山东省高级人民法院执 行 裁 定 书（2016）鲁执复议183号复议申请人（异议人、被执行人）：日照信美房地产开发有限公司。住所地：日照市，组织机构代码77318317-9。法定代表人：夏永明，总经理。委托代理人：黄晓敏，该公司职工。委托代理人：黄传凤，该公司职工。申请执行人：鸿鑫建设集团有限公司。住所地：浙江省温州市泰顺县，组织机构代码14585027-6。法定代表人：苏敬校，董事长。委托代理人：马彦飞，山东宝元律师事务所律师。复议申请人日照日照信美房地产开发有限公司(下称信美公司)不服日照市中级人民法院(下称日照中院)（2016）鲁11执异22号执行裁定书，向本院提出复议申请。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。日照中院在申请执行人鸿鑫建设集团有限公司（下称鸿鑫公司）与被执行人信美公司建设工程施工合同纠纷一案中，作出（2015）日执字第257号执行裁定，查封被执行人信美公司的房产795套，异议人信美公司提出执行异议称，信美公司与鸿鑫公司建设工程施工合同纠纷一案，双方达成调解协议，日照中院作出（2014）日民一初字第9号民事调解书予以确认，该调解书生效后，信美公司支付了2300万元工程款，鸿鑫公司恢复了对涉案工程的施工，但工程至今未竣工验收合格，调解书确定的付款条件未成立，鸿鑫公司无权申请执行；日照中院（2015）日执字第257号执行裁定，所附查封信美公司房屋明细存在数量和房屋面积错误，其中部分房屋已经抵押给银行，部分房屋已经出售，属于查封错误，要求解除查封措施，驳回鸿鑫公司的执行申请。申请执行人鸿鑫公司答辩称，信美公司未依照调解书约定按时向鸿鑫公司支付工程进度款，并且收到鸿鑫公司的对继续施工部分工程的结算材料后，故意拖延审计并拒绝支付工程款；鸿鑫公司多次报送竣工验收资料，但因为信美公司的原因，导致工程不能通过竣工验收，该责任应当由信美公司承担；根据调解书约定，信美公司未依约按期付款，鸿鑫公司有权停止施工并要求信美公司一次性支付尚欠工程款，申请对信美公司强制执行符合规定；信美公司关于查封房屋错误的理由均不成立，要求驳回信美公司的异议。日照中院查明，在审理鸿鑫公司与信美公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，双方确定鸿鑫公司已完成工程总价款为人民币194000000元，信美公司已支付工程款141041101.07元，尚欠鸿鑫公司工程款52958898.93元未付。经日照中院主持调解，双方自愿达成如下协议：一、鸿鑫公司与信美公司自愿达成调解协议，双方收到法院调解书后五个工作日内信美公司支付给鸿鑫公司人民币2300万元整（贰仟叁佰万元整）工程款，鸿鑫公司收到该笔工程款后两个工作日内向日照中院申请解除对信美公司采取的保全措施。二、鸿鑫公司收到信美公司上述第一条约定的工程款之日起五个工作日恢复对7号、10号楼施工。恢复施工后，鸿鑫公司应确保工程进度，于复工后150天内完成工程竣工预验收合格。三、鸿鑫公司进场恢复施工后，鸿鑫公司在每月25日前向监理工程师和信美公司现场工程师提交本月已完成7号、10号楼工程施工月报表，监理工程师和信美公司现场工程师收到月报表后十天内审核完毕，于次月10日前支付该月已完成工程量的80％工程款，并执行备案合同中的专用条款第26条支付工程款与保修金。四、7号楼竣工预验收合格（质监站出4－8表）之日起七个工作日内，信美公司支付鸿鑫公司工程款人民币500万元整（伍佰万元整）。鸿鑫公司应向信美公司提供其所属的7号楼完整的备案所需工程资料，积极配合信美公司的备案工作。自7号楼竣工预验收合格（质监站出4－8表）之日起90天内，信美公司支付鸿鑫公司工程款人民币1000万元整（壹仟万元整）。五、10号楼竣工预验收合格后鸿鑫公司应向信美公司提供其所属的10号楼完整的备案所需工程资料，积极配合信美公司的备案工作。10号楼竣工预验收合格（质监站出4－8表）之日起90天内，信美公司支付鸿鑫公司工程款人民币700万元整（柒佰万元整）。六、7号楼、10号楼工程预验收合格后，鸿鑫公司应按照2012年11月28日签订的《关于日照温州城工程结算统一口径》（7号楼）和《建筑施工合同补充协议》（10号楼）中确定的取费标准向信美公司报送复工的工程量与未结算部分进行工程审计，信美公司收到鸿鑫公司结算书之日起60天内完成本工程结算书。