广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂08民终1042号上诉人（一审原告）：谭林华。委托诉讼代理人：张成胜，广西李登之律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广西电网有限责任公司贵港供电局，住所地：广西贵港市。法定代表人：覃松涛。委托诉讼代理人黄平。被上诉人（一审被告）：广西福源电力投资有限责任公司，住所地：贵港市。法定代表人：徐斌。委托诉讼代理人：刘厶铭，广西正大律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广西四方汇通人才服务有限责任公司，住所地：广西南宁市。法定代表人：秦有成。委托诉讼代理人：农茵。委托诉讼代理人：罗剑峰。上诉人谭林华因与被上诉人广西电网有限责任公司贵港供电局（以下称供电局）、广西福源电力投资有限责任公司（以下称福源公司）、广西四方汇通人才服务有限责任公司（以下称四方公司）劳动争议一案，不服贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案受理后，依法组成合议庭于同月26日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张成胜，被上诉人供电局的委托诉讼代理人黄平，被上诉人福源公司的委托诉讼代理人刘厶铭，四方公司的委托诉讼代理人农茵、罗剑峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谭林华上诉请求：1、依法撤销贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初1386号《民事判决书》第二、三项；2、改判被上诉人因没有提前一个月通知解除劳动关系而额外支付一个月工资1210元给上诉人；3、改判被上诉人支付违法终止劳动关系的双倍赔偿金26620元（1210元／月×11个月×2倍）；4、改判被上诉人支付拖欠上诉人工资1728.57元（1210＋1210÷21×9）；5、改判被上诉人赔偿失业保险金20328元（1210×0.7×24）给上诉人；6、改判被上诉人支付少发的高温补贴共11000元（200元／月×5个月／年×11年）；7、改判被上诉人补足上诉人为其工作期间未达到广西贵港市当年最低工资标准的差额10235元给上诉人；8、改判被上诉人补发2013年、2015年劳保用品费用720元（360元／年×2）；9、改判被上诉人支付给上诉人自上诉人任职以来至2015年10月9日周末加班费75388.6元，法定节假日加班费11833.6元；10、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决书认定事实不清，证据不足。主要表现在以下几个方面：1、一审判决认定“原告每月巡查一次线路，每月工作时间在3天左右”与客观事实不符，证据不足。2、一审判决书故意隐瞒了本已查明的事实，这些事实足以证明贵港供电先后分别以四方汇通公司、自己、福源公司的名义与上诉人签订虚假《劳务派遣合同》、《非全日制用工协议书》，企图达到恶意规避缴纳社会保险金的法定义务和逃避相应赔偿责任的目的。被隐瞒的主要事实有：（1）、每年负责管理“护线工”的人员是贵港供电局的员工，管理内容包括安排工作、召开会议、月度考核、年度考核等。（2）、每年都是贵港供电局对优秀“护线工”进行奖励。（3）、工作牌、工作服、劳动工具、劳动保护用品等每次都是贵港供电局发放给上诉人。（4）、2010年6月至2012年12月四方汇通公司给上诉人发工资、缴纳部分社保金。（5）、福源公司的股东是贵港供电局的领导或者领导的亲属。见劳动仲裁时福源公司提供的证据——贵港供电局员工名册、福源公司股东名册。（6）、上诉人由贵港供电局招聘进入供电局工作。二、上诉人与贵港供电局、福源公司签订的《非全日制用工协议书》没有《中华人民共和国劳动合同法》所规定的“非全日制用工”的特点实际上属于全日制用工的性质。三、上诉人与贵港供电局、福源公司签订的劳动合同没有约定上诉人每天工作多少小时、每个小时的报酬多少元，一审法院主观臆断，“折算”上诉人每月工作时间仅仅24小时，没有法律依据和事实根据。四、贵港供电局、福源公司发给上诉人的工资没有达到国家规定的月最低工资标准的，应该补足其差额部分。五、关于加班费的问题。因上诉人加班的证据—故障处理的记录、上诉人加班的记录都为被上诉人所持有，但是被上诉人没有向仲裁庭、一审法院提供。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，人民法院应当支持上诉人的加班费。六、关于高温补贴的问题。一审法院改判被上诉人福源公司补发高温补贴1100元给上诉人，属于程序违法。本案是劳动纠纷，劳动仲裁是先行程序。本案劳动仲裁裁决福源公司应补发高温补贴2600元给上诉人。福源公司曾经向港北区人民法院起诉，未经开庭就撤诉了。