江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏中民终字第01487号上诉人（原审原告）：昆山嘉宏纺织服饰有限公司，住所地昆山市千灯镇石浦机场路南侧。法定代表人：朱祥荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘汉文，上海市建纬（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崇斯源，上海市建纬（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：昆山市振东建筑安装有限公司，住所地昆山市张浦镇通湖路1059号。法定代表人：杨阿元，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓建忠，该公司员工。委托诉讼代理人：李健，上海博恩律师事务所律师。上诉人昆山嘉宏纺织服饰有限公司（以下简称嘉宏公司）因与被上诉人昆山市振东建筑安装有限公司（以下简称振东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆千民初字第0823号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。嘉宏公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我方全部诉讼请求，一、二审诉讼费用及保全费用由振东公司承担。事实和理由：一、一审法院错误地将振东公司应当履行的义务认定为我方应行使的权利。我方起诉主张均属于振东公司基于合同及法律规定应当履行的义务。1、对于移交工程，一审法院认为系我方怠于主张权利属本末倒置。2、对于工程资料移交，一审法院确认属于振东公司的义务，却以超过诉讼时效不予支持，未采振东公司答辩所称的“只要原告付清被告所有款项，被告同意将施工资料移交给原告”，振东公司并未以时效抗辩，即使超过诉讼时效，也因振东公司的答辩行为重新确认时效。3、对于工地的照看管理，属于振东公司的法定及约定义务，一审法院对于我方关于临时设施及钢筋的主张不予支持属于认定事实和适用法律错误。4、关于将工程整改修复至可施工状态的费用承担问题，首先，一审法院举证责任分配错误。本案起诉前，一审法院（2008）昆民一初字第5230号判决书及苏州中院（2013）苏中民申字第011号民事裁定书确定了部分工程争议在原案件中没有处理。施工单位应对建设工程的施工质量负责，应由振东公司对其是否履行合同义务承担举证责任。在一审法院释明让我方提请鉴定的前提下，我方曾书面说明一审法院应依法将举证责任分配给振东公司，可以要求振东公司提供最基础的施工资料证明质量合格，一审法院也没有释明要求振东公司提供。其次，一审法院对振东公司部分工程质量不合格且施工现场由振东公司保管的事实视而不见。第三，振东公司未移交工程也没有履行保管义务，因保管不善造成施工界面损毁，应承担损害赔偿责任。第四，我方于2014年12月16日向一审法院就涉案工程修复费用申请鉴定，一审法院未予处理。二、我方的诉讼主张不适用诉讼时效，且未超过诉讼时效的规定。1、我方要求移交已完工工程的施工资料及验收资料的请求属于物权请求权，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，诉讼时效抗辩仅适用于债权请求权，不适用于物权请求权。一审法院以诉讼时效驳回我方主张有违上述规定。2、本案双方当事人的纠纷在持续争议中，诉讼时效的起算点不能当然确定为2008年，应当从宽适用诉讼时效。振东公司辩称，嘉宏公司的上诉请求没有事实和法律依据，应该驳回上诉，维持原判。