呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）内01民终2314号 上诉人（原审原告）：王利军，男，1982年3月15日出生，汉族，电气工程师，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。 被上诉人（原审被告）：呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市土默特左旗。 法定代表人：薛文娟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜毅杰，慧聪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张伟，慧聪律师事务所律师。 上诉人王利军因与被上诉人呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司（以下简称东方公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特左旗人民法院(2016)内0121民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王利军、被上诉人东方公司的委托诉讼代理人杜毅杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王利军上诉请求：撤销（2016）内0121民初153号民事判决，依法改判支持王利军的请求，一、二审诉讼费用由东方公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。由于东方公司严重违反《中华人民共和国合同法》中的有关规定，导致王利军没有注意到涉案《商品房认购协议》中限制其责任的条款，从而加重了王利军的责任、排除了王利军的主要权利；同时由于东方公司现在仍然无法履行与王利军签订正式《商品房买卖合同》的义务，致使王利军不能实现预约合同目的。王利军已经按照预约合同的约定履行了自己的义务，因东方公司的违法、违约行为导致了王利军的经济损失，应该予以赔偿。一、涉案《商品房认购协议》中部分条款并非王利军真实意思表示。而且东方公司违反了《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、第四十条第一款关于提示和说明义务的规定，对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时没有采用足以引起王利军注意的文字、符号、字体等特别标识，导致王利军没有注意免除或者限制其责任的条款，从而加重了王利军的责任、排除王利军主要权利，因此，王利军请求认定该格式条款无效。东方公司至今都没有取得“商品房预售许可证”,无法履行与王利军签订正式《商品房买卖合同》的义务，仍然要求王利军履行《商品房认购协议》的做法不合法也不合理。二、王利军与东方公司签订《商品房认购协议》这一预约合同，是为了在一定期限内签订正式《商品房买卖合同》，所以涉案《商品房认购协议》所约定的东方公司的主要义务应是签订正式《商品房买卖合同》，而不是一审判决认定的交付房屋。东方公司从2013年12月12日至今都没有取得“商品房预售许可证”在内的“五证”，自然没有办法履行与王利军签订正式《商品房买卖合同》的义务，王利军实现合同的目的也就无法达到。另外《商品房认购协议》中约定的交付房屋期限不明确，等于未约定交付房屋的期限。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款关于履行期限不明确的规定，王利军可随时要求东方公司履行义务，对方未履行，则按照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款关于当事人一方延迟履行债务的规定，王利军有权请求判令解除涉案《商品房认购协议》。同时，由于东方公司不履行签订正式《商品房买卖合同》的义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条第一款关于当事人一方不履行合同义务的规定，王利军可以请求判令由东方公司承担预约合同违约责任，并对王利军进行损失赔偿。由于王利军的一审诉讼请求第三、第四条款表述不具体，现完善为：三、请求判令东方公司按日支付已付购房款万分之一的违约金（自2013年9月29日起至实际全部返还已付购房款之日止）；四、请求判令东方公司支付因违约给王利军造成的利息损失（自2013年9月29日起至实际全部返还已付购房款之日止，按照2013年中国人民银行同期贷款利率6.40%计算）。 东方公司辩称，王利军所说签订《商品房认购协议》时有格式条款或者是没有尽到提示义务是不存在的。签订认购协议的时候，在认购协议的第一条已经明确告知了这个项目的现实情况，并且已经带王利军去现场看过。针对王利军所说合同目的没有办法实现的问题，东方公司在2016年6月中旬已经通知了王利军签订正式《商品房买卖合同》，《商品房认购协议》的目的是可以实现的。并且现在也可以签订。 