浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙01刑终803号原公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。上诉人（原审被告人）王灼飞，男，1980年8月19日生，汉族，安徽省临泉县人，小学文化程度，农民，户籍所在地安徽省临泉县。因本案于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。辩护人史红雨，浙江天之涯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王挺，男，1989年10月1日生，土家族，湖南省凤凰县人，初中文化程度，农民，户籍所在地湖南省凤凰县。因本案于2015年2月4日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。上诉人（原审被告人）阙道春，曾用名阙利林，男，1980年10月15日生，汉族，湖南省凤凰县人，初中文化程度，农民，户籍所在地湖南省凤凰县。因本案于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。上诉人（原审被告人）李建成，曾用名ＸＸＸ，男，1981年1月8日生，汉族，江苏省泗阳县人，初中文化程度，农民，户籍所在地江苏省泗阳县。因本案于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。上诉人（原审被告人）任继松，绰号“老三”，男，1978年11月3日生，汉族，安徽省临泉县人，初中文化程度，农民，户籍所在地安徽省临泉县。因本案于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。上诉人（原审被告人）李涛，男，1982年8月20日生，汉族，安徽省临泉县人，小学文化程度，农民，户籍所在地安徽省临泉县。因本案于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。上诉人（原审被告人）陈磊，曾用名春伟，男，1982年7月21日生，汉族，安徽省临泉县人，小学文化程度，农民，户籍所在地安徽省临泉县。2005年4月6日，因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑六年，2009年4月14日刑满释放。因本案于2015年4月19日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。上诉人（原审被告人）刘殿华，女，1970年12月8日生，汉族，黑龙江省桦南县人，初中文化程度，无业，户籍所在地黑龙江省桦南县。因本案于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。上诉人（原审被告人）刘全会，绰号“小眼”，男，1981年3月21日生，汉族，安徽省临泉县人，文盲，农民，户籍所在地安徽省临泉县。2012年3月12日，因赌博被行政拘留三日。因本案于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。上诉人（原审被告人）李开兴，男，1978年4月22日生，汉族，贵州省桐梓县人，初中文化程度，农民，户籍所在地贵州省桐梓县。因本案于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。上诉人（原审被告人）金红，男，1984年3月1日生，汉族，安徽省临泉县人，小学文化程度，农民，户籍所在地安徽省临泉县。2011年5月31日，因吸毒被行政拘留三日。因本案于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。上诉人（原审被告人）祝恒，男，1991年4月5日生，汉族，安徽省利辛县人，初中文化程度，农民，户籍所在地安徽省利辛县。2012年8月21日，因犯赌博罪被判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元；2013年12月23日，因犯赌博罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元，与前罪判处刑罚并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八万元，2014年5月22日刑满释放。