1、关于移交工程的问题，我方认为建设工程是特殊的承揽合同，合同的标的物是不动产，且本案的工程是建在嘉宏公司的地盘上，在合同解除判决生效的情况下，我方不再负有看管工地的义务，嘉宏公司理应主动接管；2、关于移交施工资料的问题，工程资料与工程不同，工程资料在我方手中，嘉宏公司不可能当然接管，因此法院用与移交工程不同的理由认定是正确的。我方同意移交资料也是附条件的，且是从实体上讲，与一审法院从程序上驳回并不相悖；3、关于整修费用承担问题，首先对于工程质量问题的鉴定，在之前我方主张工程款的案件中已有结论；其次，在本案一审第一次庭审中，嘉宏公司曾提出鉴定申请，一审法官要求其庭后提交书面鉴定申请，嘉宏公司当时并没有反对，但在很长时间后又提出应该由我方申请鉴定，在一审法院坚持由嘉宏公司申请鉴定且释明理由的情况下，举证责任仍在嘉宏公司一方，嘉宏公司拒不提出鉴定申请，应当承担举证不能的后果。4、对于诉讼时效，我方认为移交工程资料的请求属于债权请求权，且嘉宏公司所有诉讼请求都已经超过诉讼时效。嘉宏公司向一审法院起诉请求：1、振东公司限期向嘉宏公司移交已完工程，2、振东公司向嘉宏公司移交已完工程的施工资料及验收资料（附资料清单），3、振东公司承担建设工程整改修复至可施工状态所需费用2558590.43元（其中3#-6#厂房修复费用1727504.03元、1#-2#管桩费用731086.4元、设计检测费用暂估100000元），4、振东公司承担擅自拆除临时设施部分费用77400元，5、振东公司承担工程现场钢筋遗失部分费用113701.87元，6、上述3、4、5项振东公司应承担费用共计2749692.3元从嘉宏公司应支付振东公司的工程款中扣除，7、本案诉讼费及鉴定费由振东公司承担。一审法院认定事实：2008年1月21日嘉宏公司与振东公司签订工程施工合同，约定由振东公司承建嘉宏公司位于昆山市千灯镇石浦丰收东路的1#-6#厂房、门卫配电房、泵房工程，面积暂定14518平方米。承包方式为包工包料，采用固定价格一次性总包，工程造价为固定价格以每平方米782元计算，面积以办理房屋产权证的实测面积为准，工程期限自2008年3月1日起至2008年11月1日止。同年1月28日双方又签订一份备案合同，工程范围、开竣工日期不变，工程造价改为1077万元。2008年1月31日嘉宏公司支付振东公司工程款100万元。同年2月2日振东公司出具开工报告，定于3月1日正式开工，嘉宏公司审核同意。之后，振东公司按约定开始施工。同年4月18日，双方签订工程施工补充协议，约定因建筑材料价格上涨，建筑单价调高，材料价格以市场信息价进行结算，同时将付款方式进行了调整。此外，双方还约定2008年1月28日签订的建设工程施工合同标准示范合同系为报建签订的，不作为正式施工合同履行，以2008年1月21日签订的施工合同以及2008年4月18日签订的补充协议为准。2008年4月25日，嘉宏公司支付振东公司工程款100万元，同年4月30日双方签订工程结算单1份，约定振东公司建造的3#-6#厂房基础部分遇到暗浜，经设计部分处理加固，经预算加固方案造价为347222.61元，现已按设计要求加固完毕，双方协商让利下浮18%，结算价为284722.55元。振东公司施工期间嘉宏公司股东之间发生股权纠纷，遂于2008年5月暂停施工。后嘉宏公司原法定代表人凌正其与项兴元、朱学弟就股权纠纷达成协议，将嘉宏公司法定代表人变更为朱祥荣。双方对2008年1月21日签订的工程施工合同重新进行了确认。之后凌正其按照三方协议的约定从振东公司处领走已支付的工程款200万元，后嘉宏公司未支付振东公司工程款，振东公司继续停工。2008年6月17日嘉宏公司支付振东公司工程款100万元，振东公司认为嘉宏公司支付工程款数额过少，要求嘉宏公司继续支付未果，故一直未恢复施工。