青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)青01民终1077号上诉人(原审被告)：青海百河铝业有限责任公司法定代表人：戴小平，该公司董事长。委托代理人：白占英,该公司人力资源部副部长。委托代理人：谢光华，青海盛通律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈玉琴上诉人青海百河铝业有限责任公司（以下简称百河铝业公司）因与被上诉人陈玉琴劳动争议一案，不服青海省湟中县人民法院(2015)湟民一初字第00678号民事判决,向本院起出上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭进行了审理。上诉人百河铝业公司的委托代理人白占英、谢光华、被上诉人陈玉琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百河铝业公司上诉请求：撤销原审判判决,驳回陈玉琴的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由陈玉琴承担。事实和理由：一审判决部分事实认定错误,2015年4月1日,百河铝业公司向陈玉琴发出解除劳动合同通知后，陈玉琴等四人提出异议，百兴河铝业公司撤销原决定，不再解除劳动合���，并于4月2日下午正式下发文件，将陈玉琴重新安排至后勤中心维检岗位，陈玉琴拒绝签收另行分配工作的人事调配单，拒绝上班，执意要解除劳动关系,百河铝业公司发短信，要求陈玉琴到岗上班，否则按照单位规章制度处理。百河铝业公司对自己作出的解除劳动合同的决定有权撤销。在解除劳动合同决定后第二天用人单位立即撤销原决定，给劳动者安排工作。没有扣减劳动者的工资，按照上班对待，没有对劳动者造成任何损失。重新分配工作符合劳动合同法规定,但陈玉琴不同意上班，形成了旷工，陈玉琴熟知单位规章制度，百河铝业公司已向其重申单位考勤规定。陈玉琴主动要求解除劳动关系，其要求给予二倍的经济补偿金的主张无法律依据。百河铝业公司与陈玉琴解除劳动合同的理由是陈玉琴旷工达到了单位规章制度规定的解除劳动合同条件，根据劳动合同���第三十九条第(二)的规定，严重违反用人单位的规章制度的，解除劳动合同。由于职工违反用人单位规章制度被解除劳动合同的，用人单位不支付经济补偿金，一审判决适用劳动合同法第八十七条规定属于适用法律错误，该法适用的前提条件是用人单位有违反法律规定解除劳动合同的行为,百河铝业公司解除劳动合同符合劳动合同法规定是合法行为。陈玉琴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。陈玉琴并未要求继续履行劳动合同，法律并未规定百河铝业公司有权要求陈玉琴继续履行劳动合同,故从2015年4月1日起双方不存在劳动合同关系，一审法院据此作出判决合理合法。百河铝业公司以2015年4月1日以后陈玉琴旷工，达到了解除劳动合同规定条件为由提出上诉，没有事实和法律依据。百河铝业公司于2015年4月1日违法单方面解除与陈玉琴的劳动合同，从该日起陈玉琴已不是百河铝业公司的职工，且陈玉琴从2015年4月1日起也未要求用人单位继续履行劳动合同，故陈玉琴不存在连续旷工5日的问题。请求驳回百河铝业公司的上诉请求，维持一审判决。一审法院认定事实：2001年11月，陈玉琴被青海西部矿业百河铝业有限责任公司招为后勤服务中心工作人员，从事职工宿舍楼和洗浴室保洁工作。2013年5月青海省投资集团有限公司收购青海西部矿业百河铝业有限责任公司后，重新变更登记成立了青海百河铝业有限责任公司。2015年4月1日百河铝���公司人力资源部给陈玉琴下发了人事通知单，限陈玉琴等四人于2015年4月2日前到公司人力资源部办理离职相关手续，逾期视为自动离职。同月2日，百河铝业公司短信通知陈玉琴于2015年4月2日下午到后勤服务中心维检班报到。后陈玉琴既未到维检班报到，也未去办理相关离职手续，于2015年4月8日向湟中县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年5月29日湟中县劳动人事争议仲裁委员会作出湟劳人仲案字（2015）第33号仲裁裁决书，裁决驳回陈玉琴的仲裁请求。裁决书送达后陈玉琴不服，在法定期限内向一审法院提起民事诉讼。另查明，1.2015年4月8日百河铝业公司以连续旷工5日为由，下发了《关于解除张爱会、汪四秀等四名同志劳动合同关系的处理决定》（百河政字【2015】24号），解除了与陈玉琴的劳动合同关系。同年4月10日下午，陈玉琴签收了上述文件。