贵州省黎平县人民法院民 事 判 决 书（2016）黔2631民初24号原告（反诉被告）吴尚云，女，侗族，1972年7月13日出生，现住贵州省黎平县。委托代理人陈治冰，男，贵州通衢律师事务所律师。被告（反诉原告）贵州德凤建筑有限责任公司（下面简称德凤建筑公司）。法定代表人刘小群，该公司董事长。被告（反诉原告）孙志葵，男，1968年9月8日出生，户籍所在地：浙江省东阳市，现住贵州省黎平县。二被告的委托代理人顾崇罡，男，贵州全红律师事务所律师。原告（反诉被告）吴尚云诉被告（反诉原告）德凤镇建筑公司、孙志葵合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴尚云及其委托代理人陈治冰，被告德凤建筑公司、孙志葵的委托代理人顾崇罡，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）吴尚云诉称：2013年10月8日，贵州侗族大歌文化产业发展有限公司与被告德凤建筑公司签订《建设工程施工合同》，将黎平侗族大歌实景展演项目A地块展演区工程发包给被告德凤建筑公司施工。同年10月22日，被告德凤建筑公司将项目内部承包给该项目负责人孙志葵。2014年8月20日，原告与被告签订《石砌护坡工程承包合同》，双方对合同的施工、进度、监督、验收、付款方式、责任等均作了明确的规定。按照规定原告只是简单的劳务承包，原告只包工，不包料，在施工过程中完全按照被告提供的图纸在现场技术人员的指挥监督安排下进行施工作业，按照完成的土石方量支付劳务费。在合同履行过程中，原告完成堡坎2648.75立方米，按照约定每立方米劳务费90元，合计238362.75元，完成踏步85.3米，每米19元，合计1620.70元。被告已支付156600元，尚欠83383.45元，经原告多次催讨，至今未有支付。为此，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令二被告支付尚欠劳务费83383.45元，并承担本案诉讼费。二被告（反诉原告）辩称及反诉诉称：一、答辩人没有欠被答辩人工程款83212.85元，被答辩人的诉求没有事实依据。被答辩人提供的证据，只能证明被答辩人与答辩人签订《石砌护坡工程承包合同》的存在及其合同履行发生争议的具体情况，并没有证据证明答辩人欠被答辩人工程款83212.85元，也没有具体的计算方法。被答辩人施工的护坡工程因质量不合格出现工程垮塌，给答辩人造成重大的经济损失，被答辩人对此应当承担赔偿责任。二、被答辩人所实施的黎平县侗族大歌实景展演项目-A地块石砌护坡工程未经验收，质量不合格，经答辩人自行返工补救施工，开支费用17508.9元，应当由被答辩人负担。根据《合同法》的规定，工程验收合格后，发包人才能按照合同约定支付工程款。被答辩人施工的工程存在部分工程垮塌和存在质量问题，也未经验收，即便验收该工程质量不合格，故答辩人没有支付工程款的义务。三、被答辩人实施的石砌护坡工程存在严重的质量问题而垮塌，损毁了业主贵州侗族大歌文化产业置业有限公司（下面简称侗族大歌公司）的五套灯具价值14.8万元，应扣抵被答辩人索要的工资，不足扣抵的，被答辩人应另行赔偿给答辩人。四、贵州德凤建筑有限责任公司与孙志葵不存在转包行为。孙志葵系贵州德凤建筑有限责任公司安排从事黎平侗族大歌实景展演项目A地块展演区配套工程项目的负责人。孙志葵与被答辩人签订的施工护坡挡土墙施工合同，实际上就是一份简单的施工合同，签订合同事实上也是贵州德凤建筑有限责任公司，合同盖有公司印章，不存在转包工程问题。综上所述，被答辩人所述的答辩人所欠被答辩人的工程款与事实不符，请求驳回被答辩人的诉讼请求。因答辩人发包给被答辩人施工的护坡挡土墙工程质量不合格造成工程坍塌给答辩人造成损失，被答辩人于法于理均应当赔偿。