浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终2981号上诉人（原审原告）：陈大兴。委托诉讼代理人（特别授权）：叶茂林，浙江卓朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）三鼎控股集团有限公司，住所地：浙江省义乌市经济开发区。法定代表人：丁志民，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：郑德强，系公司员工。上诉人陈大兴因与被上诉人三鼎控股集团有限公司（以下简称三鼎公司）劳动争议一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初5648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈大兴上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定的工资待遇不正确。陈大兴税后每月底薪7万元，业绩工资3万元，还有年终奖，提供食宿等。该待遇在公司招聘审批表等招聘记录里非常清楚。三鼎公司未向陈大兴提交劳动合同，并恶意篡改劳动合同，导致工资待遇无法查清，且不提交招聘审批表等招聘记录，应承担不利后果。二、一审判决认定三鼎公司每月发放年终奖错误。陈大兴每月工资待遇中没有年终奖一项，年终奖是另行发放的。三、陈大兴出勤已超正常工作时间，三鼎公司根据上班天数计算并克扣工资，属违法行为。保险、通讯补贴属福利待遇，非工资内容。四、一审判决认定陈大兴系年薪制，且工资构成包含加班工资，是错误的。陈大兴的工作时间远超国家规定的工作时间上限。事实上，三鼎公司从未与陈大兴约定工资包含加班工资，三鼎公司也未支付过加班工资。三鼎公司工资册上所列加班工资不真实，与公司提供的劳动合同、工资发放记录相矛盾，计算基数也远远低于陈大兴工资待遇。陈大兴根据公司要求开展“百日攻坚”活动，应支付加班工资。五、一审按2013年义乌市职工平均工资的三倍计算赔偿金错误。根据劳动合同法的规定，应是按设区的市级人民政府上年度职工平均工资标准计算。六、三鼎公司应支付陈大兴双倍工资。1、三鼎公司从未向陈大兴提交劳动合同，而本案中提供的劳动合同明显是伪造的，无效的合同，不应作为证据采纳。2、劳动合同法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2014年5月，陈大兴到三鼎石化公司工作，业与该公司建立新的劳动关系，陈大兴与三鼎公司的劳动关系也已终止。后陈大兴再到三鼎公司工作，也应签订书面劳动合同，但未签订，故应支付双倍工资。七、一审判决未对社保、住宿等补贴进行处理，是错误的。三鼎公司辩称，一、工资待遇问题，其公司按合同实际发放，陈大兴在公司工作近3年，其工资待遇完全可以从实际发放中体现。合同上的修改痕迹，主要是因为人事部门操作不规范，前期是工资待遇相对较高，在2015年10月之后给陈大兴降职降薪，年薪改为10万，人事部图省事直接在劳动合同上进行了涂改。陈大兴的工资应该是清楚明确的，近3年的时间给他每月发放的工资，他也没有异议。二、加班工资问题，加班需要公司安排才能算，从仲裁和一审过程中，陈大兴所举的证据并没有公司要求加班的证据，公司百日攻坚的文件是工会倡导的，并非强求。如果陈大兴要求百日攻坚的加班费，应该提供公司要求他个人加班的证明。公司认可的加班工资已在工资表中有反映。三、根据劳动合同法第47条的规定，赔偿金标准参照的地区应该是义乌市。四、对是否签订书面劳动合同的问题，从仲裁和一审的举证看，三鼎公司已提供劳动合同书，且劳动合同书上有陈大兴的亲笔签名，且这一点陈大兴并未否认，至于在三鼎石化公司从事工作，是三鼎公司委托陈大兴履行职务。五、社保问题，社保是以三鼎织造公司的名义交纳，所以不存在未缴纳社保问题。综上，请求驳回陈大兴的上诉请求。陈大兴向一审法院起诉请求：1、三鼎公司支付陈大兴拖欠工资2218287元；2、由三鼎公司支付陈大兴加班工资2212635元；3、由三鼎公司支付陈大兴未签订书面劳动合同二倍工资2100000元；4、由三鼎公司支付陈大兴违法解除劳动关系赔偿金600000元；5、由三鼎公司为陈大兴补缴2012年11月1日至2015年5月期间的社保，不能补缴的赔偿失业保险待遇9300元及养老、医疗保险损失76570元。一审法院认定事实：2012年11月1日，陈大兴开始到三鼎公司上班，双方签订了劳动合同，双方约定岗位为旅产项目部管理。2014年5月，三鼎公司派陈大兴到江苏三鼎石化科技有限公司任总经理，2014年10月22日。陈大兴回三鼎公司上班。2015年5月20日，三鼎公司以陈大兴严重违反用人单位规章制度为由解除与其的劳动合同。陈大兴于2015年6月17日向义乌市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。该仲裁委于2016年3月25日作出义劳仲案字[2015]第1080号仲裁裁决书。一审法院认为，双方已于2012年11月26日签订劳动合同，故双方的劳动关系依法成立。因三鼎公司不能证明劳动合同中涂改部分系与陈大兴协商后所为，故该院依据陈大兴在职期间实际发放的工资标准确认陈大兴的劳动报酬。即陈大兴在职期间的试用期间三个的工资为每月35000元，试用期满后为年薪480000元，每月按20000元标准发放月工资，每季按每月12000元标准发放季度，每年按每月8000元的标准发放年度奖金。根据庭审中双方的陈述及提供的相关证据，三鼎公司尚欠陈大兴2014年10月份工资20000元、2015年2月至5月20日未足额发放的工资135958.07元。综上，陈大兴第一项诉讼请求中合理部分该院依法予以支持。