新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1712号   上诉人（原审原告）：李占峰，男，1970年11月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   被上诉人（原审被告）：田芳，女，1970年6月20日出生，汉族，无固定职业，住广东省广州市越秀区。   委托诉讼代理人：史智刚，高新区新市区正大法律服务所法律工作者。   上诉人李占峰因与被上诉人田芳劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初10862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人李占峰、被上诉人田芳的委托诉讼代理人史智刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   李占峰上诉请求：撤销一审判决，改判：1.判令田芳支付李占峰违法解除劳动合同赔偿金164161.9元；2.判令田芳补发2019年12月至2020年1月期间扣发的工资17280.2元；3.判令田芳给李占峰出具解除或终止劳动合同证明书。事实和理由：1.本人2010年7月起在田芳工商登记注册的回转寿司店上班，至2014年1月6日本人和案外人周学军、黎超行共同签署《股权转让协议》，本人出资12.5万元，仅占股比为2.5％。一审法院依照《股权转让协议》认定双方及其他三名案外人存在合伙关系有误。《股权转让协议》的签订，只是约定了投资的分红权，不具有表决权，投票权，及其他权益，也不参与店里经营管理，《股权转让协议》不是《合伙协议》。本人在店里负责库管、搬运等工作，接受店里管理，并未参与该店的经营决策和管理活动。综上，双方存在劳动关系，2020年1月回转寿司店在没有出具解除或者终止劳动合同书的情况下，停止缴纳本人的社会保险，属于违法解除，田芳应当支付违法解除劳动合同赔偿金。2.劳动法律关系和入股的法律关系是两个不同的关系，完全可以同时并存，并非相互排斥。一审判决将本人10年来，一直存在的劳动关系，裁定为不符合劳动合同关系的履行特征，属于适用法律错误。   田芳辩称，双方在2014年1月至2020年1月期间系合伙关系，李占峰一直拿店里的分红，其在店里从事采购工作，参与经营，所以双方不存在劳动关系。综上，李占峰的上诉请求与理由不能成立，请求法院予以驳回。   李占峰向一审法院起诉请求：1.判令田芳支付李占峰违法解除劳动合同赔偿金164161.9元；2.判令田芳补发2019年12月至2020年1月期间工资17280.2元；3.判令田芳给李占峰出具解除或终止劳动合同证明书。   一审法院认定事实：2010年10月20日，经工商登记主管部门核准沙依巴克区友好北路一级棒日式料理回转寿司店（下称回转寿司店）成立，性质为个体工商户，经营业主为田芳。回转寿司店成立后李占峰在此从事库管、搬运等工作，并领取相应劳动报酬。回转寿司店与李占峰未签订书面劳动合同，自2011年4月回转寿司店开始为李占峰缴纳社会保险。2014年1月6日，案外人黎超行（甲方）、周学军（乙方）与李占峰（丙方）签订《股权转让协议》约定，甲方为新疆乌鲁木齐地区“万岁寿司料理”美美店、红旗路店10％股份持有人，乙方、丙方购买甲方各自2.5％股权，并向甲方各自支付12.5万元后，乌鲁木齐地区“万岁寿司料理”美美店、红旗路店股权结构占比田芳为55％、朱雅楠为35％、黎超行为5％、周学军为2.5％、李占峰为2.5％。本协议签订后，利润分配原则上为一年一次，按照各自所占投资比例由田芳分配。该协议签订后由田芳、朱雅楠签字见证。2020年1月，田芳以李占峰在工作期间侵占回转寿司店财务为由通知李占峰不再来上班，双方未签订解除或终止劳动关系证明书。2020年5月，田芳向乌鲁木齐市沙依巴克区公安分局刑警大队报案。2020年7月8日，公安机关以李占峰没有犯罪事实为由，作出沙公（刑）撤决字［2020］10号撤销案件决定书。2020年6月19日，田芳与新疆（友好）集团股份有限公司美美友好百货分公司签订《合同终止协议》，双方终止回转寿司店在乌鲁木齐市沙依巴克区友好北路689号美美五楼的租赁合同。2020年10月15日，乌鲁木齐市沙依巴克区市场监督管理局核准田芳申请注销回转寿司店。之后，李占峰向乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年12月18日，该仲裁委以田芳系自然人，李占峰与田芳之间发生的劳动争议不属于劳动争议仲裁委员会的受案范围为由，作出沙劳人仲字［2020］第38号不予受理通知书。另查，案涉《股权转让协议》中的“万岁寿司料理”美美店并未单独注册登记，其与回转寿司店为同一合伙经营实体。一审法院认为，劳动关系是指，在运用劳动能力、实现劳动价值的过程中，用人单位与劳动者个人之间形成的社会经济关系。本案李占峰自2010年在回转寿司店工作、领取工资，并自2011年4月由回转寿司店为李占峰缴纳社会保险，双方虽然未签订书面劳动合同，但事实劳动关系存在，对此双方均不持异议。本案综合双方当事人的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，应当审查和确认的是李占峰在2014年1月6日签订《股权转让协议》后，李占峰与回转寿司店是否还存在劳动关系，其权益是否应当由劳动法律关系进行调整。案涉《股权转让协议》系李占峰等人的真实意思表示，不违反法律规定，且李占峰亦认可在该协议签订后参与回转寿司店分红的事实。因此，李占峰系回转寿司店合伙人之一的事实予以确认。对于回转寿司店为李占峰缴纳社会保险，李占峰并领取工资的事实，应是其作为参与经营的合伙人额外付出的回报，也是基于合伙人身份产生的权益，有别于一般劳动者的工资。