江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终4088号上诉人(原审原告、被告）南京嘉华混凝土有限公司，住所地江苏省南京市六合区大厂马汊河大纬桥南面。法定代表人严守东，该公司执行董事。委托代理人张明文，江苏金协和律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）刘新闻，男，汉族，1975年10月2日生。委托代理人张新，南京市浦口区盘城法律服务所法律工作者。原审第三人南京捷跃机械设备有限公司，住所地江苏省南京市浦口区乌江镇开发区91号。法定代表人林其健，该公司经理。上诉人南京嘉华混凝土有限公司（以下简称嘉华公司）因与被上诉人刘新闻、原审第三人南京捷跃机械设备有限公司（以下简称捷跃公司）确认劳动关系纠纷一案，不服南京市六合区人民法院于2016年3月7日作出的（2015）六民初字第1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人嘉华公司的委托代理人张明文，被上诉人刘新闻及其委托代理人张新到庭参加诉讼，原审第三人捷跃公司经本院传票合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原审法院查明以下各方无争议的事实：刘新闻2013年7月20日经他人介绍到嘉华公司所从事的工作地点从事工作，2014年8月15日，因嘉华公司转让，刘新闻自行离开了工作地点。嘉华公司与刘新闻之间未签订书面劳动合同，嘉华公司也没有为刘新闻缴纳社会保险。后刘新闻向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方之间自2013年7月20至2014年8月期间存在事实劳动关系，要求嘉华公司支付未签订劳动合同的双倍工资60000元，以及补缴该期间的社会保险费。2015年10月10日，该仲裁委作出宁化劳人仲案（2015）582号仲裁裁决书，确认嘉华公司与刘新闻在2013年9月至2014年6月间存在事实劳动关系，并支持了刘新闻要求嘉华公司支付的自2013年10月至2014年6月未签订劳动合同的另一倍工资及补缴社会保险。双方对于该仲裁裁决均不服，向原审法院提起了诉讼。原审法院依法并案审理。刘新闻请求原审法院判令：1、确认双方2013年7月20日至2014年8月15日存在劳动关系；2、嘉华公司支付刘新闻未签订劳动合同另一倍工资60000元；3、补缴2013年7月20日至2014年8月15日的社会保险费。嘉华公司请求原审法院判令：双方之间不存在事实劳动关系，无需支付未签劳动合同的双倍工资。原审法院对各方有争议的事实分析评判如下：1、刘新闻工作的时间过程及工作的内容。嘉华公司主张嘉华公司与第三人于2013年7月就约定好，嘉华公司租赁第三人的泵车，双方就存在事实的租赁关系，8月份签订了租赁协议。刘新闻一直为第三人管理协调与嘉华公司的关系，刘新闻还从事了代第三人从嘉华公司领取租赁费的工作。嘉华公司经营到2014年6月份就结束了，刘新闻在2014年6月以后还有后续联系付款和发票的开具工作。提供2013年8月25日嘉华公司与第三人的租赁协议、租赁价格对照表、第三人的税务登记证、租赁费用票据、申请单及领款���，证明嘉华公司与第三人存在事实的租赁关系。刘新闻质证对该组证据的真实性无异议，但认为没有关联性。第三人没有泵车租赁，是虚构的泵车租赁事实，是嘉华公司为发放临时工工资而虚构的租赁事实，泵车是有登记的，能够查到泵车所有人。第三人质证对证据的真实性无异议，认为与嘉华公司存在形式上的租赁关系，事实上不存在租赁。刘新闻主张其是经嘉华公司的总经理庄晓华介绍到嘉华公司工作的，口头约定了月工资，主要负责临时工的管理和业务单位的协调，以及签订的部分合同工工资和差额部分的工资支付。嘉华公司为了解决部分临时工工资无法支付的问题，就通过与第三人签订租赁协议的形式，由嘉华公司将工资打入第三人帐户，第三人扣除管理费后，再打入刘新闻帐户，再由刘新闻支付临时工工资和部分差额工资。