河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终8687号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司郑州解放路支行。法定代表人：左新宇，系该行行长。委托代理人：杨咏，河南融业律师事务所律师。委托代理人：关拥军，系该行员工。被上诉人（原审原告）：卢庆阔，男，汉族，1979年10月15日出生。委托代理人：高春利，河南闻禹律师事务所律师。委托代理人：张娟娟，河南闻禹律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司郑州解放路支行（以下简称“解放路支行”）因与被上诉人卢庆阔物权保护纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初3302号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案，上诉人中国工商银行股份有限公司郑州解放路支行的委托代理人杨咏、被上诉人卢庆阔的委托代理人张娟娟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人解放路支行不服原审判决向本院上诉请求：1、撤销郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初第3302号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决认定伪卡交易行为导致资金被盗取，属事实认定错误，且证据不足。对2016年3月24日卢庆阔银行卡消费176096.1元部分，从公安机关侦查情况看，目前案件尚未侦破，侦查机关对本案是否确属他人复制并盗取卡内资金亦无正式结论。卢庆阔进出据报警记录和立案回执两项证据，不能证明上诉人存在过错，也不能证明其银行卡存款被盗的事实。对2016年3月24日卢庆阔银行卡消费39877.01元部分，在第一次挂失和第二次挂失期间，卢庆阔的账户共发生七笔交易，累计支出金额39877.01元，通过录音可以清楚的显示，第一次挂失过程中客服挂失流程执行正确，为了防范风险，客服已经多次询问卢庆阔是否需要挂失并进行提示，挂失失败的原因是卢庆阔没有按照操作指示进行挂失确认，而一审法院对录音证据不予认可，仅以录音不全，就认为应由卢庆阔承担赔偿责任，该判决明显存在错误。2、按照“谁主张、谁举证”原则，卢庆阔不能证明解放路支行存在过错。涉案款项被支取是输入了正确的银行卡信息和密码，这足以证明卢庆阔未履行妥善保管卡片（或卡片信息）和密码的义务。相反，解放路支行已经尽到了安全保障义务，不存在过错。二、一审判决程序违法。本案事实部分尚未查清，如果存在犯罪嫌疑，应依据“先刑后民”的原则，先处理刑事问题。故卢庆阔还不具备民事诉讼的条件，应依法将一审判决予以撤销。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。请求二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人卢庆阔辩称：1.上诉人要求被上诉人承担部分责任的上诉请求是无事实和法律依据的。上诉人应承担赔偿被上诉人全部损失的违约责任。被上诉人与上诉人形成储蓄合同关系，上诉人有保障被上诉人账户内存款安全的义务。上诉人作为专业金融机构，其向被上诉人发放的储蓄卡应具有唯一性和不可伪造性。本案中，在案发时间段，被上诉人的银行卡在香港不同的三个地方以POS机消费、ATM交易的方式先后发生的八笔刷卡属于伪卡交易行为。被上诉人账户内的存款被他人持伪卡在异地盗刷，因上诉人未有效识别伪造的银行卡，管理存在漏洞。上诉人未能尽到安全保障义务，已构成违约，应对被上诉人的全部损失承担赔偿损失的违约责任。被上诉人合理正常使用储蓄卡，无任何过错，上诉人要求被上诉人承担部分责任的上诉请求是无事实和法律依据的。2、被上诉人已尽到合理的防止扩大损失的最大义务，对扩大的损失不承担任何责任。被上诉人自发现银行卡被盗刷，立马采取了电话挂失、报警并亲自携带身份证件及银行卡到最近的银行进行柜面查询被盗刷情况，在慌乱不知所措中已经尽了合理的防止扩大损失的最大义务。被上诉人储蓄卡内存款被盗刷的根本原因是上诉人未能尽到安全保障义务，违约所致，上诉人借口被上诉人未尽到挂失义务，从而否定上诉人应承担的违约责任是错误的。况且上诉人提供的录音证据经一审质证认证，录音时长不完整，不能证明其证明目的。即便完整，挂失程序是银行内部操作程序，上诉人不止一次明确了挂失，且在35265.65元被盗刷前还在银行工作人员的操作下登陆了网上银行，银行在此时也未尽到查明该卡是否已挂失的义务。因此被上诉人对后来被盗刷的36265.65及4541元不承担任何责任。综上，二审法院应驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判，依法维护被上诉人的合法权益。卢庆阔向一审法院起诉请求：1、解放路支行支付卢庆阔银行存款215973.11元并按银行同期贷款利率支付利息损失（自2016年3月25日至判决确定给付日止）；2、解放路支行支付律师代理费10000元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：卢庆阔于2012年在中国工商银行股份有限公司郑州解放路支行处办理过一张银行卡，卡号为：62×××03。