福建省漳州市芗城区人民法院民 事 判 决 书（2015）芗民初字第4534号原告：万隆石业（福建）有限公司，住所地福建省南安市水头镇永泉山生态科技园区，组织机构代码61158519-1。法定代表人吕联侨，总经理。委托代理人李琴声，福建义全律师事务所律师。委托代理人李明吉，福建义全律师事务所律师。被告：深圳市建筑装饰（集团）有限公司，住所地广东省深圳市福田区滨河大道5008号深装集团大厦，组织机构代码19219152-5。法定代表人朱飚，总经理。委托代理人孙建武，广东建旗律师事务所律师。委托代理人庄洁萍，广东���和律师事务所实习律师。第三人：厦门万隆恒建筑工程有限公司，住所地厦门市思明区湖滨北路16号0915室B单元，组织机构代码06588777-3。法定代表人匡丹。第三人：孙雄雄，男，汉族，住福建省惠安县。原告万隆石业（福建）有限公司与被告深圳市建筑装饰（集团）有限公司,第三人孙雄雄、第三人厦门万隆恒建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，原告于2015年5月5日诉至本院。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告万隆石业（福建）有限公司的委托代理人李琴声、李明吉，被告深圳市建筑装饰（集团）有限公司的委托代理人孙建武到庭参加诉讼。第三人孙雄雄、第三人厦门万隆恒建筑工程有限公司经本院���告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原告万隆石业（福建）有限公司向本院提出诉讼请求：请求被告偿还原告货款3804640.07元，并从2014年1月1日起至判决确认之日止按尚欠货款金额每月3%计付违约金。事实与理由：2013年3月5日，原、被告签订一份《石材采购合同》，合同签订后，原告依约送货到合同履行地漳州市，为被告在漳州佰翔圆山酒店的Ⅱ标段装修工程供应全部石材，且全面履行自己的义务。2013年底，漳州佰翔圆山酒店Ⅱ标段装修工程通过验收并投入使用。但被告却未能按约足额支付货款，至今只付款给原告5487630.19元，尚欠原告货款3804640.07元。在诉讼过程中，因被告主张已支付的货款为3795255元，原告放弃部分诉讼请求，将诉讼请求变更为请求被告偿还原告货款3795255元，并从2014年1月1日起至判决确认之日止���尚欠货款金额每月3%计付违约金。被告深圳市建筑装饰（集团）有限公司辩称，被告在履行合同过程中，根据原告的指示将剩余的材料款项合计金额3795255元付到指定的收款人本案第三人厦门万隆恒建筑工程有限公司，因此被告已不欠原告的款项，并且合同约定的违约金每月3%也过高。另外，原告没有完全足额的完成提供石材的义务，只是部分履行义务，2013年6月份以后的石材供应，第三人孙雄雄就开始委托华润石材和翔宝石材两家公司供货。原合同约定的是按月支付货款，在原告履行合同的过程中，每月均向被告申请相应的款项，而案外的两家公司向被告提供石材后，原告就没有将款项再向被告申请，被告也因此将款项支付给第三人厦门万隆恒建筑工程有限公司。被告已分别向原告和第三人厦门万隆恒建筑工程有限公司支付了石材款，被告没有欠原告款项。第三人孙雄雄、第三人厦门万隆恒建筑工程有限公司未提供书面答辩。在本案审理过程中，原、被告对以下事实无异议，本院予以确认：1、原告万隆石业（福建）有限公司的前身是福建省万隆石业股份有限公司，于2014年3月办理名称工商变更登记，并于2014年3月13日到泉州市公安局变更公章，原旧公章由泉州市公安局作销毁处理。