综上，李占峰在回转寿司店工作，并参与经营的行为，是其作为合伙人履行合伙义务承担合伙责任的行为，欠缺劳动关系从属性这一核心要件，不符合劳动合同关系的履行特征，且回转寿司店现已注销登记，其应当与其他合伙人按照合伙协议的约定，享有各自权利承担各自义务。因此，李占峰现基于与回转寿司店存在劳动关系，并主张各项权益无事实和法律依据，其诉讼请求均不予支持。一审法院判决：驳回李占峰的全部诉讼请求。   本院二审期间，李占峰与田芳均未提供新的证据。   本院查明，2014年1月6日，李占峰、周学军与黎超行签订《股权转让协议》后，李占峰仍然在原岗位工作即仍然从事库管、搬运等工作，回转寿司店按月支付报酬。李占峰提供的银行明细显示，田芳支付李占峰2019年1月为8957.86元、2月至6月均为5957.86元、7月为5707.04元、8月至11月均为5898.94元，月平均工资为5670.83元。本院查明其他事实与一审法院认定事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为：一、关于李占峰与原回转寿司店2014年1月6日至2020年1月5日期间是否存在劳动关系的问题。2010年10月20日回转寿司店注册成立，李占峰即在该店从事库管、搬运等工作，与回转寿司店建立劳动关系。2014年1月6日，李占峰、周学军与黎超行签订了《股权转让协议》，李占峰、周学军分别购买黎超行在回转寿司店2.5％的股权。其后，李占峰仍然继续在原岗位从事库管、搬运等工作，并每月领取工资报酬，回转寿司店为李占峰缴纳社会保险费用，与此前从事的工作并无二致，回转寿司店为李占峰不定期支付利润分红。现田芳辩称，自2014年1月6日起，回转寿司店与李占峰、周学军之间系合伙关系。本院认为，李占峰在2014年1月6日与黎超行、周学军签订《股权转让协议》前与回转寿司店存在劳动关系的事实双方无争议。本案的关键在于，李占峰购买部分股权份额是否必然导致双方劳动关系的终止，即合伙人是否存在与合伙经营组织建立劳动关系的可能。劳动关系与合伙关系是两种主体与权利义务不尽相同而各自独立的法律关系，但二者间并非独立排斥。在此，劳动关系主要解决以当事人作为劳动者和用人单位时，基于劳动而产生的法律关系；合伙关系主要解决合伙人在合伙期间对内利益共享对外风险共担的问题。可见，单纯以合伙关系的存在而否定劳动关系的观点于法无据，实难成立。本案，田芳亦并未提供证据证明在李占峰购买股权时，已明确约定李占峰在回转寿司店的身份仅系合伙人。综上，李占峰所从事的工作是回转寿司店业务组成部分，回转寿司店依据其劳动每月发放劳动报酬，缴纳社会保险费，符合一般劳动关系的构成要素，在此期间，签订股权转让协议不影响双方劳动关系的存续，即李占峰与原回转寿司店之间存在劳动关系。   二、关于李占峰向回转寿司店主张违法解除劳动合同赔偿金是否有事实及法律依据。李占峰主张2020年1月回转寿司店在没有出具解除或者终止劳动合同书的情况下，停止缴纳其社会保险，属于违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。田芳则辩称，因李占峰在工作期间侵占回转寿司店财务则通知其不要上班，并未解除劳动关系，其后，回转寿司店因无法经营而注销，双方劳动关系终止。本院认为，李占峰未提供证据证明2020年1月5日回转寿司店通知其不要上班，即解除与其劳动关系。根据田芳提供的证据可证明，回转寿司店确因经营困难而注销，故本院采纳田芳辩称意见，即双方劳动关系因回转寿司店注销而终止。该情形不符合劳动合同法规定的违法解除劳动，李占峰要求田芳支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，不符合法律规定，本院不予支持。   三、关于李占峰要求田芳补发2019年12月至2020年1月期间工资17280.2元的问题。田芳庭审中认可2019年12月、2020年1月因疫情未向李占峰支付工资，故田芳作为经营者应予支付。根据李占峰提供的工资明细显示其月平均工资为5670.83元，李占峰称，其妻子的社会保险费用由回转寿司店代缴，费用从其工资中扣除，每月1133.08元，故其月平均工资应将该部分计算在内。本院认为，田芳对此并未认可，李占峰所称的其妻子社会保险费用的代扣代缴行为，并不属于本案审查范围，故李占峰的陈述本院不予采信。田芳应支付李占峰2019年12月和2020年1月共计11341.66元（5670.83元×2个月）。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除劳动或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，……”，本案中，李占峰的用人单位为回转寿司店，该店已注销即用人单位主体已灭失，其要求田芳个人出具解除或者终止劳动合同证明书，不符合上述法律规定，本院不予支持。   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初10862号民事判决，即驳回李占峰的全部诉讼请求；   二、田芳支付李占峰2019年12月和2020年1月工资共计11341.66元（5670.83元×2个月）；   三、驳回李占峰要求田芳支付违法解除劳动合同经济补偿金164161.9元的诉讼请求；   四、驳回李占峰要求田芳出具解除或者终止劳动合同证明书的诉讼请求。   上述田芳给付李占峰的款项，应在收到本判决书之日起十五日内付清，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费共15元（李占峰预交），由田芳负担10元；李占峰负担5元。   本判决为终审判决。   审  判  长   王       宏   审  判  员   王       晴   审  判  员   胡       颖   二 ○ 二 一 年 六 月 一 日   书  记  员   海里曼·奴尔买买提