吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉06民初47号原告:张玉良，男，1973年10月6日生，汉族，无职业，住吉林省白山市浑江区。委托代理人：于本连，吉林刘国华律师事务所律师。被告：柳河县宏宇建筑有限公司。住所：吉林省柳河县柳河镇前进街十二区。法定代表人：马德生，经理。委托代理人：刘瑞林，男，1949年1月13日生，汉族，柳河县宏宇建设建筑有限公司副经理，住吉林省柳河县柳河镇。委托代理人：侯德斌，吉林兢诚律师事务所律师。第三人：穆秀利，男，1961年9月18日生，汉族，无职业，住吉林省白山市浑江区。原告张玉良与被告柳河县宏宇建筑有限公司（以下简称宏宇建筑公司）及第三人穆秀利建设工程施工合同纠纷一案，张玉良于2013年4月7日向本院提起诉讼，本院于2015年11月9日作出(2013)白山民二初字第31号民事判决,宣判后，宏宇建筑公司向吉林省高级人民法院提出上诉，吉林省高级人民法院于2016年4月29日作出(2016)吉民终32号民事裁定书，以一审判决关于张玉良、穆秀利同杭州建工集团有限责任公司长春分公司、宏宇建筑公司之间的关系以及宏宇建筑公司实际参与工程建设和管理的具体情况认定不清为由，裁定撤销原判，发回重审。本院于2016年8月1日受理重审后，依法另行组成合议庭，于2016年8月31日公开开庭进行了审理。张玉良及委托代理人于本连，宏宇建筑公司委托代理人刘瑞林、侯德斌及穆秀利出庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玉良重审诉称：2009年初，张玉良与杭州市建筑工程有限公司长春分公司白山项目部（以下简称杭建分公司白山项目部）签订《工程承包合同》1份，约定将该项目部承包的白山市兴达房地产开发有限公司（以下简称兴达开发公司）开发的兴达花园小区8#楼及底商承包给张玉良施工。承包方式为包工包料，单价为每平方米820元（后变更为830元），框架部分按预算结算，以工程决算为准。合同签订后，张玉良开始组织施工并交付了施工工程。2009年5月10日，杭建分公司白山项目部与宏宇建筑公司向兴达花园小区各施工单位送达《通知》1份，告知杭建分公司白山项目部更名为宏宇建筑公司白山项目部，以前用杭建分公司白山项目部签订的合同、协议等文件，宏宇建筑公司白山项目部均承认有效。2011年11月26日，宏宇建筑公司白山项目部负责人穆秀利与张玉良就施工价款进行了结算，张玉良应得兴达花园8#楼总工程价款4405265元，加上预留房屋差价款7万元、停工期间误工费15万元，宏宇建筑公司实际应给付张玉良4625265元。结算完毕后，宏宇建筑公司一再拖延给付上述工程价款，截止到起诉时，宏宇建筑公司累计给付张玉良工程款3492173元，尚有1133083元至今拒绝给付。请求法院判令宏宇建筑公司给付张玉良工程款1133083元及自2011年11月1日起至给付完毕之日止的同期银行贷款利息。宏宇建筑公司重审辩称：一、本案中有证据证明宏宇建筑公司从事的行为，仅是通过《协议书》协助兴达开发公司、穆秀利完成工程招标、并签署了《建设工程施工合同》协助穆秀利中标工程，这一行为不能视为张玉良与穆秀利所签协议中约定权利义务的转移。根据合同法的规定，合同权利义务的转移也即张玉良所说的承继关系，必须要经过各方一致认可，并签署书面协议，或者有各方面行为方式表明认可合同权利义务的转移。但本案中宏宇建筑公司既未向张玉良出具过任何书面文件认可权利义务转移事项，也未通过工程管理、工程款给付、接收工程、进行结算等行为与张玉良形成权利义务转移确认事实。因此，无任何证据支持张玉良所称权利义务转移的观点。二、穆秀利能否被认定为宏宇建筑公司的表见代理人，是认定本案法律关系的关键事实。既然杭建分公司白山项目部与张玉良签署的《工程承包合同》未转移给宏宇建筑公司，让宏宇建筑公司承担法律责任的唯一线索是最高人民法院建设工程合同司法解释第2、26条之规定。但若适用上述司法解释的规定，将宏宇建筑公司认定为转包人，就必须认定宏宇建筑公司与穆秀利之间存在表见代理关系，穆秀利的转包行为视为宏宇建筑公司的转包行为。但本案穆秀利与宏宇建筑公司之间不应认定为表见代理关系：（一）借用资质不必然导致出借人与借用人之间成立代理关系。