新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新29民终939号上诉人（原审原告）：阿同古丽沙吾提，女，1969年10月9日出生，维吾尔族，阿克苏市环境卫生管理处职工，住阿克苏市。委托诉讼代理人：达伊木喀斯木，男，1965年8月15日出生，维吾尔族，无固定职业，住阿克苏市，系阿同古丽沙吾提丈夫。委托诉讼代理人：木合塔尔买买提，新疆胜天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阿克苏市环境卫生管理处，住所地阿克苏市解放中路**号。法定代表人：马维财，该管理处主任。委托诉讼代理人：吐尔逊吐尼亚孜，男，1981年12月26日出生，维吾尔族，阿克苏市城市管理行政执法局科员，住温宿县。委托诉讼代理人：胡淑瑜，新疆制衡律师事务所律师。上诉人阿同古丽沙吾提因与被上诉人阿克苏市环境卫生管理处工伤保险待遇纠纷一案，不服阿克苏市人民法院（2016）新2901民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阿同古丽沙吾提的委托诉讼代理人达伊木喀斯木、木合塔尔买买提、被上诉人阿克苏市环境卫生管理处的委托诉讼代理人吐尔逊吐尼亚孜、胡淑瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人阿同古丽沙吾提上诉请求：请求撤销原审判决第二项、第三项，改判被上诉人向上诉人支付全部工伤保险待遇。事实与理由：1、上诉人在受伤前月工资扣除社会保险后为1320元，原审判决没有认定上诉人月平均工资低于统筹地区在岗职工平均月工资的60%的事实。2、上诉人受伤后被上诉人降低了原待遇，原判决没有查清上诉人受伤后工资减少部分。3、原判决认定原告住院期间向阿克苏市执法局借款45000元，实际这45000元是阿克苏市执法局垫付的医疗费，原判决没有认定法院已判决上诉人退还45000元的事实。4、原判决认定在交通事故赔偿案件中刘某赔偿原告418090.75元，但没有认定部分赔偿款至今没有执行的事实。5、侵权纠纷和工伤保险待遇纠纷是两种法律关系，赔偿项目和法律依据均不同，一审法院适用法律错误。被上诉人阿克苏市环境卫生管理处辩称，一审判决是公正的，判决结果符合事实和法律规定，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。阿同古丽沙吾提向一审法院起诉请求：1、判令保留原告劳动关系；2、判令被告向原告支付医疗费67803元；3、判令被告向原告支付评定伤残等级前护理费114240元；4、判令被告向原告按月支付评定二级伤残后生活护理费1782.36元；5、判令被告向原告按月支付伤残津贴2427.62元（2856元×85%）；6、判令被告向原告支付一次性伤残补助金71400元（2856元×25个月）；7、判令被告向原告支付伙食补助费6375元；8、判令被告向原告支付停工留薪期工资68544元；9、判令被告向原告支付辅助器具费780元；10、判令被告向原告支付劳动能力鉴定费2130元；11、判令被告向原告支付住宿费1150元；12、判令被告向原告支付交通费7662元；13、案件收费和其他费用由被告承担。一审法院认定事实：原告是被告处的合同工，主要从事市容清扫工作，2012年2月22日上午9点20分左右，原告在阿克苏市北大街医药公司路段打扫卫生时，发生交通事故受伤。原告先后于2012年2月22日-5月11日、5月11日-6月21日、8月1日-3日在阿克苏地区第一人民医院住院治疗，2012年8月15日-10月28日在自治区中医院住院康复治疗。2012年11月12日，阿克苏市法院对阿同古丽沙吾提的这起交通事故作出2528号民事判决书，判令侵害人刘某赔偿原告医疗费49616.65元、伙食补助费4750元、伤残赔偿金124112元、误工费10800元、陪护费13300元、营养费3750元、精神损失费4000元、交通费5000元，共计215329.15元。2014年1月，原告再次对刘某提起诉讼，阿克苏市法院作出1950号民事判决书，经上诉中级法院终审判决，刘某再次赔偿原告医疗费6143.60元，护理费194165元，交通住宿费1780元，重新鉴定费650元，邮寄费23元，共计202761.6元。以上两次诉讼共计刘某赔偿原告418090.75元。2012年9月18日，经地区劳动和社会保障局劳工伤【2012】503号认定原告为工伤。