江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏民终字第00445号上诉人（原审原告）：吴广兵。委托诉讼代理人：王洪兵，江苏新中一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：盐城市鸿基建筑工程劳务有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市四方区金华支路2号。主要负责人：戴功奇，该公司经理。委托诉讼代理人：汤成，江苏知本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴功奇。被上诉人（原审被告）：盐城市鸿基建筑工程劳务有限公司，住所地江苏省盐城市大宇果林别墅201。法定代表人：戴功奇，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：盐城市鸿基建筑工程有限公司，住所地江苏省盐城市大宇果林别墅201。法定代表人：肖广军，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：盐城市鸿基建筑工程有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市四方区金华支路2号。主要负责人：戴功奇，该公司经理。被上诉人（原审被告）：青岛海荣劳务承包有限公司，住所地山东省青岛市四方区金华支路2号。法定代表人：吴书义，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：青岛海荣劳务承包有限公司一分公司，住所地山东省青岛市四方区金华支路2号。主要负责人：戴功奇，该公司经理。上述六被上诉人的共同委托代理人：汤成，江苏知本律师事务所律师。上诉人吴广兵因与上诉人盐城市鸿基建筑工程劳务有限公司青岛分公司（下称鸿基劳务公司青岛分公司）、被上诉人戴功奇、被上诉人盐城市鸿基建筑工程劳务有限公司（下称鸿基劳务公司）、被上诉人盐城市鸿基建筑工程有限公司（下称鸿基建筑公司）、被上诉人盐城市鸿基建筑工程有限公司青岛分公司（下称鸿基建筑公司青岛分公司）、被上诉人青岛海荣劳务承包有限公司（下称海荣劳务公司）、被上诉人青岛海荣劳务承包有限公司一分公司（下称海荣劳务公司一分公司）债权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐民初字第0011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴广兵及委托代理人王洪兵、上诉人鸿基劳务公司青岛分公司负责人戴功奇及委托代理人汤成、被上诉人戴功奇、鸿基劳务公司法定表人戴功奇及委托代理人汤成、鸿基建筑公司委托代理人汤成、鸿基建筑公司青岛分公司负责人戴功奇及委托代理人汤成、青岛海荣劳务承包有限公司一分公司负责人戴功奇及委托代理人汤成、青岛海荣劳务承包有限公司委托代理人汤成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴广兵上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项、第五项，依法改判戴功奇与鸿基劳务公司青岛分公司共同偿还吴广兵420万元，及以420万元为本金从2008年5月5日起至实际给付之日止按同期同档贷款基准利率计算的利息；2、请求撤销由吴广兵承担诉讼费30053元，改判由被上诉人承担全部诉讼费。事实与理由：1、根据《历年经过总结》记载，吴广兵与戴功奇之间数年合作共事及约定利润分成，此二人是实际的当事人，是双方之间的债权债务，一审判决以戴功奇基于职务行为不承担责任，与事实不符。2、《付款协议》清楚载明戴功奇应支付给吴广兵460万元，并且在戴功奇违约时吴广兵取消90万元让步。《备忘录》中债权债务数额也明确，即海尔三项目1000万元工程款税后的40%，加上家世界项目的净增加利润400万元的15%，共计460万元。一审判决以相关工程利润按预算员应得15%的方式确定偿还数额，与事实不符。3、《付款协议》有明确付款期限，被上诉人未按约付款应从付款期限届满次日起支付逾期付款利息，一审判决从吴广兵第一次起诉之日起计算逾期付款利息无法律依据。