四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川05民终344号上诉人（原审被告)张元华，男，生于1974年11月10日，汉族，住四川省泸州市。委托代理人陈楠，四川省泸州市江阳区蓝田法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）长江泸州航道局，住所：四川省泸州市宝来桥滨江路二段31号楼一层五号。法定代表人吴关胜，该局局长。委托代理人刘泽超，四川秉和律师事务所律师。委托代理人王万翔，四川秉和律师事务所律师。原审被告刘勇，男，生于1975年10月9日，汉族，住四川省泸州市。委托代理人张金华，四川平通律师事务所律师。委托代理人许源，四川平通律师事务所实习律师。上诉人张元华因与被上诉人长江泸州航道局、原审被告刘勇追偿权纠纷一案,不服四川省泸州市纳溪区人民法院（2015）纳溪民初字第1796号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张元华的委托代理人陈楠，被上诉人长江泸州航道局的委托代理人刘泽超、王万翔到庭参加诉讼。原审被告刘勇经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张元华的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人长江泸州航道局的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。1、一审法院对本案没有管辖权。本案死者刘开云是在长江航道一趸船内从事趸船吊顶施工中发生安全责任事故死亡，属于《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》中“船舶在海上或者通海水域进行航运、作业，或者港口作业过程中的人身伤亡事故引起的损害赔偿纠纷案件”。即使是行使追偿权，也是基于船舶作业发生人身损害产生的追偿，因此，本案应由海事法院管辖。2、遗漏了诉讼参与人。被上诉人长江泸州航道局依据《和解协议》向上诉人行使追偿权，为查明案件事实，正确划分责任，应当通知《和解协议》的当事人参与本案诉讼。3、本案不属于追偿权纠纷。首先，被上诉人认为自己不是责任人，也不是雇主，无论是《侵权责任法》，还是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，被上诉人没有任何法律依据能够行使侵权责任的追偿权。况且，被上诉人与死者刘开云的近亲属刘应文、伍明珍达成的《和解协议》系双方自愿达成，上诉人没有参与其中，如果被上诉人认为自己赔错了，只能按照返还不当得利纠纷要求死者近亲属返还。其次，一审法院查明该80万元赔偿款是基于维护社会稳定而赔偿，具有一定政治因素和补偿因素，这种款项何来法律依据追偿？即使上诉人应承担责任，也只能由死者刘开云的近亲属向上诉人主张权利。二、一审法院认定事实不清。1、《和解协议》是按照工伤事故赔偿标准计算各项损失，一审法院超出被上诉人请求，主观按侵权责任赔偿标准认定损失，导致上诉人承担562263.50元赔偿责任无事实依据和法律依据。2、刘开云在施工过程中死亡，从查明的事实来看，刘开云存在严重过错。3、如果雇主是上诉人，按照惯例，签订安全责任保证书应该是上诉人与雇员签订，而事实是被上诉人分别与施工人员签订《吊顶工程安全交底》，因此，雇主显然是被上诉人。三、一审法院适用法律错误。《住宅室内装饰装修管理办法》是住房与城乡建设部颁发的部门规章，并不适用于船舶吊顶工程。趸船属于特种设备，应当按照相应规范和要求选用施工人员。死者刘开云、另外几个木工刘志兵、黄崇荣、许宗奎以及上诉人均系建筑类装修木工，被上诉人将趸船吊顶工程安排上诉人等施工，存在严重过错，理应承担责任。长江泸州航道局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。刘勇述称，一、一审法院查明刘勇只是介绍人，该事实认定清楚，证据充分。刘勇不是本案适格被告，应驳回被上诉人对刘勇的起诉。二、被上诉人长江泸州航道局与张元华、刘开云等五人之间形成雇佣关系，本案人身损害赔偿责任应由被上诉人承担。1、本案所涉工程应按《中华人民共和国招投标法》规定进行公开招投标，选择有资质的承包单位，并签订建设工程承包合同，而被上诉人没有履行相关法定义务。2、开工前，被上诉人派员到现场监督施工，其相关负责人与施工人员签订安全交底书，而安全交底书正是施工单位或设计单位与相关项目部进行交底的义务。3、被上诉人与死者家属签订的和解协议，未经张元华等人确认，仅是被上诉人单方意思表示，且死者受雇于被上诉人，相应赔偿款理应由雇主被上诉人承担。综上，请求二审法院公正裁判。