北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终9922号上诉人（原审原告）：北京泰威清洁服务有限公司，住所地北京市通州区翠景北里1号楼2005号、2006号。法定代表人：赵江，总经理。委托诉讼代理人：金淳，男，1969年4月15日出生。被上诉人（原审被告）：贾大吉，男，1957年8月27日出生。委托诉讼代理人：侯改印，北京市泽文律师事务所律师。上诉人北京泰威清洁服务有限公司（以下简称泰威公司）因与被上诉人贾大吉劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初15460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰威公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项，改判泰威公司与贾大吉之间2014年7月6日至2015年8月5日存在非全日制劳动关系；泰威公司无需向贾大吉支付违法解除劳动关系赔偿金5600元及2015年2月法定节假日加班工资545元；由贾大吉承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、根据双方签订的劳动合同以及实际工作岗位、工作性质、工作时间，泰威公司与贾大吉之间应是非全日制劳动关系。根据双方签订的劳动合同第七条的明确约定并结合贾大吉的工作岗位、性质、事实、辨别用工形式，贾大吉在泰威公司处从事保洁服务，而保洁服务一般只需要半天就可以完成工作任务，根本不需要全日制工作；二、泰威公司不存在违法解除劳动合同的事实，双方均认可2015年8月6日后贾大吉未再上班，相关规章制度在入职时已经告知贾大吉并经其确认签字，2015年8月的考勤表仅是笔误。贾大吉已经认可旷工行为，并且签字确认《解除劳动合同通知书/证明书》，双方已经合法解除了劳动关系。1.贾大吉自2015年8月6日起未按规定手续请假连续缺勤两天，辞职离职不到公司办理手续，无故缺勤未到公司上班两天，均为旷工，其劳动合同自旷工第三天起按严重违纪予以解除。贾大吉本人已经知晓、理解并接受《解除劳动合同通知书/证明书》上述情况为旷工行为并签字确认接受。泰威公司在劳动合同书及《员工规章制度培训记录单》中已经将员工手册及各项规章制度明确告知了贾大吉，贾大吉已经签字确认并同意遵守；2.泰威公司提交的2015年7月21日至8月20日的考勤表，虽然画钩贾大吉20**年8月6日至20日正常出勤，但那是因为负责考勤的人失职错误记录，属于笔误。双方均认可贾大吉20**年8月6日未上班，并不应以错误的考勤记录为准；3.即使退一步讲构成违法解除劳动合同，违法劳动关系赔偿金也计算错误。两个月工资的赔偿金应为4409.5元，而不是5600元。三、关于加班费，根据谁主张谁举证的原则，贾大吉未提供春节期间加班事实存在的证据，泰威公司有支付2015年2月工资的银行记录。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，贾大吉并未提供出法定节日加班事实存在的证据，而且其实际工作地点为中国华能大厦，写字楼春节期间全部放假，根本不可能需要保洁员春节期间加班。泰威公司虽未提供2015年1月21日至2月20日的考勤表（因人员变动导致该月份出勤记录遗失），但泰威公司通过银行发工资，泰威公司提交的工资卡银行对账单明确显示2015年2月5日支付工资2369元，2015年3月5日支付工资3000元（应为2015年1月21日至2016年2月20日期间的工资），可见该月份的工资明显高于其他月份的工资，即使真的存在春节假日加班，泰威公司也已经支付了工资。贾大吉辩称：1.双方之间是全日制劳动关系，通过一审庭审查明的事实，贾大吉在泰威公司工作期间每个月除了正常工资之外，都有比较大数额的加班，和非全日制用工的形式是不符。一审证据中有《关于个人劳动关系的声明》，该声明记载了贾大吉在泰威公司工作和其他任何单位要解除一切劳动关系。贾大吉作为来北京的农民工，一天工作四个小时与其本人的初衷和事实不符，该声明证明贾大吉在泰威公司一家公司工作的事实。从工资证明、声明均可以看出，贾大吉与泰威公司之间是事实上的全日制用工形式，存在劳动关系；2.一审相应的证据证明贾大吉每月全勤工资是2700元，还有加班工资，一审中泰威公司对此也予以认可，一审庭审笔录第84页中关于2015年2月份工资的解释证明泰威公司认可贾大吉月工资2700元的事实。