嘉华公司与第三人间的往来是到8月份结束，刘新闻才离开。提供三名证人出庭作证及嘉华公司在仲裁时提供的工资表、考勤表、刘新闻银行卡流水明细、收条，证明刘新闻是嘉华公司员工，负责临时工的管理及业务单位的协调，并且代行支付工人的工资。嘉华公司质证认为，三名证人的证言能够证明嘉华公司存在租赁泵车的事实，且三位证人都是刘新闻介绍来工作的，与嘉华公司签订了劳动合同，而刘新闻没有签订劳动合同，不符合常理。三位证人都是主观猜测刘新闻是嘉华公司的职工，其余的证言基本可信。工资表和考勤表没有异议，收条不能证明就是工资单上的人员，银行卡流水明细真实性没有异议。第三人对证人证言无异议。原审法院认证如下：对于当事人提供的证据，当事人均无异议，原审法院依法予以确认。从嘉华公司提供的租赁协议、租赁费发票、申领单及���款单能够证明刘新闻在嘉华公司领取租赁费打入第三人账户，并在第三人处开具租赁费发票交给嘉华公司，同时根据刘新闻提供的银行卡流水明细、第三人的陈述及证人证言，能够证明第三人在收到嘉华公司的租赁费用后，有的扣除少部分款项，有的按嘉华公司打入的全额款项又转入刘新闻的银行卡中，刘新闻给嘉华公司的工作人员发放工资。嘉华公司支付第三人的租赁费用，实际是交给刘新闻支付部分工作人员的工资款，并非实际的租赁泵车费用。嘉华公司认可自2013年7月就约定好租赁第三人泵车，领取租赁费及开据发票均是由刘新闻办理，虽嘉华公司经营到2014年6月份结束，但刘新闻还在为嘉华公司处理联系付款和开具发票工作。嘉华公司未提供证据证明刘新闻具体工作时间，结合嘉华公司的陈述、证人证言等证据及刘新闻实际工作过程，故原审法院认定刘新���自2013年7月20日至2014年8月15日期间为嘉华公司进行工作。2、刘新闻工作接受何人的管理和指挥。嘉华公司主张刘新闻作为第三人的代表接受嘉华公司的管理，而不是作为嘉华公司的职工接受嘉华公司的管理。未提供证据证明。刘新闻主张其是受嘉华公司总经理庄晓华直接管理和指挥，证人也陈述了刘新闻是负责协调嘉华公司的工地以及磅车作业的管理。提供上述四位证人出庭作证的证言。嘉华公司对证人证言的质证意见与前述一致。原审法院认证如下：通过证人的证言以及刘新闻在嘉华公司领取租赁费、为嘉华公司开具发票、代发工资等情况，能够证明刘新闻工作接受嘉华公司的管理和指挥，而非接受第三人的管理和指挥。故原审法院认定刘新闻的工作接受嘉华公司的管理和指挥。3、刘新闻工资如何支付，月平均工资数��。嘉华公司主张从未给刘新闻发放过工资。刘新闻主张每月从嘉华公司公司行政部现金领取工资5000元。双方均未提供证据证明。原审法院认证如下：刘新闻的工作接受嘉华公司的管理和指挥，刘新闻为嘉华公司从事有报酬的劳动。嘉华公司应当对劳动者的工资发放情况承担举证责任，嘉华公司未提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。故原审法院采纳刘新闻的主张认定刘新闻的月平均工资为5000元。4、嘉华公司与第三人的关系。嘉华公司主张与第三人系租赁关系。提供租赁协议、租赁费发票及第三人工商登记资料等证据证明。刘新闻及第三人质证对上述证据的真实性没有异议。刘新闻及第三人抗辩认为，嘉华公司虽与第三人签订租赁协议，但实际并不存在租赁关系，只是为嘉华公司以租赁费的形式走帐，支付工作人���的工资，通过实际银行转账的过程和情况及证人证言能够证明。原审法院认证如下：通过嘉华公司支付第三人租赁费及刘新闻的银行卡明细，能够证明嘉华公司与第三人虽形式上签订了租赁协议，但实际是以租赁费的名义，为嘉华公司的工作人员代发部分工资。故嘉华公司与第三人并非存在实际的租赁关系。本案原审争议焦点为：1、嘉华公司与刘新闻是否存在事实劳动关系；2、如果存在事实劳动关系，嘉华公司是否应当支付刘新闻未签订劳动合同的双倍工资差额。