山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁08民终2726号上诉人（原审原告）山东汇能化工科技有限公司，住所地，金乡县胡集镇济宁化学工业开发区。组织机构代码：××。法定代表人黄修河，董事长。委托代理人（特别授权）贾炳宇，山东宏易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张学勇，男，1966年9月22日出生，汉族，城镇居民，住济宁市市中区。上诉人山东汇能化工科技有限公司因确认劳动关系纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2015）金民初字第1890号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，2014年10月份，张学勇到山东汇能化工科技有限公司从事化验室工作，双方未签订书面合同，山东汇能化工科技有限公司按每月5000元支付张学勇工资，未给张学勇缴纳基本养老保险金。2015年3月20日，张学勇离开山东汇能化工科技有限公司。原被告双方因工资报酬问题协商未果，后张学勇向金乡县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求山东汇能化工科技有限公司按照约定的每月12000元补齐工资，给付未支付工资36497元。2015年6月15日，金乡县劳动人事争议仲裁委员会出具金劳人仲案字〔2015〕第9号仲裁决定书，驳回了张学勇的仲裁请求。张学勇再次向金乡县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求山东汇能化工科技有限公司支付未签订劳动合同的双倍工资25000元；支付经济补偿金2500元；交纳2014年10月至2015年3月的养老保险金。2015年8月4日金乡县劳动人事争议仲裁委员会金劳人仲案字〔2015〕第17号仲裁决定书，裁决：1、被申请人向申请人一次性支付未签订书面劳动合同的双倍工资25000元；2、被申请人向申请人一次性支付解除劳动合同经济补偿金2500元；3、驳回申请人的其他冲裁请求。山东汇能化工科技有限公司对金乡县劳动人事争议仲裁委员会金劳人仲案字〔2015〕第17号仲裁决定不服，向本院提起诉讼，要求法院确认原被告之间不存在劳动关系；驳回张学勇要求支付双倍工资和经济补偿金的请求。张学勇提交了济宁银行开发区支行交易记录，用于证明原告向其发放工资的情况。山东汇能化工科技有限公司认为济宁银行开发区支行的交易记录无法证实是其向张学勇发放的工资，仅认可建厂前曾邀请张学勇提供一些技术指导或咨询服务，并给予张学勇一定的咨询费作为感谢。上述事实，有原、被告陈述，原告提交的金某案字〔2015〕第17号仲裁决定书，被告张学勇提交的金某案字〔2015〕第9号、第17号仲裁决定书、济宁银行交易记录、会议记录复印件、手机短信抄件等在卷证实，并经庭审质证无异，足以认定。原审法院认为，被告张学勇到原告山东汇能化工科技有限公司从事化验室工作，双方应当签订书面合同，确定双方的权利义务。由于原被告双方未签订书面合同，致使原被告对双方之间是否存在劳动关系发生争议。被告张学勇在原告山东汇能化工科技有限公司从事原告安排的有报酬的化验室工作，该工作又是原告单位业务的有机组成部分，原被告之间已具备了劳动关系成立的法定要件，在原告山东汇能化工科技有限公司不能提供被告在原告处工作存在其他合同关系的情况下，应当认定原被告之间建立了事实劳动关系。原被告建立劳动关系时未订立书面劳动合同，自用工之日起一个月内又未订立书面劳动合同，原告山东汇能化工科技有限公司应当向被告张学勇每月支付二倍的工资。原被告没有证据能够证明双方曾约定原告每月支付被告工资12000元，被告张学勇提供的济宁银行交易记录及金某案字〔2015〕第9号、第17号仲裁决定书可以证明，原告山东汇能化工科技有限公司实际按5000元给被告张学勇发放的工资，在原告山东汇能化工科技有限公司未提供相反证据的情况下，被告张学勇的工资确定为每月5000元。原告山东汇能化工科技有限公司应支付未与被告张学勇订立书面劳动合同的二倍工资25000元（5000元/月×5月）。原被告劳动关系解除后，因被告张学勇在原告山东汇能化工科技有限公司工作不满六个月，原告山东汇能化工科技有限公司应向被告张学勇支付半个月工资的经济补偿，原告山东汇能化工科技有限公司支付被告张学勇经济补偿金2500元（5000元/月÷2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第四十四条第一款、第四十七条第一款、第八十二条的规定，判决如下：一、确认原告山东汇能化工科技有限公司与被告张学勇之间存在劳动关系。