上海市静安区人民法院刑 事 判 决 书（2015）闸刑初字第1135号公诉机关原上海市闸北区人民检察院。被告人邱炜彬，男，1975年6月19日出生，汉族，户籍所在地广东省广州市。辩护人杨洪波，广东鹏港律师事务所律师。辩护人吴剑勇，北京市中银(上海)律师事务所律师。被告人贾某某，女，1971年4月13日出生，汉族，住广东省深圳市。辩护人郭强、宋明贵，上海济昀律师事务所律师。被告人黄某3，男，1980年4月14日出生，汉族，户籍所在地广东省深圳市。辩护人吴益民，上海市华荣律师事务所律师。辩护人何国基，广东提德律师事务所律师。被告人韩付旺，男，1982年11月12日出生，汉族，户籍所在地河南省。辩护人徐涛、许慧芳，上海步界律师事务所律师。被告人卢某某，男，1985年7月8日出生，汉族，户籍所在地广东省深圳市。辩护人林楚雄，广东华商律师事务所律师。原上海市闸北区人民检察院以沪闸检诉刑诉[2015]1003号、沪闸检诉刑追诉[2015]2号起诉书指控被告人邱炜彬、贾某某、黄某3、韩付旺、卢某某犯职务侵占罪，于2015年11月6日向原上海市闸北区人民法院提起公诉，原上海市闸北区人民法院因“撤二建一”被撤销，2016年3月30日起由上海市静安区人民法院继续审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员李菁蓉出庭支持公诉。被告人邱炜彬、贾某某、黄某3、韩付旺、卢某某及辩护人杨洪波、吴剑勇、郭强、宋明贵、吴益民、何国基、徐涛、许慧芳、林楚雄到庭参加诉讼。本院审理期间，公诉机关于2016年2月1日、6月1日向本院申请延期审理，本院均予以准许。现已审理终结。公诉机关指控，2012年5月至2014年11月，被告人邱炜彬、黄某3授意韩付旺、卢某某及下属销售人员通过虚构代销商工作计划、代销商工作回顾的方式，将由迅达深圳分公司自主完成的销售项目划入代销商即被告人贾某某名下，以此套取迅达(中国)电梯有限公司(以下简称“迅达公司”)拨付的代销商佣金。此后，邱炜彬又指使贾某某将收到的佣金通过向其本人银行账户转账、向黄某3银行账户转账或现金给付的方式，交付其本人。截止案发，邱炜彬等人采用上述方式从迅达公司套取佣金人民币(以下币种均为“人民币”)400余万元，其中韩付旺参与金额达290余万元；卢某某参与金额达14万余元。2014年11月14日，贾某某主动向公安机关投案，并如实供述案件的基本事实；同月16日，邱炜彬、黄某3经公安机关电话联系，自行至迅达深圳分公司接受讯问；同年12月1日，韩付旺、卢某某经公安人员电话联系，自行至公安机关。对于上述指控的事实，公诉机关提供了相关证人证言、书证等证据，认为被告人邱炜彬伙同贾某某、黄某3、韩付旺、卢某某，利用职务上的便利，非法占有本单位财物，其中邱炜彬、贾某某、黄某3、韩付旺涉案数额巨大，卢某某涉案数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人贾某某主动投案、如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻或减轻处罚。被告人黄某3如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，依法追究被告人邱炜彬、贾某某、黄某3、韩付旺、卢某某的刑事责任。被告人邱炜彬否认起诉指控的犯罪事实，辩称自己是在迅达代销商政策及自己的职权范围内使用的代销商，目的是为完成或提升迅达公司的销售指标，没有虚设代销商用于套取佣金，也没有从代销商处收取过佣金，只是让代销商承担过部分为争取项目而迅达公司无法报销的一些应酬公关费用，故其无侵占迅达公司资金的主观故意及客观行为，其担任迅达深圳分公司总经理以来，为完成公司销售指标兢兢业业，销售业绩连年增长，其本人有功无过，请求法庭宣告其无罪。邱炜彬辩护人对起诉指控的犯罪事实提出异议，认为本案仅系民事合同纠纷，被告人作为迅达分公司的总经理，是深圳分公司全年销售指标任务的主要承担者，按迅达公司制定的代销商政策其有权决定具体项目使用何代销商及如何使用代销商，代销商的具体作用不仅仅体现在帮助项目中标，也体现在项目中标后合同的履行、实施到合同款项的收取整个过程，故本案中邱炜彬将作为VIP代销商的贾某某设置在涉案项目中是出于对贾在信息提供、社会关系、客户维护等方面优势的考虑，且贾某某确实在相关项目中起到相应的作用，只是由于贾作为VIP代销商经常与邱直接沟通交流，项目直接销售人员无法直接全面接触了解贾的作用，故会存在按模式化制作相关代销商工作计划或回顾的情况，邱并无直接或间接授意项目销售员制作虚假的代销商文件、也没有从代销商贾某某处获取任何不正当利益。证据上，迅达内部员工即证人孔某某、丁某某、李某1等人的证言存在主观臆测，与事实不符；同案犯卢某某在公安机关的供述存在诱供行为，邱炜彬本人公安机关的部分供述没有签字确认，故均应予排除。综上，邱即没有侵占迅达公司资金的故意，更没有与代销商及下属合谋套取公司资金的故意，不构成职务侵占罪，提请法庭对邱炜彬宣告无罪。被告人贾某某对起诉指控的基本事实无异议。提出其作为迅达深圳分公司代销商是受该分公司总经理即被告人邱炜彬的指使才会帮助邱挂名涉案项目并套取相应代理佣金，上述资金大部分均按邱的指示提现或转账给邱及邱指定的个人账户，其本人仅余留15%到20%的开票税费及转账费用，没有直接获利。另自己在涉案的某些项目中虽没有直接帮助迅达获取合同，但也曾按照邱的要求，有提供相关信息、帮助垫付合同定金、保证金等行为，自己由于法制意识不强，且平时的代销业绩考核、佣金获取也要依靠邱，才会配合邱，其在案发后主动投案，且到案后主动交代主要犯罪事实，另也愿意退赔弥补受害单位经济损失，请求对其减轻、从轻处罚。贾某某辩护人对起诉指控的基本事实无异议，但认为涉案的深圳新世界倚山花园及腾讯滨海大厦项目中，被告人贾某某均有真实的垫资行为，特别是倚山花园D、E栋项目的垫资行为还具有前期项目尾款保证金的作用，直接促成项目签约，故应当区别于其他纯属虚假代理的项目；另在涉案的中航天逸花园项目中，贾某某是因邱炜彬让其借款10万元给该项目原代销商王某1，而王愿将该项目代理佣金作为担保，贾才被挂名到该项目，且在获取该佣金后仅拿回本金10万元，故该项目上其不存在帮助邱套取佣金的故意，不应计入贾某某的涉案金额。贾某某作为迅达深圳分公司的代销商，其本身从属于迅达公司，本案中贾某某均是按邱的指使才挂名涉案项目，获取相应佣金之后，也均是按邱的指示提现或转账交由邱处理，自己仅扣除开票转账等必要税费，没有直接分成获利，仅起到辅助，帮助作用，应当认定为从犯；另被告人贾某某有自首情节，到案后如实供述并积极配合侦查机关工作，其本人系初犯，也愿意积极退赔违法所得弥补被害单位损失，提请本院对贾某某减轻、从轻处罚，并且适用缓刑。被告人黄某3对起诉指控的基本事实亦无异议。提出其虽作为迅达深圳分公司销售经理，但并无权决定代销商的使用及确定佣金比例，决定权均在总经理即被告人邱炜彬。在实际销售业务中，其与销售主管即被告人韩付旺、卢某某及其他销售员有相对独立性，各自负责具体销售项目，其作为销售经理仅在各项目进度上有监管责任，直接参与负责的星河系列等六个涉案项目的确在获得邱指示后直接或指令销售人员虚设了代销商、制作了虚假的代销商工作回顾等文件；但其他非其直接经手的涉案项目，均是邱直接指示销售主管或销售员虚设的代销商，自己作为销售经理虽察觉存在虚设行为，但鉴于邱系其上级领导，且其主要关注的是项目进度，故没有积极核实提出质疑。另邱没有直接就套取的佣金与其分成，只是不定时私下给其一定钱款好处，但其中有相当部分用于购买购物卡、礼品及无法报销的应酬费用。