江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终3259号上诉人（原审被告）：寇峰。委托诉讼代理人：王建，江苏徐州金合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：支有磊。原审被告：周文生。原审被告：中交第三航务工程局有限公司江苏分公司，住所地江苏省连云港市连云区中山中路147号。法定代表人：苏永奇，该公司经理。原审被告：江苏和珏建设发展有限公司，住所地江苏省��州市钟楼区西林街道东岱村委钱家村58号。法定代表人：周菲，该公司总经理。上诉人寇峰因与被上诉人支有磊，原审被告周文生、中交第三航务工程局有限公司江苏分公司（以下简称中交公司）、江苏和珏建设发展有限公司（以下简称和珏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2015)铜郑民初字第497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人寇峰及其委托诉讼代理人王建，被上诉人支有磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人寇峰上诉称：请求：1、二审法院查明事实，依法撤销原判，发回重审或者改判。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、结算条是被上诉人向一审法院出具的，虽然被上诉人没有在结算条上签字，但在起诉之前的很长一段时间内，��上诉人也没有提出异议。一审判决对于结算条不予认可，没有事实和法律依据。2、被上诉人使用汽车吊长达2个月之久，期间，其所使用的汽油、柴油均是工程项目部提供的，有汽车吊的所有权人为证，且这部分费用在结算时工程项目部已经直接予以扣除了。一审判决对这笔费用不予认定，有失客观事实。3、桩基护筒的埋设是被上诉人应当施工的工程，该费用应由被上诉人负担。同时，该工程所使用的水泥也全部是上诉人提供的。一审判决全然否认桩基护筒与埋设其所需要的水泥款项，与事实不符。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人支有磊辩称，1、吊车费用不应当从工程款中扣除，吊车费用该扣的已经扣除。2、柴油费用不应当从工程款中扣除，因为没有被上诉人签字认可任何费用都不应当扣除。3、关于桩基护筒费用���双方已经约定应当在被上诉人进厂之前由对方提供，所以也不应当扣除。4、关于埋设桩基护筒的水泥费用因为不在双方约定的合同之内，所以不应当扣除。原审被告周文生未到庭，亦未提交书面答辩状。原审被告中交公司未到庭，亦未提交书面答辩状。原审被告和珏公司未到庭，亦未提交书面答辩状。一审法院认定事实：2014年6月28日，周文生与和珏公司签订徐州港区顺堤河作业区疏港公路二期工程SGII-QL2标钻孔灌注桩工程协作协议书，主要内容为：徐州港区顺堤河作业区疏港公路二期工程SGII-QL2标钻孔灌注桩工程由中交第三航务工程局中标承建，并由和珏公司组建项目经理部具体负责工程实施，由周文生承包徐州港区顺堤河作业区疏港公路二期工程SGII-QL2标钻孔灌注桩工程，计划工期2014年7月28日-2014年11月30日等。2014年11月6日，支有磊与寇峰签订钻孔灌注柱工程劳务协作协议书一份，由支有磊对徐州港区顺堤河作业区疏港公路二期工程SGII-QL2标部分钻孔灌注柱工程进行施工，主要内容为：甲方寇峰，乙方支有磊；一、本协议本着自愿合作、共同发展、互惠互利原则，依据国家相关法律法规及公司相关规定，甲方与支有磊充分协商，并一致决定在完全履行公司与业主签订的工程承包合同的前提下，就徐州港区顺堤河作业区疏港公路二期工程SGII-QLI标部分钻孔灌注柱工程合作施工，且签订合同，以期共同遵守；二、履行承诺，甲乙双方均承认并接受业主发布的招标文件，甲方与业主所签订的施工合同及本协议的约束，按业主及甲方在本工程项目设施过程中的阶段性要求和本协议的约定履行的权利和义务，按期、优质、安全、文明完成本协议工程的合作施工；三、甲方责任，1、尊重乙方在���工程项目上一定程度的自主管理权，2、尽可能帮助乙方协调项目各方关系，3、尽量满足甲方认为合理的乙方要求，4、及时拨付工程款，5、甲方负责把砼送到孔口；四、乙方责任，1、乙方负责承担桩基钻孔机械及浇筑配套设备，移钻机及浇筑，砼使用汽车吊＿＿元，2、乙方负责承担桩基护筒埋设（护筒由乙方负责），3、机械费用由甲方负责，并对桩基检测结果由乙方负责，4、乙方须服从甲方的安排与指挥，5、乙方及时索要工程款；五、桩基浇筑所需砼由甲方提供，保证质量和数量，所用砼超出图纸用量5%以外的部分由乙方负责承担，工程结算时从乙方工程结算款中直接扣除，超出部分砼按＿＿计算，由甲方要求原因造成的超砼部分由甲方负责，施工现场甲方负责4个开关箱，桩基施工相关标牌，电费是乙方承担，电价1.0元/度；六、付款及结算方式，本钻孔��延米按175元，结算按桩长计算，甲方每次计量付款时，及时付给乙方90%的计量款，工程完工时，结清全部款项；七、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，签字生效，执行完合同工程款全部付清后自行失效。上述协议由支有磊及寇峰签字确认，支有磊即按照协议约定予以施工，其中，寇峰的其他工地也对吊车进行了使用。