浙江省苍南县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0327民初6767号原告：姚勇。委托代理人：韩晓丽，浙江诚鼎律师事务所律师。被告：温州天源建设有限公司。法定代表人：蔡开吉，执行董事兼总经理。委托代理人：林礼涨，浙江正昌律师事务所律师。本院于2016年7月4日受理原告姚勇与被告温州天源建设有限公司（以下简称温州天源公司）合同纠纷一案，依法由审判员曾云县适用简易程序独任审判，于2016年8月5日、同年8月19日两次公开开庭进行了审理。原告姚勇的委托代理人韩晓丽、被告温州天源公司的法定代表人蔡开吉及其委托代理人林礼涨到庭参加两次庭审诉讼，原告姚勇到庭参加第二次庭审诉讼。根据原告申请，本院依法作出裁定，冻结被告温州天源公司在中国建设银行苍南灵溪支行银行存款250万元。本案现已审理终结。原告姚勇起诉称：1996年9月19日，苍南县华盛建筑工程有限公司（以下简称苍南华盛公司）设立。2010年7月23日，苍南华盛公司经核准变更为温州天源建设工程有限公司（以下简称天源工程公司）。2012年6月8日，天源工程公司经核准变更为温州天源公司。2010年10月12日，苍南华盛公司与苍南安华实业有限公司（以下简称苍南安华公司）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为苍南安华公司，工程地点为苍南县工业园区5号地块。被告将上述工程承包给原告，原告按政府部门规定，分别于2010年11月8日和同月25日以苍南华盛公司名义缴纳了工程安全措施费75万元和民工保证金25万元，现该两笔款项均由政府部门返还给被告。原告进场施工后，被告陆续返还上述两部分款项中的30.5万元。2011年10月1日，原告与被告签订《天源工程公司工程项目承包协议书》，合同约定：由被告承建的苍南安华公司厂区工程承包给原告，工程地点为苍南工业园区5号地块。甲方（被告）收到业主工程款后，7个工作日内扣除税金及管理费后，将剩余的工程款支付给乙方（原告）。乙方（原告）向甲方（被告）履行保证金担保的是第一笔工程款中扣10万元。后，被告在收到苍南安华公司支付的工程款中依照协议约定直接扣除。原告进场后，进行桩基工程施工。2013年8月10日，原告以被告名义与苍南安华公司结算工程款7823186元。施工期间，苍南安华公司总支付工程款2294527元，尚欠工程款5889401元。因苍南安华公司一直未支付该部分工程款，2013年8月30日，原告以被告名义发出解除施工合同函，但苍南安华公司也未支付该笔工程款。原告遂以被告名义于2014年2月10日提起诉讼，要求苍南安华公司支付工程款5889401元。苍南法院于2014年8月28日作出（2014）温苍民初字第210号民事判决，判决案件受理费64413元（全部由原告缴纳），由被告负担11388元，苍南安华公司负担53025元。该判决生效后，法院退回诉讼费53025元至被告处。苍南法院将苍南安华公司名下的土地及桩基工程一并拍卖，获得拍卖款2893万元，其中桩基工程评估价值为282万元。2016年6月27日，苍南法院预先将拍卖款中的220万元汇入被告账户，但被告拒不支付给原告。原告在施工期间，以被告名义欠温州力引管桩有限公司（以下简称温州力引公司）货款556183元及利息[已由平阳县人民法院作出（2012）温平鳌商初字第420号民事判决]。后双方在执行过程中达成和解协议，温州力引公司收到被告支付556183元货款后，对利息部分全部放弃。综上，被告与苍南安华公司签订的建设工程施工合同已经解除，该工程已经无需继续履行。原、被告之间的《工程项目承包协议书》因原告缺乏施工资质而无效。故被告应当将收到工程款220万元、履行保证金10万元、民工保证金25万元、安全措施费44.5万元及案件受理费53025元，在扣除被告实际为原告垫付货款556183元后，应当全部返还给原告，但被告却至今未归还。原告起诉至法院要求：确认原、被告于2011年10月1日签订的《天源工程公司工程项目承包协议书》无效；被告返还款项2491842元，并赔偿利息损失（从起诉之日起至全部清偿之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；本案诉讼费由被告承担。本案在审理过程中，原告撤回诉讼费53025元的请求，变更请求为被告支付款项2438817元及利息损失。被告温州天源公司答辩称：一、双方确实存在内部承包关系，签订合同合法有效，系真实意思表示。因为涉案施工合同已经解除，合同效力不影响本案的审理。不管双方签订的合同是否有效，原告拖欠被告的相关费用，应该予以扣除。工程款220万元汇到温州天源公司属实。