江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终3443号上诉人（原审被告）：陈清河。委托代理人：孙向任，江苏石城律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨继凤。委托代理人：陈游，江苏奋发律师事务所律师。原审被告：高淳县桠溪建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区桠溪镇永宁西街66号。法定代表人：陈保方，该公司董事长。上诉人陈清河因与被上诉人杨继凤、原审被告高淳县桠溪建筑安装工程有限公司（以下简称桠溪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2015）新民初字第01864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈清河的委托代理人孙向任，被上诉人杨继凤的委托代理人陈游到庭参加诉讼。原审被告桠溪公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。陈清河上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人核算的水电安装工程款仅仅是按照工程量进行的核算，其中包含甲供材部分费用应当剔除。对此，一审判决认为应由上诉人承担举证责任，但上诉人认为，既然涉案工程是由被上诉人施工，被上诉人应当具备购买材料的相关凭证，应由被上诉人提供相关资料证明是否完全由上诉人提供材料，即便被上诉人没有上述证据，也应当追加发包方为被告或第三人以便查明事实。根据交易习惯，只有发包方及实际施工方持有上述证据，具备举证能力和条件。2、由于发包人长期拖欠工程款，导致上诉人根本无力支付被上诉人的工程款。水电安装是工程施工的最后工序，发包人所支付的工程款不能满足水电安装之前施工的需要，正因此，上诉人才与被上诉人约定付款的时间条件，一审不应判决上诉人承担利息。既然发包人应当承担法律责任，就有必要参与诉讼。相关司法解释规定被上诉人作为实际施工人可以直接通过诉讼向分包人、转包人主张权利，不排除法院追加发包人作为共同被告。本案中，无论是查明事实还是确定最终法律责任，发包人作为被告参与诉讼十分必要。杨继凤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。1、关于甲供材的问题，首先，双方于2014年8月7日的安装审计材料确定的尚欠工程款为335万元，其中并未注明尚有甲供材未扣除或者未结算，上诉人也未提供证据证明存在甲供材。2、关于逾期付款利息的问题，一审查明，双方进行审计时相关工程已经交付使用，上诉人理应及时支付价款，而其逾期付款，应当支付欠付工程款的利息。3、关于追加发包人的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人是否以发包人为被告主张权利，是实际施工人享有的诉讼权利，因此是可以行使，但不是必须追加，因此，本案中被上诉人不以发包人为被告主张权利，符合法律规定。杨继凤向一审法院起诉请求：2010年，陈清河挂靠桠溪公司承建新沂达信广场建设项目；同年7月，陈清河将其中的水电安装工程分包给杨继凤。其后，杨继凤组织施工。2012年5月，杨继凤施工完成水电工程并将工程交付给陈清河。此后，陈清河一直拖延不与杨继凤进行结算。在杨继凤多次催促下，陈清河与杨继凤于2014年8月7日达成结算协议，扣除相关税金、管理费及让利外，陈清河仍然欠杨继凤工程款335万元。结算后，桠溪公司、陈清河至今未支付工程款。为此，请求判令：陈清河向杨继凤支付工程款335万元及违约金（自2014年8月8日起至实际给付之日，按照每日万分之2.1计算），桠溪公司承担连带责任。一审法院认定事实：陈清河借用桠溪公司的资质承揽达信国际一期工程，双方约定由陈清河按工程总造价的1%向桠溪公司交纳管理费。2010年8月6日，陈清河以桠溪公司名义与达信公司签订建设工程施工合同一份，约定：达信公司将达信国际一期工程施工图范围内的各幢楼的土建及水电安装工程发包给桠溪公司建设完成，价款暂定5000万元，工程质量达到徐州市优质结构工程标准，开工日期暂定2010年8月8日，竣工日期暂定2011年5月7日。合同书中承包人处加盖桠溪公司公章并有陈清河签名。2010年10月16日，陈清河以桠溪公司名义与达信公司签订建设工程施工合同一份，约定：达信公司将达信国际一期工程13、15号楼的土建及水电安装工程发包给桠溪公司建设完成，价款暂定1000万元，工程质量达到徐州市优质结构工程标准，开工日期2010年11月26日，竣工日期2011年5月26日。合同书中承包人处加盖桠溪公司公章并有陈清河签名。2011年2月16日，陈清河以桠溪公司名义与达信公司签订建设工程施工合同一份，约定：达信公司将达信国际一期工程22、23号楼的土建及水电安装工程发包给桠溪公司建设完成，价款暂定1109万元，工程质量达到徐州市优质结构工程标准，开工日期2011年2月28日，竣工日期2011年8月27日。合同书中承包人处加盖桠溪公司公章并有陈清河签名。陈清河实际承揽的工程为达信国际一期5、6、7、13、14、22、23、商业1、商业2号楼及地下车库的土建及安装工程。陈清河承揽工程后，将其中的水电安装工程分包给杨继凤。此后，杨继凤按照约定施工完成工程。2014年8月7日，陈清河与杨继凤签订《新沂达信国际安装审计》一份，主要内容为：达信国际一期5、6、7、13、14、22、23、商业1、商业2号楼及地下车库安装由原告施工完成，送审价14605355.68元，经陈清河委托审计，核定的价格为9667274.71元，扣除11%的税金及管理费1063400.22元，剩余8603874.5元，优惠403874.5元，确定价820万元，扣除已支付的进度款485万元，剩余335万元。