陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕04民终1248号 上诉人（原审原告）：雷磊，男，1992年01月26日出生，汉族，住陕西省泾阳县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：游斌，陕西哲勤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西博源房地产开发有限公司，住所地陕西省西咸新区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：高富军，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：冯帆，陕西万兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘轩，男，1993年10月12日出生，汉族，系该公司员工，住陕西省泾阳县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 雷磊与陕西博源房地产开发有限公司（以下简称博源公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服陕西省泾阳县人民法院(2020)陕0423民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，经征得双方当事人同意，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 雷磊上诉请求：1、改判博源公司支付逾期交房违约金为14768元；2、本案诉讼费由博源公司承担。事实和理由：陕西省在不晚于2017年就对重污染天气的预防和治理颁布了相关措施，博源公司作为开发商早已了解相关政策，能够采取一定的方式方法避免影响，所以，博源公司与上诉人订立商品房买卖合同时，对此应当有所预见。综上，博源公司以治污减霾影响工期属不可抗力为由，要求免除逾期交房违约责任不应得到支持。 博源公司的答辨意见与其上诉意见相一致。 博源公司上诉请求：1、撤销一审判决，并驳回被上诉人雷磊的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定政府采取的“治污减霾，停工禁令”构成不可抗力是正确的，但既然是不可抗力，那么因不可抗力延误的时间就不能算作合同的履行期限，应当将延误的116天全部计算为不可抗力期限。2017年10月30日陕西省人民政府发布的《陕西省重污染天气应急预案》仅仅是一个框架性意见，没有具体的可操作性措施，直到2018年陕西省政府出台了《陕西省铁腕治霾打赢蓝天保卫战三年行动方案》时才制定了具体的措施，但是此时双方已经签订了房屋买卖合同，故一审仅将116天中的60天视为不可抗力期限错误；2、一审认定的交房时间错误。上诉人在2020年1月10日已经委托第三方售楼公司通知被上诉人收房，按照合同补充条款，应当视为上诉人履行了交房义务。关于工程验收备案手续的问题，由于西咸划转的问题，导致涉案工程无法及时办理竣工备案手续，这也属于不可抗力，不能因为没有备案手续而认定上诉人违约。 雷磊辩称：1、雾霾早已长期存在，能够预见，不属于不可抗力，况且博源公司在因雾霾而停工时也没有履行及时通知义务；2、答辩人没有收到任何书面收房通知，没有经过竣工验收的商品房答辩人有权拒收，博源公司所谓西咸划转导致无法办理验收备案的说法是编造出来的借口，不足采信。 雷磊向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付逾期交房违约金13277元（从2019年10月1日到2019年12月31日，共计92天，以总房款的万分之一按日计算为6532元，2020年1月1日至2020年7月10日，共计190天，以总房款的0.05‰按日计算为6745元，共计13277元，暂算至起诉之日），最终以合同第九条交房条件成就日期计付违约金；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月17日原告与被告博源公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定原告购买被告开发的泾润花园四期15幢3单元7层704号房，建筑面积156.57平方米，每平方米4534.71元，总价款为710000元，付款方式为原告于2018年4月17日前支付首期房价款220000元，余款490000元向泾阳县农村信用合作联社申请贷款支付。合同第八条约定逾期付款责任为除不可抗力外，原告未按约定时间付款的，逾期在60日之内，原告按日计算向被告支付逾期应付款万分之一的违约金。逾期超过60日的，被告不解除合同的，原告按日计算向被告支付逾期应付款万分之一的违约金。合同第九条约定商品房交付条件为该商品房交付时应当取得建设工程竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告。合同第十一条约定被告应当在2019年9月30日前向原告交付该商品房，交付该商品房时，被告应当出示满足合同第九条约定的证明文件。被告不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足合同第九条约定条件的，原告有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由被告承担。合同第十二条约定逾期交付责任为除不可抗力外，被告未按照约定时间交房，逾期在90日之内，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，被告按日计算向原告支付全部房价款0.05‰的违约金（该违约金比例不低于第八条第1（1）项中的比率）。逾期超过90日，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，被告按日计算向原告支付全部房价款0.05‰的违约金（该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率）。