同年6月20日嘉宏公司单方对钢筋进行检测，结论为屈服强度不合格，振东公司对此不予认可。振东公司于2008年8月8日向一审法院提起诉讼，要求解除与嘉宏公司签订的工程施工合同，并由嘉宏公司支付工程款4517303.68元（具体以审计报告为准）及逾期付款违约金（暂计500000元，要求计算至法院判决确定之日），诉讼费由嘉宏公司承担。2008年9月19日嘉宏公司向昆山市建设局总工室投诉其厂房工程存在质量问题，经该局总工室现场踏勘后出具的专家鉴定意见书确认振东公司施工的厂房存在以下质量问题：施工单位管理不到位，施工经验不足，质保体系不健全，项目经理不在场，业主责任主体及市场行为不规范；钢筋对焊接技术不到位，上下对接不同心，导致对焊严重偏位；钢筋笼偏位造成钢筋露筋；钢筋强度不够，φ25钢筋屈服强度未达到国家钢材hrb345要求；因柱根砼接浆不到位，砼浇筑高度严重超过规范规定等原因造成柱身砼成型较差，存在烂根、蜂窝麻面，轴线偏移；振捣不密实，砼水灰比例过大，模板表面处理不洁造成蜂窝麻面；支模板时事前和事后检查不到位造成轴线偏移，柱身牛腿顶面预埋钢板空鼓，与砼结合不密实。该意见书建议请有资质的检测鉴定部门对工程实体进行砼强度检测，对耐久性作评估，对钢筋保护层、钢筋间距和楼板厚度进行检测，对结构的偏位（垂直度、标高、偏移）进行检查鉴定。2008年12月19日双方就上述工程问题在昆山市千灯镇建管所、昆山市建设局总工室协调下达成一致意见，约定复工前按照2008年10月15日专家鉴定意见办理，做好复工前的检测工作，检测费用和工程整改发生的费用由振东公司负责，均在已建工程部分的决算款内扣除。经振东公司申请，一审法院委托中国建设银行苏州分行造价咨询中心对1#-6#厂房已完工程造价进行造价鉴定，鉴定结论确定造价为4353565.08元，嘉宏公司对其中外露钢筋部分及管桩部分有异议并明确保留权利，其他部分也有异议，后一审法院确定振东公司已完工程实际造价为4048613.68元。其后经嘉宏公司申请，一审法院委托昆山市建设工程质量检测中心对3#-6#厂房的质量问题进行鉴定，该中心出具了鉴定方案经双方确认后，确定鉴定内容包括：3#-6#厂房基础混凝土强度，基础承台尺寸，暗浜区域基础加固情况（加固部位、方法、尺寸）检查，车间地面道渣垫层是否符合设计要求以及5#-6#厂房上部柱配筋情况（主筋及箍筋数量、主筋截面尺寸），柱主筋（除直径25mm以外每种型号各截取1组）进行室内力学性能试验，上部砼柱垂直偏差检测。嘉宏公司在本次鉴定时反映1#-2#厂房仅打入部分预应力管桩，承台未施工，故该鉴定不包含1#-2#厂房。该中心出具鉴定结论认定3#和4#厂房基础承台混凝土强度满足设计要求；5#和6#厂房的基础承台和上部柱混凝土满足设计要求，上部砼柱主筋及柱端加密区箍筋数量符合设计要求，柱竖向钢筋保护层厚度基本符合规范要求，现场抽检的直径18mm、20mm、22m钢筋力学性能符合规范要求，在抽检的6根砼柱中，最大垂直偏差3.0‰，在规范允许范围内；6#厂房基础承台暗浜处理整体评定基本符合设计要求；3#、4#、5#厂房1-4/a-d区域基础承台暗浜处理整体评定不符合设计要求，主要表现是块石层尺寸未按照设计要求施工并分层夯实，混凝土浇层厚度不够；3#-6#厂房车间地面垫层主要由碎砖瓦、砂石以及混凝土碎块等构成的混合物，厚度不均，随机选择五处凿开检测的各处平均厚度在0.1m-0.4m不等。后经嘉宏公司申请一审法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对上述质量问题进行修复方案鉴定，后委托中国建设银行苏州分行造价鉴定中心对该修复方案的造价进行鉴定，双方一致确认上述工程质量问题修复费用为79727.8元，振东公司明确表示不为嘉宏公司进行修复。