广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤13刑终365号原公诉机关广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐铭辉，男，1980年8月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地惠东县。因涉嫌故意伤害罪，于2015年5月29日被惠东县公安局抓获并于同日被刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，同年6月26日由惠东县公安局执行逮捕。辩护人周涌、廖道明，均为广东伟伦律师事务所律师。广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人徐铭辉犯故意伤害罪一案，于2016年6月20日作出（2016）粤1323刑初241号刑事判决。宣判后，原审被告人徐铭辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2015年5月11日4时许，另案被告人杨某1、杨某2（均已判刑）与彭某（另案处理）、叶耀华（在逃）等人在惠东县吉隆镇桥岭村路边的小卖部一起喝酒时，听到有人喊“抓偷树贼”，叶耀华便驾驶一辆黑色皇冠3.0汽车去追赶一辆载着树的三轮摩托车，杨某1、杨某2、彭某见状也开车跟过去，追至吉隆镇平政村路口时，被害人苏某2和同伙罗军华从载着沉香树的三轮摩托车上下来，罗军华见状逃离现场，而苏某2则手持斧头和锄头冲向叶耀华驾驶的黑色皇冠3.0汽车，叶耀华等人见状下车四处跑开。期间，叶耀华打电话叫被告人徐铭辉过来帮忙，徐铭辉即驾驶一辆小汽车赶至案发现场并和叶耀华等人一起追赶被害人苏某2至雍翠园小区附近，叶耀华等人劝阻苏某2放下工具，苏不听劝阻，拿着斧头和锄头向杨某1等人追过来，追跑中杨某1倒地，苏某2拿着斧头和锄头准备砍向倒地的杨某1，杨某2看到后，夺过身旁彭某手中的棍子（材质不清）将苏某2打倒在地，后徐铭辉、叶耀华等人持石头、棍棒、菜刀等工具一起上去殴打苏某2，其中徐铭辉持菜刀砍苏某2腿部等，杨某1用脚踢苏某2，杨某2则用棍子殴打苏某2，后苏某2经抢救无效死亡。经法医鉴定：死者苏某2系生前被他人使用钝器类（接触面较光滑的）物体打击右颞枕部致颅骨骨折、硬膜下血肿、脑组织挫伤而死亡。另查：案发后被告人徐铭辉及同案人杨某1、杨某2的家属与被害人苏某2父亲已达成赔偿协议，由徐铭辉、杨某1、杨某2赔偿苏某2损失200000元（已支付），并取得了被害人苏某2父亲的谅解，请求司法机关给予被告人徐铭辉及同案人杨某1、杨某2改过自新的机会，对其三人予以从轻、减轻处罚。以上事实，有公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关依法启动本案的侦查程序。2、现场勘验笔录、现场方位图、现场照片（含现场指认相片），证实案发地点及现场概况。3、到案经过，证实2015年5月29日凌晨惠东县公安局刑警大队根据线报在惠东县华侨城凤凰羊庄将被告人徐铭辉抓获归案。4、法医学尸体检验报告，证实被害人苏某2系因生前被他人使用钝器类物（类接触面较光滑的物体）打击右颞枕部致颅骨骨折、硬膜下血肿、脑组织挫伤而死亡，还证明了刀伤深至骨质等内容。5、法医学物证检验鉴定书，证实：1、案发现场提取的广汕路往西第二间房子对出植物丛中不锈钢菜刀、第四间房子对出泥土路处可疑血泊擦拭棉签、可疑血泊处泥沙上均检见人血，其STR分型与被害人苏某2的STR分型一致；2、案发现场提取的广汕路往西第三间房子对出植物丛中短柄小锄头、不锈钢菜刀上可疑血迹擦拭棉签、短柄小锄头上可疑血迹擦拭棉签上均未检见人血，但检见被害人苏某2血的STR分型；3、在被害人苏某2的左手、右手擦拭棉签上均检见被害人苏某2的STR分型；4、现场提取的皇冠车驾驶室脚垫万宝路烟头、手刹处万宝路烟头上均检见第一未知男性STR分型；5、现场提取的皇冠车右侧后车门烟灰盒内芙蓉王烟头上检见第二未知男性STR分型。