江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2188号上诉人（原审被告）：戴孝生，男，1969年5月30日生，汉族，住浙江省湖州市德清县。委托诉讼代理人：张成军，江苏中阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：叶剑锋，男，1979年6月18日生，汉族，住江苏省仪征市。委托诉讼代理人：井多多，江苏苏锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州佳信建筑安装工程有限公司，住江苏省徐州市经济开发区蟠桃花园1号。法定代表人：戚明超，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘建业，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人戴孝生、叶剑锋因与被上诉人徐州佳信建筑安装工程有限公司（以下简称佳信公司）合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初7085号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人戴孝生的委托诉讼代理人张成军、上诉人叶剑锋的委托诉讼代理人井多多、被上诉人徐州佳信建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人刘建业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人戴孝生的上诉请求为：一、撤销(2019)苏0321民初7085号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决突破合同相对性且无任何法律依据，显系错误判决，应予纠正。徐州市泉山区人民法院作出的(2014)泉商初字第0003号判决书在事实认定部分查明，2013年7月1日，叶剑峰以“徐州市佳信建筑安装工程有限公司丰县栖凤园D座工程项目部”(乙方)名义与刘阶胜签订了《钢模站租赁合同》一份。在叶剑锋与刘阶胜签订了合同时，其持有被告出具的《聘请书》。根据上述生效判决认定的事实，涉案租赁合同的双方当事人是徐州佳信建筑安装工程有限公司和刘阶胜，佳信公司与叶剑峰之间存在代理关系、或是职务行为，而在上述法律关系中均无上诉人的参与，且没有证据证明涉案租赁物由上诉人占有、使用，故上诉人根本不是涉案合同的当事人。一审判决以上诉人与佳信公司存在挂靠关系为由判定上诉人与佳信公司承担连带责任，该判决明显突破合同相对性且无任何法律依据；二、被上诉人佳信公司第一次开庭时明确其起诉的法律关系为侵权，第二次开庭时亦否认本案为合同之诉，但一审法院却在未作任何释明的情况下以合同关系作出判决，构成裁判突袭且违背不告不理原则。本案立案案由为合同纠纷，一审第一次开庭时佳信公司主张侵权责任，庭后佳信公司让法院自己选择合同或是侵权责任，第二次开庭时佳信公司否认本案为合同之诉，但一审最后却以合同关系作出判决，以致上诉人直至收到一审判决之前竟都不知道本案到底是合同之诉还是侵权之诉。上诉人叶剑锋的上诉请求为：一、撤销(2019)苏0321民初7085号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决突破合同相对性且无任何法律依据，显系错误判决，应予纠正。一审认为本案系挂靠经营合同纠纷，但根据原告当庭提交的挂靠协议、一审查明的事实、另案已生效判决，案涉挂靠合同的双方当事人是被上诉人戴孝生和徐州佳信建筑安装工程有限公司，上诉人根本不是合同相对人，一审却判决由上诉人与被上诉人戴孝生共同承担案涉合同责任，显无事实和法律依据；二、被上诉人佳信公司第一次开庭时明确其起诉的法律关系为侵权，第二次开庭时亦否认本案为合同之诉，但一审法院却在未作任何释明的情况下以合同关系作出判决，构成裁判突袭且违背不告不理原则；三、一审认为本案系挂靠经营合同纠纷，却判决由合同之外的第三人即上诉人承担追偿责任，法律关系不清；四、无论依据何种法律关系，上诉人均不承担法律责任。上诉人的案涉行为受戴孝生指示且持佳信公司聘书，实系职务行为，戴孝生亦表示上诉人的行为后果由其承担全部责任，上诉人依法不承担任何法律责任；五、一审法院认定上诉人和被上诉人戴孝生承担连带责任适用法律错误。被上诉人佳信公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。被上诉人佳信公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告偿还原告钢管款2862444元及利息（以3253902.41元为基数，照年利率5%从2018年9月29日计算至付清之日）。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月10日，徐州市中级人民法院就佳信公司与徐州利邦房地产开发有限公司建设工程施工合同一案作出（2014）徐民初字第00316号民事判决书，其中事实认定部分查明，2013年5月1日，佳信公司与戴孝生签订《内部承包协议》，由戴孝生挂靠佳信公司继续对丰县经济开发区农民安居D座工程施工，佳信公司打包收费700000元。2013年11月27日，佳信公司向利邦公司出具终止聘用通知书一份，内容为：我公司曾聘请戴孝生、叶剑锋、卜祥林、李春玲、任雪华等人处理丰县栖凤园项目（农民安居D座）相关事宜，现因被聘请人行为损害我公司合法权益，现通知你方自2013年11月27日起我公司出具的关于丰县栖凤园项目（农民安居D座）的所有聘请书均自动终止，自该日期起丰县栖凤园项目（农民安居D座）的所有事项均由我公司法人亲自处理与签署。利邦公司法定代表人聂宾于2013年11月30日签收了上述通知书。2014年6月16日，徐州市泉山区人民法院就刘阶胜与佳信公司租赁合同纠纷一案作出（2014）泉商初字第0003号判决书，在事实认定部分查明，2013年7月1日，叶剑锋以“徐州市佳信建筑安装工程有限公司丰县栖凤园D座工程项目部”（乙方）的名义与刘阶胜签订了《钢模站租赁合同》一份。