河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀04民终4219号上诉人（原审被告）：姚伟，女，1980年2月8日生，汉族，现住邯郸市丛台区。委托诉讼代理人：王充，河北浩博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高瑾，女，1966年6月9日生，汉族，现住邯郸市邯山区。委托诉讼代理人：任学光，河北鼎辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭如男，河北鼎辉律师事务所律师。原审被告：仇嘉奇，男，1980年6月5日生，汉族，现住邯郸市邯山区。委托诉讼代理人：王充，河北浩博律师事务所律师。上诉人姚伟因与被上诉人高瑾、原审被告仇嘉奇民间借贷纠纷一案，不服邯郸市丛台区人民法院（2015）丛民初字第03528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人姚伟、原审被告仇嘉奇委托诉讼代理人王充，被上诉人高瑾委托诉讼代理人任学光参加诉讼。本案现已审理终结。姚伟上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判上诉人姚伟不应承担在其抵押物50%的价值范围内对仇嘉奇的借款本金500万元的连带清偿责任或发回一审法院重审；2、本案诉讼费用由被上诉人高瑾承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，该判决等于在法律之外自行设立了一种担保物权，依法应予改判。从双方所签协议看出，姚伟的本意是向高瑾提供一个物保，即将来姚伟仅需以该物承担责任，姚伟的其他财产不会被涉及。而一审判决超出了姚伟的本意，加重了姚伟的责任。双方由于不了解法律，并未对抵押登记进行约定，而是约定了法律不允许的类似流质的条款，该条款依法应当无效。一审法院依据协议无法履行造成的损失判决姚伟承担责任属于适用法律错误，该条款自始无效，不存在履行的可能，也不存在所谓的损失。故一审判决侵害了姚伟的合法权益，应予纠正。被上诉人高瑾辩称，当时签合同时姚伟就是用商铺提供担保，但合同签订后，高瑾发现姚伟没有交清商铺的全款，以致没有办法办理过户，故姚伟存在过错。一审判决正确，应予维持。原审被告仇嘉奇陈述，借款属实，应当偿还。高瑾向一审法院起诉请求：1、判令仇嘉奇偿还借款500万元；2、判令仇嘉奇支付利息132万元（计算至2015年9月15日），并继续支付利息至清偿借款之日止；3、判令姚伟在担保范围内连带承担偿还借款和利息的责任；4、本案诉讼费、财产保全费由仇嘉奇、姚伟承担。一审法院认定事实：2013年3月至2013年4月间，高瑾通过其和其丈夫邓延胜的银行账户，陆续借与仇嘉奇款项。后仇嘉奇偿还高瑾部分借款，剩余5000000元，仇嘉奇于2014年3月7日向高瑾出具借据。内容为“借款单今借到高瑾现金人民币5000000（金额小写），金额大写人民币伍佰万元整，月利率贰点肆％，期限自2014年3月7日至2015年3月6日。……借款人：仇嘉奇2014年3月7日”。仇嘉奇依约向高瑾支付利息至2014年10月15日。约定的还款期到后，仇嘉奇未偿还借款。高瑾、仇嘉奇、姚伟于2015年5月25日签订协议书，内容为“甲方：仇嘉奇乙方：高瑾丙方：姚伟经甲、乙、丙叁方友好协商达成以下协议：1、甲方自愿向乙方借款人民币伍佰万元整（详见2014年3月7日编号2014-228借款单），丙方自愿将自己购买的在耒荣路231号（御景江山）465平方米商铺作为担保，并保证该商铺不存在任何权属争议；2、甲乙双方约定还款期限为2015年12月31日，甲方还款人民币500万元整；3、协议签订后三个工作日内丙方需配合乙方到开发公司办理该商铺产权人的变更手续，所产生的相关费用由乙方承担；4、如甲方到期不能偿还借款，由乙方和丙方协商将处置变现（遵循价高者处置的原则，时限一个月），在处置变现该商铺前，乙方必须保证丙方对该商铺使用权（丙方只能自行使用不得转租他人，所造成的损失由甲方和丙方承担，与乙方无关）。商铺变现少于乙方借款，甲方用其他款项还款，商铺变现金额溢出部分归丙方所有。……甲方：仇嘉奇乙方：高瑾丙方：姚伟2015年5月25日”。