辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终9667号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行。负责人：李佩歧。委托代理人：裴镔。委托代理人：刘晓娜。被上诉人（原审被告）:周继东。被上诉人（原审被告）:孙丽芝。上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行与被上诉人周继东、孙丽芝因金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民三初字第1719号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员王英玉担任审判长，审判员王时钰、审判员庄俐参加评议的合议庭审理本案，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原告（贷款人）建行大东支行与被告周继东（借款人）于2003年5月12日签订《个人住房借款合同》一份，约定借款人借款人民币32万元，借款期限为15年，自2003年6月6日至2018年6月5日止，采用等额本息还款方法委托扣款，每月归还本息金额2537.28元。借款到期，借款人未按本合同约定清偿借款本息，贷款人从贷款逾期之日起按逾期天数以每日万分之贰点壹的利率计收利息。借款期内，借款人未按合同的约定在还款期内归还借款本息，贷款人对贷款余额按本合同第五条的贷款利率计收利息，对未收取利息部分按本合同第五条的贷款利率计收复利，对拖欠的分期还款额和实际拖欠天数以每日万分之零点伍的违约金收取违约金。借款人未按期归还贷款本息，并自贷款人发出催还通知书之日起30天内，借款人仍未能清偿贷款本息和相关费用的，贷款人有权解除本合同，提前收回已发放贷款本息，并有权依法处分抵押物或质押权利、要求保证人提前履行保证责任。同日，原告与被告周继东又签订《个人住房借款抵押合同》，约定借款人将位于沈阳市大东区滂江街79-6号（2-4-1）房产，建筑面积139.34平方米为上述《个人住房借款合同》提供抵押。抵押担保范围包括贷款金额及利息（包括罚息）、借款人应支付的违约金、赔偿金以及贷款人为实现债权而发生的费用（包括处分抵押物费用等）。抵押期间，借款人累计六个月未偿还贷款本息和相关费用的、借款到期，借款人未按期归还贷款本息，并自贷款人发出催还通知书之日起30天内，借款人仍未能清偿贷款本息和相关费用的，贷款人有权解除借款合同并依法处分抵押物。被告孙丽芝在该合同共有人处签字。借款合同签订后，贷款人于2003年6月6日向被告周继东支付贷款32万元。被告自2014年7月21日之后未再履行还款义务。截止2015年9月8日，被告尚欠原告借款本金90929.73元、利息和罚息4381.3元，共计95311.03元。另查明，二被告于1988年9月29日登记结婚，抵押房产于2003年5月20日经沈阳市房产局批准办理个人贷款购房抵押备案登记，现该房产登记状态仍为抵押预告登记。原审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案二被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本院根据原告提供的证据对原告主张的案件事实予以认定。原告建行大东支行与被告周继东于2003年5月12日签订《个人住房借款合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。原、被告均应按合同约定履行各自的义务。本案中，原告中国人民建设银行股份有限公司沈阳大东支行依约履行了发放贷款的义务，而被告周继东未能按合同约定按时足额偿还借款本息，已构成合同中约定的违约情形，应承担相应的违约责任。因此，对原告要求判令解除合同、偿还所欠贷款本金、利息及罚息之诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。借款合同签订时，二被告系夫妻关系，按照法律规定，夫妻存续期间的债务，应由二被告共同承担。关于原告要求被告按合同约定给付原告律师费3708.84元的诉讼请求。虽然原、被告在抵押合同中约定，借款人违约时贷款人可以主张为实现债权而发生的费用，但合同中已经约定借款人违约时，借款人应承担给付罚息、违约金的违约责任，此数额足以弥补贷款人的实际损失。故对原告要求被告按合同约定给付原告律师费之诉讼请求，不予支持。关于原告要求在借款合同约定的抵押担保范围内对二被告的抵押房产享有优先受偿权的诉讼主张。经查，现原告对诉争房屋的预告登记尚在有效期间内，争议房屋尚未办理抵押权登记。《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。本院认为，诉争房产上所设抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，原告作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押登记条件成就时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房享有现实抵押权，故对原告关于行使抵押权的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五十三条、《中华人民共和国物权法》第二十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行与被告周继东于2003年5月12日签订《个人住房借款合同》；二、被告周继东、孙丽芝于本判决发生法律效力后七日内给付原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行借款本金90929.73元、利息和罚息4381.3元，共计95311.03元（利息、罚息暂计至2015年9月8日）；三、被告周继东、孙丽芝于本判决发生法律效力后七日内给付原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行逾期还款利息、罚息（按中国人民银行相关规定及借款合同约定，时间自2015年9月9日起以本金90929.73元为基数，至借款本金付清之日止）；四、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费2275元，公告费800元，由被告周继东、孙丽芝负担。宣判后，中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行不服，向本院提起上诉称：原审法院以被上诉人周继东、孙丽芝所购买的房屋仅办理了抵押预告登记为由，驳回上诉人对该房产享有有限受偿权的诉请，是没有事实与法律依据的。请求二审法院依法改判上诉人对被上诉人周继东、孙丽芝抵押的位于沈阳市大东区滂江街79-6号2-4-1的房屋享有抵押权，可以就该房产优先受偿；被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。被上诉人周继东、孙丽芝未答辩。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：关于上诉人作为预告登记权利人对当事人未办理抵押权登记、仅办理抵押预告登记的案涉房产，是否享有优先受偿权问题，依据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，抵押权预告登记所登记的是将来发生抵押权变动的请求权，故预告登记的权利人对预告登记的抵押房产不享有优先受偿权。综上，上诉人的上诉请求和理由并不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费2275元，由上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳城内支行负担。本判决为终审判决。审判长  王英玉审判员  王时钰审判员  庄 俐二〇一六年九月二十六日书记员  袁枫钠本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。