金华市金东区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0703民初2775号原告：吴江市润达彩钢板厂，住所地江苏省吴江市震泽镇朱家浜村。投资人：方坤。委托代理人：潘凤云，浙江蓝泓律师事务所律师（特别授权）。被告：义乌市第二建筑工程公司，住所地浙江省义乌市佛堂镇建设中路95号。法定代表人：王健，总经理。委托代理人：朱晓将、李金燕，北京观韬（杭州）律师事务所律师（特别授权）。原告吴江市润达彩钢板厂诉被告义乌市第二建筑工程公司承揽合同纠纷一案，本院于2016年7月5日立案受理。依法由代理审判员王俊慧适用简易程序，于2016年8月11日公开开庭进行了审理。原告吴江市润达彩钢板厂的委托代理人潘凤云、被告义乌市第二建筑工程公司的委托代理人朱晓将到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴江市润达彩钢板厂诉称：2014年9月24日，被告分支机构即义乌市第二建筑工程公司嘉兴分公司与原告签订《定制合同》一份，由原告负责在被告嘉兴分公司承包的金华市金满湖地心世界文化创意园项目工地上搭建彩钢板活动房，合同第一条约定：单价新建轻钢岩棉板楼房办公房300元每平方、活动房270元每平方，面积暂定5000平方，工程量按实结算。第二条约定：工程付款和结算方式为工程完工3个月内支付总工程款50%，6个月内一次性付清。合同第十四条约定：违约责任为任何一方违约需支付对方总款10%的违约金。合同签订后，原告于2014年10月30日、2015年1月12日按约分两批将活动板楼房搭建完毕并交付，嘉兴分公司项目负责人谷爱群、沈宇松亦分别于交付日对工程量予以确认；即第一批交付的活动板房工程量为767.9平方米、第二批交付的活动板房工程量为1813.6平方米另加防盗窗45个。因此结合《定制合同》约定的单价得出总承揽款为706005元（板房工程量2581.5平方米×270元＝697005元、防盗窗45个×200元＝9000元）。然嘉兴分公司并未按约在3个月内支付工程款50%，6个月内一次性付清，原告多次催要并于2015年8月6日委托浙江蓝泓律师事务所分别对被告及其嘉兴分公司发出律师催告函，但被告接函后仍未付款。综上，原告认为《定制合同》合法有效，原告已按约履行了合同义务，被告嘉兴分公司应及时履行付款义务，经多次催讨拒不付款行为已构成违约。因嘉兴分公司系被告依法设立的分公司不具有法人资格，其民事责任应由被告承担。故诉至法院，请求判令被告向原告支付承揽工程款人民币706005元；判令被告向原告支付违约金70600.5元，并支付自起诉之日起至实际履行之日起的利息（以776605.5元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算）；本案诉讼费用由被告承担。为证明上述事实，原告吴江市润达彩钢板厂向本院提交如下证据：1、企业信用信息公示系统查询单打印件二份，证明义乌市第二建筑工程公司嘉兴分公司系被告设立的分支机构的事实。2、金华市金东区人民法院（2015）金东民初字第998号民事判决书复印件一份，证明被告的分支机构嘉兴分公司承包金华市金满湖文化发展有限公司的金满湖文化创意园工程的事实。3、《定制合同》一份、涉案工地活动房工程量确认单二份，活动板房材料清单打印件一份，证明原告与义乌市第二建筑工程公司嘉兴分公司就涉案工程签订定制合同，约定由原告在金满湖地心世界创意园工地上搭设轻钢岩棉板活动板楼房，合同对单价、结算方式、违约责任等进行了约定，后嘉兴分公司项目负责人谷爱群、沈宇松对原告工程量予以确认的事实。4、照片六张，证明原告为被告金满湖地心世界创意园工地搭设的活动板房实景及谷爱群系被告项目经理，沈宇松系被告项目负责人的事实。5、律师函复印件二份、顺丰速运快递单三份、快递追踪查询二份，证明原告于2015年8月6日委托浙江蓝泓律师事务所就被告及嘉兴分公司拖欠承揽工程款事宜分别向被告及嘉兴分公司发出律师催告函的事实。