江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏12民终1338号上诉人（原审被告）：吴跃新。上诉人（原审被告）：陶建靖。委托诉讼代理人：刘峪，江苏天地杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张雪萍。委托诉讼代理人：梁荣林，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈岗。上诉人吴跃新、陶建靖因与被上诉人张雪萍、陈岗保证合同纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2015）泰高民初字第00548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。吴跃新、陶建靖上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张雪萍的诉讼请求。事实与理由：1、陈岗与张雪萍签订的借款合同明确约定2013年7月9日前交付150万元，但7月9日前150万元并未交付。根据《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效”之规定，案涉借款合同不生效，故抵押合同亦不生效，我们不应当承担抵押担保责任。2013年7月13日、8月27日的借款及借条系陈岗与张雪萍达成的新的借贷合意，与2013年7月9日的借款合同无关；2、一审张雪萍主张借款已经交付证据不足；3、借款合同约定借款用于经营，但陈岗并未将借款用于经营；4、一审适用《担保法解释》第三十条第二款错误，应当适用《担保法》第二十四条之规定，确认我们不承担抵押担保责任。张雪萍答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，吴跃新、陶建靖的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。陈岗未发表答辩意见。张雪萍向一审法院起诉请求：判令陈岗立即归还张雪萍借款人民币150万元、约定利息18万元，赔偿损失5万元，并按银行同期贷款利率的四倍支付150万元自2014年8月27日起的利息及每日万分之五的罚息；判令拍卖、变卖吴跃新、陶建靖位于靖江市县前街1弄3号的房屋，在拍卖、变卖抵押财产的范围内承担担保责任。一审法院认定的事实：2013年7月9日，张雪萍与陈岗签订借款合同一份，载明：甲（陈岗）乙（张雪萍）双方就借款事宜，在平等自愿、协商一致的基础上达成如下协议，以资双方共同遵守。乙方借给甲方人民币壹佰伍拾万元整，用于经营。于2013年7月9日前交付甲方。借款期限：2013年7月9日至2014年7月9日。利率1.0%（月利率），违约责任逾期按万分之五罚息。同日，张雪萍（抵押权人）、陈岗（借款人）及吴跃新（抵押人）、陶建靖（抵押人）签订抵押合同一份，载明：借款人因经营资金周转需要，向抵押权人借款壹佰伍拾万元整，现就借款事宜自愿达成如下协议：1、借款人向抵押权人所借款壹佰伍拾万元整。2、抵押人以其所有的位于靖城镇县前街1弄3号东首1间用于抵押，房产证号26××21。办理抵押登记后即具有法律效力。3、抵押权人向借款人出借款项后，由借款人另行出具借条，月利息1%计算。如借款人未按期还款，则需要承担自逾期还款违约金，并承担抵押权人因催要款项所产生的各项费用及律师代理费、诉讼费用。4、抵押期限自2013年7月9日至2014年7月9日止，本协议一式四份，抵押人、抵押权人、借款人方各执一份，一份交房屋产权登记机关备案。2013年7月10日张雪萍与吴跃新等至房产部门办理了抵押房屋的房屋他项权证书（靖房他证城字第689**号），他项权证书上载明债权数额为150万元。2013年7月13日，张雪萍通过农行卡向陈岗的卡号为62×××79的账户卡上转入100万元，陈岗出具借条给张雪萍，载明：今借到张雪萍人民币壹佰伍拾万元正，月利率壹分期限一年。以吴跃新位于靖城镇县前街1弄3号东首1间房产作抵押（他项权证号68919）。如逾期六个月按农行同期贷款利率的四倍承担上述借款本息的利息；超过六个月则以上述吴跃新夫妇的房产作为清偿上述借款本息。借款人陈岗2013.7.13证明人鞠翠明。2013年8月27日，张雪萍开具一份金额为50万元的中国建设银行本票交与陈岗，陈岗于当日将该款打入其卡号为62×××79的账户。借款到期后陈岗未向张雪萍归还借款，张雪萍追要无果，遂向靖江市人民法院提起诉讼，要求吴跃新、陶建靖承担保证责任归还借款及利息并赔偿损失。一审审理过程中，张雪萍申请追加陈岗为被告，并在庭审中将逾期利息的主张变更为按年息24%计算并承担每日万分之五的罚息，庭后又书面撤销庭审中的变更，仍要求按原诉称主张。