浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终1673号上诉人（原审被告）：李可凡，女，1988年7月24日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。被上诉人（原审原告）：徐杭燕，女，1988年10月23日出生，汉族，住浙江省淳安县。委托代理人（特别授权代理）：汪涛、王政刚，浙江华盛律师事务所律师。上诉人李可凡因与被上诉人徐杭燕民间委托理财合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上商初字第2523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年8月17日，徐杭燕、李可凡签订了《委托操盘协议书》一份，约定：徐杭燕委托李可凡对其贵金属及外汇交易账户进行操盘交易，徐杭燕出资额为人民币100000元；协议有效期自2013年8月16日起至达到该协议设定终止条件出金日止；李可凡负责徐杭燕初始本金的全部亏损，本金的亏损由李可凡无条件的承担，风险控制在本金的20%。在本金基础上的年盈利28%以上按月分配给徐杭燕。后徐杭燕向李可凡支付100000元。李可凡在支付了2013年8月、9月的盈利款后，未再支付盈利款，亦未向徐杭燕归还本金。徐杭燕曾就本案争议内容于2014年2月26日向原审法院提起过诉讼，原审法院认为该案与张晓俊涉嫌集资诈骗一案有关，遂于2014年4月25日作出驳回起诉的裁定。2015年8月27日，浙江省杭州市中级人民法院对张晓俊涉嫌集资诈骗一案作出（2015）浙杭刑终字第406号终审判决，认定张晓俊系从被害人李可凡处取得投资款，徐杭燕不宜认定为被害人，判决责令张晓俊退赔被害人李可凡人民币508000元。原审法院审理认为，根据（2015）浙杭刑终字第406号刑事判决书的认定，徐杭燕并非张晓俊集资诈骗一案的被害人，李可凡虽对此提出异议，但并未提交足以推翻该生效判决的相反证据，故原审法院对该生效判决关于被害人的事实认定部分予以确认。案涉《委托操盘协议书》中应履行归还本金和盈利义务的主债务人李可凡虽系张晓俊集资诈骗一案的被害人，但其与徐杭燕订立《委托操盘协议书》的行为与张晓俊的集资诈骗行为并不重合，案外人张晓俊犯集资诈骗罪并不影响本案《委托操盘协议书》的效力认定。李可凡抗辩其系代表其就职的投资公司订立案涉《委托操盘协议书》，故相应的法律后果应当由该公司承担。但案涉《委托操盘协议书》签署的双方系本案徐杭燕和李可凡，且并无其他第三方盖章签字，李可凡提交的微信聊天记录等亦不能证明其系代表公司订立《委托理财协议》，李可凡关于其代表公司订立本案协议的抗辩意见缺乏依据，原审法院不予采纳。徐杭燕、李可凡订立的《委托操盘协议书》系双方当事人真实意思表示，约定内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定。关于徐杭燕诉请判令解除双方签订的《委托操盘协议书》，李可凡并未按时支付盈利款，且根据（2015）浙杭刑终字第406号刑事判决书的判决内容来看，案涉《委托操盘协议书》的合同目的亦已难以实现，故原审法院对徐杭燕的此项诉讼请求予以支持。关于徐杭燕诉请李可凡返还本金99333元的诉请，原审法院予以支持。关于徐杭燕诉请李可凡支付盈利款47679.84元的诉请，虽然《委托操盘协议书》中对盈利款的约定前后矛盾，但因协议书系李可凡提供的格式合同，应作有利于徐杭燕的解释，故徐杭燕的该项诉请不违反合同的约定及法律的规定，原审法院对该诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项第一百零七条之规定，判决：一、徐杭燕与李可凡于2013年8月17日签订的《委托操盘协议书》于判决生效之日予以解除。