6、录像（光盘）一份，证明被告施工的金满湖地心世界文化创意园现状及原告为被告搭设的与合同约定一致的活动板房实景。7、通话录音书面材料（光盘）一份、非公司企业法人工商基本登记情况复印件一份，证明被告法定代表人王健在收到原告方提供的合同复印件后用公司在工商部门登记的办公室电话致电原告方实际投资人彭仕银，电话里认可原告搭设的临时工棚的钱会付的，双方所指的“姓谷的”及“大谷”就是分公司毛连明聘请的项目经理谷爱群的事实。被告义乌市第二建筑工程公司辩称，一、就本案现有证据分析，原告所称其已履行《定制合同》约定施工义务缺乏事实依据。鉴于金满湖工程中义乌市第二建筑工程公司嘉兴分公司原负责人毛连明存在将同一工程多次发包、重复发包的情况，加上原告未提供已履行合同完成施工的确凿证据，被告无法认可原告所称其已按《定制合同》约定完成施工的事实。因此原告主张的全部诉请不成立。二、本案《定制合同》实际上是建设工程施工合同，因原告不具备涉案工程的施工资质，因此根据相关法律解释，本案的《定制合同》应属无效。即使原告履行了施工义务，原告主张工程款也以涉案工程验收合格为前提，现涉案工程未经验收合格，原告无权主张工程款。另外，由于本案《定制合同》无效，原告亦不得主张违约金与利息损失。三、退一步来看，即使《定制合同》有效，且原告确已履行施工义务，因违约金与利息均属逾期付款损失的赔偿责任，该两项责任原告也只能择一主张。更何况，因嘉兴分公司逾期付款造成的损失无非是利息损失，原告主张的违约金已明显高于该损失，故若原告主张违约金，则被告要求减少违约金数额。因此，原告要求支付违约金70600.5元并支付利息仍不成立。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告义乌市第二建筑工程公司未向本院提交证据。经质证，被告对原告提供的证据1、2表示无异议，指出证据2判决书第三页至第五页第一段的内容恰恰说明了被告在答辩时提到的嘉兴分公司原负责人多次、重复发包的事实。证据3，被告表示定制合同上嘉兴分公司的盖章及订立主体没有异议，但对合法性有异议，虽然合同名称是定制合同，但该合同内容证实实际上是建设工程施工合同，由于原告不具备承揽涉案工程的资质，该合同违反建筑法的禁止性规定。对涉案工地活动房工程量确认单的真实性有异议，签名无法识别，是不是原告所称的谷爱群无法确认，且谷爱群没有到庭作证，也就无法确认该证据是否真实；对关联性也有异议，证据抬头写的是金华傅村工地，即证据内容反映的是傅村工地，金满湖地心世界创意园工地虽然也在傅村，但两者不能对等。谷爱群与被告及被告嘉兴分公司没有关联；因为被告对关联性、合法性存在异议，故原告无法达到证实其已经履行施工义务。对沈宇松签名的确认单有异议，签名无法识别，是不是原告所称的沈宇松无法确认，且沈宇松没有到庭作证，也就无法确认该证据是否真实；该证据写明为义乌工地，明显与金满湖工程无关，对时间的涂改被告不认可，从时间上来看，该证据也与金满湖工地无关；对证明目的有异议，因为被告对关联性、合法性存在异议，故原告无法达到证实其已经履行施工义务。对材料清单有异议，应当认为是原告单方制作，因此对证据的三性均有异议。证据4，被告认可金满湖工地上有两排活动房，但就照片内容来看，无法反应拍摄时间，除其中一张有被告公司字样外，其他照片均无法反应拍摄地点。该照片系原告单方拍摄，无法确保其客观真实。照片当中有三张通讯录及工程概况的牌子，这些无法确认是谁所为，因此，被告对这六张照片的真实性、关联性均有异议，无法达到原告的待证目的。证据5，被告认可收到过其中一份律师函，律师函中除了原告与嘉兴分公司签订定制合同属实外，其余均与实际情况不符，被告不认可，需要原告进一步证实。证据6，被告表示是原告自行录制在其手机当中，无法确保录像现场及录像内容的客观真实，该录像形成于2016年7月5日，并不是结算当时的现场状况，因此对该证据的三性均有异议。证据7，被告表示录音内容的真实性没有异议，但原告所称2015年7月9日这一录音形成时间无法确认。