广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤06民终4261号上诉人（原审被告）：广州市超盛建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：林加铭。委托诉讼代理人：陈晓埼，广东聚理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗应会，女，1968年2月15日出生，汉族，住云南省昭通市鲁甸县。委托诉讼代理人：何满珠，广东上游律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑雅琼，广东上游律师事务所律师。原审被告：中国建筑第四工程局有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：易文权。委托诉讼代理人：高靖，系该公司员工。委托诉讼代理人：武松波，系该公司员工。上诉人广州市超盛建筑劳务有限公司（以下简称超盛公司）因与被上诉人罗应会、原审被告中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初14342号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人超盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判超盛公司向罗应会赔偿损失52798.02元；2.由罗应会承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，罗应会对本次受伤事故自身应当承担50%以上的过错责任。一审法院认定超盛公司存在主要过错有误。案涉工地已经设置了安全通道供工人通行，同时在罗应会进入工地前，已经由中建四局作为总承包方对工人进行了三级安全教育和技术交底。罗应会及一审证人均陈述，日常有进行安全教育，工地有张贴公示安全生产规章制度，日常也有开会要求工人做好安全防护措施，佩戴安全防护用具后才能作业。罗应会发生本次事故，是由于其没有按规定走安全通道才被砸伤，结合罗应会和案发时在场的证人陈述，砸伤罗应会的是很细小的物体，可能是碎砂土块一类的物体，而案涉工程尚未完工，高层区域有细小砂土等物体被风吹落造成本次事故的可能性非常大，但这并非是超盛公司管理存在问题或没有提供安全生产环境造成的，不能以此将大部分过错责任归咎于超盛公司。罗应会在有明确安全制度且已经设置安全通道的情况下，违规没有在安全通道通行本身就具有重大过错，是导致其发生本次事故最直接的原因，不能因超盛公司此前没有严重处罚过此类行为就将过错转移到超盛公司身上，超盛公司也不可能时刻都安排人员监督每一个工人的行为，罗应会自身应当承担50%以上的责任。超盛公司既设置了安全通道，又有相关安全教育培训，也提供了安全用具，经常进行安全教育，一审法院判定超盛公司承担70%的责任，是过分加重责任，应当予以调整。二、关于误工费，罗应会第二次住院属于挂床住院，不应支持该期间的误工费用，且一审法院以5200元／月的标准计算误工费也没有依据。（一）一审法院超过劳务分包合同中女杂工每日100元工资的约定，按照罗应会单方口头陈述的每月5200元标准计算误工费不当。罗应会已经达到退休年龄，在工地的岗位是杂工，既不属于专业工种，也不属于高体力劳动类型的岗位工作，根本不可能达到每月5200元的标准。另外，与罗应会一同工作、同为杂工的证人张安珍也陈述杂工工资标准为每天100元，但一审法院却没有采纳，判定的标准既不符合生活常理，也损害了超盛公司的利益，应当按照3000元／月计算误工费。（二）罗应会第二次住院属于挂床住院，罗应会在第一次出院后，因超盛公司不同意其提出高额赔偿方案，罗应会才以住院拖延的形式向超盛公司施加压力，因此第二次住院期间不应计算误工费。罗应会第一次出院当日又强烈要求再次入院，第二次住院共115天，期间医疗费共7776.9元，每日医疗费平均为67.63元，明显属于住院基本床位费、诊查费等固定费用。无论是对比罗应会第一次住院的日均医疗费标准(258.48元)，或是罗应会的举证，都没有证据证明罗应会第二次住院期间有遵照第一次出院的医嘱治疗。一审法院认为“超盛公司未提供相关证据证明罗应会第二次住院并非治疗本次事故所造成的损伤，应承担举证不能的不利后果”属于举证责任倒置，本案应当是由罗应会进行举证。对于超盛公司主张的罗应会挂床住院情况，也应由法院结合绿康医院证明及罗应会第二次住院的情况综合认定。