6、证人证言及辨认笔录（1）证人杨某1的证言及辨认笔录，证实2015年5月11日凌晨3时许，我与杨某2、彭某、老狗等人在一起喝酒，我们准备回家时，听见有人喊“抓偷树的”，“老狗”开了一辆黑色3.0黑色小轿车追了出去。我尾随黑色小轿车到平政村路口时，载有树的三轮车停车，从车上下来一名拿着斧头和锄头的男子冲向黑色小轿车，小轿车里约5个人下车并四处跑开，手持东西的男子追赶黑色小轿车里的一名男子至雍翠园对面工地，其他人回到黑色小轿车上并追赶过去。其与杨某2、彭某跟车到雍翠园门口下车进入工地，手持斧头和锄头的男子向我们三人跑来，我们三人见状跑开。我被追赶期间面朝地摔倒，转身时看见杨某2拿着一根棍子和该男子对峙，杨某2用棍子打该男子手上的工具。之后手持斧头和锄头的男子不知被谁打倒在地，其他人在殴打该男子，倒地的男子在叫不要打。徐铭辉拿着一把约30厘米的刀砍该男子的腿部，“老狗”拿着一块砖头，其他人有人拿棍子之类的，我和杨某2也上前踢了该男子腰部几下。突然间其他人散开，我跟杨某2、彭某还有徐铭辉驾车离开现场。离开时，该男子还在叫，但我不清楚该男子的伤势。经辨认，其辨认出被告人徐铭辉就是于2015年5月中旬的一天凌晨4时许在吉隆镇雍翠园后面手持一把刀参与殴打被害人的男子；辨认出相片中的尸体就是受其殴打的男子的尸体。（2）证人杨某2的证言及辨认笔录，证实：2015年5月11日3时许，其与杨某1、彭某、叶耀华（“老狗”）等人在桥岭的一个小卖部喝酒出来，有人喊抓贼，之后就看见叶耀华开车去追，我和杨某1、彭某三人也驾车跟随。在现场我哥杨某1被对方追倒在地，对方还拿斧头想砍向我哥，我就从彭某手中抢过一根木棍砸打被害人的肩膀，之后对方就倒地了。倒地后一群人就从上去了，其中叶耀华手持铁质水管，徐铭辉拿菜刀，我拿一个木棍，还有人拿石头冲上去一起殴打该偷树的男子。当时我站在徐铭辉的旁边，我看到他拿菜刀对着那名男子的腿部砍了数刀。我手上的木棍是从彭某手上抢夺过来的，我用木棍砸打了他身上几下，具体部位不清楚。离开现场的时候我还问徐铭辉和叶耀华要不要报警处理，但徐铭辉说“不用报，打死个贼，村里面会帮忙处理的”。经辨认，其辨认出被告人徐铭辉就是于2015年5月11日凌晨4时许，在吉隆镇雍翠园后面手持一把菜刀并砍伤被害人腿部的人；辨认出死者就是被其殴打的男子尸体。（3）证人罗某的证言，证实我于2015年（具体时间忘记）在吉隆镇高佬挖树被村民抓到打了一顿并送派出所，后被行政拘留15天。2015年5月10日下午19时许，“老杨”（杨某3）和“阿明”（苏某2）到黄埠镇找我，让我帮忙拉树。次日凌晨0时，我开着三轮车载着“阿明”到吉隆镇一村庄的石场，由“阿明”一人开着三轮车去挖沉香树。约两个小时后，“阿明”载着一颗沉香树回来。我开车并说我之前在琥珀村也种了几棵树。接着我和“阿明”到琥珀村将其剩下的三棵树抬上车后约3时40分离开回黄埠镇。我们二人经过吉隆镇桥岭村时发现后面被三部车（一部黑色老款皇冠3.0，一部黑色小轿车以及一部不知道是什么车）追赶。我便加快速度往吉隆镇平政村走，到村路口时被一部黑色小车超越并堵截。我一下车后背就被人拿棍子打了一下，“阿明”跟追赶的人吵架。我求追赶的人放过我们二人，后见“阿明”逃跑，我在三轮车上拿了一根铁撬也跑了。经辨认，其辨认出被害人苏某2就是“阿明”。（4）证人杨某3的证言，证实2015年5月10日18时许，因“阿明”（苏某2）说他有一棵树没载，我便和“阿明”到黄埠加油站附近找了一个载树姓罗的司机（罗某）。约21时许，“阿明”和罗司机开了一辆电动三轮车出去载树，我开“阿明”的摩托车回铁涌。同月11日10时许，罗司机找我说他和“阿明”载树回的时候，在吉隆汉堂路被三部车追，追到平政村路口就撞上他的三轮车。追赶的人要打他们，他和“阿明”分开逃跑走散了。过了两三个小时，罗司机回平政路口想开回三轮车，发现车已经不见了。同日13时许，我和司机在当晚事发沿途的路找车，没找到。次日8时许，我把有关情况告诉“阿明”的哥哥。当天下午派出所及“阿明”村的村长就打电话叫我去派出所协助调查。