陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕08民终点2653号上诉人（原审原告）：XX机动车驾驶员培训有限责任公司，。法定代表人焦XX，该公司董事长。上诉人（原审被告）：冯XX。委托代理人冯甲，系上诉人冯XX弟弟。上诉人XX机动车驾驶员培训有限责任公司（以下简称XX公司）因与被上诉人冯XX合同纠纷一案，不服神木县人民法院（2015）神民初字第07473号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年8月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人XX机动车驾驶员培训有限责任公司法定代表人焦XX、上诉人冯XX的委托代理人冯甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。XX公司上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人退还因工程质量所造成的全部损失16万元；2、被上诉人承担一审和二审全部诉讼费。事实与理由：1、一审判决认定XX公司在订立合同过程中明知冯XX无施工经验及施工技术，仍将该工程交付被上诉人承建，对损害结果的发生有过错。一审对此判决存在错误，冯XX谎称其无任何施工资质，但其从事建筑工程20年，有专业的施工队伍，有较好的施工机械设备，所建工程数不清。怎能说被上诉人不具有修建驾校训练车道的资质和经验。二是认为上诉人经常使用砼化路面，理应知道被上诉人修筑路面不合标准的说法错误。XX公司之前的训练场地全是沙砾石路面，从来没有砼化过这样的路面，怎么叫上诉人理应知道。况且质量标准上诉人已在合同上明确，工程质量是否达到标准是修建后才发现的，而不是上诉人理应知道是否达到标准。怎能理应由上诉人承担责任？上诉人是没有过错的，在施工中多次告知被上诉人水泥加入量太少，沙子太细，被上诉人一再推脱掩饰。2、一审确定赔偿金额不当。一审认为上诉人未向法院提供损失的依据，主张16万元的赔偿不予支持。经榆林市工程质量鉴定机构鉴定，被上诉人承建的训练道路远未达到一般道路质量标准。而且这个鉴定是在全场地九个分布点采样，每个点采样品压强试验均在C10以下，没有一个点符合合同C30要求标准，证明是全场道路均不合格，应全部赔偿。一审判决被上诉人酌情赔偿5万元没有依据。由于被上诉人的施工错误，给上诉人造成了较大的直接经济损失和间接经济损失。因被上诉人拒绝赔偿，给XX公司正常驾驶员培训工作造成很大的影响。冯XX答辩并提出上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、一审事实不清、证据不足。双方签订的《修建驾校场地合同书》约定由被上诉人负责提供水电搅拌混凝土，必须使用清水，但施工过程中被上诉人提供的水是河滩直接抽来的污水。上诉人告知被上诉人污水不能使用，但被上诉人不听，就让上诉人使用其抽来的污水。这是导致混凝土质量不合格的原因之一。一审对工程完工时间及工程是否经被上诉人验收合格没有查清。2014年9月16日前工程完工，被上诉人在完工之日对工程进行验收接受了该工程。也正因为工程经被上诉人验收合格，被上诉人才于当时给上诉人进行了结算。结算工程款共计为17.5万元。一审对被上诉人验收工程的事实没有查清。一审对被上诉人使用该工程时间没有查清。上诉人告知被上诉人混凝土养护期为28天至1个月，养护期内不得使用。但被上诉人为了赚钱，不听上诉人的劝阻。在接收工程不几天便开始使用该工程，这是造成工程质量问题的另一原因。在上诉人与被上诉人签订合同之前，被上诉人法定代表人为节省修建费用，仅要求混凝土厚度达到5公分。上诉人当时告诉被上诉人，那样根本不能走车。被上诉人法定代表人称他是为应付检查，没必要投资那么多，能凑合就行。