山东省嘉祥县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鲁0829民初2109号 原告张鸿祥，男，1972年6月10日出生，汉族，居民，住嘉祥县。 委托代理人张维峰（特别授权），山东中昊律师事务所律师。 委托代理人刘源（特别授权），山东中昊律师事务所实习律师。 被告王庆想，男，1963年7月17日出生，汉族，农民，住嘉祥县。 委托代理人冯兴云（特别授权代理），内蒙古诺敏律师事务所律师。 原告张鸿祥诉被告王庆想合伙协议纠纷一案，本院受理后，做出判决，原、被告均不服，提出上诉，济宁市中级人民法院以（2016）鲁08民终979号民事裁定书发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张鸿祥及委托代理人张维峰、刘源，被告王庆想及委托代理人冯兴云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张鸿祥诉称，原、被告原在嘉祥县大张楼镇新营村西经营沙场。2013年经营期间的账目双方已经算清。2014年原告先后又筹集资金共计43万余元用于沙场经营。被告看到沙场有利可图，2014年春节后将原告赶出独自经营至今。期间被告先后偿还原告本金及利息30万余元，要求1、被告支付给原告的应付款114450元（并承担自2014年1月15日起按照月息1.5%计算至付清之日）；2、请求被告给付原告未分配的经营利润100221.95元（并承担自2014年1月15日起按照月息1.5%计算至付清之日）；3、判令被告支付给原告2014年1月份后的经营费用52143元及2014年10月7日后每月1500元的利息款至清偿之日；4、请求被告承担全部的审计费用30000元，诉讼费用全部由被告负担。 原告为支持其诉讼请求，提供了如下证据： 1、济宁科元有限责任会计事务所审计鉴证报告，结果是截止到2014年1月26日合伙资产总额841178.93元，其中存货768320.43元，固定资产净值62558.50元，其他应收款10300元，负债总额640735.03元，所有者权益总额200443.90元是未分配的利润。经营成果，自2013年1月30日至2014年1月26日主营业务收入17963641元，主营业务成本1447099.57元，营业费用146097.53元，以上证据证明截止到原告被迫离开沙场尚有存货768320.43元应分配原告二分之一，扣除费用及负债后应分配利润100221.95元。报告中所负债640735.03元，其中原告已经偿还411550元（银行卡交易明细），被告已给付30万元，被告还应给付原告114550元，因被告应付款之日从2014年1月15日未付款，应按月息1.5%支付利息。 2、提交审计报告、录音光盘及原告整理的录音书面材料各一份，审计报告上有营业费用14万余元均由原告已垫付款报销入账。原告主张其中的52143元由被告支付。利息1500元是双方的约定，因为双方关于出资约定由双方分别借款投入合伙，对借款均支付一分五的利息。被告尚有10万余元未支付给原告，但原告已支付给了出借人，应有被告偿还给原告。在尾号为4313的农村信用社银行卡历史交易明细中在2014年3月9日被告通过王某还给原告154500元，其中15万元是本金，4500元是利息是2014年1月12日至同年3月12日两个月的利息，证明利率是月息一分五。 3、提交济宁科元有限责任会计事务所发票，证明原告为审计账目支付审计费3万元并有被告承担，该鉴定报告恰恰能证明原告的主张是正确的，被告的答辩意见不成立，所以由被告承担。 