广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终14498号上诉人（原审原告、互诉被告）：张再发，男。委托代理人：李剑刚，广东国晖律师事务所律师。上诉人（原审被告、互诉原告）：深圳市西部公共汽车有限公司。法定代表人：孙甫伶，董事长。委托代理人：童凤仙，女，系该公司员工。上诉人张再发因与上诉人深圳市西部公共汽车有限公司（以下简称西部公汽公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初2210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。本院二审期间，当事人没有提供新证据。经本院审理查明，除原审认定的工资外，西部公汽公司在2014年12月22日、2015年1月20日、2015年4月29日、2015年9月22日还额外向张再发支付了款项，金额分别为800元、2579.48元、500元、800元和140元。张再发主张上述款项应计入其离职前12个月平均工资中；西部公汽公司则主张2015年1月20日发放的2579.48元（应发为2684元）为2014年度年终奖，其余款项为过节福利补贴，均不应计入平均工资之中。原审查明其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人之间存在劳动合同关系，双方均应按照劳动法律法规的规定和劳动合同的约定履行各自的权利义务。本案的争议焦点在于西部公汽公司解除双方劳动合同是否符合法律规定。西部公汽公司以张再发散布不良言论，严重影响公司安全稳定为由解除了双方的劳动合同。但西部公汽公司主张张再发书写了《揭开西部公汽之丑陋面纱》并在职工中散布的证据仅为《对员工了解签名》，而在《对员工了解签名》中指认张再发欺骗其签名的员工并未出庭作证，且上述员工与西部公汽公司存在利害关系，故仅凭该证据不足以认定《揭开西部公汽之丑陋面纱》系张再发书写或其存在散布行为。因此，西部公汽公司解除与张再发的劳动合同理由不成立，属于违法解除劳动合同，依法应当支付赔偿金。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算基数，即张再发离职前12个月的平均工资问题，双方对原审已经计算的张再发离职前12个月平均工资没有异议，双方争议在于西部公汽公司额外支付的款项是否应当计入平均工资中。根据张再发的银行转账清单，西部公汽公司2014年12月22日支付800元、2015年4月29日支付500元及2015年9月22日支付800元，上述款项的支付时间均在法定节假日前，且金额为整数，符合过节费的特征，故本院采信西部公汽公司关于上述款项为过节费的主张。过节费并非劳动者付出劳动的对价，而是用人单位因法定节假日自愿额外向劳动者支付的款项，因此，本院认为过节费在性质上应属于福利，不应计入工资总额之内。张再发要求将上述过节费计入其离职前12个月平均工资，没有法律依据，本院不予支持。对于西部公汽公司在2015年1月20日向张再发支付的2579.48元，西部公汽公司主张该笔款项为2014年度的年终奖，且认可应发金额为2684元。张再发并未对该笔款项的性质作出说明，故本院采信西部公汽公司的主张，认定该笔款项为2014年度的年终奖。而年终奖属于劳动者的工资总额范畴，在计算平均工资时应当分摊计入，故该款项应平均分摊后计入张再发离职前12个月平均工资之内。对于西部公汽公司在2015年9月22日支付的140元，西部公汽公司并未明确该笔款项的性质，而银行转账清单的备注栏注明为“工资”，故本院亦将其作为工资计入平均工资之中。由此，张再发离职前12个月的平均工资应为6300元〔（2684÷12×2+140）÷12+6251.1〕。西部公汽公司应当支付的违法解除劳动合同赔偿金为81900元（6300×6.5×2）。原审此项计算有误，本院予以纠正。依照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，用人单位应当按照劳动者请求被支持的比例负担相应的律师费用。根据本院最终确定的金额，西部公汽公司应当支付的律师费为4455元。原审计算的律师费时未按比例进行核算，处理不当，本院予以纠正。综上，上诉人张再发与西部公汽公司的上诉理由均有部分成立，本院对各自成立部分予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律有误，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初2210号民事判决第三项、第四项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初2210号民事判决第一项为：上诉人深圳市西部公共汽车有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人张再发违法解除劳动合同赔偿金81900元；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初2210号民事判决第二项为：上诉人深圳市西部公共汽车有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人张再发律师费4455元；四、驳回上诉人张再发的其他上诉请求；五、驳回上诉人深圳市西部公共汽车有限公司的其他上诉请求。如上诉人深圳市西部公共汽车有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人深圳市西部公共汽车有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张    华审判员 彭  建  钦审判员 邢  蓓  华二〇一六年九月二十七日书记员 梁上军（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。