其系主动到案，由于受到邱炜彬的指示、影响，到案之初未如实供述，此后积极悔罪，不仅如实供述自己直接参与的犯罪事实，还积极将其在工作期间察觉的其他可能存在虚假代销的项目提供给公安机关，为案件侦破提供重要线索。到案后，积极退赔全部违法所得，认罪悔罪表现也取得了被害单位的谅解，综上请求法庭对其从宽处罚。黄某3辩护人对起诉指控的基本事实亦无异议。认为对黄某3的涉案项目应当区分由其直接参与设定虚假代销商环节和其未直接参与只是作为销售经理间接放任的刑事责任，另本案所有涉案项目代销商的设定及佣金的分配均由被告人邱炜彬决定，黄相对处于从属地位，量刑时也应予区分。黄某3系自动投案，到案后虽未第一时间如实供述，但之后不但如实供述了自己的全部涉案事实，还指认了公安机关尚未掌握的其他被告人的犯罪事实，为案件侦破提供重大线索，应当认定有立功情节。黄某3系初犯，到案后向公司全额退赔了自己的违法所得，确有悔罪表现，取得被害单位谅解。综上情节，提请合议庭对被告人黄某3减轻、从轻处罚并适用缓刑。被告人韩付旺否认起诉指控的犯罪事实，辩称其2012年进入迅达深圳分公司工作以来，一直勤勉敬业，虽为销售主管，但实质并无超越普通销售员的特权。销售项目中代销商的使用确立是总经理邱炜彬的职权，而像贾某某这样的VIP代销商一般只和邱接触，不和销售人员直接接触，故对贾某某在具体项目中的代销作用并不完全了解。在其涉案的项目中，中航的四个项目和石厦村改造项目均只是挂名，故对代销商为何是贾某某及贾做了何代销工作并不知情。另涉案的腾讯项目中，其虽作为销售人员制作了该项目的代销商回顾，但都是根据销售员的职责制作，回顾中所列代销商工作内容也是其工作过程中接触到或听上级领导提到过的，且经过代销商贾某某本人确认的，故不存在虚假制作问题，在案发前，也未因虚设代销商的行为而与本案其他被告人通过气、串过供。综上，其没有侵占公司资金的故意，事前没有与领导邱炜彬等人合谋，也没有分得任何好处，案发前也没有和邱炜彬、黄某3、贾某某等人串供行为，故其无罪。韩付旺辩护人对起诉指控的事实提出异议，认为韩付旺在本案中没有非法占有故意、也没有与其他被告人合谋侵占公司财产的客观行为、更没有获取非法利益，不构成职务侵占罪。具体在其涉案的中航系列项目及石厦村改造项目，韩均非实际的销售员，而只是挂名，故对上述项目均不了解，更不存在帮助邱虚设代销商、虚构代销商回顾；而在其作为销售员的腾讯项目中，代销商贾某某是由总经理邱炜彬依职权确定，与韩无关。韩虽制作了该项目的代销商工作回顾，但都是按照公司规定，程序正常的履职行为，该项目中代销商贾某某提供了垫资、陪同拜访业主方等代销工作，韩也是按照其所能接触、了解到的代销商工作信息如实制作，不存在伪造行为。另本案指控犯罪的证据并不充分，其中证人王某1证言笔录违反制作程序、司法鉴定意见书违反客观事实、公安机关工作情况不属于法定证据类型，均属于非法证据应予排除。本案现有证据难以支持指控事实，更无法证实韩付旺参与了犯罪。综上，提请法庭宣告被告人韩付旺无罪。被告人卢某某否认起诉指控的犯罪事实，辩称其进入迅达深圳分公司工作起，作为总经理的邱炜彬即向其灌输代销商主要是帮助公司维护、公关客户的，作为销售员只要做好基础工作，其他不要过问，而其虽为销售主管，但实质与其他销售员履行同样职责，并无特权，故其经手的贾某某作为代销商的涉案康达尔项目是邱指定后告诉其的，其本人平时并不认识贾，也无任何沟通交流，故贾在具体项目中是否有代销作用其无法了解，而相应的代销商工作回顾制作，其认为只是一般文书工作，公司并无具体要求，其也是参照模版制作，并无故意伪造虚假代销商回顾等文件。另其涉案的美中宜和项目是其他销售员项目，代销商回顾等均不是其制作，与其无关。在工作期间，每逢年过节会收到邱个人给予其的数千元现金，但其认为这是平时为跑业务、维护客户所支付的超出公司可报销费用的补偿，其也没有就虚设代销商与其它被告人有过合谋、沟通或串供，到案后在公安机关所作的有罪供述，其认为是在公安机关诱供下制作，并非本人真实意思表示。卢某某辩护人对起诉指控的事实提出异议，认为卢某某在本案中没有侵占公司财产故意、卢虽根据总经理邱炜彬的指定，制作了涉案项目康达尔的代销商工作回顾，但该工作回顾是按照公司规定销售员应当制作的文件，卢本人与VIP代销商贾某某并不熟悉，代销商均由邱指定、故存在其无法全面了解贾所作代销工作的可能，不能就此认定卢有主观故意。另卢也没有直接从康达尔项目中套取的佣金中分得好处，卢自认的每年从邱处获取的现金在康达尔佣金到位前已经存在，且该些现金是邱给予卢为跑业务无法报销的费用补贴。另一卢涉案的美中宜和项目是其他销售员项目，代销商回顾等均不是其制作，指认其参与的仅有该项目销售员的一面之词，系孤证。本案指控犯罪的证据并不充分，其中卢在公安机关所作有罪供述系以取保候审为条件诱供获取，属于非法证据应予排除。综上，本案现有证据难以支持指控事实，提请法庭宣告被告人卢某某无罪。经审理查明，2012年5月至2014年11月，被告人邱炜彬授意黄某3、韩付旺、卢某某及下属销售人员通过制作虚构、代销商工作计划、代销商工作回顾的方式，将由迅达深圳分公司自主完成或其他代销商完成的销售项目及夸大代销商作用将原本不符代销行为的项目划入邱指定的代销商即被告人贾某某名下，以此套取迅达拨付的代销商佣金。此后，邱炜彬又指使贾某某将收到的佣金通过向其本人或由邱指定的银行账户转账或提现给付的方式，交付其本人。截止案发，邱炜彬等人采用上述方式从迅达公司套取佣金400余万元。具体如下：1、星河系列4个项目。被告人黄某3通过自身努力，先后为迅达深圳分公司争取到深圳星河房地产开发有限公司、星河传奇、星河单堤、星河雅宝等四个项目，但在确定价格时，被告人邱炜彬要求黄插入贾某某作为上述项目的代销商，黄在明知贾某某没有实际代理服务的情况下，仍安排具体销售人员将贾设置为代销商，并制作了虚假的代销商工作计划及回顾以申请佣金，截止案发，迅达为上述虚假代销项目支付佣金近30万元。2、莱蒙系列7个项目。被告人邱炜彬与迅达销售人员自行争取了莱蒙系列项目后，指使销售人员将并未真实代销的被告人贾某某作为常州莱蒙城、南昌莱蒙一期洋房等7个项目的代销商，并申请相应佣金，截止案发，迅达为上述虚假代销项目支付佣金17万余元。3、中航系列4个项目。2011年迅达公司在代销商王某1的促成下与中航地产股份有限公司签订了电梯战略合作协议，被告人邱炜彬明知王某1系该系列项目真实代销商的情况下，单方面告知贾某某王要向其借款10万元并以深圳中航天逸花园项目代销权及佣金担保为由，要求贾汇款10万元给王某1，另指使销售员韩付旺将中航天逸花园的代销商设置成未实际代销的贾某某，从而套取该项目佣金76万余元。贾在获取该项目佣金后，扣除之前汇给王的10万元及开票税点后将余款转给邱炜彬，而邱仅将其中7.8万元以现金形式给予王某1，其余自行占有。另在深圳中航商业中心项目及中航新天地商厦东座、西座项目中，被告人邱炜彬亦利用职权，指使销售员丁某某插入贾某某作为共同代销商，从而从贾处套取相应比例佣金，迅达为上述增设的虚假代销支付佣金近11万余元。被告人黄某3作为中航系列项目原销售员，参与负责中航系列项目战略合作框架协议的签订，也明知中航系列项目系代销商王某1促成，系中航项目的真实唯一代销商，在黄某3升任迅达深圳分公司销售经理后，其按邱指示及新的职权要求将中航系列项目移交给了韩付旺等，未直接参与上述项目代销商的更改、增设，但其作为销售经理在明知贾某某未直接参与上述项目的情况下，默许了上述行为。4、鸿润花园、扬州惠普项目。迅达深圳分公司惠州办事处销售员黄某1通过自身努力先后争取到鸿润花园和扬州惠普研发中心项目，被告人邱炜彬得知即通过时任惠州办事处经理孙某某，要求黄将贾某某设置为上述项目代销商，并将黄自身的工作经历制作成贾某某的代销工作回顾，从而套取迅达公司佣金合计18万余元。