呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）内01民终2128号 上诉人（原审被告）：内蒙古金盛国际家居有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区南二环路甲1号（金盛国际家居）。 法定代表人：韩禹清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：武永丽，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：呼和浩特市团游软件服务有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区石羊桥南路富丽小区C16四单元403。 法定代表人：高艳菊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴津阳，内蒙古远舰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱宇，该公司职员。 上诉人内蒙古金盛国际家居有限公司（简称金盛公司）因与被上诉人呼和浩特市团游软件服务有限公司（简称团游公司）服务合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛商初字第00159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金盛公司的委托诉讼代理人武永丽、被上诉人团游公司的委托诉讼代理人吴津阳、邱宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人金盛公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、由团游公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院在认定金盛公司全面履行合同义务的事实错误。1、合同约定此次活动“金盛国际家居”为独家冠名企业，所有宣传均要体现冠名企业的元素，而团游公司在2015年5月18日《北方新报》第五版和内蒙古晨报后期报道时对金盛公司只字未提，而一审法院认为均体现了金盛公司元素的认定严重错误，与实际情况完全背道而驰；2、关于主持人的选定并非合同约定的主持人标准，团游公司也未提供任何证明手续，与合同约定不符；3、合同约定5月16日邀请人数不低于10000人，实际报名人数400余人，当天到店人数不足2000人。而团游公司提供的内蒙古铁甲护卫保安服务公司的证明既没有通过专业统计工具又没有经过金盛公司确认，完全违背合同约定，属于严重违约。一审法院竟然予以认定，属于认定事实错误；4、团游公司与相关职能部门的协调不到位，合同约定交警、城管均由团游公司协调，而实际上均是金盛公司进行了协调，并承担了1万元费用，团游公司构成违约。综上，团游公司存在各种违反合同约定的事实，而一审法院并未按照事实进行认定，反而认定团游公司已经全面履行合同义务，属严重的认定事实错误，应予纠正。二、一审法院认定金盛公司支付团游公司广告款和利息无法律依据。团游公司存在严重的违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。而一审法院无视团游公司的违约行为，无视金盛公司的民事权益，反而依照上述法律条款进行判决，属适用法律错误。 被上诉人团游公司辩称，一、团游公司签订合同之后依照合同约定在网络、微信、微博等电子媒体和报纸上大力宣传，同时在电视台滚动播出相亲节的宣传，在社区张贴海报，宣传内容都有“金盛相亲节”的字眼，从团游公司一审提交的大量证据可以看出，团游公司已经将能动用的宣传手段都已经用尽，而且当日现场也是以“缘聚金盛”为大标题，活动时间为2015年5月16日，虽然金盛公司提供了5月18日的相关报道来说明其中没有金盛的字眼，但团游公司在活动前后做了大量宣传，报道充分，即使活动结束后有两份报纸没有金盛家居的字眼，也不能说明团游公司违约。版面大小和文字编排都是报社说了算的，团游公司无法控制。二、双方就相亲节的活动，15年已经是第三届，之前的两届也是由团游公司提供主持人并主持活动，15年主持人与之间的是同一人，不存在不符合合同约定的情况。三、团游公司提供了铁甲护卫的统计数据证明当日到场10853人，金盛公司不认可该数据，应提供相应的证据。四、双方已经是第三次合作，一直是由团游公司进行相关部门的协商工作，不是金盛公司进行的协商。综上，金盛公司在前两年的相亲节活动后给付费用时就一拖再拖，在15年后更是违反双方合同约定，直到今天也没有支付，团游公司一直在垫付，金盛公司的上诉请求不应得到支持。 团游公司向一审法院提起诉讼，请求：1、金盛公司给付团游公司活动费11万元，并赔偿团游公司逾期付款损失5613.87元（损失计算从2015年5月11日计算至2015年12月31日）。2016年1月1日起逾期付款损失以中国人民银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算继续给付至11万元活动费全部付清日止。2、本案诉讼费由金盛公司承担。 