（5）证人赖某1的证言，证实2015年5月11日4时许，其开车在平政居委附近洗车场看到林某东、赖某3、廖某桂、赖某2。赖某3说有人偷树，有两部小车追偷树的人，载树的三轮车停在路边。廖某桂打电话让联防队的“肥龙”处理，但没打通。林某东打电话给村长反映情况，其便回家睡觉。（6）证人赖某2的证言，证实2015年5月11日4时许，其在平政村居委路口看到赖某3、廖某桂一人骑着电动车停在路上，还有一部载树的三轮车，接着林某东、赖某1路过。赖某3、廖某桂说有人偷树，三轮车停在路上。林某东打电话给村长反映情况，村长让他联系联防队的“肥龙”处理，但没打通。赖某3将三路车开到村里小学附近。其载着赖某3回村委后回家睡觉。（7）证人赖某3的证言，证实2015年5月11日4时许，其开着电动车在平政村委门口看到一辆三轮车堵在路中心。其下车掀开水衣布发现四棵沉香树。接着廖某桂、赖某2、林某东、赖某1陆续路过。林某东打电话给村长李某来反映可能有人偷树，把车停在了路中心。其将三轮车跟车载回村里赖某1家旁的一空地，赖某2载其回平政村委开车回家。（8）证人苏某1的证言，证实其系被害人苏某2的大哥。苏某2在家种田，离异，有一个女儿跟母亲生活，他曾因吸毒被公安机关抓过。（9）证人冯某的证言，证实2015年5月11日4时许，其在吉隆镇雍翠园家中睡觉，听到外面有吵闹声。其起身看到有人争吵，一方有五、六人，另一方一个人。人多的这方有人叫把东西放下来，不放下来就打死他，还听到水管铁和砍刀的声音。打了约几分钟后，人多的这方推走一辆轮胎陷到小沟的小轿车后离开，有一人被打到躺在地上。（10）证人谢某的证言，证实2015年5月11日4时许，其在吉隆镇吉星豪庭的保安室里睡觉，被外面争吵声吵醒。其从窗户看到四名男子站着，便回去睡觉。不久其听到有水管铁跌倒在地上的声音，随后有车灯照进其房间，还听到退车的声音，而且退了很久才离开。（11）证人肖某的证言，证实2015年5月11日4时15分，其在吉隆镇吉星豪庭的保安室睡觉，被外面争吵声吵醒。其从窗户看到一辆银灰色的小车停在其工地保安室前，不远处一辆黑色小车陷进路边的沟里。其叫醒旁边的“小谢”（谢某）说外面有人打架。一会，其听到有钢管敲打的响声，然后停在保安室门口的小车离开了现场。大约十多分钟后，其看到120急救车过来。约5时许，其问附近一个老板娘，老板娘说当时有五、六个人持刀（菜刀）在砍倒在地上的一名男子，还追了一个人跑到家门口。（12）证人彭某的证言，证实2015年5月10日晚，因杨某2生日，我和杨某1、杨某2等人去天地人和喝酒。后和杨某2、杨某1在桥岭村路边一小卖部与“老狗”（叶耀华）等人喝酒。约20分钟后，我听到有人喊“偷树”，看到偷树的人经过小卖部门口。“老狗”和两名不知名的男子追了上去，杨某2开车载着我和杨某1跟着“老狗”跟到平政路口。接着从三轮车上下来一名手持斧头和柴刀的男子（苏某2）冲向“老狗”驾驶的黑色皇冠3.0小汽车，在皇冠倒车的时候，男子开着三轮车走了。之后“辉哥”驾驶一辆皇冠3.0小汽车将三轮车截停。两名偷树的男子下车往雍翠园方向跑，一名男子拿着铁锹，一名男子（死者）拿着斧头和柴刀追着停车的“老狗”和“辉哥”。我和杨某1、杨某2赶到现场，拿斧头和柴刀的男子就冲向我们三人。杨某1被追倒在地，我在别人家门口随手拿了一根大约长1.5米、直径5公分的晾衣服水管（具体材质不知道），被杨某2抢过去救他的哥哥。之后，拿斧头和柴刀的男子倒地，一群人就冲上去，“辉哥”拿一把菜刀砍该男子的腿部，杨某2手持水管殴打该男子，杨某1和其他人也围上去殴打该男子，“老狗”接过“辉哥”的菜刀继续往该男子的腿部砍。过了一会，有人喊“走了”，杨某2载着我和“辉哥”离开。到龙城花园，“辉哥”就下车，杨某2载着我回雍翠园找杨某1。杨某2一群人帮忙推“老狗”掉到水沟的车子。之后，杨某2开车送我回家。经辨认，其辨认出杨某2、杨某1就是2015年5月11日在吉隆镇雍翠园持水管殴打偷树男子的男子；徐铭辉就是2015年5月11日在吉隆镇雍翠园手持菜刀故意伤害他人的“辉哥”。