新疆生产建设兵团第五师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵05民终53号上诉人（原审被告）：新疆大和房地产开发有限公司博乐分公司。负责人：方德宏，总经理。委托诉讼代理人：林红梅，新疆大和房地产开发有限公司博乐分公司客服中心主任。委托诉讼代理人：赵剑平，新疆亚桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋镖，个体工商户。上诉人新疆大和房地产开发有限公司博乐分公司（以下简称大和房产博乐分公司）因与被上诉人蒋镖房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大和房产博乐分公司的委托代理人赵剑平、林红梅，被上诉人蒋镖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大和房产博乐分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人蒋镖的一审诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决上诉人给予被上诉人蒋镖以货币方式赔偿错误。1、上诉人与被拆迁人协商一致形成《红星市场就地改造房屋置换补偿协议书》（以下简称《房屋置换补偿协议书》），该协议已做了公证，该协议书客观有效。协议约定的是实物置换。上诉人已经按照协议书的内容对置换的房屋进行分配，完全是按照双方约定履行合同。2、被上诉人已经签订了《产权确认书》，表明被上诉人对置换后房屋予以确认，也是对置换房屋的具体方位和布局的确认，这意味着没有特殊原因，确认的房屋就是置换给被上诉人的房屋。3、2012年11月23日，红星商业街房屋领取钥匙登记的行为证实该工程已进入实质性交房阶段。4.、一审判决对《农五师信访局阅批单》、《红星市场业主诉求及答复》不认可，是被上诉人违背事实起诉却获法院支持的原因。这两份证据客观反映红星市场改造建设中的上访诉求、师相关部门及上诉人的答复。一审法院对这两份证据不予确认，却在本院认为部分引用该答复中“表示按货币补偿方式并非不可”的内容，二者之间自相矛盾。5.一审判决有悖合同法的立法精神。一审判决不但损害了当事人之间合同履行的交易安全性，而且有强迫交易之意。（二）上诉人已经履行了协议义务，拒绝收房的责任在被上诉人。1、工程项目建设需经过规划、建设、消防、图纸审核等程序才能去办理施工许可证，该工程不仅办理施工许可证,还有完备的交工、竣工验收报告。2、一审法院认定上诉人公司交付的房屋违反《国家测量规范》没有任何证据予以证实。有无地下室是根据第五师建设局审核同意的设计图纸进行施工，如果未能通过审批，工程就不可以进行验收竣工。3、一审判决将产权面积与建筑面积存在问题认定是被上诉人权利不能实现的理由错误。协议书约定，实际交付面积由当地具有房屋测量资质的专业机构出具的测绘报告为准。上诉人向被上诉人如实交付测绘面积合法的房屋没有不妥之处。4、预留下水接口不是变更合同的理由。蒋镖辩称，上诉人至今未按《房屋置换补偿协议书》履行交付房屋的义务，影响了被上诉人对外出租的可得利益。一是房子不是原址原迁；二是交付的房屋不是一层；三是公摊面积大；四是下水管道小，不符合约定。所以，被上诉人请求解除补偿安置合同，按原来的面积，结合市场价格给予被上诉人货币补偿。蒋镖向一审法院起诉请求：判决大和房产博乐分公司赔偿其门面房损失436，634元、房屋租金损失140，000元，共计576，634元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年1月22日，原告蒋镖与被告大和房产博乐分公司签订《房屋置换补偿协议书》，双方约定，被告对位于红星市场北区进行“红星市场综合商业街”开发，其中原告建筑面积为24.53平方米砖混结构的商铺，采取实物置换的方式，置换比例为1：1，一层门面房（按原顺序回迁）。同时约定实际面积大于约定置换面积的，原告按照新市场商铺开盘价补交差价，实际面积小于约定置换面积的，被告按照新市场商铺开盘价退还差价，实际面积以具备房屋测绘资质的专业机构出具的测绘报告为准。