湖南省张家界市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）湘08刑终39号原公诉机关湖南省桑植县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴波，男，1965年3月24日出生于湖南省慈利县。因涉嫌犯受贿罪，2014年10月17日经湖南省张家界市人民检察院决定对其指定居所监视居住；2014年11月27日经湖南省张家界市人民检察院批准逮捕，同年11月28日由湖南省桑植县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省桑植县看守所。辩护人陆清江，湖南澧滨律师事务所律师。辩护人孙勇，湖南辰邦律师事务所律师。湖南省桑植县人民法院审理湖南省桑植县人民检察院指控原审被告人吴波犯受贿罪一案，于二○一五年四月九日作出（2015）桑法刑初字第38号刑事判决，以被告人吴波犯受贿罪，判处有期徒刑十年。被告人吴波上诉后，本院以原判决认定部分事实不清为由发回湖南省桑植县人民法院重新审判。湖南省桑植县人民法院于二○一六年五月二十四日作出（2015）桑刑重初字第125号刑事判决，以被告人吴波犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。被告人吴波不服，提出上诉。湖南省桑植县人民法院于2016年6月14日将案卷移送至本院，本院同日受理后，依法组成合议庭审理本案。本院于2016年6月15日通知湖南省张家界市人民检察院阅卷，2016年7月11日检察机关将案卷退还本院，认为本案事实清楚，建议本院书面审理。经查阅案卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定对本案不开庭审理。现已审理终结。湖南省桑植县人民法院认定，被告人吴波于2010年1月至2014年1月担任工商银行某某某某行长职务。2012年10月，由于业务拓展需要，该行确定雅境公司为目标客户，并帮助该公司所属“山水一鸣”房地产开发项目获得6500万元的贷款，到2014年3月，贷款相继五次发放到位。2012年12月，吴波以个人资金困难为由，找雅境公司控股股东廖某某借款50万元，廖某某于2012年12月20日安排公司转账50万元到廖某账户，同日由廖某从其账户转入50万元到吴波个人账户，吴波出具了50万元的借条，借款期限为3个月，未约定利息。吴波将其中38万元用于归还2012年10月24日借刘某某款（吴波当时借刘某某38万元，吴波当日分别转入其妻邓某账户、李某某账户归还个人借款和自己其他账户用于其个人开支），其余资金转入其妻子邓某账户和个人开支。2013年10月的一天，廖某某为感谢吴波帮其公司贷款，经与公司股东张某某商量，主动将50万元的借条退还给吴波，后吴波将借条销毁。2014年4月，吴波需自己解决在工商银行某某某某任行长期间单位违规借款，又找廖某某借款30万元并表示原借的50万元等有钱了要还的，廖某某知晓其借款用途后安排雅境公司财务直接将30万元转入其债主余某某账户，后吴波将30万元按期归还给雅境公司。至案发，一直未给廖某某归还50万元借款。另查明，吴波及其妻邓某银行账户在吴波与廖某某约定的借款期限到期至案发，有大量的资金流动且不定期有一定的存款余额；吴波在工商银行某某某某任行长期间，多次违规将自己的资金借给单位周转，2014年1月吴波调离工商银行某某某某时，工商银行某某某某尚欠吴波48万余元。2014年12月，工商银行某某某某协助侦查机关冻结其归还给吴波账户的存款40万元。2012年3月，工商银行某某某某违规向余某某借200万元用于单位开支，该借款由吴波个人于2014年4月归还本息200余万元。原判决认定上述事实有营业执照，注册登记资料，任命文件，银行交易明细，借款合同，到案经过，户籍证明，证人证言，被告人供述与辩解等证据证明。湖南省桑植县人民法院认为，被告人吴波身为国家工作人员，利用职务之便，在发放贷款过程中，为他人谋取利益，收受他人贿赂共计人民币50万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立。吴波作为银行行长，为雅境公司房地产开发贷款的发放履行职务行为，对雅境公司谋取了利益。廖某某系雅境公司控股股东，股份占95%，显然也是受益者。