昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0112民初3469号原告：昆明万达广场投资有限公司，住所地云��省昆明市西山区前兴路前卫街道办事处办公大楼5楼。法定代表人：齐界。委托诉讼代理人：王博，云南王永明律师事务所律师，特别授权代理。被告：田美玲，女，1959年10月23日出生，云南省玉溪市通海县人。委托诉讼代理人：聂贵兵，云南诚鸽律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：肖芸，云南诚鸽律师事务所律师，特别授权代理。原告昆明万达广场投资有限公司与被告田美玲商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年5月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告昆明万达广场投资有限公司的委托诉讼代理人王博，被告田美玲及其委托代诉讼理人聂贵兵、肖芸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。昆明万达广场投资有限公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告所���的《商品房购销合同》及合同补充协议，撤销商品房买卖合同登记备案，将涉案房屋腾退移交给原告。2.被告向原告支付违约金568754元。3.被告赔偿给原告造成的损失200000元。4.本案案件受理费、保全费、律师代理费及原告申请诉讼保全产生的担保费用由被告承担。事实和理由：2014年6月23日，原、被告签订《商品房购销合同》及合同补充协议，约定由被告购买原告开发建设的西山万达广场第9幢第1309号房屋；房屋价款2843773元，付款方式为担保贷款，被告据此向马村信用社按揭贷款1420000元，期限为120个月。合同补充协议约定，若被告逾期偿还银行到期贷款本息累计达二次或者按揭银行通知原告承担保证责任的，原告有权选择解除本合同，并要求被告按照约定承担违约责任。而被告并未按照约定按期还贷，2016年4月28日马村信用社向原告发出《按揭贷款欠款逾期证明》��证明被告已连续四期未按约定归还贷款本息。被告的行为已经违反了合同的约定。田美玲辩称，1.原、被告签订《商品房购销合同》及合同补充协议约定由被告向原告购买房屋完全符合本案的客观事实，而且被告已经按照合同约定支付了首付款和以按揭贷款的方式支付了购房款，合同已经履行完毕，双方签订合同的目的已经实现。现原告起诉解除合同，被告在此同意解除合同。2.原告解除合同的理由是被告逾期偿还银行的本息，但根据双方的合同目的已经实现这一情况可以说明，被告主张解除的理由不是根本性违约所造成，理由是银行目前尚未向原告主张承担担保责任，原告也没有因为被告没有按期还款承担垫付还款的保证责任而造成经济损失，本案所涉及的贷款有被告购买的房屋作为抵押担保，被告没有按期还款不会使原告因担保而受到经济损失或者威胁。因此，原告主张解除合同的理由不是被告的根本性违约造成，不应当承担违约责任。3.原告主张的违约金数额没有事实和法律依据，即便是因没有按期还款而构成违约，但也只是轻微的一般性违约，应当根据违约的情节以及因违约而给原告造成的损失予以确定违约金数额。因此，原告所主张的违约金显然过高，恳请法庭查明事实后确定被告是否承担违约责任，如构成违约，则恳请法庭根据原告的损失予以确认违约金的数额。4.原告主张的其他损失200000元，属于诉讼请求不明确，完全没有事实和法律依据，并且已经主张了违约金，在此又主张损失，属于重复主张，根据违约金弥补损失的原则，不能就违约金和损失同时主张，两者只能选择其一。5.原告主张的律师代理费没有法律依据，双方也没有对本合同引发的纠纷产生的律师代理费如何承担作出约定。本院确认本案法律事实如下：2014年6月23日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《商品房购销合同》，约定由乙方向甲方购买西山万达广场V第9幢第13层1309号房屋，价款为2843773元。付款方式及期限约定为：“买受人首期支付1423773元，付款日期：2014-06-23。其余价款1420000元向银行贷款支付。”房屋交付期限约定为：“甲方应于2016年4月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方。”同日，原、被告还签订了《合同补充协议》，其中对付款的补充约定为：“（1）乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致甲方承担担保责任，乙方应在甲方向其送达告知函之日起3日内，将甲方代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金、按揭银行提起诉讼或者仲裁所产生的案件受理费、律师费等），及���方因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给甲方，同时，自甲方实际承担上述款项之日起至乙方实际向甲方支付款项之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项（包括前述代偿银行的全部款项及损失赔偿金）万分之五的违约金。（2）无论任何原因，乙方逾期偿还银行到期贷款本息累计达二次以上（含二次）或者按揭银行终止《借款合同》或者按揭银行通知甲方承担担保责任的，甲方有权解除本合同，并要求乙方按照本补充协议的约定承担违约责任。”