2013年4月26日经新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会（再）鉴字2013第00031号鉴定为伤残陆级，无护理依赖；2015年7月9日经阿克苏地区阿地劳（复）2015年228号鉴定为伤残二级；2015年9月22日经自治区（再）劳鉴2015年15359号鉴定为贰级，生活自理障碍程度为大部分，本次鉴定由被告派员随同并承担原告及其丈夫的交通、食宿及鉴定费用。原、被告双方签订了劳动合同，被告为原告缴纳医疗保险和养老保险，但未参加工伤保险。原告发生交通事故前平均月工资为970元，事故发生后被告一直向原告发放工资并缴纳社会保险。2016年原告提起仲裁：1、请求判令保留劳动关系；2、判令被告向原告支付各项损失345442.98元，其中医疗费67803元、评定伤残等级前护理费114240元、按月支付二级伤残评定后生活护理费1782.36元、按月支付伤残津贴2427.62元（2856元×85%）、支付一次性伤残补助金71400元（2856元×25个月）、伙食补助费6375元、支付停工留薪期工资68544元、支付辅助器具费780元、支付住宿费1150元、支付交通费7662元。2016年2月2日，阿克苏市仲裁委作出阿市人社仲字（2016）6号裁决书裁决：1、保留双方劳动关系；被告支付原告每月伤残津贴1048元（扣除个人社保后实际领取的伤残津贴）；2、支付医疗费差额386.47元、辅助轮椅费780元、劳动能力鉴定费（含检查费）差额1480元；驳回原告其他诉讼请求。原告不服遂诉至法院。另查明，原告住院期间向阿克苏市执法局借款45000元。一审法院认为，《劳动法》规定：”劳动者因工伤残或者患职业病的，依法享受工伤保险待遇。”原告的工伤已经劳动保障行政部门认定并生效，依法应享受工伤待遇。因被告未为原告交纳工伤保险，故本应由工伤保险基金支付的费用，应由被告承担。但因交通事故导致的工伤，首先按照《道路交通事故处理办法》及有关法律规定处理，按照交通事故赔偿扣除已给付的医疗费、伤残赔偿金、护理费、残疾辅助用具费、误工费及交通费等，再按照应享受的工伤保险待遇的赔偿标准，由被告补足差额部分。本案原告在交通事故中已由侵害人刘某赔偿医疗费55760.25元、交通费6780元、伙食补助费4750元、伤残补助金124112元、误工费10800元、陪护费13300元、护理费194165元、重新鉴定邮寄费673元、营养费3750元、精神损失费4000元，合计418090.75元。根据《工伤保险条例》规定：”职工因致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。”故对原告要求保留劳动关系的请求，本院予以支持；《工伤保险条例》规定：”从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为...二级伤残为本人工资的85%...伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”原告受伤前月工资1240元，扣除社保实际领取月工资970元，按规定伤残津贴是本人工资的85%，经计算扣除社保后为783.3元，显然低于当地2015年不含三险一金最低工资标准1048元，故本院对原告的伤残津贴按照规定适当进行调整，但原告要求按月2427.62元支付伤残津贴的请求，不符合法律规定，本院支持月伤残津贴1048元；对原告要求被告支付医疗费67803元的请求，因原告提交的医疗费票据金额为56146.72元，交通事故已判赔55760.25元，本院对差额386.47元予以支持；对于原告要求的伤残补助金、护理费、误工费、陪护费及伙食补助费因交通事故已赔付，且原告诉讼超出工伤保险应赔付的标准，故本院不予支持；双方一致认可原告受伤后至今被告一直向原告发放工资的事实，故现原告要求被告支付停工留薪期工资的请求，本院不予支持；原告要求被告支付辅助器具费780元的请求，符合法律规定，本院予以支持；原告要求被告支付劳动能力鉴定费2130元的请求，符合法律规定，本院予以支持；原告要求被告支付住宿费的请求，因未提交证据予以证实，故本院不予支持；对原告要求被告承担交通费的请求，原告提交的证据虽有瑕疵，但鉴于原告本人确实在家人的陪同下到乌鲁木齐进行工伤评定，本院酌情支持1500元。