温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终03749号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司宁德中心支公司，住址：福建省宁德市东侨经济开发区闽东中路22号人大信息楼六层、七层。负责人：林小芳，任该支公司总经理。委托诉讼代理人：嘉萃，福建宽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪淑贞，福建宽达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何克胡，住浙江省泰顺县。原审被告：陈上瓜，住福建省福鼎市。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宁德中心支公司因与被上诉人何克胡、原审被告陈上瓜机动车交通事故责任纠纷一案，不服泰顺县人民法院（2016）浙0329民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中国太平洋财产保险股份有限公司宁德中心支公司上诉请求：请求对误工费进行改判，依法改判上诉人不承担诉讼费用。事实与理由：事故发生时，被上诉人何克胡72岁，远超法定退休年龄，且未提供相应收入证明，判令承担误工费错误。何克胡、陈上瓜均未提供答辩意见。何克胡向一审法院起诉请求：1、判决被告陈上瓜支付原告因此次交通事故造成的损失等费用共计136223.42元（其中医疗费50238.94元、误工费31806.25元、护理费13915.23元、交通费1000元、住院伙食补助费960元、营养费3150元、残疾赔偿金19373元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3780元、住宿费3300元、施救费900元、车损2800元）；由被告太平洋财产保险公司在承保范围内承担赔偿责任；2、诉讼费用由被告承担。在一审庭审过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：判决被告陈上瓜支付原告因此次交通事故造成的损失等费用共计116223.42元，由被告太平洋财产保险公司在承保范围内承担赔偿责任。一审法院认定事实:2014年10月11日，被告陈上瓜驾驶车牌号为浙C×××××号小型轿车从泰顺县雅阳镇驶往福建省福鼎市分水关方向，于17时许行径上雅线6KM+20M路段时，因操作不当，致使车辆与原告何克胡所驾驶的三轮电动车发生碰撞，造成原告何克胡受伤及车辆受损的交通事故。同日，泰顺县公安局交通警察大队对该事故作出了泰公交认字第2014C1332号《道路交通事故认定书》，认定本案的被告陈上瓜负事故的全部责任，原告何克胡不承担事故责任。2014年10月12日，原告受伤后被送往温州医科大学附属第一医院进行住院治疗，经医院诊断，原告的伤情为：头部外伤、左额大脑撕裂伤、头皮裂伤、左内踝骨骨折、左腓骨骨折等损伤。2014年10月23日，原告进行左内外踝骨折切复内固定手术，并于2014年10月27日出院。2015年10月21日，原告入院治疗进行左踝关节内固定物取出手术，并于2015年10月26日出院。后经温州医科大学司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级被评定为十级，“三期”评估鉴定为误工期限为120天，护理期限为90天，营养期限为90天；后期拆除内固定术的误工期限30天，护理期限15天，营养期限15天。被告陈上瓜已垫付医疗费20000元及三轮车维修费2800元。原告支付鉴定费3780元。一审法院另查明，原告系农业户口，无收入证明及职业证明。被告陈上瓜所驾驶的浙C×××××号小型轿车向被告太平洋财产保险公司投保机动车交通事故责任强制保险及第三者商业责任险（赔付限额1000000元，不计免赔）。一审法院认为，被告陈上瓜违规驾驶车辆造成交通事故，致使原告何克胡受伤，依法应承担赔偿责任。因被告陈上瓜操作不当，是造成此次车祸的原因。结合泰顺县公安局交通警察大队对该事故作出了泰公交认字第2015C0100号《道理交通事故认定书》，认为被告陈上瓜承担全部赔偿责任，原告何克胡不承担事故责任。被告太平洋财产保险公司应在机动车交通事故强制保险范围及第三者商业责任险保险范围内支付保险金。根据上述认定的证据及事实，结合原告的诉讼请求，确定被告应赔偿的项目及数额如下：1、医疗费：50238.94元；2、残疾赔偿金：19373元/年×8年×10％（××）＝15498.4元；3．误工费：适用浙江省全社会单位在岗职工年平均工资中农、林、牧、渔业的行业平均工资标准，关于误工天数，根据原告伤情，参考温州医科大学司法鉴定中心的鉴定意见，确定误工为150天（120天+30天），即32104元÷365天×150天＝13193元；4．护理费：根据原告伤势程度及生活自理能力，确定护理人员一名，即住院期间护理费48372元/天÷365天×23天＝3048元以及出院后护理费48372元/天÷365天×82天×70%=7607元，合计10655元；5．住院伙食补助费：即30元/天×23天（住院时间）=690元；6．交通费、住宿费：酌情支持4300元；7．营养费：酌情确定营养费3150元；8．精神损害抚慰金：根据原告的受伤情况，酌情确定5000元；9.财产损失：三轮电动车维修费用2800元及施救费、保管费900元。以上赔偿数额共计106425.34元，其中医疗费、住院伙食补助费及营养费合计54078.94元，扣除被告陈上瓜垫付的医疗费20000元，剩余34078.94元由被告太平洋财产保险公司在强制险中医疗费用赔偿限额内支付10000元，另24078.94元由被告太平洋财产保险公司在第三者商业责任险保险范围内支付；残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金合计48646.4元，此款由被告太平洋财产保险公司在伤残赔偿限额内支付；财产损失为3700元，扣除被告陈上瓜垫付的2800元，剩余900元由被告太平洋财产保险公司在强制险中财产损失赔偿限额内支付。另被告垫付的医疗费20000元及三轮车维修费2800元可根据保险合同自行向保险公司主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：被告中国太平洋财产保险股份有限公司宁德中心支公司在判决生效后二十日内向原告何克胡支付理赔款人民币83625.34元；以上被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费2624元，减半收取1312元，由原告何克胡承担111元，由被告陈上瓜承担1201元；鉴定费3780元，由被告陈上瓜负担。在二审中，双方没有提供新证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案受害者何克胡受伤时，已72岁，其如能提供证据证明其依然依靠自己的劳动为生，或被聘用或从事他业期间受到第三人伤害的，那么其请求的误工费就应当得到支持。但一审诉讼中，其并无提供任何证据予以佐证。温州天正司法鉴定所的三期评定意见，是依据国标《人身损害误工期、护理期、营养其评定规范》予以评定，主要是依据受害者受伤后的身体恢复时间予以评定。但司法鉴定不能代替法院司法审判，是否应当支持误工费，应综合实际情况以及相关法律规定予以认定。综上所述，保险公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：变更泰顺县人民法院（2016）浙0329民初280号民事判决主文为“中国太平洋财产保险股份有限公司宁德中心支公司在本判决生效后二十日内向何克胡支付理赔款70432.34元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。一审案件受理费2624元，减半收取1312元，由何克胡承担111元，由陈上瓜承担1201元；鉴定费3780元，由陈上瓜负担。二审案件受理费130元，由何克胡负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 宇审 判 员  邓习军代理审判员  潘文舒二〇一六年九月二十七日代书 记员  刘颖颖