辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽02民终4558号上诉人（原审原告）：广州尼尔森市场研究有限公司北京市场调查分公司，住所地北京市东城区王府井大街138号新东安写字楼1座1109-1119号写字间。负责人：严旋。委托诉讼代理人：倪生良。委托诉讼代理人：姚栋。被上诉人（原审被告）：东方圆。上诉人广州尼尔森市场研究有限公司北京市场调查分公司（以下简称尼尔森公司）因与被上诉人东方圆劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尼尔森公司的委托诉讼代理人倪生良和被上诉人东方圆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尼尔森公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第二项，判决上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金2500元。2、请求撤销原审判决第三项，判决上诉人无需向被上诉人支付2015年“十三薪”工资1000元。事实与理由：上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律不当。一审法院认为上诉人所列的被上诉人不符合录用条件的三项内容属于工作职责范畴，而非录用条件有误。另外，上诉人提供的尼尔森工作人员出具的2份证明也辅助证明被上诉人不具备上述思想品质方面的录用条件。东方圆辩称：不同意上诉人的上诉请求，上诉人违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。尼尔森公司向一审法院起诉请求：请求法院撤销仲裁裁决书的第一项、第二项裁决，判决原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金2500元及2015年“十三薪”工资1000元。一审法院认定事实：原、被告于2015年7月1日签订固定期限劳动合同，约定，合同期限自2015年7月1日始至2018年6月30日止。其中2015年7月1日至2015年12月31日为试用期。被告在原告处数据采集部门担任数据处理员职务。被告需按照原告确定的岗位职责，按时、按质、按量完成工作任务。按原告现行工资制度，被告的年薪总额为税前人民币32500元，分13个月发放。双方在上述劳动合同中就试用期满的录用条件未作出任何约定。另查明，原告公司所招聘外勤数据采集员的工作职责为：1、按照工作日程安排，在合作店铺内对指定的快速消费品进行信息采集，并保证所采集信息的准确性和真实性；2、按照工作日程安排，进行店铺资料和基础信息的搜集，并保证所采集信息的准确性和真实性；3、在督导指导下，对合作店铺进行开发及维护，与合作店铺维持良好稳定的合作关系；4、在指定时间内按照相关要求提交数据；5、公司安排的其他工作。任职要求为：1、中专或以上学历；2、目前居住地为招聘当地；差旅地为省内各级城市；3、具备骑自行车或者电瓶车等交通工具的技能及交通工具，且技术良好；4、熟悉当地情况，具有广泛的社会关系基础；5、可以适应连续出差工作；6、具有风险意识和在较大压力下工作的能力；7、熟练手持电子设备及电脑操作，excel表格处理能力；8、坦诚正直，不弄虚作假，勤恳踏实；9、年龄25—40周岁，男性优先，身体素质较高，方向感强烈，能吃苦耐劳。再查明，2015年11月2日，原告向被告发出试用期劳动合同终止通知书，记载因被告：1、不能正确理解公司项目的工作指示，对项目执行的操作不熟练，导致项目质量不达标，经过多次培训，仍无法按照工作指示的要求执行项目，7月PVM项目被告的逻辑错误率系全组最高。2、8月高露洁经销商核查项目，被告采集回的数据质量全组最低，且未按照督导规定的时间递交问卷以及照片。3、9月亿滋促销员项目，安排工作计划时，每天被告只安排1家店铺，工作量不饱满（平均每天3—4家）。督导再安排其他项目时，以工作量过大、考勤天数已够等理由推诿，不能完成督导安排的合理工作。以上说明被告在试用期内不符合录用条件，双方劳动合同关系于2015年11月6日正式解除（解除日）。工资将支付至解除日，最后工资将在被告正式办理离职手续后，由原告在正常工资支付日，在扣除个人所得税后，支付至被告的工资账户内。原告用以证实被告存在上述三项问题的证据为原告单位工作人员倪生良等4人对被告任职期间的评价各一份、访问员门头错误超出率表格及工作指示电子邮件若干，被告对原告提供的上述证据均有异议，称原告单位工作人员的评价不能客观反映被告在职期间的工作情况；访问员门头错误超出率表格仅是一个项目的汇总，存在片面性；工作指示电子邮件只能证明督导与被告之间进行工作沟通的情况，无法证明被告存在原告上述所述的问题。2015年11月2日，原告公司大连工作站督导倪生良以向被告发送电子邮件，称被告没有通过公司的考核，通知被告于2015年11月3日早10:00到大连工作站进行工作交接，于2015年11月6日办理离职手续。2015年11月28日，倪生良再次向被告发送电子邮件，称考虑到被告在公司工作快半年时间，特请示公司相关领导暂停办理《试用期劳动合同终止通知书》，允许被告于11月20日前到大连工作站办理离职手续。现《试用期劳动合同终止通知书》已邮寄至大连工作站，请被告于11月30日前到大连工作站签收。