河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终1730号上诉人（原审被告）：河南省交通建设工程有限公司。法定代表人：李郑斌，任公司经理。委托代理人：高万山，河南津翔律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：杨炳雪，男，1956年1月27日出生，汉族。委托代理人：冀晓辉，金博大律师事务所律师。特别授权。原审被告：常春雨，男，1990年11月2日出生，汉族。原审被告：孟津东方今典城市建设发展有限公司。统一社会信用代码：91410322590818637A。法定代表人：夏冬子，任公司董事长。委托代理人：ＸＸ，公司法务助理。特别授权。上诉人河南省交通建设工程有限公司（以下简称交通建设公司）与被上诉人杨炳雪、原审被告常春雨、原审被告孟津东方今典城市建设发展有限公司（以下简称东方今典公司）为健康权纠纷一案不服河南省孟津县人民法院（2015）孟民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年10月1日，被告东方今典公司与被告交通建设公司就孟津朝阳大道（洛孟路）改造工程、孟津岭南新建工程项目，协商签订了《建设工程施工合同》，按照该合同第二部分通用条款8.1（1）的约定，被告东方今典公司应完成的工作：“办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题”。但被告交通建设公司在机械作业施工期间，原告以当时老宅窑内的古砖有文化价值和经济价值，拆迁办抓具体工作的王镇长亲口答应将古砖给扒出来，但却被压埋为由，多次到施工现场要求被告交通建设公司停止施工。2013年5月9日上午10时左右，原告再次进入施工现场并阻挡施工。被告常春雨驾驶挖掘机强行施工，致使吊起的水泥下水管道将原告杨炳雪撞掉到水泥管道沟中致腰部受伤，被送往孟津公疗医院住院治疗，花费医疗费1394.40元；2013年5月13日办理出院当天，转入洛阳正骨医院继续住院治疗，经诊断为：腰1椎爆裂性骨折，2013年6月1日出院，花费医疗费34492.36元。2013年9月6日原告单方自行委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对其伤残进行了评定，结论为八级伤残。各被告原一审时及上诉期间对八级伤残结论没有异议；此次审理中被告交通建设公司虽提出异议，表示庭后提交重新鉴定申请，但没有相反证据证明，未被准许。审理中，因原告需二次手术取出内固定，提出对二次手术费用、出院后护理及护理依赖申请鉴定，经双方协商同意，原审法院委托洛阳市鑫正法医临床司法鉴定所对原告申请鉴定进行鉴定，结论为：1、原告二次手术需费用6000元（含：住院费、检查费、麻醉费、手术费、护理费、药费等）；2、第一次出院后的护理期限为32－88天；3、原告虽在一定时间内需要他人护理，但未达到护理依赖程度。各被告对该三份鉴定结论没有异议，但原告认为二次手术评定6000元过低，表示在实际费用发生后另行主张权利。原审法院认为，原告作为具有完全民事行为能力的成年人，对其拆迁过程中的遗留问题，理应按照相关法律及政策找相关部门或领导协调解决，在遗留问题没有妥善解决的情况下，进入机械作业的施工工地阻挡施工，其行为欠妥。故对其损害后果原告应承担10％的相应责任。被告东方今典公司作为建设工程的受益方和发包方，未按合同约定妥善解决原告拆迁过程中的遗留问题，是导致原告阻挡施工的起因，与原告的损害后果之间存在一定的因果关系，故应对原告各项损失承担30％的相应赔偿责任。被告交通建设公司在施工期间，明知原告因拆迁遗留问题没有解决，但为赶工程进度，强令挖掘机司机被告常春雨施工，造成原告损害后果的发生，其行为存在过错。被告常春雨作为操作挖掘机的施工人员，虽为受被告交通建设公司的指令进行施工作业，但不顾他人人身安全，违规操作挖掘机强行施工致伤原告，过错明显。被告常春雨作为致伤原告的直接侵害人，由于被告常春雨未到庭参加诉讼，对其是否受雇于被告交通建设公司，在被告交通建设公司不予认可、法院又无法确认的情况下，被告交通建设公司及被告常春雨对原告的各项损失应共同承担60％的相应赔偿责任，并互负连带责任。针对原告主张的赔偿项目及数额，按照原被告提供的相关证据和质辩意见，依据相关法律规定，分析认定为：⑴医疗费，原告提供的孟津公疗医院及洛阳正骨医院住院医疗费结算发票及洛阳正骨医院门诊票据，合法有效，予以认定，医疗费共计36026.76元。⑵误工费，原告主张按每天69.53元标准计算，不违背法律规定，予以采纳；但原告按1年（即365天）计算误工天数，于法无据。误工天数应从受伤之日至定残前一日（2013年5月9日至2013年9月17日）按131天认定，据此应认定误工费（69.53元×131天）为9108.43元。