四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川01民终6480号上诉人（原审被告)：林依忠，男，1978年4月12日出生，汉族，住四川省都江堰市。被上诉人（原审原告）：罗东菁，男，1987年5月1日出生，汉族，住四川省都江堰市。委托诉讼代理人：张钦，四川兴堰律师事务所律师。原审被告：赵兴安，男，1968年12月28日出生，汉族，住四川省都江堰市。委托诉讼代理人：宋代芳，女，1970年3月10日出生，汉族，住四川省都江堰市，系赵兴安妻子。上诉人林依忠因与被上诉人罗东菁、原审被告赵兴安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林依忠上诉请求：撤销一审判决，依法改判罗东菁与林依忠不存在雇佣关系。事实及理由：一审法院认定事实错误，林依忠与罗东菁之间是合作关系而非雇佣关系。从一审法院查明的事实来看，双方形成的是劳务合作关系，虽然林依忠为牵头人，但进行安装的人员是平等协作关系，并没有形成雇佣关系。作为合作人之一应当对合作损失按各自所得的劳动报酬承担相应的责任。被上诉人罗东菁辩称，林依忠与罗东菁之间系雇佣关系，罗东菁是在林依忠的雇佣下从事雇佣活动，罗东菁没有资本也没有生产资料，只是为林依忠提供劳务获得报酬，接受林依忠的指挥和控制，没有独立自主权。双方没有合伙协议，没有证据证明双方存在合伙关系。原审认定事实清楚，适用法律正确，林依忠的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告赵兴安辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，林依忠的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。罗东菁向一审法院起诉请求：1、判令林依忠赔偿罗东菁医疗费19846.08元；误工费31500元；护理费18天×150元/天=2700元；营养费3000元；交通费500元；住院伙食补助费18天×50元/天=900元；残疾赔偿金24381元/年×20年×20%=97524元；精神损害抚慰金1000元；后续治疗费用11000元。以上费用合计167970.08元；2、诉讼费由林依忠承担。一审法院认定事实：1、2015年10月，赵兴安与林依忠双方经过口头协商，约定赵兴安将其都江堰市聚源镇普星村集中安置小区安置房屋的屋顶彩钢瓦及塑钢门窗安装业务包工、包料交付林依忠承揽，并按实际安装面积向林依忠支付报酬，协议达成后林依忠按照约定自行提供材料及安装工具与罗东菁一同入驻该房屋进行具体施工安装。2、2015年11月8日下午，罗东菁与林依忠在安置屋顶彩钢瓦的施工过程中，罗东菁不慎从房顶跌落并摔伤腰椎，受伤后于当日被送至郫县骨伤科医院进行救治，治疗费3000元由林依忠支付，后因病情需要于同月10日又转院至都江堰市人民医院进行治疗。诊断为：1、腰2椎体压缩性骨折；2、右手拇指皮肤挫裂伤。经手术治疗于2015年11月26日出院，住院18天,并预付医疗费19846.08元，另林依忠支付了其余治疗费18000元。3、一审案件审理过程中，根据罗东菁的司法鉴定申请，成都联合司法鉴定中心于2016年3月22日作出成联鉴【2016】临字第089号司法鉴定意见书，对罗东菁的事故伤残等级评定为九级，后续医疗费评定为9500元-11000元（大写：玖千伍佰圆至壹万壹仟圆）。一审法院另查明，罗东菁居住在四川省都江堰市幸福镇××路××号×栋1单元4楼，于2015年9月通过都江堰市劳务市场与林依忠认识，双方经协商达成口头约定罗东菁随林依忠共同从事塑钢门窗等安装工作，并按期领取报酬。一审法院认定上述事实，采信了罗东菁提交的双方的身份信息、病人出院病情证明书、病人住院预交费收据、门诊票据、证明一份、通话光盘一张、司法鉴定意见书、鉴定费票据，以及原、被告的陈述等证据。一审法院认为，案件的争议焦点为：一是林依忠与赵兴安法律关系的认定，二是罗东菁损失的确认及责任的划分。一、林依忠与赵兴安法律关系的认定。对罗东菁主张林依忠承担赔偿责任的请求，林依忠辩称其与罗东菁属于合伙关系，共同受雇于赵兴安，故应当由赵兴安承担赔偿责任。对此，罗东菁及赵兴安不予认可。赵兴安辩称具体安装协议合同是与林依忠协商后达成，罗东菁系林依忠个人的雇请并独立支付报酬的小工，故不应承担赔偿责任。一审法院认为，林依忠按照定做人赵兴安的要求，自行提供安装材料彩钢瓦及施工工具独立完成工作，并向赵兴安交付工作成果，领取报酬，故一审法院认定,林依忠与赵兴安应属于承揽合同关系。二、对罗东菁责任的划分及损失认定。一审法院认为，经审理查明，罗东菁系受林依忠指派，持林依忠提供的原材料及施工工具为定做人赵兴安的房屋安装彩钢瓦，并在林依忠处领取工资报酬，双方应属雇佣关系，非林依忠辩称的个人合伙关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任..”之规定,林依忠作为雇主，对于罗东菁的损害应该承担赔偿责任。另赵兴安作为定做人对于罗东菁的伤害结果也无指示或选任过失，故对于林依忠要求赵兴安承担赔偿责任的抗辩请求，一审法院不予支持。