一审法院认定事实：2015年5月6日，团游公司与金盛公司签订《“缘聚金盛今生今世”万人相亲节活动合作协议》，约定以下事项：项目名称，金盛国际家居第三届“缘聚金盛今生今世”万人相亲节相亲派对项目；活动时间2015年5月16日；地点，金盛国际家居南二环广场；活动总费用31万元；双方权责条款约定，金盛公司为此次活动的独家冠名企业，此次活动所有宣传和展示均要体现冠名企业的元素（需金盛公司提供LOGO等相关内容，凡涉及金盛公司的元素需经金盛公司审核），金盛公司提供本次活动的场地，并为团游公司的各项工作提供便利；团游公司全程负责该项目的活动执行案、活动主题及现场执行，策划执行案已提供给金盛公司，团游公司负责此次活动新闻推广工作，邀请媒体，协调发稿，并承担相关费用，负责招募此次活动参加人员，为保证招募效果，在电视媒体、广播媒体、平面媒体、网络媒体、社区必须有本次活动的相关报道宣传或海报，且达到一定规模数量；团游公司邀请主舞台《非诚勿扰》主持人为百合网专业主持人，现场主持为电视台或广播电台主持人，八分钟约会为专业活动主持人；为保证本次活动的整体效果，团游公司保证5月16日活动邀请进店人数不少于1万人，同时做好相应统计工作，金盛公司予以监督；平面媒体发布形式为软文（新闻），首次发文时间为合同签订之后、主题活动进行之前，二次发文时间为活动结束之后；呼和浩特市广播电视台各个频率配合宣传推广，活动推广期为合同签订后至5月16日，每日播出不低于3次；本次活动团游公司负责联系内蒙古团委与呼和浩特团委共同合作……。合同签订后，团游公司按照合同约定与呼和浩特团委、呼和浩特市广播电视台联系，在呼和浩特市广播电视台安排播出此次广告；并在呼和浩特晚报、内蒙古日报、内蒙古晨报、北方新报发布此次活动的广告；团游公司同时按照合同约定在各社区张贴了活动海报，所有的宣传均冠以“缘聚金盛今生今世”。2015年5月16日，活动如期在金盛公司提供的金盛国际家居南二环广场举行，现场有主舞台和八分钟约会场地两部分组成，现场进行了相亲及百合网相亲咨询，活动现场主持人有百合网主持人和电视台主持人主持，当天进场人数达到1万人以上，活动于当天结束。此次活动结束后，北方新报、内蒙古晨报等媒体在2015年5月18日对活动进行了报道，报道了第三届万人相亲活动进场人数及活动达到的效果。团游公司、金盛公司签订合同后，金盛公司陆续向团游公司付款，剩余11万元未付，团游公司多次催要金盛公司未付，团游公司诉至法院。 一审法院认为，团游公司与金盛公司于2015年5月6日签订的《“缘聚金盛今生今世”万人相亲节活动合作协议》系当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，当事人双方均应严格履行合同约定的义务，团游公司已经按照合同完成约定的义务，金盛公司应按约定金额和日期付款，金盛公司未付款，应支付利息，对于团游公司的诉讼请求一审法院予以支持。团游公司提供的证据及金盛公司提供的5月18日的媒体报道等均证明活动参加人数及效果达到合同约定的要求、活动限期报道均体现了金盛公司元素，对于金盛公司的抗辩一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：金盛公司于判决生效后十五日内给付团游公司活动费11万元、并向团游公司支付自2015年6月12日起至本金付清之日止的利息（以未付本金为基数，按照年利率6%计算利息）。案件受理费2612元（团游公司已预交），由金盛公司负担。 本院二审期间，围绕上诉请求，团游公司提交了一组证据，包括王雅婷的工作证、主持照片、2014年相亲节合作协议。证明2014年相亲节合同中也约定了百合网的女主持，2014年、2015年相亲节的主持人相同；证明王雅婷是百合网的主持人，团游公司没有违约。本院组织当事人进行了证据交换和质证，金盛公司对该组证据的质证意见为：不认可，认为团游公司没有与金盛公司沟通，且存在多种违约行为。结合双方的举证、质证意见，本院对团游公司所举证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。对于该证据的证明力，将综合予以认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 团游公司与金盛公司签订《“缘聚金盛今生今世”万人相亲节活动合作协议》（以下称《合作协议》）后，为涉案相亲节活动在报纸、网络、电台、微博、社区等进行了宣传，其中活动结束后的部分宣传报道中，如5月18日的《北方新报》、《内蒙古晨报》等报纸以及内蒙古新闻网等部分网页报道中未体现“金盛家居”或“缘聚金盛”元素。 2015年5月18日，内蒙古铁甲护卫保安服务有限公司（简称护卫公司）出具《证明》，该证明记载：涉案相亲节活动的现场安全保卫及人数统计由该公司负责。根据该公司在现场四个入场口统计，5月16日当天进店人数为10853人。上述数据由该公司保留15天，15天后自动清除。相亲节活动结束后的宣传报道中，均以该数字为准对活动进行了报道。 本院认定的其它事实与一审认定的事实无异，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于：1、团游公司是否存在违约行为；2、如果团游公司存在违约行为，金盛公司是否有权拒绝支付广告款及逾期付款利息。 一、关于团游公司是存在违约行为 金盛公司认为团游公司存在部分宣传报道未体现“金盛”元素不符合合同约定、主持人选定不符合合同约定、活动人数未达合同约定标准、与相关职能部门协调不到位等违约行为。 