三、由于罗应会对自身受伤存在重大过错，因此精神损害抚慰金应以5000元为限。综上，请求二审法院支持超盛公司的上诉请求。被上诉人罗应会辩称，一审法院判决罗应会承担30%的责任，已经将罗应会的过错考虑在内，罗应会对责任划分也是不服的，但为减少诉累，才没有上诉。关于误工费，一审法院按照5200元/月予以认定，没有超过私营单位的工资标准，而且该标准就是罗应会的在职工资标准，应予支持。关于精神损害抚慰金，一审法院认定正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告中建四局述称，坚持一审答辩意见，即：一、罗应会的受伤与中建四局及中国建筑第四工程局有限公司厦门分公司（以下简称中建四局厦门分公司）无关，故中建四局无需承担赔偿责任。二、罗应会对自身受伤存在重大过错，应对事故发生负主要责任。三、对于罗应会主张的损失有异议。罗应会向一审法院起诉请求判令：1.超盛公司、中建四局赔偿罗应会损失225654.78元；2.诉讼费由超盛公司、中建四局承担。一审法院认定事实：2018年12月，中建四局厦门分公司作为承包人（甲方），超盛公司作为分包人（乙方），双方共同签订《保利天环花园二期（3号楼、4号楼、5号楼、6号楼、23号楼、24号楼、25号楼、26号楼、12号楼、13号楼、14号楼、15号楼）工程项目杂项工程劳务分包合同》，约定中建四局厦门分公司将保利天环花园二期（3号楼、4号楼、5号楼、6号楼、23号楼、24号楼、25号楼、26号楼、12号楼、13号楼、14号楼、15号楼）工程项目杂项工程劳务分包给超盛公司，采用乙方包施工、包辅助材料、包机具（含耗材）、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包自身收口范围内的清理工作、包二次搬运、包验收通过、包成品保护、包管理费用、包利润等一切费用进行承包等内容。超盛公司承包上述项目后，雇佣罗应会在上述工程项目中从事杂工工作。2019年11月23日，罗应会根据工作安排在到八号楼旁边沙池取沙的过程中，被高空坠落的不明物体掉到地上后弹起击中脸部导致受伤。罗应会受伤后，即被送往佛山绿康医院住院治疗，2020年1月13日出院，住院51天，出院诊断为鼻骨粉碎性骨折、右侧上颌骨粉碎性骨折、鼻部皮肤软组织裂伤，医嘱出院后全休半个月、住院期间留陪人一名、定期我院门诊复诊，根据情况行泪腺手术治疗。罗应会住院期间共产生医疗费13182.75元，该费用由超盛公司垫付；超盛公司还垫付了罗应会从2019年11月23日起至2020年1月6日止的伙食费1843元，并派其雇佣人员张安珍陪护罗应会18天。罗应会在2020年1月13日办理出院手续后，又于当日强烈要求再次入院治疗，于2020年5月6日出院。罗应会在佛山绿康医院第二次住院期间产生了医疗费7776.9元、伙食费2208元，该部分费用尚未结算。上述住院期间，罗应会还于2020年1月18日、2020年1月19日到佛山市第二人民医院门诊治疗，支出医疗费275.5元。出院后，罗应会于2020年5月7日及2020年5月12日到中山大学中山眼科中心门诊治疗，支出医疗费188.78元。2020年9月21日，根据法院的委托，广东南天司法鉴定所作出粤南[2020]临鉴字第1883号司法鉴定意见书，鉴定罗应会的右眼鼻泪管损伤后遗右眼溢泪，评定为十级伤残；罗应会的后期需进行整复术以消除瘢痕，建议其行鼻背部皮肤瘢痕整复术的手术费、住院费、治疗费总共约需9400元。为此，罗应会支出了鉴定费4020元。罗应会有被扶养人一人，其母亲刘绪芬，1943年5月18日出生，由包括罗应会在内的8名子女共同赡养。另查明，超盛公司除垫付了罗应会的医疗费、伙食补助费外，还另行垫付了5000元。再查明，超盛公司具有建筑业企业资质证书，资质等级包括抹灰作业分包劳务分包不分等级、木工作业分包劳务分包二级、砌筑作业分包劳务分包二级、钢筋作业分包劳务分包二级、混凝土作业分包劳务分包不分等级。一审法院认为，罗应会根据超盛公司的安排在案涉工程项目中从事杂工工作，并由超盛公司按罗应会的工作天数及加班时间向罗应会发放报酬，罗应会与超盛公司之间存在雇佣关系。罗应会在提供劳务的过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，超盛公司作为雇主，没有向劳务者提供安全的生产环境，在罗应会等人未按规定在安全通道中通行时未加以制止并进行安全教育，其对罗应会在雇佣活动中受伤存在主要过错；罗应会作为雇员，其进行作业时应当做好必要的安全防护措施，其在项目工地设置了安全通道的情况下未按规定在安全通道中通行，在非安全通道行走时未尽到必要的安全注意义务，其对自身受伤亦存在一定的过错。