借用资质有很多形式，如果是典型的挂靠形式，即挂靠后往往存在出借人许可借用人刻制公章、出借人直接参与工程管理、借用人以出借人账户收取工程款项等伴生行为，就第三人而言其往往认为与其产生合同关系的是出借人而非借用人，也即是说基于借用资质过程中出现的出借人自己行为，第三人产生了对出借人而非借用人的信赖，此时出借人与第三人之间可能基于自己行为（含职务行为）或代理行为形成债权债务关系，又由于出借资质是违法行为，因此出借人应依据《民法通则》106条或43条承担自己责任（含替代责任），或者依据《民法通则》第67条承担连带责任。但本案中宏宇建筑公司与张玉良之间显然非典型的挂靠形式，宏宇建筑公司未允许穆秀利刻制公章、未允许穆秀利使用其账户结算、未收取挂靠费、未参与工程管理、未参与工程结算和付款，不存在任何使张玉良产生穆秀利的行为是职务行为或代理行为的可能，这种阶段性的借用资质的行为不应直接认定为代理关系成立。关于借用资质事实中应仍需考察自己行为、代理行为作为认定责任的依据这一点详述参见最高人民法院全样本案例报告。（二）本案中张玉良不符合表见代理相对人善意的规定。1.穆秀利所交付张玉良的文件上加盖的公章是其私刻的宏宇建筑公司白山项目部公章，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条“行为人私刻单位的公章签订经济合同……构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”，可知，私刻的公章不能作为表见代理成立的客观表象依据。2.张玉良早在穆秀利以杭建分公司白山项目部名义与其签署《工程承包合同》时就清楚的知道穆秀利是杭建分公司白山项目部法人的身份，其对穆秀利突然自称宏宇建筑公司项目经理应有充分怀疑；3.穆秀利在《通知》中清楚地标明“因招标”、“全部冠名宏宇建筑公司白山项目部名义”，仅是借用宏宇建筑公司资质的意思表示明显；4.张玉良所持的中标通知书上清楚地写明宏宇公司兴达花园项目的项目经理是李维克；5.张玉良自进入工程现场就和兴达开发公司直接进行结算，从未与宏宇建筑公司的员工有过正式接触，在穆秀利欠付工程款后，其从未向宏宇建筑公司主张过付款请求，显示其明知宏宇建筑公司在本案中仅仅是阶段性出借资质并未与穆秀利有任何其他关系。6.原审证据显示张玉良组织了80余人的较大规模工程队，且其非首次参与工程建设，其注意义务显然应高于一般实际施工人。张玉良对于宏宇建筑公司、穆秀利的角色是明知的，根本不存在善意的问题。而表见代理的构成要件要求相对人善意且尽到核实义务（最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13、14条规定），张玉良显然未尽到这种义务，其不得向宏宇建筑公司主张表见代理责任。最后，张玉良事前明知穆秀利的挂靠事实，工程实施过程中撇开穆秀利和宏宇建筑公司与发包人直接进行结算，在发包人最终不给付工程款时才向宏宇建筑公司主张权利，这是典型的权利滥用行为，是违反民法基本原则的行为，法院不应予以支持。虽然宏宇建筑公司没有直接参与争议工程的施工和管理，宏宇建筑公司也没有收到兴达开发公司拨付的工程款，宏宇建筑公司也没有向张玉良拨付工程款，按照本案张玉良的举证，法院的举证，证明1.穆秀利承包给张玉良的8号楼建筑面积4375平方米，是招投标合同上第67页注明的按照穆秀利以杭建公司与张玉良签订的合同约定820元/平方米，调整为830元/平方米，张玉良施工的工程价款应该是3631250元，按照法院在一审时向兴达开发公司提取的证据，证明兴达开发公司拨付给张玉良工程款3599416元，穆秀利拨付给张玉良284000元，合计拨款3883416元，按照合同工程价款与实际拨款之差，现兴达开发公司和穆秀利多拨付给张玉良252166元工程款，另外，按照法院调取的证据兴达开发公司扣张玉良税金按5.8%计算254495元，扣掉张玉良保修金5%计算218263元，合计兴达开发公司和穆秀利已多拨付给张玉良724924元，需要说明的是税金张玉良组织施工队非法承包的工程，并且收取了工程款，应该依法缴纳税金，关于保修金，按照穆秀利和兴达开发公司签订的合同约定，工程完工后满1年兴达开发公司应将保修金退还给承包人，另外，按照法院调取的这份证据，证明兴达开发公司扣保修金2110334元，此保修金兴达开发公司应该返还给承包人，按照最高人民法院关于审理建筑施工合同司法解释（法释2004第14号）第26条第2条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，按这条司法解释规定，如果经过兴达开发公司、穆秀利、张玉良三方，经过核对账目、核对收取工程款发票，确实欠张玉良工程款，也应由兴达开发公司在欠工程款范围内依法给付张玉良工程款。