2、2013年3月5日，原、被告签订一份《石材采购合同》，约定（摘要）：1、被告委托原告对漳州佰翔圆山酒店Ⅱ标段装修工程的石材供货；2、货物内容及单价详细见附件，该单价被认为是固定不变的，不因原材料或人工成本的变化而变化，此单价包含原告完成该项供货需要的所有费用（包括切割、包装、六面防水防污处理、运输、装卸货、报验，报审等），附件中的单价均为含税、到工地交货价；3、供货计划（包括交货地点、交货期限），双方签订合同后原告收到全部预付款后三个工作日内提交所有品种石材的存货码单作为合同的附件，确保存货量足以满足本项目的需求；4、供应及安装石材的结算量以被告及业主验收合格的实际数量为准，签订合同后，被告应于两个工作日内支付原告合同总金额的20%作为预付款；5、供货结算按每月供货量结算一次，被告每月支付原告经现场监理及业主方确定合格的当月完成供货石材货款的80%，在支付货款（含预付款）总累计达到本合同总价的80%时，预付款全部扣回。所有石材供货与安装完毕，经被告、现场监理及业主方验收合格后，被告在15个日历天内支付原告所供石材全部尾款。原告在结算货款时须出具被告相关人员认可的有效收货依据及正式税务发票与被告的资料核对，如核对无误，被告按上述条款支付，若因原告出具有效收货依据及正式税务发票不足或核对不符时，被告有权不予支付，原告必须重新出具有效证明；6、原告不能如期按合同工期或被告规定的时间（此时间应迟于合同期）交货安装或所提供的货物不符合本合同约定，原告应向被告支付违约金，违约金按货物总金额的3%/月计算（天数由超出合同要求的第一天起至违约行为结束止），因不能如期交货造成被告同发包方（建设单位）的违约并引起违约赔偿的，原告还应负违约赔偿责任，如被告未按合同约定及时足额支付货款的，被告应向原告支付违约金，违约金按货物总金额的3%/月计算（天数由超出合同要求的第一天起至违约行为结束止）。7、若因发包方（建设���位）的原因材料品牌发生改变，则原、被告双方共同协商定价，但已供货部分按业主方同意被告结算部分的方式结算。8、合同附件《漳州佰翔圆山酒店Ⅱ标段装修工程石材材料清单》采购合价为9292270.94元；9、该合同的乙方盖章处的公章为“福建省万隆石业股份有限公司合同专用章（3）”、“乙方代表”由第三人孙雄雄签字。3、诉讼期间，被告提供《变更通知》一份，载明：“变更通知甲方：深圳市建筑装饰（集团）有限公司乙方：福建省万隆石业股份有限公司丙方：厦门万隆恒建筑工程有限公司兹我司与贵司于2013年3月5日签订漳州佰翔圆山酒店Ⅱ标段石材采购合同，因我司内部调整，现由丙方（厦门万隆恒建筑工程有限公司）履行合同中税票及货款回收。原合��其他条款不变，原甲方打款至乙方（公司名称：福建省万隆石业股份有限公司，开户行：工行南安水头支行，账号：14×××93）现变更为丙方（厦门万隆恒建筑工程有限公司，开户行：建行厦门东区支行，账号：35×××93）。特此证明。福建省万隆石业股份有限公司（章）2013年8月14日”。以此证明原告要求被告因公司内部调整将相应款项付至厦门万隆恒建筑工程有限公司。4、诉讼期间，原告申请对被告提供的2013年8月14日《变更通知》上的公章与原告公司在公安机关留存的“福建省万隆石业股份有限公司”公章是否为同一公章进行鉴定。福建历思司法鉴定所于2016年1月22日出具闽历思司鉴所【2016】文鉴字第12号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：依委托方提供的现有材料，认为送检的落款日期为“2013年8月14日”的《变更通知》中落款处加盖的“福建省万隆石业股份有限公司”印章印文与供检样本中的“福建省万隆石业股份有限公司”印章印文不是出自同一枚印章所印盖。5、被告分别于2013年3月13日、2013年6月25日、2013年7月29日分三笔共支付货款5487630.19元给原告。对该笔款项系被告已收到原告提供的石材货款，双方均无争议。6、被告分别于2013年8月27日、2013年9月13日、2013年12月24日分三笔共支付款项3795255元给第三人厦门万隆恒建筑工程有限公司。7、诉讼期间，原告提供《供货清单》复印件一份，以此证明原告已依约供应全部石材。