辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终401号上诉人（原审被告）：中铁九局集团第六工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区敬宾街3-1号。法定代表人：李锴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨程栋、王宇，均为该公司职员。被上诉人（原审原告）：凌海市凌宇电力设备制造有限责任公司，住所地凌海市新庄子镇曹家村。法定代表人：孟凡华，该公司董事。委托诉讼代理人：李凤颖，该公司法律顾问。原审被告：中铁九局集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区敬宾街3-1号。法定代表人：赵中华，该公司董事长。上诉人中铁九局集团第六工程有限公司（以下简称第六工程公司）因与被上诉人凌海市凌宇电力设备制造有限责任公司（以下简称凌宇设备公司）、原审被告中铁九局集团有限公司财产损害赔偿纠纷一案,不服辽宁省凌海市人民法院（2019）辽0781民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人第六工程公司的委托诉讼代理人杨程栋，被上诉人凌宇设备公司的委托诉讼代理人李凤颖到庭参加诉讼。原审被告中铁九局集团有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第六工程公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求;2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院武断地以两份存在严重问题的司法鉴定意见就确定了建构了所谓的“因果关系”，认定了所谓的“赔偿数额”，罔顾上诉人的抗辩和客观事实，存在事实认定错误和严重程序违法，毫无任何公平公正可言。一、一审判决存在事实认定错误。一审认定上诉人的施工与被上诉人的损失存在因果关系依据的是《锦州建安建筑工程检测有限公司锦建检[2020]鉴字第041号鉴定意见书》，认定被上诉人损失数额依据的是《辽宁智达价格评估有限公司辽智价评字（2019)第023号评估报告》。上述《鉴定意见书》和《评估报告》未经法定程序质证、内容无法反映客观事实、存在严重程序违法，应予以撤销并重新鉴定。(一)上诉人对《鉴定意见书》和《评估报告》提出异议后，鉴定人未出庭作证，鉴定结论依法不得作为认定案件事实的依据。根据《民事诉讼法》第七十八条之规定：当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证。鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。上诉人在收到《鉴定意见书》和《评估报告》后，依法在法定期间内向一审法院提出了《关于对锦州建安建筑工程检测有限公司锦建检[2020]鉴字第041号鉴定意见书的异议》、《关于对辽宁智达价格评估有限公司辽智价评字（2019)第023号评估报告的异议》。在一审庭审过程中，上诉人再次对两份鉴定结论表达了异议，并要求鉴定人出庭作证。但鉴定人自始均未出庭作证，因此两份鉴定结论依法不应当作为认定案件事实的依据。(二)《鉴定意见书》存在严重的程序违法、鉴定结论不明，无法反映现场客观情况。鉴定过程存在严重程序违法。首先，该鉴定意见依据的基础材料没有经过质证即移送委托鉴定评估；其次，选择鉴定机构未遵循当事人意愿，且鉴定机构选择过程中，备选鉴定机构仅有锦州建安公司一家机构，根本不具备随机性；再次，本委托鉴定事项已超出锦州建安公司的业务范围，属于不得受理的情形；并且，该鉴定意见依据的鉴定材料取得方式不合法，鉴定机构取得鉴定材料的途径是现场要求申请人和被申请人直接提供，不符合法定要求。