湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终3681号上诉人（原审被告）：罗小满。委托代理人：刘恺恺，湖南骏熙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南德思勤投资有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区井湾子中意路101号。法定代表人：龙固新，董事长。委托代理人：袁尚，湖南和一律师事务所律师。委托代理人：胡蓉蓉，湖南和���律师事务所律师。上诉人罗小满因与被上诉人湖南德思勤投资有限公司（以下简称德思勤公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2015）雨民初字第01960号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人罗小满及其委托代理人刘恺恺与被上诉人德思勤公司的委托代理人袁尚、胡蓉蓉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院认定:2014年7月1日，德思勤公司与罗小满签订《劳动合同书》，合同约定：德思勤公司、罗小满的劳动合同期限为2014年7月1日至2017年6月30日，罗小满的月基本工资为3000元，试用期自2014年7月1日起至2014年9月30日止，试用期工资为3000元；德思勤公司聘请罗小满从事暖通主管工作；罗小满所在岗位执行标准工时制；合同还就社会保险和福利待遇，��动合同的履行变更、解除和终止等内容进行了约定。合同签订后，罗小满参加了德思勤公司组织的新员工入职第一周培训计划，其中第一天的培训内容包括了“介绍公司考勤制度，德思勤公司奖惩制度等”。德思勤公司提供的《德思勤廉洁自律公约》规定“职员应守法、诚实地履行自己的职责，任何私人理由都不应成为其职务行为的动机”，“职员不得以任何名义或形式索取或者收受业务关联单位的利益，职员于对外活动中，遇业务关联单位按规定合法给予的回扣、佣金或其他奖励，价值大于500元时一律上缴公司处理，不得据为己有”，“职员应避免工作之外与业务关联单位的经营往来，不得利用职务影响力在业务关联单位安排亲属、接受劳务、技术服务或获取其他利益，如确实无法避免，应事先向公司申报”。德思勤公司提供的《德思勤商业管理公司行为奖惩办法V1.0》规定，解除劳动合同的行为或条件包括“任何形式索取或者收受合作伙伴之礼品、馈赠等物质利益，隐匿不报的；直接或间接从事与公司利益有冲突的活动（包括但不限于：利用公司名义在外招摇行骗、利用公司资源或名义牟取私利）。”德思勤公司提供了2014年12月12日召开的《消防改造沟通会会议纪要》，纪要显示与会人员有：高毅、陈儒德、胡留顶、徐钧、曹钰、王宁、罗小满。内容为：高总“1、公司接到入驻商家举报，举报商管公司工程物管部有员工向他们推荐消防二次改造厂家，所推荐厂家的改造报价非常高；2、商家反映之前商管公司举办商户装修说明会时向商家报过消防二次改造的建议市场价，重申公司的要求，任何人不得向商家建议任何报价标准；3、时间紧迫，为了保证消防改造工程的质量，公司要求所有二次消防改造同意指定由广远负责，公司任何员工不得介绍、推荐任何其他改造厂家参与购物中心机电、工程改造（包括但不限于消防改造、空调改造等），如有违反，公司对参与人员给予辞退处理；4、特别要警告商管公司工程部暖通主管罗小满，介绍高城公司给入驻商家参与消防改造工程。”罗小满“确实推荐介绍了高城公司给商家，保证今后不再介绍、推荐改造供应商，如有违反，接受公司辞退处理。”该会议纪要落款处只有王宁、曹钰、徐钧三人签字，并没有罗小满的签字。罗小满陈述没有参加此会议，不知晓会议内容。2015年1月7日，罗小满书写的《关于与商铺消防、空调改造的说明》中载明：2014年9月份……因为公司在商铺的二次消防改造没有一个准确的定论，同时罗小满考虑到公司的一次消防没有验收报告，商铺在报二次消防时有一定的难度，“高城”的实力又那么强，所以在以后的工作���，罗小满是向商铺推荐过商铺二次消防改造与“高城”协商，关于价格我未参与，至于报价是多少我没过问过。关于商铺空调改造说明，2楼朵以和Z11罗小满向他推荐了一个单位叫洋马科技公司。朵以和Z11两个商铺的装修流转审批表上显示施工时间分别为2014年12月24日和12月29日。