所以，按照以上证据看，兴达开发公司、穆秀利不欠张玉良工程款，并且多拨付了工程款，如果张玉良对以上有异议，应该同意追加兴达开发公司和穆秀利为本案被告，才能经过核对拨款票据查实是否欠工程款，所以，白山中院今天送达的裁定书和最高法院的司法解释是违背的。穆秀利重审辩称：应追加兴达开发公司为被告，自己没有和兴达开发公司做最后的结算，谁欠谁的还不清楚，法院调取的“兴达花园二期工程拨付与工程造价统计汇总表”是兴达开发公司自己的意愿，至于欠不欠张玉良工程款，是兴达开发公司和张玉良直接拨付的，自己不知道。经审理查明：穆秀利原欲挂靠杭建分公司承建包括本案案涉工程8号楼在内的兴达花园小区二期工程，并于2009年5月，杭建分公司白山项目部与张玉良签订工程承包合同，合同约定：由张玉良承建兴达花园小区8号楼及底商（1、2层门市），承包方式为包工、包料，砖混部分一次性报价，商品楼及回迁楼价款为820元/平方米。施工期间为5月5日前进入现场，10月30日竣工交付使用。杭建分公司白山项目部法定代表人处由穆秀利签名。后因杭建分公司没有建筑施工资质，杭建分公司撤出，杭建分公司并未实际参与案涉工程的建设与管理。张玉良举证的2009年5月10日盖有杭建分公司白山项目部及宏宇建筑公司公章的通知内容为：因招标原杭建集团长春分公司白山项目部从即日起停止使用，现启用柳河县宏宇建筑有限公司白山项目部，以后所有的一切事宜，全部冠名柳河县宏宇建筑有限公司白山项目部。以前用杭建集团长春分公司白山项目部签订的合同、协议等文件，柳河县宏宇建筑有限公司白山项目部均以承认、有效。宏宇建筑公司举证的2016年3月8日吉林博信司法鉴定中心（2016）文检字第A016号司法鉴定检验结果：宏宇建筑公司委托的2009年5月10日《通知书》中“柳河县宏宇建筑有限公司”印章与提供的1999年12月GF－1999－0201《建设工程施工合同》（示范文本）中的印模不是同一印章所盖印。2009年5月29日，宏宇建筑公司（甲方）和杭建分公司（乙方）、兴达开发公司签订协议，协议约定：施工期间自2008年5月30日起至2008年10月30日竣工。宏宇建筑公司与杭建分公司联合施工兴达开发公司开发的兴达花园小区B区，宏宇建筑公司负责该工程项目的招投标工作及相关事宜，并委派工程项目经理、高级工程师、专职安全员协助杭建分公司施工，杭建分公司具体实施及组织施工。宏宇建筑公司收取工程总造价的1%作为办理投标相关费用，环境保护及文明施工费、安全施工费、规费、企业管理费等工程费用全部由乙方（杭建分公司）计取，乙方应承担工程建设施工的全部责任。其他工程费用全部由乙方计取，乙方承担本工程建设施工的全部责任。乙方需按本工程总造价的1%向甲方交纳施工管理费（总造价为6000万元，应交管理费为60万元）。三方在合同落款处加盖各自公司公章，穆秀利作为杭建分公司项目负责人签名。2009年5月30日，兴达开发公司（甲方）与杭建分公司（乙方）签订协议，协议约定：兴达花园小区8号至16号楼由杭建分公司承建，工程承包形式为大包，工程造价标准层为每平方米910元，工程造价暂定5600万元（以建筑面积6万平方米乘以每平方米造价），兴达花园小区8号楼至12楼施工期间自2009年5月20日至2009年11月30日，工程不经甲方同意，乙方不得整体对外转包，如乙方在施工过程中，将部分工程转包其他工程队时，由乙方负责与其签订合同，乙方与其转包单位在施工过程中发生的一切纠纷由乙方自行处理，甲方概不负责。保修金按总造价5%扣出，从验收之日起满1年返还。合同落款处加盖甲方兴达开发公司和乙方杭建分公司盖章，穆秀利在乙方处签名。2009年7月7日，宏宇建筑公司对兴达花园B区工程中标，中标工期为2009年7月9日至2009年12月30日（175天）。2009年7月8日，兴达开发公司与宏宇建筑公司签订建设工程施工合同，合同约定：工程为兴达花园小区B区工程7号楼至16号楼，开工日期自2009年7月10日至2009年12月30日竣工，总天数175天，合同价款为46211600元。