长江泸州航道局向一审法院起诉请求：要求张元华、刘勇共同支付长江泸州航道局垫付的各项损失80万元及资金占用利息。一审法院认定事实：长江泸州航道局系长江叙渝段航道畅通提供维护保障等职能的事业单位。该局下辖的榕山航道管理处准备将其办公室泸道趸402号趸船吊顶装饰工程以3.3万元的价格对外承包，经刘勇的介绍，将该工程发包给从事过装修工作的张元华作业。双方口头约定，由张元华联系工人实施趸船吊顶工程，自带施工工具并负责建材订购。2015年9月下旬，张元华做好面积丈量、建材订购的准备工作后便进场施工。2015年10月1日，张元华雇请了刘开云、刘志兵、黄崇荣、许宗奎到榕山航道管理处泸道趸402号趸船进行装修作业。同日，长江泸州航道局单位安全负责人李波及安全管理人员曾勇、黄建与施工方负责人张元华共同签字确认《吊顶工程安全交底》，并由工人刘开云、刘志兵、黄崇荣、许宗奎签字确认。该安全交底中安全要求第2项约定：“登高（2米以上）作业时必须系合格的安全带，系挂牢固，高挂低用，应穿防滑鞋，应把手头工具放在工具袋内。”该安全交底还载明了其他相关安全注意事项。2015年10月4日上午10时40分左右，工人刘开云在趸船三楼阳台从事吊顶装修作业时，因未采取相应安全防护措施，不慎从脚手架上摔倒至趸船底楼甲板而受伤，后经抢救无效死亡。事故发生后，长江泸州航道局积极配合当地政府做好死者家属的安抚工作。2015年10月5日，长江泸州航道局榕山航道管理处（甲方）与刘开云的母亲伍明珍、儿子刘应文（乙方）签订《和解协议》约定：一、甲方支付乙方丧葬费、死亡赔偿金、直系亲属抚恤金、电话费、误工费、交通费等与此事项有关的全部费用共计人民币800000.00元。但甲方承担已经垫付的在榕山镇医院的抢救费、榕山镇殡仪馆尸体停放费、刘开云亲属来榕山镇处理事故所产生的食宿费以及从榕山殡仪馆到泸州市殡仪馆运送死者的租车费用。二、付款方式：1、甲方于签订协议之日起3日内支付10万元。2、乙方将死者刘开云火化并安葬后，向甲方出具火化证明复印件3日内，由甲方一次性向乙方支付余款70万元。……三、乙方保证除本协议中载明的继承人之外无其他任何继承人，否则，甲方有权要求乙方无条件返还上述款项，并要求乙方承担由此造成的全部损失。四、甲方保留对实际承包人刘勇、张元华追偿经济责任的一切权利。如甲方需要，乙方应予以配合。五、如因履行本协议中发生的一切纠纷，由乙方所在地即泸州市龙马潭区人民法院管辖并依法裁决。六、本协议一旦生效，甲乙双方无其他任何争议，乙方不得以任何理由再要求甲方支付任何费用。七、本协议一式六份，甲方执四份、乙方执二份，具有同等法律效力。八、本协议自甲方盖章、签字，乙方签字之日起生效。协议签订后，长江泸州航道局于2015年10月8日向协议约定的刘应文账户转账支付10万元，又于10月13日以同样方式转账支付70万元。伍明珍、刘应文分别于2015年10月9日、10月13日向长江泸州航道局出具收条两份，表明其收到赔偿费用80万元，并将向刘勇、张元华要求赔偿的权利转由长江泸州航道局享有。长江泸州航道局支付了上述赔偿费用后，起诉要求张元华、刘勇偿还垫付赔偿款80万元及占用资金利息。另查明，死者刘开云生于1965年3月28日，生前与其母亲伍明珍、儿子刘应文（已成年）居住于泸州市龙马潭区鱼塘枣林园19幢楼19号，并与前妻周宗玉离婚多年。刘开云的母亲伍明珍生于1938年4月9日，共育有一儿两女。认定上述事实，除双方陈述外，有长江泸州航道局出示的事业单位法人证书及组织机构代码证复印件、刘志兵、黄崇荣的调查笔录、会见张元华的录音录像视频光盘及整理文字资料、吊顶工程安全交底、和解协议、收条两份及刘应文身份证复印件、中国工商银行付款凭证两份、伍明珍、刘开云户籍证明、刘应文的调查笔录；张元华出示的与刘志兵谈话视频1份及整理文字资料、与许宗奎谈话视频1份及整理文字资料、与黄崇荣电话录音1份及整理文字资料、对刘勇的调查笔录；刘勇出示的合江县安全生产监督管理局制作的对张元华、刘勇的询问笔录三份等证据。上述证据经庭审质证、认证，符合证据的客观性、关联性和合法性，予以确认。对于长江泸州航道局出示的四川移动本地话单以及泸州市东驰广告有限公司工商登记信息网页打印件，不具有关联性，不能作为定案依据。一审法院认为，长江泸州航道局下辖榕山航道管理处经刘勇介绍，将趸船吊顶装饰工程发包给张元华个人，由张元华雇请工人进行施工，并提供施工工具、购买建材。长江泸州航道局下辖榕山航道管理处处长与张元华之间达成口头承揽协议，张元华及其雇请的工人在《吊顶工程安全交底》上签字确认知晓各项安全要求，并自带施工工具自行施工，长江泸州航道局与张元华之间的承揽合同成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案张元华雇请的工人刘开云在施工过程中遭受损害，应当由承揽人即张元华承担赔偿责任，而定作人即长江泸州航道局没有过错，不承担赔偿责任。