所以双方才最后商定，平均厚度不小于8cm。一审对此事实没有查清，也属于事实不清。一审对该工程是需要重做还是需要修复没有任何定论。对该工程是否需要修复？需要怎么修复才能达到合同要求没有查清。2、一审判决明显错误。上诉人给被上诉人修建的混凝土路面，是完全按照被上诉人“每方混凝土加入325水泥7袋”的要求施工。被上诉人法定代表人在施工期间一直参与监视，完全明白水泥兑入比例。《公路水泥混凝土路面设计规范》规定的低等级普通混凝土路面要求厚度在18-21cm间，被上诉人为节省费用仅要求做8cm以上，厚度不足国家规定标准的一半，上诉人无论怎么做，也不能做到符合国家标准。也就是说，从合同签订之初，被上诉人就是要求修建的不符合国家规定的工程。一审按照国家标准判断工程质量是否合格，本身就是错误，判决上诉人赔偿更是错误。一审判决上诉人赔偿被上诉人损失及鉴定费60000元没有任何法律依据。仅仅依据的是“酌情”。上诉人与被上诉人签订的《修建驾校场地合同书》属于无效合同，一审对此未作任何判决，属于错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。可见，无效合同工程质量以验收合格为标准，不是以符合国家规定为标准。上诉人所修工程已经被上诉人验收合格近2年时间了，一审判决上诉人赔偿不符合法律规定。3、一审适用法律错误。一审适用《合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百一十三条，《民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条规定进行判决，是适用法律错误。XX公司答辩称1、关于冯XX的建筑承包资质问题。冯XX谎称他无任何施工资质，这是不可信的。2、冯XX称该工程经过验收是合格工程，是驾校在养护期使用了场地造成了质量问题。该工程8月底结束。9月下旬我们测量了工程砼化面积，计算了工程总量和价格，但未在验收合格单上签过字。当时认为工程质量是否合格要在实际使用中检验，所以暂留工程款1.5万元作为保质金。榆林市质量鉴定中心的鉴证取样时是全场地未破损的各部位，所代表的是整个场地路面的质量，不只是车辆行驶过的地方。该工程质量问题是10月份正式使用时发现的，当时和承包人冯XX多次交涉协商，要求返修，冯一拖再拖，拖了半年之久不予返修。3、关于合同书对工程质量要求标准问题。工程合同书要求承包方砼化路面强度不小于C30，这是合同中要求的硬指标。发包方附加了一句“每方混凝土中加325水泥7袋”的要求，只是凭一些工人的操作经验附加的强调，不是工程质量技术指标。现在经榆林市建筑工程质量鉴定中心鉴定承包方的工程质量只达到C10，远远未达到合同要求的标准。这是一审被告应承担赔偿责任的关键。4、关于砼化路面的厚度问题，在合同书中我们要求砼化路面8cm以上。这样的厚度是从驾校场地的实际考虑的，该场地原为砂砾石场地，砂砾石厚度为20cm以上。在建校时用压路机平整碾压过，并已使用4年，基础强度不存在问题。其他驾校车道平均厚度为10公分。我们认为在此结实的基础上砼化8cm厚度是没有问题的，现在出现质量问题不是厚度小了2公分，强度就不够了。即使5cm厚度的砼化路面，只要强度够，也不会将砂石刨起。冯XX所做的车道强度还不如砖块的强度。砼化质量主要是强度，不是厚度，混凝土强度不够，即使做成30cm厚，也是一堆沙土。至于乡村道路厚度标准要求在18一21cm，那是要行驶卡车和货车的车道，驾校的训练车道是小轿车训练使用的，没有任何大的重量承载，8cm的厚度完全足够承重。5、关于砼化路面使用的水质问题，工程承包合同中约定，我方提供水、电，是指提供水源和电源。开砼化场地主车道时，使用的是驾校井水，后因水源不足，使用了李家阴湾做河工程形成的霸坑集水。该坑中主要是多次下雨聚集的澄清雨水，并不是冯XX所讲的浑浊河水。