吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）四民二初字第22号原告（反诉被告）：长春市柏巢建设有限责任公司。住所：长春市长江路经济开发区。法定代表人：赵哈申，经理。委托代理人：王洪刚,吉林吉翔律师事务所律师。委托代理人：张志雯，吉林吉翔律师事务所律师。被告（反诉原告）：吉林和申房地产开发有限公司。住所：长春市朝阳区。法定代表人：吕静，经理。委托代理人：李胤，吉林法序律师事务所律师。委托代理人：孙田，吉林法序律师事务所律师。被告：王作申，男，1957年8月14日出生，汉族，住长春市绿园区。委托代理人：原玲，女，1971年2月28日出生，汉族，住长春市南关区。被告：邸洪斌，男，1952年6月2日出生，汉族，住四平市铁西区。被告：乔成雷，女，1974年6月23日出生，汉族，住九台市。原告（反诉被告）长春市柏巢建设有限责任公司（以下简称柏巢公司）与被告（反诉原告）吉林和申房地产开发有限公司（以下简称和申公司）、王作申、邸洪斌、乔成雷建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月30日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。第一次开庭审理时，柏巢公司委托代理人王洪刚，和申公司委托代理人李胤，王作申、邸洪斌到庭参加诉讼，乔成雷经依法公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼；第二次开庭审理时，柏巢公司委托代理人王洪刚，和申公司法定代表人吕静及委托代理人李胤，王作申委托代理人原玲到庭参加诉讼，邸洪斌、乔成雷经依法公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柏巢公司向本院提出诉讼请求：1.解除柏巢公司与和申公司签订的《建设工程施工合同》、《建筑施工合同补充协议》；2.和申公司返还柏巢公司工程保证金1000万元；3.和申公司给付以1000万元为基数按中国银行同期贷款利率的四倍计算的自2015年1月30日至给付之日止的工程保证金的利息；4.王作申、邸洪斌、乔成雷分别在对和申公司未出资2866.65万元、133.35万元、1000万元本息范围内对和申公司所负本案债务承担补充赔偿责任。事实和理由：柏巢公司与和申公司于2014年12月29日、2015年1月4日先后签订《建筑施工合同补充协议》、《建设工程施工合同》，约定由柏巢公司总承包和申公司开发的“伊河新城小区”建设项目，柏巢公司向和申公司支付工程保证金1000万元，该保证金进入双方建立的共管账户，和申公司于2015年4月30日返还该保证金的50%，于2015年5月30日返还剩余的50%保证金。柏巢公司于2015年1月30日向户名吉林和申房地产开发有限公司、账号42002290092001xxxxx的中国工商银行股份有限公司长春康平街支行转入工程保证金1000万元。和申公司于上述保证金到帐后，未按约定对保证金实施共管，在柏巢公司不知情的情况下，利用私留的查询U盾及审核U盾，于2015年2月9日将980万元保证金转入和申公司伊通分公司账户，于同日从和申公司伊通分公司账户向张海鸥个人账户转款20万元，向黄也平账户转款360万元，向王作申账户转款600万元。柏巢公司于和申公司转款当日发现并质问和申公司，和申公司于转款次日返还680万元保证金至共管账户，尚有300万元保证金至今未返还至共管账户，也未向柏巢公司提供该资金流向的凭证。此外，根据双方签订的《建设工程施工合同》，计划开工日期为2015年3月20日，然而截至起诉之日，和申公司尚未取得建设项目的国有土地使用权，未取得开工许可，未完成三通一平。可见，因和申公司的原因致使本案合同目的不能实现，和申公司违反了《建设工程施工合同》的约定，损害了柏巢公司的合法权益，柏巢公司根据该合同专用条款第7.3.2条，即因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起60日内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同的约定，本案合同解除的条件已经成就，柏巢公司有权解除本案所涉合同，和申公司应返还柏巢公司工程保证金1000万元，给付按中国银行同期贷款利率的四倍自2015年1月30日计算至给付之日止的工程保证金的利息。