浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终4235号上诉人（原审原告）方兴刚，男，1978年9月5日出生，汉族，住浙江省淳安县。委托代理人吴建华，淳安县威坪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）杭州千岛湖水泥有限公司,住所地浙江省淳安县千岛湖镇大地村。法定代表人郑德贵，董事长兼总经理。委托代理人余炳成，浙江泽道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郑有花，女，1962年7月10日出生，汉族，住浙江省淳安县。上诉人方兴刚因与被上诉人杭州千岛湖水泥有限公司、郑有花产品责任纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第373号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2009年9月以来，方兴刚因自建房屋从郑有花（郑帅金）的建材商店购买由杭州千岛湖水泥有限公司生产的水泥。施工过程中，方兴刚同时使用了标识厂家分别为淳安千岛湖水泥有限公司以及杭州千岛湖水泥有限公司包装的水泥。方兴刚自认，房屋基础部分使用的是杭州千岛湖水泥有限公司生产的大地牌水泥，在第一层楼面浇完过了保养期后，即发现楼面有裂缝，并通知郑有花到场看过，但之后未经专业检验，又继续施工。案涉房屋也未经过专业鉴定机构做过危房检测。另查：淳安千岛湖水泥有限公司于2002年6月11日成立（住所地在淳安县梓桐镇坑下村），2007年10月28日因未在规定期限内参加企业年检被吊销。杭州千岛湖水泥有限公司于1997年5月14日成立（住所地在淳安县千岛湖镇大地村）。杭州千岛湖水泥有限公司与淳安千岛湖水泥有限公司并非关联企业。方兴刚的一审诉讼请求为：判令杭州千岛湖水泥有限公司、郑有花返还水泥货款16000元，赔偿损失219680元，并承担本案诉讼费用。原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应承担侵权责任。但生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应承担侵权责任。就产品责任而言，受害人无须证明加害人有无过错，但必须证明产品存在缺陷、损害后果，以及缺陷产品的使用与损害之间的因果关系。本案方兴刚在案涉房屋建造过程中混合使用两种标识不同厂家包装的水泥，且在房屋第一层楼面浇筑完毕过了保养期后即发现楼面有裂缝，但对正在使用的水泥质量是否符合要求未作有效确认又继续施工，对使用的水泥也未留样，致案涉水泥是否存在产品缺陷无法认定，应承担举证不能的法律后果。同时，楼面混凝土出现裂缝现象，除水泥可能存在质量问题外，混凝土水泥占比低、浇筑、养护工艺、温度收缩、应力作用等也可能导致上述现象。方兴刚所举证据尚不足以证明其建房使用的两种标识不同厂家包装的水泥，均由郑有花销售或杭州千岛湖水泥有限公司生产，方兴刚所举证据也尚不足以证明案涉水泥存在缺陷。综上，方兴刚之诉请于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回方兴刚的诉讼请求。一审案件受理费4835元，由方兴刚负担。宣判后，方兴刚不服，向本院提出上诉称：一、关于事实问题。郑有花和郑帅金系夫妻，两人系“郑帅金刚钢材五金门市部”的业主，从2004年1月1日起至今，一直在淳安县屏门乡屏门村销售钢筋、水泥等建材。2009年9月，上诉人自建房屋，所用钢筋、水泥均系在该门市部购买，合计货款16000元。2010年7月房屋主体完工，当时上诉人发现房屋主梁、楼面和墙面出现严重开裂、断裂现象，随即与郑有花交涉，但未果。之后上诉人曾多次向工商、公安、乡政府等部门举报，后又委托鉴定机构对房屋进行鉴定，鉴定报告认定“楼面板构件混泥土裂缝现象，符合水泥安定性指标不良的特征”。现房屋因水泥质量问题存在多处安全隐患，属于危房不能居住。二、郑有花和淳安千岛湖水泥有限公司应承担赔偿责任。上诉人提供了房屋现场拍摄的照片，法院也可到现场进行查勘，该房屋的整体性、结构性损害是非常明显的，根本无法通过维修进行改善，现在不能住人。2010年时房屋的总建造成本为219680元，现在因为人工费的高涨，肯定要翻倍。因为房屋不能居住，导致上诉人一家无人至今寄居在其他村民闲置的简陋房屋内。上诉人房屋出现问题，根本原因就是郑有花在出售的水泥中掺入了大量的假冒伪劣水泥。一审中，杭州千岛湖水泥有限公司也提供了在案涉建房工地提存的两只仔细分辨确存有区别的水泥包装袋。假冒水泥的包装袋标注的是“淳安千岛湖水泥有限公司”。案涉房屋建造过程中，水泥曾出现不干的情况，后叫郑有花过来看，她敷衍搪塞“水泥是好的，是这样子的，时间长了就好了，不要紧的，你们继续做下去吧”。综上，请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。被上诉人杭州千岛湖水泥有限公司答辩称：一审法院认定方兴刚使用了标识厂家为淳安千岛湖水泥有限公司和杭州千岛湖水泥有限公司包装的水泥建造房子，这与上诉人陈述以及现场留下的包装袋相吻合。