王利军一审请求：一、解除与东方公司2013年12月12日签订的《商品房认购协议》；二、东方公司返还王利军已付购房款222559元；三、自本协议规定的房屋交付之日第二天起直至实际全额返还王利军已付房款之日止，东方公司按日支付王利军已付购房款万分之一的违约金；四、东方公司自2013年12月12日起至实际全额返还王利军已付房款之日止，按照人民银行同期贷款利率支付王利军已付购房款利息；五、诉讼费用由东方公司承担。 一审认定的事实及理由：2013年12月12日，王利军作为乙方与甲方东方公司签订了《商品房认购协议》，该协议约定的主要内容为：在签订本《认购协议》前，乙方已了解东方国际城项目没有取得商品房预售许可证明等相关情况，……清楚整个项目规划审批情况，对该房屋目前的物理状况、法律状况及可能存在的不利因素均予以认可。第一条约定，本协议中的认购金在甲乙双方按约定时间签署《商品房买卖合同》前作为订立《商品房买卖合同》的担保。第二条约定，认购房屋情况及房屋交付标准：乙方所认购的甲方商品房座落于金山开发区东方国际城A16号楼3单元202室。建筑面积暂定90.72平方米（该商品房面积最终以房产局实测面积为准，并以此作为结算房价款的依据）。商品房认购单价按暂定建筑面积计算，单价2998.89元，总房款272059元。第五条约定，1、该房屋预计交付日期2015年6月30日前，具体交付时间甲乙双方签订正式《商品房买卖合同》时另行协商决定。2、在该房屋符合本协议约定交房条件的情况下，乙方应签署房屋交接单并履行领受房屋的义务，如有异议乙方应在领受房屋后提出，不论何种原因乙方拒绝接收房屋，均视为乙方原因造成房屋未能如期交付，甲方就此不承担延期交房责任。4、甲方自身原因造成未在《商品房买卖合同》约定期限内将该房屋交付乙方，则乙方给予甲方90日的宽展期。宽展期内，合同继续履行，甲方无需向乙方承担违约责任。如宽展期届满后甲方仍未将该房屋交付乙方，自合同约定的交付期限届满后第91日起，至实际交付之日止，乙方有权按《商品房买卖合同》的约定要求甲方支付违约金。第六条约定，其他条款：1、甲方承诺在取得预售许可证明后与乙方换签正式《商品房买卖合同》。……。第七条约定，本协议的效力：本协议及其附件与《商品房买卖合同》有不一致的，均以本协议为准。该合同除约定上述主要条款外，还约定了对买受人逾期付款的违约责任、乙方信息和送达方式、出卖方无需承担违约责任的情形以及因销售广告和宣传资料与实际建设存在差别时出卖方免责情形。《商品房认购协议》签订后，王利军向东方公司交纳了222519元。东方公司未向王利军交付房屋。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。王利军与东方公司签订的《商品房认购协议》系双方当事人真实意思表示，且协议内容并未违反相关法律、法规的规定，应属有效合同。本案中，王利军请求解除该合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四的规定，合同解除只包含两种方式，一是自愿解除，二是法定解除。第九十四条所规定的法定解除的情形包括：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。根据上述规定，并结合本案情况来看，涉案《商品房认购协议》所约定的东方公司主要债务即为交付房屋，而协议内容中对于交付房屋的期限仅约定为“预计”，且又明确了“具体交付时间甲乙双方签订正式《商品房买卖合同》时另行协商决定。”由此可见，该协议中对于东方公司履行主要义务的期限等同于未约定期限，对于王利军明显存在显失公平，而并不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的解除情形。故对于王利军要求解除《商品房认购协议》的诉讼请求，不予支持。王利军基于确认《商品房认购协议》解除而要求返还购房款及利息的诉讼请求也就不予成立。本案通过审理，涉案《商品房认购协议》所约定的部分条款，对于王利军明显存在显失公平，鉴于对合同的撤销必须基于合同相对人的主张，而非法院依职权提起，故王利军可就涉案的《商品房认购协议》另行主张撤销之诉或申请变更合同内容。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条、第九十四条之规定，判决：驳回王利军的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：东方公司在本案二审期间，已经取得《商品房预销售许可证》，具备换签正式《商品房买卖合同》的条件，同时表示可随时办理换签手续，至本案二审法庭辩论终结前，双方未办理换签手续。针对《商品房认购协议》约定的内容，双方未另行签订协议补充或者变更。另查明，王利军在向一审法院起诉前，曾要求东方公司交付房屋或办理换签手续，但因当时房屋不具备交付和换签条件，未能履行。以上事实有开庭笔录、《商品房预销售许可证》为证。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：王利军要求解除《商品房认购协议》，并要求返还购房款、支付违约金及利息的诉讼请求是否有事实和法律依据。 关于该争议焦点，本院结合当事人的上诉请求和理由作如下分析评判。