本案长江泸州航道局作为定作人，为有利于事情的处理积极与死者家属协商处理，在承担相应赔偿后有权向承揽人即本案张元华行使追偿的权利。刘勇、张元华均提出长江泸州航道局将趸船吊顶装饰工程发包给不具有相应资质的个人，存在选任上的过失应当承担相应赔偿责任。参照国务院颁发的《住宅室内装饰装修管理办法》（下称《办法》）第四十四条的规定，“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。”本案所涉装饰装修活动应当参照上述办法执行，根据《办法》第九条的规定：“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。”而本案所涉装饰工程并不涉及该条规定的相应内容，因此，该趸船吊顶装饰工程不是必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。作为一项只有3.3万元投资额的装饰装修工程，长江泸州航道局将其发包给具有常年装修从业经验的装修工人，并不存在选任上的过失。因此，一审法院对刘勇、张元华的抗辩主张不予支持。另外，长江泸州航道局在张元华组织工人进行装修作业期间，也尽到了相应的安全教育和警示义务，故长江泸州航道局对张元华组织工人施工期间造成的人身损害，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案张元华雇请工人刘开云从事装修工作，刘开云在装修过程中摔伤后死亡造成的损失，应当由张元华承担赔偿责任。对于长江泸州航道局要求刘勇承担赔偿责任的问题，从本案各自权利义务关系分析，刘勇没有收取任何费用，也没有组织工人施工，只是起居间介绍的作用。长江泸州航道局提供的李波处长与刘勇的电话话单并不能证明长江泸州航道局将该装饰工程实际承包给刘勇，张元华也证实刘勇向其介绍该装饰工程并没有收取任何费用,故对长江泸州航道局主张刘勇、张元华共同承包趸船吊顶装饰工程，要求刘勇承担赔偿责任的请求不予支持。长江泸州航道局为配合当地政府妥善解决事故纠纷，对张元华雇请的工人刘开云死亡造成的损失，与死者刘开云的近亲属协商赔偿，最终达成《和解协议》并向其近亲属垫付赔偿款80万元。对于长江泸州航道局对死者近亲属支付的赔偿金额，一审法院庭审质证认定：1、死亡赔偿金，因死者刘开云系城镇户口，死亡赔偿金按照2014年度四川城镇居民人均可支配收入计算为487620.00元（24381元/年×20年）。2、精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，一审法院酌情认定为20000.00元。3、丧葬费22848.50元（45697元/年÷12×6）。4、被扶养人生活费，死者刘开云生前须赡养其母亲伍明珍，伍明珍系城镇居民，按照四川20**年度城镇居民人均消费性支出计算为30045.00元（18027元/年×5÷3）。5、处理丧葬事宜人员的误工费，长江泸州航道局未提供充分证据证明死者近亲属的收入情况，一审法院参照2014年度四川城镇全部单位就业人员平均工资计算误工损失，确定为750.00元（2人×3天×125元/天）。6、处理丧葬事宜人员的交通费，长江泸州航道局未提供相应证据，一审法院结合实际情况酌情确认1000.00元。上述六项费用共计562263.50元，属于法律规定应当赔偿的费用，依法予以确认。对于长江泸州航道局超出上述赔偿费用的赔偿金额237736.50，系出于维稳压力向死者近亲属支付的困难补助费，不是法定的赔偿项目，不能予以追偿，应由长江泸州航道局自行承担。对于长江泸州航道局主张的资金利息，因长江泸州航道局为解决纠纷自行垫付赔偿款，并未与张元华达成占用资金期间利息的约定，也不符合法律规定，一审法院不予支持。据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第三款、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿若干意见》第九条、第十条，参照《住宅室内装饰装修管理办法》第六条、第七条、第八条、第九条、第四十四条之规定，判决：一、长江泸州航道局因刘开云死亡造成各项损失共计800000.00元，由张元华赔偿562263.50元，限于本判决生效之日起十五日内付清。二、驳回长江泸州航道局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5900.00元，由长江泸州航道局承担1754.00元，张元华承担4146.00元（上述费用长江泸州航道局已垫付，张元华于本判决生效之日起十五日内直接支付给长江泸州航道局）。二审期间，双方当事人均无新证据提交。