江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣05民终270号上诉人（原审被告）：新余市巨能带钢有限公司，住所地：江西省新余经济开发区赛维大道5号。法定代表人：龚志华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李辉华，江西三江合律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂燕燕，江西三江合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李爱根。委托诉讼代理人：邓晨美，江西渝州律师事务所律师。上诉人新余市巨能带钢有限公司（以下简称巨能公司）与被上诉人李爱根劳动争议纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第03910号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人巨能公司的委托诉讼代理人李辉华、聂燕燕，被上诉人李爱根的委托诉讼代理人邓晨美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，李爱根于2013年3月1日进入巨能公司处从事机修工工作，2013年1月20日巨能公司工会代表全体职工与巨能公司签订了为期5年的集体劳动合同。李爱根在巨能公司处工作期间，巨能公司未给李爱根缴纳社会保险费用。2015年8月1日，巨能公司临时通知李爱根解除劳动合同，李爱根自此未到巨能公司处上班。李爱根离职前12个月的月平均工资为4064.91元。李爱根因与巨能公司就经济补偿金等问题发生争议，遂向新余市渝水区人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、补偿两个半月工资10230元；2、补交社保、医保。该仲裁委于2015年11月2日裁决：1、巨能公司支付李爱根两个半月工资共计人民币10162.28元；2、驳回李爱根的其他仲裁请求。2015年12月8日，李爱根不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，要求法院依法判令巨能公司支付双倍赔偿金20324.55元，社保金23576.48元及代通金4064.91元，合计47965.94元；巨能公司赔付李爱根8小时工作时间之外及节假日的工作加班费共计101000.54元。原审法院认为，本案属劳动争议纠纷。关于李爱根要求巨能公司赔偿其被裁员的赔偿金20324.55元的诉请，巨能公司辩称李爱根的该诉请未经过劳动仲裁，法院应予以驳回。原审法院认为，因李爱根要求巨能公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求已经过仲裁委的审理，李爱根在向原审法院起诉时虽增加了赔偿金的数额，但李爱根增加的请求与原仲裁请求具有不可分性，应当合并审理，故原审法院对巨能公司的抗辩意见不予支持；因双方的劳动合同尚未到期，但巨能公司于2015年8月1日无故解除了与李爱根的劳动合同，故巨能公司应向李爱根支付违法解除劳动合同的赔偿金20324.55元。关于李爱根要求补偿社保金23576.48元的诉请，因社会保险费的缴纳不属于法院受理民事诉讼的范围，故原审法院对李爱根的该诉请予以驳回，但李爱根可另行向劳动保障行政部门申请解决。关于李爱根要求支付代通金4064.91元及加班费101000.54元的诉请，巨能公司辩称该诉请未经过劳动仲裁，法院应予以驳回。原审法院认为，因李爱根该诉请系独立的劳动争议，且未经过劳动仲裁，故巨能公司的抗辩意见于法有据，予以支持；李爱根要求支付代通金和加班费的请求因未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故应予以驳回。依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：1、巨能公司于该判决生效之日起十日内向李爱根支付违法解除劳动合同的赔偿金20324.55元。2、驳回李爱根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由巨能公司承担。上诉人巨能公司不服原审判决，向本院提出上诉：1、巨能公司从未向李爱根发出过解除劳动合同的通知，也未明确要辞退李爱根，反而在李爱根提出仲裁前及原审阶段多次要求其回单位上班，但是李爱根完全不予理睬，持续旷工至今。因此巨能公司并未解除或终止与李爱根之间的劳动合同关系。另李爱根在一审提交的证据，也不能证明巨能公司临时通知李爱根解除劳动合同。2、李爱根在劳动仲裁委主张的经济补偿金与原审主张的赔偿金相互之间没有依附性，故一审增加的诉讼请求与原仲裁请求不具有不可分性，不应当合并审理，对于其主张的赔偿金应当予以驳回。综上，原审判决第一项存在认定事实错误、适用法律错误，依法应予以撤销。被上诉人李爱根答辩称，1、巨能公司是违法解除与李爱根的劳动关系，有录音为证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，相关的举证责任也应在用人单位。在一审阶段，巨能公司也未提供任何证据证明是合法解除劳动关系。2、经济补偿金和赔偿金具有不可分割性，原审合并审理符合法律规定。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审期间，巨能公司向本院提交了一组证据：EMS快递单复印件、邮件全程跟踪查询单原件及巨能公司向李爱根发出的告知函复印件，证明李爱根擅自离职后巨能公司多次通知要求其回岗上班，但均未到岗，属恶意旷工，巨能公司并未违法解除双方的劳动关系。李爱根质证认为该证据真实性有异议，快递至今未收到，查询单上也注明是他人签收，且巨能公司发该告知函是在原审判决违法解除劳动关系的三个月之后才发出，是为了上诉故意制造的证据，不属于新证据，达不到对方的证明目的。本院认为，该证据仅能证明巨能公司于2016年7月13日向李爱根发送一份快递的事实，不能证明其未违法解除劳动合同关系，故本院对该证据不予采信。本院经审理查明，2013年3月1日，李爱根进入巨能公司从事机修工工作，2013年1月20日巨能公司工会代表全体职工与公司签订了5年的集体劳动合同。期间，巨能公司未为李爱根缴纳社会保险费用。2015年8月1日下夜班后，李爱根将劳动工具及上班卡交到巨能公司后，未再去巨能公司上班。巨能公司发放了李爱根7月份的上班工资后，也未再向其发放过任何工资。李爱根离职前12个月的月平均工资为4064.91元。本院认为，本案属劳动争议纠纷。本案的争议焦点：原审法院认定巨能公司违法解除与李爱根的劳动合同并判决巨能公司支付李爱根赔偿金20324.55元是否妥当？根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，本案中李爱根主张巨能公司违法解除劳动合同，巨能公司予以否认，因此应当由李爱根对巨能公司违法解除劳动合同承担举证责任，但李爱根没有提供证据证明该事实，应承担举证不能的后果。故原审法院认定巨能公司违法解除劳动合同不当，应予纠正。根据查明的事实，李爱根于2015年8月1日之后未再去巨能公司上班，公司对该行为未做任何处理，也不再支付其工资，故本院认为双方对解除劳动关系达成一致意思表示，应认定双方协商解除劳动关系。巨能公司上诉称一直未解除劳动合同的理由不能成立，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条的规定，巨能公司应向李爱根支付经济补偿10162.28元（4064.91元／月2.5个月）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，本院认为李爱根在一审增加的请求（要求支付赔偿金）与原仲裁请求（补偿两个半月工资）虽然增加了赔偿的数额，但是两者具有不可分性，应当合并审理，符合法律规定，故巨能公司认为不应合并审理的上诉理由不能成立。综上，原审认定巨能公司违法解除劳动合同有误，应予纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第03910号民事判决第二项；二、变更江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第03910号民事判决第一项为：上诉人新余市巨能带钢有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人李爱根支付经济补偿10162.28元；一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由上诉人新余市巨能带钢有限公司承担10元，被上诉人李爱根承担10元。本判决为终审判决。审 判 长  宋 彦审 判 员  张思红代理审判员  章丽姣二〇一六年九月二十九日书 记 员  钟 卉