浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙09民终444号上诉人（原审原告）：陶吉祥，男，1962年4月7日出生，汉族，个人经营，户籍住址绍兴市越城区，现住绍兴市。委托诉讼代理人：胡文龙，北京汉鼎联合（绍兴）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乐柯定，男，1965年3月5日出生，汉族，舟山外轮代理有限公司员工，户籍住址舟山市定海区，现住舟山市定海区。上诉人陶吉祥、乐柯定因合伙协议纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2015）舟定商初字第1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陶吉祥及其诉讼代理人胡文龙、上诉人乐柯定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶吉祥上诉请求：改判乐柯定支付合伙利润款229318元，本案上诉费由乐柯定支付。事实和理由：1、原判认定塑胶部分可得利润的依据存在明显瑕疵且与事实不符。《舟渔学校结算清单》中的“2012年9月9日”是乐柯定事后添加的，且证据中也未体现双方可分配的利润金额，两份结算单对可分配利润计算不一致。工程的实际利润应以结算价格扣减施工成本（双方确认的成本为65元/平方）确定，不能以结算清单为准。2、关于土建部分的利润，因乐柯定与证人张某串供，该证言不能作为确定土建部分管理费是否收取及计算的依据。乐柯定辩称，请求驳回陶吉祥的所有上诉请求。乐柯定上诉请求：撤销原审判决第一项；撤销原判中由乐柯定负担诉讼保全费635元部分；陶吉祥向乐柯定支付土建部分工程款1.5万元并承担所有诉讼费。事实和理由：1、原判认定《舟渔子弟结算清单》是双方塑胶部分可得利润的计算依据，但该清单形成于2012年9月9日，至陶吉祥起诉时已过诉讼时效，不应采信。2、对于基础（土建）部分原审判决计算方法不正确。原判认定土建部分直接费、规费及税金、材料补差款共计57.53万元。土建部分需支出的费用包括支付给承包人工程款、税金、管理费及外进证国税税金、项目经理使用费、开80%的正规材料发票（税金）1.38万元，共计60.53万元。土建部分亏损3万元，陶吉祥应承担1.5万元。3、陶吉祥在另案中还应向乐柯定支付15万元执行款，但其现在却申请诉讼保全（不支付该执行款），根本属于赖账行为，上诉人不应支付因此产生的保全费用。陶吉祥辩称，乐柯定的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉。陶吉祥向一审法院起诉请求：要求乐柯定支付合伙利润款255746元。一审法院认定事实：2010年4月28日，乐柯定（甲方）与陶吉祥（乙方）签订了《越舟投资公司合作协议》一份，约定：1.双方本着平等、友好、诚信以及优势互补、互惠互利等原则，投资公司利用南京昌谷等公司的资质来开拓舟山地区的体育设施建设工程业务。2.投资公司中，甲、乙双方股比为50%:50%，双方应按股比共同出资，并共担风险、共享利润。3.由于乙方挂靠的南京宇博公司不能舟山备案，现乙方为南京体育场地设施有限责任公司（原文如此）。4.本协议暂定为5年，从2010年4月28日至2015年4月28日止。协议还约定了其他事项。2010年9月25日，绍兴中厦体育场馆建设有限公司（以下简称绍兴中厦公司）中标“舟渔子弟学校250米田径场工程”。之后，乐柯定（乙方）与绍兴中厦公司（甲方）签订了《工程合同》一份（无具体签订日期），约定：1.甲方通过招投标承接了“舟渔子弟学校250米田径场改造工程”，全部工程交由乙方承接并签订工程合同。2.税费由乙方承担，在绍兴外经证1.5%的国家税务局费、3%的企业管理费由甲方直接在工程款中扣除。1万元项目经理证占用费由乙方支付。合同还约定了其他事项。同年10月8日，该工程开工。同年12月9日，该工程竣工。2011年4月，该工程通过验收。2012年2月14日，该工程完成结算，总造价合计1483335元。其中，直接费用合计1337607元，施工组织措施费为5936元，综合费用为10020元。直接费用中，塑胶工程部分为834887.62元，土建部分为502719.38元。讼争双方皆确认乐柯定与绍兴中厦公司就涉案工程已结算完毕。2012年9月9日，讼争双方签订了《舟渔子弟结算清单》（由陶吉祥书写）一份，确认塑胶工程部分可得工程款933104.32元，工程支出合计850956.90元（包括陶吉祥在工程中垫资19115元，乐柯定在工程中垫资37283元），经计算陶吉祥可分得利润31989.71元，乐柯定可分得利润50157.71元。