为此，特提出如下反诉请求：1、请求判决被反诉人赔偿反诉人因被反诉人施工石砌护坡工程坍塌造成反诉人赔偿投资方的灯光设备等财产损失和工程质量不合格的处罚费用128000元；2、判决被反诉人赔偿反诉人返工被反诉人施工不合格的黎平侗族大歌“石砌护坡工程”返工发生材料、人工、管理等损失费17508.90元；3、判决被反诉人负担本案诉讼费。原告(反诉被告)反诉辩称：反诉原告的理由不能成立，应驳回反诉原告的诉讼请求。理由如下：1、我与反诉人2014年8月20日签订的“黎平侗族大歌实景展演项目-A地块展演区石砌护坡”合同只是属于劳务合同，只包工不包料。是在反诉人技术人员监督、指导下提供劳务的一方当事人，劳务报酬按每立方90元计算。2、反诉人同意演唱单位强行在我施工未完的挡土墙上和下面安装演出照明灯、切换灯光设备造成墙体坍塌等经济损失与我提供的劳务行为没有任何法律上的因果关系，也没有证据证明答辩人在提供劳务时有重大过错，故不应承担任何法律责任。3、答辩人和工人与反诉人只是简单的劳务合同法律关系，只包工不包料，我们的劳动都是在反诉人及技术人员的全面监督下完成的，每一步都得是经过反诉人一方指定的监工技术人员签字验收的（有签字材料为证），按时完工，劳务合同已全面履行完毕，事故现场的墙体坍塌所产生的修复费用17508元不属于提供劳务的答辩人任何法律责任。综上所述，反诉答辩人认为反诉人石砌护坡工程质量不合格理据不足，请法院驳回其诉讼请求，并判决反诉人一次性支付拖欠答辩人的劳务报酬。原告在举证期限内向法院提交了4组证据。1、身份证，证明原告主体资格。2、被告营业证照、项目承包合同、承包合同书（石砌护坡工程），证明被告主体资格及被告之间签订工程承包合同，相互之间存在管理与被管理的隶属关系，应当共同对“黎平侗族大歌实景展演项目-A地块展演区”工程承担责任；原告与被告孙志葵签订施工合同，对合同标的及双方权利义务约定的事实。3、收方清单、图纸，证明原告施工量及应当得到工程价款。4、清单、图纸、照片，证明倒塌的工程量。被告在举证期限内向法院提交8份证据。1、承包合同书，证明2014年8月20日原告吴尚云与发包方黎平县德凤镇建筑有限责任公司黎平侗族大歌实景展演出项目展演区孙志葵签订的黎平侗族大歌实景展演项目-A地块展演区石砌护坡工程施工合同书。2、吴尚云石工班组毛石挡墙倒塌问题处理意见，证明经过挡土墙技术负责人和施工员证明，被告组织施工的挡土墙存在的问题，返工需要发生人工费8960元、材料费2868元、机械费3680元、管理费2000元，合计损失17508.9元。3、挡土墙修补用工清单，证明经过统计，修补被告施工的挡土墙需要发生48名男民工和16名女民工施工。4、侗族大歌黑豹灯具损坏情况报告，证明2014年11月7日，经过贵州侗族大歌文化产业置业有限公司和广州黑豹演艺科技有限公司核定，施工的挡土墙因质量倒塌造成侗族黑豹灯具损坏造成灯具损失和更换、修复费11.8万元，被告应当进行赔偿。5、损坏的灯光设备图片20张，证明被告负责施工的挡土墙质量不合格造成部分挡土墙垮塌造成安装在挡土墙上和挡土墙下面的灯光设备损坏的有关情况。6、工作联系单和灯光设备破损照片，证明2014年11月6日，贵州侗族大歌文化产业置业有限公司致函贵州德凤建筑有限责任公司，明确表示因侧面梯田挡土墙、1＃背景民居附近的第六道、第七道挡土墙倒塌，造成广州黑豹演艺科技有限公司安装调试完成的灯光设备损坏其修理、调试费用和挡土墙返工损失由孙志葵和贵州德凤建筑有限公司承担。7、借款凭证，证明2014年12月21日吴尚云出具借条含材料款和民工工资借到侗族大歌项目部资金156600元，证实吴尚云施工的挡土墙尚未验收结算。8、领据和承诺书，证明2014年9月10日、9月7日、9月29日、10月8日、10月27日吴尚云支取挡土墙施工民工工资14万元。9、贵州德凤建筑工程有限公司出具的《证明》，证明孙志葵是属于该公司的项目经理。