广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤03民终11481号上诉人（原审被告）：彭碧娇，住所地：广东省丰顺县。委托诉讼代理人：马红军，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞银行股份有限公司深圳分行，住所地：广东省深圳市福田区。代表人：郑伟军，该分行行长。委托诉讼代理人：林建，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。原审被告：深圳市安富利显示技术有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区。法定代表人：彭冉英。上诉人彭碧娇因与被上诉人东莞银行股份有限公司深圳分行（以下简称东莞银行深圳分行）及原审被告深圳市安富利显示技术有限公司（以下简称安富利公司）金融借款合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院(2015)深福法民三初字第542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭碧娇上诉请求：1、撤销一审判决第二项，将本案发回重审或改判彭碧娇无须向东莞银行深圳分行支付违约金；2、一、二审诉讼费用由彭碧娇和东莞银行深圳分行分担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审法院不但判决彭碧娇向东莞银行深圳分行支付利息，而且还判决支付复利和罚息，东莞银行深圳分行已经没有任何损失。在这种情况下，双方约定的10%的违约金明显偏高，已经超过东莞银行深圳分行实际损失的30%，依照相关法律及司法解释明显属于约定违约金过高的情形。（二）彭碧娇未收到开庭传票等材料，一审法院送达程序违法。一审法院应当先通过直接送达、邮寄送达、留置送达、委托送达等其他方式向送达开庭传票，而不应当直接适用公告送达方式送达。导致彭碧娇没有得知开庭时间的原因与一审法院不恰当的送达方式有关。东莞银行深圳分行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。安富利公司未作陈述。东莞银行深圳分行向一审法院起诉请求：1、彭碧娇立即偿还贷款本金12，724，969.06元、利息247，047.92元、罚息3943.53元、复利2984.08元，利息、罚息、复利均暂计至2015年2月24日，之后的利息、罚息、复利按合同约定计至还清款之日止；2、彭碧娇向东莞银行深圳分行支付违约金160万元；3、东莞银行深圳分行有权对依法处分彭碧娇名下的抵押物深圳市福田区的XX中心3号楼3117、3118、3119号及深圳市福田区梅林工业区XX花园1栋XX号4套房产所得价款优先受偿；4、安富利公司对彭碧娇的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：（一）2011年12月28日，东莞银行深圳分行与彭碧娇签订两份借款合同：一份是编号XXXXXX《个人贷款合同》及补充协议，约定彭碧娇向东莞银行深圳分行借款1160万元；另一份是编号XXXXXX《个人贷款合同》及补充协议，约定彭碧娇向东莞银行深圳分行借款440万元。上述两份合同均约定：合同项下的贷款用于购买商用物业；贷款期限为2011年12月28日至2021年12月28日，实际贷款期限、贷款发放日、贷款金额、贷款利率以合同项下的贷款转存凭证（贷款借据）所记载的内容为准，可对应多份贷款借据；贷款利率为可调整利率，在贷款基准利率基础上上浮20%，自起息日起每12个月调整一次利率；彭碧娇未按期归还贷款或履行还款协议的，逾期贷款在逾期期间按照届时适用的贷款利率水平上加收50%的罚息；贷款按月结息，结息日为每月的15日，如彭碧娇不能按期付息，则自次日起按罚息利率计收复利；还款方式为等额本息还款法，贷款到期后利随本清；若彭碧娇不按合同约定按时足额偿还贷款本息或其他应付款项的，东莞银行深圳分行有权停止发放贷款，宣布贷款提前到期，并要求彭碧娇立即偿还有关贷款本息及东莞银行深圳分行实现债权所产生的费用，同时有权向彭碧娇收取贷款本金10%的违约金。2011年12月28日，东莞银行深圳分行与安富利公司签订两份《最高额保证合同》，约定安富利公司对彭碧娇的上述全部债务承担连带保证责任。同日，东莞银行深圳分行与彭碧娇签订了两份《抵押合同》，约定了彭碧娇以其名下位于深圳市福田区的XX中心3号楼3117、3118、3119号房及深圳市福田区梅林工业区XX花园1栋XX号房为上述债务作抵押担保。双方于2012年1月5日办理了抵押登记手续。东莞银行深圳分行依约向彭碧娇共发放了贷款1600万元，而彭碧娇未按合同约定履行还款义务，截至2015年2月24日已拖欠3期未还款，共欠贷款本金、利息、罚息、复利12，978，944.6元（其中本金12，724，969.06元、利息247，047.92元、罚息3943.53元、复利2984.08元)。因彭碧娇、安富利公司涉及其他诉讼，涉案抵押房产也被查封。（二）一审另查，东莞银行深圳分行与彭碧娇签订的《个人贷款合同》约定：贷款采用东莞银行深圳分行受托支付的方式，彭碧娇授权东莞银行深圳分行将贷款资金通过彭碧娇在东莞银行深圳分行处开立的银行结算账户11×××57支付给符合贷款用途的交易对象。