辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2334号上诉人（原审原告）：大连前进农工商企业集团有限公司，住所地辽宁省瓦房店市谢屯镇前进村。统一社会信用代码9121020076444383XD。法定代表人：刘永清，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛振，辽宁征信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳娇，辽宁征信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连安顺建设工程有限公司，住所地辽宁省庄河市桂云华乡桂云华村。统一社会信用代码91210283759927725T。委托诉讼代理人：吕洪刚，辽宁万峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王月，辽宁万峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙云明。委托诉讼代理人：郭志秋，辽宁社和律师事务所律师。上诉人大连前进农工商企业集团有限公司（简称前进公司）与被上诉人大连安顺建设工程有限公司（简称安顺公司）、孙云明建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2017年12月21日作出（2017）辽0281民初1129号民事判决，前进公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日作出（2019）辽02民终6081号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。辽宁省瓦房店市人民法院于2020年12月9日作出（2020）辽0281民初534号民事判决，前进公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人前进公司的委托诉讼代理人王艳娇，被上诉人安顺公司的委托诉讼代理人王月，被上诉人孙云明的委托诉讼代理人郭志秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。前进公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判二被上诉人向前进公司交付温泉公园更衣室工程档案；2.依法改判安顺公司向前进公司开具8,271,740元发票；3.本案诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、原审以前进公司未提供孙云明具体施工内容、无证据证明孙云明在施工期间报送了哪些建筑档案资料、亦未明确需返还的具体资料为由，驳回关于交付案涉工程档案资料的诉讼请求错误。1.本案原审时曾对案涉工程进行造价鉴定，当时各方对于工程范围及内容并无异议，因此二被上诉人具体施工部分是明确的。2.施工档案是在施工过程中根据施工进度形成的档案资料，孙云明作为案涉工程的实际施工人，是施工档案的实际制作者和保管者，其理应保管全部施工档案材料，该节事实的举证责任不在上诉人。3.案涉施工合同第7.1条约定，工程完工后乙方应向甲方提交工程竣工报告及完整竣工资料，包括符合工程档案管理及交付使用所需的按规定由乙方办理的全部文件、资料……。通过该约定可知，双方对于如何交付档案以及档案的交付内容有明确约定，所需交付的档案资料就是“符合工程档案管理及交付使用所需的按规定由乙方办理的全部文件、资料”。二、原审以无证据证明交付10套房屋的价值，双方对已付工程款数额不能达成一致为由，驳回前进公司要求被上诉人开具8,271,740元发票的诉讼请求错误。1.前进公司与安顺公司对案涉10套抵顶房屋的价款有明确约定。三方协议书明确记载了各套抵顶房屋的面积、单价、总价，并在房屋面积后另行补充约定：房屋面积最终以测绘为准……。按此约定，案涉10套抵顶房屋的价款为测绘面积×单价4000元/平米。针对房屋的测绘面积，上诉人提供了由第三方机构出具的专业房屋面积测绘报告予以证明，虽然该第三方机构是上诉人委托的，但该机构系有合法资质的专业测绘机构，由其出具的测绘报告应当予以采信。因此，案涉10套抵顶房屋价款明确，合计3,563,440元。2.针对现金付款部分，前进公司主张已付工程款合计4,708,300元，并提供了由被上诉人出具的多张收款收据予以证明。对此二被上诉人虽然仅认可收到4,694,000元，但其既未明确对前进公司提供的哪笔收款收据不予认可，也未提供任何相反证据证明其实际收到的现金部分少于前进公司主张的数额，因此应当承担举证不能的不利后果。根据《第八次全国法院民事商事审判会议纪要》第34条规定：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。”开具发票是被上诉人应当履行的法定义务，应开具数额为8,271,740元的工程款发票。安顺公司辩称，不同意前进公司的上诉请求，一审判决正确，应予以维持。1.关于工程档案，前进公司对案涉工程施工内容不明确，实际施工人无法向其提供，一审判决并无不当。前进公司在上诉状中也认可档案应在实际施工人手中，安顺公司并不持有，客观上无法向其提供，故档案的交付与安顺公司无关。