二、李可凡于判决生效之日起十日内归还徐杭燕本金99333元。三、李可凡于判决生效之日起十日内向徐杭燕支付盈利款47679.84元（自2013年10月1日起暂计至2015年9月30日，此后的盈利款以99333元为基数按年利率24%计算至《委托操盘协议书》解除之日止）。如李可凡未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收的案件受理费3260元，因徐杭燕减少诉讼请求，除退还徐杭燕20元外，剩余案件受理费3240元，因本案适用简易程序，减半收取1620元，由李可凡负担。宣判后，李可凡不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:一、一审判决认定事实错误。1、李可凡提交微信记录能清晰的证明李可凡早已告知实际操盘人系张晓俊，并非李可凡，李可凡只是中间人。徐杭燕是知情并表示认可的。徐杭燕去日本旅行前还让李可凡去问张晓俊投资的金额能否开具证明用来去办理签证，张晓俊回复这笔是对冲无法开具如果需要可以开具其他证明，徐杭燕表示算了。2、在微信记录里2013年8月30日，李可凡和张晓俊有过公事上的矛盾，徐杭燕还就此事和李可凡聊过。并且在2014年2月一起去张晓俊家找张晓俊要本金，索要无果后一起向上城区经侦大队报案。3、虽然李可凡与徐杭燕签订了《委托操盘协议书》，但是双方并未按照协议的约定，由李可凡对徐杭燕开设的贵金属及外汇交易账户进行操盘交易，徐杭燕也并未开设相关的账户。显然，该协议书并未得到实际履行，而只是徐杭燕将款项打给李可凡的依据而已。徐杭燕实际上是经李可凡介绍，通过李可凡将款项交由被告人张晓俊投资营利，双方对资金的去向不仅明知，而且是指定的。李可凡仅仅是代为进行投资，而并非受徐杭燕之托进行投资理财。4、徐杭燕本案涉及的本金一共收取盈利4200元人民币利息，但从2013年11月起至今，由于刑事案件被告人张晓俊没有产生利益，故无法支付所有受害者的利息以及本金。5、原审判决第二条支付利息不公平。徐杭燕已经提供了证据证实投资款全部交由公司交给总监张晓俊进行投资，并且盈利是由张晓俊处产生的，李可凡仅仅是代为进行投资，而并非受徐杭燕之托进行投资理财。同为受害者的情况下，李可凡在此案中是最大的受害者，李可凡自己投资金额在50余万元。原审法院判决要求李可凡承担额外利息对李可凡不公平。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，一、二审费用全部由徐杭燕承担，判决案涉委托操盘协议无效。被上诉人徐杭燕答辩称：1、李可凡与徐杭燕之间的《委托操盘协议书》合法有效，双方存在委托合同关系。2013年6月13日，徐杭燕基于对李可凡同学加朋友的信任关系，与李可凡签订《委托操盘协议书》，委托李可凡依据其具有的专业知识及从业经验，自主操盘，进行贵金属、外汇的操盘交易，委托期间不受徐杭燕的支配和干预。并约定委托期间届满后返还徐杭燕初始本金，按照本金3%计算委托期间的盈利款。该委托协议的签订系双方真实意思表示，符合合同法有关委托合同的成立要件的规定，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应依法认定为有效合同。2、《委托操盘协议书》的签署双方为李可凡与徐杭燕，并无其他第三方盖章签字，根据李可凡提交的聊天记录，发生时间均在《委托操盘协议书》签订之后，晚于双方委托投资关系成立时间，不能证明签订协议时徐杭燕就知道李可凡为中间人。且李可凡以自己的名义、而非公司的名义与徐杭燕签订合同，法律后果应当由其承担。同时，生效的刑事判决书已确定徐杭燕并非张晓俊诈骗一案的被害人，也充分说明了徐杭燕与张晓俊及公司之间不存在投资关系。