结合本案案情、罗应会与超盛公司之间的过错程度，法院酌定超盛公司对罗应会的损失承担70%的赔偿责任，罗应会自行承担30%的损失。中建四局厦门分公司与超盛公司签订劳务分包合同，将案涉工程项目杂项工程劳务分包给具备资质的超盛公司，罗应会主张认为中建四局厦门分公司存在违法转分包的行为并无相关的事实和法律依据，法院对此不予确认。罗应会据此主张要求中建四局与超盛公司共同承担连带责任依据不足，法院不予支持。关于罗应会因本次事故造成的损失情况。事故发生后，罗应会在佛山绿康医院住院治疗期间所产生的医疗费13182.75元及罗应会四次门诊治疗所产生的医疗费464.28元，共计13647.03元应认定为其损失。而罗应会第二次在佛山绿康医院住院期间产生的医疗费用，因尚未结算，罗应会未能向法院提供相应的医疗费发票予以核对实际所产生的医疗费用情况，且罗应会在本案中亦未主张该笔费用，法院对罗应会第二次住院期间所产生的医疗费用不予认定及处理；对于罗应会主张的住院伙食补助费，超盛公司提交的收据可以证明罗应会在第一次住院时从2019年11月23日至2020年1月6日期间的伙食费为1843元，罗应会并未提供其他票据证明上述期间其还存在其他伙食费的支出，法院据此认定2019年11月23日至2020年1月6日期间罗应会的住院伙食补助费为1843元。罗应会第一次住院至2020年1月13日，其在2020年1月7日至2020年1月13日期间的伙食补助费为700元（100元/天×7天）。因此，罗应会第一次住院期间的住院伙食补助费共计2543元。对于罗应会主张的第二次住院期间的伙食补助费，根据罗应会提交由佛山绿康医院出具的说明记载，罗应会在2020年1月13日至2020年5月6日期间所产生的伙食费为2208元，但该费用罗应会尚未结算，没有对应的票据予以核对实际所产生的伙食费情况，且罗应会在本案中亦未提供其他票据证明其第二次住院期间的伙食费支出情况，罗应会应承担举证不能的不利风险，对于罗应会主张第二次住院期间的住院伙食补助费法院暂不予支持，待罗应会结算相应费用取得票据后再另行主张；关于罗应会主张的护理费，罗应会第一次住院51天，医嘱住院期间留陪人1人，罗应会主张护理费合理，法院予以支持，罗应会第一次住院期间的护理费为7650元（150元/天×51天），又因超盛公司安排人员陪护罗应会18天，据此法院认定超盛公司垫付了罗应会的护理费2700元。对于罗应会主张的第二次住院期间的护理费，其并未提供相关医嘱证明其需要陪护，对此罗应会应承担举证不能的不利风险，该部分护理费法院不予支持；本次事故造成罗应会十级伤残，残疾赔偿金按城镇标准计算为96236元（48118元/年×20年×10%）。罗应会有被扶养人一人，其母亲截至罗应会定残之日已年满77周岁，被扶养年限按5年计算，被扶养人生活费为2151.5元（34424元/年×5年×10%÷8人）；罗应会主张后续治疗费9400元，有司法鉴定意见书佐证该费用的必要性及相应的额度，为了防止诉累，法院对罗应会后续治疗费9400元予以支持；鉴定费4020元是罗应会核定其后续治疗费用的必要支出，应认定为罗应会的损失；罗应会两次住院共计165天，罗应会未提供证据证明其第二次出院后存在持续误工，其主张误工费计算至定残前一天依据不足，法院不予确认，罗应会的误工费只能按照两次住院的天数165天及出院后门诊天数2天，共计167天计算，罗应会及超盛公司均并未提供任何证据证明其事故发生前的工资收入情况及因本次事故所造成的误工损失情况，但罗应会主张按照5200元/月的标准计算误工费，并未超出广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资62521元/年的标准，罗应会的主张合理，法院予以支持，即罗应会的误工费为28946.67元（5200元/月÷30天×167天），超盛公司抗辩称罗应会第二次住院期间存在挂床住院的情况，但并未提供充分证据予以佐证，也未提供相关证据证明罗应会第二次住院并非治疗本次事故所造成的损伤，应承担举证不能的不利后果，对于超盛公司的该辩驳理由，法院不予采纳；罗应会没有提供证据证实其交通费支出的情况及额度，法院根据治疗区域差距，结合本地公共交通收费情况，酌定交通费为300元；事故造成罗应会十级伤残，其精神理应受到抚慰，综合罗应会的伤残情况及超盛公司的过错程度，法院酌定精神损害抚慰金为7000元。