《历年经过总结》、《备忘录》、《付款协议》作为书证经过司法鉴定和公安机关侦查，应当确认其真实性、合法性，并以三份书证中当事人确认的内容为依据处理本案纠纷。被上诉人方辩称，1、《历年经过总结》、《备忘录》、《付款协议》、《工地结算总值》、《工地支款明细》作为证据，已经在江苏省盐城市中级人民法院（2008）盐民一初字第0042号民事判决中出现过，这些证据不足以支持吴广兵的诉讼请求，对此，已由江苏省高级人民法院（2009）苏民终字第0242号民事裁定所确认。2、《历年经过总结》是《备忘录》产生的依据，《备忘录》是《付款协议》产生的依据，《付款协议》是对《备忘录》的补充。实际上《历年经过总结》以形成于《付款协议》后的事实证明了《备忘录》、《付款协议》不具有真实性。吴广兵向一审法院提供的2008年11月1日其代理人姜海生向李某甲所作的调查笔录，充分证明《历年经过总结》不具有真实性。一审法院2009年4月2日开庭笔录记载，吴广兵自认《备忘录》、《付款协议》的落款时间与实际形成时间有误差。3、吴广斌向戴功奇主张的债是合伙之债。一审法院2008年10月24日证据交换笔录、2008年11月4日开庭笔录以及第二次开庭笔录均记载，吴广斌自认了其向戴功奇主张的债是合伙之债，但一审判决仍认定双方不存在合伙的事实，从根本上决定了《历年经过总结》、《备忘录》、《付款协议》不具有真实性、合法性、关联性。综上，请求驳回吴广兵的上诉请求。鸿基劳务公司青岛分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴文兵的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定戴功奇曾同意补偿吴广兵110万元错误。戴功奇在历次庭审中从未同意补偿吴广兵110万元。在2008年11月1日对李某甲的调查笔录中，并没有戴功奇同意补偿吴广兵110万元的记载，而该调查笔录系吴广兵代理人向李某甲所作，具有很强的证明力。2、一审判决认定上诉人向吴广兵支付了40万元错误。吴广兵提交的相关证据与《付款协议》的约定并不相符，认定上诉人向吴广兵支付了40万元，没有任何证据证明。戴某曾就40万元起诉过吴广兵，后戴某又撤诉，该事实说明上诉人并未向吴广兵支付过40万元。3、一审判决认定吴广兵基于《历年经过总结》、《备忘录》、《付款协议》所享有的债权是带有企业内部承包责任制性质的利润分红错误。4、一审判决认定鉴定结论存在一定的瑕疵错误。上诉人提交的样本是客观真实的，客观真实的样本无需对方质证。法律没有规定必须提供两份样本与检材进行比对，一审判决以上诉人仅提供一份样本为由认为鉴定结论存在瑕疵错误。5、一审判决将《历年经过总结》、《备忘录》、《付款协议》作为定案依据错误。上述证据吴广兵在江苏省盐城市中级人民法院（2008）盐民一初字第0042号民事案件中举证过，但被江苏省高级人民法院（2009）苏民终字第0242号民事裁定所否定，不足以支持吴广兵的诉讼请求。7、一审判决认定吴广兵应获得利润1400万元中的15%即210万元错误。吴广兵主张的是合伙之债，由于吴广兵与戴功奇不存在合伙行为，故其主张的债权依法不能成立。8、一审判决认定戴功奇签约行为系职务行为错误。戴功奇与吴广兵之间不存在合伙行为，戴功奇根本没有与吴广兵签订过《历年经过总结》、《备忘录》、《付款协议》。吴广兵辩称，1、李某甲未出庭作证和接受询问，但从双方各自提交的调查笔录可以看出，在吴广兵与戴功奇就利润分成产生争议及调解过程中，李某甲曾两次出面协调双方之间的矛盾，因此无论调解金额是多少，均可印证戴功奇欠款是真实的。2、《付款协议》签订后，戴功奇于2008年4月22日通过海荣劳务公司履行了第一期款项40万元。戴功奇让其弟弟戴某以借款为由起诉吴广兵，在本案移送公安机关侦查后，戴某又撤回起诉，该事实并不能否定戴功奇已履行了40万元。3、公安机关委托西南政法大学司法鉴定中心0151号鉴定意见，仅与落款时间为2008年11月18日比对样本进行比对，该比对样本未经吴广兵质证。且该鉴定意见明显属于概述、泛指，不具有科学性。4、江苏省高级人民法院（2009）苏民终字第0242号民事裁定等，仅是对案件程序作出裁决，未对案件事实作出认定。盐城市亭湖区人民法院（2009）亭民一初字1517号民事判决及江苏省盐城市中级人民法院（2008）盐民一终字第0042号民事判决等，均是未生效法律文书，不能作为定案依据。