原审法院认为：关于第一项争议焦点，刘新闻接受嘉华公司单位管理、指挥，为嘉华公司进行磅车管理、业务联系及发放工作人员工资等工作，符合事实劳动关系的构成要件。故刘新闻主张与嘉华公司2013年7月20日至2014年8月15日存在劳动关系，原审法院予以支持。关于第二项争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，当事人双方未签订书面劳动合同，嘉华公司应当自2013年8月20日至2014年7月19日向刘新闻支付双倍工资。故嘉华公司应当向刘新闻支付未签劳动合同另一倍工资55000元（5000×11）。刘新闻主张的补缴社会保险费，因该项请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，原审法院不予理涉。综上，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国劳动合同���实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、驳回南京嘉华混凝土有限公司的诉讼请求；二、南京嘉华混凝土有限公司与刘新闻自2013年7月20日至2014年8月15日存在事实劳动关系；三、自判决生效之日起十日内，南京嘉华混凝土有限公司支付刘新闻未签劳动合同另一倍工资55000元。原审案件受理费20元，由嘉华公司负担。宣判后，上诉人嘉华公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决书中部分认证自相矛盾。（一）关于被上诉人工作时间及工作内容的认证：原审判决书中“根据刘新闻提供的流水明细、第三人的陈述及证人证言，能够证明第三人在收到嘉华公司的租赁费用后，有的扣除少部分款项，有的按嘉华公司打入的全额款项又转入刘新闻的银行卡中，刘新闻给嘉华公司的工作人员发放工资。嘉华公司支付第三人的租赁费用，实际是交给刘新闻支付部分工作人员的工资款，并非实际的租赁泵车费用。”无事实与法律依据。理由如下：1.原审中无任何证据证明第三人收到上诉人的租赁费与第三人打给刘新闻的钱有实质性关联。即便原审法院主观推断两者之间有关联，也无法当然地认为该钱款就是人员工资。刘新闻与第三人之间是挂靠关系，基于这种挂靠关系，捷跃公司也会将钱款转入刘新闻的银行卡中。2.原审无证据证明接受刘新闻支付钱的其他人是上诉人单位的职工。被上诉人在原审时声称，其从第三人处收到钱后又支付给了上诉人的员工，但其并没有提供证据予以证明。事实情况是，上诉人的员工均与上诉人签订劳动合同，由上诉人直接支付工资，并未经他人之手发放。3.原审认定上诉人支付给第三人的钱不是���赁泵车的费用，此与当事人各方一致认可的租赁协议相互矛盾。原审法院已经确认了租赁协议的真实性，但是原审法院在没有任何证据的情况下，认为该合同所反映的租赁关系不真实。原审法院否认上诉人支付给第三人的钱款是租赁费，反而认为该些钱款是工资，没有依据。上诉人提供的租赁费发票及每次的付款凭证已在原审经过质证，真实性没有问题。这些证据显示，上诉人每月支付给第三人的钱款金额是不一样的，这是因为上诉人是一家混凝土公司，租赁泵车是用来打混凝土的，依据租赁协议的约定，租赁费是按所打的混凝土方量来结算的，每月方量不一样，自然租赁费就不一样，这是符合常理的。如果按照被上诉人的说法，上诉人支付给第三人的钱款是工资，而被上诉人又认为其工资为每月5000元，既然工资是固定的，那每月上诉人支付给第三人的钱款就不���不一样，且两者相差巨大。4.原审判决认为第三人转给被上诉人的钱款，被上诉人用来给上诉人的工作人员发放工资，该认定没有根据。原审中，被上诉人就其该项主张没有提供任何证据。原审法院在没有查明被上诉人所称的“相关工作人员”与上诉人之间是否存在劳动关系的前提下，仅凭被上诉人的陈述就认定被上诉人给上诉人的工作人员发放工资，该事实认定错误。（二）关于被上诉人接受何人的管理和指挥的认证：原审判决书中“通过证人证言以及刘新闻在嘉华公司领取租赁费，为嘉华公司开具发票，代发工资等情况，能够证明刘新闻接受嘉华公司的管理和指挥”无事实与法律依据。