江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终5439号上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401房。法定代表人：郭长林，国基建设集团有限公司执行董事。委托诉讼代理人：雒五星，国基建设集团有限公司职员。被上诉人（原审原告）：范怀仁，男，1939年9月9日生，汉族。委托诉讼代理人：刘春阳，江苏天哲律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：陆取，男，1971年11月27日生，汉族。原审第三人：陆早成，男，1952年2月21日生。上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与被上诉人范怀仁、陆取、原审第三人陆早成劳务合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国基公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回范怀仁对国基公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定国基公司为南京市下关区天妃宫幼儿园工程（以下简称案涉工程）的承包单位并无证据予以证实。1.既然一审法院认为案涉工程经过招投标，那么就应有投标保证金的记载和《建设工程施工合同》在当地建工局备案的相关材料，但在上述两重要证据缺失且没有任何一笔涉案工程款进入过国基公司任何账户的情形下，一审法院认定国基公司为案涉工程的承包人并无客观证据予以证实，该认定明显错误。2.国基公司之前并不知悉该案涉工程，直到南京政府相关部门于2012年农历12月20日向国基公司通知有农民工因案涉工程闹事，国基公司才了解到案涉工程的存在。3.根据国基公司在（2014）鼓民初字第3563号民事案件中的鉴定申请结论，案涉施工合同上国基公司的公章和2012年2月9日的《授权委托书》上国基公司的公章均为假章，该事实和证据均可以证实国基公司不是案涉工程的承包单位。4.[2015]文鉴字第65号鉴定意见不能作为本案定案的证据使用。理由如下：首先，该鉴定意见书存在严重瑕疵，该鉴定意见书中的鉴定样本为（2012）秦民调字第308号案卷中《授权委托书》上国基公司的公章，但经调取南京市秦淮区人民法院的相关案卷可知并不存在此案件；其次，（2012）秦红商调初字第1号案件中涉及到的《授权委托书》上的公章不能作为鉴定样本使用，因审理该案件时法院未向国基公司送达过诉讼材料（起诉状、开庭传票、调解书等），国基公司根本不知道该案件的存在，在该案中有人假冒国基公司的代理人，该案中《授权委托书》上的公章系伪造；再次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。依据该规定，（2012）秦红商调初字第1号民事调解书不能作为对国基公司不利的证据使用，与之关联的《授权委托书》也不能作为对国基公司不利的证据使用，因此将该调解案件中的《授权委托书》作为样本使用错误。5.2013年9月10日，在（2013）浦商初字第444号案件的审理中，其中对2012年2月9日出具的代理人为陆取的《授权委托书》进行质证时，国基公司的代理人称“我个人认为是极有可能是员工个人私自盖的”，而并非认为公章是真实的，但当时庭审的书记员以省略的方式记录成“公章是真实的”，法庭记录不准确。二、一审法院认定陆取的行为系职务行为错误。1.从鉴定意见书来看，存在有人伪造国基公司公章的行为，且国基公司为此向公安机关报过案，一审法院认定国基公司存在使用多枚印章的行为错误；2.本案中，范怀仁在未考虑案涉工程是否经过招投标和承包单位是谁的情况下，就与陆取在协商好工资报酬后提供劳务，且事后陆取向范怀仁出具了欠条，因此陆取和范怀仁之间系雇佣合同关系，相关事实均不能体现出陆取的行为系职务行为。3.范怀仁提供的证明陆取身份的《建设工程施工合同》、《授权委托书》等证据均为事后代理人调取，且经鉴定该《授权委托书》上的公章与国基公司的公章也不一致，和其鉴定参照的样本中的公章也不一致，因此现有证据不能认定陆取的行为系职务行为。综上，请求撤销一审判决，支持国基公司的上诉请求。被上诉人范怀仁辩称，国基公司所陈述的上述情况与事实不符，范怀仁在一审中提交的证据已证明2012年10月涉案工程就因相关合同纠纷导致国基公司下属的南京分公司在2013年1月初被法院强制划扣10多万元，当时陆早成代表国基公司出庭与该案原告达成相关调解协议，因此国基公司不可能不知道案涉工程。从2012年10月，案涉工程第一次因合同欠款纠纷导致诉讼至今已三年多，国基公司虽称存在有人伪造国基公司公章的行为，但到目前为止未见国基公司向相关部门提出任何正式的报案或者调查措施，也未对陆早成在本案中的行为进行任何追究，因此国基公司对案涉工程的情况是知情的，是默许、认可陆早成以国基公司的名义对案涉工程进行投标、承包、施工和结算的。一审判决依据充分，请求驳回上诉、维持原判。范怀仁向一审法院起诉请求：请求判令国基公司向范怀仁支付劳务工资报酬30600元并赔偿利息损失（自2012年10月9日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：2012年2月1日，经招投标，南京市下关区天妃宫幼儿园（甲方，以下简称天妃宫幼儿园）作为发包人签订了承包人为国基公司（乙方）的《建设工程施工合同》，合同约定：乙方承包幼儿园教学楼建筑安装工程（含土建、安装、水电和消防），合同价款为296万元，不含税金。