江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终1410号上诉人（原审原告）：徐桂余。委托诉讼代理人：丁爱民，江苏碧泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈友龙。委托诉讼代理人：左桂，系兴化市城东镇钱戴村民委员会推荐的诉讼代理人。被上诉人（原审被告）：王巧昌。被上诉人（原审被告）：赵凤晶。委托诉讼代理人：刘泽存，兴化市竹泓法律服务所法律工作者。上诉人徐桂余因与被上诉人陈友龙、王巧昌、赵凤晶提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兴化市人民法院（2015）泰兴西民初字第1119号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐桂余上诉请求：撤销一审判决，支持徐桂余的上诉请求。事实和理由：1、徐桂余事发时正从事外墙粉刷工作，该粉刷行为并非导致事故发生的原因，故徐桂余没有过错；2、医疗费方面，一审法院以“原告未能提供正式票据”为由对徐桂余主张的夏氏针灸及轧花厂私人医疗诊所发生的费用15837元不予认可，无法律依据，第一，一审法院实际已认可该费用已实际发生，且用于徐桂余的治疗，第二，根据徐桂余的伤情，这笔费用的产生符合其自身治疗的需要，具有合理性和必要性，第三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，并没有明确必须要有正式票据才可支持相关医疗费用，而是根据伤者的伤情对治疗有必要性和合理性的费用予以支持，同时，赔偿义务人若有异议应对治疗的非必要性和非合理性承担举证责任；3、护理费方面，一审法院酌定出院护理费时间先计算5年，5年后届时可另行主张护理费，无法律依据，第一，司法鉴定意见书明确了“住院期间需要护理，出院后构成一级护理依赖”，无论是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定还是司法实践，本案护理期限均适用最长期限20年，一审法院也认可了20年的护理期限，前述规定并没有赋予法官将受害人合理的、合法的护理期予以分段且先支持一小部分、其余届时另行诉讼的权利，第二，《侵权责任法》第二十五条规定在具备一定条件的情况下，可以分期支付赔偿费用，但如何分期支付在判决书中应明确，并不需要受害者届时另行诉讼；4、误工费方面，徐桂余毕业后一直从事瓦工工作，也是在从事瓦工工作中受伤的，一审法院对徐桂余从事瓦工工作并无异议，但以徐桂余无土木工程资质为由不支持徐桂余主张的误工费计算标准，无事实和法律依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，可以参照2014年度房屋建筑业平均工资53252元计算，而非按照上年度的农民平均工资计算，徐桂余虽住在农村但并不从事农业，且法律法规没有强制性要求在村镇从事瓦工的人员必须取得土木工程资质，像徐桂余这类的人在农村大量存在；5、残疾赔偿金方面，第一，本案于2016年5月5日作出判决，江苏省高级人民法院2016年2月份公布了新的人身损害赔偿案件相关费用标准，故本案应适用新的标准即16257元/年，第二，徐桂余主张的赔偿金为299160元，根据新标准计算的赔偿金为292626元，未超出徐桂余的诉请；6、被扶养人生活费方面，第一，应采用新标准12883元/年计算，第二，一审法院计算徐盛的被扶养天数为68天没有法律依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，徐盛的被扶养人生活费计算期限应为（18岁-17岁）1年，被扶养人生活费期限是按年计算的；7、精神损害抚慰金方面，徐桂余构成一级护理依赖，，徐桂余多次往返南京治疗，长期住院，实际发生的交通费远远超过3000元，虽未能提供票据，但徐桂余的就诊记录可以佐证，一审酌定1000元显失公平；9、一审法院在判决书中明确的上诉费是根据