协议还约定，原告应在2011年3月1日前搬迁完毕，项目预计交工日期为2011年4月20日，计划交房日期为2011年12月31日。该协议后经博乐博源公证处公证。协议签订后原告依约进行了搬迁。经兵团农五师建设局审核通过，于2011年7月18日向被告颁发建筑工程施工许可证，并确定该工程施工日期为2011年7月19日；合同竣工日期为2012年8月30日。2012年11月7日，经勘察、建设、设计、施工与监理诸单位联合验收，同意该工程竣工。2012年12月7日和11日，被告大和公司分别在《博尔塔拉报》和《北疆开发报》刊登交房公告。2012年11月22日和25日，原告及其他房屋置换商户40余人联名向第五师信访局等部门投诉，认为被告的置换行为存在欺诈，楼层、公摊面积、配套设施等均违反约定，要求弥补损失。经第五师领导批示，成立红星市场协调小组，召集开发商与商户代表沟通。2013年4月8日，协调小组和第五师城建局工作人员、开发商针对投诉人提出的各项诉求逐项予以答复。同月22日，协调小组将调查和处理情况向师领导书面汇报，同时作出书面答复。同月27日，原告等40余人对答复不满，再次投诉，但未得到答复。原告蒋镖遂向新疆生产建设兵团博乐垦区人民提起民事诉讼。2015年10月15日该院应原告的申请，委托新疆方夏房地产土地评估有限公司（以下简称方夏评估公司）对博乐市红星市场商业步行街门面房均价及租赁费用进行评估。评估意见为，博乐市红星市场商业步行街门面房均价16，327.67元/平方米。另查明，一审法院组织原、被告双方实地查看，该工程标注的一层门面房与水平地面比较抬高一米有余，形成半地下室与半层双商铺结构，所标注的一层门面房前建一米余宽挑檐作为抬高后该层商户行走使用的贯通式走廊，该走廊又作为公摊面积计入商户建筑面积之内。且被告交付给原告的房屋依约未预留卫生间下水接口。一审法院认为，原告蒋镖要求被告大和房产博乐分公司以货币方式补偿损失的理由成立。首先，双方签订《房屋置换补偿协议书》，是真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。依照合同法规定有约定从约定的原则，原、被告均应按照约定履行，而被告所依据的《国家测量规范》，不能超越双方的约定；其次，被告大和房产博乐分公司交付的房屋不符合约定的条件，按照双方置换协议，被告对原告已办理产权证书的一层砖混结构门面房，采取实物置换的方式，按1:1的比例置换，并按原顺序回迁。而被告大和房产博乐分公司所交付的房屋，既不是实际意义上的一层门面房，也不属建筑规范中的一层门面房。根据《高层民用建筑设计防火规范》，地下室是指房间地平面低于外地平面的高度超过该房间净高一半者；半地下室是指房间地平面低于外地平面的高度超过该房间净高1/3,且不超过1/2。而被告违背了一层门面房的常识性规定。显然被告增设的地下室或半地下室，是为商业利益最大化而设计建设。至于被告开发建设时是经过审核批准有半地下室开发许可，并不能代替原、被告之间的约定；再次，被告大和房产博乐分公司交付的房屋不符合约定的面积。双方所达成的协议中已确定原告原房屋为砖混结构24.53平方米。虽然该面积是建筑面积，但该面积是原告独有的、排除任何公摊面积的房屋，而被告将门前走廊的公摊面积计入置换的面积，致使原告置换房屋目的不能实现。被告辩称，根据《国家测量规范》的规定，建筑面积中应包括套内面积和分摊面积，原告产权登记面积是以建筑面积进行登记的理由不能成立。原、被告所达成的协议，是基于此信赖利益而形成置换协议，置换前原告享有专属权，且具有独自控制和使用的权利，并不存在公摊面积，而置换后原告丧失部分面积的控制和使用权，仅在产权登记中载明是24.53平方米，致使原告的实际利益不能实现。同时原、被告之间所形成的是房屋置换协议，而非商品房买卖协议，不能按照商品房买卖的规范作为履行合同的依据；最后，被告大和房产博乐分公司交付的房屋不符合约定的标准。双方约定预留卫生间下水接口等，被告并未按照约定履行，所交付的房屋明显存在瑕疵，导致原告不能正常使用。综上，原、被告对置换的房屋不能达成共识，现原告要求被告按照约定以货币方式赔偿门面房损失，既符合双方约定，又不违反法律规定，且被告针对原告等人投诉的答复中，放弃实物补偿安置时，表示按货币补偿方式并非不可。