上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初8850号原告：上海百欣企业管理有限公司，注册地上海市闵行区。法定代表人：邱俊敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱惠良，上海市浩信律师事务所律师。被告：上海亿昕投资发展有限公司，注册地上海市闵行区。法定代表人：彭建忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：史梦哲，上海合勤律师事务所律师。原告上海百欣企业管理有限公司与被告上海亿昕投资发展有限公司委托合同纠纷一案，本院于2016年3月24日立案受理。后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序于2016年8月4日公开开庭进行了审理。原告上海百欣企业管理有限公司的委托诉讼代理人朱惠良和被告上海亿昕投资发展有限公司的委托诉讼代理人史梦哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海百欣企业管理有限公司诉称，2012年3月18日，被告与上海上亿投资管理有限公司(以下简称上亿公司)签订《亿丰时代广场商业项目招商委托合同》。合同约定，被告委托上亿公司就位于上海市闵行区莘福路上海亿丰时代广场约8,000平方米商业用房提供招商代理服务，委托期限自2012年4月1日起至项目整体开业日结束。委托期内，所有乙方(即上亿公司)以租赁形式或其他形式对外出租的房屋面积应计入乙方成功招商的房屋面积。任何一方不履行本合同所规定的责任和义务而给对方造成损失的，须赔偿对方的损失。2014年3月18日，被告与上亿公司(乙方)签订《亿丰时代广场商业项目招商委托合同补充协议》。补充协议约定，乙方按合同约定的范围成功招商后(以签订协议和收取商家定金为准)，被告按人民币(币种下同)150元/平方米向上亿公司支付招商代理报酬。被告于本协议签订之日起五日内一次性向乙方支付100,000元，作为项目招商策划费用。对于合同约定的招商代理费用，双方按季度结算，由被告按《房屋租赁合同》所签定的商家租赁面积×150元/平方米，于每季度末支付给乙方，奖励招商面积达到90%时，被告除应向乙方支付约定的招商代理费用以外，还应一次性奖励乙方100,000元。2014年6月1日，原、被告与上亿公司签订《合同主体变更三方协议》，同意原告取代上亿公司成为合同的一方享有权利和承担义务。截止目前，原告代理招商签订正式合同或意向性签约项目共15个，面积为15,136.70平方米，佣金应为2,270,505元。2015年12月22日，原告与上海世钵吾源贸易股份有限公司(以下简称吾源公司)就整体租赁意向基本达成一致并签订了租赁意向书，出租面积约为70,502平方米(实际面积约为57,863平方米)。但吾源公司所租赁面积最后被告实际出租给了深圳彩生活公司，该部分原告招商佣金为6,075,646元(57,863平方米×150元/平方米×70%)。原告为履行合同，在代理招商过程中招聘员工，投入了大量人力、财力。截止2015年8月17日，上亿公司代垫亿丰时代广场招商费用954,996.86元，原告代垫亿丰时代广场招商费用1,142,872.17元。上海莘北实业公司(以下简称莘北公司)委托上海新闵资产评估有限公司出具《专项核查报告》予以证明。2015年8月18日至2016年2月，原告为亿丰时代广场招商支出员工费用、上亿公司招商费、招待杂费、员工解聘费共计2,327,286.22元。但被告未依约支付原告佣金，原告委托律师发函催款，被告亦未予理会。原告遂诉至法院，请求判令被告立即向原告支付招商代理费8,346,151元(包括签订合同和意向书15个项目的佣金2,270,505元及吾源公司招商佣金6,075,646元)和奖励费100,000元。原告补充诉称，被告将原告招商给吾源公司的面积出租给了深圳彩生活公司，致使原告无法收取佣金，被告构成违约，应当赔偿原告相应的损失。故原告最终明确诉请请求为要求判令：1、被告支付原告招商代理费2,270,505元(共15,136.70平方米，按150元/平方米计算的佣金)和奖励费100,000元；2、被告赔偿原告损失8,679,450元(57,863平方米×150元/平方米)。