协议签订后，姚伟将其购买的御景江山城S4区南段23房的商品房买卖合同以及2份购房发票（金额共计2368012元）交与高瑾。但是未到房地产开发公司进行更名。后因仇嘉奇未按期偿还借款，高瑾诉至法院。另查明，姚伟购买的御景江山城S4区南段23房的商品房买卖合同第四条“1、买受人应于本合同签订同时向出卖人支付50％购铺款，计人民币2368012元，大写（人民币）贰佰叁拾陆万捌仟零佰壹拾贰元整，余款（人民币）236万元大写贰佰叁拾陆万整向经出卖人认可的贷款银行申请贷款支付”。一审法院认为，仇嘉奇借高瑾5000000元，有借据、转款凭证、当事人的陈述等证据加以证实，对高瑾与仇嘉奇之间存在借贷关系的事实，予以认定。现双方约定的借款期限已过，高瑾要求仇嘉奇偿还借款的诉讼请求于法有据，予以支持。关于利息，依法应当按照年利率24％计算。2014年10月15日至2015年9月15日的利息为5000000×2％×11＝1100000元。高瑾主张超过此部分数额，不予支持。2015年9月16日后的利息，亦应当按照年利率24％计算。姚伟以其购买的商铺为仇嘉奇的借款提供担保并与高瑾签订协议书。依据该协议内容和法律规定，该担保系抵押担保，姚伟亦应当承担抵押担保责任。依据法律规定，抵押物应当进行登记，本案中，所涉商铺未依法进行登记，抵押权不成立。虽然抵押权不成立，但是依据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，双方之间签订的协议书是成立的。现该协议无法履行，依据合同法的有关规定，违约方应当承担违约责任。就本案，姚伟以未付清全款的房产作为抵押，亦未按协议第3条规定协助高瑾变更手续等，属于违反约定，应当承担违约责任。但是，在姚伟将购房合同、购房发票交与高瑾时，高瑾就应当认识到该房产无法进行抵押以及在姚伟未付清全款的情况下，在开发公司是否能更名存在极大风险。因而，高瑾对协议不能履行亦负有相应责任。故对2015年5月25日的协议未能履行所造成的损失，高瑾、姚伟对此各付50％的责任。因姚伟与高瑾在协议中约定，姚伟只对仇嘉奇借款本金5000000元提供担保。因而，姚伟应当在其提供抵押物的50％价值范围内即2368012元价值范围内对仇嘉奇的借款本金承担连带清偿责任。高瑾要求姚伟承担利息等的请求，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条之规定，判决：1、被告仇嘉奇自本判决生效之日起十日内一次性偿还原告高瑾借款本金5000000元及利息（利息自2015年9月16日起，至本判决确定的履行期限届满之日止，按照年利率24％计算）；2、被告仇嘉奇自本判决生效之日起十日内一次性给付原告高瑾2014年10月15日至2015年9月15日的利息1100000元；3、被告姚伟在其提供抵押物的50％（2368012元）价值范围内对被告仇嘉奇的借款本金5000000元承担连带清偿责任；4、驳回原告高瑾的其他诉讼请求。如未按规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56040元，保全费2270元，共计58310元，由被告仇嘉奇负担。二审中，各方均未提交新的证据。本院查明的事实与一审一致，故对一审查明的事实予以确认。本院认为，姚伟为仇嘉奇向高瑾借款提供担保的意思表示明确。姚伟系用其商铺提供担保，但并未办理抵押登记，高瑾对于该商铺的抵押权尚未设立，故高瑾对该商铺不具有优先受偿权。对于抵押权未设立的原因及责任，一审根据案件事实所进行的认定符合法律规定。姚伟认为其不存在违约行为的主张不予支持。因高瑾对抵押物的抵押权并未设立，故姚伟上诉仅需用该商铺承担责任的主张不能成立。因高瑾所提供给仇嘉奇的借款并未收回，给高瑾造成实际损失，一审依据合同法规定及姚伟提供担保的事实，判决姚伟承担责任并无不妥。综上所述，上诉人姚伟上诉理由均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25745元，由上诉人姚伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵建平审 判 员  梁国华代理审判员  贾梅录二〇一六年九月二十九日书 记 员  李 暘