江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书·（2016）苏08民终2210号上诉人（原审被告）：许超，男，1959年12月20日生，汉族，个体工商户，住淮安市清浦区延安东路66号1幢108室。委托诉讼代理人：王金玲，江苏司北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮安宏进农副产品物流有限公司，住所地淮安市清浦区武黄路118号。法定代表人：陈振康，该公司董事长。委托诉讼代理人：姬昂，该公司员工。上诉人许超因与被上诉人淮安宏进农副产品物流有限公司搬迁、经营资助纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院（2015）浦民初字第03053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人许超的委托诉讼代理人王金玲，被上诉人淮安宏进农副产品物流有限公司的委托诉讼代理人姬昂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许超上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审审理程序违法，上诉人有明确的居住地址，一审法院用公告送达不当；2、协议未能继续履行的责任在被上诉人，被上诉人无权要求上诉人返还搬迁经营费用。被上诉人承诺于2014年底将符合经营条件的市场交给上诉人用以经营，但是被上诉人迟迟未能履行承诺，上诉无奈之下才搬至其他市场经营，上诉人也因此遭受巨大损失；3、搬迁经营费用中部分费用是给予上诉人拆迁的补偿，该部分费用无论双方之间的协议是否履行，都不应该返还。淮安宏进农副产品物流有限公司辩称：一审判决认定事实请求，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、被上诉人在履行《搬迁经营自主协议》过程中并无过失。双方签订协议后，被上诉人已经按照协议约定向上诉人支付了搬迁经营费用，但上诉人未按协议约定履行义务，擅自搬迁到其他市场经营，最终导致协议目的无法实现的过错方为上诉人；2、上诉人未按协议约定搬至宏进物流中心经营应按照协议约定向被上诉人返还已收到搬迁经营资助费。淮安宏进农副产品物流有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《搬迁经营资助协议》；2、被告向原告返还搬迁、经营资助费50000元；3、被告向原告支付违约金50000元；4、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年7月10日，因淮安市清江蔬菜批发市场（以下简称清江市场）纳入拆迁计划，原告宏进公司在清江市场发出告知书，告知清江市场经营户，政府将协助清江市场整体搬迁至原告投资建设的淮安宏进农副产品国际物流中心（以下简称宏进物流中心）经营。2014年8月1日，原告宏进公司（甲方）与被告（乙方）就被告将经营地点从淮安市清浦区延安东路清安村境内的清江市场搬迁到原告投资建设的宏进物流中心事宜签订《搬迁经营资助协议》，协议约定：……第二条：清江市场关闭后，乙方将经营地点搬迁至宏进物流中心，继续经营原有业务；第三条：因乙方经营地点搬迁产生相关搬迁费用及新变更经营地点需要重新培育客户，本着支持农副产品流通经营原则，甲方同意在乙方达到本合同约定的条件，甲方支付乙方搬迁费10000元及经营资助费90000元，合计总费用为100000元；第四条：费用支付条件和方式：1、本协议生效后，甲方先预付乙方费用50000元；2、乙方在宏进物流中心项目建设期内，先与甲方签订《商铺租赁合同》，拟租宏进物流中心经营场所面积160至240平方米，开始启动经营地点的搬迁工作，待清江市场关闭后，乙方无条件将经营地点搬迁至宏进物流中心，运营原有业务……；第五条：乙方承诺，在甲方宏进物流中心施工建设期间，乙方在清江市场内经营业务，不得以乙方本人或乙方亲属名义在清江市场以外的任何场所经营同类业务；第六条：乙方承诺，按照本合同约定搬迁到宏进物流中心继续开业经营后，乙方只在宏进物流中心内经营业务，不得以乙方本人或其他亲属名义在宏进物流中心以外的任何场所经营同类业务；第七条：违约责任，甲乙双方应严格按照本合同约定履行权利和义务。如乙方违约的，乙方除将所收的搬迁、经营资助费全额退还后，还应按照费用总额50%的标准支付甲方违约金……。2014年8月14日，江苏群汇律师事务所针对该协议出具见证书。2014年8月25日，原告依约给付被告搬迁经营资助费50000元。2015年6月5日、8月17日、8月25日，原告三次向被告发出快件，通知被告履行协议，办理摊位登记，并告知被告如其违反协议，原告将追究其违约责任，但被告仍未按约履行协议，原告遂于2015年8月31日诉至法院。