广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0606民初10853号原告（反诉被告）梁兆添，男，1956年11月20日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托代理人陈润华，广东科顺律师事务所律师。被告（反诉原告）欧阳锦雄，男，1964年9月25日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。被告（反诉原告）徐肖珍，女，1970年1月21日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区均安镇新华林海一街**号，公民身份号码4420001970********。两被告（反诉原告）委托代理人谢福林、梁肖峰，广东昌联律师事务所律师。原告梁兆添诉被告欧阳锦雄、徐肖珍建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月6日受理后，依法由审判员黄敏玲适用简易程序独任审判。两被告在2016年7月30日向本院提出反诉，于2016年9月14日就本诉及反诉进行公开开庭审理。原告梁兆添及委托代理人陈润华、两被告及其委托代理人谢福林、梁肖峰到庭参加诉讼。本院现已审理终结。原告（反诉被告）梁兆添诉称，2006年11月，原告以包工包料的方式承建两被告位于佛山市顺德区均安镇新华淋海一街23号房屋。约定工程款按平方米550元计算，在主体工程竣工时结算。2007年7月，上述房屋的主体结构建筑工程竣工。原告多次催促两被告支付工程款，但两被告以无力支付为由，要求原告延迟付款期。后两被告为拒付上述工程款，以房屋存在质量问题为由，于2015年12月向顺德区人民法院提起诉讼，后经法院审理，顺德区人民法院及佛山市中级法院分别作出（2015）佛顺均民初字第151号及（2016）粤06民终897号民事判决书，均驳回两被告的诉讼请求。现起诉请求1.判令两被告立即向原告支付工程款人民币255662元及利息（以255662元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2007年8月1日计算至实际清偿日）；2.本案诉讼费用由两被告负担。被告（反诉原告）欧阳锦雄、徐肖珍辩称，1.因上一个案件的一审及二审均确认案由为建设施工合同，故本案的案由应该以建设施工合同进行审理。因被答辩人不具有建筑施工资质，答辩人与被答辩人形成的建设工程施工合同属于无效合同。2.被答辩人于本案诉状中述称涉案工程已于2007年7月竣工，于主体工程竣工时结算工程款，并主张自2007年8月1日起算利息，故其该权利主张已超过两年的诉讼时效，应予驳回。3.涉案房屋在设计图纸四层的基础上加建一层夹层，因此除增加的夹层外，其余四层的楼层高度应按设计图纸建设，而被答辩人所建的涉案房屋第二层至第五层的每层层高高度不符合设计图纸要求，故无权向答辩人主张工程款，并应向答辩人承担赔偿责任。被告（反诉原告）欧阳锦雄、徐肖珍反诉称，被反诉人是涉案房屋施工的责任主体，应当为反诉人建造符合标准的合格房屋，但被反诉人所建的涉案房屋的层高远远低于《住宅设计规范》规定的住宅层高宜为2.8米的国家标准。而住房的使用主要在于空间，涉案房屋楼层高度的降低，必然对该房屋的使用功能造成严重影响，反诉人的使用涉案房屋目的不能实现，被反诉人已构成根本违约，造成了根本不适用居住的严重后果，应予拆除案涉建筑并赔偿相应损失。现反诉请求1.判令被反诉人向反诉人返还已付工程款58000元及利息（从2007年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至返还之日止）；2.判令被反诉人赔偿反诉人拆除房屋费用（以鉴定评估为准）；3.本案的反诉费用、评估费用由被反诉人承担。原告（反诉被告）梁兆添辩称，反诉人提起的请求所依据的事实及理由主要是认为案涉的房屋没有达成所谓的国家住宅设计规范所谓的层高标准，对该问题，在（2016）粤06民终897号民事判决书第八页第二段中，对该事实以及相关的层高的规范理解均予以明确，该事实认定也是清楚的，适用的法律也是准确的。对于层高由原来设计图纸的层高标准改为现状的层高标准，是基于原、被告双方的协商一致而建造的，案涉房屋涉及五层，原告没有任何理由对建造过程中每层的楼高的状况存在不知情或者不知晓的情况，另外，对于反诉人所提到所谓2.8米的国家标准，在2003年版《住宅设计规范》相关的规定中，是这样记载的：普通住宅层高宜为2.8米。