲方代表为陈举。八、邓才友举证其委托诉讼代理人邹道雄与案外人陈举的录音一份，拟证明案外人福建省九龙建设集团有限公司将打炮眼等全部爆破工作都报给厦门明发公司。录音中有如下对话。邹道雄：打炮眼都是爆破公司？陈举：对对对，我们爆破这方面都是直接包给明发爆破公司的。邹道雄：你们九龙集团只包给他，没包给别人了吧？陈举：没有，我只包给明发的。……邹道雄：那你们当时签了一份《爆破工程承包合同书》，是真实的吧？陈举：真实啊。邹道雄：那你合同写的是不含钻孔啊，装药啊等等。陈举：没有，没有，我们这个都是包给他他们了啊。就此，厦门明发公司质证不予认可，认为属于证人证言，而证人依法应当出庭作证。本院认为，本案系劳动争议，双方争议焦点为邓才友与厦门明发公司之间是否存在劳动关系。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知(?javascript:SLC(58751,0)?)》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，邓才友与厦门明发公司之间并无签订书面劳动合同，其主张与厦门明发公司之间存在劳动关系，可参照上述规定认定。首先，厦门明发公司举证了《花名册》及《社保缴费证明》，其中均无邓才友的信息。其次，根据颜某、陈某1的作证陈述，邓才友举证的有关录音真实性可以认定。虽然颜某、陈某1、陈某2在原告职工花名册中且厦门明发公司有为他们缴纳社保，但是，一者，现场录音等只能说明邓才友与案外人颜某、陈某1、陈某2等人之间存在关系，且与邓才友之间发生关系的还有案外人李汉成。而厦门明发公司的《花名册》及《社保缴费证明》中均并无载明李汉成的信息。二者，录音中，邓才友自己也对李汉成等陈述“你们挂靠明发公司”，“我给你们打工”等。三者，录音内容也可体现邓才友工资的签领并非以厦门明发公司的名义支付，而是陈某1等几个个人的名义。根据前述分析，不能认定案外人颜某、陈某2、陈某1等人系以被告名义招录原告，案外人陈某2、陈某1对原告进行工作安排、统计工作量、发放工资的行为系履行被告公司职务的行为。再次，虽然邓才友还申请了邓某、舒某、任某出庭作证，但相应证人证言均不足证明邓才友与厦门明发公司之间存在劳动关系。一者，证人邓某与邓才友是老乡，工作中是邓才友助手，称邓才友“堂哥”，还曾协助邓才友参与谈判、协调，并且也自称系厦门明发公司员工但未签订合同，显然其与本案当事人之间存在利害关系，其证言无法证明原、被告之间存在劳动关系。二者，证人舒某只是看到邓才友仔操作钻孔，证人任某是听“工人说是被告公司的”，相应证言亦无法证明邓才友与厦门明发公司之间存在劳动关系。最后，虽然厦门明发公司确实与厦门市海沧竹兰山沧江石料有限公司存在爆破业务合作，亦有承包“禹州·缇香浅山工程”有关爆破业务，但相应的承包合同均显示钻孔并非厦门明发公司的业务部分，邓才友仅举证与案外人陈举的通话录音，不足以形成相反的证据优势。邓才友从事有关钻孔工作，不意味着即与厦门明发公司成立劳动关系。综合上述，不能认定邓才友与厦门明发公司之间确立劳动关系，邓才友的诉讼请求，本院难以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，判决如下：驳回原告邓才友的诉讼请求。案件受理费10元，由原告邓才友负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审 判 长  陈基周人民陪审员  邱武勇人民陪审员  张 伟二〇一六年九月二十三日书 记 员  许 晔附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《关于确立劳动关系有关事项的通知(?javascript:SLC(58751,0)?)》第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。