鉴定结论无法反映客观事实。2019年8月中旬发生暴雨水害事件后，凌宇电力公司先后铲除了被鉴定现场的作物、铺设了土质便道、填埋了案涉排水沟、砌筑了混凝土暗渠，使得被鉴定区域地貌发生了巨大变化。上诉人申请确定因果关系是否存在，若存在，参与度多高。然该鉴定意见非但未确定因果关系和参与度比例，结论却是“凌宇电力内涝与中铁九局六公司施工占用排污沟有关”（详见鉴定意见书第5页）。该结论也被一审法院援引为“经鉴定原告厂区内涝与被告中铁九局六公司的施工存在因果关系”（详见判决书第7页)。(三）《评估报告》存在严重的程序违法、以“推定全部死亡”的方式确定损失范围，无法反映实际情况。评估过程存在严重的程序违法。首先，法院对案件拥有管辖权是开展案件审理的前提，凌海市人民法院在管辖权不明的情况下就移送委托鉴定，该委托程序严重违反了民事法律基本原则和基础法理；其次，凌海市人民法院在未组织当事人对移送证据材料进行质证的情况下，即移送委托鉴定；再次，评估报告鉴定机构的选择完全未依法进行，导致包括异议人在内的各当事人丧失法律赋予的协商选择专业机构的权利、对专业机构登记要求的权利及专业机构选择后的知情权，鉴定机构选择中没有体现程序公正的要求。评估结论无法反映实际情况。首先，该评估报告第10页，“勘察时正处于冬季，树木处于休眠状态…无法确定全部死亡，本次评估是根据委托评估目的并以死亡为基础进行估算的”，直接推定所评估树种“全部死亡”，在全部死亡的基础上估算，其评估过程、逻辑理论、评估结果无法反映客观实际情况，后续查看发现，评估报告中“推定全部死亡”的国槐、油松均长势良好。北五味子、菜地的评估缺乏科学论证和事实基础，司法鉴定评估各类采样、清点、辨识行为均应符合科学规范，各类评估均应由详实、科学的数据推导、测算过程，然该评估报告全文均未提及五味子、菜地实际种植亩数的测量过程、实际种植的规格的测算过程、评估的计算过程等重要论证过程，以及损失前作物的种植和生长情况、损失后作物的生长情况、过程中是否存在人为移除和破坏的情况，根本无法反映客观实际情况。(四）一审判决违法将关联性结论变更为“存在因果关系”。根据侵权责任法及其法理，认定侵权行为与危害结果之间存在因果关系，至少要求该行为对危害结果的发生起主导性、决定性作用，而不仅仅是要求该行为与危害结果的发生有关。《锦州建安建筑工程检测有限公司锦建检[2020]鉴字第041号鉴定意见书》描述了大量的降水、地形等情况，最终得出的鉴定意见为：“凌宇电力公司厂区内涝与中铁九局六公司施工占用排污沟有关”（详见鉴定意见书第5页）。该鉴定意见存在严重程序违法、无法反映客观情况，本应撤销并重新鉴定。但是，一审法院不但违法采信，而且将上述的关联性表述“改头换面”为“经鉴定原告厂区内涝与被告中铁九局六公司的施工存在因果关系”（详见判决书第7页）。二、一审判决存在严重程序违法。(一）一审法院在管辖权不明的情况下就开始诉讼进程。2019年10月16日，我方认为凌海市人民法院对本案无管辖权，遂提起了管辖权异议。2020年3月3日，锦州市中级人民法院作出的（2020)辽07民辖终11号民事裁定书才确定了凌海市人民法院对本案拥有管辖权。然而凌海市人民法院在2019年10月23日，就向锦州市中院移送了委托鉴定评估事宜，且未通知上诉人参与鉴定机构的选择、未在鉴定机构确定后告知上诉人，也未通知上诉人到场参加鉴定评估。法院对案件拥有管辖权是开展案件审理的前提，凌海市人民法院在管辖权不明的情况下就移送委托鉴定，该委托程序严重违反了民事法律基本原则和基础法理，存在严重的程序违法。(二）一审法院将本应由被上诉人凌宇电力承担的举证责任违法分配给上诉人。根据民事法律“谁主张谁举证”的举证规则，结合侵权责任要素，被上诉人凌宇电力应当对侵害行为、实害结果、侵害行为与实害结果之间存在因果关系这三点承担举证责任，即提供有关证据证明侵害行为、实害结果、二者存在因果关系，否则应承担举证不能的不利后果。