预约合同是指当事人约定在一定期限内订立正式合同的合同，其指向本约的缔结。本案中，双方当事人所签订的协议虽约定了房屋的位置、暂测建筑面积、单价、认购金支付的时间和方式等内容，但对房屋交付时间的约定为“预计”，且约定“具体交付时间甲乙双方签订正式《商品房买卖合同》时另行协商决定”该协议并不直接产生交房的义务，尚需双方再行签订商品房买卖合同以完成房屋买卖行为。因此，双方签订的协议实际是对未来签订正式购房合同的预先安排，系独立的预约合同，系当事人真实意思表示，协议内容并未违反法律、法规的规定，合同依法成立并生效。一、对于是否存在格式条款无效情形的问题。王利军并未提出《商品房认购协议》中加重王利军责任、排除王利军主要权利的条款内容，故王利军主张合同存在格式条款无效情形的上诉理由，本院不予支持。二、对于东方公司是否违约的问题。从双方签订的《商品房认购协议》约定内容可知，东方公司的合同义务是与王利军签订正式的《商品房买卖合同》。该协议中未约定签订正式《商品房买卖合同》的具体日期，对于履行期限协议约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：…（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”王利军在提起诉讼前，曾要求东方公司履行合同义务，至本案一审立案时，东方公司未履行上述义务，已构成违约。三、对于合同是否可以解除的问题。《商品房认购协议》未约定合同的解除条件，双方也未就合同解除形成一致意见，故本案不适用约定解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案二审审理期间，东方公司取得了《商品房预销售许可证》，《商品房认购协议》具备了履行条件，合同目的可以实现，不符合上述（一）、（四）项规定的解除情形；东方公司表示愿意继续履行合同，不符合上述（二）项规定的解除条件；东方公司虽然违约，但王利军无证据证明在东方公司违约后曾催告对方限期履行，亦不符合上述（三）项规定的解除条件；根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”上述法律规定，即为《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项规定的其他解除情形之一，因经王利军要求履行后，东方公司未履行签订正式《商品房买卖合同》的义务，故符合上述法律规定的解除情形。王利军主张要求解除合同并返还认购金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，因王利军提供的证据证明支付款项为222519元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，对无证据证明的40元本院不予支持。四、对于违约责任承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，要求继续履行预约合同的，可以主张违约方承担相应的违约责任，要求解除预约合同的，可以主张损害赔偿。由于王利军主张的是解除预约合同，故其主张东方公司按日支付已付购房款万分之一违约金的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。五、对于已付购房款利息支付的问题。因本案中利息是法定孳息损失，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，东方公司应予赔偿。利息的起算时间为东方公司违约之日起，因王利军不能证明起诉前要求东方公司履行义务给对方的必要准备时间，故违约的开始时间即利息的起算时间，按照一审立案时间2016年1月8日确定，利率按中国人民银行同期同类贷款基准年利率计算。王利军主张东方公司支付其利息的诉讼请求，符合法律规定的部分，本院予以支持。 综上所述，王利军的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十二条、第六十二条、第九十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区土默特左旗人民法院(2016)内0121民初153号民事判决； 二、解除呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司与王利军签订的《商品房认购协议》； 三、呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内返还王利军认购金222519元，并按中国人民银行同期同类贷款基准年利率支付王利军从2016年1月8日起至实际履行之日止的利息损失； 四、驳回王利军的其他诉讼请求。 一审案件受理费2319元，二审案件受理费4368元，共计6687元，由王利军负担687元，由呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司负担6000元。 审 判 长  马国民 审 判 员  韩 韬 代理审判员  王 晶 二〇一六年九月九日 书 记 员  秦俐娟