海南省第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）琼96刑终229号原公诉机关保亭黎族苗族自治县（以下简称保亭县）人民检察院。上诉人（原审被告人）庄学文。保亭县人民法院审理保亭县人民检察院指控原审被告人庄���文犯行贿罪一案，于2016年6月30日作出（2015）保刑初字第99号刑事判决。原审被告人庄学文不服，向本院提出上诉。本院于2016年8月16日受理后，依法组成合议庭审理。经过阅卷及讯问，听取了上诉人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：被告人庄学文通过“挂靠”、“围标”等非法方式承接新星农场、保亭热作所、保亭县新星中学的部分项目工程期间，给予其承包的项目工程单位负责人财物，共计人民币56万元，具体犯罪事实如下：一、给予新星农场场长蔡某平人民币29万元2009年至2010年期间，被告人庄学文在未设立建筑工程公司，无施工资质的情况下，通过“挂靠”海南省农垦建工集团总公司（原海南省农垦建筑总公司），承包了新星农场部分公路改造建设工程和什聘队危房改造工程。被告人庄学文为了和新星农场场长蔡某平搞好关系，请蔡某平帮忙尽快拨付两个工程的工程款进度款等，在蔡某平的办公室，于2009年下半年送给蔡某平人民币3万元，于2011年上半年送给蔡某平人民币20万元，于2013年上半年送给蔡某平人民币3万元，于2014年年初送给蔡某平人民币3万元。蔡某平在收受被告人庄学文共计人民币29万元后均拨付了��应工程款。二、给予海南省农垦科学院院长蒋某生人民币16万元2013年，被告人庄学文通过“挂靠”海南中联建设工程有限公司，承包了保亭热作所的职工饮水安全工程。庄学文为了与海南省农垦科学院院长蒋某生搞好关系，顺利拿到工程进度款，后于2013年10月份在一个茶艺馆里送给蒋某生现金16万元人民币，之后被告人庄学文在蒋某生支持下拿到工程备料款及工程进度款。三、给予保亭县教育局局长伍四明人民币11万元2014年9月，被告人庄学文通过“挂靠”海南中联建设工程有限公司，承包了保亭县新星中学改扩建项目施工一标项目工程。被告人庄学文为了顺利拿到工程进度款，同时为了承接到保亭县教育局的其他工程项目，于2015年春节前，在伍四明位于海口市农垦中学的家里送给伍四明人民币1万元，在伍四明位于海口市农垦中学家楼下向伍四明送人民币10万元。原判决认为：被告人庄学文为谋取不正当利益，给予三名国家工作人员财物，共计人民币56万元，属情节严重，其行为已构成行贿罪，应予惩处。根据本案被告人庄学文犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项、第七条第二款第(一)项、第十八条、第十九条第二款之规定，判决如下：被告人庄学文犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。宣判后，上诉人（原审被告人）庄学文上诉称：1、上诉人在取得工程项目上虽然采取了挂靠、围标等违法行为，但该行为与贿赂没有关联性，贿赂发生在工程款支付过程中，索要的是合法利益。2、上诉人送钱给受贿人是因为在请求支付工程进度款时遇到受贿人的暗示、刁难，有被索要的情节。3、侦查机关是以补签工程文件的名义通知上诉人到侦查机关，上诉人到侦查机关后如实供述，应认定为自首。4、上诉人主动提供侦查机关尚未掌握的其向蒋某生、伍四明行贿的犯罪事实，构成立功。5、上诉人一贯表现良好，所修建工程均验收合格。请求二审法院依法改判上诉人三年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明，上诉人（原审被告人）庄学文通过“挂靠”、“围标”等非法方式承接新星农场、保亭热作所、保亭县新星中学的部分项目工程期间，先后给予其承包的项目工程单位负责人蔡某平、蒋某生、伍四明共计人民币56万元的事实清楚。上述事实，有下列证据予以证实：（一）书证1、《建设工程施工合同》��份。第一份合同证实海南省农垦建筑总公司与海南省国营新星农场于2009年10月10日签订国营新星农场公路改造建设工程的施工合同；第二份合同证实海南省农垦建工集团总公司与国营新星农场于2011年1月10日签订什聘队职工危房改造工程的施工合同。2、海南省农垦建工集团总公司企业内部承包合同两份。证实庄学文通过挂靠海南省农垦建工集团总公司，实际承包了新星农场的公路改造、危房改造两个工程，并由其负责施工建设。3、保亭县新星农场“公路改造建设工程”和“什聘、番文队危房改造工程”投标相关公司相关资料。