被告对原告的证据发表如下意见:对审计报告的真实性无异议，但不能账目刚才原告所说的以上观点，一是,原告所提供的审计报告，从时间上看仅为2013年1月30日至2014年1月26日期间的部分账目，而事实上双方合伙经营沙场自2012年5月份已经开始了，有合伙的账目予以证实，审计报告当中的有关数据不能反映合伙经营期间的全部收支运营情况，该报告中缺少出资退资的凭证，没有清理债权债务的凭证，没有合伙的财产全部的记录在内，包栝合伙的铲车，合伙的地榜，审计报告与事实严重不附，因为原告掌管了合伙期间的全部收支账目，导致合伙账目无法进行彻底清算，亏损无法确定，会计师事务所仅凭原告单方提供的部分账目，并且存在一定的瑕疵所作出的报告不能作为有效的证据使用。二是,经过被告查实2013年2月到3月期间的合伙经营账目以及2012年5月至12月这几个月合伙的所有账目均没有向会计师事务所提供，原告进行了隐瞒，目前被告收集到255张销货单据以及15张，共计270张，以上这些单据均由合伙期间的经手人员签名，并且都有单据编号，这些单据与原告所记录的会计账目是相吻合的，以上事实足以证明被原告隐瞒了部分的凭证，合伙的账目不清。造成该审计报告不能真实全面的反应合伙期间的资产情况。三是,审计报告中认定其他应付款为640735.03元缺乏依据，认定合伙利润为200443.9元不切合实际，在双方共同经营期间，购买黄沙时，黄沙的重量当中含有大量的水分、泥土、石子，由于存入的时间较长，沙中的水分蒸发，泥土和沙子在过筛时去掉风化，造成了成品沙和购进沙在数量上存在误差，而审计报告中确忽略了这一细节，明显审计报告与事实不符，另外该审计报告没有将济宁中联运输公司所存放的黄沙计算在内，当时原告系中联公司的会计及出纳，原、被告双方均是中联公司的合伙人，双方在合伙经营黄沙时，其中一部分是中联公司投资的黄沙，在会计报告当中也没有显示，总之审计报告向依据原告单方提供的会计资料作出，合伙的账目不全，合伙期间的收支和利润未能全面查清，现有的财产不明，盈亏无法确定，因此该鉴定报告不能作为有效证据使用。鉴定报告作出以后，被告向济宁科元会计师事务所提出异议，该事务所于2015年6月9日向当事人双方异议答复意见书，通过该答复意见书也能证实原告提供的审计报告账目不清，内容不全面，遗漏了合伙期间的财产。四是,原告主张审计报告营业费用140000元缺乏证据支持，我方不予认可，原告主张为合伙垫付款不是事实，也未争取被告的同意，原告主张其中的52143元缺乏证据支持，原告主张利息每月1500元双方没有约定也无法律规定，缺乏依据，该主张不能支持，原告主张原告支付了出借人款项10万元，要求被告承担，既无事实根据也无法律依据，被告对此也不知情，原告主张农村信用社银行卡历史交易记录当中通过王某还给原告154500元，首先与本案没有法律关联性，还款人不是被告，原告与他人所发生的民间借贷与本案不属于同一法律关系，也不属于本案的审理范围，总之原告的主张缺乏依据，请求法庭予以驳回。五是,对被告说话的录音没有异议，但是对原告所争议的文字录音材料内容有异议，材料当中的内容和录音当中的内容是否一致我们无法证实，原告没有第三方的签字，对于录音当中的在场人夏某、张鸿祥、王某马村法庭曾于2015年4月13日对上述人员做过笔录，通过算账笔录能够证实原、被告双方的合伙账目不清，盈亏不清导致双方合伙账目没有进行清算，由法院的算账笔录能够证实，对于原告所说的外借款，我方有异议，假设原告对外借款414000余元用于合伙属实的话，原告应当征求被告的意见，或者将借款的事实告知被告，但是至今被告对原告的40多万元的借款不清楚，借款的手续及凭证均没有被告的签字，被告也没有参与，因此被告对此有异议，对于原告提供的信用社的交易清单是否与本案合伙有法律上的关联性我们有异议。我们从经营到现在一直没有分过钱，我们投钱是一人一半，风险也是一人一半，当时他应急给了他30万。我也投了40多万元，他是有银行卡有记录，但是没有我的签字。我的银行卡也有记录，原告自己管账自己投钱，没有我的签字我不承认，他说投43万元的时候，他在哪里付款，负责收沙子，我在那里只负责开铲车，都是他负责钱，王振修、王悦玉、夏某、张海勇他们负责每个月给原告报一次账，平账，上述几个人都有签字。