湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鄂01刑终760号原公诉机关湖北省武汉市硚口区人民检察院。上诉人（原审被告人）黎某，个体经营者。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2015年5月19日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，同年7月27日被取保候审，2016年1月25日被逮捕。现羁押于湖北省武汉市硚口区看守所。辩护人徐亚峰，湖北晨丰律师事务所律师。原审被告人连某，个体经营者。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪于2015年6月4日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于湖北省武汉市硚口区看守所。湖北省武汉市硚口区人民法院审理湖北省武汉市硚口区人民检察院指控原审被告人连某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，原审被告人黎某犯盗窃罪一案，于二〇一六年五月十一日作出（2016）鄂0104刑初66号刑事判决。原审被告人黎某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员李凌云出庭履行职务。上诉人（原审被告人）黎某、原审被告人连某以及辩护人徐亚峰到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院审理查明：被告人连某伙同甘孝露（另处）自2015年3月起非法制作侵入计算机信息系统的木马程序，通过互联网先后向网名为“为钱奴”、“钱少少”、“捞168”等人销售，获取价款人民币31350元。经鉴定，上述木马程序具有获取个人隐私信息并监控手机桌面应用操作的功能。2015年4月4日、4月6日，经预谋，“阿生”（另处）使用具有上述功能的木马程序从被害人严某乙的招商银行武汉市硚口支行网上银行账户中窃取人民币65880元后，由被告人黎某使用手持无线POS终端机，为“阿生”将上述赃款转账并取现，被告人黎某获得好处费1万余元。案发后，公安机关经侦查于2015年6月3日将被告人连某抓获归案；于2015年5月14日将被告人黎某抓获归案。被告人黎某的家属代其退出全部赃款人民币65880元。原审法院认定上述事实的证据有：1．搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证明：公安机关于2015年6月3日依法对连某位于广西南宁市宾阳县的住处进行搜查，依法扣押连某手提电脑2台、手机5部、身份证1张、银行卡3张、中石化加油卡1张、记账纸8张、记账本1本、手机卡2张、农行业务回单1张、农行U盾1个、钱包1个、电脑主机一台以及现金人民币9000元整。2．武汉市公安网监司法鉴定中心出具的电子数据鉴定报告书，证明：公安机关在连某家中查获的五部手机和三台电脑中存在Google发布的开发、编译Android手机APK的环境与工具程序以及修改APK的工具和用于反编译的Android逆向助手等工具软件，三台电脑中共存在1573个APK文件。经对APK样本逐一进行逆向反编译生成该APK的java原代码并分析了APK样本的功能，鉴定结果为，木马执行后主要功能为修改手机的安全设置，采集手机上的通信录和短信信息并发往既定邮箱上，控制手机的部分服务，监控所驻留手机上运行的应用程序和键盘操作情况，实时截获发来的短信并发给控制手机。因此这些APK主要具有获取个人隐私信息（获取手机通信录，并截获转发手机上短信的功能），并监控手机的桌面应用操作。3．木马APK样本及样本测试、QQ聊天记录等电子数据，以及记账便签、记账单涉及金额统计数据表，证明：在连某家中查获的电脑中提取木马APK样本，并对样本进行测试的详细情况；以及连某通过QQ聊天软件以号码为2257361094、昵称为“恭喜”的用户名向他人销售木马程序，总金额为人民币75300元，实收人民币31350元。4．被害人严某乙的报案材料及陈述，证明：其于2015年4月6日晚上发现自己名下卡号为52×××66的招商银行储蓄卡被人分三次盗刷现金共计人民币65880元。该卡最后一次正常使用是2015年3月30日，通过手机银行缴纳了电费。当晚，儿子使用该卡在网上交GRE学费时一直没有成功，但卡内还有17680元钱。2015年4月6日晚上12点多的时候，通过手机银行操作时才发现该卡内的钱已经被转走。手机银行交易记录显示三次转账分别是4月4日转出17600元、4月4日转出80元、4月6日晚转出48200元。5．证人严某甲（被害人严某乙的儿子）的证言，证明其于2015年3月30日晚上使用父亲的银行卡支付考试成绩单的寄送费用，但一直没有成功，其用U盾在同一台电脑上登陆招商银行网银的专业版客户端，检查了银行卡的设置。6．银行转账业务回单、银行卡交易明细、POS机转账明细等，证明：户名为严某乙、账号为52×××66的招商银行账户于2015年4月4日、4月6日分三次转账转入户名为吴永会、账号为62×××35的工商银行账户共计人民币65880元。上述款项通过S／N号为81771456、商户名称为南宁市春江风家用电器经营部的POS机分别于2015年4月4日、4月6日承兑交易成功后，通过银行代付业务转入户名为黎某、账号为62×××10的农业银行账户，并于2015年4月6日至7日陆续提现支取。7．搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、发还清单以及湖北省暂扣款物票据，证明：公安机关分别于2015年5月14日、5月18日对黎某位于广西壮族自治区宾阳县大桥镇六龙村委会茶灶村99号、广西壮族自治区南宁市仙葫开发区宏达路7号联发尚品三期15栋2单元1801室的住处进行搜查，依法扣押涉案工具手持POS机一台。2015年7月21日，黎某的家属主动代其退出全部赃款人民币65880元，公安机关对上述款项依法予以扣押。8．