2015年1月8日，德思勤公司向罗小满发出《解除劳动合同通知书》，通知书载明：罗小满，公司与你在2014年7月1日签订的劳动合同，现因你在公司明令禁止员工不得引入消防等工程改造供应商的情况下，擅自引入消防改造供应商；在公司批评警告后，再次私自引入供应商，严重违反公司制度，根据德思勤员工管理规则制度，公司决定于2015年1月8日起解除与你的劳动合同。请你于2015年1月8日前按照公司规定携带相关资料到公司办理离职手续。特此通知。落款处盖有德思勤公司公章。罗小满在该通���书下方注明：鉴于以上劳动合同解除理由本人不予同意，在介绍消防施工单位时，征得过公司领导同意。2015年1月8日，罗小满办理离职交接手续。在《解除手续办理表》中载明：工资结算至2015年1月8日，截止1月8日加班20.5天，法定节假日1天。2015年1月，德思勤公司向罗小满支付6123.73元。罗小满对德思勤公司解除劳动合同不服，向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项包括：1、继续履行劳动合同；2、支付延时加班和休息日加班工资24860.15元；3、支付年终绩效奖金750元。2015年3月16日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲按字[2015]第080号《仲裁裁决书》，裁定：一、终局裁决部分（一）德思勤公司支付罗小满加班工资1175元；（二）德思勤公司支付罗小满年终绩效奖金750元。二、非终局裁决部分（一）德思勤公司与罗小满继续履行劳动合同；（二）对罗小满的其他仲裁请求不予支持。原审法院认为：德思勤公司提交的员工规章制度中没有对“禁止员工擅自引入消防改造供应商”等行为进行约定。2014年12月12日的《消防改造沟通会会议纪要》明确公司员工不得介绍、推荐任何其他改造厂家参与购物中心机电、工程改造，如有违反，公司对参与员工给予辞退处理。该会议记录中虽有罗小满的名字，但罗小满没有签名确认，罗小满否认其参与了此次会议。且在此次会议上德思勤公司对罗小满进行了警告处理，但没有证据证明已书面告知罗小满。也没有证据证明罗小满收受关联单位的物质利益。因此德思勤公司没有证据证明罗小满严重违反公司规章制度，其以罗小满严重违反公司规章制度为由解除劳动合同属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，因罗小满原工作岗位为暖通主管，职位具有特定性，现该工作岗位已经安排其他人员，故罗小满要求继续履行原劳动合同已经不能，对德思勤公司诉请无需继续履行与罗小满之间的劳动合同的诉讼请求，法院依法予以支持。但德思勤公司违法解除应当支付赔偿金，罗小满的工资为3000元/月，罗小满从2014年7月1日进入德思勤公司公司至2015年1月8日离职，工作满6个月不满1年，因此德思勤公司应当向罗小满支付违法解除劳动合同经济赔偿金6000元（3000元×2）。德思勤公司主张无需另行向罗小满支付加班工资。2015年1月，德思勤公司向罗小满支付6123.73元，此款包括了罗小���的工资及加班工资。德思勤公司在2015年1月1日至8日应付工资为1103.44元（3000元÷21.75×8），剩余部分5020.29元为加班工资。在《解除手续办理表》中载明：截止1月8日加班20.5天，法定节假日1天。因此罗小满的加班工资应当为6068.96元（3000元÷21.75×20.5×200%＋3000元÷21.75×1×300%），德思勤公司已经支付5020.29元，故德思勤公司还应当向罗小满支付加班工资为1048.67元（6068.96元-5020.29元）。德思勤公司主张无需向罗小满支付年终绩效奖金。依据《劳动合同书》约定，根据德思勤公司的薪酬福利制度，罗小满自转正之日起开始享受年终绩效奖金计划，年终绩效奖金发放标准为一个月基本工资，发放金额根据罗小满本人年度出勤时间及年度较小考核评分确定。根据上述规定，罗小满自2014年10月1日起享受年终绩效奖金计划，至罗小满离职时止罗小满工作时间为3个月，故罗小���的年终绩效奖为750元（3000元÷12月×3月），对德思勤公司主张无需支付年终绩效奖的诉讼请求，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、解除德思勤公司与罗小满于2014年7月1日签订的《劳动合同书》；二、德思勤公司于判决生效之日起5日内向罗小满支付违法解除劳动合同的经济赔偿金6000元；三、德思勤公司于判决生效之日起5日内向罗小满支付加班工资1048.67元；四、德思勤公司于判决生效之日起5日内向罗小满支付年终绩效奖金750元；五、驳回德思勤公司的其他诉讼请求。