我国刑事法律尚未要求被告要“自证清白”，然一审法院却将前述因果关系的举证责任分配给了上诉人，其后又将该份程序严重违法、与客观事实不符、应当撤销的《鉴定意见书》作为上诉人的证据，建构了“侵害行为与实害结果二者之间存在因果关系”。(三）一审法院在上诉人对鉴定意见提出异议后，未组织鉴定人出庭作证，却直接将鉴定结论作为认定案件事实的依据。上诉人在收到《鉴定意见书》和《评估报告》后，依法在法定期间内，以书面形式分别向一审法院提出了《关于对锦州建安建筑工程检测有限公司锦建检[2020]鉴字第041号鉴定意见书的异议》、《关于对辽宁智达价格评估有限公司辽智价评字（2019)第023号评估报告的异议》。在一审庭审过程中，上诉人再次对两份鉴定结论表达了异议，当庭要求鉴定人出庭作证、接受询问。但一审法院自始均未组织《鉴定意见书》或《评估报告》的鉴定人出庭作证，根据《民诉法》，此两份鉴定结论不得作为认定案件事实的依据。(四）一审法院违法采纳本应撤销的鉴定结论，并将其中作为认定案件事实的依据。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，鉴定程序严重违法的，应当重新鉴定。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。且根据《辽宁省高院关于对外委托鉴定、评估工作的规定（试行）》第六十条之规定，重新鉴定应当另行选择专业机构，专业机构有资质等级的，原则上委托资质等级较高的专业机构。尽管上诉人在法定期限内提交了对鉴定（评估）结论的异议，指出鉴定过程中存在的严重程序违法和不实之处，要求鉴定人出庭接受询问，要求撤销鉴定（评估）结论，但一审法院仍违法采纳应予以撤销的两份鉴定结论，并据此作出了判决。综上，一审判决依据的鉴定结论存在严重程序违法、且无法反映客观实际情况，应予以撤销。一审判决违法采信前述鉴定结论，导致事实认定错误，以致法律适用错误，且裁判过程中存在严重程序违法，亦应予以撤销。凌宇设备公司答辩称，原审判决认定事实清楚，法律依据准确，请求维持原判决。上诉人的上诉理由不符合事实，没有提供证据证明，没有法律依据，应当驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人提出重新鉴定，不符合鉴定通则第31条规定的条件，所以不应当准许其重新鉴定，一审法院没有错误。鉴定程序也没有上诉人所说违法行为，一审法院根据鉴定程序通则的规定依法通知了上诉人，选举鉴定机构到现场共同进行鉴定勘验。并且将鉴定结论及时送达上诉人，但是上诉人经通知并没有到场摇号参与鉴定，是上诉人自己放弃了民事权利，因此不是程序违法，鉴定机构以自己的专业鉴定知识，对需要鉴定的标的依法作出的鉴定，是合理合法的，而且鉴定的依据是鉴定人对现场的勘查后作出的决定，并非依据被上诉人提供的证据。所以涉及不到这些证据没有经过质证的问题，而且对因果关系的鉴定是上诉人提出来的，反而却对鉴定结论认为违法不符合事实，这种说法是没有根据的。被上诉人已经就侵权人身份、侵权行为、侵权后果提供了充分的证据予以证明，已经承担了举证责任，足以认定侵权后果的存在。本案是民事侵权纠纷，在侵权结果发生地所在法院诉讼符合法律规定，没有管辖权分配错误的问题，综上所述，驳回上诉人的上诉请求。凌宇设备公司向一审法院起诉请求：1、请依法判决二被告赔偿由于侵权行为给原告造成的经济损失2163617.5元；2、由二被告承担诉讼费。一审法院认定事实：被告中铁九局集团有限公司与被告中铁九局集团第六工程有限公司是两家独立的法人单位，2019年被告中铁九局集团有限公司中标承建朝凌客专工程，根据施工的安排被告中铁九局集团有限公司指派被告中铁九局集团第六工程有限公司进行具体施工。在施工过程中成立了中铁九局集团第六工程有限公司朝凌铁路联络线凌海南区间工程项目经理部。