甘肃省高级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2016）甘刑终168号原公诉机关甘肃省天水市人民检察院。上诉人（原审附带民���诉讼原告人）李某1，女，生于1982年3月2日，汉族，住甘肃省天水市。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）邓某2，男，生于2008年3月16日，汉族，现在甘肃省西和县上学，住址同上。法定代理人李某1，系邓某2之母。上诉人（原审被告人）张虎军，男，生于1974年7月13日，汉族，初中文化，农民，甘肃省天水市人。因本案于2015年10月2日被刑事拘留，2015年10月16日被逮捕。现羁押于麦积区看守所。2013年11月28日，因犯故意伤害罪被天水市秦州区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。委托辩护人高社平，甘肃通融律师事务所律师。指派辩护人马永强、南郁春，甘肃兴正天律师事务所律师。甘肃省天水市中级人民法院审理甘肃省天水市人民检察院指控原审被告人张虎军犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人李某1、邓某2提起附带民事诉讼一案，于2016年7月18日作出（2016）甘05刑初2号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人张虎军及原审附带民事诉讼原告人李某1、邓某2不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年10月1日23时许，被告人张虎军在麦积区花牛镇锐义市场附近王某某所开设的麻将馆内，因打麻将琐事与邓某1发生口角继而厮打，后被在场的人劝开。邓某1一边叫骂一边拿石头砸坏张虎军小轿车前挡风玻璃，张虎军追出去在锐义市场小小网吧后门附近将邓某1抓住，对邓实施殴打。随后，张虎军驾车与旁人将邓某1送往天水市第二人民医院进行救治，2015年10月2日凌晨2时许，邓某1经抢救无效死亡。经鉴定邓某1系重度闭合性颅脑损伤死亡。另查明，被告人张虎军家属赔付附带民事诉讼原告人李某14��元，支付殡葬费用24850元。原、被告双方当庭均表示愿意调解，但未达成调解协议。原审法院认定上述事实的证据有：天水市公安局麦积分局接处警工作登记表、受案登记表、案件来源、抓获经过，现场勘验笔录及照片、法医学尸体检验鉴定意见书、DNA检验鉴定意见书、辨认笔录及照片、证人证言及被告人供述。原审被告人张虎军的辩护人在庭审中提交的李某1出具的，收到张虎军家属所给“安慰费”4万元的收条及天水市第二人民医院出具的24850元殡葬费用收据等。原审法院认为：被告人张虎军因打麻将与被害人发生口角、撕扯，后将被害人殴打致死，其行为已构成故意伤害罪。被害人在本案中挑起口角，与张虎军撕扯被他人劝开后，又继续挑衅砸坏张的汽车玻璃，对于案件的引发和矛盾激化负有一定责任。张虎军在将被害人打伤后能驾车将被��人送至医院抢救，且对故意伤害他人的事实能如实供述，其家属支付了相关费用，认罪态度较好，可从轻处罚。关于其辩护人所提其有委托他人代为投案的情节，虽有其申请的证人出庭证实部分情节，但不能与在案的其他证据相互佐证，故对该辩护意见不予采纳。关于附带民事诉讼原告人所提相关诉请，丧葬费23479元应予支持，误工费2662.5元、交通食宿费1000元酌情予以支持，死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，不予支持。因被告人家属已支付64850元，超过了判决应当赔偿的数额，故对附带民事诉讼原告人的诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第六十七条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款，第一百五十七条之规���，判决：一、被告人张虎军犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、驳回附带民事诉讼原告人李某1、邓某2的诉讼请求。