云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云08民终255号上诉人（原审被告）：宁洱合众房地产开发有限公司。地址：宁洱县茶源路14号。法定代表人：张彦华。委托诉讼代理人：李永康，云南新南疆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辛衍生，男，1953年2月5日生，住宁洱哈尼族彝族自治县。系宁洱合众房地产开发有限公司员工。委托诉讼代理人：肖华，云南康辰律师事务所律师。上诉人宁洱合众房地产开发公司（以下简称合众房地产公司）因与被上诉人辛衍生劳动争议纠纷一案，不服宁洱哈尼族彝族自治县（以下简称宁洱县）人民法院作出（2016）云0821民初字第38号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人合众房地产公司的法定代表人及委托代理人李永康、被上诉人辛衍生及委托代理人肖华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人合众房地产公司上诉请求：认为原判决认定事实错误、适用法律错误，请二审人民法院撤销原判决，另行判决驳回被上诉人的诉讼请求，并承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定上诉人合众房地产公司与被上诉人辛衍生间为劳动关系，上诉人合众房地产公司应支付被上诉人工资是认定事实错误。被上诉人系云南房地产管理公司职工，其劳动关系及社会保障均在原公司与上诉人间无劳动关系。2009年12月1日张彦华、罗某和被上诉人辛衍生签订《合伙协议》，由张彦华、罗某出资、辛衍生出技术共同开发宁洱县人民医院老址商住楼房地产开发项目，盈余分配和债务分担均为：张彦华42.5％、罗某42.5％、辛衍生15％之后，订立章程共同筹建了宁洱合众房地产开发有限公司。由此可见上诉人与被上诉人间不是劳动关系，而是合伙关系，其权利、义务由《合伙协议》约定，按《公司章程》处理。因此，原判决将本案法律关系认定为劳动关系，实属认定事实错误。二、原判决适用法律错误。前述事实证明本案系《合伙协议》产生的合伙纠纷，而不是劳动争议纠纷，原判决依照《劳动法》、《劳动合同法》的规定判令上诉人支付被上诉人工资和双倍工资是没有法律依据的，属适用法律错误。被上诉人辛衍生答辩称：一、1、法律对于股东以劳动者身份进入公司任职、向公司提供劳动并无禁止性规定，虽然辛衍生是公司的股东，但同时也是公司的副经理；2、从工资表、工作名片、章程等看，公司都主动为被上诉人按时发放工资，是双方真实意思表示。3、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”辛衍生在未达到退休年龄前已就职于公司，至今也未办理退休手续，未享受基本养老保险待遇，因此，辛衍生与公司的劳动关系一直存续至今。4、被上诉人的行为符合劳动部关于确定劳动关系三个条件的规定，依据《劳动合同法》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）的规定，被上诉人自2010年4月起就一直就职于合众房地产公司，任公司副总经理，从事公司安排的有报酬的劳动，且遵守公司各项规定制度。证明其与公司存在劳动关系。二、被上诉人的应发工资标准应认定为4955.00元/月。公司未发放2014年4月至2016年1月共计22个月的工资，辛衍生在2014年4月以前的工资是4955.00元，但在5月至7月，上诉人借口公司效益不好，仅先行发放3000.00元工资，承诺事后予以补发，经辛衍生多次讨要未果。根据《劳动合同法》第三十五条及最高法《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，上诉人并没有向法庭举证其擅自降低劳动者工资是符合法律规定的形式，一审法院判决上诉人支付拖欠的自2014年4月至2016年1月的工资109010.00元正确。三、一审判决上诉人承担双倍工资符合法律规定，应予维持。四、上诉人在一审中放弃了举证的权利，未提交任何证据，且不到庭参加庭审，应当承担予己不利的法律后果。被上诉人辛衍生向一审法院起诉请求：一、请求依法判决被告为原告补交2010年4月至2016年1月社会养老保险费及医疗保险费；二、请求依法判决被告支付原告自2014年4月至2016年1月的工资109010.00元；三、请求依法判决被告支付原告自2010年4月至2016年1月的双倍工资583395.00元。