故对辩护人认为吴波没有为廖某某谋取利益的辩护意见，不予采纳。廖某某为感谢吴波为雅境公司在工行贷款退还借条，吴波收到了廖某某退回的借据，且借款逾期一年后不仅没归还，反而销毁了借据是事实，吴波为了再次找廖某某借款，虽表示有钱了会归还原借款50万元，但至案发，吴波归还了第二次的借款30万元，代替工商银行某某某某归还了余某某的借款200余万元，且其自己及家属的银行账户在这期间有大量的资金流动，有偿还借款的能力，却一直没有归还50万元借款，其客观行为充分反映其主观上有收受50万元的故意。故对吴波及辩护人认为吴波与廖某某之间形成的仅是借贷关系，没还借款是因为吴波没有还款能力，吴波没有受贿的主观故意，不构成受贿罪的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条，第三百八十三条第一款（二）项，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人吴波犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人吴波的违法所得人民币50万元依法予以追缴，上缴国库。上诉人吴波上诉称：原判决认定事实错误，廖某某给吴波借款50万元与雅境公司无关，廖某某向吴波退还借条是对自己财产的处分，不是行贿；其次，没有归还借款是因没有偿还能力，不是受贿；再次，原判决认定吴波利用了职务之便及为他人谋取利益证据不足。上诉人吴波的辩护人辩护称：原判决未采信辩护人提交的证据错误，银行明细等证据不能证明上诉人吴波具有还款能力，吴波表示会还款表明其没有非法占有50万元借款的主观故意。经审理查明，上诉人吴波于2010年1月至2014年1月担任中国工商银行某某某某（以下简称工行某某某某）行长职务。2012年10月，由于业务拓展需要，该行确定张家界雅境置业有限公司（以下简称雅境公司）为目标客户。2012年12月4日，经吴波审签后工行某某某某通过了雅境公司年度信用评级。2013年3月11日，工行某某某某向张家界市分行上报了关于雅境公司6500万元住房开发贷款的调查报告，经市分行审批后，2013年5月6日由市分行报湖南省分行核准。经核准后，雅境公司所属“山水一鸣”房地产开发项目获得6500万的人民币贷款，该贷款于2013年5月至2014年3月分批次发放到位。2012年12月，吴波以个人资金困难为由，找雅境公司控股股东廖某某借款50万元，廖某某将该情况告知雅境公司法定代表人张某某，张某某表示是否借款由廖某某决定。廖某某同意给吴波借款后，于2012年12月20日安排公司转账50万到廖某账户，同日由廖某从其账户转50万到吴波个人账户，吴波出具了50万的借条，借款期限为3个月，未约定利息。吴波将其中38万元归还2012年10月24日向刘某某的借款，其余资金转入其个人其他账户和其妻子邓某账户及在药店刷卡使用。50万元借款到期后，吴波向廖某某表示暂无力偿还。经与张某某商量后，2013年10月的一天，廖某某以感谢吴波给雅境公司的贷款支持，主动将50万的借条退还给吴波，吴波将借条收回。后吴波将借条销毁。在一次检查“山水一鸣”项目进度时吴波向廖某某表达有钱会偿还50万元，廖某某表示该事已了。2014年4月，吴波因处理某某某某相关账务需要向廖某某借款30万元，在雅境公司办理借款手续时，吴波向廖某某称有钱会偿还50万元，廖某某回复“算了”。随后，廖某某安排雅境公司财务直接将30万元转入余某某账户。2014年5月22日，吴波向雅境公司归还了30万元的欠款。2014年10月17日，吴波经传唤接受湖南省桑植县人民检察院的讯问。至案发时，吴波未向廖某某归还借款50万元。另查明，吴波在工商银行某某某某任行长期间，多次以自己名义借钱给单位周转，待工商银行张家界市分行对报账相关凭证审批报销后再予偿还，2014年1月其调离某某某某时，某某某某与吴波之间有48万余元没有结清。2014年12月，工商银行某某某某协助侦查机关冻结其归还给吴波账户的存款40万元。2012年3月,工商银行某某某某向余某某借200万元用于单位开支，该借款由吴波于2014年4月分五次归还本金200万元。再查明，吴波及其妻子邓某的银行账户在本案50万元借款到期至案发期间，有大量的资金流进流出。其中，邓某一银行账户在2013年10月至2014年8月期间多次存有理财资金，最高额度达30万元。