辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终1092号上诉人（原审原告）：张连军，女，1979年10月22日出生，汉族，职员，住辽宁省锦州市太和区。委托诉讼代理人：韩广娟，辽宁玉乾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁静，女，1982年3月21日出生，汉族，住辽宁省锦州市太和区。被上诉人（原审被告）：张立刚，男，1981年12月17日出生，汉族，住山西省临汾市尧都区。委托诉讼代理人：李昕萍，女，1955年6月13日出生，汉族，退休工人，住辽宁省锦州市太和区。上诉人张连军因与被上诉人丁静、张立刚民间借贷纠纷一案,不服锦州市太和区人民法院（2020）辽0711民初1033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张连军及其委托诉讼代理人韩广娟，被上诉人丁静、被上诉人张立刚的委托诉讼代理人李昕萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张连军上诉请求：一、请求撤销原审判决第二项，依法改判二被上诉人共同偿还债务承担责任。二、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误，是错误的判决。一、张立刚于2019年2月1日出具《保证》行为应认定为第三人债务承担,而非担保,原审法院认定事实错误。1)、张立刚出具《保证》的行为系其真实的意思表示,并且在出具《保证》后,积极履行给付义务。依据保证内容:“本人张立刚,对于丁静所欠张连军欠款及利息,本人已知情,并愿意与丁静共同承担偿还责任,特立此据以做保证。”可知,张立刚系在知晓欠款情况下,出具该保证,张立刚出具《保证》的行为系其真实意思表示。而且该文书出具后,张立刚积极履行给付义务,偿还上诉人款项2.7万元。2)、张立刚出具《保证》的行为应认为第三人债务承担,而非原审法院认定的担保行为。通过《保证》内容张立刚愿意与丁静共同承担偿还责任,故张立刚为共同债务人,而非从债务人,与原债务人无主次之分。上诉人为实现其债权,无需待丁静迟延履行,就可以直接选择要求张立刚偿还债务,债务承担人即具有完全清偿债务的义务。所以张立刚加入债务的行为虽是为了保证上诉人债权的实现,但该《保证》约定的内容并非担保法意义上的保证,丁静与张立刚之间亦不是保证人与债务人的关系,而是并存式债务承担中共同债务人的关系,其行为应认定为第三人债务承担。张立刚出具的《保证》虽名含“保证”字样,但名不符文,根据原《合同法》第125条第一款关于“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句(合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思”的规定,案涉《保证》的性质不是保证合同,而是债务加入协议,张立刚的法律身份不是保证人,而是债务承担人,张立刚应向上诉人偿还《保证》约定的债务。3)、对于此类案件,最高院于2019年已认定为第三人债务承担,而非保证。依据最高院案例（2019）最高法民再316号再审民事判决书,第三人以自己的名义另行向债权人出具债务凭据并承诺由其偿还,债权人同意第三人承担还款责任,但双方没有约定原债务人脱离债权债务关系,债权人没有明确表示免除原债务人的还款义务,也没有其他证据或行为表明债权人同意由第三人独立承担原债务人债务,故应认定为并存式债务承担。故对于此类案件在《民法典》实施前,最高院已认定为第三人债务承担,而非保证。4)、依据《民法典》第551条的规定,张立刚的行为履行第三人债务承担。依据《民法典》第552条规定:“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条规定:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的,可以适用民法典的规定,但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”张立刚在明知丁静欠款的情况下出具《保证》其按《保证》内容履行义务,并未减损其合法权益,故应适用民法典的规定,张立刚的行为应认为第三人债务承担。综上所述,张立刚的行为应认定为第三人债务承担,原审法院认为系担保认定事实错误。二、2020年5月20日《还款协议》,仅是明确了还款的期限,其还款金额与双方当事人口头约定的还款金额一致，故还款协议并未对主债务予以变更,而且张立刚系共同债务承担人,而非保证人,原审法院适用法律错误,张立刚应继续承担偿还义务。