江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民终2233号上诉人（原审被告）：珠海市能动科技光学产业有限公司，住所地广东省珠海市金湾区南水镇化联西路15号。法定代表人：邱红斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈育娟，广东莱特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡康凯普华科技有限公司，住所地江苏省无锡市高浪东路999号启航大厦。法定代表人：曹兴泉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林志明、袁征，江苏梁溪律师事务所律师。上诉人珠海市能动科技光学产业有限公司（以下简称能动公司）因与被上诉人无锡康凯普华科技有限公司(以下简称康凯普华公司)承揽合同纠纷一案，不服江苏省无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨华商初字第00118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。能动公司上诉请求：1、撤销无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨华商初字第00118号民事判决，改判驳回康凯普华公司全部诉讼请求；2、本案一审、二审的案件受理费、财产保全费由康凯普华公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，法律适用错误。双方于2012年4月12日及4月28日签订的两份《高精度光学膜涂布线设备买卖合同》（以下简称《设备买卖合同》）的法律性质应为买卖合同而非承揽合同。二、涉案137万元价款的付款条件不成就，能动公司可行使先履行抗辩权，故无需向康凯普华公司支付该价款。理由是：1、涉案设备质量不符合约定，检测结果为验收不合格。能动公司一审提供的《珠海市能动科技光学产业有限公司高精度光学膜涂布线设备检测报告》（以下简称《设备检测报告》）应作为本案认定质量问题的依据，能动公司提供的会议记录光盘亦可以证明设备存在质量问题；2、康凯普华公司存在逾期安装、调试的违约行为。涉案设备在2013年10月11日已发货完毕，但康凯普华公司至2014年9月1日仍未调试完毕，违反《设备买卖合同》的约定，能动公司可依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条或《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百六十二条的规定不予支付涉案137万元价款；3、本案不能适用《设备买卖合同》第六条第28款第14点的约定。涉案设备并未投入生产，能动公司在2015年8月27日向高栏港经济区管理委员会环境保护局提交的总经办[2015]12号《关于明确建设项目环保设施试运行是否属于需行政许可的函》（以下简称12号函）也证明设备系“试运行”。杜灼明的询问笔录中表述不专业，不能作为认定设备是否投入生产的依据。4、因康凯普华公司存在恶意行为，导致涉案设备陷入瘫痪，该行为无商业道德及商业信誉，故能动公司依据《合同法》第六十八条之规定，对于支付涉案137万元尾款的请求行使不安抗辩权。三、因能动公司无需向康凯普华公司支付尾款137万元，故康凯普华公司无权主张违约金，且137万元违约金数额过高，一审法院未予以调整。违约金的数额仅为137万元的利息损失。四、一审判决能动公司承担的5万元食宿费无事实和法律依据。根据合同约定，安装调试时间仅60天，且食宿标准为能动公司的食宿标准。能动公司是否将该标准告知康凯普华公司非其合同义务，亦不影响法院依此标准认定。事实上，康凯普华公司拒绝能动公司对其食宿安排，且康凯普华公司提供的发票均为单方面的，未经能动公司确认，故食宿费不应由能动公司承担。康凯普华公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。理由是：1、本案系承揽合同纠纷。《设备买卖合同》明确约定涉案设备是定制的，合同所附的技术规范书对于设备的尺寸、风量、维度等做出详细约定，涉案设备是根据能动公司的要求定制，一审法院认定本案系承揽合同纠纷与法有据；2、能动公司不符合行使先履行抗辩权和不安抗辩权的条件。根据双方的合同约定，设备的质保期自设备发货后15个月或验收合格后12个月届满，以先到日期为准。本案设备在2013年10月发货完毕，该设备在2014年8月31日交由能动公司使用，并且能动公司已确认使用该设备进行生产。根据合同约定，应视为验收合格。能动公司的生产行为得到其总经理杜灼明的询问笔录的确认。能动公司提交的《设备检测报告》系单方检验报告，不具有证明力；3、康凯普华公司于2014年8月31日与能动公司共同对设备进行了最终调试，但次日能动公司拒绝康凯普华公司的技术人员进入工厂，以达到规避付款义务的目的，故不存在康凯普华公司拒绝配合验收的问题。