济南市历下区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鲁0102民初1950号 原告杨锡莉，女，0000年0月0日出生，汉族，住所地济南市。 被告中国移动通信集团山东有限公司，住所地济南经十路20569号。 法定代表人张轩，总经理。 委托代理人郝斌，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托代理人顾生元，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被告中国移动通信集团终端有限公司山东分公司，住所地济南市。 负责人郭涛，总经理。 委托代理人白树彬，山东辰静律师事务所律师。 委托代理人张云，山东辰静律师事务所律师。 原告杨锡莉与被告中国移动通信集团山东有限公司（以下简称山东移动公司）、被告中国移动通信集团终端有限公司山东分公司（以下简称移动终端山东分公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭进行了审理。原告杨锡莉，被告山东移动公司的委托代理人郝斌、顾生元，被告移动终端山东分公司的委托代理人白树彬、张云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告杨锡莉诉称，2014年4月5日，山东移动网上商城（www.sd.10086.cn）网站宣传三星GALAXYNote3（N9008）5.7寸屏”（详见证据截图）手机，原告看后感觉不错，5.7存屏幕相当于19厘米，原告眼睛花，想买大屏幕手机。便购买一台，网络订单号：9132154（详见网上订单打印件）价款4209元；2014年4月7日，原告收到被告邮寄的包裹，并且支付了货款，发票号码00826756。发票为中国移动通信集团终端有限公司山东分公司。打开手机包装后，发现并不是5.7寸屏（19厘米），经原告用衣服尺子量了一下对角线不到4.35寸（14.35厘米），明显比被告宣传的小很多，原告遂向济南市市中区工商行政局举报，经济南市市中区工商行政局调查，告知原告发给原告的手机仅为5.7英寸（14.35厘米），经原告查询并计算，涉案手机仅为宣传的四分之三。原告认为，被告在其网站发布邀约邀请，销售“三星GALAXYNote3（N9008）5.7寸屏幕的三星GALAXYNote3（N9008）手机，被告违反了约定并未依据合同向原告提供5.7寸（19厘米）的手机，被告明显违反了原、被告签署的合同约定，理应承担违约的法律责任。原告认为，被告作为经营者，对其销售的商品的质量、性能、规格有充分的了解，并负有如实全面地向消费者提供其所售商品的质量、性能、规格等信息的义务。被告明显未按照其广告邀约中的规格履行合同。原告作为消费者，享有《消费者权益保护法》规定的权利，被告亦应履行消费者权益保护法规定之义务。为保障原告的合法权益，现依据最高人民法院民事诉讼法解释第二十条之规定，依法起诉，依据《合同法》、《消费者权益保护法》等法律法规规定，现请求退货并退款4209元，并依据消法第55条之规定要求三倍赔偿原告12627元，请求人民法院依法判令：1、退还原告购物款人民币4209元；2、三倍赔偿原告购物款人民币12627元。 原告杨锡莉为支持其诉讼请求向本院提交证据如下： 证据1-1、被告山东移动网上商城宣传三星GALAXYNote3（N9008）5.7寸屏截图1张；证明被告广告要约缴请宣称约定销售5.7寸屏幕的三星GALAXYNote3（N9008）5.7寸屏的事实。 证据1-2、被告给济南市市中区工商局的（市场监督管理局）三星GALAXYNote3（N9008）5.7寸屏参数说明1份，该说明中称三星GALAXYNote3（N9008）5.7寸屏手机是5.7寸屏，该证据是被告提交。证据来源是天桥区法院向济南市市中区工商局调取的。说明被告不但在网络上宣传三星GALAXYNote3（N9008）是5.7寸屏的事实，该证据证明向主管部门提交的也是5.7寸的事实。 证据2、原告在被告网站购买三星GALAXYNote3（N9008）5.7寸屏网络订单，证明原告根据被告广告要约邀请进行购买，订单号为9132154，顺风运单号1002139850905。 证据3、山东移动网上商城订单，证明原告购买涉案手机的事实。 证据4、原告收到山东移动网上商城购买商品发票1张及手机基本参数说明1份（被告向工商局提供的），由被告移动终端山东分公司开具，证明原告收到的购买手机的凭证。 证据5、关于山东移动公司涉嫌广告违法案的举报回复，证明被告发布虚假广告宣传，误导原告等消费者，被济南市市中区工商管理局作出行政处罚的事实，证明被告山东移动公司进行宣传和销售的涉案手机开具的发票是被告移动终端山东分公司，存在提供虚假发票的事实。 证据6、山东移动网上商城订单及发票复印件，证明事实同证据5，该证据是由济南市天桥区人民法院调取的济南市工商局材料。 证据7、陕西省质量技术监督局关于对潘科申请政府信息公开有关问题的复函，证明《中华人民共和国计量法》对电视机、电脑、手机等显示屏的大小标注的法定计量单位为米、分米、厘米。使用非法定的计量单位，本案中手机计量单位应为米、厘米。证明被告使用的是非法定计量单位。 