根据和申公司的工商登记资料记载，王作申应于2015年12月30日前另行向和申公司缴付认缴出资2866.62万元（已扣除转让给乔成雷的1000万元），邸洪斌应于2015年12月30日前另行向和申公司缴付认缴出资133.35万元，乔成雷应于2015年12月30日前另行向和申公司缴付认缴出资1000万元。依据《中华人民共和国公司法》第三条和《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条之规定，王作申、邸洪斌、乔成雷应当分别在其欠缴注册资本2866.65万元、133.35万元、1000万元本息范围内，对和申公司不能承担本案债务部分承担补充赔偿责任。虽然和申公司最新公司章程将王作申、邸洪斌、乔成雷缴付出资期限变更为2025年12月30日，但该期限已超出该公司的经营期限，该变更应属无效；即使有效，由于我国公司法规定股东以认缴出资而非实缴出资额为限承担责任，且该变更发生于柏巢公司与和申公司签订本案合同后，该变更不能对抗柏巢公司。和申公司答辩并反诉称，和申公司经柏巢公司法定代表人江铃同意动用保证金,没有违反合同约定,并非该公司所诉的私自动用,且本案合同双方在设立共管账户时对《建筑施工合同补充协议》作了变更，一致同意不建共管账户，增加办理网银盾业务。双方对保证金账户管理方式变更后，保证金并非由双方共管，《建筑施工合同补充协议》也没有关于动用保证金必须经柏巢公司知情并同意的约定，柏巢公司主张和申公司私自动用保证金构成违约不成立。本案所谓的工程保证金，是柏巢公司为解决和申公司办理手续及拆迁资金不足，柏巢公司能够按期施工而向和申公司出借的款项。双方虽约定了工程保证金的返还时间，但前提条件必须是和申公司进行使用后，即工程开工后的40天和70天，分别为2015年4月30日、2015年5月30日。而本案事实是和申公司为双方顺利合作，没有直接动用工程保证金，与江铃协商同意将邸洪斌的200万元退出，才于2015年2月9日经江铃同意动用工程保证金，延迟动用款项10日，于2015年2月16日将700万元返还到共管账户后，柏巢公司未再许可和申公司动用该款项，致使和申公司无法办理开工手续及拆迁。由于柏巢公司违反约定，导致和申公司对借款的一部分只用了6日，700万元被共管账户锁定至今，和申公司无法使用。柏巢公司所称和申公司未返还工程保证金，无理至极。和申公司向柏巢公司借款目的是办理工程前期手续，因柏巢公司违反“所有资金只能用于本项目使用”的约定，导致和申公司无法使用该资金，致使开工迟延。和申公司至今仍在开发建设本案所涉项目，柏巢公司如果按约定同意和申公司动用工程保证金，项目近期就可动工，合同目的完全可以实现。柏巢公司以不能实现合同目的为由请求解除合同没有事实和法律依据。从合同履行和款项流动情况看，柏巢公司只履行了300万元的交付义务，另700万元仍在柏巢公司控制之中，和申公司没有支配权，和申公司没有违约，柏巢公司请求和申公司返还1000万元保证金及给付银行贷款利率四倍的利息没有事实和法律依据。综上，应驳回柏巢公司的诉讼请求。柏巢公司向和申公司支付1000万元保证金，用于本案工程前期办理手续及拆迁费用，和申公司动用300万元后，剩余700万元进入共管账户，柏巢公司拒不允许和申公司使用，致使和申公司无法办理开工手续及拆迁，导致开工迟延。根据《建设工程施工合同》专用条款第7.5.2条规定，因承包人原因造成工期延误，每延期一天的违约金为签约合同价的千分之零点五，和申公司提起反诉，请求继续履行双方签订的《建设工程施工合同》及《建筑施工合同补充协议》，柏巢公司给付和申公司工期延误违约金750万元（25000万元×0.05%×60）。柏巢公司对反诉答辩称，办理开工手续及拆迁等事宜的责任在和申公司，与柏巢公司无关。《建设工程施工合同》明确约定了开工日期，及承包人对延迟开工60日有权提出价格调整要求或者解除合同等，截至本案第二次开庭之日，和申公司不仅没有办理案涉工程的施工许可证，而且该工程的建设用地规划许可证、土地使用证、建筑工程规划许可证等前置手续均未办理，甚至连部分土地的农用地性质都未改变，本案工程开工条件未达成，柏巢公司具备约定的解除合同的权利，合同应予解除。