证实庄学文通过挂靠、围标等手段实际承包了新星农场的公路改造、危房改造两个工程，并由其负责施工建设。4、新星农场辅助明细账、记账凭证、国营新星农场借款书、中国农业银行进账单、海南省农垦建工集团总公司记账凭证、借款凭证、中国农业银行交易回单。证实从2009年至2013年，保亭县新星农场已支付了相应的工程款给庄学文。5、《海南省农垦科学院保亭热带作物研究所2013年职工饮水安全工程施工合同》。证实庄学文通过挂靠海南中联建筑工程公司与保亭试验站签订了饮水工程合同，并由其负责施工建设。6、《项目资金支付申请审批表》、《借款书》、《付款委托书》、《借据》（保亭热带作物研究所财务科53万元、71.8万元，借款人庄学文）、《中国农业银行电子交易回单》、《海南农村信用社进账单》。证实蒋某生审批同意了该项目的工程进度款申请，保亭试验站已拨付工程进度款。该工程是庄学文挂靠中联建设工程有限公司签订的建设施工合同。7、保亭县新星中学改扩建项目施工一���（体育馆、大门）项目工程施工合同。证实庄学文通过挂靠海南中联建筑工程公司与保亭县教育局签订了保亭县新星中学改扩建项目施工一标项目工程合同，并由其负责施工建设。8、项目资金申请表、支付报表、预算单位直接支付申请书、记账凭证。证实伍四明审批同意了项目的工程进度款申请，保亭县教育局已拨付工程进度款给庄学文。9、庄学文主动交代材料。证实2015年3月，在海南省海口市农垦中学家属楼，庄学文送给伍四明人民币10万元，为了感谢伍四明帮其及时拿到新星中学体育���改扩建项目工程款。10、常住人口查询信息表。证实被告人庄学文在案发时已满刑事责任年龄，应承担完全刑事责任。（二）证人证言1、证人蔡某平的证言。证实庄学文曾经先后四次送钱给其人民币29万元。第一次送钱是在2009年下半年的一天，庄学文第一次来到其办公室送给其3万元，是希望能尽快拿到农村通畅路工程的备料款，也为了和其搞好关系，以便在以后的工程款拨付上得到其的关照，有工程做时也可以考虑给他做。庄学文第二次送钱是在2011年上半年，庄学文到其办公室送给其20万元（银行卡），想让其尽快拨付新星农场什聘、番文队危房改造项目的启动资金给他；庄学文第三次送钱是在2013年上半年的一天，庄学文来到其办公室送给其3万元，想让其尽快拨付什聘、番文队危房改造工程的进度款给他，大概过了十天，其就将工程进度款拨付给他了。庄学文第四次送钱是在2014年年初的一天，庄学文来到其办公室送给其3万元，希望其帮忙尽快拨付什聘、番文队危房改造工程的尾款，并在以后的工作中给予照顾。2、证人翟某川的证言。证实被告人庄学文曾经挂靠海南省农垦建工集团总公司在保亭县承包过海南省国营新星农场部分公路改造建设工程项目和新星农场什聘队危房改造工程项目。自己的公司不是该两个工程的实际施工单位，实际施工人是庄学文，如果庄学文不找他们，他们公司是不想承包这两个工程的。3、证人唐某华的证言。证实被告人庄学文以海南农垦建筑总公司的名义，通过围标等手段与保亭县新星农场签订施工合同承包了新星农场的工程。其和庄学文之前是不认识的，是在交投标材料的时候遇到庄学文，后到蔡某平办公室商议招标的事情，其也从庄学文手上拿到一些项目来做。4、证人刘某宇的证言。证实2009年下半年庄学文到其公司要求协助他参与“竞标”，其公司并非想中标保亭新星农场的建设工程，只是陪庄学文走一个投标形式。之后其公司配合庄学文完成招标，并收受了庄学文的手续费。5、证人蒋某生的证言。证实庄学文想在保亭热作所做饮水工程项目，但如果要拿到工程进度款的话需要其的审批同意，后其利用职务之便，为庄学文申请拨付饮水工程进度款提供便利，帮助庄学文顺利获得工程进度款，并在拨付进度款前即2013年的10月收受庄学文的好处费16万元。6、证人庄某聪的证言。证实庄学文是其老乡，庄学文找其想挂靠中联公司去招标城建工程，中联公司收取手续费，对于工程款先打到他们公司的账户，再由他们转给庄学文。（三）被告人供述被告人庄学文的供述。证实其曾经分四次送给保亭县新星农场场长蔡某平29万元。第一次送3万元给蔡某平，大概在2010年年初的一天，其在新星农场蔡某平办公室找到蔡某平，当时其跟蔡某平说其中标了新星农场的通畅路工程，请领导帮忙��快拨付工程备料款给其。说完之后，其拿出一个用报纸包好的3万元递给了蔡某平。蔡某平收下这3万元后，说会安排财务尽快将工程款打给其，然后其就离开了。其第二次送给蔡某平20万元，大概在2011年上半年的一天，其到蔡某平的办公室找到蔡某平，其跟蔡某平说，其中标了新星农场的什聘队、番文村危房改造工程，麻烦帮忙尽快拨付工程备料款给其。说完之后，其就将一个信封放在蔡某平办公桌上（信封里有一张银行卡和一张写有密码的纸，其当时告诉蔡某平信封里有一张银行卡，卡里有20万元。