另查明，2014年7月25日，靖江市人民法院认为陈岗涉及非法吸收公众存款犯罪嫌疑较大，将有关陈岗的民间借贷案件移送靖江市公安局进行侦查。2014年9月29日，靖江市公安局对陈岗作出了不予立案决定。一审法院认为：债务应当清偿，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。本案张雪萍与陈岗签订借款合同，在将借款分两次给付陈岗后，陈岗又出具了借条给张雪萍，借条中并约定了还款期限，在借条约定的还款期限到期后未能归还借款，依法应承担相应的还款责任。张雪萍在签订借款合同当日又与陈岗、吴跃新、陶建靖签订抵押合同，约定以吴跃新、陶建靖所有的位于靖城镇县前街1弄3号东首1间房产为陈岗的借款作抵押，抵押的债权金额为150万元，三方并于签订抵押合同的第二日办理了房屋他项权证（他项权证号68919）。该抵押合同为当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。在借款人陈岗不按期履行还款义务时，张雪萍在抵押期限内有权要求对抵押房产依法变现，并对变现的价款在抵押合同约定的范围内优先受偿。张雪萍向陈岗主张的金额分述为：1、借款150万元，部分利息按150万元本金自2013年8月27日起按月息1%计算至2014年8月26日为18万元。该主张不违反合同约定及法律规定，予以支持；2、150万元本金自2014年8月27日起按同期银行贷款利率的四倍计算至实际还款之日的利息，并给付日万分之五罚息。一审法院院认为陈岗2013年7月13日出具的借条中约定“如逾期六个月按农行同期贷款利率的四倍承担上述借款本息的利息”，且并未约定罚息；故张雪萍主张的罚息，不予支持，四倍利息则应自借款到期后六个月开始计算，即自2015年2月27起至实际还款之日按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算利息，自2014年8月27日起至2015年2月26日仍按月息1%计算利息；3、赔偿律师费、交通费等损失5万元。一审法院认为抵押合同中张雪萍、陈岗双方已约定如借款人未按期还款，则需承担自逾期还款违约金，并承担抵押权人因催要款项所产生的各项费用及律师代理费、诉讼费，张雪萍要求的律师代理费3万元不超过有关收费规定，予以支持，对于交通费因张雪萍未能提供相关证据予以证实，不予支持。张雪萍向吴跃新、陶建靖主张的金额为借款人民币150万元、利息18万元，赔偿损失5万元，150万元借款从2014年8月27日起承担同期银行贷款利率四倍的利息，并承担每日万分之五的罚息。一审法院认为，抵押合同并未约定借款利息及损失由抵押人承担，房屋他项权证中亦载明债权金额为150万元，故两担保人只在150万元范围内承担责任，张雪萍的其余主张无法律依据不予支持。对于吴跃新、陶建靖辩称：1、本案涉嫌犯罪应移送公安部门处理。一审法院认为，靖江市公安局出具的函表明，该局对陈岗已经作出了不予立案的决定，从单独本案的事实看，亦无陈岗涉嫌犯罪的线索，故本案应作为民事案件处理。2、不能确认本案的借款事实存在。一审法院认为，本案张雪萍在2013年7月9日与陈岗签订借款合同后，于2013年7月13日、8月27日分两次将150万元交付陈岗，有陈岗出具的借条、银行打款记录及本票和陈岗的银行卡入账记录为证，应予认定。吴跃新、陶建靖不认可陈岗出具的借条及在复印件上加盖银行印章的付款凭证，但未能提交相反证据，吴跃新、陶建靖并要求银行工作人员到庭接受质询，无法律依据，故对该辩称不予采纳。3、担保合同应为无效，担保人无需对2013年7月9日之后的借款承担责任。一审法院认为张雪萍与陈岗、吴跃新、陶建靖签订的抵押合同是三方当事人真实意思的表示，吴跃新、陶建靖自愿对陈岗向张雪萍的借款150万元承担担保责任，合同应为合法有效。合同中约定抵押权人向借款人出借款项后，由借款人另行出具借条，本案中张雪萍向陈岗出借款项后，陈岗于2013年7月13日另行出具了借条，并注明以吴跃新所有的案涉房产作抵押。故张雪萍与陈岗均已按约定履行了借款合同，两担保人亦应按照抵押合同约定承担担保责任。4、2013年7月13日借条不具有真实性。一审法院认为当事人对自己的主张应提供证据证明，吴跃新、陶建靖虽对借条的真实性提出异议，但未提供任何证据予以证明，故对此辩称不予采纳。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条、第五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，作出如下判决：一、被告陈岗应于判决发生法律效力之日起10日内向张雪萍支付借款150万元、损失3万元（律师代理费）及借款利息（以150万元本金，自2013年8月27日起按月息1%计算至2015年2月26日，自2015年2月27日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算至实际还款之日）；二、如陈岗不履行上述给付义务，原告张雪萍有权要求以被告吴跃新、陶建靖设定抵押的财产（位于靖城镇县前街1弄3号东首1间，房产证号为26××21，他项权证号为68919）折价或拍卖、变卖该财产的价款在150万元范围内优先受偿。