重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终6422号上诉人（原审被告）：重庆炫彩商贸有限公司。法定代表人：樊能洪，经理。委托诉讼代理人：李瑛，女，该公司职工。被上诉人（原审原告）：佘启玲。委托诉讼代理人：周炜，重庆中钦律师事务所律师。上诉人重庆炫彩商贸有限公司（以下简称炫彩公司）因与被上诉人佘启玲劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第13362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人炫彩公司的代理人李瑛、被上诉人佘启玲及其代理人周炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。炫彩公司上诉请求：一、改判（2015）沙法民初字第13362号民事判决，驳回佘启玲的诉讼请求；二、本案一、二诉讼费由佘启玲承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审法院对佘启玲不是自动离职属于认定事实错误。炫彩公司根据实际作出的工作安排，不存在增加工作量、降低报酬，符合合同约定。因凯瑞商都的店铺营业额一直下滑，导致经营成本增加，且炫彩公司其他店铺需要一名店长，佘启玲也向炫彩公司提出过希望更好的发展，基于上述原因，炫彩公司作出了调佘启玲到解放碑新世纪店的决定，并与其进行多次谈话，佘启玲在2015年10月28日同意接受调动，炫彩公司也通知了其培训的事宜。佘启玲的工作调动并不影响工作职责、待遇等，也不增加工作量、降低报酬，炫彩公司根据经营需要，安排佘启玲的工作岗位是符合合同约定且完全合理。但佘启玲同意调动后次日，以家庭有事为由，向其直接领导提交了书面辞职申请，经领导挽留未果，并通过网络OA系统办理完毕全部离职审批手续，其辞职已经从2015年10月30日生效，炫彩公司工作人员于当日办理好了佘启玲的离场手续，但数小时后，佘启玲强行抢走了其离职申请，于2015年11月2日向炫彩公司发出了《被迫解除劳动关系通知书》，以虚假理由要求经济补偿金。一审中炫彩公司向一审法院提交了OA系统的相应证据材料，证明佘启玲主动离职的事实，但一审法院不予认���，与客观实际不符。佘启玲在工作期间，每天均有带薪年休假的事实，炫彩公司也举示了相应证据予以证明，但一审法院没有认定，是错误的。二、炫彩公司已经完成了佘启玲工作的举证义务，一审以举证不能为由的认定存在错误。佘启玲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，但遗漏了佘启玲解除劳动关系的法定理由，炫彩公司没有依法为佘启玲办理社会保险也是解除的理由。佘启玲向一审法院起诉请求：一、炫彩公司支付佘启玲被迫解除劳动关系的经济补偿金52900元；二、判决炫彩公司支付佘启玲2006年4月至2015年11月未休年休假期间的工资报酬23105.70元；三、判决炫彩公司支付佘启玲2015年10月份工资5290元。审理中，佘启玲撤回了诉请2并将诉请3变更为判决炫彩公司支付佘启玲2015年10月份工资3420元。一审法院认定事实：2006年11月4日，佘启玲与炫彩公司建立劳动关系。2007年11月4日，佘启玲、炫彩公司签订劳动合同，载明：“佘启玲工龄1年；合同期从2007年11月1日至2008年8月31日。”合同期满后，佘启玲继续在炫彩公司处工作。2012年8月29日，双方再次签订劳动合同，载明：“一、合同期从2012年9月1日至2017年8月31日;二、佘启玲从事营业员工作；五、佘启玲每月底薪500元、提成550元。”合同签订后，双方履行了合同。炫彩公司支付佘启玲工资的方式为银行打款和现金支付两部分，解除劳动合同前12个月佘启玲平均月工资为5290元。劳动关系存续期间，佘启玲未休年休假亦未获得未休年休假工资。2015年11月2日，佘启玲以炫彩公司未依法为佘启玲交纳社会保险、未支付未休年休假工资、未及时支付劳动报酬为由向炫彩公司发出被迫解除劳动关系通知书，2015年11月3日，炫彩公司收到解除劳动��系通知书。审理中，佘启玲、炫彩公司一致确认劳动关系解除时间为2015年11月2日。