重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝03民终2194号上诉人（原审原告）：汪贵扬，男，1981年12月4日出生，汉族，农村居民，住武隆县。委托诉讼代理人：黄中秀，重庆天亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴英，重庆天亿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武隆县贵鑫煤炭有限公司，住所地武隆县和顺镇，统一社会信用代码91500232092402217L。法定代表人：陈强，该公司经理。被上诉人（原审被告）：武隆县贵鑫煤炭有限公司煤炭洞煤矿，住所地武隆县和顺镇海螺村，工商注册号5002323001042371-1-1。负责人：苟显荣，该煤矿矿长。被上诉人（原审被告）：武隆县贵鑫煤炭有限公司陈家沟煤矿，住所地武隆县和顺镇核桃坪村，统一社会信用代码9150023209494719XP。负责人：郑华旭，该煤矿矿长。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：罗孟，男，1966年3月7日出生，汉族，武隆县贵鑫煤炭有限公司职工，住武隆县。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：邓思德，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈贵学，男，1954年2月14日出生，汉族，农村居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：邓思德，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。上诉人汪贵扬因与被上诉人武隆县贵鑫煤炭有限公司（以下简称贵鑫公司）、武隆县贵鑫煤炭有限公司煤炭洞煤矿（以下简称煤炭洞煤矿）、武隆县贵鑫煤炭有限公司陈家沟煤矿（以下简称陈家沟煤矿）、陈贵学劳动争议一案，不服武隆县人民法院(2016)渝0232民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汪贵扬上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人共同支付上诉人经济补偿金、经济赔偿金、带薪年休假待遇、失业保险待遇赔偿金、未签订劳动合同双倍工资共计160763元。事实和理由：1.一审判决对上诉人的工作年限计算错误。工作年限不应按照签订劳动合同的时间计算，应以上诉人入职前体检报告载明的上班时间为入职时间，且在青木村煤矿上班的年限也应计入在内。3.被上诉人在一审中自认其不该支付带薪年休假待遇，既然被上诉人已经认可其没有支付带薪年休假待遇，一审判决对上诉人带薪年休假待遇计算错误。4.被上诉人没有为上诉人足额交纳失业保险，其在未安排上诉人不上班的情况下，应该出具相应的证明，让上诉人能领取失业保险，上诉人未能领取失业保险是由被上诉人造成的，被上诉人应向上诉人支付失业保险待遇。贵鑫公司、煤炭洞煤矿、陈家沟煤矿、陈贵学辩称，青木煤矿2012年关闭，该煤矿与我方不是同一个用工主体。我方不是违法解除劳动关系，不该支付经济补偿金。上诉人是自己离职，不应当支付失业保险待遇，且上诉人的请求已经超过仲裁时效。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。汪贵扬向一审法院起诉请求：贵鑫公司、煤炭洞煤矿、陈家沟煤矿、陈贵学连带向汪贵扬支付31500元、经济赔偿金63000元、带薪年休假待遇12413元、失业保险待遇赔偿金17850元、未签劳动合同双倍工资36000元、拖欠工资15000元，共计175763元。一审中，汪贵扬自愿放弃要求贵鑫公司等支付拖欠工资的诉讼请求。事实和理由：从2008年3月起，汪贵扬在煤炭洞煤矿、陈家沟煤矿从事采煤掘进工作，每月的工资约为4500元。2015年8月31日，用人单位通知汪贵扬煤炭洞煤矿已经被关闭，待相关部门支付关闭费用后再行向汪贵扬支付欠付的工资。