安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖08民终772号上诉人（原审被告）：合肥市第二建筑安装有限公司。法定代表人：蒋业超，该公司董事长。委托诉讼代理人：何维宏，该公司职工。委托诉讼代理人：邵勇，安徽承义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁金林。委托诉讼代理人：唐隐，潜山县彭岭法律服务所法律工作者。上诉人合肥市第二建筑安装有限公司（以下简称合肥二建公司）因与被上诉人丁金林建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省潜山县人民法院（2015）潜民一初字第00824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人合肥二建公司的委托诉讼代理人何维宏、邵勇，被上诉人丁金林的委托诉讼代理人唐隐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。合肥二建公司上诉请求：撤销原判，改判驳回丁金林诉讼请求。事实与理由：丁金林不是案涉工程实际施工人；原审法院无需委托工程造价鉴定，且鉴定费用应由丁金林承担；如丁金林是实际施工人，原审法院在认定工程款时应扣除5%的管理费。丁金林辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。丁金林向一审法院起诉请求：判令合肥二建公司向其支付工程款12万元。一审法院认定事实：2008年12月11日，发包人中国电信股份有限公司安庆分公司与承包人合肥市第二建筑安装总公司（2013年1月31日，合肥市第二建筑安装总公司名称变更为合肥市第二建筑安装有限公司）签订一份协议书，约定中国电信股份有限公司安庆分公司将中国电信股份有限公司潜山分公司生产综合楼工程（工程名称）发包给合肥市第二建筑安装总公司施工。2009年3月12日，合肥市第二建筑安装总公司市场部（甲方）与褚某（乙方）签订一份协议，约定潜山县电信局生产楼工程按甲方与发包方有关协议条款执行，如发生质量事故和安全事故，其责任和经济损失由乙方负责，乙方向甲方上缴管理费18万元，所有工程款必须转入甲方账户，经甲方审批后转至乙方使用。庭审中，合肥二建公司确认该公司与褚某之间签订的协议系内部承包关系。在工程施工期间，褚某委派吕某作为工地现场管理人员负责施工工作。2011年12月15日，合肥市第二建筑安装总公司、吕某（协议甲方，协议中加盖该公司公章及签署吕某姓名）与丁金林（协议乙方）签订一份《委托协议》，约定甲方因承包潜山电信皖国路生产楼、古塔路临时店面房，甲方委托乙方承包施工电信皖国路生产楼附属工程（门卫、大门、水泥地坪、卫生间、古塔路临时店面房），工程包工包料，工程费用经电信公司审计决算后订价，甲方收取工程决算后总价的5%管理费。2012年7月份，工程竣工验收并经结算，确认合肥市第二建筑安装总公司所施工工程的工程款审定金额为综合楼工程4202554.00元、附属工程1663286.00元（含门卫房、男女卫生间、库房等工程，其中男女卫生间、库房项目造价106819.04元，门卫房工程造价23710.40元）。结算后，中国电信股份有限公司安庆分公司将上述工程款全部向合肥二建公司支付完毕。因丁金林未能从合肥二建公司获得其施工的工程款，自2013年6月至2014年10月期间，丁金林曾多次以电话或上门催要的形式向吕某、褚某及合肥二建公司索要工程款，但一直未果。在本案审理期间，经丁金林申请，原审法院委托安徽华瑞工程咨询有限公司于2015年10月10日作出《咨询报告》，鉴定结果：中国电信安庆分公司潜山县生产综合楼部分附属工程（男女厕所、围墙、混凝土地坪、门卫房等）的造价为125415.8元（基准日为2011年12月15日）。丁金林花去鉴定费12000元。经合肥二建公司申请，原审法院委托南京金陵司法鉴定所于2015年12月24日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：落款日期为“2011年12月15日”的《委托协议》上检材“吕某”签名字迹与样本“吕某”字迹是同一人所写（注：样本“吕某”字迹系吕某本人在原审法院当庭书写）。合肥二建公司花去鉴定费3600元。一审法院认为，合肥二建公司在承建安徽省电信有限公司潜山分公司生产综合楼工程中，合肥二建公司内部承包人褚某委派吕某作为工地现场管理人员负责施工，期间，吕某持合肥市第二建筑安装总公司公章并签署吕某姓名与丁金林签订《委托协议》一份，将上述工程所增补的附属工程中的部分工程转包给丁金林施工，上述转包行为违反法律规定，且丁金林无施工资质，转包行为应属无效，但鉴于工程已竣工验收且已向合肥二建公司全部结算工程款，丁金林要求合肥二建公司支付所欠工程款应得到支持。根据《委托协议》约定的施工范围，参照发包、承包双方共同确认的《中国电信安庆分公司潜山县生产综合楼工程结算审计定案表》，及依据原审法院委托安徽华瑞工程咨询有限公司作出的《咨询报告》，丁金林诉求支付工程款12万元金额不超过上述定案表确定的价格和《咨询报告》所评定的造价，故对丁金林诉求主张的12万元工程款予以支持。合肥二建公司辩称涉案工程已内部承包给褚某从而一切法律责任应由褚某承担，因公司内部承包关系不影响合肥二建公司对外所承担的法律责任，合肥二建公司以此为由要求免除其对丁金林所承担的义务，于法无据，不予采信。上述工程于2012年7月份全部施工结束后，丁金林自2013年6月至2014年10月期间，曾多次以电话或上门催要的形式向吕某、褚某及合肥二建公司索要工程款，均一直未果，本案债权因丁金林的主张而诉讼时效中断，丁金林于2015年4月13日提起诉讼未超过诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：被告合肥市第二建筑安装有限公司于判决生效之日起5日内向原告丁金林支付所欠工程款12万元。案件受理费2700元，由被告合肥市第二建筑安装有限公司负担，评估鉴定费12000元，由原告丁金林负担2000元，被告合肥市第二建筑安装有限公司负担10000元；笔迹鉴定费3600元，由被告合肥市第二建筑安装有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，丁金林为证明其系案涉工程实际施工人，提交了《委托协议》、中国电信股份有限公司潜山分公司与该公司工程现场负责人陶某出具的证明、电话录音以及证人陶某的出庭证言。合肥二建公司对此持有异议，认为丁金林不是实际施工人，但未提交充分的反驳证据予以佐证。原审法院据此认定丁金林系案涉工程实际施工人，并结合丁金林的诉讼请求，参考《司法鉴定意见书》的结论，确定工程价款且判令由未及时支付工程款的合肥二建公司承担亦无不当，合肥二建公司认为丁金林不是案涉工程实际施工人，且不应承担鉴定费的上诉理由不能成立。至于合肥二建公司称工程款应扣除5%的管理费，系因双方当事人在《委托协议》中的约定，该《委托协议》虽然无效，但鉴于工程已竣工验收合格，丁金林缴纳的管理费，可参照合同约定，在工程款中扣除。故合肥二建公司还应向丁金林支付工程款11.4万元（12万元-12万元×5%）。综上所述，合肥二建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：变更安徽省潜山县人民法院（2015）潜民一初字第00824号民事判决为：“合肥市第二建筑安装有限公司于本判决生效之日起5日内向丁金林支付所欠工程款11.4万元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，由合肥市第二建筑安装有限公司负担。评估鉴定费12000元，由丁金林负担2000元，由合肥市第二建筑安装有限公司负担10000元；笔迹鉴定费3600元，由合肥市第二建筑安装有限公司负担。二审案件受理费2700元，由合肥市第二建筑安装有限公司负担2600元，丁金林负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  徐杨审 判 员  黄谷代理审判员  程顺二〇一六年九月二十七日书 记 员  丁娟附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权益的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百四十条诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。