上海市静安区人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪0106刑初350号公诉机关上海市静安区人民检察院。被告人杨某某，男，1970年6月13日出生，汉族，户籍所在地重庆市，暂住重庆市。辩护人孙炜，上海市天域律师事务所律师。辩护人过海晶，上海市天域律师事务所律师。被告人王某某，男，1954年6月1日出生，汉族，户籍所在地重庆市。辩护人吴晓，上海旭路伟光律师事务所律师。上海市静安区人民检察院以沪静检诉刑诉[2016]265号起诉书指控被告人杨某某犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，被告人王某某犯职务侵占罪，于2016年5月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员陈某某、李某某出庭支持公诉。被告人杨某某、王某某及辩护人孙炜、过海晶、吴晓到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、职务侵占罪：2012年至2014年间，被告人杨某某在任迅某重庆分公司总经理期间伙同他人，在公司自主销售的项目中虚设代理商，套取公司代理商佣金。其中，2012年间，杨某某和童ＸＸ(另案处理)在迅某重庆南滨路XXX号综合体电梯改造销售项目中，虚设汉科公司为项目销售代理商，并指使该公司股东即被告人王某某配合虚构代理事项，套取代理商佣金，共计人民币(以下币种均为人民币)177,559.19元；2014年7、8月，杨某某在原重庆朝阳气体厂改建商品房电梯销售项目中，虚设溧阳立达安装公司(以下简称立达公司)为项目销售代理商，并指示该公司负责人钱全平(另案处理)配合虚构代理事项，套取代理商佣金，共计53,999元。二、非国家工作人员受贿罪：2012年至2014年，被告人杨某某在任迅某重庆分公司总经理期间，收受立达公司负责人钱全平给予的好处费31万元。对于上述指控的事实，公诉机关提供了相关证人证言、书证等证据，认为被告人杨某某伙同被告人王某某等人，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人杨某某又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人杨某某在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。在职务侵占罪中，被告人杨某某、王某某系共同犯罪，其中杨某某系主犯，王某某系从犯，依法应当从轻处罚。被告人杨某某在职务侵占罪中系坦白，依法可以从轻处罚；在非国家工作人员受贿罪中系自首，依法可以从轻处罚。被告人王某某有自首情节，依法可以从轻处罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第一百六十三条，第六十九条，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条之规定，依法追究被告人杨某某、王某某的刑事责任。被告人杨某某对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议，但辩称其将涉案钱款主要用于公司其它项目的销售活动，是公司不能报销的部分。其辩护人对起诉指控的犯罪事实及罪名亦无异议，但提出杨某某在职务侵占罪中，将大部分涉案钱款用于工作应酬，且有坦白情节；在非国家工作人员受贿罪中，只是在逢年过节时收取了红包，并无索贿情节，且系自首。庭审前，杨某某已向法院退出了全部赃款，认罪态度较好，据此请求法庭对杨从轻处罚，并适用缓刑。被告王某某及其辩护人对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人还提出王某某在共同犯罪中系从犯，且有自首情节，据此请求法庭对王从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：一、职务侵占的事实和证据：2012年至2014年间，被告人杨某某在任迅某重庆分公司总经理期间伙同他人，在公司自主销售的项目中虚设代理商，套取公司代理商佣金。其中，2012年间，杨某某和童ＸＸ在迅某重庆南滨路XXX号综合体电梯改造销售项目中，虚设汉科公司为项目销售代理商，并指使该公司股东即被告人王某某配合虚构代理事项，套取代理商佣金，共计177,559元。2014年7、8月，杨某某在原重庆朝阳气体厂改建商品房电梯销售项目中，虚设立达公司为项目销售代理商，并指示该公司负责人钱全平配合虚构代理事项，套取代理商佣金，共计53,999元。二、非国家工作人员受贿的事实和证据：2012年至2014年，被告人杨某某在任迅某重庆分公司总经理期间，多次收受立达公司负责人钱全平给予的好处费共计31万元。2015年12月21日，被告人杨某某向公安机关投案，但到案之初并未如实供述，其后杨不仅如实供述了职务侵占的犯罪事实，还主动交代了公安机关并未掌握的非国家工作人员受贿的犯罪事实。2016年3月22日，被告人王某某主动至公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。