2014年11月24日因非法携带管制器具被行政拘留五日。因本案于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。上诉人（原审被告人）毕长兵，曾用名毕长中，男，1981年1月23日生，汉族，江苏省泗阳县人，初中文化程度，农民，户籍所在地江苏省泗阳县。因本案于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。原审被告人蒋海飞，女，1974年5月19日生，汉族，浙江省嵊县人，小学文化程度，农民，户籍所在地浙江省台州市黄岩区，住杭州市余杭区。2009年12月31日，因赌博被行政拘留十日并罚款二千元。因本案于2014年12月4日被刑事拘留（不予收押），同日被取保候审。原审被告人杨昌凯，绰号“胖子”，男，1983年6月8日生，汉族，重庆市人，高中文化程度，农民，户籍所在地重庆市万盛区。2013年7月21日，因赌博被行政拘留五日。因本案于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。原审被告人于彦彦，绰号“阿彦”，男，1983年8月17日生，汉族，安徽省临泉县人，小学文化程度，农民，户籍所在地安徽省临泉县。因本案于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。原审被告人闻来荣，男，1960年6月14日生，汉族，浙江省杭州市人，小学文化程度，农民，住杭州市余杭区。因本案于2014年8月13日被取保候审，同年12月4日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕，2016年9月3日被取保候审。原审被告人范丽芳，女，1989年4月9日生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，农民，住杭州市余杭区。因本案于2015年2月5日被取保候审。原审被告人俞掌士，男，1957年7月28日生，汉族，浙江省杭州市人，文盲，农民，住杭州市余杭区。因本案于2015年2月5日被取保候审。原审被告人莫法南，女，1970年10月7日生，汉族，浙江省杭州市人，文盲，农民，住杭州市余杭区。因本案于2015年2月5日被取保候审。原审被告人张寿英，女，1952年10月13日生，汉族，浙江省杭州市人，文盲，农民，住杭州市余杭区。因本案于2015年2月5日被取保候审。原审被告人胡掌珠，女，1963年8月2日生，汉族，浙江省杭州市人，文盲，农民，住杭州市余杭区。因本案于2015年7月31日被取保候审。原审被告人张凤英，女，1955年9月17日生，汉族，浙江省杭州市人，文盲，农民，住杭州市余杭区。因本案于2015年2月9日被取保候审。杭州市余杭区人民法院审理余杭区人民检察院指控原审被告人王灼飞、王挺、阙道春犯开设赌场罪、寻衅滋事罪、原审被告人闻来荣犯开设赌场罪、赌博罪、原审被告人李建成、蒋海飞、任继松、李涛、陈磊、刘殿华、刘全会、李开兴、金红、祝恒、杨昌凯、毕长兵、于彦彦、范丽芳、俞掌士、莫法南、张寿英、胡掌珠、张凤英犯开设赌场罪一案，于2016年7月22日作出（2015）杭余刑初字第1300号刑事判决。原审被告人王灼飞、王挺、阙道春、李建成、任继松、李涛、陈磊、刘殿华、刘全会、李开兴、金红、祝恒、毕长兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）开设赌场事实2014年6月以来，被告人王灼飞先后伙同程德海（另案处理）、被告人李建成、蒋海飞、于彦彦等人，以非法获利为目的，在杭州市余杭区塘栖镇、仁和街道及崇贤街道一带农户家中开设以扑克牌打“小九”的方式聚众赌博的赌场，吸引人员参赌，设定抽头规则从中抽头渔利。该赌场一般每天固定时间开设二场，下午、晚上各一场，并有专门的赌场服务人员严密分工，分别负责联系、安排赌场开设地点、接送参赌人员、提供赌具、赌资、抽头和监督抽头、望风等事项，2014年9月至同年12月2日，共组织参赌人员高某、杨某1、邵某等多人赌博100场以上，共计抽头渔利人民币200余万元。其中，被告人王灼飞、李建成、蒋海飞、于彦彦为该赌场老板，被告人王灼飞参与开设100余场，涉及抽头获利人民币200余万元；被告人李建成、蒋海飞参与开设60场左右，涉及抽头获利约人民币120万元；被告人于彦彦参与开设10场左右，涉及抽头获利约人民币20万元。