5、石厦村改造项目、美中宜和医院。销售员李某1通过自身努力，先后获得石厦村改造项目、美中宜和医院项目，被告人邱炜彬则分别通过销售经理被告人黄某3及销售主管被告人卢某某授意李在上述直销项目中虚设贾某某作为代销商、并将李自身的工作内容写成代销商的工作回顾，从而套取迅达公司佣金合计10万余元。6、康达尔系列2个项目。被告人邱炜彬与销售主管被告人卢某某自行争取了深圳康达尔山海上园一期、康达尔布吉汽车总站项目，后邱指使卢将并未真实代销的被告人贾某某作为上述项目的代销商，同时卢将自己及其销售团队的工作制作成贾的代销商工作回顾等材料申请相应佣金，从而套取佣金11万余元。7、深圳市金沙湾大酒店项目。被告人黄某3曾陪同邱炜彬在该项目前期拜访过该项目业主方佳兆业公司，且业主方与迅达订立过直梯采购框架协议，后此项目由销售员丁某某自行跟进并最终中标。期间，邱指使丁将并未真实代销的被告人贾某某作为上述项目的代销商，同时将丁自己的工作制作成贾的代销商工作回顾等材料以申请相应佣金，从而套取佣金10万余元。8、新世界倚山花园三期项目(D、E栋)。被告人黄某3在其他代销商的推进下，争取到新世界倚山花园三期(A、B、C栋)项目，而作为该项目的延续，黄某3亦基本谈妥了D、E栋项目，但由于前期项目履行中存在付款流程缓慢的情况，该项目业主方被迅达总公司列为中度风险客户。为此，被告人邱炜彬指使黄某3将该项目的代销商设置为被告人贾某某，另要求贾某某为该项目出具承诺函，承诺愿代业主方缴纳排产定金，并在迅达公司收回前期(A、B、C栋)合同款后予以归还。2013年7月9日，贾向迅达支付了上述保证金40万元，后获取了迅达代销商佣金18万余元。9、腾讯大厦项目。2011年起，迅达深圳分公司获取深圳腾讯滨海大厦项目需要高速电梯的需求后，与迅达总公司TRT高端电梯项目部展开合作，由被告人黄某3与TRT高端电梯项目部的黄2共同跟进深圳腾讯滨海大厦项目。2012年下半年，被告人邱炜彬找到滨海公司的王某1，要求王通过人脉关系，进一步帮助迅达深圳分公司中标，后王通过其人脉关系帮助黄及邱与腾讯高层取得沟通。2012年10月后，黄某3因需跟进其他大项目而将腾讯项目移交给被告人韩付旺，此后该项目便由韩与邱继续跟进。2013年迅达中标该项目，期间，邱炜彬指使韩付旺将被告人贾某某增设为该项目代销商，同时将该项目佣金4%中的3.5%分配给贾，并要求贾取得上述佣金后将大部分资金转给邱。为确保上述佣金及时到位，邱还单方面指使贾某某为业主方垫付该项目临时电梯定金80余万元，同时韩付旺配合制作了相应的虚假代销商工作回顾，该回顾中除上述垫付定金事项外，其余均系韩编造或套用自己的工作内容。至案发，贾某某已套取迅达公司该项目佣金190余万元。10、重庆大方建筑装饰设计有限公司项目和济南拓展物业发展有限公司项目。2011年，被告人邱炜彬以自然人陶某促成了重庆大方建筑装饰设计有限公司项目和济南拓展物业发展有限公司(重庆分公司)项目为由，通过李强(另案处理)，由迅达重庆分公司虚设的代销商邓某某，套取了上述项目的代销佣金近22万元，邓再扣除相应税费后，转给邱个人账户18万余元。2014年11月14日，贾某某主动向公安机关投案，并如实供述了基本犯罪事实；同月16日，邱炜彬、黄某3经公安机关电话联系，自行至迅达深圳分公司接收讯问；同年12月1日，韩付旺、卢某某经公安人员电话联系，自行至公安机关，其中黄某3除初次讯问对涉案事实有所回避，之后均能如实供述自己的犯罪事实，此外，还主动检举侦查机关尚未掌握的同案被告人的其他犯罪事实。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人黄某3的供述笔录及当庭供述，证实被告人黄某3自2009年6月进入迅达深圳分公司担任大客户销售员，2012年4月升任销售经理。其形式上管理所有销售员，领导两个销售主管韩付旺及卢某某，但实际上韩、卢均系总经理邱炜彬从邱原任职的奥的斯电梯挖来，邱均非常信任，故两人常可越过黄直接向邱汇报工作。将项目挂在代销商贾某某处再套取佣金的作法是邱炜彬提出并与其及韩、卢商量好的，主要目的基于两点，一是填补在实际销售过程中无法报销的应酬接待费用缺口及给业主单位相关人员的好处费，二是各自也都能得些好处。上述作法一般销售员并不知情，所以套出的钱邱也只会交给其或韩、卢去处理。挂在贾名下的虚假项目，主要是其或韩、卢三人通过自己努力与业主方沟通后争取来的，在项目差不多能够拿下的时候，他们三人会向邱汇报，由邱决定是否挂在贾名下，如果邱确定，在项目合同签订前，三人会向迅达公司总部发起确定代销商审批流程，审批通过后，项目便可如愿挂在贾的名下，项目进行后，再由其三人负责向公司发起佣金支付流程，贾在获得佣金后会套现出来交给邱分配。按照迅达公司的工作流程，销售员根据代销商提供的服务制作代销商工作计划和回顾后申请佣金，而贾某某挂名的虚假项目中，代销商工作计划或回顾都是韩、卢自己制作或安排手下销售员按韩、卢的意思来制作，所以贾挂名的虚假项目从形式上也有其他销售员参与，但这些销售员只是做一些事务性工作，并不与业主方和代销商贾某某接触，贾是否提供了代理服务，只有其与韩或卢清楚。邱通过贾套取佣金后，对其三人并没有具体的分配金额与比例，但逢年过节会给几万元，其先后收到过邱、贾、韩给予其的钱款近40万元，但其中韩给的10万元应该是其算在韩名下的销售奖金。根据上述情况，黄某3指认了涉案的挂在贾某某名下的虚假项目，其中星河系列、新世界倚山花园、石厦村改造等六个项目是其直接经手参与，另中航系列项目及腾讯项目其均参与了前期工作，之后因升职等原因将上述项目转给了韩付旺，其经手时上述项目的代销商均是王某1，其和韩交接时也均告知，但之后增设贾某某其没有直接参与，其知道后虽也认为设贾某某有问题，但碍于上级邱也就予以默认。除上述项目外，其他指认的项目均是其按自己销售经理的经验判断出贾没有实际参与并提供给公安机关查证的。另在2014年7月，因迅达总部就中航天逸项目调查邱、贾，邱曾要求其召集韩付旺、卢某某，把贾某某虚假代理的项目联系人罗列起来，让贾记住，以应付调查。邱另告诉黄面对公安要肯定贾的作用，问到细节的话，可以商业秘密予以回避。后在案发前即2014年11月14日晚，其还接到邱电话，要求其与韩付旺、卢某某于次日晚前往广州与其碰面，后四人在广州见面后，邱表示其会承担所有事情。2、被告人贾某某的的供述笔录及当庭供述，证实贾某某原系深圳子冲实业有限公司的法定代表人，是奥的斯电梯的代销商，与当时还在奥的斯工作的被告人邱炜彬认识。2011年起，已经成为迅达深圳分公司总经理的邱炜彬力邀其成为迅达的代销商，故之后其将代理工作逐步转向迅达电梯，为此还特地成立了新子冲公司。其成为迅达深圳分公司代销商后，有些项目确由其本人促成迅达承接并以此获得相应佣金，但也有些项目并不是其促成，而是邱想从中获取好处，将该些项目挂在其控制的子冲或新子冲公司名下，然后通过伪造代销商回顾等方式让其获得佣金，待其收到佣金后扣除发票税点(15%左右)，再将余款交给邱炜彬处理，听说邱要分给下属、领导。这些与其无关的项目，直接由迅达的销售支持通过邮件将代销商回顾发给其签字后寄回，故其只知道这些项目的名称、佣金总额、比例等。韩付旺、卢某某是邱炜彬手下销售主管，其子冲公司和新子冲公司所有项目都是两人具体负责的，包括代销商工作回顾也是他们做好再通过销售支持发给其的，具体如何制作并不与其联系，但他们作为具体项目经办人不可能不知道代销商的实际情况。