综上，罗应会的损失为医疗费13647.03元、住院伙食补助费2543元、护理费7650元、后续治疗费9400元、误工费28946.67元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）98387.5元、鉴定费4020元、交通费300元、精神损害抚慰金7000元，共计171894.2元。除精神损害抚慰金已考虑超盛公司过错情况外，其余损失164894.2元应由超盛公司承担70%的赔偿责任，即115425.94元。超盛公司垫付的医疗费13182.75元、住院伙食补助费1843元、护理费2700元及5000元，共计22725.75元应予扣减，扣减后超盛公司应向罗应会赔偿损失99700.19元（7000元+115425.94元-22725.75元）。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、超盛公司于判决生效之日起十日内向罗应会赔偿损失99700.19元；二、驳回罗应会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2874.76元，减半收取计1437.38元，由超盛公司负担587.91元，由罗应会负担849.47元。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定:“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”针对超盛公司的上诉主张，本院对二审的争议问题作如下审查及认定：关于本案的责任划分问题。本案中，罗应会与超盛公司之间存在劳务关系，现罗应会在工作过程中受伤，依法应审查超盛公司、罗应会对事故发生是否存在过错，从而确定责任划分。经审查，罗应会是在工地行走时被不明物体击中而导致受伤，当时其并没有按规定在工地的安全通道中通行，而是选择在非安全通道行走，该过程罗应会并没有尽到谨慎的安全注意义务，对自身的损伤存在一定过错。而超盛公司作为接受劳务一方，应提供安全的施工条件、工作环境及采取完备的安全保护措施等，同时负有安全监督管理的责任，从而保障劳务人员的安全。本案中，超盛公司主张其已采取多方面的安全保障措施，已尽到自身的安全义务及责任，但超盛公司申请的证人张安珍出庭作证时，超盛公司问：“当时不走安全通道，是谁提出？”证人回答：“我们经常是这样走的。”由此可见，罗应会没有按规定走安全通道并非第一次，也并非偶然发生，在此过程中超盛公司并未采取有效措施加以制止及进行严格管理，确实没有尽到自身的安全监督管理责任，由此可以认定，在具体的工作过程中，超盛公司对劳务人员罗应会没有尽到自身职责范围内的安全义务，存在较大过错。综合考虑双方当事人的过错程度及案件实际情况，一审法院确定超盛公司承担70%的责任，罗应会自行承担30%的责任，并无不当，本院予以维持。超盛公司认为罗应会应承担50%以上的责任，理据不足，本院不予支持。关于误工费的问题。本案中，罗应会从事建筑业工作，其主张按5200元/月（即62400元/年）计算误工费，该标准与同行业（建筑业）在岗职工年平均工资62404元/年相近，属于合理范围，故一审法院按照5200元/月的标准计算误工费，并无不当，本院予以维持。另外，超盛公司认为罗应会第二次住院属于挂床住院，不应支持该期间的误工费用。经审查，在罗应会第一次住院出院之前，佛山绿康医院于2020年1月11日出具《疾病诊断证明书》建议罗应会“住院治疗”；罗应会第二次住院的入院记录“现病史”处记载“为继续康复治疗，再次入院治疗”，由此可见，罗应会第二次住院是有依据的。诉讼中，超盛公司亦未能提供确凿、充分的证据证明罗应会第二次住院期间存在挂床的情况，因此，根据上述分析，超盛公司的上述主张理据不足，本院不予支持。综上，超盛公司针对误工费提出的异议，缺乏充足理据，本院予以驳回。关于精神损害抚慰金的问题。本次事故造成罗应会十级伤残，损害后果较为严重，依法应获赔精神损害抚慰金。综合考虑本案各方面因素（包括双方的过错程度等），一审法院酌定精神损害抚慰金为7000元，并无不当，本院予以维持。超盛公司在该方面的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上所述，超盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费972.55元，由上诉人广州市超盛建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 钟 玲二〇二一年六月一日书记员 卢俊霖