广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终2279号上诉人（原审被告）：梁少林，男，1965年12月19日出生，汉族，住广东省龙门县。委托代理人：冯涛，广东兆丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱竻佑，男，1963年8月28日出生，汉族，住广东省河源市源城区。委托代理人：陈春江、温权军，均系广东羊城律师事务所律师。原审被告：龙门县海丽傢俬批发广场。住所地：龙门县龙新公路西埔加油站旁。经营者：梁少林。上诉人梁少林因建设工程合同纠纷一案，不服龙门县人民法院（2016）粤1324民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。当事人原审意见邱竻佑向原审法院提起诉讼，请求判令：1.被告梁少林支付原告工程款人民币405300元；2.被告龙门县海丽傢俬批发广场对被告梁少林欠原告工程款负连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。主要事实和理由：2015年9月28日同被告约定由原告承包被告发包的龙门县海丽傢俬批发广场的土建工程项目，工程价款为人民币110.083万元，双方约定原告在2015年11月15日前完成工程，被告在2015年12月底付清全部工程款给原告。双方约定后，原告如约按要求进行施工，按期完成工程，并且以被告为法人代表的龙门县海丽傢俬批发广场于2015年12月26日正式开业经营。被告在工程完工后，经双方确认剩余工程欠款数额为人民币48.8万元，并由被告出具二份欠条给原告。2016年1月27日，被告在支付人民币8.27万元后，以种种理由推拖支付剩余款项，由此给原告造成了巨大的经济损失。梁少林、龙门县海丽傢俬批发广场辩称：一、原告给被告做工程是事实；二、原告给被告做工程中，所铺设地板质量很差，需要返工，在没有返工达到合格要求的，被告有权拒绝支付余款；三、如果原告对被告提出的地板质量有异议，被告将申请法庭委托第三方进行鉴定；四、至于被告在2015年12月2日出具的238000元的欠条里面验收合格是表面上、肉眼看到的，而不是实际上的验收；五、发现地板不合格是在写欠条之后，原告也曾派2人去返工，但是仍然达不到要求。原审法院查明的事实原审法院经审理查明，2015年9月28日，被告梁少林为甲方与原告邱竻佑为乙方签订了一份《商场建筑合同》，合同主要内容：1、甲方将商场土建工程以包工包料的方式发包给乙方承建，价格按每平方米230元计算。2、承包范围，包做好全商场建筑范围内的地底瓷片（不打水泥地底，瓷片甲方负责购买，地底压实甲方负责），立柱从基础做起，四周圈好地梁，内面不做地梁，后面做好挡土墙（混凝土结构），后面、侧面砌水泥砖；挖基础、回填土由甲方负责。3、对立柱、挡土墙、地梁、砖墙的规格进行了约定。4、乙方应在开工之日起除雨天外40日内完工，因工期短，出现小裂缝乙方不负责任。5、付款方式：乙方工人进场7天内，甲方付款20万元，做好立柱付款30万元，贴地底瓷片付款10万元，余款在工程完工经甲方验收和结数后，留下总工程款的三分之一，在公历1月6日付50万元，农历2015年底付清所有工程款。工程完工后，被告梁少林与原告邱竻佑进行了结算，2015年12月2日，被告梁少林出具了二张欠条给原告邱竻佑收执，其中一张内容为：“龙门县西布、海丽傢俬批发商场主体泥水工程及地底瓷片经甲方验收合格，结欠乙方邱竻佑工人工程款贰拾叁万捌仟元正（238000.00元），甲方应在2015年农历十二月二十日付清给乙方。”另一张欠条内容为：“今欠到邱竻佑同志，西布傢俬商场工程款（即工人工资）贰拾伍万元正（250000.00元），应在2016年公历1月6日付清。”2016年1月27日，被告梁少林支付了82700元给原告邱竻佑。现仍欠工程款405300元，被告承认所欠工程款属实。另查，被告梁少林于2015年10月9日在龙门县工商行政管理局登记领取“龙门县海丽傢俬批发广场”个体户营业执照，经营者为梁少林。经营范围：傢具零售、批发；纺织品零售。2015年12月26日，龙门县海丽傢俬批发广场开业，经营一段时间后，原告所铺设的地板瓷片出现松动，被告认为原告所铺设的瓷片质量有问题，于2016年5月12日向本院提出申请，要求对原告所铺设的地板砖质量是否合格进行鉴定。原审判决理由和结果原审法院认为，原告邱竻佑承接被告梁少林的龙门县海丽傢俬批发广场的土建工程和贴地板瓷片，工程完工后，双方进行了结算，结算是双方自愿、真实意思表示，有被告梁少林写的欠条为证。被告梁少林欠下原告邱竻佑工程款405300元，被告庭审中予以确认，原告请求被告梁少林支付工程款405300元，本院予以支持。原告请求被告龙门县海丽傢俬批发广场承担连带责任，由于被告龙门县海丽傢俬批发广场是个体工商户，经营期间所产生的民事责任，应由经营者梁少林承担，原告的该项请求，不予支持。关于工程质量问题，根据法律规定，建设工程经验收合格后，方可交付使用。未经竣工验收，发包人擅自使用的，工程质量问题由发包人自己承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”。