山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁16民终1334号上诉人（原审被告）：山东泰北环保设备股份有限公司，住所地潍坊市潍城经济开发区腾飞路641号。统一社会信用代码91370700562527242Y。法定代表人：王骞，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵娜、刘乾，山东国宗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东一诺织品有限公司，住所地山东省邹平县临池镇高旺村。法定代表人：李长忠，该公司董事长。委托诉讼代理人范基贞、董昕桥，北京大成（济南）律师事务所。上诉人山东泰北环保设备股份有限公司因与被上诉人山东一诺织品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服邹平县人民法院(2016)鲁1626民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人山东泰北环保设备股份有限公司上诉请求：1、依法撤销山东省邹平县人民法院2016年3月9日作出的（2016）鲁1626民初73号民事判决书，发回重审；2、或依法改判继续履行合同，调整降低上诉人承担的违约金，并判令被上诉人承担违约责任；3、第一、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决依据事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人遵循诚实信用原则，适当履行合同义务，被上诉人无故解除合同应承担违约责任。合同签订后，上诉人根据被上诉人要求，设计施工图纸供上诉人进行基础土建施工。施工完毕后，上诉人按时制作好设备，运抵被上诉人处安装完毕，并为被上诉人处培训污水处理操作人员。该污水设备已经投入使用，使用过程中偶有某项指标不合格的情形，但每次上诉人都应被上诉人要求按时进行调试、整改。但被上诉人却迟迟不申请国家认可的检测单位检测，以需要调试为由故意拖延检测时间，不支付合同尾款，并无故解除合同应承担合同的违约责任。根据合同，多数指标已经达标，只有一项数值偏高是因为被上诉人原因。并不构成根本性违约，不符合解除合同的规定。根据合同约定第三条，上诉人负责的废水处理水质指标包括SS（固体悬浮物浓度）、COD（化学需氧量）、氨氮（水中以游离氨(NH3)和铵离子(NH4+)形式存在的氮）、BOD5(五日生物需氧量)等多项指标，COD只是其中一项，废水经过六道工序处理后，只有COD偶有未达标的情形，且只是数值偏高，是因为被上诉人的原因造成的。上诉人已履行完主要合同义务，且废水处理效果明显，合同目的基本实现，不符合合同解除的法定情形。合同约定检测数值没有达标是被上诉人原因造成，应由被上诉人负责。被上诉人声称没有达标，没有合法根据。上诉人给被上诉人的答复函中已明确说明COD未达标原因。一是被上诉人污水处理站废水进水水质按照合同约定COD指标不应高于1600mg/L,但被上诉人污水处理站进水水质超过设计值，在2000-2200mg/L之间。二是被上诉人生产过程中水洗工艺中添加柔软剂，因柔软剂为惰性物质，有毒性，能杀死生物菌，被上诉人没有提前告知，在我方询问后也拒不提供柔软剂具体成分及用量，导致我公司无法有针对性的进行设备调试。三是被上诉人在土建施工过程中并未完全按照上诉方提供的设计图纸施工，导致初沉池和二沉池污泥斗底部过大，沉淀后的泥污无法及时顺利的排出，进而影响水质处理效果。因此，COD不能达标是被上诉人的原因造成，一审法院将其认定为上诉人不对设备进行调试造成与事实不符。况且被上诉人称设备调试不达标没有相应部门的合法鉴定结果，没有事实根据。一审认定事实依据证据系复印件和私自通话录音，无证明力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物。”若没有原件或者原物，无法辨明复印件、复制品真假，一审法院仅根据复印件认定事实过于草率和不负责。根据1995年3月6日《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。一审法院不应将私自录音证据作为认定事实的依据。一审法院判决上诉人支付被上诉人30万元违约金，超过法律规定标准，应当适当降低。