广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终3194号上诉人（原审被告）：广州纽酷网络技术有限公司，住所地广州市天河区，统一社会信用代码。法定代表人：方学董，该公司总经理。委托代理人：李永快，广东道怡律师事务所律师。委托代理人：蒙新颖，广东道怡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州金功投资管理有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：郭爽，该公司总经理。委托代理人：佘泽伟，该公司职员。上诉人广州纽酷网络技术有限公司（以下简称纽酷公司）因与被上诉人广州金功投资管理有限公司（以下简称金功公司）承揽合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民二初字第4535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年12月19日，金功公司、纽酷公司签订《粤港人才网网站项目合同书》（合同编号M2011121911），约定金功公司（下称“甲方”）委托纽酷公司（下称“乙方”）进行“粤港人才网”网站开发。乙方服务内容：1、《网站架构图》、《网站功能说明》，2、提供免费售后服务三年（服务项目见《项目售后服务》），免费服务期限2012年4月1日至2014年3月30日止，3、《粤港人才网－网站整体解决方案》策划方案内容作为合同附件。付款方式：本项目合同总金额45000元，在合同生效后三个工作日内甲方支付乙方50％即22500元作为预付费，甲、乙双方签订《项目验收确认书》后，甲方在三个工作日内付清项目余款22500元。项目进度：乙方确认收到甲方的网站开发所需资料及预付款次日起，在70个工作日内完成网站的开发工作，并书面通知甲方进行验收；在网站开发过程中，如因甲方未能及时反馈修改意见，或因功能变化，或者修改工作量过大，则开发周期相应顺延；甲方验收通过后签订《项目验收合格确认书》，并付清项目余款，乙方确认收到项目余款之后，两个工作日内正式开放网站，并将网站程序文件及相关说明交给甲方。验收标准：a、甲方可以通过任何上网的计算机正常访问网站，b、主面无文字拼写及页面链接等错误，内容准确性以甲方提供的资料为准，c、网站开发内容与合同附件的要求一致。甲方权利和责任：甲方有责任向乙方提供符合开发要求的完整清晰的文字及图片资料，资料为电子格式，甲方对所提供资料的合法性及所有权承担责任，任何与网站内容及言论有关的纠纷由甲方独立承担；甲方有责任派专人监督及配合乙方的开发过程，对乙方在开发过程中提出的疑问甲方应在两个工作日内响应；如甲方的项目需求方案根据实际情况需要进行调整或变更，必须向乙方提出书面申请，获得同意或双方另行约定服务条款及费用后实施；网站开发过程，甲方配合乙方以书面形式确认阶段性工作，如有修改意见，必须在甲方通知乙方确认之日起，两个工作日内以书面形式提出修改意见。乙方权利和责任：乙方根据合同附件的内容实施项目；乙方有责任积极配合甲方进行项目测试、验收工作，项目测试期间，甲方提出的操作疑问等问题，乙方有责任在一个工作日内解答；乙方有责任根据合同附件的内容为甲方提供售后服务；乙方提供按本合同要求开发的所有程序代码及相关说明文档给甲方；乙方免费为甲方网站上传十张以内的产品图片及新闻信息，如甲方资料过多，所需费用双方另行协商。违约责任：任何一方在合同履行中发现或者有证据表明对方已经、正在或将要违约，可以暂时中止履行本合同，但应及时通知对方，若对方继续不履行、履行不当或者违反本合同，该方可以解除本合同并要求对方赔偿损失；甲、乙任何一方违约需承担违约责任，违约金以甲方预付款22500元为标准。本合同签订后，经双方当事人协商一致可以对本合同有关条款进行变更或补充，但应当以书面形式确认。合同附件包括有《网站架构图》、《网站功能说明》、《项目售后服务》。2011年12月20日，金功公司通过银行转账向纽酷公司交付了22500元。2012年5月15日，金功公司致函纽酷公司称“贵司的粤港人才网络测试版我们已经看过，但里面的问题太多”；“贵司用这么久的时间才完成测试版制作，何时能上线呢？”金功公司在函件中列明了“香港招聘”、“企业用户后台”、“资讯栏目”、“校园招聘”板块存在的问题。同日，纽酷公司回复表示“原定于15日左右完成的关于香港招聘栏目和企业后台页面修改项目，即将于近几日完成”等。