但是该规定并没有说对于每层的最低层高标准予以规定，而在该规定的3.6.2中，也只是笼统对层高的最低标准有这样的规定：卧室、起居室的室内净高不应低于2.4米。然而，案涉房产的层高也并不低于2.4米。基于上述的理由，被反诉人认为反诉人的反诉请求缺乏事实及法律依据，请求法院予以驳回。在诉讼过程中，原告（反诉被告）就本诉及反诉向本院举证及被告（反诉原告）的质证意见如下：1.原告的身份证复印件、两被告的人口查询资料一份，证明原、被告的主体资格。2.（2015）佛顺法均民初字第151号民事判决书原件、（2016）粤06民终897号民事判决书原件各一份，证明在（2015）佛顺法均民初字第151号民事判决书第五页的第三段已经对原、被告双方针对案涉房屋工程款的计价标准予以明确为每平方米550元，且对原、被告双方建房过程的案件事实也进行了认定。依据（2016）粤06民终897号民事判决书的内容已经明确确认案涉房屋是适合居住，没有拆除的必要，也对反诉人所提的反诉事实和理由进行明确的解释，予以驳斥。3.佛山市顺德区均安镇新华淋海一街23号房屋质量鉴定报告原件两份，证明经过（2015）佛顺法均民初字第151号案件审理过程中，依据被告提出鉴定的申请而得出该鉴定报告，该鉴定报告也对该案涉房屋的相关的状况包括楼高、面积、层数都有详细的图纸规划说明，也对原告所提出的诉讼请求中关于工程款总价的计价面积予以佐证，同时该鉴定报告也已经明确案涉的房屋是适合居住，没必要进行拆除。该报告中，也没有提及原告存在偷工减料的情况。4.原告手写的计价表复印件一份，证明原告所起诉的工程款255662元的计价方式。被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提供证据1没有异议，对证据2确认其真实性、合法性，不确认其关联性，且不同意原告的证明目的。（1）原审法院认为涉案房屋不属于建筑法上的“农民自建低层住宅”调整范围，双方形成的是建设工程施工合同，故所涉案由变更为建设工程施工合同纠纷【第3页第四段】，二审法院认为应维持认定该案案由为建设工程施工合同纠纷【第7页最后一段至第8页第一段】，因此，谨请法院将本案案由调整为建设工程施工合同纠纷。（2）被告当时起诉诉求为“依评估结果判决梁兆添自行拆除为欧阳锦雄、徐肖珍承建的房屋并自付拆除费用、判令梁兆添赔偿欧阳锦雄、徐肖珍七年无房居住的损失42000元等”，广东安固建筑工程质量司法鉴定所出具的《质量鉴定报告》载明“由于原告申请鉴定时没有明确做那部分的质量鉴定，现场与当事人明确检测项目为1）地梁：截面尺寸，梁面筋、箍筋；2）柱：截面尺寸，配筋；3）板：板底筋伸入梁的长度”【第2页倒数第二段】，而本案被告反诉所依据的事实为所涉建筑损害、承建人过错事实，故被告的本案反诉内容与前案存在显著区别，这与判决书的认定内容取得一致，证实被告存在独立诉讼权利【见判决书第4页第一段“如梁兆添在合同履行过程中存在过错造成欧阳锦雄、徐肖珍损失，梁兆添也应向欧阳锦雄、徐肖珍承担相应的赔偿责任”】。（3）结合原告诉讼请求“2007年7月，上述房屋的主体结构建筑工程竣工”内容并对照原告在该案的答辩内容与“欧阳锦雄、徐肖珍一直没有支付工程款”答辩内容【见第6页第二段】，证实原告针对没有支付工程款事由是十分明知的，且其自认为案涉建筑物已于2007年7月竣工，所以，原告主张涉案工程款已经远远超过二年的诉讼时效期间，违反了《民法通则》第一百三十五条的规定并丧失了胜诉权，我方不同意原告的诉讼请求，原告的涉案主张应予全部驳回。（4）原审法院认为“但依据鉴定报告，涉案房屋虽然存在不符合设计及相关验收规范等质量问题”，证实涉案房屋不符合相关验收规范，无法交付合格验收，据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（二）项“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。因此，考察原告涉案主张应以涉案建筑是否符合竣工验收合格为条件，如果不符合竣工验收的，原告的本案诉求显然无理。对原告提供证据3质证认为确认其真实性，不确认其关联性，不同意原告的证明目的。（1）该鉴定报告第2页载明的鉴定内容并不包含建筑层高事项，而中华人民共和国国家标准《住宅设计规范》GB500961999(2003年版)第3.6.1规定“普通住宅层高宜为2.8m”，如果涉案建筑不符合该国家标准层高的，构成原告从事的建筑损害行为，应赔偿被告的相关损失。（2）第15页载明“现场检测混泥土地梁截面尺寸”、“现场检测混泥土柱截面尺寸”均不符合《混泥土结构工程质量验收规范》，另，检测结果面筋、箍筋直径面筋不符合设计要求，证实原告承建的涉案房屋不符合验收标准，因涉案房屋不符合验收标准必然导致建设方无法实现建设利益、无法获取房屋产权证明，证实原告的承建行为存在针对被告业主的根本损害，应承担全部过错责任。