原审附带民事诉讼原告人上诉提出：1、一审判处刑罚过轻，要求判处被告人死刑；2、要求判处被告人承担死亡赔偿金及抚养费共计50.13585万元。原审被告人张虎军上诉理由及其委托辩护人、指派辩护人的辩护意见是：一审判决未充分考虑被害人过错、被告人施救及积极赔偿等情节，且对被告人的自首情节未予认定，量刑过重。经审理查明，2015年10月1日23时许，被告人张虎军在麦积区花牛镇锐义市场附近王某某所开设的麻将馆内打麻将时，因对邓某1给他人指点打牌不满，与邓发生口角继而厮打，后被在场的人劝开。邓某1一边叫骂一边拿石头砸坏张虎军小轿车前挡风玻璃，张虎军追出去在锐义市场小小网吧后门将邓某1抓住，二人厮打中邓某1倒地，张虎军先用掌掴邓某1脸部，后用脚踢邓某1头部，邓昏迷后张又拿鞋底扇打邓的面部。见邓某1不动后，张虎军扯断邓的腰带对其实施心肺复苏。随后，张虎军驾车与旁人将邓某1送往天水市第二人民医院进行救治，邓某1于2015年10月2日凌晨2时许死亡。经鉴定邓某1系重度闭合性颅脑损伤死亡。认定被告人张虎军犯故意伤害罪的事实，有一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证、认证的下列证据证实：1、天水市公安局麦积分局案件来源、接处警工作登记表、立案决定书，抓获经过等，证明本案案件来源及抓获被告人情况。2、现场勘验检查笔录及照片证明，现场位于甘肃省天水市麦积区花牛镇锐义市场，进入市场西北角处，西侧有一座坐西朝东两层楼房，一楼由北向南为西安饺子馆等商铺，该楼对应东侧有一座坐东朝西的两层楼房，一楼由北向南为小小网吧等商铺。东西两侧商铺之间的面积为32m×6.7m。西侧商铺前有3.12m宽的水泥台阶，台阶东侧边缘距地面高0.4m，在西安饺子馆门前台阶下方向东2.23m处有一条黑色皮带，皮带一段断裂。在小小网吧门口距东侧楼梯0.83m处，向北距水泥台阶边缘0.92m处有一滴3.4cm×2.6cm的滴落状深色可疑斑迹。侦查人员在现场提取了相关痕迹。3、辨认笔录及照片，证人李某2在12张不同男性的正面免冠照片中，辨认出6号（张虎军）就是当晚打人的男子。4、现场指认笔录及照片，张虎军辨认出天水市麦积区花牛镇邓家庄村“老房子酒吧”（实际为麻将馆）门口是当晚打麻将并和邓某1发生争执的地方，锐义市场内小小网吧后门是当晚殴打邓某1的地方。5、（天）公（麦）鉴（尸）字（2015）85号法医学尸体���验意见书证明，尸体头面部外观肿胀，右顶部头皮局部有三处表皮剥脱。鼻孔出血，上口唇粘膜挫伤青紫，粘有血迹。右顶部头皮下血肿，左颞顶部头皮肿胀，蛛网膜下腔重度弥漫性出血。大脑沟廻压迫变平，右颞叶脑挫裂伤。小脑及脑干出血。分析说明：损伤系他人以挥动自如，无明显突出棱角，作用力较集中的钝性暴力（如拳击、脚踹等可以形成）多次打击头面部致使脑组织在颅内发生冲击及对冲性脑挫裂伤，致颅内出血死亡。检验意见为邓某1系重度闭合性颅脑损伤死亡。尸检中提取死者血液一份。6、提取笔录证明，送检带血衣物检材来源。7、（甘）公（刑）鉴（法物证）字（2015）410号检验鉴定意见书证明，送检的张虎军作案时所穿外套背部血迹（剪取）中检出男性DNA，经15个STR分型未排除邓某1，支持该血迹为邓某1所留，不支持为其他随机个体所留。8、证人证言刘某某证明，2015年10月2日早上7点左右，我村书记王孟随找我说邓某1出事了，我们到天水市第二人民医院太平间门口，看到张虎军并询问事情发生的原因，他告诉我们因为自己的车让邓某1砸了，他在追赶邓某1的过程中，邓某1摔倒了，他看摔的比较严重，就把邓某1送到医院，但是没抢救过来。之后邓某1的家属委托我们报案，我和王书记就去麦积区花牛派出所报案了。王某某证明，2015年10月1日晚八点多，张虎军等四人在其麻将馆打麻将时不知什么原因张虎军与邓某1发生争执，经劝解邓某1离开麻将馆，后又返回辱骂张虎军，张虎军走出麻将馆后，过了几分钟，她听说张虎军与邓某1在市场里打架了，出来看见邓某1已躺在市场西面垃圾堆旁的路上。