一审法院认定事实：2010年4月宁洱县合众房地产开发有限公司成立。根据公司章程规定，张彦华为公司法定代表人，辛衍生、罗某为公司总经理。自公司成立至今，公司没有与原告签订书面劳动合同，只约定工资报酬，即公司成立至2014年1月原告工资为3500.00元／月，2014年2月开始原告工资为4955.00元／月。从2014年4月开始至2016年1月公司拖欠原告工资未发。2016年1月18日原告向宁洱县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，宁洱县劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月19日以“申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效”为由，作出宁劳人仲案字（2016）第01号《不予受理通知书》，告知原告该案不予受理。原告于2016年1月25日向本院起诉。庭审中，原告自愿放弃“要求被告为原告补交2010年4月至2016年1月社会养老保险费及医疗保险费”的诉讼请求。一审法院认为，原、被告之间存在劳动关系，双方的合法权利依法应予保护。一、关于工资问题。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。被告尚未支付原告2014年4月至2016年1月的工资，即4955元／月×22个月=109010.00元，应当予以支付。二、关于二倍工资问题。原、被告于2010年4月7日（公司成立日）建立劳动关系，自此日以来，被告一直未与原告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一曰应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”的规定，原告请求支付双倍工资额应当从2010年5月8日（用工之日起满一个月的次日）起算，计算至2011年4周7目（自用工之日起满一年的前一日）止因原告自认2010年4月7日（公司成立日）至2014年1月原告工资为3500.00元／月，其主张支付的双倍工资额应为3500.00元／月×11个月×2=77000.00元，扣除实际已领部分，差额部分应为77000.00元÷2=38500.00元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施绍则》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告宁洱合众房地产开发有限公司在本判决起生效后七日内向原告辛衍生支付2014年4月至2016年1月的工资共计109010.00元。二、由被告宁洱合众房地产开发有限公司在本判决生效后七日内向原告辛衍生支付未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资38500元；三、驳回原告辛衍生的其他诉讼请求。二审审理过程中，上诉人合众房地产公司向本院申请证人罗某（公司另一股东）出庭作证，其与张彦华、辛衍生之间是合伙关系，辛衍生是技术性出资，利润分配辛衍生按15%来分，实际上是张彦华和其各出资50%，辛衍生没有出过钱，公司没有过盈利，才出现现在这种情况。工资三个人发的是一样，一开始五千，后来销售情况不好，降到每人3000元，后来公司支撑不下去了，三人的工资都没有发了。辛衍生在公司任副总经理，负责具体协调，前几年效益好时准时上班，后来情况不好了，事实不是很多，就没有准时上班了，三个股东都是这种情况。公司的其他员工，是签订劳动合同的，工人的工资和三个股东的工资是有区别的。上诉人合众房地产公司还向本院提交了二组证据：一、合伙协议、合众房地产公司章程各一份，欲证明上诉人合作公司与被上诉人辛衍生间系合伙关系，不是劳动关系，双方的权利、义务由《合伙协议》和《公司章程》约定，应按协议、章程处理。证据二、2010年4月至2014年8月工资表份，证实被上诉人辛衍生在工资表上签领合伙盈利数额至2014年7月，8月辛衍生不再签领。针对上诉人提供的证据及出庭的证人证言，被上诉人辛衍生认为证据（一）中合伙协议的真实性、合法性、关联性不予认可，认为本案是劳动争议纠纷，与本案事实无关联；对证据（一）中的公司章程及证据（二）工资表的真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明目的不予认可；对证人罗某的证言不予认可。