被告上海亿昕投资发展有限公司辩称，不同意原告的诉请。理由如下：一、原告要求被告支付招商代理费无合同依据。双方的招商委托合同明确约定成功招商必须同时符合两项要求，1、签订正式租赁合同或者其他合同；2、合同签订的主体应是被告或者得到被告的确认，而原告无权签订合同。只有上述条件同时满足才可计入成功招商面积。原告签订的租赁意向书并不是正式租赁合同，双方均可在签订正式租赁合同之前退租，而且意向金是客户向原告支付的，原告并没有支付给被告，与被告无关。对于正式签订租赁合同的2家商户，被告是认可的。但其中与上海茂恒文化传播有限公司(以下简称茂恒公司)签订的租赁合同已经解除，根据招商委托合同的相关约定，故该部分的招商费用无需支付给原告。被告只对横店影视城的招商行为予以认可，招商面积为3,900平米，这部分的招商费用，被告愿意支付给原告。另，原告在招商过程中支出的费用均系原告自行统计，与被告无关。二、原告要求赔偿佣金损失毫无根据。被告不存在违约行为，根据被告与上亿公司签订的委托合同约定，甲方不应委托其他机构招商招租。虽然在委托期间内不得委托中介公司招租，但是不排除可以寻找其他单位予以招租。现在被告委托莘庄镇村级集体资产管理服务办公室予以招租并没有违约，因为该办公室不属于中介机构。原、被告之间不是独家委托关系。原告主张被告违约缺乏依据，损失需要合理依据及凭证，原告现无凭证支持。所谓佣金损失更无依据，原告所签订的均是租赁意向书，不属于成功招商的范畴。而且原告趁被告股权转让期间自行与案外人签订，并未取得被告的认可，该行为无效。意向书也并不属于正式的租赁合同，原告与吾源公司接洽费用与被告无关，不应由被告承担。原告提及的16份合同，其中7份是由被告与商户签订，其中有5份意向书的签约商户主动提出解除意向书，被告也退还了相关的意向金。解除意向的比例达到60%，故该意向书并不能视为正式合同，不能视为招商成功的行为。原告向本院提供以下书面证据：1、《亿丰时代广场商业项目招商委托合同》1份，证明被告委托上亿公司提供招商代理服务，委托期内所有以租赁形式或其他形式对外出租的房屋面积应计入乙方成功招商房屋面积，任何一方因不履行本合同中所规定的责任和义务而给对方造成的损失的，须赔偿对对方造成的损失，合同同时对佣金的支付进行了约定；2、《亿丰时代广场商业项目招商委托合同补充协议》1份，证明乙方按照本合同所约定的范围成功招商后，被告应按150元/平方米向乙方支付招商代理报酬，招商面积达到90%时，被告除应向乙方支付约定的招商代理费用以外，还应一次性奖励乙方100,000元；3、《合同主体变更三方协议》1份，证明原告取代上亿公司成为合同一方享受权利和承担义务；4、《专项核查报告》1份，证明截止2015年8月17日，上亿公司代垫亿丰时代广场招商费用954,996.86元，原告代垫亿丰时代广场招商费用1,142,872.17元。截至到2015年8月17日，原告代理招商签订正式合同或意向性签约项目有11个，面积14,495.70平方米，被告未结算相关佣金；5、租赁意向书4份，证明2015年8月17日后，原告代理招商签订正式合同或意向性签约项目4个，面积641平方米，被告未结算相关佣金；6、租赁意向书1份，证明原告与吾源公司就整体租赁意向基本达成一致并签订了租赁意向书，出租面积约为70,502平方米，实际面积约为57,863平方米。但被告没有认可，直接与深圳彩生活签订了租赁合同。根据委托合同第4.3约定，被告自己成功招商的面积，也应算入原告成功招商的面积之内；7、原告招商费用清单1份以及解除劳动合同的协议书复印件4份、农行付款通知复印件2份，证明2015年8月至2016年3月原告招商支出员工费用43,755.08元、上亿公司招商费1,500,449.03元、招待杂费668,784.82元，员工解聘费114,297.29元，合计2,327,286.22元；8、律师函复印件1份，证明原告于2016年1月22日委托律师致函被告要求立即向原告支付招商佣金1095万元；9、(2015)闵民五(民)初字第687号民事判决书，证明茂恒公司于2012年8月经原告成功招商与被告签订正式租赁合同，面积2796平方米并已于8月29日交付定金。