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六条：“对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”第八条：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”判决上诉人支付被上诉人30万元违约金，违约金数额过高，接近于工程款的60%，明显高于法律规定的标准，且被上诉人并没有提供相应的证据证明其所要违约金合理性。一审法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在无证据证明被上诉人实际损失的情况下，一审法院判决上诉人支付被上诉人30万元违约金无法律依据。上诉人不同意解除合同，应判令继续履行合同，被上诉人承担无故解除合同和拖欠尾款的违约责任。该判决解除合同，只由上诉人单方返还工程款不合理，即使判令解除合同上诉人要求返还我方的设备和相关材料、恢复原状并赔偿我方损失。双方签订的合同为双务合同，上诉方已履行完大部分的合同义务，若合同解除，上诉人返还已支付的工程款，被上诉人应当返还污水处理设备和相关工程材料。但一审判决却对此只字未提，只考虑了被上诉人的利益，违反相关法律规定，适用法律错误。被上诉人山东一诺织品有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院维持原判。被上诉人山东一诺织品有限公司向一审法院起诉请求：解除原被告于2014年3月27日签订的《山东一诺织品有限公司污水处理工程合同》；判令被告立即返还原告已经支付给被告的工程款51万元并承担延期违约金30万元；诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月27日，原告一诺公司(甲方)与被告泰北公司(乙方)签订《山东一诺织品有限公司污水处理工程合同》，约定甲方将其污水处理站工程相应设备的生产、安装、调试工作交由乙方负责；合同第三条约定废水处理水质指标COD进水水质≤1600mg/L,出水指标≤44mg/L；甲乙双方负责的工程范围及内容：现场所有的土建工程由甲方负责；乙方负责提供全套图纸，并负责图纸交底和预埋件指导工作，确保土建施工的正确性；电源、水源由甲方负责施工至乙方指定地点，并提供调试运行所需药剂、菌种；甲方负责污水到污水站的进水管网和外排管网。其余污水站中的污水处理设备、管道、阀门、电控等由乙方负责；合同第四条约定合同总价款为65万元；合同第五条约定设备制作工期为25天，自甲方预付款到乙方账户之日起计，安装起始时间根据现场、生产情况等因素而定，具体时限为具备安装条件之日起15日内安装调试完毕；合同第六第约定出水经国家认可的检测单位检测，以达到合同约定排放指标为准，保修期限自出水合格之日起壹年，设备使用年限为自出水合格之日起10年；合同第八条约定因乙方原因造成工程延期，每延期一天，乙方承担合同标的额3‰的违约金；合同第十条约定合同签订后三日内甲方支付合同总价的20%，设备制作完成及时通知甲方，三日内甲方于乙方发货前累计支付到合同总价的75%，设备安装调试完成验收合格后三日内支付合同总价的15%，验收合格之日起满12个月，无质量问题，十日内甲方支付合同总价的10%。合同签订后，双方按约施工，原告一诺公司也按合同约定向被告泰北公司支付设备款510000元。自2014年5月4日起被告泰北公司进入原告一诺公司场地对设备进行安装调试，但被告泰北公司安装的污水处理站设备迟迟未能达到合同约定的污水处理能力和标准。2014年8月8日，原告一诺公司负责人李长忠与被告泰北公司负责涉案工程设备的工程师王小帅签订工程协议，协议内容载明：原被告签订的污水站处理项目，自5月5日安装调试至今，COD偏高，颜色偏深，既不能回用，也不能排放。自8月8日被告泰北公司新派技术人员到原告一诺公司污水站进行调试，保证9月8号前污水站调试达标，超过9月8日调试不成功，原告一诺公司不再承担任何费用，一切费用和责任由泰北公司负担。后涉案污水处理设备仍未调试达标，原告一诺公司马永钢经理与被告泰北公司韩志平经理多次通过电话联系，催促被告进行整改。2015年3月4日，原告一诺公司向被告泰北公司寄发通知函，敦促被告泰北公司收到通知函后十五日内对设备进行整改调试，以使其达成合同约定标准，逾期不能调试完毕，双方签订的污水处理工程将自行解除，由被告泰北公司返还原告一诺公司已付工程款并承担违约责任。