福源公司的撤诉行为，视为其服从劳动仲裁庭对本案的裁决。一审法院认定福源公司发给在职员工的高温补贴为每月100元，并据此判决福源公司补发给上诉人的高温补贴也是每月100元。一审法院的判决没有法律依据。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，并由三被上诉人负连带责任。被上诉人供电局辩称：一、上诉人对其诉讼请求已经超过诉讼时效。二、答辩人与被答辩人于2005年至2010年5月属于劳务派遣用工管理关系，2010年6月至2012年12月存在非全日制用工关系2013年1月至2015年8月不存在任何劳动关系。三、答辩人与被答辩人在劳务派遣期间用工形式是全日制，但工作是非全日制，在非全日制用工关系期间用工形式和内容都是非全日制。四、被答辩人要求答辩人支付工资，双倍赔偿金、失业保险金、高温补贴、劳保用品费、加班费等的诉请没有法律依据，并驳回被答辩人对答辩人的请求。福源公司辩称，一、上诉人与其的劳动关系是非全日制用工关系；二、其解除与上诉人的劳动关系是合法的，不应向上诉人做任何经济补偿或赔偿；四、上诉人的上诉无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。四方公司辩称，四方公司已于2010年5月31日解除了与上诉人劳动关系，且已履行了自己的合同义务，上诉人起诉要求四方公司承担责任没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。上诉人向一审法院起诉请求判决：1、确认被告已经单方解除与原告的劳动关系；2、被告因没有提前一个月通知解除劳动关系而额外支付一个月工资1210元给原告；3、被告支付违法终止劳动关系的双倍赔偿金（1210元／月×11个月×2倍）26620元；4、被告支付拖欠原告工资（1210＋1210÷21×9）1728.57元；5、被告赔偿失业保险金给原告，共1210×0.7×24=20328元；6、被告支付少发的高温补贴共（200元／月×5个月／年×11年）11000元；7、被告补足原告为其工作期间未达到广西贵港市当年最低工资标准的差额10235元给原告；8、被告补发2013年、2015年劳保用品费用（360元／年×2）720元；9、被告支付给原告自原告任职以来至2015年10月9日的周末加班费75388.6元，法定节假日加班费11833.6元；10、本案诉讼费由被告承担。一审判决认定的事实：2005年9月起，四方公司与贵港供电局签订《劳务派遣合同》，双方约定由四方公司向贵港供电局派出劳务人员到贵港供电局做护线工。原告于2005年9月19日与四方公司签订劳务合同，由四方公司派遣到贵港供电局工作。因用工模式调整，四方公司于2010年5月31日与原告解除劳动关系。2010年6月1日起，贵港供电局与原告签订《非全日制用工协议书》，2012年12月31日，贵港供电局与原告签订的用工协议到期终止。因贵港供电局转变业务经营方式，把护线业务发包给福源公司。2013年1月1日，福源公司与原告签订《非全日制用工协议书》，从2013年1月1日起原告继续在贵港供电局所属的相关线路上做护线工到2015年8月止。从2009年6月开始，原告的工资每个月均为800元。每月分两次发放工资，原告的工资已经发放到2015年8月份。原告每月巡查一次线路，每月工作时间在3天左右，具体上班时间由原告自己安排。原告于2015年8月20日收到福源公司发出的《解除非全日制劳动关系通知书》，福源公司以不再承担贵港供电局输电线路巡线维护业务为由，通知原告终止用工协议，解除双方非全日制用工劳动关系。2015年12月3日，原告向贵港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认被告已经单方解除与原告的劳动关系；2、被告因没有提前一个月通知解除劳动关系而额外支付一个月工资1210元给原告；3、被告支付违法终止劳动关系的双倍赔偿金26620元；4、被告支付拖欠原告工资1728.57元；5、被告支付原告失业赔偿金20328元；6、被告支付原告高温补贴11000元；7、被告补足原告未达到广西贵港市当年最低工资标准的差额10235元；8、被告补发原告2013年、2015年劳保用品费用720元；9、被告支付给原告周末加班费75388.6元，法定节假日加班费11833.6元。该仲裁委员会于2016年3月4日作出贵劳人仲字（2016）第4号仲裁裁决书，裁决：一、确认被申请人广西福源电力投资有限责任公司于2015年8月20日单方解除了申请人的非全日制用工劳动关系；二、本裁决生效之日起十五日内被申请人广西福源电力投资有限责任公司一次性支付申请人高温津贴2600元；三、对申请人的其他仲裁请求不予支持。原告不服裁决，在法定期限内向本院提出前述诉讼请求。另查明，四方公司为原告缴纳了2005年9月至2012年12月的工伤保险、失业保险、生育保险。从2013年1月起至2015年7月止由被告福源公司为原告缴纳职工基本医疗保险、工伤保险、生育保险。