广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终7854号上诉人（原审被告）：刘剑。委托诉讼代理人：严春华，安徽治邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王菊芬。委托诉讼代理人：杨增荣，广东法尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：车新江，广东法尔律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：洪喜。被上诉人（原审被告）：安徽洪氏服装有限公司。上诉人刘剑因与被上诉人王菊芬、洪喜、安徽洪氏服装有限公司民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法民一初字第6442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘剑上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法发回重审或者查清事实后改判。事实及理由：一、原审法院审理程序违法。原审法院违背程序法规定缺席判决，恶意剥夺上诉人一审当庭质证的权利，导致上诉人丧失一审胜诉权。上诉人常年在安徽省蚌埠市工作，2014年4月份左右，上诉人因左腿骨骨折在安徽省蚌埠市第三人民医院住院治疗，期间，上诉人老家亲戚在江西省南昌市收到了一审法院邮寄的王菊芬起诉书副本。2015年11月29日，上诉人才收到老家亲戚转交的起诉状副本等材料，上诉人发现王菊芬的诉请严重不属实，需要亲自前往一审法院陈述事实以维护自身合法权益。但开庭传票时间定为2015年12月2日，上诉人因急于查询相关资料不慎致使腿部行走时再次摔跤，2015年11月29日，经蚌埠市第三人民医院诊断，上诉人出现腿骨钢钉移位需要马上进行二次手术。上诉人于2015年11月29日、30日分两次向一审法院邮寄了延期审理申请书并附医院门诊病历一份、住院病历一份、X光片一张、住院通知书一份、医疗证明书一份，一审法院于2015年12月1日已收到上述材料。上诉人担心一审法院未收到以上材料缺席审理，曾于上述材料邮寄当日及次日电话告知一审法院因正当理由无法前往开庭，已提出延期开庭的申请正在邮寄过程中。电话中，一审法院口头陈述说等收到材料再说，未拒绝延期开庭申请，且表示会书面回复并电话通知。之后，一审法院仍未有任何口头或者书面回复就缺席审理了。2015年12月19日，上诉人的老家父母收到了一审法院的缺席民事判决书。依据民事诉讼法第一百四十六条关于延期审理的规定及第八十三条规定，当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。前述其他正当理由指不可抗力之外的导致当事人及其他诉讼参与人迟误期间的客观事实，如当事人罹患重病等。上诉人在开庭前邮寄了延期开庭申请书并递交了正当理由的书面证据予以支持，一审法院在拒不答复且恶意侵犯上诉人一审质证和胜诉权的情况下缺席判决，其程序严重违法，导致案件事实无法查清，作出了错误判决，严重侵犯上诉人的合法财产权益。二、原审判决认定事实不清，错误将债权转股权后的股权纠纷列为债权纠纷。依据被上诉人王菊芬提供的《协议书》显示：王菊芬同意债权转股权，并以每股1.8元计算，将借款转为上新三板公司（安徽XXXX技股份有限公司）的原始股权。为此，依据法律的规定，上诉人与被上诉王菊芬之间的债权关系消灭。王菊芬无权以借款纠纷向上诉人主张任何权利，但因安徽XXXX技股份有限公司没有成功上新三板，导致所有发起人应承担因公司成立、评估等产生的费用且应承担投资款的返还责任。因此，一审法院认定本案案由为民间借贷纠纷是错误的。王菊芬用债权作为非货币财产出资符合《公司法》、《公司登记管理条例》的规定，并且上诉人与王菊芬系自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定，人民法院在审理相关民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。在公司没有成功上新三板的情况下，王菊芬依据《协议书》第三条约定，有权要求协议的甲方将款无息退还，丁方安徽洪氏服装有限公司承担连带责任。但王菊芬无权依据协议书要求上诉人承担借款偿还责任。三、原审判决错误将《补充协议》认定为有效协议。