一审法院于2011年5月10日判决双方于2008年1月21日签订的工程施工合同、2008年4月18日签订的工程施工补充协议终止履行，嘉宏公司支付振东公司工程款3048613.68元，振东公司支付嘉宏公司修复费用79727.8元，两项相抵后嘉宏公司支付振东公司2968885.88元，驳回振东公司的其他诉讼请求和嘉宏公司的其他反诉请求。上述判决后双方均未上诉，现已生效。后嘉宏公司向苏州市中级人民法院申请再审，本院经审查后于2013年8月6日裁定驳回嘉宏公司再审申请。嗣后，嘉宏公司向一审法院提起诉讼，引起本案诉争。庭审中，振东公司确认在上述判决生效后已经从嘉宏公司工地撤离。一审另查明：庭审中，嘉宏公司认为就1#、2#厂房已施工管桩数量及工程质量，3#-6#厂房混凝土梁强度检测、耐久性评估、梁柱钢筋主筋间距及应力集中区域箍筋数量、基础梁几何尺寸、偏位情况、梁面标高、除18、20、22、25以外钢筋强度检测、承台以上基础梁以下部分混凝土强度检测及耐久性评估、混凝土截面尺寸、钢筋保护层以及钢筋间距、承台钢筋间距、保护层厚度、5#、6#厂房楼梯钢筋保护层、间距、局部二层楼板的混凝土强度检测、耐久性评估、局部二层楼板几何尺寸检测等在上一案件中其申请鉴定但是未进行鉴定。经一审法院释明，嘉宏公司认为相应的举证义务应当由振东公司承担，不向一审法院申请鉴定。一审又查明：嘉宏公司另行委托徐州运成建设集团有限公司苏州分公司对3#-6#厂房存在问题作出处理方案并认定修复费用共计1727504.03元，振东公司对该证据不予认可。一审法院认为，合同的解除以解除通知到达对方发生法律效力。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据合同的性质当事人可以要求恢复原状、采取补救措施或赔偿损失。振东公司于2008年8月8日向原审法院提起诉讼要求解除合同，嘉宏公司在出庭应诉时也同意解除合同，故双方的合同已于2008年解除。嘉宏公司作为发包方在合同解除后，应当及时与振东公司对工程进行交接，但其怠于行使自己的权利导致振东公司未向其交付工程，责任在嘉宏公司。振东公司在合同解除后不再负有看管工地的义务且已从工地撤离。故对嘉宏公司要求振东公司交付已完工程的诉讼请求，原审法院不予支持。关于嘉宏公司要求振东公司移交已完工工程施工资料及验收资料的诉讼请求，原审法院认为在双方合同解除后振东公司应当将上述资料交付给嘉宏公司，但是嘉宏公司在双方合同解除后两年内一直未主张该项权利导致现已超过两年的诉讼时效，故对嘉宏公司该项诉讼请求，原审法院也不予支持。关于嘉宏公司要求振东公司承担建设工程整改修复至可施工状态所需费用共计2558590.43元的诉讼请求，原审法院认为涉案工程的质量问题维修费用在前一案件中已经予以处理，而嘉宏公司认为有部分质量问题在前一案件中未予以鉴定，但是在原审法院释明的情况下，嘉宏公司仍不申请对此进行鉴定，根据谁主张谁举证的原则，嘉宏公司应当就此承担举证不能的法律责任。故嘉宏公司主张的该项诉讼请求，原审法院亦不予支持。关于嘉宏公司要求振东公司承担擅自拆除临时设施部分费用77400元以及工程现场钢筋遗失部分费用的诉讼请求，原审法院认为涉案工程在合同解除后，在嘉宏公司怠于行使自己权利的情况下，振东公司已无义务为嘉宏公司照看工地，嘉宏公司也未提供充分证据证明现场钢筋存在遗失以及临时设施系由振东公司拆除，故对嘉宏公司的上述诉讼请求，原审法院也不予支持。综上，嘉宏公司要求振东公司向其承担的费用与其支付振东公司工程款予以抵扣的诉讼请求，并无事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回昆山嘉宏纺织服饰有限公司的全部诉讼请求。