甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)甘10刑终129号原公诉机关镇原县人民检察院。上诉人（原审被告人）张有明，男，汉族，生于1974年6月21日，甘肃省镇原县太平镇人，农民，初中文化，。2011年11月28日因犯贩卖毒品罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年3月25日刑满释放。2013年9月30日因吸食毒品被镇原县公安局强制隔离戒毒二年。2016年3月16日因涉嫌贩卖毒品罪被镇原县公安局指定居所监视居住，同年3月18日被刑事拘留，3月26日被依法逮捕。现羁押于镇原县看守所。辩护人常绪文，镇原县法律援助中心律师。被告人张继国，男，汉族，生于1977年2月28日，甘肃省庆阳市西峰区人，初中文化，下岗职工。2016年3月15日因涉嫌贩卖毒品罪被镇原县公安局刑事拘留，3月26日被依法逮捕。现羁押于镇原县看守所。辩护人刘登位，甘肃良友律师事务所律师。镇原县人民法院审理镇原县人民检察院指控原审被告人张有明、张继国犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月24日作出（2016）甘1027刑初92号刑事判决，宣判后，原审被告人张有明、张继国不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2016年9月1日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员李海英出庭履行职务，原审被告人张有明、张继国及其辩护人常绪文、刘登位到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人张有明、张继国于2015年农历12月至2016年3月期间，先后多次向他人贩卖毒品。1、2016年2月的一天，涉毒人员徐某某给被告人张有明打电话欲购买毒品，被告人张有明于当天下午在镇原县太平街道加油站附近的公路边，以200元钱的价格将一包毒品海洛因卖给了徐某某。2、2016年2月份的一天，涉毒人员徐某1给被告人张有明打电话欲购买毒品，被告人张有明于当天下午在镇原县城建筑公司附近的一家旅馆门前，将一包毒品海洛因以200元钱的价格卖给了徐某1。3、2016年3月10日，涉毒人员徐某某再次给被告人张有明打电话欲购买海洛因，被告人张有明又在镇原县太平镇加油站附近的公路边将一包毒品海洛因以250元钱的价格卖给了徐某某。4、2015年农历12月份的一天，涉毒人员刘某和被告人张继国在一起时，刘某表示想购买毒品海洛因自己吸食，张继国便在其家附近的公路边将一包毒品海洛因以200元钱的价格卖给了刘某，刘某当场未给张继国付钱，并说定几天后给被告人张继国归还一包毒品海洛因，无毒品时支付200元钱现金。5、2015年农历12月份的一天，刘某给张继国说欲再购买毒品海洛因自己吸食，被告人张继国又在其家附近的公路边将一包毒品海洛因卖给了刘某，刘某把随身携带的一部白色“金立”牌智能手机抵押给了被告人张继国。6、2015年农历12月份的一天，被告人张有明打电话给被告人张继国欲购买毒品海洛因自己吸食，被告人张继国便开车至镇原县临泾乡包庄路口，将一包毒品海洛因以250元钱卖给了张有明，其中200元用于购买毒品海洛因，剩余50元钱作为被告人张继国的车费。2016年3月14日，镇原县公安局禁毒大队民警在镇原县太平街道分别抓获了被告人张有明、张继国，并当场从被告人张继国身上查获白色粉末状物品一包，经现场称重为1.39克，后经庆阳市公安司法鉴定中心鉴定，该白色粉末状物品内含有毒品海洛因成分，其净重为0.43克。原审法院认为，被告人张有明、张继国多次向他人有偿转让毒品海洛因，妨害国家对毒品的管制秩序，危害人民群众身体健康，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张有明因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之毒品犯罪，同时构成累犯和毒品再犯，应当从重处罚。鉴于被告人张有明、张继国能当庭自愿认罪，可酌情惩处。从被告人张继国处扣押的手机、吸管系供犯罪所用的财物，应予以没收。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款、四款、第六十四条、第六十五条、第三百五十六条之规定，判决：一、被告人张有明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3000元。