判决：一、保留原告阿同古丽沙吾提与被告阿克苏市环境卫生管理处的劳动关系；二、被告阿克苏市环境卫生管理处支付原告阿同古丽沙吾提辅助轮椅费780元、支付劳动能力鉴定费2130元、每月支付原告阿同古丽沙吾提伤残津贴1048元（扣除社保后应实际领取的费用）、支付医疗费差额386.47元、支付交通费1500元，合计5844.47元；三、驳回原告阿同古丽沙吾提其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告阿克苏市环境卫生管理处负担。本院二审期间双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人阿同古丽沙吾提上诉称：”其在受伤前月工资为1320元，低于统筹地区在岗职工平均月工资的60%，一审伤残津贴计算错误。”根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：”本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”阿克苏地区2011年职工月平均工资为2856元，上诉人的工资低于2856元的60%即1713.60元，应当按照1713.60元计算本人工资，故伤残津贴应计算为1713.60×85%=1456.56元，上诉人关于伤残津贴计算错误的上诉意见，符合法律规定，本院予以支持。上诉人阿同古丽沙吾提上诉称：”上诉人受伤后被上诉人降低了原待遇，原判决没有查清上诉人受伤后工资减少部分。”根据查明的上诉人工资情况，上诉人于2012年2月受伤，受伤时应发工资为1000元，受伤后仍然按1000元发放，未减少待遇，故上诉人关于受伤后工资减少的上诉意见，与事实不符，本院不予支持。上诉人上诉称：”原审认定原告住院期间向阿克苏市执法局借款45000元，该45000元是阿克苏市执法局垫付的医疗费，原审法院没有认定法院已判决上诉人退还的事实。”经查，上诉人的医疗费、护理费等损失法院已判决侵权人赔付，该45000元经法院判决退还符合事实和法律规定，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人上诉称：”原判决认定在交通事故赔偿案件中刘某赔偿原告418090.75元，但没有认定部分赔偿款至今没有执行的事实。”经查，在侵权纠纷案件中，上诉人两次起诉共判决418090.75元，上诉人已得到赔偿款30余万元，余款应由执行程序解决，故上诉人关于部分赔偿款没有执行的上诉意见，不符合法律规定，本院不予支持。上诉人上诉称：”一审法院适用法律错误，侵权纠纷和工伤保险待遇纠纷是两种法律关系，应当支持全部工伤保险待遇。”侵权纠纷和工伤保险待遇纠纷虽是两种法律关系，但存在竞合，对于在侵权案件中工伤职工已得到赔付的医疗费等实际发生的损失应当予以扣减，一审判决正确，对于一次性伤残补助金应当由被上诉人支付，应为1713.60元×25个月=42840元，故对上诉人的部分上诉理由本院予以支持。综上所述，阿同古丽沙吾提的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十四条，《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第九条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持阿克苏市人民法院（2016）新2901民初835号民事判决第一项；二、撤销阿克苏市人民法院（2016）新2901民初835号民事判决第二项、第三项；三、被上诉人阿克苏市环境卫生管理处于本判决生效后十日内向上诉人阿同古丽沙吾提支付辅助轮椅费780元、劳动能力鉴定费2130元、医疗费差额386.47元、交通费1500元，合计4796.47元；四、被上诉人阿克苏市环境卫生管理处于本判决生效后十日内向上诉人阿同古丽沙吾提支付一次性伤残补助金42840元（1713.60元×25个月）；五、被上诉人阿克苏市环境卫生管理处从2015年7月每月向上诉人阿同古丽沙吾提支付伤残津贴1456.56元（1713.60元×85%）；六、驳回上诉人阿同古丽沙吾提的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，当事人申请执行的期间为两年，从履行期间的最后一日起计算。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人阿克苏市环境卫生管理处承担。本判决为终审判决。审 判 长 李    云    丽代理审判员 麦合木提阿不都克热木代理审判员 高        静二〇一六年九月八日书 记 员 陶    昆    伦