内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内08民终878号上诉人(一审被告)：内蒙古草原蒙福肉业食品有限公司，住所地内蒙古巴彦淖尔市临河区。法定代表人：韩培，该公司经理。委托诉讼代理人：霍玉莲，该公司副经理。委托诉讼代理人：杨占江，该公司员工。被上诉人（一审原告）：孟东伟，男，1973年1月出生，汉族，建筑工，现住内蒙古巴彦淖尔市临河区。委托诉讼代理人：周德文，内蒙古惠泽律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：梁建亭，男，1969年出生，汉族，现住内蒙古巴彦淖尔市临河区。上诉人内蒙古草原蒙福肉业食品有限公司（以下简称蒙福肉业公司）因与被上诉人孟东伟、梁建亭承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2015）临民初字第512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日受理后，依法组成合议庭于8月11日公开开庭审理了本案。上诉人蒙福肉业公司的委托诉讼代理人霍玉莲、杨占江，被上诉人孟东伟及其委托诉讼代理人周德文，被上诉人梁建亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒙福肉业公司上诉请求：撤销临河区人民法院（2015）临民初字第512号民事判决，改判驳回孟东伟的诉讼请求或发回重审。理由：1.本案案由应当是建设工程合同纠纷而非承揽合同纠纷。孟东伟一审的诉讼请求是判令给付劳务费，并非给付承揽报酬。一审法院并未告知我公司孟东伟变更了诉讼请求，属于违反法定程序。2.孟东伟在没有建筑施工资质的情况下承建羊槽，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《中华人民共和国合同法》的相关规定，蒙福肉业公司与孟东伟之间形成的建筑施工合同无效。3.孟东伟承建的羊槽工程未交工也未验收，经鉴定属于不合格工程，孟东伟应对不合格的工程承担维修和重建的责任。被上诉人孟东伟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.一审判决定性准确，案由应为承揽合同纠纷。变更诉讼请求是孟东伟的合法诉讼权利，孟东伟在一审中已经变更诉讼请求为支付承揽报酬。本案双方承揽的事实清楚明确，且承揽工作已经完成，不存在合同无效的情形。2.承揽合同中，国家对承揽人有无资质无强制性要求，且承建羊槽不需要建筑资质。3.孟东伟是依据蒙福肉业公司提供的图纸和要求制作羊槽，所产生的质量问题应由蒙福肉业公司来承担。被上诉人梁建亭述称：羊槽工程是蒙福肉业公司与孟东伟自行协商的，与梁建亭没有任何关系。孟东伟一审诉讼请求：1.判令蒙福肉业公司给付孟东伟加工混凝土羊槽报酬301264元；2.本案诉讼费由蒙福肉业公司承担。一审法院认定的事实：2012年蒙福肉业公司在临河区八一乡建设肉羊养殖基地，将工程以重工承包形式发包给第三人梁建亭施工。2013年第三人将部分大轻工程发包给孟东伟。同年9月，蒙福肉业公司养殖场监工人员霍玉红与孟东伟口头协商，由蒙福肉业公司提供水泥混凝土羊槽平面图纸，孟东伟按蒙福肉业公司提供的图纸及施工要求，在已建好的棚舍灌造混凝土羊槽26米，经蒙福肉业公司验收同意，许可孟东伟继续灌造。截止2013年10月9日，孟东伟灌造羊槽521延长米后，由于蒙福肉业公司与第三人因工程款给付发生纠纷，双方将已建好的棚舍大门各自上锁，孟东伟后续工程无法进行。孟东伟要求蒙福肉业公司支付工程款项，遭蒙福肉业公司拒绝。孟东伟带领工人围堵蒙福肉业公司大门，被临河区公安局处以行政拘留，期间，蒙福肉业公司通过公安机关支付孟东伟23500元，用于支付农民工工资。2013年10月25日，蒙福肉业公司单方委托巴彦淖尔日新工程造价咨询事务所对混凝土羊槽进行工程预算，预算造价为92743元。庭审中，蒙福肉业公司申请追加当事人梁建亭参加诉讼，认为应由其支付孟东伟报酬。孟东伟对蒙福肉业公司单方预算结果不予认可。经当事人双方商定由巴彦淖尔市中级人民法院委托内蒙古中正工程造价咨询有限责任公司进行工程预算，2015年7月1日作出内中证基审字【2015】第011号《司法鉴定意见书》，孟东伟给蒙福肉业公司承建的羊槽工程造价为301264元，其中，建筑材料价款为29741元，各种规费、税金为40853元。当事人双方同时商定由巴彦淖尔市中级人民法院委托巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司对羊槽基础工程质量是否合格进行鉴定。2015年8月30日，该公司作出工程质量鉴定报告，鉴定结论为：521延长米羊槽工程质量不合格。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，依法成立的合同，受法律保护。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。孟东伟按照蒙福肉业公司提供的混凝土羊槽图纸设计及施工要求，灌注26延长米混凝土羊槽后经蒙福肉业公司验收，同意由孟东伟继续制作。后孟东伟继续灌注495延长米混凝土羊槽。由于蒙福肉业公司与第三人建设工程施工合同产生纠纷并进行诉讼，导致已灌注好的羊槽后续保养孟东伟无法进行，该责任不可归责于孟东伟，但孟东伟仍负有维修义务。