7号楼、10号楼工程结算经双方确认后，信美公司30天内支付至工程总价款的95％（日照温州城工程1号、104号、4号、5号、7号、10号楼及附属）给鸿鑫公司，余款保修金支付按各备案合同执行。七、如鸿鑫公司逾期完工（根据双方确定的竣工预验收日期），自愿按照20000元/天补偿损失，最高不超过200万元。若信美公司原因致工程延误，则工期顺延。如信美公司未按照本协议约定按期付款，逾期60日以上的，鸿鑫公司有权停止施工并要求信美公司一次性支付尚欠工程款，鸿鑫公司原因导致逾期的除外。八、本协议签订之前的协议及合同，与本协议有冲突的，以本协议为准。九、案件受理费286464元，减半收取143232元，由鸿鑫公司和信美公司各负担71616元。保全费5000元，由鸿鑫公司和信美公司各负担2500元。十、双方当事人约定，本协议自双方盖章或授权代表签字后生效。2014年6月3日，日照中院作出（2014）日民一初字第9号民事调解书确认了上述调解协议。2014年6月12日，信美公司依照协议向鸿鑫公司付款2300万元。鸿鑫公司收到上述工程款后，开始恢复对涉案工程的施工。2014年7月25日，鸿鑫公司根据协议第三条的约定，提交了工程款支付申请表，申请信美公司支付6、7月份工程3317947.67元的80%，监理单位日照华恒工程咨询有限公司监理工程师李宜海审核并签字，信美公司现场工程师徐伟在建设单位处签字，并注明“核定至200万元”。信美公司称根据合同约定，工程进度款核算需要两名工程师签字确认并加盖公司公章才能有效，该份工程款支付审批表中仅有一名工程师的签字并且没有加盖公司公章，该核算结果无效。2014年8月21日，信美公司向鸿鑫公司支付6、7月份工程进度款140万元。2014年8月25日，鸿鑫公司根据协议第三条的约定，提交了工程款支付报申表，申请信美公司支付当月工程款3012618.81元的80%和7月份未付的工程款60万元，监理单位日照华恒工程咨询有限公司监理工程师李宜海审核并签字，但信美公司未签字。2014年9月25日，信美公司向鸿鑫公司支付了8月份的工程款140万元。此后鸿鑫公司每月提交的工程款支付申请表信美公司均未签字，2014年10月10日，信美公司向鸿鑫公司支付了9月份工程款100万元，2015年1月8日，信美公司向鸿鑫公司支付2014年10月、11月份的工程款40万元，2015年2月11日，信美公司向鸿鑫公司支付2014年12月份工程款100万元。2015年1月26日，鸿鑫公司向信美公司提交了工程预（结）算书，信美公司现场工程师徐伟在接收单位处签字认可收到材料三份。2015年10月28日，鸿鑫公司向日照市东港区人民法院起诉信美公司，要求信美公司支付根据调解书约定鸿鑫公司恢复施工后的工程款3610546.56元。2015年11月13日，鸿鑫公司申请强制信美公司履行日照中院（2014）日民一初字第9号民事调解书确定的义务。日照中院认为，鸿鑫公司与信美公司达成的调解协议约定，鸿鑫公司进场恢复施工后，鸿鑫公司在每月25日前向监理工程师和信美公司现场工程师提交本月已完成7号、10号楼工程施工月报表，监理工程师和信美公司现场工程师收到月报表后十天内审核完毕，信美公司应于次月10日前支付该月已完成工程量的80％工程款。鸿鑫公司于2014年7月25日提交了工程款支付申请表，申请信美公司支付工程款3317947.67元的80%，监理单位监理工程师李宜海和信美公司现场工程师徐伟均在该申请表上签字确认，并且徐伟在该申请表上注明“核定至200万元”，信美公司称根据合同约定，工程进度款核算需要两名工程师签字确认并加盖公司公章才能有效，该份工程款支付审批表中仅有一名工程师的签字并且没有加盖公司公章，该核算结果无效。但该调解协议第八项约定，本协议签订之前的协议及合同与本协议有冲突的，以本协议为准。调解协议约定每月施工月报表由监理工程师和信美公司现场工程师进行审核，该申请表经监理工程师和信美公司现场工程师签字认可即具有效力，故应认定该月信美公司应支付的工程款经各方审核确定为200万元，信美公司应于次月即2014年8月10日前向鸿鑫公司支付该款项。但信美公司仅于2014年8月21日支付了该月的工程进度款140万元，余款至今未付。