六是,不同意鉴定费由被告负担，理由原告是为了支持自己的主张而支付的程序性的费用，这项费用不应当属于被告承担的范围；原告作出的审计报告，没有征求被告的任何意见，该审计报告我们认为是无效的证据，因此所支出的鉴定费用应该由原告自己承担。 被告王庆想辩称，原、被告经营沙场的地方原为济宁中联运输服务有限公司经营的停车场，因经营不善，后公司决定由原、被告经营。原、被告于2012年5月份双方合伙经营沙场，经营的位置是在中联运输服务有限公司院内，2013年经营期间的账目没有清算，原告所诉称的43万余元用于沙场的经营不是事实，在经营期间原告看到沙场经营亏损严重，自己退出沙场，但对合伙经营期间的账目、收支、盈余、亏损均未作出清算，在经营期间合伙的账目现金都有原告方一人管理，合伙人的财产至今也没有分割，在上几次开庭时，原告未将合伙期间的所有财产、所有账目向法庭递交，导致本案事实不清，证据不足，中院依法撤销了原来的判决发回重审，总之，原告要求分配合伙利润，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。补充一点，对刚才原告提到的会计师事务所的审计报告我方不予认可。 对于自己的主张被告提供了如下证据： 1、提交济宁科元会计师事务所出具的审计报告答复异议的意见书，意见能够证明以下几点，一、审计报告仅针对于法庭转来的会计资料进行审计，而该会计资料又是原告单方向法庭提供，未对鉴定的依据征求意见，对审计的起止日期也未争取原、被告双方的认可，审计的账目不全面不客观。二、事务所对被告提出的账目不全证据不符的意见作出了肯定的回答，认可原告提供的账目不够全面，账目不齐全，并且有客观原因存在，另外还认可了送审会计资料中缺少原、被告当事人向沙场投入或退还资金的单子，当被告向会计师事务所提出180多万元的白条没有被落实怎么解释，会计师事务所作出答复认可被告提出的这个问题属实。 2、（原卷92—94页）2013年2月25日至2013年3月6日单据15张金额是5730元，未列入审计报告当中。2013年3月7日至2013年4月14日单据255张，总金额178101元，未列入审计报告当中，应该是收入的钱，没有列入审计报告的收入当中，（这270张单据，其中有129张单据审计的，141张没有审计的，没审计跟审计的单子都有连贯性，并且上面都有原告的签字）。提交济宁中联运输服务公司收沙和售沙的账目记录，证实这些钱是中联公司算在合伙期间的，实际上合伙是从这个时候开始的。提供合伙期间购买装载机的发票，证明是中联公司购买的，但是转给我们了，我们也没有拿钱，一直是我们用着呢。双方共同投资购买的地磅，大约是65000元左右，也没有列入审计报告。 经原告质证对该份证据的真实性无异议，但不能证明被告要证明的观点，理由如下：一、对于所谓账目不全，账目不附的情况答复的是审计的是2013年1月30日至2014年1月26日的账目，该期间恰恰是原、被告双方合伙的经营期间，被告刚才所述2012年及2013年1月30日前并非原、被告双方合伙经营期间，而是被告刚才所述中联运输公司所经营的沙场，与本案合伙没有关系。所以鉴定报告所审计的账目期间完全符合本案的要求。二、180余万元白条票据没被落实的问题，该180余万元的白条并非票据，而是原告为了便于记账而制作的说明单或者汇总单，只是对真实票据的数额统计本身并未作为凭证记账，所以与双方经营账目无关。三、关于被告所述缺少原始记账凭证问题，在本答复的最后已经做了详细回复，即所谓缺少原始记账凭证的支持的提法是不存在的。因此，不能证明被告的证明目的。15张单据和被告提供的255张单据含有中联运输公司卖黄沙的部分单据和本案没有关系（后面14张是联号的），散装单据都在本案的审计范围内。装载机是运输公司买的，属于运输公司财产，没有转给本案的原、被告。这两张表是运输公司的买卖黄沙，已记录运输公司的账。（被告提交的所有单据都是第二联） 本院根据本案的情况，对夏某、王某进行了调查，并制作了笔录。 