上述事实有下列经一审庭审举证、质证、认证的证据证明：1、到案经过证明：吴波因涉嫌受贿犯罪，经桑植县人民检察院传唤,于2014年10月17日到张家界市人民检察院接受讯问。2、任命文件6份证明：吴波于2010年1月至2014年1月，任中国工商银行某某某某党总支书记、支行行长。3、吴波劳动合同书、岗位协议书证明：吴波于2008年7月31日与中国工商银行股份有限公司张家界分行签订劳动合同，岗位为支行行长。4、户籍资料证明：吴波自然人身份情况，具备完全刑事责任年龄。5、工商银行某某某某、工商银行张家界分行营业执照、注册登记资料、雅境公司注册登记资料证明：工商银行某某某某为国有企业；雅境公司注册登记情况及廖某某系公司控股股东情况。（2012年11月16日，廖某某出资720万、张某某80万；11月23日廖某某出资2700万，张某某300万；2014年3月11日，廖某某出资4500万，张某某500万）。6、工商银行某某某某与雅境公司因“山水一鸣”房地产开发项目签订的6500万元房地产借款合同相关资料及借据证明：2012年11月27日开始，工商银行某某某某与雅境公司进入贷款的实质性操作，2012年12月4日，经吴波审签后工行某某某某通过了雅境公司年度信用评级。2013年3月11日，工行某某某某向张家界市分行上报了关于雅境公司6500万元住房开发贷款的调查报告，经市分行审批后，2013年5月6日由市分行报湖南省分行核准。经核准后，雅境公司所属“山水一鸣”房地产开发项目获得6500万的人民币贷款，该贷款于2013年5月至2014年3月分批次发放到位。7、从中国银行张家界分行、工行张家界分行提取的银行交易明细证明：2012年12月20日，雅境公司开出转账支票从公司账户中转出50万元到廖某的账户，同日廖某从其账户中转出50万元到吴波个人4518116900105108的账户中。8、吴波、刘某某、邓某银行开户信息及账户交易明细表证明：吴波尾数5108卡中于2012年12月20日进账50万元，同年12月22日将其中38万元转入刘某某账户，12月24日将其中2.77万元转入邓某5183账户，12月25日转5万进吴波0966账户，12月28日，转2万进吴波0966账户，2013年1月1日，慈利新特大药房消费3万元。刘某某账户2012年10月24日转38万元入吴波5108账户，吴波5108账户2012年10月24日转5万给邓某5183账户，转10万入他人账户，转20万元进入吴波0087账户。邓某银行账户大量资金流进流出情况，工行尾数为5183账户在2013年10月至2014年8月期间多次存有理财资金，最高额度达30万元。9、吴波账户尾数0966即尾数4119卡中2011年9月27日至2014年10月10日的进、出账明细，吴波账户尾数0087卡中2010年5月24日至2014年10月10日的进出账明细证明：吴波个人账户中有大量的资金流进流出情况，两卡进账共600余万元。10、工商银行某某某某向吴波出示借条15张证明：吴波于2010年1月1日至2014年1月2日期间，分别给工商银行某某某某借款约71万元的情况，其中有两笔22.1万元已还，还余48万多元没有结清。11、工商银行某某某某向余某某借款借条1张、余某某收到吴波代工商银行某某某某还本付息的收条6张证明：2012年3月，工商银行某某某某向余某某借人民币200万元用于单位开支，该借款由吴波个人于2014年4月归还本息200余万元。12、协助冻结存款通知书证明：工商银行某某某某协助侦查机关冻结吴波账户存款40万元。13、证人廖某某的证言证明：大概2012年下半年一天，工商银行某某某某行长吴波给她打电话说可以房地产项目贷款，她考虑到企业的发展决定贷款，就答应了吴波。2012年10月开始跑贷款，到省里获批后，张家界雅境公司与某某某某签订6500万房地产贷款合同，贷款按工程进度分批次发放，已分五次发放到位了。大概2012年底，吴波发短信给她说要做生意，找她借50万元，周转2个月就还。她考虑到工商银行贷款6500万，吴波行长帮了忙，大不了借钱不要利息，之后，她安排她父亲廖某给吴波转账50万,吴波给她父亲出了借条。2个月后，吴波一直未还50万，期间吴波还主动跟她说这个钱其实是他弟弟借的，说他弟弟做生意亏了，暂时没有钱还。后来她把吴波借钱的短信给山水一鸣的经理张某某看，他看后笑着说她傻，说：“这个钱哪还有还的”。