由于录音中的通话一方是彭仕银，彭仕银是原告实际投资人缺乏证据证实，且录音中彭仕银没有提到是原告完成了涉案工程施工，没有提到其是代表原告向二建公司主张涉案工程款，因此该录音与本案无关。录音内容中没有出现谷爱群、沈宇松的名字，王健也没有确认通话对方提到的姓谷的人是谷爱群，以及姓谷的人是嘉兴分公司的履约代表，王健更提出要求对方提供发票等合同履行的证据，否则无法确认是不是通话对方完成了活动板房施工。因此录音内容无法证实原告所称的证明目的。本院认证如下：对于原告提交的证据1、2的真实性予以确认。证据3，本院对定制合同的真实性予以确认。对二份涉案工地活动房工程量确认单本院将结合证据证据4、6再作认证，活动板房材料清单系原告单方制作本院不予认定。证据4，本院将结合其他证据再作认定。证据5，本院对被告收到原告律师函的事实予以确认。证据6，结合证据3、4及庭审调查，本院认为，首先，被告庭审中认可涉案工地上有搭建完毕的两排活动板房，其虽不认可是原告搭建，但也未说明或提供证据证明系案外人施工的事实。其次，原告提供了显示“义乌二建”字样的照片一张，活动板房上印有“润达”字样且楼梯二层横幅一侧显示义乌二建图案标识的照片一张，两排活动板房粘贴的标语横幅上都印有义乌二建图案标识的照片二张，这四张照片的图案标识一致。第三，原告提供了显示工程名称“金满湖地心世界文化创意园”、建设单位“金满湖文化发展有限公司”、施工单位“义乌第二建筑工程公司”、项目负责人“沈宇松”的工程概况牌照片，该照片与原告提供的录像（证据6）中呈现的粘贴在外围墙上的工程概况牌一致（录像中显示外围墙上也印有义乌二建字样的图案标识），同时录像中呈现的活动板房上同样印有“润达”字样。最后，原告提供了显示义乌市第二建筑工程公司嘉兴分公司金满湖地心世界项目部通讯录的照片，庭审中原告陈述定制合同是由项目经理谷爱群签字，毛连明盖章，合同一式两份第一联（原件）由谷爱群取走，被告主张谷爱群并非其公司员工，本院认为，定制合同第十七条载明“此合同一式贰份，甲方壹份，乙方壹份”，被告可以提供其持有的定制合同予以反驳而未提供，不利后果应由被告承担。综上，本院对原告提交的二份涉案工地活动房工程量确认单、证据4、6的真实性予以确认。证据7，本院对录音内容的真实性予以确认。根据当事人举证、当庭陈述和对证据的认证情况，本院对本案的基本事实作如下认定：义乌市第二建筑工程公司嘉兴分公司是被告义乌市第二建筑工程公司设立的非法人分支机构。义乌市第二建筑工程公司嘉兴分公司承包金华市金满湖文化发展有限公司的金满湖文化创意园工程。2014年9月24日，义乌市第二建筑工程公司嘉兴分公司与原告吴江市润达彩钢板厂签订《吴江市润达彩钢板厂定制合同》一份，由原告负责在金满湖文化创意园工程工地上搭建彩钢板活动房，约定新建轻钢岩棉板楼房，单价办公房300元每平方、活动房270元每平方，面积暂定5000平方，工程量按实结算。工程付款和结算方式为工程完工3个月内支付总工程款50%，6个月内一次付清。违约责任为任何一方违约需支付对方总款10%的违约金。双方还对其他事项作出约定。合同签订后，原告将搭建完工的活动板房分两批交付，分别于2014年10月30日、2015年1月12日由义乌市第二建筑工程公司嘉兴分公司项目经理谷爱群、项目负责人沈宇松对工程量（面积）进行确认。其中谷爱群确认活动板房工程量（面积）为767.9平方米，沈宇松确认活动板房工程量（面积）为1813.6平方米，另加45个防盗窗。2015年8月7日，被告义乌市第二建筑工程公司收到浙江蓝泓律师事务所接受原告委托指派潘凤云律师向其发出的《律师函》一份。2016年7月5日，原告以被告未付款为由诉至本院。另查明，原告吴江市润达彩钢板厂的经营范围彩钢板、钢架生产、销售；彩钢板房、轻钢组合房制作与安装；建筑材料销售。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。