该合同尾部加盖了“国基建设集团有限公司”的印章，第三人陆取作为委托代表人在该合同上签名。投标文件均加盖了“国基建设集团有限公司”的印章。2012年2月10日、2012年3月23日、2012年8月31日，天妃宫幼儿园分三次共计支付工程款241万元。2013年1月29日，天妃宫幼儿园支付工程款1265200元，陆取在收据上签字确认，并盖有国基公司财务专用章的印章。现该工程已竣工并投入使用。2012年10月9日，陆取向范怀仁出具《关于暂欠款的说明》一份，内容载明：“范怀仁于2012年2月1日至10月1日在本工地负责工地门卫及对部分送交工地的工程材料进行验查和签收工作，月工资3000元，其妻邰世兰在范怀仁协助下于2012年4月6日至9月6日负责工地烧饭、打扫卫生工作，为此应给范怀仁夫妻烧饭劳务报酬每月1320元，总计30600元，待天妃宫幼儿园工程款结算时再将此款一并支付给范怀仁。”该说明落款处为打印的“国基建设南京下关天妃宫幼儿园项目工程部”及“陆取”的手写签名。2013年12月16日，雒五星代表国基公司向南京市公安局鼓楼分局幕府山派出所报案，要求追究陆取伪造公司印章罪和合同诈骗罪，但因仅提供施工合同和结算单，公安机关未予立案侦查。一审审理过程中，范怀仁提交《授权委托书》一份，载明“我宫志敏系国基公司的法定代表人，现授权委托国基公司的陆取为我公司代理人，参加南京市下关区天妃宫幼儿园的南京下关区天妃宫幼儿园教学楼建安工程的施工过程，代理人在合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认”，落款处有“国基建设集团有限公司”的印章及“宫志敏”字样的手写签名，落款时间为2012年2月9日。一审另查明，陆早成系国基公司华东分公司负责人。案外人徐冬松因天妃宫幼儿园材料款一案向南京市秦淮区人民法院起诉国基公司和陆取[案号：（2012）秦红商调初字第1号]，陆早成作为国基公司的委托代理人参加了该案的调解，国基公司为此出具了受托人为陆早成的《授权委托书》，该《授权委托书》上加盖了“国基建设集团有限公司”的印章，南京市秦淮区人民法院于2012年10月9日作出民事调解书，调解协议的主要内容为：国基公司欠徐冬松货款266850元；陆取对以上欠款承担连带责任。因国基公司未履行生效法律文书确定的义务，南京市秦淮区人民法院于2013年1月10日作出民事裁定，裁定冻结国基公司南京分公司银行存款20万元；又于2013年1月25日作出民事裁定，裁定扣划国基公司南京分公司银行存款4.3万元。国基公司不服上述民事调解书，于2015年3月向江苏省南京市中级人民法院申请再审，该院于2015年3月19日立案审查，陆取在该案中提交意见称其与陆早成的行为均为职务行为。2015年5月20日，江苏省南京市中级人民法院作出（2015）宁商申字第12号民事裁定书，裁定因国基公司申请再审已超过了法定期限，驳回国基公司的再审申请。一审再查明，在一审法院立案受理的（2014）鼓民初字第3563号宋良巧诉国基公司建设工程分包合同纠纷一案中，宋良巧亦向一审法院提交了上述材料，国基公司在该案中对上述两份《授权委托书》的真实性均不予认可，一审法院根据国基公司的申请，委托南京师范大学司法鉴定中心，对两份《授权委托书》及《建设工程施工合同》上“国基建设集团有限公司”的印章进行鉴定，该司法鉴定中心于2015年2月17日作出鉴定意见书，鉴定意见为：1.署期“2012年2月1日”的《建设工程施工合同》中“国基建设集团有限公司”印文与署期“2013.12.12”的“国基建设集团有限公司”印文样本不是同一印章所盖；2.署期“2012年2月1日”的《建设工程施工合同》中“国基建设集团有限公司”印文与（2012）秦民调字第308号[注：实际案号为（2012）秦红商调初字第1号]卷宗中《授权委托书》的“国基建设集团有限公司”印文样本是同一印章所盖；3.署期“2012年2月9日”的《授权委托书》中“国基建设集团有限公司”印文与署期“2013.12.12”的“国基建设集团有限公司”印文样本不是同一印章所盖；4.署期“2012年2月9日”的《授权委托书》中“国基建设集团有限公司”印文与（2012）秦民调字第308号[注：实际案号为（2012）秦红商调初字第1号]卷宗中《授权委托书》的“国基建设集团有限公司”印文样本不是同一印章所盖。此外，在南京市浦口区人民法院（2013）浦商初字第444号案件审理中，国基公司在2013年9月10日的庭审中，对2012年2月9日出具的代理人为陆取的《授权委托书》质证时认为，对该《授权委托书》真实性不予认可，但《授权委托书》上的公章是真的，是员工私自盖的，法人并不知情，并称其他证据上的公章都是假的。一审法院认为,本案系建设工程施工过程中的劳务纠纷。案涉《建设工程施工合同》所载的“国基建设集团有限公司”印文经鉴定与（2012）秦红商调初字第1号卷宗中《授权委托书》的“国基建设集团有限公司”印文样本是同一印章所盖，且该《授权委托书》的受托人陆早成系国基公司华东分公司的负责人，加之（2012）秦红商调初字第1号民事调解书经过执行程序，冻结并划扣了国基公司南京分公司的银行存款，但国基公司对此并未在合理的期限内提出异议，故对国基公司系南京下关天妃宫幼儿园工程承包单位的事实，一审法院予以确认。