广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终1423号上诉人（原审被告）：廖少武，男，汉族，1968年9月5日出生，住广西平乐县。委托诉讼代理人：邱亦庭，广东华南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒙日见，男，汉族，1967年8月23日出生，住广西平乐县。委托诉讼代理人：简福就，广东圭峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹤山市万宇新型建材有限公司，住所地：广东省鹤山市共和镇平汉村委会。法定代表人：万家海，该公司总经理。委托诉讼代理人：张更生，广东三良律师事务所律师。上诉人廖少武因与被上诉人蒙日见、鹤山市万宇新型建材有限公司（以下简称万宇公司）提供劳务者受害责任纠纷（原审案由：身体权纠纷）一案，不服广东省鹤山市人民法院（2016）粤0784民初174号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人廖少武的委托诉讼代理人邱亦庭及被上诉人蒙日见的委托诉讼代理人简福就、被上诉人万宇公司的委托诉讼代理人张更生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人廖少武的上诉请求：撤销原审判决，驳回蒙日见对廖少武诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、关于廖少武垫付费用的问题。原审判决认定“被告廖少武垫付了6000元给原告”与事实不符。事实上，事故发生后，廖少武共向蒙日见垫付了36000元。首先，廖少武在答辩时已辩称共向蒙日见垫付了36000元。其中30000元是向万宇公司借支的；其次，蒙日见在庭审时也已向法庭提交了36000元的依据；再次，廖少武共向蒙日见垫付了36000元这一事实，蒙日见予以确认。但原审判决却只认定“被告廖少武垫付了6000元给原告”，明显与事实不符。2、廖少武与蒙日见不存在雇佣关系。原审判决却认定“被告廖少武叫来原告蒙日见到万宇公司搭建工棚棚顶，廖少武与蒙日见存在雇佣关系”与事实不符。首先，涉案工程并非由廖少武承建，而是廖少武与蒙日见及聂顺新三人一起承建，只不过是由廖少武出面与万宇公司沟通、协调而已；其次，蒙日见在庭审过程中认可与廖少武的关系是工友关系。二、原审判决适用法律错误。原审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定是适用法律错误。如前所述，廖少武与蒙日见不存在雇佣关系，属适用法律错误。被上诉人蒙日见辩称，一审对相关垫付费用的事实认定清楚。虽然蒙日见对一审就相关责任的比例有异议，蒙日见对此没有提出上诉，但蒙日见认同廖少武对一审判决责任比例的上诉意见。被上诉人万宇公司辩称,一、一审认定事实基本清楚。二、对于责任认定承担比例虽然万宇公司不太认同，但从人道主义考虑同意按照一审判决50%的责任比例承担。蒙日见向一审法院起诉请求：1、判决廖少武、万宇公司先予支付赔偿款57996.91元给蒙日见；2、由廖少武、万宇公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：万宇公司找来廖少武，由廖少武承建万宇公司的工棚棚顶搭建工程项目。廖少武接到该工程项目后，再找来蒙日见、聂顺新一起到万宇公司做工棚棚顶搭建工作。2015年10月18日当天，蒙日见爬上4米左右高的棚顶以后，在脚踏棚顶的铁条准备固定铁片时，因铁条承受力不足，铁条突然断裂，蒙日见、聂顺新从4米高的棚顶坠落地上受伤。蒙日见的工友看到蒙日见受伤后，立即报警并通知救护车，救护车到达现场后将蒙日见送往江门市五邑中医院住院治疗。2015年10月21日，廖少武、万宇公司出具《证明》，内容：“鹤山市共和镇万宇新型建材有限公司把厂房房顶搭建工程承包给承包商廖少武，承包商廖少武叫上同乡蒙日见一起做工程，2015年10月18日早上7：008:00间，蒙日见在搭建厂房房顶时从4米高的厂房房顶掉下来，现在医院昏迷”，廖少武及万宇公司的法定代表人万家海在该证明处签名并按上手指模予以确认。事故发生后，廖少武垫付了6000元医疗费给蒙日见，万宇公司垫付了44000元医疗费给蒙日见，合共垫付了50000元，蒙日见均予以确认。