江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终3679号上诉人（原审原告）：解来幸。被上诉人（原审被告）：徐州观茂焦化有限公司，住所地沛县龙固工业园区。法定代表人：滕道春，该公司董事长。委托代理人：厉建军，该公司职员。委托代理人：毕于东，该公司人力资源科科长。上诉人解来幸因与被上诉人徐州观茂焦化有限公司（以下简称观茂焦化）劳动合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初3175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人解来幸，被上诉人观茂焦化的委托代理人厉建军、毕于东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。解来幸上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、上诉人提供的工资条中加班费一栏有加班费，是2015年11月案外人唐广东向被上诉人发出解除合同通知书后，被上诉人修改工资条增加的，被上诉人没有支付加班费。2、被上诉人并没有主张公加工资包括延时工资，这一认定错误。3、上诉人原审诉请的加班工资应予以支持。4、上诉人诉请的加付工资赔偿金应予以支持。5、上诉人原审第三项诉讼请求即解除劳动合同补偿金应予以支持。由于被上诉人违法不给付上诉人加班工资、拖欠工资及不及时缴纳社会保险，上诉人依据劳动合同法第38条的规定，提出解除劳动合同。6、上诉人原审诉讼请求第四项应予以支持。上诉人诉请的三个月工资发放时间为2016年5月，即上诉人申请仲裁后近两个月的时间，被上诉人延时发放工资的事实没有向上诉人作出任何解释。7、被上诉人抗辩上诉人的加班工资已经支付，包含在公加工资项里，不能成立。涉案劳动合同第八条E款约定的包含在绩效工资的是延时工资而非加班工资，该条款与本案争议的加班工资没有关联性，该条款没有证据资格。被上诉人提供的工资明细虚假，被上诉人提供的上诉人的每个月的绩效工资数额一样，每个月的公加工资数额一样，但是上诉人每个月的加班天数不一样，所以，被上诉人提供的工资明细没有证明力。被上诉人提交的薪酬办法及相关领导签字，因被上诉人没有证据证明已经告知上诉人且上诉人事实上不知情，故该薪酬办法不能作为定案依据。观茂焦化辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求。解来幸向一审法院起诉请求：解来幸于2008年1月入职于观茂焦化处工作至2016年2月28日，在工作过程中，观茂焦化共强制解来幸加班237天。解来幸于2016年2月28日向观茂焦化邮寄了解除劳动合同通知书。2016年4月29日，沛县人力资源和社会保障局劳动人事仲裁委员会对解来幸要求观茂焦化支付加班工资、加付工资赔偿金等请求事项作出了不予支持的仲裁裁决书。请求法院判令观茂焦化赔偿解来幸：1、给付加班工资147176元【237天*207元/天*200%（未安排解来幸补休）】。2、给付工资赔偿金147176元。3、给付解除合同补偿金31500元【4500元/月*7个月（解来幸在观茂焦化处工作7年）】。4、加付2015年12月份、2016年1月、2月未按约支付工资赔偿金7500元【2500元/月*3个月】，以上合计333372元。一审法院认定事实：2006年11月23日，解来幸到观茂焦化处工作。并于2008年1月25日与观茂焦化签订了从2008年1月1日至2010年12月31日的固定期限劳动合同。双方在合同中约定合同履行地为观茂焦化，解来幸从事炼焦车间焦炉工工作，涉案双方在合同中明确约定劳动报酬的支付办法，即：观茂焦化方对解来幸施行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，解来幸的基本工资确定为每月820元，以后根据内部工资分配办法调整工资；绩效工资根据解来幸的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2014年1月17日，解来幸与观茂焦化签订了从2014年1月1日起的无固定期限劳动合同。双方在合同中约定，观茂焦化所定工资包括因实行三班工作制所延长工作时间的工资报酬和企业规定的津贴、补贴等。2016年2月28日，解来幸以观茂焦化未及时足额支付加班工资为由以宅急送方式向观茂焦化邮寄解除劳动合同通知书一份，载明：“解除劳动合同通知书观茂焦化：因贵公司自2008年1月至今，安排本人加班，没有及时足额给付加班工资，本人根据劳动合同法第38条的规定，通知贵公司自2016年2月28日起解除劳动合同。特此通告通知人：解来幸16年2月28日”，解来幸在该通知书上签名捺印。观茂焦化于同日收到该解除劳动合同通知书。解来幸向沛县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求观茂焦化支付加班工资147176元、加付工资赔偿金147176元、2015年12月、2016年1月、2月工资7500元，加付未付工资赔偿金7500元、解除劳动合同经济补偿金31500元等合计340853元。沛县劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2016年4月29日做出沛劳人仲案字[2016]第21号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自本裁决书生效之日起十日内向申请人支付2016年1月、2月工资合计6797.5元；二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。解来幸不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。经法院主持调解，当事人未能达成一致意见。