徐桂余全部诉请确定的数额，于法不符，徐桂余家境困难，申请免交上诉费；10、一审法院第一次庭审后徐桂余新产生了兴化市中医院门诊费632.7元，发票共六张，徐桂余一审代理人向一审法官反映了新增加的医疗费发票情况以及有关伤残费用的新标准，一审法官回应可在第二次庭审时提交相应的医疗费发票以及释明徐桂余主张的赔偿金按照新标准进行计算，因为徐桂余的赔偿金主张金额并没有超过按照新标准计算的金额，所以说对赔偿金的总金额并不需要申请变更，只需要在第二次庭审中说明按照新标准进行计算即可，上述的情况都是徐桂余和一审代理人沟通后代理人对徐桂余反映的情况，但是二审代理人没有证据证明一审代理人和一审法官沟通过且法院给予这样的回复；11、徐桂余是赵凤晶、陈友龙雇佣的雇工，直接侵权人陈文兵是陈友龙的父亲，陈文兵是小工，是陈友龙雇佣或者双方之间存在帮工关系，故应增加陈友龙赔偿比例。赵凤晶辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈友龙辩称，1、在2012年以前徐桂余、陈友龙、赵凤晶、案外人何桂喜是个人合伙关系，除何桂喜外，其余三人又是子舅关系，对于人身损害的债务应按照《民法通则》第35条的规定相互承担清偿责任和连带责任，一审认定陈友龙承担25%的责任，认定事实清楚，适用法律正确；2、徐桂余有特别重大的过错，施工中喝酒导致外墙粉刷过程中摔伤，应负主要责任；3、误工费每月应只计算22天或20天；4、陈文兵是陈友龙父亲，但不是陈友龙个人找的，是徐桂余、赵凤晶、陈友龙三个人找的，陈文兵已经高龄了，没有资格证书，当时也没有看到是陈文兵的不慎操作导致徐桂余跌落。综上，请求二审法院依法改判。王巧昌辩称，1、责任方应该是五个人，除了一审里面的四个人，还有造成事故的人即陈友龙的父亲，他也应承担一部分责任；2、伤者出事后第三天王巧昌将3万元送到南京鼓楼医院，王巧昌是交给陈友龙的，让他先救人，花不了再算工资，但是陈友龙现在算成了工资，工资本身只有5.8万元，并且王巧昌已支付了3万元，如果王巧昌再给他3万元就是6万元，这样就多了2000元，所以陈友龙将这个3万元算成工资是不对的，另外还有很多活没做完，是王巧昌另请别人做的，故王巧昌给的医疗费应该是7万元；3、徐桂余中午喝酒了；4、一审法院判决徐桂余自己承担25%的责任是正确的，但王巧昌最多只应承担20%；5、徐桂余、赵凤晶、王巧昌三个人是合伙关系。针对王巧昌的答辩意见，陈友龙补充陈述：出事后王巧昌在鼓楼医院送了3万元，他欠的工资只有28000元，又加了2000元，王巧昌当时把钱给陈友龙时说这个是工资，让先给徐桂余看病，他的意思是给了3万元之后就不差工钱了。徐桂余向一审法院起诉请求：因徐桂余是农村户口，相关费用应按农村标准计算，故请求判令陈友龙、王巧昌、赵凤晶赔偿医疗费215441元、住院伙食补助费1580元、营养费2400元、护理费596640元、误工费70240元（按瓦工工资平均水平160元/天计算439天）、鉴定费1570元、残疾赔偿金299160元（按农村标准14958元/年计算20年）、精神损失费45000元、交通费3000元（无发票，请酌情认定）、被扶养人生活费36000元。一审法院认定事实：王巧昌欲建造新住房，将建造工程交由陈友龙负责，约定报酬为58000元。2013年11月20日下午3时左右，徐桂余在王巧昌家东外墙粉刷时，从二层脚手板摔落，施工现场未设置安全防护导致徐桂余受伤。在兴化市人民医院、南京市鼓楼医院、南京市第二医院治疗，2015年2月1日经兴化市第三人民医院司法鉴定所鉴定，颈椎骨折伴脊髓损伤，构成二级残疾；右侧股骨骨折、右侧股骨头骨折、颅脑外伤、头皮巨大血肿。从损伤之日至鉴定检查之日，一直存在误工，住院需要护理，出院后构成一级护理依赖，营养期限以120日为宜。一审庭审中，陈友龙认为，其与徐桂余及赵凤晶系合伙关系，赵凤晶认可，徐桂余否认，认为陈友龙与赵凤晶系合伙关系，其受雇于陈友龙。经审查，施工的拌浆机和吊机由陈友龙提供，其余脚手均是租借。徐桂余与陈友龙、赵凤晶对工程利润结算的约定为，扣除机械、脚手等租金及小工工钱后，剩余利润按三个人出工数平均分配。