其间，被告人王挺负责在赌场内维持秩序并短暂负责抽头，共参与100余场，涉及抽头获利人民币200余万元，其个人获利人民币3万余元；被告人阙道春、李涛负责为赌场望风100余场，涉及抽头获利人民币200余万元；被告人陈磊负责为赌场望风90场左右，涉及抽头获利约人民币180万元；被告人任继松负责为参赌人员提供赌资100场左右，涉及抽头获利约人民币200万元；被告人刘殿华、刘全会负责为参赌人员提供赌资80场左右，涉及抽头获利约人民币160万元；被告人金红负责安排赌博场地共计80场左右，涉及抽头获利约人民币160万元；被告人李开兴负责接送参赌人员80场左右，涉及抽头获利约人民币160万元；被告人杨昌凯负责联系赌博场地并接送参赌人员共计60余场，涉及抽头获利人民币120余万元；被告人毕长兵负责在赌场内监督祝恒抽头、保管抽头款并提供、保管赌具共计60场左右，涉及抽头获利约人民币120万元；被告人祝恒负责在赌场内抽头45场左右，涉及抽头获利约人民币90万元，其个人获利人民币1万余元；被告人闻来荣、范丽芳、俞掌士、莫法南、张寿英、胡掌珠、张凤英明知王灼飞等人开设赌场，为非法获利，仍为其提供场所，其中在被告人闻来荣位于仁和街道三白潭村鸭兰圩54号的家中开设赌场8次，涉及抽头获利人民币16万余元；在被告人范丽芳位于塘栖镇三星村21组后头湾49号的家中开设赌场7次，涉及抽头获利人民币14万余元，其个人获利人民币6000元左右；在被告人俞掌士位于塘栖镇三星村2组小麻滩24号的家中开设赌场6次，涉及抽头获利人民币12万余元，其个人获利人民币4400元；在被告人莫法南位于塘栖镇三星村24组西墩9号的家中开设赌场5次，涉及抽头获利人民币10万余元，其个人获利人民币4000元；在被告人张寿英位于崇贤街道北庄村10组西仲家湾44号的家中开设赌场5次，涉及抽头获利人民币10万余元，其个人获利人民币1300元；在被告人胡掌珠位于仁和街道三白潭村胡西墩25-1号的家中开设赌场4次，涉及抽头获利人民币8万余元，其个人获利人民币1600元；在被告人张凤英位于仁和街道三白潭村鸭兰圩92号的家中开设赌场3次，涉及抽头获利人民币6万余元，其个人获利人民币800元。案发后，公安机关从被告人王灼飞处查获人民币329150元，该款项现扣押于杭州市公安局。原审审理期间，被告人王挺退出违法所得人民币20000元，被告人祝恒退出违法所得人民币10000元，被告人范丽芳退出违法所得人民币6000元，被告人俞掌士退出违法所得人民币4400元，被告人莫法南退出违法所得人民币4000元，被告人张寿英退出违法所得人民币1300元，被告人胡掌珠退出违法所得人民币1600元，被告人张凤英退出违法所得人民币800元。上述事实，有经原审庭审质证的证人姚某、江某、高某、杨某1、邵某、彭某、郑某、臧某、李某、杨某2、洪某、徐某、沈某1、褚某、沈某2、羊某的证言，辨认笔录，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、浙江省暂扣款票据及借条复印件，户籍证明、常住人口登记表、抓获经过、证明、行政处罚决定书、刑事判决书及刑满释放证明书、罪犯档案资料、情况说明，浙江省法院执行、调解款票据，被告人王灼飞、王挺、阙道春、李建成、蒋海飞、任继松、李涛、陈磊、刘殿华、刘全会、李开兴、金红、祝恒、杨昌凯、毕长兵、于彦彦、闻来荣、范丽芳、俞掌士、莫法南、张寿英、胡掌珠、张凤英的供述等证据证实。（二）寻衅滋事事实1、2012年11月15日晚20时许，被告人王灼飞与被害人张某2均在杭州市江干区皇冠大酒店鼎府餐厅出席酒宴，二人席间因琐事发生口角，被告人王灼飞遂纠集被告人王挺等人到场，后被告人王挺等人在鼎府餐厅门口，持刀随意殴打并捅伤被害人张某2以及上前劝架的被害人张某3、张某4、王某2，致被害人不同程度受伤。经杭州市公安司法鉴定中心鉴定，被害人张某2臀部及双下肢损伤符合锐器刺戳所致，伤致其臀部及双下肢七处疤痕，累计长度达15.0cm以上，其损伤程度评定为轻伤。2013年1月16日，被告人王灼飞一方与被害人张某2达成调解协议，并依约支付被害人张某2、张某4医疗费等共计人民币30万元，被害人张某2对被告人王灼飞的行为表示谅解。上述事实，有经原审庭审质证的被害人张某2、张某3、张某4、王某2的陈述，证人张某1、许某、卢某、草陈丹的证言，辨认笔录，受案登记表、情况说明，伤势照片、法医学人体损伤程度鉴定书，协议书、谅解书，被告人王灼飞、王挺的供述等证据证实。2、2014年11月28日21时50分许，被告人王挺、阙道春在杭州市江干区澳门广场凯乐会KTV内，因要求KTV女服务员陪侍未果，故而挑起事端，后伙同张贵、吕涛（均另案处理）等人随意殴打KTV工作人员，并肆意损坏KTV内财物。其间，被告人王挺等人持刀将KTV工作人员汪某捅伤。