贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔26民终1249号上诉人（原审原告）吴xx炳常（曾用名吴丙常），男，1948年7月4日出生，苗族，贵州省凯里市人，凯里市舟溪镇舟溪村居民，住。委托诉讼代理人（特别授权）吴培燕，女，1987年10月15日出生，苗族，贵州省凯里市人，凯里市舟溪镇舟溪村居民，住，系原告吴炳常吴xx之女。委托诉讼代理人（特别授权）周福海，男，1942年10月10日出生，苗族，贵州省凯里市人，住凯里市。被上诉人（原审被告）吴x兴国，男，1985年5月15日出生，苗族，贵州省凯里市人，凯里市舟溪镇舟溪村居民，住。委托诉讼代理人（特别授权）吴如彪，男，1962年5月25日出生，苗族，贵州省凯里市人，凯里市舟溪镇舟溪村居民，住，系吴兴国吴x国伯父。委托诉讼代理人（特别授权）ＸＸ平，男，1938年1月27日出生，苗族，贵州省凯里市人，凯里市舟溪镇舟溪村居民，住，系吴兴国吴x国祖父。上诉人吴炳常与被上诉人吴兴国吴x国恢复原状、排除妨害纠纷一案，不服凯里市人民法院（2015）凯民初字第2661号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴炳常吴xx上诉请求：一、撤销凯里市人民法院（2015）凯民初字第2661号民事判决，1、判令被上诉人吴兴国吴x国恢复推到的巷道挡墙（或赔偿损失）；2、判令被上诉人吴兴国吴x国撤除其侵占上诉人吴炳常吴xx宅基修建的水沟墙长7.6米、高0.3米、宽0.2米。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、根据凯集建（2004）字第23937号集体土地建设用地使用证可知，该争议地是属于吴炳常吴xx家使用范围。2002年达成的调解协议，是基于被上诉人家的老房屋需要道路通行，才将争议地作为生活通道使用，现被上诉人家已建新房，不需要该处进行通行。上诉人再次对此地进行管理使用，被上诉人在此处修建水沟墙侵犯了我的宅基地，一审未认定该建水沟墙的侵权行为错误。2、根据受害者的证人证言、报案记录、承诺以及被上诉人事后主动支付50元医药费给受害者的证据，足以证明上诉人家的挡墙是被上诉人推到，一审未认定被上诉人的推到挡墙的侵权行为错误。吴兴国吴x国未答辩。吴炳常吴xx向一审法院起诉请求：1、修复我家住房与被告家住房之间的巷道挡墙；2、赔偿我为潘厚贤垫付的医疗费678元、误工费2000元（10天×200元／天）；3、撤除侵占我家宅基地修建的（宽0.2m、长7.6m、高0.3m）水沟墙。一审法院经审理查明，原告吴炳常吴xx与被告吴兴国吴x国均系凯里市舟溪镇舟溪村第三组的村民，两家房屋相邻并排而建，争议的挡墙建于两家房屋之间的巷道上，水沟墙紧挨被告家房屋的墙角。2015年9月15日，原告家在巷道上修建挡墙。2015年农历正月初六，被告家在巷道中紧靠自家房屋的墙脚修建争议的水沟墙。原告认为被告所修的水沟墙侵占其宅基地以及被告推到原告家修建的挡墙，于2015年10月21日向本院提起诉讼。庭审中，因原、被告不同意调解，未主持双方当事人进行调解。一审法院认为：不动产的相邻权利人应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。相邻各方均应对自己所行使的权益进行合理限制，在保证各自正常生活的情况下，保持一定的忍让与克制，以达到和睦相处。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”本案中，原告在两家房屋之间的巷道上修建挡墙是事实，但所举证据不能充分证明挡墙是被被告吴兴国吴x国推到的，且被告不予认可，故其诉请被告修复两家住房之间巷道上的挡墙证据不足，不予支持。被告在自家房屋的墙脚修建水沟墙是事实，该水沟墙高度、宽度有限，对原告家的正常生活并未造成影响，且原告所举证据不足以证明被告所建的水沟墙占地系其宅基地，故原告诉请被告撤除侵占宅基地的宽0.2m、长7.6m、高0.3m的水沟墙证据不足，不予支持。原告诉请被告赔偿其已垫付给潘厚贤的医疗费678元、误工费2000元属于另一法律关系，故本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十六条、第八十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：驳回原告吴炳常吴xx的诉讼请求。