因能动公司现场条件未达到要求才导致安装调试时间从2014年2月开始，该问题是由能动公司导致，与康凯普华公司无关；4、一审法院在庭审中就违约金问题进行释明，能动公司未提出异议，故其在二审请求调整违约金应不予支持；5、关于食宿费问题，根据合同约定，安装调试期间康凯普华公司的员工食宿应由能动公司承担，但能动公司未安排食宿，也未向康凯普华公司告知食宿标准。康凯普华公司向一审法院起诉请求：1、能动公司立即支付价款137万元；2、能动公司立即偿付逾期付款违约金137万元；3、能动公司立即支付安装、调试期间的食宿费用20万元。一审法院认定事实：2012年4月12日和同年4月28日，联威公司与能动公司先后签订了二份《高精度光学膜涂布线设备买卖合同》，约定：联威公司为能动公司定制涂布线两条（包括第一放卷部、进料牵引、烘箱入口真空吸附牵引辊、烘箱出口EPC、第二放卷部、第二放卷牵引部、复合装置、常温辊部、收卷部、电气系统、烘箱、运输及安装），1370万元/条，合同总价2740万元；技术规格参照附件《无锡联威科技有限公司技术规格书》；因能动公司原因导致延误，则延误天数在交货期中顺延；设备安装、调试期如无不可抗拒因素联威公司必须控制在60天内完成，但因能动公司原因造成的延误，安装调试期要相应顺延。联威公司免费提供安装、调试，能动公司应积极予以协助，如因水、电、气、地基不到位等原因造成的安装时间延误或者安装调试的次数增加，能动公司承担安调延误或者增加安调次数而产生的全部费用（包括但不限于联威公司技术人员差旅费、差旅补贴、食宿费等等），同时安装调试期要相应顺延；联威公司安装、调试人员食宿由能动公司负责，标准以工厂管理人员的食宿标准执行。能动公司在《设备验收标准》签字确认前，能动公司工厂应保持为联威公司随时开放，同时能动公司不能使用该设备生产产品，否则视为设备验收合格，但为测试机器性能在联威公司和能动公司同时在场情况下进行的试运行除外。联威公司在完成买卖标的物之调试后3个工作日内，应以书面通知能动公司会同验收，验收时联威公司应负责买卖标的物之试车与操作；机械设备到达工厂3个工作日内开始安装，60个天内完成；联威公司保证其制造的设备在正常使用状态下不存在工艺及材料上缺陷。在安装、调试、验收过程中，或从发货之日起15个月内/验收后12个月内，以早到的日期为准（质保时间）；能动公司延迟履行合同约定的付款义务时，应按每逾期一周计算合同总价款的千分之二作为支付联威公司的违约金，同时能动公司付款延迟将相应延长交货期。合同惩罚性赔偿款之上限双方约定为不超过合同额度的5%。另，第一份合同约定：本合同总金额由能动公司向联威公司分七次付款。其中，第一次付定金2%，计27.40万元，合同双方签字后3日内以银行汇款方式进行付款。第二次付款3%，计41.10万元，于联威公司设计烘箱总装图纸交付能动公司审验签字之后的3个工作日内支付，以银行汇款方式进行付款。第三次付款25%，计342.50万元，能动公司依据联威公司提供的烘箱生产进度表签字确认联威公司进入生产阶段并完成设备制造的三分之一后的3个工作日内，或收到第二次付款后60天时，以银行汇款方式进行付款，付款日期以先到日期为准。第四次付款20%，计274万元，能动公司依据联威公司提供的生产进度表确认联威公司进入生产阶段并完成设备制造的三分之二后的3个工作日内，或收到第三次付款后60天时，以银行汇款方式进行付款，付款日期以先到日期为准。第五次付款30%，计411万元，联威公司须在设备生产完成后3个工作日之内书面通知能动公司设备已经完成，能动公司须在收到联威公司书面通知3个工作日内到联威公司工厂进行出厂验收，能动公司应在5个工作日内完成验收并在《出厂验收单》上签字，完成验收后的3日内，能动公司以6个月期的不可撤销的承兑汇票进行付款，联威公司收到承兑汇票即安排装运。第六次付款15%，计205.50万元，安装、调试并验收合格之时，或在设备装运后6个月内支付，付款日期以先到日期为准，能动公司以6个月期的不可撤销的承兑汇票方式进行付款。第七次付款5%，计68.50万元，能动公司验收合格6个月后支付，或在设备装运后12个月内支付，付款日期以先到日期为准，能动公司以6个月期的不可撤销的承兑汇票方式进行。第二份合同约定：本合同总金额由能动公司向联威公司分六次付款。其中，第一次付款5%，计68.50万元，于联威公司设计烘箱总装图纸交付能动公司审验签字之后的3个工作日内支付，以银行汇款方式进行付款。第二次付款25%，计342.50万元，能动公司依据联威公司提供的烘箱生产进度表签字确认联威公司进入生产阶段并完成设备制造的三分之一后的3个工作日内，或收到第一次付款后60天时，以银行汇款方式进行付款，付款日期以先到日期为准。第三次付款20%，计274万元，能动公司依据联威公司提供的生产进度表确认联威公司进入生产阶段并完成设备制造的三分之二后的3个工作日内，或收到第二次付款后60天时，以银行汇款方式进行付款，付款日期以先到日期为准。