该经理部负责建设朝凌客专凌海南左线、右线特大桥工程，在施工过程中凌海南左线特大桥54号桥墩设计位置位于原告公司排水渠旁，由于施工时桥墩基础及防护桩工程占用原有排污沟56%，排污沟余宽约15米，减小了排污沟的截面积，虽然在排污沟旁另设了直径1米混凝土排水管，由开放排改成密封排，但影响了排污沟的流量。2019年8月台风“利奇马”过境造成强降雨，瞬时雨量增大，持续时间较长，上游聚集的大量积水涌入排泄能力有限的排水管内，短时间内无法排除，因而造成厂区内积水。造成厂区内的北五味子、国槐、油松、菜地等财产被淹，从而造成了原告的经济损失，经辽宁智达资产评估公司出具的锦州市中级人民法院技术处委估涉案资产损失评估报告鉴定损失金额为2101105元。在审理过程中，应被告中铁九局集团第六工程有限公司申请，锦州市中级人民法院技术处委托锦州建安建筑工程检测有限公司就原告的损失与其施工行为是否存在因果关系进行鉴定，经鉴定原告厂区内涝与被告中铁九局集团第六工程有限公司的施工存在因果关系。同时也查明，与原告位置相邻同样使用同一排洪渠进行排洪的下游农户，因为其使用的渠段没有被告施工的桥墩堵塞，尽管同样经受了暴雨的过程，但没有造成水灾损失。另查明，原告曾经要求本院追加太平财产保险有限公司北京分公司作为本案的被告，但在审理过程中，原告自愿撤回对太平财产保险有限公司北京分公司的告诉。还查明，原告起诉后向本院提出了要求对自己财产因为被水淹所造成的损失进行鉴定，而二被告亦同时向本院提出了管辖权异议的申请，本院在审查二被告管辖权异议的同时为了尽可能保存受损现场的原貌，客观反映出现场真实的受损情况，防止现场五味子、树木及农作物等财产的变化及灭失造成以后难以查清事实也为了原告尽快恢复生产生活减少损失，故在原告的申请下根据案情的需要经本院主持依法进行了财产损失的司法鉴定。并在摇号选择鉴定机构和进行现场鉴定前通知了原、被告，要求双方到场。一审法院认为，企业法人的物权受法律保护，物权受到侵害的受损方可以就实际发生的损害向侵权行为一方提起民事诉讼，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担相应的民事赔偿责任。本案中在被告中铁九局集团第六工程有限公司施工过程中，2019年8月台风“利奇马”过境造成强降雨，瞬时雨量增大，持续时间较长，上游聚集的大量积水涌入排泄能力有限的排水管内，短时间内无法排除，因而造成厂区内积水。造成厂区内的北五味子、国槐、油松、菜地等财产被淹，从而造成了原告的经济损失。具体损失数额有合法的鉴定机构出具的鉴定意见，尽管被告对此有异议，但未能提供出足够的证据予以否定。被告强调台风“利奇马”引起的特大暴雨“瞬时降雨量大”、“持续时间长”、“原告的地势低”是导致原告财产损失的主要原因，暴雨天气虽然不可避免但不能认为是不可预见不能克服的，因为被告的施工工程规模大、工期长、施工又正值夏季雨水增多，被告在施工过程中就要对自然现象进行预见，即根据所能预见的最大限度来设计工程，从而达到避免相应自然现象造成损害的效果。本案中被告中铁九局集团第六工程有限公司施工中的凌海南左线特大桥54号桥墩设计位置位于原告公司排水渠旁，由于施工时桥墩基础及防护桩工程占用原有排污沟56%，排污沟余宽约15米，减小了排污沟的截面积，虽然在排污沟旁另设了直径1米混凝土排水管，由开放排改成密封排，但影响了排污沟的流量。其具体的施工的行为没有预见一旦发生暴雨等极端天气会对泄洪排水造成影响的后果，故对于产生的损害后果被告铁九局集团第六工程有限公司是存在过错的。另外在本案审理过程中应被告中铁九局集团第六工程有限公司申请，锦州市中级人民法院技术处委托锦州建安建筑工程检测有限公司就原告的损失与其施工行为是否存在因果关系进行鉴定，经鉴定原告厂区内涝与被告中铁九局集团第六工程有限公司的施工存在因果关系。再从现场实际情况来看，与原告位置相邻同样也使用同一条排洪渠的下游农户，因为其所处的排洪渠段没有被告施工桥墩的堵塞，尽管同样经受了暴雨的过程，但没有造成水灾的损失。