一审判决根据贾大吉真实的工资标准判决泰威公司支付相应违法解除劳动合同的经济补偿金符合法律规定；3.2015年春节期间，贾大吉主张存在加班只休息了两天，泰威公司主张没有加班，但是再后来一审又变更为承认有加班一天的事实。泰威公司一审自始至终没有提交2015年1月21日至2015年2月20日之间的考勤表，除该月之外所有考勤表都提供了，显然考勤表是由泰威公司保存的，其不能提供应当承担相应的法律后果，一审判决支持了贾大吉要求加班费的相应请求也符合本案事实。综上，一审判决在基本事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。泰威公司向一审法院起诉请求：确认泰威公司与贾大吉20**年7月6日至2015年8月6日期间不存在全日制劳动关系，不支付贾大吉违法解除劳动关系赔偿金5600元，不支付贾大吉20**年2月法定节假日加班工资827.59元，并要求贾大吉承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年7月6日，贾大吉入职泰威公司工作，双方于2014年7月8日签订书面劳动合同，约定：贾大吉的工作时间为每周5天，工作内容为保洁服务；双方同意以泰威公司指定的工作任务为工作时间，折算平均每日工作四小时，累计每周不超过24小时，泰威公司因工作需要经与贾大吉协商后可以延长工作时间，但应当按照法律规定支付延长工作时间的劳动报酬；合同期限自2014年7月7日起至2015年12月31日止。其后，泰威公司安排贾大吉至北京市西城区中国华能大厦内从事保洁工作。2015年8月6日起，贾大吉未再提供劳动。同月16日，泰威公司作出解除劳动合同通知书，以贾大吉旷工两天严重违纪为由解除劳动合同，同时该通知书记载“本人知晓、理解并同意接受通知书记载上述情况为旷工行为”等内容，贾大吉签字确认。其后，贾大吉以泰威公司、案外人×电力股份有限公司（以下简称×公司）为被申请人，向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁，要求确认贾大吉与泰威公司2014年7月6日至2015年8月5日存在劳动关系；泰威公司支付2014年8月6日至2015年8月5日未签订劳动合同双倍工资差额33600元，×公司承担连带赔偿责任；泰威公司支付违法解除劳动合同赔偿金5600元，×公司承担连带赔偿责任；泰威公司支付2014年7月6日至2015年8月5日共计9天法定节假日加班费2317.3元，×公司承担连带赔偿责任。仲裁委经审理作出京西劳人仲字[2015]第2954号裁决书，裁决确认泰威公司与贾大吉20**年7月6日至2015年8月5日存在全日制劳动关系；泰威公司支付贾大吉违法解除劳动关系赔偿金5600元；泰威公司支付贾大吉20**年2月法定节假日加班工资827.59元，驳回贾大吉的其他仲裁请求。泰威公司对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，泰威公司主张其与案外人×公司系承包关系，泰威公司与贾大吉的本案纠纷与×公司无关。贾大吉对此予以认可，同时其表示认可仲裁结果，不向×公司主张权利。一审法院另查，泰威公司主张贾大吉每天出勤4小时，按北京市非全日制最低小时工资计算工资，双方系非全日制劳动关系。为证明其主张，泰威公司提交了2014年6月21日至2015年1月20日及2015年2月21日至2015年8月20日期间的考勤表（记载贾大吉每月出勤天数，每月工资由基本工资及数额不等的加班费构成，其中2014年7月、2015年6月无加班费；2015年7月起，加班费项变更为补贴，贾大吉20**年8月6日至20日期间正常出勤；贾大吉签字确认）。贾大吉认可2014年12月考勤表系本人签字，否认其他月份考勤表上签字真实性，同时否认泰威公司的证明目的，主张其每天出勤远超4小时。同时，贾大吉认可其每月可休息4天，月工资包含加班费定额2700元，2015年2月实得工资为3000元。泰威公司主张2015年2月工资中包含300元过节费，当月贾大吉无加班，后变更主张称当月贾大吉法定节假日加班1天，多发的300元即为加班工资。一审法院认为，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。