江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）常民终字第2484号上诉人（原审原告）：蔡建华，男，汉族，1966年2月17日生，江苏省通州市人，住江苏省通州市姜灶镇。委托诉讼代理人：沈跃进，南通市通州区光明法律服务所工作者。被上诉人（原审被告）：常州创新园林工程有限公司，组织机构代码：78499944-8,住常州市武进区湟里镇金水岸区1号。法定代表人：汤建跃，系公司总经理。委托诉讼代理人：汤志军，该公司员工。原审第三人：潘道成，男，汉族，1977年3月6日生，江苏省滨海县人，住江苏省滨海县滨淮镇。上诉人蔡建华因与被上诉人常州创新园林工程有限公司、原审第三人潘道成建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2014）武民初字第1829号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡建华上诉请求：撤销原审判决改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对已到期工程款255753.37如何组成及利息没有明确。二、一审认定第三人已付工程款93500元错误，根据上诉人于2014年1月2日出具给第三人的收条，该笔75000元是返还的押金，不应作为已支付的工程款扣除。三、一审认定上诉人需向第三人交纳“8%的管理费”是双方对工程价款的约定错误。协议约定，第三人根据上诉人负责施工的上述工程最终与业主、审计中心的结算价对上诉人进行结算。本案分包协议无效，8%的管理费属于第三人的非法所得，应予收缴。四、质保金的数额、期限、到期后如何履行没有明确。五、一审判令被上诉人不承担返还押金的连带责任错误。上诉人交付押金是为了承接工程和确保领取建筑材料的安全，第三人是被上诉人指派在工地的注册建造师，其行为代表公司，属于表见代理，被上诉人应对第三人返还工程押金承担连带责任。常州创新园林工程有限公司辩称，潘道成不属于公司员工，所以潘道成在外一切活动公司不认可，其收取费用公司不清楚，请求维持原判。蔡建华向一审法院起诉请求：潘道成立即支付工程款632147.98元，并支付该款利息(从2014年5月1日起算，按月息1分，计算至实际给付之日)，并返还工程押金150000元；常州创新园林工程有限公司对潘道成的给付义务承担连带责任。一审法院认定的事实：2012年3月20日，常州市武进天龙设备安装工程有限公司作为发包人与常州创新园林工程有限公司作为承包人签订建设工程施工合同，将2012年农改水(湟里镇村前村片区)工程发包给常州创新园林工程有限公司，价款为451364元。2012年5月4日，潘道成收取季中农改水工程押金150000元，并约定工程结束材料核对无误后返还。2012年7月10日，潘道成为甲方与蔡建华为乙方，双方签订协议书一份，协议约定：甲方承建2012农改水村前村委工程(后增添新渎、迈步)，现委托乙方采取包工、料、机械、设备等大包干的方式进行施工；甲方根据乙方负责施工的上述工程最终与业主、审计中心的结算价对乙方进行结算，但乙方需向甲方缴纳该结算总价的8%为施工责任管理费，各类税、费均由乙方另行缴纳；工程款按进度支付，根据甲方所收到的工程款按80%支付给乙方，质保金按工程总造价的5%计算，工程完工并通过竣工验收两年后，据实返还；协议还对其他事项作出了约定。蔡建华组织人员进行了施工，2014年4月25日，该工程经审核，确认湟里镇村前片区给管道改造工程的审定价为1362417.98元。潘道成系借用常州创新园林工程有限公司资质并以该公司名义承接本案所涉工程，蔡建华也并不具备相应的施工资质。对于工程款押金150000元，蔡建华及季中均认可该150000元的权利主张人蔡建华。在本案一审审理过程中，蔡建华与潘道成一致确认：湟里镇村前片区给管道改造工程竣工日期为2013年9月12日，工程的审定价为1362417.98元，潘道成至2014年1月22日止已付蔡建华955000元。蔡建华认为所收到的955000元的款项中，其中有20000元并不是本案工程中的工程款，而是在本案工程施工过程中应潘道成的要求另做的“白洋塘”工地的工程款，且该工程款已结清。一审法院认为：潘道成挂靠常州创新园林工程有限公司，并以该公司名义承接工程，后又将所承接的工程全部转包给无施工资质的蔡建华施工，潘道成与蔡建华所签订的协议无效，但鉴于所施工的工程已竣工验收合格，可参照双方合同的约定支付工程款。对于蔡建华所称其中20000元工程款并非本案所涉工程的工程款，潘道成、常州创新园林工程有限公司虽对此有异议，但鉴于潘道成、常州创新园林工程有限公司均未提供本案所涉工程包含“白洋塘”工程的证据，且蔡建华出具给潘道成的收条中明确指明该20000元系“白洋塘工程款”，对潘道成所主张的该20000元应属支付本案工程款的意见，证据不足，法院不予采纳，对于潘道成已付工程款，法院认定为935000元。