浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终2863号上诉人（原审被告）：曹跃棋，男，1953年9月20日出生，汉族，住金华市婺城区。委托诉讼代理人：包良星，男，1959年3月7日出生，汉族，系上诉人所在公司员工，住金华市婺城区。被上诉人（原审原告）：张波，男，1976年1月16日出生，汉族，住宁波市海曙区。委托诉讼代理人：郭继跃，浙江甬港律师事务所律师。原审第三人：邬刚，男，1975年6月18日出生，汉族，住宁波市海曙区。原审第三人：施林斐，男，1975年6月17日出生，汉族，住宁波市海曙区。原审第三人：翁亚琴，女，1978年11月18日出生，汉族，住金华市婺城区。上诉人曹跃棋因与被上诉人张波，原审第三人邬刚、施林斐、翁亚琴房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第3761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹跃棋上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回张波的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由张波承担。事实和理由：一、张波及其合伙人施林斐已于2013年8月30日就涉案的房屋第二层的租赁事宜另行签订了《房屋租赁合同》，足以证明曹跃棋不存在违约行为。二、张波的合伙人施林斐与第三人翁亚琴签订的《房屋租赁协议》合法有效，原审法院未予采纳错误。三、原审法院将张波的合伙人施林斐与翁亚琴签订的《房屋租赁协议》是否真实及合法的举证责任分配给曹跃棋错误。张波辩称，一审认定事实清楚，证据充分，双方签订的房屋买卖合同合法有效，曹跃棋没有完全履行合同，已构成违约，一审判决其承担违约责任符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。张波向一审法院起诉请求：判令曹跃棋承担违约责任，向张波支付违约金200万元。一审法院认定事实：2012年9月30日，原告张波（合同中称乙方）与被告曹跃棋（合同中称甲方）签订《房屋买卖合同》，约定：一、甲方将自有的位于金华市站前区7号地块太阳城第四幢房屋买卖（转让）给乙方……九、其他约定：因该房屋转让前甲方已将二层及三层的部分面积房屋共1100平方已出租给太阳城幼儿园（翁亚琴），租期为三年。乙方在这三年内必须使太阳城幼儿园（翁亚琴）的租期得到保证，自2011年9月1日—2014年8月31日止。十、违约责任：本合同甲乙双方一经签字盖章后，必须履行，不得违约合同中任何条款，如任何一方无法履行合同中的任何一项条款，视为违约，违约方必须支付给守约方违约金计人民币贰佰万元整……等等。同年9月24日，原、被告又签订了《房屋买卖合同补充协议》，协议约定：……二、已出租给太阳城幼儿园（翁亚琴）的二层及三层部分面积计1100平方米的房屋，在2014年8月31日到期，租金计人民币壹拾伍万元整（在第二次乙方付给甲方房款时予以扣除）……四、本协议甲乙双方一经签字即生效，并与主合同具有同等法律效力……等等。同年10月，原、被告办理了过户手续，原告自愿将房屋二、三层登记在第三人邬刚名下。另查明，原告与第三人施林斐系共同出资购买了金华市站前区7号地块太阳城第四幢房屋。2013年7月，翁亚琴租用的三层部分面积调整到一楼，现翁亚琴仍租用二层及一层部分房屋。另查明，2011年5月27日，曹跃棋与翁亚琴签订《房屋租赁协议》一份，合同约定：曹跃棋所有的太阳城4号楼，其中底层西侧楼梯间、二层及三层西半部分面积约为1100平方米，出租给翁亚琴做幼儿园使用；本房屋租期十年，协议签订至2011年8月31日为装修期，曹跃棋不收取翁亚琴租金，租用时间自2011年9月1日起至2021年8月31日结束……等等。协议签订后，翁亚琴对该租赁的房屋进行了装修。2014年7月31日，曹跃棋以翁亚琴未按时缴纳房屋租金为由，向该院起诉，要求：1.解除原、被告签订的《房屋租赁协议》；2.被告支付房租80000元，并按每日万分之五计算违约金；3.本案诉讼费由被告承担。该院经审理后，做出（2014）金婺北民初字第281号民事判决：一、被告翁亚琴应于判决生效后5日内支付原告曹跃棋房屋租金80000元整。二、驳回原告曹跃棋的���他诉讼请求。该民事判决书已生效。一审法院认为，原告与被告于2012年9月23日签订的《房屋买卖合同》与同年9月24日签订的《房屋买卖合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反有关法律的规定，属合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案的争议焦点在于，被告曹跃棋是否存在违约。