广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终4766号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州翰域房地产代理有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：严广昕，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：林锟，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市建南水务工程集团有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：李以南，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄祝春，广东道邦律师事务所律师。上诉人广州翰域房地产代理有限公司（以下简称翰域公司）因与被上诉人佛山市建南水务工程集团有限公司（以下简称建南公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一初字第804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翰域公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判建南公司立即履行“安排保利国际金融中心4号楼大厦商铺购房人签约”的合同义务。事实和理由：（一）一审判决遗漏翰域公司提交的部分证据及建南公司的质证意见。翰域公司在一审中共提交了6组证据，一审判决书中仅阐述了前3组证据，遗漏了后3组证据。（二）一审判决书中对翰域公司质证意见（针对建南公司提交的证据6）表述有误。（三）一审判决认定事实有误。1.一审判决认定“建南公司在诉讼中提供了《建筑工程竣工验收报告》及《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收表》，证明涉案项目工程于2015年6月30日前己经竣工验收，翰域公司对该组证据的真实性没有异议，但认为建南公司一直没有告知”与事实不符。2.一审判决关于“翰域公司认为其只支付了650万元定金，尚余300万定金没有支付，是因为建南公司延迟办理预售事项，其行使不安抗辩权所致。因翰域公司、建南公司双方均确认延迟获得预售手续，是由于翰域公司要求变更房产的间隔的原因，且在建南公司办理完毕预售手续、工程己经竣工验收、翰域公司已按合同约定销售房产，经建南公司多次催收后，翰域公司至今没有向建南公司支付余下的定金”的认定中大部分内容与事实不符。（1）翰域公司在一审中主张行使不安抗辩权是基于“涉案项目未竣工验收”或“即使涉案项目已验收，但由于建南公司故意不告知翰域公司，致使翰域公司为自保所采取延付定金余额的行动，建南公司应承受其恶意行为招致的一切后果”，而并非“建南公司延迟办理预售事项”。翰域公司在一审中阐述“建南公司前期履约过程中逾期出具预售证的违约行为”，只是为了让一审法院了解涉案合同履约过程和案件背景。（2）翰域公司从未确认“延迟获得预售手续，是由于翰域公司要求变更房产的间隔的原因”。（3）自翰域公司可正常对外销售之日起，建南公司从未向翰域公司催收过300万元的定金余额。（四）翰域公司延付300万元定金是行使不安抗辩权，并非违约。按照翰域公司当时所知悉的信息以及建南公司的默许行为，可以得知翰域公司是合理地行使不安抗辩权。建南公司明知竣工信息是翰域公司非常关注的事项，其隐瞒不告知的行为，是故意误导翰域公司做出错误的判断。（五）就佛山市鼎升市场经营管理有限公司（以下简称鼎升公司）代收代付款的安排，建南公司以其自身行为表示其是知悉并同意的，因而翰域公司委托代收代付款一事并非违约。若建南公司对代收代付款安排坚决反对，那么无法解释对15个商铺，建南公司在长达3个月的时间里分3次收受款项并随后安排完成网签工作，这是一种履约确认行为。建南公司辩称，（一）翰域公司在开庭时向一审法院提交的证据4、证据5、证据6，一审法院己经当庭组织了质证，建南公司也提交了书面质证意见。