10、侗族大歌文化产业置业有限公司出具的《关于黎平侗族大歌实景展演项目-A地块展演区配套项目工程结算中扣除有关费用和违约金的告知函》，证明业主损失是14.8万元，已经由被告方进行了赔偿，并承担了1万元违约金。经庭审质证：被告对原告提交的证据1没有异议；对证据2的真实性合法性没有异议，但对证据的关联性及证明的内容有异议，认为不能证明二被告对原告应当承担工资支付责任；对第3组证据的3-1，3-6，4组证据的4-1有异议，没有被告的签字、盖章。对其他副页的真实性没有异议，但这些证据不能证明原告的诉讼主张。原告对被告提交的证据1的真实性没有异议，对证明目的有异议，该合同实质属于典型的劳务合同；对证据2、3、4、5、6的合法性有异议，该损失未经法定资质部门鉴定评估，不具有合法性，且原告没有过错，不应承担赔偿责任；对证据7、8真实性没有异议，合法性有异议，其承诺是按照被告的要求所写，不具有合法性，也与约定不符；对证据9没有异议；对证据10的真实性合法性、关联性均有异议。经原告申请，证人杨某、李某出庭证实原告等人是按照被告技术人员的指示、在其监督下进行施工。经审理查明：2013年10月8日，贵州侗族大歌文化产业发展有限公司与被告贵州德凤建筑有限责任公司（原为黎平县德凤建筑有限责任公司）签订《建设工程施工合同》，将黎平侗族大歌实景展演项目A地块展演区工程发包给被告德凤建筑公司施工。同年10月22日，被告德凤建筑公司将项目内部承包给该项目负责人孙志葵，并签定《公司内部项目承包合同》。2014年8月20日，该项目负责人孙志葵将该合同的配套工程即石砌护坡工程承包给原告施工，双方签订了《石砌护坡工程承包合同》。合同约定：一、甲方（被告）提供合法施工手续，三通一平施工场地，施工图纸及施工技术相关文件，由专职技术负责现场测量放线、监督指导；提供原材料沙、石、水泥等；对工程的质量、进度、安全等进行全面监督、检查指导和对不合格工程的处理、处罚；二、乙方（原告）组织施工人员进场施工，服从甲方施工现场管理人员的管理，采纳其提出的合理意见和建议；严格按照毛石砌筑工程有关规定、规范、设计图纸进行施工，若未按图纸设计要求进行现场施工，导致挡土墙倒塌的，乙方承担因此造成的一切后果。三、工程计费按合格成品的实际方量计算，每方90元。每完成一区段就进行现场收放计算工程量；按工程进度每月支付工程量的70％费用，完成竣工验收后，甲方扣留工程量5％的保修金，保修金竣工验收后一个月结清。合同签订后，按照合同约定原告组织工人进行施工，至2014年11月18日止，共完成挡土墙量2648.475立方米，每立方90元，合计238362.75元。在合同履行过程中，原、被告又口头达成补充协议，踏步施工每米19元，原告完成踏步85.3米，合计1620.70元。被告总支付原告156600元，尚有83383.45元未有支付。2014年10月30日、11月2日部分挡土墙发生倒塌，倒塌挡土墙量为145.76立方米。挡土墙倒塌后，被告组织民工返工修复，发生人工费8960元、材料费2868元、机械费3680元、合计15508.9元。倒塌造成侗族黑豹公司灯具损失和更换、修复费14.8万元，并被赔偿侗族大歌文化产业置业有限公司违约金10000元。上述损失被告贵州德凤建筑有限公司已赔付完毕。本院认为：本案双方争议的焦点为：一是双方签订的合同是劳务合同，还是建设施工承包合同；二是挡土墙倒塌的责任主体。根据本案《建设工程施工合同》的约定，贵州侗族大歌文化产业发展有限公司将黎平侗族大歌实景展演项目A地块展演区工程发包给被告德凤建筑公司施工。尔后被告德凤建筑公司将项目内部承包给该项目负责人孙志葵，该项目负责人孙志葵又将该合同的配套工程即石砌护坡工程承包给原告施工，双方签订了《石砌护坡工程承包合同》。原、被告签订的《石砌护坡工程承包合同》的性质是劳务分包，还是工程的分包，这要从合同的特征及合同的实质内容来进行分析认定。