陈友龙、赵凤晶均认为徐桂余系酒后高空作业摔落，徐桂余否认，陈友龙、赵凤晶未能向法庭提供证据证明。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合徐桂余的主张、原审被告的质证、兴三院司鉴所（2015）临鉴字第012号司法鉴定意见书，兴化市人民医院、南京市鼓楼医院、南京市第二医院的医疗发票，确认徐桂余的各项损失为：医疗费，徐桂余主张215441元。王巧昌、陈友龙、赵凤晶认为，夏氏针灸及轧花厂私人医疗诊所发生的费用15837元不予认可。因该两项费用徐桂余未能提供正式票据，依法不予认可，故认定医疗费为199604元。住院伙食补助费1580元。营养费2400元。护理费，徐桂余主张住院期间：80元/天*79天*2人=12640元；出院后护理20年，20元*365天*80元/天=584000元，合计596640元。王巧昌、陈友龙、赵凤晶认为，根据病情应酌情先计算3-5年。一审法院酌定出院护理费的时间先计算5年，5年*365天*80元/天=146000元，5年后届时可另行主张护理费，故护理费认定为158640元。误工费，徐桂余主张160元/天*439天=70240元。王巧昌、陈友龙、赵凤晶认为误工天数计算错误，误工标准过高，应当按照上年度农民的平均工资计算。从2013年11月20日到定残日2015年2月1日前一天，应为437天，徐桂余没有土木工程资质，应按上年度农民的平均工资31077元/年计算，故误工费应为31077元/365天*437天=37207元。残疾赔偿金，徐桂余主张按农村居民人均纯收入标准14958元/年*20年=299160元。王巧昌、陈友龙、赵凤晶认为，计算时间应为18年。徐桂余应当计算18年，故残疾赔偿金应为14958元/年*18年=269244元。被扶养人生活费，徐桂余主张，受伤时徐桂余儿子刚满16周岁，故要求抚养费12000元/年*2年/2人=12000元；徐桂余父母均超过75周岁，按相关法律规定按5年计算，两老人赡养费12000元/年*5年*2人/5名子女=24000元。王巧昌、陈友龙、赵凤晶认为，对两老人赡养费和计算标准无异议，起诉时，徐桂余儿子已满18周岁，不应计算扶养费。徐桂余之子徐盛，生于1997年4月11日，徐桂余定残之日为2015年2月1日，未满18周岁，应承担扶养费的天数为68天，12000元/365天*68天/2人=1118元。故被扶养人生活费应为25118元。合计294362元。精神抚慰金，徐桂余主张4.5万元，王巧昌、陈友龙、赵凤晶认为过高，一审法院酌定3万元。交通费徐桂余主张3000元，但未能提供票据，因交通费用实际发生，故酌定1000元。上述损失总额为724793元。事故发生后，赵凤晶给付医疗费4万元，陈友龙给付医疗费6万元，王巧昌认为自己给付7万元医疗费，徐桂余认为只有4万元医疗费，在出具给陈友龙的收条中包含3万元工程报酬。陈友龙向法庭提供徐桂余妻子出具的收条加以证明，其余均未能向法庭提供证据。故一审法院认定赵凤晶给付医疗费4万元，陈友龙给付医疗费6万元，王巧昌给付4万元医疗费。一审法院认为，王巧昌与陈友龙约定建房事宜，陈友龙与徐桂余以及赵凤晶施工，三人利润共同按出工数平均分配，由此施工造成的风险损失也应当共同分担。陈友龙等人系个体工匠，未办理资质审批手续，王巧昌将住宅承包给陈友龙等人建造，其选任不当，应当承担赔偿责任。根据本案所涉的各项损失724793元，一审法院认为王巧昌应承担25%的责任即181198.25元，陈友龙与徐桂余以及赵凤晶分担75%的责任，即各自承担25%的责任即181198.25元。