原告诉状的最后一段数额，部分数额有异议，其中履行保证金10万元，合同虽有约定，但被告实际没有收到，原告应提供证据证实。诉讼费已由原告领取，被告会提供相关证据证实。被告借给原告的垫资款本息已经法院调解，从2013年1月5日至2014年7月5日止共计24个月，利息合计162万元，本息共计276万元，已经超过工程款220万元。合同约定材料税3%，暂计97335.8元，应予以扣除，姚勇也未到被告公司结算。根据协议第十二条约定，不管合同是否有效，被告有权拒绝支付。第二次庭审中，被告补充了如下答辩意见：第一次庭审后，经查阅账户，被告实际向苍南安华公司开具发票金额3587381元，姚勇已领取工程款3010100元，根据协议约定按开票金额10%计算，原告应向被告缴纳358738元。结合第一次庭审姚勇承认的苍南安华公司支付给温州天源公司工程款2294527元，相加合计1074311元。有关管桩款本金数额不变，增加管桩的利息损失，要求赔偿24万元。综上，被告主张相关费用，已远远超过姚勇起诉主张金额，被告要求予以扣除。在举证期限内，原告姚勇提交了如下证据材料：1、原告身份证，证明原告主体资格；2、被告工商登记情况，证明被告主体资格及工商变更情况；3、《天源工程公司内部承包协议书》，证明原被告对涉案工程签订承包协议事实及涉案工程系原告实际施工的事实；4、往来款票据、进账单、录音光盘及文字记录，证明涉案工程保证金25万元、安全措施费75万元，系原告缴纳事实及被告已经退还上述两笔款项中的30.5万元事实；5、（2014）温苍民初字第210号民事判决书、房地产价格补充评估报告、收款收据，证明被告已经实际收到涉案工程款220万元及被告从收到苍南安华公司支付的第一笔工程款中已扣除10万元，作为原告履约保证金的事实；6、（2012）温平鳌商初字第420号民事判决书、调查取证申请书，证明原告在施工期间，被告替原告垫付货款（预应力砼管桩）556183元的事实（以上证据在第一次庭审中出示质证）；7、民事起诉状，证明有关150万元借款纠纷，温州天源公司对姚勇提起诉讼；8、撤回诉讼申请书，证明温州天源公司撤回对姚勇的诉讼；9、（2012）温苍商初字第1850号民事调解书，证明有关150万元借款本息，已由苍南安华公司等人共同偿还；温州天源公司放弃对姚勇偿还债务的诉请。原告于第二次庭审时补充提交了进账单、转账支票若干，证明苍南安华公司向温州天源公司实际支付款项3244527元；证明原告没有多领被告工程款（证据7-9及当庭提交证据在第二次庭审中出示质证）。在举证期限内，被告温州天源公司提交了如下证据材料：1、借款书、（2012）温苍商初字第1850号民事调解书，证明原告拖欠被告借款150万元及利息可在工程款中优先扣回；2、退费票据、领款凭证、银行客户专用回单，证明诉讼费53025元已退还原告，由原告受托人邱善永办理相关退费手续。同时，邱善永已向被告出具领款凭证，款项汇入其建设银行账户，另外评估费37500元汇入被告法定代表人账户。被告于2016年8月5日当庭补充提交调解笔录，与证据2的证明对象及目的一致（以上证据在第一次庭审中出示质证）。3、增值税发票，证明被告已开具发票，应有权扣除10%费用，金额为358738元。4、苍南安华公司工程对账单、领借凭证、转账凭证、扣款通知、进账单等，证明姚勇领取工程款3010100元（证据3-4在第二次庭审中出示质证）。庭审后，被告提交了管桩款556183元的具体付款的银行客户专用回单、收款凭证等，原告姚勇认为无异议。原、被告提交的上述证据，经庭审出示质证，原告提供的证据，被告温州天源公司质证如下：证据1、2三性没有异议。证据3承包协议书的真实性没有异议，证明对象有异议，该协议书已经原被告签字盖章，系真实意思表示；协议第7条第二款第四行约定乙方原材料上缴后3%随即退还项目部，可以证明在原告没有提交材料发票之前被告可以再扣3%材料费，需要原告交付发票后再退还给原告；协议第十二条约定被告公司财务有权拒绝付款条件，因原告没有提供相应票据被告可以拒绝付款。证据4真实性没有异议，对录音文字部分事实没有异议，被告没有扣除履行保证金，也不承认。证据5三性没有异议，但不能证明被告已扣除履行保证金10万元。证据6没有异议。证据7的证明对象没有异议，当时温州天源公司以姚勇为借款人提起诉讼，苍南安华公司等人为担保人。证据8可以证明是与担保人达成调解协议，也印证民事调解书没有涉及原告。同时，申请书载明撤回对姚勇诉讼，但没有载明放弃对姚勇的诉讼请求，被告有权对担保人单独诉讼，也可以说是对民事调解书补强。证据9，经向当事人了解，因为调解时姚勇没来，但姚勇联系被告，经审判人员作工作，要求被告放弃，被告不放弃，所以被告撤回对姚勇诉讼，没有说放弃对姚勇的诉讼请求。