补偿协议中关于办理入住手续约定为原告同意被告以电话通知形式接受通知（由于原告电话变更无法通知的不视为被告违约）。原告按照合同约定支付了房价款。被告在合同约定的交房期限内未向原告交房。原、被告于2020年6月21日完成涉案房屋的交付。截止一审辩论终结前，被告未取得涉案房屋的建设工程竣工验收备案证明文件。2017年10月30日，陕西省人民政府公开发布了《陕西省重污染天气应急预案》，将西安市（含西咸新区）划定为重点污染防控区，省应急指挥部办公室主要对重点污染控制区进行预报预警。当发生区域重污染天气时，根据大气污染现状和未来发展趋势，对重点污染控制区内不同城市，根据其对大气环境污染的影响贡献、经济发展水平和污染治理能力，制定差异性任务要求与应对措施。2018年9月22日陕西省人民政府公开发布《陕西省铁腕治霾打赢蓝天保卫战三年行动方案（2018-2020年）（修订版）》，要求严格执行“禁土令”，采暖季期间内，西安市（含西咸新区），除地铁（含轻轨）项目、市政抢修和抢险工程外的建筑工地禁止出土、拆迁、倒土等土石方作业。2018年1月至2020年1月10日，西安市重污染天气应急指挥部办公室、西咸新区重污染天气应急指挥部办公室、XX城重污染天气应急指挥部办公室多次发布重污染天气预警通知，在强制性减排措施中要求公安部门做好低速汽车、建筑垃圾、渣土、砂石、混凝土罐车等禁行工作，建设、城管、市政、交通、水利、水务、轨道、征迁等部门按照职责，督导除抢险抢修外的施工单位停止室外作业。泾干镇街道办事处依据上级要求对辖区内的建筑工地陆续要求停工期限为116天。 一审法院认为，原、被告自愿签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方真实意思的表示，且不违反法律强制规定，合法有效。合同履行过程中，原告按照合同约定支付了房屋价款，被告未按照合同约定的时间（2019年9月30日）前向原告交付案涉房屋。被告辩称因“治污减霾”政府部门要求停工，被告累计停工116天，构成不可抗力，被告不应承担违约责任。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。陕西省人民政府于2017年10月30日公开发布了《陕西省重污染天气应急预案》，被告开发的案涉房屋位于西咸新区XX城，为陕西省重点污染控制区。政府部门通过重污染天气预报预警平台，对重污染天气进行预报预警。被告作为房地产开发企业，在签订合同时应当有一定预见性。但被告并不能够完全预见到重污染天气的时间长短及政府相关政策措施对施工造成影响的程度。故在综合考量各种因素后，确定被告交付房屋的日期可由合同约定的2019年9月30日推后至2019年11月30日。被告未在2019年11月30日前交付案涉房屋，应当承担违约责任。被告主张已于2020年1月10日通知业主收房，但在一审辩论终结前被告还未能取得涉案房屋的建设工程竣工验收备案证明文件。按照合同约定，原告有权拒绝收房。被告辩称未能取得建设工程竣工验收备案证明文件是因政府原因，但未能提供证据予以证明，对该辩称不予采纳。被告关于已向原告履行了交房通知义务，原告未收房与被告无关的辩称，不予采纳。在被告不具备合同第九条约定的交房条件下，原告收房，应视为原告对自己权利的放弃。被告在疫情发生前已经迟延履行交付房屋的义务，疫情并不能免除被告的违约责任。被告应当向原告支付逾期交房违约金至交房之日，具体数额以核算为准。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十七条的规定，判决：一、被告博源公司于判决书生效之日起十五日内向原告雷磊支付逾期交房违约金10437元；二、驳回原告其他诉请。案件受理费132元减半收取66元，由被告博源公司负担30.5元,原告雷磊负担35.5元。 本院二审期间，博源公司提交竣工验收备案表一份、房产测绘成果报告一份，欲证明涉案房产已通过竣工验收并取得测绘报告。雷磊质证称，对以上证据真实性认可，但认为博源公司仍然构成违约。合议庭经评议认为，以上证据来源合法、内容真实，能够证实：1、涉案商品房于2019年12月取得房屋测绘报告；2、涉案工程，即泾阳县泾润花园周边（东关村）棚户区建设项目泾润花园四期15#楼于2021年3月11日取得竣工验收备案表。 经审查，一审查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为,本案双方争议的焦点是：上诉人博源公司迟延交房是否因不可抗力导致；若是，能否部分或者全部免除违约责任。不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。博源公司与雷磊签订商品房买卖合同在2018年4月17日，陕西省人民政府于2017年10月30日公开发布了《陕西省重污染天气应急预案》，博源公司开发的案涉房屋位于西咸新区XX城，为陕西省重点污染控制区。政府部门通过重污染天气预报预警平台，对重污染天气进行预报预警。博源公司作为房地产开发企业，在签订合同时虽对当地政府治污减霾措施有一定的预见性，但苛责要求博源公司完全预见重污染天气的时间长短及政府相关政策措施对施工造成的影响程度并不符合实际。故一审在综合考量各种因素后，确定博源公司交付房屋的日期由合同约定的2019年9月30日推后至2019年11月30日并无不妥。另博源公司主张未能取得建设工程竣工验收备案证明文件是政府原因导致，亦属不可抗力，但未能提供证据予以证明，故此节上诉意见本院不予采纳。 综上所述，博源公司与雷磊的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由陕西博源房地产开发有限公司负担50元，雷磊负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊国强 审 判 员 张作儒 审 判 员 王丽丽 二〇二一年五月二十八日 法官助理 沈 伟 书 记 员 魏 卿 1