北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京02民终7503号上诉人（原审原告）：张世平，男，1972年1月25日出生。委托诉讼代理人：董立新，男，住北京市房山区，由北京亚新翔飞商贸有限公司推荐。上诉人（原审被告）：张波，男，1969年3月8日出生。委托诉讼代理人：刘然，河北燕赵众诚律师事务所律师。上诉人张世平因与上诉人张波建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2015）房民初字第06040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张世平上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二项，改判张波给付我工程折价款497431.66元；撤销一审判决第四项，改判张波支付我人工费市场价与鉴定依据人工单价差额损失50000元。事实和理由：张波向我支付的28万元非本案所涉工程款，在本案中不应予以抵扣；鉴定依据的工时费远远低于实际市场人工费数额，造成我用工损失。张波上诉请求：撤销一审判决第二、三项，驳回张世平的该项上诉请求。事实和理由：工程款已经基本付清，鉴定结论明显依据不足，鉴定机关对我提出的异议没有做出合理答复；一审法院审理期限过长，造成利息损失，不应由我负担；根据相关司法解释，施工合同无效但工程经竣工验收合格的，应支付工程款，而本案工程并未验收合格，故一审判决与该司法解释相悖。对张波的上诉理由，张世平辩称，鉴定是法院委托进行的，双方也都到现场参与了勘验，当时也均表示了没有异议，故不同意张波的上诉请求。对张世平的上诉理由，张波辩称，张世平所述案外工程与本案无关，本案的工程款已经结清，不同意张世平的上诉请求。张世平向一审法院起诉请求：1.确认我与张波签订的建筑施工承包合同无效；2.判决张波支付我工程折价补偿款497431.66元；3.判令张波支付我工程鉴定费17499元；4.判令张波支付我因人工费市场价与鉴定依据人工单价差额损失5万元；5.判令张波支付我因迟延支付导致的利息损失75750.85元。一审法院认定事实：2013年9月2日，张世平（乙方）与张波（甲方）签订《建筑施工承包合同》，约定张世平为张波位于窦店镇于庄村东北角的建筑工程进行施工。该合同约定，建筑面积为主楼二层面积约1316平方米，左边二层面积828平方米，右边二层面积893平方米，其他面积约80平方米，总面积约3200平方米左右，面积以最终测量为准；单价为每平方米施工费450元，总金额约144万元；所有材料由甲方自行购买，乙方负责材料质量把关；施工范围为楼房主体施工、外墙贴砖、外墙保温、水电工程、防水工程（材料由乙方负责）、工具租赁费和机械费等。上述合同签订后，张世平组织人员进场施工。施工过程中，北京市国土资源局房山分局于2013年9月22日向张波发出《责令改正国土资源违法行为通知书》，告知张波存在未经批准在于庄村北进行违法建设的行为，并责令其限期改正。2013年9月25日，北京市房山区窦店镇人民政府向张波发出《北京市房山区窦店镇人民政府催告通知书》，告知张波限期自行拆除上述违法建筑。2013年9月29日，在建工程被强制拆除。一审法院审理过程中，经张世平申请，法院依法委托北京建基业工程管理有限公司对张世平已完工部分的工程造价进行鉴定。张世平因此向北京建基业工程管理有限公司支付鉴定费17499元。北京建基业工程管理有限公司采用比例折算方式先后作出工程造价鉴定意见书和工程鉴定意见书异议的回复，载明鉴定结论工程造价为497431.66元。张波对上述鉴定结论提出异议，认为该鉴定结论系以张世平单方制作的图纸作为依据，且施工内容中地下室部分因客观原因未能实地进行勘验，故不认可该鉴定结论。张世平基本认可该鉴定结论，但认为鉴定中人工费采用的标准过低，要求调整人工费标准。对于付款情况，双方亦有争议。张世平称张波尚未给付工程款；张波则提交2013年9月30日张世平出具的28万元收条为证，证明已经给付张世平28万元，且本案工程款已全部付清。针对该28万元，张世平称系双方其他工程的付款。一审法院认为，张世平与张波签订的《建筑施工承包合同》无效，但鉴于张世平已进行施工，张波应支付相应工程折价款。双方争议焦点为工程造价金额和已付款情况。对于工程造价金额，因双方均参与了鉴定单位鉴定过程中的现场勘验，现场勘验过程中，双方均应对涉案工程的情况进行说明并发表己方意见。