故本案不适用担保法的规定。原审法院认定事实错误导致判决错误，望二审法院支持上诉人的上诉请求。丁静辩称，本人借款，当时张立刚说帮我还，但是我们已经协议离婚了（有协议书，没有离婚证），他也没有能力帮我还，帮我还的目的是为了孩子能够正常上学，现在已经没有能力帮我还了。张立刚辩称，欠债还钱，但是谁借款，谁还钱，是丁静借的钱，应该由丁静来还款，张立刚在缅甸打工5年，不知道丁静借款的用途，所以谁借钱，谁还。张立刚写保证是在为保证孩子正常生活的情况下写的。不知道丁静用钱干了什么，丁静自己还，我相信法院，法律是公正的。张连军向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令二被告立即偿还借款本金296740元人民币；2．依法判令二被告立即偿还借款利息（注：利息计算至债务全部清偿日止），现暂从2019年7月计算至2020年6月，按月利率0.88%计算利息，合计26,113元；3．依法判令被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告将第二项诉求变更为利息以296740元为本金，按照月利率0.9%计算自2019年7月开始计算至实际给付之日止。一审法院认定事实，二被告系夫妻关系，2015年12月开始，被告张立刚常驻缅甸工作。被告丁静与原告系朋友关系，原告在被告丁静家中居住。2018年5月至2019年9月27日，被告丁静以做二手车及煤炭生意为由向原告借款488000元，原告先后通过银行卡转账以及微信转账等形式将上述借款给付被告丁静，被告收到款项后直接将借款充值到网络赌博平台进行赌博并全部输光，对于被告丁静借款用于赌博的行为原告提供借款时并不知情。同时，被告丁静与原告口头约定借款的利率为2分。2018年7月2日以及9月19日，被告丁静给原告出具借条及欠据各一份，对上述借款465000元进行了确认，2019年2月1日，被告张立刚书写保证一份，内容为：“本人张立刚对于丁静所欠张连军欠款及利息，本人已知情，并愿意与丁静共同承担偿还责任，特立此据以做保证”。2019年7月4日，原告与被告丁静之间针对借款465000元签署欠款确认书，确定被告丁静已经偿还162,000元，尚有303000元未偿还。上述已偿还的借款系由二被告及其被告丁静的母亲共同偿还给原告的，此后，被告又陆续偿还了5,540元，以上合计偿还原告167540元，尚欠296740元未偿还。2020年5月20日，原告与被告丁静达成还款协议，约定被告丁静还款金额为296740元，自签订协议之日2020年5月20日起至2023年5月20日之前三年内还清，还款方式为被告丁静每月以其劳动报酬扣除基本生活费用1000元后所剩余部分按时逐月偿还等。另查，原告曾以被害人的身份向公安机关报案，2019年9月29日，被告丁静因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年11月4日被取保候审。2020年6月1日，锦州市太和区人民检察院指控被告人丁静犯诈骗罪向本院提起诉讼，诈骗的金额为23000元。该23000元系上述借款488000元中未被借条、欠据以及欠款确认书确认的金额。2020年6月18日，本院作出（2020）辽0711刑初42号刑事判决书，因被告丁静积极退赔被害人损失，判决被告丁静犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。一审法院认为，借款人应当按照约定的期限支付利息、返还借款，未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。对夫妻一方以个人名义举债后用于个人违法犯罪活动，举债人就该债务主张按夫妻共同债务处理的，不予支持。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。本案中，被告丁静向原告借款尚余人民币296740元未偿还，现原告要求被告按约定偿还借款296740元及利息的诉讼请求，不违反法律规定且被告丁静无异议，本院予以支持，但利息的起算时间应为2020年5月20日。关于原告要求被告张立刚给付借款及利息的诉求。第一，被告丁静是以个人名义向原告借款且所借款项用于其个人违法犯罪活动未用于家庭日常生活，现原告就该债务主张按夫妻共同债务处理的，不应予以支持。第二，2020年5月20日，原告与被告丁静针对本案诉求款项另行达成还款协议，该份协议未经保证人张立刚书面同意，保证人针对该款项不再承担保证责任。综合以上两点，原告要求被告张立刚给付借款及利息的诉求，于法无据，本院不予支持。被告辩称无义务承担还款责任的意见，本院予以采纳。