河北省张家口市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2016）冀07民终1560号 上诉人（原审被告）：支文胜，男，1954年2月9日出生，汉族，现住张家口市下花园区。 委托代理人：胡艳霞，张家口市东海法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：支福河，男，1957年8月5日出生，汉族，现住张家口市宣化区（户籍所在地张家口市下花园区）。 委托代理人：范玉彪，河北宝庆律师事务所律师。 支文胜与支福河土地承包经营权确认纠纷一案，下花园区人民法院于2016年6月15日作出（2016）冀0706民初253号民事判决。支文胜不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人支文胜的委托代理人胡艳霞、被上诉人支福河及其委托代理人范玉彪到庭参加诉讼。 2016年4月14日，支福河向下花园区人民法院起诉称，1993年，原告支福河外出务工，将自己家三口人共计12亩地以口头约定的形式交由被告支文胜耕种。1996年，二轮土地发包时，12亩地仍由被告耕种，1998年发放二轮土地承包证时，由于原告不在赵家庄村居住，村委会将属于原告的12亩土地承包证发到被告名下，与被告自己的土地使用一个土地承包证。2007年，原告要求被告返还12亩地，被告拒绝，后经乡司法所和赵家庄村民调解委员会调解，被告承认该土地权属归原告所有，原告与被告签署了一份2007-2011年的土地协议书，协议约定原告同意被告继续使用该土地并获取相应收益直至2011年1月1日退耕还林补助政策期满，但被告在协议到期后拒绝向原告返还土地，故诉至法院，要求被告将1997年二轮土地承包证上被告名下的位于辛庄子乡赵家庄村的属于原告家三口人共计12亩土地归还原告。 被告支文胜辩称，原告所述与事实不符，被告没有耕种原告任何一块地，所签协议只是认为自己上了岁数，耕种不了这么多地，2007年，原告找到被告说其在外地无法生存，看能否给其一部分地种，被告和原告是亲属关系，愿意给原告一部分地，所以签署了一份没有法律效力的协议。头一轮承包地时被告家有6口人，至于原告家有几口人被告不知道，被告也没有头一轮分地的任何证据。 下花园区人民法院一审查明，被告支文胜第一轮承包土地份数4份（人），承包面积6.8亩，第二轮承包的土地份数7份（人），劳力2人，其中男1人，女1人，承包面积28亩。1993年，原告外出打工，将自己家三口人共计12亩土地以口头约定的形式交由被告支文胜耕种。二轮土地发包时，赵家庄村委会安排被告支文胜通知原告支福河分地，支文胜返回信息说支福河不种地了，因此村委会把原告支福河的12亩土地安排给被告支文胜耕种，1998年4月26日，下花园区人民政府发放二轮土地承包证时，将属于原告家三口人的12亩土地承包证发到被告名下，与被告自己的土地使用一个土地承包证。2007年，原告与被告经乡司法所和赵家庄村民调解委员会调解，双方签订协议书，协议约定2011年1月1日起由村委会把支文胜、支福河的承包地按分地份数予以划分（荒地不在其内），恢复支福河耕种地共计三份地12亩，2011年前所有大地由被告支文胜耕种，涉及退耕还林事项由支文胜负责，原告支福河不得参与。2011年，村委会给原告和被告分地时，双方当事人没有达成一致意见，未进行分地。以上事实，有双方当事人当庭陈述笔录、协议书、退耕还林合同书、土地承包合同书、土地承包经营权证书、公证书、证人证言等证据予以证实，并经双方当事人当庭质证，本院予以确认。 下花园区人民法院一审认为，原告支福河与被告支文胜于1993年以口头形式约定原告家三口人12亩土地由被告耕种，属于农村土地承包经营权转包行为，不属于转让行为。农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，国家保护每一个农村集体经济组织成员的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方，承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。在第一轮农村土地承包合同结束前原告支福河的承包地一直由被告支文胜耕种，原告并没有书面通知赵家庄村委会交回承包地，在第二轮农村土地延包开始后，村委会派被告支文胜通知原告支福河分地，原告亦没有书面放弃土地承包经营权，因此不能认定原告自愿交回承包地。