重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终4902号上诉人（原审被告）：重庆国泰出租汽车(集团)有限公司。法定代表人：彭广琦，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱秀君，北京大成(重庆)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琪，北京大成(重庆)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马晓梅。委托诉讼代理人杨振雨，重庆昆德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冉茂友。被上诉人（原审原告）：付海军。委托诉讼代理人吴洪，重庆国彦律师事务所律师。原审被告：安诚财产保险股份有限公司重庆分公司，统一社会信用代码：91500105663571840H。代表人：罗志军，该公司总经理。上诉人重庆国泰出租汽车(集团)有限公司（以下简称国泰公司）因与被上诉人马晓梅、冉茂友、付海军机动车交通事故纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院于2016年4月25日作出(2016)渝0106民初字76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人朱秀君、王琪，被上诉人马晓梅委托诉讼代理人杨振雨，被上诉人冉茂友委托诉讼代理人冉茂林，被上诉人付海军委托诉讼代理人吴洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人国泰公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、冉茂友系付海军雇请的驾驶员，在交通事故中存在重大过失，应当对毛晓梅主张的各类赔偿承担连带赔偿责任。2、付海军与上诉人之间系挂靠关系，应当对马晓梅主张的各类赔偿承担连带赔偿责任。3、一社法院对马晓梅出院后护理费计算错误。被上诉人马晓梅、冉茂友、付海军辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。马晓梅一审诉称，2015年8月25日6时30分，冉茂友驾驶国泰公司所有的渝Ａ×××××号车，由九龙坡区谢家湾附近经二郎往新桥医院方向行驶，当车行至沙坪坝区××路段，车辆打滑失控后与正在公路右侧路边清扫作业的马晓梅接触，致马晓梅受伤。交通管理部门认定冉茂友负事故全部责任，马晓梅无责任。现要求各侵权人赔偿马晓梅因伤产生的后续治疗费45000元、住院伙食补助费3200元、住院期间护理费3520元、出院后护理费365000元、交通费1000元、误工费12110元、残疾赔偿金407381.40元、残疾辅助器具费444000元、假肢维修费76000元、营养费4000元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费3350元，共计1404561.40元。一审经审理查明，2015年8月25日6时30分，冉茂友驾驶国泰公司所有的渝Ａ×××××号车，由重庆市九龙坡区谢家湾附近经二郎往新桥医院方向行驶，当车行至沙坪坝区××路段，车辆打滑失控后与正在公路右侧路边清扫作业的马晓梅接触，致受伤。交通管理部门认定冉茂友负事故全部责任，马晓梅无责任。马晓梅受伤后被送往解放军第三军医大学新桥医院住院治疗32天，行双小腿清创+双小腿残端修整术+血管探查术，于2015年9月26日出院，诊断为：1、车祸伤：1.1双小腿毁损伤（左小腿中段以下及右足缺如）；1.2双侧多发肋骨骨折；1.3左侧胫骨中段粉碎性骨折；1.4右侧腓骨骨折；1.5左侧锁骨骨折；1.6左侧肩胛盂骨折；1.7左肱骨骨折；1.8失血性休克。出院医嘱建议加强营养和护理，休息一月。产生治疗费41492.99元，其中国泰公司支付31098.38元，冉茂友支付10394.61元。另外，国泰公司支付马晓梅购买轮椅费998元，并向马晓梅支付6000元。冉茂友支付马晓梅2015年8月25日护理费300元。一审另查明，马晓梅系重庆市合川区太和镇白马村村民，自2005年4月起居住在重庆市沙坪坝区凤鸣山西物市场四小区2单元2-73号，并于2011年5月至2014年12月期间在重庆金阳骑龙山庄物业管理有限公司从事保洁员工作，2015年1月起至事发时在重庆高建环境绿化工程有限公司从事环卫工工作。2015年1月至9月，马晓梅月平均工资为2350.67元。之后，马晓梅每月领取工资1250元。渝Ａ×××××号车系国泰公司所有，该车在安诚保险公司重庆分公司处投保机动车交通事故责任强制保险及赔偿限额为500000元的第三者责任商业保险，未投保不计免赔。