后因被告未按约及时交付而违约，法院判决解除合同，该租赁合同的解除责任在于被告，应按委托合同5.2条的约定，计入原告成功招商面积。同时被告意识到租赁合同可能无法及时交付，所以对外都是以意向书形式签约；10、亿丰时代广场租赁意向审批表9份，证明审批表由被告法定代表人叶世文签字审核认可，符合委托合同5.2条成功招商的条件。补充合同中双方对于成功招商的标准发生变化，即以签订协议和收取商家定金为准；11、股权转让协议书、备案通知书1组，证明因股权需转让，自2015年10月开始，被告法定代表人叶世文签字后，再由被告董事彭建忠签字。彭建忠于2015年11月13日正式任命为被告的法定代表人；12、托管协议书及情况说明1组，证明被告在委托期间又委托莘庄镇村级集体资产管理服务办公室对上海亿丰时代广场招商招租，并已取消与吾源公司的租赁意向书，而与深圳彩生活公司签订租赁协议，已构成违约，应赔偿原告佣金损失共计8,679,450元。被告对原告的证据质证认为，证据1、2的真实性无异议。证据1中合同第1条及第5.2条的约定，可以明确签订正式租赁合同或其他类型的合同，且签订主体必须是被告或者该合同经过被告确认，才能视为成功招商。证据2，仅对佣金金额进行改变，对计算方式并没有改变。对证据3的真实性有异议，虽然公章属实，但此协议并不是被告的真实意思表示，是当时掌握公章的股东签订的，并没有经过被告现在的全资股东的同意。其认为合同以及补充协议的权利义务应由上亿公司来主张。原告并不是本案所涉合同以及补充协议主张权利一方。证据4真实性无异议，但认为由于该报告的资料是上海莘松建材市场经营管理有限公司(以下简称莘松公司)出具的，莘松公司的法定代表人与原告的法定代表人是姻亲关系，所以将原告的租赁意向书一并提交给了评估公司进行评估。当时是莘松公司自行提供的材料，并不能证明被告认可了这些招商面积。原告支出的招商费用并未在该报告中体现，上亿公司支付的费用，也只是一个项目情况，无法看出具体金额。这份报告是针对股权转让进行评估的，在报告上对此目的进行了列明，与本案没有关系。证据5的真实性无异议，这4份意向书确实是被告签署的，被告没有异议，但意向书并不是正式的租赁合同，不能证明原告成功地向客户出租了房屋，意向书签约双方有权不签订租赁合同。证据6原告自述这份意向书没有经过被告认可，被告确实对这份意向书不予认可。2015年中旬，被告股权结构发生了变化，原告对此是明知的，在此情况下仍与客户签订意向书，未经被告确认，故与被告无关。证据7中招商费用清单是原告自行制作的，对真实性无法核实，且无法证明原告在招商过程中的真实支出，与本案没有关系。解除劳动合同的协议书，与被告无关，原告自行与员工解除合同，理应由原告承担相应的解聘费。根据委托合同的约定，招商人员由上亿公司，即现在的原告自行承担，与被告没有关系。证据8被告收到过该函，但不认可这些费用，原告主张这些费用是没有依据。证据9其认为委托合同中并未约定解除合同的违约责任，意向书的签订是因为小商户并没有确定承租，没有达成完全的租赁意愿。且其中已经有几家商户解除了意向书。而且在该判决之前就进行了意向书的签订，故原告所述不属实。证据10的真实性有异议，租赁意向书的签字有异议，表格中法务部签字胡志军是被告办公室主任，不是法务部人员，这个签字是原告事后找人签字形成的。被告的法定代表人已经变更，而叶世文与原告法定代表人系姻亲关系，有理由怀疑是原告为了诉讼在事后由叶世文补签的。意向书签订的时候并没有这些所谓的审批表。补充协议中变更佣金方式，这个讲法是反而印证了意向书的签订和定金的收取并不是招商成功的条件。证据11的真实性无异议，彭建忠在2015年11月13日法定代表人变更后才代表被告签字，之前还是由原来的叶世文代表被告签字。证据12的真实性无异议，被告没有违约，莘庄镇村级集体资产管理服务办公室不是中介机构，且原、被告之间不是独家委托关系。被告向本院提供以下证据：1、租赁意向书9份，证明原告所谓的成功招商的客户中有9户仅仅签订了租赁意向书，且租赁意向书约定双方签订意向书后应当另行签订正式的租赁合同，并约定此前甲方有权决定不再向乙方出租该房屋，并不再签署正式租赁合同。由此可见，该租赁意向书并不具备正式租赁合同的效力。