首先，《房屋买卖合同》第九条约定，翁亚琴租赁房屋的期限为三年，原告在2014年8月31日前必须使翁亚琴的租期得到保证。在《房屋买卖合同补充协议》第二条中，原、被告又再次确定了翁亚琴的房屋在2014年8月31日到期。在合同签订后，原告确保了翁亚琴在2014年8月31日前的房屋使用权，而被告曹跃棋未履行约定解除与翁亚琴的房屋租赁合同，翁亚琴仍占有使用房屋至今。虽曹跃棋曾提出诉讼要求解除其与翁亚琴签订的《房屋租赁协议》，但并未得到支持。其次，原告张波在公安机关询问笔录中称其2014年11月14日才知晓施林斐与翁亚琴签订协议的情况，而被告未能提供充分的证据证明原告授权第三人施林斐与被告翁亚琴签订了新的房屋租赁协议亦或者说张波的行为足以让翁亚琴认为施林斐具有代理权。而在（2014）金婺北民初字第281号案件中，被告所称的新的房屋租赁协议翁亚琴并未作为证据提交，也未进行质证认定，且第三人翁亚琴在询问笔录中称原件已经给了被告。因此，依据现有证据无法核实新的房屋租赁协议的真实性及合法性，故被告关于其不存在违约情况的辩称不予采信。从《房屋买卖合同》第十条来看，约定的违约金系惩罚性违约金，在庭审中，法庭曾释明被告是否要求调整违约金数额，被告未明确要求调整。综上，被告的行为构���违约，原告诉请于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条等规定，判决：被告曹跃棋于判决生效之日起10日内支付原告张波违约金200万元。被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由被告曹跃棋负担（于履行时加付此款给原告）。本院二审期间，曹跃棋围绕上诉请求依法提交了以下证据：一、光盘及通话录音整理资料一份，证明翁亚琴与施林斐签订的合同是真实的，施林斐出具的情况说明也是真实的，情况说明的左下角有翁亚琴亲笔书写，确认其与施林斐签订的房屋续租合同在翁亚琴处，由此证明一审法院认定的事实错误，适用法律错误，导致判决错误。二、房屋租赁协议一份（复印自婺城区人民法院档案室），证明与曹跃棋一审中提交的房屋租赁协议是同一份，来源合法。张波质证意见：对证据一，无法确定通话的女声就是翁亚琴本人。从通话内容看，通话形成时间是2014年11月9日，早于一审起诉的时间，应当在一审的举证期限内提出，现已超过举证期限，不属于新证据。从通话内容看，也不能证明张波与第三人施林斐是合伙关系。对证据二，该证据并未在（2014）金婺北民初字第281号案件庭审时作为证据提交，应当不予采信。本院认证意见：证据一，从通话内容反映的通话形成时间看，该证据不属于新证据，且张波对录音的真实性存在异议，情况说明至今未得到施林斐的认可，本院对该证据不予认定。证据二��经核实（2014）金婺北民初字第281号案件庭审笔录不属新证据，该份证据并未在庭审中作为证据使用，仅向法庭予以出示后提交了复印件，本院对该证据复印自（2014）金婺北民初字第281号案卷的事实予以确认。二审中，张波没有提交新证据。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，在曹跃棋与张波签订的《房屋买卖合同》及《房屋买卖合同补充协议》中，双方明确约定应当保证翁亚琴承租涉案房屋第二层等部分至2014年8月31日止的租期，即2014年9月1日后，曹跃棋应当将原承租给翁亚琴的涉案房屋交还给张波，然而涉案房屋至今仍由翁亚琴占有、使用，应当认定曹跃棋存在违约行为，应承担相应的违约责任。曹跃棋抗辩作为涉案房屋共同购买人之一的施林斐经张波同意已就涉案房屋与翁亚琴签订了租赁协议而继续租用房屋，不存在违约行为，亦不应承担违约责任，但张波对该事实并不予认可，且曹跃棋提交的施林斐与翁亚琴签订的《房屋租赁协议》真伪不明，其也未提供其他证据证明翁亚琴现仍占有、使用涉案房屋得到了实际购买人张波、施林斐的同意，依法应承担举证不能的法律后果。对于双方约定的违约金金额，在本案一、二审中，经法院释明，曹跃棋均不申请调整。至于本案举证责任的分配，亦符合法律规定。一审程序也不存在违法之处。综上，曹跃棋的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人曹跃棋负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡玲玲审 判 员  叶金龙代理审判员  盛 伟二〇一六年九月十二日代书 记员  施金金