当时在场的还有王某2、张某1、张某2等人。除张虎��和邓某1二人，没听说其他人参与打架。王某2证明，2015年10月1日晚21时左右，其与张虎军、张某1等人在邓家庄麻将馆打麻将。大约晚11点半左右，张虎军因对邓某1教他人出牌不满，两人发生口角，继而撕扯，被劝解开后，邓某1离开麻将馆。过了一会儿，其听到门外“咚咚”两声，接着张虎军的汽车报警器响起来了。其听王某某说，邓某1用石头把张虎军的车玻璃砸了，同时邓某1在门口辱骂张虎军，张虎军随即追出去。过了会儿，张某2说张虎军把人打严重了，我们来到小小网吧附近的路边，看见邓某1躺在垃圾堆边的地上，几乎没有呼吸了。张虎军开车，我还有王某某女婿把邓某1送到了天水市第二人民医院，医生说没希望了。张某1证明，2015年10月1日晚，张虎军与其四人打麻将时，因邓某1插话并辱骂张虎军，二人发生撕扯，邓某1又砸坏张的车玻���，与王某2证实的相关情节一致。张某1证明，其在麻将馆门口看见张虎军把邓某1从北面撵出去，过了一会儿其从麻将馆出去看情况，走到锐义市场后门听见脸上扇巴掌的声音和呻吟声，走进市场看见在小小网吧后门口张虎军用巴掌扇邓某1的脸，后来邓某1闭着眼睛再没声音。其把张虎军拉住停了手，但张还不解气，又脱下邓某1左脚的鞋，用鞋底在邓某1的脸上扇了几下。其劝说别打了，人可能已经死了，张虎军把邓某1的裤带拽掉，用手把邓某1的眼睛掰开看了下，又在邓某1的心脏上摸了下，接着张虎军就给邓某1做心肺复苏，但邓没任何反应。在场的人就让赶紧打120，张虎军说用他的车送，王某2帮忙把邓某1抬到了车上，其看见邓某1头耷拉着嘴角有血，第二天听庄里的人说邓某1已经死了。张虎军打邓某1时还有两个罗家沟的少年和小小网吧后门对面西安饺��馆的老板在场。张某2证明，其与张虎军等人在麻将馆打麻将时，张虎军与邓某1发生争执、厮打，经劝解邓离开后听见外面的砸车声，以及其离开麻将馆后，看见邓某1躺在市场里幼儿园楼下，张虎军与王某2将邓抬上车的过程。与张某1、王某2证言相互印证。罗某某、陈某、谈某某均证明，2015年10月1日晚上张虎军与邓某1因打麻将发生口角、厮打，经劝解邓离开后，听见外面车被砸的声音。师某某证明，2015年10月1日晚上快12点时，其与冯某开车经过锐义菜市场东门小小网吧后门时，通过车大灯看见两个人在网吧后门台子上撕扯打架，二人走近看见张虎军把一个男的压倒躺在小小网吧后门的水泥台子上靠墙角处，用右脚在男的右面头部踢了几脚，把男的踢晕了，其用手机电筒查看是邓某1。其劝说张虎军，但张不听，将邓某1扯到台子底下��用右脚朝着邓某1的头部踢了十几脚，之后又在邓某1的腰部踏了两脚，又骑在邓的腰部朝邓脸上扇了十几二十巴掌，张把手扇疼了就在邓的脖子上捣了两拳。又脱了邓的鞋在邓脸上扇了十几下，声音特别大。看邓某1没知觉了，其让张虎军打120送医院，但张坐在台子上不说话。其与冯某离开现场再次返回时，看见邓某1已经被抬到菜市场后门垃圾堆旁的路上躺着，张虎军把车开过来将人往车上抬时邓的后头耷拉下来了，第二天听庄里人说邓某1死了。冯某证明，2015年10月1日晚上12点左右，其与师某某开车行至小小网吧后门拐弯处听见有两个人在打架并互相对骂。二人下车查看，见张虎军把一个男的压倒在小小网吧后门的水泥台子上的墙角处，用脚踢那个男的，踢了好几下。这时其看见张某1就问张被打的是谁，张说是邓某1。其与师某某、张某1劝张虎军别打了��但张很生气，朝着邓某1的头部使劲踢了十脚左右，在邓的腰部踏了两脚，接着扇巴掌，然后又在脖子上打了两拳。小小网吧后门对面西安饺子馆的老板劝架时差点让张虎军打了。后来张虎军试了试邓某1的鼻子，说没气了，又摸了心脏，说心脏也不跳了。张虎军把邓的鞋脱掉，用鞋底扇打邓的脸十几下，但邓一动不动。师某某给张虎军说赶紧打120。其与师某某再次返回从菜市场后门出去时，发现邓某1在菜市场后门垃圾堆旁的路上躺着，张虎军开车过来与一个不认识的人把邓抬上车后就走了。第二天听说邓某1被张虎军打死了。