对于双方协议所约定的“8%的管理费”及“各类税、费均由乙方另行缴纳”，应当视双方对工程价款的约定，故对于潘道成应付蔡建华的工程款，应当按照审定价1362417.98元的92%来计算，对于由蔡建华承担的“各类税、费”，因潘道成及常州创新园林工程有限公司均未提供应由蔡建华承担的“税、费”的金额及依据，故法院对常州创新园林工程有限公司提出的按总价款的7%扣除“税、费”的意见不予支持。常州创新园林工程有限公司主张质保金的支付应按双方约定在竣工验收两年后支付，该约定也属于对工程款支付方式的约定，可予参照执行，由于所约定的质保金的付款时间尚未到期，法院对于蔡建华主张的质保金部分的诉讼请求不予支持。对于蔡建华主张的要求常州创新园林工程有限公司支付工程款利息的诉讼请求，应予支持，但应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于蔡建华要求第三人返还工程押金150000元，符合法律规定，法院应予支持。对于蔡建华要求常州创新园林工程有限公司与潘道成承担连带责任的请求，因潘道成与常州创新园林工程有限公司系挂靠人与被挂靠人的关系，常州创新园林工程有限公司对潘道成尚欠付的工程款应当承担连带给付责任。对于蔡建华向潘道成所支付的工程押金，是蔡建华为承接工程而向潘道成所支付，潘道成也并未以常州创新园林工程有限公司的名义收取，常州创新园林工程有限公司对此并无过错，故不应对该押金承担连带给付责任。潘道成经法院传票传唤未到庭参加诉讼，依法可以缺席审理。判决：一、潘道成于判决发生法律效力之日起十日内向蔡建华支付已到期工程款255753.31元及利息(从2014年5月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款贷款利率计算）。常州创新园林工程有限公司对潘道成的上述给付义务承担连带责任。二、潘道成于本判决发生法律效力之日起十日内向蔡建华返还押金150000元。三、驳回蔡建华的其余诉讼请求。二审中，上诉人认为：一审认定上诉人已经收取的工程款中的75000元是返还的押金，而不是支付的工程款；双方当事人对一审查明的其它事实没有异议，本院予以确认。本院认为，潘道成借用常州创新园林工程有限公司资质并以该公司名义承接本案所涉工程，常州创新园林工程有限公司虽否认潘道成系该公司员工，但并不否认与潘道成之间系挂靠关系。故潘道成代表常州创新园林工程有限公司所进行的与本案工程有关的民事活动，常州创新园林工程有限公司作为被挂靠人对外应承担连带责任。本案中，潘道成收取“工程押金”以及与蔡建华签订“协议书”均与案涉工程有关，均系代表常州创新园林工程有限公司所进行的民事行为，常州创新园林工程有限公司应对潘道成支付工程款及返还押金的行为承担连带责任。故上诉人要求常州创新园林公司对潘道成返还押金承担连带责任的上诉意见本院予以支持。关于上诉人称已收取的款项中部分不是工程款而是押金，该上诉意见与上诉人在一审中的陈述和主张均不符，本院不予采纳。关于本所涉工程款金额的认定，双方在协议书中约定上诉人需缴纳8%的管理费，故根据该约定上诉人应得的工程款总额应为审定价的92%，上诉人认为约定的管理费违反法律规定，本院认为即使该约定违反法律规定，该部分款项也应由法院收缴，而不属于上诉人应得的工程款的范围。故一审法院按审定价的92%确定工程款金额，并按双方约定预留质保金，符合法律规定和双方约定，上诉人对于应付工程款金额提出的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，蔡建华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省常州市武进区人民法院（2014）武民初字第1829号民事判决第一项；二、撤销江苏省常州市武进区人民法院（2014）武民初字第1829号民事判决第二项、第三项；三、潘道成于本判决发生法律效力之日起10日内向蔡建华返还押金150000元，常州创新园林工程有限公司对潘道成该项付款义务承担连带责任；四、驳回蔡建华其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币11814元，由蔡建华负担5800元，潘道成、常州创新园林工程有限公司负担6014元；二审案件受理费人民币11814元，由蔡建华负担5800元，潘道成、常州创新园林工程有限公司负担6014元。本判决为终审判决。审 判 长  沈秋云审 判 员  罗希夷代理审判员  杨丽莉二〇一六年九月二十八日书 记 员  马筱艳