8��诉讼期间，原告提供《发票》复印件及《发票回签单》复印件一份，以此证明原告依约向被告开具正式发票，金额为5487630.87元，且被告确认收到发票。9、诉讼期间，被告提供第三人孙雄雄的身份证复印件，厦门万隆恒建筑工程有限公司营业执照、税务登记证、开户许可证复印件、孙雄雄名片复印件，以此证明孙雄雄代表原告履行本案合同。10、诉讼期间，被告提供网上打印的第三人厦门万隆恒建筑工程有限公司的企业信息，以此证明第三人孙雄雄是该公司的股东。11、诉讼期间，被告提供案外人深圳市百优工程劳务有限公司与第三人孙雄雄签订的《建筑施工劳务分包合同》一份，以此证明该合同上孙雄雄的签字与本案《石材采购合同》上的孙雄雄签字一致，本案《石材采购合同》上的原告方签字是孙雄雄签的。12、诉讼期间，被告提供《工作联系单》三份，以此证明原告发给被告的联系单上项目负责人均有第三人孙雄雄的签字，证明第三人孙雄雄为本案项目负责人，直至2013年12月仍持续负责双方合同的履行。13、诉讼期间，被告提供2013年6月6日《工程项目材料请款审批表》复印件一份、《（石材材料）5月份进场请款说明审批表》一份、《五月份石材材料进场申请款项表》复印件一份、2013年8月20日《工程项目材料请款审批表》复印件一份、《（石材材料）7月份进场请款说明审批表》一份、《七月份石材材料进场申请款项表》复印件一份、2013年12月17日《工程项目材料请款审批表》复印件一份、《（石材材料）10月份进场请款说明审批表》一份、《��月份石材材料进场申请款项表》复印件一份，以此证明原告请款的方式是提供当月申请款项表和审批表及收款账户，并在审批表加盖原告的长条项目章，孙雄雄的胞兄孙汀雄等签字的方式向被告提交申请，然后由被告审批后付款，这是原告请款的惯例。14、诉讼期间，被告提供2013年6月6日《第四事业部》复印件一份、《石材安装五月份人工费申请表》复印件一份、《（石材安装）5月份人工费请款说明审批表》一份、2013年7月3日《工程项目劳务请款审批表》复印件一份、《石材安装六月份人工费申请表》一份、《（石材安装）6月份人工费请款说明审批表》一份、2013年7月28日《工程项目劳务请款审批表》复印件一份、《石材安装六月份人工费申请表》一份（本院注：本表格下署时间为2013年7月25日，应是表格名称有误）、《（石材安装）7月份人工费请款说明审批表》一份、2013年8月20日《工程项目劳务请款审批表》复印件一份、《石材安装八月份人工费申请表》一份、《（石材安装）8月份人工费请款说明审批表》一份、2013年9月9日《工程项目劳务请款审批表》复印件一份、《石材安装人工费申请表》复印件一份、《（石材安装）8月份人工费请款说明审批表》一份、《石材安装人工费用玖月份请款审批表》一份、2013年10月15日《工程项目劳务请款审批表》复印件一份、《（石材安装）9月份人工费请款说明审批表》一份、《石材安装9月份人工费申请表》一份、《石材安装人工费用九月份请款审批表》复印件一份、2013年12月17日《工程项目劳务请款审批表》复印件一份、《（石材安装）11月份人工费请款说明审批表》一份、《石材安装11月份人工费申请表》一份、2014年1月23日《工程项目劳务请款审批表》复印件一份，以此证明原告按照往常惯例的请款方式向被告申请人工费款项，提供了第三人孙雄雄个人银行账户收款。15、诉讼期间，被告提供照片10张，以此证明后续大量石材并非原告提供的，而是第三人孙雄雄委托翔宝石业与华润石材公司提供的。16、诉讼期间，被告提供原告出具的《关于石材维修问题的回函》一份，以此证明直至2014年9月26日，双方并没有进行石材结算。17、诉讼期间，被告提供《解除合同通知书》复印件一份、《关于深圳市特艺达装饰设计工程有限公司解除合同通知书的回复函》复印件一份、《工程联系函》复印件一份，以此证明在漳州佰翔圆山酒店装修工程Ⅰ标段中，存在孙雄雄变更石材供应商，提供华润石材的情况，以此证���本案后续的石材不是原告提供的。