河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）豫17刑终183号原公诉机关河南省泌阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐文群，男，1977年11月24日出生，汉族，捕前住河南省唐河县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月26日被抓获，同年1月28日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。辩护人柴亭、史俊山，河南××律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐某甲，男，1976年9月10日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月26日被抓获，同年1月27日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。泌阳县人民法院审理泌阳县人民检察院指控原审被告人徐文群、徐某甲犯诈骗罪一案，于2016年5月19日作出（2016）豫1726刑初114号刑事判决。宣判后，徐文群、徐某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月24日公开开庭进行审理，驻马店市人民检察院指派代理检察员胡宇雷、杜娟出庭履行职务，上诉人徐文群及其辩护人柴亭、上诉人徐某甲及被害人曾某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年11月21日，被告人徐文群、徐某甲与徐生爽（化名张军明子，在逃）密谋后窜至泌阳县城，通过中间人朱某（已判刑）事先约定，欲用美元低价换人民币（4.2元人民币兑换1美元）。朱某联系香港籍居民即被害人曾某乙与徐文群、徐生爽在泌阳县城天园宾馆门前进行兑换。交易之前，徐文群、徐生爽将美元装入箱内，大部分美元第一层为100美元面额，其余是1美元面额。朱某验钱时，徐文群、徐生爽相互配合，用23482美元冒充50万美元兑换210万元人民币，骗取曾某乙预付款39万元人民币。徐文群、徐生爽二人随后携带39万元人民币逃离交易现场，徐某甲在路上接应徐文群、徐生爽二人回到唐河县城后，徐生爽将骗取曾某乙的39万元人民币进行分赃各自据为已有。其中徐生爽分得23.6万元人民币，徐文群分得15.2万元人民币，徐某甲分得2千元人民币。分赃后，徐文群将其分得赃款中又拿出3千元分给徐某甲。另查明，2016年5月9日，被告人徐文群的亲属将受害人曾某乙因犯罪行为遭受到的损失39万元人民币予以退还，受害人曾某乙对徐文群的犯罪行为表示谅解。认定上述事实的证据有：被害人曾某乙的陈述，证人朱某、郑某的证言，现场勘验笔录、搜查笔录、检查笔录、辨认笔录，户籍信息，抓获证明，在逃人员登记信息，视听资料，扣押清单，鉴定意见书，谅解书、收条，被告人徐文群、徐某甲的供述等。依据上述事实、证据，泌阳县人民法院认为，被告人徐文群、徐某甲伙同他人以非法占有为目的，经中间人朱某介绍，在与被害人曾某乙非法进行美元兑换人民币的过程中，采取以表面100美元面值，里面1美元面值的手段，骗取受害人39万元人民币，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。因实施诈骗行为给付曾某乙的23482美元是骗取曾某乙39万元人民币的作案工具，且该23482美元已被侦查机关依法扣押，依法予以没收，不应从犯罪数额中扣减。徐某甲受徐生爽、徐文群指使，明知二人进行非法行为而积极前往，在徐生爽、徐文群诈骗取得钱财完毕后逃跑时，按照徐生爽、徐文群的指使接应二人，并参与分赃，在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。徐某甲所得赃款5千元人民币，依法应予追缴。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十二条、第六十四条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十七条的规定，判决：一、被告人徐文群犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、被告人徐某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人徐某甲违法所得人民币五千元予以追缴。