理由如下：1.证人证言的描述与上诉人提供的租赁协议相互矛盾，从证据规则而言，证人证言的证明效力低于书证的证明效力。2.被上诉人在上诉人处领取租赁费，并由第三人向��诉人开具发票的行为能够证明被上诉人作为第三人的代理人在行使第三人的权利和义务，其行为代表了第三人。租赁协议第五条中所约定的24小时值班电话就是被上诉人的手机号码，被上诉人作为第三人的代表是在租赁协议中就明确的。3.被上诉人的陈述及证人证言描述的被上诉人的工作表象，恰好表明了被上诉人作为出租泵车方代表与承租人(上诉人)工作的衔接与协调。第三人以出租方式向上诉人提供的泵车，就是要为上诉人的业务服务的，泵车何时工作、如何工作都要接受上诉人的调度与指挥，以确保上诉人的日常业务正常有序。被上诉人作为第三人的代表，在泵车的日常运营中与上诉人沟通协调，听从上诉人的调度管理正是这种泵车租赁关系的正常结果，并不能推定其就是上诉人的职工。原审法院仅凭被上诉人接受上诉人调度管理的表象就认定被上诉人是上诉人的员工，而没有深究这种调度管理的成因，导致本案事实认定错误。（三）关于被上诉人工资如何支付的认证：原审判决仅仅凭借“刘新闻的工作接受嘉华公司的管理和指挥”，得出“刘新闻为嘉华公司从事有报酬的劳动，嘉华公司应当对劳动者的工资发放情况承担举证责任”的结论无法律依据，且罔顾上诉人与第三人签订租赁协议这一基本事实。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。被上诉人刘新闻辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原审判决。原审第三人捷跃公司经本院依法传唤，未到庭答辩。二审中，当事人各方对原审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。二审中，嘉华公司提供了员工的工资表、社保缴费清单、捷跃公司的��车运输费用月结算明细单、捷跃公司的预拌混凝土发货单、嘉华公司的固定资产盘点表，刘新闻经质证，对以上证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院另查明，刘新闻陈述，其每月负责汇总捷跃公司泵送的总方量交给嘉华公司，嘉华公司将总方量乘以租赁协议中约定的每方量价格，统计出当月总的租赁费用，汇给捷跃公司，捷跃公司为嘉华公司开具正式发票，捷跃公司扣除10﹪的费用后，剩余的款项付给刘新闻。本院再查明，2013年10月至2014年7月期间，嘉华公司支付给捷跃公司的租赁费共计496092元，捷跃公司向刘新闻汇款共计371304元，刘新闻主张其向嘉华公司员工发放的工资收条共计66900元。对于嘉华公司汇给捷跃公司的款项以及捷跃公司汇给刘新闻的款项超过扣款10%的差额部分，刘新闻陈述其中有150000元是嘉华公司通过其支付给其他地泵的租赁费用，其余款项差额部分因银行明细不全，其无法提供证据证明。对于捷跃公司汇给刘新闻的款项与刘新闻主张的其为嘉华公司员工发放工资的超过收条金额的部分，刘新闻陈述差额均支付给了员工，但其明确表示没有证据证明。本院又查明，原审中，刘新闻申请的证人陈某陈述：嘉华公司有两个泵车不能用，租的泵车是由刘新闻负责的。证人计某陈述：平时的工作由生产调度的人来支配，就是刘新闻，刘新闻具体是哪个单位的职工不清楚。证人张某陈述：泵车的使用情况都跟刘新闻联系，他负责协调。以上事实有嘉华公司员工工资表、社保缴费清单、捷跃公司的泵车运输费用月结算明细单、捷跃公司的预拌混凝土发货单、嘉华公司的固定资产盘点表发票、汇款凭证、收条、捷跃公司存款交易明细清单及当事人双方的陈述等证据予以证实。本案二审的争议焦点为：嘉华公司与刘新闻是否存在事实劳动关系，如存在事实劳动关系，工资标准是多少。