事故发生在保险期间内，事发时系冉茂友驾驶车辆。机动车综合商业保险条款第四十三条约定：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：被保险机动车一方负全部事故责任或单方肇事事故的，实行20%的事故责任免赔率。国泰公司与付海军于2015年6月29日签订《出租汽车营运经济责任协议书》，该协议约定国泰公司拥有渝Ａ×××××号车的附属装置及专用设备的所有权和综合经营管理权，付海军对该车辆享有在协议有效期内的营运使用权和保管权。付海军为车辆主驾，负责向国泰公司推荐符合要求的车辆副驾。冉茂友系付海军推荐的驾驶员，并驾驶渝Ａ×××××号车。一审诉讼期间，根据马晓梅的申请，重庆市法医学会司法鉴定所接受一审法院委托对马晓梅的伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度等进行鉴定。2016年2月18日，该所出具渝法医所[2016]临床B鉴字第241号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、马晓梅双小腿踝以上缺失，属Ⅲ级伤残。2、马晓梅肋骨骨折4肋以上，属Ⅹ级伤残。3、马晓梅左肩治疗约需人民币肆万伍仟元。4、马晓梅双侧小腿假肢价格约需人民币柒万陆仟元，使用年限一般为五年，每年维修费约需假肢价格的5%；硅凝胶套约需人民币壹万肆仟元，使用年限一般为贰年。5、马晓梅出院后需部分护理依赖，需长期护理。2016年3月15日、4月8日，该所分别出具复函，补充说明：“一、马晓梅双小腿假肢费用、维修费，使用年限是参照天津长亭假肢公司重庆分公司的会诊意见为依据作出的鉴定意见。二、马晓梅双小腿截肢，需要长期护理，具体时限可根据司法解释或相关规定计算。三、假肢更换当年是否需要维修，建议按满整年计算。四、马晓梅配置残疾辅助器具后需部分护理依赖，需长期护理，具体时限可根据司法解释或相关规定计算。”马晓梅支付鉴定及检查费3350元。现马晓梅提起诉讼，要求判如所请。审理中，安诚保险公司重庆分公司提出按照商业三者险保险合同，对超出交强险医疗限额外的医疗费用应扣除20%的非医保用药，国泰公司、冉茂友、付海军均认为保险公司并未对该项免责条款尽到明确的告知和释明义务，不同意扣除非医保用药。因双方对责任划分及损失计算存在较大分歧，调解未成。一审法院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。根据冉茂友、付海军的陈述及证据，可以认定冉茂友系国泰公司认可的驾驶员，且经国泰公司同意驾驶车辆执行工作任务发生交通事故，应由国泰公司承担赔偿责任。付海军对事故的发生不存在过错，不应承担赔偿责任。机动车依法投保交通事故责任强制保险，赔偿责任属于交通事故责任强制保险责任范围内的，由保险公司直接承担赔偿责任，超出部分或不属于交通事故责任强制保险责任范围部分由机动车方根据法律规定承担赔偿责任。同时投保交通事故强制保险和第三者商业责任险的机动车发生交通事故造成损害的，首先由承保交通事故强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者商业责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人根据法律规定予以赔偿。双方当事人对公安交通管理机关作出的冉茂友承担此次交通事故的全部责任的认定无争议。一审法院对当事人没有争议的事实，予以确认。对马晓梅因伤产生的经济损失，首先应由安诚保险公司重庆分公司在机动车强制保险责任限额范围内承担赔偿责任。不足部分，由国泰公司予以赔偿。对国泰公司应赔偿部分，首先由承保第三者商业责任险的安诚保险公司重庆分公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，由国泰公司赔偿。至于赔偿的范围及标准：关于医疗费，结合病历凭据计算为41492.99元。对超出交强险范围的医疗费用，安诚保险公司重庆分公司虽提出按照商业三者险保险合同扣除20%的非医保费用，但未举示充分的证据加以证明，本院对该项辩解不予支持。关于后续治疗费，根据鉴定意见，确定为45000元。关于住院伙食补助费，根据住院天数32天，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按每天50元计算1600元。关于营养费，根据马晓梅伤残情况，确需加强营养，酌情确定为1000元。关于护理费，马晓梅住院期间的护理费结合住院天数，参照本地护工的劳务报酬标准按每人每天100元计算，确定为2900元（100元/天×32天-300元）。