广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂08民终709号上诉人（原审被告）：衡阳市长江建设工程有限责任公司，住所地湖南省衡阳市。法定代表人：李耀光，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙双华，湖南湘华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶羽旋，男，1976年7月10日出生，汉族，住昭平县。委托诉讼代理人：卢远业，桂平市业盛法律服务所法律工作者。原审被告：衡阳市长江建设工程有限责任公司桂平项目部，住所地广西桂平市。负责人：李海平。原审被告：覃柳芬，女，1986年8月8日出生，壮族，住广西合山市。上述二原审被告共同委托诉讼代理人：黄宝炜，桂平市绣州法律服务所法律工作者。上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司（以下简称长江建设公司）因与被上诉人叶羽旋、原审被告衡阳市长江建设工程有限责任公司桂平项目部（以下简称桂平项目部）、原审被告覃柳芬建设工程施工合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2016）桂0881民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月10日公开开庭对本案进行了审理。上诉人长江建设公司的委托诉讼代理人程兴华、陈红，被上诉人叶羽旋的委托诉讼代理人卢远业，原审被告桂平项目部及原审被告覃柳芬的共同委托诉讼代理人黄宝炜到庭参加诉讼。庭审结束后，长江建设公司将其委托诉讼代理人由程兴华、陈红变更为龙双华。本案现已审理终结。长江建设公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回原审原告对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与广西贵通新能源汽车有限公司（以下简称贵通汽车公司）于2014年11月15日签订了一份《工程���设施工合同》，但合同签订后贵通汽车公司负责任人失联、公司倒闭，导致合同项目无法招标备案，没有取得施工许可证，因此上诉人根本没有开始履行该合同。上诉人从未设立过桂平项目部，更没有刻制过“衡阳市长江建设工程有限责任公司桂平项目部”的公章，更未聘请原审被告覃柳芬作为项目部的员工。因此，所谓的“桂平项目部”及覃柳芬的行为与上诉人无关。该项目的实际施工人是李海平，覃柳芬与李海平是夫妻关系，该项目部公章也是李海平私自刻制，上诉人在本案项目中与李海平没有任何承包、委托等法律和利益关系，李海平与覃柳芬的个人行为应由其自己承担法律责任，与上诉人无关。一审法院认定覃柳芬收款是上诉人的职务行为，缺乏事实依据。二、上诉人与被上诉人之间没有任何法律和事实关联，没有收到被上诉人交付合同履约金或分享了��中的利益。因此，上诉人没有返回合同履约金的义务，一审判决要求上诉人返还履约保证金给被上诉人是错误的，本案是建设工程施工合同纠纷，不是民间借贷纠纷，任何利息都不应得到支持，请求二审法院驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。三、上诉人在上诉期间，已就李海平涉嫌伪造其公司印章的问题向公安机关报案，公安机关对此立案侦查，公安机关的侦查结果与本案的处理有直接的利害关系，本案应中止审理或移送公安机关处理。叶羽旋辩称，长江建设公司成立了桂平项目部，而且也出具了相关任命书，任命李海平作为项目部的负责人，长江建设公司上诉称与桂平项目部、李海平没有关系，没有事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。桂平项目部、覃柳芬共同述称，长江建设公司的上诉没有事实依据，长江建设��司在桂平市成立了桂平项目部，并承包了桂平市世纪名门、贵通汽车公司的厂房及办公楼等建设项目，长江建设公司也出具了任命书，任命李海平为项目部的负责人。