浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙07刑终824号原公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。上诉人（原审被告人）代青华，于贵州省水城县，农民。2015年7月7日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于兰溪市看守所。上诉人（原审被告人）陈江，于贵州省大方县，农民。2011年5月10日因犯盗窃罪被贵州省织金县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元。2015年7月7日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于兰溪市看守所。上诉人（原审被告人）张某，于贵州省六盘水市六枝特区，农民。2012年7月6日因犯盗窃罪被贵州省六盘水市���枝特区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五百元。2015年7月22日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于兰溪市看守所。上诉人（原审被告人）何某，于贵州省水城县，农民。2015年7月7日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于兰溪市看守所。原审被告人王某，于贵州省水城县，农民。2015年11月24日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于兰溪市看守所。原审被告人龚某，于云南省镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县，农民。2015年7月29日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于兰溪市看守所。浙江省兰溪市人民法院审理兰溪市人民检察院指控被告人代青华、陈江、王某犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被告人龚某、张某、何某犯寻���滋事罪一案，于2016年6月22日作出（2016）浙0781刑初66号刑事判决。原审被告人代青华、陈江、张某、何某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问各上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、寻衅滋事事实1、2015年4月底一天的21时许，被告人代青华、陈江在浙江省兰溪市经济开发区百味烧烤店内消费时，被告人代青华无事生非，故意与经营烧烤店的被害人卢某甲争执。被告人代青华还打电话纠集被告人张某、何某到百味烧烤店。随后，被告人代青华、陈江、张某将该店内的烧烤炉和桌子掀翻，并强行索取被害人卢某甲人民币1500元。被告人代青华、陈江、张某、何某将赃款用于上网等消费。2、2015年6月3日4时许，被告人代青华纠集被告人张某、何某等人在浙江省兰溪市经济开���区友都网吧无事生非，故意以网吧网管员服务态度差为由，佯装要对网管员进行殴打，并打电话通知经营网吧的被害人吕某到达网吧。被告人代青华等人即强行向被害人吕某索取人民币3000元及一条利群牌香烟。被告人代青华分赃款给被告人张某、何某等人每人人民币300元。3、2015年6月至7月初期间，被告人代青华纠集被告人陈江、张某、何某在浙江省兰溪市经济开发区百味烧烤店，以不支付餐费的方式强行消费三次。4、2015年6月26日21时许，被告人龚某骑行电动自行车载被告人王某经过浙江省兰溪市兰江街道大阜张村菜场门口时，谩骂被害人徐某在前方驾驶摩托车速度过慢。双方停车后又发生争吵。被告人龚某遂打电话纠集被告人代青华、陈江、何某等人到大阜张村菜场门口，殴打被害人徐某。其中被告人王某使用刀具，被告人代青华、龚某使���拖把。被告人王某、代青华、龚某等人的行为，致使被害人徐某左手腕背及尺侧留有10.5厘米创疤、左腕钩状骨骨折、多根肌腱断裂，伤势为轻伤二级。二、聚众斗殴事实2015年5月或6月的一天晚上，因被告人代青华的朋友与被告人王某的朋友发生冲突，在浙江省兰溪市经济开发区万龙宾馆门口，被告人代青华、陈江伙同周某甲、周某乙等人与被告人王某及同伙阿神等多人对峙。被告人代青华、陈江与被告人王某均持械准备斗殴时，见警车路过斗殴现场，双方人员逃散。