湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂武汉中民商初字第00962号原告：湖北金垦建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽街碧霞轩13号。法定代表人：程红明，该公司总经理。委托诉讼代理人：柯炳潭，湖北安格律师事务所律师。被告：湖北奥信科技集团有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区云林街31号中环大厦3层3M-3室。法定代表人：王平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张驰，该公司员工。被告：湖北奥昌投资有限公司，住所地湖北省洪湖市新滩街人民路特一号。法定代表人：王文，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨庆功，湖北瑞通天元律师事务所律师。原告湖北金垦建筑工程有限公司（以下简称金垦公司）与被告湖北奥信科技集团有限公司（以下简称奥信公司）、湖北奥昌投资有限公司（以下简称奥昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月3日立案后，依法适用普通程序，于2015年1月22日、2016年9月12日公开开庭进行了审理。金垦公司的委托诉讼代理人柯炳潭，奥昌公司委托诉讼代理人杨庆功到庭参加诉讼。第二次庭审奥信公司经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。审理中，依法扣除鉴定期间的审理期限。本案现已审理终结。金垦公司向本院提出诉讼请求：1、判令奥信公司、奥昌公司共同向金垦公司支付剩余工程价款8673463.89元（工程总价款21743463.89元-已付1307万元）；2、判令奥信公司、奥昌公司共同向金垦公司支付工程价款利息635717.38元（以拖欠的工程价款8673463.89元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年6月24日暂时计算至2014年8月31日，且应当计算至被告实际付清全部工程价款之日止）；3、判令本案的诉讼费用全部由奥信公司、奥昌公司承担。事实和理由：2012年2月9日，金垦公司与奥昌公司签订了《洪湖市新滩镇奥昌工业园工程项目承包施工协议》（以下简称《施工协议》），该协议由奥信公司法定代表人王平签字，并且加盖了奥昌公司的公章。金垦公司现已依约施工完毕，工程已经竣工验收。原告于2013年6月23日向被告提供了《工程决算编制书》，但是被告迟迟未确认，剩余工程款也未支付。因奥信公司为实际履约人，两被告应共同向原告支付工程款及利息。奥信公司、奥昌公司辩称：1、金垦公司将奥信公司作为被告提起诉讼，属于滥用诉权，应当依法驳回。2、奥昌公司累计向金垦公司支付工程款1437万元，当事人双方在质证时均表示没有异议。3、金垦公司诉称“在收到该公司的工程决算之日起90天内审定并出具书面审定的结果”之观点是错误的。金垦公司在诉讼中向本院提交的证据有：证据1、金垦公司营业执照、组织机构代码证。证据2、奥信公司、奥昌公司营业执照、组织机构代码证。证据3、《施工协议》。证据4、《工程决算编制书》以及《工程造价计价说明》。证据5、《施工现场签证单》。证据6、《联系函》以及《会议纪要》。证据7、工商登记资料。奥信公司在诉讼中向本院提交的证据有：奥昌公司法定代表人变更核准通知书。奥昌公司在诉讼中向本院提交的证据有：证据1、奥昌公司法定代表人变更核准通知书。证据2、奥昌公司累计向金垦公司支付工程款1437万元的付款清单和凭证。证据3、奥昌公司项目审计代表人唐云华与金垦公司梁鸿之间的往来邮件目录。证据4、2013年8月15日《会议纪要》。证据5、2013年8月25日决算初稿及吴俊收条。证据6、《2013年9月15日双方对账达成以下统一商见》。证据7、2013年9月30日《会议纪要》。证据8、2013年11月11日《会议纪要》。证据9、2014年1月7日《建筑工程造价咨询业务会商记录》。证据10、2014年6月21日《差异说明及解决方法》。经开庭质证，奥信公司、奥昌公司对金垦公司的全部证据真实性无异议，但认为已对决算提出了异议，最终决算价款并未确认。金垦公司对奥信公司证据真实性无异议，但不能证明王平不是奥信公司的法定代表人，奥信公司是双方签订的施工合同的适格的主体，也是实际履约人之一。