第四次付款30%，计411万元，联威公司须在设备生产完成后3个工作日之内书面通知能动公司设备已经完成，能动公司须在收到联威公司书面通知3个工作日内到联威公司工厂进行出厂验收，能动公司应在5个工作日内完成验收并在《出厂验收单》上签字，完成验收后的3日内，能动公司以6个月期的不可撤销的承兑汇票进行付款，联威公司收到承兑汇票即安排装运。第五次付款15%，计205.50万元，安装、调试并验收合格之时，或在设备装运后6个月内支付，付款日期以先到日期为准，能动公司以6个月期的不可撤销的承兑汇票方式进行付款。第六次付款5%，计68.50万元，能动公司验收合格6个月后支付，或在设备装运后12个月内支付，付款日期以先到日期为准，能动公司以6个月期的不可撤销的承兑汇票方式进行。能动公司于2012年4月13日支付联威公司价款27.40万元，于同年4月28日支付价款109.60万元，于同年9月24日支付价款100万元，于同年10月22日支付价款342.50万元，于同年12月18日支付价款242.50万元，于2013年4月27日支付价款548万元，于同年8月19日支付价款411万元，于同年9月29日支付价款250万元(系中山市立顺实业有限公司代付)，于同年10月8日支付价款161万元(系中山市立顺实业有限公司代付)，于2014年5月15日以银行承兑汇票方式支付价款411万元，以上共计2603万元。现能动公司尚欠联威公司两条涂布线剩余价款137万元未付。2013年8月10日至同年10月底，联威公司将两条涂布线所有部件陆续运至能动公司。2014年8月31日，联威公司完成了对两条涂布线的安装、调试义务。同年12月4日和12月25日，能动公司总经理杜灼明（注：合同经办人）分二次向珠海市公安局高栏港公安分局南水派出所报警，称：“我公司安装有两条生产线，是由联威公司全权负责安装调试的，联威公司从2013年9月份开始运设备到我们公司开始安装，2014年3月份开始调试，一直到2014年8月份才勉强调试好，可以开始运转生产。联威公司于今年8月31日从我们公司撤离时上述合同已近履行完了。虽然后来我们也使用投入生产，但是没有达到合同的要求。到了今年的11月7日和12月1日，联威公司卖给我们的两条生产线分别停车了，后来我们联系联威公司负责调试生产线的力工，他告诉我们说是因为我们公司没有付清137万元的尾款，他们在安装调试机器的时候在机器内设置了一个程序，机器运行到固定的时间就会自动停止运行，必须由他们过来解锁程序，机器才能重新运转。联威公司的这种行为造成我公司损失700万元，这些损失包括停厂后支付工人工资、蒸汽维护设备、水电费、银行贷款利息。现在两条生产线仍可以转动并运行，但是工艺达不到要求，也出不来产品”。2015年2月，能动公司以财产损害赔偿为由向珠海市金湾区人民法院提起诉讼，要求联威公司、力生连带赔偿因其侵权行为给能动公司造成的经济损失共计451.932697万元。现该案还在审理过程中。同年7月9日，能动公司出具了一份《珠海市能动科技光学产业有限公司光学膜生产项目一期建设工程环境保护验收监测申请书》，该申请书载明：“珠海市环境保护监测站：我公司位于珠海高栏港经济区精细化工区化联四路北侧，主要以生产光学膜为主，2014年8月投入生产，目前已完成一期工程建设，设置2条涂布生产线，生产规模约为9538万平方米/年。根据相关的环境保护法律、法规和有关规章制度，现向贵站申请建设项目竣工环境保护验收监测”。同年8月5日，康凯普华公司诉至一审法院，诉请如前。本案在一审审理过程中，一审法院根据康凯普华公司的申请，依法调取了能动公司就两条涂布线所生产并销售的干膜，向广东省珠海市珠海高栏港经济区国家税务局申报的2015年1月至同年11月的销售货物增值税发票明细及月汇总表。其中，2015年1月干膜销售额计61336.96元，2015年3月干膜销售额计265279.11元，2015年4月干膜销售额计306491.14元，2015年5月干膜销售额计328196.65元，2015年6月干膜销售额计507216.60元，2015年7月干膜销售额计1263247.17元，2015年8月干膜销售额计1393539.27元，2015年9月干膜销售额计1423630.10元，2015年10月干膜销售额计1592935.12元，2015年11月干膜销售额计1540363.89元，以上干膜销售额共计8682236.01元。另查明:2015年4月27日，联威公司经无锡市滨湖区市场监督管理局核准，变更登记为康凯普华公司。上述事实，有康凯普华公司举证的《高精度光学膜涂布线设备买卖合同》、报价明细表、《无锡联威科技有限公司技术规范书》、货物运输合同书、出货单、江苏增值税专用发票、付款凭证、收据、食宿费用票据、8371#项目安装费用明细、2014年12月4日杜灼明询问笔录、2014年12月25日杜灼明询问笔录、2015年7月9日《珠海市能动科技光学产业有限公司光学膜生产项目一期建设工程环境保护验收监测申请书》、2015年1月至2015年11月的销售货物增值税发票明细及月汇总表、公司准予变更登记通知书，能动公司举证的总经办[2015]12号《关于明确建设项目环保设施试运行是否属于需行政许可的函》、[2013]003号《关于公司内部食宿收费的通知》、《珠海市能动科技光学产业有限公司高精度光学膜涂布线设备检测报告》及庭审笔录、质证笔录等在卷佐证。