（二）一审判决认定事实无误，但一审判决书第15页第9行存在笔误，该行中的“冯淑娟”应为“杨玉蓉”；一审判决书第17页倒数第二段表述不当，因为翰域公司未按《补充协议》约定的方式支付购房款。（三）建南公司曾多次向翰域公司催收300万元定金。建南公司于2015年2月10日、2015年3月5日分别向翰域公司发出的《催款函》和《工作联系函》，翰域公司于2015年3月12日回复的《关于锦泰中心项目的联络函》，建南公司于2015年3月24日向翰域公司发出的《“关于鐤泰中心项目的联络函”的回函》，均可证实建南公司曾多次向翰域公司催收300万元定金。《补充协议》签订后，建南公司也多次向翰域公司催收定金。（四）保利商贸中心4栋工程于2015年6月30日通过竣工验收，建南公司于当日将这一情况告知翰域公司。（五）翰域公司至今未交付300万元定金的行为己经构成违约，翰域公司提出其有权不支付定金300万元的理由不成立。1.翰域公司提出因商铺实际销售面积小于《商铺包销合同》约定面积，应当减少定金金额的观点不成立。（1）建南公司与翰域公司签订《商铺包销合同》时，涉案商铺是已经建成的现楼，其销售面积己经固定，后因翰域公司要求拆证，致使公摊面积增大，从而导致拆证后销售面积缩小，并非因为建南公司的过错导致销售面积的缩小。（2）《商铺包销合同》第一条约定的建筑面积6968.75平方米为暂测面积，应以房地产权属登记机关实际测定面积为准。（3）拆证后的商铺己于2015年2月9日可以网签，即商铺实际测定面积已经固定，翰域公司对此己经知情，故双方在2015年5月27日签订《补充协议》时再次明确剩余定金300万元应当于2015年7月1日前支付。因此，翰域公司要求减少定金数额没有合同依据。2.根据顺德区档案馆提供的材料可以证实，涉案商铺于2015年6月30日己经完成竣工验收，翰域公司提出因涉案商铺未于2015年6月30日前办理好竣工验收，其有权行使不安抗辩权而不支付定金的观点不成立。3.翰域公司提出因涉案商铺未于2014年12月17日取得预售许可证，其有权不支付定金的观点不成立。2014年1月17日，佛山市顺德区国土城建和水务局已就涉案商铺项目向佛山保利恒顺置业有限公司（以下简称保利公司）颁发商品房预售许可证（编号：顺预许字第2014001103号）》，证载商铺为124套。翰域公司为了销售便利，提出要对包销项目重新设计分户间隔方案，将涉案商铺由124套拆分为659套，导致涉案商铺需要重新报建、重新施工、重新测量、重新验收，期间所需花费的时间是建南公司及保利公司都难以预计和控制的。正因上述原因，建南公司和翰域公司于20l4年12月17日签订《确认函》，约定包销期起算日暂定为2014年12月27日，若届时项目销售条件不成就，则包销期起算日应相应顺延等内容。（六）翰域公司已经没有派人到售楼部，双方合作已经名存实亡。综上，因翰域公司未及时、适当、全面履行《商铺包销合同》、《确定函》及《补充协议》约定之合同义务，私自扣留或挪用客户所支付的款项，依照上述合同的约定，建南公司有权不予配合商铺销售合同的网签，并有权解除合同并没收定金。翰域公司向一审法院起诉请求：建南公司立即履行“安排保利国际金融中心4号楼大厦商铺购房人签约”的合同义务。建南公司反诉请求：1.解除建南公司与翰域公司于2014年5月21日签订的《商铺包销合同》；2.翰域公司支付的定金650万元归建南公司所有。一审法院认定事实：2011年建南公司与保利公司签订了《合同》，约定建南公司购买保利公司开发的位于佛山市顺德区德胜商务区启动期B1号地块的“保利国际金融中心”。2014年5月21日，翰域公司（乙方）与建南公司（甲方）签订了《商铺包销合同》，约定：甲方委托乙方对保利国际金融中心4号楼大厦商铺进行包销，包销商铺建筑面积6968.75平方米，包销期限12个月，乙方应支付合同定金1000万元；客户购买商铺的款项分为两部分收取，一部分用购房款的名义收取，另一部分以装修配套费名义收取；销售额未达到包销总价时，乙方包销过程中收取的价款（包括定金、预付款）中购房款必须进入保利公司账户，装修配套费必须进入建南公司指定的银行账户，不得私自扣留或挪作他用；乙方逾期支付任何一期包销销售房价款或定金的，每一期的逾期时间超过20日以上的，视为乙方严重违约，甲方有权解除本合同，并没收乙方支付的定金；包销期限届满前，乙方私自扣留或挪用客户所支付款项的，甲方有权解除本合同，并没收乙方支付的定金；包销期限内擅自将本包销项目转让给第三方的，甲方有权解除本合同，并没收乙方支付的定金；包销期满，当包销项目销售款项总额不足支付约定包销款时，乙方不与保利公司签订剩余商铺的《商品房买卖合同》并支付购房款和装修配套费的，甲方有权解除本合同，并没收乙方支付的定金。