被告人张继国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。二、对随案移送的“金立”智能手机、吸管予以没收。原审被告人张有明上诉提出，其未给徐某1出售过毒品，其有立功表现，原判对其量刑过重，请求二审从轻处罚。辩护人常绪文辩护认为，原判认定被告人张有明向徐某1出售毒品的证据不足。张有明被抓获后，向公安机关检举揭发张继国，并协助抓获张继国，应当认定为有立功表现，且其具有自愿认罪、主观恶性小等从轻情节，建议二审从轻处罚。原审被告人张继国上诉提出，其是向刘某出借毒品，原判认定其向刘某贩卖毒品错误，其有自动投案的事实，请求二审减轻处罚。辩护人刘登位辩护认为，原判认定被告人张继国向刘某贩卖毒品的事实不清、证据不足，且张继国有自首、初犯等从宽情节，原判对其量刑畸重，建议二审从轻处罚。庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人张有明、张继国多次向他人贩卖毒品海洛因的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。上述事实，有经一审法院庭审质证、认证的下列证据证实：1、辨认笔录及照片，证人徐某某证言，上诉人供述等证据，证明2016年2月的一天下午上诉人张有明在镇原县太平街道加油站附近的公路边，以200元钱的价格将一包毒品海洛因卖给了涉毒人员徐某某的事实。2、辨认笔录及照片，证人徐某1证言，上诉人供述等证据，证明2016年2月份的一天下午张有明在镇原县城建筑公司附近的一家旅馆门前，将一包毒品海洛因以200元钱的价格卖给了涉毒人员徐某1的事实。3、辨认笔录及照片，证人徐某某证言，上诉人供述等证据，证明2016年3月10日张有明又在镇原县太平镇加油站附近的公路边将一包毒品海洛因以250元钱的价格卖给了涉毒人员徐某某的事实。4、辨认笔录及照片，证人刘某证言，上诉人供述等证据，证明2015年农历12月份的一天上诉人张继国在其家附近的公路边，将一包毒品海洛因以200元钱的价格卖给了涉毒人员刘某，刘某当场未给张继国付钱，并说定几天后给被告人张继国归还一包毒品海洛因，无毒品时支付200元钱现金的事实。5、物证“金立”智能手机，书证扣押决定书及清单，辨认笔录及照片，证人刘某、王某某证言，上诉人供述等证据，证明2015年农历12月份的一天张继国又在其家附近的公路边将一包毒品海洛因卖给了刘某，刘某把随身携带的一部白色“金立”智能手机抵押给了张继国的事实。6、辨认笔录及照片，上诉人张继国、张有明供述等证据，证明2015年农历12月的一天张继国开车至镇原县临泾乡包庄路口，将一包毒品海洛因以250元钱卖给了张有明的事实。7、物证毒品（照片）、吸毒工具吸管，书证归案情况说明，鉴定意见，上诉人供述等证据，证明2016年3月14日，镇原县公安局禁毒大队民警在镇原县太平街道分别抓获上诉人张有明、张继国，并当场从上诉人张继国身上查获一包净重为0.43克毒品海洛因的事实。8、现场检测报告及照片，书证行政处罚决定书、社区戒毒决定书复印件，证人徐某某、徐某1、刘某证言，上诉人供述等证据，证明上诉人张有明、张继国和徐某某、徐某1、刘某均吸食毒品的事实。9、书证人民法院刑事判决书、强制隔离戒毒决定书，上诉人张有明的供述等证据，证明上诉人张有明系累犯（毒品再犯），刑满释放后因吸食毒品被强制隔离戒毒二年的事实。10、书证上诉人户籍证明等证据，证实二上诉人的基本情况。上述证据来源合法，客观、真实，本院予以确认。针对上诉人张有明、张继国及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，结合本案的事实和证据，本院作出如下分析评判意见：上诉人张有明在侦查机关和公诉机关均供述给徐某1出售过毒品，且有徐某1的证言印证，足以认定张有明给徐某1贩卖毒品的犯罪事实。上诉人张继国两次给刘某转让毒品虽未收到现金，但都有相应的对价，属有偿转让，应认定为贩卖毒品行为；公安机关经侦查发现张继国等人有贩毒行为后将其抓获，且当场从该张身上查获毒品海洛因，张继国并非因形迹可疑而遭盘问时自动交待犯罪事实，不能视为自动投案；上诉人张有明和张继国是被同日抓获，张有明并没有检举揭发、协助抓获张继国的行为，故不能认定其有立功表现。原判已充分考虑上诉人张有明、张继国当庭自愿认罪情节并对其酌情从轻处罚，二审再无从轻或减轻处罚的事实和理由。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。上诉人张有明、张继国的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 范 春审判员 陈 媛审判员 王 微二〇一六年九月六日书记员 冯雪菲