江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终3774号上诉人(原审原告)：盖爱皊，无业。被上诉人(原审被告)：徐州市云龙区仙泉鸭脖店泉山区第一分店,住徐州市夹河东街彭城星座下门面。业主：郭骞,男，1987年5月25日生，居民身份证号码××，汉族，住徐州市锦江豪庭****。上诉人盖爱皊因与被上诉人徐州市云龙区仙泉鸭脖店泉山区第一分店（以下简称仙泉鸭脖泉山第一分店）劳动合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人盖爱皊到庭接受询问，被上诉人仙泉鸭脖泉山第一分店业主郭骞经本院传票依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。盖爱皊上诉请求：被上诉人仙泉鸭脖泉山第一分店支付上诉人法定节假日加班工资3714.6元、支付克扣工资3360元。事实和理由如下：上诉人自2014年8月12日至2015年11月4日在被上诉人处工作，除过年放假外，其他法定节假日没放过一天假。上诉人有被上诉人业主郭骞的录音和被上诉人送货人每天要货的短信，证明上诉人节假日没有休息。2015年11月的工资单证明未发10月份法定节假日的加班费。被上诉人还存在克扣工资、通讯费、短信费等行为，其工资也未按提成进行发放。被上诉人仙泉鸭脖泉山第一分店未答辩。本案二审期间所要解决的问题为：上诉人主张被上诉人仙泉鸭脖泉山第一分店支付法定节假日加倍工资及克扣的工资，应否支持。盖爱皊向一审法院起诉请求：1、支付未签订劳动合同的双倍工资24731.6元（2014年8月-12月，2248.3元/月×11个月）；2、违法解除劳动关系的赔偿金6060元（3030元×2个月）；3、支付克扣工资3362元并支付加班工资（盖爱皊第一个月少算三天的工资160元；每个月200元的全勤奖，计算8个月为1600元；半年以后底薪从1800元涨到2000元，每个月差额200元计算6个月为1200元；过节费200元；通讯费一年60元；短信费为17.3元；2015年10月盖爱皊销售15674.5元，其后三天又销售2115元，按照11%给予提成，被上诉人仙泉鸭脖泉山第一分店当月少给盖爱皊支付了125元的工资）。本案诉讼费由被上诉人仙泉鸭脖泉山第一分店承担。一审法院认定事实：仙泉鸭脖泉山第一分店系依法登记的个体工商户，成立于2014年3月18日，经营者为郭骞。盖爱皊于2014年8月12日至仙泉鸭脖泉山第一分店处从事营业员工作。2015年11月4日仙泉鸭脖泉山第一分店将盖爱皊辞退。仙泉鸭脖泉山第一分店未为盖爱皊缴纳社会保险。关于书面劳动合同，盖爱皊称双方未签订书面劳动合同，仙泉鸭脖泉山第一分店称签订了书面劳动合同，一式两份，因保管不善遗失，但无证据向法庭提交。关于工资组成，盖爱皊称：底薪为1800元，如果两天不休息，按照每天60元计算工资120元，同事说如果全勤的话额外还有200元的全勤奖加提成，提成如何算盖爱皊不清楚。主管李某有一次说一个月任务是两万元，天冷了任务就减少，每一月100元提成。仙泉鸭脖泉山第一分店称：基本工资1800元，有提成，要超过两万元才有，如果加班每天按照60元计算。盖爱皊工资原采用现金发放方式，后采用银行转款方式。盖爱皊江苏银行卡62×××61分别于2015年6月13日、2015年7月13日、2015年8月22日、2015年9月10日、2015年10月11日、2015年11月9日、2015年11月15日收到工资2020元、2020元、2020元、3160元、2020元、1712元、120元。仙泉鸭脖泉山第一分店提供的工资表显示，盖爱皊2015年1月至11月的工资分别为1300元、1360元、1800元、1360元、2020元、2020元、2020元、3160元、2020元、1712元，并称8月份发放3160元包含工资1800元、加班工资120元、全勤奖100元、押金600元，补发9天的工资540元，当月收入应为2020元。盖爱皊对此不予认可。关于工作时间，盖爱皊陈述：早晨九点半至晚上八点半，每天工作11小时，每月休息两天。仙泉鸭脖泉山第一分店陈述：早晨十点至晚上八点，中间有两小时的吃饭时间，每周休息两天，公司安排轮休。双方均认可仙泉鸭脖泉山第一分店未对盖爱皊考勤，盖爱皊休息时，仙泉鸭脖泉山第一分店安排其他人员换岗。2016年1月18日，盖爱皊向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、仙泉鸭脖泉山第一分店支付未签订书面劳动合同的双倍工资总额22220元（2020元/月×11个月）；2、支付违法解除劳动关系的赔偿金6060元（3030元/月×2个月）；3、法定节假日加班工资3714.6元；4、克扣工资款3362元。徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2016年1月22日作出泉劳仲不字[2016]第24号《不予受理通知书》。盖爱皊遂以诉称理由起诉来院，要求仙泉鸭脖泉山第一分店支付各项费用，仙泉鸭脖泉山第一分店以辩称理由进行答辩。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资。仙泉鸭脖泉山第一分店称与盖爱皊签订了书面劳动合同，盖爱皊对此不予认可，仙泉鸭脖泉山第一分店未能提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律责任。盖爱皊2015年6月至11月的月平均工资为2178.66元，因此仙泉鸭脖泉山第一分店应当支付盖爱皊未签订书面劳动合同工资23965.33元（2178.66元×11月）。用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济赔偿金。仙泉鸭脖泉山第一分店将盖爱皊辞退，并未举证证明该辞退行为符合法律规定，应当支付经济赔偿金。盖爱皊主张仙泉鸭脖泉山第一分店违法解除劳动合同赔偿金6060元，符合法律规定，予以支持。盖爱皊还主张仙泉鸭脖泉山第一分店克扣其工资及加班工资，因盖爱皊、仙泉鸭脖泉山第一分店双方均认可仙泉鸭脖泉山第一分店未对盖爱皊进行考勤，且盖爱皊提供的证据并不足以证明仙泉鸭脖泉山第一分店克扣其工资及其存在加班、仙泉鸭脖泉山第一分店未支付加班费的事实，因此对该部分诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合法》第二条、第七条、第三十条、第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，仙泉鸭脖泉山第一分店支付盖爱皊未签订书面劳动合同工资23965.33元；二、本判决生效后十日内，仙泉鸭脖泉山第一分店支付盖爱皊经济赔偿金6060元；三、驳回盖爱皊的其他诉讼请求。二审期间，上诉人盖爱皊提供录音证据一份，内容为其他应聘者与郭骞协商待遇，证明上诉人全勤奖为200元。二审查明事实与一审一致，故二审法院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案双方当事人在一审庭审中均认可被上诉人未对上诉人进行考勤，上诉人虽在二审中提供录音证据，但该证据内容为其他应聘者与被上诉人业主张骞协商待遇的录音，不能证明上诉人盖爱皊全勤奖200元的事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人不能举证证明其加班的事实存在，亦未提供其他证据证明被上诉人存在克扣工资的事实，故上诉人要求被上诉人仙泉鸭脖泉山第一分店支付法定节假日加倍工资及克扣的工资的主张，本院不予支持。综上所述，盖爱皊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民代理审判员  杨淑娴代理审判员  胡元静二〇一六年九月二十八日书 记 员  周 密