现场勘验时，张波并未对勘验笔录及勘验活动提出异议，故法院对鉴定单位依据勘验笔录及勘验活动作出的鉴定报告予以确认。对于张波提出的作为鉴定依据的图纸系张世平单方制作问题，因鉴定单位现场勘验过程中对涉案工程现存部分进行了实地测量，现场测量结果与张世平制作的图纸相吻合。现张波虽不认可张世平所述高度，但始终未能说明其主张的具体高度且亦未提供任何证据证明合同约定的房屋高度。鉴于此，法院认为张世平的陈述意见更为合理，并认可张世平关于工程尺寸的陈述意见及其制作的图纸的客观性。对于张世平主张的鉴定采用的人工单价标准过低问题，法院结合鉴定方法及工程施工时段，认为鉴定中的人工单价按照2013年第9期《北京工程造价信息》中限计取并无不当。综上，法院认可鉴定结论的有效性。对于工程付款情况，现张波提交张世平出具的收条，该收条仅能体现张世平收到工程款28万元，不能证明张波所提出的工程款已付清的主张，故法院确认张波已向张世平支付工程款28万元的事实，对于张波主张的工程款已付清的抗辩意见不予采纳。张世平表述该28万元非本案工程的付款，但未能提交充分的证据予以证明，且从该收条的出具时间等情况综合考虑，法院认为该付款应为本案工程付款为宜。若双方存在其他工程尚未结算问题，可另行解决。综上所述，张世平要求张波给付工程折价款及利息，理由正当，法院予以支持。鉴定费问题，法院认为该鉴定费用应该平均负担更为适宜。此外，张世平作为没有工程承包资质的自然人承包涉案工程，其自身存在过错，其应承担承包工程可能存在的风险，故对于张世平要求的人工费市场差额损失，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、张世平与张波于二○一三年九月二日签订的《建筑施工承包合同》无效；二、张波于判决生效之日起十日内向张世平支付尚欠工程折价款二十一万七千四百三十一元六角六分；三、张波于判决生效之日起十日内以二十一万七千四百三十一元六角六分为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向张世平支付自二○一三年十月一日起至二○一五年十二月三十一日止的利息；四、驳回张世平的其他诉讼请求。如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，张世平围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张世平提供证据三份：1、出租方翟艳强与承租方北京嘉诚利发投资有限公司签订的土地租赁合同（复印件）；2、北京市企业信用信息网打印的查询资料，显示张波为北京嘉诚利发投资有限公司自然人股东；3、翟艳强证言。张世平主张上述证据可以证明张波在青龙湖附近租用土地，并雇用其进行伐树、平整土地及开挖地基等施工，故本案中的28万元收条即为结清该工程款项时出具的。张波质证认为，对上述证据的真实性均难以核实，且如真有此行为发生，也是公司所为，与张波本人无关，不认可张世平的证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张世平向本院提交的三份证据，无法证明其主张的28万元系其他工程款项的事实，本院对此难以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院对鉴定结论有效性的分析正确，本院在此不再赘述，并以该鉴定结论作为确认本案事实的依据，张世平与张波就鉴定问题提出的上诉意见本院均不予采纳。张世平关于28万元为其他工程款项的问题，虽其已就此提供了新证据，但该证据与待证事实之间并无关联性，故本院对其该项主张不予采信。关于张波上诉提出的工程没有竣工验收的问题，因该工程在建设过程中被认定为违法并予以拆除，张波对此负有全部责任，发生的工程费用系张世平损失，张波应予支付，故本案中该工程没有竣工验收非张波拒付工程款的依据。另，张波表示审理期间发生的利息不应由其负担的主张没有法律依据。综上所述，张世平、张波的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由张世平负担3750元，由张波负担2500元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘丽杰审判员  蒋春燕审判员  李 淼二〇一六年九月二十九日书记员  周 洁