新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新01民终3094号上诉人（原审被告）：刘福潮，男，1966年11月16日出生，汉族，乌鲁木齐市新市区二工乡三工村五队农民，住该村五队临安三巷10号。委托诉讼代理人：钟翠芳，新疆星河律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳琦，新疆星河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李士熊，男，1987年7月12日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：阳清波，新疆思睿律师事务所律师。上诉人刘福潮因与被上诉人李士熊农村建房施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘福潮及其委托诉讼代理人钟翠芳、靳琦，被上诉人李士熊的委托诉讼代理人阳清波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘福潮上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回李士熊的一审全部诉讼请求或将本案发回重审，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审程序违法，未准许我方提出反诉请求。我在一审答辩期间，就双方合同中关于违约金的约定提出反诉请求，并在开庭时再次要求提交反诉状，但一审未予准许。本案是因被上诉人不守约，未施工完毕就不干了，之后是我将活干到目前程度，故一审判决程序违法。二、本案鉴定人员没有进行现场实际勘验测量所作出的《鉴定报告》不能作为本案定案的依据。鉴定过程中，因双方争议较大，我未让鉴定机构测量。之后，我多次找过鉴定机构及法院，同意实地测量，但鉴定人员再未到房屋现场进行测量，即依据被上诉人的陈述及提交的与现房房屋结构不一致的图纸作出的《鉴定报告》不能作为定案结论。一审中，我所提交的被上诉人停工后自行建房所支出的费用，一审仅扣减材料费，其余未扣减错误。三、鉴定机构的估计标准过高，评估方法错误。我们双方约定每平米造价为700元，但被上诉人未实际施工完毕，故本案的价格评估方式应该将已完工程量和未完工程量全部按统一标准进行计价，评定得出合同内项目工程总费用，然后求出合同内项目已完工程费用占合同内项目工程总费用的比例，再去乘以合同总价，求出应支付工程款数额。但《鉴定报告》仅对已完工部分按照国家标准进行评估，未对未完工部分进行评估，这种评估方法及计价方式错误，我现提出要求重新鉴定。李士熊辩称：上诉人主要是针对《鉴定报告》提出的，该《鉴定报告》属于司法鉴定，是诉讼的重要组成部分，由人民法院经过摇号决定，并且鉴定人员先后四次到上诉人家中开展鉴定工作，因为上诉人拒不配合属于妨碍证明的情形，鉴定机构根据司法鉴定规范，作出《鉴定报告》，并据此裁判也是符合法律规定的。关于上诉人认为法院程序违法的问题。工程是否因执法部分责令停工是可以查清的事实，并且合同中明确约定，如因执法部门的阻挡阻拦，工期有上诉人自行承担，不存在程序违法的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。李士熊向一审法院起诉请求：请求判令刘福潮支付建房款449620元，本案诉讼费用由其承担。一审法院认定事实：2014年4月16日，李士熊、刘福潮签订一份《承包合同》，约定由李士熊以包工包料形式承包刘福潮位于二工乡五队的自建房工程。施工范围：主体、屋面防水、室内瓷砖、外墙门脸瓷砖（不包括楼梯瓷砖）、水电暖安装、门窗安装、楼梯扶手安装、室内大白、外墙涂料，厨房、卫生间瓷砖为门头以下全贴，防水为发泡剂，以下是丙纶布，以上为SBS，24墙做保温，37墙不做保温。单价每平方米700元，工期自2014年4月16日至2014年7月16日。同时约定工程整体完工后，刘福潮应付李士熊总工程款的75%，剩余的25%在刘福潮土地征收后付清，整体完工后刘福潮留李士熊2%的维修金，期限2年，2年后在房屋没有问题的情况下，刘福潮将2%的维修金全部退还。如刘福潮方原因造成不能正常施工（其中包括执法局或其他部门阻扰）一切费用和工期由刘福潮负责。合同签订后，由李士熊组织施工建造刘福潮房屋，地上三层。经双方确认，刘福潮已支付李士熊建房款518017元。根据李士熊申请，原审法院通过乌鲁木齐市中级人民法院摇珠委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司（以下简称鸿联造价公司）鉴定，结果：一、土建主体无争议部分（除屋面、一层两樘大门以及所有内门）737826.91元；二、屋面、大门（争议）部分155181.54元；三、安装（争议）部分：下水、通风管、电气54667.53元。