对于2014年12月4日杜灼明询问笔录、2014年12月25日杜灼明询问笔录、2015年7月9日《珠海市能动科技光学产业有限公司光学膜生产项目一期建设工程环境保护验收监测申请书》、2015年1月至同年11月的销售货物增值税发票明细及月汇总表，康凯普华公司据此证明：两条涂布线于2014年8月被能动公司投入生产使用，并对外销售产品。能动公司质证认为：一、杜灼明的两份询问笔录是针对康凯普华公司植入破坏程序而作出的，该笔录与本案的认定并无关联性，且杜灼明不是能动公司的技术人员，其在区分“生产”和“试运行”方面的术语是不专业的，其所声称的“生产”就是“试运行”；二、能动公司在2015年8月27日向高栏港经济区管理委员会环境保护局提交的总经办[2015]12号《关于明确建设项目环保设施试运行是否属于需行政许可的函》中也是使用的“试运行”，它们的含义实际上是一致的，因此不能依据管理人员杜灼明的陈述来认定两条涂布线是否合格或者两条涂布线是否已经投入生产；三、对法院调取的2015年1月至同年11月的增值税发票明细及月汇总表的真实性和合法性无异议，但不认可其关联性。这些开票记录发生在2015年期间，根本不能作为两条涂布线验收合格的依据。康凯普华公司在2014年8月撤离时，并未完成两条涂布线的调试义务，其行为构成违约。之后，能动公司采取补救措施对两条涂布线进行维修、进行试运行或者在试运行过程中生产出少量成品，这些行为都不能视为两条涂布线已验收合格。康凯普华公司并未履行通知义务，通知能动公司一同验收，能动公司无法在《设备验收标准》上签字。因此，本案不能适用合同第六条第28款第14点即“能动公司在《设备验收标准》签字确认前，能动公司工厂应保持为联威公司随时开放，同时能动公司不能使用该设备生产产品，否则视为设备验收合格，但为测试机器性能在联威公司和能动公司同时在场情况下进行的试运行除外”。一审庭审中，康凯普华公司举证了食宿费用票据及8371#项目安装费用明细，证明：按照合同约定，联威公司为能动公司垫付了安装、调试人员的食宿费用共计233760.11元。具体为：一、2013年8月9日至同年8月18日发生了住宿费6486元、餐费5425元，合计11911元。8月9日人数3人，工作内容为：厂房地面划中心线、看出租房等。8月10日至8月18日人数7人，工作内容为卸车、B线6区烘箱定位、B线5区连接、2区集气管托架整形、B线7区8区连接较水平、2区集气管整形、B线9区与8区连接安装较水平、2区气浮导轨整形；二、2013年8月18日至同年8月31日发生了房屋租金5600元（每间每月2000元×4间×0.5个月＋中介费1600元）、餐费1260元、交通费525.80元，合计7385.80元。人数9人，工作内容为：B线1区气浮导轨整形、B线3区6区烘箱连接较水平、B线1区2区烘箱连接较水平、A线7区8区烘箱连接较水平、A线8区9区烘箱连接较水平、B线热风箱7区8区连接较水平、B线热风箱4、5、6区连接较水平、B线热风箱1、2、3区连接较水平、A线8区热风箱法兰连接及密封、B线法兰连接处螺栓拆除更换密封条；三、2013年9月1日至同年9月28日发生了房屋租金1万元（每月每间2000元×5间×1个月）、交通费590元，合计10590元。人数10人，工作内容为：B线4-8区过滤器箱安装、B线1-6区盖板安装、B线4-9区排风、风阀安装、B线7-8区盖板安装、A线5-6区传动机构安装、AB线传动链条链轮安装、风管风机卸车、A线烘箱2、3区连接较水平、A线烘箱1区较水平、4区热风箱连接、A线热风箱1、2、3区连接较水平、A线热风箱4、5、6区连接较水平、AB线热风箱换热器整形、A线区间电器安装防爆软管、A线9区送风管更改、塞保温棉、AB线进回风管连接处盖板装配、电器热风箱做穿线管、AB线区与区间连接做盖板、电器做穿线管、B线烘箱区与区打密封胶、9区过滤器安装、B线穿料机构链轮调整、装电动执行器、B线轨道调水平、电动执行器穿线管、B线轨道调水平、热风箱上下电柜与风管安装；四、2013年10月8日至同年10月31日发生了房屋租金12000元（每月每间2000元×6间×1个月）、生活费9881.65元、餐费18080元、交通费2895元，合计42856.65元。人数为5人至16人，工作内容为：收放卷划地面划线、风管法兰焊接、收放卷卸车、风管切割、法兰焊接、AB线1区小电柜改造、AB线3、4区小电柜改造、电器穿线管、收放卷零部件安装、B线气浮导轨调水平、收放卷安装、风机平台改造、电器做取压铜管、收放卷安装、更换包角、B线1、2、3、区烘箱电气穿线、链轮调节、A线B线3区抽风管卸装改造、电气穿线、B线4、5、6、7、8、9区穿料机构链轮调节、电气穿线、B线顶部链轮调节完成、电气穿线；五、2013年11月1日至同年11月30日发生了房屋租金12000元（每月每间2000元×6间×1个月）、餐费17885元、交通费1440元，合计31325元。