奥昌公司对奥信公司证据予以认可。金垦公司对奥昌公司证据1真实性无异议，对证据2无异议，确实收到1437万元。证据3真实性有异议。证据4-10真实性无异议。奥信公司对奥昌公司全部证据予以认可。对上述当事人真实性均无异议的证据，本院予以确认。对金垦公司证据4，虽然奥信公司、奥昌公司对真实性予以认可，但是奥昌公司已在施工协议约定的90日内就结算事宜答复了金垦公司，且之后双方一直在进行结算协商，故对该证据本院不予采信，案涉工程价款应以司法鉴定结论为依据进行认定。依金垦公司申请，本院依法委托北京希地环球建设工程顾问有限公司湖北分公司对本案工程造价进行鉴定，鉴定意见为：1、可确定部分的造价为：18265414.49元（已下浮3%）；2、不确定部分造价为：1102127.46元（已下浮3%）。本院认为，本案鉴定程序合法，鉴定报告及补充意见经开庭质证，该鉴定报告及补充意见可以作为认定本案工程造价的依据。本院对于鉴定结论中可确定部分的造价18265414.49元予以采信，对不可确定部分分别评述如下：1、关于组织措施费用的签证单涉及金额430791.1元及企业管理费的签证单涉及金额220761.79元。因组织措施费及企业管理费金额本可依据定额标准直接计算，然而奥昌公司却对此两项做出了签证，而并未取消合同内所含组织措施费及企业管理费，故说明该两项内容的签证事项为新增工作内容，其对应金额应计入工程总价。2、计日工价差。其中可确定部分中计日工价差金额36832.99元；不可确定部分中计日工价差金额15527.63元。关于人工费价差涉及6张签证单，金垦公司主张按照205元／天计价，而奥昌公司注明“量价待审”，并在之后提出按照160元／天的标准计算，故金垦公司所要求的205元／天为其单方主张，并未与奥昌公司达成合意。因此，对计日工价差36832.99＋15527.63=52360.62元不应计入工程总价。3、关于安装工程中室外电缆涉及金额191420.99元。金垦公司陈述该施工内容并非其施工范围，而金垦公司亦无证据证实其完成了对应的施工内容，故此部分造价不应计入工程总价。4、关于消防电气配管涉及金额206792.96元。该部分施工内容为暗管，根据图纸该部分属于金垦公司施工范围。现场虽有明管，但奥昌公司并未取消暗管，故可认为金垦公司完成了相应施工内容，对该部分造价应计入工程总价。综上，本院认定本案工程总价为19123760.34元。经审理查明：2012年2月9日，奥昌公司（发包人、甲方）与金垦公司（承包人、乙方）签订《施工协议》，约定：一、工程概况：工程名称：洪湖市新滩镇奥昌工业园。二、工程承包范围：甲方确保乙方优先承建洪湖新滩奥昌工业园建设项目土建、室内水电安装及简单装饰工程（不包括电梯安装工程、消防工程、酒店精装修、室外供水供电和桩基工程），承包方式为包工包料。六、工程价款及结算方式：1、工程价款的计算方式：采用定额计价法计价。工程直接费按2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》、《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省土石方消耗量定额及统一基价表》（鄂建文（2008）214号），工程取费按2008年《湖北省安装工程费用定额》及国家政策性的相关文件的规定计取费率。工程其他增加费用按当地政府相关规定计取（按实际发生费用计算），暂定价格1680万元整。2、人工费调整依据鄂建文（2011）80号文。3、乙方领取施工图纸中的钢筋、水泥、加气块、商品混凝土以武汉市当月市场价格进行调整材料价差。4、计价依据：本工程计价方式按以上1-4条及现行的建设文件要求执行，总造价下浮3%。5、本工程所需的各种材料、设备均由乙方自行采购，但乙方必须就材料、设备采购提供采购计划，注明材料、设备的品牌、规格、价格，待甲方签字认可后方可采购。6、本工程甲方另行发包的项目，乙方按分包工程总造价的2%收取施工配合费，由甲方在分包单位工程结算中扣除，直接列入乙方结算总价。但供水、供电、网络、天然气项目不得收取配合费。7、施工过程中乙方所用水、电费由乙方自行承担。8、本工程设计变更按本合同第六条1-4款约定据实增减结算。9、本工程的项目配套工程按本合同第六条1-6条约定结算。10、自本工程开工之日起，乙方30日内报送本工程预算给甲方审定形成工程总价，作为双方工程结算及甲方付款依据，甲方…。