且其中的6份意向书是由原告签署，租赁意向金也是原告收取的，与被告无关；2、股权转让协议书、内资公司备案通知书、准予变更登记通知书、被告公司章程、股东会决议、股东决定，证明被告于2015年11月13日签订股权转让协议，由莘北公司收购了另一名股东莘松公司对被告享有的全部股权；3、托管协议书及情况说明1组，证明亿丰时代广场已纳入莘庄镇财政管范围，深圳彩生活公司的招商系由莘庄镇政府出面接洽、引进，被告与莘北公司均未参与其过程；4、民事判决书1份，证明茂恒公司与被告已于2015年1月27日解除了租赁关系；5、终止协议以及贷记凭证复印件各5份，证明7家与被告签订租赁意向书的商户中已有5家主动与被告解除了意向书，被告也将收取的意向金退还给了商户，故意向书并非正式的租赁合同，不能作为成功招商的依据。原告对被告的证据质证认为，证据1真实性均无异议，对被告直接与客户签订的3份意向书，原告认为招商已经完成了。对于原告与客户签订的意向书，被告已经审批。对证据2原告认为在委托期限，原告有权对外签订合同，被告的股权转让与原告没有关系。证据3的真实性无异议，原告也知晓此事，但深圳彩生活公司的招商入驻原告没有参与，说明被告在合同期内委托第三方予以招商，显属违约。证据4真实性无异议，但判决书认定了合同解除责任在被告，故根据委托合同约定，因被告原因造成合同解除的，原告收取的佣金不予退还。证据5中终止协议的真实性无异议，但不认可证明目的，终止协议的签订时间是在2016年5月16日，但被告依约应在2015年6月30日支付原告佣金，但是被告未支付。对于贷记凭证没有原件，对于真实性不认可，证明内容不认可。是否退还意向金，原告也不认可。经对当事人提供的证据进行质证、并结合当事人的陈述，本院认证如下：原告提供的证据7中费用清单系其自行统计的费用，未得到被告认可，证据7中其余证据系复印件，与证据形式要件不符，故上述证据本院不予采信。原告提供的其余证据及被告提供的证据，均真实、合法，本院予以采信。结合上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下事实：2012年3月18日，被告(甲方)与上亿公司(乙方)签订《上海亿丰时代广场商业项目招商委托合同》。合同相关约定如下：甲方委托乙方就甲方位于上海市闵行区莘福路的上海亿丰时代广场约80,000平方米的商业用房提供招商代理服务；委托权限：乙方有权代理甲方就上海亿丰时代广场内商业用房对外招商，包括但不仅限于方案策划、招商洽谈等，但无权代理甲方就合作条件、具体租赁事项等向客户作出承诺，无权代理甲方与客户协商订立合同条款并签署各类法律文件；委托期限自2012年4月1日起至项目整体开业结束；甲方承诺在委托期内，甲方不得委托其他中介公司进行招商出租上海亿丰时代广场内商业用房；5.1.3约定代理佣金以成功招商面积为依据按比例计算佣金；5.1.4约定甲方与客户签定正式租赁合同，收取客户定金后的5个工作日内，甲方向乙方支付50%的佣金；剩下50%佣金在客户进场装修后的5个工作日内支付给乙方；本委托合同中所述的成功招商是指：经乙方招商代理服务，甲方与客户订立租赁合同，或者与客户以纯营业额抽成、保底租金与营业额抽成组合同等形式订立的其他类型合同；委托期内，经甲乙方双方确认是由甲方招揽的客户，其租赁房屋的面积，计入乙方成功招商的面积，甲乙双方协商支付代理佣金比例；乙方成功招商的客户因甲方原因导致本合同解除的，乙方已收取的佣金不予退还，未收到的佣金不再收取。2014年3月18日，被告与上亿公司签订《上海亿丰时代广场商业项目招商委托合同补充协议》。补充协议对上述委托合同作出如下相关调整：将原第5.1.3确定的佣金比例调整为乙方按本合同第1条所约定的范围，成功招商后(以签定协议和收取商家定金为准)，甲方按150元/平方米向乙方支付招商代理报酬。将原第5.1.4确定的佣金支付方式调整为，对于本合同5.1.3所约定的招商代理费用，双方按季度结算，由甲方按《房屋租赁合同》所签定的商家租赁面积×150元/平方米，于每季度末支付给乙方。招商面积达到90%时，甲方除应向乙方支付约定的招商代理费用以外，还应一次性奖励乙方100,000元。补充协议还约定，除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。