天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津02民终4635号上诉人（原审被告）：山西省建筑装饰工程总公司，住所地山西省太原市新建路35号，统一社会信用代码91140000630178364B。法定代表人：刘建伟，总经理。委托诉讼代理人：庞志斌，山西君合君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市双兴自动门有限公司，住所地天津市津南区八里台镇工业园区（南区）。法定代表人：李德清，总经理。委托诉讼代理人：韩俊江，该公司业务经理。委托诉讼代理人：邢文祥，天津捍正律师事务所律师。上诉人山西省建筑装饰工程总公司（以下简称：山西建总）因与被上诉人天津市双兴自动门有限公司（以下简称：双兴公司）定作合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2016）津0112民初4068号民事判决，向本院提��上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西建总上诉请求：撤销原判，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：本案中张欣、赵芳贤均不是上诉人的员工，也没有取得上诉人的授权，此二人的行为不构成职务行为，其签订的协议对上诉人不发生效力。保证金的预留与分期付款不同，不能作为诉讼时效的起算点，被上诉人的起诉已经超过了诉讼时效。双兴公司辩称，双方签订过定作合同，并已经实际履行，一审法院调取的相关材料可以证实工程系上诉人施工，并于2013年11月完成签收，原审认定合同成立并从2014年11月起算诉讼时效正确，请求驳回上诉，维持原判。双兴公司向一审法院起诉请求：1、被告给付原告加工费371900元；2、被告给付原告违约金20000元（自2013年11月7日至今，按照每逾期一天千分之五为标准，以合同金额391000元为基数计算，约200000元左右，原告仅主张20000元）；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年3月18日，临汾供电分公司与林州建总公司签订建设工程施工合同，约定林州建总公司承包由临汾供电分公司发包的临汾供电分公司生产调度楼工程。林州建总公司与被告又签订建筑装饰工程施工合同，约定被告分包临汾供电分公司生产调度楼外装饰工程，其中包括旋转门、平开门的安装，张欣作为被告驻工地代表，负责合同履行。2010年1月18日，原、被告签订一份《产品加工定做合同》，约定由原告为被告加工制作并安装两翼自动旋转门1樘、自动平滑们1套及地弹门1套，合同总价款为460000元，安装地点位于山西临汾供电分公司生产调度大楼工地现场。该合同加盖有被告临汾供电分公司项目章，被告驻工地代表张欣在代理人处签字。同日，原、被告签订《山西临汾供电分公司生产调度大楼补充协议》一份，双方协商将合同执行总额定为391000元，并重新约定了付款方式：1、预付款为合同总额的10%，即39100元，原告收到预付款开始生产并保证按期发货。2、货到款为合同总额的60%，即234600元，原告收到货到款按期进场安装，被告逾期未付，则工期相应顺延。3、验收款为合同总额的25%，即97750元，原告收到验收款后可交付钥匙。4、质保金为合同总额的5%，即19550元，质保期为一年。该补充协议中加盖有被告临汾供电分公司项目章，且有被告驻工地代表张欣签署的“赵芳贤张欣代签”字样。合同及补充协议签订后，原告依约将涉诉合同项下的定作物加工制作并安装完毕。被告驻工地代表张欣在原告提供的竣工及售后服��登记单上签字认可原告已于2013年11月6日将合同项下的加工物安装完毕。现双方合同约定的壹年质保期已过。2010年5月31日，赵芳贤以现金的形式给付原告加工费19100元。原告就涉案合同项下的加工费，曾经于2016年3月11日提起诉讼，后原告因需要收集证据撤回了起诉。一审法院认为，原、被告所签订的加工定作合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。关于诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案中，双方��定的付款方式为分期履行，最后一期履行期限应于2014年11月5日届满，故诉讼时效应自2014年11月6日起算二年，故原告于2016年6月21日提起本次诉讼，并未超过诉讼时效。另外，原告就涉案合同项下的加工费，曾经于2016年3月11日提起过诉讼，但原告因需要收集证据撤回了起诉。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条之规定，当事人一方向人民法院提交起诉状或口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或口头起诉之日起中断。据此，原告本次起诉亦未超过诉讼时效。关于被告提出的赵芳贤与被告公司的挂靠关系问题，在原告提交的录音证据中，赵芳贤对原告问及的“你是在被告公司上班，然后挂靠被告公司揽的工程”的回答是“算是吧”。该表述不是肯定性表述，而且也不能仅通过赵芳贤个人的判断就认定其与被告公司之间的关��。被告对其持有的赵芳贤与被告公司之间是挂靠关系且原告明知该挂靠关系的抗辩，未提交任何证据佐证，一审法院不予采信。对被告要求赵芳贤作为必要共同诉讼人参与诉讼的申请，一审法院予以驳回。原告提交的证据可以证实，原告已经依约完成了加工制作并安装的合同义务，被告应依约支付相应的加工费。现付款期限已逾，原告自认被告已付款19100元，其主张被告尚欠371900元加工费未付，有证相佐，一审法院予以支持。考虑到被告长期拖欠涉诉加工费，主观上存在较大过错，并导致原告订立合同的预期利益至今未能实现，客观上给原告造成了一定的经济损失，现原告主张由被告给付逾期付款违约金并无不妥。但原告主张的违约金计算标准过高，且应当自质保期届满后开始计算，故一审法院依法调整为被告自2014年11月6日起至2016年6月21日（原告起诉之日）止，以371900元欠付加工费为基数，以中国人民银行同期贷款利率上浮30%的罚息利率为标准计算。经计算得出的违约金数额超过原告主张的违约金20000元，故对原告主张的违约金20000元，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告山西省建筑装饰工程总公司于本判决生效后五日内给付原告天津市双兴自动门有限公司加工费371900元；二、被告山西省建筑装饰工程总公司于本判决生效后三日内给付原告天津市双兴自动门有限公司逾期付款违约金20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3590元，由被告山西省建筑装饰工程总公司���担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人承建涉案工程，并指派张欣为上诉人驻工地代表，张欣代表上诉人与被上诉人签订《产品加工定作合同》及补充协议，由被上诉人为上诉人施工的工地制作各种产品，该合同已经实际履行。故上述合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。上诉人否认与被上诉人签订合同，但不能对其异议提出任何证据予以反驳，本院对其上诉主张不予支持。该合同约定分期支付款项，故付款期限应以最后一期质保金的支付期限确定。该质保金系对货款支付的约定，并非物权担保，原审法院依据合同约定确定诉讼时效起算时间为2014年11月6日并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7179元，由上诉人山西省建筑装饰工程总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  翟均勇代理审判员  毕云生代理审判员  张 泽二０一六年九月二十八日书 记 员  余 庆速 录 员  姬诚心