至于被告中铁九局集团第六工程有限公司提出的对其进行的工程投保了保险，其可以依据保险合同的约定另行主张权利。另外本案是一起因侵权而造成的财产损害赔偿纠纷，本案的二被告系两个独立的法人单位，被告中铁九局集团有限公司只是涉案工程的中标建设单位。被告中铁九局集团第六工程有限公司是具体的施工单位。正是被告中铁九局集团第六工程有限公司在实际施工中因侵权行为造成了原告的经济损失，对此经济损失应当由实际的侵权人即中铁九局集团第六工程有限公司承担赔偿责任。被告中铁九局集团有限公司没有侵权行为，不承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十九条之规定，判决如下：一、被告中铁九局集团第六工程有限公司赔偿原告凌海市凌宇电力设备制造有限责任公司经济损失2101105元，此款于本判决生效后十日内给付；二、驳回原告凌海市凌宇电力设备制造有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费36940元，由被告中铁九局集团第六工程有限公司承担。在二审审理期间，凌宇设备公司向本院提交一份视频，拟证明被淹第二天找中铁九局集团第六工程有限公司项目部负责人沟通过此事。第六工程公司对该组证据三性均提出异议，认为视频中的人均非我单位工作人员，也未承诺水淹事件的处置，由图中视频可知排水通道正常排水，不存在堵塞、影响排水的情况。因凌宇设备公司在二审提交的证据与一审法院查明的事实并不矛盾，故本院对一审查明的事实予以确认。在二审审理期间，针对第六工程公司提出的鉴定机构应出庭接受质询的上诉理由，本院分别通知锦州建安建筑工程检测有限公司（以下简称建筑检测公司）、辽宁智达价格评估有限公司（以下简称智达评估公司）出庭接受质询。建筑检测公司派出鉴定人卜某、周某受质询。第六工程公司对建筑检测公司的鉴定资格、对本次因果关系鉴定所依据的资料是如何提供、在组织现场鉴定时现场的地貌与水害案发时地貌是否一致、鉴定意见中“原排污沟宽34米，由于施工占用原排污沟的56%，排污沟余宽约15米，该数据如何得出”等向建筑检测公司提出质询。建筑检测公司鉴定人针对第六工程公司提出的异议逐一进行了解答。智达评估公司派出鉴定人张某、石某到庭接受质询。第六工程公司对智达评估公司鉴定中所依据的所有鉴定资料是如何提供、鉴定评估报告第10页载明，“勘查正处于冬季树木处于休眠状态无法确定全部死亡，本次评估是依据委托评估目的并以死亡为基础进行估算的，为何以全部死亡为基础进行估算，该估算与客观真实情况是否相符”、北五味子和菜地的损失亩数如何测量及计算、国槐评估单价是怎么计算等向智达评估公司提出质询。智达评估公司鉴定人针对第六工程公司提出的异议逐一进行了解答。本案争议的焦点为：一、原审法院在管辖权不明的情况下委托鉴定是否违反法定程序问题。二、原审法院将因果关系鉴定的举证责任分配给第六工程公司是否违反法定程序问题。三、锦州建安建筑工程检测有限公司作出的《锦建检[2020]鉴字第041号鉴定意见书》以及辽宁智达价格评估有限公司作出的《辽智价评字（2019)第023号评估报告》能否作为定案依据；原审法院采用上述两份报告是否属于程序违法问题。四、第六工程公司对于损失是否应当承担责任问题。关于第一个焦点，本院认为，本案系因侵权行为提起的财产损害赔偿纠纷，第六工程公司在法定期限内有权提出管辖权异议。但原审法院在审查第六工程公司管辖权异议的同时，根据凌宇公司的申请，案情的需要，为了保护受损现场的原貌，防止树木及农作物等财产的变化及灭失，避免凌宇公司的生产或经营受到影响，在通知第六工程公司选择鉴定机构并要求其现场参加鉴定后，委托鉴定机构进行鉴定，并无不当。且对此法律并无禁止性规定，故第六工程公司提出的该项上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点，经查阅卷宗，因果关系鉴定申请系第六工程公司于2020年8月5日主动向原审法院提出。