人数为4至16人，工作内容为：A线气浮导轨调水平、电气接线、A线穿料机构链轮调节、电气穿线、现场环境整理、电气穿线、压缩空气管路制作、电气上下线安装、压缩空气管路制作、9区减震器焊接、风管切割、法兰焊接、电气穿线、B线烘箱顶部清理、补油漆、收放卷装填真空吸附辊、LFL开孔做外封板、现场环境整理、电气穿线、电气接线、蒸汽管路安装监督；六、2013年12月1日至同年12月8日发生了房屋租金12000元（每月每间2000元×6间×1个月）、床上用品4270元，合计16270元。人数1人，工作内容为：蒸汽管路安装监督；七、2014年2月18日至同年4月9日发生了房屋租金36000元（每月每间2000元×6间×2个月＋每月每间2000元×3间×2个月）、生活费8380.85元、餐费17555元、交通费1000元，合计62935.85元。人数为1至6人，工作内容为：到现场场地进行情况确认、租住房整理、烘箱查线、收放卷情况熟悉、烘箱调试、收放卷查线、烘箱1-8区补新风阀调、收放卷收料部纠偏安装布线、烘箱调试、收放卷收料部纠偏布线、电机与机台连接、收放卷升降平台安装、收放卷附合温度布线、烘箱调试、液压电机布线、纠偏接线调试、液压站加油、烘箱气动防爆管安装、纠偏居中探头安装、真空吸附辊装防爆管、一号烘箱出口纠偏调试、涂布间防爆管安装、烘箱风机开启循环、前面布线固定、收放卷液压空气检漏、张力放线接线、二号烘箱出口纠偏调试、涂布间防爆管安装、涂布间测温和除静电放线接线、涂布单元导辊调平、涂布水管连接、真空吸附辊调平固定、涂布二放、收料经典消除器布线、烘箱穿料机构调试、4-9区补新风过滤器安装、1-8区热风箱过滤器安装、涂布气管连接、收放卷查线、现场工具材料整理、收放卷较张力、收放卷调试、烘箱LFL多余空封盖、厂牌安装、烘箱蒸汽管路通气测试、涂布二号线一放调试、涂布一号线调试；八、2014年6月1日至同年9月5日发生了食宿费用34912元（每月每间2000元×3间×1个月＋每月每间2000元×2间×3个月＋住宿费16912元）、生活费3468.81元、餐费9805元、交通费2300元，合计50485.81元。人数为5至14人，工作内容为：两条线走膜调试、一号线调试、一号线走膜不平找原因、二号线涂布测试、一号线烘箱气浮导轨调试、一号线烘箱气翼调整、二号涂布背辊维修、一号线烘箱测试平稳性好、二号换上胶泵效果不好、一号线涂布测试OK、LEL报警、一号线涂布测试开RTO烘箱负压不稳定调整、一号线涂布测试OK、测二号线排风量、风压、调节进回排风阀、二号线涂布测试、一号线测风压排风量、二号线涂布测试厚度均匀性OK、一号线涂布测试、一号线风阀调整、涂头加导辊测试张力线、一号线涂布测试、厚度、均匀性、张力线、LEL均OK。需要说明的是：8月31日后，其公司仍有5至6人在珠海，直至9月5日回锡。原因是：8月31日后，能动公司不让其公司工作人员进现场，其公司工作人员在珠海等待无锡的指示，直至9月5日回锡。能动公司质证认为：不予认可食宿费用票据的真实性、合法性、关联性。理由如下：首先，这些发票均是康凯普华公司单方提供，且8371#项目安装费用明细也是康凯普华公司单方制作，均未经过能动公司确认；其次，康凯普华公司于2013年10月12日才履行完发货义务，因此，依照合同约定即“机械设备到达工厂3个工作日内开始安装，60个天内完成”，2013年10月12日至同年12月15日才是符合合同约定的安装调试期间，超过该期间的食宿费用均与能动公司无关。另，根据合同第六条第28款第12点约定即“联威公司安装、调试人员食宿由能动公司负责，标准以工厂管理人员的食宿标准执行”，能动公司仅承担相关安装调试人员的食宿费用，至于康凯普华公司主张的交通费及生活费，不符合合同约定，与能动公司无关；再次，按合同约定，相关安装、调试人员食宿费应按照能动公司工厂管理人员的食宿标准执行，而该标准就是[2013]003号《关于公司内部食宿收费的通知》，该通知载明：“根据公司《宿舍管理规定》和《饭堂管理规定》中的条例，向全体员工告知食宿收费的相关标准，如下：住宿：1人入宿单身公寓，配套齐全，200元/月，水费8元/月，电费抄电表计算，0.8元/度，合计每月费用：208元＋电费。伙食：早餐2元/餐，中、晚餐5元/餐，小计12元/天。以上费用均在员工工资中收取，同时适用于外来施工或维护人员”。对此，康凯普华公司质证认为：一、其公司不知道[2013]003号《关于公司内部食宿收费的通知》，能动公司也从未将该食宿标准向其公司工作人员进行过告知；二、能动公司从未给其公司安装、调试人员安排过相应的食宿事宜，故其公司安装、调试人员只能到外面租房子居住。一审审理中，能动公司还举证了一份《珠海市能动科技光学产业有限公司高精度光学膜涂布线设备检测报告》，证明：一、2015年2月12日，能动公司对两条涂布线进行了全面检验，检验结果为：两条涂布线不符合《无锡联威科技有限公司技术规范书》，验收不合格；二、能动公司已将检验结果告知了康凯普华公司。