在叶剑锋与刘阶胜签订合同时，其持有被告出具的《聘请书》，其内容为：“为了丰县经济开发区农民安居D座工程顺利完工，特聘请戴孝生为工程项目总负责人（总经理）；叶剑锋为项目部副总经理，负责项目的日常管理及协调工作；聘请期限：工程开工至工程结束”，并以叶剑锋构成表见代理为由判决：一、被告徐州佳信建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘阶胜租金161954.22元、租金损失149631.62元，利息损失25380.34元，给付违约金3426.23元；二、被告徐州佳信建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告刘阶胜租赁物钢管116790.2米、扣件65830只，上油费13166元；如无法返还原物，则给付原告折款2862444元。三、驳回原告刘阶胜的其它诉讼请求。佳信公司对判决不服上诉，徐州市中级人民法院最终作出（2014）徐商终字第0466号判决，驳回佳信公司上诉，维持一审判决。原告本次追偿的就是泉山法院上述判决主文第二项确定的金额。2018年9月29日，徐州市泉山区人民法院出具执行结案通知书，刘阶胜与佳信公司达成和解，由佳信公司向刘阶胜支付2843241元赔偿款（指泉山法院上述判决主文第二项确定的金额）。2015年7月14日，丰县公安局经侦大队制作询问笔录，被询问人为叶剑锋，笔录中，叶剑锋做如下陈述：“……2012年10月11日，我和戴孝生签订了内外夹击工程分包协议，协议书复印件我提供给你们，协议书上显示我分包A13-A19、B4、B5、B7-B14楼的内外架施工，我接着就从外边租赁钢管架材，……”，“……从秦洪钢模站一共租了11多万米的钢管及配件，卖到睢宁姓童的那里五六万米，180吨左右，50万元左右，其余的钢材都拉到安居四期工地了，……”。一审法院认为，本案属于挂靠经营合同纠纷。本案纠纷的产生，因原被告之间存在挂靠经营合同。挂靠经营一般是指挂靠人以被挂靠企业的名义进行经营活动，同时支付一定挂靠费用。挂靠人对外经营活动发生的债权债务，一般应有被挂靠企业和挂靠单位承担连带责任。但被挂靠企业承担民事责任后，依据与挂靠人的约定，有权向挂靠人追偿。本案中，被告戴孝生与佳信公司签订挂靠协议后，将丰县栖凤园项目（农民安居D座）A13-A19、B4、B5、B7-B14楼的内外架施工分包给了被告叶剑锋，被告叶剑锋以“徐州市佳信建筑安装工程有限公司丰县栖凤园D座工程项目部”的名义与案外人刘阶胜签订了《钢模站租赁合同》一份，后因戴孝生与叶剑锋将从刘阶胜处租赁的钢管私自出售，导致租赁物无法返还，佳信公司向刘阶胜因未按约履行合同赔偿由此导致的损失2843241元。佳信公司承担赔偿责任后，有权向被告叶剑锋追偿。被告戴孝生作为和原告形成挂靠合同无建筑施工资质的个人，对履行施工合同给佳信公司造成的损失亦应承担连带责任。被告叶剑锋以自然人没有建筑施工的总包承包资质，叶剑锋和原告之间不存在合同关系，戴孝生和原告之间存在挂靠等合同关系，叶剑锋作为诉讼主体不适格，也不应该为他人合同承担责任的抗辩，不符合客观事实，也无法律依据，本院不予采纳。故，被告戴孝生、叶剑锋应对佳信公司的损失承担责任。佳信公司在与戴孝生签订挂靠协议和履行挂靠合同时，明知戴孝生和叶剑锋不具有工程承包资格仍然让其挂靠施工，存在过错。故二被告向佳信公司赔偿的金额，应以佳信公司与案外人刘阶胜达成和解的实际金额为准（即2843241元），佳信公司要求二被告支付利息的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第十三条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告戴孝生、叶剑锋应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告徐州佳信建筑安装工程有限公司2843241元；二、驳回原告徐州佳信建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。二审期间，被上诉人佳信公司向法庭提交以下证据：1、询问笔录；2、不批准逮捕理由说明书。以上证据说明刘敬林、叶剑锋通过虚假的合同形式非法侵占他人财产，已经涉嫌合同诈骗罪，应将本案移送公安机关处理。上诉人戴孝生、上诉人叶剑锋对上述证据质证认为与本案无关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第十三条规定：“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”已发生法律效力的徐州市泉山区人民法院（2014）泉商初字第0003号判决及本院（2014）徐商终字第0466号判决认定叶剑锋以“徐州市佳信建筑安装工程有限公司丰县栖凤园D座工程项目部”的名义与刘阶胜签订租赁合同行为，构成表见代理。因此，佳信公司承担有效代理行为所产生的责任后，可以向叶剑锋追偿因代理行为而遭受的损失。本案中，涉案工程由戴孝生挂靠佳信公司进行施工，戴孝生为工程项目总负责人，叶剑锋以“徐州市佳信建筑安装工程有限公司丰县栖凤园D座工程项目部”的名义与刘阶胜签订的租赁合同中加盖有该项目部印章，租赁物戴孝生和叶剑锋均可使用，戴孝生亦出具证明愿意承担叶剑锋因租赁产生的一切经济损失及法律责任。根据上述事实，结合戴孝生和叶剑锋在公安机关的陈述，无论从戴孝生的意思表示还是具体行为，能够认定叶剑锋与刘阶胜签订租赁合同的行为，实质上系戴孝生和叶剑锋的共同行为。故一审法院判决由戴孝生和叶剑锋共同承担损害赔偿责任，并无不当。综上，上诉人戴孝生和上诉人叶剑锋的上诉理由均不能成立，一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15712元，由上诉人戴孝生负担7856元，由上诉人叶剑锋负担7856元。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 沈慧娟审判员 王月辉二〇二一年六月八日书记员 吉彬彬