江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民再25号上诉人（原审原告）：谢开贵，男，汉族，1941年8月15日生。委托诉讼代理人：崔玲，1945年月24日生，原南京市白下区房产经营公司退休员工。被上诉人（原审被告）：南京市白下区城镇建设综合开发总公司第三开发公司，统一社会信用代码91320100134969108L，住所地南京市长白街88号。法定代表人：史燕生，南京市白下区城镇建设综合开发总公司第三开发公司总经理。委托诉讼代理人：孙凯，江苏法德永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晨，江苏法德永衡律师事务所律师。上诉人谢开贵因与被上诉人南京市白下区城镇建设综合开发总公司第三开发公司（以下简称白下三公司）房屋拆迁安置纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦民再初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人谢开贵及其委托诉讼代理人崔玲、被上诉人白下三公司的委托诉讼代理人孙凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢开贵上诉请求：1、撤销（2014）秦民再初字第3号民事判决及本案相关的2013年之前的生效法律文书；2、判决白下三公司履行（2002）白民初字第773号民事调解书，依约定安置上诉人39.4平方米房屋，并赔偿上诉人自安置之日起至今的房屋使用费；3、确认白下三公司在安置和销售商品房有欺诈行为，应双倍赔偿；4、确认17.3平方米的门面房是白下三公司以商品房的市场价格出售给上诉人。事实和理由：上诉人原有产权商业房22.1平方米及其附属物被白下三公司于1998年10月15日拆迁后，安置上诉人一间39.4平方米门面房，由拆迁安置的22.1平方米和购买的17.3平方米组成，但白下三公司至今未向上诉人交付符合约定的门面房，给上诉人造成很大损失。被上诉人白下三公司辩称，我公司已按（2005）白民再初字第10号民事判决书判决内容，将应承担的309000元赔偿款交给法院执行，但上诉人一直没有领取；关于补助费的问题，也不是本案的审理范围；其他意见同重审一审意见。2002年6月，谢开贵向原南京市白下区人民法院起诉请求：一、判令白下三公司履行拆迁补偿安置协议，归还门面房。二、判令白下三公司承担违约责任，赔偿损失1100元，赔礼道歉。该案经原南京市白下区人民法院主持调解，谢开贵与白下三公司达成如下调解协议：一、白下三公司于2002年7月22日安置谢开贵本市公园新寓1幢西面门厅东边1号门面房一间，建筑面积39.4平方米，产权归谢开贵；二、谢开贵给付白下三公司房差款60000元，于2002年7月22日支付20000元，余款40000元于2003年7月30日前付清；三、案件受理费1350元，其他诉讼费100元，合计1450元，由白下三公司负担。原南京市白下区人民法院于2002年7月17日作出（2002）白民初字第773号民事调解书，对上述调解协议予以确认。此后，因白下三公司交付的门面房设计用途为车库，不能登记领取商业用房产权证，致调解协议无法正常履行。2005年10月28日，原南京市白下区人民法院作出（2005）白民监字第36号民事裁定，再审本案。再审中，谢开贵请求：1.白下三公司按1100元/月赔偿2000年9月至2002年7月期间的损失，按2500元/月赔偿2002年8月至再审一审时的损失；2.白下三公司安置39.4平方米门面房，另按照17.3平方米的双倍进行赔偿；3.白下三公司按规定支付过渡补偿费、电视费和阁楼面积差的补偿费。原南京市白下区人民法院再审一审查明，谢开贵原有南京市体育里3号房屋一处共三间，建筑面积37.9平方米，其中商业用房面积22.1平方米，住宅面积15.8平方米。1998年10月15日，白下三公司与谢开贵签订拆迁补偿安置协议，约定：1、在原地还商业用房，建筑面积22.1平方米；2、原建筑面积乘以1600元（有待于以后查实确认此价格）；3、以实际建筑面积为准，超出部分以50号令为准，拆迁过渡期为24个月。上述协议签订后，白下三公司一直未能按照协议约定的地点、面积提供相应房屋。