安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民终1925号上诉人（原审原告）：龚水银，女，1965年2月21日出生，汉族，住安徽省南陵县。委托诉讼代理人：汪令余，安徽陵阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽南陵农村商业银行股份有限公司，住所地安徽省南陵县。法定代表人：颜世龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊小平，安徽熊小平律师事务所律师。上诉人龚水银因与被上诉人安徽南陵农村商业银行股份有限公司（以下南陵农商行）储蓄存款合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2016）皖0223民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。龚水银上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、龚水银在南陵农商行存款378.95万元，证明双方已经建立储蓄合同关系，南陵农商行对储户的存款安全依法负有保护责任。南陵农商行的工作人员张某利用职务之便，违规使用龚水银的银行卡，其通过转帐和提现等方式挪用，其内部管理存在问题，张某挪用的应属南陵农商行的资金，该行应当全额支付龚水银的存款。2、一审法院认定龚水银与张某之间系委托合同关系，龚水银委托张某代为管理银行帐户业务，将该帐户上存款借给他人理财，属认定事实错误。南陵农商行答辩称，龚水银称其存款被张某挪用不能成立。张某是南陵农商行外勤人员，并非南陵农商行的工作人员，其无权挪用。龚水银将其银行卡和密码均交给张某，其与张某之间系委托代理关系属实。南陵农商行在本案中并无违规行为，龚水银办理银行卡时与南陵农商行约定凭密码支取存款，其对张某的取款行为明知。综上，请求驳回上诉，维持原判。龚水银向一审法院起诉请求：南陵农商行支付龚水银存款3789500元及相应的利息。一审法院经审理查明：2013年10月11日，龚水银本人在南陵农商行开设银行账户，其在开户申请上、客户须知上签名确认，领取了存折、金农借记卡（卡号：62×××80），支取方式是密码支取，没有约定以身份证等方式支取。案外人张某（即证人张某）系南陵农商行下属工山支行信贷员，其较早即与龚水银之间关系较好。龚水银即将银行卡交给了张某，卡的背面写上了银行卡的转账或取现的密码。2013年12月12日，龚水银就上述账号向南陵农商行办理了短信服务提醒。庭审中，龚水银表示在办理短信服务提醒时对于其该账户余额清楚。之后，张某每转账或取现或存入款项，龚水银均有手机短信服务提醒。至2014年5月6日，因故龚水银更换了网银的资料。龚水银没有就张某的上述行为向银行表示异议。2013年10月28日起至2015年5月27日止，龚水银向该账户通过跨行汇入、汇兑来账、转账方式合计11笔汇入人民币3789500元。2013年10月30日起至2015年3月23日止，张某在南陵农商行工山支行、营业部等处通过（在柜台）转账、无折现取款、ATM机转账、ATM机取款计3924900元，其中，2013年10月30日起至2015年3月9日止，张某在柜台转账17笔计3393000元，2013年11月3日起至2015年3月23日止，无折现取款421900元，其余系张某在ATM机转账、ATM机取款。无折现取款中，除一笔签名的“程金莲”无折现取款50000元系张某还是程金莲办理需进一步核实外，其余在柜台转账电子转账，联行凭证及无折现取款银行现金支取凭证上“龚水银”的签名均系张某所签。（张某出庭称将龚水银的存款取出借给了他人合计四百万元以上，没有收回，有待证实）。期间（2013年12月23日起至2015年1月8日止），张某向该账户汇入426000元。庭审中，龚水银认为该426000元即为龚水银委托张某在南陵农商行银行理财的收益，但未能举出其他有关龚水银将该账户业务交由南陵农商行银行进行理财的证据。2015年8月，龚水银与张某结账时，张某将银行卡还给了龚水银，龚水银向张某出具了含有龚水银委托张某代为管理其银行账户业务内容的字据。内容系张某所写，龚水银在该内容下方签名“龚水银”。该字据载明：“本人龚水银，身份证××，于2013年10月11日在南陵县农商行戴汇分理处开设活期存折及银行卡，此账户折卡上资金往来及转出其他个人账户资金及其他业务，都经本人同意，全权委托张某代办，与他无任何关联及责任。情况属实。龚水银。”庭审中，龚水银称2015年为其诉称款项被张某转账或取现找过南陵农商行，具体时间不记得了。诉讼中，龚水银还认为，南陵农商行在龚水银存款的转账或支取方面存在违法违纪情形，因而南陵农商行应兑付龚水银的存款本息。