被告吴跃新、陶建靖承担保证责任后有权向被告陈岗追偿；三、驳回原告张雪萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20370元，保全费5000元，公告费560元，合计25930，由三被告共同负担21997元，被告陈岗另单独负担3933元（含560元公告费）（上述款项张雪萍已预交，三被告在履行上述义务时一并给付张雪萍）。二审中，本案当事人没有提交新证据，一审查明的事实有当事人陈述、借款合同、抵押合同、房屋他项权证、汇款凭证等证据证明，本院予以确认。本院认为：本案当事人争议焦点为：一、2013年7月13日、8月27日，张雪萍与陈岗有无形成新的借贷关系，其与吴跃新、陶建靖签订的抵押合同是否有效；二、张雪萍提供的证据能否证明已将案涉借款交付给陈岗；三、吴跃新、陶建靖应否承担担保责任。关于争议焦点一，本院认为：张雪萍与陈岗于2013年7月9日签订借款合同，约定张雪萍借给陈岗人民币150万元用于经营，月利率1%，借期一年，因双方为自然人之间发生的借贷关系，依照我国合同法第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效”之规定，该借贷合同自协议当事人张雪萍与陈岗签字确认时成立，自张雪萍将借款交付给陈岗时发生法律效力，张雪萍就享有要求陈岗按约定返还借款及利息、罚息的权利，陈岗负有按约定返还借款及利息、罚息的义务。虽然张雪萍未按借款合同的约定在签订借款合同当日交付借款，但并不影响该借款合同的效力。张雪萍、陈岗与吴跃新、陶建靖在借款合同签订当日，又签订抵押合同，约定吴跃新、陶建靖以其所有的位于靖城镇县前街1弄3号东首1间房屋为上述150万元借款提供抵押担保，自办理抵押登记后即具有法律效力，同时约定张雪萍向陈岗出借款项后，由陈岗另行出具借条。次日，张雪萍与吴跃新到房产管理部门办理抵押登记，领取他项权证书，至此，双方间的抵押关系成立并有效。2013年7月13日，张雪萍将借款合同中约定的150万元借款中的100万元汇给陈岗，陈岗依据抵押合同中的约定，向张雪萍出具借条，从该借条载明的内容看，不应视为张雪萍与陈岗之间就100万元形成新的借贷关系。2013年8月27日，张雪萍交给陈岗50万元银行本票一张，陈岗将该款打入其银行账户，陈岗虽没有出具借条或收条，但在无证据证明张雪萍与陈岗就该50万元达成新的借贷合意的情况下，该50万元应视为张雪萍履行的是借款合同约定的出借义务。吴跃新、陶建靖上诉称张雪萍与陈岗之间形成新的借贷关系，案涉借款合同及抵押合同不生效，其不应承担担保责任的依据不足，不应采信。关于争议焦点二，本院认为：张雪萍为证明其已按借款合同约定履行了出借义务，诉讼中提交了陈岗出具的借条、银行打款记录及汇票申请书、本票、陈岗的银行卡入账记录等证据予以证明，吴跃新、陶建靖在原审诉讼中虽不认可陈岗出具的借条及付款凭证的真实性，但并未能提交相反的证据否定其真实性，故对张雪萍主张已将案涉借款交付给陈岗应予采信。关于争议焦点三，本院认为：张雪萍与陈岗签订的借款合同中约定案涉借款用于经营，而张雪萍将案涉借款交付给陈岗后，由陈岗实际控制、使用。现陈岗下落不明，吴跃新、陶建靖主张案涉借款陈岗未用于经营，但没有提供证据证明，不应采信。且该事由即使存在，也不能免除吴跃新、陶建靖的担保责任。我国担保法第二十四条规定的是债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。最高法关于适用担保法若干问题的解释第三十条是对担保法第二十四条在审判实践中具体适用进行的细化，规定是债权人与债务人在保证期间内对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变更，未经保证人书面同意的，保证期限为原合同约定的或者法律规定的期限。本案当事人并未协议变更借款合同，张雪萍在保证期限内行使了权利，吴跃新、陶建靖上诉称原审适用法律错误，其不应承担担保责任不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉所称事实和理由不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20370元，经本院院长批准予以免交。本判决为终审判决。审判长  周卫平审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇一六年九月十二日书记员  陆超凡