山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终1849号上诉人（原审原告）：韩明敬，女，1964年7月7日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：李玉亭（系韩明敬之夫）。被上诉人（原审被告）：山东大学第二医院，住所地济南市。法定代表人：赵升田，院长。委托诉讼代理人：汪运现，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：付延栋，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人韩明敬因与被上诉人山东大学第二医院（以下简称山大二院）劳动争议一案，不服济南市天桥区人民法院（2014）天民一初字第498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。韩明敬上诉请求：撤销原审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人的关系完全符合劳社部发【2005】12号关于认定劳动关系的条件。上诉人认为，双方之间属于何种关系应当基于法律的判断，而非双方的约定。上诉人是具有劳动能力的自然人，被上诉人具有用工主体资格，而且上诉人作为被上诉人的收银员，按照被上诉人的作息时间上下班和休息日、法定节假日加班，该事实一审中上诉人提供的证据已充分的证明，而被上诉人按月向上诉人发放工资，更证实了上诉人从事的是有报酬的工作。因此，双方之间系劳动关系。二、原审判决适用法律错误。上诉人在被上诉人处的工作状况可以分为两段，一段为2009年9月上诉人享有基本养老保险之前，最高院关于劳动争议案件的司法解释(三)第八条对此也持肯定。2009年9月之后，双方属于劳务关系，对此上诉人没有异议，但并非上诉人在被上诉人处的全部工作时间均为劳务关系。三、即使2009年9月之后，上诉人也享有获得和被上诉人单位相同岗位职工的工资报酬的权利。《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定了被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。虽然该处是规定劳务派遣公司派遣职工的情形，但被派遣的员工也属于用工单位的劳务工。上诉人在2009年9月后作为劳务工，亦应享有与被上诉人的正式职工同工同酬的权利。山大二院辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。韩明敬向一审法院起诉请求：1.被告山大二院支付原告韩明敬2004年3月18日至2014年6月30日同工同酬收入差额620000元。2.被告山大二院支付原告韩明敬2004年3月18日至2012年3月12日休息日工资报酬205823.14元。3.被告山大二院支付原告韩明敬2004年3月18日至2014年6月30日法定休假日工资报酬37107.54元。4.被告山大二院支付原告韩明敬2004年3月18日至2014年6月30日带薪休假工资报酬37107.54元。5.被告山大二院支付原告韩明敬2004年3月18日至2014年6月30日经济补偿金99758.61元。诉讼中原告韩明敬变更第2项诉讼请求为：判令被告山大二院支付原告韩明敬2004年3月18日至2014年6月30日休息日工资报酬205823.14元，放弃第5项诉讼请求。一审法院认定事实：韩明敬原系济南某某厂有限公司内退职工，韩明敬内退期间，在山大二院收款处从事收款员工作。2008年2月25日，韩明敬（乙方）与山大二院（甲方）签订雇佣劳务协议一份，协议约定：“鉴于乙方为退休人员、内退、下岗人员，不具备劳动法律关系的主体资格，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本雇佣劳务协议，共同遵守本协议所列条款。第一条本协议期限为1年。本协议于2008年2月1日生效，至2009年1月31日终止。第二条乙方承担的雇佣劳务内容、要求、方式为：门诊收款。第三条乙方认为，根据乙方目前的健康状况，能依据本协议第二条约定的雇佣劳务内容、要求、方式为甲方提供雇佣劳务，乙方也愿意承担所约定雇佣劳务。第四条乙方工作应达到甲方规定的该岗位职责和纪律要求，以及甲方对该岗位之特别规定的标准。甲方规定的该岗位职责和纪律要求，以及甲方对该岗位之特别规定的标准，甲方在签订本协议以前已告知乙方，乙方在理解具体内容的基础上，愿意在雇佣劳务中遵守。第五条甲方支付乙方雇佣劳务报酬的标准、方式、时间：劳务费为底薪加提成。第六条甲方在以下情况有权扣除乙方相应额度的雇佣劳务报酬：1、因乙方的过失给甲方造成经济损失的；2、乙方违反医院管理制度的；第七条甲方应向乙方提供乙方所承担工作中必需的工作条件。第八条发生下列情形之一，本协议终止：一、本协议期满的；二、双方就解除本协议协商一致的；三、乙方由于健康原因不能履行本协议义务的。第九条甲、乙双方若单方面解除本协议，需提前一月通知另一方。第十条依据本协议第八条、第九条约定终止或解除本协议，双方互不支付违约金。第十一条本协议终止、解除后，一方应在一周内将有关工作向甲方移交完毕，并附书面说明，如给甲方造成损失，应予赔偿。第十二条乙方同意医疗费用自理，医疗期内甲方不支付雇佣劳务费。第十四条因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，如双方协商不成，可向本合同履行地法院起诉。第十五条本合同一式两份，甲乙双方各执一份。”协议签订后，双方按照该协议履行了权利义务。该协议期满后，双方仍按照协议内容履行了相关权利与义务。韩明敬于2009年在济南某某厂有限公司以特殊工种办理了提前退休手续，并于2009年9月开始享受基本养老保险待遇。2014年6月9日，山大二院出具通知一份，载明：“韩明敬同志系我院合同制聘用职工，将于2014年7月满国家法定退休年龄，按规定医院同意为其办理退休手续。