浙江省台州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙10刑终608号抗诉机关浙江省临海市人民检察院。上诉人（原审被告人）应某，于浙江省临海市，原临海市尤溪镇党委副书记。因本案于2015年12月3日因被刑事拘留，同月17日被逮捕，2016年6月2日被取保候审。辩护人尤卫利，浙江时空律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某，于浙江省临海市，原临海市尤溪镇人大主席、临海市第十五届人大代表。因本案经临海市人大常委会许可于2015年12月7日被刑事拘留，同月17日被逮捕，2016年6月2日被取保候审。辩护人田暐，浙江六和律师事务所律师。浙江省临海市人民法院审理临海市人民检察院指控被告人应某、刘某犯破坏选举罪一案，于2016年6月2日作出（2016）浙1082刑初241号刑事判决。临海市人民检察院、被告人应某、刘某均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陈真出庭履行职务，上诉人应某及其辩护人尤卫利、上诉人刘某及其辩护人田暐到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2011年12月，钱计兴、金邦忠（均已判刑）、金何生参与竞选临海市第十五届人大代表82选区（临海市尤溪镇龙岭选区）的人大代表，并获得选区内村组织推荐，成为候选人，其中钱计兴、金邦忠二人竞争激烈。因该选区只能有二名候选人参加正式选举，时任临海市尤溪镇主要领导、负责协商劝退工作的被告人应某、刘某对三名候选人进行劝退，在成功劝说金何生退出竞选后，仍多次开展对钱计兴、金邦忠的劝退工作，协调两人达成一人退出竞选、另一人出钱补偿对方和赞助公益事业的协议。在被告人应某、刘某的协调下，钱计兴、金邦忠于2011年12月16日最终约定：金邦忠退出竞选，钱计兴给金邦忠人民币168万元，其中部分款项用于补偿金邦忠个人前期费用支出，剩余款项由金邦忠出面赞助该选区各行政村的公益事业。当日及次日，钱计兴让其女儿钱银珠去银行取款，由其弟弟钱某甲分二次将共计人民币168万元的现金交给金邦忠的哥哥金邦朝。2011年12月18日，金邦忠签署了自愿退出竞选的报告，后交至被告人应某、刘某。最终，钱计兴、金何生被确定为该选区正式候选人。2011年12月30日，该选区进行了选举，钱计兴当选为临海市第十五届人大代表。选举后，金邦忠拿出人民币15万元用于公益事业，案发后于2013年5月26日将人民币153万元缴纳至中共临海市纪委专用账户。2015年12月3日，被告人应某、刘某被临海市人民检察院传唤到案。原判根据上述事实及相关法律规定，以破坏选举罪，分别对被告人应某、刘某均免予刑事处罚。临海市人民检察院提出抗诉，认为被告人应某、刘某系共同犯罪中情节严重的主犯，不属于犯罪情节轻微，且二人均未供述协调候选人钱计兴、金邦忠有偿退选的罪行，无悔罪表现，不应当适用免予刑事处罚。台州市人民检察院支持该抗诉意见。被告人应某上诉提出，其为了确保选举的顺利进行和社会的稳定而做双方劝退工作，但没有为双方协调钱款，且协调贿赂并非破坏选举罪的构成要件；候选人名单的变更，不妨害选民行使选举权和被选举权；本案不属情节严重，其行为不构成破坏选举罪，请求宣告无罪。其辩护人提出，直接证明二上诉人参与协调有偿退选的证人仅有钱计兴、钱某甲，该二人的证言存在不真实性，其他证言源于钱计兴，属于传来证据；录音的内容不符合客观事实；协调行为没有妨害选民的选举权；168万元从本质上说属于赞助款而不是贿金；上诉人不存在破坏选举的主观故意，且本案不属于情节严重，故请求宣告上诉人应某无罪。同时提出，在上诉人应某有罪的情况下，上诉人仅系参与协调人之一，协调过程中不存在对金邦忠、钱计兴威胁、利诱，协调结果是金邦忠、钱计兴自己选择决定的，协调结果成功与否不是上诉人所能掌握的，金邦忠、钱计兴的情节明显重于上诉人；上诉人对参与协调退选的事实作了供述，且系出于维稳选举的目的而为，因工作方法和工作方式出现差错所致，本着惩处与教育相结合，及罪责刑相适应的原则，免予刑事处罚的判决是准确的，检察机关的抗诉理由不能成立。被告人刘某上诉提出，认定本案事实的证据存在矛盾，录音资料的取得方式不当，存在威胁诱导情形，不能作为证据使用，原判认定事实的证据未达确实充分，不能认定其行为构成破坏选举罪，请求宣告无罪。其辩护人提出，一审判决采信的定罪证据存在严重瑕疵，不能查证属实；录音材料不符合证据的合法性、真实性、关联性特征，不能作为证据使用。即使刘某协调贿选时在场，因其没有积极的协调贿选行为，不应当认为是情节严重，亦不构成破坏选举罪。检察机关抗诉建立在一审判决错误认定事实和有罪判决之上，认为量刑不当的意见同样是错误的，请求驳回检察机关的抗诉，其理由是：检察机关无视在案证据充分证实系钱计兴主动提出协调和双方私下协调的事实，将判决书使用的“积极协调”、“情节严重”等罪体表述，错误理解为罪量表述，从而错误认为二上诉人犯罪情节重于更为积极的钱计兴和金邦忠；二上诉人系出于确保选举的正常进行和社会稳定的目的协调退选，根据本案的事实、情节，可免予刑事处罚，并非不符合免刑的适用条件。