经其辨认其所代销的全部迅达分公司项目后指出，本案指控的项目中新世界倚山花园A、B、C栋项目其确实没有参与，但其有按照邱的要求出具过承诺函，成为D、E栋代销商，也垫付了该项目的保证金，故认为其可以获取该笔佣金，也没有再转给邱；对深圳腾讯滨海大厦项目，其不知道如何被确定为代销商的，该项目需要垫资是迅达公司告知其的，这个时候其已被邱确定为代销商，故其也予以垫资了，另其还陪同邱拜访过腾讯方面项目合同部的石某某，邱跟其说过该项目以另一代销商王某1为主，其为辅，佣金王应该是大部分，但最终代理费3.5%其也是在拿到佣金确认单后才知道的，邱让其扣除税点后五分之四要套现给邱，其只能拿五分之一，但实际上收到该项目第一笔佣金190万元后，因王某1投诉，为安全起见，其与邱商量暂不分配该笔佣金。中航天逸花园项目，其是单方面听邱说王某1要借款10万元，并愿以王促成的上述项目佣金做担保，才同意借款给王，并被邱设为该项目的代销商。待取得佣金后，其仅留下借款本金10万元及税点费，其余都转给了邱。石厦村改造项目、星河系列项目，其曾为邱找过关系，但该项目中标是否与其介绍的关系有关联，自己也不清楚。除此之外，其他指控项目其明确没有任何参与，完全是邱挂靠在其处以套取佣金。其在2011年至案发，总计通过转账或套现方式，合计支付给邱炜彬或邱指定的账户480万元，其中近120万元是代邱炜彬收的亨特公司支付邱的项目介绍费，26万余元转账给黄某3，近13万元转账给韩付旺，另邱还曾让其转5万元给卢某某，因卡号不对未能转成。其配合邱炜彬等套取佣金主要因为其只是代销商，介绍的项目都需要邱来审核跟进，如果不配合邱就可能在其他由其联系代理的项目上设置障碍，损害其利益。2014年7月，其听黄某3说公安机关在调查中航天逸项目，而当时邱正好在国外出差，因此就由黄某3召集其与韩付旺、卢某某三人，在迅达深圳分公司附近的一个仙踪林茶点店碰头，黄告知其，邱要求其尽快熟悉所代理的项目，以防公安机关调查。3、被告人卢某某的供述笔录及当庭供述，证实其自2012年8月通过邱炜彬从奥的斯电梯跳槽到迅达深圳分公司，担任销售组长(主管)，迅达深圳分公司一共有两个销售组，另一个组长是韩付旺。公司的销售模式是由销售主管带领销售员去跟踪项目。贾某某代理的项目大部分是邱炜彬分配的，实际上贾没有为迅达公司提供代理服务，完全是按邱的意思挂在贾的名下，邱一旦确定某一项目由贾代理后，其会制作代销商工作计划及回顾，这是申请佣金的必备材料，总公司需审核，但上述工作计划及回顾内容是不真实的，实际上是由其及组里的销售人员自己完成的，并没有借助贾，这么制作是听从邱炜彬安排。其毕竟只是销售主管，只得听从上级安排。另邱也曾向其解释，通过贾套取钱款后会用于销售过程中的一些客户招待费用，还有逢年过节，邱会给其一些现金来笼络。自2012年至2014年，邱先后以补贴车费的名义给过其4.5万元现金，其虽知道这是从贾某某处套取的钱，但不拿邱便不会再信任其，给其项目做。贾某某代理的深圳康达尔山海花园、康达尔布吉汽车总站有限公司、美中宜和医院等就是其经手的项目。2014年7月为应付举报，邱炜彬指使贾某某，黄某3召集了其与韩付旺与贾在公司附近的仙踪林碰头，黄让其汇报一下贾所跟踪项目的客户的姓名等及进展情况，主要是让贾了解一下。2014年11月，其在和黄某3、韩付旺参加销售部团队拓展活动时，黄接到邱的电话要求黄、韩与其三人活动结束后立即赶赴广州与邱见面，后三人赶至广州邱指定的酒吧与邱碰头，邱告知他们贾某某已被公安机关抓获，但让三人不要害怕，并暗示邱会承担责任，另邱还关照韩如果他也被抓一定要帮忙请律师。另其与韩付旺两人在2014年11月底赴上海接受警方调查前，入住酒店后其接到过迅达大区域经理李强的电话问韩付旺去哪里了，并让其在公安机关不要乱说话，同时转告韩回电。另其手机里的内容也按之前邱的要求全部删除了。4、被告人邱炜彬的供述笔录、当庭供述，证实其自2011年6月1日起担任迅达深圳分公司的总经理，任职后先后与贾某某的深圳子冲实业有限公司、深圳新子冲投资发展有限公司签订代销商协议，上述公司主要为迅达深圳分公司介绍有电梯购买意向的客户，促成迅达公司与对方签约，后从迅达公司获取佣金。但子冲或新子冲公司所代理的项目不全是由贾为迅达公司促成并提供代理服务，而是有通过伪造代销商服务内容、虚构代销商身份材料的方式，将项目挂在子冲或新子冲公司名下，然后由子冲、新子冲公司开具发票给迅达后收取佣金的情况，这样做目的其辩称主要为一些促成了项目但不具备代销商资格的自然人获取佣金，另也为扶植代销商、把资金存放在子冲、新子冲公司，让他们以后更好地服务公司。这样做公司是不知道的，是其自作主张的。虚假的代销商材料是其要求黄某3、韩付旺、卢某某等人制作的。其平时会给黄某3、韩付旺、卢某某一些现金，但辩称是为补贴三人在业务接待过程中公司无法报销的部分，而这钱是其个人拿出的，其没给过三人以外的其他销售员。贾某某代理的项目都是由黄某3、韩付旺、卢某某经手的。关于中航天逸花园项目一期，子冲公司并没有促成迅达获得该项目，实际上是深圳滨海公司的王某1促成的，但其辩称由于王某1本人缺钱，要向贾借钱，贾提出要以王某1天逸花园项目3%的佣金做担保，王同意后，贾借款10万元给王，其便将滨海公司的佣金转移到子冲公司名下并上报公司并将佣金比例提高到5%，后贾在获取上述佣金后扣除10万元借款后将余款打给了其，而其将7.8万元以现金形式给了王，辩称余款因王之前欠其钱而未给予王。腾讯滨海大厦项目滨海公司的王某1安排了腾讯采购部的负责人与迅达公司进行了谈判，但其认为没有起到作用，故项目中标后，其仅给予王0.5%的佣金，后王了解到贾某某的子冲公司亦作为该项目的代销商并获取了该项目3.5%的佣金后不满意，遂找到迅达上级投诉不应该增加子冲公司作为代销商，为此其找到王协商过几次，还提出让王把腾讯项目中原算在滨海公司名下的销售量转到子冲公司，让子冲公司年末冲更多的台量佣金，然后再通过子冲公司将多出的佣金拿出来由其与王分的方案，其辩称当时知道这样做违法，只是想骗一下王，不过王依然不同意。2014年11月15日，其了解到贾某某已经被抓后，联系了黄某3、韩付旺、卢某某三人，让他们到广州天河北附近的一个酒吧碰头，那天晚上黄、韩、卢三人开车从深圳赶到广州与其碰面，其告诉三人贾被抓了，另其自己也可能被抓，但之后其辩称该次聚会主要是布置一下之后的公司工作。5、被告人韩付旺的供述笔录及当庭供述，证实韩付旺自2012年3月从广州奥的斯跳槽到迅达深圳分公司担任销售主管，深圳迅达有两个销售主管，另一个是卢某某。贾某某作为代销商的涉案项目中腾讯滨海大厦项目是其经手的，代销商回顾是其制作，但辩称是如实制作并得到贾的认可的。另中航系列项目其辩称是黄某3的，自己只是挂名，石厦村改造项目是销售员李某1的，自己也只是为李获取销售奖金而挂名的。对于案发前为应付调查而由黄某3、邱炜彬召集的两次会面，其到案后在侦查机关均予否认，庭审中又以当时记不清为由予以认可碰面，但辩称没有为应付调查而串供。6、证人孔某某、李某1、丁某某、曾某某、魏某、黄某1、孙某某、李某2、黄2、左某某、李某3的证言笔录及电话工作记录、工作情况、迅达公司提供的涉案相关项目合同评审复核附件、项目审核单、代销商回顾、QM系统截图、无定金排产审批权限说明等，证实孔某某、李某1、丁某某、曾某某、黄某1均系迅达深圳分公司销售部的销售人员，销售部分两个销售组，组长分别是韩付旺和卢某某，李某2是该公司销售支持，左某某原是公司销售支持现为财务，销售经理是黄某3，总经理是邱炜彬。黄2深圳分公司下设惠州办事处，黄某1是销售员，负责人孙某某(级别相当于销售经理)。黄2系迅达电梯公司高端部南方区副经理。李某3系迅达(中国)电梯有限公司合规部合规官。深圳分公司通过老客户、咨询公司等各种渠道收集的项目信息汇总到黄某3处后，由黄下派给韩、卢两名销售主管，再由韩、卢带领各自的销售进行跟进，直至成功获取项目。在跟进项目过程中，韩或卢两人主要与业主方或者代销商接触，所以一般代销商在某一项目中提供了哪些服务销售主管或销售经理才清楚，而销售员一般主要从事计价、投标文件处理、技术规格澄清等文案事务性工作。