合同第3部分专用条款第7条项目经理李维克、第47条补充条款“一、发包人拨付工程款时，需拨到宏宇建筑公司白山项目部账户；二、回迁房按白山建发（2009）16号文件执行”。质量保修期为1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；4.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期”，合同落款处由兴达开发公司与宏宇建筑公司盖章，宏宇建筑公司由法定代表人马德生及委托代理人李维克签名。张玉良举证的落款时间为2009年8月29日盖有宏宇建筑公司白山项目部公章及穆秀利签名的“价格变更说明”内容为：“与8#张玉良签订的工程承包合同价格变更为830元/平方米，其它内容不变”。兴达花园（8#）楼工程结算表载明：施工负责人张玉良；工程总价款4405265元；问题栏中记载1.预留给张玉良1200元/平方米，2011年房涨价被开发商2300元/平方米卖掉，应找价差7万元。2.停工期间误工费15万元。合计22万元。穆秀利签名并注明时间为2011年10月26日，张玉良签名并注明“认可总数4625265元”。庭审中，穆秀利对该结算表载明的问题栏质证认为，应当开发公司给付，停工是开发公司没有拨付工程款造成的。张玉良举证的落款时间为2011年12月5日的交接单载明：根据市政府的按排，8#楼已经移交给开发单位。在交接时，8#楼施工承包人张玉良未安装电表，现将电表83块移交给开发单位安装。其中未移交的12户钥匙全部移交给开发单位。开发单位已全部接收。移交人张玉良，接收人王殿富、张继伟。张玉良举证的南岭B区8号楼拨款明细表载明：开发商及穆秀利总合计拨付8#楼工程款3492173元。其中，穆秀利拨付283945元。另查明，本院在审理刘建权与兴达开发公司、宏宇建筑公司、穆秀利、许春涛、许景有、许春波、刘贵军、刘凤霞建设工程施工合同纠纷一案中，李维克以宏宇建筑公司副经理的身份作为委托代理人参加诉讼。宏宇建筑公司在答辩时称“穆秀利借用宏宇建筑公司资质从兴达开发公司承揽了工程，穆秀利将部分工程又转包给许景双，许景双的欠款与宏宇建筑公司没有任何关系，法院应驳回刘建权对宏宇建筑公司的告诉”。本院于2012年11月21日作出的（2012）白山民二终字第227号民事判决书本院认为中阐明：“宏宇建筑公司主张穆秀利系挂靠宏宇建筑公司对兴达开发公司的建设工程进行施工，穆秀利对此并不否认，故穆秀利应承担给付工程款义务，宏宇建筑公司应与穆秀利承担连带责任”。2014年12月1日，白山市浑江区人民法院作出（2014）浑刑初字第86号刑事判决书，以被告人穆秀利在挂靠宏宇建筑公司承建白山市兴达花园小区二期工程期间，未经宏宇建筑公司许可，私自在白山市浑江区新建街一刻章商店制作“柳河县宏宇建筑有限公司”和宏宇建筑公司并不具有的“柳河县宏宇建筑有限公司白山项目部”印章，其行为已构成伪造公司印章罪。2011年7月14日，公安机关对刘香久进行询问，刘香久陈述:我2009年开始在宏宇建筑公司白山项目部工作，担任会计职务。穆秀利需要向宏宇公司交纳管理费，管理费按照工程总造价的1%交纳，2009年5月份左右，成立白山项目部时穆秀利已经向宏宇建筑公司交纳管理费15万元整。2014年1月13日，本院对穆秀利进行询问，穆秀利陈述:工程复工申请报告、表B9项目部安全教育记录、公司级对项目部安全教育记录、停工报告、越冬维护检查情况上的签字人李维克是宏宇公司的项目部经理。李维克是宏宇建筑公司在本案工程中的项目经理，在施工中由他负全责，李维克的工资由我支付，我就负责工程款的联系事宜。李维克天天在工地上负责施工。认定上述事实的证据有：工程承包合同、通知、价格变更说明、兴达花园8号楼工程结算表、工程交接单、南岭B区8号楼拨款明细、吉林省建设工程中标通知书、（2014）浑刑初字第86号刑事判决书、（2012）白山民二终字第227号民事判决等。本院认为：一、关于穆秀利与宏宇建筑公司是否为挂靠法律关系问题。1.宏宇建筑公司与兴达开发公司签订的建设工程施工合同中注明项目经理为李维克，在实际施工期间，李维克也是以项目经理身份在工程复工申请报告、表B9项目部安全教育记录、公司级对项目部安全教育记录、停工报告、越冬维护检查情况等施工文件上签名。