经二审审理查明，原判认定上诉人应某、刘某破坏选举的事实，有上诉人应某、刘某对参与协调退选事实的供述，协调参与人钱计兴、钱某甲、金邦忠、金邦朝、钱银珠的证言，及证人金某甲、金某乙、黄某甲、钱某乙、季某、张某、黄某乙、钱某丙、黄金忠、孙某甲、叶某、黄某丙、蔡某、金某丙、许某、孙某乙、林某、杨某、彭某的证言，扣押款物清单、刑事判决书、干部基本信息表、中共临海市尤溪镇委员会文件、会议记录、临海市第十五届人大代表82选区选举结果报告单、申请书、银行卡取款凭条、“581”专用账户缴款单、证明及收款收据、代表登记表、户籍证明、到案经过等证据证实，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于抗诉、上诉理由及辩护意见，经查：1、关于原判将钱计兴提供的录音内容可否作为评判证据问题。作为刑事案件证据必须由司法机关按合法正当程序取得，且须符合证据的三性要求。本案录音资料系利害关系人钱计兴设计偷录，取得方式明显不合法，且根据当时的语景，存在利诱之成分，录音内容的真实性未经谈话对方二上诉人自认，故即使该录音内容与案件存在关联性，也只能作为侦破线索由侦查机关再行取证，不能将当事人擅自取得的该言词内容作为案件评判的证据。原判将不符合证据三性要求的录音资料所录内容作为案件评判证据不当，予以纠正。2、有关上诉人的构罪问题（1）关于二上诉人有无参与协调补偿退选。根据候选人钱计兴、金邦忠的证言及在场参与协商劝退人员钱某甲、钱银珠、金邦朝的证言，在案其他证人关于在选举前后就听闻钱计兴给金邦忠钱，金邦忠退出选举并部分赞助各村公益情况的证言，结合应某、刘某关于参与协商劝退的供述，足以认定二上诉人在协商时知道且不反对通过补偿方式让另一候选人退选。故二上诉人及其辩护人关于二上诉人在协商劝退中未参与补偿劝退的理由不足，不予采纳。（2）关于钱计兴给付款项的性质。不论钱计兴将该款作为对各村的公益赞助，还是将部分款项补偿给金邦忠本人，其在选举之前将该款给付金邦忠致金邦忠退选，实际上都妨害选民自由行使选举权和被选举权，该款项属于贿款性质。原判仅将补偿给金邦忠前期花费的部分作为贿款性质不当。（3）关于二上诉人的主观故意。候选人的钱计兴、金邦忠竞选实力相当，选举矛盾激化极易引发社会稳定问题，二上诉人受组织指派及二候选人亲属的请求，为确保平稳选举进行做协商劝退工作，系出于工作需要，但其采取化解矛盾的方式却是补偿退选。二上诉人身为国家工作人员，有从事人大代表选举的工作经验，明知贿选等行为是法律所禁止，仍为候选人补偿退选进行协调，故其主观上存在放任破坏选举事情发生的间接故意。（4）关于本次破坏选举造成的后果是否达到情节严重。钱计兴向金邦忠支付了168万元促使金邦忠退选，妨害选民自由行使选举权和被选举权，在辖区内造成了较大的社会影响，应认定为情节严重。综上，上诉人应某、刘某身为国家工作人员，在临海市人大代表换届选举期间，协调人大代表候选人以贿赂手段破坏选举，妨害选民自由行使选举权和被选举权，情节严重，其行为已构成破坏选举罪。二上诉人及其辩护人提出不构成破坏选举罪的理由不足，不予采纳。3、关于抗诉理由（1）二上诉人实施的是侵犯公民民主权利犯罪，故不适用二高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的有关规定。（2）从作用地位及情节上评判，候选人钱计兴、金邦忠在竞选过程中通过协调，最终决定由钱计兴给付金邦忠巨资促使金邦忠退选，故钱计兴、金邦忠应对破坏选举负主要责任；二上诉人系为确保选举平稳进行接受组织指派协商劝退，情节和所起作用显然轻于钱计兴、金邦忠。二上诉人破坏选举从后果来看虽达到情节严重的构罪条件，但从量刑情节分析，以及综合二上诉人犯罪动机、目的以及所起作用等来考察，可认定为情节轻微。综上，二上诉人破坏选举犯罪情节轻微，本着惩罚与教育相结合和罪责刑相适应的原则，可免予刑事处罚。抗诉机关提出二上诉人不符合免予刑事处罚的相关规定，依据不足。本院认为，上诉人应某、刘某身为国家工作人员，在临海市人大代表换届选举期间，协调人大代表候选人以贿赂手段破坏选举，妨害选民自由行使选举权和被选举权，造成不良影响，情节严重，其行为已构成破坏选举罪。原判定罪和适用法律正确，对二上诉人免予刑事处罚适当。审判程序合法。检察机关关于原判对二上诉人免予刑事处罚不当的抗诉理由、二上诉人及其辩护人关于二上诉人不构成破坏选举罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回临海市人民检察院的抗诉，驳回上诉人应某、刘某的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张剑锋审 判 员  陈文敏代理审判员  张媛娇二〇一六年九月五日代书 记员  许雪征