关于违约责任的补充约定为“1、如因乙方原因导致本合同及本补充协议解除的，双方按以下方式处理：（1）乙方应向甲方支付购房款总额20%的违约金，如该违约金不足抵偿甲方损失的，甲方有权继续向乙方追偿。如乙方选择按揭贷款方式付款，除承担前述违约责任外，乙方还应自行办理撤销按揭贷款的所有手续，如确需甲方协助的，甲方由此产生的费用均由乙方支付。如因此造成甲方损失的，乙方应予以赔偿。双方确认，甲方有权自乙方已付的购房款中直接扣除乙方应承担的解约费用、违约金及赔偿金，并有权将乙方已付的购房款优先支付给贷款银行以清偿乙方的银行贷款本金及利息、滞纳金、违约金等费用。”《商品房买卖合同备案登记表》中记载上述合同登记号为KMXXXXXXXXX。2016年4月28日，昆明市五华区农村信用合作联社马村信用社向原告发出《按揭贷款欠款逾期证明》，称被告因购买西山万达广场9幢1307号、1308号、1309号写字楼向其申请贷款共计5000000元，贷款期限为10年，即自2014年6月28日起至2024年6月28日止；原告为被告上述贷款承担阶段性担保。被告自2016年1月28日起至今，存在连续4次逾期。经多次向被告催收相应欠款��但被告都未进行归还。2016年6月20日，原告与云南堰商融资担保有限公司签订《委托担保合同》，约定原告申请财产保全诉讼的财产为西山万达广场第4幢第1-2层A75号房屋，西山万达广场第9幢第1307号、1308号、1309号房屋，云南堰商融资担保有限公司在上述担保范围内承担相应的连带担保责任。同日，原告向云南堰商融资担保有限公司支付诉讼保全担保费25000元。编号为04589930的《云南增值税普通发票》记载：“购买方名称：昆明万达广场投资有限公司，货物或应税劳务、服务名称：收诉田美玲（三案）代理费，价税合计：￥48000，销售方名称：云南王永明律师事务所”。以上事实有《商品房购销合同》及合同补充协议、《商品房买卖合同备案登记表》、《按揭贷款欠款逾期证明》、《委托担保合同》、发票予以佐证。庭审中，原、被告一致陈述双��尚未办理涉案房屋的交接手续。原告陈述其尚未实际承担保证责任。本院认为，原、被告签订的《商品房购销合同》及合同补充协议系双方真实的意思表示，且没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。现原告起诉要求解除《商品房购销合同》及合同补充协议，庭审中，被告明确表示同意解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”之规定，本院对原告要求解除《商品房购销合同》及合同补充协议的诉讼请求予以支持。由于双方尚未办理涉案房屋的交接手续，涉案房屋并未转移占有，故原告要求被告将涉案房屋腾退移交给原告无事实依据，本院不予支持。至于原告主张的违约金568754元，合同补充协议中约定，若被告逾期偿还银行到期贷款本息累计达二次以上（含二次），原告有权解除合���，并要求被告按照补充协议的约定承担违约责任。而合同补充协议中对违约责任的约定为如因被告原因导致合同及补充协议解除的，被告应向原告支付购房款总额20%的违约金。现被告逾期偿还银行到期贷款本息已达两次以上，原告因此起诉要求解除合同及补充协议，根据上述约定，被告应向原告支付购房款总额20%的违约金，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”���规定，结合本案合同的履行情况、被告的过错程度以及当事人的预期利益，原告主张的违约金过高，本院酌情支持违约金142188.65元。违约金和赔偿损失作为违约责任的形式，同时适用的前提是原告主张支付违约金后，如仍有损失的，其有权主张赔偿损失。但原告并没有提交有效的证据证实其损失情况，故本院对原告要求被告赔偿损失200000元的诉讼请求不予支持。至于原告要求撤销商品房买卖合同登记备案的诉讼请求，因办理商品房卖买卖合同登记备案的主体系房地产管理部门，属于相关行政机关的职权范畴，故本院不予支持。关于原告主张的律师代理费，因合同补充协议中约定的是由于被告未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致原告承担担保责任的，被告应当承担原告因此所支付的律师代理费，而本案原告在庭审中陈述其尚未实际承担保证责任，双方约定的被告应承担律师代理费的条件并未成就，故本院对原告要求被告承担律师代理费的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告承担其因申请诉讼保全向法院提供担保而向担保公司支付的担保费的诉讼请求，根据合同法上的可预见规则，该笔费用已经超过被告订立合同时预见或者应当预见到的因其违反合同可能造成的损失，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告昆明万达广场投资有限公司与被告田美玲于2014年6月23日签订的《商品房购销合同》及合同补充协议（合同登记号KMXXXXXXXX）。二、被告田美玲于本判决生效之日起十五日内向原告昆明万达广场投资有限公司支付违约金142188.65元。三、驳回原告昆明万达广场投资有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11488元（原告已预交），由原告昆明万达广场投资有限公司负担2000元，被告田美玲负担9488元；保全费4364元，由被告田美玲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  姚 琳人民陪审员  贺加敏人民陪审员  夏书萍二〇一六年九月二十八日书 记 员  杨 莎