关于国基公司2012年2月9日出具给陆取的《授权委托书》中的公章，虽然经过司法鉴定，该《授权委托书》中“国基建设集团有限公司”印文与（2012）秦红商调初字第1号卷宗中《授权委托书》的“国基建设集团有限公司”印文样本不一致，但国基公司在2013年9月10日南京市浦口区人民法院（2013）浦商初字第444号案件审理中主张该《授权委托书》上的公章是真实的，系员工私盖，且从国基公司涉及南京下关天妃宫幼儿园工程的多起民事诉讼案件看，国基公司存在使用多枚印章的情况，故对范怀仁提交的代理人为陆取的《授权委托书》的真实性，一审法院予以确认。因国基公司与南京下关天妃宫幼儿园签订了涉案《建设工程施工合同》，故其系涉案工程承包人，而国基公司就涉案工程向陆取出具了《授权委托书》，陆取亦向范怀仁出具了关于暂欠款的说明，对尚欠工资及支付期限进行了确认，故国基公司作为实际承包人理应承担相应的劳务款项给付义务，故对范怀仁要求国基公司支付劳务款30600元的诉讼请求，一审法院予以支持。案涉欠款说明虽承诺待天妃宫幼儿园工程款结算时向范怀仁支付款项而未约定明确给付日期，但国基公司已于2013年1月29日前收取了案涉项目的工程款，范怀仁亦当庭认可国基公司应于收取当日向其支付所欠款项，故对范怀仁关于因国基公司未能按约付款即约定无效的意见，一审法院不予采纳，国基公司应于2013年1月29日支付相应欠款，其未及时履行付款义务，应当赔偿范怀仁因此所致的利息损失，故对范怀仁要求国基公司自2013年1月30日起至实际给付之日止、按照银行同期贷款利率标准支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持，对超出部分，一审法院不予支持。国基公司及陆取、陆早成经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，应视为其放弃在一审中举证、质证的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，一审法院判决：一、国基建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付范怀仁劳务报酬30600元，并自2013年1月30日起至实际给付之日止、按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准支付利息；二、驳回范怀仁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费633元、公告费600元，合计1233元，由国基公司负担。本院二审期间，范怀仁提交了江苏省高级人民法院（2016）苏民再39号民事判决书，拟证明案涉工程的承包人就是国基公司，国基公司应承担范怀仁劳务款的给付义务。该民事判决书的裁判理由部分认定国基公司系案涉工程承包人及陆取有权代表国基公司处理案涉工程事务。本院依法通知国基公司对上述证据进行质证，国基公司未对该证据发表质证意见。国基公司在二审中没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审中，范怀仁提交了现已生效的本院（2015）宁民终字第289号（国基公司与南京浦鼎脚手架工程有限公司、南京下关天妃宫幼儿园建设工程施工合同纠纷案）及（2015）宁民终字第3257号（宋良巧与国基公司、陆取、陆早成建设工程分包合同纠纷案）民事判决书。一审中，国基公司因未到庭故未对上述判决书发表质证意见。二审中，国基公司质证认为，对上述判决书的真实性认可，但对判决结果不服。其中（2015）宁民终字第289号、（2015）宁民终字第3257号判决中均认定国基公司系案涉工程承包人及陆取有权代表国基公司处理案涉工程事务。上述事实，有建设工程施工合同、协议书、收据、关于暂欠款的说明、代理人为陆取的授权委托书、代理人为陆早成的授权委托书、民事调解书、民事裁定书、民事判决书、受理通知书、工商登记资料及当事人陈述等证据证实。本案二审争议焦点为:国基公司是否系案涉工程的承包人及陆取的行为是否属于职务行为。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，国基公司上诉主张其并非案涉工程的承包人、陆取在本案中的行为亦非职务行为。经审查，其他案外人曾因案涉工程事宜与国基公司发生民事纠纷并诉至法院，其中关于国基公司是否系案涉工程的承包人及陆取是否有权代表国基公司处理案涉工程事务的问题，已经发生法律效力的本院（2015）宁民终字第289号、（2015）宁民终字第3257号民事判决作出明确认定，该认定应当具有约束力。国基公司虽然对生效判决的上述认定不服，但其在本案审理中未能提交足以推翻上述认定的相反证据，故对国基公司在本案中主张的其并非案涉工程的承包人、陆取在本案中的行为亦非职务行为的上诉意见，本院均不予采信。综上所述，国基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费633元，由上诉人国基建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈海英审 判 员  钱发洪代理审判员  王志坚二〇一六年九月二十六日书 记 员  查菲菲