综上，原告的诉求，合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告丁静于本判决生效后十日内给付原告张连军借款本金296740元及以借款本金296740元为基数，自2020年5月20日起至实际给付之日止，按月利率0.9%计算的利息；二、驳回原告张连军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3071元，由被告丁静负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张连军提交了微信聊天记录，拟证明2020年5月20日双方签订还款协议的过程，张连军在签字之前已明确和丁静确认该还款协议已经告知张立刚，还款协议并没有免除张立刚的还款责任。丁静质证意见为签订还款协议的时候和张立刚商量过，张立刚说有钱就帮我还，但是没有能力就靠我自己还。张立刚的代理人表示代理人不清楚。该证据不能直接证明张立刚同意签订还款协议，故本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，原审已确认的证据《还款协议》中利息约定：对于债务本金20万元部分进行利息约定，按月利率1%计息，债务人所偿还欠款优先视为偿此20万元部分本金及利息。上诉人张连军二审中自认一审判决中所涉款项被上诉人丁静已经偿还了10700元。本院认为，保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。关于张立刚签署的《保证》性质如何认定的问题，该《保证》内容为“本人张立刚，对于丁静所欠张连军欠款及利息，本人已知情，并愿意与丁静共同承担偿还责任，特立此据以做保证。保证人：张立刚2019年2月1日”。从该保证的内容看张立刚的中心意思表示是“愿意与丁静共同承担偿还责任”，而并非被上诉人丁静不履行债务时由其履行债务，所以该份保证从性质上看是被上诉人张立刚同意共同承担债务的意思表示，张立刚应为共同债务人，原审认定张立刚为保证人不当。关于张立刚是否应当承担本案所涉债务的问题，上诉人张连军所起诉的债务均系2019年2月1日张立刚书写保证之前被上诉人丁静所负债务，虽然2020年5月20日上诉人张连军与被上诉人丁静签订了还款协议，但该还款协议亦是对2019年2月1日之前借款的归还进行的约定，并未超出被上诉人张立刚同意共同承担偿还责任的范围，故被上诉人张立刚应承担偿还责任。关于利息问题，在还款协议中只对20万元借款本金进行了利息约定，虽然被上诉人丁静未提起上诉，但被上诉人丁静对于超出还款协议约定的利息主张予以认可将有损被上诉人张立刚的利益，故上诉人张连军主张对296740元本金计收利息，不应予以支持，应按20万元借款本金计收利息，因上诉人张连军主张的月利率0.9%未超过约定标准及法定标准，故予以支持。综上所述，上诉人张连军主张被上诉人张立刚共同偿还债务的请求本院予以支持，但对原审判决的计息方式进行调整。关于上诉人张连军自认收到丁静归还的10700元，因双方当事人对于还款为归还本金还是利息并未约定，故应视为归还的利息，对此笔款项应在利息中扣除。综上所述，上诉人张连军的上诉讼请求本院予以部分支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第三条，《中华人民共和国民法典》第五百五十二条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》〔法释（2015）18〕号第二十六条、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、撤销锦州市太和区人民法院（2020）辽0711民初1033号民事判决第二项。二、变更锦州市太和区人民法院（2020）辽0711民初1033号民事判决第一项为被上诉人丁静、张立刚于本判决生效后十日内共同连带偿还上诉人张连军借款本金296740元及以借款本金200000元为基数，自2020年5月20日起至实际给付之日止，按月利率0.9%计算的利息（计息时应扣除被上诉人丁静已偿还的10700元）。三、驳回上诉人张连军其他诉讼请求及其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3071元，由上诉人张连军负担246元，由被上诉人丁静、张立刚共同负担2825元。二审案件受理费6142元，由上诉人张连军负担492元，由被上诉人丁静、张立刚共同负担5650元。本判决为终审判决。审判长  周天颖审判员  郭慧峰审判员  赵洪全二〇二一年六月四日法官助理郭建华书记员李响