广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终11394号上诉人(原审被告)：广东太平洋互联网信息服务有限公司，住所地：广州市天河区。法定代表人：张聪敏，职务：总经理。委托代理人：王薇，该司职员。委托代理人：谢配雯，该司职员。被上诉人(原审原告)：陈乔恩。委托代理人：朱晶晶，上海市华城律师事务所律师。委托代理人：郑明礼，上海市华城律师事务所律师。上诉人广东太平洋互联网信息服务有限公司（下称太平洋公司）因肖像权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2015)穗天法民一初字第3044号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。经审理查明：上诉人太平洋公司系网络游戏服务商，其运营“太平洋游戏网”（网址：www.pcgames.com.cn）。被上诉人主张上诉人未经被上诉人许可，擅自将被上诉人肖像、姓名等作为其网页游戏核心内容，已经严重侵害了被上诉人的合法权益，给被上诉人造成了巨大的经济损失和不良影响，故要求上诉人承担相应责任。被上诉人就其主张提供了被上诉人个人简介、侵权游戏汇总、上诉人网站的网页打印件、上诉人所属上市公司年报、照片拟证明。上诉人太平洋公司对侵权游戏汇总、上诉人网站的网页打印件、上诉人所属上市公司年报、照片的关联性有异议。上诉人太平洋公司的质证意见如下：1、涉案小游戏中的图片内容系影视作品《王的女人》、《胜女的代价》以及《笑傲江湖》的宣传海报及影片截图，涉案小游戏使用的均系影视作品的剧照，被上诉人不能脱离影视作品之外向上诉人主张肖像权；2、上诉人并没有侵犯被上诉人的姓名权，除《胜女的代价之陈乔恩装扮》以及《王的女人袁姗姗陈乔恩妆容大PK》外，其他的5个小游戏在整个的游戏过程中，并没有出现被上诉人的姓名；3、上诉人已尽到合理的注意义务，涉案小游戏系由上诉人基于合作关系从第三方网站转载，上诉人并没有对相关小游戏进行编辑或修改，并且保留了第三方的权利信息（如悠游共赢、恒诣动画等），因此涉案游戏人的登载有合理的来源；4、上诉人并没有对涉案小游戏进行首页推荐、置顶等广泛宣传行为，涉案小游戏在上诉人网站的传播范围非常小，而且人气极低，对被上诉人产生的影响非常小；5、转载涉案小游戏的目的仅在介绍，并非以通过涉案小游戏进行营利为目的。上诉人未将涉案作品用于商业用途，也未谋取任何经济利益；6、已经在网站上明确标示了上诉人的联系方式、使用条款等内容，且在收到起诉材料时已经删除涉嫌侵权信息，因此已经尽到了合理的义务；7、被上诉人主张上诉人赔偿经济损失无所依据，且数额畸高；年报的收入是整年度整个网站的收入，不能证明小游戏的收入；8、主张上诉人赔偿精神损害赔偿金无所依据，且数额过高；9、上诉人网站刊登小游戏并未对被上诉人造成精神损害，要求上诉人赔礼道歉无所依据。另上诉人提交了网站使用条款、网站关于涉案作品的搜索页面、《王的女人》、《胜女的代价》、《笑傲江湖》剧照、涉案小游戏的网络搜索结果拟证明其在收到被上诉人的诉讼材料后已经将涉嫌侵权信息进行了移除，已经尽到合理的删除等义务等。被上诉人对上诉人上述证据有异议。被上诉人表示其主张经济损失140万元是基于其肖像姓名的商业价值、上诉人侵权的情况等预估确定。原审法院认为：被上诉人肖像权依法受到保护。被上诉人主张上诉人未经被上诉人许可，擅自将原告肖像、姓名等作为其网页游戏核心内容，并提供证据予以证明。上诉人太平洋公司虽有异议，但根据查明事实显示上诉人运营的网站上的部分游戏确有存在未经被上诉人允许擅自使用了被上诉人的姓名、肖像等情形，上诉人主张上述涉及被上诉人的图片、姓名等是剧照且是从第三方转载，但上述主张即便成立，亦不能以此免除上诉人的侵权责任。综上，原审法院认为，上诉人在其网站上使用被上诉人照片等行为已经侵犯了被上诉人的肖像权等，故被上诉人要求上诉人赔礼道歉并赔偿经济损失、精神损失的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。关于赔礼道歉的方式，原审法院根据本案查明情况，确认上诉人需在经营的涉案网站（网址系www.pcgames.com.cn）首页上刊登向被上诉人的书面道歉声明（声明内容需由法院审查许可，刊登期限不少于7日；如上诉人在法院指定期限内不执行上述内容，则由法院选择一家全国发行报刊，刊登本判决主要内容，刊登费用由上诉人承担）。关于经济损失和精神损失赔偿和维权合理支出数额等，被上诉人未能提交证据证明其所受的经济损失情况，但考虑被上诉人作为知名度较高的演员，其照片等被上诉人在经营的网站上使用，必然会给上诉人带来一定宣传效益，且被上诉人亦提供了相关证据证明其确实享有高知名度和大量广告代言，本案中上诉人未经被上诉人许可使用被上诉人照片的行为显然在一定程度上给被上诉人带来经济损失和精神损害，故原审法院综合衡量被上诉人知名度、上诉人的过错程度等，酌定上诉人需赔偿被上诉人经济损失、精神损害抚慰金、维权合理开支各项损失合计6万元。