四、犯罪用的二万三千四百八十二美元依法予以没收。徐文群上诉及辩护人辩称：1、徐生爽在其他地方就实施过类似犯罪行为，本案也是徐生爽安排、策划的，诈骗对象、美元、车辆均是徐生爽所提供，徐文群只是帮忙提箱子、拿钱，起次要作用，系从犯。2、诈骗数额不应当是39万元，扣除美元23482元等值的人民币后，剩余的数额才是诈骗数额。3、徐文群得到的15.2万元，其中有11.5万元系徐生爽案发前欠徐文群的钱，不应认定为分赃数额。4、徐文群认罪悔罪，并且在徐文群亲属的努力下，使被害人曾某乙挽回了全部经济损失，并得到曾某乙的充分谅解，曾某乙强烈请求判处徐文群缓刑。徐某甲上诉称：1、事前不知道徐生爽、徐文群是去诈骗，所得的5000元不是分赃款，仅仅是因其家庭经济困难，徐文群给其提供的帮助。2、原判量刑重。出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。被害人曾某乙意见：请求法院对上诉人徐文群从轻处罚。二审查明的事实和证据与一审相同，证据经庭审查证属实，予以确认。关于上诉人徐文群及其辩护人提出的“徐文群系从犯”的上诉理由、辩护意见。经查，徐文群明知徐生爽准备实施诈骗行为，其仍积极参与，并与徐生爽共同实施诈骗行为，应认定为主犯。此上诉理由、辩护意见不成立，不予支持。关于上诉人徐文群及其辩护人提出的“诈骗数额应是39万元减去美元23482元等值的人民币后剩余的数额”的上诉理由、辩护意见。经查，首先徐文群等人交给被害人曾某乙的23482元美元不是假币，系真币，该美元根据一定的比率可以随时兑换为人民币。其次，徐文群等人主观目的是想非法占有39万元人民币减去23482美元等值的人民币后剩余的数额。此外，曾某乙主观上亦是想按照双方约定的兑换比率，支付人民币后得到对应的美元，曾某乙支付39万元人民币后仅收到徐文群等人支付的美元23482元，曾某乙的实际损失也是39万元人民币与23482美元等值的人民币之间的差额。综上，徐文群等人的诈骗数额应为39万元减去149768.20元（案发时，美元、人民币之间汇率中间价为：1美元=6.3780人民币，23482x6.3780=149768.196），即240231.80元。此上诉理由、辩护意见成立，予以支持。关于上诉人徐文群关于上诉人徐文群及其辩护人提出的“徐文群分得的15.2万元中，有11.5万元系徐生爽归还徐文群的欠款，不应认定为分赃数额”的上诉理由、辩护意见。经查，虽然徐文群提出该辩解，二审庭审时，其妻子宗某亦出庭证明案发前曾听徐文群说徐生爽欠其家的钱，但没有证明欠款数额，因徐文群、宗某系夫妻关系，徐生爽现未到案，无法对欠款一事进行核实。此外，同案人徐某甲在侦查阶段供述，分赃时，徐文群、徐生爽说除了本钱，余下的徐文群、徐生爽一人一半。综上，现有证据无法认定徐生爽欠徐文群钱的事实。此上诉理由、辩护意见不成立，不予支持。关于上诉人徐某甲提出的“不知道徐生爽、徐文群是诈骗”的上诉理由。经查，徐文群供述，其和徐生爽、徐某甲一起坐车从唐河县到泌阳县时，徐生爽在车上把100美元面值的纸币分别放到每一捆一美元面值的上面和下面。徐某甲亦供述，其感觉徐生爽、徐文群不是做什么正当生意。此外，徐生爽、徐文群事实诈骗行为时，徐某甲带车等候，徐生爽、徐文群实施诈骗行为后，徐某甲又带车接应徐生爽、徐文群，并参与分赃。综上，现有证据可以认定徐某甲参与诈骗的事实。此上诉理由不成立，不予支持。综上，本院认为，原判事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人徐文群、徐某甲的诈骗数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十二条、第六十四条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，判决如下：维持泌阳县人民法院（2016）豫1726刑初114号刑事判决中第一项、第二项中对上诉人徐文群、徐某甲的定罪部分及第三项。撤销泌阳县人民法院（2016）豫1726刑初114号刑事判决中第一项、第二项中对上诉人徐文群、徐某甲的量刑部分及第四项。上诉人徐文群犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月26日起至2019年1月25日止）。上诉人徐某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月26日起至2016年11月25日止）。本判决为终审判决。审判长  宋新华审判员  王建峰审判员  赵全贵二〇一六年九月十二日书记员  张文强