综上，和申公司反诉请求不成立，应予驳回。王作申答辩称，本案违约的是柏巢公司，前期交付的资金是为了工程开工，和申公司不存在违约。王作申作为股东不应当承担连带责任。邸洪斌答辩称，同意和申公司及王作申的答辩意见。柏巢公司为证明自己的主张，提交以下证据：1.《建设工程施工合同》、《建筑施工合同补充协议》。证明：柏巢公司与和申公司存在建设工程施工合同关系，双方就1000万元保证金进行约定。和申公司、王作申、邸洪斌对该证据的质证意见是:对真实性无异议。双方就1000万元的管理方式在实际履行中作了变更，没有建立共管账户；不能证明和申公司擅自动用款项，和申公司将700万元提前返还到共管账户，没有违反双方约定。2.开户许可证及银行凭证。证明柏巢公司将1000万元保证金存入共管账户，并在转款凭证中注明款项性质为工程保证金，履行了交付保证金的义务。和申公司、王作申、邸洪斌的质证意见是：对证据的真实性无异议，但1000万元没有打入共管账户。3.和申公司向柏巢公司发出的函告。证明本案和申公司承认其基本账户是双方的共管账户，建行城建支行是双方重新建立的共管账户，和申公司向该账户转款700万元。和申公司、王作申、邸洪斌的质证意见是：对真实性没有异议。该证据证明双方原来没有建立共管账户，柏巢公司转款至和申公司的基本账户，双方共同在和申公司基本账户办理网银业务，影响和申公司基本账户的使用。共管与否是银行业务，应以银行实际业务往来作为事实依据，双方实际没有建立共管账户。4.银行转账凭证。证明：和申公司未经柏巢公司同意，于2015年2月9日私自向其伊通分公司转款490万元，双方虽约定为共管账户，但该账户并不受柏巢公司支配，由和申公司控制。和申公司、王作申、邸洪斌的质证意见是：对证据真实性没有异议。证明双方实际没有建立共管账户，因本案合同未约定和申公司动用款项必须经过柏巢公司同意，和申公司动用该款项不构成违约。5.资金到账通知书及其附件《百易安资金监管协议》。证明提取共管账户资金应经双方同意，柏巢公司无权单独控制该资金账户。和申公司、王作申、邸洪斌的质证意见是：对真实性及证明内容没有异议，此时才真正建立共管账户。6.和申公司工商登记资料。证明王作申、邸洪斌没有全面履行出资义务；乔成雷受让王作申20%股份。和申公司、王作申、邸洪斌对该证据无异议。和申公司就其公司法定代表人变更的工商登记事项提交工商登记资料：证明和申公司法定代表人最终变更为吕静。柏巢公司、王作申、邸洪斌对该变更资料无异议。和申公司向提交如下证据：1.《建设工程施工合同》、《建筑施工合同补充协议》。证明柏巢公司应按照合同约定支付1000万元前期费用给和申公司使用，用于办理开工手续及拆迁补偿；和申公司使用1000万元，不需要柏巢公司同意；因柏巢公司不让和申公司使用此款导致工期延误，每延期一天，应当向和申公司支付签约合同价格的千分之零点五的违约金。柏巢公司的质证意见是：该二份协议没有约定柏巢公司向和申公司提供的1000万元是用于本案建设项目的前期使用费用；不能证明动用共管账户资金不需要柏巢公司同意，不能证明工期延误是柏巢公司所致，和申公司主张的证明对象均不能成立。王作申、邸洪斌对该证据无异议。2.开户许可证、工商银行预留印鉴卡、网上银行电子回单、业务回执单。证明双方第一次开立的账户是和申公司的基本存款账户，并非是双方共管账户，从预留印鉴可知是双方共同办理；双方对合同约定的办理共管账户进行了变更；2015年1月30日，1000万元进入和申公司的基本账户。柏巢公司的质证意见是：双方约定将和申公司的基本账户办理为共管账户；和申公司主张的其他证明对象不能成立。王作申对该证据无异议。3.《合作经营协议》、房源明细。证明本案双方当事人约定合作开发案涉项目，该项目原股东股份进行变更，退还原股东邸洪斌的股金；房源明细证明该合作协议已开始履行。柏巢公司的质证意见是：柏巢公司未确认该协议及房源，协议及房源上没有柏巢公司签字或盖章，对其真实性、关联性均有异议。王作申对该证据无异议。4.退股协议。证明邸洪斌退出股东并退还股金，间接证明合作协议成立。柏巢公司的质证意见是：对真实性无异议。