2012年5月23日，金功公司致函纽酷公司表示“1、在2012年5月31日18时前若贵司仍然不能将完整的，符合我司要求的网站交给我司使用，我司将终止与贵司的合作；2、在5月25日18时前粤港人才网要挂上正式域名，我司也将终止与贵司的合作；3、对于我司提出的存在问题，贵司须及时解决，尤其是资讯类版面问题、香港招聘问题、校园招聘问题、企业后台系统问题；4、由于贵司不能按时将粤港人才网交付我司使用，违约责任由贵司承担”等。纽酷公司于次日回复表示“网站在本月底前交付，我司会尽全力配合去完成，对现有网站出现的一些不合理情况我司会着重处理，对超出网站额外功能不另作开发”；“我司认为5月25日18日前粤港人才网要挂上正式域名不妥，这样在网站没有测试完成的情况下，绑定正式域名是对贵司的不负责任，此做法等于网站正式上线”；“对于网站目前出现的版面问题、招聘问题和后台系统问题，对当中出现的逻辑错误和不合理的地方，我司已经安排人员在不断更正”等。在2012年5月25日至次月21日期间，金功公司就上述问题一再致函纽酷公司，并提交网站的问题纲要给纽酷公司。纽酷公司在此期间回复金功公司称网站只能修改不能提供添加功能模块，目前能修改的都在抓紧时间修改，新增加的功能模块如果开发需要加收费用等。纽酷公司在金功公司提交的问题纲要中注记“此文档修改完毕后三个工作日内付清剩余款项。如此文档问题修改完后，发现的问题作为售后处理”。2012年7月12日，金功公司致函纽酷公司表示纽酷公司至今未完成粤港人才网站的全部制作，要求纽酷公司返还预订款并支付违约金，以及赔偿经济损失。纽酷公司在同月16日回复称“目前关于粤港人才网未完成的大修改‘校园招聘的页面调整、香港频道的页面调整、资讯类文章列表的页面表现、企业用户中心功能性按钮’，这四大问题经技术部开会讨论将于23日前修改完成”等，纽酷公司并回复称表示“目前网站经过不断地反馈修改、增加等已超出前期规划的内容部分”；“我司对贵司提出的反馈意见都尽力修改，同时向贵司提出增加款项的问题并没有得到确认”；“作为一个招聘类网站，会经常更新新的内容，后期需要贵司技术人员与我司技术人员沟通，我司只负责完成之前确定的开发内容，不能无休止的修改，我司会提供网站源代码，以方便贵公司后期的新功能增加或改版”。原审中，纽酷公司表示比合同约定日提前2天交付了网站给金功公司，金功公司并已实际使用。金功公司则认为纽酷公司只是提供了测试账号和密码，是属于线上测试，纽酷公司并未交付已完成制作的网站。原审另查明，金功公司提供其为宣传推广“粤港人才网”而投入的宣传费用开支、营销费用开支、员工报酬开支、办公费用开支证据，以证明其经济损失合共147653元。2012年9月25日，金功公司向原审法院起诉，请求判令：1.解除金功公司、纽酷公司签署的《粤港人才网网站项目合同书》；2.纽酷公司返还金功公司网站预付款22500元；3.纽酷公司支付金功公司违约金22500元；4.纽酷公司赔偿金功公司经济损失147563元。纽酷公司承担本案诉讼费用。原审法院认为：金功公司、纽酷公司签订的《粤港人才网网站项目合同书》是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方均应依约履行。对于纽酷公司是否依合同约定全面履行了网站开发并交付的问题，根据本案查明，一、依合同约定，“乙方确认收到甲方的网站开发所需资料及预付款次日起，在70个工作日内完成网站的开发工作，并书面通知甲方进行验收”，因此纽酷公司应当依此约定完成网站的开发工作。金功公司在合同签订次日已支付了预付款，而从金功公司、纽酷公司往来的函件中未有反映金功公司不配合交付网站开发所需资料的情况；二、金功公司、纽酷公司往来函件中集中反映的“资讯类版面问题、香港招聘问题、校园招聘问题、企业后台系统问题”，属于合同约定开发制作的范围，纽酷公司亦多次表示尽快解决，但本案未有证据反映纽酷公司已解决并通知金功公司验收；三、合同约定“甲方验收通过后签订《项目验收合格确认书》，并付清项目余款，乙方确认收到项目余款之后，两个工作日内正式开放网站，并将网站程序文件及相关说明交给甲方”，此约定反映了网站开发完成的验收、余款支付及网站开放与交接相关文件的流程。因此提请验收的环节是纽酷公司完成工作的体现，也是纽酷公司应履行的义务；四、纽酷公司未提供源代码给金功公司，与金功公司认为纽酷公司提供网站账号和密码仅属于测试的情形相符。上述情形综合反映纽酷公司未能依约完成网站开发，已构成违约。