第二轮土地承包时，被告支文胜家4口人，土地承包合同书却是按照7口人承包土地，其中明显包含原告家三口人承包的12亩土地，综合2007年原告与被告签订的《协议书》、村委会成员刘尚海、田永等证人证言及相关其他证据，本院认为，原告支福河请求确认被告支文胜承包的28亩土地中包括原告家三口人承包的12亩土地，以及要求被告返还12亩承包地的诉讼请求，应予支持。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第九条、第二十九条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十条之规定，判决如下：确认被告支文胜承包的28亩土地中包括原告支福河一家三口人承包的12亩土地，被告支文胜于判决生效后五日内返还原告支福河12亩土地，由赵家庄村委会负责土地划分事宜。案件受理费100元，减半收取50元，由被告支文胜负担。 支文胜上诉称，一、支福河在一审中不应当起诉上诉人，而应当起诉下花园区辛庄子乡赵家村村民委员会（以下简称村委会）。因为被上诉人在本案中诉争的12亩土地是上诉人在1998年4月26日以土地承包合同从村委会合法承包而来，并经过张家口市下花园公证处以（98）张下证经（农）字第684号公证书公证。并由张家口市下花园区人民政府为上诉人颁发了土地承包经营权证书。上诉人对诉争土地经合法程序承包，并有确权证书予以证明，上诉人并未有过错。二、上诉讼人认为即使被上诉人在一审中陈述事实均属实，但由于被上诉人在法律规定的期限内未主张自己的权利，未行使撤销权而导致被上诉人实体权利丧失。首先，从1998年4月26日，上诉人从村委会承包土地之后，被上诉人就可以请求法院依法撤销或者要求过错方赔偿自己的损失。但被上诉人均未主张自己的权利，即使到2007年被上诉人知道自己的权利被侵害后请求乡司法所、村委会调解仍然没有在有效的期限内行使自己的权利。一直到2011年1月1日，双方在协议约定的时间由于违约未履行协议，被上诉人知道自己的权利被侵害后仍然没有在法定的时效内起诉。所以根据《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定，被上诉人的撤销权消灭。所以，一审法院应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。 支福河辩称，一、1993年答辩人与上诉人以口头约定的形式将12亩承包地转租给上诉人，上诉人只是获得了暂时的耕种的权利，但是并没有获得该地块上的一切承包经营权。答辩人作为农村集体经济组织成员之一，依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，承包期内，只有承包人自愿提前半年以书面形式通知发包方交回土地，村委会才有权利将该地块收回。而答辩人并没有给村委会提出申请交回土地，只是以口头形式将该12亩地转租给上诉人，因此，上诉人显然不能获得该地块上的承包经营权。二、答辩人权力受损后，积极通过各种方式争取权利，并没有超过诉讼时效。答辩人自知道上诉人侵权后，采取了各种方式维护自己的合法权益，包括调解、起诉、信访等途径。2007年，答辩人与上诉人签订了调解协议，明确约定了答辩人对该宗地块的权利，且上诉人对事实均认可，同意2011年归还土地，但是上诉人却出尔反尔，没有按照约定履行，一推再推。在这期间，答辩人通过信访、找乡里调解等手段在设法维护自身合法权益。同时根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷适用法律若干问题》第六条的规定，答辩人在任何时候主张权利均不超过诉讼时效。三、上诉人一审中未提出诉讼时效问题，二审中无权以诉讼时效抗辩。 本院认为，土地承包合同书是村委会与支文胜签订，现支福河主张该土地承包合同侵害了自己的权益，要求支文胜归还属于自己的12亩土地。村委会应是本案的当事人，原审法院遗漏了本案当事人村委会。故，本案应发回重审，追加村委会为本案当事人，在查清事实的基础上，依法作出裁判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下： 一、撤销下花园区人民法院作出的（2016）冀0706民初253号民事判决； 二、本案发回下花园区人民法院重审。 审 判 长  薛团梅 审 判 员  武建君 代理审判员  雷 鹏 二〇一六年九月十三日 书 记 员  张 巍 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。