经杭州市公安司法鉴定中心鉴定，被害人汪某外伤致面部、左大腿根部外侧产生瘢痕，其损伤程度评定为轻微伤；经杭州市价格认证中心鉴定，凯乐会KTV包厢内被损坏的电视、电脑共计价值人民币3183元。案发后，被告人王挺、阙道春各向杭州市公安局江干区分局预交人民币2万元。上述事实，有经原审庭审质证的被害人汪某的陈述，证人杨某3、赵某、孟某、程某、杨某4、乔某、王某1、曾某的证言，辨认笔录及照片，调取证据清单、凯乐会KTV监控视频（光盘）、凯乐会娱乐会所收银账单，伤势照片、病历资料、检验结果告知单，价格认定结论书，情况说明，被告人王挺、阙道春的供述等证据证实。（三）赌博事实2014年6月至7月间，被告人闻来荣将其在杭州市余杭区仁和街道三白潭村老村委会附近所开设的棋牌室提供给严某、钟某（均已判刑）等人以扑克牌打“小九”的方式聚众赌博4次，抽头获利共计人民币16000余元。上述事实，有经原审庭审质证的证人严某、钟某、毛某的证言及辨认笔录及照片，刑事判决书，抓获、破案经过，被告人闻来荣的供述等证据证实。原审法院认为，被告人王灼飞、王挺、阙道春、李建成、蒋海飞、任继松、李涛、陈磊、刘殿华、刘全会、李开兴、金红、祝恒、杨昌凯、毕长兵、于彦彦、闻来荣、范丽芳、俞掌士、莫法南、张寿英、胡掌珠、张凤英结伙营利性地为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、赌资等，招引多人参赌，抽头渔利数额累计人民币5000元以上，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。被告人王灼飞、王挺伙同他人持凶器随意殴打公民，致一人轻伤，情节恶劣；被告人王挺、阙道春伙同他人持凶器随意殴打公民，致一人轻微伤，情节恶劣，并任意毁损公私财物，情节严重，其行为又均已构成寻衅滋事罪。被告人闻来荣明知他人以营利为目的聚众赌博而提供直接帮助，且涉及抽头渔利累计达人民币5000元以上，其行为又已构成赌博罪。被告人王灼飞、李建成、蒋海飞、于彦彦在各自参与的开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王挺、阙道春、任继松、李涛、陈磊、刘殿华、刘全会、李开兴、金红、祝恒、杨昌凯、毕长兵、闻来荣、范丽芳、俞掌士、莫法南、张寿英、胡掌珠、张凤英在各自参与的开设赌场共同犯罪中均起次要、辅助作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人祝恒系累犯，依法应当从重处罚。被告人李涛、陈磊、金红、杨昌凯、闻来荣、范丽芳、俞掌士、莫法南、张寿英、胡掌珠、张凤英如实供述自己的主要罪行，依法予以从轻处罚。被告人王挺、祝恒、范丽芳、俞掌士、莫法南、张寿英、胡掌珠、张凤英积极退赃，酌情予以从轻处罚，并对被告人范丽芳、俞掌士、莫法南、张寿英、胡掌珠、张凤英适用缓刑。被告人王灼飞、王挺（寻衅滋事部分第一节）已对被害人进行赔偿，被告人王灼飞并取得被害人的谅解，另被告人王挺、阙道春（寻衅滋事部分第二节）均预交款项，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第四十二条、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第（四）项、第四条第（一）项、《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决：一、被告人王灼飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币四十万元。二、被告人王挺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币九万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，二罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币九万元。三、被告人阙道春犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人李建成犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元。五、被告人蒋海飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十万元。