被告泰北公司收取该通知函后于2015年3月5日给原告一诺公司出具了答复函，表示希望双方配合，争取早日验收。至原告起诉之日，涉案污水处理工程仍未验收合格，不能投入使用，双方形成纠纷，致原告一诺公司诉至本院。一审法院认为，原被告签订的《山东一诺织品有限公司污水处理工程合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法且已实际履行，应认定为有效合同，双方当事人应依据合同及双方签订的工程协议约定履行各自的义务。被告泰北公司未按合同约定对涉案污水处理设备调试合格，也未按双方签订的工程协议对涉案污水处理设备进行整改，且经原告一诺公司催告后仍未按合同约定履行义务，致使涉案污水处理设备未能验收合格，不能投入使用，被告泰北公司应对此负有全部责任。原告一诺公司于2015年3月4日向被告泰北公司寄发通知函，敦促被告泰北公司收到通知函后十五日内对设备进行整改调试，以使其达到合同约定标准，逾期不能调试完毕，双方签订的污水处理工程合同将自行解除。被告泰北公司收到该通知后仍未将涉案污水处理工程调试达标，故原告要求解除与被告泰北公司签订的污水处理工程合同符合法律规定，本院予以支持，被告泰北公司应返还原告一诺公司已付工程款510000元。原被告签订的合同第八条约定因被告原因造成工程延期，每延期一天，被告承担合同标的额3‰的违约金，被告泰北公司自2014年5月5日对涉案污水处理设备安装调试到原告一诺公司起诉之日，已达20个月之久，原告一诺公司要求被告承担300000元逾期违约金符合合同约定及法律规定，本院予以支持。被告泰北公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权和答辩权，不影响本案正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告山东一诺织品有限公司与被告山东泰北环保设备股份有限公司于2014年3月27日签订的《山东一诺织品有限公司污水处理工程合同》；二、被告山东泰北环保设备股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东一诺织品有限公司工程款510000元，并支付违约金300000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11900元，减半收取5950元，保全费4770元，共计10720元，由被告山东泰北环保设备股份有限公司负担。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，上诉人山东泰北环保设备股份有限公司与被上诉人山东一诺织品有限公司签订《山东一诺织品有限公司污水处理工程合同》，双方应依据合同约定履行各自的义务，现涉案污水处理工程经多次调试仍未达标，一审法院以上诉人山东泰北环保设备股份有限公司未按合同约定对涉案污水处理设备调试合格，也未按双方签订的工程协议对涉案污水处理设备进行整改，且经被上诉人催告后仍未按合同约定履行义务，致使涉案污水处理设备未能验收合格，不能投入使用，认定上诉人山东泰北环保设备股份有限公司应对此负有全部责任，支持被上诉人山东一诺织品有限公司要求解除涉案污水处理工程合同的请求，并无不当。上诉人山东泰北环保设备股份有限公司上诉称个别指标不达标是因为被上诉人的原因造成的，上诉人已履行完主要合同义务，不符合合同解除的法定情形，理由及证据不充分，本院不予支持。其上诉称违约金一审判决过高，理由也不充分，一审判决综合当事人对违约金的约定及工程延误的时间，支持30万违约金也无不当。上诉人山东泰北环保设备股份有限公司上诉称上诉方已履行完大部分的合同义务，若合同解除，上诉人返还已支付的工程款，被上诉人应当返还污水处理设备和相关工程材料，理由虽充分，但上诉人山东泰北环保设备股份有限公司一审诉讼过程中经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，相关设备无法查清，其可另行主张。综上所述，上诉人山东泰北环保设备股份有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11900元，由上诉人山东泰北环保设备股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔诗君审判员  高立俊审判员  王正真二〇一六年九月二十八日书记员  刘瑞琪