谢开贵为此向法院起诉，并经法院主持调解，达成调解协议，法院作出（2002）白民初字第773号民事调解书，确认双方的调解协议。再审一审另查明，白下三公司建设的公园新寓1幢项目于2000年9月领取商品房销售许可证，其中第一层为车库用途，该车库不能作为门面房登记发证。再审中，经法院委托南京市物价局价格认证中心对本市体育里3号一楼建筑面积22.1平方米的商业用房进行评估，该房屋市场价格为257700元。原南京市白下区人民法院于2006年6月2日作出（2005）白民再初字第10号民事判决：一、撤销南京市白下区人民法院（2002）白民初字第773号民事调解书；二、白下三公司与谢开贵签订的房屋拆迁补偿安置协议终止履行；三、驳回谢开贵的诉讼请求；四、白下三公司赔偿谢开贵3092**元（于判决生效后十日内付清）。谢开贵不服上述判决，向本院提起上诉。本院再审二审确认了再审一审查明的事实，并于2006年11月30日作出（2006）宁民四再终字第13号民事判决：驳回上诉，维持原判。谢开贵不服本院（2006）宁民四再终字第13号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2013年2月20日作出（2012）苏民申字第502号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年9月16日作出（2013）宁民再终字第24号民事裁定，撤销本院（2006）宁民四再终字第13号民事判决及原南京市白下区人民法院（2005）白民再初字第10号民事判决；本案发回南京市秦淮区人民法院重审。谢开贵重审请求，1.本案拆迁违法；2.白下三公司欺诈安置，应当加倍处罚；3.重新安置有产权证的门面房39.4平方米；4.确认17.3平方米系我购买的商品房，因白下三公司过期21个月才安置，请求法院判令白下三公司每个月按1100元赔偿；5.将楼阁22.1平方米安置为住宅房。南京市秦淮区人民法院重审一审对原一审查明的事实予以确认。另查明，2003年1月9日，谢开贵与白下三公司签订了《南京市城市房屋拆迁补偿安置协议（二）》，约定安置房地点为本市公园新寓1幢西门厅东边1号门面房，建筑面积39.4平方米。2003年1月10日，谢开贵向白下三公司交纳房差款20000元，谢开贵拿到本市公园新寓1幢西门厅东边1号房屋钥匙并占用至今。重审中，南京市秦淮区人民法院依法委托江苏苏信房地产评估咨询有限公司对原本市体育里3号附近建筑面积22.1平方米商业用房进行市场价值评估，估价意见为：1、原本市体育里3号附近同地段营业用房，本次评估设定估价对象为公园新寓小区临八宝前街的商住楼的底层商铺。经评估，单价27130元/平方米，市场价值为599600元。2、原本市体育里3号附近同地段营业用房，本次评估设定估价对象为公园新寓小区临八宝前街的商住楼的底层商铺，价值区间为2000年10月15日起至2015年5月15日每年的租赁价格，总计为335000元。3、公园新寓1幢西面门厅东边1号房屋，建筑面积39.4平方米，价值区间为2002年7月至2015年5月15日房地产占有使用费，总计为80900元。南京市秦淮区人民法院认为，白下三公司依据拆许字（97）第100号拆迁许可证对本市八宝前街、体育里片区进行拆迁的行为合法，谢开贵与白下三公司签订的房屋拆迁补偿安置协议有效，白下三公司负有履行交付协议约定房屋的义务，但白下三公司事实上已不能履行该非金钱债务，应终止房屋拆迁补偿安置协议的履行。谢开贵要求白下三公司履行房屋拆迁补偿安置协议并安置其39.4平方米门面房的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。鉴于白下三公司事实上已不能履行约定交付22.1平方米门面房的义务，应当承担相应违约责任，以折价赔偿替代履行方式赔偿谢开贵的相应损失。参照房地产估价报告，评估单价27130元/平方米，市场价值为599600元。根据《南京市房屋拆迁补偿安置协议（一）》的约定，白下三公司应在2000年10月份在原地还商业用房安置谢开贵，建筑面积为22.1平方米。由于白下三公司未及时交付，影响到谢开贵对商业用房的使用收益权。参照房地产评估报告，2000年10月15日起至2015年5月15日建筑面积22.1平方米房屋使用费合计为335000元；从2015年5月16日起至判决生效时止的房屋使用费，参照房地产评估报告中关于2014年10月15日起至2015年5月15日房地产租赁价格的标准，按102.8元/天计付房屋使用费。