陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕01民终5978号上诉人（原审被告）：航天恒星空间技术应用有限公司，住所地西安市高新区锦业路70号。法定代表人：蒋建洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：何四为，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：南溪，女，该公司员工，现住西安市莲湖区。被上诉人（原审原告）：杨亚冬，男，1972年1月18日出生，汉族，原西安德美电器有限责任公司股东，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：靳滨滨，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：靳建平，男，1965年11月14日出生，汉族，原西安德美电器有限责任公司股东，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：靳滨滨，陕西永嘉信律师事务所律师。上诉人航天恒星空间技术应用有限公司（以下简称航天恒星公司）因与被上诉人杨亚冬、被上诉人靳建平建设工程合同纠纷一案,不服西安市新城区人民法院(2015)新民初字第02066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人航天恒星公司的委托代理人何四为、南溪，被上诉人杨亚冬和靳建平的委托代理人靳滨滨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。航天恒星公司上诉请求：l、请求依法撤销(2015)新民初字第02066号民事判决第一条，将本案发回重审或依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求判令由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：1、本案存在法定“中止审理”的情形，一审法院适用程序错误。2015年2月陕西百特智能科技有限公司（以下简称百特公司）、靳建平以与本案同样的事实和理由、相同的诉讼请求向西安市新城区人民法院提起诉讼，要求航天恒星公司向其支付剩余工程款1230004．07元。该案于2015年4月、5月开庭后，至今未向航天恒星公司下发结案文书，既无判决书也无裁定书。在百特公司、靳建平诉航天恒星公司一案未审结的情况下，本案的审理应当以前案的审结为依据，一审法院在前案未结情况下直接就本案下发判决，而未中止审理，违反了法律规定。2、一审判决对四医大工程权利义务承继主体资格的认定足错误的，杨亚冬、靳建平无权要求航天恒星公司支付工程款项。西安德美电气有限责任公司（以下简称德美公司）注销后，股东杨亚冬、靳建平已经明确不承继公司在第四军医大学工程中的权利义务，并确认百特公司与靳建平是××医疗楼建筑智能化系统工程唯一合法权利义务继受主体，股东杨亚冬、靳建平不再具有向航天恒星公司主张权利的资格。3、一审判决偷换概念，曲解生效裁决的内容，错误认定靳建平、杨亚冬的主体资格。本院(20l4)西中民四终字第00372号《民事裁定书》全文内容均没有涉及百特公司的实际施工人身份，也没有认定百特公司与涉案工程之间是否存在法律关系。上述裁定书仅涉及靳建平是否具有适格的原告身份，是否有权单独主张工程款。一审判决偷换概念，混淆“适格原告”与“实际施工人”的定义，曲解生效裁决的内容。4、一审判决关于管理费的认定有误。《合作协议》中关于管理费的约定全文为：甲方使用乙方资质，向乙方缴纳工程总造价(中标价)3％的管理费。从条文上判断，双方计算管理费的依据是工程总造价，“中标价”只是附属说明，而非一审判决直接认定的“中标价”。