对关联性有异议，该协议主体与柏巢公司无关，协议中约定的应由柏巢公司承担的义务未得到柏巢公司任何形式的确认，是无效的约定。王作申对该证据无异议。5.张兴、邹之奇的证言。张兴出庭作证称：介绍柏巢公司与和申公司洽商，柏巢公司交和申公司1000万元，用于和申公司项目拆迁费用和其他费用，缔约后将该资金打入和申公司账户。拆迁时，柏巢公司江总与和申公司王总见面，江总同意资金启动，同意退还股东200万元股金，但没有说用1000万元退还200万元。其后，张兴接到江总电话，江总情绪激动，称王总没有与其打招呼，让把700万元退回原账户。王总想用房子作担保，江总一直没有启动700万元。江总说应该返还300万元，才能启动700万元。邹之奇提供书面证言称：1000万元保证金用于和申公司办理项目拆迁及开工前期费用，和申公司动用保证金经柏巢公司江铃同意，退还邸洪斌200万元股金也是江铃同意，700万元退回共管账户后，和申公司多次报用款计划，柏巢公司不同意动用该款，导致工程不能按期办理开工手续，工期延误。柏巢公司的质证意见是：张兴不是本案任何一方的当事人，对于本案保证金用途及工期延误原因均是其自己的理解，不是本案双方当事人的真实意思，其证言没有事实依据，柏巢公司对其证言有异议；邹之奇未出庭作证，其证言不应采信。王作申对该证据无异议。6.中国建设银行单位客户专用回单17份、收据3份。证明300万元保证金具体去向，全部按约定用于本案项目。柏巢公司的质证意见是：未经柏巢公司同意，和申公司动用该款违反双方资金共管约定，是不诚信行为；另外，大部分款项不能直接证明300万元用于本案建设项目。王作申对该证据无异议。7.资金到账通知书及其附件《百易安资金监管协议》、和申公司用款计划。证明和申公司于2015年2月16日将700万元返还到双方建立的共管账户，资金接收方为柏巢公司，自资金进入共管账户后，柏巢公司是实际控制人之一，和申公司不再具有单独支配权。和申公司多次向柏巢公司报送用款计划，请求动用保证金，至今柏巢公司未允许和申公司使用该700万元，柏巢公司违反了此款只能用于该项目的规定。柏巢公司的质证意见是：双方开始时将和申公司基本账户设置为共管账户，和申公司违反诚信擅自动用保证金，构成违约。根据补充协议约定，保证金虽然可以用于本案项目，但双方约定使用该资金必须经过柏巢公司同意，任何一方不能私自动用，且合同约定资金只能用于本项目，仅是约定用途，不能证明该保证金必须全部使用完毕。即便和申公司提出用款计划，柏巢公司也有权不同意其使用。王作申的质证意见是：对真实性及证明内容没有异议。8.本案伊河新城小区工程所涉的项目文件：和申公司营业执照、资质证书、开户许可证、棚户区改造会议纪要、中标通知书、棚户区改造项目合同书、建设工程选址意见书、建设用地预审意见、项目用地规划审查意见、水土保持方案批复、环境影响报告批复、伊河新城建设项目核准的批复、房屋征收补偿方案征求意见及修改情况的公告等。证明和申公司具有开发资质；本案开发项目是通过中标取得；本案开发项目经过政府部门审批。柏巢公司的质证意见是：不是原件，对证据的真实性不认可，待提交原件后可予追认；不能证明和申公司具有开发资质，上述资料中没有该公司房地产开发资质证书；本案建设项目仅仅是通过政府部分审批，但建设项目具备开工条件应当获得的审批尚未取得。经审理查明的事实：2014年7月7日，吉林和申房地产开发有限公司伊通分公司中标取得位于伊通满族自治县伊通镇城区“伊通河北岸小区”棚户区改造地段房地产开发项目的开发权,该项目拟用地规模11.7公顷,规划房地产总建筑面积549077.9平方米,涉及住宅建筑63栋,公共建筑10栋,其中一期占地面积20175平方米,建筑面积36728.67平方米,建设5栋11层住宅小区,总投资6.784亿元。2014年7月7日，吉林和申房地产开发有限公司伊通分公司与伊通满族自治县棚户区（危旧房）改造领导小组签订《伊通满族自治县棚户区（危旧房）改造项目合同书》，约定工程建设周期自2014年7月9日开工至2017年7月9日竣工，回迁安置自2015年8月30日至2016年8月30日完成。