山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁09民终1751号上诉人（原审原告）：山东奥奇重工机械有限公司。法定代表人：刘际法，董事长。委托诉讼代理人：张传旺，山东锦哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴恒祥，该公司副经理。被上诉人（原审被告）：泰安艺群机械制造有限公司。法定代表人：刘夫贵，执行董事。委托代理人：尹逊伟，山东泰润律师事务所律师。上诉人山东奥奇重工机械有限公司因与被上诉人泰安艺群机械制造有限公司买卖合同纠纷一案，不服泰山区人民法院（2015）泰山商初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，不开庭进行了审理。上诉人山东奥奇重工机械有限公司的委托诉讼代理人张传旺、柴恒祥、被上诉人泰安艺群机械制造有限公司法定代表人刘夫贵及委托诉讼代理人尹逊伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东奥奇重工机械有限公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判支持我单位诉讼请求或者发回重审。事实和理由：首先被上诉人应当按照我单位提供的参照物加工制作产品，对于提供的不合格产品应当承担责任。其次我单位申请法院对产品质量进行鉴定，原审法院以产品现在国外无法鉴定为由驳回上诉人的上诉人的诉求不当。泰安艺群机械制造有限公司辩称，我单位交付的产品符合合同约定，上诉人未及时进行检验且超过一年的质保期，另外根据合同约定我单位对质量负责的前提仅限国内。上诉人主张系我单位原因致使9台绞车不能使用缺乏依据。要求驳回上诉，维持原判。山东奥奇重工机械有限公司向一审法院起诉请求：2012年9月25日，原被告签订《商品购销合同》，原告购买被告商标为IGN、规格为IJY400液压绞车9台。原告将这些货物销往新加坡帕瓦普拉斯公司后供俄罗斯铁路集团使用，俄罗斯铁路集团在使用过程中由于被告供应的液压绞车出现质量问题提出索赔并提出更换，但迟迟未予兑现。由于被告原因导致9台液压绞车不能使用，给客户造成的重大损失而引起的国际索赔数额较大。被告未能按合同约定提供符合合同约定的产品，已经达不到订立合同的目的。现请求人民法院依法解除原被告签订的《商品购销合同》；责任被告返还原告液压绞车购车款135万元，并承担因质量鉴定而产生的费用。一审法院认定事实：2012年9月25日，原告奥奇公司（买受人）与被告艺群公司（出卖人）签订《商品购销合同》一份，约定：原告向被告购买牌号商标为IGN、规定型号IYJ400的液压绞车9台，单价15000元，总货款1350000元，交货期2012年11月10日。质量标准按双方协商的标准执行。出卖人对质量负责的条件及期限为产品三包，保修期一年（只限国内）。交（提）货方式、地点为出卖人负责发货。合同签订后，被告于2012年11月份发货，原告亦向被告付清了货款1350000元。关于发货问题，原告主张系被告直接将涉案的9台液压绞车发往俄罗斯，被告则主张是被告发货给原告，其与俄罗斯无任何关系。另查明，原告奥奇公司与新加坡POWERPLUSGROUPPTE.LTD于2012年9月25日签订买卖合同，POWERPLUSGROUPPTE.LTD向原告购买装有液压绞车的AD320推土机9台，单价为22800美元。该9台推土机上需要的液压绞车即为原被告上述《商品购销合同》中约定的液压绞车。还查明，原告奥奇公司（甲方）与被告艺群公司（乙方）签订《合作为协议》一份，约定：经双方友好协商，以降低甲方采购成本和订货周期、乙方获得合理利润、实现共赢为合作为基础，双方就推土机绞车的开发、制造达成以下协议：一、合作为内容：1、甲方提供标杆绞车实物、安装图及使用参数供乙方开发参考，乙方以合理方式对标杆物进行研究，务必以不损坏甲方绞车为基本条件，务必无条件将甲方提供的所有资料保密，不得以任何方式泄漏给与甲方存在或潜在竞争关系的第三方；2、乙方开发所形成的图纸与甲方共享，供甲方审核、设计、服务之用，甲方务必无条件将乙方提供的所有资料保密，不得以任何方式泄漏给与乙方存在或潜在竞争关系的第三方；3、甲方认可乙方产品设计方案并与乙方签订《产品采购（销售）合同》《技术协议》，乙方必须按《技术协议》及图纸进行生产加工制造，零件配置要求必须按双方认可方案提供，在最终客户使用过程中，因产品本向质量问题引起和责任由乙方承担；4、甲方使用的该型号绞车，除客户要求必须为进口外，在乙确保产品质量和合理价格的前提下，须由乙方提供；5、生产数量及进度双方协定，以《产品采购（销售）合同》为准，以优先满足甲方为原则；6、最终产品价格产品设计完成双方商议确定，具体以《产品采购（销售）合同》为准。