中标价与工程总造价一致的，以中标价为准，不一致的，以实际的工程总造价为准。案涉工程的管理费应当是8000065．57*3％=240001．97元。5、一审判决要求航天恒星公司承担西翼执行案件中171744．25元的费用是错误的，该笔费用不应当由航天恒星公司承担。一审判决不支持航天恒星公司提出的执行款利息损失136129．68元也是错误的。6、一审判决要求航天恒星公司自行承担四医大工程支出的费用是错误的。因实际施工人怠于履行义务所导致的费用支出，应当探求各方最初的意思表示，在实际施工人已经同意起诉的情况下，仅因为不愿承担索赔费用就完全免除其法律义务，不符合公平公正及诚实信用的原则。7、关于靳建平报销10××8．61元的问题，一审判决认定错误。航天恒星公司提供的10××8．61元的《费用报销单》全部系小额现金报销单，该报销单不仅有经办人、验证人、单位主管审批，并且有领款人签字及财务所盖“款已付”的印章。只要报销人在“领款人”栏签字，就足以表明其已经收到了报销金额，此乃最基本的财务常识。一审判决丝毫不提报销单中关于领款和付款的内容，只阐述审批流程，没有全面体现报销单的内容，从而作出错误认定。杨亚冬、靳建平辩称，本案起诉时间是2015年7月，而百特智公司和靳建平起诉的案子已于2015年5月20日审结，本案不存在中止审理的情形。根据本院(20l4)西中民四终字第00372号《民事裁定书》，应当认定杨亚冬、靳建平作为德美公司的股东，有权主张德美公司的债权。一审判决认定事实正确，应予维持。杨亚冬、靳建平向一审法院起诉请求：请求判令航天恒星公司支付工程款1230004.47元及利息（从2013年9月1日起按银行同期贷款利息计算支付至实际付款之日）。一审法院认定事实：根据工商档案显示，2006年2月5日，德美公司成立，股东为靳建平和杨亚冬；2007年10月17日，该公司注销；同年6月20日，该公司出具清算报告；同日，靳建平和杨亚冬作为公司股东出具《债权债务担保书》一份，内容为：西安德美电气有限责任公司已清理完毕所有债权债务，申请注销，如果公司注销后发现有未清偿的债权债务，由本公司股东按出资比例承担。2007年5月10日，第四军医大学第一附属医院与航天恒星公司签订《协议书》一份，该协议约定：××医疗楼建筑智能化系统工程，该工程中标价为651.89万元，在中标价基础上优惠5%作为本工程合同价，即合同价619.29万元为最高限价，超过最高价时按最高限价结算，未超过最高限价时扣除优惠价款按实结算，开工日期为2007年8月1日，竣工日期为2007年11月30日。后德美公司与航天恒星公司签订《合作协议》一份，约定德美公司对整个工程实行总承包，使用航天恒星公司资质，向其缴纳工程总价款（中标价）3%的管理费；德美公司根据现场情况可以请航天恒星公司委派现场项目经理、技术总监及其他管理人员，全面提供技术支持及现场管理，现场人员费用双方另行协商；由德美公司负责该项目工程款的收缴工作，航天恒星公司在收到业主工程款的当日，按照到账款额同比例扣除管理费及营业税（营业税按3.4扣除）后，余款项全部转入德美公司指定账户中；双方签订合同后，德美公司若需要将部分工程进行分包，在同等条件下，航天恒星公司有优先分包权，具体分包协议，另行协商；德美公司需定期向航天恒星公司提供材料及费用发票，待工程结束全部提供完毕。航天恒星公司中标后，2007年3月15日，2007年7月23日，德美公司替其分别向西京医院缴纳质量保证金15万元和投标保证金10.5万元。德美公司注销前，百特公司（该公司法人为靳建平）与德美公司向航天恒星公司出具《证明》一份，要求航天恒星公司将德美公司缴纳的保证金退还给百特公司，与德美公司无关。2008年7月1日，航天恒星公司将投标保证金10.5万元退还百特公司；2008年12月7日，航天恒星公司将质量保证金15万元退还百特公司。2008年7月7日，航天恒星科技股份有限公司更名为航天恒星科技有限公司。