故对原告的主张，该院予以支持。原告蒋镖要求被告大和房产博乐分公司补偿门面房损失436，634元的理由部分成立，依照方夏评估公司的意见，原告所折迁的门面房为400，413.25元。被告大和房产博乐分公司辩称，该评估价格与市场价格相差过大，故不予确认的理由不能成立，作为红星市场商业门面房，其价值与地理位置、用途及环境等息息相关，不能与一般商铺相提并论，且新疆方夏房地产土地评估有限公司是专业的房地产价格评估机构，其按照法定程序作出的评估意见，应予采纳。对被告的相关辩论意见，该院不予采纳。原告蒋镖要求被告大和房产博乐分公司按照房屋租赁的方式支付损失140，000元的理由部分成立。按照双方约定被告大和房产博乐分公司应于2011年12月31日交付房屋。合同签订时，被告尚未取得建筑工程施工许可证，被告不能按照约定交付房屋的行为属情势变更，不属于违约行为。被告通过报刊发布交房公告，可以证明实际交付日期是2012年12月7日，由于原告认为交付的房屋不符合约定，提出异议，而被告并未解决，不能视为原告拒绝受领房屋，故被告应从2012年12月7日起承担违约责任。依照方夏评估公司的意见计算，博乐市红星市场商业步行街门面房每月54.39元/平方米，符合商业租赁的价格，至2015年8月30日止，共计33个月，合计44，016.67元，该院予以支持。原告蒋镖要求被告大和房产博乐分公司承担其预付的评估费2600元的理由成立。按照《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼过程中因鉴定、评估、勘验等发生的依法应当由当事人负担的费用，败诉的一方承担胜诉一方支出的费用。由于被告大和房产博乐分公司不履行合同义务，导致双方约定的实物补偿无法进行，原告申请对商铺价值进行评估，必然产生相应的费用，故其该项主张，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，判决：被告新疆大和房地产开发有限公司博乐分公司于本判决生效后五日内支付原告蒋镖门面房损失400，413.25元、租金损失44，016.67元，评估费2，600元，合计447，029.92元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，各方当事人亦无异议。二审另查明，2011年1月22日，上诉人大和房产博乐分公司与被上诉人蒋镖订立了《房屋置换补偿协议书》。根据该协议第二条2.3中约定“现有已办理产权证书的门面房，乙方同意采用实物方式置换的，均置换为新建成的红星市场综合商业步行街一层门面房（按原顺序回迁）”第二条2.9约定：新市场规划图和施工图确定后，双方另行签订商铺产权确认书。同年11月16日，双方签订了《红星商业街商铺产权确认书》，主要内容为：大和房产博乐分公司补偿给蒋镖的商铺位置是红星商业街10号楼10-1-16号商铺，双方对该位置、建筑面积（24.53平方米）进行确认。同时，约定非经双方协商一致或出现法定可以调整的事由，不再调整。再查明，2014年4月16日-17日，为妥善解决红星市场业主上访问题，兵团调查核实组对五师红星市场业主上访问题进行了现场调查，调查组听取五师汇报后，分别与师建设局、城建局相关人员，大和房产公司博乐市分公司负责人和上访代表召开座谈会。后调查组向五师主要领导进行了意见反馈。为使红星商业街拆迁问题得以解决，并尊重兵团调查组的建议，切实处理好拆迁上访问题，2014年4月11日，经大和房产公司董事会决定：针对新建红星商业街过道分摊面积补偿问题，大和公司作出让步，按照测绘公摊面积的1/2进行补偿，5，000元/平方米，共计补偿面积为255.88平方米。签订《红星市场就地改造房屋置换补偿协议书》的补充协议共有49户业主，截止二审庭审结束前，已有46户业主领取了补偿款。上述事实有《房屋置换补偿协议书》、《红星商业街商铺产权确认书》、《农五师信访局阅批单》、《红星市场业主诉求及答复》、《关于五师红星市场上访调查情况及相关意见》、《关于五师红星市场拆迁户过道分摊面积最终处理意见》、《红星市场就地改造房屋置换补偿协议书》的补充协议、红星市场私房产权户过道分摊面积补偿明细表和红星市场过道分摊面积补偿费用支付明细表等佐证。