5、《历年经过总结》、《备忘录》、《付款协议》已经过司法鉴定、公安机关侦查，且有其他书证印证，并且已履行了40万元，足以认定该三份证据的真实性。6、关于本案债权性质，吴广兵为戴功奇事务负责管理工作，在吴广兵努力下产生利润，吴广兵依据约定分成，一审判决据此认定系带有企业内部承包性质的利润分红，符合客观事实和法律规定。7、戴功奇认可倪某制作的工程款结算、支付明细表的真实性，经简单计算即可得出相关工程的利润数额，并且也印证吴广兵提交的相关证据的真实性。综上，请求驳回鸿基劳务公司青岛分公司的上诉请求。吴广兵向一审法院起诉请求：请求依法判决戴功奇、鸿基劳务公司青岛分公司、鸿基劳务公司共同向吴广兵支付420万元，以及逾期付款利息1515360元（以年利率6.56%从2008年5月5日起暂算至2013年11月5日止）和还清欠款前的利息，鸿基建筑公司青岛分公司、鸿基建筑公司、海荣劳务公司一分公司、海荣劳务公司承担连带清偿责任，诉讼费用由被告方承担。一审法院认定事实：落款日期为2006年3月18日的一份《历年经过总结》，主要内容为：1995年，吴广兵加入海尔（平度）无氟电冰箱工程项目施工管理组，戴功奇主动提出该工程及以后青岛工程队由戴某、吴广兵、吴胜成三人承包，利润提留5万元给戴功奇作各类费用，剩余部分由三人均分。1996年，平度项目交付使用后的保修服务工作由吴广兵具体实施，戴功奇要求吴广兵本人自行承担风险和收益，年底独立核算的收入约30万元，吴广兵给戴功奇购买移动电话一部约8000元，余款最终由戴功奇支配使用。1997年，吴广兵与原班管理人员共同参与平度海尔项目二期工程管理和落实，戴功奇基本不参与管理。1998年，吴广兵继续开展厂区内零星项目增扩建、合约外修缮工作并逐步移交给潘永金具体落实，戴功奇基本常驻青岛办事处。到1998年底结算完毕，初步核算，1997年、1998年新建工程利润约400万元，修缮工程利润约300万元。1998年底，吴广兵、戴功奇经协商，戴功奇同意四年按照总额30万元支付给吴广兵，吴广兵表示失望并决定收到总额剩余款后离开。1999年初，戴功奇为了留下吴广兵继续合作，部分扣留了答应给付的总额30万元剩余款项，其时戴功奇已承揽海尔开发区工业园商用空调（南区）项目，戴功奇同意将鸿基青岛工程队后续的整个局面交由吴广兵和戴某共同承担，风险及利润由二人均担，后吴广兵正式加入商业空调项目的管理。2000年，吴广兵单独负责海尔开发区工业园特种冰箱项目的实施，配备姚守亮为现场施工队长，配合吴广兵开展工作，整体工程赢得了鲁班奖。当年9月戴功奇承揽的海尔开发区工业园冷柜厂房项目，仍由吴广兵单独负责实施。2001年上半年，海尔开发区工业园冷柜厂房结算时，戴功奇另派人员，吴广兵提出异议，戴功奇与吴广兵经交流，对商用空调、特种冰箱、冷柜三个项目的利润，戴功奇同意支付利润额的40%给吴广兵，利润额的60%由戴功奇和戴某两人分配，利润额的40%为吴广兵税后净得，需待结算完毕收回欠款后核算兑现。2003年上半年，青岛家世界购物中心工程竣工结算，初步核算利润为200万元内，戴功奇要求吴广兵仔细查对，并提出若可增加产值(2200万元为基数)，则额外支付吴广兵利润增加部分的15%。2004年，家世界项目结算审计完毕，退甲供材后审定产值达2600多万，净利润增加400万元以上。2005年，吴广兵在中山路项目承担预结算和现场管理，年底前得悉1999－2001的项目已基本收齐款项，便与戴功奇交流要求约定份额的分配，戴功奇承认收款情况基本属实，只有很少量的尾款没有收回，但收回的所有款项已被戴功奇使用，戴功奇还作了具体的说明，希望吴广兵能缓到年后再协商处理。2006年初，戴功奇提出应支付给吴广兵的款项转换成实业股份，吴广兵不认可，戴功奇又提出中山路项目结算需吴广兵参加，要求吴广兵再留两年将该项目结算完毕，年薪不变，结算分红依据2005年年初公司年度会议精神执行（预算员得利润15%），到2007年底彻底清算前期相关帐目，并一次性支付吴广兵应得款项。吴广兵提出，若两年内不能结算完毕，只要求得年薪，并要求戴功奇及时将相关帐目公开认定，2007年底时必须清算兑现完毕，戴功奇也表示同意。该《历年经过总结》执笔并确认人处由吴广兵签字，核对并确认人处盖有戴功奇印私章。落款日期为2007年11月27日的《备忘录》，主要内容为：1、戴功奇承认独得1995－1998年所有项目的经营利润1000万元以上，戴功奇承认违背了事先之约，吴广兵实际得到30万元。