四川省富顺县人民法院民 事 判 决 书(2016)川0322民初1984号原告：自贡市永安建筑安装工程有限公司，住所地四川省自贡市沿滩区。法定代表人：熊世明，董事长。委托诉讼代理人：刁永长，四川拓宇律师事务所律师。被告：四川汇金化工科技有限公司，住所地四川省富顺县。法定代表人：刘富从，董事长。委托诉讼代理人：赵紫雄，四川品冠律师事务所律师。原告自贡市永安建筑安装工程有限公司与被告四川汇金化工科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月28日立案后，依法适用简易程序，分别于2016年9月08日和2016年9月21日两次公开开庭进行了审理。原告自贡市永安建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人刁永长，被告四川汇金化工科技有限公司的委托诉讼代理人赵紫雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告自贡市永安建筑安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.要求解除原告自贡市永安建筑安装工程有限公司与被告四川汇金化工科技有限公司于2014年12月8日签订的《工程承包合同》；2.要求被告四川汇金化工科技有限公司退还原告自贡市永安建筑安装工程有限公司缴纳的工程履约保证金1000000元并支付违约金300000元。事实和理由：原、被告于2014年12月8日签订的《工程承包合同》，原告承建被告修建硫酸钙晶须项目工程。合同签订后，原告按约定于2014年12月12日通过银行转帐将2000000元的工程履约保证金转到了被告的公司账上。但此后，被告并未按合同约定将该项目工程的土地的“三通一平”搞好，至今不具备施工条件，加之被告的法定代表人刘富从因涉嫌犯罪，于2015年2月就已被公安机关羁押至今，致使原、被告之间签订的合同无法继续履行。原告多次要求被告退还其缴纳的工程履约保证金，但被告仅退还了其中的1000000元，剩余1000000元至今未退还。由于被告未按双方约定的时间退还原告的工程履约保证金，依照法律规定和双方约定应向原告承担违约金。被告四川汇金化工科技有限公司辩称，原、被告之间签订了《工程承包合同》，且原告向被告支付了2000000元的工程履约保证金是事实，但该合同尚不具备法定解除的条件，且被告已经退还了原告缴纳的工程履约保证金2000000元，其中1000000元退给原告公司帐户，另1000000受原告的安排汇至案外人邓超个人帐号900000元，原告委托代理人杜万金个人帐号100000元。故被告已不再欠原告的工程履约保证金，也不应承担违约责任。本院经审理，对双方当事人无争议的事实确认如下：原告自贡市永安建筑安装工程有限公司与被告四川汇金化工科技有限公司于2014年12月8日签订的《工程承包合同》，由原告自贡市永安建筑安装工程有限公司承建被告四川汇金化工科技有限公司的硫酸钙晶须项目工程，该工程的建筑面积约20000平方米，工程工期为300天，即从2014年12月11日至2015年10月10日。计价方式：按四川20**清单计价定额及相关配套文件执行，材料价格案施工当期自贡市材料造价信息中价按实结算不下浮。双方还约定：签订合同后7天内乙方（原告）向甲方（被告）缴纳2000000元作为工程项目的履约保证金，待基础施工正负零后一次性退还该履约保证金，但如果因为该项目的“三通一平”不具备施工条件，上述履约保证金应在缴纳之日起两个月后的七日内退还。合同签订后，原告按约定于2014年12月12日通过银行转帐将2000000元的工程履约保证金转到了被告的公司账上。在审理中，双方争议的焦点为：一、原、被告双方签订的《工程承包合同》是否达到法定的解除条件；二、被告已实际退还原告履约保证金的具体金额；三、被告有无违约行为及应如何承担违约责任。原告针对以上争议焦点向本院提交证据如下：一、原、被告双方于2014年12月8日签订的《工程承包合同》一份；二、被告工程项目现场照片；原告提交以上证据拟证明：双方签订的合同中对被告要为原告施工提供“三通一平”的施工条件进行了约定，合同附件也对违约责任进行了约定，但日前被告工程项目的土地仍不具备“三通一平”的施工条件，被告已构成违约。被告的违约致使双方签订的合同已无法履行，合同应予以解除，并由被告承担违约责任。被告对原告提交的证据的质证意见为：双方签订的《工程承包合同》的附件并无双方的盖章，对附件部分的内容不予认可。另被告已退还了原告的履约保证金2000000元，故不应承担违约责任。被告针对争议焦点提交的证据有：被告公司股东强茂兰向本案工程项目原告的委托代理杜万金及案外人邓超的银行转款记录。被告提交以上证据拟证明：被告按原告要求已分别向原告的委托代理杜万金及案外人邓超共计转款1000000元，加上原告认可的由被告公司转到原告公司帐号上的1000000元，被告已实际退还了原告缴纳的履约保证金2000000元。原告对被告提交的上述证据的质证意见为：杜万金为本公司该工程项目的委托代理人，对被告公司股东强茂兰转给杜万金的100000元，原告认可为被告向原告公司的付款，但该款系被告延期退还履约保证金的违约金；对被告公司股东强茂兰转给案外人邓超的900000元，因邓超并非本公司该工程项目的委托代理人，故本公司不认可该款是退还原告缴纳的履约保证金。本院对原、被告提交的证据认定如下：对原告提交的双方签订的《工程承包合同》，虽附件并无双方的盖章，但该附件内容为合同主文背面，主合同主文中也明确了合同附件（违约责任）是合同的组成文件，且被告在本院限定的期限内也未将其持有的合同原件与原告提交的合同相比对，故对原告提交的《工程承包合同》的证据本院予以采信；对原告提交的被告工程项目现场照片，审理中本院与原、被告双方对现场进行了实地查看，现场与照片基本一致，并不具备“三通一平”的施工条件，故对原告提交的该组证据的证明效力予以采信。对被告提交的被告公司股东强茂兰向本案工程项目原告的委托代理杜万金及案外人邓超共12次银行转款记录回单中，对向杜万金的转款100000元，因杜万金为本案工程中原告的委托代理人，原告也认可该款为本案被告向原告的付款，故对该次转款的银行转帐回单的真实性、合法性、关联性给予以采信；对被告公司股东强茂兰转给案外人邓超11次转款共900000元的银行回单，因邓超并非本公司该工程项目的委托代理人，且被告也未提交上述转款与本案的具有关联性的相关证据，故对以上银行转款回单的证明作用不予采信。