本院认为，上诉人大和房产博乐分公司与被上诉人蒋镖签订的《房屋置换补偿协议书》和《红星商业街商铺产权确认书》，是当事人真实意思表示，并不违反相关法律规定，合法有效。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定，如当事人在拆迁安置补偿协议中不仅对房屋的补偿方式、安置补偿面积、过渡期限等一般内容进行约定，而且对协议的标的物即安置用房的位置、用途也作了明确、特别约定的情况下，该标的物即具有了特定性，双方应当依照合同的约定全面履行。《房屋置换补偿协议书》的实质是大和房产博乐分公司以其建造的产权房屋与蒋镖享有所有权的被拆迁房屋进行调换的互易合同，即蒋镖以丧失原有房屋的所有权为代价，来取得大和房产博乐分公司提供的特定安置房屋，大和房产博乐分公司则负有将特定安置房屋交付蒋镖的义务。合同履行过程中，被上诉人蒋镖依约搬迁腾房，履行了合同义务；上诉人大和房产博乐分公司依约向被上诉人蒋镖提供了同等面积的商铺，亦履行了合同约定的义务。双方订立的合同目的已经实现。上述《解释》第七条第二款规定：“被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”该《解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”可见，只有存在上述列举的两种情形，当事人合同目的不能实现，当事人无法取得房屋的情况下，才可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中并不存在以上两种情形的任何一种。被上诉人蒋镖起诉要求以涉案房屋对价赔偿其经济损失，其实质是主张解除合同的同时主张赔偿损失，但其以市场价格赔偿损失的主张与本院查明的事实和法律不符，本院不予支持。上诉人在履行《房屋置换补偿协议》中完成了合同义务，同时上诉人与其他人所签订的《房屋置换补偿协议》绝大部分已实际履行，有关过道公摊面积问题亦有补偿方案，且大多数业主已经认可，并领取了补偿费。上诉人认为“一审判决上诉人给予被上诉人蒋镖以货币方式赔偿错误”的意见正确，本院予以采纳。上诉人大和房产博乐分公司在“红星商业街”项目改造建设中未变更原规划设计，建成后所交付的房屋与规划设计要求相符，与双方所订立的《房屋置换补偿协议》及《红星商业街商铺产权确认书》中所确认的位置、层级完全一致。被上诉人认为上诉人交付的房屋与合同约定层级不符，并非一楼门面房的意见，没有事实依据，本院不予采纳。根据双方约定：实际交付面积，以当地具备房屋测绘资质的专业机构出具的测绘报告为准，置换房屋的建筑面积为24.53平方米。依据《国家测量规范》，上诉人所交付房屋的建筑面积与双方协议约定建筑面积一致。被上诉人认为上诉人交付房屋的建筑面积不应当包含公摊面积，违背了双方合同的约定和《国家测量规范》规定，本院不予采信。至于卫生间下水口的问题，属于标的物的一般瑕疵，并不影响《房屋置换补偿协议》的实际履行。综上，上诉人的“上诉人已经履行协议义务条款，拒绝收房的责任在被上诉人”的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人大和房产博乐分公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，裁判结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百七十五条规定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第249号民事判决；二、驳回被上诉人蒋镖的一审诉讼请求。一审案件受理费9，566元，评估费2，600元，小计12，166元（被上诉人蒋镖已交纳）；二审案件受理费9，566元（上诉人大和房产博乐分公司已交纳），合计21，732元，由被上诉人蒋镖负担。本判决为终审判决。审 判 长  萧万峰代理审判员  闫保生代理审判员  潘 宁二〇一六年九月五日书 记 员  王新菊