广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)粤01刑终1514号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）袁某，出生地四川省自贡市，住广东省广州市天河区（均自报）。因本案于2015年4月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。辩护人洪树涌，系广东广信君达律师事务所律师。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人袁某犯信用卡诈骗罪、盗窃罪、诈骗罪一案，于2016年6月23日作出（2015）穗天法刑初字第2035号刑事判决。原审被告人袁某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：一、2014年9月12日20时许，被告人袁某化名“颜星影”，自称是汇丰银行的业务副总监，取得被害人刘某乙的信任，以需接受境外外汇为由在广州市海珠区宝岗大道南海珠区检察院门口骗走被害人刘某乙中国银行银行卡1张（卡号60×××90），后取走卡内人民币49950元。案发后，被告人袁某的家属代为赔偿被害人刘某乙人民币50000元，被害人刘某乙对被告人袁某表示谅解。二、2014年10月，被告人袁某化名“颜星影”与被害人杨某甲认识。2015年4月4日，袁某与杨硕在北京市朝阳区南磨房路海底捞餐厅用餐期间，袁某虚构帮杨某甲代购手机、平板电脑的事实，骗取杨某甲人民币7000元，后以借打电话为由取得被害人手机后趁机逃离现场，非法取得被害人杨某甲的苹果5S手机1部（经鉴定，价值人民币2376元）。三、2015年2月至4月，被告人袁某在广州市天河区和北京市朝阳区等地，以化名“颜星影”的身份与多名被害人认识，并在与被害人就餐期间以借打电话为由取得被害人手机后趁机逃离现场，非法取得八名被害人共计价值人民币42752元的手机。分述如下：（一）2015年2月2日，被告人袁某在广州市卢特斯餐厅，以上述方式，非法取得被害人何某的iphone6手机1部（经鉴定，价值人民币4737元）。（二）2015年2月5日20时许，被告人袁某在广州市天河区华夏路8号利苑酒家，以上述方式，非法取得被害人杨某乙的iphone6plus手机1部（经鉴定，价值人民币6008元）。（三）2015年2月27日18时许，被告人袁某在广州市天河区太阳新城新天地8楼和民饭店，以上述方式，非法取得被害人杨某丙的iphone6plus手机1部（经鉴定，价值人民币5510元）。（四）2015年3月4日，被告人袁某在广州市天河区华夏路富力中心福田菊餐厅，以上述方式，非法取得被害人易某乙的iphone6plus手机1部（经鉴定，价值人民币5620元）。（五）2015年4月3日，被告人袁某在北京市朝阳区音乐之声KTV内，以上述方式，非法取得被害人赵某的iphone6plus手机1部（经鉴定，价值人民币5050元）。（六）2015年4月4日，被告人袁某在北京市朝阳区音乐之声KTV内，以上述方式，非法取得被害人陈某的iphone6手机1部（经鉴定，价值人民币4629元）。（七）2015年4月12日18时许，被告人袁某在广州市天河区天河路太古汇三楼，以上述方式，非法取得被害人宋某的iphone6手机1部（经鉴定，价值人民币5403元）。（八）2015年4月14日，被告人袁某在广州市天河区万菱汇五楼凯越空中花园餐厅，以上述方式，非法取得被害人王某的iphone6plus手机1部（经鉴定，价值人民币5795元）。2015年4月15日，被告人袁某被抓获归案。案发后，被告人袁某的家属代为赔偿被害人何某人民币5000元，赔偿被害人杨某乙人民币7500元，赔偿被害人杨某丙人民币6300元，赔偿被害人易某乙人民币7500元，赔偿被害人赵某人民币5800元，赔偿被害人陈某人民币6500元，赔偿被害人宋某人民币7770元，赔偿被害人王某人民币7000元，上述被害人均对被告人袁某表示谅解。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：被害人刘某乙的报案陈述及辨认笔录、颜星影的汇丰银行名片，手写证明，银行交易明细清单，受案登记表、立案决定书，谅解书，被害人杨某甲的报案陈述，被害人杨某甲提供的情况说明、支付宝转账记录、谅解书，受案登记表、立案决定书、工作记录，价格鉴定结论书，广州市公安局天河区分局林和派出所出具的关于案发具体日期的情况说明，被害人何某、杨某丁、杨某丙、易某乙、赵某、陈某、宋某、王某的报案陈述，受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，现场照片，价格鉴定结论书，被告人袁某的供述等。