2014年12月17日、2015年5月27日，翰域公司（乙方）与建南公司（甲方）就案涉项目包销事宜又分别签订了《确认函》、《补充协议》。其中，《确认函》约定“乙方进场装修前3日内支付甲方合同定金700万元”的条款变更为“乙方应于2014年12月27日以前支付第二笔合同定金不低于350万元，……乙方应于2015年1月10日以前付讫第三笔合同定金（原合同定金700万元未支付部分）……”；《补充协议》约定“甲方保证：在收到业主（××）的购房款后，应当立即安排业主（××）签署对应购买物业所谓销售合同，……但是如果乙方未在2015年7月1日前甲方付讫剩余定金，甲方有权不予配合销售合同的签署”。上述合同签订后，翰域公司只支付了合同定金650万元给建南公司，尚余300万元（原为350万元，其中50万元因为发票处理予以扣除）至今未付。2015年9月30日前，翰域公司与建南公司均按照约定履行合同义务：翰域公司将业主购房款及相关税费汇款至建南公司指定的收款账户后，建南公司即安排购房人和保利公司签署正式的《商品房买卖合同》。建南公司在诉讼中提供了《建筑工程竣工验收报告》及《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收表》，证明涉案项目工程于2015年6月30日前已经竣工验收。翰域公司对该组证据的真实性没有异议，但认为建南公司一直没有告知。2015年10月1日起，由于建南公司认为翰域公司不履行合同义务，不支付剩余的定金、私自扣留或挪用客户所支付款项，未指令客户将购房款付给指定的公司账户，而是指令客户将购房款付给佛山市鼎升市场经营管理公司，因此不予协助翰域公司安排购房人签约。翰域公司向建南公司发出《律师函》、《联络函》，要求建南公司履行签约的安排，建南公司于2015年11月18日回复认为翰域公司未经建南公司同意，在包销期间擅自将包销项目转让给第三方，不仅截留了大部分包销款，而且还与客户签订《委托经营管理协议》，违反了双方的约定，不同意翰域公司的意见。在建南公司提供的翰域公司与购房者签订的《商铺认购书》中，翰域公司作为销售方，其担保方或代理方为鼎升公司，鼎升公司有收取购房者的购房款。翰域公司不能证明其签订合同时有第三方代理人，由第三方代理人收取购房款是经过建南公司同意的。一审法院认为，翰域公司、建南公司签订的《商铺包销合同》、《确认函》、《补充协议》，是翰域公司、建南公司双方自愿签订的，双方应按照约定履行各自的权利义务。翰域公司认为其只支付了650万元定金，尚余300万元定金没有支付，是因为建南公司延迟办理预售事项，其行使不安抗辩权所致。因翰域公司、建南公司双方均确认延迟获得预售手续，是由于翰域公司要求变更房产的间隔的原因，且在建南公司办理完毕预售手续、工程已经竣工验收、翰域公司已按合同约定销售房产，经建南公司多次催收后，翰域公司至今没有向建南公司支付余下的定金。翰域公司的行为明显的不符合行使不安抗辩权的条件，已构成违约。《商铺包销合同》约定翰域公司应该把购房款汇进建南公司指定的账户，但翰域公司却让购房者把购房款汇进第三方的账户，违反了合同的约定，已构成违约。综上，翰域公司的行为已达到了《商铺包销合同》约定的建南公司可以要求解除合同的条件。现翰域公司要求建南公司继续履行合同无理，建南公司不予同意，一审法院不予支持翰域公司的请求。建南公司反诉要求解除合同并由翰域公司承担违约责任，合法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条第二款、第一百一十五条的规定，判决：一、解除翰域公司与建南公司签订的《商铺包销合同》；二、翰域公司已支付给建南公司的合同定金650万元归建南公司所有；三、驳回翰域公司的诉讼请求。一审案件受理费100元、反诉受理费28650元，合共28750元，由翰域公司负担。