吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉02民终1622号上诉人（原审被告）：胡长贵，男，1977年4月7日生，汉族，农民，住吉林市昌邑区。委托代理人：林晓春，吉林正大方圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王德喜，男，1962年10月18日生，汉族，农民，住吉林市龙潭区。委托代理人：王德礼，男，1957年2月10日生，汉族，教师，住吉林市昌邑区。（系王德喜之兄）被上诉人（原审被告）：吉林柏源通宝停车工程技术有限公司，住所地吉林市龙潭区山。法定代表人：柏永生，经理。上诉人胡长贵因与被上诉人王德喜、吉林柏源通宝停车工程技术有限公司（以下简称柏源通宝公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2015）龙民一初字第726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡长贵上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或改判我不承担赔偿责任，由王德喜、柏源通宝公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定部分事实错误。原审判决认定我找王德喜干活、工作由我指派、由我支付报酬、我已经向王德喜支付全部医疗费且额外给王德喜3000元错误。本案事实是，我是受工程承包人汪永成雇佣，在柏源通宝公司厂房外施工水泥地面，按每平方米17元向我支付工资。2014年9月25日，汪永成给我打电话，询问我是否能帮忙找一个木工，为柏源通宝公司厂房内的地沟做支模，工资每天240元。我以前认识一个人，通过他将王德喜介绍给我。2014年9月26日早，我将王德喜领到施工现场，柏源通宝公司提供建筑材料及施工工具。2014年9月27日，王德喜在工作中将手割伤，被送到医院救治。因为王德喜没钱住院治疗，我为其垫付医疗费7000元。我将王德喜受伤的情况通知给汪永成，汪永成给付王德喜12000元作为王德喜的医疗费及工资，我扣除我垫付的7000元后将剩余5000元交给王德喜。我不是地沟支模的承包人和实际施工人，不组织及安排王德喜的工作，不负责接收王德喜的劳动成果，也不向王德喜支付劳动报酬。因此我与王德喜不存在个人劳务关系。二、原审判决遗漏诉讼主体。柏源通宝公司自认将工程发包给田福松个人，实际施工人是汪永成。柏源通宝公司与我不存在承包关系和工程款结算关系。根据柏源通宝公司的陈述，可以基本判定柏源通宝公司将工程发包给田福松，田福松又将工程转包给汪永成，汪永成是我和王德喜的实际雇主。但原审法院没有追加田福松、汪永成参加诉讼，仅以我不能提供证据证明王德喜与汪永成存在劳务关系为由，推定我与王德喜存在个人劳务关系是错误的。三、原审判决适用法律错误。原审判决未能正确认定我与王德喜之间的法律关系，认定我是雇主并判令我承担责任错误。田福松、汪永成均是不具备施工资质和用工主体资格的自然人，柏源通宝公司将工程发包给他们违反法律规定，应对王德喜的损失承担赔偿责任。王德喜辩称：原审判决认定王德喜收到5000元错误，王德喜只收到2000元。胡长贵打电话找到王德喜，王德喜至今未见到过汪永成。给付工资、垫付医疗费的都是胡长贵。柏源通宝公司未提出答辩意见。王德喜向一审法院起诉请求：1.胡长贵、柏源通宝公司连带赔偿我误工费21600元（240元/天×90天）、住院伙食补助费300元（100元/天×3天）、残疾赔偿金92871.28元（23217.82元/年×20年×20%）、精神损害赔偿金10000元，共计124771.28元；2.诉讼费、鉴定费1300元由胡长贵、柏源通宝公司承担。一审法院认定事实：2014年9月27日，王德喜在柏源通宝公司的排水沟工程中从事木工时受伤。当日王德喜入住吉林市中心医院治疗，诊断为手损伤、右腕骨骨折、左小指指神经损伤、左小鱼际肌损伤。王德喜实际住院3天。后经王德喜申请，本院委托鉴定机构对其伤残等级及误工期限进行鉴定。2016年1月13日，吉林鸣正司法鉴定中心作出吉鸣正【2015】司鉴字第C385号司法鉴定意见书，认定王德喜伤情构成九级伤残，误工损失日为自损伤之日起90日。王德喜支付鉴定费1300元。2014年9月15日，柏源通宝公司与田福松签订了施工合同，柏源通宝公司将厂区室外地下排水工程、室外地下给水工程、室外地面硬化工程发包给田福松。王德喜与胡长贵自认系胡长贵找王德喜干活，所有工作由胡长贵指派，听从胡长贵指挥，并由胡长贵支付报酬。王德喜自认胡长贵已向其支付了全部的医疗费。除医疗费外，胡长贵额外给付王德喜3000元。