被告辩称义乌市第二建筑工程公司嘉兴分公司与原告签订的《吴江市润达彩钢板厂定制合同》应认定为建设工程施工合同，合同标的实为钢结构工程施工，涉案活动板房工程需要专业承包资质，因原告不具备承揽涉案工程的资质，故该《定制合同》明显违反法律的禁止性规定应属无效。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。本院对原告搭建的涉案活动板房认定为临时性建筑，本案不适用《建筑法》，双方应为承揽合同纠纷，理由如下：首先，涉案的彩钢板活动房原告陈述材料在厂里做好，再去现场安装，而原告的经营范围就包括彩钢板、钢架生产、销售；彩钢板房、轻钢组合房制作与安装，符合承揽合同的法律性质；其次，合同约定材质为轻钢岩棉板，该材料并非现浇钢筋混凝土等永久性结构材质，用此种材料建设的建筑是一种典型的临时建筑物。最后，根据中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《施工现场临时建筑物技术规范》规定，施工现场使用的暂设性的办公用房、生活用房、围挡等建（构）筑物，称为施工现场临时建筑物。以轻钢为主要受力构件和轻质板材做围护，能够方便快捷地进行组装与拆卸，可重复使用的建筑物，称为装配式活动房，简称活动房。临时建筑层数不宜超过两层。临时建筑不宜采用钢筋混凝土楼面、屋面结构。本案中涉案的彩钢板活动房搭建在金满湖文化创意园工程工地上，合同载明轻钢岩棉板楼房为办公房、活动房，从材料、用途等方面符合临时建筑规定的特征。综上，本院对被告的该项辩称不予采信。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。义乌市第二建筑工程公司嘉兴分公司不具备法人资格，原告主张由被告义乌市第二建筑工程公司承担相应民事责任，本院予以支持。根据合同约定单价办公房每平方300元，活动房每平方270元，原告交付的活动板房经义乌市第二建筑工程公司嘉兴分公司项目经理谷爱群、项目负责人沈宇松确认，总工程量（面积）为2581.5（767.9+1813.6）平方米，经核算，总价为697005元（2581.5平方米×270元/平方米）。原告主张45个防盗窗按单价200元计算，因原告并未提供证据证明单价且被告对该单价并不认可，故本院在本案中不予支持。原告既主张违约金又主张自起诉之日起的利息损失，被告辩称因两者同属对逾期付款损失的补偿性质，原告只能择一主张，且原告的损失无非是利息损失，按原告主张的工程款金额与中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，至原告起诉时利息损失为37330元，比较原告主张的违约金金额70600.5元，该违约金已明显超过利息损失的30%，被告要求减少违约金。本院认为，被告应支付原告价款为697005元，《定制合同》就逾期付款约定需支付总款10%的违约金，依据该计算方法得出的违约金数额经核算并未超过银行同期基准贷款利率四倍，故被告应支付违约金69700.5元。对于原告主张的利息损失，本院认为，其属于损害赔偿责任范围，本案约定的违约金已弥补其利息损失，故对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告义乌市第二建筑工程公司于本判决生效后十日内支付原告吴江市润达彩钢板厂承揽工程款697005元及违约金69700.5元，合计766705.5元。二、驳回原告吴江市润达彩钢板厂的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5783元（已减半收取），保全费4420元，合计10203元，由原告吴江市润达彩钢板厂负担130元，由被告义乌市第二建筑工程公司负担10073元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。代理审判员  王俊慧二〇一六年九月二十七日申请执行时效二年代书 记员  王婉婷