依据王菊芬提供的《补充协议》可以看出，王菊芬并未在乙方处签字，但此份协议生效条件为三方签字生效。因此，一审法院以未生效的补充协议约定“如未归还，按同期银行存款利息3倍按日罚息”进行判决，明显错误。并且3倍利息约定的手写内容并不是上诉人所写，由于一审法院缺席审理，剥夺了上诉人质证反驳的权利，恶意强加3倍利息的有效性，实属错误判决。四、原审法院未查清债权转股权的用途及资金走向，恶意强加给上诉人的债务实属枉法裁判。王菊芬的投资款均转入了洪喜的账户，事后，款项均由洪喜挪用，既然系债权转股权，并系双方自愿意思表示，王菊芬明知投资款应当转入公司账户却故意转入洪喜个人账户，导致该投资款被洪喜挪作他用，并在公司未成立后没有资金归还的不利法律后果应当由三被上诉人承担。本案中，因洪喜收取1666000元后挪作他用，因此，其在公司未成立后的返还责任应该由洪喜及其担保公司承担责任。因王菊芬有过错，其应当与其他被上诉人共同承担赔偿责任。上诉人自始至终没有收取到王菊芬的投资款，上诉人作为公司发起人没有返还的义务。五、一审法院在缺席审理的情况下，恶意为上诉人增设334000元的还款义务，其涉嫌虚假诉讼的违法行为，已严重损害上诉人的合法财产权利。王菊芬在签订《协议书》后实际向洪喜转账金额共计1666000元。另外，王菊芬自述现金334000元是因洪喜的个人债务而产生。上诉人认为：第一，从王菊芬出具的30万欠条复印件可知，该欠条形成于2014年1月6日，是在《协议书》债权转股权之前。该欠条复印件上，无上诉人签字确认，且无原件予以证实真假。为此，王菊芬与洪喜涉嫌恶意虚假诉讼骗取上诉人334000元钱财，可能触犯刑事法律，提请法院注意予以追究其刑事责任。第二，上诉人自始至终并不知晓洪喜曾欠款30万元事宜，事前事后均未对洪喜欠款30万元加利息34000元作出任何承诺和保证，也不知晓王菊芬将借款30万元债权转让为股权的事实，让上诉人承担334000元连带清偿责任需要上诉人书面签字同意。其与本案依据《协议书》债权转股权中王菊芬实际交付投资款不是一回事。第三，王菊芬也未提供实际已交付334000元作为投资款的证据予以佐证，也未提供取款30万元的取款凭证作为本案现金交付的关联证据予以提供。然而，一审法院却恶意将洪喜的个人债务334000元强加为上诉人连带借款的义务。在上诉人缺席的情况下，故意增设上诉人的义务，其因程序违法导致实体判决错误。综上所述，一审法院审理此案在程序上违法、恶意缺席审理，并导致案件主要事实未查清，主观上增设了上诉人的还款义务，从而作出了错误的判决，严重侵犯了上诉人的合法财产权益，请求二审法院依法发回重审或者查清事实后改判。刘剑二审当庭补充如下理由：原审法院在缺席审理的情况下当庭变更合议庭成员没有及时通知上诉人，违反了最高院关于合议庭的程序规定，属于程序违法。王菊芬辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提起上诉是为了拖延时间，浪费司法资源。二、上诉人与被上诉人签订的《补充协议》一式三份，三方各执一份，上诉人及被上诉人洪喜均有一份《补充协议》原件，该《补充协议》上有王菊芬本人的签名，该协议已依法生效，在此恳请二审法院强制上诉人提交《补充协议》原件，若上诉人拒不提交《补充协议》原件应视为其认可《补充协议》已生效的事实。三、上诉人与洪喜以重组公司申请上市为由向王菊芬及社会公众以借款名义吸收公众存款，涉嫌违法犯罪。综上所述，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人洪喜、安徽洪氏服装有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。王菊芬向一审法院起诉请求判令：1、被告洪喜、刘剑共同向原告偿还借款200万元及利息（利息按中国人民银行同期银行贷款利率的3倍，从2015年8月19日起计算至实际偿还清之日止，现暂计至起诉日为100元）；2、被告安徽洪氏服装有限公司对被告洪喜、刘剑的上述债务承担连带清偿责任；3、三被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告（乙方）与被告洪喜、刘剑（甲方）、被告安徽洪氏服装有限公司（丁方、担保方）于2014年8月15日签订了一份《协议书》，约定因被告洪喜、刘剑拟将被告安徽洪氏服装有限公司和安徽XXXX网络科技有限公司及各自持有的公司和业务合并重组为安徽XXXX技股份有限公司，在北交所新三板上市，甲方向乙方借款300万元，期限12个月，双方同意借款转为上市公司的原始股权，价格按不高于每股1.8元计算，如公司在2015年8月15日期间没有成功上市，甲方应在3天内将款无息退还乙方。