2014年6月1日，被告(甲方)、上亿公司(乙方)与原告(丙方)签订了《合同主体变更三方协议》。三方协议约定，本协议各方同意丙方取代乙方成立前述委托合同和补充协议的一方，乙方在本协议生效前基于前述委托合同和补充协议对甲方所享有的权利和承担的义务均由丙方享有和承担。本协议生效后，丙方按照委托合同和补充协议的约定享有权利并承担义务。甲、乙、丙方三方分别在协议落款处盖章。期间，经原告招商，被告与茂恒公司、浙江横店电影院线有限公司分别签订了房屋租赁合同，租赁面积分别为3,900平方米、2,796平方米。此外，原、被告还各自与商户签订过租赁意向书，其中被告出面签订的租赁意向书中的五家商户，均于2016年5月16日与被告签订了解除租赁意向书的协议。茂恒公司与被告签订的房屋租赁合同经(2015)闵民五(民)初字第687号民事判决书确认于2015年1月27日解除。后原告为主张招商佣金提起本案诉讼。2016年4月29日，上海市闵行区莘庄镇人民政府向本院出具《关于莘庄镇莘北村亿丰时代广场招商的情况说明》，内容为2015年11月，莘庄镇莘北村下属的莘北公司依法回购了本案被告在双方合作项目(即亿丰时代广场房地产)中的全部股权，被告位于莘福路XXX号的所有资产全部纳入莘北村集体资产范畴。并由莘庄镇村级集体资产管理服务办公室于2015年12月开始就亿丰时代广场对外招商，并决定引进深圳彩生活公司入驻。莘北公司及被告均未参与招商。本院认为，涉案的招商委托合同及其补充协议和合同主体变更三方协议，均系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应当受到法律保护。被告关于三方协议并非其真实意思表示的辩解意见，没有提供证据加以证明，本院不予采纳。原告通过三方协议签署成为了招商委托合同权利义务的承担者，其有权作为受托方向被告主张招商代理费。现本案争议焦点在于签订租赁意向书是否符合佣金支付条件。本院认为，从合同约定而言，招商委托合同中对成功招商的定义是经原告招商代理服务，且由被告与客户订立租赁合同。故租赁合同的签署是成功招商的标志。补充协议调整佣金比例的条款中对成功招商后备注为“以签定协议和收取商家定金为准”，租赁意向书并无定金的约定，故此处的协议亦指租赁合同。且补充协议中约定的佣金支付方式也是以《房屋租赁合同》所签定的商家租赁面积为依据计算招商代理费。从实际履行情况看，部分租赁意向书非被告签署，意向金也非被告收取，且部分意向书已经解除，故租赁意向书的签订并不等同于租赁合同的签订，不满足成功招商的定义，也不符合支付佣金的条件。但被告就其已经签订房屋租赁合同的商户招商服务应当向原告支付佣金，即便该租赁合同已经解除或可能解除，但被告支付佣金的条件已于此前成就。上述商户租赁面积分别为3,900平方米、2,796平方米，按150元/平方米计算为1,004,400元，故被告应付原告招商代理佣金1,004,400元。对原告要求支付招商奖励的诉讼请求，因原告成功招商的面积并未达到90%，故不符合主张奖励的条件，原告的该项诉请本院不予支持。原告认为被告违约造成损失的主张，缺乏依据，本院不予采纳，其要求被告赔偿损失的请求，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上海亿昕投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海百欣企业管理有限公司佣金1,004,400元；二、驳回原告上海百欣企业管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88,099.73元(原告已预交)，由原告上海百欣企业管理有限公司负担74,260.13元，被告上海亿昕投资发展有限公司负担13,839.60元(被告所负之款于本判决生效之日起十日内直接支付给原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  沈英明审 判 员  费 芸人民陪审员  邢美新二〇一六年九月二十一日书 记 员  余珮瑄附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。