7、被告人徐铭辉的供述及辨认笔录，证实2015年5月11日凌晨3时30分许，叶耀华用手机短号联系我说“偷我家乡的沉香树那个人拿着锄头来追赶我，你快点过来”。我就自己开车过去，看到偷沉香树的男子拿着锄头追赶叶耀华（从石湖头路口追到旁边分岔路口），便和徐伟东、“阿涛”（杨某2）及其哥哥（杨某1）、还有“阿涛”的一个朋友、“阿球”追过去。偷树男子跑进路面的平房，几分钟后，偷树男子从石湖头路口跑回我们追赶他的地方。叶耀华叫他放下锄头，偷树男子不听劝阻，拿着锄头跑向我们并要打我们。后来，偷树的男子倒地，其他人上去打偷树男子，我也上去用拳头打了偷树男子的手臂几下。打着的时候，我叫其他人走。接着因为叶耀华开来的黑色丰田汽车陷进泥巴开不走，我们几个人帮忙抬车。后警车来了，我和“阿涛”的哥哥坐上“阿涛”开的白色小车到龙城商业街，其余人分开跑了。逃离现场时，偷树男子还在不停呼救，用客家话叫“好痛”。事后有人提出要报警，但我不记得是谁。一审庭审时被告人徐铭辉承认是接到叶耀华的电话说给盗树贼持斧头追赶，生命受到威胁，并叫我拿一把菜刀过去。在现场我看见是杨某2拿棍子将被害人打倒在地，他们几个人才围上去，我持刀砍了被害人的脚几刀，因为被害人倒地后还持刀乱舞。我怕他爬起来行凶。经辨认，徐铭辉辨认出同案人杨某2就是于2015年5月11日凌晨4时许与其在吉隆镇石湖头路殴打一名男子的“阿涛”；辨认出同案人叶耀华就是于2015年5月11日凌晨4时许与其在吉隆镇石湖头路殴打一名男子的人；辨认出同案人杨某1就是于2015年5月11日凌晨4时许与其在吉隆镇石湖头路殴打一名男子的“阿涛”的哥哥；辨认出同案人彭某就是于2015年5月11日凌晨4时许参与殴打他人并持有棍状物体的男子；辨认出死者就是被其殴打的男子。8、通话记录，证实被告人徐铭辉的手机号码134××××3999与杨某2的手机号码158××××3673在2015年5月11日9点56到10点07分之间有两次通话联系。9、惠东安康医院出具的病例材料，证实被害人经抢救无效于2015年5月11日6时15分被宣告确认死亡。10、刑事谅解书，证实案发后被告人徐铭辉及同案人杨某1、杨某2的家属与被害人苏某2父亲郭加生已达成赔偿协议，由杨某1、杨某2、徐铭辉赔偿苏某2损失200000元（已支付），并取得了被害人苏某2父亲郭加生的谅解，请求司法机关给予被告人徐铭辉及同案人杨某1、杨某2改过自新的机会，对其三人予以从轻、减轻处罚。11、情况说明，证实公安机关根据现场发现的三轮车和沉香树并结合被害人苏某2的同伙罗军华口供及其行走的轨迹，认定苏某2偷挖的沉香树属桥岭村村委所有。12、户籍资料，证实被告人徐铭辉的姓名、出生年月日、住址等基本情况。此外，还有扣押清单、在逃证明及一审庭审笔录等材料在卷予以佐证。原判认为，被告人徐铭辉结伙故意伤害他人身体致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对徐铭辉的辩护人提出“本案各被告人事前没有预谋，不属于共同犯罪，且本案存在无限防卫事由，徐铭辉与被害人的死亡没有因果关系，不应当承担刑事责任”的辩护意见。经查，另案处理的被告人杨某2在被害人持械对倒地的杨某1企图行凶时将他打倒，杨某2的行为符合特殊防卫的法定要件，但被告人方在被害人倒地，已没有持械攻击在场任何人员，即特殊防卫要求的“正在行凶”的情形已消失的情况下，仍然持械继续伤害被害人身体，被告人方的行为与特殊防卫所要求的“不法侵害正在进行”的时间要件不符。同时，虽然杨某2持棍子将被害人打倒，但并没有当场将被害人打死。被害人倒地后，请求被告人方不要继续殴打，但被告人徐铭辉持菜刀连砍被害人数刀，在逃离现场时也未报警施救，足见徐铭辉主观上存在放任甚至是积极追求伤害结果发生的故意。虽根据鉴定结论，徐铭辉的刀伤并非是致被害人死亡的直接原因，但徐铭辉所致的刀伤深至骨质，造成较重的伤势，对危害结果的发生具有一定的促进作用，徐铭辉理应对被害人所遭受的侵害结果承担责任。