广东省广州市中级人民法院行 政 判 决 书(2015)穗中法行终字第1213号上诉人（原审被告）：广州市司法局，住所地广州市。法定代表人：吴善积，职务：局长。委托代理人：刘俊锋、赖文，均系该局工作人员。被上诉人（原审原告）：张波，住广州市。上诉人广州市司法局因不服告知书一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法行初字第70号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原告张波于2014年9月10日以挂号信形式向被告广州市司法局邮寄了《对张某律师的举报申诉函》等材料，请求：1、依法确定张某律师在2014穗天法民一初字第988号案过程中存在违规执业及恶意诽谤他人、干扰法庭秩序等违法行为；2、依法对张某律师在2014穗天法民一初字第988号案过程中存在违规执业及恶意诽谤他人、干扰法庭秩序等违法行为进行处罚；3、依法责令被投诉律师向投诉人赔礼道歉，并赔偿精神损失费用50000元；4、书面受理举报投诉人诉求，并在案件办结之后，将处分结果告知投诉人。同月11日，原告又向广东省司法厅递交上述投诉材料。广东省司法厅收到原告上述材料后于2014年9月15日作出粤司律查[2014]87号《案件转办通知书》，将原告的投诉材料转送被告律师工作管理处进行调查处理；同日，广东省司法厅向原告作出了粤司律投书[2014]87号《案件转办情况告知书》，书面告知原告转送处理的情况。被告收到原告上述举报投诉材料后经调查于2014年9月19日向市律师协会纪律委发出《案件转办通知书》，将原告投诉材料转给该纪律委。2014年9月22日，被告作出穗司行函[2014]87号《告知书》，告知原告如下：经我局核查，2014年5月上海灏禾食品有限公司与广东金某甲律师事务所签订《民事委托代理合同》（[2014]金某乙民字第008号），约定该所指派张某律师代理与你的产品责任纠纷案。根据现有证据，未发现张某律师存在私自接受委托的行为。关于你投诉材料中反映的张某律师开庭委托手续存在瑕疵及庭审言论不当问题，根据《律师法》第四十六条第一款第（七）项的规定，我局将你的投诉材料转由广州市律师协会受理，并函请市律师协会严格按照中华全国律师协会制定的《律师执业行为规范》第五章《律师参与诉讼或仲裁规范》、《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》、《律师职业道德和执业纪律规范》等行业管理规范的有关规定，对你的投诉事项进行调查处理。请你与律师协会纪律委员会联系，联系地址：广州市东风中路437号越秀城市广场南塔9楼；联系电话：020-8355****、8354×××3。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，一方当事人在民事诉讼庭审中是否存在干扰诉讼进行、扰乱法庭秩序的行为，依法应由人民法院认定。你可向法院反映有关情况，以维护当事人合法权益。至于你要求张某承担民事责任，请依循其他法律途径解决。原告对上述告知书不服，诉至原审法院。另查明，原告对广东省司法厅作出的粤司律投书[2014]87号《案件转办情况告知书》不服，向广东省人民政府申请复议。该府于2014年12月5日作出粤府行复[2014]321号行政复议决定书，认为根据《中华人民共和国律师法》第四十九条、《司法行政机关行政处罚程序规定》第八条规定……鉴于广东金某甲律师事务所的主管机关为广州市司法局，且根据上述规定该投诉应由广州市司法局管辖处理，广东省司法厅将该案转送广州市司法局律师工作管理处调查处理，并要求其将调查处理结果告知原告并无不妥。……决定维持广东省司法厅的上述告知书。原审法院认为：《中华人民共和国律师法》第四十八条规定：“律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处一万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚：（一）私自接受委托、收取费用，接受委托人财物或者其他利益的；……。”第四十九条第一款规定：“律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（六）扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的；……（八）发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的；……。”