现双方就赔偿事宜协商无果，诉至原审法院。一审法院认为，本案为身体权纠纷。万宇公司就工棚棚顶搭建工程项目找来廖少武要求承建，且具体报酬由万宇公司与廖少武进行结算，由于工棚棚顶搭建不涉及主体及承重结构变动，故该搭建工作不属于建设工程合同的范畴。廖少武按照被告万宇公司的要求完成工作并交付工作成果，万宇公司给付报酬，廖少武是承揽万宇公司的工程进行施工，万宇公司与廖少武之间是定作和承揽的关系。廖少武叫来蒙日见到万宇公司搭建工棚棚顶，廖少武与蒙日见存在雇佣关系。由于工棚棚顶搭建需爬上工棚顶进行，棚顶离地面4米多高，在工棚棚顶固定铁片是属于高处悬空作业，其应掌握高空作业方法及相应的安全技术规范，应当预见在工程施工过程中存在的危险性，做好足够的安全防范措施。蒙日见在工作过程中没有做好足够的安全防范措施，例如可以穿戴安全带防止高空坠落等，结果坠下受伤，蒙日见自己是有一定的过错；由于蒙日见是在从事雇佣活动过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，故廖少武作为雇主应对蒙日见的损害承担相应赔偿责任。万宇公司作为定作人，在廖少武既无企业安全生产资质证，也无特种作业操作资格证的情况下仍选任其承揽工程，万宇公司在选任承揽人时没有履行资质及安全生产条件的审查义务，存在过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，故此，万宇公司对蒙日见的受伤也有一定的过错，应当承担相应的赔偿责任。综上，根据本案的事实、情节、后果及当事人之间的过错责任大小，对造成蒙日见的人身损害，蒙日见应承担20%的责任，廖少武应承担30%的责任，万宇公司应承担50%的责任。蒙日见的损失经核实如下：1、医疗费107071.46元，蒙日见提供了江门市五邑中医院出具的《病人费用证明》予以证明，蒙日见的医疗费合共107071.46元（2015年10月18日至2015年11月20日，其中蒙日见自付押金10000元、廖少武支付押金6000元、万宇公司支付押金44000元，合共60000元，尚欠医疗费47071.46元），有病历、××证明书、病人费用证明、押金补交证明书等予以证明，原审法院予以确认。2、住院伙食补助费3400元，蒙日见在江门市五邑中医院住院34天（从2015年10月18日至2015年11月20日），按每人每天100元标准计算，得出3400元（34天×100元/天），原审法院予以确认。3、护理费2720元，蒙日见住院34天，请求按每人每天80元的标准计算护理费，得出2720元，是自行处分民事权利，原审法院予以支持。4、误工费4805.45元。蒙日见住院34天，故误工天数为34天。蒙日见是从事建筑行业，误工费可参照广东省2015年度人身损害赔偿计算标准的国有同行业在岗职工年平均工资的建筑业标准51588元/年计算，计得4805.45元（51588元÷365天×34天），原审法院予以确认。综上所述，蒙日见的14项损失合共117996.91元。根据过错程度，应由蒙日见承担20%的损失，即23599.38元（117996.91元×20%）；由廖少武承担30%的损失，即35399.07元（117996.91元×30%），由万宇公司承担50%的损失，即58998.46元（117996.91元×50%）。扣减廖少武垫付的6000元，万宇公司垫付的44000元，故廖少武还应赔偿29399.07元（35399.07元6000元）给蒙日见，万宇公司还应赔偿14998.46元（58998.46元44000元）给蒙日见。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、廖少武应于判决生效之日起十日内赔偿29399.07元给蒙日见。二、鹤山市万宇新型建材有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿14998.46元给蒙日见。三、驳回蒙日见其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费580元，由蒙日见负担116元，由廖少武负担174元，由万宇公司负担290元。本院二审期间，廖少武提交的医院结算票据（住院押金）三份，证明廖少武为蒙日见垫付医疗费30000元。