六、被告人任继松犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币九万元。七、被告人李涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。八、被告人陈磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。九、被告人刘殿华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。十、被告人刘全会犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。十一、被告人李开兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。十二、被告人金红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万元。十三、被告人祝恒犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万元。十四、被告人杨昌凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万元。十五、被告人毕长兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万元。十六、被告人于彦彦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。十七、被告人闻来荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元，二罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万三千元。十八、被告人范丽芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币九千元。十九、被告人俞掌士犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。二十、被告人莫法南犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币七千元。二十一、被告人张寿英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币七千元。二十二、被告人胡掌珠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元。二十三、被告人张凤英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。并判决扣押于杭州市公安局的被告人王灼飞违法所得人民币三十二万九千一百五十元，扣押于原审人民法院的被告人王挺的违法所得人民币二万元、被告人祝恒的违法所得人民币一万元、被告人范丽芳的违法所得人民币六千元，被告人俞掌士的违法所得人民币四千四百元，被告人莫法南的违法所得人民币四千元，被告人张寿英的违法所得人民币一千三百元，被告人胡掌珠的违法所得人民币一千六百元，被告人张凤英的违法所得人民币八百元，均予以追缴，上缴国库。被告人王灼飞上诉称：开设赌场罪中，原审判决认定的100余场、抽头获利200余万元依据不足；从其住处查扣的28万元系臧某归还给任继松的借款（用于生意周转，由其担保）。寻衅滋事罪中，张某2、张某3、张某4等人伤情不是其造成，在案证据不足以证明其纠集王挺等人打人致伤；王挺已与张某2达成调解协议，取得谅解，已经公安机关处理完毕，再定罪处罚无法律依据。原判量刑均过重等。请求本院依法改判。被告人王灼飞的辩护人提出：在开设赌场犯罪中，原判认定被告人王灼飞参与开设100余场，涉及抽头获利200余万元证据不足，并导致量刑过重；无证据证明扣押的329150元系王灼飞个人财产，判决追缴不当。在寻衅滋事犯罪中，张某2等人的伤情并非王灼飞造成，现有证据不足以证明王灼飞有纠集被告人王挺等人打伤他人的事实；王挺已与张某2达成调解协议、取得谅解，该纠纷已到派出所撤案、销案，再定罪处罚无法律依据；量刑过重。请求本院改判。被告人王挺上诉称，开设赌场罪中，其参与次数与非法收入没有原审判决认定的那么多；寻衅滋事罪中，第一节被害人存在过错，第二节未砸过包厢里面的东西；原判对其量刑过重。被告人阙道春上诉称，原判对其开设赌场罪量刑过重，请求改判。