被告人徐铭辉接到他人电话后持菜刀到现场并砍伤被害人，存在“事中”意思联络和共同侵害的行为，其在主观上已具备共同犯罪的认识因素和意志因素，符合“事前无通谋的共同犯罪”的条件，应以共同犯罪论，故对辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。对徐铭辉及其辩护人提出“被害人被打倒在地后继续挥舞凶器，随时可能爬起来行凶，徐铭辉等人上前武力制服仍然具有防卫性质”的辩解、辩护意见，经查，证人彭某的证言证实“被害人倒地后，一群人就冲上去，徐铭辉拿一把菜刀砍该男子的腿部”，另案被告人杨某1的供述也证实“被害人倒在地后，其他人在殴打该男子，倒地的男子在叫不要打。徐铭辉拿着一把约30厘米的刀砍该男子的腿部，叶耀华等持械殴打被害人”，被告人徐铭辉庭审时承认了上述事实等等。通过上述证据可以看出，在被害人倒地并且喊不要打的情况下，危及他人重大人身安危的情形已发生逆转，被害人已经不足以对被告人方造成现实的、急迫的、重大的人身安全危险，被告人方本可利用自身人数众多、手中持有器械等优势，通过围堵等更为合适的方式控制被害人，但相反，被告人方却利用自身优势，在被害人喊“不要打”也已放弃反抗的情况下，仍继续持械伤害被害人，被告人方对伤害他人身体具有放任甚至是积极追求的主观故意，主观上不具备防卫的意识，在时间点上也超过防卫时限，故对徐铭辉的行为具有防卫性质的辩护意见不予采纳。对徐铭辉及辩护人提出的“被害人存在过错、徐铭辉并非无故伤害被害人且案发后徐铭辉已通过家属对被害人家属进行赔偿并取得谅解，对徐铭辉可以从宽处罚”的辩解、辩护意见，经查，与本案实际，本院予以采纳，并在量刑时充分考虑被害人涉嫌深夜偷盗沉香木并持械反抗、案发后赔偿谅解等情节，酌情给予从轻处罚。但由于被告人徐铭辉仅有酌情从轻处罚的情节，没有“自首、立功”等法定减轻处罚情节，故辩护人提出“对被告人减轻处罚并适用缓刑”的辩护意见，与本案实际和法律规定不符，不予采纳。被害人的诉讼代理人提出“徐铭辉避重就轻，认罪悔罪态度不好”的意见，因被告人徐铭辉对主要犯罪事实并没有异议，庭审时提出对个人行为性质的辩解意见，是基于个人文化水平和认识所表达的见解，不属于避重就轻，故对代理人提出的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，判决如下：被告人徐铭辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。上诉人徐铭辉上诉提出，请求撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判上诉人三年以下有期徒刑。理由如下：1、一审法院未查清何人导致被害人的致命伤就认定上诉人故意伤害他人致死，属事实认定不清；2、一审法院认定上诉人的刀伤对被害人的死亡有促进作用、被害人倒地后危及他人重大人身安危的情形已发生逆转均属事实认定错误；3、认定上诉人与其他同案人是共同犯罪属于适用法律错误；4、一审量刑明显过重，违反罪责刑相一致原则。其辩护人辩护认为，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判或发回重审。理由如下：1、一审法院将同案犯分案审理，影响公正判决，属程序违法；2、本案中徐铭辉的行为是正当防卫：一审将被害人倒地视为正在行凶情形的消失，进而视同于“不法侵害”没有依据；徐铭辉的行为在时间、主观、客观行为上符合正当防卫构成要件，即使超出必要限度，也应认定为防卫过当，依法减轻或免除处罚；3、徐铭辉并非被害人致死的直接加害人，在伤害行为中其次要作用，应认定为从犯减轻处罚；4、一审未查明致被害人死亡的直接加害人，要求徐铭辉承担刑责无事实和法律依据；5、同案犯之间量刑畸轻畸重，对徐铭辉量刑过重；6、徐铭辉的行为具有见义勇为性质。经审理查明，原判认定上诉人徐铭辉犯故意伤害罪的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据足资证实。二审期间，控辩双方未提交新的证据，故本院对原判认定的事实予以确认。对于上诉人徐铭辉及其辩护人提出的意见，综合评析如下：第一，关于程序问题。