⑶护理费，原告以其妻具有高级母婴护理资格证及育婴师培训证书，并提交有关部门颁发的荣誉证书，可以证明其收入状况，主张按照自制婴儿护理收费标准护理费8800元／月，证据不足。按月工资收入3500元计算，应当充分予以考虑。但考虑到护理个体的特殊性因素，其护理天数应按照原告实际住院（2013年5月9日至2013年6月1日）23天计算，住院期间护理费（3500元／月÷30天×23天）为2683元。原告出院后的护理费，鉴定结论护理期限为32－88天，应认定（3500元／月÷30天×88天）为10267元，以上护理费共计认定为12950元。⑷住院伙食补助费认定为（30元／天×23天）为690元。⑸营养费认定为（10元／天×23天）为230元。⑹残疾赔偿金原告主张（20442.62元／全年×20年×30％）122655.72元，不违背法律规定，予以认定。⑺精神抚慰金酌定为12000元。⑻鉴定费，按照鉴定机构出具的票据，应认定为2100元。⑼交通费，按照原告住院天数及其他实际情况，酌定为800元。综上分析认定，原告的赔偿数额共计为196560.91元。对于原告提供的麒麟大药房所购中药及其他购药定额发票，由于未提供医疗机构出具的需外购药证明及处方，另所购纸尿裤属日常生活用品，不属赔偿范围，均不予认定。对于原告主张的过高部分及不合理部分，不予支持。对于原告二次手术费，由于原告认为鉴定机构评估数额过低，不予认可，要求待二次手术实际发生后另行主张，予以采纳。按照上述原被告双方各自的过错程度及应承担的责任比例，认定被告东方今典公司应赔原告各项损失［（196560.91元－12000元抚慰金）×30％＋4000元抚慰金）］为59368.28元；被告交通建设公司与被告常春雨应共同赔偿原告各项损失［（196560.91元－12000元抚慰金）×60％＋8000元抚慰金）］为118736.55元。剩余损失由原告自己承担。被告交通建设公司庭审中提出的被告常春雨是挖掘机车主褚颢立的雇员，被告交通建设公司与褚颢立之间属承揽关系，应追加挖掘机车主褚颢立以及拆迁指挥部参加诉讼等抗辩理由不成立，不能支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十条、第一百三十一条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，报经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、被告孟津东方今典城市建设发展有限公司于判决书生效之日起十日内赔偿原告杨炳雪人身损害各项损失共计59368.28元；二、被告河南省交通建设工程有限公司、被告常春雨于判决书生效之日起十日内共同赔偿原告杨炳雪人身损害各项损失共计118736.55元，并互负连带责任；三、驳回原告杨炳雪其他诉讼请求。本案受理费2010元，由原告负担510元，被告常春雨、孟津东方今典城市建设发展有限公司、被告河南省交通建设工程有限公司各负担500元。三被告负担部分，原告已垫付，执行时由三被告一并给付原告。如被告未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。交通建设公司不服并提起上诉称：一、原判决对本案的关键事实没有查清。被上诉人杨炳雪到现场阻挠施工的理由是自己在宅院内收藏有古砖，可在此之前被上诉人与拆迁指挥部的拆迁协议中却并未注明这一点。被上诉人是否有古砖藏于老宅之中，关系到被上诉人到现场阻挠施工是据理力争，还是无理取闹，关系到被上诉人对本案责任承担的程度。但原判决却并未查明被上诉人是否有古砖存于老宅院内，属认定事实不清。二、原判决适用法律错误。原判决让上诉人承担主要赔偿责任，显然不当。上诉人在本案中没有任何过错，不应承担责任。而原判决让被上诉人仅承担10%的责任，明显过轻。被上诉人作为一个成年人，在已经签订拆迁协议将老宅交付施工之后，又借故到现场阻挠施工，造成事故发生，对此被上诉人应承担主要责任。三、原审程序违法。上诉人在一审答辩中提出为了查明本案的关键事实，应追加拆迁指挥部和挖掘机的机主到庭参加诉讼，但原审法院却不予采纳上诉人的意见，造成了本案关键事实没有查清。请求撤销孟津县人民法院（2015）孟民重字第3号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。被上诉人杨炳雪答辩：1、一审事实认定正确，法律适用正当，无不当之处，应予维持。2、上诉人上诉理由无任何事实和法律依据。首先，根据一审查明及我方提交的孟津城关镇上店村整村搬迁改造指挥部出具的两份证明及答辩人提交的录音证据均可以证明答辩人古宅之内确实埋有古砖，且拆迁补偿没有达成合意且未履行完毕，答辩人在没有补偿到位的情况下，为维护自己的财产权益不受侵害所采取的方式是正当合法的；其次，原审判定答辩人承担10%的责任，完全是在综合各方原因、过错作出的，没有不当之处；另外，原审庭审程序不存在违法，本案案由人身损害侵权纠纷，答辩人所要求的责任主体为直接侵权人，上诉人要求追加拆迁指挥部为本案被告于法无据；要求追加挖掘机的机主应诉，但未提交任何证据能够证明上诉人与挖掘机机主之间存在法律关系，也没有证据证明挖掘机机主与本案是否存在关联性。