陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终960号 上诉人（原审被告）：陕西三原宇航机械有限公司，住所地陕西省三原县北500米，统一社会信用代码91610422573523423E。 法定代表人：王暄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张所营，三原县城关法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：屈建辉，男，汉族，XX年XX月XX日出生，村民，住陕西省三原县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：马晶，陕西池阳律师事务所律师。 上诉人陕西三原宇航机械有限公司因与被上诉人屈建辉劳动争议纠纷一案，不服陕西省三原县人民法院（2020)陕0422民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。上诉人陕西三原宇航机械有限公司的法定代表人王暄及其委托诉讼代理人张所营、被上诉人屈建辉及其委托诉讼代理人马晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西三原宇航机械有限公司上诉请求：1、依法撤销陕西省三原县人民法院（2020)陕0422民初338号民事判决，将本案依法改判或发回重审。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实有误。上诉人一审所举证据，被上诉人2016年工资表显示被上诉人逐月工资为2000至4000余元不等，平均月工资仅3700余元，并非4000元。2016年之前打工工资随时间向前推移会更少，一审法院仅注重被上诉人的说词和证人概略表述认定8年来被上诉人平均月工资4000元显属不当。且一审判决后上诉人又发现新证据，用以证明2011年至2013年上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人不能享受社会养老保险待遇的原因，是因为其在上诉人公司仅工作8年，不符合社保缴费不低于15年的规定，即使上诉人为被上诉人缴纳养老保险，其仍然不能享受社会保险待遇；另支付经济补偿金适用的前提为未依法为劳动者缴纳社会保险费用，劳动者依法要求解除劳动合同的情形，被上诉人是因年满60周岁自行解除劳动合同，故无权主张支付经济补偿金。综上所述，一审法院判定事实有误，判决有失公允，恳请二审法院依据事实与法律作出公正裁判。 屈建辉辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，并无不当之处。原审中被上诉人向法院提供了双方签订的劳动合同，与当庭出证的证人证言相印证，足以证明上诉人有为被上诉人缴纳社保费用的义务而未缴纳，导致被上诉人无法享受养老待遇，依法应予赔偿，原审法院以此判决上诉人赔偿并无不当之处。二、上诉人的上诉理由不成立。关于被上诉人的工资，上诉人负有举证责任，其提供的工资表残缺不全，根本无法证明申请人的工资数，案件事实的认定应以证据为准，而不是上诉人的推测之言，上诉人应承担举证不能的后果。 屈建辉向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付养老赔偿金76800元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明：原告屈建辉于2011年10月起进入被告陕西三原宇航机械有限公司，在被告公司从事车床工，平均月工资4000元。原告一直在被告公司工作，至2017年9月30日因工致残，2019年10月5日原告年满60周岁，双方之间的劳动关系自行终止。期间，原、被告曾签订过两次劳动合同书，庭审期间原告仅提供了一份2017年1月3日的劳动合同书，2016年的劳动合同书原、被告均未保存。同时查明，在原告工作期间，被告公司未为原告办理过基本养老保险，现社会保险经办机构不能补办。2020年1月3日，原告以其与被告补缴社会保险发生争执，向三原县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以原告已过法定退休年龄，主体不适格，作出不予受理决定。2020年1月16日，原告向本院提起诉讼，请求：1、判令被告向原告支付养老赔偿金76800元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认为，原告屈建辉在被告陕西三原宇航机械有限公司工作多年，虽原告仅提供2017年签订的劳动合同书，合同期限为一年，但根据证人岳某某、姚斐的当庭证言，能够证明原告从2011年10月起开始一直在被告处上班，至2017年9月30日原告因工受伤，原告月工资4000元的事实。原、被告之间，在2017年之前已形成无固定期限的劳动合同关系。原告在被告处工作期间，被告一直未为原告办理社会养老保险，被告虽辩称系原告自愿放弃参保，但根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”用人单位和劳动者缴纳社会保险是法定的义务，劳动者即使自愿放弃缴纳社会保险，也不能免除用人单位为劳动者缴纳社会保险费的义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，本案被告未为原告办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办，导致原告退休无法享受社会保险待遇，被告应当赔偿原告的损失。