结合上诉人自认该房屋基础使用的是杭州千岛湖水泥有限公司包装的水泥不存在质量问题，可以证明杭州千岛湖水泥有限公司生产的水泥不存在质量缺陷，上诉人也没有任何证据可以证明杭州千岛湖水泥有限公司生产的水泥存在质量缺陷。综上，请求驳回上诉人对杭州千岛湖水泥有限公司提出的诉讼请求。被上诉人郑有花口头答辩称：上诉人从2009年5月1日开始建房，到2010年8月份结束，一共从郑有花处购买了34吨水泥，一共分18次拿的，有清单为证。上诉人提供的淳安千岛湖水泥有限公司的水泥袋，这不是郑有花销售的，这是对郑有花的诬陷，有销售清单可以证明。事发后，工商部门也到郑有花处进行调查，并没有查到有淳安千岛湖水泥有限公司生产的水泥。上诉人所在村，除了上诉人的房屋外，还有7套房子，户主也都是从郑有花处购买水泥，但是都没有任何质量问题。二审中，两被上诉人未向本院提交证据材料。上诉人方兴刚申请四位证人徐某、汪某、王某、章某出庭作证，拟证明房屋因水泥质量缺陷存在安全隐患的情况。证人徐某陈述：其系方兴刚户的建房砖工，也是方兴刚的远亲方兴刚户的建房过程，证人从事砖工也有30多年了。每次建房需要水泥，都是证人电话联系郑有花，然后再送货上门的，建房所需的水泥、钢筋都是在郑有花处购买的，没有在别处购买水泥，具体用了多少水泥不是很清楚，大约有40吨左右。郑有花专营大地水泥的经销，也就是杭州千岛湖水泥有限公司生产的水泥，至于当时有没有用淳安千岛湖水泥有限公司生产的水泥不清楚。方兴刚户是拆旧建新，房屋直接建造在老房子的基础上，浇筑了地梁，建房时按照水泥和沙子1：6的比例搅拌的，这也是农村建房的通常做法，用的沙子是河沙，搅拌混泥土工作由小工完成，另外楼板浇筑的工作是包给他人做的。浇楼板时下大雨。因为没有到现场看过，对于房屋开裂的情况不清楚。证人汪某陈述：证人是方兴刚建房的木工，当时建房都是从郑有花处买的大地牌水泥，没有用其他牌子的水泥。在拆除模板时，证人就和方兴刚说过房子的质量太差，在墙上打孔时发现水泥和沙子根本不粘连，水泥要掉，而且开裂，所以不敢继续施工。证人章某陈述：证人家某二楼也是从郑有花处买的大地牌水泥，目前也出现了开裂的情况，但其他楼层没有开裂。证人王某陈述：证人2009年建房时也是从郑有花处买的水泥，现在房屋开裂非常严重。经质证，被上诉人杭州千岛湖水泥有限公司发表意见如下：证人徐某、汪某的证言不足以证明方兴刚户建房使用的是杭州千岛湖水泥有限公司生产的水泥；王某、章某两人的证言不能证明该两人的房屋开裂是水泥质量问题造成的。被上诉人郑有花发表意见如下：上诉人所在村有很多人都是从被上诉人处买水泥建房的。他们也会从厂里直接购买散装水泥，但厂里是不提供包装袋的。上诉人告知被上诉人房屋质量问题的时候，并没有立即提供包装袋，而是事后一年多才把水泥袋带来，所以不清楚到底是哪里的水泥出了问题，反正被上诉人只销售杭州千岛湖水泥有限公司生产的大地牌水泥。此外，房屋出现开裂可能的原因很多，关键的原因就是保养，包括水分和温度等等。本院认为，证人徐某、汪某两人均陈述方兴刚建房只用了郑有花处购买的大地牌水泥，但方兴刚在一审中陈述除了杭州千岛湖水泥有限公司生产的大地牌水泥，还使用了淳安千岛湖水泥有限公司生产的水泥，相互间存在矛盾；证人章某、王某陈述的内容与本案无直接关联，四份证人证言均不足以证明其待证事实，故本院均不予采信。根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据予以证明。方兴刚主张其房屋出现裂缝是因为郑有花处销售的水泥存在质量缺陷所致，故要求郑有花作为销售者、杭州千岛湖水泥有限公司作为生产者承担赔偿责任。对此本院认为，首先，方兴刚主张其建房所需水泥全部从郑有花处购买，共有杭州千岛湖水泥有限公司和淳安千岛湖水泥有限公司生产的两种水泥，一共购买了45吨左右，但郑有花对此予以否认，并陈述其仅销售了杭州千岛湖水泥有限公司生产的大地牌水泥给方兴刚，总共销售了34.5吨。两人就水泥品牌和数量问题产生争议，而方兴刚申请的两位证人徐某、汪某关于水泥品牌的陈述与郑有花的意见相符。为此，方兴刚户建房时是否仅使用了郑有花处购买的大地牌水泥，还是掺杂了其他途径来源的其他品牌水泥，从目前证据来看，尚属真伪不明。其次，根据方兴刚自行委托的浙江出入境检验检疫鉴定所出具的鉴定报告，方兴刚户房屋的楼面板结构混凝土裂缝现象，符合水泥安定性指标不良的特征，但同时浇筑、养护工艺，温度收缩、应力作用等因素也可能导致该现象。因该建筑物所使用水泥无留样供检测，无法单独对水泥质量进行鉴定。根据该鉴定意见，并不足以认定方兴刚户房屋出现裂缝就是水泥原因造成，也不足认定方兴刚户建房所使用水泥存在质量缺陷的结论。综上，方兴刚应承担举证不能的不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。方兴刚的上诉主张依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4835元，由上诉人方兴刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞建明审 判 员  余江中代理审判员  石清荣二〇一六年九月二十六日书 记 员  朱 江