判决生效后，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由德思勤公司负担。上诉人罗小满不服原审判决，上诉称：一、1、从本案纠纷发生至今，德思勤公司仍在各招聘平台上发布“招暖通主管”的招聘信息，可见原劳动合同可以继续履行，罗小满请求继续履行原劳动合同，依法应得到法院的支持。2、德思勤公司提供的所有证据中，没有任何证据显示原劳动合同已经不能继续履行。3、一审判决既然认定德思勤公司解除劳动合同属于违法解除，罗小满要求继续履行劳动合同，德思勤公司应当继续履行。二、根据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，罗小满申请一审法院责令德思勤公司提供考勤记录，证明其工作期间存在加班事实，且罗小满提交的证据证明德思勤公司掌握考勤记录，德思勤公司拒不提交考勤记录给法院的，应当承担不利后果，罗小满关于加班费的主张依法应予支持。三、一审法院认定的经济补偿金的标准过低，在计算的时候参考的是合同约定的3000元计算的，但是罗小满的实发工资是6000元每月。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判：一、罗小满与德思勤公司继续履行劳动合同。二、德思勤公司支付罗小满加班工资24860.15元（2014年７月１日至2015年１月８日，延时加班262小时加班费10354.71元，休息日加班34天加班费14505.44元，合计加班工资24860.15元）。被上诉人德思勤公司答辩称：一、罗小满存在严重违反劳动纪律的行为，德思勤公司有权单方解除《劳动合同》，罗小满无权要求继续履行劳动合同；罗小满原工作岗位已由他人接替，其与德思勤公司劳动合同不存在继续履行的基础。二、德思勤公司已按双方确认的加班时间，向罗小满支付了加班费，罗小满要求德思勤公司支付24860.15元加班费的主张无任何事实依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。罗小满为证明其主张向本院提交了如下证据：证据1、德思勤暖通主管网络招聘情况，证明合同可以继续履行。证据2、罗小满工资银行流水。证据3、工资条。证据2、3证明经济赔偿金基数计算错误，每月应发工资5000元，实发工资含加班费超过6000元，按6000元的标准计算经济补偿金，5000元的标准来计算加班费。证据4、节假日加班邮件。证据5、延时加班邮件。证据4、5证明罗小满节假日和平时有加班，一审加班费少算了。德思勤公司对上述证据的真实性、合法性和关联性质证如下：对证据1的真实性没有异议，对于关联性有异议，招聘的主体并不是本案被上诉人，主体是湖南德思勤商业管理有限公司，发布的时间2016年4月25日，只能说明公司当时要招人，而且公司已经补充了这个职位。对证据2、3真实性没有异议，对关联性有异议，按照工资条上载明的基本工资就是3000元，而且有些项目不属于工资组成部分，根据劳动合同第18条的约定，计算加班费和补偿金应以基本工资3000元为基数。对证据4、5的三性均有异议，邮件的真实性无法核实，邮箱和接收人也无法核实，不能证明罗小满加班，也不符合公司加班的制度。德思勤公司向本院提交了《暖通主管岗位劳动合同书》，证明上诉人提交的网上截图的招聘信息，现在岗位已经招到人了，到岗时间是5月，合同签订是3年。德思勤公司现在已经没有暖通主管的岗位了。罗小满对德思勤公司提���的证据质证如下：真实性没有异议，关联性有异议，该份合同主体不是本案被上诉人，签订合同时间是2016年5月30日，是一审判决后形成的。本院经审查，对双方提交的证据认证如下：罗小满提供的证据1是湖南德思勤商业管理有限公司的招聘信息，与本案无关，本院不予采信。证据2、3符合证据的三性，本院予以采信。证据4、5系网页截屏，不能反映邮件内容的原始性及真实性，本院不予采信。德思勤公司提交的《暖通主管岗位劳动合同书》系湖南德思勤商业管理有限公司的劳动合同书，与本案无关，本院不予采信。