关于被上诉人主张的停止侵权行为，现根据上诉人提交的证据显示其已经删除相关网页，故原审法院对此予以确认，不再赘判。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年4月28日作出判决：一、广东太平洋互联网信息服务有限公司生自本判决发生法律效力之日起10日内，在太平洋游戏网（网址系www.pcgames.com.cn）首页刊登向陈乔恩的书面赔礼道歉声明（声明内容需由法院审定，刊登期限不少于7日，如广东太平洋互联网信息服务有限公司未在原审法院指定期限内执行上述内容，则由法院选择在一家广州发行报刊刊登本判决主要内容，刊登费用由广东太平洋互联网信息服务有限公司承担）；二、广东太平洋互联网信息服务有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内，赔偿陈乔恩损失60000元；三、驳回陈乔恩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8600元，由陈乔恩负担8500元，广东太平洋互联网信息服务有限公司负担100元。判后，上诉人广东太平洋互联网信息服务有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决查明事实不清。1、被上诉人并非本案适格主体。上诉人网站登载的涉案小游戏中所使用的图片均来自电视剧制作方等著作权人享有著作权的影视作品《王的女人》、《胜女的代价》以及《笑傲江湖》的剧照，剧照系电视剧的一部分，因此剧照的相关权利均应由电视剧制作方来行使。而本案件所涉及的案件所展示的肖像，是由电视剧制作方根据作品剧情的需要或者人物性格、人物关系进行加工而形成的一种姿态，并非反映演员本身的面貌，因此该电视剧中的角色完全与真实的个人无关。而且，演员在出演这个角色形象的时候，其实际上已经处分了其肖像权，因此影视作品中的人物形象，并非演员本身肖像。在本案中，涉案小游戏中并非使用了被上诉人本人的肖像，而是影视作品《王的女人》中的角色形象吕乐、《胜女的代价》中的角色形象林某以及《笑傲江湖》中的角色形象东方不败，被上诉人不能以侵犯自身的肖像权主张权利，应驳回被上诉人诉讼请求。2、涉案的七款小游戏除了《胜女的代价之陈乔恩装扮》以及《王的女人袁姗姗陈乔恩妆容大PK》外，其他的5个小游戏在整个的游戏过程中并没有出现被上诉人的姓名，其次上诉人也没有使用被上诉人的姓名去对涉案小游戏进行宣传推广，因此就这5个游戏，上诉人并没有侵犯被上诉人的姓名权。一审判决未对上述问题进行论证，为未查明的相关事实。二、一审法院适用法律不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以精神损害赔偿，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。”而本案中，被上诉人并未举证证明其受到的精神损害，而且上诉人登载相关小游戏的行为实际上并未对被上诉人造成严重精神损害。因此一审判决要求上诉人支付精神损害抚慰金及赔偿道歉无所依据，应当驳回被上诉人的诉讼请求。三、一审判决确定的赔偿金额过高。首先，涉案小游戏系由上诉人基于合作关系从第三方网站转载，上诉人并没有对相关小游戏进行编辑或修改，并且保留了第三方的权利信息，因此涉案游戏人的登载有合理的来源。其次，从被辨认的取证方式可以看出，上诉人并没有对涉案小游戏进行首页推荐、置顶等广泛宣传行为，涉案小游戏在上诉人网站的传播范围非常小，而且人气极低，对被上诉人产生的影响非常小。第三，上诉人转载涉案小游戏的目的仅在介绍，并非以通过涉案小游戏进行营利为目的。上诉人未将涉案作品用于商业用途，也未谋取任何经济利益。最后，上诉人已经在网站上明确标示了上诉人的联系方式、使用条款等内容，且在被上诉人起诉前，上诉人没有收到被上诉人任何书面通知，以致上诉人未能及时采取删除或者屏蔽措施，上诉人在收到起诉材料时已经删除涉嫌侵权信息，因此已经尽到了合理的义务。综上所述，请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。被上诉人陈乔恩答辩称：除原审判决的赔偿金数额有异议外，对原审其余判项没有异议。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，上诉人虽上诉称没有侵犯被上诉人的肖像权，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广东太平洋互联网信息服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨晓航审 判 员  苏韵怡代理审判员  何润楹二〇一六年九月五日书 记 员  叶永峰