二、合作期限为5年，自2012年8月8日起至2017年8月7日止。双方还对违约处理及争议解决方法进行了约定。庭审过程中，原被告认可上述《合作协议》中约定的标杆绞车即为原被告《商品购销合同》约定的液压绞车。原被告亦均认可由原告向被告提供液压绞车一台，由被告参照原告提供的液压绞车生产了涉案的9台液压绞车。该9台液压绞车作为原告向新加坡POWERPLUSGROUPPTE.LTD销售的推土机的配件一并销往新加坡。后其中四台液压绞车在俄罗斯工地工作过程中出现问题，2013年3月7日，新加坡POWERPLUSGROUPPTE.LTD通过电子邮箱告知被告艺群公司并请被告艺群分析原因及解决方案。对于该四台出现问题的液压绞车处理问题，原告、被告及新加坡POWERPLUS公司曾进行过多次协商，均未达成一致意见。为此原告诉至本院，要求判如所诉。还查明，涉案的9台液压绞车现存放于俄罗斯。上述事实由原告提交的《商品购销合同》、《合作为协议》等证据及双方当事人当庭陈述在卷证实。一审法院认为，根据原告奥奇公司与被告艺群公司提交的《合作协议》及《商品购销合同》的内容来看，被告艺群公司是根据原告奥奇公司的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自已的材料为原告制作成品即液压绞车，原告接受该液压绞车并付给被告报酬，原告付给被告的报酬即为《商品购销合同》约定的液压绞车的价款。因此原被告之间应为定作合同关系，而非买卖合同关系。被告艺群公司参照原告提供液压绞车实物，为原告加工制作了涉案的液压绞车，并向原告交付了该宗液压绞车，且原告也已接受了该宗液压绞车、向被告支付了合同约定的报酬1350000元，并将该宗液压绞车销往新加坡。原被告均已履行了合同约定的义务。原告奥奇公司在原被告双方均已履行完合同约定的义务后，向本院起诉要求解除原被告之间的《商品购销合同》、返还货款1350000元，本院依法不予支持。原告主张被告艺群公司交付的涉案液压绞车存在质量问题，但原告提交的证据均不能直接证明液压绞车出现问题的是由于质量不合格造成的。原告虽向本院提出申请，要求对涉案液压绞车是否存在质量问题进行司法鉴定，但因涉案液压绞车现仍在俄罗斯，原被告就涉案液压绞车的质量要求也未签订书面协议，因此无法对涉案液压绞车是否存在质量问题进行司法鉴定。待原告有确凿的证据证实被告加工制作的涉案液压绞车存在质量问题、且给造成了经济损失时，原告可另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，判决如下：驳回原告山东奥奇重工机械有限公司的诉讼请求。案件受理费16950元，由原告负担。本院认定事实如下：2014年4月14日，被上诉人泰安艺群机械制造有限公司出具函件称，只是此9台一级离合器件就投入近20万元，……同月23日，被上诉人泰安艺群机械制造有限公司出具函件称，经过认真分析和论证，我公司确认原因为一级离合减速部分左端盖和主轴间存在一定的间隙，致使主轴在工作工程中发生位移，使其损坏。……由于此9台一级离合减速件费用较大，当初还曾向奥奇重工提出过补助事宜。其余事实与原审法院查明事实相一致。本院认为，2014年4月份，被上诉人泰安艺群机械制造有限公司出具函件主要内容为“经过认真分析和论证，我公司确认原因为一级离合减速部分左端盖和主轴间存在一定的间隙，致使主轴在工作工程中发生位移，使其损坏。”从该内容可以看出，被上诉人泰安艺群机械制造有限公司对所生产的产品离合减速部分存在质量瑕疵是认可的。根据“谁主张，谁举证”的原则，由于上诉人山东奥奇重工机械有限公司无充分证据证明其主张，被上诉人泰安艺群机械制造有限公司应承担一级离合减速件重做的费用。综上，上诉人山东奥奇重工机械有限公司的上诉请求部分成立，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销泰山区人民法院（2015）泰山商初字第26号民事判决；二、被上诉人泰安艺群机械制造有限公司支付上诉人山东奥奇重工机械有限公司价款20万元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回上诉人山东奥奇重工机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16,950.00元，由上诉人山东奥奇重工机械有限公司负担12620元，被上诉人泰安艺群机械制造有限公司负担4300元。二审案件受理费16,950.00元，由上诉人山东奥奇重工机械有限公司负担12620元，被上诉人泰安艺群机械制造有限公司负担4300元。被上诉人负担部分，先由上诉人垫付，待执行时一并解决。本判决为终审判决。审判长 陈 峰审判员 付昕明审判员 张 萍二〇一六年九月二十六日书记员 刘晓旭