3、本案已经两次一审，一次二审，案件事实清楚，请求二审法院查明事实，维持原判。原审被告东方金典公司陈述：一、东方金典公司不应承担法律责任。本案所涉及的岭南投资建设采用的是项目运作通过投资方设立项目公司进行融资并确定总承包，建设验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程。依据孟津县政府与东方今典集团签订的《孟津城市投资建设合作协议》第二条的约定，包括岭南在内的孟津新区城市基础设施由东方今典集团在孟津注册的项目公司孟津东方今典城市建设发展有限公司具体实施。东方金典公司就各单项工程与孟津各业主单位签订单项投资建设合同。依据《孟津新城区基础设施岭南项目投资建设合同》第九条，业主单位孟津房产管理局授权答辩人作为项目的唯一招标主体，具体全权负责组织招投标工作，包括但不限于委托招标代理机构，发布招标公告和招标文件，进行资格预审，组织开标、评标和中标工作，签订施工承包合同等招投标事宜。东方金典公司通过招投标确定交通建设公司作为岭南的施工总承包单位，并与之签订《建设工程施工合同》。因此，东方金典公司既非岭南的施工方，也非实际发包方，而是投资方。东方金典公司与交通建设公司签订的《建设工程施工合同》第二部分第20条第1项约定：“承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于承包人安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由承包人承担。”《建筑法》第44条“建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。”、第45条“施工现场安全由建筑施工企业负责。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”《侵权责任法》第34条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”常春雨是当时施工作业的工人，并非东方金典公司的司机，即常春雨并非东方金典公司的雇员，东方金典公司也并非常春雨的用工单位。因此，东方金典公司不应承担法律责任。二、杨炳雪未经允许，以阻工为目的，擅自闯入岭南施工工地，对自身的损害具有重大过错，应承担主要责任。在杨炳雪的房屋已经依协议被拆除的情况下，杨炳雪以宅基地下有古砖的名义，阻挠施工，缺乏权利的正当性基础。即使真有古砖，杨炳雪也应通过法律途径解决，而不应该为达到其个人目的，多次到岭南工地恶意阻挠施工。三、杨炳雪维护权利的主张没有法律依据。孟津县政府与东方今典集团签订的《孟津县城市投资建设合作协议》第十三条明确约定孟津县政府“负责本项目工程报批、征收、拆迁、安置、补偿等工作，并承担相应的费用。”因此，拆迁过程中遗留问题纠纷的双方主体应为孟津县政府与杨炳雪，而东方金典公司没有拆迁的义务。而且上述拆迁过程中遗留问题纠纷属于另一个法律关系，即合同关系，合同双方是否违约，杨炳雪应通过法律途径解决，即杨炳雪不应以拆迁纠纷为借口而到工地阻挠施工。综上所述，东方金典公司不应承担法律责任，请求人民法院依法裁决。二审中，各方均未提交新证据。经审理查明，二审查证事实与一审认定相一致。本院认为，本案作为健康权纠纷，被上诉人杨炳雪作为受害人向上诉人交通建设公司、原审被告常春雨以及原审被告东方金典公司主张侵权赔偿责任，一审根据各方过错程度，所确定的赔偿责任比例并无明显不当之处。被上诉人杨炳雪到施工现场是其被交通建设公司的挖掘机所吊起的下水管撞掉到沟中受伤的原因之一，但并非主要原因。换言之，被上诉人杨炳雪到施工现场自身安全存在一定风险，但并非一定会造成损害后果。故施工现场是否存在被上诉人杨炳雪所称的古砖等事实既与本案非同一法律关系，亦与本案责任比例划分无关。同理，一审确定其应承担自身损害后果10%责任并无不当。关于一审程序问题，鉴于上诉人交通建设公司并无证据证实拆迁指挥部以及挖掘机的机主属于共同侵权人，属于必要共同诉讼主体；加之被上诉人杨炳雪作为原告，也未将该以上二民事主体列为被告主张侵权责任，故一审不予追加被告，程序并无不当。综上所述，上诉人交通建设公司的上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1075元，由上诉人交通建设公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  索如意审判员  赵淑婷二〇一六年九月二十一日书记员  祁亚楠