广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂民再37号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：桂林电子科技大学，住所地广西桂林市金鸡路*号。法定代表人：古天龙，校长。委托诉讼代理人：唐崛，广西中纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：丘火德，广西中纬律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：桂林全建建筑安装工程公司，住所地广西全州县全州镇桂黄北路13号。法定代表人：刘顺生，总经理。委托诉讼代理人：谢玉祝，该公司项目部经理。委托诉讼代理人：左天文，广西广杰律师事务所律师。再审申请人桂林电子科技大学（以下简称电子科大）因与被申请人桂林全建建筑安装工程公司（以下简称全建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（2011）桂市民一终字第314号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月3日作出（2015）桂民申字第668号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年5月12日公开开庭审理了本案。电子科大的委托代理人唐崛、丘火德，全建公司的委托代理人左天文、谢玉祝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。电子科大申请再审称，一、二审法院未以正德公司《工程造价鉴定报告》的鉴定结论作为裁判依据，所作的判决结果缺乏公正性。正德公司已就本案涉案工程作出了明确的鉴定结论，应作为定案的依据，如法院认为该鉴定结论不能作为定案依据可以重新鉴定或补充鉴定，而不能置鉴定结论于不顾另行决定，但二审法院却对鉴定机构的鉴定结果视而不见，直接按照全建公司的意见来确定一个远远背离鉴定结果的工程造价，违反法律规定，判决有失公平。二、正德公司《工程造价鉴定报告》是确定的，不存在所谓无争议部分和有争议部分，二审法院将16698580.75元的鉴定结论解读为“无争议部分造价”，显然是有倾向性的错误解读。三、二审法院判决电子科大按中国人民银行同期同类贷款利率支付全建公司利息是错误的，电子科大经审核已按合同约定超额支付工程款，不存在违约情形，无须支付利息，双方对工程结算金额的争议不能视为电子科大逾期付款违约。据此，请求：1.撤销二审判决，对本案进行再审并以二审鉴定结论为依据进行裁判；2.判令驳回全建公司的其他诉讼请求；3.本案一、二审及再审诉讼费、鉴定费由全建公司负担。全建公司答辩称，一、电子科大称二审法院未以鉴定报告作为裁判依据的理由是错误的，二审判决认定了正德公司的鉴定结论中无争议部分的证明力，同时对有争议部分造价作出了认定，此既符合法律规定而且客观公正。二、电子科大称鉴定报告不存在无争议和有争议部分的造价问题，属于对该鉴定报告的错误理解，正德公司提交的鉴定报告已明确说明认定无争议部分工程造价为16698580.75元，二审判决在此基础上对有争议部分的工程造价认定为3727950.19元，证据充分，事实清楚。三、电子科大关于其不应支付欠付工程款利息的理由是错误的，电子科大称其已超额支付工程款与事实相悖，电子科大称“工程结算金额的争议不能视为电子科大违约”的理由与法律规定相悖。综上，请求驳回电子科大的再审申请。全建公司于2009年7月向一审法院起诉请求：1.依法判令电子科大偿付全建公司承包桂林电子工业学院尧山校区FW04食堂及食堂吊顶装饰、售饭台等附属工程项目的工程款3952576.01元；2.判令电子科大支付逾期付款利息至工程款付清之日止（截止2009年8月1日已发生逾期利息934055元）；3.由电子科大承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2004年8月18日，全建公司中标电子科大尧山校区FW04食堂建设工程，双方于2004年9月8日签订《建设工程施工合同》，施工期间因增加部分工程，双方分别于2005年7月15日签订关于食堂吊顶装饰工程的《补充协议》、2005年10月31日签订关于售饭台等食堂增加分项工程的《补充协议》。全部工程于2005年11月30日竣工验收并交付使用。2006年7月5日，全建公司向电子科大提交工程结算书，造价为20543476.01元，2007年2月2日双方对全部工程量进行了审定确认，延至2007年8月10日电子科大完成工程结算审核，其审核工程款为14339768.42元。截止2007年2月7日，电子科大累计支付工程款16005387.8元，代扣税金585612.2元。施工期间电子科大委托全建公司对食堂吊顶装饰工程进行设计，设计费由全建公司垫付。一审法院委托祥浩工程造价咨询有限责任公司（下称祥浩公司）对涉案工程总造价进行鉴定，经双方复核，祥浩公司作出《电院尧山校区FW04食堂及吊顶等工程问题修正》，认定工程总造价为18915294.35元。