而康凯普华公司质证认为：《珠海市能动科技光学产业有限公司高精度光学膜涂布线设备检测报告》系能动公司单方出具，康凯普华公司不予认可。一审法院认为：2012年4月12日和同年4月28日，联威公司与能动公司先后签订的二份《高精度光学膜涂布线设备买卖合同》、一份《无锡联威科技有限公司技术规范书》均系当事人的真实意思表示，且其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故对双方当事人应具有法律约束力，双方均应按照合同约定享有权利和承担义务。上述二份合同虽冠名为设备买卖合同，但从上述二份合同所约定的权利、义务内容来分析，联威公司是按照双方签订的《无锡联威科技有限公司技术规范书》为能动公司加工制作两条涂布线，故此，上述二份合同符合加工定作合同的法律特征，应为承揽合同。2015年4月27日，联威公司经无锡市滨湖区市场监督管理局核准变更登记为康凯普华公司。因此，原联威公司所享有的权利和承担的义务应由变更后的康凯普华公司承继。现能动公司对结欠康凯普华公司剩余价款137万元无异议，一审法院予以确认。根据双方讼争事实及各自观点，本案的争议焦点为：一、剩余价款137万元的付款条件是否已经成就？二、安装、调试人员的食宿费用应如何计算？关于第一项争议焦点，一审法院认为：剩余价款137万元的付款条件已经成就。理由如下：一、《珠海市能动科技光学产业有限公司高精度光学膜涂布线设备检测报告》系能动公司单方检测，且康凯普华公司不认可该检测结果，故该份检测报告不具有证明效力。因此，能动公司关于两条涂布线验收不合格和本案不能适用合同第六条第28款第14点的抗辩意见，理由不能成立，该院不予采信。二、能动公司与康凯普华公司约定，涉案价款的付款条件为“能动公司验收合格6个月后支付，或在设备装运后12个月内支付，付款日期以先到日期为准，能动公司以6个月期的不可撤销的承兑汇票方式进行”，从该约定的权利、义务内容来分析，能动公司与康凯普华公司就涉案价款，同时约定了两个付款成就条件即验收合格6个月后支付或者设备装运后12个月内支付，付款日期以先到日期为准。因此，依照合同的约定，康凯普华公司只要满足其中的一个付款成就条件，就有权请求能动公司支付剩余价款137万元。现能动公司确认其公司已于2013年10月底全部收到了两条涂布线，则按照合同约定，能动公司应在“设备装运后12个月内”即2014年10月31日前向康凯普华公司支付剩余价款137万元。同时，能动公司与康凯普华公司还约定“能动公司在《设备验收标准》签字确认前，能动公司工厂应保持为联威公司随时开放，同时能动公司不能使用该设备生产产品，否则视为设备验收合格，但为测试机器性能在联威公司和能动公司同时在场情况下进行的试运行除外”，现能动公司在其公司出具给珠海市环境保护监测站的《珠海市能动科技光学产业有限公司光学膜生产项目一期建设工程环境保护验收监测申请书》中自认“2条涂布生产线于2014年8月投入生产”，同时能动公司总经理杜灼明在珠海市公安局高栏港公安分局南水派出所对其制作的二份询问笔录中，也称“我公司安装有两条生产线，是由联威公司全权负责安装调试的，联威公司从2013年9月份开始运设备到我们公司开始安装，2014年3月份开始调试，一直到2014年8月份才勉强调试好，可以开始运转生产。联威公司于今年8月31日从我们公司撤离时上述合同已经履行完了。虽然后来我们也使用投入生产，但是没有达到合同的要求。到了今年的11月7日和12月1日，联威公司卖给我们的两条生产线分别停车了”，而能动公司向广东省珠海市珠海高栏港经济区国家税务局申报的销售货物增值税发票明细及月汇总表也显示：自2015年1月起至同年11月止，能动公司以两条涂布线生产并销售了价值共计8682236.01元的干膜。因此，按照合同约定，能动公司的上述行为应视为两条涂布线已验收合格。基于此，能动公司应在“验收合格6个月后”向康凯普华公司支付剩余价款137万元。现康凯普华公司要求能动公司支付尚欠价款于法有据，该院予以支持。因能动公司未在2014年10月31日前履行剩余价款137万元的付款义务，按照合同约定，能动公司的行为已构成违约，其应承担相应的逾期付款违约责任。现康凯普华公司主张“每周按合同总金额的千分之二”并以“合同总额5%为限”计算逾期付款违约金137万元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于第二项争议焦点，一审法院认为：首先，按照合同约定，能动公司负担联威公司安装、调试人员的食宿费用。现联威公司已履行了两条涂布线的安装、调试义务，则能动公司理应向康凯普华公司支付相应的安装、调试人员的食宿费用。其次，关于食宿费用的标准，双方虽在合同中约定“标准以工厂管理人员的食宿标准执行”，但能动公司在合同签订中或者在合同履行中，既未将[2013]003号《关于公司内部食宿收费的通知》的内容告知联威公司，也未给联威公司安装、调试人员安排相应的食宿事宜，故能动公司以[2013]003号《关于公司内部食宿收费的通知》来确定安装、调试期间的食宿费用，依据不足，本院不予采信。