2014年12月29日,和申公司与柏巢公司签订《建筑施工合同补充协议》，约定双方就已签订的建筑施工合同中未尽事宜，达成：柏巢公司以总承包方式，承包和申公司开发的“伊河新城小区”一期工程，建筑总面积20万平方米，工程结构为多层框架、小高层、11层、17层，工程造价约2.5亿元，合同生效后40日为开工日期，施工期为300个有效工作日；合同双方建立共管账户，柏巢公司于签订合同后向和申公司交纳工程保证金1000万元，该保证金进入共管账户，和申公司于2015年4月30日返还50%保证金，于2015年5月30日返还剩余50%保证金，和申公司在偿还保证金之前所有资金流入流出必须通过共管账户支付，且所有资金只能用于本项目使用，保证金全额返还后，共管账户自动取消，和申公司按期返还保证金不承担利息，不能按期返还则承担自保证金存入共管账户之日起至给付之日止，按中国银行同期贷款利率的四倍计算的贷款利息；和申公司如按每平方米1440元的价格将在建房屋立体砍块抵付柏巢公司工程保证金及利息，需经柏巢公司书面认可，由和申公司办理相关房屋手续；发包方如将在建房屋以每平方米1800元的价格立体砍块抵付柏巢公司工程款及利息，需经柏巢公司同意，由和申公司办理相关房屋手续等补充协议。2015年1月4日，和申公司与柏巢公司签订《建设工程施工合同》，就“伊河新城小区”工程施工及有关事项协商一致，约定柏巢公司施工的工程内容为土建、装饰、水暖、电气及外网工程，计划开工日期为2015年3月20日，计划竣工日期为2016年5月20日，工程质量为合格，签约合同价约2.5亿元；该合同专用合同条款第7.3.2条规定，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起60日内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同；该合同专用合同条款第7.5.2条规定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每延期一天的违约金为签约合同价的千分之零点五。2015年1月15日，和申公司向中国工商银行长春康平街支行申请开立基本存款账户，该行于同日准予为和申公司开立账号42002290092001xxxxx的基本存款账户。2015年2月10日，柏巢公司通过银行转账向和申公司上述账户转入工程保证金1000万元。2015年2月10日，和申公司自上述基本存款账户向吉林和申房地产开发有限公司伊通分公司转款980万元。2015年2月16日，和申公司与柏巢公司及中国建设银行股份有限公司长春城建支行签订《百易安资金监管协议》，约定由该行为和申公司、柏巢公司提供交易资金监管服务，和申公司于2015年2月16日前将首期交易资金700万元存入户名为和申公司账号为220014401000550xxxxx的资金监管账户。2015年2月16日，和申公司存入上述资金监管账户700万元，中国建设银行股份有限公司长春城建支行将该款予以封存。截至本案第二次开庭之日即2016年7月18日，和申公司尚未取得“伊河新城小区”所涉土地的土地使用证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、开工许可证等施工所需许可手续。和申公司成立于2007年12月14日，营业期限为2007年12月14日至2019年4月10日，注册资本3000万元，股东原为王作申、邸洪斌，王作申持有公司93.33%的股权，邸洪斌持有6.67%的股权。王作申以货币出资4666.65万元，其中800万元于2011年11月30日之前缴足，1000万元于2014年8月1日前缴足，2866.65万元于2015年12月30日之前缴足。邸洪斌以货币出资333.35万元，其中200万元于2011年11月30日之前缴足，133.35万元于2015年12月30日之前缴足。2015年5月19日，王作申将持有的和申公司的20%的股权转让给乔成雷，和申公司股东变更为王作申、邸洪斌、乔成雷，分别持有公司73.33%、6.67%、20%的股权；同日，王作申、邸洪斌、乔成雷协议，将王作申、邸洪斌、乔成雷应于2015年12月30日之前向和申公司缴足的1866.65万元、133.35万元、1000万元出资的时间延长至2025年12月30日之前；同日，王作申、邸洪斌、乔成雷对和申公司的公司章程作了相应的修正;工商登记机关对和申公司上述股东、股权变更情况进行变更登记。