安徽省涡阳县人民法院刑 事 判 决 书（2015）涡刑初字第00721号公诉机关安徽省涡阳县人民检察院。被告人曹成海，男，1962年10月16日出生，安徽省涡阳县人，汉族，中专文化，原任涡阳县,住涡阳县城关街道三三小学北侧。因涉嫌贪污罪，于2013年10月16日被涡阳县人民检察院取保候审。辩护人康诗绕，安徽神州行律师事务所律师。辩护人韩振军，安徽神州行律师事务所律师。安徽省涡阳县人民检察院以涡检刑诉[2014]269号起诉书指控被告人曹成海犯贪污罪，于2014年6月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月18日作出（2014）涡刑初字第00334号刑事判决，宣判后，被告人曹成海不服，提起上诉。亳州市中级人民法院以原判部分事实不清为由，于2015年10月20日作出（2015）亳刑终字第00363号刑事裁定，将该案发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年6月3日公开开庭进行审理。安徽省涡阳县人民检察院指派检察员王建出庭支持公诉，被告人曹成海及辩护人康诗绕、韩振军到庭参加了诉讼。期间退回补充侦查二次。现已审理终结。涡阳县人民检察院指控：1、2009年12月，涡阳县人范继华想通过被告人曹成海购买由涡阳县青町粮食购销有限公司代为保管的中央储备粮涡阳县现代物流公司的3790吨小麦，曹成海要求其缴纳保证金20万元，范继华便于2009年12月3日将20万元保证金汇入曹成海个人银行卡上，曹成海又将20万元保证金汇入其儿子曹朋银行账户上，后该小麦由安徽省皖北粮食储备有限公司通过安徽粮食批发交易市场有限公司竞拍购买，然后转卖给了范继华。交易结束后，曹成海安排涡阳县青町粮食购销有限公司会计蒋兴平虚列单位收到保证金20万元，并于2010年4月至6月分四次将20万元保证金退还给范继华。曹成海没有把范继华所缴的20万元保证金交给单位，被其非法占为己有。2、2010年，山东省定陶人李春林、单县直属库和河南华县人陈洪甫通过范继华购买由涡阳县青町粮食购销有限公司代为保管的中央储备粮涡阳县现代物流公司的小麦，上述三客户每斤给范继华提五厘钱，三客户将小麦款直接付给曹成海本人，在最后结算时，曹成海没有将三客户应付给范继华的23000元（其中定陶人李春林付473元、单县直属库付2886元、河南华县人陈洪甫付19641元）付给范继华，该款被曹成海非法占有。涡阳县青町粮食购销有限公司（青町粮站）租用邱兴盛的面粉厂仓库，从2006年租用，一直租到2011年，曹成海和邱兴盛口头约定仓库每年租金20000元、变压器租金每年6000元。2007年5月，曹成海与青町供销社主任孟凡涛口头约定租用供销社的轧花厂，租到2009年，租期二年，每年2万元。2008年邱兴盛分别于2月和10月两次制作两张单据报销封面及五张“装包、装卸、整粮等力资证明单”，支出仓库租金96000元。2010年10月底的一天，被告人曹成海安排本单位职工邱兴盛写了两张“装包、装卸、整粮等力资证明单”，金额分别是66000元、40000元，合计106000元。曹成海将上述款项除支付给邱兴盛66000元，支付给孟凡涛40000元，余款96000被其非法占有。为证实指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人曹成海的供述与辩解，证人范继华、邱兴盛等人的证言，鉴定意见及相关书证等证据。据此认为，被告人曹成海的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（一）项之规定，构成贪污罪，提请依法判处。被告人辩称：起诉书指控我侵吞范继华购粮保证金20万元不是事实，该款由我儿子曹鹏替安徽省皖北粮食储备有限公司拍买粮食时上缴了，处理2008年度的托市粮是我作为站长的职务行为，粮食拍下后全部转卖给了范继华，根据当时的市场价格，由我经手与范继华结算清楚，我没有从中获取任何利益。起诉书指控我贪污“三客户”为范继华“按斤提钱”款2.3万元是错误的，认定“三客户”给范继华每斤提5厘钱没有任何事实依据；即便有“按斤提钱”的事实，那也是“三客户”与范继华之间的事，跟我与范继华的结算没有关系；从这2.3万元的结算单上看得很清楚，这些款项均是由于范继华打款金额多于实际出仓粮食数量而造成的，与所谓的“按斤提钱”没有任何关系。