另查，清江市场于2015年9月关闭。2015年9月26日，宏进物流中心正式开业。一审法院认为，原、被告签订的《搬迁经营资助协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。原告在签订协议后，依约给付被告搬迁经营资助费50000元，被告应按约在原告宏进物流中心项目建设期内，与原告签订《商铺租赁合同》、启动经营地点的搬迁工作，并在清江市场关闭后，无条件将经营地点搬迁至宏进物流中心，经营原有业务。但被告至今未履行上述义务，被告以自己的行为明确表明不再履行合同义务，原、被告之间的合同目的已无法实现，故对原告要求解除双方签订的《搬迁经营资助协议》的诉讼请求，予以支持。原告要求被告返还搬迁经营资助费50000元，该费用系原告对被告搬迁至宏进物流中心的补偿，现被告未按约搬至原告处经营，导致合同解除，被告理应将该50000元返还原告。关于原告要求被告承担违约金50000元的诉讼请求，因被告系个体工商户，长期不经营势必给被告产生影响，基于衡平利益考量，从公平原则出发，对原告该项请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条第二项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原、被告于2014年8月1日签订的《搬迁经营资助协议》；二、被告许超于本判决生效之日起三日内返还原告淮安宏进农副产品物流有限公司搬迁经营资助费50000元；三、驳回原告淮安宏进农副产品物流有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告淮安宏进农副产品物流有限公司负担1150元，被告许超负担1150元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定事实相同。本院认为，一、关于一审法院审理程序问题。淮安宏进农副产品物流有限公司在与上诉人许超签订《搬迁经营资助协议》中，许超认可的联系地址为“江苏省淮安市清浦区延安东路66号1幢106室”，一审法院根据该协议确定的地址及联系电话，对相关诉讼文件以及开庭传票邮寄送达，但根据EMS特快专递回执记载，《搬迁经营资助协议》中记载的地址无许超此人，且电话不接听。在淮安宏进农副产品物流有限公司无法知晓许超具体住所地，法院亦无办法查找的情况下，一审法院及时以公告方式通知上诉人开庭。一审法院公告程序合法；二、关于上诉人是否应当返还搬迁、经营费用问题。根据《搬迁经营资助协议》约定，如果上诉人违反合同约定，不与被上诉人签订《商铺租赁合同》，不及时启动搬迁工作，不在被上诉人新建的市场设摊经营，上诉人应当将所收取的搬迁、经营资助费全额退还。《搬迁经营资助协议》系双方当事人真实的意思表示，是合法有效协议，协议内容双方均应当严格遵守。当被上诉人按照协议内容将50000元搬迁、经营费用给付上诉人后，上诉人不与被上诉人签订《商铺租赁合同》，不在被上诉人新的市场经营，其行为严重违反合同约定，故应当按照合同约定将收取的50000元返还给被上诉人。上诉人认为由于被上诉人新建市场迟迟不能开业，而自己的生意不能长期停滞不做，上诉人被迫在其他市场经营，责任在被上诉人。本院认为，由于新的市场何时开业《搬迁经营资助协议》并无明确约定，说明新市场的启动有一个时间过程，在此过程中，上诉人搬迁至新的经营地点可能会产生损失，《搬迁经营资助协议》所要解决的重点之一，是对可能造成损失如何补偿予以确定，但该补偿的前提条件是上诉人必须进入新的市场经营。因此，在新市场未能正式启动前，上诉人应当对新市场的开业时间有心理预期，且在合理期间内应当有容忍之责。然而，在被上诉人多次通知上诉人，且原市场绝大多数商户在通知期限内均与被上诉人签订《商铺租赁合同》并及时在新的市场设摊经营时，上诉人拒不与被上诉人签订协议，其主观上不具有善意。因上诉人最终没有进入新市场经营，按照公平原，其收取被上诉人的补偿费用亦应当返还；三、关于搬迁、经营费用返还的数额。根据《搬迁经营资助协议》约定，被上诉人补偿上诉人的费用为两部分，一是搬迁费10000元，二是经营资助费90000元。对于上诉人已收取的50000元费用，是搬迁费还是经营资助费并无区分，但《搬迁经营资助协议》第七条约定，如上诉人违约，应当将所收取的搬迁、经营资助费全额返还。如上所述，由于上诉人的行为违约，无论其收取的50000元中是否包含有搬迁费用，该款均应当返还给被上诉人。综上所述，许超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民理诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由许超负担。本判决为终审判决。审 判 长  许玉虎审 判 员  孙 洁代理审判员  丁 然二〇一六年九月二十五日书 记 员  陈玲玲