贾某某作为代销商子冲公司、新子冲公司的负责人跟普通销售员一般不接触，但因贾常常被设为项目代销商，故大家都知道，贾代理项目的代销商工作计划、回顾也一般由项目销售员制作，这是审批、获取代销商佣金的必备文件，只是由于销售员一般不了解贾的具体工作，所以回顾一般是按照销售经理或销售主管的意思来制作的。做完后统一由销售支持李某2发送给贾某某签字确认，后再寄回李处，由李交由邱及相关销售员签字，在分公司代销商里，只有贾代理的项目是要统一由李某2专人发送的。另每一个项目合同，销售员还需在电脑上输入一个价格形成和审批系统(即QM系统，2013年前是离线版，但流程基本一致)，将销售员从客户方了解来的电梯类型、数量、装修需求、及是否使用代销商及代销商佣金比例等输入该系统，发给SPR专员测算成本价格、再交由分公司总经理邱炜彬审批调整，由邱确定最终价格后，通过SPR专员发送给销售员，由销售员按此价格去制作标书投标。在QM系统中代销商输入选项、佣金比例设定都不是必须输入的，应该是按照实际情况选择输入，但按迅达深圳分公司的规矩，代销商的设置与否都要请示总经理邱炜彬，由其决定。邱任职期间几乎所有项目均设置了代销商环节，且代销商大部分是子冲和新子冲公司的贾某某，哪怕贾并未带来项目信息，也没有配合协助销售。孔某某系涉案莱蒙系列、星河系列项目及新世界倚山花园项目(D、E栋)的销售员，上述项目代销商均设置为贾某某，是其通过销售经理黄某3请示邱炜彬后要求其挂在贾名下的。上述项目除新世界倚山花园项目中贾为业主方垫付过定金、保证金外，其他项目贾都没有配合参与过，孔所制作的代销商回顾等都是不真实的，发给贾签字前都给邱审核修改过。李某1是涉案项目美中宜和医院及石厦村改造项目的销售员，其称上述项目原本均系直销项目，贾某某没有做过代销商工作，上述项目的代销商回顾由其制作，主要把其自己在争取项目中所做的工作写成贾某某所做，在石厦村改造项目中是销售经理黄某3指示其的，在美中宜和项目中是销售主管卢某某指使的。丁某某系涉案项目深圳金沙湾大酒店、中航新天地东、西座的销售员，上述项目代销商设置成贾某某及佣金的比例均是请示邱炜彬后由邱决定的，实际在上述项目中贾并没有配合服务业主方、促成销售的行为，代销商回顾也是丁按照邱炜彬的直接指示将自己在项目中服务业主的内容写成是贾某某的代理工作。黄某1系涉案项目惠州鸿润花园、扬州惠普研发中心的销售员，其一直在迅达深圳分公司的下设机构惠州办事处担任销售员，其上司是惠州办事处负责人孙某某(孙的级别相当于销售经理黄某3)，上述两个项目都是其个人为迅达公司争取来的，但在项目基本谈妥即将中标的时候，孙某某授意其将贾某某的子冲公司作为两个项目的代销商，贾没有参与过上述项目，其也不认识，况且其销售奖金也会因设代销商而大幅缩减，但上级安排其也只能执行。另上述项目代理商回顾也是其将自己的工作张冠李戴写成是贾的工作。孙某某亦证实上述项目是黄某1为公司争取的，但上司邱炜彬确定设贾某某为代销商并将销售员的工作写成贾的工作，其也只能关照黄某1如此操作。卢某某是涉案项目康达尔海上花园一期及康达尔布吉汽车总站的直接销售员，相关的QM系统、合同评审复核附件、项目审核单均有其记录或签名，但QM系统的输入、代销商计划回顾的制作卢因工作繁忙让其组员曾某某帮忙按照卢的意思输入或制作。韩付旺是涉案项目深圳中航天逸花园、中航商业中心、腾讯滨海大厦的直接销售员。相关的QM系统、合同评审复核附件、项目审核单均有其记录或签名，李某1、丁某某均证实中航天逸花园一开始是黄某3经手，黄代表公司与中航签订了框架协议，后黄提升为销售经理，就把该项目移交韩付旺，李还帮韩做过该项目的报价，根据韩告诉李相应数据李再填写到表格中，但报价单仍由韩自己签名，代销商工作回顾则是韩自己制作的。另丁某某证实中航商业中心、腾讯滨海大厦均由韩经手，代销商回顾是韩自己制作的，奖金也归属于韩本人。腾讯项目中，贾某某为业主方垫付排产定金，主要是因为高端电梯生产周期较长、客户单位首付的审批流程可能较长引起。但该项目属于重大项目，客户腾讯公司属资信一流的大客户，这种情况下即使没有代销商垫资通过迅达内部审批后也可以免定金排产的。证人黄2、左某某、李某3证实，腾讯项目信息来源早在2011年初，由原迅达深圳分公司总经理李仕玖(邱炜彬的前任)获取，后由左与腾讯公司取得联系，由于腾讯项目主要涉及高速电梯，技术要求高，深圳分公司又邀请了迅达高端部黄2共同提供技术服务，经过努力，腾讯公司认可了迅达高速电梯的技术优势及性价比，最终迅达中标。期间黄2没有接触或得到过代销商贾某某的任何支持帮助。而贾某某在签约之后向迅达垫付80万排产款的情况，并非迅达和代销商约定为促成合同进行的代理销售服务内容。腾讯项目合同总价1.7亿，迅达集团高度重视，腾讯公司资信很好，是重要客户即使要先行排产，只要内部审批即可。7、证人王某1的证言笔录，证实其系深圳滨海汇润机电设备有限公司的实际控制人，也是迅达深圳分公司的代销商。2011年，迅达电梯在其公司协助下，与中航地产达成电梯设备采购战略合作协议，据此中航房地产项目中所有电梯采购基本均考虑迅达品牌。同时，迅达公司也与其约定迅达承接上述中航项目后由滨海公司作为代销商提供相关服务。故涉案的深圳中航天逸花园项目、中航新天地项目、中航商业中心项目都应由滨海公司代理。但在项目的实施过程中，迅达深圳分公司的总经理邱炜彬却直接指定其朋友贾某某的子冲公司作为上述项目的代销商，通过降低滨海公司的佣金比例，甚至不让滨海公司代理来获取不法利益，如天逸花园项目中，其只收到贾某某转给其的10万元及邱之后给予其的现金7.8万元，远低于该项目原5%的代销商佣金(近90万)。另2012年下半年，邱炜彬找到其称迅达在投标腾讯滨海大厦项目，其能否找找关系协助迅达获取该大项目，其当时提出可以，但该项目只能有其一个代销商，邱向其承诺可以，同时承诺若帮助迅达获得该1.6亿的大项目，可以给其3%的佣金。此后王便通过各种关系并促成邱与腾讯公司领导层的接洽交流，邱接洽后曾告知其项目基本拿下，对其表示感谢并再次保证签约后至少给其3%的佣金。可正式签约后，迅达却以该项目利润太少为由，只给其0.5%的佣金，后经其了解，邱炜彬向迅达总部实际申请了4%的佣金，同时将与该项目无关的贾某某的子冲公司也设定为代销商，将大部分即3.5%的佣金给予贾，其非常气愤，找到邱理论，邱推说是迅达高层李强所定，0.5%的佣金还是邱为其争取的，其再找到李强，李却不予理睬仍让其找邱。之后邱曾提出愿意再拿40万解决此事但前提让其同意把腾讯项目的业绩算到贾某某的子冲公司，等子冲年底拿到反底后再将40万元给其，该提议被其当场拒绝。8、证人石某某、王某2的证言笔录，证实石某某、王某2分别是腾讯滨海大厦项目组的成员及负责人，石某某在项目组的角色是项目接口人和商务招标联络人，具体是代表腾讯公司对外接洽供应商，联络供应商与腾讯技术团队进行技术沟通，另还要与腾讯公司聘请的建设顾问公司进行对接，协助顾问公司制作招标文件后组织供应商投标，再安排公司的专家团队及商务团队对投标情况进行评审，最后把评审结果交腾讯公司高层进行决策。石与王均不是腾讯高层，对项目供应商的评审及决策均没有影响力，而腾讯滨海大厦的电梯采购项目最终是由迅达电梯中标。石某某主要是和迅达公司的法人授权人韩付旺进行联系的，除韩之外，迅达深圳分公司总经理邱炜彬也来腾讯沟通过一些电梯方面的情况。除此之外，石或王均没有接触过该项目的代销商贾某某。另腾讯滨海大厦电梯项目签约后，项目履行包括电梯的时间节点、预付款的支付均是严格按照合同约定进行，腾讯从未要求第三人代替腾讯向迅达公司支付过电梯款。