上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2015）长民一(民)初字第5280号原告：谈建英，女，1960年5月2日生，汉族，住上海市闵行区。被告：民航上海医院，住所地上海市长宁区。法定代表人：金清清，院长。委托诉讼代理人：孙婕，上海孙仁荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱国岿，上海孙仁荣律师事务所律师。原告谈建英与被告民航上海医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2015年7月27日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，于2016年4月21日公开开庭进行了审理，原告谈建英，被告民航上海医院的委托诉讼代理人孙婕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谈建英向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费人民币(下同)40,000元、护理费27,500元、营养费210,000元、交通费4,000元、鉴定费7,800元、精神损害抚慰金100,000元，以上费用要求被告承担100%的赔偿责任。事实与理由：2011年11月1日原告因“双乳乳腺增生10余年”至被告处就诊。被告处医生开具乳腺贴(中药敷贴)治疗，该医生向原告表示一到两年就能转好。原告使用乳腺贴期间，出现乳房渗血症状，并至被告处复查，被告处医生告知系乳腺炎症的正常反应。一直到2012年7月，被告处医生告知原告情况不妙，让原告至肿瘤医院做穿刺。遂原告于2012年7月至肿瘤医院检查，确诊为左乳浸润性导管癌，并在肿瘤医院行左乳癌改良根治术。此后一直接受内分泌治疗及中药治疗。原告认为，被告将原告作为膏药的试验品，延误了最佳治疗时机，最终接受一侧乳房及淋巴结的切除，造成左手部分功能丧失，存在医疗过错，侵害了原告的合法权益，应承担全部责任。被告民航上海医院辩称：其院仅同意按照上海市医学会鉴定意见书中所确定的责任按其所对应的比例70%对原告的合理费用予以赔付，且被告对原告的诉请金额有异议，故不同意原告诉请。经审理，本院查明事实如下：2011年9月26日，原告至复旦大学附属中山医院就诊，病史记载：外院超声检查示“左乳实质性占位，符合癌”，建议手术治疗。同年9月27日，原告至复旦大学附属肿瘤医院(以下简称：肿瘤医院)就诊，病史记载：体格检查发现左乳上方肿块，4×3cm，余无殊。诊断：左乳CA(癌)。同年9月27日B超示：1、双乳符合小叶增生，右乳多发囊性结节(BI-RADS：3)；2、左乳外上实质性占位(BI-RADS：4C)，左乳上方实质性占位(BI-RADS：4B)；3、左乳上方及乳头下方囊性结节(BI-RADS：3)；4、左侧腋下淋巴结；5、右侧腋下未见明显占位。双侧乳房钼钯检查示：左乳中央区腺体结构扭曲改变，BI-RADS：0；两侧腺体呈团片和类结节样改变，考虑良性病变，BI-RADS：2。处理：GPT(谷丙转氨酶)正常后入院。2011年11月1日原告因“双乳乳腺增生10余年”至民航上海医院就诊，查体：双乳大小不等结节，压痛(%2B)。左乳上方2×2.5cm结节，表面光滑，质硬、活动。B超：双侧乳房乳腺增生伴多发结节。诊断：双乳乳腺增生IV°，左乳上方结节，质偏硬。同年11月2日血清PRL(催乳素)418。处理：乳腺贴，每周一次，共20次。之后原告在民航上海医院定期复诊并使用乳腺贴治疗。同年12月27日查体发现左乳上方结节与皮肤粘连。2012年5月15日查体发现：左乳上方结节皮肤有溃烂，左手臂有肿胀，结节皮肤凹陷(原告主诉：拔火罐以后皮肤溃烂)，左腋下淋巴结阴性。2012年7月17日，发现左乳肿胀扩大，建议局部穿刺活检。2012年7月19日肿瘤医院双侧乳房钼钯：左乳上方占位，左腋下密实淋巴结，左侧皮肤增厚，乳头内陷，考虑MT(恶性肿瘤)，BI-RADS：5。同年7月25日左乳CT(平扫)：左乳多发占位，MT可能；左腋下淋巴结肿大，请结合其他检查。同年8月9日病理报告：左乳癌。予新辅助化疗PC(白蛋白紫杉醇)12次。同年12月17日原告在肿瘤医院行左乳癌改良根治术。病理报告：“左乳浸润性导管癌。腋下淋巴结5/10转移。”术后予CEF方案化疗4疗程，瘤床及淋巴引流区放疗25次。此后(病史记载至2014年9月)原告接受内分泌治疗及中药治疗。审理中，就被告在对原告的诊治过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害；若构成医疗损害，其人身医疗损害等级和医疗过错的责任程度，本院委托上海市嘉定区医学会进行鉴定，上海市嘉定区医学会于2015年11月9日出具沪嘉医损鉴[2015]007号《医疗损害鉴定意见书》，鉴定意见为：本例属于对原告谈建英人身的医疗损害；医方存在未及时明确诊断及所使用的敷贴治疗不符合诊疗常规的过错，与原告病情延误、治疗难度加大及预期寿命影响存在因果关系；原告的人身损害等级为四级；医方的责任程度为主要责任。原告对此鉴定意见提出异议并申请至上海市医学会重新鉴定。