再次，康凯普华公司认为其公司未能在60天内履行安装、调试义务系能动公司付款迟延、厂房迟延建设、洁净室迟延建设、蒸汽及压缩空气未连通、能动公司厂房发生火灾等原因造成，因能动公司对此有异议，且康凯普华公司也未就此举证证明，故康凯普华公司应承担相应的举证不能的法律后果。综合以上三点，根据合同约定的60天安装、调试期间，结合康凯普华公司举证的食宿费用票据及其公司就食宿费用发生的安装调试的项目、时间、人数、工作内容等所作的陈述，一审法院酌定：能动公司承担康凯普华公司安装、调试期间的食宿费用共计5万元。至于康凯普华公司主张的其他食宿费用，依据不足，该院不予支持。关于能动公司辩称康凯普华公司对两条涂布线植入权限锁定程序导致设备瘫痪问题，因与本案不属同一法律关系，且能动公司已就此选择按侵权之诉向珠海市金湾区人民法院提起了民事诉讼，故该项争议不属于一审法院的审理范围，一审法院对此不予理涉。综上所述，一审法院对康凯普华公司诉请的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、珠海市能动科技光学产业有限公司应于该判决发生法律效力后立即向无锡康凯普华科技有限公司支付价款137万元。二、珠海市能动科技光学产业有限公司应于该判决发生法律效力后立即向无锡康凯普华科技有限公司支付逾期付款违约金137万元。三、珠海市能动科技光学产业有限公司应于该判决发生法律效力后立即向无锡康凯普华科技有限公司支付设备安装调试期间的食宿费用5万元。四、驳回无锡康凯普华科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30320元，财产保全费5000元，合计35320元，由无锡康凯普华科技有限公司负担1200元，由珠海市能动科技光学产业有限公司负担34120元。二审中，能动公司对一审查明的“2014年8月31日，联威公司完成了对两条涂布线的安装、调试义务。”这一事实不认可；同时认为一审法院遗漏如下事实：一、康凯普华公司逾期安装调试的违约事实；二、能动公司就涉案设备质量问题提交的2014年8月29日会议记录光盘；三、12号函及其复函。对其他事实无异议。康凯普华公司对一审查明的事实无异议。二审中，双方当事人均未提交证据。本院对双方无异议的事实予以确认。二审另查明：双方于2012年4月12日签订的《设备买卖合同》第一条第6款约定：技术规格请参照附件《乙方技术规格书》（注：乙方即康凯普华公司）。《设备买卖合同》所附的《技术规范书》“烘箱”部分载明：烘箱最终尺寸等为初步设计，根据客户需求，最终设计可能变化。此项目中的烘箱是专为特定条件所设计的。二审庭审中，能动公司认可涉案设备为非标设备，由康凯普华公司根据能动公司的要求提供技术规范，经能动公司确认后进行生产。《设备买卖合同》第十四条“违约责任”第50款约定：乙方延迟本文第五条所规定的日期或期限，除不可抗拒因素外以及甲方（注：甲方即能动公司）原因造成的延误外，应按每逾期一周计算合同总价款的千分之二作为支付甲方的违约金。由于甲方原因造成的延误而产生的损失由甲方承担全部责任。第51款约定：甲方延迟履行合同约定的付款义务时，应按每逾期一周计算合同总价款的千分之二作为支付乙方的违约金，同时乙方付款延迟将相应延长交货期。第52款约定：本条第50、51款惩罚性赔偿款之上限甲乙双方约定为不超过合同额度的5%。双方在4月28日签订的《设备买卖合同》亦有相同约定。一审法院在2015年10月21日的庭审笔录中载明，一审法院询问能动公司对康凯普华公司主张的违约金计算方式有无异议，能动公司称“计算方式没有异议，但是我方未违约”。2015年10月21日，能动公司提交《能动科技与无锡联威就设备存在有关问题的会议记录》（以下简称《会议记录》）整理文稿及视频光盘，用于证明涉案设备存在质量问题。该会议记录载明会议结论四条，主要内容为涉案设备现状及存在的问题。2015年10月30日，康凯普华公司向一审法院提交书面质证意见，不认可该整理文稿及视频光盘的真实性，认为该视频经过剪辑，会议整理文稿无法与视频内容对应。该会议记录整理文稿无参会人员签字。本院于二审庭审中询问能动公司，该会议记录载明的四条结论是否其单方归纳，能动公司称系其根据会议情况进行的归纳。另查明，关于设备验收问题，能动公司主张康凯普华公司自行撤离其工厂，而康凯普华公司则认为其在2015年8月31日完成调试之后即被能动公司拒绝进入工厂。但双方均认可无直接证据证明其各自主张，仅在各自发给对方的邮件中有所提及。又查明，能动公司与康凯普华公司均认可涉案的137万元的性质系合同尾款而非质量保证金。还查明，能动公司在2015年8月27日向高栏港经济区管理委员会环境保护局提交的12号函，向该局征询试运行是否需要审批。该局于8月28日复函称试运行不属于行政审批目录范围。本案二审中，能动公司以本案的审理结果需以其在珠海市金湾区人民法院对康凯普华公司提起的民事诉讼案件的处理结果为依据为由，向本院申请中止审理本案。