关于宣传是否符合合同约定。根据《合作协议》之约定，涉案相亲节活动的所有宣传和展示均要体现冠名企业的元素。虽然团游公司在一、二审期间提举了大量证据以证明其对本次活动进行了大量的宣传，且大部分宣传报道中均体现了“金盛”元素；但2015年5月18日的《北方新报》、《内蒙古晨报》等报纸以及内蒙古新闻网等部分网页报道中既未提及金盛公司、也未显示“缘聚金盛”的活动主题，也即未能体现“金盛”元素，故团游公司的部分宣传报道不符合合同约定。团游公司辩称报纸等宣传渠道受版面所限，且不受团游公司的控制，故其行为不构成违约。但是，根据《合作协议》的约定，团游公司负责本次相亲节活动的新闻推广、联系媒体、协调发稿等工作，故团游公司负有与相关新闻媒体协调以确保所有宣传报道均符合合同约定的义务，其所辩称的版面限制、第三方原因等既不是合同约定、也不是法定的免责事由。因此，团游公司的主张不能成立，本院不予采纳。团游公司又主张未体现“金盛”元素的报道均是活动结束后，而合同中未约定是在“活动前”还是“活动后”，故其不成违约。因该主张不符合《合作协议》关于“所有宣传和展示均要体现冠名企业的元素”的约定，本院不予支持。 关于主持人的选定是否符合合同约定。金盛公司对现场女主持人的身份有异议，认为无证据表明其为百合网的专业主持人，且团游公司未向金盛公司提交任何证明手续，与合同约定不符。结合团游公司提交的女主持人的工作证、近两年相亲节的举办情况、合作约定等，足以证明该主持人确系百合网的工作人员，符合合同约定。金盛公司主张团游公司应向其提交关于该主持人的证明手续，但该主张无合同约定支持，故本院不予采纳。 关于活动参加人数是否符合合同约定。双方合同约定由团游公司负责人数统计，并由金盛公司进行监督。护卫公司出具的证明显示，现场人数统计工作由该公司负责；且在相亲节活动之后的宣传报道中均按该公司的人数统计进行的报道。鉴于上述宣传报道对公众公开，金盛公司对于团游公司统计出的人数数字应早已知悉，如金盛公司对此数字存在异议，应向团游公司提出异议，查看相应的统计机器，行使其监督权。现无证据表明金盛公司提出了异议并积极行使了监督权，因金盛公司的怠于行使监督权的行为导致护卫公司的统计数据已被删除无法核实，且金盛公司主张人数只有2000人无证据支持，故本院对金盛公司的此主张不予支持。 关于团游公司与相关职能部门的协商问题。金盛公司主张其与交警、城管等进行协调，并支付了1万元的费用，但未提交证据，应承担举证不能的责任。 综上，团游公司在宣传报道中存在不符合合同约定的情形，一审法院认为团游公司全面履行了合同义务属认定事实错误，应予纠正。 二、金盛公司是否应支付团游公司广告款及逾期付款利息 虽然团游公司在宣传报道时存在部分报道不符合合同约定的情形，但相较于其所做的宣传报道数量、范围而言，不符合合同约定的报道所占比例较小。此外，上述不符合合同约定的报道出现于相亲节结束之后，故对于活动预期效果的影响也相对较小。金盛公司主张团游公司违约在先，给其造成了损失，故其有权拒绝付款。鉴于团游公司确实存在违约行为，且《合作协议》中双方未约定违约责任，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，结合涉案合同的标的，金盛公司可以要求减少价款，但减少价款的数量应与团游公司违约的程度相当。考虑团游公司违约行为的性质、造成的后果、主观故意、欠款数额等因素，本院酌定确定金盛公司支付团游公司广告款10万元。 关于逾期付款利息，尽管团游公司的行为构成违约，但金盛公司拒付的活动款数额已远超团游公司的违约程度，故其未按合同约定支付广告款的行为亦构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，一审法院判决金盛公司支付自2015年6月12日起至本金付清之日止的利息并无不当。 综上，金盛公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛商初字第00159号民事判决“内蒙古金盛国际家居有限公司于判决生效后十五日内给付呼和浩特市团游软件服务有限公司活动费11万元、并向呼和浩特市团游软件服务有限公司支付自2015年6月12日起至本金付清之日止的利息（以未付本金为基数，按照年利率6%计算利息）”为：内蒙古金盛国际家居有限公司于本判决生效后十五日内给付呼和浩特市团游软件服务有限公司活动费10万元、并赔偿呼和浩特市团游软件服务有限公司损失（以未付本金为基数，自2015年6月12日起按照年利率6%计算至本金付清之日止）； 二、驳回呼和浩特市团游软件服务有限公司的其它诉讼请求。 如果内蒙古金盛国际家居有限公司未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2612元，呼和浩特市团游软件服务有限公司已预交，由内蒙古金盛国际家居有限公司负担2000元，由呼和浩特市团游软件服务有限公司负担612元。二审案件受理费2612元，内蒙古金盛国际家居有限公司已预交，由内蒙古金盛国际家居有限公司负担2000元，由呼和浩特市团游软件服务有限公司负担612元。 本判决为终审判决。 审判长  白雪松 审判员  吴 芳 审判员  王海莹 二〇一六年九月六日 书记员  张 珮