2015年11月2日佘启玲向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会就本案诉讼请求提出仲裁申请，2015年11月10日，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会超过五个工作日未做出受理决定。现佘启玲向一审法院提起诉讼，要求判如所请。一审法院认为，2007年11月4日的书面劳动合同载明签合同时佘启玲本企业工龄为1年，炫彩公司辩称劳动关系于2008年9月建立，没有证据证明，一审法院不予采信，一审法院认定佘启玲、炫彩公司2006年11月5日建立劳动关系。庭审中，双方确认劳动关系于2015年11月2日解除，一审法院予以确认。炫彩公司声称系佘启玲提交书面离职申请表后，通过炫彩公司办公软件申请，经炫彩公司网上审批同意，佘启玲主动离职。一审法院认为炫彩公��仅提交离职申请表打印件，并未提交离职申请表的原件，对该离职申请表的真实性不予确认。炫彩公司出示的办公软件流程打印件系传来证据，且炫彩公司未能提供证据让一审法院足以相信系佘启玲本人在办公软件中进行了离职申报。故炫彩公司称系佘启玲主动离职的辩解一审法院不予采纳。炫彩公司声称佘启玲享受了年休假，但是仅提供其自制的2014、2015年排班表、2014年优秀员工评选文件和照片。一审法院认为，排班表系炫彩公司自行制作不能证明佘启玲休假。2014年优秀员工评选文件和照片不能证明系佘启玲2014年休年休假时所照。其余年份的年休假炫彩公司未能提供证据，炫彩公司称其每年均安排员工带薪休假，一审法院不予采信。根据佘启玲提交的其与炫彩公司财务李永其、逯容及与炫彩公司黄凤（人事主管）、逯容的两份录音，证明了1、炫彩公司每月发放工资除银行汇款外另有现金发放；2、佘启玲月工资远超1250元。一审法院认为，炫彩公司对佘启玲工资负有举证义务，炫彩公司未能举示证据应当承担举证不能的责任。佘启玲要求炫彩公司支付2015年10月尚欠的工资3420元及按月工资5290元计算其相应待遇，结合佘启玲的工作性质和录音证据，一审法院予以支持。按照《工资支付暂行规定》第十一条、《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，未休年休假工资，属于劳动报酬范畴，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，佘启玲以此为由解除合同有权要求经济补偿金。佘启玲虽然从2006年11月开始到炫彩公司上班，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条之规定，佘启玲经济补偿金的计算年限从2008年1月1日起算。佘启玲、炫彩公司劳动关系于2015年11月2日解除，炫彩公司应支付佘启玲经济补偿金42320元（5290元×8年）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、四十六条第四项、第四十七条第一款第三款、第九十七条第三款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、重庆炫彩商贸有限公司于本判决发生法律效力时支付佘启玲经济补偿金42320元（5290元×8年）。二、重庆炫彩商贸有限公司于本判决发生法律效力时支付佘启玲2015年10月工资3420元；三、驳回佘启玲的其他诉讼请求。如果炫彩公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费5元，一审法院予以免收。本院二审期间，炫彩公司举示了官玉萍、方姣、郑伟、李燕的书面证词、离职申请表和《劳动合同书》，卢忠的书面证词，佘启玲在2008年、2009年的劳动合同，拟证明佘启玲的离职不是因为炫彩公司原因造成的，是佘启玲以家里有事为由离职，但该离职申请被佘启玲抢回的事实，也证明安排了佘启玲年休假的事实；炫彩公司还申请了其离职员工官玉萍出庭作证，但证人未持有有效的身份证明文件。