《司法行政机关行政处罚程序规定》第八条规定：“司法行政机关行政处罚案件，由违法行为发生地的司法行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《广东省律师事务所及律师违法违规行为投诉查处规程（试行）》第二十条规定：“调查终结后，司法行政机关律师管理部门应当对被投诉人的违法违规行为做出认定，并书面告知投诉人：（一）违法违规事实不清或证据不足的，对被投诉人作出不予处理的决定，同时做好投诉人的说服解释工作；（二）违法违规事实清楚、证据确凿，但情节轻微不应给予行政处罚；或违法违规事实清楚、证据确凿，应当给予行政处罚，但超过追诉时效的，可以对被投诉人采取谈话提醒、发整改通知书、责令检讨、通报批评等方式进行批评教育，同时加强监督检查；（三）违反行业管理有关规定的，移送律师协会并建议给予行业处分；（四）违法违规事实清楚、证据确凿，应当给予行政处罚。本应给予行政处罚，但投诉人提出不再追究被投诉人责任或书面撤回投诉，且被投诉人已主动消除或减轻违法行为危害后果的，可以从轻或减轻处罚。（五）被投诉人涉嫌犯罪的，移送公安机关或司法机关处理。”本案原告举报投诉律师在法院案件中存在违规执业、恶意诽谤他人、干扰法庭秩序等违法行为并要求进行处罚等事项根据上述规定应由被告管辖，且广东省司法厅也将原告的投诉转送被告调查处理，被告经审查后应作出认定被投诉律师是否存在违法行为及是否应予处罚等处理并告知原告，但被告却将原告上述投诉材料转交律师协会办理违反了上述有关规定，故其作出的告知书应确认违法。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款的规定，判决确认被告广州市司法局于2014年9月22日作出的穗司行函[2014]87号《告知书》违法。上诉人广州市司法局不服原审判决，上诉至本院称：一、越秀区人民法院以失效的规范性文件作为判决依据错误。1、根据《行政诉讼法》第五十二条、五十三条的规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据，参照规章。而本案中，一审法院援引的依据《广东省律师事务所及律师违法违规行为投诉查处规程(试行)》是由广东省司法厅厅长办公会议通过，于2007年9月30日以内部通知的形式下发，未向省府法制工作机构备案，不能作为法院审理案件参照的依据。2、《广东省律师事务所及律师违法违规行为投诉查处规程(试行)》已经失效，不是合法有效的规范性文件，不能作为法院审理案件的依据。二、越秀区人民法院以实体性法律规定审查被上诉人程序性行政行为错误。1、上诉人将投诉案件转交律师协会受理并进行调查处理的行为属于程序性行政行为。根据《律师法》第四十六条、四十七条、四十八条、四十九条、五十条、五十二条，司法部《律师和律师事务所违规行为处罚办法》第二条、第四章，《律师事务所管理办法》第五十三条、五十四条，《律师执业管理办法》第四十三条、四十四条，《司法行政机关行政处罚程序规定》第一条、第二条、第八条等相关法律法规、规章的规定，对于涉及律师和律师事务所违规行为的投诉案件的处理应分为两个阶段，一为受理和调查阶段，二为行政处罚阶段。只有受理后并经过调查，认为存在应予处罚的违规行为的情况下，才有可能启动行政处罚程序，进入行政处罚程序阶段，进入行政处罚程序后才对违法行为进行实体的认定。与此相对应的，对于投诉案件的处理，首先必须解决由谁受理、由谁立案、由谁进行处罚等程序性问题，然后才存在对相关行为性质进行认定的实体性问题。规定程序性问题的规定属于程序性规范，规定实体性认定问题的规定属于实体性规范。根据现行《律师法》第四十六条第一款第(七)项、第五十二条、司法部《律师事务所管理办法》第五十三条、第四十三条规定，上述法律、规章规定均属于处理律师投诉案件的程序性规定，明确将对律师和律师事务所违规行为投诉的受理权赋予律师协会和区(县)级司法行政机关行使。因此，上诉人接到被上诉人书面投诉材料后，根据《律师法》第四十六条第一款第(七)项的程序性规定将材料转由市律师协会受理及调查处理的行为，并未进入对案件实体内容进行判断的行政处罚程序。2、越秀区人民法院以实体性法律规定审查上诉人的程序性行为违反法律规定。在本案中，越秀法院对上诉人作出程序性行政行为的法律依据《律师法》第四十六条，并未进行审查，也未作出任何的判断和回应；且在上诉人并未进入实体性的行政处罚程序的情况下，却直接引用《律师法》第四十八条、第四十九条，《司法行政机关行政处罚程序规定》等用于判断律师违规行为性质的实体性规范以及失效的规范性文件《广东省律师事务所及律师违法违规行为投诉查处规程(试行)》来对上诉人的程序性行为进行审查，认为上诉人应作出“认定被投诉律师是否应予处罚等处理并告知原告”的实体认定行为，适用法律严重错误。