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院认为,根据庭审查明的事实，上诉人张元华通过原审被告刘勇居间介绍与被上诉人长江泸州航道局达成口头协议后，上诉人张元华自行组织工人、以自己的设备、技术和劳力，自主完成对泸道趸402号趸船吊顶装饰任务，并以交付该工作成果作为获取约定报酬3.3万元的条件，一审法院据此认定上诉人张元华与被上诉人长江泸州航道局之间构成承揽合同关系，具有相应事实依据。上诉人张元华以《吊顶工程安全交底》为依据，主张被上诉人与包括上诉人在内的所有施工人员构成雇佣关系，但该份《吊顶工程安全交底》仅是对相关安全事项的明确和要求，不能证明双方之间存在雇佣关系，该项上诉主张，本院不予支持。上诉人张元华承揽趸船吊顶装饰工程后，雇请刘开云等四人从事具体施工任务，刘开云在施工中从趸船三楼摔下受伤，经抢救无效死亡。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，上诉人张元华应对刘开云的损害后果承担相应民事责任。事发当天，刘开云在趸船三楼从事吊顶施工时，未按要求系安全带或采取其他安全措施，对其损害后果的发生具有一定过错，应相应减轻上诉人张元华的赔偿责任。根据刘开云的过错程度和损害事实，减轻幅度本院酌情确定为10%。被上诉人长江泸州航道局将泸道趸402号趸船吊顶装饰工程交由上诉人张元华完成，该趸船虽系无动力装置，且用钢缆和锚链固定于码头，是榕山航道管理处的办公场所，但仍属于船舶，其安全性、稳定性、构造、内部设施规范要求等，均有别于普通民用住宅。被上诉人应当根据趸船的特殊性，选择具有相应专业知识和安全保障能力的单位进行施工。上诉人张元华虽从事木工行业多年，但并不具备对船舶进行装饰装修的专业知识和能力。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，被上诉人长江泸州航道局存在选任过失，由此造成的损害后果，被上诉人应承担相应赔偿责任。本院确认由被上诉人长江泸州航道局承担30%的赔偿责任。一审法院未充分考虑趸船的特殊性，参照《住宅室内装饰装修管理办法》相关规定，认定被上诉人不存在选任上的过失不当，本院依法予以纠正。据此，上诉人张元华主张刘开云、被上诉人长江泸州航道局对本案损害后果的发生均具有过错的上诉请求成立，本院予以支持。案涉事故发生后，被上诉人长江泸州航道局为配合当地政府妥善解决纠纷，与死者刘开云的近亲属就赔偿金额和赔偿款支付达成《和解协议》，并按约支付了相应赔偿款。被上诉人在全额支付因刘开云死亡所产生的赔偿款后，有权向上诉人张元华追偿，但追偿的范围应以上诉人张元华应当承担的赔偿责任为限。一审法院认定因刘开云死亡产生的死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费、被抚养人生活费、处理丧葬事宜人员误工费、交通费等各项损失总计562263.50元，符合法律规定，应予维持。根据本院前述理由，上诉人张元华应承担60%的赔偿责任，计337358.10元，该笔费用，被上诉人长江泸州航道局有权向上诉人张元华追偿，超出部分，本院不予支持。上诉人张元华主张被上诉人无权追偿、本案不是追偿权纠纷以及其不应当承担赔偿责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。上诉人张元华另主张本案应追加死者刘开云的近亲属为诉讼参与人，因上诉人张元华对死者刘开云近亲属的抗辩可直接向被上诉人主张，故死者刘开云的近亲属不是本案必要共同诉讼参与人，该项上诉请求，本院不予支持。本案系追偿权纠纷，上诉人张元华主张一审法院对本案无管辖权，本案应由海事法院管辖的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张元华的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，但责任划分不当，致实体处理不公，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：一、撤销四川省泸州市纳溪区人民法院（2015）纳溪民初字第1796号民事判决；二、长江泸州航道局因刘开云死亡造成各项损失共计80万元，由张元华赔偿337358.10元，限于本判决生效之日起十五日内付清。三、驳回长江泸州航道局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5900.00元，由长江泸州航道局负担3500.00元，张元华负担2400.00元；二审案件受理费9423.00元，由长江泸州航道局负担5423.00元，张元华负担4000.00元。本判决为终审判决。审判长  范升山审判员  王志红审判员  李 霞二〇一六年九月二十八日书记员  潘春艳