冯XX在承包修建我驾校训练车道砼化时，没有达到承包合同书中约定工程质量标准，给我校造成严重损失，必须赔偿损失。二审期间上诉人XX公司向法庭提交了一组两份证据，神木县人民法院（2014）神民初字第01674号民事调解书和该案中原告的起诉状一份，证明上诉人冯XX具有施工资质。上诉人冯XX质证认为该证据不能证明原告有施工资质。主审人认为，上诉人冯XX的质证意见成立，该组证据只能证明冯XX因施工合同纠纷向债务人主张过权利，不能证明冯XX有施工资质。XX公司向一审法院起诉请求：1、由被告赔偿原告损失16万元。2、本案鉴定费2万元及诉讼费用由被告承担。一审法院法院认定事实：2014年8月14日XX机动车驾驶员培训有限责任公司与冯XX签订修建驾校场地合同书，约定由冯XX承建原告位于神木镇神木镇李家阴湾村的训练场地道路水泥砼化路面改造修建工程。双方约定道路水泥混凝土厚度不小于8CM，冯XX包工包料每平米工料费用30元，混凝土标号必须控制在C30以上（合同误写为C300），每立方混凝土加入325号水泥7袋。施工期间的水和电由XX机动车驾驶员培训有限责任公司负责提供。完工后经双方结算工程款共计17.5万元。XX机动车驾驶员培训有限责任公司在工程施工期间分四次共向冯XX支付工款价款共计16万元。剩余1.5万元作为质保金。后XX公司在使用训练场地的过程中路面出现破损的情况，经双方协商未果诉至本院。经对冯XX承建的混凝土路面强度是否符合一般路面质量标准委托陕西榆林科正司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定意见为“1、被告所施工的车道混凝土路面强度未达到合同约定。2、该混凝土路面不符合一般混凝土路面国标要求。”XX公司支出鉴定费2万元。一审法院认为，XX公司与冯XX签订修建驾校场地合同书，对所承建的训练场地道路水泥砼化路面的强度作出明确约定，冯XX所承建的训练场地道路水泥砼化路面的强度未达到双方约定的强度，该混凝土路面不符合一般混凝土路面国标要求，使用过程中出现路面严重破损，冯XX以营利为目的承建水泥砼化路面工程理应具备相应的施工经验及施工技术，但据其本人陈述其并无水泥砼化路面的施工经验及施工技术，且其在承建过程中明知所修建的道路强度及厚度均不能达到作为训练场地道路使用标准，却在利益的驱动下依然违规施工，其对最终损失结果的发生有预见性，故其理应对XX公司的损失承担相应的赔偿责任。冯XX辩称自己修建训练场地道路水泥砼化路面是出于帮忙的理由与事实不符，不予采信。XX公司在订立合同过程中明知冯XX并无修建水泥砼化路面理应具备的施工经验及施工技术，但依旧将该工程交付冯XX承接，对最终损害结果的发生亦有过错。因XX公司并未向本院提供证据证明冯XX所造成的实际损失的依据，故其主张16万元的损失赔偿不予支持。结合现XX公司依旧在使用该水泥砼化道路及其过错责任，扣除质保金1.5万元外，本院酌情认定由冯XX赔偿XX公司损失5万元。鉴定费用由双方当呈人各承担1万元。判决：1、限被告冯XX于本判决生效后十日内赔付原告XX机动车驾驶员培训有限责任公司损失及鉴定费共计60000元。2、驳回原告XX机动车驾驶员培训有限责任公司其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1750元，由原告XX机动车驾驶员培训有限责任公司负担875元，由被告冯XX负担875元。本院二审期间，XX公司围绕上诉请求依法提交了一份冯XX在其他案件中的起诉状和调解书，证有冯XX有资质。本院组织当事人进行了质证，冯XX代理人质证认为该证据与本案无关，不能证明冯XX有资质。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：XX公司在二审提交的证据，并不能证明冯XX具有资质。根据本案一、二审查明的事实，双方当事人在签订修建驾校场地合同时，上诉人世富驾校对冯XX是否具有资质并不清楚，而且也未要求冯XX出具资质。