本院二审审理查明：一、罗小满每月应发工资5000元，该工资组成包含：基本工资3000元、岗位工资1000元、保密费500元和竞业禁止费500元。二、罗小满收到长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出的长劳人仲按字[2015]第080号《仲裁裁决书》���未提起诉讼。本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、德思勤公司应否继续履行与罗小满的劳动合同；二、罗小满要求德思勤公司支付其加班费24860.15元的请求应否支持；三、德思勤公司应支付给罗小满违法解除劳动合同赔偿金的计算标准；现将双方焦点问题分析如下：关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，因罗小满原工作岗位为暖通主管，职位具有特定性，现德思勤公司已安排他人接替罗小满的岗位，且罗小满已长达1年半未去公司上班，德思勤公司与罗小满的劳动合同已实际上无法继续履行，故原审法院对德思勤公司诉请无需继续履行与罗小满之间的劳动合同的诉讼请求予以支持并无不当，本院予以维持。罗小满提出的要求继续履行劳动合同的上诉理由不成立，本院不予采信。关于焦点二。经审查，根据罗小满提交的《解除合同手续办理表》，截止2015年1月8日，罗小满加班20.5天，其中法定假日加班1天，原审法院据此计算出罗小满的加班费为6068.96元并无不当，除去已经支付的5020.29元，德思勤公司还应向罗小满支付加班费1048.67元。罗小满上诉要求德思勤公司支付其加班费24860.15元缺乏事实及法律依据，本院不予采信。关于焦点三。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，用于计算劳动者经济补偿���月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，罗小满的月工资除基本工资3000元外，还包含岗位工资1000元，保密费及竞业禁止费1000元，合计5000元。此外，罗小满的加班工资6068.96元和绩效奖金750元，参照国家统计局《关于工资总额组成的规定》，依法应当计入其工资总额。罗小满在德思勤公司工作6个月，故罗小满主张其离职前的月平均工资为6000元的上诉理由成立，本院予以采信。德思勤公司违法解除与罗小满的劳动合同，因劳动合同无法继续履行，德思勤公司依法应当向罗小满支付违法解除劳动合同的赔偿金。罗小满从2014年7月进入德思勤公司工作至2015年1月8日离职，工作时间未满1年，罗小满的月平均工资为6000元，故德思勤公司应支付给罗小满的赔偿金为12000元（6000元/月×1月×2倍）。原审法院按3000元/月的工资标准计算赔偿金不当，本院予以纠正。综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，判处不当。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第01960号民事判决的第一、三、四、五项，即：一、解除湖南德思勤投资有限公司与罗小满于2014年7月1日签订的《劳动合同书》；三、湖南德思勤投资有限公司于本判决生效之日起5日内向罗小满支付加班工资1048.67元；四、湖南德思勤投资有限公司于本判决生效之日起5日内向罗小满支付年终绩效奖金750元；五、驳回湖南德思勤投资有限公司的其他诉讼请求。二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第01960号民事判决的第二项为：湖南德思勤投资有限公司于本判决生效之日起5日内向罗小满支付违法解除劳动合同的经济赔偿金12000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，二审受理费10元，合计20元，由湖南德思勤投资有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  黄红萍审 判 员  王红兰代理审判员  戴 静二〇一六年九月二十六日书 记 员  李一帆附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决��裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。