纽酷公司辩称网站比合同约定日提前2天交付，金功公司并已实际使用的意见未有事实证明，原审法院不予采纳。纽酷公司违约已导致金功公司合同目的不能实现，金功公司要求解除合同，要求纽酷公司返还预付款22500元，并依约承担违约金22500元有理，原审法院予以支持。金功公司主张的经济损失147563元并非纽酷公司在签订合同时可预见的违约造成的损失，且该等费用亦属于金功公司自身营销的成本，因此原审法院对金功公司此项诉请不予支持并依法予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,于2015年12月18日作出判决：一、解除金功公司与纽酷公司签订的《粤港人才网网站项目合同书》（合同编号M2011121911）；二、纽酷公司于判决发生法律效力之日起十日内返还金功公司预付款22500元；三、纽酷公司于判决发生法律效力之日起十日内支付金功公司违约金22500元；四、驳回金功公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4150元，由金功公司负担3180元，纽酷公司负担970元。判后，上诉人纽酷公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院未对网站进行鉴定，客观上无法确认纽酷公司提交的工作是否符合合同约定；（二）纽酷公司无任何违约行为，原审法院判令纽酷公司退款及承担违约金无法律依据也无事实依据。（三）原审程序违法，2012年起诉的案件，历经3年有余，2015年年底才判决，中间未经合法手续延长审限。综上，纽酷公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或直接改判驳回金功公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由金功公司负担。被上诉人金功公司答辩称：纽酷公司至今未向金功公司交付合同约定网站，金功公司认为原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明：双方对原审判决查明的事实均无异议，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院另查明，1.案涉《粤港人才网网站项目合同书》的附件1为《网站架构图》，其中包括招聘、求职、热门职位、校园特区、香港招聘、名企招聘、高端职位、简历中心等板块；附件2为《网站功能说明》，其中包括首页设计、内页设计、技术平台、文章模块、在线客服等多个板块。2.二审庭询中，纽酷公司确认未向原审申请对案涉争议的网站进行鉴定。本院认为：本案二审上诉争议的焦点在于：纽酷公司是否已经按照案涉合同的约定履行相应的合同义务。关于上述争议的焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据本案查明的事实，案涉合同约定，纽酷公司在确认收到金功公司的网站开发所需资料及预付款次日起的70个工作日内完成网站的开发工作，并书面通知金功公司进行验收。金功公司在2011年12月20日向纽酷公司支付了22500元的预付款。此后，根据双方的函件往来内容可知，截至2012年7月16日，纽酷公司并未完成案涉合同约定的“粤港人才网”中的“校园招聘、香港频道、资讯类文章列表、企业用户中心功能性按钮”等页面调整和网站设计工作，亦未将案涉网站的源代码交付给金功公司。另一方面，纽酷公司并未向原审法院申请对案涉网站的设计、建设情况进行鉴定。从本案查明的事实分析，本案亦无必须进行司法鉴定的情形。鉴此，原审综合双方的诉辩意见及本案的证据，认定纽酷公司构成违约，并支持金功公司有关解除案涉合同、返还预付款，并由纽酷公司支付违约金的诉请，并无不当，本院予以维持。纽酷公司有关于此的上诉意见无理，本院不予采纳。至于纽酷公司上诉称原审审理期限过长，程序违法的问题，如上所述，对本案的实体处理并无影响，本院不再予以评述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。纽酷公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由上诉人广州纽酷网络技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘冬梅审 判 员  张纯金代理审判员  马 莉二〇一六年九月二十二日书 记 员  陶智斌介晨飞