2、1999－2005年七年中，吴广兵实际收得薪水70万元，戴功奇同意吴广兵的保险、伙食、交通、通讯等费用由单位报销。1999年到2001年，海尔开发区工业园商用空调、特种冰箱、冰柜三项目的经营利润，戴功奇承认已基本收回，三项目的利润经吴广兵核算大致1400万元左右，戴功奇承认此数据基本准确，但称此数据只是毛利润，实际净利润在1000万元左右，经双方协商，均同意按照1000万元税后净利润分配，戴功奇要求吴广兵对当初约定的6：4分配比例作些让步，吴广兵表示可适当让步。2003年到2004年，家世界项目戴功奇认可并同意依约定的比例支付奖励，双方一致同意按照实际净增加利润400万元为基数，支付比例为15%。3、2006年－2007年阶段内相关问题，需到本年度农历年底时，根据中山路项目结算进展情况确定解决方案。4、戴功奇应支付给吴广兵的款项，在实际支付时吴广兵应出具相应字据，并在字据上注明暂借字样。5、戴功奇向吴广兵提供青岛德莱维电器有限公司参股约定书原件一份、鸿基建筑公司转让协议书原件一份、鸿基劳务公司青岛分公司营业执照复印件一份、鸿基劳务公司企业法人营业执照复印件一份、2005年度资金状况表一份，为其向吴广兵支付约定款项提供担保。因戴功奇领导经营的建筑类公司有几个，相互间资金往来调度频繁，故吴广兵要求戴功奇在本备忘录上加盖相关单位章印，这些单位为戴功奇向吴广兵支付约定款项提供担保。戴功奇决定由鸿基劳务公司青岛分公司执行支付，同时提供二份现使用的身份证复印件给吴广兵。该《备忘录》整理确认人处由吴广兵签字，核对确认人处盖有戴功奇印私章，鸿基劳务公司青岛分公司、鸿基劳务公司、鸿基建筑公司青岛分公司、鸿基建筑公司、海荣劳务公司一分公司均加盖公章。在吴广兵第一次诉讼即（2008）盐民一初字第0042号案件审理中，吴广兵提交了《备忘录》中所约定的参股约定书原件、鸿基建筑公司转让协议书原件、鸿基劳务公司青岛分公司营业执照复印件、鸿基劳务公司企业法人营业执照复印件、2005年度资金状况表及戴功奇身份证复印件二份。2008年1月28日形成的《付款协议》，主要内容为：甲方鸿基劳务公司青岛分公司，法人代表戴功奇，乙方吴广兵。经双方协商，对前期（1999－2001年）相关工程项目的经营利润分配及支付事项达成如下协议：1、依据前期的协商，甲方应该支付给乙方460万元，乙方作出90万元的让步，双方一致确定甲方支付给乙方的数额为370万元，甲方认可此数额为乙方税后净得。2、具体支付方式为：2008年2月5日前支付40万元，2008年5月5日前支付40万元，2008年8月5日前支付80万元，2008年11月5日前支付90万元，剩余款项在2009－2012年间支付清帐，每年11月5日前支付30万元。3、乙方每次收到款项时，向甲方出具字据并注明“暂借”字样。4、若甲方延期支付或拒绝支付视作违约，乙方可向法院提出诉讼，诉讼要求甲方按协议全额一次支付，或诉讼要求甲方按协议时间及时支付。5、双方一致对外公布商定数值为160万元，分八年等额支付，防止对外造成不必要的影响。若有据可证乙方对外泄露，则甲方有权在最后一次付款内，扣除乙方20万元作惩处。若甲方实际违约，则乙方协商中的数额让步取消。该《付款协议》落款甲方处盖有戴功奇印私章，并有鸿基劳务公司青岛分公司公章，乙方处有吴广兵签字。在吴广兵第一次诉讼审理中，根据戴功奇的申请，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对相关申请事项进行鉴定，该中心出具西政司法鉴定中心（2009）文鉴字第0120号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、2007年11月27日《备忘录》中的“盐城市鸿基建筑工程有限公司”的印文与被告提交的“盐城市鸿基建筑工程有限公司”印鉴、原告提交的2006年6月30日与青岛源至诚实业有限公司签订的《建筑工程施工合同》、青岛市四方工商分局备案的“盐城市鸿基建筑工程有限公司”印鉴的照片及复印件中同样印文出自同一枚印章。2、不能确定2007年11月27日《备忘录》中所有印文与2007年11月28日《投标报价书》副本封面上印文是否同期形成；不能确定《付款协议》中所有印文与《商务标书》封面上印文是否同期形成。3、2007年11月27日《备忘录》中“盐城市鸿基建筑工程劳务有限公司青岛分公司”印文形成于同部位打印字迹之后。