后航天恒星科技有限公司与航天恒星空间技术应用有限公司签订《债权转让协议》一份，内容为：鉴于航天恒星科技有限公司系航天恒星空间技术应用有限公司股东，并已将西安地区业务移交给航天恒星空间技术应用有限公司实施，××医疗楼建筑智能化系统工程项目处理事宜达成如下协议，1、××医疗楼建筑智能化系统工程项目产生的债权全部转让给航天恒星公司；2、航天恒星公司负责处理与第四军医大学第一附属医院因该项目产生的所有后续事宜。2007年10月9日，航天恒星科技股份有限公司产业园分公司与北京索达联创科技发展有限公司签订采购合同一份，航天恒星公司从北京索达公司处采购价值35万元货物，该合同加盖有双方印章，靳建平在甲方处签字。2008年1月2日，靳建平通过其妻子薛小平向北京索达公司转款35万元，并提供转款凭证一份。庭审中，航天恒星公司对此不予认可，并提交面额分别为72000元、80000元的付款申请单两份及记账凭证两份，两份记账凭证均显示领款人为史阿岚，并未提供相关转款凭证。经查，史阿岚为航天恒星公司员工。2008年5月5日，航天恒星公司向东城五金机电供应站转款1446.61元，提供有银行转款凭证一份。庭审中，靳建平和杨亚冬认为航天恒星公司未提供该款项用于涉案工程的相关合同，不予认可。2008年8月6日，航天恒星公司向西安广辉科技贸易有限公司公司支付3万元。对此，航天恒星公司提供银行转款存单一份予以证明。靳建平和杨亚冬称该3万元已在航天恒星公司已付款内计算,不应重复扣减。同时，航天恒星公司称其另向靳建平和杨亚冬支付3万元，但并未提供相关证据证明。2008年10月7日，航天恒星公司与陕西天韵数码科技有限公司签订《供货合同》一份，航天恒星公司从天韵公司处购买价值67000元货物，约定一次性付清货款的70%，调试完毕后付清余款30%。2008年10月10日，航天恒星公司向天韵公司转款46900元（货款70%），航天恒星公司提供转款支票存根一份。双方均认可该笔款项已经计算入航天恒星公司向靳建平和杨亚冬支付的工程款中。航天恒星公司提供靳建平费用报销单，证明靳建平和杨亚冬在2007年7月至12月期间，已报销单名义向其借款10××8.61元。但并未提供其向靳建平支付该笔款项的付款凭证。2010年10月11日，航天恒星公司与百特公司签订《关于四医大工程备忘录》一份，内容为：2007年航天恒星公司与第四军医大学第一附属医院签订工程合同一份，总金额619.29万元；该工程代实际施工方是陕西百特智能科技有限公司，负责认为该公司法人靳建平；该工程在施工中甲方要求增加会议系统工程，经百特公司要求，航天恒星公司将此工程分包给西安西翼智能科技有限公司，工程款合计88.815万元；由于百特公司与西翼公司在合作中出现纠纷，西翼公司将名义发包人航天恒星公司诉至法院，经百特公司与航天恒星公司协商，达成如下处理意见“百特公司及靳建平作为四医大工程的实际施工方，应全权处理西翼公司与航天恒星公司纠纷一案，因本案所支付的所有费用、产生的所有结果（包括判决、调解等法律文书要求航天恒星承担的所有义务）均由百特公司及靳建平承担，与航天恒星无关，航天恒星配合百特公司及靳建平处理此事，出具相关委托手续”。2012年5月16日，因航天恒星公司与西翼公司承揽合同纠纷案件，西安市雁塔区人民法院向被告出具（2012）雁法民执字第00859号执行通知书。根据银行出具的客户资金扣划通知书可知，2012年6月21日，雁塔法院从航天恒星公司银行账户扣划1084703.31元，2012年7月9日，扣划411227.39元。2013年4月19日，百特公司向航天恒星公司出具协商函一份，内容为：百特公司愿意承担航天恒星公司已支付给西翼公司执行款（扣除百特公司已支付给航天恒星公司的35万元）的相应利息、支付给法院的诉讼费用、律师代理费3万元。庭审中，航天恒星公司承认靳建平已向其支付35万元。2012年7月1日，航天恒星公司因起诉中国人民解放军第四军医大学第一附属医院索要工程款，与北京市京都（深圳）律师事务所签订委托代理协议一份，约定：该律所指派李文杰、何四为作为航天恒星公司代理人参与诉讼，按照最终收回款项的20%收取律师费。