2.关于发票问题，一审认为金额不明确无法开具并无不妥。法律规定诉讼请求应明确具体，且有证据予以证明。安顺公司在收到工程款后均转给了实际施工人，为保证顺利施工，所有款项已经包含税金，如再让安顺公司开具发票，明显对安顺公司不公，除非前进公司先足额支付欠付工程款，安顺公司扣取税金后会为其开具发票，或实际施工人将得到的工程款税金全部返还给安顺公司，方能开具发票。对于实际施工人已明确收到的部分工程款，应由实际收款方承担开具发票的义务，与安顺公司无关。孙云明辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。孙云明为案涉工程的实际施工人，但该工程并不是全部由孙云明施工，案涉工程的土石方由前进公司指定其他公司施工，装饰装修工程也是前进公司指定其他公司完成，所以孙云明无法提供前进公司所述工程档案，该请求不具体明确。案涉工程发票因施工人是个体无法开具，且从原审委托的鉴定结论看，前进公司尚拖欠孙云明工程款没有支付。前进公司向一审法院起诉请求：1.二被告移交温泉公园更衣室工程档案；2.二被告返回原告多支付的工程款114,178.60元；3.二被告向原告支付违约金10万元；4.安顺公司向前进公司出具工程款8,271,740元的发票；5.二被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2011年9月17日，原告前进公司（甲方）与被告安顺公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定原告前进公司将位于瓦房店市谢屯镇前进园区温泉公园更衣室建筑面积12000平方米（含全部土建及安装）发包给被告安顺公司承建，约定工期自2011年9月9日起至2011年12月9日止，工程总造价以实际结算为准。该合同约定，工程款支付方式为60%房屋，40%现款，抵顶房屋为前进园区小高层住宅，国有产权，4000元/平（房屋立体分割）；施工中，甲方如需对原工程设计变更，甲方应提前以书面形式向乙方发出变更通知，由此发生工程量的增加、返工、误工给予经济补偿，工期顺延。同日，被告安顺公司（甲方）与孙云明（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定内容同上。2012年2月27日，前进公司（甲方）与安顺公司（乙方）签订协议书，约定乙方保证在2012年4月15日前全部竣工，后被告孙云明对涉案工程施工。现工程已经竣工并交付，并未进行结算。被告孙云明诉称其承接涉案工程的一部分，工程档案资料不全，前进公司已经交付不具有国有产权的房屋十套，以现金或支票方式支付部分工程款。经申请，一审法院委托辽宁博兴工程咨询有限公司对工程造价鉴定，原告前进公司及被告安顺公司、孙云明均对鉴定提出异议。在审理过程中，被告孙云明向一审法院提出反诉请求，未缴纳诉讼费，后申请撤回诉请，一审法院予以准许。一审法院认为，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有约束力。原告前进公司、被告安顺公司签订的《建设工程施工合同》，本案当事人均未对真实性提出异议，予以确认。原、被告均对以现金、房屋支付工程款的方式无异议，对该支付方式亦予以确认。原告前进公司以十套房屋抵顶工程款，现无证据证明该房屋符合合同约定的条件，原告前进公司自行委托测绘，被告安顺公司、孙云明均不认可，故对原告前进公司提交的测绘材料不予采信。现无充分的证据证明顶账的十套房屋的价值，故对原告关于其超额支付被告安顺公司、孙云明10万元的主张，不予支持。被告孙云明辩称其续建涉案工程的一部分，在施工过程中，原告更改图纸，现原告前进公司未提供被告孙云明具体施工的内容，无证据证明被告孙云明施工期间保管了哪些建筑档案资料，原告亦未明确需被告返还的具体建筑资料，故对原告关于要求被告返还涉案工程建筑档案资料的诉请不予支持。无证据证明原告交付的10套房屋的价值，双方对已经支付的工程款数额不能达成一致，原告前进公司据此主张被告出具数额为8,271,740元发票的诉请，证据不足。故对原告的诉请不予支持。综上，当事人对自己的主张应当举证证明，否则，应承担不利的法律后果。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告大连前进农工商企业集团有限公司的诉讼请求。案件受理费4562元，鉴定费10,000元，由原告大连前进农工商企业集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查，前进公司与安顺公司于2011年9月17日签订的《建设工程施工合同》第三条第3.1款约定，工程竣工乙方（安顺公司）交齐竣工档案。第七条竣工验收第7.1款约定，工程完工具备竣工验收条件，乙方按当地主管部门工程竣工验收有关规定及合同要求，对工程质量自检合格并符合该合同要求的向甲方提交工程竣工报告及完整竣工资料，其中包括符合工程档案管理及交付使用所需的按规定应由乙方办理的全部文件、资料，工程档案经相关部门预验收并取得建设工程档案初检合格证明。第八条约定，关于工程计价费用和取费执行的标准，结算按2008辽宁省建设工程相关预算定额，采用定额计价方式，费率执行2008建设工程费用二类取费。第九条约定工程档案由乙方负责按大连市有关城建档案报送要求进行编制，必须做到工程档案与工程建设同步。