申请书事实和理由为：“申请人认为：被申请人的损失是由台风引发的暴雨、被申请人厂区的地势以及被申请人厂区没有有效的排涝系统所致，并非申请人施工造成的。为维护申请人的合法权益，特申请贵院依法选取司法鉴定机构进行鉴定，并要求派人参加全部鉴定过程”。故第六工程公司该项上诉理由不能成立。关于第三个焦点，本院认为，建安检测公司作出的《锦建检[2020]鉴字第041号鉴定意见书》和辽宁智达价格评估有限公司作出的《辽智价评字（2019)第023号评估报告》能够作为定案依据。主要理由是：1、关于建筑检测公司的资质问题。经查，建筑检测公司系经辽宁省高级人民法院审核的具有鉴定资质资格的鉴定单位，在本院技术处组织双方当事人选定鉴定机构时第六公司并未提出异议。且在二审审理期间，建筑检测公司提供了辽宁省质量技术监督局颁发的检验检测机构认定证书，该证书标明建筑检测公司有向社会出具具有证明作用的数据和结果。故第六公司提出的该项异议不能成立。2、关于因果关系鉴定所依据的资料问题。根据建筑检测公司及双方当事人的陈某，能够认定在鉴定之前，双方当事人已经交换了证据；在鉴定过程中，几方当事人均到达现场，建筑检测公司鉴定人对几方当事人进行了询问并对现场进行了勘查、检验。3、关于第六工程公司提出“在凌海市凌宇电力设备制造有限责任公司一案鉴定中，鉴定意见第三页分析说明部分，原排污沟宽34米，由于施工占用原排污沟的56%，排污沟余宽约15米，该数据如何得出，请提供计算依据”问题。经查，2019年8月20日，中铁九局六公司朝凌联络线区间项目经理部为凌宇设备公司出具情况说明一份，主要内容为：“朝凌客专凌海南左线、右线特大桥工程由我项目部负责施工建设。2019年，在施工工程中，凌海南左线特大桥55号墩设计位置位于凌海市凌河酿酒公司排水渠下游，54号墩设计位置位于凌海市凌宇电力设备制造有限责任公司旁原有排水渠旁，施工时墩柱基础及防护桩临时工程占压原有排水渠56％，原排水渠宽约34米，占压后剩余宽约15米，水深0.17米，为了增加汇水面积，我部于排水渠旁另增设直径1.5米混凝土排水管长8米（4节），排水流量2.65立方/秒，满足正常排水流量要求；凌海南左线特大桥55#墩基坑开挖时，因既有排水沟占压基坑位置，2019年7月7日将55#墩附近既有排水沟挖断，并在基坑外侧设置直径1.5米混凝土排水管进行临时排水。施工过程及增设排水设施全部按照设计图纸及审批过的施工方案进行施工。但以上在施工过程中，项目辖区2019年8月13日受第9号台风“利奇马”（热带风暴级）影响突降暴雨，施工所在地降雨量最大达到188毫米，当日凌海平均降雨量138毫米，暴雨雨量为历年之最，当时的泄洪流量超过临时增设的排水管的设计流量。（后附2018-2019年凌海市月度降雨量对比表）”。建筑检测公司依据第六工程公司下属项目经理部出具的情况说明，作为本案的鉴定依据并无不当，第六工程公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于智达评估公司作出的《辽智价评字（2019)第023号评估报告》是否正确问题。1、关于第六工程公司提出智达评估公司现场勘查时，对正处于冬季休眠状态的树木认定全部死亡并作出估算，与客观真实情况不相符问题。经查，智达评估公司现场勘查时，并不是以全部死亡为基数，在评估过程中已经考虑了有些树木没有死亡，以及影响树木生长因素，同时还有一部分，只评估了当年的果树损失。2、关于北五味子亩数及损失计算依据问题。经查，智达评估公司鉴定人经过现场测量认定其中北五味子有300米长67行，有200米长25行是，行距是1.8米，约等于68亩。五味子损失的评估方法采用的是成本法和收益法相结合。第一年的成本主要包括土地平整、苗木费、栽植浇水、施肥、除草、加上水泥杆和钢丝线的成本为6660元每亩，第二年-第五年成本相对较低，主要是施肥、松土、除草、打药、浇水，一年的成本是1180元每亩地。