本案中，原公诉机关以惠东检诉刑诉（2016）92号起诉书指控徐铭辉犯故意伤害罪，原审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第181条关于“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判”的规定，依法开庭审理，并作出判决，程序合法，并无不当。第二，关于正当防卫的问题。根据《中华人民共和国刑法》第20条的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损失的，属于正当防卫，不负刑事责任。该条明文规定了正当防卫应当具备的条件，其中之一就是必须是正在进行的不法侵害。也就是说，正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实施，这是实行正当防卫的时机条件。如何判断，关键是要确定不法侵害行为的开始时间和结束时间。不法侵害的开始，应是使合法权益已经面临直接侵害的危险或者面临着遭受不法侵害的紧迫危险性的状态。而不法侵害的结束，应是不法侵害行为已经停止而不能再继续进行的状态。本案中，叶耀华等人劝阻被害人苏某2放下工具，苏不听劝阻，反而拿着斧头和锄头向杨某1等人追过来，这时应当属于被害人实施不法侵害行为的开始。追跑中杨某1倒地，苏某2拿着斧头和锄头准备砍向倒地的杨某1，杨某2看到后，夺过身旁彭某手中的棍子将苏某2打倒在地后，根据证人证言的证实，可以判定被害人苏某2受棍子击打倒地后已经丧失继续侵害的能力，不法侵害在事实上已经不可能再继续进行。因此，被害人倒地后属于不法侵害的结束，这时由于不法侵害的危险业已排除，正当防卫也应随之停止。但是，上诉人徐铭辉、叶耀华等人仍持石头、棍棒、菜刀等工具一起上去继续殴打苏某2，其中徐铭辉持菜刀砍苏某2腿部等，并没有理会被害人提出不要打他的请求。所以，本院认为，在被害人倒地后，上诉人徐铭辉等人殴打被害人的行为，不属于正当防卫。第三，关于定罪及量刑的问题。根据证人徐某1、徐某2、彭某的证言，尸检报告等证据以及上诉人徐铭辉一审当庭承认持刀砍击被害人的供述，充分证实了上诉人徐铭辉在被害人倒地后伙同他人并积极持刀砍击被害人腿部并致创口深达肌层或骨质，以及被害人最后死亡的事实。因此，上诉人徐铭辉当时具有故意伤害被害人的主观故意，并伙同他人积极实施了伤害行为，最后导致了被害人死亡结果的发生。故，上诉人徐铭辉的行为是犯罪，已经构成故意伤害罪。虽然上诉人徐铭辉伙同他人故意伤害被害人，没有事前的犯意联络，但是在事中各行为人积极参加并共同实施了伤害被害人的行为，主观上均希望和放任危害结果的发生，并共同导致了被害人死亡结果的发生，所以，上诉人徐铭辉等人已经构成共同犯罪。上诉人徐铭辉在共同犯罪中积极持刀砍击被害人腿部，创口深达肌层或骨质，起主要作用，是主犯。上诉人徐铭辉等人的共同故意伤害行为导致了被害人死亡结果的发生，上诉人徐铭辉等人的犯罪行为与死亡结果具有因果关系。上诉人徐铭辉等人应根据其罪责承担相应的刑罚。本案中，原审法院在量刑中已经综合考虑了被害人的过错，以及上诉人徐铭辉的犯罪事实、性质、情节等，量刑适当。综上，对于上诉人徐铭辉及其辩护人的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人徐铭辉结伙故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为已经构成故意伤害罪。其在共同犯罪中起主要作用，是主犯。其能当庭认罪，并在案发后积极主动赔偿被害人家属并取得谅解，可以酌情从轻处罚。被害人对案件的引发存在一定过错，因此，可以对上诉人徐铭辉酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  游小勇代理审判员  李浩浩代理审判员  邱玉薇二〇一六年九月二十三日书 记 员  吴海峰马文星（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。