贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016)黔05民终1703号 上诉人（原审被告）金沙县茶园乡黄家湾木材加工厂。 负责人龚伟，该厂经营者。 被上诉人（原审原告）卢文祥，男，1961年11月12日出生，汉族，贵州省金沙县人，农民，住贵州省金沙县。 原审被告陈明刚，男，1969年11月2日出生，汉族，贵州省金沙县人，农民，住贵州省金沙县。 上诉人金沙县茶园乡黄家湾木材加工厂（以下简称：黄家湾木材加工厂）因与被上诉人卢文祥、原审被告陈明刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2016）黔0523民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告卢文祥诉称：原告接受被告黄家湾木材加工厂雇佣，长期在被告开办的金沙县茶园乡黄家湾木材加工厂从事木材加工工作。2012年11月16日，原告在给加工厂修理工具时受伤，伤后在遵义医学院附属医院住院治疗，于2012年12月31日出院。经贵州省警官职业技术学院司法鉴定中心鉴定，原告所受损伤构成六级伤残。原告住院期间，被告黄家湾木材加工厂支付了部分医疗费用，但对于其他赔偿事项经双方多次协商未果。原告认为，原告在为被告黄家湾木材加工厂提供劳务的过程中受到损害，被告黄家湾木材加工厂应依法进行赔偿，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求被告黄家湾木材加工厂赔偿原告医疗费50763.00元（已付28500.00元，尚欠22263.00元）、护理费15000.00元、误工费36500.00元、住院伙食补助费1350.00元、营养补助费2700.00元、后续治疗费7500.00元、交通费及住宿费2830.00元、鉴定费1200.00元、残疾赔偿金47530.00元、精神损害抚慰金20000.00元。共计156873.00元。 原审被告黄家湾木材加工厂辩称：原告受伤是因其未经被告许可把锯子拿到被告的加工厂来磨所致，损害后果是原告自己过错引发的，责任应由原告自己承担；陈明刚是我请来做工的，但我没有叫原告给我做工。我和原告之间不存在雇佣关系，原告的受伤与我无关；村委会并不知道我和原告之间的关系，其出具的《证明》不真实；原告诉求超过诉讼时效期间；原告主张的赔偿项目不符合法律规定。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 原审被告陈明刚辩称：2012年2月我在龚伟的加工厂工作，我和卢文祥一起进的厂，是龚伟的母亲叫我们进厂的，龚伟的母亲拿了2000.00元给我们去安底学习木材加工，学如何磨锯子，只学了几天就开始做活。做到2012年农历十月初三，卢文祥的手就受伤了，我也没有在加工厂干了。如果加工费是300.00元，龚伟得150.00元，我和卢文祥平分150.00元，工资都是当天结算的。我是给龚伟打工的，这个厂没有承包给我，卢文祥的赔偿金不应由我来承担。 原审经审理查明：黄家湾木材加工厂系龚伟开办，于2013年3月4日经金沙县工商行政管理局注册登记，并颁发个体工商户营业执照。龚伟雇佣卢文祥和陈明刚等为木材加工厂的工人，卢文祥、陈明刚二人在安底木材加工厂进行简单的学习后即上岗工作。2012年11月16日，原告在磨带锯时，由于疏忽大意，造成右前臂被机器损伤。龚伟将原告送到遵义医学院附属医院治疗，其伤情经诊断为：1、右前臂搅拌机绞伤：1.1右前臂皮肤裂伤；1.2右前臂血管、神经损伤；1.3右前臂肌肉、肌腱撕脱伤；1.4右尺桡骨开放性粉碎性骨折。原告住院治疗44天，花去检查费951.20元（被告黄家湾木材加工厂支付），治疗费50762.90元，合计51692.10元。出院后，原告在该院复查治疗，花去治疗费1561.66元，原告总共在该院的治疗费为53275.76元。其中原告卢文祥支付24775.76元，龚伟垫付28500.00元。之后，原、被告对赔偿问题协商无果。2013年8月13日贵州普众律师事务所委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对原告卢文祥的伤残等级、后期医疗费、误工期、营养期、护理期进行评定评估，该鉴定中心于2013年9月23日作出贵警院司鉴中心[2013]法临鉴字第1071号《法医临床学司法鉴定意见书》，意见为：一、被鉴定人卢文祥所受伤，参照中华人民共和国国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）B.1.g.20，第B.1g.19及总则晋级原则第4、5条之规定，为六级伤残。二、后期医疗费用为6560.00元至7740.00元；三、误工期为365日，营养期为90日，护理期为150日。2014年2月8日，原告卢文祥向金沙县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤认定，仲裁委员会认为：申请人于2012年3月被招聘进入被申请人的木材加工厂工作，2012年11月16日在该厂受伤。而被申请人于2013年3月4日到金沙县工商行政管理局申请注册登记并颁发个体工商户营业执照，被申请人2013年3月4日注册登记前不具备用工主体资格，申请人申请确认劳动关系主体不适格，遂于2014年3月14日裁定驳回申请人的仲裁申请。诉讼中，被告黄家湾木材加工厂对原告举证的贵警院司鉴中心[2013]法临鉴字第1071号《法医临床学司法鉴定意见书》提出异议，认为原告卢文祥、被告黄家湾木材加工厂之间不属于劳动关系，不能按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》来评定伤残等级，本案系人身损害赔偿，原告的伤残等级应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准来评定，鉴定确定的误工期、营养期、护理期不符合法律规定。