18、诉讼期间，被告提供《万隆（恒）材料人工支付情况》复印件一份、《银行流水单》复印件一份，以此证明被告已支付给原告5487630.86元，支付给厦门万隆恒建筑工程有限公司3795255元，支付给孙雄雄人工费3083973.18元。19、2015年5月5日，原告向法院提起民事诉讼。本案原、被告双方争议的焦点为：①原告是否已交付后续价值3795255元的石材给被告。原告认为，第一，采购合同确定供应材料价格9292270.94元；第二，原告提交的《供货清单》复印件证实了原告已经履行了供货义务，合同已经实际履行；第三，被告第一次答辩时，是自认收到货物，仅就付款的��象进行抗辩，构成自认，如果要改变应该提供充分的反驳证据；第四，被告提供的证据中明确记载采购合同金额为9292270.94元，与原告主张及证据是相互印证的。上述足以证实原告已足额供货。被告认为，被告确认已经收到价值900多万元的货，但是这些货并不全部都是原告提供的。本案合同是第三人孙雄雄挂靠原告所签订，但原告仅仅提供了合同约定的部分货物。原告提供的《供货清单》无被告方印章或授权人员签字，其中的材料数量也与双方《石材采购合同》附件之清单中各品种石材数量严重不符，且该证据也没有原件供核对，被告不认可其真实性。在合同履行之2013年3月份、6月份和7月份，原告均向被告主张款项，被告也依约付款，但直至2013年12月份长达5个月的时间段内，据原告所称原告仍持续供货，在没有收到款项的情况下仍持续供货，与常理不符。在漳州佰翔圆山酒店施工Ⅰ标段的工程中，材料供应也是孙雄雄提供的，即使原告提供的《供货清单》属实，也不全是本案工程的材料，存在将其他公司施工的另一标段材料混同统计的高度可能性。②第三人孙雄雄是否构成表见代理。原告认为，第三人孙雄雄并非原告公司的员工，而只是这个工程项目的介绍人。孙雄雄自始至终都没有得到原告的授权，不是原告的代理人，虽然在合同中有孙雄雄的签字，同时，当日孙雄雄还有一份劳务合同的签字，同时被告提供两个账户也是有区别的，原告与孙雄雄没有法律上的关系。根据表见代理，相对方应当是善意且没有过失的，但是没有证据证明被告提供的2013年8月14日的《变更通知》是孙雄雄提供的。对于这种大额付款，被告应当与原告核对，被告提供的证据不能证明被告没有过失，且孙雄雄有代理权限。被告认为，在联系本案工程时，第三人孙雄雄出具了万隆公司的名片，称其是原告公司的副总，代表原告与被告签订合同，因此他是原告的代理人。孙雄雄作为原告的代理人在合同的签署栏签字，是代表原告，并不是代表中介，本案采购合同也没有任何中介人的约定，如孙雄雄代理中间人的话，则应当签署的是居间合同，孙雄雄也提供了原告公司的名片，以及加盖了原告印章的《变更通知》，以及原告公司漳州佰翔圆山酒店工程项目专用章的原件，上述大量的证据可以看出，孙雄雄是原告的代理人，而不是表见代理的关系。另外，在本案合同的履行中，原告没有任何工作人员与被告进行联系，所有的联系均是孙雄雄及其胞兄孙汀雄两人与被告联系的���至本案开庭之日，原告并未解除对孙雄雄的代理权的授权，因此孙雄雄代表原告，其法律后果应当由原告承担。本院认为，原、被告之间的买卖合同关系合法有效，受法律保护。原告对其主张“已交付双方争议的价值3795255元的石材”应承担举证责任，原告提供的《供货清单》，既未提供原件供核对，亦未得到被告认可，应承担举证不能的责任。因此，驳回原告的诉讼请求。第三人孙雄雄、第三人厦门万隆恒建筑工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。本案受理费37237元，鉴定费24100元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。审 判 长  刘洁燕人民陪审员  黄湘珍人民陪审员  卢金莲二〇一六年九月一日书 记 员  吴 越附法律条文：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。