冯XX明知自己没有资质，仍然与上诉人XX公司签订修建合同，故双方当事人在订立合同时均存在过错。对于合同约定的厚度没有达到建筑行业的规范标准，是否直接影响所施工路面的强度问题。双方当事人在签订修建合同时，上诉人XX公司明知路面厚度8CM不能达到普通混凝土路面要求，仍然按不规范标准要求上诉人冯XX施工，而且双方当事人在未做C30混凝土配合比标准的情况下约定“每方混凝土加入32.5水泥7袋”无任何科学依据。而冯XX亦明知XX公司的以上修建条件不符合行业规范，没有提出拒绝或者改变施工标准参数的要求，仍然按约定的不合格标准施工。故双方当事人对工程质量不合格的后果是有预见的，并且都是追求和放任的态度，故对因工程质量不合格而造成的损失，双方当事人都有过错，都应承担相应的责任。对于合同要求的抗压强度，经鉴定，上诉人冯XX所施工的车道混凝土路面强度远远未达到合同约定。故冯XX对此应当承担相应的责任。对于造成路面出现的质量问题是施工不合格造成还是使用不当造成的问题。上诉人冯XX认为，造成混凝土不合格的的原因之一在于上诉人XX公司提供的水源是污水，对于污水搅拌混凝土是否可以造成混凝土质量不合格的主张，冯XX不能提供相关的证据予以支持，亦无证据证明其在施工的过程中搅拌混凝土使用了XX公司提供的污水，故其该项上诉理由不能成立，不予支持。对于双方当事人对施工路面约定的8CM厚度是否必然会导致强度不达标的观点，因上诉人冯XX修建的路面强度本身没有达到合同约定的标准，故其称厚度不达标必然会导致强度不达标的观点没有事实根据和理论依据，故不予支持。冯XX另称该工程质量出现问题的原因是上诉人XX公司在养护期使用不当而造成，根据本案的鉴定结果，上诉人冯XX所施工的车道路面在鉴定取样时抽取了不同路面的检测样品，包括使用过的和没有使用过的路面样品，均为强度未达到合同约定，故与使用不当无直接因果关系。本院认为，双方当事人在完成车道路面的修建过程中，从签订合同到施工过程，双方对该项工程质量可能会出现不合格的结果是有预见的。上诉人XX公司具体行为表现在不审查冯XX是否有施工资质；没有提供具体的施工图纸即约定路面厚度8CM；在没有任何科学实践依据下约定“每方混凝土加入32.5水泥7袋”等不规范的技术要求。冯XX表现在明知路面厚度8CM不能达到普通混凝土路面要求，“每方混凝土加入32.5水泥7袋”等不规范要求，仍然按不规范标准要求施工，而且按其所称用污水搅拌混凝土，明知自己没有相应的施工资质，仍然签订修建合同。故对因上述原因结合导致车道路面出现不合格，不能使用的损害结果的发生，双方当事人均有主观上的过错。上诉人冯XX以其不当行为是由XX公司所致，认为其不应承担责任的理由与理与法相悖。本案的损失应当以XX公司支付的工程款16万元为依据。对于损失的发生，双方当事人均有过错，应当按过错责任各半共同承担。故应当由冯XX承担8万元。世富驾校承担8万元。对于鉴定费由双方当事人各承担一半。原审判决以XX公司没有提供损失依据从而酌情判决冯XX赔偿5万元依据不足，依法应予纠正。综上所述，XX公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持陕西省神木县人民法院（2015）神民初字第07473号民事判决书第二项和诉讼费用的承担；二、变更陕西省神木县人民法院（2015）神民初字第07473号民事判决书第一项为“限上诉人冯XX于本判决生效后十日内赔偿上诉人XX机动车驾驶员培训有限责任公司损失及鉴定费共计90000元。上诉人冯XX所交二审案件受理费1300元由冯XX承担。上诉人XX机动车驾驶员培训有限责任公司所交二审案件受理费2300元由冯XX承担1300元。XX机动车驾驶员培训有限责任公司承担1000元。本判决为终审判决审 判 长  薛海鸥审 判 员  乔幼涛代理审判员  闫徐平二〇一六年九月二十八日书 记 员  李华菊