丁方为借款的连带责任担保。三方于2014年8月21日又签订了一份《补充协议》，约定甲方在2015年8月15日前没有上新三板挂牌成功，甲方同意以乙方300万元金额为准购回乙方持有公司的全部股份；于2015年8月18日前，将回购股份300万元全部无息支付至乙方指定账户；丁方同意用公司资产为乙方承担连带保证责任；乙方确定于2014年8月22日前支付100万元借款转入甲方账户，其余资金于2014年9月15日前转入甲方账户，如资金没有全部到位，按实际到账金额为借款金额。旁边手写并加按手印“如未归还，按同期银行存款利率3倍按日罚息。”对此，原告称该手写并加按手印的那句话系被告书写。另查明，原告分别于2014年8月22日向《协议书》中指定的被告洪喜账户转账三笔款项30万元、20万元、16.6万元，于2014年9月15日向《协议书》中指定的被告洪喜账户转账100万元。被告洪喜于2014年9月15日向原告出具《收款收据》称，收到原告款项200万元，其中转账1666000元、现金334000元。原告在庭审过程中就该《收款收据》中称现金334000元来源，解释称，被告洪喜曾欠原告款项30万元，加上利息34000元，即为334000元。由于被告洪喜向原告出具《收款收据》时将之前30万元的欠条收回，因此原告仅留有一张复印件，该《欠条》系被告洪喜于2014年1月6日出具，称欠原告现金30万元、利息34000元。一审法院认为，原告与被告签订的《协议书》及《补充协议》是当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应全面履行各自的义务。根据双方合同约定，如果安徽XXXX技股份有限公司未能于2015年8月15日前成功上市，则被告洪喜、刘剑退还原告实际转账金额，如在2015年8月18日前未能退还，则按同期银行存款利率3倍支付罚息。该被告安徽洪氏服装有限公司对该款项承担连带保证责任。现原告请求被告洪喜、刘剑共同偿还欠款及支付相应利息，同时，被告安徽洪氏服装有限公司对上述欠款本息承担连带还款责任，符合法律规定和合同约定，法院予以支持。经查询，截至2015年12月，尚无法查询到有关安徽XXXX技股份有限公司的工商登记信息。关于欠款本金的问题。被告洪喜向原告出具《收款收据》，确认其收到原告借款共计200万元，其中原告向被告洪喜转账支付款项四笔共计166000元，有相应转账凭证予以佐证，其余款项334000元，原告亦能作出合理解释，同时，被告洪喜作为完全民事行为能力人，应当知晓借条是对于其实际借款金额的确认，如未收到足额款项而出具借条可能会损害自己的权益，而其依然作出该民事行为，应当视为对其自身权利的处分，因此，法院对原告该陈述予以确认。关于利息的问题。原告请求按照中国人民银行同期贷款利率的3倍标准从2015年8月19日起算利息，不符合双方合同约定，本院不予照准。2014年8月21日的《补充协议书》签订在后，系对于2014年8月15日《协议书》的变更和补充，如该两份协议内容存在冲突或矛盾的部分，应当以《补充协议书》的约定为准，该《补充协议书》中手写部分条款约定，被告洪喜、刘剑如未能在2015年8月18日前归还原告支付的款项，则按同期银行存款利率的3倍标准支付罚息。因此，对于原告请求超过存款利率3倍部分的利息，法院不予支持。关于保证的问题。涉案协议书约定被告安徽洪氏服装有限公司对原告借款提供连带责任保证，但被告洪喜时任被告安徽洪氏服装有限公司法定代表人，被告安徽洪氏服装有限公司系有限责任公司，被告洪喜及案外人周某均系该公司的股东，依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款之规定，该保证合同无效。在该情况下，保证人承担的赔偿责任，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，故被告安徽洪氏服装有限公司对本案被告洪喜、刘剑不能清偿债务的二分之一承担赔偿责任。上述保证人、赔偿义务人承担保证或赔偿责任后，可以向被告洪喜、刘剑追偿。