案件受理费28798元，保全费5000元，以上共计33798元，由昆山嘉宏纺织服饰有限公司负担。二审中，双方没有提交新证据。二审经审理查明，嘉宏公司起诉要求振东公司移交的施工材料包括：一、1#、2#厂房桩基工程所需移交材料：管桩厂出具的管桩合格证及管桩厂营业执照等相关资料，管桩检测报告，管桩制作所需原材料的合格报告，检测中心出具的管桩检测报告，图纸上标注已完成施工的桩基位置、数量，施工记录、放样记录、扩桩记录，定位放线记录。二、3#、4#厂房基础工程所需移交材料：验槽记录，已完工程验收报告，检测中心出具的基础混凝土试块报告，基础开挖、基础回填、模板安装、模板拆除、钢筋加工、钢筋安装、混凝土施工的检验批质量验收记录，基础各部分隐蔽验收记录，开工报告。三、5#、6#厂房基础工程所需移交材料：定位放线记录，验槽记录，已完工程验收报告，检测中心出具的基础、主体混凝土试块报告，基础开挖、基础回填、模板安装、模板拆除、钢筋加工、钢筋安装、混凝土施工的检验批质量验收记录，主体模板安装、模板拆除、钢筋加工、钢筋安装、混凝土施工的检验批质量验收记录，基础、主体各部分隐蔽验收记录，每一过程原材料合格证明，施工图纸四份。四、整体工程所需材料：图纸会审记录，审图中心出具的图审报告，测绘中心出具的工程定位放线记录，施工组织设计及审批表，检测中心出具的混凝土配比单或商品混凝土配比单及商品混凝土合格证，检测中心出具的砂浆配比单，检测中心出具的水泥检测报告、水泥3天及28天合格证，已施工部位图纸上各种规格的钢筋合格证及检测中心出具的检测报告，检测中心出具的黄砂检测报告，检测中心出具的石子检测报告，施工日志，施工单位资质及项目部组成人员的相关资料。二审中，振东公司核对上述材料后陈述：除了3#、4#厂房基础工程主张移交的材料中基础开挖、基础回填、模板安装、模板拆除、钢筋加工、钢筋安装、混凝土施工的检验批质量验收记录，5#、6#厂房基础工程主张移交材料中基础开挖、基础回填、模板安装、模板拆除、钢筋加工、钢筋安装、混凝土施工的检验批质量验收记录，主体模板安装、模板拆除、钢筋加工、钢筋安装、混凝土施工的检验批质量验收记录，每一过程原材料合格证明以及整体工程所需材料中检测中心出具的黄砂、石子检测报告没有之外，其他材料都保管在振东公司处，没有的材料是因为根据施工惯例不需要制作；在嘉宏公司支付欠付工程款之后，其愿意移交保管的施工材料。二审另查明，2014年12月16日，嘉宏公司提交司法鉴定申请书，请求一审法院委托司法鉴定机构对涉案工程整改修复至可施工状态所需费用进行鉴定。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，嘉宏公司与振东公司签订的建设工程施工合同已经在前案中判决终止履行，双方基于合同的权利义务终止，但根据诚实信用原则，双方仍应当根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。双方的合同标的是建设工程，合同终止履行后，双方应当就已经施工完毕的工程以及相应施工资料进行交接，以便于嘉宏公司对建设工程进行后续处理。该项诉讼请求不属于债权请求权，不适用诉讼时效抗辩。关于已完工工程的交接，振东公司认为其曾通知嘉宏公司接收工程，嘉宏公司未来接收，但未提供证据证明通知到嘉宏公司；嘉宏公司知道振东公司撤场，施工现场无人看管，但未主动接收以止损，双方对于已完工程未能交接均存在过错。现双方确认振东公司已经自施工现场撤离，嘉宏公司可以自行接收已完工程。关于施工资料的移交，对嘉宏公司主张移交的材料，除部分质量验收记录及检测报告等材料之外，振东公司认可由其保管，应当移交给嘉宏公司。至于振东公司没有制作的施工资料，振东公司无法移交，如因资料缺失侵害嘉宏公司权益的，嘉宏公司可以另行主张。