2013年8月28日，第四军医大学第一附属医院向航天恒星公司付款2150065.57元。2013年10月28日，北京市京都（深圳）律师事务所向航天恒星公司开具增值税专用发票两张，金额均为10万元，共计20万元。根据航天恒星公司提供的银行转款回单显示，2013年1月15日，航天恒星公司向该律师事务所转款153000元，2013年9月13日转款80000元，2013年12月6日转款200000元，共计转款433000元。对此，航天恒星公司认为该笔律师费是因航天恒星公司替靳建平和杨亚冬向第四军医大学索要工程款产生的，应由靳建平和杨亚冬承担。2012年10月31日，经北京立信工程造价咨询有限公司审核，对涉案项目出具《工程结算审核结果确认表》，审定金额为8000065.57元。同日，航天恒星公司在施工单位栏盖章，并有靳建平签字，同时注明：“由甲方代为代付省五建配合费贰拾肆万元正”。建设单位栏有“中国人民解放军第四军医大学第一附属医院”盖章。2012年12月18日，委托单位栏有“中国人民解放军第四军医大学”盖章。一审法院认为，德美公司与航天恒星公司签订的关于四医大工程的《合作协议》合法有效，构成建设施工合同关系，依法应予保护。德美公司依法注销且清算后，其主体资格已经灭失，根据《债权债务担保书》可知，该公司债权债务由其股东，即本案靳建平和杨亚冬继承，现靳建平和杨亚冬要求航天恒星公司承担债务责任，其主体适格，应予确认。本案中，靳建平和杨亚冬要求航天恒星公司支付1230004.47元计算依据的数额中，双方不存在争议的有：涉案工程审定金额为8000065.57元，扣除业主配合费240000元及水电费40000元后，该工程款金额为7720065.57元；税费270974.23元（7720065.57元*3.51%）；航天恒星公司已向靳建平和杨亚冬支付5206680.82元，另航天恒星公司退还靳建平和杨亚冬的投标保证金105000元及质保金150000元；航天恒星公司向天韵公司支付的46900元已包含在航天恒星公司向靳建平和杨亚冬支付的5206680.82元中；西翼案件涉案工程款为1176618.98元，靳建平已垫付350000元，该院予以确认。关于双方就存在争议的款项及费用计算的认定问题，1、管理费的计算问题，双方在《合作协议》中约定，管理费按中标价的3%计算，在航天恒星公司与第四军医大学签订的《协议书》中载明，该工程的中标价为6518900元。在航天恒星公司与西京医院签署的《建设工程合同》第一部分协议书第五条工程中标价651.89万元，在中标价基础上优惠5%作为本工程合同价，即合同价619.29万元为最高限价，实际中标价为619.29万元，故管理费应为619.29万元*3%为185787元，该院予以确认；2、向北京索达公司付款问题，靳建平提供其妻子薛小平向索达公司转款15万元的转款凭证一份，用以证明其向索达公司支付货款，而航天恒星公司仅提供了其公司内部的付款申请单及记账凭证，并未提供向索达公司支付货款的付款凭证，故其辩称向索达公司支付152000元之事实，证据不足，不予采信；3、航天恒星公司向东城五金机电供应站转款1446.61元一节，其提供转款证明一份，但并未提供相关证据证明该款项系用于涉案工程，不应由靳建平和杨亚冬承担；4、向广辉公司支付3万元问题，航天恒星公司称该3万元由其支付，并提供转款凭证予以证明，可以认定该笔款项由航天恒星公司支付，但该笔款项已包含在靳建平和杨亚冬认可的付款5206680.82元中，不应重复扣减。