其次，罗东菁在本次事故中虽系受害人，但其作为成年公民在从事具体劳动工作过程中缺乏必要的自我安全保障意识，在无任何安全保护设施的情况下冒然从事高空作业，对于伤害的的最终产生存在一定过错，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事赔偿”之规定，一审法院综合罗东菁的过错大小，认定林依忠作为雇主对罗东菁的损害承担70%的赔偿责任，罗东菁自行承担30%的损害责任。罗东菁损害金额的确认，1、罗东菁所主张医药费19846.08元，并提交治疗费收据5张、门诊票据7张共计20032.96元，及住院病人证明书予以佐证，一审法院予以支持。另林依忠辩称垫付了罗东菁在郫县骨科医院的治疗费3000元，都江堰市人民医院住院期间的治疗费18000元，罗东菁无异议，予以确认。2、对罗东菁主张的住院伙食补助费900元（18天×50元/天），一审法院参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准及原告的住院天数，认定540元（18×30元/天）。3、对罗东菁主张的营养费1500元（30天×50元/天），林依忠不予认可，一审法院根据罗东菁实际伤残情况及需加强营养的出院医嘱，及罗东菁的住院天数，认定为540元（18×30元/天）。4、对罗东菁主张的误工费31500元。一审法院认为,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工天数计算至定残日前一日”之规定,根据伤残鉴定意见书,罗东菁的误工时间应为125天,另对于罗东菁主张因误工减少的收入约每月6000元,林依忠不予认可，且罗东菁对减少误工收入也未提交相应证据佐证。一审法院根据罗东菁具体从事的职业，参照2014年四川省建筑业从业人员人均年收入38303元计算,认定罗东菁的误工损失为（38303元/年÷365天）×125天=13116.25元。5、对罗东菁主张的护理费2700元（18天×150元/天），根据罗东菁的就医地区及住院时间，一审法院认为以每天60元计算为宜。故罗东菁的护理费为1080元（18天×60元/天）。6、对罗东菁主张的伤残赔偿金97524元=（24381元×20年×20%），一审法院认为依照罗东菁的住所地及职业，其伤残赔偿金应按照城镇标准计算。根据罗东菁的九级伤残等级及年龄，其主张伤残赔偿金97524元未超出法律规定，一审法院予以支持。7、对罗东菁主张的后续治疗费11000元，一审法院根据伤残鉴定意见书，酌情认定10000元。8、对罗东菁主张的精神抚慰金1000元，林依忠认可，一审法院予以确认。9、对罗东菁交通费500元的主张，一审法院根据罗东菁受伤住院的时间及转院治疗的地点，酌情认定300元为宜。以上损失共计164946.33元，由林依忠赔偿115462.43元=164946.33元×70%，扣除已垫付的21000元后应承担94462.43元，罗东菁自行承担49483.90元=164946.33元×30%。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、林依忠于判决生效后十日内赔偿罗东菁医药费、误工费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金等费用共计94462.43元；二、驳回罗东菁的其他诉讼请求。案件受理费3689元，减半收取1844.50元，由林依忠负担1032.92元，罗东菁负担811.58元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合林依忠的上诉请求和理由以及罗东菁、赵兴安的答辩意见，归纳二审的争议焦点为：林依忠与罗东菁的法律关系认定及林依忠是否应当承担赔偿责任？对此，本院作如下分析：根据一审法院查明的事实，赵兴安将其都江堰市聚源镇普星村集中安置小区安置房屋屋顶彩钢瓦及塑钢门窗安装业务包工、包料给林依忠承揽，林依忠在一审庭审中也自认工具以及材料都是林依忠提供，一审法院以此认定双方形成承揽合同关系。关于林依忠与罗东菁的法律关系认定问题，林依忠在一审庭审中陈述罗东菁是林依忠的妻子在都江堰劳务市场遇见的，工资按照平均一天100或者200元计算，在安装彩钢瓦过程中，罗东菁工作所用的绳子也是林依忠提供。依据以上陈述，罗东菁的报酬按天按工作量计算由林依忠支付，劳动工具及安装材料等都是由林依忠提供，同时赵兴安仅认可与林依忠达成口头约定将安置房屋屋顶彩钢瓦及塑钢门窗安装业务包工、包料给林依忠，故可以认定罗东菁与林依忠双方形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，上诉人林依忠主张与罗东菁形成的是平等的协作关系，但并未提供任何证据证明，其主张不能成立，本院不予支持。故林依忠作为雇主应对罗东箐的损害承担赔偿责任，一审法院综合罗东箐的过错大小认定林依忠承担70%的责任应属合理，本院予以维持。综上所述，上诉人林依忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由林依忠负担。本判决为终审判决。审判长  黄小华审判员  邓凌志审判员  张艳秋二〇一六年九月二十八日书记员  陈 臣