针对二审期间廖少武提交的医院结算票据三份，蒙日见认为，对该票据的真实性、合法性没有异议，关联性涉及到医院结算时必须有原件，但此原件没有交给蒙日见进行结算，所以蒙日见是确认廖少武在医院垫付了押金，但没有结算，所以一审判决没有显示此数额。但是否是廖少武出的还是万宇公司出的蒙日见不清楚。针对二审期间廖少武提交的医院结算票据三份，万宇公司认为，对于票据的真实性、合法性没有异议，因为蒙日见的医疗费用全部由万宇公司借支进行垫付，至于关联性无法确定。廖少武应及时与万宇公司结算好借支费用以及工程费用。针对二审期间廖少武提交的医院结算票据三份，本院认为，该票据廖少武于一审期间已提交复印件并经质证，故不属于二审新证据。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应当围绕廖少武的上诉请求进行审理，对各方当事人均无提出上诉的问题不予审查。首先，劳务（雇佣）合同纠纷是劳务提供人向接受人提供劳务活动为合同标的，接受人向提供人支付劳动报酬，在履行合同过程中，因劳务（雇佣）关系发生的纠纷。结合已查明的事实和现有证据显示，本案系万宇公司将其工棚棚顶搭建工程项目发包给廖少武承建，廖少武承接该工棚棚顶搭建定作项目后，将所承揽的工棚棚顶搭建交由蒙日见等人施工，廖少武根据该项目工程量与万宇公司结算后再支付相应报酬给蒙日见等人，廖少武就蒙日见等人完成的工作成果向万宇公司负责。因此，蒙日见与廖少武之间属于劳务（雇佣）关系。蒙日见作为提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害而提起本案诉讼，本案案由应是提供劳务者受害责任纠纷，原审案由身体权纠纷不当，本院予以纠正。廖少武上诉主张其与蒙日见不构成雇佣关系，理据不足，本院不予支持。其次，结合一审蒙日见提交的起诉状及廖少武提交的答辩状和一审庭审笔录相关内容显示，蒙日见、廖少武均确认廖少武已实际垫付蒙日见医疗费计6000元，万宇公司已实际垫付蒙日见医疗费计44000元。现廖少武认为万宇公司已垫付蒙日见医疗费计44000元中30000元系廖少武向万宇公司借支，因该借支关系与本案蒙日见诉讼请求无牵连且该债权债务如何抵销应属廖少武与万宇公司之间另一法律关系所调整，故原审法院认定廖少武实际垫付蒙日见医疗费金额计6000元正确，本院予以维持。再次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案廖少武雇请蒙日见等人施工过程中，廖少武作为雇主没有为蒙日见提供充分的安全保障措施并尽到谨慎管理义务而导致本案事故发生，其对蒙日见的损害存在过错，应承担侵权责任。同时，蒙日见应具有安全意识，应当预知高空作业存在危险性，但其在施工过程中没有做好安全防范措施导致自己坠下受伤，其对自身的损害存在过错，依法可减轻廖少武的侵权责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，万宇公司作为发包人，应选择具有安全生产条件的单位搭建工棚，但其明知承揽工程的雇主廖少武没有相应的安全生产条件，仍将搭建工棚工程发包给廖少武承揽，万宇公司存在过错，对事故造成蒙日见的损害，万宇公司应当承担连带赔偿责任。结合本案事实，对蒙日见的损失，蒙日见应自行承担20％的责任，廖少武应承担80％的赔偿责任，万宇公司应当与廖少武承担连带责任。一审法院认定蒙日见自行承担20％的责任，该责任认定准确，本院予以维持。对本案另外80％的责任，一审法院认定廖少武承担30％、万宇公司承担50％的判决属适用法律错误，处理不当。虽然一审法院对廖少武、万宇公司划分责任比例错误，鉴于权利人蒙日见、赔偿义务人万宇公司对一审判决的责任比例均未提出上诉，故本院对一审法院确定廖少武承担30％的赔偿责任予以维持。综上所述，廖少武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽然就发包人万宇公司与雇主廖少武对蒙日见的损失的责任承担方式适用法律错误，但基于权利人蒙日见和赔偿义务人万宇公司对责任承担方式均未提出上诉，故本院予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费580元，由廖少武负担。本判决为终审判决。审判长  谢敏忠审判员  徐 闯审判员  甄锦瑜二〇一六年九月十四日书记员  陈惠玲黄巧明