3、《委托操盘协议书》的相对人、受托方为李可凡，徐杭燕基于对李可凡的信任委托其理财，并按照其要求将款项直接汇款给李可凡，委托协议明确约定了委托事项及收益标准，每月盈利款也由李可凡发放，作为货币这种特殊种类物，在交付到李可凡时，权属就归李可凡所有，根据协议李可凡无论怎样的方式投资，徐杭燕有理由相信受托人在自主进行投资理财，这在徐杭燕与李可凡的聊天记录也能证明。同时，双方一直按照签订的操盘协议履行，并不存在李可凡声称的协议未实际履行的事实。4、李可凡与徐杭燕签订的《委托操盘协议书》第一条约定：协议有效期自2013年8月16日至出金日止。第五条约定：乙方（李可凡）负责甲方（徐杭燕）初始本金的全部亏损，本金的亏损由乙方无条件的承担。在本金基础上年盈利28%以上按月分配给徐杭燕。作为受托人李可凡自然是知晓投资风险的，根据意思自治原则，当事人之间自愿约定的协议条款及风险承担方式应该得到支持。截至今日，李可凡一直未按照协议约定返还初始本金，徐杭燕要求其承担自2013年10月1日至今的盈利款符合合同约定，计算利率标准属于法律保护的范围未超出法律规定的标准，并不存在不公平。综上，李可凡的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回李可凡的诉讼请求，依法维持原判。二审期间，李可凡向本院提交以下证据材料：1、李可凡招行卡的明细，欲证明张晓俊每个月请李可凡转帐支付款项。2、淘宝网的交易记录，欲证明徐杭燕是要求张晓俊在她淘宝店以拍的形式支付利息，李可凡也是帮张晓俊拍的。3、中级人民法院对张晓俊一案重新立案审查的通知书，欲证明法院已对张晓俊刑事案件重新立案审查的事实。4、微信群聊天记录，欲证明张晓俊出事情后大家讨论的内容。5、微信记录，欲证明张晓俊有直接转帐。6、吴某的微信的截图，欲证明吴某和徐杭燕两个人是合一个帐户做投资的。经质证，徐杭燕对李可凡提交的证据1，一审中已对双方往来金额进行过调查，双方对支付的投资款及返利款的数额是无异议的。对证据2，只能证明李可凡对徐杭燕的利息支付方式，并不能证明其待证事实。对证据3的真实性无异议，但只是案件受理的通知书，不能证明刑事案件已有实体或程序的错误，不能证明其待证事实。对证据4的真实性无异议，但聊天内容都是发生在投资关系成立后，只能证明徐杭燕在本金利息无法拿到的情况下，李可凡才向徐杭燕通报其只是作为投资关系中间人，恰恰证明其在之前没有告知徐杭燕过其是中间人的情况。微信群的组建及聊天内容的时间是2014年初，恰恰是4件案件投资期限届满时间，也是李可凡无力返还投资本金及利息的时间，证明李可凡到资金链断裂，无法向徐杭燕返还时，才向各投资人通报资金的实际去向，否定上诉状中称其只是投资关系中间的观点。对证据5的真实性无异议，但该证据发生在投资关系成立之后，并不能证明投资关系成立时徐杭燕就知道李可凡是投资关系的中间人。对证据6的真实性、合法性和关联性均有异议。本院认为，李可凡提供的证据不足以证明其主张的事实。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，当事人对于自己主张的事实应提供证据予以证明。徐杭燕要求李可凡返还本金并支付盈利款以及利息，提供了《委托操盘协议书》、付款凭证以及刑事判决书等证据，可以证明李可凡作为合同一方和徐杭燕签订了案涉《委托操盘协议书》，徐杭燕将相应款项交给了李可凡，李可凡系张晓俊集资诈骗案的受害人（金额包括徐杭燕支付给李可凡的部分）等等事实。李可凡应当根据协议约定向徐杭燕返还本金、支付盈利款以及利息。李可凡主张自己仅仅系中间人，《委托操盘协议书》没有实际履行等和已经查明的事实不符。综上，李可凡的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3240元，由上诉人李可凡负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄江平审 判 员  崔 丽代理审判员  夏文杰二〇一六年九月一日书 记 员  林叶红