根据查明的事实，双方签订的劳动合同虽约定贾大吉折算平均每日工作四小时，累计每周不超过24小时，但根据泰威公司的考勤表及其主张的贾大吉工资标准、出勤小时数进行核算，实际发放的工资与其主张相悖，且相差数额较大，泰威公司不能对此作出合理解释，同时，泰威公司已支付的工资中包含数额较高的加班费，泰威公司不能明确说明加班费的详细计算方式，且泰威公司发放加班费的事实亦与其主张的贾大吉出勤情形不符，故对于泰威公司的主张，一审法院不予采信，对其要求确认双方存在非全日制劳动关系的诉请，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。对于违法解除劳动合同一节。首先，泰威公司主张贾大吉旷工，并提交了贾大吉签字的解除劳动合同通知书，但泰威公司提交的考勤表显示贾大吉20**年8月6日至20日期间正常出勤，且该通知书内容系泰威公司单方制作，存在明显瑕疵；其次，泰威公司未能提交已经民主程序制定并告知贾大吉的规章制度，其以贾大吉旷工为由解除劳动合同欠缺制度依据；最后，泰威公司在仲裁时主张贾大吉提交书面辞职并办理离职手续，与现在的主张不符。故对于泰威公司的该项主张，一审法院不予采信，对其要求不支付贾大吉违法解除劳动合同赔偿金的诉请，于法无据，一审法院不予支持。对于加班工资一节。泰威公司主张贾大吉20**年2月不存在法定节假日加班，后变更主张认可贾大吉存在法定节假日加班，但其未能提交应由其保存的考勤表，故对于贾大吉主张的该月法定节假日加班天数，一审法院予以采信。对于加班工资具体数额，因贾大吉自认每月休息4天，工资2700元中包含加班费用，故计算法定节假日加班工资应按其正常工资标准计算；同时，泰威公司认可2015年2月多付的300元工资为春节补贴，后变更主张称此系1天法定节假日加班工资，但其未能就此举证，故对泰威公司变更后的主张，一审法院不予采信，具体加班工资数额由一审法院依照上述标准核定。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认泰威公司与贾大吉20**年7月6日至2015年8月5日期间存在全日制劳动关系；二、泰威公司支付贾大吉违法解除劳动合同赔偿金人民币5600元，于判决生效之日起7日内执行清；三、泰威公司支付贾大吉20**年2月法定节假日加班工资人民币545元，于判决生效之日起7日内执行清；四、驳回泰威公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰威公司提交了贾大吉于2014年7月16日签订的新员工规章制度培训记录单，证明泰威公司针对新员工入职时，公司的各种规章制度和员工制度的培训记录。贾大吉对该证据的关联性予以认可，对其真实性、合法性、证明内容和证明目的均不予认可。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据泰威公司一审提交的考勤表显示的内容，贾大吉多数月份存在给付加班费的情况，且加班费金额较高，与其主张的贾大吉出勤情况不符，故一审法院对泰威公司关于双方系非全日制劳动关系的主张不予采信并无不当，本院予以维持。关于泰威公司是否应当支付贾大吉违法解除劳动关系赔偿金一节，泰威公司提供的解除劳动合同通知书显示的日期为2015年8月16日，与泰威公司一审提供的考勤表记载内容不符，且其在仲裁中主张贾大吉系自动离职；泰威公司未能提交其以贾大吉旷工为由与其解除劳动关系的制度依据，其在二审提交新员工规章制度培训记录单，该证据未能体现具体制度内容，且未在一审中提交，故对其二审提交的证据，本院不予采信。泰威公司要求不支付贾大吉违法解除劳动合同赔偿金的上诉意见不能成立，仲裁裁决的赔偿金数额不高于法定标准，贾大吉并未就此起诉，本院予以确认。关于贾大吉的加班工资一节，泰威公司在一审中变更主张，认可贾大吉存在法定节假日加班情况，但未能提供应由其保存的考勤表，应当承担举证不能的不利后果。泰威公司应支付贾大吉20**年2月法定节假日加班工资。泰威公司的上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上，泰威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京泰威清洁服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张丽新审 判 员  石 煜代理审判员  李 冉二〇一六年九月二十八日书 记 员  孙国芳书 记 员  赵婷婷