2.陈玉琴前十二个月平均工资为1929元。诉讼中，陈玉琴以未与百河铝业公司签订过2014年1月1日至2014年12月31日，2015年1月1日至2015年12月31日两份用工协议书为由，向一审法院提出申请，要求对上述两份用工协议书中陈玉琴的签名和指纹进行鉴定。经青海警官职业学院司法鉴定中心鉴定，送检落款日期为2015年1月1日的《用工协议》上乙方“陈玉琴”签名处的一枚指印不是陈玉琴本人所留；落款日期为2014年1月1日和2015年1月1日两份《用工协议》中乙方处“陈玉琴”的签名字迹均不是陈玉琴本人书写。其余两枚指印因不具备鉴定条件，不能出具客观鉴定意见。陈玉琴支付鉴定费2800元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，���劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的”。该法第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。依照上述规定，陈玉琴虽在百河铝业公司连续工作满十年，但陈玉琴在连续工作满十年后未提出订立劳动合同，亦未提供证据证明同意续订、订立劳动合同。百河铝业公司自用工之日起满一年未与陈玉琴订立书面劳动合同，视为百河铝业公司与陈玉琴已订立无固定期限劳动合同。故陈玉琴要求百河铝业公司支付未订立无固定期限劳动合同补偿金75231元的诉讼请求，不予支持。陈玉琴要求百河铝业公司支付违法解除劳动合同赔偿金54O12元的诉讼请求，从2015年4月1日百河铝业公司人力资源部下发的人事通知单��分析，百河铝业公司已于当日与陈玉琴解除了劳动合同，且百河铝业公司就陈玉琴等人连续旷工5日作出的解释不合理，百河铝业公司已违法解除与陈玉琴的劳动合同，对陈玉琴的该诉讼请求的合理部分予以支持。陈玉琴在百河铝业公司工作的年限为13年4个月(2001年11月-2015年3月)，其赔偿金数额应为52083元[13年×1929元×2倍+(1929元÷2)×2倍]。陈玉琴支付的鉴定费2800元，亦应由百河铝业公司给付陈玉琴。百河铝业公司关于陈玉琴提起仲裁申请前，其并未解除与陈玉琴签订的一年期限书面劳动合同的答辩意见，因陈玉琴否认且申请鉴定，从鉴定意见来分析，陈玉琴并未与百河铝业公司签订过该书面劳动合同，故对百河铝业公司的答辩意见，不予采纳。遂判决：一、青海百河铝业有限责任公司支付陈玉琴违法解除劳动合同赔偿金52O83元，限判决生效后十日内付清；二、青海百河铝业有限责任公司给付陈玉琴鉴定费2800元，限判决生效后十日内付清；三、驳回陈玉琴的其他诉讼请求。案件受理费10元，由百河铝业公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为,2015年4月1日,百河铝业公司向汪四秀下发通知要求陈玉琴等四人于2014年4月2日前到公司人力资源部办理离职手续,逾期视为自动离职的行为属违法解除劳动合同,陈玉琴同意解除合同并主张赔偿金符合法律规定,但百河铝业公司拒绝赔偿,陈玉琴遂向湟中县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,此时双方劳动争议已经发生。在仲裁期间,百河铝业公司在未经陈玉琴同意的前提下,又向陈玉琴发出通知,将陈玉琴调配到该公司后勤服务中心维检班工作,百河铝业公司对陈玉琴工作岗位重新调配并未与陈��琴协商达成一致意见,陈玉琴拒绝到岗后,百河铝业公司再次以违反单位考勤制度为由解除与陈玉琴的劳动合同关系不符合法律规定,其行为侵犯了陈玉琴的合法权益,亦属违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。据此，百河铝业公司应向陈玉琴支付赔偿金。综上所述，百河铝业公司关于其给陈玉琴重新分配工作,陈玉琴拒绝上班,连续旷工严重违反单位规章制度,因此解除劳动合同符合法律规定,不应支付赔偿金的上诉理由不能成立,不予支持。对其上诉请求，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由青海百河铝业有限责任公司负担。本判决为终审判决审判长  赵甲宁审判员  李 娟审判员  纳 敏二〇一六年九月二十七日书记员  王 珊附：本案所适用的的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定基本事实清楚，适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定；