汪贵扬工作期间，用人单位一直未依法给其缴纳社会保险，汪贵扬也未享受带薪年休假待遇，且煤炭洞煤矿被关闭时也未给予汪贵扬任何补偿。之后，汪贵扬向武隆县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会作出不予受理决定。此外，陈贵学系贵鑫公司、煤炭洞煤矿、陈家沟煤矿的实际控制人。一审法院认定事实：陈家沟煤矿原名武隆县兴顺陈家沟煤矿，煤炭洞煤矿原名武隆县兴顺煤炭洞煤矿。2014年2月27日，贵鑫公司注册成立，该公司股东有陈贵学、刘洪英、重庆市贵鑫能源集团有限公司。2014年3月11日，陈家沟煤矿、煤炭洞煤矿整合为贵鑫公司的分公司。2013年2月1日，汪贵扬与陈家沟煤矿（原武隆县兴顺陈家沟煤矿）签订劳动合同书，约定劳动合同期限自2013年2月1日至2014年1月30日，工作地点为按汪贵扬所在工作岗位所赋予的区域或地点工作，因生产安排的需要，可以安排到煤炭洞煤矿工作，工作岗位为掘井，工资标准为计件工资。2014年2月15日，双方签订劳动合同书，约定劳动合同期限自2014年2月15日至2015年2月15日。2015年2月15日后，汪贵扬继续在煤炭洞煤矿工作。陈家沟煤矿按月向汪贵扬支付了劳动报酬。2015年5月31日，煤炭洞煤矿召开职工大会作出决议：对凡是因工资未按时发放而未来上班的的职工，企业不考虑职工的出勤、产量、住勤等，待正常时，通知职工必须及时回矿上班。2015年3月至5月31日未上班的职工是因为煤矿生产不正常造成的，未按时发放工资，煤矿统计后上报总公司，工资保证足额发放，其他相关待遇在总公司研究后统一安排。2015年8月22日，煤炭洞煤矿召开职工大会宣布煤炭洞煤矿关闭，终止职工劳动合同，职工可以到陈家沟煤矿上班，并暂定于2015年8月30日-31日对全矿职工进行离岗前的健康体检。凡是未按时间参加体检的按自动放弃处理。2015年8月31日，汪贵扬进行职业健康体检，检查结论未见明显异常。之后，汪贵扬未在煤炭洞煤矿上班。2015年9月28日，武隆县人民政府作出武隆府发[2015]57号文件，决定对煤炭洞煤矿实施永久性关闭。2015年12月20日，汪贵扬向武隆县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求贵鑫公司支付相关费用。2015年12月25日，武隆县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳仲不字[2016]10-77号不予受理案件通知书。2016年2月3日，汪贵扬向本院提起诉讼。汪贵扬为陈家沟煤矿工作期间，2013年10月至2014年6月，汪贵扬未上班，陈家沟煤矿也未发放工资。2013年9月至12月（10-12月未发）应发工资总额剔除加班工资后共计2334.10元，2014年1月至12月（1-6月未发）应发工资总额剔除加班工资后共计18615.77元，2015年1月至8月应发工资总额剔除加班工资后共计19773.66元，2014年8月至2015年7月应发工资共计34556.33元。汪贵扬2010年3月参加失业保险。2016年3月22日，因武隆县和顺镇人民政府代为支付了拖欠工资，汪贵扬自愿放弃要求贵鑫公司方支付拖欠工资的诉讼请求。一审法院认为，陈家沟煤矿虽具有用工主体资格，但其作为贵鑫公司的分公司，不具有独立的法人资格，且贵鑫公司系由原武隆县兴顺陈家沟煤矿等整合成立的有限责任公司，原武隆县兴顺陈家沟煤矿的权利和义务应当由贵鑫公司享有和承担。同时，诉讼中贵鑫公司亦愿意承担相应的责任。陈贵学系自然人，其作为贵鑫公司的股东应以其出资为限对贵鑫公司承担责任。因此，黎端明主张贵鑫公司、陈家沟煤矿、煤炭洞煤矿、陈贵学承担连带支付责任，于法无据，不应予以支持。汪贵扬主张其与贵鑫公司从2009年1月起建立了劳动关系，其提交了劳动合同和离岗体检表，但其进行体检时自述职业史系其单方面陈述而无其他证据予以佐证，汪贵扬提交的2009年至2012年的储蓄对账单虽有工资栏显示，但不能证明系陈家沟煤矿发放的工资，故对汪贵扬主张的劳动关系建立时间不予认可。双方劳动关系的建立时间应该以第一次签订劳动合同的时间即2013年2月1日起算。