据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二款，第二十三条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第五十二条，第五十三条第一款之���定，作出如下判决：一、被告人代青华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四千元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四千元；二、被告人陈江犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月，决定执行有期徒刑三年三个月；三、被告人王某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑二年三个月；四、被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；五、被告人何某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；六、被告人龚某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。被告人代青华上诉提出，寻衅滋事部分，第一起是因为烧烤店内的烧烤炉将其手割伤，老板自愿给其1500元钱的；第二起网吧老板自愿给其3000元钱，香烟未给过；第三起付过部分餐费，不足部分应属欠账；第四起其拿过拖把，但没有打过人。聚众斗殴部分，其没有携带刀具，去现场也仅仅是看热闹。原判对其量刑过重，请求二审法院依法改判。被告人陈江上诉提出，其在第四起寻衅滋事中并未殴打过被害人；聚众斗殴这一起，其仅仅是因为看热闹到过现场，也没有携带任何工具。原判对其量刑过重，请求二审法院从轻判处。被告人张某上诉提出，寻衅滋事第一起事实中，其虽然去过烧烤店，在代青华砸烧烤炉的时候，其去劝他并拉了他一把；没有参加第三起寻衅滋事。原判对其量刑过重，请求二审法院公正判决。被告人何某上诉提出，寻衅滋事第一起、第四起，其仅仅是路过，并未参与；第三起寻衅滋事部分，是代青华请其去吃烧烤的，他有无付钱其并不清楚。故请求二审法院从轻判处。经审理查明，原判认定被告人代青华、陈江、王某、龚某、张某、何某寻衅滋事，被告人代青华、陈江、王某聚众斗殴的事实，有被害人徐某、卢某甲、卢某乙、吕某的陈述，证人周某甲、周某乙的证言，被害人徐某伤势照片，法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录及照片，现场照片，监控视频资料、抓获经过、刑事判决书及各被告人的供述、户籍证明等证据证实。原判认定的事实清楚、证据充分，足以认定。关于上诉理由，经查：1、寻衅滋事第一起事实，参与本起事实的被告人代青华、陈江、张某、何某在侦查阶段对该事实均有稳定、相互印证的供述，且有被害人卢某甲的陈述，足以认定一审判决中所列的第一起寻衅滋事事实，故被告人代青华、张某、何某就此所提的上诉意见，不予采纳；2、寻衅滋事第二起事实，被告���代青华等人供述称商议到网吧闹事搞点钱花，并向网吧老板强行索要了现金3000元及利群香烟一条，网吧老板吕某陈述称之所以给是因为怕他们闹事。故被告人代青华就此提出的上诉意见，不予采纳；3、寻衅滋事第三起事实，被告人代青华、陈江、张某、何某均供称2015年6月中旬开始，多次在百味烧烤店内吃烧烤没有付钱，也没有向烧烤店老板言明过赊账之事，故被告人代青华、陈江、张某、何某就此提出的上诉意见，不予采纳；4、寻衅滋事第四起事实，被告人代青华、陈江、何某均供述，陈江接到电话后与何某赶到现场，代青华用拖把打过被害人，陈江用拳头打过被害人，故对被告人代青华、陈江、何某就此所提的上诉意见，不予采纳；5、聚众斗殴部分，被告人陈江、王某及同案参与人周某乙、周某甲均供述到代青华、陈江参与过在万龙宾馆门口聚众斗殴的事��，且均讲到过有持械情节，足以认定，故对被告人代青华、何某提出的上诉意见，不予采纳。本院认为，被告人代青华、陈江、王某、张某、何某、龚某无事生非，在公共场所随意殴打他人，强拿硬要，其行为均已构成寻衅滋事罪，其中被告人代青华多次纠集他人实施寻衅滋事行为。被告人代青华、陈江、王某公然藐视国家法纪和社会公德，持械聚众斗殴，被告人代青华为首要分子，被告人陈江、王某均为积极参加者，被告人代青华、陈江、王某的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人代青华、陈江、王某、张某、何某、龚某系共同犯罪。被告人代青华、陈江、王某已经着手聚众斗殴犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可减轻处罚。被告人陈江、张某在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从���处罚。被告人张某、何某、龚某、陈江、代青华归案后能如实供述自己寻衅滋事犯罪的罪行，对上述被告人所犯寻衅滋事部分的罪行依法可以从轻处罚。被告人王某犯罪后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人代青华、陈江、王某一人犯数罪，应予数罪并罚。原审认定事实清楚，定罪及适用法律准确。审判程序合法。量刑恰当。被告人代青华、陈江、张某、何某提出原判量刑过重、请求从轻处罚的上诉意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人代青华、陈江、张某、何某的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 郑晓鸣审 判 员 周 轶审 判 员 赵 荔二〇一六年九月二日代书记员 项蓓蕾