谢开贵给付白下三公司的20000元，系谢开贵为增加房屋面积而给付的部分价款，由于白下三公司交付的房屋是车库，并不是约定的商业用房，不符合双方约定的交付标的，故20000元应当返还，自2003年1月10日谢开贵给付白下三公司起，利息应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。白下三公司于2003年1月10日安置的车库不符合双方约定。根据本判决书确定的折价赔偿替代履行方式，故白下三公司安置谢开贵的本市公园新寓1幢西门厅东边1号房应当返还。谢开贵在原审、再审中均未提供证明其另有1100元的损失，法院不予支持。谢开贵再审中提出的其他要求，亦不属再审审理范围。南京市秦淮区人民法院据此作出（2014）秦民再初字第3号民事判决：一、白下三公司与谢开贵于1998年10月15日签订的南京市房屋拆迁补偿安置协议（一）终止履行。二、白下三公司于判决生效后十日内一次性赔偿谢开贵人民币599600元。三、白下三公司于判决生效后十日内一次性赔偿谢开贵自2000年10月15日起至2015年5月15日的房屋使用费335000元；从2015年5月16日起至判决生效之日的房屋使用费按102.8元/天计付。四、白下三公司于判决生效后十日内返还谢开贵人民币20000元，利息自2003年1月10日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。五、谢开贵于判决生效后十日内将本市公园新寓1幢西门厅东边1号房屋（建筑面积39.4平方米）腾空并交还给白下三公司。六、驳回谢开贵的其他诉讼请求。本院重审二审经审理查明，重审一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，国家统计局公布的2016年5月70个大中城市新建商品住宅分类价格指数显示，南京市90平方米及以下面积商品住宅同比上涨27.4%。本院认为，本案争议焦点为：一、白下三公司承担违约责任的方式；二、谢开贵因白下三公司违约所受损失的计算依据及标准；三、白下三公司的行为是否构成欺诈，谢开贵能否因此获得双倍赔偿。关于第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案系白下三公司履行非金钱债务不符合约定而引发，依照《合同法》的上述规定，白下三公司应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；白下三公司的合同义务是向谢开贵交付拆迁地段能够办理产权证的39.4平方米商业用房，现因白下三公司交付的房屋不符合可以依法办理产权证的约定，而白下三公司在合同约定的同类地段已无法另行提供符合约定的39.4平方米商业用房，无法承担继续履行的法律责任，亦不能通过采取补救措施的方式，达到全面履行合同义务的目的，符合《合同法》第一百一十条第（一）项规定的“法律上或者事实上不能履行”的情形，依法可采用赔偿损失的违约责任承担方式，由白下三公司赔偿因其履行合同义务不符合约定的违约行为给谢开贵造成的损失。重审一审判决采用折价赔偿的方式，判令白下三公司赔偿谢开贵损失并无不当，上诉人谢开贵要求白下三公司依照（2002）白民初字第773号民事调解书的约定安置39.4平方米房屋的上诉请求，不符合《合同法》的上述规定，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。虽然谢开贵与白下三公司于1998年10月15日签订的《南京市房屋拆迁补偿安置协议（一）》[以下简称安置协议（一）]中，约定安置谢开贵的商业用房面积为22.1平方米，但在谢开贵因本案纠纷向法院提起诉讼并在法院组织下达成调解协议后，双方又重新签订了《南京市城市房屋拆迁补偿安置协议（二）》[以下简称安置协议（二）]，重新约定由白下三公司安置谢开贵商业用房39.4平方米，该协议系双方当事人自愿协商达成，不违反法律规定，应视为对《安置协议（一）》的变更，合法有效，白下三公司应当按照《安置协议（二）》的约定履行合同义务，故在《安置协议（二）》约定的交付商业用房义务事实上不能履行的情况下，白下三公司应当按照《安置协议（二）》约定的商业用房面积，向谢开贵承担赔偿损失的违约责任。