对于航天恒星公司称其另支付3万元一节，未提供相关证据，该院不予采信；5、关于航天恒星公司报销招待费、交通费及电话费10××8.61元问题，对此，其提供了费用报销单，该单据仅反映对相关费用的审批过程，并不能证明其已向靳建平和杨亚冬支付了该笔费用，航天恒星公司要求靳建平和杨亚冬扣除该笔费用之要求证据不足，该院不予采信；6、航天恒星公司因起诉中国人民解放军第四军医大学第一附属医院所要工程款，向北京市京都（深圳）律师事务所支付律师费433000元、诉讼费17978元、付款手续费705.5元、协助四医大项目人员交通费4949.2元由谁承担的问题，双方在《合作协议》中约定由靳建平和杨亚冬负责工程款的收尾工作，且对收尾工作中支出的相关费用承担问题未作约定，现航天恒星公司要求靳建平和杨亚冬承担其起诉四医大索要工程款支出的律师费用，无事实和法律依据，该院依法不予支持；7、关于西翼公司起诉航天恒星公司案件，法院扣划航天恒星公司1495930.7元，航天恒星公司并称其另支付执行费16809元，并要求靳建平和杨亚冬承担因扣划款项造成的利息损失136129.68元。双方签订的《关于四医大工程备忘录》中，约定有：“百特公司及靳建平作为四医大工程的实际施工方，应全权处理西翼公司与航天恒星纠纷一案，因本案所支付的所有费用、产生的所有结果（包括判决、调解等法律文书要求航天恒星承担的所有义务）均由百特公司及靳建平承担，与航天恒星无关”。鉴于百特公司、靳建平经法院已认定并非四医大工程的实际施工方，故该备忘录载明的百特公司及靳建平作为四医大工程的实际施工方，该院不予认定。对于靳建平作为德美公司的股东，承继德美公司的债权债务，自愿同意在本案中扣减西翼案件的工程款，该院予以认可。因航天恒星公司欠西翼工程款本金1176618.98元，扣减靳建平和杨亚冬已垫付的35万元，靳建平自愿承担该项工程款本金826618.98元及雁塔法院判决的损失费用120181.47元和诉讼费27396元，合计为974196.45元，该院予以确认；对于雁塔法院扣划的航天恒星公司在判决生效后应当履行而未履行付款义务，产生的损失费用及执行费用合计171744.25元，应由航天恒星公司予以承担。航天恒星公司称其另交纳有诉讼费16809元，该笔款项其未提供另行交纳的支付凭证，该院不予支持。关于航天恒星公司主张其因扣划1495930.7元造成其利息损失136129.68元之主张，未提供相关证据及法律依据，该院亦不予以支持。综上，航天恒星公司应向靳建平和杨亚冬支付的款项为1082427元（该工程审定金额为8000065.57元－配合费240000元－水电费40000元－管理费185787元－税金270974.3元－已支付5206680.82元－西翼案件原告应承担费用974196.45元），该院予以支持。对于靳建平和杨亚冬要求航天恒星公司支付逾期付款利息之诉讼请求，双方对付款期限未作明确约定，故靳建平和杨亚冬要求支付利息之诉讼请求无事实及法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十六条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、航天恒星公司于本判决生效之日起十日内支付靳建平、杨亚冬1082427元工程款；2、驳回靳建平、杨亚冬其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审庭审中，靳建平、杨亚冬提交了（2015）新民初字第00860号民事裁定书，证明百特公司、靳建平作为原告以与本案同样的事实和理由向西安市新城区人民法院提起诉讼已经被以主体不适格为由裁定驳回，对该项事实，本院予以确认。该案裁定认为百特公司与该案没有直接利害关系，不是适格原告。在该案之前，靳建平作为实际施工人以与本案同样的事实和理由向西安市新城区人民法院提起诉讼亦被裁定驳回，航天恒星公司在此案答辩中称，其与德美公司签订合同，德美公司被注销，应由德美公司的股东主张权利。航天恒星公司提供的费用报销单上所注明的“单位主管”一栏，均为靳建平的签字，经办人和领款人也均非航天恒星公司人员。