出院后的护理费，根据鉴定意见及补充说明，马晓梅属双小腿截肢，出院后部分生活不能自理，需部分护理依赖，需长期护理，结合马晓梅的年龄、健康状况××，本院计算二十年的护理期限。故出院后的护理费确定为365000（100元/天×365天/年×20年×50%）。护理费共计367900元。关于交通费，根据马晓梅就医情况，酌情确定为500元。关于误工费，马晓梅事发前系重庆高建环境绿化工程有限公司环卫工，有固定收入，应当主张误工费。马晓梅因交通事故受伤后双小腿截肢，无法正常工作，存在持续误工，误工时间可以自受伤之日起计算至定残前一日即2016年2月17日为176天。对计算标准，马晓梅事发前月平均工资为2350.67元，扣除事发后至定残前一日前已领取的工资后，误工费计算为8790.60元（2350.67元/月÷30天/月×176天-1250元/月×4个月）关于残疾赔偿金，马晓梅虽系农村居民，但其提供的证据足以证明其在发生交通事故时已在城镇连续居住一年以上，且有正当的生活来源，其残疾赔偿金按照上一年度城镇居民人均可支配收入结合诉讼中确定的伤残等级计算20年为407381.40元（25147元/年×20年×81%）。关于残疾辅助器具费，根据鉴定意见，结合马晓梅的年龄、健康状况××，赔偿期限计算二十年。故残疾辅助器具费计算为520000元（76000元×4次+76000元×5%×20年+14000元×10次）关于精神损害抚慰金，结合马晓梅的过错程度、责任大小及其伤情，酌情确定为30000元。关于鉴定费，凭据计算为3350元。冉茂友、国泰公司已支付的费用应予扣减。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由安诚财产保险股份有限公司重庆分公司在机动车交通事故责任强制保险金额范围内赔偿马晓梅因伤产生的医疗费10000元、残疾赔偿金80000元，精神损害抚慰金30000元，共计120000元，此款限于本判决发生法律效力后立即付清。二、超出机动车交通事故责任强制保险责任限额部分的医疗费31492.99元、后续治疗费45000元、住院伙食补助费1600元、营养费1000元、交通费500元、误工费8790.60元、护理费311616.41元，合计400000元，由安诚财产保险股份有限公司重庆分公司在第三者责任商业保险范围内向马晓梅赔偿，此款限于本判决发生法律效力后立即付清。三、由重庆国泰出租汽车(集团)有限公司赔偿马晓梅因伤产生的护理费56283.59元、残疾赔偿金327381.40元、残疾辅助器具费520000元，合计903664.99元，扣减已支付的38096.38元及冉茂友代为支付的10394.61元，尚应支付855174元，此款限于本判决发生法律效力后立即付清。四、驳回马晓梅的其他诉讼请求。上诉人在二审期间现法庭举示《出租车营运协议书》，拟证明付海军与上诉人之间除涉案车辆以外，还是另外一辆车的经营人。被上诉人发表质证意见认为，该证据不属于新证据。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，上诉人二审期间提交的证据材料并非在一审庭审结束后新发现，系逾期提交证据，本院结合本案案情不采纳其所提交证据材料作为本案二审新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，冉茂友系国泰公司认可的驾驶员，且经国泰公司同意驾驶车辆执行工作任务发生交通事故，应由国泰公司承担赔偿责任。一审法院适用法律正确。关于付海军是否应当承担责任的问题。付海军与国泰公司签订了劳动合同，且国泰公司为付海军购买了社保，两者之间应为劳动合同关系，而非国泰公司认为的挂靠关系。另，虽然在付海军与国泰公司签订《出租车营运经济责任协议书》中约定付海军应对交通事故责任赔偿承担连带责任，但该协议是双方之间的内部协议，对外并不产生效力。付海军对事故的发生不存在过错，不应承担赔偿责任。关于马晓梅出院后护理费的计算问题。根据重庆市法医学会司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》表明，马晓梅出院后需部分护理依赖，徐长期护理。一审法院结合马晓梅的年龄、健康状况××，计算二十年的护理期限，符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。本院对上诉人国泰公司的上诉请求不予支持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2312元，由上诉人重庆国泰出租汽车(集团)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗登文代理审判员  彭松涛代理审判员  郝晶晶二〇一六年九月二十七日书 记 员  唐 欢