被告本应从2011年10月开始为原告办理参保缴费手续，至原告因工致残2019年10月5日年满60周岁，双方之间的劳动关系自行终止时止，被告应为原告缴纳8年的养老保险。一审法院参照民事法律的一般原则，将原告的损失范围确定为用人单位不履行法定义务而获得的利益，即截止原告年满60周岁自行终止劳动关系时，可预期的单位应缴而未缴部分。参照《陕西省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的实施意见》的规定，用人单位按本单位上年度职工月平均工资总额的20%缴纳养老保险。因原、被告均确认原告的月工资为4000元，按8年时间计算，计算公式为：8（年）×12（月）×4000（元）×20%=76800元。综上所述，对原告的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：限被告陕西三原宇航机械有限公司于本判决生效之日起，十日内支付原告屈建辉养老保险金76800元。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告陕西三原宇航机械有限公司负担。 二审中，陕西三原宇航机械有限公司向法庭提交厂房设备租赁合同2份、出庭证人魏某某、刁某某、张某某证言，欲证明2011年12月1日至2013年11月31日，厂房设备租赁给王峰经营，该公司未经营该企业，故不存在在此期间的用工问题；屈建辉质证认为，租赁合同为复印件，且并未印章，也不属于法定新证据，故其对合同的真实性及证明目的均不予认可，三证人能证明被上诉人在2011年在上诉人公司上班，仅证明公司负责人发生变化，但上诉人公司成立于2011年4月，被上诉人于2011年10月在公司上班，可证明双方存在劳动关系。合议庭评议认为，陕西三原宇航机械有限公司作为法人持续存在，其对厂房和设备租赁并不影响法人承担责任，且其提供的证人魏某某证明2011年至2013年期间被上诉人屈建辉在该公司上班，相关证据并不能证明新的案件事实，故均不作为新证据予以采信。 经审理查明：被上诉人屈建辉于2011年10月起进入上诉人陕西三原宇航机械有限公司从事车床工。2011年10月至2012年10月平均月工资3500元，此后平均月工资3775.70元。二审查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为:1、上诉人应否向被上诉人支付养老赔偿金；2、如应支付，养老赔偿金从何时起付，核算依据工资标准如何确定？ 关于焦点1、上诉人应否向被上诉人支付养老赔偿金的问题。我国劳动法明确规定，劳动者享有享受社会保险和福利待遇的权利，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险，用人单位应当赔偿劳动者的损失。本案中，上诉人、被上诉人形成劳动关系，上诉人作为用人单位一方，并未为被上诉人缴纳养老保险，在被上诉人达到60周岁后无法享受社会养老保险待遇，依法应承担相应的损失，故上诉人该节上诉意见本院不予采纳。 关于焦点2、如应支付，养老赔偿金从何时起付，核算依据工资标准如何确定？本案中，被上诉人屈建辉主张2011年10月开始在上诉人陕西三原宇航机械有限公司公司上班，上诉人提供的证人魏某某陈述2011年至2013年期间被上诉人屈建辉在上诉人公司上班，上诉人虽主张2011年至2013年上诉人公司的厂房和设备租赁他人经营，但公司成立于2011年4月21日，在此期间上诉人公司作为用人单位一方，依法应为被上诉人劳动者一方缴纳养老保险，其对未缴纳且不能办理造成的损失应予以赔偿，故对上诉人主张不应从2011年开始计算赔偿金的上诉意见本院不予采纳。关于赔偿金核算的工资计算标准问题，经查，上诉人一审认可被上诉人月工资为3000至4000元，被上诉人提出其2011年10月至2012年10月，月工资为3500元，故一审对该13个月工资按照3500元计算为宜，该期间的养老赔偿金9100元；此后，根据被上诉人提供的工资表显示，其全年工资为45308.41元，平均月工资为3775.70元，该工资标准在上诉人主张的范围之内，此后83个月工资应按3775.70元计算，该期间的养老赔偿金62676.62元，故对上诉人主张的养老赔偿金计算标准有误的上诉意见本院予以支持。 综上所述，上诉人陕西三原宇航机械有限公司的部分上诉请求成立，应予改判；一审判决认定部分事实有误，但适用法律正确，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《最高人民法院（三）》第一条之规定，判决如下： 变更陕西省三原县人民法院（2020)陕0422民初338号民事判决，即：限上诉人陕西三原宇航机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人屈建辉养老保险赔偿金71776.62元。 如上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上诉人陕西三原宇航机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  樊国强 审判员  张作儒 审判员  王丽丽 二〇二一年五月二十七日 书记员  田 甜