一审查明其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点有两个方面：1、程序问题，包括本案是否因另案未审结而中止和原告主体资格是否适格；2、实体问题，包括管理费的计算依据、报销费用认定、航天恒星公司起诉第四军医大学的费用承担和航天恒星公司与西翼公司承揽合同纠纷案件执行费用的承担。关于程序问题，百特公司、靳建平作为原告以与本案同样的事实和理由向西安市新城区人民法院提起诉讼已经被裁定驳回，该案已经审结，显然本案不应因该案未审结而中止审理。航天恒星公司的该项上诉请求不能成立。因与本案同样的事实和理由，靳建平个人起诉以主体资格不适格被裁定驳回，百特公司和靳建平作为原告起诉仍因主体不适格被裁定驳回。上述两案的裁定均已生效。在前案中，航天恒星公司承认德美公司被注销后，应由德美公司的股东向其主张权利。本案即是德美公司的股东靳建平、杨亚冬主张权利，航天恒星公司却仍以主体不适格抗辩，航天恒星公司的该抗辩明显属于不诚信的诉讼行为。因此，在德美公司注销后，在前两案的裁定生效后，德美公司的股东靳建平、杨亚冬有权主张权利。航天恒星公司的该项上诉请求不能成立。关于实体问题，第一，涉案合同约定，德美公司使用航天恒星公司资质，向航天恒星公司缴纳工程总价款（中标价）3%的管理费。对工程总价款的理解，既可以理解为中标时的工程总价款，也可以理解为最终结算后的工程总价款。双方合同中在工程总价款之后用括号标明“中标价”，应视为双方对工程总价款两种理解的选择。故一审法院以中标价作为计取管理费的依据并无不妥。第二，涉案报销单据上签字的经办人和单位主管均是德美公司的工作人员，而非航天恒星公司的工作人员，故可以认定报销单据是德美公司的内部单据，即使按照航天恒星公司所说在单据中的“领款人”一栏签字是领款行为，也只能证明领款人从德美公司领走款项，不能证明该款由航天恒星公司支付，航天恒星公司不可能将单位主管非本单位人员的报销单据予以报销。故报销单据所涉费用不能作为航天恒星公司已付金额。第三，德美公司挂靠航天恒星公司，使用航天恒星公司的资质签订合同，并向航天恒星公司缴纳管理费，在合同相对方不履行义务时，航天恒星公司就负有以其名义对合同相对方提起诉讼主张权利的义务。至于其主张权利产生的费用由谁承担，航天恒星公司和挂靠人可以在合同中约定。如果没有约定，按照常理推断，在该项费用发生时，双方必然会对此协商作出决定，现没有证据证明双方作了决定，航天恒星公司实际承担了该项费用，而航天恒星公司在该案诉讼中支付远超市场价格的代理费用及支出其他费用时，并未与德美公司或其他相关人员协商确定即已支出，可以理解为其愿意承担该项费用。航天恒星公司称百特公司同意承担诉讼费用和部分律师费，但在另案诉讼中生效裁定没有认可百特公司实际施工人身份，并以百特公司作为原告主体资格不适格为由驳回其起诉，故百特公司的承诺对德美公司的股东靳建平、杨亚冬没有约束力，一审法院对该项费用的负担处理适当。第四，靳建平、杨亚冬已经承担了西翼公司申请执行案件中生效法律文书确定的义务，航天恒星公司上诉要求靳建平、杨亚冬还承担因未按期履行生效法律文书产生的执行费用和利息，但该执行费用和利息是航天恒星公司不履行生效法律文书的原因造成的，亦与第四军医大学没有向航天恒星公司及时履行义务有关。而航天恒星公司已向第四军医大学主张了权利，第四军医大学此后已向航天恒星公司按照生效法律文书履行了付款义务。航天恒星公司收到款项后，没有及时向靳建平、杨亚冬付款，并且在本案中一审法院没有支持靳建平、杨亚冬要求航天恒星公司支付未付款利息的诉讼请求。考虑到上述事实，本院认为一审法院同时不支持航天恒星公司的该项请求更为妥当。综上所述，航天恒星公司的上诉抗辩理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14542元，由上诉人航天恒星公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 敏审判员 岳新文审判员 张如领二〇一六年九月二十一日书记员 曹 静