4、不能认定《历年经过总结》中“戴功奇印”印文与《建设工程分包合同》上同名印文是同期形成；《2005年度资金状况表》、《2005年度收款明细》、《投资明细》、《外欠明细》上“戴功奇印”印文未作检验。5、《历年经过总结》、《2005年度资金状况表》、《2005年度收款明细》、《投资明细》、《外欠明细》上“戴功奇印”印文与《中山路工地总进数》、盖有“戴功奇印”印文的身份证复印件、被告提交的“戴功奇印”章印印鉴中同名样本印文为同一枚印章盖印形成。6、不能认定《历年经过总结》中“戴功奇印”印文形成于《建设维修工程分包合同》中同名印文之后。7、2007年11月27日《备忘录》与2008年1月28日《付款协议》上印文应为同期形成；不能认定《历年经过总结》上印文与前二者上印文是同期形成。在审理过程中，因双方对该鉴定意见第七项中的“同期”理解有歧义，经一审法院询问西南政法大学司法鉴定中心，该中心复函称：本中心出具鉴定意见7《备忘录》与《付款协议》上印文应为同期形成’，是表明二者实际形成时间间隔在三个月内，并不能认定是同一月或同一天形成。关于签订《历年经过总结》、《备忘录》、《付款协议》的起因问题。吴广兵陈述，其自1995年被戴功奇聘用为公司工作人员，主要从事工程预决算工作。此后，其参与多个工程施工、管理，对其应得报酬，双方之间经过协商、交流，达成了共识，但没有形成书面材料，在此背景下，其与戴功奇于2006年3月18日签订了《历年经过总结》，双方对其参与管理、施工的多项工程的报酬作出书面约定。此后，双方又于2007年11月27日签订《备忘录》，该《备忘录》是以《历年经过总结》为基础，对其利润分成作了进一步的明确和细化。在该《备忘录》中，戴功奇应其要求，除了明确由鸿基劳务公司青岛分公司执行支付其应得款项外，还提供了多家公司为此承担担保责任。关于《历年经过总结》、《备忘录》、《付款协议》签订的时间、地点、有无在场人等问题。吴广兵称，其与戴功奇之间是亲戚关系，为防他人攀比，上述三份协议是只有他们二人在场情况下签订，无他人在场。戴功奇对此不予认可。在公安机关对吴广兵涉嫌诈骗犯罪进行侦查期间，西南政法大学司法鉴定中心受青岛市公安局四方分局委托，分别于2011年3月23日及2011年4月20日作出司法鉴定意见书及复函，鉴定意见为：《历年经过总结》的形成时间与签订日期为“2008年11月18日”、工程名称为“中国外运山东有限公司国际物流中转中心1#仓库的《建设工程分包合同》”原件中的“戴功奇印”形成时间相对接近，接近程度在半年左右。据此，戴功奇等被告认为，《历年经过总结》形成的时间并不是2006年3月18日，而是2008年5月18日左右，或者2009年5月18日左右，这个时间是根据复函而得出的。因此，《历年经过总结》不具有真实性，戴功奇与吴广兵没有在2006年3月18日签订过《历年经过总结》。由于《历年经过总结》不具有真实性，由《历年经过总结》产生的《备忘录》和由《备忘录》产生的《付款协议》都不是真实的。吴广兵对该司法鉴定意见书以及复函不予认可。2012年2月4日，青岛市公安局四方分局作出青公四撤字（2012）00001号撤销案件决定书，认为吴广兵诈骗案因被控事实不构成犯罪，撤销该刑事案件。本案的一审争议焦点为：1、如何认定《历年经过总结》、《备忘录》、《付款协议》三份协议的效力；2、各被告承担偿还责任数额和形态。一审法院认为，关于《历年经过总结》、《备忘录》、《付款协议》等三份协议的效力问题。首先，七被告主张章印系吴广兵偷盖而成，但未能提供充分的证据予以证明；虽然根据青岛市公安局四方分局委托西南政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书以及复函可以得出，《历年经过总结》的形成时间在2008年5月18日至2009年5月18日期间的结论，但该鉴定结论所依据的比对样本，在鉴定程序启动前并未交由吴广兵质证，且鉴定结论也是在仅与落款时间为2008年11月18日的比对样本进行比对后得出的，故该鉴定结论存在一定的瑕疵。经与西南政法大学司法鉴定中心沟通确认，目前已不再具备对三份协议书的形成时间进行鉴定的条件，故对被告申请重新鉴定的请求不予支持。在三份协议书均有吴广兵的签字、戴功奇的私章以及其余相关被告章印的情形下，依据目前的证据，应当认定上述三份协议书具备一定的形式意义上的证明效力。