另查明，观茂焦化为有限责任公司（法人独资），营业期限为2005年5月24日至2055年5月24日，经营范围为：生产焦化产品，销售自产产品。（依法必须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。在沛县劳动人事争议仲裁委员会庭审期间，观茂焦化支付解来幸2015年12月工资。一审法院认为，一、关于观茂焦化是否应当向解来幸支付加班工资的问题。1、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”，解来幸与观茂焦化在订立的劳动合同中第八条第一款第E项中明确约定：“观茂焦化所定工资包括因实行三班工作制所延长工作时间的工资报酬和企业规定的津贴、补贴等。”观茂焦化在庭审中提交的解来幸工资的绩效工资总额列项中包含了公加工资或者工资标准中包含了公加工资，该公加工资系观茂焦化实行三班工作制所延长工作时间的解来幸的工资报酬和企业规定津贴，补贴等，与涉案双方在合同中的约定相互印证，观茂焦化亦按照劳动合同的约定支付了解来幸相应的劳动报酬。解来幸方提供的工资条中的加班费，系观茂焦化除三班工作制所延长工作时间外，解来幸存在加班情形所应支付的加班费，该加班费工资与其考勤记录记载的加班情况相互印证，可以证明观茂焦化已根据解来幸的加班情况支付了相应的加班工资。故根据《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委【2009】47号）第二十三条规定：“用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资……”，解来幸要求观茂焦化支付加班工资证据不足，本院不予支持。二、关于观茂焦化是否应向解来幸支付加付工资赔偿金的问题。因解来幸主张观茂焦化欠付加班工资没有法律依据，对解来幸主张加付工资赔偿金的请求，法院不予支持。三、关于观茂焦化是否应向解来幸支付2015年12月、2016年1月、2月工资赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”本案中，观茂焦化已按照合同约定支付了解来幸加班费，观茂焦化也不存在第八十五条中规定应向解来幸支付加付赔偿金的情形，且按照该条规定，解来幸应向相关劳动行政部门主张权利，故对解来幸该项主张，法院不予支持。四、关于观茂焦化是否应向解来幸支付解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，解来幸以观茂焦化未及时足额支付加班工资为由单方向观茂焦化提出解除劳动合同，不符合本条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故对解来幸该项请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十五条，《江苏省劳动合同条例》第二十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决驳回解来幸的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由解来幸负担。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人主张的加班工资及赔偿金、解除合同的经济补偿金以及2015年12月份2016年1、2月份工资赔偿金应否支持。二审期间，双方当事人均未提供新证据，二审查明事实与一审一致，故二审法院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张的加班工资及赔偿金、解除合同的经济补偿金以及2015年12月份2016年1、2月份工资赔偿金应否支持的问题。1、加班工资及赔偿金。用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。本案中，涉案双方于2008年1月25日签订的合同中约定（甲方为被上诉人，乙方为上诉人）“……甲方实行三班制，安排乙方实行四班三运转工作制……”、“甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配方法，乙方的基本工资为确定为每月820元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定……”“甲方所定工资包括因实行三班工作制所延长工作时间的工资报酬和企业规定的津贴、补贴等。”涉案双方于2014年签订的合同中约定上诉人的基本工资为不低于沛县最低工资标准，该合同同样约定了“……甲方所定工资包括因实行三班工作制所延长工作时间的工资报酬和企业规定的津贴、补贴等。”而从双方提交的工资明细来看，上诉人所得工资总额中不仅包括双方合同约定的基本工资或最低工资部分，还包括其他部分，与合同约定的“甲方所定工资包括因实行三班工作制所延长工作时间的工资报酬和企业规定的津贴、补贴等。”相印证，可以证明被上诉人向上诉人支付了加班费。既然被上诉人向上诉人支付了加班费，上诉人主张的加班工资赔偿金无法无据，本院不予支持。2、关于解除合同的经济补偿金的问题。上诉人向被上诉人邮寄的解除劳动合同通知书中载明其解除合同的原因系被上诉人没有及时足额给付加班工资，但是经过审理，本院认为该情形不存在，故上诉人解除与被上诉人劳动关系依据不足，上诉人向被上诉人主张经济补偿金无法无据。3、关于上诉人主张的2015年12月份、2016年1、2月份工资赔偿金应否支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……。”本案仲裁期间，被上诉人已支付上诉人2015年12月份、2016年1、2月份的工资，故不存在加付赔偿金的情形。故一审法院对该诉请不予支持，并无不当。综上所述，解来幸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  胡元静二〇一六年九月二十九日书 记 员  陈斯雅