结合各方当事人对上述证据材料的质证情况，本院认为：上诉方提交的证据（一）中的公司章程被上诉方在一审中已提交，双方确认一致，予以采纳；证据（一）中的《合伙协议》，认为与本案无关联性，不予以采信。证据（二）工资表（数份）虽然均在本院指定期限届满后提交，但鉴于与本案具有关联性且各方当事人均认可其真实性，故本院予以接收。证人罗某的证言与本案具有关联性，本院结合本案其他证据予以认定。二审查明如下事实：张彦华、罗某、辛衍生三人于2010年4月7日成立宁洱县合众房地产开发有限公司，共同开发宁洱县人民医院老址商住楼房地产开发项目。在公司章程中记载张彦华为法定代表人，公司注册资本为人民币5000000.00元，张彦华、罗某认缴出资额为2000000.00元，持股比例为40%，辛衍生认缴出资额为1000000.00元持股比例为20%。辛衍生自2010年4月开始至2011年3月在宁洱合众房地产开发有限公司领取工资，数额为每月2000.00元，2011年4月至2011年8月工资为每月3375.00元，2011年9月至2013年1月工资为每月4955.00元，2013年2月工资为4775.00元，2011年9月至2014年4月工资为每月为4955.00元，2014年5月至8月工资为每月3000.00元。本院认为，根据相关法律及合众房地产公司的章程中均未规定公司出资人即股东，有无偿参与日常管理的义务。公司章程中并无约定分红以每月发放工资的方式预支，也未对公司股东的工作时间进行相应的规定，故公司股东实行不定时的工作制度，不违反相关规定。本案中，自合众房地产公司2010年4月成立后，辛衍生与其他员工一样，在付出相应的劳动后，有权获得相应的劳动报酬，从合众房地产公司工资发放表的科目中，体现的是辛衍生的劳动报酬工资及相应的补贴，而非股东分红，且股东之间的分红应在税后利润中支付，以工资形式提前支付股东分红列支在工资项目下也与法律相悖。故本院认为工资表中所载工资系辛衍生在合众房地产公司参与经营从事劳动所得报酬，一审认定劳动关系适当，本院予以认定。上诉人合众房地产公司提出辛衍生在后期就没有上班，不应支付工资的理由，本院认为，因上诉人的管理问题，未能提供相应考勤等记录，亦未能提供通知辛衍生不再上班等终止劳动关系的证据，应承担举证不能的后果。一审因为上诉人没有出庭，亦未提交答辩状，一审法院按被上诉人主张的每月4955.00元/月计算2014年4月至2016年1月的22个月工资，与二审查明事实不符。2014年4月-7月的工资辛衍生已领取，2014年5月后每月工资为3000.00元，尚未支付的工资为3000.00元/月×18个月=54000.00元。关于是否支付辛衍生双倍工资的问题，本院认为，参照云高法（2015）27号《云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》的通知第三条第（八）款规定“用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当依法向劳动者支付二倍工资，但有下列情形之一的除外：……3.用人单位法定代表人（或主要负责人）向用人单位主张二倍工资的；……”本案中，张彦华、罗某、辛衍生三人自2010年4月成立合众房地产公司起，辛衍生一直未与合众房地产公司签订书面劳动合同，作为公司三名股东之一及主要负责人之一，辛衍生应当主动向公司要求签订书面的劳动合同，其有条件主张签订书面劳动合同而不为之，故请求要求支付双倍工资的请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院（2016）云0821民初38号民事判决书；二、由上诉人宁洱合众房地产开发有限公司在本判决生效后30日内向被上诉人辛衍生支付2014年8月至2016年1月工资共计54000.00元。三、驳回原告辛衍生的其他诉讼请求。一审案件受理费5.00元，由上诉人宁洱合众房地产开发有限公司负担3.00，由被上诉人辛衍生负担2.00元。二审案件受理费10.00元，由上诉人宁洱合众房地产开发有限公司负担4.00元。由被上诉人辛衍生负担6.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决送达后发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向宁洱县人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长  雷斯祺审判员  张相云审判员  杜绍斌二〇一六年九月三十日书记员  王恒优