还查明，福源公司在2014年度给原告发放了一次劳动防护用品，2013年度和2015年度没有发放劳动防护用品。再查明，贵港市气象局气象资料证实：2013年的6月至10月中贵港市气温大于35℃以上高温天气是6月、7月、8月、9月；2014年的6月至10月中贵港市气温大于35℃以上高温天气是6月、7月、8月、9月；2015年的6月至10月中贵港市气温大于35℃以上高温天气是6月、7月、8月、9月。福源公司的在职员工发放的高温补贴每月均为100元。一审判决认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”原告从2010年6月1日起先后与贵港供电局和福源公司签订非全日制用工协议，原告只是每月巡查一次线路，每月工作时间只是3天左右，工资也是每月分两次领取，上述情形符合法律关于非全日制用工的定义，原告作为一个完全民事行为能力人自2010年6月1日至2012年12月31日与贵港供电局签订非全日制用工协议并无不妥，自2013年1月1日至2015年8月与福源公司签订非全日制用工协议并无不妥，应确认原告与贵港供电局及福源公司在上述时段分别建立非全日制用工劳动关系。原告主张被告不是按小时计酬，因此不属于非全日制用工，因劳动合同法只是规定以小时计酬为主，并没有说非全日制用工不能采用其他计酬方式，所以贵港供电局、福源公司采用每月固定计酬方式并不违反非全日制用工的计酬规定。原告的主张与法律规定不符，不予采纳。一、对原告要求确定被告已经单方解除与原告的劳动关系的请求的问题。原告与四方公司的劳动关系因用工模式调整于2010年5月31日解除，但原告于2015年12月才提起劳动仲裁申请。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效时间从当事人知道或者当知道其权利被侵害之日起计算。”原告要求确认四方公司已经单方面解除原告劳动关系的请求已超过诉讼时效，本院对该项请求不予支持。原告自2010年6月1日至2012年12月31日期间与贵港供电局签订《非全日制用工协议书》，双方劳动关系因合同期满而终止，并非解除，原告要求确认贵港供电局单方解除原告劳动关系的请求没有法律依据，且已超过诉讼时效，本院不予支持。2013年1月1日起福源公司与原告每年签订一次《非全日制用工协议书》，原告于2015年8月20日收到福源公司《解除非全日制劳动关系通知书》，双方非全日制用工关系因福源公司通知终止用工而解除，确认福源公司于2015年8月20日单方解除与原告的非全日制用工劳动关系。二、对原告向四方公司及贵港供电局提出的其他诉讼请求问题。原告与四方公司的劳动关系已于2010年5月31日解除，原告与贵港供电局的非全日制用工关系已于2012年12月31日终止，但原告于2015年12月才提出劳动仲裁申请，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，原告对四方公司和贵港供电局的其他请求均已超过诉讼时效，不予支持。三、对原告要求福源公司额外支付一个月工资请求问题。被告福源公司解除原告非全日制用工劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形。原告要求被告福源公司支付因没有提前一个月通知解除劳动关系额外一个月工资1210元的请求，没有法律依据，不予支持。四、对原告要求福源公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”福源公司通知原告解除非全日制劳动关系符合上述规定。原告要求被告福源公司支付违法解除劳动关系赔偿金的要求没有法律依据，不予支持。五、对原告要求福源公司支付拖欠工资的请求问题。2015年8月，原告与福源公司解除劳动合同关系，原告的工资福源公司均已按月足额支付，福源公司不存在拖欠原告工资的行为，对原告要求福源公司支付拖欠工资的请求，没有事实和法律依据，不予支持。六、对原告要求福源公司支付失业赔偿金的请求问题。原告与福源公司建立的是非全日制用工劳动关系，法律并没有强制要求用人单位需为建立非全日制用工关系的劳动者缴纳失业保险费。原告要求福源公司支付失业赔偿金的请求没有法律依据，不予支持。七、对原告要求被告福源公司支付少发的高温补贴请求问题。根据《关于发布企业高温补贴标准的通知》（桂人社发（2011）114号）第一条规定：“用人单位每年6月至10月安排劳动者在高温天气下工作的，应当向劳动者支付高温津贴。高温津贴标准可在每人每月100元至200元之间。”向劳动者支付高温补贴，应按照劳动者当月工作的高温情况，由用工单位向劳动者自行决定支付高温津贴标准可在每人每月100元至200元之间。原告自2013年1月至2015年8月在福源公司工作是在野外巡线，在这一时段的每年6月至10月贵港市气温大于35℃以上高温天气的月份共有11个月，分别是：2013年的6月、7月、8月、9月；2014年的6月、7月、8月、9月；2015年的6月、7月、8月。在此时间段，福源公司应当向原告支付高温津贴。