一审庭审中，支有磊表示自愿承担吊车费25000元，并提交寇峰向其出具的结算条一张，内容为：13-1938.8×28=1047.6米，11-1246.7×8=373.6米，2021×12=252米，合计1672.6米，1672.6×175=292705，吊车45000元整，柴油200×9=1800公升/6.75=12150元，外边柴油5343元，电费16094元，安全帽8×50=400元，78.3－47.9=30.4方,30.4×450=13680元，总计92667＋35000元合计127667元，1673.2×175=292810元，292810－127667=165143元。原审法院另查明，寇峰、周文生系合伙关系，和珏公司与寇峰、周文生系劳务��包关系，和珏公司与中交公司系分包关系，中交公司、和珏公司之间的工程款尚未结清。一审庭审中，经双方确认，支有磊的工程量为1712米，单价为每米175元。一审法院判决：第一，对于支有磊实际施工的标段问题，支有磊与寇峰的陈述一致为涉案的2标工程，结合该案其他证据，可以确认支有磊实际施工为徐州港区顺堤河作业区疏港公路二期工程SGII-QL2标部分钻孔灌注柱工程。对于中交公司辩称的支有磊为1标合同、与中交公司承包的2标合同无关的意见不予采纳。第二，对于寇峰、周文生辩称应按结算单扣除吊车费、柴油费等费用的意见，一审法院认为，寇峰主张扣除相关费用，其应承担相应举证责任，虽然寇峰向支有磊出具了结算单，但无支有磊签字，支有磊对其中的吊车费、柴油费数额并不认可，因此，寇峰应当提供相关证据，而寇峰不能证明45000��吊车费、12150元及5343元柴油费产生的依据，且寇峰的其他工地也对吊车进行了使用，故寇峰应承担举证不能的法律后果。一审庭审中，支有磊自愿承担吊车费25000元，一审法院对此予以确认，另扣除支有磊认可的柴油费8100元，二项合计33100元。寇峰辩称应扣除45000元吊车费、12150元及5343元柴油费的意见，因缺乏相关证据，一审法院不予采纳，寇峰亦可待证据完善后另行主张权利。同时，因寇峰与周文生系合伙关系，故寇峰、周文生应共同向支有磊支付工程款。对于寇峰辩称的还应扣除护筒费6000元及其他款项1000元的意见，支有磊不予认可，寇峰亦无证据证明，一审法院不予采纳。支有磊的工程款总额为1712米×175元＝299600元，借支35000元，借支125000元，电费16094元，吊车费25000元，柴油费8100元，安全帽400元，其他款项13680元，扣除上述费用后，寇峰、周文生应给付支有磊工程款76326元。第三，和珏公司的责任问题，因和珏公司将涉案工程分包给周文生施工，而周文生无证据证明其具备相应施工资质，因此，双方签订的施工协议由于违反相关法律的强制性规定，应属无效。参照相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。故和珏公司应与寇峰、周文生承担连带责任。另支有磊不要求中交公司在本案中承担责任，一审法院对此予以准许。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、寇峰、周文生于��决生效之日起十日内给付支有磊工程款76326元。江苏和珏建设发展有限公司承担连带责任。二、驳回支有磊的其他诉讼请求。案件受理费2750元，由支有磊负担1000元，寇峰、周文生、江苏和珏建设发展有限公司负担1750元。二审中，上诉人寇峰提供两位证人出庭作证。证人张某陈述，其有一台吊车租给寇峰使用，之前在徐州到郑集的高速公路西侧的工地干活，但不知道工地的具体名字。其只能证明吊车是用于寇峰的工地，但是寇峰有几个工地并不清楚。寇峰一个月给其22000元租金；证人王某陈述，寇峰向其购买柴油，其负责给寇峰送油。油主要送到路西的工地，路东也送了一些，但是因时间久远不记得是哪条路。寇峰目前还差其油钱7000元。被上诉人支有磊质证称其并不认识二证人，对二人的证人证言均不予认可。原审被告周文生、中交公司、和珏公司未到��，亦未发表书面质证意见。本院认为，证人张某、王某的证言均无法证明其所述的吊车、柴油系用于涉案工地的涉案工程，亦不能够证明吊车、柴油费用应当予以扣除，故本院对二证人证言不予采信。对当事人二审争议的事实，本院审理查明的与原审法院一致。二审中双方当事人的争议焦点为：寇峰是否应向支有磊支付工程款工程款76326元。本院认为，因上诉人寇峰及原审被告周文生系合伙关系且均无相关资质，故二人与和珏公司之间系违法的分包关系，被上诉人支有磊同样不具备相关资质，故其与寇峰之间签订的《劳务协作协议》亦属于无效合同。因支有磊实际施工了涉案工程，系涉案工程的实际施工人，其有权要求参照双方协议约定向寇峰、周文生主张工程款。一审法院在查明事实的基础上，判决寇峰、周文生向支有磊支付工程款76326元，寇峰对此不服，认为应当从中扣除吊车费用、柴油费用、桩基护筒及埋设所需要的水泥款项。对此本院认为，一、关于吊车费用及柴油费用。因寇峰向支有磊出具的结算单上没有支有磊的签字，故该结算单不能完全作为双方结算价款的依据。寇峰主张应当扣除吊车费用及柴油费用，因其无法提供充分的证据加以证明，且其二审中提供的证人证言亦无法予以采信，故本院对其要求扣除的主张不予支持。二、关于桩基护筒及埋设所需要的水泥款项。双方虽约定由支有磊负责桩基护筒，但寇峰并未提供充分证据证明该部分费用已由其支付，故本院对其要求扣减的主张不予采信。至于埋设基桩护筒所需要的水泥款项，因双方协议书中并未约定且寇峰无法提供应当扣减的依据，故本院亦不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2750元，由上诉人寇峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖伟巍审 判 员  宋新河代理审判员  孟 娟二〇一六年九月二十七日书 记 员  汤璐菲