蒙福肉业公司抗辩与孟东伟没有形成工程建设承揽关系，庭审中，通过三方当事人的陈述均认可孟东伟进行灌注混凝土羊槽事实，孟东伟与蒙福肉业公司均认可经公安机关转交，蒙福肉业公司给付孟东伟11500元及代孟东伟支付工人工资12000元。故蒙福肉业公司抗辩理由不能成立，应承担给付孟东伟工程款的民事责任，但应当核减工程造价中各种规费及税金40853元及已给付孟东伟的23500元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条的规定，判决：一、蒙福肉业公司于判决生效后十日内支付孟东伟承揽报酬236911元。二、第三人梁建亭在本案中不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5819元，鉴定费4500元，由孟东伟负担965元，蒙福肉业公司负担9354元。二审庭审中，上诉人蒙福肉业公司提交以下3份证据：1.一审民事诉状。证明孟东伟一审的诉讼请求是给付劳务费并非给付承揽报酬。孟东伟何时变更了诉讼请求，蒙福肉业公司并不知情。孟东伟质证认为，变更诉讼请求是其合法的诉讼权利，其在一审中变更诉讼请求符合法律规定。2.照片。证明孟东伟所建羊槽工程全部是伪劣工程，无法维修，至今没有竣工验收。孟东伟认为：⑴该照片不能证明是孟东伟所建羊槽。⑵孟东伟完全按照蒙福肉业公司的要求制作羊槽，质量不合格应当由蒙福肉业公司承担责任。3.（2015）临民初字第2411号民事判决书。证明：⑴本案应当是建设工程合同纠纷并非承揽合同纠纷。⑵羊槽工程未竣工验收。孟东伟认为，承揽合同涵盖了建设工程施工合同。本案是承揽合同关系，承揽工作完成后应视为交工。被上诉人梁建亭认为该案与其无关，对上述证据不发表质证意见。经本院审理查明，孟东伟在一审中曾两次变更诉讼请求。2015年3月6日第二次庭审中，变更诉讼请求为蒙福肉业公司给付加工混凝土羊槽报酬155200元，第二次是鉴定机构作出羊槽工程造价鉴定结论后，2015年9月23日第三次庭审中变更诉讼标的为301264元，并已交纳诉讼费。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.本案的案由是承揽合同纠纷还是建设工程合同纠纷；2.蒙福肉业公司是否应当向孟东伟支付制作羊槽的报酬。关于如何确定本案案由的问题。蒙福肉业公司认为本案案由应当是建设工程合同纠纷而非承揽合同纠纷。因建设工程合同是特殊的承揽合同，且孟东伟制作的羊槽属于小型建筑工程，所以一审法院认定蒙福肉业公司与孟东伟之间形成承揽合同关系并无不妥。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。根据该规定，孟东伟在一审法庭辩论结束前变更诉讼请求符合法律规定。关于蒙福肉业公司是否应当向孟东伟支付制作羊槽报酬的问题。蒙福肉业公司认为孟东伟未取得施工资质，所承建羊槽工程经鉴定为不合格工程，并提供了照片证明该工程未竣工未验收，拒绝支付工程款。因孟东伟制作的羊槽工程属于小型建筑工程，法律并未规定承揽羊槽工程须有建筑施工资质，故蒙福肉业公司上诉提出其与孟东伟之间合同无效的理由，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百五十九条规定：承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。由于制作羊槽的图纸及技术要求是蒙福肉业公司所提供，且定作人蒙福肉业公司与梁建亭发生纠纷后，未积极履行协助孟东伟完成承揽工作的义务，致使孟东伟无法进行羊槽混凝土养护作业，故对羊槽质量不合格的后果，蒙福肉业公司存在过错，应当承担60％的责任即132746.6元（301264元-40853元×60％-23500元＝132746.6元），其拒付全部承揽报酬的理由不能成立。承揽人孟东伟，在制作羊槽过程中发现问题而没有及时提出意见和建议并继续施工，对羊槽质量不合格的结果也存在过错，其应当承担40％的责任即104164.4元（301264元-40853元×40％=104164.4元）。综上，蒙福肉业公司上诉请求合理部分，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予改判。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2015）临民初字第512号民事判决第二项（即：梁建亭在本案中不承担责任。）；二、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2015）临民初字第512号民事判决第一项（即：蒙福肉业公司于判决生效后十日内支付孟东伟承揽报酬236911元。）；三、蒙福肉业公司于本判决生效后十日内支付孟东伟承揽报酬132746.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5819元、鉴定费4500元，由蒙福肉业公司负担6191.4元，由孟东伟负担4127.6元。二审案件受理费5819元，由蒙福肉业公司负担3491.4元，由孟东伟负担2327.6元。本判决为终审判决。审判长  边晓飞审判员  许丛光审判员  李建刚二〇一六年九月五日书记员  庞豆豆附所适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百五十九条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；