9、被告人邱炜彬的供述笔录、当庭供述与辩解，证人邓某某、杨某某、童某某、陶某的证言笔录，迅达提供的重庆大方建筑装饰设计有限公司项目和济南拓展物业发展有限公司项目(两个项目统称重庆石桥铺赛博数码广场项目)的电梯、自动扶梯审批表、代销费结算单、汇款凭证。证实2011年邱炜彬通过李强(另案处理)要求迅达重庆分公司在重庆赛博数码广场项目中找一代销商把项目代理费拿出来转到其个人卡上，后李强找了迅达代销商重庆青云公司的邓某某，套取了上述项目的佣金20万元。邓在扣除15%的税费后全部转给邱炜彬个人账户。邱对此辩解称该项目是通过其原奥的斯同事陶某的个人关系介绍促成，因陶某系自然人无法成为代销商，故要求设法找一个代销商帮忙把项目代理费拿出来，其才找到李强想办法。其在收到该项目代理费后，也将大部分近15万元直接转入陶某的个人账户，余款其与陶某等娱乐消费掉了。但陶某证实，其2010年从奥的斯电梯离职后从事其他行业，从未为迅达电梯介绍过任何项目，其与邱是原同事，也有一定的资金往来，主要是借款往来。2011年6月，其工商银行卡上是收到过邱转来的14.9万元，但该钱款和迅达电梯项目无关，而是邱归还其此前娱乐消费累积垫付的钱款，由于两人比较熟，故也没有借条。10、迅达公司提供的客户信用评估表(新世界倚山花园D、E栋项目)、新子冲公司承诺函，证实新世界倚山花园的客户深圳拓劲房地产开发有限公司在合同签约前被迅达公司评估为中度风险客户，新子冲公司在2013年7月初向迅达公司出具了承诺函，承诺由新子冲公司支付迅达倚山花园D、E栋项目电梯排产所需的5%合同定金，该定金在迅达收到A、B、C栋合同所约定的结算款项时归还新子冲公司。11、迅达深圳分公司2011-2014年直签合同清单。证实在邱炜彬担任迅达深圳分公司总经理期间，所有的销售项目均被设置了代销商，直销的项目几乎没有，而在其任职之前及其被采取强制措施后，直销项目均正常存在。12、迅达奖金领取表、迅达公司员工个人费用报销管理制度及邱炜彬等2011年至案发招待费明细。证实迅达电梯项目的奖金主要给相应的销售员，其中中航项目、腾讯滨海大厦项目的奖金主要分配给韩付旺。另迅达根据员工的级别有相应的正常招待费用报销额度。邱炜彬自2011年6月至2014年9月，招待费近80万元；黄某3自2011年1月至2014年9月，招待费近15万；卢某某自2012年8月至2014年10月，招待费约8.7万；韩付旺自2012年4月至2014年11月，招待费约13万元。13、《迅达中国代销商管理政策》、迅达公司与贾某某的新子冲公司签署的《迅达中国正式代销商委托协议》、迅达内部员工培训会议纪要及签到表，证实迅达公司为有序进行代销商招募及管理工作，保证代销商行为规范，设定了一套完整明确、权责分明的代销商管理制度，明确了服务费是通过代销商与迅达中国签订相关的委托协议，在指定的项目上协助和配合迅达中国完成产品的销售而获取的应得的报酬，而代销商委托协议进一步明确代销商是为迅达搜集项目情报，介绍客户，推销迅达品牌的电梯、扶梯等产品的，迅达根据代销商的推销业绩，向代销商支付上述服务费。另政策规定了代销商、VIP代销商的资质取得、资质的取消最关键的标准也是年销售业绩。同时，政策规定了代销商工作回顾是代销商结算服务费的必备重要文件，由销售员负责代销商的工作回顾，以项目为单位对销售行动予以详细记录，要求销售员每月至少一次就运作的项目与相关代销商进行回顾，并将该阶段已实施的详细工作输入QM系统，同时还要从QM系统下载后制作《代销商销售活动报告》，报告内容必须详细描述代销商的工作计划，包括相关客户的名字、活动细节、地点、时间等，不少于6个行动项，还要由销售经理或分公司经理签字确认。迅达培训会议纪要及签到表证实迅达公司经常对包括被告人邱炜彬、黄某3、韩付旺、卢某某在内的领导员工按职位级别进行合规培训，内容涉及代理行为的合规培训、商业贿赂获取订单的绝对禁止、收受不正当利益等。14、上海公信会计师事务所《司法鉴定意见书》及贾某某与邱炜彬、黄某3、韩付旺等银行账户的流水单，证实经审计鉴定，截至案发，涉嫌贾某某虚假代理的39个项目，迅达已向贾支付代理佣金人民币6，174，950.50元(公诉机关实际指控的26个项目已付代理费443万余元)；经贾某某账户(建行、工行)向邱炜彬、黄某3、韩付旺、王某1等账户转账合计171万余元，向邱支付现金近278万元。15、迅达公司提供的邱炜彬、黄某3、韩付旺、卢某某《任职证明》及《劳动合同》，深圳市子冲实业发展有限公司、深圳市新子冲投资发展有限公司的营业执照、《迅达中国正式代销商委托协议》，证实邱炜彬、黄某3、韩付旺、卢某某均系迅达深圳分公司员工，职务分别是总经理、销售经理、销售主管；深圳市子冲实业发展有限公司、深圳市新子冲投资发展有限公司是深圳迅达的正式代销商，实际控制人均是贾某某。16、公安机关提供的《工作情况》、迅达公司提供的《谅解函》，证实被告人邱炜彬、贾某某、黄某3、韩付旺、卢某某均先后自动投案，但除贾某某外，邱炜彬、黄某3、韩付旺、卢某某均未作如实供述，后黄某3在公安机关侦查阶段，能如实供述自己的涉案事实，还检举了公安机关尚未掌握的其他被告人的犯罪事实并被查证属实，另黄某3、贾某某先后退出违法所得并取得了迅达公司谅解。17、被告人邱炜彬、黄某3、韩付旺、卢某某等人的户籍资料及被告人贾某某的港澳通行证，证实各被告人的身份情况。上述证据，均经庭审质证属实，合法有效，应予确认。综合控辩双方的争议焦点及各自理由，根据本案事实、证据，本院评判如下：(一)关于本案相关证据的合法性问题。庭前，被告人邱炜彬、韩付旺、卢某某的辩护人分别提出申请，以邱炜彬的部分笔录公安机关未让其阅签，黄某3的供述笔录及证人孔某某等迅达员工的证词、司法鉴定意见书均系主观臆断、缺乏客观性，证人王某1的证词制作地点程序违法，被告人卢某某的有罪供述系公安机关诱供所致，公安机关所作的工作情况非法定证据形式为由，要求对上述证据均予以排除。为此本院于2016年3月14日召开庭前会议，听取了被告人、辩护人的申请理由及公诉人的答辩意见，庭审中也就上述问题充分调查、并由控辩双方围绕上述问题进行辩论，并在正式质证前由合议庭就上述非法证据排除申请一并做出答复。经查，邱炜彬未签字的供述笔录系其在阅看笔录时要求更改公安人员的提问与公安笔录制作人员产生误解造成，其本人当庭亦对上述事实予以认可，并称公安机关未有刑讯逼供等行为；黄某3、孔某某、王某1等的供述及证言制作程序合法，其中王某1证言笔录制作地点是王指定的地点，于法无悖，上述证言之间也均能相互印证，辩护人以上述被告人供述或证人证言内容与邱、韩等人的供述不一致来推断系主观臆断或公安诱导所致，本身有违证据规则；本案司法鉴定意见书制作主体、制作程序合法，而鉴定结论本身亦是根据客观证据、转账凭证等审计而来，不存在内容主观、程序违法的情形；关于被告人卢某某的有罪供述，根据公安机关工作情况在对卢某某讯问时，曾根据卢涉案金额较小及共同犯罪中所起的作用较小结合可能处以的刑罚，对卢进行过正常的政策宣传、希望卢能如实供述，若卢能及时退赔违法所得，即能争取被害单位谅解及司法机关从宽处罚，但侦查人员从未直接出示过书面谅解文件或承诺以认罪为条件换得取保候审。对此，卢某某在庭审中亦认可公安机关在谈及取保候审时仅是称可能性很大并未承诺一定可以，本院认为，坦白从宽是我国一贯的刑事政策，公安机关在讯问被告人卢某某时宣传此项政策是合理合法的，并无欺骗、引诱、威胁的情形，更无刑讯逼供等严重违法刑诉法的情况，故不存在违背卢某某的个人意志使其做出虚假供述的行为，且上述笔录均经卢阅看后签字确认，与卢在之后审查起诉阶段所作笔录内容亦一致，并有众多证人证言可予印证；本案公安机关提供的工作情况，虽不属于法定的证据类型，但在司法实践中均可作为书证、证人证言等证据使用。