对于劳动合同的终止时间，汪贵扬提交的书面合同于2015年2月15日到期，但依据贵鑫公司提供的工资表可知，贵鑫公司在2015年3月至8月期间均在向汪贵扬发放工资，表明双方劳动关系仍存续，2015年8月31日之后，因陈家沟煤矿即将关闭，汪贵扬参加了离职体检，双方的劳动关系因而终止。虽然汪贵扬从2013年10月至2014年6月未上班，但双方约定的计薪方式为计件工资，汪贵扬的工作时间比较自由，且无证据证明汪贵扬存在离职的情形，故对于该期间仍可视为双方劳动关系的持续期间。汪贵扬在2013年2月1日至2015年8月31日期间与陈家沟煤矿存在劳动关系。陈家沟煤矿因政府对煤矿行业的宏观调控政策被责令关闭，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项：“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位提前决定解散的，劳动关系终止”的规定，双方的劳动关系因陈家沟煤矿被责令关闭而终止，故双方劳动关系的终止并不属于违法解除劳动关系的情形，陈家沟煤矿不应当支付赔偿金，但应当支付经济补偿金。汪贵扬与陈家沟煤矿在2013年2月1日至2015年8月31日期间存在劳动关系，汪贵扬应享受三个月的经济补偿金。经济补偿的月工资按劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。汪贵扬2014年8月至2015年7月应发工资共计34556.33元，故其平均工资应当计算为2879.69元（34556.33元÷12个月），故陈家沟煤矿应当向汪贵扬支付经济补偿金8639.07元（2879.69元×3个月）。汪贵扬于2013年2月1日与陈家沟煤矿建立了劳动关系，其从2014年2月1日起可以享受带薪年休假，双方于2015年8月31日解除劳动。陈家沟煤矿辩称汪贵扬已经享受了年休假、并未连续工作1年以上并且缺勤时间超过一个月，但其未能举证。因此，陈家沟煤矿应当向汪贵扬支付2014年2月1日至2015年8月31日期间的带薪年休假工资。汪贵扬在2014年度，原告汪贵扬1月至6月未上班，其应享受的带薪年休假天数折算为：（184÷365）×5天=2.52天，按规定折算为2天，2014年1月至12月（1-6月未发）期间剔除加班工资后的月平均工资为：18615.77元÷6月=3102.63元，日工资为：3102.63元/月÷21.75天=142.65元，故汪贵扬在2014年应获得的带薪年休假工资为：142.65元/天×2天×200%=570.60元。2015年度，其应享受的带薪年休假计算至2015年8月31日，带薪年休假天数折算为：（243÷365）×5天=3.33天，按规定折算为3天。2015年1月至8月期间剔除加班工资后的月平均工资为：19773.66元÷8月=2471.71元，日工资为：2471.71元/月÷21.75天=113.64元，故汪贵扬在2015年应获得的带薪年休假工资为：113.64元/天×3天×200%=681.84元。综上，汪贵扬应获得的带薪年休假工资总额为1252.44元。关于失业保险。《失业保险条例》和《重庆市失业保险条例》均规定了用人单位为劳动者办理失业保险登记、缴纳失业保险费的义务，同时还规定了用人单位为劳动者足额缴纳失业保险费满一年以上的农民合同工，终止、解除劳动关系时，持单位出具的终止或解除劳动关系证明，就可以到单位投保地失业保险经办机构申领生活补助金。双方劳动关系存续时间为2013年2月1日至2015年8月31日，汪贵扬已于2010年3月参加失业保险。汪贵扬在与贵鑫公司之间的劳动关系解除的情形下，需先向失业保险机构申领失业保险费，而不应向贵鑫公司主张该笔费用。现无法查清缴纳失业保险费的期限，即使贵鑫公司欠缴失业保险费，因汪贵扬未能举证证明贵鑫公司不能补缴欠费以及其不能申领贵鑫公司缴费后的失业保险金，故对于汪贵扬主张由贵鑫公司支付失业保险赔偿金的诉请，不应予以支持。关于为签订书面劳动合同的双倍工资。因国家对煤矿企业的宏观调控政策，双方均明知煤炭洞煤矿即将进行关闭整合，煤炭洞煤矿的生产经营活动处于相对不稳定的状态，部分职工亦未严格按照企业的相关制度上班。