浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙08民终801号上诉人（原审原告）：陈利萍。委托代理人：邵解清。上诉人（原审被告）：江山市酿造厂，住所地浙江省江山市市区解放路**号。法定代表人：何义生，该厂厂长。委托代理人：刘超英，浙江虎山律师事务所律师。委托代理人：周琼，浙江虎山律师事务所实习律师。上诉人陈利萍、江山市酿造厂因追索劳动报酬纠纷一案，均不服浙江省江山市人民法院（2016）浙0881民初1365号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院认定：原告陈利萍于2005年2月至2015年3月期间在被告江山市酿造厂下属的公泰商场上班，上2天休息1天。2016年2月14日，原告以被告为被申请人，向江山市劳动人事争议仲裁委员会提出加班工资劳动争议申请，要求被申请人（即本案被告）支付原告2005年2月至2015年3月星期天加班费19952.80元、法定休息日加班费11841.06元。江山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月19日作出江劳人仲案字〔2016〕第14号仲裁裁决，裁决驳回原告的全部仲裁请求。原告不服仲裁裁决，诉至法院。关于原告是否存在双休日加班及法定节假日加班事实，原审法院认为：劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。本案原、被告均认可原告的上班周期为“上2天休息1天”，原告主张其上班时间为8时至17时共计9小时（未扣除中午用餐时间），被告主张原告上班时间在8小时之内。即使根据原告陈述的上2天休息1天每天9小时，折算原告每周的平均上班时间为42小时，并未超过《劳动法》第三十六条规定的每周44小时的工时制度。《劳动法》第四十四条第(二)项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬”，本案原告“上2天休息1天”的工作制度虽然有部分时间被安排在双休日上班，但综合原告一周的上班时间在法律许可范围内，平均休息时间已超过两天的事实，故原告要求被告支付休息日加班费的主张不能成立，对该项诉请法院不予支持。此外，《劳动法》第四十四条第(三)项规定：“法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”，因被告未向法院提供考勤表，故法院根据双方均认可的“上2天休息1天”的工作制度及证人童某的陈述，折算原告每年在法定节假日上班的天数为11天×2/3＝7.33天。根据规定，劳动者与用人单位之间因发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。故法院对原告在2013年4月至2015年3月之间根据折算的14.66天法定节假日加班工资的请求，予以支持。就原告2013年至2015年的工资情况，因原告未提供证据，被告未向法院提供原告的工资发放清单，故法院根据双方认可的原告2015年每月发放的（基本工资1550元﹢奖金50元＝1600元）计算原告2013年至2015年间的日平均工资，即被告应支付原告的法定节假日加班工资为（1600元÷21.75天×3倍－已发放的60元）×14.66天≈2356元。原告主张2005年2月至2013年3月的加班工资，因超过时效，法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告江山市酿造厂于判决生效之日起十日内支付原告陈利萍法定节假日加班工资2356元。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告陈利萍的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告江山市酿造厂负担。陈利萍不服原审判决，向本院上诉称：1.上诉人自2005年2月起一直在江山市酿造厂公泰商场上班，每天上班时间9小时，上2天休息1天，每个月上班时间是180小时，按每个月应上166.64小时班算，则每月加班时间为180－166.64＝13.36小时，12个月为13.36×12＝160.32小时，每年有7个月的31天，共多出7天，9×7＝63小时，一年计160.32＋63＝223.32小时，折合成27.92天。因上诉人一年中有三分之二的星期六、日都在上班，所以这27.92天应该算星期日加班。上诉人现在的基本工资是1550元／月、组长补贴50元／月、奖金250元／月、年终奖1000元，所以每天工资是（1550＋250＋50＋1000÷12）÷21.75＝88.87元。2005年2月至2015年3月的星期天加班费是88.87×27.92×2×10＋86.59×（13.36×2÷8）×2＝50232元。2.上诉人2005年2月至2015年3月的法定休息日元旦、劳动节、国庆节都是上班，江山市酿造厂应补发2005年至2007年法定休息日加班费（88.87×7×3－60×7）×3＝4338.81元，2008年开始法定休息日增加了中秋节1天，所以应补发（88.87×8×3－60×8）×7＝11570.16元，合计等于15908.97元。3.根据相关规定，上诉人的主张并未超出诉讼时效，用人单位掌握加班事实而不提供的，应由用人单位承担不利后果。请求依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，并由被上诉人江山市酿造厂承担本案诉讼费用。江山市酿造厂不服原审判决，向本院上诉称：1.劳动者主张加班工资的，应对加班事实承担举证责任。本案中，原审原告并未提供充分的证据证明其在法定节假日加班，上诉人也从未安排原审原告在法定节假日加班，原审认定缺乏事实依据。2.原审原告自己也认可每年春节没有上班，春节、国庆的法定节假日为3天，按照原审原告“上2天休息1天”计算，最终折算应为7天×2/3＝4.67天。请求二审依法撤销原判，改判驳回原审原告的全部诉讼请求。双方均认为对方上诉主张不能成立，具体事由同本方上诉意见。二审中，上诉人陈利萍向本院提交新的证据材料：1.工资清单两张，拟证明陈利萍2014年10月-12月的奖金为750元，每月有60元的补助；2.照片2张，拟证明上诉人陈利萍在上班的地方吃午饭，每天工作时间为9个小时。江山市酿造厂对上述证据质证认为：证据1均是手工所写，无法确定来源和真实性，对其证据资格不予认可。证据2真实性难以确定，也无法证明其每天工作时间为9个小时。本院审查认为：证据1仅是个人所写，无法确定其来源及真实性，本院对该证据不予确认。证据2中照片无法反映上诉人陈利萍的工作时间，本院对该证明主张不予采信。关于上诉人陈利萍申请证人童某到庭作证，因证人童某在原审中已到庭作证，本院对上诉人陈利萍的申请不予准许。经审理，本院对原审认定的事实予以确认。本院认为：首先，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款所称的“拖欠劳动报酬”是指用人单位无正当理由超过规定或者约定的时间未支付劳动者工资报酬，其特征表现为双方当事人对工资数额并无异议，用人单位也没有拒绝发放，双方仅对支付时间有争议。本案中，双方劳动关系虽然处于存续期间，但对是否存在加班以及加班工资如何计算，双方存有争议，故本案并非拖欠劳动报酬争议，原审适用诉讼时效符合法律规定。其次，劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。本案中双方均认可陈利萍的上班时间为“上2天休息1天”，关于每天的工作时长，双方虽有争议，但即使如上诉人陈利萍主张的每天工作9小时，其每周工作时长亦未超出劳动法的规定，其主张的加班工资缺乏依据，本院对此不予支持。此外，上诉人陈利萍提供证人证明其法定节假日上班，江山市酿造厂虽抗辩春节期间不用上班，但并未提供反驳证据，原审按照“上2天休息1天”的模式推算上诉人陈利萍节假日加班时间，并无不当。关于时效期内的节假日加班工资（2013年4月至2015年3月），因双方均未提供有效证据证明该期间的工资数额，原审以双方认可的2015年发放的工资数额计算日工资标准，该计算方式有据可依且合理适当，本院对此予以确认。综上所述，上诉人陈利萍、江山市酿造厂的上诉主张均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，陈利萍上诉部分10元，由其自行负担；江山市酿造厂上诉部分10元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘小伟代理审判员  潘 婷代理审判员  姚冬琴二〇一六年九月二十七日书 记 员  郑霞骏