本案中，被告提出原告所贴的地板瓷片下面是泥沙，造成瓷片松动，质量不合格，并不是对地基基础和主体结构提出质量问题，被告梁少林已经使用，出现的质量问题，应由自己负责。原、被告签订的《商场建筑合同》约定了“不打水泥地底，地底压实由甲方（梁少林）负责”，该约定已经明确了地底基础是由被告梁少林负责的，瓷片下面基础不实，出现质量问题，应由被告梁少林自已负责。另外，被告梁少林在欠条中已经写明经验收合格，故被告提出的对原告所铺设的地板砖质量是否合格进行鉴定的申请，应予驳回。综上，根据《民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告梁少林拖欠原告邱竻佑工程款405300元，限在本判决发生法律效力后5日内付清。二、驳回原告邱竻佑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3690元，由被告梁少林负担。当事人二审意见上诉人梁少林不服原审判决上诉称，1、本案被上诉人偷工减料，所贴的地板瓷片严重不合格。根据行业要求，贴地板瓷片是在水泥和沙子的混合物上面将瓷片贴上去固定，地面平整。但本案中由于被上诉人偷工减料，此片下面的水泥和沙子混合物中，水泥的比例不够，导致水泥和沙子不能凝固，瓷片不能固定在地面上，导致瓷片受力后脱落和损毁。“不打水泥地底”是指水泥和沙子混合物下面没有水泥地面，直接在压实的图纸地面上直接放上水泥和沙子的混合物。那么本案导致瓷片受理后脱落或损毁的原因是什么，应有第三方有资质的专业机构鉴定给出意见。对此，上诉人在一审中也提出申请，但没有采纳，在没有查清是否存在质量问题就作出判决是错误的。2、此片下面的水泥和沙子的混合物的比例是否符合要求，是属于工程的地基基础和主体结构部分，它直接影响到适用的寿命的，事实上本案的地板瓷片施工后在使用不到一个月即发现该问题，不管是否验收或使用，被上诉人都有义务重做或返工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定的但书部分也明确规定：“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内，对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”因此上诉人在一审中提出要求被上诉人返工适合情合理的，但一审判决不顾本案事实，偏袒被上诉人，所作出的判决也是不公平的。为此特提起上诉，请求二审法院判令：将本案发回原审法院重新审理。被上诉人邱竻佑答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的请求，维持原判。现在质量问题是谁造成的也不明确。现在涉案工程也已经被上诉人租赁出去了，租户也在使用了。本院查明的事实、判决理由和结果经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，各方当事人对原审判决认定上诉人仍欠被上诉人405300元工程款，均不持异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：上诉人以涉案工程存在偷工减料，所贴的地板瓷片存在松动、脱落的质量问题，作为其拒付仍欠工程款的理由是否成立。对此，本院作出如下评判：首先，根据上诉人2015年12月2日出具的欠条，上诉人已认可被上诉人承建的商场主体工程及地板、贴瓷片经验收合格，且上诉人已实际使用被上诉人承建的商场，由此可以推知，上诉人实际已认可涉案工程质量合格；其次，上诉人与被上诉人签订的《商场建筑合同》约定地板不打水泥地底，地底压实由上诉人负责，据此，如因地底（基）不实造成地板瓷片存在松动、脱落的问题不能作为被上诉人应承担松动、脱落的问题的责任。而本案中，上诉人并无证据证明造成地板瓷块出现松动、脱落是被上诉人贴瓷块时存在偷工减料或施工不力造成。综上分析，本院认为，上诉人认为因被上诉人偷工减料，导致所贴的地板瓷片存在松动、脱落的质量问题，缺乏依据，本院不予采纳。另外，在现有证据可以证明涉案工程中地板瓷片松动、脱落的质量问题并非被上诉人施工造成的情况下，原审法院未采纳上诉人的申请对地板瓷片存在松动、脱落的原因进行鉴定，并无不当，本院予以支持。综上，上诉人以被上诉人施工的工程存在质量问题，作为其拒付仍欠工程款的理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实和实体处理均正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费7380元，由上诉人梁少林负担。本判决为终审判决。审判长  邓耀辉审判员  曾 莹审判员  赖锦荣二〇一六年九月二十八日书记员  黄美静附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第一款第（一）项（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；