经庭审质证，佘启玲认为上述证据不属于新证据，不应采纳，证人必须到庭接受询问，但证人并未到庭，根据法律的规定不应当采纳；且该证据的真实性无法确认，部分证词时间上存在矛盾，郑伟是炫彩公司法定代表人等，故证词均是事后补的，属于假证据，故对证言的三性均不予认可。对于佘启玲的两份劳动合同予以认可；不认可官玉萍的身份，不同意其出庭作证。佘启玲向本院举示了《重庆市基本养老保险个人账户信息表》，证明炫彩公司没有依法为佘启玲办理社会保险。经庭审质证，炫彩公司对证据无异议。本院根据证据情况及佘启玲的质证意见，对上述证据认证如下：《中华人民共和同民事诉讼法》第七十三条规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。本案中炫彩公司虽然向本院提交申请官玉萍出庭作证，但没有任何身份信息证明证人的身份，本院依法不予准许；对于炫彩公司举示的书面证词，因不符合证人应当出庭作证的规定，也未提交证人存在法定原因不能到庭作证的情况，佘启玲对此的异议成立，本院对炫彩公司提交的书面证词不予采信；对于除佘启玲本人劳动合同外，炫彩公司与他人签订的劳动合同及离职申请表，与本案无关联，本院不予采信。由于炫彩公司对佘启玲举示的《重庆市基本养老保险个人账户信息表》没有异议，本院对该表予以采信。对双方争议的事实，根据当事人在二审中的陈述及上述证据的认定，本院认定的事实如下：2006年1月至同年8月期间，佘启玲以个体参加了养老保险，2008年9月至2015年11月，炫彩公司为佘启玲办理了养老保险。二审中，虽然炫彩公司对一审查明的事实部分存在异议，但在一审庭审中，炫彩公司明确承认工资的发放存在打卡和现金方式，且也没有举示充分��证据证明安排了佘启玲年休假的事实，故本院对一审查明的事实予以确认。二审中，炫彩公司陈述，其在一审中举示了OA系统内的离职申请表照片，没有离职申请表原件，因为该原件被佘启玲抢回，除证词外没有其他证据证明佘启玲提交了辞职申请，也没有证据证明OA系统中是佘启玲作出的辞职申请，但离职申请需要有OA系统和书面的申请；OA系统内的排班表及证词能够证明安排了佘启玲年休假的事实。佘启玲陈述，离职申请要求是书面的，有时需要OA系统审批，有时不需要该系统审批，佘启玲没有向炫彩公司提出过书面离职申请；一审中，炫彩公司认可了工资部分发放现金的事实。二审中，炫彩公司向本院提交了《关于官玉萍签名的鉴定申请》，要求对其举示的官玉萍的证词上的签名进行鉴定。本院认为，对于佘启玲离职原因的问题��根据法律规定，当事人对自己提出的主张有举示证据证明的法定义务，没有举示证据或举示的证据不能证明其主张的，应当由具有举证义务的当事人承担举证不能的法律责任。本案中，虽然炫彩公司提出，双方解除劳动合同是佘启玲主动以家里有事为由提出的辞职，但其并未举示充分的证据予以证明，也没有举示证据证明佘启玲抢回辞职申请，应当由炫彩公司承担举证不能的法律后果，双方之间劳动关系的解除应当以佘启玲在《被迫解除劳动关系通知书》内的意思表示为准确定双方之间劳动关系解除的事由。对于炫彩公司是否安排了佘启玲年休假的问题。作为用人单位的炫彩公司应当按照规定安排符合条件的工作人员带薪年休假，无论是佘启玲申请年休假，还是炫彩公司安排年休假，相应的证据应当由炫彩公司持有，虽然其举示了部分证据，但该部分证���不符合法律规定，且未得到佘启玲的认可，尚不能达到其证明目的，一审法院对此的处理并无不当。对于佘启玲工资的标准问题。作为支付工资义务人的炫彩公司应当举示证据证明工资的发放情况，根据已查明的事实，炫彩公司发放的工资包含了银行打款和现金形式，虽然炫彩公司举示了部分证据证明银行发放的工资，但是其并未举示以现金发放工资的部分证据，其仍应承担举证不能的法律责任，结合佘启玲在一审中的陈述及相应证据，一审法院对佘启玲的工资标准认定没有不当。对于炫彩公司提交的鉴定申请，因证词本身不符合法律规定，该证词上是否是官玉萍签名并不对本案的认定产生影响，故本院对该申请不予准许。其他认定同一审。综上所述，炫彩公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆炫彩商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅代理审判员  赵文建代理审判员  刘润荔二〇一六年九月二十八日书 记 员  廖婧伊