最后蔡某平收下了这20万元，并说会尽快拨付工程备料款给其。其第三次送给蔡某平3万元，大概在2013年上半年的一天，其到新星农场蔡某平办公室找到蔡某平，其将一个装有3万元钱的黑色塑料袋交给蔡某平。当时其跟蔡某平说这是3万块钱，然后蔡某平也收下了。其第��次送3万元给蔡某平，大概在2014年年初的一天，其来到蔡某平办公室，将一个事先用报纸包好的3万元递给了蔡某平，蔡某平也收下了这3万元。送的四次钱均是希望蔡某平能尽快拨付工程款。其为了顺利获得饮水工程进度款，2013年10月份的一天在海口市城西路集贸市场旁边的一个茶艺馆送给蒋某生现金人民币16万元，之后其顺利拿到相应的工程进度款。其为了顺利获得工程进度款，分别于2015年3月在伍四明家楼下送给伍四明人民币10万元，这是给伍四明的小孩买车的；2015年春节前几天，到伍四明家送给伍四明1万元红包，共计人民币11万元。以上证据经一审庭审举证、质证，来源合法，内容真实客观，与本案具有关联性，且能相互印证，证据确实、充分，足以认定本案事实，本院予以确认。关于上诉人（原审被告人）庄学文的上诉理由，经查：1、关于遭遇索贿的辩解。上诉人在侦查及审查起诉阶段，其供述均稳定一致，从未提及遭遇索贿被迫行贿之情节，且上诉人的这一辩解并未得到受贿人供述的印证。现上诉人提出对方索贿的说法，并无其他证据可以印证，且从项目施工到工��款拨付的时间进度以及在案其它证据情况来看，未发现存在明显刁难推诿的现象，因此该辩解缺乏合理的依据和理由，不能成立，不予支持。2、关于谋取利益正当的辩解。上诉人并不具备相应的承揽工程资质，系通过挂靠、围标等违规方式承揽工程项目，故即使该合同在民法的范围内系合法有效，但从刑事法律的层面考虑，非法取得的民事合同不应产生刑法意义上的正当利益。即便工程款在民法的层面系正当利益，也必须通过合法、正当的方式获取，但上诉人却通过行贿的手段来达到收回工程款的目的，并借行贿之机，谋求受贿人将来介绍工程项目承建的不正当目的，可见上诉人的利益寻求并不能认定是对合法利益的追求，客观上也危害了公务制度的廉洁性，故其辩解行贿系谋取正当利益的理由不能成立，不予支持。3、关于自首的辩解。检察机关事前已掌握了上诉人向蔡某平行贿的线索，后对上诉人进行传唤，上诉人已丧失主动投案的主动性，不具备成立自首的客观条件，故该点辩解亦不成立。4、关于立功的辩解。上诉人主动供述了侦查机关尚未掌握的伍四明、蒋某生受贿的事实，但行、受贿系对向犯，该事实的本身即是上诉人犯罪事实的不可分割部分，其交代受贿人的内容仍属如实交待自己罪行的范畴，不能构成立功，但可构成坦白。原审法院不认定为自首，并已就坦白情节在量刑方面进行了充分的考虑，并无不当之处。5、关于附加刑。上诉人曾向本院提交了书面撤诉申请，但在申请中提出对原判的罚金存在意见，故该申请不能视为撤诉。经查，上诉人行贿三人共计56万元的事实，按照行为时的法律衡量，即按刑法修正案（九）生效之前的刑法条文及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号）的规定衡量，上诉人的犯罪行为系情节特别严重，宣告刑应在十年以上有期徒刑及并处没收个人部分财产的刑格上考虑，而依据判决时的法律衡量，即按照刑法修正案（九）生效之后的刑法条文及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定衡量，上诉人的犯罪行为仅系情节严重，宣告刑应在五年以上有期徒刑及并处罚金的刑格上考虑。根据从旧兼从轻的原则，原审法院适用新法作出了有利于上诉人的裁决，并处的附加刑亦在自由裁量权范围之内，并无明显不妥，故上诉人对罚金刑的意见予以驳回。6、关于缓刑。上诉人提出其所修建的工程是合格的工程，故要求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。然而，本案所处罚的行为系行贿行为，行贿行为与上诉人承包建设工程的行为系两个行为，毫无刑法适用层面进行比较权衡的可能性，上诉理由与上诉请求之间无逻辑联系，予以驳回。本院认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张奇志审判员  符 强审判员  张龙剑二〇一六年九月十四日书记员  张广强附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。审核：张奇志撰稿：张奇志校对：张广强印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2016年9月18日印制（共印25份）