2011年12月28日、2012年1月12日、1月18日、1月20日、2月10日，彭碧娇分别向东莞银行深圳分行提交了5份《授信额度支用申请书及授权委托书》，申请支用440万元、284万元、100万元、179万元、597万元，同时委托东莞银行深圳分行将上述款项支付至李燕平在东莞银行深圳分行处开立的1100XXX3884账户。东莞银行深圳分行分别于2012年1月12日（两笔）、1月18日、1月20日、2月10日向彭碧娇发放贷款440万元、284万元、100万元、179万元、597万元，合计1600万元，并依彭碧娇的委托将上述款项从彭碧娇的结算账户划至李燕平的账户，彭碧娇出具了5份《东莞银行个人贷款借据》。一审法院认为，东莞银行深圳分行与彭碧娇签订的个人贷款合同、抵押合同系双方当事人的真实意思表示、未违反法律法规的强制性规定，合法有效。东莞银行深圳分行根据个人贷款合同的约定向彭碧娇发放贷款合计1600万元，彭碧娇未按合同约定按期履行还款义务，已构成违约，应承担违约责任。东莞银行深圳分行请求彭碧娇立即清偿尚欠的贷款本金12，724，969.06元，并按照合同约定支付利息、罚息、复利及贷款总额10%的违约金160万元，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。东莞银行深圳分行有权对依法处分彭碧娇名下的抵押房产所得价款优先受偿。东莞银行深圳分行与安富利公司之间的保证合同关系亦合法有效，安富利公司应对彭碧娇的上述债务承担连带清偿责任。据此，一审法院判决：一、彭碧娇应于一审判决生效之日起十日内向东莞银行股份有限公司深圳分行偿还贷款贷款本金12，724，969.06元、利息247，047.92元、罚息3943.53元、复利2984.08元（利息按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮20%计、罚息按上述贷款利率加收50%计、复利按罚息利率计，均暂计至2015年2月24日，此后的利息、罚息、复利按照上述约定及中国人民银行的规定计算至清偿之日止）；二、彭碧娇应于一审判决生效之日起十日内向东莞银行股份有限公司深圳分行支付违约金160万元；三、东莞银行股份有限公司深圳分行有权对依法处分彭碧娇名下位于深圳市福田区的XX中心3号楼3117、3118、3119号房（房地产证号：深房地字第××号、第××号、第××号）及深圳市福田区梅林工业区XX花园1栋XX号房（房地产证号：深房地字第××号）所得价款优先受偿；四、深圳市安富利显示技术有限公司对彭碧娇的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费109，274元、保全费5000元（均已由东莞银行股份有限公司深圳分行预交），均由彭碧娇、深圳市安富利显示技术有限公司连带负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查：1、根据一审法院卷宗留存的直接送达工作记录及法院司法专递邮政回单显示，一审法院已向彭碧娇的户籍地址、东莞银行深圳分行提供的彭碧娇在深住址及彭碧娇在《个人借款申请表》上留注的个人住址多次直接送达，因直接送达未果，一审法院后通过报纸公告向彭碧娇送达了本案传票及其他诉讼材料。2、彭碧娇向本院提交书面《情况说明》称：其在得知本案诉讼后即委托律师与一审法院联系，一审法院电话告知本案已开庭；后彭碧娇委托律师于2015年12月21日向一审法院书面申请重新开庭，一审法院电话回复称已在公告送达判决书，彭碧娇于次日领取了一审判决书。3、彭碧娇向本院递交的上诉状中留注的住址为其户籍地址。本院认为，本案为金融借款合同纠纷。本案中，一审法院经向彭碧娇户籍地址、借款文件所载住址及东莞银行深圳分行提供的住址直接送达未果而采用公告方式向其送达传票及其他诉讼材料，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第一款、第一百三十九条关于公告送达的规定，送达程序并无不当。彭碧娇与东莞银行深圳分行之间签订的贷款合同中已约定未按约偿还本息的违约金，彭碧娇虽上诉称该违约金标准过高，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，人民法院对过高违约金的调整以当事人提出减少请求为前提，而彭碧娇经一审法院公告传唤后，直至一审判决作出前仍未向一审法院提出调整违约金的主张，属对其诉讼权利和民事权利已作出自行处分，故一审判决支持东莞银行深圳分行关于违约金的诉讼请求，符合合同约定和前述法律规定，亦无不当。综上所述，彭碧娇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19，200元，由彭碧娇负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐    毅审 判 员 张    睿代理审判员 王  丹  妮二〇一六年九月二十六日书 记 员 林晓翔（兼）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。