二、原告山东汇能化工科技有限公司于本判决生效后10日内给付被告张学勇工资款25000元及经济补偿金2500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东汇能化工科技有限公司负担。山东汇能化工科技有限公司不服一审判决，一、一审法院认定上诉人和被上诉人存在劳动关系，属于事实认定错误。1、被上诉人是上诉人董事长在汇能公司成立之初聘任的化验室技术咨询员，在负责技术咨询的时候上诉人支付被上诉人一定的报酬，被上诉人工作事项不受上诉人单位各项规章制度的约束，被上诉人的行为不受上诉人单位的劳动管理，在上诉人方单位的考勤表、福利发放表、招工表、职工名册中也没有被上诉人的名字，上诉人单位不对被上诉人进行人身关系方面的管理和约束。因此，双方之间形成的是一定的劳务合同关系。2、关于被上诉人举证的汇款记录，不能证明是因为存在劳动关系所发放的报酬，仅能证明上诉人向被上诉人支付过款项，也不能作为被上诉人月工资的金额。一审法院认定双方之间存在事实上的劳动关系，认定事实错误。3、根据劳某发[2005]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，必须三点同时具备，才能认定劳动关系。本案中用人单位依法制定的各项劳动规章制度不适用于被上诉人，被上诉人也不受用人单位的劳动管理，上诉人从未管理过被上诉人，没有将被上诉人纳入公司员工管理之列。一审法院认为，被上诉人从事化验室工作，该工作是上诉人单位业务的有机组成部分，认定双方具备了劳动关系成立的法定要件，该认定明显错误。上诉人化验室有具体的工作人员，工作人员有具体分工，被上诉人仅是在公司成立之初对实验室提供技术咨询和指导，在实验室出现问题时，被上诉人根据邀请才来上诉人单位提供服务，被上诉人不受上诉人单位约束。在一审时，被上诉人提供了高级工程师的资格证书，工作单位记载为济宁凯模特化工有限公司，从事专业为质检分析，这些证据均能体现，被上诉人不是上诉人单位员工，被上诉人有固定的劳动关系场所，正因为被上诉人有一定的专业技术，上诉人才聘请其为一定的技术咨询，这也符合技术服务合同的根本要件。二、一审法院判决向被上诉人支付25000元工资款和2500元经济补偿金，依据不足，适用法律错误。1、在双方未形成劳动关系的情形下，被上诉人主张双倍工资和经济补偿金，没有法律规定。2、一审法院的判决计算方式错误，根据《劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。如果存在劳动关系，按照被上诉人陈述是2014年10月份去上诉人处，2015年3月份离开，工作5个月，但是根据《劳动合同法》规定，法律是规定超过一个月不签订合同的，对于超过一个月部分开始计算双倍工资，第一个月不计算双倍工资，如果计算双倍工资，本案计算金额也仅为4个月双倍，即20000元。综上，上诉人认为，一审判决认定事实错误，且适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。张学勇在二审中答辩称，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，劳动法明确规定，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与一审查明的相一致。本院认为，被上诉人张学勇在上诉人山东汇能化工科技有限公司处从事上诉人安排的有报酬的化验室工作，根据被上诉人提供的济宁银行交易记录，足以认定上诉人山东汇能化工科技有限公司每月按5000元向被上诉人张学勇发放工资共五个月。原审法院认为上诉人与被上诉人没有签订书面劳动合同，应认定上诉人与被上诉人之间建立了事实劳动关系，该认定符合客观事实与法律规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”在本案中，被上诉人在上诉人处工作了五个月，上诉人应自用工之日起满一个月的次日向被上诉人每月支付两倍工资即4个月的两倍工资20000元（5000元/月×4个月），原审法院判决上诉人山东汇能化工科技有限公司应支付未与被上诉人张学勇订立书面劳动合同的二倍工资25000元（5000元/月×5月），该认定不当，应予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省金乡县人民法院（2015）金民初字第1890号民事判决第一项；二、变更山东省金乡县人民法院（2015）金民初字第1890号民事判决第二项为“原告山东汇能化工科技有限公司于本判决生效后10日内给付被告张学勇工资款20000元及经济补偿金2500元。”二审案件受理费10元，由上诉人山东汇能化工科技有限公司负担2元，被上诉人张学勇负担8元。本判决为终审判决。审 判 长  张阿梅审 判 员  王衍琴代理审判员  张 婕二〇一六年九月十三日书 记 员  翟梦若