原告第二次庭审当庭提交的进账单、转账凭证，被告对数额基本上没有异议，但核对后书面提交；该进账单与生效民事判决违背，应以民事判决认定事实为准；如果按该进账单为准，而民事判决没有撤销，姚勇将构成不当得利。被告温州天源公司提供的证据，原告姚勇质证如下：证据1中借款书的真实性无法核对，由法院审查。证据1中民事调解书三性没有异议，但证明对象有异议，借款书载明借款时间为2012年3月5日，后温州天源公司提起诉讼，经审理各方达成民事调解书，调解内容是苍南安华公司、李林华、李柃峰共同偿还；借款书明确载明如姚勇未归还借款，温州天源公司起诉法院执行，民事调解书明确载明温州天源公司放弃对姚勇的诉讼请求。因此，涉案借款债务已经发生转移，被告已放弃对姚勇的诉讼请求。证据2中退费票据三性没有异议；银行凭证真实性没有异议，但不能证明已经退还给原告姚勇，一份领款人是邱善永而不是原告，另一份领款人也不是姚勇，对诉讼费已经退还给原告不予认可。证据3的真实性没有异议，但证明对象有异议，双方签订工程项目承包协议书为无效合同，有关协议约定“10%管理费”，没有法律依据，被告主张按协议计算的税费管理费不具有关联性。证据4对账金额没有异议，但证明对象有异议，根据原告补充证据，可以证明苍南安华公司向温州天源公司支付工程款3244527元，即使扣除姚勇从温州天源公司领取3010100元,温州天源公司实际扣留工程款还有234427元。因此，原告不存在多领工程款事实，被告主张姚勇总欠款，没有事实依据。经审查，本院认为，原告提供的证据1、2、6，鉴于被告温州天源公司未持异议，本院予以确认。证据3，鉴于被告温州天源公司对其真实性未持异议，本院予以确认；虽然被告对待证事实持有异议，但被告认可双方签订内部承包协议及涉案工程实际为原告施工的事实，故本院予以确认。证据4，鉴于被告温州天源公司对其真实性未异议，本院予以确认。证据5，因原告未能提供已交纳履约保证金证据，且从原告主张苍南安华支付已支付工程款3244527元，原告已领取工程款3010100元，再扣减协议约定的税金管理费，也不能证明被告已扣减履行保证金10万元，故对原告待证的其已交纳履约保证金10万元且被告已在第一次工程款中扣减事实，本院不予采信。证据7-9，鉴于被告对真实性未持异议，本院予以确认。原告第二次庭审当庭提交的证据，鉴于被告对数额基本无异议，结合双方确认一致的姚勇已领工程款3010100元事实，可以证明原告领取工程款低于苍南安华公司已付工程款的事实。被告提供的证据1，系本院依法作出的已经发生法律效力的民事调解书及借款依据，本院予以确认，但结合原告提供的证据7-9，可以证明涉案150万元借款及利息，已经转移由第三方履行。证据2，鉴于原告撤回该部分请求，本院不作认定。证据3，鉴于原告对其真实性未持异议，本院予以确认；原告主张承包协议无效，因承建方已与发包人解除合同，且包括在建工程内的厂房及土地已被拍卖，虽然原、被告双方内部承包存在瑕疵，但原告主张承包协议无效，本院不予采信；该部分已领取工程款，与本案工程款220万元不具有关联，被告主张再按10%扣除费用，本院不予采信。证据4，与本案不具有关联，本院不予确认。被告庭审后提交的管桩款具体付款凭证，鉴于原告未持异议，本院予以确认。本院经审理，认定事实如下：苍南华盛公司于1996年9月19日登记设立，于2010年7月23日核准变更为天源工程公司。2012年6月8日，天源工程公司经核准变更为温州天源公司。2010年10月12日，苍南华盛公司与苍南安华公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为苍南安华公司，工程地点为苍南县工业园区5号地块。后，被告将上述工程内部承包给原告，原告分别于2010年11月8日和同月25日以苍南华盛公司名义缴纳了工程安全措施费75万元和民工保证金25万元，现该两笔款项均由政府相关部门返还给被告，原告姚勇也已领取30.5万元。2011年10月1日，天源工程公司作为发包方和甲方，与原告作为承包方和乙方，双方签订《天源工程公司内部承包协议书》，约定：由天源工程公司承建的苍南安华公司厂区工程承包给原告，工程地点为苍南工业园区5号地块；甲方收到业主工程款后，7个工作日内扣除税金及管理费后，将剩余的工程款支付给乙方；本项目的公司管理费及税金按工程结算总价的7%收取，在每次工程款到公司账户时，由公司财务暂扣10%作为缴纳税金和管理费用，乙方原材料发票上缴后，3%随即退还项目部，工程竣工结算后开具最终发票时，经公司财务核算后，结清上缴公司总价的管理费和税金，否则公司不予开具发票；乙方向甲方履行保证金担保的是第一笔工程款中扣10万元等。原告进场后，进行桩基工程施工，苍南安华公司陆续支付工程款，原告也陆续领取工程款。