本院归纳本案的争议焦点为：1.本案相关施工合同是否有效,是否应当解除;2.柏巢公司存入的1000万元款项的性质,是工程保证金,还是向和申公司提供的借款,应否返还,应否支付利息;3.和申公司提出的反诉请求是否成立。本院针对双方当事人对本案有关事实、证据、法律适用提出的诉辩意见，围绕本案争议焦点，依据我国现行法律对本案综合评判如下：一、关于柏巢公司与和申公司签订的《建设工程施工合同》、《建筑施工合同补充协议》效力问题。根据和申公司提交的伊通满族自治县人民政府棚户区改造工作领导小组会议纪要、中标通知书、伊通满族自治县棚户区（危旧房）改造项目合同书，及柏巢公司、和申公司提交的《建设工程施工合同》、《建筑施工合同补充协议》，能够证明伊通满族自治县人民政府为改造福安街等五个危旧房小区，对该五个小区改造进行招标，和申公司参加投标并中标伊通河北岸小区改造项目后，与伊通满族自治县棚户区（危旧房）改造领导小组办公室签订《伊通满族自治县棚户区（危旧房）改造项目合同书》，取得按市场化运作方式对该小区实施改造开发权，一期项目所涉建设工程造价约2.5亿元等事实。本案所涉建设工程项目，享受人民政府相关棚改优惠政策补贴，涉及社会公共利益、公众安全，是必须通过招标确定施工单位的建设项目。本案双方当事人未经招投标程序，签订《建设工程施工合同》、《建筑施工合同补充协议》，违反了法律的效力性强制性规定，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，本案所涉《建设工程施工合同》、《建筑施工合同补充协议》均为无效合同。柏巢公司主张《建设工程施工合同》、《建筑施工合同补充协议》有效，不能成立，不予支持。二、关于柏巢公司存入和申公司账户内1000万元资金性质的认定问题。根据本案当事人提交的《建筑施工合同补充协议》第九条，能够证明柏巢公司应于本合同签订后向和申公司缴纳工程保证金1000万元于共管账户，和申公司于2015年4月30日、2015年5月30日返还该保证金；和申公司在偿还保证金之前所有资金流入流出必须通过共管账户支付，且所有资金只能用于本项目使用，保证金返还后，该账户自动取消；和申公司按期返还保证金不承担利息，不能按期返还保证金则支付自保证金存入共管账户之日起至给付之日止按中国银行同期贷款利率的四倍计算的利息等内容。和申公司主张其可以单方决定使用工程保证金，但除提供张兴、邹之奇的证言外，并未能提交其他能够证明其可以动用该保证金的证据。张兴、邹之奇仅证明时任柏巢公司法定代表人江铃同意动用保证金，未能证明双方当事人对保证金用于项目施工前还是项目施工后，具体可以用于哪些项目、使用金额、使用手续签批等具体内容达成一致。因邹之奇未能出庭作证，和申公司没有向法庭提出邹之奇存在可以不出庭作证的法定事由，张兴的证言没有得到其他证据佐证，柏巢公司对二名证人的证言均不予认可，且柏巢公司于和申公司动用保证金后立即要求和申公司将动用的保证金退回到共管账户，双方为此重新设立共管账户等行为，可以证明双方并未就该保证金如何使用等达成一致。对和申公司提供的二名证人的证言均不予采信，对和申公司主张其有权单方动用工程保证金亦不予支持。和申公司主张柏巢公司按双方当事人约定存入其账户的1000万元，是柏巢公司向其提供的借款，但没有提交相应的证据证明其主张，该主张没有事实和法律依据，不能成立。另，和申公司提供《合作经营协议》、房源明细、退股协议、款项流向资料，主张柏巢公司与其合作开发本案所涉建设项目，其动用另300万元保证金均用于本案所涉建设项目，柏巢公司对此不予认可，该证据资料上没有柏巢公司签字、盖章，和申公司不能提供其他证据相佐证，对和申公司的此部分主张及其提交的相应的证据，不予支持，不予采信。基于上述理由，结合双方当事人在《建筑施工合同补充协议》第九条的约定内容，应当认定柏巢公司存入共管账户的1000万元款项的性质确为工程保证金，并非和申公司主张的借款，该保证金虽可以用于本案所涉工程项目，但就如何使用该保证金，具体需要履行哪些手续，双方当事人未作出约定，亦未达成一致。三、关于1000万元工程保证金的处理问题。本案所涉《建设工程施工合同》、《建筑施工合同补充协议》无效，和申公司反诉请求继续履行该合同、请求柏巢公司给付违约金，均没有法律依据，不予支持。