证据8、洛阳市质量技术监督局关于对李恺莉申请信息公开的答复，证明我国对电视机、电脑、手机等显示屏大小的测量方法按照具体产品的国家标准规定执行，《国务院在关于我国统一施行法定计量单位的命令》中规定了我国法定计量单位长度为米、厘米时进位数标注。证明了被告使用非法定计量单位。 证据9、华商报1份，标题《美工“笔误”将“吋”写成“寸”》，二级法院判国美电器退一赔三。该报道证明了该案一审法院也是将国美电器公司宣传的寸认定为非法定计量单位。认定商品实际规格尺寸与宣传不符。 被告山东移动公司辩称，1、寸与英寸的表述在手机消费领域中早已混同，消费者不会因为寸与英寸的表述而产生误解，更谈不到构成欺诈。2、原告并没有陷入认识错误，涉案手机作为知名手机，消费者在购买前即可通过三星的宣传、实物等多种渠道获取包括屏幕尺寸在内的手机基本信息，寸与英寸的差距明显，普通消费者根据生活常识即可判断屏幕尺寸，而不会陷入认识错误。3、被告不存在欺诈行为，被告将手机屏幕用寸表示，只是出于习惯和公众的认知，并不存在误导消费者的主观故意，消费者出于众所周知的消费常识，也不会因此而为手机屏幕产生错误的认知。4、原告并没有举证证明其受到的损失，消费者权益保护法第55条主张“退一赔三”的前提有二个，一是经营者提供商品或服务有欺诈行为，二是消费者应举证证明“其受到的损失”。被告不存在欺诈行为，原告请求没有依据。5、原告购买涉案手机采用货到付款支付方式，其收到手机并查验后支付了购机款，原告以其行为表明其对于被告所发出的涉案手机的认可和接受，合同履行中被告没有违约行为，原告的请求无事实及法律依据。 被告山东移动公司未向本院提交证据。 被告移动终端山东分公司辩称，1、根据第二被告与第一被告的约定，山东移动网上销售的手机是由第二被告供货并开具发票。第二被告并没有存在欺诈消费者的事实行为。2、本案中第二被告依据原告的订单要求将型号匹配且质量合格的手机发送给原告。并在订单信息、产品包装、手机及其附件中以英寸为单位进行标注，我方不存在任何过错。 被告移动终端山东分公司未向本院提交证据。 经审理查明，2014年4月5日，原告杨锡莉在被告山东移动公司的山东移动网上商城购买了“三星GALAXYNote3（N9008）5.7寸屏”手机一部。2014年4月7日，原告收到被告山东移动公司通过快递方式交付的上述手机，付款方式为货到付款，原告杨锡莉向被告支付了货款4209元。被告移动终端山东分公司为原告杨锡莉开具了号码为00826756的发票。此后，原告杨锡莉以涉案手机屏幕实际尺寸为5.7英寸，被告山东移动公司的山东移动网上商城的销售行为涉嫌虚假宣传为由，向济南市市中区工商行政管理局进行举报。后经调查，该局作出行政处罚决定书，认为山东移动公司在山东移动网站发布的手机促销广告中，使用“寸”为单位，对实际应以“英寸”为单位的手机屏幕尺寸进行标注，作引人误解的虚假宣传行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，已构成违法行为，并根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，责令山东移动公司停止违法行为，消除影响，决定对其罚款78000元，上缴国库。 被告山东移动公司称两被告之间存在委托合同关系，由消费者在网上平台下单购买手机后，由被告移动终端山东分公司邮寄发送手机并开具发票，被告山东移动公司委托被告移动终端山东分公司邮寄货物，货款是被告山东移动公司接收，与原告发生买卖合同关系的是被告山东移动公司。本案原告与移动终端山东分公司无买卖合同的相对关系。 上述事实有网页截图、发票、回复及庭审笔录在卷为证，本院予以确认。 本院认为，原告杨锡莉在被告山东移动公司的网上商城购买手机，并支付相应对价，双方具有买卖合同关系。手机作为普通电子消费品已为广大消费者熟知，且手机通过电子商务销售亦被消费者所广泛接受，包括手机在内的电子产品屏幕尺寸以英寸为计量单位为广大消费者所接受，系社会公众认知的常识，并且消费者以电子商务方式购买商品时对商品的了解并不仅限于同一电子商务购物网站。原告杨锡莉在收到涉案手机后，发现手机屏幕尺寸与购物网站宣传不一致时，可以拒绝接收货物，也可以选择在收到商品之日起七日内退货。但原告杨锡莉仍然选择支付货款亦未在七日内退货，且对所购手机的质量未提出异议，并且至今仍在使用应视为其对合同履行的变更予以认可，故其主张基于被告山东移动公司的欺诈行为而购买涉案手机，本院不予采信。至于工商行政部门的行政处罚，责令整改的原因系虚假宣传，并不能以此认定被告山东移动公司在销售涉案手机的过程中存在欺诈行为。因此，原告杨锡莉主张退货并三倍赔偿货款，于法无据，本院不予支持。被告移动终端山东分公司并非本案买卖合同的相对方，也未有证据显示该被告存在过错，故原告杨锡莉要求其承担赔偿责任，本院亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告杨锡莉的诉讼请求。 案件受理费人民币220元，由原告杨锡莉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  钟红梅 人民陪审员  顾建金 人民陪审员  刘 丽 二〇一六年九月一日 书 记 员  娄本燕