2016年3月24日15时0分07秒，卢庆阔的银行卡在交易场所为STUDIOATECHNOLOGYLTDHongKongHKG的（地区代码4600）地方以POS机消费的方式消费176096.10元；2016年3月24日15时13分40秒至15时14分03秒，卢庆阔的银行卡在交易场所为HSBC／MONGKOKLGEBCHONGKONGHKG（地区代码4600）的地方分两次以ATM交易的方式支出查询费8元；2016年3月24日15时48分51秒，卢庆阔的银行卡在交易场所为ISPOTHongKong的（地区代码4600）地方以POS机消费的方式消费35265.65元；2016年3月24日15时59分05秒至15时59分41秒，卢庆阔的银行卡在交易场所为HSBC／MONGKOKLGEBCHONGKONGHKG（地区代码4600）的地方分四次先后以ATM交易的方式支出查询费4元、被取款4541.94元、支出“费”45.42元、支出跨境费12元；以上共计215973.11元。卢庆阔在此期间，随身携带银行卡，随即向工商银行95××8拨打电话查询、挂失，并前往就近的工商银行康平路支行求助。卢庆阔在此期间还向公安机关报案。以上事实由双方当庭陈述及卡号为62×××03的工行银行卡、卢庆阔的银行卡交易明细、通信记录、郑州市公安局解放路分局案件侦办大队出具的证明等证据予以证明。一审法院认为：卢庆阔在解放路支行处办理银行卡，双方形成储蓄存款合同关系，保障卢庆阔账户内存款安全是解放路支行的基本义务。解放路支行作为专业金融机构，其向卢庆阔发放的储蓄卡应具有唯一性和不可伪造性。本案中，在案发时间段内，卢庆阔的银行卡在香港不同的三个地方以POS机消费、ATM交易的方式先后发生的八笔刷卡属于伪卡交易行为。卢庆阔账户内的存款被他人持伪卡在异地盗刷，因解放路支行为卢庆阔发放的银行卡系磁条卡，容易被复制、盗刷，且解放路支行未能有效识别伪造的银行卡，管理存在漏洞。卢庆阔账户内的资金被盗取，解放路支行未能尽到安全保障义务，已构成违约，应对卢庆阔承担赔偿损失的违约责任。卢庆阔请求判令解放路支行赔偿被盗刷存款及利息的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。双方之间系储蓄合同关系，卢庆阔被盗刷的款项属于存款，故卢庆阔要求的利息损失，该院按照同期银行存款利率予以计算，卢庆阔要求按照同期银行贷款利率计算利息，该院不予支持。卢庆阔未提交证据证明双方之间关于因储蓄纠纷发生导致的律师费应由解放路支行承担，且卢庆阔主张律师费由解放路支行承担缺乏法律依据，故该院对卢庆阔要求解放路承担律师费的请求，不予支持。本案双方之间存在储蓄合同关系，卢庆阔依据储蓄合同要求被告承担责任符合法律规定，且银行卡被盗刷后，卢庆阔已经报案，该案正在侦查过程中，解放路支行可根据刑事案件的处理结果向有关主体主张权利，故解放路支行认为卢庆阔不具备民事诉讼资格的意见不成立，该院不予支持。本案中卢庆阔在发现银行卡被盗刷后，拨打95××8电话求助、挂失，解放路支行虽举证证明卢庆阔未电话挂失成功，但卢庆阔提供的录音不全，且不能证明系因卢庆阔的过错导致未电话挂失成功，故不能免除解放路支行赔偿之后的39877.01元的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：一、中国工商银行股份有限公司郑州解放路支行于判决生效之日起十日内赔偿卢庆阔存款人民币215973.11元，并支付利息（以215973.11元为基数，按同期银行存款利率计算，从2016年3月25日起支付至本判决确定的付款之日止）。二、驳回卢庆阔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4689元（均由卢庆阔预付），减半收取2344.50元，由中国工商银行股份有限公司郑州解放路支行承担，余款2344.50元退回卢庆阔。（中国工商银行股份有限公司郑州解放路支行应将负担部分于判决生效之日起10日内支付给卢庆阔。）本院二审期间查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，卢庆阔作为储户与工商银行解放路支行之间形成了有效的储蓄存款合同关系。工商银行有义务保障卢庆阔账户内的存款安全。作为专业的金融机构，工商银行未能识别出取款人所持有卡片的真伪，造成卢庆阔账户中资金的损失，工商银行解放路支行应承担赔偿损失的违约责任。根据卢庆阔提交的相关借记卡账户历史明细清单以及理财金账户历史明细清单，2016年3月24日的案发时间段内，卢庆阔的银行卡在香港不同的三个地方以POS机消费和ATM交易的方式先后发生了八笔刷卡支付。此外，从卢庆阔提交的一份郑州市公安局解放路分局的证明材料上来看，在当日16时35分卢庆阔报警时随身携带该银行卡。以上证据足以证明该日除卢庆阔本人所持有的银行卡外，还有另一伪卡在境外的ATM机和POS机上进行刷卡支付行为。因此对于工商银行解放路支行所主张的一审法院认定事实错误的上诉主张，本院不予支持。根据卢庆阔提交的相关证据显示，从2016年3月24日15时6分到16时7分，卢庆阔有四次拨打95××8要求挂失的行为，其中前两次通话均发生在15时48分的35265.65元刷卡行为之前。工商银行解放路支行仅提供了第一次电话录音，不能证明其上诉主张。另外，本案的情形不属于我国法律规定的适用先刑后民原则的情形，故对于工商银行解放路支行主张的原审判决程序违法的上诉理由本院不予认可。综上，原审判决认定事实清楚，程序正当，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4689元，由中国工商银行股份有限公司解放路支行承担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 陈启辉审判员 于岸峰二〇一六年九月二十九日书记员 时颖杰