起诉书认定我侵吞仓库租金9.6万元也是错误的，首先起诉书认定租赁面粉厂的时间是从2006年开始的就是错误，大量的原始书证能够证明租用该仓库是从2004年开始的；由于租赁时间发生变化，实际应付给邱兴盛的租金也就发生了变化，悬殊几万元的租金也是随行就市的必然；实际邱兴盛在2008年两次报销的9.6万元仓库租金是其本人签字领取的，因为仓库是邱兴盛本人的，自报自收是理所当然的。综上所述，请求法院给我一个公正的判决。被告人曹成海的辩护人主要辩护意见：同意原一审时辩护人的辩护意见，即：起诉书指控被告人曹成海非法占有范继华保证金20万元依法不能成立。1、曹成海在收到范继华交来的20万元购粮保证金的第二天，就将款汇至安徽粮食批发市场用于拍买涡阳县青町粮食购销公司代为保管储存在22号仓库中的中央储备粮涡阳县现代物流公司的3790吨小麦。2、被告人曹成海处理2008年度的陈化粮是受现代物流公司安排的职务行为，现代物流公司原经理罗会光和副经理刘汉立二人的证言能够证实，而且在拍卖时就明知该批小麦的销售是要亏损的。3、粮食拍下后全部转给了范继华，双方据实结算账目是清楚的，曹成海没有从中获取任何利益。（二）起诉书指控曹成海贪污“三客户”为范继华“按斤提钱”款2.3万元是错误的。这2.3万元实际上是曹成海经手收取的范继华的“三客户”的小麦款的结算余款，其性质等同于上述第一起事实中被告人经收的范继华的货款；公诉机关没有考虑被告人是代表青町粮站销售小麦给范继华这一情节，而在目前没有任何证据能够证实在被告人曹成海代表青町粮站销售小麦结束后与单位结算时将2.3万元排除在外的情况下，就简单的认定这2.3万元应当由被告人曹成海退还范继华同样是草率的。（三）起诉书指控曹成海侵吞仓库租金9.6万元是含混不清且不符合客观事实。1、邱兴盛在2008年两笔报销的9.6万元仓库租金，账目中的领款人是邱兴盛，这笔支出与被告人曹成海没有关系。即便按照邱兴盛、蒋兴平的证言，这两笔9.6万元由被告人实际领取，也只是代邱兴盛领取报销款，邱兴盛随时可以向曹成海主张返还该款；在青町粮站的账目中反映的是以邱兴盛为领款人的的仓库租赁费报销账，认定被曹成海贪污没有依据。2、10.6万元的费用是被告人在垫付给邱兴盛6.6万元仓库租金、孟凡涛4万元后安排邱兴盛填单以“仓储保管费”报销的仓库租赁费用，后该款作为曹成海在青町粮站的集资款入账。被告人曹成海实际替青町粮站支出了10.6万元。3、认定租赁面粉厂的时间是从2006年开始的就是错误，大量的原始书证能够证明租用该仓库是从2004年开始的；由于租赁时间发生变化，实际应付给邱兴盛的租金也就发生了变化，悬殊几万元的租金也是随行就市的必然。综上所述，目前的证据不能支持起诉书指控被告人曹成海犯有贪污罪。请求法院对被告人曹成海作出无罪判决。另补充新的辩护意见如下：(一)原一审时已经查明，公诉机关指控被告人非法占有范继华购粮保证金20万元、“三客户”为范继华“按斤提钱”款2.3万元的事实依法不能成立。（二）曹成海不具有国家工作人员身份，从事的是商业经营的行为，不符合贪污罪的犯罪主体资格。（三）起诉书指控曹成海三起贪污犯罪，事实不清、证据不足。本案应宣告曹成海无罪。经审理查明：1、2009年12月，涡阳县人范继华想通过被告人曹成海购买由涡阳县青町粮食购销有限公司代为保管的中央储备粮涡阳县现代物流公司的3790吨小麦，曹成海要求其缴纳保证金20万元，范继华便于2009年12月3日将20万元保证金汇入曹成海个人银行卡上，曹成海又将20万元保证金汇入其儿子曹朋银行账户上，曹朋将该款于2009年12月4日汇入安徽粮食批发交易市场有限公司的账户上，后该小麦由安徽省皖北粮食储备有限公司通过安徽粮食批发交易市场有限公司竞拍购买，然后转卖给了范继华。交易结束后，曹成海安排涡阳县青町粮食购销有限公司会计蒋兴平列出单位收到保证金20万元账目，并于2010年4月至6月分四次将20万元保证金退还给范继华。经委托安徽中安会计师事务所进行司法审计鉴定，鉴定意见：曹成海在未获得主管部门批准核销托市粮22号仓库一等白麦损失198.246吨，擅自安排公司会计调整“托市粮结算户”科目充作保证金，核销损失20万元，违反国家发改委《粮油仓库管理办法》第二十六条及附件二《关于粮油储存损耗处置办法》的规定流程。同时曹成海实际未占有退还的保证金20万元。认定上述事实的证据有：（1）书证户籍证明、简历证明、营业执照，证明被告人曹成海的基本情况及身份，属于国有公司职务人员。（2）证人范继华证言，证实其通过曹成海购买3790吨小麦，曹成海让其缴纳保证金20万元的事实情况及后期结算时曹成海分四次退还其保证金20万元的事实过程。