之后，吴波一直没有还这50万元，她也不好意思催，她就想工行贷了款，吴波帮忙跑手续，这50万元不用还了，就当感谢他。2013年10月的一天，她打电话把吴波约到金慈阳光茶楼见面，她将用信封装起的50万借条退还给吴波，吴波收下后她就走了。后来吴波来山水一鸣项目工地上检查进度时，不经意向她表达有钱会还这50万元的意思，她就说这事就算了。2014年3、4月份，吴波发短信给她说他要搞离任审计，有账务要处理，需要借30万元，借期一个月。她开始不愿意借，就问了现任朱行长是不是有那么回事，朱行长说是的，于是她就同意给吴波借30万元。她叫吴波直接来雅境公司找财务，公司给吴波转了30万元，吴波在借30万元时说以后有钱了要还那50万元，她说算了。一个月左右，吴波就还了30万借款。14、证人廖某的证言证明：他是廖某某的父亲，他按照雅境公司的安排，给吴波账户上转账50万元，吴波写了一张借条，借条和相关凭证已给廖某某。15、证人张某某的证言证明：2012年下半年，雅境公司与慈利工行开始进行贷款项目，工行给雅境公司贷款6500万，贷款的事公司这边主要是廖总廖某某负责，在此期间，廖总找到他商量说吴波向他们公司借50万元，他回答说要廖总自己决定。不久廖总借了吴波50万元并告诉了他。后来，廖总给他看吴波发的短信，他看后讲这个50万是难得收了的，后来这50万怎么处理他不清楚了。16、刘某某的证言证明：2012年10月，吴波给刘某某打电话说他弟弟做生意资金紧张需借钱，刘某某通过银行转账给吴波借了38万元，同年12月，吴波偿还其借款38万元。17、证人吴某的证言证明：2012年10月份，工商银行某某某某将雅境公司作为房地产开发贷款的重点营销对象，与雅境公司达成房地产开发贷款合作意向，12月份，工商银行某某某某将该贷款报告上报工商银行市分行审查，由市行审查后推荐省工商银行审查，2013年4月，省行审批通过贷款，于同年5月至2014年3月将6500万元贷款全部发放完毕。18、证人王某某的证言证明：工商银行某某某某在财务上不是独立核算的，实行报账制，向市行报账，市行每年对支行报账费用进行指标控制。为了方便单位报账，他在慈利工行开了账户尾数为5318，作为单位账户，全部进行单位业务。吴波给他的账户上转过账，给过现金。还有几个客户转账，是行长吴波或分管副行长赵某安排的。有人向支行催款急时，他就向吴波报告，吴波有时给他信用卡刷卡，有时转款或给现金，吴波有时还以个人名义向社会上的人借款转到他账户上，这些钱用于行里周转后，主要开支是招待费这一块。每次他都打了借条给吴波，待市里报账后，再把吴波所借的钱归还。到现在，某某某某还欠吴波48万元。19、证人朱某某的证言证明：2012年11月27日之前，某某某某就启动了对雅境置业公司6500万的房地产开发贷款项目，吴波离任审计时，慈利工行在财务上等有很多问题没有搞清楚，他今年陆续还了工行外欠的一部分账有60多万元，其中给吴波还10万元。现在工商银行某某某某还欠吴波48万元。对于借款这个事，财务制度是不允许的，吴波给支行借款，他也是吴波告诉他之后才知道的。20、证人赵某的证言证明：吴波在任工商银行某某某某行长期间，为了单位资金周转，给工行借了钱，目前慈利工行还欠吴波48万元。21、证人余某某证言及余某某记录的本金、利息流水账证明：余某某2012年3月12日给工商银行某某某某借款200万元，工商银行某某某某王文辉陆续支付了46万元利息，吴波支付0.45万元利息，200万元本金是吴波于2014年4月11日、18日、21日、25日、28日五天内偿还。22、杜某的证言证明：2012年10月，雅境公司已开始向慈利工行申报“山水一鸣”房地产开发贷款，贷款于2013年5月至2014年1月间陆续发放到公司；2014年4月，受廖某某安排给吴波借了30万元，吴波出示了借款期限为一个月的借条，5月22日，吴波如期还款。23、证人邓某的证言证明：她系吴波的爱人，2014年4月她向银行贷款30万并交给吴波。24、上诉人吴波的供述与辩解及亲笔书写受贿经过及思想剖析材料证明：2012年10月，作为慈利工行行长，他为扩展房地产住房开发贷款业务，与慈利县工行主管行长吴某、客户经理汪勇、熊剑辉开会，确定张家界雅境置业有限公司为目标客户。之后他带领吴某、汪勇、熊剑辉到雅境公司上门营销，与雅境公司相关人员达成了合作意向，2012年11月，慈利工行启动了对张家界雅境置业有限公司提供6000万到7000万的贷款申报程序，经过省工行的审批通过，2013年6月起，陆续发放给雅境公司贷款6000万元。