已给付的款项应予扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、王巧昌于判决生效后立即赔偿徐桂余医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费用各项损失141198.25元；二、陈友龙于判决生效后立即补偿徐桂余医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费用各项损失121198.25元；三、赵凤晶于判决生效后立即补偿徐桂余医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费用各项损失141198.25元；四、驳回徐桂余的其他诉讼请求；案件受理费11048元，鉴定费1560元，合计12608元，由徐桂余、王巧昌、赵凤晶、陈友龙平均分担。此款徐桂余已垫缴诉讼费8044元，鉴定费1560元（其中王巧昌、赵凤晶、陈友龙共负担诉讼费用8286元，鉴定费1170元）。徐桂余为证明其主张，在二审中提交了以下证据材料：1、医疗费发票六张共计632.7元，用以证明徐桂余在兴化市中医院门诊就诊时产生的费用；2、照片7张，照片内容含夏氏针灸营业执照、荣誉证书以及店面状况等，这组证据与一审时徐桂余提交的夏氏针灸就诊的病历、费用、凭证是一组证据，用以证明徐桂余受伤后经医嘱需要康复治疗，根据徐桂余的病情在夏氏针灸进行了康复治疗而产生了相关费用，故由此产生的针灸费用15837元合理合法。赵凤晶、王巧昌、陈友龙共同质证称：1、从这几张发票的时间上看都发生在徐桂余在一审法院提起诉讼之前，应该在一审中提交但未提交，应视为徐桂余放弃这部分的费用主张，对发票的真实性也有异议；2、照片是复印件，真实性、关联性均有异议。王巧昌、陈友龙、赵凤晶在二审中未提交新的证据。各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，公民的人身健康权受法律保护，他人由于过错侵犯公民人身权益的，依法应承担侵权赔偿责任。关于责任划分。事发时徐桂余在施工现场未设置安全防护的情形下于二层脚手板上做外墙粉刷，其对自身安全未尽到足够的安全注意义务，对自身摔落致伤存在一定过错，一审法院综合案情后认定由其自行承担25%的责任，并无不当。徐桂余虽主张系陈友龙父亲陈文兵将其撞落，但一审时其并未将陈文兵列为被告，且无充分证据证明其摔落系陈文兵所致，故一审法院综合案情由陈友龙、徐桂余、赵凤晶、王巧昌四人承担相应的法律责任，并无不当，徐桂余所持的因系陈文兵将其撞落陈友龙作为雇主或用工者应承担更多责任的事实，不能成立。关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。一审法院酌定的3万元精神损害抚慰金数额综合考量了各方当事人在事故中的过错程度、一审法院所在地平均生活水平等，并无不当，徐桂余与此有关的异议不能成立。关于交通费。徐桂余一审中未能就此提交相关票据，一审法院综合其治疗情况后酌定1000元，已保护了徐桂余的相关权益，徐桂余主张应支持3000元交通费，但无证据佐证，本院不予采信。关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。第三十二条规定，超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。本案中，徐桂余经鉴定“住院期间需要护理，出院后构成一级护理依赖”，一审法院根据徐桂余的年龄、健康状况等因素，酌定徐桂余出院护理费的时间先计算5年，5年后其可依照当时的经济水平、当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准等另行主张护理费，未损害徐桂余在护理费方面的相关权益，并无不当。关于残疾赔偿金。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。不告不理是民事诉讼的基本原则，一审法院所作判决不能超过徐桂余的诉讼请求，针对其残疾赔偿金的计算，一审法院的判决既不能超过其赔偿计算标准也不能超过其赔偿计算年限，一审法院根据案件受理后、法庭辩论结束前徐桂余主张的14958元/年计算18年认定其残疾赔偿金，符合法律规定，徐桂余二审中主张应按江苏省高级人民法院公布的最新标准计算残疾赔偿金，无法律依据，不予采信。关于被扶养人生活费。