POS机商户相关信息、营业执照，证明涉案S／N号为81771456的POS机，挂靠商户名称为南宁市春江风家用电器经营部，经营者为黎某，银行账户为62×××10，开户行为农业银行，开通时间为2015年1月19日。9．公安机关出具的抓获及破案经过材料，证明案发及连某、黎某的归案经过。10．户籍证明、身份信息表，证明被告人连某、黎某的身份情况。11．被告人连某的供述，其对伙同他人制作短信拦截手机木马程序，并于2015年3月中旬开始在网上贩卖获利三万多元，自己分得一万多元的事实供认不讳。12．被告人黎某供述：2014年8月份左右，我在宾县大桥江边吃烧烤时听见隔壁桌的几个人在讲有人通过做QQ木马骗钱赚了很多。因当时欠债很多，急着用钱，就过去敬酒认识了“阿生”，并给他留了我的电话，让他们套现找我。2015年1月份我找人办了一台P**机，用来刷卡套现，挂的商户是南宁市春风家用电器经营部。4月初时，“阿生”到我家把POS机拿走刷卡。POS机与我的手机绑定，他只要刷一次，我的手机就会接收到刷卡的记录。刷卡后，“阿生”打电话告诉了我。钱在4月7日左右到了我农行卡，我就到宾阳大桥的农业银行柜台把钱取出来，按照15%的比例提取佣金，其余都提出来交给了“阿生”。原审法院认为，被告人连某伙同其同伙，以牟利为目的，向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，获取违法所得达人民币31350元，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，且情节特别严重。被告人黎某伙同其同伙以非法占有为目的，经事先预谋，帮助其同伙秘密窃取他人财物数额达人民币65880元，其行为已构成盗窃罪，且数额巨大。被告人连某、黎某到案后均如实供述各自的罪行，并自愿认罪，系坦白，具有法定从轻处罚情节。被告人黎某在与其同伙盗窃共同犯罪中从事帮助行为，在共同犯罪中起到辅助作用，系从犯，且案发后其家属已代其退出全部赃款，又具有法定减轻和酌定从轻处罚情节。公诉机关对被告人连某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；对被告人黎某犯盗窃罪的指控成立。公安机关抓获被告人连某后依法查获并扣押的赃款人民币9000元及被告人黎某家属代其退出的全部赃款人民币65880元应依法分别予以没收和发还被害人。对被告人连某依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第三款的规定；对被告人黎某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：被告人连某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人黎某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元；赃款人民币9000元予以没收，上缴国库；退赃款人民币65880元发还被害人严某乙。上诉人黎某上诉提出：原审法院判决量刑过重。辩护人认为，黎某系初犯、偶犯，因生活所迫实施犯罪，在共同犯罪中地位、作用和主观恶意较小。案发后，积极赔偿被害人全部损失并取得谅解，认罪态度好，请求从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。原审被告人连某对原审法院判决无异议。湖北省武汉市人民检察院认为，原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。上诉人黎某虽然不知道同伙“阿生”具体如何盗窃他人财物，但是其事先已达成合谋，犯罪过程中提供作案工具，事后分得赃款，构成盗窃罪的共犯。原审法院判决已经认定上诉人黎某的从犯、坦白、全部退赃等情节，对其减轻处罚，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。二审期间亦无新的事实、证据。经依法全面审查，本院对原审法院判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人黎某参与盗窃他人财物共计人民币65880，属于数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人连某以牟利为目的，向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，违法所得共计人民币31350元，属于情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。上诉人黎某、原审被告人连某到案后均如实供述各自的罪行，且自愿认罪，认罪、悔罪态度较好，均可以从轻处罚。上诉人黎某在共同犯罪中积极提供作案工具，并帮助同伙实际占有他人财产，起辅助作用，是从犯，可以减轻处罚。上诉人黎某的家属代其退出全部赃款，挽回被害人经济损失，可以酌情从轻处罚。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审法院根据上诉人黎某、原审被告人连某各自的犯罪事实以及量刑情节，综合考虑其犯罪行为的社会危害性，在法定刑幅度内裁量刑罚并无不当。辩护人在二审庭审中向法庭提交的借款合同、个人贷款对账单、还款计划书以及房屋买卖合同等证据材料，仅证明黎某与相关自然人、金融公司等存在标的数额较大的债权债务关系，不能证实其确因生活所迫而实施犯罪行为。上诉人黎某及辩护人提出其系初犯、偶犯，在共同犯罪中地位、作用较小，主观恶性不深，案发后积极赔偿被害人全部损失并取得谅解，认罪态度好等法定、酌定量刑情节，原审法院在裁量刑罚时已综合酌情考虑，予以减轻处罚。上诉人黎某积极参与共同犯罪，帮助盗窃他人财物数额巨大，情节不属较轻，不符合缓刑适用的法定条件。故对上诉人黎某及其辩护人提出原审法院判决量刑过重、请求适用缓刑的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。湖北省武汉市人民检察院发表的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 曾 琳审判员 梅欣荣审判员 杨 毅二〇一六年九月二十七日书记员 徐滢婧