（3）证人曹朋的证言，证实曹成海将20万元保证金汇入其银行卡上，其又将该款于2009年12月4日汇入安徽粮食批发交易市场有限公司的账户上的事实过程。（4）书证银行财务POS凭证和收据凭证，证实曹成海、曹朋将20万元保证金汇入安徽粮食批发交易市场有限公司的账户上的事实情况。（5）证人蒋兴平，证实曹成海安排其调整“托市粮结算户”科目充作保证金，分四次退还范继华保证金20万元的事实过程。（6）书证托市小麦拍卖成交出库汇总表、最低收购价小麦竞价交易合同、竞价销售验收确认单、会计记账凭证、银行回单、对账单、笔记本记账单等证实范继华购买由涡阳县青町粮食购销有限公司代为保管的中央储备粮涡阳县现代物流公司的3790吨小麦的事实及来往帐目情况。（7）安徽中安会计师事务所皖中安所鉴字（2015）021号司法鉴定意见书，证实曹成海在未获得主管部门批准核销托市粮22号仓库一等白麦损失198.246吨，擅自安排公司会计调整“托市粮结算户”科目充作保证金，核销损失20万元，违反国家发改委《粮油仓库管理办法》第二十六条及附件二《关于粮油储存损耗处置办法》的规定流程。同时曹成海实际未占有退还的保证金20万元。（8）被告人曹成海供述，证明其经办范继华购买由涡阳县青町粮食购销有限公司代为保管的中央储备粮涡阳县现代物流公司的3790吨小麦的事实过程和收取范继华20万元保证金后通过曹朋将保证金汇入安徽粮食批发交易市场有限公司的账户上及结算时安排蒋兴平调整“托市粮结算户”科目充作保证金，分四次退还范继华保证金20万元的事实过程。以上证据，已经当庭质证、核实，应予确认。2、2010年，山东省定陶人李春林、单县直属库和河南华县人陈洪甫通过范继华购买由涡阳县青町粮食购销有限公司代为保管的中央储备粮涡阳县现代物流公司的小麦。其中山东定陶县人李春林打款130万元，购得小麦707700公斤，小麦价款129.9527万元，剩余货款473元；河南华县人陈洪甫打款368万元，购得小麦1990029公斤，小麦价款366.0359万元，剩余货款19641元；单县直属库购粮结算余款2886元，共计23000元。在最后结算时，曹成海安排涡阳县青町粮食购销有限公司将“三客户”的购粮剩余款23000元退还给范继华。认定上述事实的证据有：（1）书证户籍证明、简历证明、营业执照（，证明被告人曹成海的基本情况及身份，属于国有公司职务人员。（2）证人范继华的证言，证实山东省定陶人李春林、单县直属库和河南华县人陈洪甫通过其找曹成海购买小麦的事实及最后结算时曹成海已安排将购粮剩余款23000元退还。（3）书证结算单，证实山东省定陶人李春林、单县直属库和河南华县人陈洪甫通过中间人范继华购买由涡阳县青町粮食购销有限公司代为保管的中央储备粮涡阳县现代物流公司的小麦，最后结算时应退还“三客户”的购粮剩余款是23000元。（4）书证“第51/3记账凭证”、“范继华收条”，证实青町粮食购销有限公司已将23000元退还给中间人范继华。（5）书证最低收购价小麦竞价交易出库通知单、农副产品购销合同，证实山东省定陶人李春林、单县直属库和河南华县人陈洪甫购买由涡阳县青町粮食购销有限公司代为保管的中央储备粮涡阳县现代物流公司的小麦的事实情况。以上证据，已当庭质证、核实，应予确认。对于被告人曹成海辩称不存在“三客户”为范继华“按斤提钱”款2.3万元及该款被其贪污的事实情节，因“2.3万元的结算单”能够印证退款事实，故对其辩称情节应予认定。3、涡阳县青町粮食购销有限公司（青町粮站）自2004年开始租用邱兴盛的面粉厂仓库，一直租到2011年，曹成海和邱兴盛口头约定仓库每年租金20000元、变压器租金每年6000元。2007年5月，曹成海与青町供销社主任孟凡涛口头约定租用供销社的轧花厂，租到2009年，租期二年，每年2万元。2008年邱兴盛分别于2月和10月两次制作两组单据报销封面及“装包、装卸、整粮等力资证明单”，计款96000元，该款由青町粮站会计蒋兴平支付。2010年10月底的一天，被告人曹成海安排本单位职工邱兴盛写了两张“装包、装卸、整粮等力资证明单”，金额分别是66000元、40000元，合计106000元。曹成海将该款（106000元）以前期个人垫付款为由，安排会计蒋兴平以其妻邱平之名将该款转为个人集资款；2011年3月份，邱平从会计蒋兴平处要回该集资款7万元，余款3.6万元由会计蒋兴平给其立了“欠条”。