三、法律法规未赋予上诉人受理投诉的权限，上诉人依《律师法》规定将材料转交律师协会受理及调查处理并无不当。1、上诉人作为行使行政处罚权的主体与依法将投诉案件转交律师协会受理及调查处理的行为并不矛盾。依据《律师法》，司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》、《司法行政机关行政处罚程序规定》等相关规定，上诉人确实是对辖区内律师事务所和律师的违法行为进行处罚的实施机关。但上诉人作为行使行政处罚权的主体与依法将投诉案件转交律师协会受理及调查处理的行为并不矛盾。因为《律师法》等法律法规明确将投诉案件的受理权限赋予律师协会、区(县)级司法行政机关，并未赋予设区的市一级司法行政机关受理投诉案件的权限。同时《律师法》第五十二条、司法部《律师事务所管理办法》第五十三条、《律师执业管理办法》第四十三条也明确规定了县级司法行政机关受理投诉经调查后认定存在应予处罚行为行政处罚建议权；中华全国律师协会《律师协会会员违规行为处分规则》(试行)第三十九条第(三)项也规定，对涉及对律师和律师事务所执业行为的举报和投诉，律师协会经调查后认为应给予行政处罚的，可向司法行政机关提出行政处罚建议。由此可以看出，投诉的受理权限、违规行为的处罚权限归属，法律、规章及行业规范均有明确的制度设量和规定，且对于两者如何衔接也作了细致安排，如果律师协会或区(县)级司法行政机关对投诉事项经调查后，向上诉人提出处罚的建议，上诉人将启动行政处罚程序作出相应的处理。因此上诉人依法未启动行政处罚程序，而是依据《律师法》第四十六条第一款第(七)项规定将投诉材料转律师协会受理及进行调查处理，属于依法正确行使职权，依据充分，适用法律正确，程序合法。2、在法无授权的情况下，上诉人不能违法对投诉事项进行受理。按照《律师法》及相关配套法规、规章的规定，设区的市一级司法行政机关并没有受理投诉的权限，对于投诉人的投诉应依法不予受理。本案被上诉人也曾因向我局投诉其他律师的违规行为，对我局将投诉材料转交市律师协会受理和调查处理不服，向市政府申请行政复议，市政府作出的《行政复议决定书》(穗府行复[2013]85号)，认为上诉人的行为符合法律规定，予以维持。四、我局《告知书》(穗司行函[2014]87号)本质上仍属于程序性告知。虽然该《告知书》提及“经我局核查，2014年5月上海灏禾食品有限公司与广东金某甲律师事务所签订《民事委托代理合同》([2014]金某乙民字第008号)，约定该所指派张某律师代理与你的产品责任纠纷案。根据现有证据，未发现张某律存在私自接受委托的行为。”因此，在被上诉人实际提交投诉材料后，即依法转由律协受理及调查处理，并无不当。故上诉人请求：一、撤销（2015）穗越法行初字第70号行政判决；二、依法确认上诉人作出的穗司行函[2014]87号《告知书》合法；三、判令被上诉人承担本案全部诉讼费。被上诉人张波答辩称同意一审判决，请求驳回上诉、维持原判。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国律师法》第四条规定：“司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。”第四十六条第（七）项规定：“律师协会应当履行下列职责：……（七）受理对律师的投诉或者举报，调解律师执业活动中发生的纠纷，受理律师的申诉；……”《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十六条第三款规定：“司法行政机关可以委托下一级司法行政机关或者违法行为发生地的司法行政机关进行调查，也可以委托律师协会协助进行调查。”本案中，上诉人收到被上诉人对相关律师的举报材料后，将其转给广州市律师协会进行调查处理，符合上述规定，并无不当。原审法院判决确认上诉人作出的涉案告知书违法处理结果错误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求理由成立，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州市越秀区人民法院（2015）穗越法行初字第70号行政判决。二、驳回被上诉人张波的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人张波负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 毅代理审判员  余秋白代理审判员  唐 勇二〇一六年九月二十八日书 记 员  杜梓莹