被告人李建成上诉称，其未与王灼飞合股开赌场，只是与朋友一起赌钱，并从王灼飞处获取介绍赌客的好处费，不构成开设赌场罪；其参与不足20天，取得好处费十来万元，原判认定的非法所得数额有误；原判量刑过重等。被告人任继松上诉称，其提供赌资不超过80场，原审认定为100场有误；其系自愿认罪；原判量刑过重等。请求改判。被告人李涛上诉称，其参与望风只有几十次；原判对其量刑过重等。请求改判。被告人陈磊上诉称，原判认定其参与的场次中抽头获利有180余万元有误；根据其犯罪情节可从轻处罚。被告人刘殿华上诉称：原判认定其负责为参赌人员提供赌资80余场，抽头获利160万余元事实不清，证据不足；其直接向赌博人员发放借款，不参与赌博和开设赌场，与王灼飞等人不存在开设赌场的意思联络，主客观方面均不符合开设赌场罪的构成要件，应认定为赌博罪的共犯，且系从犯；其如实供述了犯罪事实；原判对其量刑过重等。请求本院撤销原判，对其从轻、减轻处罚。被告人刘全会上诉称，其仅参与10余场，原判认定其参与的场次不属实，对其量刑过重。被告人李开兴上诉称，原判认定其参与的场次有误，其只参与30至40场；其地位和作用比杨昌凯更小；应认定其如实供述犯罪事实；其无犯罪故意；原判量刑过重等。请求撤销原判，依法改判。被告人金红上诉称，其不构成开设赌场罪，应定性为赌博罪；原判认定其参与场次与抽头数额依据不足；其系从犯、初犯、偶犯等，原判量刑过重。请求依法改判，对其减轻处罚。被告人祝恒上诉称，本案参赌人员属特定人群且相对固定，其主观上无开设赌场的故意，仅构成赌博罪；原判认定其参与抽头45场，抽头渔利90万元有误，其仅参与20至30场，相应抽头渔利数额最多30万元；原判对其量刑过重等。请求依法改判。被告人毕长兵上诉称，原判对其量刑过重。请求减轻处罚。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于被告人王灼飞、王挺、李建成、任继松、李涛、陈磊、刘殿华、刘全会、李开兴、金红、祝恒及王灼飞的辩护人对各被告人参与开设赌场场次及对应抽头获利数额所提诉辩意见，经查：（1）在案证人江某、邵某、沈某1、褚某、沈某2等人证言、被告人阙道春、李涛、陈磊、王挺、杨昌凯、蒋海飞等人及王灼飞本人供述证实被告人王灼飞开设赌场活动始于2014年9月之前；证人沈某3、沈某2、沈某1等人证言、被告人阙道春、李涛、陈磊、杨昌凯等人及王挺本人供述证实被告人王挺参与开设赌场活动始于2014年9月之前；证人高某、邵某、徐某等人证言、被告人王灼飞、王挺、阙道春、毕长兵、金红、于彦彦、祝恒等人供述证实被告人李建成开设赌场活动始于2014年10月底或11月初之前；证人高某、邵某、沈某1、臧某等人证言及任继松本人供述证实被告人任继松参与开设赌场活动始于2014年9月之前；被告人阙道春、陈磊、杨昌凯等人及李涛本人供述证实被告人李涛参与开设赌场活动始于2014年9月之前；被告人阙道春、金红等人及陈磊本人供述证实被告人陈磊参与开设赌场活动始于2014年10月初之前；证人郑某、洪某、徐某、沈某1、沈某2等人证言、被告人李开兴等人及刘殿华本人供述证实被告人刘殿华参与开设赌场活动始于2014年10月中旬之前；证人高某、邵某、沈某1、褚某等人证言、刘全会本人供述证实被告人刘全会参与开设赌场活动始于2014年10月中旬之前；证人沈某1证言、被告人王挺、杨昌凯、金红、李开兴本人供述证实被告人李开兴参与开设赌场活动始于2014年10月13日；证人邵某、臧某、沈某1、褚某、沈某2等人证言、被告人杨昌凯及金红本人供述证实被告人金红参与开设赌场活动始于2014年10月中旬之前；证人邵某、洪某、徐某、沈某1等人证言、被告人王挺及祝恒本人供述证实被告人祝恒参与开设赌场活动始于2014年10月底或11月初。（2）综合证人江某、高某、彭某、臧某、李某、杨某2、洪某、徐某、沈某1、褚某、沈某2等人证言及各被告人供述，涉案赌场活动自2014年6月至12月案发期间，每天开设两场，偶尔停开。（3）在案证人江某、徐某、沈某1、郑某等人证言、被告人于彦彦、阙道春、蒋海飞、祝恒等人供述证实，涉案赌场每场赌博活动抽头获利已达2万余元。（4）被告人王挺另供认赌场共开设100多天，200多场；被告人李涛另供认其参与望风75天、共150场左右；被告人陈磊另供认其共参与望风45天；被告人杨昌凯另供认其总共接送人员150余场。综上可见，原判按各被告人加入赌场的时间来综合认定他们参与开设赌场犯罪活动所涉场次及对应抽头获利数额能得到在案证据支持。各被告人及被告人王灼飞的辩护人对此所提异议不能成立，均不予采纳。