2012年12月15日，案外人大连香洲田园城开发有限公司（甲方）与安顺公司（乙方）及丙方（均系案外人）签订十份《三方协议书》，因乙方承包更衣室建设工程，双方约定以房抵工程款，其中九套房屋建筑面积约定86平方米，一套房屋建筑面积约定104平方米，房屋面积最终以房产局测绘为准。单价4000元/平方米，抵顶总金额合计3,512,000元。在（2017）辽0281民初1139号民事案件中，前进公司向原审法院提交案涉工程已付款明细及相关凭证，拟证明已付工程款现金部分4,708,300元，10份以房抵工程款《三方协议书》约定单价4000元/平方米，合计3,512,000元。在该案审理期间，安顺公司、孙云明对相关凭证的真实性未予否认，且认可三方协议书约定的10套房屋已经交付，但对现金部分确认为4,694,000元，抵顶房屋不是国有产权，对抵顶单价不认可，主张应按抵顶房屋的实际价值进行结算。孙云明主张已将施工工程的档案交给前进公司的档案管理员，但未提供证据予以证明。上述事实，有当事人原审提供的建设工程施工合同、三方协议书、原审庭审笔录等在案为凭，经原审质证和本院审查，应予采信。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.安顺公司、孙云明应否向前进公司交付案涉工程档案；2.安顺公司应否向前进公司开具相应工程款发票，如应开具，则具体金额。关于焦点一，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”按照上述法律规定及前进公司与安顺公司签订《建设工程施工合同》相关约定，安顺公司作为承包人在履行施工义务的同时，负有保持并提交相关工程档案资料的义务。安顺公司在原审中主张孙云明施工部分工程的档案由孙云明管理，孙云明未予否认，并陈述已将工程档案交给前进公司的档案管理员，但其关于档案已经移交一节未举证证明，应依法承担相应不利法律后果。故孙云明应向安顺公司交付案涉工程档案。同时，安顺公司作为案涉工程的承包人，应协助孙云明共同完成案涉工程档案的移交，故前进公司关于安顺公司、孙云明移交其施工的案涉温泉公园更衣室工程相关档案的诉讼请求，具有事实与法律依据，应予支持。关于焦点二，前进公司要求安顺公司开具已收工程款发票，本院认为，开具发票是收款方的法定义务之一，无论是否在合同中明确约定，依照诚实信用原则，该法定义务应作为合同的附随义务由收款方履行。故发包人有权要求承包人收到工程款后开具相应数额的工程款发票。前进公司要求安顺公司开具发票的金额为8,271,740元，包括现金部分4,708,300元，以房抵工程款3,563,440元。关于现金部分，安顺公司、孙云明认可收到4,694,000元，前进公司亦同意本案关于现金付款部分按照4,694,000元开具发票。关于以房抵工程款部分，前进公司提交10份以房抵工程款《三方协议书》表明各方确认以10套房屋抵顶工程款总额为3,512,000元。前进公司称三方协议书约定的抵房面积是估算值，据此计算的抵顶金额不准确，应以实际测量面积乘以单价的方式确定以房抵工程款金额，不应以协议中载明的抵顶金额为准一节，本院认为，案涉三方协议书约定以房抵顶工程款，载明了抵顶房屋的面积、单价和抵顶总金额。协议约定“房屋面积最终以房产局测绘为准”，应是对面积可能存在误差的一种补充说明，以免因实测后的面积与抵顶协议载明的面积存在差异导致可能在相关主体之间产生纠纷，在三方协议书未明确约定房屋面积实测后重新调整抵顶总金额的情况下，上诉人前进公司主张的超过该三方协议书约定总额的部分，本院不予支持。安顺公司关于其将已收工程款全部转付给实际施工人孙云明、未扣取任何税金等抗辩意见，属于其内部管理问题，无据因此免除其作为承包人对已收取款项应承担开具发票的法定义务。故安顺公司应向前进公司开具金额为8,206,000元（4,694,000元+3,512,000元）的发票。综上所述，前进公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初534号民事判决；二、大连安顺建设工程有限公司、孙云明于本判决生效之日起三十日内向大连前进农工商企业集团有限公司交付办理位于瓦房店市谢屯镇前进园区温泉公园更衣室工程竣工验收备案所需工程档案；三、大连安顺建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内为大连前进农工商企业集团有限公司开具金额为8,206,000元工程款发票；四、驳回大连前进农工商企业集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4562元，鉴定费10,000元，合计14,562元，由大连前进农工商企业集团有限公司负担14,362元，由大连安顺建设工程有限公司、孙云明共同负担200元。二审案件受理费200元，由大连安顺建设工程有限公司、孙云明负担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  张 钱审判员  刘 畅二〇二一年六月三日书记员  姜 珊附相关法律规定《中华人民共和国建筑法》第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。发票的管理办法由国务院规定。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。