调解协议第七项约定，如信美公司未按照该协议约定按期付款，逾期60日以上的，鸿鑫公司有权停止施工并要求信美公司一次性支付尚欠工程款，信美公司未严格按照调解书的约定履行义务，应向鸿鑫公司一次性支付剩余的前期工程款。根据调解书约定，信美公司尚欠鸿鑫公司的前期工程款为52958898.93元，扣除信美公司达成调解协议后支付的2300万元，余款29958898.93元未支付。信美公司拒绝支付该款项，鸿鑫公司有权向法院申请强制执行。双方关于恢复施工后工程的应付工程款以及存在质量问题的争议，日照市东港区人民法院已经立案审理，对于该争议本次执行异议程序不进行审查，故信美公司主张鸿鑫公司无权申请执行的理由不成立。日照中院作出（2015）日执字第257号执行裁定，查封信美公司的部分房产，所附查封房产数量和房屋面积与房产管理部门的登记房产不一致的，以房产管理部门的登记和实际协助查封的数量和面积为准，无需再进行审查和纠正；所查封的房产中有部分房屋已经抵押给银行不影响本院的查封；如部分房屋已经出售，则有关权利人可以依照有关规定提出执行异议，故信美公司认为日照中院查封房产错误的理由不成立。综上所述，信美公司的提出异议的理由不成立，其异议请求应予驳回。日照中院遂以(2016)鲁11执异22号执行裁定书，裁定驳回了异议人信美公司的异议申请。复议申请人信美公司不服日照中院异议裁定，向本院申请复议，请求撤销异议裁定。理由：一、申请执行人不具备要求执行的条件。复议申请人与申请执行人鸿鑫公司因建筑工程纠纷一案，双方达成调解协议，日照中院于2014年6月3日作出了（2014）日民一初字第9号民事调解书予以确认。根据调解协议约定，复议申请人信美公司依约支付了工程款2300万元及新增工程进度款570万元，不存在违反协调协议约定的情形。日照中院以“2014年7月25日鸿鑫公司提交工程款支付申请表，申请信美公司支付工程款3317947.67元的80%，监理单位监理工程师李宜海和信美公司现场工程师徐伟均在该申请书上签字确认，并且徐伟在该申请表上标明‘核定至200万元’，而信美公司仅于8月21日支付了该月工程进度款140万元，余款至今未付”为事实依据，认定信美公司违反调解协议第三条：“鸿鑫公司进场恢复施工后，鸿鑫公司在每月25日前向监理工程师和信美公司现场工程师提交本月已完成7号、10号楼工程施工月报表，监理工程师和信美公司现场工程师收到月报表后十天内审核完毕，于次月10日前支付该月已完成工程量的80%工程款，并执行备案合同中专用条款第26条支付工程款与保修金”及第七条：“如信美公司未按照本协议约定按期付款，逾期60日以上的，鸿鑫公司有权停止施工并要求信美公司一次性支付尚欠工程款”为由驳回复议申请人的执行异议，明显缺乏事实依据。针对该份工程款支付申请表的真实性信美公司不予认可，因该份申请表未加盖信美公司公章或工程项目专用章，对“徐伟”及“核定至200万元”签字的真实性不予认可，同时，即使该签字及“核定至200万元”是真实的，核定至200万元是对该月总的工程量的认定，那么应付的工程进度款则为200万元的80%，即160万，而信美公司已于2014年4月14日预先支付50万元并于2014年8月25日支付了140万元，完全足额支付了工程进度款，同时也未超过60日的期限。二、申请执行人违约在先。根据调解协议第三条约定，鸿鑫公司应在每月25日前向监理工程师和信美公司现场工程师提交工程施工月报表，而鸿鑫公司并未每月按期提交，在鸿鑫公司逾期提交工程施工月报表前提下，审核及付款也应相应的顺延，即使在付款顺延的情况下，信美公司也均未超过60日以上。在鸿鑫公司不提交施工月报表时，信美公司有权按照本公司预算审计部门审核的工程量支付工程进度款。鸿鑫公司仅提交2个月的工程施工月报表作为证据，不能证明其主张。同时，根据调解协议第七条约定：“如信美公司未按照本协议约定按期付款，逾期60日以上的，鸿鑫公司有权停止施工并要求信美公司一次性支付尚欠工程款，鸿鑫公司原因导致逾期的除外。”鸿鑫公司新增工程量中包含防水工程，而7号、10号楼地下工程渗水严重，鸿鑫公司又拒不整改，根据《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”，在先施工后付款的情况下，鸿鑫公司的施工不符合质量要求，又拒不整改，工程量与要求支付的工程进度款严重不符，鸿鑫公司履行不符合约定时，信美公司有权拒绝其相应的履行要求，鸿鑫公司无权要求信美公司一次性支付尚欠工程款。