该结算单双方签名、签署日期部分下方备注（亦由陶吉祥书写）：如施工组织措施费、综合费用（双方确认皆系针对土建工程部分）可提取，应加上该项费用。发生维修费用，两人共同承担。工程完工后，塑胶面层出现了质量问题。2013年6月8日，乐柯定与案外人杭州和诚塑胶工程有限公司（以下简称和诚公司）签订了《舟渔子弟学校运动场塑胶面层返工工程承包合同》一份，由乐柯定将相关返修工程发包给和诚公司。2014年1月16日，因返修费用的负担等问题，乐柯定将陶吉祥诉至绍兴市越城区人民法院，该案审理过程中，陶吉祥亦提出了反诉。案经一审、二审、重审、重审二审，绍兴市中级人民法院于2015年６月２日作出（2015）浙绍商终字第444号终审民事判决，判决：一、撤销绍兴市越城区人民法院（2014）绍越商重字第3号民事判决；二、确认乐柯定与陶吉祥2010年4月28日签订的越舟投资公司合作协议自2014年4月15日起解除；三、陶吉祥支付乐柯定返修工程款147254元，款限本判决送达之日起十日内付清，并支付自2013年11月12日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的逾期利息；四、驳回乐柯定的其他诉讼请求；五、驳回陶吉祥的其他反诉请求。该判决书确认:“剔除返工费用外，如讼争工程存在盈余（部分已在2012年9月9日进行结算），陶吉祥可另行主张，在本案中不作抵销。”乐柯定对该判决不服，向浙江省高级人民法院提出了再审申请。该院受理后，于2016年3月24日作出裁定，驳回了乐柯定的再审申请。原审法院还审查认定2012年9月9日的结算单是仅就塑胶部分进行的结算。塑胶工程部分陶吉祥可分得利润31989.71元。土建工程部分陶吉祥可分得利润2998.41元。一审法院认为：（2015）浙绍商终字第444号案件对讼争双方关于返工费用的纠纷等进行了审理。该案中明确，工程盈余不做抵销。而本案双方所争议的正是工程盈余的分配问题，陶吉祥就此纠纷提起诉讼，不属于重复诉讼。因对外结算工程款系由乐柯定经手，故陶吉祥有权要求乐柯定向其支付利润款。陶吉祥要求支付款项的诉请，应予支持，但支付金额应为34988.12元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、乐柯定于判决生效之日起十日内向陶吉祥支付合伙利润款34988.12元；二、驳回陶吉祥的其他诉讼请求。案件受理费5136元，由陶吉祥负担4433元，乐柯定负担703元；保全费1270元，由陶吉祥、乐柯定各负担635元。为支持自己的诉讼请求，二审庭审时，上诉人陶吉祥当庭提交落款时间分别为2016年8月22日、8月25日，盖有舟山市普陀区舟渔学校总务处印文的《证明》各一份，分别载明吴某于2010年9月期间，承包我校体育场工程的土建基础部分并实际施工；田径场工程设计图纸、设计效果图是由陶吉祥于2010年9月提供的。拟证明舟渔学校田径场设计图纸、设计效果图是由陶吉祥提供，土建基础部分由吴某施工。乐柯定质证后认为，两份《证明》中盖具的是学校总务处印章，不是舟渔学校公章，该两份《证明》不能证明陶吉祥的主张。庭审中，陶吉祥申请证人吴某到庭作证称：舟渔学校田径场整个工程总价款我不知道，但土建基础部分由我施工，乐柯定分包给我的工程金额是46万元，不包括混凝土补差，但没有签订合同。工程款是乐柯定支付给我的，现还欠我4万多元（混凝土补差费等）。因“汪精卫”（张某）与当地比较熟悉，我叫他过来给我跑跑腿。陶吉祥质证认为，吴某是舟渔学校田径场土建基础部分实际施工人，其与乐柯定商定的分包价为46万元，而土建部分决算价为53.3万元，故两者间的差额部分应是土建部分可分配的利润。乐柯定质证认为，这个工程是张某出面承包的，不是吴某承包的，张某、吴某两人在做，但两人都没有订合同，工程款我是与张某结算的，已经结清。本院认为，舟渔学校总务处系舟渔学校内设机构，不具有对外行文证明效力，故对该两份《证明》的证据资格本院不予确认。证人吴某陈述工程款为46万元，系孤证，缺少其他佐证材料，该证言对舟渔学校田径场土建基础部分实际外包金额不具有证明力。二审期间，乐柯定未提交新的证据材料。经审理，本院查明的案件事实与原审判决认定的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。本院认为，民事活动当事人行使权利、履行义务应遵循诚实信用原则。本案讼争双方经协商合伙承揽建设舟山区域内体育场地建设工程。但在工程建设过程中，两人因对经营管理、款项结算等合伙事务产生分歧，并引发激烈矛盾，致使承接的多项工程的利润分配纠纷通过诉讼程序解决。在实际进行的诉讼中，双方基于各自利益，均存在未向法庭如实陈述事实、提交资料的情形。就本案而言，浙江省绍兴市中级人民法院于2015年6月2日作出的（2015）浙绍商终字第444号民事判决认定：2012年9月9日，陶吉祥书写“舟渔子弟结算清单”一份，经结算，载明：“陶吉祥：31989.71元；乐柯定50157.71元”。