一审法院认为：一、关于双方当事人责任划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，王德喜与胡长贵自认系胡长贵找王德喜干活，王德喜所干工作由胡长贵指派，听从胡长贵指挥，并由胡长贵支付报酬，因此可以认定王德喜与胡长贵系雇佣关系。虽胡长贵抗辩其也是给别人干活，其与王德喜之间不属于雇佣关系，但并未提供相关证据予以证明。胡长贵作为接受劳务方，亦未能提供证据证明其为劳动者提供了足够的安全保障，故对于本起事故的发生应承担主要责任。同时，王德喜自认其从事木工工作多年，故其应具备相关的工作经验及工作常识，对工具的使用方法及相应风险应较为熟悉，但其作为提供劳务者在工作过程中未与工友合理配合，亦没有尽到维护自身权益、安全作业的审慎义务，故对于自身损害应承担次要责任。结合本案的实际情况，对于该起事故，王德喜承担30%的责任，胡长贵承担70%的责任较为适宜。因王德喜未提供相关事实证据证明柏源通宝公司应该承担连带赔偿责任，故对于王德喜要求柏源通宝公司承担连带赔偿责任的请求不予支持。二、关于具体赔偿数额问题。对于王德喜诉请中数额符合法律规定的部分确认如下：住院伙食补助费300元符合法律规定，予以支持；关于误工费，经鉴定王德喜的误工时间为自损伤之日起90日，虽王德喜及胡长贵自认王德喜两天的工资为480元（王德喜干了两天木工活就受伤了），但该工资数额并不足以认定王德喜的正常收入标准，且王德喜未能提供其他证据证明其收入标准及实际误工损失，故应按照居民服务业的标准计算王德喜误工损失较为适宜，虽胡长贵抗辩称王德喜的户籍地及居住地为农村，但王德喜的户口薄上载明为非农业户口，故对于胡长贵的抗辩不予认可，因此误工费为124.08元/天×90天=11167.20元，王德喜诉请超出部分不予支持；关于伤残赔偿金，经鉴定王德喜伤情构成九级伤残，因此伤残赔偿金为23217.82元×20年×20%=92871.28元，王德喜诉请符合法律规定，予以支持；鉴定费1300元，有正规发票，予以支持。上述费用共计105638.48元，胡长贵应承担70%的责任，即105638.48元×70%=73946.94元。因王德喜经鉴定构成了九级伤残，能够确认给其造成了一定的精神损害，故精神损害抚慰金支持4000元，王德喜诉请超出部分不予支持。因此扣除胡长贵已经支付的3000元，胡长贵应赔偿王德喜各项损失共计74946.94元。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定作出判决。一审判决：一、被告胡长贵于本判决生效之日起立即给付原告王德喜住院伙食补助费、误工费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计74946.94元；二、驳回原告王德喜的其他诉讼请求。如果被告胡长贵未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1423元，由原告王德喜负担568元，被告胡长贵负担855元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人胡长贵通过他人找到王德喜，双方协商确定了劳动报酬的标准，王德喜受胡长贵指派从事工作，在工作时听从胡长贵的指挥，并由胡长贵支付劳动报酬。从以上事实可以认定王德喜系与胡长贵形成雇佣关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”胡长贵虽主张案外人汪永成系实际雇主，其亦是受汪永成雇佣，但未能提供确实充分的证据予以证明，故依据上述司法解释的规定，胡长贵应承担举证不能的不利后果。胡长贵提出的其并非实际雇主，应追加案外人汪永成、田福松参加诉讼的主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于胡长贵在二审审理过程中针对王德喜伤残等级及赔偿标准提出的异议，因其在一审诉讼过程中虽对王德喜伤残等级提出过异议，并申请进行重新鉴定，但在原审法院要求其在一定期限内提交重新鉴定书面申请后，胡长贵并未向原审法院提交书面重新鉴定申请，应视为其放弃重新鉴定申请，故胡长贵要求对王德喜伤残等级进行重新鉴定的主张本院不予支持。关于残疾赔偿金的赔偿标准问题，王德喜在原审诉讼过程中提供的户口簿记载，王德喜系非农业户口，故原审法院确定的赔偿标准正确，胡长贵的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，胡长贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1674元，由上诉人胡长贵负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 刚审 判 员  郝 奇代理审判员  刘欣莹二〇一六年九月二十六日书 记 员  常芳郁