因为福源公司对在职员工发放的高温补贴每月均为100元，福源公司应按照每月100元向原告发放高温补贴。福源公司应当支付原告自2013年1月至2015年8月的高温津贴费1100元（100元×11个月），对原告要求数额超出本院核算部分，因没有事实和法律依据，不予支持。八、对原告要求被告福源公司支付低于贵港市最低工资标准的工资差额的请求问题。原告每月工资800元，每月工作3天，折算成小时工资是33.33元（800÷3÷8）。依照《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》规定：“从2015年1月1日起贵港市最低小时工资是11.5元。”福源公司所发工资并没有低于上述标准。原告要求福源公司支付低于贵港市最低工资标准的工资差额，没有事实和法律依据，不予支持。九、对原告要求被告福源公司支付2013年、2015年劳保用品费的请求问题。依照《中华人民共和国劳动法》第五十四条规定：“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。”第九十二条规定：“用人单位的劳动者安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的，由劳动行政部门或者有关部门责令改正，可以处以罚款；情节严重的，提请县级以上人民政府决定责令停产整顿；对事故隐患不采取措施，致使发生重大事故，造成劳动者生命和财产损失的，对责任人员比照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。”因法律只规定企业应当承担义务，没有规定用人单位在没发劳保用品时，劳动者可以要求赔偿或者补发现金，故对原告要求被告福源公司支付2013年、2015年劳保用品费的请求，依法无据，不予支持。十、对原告要求被告福源公司支付周末加班费、法定节假日加班费的请求问题。原告在福源公司工作期间，具体上班时间均是由原告自行安排，福源公司仅是要求原告每月巡查一次线路，每月15日前完成巡线工作。原告实际每月的工作时间仅有3天，不存在加班的行为。因此，原告要求福源公司支付周末加班费及法定节假日加班费的请求，没有事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条、《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决：一、确认被告广西福源电力投资有限责任公司于2015年8月20日单方解除与原告谭林华的非全日制用工劳动关系；二、本判决生效之日起十五日内被告广西福源电力投资有限责任公司一次性支付原告谭林华高温津贴1100元；三、驳回原告谭林华的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由原告谭林华负担。二审期间，各方当事人没有新的证据提交。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人的劳动关系是全日制用工还是非全日制用工；二、被上诉人解除与上诉人的劳动关系是否合法；三、上诉人的上诉请求是否有事实和法律依据。本院认为，关于第一个争议焦点，一审判决对此已作了充分的论述，是正确的，本院予以支持。而且，上诉人与被上诉人供电局、福源公司签订的劳动合同是《非全日制用工协议书》，该协议书约定了“每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时”“劳动报酬按十五日为一个周期支付工资”“当事人任何一方可以随时通知对方中止用工。中止用工，甲方不向乙方支付经济补偿”等内容，这就是非全日制用工的特征，因此，一审判决认定上诉人与被上诉人供电局、福源公司的用工形式是非全日制用工正确，本院予以维持。上诉人主张其实际上是全日用工没有事实依据，本院不予采信。关于第二个焦点。上诉人与被上诉人供电局、四方公司的劳动关系因合同期满而不再存在劳动关系，不存在违法解除的问题。而上诉人与被上诉人福源公司的劳动关系是非全日制用工关系，一审判决论述福源公司单方解除与上诉人的劳动关系不违法正确，本院予以支持。上诉人主张被上诉人解除与其劳动关系违法没有法律依据，本院不予采纳。关于第三个焦点。上诉人的上诉请求与其在一审时的请求相同，而一审判决对上诉人的这些诉讼请求已经作了正确的论述并作出了处理，本院予以支持。上诉人并无新的证据推翻一审判决，对其上诉请求，本院不予支持。此外，对上诉人要求三被上诉人承担连带责任的问题，因上诉人起诉被上诉人供电局、四方公司已过诉讼时效，且供电局、四方公司在2012年12月31日以后与上诉人已不存劳动关系，上诉人要求供电局、四方公司承担连带责任显然没有道理，本院予以支持。综上所述，上诉人上诉无理，对其上诉请求依法应予驳回，原判正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人谭林华负担。本判决为终审判决。审判长  刘立技审判员  马荣兴审判员  陆志然二〇一六年九月二十九日书记员  黄延肖appoint