原审判决认为：被告人袁某以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人袁某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人袁某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人袁某一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人袁某归案后如实供述自己的盗窃罪行，对所犯盗窃罪可以从轻处罚。被告人袁某已赔偿全部被害人的经济损失并获得谅解，酌情从轻处罚。辩护人请求对被告人从轻处罚的辩护意见，酌以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款的规定，判决如下：被告人袁某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万六千元。宣判后，上诉人袁某提出上诉,其及辩护人的意见是：1、原审法院认定袁某犯信用卡诈骗罪错误。上诉人与被害人系民间借贷关系，且上诉人也一直认可该笔借款，即使没有及时还钱，被害人完全可通过法律途径追讨。2、原审认定袁某犯诈骗罪证据不足。被害人出具的《情况说明》证实被害人杨某甲委托上诉人代购的物品已经收到，上诉人没有诈骗被害人的故意。3、袁某的行为构成盗窃罪，但原审认定的数额过高。经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。关于上诉人袁某及其辩护人的意见，评判如下：1、关于信用卡诈骗，被害人刘某乙于案发次日报案称，袁某以借用银行卡接受境外外汇为名，骗取其银行卡及密码，转走其卡内资金，此后失去联系。袁某以假名向刘某乙出具的手写证明，证实其向刘某乙借出银行卡一张，承诺于同年9月18日之内归还，绝不用于违法用途。手写证明印证被害人陈述，证实袁某骗取被害人刘某乙银行卡内款项的事实。袁某使用假名与被害人交往，骗取被害人信用卡并非法占有被害人的财物，属冒用他人信用卡行为，构成信用卡诈骗罪。袁某及其辩护人提出袁某与被害人间属民间借贷关系，不构成信用卡诈骗罪的意见不成立，本院不予采纳。2、关于诈骗，被害人杨某甲于案发次日报案称，袁某以假名与其交往，谎称帮其代购手机等物，骗取其支付宝转款7000元，并以借打电话拿走其手机后，随即失去联系。袁某归案后，供认其以借打电话为名拿走杨某甲手机的事实，辩称确有委托朋友为杨某甲代购手机等物。杨某甲于8月1日出具情况说明、谅解书，称其后来已收到袁某托人转交的代购物品，及袁某家属退赔的手机款，对袁某行为表示谅解。袁某以假名与被害人交往，在取得被害人杨某甲代购款及手机后随即失去联系，可见其具有非法占有被害人财物的故意。至于杨某甲事后出具情况说明称已收到袁某代购物品，属袁某事后退赃行为，可酌情从轻处罚，但不影响其行为定性，故原判认定袁某构成诈骗罪正确。袁某及其辩护人提出原判认定袁某诈骗证据不足的意见不成立，本院不予采纳。3、原判认定的犯罪数额，以被害人的陈述为基础，并由有资质的鉴定机构采用成本法对标的物进行价格鉴定，足资认定。袁某及其辩护人提出原判认定数额过高的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人袁某以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。其又虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。依法应予数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，惟对袁某以借打电话为由取得被害人手机后趁机逃离现场的八宗犯罪事实，认定为盗窃罪不正确，本院依法予以纠正，改判为诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院(2015)穗天法刑初字第2035号刑事判决对上诉人袁某犯信用卡诈骗罪的定罪量刑部分。二、撤销广州市天河区人民法院(2015)穗天法刑初字第2035号刑事判决对上诉人袁某犯诈骗罪、盗窃罪的定罪量刑部分。三、上诉人袁某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金六千元。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月15日起至2017年10月14日止；罚金自判决生效第二日起三个月内一次性向原审法院缴纳，上缴国库）。本判决为终审判决。审判长  杨梅珍审判员  徐 兵审判员  庞美娟二〇一六年九月十九日书记员  叶绿清黄艳菲