一审法院判决：1.电子科大支付全建公司工程款2324294.35元及利息（计算方式：按中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2006年5月1日起计算至履行完毕之日止）；2.驳回全建公司其他诉讼请求。理由：祥浩公司的鉴定结论合法有效，可作为定案依据，工程造价应认定为18915294.35元。电子科大已经付工程款16005387.8元及代扣税金585612.2元，尚欠工程款2324294.35元。劳动保险费是由建设单位直接缴纳给建设行政主管部门，再由建设行政主管部门拨付给施工单位，故对劳动保险费不予处理。对于食堂吊顶设计费，双方属于委托合同关系，属于另一法律关系，不予处理。全建公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判电子科大支付全建公司的工程款为3869475.41元，并支付逾期付款利息至工程款付清之日止；3.由电子科大承担本案一、二审全部诉讼费用及鉴定费用。理由：一审认定事实不清，祥浩公司鉴定报告明显存在少算、错算、漏算的错误，请求二审法院公正判决。电子科大不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回全建公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由电子科大负担。理由：祥浩公司的鉴定报告不符合实际，电子科大不构成逾期付款违约，一审判决电子科大支付全部余款的工程款及利息违反合同约定，请求二审法院依法纠正。二审法院对一审法院查明事实予以确认。二审期间，二审法院另行委托正德工程造价咨询有限公司（下称正德公司）对涉案工程造价进行鉴定，正德公司作出《工程造价鉴定报告》结论为：“涉案工程造价合计16698580.75元。存在争议的问题涉及争议金额4513329.6元。按电子科大意见则减少造价890379.41元，按全建公司意见则增加造价3622950.19元。全建公司质证认为正德公司的鉴定报告错算、少算、漏算大量工程造价，电子科大质证认为正德公司的鉴定报告应减少890379.41元。二审法院查明，正德公司的鉴定报告存在错算差额，土建增加4221616.22元，安装增加237253.82元，增加不可竞争费用452279.52元，吊顶设计费105000元，另养老保险347435.68元，以上总差额不含养老保险差价为5016149.56元，含养老保险为5363585.24元。二审法院认为，一、正德公司的鉴定报告是以鉴定机构的看法与均衡市场价格得出的结论，可以作为本案审理的参考，但不是定案唯一依据。二、关于工程造价，正德公司的鉴定结论为涉案工程造价合计16698580.75元，存在争议的问题涉及争议金额4513329.6元，按全建公司意见则增加造价3622950.19元。该报告对三级钢、独立费、未按投标报价计算、信息价、食堂吊顶装饰工程未按签证单价、吊顶设计费等均存在错算、漏算，全建公司请求增加造价的意见是合理的，即在鉴定结论基础上增加造价3622950.19元及全建公司垫付的食堂吊顶设计费105000元，故涉案工程造价应为16698580.75＋3622950.19＋105000=20426530.94元，电子科大尚欠3835530.94元。三、关于劳动养老保险费，法院不宜处理，全建公司可另行解决。二审法院据此判决：1.维持一审判决第二项；2.变更一审判决第一项为：电子科大支付全建公司工程款3835530.94元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2006年5月1日起计算至判决规定的履行期限之日止）。一审法院查明事实与本院再审查明事实一致，本院予以确认。对于二审法院另查明的关于正德公司《工程造价鉴定报告》错算、漏算价差的内容，该部分属于对该鉴定报告的评价和分析，不属于事实查明内容，本院不作为认定事实予以确认。本院再审认为，综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、本案工程造价应如何认定；二、电子科大尚欠全建公司工程款是多少，利息应如何计付。一、关于本案工程造价应如何认定问题。为查清本案工程造价，一审法院委托祥浩公司做出鉴定报告，二审法院委托正德公司亦做出一个造价鉴定报告。一审法院委托祥浩公司所做的鉴定报告，鉴定机构是由双方共同选定，鉴定结论系经过双方充分质证后得出，鉴定程序合法，可以作为认定涉案工程造价的参考依据。电子科大在二审阶段以一审鉴定结论依据不足为由申请重新鉴定，二审法院以双方争议数额较大为由重新启动鉴定，此并不符合《司法鉴定程序通则》所规定的必须重新鉴定的情形，对于可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，一般亦不应在二审程序中重新鉴定。电子科大认为正德公司的鉴定报告多算约97万元工程造价，全建公司则认为少算了大量工程造价，二审法院认为鉴定报告错算、少算、漏算的总差价为5016149.56元（不含养老保险费）。