一至五年的成本是773840元。收益法是用净收益折算，收益是通过市场调查五味子亩产量1500斤，鲜果的市场价格是8元每斤，每亩大约是1.2万元，用收入减成本以及采摘成本为5680元每年，净收入为每亩6320元，评估机构取了一个折现率，药材的平均收益率为20%，折现未来五年的收益就是1285245元。成本加上收益是205余万元。3、关于国槐包括其他的树木评估单价是如何计算的问题。经查，智达评估公司鉴定人陈某，通过市场调查，询问当时市场价格，截止到评估基准日计算该树木的价格。4、关于菜地的损失。智达评估公司鉴定人陈某，秧还在，有照片为证。综上，第六工程公司虽然对智达评估公司所作出的鉴定结论提出异议，但其未提供相应证据予以证明，且其在原审法院通知到现场参加评估勘查而拒绝参加，属于对自己权利的放弃，故本院对第六工程公司提出的异议不予采信。关于原审法院采用上述两份报告是否属于程序违法问题。经查，在一审诉讼时，原审法院已于2019年10月21日、10月25日分别向第六工程公司发出通知，要求其参加评估机构的选定及到现场参加评估勘查，故其提出原审法院未通知参与评估机构的选定及未通知其到现场参加评估的上诉理由不能成立。应当指出的是，原审法院向第六工程公司送达《锦建检[2020]鉴字第041号鉴定意见书》、《辽智价评字（2019)第023号评估报告》，第六工程公司对上述鉴定报告提出书面异议后，原审法院应当将该异议转交给鉴定机构，由鉴定机构对第六工程公司提出的异议进行答复。原审法院未履行相应程序，属于程序瑕疵。在二审诉讼期间，针对第六工程公司提出的程序问题，本院已通知建筑检测公司的鉴定人和智达评估公司鉴定人出庭接受质询，其已对第六工程公司提出的问题进行答复。经审查，上述两个鉴定机构所作出的鉴定意见书和评估报告，应予采信。故第六工程公司提出的该项上诉理由不能成立。关于第四个焦点，本院认为，根据第六工程公司下属朝凌联络线区间项目经理部于2019年8月20日为凌宇设备公司出具的情况说明，能够证实“54号墩设计位置位于凌海市凌宇电力设备制造有限责任公司旁原有排水渠旁，施工时墩柱基础及防护桩临时工程占压原有排水渠56％，原排水渠宽约34米，占压后剩余宽约15米……”；建筑检测公司所出具的鉴定书证明，“申请方施工的高桥铁墩位于案涉现场的排污沟旁，由于施工时桥墩基础及防护桩工程占用原有排污沟56％，排污沟余宽15米，减小了排污沟的截面积，虽然在排污沟旁另设了直径1.0米混凝土排水管，由于放排改成密闭排，但影响了排污沟的流量。2019年8月台风“利齐马”过境造成强降雨，瞬时雨量增大，持续时间长。上游的大量积水涌入排泄能力有限的排水管内，短时间内无法排除，因而造成厂区内积水。”现根据第六工程公司下属项目经理部自认的事实，结合建筑检测公司所出具的鉴定书，能够认定凌宇设备公司厂区内涝与第六工程公司施工占用排污沟存在因果关系，造成凌宇设备公司厂区内涝的原因是由于施工时桥墩基础及防护桩工程占用原有排污沟，排污沟由原来的宽约34米变成余宽15米，减小了排污沟的截面积，排放方式从放排改成密闭排，影响了排污沟的流量，降雨量过大时，由于改变了排水方式，造成种植区内积水，进而造成凌宇设备公司财产损失。且原审法院已查明，与凌宇设备公司位置相邻同样使用同一排洪渠进行排洪的下游农户，因为其使用的渠段没有第六工程公司施工的桥墩堵塞，尽管同样经受了暴雨的过程，但没有造成水灾损失。故原审法院根据查明的事实，判决第六工程公司承担赔偿责任正确。综上所述，中铁九局集团第六工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36940元，鉴定人出庭费用1395.80元，均由上诉人中铁九局集团第六工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于宏伟审判员  王 广审判员  王金业二〇二一年六月七日法官助理杨艳洲书记员张采琳