本院二审期间，翰域公司提交了《交通银行网上转账电子回执》、《农业银行账户交易明细回单》，拟证明翰域公司于2015年6月2日通过案外人曾子健向建南公司汇付了445号商铺购房款项及税费，于2015年7月3日通过案外人曾子健向建南公司汇付了482号、458号商铺购房款项及税费，于2015年9月1日通过案外人鼎升公司向建南公司汇付了449号、454号、473号、474号、486号、492号、339号、147号、1A45号、1A49号、1A77号商铺购房款项及税费，建南公司对于翰域公司委托第三方代收代付购房款的操作模式是知悉并同意的。建南公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。建南公司对上述证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。因建南公司否认其同意翰域公司委托案外人收取购房款，而仅凭上述证据并不足以证明建南公司同意翰域公司委托第三方代收代付购房款，故本院对翰域公司所主张的证明内容不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）翰域公司与建南公司签订的《商铺包销合同》应否解除，翰域公司已支付的定金650万元应否归建南公司所有；（二）如果不解除涉案《商铺包销合同》，建南公司应否继续履行“安排保利国际金融中心4号楼大厦商铺购房人签约”之合同义务。本案中，翰域公司请求建南公司继续履行合同，建南公司则不同意继续履行合同，并认为建翰域公司存在违约，请求解除合同。因此，翰域公司是否存在违约行为是本案的关键问题。对此，从本案的事实来看，翰域公司与建南公司签订的《确认函》约定翰域公司应于2014年12月27日以前支付第二笔合同定金350万元，但翰域公司并未依约履行。翰域公司在本案中称其不履行该合同义务并不构成违约，而是行使不安抗辩权。但从《中华人民共和国合同法》关于不安抗辩权的相关规定来看，该法第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”翰域公司在本案中并未提供确切的证据证明建南公司存在上述法律规定的翰域公司可以中止履行的情形。因此，翰域公司未依照合同约定支付合同定金的行为构成违约。此外，翰域公司与建南公司在《商铺包销合同》中约定：“销售额未达到包销总价时，翰域公司包销过程中收取的价款（包括定金、预付款）中购房款必须进入保利公司账户，装修配套费必须进入建南公司指定的银行账户，不得私自扣留或挪作他用。”但翰域公司并未按照上述约定将其包销过程中收取的购房款全部交由建南公司指定的收款单位收取，而是交由案外人收取，该行为亦构成违约。基于翰域公司存在上述违约行为，且至今未向建南公司支付上述第二笔合同定金，故根据涉案《商铺包销合同》中关于“翰域公司逾期支付任何一期包销销售房价款或定金的，每一期的逾期时间超过20日以上的，视为翰域公司严重违约，建南公司有权解除合同，并没收翰域公司支付的定金；包销期限届满前，翰域公司私自扣留或挪用客户所支付款项的，建南公司有权解除本合同，并没收翰域公司支付的定金”的约定，建南公司请求解除合同并没收定金650万元，符合双方合同的约定，一审判决予以支持并无不当，本院予以维持。翰域公司上诉请求建南公司继续履行“安排保利国际金融中心4号楼大厦商铺购房人签约”之合同义务，没有法律依据，本院不予支持。至于翰域公司上诉提出一审判决书中遗漏翰域公司提交的部分证据和相应的建南公司的质证意见以及对翰域公司的质证意见表述有误的问题。因对于翰域公司与建南公司双方提交的证据，一审法院已经组织双方当事人进行了证据交换和质证。而对于当事人提交的证据以及发表的质证意见，没有法律规定必须在判决书中对证据一一进行列明以及完整地记载当事人的质证意见。因此，翰域公司的该上诉意见，本院不予采纳。综上所述，翰域公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57300元，由上诉人广州翰域房地产代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 珊审 判 员  张雪洁代理审判员  潘伟丹二〇一六年九月二十七日书 记 员  赖敏婷