经人民法院向原、被告黄家湾木材加工厂释明举证责任及后果后，原告卢文祥提出申请，要求对伤残等级进行重新鉴定，人民法院于2014年12月10日委托贵州省警官职业学院司法鉴定中心对卢文祥的伤残等级进行评定，该司法鉴定中心于2015年2月2日作出《贵警院司鉴中心[2014]法临鉴字第2057号法医临床学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人卢文祥所受伤参照中华人民共和国国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）之规定评定为，一个八级，一个十级。庭审中原告仍主张伤残等级为六级并变更诉讼请求，要求按照2015年的统计标准进行赔偿。 原审认为：本案争议焦点是对各方当事人相互之间法律关系以及案涉事故赔偿责任主体的认定。本案中，龚伟称自己的加工厂是承包出去的，其不认可卢文祥是自己的工人，陈明刚则称自己只是龚伟的工人，自己没有雇佣卢文祥，而卢文祥称自己是龚伟雇佣的工人。由于龚伟、陈明刚、卢文祥三人之间没有签订合同，三人之间的法律关系只能根据已经发生的事实来认定。根据查明的事实，金沙县茶园乡黄家湾木材加工厂是龚伟经营的个体企业，对外进行木材加工，卢文祥、陈明刚二人具体操作带锯加工木材（带锯必须要二人配合才能操作），加工费龚伟在时由龚伟收取，龚伟不在时由卢文祥或者陈明刚收来交给龚伟，之后龚伟再将收到的加工费支付陈明刚、卢文祥二人各四分之一，加工费收取后便及时结清，龚伟会不定期去加工厂监管。根据上述事实，应认定卢文祥、陈明刚均是由龚伟雇佣的工人，虽然支付报酬的方式是将收取的加工费以约定的比例在三人之间分配，但这并不妨碍将龚伟付给二人的报酬称为工资，龚伟与卢文祥、陈明刚二人之间的关系特征与龚伟直接与二人签订雇佣合同后形成的关系并无本质的不同，只是支付工资的方式变成收到加工费后即时按约定支付。关于龚伟主张卢文祥不是工厂工人的辩称，由于卢文祥在加工厂做工是卢文祥、陈明刚、证人田应怀均予证实的事实，现有证据不能证明卢文祥除了是加工厂的工人外还有其他的身份，所以根据卢文祥在从事木材加工相关工作时受伤的事实可以认定卢文祥是木材加工厂的工人。关于龚伟、陈明刚、卢文祥三人之间是否存在合伙关系，根据本案已存在的事实，陈明刚、卢文祥二人提供的是劳务，而木材加工厂需要的是加工工人，支付的是工资（按其收取的加工费及时支付），即使工资的支付方式不是按日、月支付，而是按收到的木材加工费支付，这种关系也是雇佣关系，龚伟、陈明刚、卢文祥三人之间没有合伙协议，三人之间并不具备合伙关系的合伙人合伙经营、共同劳动、共担风险、共享利益、合伙人对合伙债务负连带责任的主要特征，所以三人之间不存在合伙关系。公民的身体健康权受法律保护，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，个人之间的劳务关系提供劳务一方受到损害，适用过错责任的归责原则。本案中，从事木材加工，具有一定的危险性，被告黄家湾木材加工厂雇佣原告为工人，在未对原告进行安全培训就让原告上岗，在主观上存在主要过错，应承担主要责任。原告自身缺乏安全意识，工作中疏忽大意，在主观上也存在一定的过错，应承担相应责任。原告的伤残等级应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准来评定，故对贵州警官学院司法鉴定中心作出的《贵警院司鉴中心[2014]法临鉴字第2057号法医临床学司法鉴定意见书》予以采信。关于营养费，可参照贵警院司鉴中心[2013]法临鉴字第1071号《司法鉴定意见书》计算。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，原告因案涉事故所致的合理损失为：一、治疗费，凭票确定为53275.76元；二、后续治疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。原告所受损伤已遗留右上肢，右手活动功能障碍。因此，对原告进行功能恢复和一定治疗是必要的，原告的后续治疗费金鉴定为6560.00元至7740.00元。结合本案实际，酌情确定为7000.00元；三、住院伙食补助费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，“住院伙食费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”。2015年当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费为100.00元/天，原告住院44天，住院伙食补助费为44天×1000.00元/天＝4400.00元；四、营养费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，原告伤残严重，加强营养有利于对病人的治疗和身体的康复，营养期按鉴定机构的鉴定意见确定为90日。原告主张每天按30.00元确定营养费符合实际，原告的营养费确定为30.00元/天×90天=2700.00元；五、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”。原告受伤时间是2012年11月16日，伤残鉴定应在伤情治疗稳定后进行，原告初次鉴定定残的时间是2013年9月23日，视为伤情稳定时间，应以此确定为定残时间。按照以上规定，误工期确定为306天。司法鉴定结论确定的误工时间为360天于法无据，不予采纳。原告从事木材加工，接近于居民服务行业。