合计：947675.53元。该自建房建筑面积大约1660.69平方米，合同价700平方米，合计1162483元，已完工程每平方米造价570.65元，已完工程造价是合同价的81.52%。刘福潮对鉴定报告提出异议申请复核，鉴定机构维持了原鉴定结论。本案审理中，李士熊证人曹淑美出庭作证称，我是给李士熊送建筑材料的，在2013年送砖多，在2014年送的少了，因执法局阻拦，不让我们继续送。李士熊证人张勇出庭作证称，我给李士熊管理工地现场，2014年4月份一开始执法局就不让施工，因此我们断断续续干活，每天都有执法局的人在转，拿着工具不让干，在2014年6月我就不干离开了，当时活没有干完。刘福潮证人徐文学出庭作证称，李士熊给我们6家盖房子，刚开始是其垫资，刘军超和刘福潮家的主体基本起来了，其他几家主体没有起来，李士熊说没钱了。有三天执法局不让建房让办手续，后来我们到报警点签了建房保证书，房屋不能超过三层。刘福潮证人曹华出庭作证称，我是在工地干活的，李士熊向刘福潮承诺了工期，这是在不缺人的情况下，李士熊不是经常去工地，在2014年4月执法局不让盖房让先办手续，基本在白天施工，偶尔晚上要是材料到了就晚上施工。本案中，刘福潮称李士熊没有按期完工，其又找他人进行施工，至今未完工。刘福潮提供了自己购买材料及由他人提供部分劳务收款的票据共35张金额合计52454元。一审法院认为：李士熊作为刘福潮位于二工乡五队自建房工程的实际施工人，刘福潮对李士熊已完成的工程应当支付建房款。经一审法院委托鸿联造价公司鉴定，已完工程造价为947675.53元。在已完工程中，双方对屋面、大门以及下水、通风管、电气的安装部分存在争议，根据刘福潮提供的购买材料和向案外人支付人工费的相应证据，刘福潮确实存在后续施工的行为。该部分发生的费用，原审法院根据刘福潮提供的票据综合全案酌定金额为52454元，刘福潮在向李士熊付款时应予扣除。李士熊对所施工的刘福潮房屋，依法负有质量保修的义务，根据双方合同约定工程在整体完工后刘福潮留李士熊2%的维修金，期限2年，2年后在房屋没有问题的情况下退还。现该自建房工程质保期未满，因此，刘福潮在向李士熊支付建房款时应按合同约定留存合同价2%的维修金即23249.66元（1162483元×2%）。另经双方确认，刘福潮已支付李士熊建房款518017元。扣除已付款、维修金及刘福潮施工发生的费用，现刘福潮应支付李士熊建房款353954.87元（947675.53元-518017元-23249.66元-52454元）。本案中鉴定程序符合法律规定，对鉴定结论原审法院予以确认。刘福潮不欠李士熊建房款的抗辩意见与事实不符，一审法院不予采信。判决：刘福潮支付李士熊建房款353954.87元。本院二审期间，刘福潮提交两名证人，用以证明是李士熊自行离场不干，并非执法局阻拦不让继续施工；大门、现浇、水电部分不是李士熊所施工，鉴定报告存在部分失实。李士熊对证言不认可。认为第一位证人与其有建设工程法律关系，具有利害关系；第二位证人与上诉人认识多年，存在利害关系，不能证明施工内容。本院认为，证人与上诉人存在利害关系，不能证明施工完成情况，本院对刘福潮提交的证人证言不予采信。李士熊在二审未提交新的证据。本院认为：一、关于本案程序是否违法的问题。刘福潮上诉认为一审程序违法，未准许其提出反诉。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，经查阅一审卷宗，刘福潮并未在此期间提出书面反诉请求，故其认为一审程序违法的意见，本院不予采纳。刘福潮向被上诉人李士熊提出的请求可另行诉讼。二、鸿联造价公司所作出的《鉴定报告》能否作为依据的问题。刘福潮上诉认为鸿联造价公司作出的《鉴定报告》依据不足，并申请重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”一审法院根据李士熊的申请，委托鸿联造价公司对李士熊所完成的工程量进行鉴定，鉴定部门利用专业知识，独立、客观、公正做出的《鉴定报告》程序符合法律规定。刘福潮对《鉴定报告》提出异议，申请重新鉴定，因其所提交的证据不符合上述法律规定，故对于其提出重新鉴定的申请，本院不予准许，鸿联造价公司作出的《鉴定报告》可以作为本案认定依据。综上所述，刘福潮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6609.32元，由上诉人刘福潮负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长  唐晓元审 判 员  谭建艳代理审判员  卫 杨二〇一六年九月二十八日书 记 员  焦 玉