综合审查双方的证据，对双方争议的事实本院认定如下：原、被告于2014年12月8日签订的《工程承包合同》，双方在合同的附件中约定：如发包方（被告）不能按照合同约定按时付款和退还履约保证金，每月按应付价款的5%支付滞纳补偿金。原、被告合同签订后，被告并未在合同约定的开工前为原告提供“三通一平”的施工条件，且至今该项目的土地也未通水、通电。由于合同未实际履行，被告分别于2015年2月11日和2015年2月16日分两次向原告退还履约保证金1000000元。被告公司股东强茂兰于2015年7月10日向原告委托代理人杜万金个人帐户转款100000元。于2015年8月至2016年4月期间分11次向案外人邓超转款共计900000元。强茂兰在庭审中作为证人出庭作证时认可上述转款是代被告公司付款。本院认为：原、被告之间签订的《工程承包合同》，主体适格，属双方当事人的真实意思表示，也未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。在合同签订后，双方应当按照合同全面履行合同义务。原告按照合同约定，向被告履行了支付工程履约保证金2000000元的义务。被告应当在合同约定的开工日期前为原告的工程设置开工条件，但合同签订后至今已近两年，被告仍未能使工程项目的土地达到“三通一平”施工条件，原告无法施工，双方签订的合同无法继续履行，合同目的也无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者明其他违约行为致使不能实现合同目的的……”的规定，原告要求解除原、中被告之间签订的《工程承包合同》符合法律规定，应当予以准许。关于被告退还告原告合同履约保证金的问题：由于原、被告订立的合同中已明确约定：如果因为工程项目未达到“三通一平”，致使工程不具备施工条件，被告应在原告缴纳履约保证金之日起两个月后的七日内退还原告履约保证金。原告是于2014年12月12日向被告缴纳的履约保证金2000000元，被告应当于2015年2月20日前退还原告缴纳的履约保证金。被告于2015年2月11日和2015年02月16日分两次向原告退还履约保证金1000000元，此后被告公司股东强茂兰向杜万金转款100000元，因强茂兰认可该款是代被告向原告支付的履约保证金，且杜万金也属原告上述工程项目的委托代理人，故应当认定该100000元为被告向原告退还的履约保证金。虽原告主张该100000元为被告向其支付的因迟延退还履约保证金的违约金，但被告否认该款是支付的违约金，且原告对此也未提交相应证据，故对该100000元应认定为被告退还原告的履约保证金。对于被告公司股东强茂兰代被告向案件人邓超支付的900000元，因案外人邓超并非原告公司的委托代理人，被告也未举证证明邓超收取的上述款项与原、被告本案工程项目具有关联性，加之原告也否认实际收到该部分款项，故该款不能认定为被告退还原告的履约保证金。综上被告实际退还原告履约保证金确定为1100000元，尚欠原告履约保证金为900000元。关于违约金的问题。本案原、被告在合同中约定：如发包方（被告）不能按照合同约定按时付款和退还履约保证金，每月按应付价款的5%支付滞纳补偿金。本案被告没有按照约定退还履约保证金，其行为已经构成违约，应当按照上述约定支付违约金。上述滞纳补偿金实际为不按期付款的违约金，且双方约定的支付违约金的标准明显过高，且原告也主动要求适当减少。虽原告并未提供因被告迟延退还其履约保证金给其造成的损失证据，但被告长期占用原告的资金，原告必然有利息损失，综合本案双方合同的履行情况、过错程度以及原告合同的预期利益等因素，本院认为原告主动要求违约金减少为300000元，比较符合本案的实际，且不违反法律规定。综上，对原告要求解除原、被告之间签订的《工程承包合同》，并要求被告承担因逾期退还履约保证金的违约金的诉讼请求，本院予以支持。但对原告要求被告退还履约保证金的金额本院部分支持为900000元，违约金支持为300000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和同合同法〉的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：一、解除原告自贡市永安建筑安装工程有限公司与被告四川汇金化工科技有限公司于2014年12月08日签订的《工程承包合同》；二、被告四川汇金化工科技有限公司于本判决生效后十日内退还原告自贡市永安建筑安装工程有限公司履约保证金900000元，并承担违约金300000元；三、驳回原告自贡市永安建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，减半收取计8250元，财产保全费5000元，合计13250元，由原告自贡市永安建筑安装工程有限公司负担635元，被告四川汇金化工科技有限公司负担12615元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。审判员 余 华二〇一六年九月二十六日书记员 王大平附法律条文1．《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自已的义务，不得擅自变更或解除合同。第六十条当事人应当按照约定全面履行自已的义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者明其他违约行为致使不能实现合同目的的……2．最高人民法院关于适用《中华人民共和同合同法》若干总是的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约多过高请求给予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实食用原则给予以衡量，并作出裁决。3．最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证明责任的当事人承担不利的后果。