贵州省居民服务及其他服务行业2014年度职工平均为28437.00元（每天77，0元），由于原、被告黄家湾木材加工厂未对原告的工资收入进行举证，原告的误工费参照贵州省居民服务行业2014年度职工平均工资确定为306天×77.90元/天=23837.4元；六、护理费：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“（一）护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。（二）护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。（三）护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。原告住院44天，按一人护理计算，由于护理人员的收入不能确定，故护理费应按照服务行业的工资标准每天77.00元计算，原告的护理费为44天×77.90元/天=3427.60元。原告出院后是否需要护理，以及对护理的依赖程度和护理等级，应由有关部门进行评定，原告举证的司法鉴定意见虽然没有明确对护理的依赖程度和所需的护理等级，但根据原告的病情，原告出院后对其进行一定时间的护理是必要的，原告出院后的护理可酌情确定为30天，护理费为30天×77.90元/天=2337.00元，原告的护理费合计5764.60元；七、鉴定费，两次鉴定及相关检查的费用，根据鉴定协议书及发票，合计3165.00元；八、残疾赔偿金，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对伤残赔偿金作相应调整”。原告的伤残等级可按照道路交通事故定残标准确定的伤残等级来确定。原告的伤残等级为一个八级，一个为十级，原告要求按六级伤残定级不予采纳。原告系农民，贵州省2014年农村居民人均纯收入为6671.22元，原告的残疾赔偿金为6671.22元/年×20年×（30%＋1%）=41361.56元。九、交通费，原告虽未举证予以证明，但原告受伤到遵义住院，到贵阳鉴定的事实客观存在。发生交通费是必然的，被告黄家湾木材加工厂在原告住院治疗阶段虽然有用车接送原告的事实，但原告住院期间，其家属送换洗衣物等都必然发生交通费，同时原告出院后到医院进行多次复查治疗，也必然发生交通费。原告去贵阳鉴定也必然发生交通费，原告主张交通费1000.00元，合情合理，予以支持。十、精神损害抚慰金，最高人民法院《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”。综合原告的伤残等级、侵权人的经济能力和当地生活水平，精神损害抚慰金确定为7000.00元。以上共计149504.32元。综合原、被告双方的过错程度，由原告自行承担损失的30%的责任，由被告黄家湾木材加工厂承担损失的70%，为104653.02元，扣除龚伟已支付的28500.00元，被告黄家湾木材加工厂还应赔偿原告76153.02元。综上，原告的诉请部分符合法律规定，对其合法部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条之规定,原审判决：一、由被告金沙县茶园乡黄家湾木材加工厂的经营者龚伟在本判决生效后三十日内赔偿原告卢文祥医疗费等各项损失76153.02元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3440.00元，由原告卢文祥负担1032.00元，由被告金沙县茶园乡黄家湾木材加工厂的经营者龚伟负担2408.00元。 宣判后，黄家湾木材加工厂不服，向本院提起上诉称：被上诉人卢文祥并非上诉人黄家湾木材加工厂工人，卢文祥亦非在为上诉人加工木材过程中受伤，其是在借用上诉人工具自用时因操作不当致伤，原审认定上诉人与卢文祥之间存在雇佣关系，据此判决上诉人承担赔偿责任系认定事实和适用法律错误；卢文祥对涉案事故的发生存在重大过错，应对其所受损伤自行承担主要责任，原审判决显失公平。请求撤销原判，改判上诉人不承担责任；本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人卢文祥、原审被告陈明刚未作答辩。 经审理查明：二审认定的事实及证据与原审认定的无异。 本院认为：公民的身体健康权受法律保护，非法侵害他人身体造成损害的，应承担侵权赔偿责任。被上诉人卢文祥以其在为上诉人黄家湾木材加工厂提供劳务过程中受伤，主张由黄家湾木材加工厂承担侵权责任。卢文祥原审提供有证人陈某的证言、住院病历、疾病证明书等证据为证。上述证据与原审被告陈明刚关于其与卢文祥共同接受黄家湾木材加工厂雇请，为其从事木材加工工作的陈述相互印证，据实反映了黄家湾木材加工厂与卢文祥之间成立劳务关系以及卢文祥在提供劳务过程中受伤致残，产生医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等损失之事实，原审根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，结合争议双方对于引发损害后果各自所负过错程度，酌情判决黄家湾木材加工厂对卢文祥之损失承担70%的赔偿责任并无不当，黄家湾木材加工厂关于卢文祥不是其加工工人，卢文祥系在借用黄家湾木材加工厂工具过程中受伤的上诉主张与本案事实不符，本院不予采信。黄家湾木材加工厂关于原审判决对双方过错责任比例的认定不当的上诉理由亦不成立，依法不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3440.50元，由上诉人金沙县茶园乡黄家湾木材加工厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  喻 智 审判员  罗 珣 二〇一六年九月二十八日 书记员  任云娇