其次，从《历年经过总结》、《备忘录》的相关内容上来看，存在一些与常理明显不符之处：1、在涉及支付巨额款项的情形下，戴功奇作为承担付款及担保义务相关公司的法定代表人（负责人），在三份协议中均仅加盖私章而未签名，与常理不符；2、《历年经过总结》、《备忘录》中的相关表述用语系存在明显贬低戴功奇之处，而戴功奇却仍然认可未提异议，与常理不符；3、吴广兵在未有投资且没有充分证据能够证明其为公司相关工程（商用空调、特种冰箱及冷柜工程）实际施工负责人的情形下，获得如此高额、高比例的报酬与常理不符。加之吴广兵与戴功奇存有亲戚关系，在平时工作中具备接触到七被告章印的条件。三份协议书均由吴广兵单方起草且协议书内容均系为被告方设定义务，故三份协议书内容方面的证明力存在重大瑕疵。基于上述分析，三份协议书约定的内容不能作为唯一的定案依据，还应当结合其他证据综合认定本案事实。关于各被告应承担的偿还数额和责任形态的问题。一审法院认为，1、偿还数额。首先，案外人戴某、李某甲在前两次庭审期间出庭作证或接受双方代理人调查时的陈述表明，两人曾多次协调过吴广兵和戴功奇间的矛盾，但双方因数额问题最终未达成一致，戴功奇也认可曾同意补偿110万元，但因吴广兵坚持要求160万元而未果。因此，三份协议书中涉及的吴广兵与七被告之间的债权债务存在一定的事实依据。吴广兵与戴功奇之间虽不存在合伙关系，但考虑到两人特殊的身份关系，并结合吴广兵在相关工程中的付出和作用，吴广兵基于三份协议书所享有的债权，不同于基于一般劳务关系而获得的基本报酬，而应理解为一种带有企业内部承包责任制性质的利润分红。其次，三份协议书中涉及到相关工程的利润与《工地结算总值》和《工地支款明细》等载明的数据基本吻合，而戴功奇在以往庭审中对《工地结算总值》和《工地支款明细》的真实性无异议，仅认为尚有部分支出未列入而对数额持有异议，故依据《历年经过总结》和《备忘录》认定吴广兵有权获得分配的相关工程利润数额为1400万元。再次，如前所述，吴广兵未能提供充分的证据证明其具备获得《付款协议》中约定数额的基础，而倪某等证人在前两次案件审理中均陈述吴广兵的身份为预算员，主要从事预算工作，故结合《历年经过总结》和《备忘录》载明的“预算员得利润额15%”的约定，确定吴广兵可获得的利润数额为210万元（1400万15%），扣除吴广兵自认已收到的40万元，吴广兵应获得利润数额为170万元。2、责任形态。吴广兵在诉讼请求中主张戴功奇本人承担责任，鸿基劳务公司青岛分公司与鸿基劳务公司作为债务加入人与戴功奇承担共同偿还责任，其余被告承担连带偿还责任。根据《备忘录》和《付款协议》约定，向吴广兵承担直接付款责任的主体为鸿基劳务公司青岛分公司。鸿基劳务公司在本案中的责任形态有两种，一是作为设立公司、母公司，应当在鸿基劳务公司青岛分公司偿还责任范围内承担补充支付责任；二是作为担保人直接承担担保责任。但根据吴广兵的诉讼请求，其并未要求鸿基劳务公司承担连带担保责任，而是要求其与鸿基劳务公司青岛分公司共同支付，故应认定鸿基劳务公司的责任形态为补充支付责任。鸿基建筑公司、鸿基建筑公司青岛分公司作为担保人承担连带责任。因无证据证明海荣劳务公司一分公司提供担保已得到海荣劳务公司的授权，故海荣劳务公司一分公司的保证无效，吴广兵与海荣劳务公司均有过错，故海荣劳务公司对鸿基劳务公司不能清偿的部分承担二分之一赔偿责任。戴功奇基于职务行为不承担责任。关于吴广兵主张的逾期付款利息的问题。一审法院认为，结合本案实际情况，按照吴广兵第一次起诉之日（2008年9月3日）起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算逾期付款的利息。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第十条、第十二条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、鸿基劳务公司青岛分公司于判决生效之日起十日内向吴广兵支付170万元，并支付以170万元为本金从2008年9月3日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息；二、鸿基建筑劳务公司对上述第一项中170万元本息债务在鸿基劳务公司青岛分公司不能支付范围内承担补充支付责任；三、鸿基建筑公司、鸿基建筑公司青岛分公司对上述第一项中170万元本息债务承担连带责任；四、海荣劳务公司对鸿基劳务公司不能清偿的部分承担二分之一赔偿责任；五、驳回吴广兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51808元，由鸿基劳务公司青岛分公司、鸿基劳务公司负担21755元，由吴广兵负担30053元。