11、自本工程竣工之日起，乙方30日内报送本工程决算给甲方审定，甲方自收到本工程决算之日起90日内审定并出具书面审定的结果，竣工决算有争议的问题及时到湖北省定额造价管理部门仲裁解决，双方均同意以湖北省定额造价管理部门仲裁结果为准，甲方若逾期未能按此约定办理本工程决算审定工作，甲方同意按乙方所报工程决算金额作为向乙方支付工程进度款及工程尾款的依据。七、付款方式：5、余下结算价款5%作为工程质量保修金，一年内无质量问题支付给乙方3%，第二年内无质量问题支付给乙方2%。在施工过程中，金垦公司与奥昌公司联系工程相关事宜并向奥昌公司请款，奥昌公司共向金垦公司支付工程款1437万元。在案涉工程结算审计问题上均有奥信公司参与并与金垦公司协商，形成了多份书面记录。2014年1月7日，委托单位奥信公司、建设单位奥昌公司、施工单位金垦公司以及造价咨询单位奥博公司就案涉工程结算相关问题开会并形成《建设工程造价咨询业务会商记录》。2013年8月25日，金垦公司吴俊出具收条，载明：今收到奥昌公司洪湖产业园5、10#楼工程决算审计初稿一份（含土建及变更、安装及变更、工程量计算式各一份），并注明：此初稿差别巨大，不是最后结果，我方不予认定。2014年7月21日，金垦公司向奥昌公司发出联系函，向奥昌公司提交分项预决算书。奥信公司在联系函上注明“收到上述资料，待审计造价公司审核后再行商议”并加盖奥信公司项目管理部印章。另查明，案涉工程于2013年6月中旬竣工，但未办理工程竣工验收手续，奥昌公司于竣工后实际使用该工程。本院认为，金垦公司与奥昌公司签订的施工协议是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应当有效。本案工程总价为19123760.34元，奥昌公司已实际支付1437万元，案涉工程已交付三年有余，故奥昌公司应支付尚欠的工程款4753760.34元及欠款利息。案涉工程于2013年6月中旬竣工，奥昌公司随后使用了工程且在本案审理过程中并未提出质量异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，结合施工协议“余下结算价款5%作为工程质量保修金，一年内无质量问题支付给乙方3%，第二年内无质量问题支付给乙方2%”的约定，奥昌公司应从2013年7月1日开始计算欠付工程款的利息。关于奥信公司是否应承担支付工程款及利息责任问题。金垦公司认为奥信公司法定代表人王平在施工协议上签字，且奥信公司是实际履约人，故奥信公司应当承担责任。奥信公司认为，金垦公司滥用诉权。对此本院认为，奥信公司不应承担责任，理由如下：第一，施工协议首部及尾部均载明发包人为奥昌公司，奥昌公司在协议上加盖公章，故施工协议签订主体为奥昌公司，而非奥信公司。第二，案涉工程由奥昌公司管理，金垦公司在施工过程中均与奥昌公司联系，亦向奥昌公司请款，相应进度款也是由奥昌公司支付，奥信公司仅仅参与工程的结算审计工作，不能仅凭奥信公司参与结算审计工作而推演认为奥信公司为实际履约人。金垦公司认为奥信公司为实际履约人的证据不足，本院对其要求奥信公司承担责任之请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖北奥昌投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北金垦建筑工程有限公司支付工程款4753760.34元及利息（利息分段计算：1、以3797572.32元为基数，自2013年7月1日起至2014年6月30日止；2、以4371285.13元为基数，自2014年7月1日至2015年6月30日止；3、以4753760.34元为基数，自2015年7月1日起至实际清偿之日止，均按人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告湖北金垦建筑工程有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费76964元，由湖北金垦建筑工程有限公司负担38482元，由湖北奥昌投资有限公司负担38482元；鉴定费243037元，由湖北金垦建筑工程有限公司负担121518.5元，由湖北奥昌投资有限公司负担121518.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1，并在银行凭据用途栏内简要注明“湖北省高级人民法院”或者湖北省高级人民法院单位编码“103001”。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 代 娟代理审判员 郭 策人民陪审员 秦建刚二〇一六年九月三十日书 记 员 程 玉