到2015年8月22日煤炭洞煤矿宣布关闭以及进行离岗前健康体检之前，双方也再未对劳动合同事宜进行进一步协商。本案中，双方当事人在劳动合同期间届满后到劳动关系终止的期间内，虽然因客观原因未再签订书面劳动合同，但双方事实上仍然按照之前劳动合同的约定履行义务，应当视为对之前劳动合同的延续。贵鑫公司作为用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，主观上不存在过错，也未损害劳动者的合法权益。故汪贵扬主张贵鑫公司支付2015年2月15日之后未与其签订劳动合同的双倍工资，不符合法律规定，不应予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《失业保险条例》第二条、第十四条、第二十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十八条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十二条、第十三条,《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、贵鑫公司在本判决生效后十五日内给付汪贵扬经济补偿金8639.07元、带薪年休假工资1252.44元，合计9891.51元；二、驳回汪贵扬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由贵鑫公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，汪贵扬与贵鑫公司于2013年2月1日签订了书面劳动合同，双方建立了劳动关系。汪贵扬认为应当以2015年8月31日的离职体检表中载明的工作时间认定其实际工作的年限，但该表系离职体检之需所填写，其上所载明的工作起始时间系体检所需的辅助内容，且该项内容系由填表人凭主观填写，无其他相关档案资料佐证，缺乏真实性、关联性，故该表不能充分证明汪贵扬的实际工作年限，汪贵扬要求以此表确认其实际工作年限的理由不能成立，本院不予采纳。汪贵扬与贵鑫公司存在劳动关系的期间为2013年2月1日至2015年8月31日。关于经济补偿金和未休年休假待遇。汪贵扬与贵鑫公司建立劳动关系的期间为2013年2月1日至2015年8月31日，汪贵扬的工作年限超过2年6个月不足3年，应当享受3个月的经济补偿金。汪贵扬应当从劳动关系建立之日起满一年后，开始享受带薪年休假。一审判决汪贵扬从2014年2月1日至2015年8月31日享受带薪年休假正确。对于其他计算标准问题，汪贵扬未提出上诉，本院不予审查。故上诉人要求享受2013年2月1日之前的经济补偿金、带薪年休假的理由不能成立，本院不予支持。关于失业保险金。双方劳动关系存续期间为2013年2月1日至2015年8月31日，汪贵扬于2010年3月为参加了失业保险，汪贵扬应当向失业保险机构申领失业保险费。现汪贵扬未能提供证据证明贵鑫公司是否存在欠缴失业保险费的情形，亦无证据证明其不能领取失业保险金；即使现因某种手续或条件不具备而致汪贵扬不能领取，但按法律、法规规定，汪贵扬在今后领取时亦可以将该期间未领取的部分累计计算，也不存在领取该期间失业保险金权利消灭的问题，故汪贵扬以现未实际领取到失业保险金而要求贵鑫公司赔偿的理由与法不符，对其该项上诉请求，本院不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资。虽然贵鑫公司与汪贵扬在劳动合同期间届满后未再签订书面劳动合同，继续用工直到劳动关系终止，其客观原因系国家发布对煤矿行业的宏观调控政策后，贵鑫公司对自己能否继续生产经营尚不明确所致，在该期间内，贵鑫公司与汪贵扬均同意按原劳动合同条件继续履行，在客观上未损害劳动者的合法权益，故对汪贵扬要求贵鑫公司支付2015年2月15日后因未签订劳动合同双倍工资的请求，本院不予支持。综上，汪贵扬的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人汪贵扬负担。本判决为终审判决。审 判 长  余云中审 判 员  简元华代理审判员  张 艳二〇一六年九月二十八日书 记 员  洪 燕