被告认可收到了上述两封电子邮件，2015年11月6日，被告进行了工作交接，未再到原告公司工作。又查明，原告认为被告在试用期内的表现无法胜任工作，不符合录用条件，双方发生争议。2015年12月14日，被告向大连市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，大连市劳动人事仲裁委员会申请仲裁于2016年2月1日作出大劳人仲裁字（2015）第1892号仲裁裁决：1、于本裁决书生效之日起10日内，被申请人（原告）支付申请人（被告）东方圆解除劳动合同的赔偿金2500元（1250元×2倍）；2、于本裁决书生效之日起10日内，被申请人（原告）支付申请人（被告）东方圆2015年“十三薪”工资1000元；3、被申请人（原告）在法律规定的时限内为申请人（被告）出具正规合法的解除劳动合同证明书；4、驳回申请人（被告）其他请求。原告不服仲裁裁决第1、2项，诉至本院。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，但应当符合法定的条件和程序。本案争议的焦点是，劳动合同试用期内，作为劳动者的被告是否符合原告单位的录用条件。录用条件一般是指法律法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的知识文化、技术水平、身体状况、思想品质等条件，录用条件应当是双方签订劳动合同前明确约定，并告知劳动者知晓的条件。本案中，原告举证的其招聘外勤数据采集员的任职要求可认定为劳动合同法意义上的录用条件。本案中，原告举证的其招聘外勤数据采集员的任职要求可认定为劳动合同法意义上的录用条件。现原告并未举证证明被告不符合其单位外勤数据采集员的任职要求，原告所主张的被告不符合录用条件的三项内容，其并未提供培训记录、考核记录等相关证据予以证明，且原告所列被告不符合录用条件的三项内容均属于工作职责范畴，而非录用条件，故原告以此为由与被告解除劳动合同的行为属违法解除行为。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故原告要求不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金2500元之诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。被告之辩称意见，合理合法，予以采纳。关于原告要求不向被告支付2015年“十三薪”工资的诉讼请求。本院认为，双方劳动合同中并未约定关于“十三薪”的具体发放标准及要求，原告亦未举证证明被告存在不符合发放“十三薪”的情形，故原告此项诉讼请求，证据不足，于法无据，本院不予支持。关于大劳人仲裁字（2015）第1892号仲裁裁决第3项，被申请人（原告）在法律规定的时限内为申请人（被告）出具正规合法的解除劳动合同证明书。原、被告均未对该项仲裁裁决提起诉讼，本院对此予以确认。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十九条、第四十一条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、驳回原告广州尼尔森市场研究有限公司北京市场调查分公司的诉讼请求。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，原告广州尼尔森市场研究有限公司北京市场调查分公司向被告东方圆支付违法解除劳动合同赔偿金人民币2,500元。三、自本判决发生法律效力之日起十日内，原告广州尼尔森市场研究有限公司北京市场调查分公司向被告东方圆支付2015年“十三薪”工资1,000元。四、自本判决发生法律效力之日起十日内，原告广州尼尔森市场研究有限公司北京市场调查分公司为被告东方圆出具合法有效的解除劳动合同证明书。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元（原告已预交），由原告广州尼尔森市场研究有限公司北京市场调查分公司负担。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金一节，上诉人以被上诉人在试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同，但并未提供考核记录、培训记录、考勤记录等相关证据证明被上诉人不符合上诉人公司的录用条件，一审法院认为上诉人违法解除劳动合同，判令上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金并无不妥，本院予以维持。上诉人的上诉请求及其依据的事实理由没有事实与法律依据，本院不予支持。关于2015年“十三薪”工资一节，因上诉人未举证证明被上诉人存在不符合发放“十三薪”的情形，双方劳动合同中也没有关于“十三薪”的具体发放标准及要求的约定，上诉人的上诉请求证据不足，本院不予支持。综上所述，广州尼尔森市场研究有限公司北京市场调查分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州尼尔森市场研究有限公司北京市场调查分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李守众审判员  曾国救审判员  富喜胜二〇一六年九月二十日书记员  李 玲