所以，长江建设公司否认桂平项目部及项目部公章，没有事实依据。另外，被上诉人叶羽旋在本案二审开庭前，已将其享有的本案债权转让给了案外人林柳，李海平也已取回了欠条，并另行出具了一份欠条给林柳收执，因此，被上诉人叶羽旋与本案已经没有法律关系，桂平项目部或长江建设公司对其也没有履行的义务。叶羽旋向一审法院起诉请求：1、依法判决解除叶羽旋与桂平项目部于2015年3月27日签订的《施工合同》；2、判决长江建设公司、桂平项目部、覃柳芬连带清偿合同履约保证金30万元及违约金6万元，并支付逾期付款利息约5000元给叶羽旋（以本金36万元为基数，按年利率24%计算��从2015年1O月26日起计至还清款之日止）；3、本案诉讼费用由长江建设公司、桂平项目部、覃柳芬承担。一审法院认定事实：长江建设公司是国有独资有限责任公司，具有法人资格，桂平项目部是长江建设公司成立的临时机构，无法人资格。2015年3月27日，叶羽旋与桂平项目部签订了《铝合金门窗、地坪漆及涂料工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由桂平项目部将广西贵通新能源汽车工业园一期全部的铝合金门窗、地坪漆及涂料项目分包给叶羽旋施工，并约定了承包方式、工程造价、结算方式等，未约定进场时间和施工工期。根据双方签订的《施工合同》第六条约定，叶羽旋应向桂平项目部交纳履约保证金50万元，该保证金在叶羽旋进场后90天内退还给叶羽旋。双方订立《施工合同》后，叶羽旋于2015年3月29日支付了20万元、于2015年3月31日支付了10万元，合计30万元履约保证金给桂平项目部（其中有部分保证金是汇至桂平项目部指定的覃柳芬的银行账户）。此后，桂平项目部一直没有将双方约定的项目交给叶羽旋进行施工。由于双方约定的项目无法开工，叶羽旋多次要求桂平项目部退回其原交纳的履约保证金，但桂平项目部均未退还。后经叶羽旋多次追收，桂平项目部于2015年9月1日立下欠条给叶羽旋收执，内容为：“今欠到叶羽旋广西贵通新能源汽车联合生产厂房一期铝合金门窗、地坪漆及涂料工程合同履约金叁拾万元，工程违约金陆万元，共计叁拾陆万元，限于2015年1O月25日前还清”。此后，桂平项目部至今仍未返还欠条约定的款项给叶羽旋。桂平项目部在庭审中提交了一份与叶羽旋收执的《施工合同》内容相同的《施工合同》，该合同上施工方有两个签名，一为“叶贻镳”，另一个为“叶羽旋”，经一��法院询问桂平项目部，桂平项目部当庭承认“叶羽旋”的签名并非叶羽旋本人所签。另查明，覃柳芬代表桂平项目部分别于2015年6月13日、2016年2月6日分三次汇款合计15万元给叶羽旋（每次汇5万元）。2016年2月6日，叶羽旋书写了金额为5万元的借条给桂平项目部收执，借款用途为支付班组工人过春节基本生活费。一审法院认为，一、桂平项目部于开庭时提交的《施工合同》并无叶羽旋的亲笔签名，该合同与叶羽旋无关，桂平项目部依据该合同主张本案遗漏了当事人，不予采纳。二、桂平项目部是长江建设公司成立的临时性机构，无法人资格，桂平项目部亦未提交该项目部的营业执照证实其属于领有营业执照的分支机构，因此，桂平项目部不具有独立承担民事责任的主体资格，其进行民事行为所产生的法律后果应由长江建设公司承担。具体而言，桂平项目部与叶羽旋签���《施工合同》、《欠条》所产生的民事法律后果，应由长江建设公司承担。三、因桂平项目部已当庭承认双方签订的《施工合同》约定的项目因种种原因现已无法进行施工，故叶羽旋已无法实现其合同目的，叶羽旋请求解除双方签订的《施工合同》，符合法律规定，对叶羽旋要求解除《施工合同》的诉讼请求予以支持。四、桂平项目部已明确承认覃柳芬接收叶羽旋缴纳履约保证金的行为是职务行为，故返还履约保证金的责任不应由覃柳芬个人承担，对叶羽旋要求判令覃柳芬负连带清偿责任的诉讼请求不予支持。五、桂平项目部对收到30万元履约保证金的事实并无异议，一审法院对该事实予以确认。因桂平项目部已当庭承认双方签订的《施工合同》因种种原因现已无法进行施工，且一审法院已对叶羽旋解除合同的诉讼请求予以支持，故桂平项目部因该合同收取叶羽旋缴纳的30万元履约保证金理应退还给叶羽旋。