案件受理费60元，由原告吴炳常吴xx负担。二审期间当事人提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于二审争议的事实，本院认定如下：凯里市国土资源局出具的情况说明，证明吴兴国吴x国家修建的水沟墙占用了吴炳常吴xx家的宅基地。被上诉人对此证据不予认可，本院认为该证据符合证据三性，采纳为认定案件事实的依据。吴兴国吴x国所建的水沟墙位于吴炳常吴xx家宅基地上。另在吴炳常吴xx家修建挡墙时，吴兴国吴x国将挡墙推到。一审认定以上事实错误，本院予以纠正。另查明于2002年8月27日，上诉人吴炳常吴xx与被上诉人家祖辈潘文成对于该争议地达成调解协议，协议内容的第一条：“双方地界以潘文成厢房屋檐滴水水泥坎向外留出0.9米宽作为潘文成家的生活通道。”第二条：“以后吴炳常吴xx家修屋造房，必修留出0.9米内容的通道，不得超出划定界限。”其他事实本院认定与一审一致。该案的争议焦点为：一、吴炳常吴xx家是否有争议地的宅基地使用权。二、吴兴国吴x国是否应该赔偿应推到挡墙造成的损失。三、吴兴国吴x国家是否应该拆除水沟墙。本院认为：该案应定性为宅基地使用权中的恢复原状、排除妨害纠纷，上诉人吴炳常吴xx请求法院支持的权利基础是其对该宅基地享有使用权，是基于物权保护请求实施侵害人恢复原状、排除妨害，而不是基于相邻通行权利要求恢复原状、排除妨害，一审基于相邻通行进行定性不妥，本院予以纠正。关于吴炳常吴xx家是否有争议的宅基地使用权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百五十二条：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”第三十五条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”第三十六条“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”。合法的宅基地使用权人享有对宅基地的占有和使用的权利，任何不得实施侵害行为，侵害他人合法的宅基地使用应根据法律规定承担相应的责任。该案根据凯里市国土资源局所颁发的土地使用权证书，表明吴炳常吴xx家享有对该争议地的宅基地使用权。吴兴国吴x国是否应该赔偿应推到挡墙造成的损失的问题。在2002年双方达成的调解协议，吴兴国吴x国家是基于相邻通行权取得了该争议地的通行权利，但是仅为通行权而非宅基地使用权，现吴兴国吴x国家已修建新房，已不再使用该争议地进行通行，那么吴炳常吴xx家可再次行使宅基地使用权，在吴炳常吴xx家修建挡墙时吴兴国吴x国家的推到行为是一种妨害宅基地使用人行使使用权的行为，应该停止侵害，造成损失的应进行赔偿，但现因吴炳常吴xx家已无证据证明推到了多少挡墙，损失是多少，因此，对于该项诉讼请求法院无法进行支持。对于上诉人称其支付了潘后贤的医疗费用以及误工费，属于另一法律关系，上诉人可另案起诉，因此，该案该项诉讼请求本院无法进行支持。因此，上诉人上诉的理由成立，但是诉讼请求本院不能支持。对于占用吴炳常吴xx家宅基地修建的水沟墙是否应该要拆除的问题。虽然吴兴国吴x国家修建的水沟墙是在吴炳常吴xx家宅基地范围内，但从吴兴国吴x国家的相邻权考虑，拆除水沟墙会导致其房屋基础长期受到水流侵蚀，建筑物安全会受到影响。作为相邻宅基地使用方，对于吴兴国吴x国家修建的水沟墙行为应进行容忍。因此，在吴兴国吴x国家不拆除水沟墙的情况下，吴炳常吴xx家有权对宅基地进行使用，包括建房及附属设施，吴兴国吴x国家不能进行干涉。因此，上诉人的上诉理由成立，但诉讼拆除水沟墙的请求本院不能支持。综上所述，一审判决结果正确，程序合法，但是认定事实不清，适用法律不妥，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人吴炳常吴xx承担30元，被上诉人吴兴国吴x国承担30元。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王大梅审判员  龙七奇二〇一六年九月二十六日书记员  王晓宇