二审中，当事人没有提交新证据。根据当事人在一审中提交的证据，本院另查明：（一）根据生效裁判文书记载：1、2008年9月3日，吴文兵诉至一审法院。2009年8月10日，一审法院作出（2008）盐民一初字第0042号民事判决：一、鸿基劳务公司青岛分公司、鸿基劳务公司于判决生效后三十日内共同偿还吴广兵370万元。二、鸿基建筑公司、鸿基建筑公司青岛分公司对上述判决承担连带清偿责任；三、海荣劳务公司对鸿基劳务公司青岛分公司、鸿基劳务公司不能清偿部分承担二分之一赔偿责任；四、驳回吴广兵的其他诉讼请求。宣判后，吴广兵、鸿基劳务公司青岛分公司均不服该判决提起上诉。2010年4月16日，本院作出（2009）苏民终字第0242号民事裁定书，以该判决认定事实不清，证据不足为由，撤销一审判决，将该案发回一审法院重审。2、一审法院重审后于2010年9月15日作出（2010）盐民初字第0027号民事判决：一、鸿基劳务公司青岛分公司、鸿基劳务公司于判决生效后三十日内共同偿还吴广兵370万元。二、鸿基建筑公司、鸿基建筑公司青岛分公司对上述判决承担连带清偿责任；三、海荣劳务公司对鸿基劳务公司青岛分公司、鸿基劳务公司不能清偿部分承担二分之一赔偿责任；四、驳回吴广兵的其他诉讼请求。宣判后，吴广兵、鸿基劳务公司青岛分公司均不服该判决提起上诉。2011年5月19日，本院作出（2010）苏民终字第0204号民事裁定书，以吴广兵涉嫌诈骗已由青岛市公安局四方分公司于2009年11月4日决定立案侦查为由，裁定撤销原审判决，驳回吴广兵起诉。3、2012年2月4日，青岛市公安局四方分公司以吴广兵诈骗案因被控事实不构成犯罪，决定撤销此案。2013年12月26日，吴广兵提起本案诉讼。（二）根据（2008）盐民一初字第0042号案件卷宗记载：1、2008年10月24日一审法院组织双方证据交换时，戴功奇等申请的证人戴某称：“冷柜、商用空调、特种冰箱三个项目，合同项目经理是我，我认为此项目如果是合伙，最有资格的是我，不可能是吴广兵的。备忘录和协议书肯定是假的，吴广兵曾写过一个协议书给戴功奇签，我看到过的，吴广兵同意的160万，戴功奇并没有同意。40万的条子，是吴广兵找我，说其有急事，让我借钱给他，我与吴广兵是姊舅关系，推脱不掉，就打了个条子给我项目上的财务，让他去倪会计处领钱，我并没有让他打条子给我。吴广兵在这些工程中都没有投资，也没有合伙关系。”2、2008年11月1日吴广兵原代理人姜海生对证人李某甲进行调查并形成调查笔录，李某甲在回答是否参与协调吴广兵与戴功奇之间矛盾时称：“因为我和吴广兵、戴功奇都是朋友，我先认识戴功奇，后认识吴广兵的，我知道他们之间就有关补偿上的情况有些矛盾后，我曾主动约了吴广兵、戴某、倪某四人在一个茶社谈的，吴广兵坚持要180万，后来我们协调吴同意160万，可以分批支付，我把谈的价钱结果打电话给戴功奇，戴功奇没有明确表态。”3、2008年11月4日一审法院开庭审理时，当原告问被告申请的证人倪某“有一份吴广兵没有签名的备忘录，关于上面提到的160万谈的结果，你是否知晓？分八年支付的情况，你是否知晓？”倪某回答：“我参与了，但是没有谈到分八年支付的问题。”4、2008年9月26日被告方代理人汤成向证人倪某进行了调查并形成调查笔录，倪某称：“吴广兵在戴功奇不承认2006年3月18日备忘录的情况下，曾找李某甲协调，李提出戴功奇向其支付100万，戴某向其支付50万，我本人向其支付10万的要求，戴功奇以后同样拒绝了他的要求。”5、2009年4月8日，戴某以吴广兵为被告向盐城市亭湖区人民法院提起诉讼，请求判决吴广兵支付借款40万元。戴某在该案中主张吴广兵向其借款40万元，其找到倪某，要求倪某从其项目工程中转出40万元，2008年4月22日倪某从海荣劳务公司开出40万元转帐支票给吴广兵。该院经审理作出（2009）亭民一初字第1517号民事判决：吴广兵于判决生效之日起十日内偿还载功富借款40万元。宣判后，吴广兵不服上诉至本案一审法院，一审法院作出（2009）盐民一终字第1659号民事裁定：撤销原判，发回重审。