对两个人的笔录原告发表意见如下：对王某调查笔录本身的真实性无异议，对王某叙述的事实，算账和录音的情况以及一个管单据一个管钱无异议，对他说的王庆想不想让张鸿祥干了属实，对他说的将钱和单据交给张鸿祥的事指的是双方不再合作之后，经王某手还给张鸿祥30万元的事，王某到沙场后，张鸿祥已经不再沙场里负责任何事情了。对夏某的调查笔录本身真实性无异议，对他说的算账、录音和出资情况以及每月清一回单据和钱无异议，他所说的从张鸿祥账上扒的指的是从帐目中双方经手人签字的单据中计算出来的，对他说的钱和帐都是张鸿祥负责有异议，在合作期间由王庆想找到他的亲戚和本家共五人，分别管过一段时间单据，这五个人每个人被王庆想赶走后，每个人做好的单据王庆想要求他们都交给我保存一联，这些单据一式三联交给我一联，其余的交给王庆想，我们后来算账就是根据双方手中的单据计算的收入和出资，所说的我记得账就是根据他们交给我的单据做的记录。 被告对夏某的证人证言部分有异议，一是，证人证实在录音中说的张鸿祥投资43万元，王庆想投资25﹒5万元这个不属实，证人并没有亲身经历或者亲眼目睹二人的投资情况，其证言仅是从张鸿祥所制作的假帐当中看到的，录音内容不全面不客观。二是，证人证实王庆想和张鸿祥在合伙经营期间，王庆想即不管钱也不管帐，证人只负责收沙卖沙其他的不负责这一点属实。对证人王某的笔录部分有异议，证人证明因王庆想聘用了兼职会计，所以王和张才闹的纠纷，王不让张干了，这一点是不对的，真正的事实是张鸿祥在管理账目期间，私自在中国银行这里账号，未经过公司同意，年底结算时合伙账目不清，为此，公司经过研究决定不让张鸿祥担任会计，但由张鸿祥继续在沙场工作参与继续经营，另外，张鸿祥在担任会计期间，从王红伟（系王庆想之妻）卡中多次取款，对于取款的数额张鸿祥拒不承认，后经过调取银行取款记录，才发现此款被张鸿祥领取，后张鸿祥不得不承认取款的事实，基于以上原因，才不让张鸿祥担任会计职务，证人所证明的合伙期间，钱和帐目都有张鸿祥管理属实，证人证明合伙期间的帐目还牵扯到贸易公司和运输公司的帐目这一点属实，证人证实合伙期间的帐目没有算清楚，个人有个人的理由这一点是属实的，证人证实录音材料不完整这一点也是属实的，上数两个证人证言均证明了原、被告双方的合伙情况，事实不清，证据不足。另外，我们在提供王月玉、王振修两位证人作证，能够证实原、被告之间的具体合伙情况。 经庭审质证及本院审查，对济宁科元会计师事务所出具的审计鉴证报告及答复异议的意见书，发票，经双方质证，本院予以采信。对录音光盘、原告整理的录音书面材料被告无异议和有证据证实的部分本院予以采信。对本院调查的夏某、王某的调查笔录原、被告对真实性没有异议，本院予以采信。 经审理查明，原、被告在嘉祥县大张楼镇新营村西合伙经营沙场。双方未签订书面合伙经营沙场合同。经营期间，由被告负责沙场的全面工作，并为沙场存货收、发、存业务最终责任人，原告为现金收支业务最终控制掌握人员。2014年1月份以后该沙场由被告单独经营。被告于2014年3月9日、2014年5月1日分两次返还原告投资款30万元。后双方多次对合伙经营期间的账目进行清算，但因双方对收入、支出等存在争议，未有结果。后原告诉来本院。本案审理过程中，经原告申请，本院委托济宁科元有限责任会计事务所对2013年1月30日至2014年1月26日合伙经营期间的合伙账目进行了审计，经审计结果为：沙场资产总额为841178.93元,其中存货为768320.43元，固定资产净值为62558.50元，其他应收款为10300元；负债总额为640735.03元，其中其他应付款640735.03元；所有者权益总额为200443.90元，其中未分配利润200443.90元；主营业务收入1793641.00元，主营业务成本1447099.57元，营业费用146097.53元。原告向济宁科元有限责任会计事务所支付审计费30000元。 本院认为，原、被告自2013年1月30日至2014年1月26日期间合伙经营沙场的事实清楚。