因苍南安华公司未支付剩余工程款，2013年8月30日，温州天源公司发出解除施工合同函，但苍南安华公司也未支付剩余工程款。温州天源公司于2014年2月10日提起诉讼，本院于2014年8月28日作出（2014）温苍民初字第210号民事判决，判决苍南安华公司支付温州天源公司工程款5889401元并赔偿利息损失；温州天源公司对苍南安华公司工程承建部分拍卖的价款优先受偿。经债权人申请，本院将苍南安华公司名下的土地及桩基工程一并拍卖，并成功拍卖，其中桩基工程评估价值为282万元。2016年6月27日，本院将拍卖款中的220万元汇入被告账户。另查明，温州天源公司于2012年10月8日以姚勇、苍南安华公司、李林华为被告，以李柃锋为第三人向本院提起诉讼，要求姚勇偿还借款150万元及利息；苍南安华公司、李林华承担连带责任。该案在审理过程中，温州天源公司提出申请称已与保证人达成和解协议，并自愿撤回对姚勇的诉讼。同时，温州天源公司与苍南安华公司、李林华、李柃锋达成调解协议，确认姚勇欠温州天源公司借款150万元及利息，由苍南安华公司、李林华、李柃锋共同偿还，定于2013年3月31日前一次性付清；温州天源公司放弃其他诉讼请求等，该协议已经本院依法确认。因债务人未能依约履行义务，温州天源公司申请强制执行，后申请暂缓执行，待苍南安华公司所有的土地具备拍卖条件时，再申请恢复执行。原告在施工期间，被告代为支付温州力引公司货款556183万元，具体于2012年12月17日支付20万元，于2014年4月29日支付10万元，于2014年7月1日支付256183元。本院认为：原告与天源工程公司签订的内部承包协议，双方意思表示真实，虽然原告姚勇未有相关施工资质，但双方签订承包协议后，由被告委派相关人员指导建设，且涉案工程建设已经结束，涉案土地及桩基工程已经拍卖处置，故双方内部承包关系依法成立，应受法律保护。天源工程公司名称变更为被告温州天源公司，其权利义务应由被告承继。原告承包了涉案工程后，其包工包料建设涉案工程后，依法依约取得相应工程款。涉案工程款220万元已依法支付给被告，被告应支付给原告。依照内部承包协议约定，原告应交纳每次工程结算款7%的管理费和税金。原告以被告名义向相关职能部门交纳的民工保证金和安全措施费共计100万元，已退还给被告，扣减双方确认一致的原告已领取30.5万元，剩余款项69.5万元，被告予以返还。被告代为支付管桩款556183元，应予以扣减。被告主张代垫管桩款的利息损失，本院予以采信，应从实际支付之日起至本院起诉之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，结算利息损失合计75701.65元。原告主张被告已扣减履行保证金10万元，并要求被告返还，其提供的证据不足以证实，被告又予以否认，该主张依据不足，本院不予支持。综上，被告应返还原告工程款及其他款项为2109115.35元（220万元+69.5万元-220万元*7%-556183元-75701.65元=2109115.35元），对超出部分本院不予支持。原告要求被告赔偿起诉之日起的利息损失，本院予以支持。原告撤回部分诉讼请求，系其对诉讼权利的合法处分，本院予以准许。被告主张应予以扣减原告借款150万元及利息，本院认为，以原告名义向被告借款150万元，虽然被告已向姚勇提起诉讼，但在审理过程中，被告撤回对姚勇的诉讼，同时与第三方达成调解协议，由第三方代为偿还，并放弃其他诉讼请求，该协议已经本院依法确认，故被告已经同意原告的债务转移给第三方履行。同时，被告已依据生效民事调解申请强制执行，现被告又要求将该欠款在本案扣减，依据不足，本院不予采信。被告主张的其他扣款、依约有权拒绝付款及扣减费用已超出原告请求，依据不足，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、温州天源建设有限公司应于本判决生效后十日内给付姚勇款项2109115.35元并赔偿利息损失（从2016年7月4日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）。二、驳回姚勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26735元，减半收取13367.5元，财产保全费5000元，由姚勇负担2313.5元，温州天源建设有限公司负担16054元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 员 曾云县二〇一六年九月三十日代书记员 许荣荣相关法律条文链接：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。