因陈大兴系实行年薪制的公司高管人员，且其工资构成已包含加班工资，故对于陈大兴要求三鼎公司支付加班费的诉讼请求，该院依法不予支持。因双方已签订了书面劳动合同，故对于陈大兴要求三鼎公司支付未签订合同的二倍工资的诉讼请求，该院依法不予支持。根据现有证据，三鼎公司不能证明其与陈大兴解除劳动合同是因为陈大兴存在劳动合同法第三十九条规定的法定解除情形，故陈大兴有权要求三鼎公司支付违反解除劳动关系赔偿金。因陈大兴的月工资高于义乌市公布的上年度职工月平均工资的三倍，故该院按劳动合同法第四十七条、第八十七条的规定确定三鼎公司应当支付给陈大兴经济赔偿金人民币49599元。劳动法第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴纳的加收滞纳金；社会保险法规定，县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他部门在各自职责范围内负责有关的社会保险工作，未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应缴纳的社会保险费；用人单位侵害个人社会保险权益的，个人可以要求社会保险行政部门或社会保险费征收机构依法处理。因此，社会保险费的补缴，依法应当由社会保险行政部门审核处理，不属法院主管的劳动争议，该院不予处理。综上，陈大兴诉请中合理部分，该院依法予以支持。判决：一、三鼎控股集团有限公司于判决生效之日起十日内支付陈大兴2014年10月份工资20000元、2015年2月至5月的工资135958.07元，违法解除劳动合同赔偿金49599元，共计人民币205557.07元；二、驳回陈大兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，陈大兴向本院提交了责令三鼎公司提供应聘申请表、招聘审批表等招聘记录的申请书，证明陈大兴的工资待遇。三鼎公司认为工资待遇的法定证明文件是劳动合同，如果劳动合同不清楚，按实际发放推定。本院认为，三鼎公司在一审中已提供了应聘人员登记表、应聘职位申报表、应聘人员试用审批表、应聘人员试用期满鉴定表等内部用人资料及工资表、银行发放记录等用予证明陈大兴的工资待遇，而陈大兴申请三鼎公司提供的材料三鼎公司是否持有，陈大兴未提供线索予以证明，故对该申请本院不予采纳。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，一、关于工资待遇问题。虽三鼎公司提供的劳动合同中关于劳动报酬部分被人为涂改，但根据三鼎公司提供的工资表、银行支付凭证等证据，再结合三鼎公司应聘人员登记表、应聘职位申报表、应聘人员试用审批表、应聘人员试用期满鉴定表等内部用人资料，原判认定的陈大兴试用期间及期满后的工资待遇依据充分。陈大兴上诉认为其真实工资待遇在三鼎公司招聘审批表等招聘记录中可以证明，但其未能提供三鼎公司在招录其过程中存在上述证据的线索，故其向本院提出要求三鼎公司提供相应证据的申请，无事实依据。据此，不应由三鼎公司承担不能提供该证据的不利后果。至于陈大兴提出的保险、通讯、住宿补贴等待遇，因缺乏合同依据予以证明，本院不予支持。二、关于加班费问题。陈大兴在三鼎公司负责旅产项目部管理，双方劳动关系期间陈大兴被指派去江苏三鼎石化科技有限公司任总经理，故陈大兴系公司高级管理人员。虽其工资构成中包括季度奖、年终奖，但奖金并未实际考核，按比例每月固定发放。该工资待遇已综合考虑了陈大兴岗位的工作特殊性，作为陈大兴整体工作的一次待遇，原审据此认定陈大兴的工资系年薪制，不再支持其加班费请求，并无不当。三、关于赔偿金计算标准问题。根据《劳动合同法》第四十七条之规定，赔偿金的标准系劳动合同解除时用人单位所在设区的市级人民政府公布的上一年度职工平均工资标准，即2014年金华市公布的标准，一审判决按义乌市2013年度标准计算赔偿金错误，应予纠正。据此，三鼎公司应支付陈大兴违法解除劳动合同赔偿金67831.5元（45221元/12个月×300%×3个月×2倍）。四、关于二倍工资问题。根据三鼎公司提供的劳动合同书，双方已经签订了书面的劳动合同。陈大兴提出其到江苏三鼎石化科技有限公司工作系与三鼎公司终止劳动关系，与江苏三鼎石化科技有限公司建立新的劳动关系，后回三鼎公司工作系建立新的劳动关系，而该新的劳动关系未重新签订劳动合同。本院认为，陈大兴去江苏三鼎石化科技有限公司工作，系三鼎公司依据双方劳动合同的约定，对陈大兴工作的指派，并非如陈大兴上诉所述的劳动关系的变更和重新建立，陈大兴无需与江苏三鼎石化科技有限公司签订劳动合同，更不用在指派任务结束后重新与三鼎公司签订劳动合同，故陈大兴要求未签劳动合同的二倍工资缺乏依据，本院不予支持。五、关于补缴社保问题。一审判决对该问题的阐述依据充分，本院予以认同。综上，陈大兴提出的上诉请求中合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理不当。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第七条、第五十八条、第六十三条、第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初5648号民事判决；二、三鼎控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈大兴2014年10月份工资20000元、2015年2月至5月的工资135958.07元，违法解除劳动合同赔偿金67831.5元，共计人民币223789.57元；二、驳回陈大兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，本院予以免除。本判决为终审判决。审 判 长  金桦代理审判员  盛伟代理审判员  黄晖二〇一六年九月二十七日代书 记员  周莉