综上，上述证据收集制作程序合法，不存在予以非法方法取得需予以排除的情形，本院均不予采纳。(二)关于如何认定代销行为及代销商工作回顾虚假的问题。本案被告人邱炜彬一再辩称所有项目设立贾某某都是出于对贾在客户或竞争对手信息提供、社会关系、客户维护优势等方面考虑，均不存在虚假设立的问题，代销商工作回顾有一定的模版，就算内容有出入也是普遍存在，非重要文件，其也没有要求销售员虚假制作。其辩护人也提出设定代销商是邱作为分公司总经理的职权，认为代销行为不仅仅是帮助迅达中标，还应当体现在合同履行的整个过程。但经查明，迅达公司对代销商的资质认定、服务费的概念及取得要求、程序均有详细、完整的政策规定。依照历年来《迅达中国代销商管理政策》及与贾某某签署的《迅达中国正式代销商委托协议》均明确了服务费是通过代销商与迅达中国签订相关的委托协议，在指定的项目上协助和配合迅达中国完成产品的销售而获取的应得的报酬。代销商委托协议进一步明确代销商为迅达搜集项目情报，介绍客户，推销迅达品牌的电梯、扶梯等产品，迅达根据代销商的推销业绩，向代销商支付上述服务费。另政策规定了代销商、VIP代销商的资质取得、取消最关键的标准也是年销售业绩。同时，被告人贾某某亦认可代销商的主要工作就是帮助迅达销售其产品。故这才是判断代销行为是否成立及是否可以获取相应服务费即佣金的关键及决定因素；同时政策还规定了代销商工作回顾是代销商结算服务费的必备重要文件，由销售员负责代销商的工作回顾，以项目为单位对销售行动予以详细记录，要求销售员每月至少一次就运作的项目与相关的代销商进行回顾，并将该阶段已实施的详细工作输入QM系统，同时还要从QM系统下载后制作《代销商销售活动报告》，报告内容必须详细详细描述代销商的工作计划，包括相关客户的名字、活动细节，地点，时间等，不少于6个行动项，还要由销售经理或分公司经理签字确认。这样严格的要求。显而易见公司对代销行为真实性的重视，销售员应当据实填写，经邱把关后才能作为代销商申请佣金的重要依据，对此，包括被告人黄某3在内的大部分迅达内部员工均予以认可。故邱炜彬、卢某某、韩付旺以公司缺乏代销商回顾制作的要求及相应培训、制度不完善的辩解与事实相悖，反而说明了邱等无视公司制度规则，为谋取不法利益，置规则制度于不顾的行为。就本案具体的涉案项目，根据被告人贾某某的供述结合相关销售员的证词，除新世界倚山花园、腾讯滨海大厦项目，贾确实有垫资行为外，大部分项目贾均没有实质参与，甚至连项目的客户方基本信息均不知晓，何来真实代销行为，又何故可以取得几万、几十万甚至几百万的代销服务费。而垫资行为是否可以认定为代销行为而取得代销服务费，根据迅达规定，促成销售合同签订，完成迅达电梯销售的行为才是被认可的代销行为。在新世界倚山花园项目中，根据同案犯黄某3、邱炜彬的供述、项目销售员孔某某的证言，结合相关书证均证实作为新世界倚山花园三期D、E栋项目系此前A、B、C栋项目的延续，由黄某3争取而来，但由于A、B、C栋履行中存在付款流程缓慢的情况，该项目业主方被迅达总公司列为中度风险客户，迅达公司不愿与之签约，在这样的情况下贾某某为该项目出具承诺函，承诺愿代业主方缴纳排产定金，并在迅达公司收回前期(A、B、C栋)合同款后予以归还，其垫资既有定金同时兼具前期项目尾款保证金的作用，消除了迅达与业主方签订合同的风险，为促成该项目起到关键作用，故本院认为，贾某某在该节事实中，其垫资行为确实促成了项目合同的签订，完成了其应为的代销行为，为此获取的佣金，尚属合理合规，不应作为虚假代销行为认定。但贾在腾讯项目中的垫资行为，仅系临时电梯的排产定金，发生在销售合同中标签订以后，迅达内部通过正常的内部审批即可排产，与合同促成无任何关联性，贾以此即获取数百万代销佣金明显不符合相关规定，故不影响贾某某在腾讯项目中虚假代理的行为性质。(三)本案中各被告人主观故意、客观行为及地位作用认定。被告人邱炜彬、韩付旺、卢某某及其辩护人均辩称三名被告人既无职务侵占的主观故意，亦无客观行为，不符合职务侵占罪的构成要件。黄某3对中航等其未直接参与代销商虚假设定的项目亦辩称其无主观故意，贾某某对中航天逸花园项目提出系邱告知其原天逸花园代销商王某1要向贾借款而自愿将该项目佣金作担保，其才成为了天逸花园代销商的，无配合邱套取该项目佣金的故意。针对上述辩解，本院评判如下：1、邱炜彬。根据同案犯贾某某、黄某3、卢某某，包括邱本人在公安机关的供述，分公司销售员孔某某、丁某某、李某1、孙某某、王健威等证人证言均可证实，邱炜彬为获取好处或公关费用，利用总经理可以最终确定项目代销商的职权，指使下属黄礼辰等，将部分公司项目算在与项目无直接关联的代销商贾某某名下，制作相应的虚假代销商回顾等文件后发送给贾某某，在贾配合签字确认以取得项目佣金，并在取得佣金后扣除相应税费后转账或现金交付邱。对此邱在庭审中虽予以否认，但其在公安机关对此有过供述，且上述言辞证据还有贾某某与邱炜彬、黄某3等之间的大量转账记录予以印证，足以认定。邱炜彬既有职务侵占的主观故意，又有侵占的客观行为，同时，由于其职位职权，其在共同犯罪中起主谋、支配的地位，套取的佣金大部分由其掌握、处理、分配，所有涉案项目均由其主导、设定，系主犯，应对所有认定的涉案项目承担刑事责任。故邱炜彬及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。2、贾某某。本案中贾某某对根据邱炜彬要求，在明知自己没有参与或不符合代销商资格的情况下，将此类项目挂靠在名下并配合签署相关虚假代销商回顾文件，从而套取佣金交邱炜彬的犯罪事实供认不讳，对于钱款的去向虽不明确，但也曾听邱说是为了给业主方好处费、或分给上司下属等违法目的，故其主观故意、客观行为亦均能认定。但在涉案的中航天逸花园项目中，贾某某及其辩护人称系邱炜彬让贾借款10万元给原该项目代销商王某1，而王愿将该项目代理佣金作为担保，贾才被挂名到该项目，且在获取该佣金后贾仅拿回本金10万元，故该项目上其不存在帮助邱套取佣金的故意，对该辩解，被告人邱炜彬当庭供述其虽与王某1因债务纠纷对该项目的佣金达成了协议，但贾并不知情，而是以王借款让贾挂入该项目的，故该项目中对贾某某帮助邱套取佣金的主观故意难以认定，贾某某对该项目不应承担刑事责任，该辩护意见本院予以采纳。另贾某某本身系迅达代销商而非内部员工，在代销工作中邱炜彬对其有审批制约作用，在此情形下，其帮助邱套取佣金，且大部分佣金仅扣除15%点税后返还邱，无直接获利分成，其作用非不可替代，故辩护人提出其系从犯的辩护意见本院予以采纳。3、黄某3。到案后及庭审中也均供述了其直接参与负责的星河系列等六个涉案项目受邱指使在迅达自主销售或其他代销商促成的项目中，插入贾某某为代销商，关照销售人员制作虚假代销文件，以此套取佣金的基本犯罪事实。对于所套取的佣金的目的，其供述邱告知过其要用于给项目业主方好处、无法报销的应酬费用等，但其也供认个人也可以获取一定的好处，上述项目佣金套取后，其虽没有直接分成比例，但邱会逢年过节给予其一定现金好处。故黄某3在上述项目中的主观故意及客观行为均可予认定。关于黄某3提出除上述项目外，其他均是邱直接指示销售主管或销售员虚设的代销商项目，其作为销售经理对销售部的所有项目有监管督促职责，但主要是项目进度的监管，实际项目操作及代销商设定均是由销售员、销售主管自行负责，其无职务侵占主观故意及客观行为的辩解，经查，涉案的莱蒙系列7个项目、中航系列4个项目、腾讯滨海大厦项目、金沙湾大酒店项目，黄某3虽未全程参与，但其在上述项目早期均有所参与，如莱蒙、中航系列项目，其均参与组织了上述项目的框架协议确定、而滨海大厦项目其也参与了投标前的早期准备工作，因升职或公司安排才将上述项目分别移交孔某某、韩付旺等，其对上述项目的由来，是否具有代销商或代销商是否系贾某某均非常清楚，在此情况下，即使上述项目代销商的设定、虚假工作回顾的制作其未直接参与，但对设定贾某某这一明显违背事实的做法其应当明知，加之其作为销售经理本身对所有项目毕竟存在一定监管职责，其本人也直接参与套取佣金的项目，故黄某3在上述项目中存在放任的故意，及在项目审核过程中默许的配合行为，故上述辩解本院不予采纳。