在劳务分包中，分包单位仅提供劳务，总包单位只是是将建设工程中的劳务部分转由分包人完成，而材料、机械及技术管理、工程质量等工作均完全由总包单位进行负责，其劳动报酬是通过工日的单价、工日的总数量或按确认的工程量计算，劳务分包不发生材料、机械，管理费等费用。工程分包则是总包单位将建设工程中的一部分工程交有分包单位完成，工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、技术、管理等独立完成分包工程。总包单位要对分包工程进行施工中的管理，并收取分包人的管理费，工程分包人向总承包单位结算的是工程价款。本案中，贵州侗族大歌文化产业发展有限公司将黎平侗族大歌实景展演项目A地块展演区工程发包给被告德凤建筑公司施工，德凤建筑公司将该工程中配套工程的石砌护坡工程分包给原告。根据合同约定，被告提供原材料沙、石、水泥等，对工程的质量、进度、安全等进行全面监督、检查指导和对不合格工程的处理、处罚。原告按照原告提供的施工图纸，由被告专职技术人员负责现场测量放线、监督指导原告施工，报酬按确认完成的土石方工程量计算。因此，原、被告签订的《石砌护坡工程承包合同》系劳务分包合同，而非建设施工合同。关于合同的效力问题，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”根据此司法解释和建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》的规定，劳务分包合同的相对方要有劳务作业资质，劳务分包作业虽然是相对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业需要相应的资质。这是劳务分包合同合法有效的前提，与没有劳务作业资质的实际施工人签订的劳务分包合同无效。本案原告未有劳务作业法定资质，故原、被告签订的《石砌护坡工程承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。合同签订后，原告组织工人进行劳务作业，所完成的工程量已经被告技术、管理人员现场验收确认，该劳务合同已实际全面履行完毕，因此合同虽然无效，但合同约定的劳务内容不违法、且获实际履行，故不影响原告对劳务报酬的请求权，为此对原告请求被告支付尚欠的劳务报酬83383.45元的请求，本院予以支持。关于被告反诉的请求问题，前面已阐述，原、被告签订的合同系劳务合同，根据合同约定，原告只提供劳务，其技术管理、工程质量等工作均完全由被告进行负责，因此挡土墙倒塌的责任应由被告负责，由此产生的损失亦应由被告自行承担。除非被告有证据证明原告在劳务过程中有过错，否则不能归责于原告。在本案中被告未提供证据证明原告有过错，故对被告的反诉请求，本院不予支持。被告孙志葵系被告德凤建筑公司该项目负责人，他们之间关系为内部管理关系，在诉讼过程中被告德凤建筑公司亦认可孙志葵与原告签订的合同，故支付劳务报酬的主体为德凤建筑公司。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）贵州德凤建筑有限责任公司在本判决书生效后十五日内支付原告（反诉被告）吴尚云劳务费83383.45元。二、驳回被告（反诉原告）贵州德凤建筑有限责任公司、孙志葵的反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1884元，反诉案件受理费1605元，共计3489元，由被告（反诉原告）贵州德凤建筑有限责任公司负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力，权利人应当在履行期限届满后二年之内，向本院申请执行。审 判 长  毛恩跃审 判 员  葛登琴人民陪审员  姚永红二〇一六年九月十六日书 记 员  聂晓彬