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”庭审中，龚水银认为张某向龚水银上述账户汇入426000元即为龚水银委托张某作为南陵农商行工作人员在南陵农商行理财的收益，但未能举出其他有关龚水银委托张某作为南陵农商行工作人员在南陵农商行为龚水银进行理财的证据，即龚水银未能举出龚水银与南陵农商行签订的理财协议或其他相关证据，因此，龚水银委托张某作为南陵农商行工作人员在南陵农商行为龚水银理财的证据显然不足。一审法院认为，在该事情起始，龚水银在南陵农商行开设了银行账户业务后，龚水银即将银行卡交给了张某，卡的背面写上了银行卡的转账或取现的密码，应视为龚水银将密码明确告知了张某。事中，2013年12月12日，龚水银就上述账号向南陵农商行办理了短信服务提醒。庭审中，龚水银表示在办理短信服务提醒时对于其该账户余额清楚。此后，张某每转账或取现或存入款项，龚水银均有手机短信服务提醒。期间，龚水银亦未提出异议。事情末尾，至2015年8月，龚水银与张某结账时，张某将银行卡还给了龚水银，龚水银向张某出具了含有委托内容的字据，系龚水银对于龚水银委托张某代为管理龚水银的银行账户业务的追认。据此，龚水银与案外人张某之间系委托合同关系，龚水银委托张某代为管理龚水银银行账户业务，将该账户上的钱款借给他人进行理财。依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，现龚水银可以另案向张某或他人提出追回其款项的诉讼（原告另案提起诉讼后再认定裁判）。在龚水银未向张某或他人提出主张，追回其款项的情况下，龚水银要求南陵农商行履行储蓄存款合同的义务，承担兑付存款本息（实为承担继续履行的违约责任），违反了《中华人民共和国合同法》规定的诚实信用原则，因而不能适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条的相关规定，不应由南陵农商行承担继续履行的违约责任或不应由南陵农商行因张某（非张某一人原因，张某基于龚水银与张某之间的委托合同关系所致）的原因造成违约而向龚水银承担违约责任。故对龚水银的诉请不予支持。诉讼中，龚水银认为，南陵农商行在龚水银存款的转账或支取方面存在违法违纪情形，因而南陵农商行应兑付龚水银的存款本息。对此，因龚水银尚未向张某或他人提出主张，追回其款项，南陵农商行的上述行为是否存在以及如果该行为存在造成龚水银的实际损失尚处于未知状态，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因而，龚水银认为南陵农商行应兑付龚水银的3789500元存款本息目前尚无事实依据，故不予支持龚水银的诉讼请求。其后，如果龚水银存在实际损失，并能确定具体数额后，龚水银可另行起诉解决。案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回龚水银的诉讼请求。案件受理费37116元，由龚水银负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、龚水银将其在南陵农商行办理的银行卡交给案外人张某，并将该卡密码一并告知张某，其后张某通过转帐、取现等方式将392.49万元款项自该卡中转出。现龚水银上诉称张某系利用职务之便挪用资金，南陵农商行内部管理存在问题，龚水银的上述款项应当由该行全额支付，因龚水银与南陵农商行约定该卡款项的支取方式为密码支取，张某系以密码支取的方式在柜台或ATM机正常办理转款手续，南陵农商行亦依据约定履行义务。由于挪用资金系公司、企业或者其它单位工作人员利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用或者借贷给他人，据此，张某上述取款行为显然不属挪用资金的范畴，故龚水银认为南陵农商行内部管理存在问题证据不足，其要求南陵农商行向其支付上述款项的主张不能成立，本院不予支持。但就其存款损失，龚水银可另案诉讼。二、依据龚水银出具的“字据”，其案涉银行账户上资金往来及转出资金及其他业务，均经其同意，全权委托张某代办，故一审法院认定其与张某之间系委托合同关系，其委托张某代为管理银行账户并无不当。综上所述，龚水银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37116元，由上诉人龚水银负担。本判决为终审判决。审判长 王 琼审判员 朱莉娟审判员 蔡 俊二〇一六年九月二十八日书记员 张 琴附：本案适用法律条款第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行判决、裁定。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。