关于被告人王灼飞所提从其住处查扣的28万元系臧某归还给任继松的借款，及其辩护人所提无证据证明扣押的329150元系被告人个人财产，判决追缴不当的意见，经查：在案搜查笔录、扣押决定书、清单、暂扣款票据、借条等证据证明，公安机关从被告人王灼飞住处查扣现金共计329150元；综合证人臧某的证言、被告人王灼飞、任继松的供述及相应借条，其中28万元系臧归还的赌资；其余部分钱款亦无证据证实系他人合法财产。故原判判决追缴适当。上述诉辩意见不能成立，不予支持。关于被告人李建成所提其未与王灼飞合股开赌场，只是与朋友一起赌钱，并从王灼飞处获取介绍赌客的好处费的上诉意见，经查，被告人王灼飞、于彦彦、金红、刘殿华、任继松、祝恒等人供述、证人江某、高某、邵某、徐某等人证言均证实李建成系赌场占股分红的老板，被告人毕长兵也供称其受李建成纠集进入赌场负责监督抽头。该上诉意见与在案证据表明的事实不符，不予采信。关于被告人刘殿华所提其仅在赌场向参赌人员放贷，未与王灼飞等人共同开设赌场，其行为应构成赌博罪的上诉意见，经查，刘殿华自2014年10月中旬开始在王灼飞等人组织的赌场内介绍参赌人员并向参赌人员提供赌资、收取利息的事实清楚；其在80余场赌博中明知王灼飞等人开设赌场，仍介绍参赌人员，提供赌资等。该行为符合开设赌场罪的构成要件，且系共同犯罪。该上诉意见不能成立，不予支持。关于被告人王灼飞及其辩护人所提在案证据不足以证明王灼飞纠集王挺等人将被害人张某2致伤的意见，经查：在案被害人张某4、王某2均指证王灼飞现场指挥人员殴打被害人张某2；被告人王挺关于王灼飞电话叫人打架的供述得到在案被害人张某3的陈述印证；被告人王灼飞事发前与被害人张某2发生争吵，事发后与张某2协商赔偿的事实，得到在案证据一致证实；被告人王灼飞关于被告人王挺系正好路过之说与被告人王挺供述不符，所谓其与许某、王挺赔偿张某230万元之说与被告人王挺供述、证人许某证言均不符。据此，被告人王灼飞及其辩护人所提上述诉辩意见与在案证据表明的事实不符，不能成立。关于被告人王灼飞及其辩护人所提本案第一节寻衅滋事已取得被害人谅解并经公安机关处理完毕，予以撤案、销案，再行定罪于法不符的意见，经查：公安机关已有情况说明在案，证明2012年11月15日接到该节事实的报案后，因被害人不配合制作笔录、进行伤势鉴定而无法展开调查，后于2015年经询问被害人张某2、鉴定伤情立案侦查，无撤案之说。上述意见无事实及法律依据，不能成立。关于被告人王挺所提其在第二节寻衅滋事过程中未打砸包厢内财物的上诉意见，经查：在案证人杨某3、赵某、孟某、杨某4、乔某、曾某、程某等人的证言及辨认笔录、账单等证据证实被告人王挺、阙道春一方人员有打砸包厢内财物的行为，被告人阙道春对此亦有供述在案。该节系共同犯罪，被告人王挺应对此承担责任。该上诉意见无事实及法律依据，不予采纳。本院认为：被告人王灼飞、王挺、阙道春、李建成、蒋海飞、任继松、李涛、陈磊、刘殿华、刘全会、李开兴、金红、祝恒、杨昌凯、毕长兵、于彦彦、闻来荣、范丽芳、俞掌士、莫法南、张寿英、胡掌珠、张凤英分别结伙以提供赌博场所、设定赌博方式、提供赌具、赌资等方式，招揽赌客达数十人，组织赌博100余场，累计抽头获利200余万元，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。被告人王灼飞、王挺伙同他人持凶器随意殴打他人，情节恶劣；被告人王挺、阙道春伙同他人持凶器随意殴打他人，情节恶劣，任意毁损公私财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人闻来荣明知他人聚众赌博而提供帮助，其行为已构成赌博罪。综合本案组织赌博的方式以及参赌人数多、赌资数额大等特点，已属利用赌场组织社会不特定对象参与赌博。故被告人金红、祝恒所提本案应定赌博罪的上诉意见不予采纳。本案第一节寻衅滋事事实中，被告人王灼飞因日常琐事与被害人张某2发生争吵，随即纠集王挺等人殴打被害人，被害人一方对危害后果的发生无刑法上的过错。被告人王挺所提被害人存在过错的意见不能成立，不予采纳。原判根据各被告人的犯罪事实、情节、社会危害性，区分在共同犯罪中不同地位、作用对各被告人确定刑罚，量刑并无不当。各被告人及被告人王灼飞的辩护人所提原判量刑过重的意见不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、驳回上诉人（原审被告人）王灼飞、王挺、阙道春、李建成、任继松、李涛、陈磊、刘殿华、刘全会、李开兴、金红、祝恒、毕长兵之上诉；二、维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  钱安定审 判 员  胡 荣代理审判员  闫诗萌二〇一六年九月二十七日书 记 员  吴献平