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合嘉华公司与捷跃公司签订的租赁协议、刘新闻实际为捷跃公司领取租赁费、刘新闻通过捷跃公司为嘉华公司开具租赁费发票及嘉华公司的租赁费通过捷跃公司实际汇入刘新闻帐户等证据，可以认定刘新闻与嘉华公司之间不存在劳动关系，理由如下：（一）嘉华公司与捷跃公司之间租赁协议是否真实。本案中，当事人各方对租赁协议为嘉华公司与捷跃公司签订均无异议。经查，嘉华公司与捷跃公司租赁费的数额及结算方式为：刘新闻每月收集泵车司机的票据进行方量汇总后交给嘉华公司，嘉华公司按租赁协议的单位方量的价格统计出当月的租赁费，刘新闻在嘉华公司领取租赁费后汇入捷跃公司账户，并将捷跃公司开具的租赁费发票交给嘉华公司，刘新闻对此事实不持异议。嘉华公司支付给捷跃公司的租赁费与捷跃公司的实际泵送量一致，嘉华公司亦已实际向捷跃公司支付了租赁费，该事实与租赁协议相互印证，可以证实租赁协议真实且双方已按协议内容实际履行。刘新闻主张租赁协议形式上真实，实际上是虚假的，刘新闻对此未提供证据证明，故对其该项主张，本院不予采信。（二）刘新闻是否受嘉华公司的委托为嘉华公司的员工发放工资。刘新闻主张其受嘉华公司的委托为嘉华公司的员工发放工资。首先，刘新闻提供了银行卡流水明细、收条、工资表、考勤表、捷跃公司的陈述及证人证言，意在证明捷跃公司收到嘉华公司���租赁费后，按约定扣除10%的费用，将剩余款项汇入刘新闻的银行卡中，刘新闻用此款给嘉华公司的工作人员发放工资，对此，刘新闻应提供证据予以证明。根据嘉华公司与刘新闻无争议的事实，2013年10月至2014年7月期间，嘉华公司支付给捷跃公司的租赁费共计496092元，捷跃公司向刘新闻汇款共计371304元，对于捷跃公司向其支付的上述款项中，刘新闻主张其代行嘉华公司支付了其他地泵的租赁费150000元，对此，刘新闻未提供相应的证据证明，故对刘新闻的该项主张，本院不予采信。而对于上述款项中的剩余部分，刘新闻主张其已代嘉华公司向嘉华公司的员工支付了工资，但刘新闻提供的收条总计仅为66900元，此与捷跃公司向其支付的371304元相差巨大，而对于两者之间的差额部分，刘新闻既不能作出合理的解释，也未提供证据证明其已代嘉华公司向嘉华员工支付了��部分工资。同时，刘新闻提供的66900元的收条中，记载的员工虽与嘉华公司的员工名字相同，但该部分员工均未出庭作证，故不能确认66900元的收条中员工签名的真实性，且刘新闻也未提供证据证明嘉华公司曾委托其代向员工发放工资。刘新闻主张其受嘉华公司的委托为嘉华公司的员工发放工资，缺乏相应的事实依据，本院不予采信。（三）刘新闻工作受何人管理与指挥。原审中刘新闻申请的证人陈述刘新闻在嘉华公司的工作地点负责泵车作业的调度，但证人表示不清楚刘新闻是否为嘉华公司的员工，故证人证言不能证明刘新闻系以嘉华公司员工的身份从事泵车调度，刘新闻亦未提供证据证明其工作直接受嘉华公司总经理庄晓华指挥和管理，故刘新闻主张其系嘉华公司员工、工作直接受嘉华公司总经理庄晓华指挥和管理，证据不足，本院不予采信。原审认定刘新闻��嘉华公司之间具有劳动关系，并判决嘉华公司支付刘新闻未签劳动合同第二倍工资错误，本院予以纠正。嘉华公司关于其与刘新闻之间不存在劳动关系的主张，本院予以支持。综上，对上诉人嘉华公司的上诉请求，本院予以支持。原审认定事实有误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南京市六合区人民法院（2015）六民初字第1346号民事判决；二、南京嘉华混凝土有限公司与刘新闻自2013年7月20日至2014年8月15日不存在事实劳动关系；三、驳回刘新闻要求南京嘉华混凝土有限公司支付未签订劳动合同另一倍工资的请求。一审案件受理费20元、二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  孙 军代理审判员  王晓燕代理审判员  雒继周二〇一六年九月二日书 记 员  莫欣欣