嘉宏公司在本案中主张振东公司支付工程修复费用，包括3#-6#厂房修复费用、1#-2#管桩费用以及设计检测费用，嘉宏公司应当对其诉请的修复费用承担举证责任。对于3#-6#厂房修复费用，嘉宏公司提供的证据是单方委托案外人作出的修复方案和修复费用，振东公司不予认可，因振东公司未参与该修复方案与修复费用的确定，该证据不足以证明嘉宏公司的主张，嘉宏公司应当继续举证，在一审法院释明应由嘉宏公司就修复费用申请鉴定的情况下，嘉宏公司直至2014年12月16日才提出书面鉴定申请，此时一审庭审辩论已经结束，一审法院未予处理并无不当。此外，在之前振东公司起诉主张工程款的（2008）昆民一初字第5230号案件中，嘉宏公司也反诉主张工程修复费用，并在该案中申请对工程质量问题、修复方案、修复费用进行鉴定，在该案审理过程中，嘉宏公司明确对部分工程质量问题保留权利另行主张。该案于2011年5月10日判决，双方均未上诉，该案判决已经生效，此时嘉宏公司应当知道已经诉讼处理的质量问题及未处理的质量问题范围，其就工程质量问题另行主张的诉讼时效应当自此时起计算两年。嘉宏公司后就该案申请再审，本院以涉案工程修复费用可以另行主张为由驳回了嘉宏公司关于鉴定工程修复费用范围的再审事由，并非赋予嘉宏公司另行主张工程修复费用的权利，并不构成诉讼时效的中止或中断。嘉宏公司也未能证明自（2008）昆民一初字第5230号案件判决生效后至本案起诉期间其曾主张过工程修复费用，故其在2013年10月24日提起本案诉讼主张工程修复费用已经超过诉讼时效，本院不予支持。对于临时设施部分，嘉宏公司并无证据系振东公司拆除，要求振东公司承担该部分费用没有依据。对于遗失钢筋部分，嘉宏公司亦未提供证据证明因振东公司管理不当遗失，要求振东公司承担该部分费用亦无依据。综上，上诉人嘉宏公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2013）昆千民初字第0823号民事判决；二、昆山市振东建筑安装有限公司于本案判决生效之日起十五日内向昆山嘉宏纺织服饰有限公司交付已完成工程施工资料（具体见附表）。三、驳回昆山嘉宏纺织服饰有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费28798元，保全费5000元，共计33798元，由昆山嘉宏纺织服饰有限公司负担33000元，由昆山市振东建筑安装有限公司负担798元；二审案件受理费28798元，由昆山嘉宏纺织服饰有限公司负担28000元，由昆山市振东建筑安装有限公司负担798元。本判决为终审判决。审 判 长  王稚群审 判 员  叶 刚代理审判员  郭 锐二〇一六年九月十二日书 记 员  张维雯附表：工程范围移交工程资料1#、2#厂房桩基工程所需移交材料管桩厂出具的管桩合格证及管桩厂营业执照等相关资料管桩检测报告管桩制作所需原材料的合格报告检测中心出具的管桩检测报告图纸上标注已完成施工的桩基位置、数量施工记录、放样记录、扩桩记录定位放线记录3#、4#厂房基础工程所需移交材料验槽记录已完工程验收报告检测中心出具的基础混凝土试块报告基础各部分隐蔽验收记录开工报告5#、6#厂房基础工程所需移交材料定位放线记录验槽记录已完工程验收报告检测中心出具的基础、主体混凝土试块报告基础、主体各部分隐蔽验收记录施工图纸四份整体工程所需材料图纸会审记录审图中心出具的图审报告测绘中心出具的工程定位放线记录施工组织设计及审批表检测中心出具的混凝土配比单或商品混凝土配比单及商品混凝土合格证检测中心出具的砂浆配比单检测中心出具的水泥检测报告、水泥3天及28天合格证已施工部位图纸上各种规格的钢筋合格证及检测中心出具的检测报告施工日志施工单位资质及项目部组成人员的相关资料