被告人曹成海先后安排邱兴盛经手制作单据报销封面及“装包、装卸、整粮等力资证明单”款项共计20.2万元；涡阳县青町粮食购销有限公司（青町粮站）实际应支付给孟凡涛轧花厂租金40000元，应支付给邱兴盛面粉厂仓库租金（租金自2004年起计算，至2011年，每年2.6万元）18.2万元，共计22.2万元；青町粮站实际还应欠邱兴盛面粉厂仓库租金款2万元。认定上述事实的证据有：（1）书证户籍证明、简历证明、营业执照，证明被告人曹成海的基本情况及身份，属于国有公司职务人员。（2）证人邱兴盛的证言，证实青町粮站租用其面粉厂仓库和变压器，每年租金26000元（其中仓库每年租金20000元、变压器租金每年6000元）的事实和填制装包、装卸、整粮等力资证明单报销租金的事实过程，以及从曹成海处领取租金事实情况。（3）证人孟凡涛的证言，证实青町粮站于2007年5月租用供销社的轧花厂，租到2009年，租期二年，每年2万元的事实及收到曹成海经手付给其租金4万元的事实情况。（4）证人蒋兴平的证言，证实邱兴盛两次拿着填制好的二组装包、装卸、整粮等力资证明单（96000元）到其处报账，因账上没有钱没报成账，后来曹成海又拿着该二组力资证明单（96000元）到其处报账，其分两次付给曹成海96000元的事实过程；又证实2010年10月，曹成海拿着两张“装包、装卸、整粮等力资证明单”，金额分别是66000元、40000元，合计106000元，说是先期个人垫付款，安排其以邱平之名将该款转为个人集资款，及之后邱平从其处要回该集资款7万元，余款3.6万元由其给邱平立了“欠条”的事实过程。（5）书证记账凭证封面、借款记账凭证、单据报销封面、装包、装卸、整粮等力资证明单，证实邱兴盛经手填制装包、装卸、整粮等力资证明单报销租金的具体数额。（6）书证有偿转让资产协议、协议书、收条，证实青町粮站于2013年12月30日将面粉厂仓库（厂房、机器、变压器）以30.3万元的价格竞拍转让给邱兴盛。（7）书证青町粮站粮油购销出库单、青町粮站粮油购销入库单、粮食库存台账、周转粮油收购分项表，证实青町粮站自2004年开始与邱兴盛的面粉厂仓库就有业务往来。以上证据，已当庭质证、核实，应予确认。对于被告人曹成海供称口头约定租用邱兴盛的面粉厂仓库和租用青町供销社轧花厂的租金价格及安排邱兴盛填制装包、装卸、整粮等力资证明单报销解决租金的事实情节与证人邱兴盛、孟凡涛的证言基本一致，应予确认；对于其辩称租用邱兴盛的面粉厂仓库的时间是自2004年开始的事实情节，因有相关书证印证，应予确认。另查明，被告人曹成海于2012年1月11日因犯挪用资金罪被蒙城县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；现仍在缓刑考验期内。该情节有被告人曹成海的供述和（2012）蒙刑初字第00001号刑事判决书能够证明。本院认为，被告人曹成海身为涡阳县青町粮食购销有限公司经理，在未获得主管部门批准的情况下，擅自核销托市粮22号仓库一等白麦损失198.246吨，安排公司会计调整“托市粮结算户”科目充作保证金，核销损失20万元，违反国家发改委《粮油仓储管理办法》第二十六条及附件二《关于粮油储存损耗处置办法》的规定流程，致使本公司公共财产（库损）20万元长期挂账，其行为应以滥用职权定罪处罚；被告人曹成海原因犯挪用资金罪被判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑，对前罪和本罪予以数罪并罚。公诉机关指控被告人曹成海非法占有范继华购粮保证金20万元、“三客户”为范继华“按斤提钱”款2.3万元的事实依法不能成立，指控非法占有邱兴盛面粉厂仓库租金款9.6万元的事实不清，证据不足，公诉机关指控被告人曹成海贪污罪名不能成立；被告人及其辩护人部分辩解、辩护意见，依法予以采纳。根据本案的具体情节，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第七十七条，第六十九条，第七十条之规定，判决如下：被告人曹成海犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月。撤销安徽省蒙城县人民法院2012年1月11日作出的（2012）蒙刑初字第00001号刑事判决书对被告人曹成海所宣告的缓刑，原判有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  赵修珠审 判 员  李春杰人民陪审员  朱 标二〇一六年九月二十七日书 记 员  李晓利