特此通知。”韩明敬在山大二院工作至2014年6月30日，后未再到山大二院处工作。2014年，韩明敬作为申请人，以山大二院为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、被申请人支付申请人2004年3月18日至2014年6月30日同工同酬收入差额620000元。2、被申请人支付申请人2004年3月18日至2012年3月12日休息日工资报酬205823.14元。3、被申请人支付申请人2004年3月18日至2014年6月30日法定休假日工资报酬37107.54元。4、被申请人支付申请人2004年3月18日至2014年6月30日带薪休假工资报酬37107.54元。5、被告支付申请人2004年3月18日至2014年6月30日经济补偿金99758.61元。该委于2014年10月31日作出济劳人仲案[2014]216号仲裁裁决书（以下简称216号仲裁裁决书），驳回申请人的全部仲裁申请。韩明敬于法定期限内诉至一审法院，请求判令：1、山大二院支付韩明敬2004年3月18日至2014年6月30日同工同酬收入差额620000元。2、山大二院支付韩明敬2004年3月18日至2012年3月12日休息日工资报酬205823.14元。3、山大二院支付韩明敬2004年3月18日至2014年6月30日法定休假日工资报酬37107.54元。4、山大二院支付韩明敬2004年3月18日至2014年6月30日带薪休假工资报酬37107.54元。5、山大二院支付韩明敬2004年3月18日至2014年6月30日经济补偿金99758.61元。韩明敬变更第2项诉讼请求为：判令山大二院支付韩明敬2004年3月18日至2014年6月30日休息日工资报酬205823.14元，放弃第5项诉讼请求。另查明，韩明敬主张的同工同酬所参照的案外人徐某系山东省机关事业单位享有事业编制人员。关于韩明敬到山大二院工作的起始时间，韩明敬自述自2004年3月18日开始，韩明敬提交了其自行制作的2004年5月至同年9月工作记录一份，经质证，山大二院对其真实性不予认可，认为不能证明工作时间和工作关系。山大二院辩称韩明敬于2006年12月开始建立劳务关系，并提交了2006年12月至2014年7月的劳务费明细情况。经质证，韩明敬对其真实性无异议。一审法院认为，韩明敬提交的证据系自行制作的单方证据，不予采信，对山大二院提交的劳务费明细，双方对其真实性均无异议，予以认定。山大二院提交了韩明敬到山大二院工作起始时间的相关证据，韩明敬未能提交相反证据加以推翻，一审法院认定韩明敬于2006年12月开始到山大二院处工作。一审法院认为，本案中，双方争议的焦点问题为：双方是否存在劳动关系。韩明敬在到山大二院从事收款工作前，属于济南某某厂有限公司的内退职工，与济南某某厂有限公司存在劳动关系，双方劳动权利义务关系明确。韩明敬与济南某某厂有限公司劳动关系履行期间，双方签订了雇佣劳务协议，约定由韩明敬向山大二院提供劳务，由山大二院支付劳务费用。一审法院认为，一方面，双方在订立劳务协议时韩明敬与济南某某厂有限公司劳动关系仍在正常履行，山大二院只是基于韩明敬企业内退职工的身份又签订劳务合同，双方对此均系明知，该协议双方意思表示真实，未违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效，双方履行该劳务合同过程中，韩明敬向山大二院提供劳务，山大二院向韩明敬支付劳务报酬，双方不存在管理与被管理关系，不具备劳动关系的特征。另一方面，韩明敬在济南某某厂有限公司退休后，享受了相关退休待遇。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。2010年9月14日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条明确规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。2009年9月，韩明敬即已经开始享受基本养老保险待遇，韩明敬已经丧失了劳动关系所必需的适格劳动者的主体地位，不能再与用人单位即本案被告建立劳动关系。即使山大二院2014年出具的同意为韩明敬办理退休手续的通知，但该通知因韩明敬不具备建立劳动关系的主体资格而无法履行，并不能仅仅以此来认定双方存在劳动关系。因此，双方之间系劳务关系，而非劳动合同关系。韩明敬按照劳动关系主张权利，没有事实和法律依据，难予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告韩明敬的诉讼请求。案件受理费10元，由原告韩明敬负担。二审中，当事人没有提交新证据。原审认定的事实除“韩明敬与山大二院在2009年9月之前为劳务合同关系”错误外，其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中，韩明敬于2009年在济南某某厂有限公司以特殊工种办理了提前退休手续，并于2009年9月开始享受基本养老保险待遇。根据上述规定，2008年2月25日韩明敬与山大二院签订的协议虽名为雇佣劳务协议，但双方之间应为劳动关系。故，2009年9月之前韩明敬与山大二院之间系劳动关系，自2009年9月起至2014年6月30日双方之间应为劳务合同关系。因自2009年9月双方已经转为劳务合同关系，至2014年其提起劳动仲裁，韩明敬按劳动关系主张的2009年9月之前的同工同酬工资差额、休息日工资等相关待遇已过1年的劳动仲裁时效，本院不予支持。2009年9月之后双方系劳务合同关系，韩明敬按劳动合同关系主张同工同酬工资差额、休息日工资等相关待遇，没有法律依据，本院不予支持。综上，韩明敬的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人韩明敬负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵建军代理审判员  何菊红代理审判员  曹 慧二〇一六年九月二十九日书 记 员  王 娜