本院依法委托上海市医学会进行再次鉴定，2016年2月29日，上海市医学会出具沪医损鉴[2016]024号《医疗损害鉴定意见书》，其中鉴定分析说明为：1、医方未及时明确诊断。原告外院B超提示：左乳外上实质性占位(BI-RADS：4C)，左乳上方实质性占位(BI-RADS：4B)，外院诊断：左乳癌。医方未进一步检查，明确诊断以指导治疗，延迟手术8月余，一定程度上增加了疾病治疗难度，存在过错。2、敷贴治疗不属于可疑乳腺癌原告的可选择治疗方式。医方使用敷贴疗法不符合诊疗常规。3、原告初诊中山医院及肿瘤医院时影像学检查明确倾向乳腺癌，原告对此存在一定忽视，且当时已有左腋下淋巴结转移，改良根治术是现有医学条件下治疗乳腺癌的主要术式。原告目前情况与自身疾病治疗有关，与医方医疗行为不存在因果关系。综上，医方承担主要责任。鉴定意见为：1、本例属于对患者人身的医疗损害。2、民航上海医院在医疗活动中存在未及时明确诊断及使用敷贴治疗不符合诊疗常规的医疗过错，与患者的人身损害结果存在因果关系。3、参照《医疗事故分级标准(试行)》，患者谈建英延迟手术、治疗难度加大的人身损害等级为四级。4、本例医疗损害医方的责任程度为主要责任。审理中，本院依法委托上海市医学会对原告因被告方医疗过错所致损害对应的护理期、营养期进行鉴定，2016年3月21日，上海市医学会出具沪医三期鉴[2016]010号《医疗损害三期鉴定意见书》，认为：根据医疗损害所致治疗及恢复的实际需要，被鉴定人治疗难度加大的营养期为3个月，护理期为1个月，其中医疗过失承担主要责任。另查明，原告谈建英为市、区两级医学会鉴定及三期鉴定支付鉴定费共计7,800元。上述事实，除当事人陈述自认外，另有市、区两级医学会的《医疗损害鉴定意见书》、上海市医学会《医疗损害三期鉴定意见书》、鉴定费票据等证据为证，证据经庭审质证，本院对真实性予以确认。审理中，因原、被告无法达成一致意见，致本院调解不成。本院认为，公民依法享有生命健康权。公民、法人由于过错造成他人人身损害的，应承担民事责任。本案系一起医疗侵权责任纠纷，判定民航上海医院承担医疗损害责任的前提是医方医疗行为具有过错且医疗过错行为与原告人身损害后果之间具有因果关系。由于医疗行为具有相当的专业性，而医学会的鉴定意见是具有医学专业知识的人员根据法定程序所作出的，具有比较强的证明力。本案医疗争议先后经过嘉定区医学会、上海市医学会鉴定，均认为本例医疗争议属于四级医疗损害。上海市医学会出具的鉴定意见已明确：民航上海医院在医疗活动中存在未及时明确诊断及使用敷贴治疗不符合诊疗常规的医疗过错，一定程度上增加了疾病治疗难度。患者谈建英延迟手术、治疗难度加大的人身损害等级为四级，本例医疗损害医方的责任程度为主要责任。而原告目前情况与自身疾病治疗有关，与医方医疗行为不存在因果关系。市医学会出具的鉴定意见已全面考虑原告疾病状况、民航上海医院的诊疗行为，其意见客观、充分，本院依法对市医学会的鉴定意见予以采纳。原告虽有异议，但未提供足以推翻上述鉴定意见的反驳证据，本院不予采纳。故本院酌定被告在本案中对原告的合理损失承担70%的赔偿责任。本案的赔偿范围，应依原告诉请及法律规定、鉴定意见等予以确定。(1)关于医疗费，根据原告就诊情况及票据，确定为37,907.16元。(2)关于护理费，根据鉴定意见及相关标准，同时结合被告民航上海医院的意见，酌定为2,500元(不再打折)。(3)关于营养费，根据鉴定意见及相关标准，确定为2,700元(900元/月×3个月)。(4)关于交通费，根据本案情况，酌定为1,000元。(5)关于精神损害抚慰金，本院根据原告损伤程度以及被告过错程度以及本案实际情况等，酌定为1,000元(不再打折)。(6)关于鉴定费，根据票据，确定为7,800元。综上，被告应按70%的赔偿比例对原告的合理经济损失承担赔偿责任(精神损害抚慰金和护理费不再按比例折算)。本案鉴定费共计7,800元，根据本案案情，确定由被告负担(不再按比例折算)。本案诉讼费，本院依法处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条之规定，判决如下：一、被告民航上海医院应赔付原告谈建英医疗费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金共计人民币32,625.01元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告谈建英其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案鉴定费人民币7,800元，由被告民航上海医院负担。案件受理费人民币7,139.50元，由原告谈建英负担人民币6,398.50元，被告民航上海医院负担人民币741元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  王人路代理审判员  傅 君人民陪审员  李静萍二〇一六年九月二十六日书 记 员  刘志超附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第九十八条公民享有生命健康权。二、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条原告在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。