李某2证明，当晚10点到12点左右，其在饺子馆热油炸辣椒时，听见外面有追赶声，过了一会听见好像是打架的声音，其出门看见小小网吧后门口一个个子高稍胖的男的和一个个子低较瘦的男的撕扯着，个高稍胖男把稍瘦的男的摔倒在网吧后门台子上的墙角处，并打了几巴掌。其回屋再次出来时，看见现场除了打架的两个还有三个男的站着，好像在劝架。过了会儿，个高稍胖男的用手在扇低瘦男的脸，大概打了十几下左右，其过去劝架，被稍胖男的骂回屋，再出来时街上就没人了。第二天听说昨晚打架的那个男的被打死了。9、上诉人张虎军供述，2015年10月1日晚11点半左右，邓某1醉汹汹的来到麻将馆，给我们桌的另外两个人指挥打牌，我让邓不要吵，邓就骂我，然后我俩开始对骂，我过去打他，但没打上，反而被他打了一拳。后我被一起的拉住，邓被劝到了麻将馆外面，我就继续打麻将，邓在门口骂我，过了一会儿，我听见“咚”的一声，我的车紧接着就开始响警报，我就撵出去了，邓某1跑的过程中在锐义市场后门的垃圾堆前滑到了，他爬起来继续往菜市场里跑，被我在小小网吧门口��到，我把他压倒在网吧后门水泥台子上墙角处扇了几巴掌，又在头上踢了几脚，这时有人过来劝我，我特别生气又朝邓某1头部一顿乱踢，邓某1在我踢的过程中呻吟了两声就不动了，我又在邓某1的腰部踏了一脚，在邓某1的脸上扇了一顿巴掌。我见邓躺着一动不动，就把他的鞋脱了，用鞋底在他脸上扇。我在网吧门口的台子上歇了会儿，见邓某1一动不动，就把他的眼睛掰开了看了下，又用指头在鼻子下面试了试呼吸，感觉没呼吸了（前三次笔录中还有呼吸），为了给他顺气，我把他的裤带一把拽断扔了，后我又试了他的心跳，感觉不跳了，我给他做心肺复苏，但还是没反应。有人说打120往医院送，我说用我的车送，我让在场的人帮我抬一下，但没人帮我，过了会儿从网吧出来两个少年帮我把邓某1抬到了背上，我将他背到了垃圾堆附近的路上去开车，王某2帮我把邓��上车送到二院救治，急诊医生说人已经死亡了，我就联系后事，第二天在太平间被警察带走了。我打邓某1时，张某1、罗家沟的“强娃”、和强娃一起开车来的少年，还有一个外地人在场。10、天水市第二人民医院病情谈话记录单证明，邓某1入院时已死亡的情况。11、（2013）天秦刑初字第275号刑事判决书证实，张虎军曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑九个月，缓刑一年。12、甘肃省公安厅人口查询信息，证明上诉人及被害人身份信息。以上证据经审查属实，本院予以确认。对上诉人张虎军的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，一审判决对被害人过错、上诉人施救及积极赔偿等情节已予以认定。对于辩护人所提张虎军成立自首问题，经查，除一审庭审时律师问及张虎军作案后是否委托其兄弟给村干部打电话，只���张虎军供述，以及辩护人申请出庭作证的花牛镇阳坡村村主任张某证明，当晚张虎军兄弟给他打电话的情节外，在案没有其他相关证据相互印证。一审庭审后对张虎军的讯问笔录、对证人张某、张虎军的兄弟张辉军的询问笔录显示，张虎军作案后并未主动委托他人报案，在医院抢救、处理后事时也未明知他人报案，故对自首情节不予认定。综上，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。对上诉人李某1、邓某2的上诉理由，经查，原审附带民事诉讼原告人对案件刑事部分提出上诉，于法无据。所提死亡赔偿金、精神损害抚慰金等，依据《中华人民共和国刑诉法解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第二款之规定，不属刑事附带民事诉讼赔偿范围，原审判决适当。故所提上诉理由不能成立，本院不予支持。本院��为，原审判决认定上诉人张虎军犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律均正确，民事判赔适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李陶然代理审判员  樊元波代理审判员  张嫣婷二〇一六年九月二十七日书 记 员  胡鹏程