安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖01民终4179号上诉人（原审被告）：安徽省立医院。法定代表人：许某，该院院长。委托诉讼代理人：方维亮，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：代光敏，安徽华人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余某。上诉人安徽省立医院因与被上诉人余某医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2014）庐民一初字第01200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安徽省立医院上诉请求：请求二审改判省立医院不承担被扶养人生活费。事实与理由：一审法院认定被扶养人生活费没有事实与法律依据。1、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金”。从该法律条文可以看出，在人身损害赔偿项目中，并不包括被扶养人生活费。因为残疾赔偿金就是对受害人因伤残而导致预期收入减少的补偿，而被扶养人生活费亦是因受害人致残而导致预期收入减少的补偿，两项赔偿性质相同。根据《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，被扶养人生活费和残疾赔偿金不能重复计算。2、余某从事企业经营，而非从事体力劳动，其未提供证据证明丧失了劳动能力，故不应支持被扶养人生活费。余某二审辩称：余某的伤残完全是由安徽省立医院的过错而导致，余某个人没有过错，不应承担任何责任。余某向一审法院起诉请求：1、判令安徽省立医院赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、交通费合计165306.8元；2、判令安徽省立医院承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月25日，余某因“体检发现左上肺占位5天”入住安徽省立医院治疗。入院诊断：左上肺占位（肺癌可能），××灶，考虑“小肺癌”。2013年12月31日，行“气管内全麻胸腔镜下左肺上叶切除术”。××理提示：××，考虑肺结核，术后诊断左上肺结核球。于2014年1月6日出院，共住院13天。出院诊断：1、注意饮食，加强营养，绝对禁烟酒；2、出院带药；3、××医院抗结核治疗；3、一月后门诊复查；4、我科随诊。余某因本次住院共发生医疗费21750.84元。余某认为安徽省立医院因误诊导致其左肺上叶被切除，具有过错，故诉至一审法院。根据双方申请，一审法院于2014年5月5日依法委托西南政法大学司法鉴定中心对安徽省立医院的诊疗行为是否有过错，安徽省立医院的医疗行为与余某的损害后果之间的因果关系及参与进行司法鉴定。2015年7月份，西南政法大学司法鉴定中心向一审法院寄送了退案函，理由是：“因鉴定意见的形成过程历经多次讨论，未能在预定的时间内完成，为避免鉴定争议，决定作退案处理”。鉴定部门退案后，一审法院多次组织双方调解未果。之后，一审法院于2015年10月9日依法委托南京医科大学司法鉴定所重新鉴定，鉴定部门于2016年3月25日出具的司法鉴定意见书中载明的鉴定意见为：根据现有材料，安徽省立医院对余某诊疗过程中，××肺结核未进行相应鉴别诊断，存在医疗过失行为，与患者损害后果存在间接因果关系（次要因素），建议参与度为16%-44%（仅供法庭参考）。2016年4月26日，余某申请对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。一审法院于2016年5月4日依法委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心进行鉴定，鉴定部门于2016年5月30日出具的司法鉴定意见书中载明的鉴定意见为：（一）关于伤残程度被鉴定人余某因体检发现左肺上叶占位，住院行VATS左上肺叶切除术，××理科，冰冻结果示左上肺结核球。现本中心检验证实其胸廓对称，呼吸尚平稳，深呼吸时左肺不适，左前胸压痛阳性。比照《道标》中第4.9.5）条之规定，被鉴定人左上肺叶切除的后遗症，评定为相当于道路交通事故九级伤残。（二）关于“三期”被鉴定人余某因体检发现左肺上叶占位，住院行VATS左上肺叶切除术，参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第7.6.3条之规定，评定其误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。余某为上述鉴定共支付鉴定费合计5830元，安徽省立医院支付4000元。一审另查明：余某育有一女余梦雪，于2014年11月22日出生。余某申请对伤残等级进行重新鉴定，因其未能提供充分有效的反驳证据，故一审法院对该申请不予准许。一审法院认为：公民的生命权、健康权和财产权受法律保护，侵犯公民生命权、健康权和财产权，应当承担侵权责任。本案中，安徽省立医院在对余某的诊治过程中存在过错，根据鉴定部门的司法鉴定意见，确定安徽省立医院应对余某在本案中主张的合理费用承担30%赔偿责任。对余某主张的损失认定如下：（1）医疗费。余某在安徽省立医院共发生医疗费21750.84元，××案资料及医疗费发票等证据予以证实，予以确认；（2）住院伙食补助费。因余某住院治疗13天，故支持住院伙食补助费390元（30元/天×13天）；（3）营养费。因鉴定意见明确营养期为60天，故支持营养费1800元（30元/天×60天）；（4）护理费。因鉴定意见明确护理期为60天，故依法确定护理费应为6840元(60天×114元)；（5）误工费。经鉴定，余某因伤所致的误工期限为120天。关于误工费计算标准，因余某从事销售行业，故误工费标准参照2015度安徽省城镇批发和零售业平均工资标准，依法确定误工费为15041.42元（45751元/年÷365天×120天）；（6）残疾赔偿金。因鉴定意见明确余某的伤残等级为九级，故予以支持赔偿金107744元（26936元/年×20年×20%）；（7）精神抚慰金。结合余某的伤情及受诉法院当地生活水平，对余某主张的精神损害抚慰金予以支持10000元；（8）被扶养人生活费。余某未提供其母亲周其芳无生活来源的任何证据，亦未提供充分有效证据明确周其芳育有几名子女，故对余某主张的周其芳的生活费不予支持。对被扶养人余梦雪的生活费予以支持29297.8元（17234×17年×20%÷2）；（9）鉴定费。本案共发生鉴定费用9830元，其中余某支付5830元，安徽省立医院支付4000元，该费用系明确伤情所需，予以确认；（10）交通费。结合余某就医的地点、人数、次数，酌定交通费为300元；以上费用合计202994.06元，故确定安徽省立医院应当承担30%的赔偿责任即56898.2元（60898.2元－4000元）。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、安徽省立医院于判决生效之日起十日内一次性支付余某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费合计56898.2元；二、驳回余某的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1803元，由余某负担1163元，安徽省立医院负担640元。本院二审期间，双方当事人均未提供证据。二审查明：一审期间，被上诉人余某填写了《送达地址确认书》，一审法院根据该《送达地址确认书》载明的地址，向余某邮寄送达了一审判决书。一审判决书中载明当事人如不服一审判决有上诉的权利及上诉期限。余某未按照法定程序提出上诉。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：根据安徽省立医院的上诉请求，本案二审争议的焦点为：余某主张的被扶养人余梦雪的生活费是否符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁…被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”之规定，本案中，余梦雪系受害人余某的未成年女儿，依法属于被扶养人范畴。而余某因左上肺叶切除的后遗症，构成九级伤残，势必影响其今后的身体状态及从事工作的能力。一审考量上述事实，按照余某伤残程度，支持余梦雪的被扶养人生活费，符合法律规定，并无不当。综上，安徽省立医院的上诉请求，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费550元，由上诉人安徽省立医院负担。本判决为终审判决。审判长  张洁审判员  钱岚审判员  程镜二〇一六年九月二十七日书记员  崔阳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。