就本案而言，应由长江建设公司承担返还履约保证金30万元给叶羽旋的义务，叶羽旋请求判令桂平项目部返还履约保证金30万元，因项目部无法独立承担民事责任，故该诉求不当，予以纠正，确认返还履约保证金30万元的义务应由长江建设公司承担。六、叶羽旋请求判令桂平项目部支付违约金6万元及支付逾期付款利息约5000元（以本金36万元为基数，按年利率24%计算，从2015年1O月26日起计至还清款之日止），经一审开庭时询问叶羽旋，叶羽旋明确表示其请求的6万元违约金是桂平项目部逾期返还30万元的逾期还款违约金。对叶羽旋的该项请求，一审法院认为，叶羽旋所请求的6万元违约金以及逾期付款利息事实上均属于桂平项目部逾期返还30万元的利息损失，对该项损失，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）的相关内容来进行认定，上述《规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。根据以上条款，对不超过年利率24%的逾期利率和违约金主张，人民法院是可以支持的。叶羽旋与桂平项目部在《施工合同》中并没有对履约保证金应否计算利息作出约定，但双方在《欠条》中却约定了逾期还款的违约金。如上所述，该违约金实际上是对叶羽旋的利息损失作出的赔偿，由桂平项目部签下《欠条》同意支付违约金的行为可知，桂平项目部愿意赔偿占用叶羽旋资金期间所造成的对叶羽旋的利息损失。叶羽旋要求长江建设公司支付违约金及逾期利息，不违反双方的约定，依法可予以支持。但是，叶羽旋要求的6万元违约金（2015年3月31日起计至《欠条》约定的还款期限2015年10月25日止）约定过高，已超出法律允许的按年利率24%计算的数额，对超过年利率24%的部分，不予支持，对不超过年利率24%的部分，予以支持。即长江建设公司应以30万元为基数，按年利率24%计算，从2015年3月31日起计付逾期付款违约金给叶羽旋，计至全部款项付清为止。七、桂平项目部主张其已返还20万元给叶羽旋，经查，桂平项目部于2016年2月6日通过银行转账给叶羽旋的5万元，叶羽旋已于同日书写《借条》交给桂平项目部收执，该5万元借款的用途为支付工人的生活费，与本案履约保证金不属同一性质，不能在本案中进行抵销。桂平项目部转账给叶羽旋的其余两笔合计10万元的款项转账日期为2015年6月13日，而本案桂平项目部签署《欠条》交给叶羽旋的日期为2015年9月1日，该《欠条》中并未提及桂平项目部已返还叶羽旋履约保证金10万元。鉴于叶羽旋与桂平项目部双方尚有其他工程款没有结算，该10万元应在其他工程款中进行抵销，不应在本案的履约保证金中进行抵销。综上，桂平项目部事实上只支付了3笔款合计15万元给叶羽旋，而非桂平项目部主张的20万元。该15万元属其他工程款范围，不应在本案中予以抵销。对桂平项目部要求在本案中抵销20万元的诉讼主张，不予采纳。为此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除叶羽旋与衡阳市长江建设工程有限责任公司桂平项目部于2015年3月27日签订的《铝合金门窗、地坪漆及涂料工程施工合同》；二、衡阳市长江建设工程有限责任公司应返还履约保证金300000元给叶羽旋；三、衡阳市长江建设工程有限责任公司应以300000元为基数，按年利率24%计算，从2015年3月31日起计付逾期付款违约金给叶羽旋，计至全部款项付清为止；四、驳回叶羽旋的其他诉讼请求。本院二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于长江建设公司提交的《受案回执》、《立案告知书》、《情况说明》，本院认为，该三份证据来源合法、内容客观真实，能够客观反映李海平因涉嫌伪造公司印章被公安机关立案侦查的事实，本院对该事实依法予以确认；对于桂平项目部提交的长江建设公司与贵通汽车公司签订的《工程建设施工合同》，长江建设公司对其真实性没有异议，本院予以确认；对于桂平项目部提交的证人证言，因证人未出庭作证，且对方当事人予以否认，本院不予采纳；对于桂平项目部提交的《开工申请、开工令》、《地基验槽记录》，本院认为，该二份证据均加盖了长江建设公司的印章，且能与《工程建设施工合同》相互印证，能够客观反映出长江建设公司对李海平刻制“衡阳市长江建设工程有限责任公司桂平项目部”印章并用于相关工程的行为是知情的事实，本院对该事实依法予以确认。