（3）据房屋外观图（共两张）：涉案房屋根本没有完成批档程序，现实也存在没有从事铺贴程序，对照原告于前案答辩“欧阳锦雄、徐肖珍一直没有支付工程款，所以梁兆添不能自行垫付建楼”【判决书第6页第二段】内容，可以证实原告根本不愿完整履行主体工程的建设任务，原告迄今仍未履行主体工程的全部承建义务，导致该工程长期搁置并连续造成被告损失，原告据此连续存在承建过错。对原告提供证据4质证认为是复印件，对其真实性、合法性及关联性均不予以确认。在诉讼过程中，被告（反诉原告）就本诉和反诉向本院举证证据及原告（反诉被告）的质证意见：1.房地产权证原件一份，证明被告的涉案土地使用权是自有，按照被告一般建设需求，在存在明确的土地使用权的前提条件下所建造的房屋应当是符合物权法规定的有效房屋。2.建设工程规划许可证复印件、设计图纸原件各一份，证明涉案房屋的建造是经过设计，并把图纸交付给原告进行施工，原告作为施工专业人员对房屋的建造所涉的风险应当具有高于一般人员的技术能力，也应当据此承担更高的建筑注意及提醒的义务，如因此导致建筑物由缺陷的，应与原告承担主要乃至全部的过错责任。原告（反诉被告）梁兆添对被告（反诉原告）提供证据1的真实性、关联性予以确认，但对其证明内容不予以确认，原告认为该份证据恰好证明安涉的房产为合法建筑，不存在被告刚才所称的无效建筑的情形，也应当适用物权法的相关规定。对证据2中的建设工程规划许可证的质证意见与证据1的质证意见一致。对证据2中设计图纸的真实性、关联性予以确认，但对其证明内容不予以确认。首先，原告在开始建造案涉房屋的时候是严格按照该设计图纸进行施工的，在前两案判决的事实认定中，也已经确认该事实。在之后，原、被告双方进行协商，对设计图纸的设计方案进行变更，由原来的四层加建为现在的五层。另外在房屋的第二层也按照被告的要求加建了阳台，因此也能够充分解释相关楼层的楼高为何发生相关的变化，是基于总的建筑楼高是不能变化的，增加楼层只能降低楼层层高进行施工，对该部分的事实被告也是确认的，尽管被告在庭审过程中否认该部分的事实，但按照常理，承包方不可能在没有征得发包方允许的情况下，以增加自身的成本为前提为发包方改善其住房质量而进行改建。经庭审举证、质证，因被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提供证据1、2、3的真实性没有异议，故本院对上述证据予以确认，可作为本案认定事实的而依据。鉴于被告（反诉原告）对证据4的真实性质证认为有异议，且该证据是原告自己手写，故本院不予以采信。因原告（反诉被告）对被告（反诉原告）向本院提交的证据1、2的真实性没有异议，故本院予以确认，可作为本案认定事实的依据。案经开庭,根据本院采信的证据,结合当事人的陈述,可查明如下事实：2006年11月，原告梁兆添与被告欧阳锦雄、徐肖珍口头约定，两被告将其位于佛山市顺德区均安镇新华林海一街23号的房屋拆旧建新工程发包给原告梁兆添，原告梁兆添负责拆除旧屋并负责新房主体工程的建设，工程款为包工包料550元每平方米。两被告就上述房屋在城建规划部门报建时为四层、建筑总高度不高于14米，并由佛山市城协建筑规划设计院有限公司出具工程设计图纸。随后，原告从2006年11月开始完成涉案房屋的拆旧及新房主体建设工程，于2007年6、7月左右封顶完成主体结构。在主体工程建设过程中，原、被告经口头协商将涉案房屋设计的四层变更为五层，并在二层加建阳台。由于涉案房屋报建时明确总高度限高14米，因此每层层高降低为2.4米，地梁面筋由3×16变更为2×18。依据本院确认的两份鉴定报告所附图纸显示，诉讼房屋主体建筑面积首层是10.7米×7.5米=80.25平方米，二层至五层是12.2米×7.5米×4层=366平方米，合共面积446.25平方米。涉案房屋完成主体结构建设后，两被告仅支付了打桩费用55000元，剩余工程款两被告未支付。两被告在2015年1月30以房屋存在质量问题为由向本院提起诉讼，并确认由于两被告无力承担房屋装修费用及支付工程款，涉案房屋从2007年8月起闲置至今。该案经本院均安法庭审理后驳回两被告的诉讼请求。两被告不服，遂向佛山市中级人民法院提起上诉，二审维持原判驳回上诉。综上，原告向本院提起诉讼，请求两被告支付房屋施工工程款。另查，原告梁兆添并不具备建筑施工企业资质。本院认为，一、关于合同的效力的问题。原、被告口头达成的建设工程施工合同，因原告梁兆添并不具备建筑施工企业资质，其行为违反相关法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该合同应属无效合同。