由于二审法院启动重新鉴定的程序欠妥，电子科大与全建公司对该鉴定结论均提出异议，二审法院认为该鉴定报告少算造价达5016149.56元，实际上亦未采信该鉴定结论，因此，本案二审正德公司所作的鉴定结论不具备推翻一审鉴定结论的法律效力。对于一审鉴定报告，虽然电子科大与全建公司均提出大量不同意见，但该鉴定报告系经双方质证后修改得出，是考虑到双方意见后所给出的专业鉴定意见，双方亦没有充分证据完全推翻该一审鉴定结论，因此本案仍应以一审祥浩公司所做的鉴定报告作为定案依据。按照一审祥浩公司所作出的鉴定结论，本案涉案工程造价应认定为18915294.35元，其中不含劳动保险费323437.44元及食堂吊顶装饰工程设计费105000元。二、关于电子科大尚欠全建公司工程款是多少，利息如何计付问题。（一）关于电子科大尚欠工程款是多少问题。1.关于食堂吊顶装饰工程设计费105000元，该款是全建公司根据2005年6月6日电子科大的工作联系函的委托代为支付的费用，且全建公司已实际支出，该设计成果实际已经属于工程内容的组成部分之一，可认定为电子科大增加了工程内容，应将该食堂吊顶装饰工程设计费105000元计入电子科大的应付工程款之中。2.关于劳动保险费323437.44元，根据规定，劳动保险费应由电子科大直接缴纳给建设行政主管部门，全建公司直接要求电子科大向其支付劳动保险费没有法律依据，且二审法院未支持全建公司对劳动保险费的诉讼请求，全建公司亦未提出再审异议，因此该劳动保险费不计入电子科大的应付工程款之中。据此，电子科大的应付工程款为工程鉴定造价18915294.35元加上食堂吊顶装饰工程设计费105000元，共计19020294.35元，电子科大已经支付工程款16005387.8元，代扣税金585612.2元，共计16591000元，尚欠款19020294.35-16591000=2429294.35元。（二）关于工程欠款的利息计付问题。双方在《建设工程施工合同》专用条款26条约定：“工程竣工结算经审核后一个月内支付到结算价的85%，竣工结算半年后支付到结算价的97%，留3%的保修金，保修期满后，按规定付清余款。”双方同时在专用条款第35条中约定按中国人民银行同期贷款利息支付工程款欠款利息。当事人已对工程款付款时间进行了约定，电子科大逾期支付工程款，应按合同约定计算逾期付款利息。全建公司主张自2006年5月1日起开始计付利息，与合同约定不符，不应支持。根据合同约定，电子科大应在2007年8月10日完成结算审核半年后即2008年2月10日付款至97%即19020294.35×97%=18449685.52元，电子科大截止2007年2月7日仅累计付款16591000元，尚欠工程款18449685.52-16591000=1858685.52元，电子科大应自2008年2月11日起计付该款利息。《房屋建筑工程质量保修书》约定：“按工程总造价的3%扣留作为保修金，水电安装工程保修期满后30天内支付保修金的50%，其余在防水工程保修期满后14天内付清，均无息返还。”双方在该《保修书》中一并约定保修期自工程竣工验收合格之日起计算，其中水电安装工程保修期为2年，防水工程保修期为5年，据此，电子科大应在工程竣工验收（2005年11月30日）两年后30日内即2007年12月30日返还50%的保修金即19020294.35×3%×50%=285304.42元，并在5年后的14日内即2010年12月14日内返还另一半保修金285304.42元，电子科大逾期返还保修金，应按中国人民银行同期同类贷款利率支付相应利息。综上所述，电子科大的再审请求部分成立，对成立部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销桂林市中级人民法院（2011）桂市民一终字第314号民事判决、广西壮族自治区灵川县人民法院（2009）灵民初字第683号民事判决；二、桂林电子科技大学向桂林全建建筑安装工程公司支付工程欠款2429294.35元；三、桂林电子科技大学向桂林全建建筑安装工程公司支付逾期付款利息（利息分别以不同的基数和起算时间计算：1.以1858685.52元为基数，自2008年2月11日起计算利息；2.以285304.42元为基数，自2007年12月31日起计算利息；3.以285304.42元为基数，自2010年12月15日起计算利息。上述三类情形均按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至生效判决确认的履行期限最后一日止）；四、驳回桂林全建建筑安装工程公司的其他诉讼请求。一审案件受理费45893元，二审案件受理费全建公司预交38585元，电子科大预交25394元，共计109872元，由全建公司负担43948.8元，电子科大负担65923.2元；一审鉴定费143300元，二审鉴定费189412元，共计332712元，由全建公司负担166356元，电子科大负担166356元。上述给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  覃 龙审 判 员  蔡向荣代理审判员  冼 锐二〇一六年九月二十九日书 记 员  林晓华