在盐城市亭湖区人民法院重审期间，戴某于2011年12月14日申请撤回起诉，该院作出（2011）亭民初字第3023号民事裁定：准许戴某撤回起诉。本案二审的争议焦点为：1、吴广兵提交的《历年经过总结》、《备忘录》、《付款协议》等证据能否作为认定本案事实的依据。2、吴广兵对鸿基劳务公司青岛分公司是否享有债权，如享有债权，一审判决认定170万元是否合理。关于争议焦点1，本院认为，吴广兵依据《历年经过总结》、《备忘录》、《付款协议》向戴功奇等主张债权，戴功奇等对上述证据的真实性不予认可并申请司法鉴定，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定。经鉴定，确认《历年经过总结》、《备忘录》、《付款协议》上的签章为真实的签章。可见，从形式要件上分析，上述材料可以作为证据使用，具有一定的证据能力。但《历年经过总结》存在“形成时间”与“落款时间”不符合、协议中均仅加盖戴功奇私章而未签名、协议内容存在贬低债务人戴功奇等明显不合常理之处。故，一审法院结合吴广兵与戴功奇间身份关系等因素，认定上述证据不能单独作为认定案件事实的依据，并无不当。吴广兵请求能否成立，应在《历年经过总结》、《备忘录》、《付款协议》等证据基础上，结合其他证据予以综合认定。关于争议焦点2，本院认为，关于双方是否存在债权债务的问题。根据（2008）盐民一初字第0042号案件卷宗记载，戴功奇申请的证人戴某及倪某均称，戴功奇与吴广兵曾就双方债务问题发生矛盾，经协调，吴广兵同意戴功奇支付其补偿款160万元，只是戴功奇没有接受而已。并且根据2008年11月1日吴广兵原诉讼代理人姜活生对证人李某乙所作调查笔录，李某乙亲自参与了吴广兵与戴功奇间债权债务的协调，该事实在2008年9月26日戴功奇的诉讼代理人对倪某的调查笔录中得到印证。可见，戴功奇与吴广兵之间确实存在着债权债务关系，双方仅就债务的具体数额未能达成一致意见。关于吴广兵享有的债权数额应如何确定的问题。如前所述，因《历年经过总结》、《备忘录》、《付款协议》存在明显的证据能力上的瑕疵，故吴广兵主张戴功奇与鸿基劳务公司青岛分公司应按《付款协议》约定给付420万元及利息，本院不予支持。虽然上述三份材料作为证据的能力存在不足，但如有其他证据对三份材料所载内容予以印证，则该三份材料上的相关内容可以作为认定本案事实的依据。根据一审查明的事实，上述三份材料中所涉及到的相关工程项目的利润，与吴广兵提交的《工地结算总值》和《工地支款明细》等证据所载明的数额基本吻合，能够相互印证，而戴功奇在以往庭审中对《工地结算总值》和《工地支款明细》的真实性并无异议，仅认为尚有部分费用支出未列入《工地支款明细》中。同时，倪某等证人在前两次案件审理中均称吴广兵的身份为预算员，主要从事预算工作，而在上述三份材料中已明确“预算员得利润额15%”。故一审法院认定吴广兵对相关工程的利润1400万元享有分配权，并按“预算员得利润额15%”的约定，确定吴广兵可获得的利润数额为210万元，在扣除吴广兵自认已收到40万元后，吴广兵应得利润数额为170万元，并无不妥。且吴广兵应得补偿款170万元，与证人李某乙、倪某所称的其在协调双方矛盾过程中，吴广兵坚持要180万元，后经协调其同意160万元，亦大体吻合。故，在双方当事人均未能提供充分证据推翻一审法院确认数额的情况下，本院予以维持。关于吴广兵自认收到戴功奇付款40万元的问题。本院认为，吴广兵自认收到戴功奇履行款40万元，并提供了一张收款收据予以证明。戴功奇主张该40万元不是履行款，系戴某指示海荣劳务公司支付给吴广兵的借款。根据本院查明的事实，戴富功确以吴广兵为被告提起过借款诉讼，但戴某在二审法院将该案发回重审后又向法院申请撤回了起诉。故，根据现有证据不能证明该40万元为借款，一审法院认定吴广兵自认收到戴功奇付款40万元，并无不当。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。吴广兵及鸿基劳务公司青岛分公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56103元，由上诉人吴广兵负担30053元，上诉人盐城市鸿基建筑工程劳务有限公司青岛分公司负担26050元。盐城市鸿基建筑工程劳务有限公司青岛分公司预交51808元的剩余部分25758元，由本院退还。本判决为终审判决。审 判 长  葛晓明代理审判员  陈 皓代理审判员  潘 宾二〇一六年九月五日书 记 员  杨 晓