2012年12月，他以其弟弟吴勇经营困难需要资金为由，向廖某某借款50万元，廖某某同意并安排父亲廖某办理此事，他找到廖某，廖某给他转账50万，他并出具了借条。借了50万后，他还刘某某的借款转账支了38万，2万多转到他老婆的卡上，因为之前他把他老婆的银行卡用了几万，另外购买了车险花了五六千，剩下的转到了他的其他卡上用了。在约定三个月还款日期满后，他向廖某某说明了无力归还借款，廖某某也没有催他还款。2013年10月的一天，他和廖某某在金慈阳光二楼茶座见面，廖某某将50万元借条退还给他，借条当时是用一个信封装着的，他明白廖某某是因贷款的事要感谢他才退借条的，但他推了几下还是收下了借条。他收借条后心里一直犹豫，他心里想：收了借条就等于还了钱，不再差廖某某的钱了；这50万元借款主要是因公造成的，现在拿不出钱来还，收借条有点心安理得；存在侥幸心理，认为不会败露；心里还是矛盾，想有钱了还是要还给廖某某。2014年3月，他因早前违规参与民间借贷受到记大过处分，同时支行财务上对外欠账得不到市行认可，需要他自己处理，他心理压力大，甚至想轻生，在办公室清理文件资料时发现借条后，他想反正借条都收回来了，事都过去了，他就将50万的借条连同其他无用的纸张用碎纸机碎了。2014年4月，他想找廖某某借30万元处理他与支行之间的账务，开始不好意思打电话便发了短信，廖某某没回短信，过了一两天才打电话喊他去公司办理。他估计廖某某问了朱行长证实他处理债务后才答应给他借。他想廖某某肯定对他有意见了，他收了50万元借条后心里一直不安，目前反腐力度大，这50万元不能这么处理，于是他去山水一鸣售楼部办公室找廖某某时他又重新写了一张50万元的借条带着，他当面给廖某某讲再借30万元的事，并讲以前的50万元补了一张借条按银行2年定期利率计算，等以后有钱还。廖某某不收借条讲以后再说，她叫财务给他办30万借款就办自己的事去了，他给30万元打了借条，期限1个月。他把50万元借条又带了回来，过几天又撕掉了。一个月后，他就还了借的30万元。本院认为，上诉人吴波身为工商银行某某某某的行长，为雅境公司办理贷款业务期间，向该公司控股股东廖某某提出借款50万元，借款到期后，廖某某为感谢吴波在贷款上的支持，给吴波退还借条免除其50万元的债务，吴波予以接受，吴波的上述行为符合受贿罪的构成要件，应以受贿罪论处。关于上诉人吴波及其辩护人提出“原判决采信证据不当，认定事实错误，上诉人吴波没有受贿故意及还款能力，认定吴波利用职务便利及为他人谋利证据不足”的上诉理由和辩护意见。经查，原判决采信的证据，取证主体合法，程序正当，相互印证部分能够形成证据锁链，证明了本案的基本事实，本院经审查后予以确认。对相关证据的排除，原判决说理充分，不予采信符合法律规定，本院予以支持。本案中，上诉人吴波的行为符合受贿罪的构成要件。首先，贷款项目作为银行的主业，无论贷款最终审批权在哪一级，县级支行都有其相应的职责，吴波作为国有银行的行长开展对外贷款工作，正是履行职务的体现；其次，雅境公司获得银行贷款是为利益的表现形式之一，即使是正当利益，也属于受贿罪构成中利益的法定范围；再次，吴波具有收受他人财物并非法占有的主观故意：廖某某给吴波退借条明确免除其50万元的债务，吴波明知是免除债务而予以接受，其非法占有的主观故意在供述中有清晰的表述，吴波的上述行为属于非法收受他人财物。吴波收回借条后虽有向廖某某还款的意思表示，但始终停留在口头，其收回借条后至案发时长达一年时间，吴波并无任何实质还款行为，达不到司法解释“及时退还”的要求。同时，根据吴波银行账户体现的大量资金流动和家庭理财资金及对其它借款偿还的情况，能够认定吴波具备一定的偿还能力，结合吴波客观上未归还的表现，足以印证其收受他人财物的主观故意。另，本案系受贿犯罪，无论上诉人吴波收受财物的所有权归谁，都不影响受贿罪的成立，原判决认定廖某某给吴波借款50万元的资金来源及支付方式符合客观实际，认定事实清楚。综上，上诉人吴波的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  詹恒清审判员  涂明珠审判员  张 晓二〇一六年九月五日书记员  龚姣英附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。