二、关于本案诉讼主体工程款的数额及利息计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”虽然原、被告口头达成的建设工程施工合同为无效合同，但早在2007年7月原告已经完成主体工程建设并交付给两被告，故两被告应承担向原告支付工程款的责任。依据双方的口头约定，以550元/平方米计算，主体建筑的工程款应该为550元/平方米×446.25平方米=245437.5元。由于庭审过程中原告确认已收取两被告支付打桩款55000元并转交给打桩的相关人员，虽然原告提出该款项不包含在工程款内，但未向本院提交相关书面证据予以证明，故该款项应该在工程款中予以扣减，即两被告尚欠原告工程款为190437.5元（245437.5元55000元）；在诉讼过程中，原、被告均确认诉讼房屋的主体报建总高度不得超过14米，首层车库是2.4米高，二层高度是2.9米，房屋建成五层，也就是余下三层的高度不得超过2.9米[（14米2.4米2.9米）÷3层]，但实际已完成主体工程的三到五层的层高只有2.4米。虽然在房屋建造过程中，两被告临时变更建设方案增加一层，但在维持总高度和一层2.4米、二层2.9米的高度不变的情况下，原告有义务告知两被告三到五层的高度可在2.9米以下，显然原告对诉讼房屋主体三到五层层高只有2.4米存在过错。鉴于主体建造过程中，两被告未对上述层高提出异议，且在主体结构完工近八年之后才对层高提出异议，两被告对诉讼房屋主体三到五层层高只有2.4米也存在不可或缺的过错，该层高虽然不至于对房屋构成危险，但确实影响舒适性和实用性,由于该损失不具有可鉴定性,本院酌情根据原告的过错在工程结算款中扣减50000元以补偿两被告的损失，即两被告实际应向原告支付工程款为140437.5元（190437.5元50000元）。原告主张要求被告按中国人民银行同期同类贷款利率从2007年8月1日起支付利息，因据本院已确认证据显示，原告在2007年7月完成主体工程交付给被告后，双方一直未就工程款的结算达成一致的意见，至本年7月6日才向本院提起诉讼，故利息应从原告主张权利之日（2016年7月6日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。关于被告提出原告的诉请已经超过诉讼时效的抗辩理由。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。由于原、被告双方一直未就本案诉争的工程进行结算，故本案的诉讼时效并未届满。据此，本院对被告提出工程款已超过诉讼时效的抗辩理由不予以采纳。三、关于两被告（反诉原告）欧阳锦雄、徐肖珍提出反诉请求原告（反诉被告）梁兆添返还已付工程款58000元的问题。因两被告未提交书面证据对其主张予以证明，且原告在庭审中只确认收取55000元打桩款，故本院只对原告曾经收取两被告支付的打桩款55000元予以确认，该款在两被告应向原告支付工程款中予以扣减。四、关于两被告提出反诉请求原告支付房屋拆除费用问题，因两被告提出该反诉请求已经在本院受理的（2015）佛顺法均民初字第151号案件及佛山市中级人民法院（2016）粤06民终897号案件中予以处理，故本案对两被告该诉请不再作处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）欧阳锦雄、徐肖珍应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告（反诉被告）梁兆添支付工程款140437.5元及利息（从2016年7月6日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）梁兆添其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）欧阳锦雄、徐肖珍的反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，以中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费3608.85元、财产保全费2492.43元、反诉费4085元，合共10186.28元，由原告梁兆添负担1186.28元，由被告欧阳锦雄、徐肖珍负担9000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。（以下无正文）审判员  黄敏玲二〇一六年九月十八日书记员  邓丽雯