柏巢公司请求和申公司返还1000万元工程保证金，不违反《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，对该请求应予支持。对于和申公司主张，因柏巢公司坚持认为本案《建设工程施工合同》、《建筑施工合同补充协议》有效，坚持按合同有效提出返还1000万元的请求，应驳回柏巢公司的起诉的问题，应比较《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十七条的规定后作出结论，该二个条款虽然是对无效合同处理、有效合同解除分别作出的规定，但就无效合同返还财产、有效合同解除时当事人可以根据履行情况和合同性质要求恢复原状的规定，并无本质差别，均属于将合同当事双方的权利、义务恢复至合同签订前的状态，基此，和申公司提出的该项主张，不能成立，不予采纳。和申公司应当将双方设立的共管账户内的700万元工程保证金返还给柏巢公司，应当将其所动用的300万元工程保证金返还给柏巢公司。四、关于和申公司反诉的处理问题。和申公司作为房地产开发单位，中标取得案涉建设项目的开发权，应当办理开发审批、拆迁等施工前期事宜，并通过招标程序与施工单位签订施工合同后方能进行开发项目的施工。实践中，影响开发进度的因素很多，不仅限于资金是否到位。本案1000万元工程保证金虽可用于案涉项目，但双方当事人对如何使用未达成一致，现有证据不能证明因工程保证金未用于案涉项目导致开发进程迟滞，和申公司也没有提交其合理信赖本案1000万元工程保证金能够全部用于案涉项目，即可归咎于柏巢公司与其签约但不允许其动用该保证金，从而给其造成相关损失的证据，和申公司主张因柏巢公司不允许其动用共管账户内的700万元工程保证金，致使其无法办理开工手续及拆迁事宜，导致开工迟延，没有事实依据，不能成立。因此，对于本案相关施工合同无效，双方虽均有过错，但对开发进程迟延，柏巢公司并无过错，和申公司应自行承担相关后果责任，其亦不会因与柏巢公司签订相关施工合同而受到影响或受有不利益，仍可以继续进行案涉项目开发，且和申公司确仍在开发案涉项目。和申公司主张因案涉相关施工合同无效，柏巢公司应赔偿其经济损失，并提出对损失进行举证，没有事实和法律依据，不能成立，不予支持。五、关于1000万元工程保证金的利息问题或者损失问题。柏巢公司于2015年1月30日将1000万元工程保证金存入案涉共管账户，和申公司动用其中的300万元，另700万元返还于双方当事人另行协商设立的共管账户至今，柏巢公司丧失对该1000万元资金的自主支配权，对该1000万元于柏巢公司提起本案诉讼前后发生的利息应当作为柏巢公司的经济损失。和申公司、柏巢公司作为开发建设单位、施工单位，均应当知道本案项目应经招标后再签订施工合同，双方未经招、投标而迳行签订《建设工程施工合同》、《建筑施工合同补充协议》，对于合同无效均有过错，应当分担合同无效所造成的损失。双方当事人在《建筑施工合同补充协议》中约定，和申公司于2015年4月30日、2015年5月30日各返还工程保证金500万元给柏巢公司，和申公司按期返还保证金不承担利息，不能按期返还保证金则支付自保证金存入共管账户之日起至给付之日止按中国银行同期贷款利率的四倍计算的利息。鉴于本案的实际情况及上述利息约定，可以考虑由柏巢公司承担1000万元自2015年1月30日存入共管账户之日至其提起本诉之日即2015年6月30日的利息，由和申公司承担自2015年7月1日至1000万元实际给付之日止以2015年7月1日作为基准日按中国人民银行发布的一年期贷款利率标准计算的利息。柏巢公司要求和申公司按照中国银行同期贷款利率的四倍计算1000万元自存入共管账户之日至实际给付之日止的利息部分成立，予以支持，对超出上述利率标准及期间的利息，不予支持。和申公司主张不应支持柏巢公司利息请求，部分成立，应予支持，部分不能成立，不予支持。六、关于王作申、邸洪斌、乔成雷是否承担责任问题。