虽双方对于投资收入、支出等存在争议，但济宁科元有限责任会计事务所审计鉴证报告系依据会计资料中的黄沙出库单、入库单、费用单审计的，属于业务发生时填制取得，能够记录当时经济业务状态，具备原始凭证的基本要求的单证，均为原始凭证，是能够反映沙场经营期间账目情况的依据。被告辩解审计报告不能作为分割合伙财产的依据的观点，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。关于原告主张的其他应付款项问题。审计鉴证报告中的其他应付款是640735﹒03元资产总额与所有者权益的差额，结合录音光盘及书面记录、银行卡交易明细和证人夏某的调查笔录能够证实原告投资414550元，被告未有相关有效凭证证实自己的观点，鉴于原告退伙前的出资已转化为沙场资产，在被告单独经营后为其占有和支配，因此原告出资的414550元的其他应付款应由被告承担，由被告返还给原告。扣减被告已返还原告的投资款30万元，被告还需返还给原告114550元。原、被告经营期间存在利润，且被告系经营期内沙场存货的最终责任人，双方的利润体现在存货中，被告后来自己又单独经营，因此原告主张**均分配双方经营期间的利润，有事实依据，根据审计鉴证报告结果，原告应分得利润100221.95元（200443.9元/2），原告要求过高部分，本院不予支持。上述返还的114550元及应分的利润100221.95元的利息，对于上述被告还需返还给原告114550元的利息，原告主张按月息1.5%支付利息至付清之日，在原告提供的录音资料中，经计算可证实双方约定按月息1.5%支付利息，从转账明细可见双方也按照约定实际支付了部分利息，录音记录中双方约定及被告认可与实际履行互相印证，且不违反法律关于利息约定的限制性规定，对原告要求的该部分款的利息，本院予以支持；对于逾期支付的利润100221.95元的利息问题，原告主张按月息1.5%支付利息至付清之日，原告未有证据证实双方明确约定按月息1.5%支付利息，因此，原告仍要求按照月息1.5%的标准支付利息不妥，可按同期银行贷款利率支付给原告该部分款的利息；关于原告主张的自2014年1月15日起，上述114550元及应分得利润100221.95元利息计算时间的问题。本院认为上述两款项应在双方2014年1月26日不再合伙时，即2014年1月27日起开始计算利息。关于2014年1月份后的经营费用，原告主张的部分费用已计入审计报告中的费用支出，原告的该项要求没有依据；原告主张的另一部分费用因未在审计确定的经营期限之内，且无有效证据支持，本院均不予支持。原告要求自2014年10月7日后每月给付利息1500元，无事实及法律依据，本院不予支持。关于审计费用，因造成经营期间的账目未能自行清算的结果，不是原告或被告单方原因所致，但原、被告在共同经营时被告另找会计，原告不能参与经营，对纠纷的发生应付主要责任，在承担审计费用时应适当多承担，由被告给付原告审计花费20000元。经调解，双方未达成协议。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十二条、第八十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告王庆想于本判决生效后10日内返还原告张鸿祥投资款114550元，给付原告张鸿祥经营利润100221.95元、审计费20000元，共计234771.95元。其中投资款114550元需自2014年1月27日起按月息百分之一点五支付利息至还清之日止；经营利润100221.95元需自2014年1月27日起按同期银行贷款利率支付利息至还清之日止。 二、驳回原告张鸿祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5800元，由原告张鸿祥负担1000元，由被告王庆想负担4800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 长  苏余伦 人民陪审员  赵从旭 人民陪审员  程玉杰 二〇一六年九月六日 书 记 员  胡华敏