一审法院根据案件受理后、法庭辩论结束前徐桂余主张的12000元/年计算被扶养人生活费，符合法律规定，徐桂余二审中主张应按江苏省高级人民法院公布的最新标准计算被扶养人生活费，无法律依据，不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。徐桂余的被扶养人徐盛生于1997年4月11日，徐桂余的定残之日为2015年2月1日，此时徐盛尚未满18周岁，一审法院据此判决徐盛的被扶养人生活费计算68天，并无不当，徐桂余主张被扶养人生活费应按年计算、徐盛的被扶养人生活费应计算1年，无明确的法律依据，本院不予采信。关于医疗费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。南京市鼓楼医院的出院记录记载“出院医嘱：1、继续呼吸机辅助治疗；2、支持对症处理”，南京市第二医院出院记录记载“出院医嘱：加强营养，注意翻身，气垫床护理，定期复查，不适时随诊”，关于夏氏针灸及轧花厂私人医疗诊所发生的费用15837元，徐桂余未能提供正式票据，亦无相关出院医嘱及诊断证明等予以佐证，一审法院未予支持其前述费用，并无不当，徐桂余二审中提交的照片亦不能证明其前述主张，本院不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。二审中徐桂余提供了6张医疗费票据主张应计算在其损失之内，该主张属于徐桂余二审中增加的独立的诉讼请求，因该6张医疗费票据均形成于一审判决之前，二审中双方调解未果，就该部分费用徐桂余可另行起诉，相关的证据材料本院不作审查。关于误工费。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，徐桂余虽无建筑资质，但依据现有证据可知徐桂余从事建筑行业多年，且其从事外墙粉刷工作，有一定的工作技能要求，并在粉刷工作中受伤，故其误工费应参照建筑业在岗职工平均工资标准52823元/年计算，即52823元/365天*437天=63243元。徐桂余因案涉事故产生的损失合计750829元，由徐桂余自负25%的责任，王巧昌、赵凤晶、陈友龙各负担25%的责任即187707.25元，分别扣除上述三人已垫付的费用后，王巧昌尚应赔偿147707.25元，赵凤晶尚应赔偿147707.25元，陈友龙尚应赔偿127707.25元。综上，上诉人徐桂余的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持兴化市人民法院（2015）泰兴西民初字第1119号民事判决案件受理费及鉴定费负担部分；二、撤销兴化市人民法院（2015）泰兴西民初字第1119号民事判决第四项；三、变更兴化市人民法院（2015）泰兴西民初字第1119号民事判决第一项为：王巧昌于本判决生效后立即赔偿徐桂余医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费用各项损失147707.25元；四、变更兴化市人民法院（2015）泰兴西民初字第1119号民事判决第二项为：陈友龙于本判决生效后立即补偿徐桂余医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费用各项损失127707.25元；五、变更兴化市人民法院（2015）泰兴西民初字第1119号民事判决第三项为：赵凤晶于本判决生效后立即补偿徐桂余医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费用各项损失147707.25元；二审案件受理费3450元由徐桂余负担3000元（免交），由赵凤晶、王巧昌、陈友龙各负担150元（此款徐桂余已预交，赵凤晶、王巧昌、陈友龙三人在履行判决书确定的给付义务时一并支付给徐桂余）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  刘春生代理审判员  郑本香二〇一六年九月二十三日书 记 员  周 佳