三、复议申请人与申请执行人就调解协议履行过程中出现的争议已另案审理，不应在执行异议程序中认定。鸿鑫公司与信美公司就新产生的工程量大小、工程进度款金额及工程竣工结算问题存在严重争议，鸿鑫公司已另案起诉至日照市东港区人民法院（案号[2015]东民一初字第4743号），目前该案尚在审理过程中，谁是谁非尚无结论，针对新产生的工程量及工程进度款、工程结算问题应在该案中进行实质审查，日照中院无权在执行程序中认定复议申请人是否存在违约的事实。四、申请执行人所建工程存在严重的质量问题拒不整改。鸿鑫公司所建工程存在诸多质量问题，其中最为严重的是5、7、10号楼地下工程渗水问题，严重影响工程的正常使用功能，致使7号楼、10号楼迟迟达不到竣工预验收合格，即拿不到质监站出具的4-8表。信美公司多次与鸿鑫公司进行交涉，要求其整改，而鸿鑫公司以各种理由拒绝。根据调解协议第二条约定：“恢复施工后，鸿鑫公司应确保工程进度，于复工后的150天内完成工程竣工预验收合格”及第七条约定：“如鸿鑫公司逾期完工（根据双方确定对的竣工验收日期），自愿按照20000元/天补偿损失，最高不超过200万元”，鸿鑫公司开工日期为2014年7月份，约定竣工日期为2014年12月份，而因鸿鑫公司拒不整改，工程达不到竣工预验收合格，致使工程逾期已超过约定日期1年以上，根据调解协议约定应补偿信美公司200万元损失。本院查明的事实与日照中院查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题是鸿鑫公司申请立案执行的条件是否成就。本案的执行依据日照中院（2014）日民一初字第9号民事调解书第三项约定，监理工程师和信美公司现场工程师收到月报表后十天内审核完毕，未约定必须加盖信美公司的公章才生效。信美公司于2014年8月21日支付上月的工程进度款200万元中的140万元，证明了该份工程款支付申请表及信美公司的现场工程师徐伟的签字，信美公司是认可的。再，2014年8月25日，鸿鑫公司提交了工程款支付报申表，申请信美公司应支付当月工程款3012618.81元的80%和7月份未付的工程款60万元，监理工程师李宜海审核并签字，但信美公司现场工程师未签字。2014年9月25日信美公司向鸿鑫公司支付了8月份的工程款140万元。此后，鸿鑫公司每月提交的工程款支付申请表信美公司现场工程师均未签字，2014年10月10日信美公司向鸿鑫公司支付了9月份工程款100万元，2015年1月8日信美公司向鸿鑫公司支付2014年10月、11月份的工程款40万元，2015年2月11日信美公司向鸿鑫公司支付2014年12月份工程款100万元。综上，信美公司均是依照未加盖信美公司公章的工程款申请表支付款项的，只是未按照调解书的约定足额支付工程款，且逾期60日以上。因此信美公司主张工程款支付申请表未加盖信美公司的公章不生效及足额支付了工程进度款与事实不符。另，日照中院（2014）日民一初字第9号民事调解书于2014年6月3日作出，而信美公司于2014年4月14日预先支付的50万元，是在调解书生效之前，在鸿鑫公司不予认可的情况下，不能直接认定可以抵顶调解书生效之后工程款。因此，根据鸿鑫公司与信美公司达成的调解协议第三项及第七项的约定，可认定信美公司未适当履行调解书确认的内容，鸿鑫公司申请强制执行的条件已成就。根据调解书认定，信美公司尚欠鸿鑫公司的前期工程款29958898.93元未支付。鸿鑫公司申请执行该余款，给付内容明确，鸿鑫公司申请强制执行不违反法律规定。另信美公司主张鸿鑫公司恢复施工后的工程款数量、工程质量及违约赔偿的问题，当事人已通过诉讼程序进行救济，本次复议程序不予审查。综上，信美公司的复议理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下：驳回复议申请人日照信美房地产开发有限公司的复议申请，维持日照市中级人民法院(2016)鲁11执异22号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 孙   风   才审判员 陈居山审判员刘书鸿二〇一六年九月二十三日书记员 阎       滨