但在迅达惠州办事处销售员黄某1经办的鸿润花园项目、扬州惠普研发中心项目及销售主管卢荣国经办的康达尔系列项目，经相关证人、书证证实，黄确实没有参与，上述项目代销商贾某某的设定及虚假回顾的制作均系邱直接指示授意，故难以认定黄某3在上述项目中亦有直接或间接的故意，故上述项目不能认定黄某3共同参与，该辩护意见本院可予采纳。另黄某3到案后，除供述自己参与的涉案项目外，其根据上述四个项目的相关销售员没有在进度汇报中没有提及代销商贾某某作用而作为可能涉嫌虚假代理的项目检举给公安机关，并经查证属实，应属有立功表现。在共同犯罪中，黄某3作为迅达分公司销售经理，虽无权指定代销商，但其对所有销售项目存在一定监管职责，地位仅次于邱炜彬，故其无论在直接参与的涉案项目，还是间接默许的涉案项目，均亦利用自己的职权便利，其作用较大，同时也分得一定的好处，应丹以主犯论处，仅是相对于邱炜彬作用较轻。4、韩福旺、卢某某。两名被告人作为销售部主管，当庭均否认存在职务侵占的主观故意及客观行为，辩称由两人经手由贾某某代销的涉案项目，因贾某某系VIP代销商，一般只与总经理邱炜彬或销售经理黄某3发生联系，另韩称深圳中航天逸花园、中航商业中心项目其只是挂名，故两人对贾某某的代销行为无法具体了解，另韩称其制作的代销商回顾主要依据工作中接触及听领导说而制作，卢则称其工作回顾主要参照其他回顾模版制作，非重要文件，均无故意虚假制作。两人也均否认获得好处，卢虽认可邱逢年过节邱会给其一定现金，但认为是补偿其跑业务开私家车的油费。上述辩解，首先，同案犯贾某某的供述证实，贾某某与韩、卢不仅认识，贾代销的涉案项目韩、卢均有负责，不可能不知道代销商实际情况、甚至在案发前，按邱的要求，贾与黄、韩、卢三人在迅达公司附近仙踪林碰头，与三人就虚假代销的迅达项目进行熟悉，以应对公安机关调查。黄某3的供述也进一步证实贾的说法，同时还证实这种通过虚设代销商套取佣金的做法，邱与其和韩、卢三人均商议过，邱套出的钱款也只会给予他们三人，普通销售员不知情，在邱被抓前，邱还招集其与韩、卢连夜赶至广州，商议如何继续应付公安调查。卢某某在公安机关的供述亦对上述事实予以确认。邱、韩虽对虽对聚会的目的有所辩解，但也均认可存在上述两次的碰面，足以认定贾、黄供述的真实性，同时确认韩、卢两人虚设代销商套取相应佣金的行为是明知的。另通过相关书证、其他销售人员的证词均可证实，韩作为中航天逸花园、中航商业中心及腾讯滨海大厦项目的销售员，亲自制作了相关虚假代销商回顾材料；卢某某作为康达尔系列2个项目的销售员及美中宜和医院项目销售员李某1的销售主管，均有指使下属销售人员制作虚假代销商回顾的行为。故两名被告人的主观故意、客观行为亦均可认定，两人的辩解及辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。另两名被告人亦均系共同犯罪中，在各自所参与的上述项目中，虽然贾某某的设定，佣金比例等均是邱炜彬确定后指使，但两人作为上述项目的直接经手人或利用销售主管的职权，或亲自配合制作相关虚假代销文件。配合套取佣金或指使下属销售人员按其要求制作、申请佣金，其行为均起到较大作用，在上述项目的共同犯罪中均系主犯。(四)本案犯罪数额的认定。本案的职务侵占数额公诉机关采取了控制加失控说予以认定，即截止案发迅达中国公司为贾某某虚假代销的项目所支付的佣金，打入贾某某所控制的子冲公司或新子冲公司账户，迅达公司对上述钱款即告失控，同时贾某某作为共同犯罪的一员已实际控制了该笔钱款，该笔数额即作为犯罪既遂数额予以认定，故即便被告人邱炜彬否认收到过贾某某扣除税费后转账或现金方式转移给其的项目佣金，贾某某也承认至案发部分项目如腾讯项目、星河系列项目、石厦村改造项目因慎重起见或邱指示其尚未转移给邱，但亦不影响上述钱款作为犯罪金额已既遂的认定。同时，对于上述钱款的用途，邱炜彬、黄某3等也曾辩解，用于无法报销如夜总会的应酬、给予业主方索要的好处等事项，但上述用途即无相应证据予以佐证，及时存在也均违反迅达公司的规定，甚至涉及商业行贿等严禁违法行为，系对赃款的不当处分，亦不影响上述数额的认定。综上，结合本院认定的虚假项目结合参照司法审计意见，邱炜彬通过贾某某共套取25个项目佣金400余万元，贾某某不应对中航天逸花园项目负责，故其参与金额为350余万元；黄某3应对其直接间接参与的莱蒙系列、星河系列、腾讯滨海大厦等18个项目金额350余万元；韩付旺参与腾讯大厦等三个项目金额为287万元；卢某某参与康达尔等三个项目金额14万余元。本院认为，被告人邱炜彬、黄某3、韩付旺、卢某某，利用各自职务上的便利，伙同贾某某，将本单位财物非法占为己有，其中邱炜彬、贾某某、黄某3、韩付旺涉案数额巨大，卢某某涉案数额较大，其行为均已构成职务侵占罪,依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人邱炜彬、黄某3、韩付旺、卢某某系主犯，被告人贾某某系从犯，依法可减轻处罚。被告人贾某某自动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人黄某3主动投案，到案后没有第一时间如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首，但其在公安机关侦查期间其能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚，除自己所犯罪行外，其还能检举其他被告人的犯罪事实并被查证属实，有立功表现，依法可减轻处罚。被告人贾某某、黄某3均系初犯，到案后认罪悔罪态度较好，并均积极退赔了违法所得，挽回被害单位经济损失，取得被害单位的谅解，故可采纳辩护人据上述情节提出对贾某某、黄某3从轻、减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》十二条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邱炜彬犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月16日起至2022年11月15日止。)二、被告人贾某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算)。三、被告人黄某3犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算)。四、被告人韩付旺犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月1日起至2020年2月29日止。)五、被告人卢某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。)六、违法所得责令退赔，发还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  陶琛怡审 判 员  高 欣人民陪审员  何品珍二〇一六年九月二十七日书 记 员  严艳雯附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。……第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。