本院审理期间，被告人杨某某在家属的帮助下向我院退赔了全部涉案款541，558元，并在职务侵占上获得迅某公司一定程度上的谅解。上述事实，有下列证据予以证实：1、同案犯钱全平的供述笔录，证实其按照杨某某的要求，在原重庆朝阳气体厂改建商品房电梯销售项目中，为杨某某套取代理商佣金，并将钱款提现后交给杨某某。2012年至2014年间，其以过节费的方式给予杨某某钱款共计30余万元。2、同案犯童ＸＸ的供述笔录及公安机关调取的杨某某《工商银行账户明细》，证实在迅某重庆南滨路XXX号综合体电梯改造销售项目中，其与杨某某共同虚构了汉科公司作为该项目的代理商，套取销售佣金后，将其中一部分转至杨某某的银行账户。3、迅某公司提供的内部审批表、中国工商银行付款回单、服务费结算通知单、增值税专用发票、代理商工作回顾等，证实迅某公司在上述两个项目向汉科公司支付佣金177,559元、向立达公司支付佣金53,999元。4、上海公信会计师事务所《司法鉴定意见书》，证实重庆南滨路XXX号综合体电梯改造销售项目和原重庆朝阳气体厂改建商品房电梯销售项目套取代理商佣金的数额为231,558元。5、公安机关调取的钱全平《账户明细》，证实其向杨某某账户转账的情况。6、被告人杨某某的供述笔录及当庭供述，证实2012年至2014年间，其在重庆南滨路XXX号综合体电梯改造销售项目和原重庆朝阳气体厂改建商品房电梯销售项目中分别伙同童ＸＸ、王某某、钱全平虚设代理商、套取代理商佣金。同时，其还收受了钱全平以现金和转账的方式给予的好处费，共计31万元。7、被告人王某某的当庭供述及供述笔录、公安机关调取的王某某《中国银行交易明细》，证实其按照童ＸＸ的要求，在重庆南滨路XXX号综合体电梯改造销售项目中，为杨某某、童ＸＸ套取代理商佣金，并通过银行转账的方式将钱款交给童ＸＸ。8、迅某公司出具的《营业执照》、《任职说明》、《劳动合同》、迅某公司成都分公司出具的《营业执照》，证实迅某公司的基本情况及被告人杨某某的任职情况。9、公安机关调取的《企业登记信息》，证实汉科公司、立达公司注册登记情况。10、公安机关制作的《收案登记表》和《工作情况》，证实本案的案发经过。11、被告人杨某某、王某某的户籍资料，证实二人的身份情况。12、本院《代管款收据》，证实被告人杨某某向我院退赔了涉案款541，558元。13、迅某公司出具的谅解材料，证实迅某公司鉴于被告人杨某某退还了在本案中的非法所得，公司表示对其予以一定程度上的谅解。上述证据，均经庭审质证属实，合法有效，应予确认。本院认为，被告人杨某某伙同被告人王某某等人，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪；被告人杨某某还利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法均应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人杨某某及其辩护人提出的杨在职务侵占罪中将大部分涉案钱款用于工作消费的意见。经查，该意见既无相关证据证实，亦不影响对本案职务侵占性质的认定，本院不予采纳。被告人杨某某在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。在职务侵占罪中，被告人杨某某、王某某系共同犯罪，其中杨某某起主要作用，系主犯；王某某起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人杨某某如实供述自己的职务侵占罪，依法可以从轻处罚；杨又主动交代了公安机关尚未掌握的非国家工作人员受贿罪，就该节犯罪以自首论，依法可以从轻处罚。被告人王某某自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。另鉴于被告人杨某某已退赔了违法所得，迅某公司亦表示一定程度的谅解，可以酌情从轻处罚。根据被告人杨某某、王某某的犯罪事实、情节及悔罪表现，采纳辩护人据上述情节提出的对两名被告人从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第二百七十一条第一款，第一百六十三条第一款，第二十五条第一款，第六十九条，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年。(缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。)二、被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。(缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。)三、职务侵占违法所得责令退赔，发还被害单位；非国家工作人员受贿违法所得予以没收，上缴国库。杨某某、王某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  陶琛怡审 判 员  高 欣人民陪审员  陈一鸣二〇一六年九月二十七日书 记 员  严艳雯附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。……第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。