一审法院于2015年10月27日向被告刘剑邮寄送达了本案传票、举证通知书、应诉通知书等起诉材料，被告刘剑于2015年11月30日向法院邮寄延期审理申请书，称其因骨折需要手术，无法按期开庭，请求法院延期开庭审理，并提交了2014年4月的病历材料和一张蚌埠市第三人民医院于2015年11月29日出具的门诊医疗证明书，称被告刘剑需要住院治疗。法院于2015年12月1日收到上述材料后，经审查，被告刘剑的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条关于延期审理的规定，对被告刘剑的申请不予准许。三被告经法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告洪喜、刘剑应于判决发生法律效力之日起十日内偿还原告王菊芬借款本金200万元及逾期利息（自2015年8月19日起，按照中国人民银行同期存款利率三倍的标准，计至实际清偿之日止）；二、被告安徽洪氏服装有限公司对被告洪喜、刘剑的上述债务的二分之一向原告王菊芬承担连带赔偿责任，如承担赔偿责任，可向被告洪喜、刘剑追偿；三、驳回原告王菊芬的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元（已由原告交纳），由三被告负担。本院经审理查明：一、涉案《补充协议书》第六条约定：“本协议签字生效，一式三份双方各持一份，具有同等效力。”王菊芬没有在其持有的《补充协议书》上签名。王菊芬对此解释称，其当时签好了两份《补充协议书》交给对方，其认为只要其持有的《补充协议书》上有洪喜、刘剑的签名就可以了。二、二审中，刘剑提交了如下证据：1、病历以及顺丰运单两张，证明刘剑在2015年11月29日因不慎再次摔伤，腿骨钢钉移位，需要马上进行二次手术，后发现王菊芬的陈述严重不属实，需要亲自前往开庭，并分别于11月29日、11月30日向原审法院邮寄延期开庭申请书及延期事由的证据。2、安徽XXXX网络科技有限公司基本工商信息及股东信息，证明该公司法定代表人是郭某，不是刘剑，股东是洪喜和郭某，刘剑不是发起人；安徽洪氏服装有限公司基本工商信息及股东信息，证明该公司的法定代表人是洪喜，股东是周某和洪喜，刘剑不是发起人。王菊芬质证认为：该两份证据不属于我国法律规定的新证据，证据1的病历手册并无医院的盖章，也无住院和手术的单据材料，且一审法院是在2015年10月份通知上诉人，上诉人若不方便出庭应诉可以提前或聘请律师出庭应诉，其所陈述的住院事实不能作为法定延期审理的理由，一审法院对该事实的认定合法，有理有据。证据2系网络打印件，并不能显示是从工商局网上打印的，对其真实性有异议，刘剑是作为共同借款人向王菊芬借款，且其借款理由是以洪喜、刘剑各自持有的公司及业务合并重组新公司上市，刘剑认为其不是上述两公司发起人的主张不能成立，应以《协议书》的约定为准。三、一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉、辩主张，本案二审争议的焦点有三：一是一审审理程序是否违法，二是《补充协议书》的效力以及刘剑是否应承担协议所涉债务的还款责任问题，三是刘剑是否应对其中的334000元现金欠款承担还款责任。关于一审审理程序是否违法的问题。一审法院已于2015年10月27日向刘剑邮寄送达了传票等应诉材料，本案并不属必须由本人到庭的案件，刘剑本人如因身体原因等不能出庭可依法委托代理人代为诉讼，其在二审中即委托执业律师作为其诉讼代理人出庭参加诉讼，且刘剑可提交书面答辩状对被上诉人的诉讼主张进行答辩，但其并未提交书面答辩状，亦未提交反驳证据。经审查，刘剑一审申请延期审理的理由不成立，且刘剑以其需马上进行手术为由申请延期审理，但并无证据证明其确进行了手术，一审法院不予准许其延期申请并无不当。一审法院已于开庭时当庭告知合议庭成员的变更情况，刘剑等被告人经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃。刘剑主张一审法院恶意剥夺其诉讼权利、程序严重违法，缺乏依据，本院不予采纳。关于《补充协议书》的效力问题。《补充协议书》约定该协议为一式三份双方各持一份，虽然王菊芬未在其自己持有的那份《补充协议书》上签名，但其他合同当事人均已签名或盖章，王菊芬认可协议内容并履行了协议约定的支付借款义务，合同相对方亦已接受款项，该协议依法成立。对于王菊芬提交的《补充协议书》上手写并加按手印的内容“如未归还，按同期银行存款利率3倍按日罚息”，王菊芬称系洪喜或刘剑书写并加按手印，与该《补充协议书》上洪喜及刘剑在甲方名字处加按手印的签署情况相符，刘剑否认该手写内容系其或洪喜书写，并未提交反驳证据，故一审法院采信王菊芬的主张并无不当，本院予以确认。