该判决已经生效。根据（2015）浙绍商终字第444号民事判决所确认的事实，可认定陶吉祥于2012年9月9日与乐柯定进行了结算，后书写了《舟渔子弟结算清单》。该结算清单载明，所确认的金额系对塑胶工程部分利润的分配。诉讼中，陶吉祥未提供证据证明结算时受到乐柯定欺诈、胁迫，其上诉称该结算清单中“2012年9月9日”系乐柯定事后添加，不能作为结算依据，实际利润应以结算价格扣减实际施工成本后确定的主张缺乏事实依据，本院依法不予支持。原审以该结算清单作为确认双方塑胶工程部分可得的利润的依据，并由此认定塑胶工程部分陶吉祥可分得利润为31989.71元，并无不当。诉讼中，讼争双方均认可讼争工程的土建基础部分外包交由他人施工完成。但对于外包费用，双方当事人有争议。虽原审时证人张某陈述为53万元，二审时证人吴某陈述为46万元，但两人的陈述均缺少相应的施工（承包）合同或书面结算依据、领受款凭据。对此，作为工程实际经手人的乐柯定在诉讼中历次陈述也不一致，更未提交相应的书面支付凭据或结算依据。从双方在竣工决算完成后签署的《舟渔子弟结算清单》内容看，结算单下方备注栏注明：如施工措施费、综合费用可提取，应加上该项费用。发生维修费用，两人共同承担。陶吉祥、乐柯定作为从事体育场地建设工程多年的从业人员，且已完成舟山地区多个学校体育场地的工程建设，对讼争工程土建部分可分配的利润情况应有明确的了解或预期，现双方在结算清单备注栏中作如此约定，应理解为双方仅就施工措施费、综合费用的利润进行分配。原审依据《建筑工程结算书》，确定土建工程对应的施工组织措施费和综合费用为5996.82元[（5936+10020）×502719.38÷1337607]，陶吉祥可得其中的50%计2998.41元，并无不当。陶吉祥上诉称按行业惯例外包工程可收取15%（扣除4%税金）管理费，故土建部分的利润应按此比例计算并分配。虽建筑市场中确有发包人向分包人收取管理费的做法，但是否收取及收取的比例应依当事人约定。陶吉祥就与实际施工人存在承包费约定的事项未提交相应的证据材料，土建部分施工人张某、吴某到庭陈述时也未提及乐柯定曾向他们收取管理费情况，且从讼争双方系列诉讼案中提交的证据看，不同的工程项目所产生的成本并不一致，其他工程项目的成本和利润的计算方法不能作为本案利润提取的依据。陶吉祥要求以管理费比例计算土建部分利润的诉请缺乏事实依据，本院不予支持。虽乐柯定与绍兴中厦公司签订的《工程合同》约定税费、外经证国税税费、企业管理费、项目经理证占用费由其承担，乐柯定还诉称其开具正规的建筑材料发票产生的税金也应由陶吉祥共同承担。原审时乐柯定为此还提交了支付税金、管理费及外进证国税税金、项目经理证占用费、正规材料发票等证据材料。但因乐柯定具体负责讼争工程建设、结算等事宜，其实际支付的外包工程款金额缺乏相应的书面证据难以认定，故依据现有证据尚不能认定土建工程实际产生的费用及盈亏情况，其诉请要求陶吉祥承担土建部分亏损1.5万元缺乏事实依据，本院不予支持。从双方当事人原审提交的证据材料看，两人就合伙以后承揽的工程建设项目已提起多起诉讼，根据生效判决，双方均有款项需向对方支付，陶吉祥由此向原审法院申请冻结其应向乐柯定支付的（2015）浙绍商终字第444号民事判决确认的款项，符合法律规定，乐柯定应承担由此产生的部分财产保全费。虽讼争双方于2012年9月9日对讼争的工程的合伙利润进行了结算，但结算单中并未载明作为项目经办人的乐柯定何时向陶吉祥支付利润款，且根据（2015）浙绍商终字第444号民事判决查明的事实看，讼争的工程在2012年9月10日即因工程质量问题被业主舟渔学校要求返工，随后，乐柯定于2014年1月16日提起诉讼，要求陶吉祥支付讼争工程返工费用。陶吉祥应诉并提起反诉。该案历经一审、二审、重审、重审二审，2015年６月２日，绍兴市中级人民法院作出（2015）浙绍商终字第444号终审民事判决书，该判决生效后，乐柯定又向浙江省高级人民法院提出了再审申请，直至该院2016年3月24日作出驳回乐柯定申请的裁定。期间，陶吉祥于2015年11月27日提起本案诉讼。故陶吉祥在双方结算后并未放弃自己的权利，相反一直在积极主张自己的权利，乐柯定认为陶吉祥起诉时已过诉讼时效，其诉请不应支持的上诉请求，缺乏事实依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人陶吉祥、乐柯定的上诉诉请均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5136元，由上诉人陶吉祥负担4193元，乐柯定负担943元。本判决为终审判决。审 判 长  许旭涛审 判 员  刘燕波代理审判员  冷海波二〇一六年九月二十七日书 记 员  赵璐华