重审一审法院采用折价赔偿替代履行方式判决白下三公司赔偿谢开贵的损失，符合法律规定，但以《安置协议（一）》约定的22.1平方米商业用房面积作为计算赔偿的依据不当，本院予以纠正，以《安置协议（二）》约定的39.4平方米商业用房面积计算赔偿款。重审一审判决依据法定评估机构出具的评估报告，确定赔偿标准为单价27130元/平方米，符合重审一审判决时的市场价格标准，鉴于该评估报告明确使用期限一年（从2015年8月21日起至2016年8月20日止），现已超过规定使用期限，重审一审判决确定的赔偿标准已与当前南京市商品房市场价格不符，本院参照国家统计局公布的2016年5月南京市新建商品住宅分类价格指数数据，按照27.4%的上涨指数，酌定白下三公司以34564元/平方米的赔偿标准，以《安置协议（二）》约定的39.4平方米为依据，折价赔偿谢开贵损失1361822元。白下三公司未及时交付符合约定的商业用房，同时造成谢开贵对涉案用房的使用收益损失。双方原约定安置22.1平方米商业用房，2013年1月10日变更约定安置39.4平方米商业用房，白下三公司应按不同时段约定的不同商业用房面积分段计算，赔偿谢开贵房屋使用费损失。参照房地产评估报告确定的不同时段房屋使用费标准，本院认定，2000年10月15日至2003年1月9日，按22.1平方米计算房屋使用费损失，计34509元，2003年1月10日至2015年5月15日，按39.4平方米计算房屋使用费损失，计535791元，2015年5月16日至判决生效时止，按183元/天计算房屋使用费损失。谢开贵同时应按照《安置协议（二）》的约定，向白下三公司支付剩余40000元新增房屋面积补差款。关于争议焦点三，本院认为，本案系因拆迁安置引发的纠纷，拆迁人系依据政府行政主管部门颁发的拆迁许可证依法实施拆迁，其实施的拆迁行为具有强制性，在实施拆迁过程中，拆迁人为被拆迁人提供拆迁安置房的行为并非商业销售行为，双方之间不形成商品房买卖合同关系，故拆迁人与被拆迁人之间因拆迁安置引发的纠纷不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》调整范围，不适用双倍赔偿的规定。谢开贵主张白下三公司构成欺诈销售，要求获得双倍赔偿的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予采信。综上，重审一审判决认定的部分事实有误，判决确定的赔偿数额有误，本院予以纠正。上诉人谢开贵主张应按39.4平方米认定商业用房面积的上诉理由成立，本院予以采信，上诉人谢开贵的其他上诉理由，依据不足，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十条第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销南京市秦淮区人民法院（2014）秦民再初字第3号民事判决和原南京市白下区人民法院（2002）白民初字第773号民事调解书；二、南京市白下区城镇建设综合开发总公司第三开发公司于本判决生效后十日内一次性赔偿谢开贵商业用房折价款损失人民币1361822元，赔偿谢开贵20**年10月15日至2003年1月9日房屋使用费损失34509元、2003年1月10日至2015年5月15日房屋使用费损失535791元，2015年5月16日起至本判决生效时止按183元/天计付房屋使用费损失。三、谢开贵于本判决生效后十日内给付南京市白下区城镇建设综合开发总公司第三开发公司新增房屋面积补差款40000元，同时将本市公园新寓1幢西门厅东边1号房屋（建筑面积39.4平方米）腾空并交还给南京市白下区城镇建设综合开发总公司第三开发公司。四、驳回谢开贵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原再审一审鉴定费3000元，重审一审案件受理费1350元、重审一审鉴定费14100元，合计18450元，由南京市白下区城镇建设综合开发总公司第三开发公司负担18400元，由谢开贵负担50元。再审二审案件受理费1350元，由南京市白下区城镇建设综合开发总公司第三开发公司负担1300元，由谢开贵负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 文审 判 员  李 伟代理审判员  于俊涛二〇一六年九月二十七日书 记 员  王嘉玉