《补充协议书》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效。关于刘剑是否应承担协议所涉债务的还款责任问题。结合《协议书》以及《补充协议书》的约定，洪喜、刘剑向王菊芬借款，如安徽XXXX技股份有限公司上市则将借款转为该公司的原始股权，如该公司未能在2015年8月15日前成功上市，则洪喜、刘剑将款项退还王菊芬，以实际转账金额为借款金额。现前述公司并未依约成功上市，根据前述协议约定，王菊芬支付的款项明确属于借款性质，一审法院认定本案案由为民间借贷纠纷符合法律规定，应予以确认。洪喜及刘剑系涉案协议所涉债务的共同债务人，王菊芬要求刘剑偿还债务依据充分，应予支持。一审法院以《补充协议书》的约定认定应支付的逾期利息，亦符合法律规定，本院予以确认。关于刘剑是否应承担其中的334000元欠款的还款责任的问题。根据王菊芬提交的《欠条》复印件，洪喜于2014年1月6日出具欠条确认欠王菊芬现金30万元及利息34000元，王菊芬主张洪喜、刘剑口头确认将该334000元算入协议书约定的借款总额，并在协议书上签字确认，但刘剑对此并不认可，且各方当事人于2014年8月签订的《协议书》以及《补充协议书》均未约定所涉300万元借款包括此前王菊芬出借给洪喜的借款本息334000元，且协议约定出借的款项系以转账的方式支付、以实际到账的金额为借款金额，明显不包含此前洪喜欠王菊芬的现金30万元及利息34000元。故本院采纳刘剑的上诉主张，认定《协议书》及《补充协议书》约定的借款不包括洪喜个人欠王菊芬的334000元，刘剑无需对此承担还款责任，刘剑仅需就本案的1666000元债务与洪喜承担共同还款责任。此外，对于刘剑二审中提出的一审法院认定担保合同无效是错误的主张，本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条明确规定公司为其股东或者实际控制人提供担保，须经股东会或股东大会决议。法律规定具有公示作用，任何第三人均应知悉，本案各方在签订协议时，安徽洪氏服装有限公司并未形成股东会决议，该公司以及债权人王菊芬对担保合同无效具有过错，一审法院判令该公司对洪喜、刘剑不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任，具有法律依据，并无不当，但一审判决适用《中华人民共和国担保法》第三十三条规定有误，本院予以纠正。安徽洪氏服装有限公司对于一审判决其对于涉案200万元债务的二分之一承担连带赔偿责任并未提出上诉，属其自愿处分民事权利的行为，本院对此予以维持。综上所述，刘剑的上诉请求部分成立；一审判决认定事实部分不清，适用法律及实体处理部分有误。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法民一初字第6442号民事判决第二、三项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法民一初字第6442号民事判决第一项为：被上诉人洪喜、上诉人刘剑应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还被上诉人王菊芬借款本金1666000元及逾期利息（自2015年8月19日起，按照中国人民银行同期存款利率三倍的标准，计至实际清偿之日止）；三、被上诉人洪喜应于本判决发生法律效力之日起十日内另偿还被上诉人王菊芬借款本金334000元及逾期利息（自2015年8月19日起，按照中国人民银行同期存款利率三倍的标准，计至实际清偿之日止）；四、被上诉人安徽洪氏服装有限公司对被上诉人洪喜、上诉人刘剑的上述债务的二分之一向被上诉人王菊芬承担连带赔偿责任，如承担赔偿责任，可向被上诉人洪喜、上诉人刘剑追偿；五、驳回被上诉人王菊芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元（王菊芬已预交），由洪喜、刘剑、安徽洪氏服装有限公司共同负担18992元，洪喜、安徽洪氏服装有限公司另负担3808元。二审案件受理费22800元（刘剑已预交），由刘剑负担18992元，由洪喜负担3808元。本判决为终审判决。审 判 长  孙 虹代理审判员  **峰代理审判员  刘 燕二〇一六年九月二十三日书 记 员  沈继宏