依据柏巢公司提供的本案相关合同及和申公司的工商登记资料，能够证明王作申、邸洪斌应于2015年12月30日前分别履行缴付2866.65万元、133.35万元出资的股东出资义务，柏巢公司与和申公司签订《建设工程施工合同》及《建筑施工合同补充协议》时，王作申、邸洪斌的缴付出资期限尚未届满；乔成雷于2015年5月19日受让王作申1000万元股权,并于同日与王作申、邸洪斌协议，将王作申、邸洪斌、乔成雷应缴足1866.65万元、133.35万元、1000万元出资的时间延长至2025年12月30日之前，同时对和申公司的公司章程作了相应的修正;工商登记机关对和申公司上述股东变更情况进行变更登记。柏巢公司以王作申、邸洪斌、乔成雷尚有认缴但未实缴的出资1866.65万元、133.35万元、1000万元，及王作申、邸洪斌、乔成雷单方变更实缴出资时间侵害了柏巢公司民事权益，该变更的实缴期限超过和申公司营业期限应属无效或不具有对抗效力，和申公司的股东王作申、邸洪斌、乔成雷应以认缴出资而非实缴出资为限承担责任为由，以《中华人民共和国公司法》第三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条的规定为依据，主张王作申、邸洪斌、乔成雷应以尚未缴足的出资，即分别在1866.65万元、133.35万元、1000万元尚未出资的本息范围内就和申公司的债务向柏巢公司承担责任。对有限责任公司股东的有限责任应当作全面的理解，即该责任为最终责任，所谓最终责任应当包括但不限于在公司破产、公司清算、公司不能清偿债务等特定状态下，未全面出资、抽逃出资、缴付出资期限尚未届至等需要股东向公司履行补缴出资、返还出资、缴付出资义务的责任或对公司债务承担的责任，股东在上述情形之外对公司及公司的债权人不应承担任何责任。对于本案而言，柏巢公司未能举证证明王作申、邸洪斌、乔成雷存在未全面出资、抽逃出资，或者和申公司不能履行本案债务，需要和申公司股东以认缴但未实缴的出资对公司债务承担责任的法定事由，仅以王作申、邸洪斌、乔成雷尚有未缴付的出资，或延长缴付出资期限等非法定事由，请求和申公司的股东对和申公司的债务承担责任，是对公司法及其司法解释的理解上的偏差，没有事实和法律依据，不予支持。王作申、邸洪斌主张不应对和申公司的债务承担责任成立，应予采纳。综上所述，柏巢公司、和申公司未经招投标程序签订的《建设工程施工合同》、《建筑施工合同补充协议》违反了法律的效力性的强制性规定，所签订的施工合同无效。柏巢公司主张本案合同有效，和申公司反诉要求继续履行本案《建设工程施工合同》、《建筑施工合同补充协议》，柏巢公司、和申公司要求追究对方的违约责任，没有事实和法律依据，不予支持。对于合同无效，柏巢公司、和申公司均有过错，应当分担因此所产生的损失。和申公司应当返还柏巢公司工程保证金1000万元，应当承担该保证金的部分利息损失。柏巢公司要求和申公司返还工程保证金，应予支持，要求和申公司承担工程保证金自进入和申公司账户之日起至实际给付之日止的利息，予以部分支持。和申公司未完成施工前期审批、招投标等事宜，与柏巢公司没有因果关系，和申公司反诉要求柏巢公司赔偿损失，没有事实和法律依据，不予支持。柏巢公司主张驳回和申公司的反诉请求，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十一条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，判决如下：一、本诉被告吉林和申房地产开发有限公司于本判决生效后立即返还本诉原告长春市柏巢建设有限责任公司工程保证金1000万元;二、本诉被告吉林和申房地产开发有限公司赔偿本诉原告长春市柏巢建设有限责任公司以工程保证金1000万元为基数自2015年7月1日起至该保证金实际给付之日止的利息损失,利率以2015年7月1日为基准日按照中国人民银行发布的一年期贷款基准利率执行;三、驳回本诉原告长春市柏巢建设有限责任公司的其他诉讼请求;四、驳回反诉原告吉林和申房地产开发有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费81800元，财产保全费5000元,反诉案件受理费64300元,由吉林和申房地产开发有限公司负担。吉林和申房地产开发有限公司如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  刘士木审判员  王月光审判员  田 峰二〇一六年九月二十六日书记员  贾红玲