本院二审期间另查明，2014年11月15日，长江建设公司与贵通汽车公司签订了一份《工程建设施工合同》，约定由长江建设公司承包贵通汽车公司位于桂平市龙门工业园区的联合生产厂房的办公楼、钢结构厂房、宿舍及食堂土建工程（包括地基基础、主体结构、外墙装饰��消防安装、水电安装、铝合金门窗、玻璃幕墙、栏杆扶手、屋面防水等）、厂区围墙、厂区绿化、大门、水泥硬化道路、排水管网等建设工程。2015年1月13日，长江建设公司任命李海平为贵通汽车公司联合生产厂房项目部的项目负责人。2016年6月15日，长江建设公司以李海平伪造“桂平项目部”印章为由向公安机关报案，公安机关于2016年6月18日以李海平涉嫌伪造公司印章予以立案侦查。本院二审其余查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。二审中本案的争议焦点为：1、长江建设公司应否返还履约保证金30万元给叶羽旋；2、一审判决利息计算是否过高；3、本案应否中止审理。本院认为，关于第一个争议焦点，叶羽旋与桂平项目部所签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违法法律的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。但桂平项目部在收取了叶羽旋的履约保证金后至今，未能按合同约定将工程交付叶羽旋施工，已构成违约，依法应当承担违约责任。双方当事人在一审亦均认可合同已无法继续履行，故叶羽旋请求解除双方签订的《施工合同》的诉讼请求，依法应予以支持。合同解除后，桂平项目部应当将其所收取叶羽旋的履约保证金30万元返还给叶羽旋，因桂平项目部系长江建设公司成立的临时机构，无法人资格，其民事责任应由长江建设公司承担。覃柳芬代表桂平项目部收取保证金的行为属于职务行为，返还保证金的责任应由长江建设公司承担，因此，审判决长江建设公司返还履约保证金30万元给叶羽旋，事实认定正确，本院予以维持。长江建设公司上诉称其与贵通汽车公司签订的《工程建设施工合同》并未实际履行，也未成立过桂平项目部和刻制桂平项目部的印章，桂平项目部的行为与其无关，不应由其承担返还保证金的责任，请求改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，因与本案查明的事实不符，不予支持。长江建设公司与桂平项目部称上诉人叶羽旋在二审期间已将其所享有的对长江建设公司的债权转让给了案外人林柳，叶羽旋无权再就本案保证金向长江建设公司主张权利，因叶羽旋对此予以否认，且叶羽旋的债权转让不影响本案的审理，待本案债权确定后，相关权利人可另行主张权利，故对长江建设公司与桂平项目部的该项主张，本院不予支持。关于第二个焦点问题，双方当事人在《欠条》中对逾期还款的违约金进行了约定，该违约金实际上即是对叶羽旋的利息损失作出的赔偿，但叶羽旋要求长江建设公司同时支付违约金6万元并按年利率24%支付利息过高，一审法院参照《最高人民法院���于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将其调整为按年利率24%支付违约金并无不当，本院予以维持。关于第三个焦点问题，从本案查明的事实来看，长江建设公司对李海平刻制和使用“桂平项目部”印章对外从事相关业务的事实是知情的，且未提出异议，应视为其默许该行为。因此，李海平是否伪造“桂平项目部”印章不影响本案审理，本案不存在中止审理的情形。综上，一审判决实体处理恰当，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元（上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司已预交），由上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 丽代理审判员  陈燕霞代理审判员  覃献军二〇一六年九月二十九日书 记 员  梁明燕