宏宇建筑公司虽抗辩称李维克签名并非本人签字，但因宏宇建筑公司未提供反驳证据证明，故对宏宇建筑公司的该项抗辩本院不予支持。2.刘香久陈述，2009年5月份左右，成立宏宇建筑公司白山项目部时穆秀利已经向宏宇建筑公司交纳管理费15万元整。3.本院作出（2012）白山民二终字第227号民事判决书本院认为中阐明：“宏宇建筑公司主张穆秀利系挂靠宏宇建筑公司对兴达开发公司的建设工程进行施工，穆秀利对此并不否认，故穆秀利应承担给付工程款义务，宏宇建筑公司应与穆秀利承担连带责任”。4.白山市浑江区人民法院作出（2014）浑刑初字第86号刑事判决书，以被告人穆秀利在挂靠宏宇建筑公司承建白山市兴达花园小区二期工程期间，未经宏宇建筑公司许可，私自在白山市浑江区新建街一刻章商店制作“柳河县宏宇建筑有限公司”和宏宇建筑公司并不具有的“柳河县宏宇建筑有限公司白山项目部”印章，其行为已构成伪造公司印章罪。上述证据能够证明，穆秀利与宏宇建筑公司之间系挂靠关系，穆秀利又将本案诉争工程转包给张玉良，张玉良系实际施工人，穆秀利与张玉良之间是按照张玉良与杭建分公司白山项目部签订的工程承包合同履行。宏宇建筑公司实际参与了本案的建设和管理。二、关于宏宇建筑公司是否应给付张玉良工程款1133083元及自2011年11月1日起至付清之日止的银行同期贷款利息问题。1.张玉良以其与穆秀利签名确认的兴达花园（8#）楼工程结算表主张工程总价款4625265元。由于该结算表载明工程总价款为4405265元，穆秀利亦认可工程总价款为4405265元。虽该结算表问题栏中标注“1.预留给张玉良1200元/平方米，2011年房涨价被开发商2300元/平方米卖掉，应找价差7万元。2.停工期间误工费15万元。合计22万元”，张玉良据此主张该22万元应计算在工程总价款中，但穆秀利对该部分工程款有异议，故本院认定本案诉争工程总价款为4405265元。2.张玉良提供的拨款明细表证明以及其在起诉书中自认已收到工程款3492173元。在审理期间，穆秀利以该拨款明细表里记载的以房抵顶工程款的价格与其签订施工合同中的房屋价款基本一致为由，对该拨款明细表载明的兴达开发公司拨付给张玉良工程款3492173元的数额无异议，宏宇建筑公司亦认可穆秀利与张玉良之间有部分结算行为，张玉良与宏宇建筑公司之间没有结算行为，故张玉良主张收到3492173元，本院予以确认。张玉良施工8号楼工程总价款4405265元，扣减张玉良自认收到兴达开发公司及穆秀利合计拨付工程款3492173元（其中开发商合计拨付3208228元，穆秀利拨付283945元），张玉良工程款913092元尚未得到结算，对此本院予以确认。3.张玉良主张由宏宇建筑公司承担尚欠工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条第一款第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，张玉良提供的落款时间为2011年12月5日的交接单，能够证明本案诉争工程交付日期为2011年12月5日，穆秀利对此无异议，故对张玉良主张的工程款利息，应自2011年12月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算予以支持。综上所述，张玉良从穆秀利处承包本案案涉工程，现张玉良已将案涉工程施工完毕并交付使用，因穆秀利系以被挂靠企业宏宇建筑公司名义进行施工，故被挂靠企业宏宇建筑公司应对尚欠张玉良工程款913092元及利息承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条的规定，判决如下：一、被告柳河县宏宇建筑有限公司于本判决生效之日立即给付尚欠原告张玉良工程款913092元及利息（自2011年12月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告张玉良的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14998元，由原告张玉良负担2912元，被告柳河县宏宇建筑有限公司负担12086元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  綦家通审判员  杨文华审判员  迟吉岩二〇一六年九月八日书记员  赵冠铭