在此之前，陈清河承揽的工程已经交付使用。另查明：1.对陈清河主张的以下事实，杨继凤不予认可，陈清河亦未举证证明：（1）陈清河与杨继凤约定由达信公司向其支付工程款，再由其向杨继凤支付工程款；（2）《新沂达信国际安装审计》中确定的结算价款中包括甲供材价款；（3）杨继凤明知陈清河挂靠桠溪公司承揽工程。2.关于杨继凤要求桠溪公司、陈清河支付的违约金，杨继凤当庭述称，该违约金并非基于双方约定，而是基于两被告逾期付款并参照银行逾期罚息标准计算的逾期付款利息。3.杨继凤对陈清河要求追加达信公司为本案被告参加诉讼的抗辩理由，不予认可；其认为，杨继凤有申请追加被告的权利，但不是必须追加。一审法院认为，陈清河将水电安装工程分包给不具备施工资质的杨继凤，违反了法律关于禁止无资质人员承揽工程的强制性规定，双方订立的分包合同为无效合同。合同虽然无效，但杨继凤已经按照约定完成施工任务，且工程已交付使用，因此陈清河应当参照双方关于工程价款的约定向原告支付工程款。陈清河主张双方签订的《新沂达信国际安装审计》中确定的工程欠款335万元中包含甲供材的价款，但杨继凤不予认可，陈清河亦未举证证明，故对其该项主张，法院不予采纳。根据《新沂达信国际安装审计》，法院确认陈清河尚欠杨继凤工程款335万元。陈清河主张其与杨继凤约定由达信公司向其支付工程款，再由其向杨继凤支付工程款；对此，杨继凤不予认可，陈清河亦未举证证明，故对其该项主张，法院亦不予采纳。综上，陈清河应当向杨继凤支付工程欠款335万元。结算前，杨继凤承揽的工程已经竣工并交付使用，故结算后，陈清河应及时支付价款。逾期付款，应当支付欠付工程款利息。但杨继凤要求按照银行逾期付款罚息计算，没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第十七条规定，当事人对欠付工程款利息的计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据上述规定，陈清河应当自2014年8月8日起至实际给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，向杨继凤支付逾期付款利息。陈清河以桠溪公司名义承揽工程，并将工程中的水电安装工程分包给杨继凤，虽然陈清河主张杨继凤知道其挂靠桠溪公司承揽工程，但杨继凤不予认可，且陈清河未举证证明；因此，对其该项主张，法院不予采纳。桠溪公司作为分包合同的名义相对人应当对陈清河承担的债务，负连带责任。《建设工程司法解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。根据上述规定，是否以发包人为被告主张权利，是实际施工人享有的诉讼权利，可以行使，也可以放弃。具体到本案中，作为实际施工人，杨继凤未以发包人达信公司为被告主张权利，此系杨继凤处分自己诉讼权利行为，符合法律规定，应予准许。故对陈清河关于应追加达信公司为本案被告参加诉讼的抗辩理由，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第（二）项之规定，判决如下：一、陈清河于本判决生效后十日内向杨继凤支付工程欠款335万元及利息（自2014年8月8日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），高淳县桠溪建筑安装工程有限公司负连带责任。二、驳回杨继凤的其他诉讼请求。案件受理费35288元、财产保全费5000元，合计40288元，由高淳县桠溪建筑安装工程有限公司、陈清河共同负担（杨继凤已预交，由高淳县桠溪建筑安装工程有限公司、陈清河随案款一并向杨继凤支付）。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。双方对一审查明事实均无异议，且二审未出现新事实，故二审法院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1、涉案工程是否包含甲供材。2、被上诉人主张的工程款利息应否支持。3、本案应否追加发包方作为当事人。本院认为，第一、关于涉案工程是否包含甲供材的问题。本案中，上诉人主张涉案工程存在甲供材，但是并未提供证据证明，而被上诉人对此不予认可，故上诉人主张涉案工程包含甲供材证据不足，一审不予支持，并无不当。第二、关于被上诉人主张的工程款利息应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息的计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，双方在结算涉案工程款时并未约定欠付工程款利息的计付标准，故一审法院判决陈清河应当自2014年8月8日起至实际给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，向杨继凤支付逾期付款利息，并无不当。第三、关于本案应否追加发包方作为当事人的问题。实际施工人仅起诉其合同相对人主张工程款债权的，人民法院不应主动追加发包人为诉讼当事人。故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，在杨继凤未以发包人达信公司为被告主张权利时，未将发包人追加为当事人，并无不当。综上所述，陈清河的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35288元，由陈清河负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  胡元静二〇一六年九月二十八日书 记 员  陈斯雅