本院认为，综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、本案合同的性质；2、137万元的尾款支付条件是否成就；3、涉案的违约金是否应当调整。关于争议焦点一，本院认为，本案系承揽合同纠纷。承揽合同与买卖的合同的区别关键在于，承揽合同是以完成一定的工作为目的的合同，双方当事人的权利义务所指向的对象主要是一定的行为；买卖合同则是以转移所有权为目的的合同，双方当事人的权利义务所指向的对象是一定的物。本案中，能动公司认可涉案设备为非标设备，由康凯普华公司根据能动公司的要求提供技术规范，经能动公司确认后进行生产，故本案合同并非单纯转移涉案设备的所有权，而更符合承揽合同的法律特征，应认定为承揽合同纠纷。能动公司的上诉理由本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，涉案137万元尾款应当支付。理由如下：关于涉案价款的付款条件，一审法院已详细阐述，本院对一审阐释内容予以确认，不再赘述。能动公司认为涉案137万元尾款不应支付，主要基于以下理由：1、涉案设备存在质量问题；2、康凯普华公司逾期安装调试、未完成调试义务，擅自撤离工厂；3、康凯普华公司在涉案设备中植入权限锁定程序致使设备瘫痪，该行为属于《合同法》第六十八条规定的丧失商业道德及商业信誉行为。对于能动公司的第一项主张，本院认为，能动公司主张涉案设备存在质量问题的主要依据是《会议记录》及《设备检测报告》，但这两份文件均为能动公司单方制作，并未得到康凯普华公司的确认；能动公司亦未提供其他双方均认可的检测机构就涉案设备质量问题出具的检测结论，故其主张涉案设备存在质量问题依据不足，本院对此不予采纳。对于能动公司的第二项主张，本院认为，能动公司虽主张康凯普华公司未完成调试义务即擅自撤离，但其在二审庭审中已承认无直接证据证明该主张，而其在与康凯普华公司往来函件中关于撤离的内容仅系单方表述，并未得到康凯普华公司的认可，故关于这一主张，本院不予采纳。同时，能动公司虽主张康凯普华公司存在逾期调试的违约行为，但并未在一审法院提起反诉，亦未明确其主张的康凯普华公司逾期调试的违约行为应抵扣价款的具体数额，故一审法院对此未予理涉并无不当；根据诉讼法一般原则，本院亦对此不予理涉，若能动公司认为康凯普华公司确存在违约行为且造成其损失，其可另案起诉。对于能动公司的第三项主张，本院认为，能动公司主张康凯普华公司在涉案设备中植入权限锁定程序，其已行使权利保护其权益，选择按侵权之诉向珠海市金湾区人民法院提起了民事诉讼，该案与本案系不同法律关系，故能动公司以此为由申请中止审理本案，无法律依据，本院不予采纳。在该案尚未审结生效前，不能认定康凯普华公司该行为的性质，能动公司亦没有举证康凯普华公司有其他丧失商业信誉的情形，故本院对此抗辩不予采纳。本案中，一审法院综合《设备买卖合同》约定的付款期限规定、能动公司总经理杜灼明即合同经办人的自认及能动公司在《珠海市能动科技光学产业有限公司光学膜生产项目一期建设工程环境保护验收监测申请书》中的自认综合认定涉案付款条件已成就，并无不妥。能动公司认为杜灼明陈述的“生产”系表述不专业，认为应按12号函认定设备未投入生产。但是12号函系能动公司向主管部门提交，其内容中关于“试运行”的表述系其单方陈述，主管部门的复函仅对“试运行是否需审批”予以回复，并未确认涉案设备为试运行状态。杜灼明作为合同经办人，应明确合同中相关条款、用语的准确含义，其系在向当地公安机关所作陈述中明确已使用设备投入生产，该陈述的证明效力显著高于能动公司在12号函中的单方陈述，故应作为认定案件事实的依据。关于争议焦点三，本院认为，涉案的违约金不需调整。首先，《设备买卖合同》第十四条“违约责任”对双方的违约行为规定了相同的违约金计算方式，故该违约金数额并未超出双方当事人签订合同时应预见的范围。其次，本案一审中，能动公司明确对违约金的计算方式没有异议，其于二审中提出调整违约金的请求，不符合双方签订合同时约定的目的，本院对该上诉主张不予采纳。关于食宿费问题，能动公司主张康凯普华公司拒绝能动公司对其食宿安排，未提供证据予以证明。关于食宿费用的标准，能动公司认为是否将其公司的食宿费标准告知康凯普华公司非其合同义务，对此本院认为，在《设备买卖合同》明确约定“标准以工厂管理人员的食宿标准执行”的情况下，能动公司未提交该标准，导致康凯普华公司无法据此执行，应由能动公司自行承担后果。一审法院综合考虑到涉案合同关于安装、调试期间的约定及相应人员、票据、陈述，酌定5万元的食宿费用，并无明显不当，本院对此主张不予采纳。综上所述，能动公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费30320元，由珠海市能动科技光学产业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 骏代理审判员  单甜甜代理审判员  苏 强二〇一六年九月二十六日书 记 员  苏楚秦