黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）黑10民再14号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）刘明智，男，1986年12月18日出生，汉族，无固定职业，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区西圣林街铁路楼***栋*单元***室。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）牡丹江市西安区福顺天天宾馆，住所地黑龙江省牡丹江市西安区西一条路新安街。组织机构代码：L0120351-5。法定代表人李秀梅，女，董事长。委托代理人陈军，黑龙江鼎坤律师事务所律师。申诉人刘明智因与被申诉人牡丹江市西安区福顺天天宾馆劳动合同纠纷一案，不服本院（2013）牡民终字第360号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院于2015年8月20日作出黑检民（行）监[2015]23000000073号民事抗诉书，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。黑龙江省高级人民法院于2015年11月20日作出（2015）黑监民监字第114号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2016年8月8日公开开庭审理了本案。牡丹江市人民检察院指派检察员路文秀、李雪出庭。申诉人刘明智，被申诉人牡丹江市西安区福顺天天宾馆的委托代理人陈军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2012年10月29日，一审原告刘明智起诉至牡丹江市西安区人民法院，诉讼请求为：1.要求被告支付双倍工资71157.36元；2.要求被告支付法定假日加班费20051.20元；3.要求被告支付节假日加班费4749.12元；4.要求被告支付超时加班费17944.35元；5.要求被告支付带薪年假费1293.35元；6.要求被告支付赔偿金4773.33元；7.要求被告返还克扣的工服押金40元以及克扣的工资387元；8.要求被告补交五险一金；以上合计120701.56元。重审时原告变更诉讼请求为：1不服牡西劳仲字（2012）第5号仲裁裁决书；2.要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资22125元；3.要求被告支付法定节假日加班费6099.13元；4.要求被告支付休息日工资4003.62元；5.要求被告支付延长工作时间工资24528.43元；6.要求被告支付带薪年假1097元；7.要求被告支付解除劳动合同的赔偿金4773.33元；8.要求返还克扣的工服押金40元以及克扣的工资387元；9.要求补缴五险一金。以上合计63053.51元。此后又变更第二项诉讼请求为要求支付双薪122871.86元，第三项诉讼请求为法定节假日加班费3164.95元，第四项诉讼请求为节假日加班费13143.46元，第五项诉讼请求为超时加班费23383.92元，第六项诉讼请求为带薪年假1293.25元，第七项诉讼请求为赔偿金4887.24元，诉讼请求合计为168630.87元。牡丹江市西安区人民法院于2013年7月1日作出（2013）牡西民重字第252号民事判决：一、被告牡丹江市西安区福顺天天宾馆支付原告刘明智法定节假日工资888元；二、被告牡丹江市西安区福顺天天宾馆支付原告刘明智休息日工资3256元；三、被告牡丹江市西安区福顺天天宾馆支付原告刘明智未休年假工资74元；四、被告牡丹江市西安区福顺天天宾馆返还原告刘明智工服押金40元；五、驳回原告刘明智的其他请求。上述款项合计4258元，于本判决生效后十日内由被告牡丹江市西安区福顺天天宾馆给付原告刘明智。案件受理费10元，由被告牡丹江市西安区福顺天天宾馆负担。一审原告刘明智不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月6日作出（2013）牡民终字第360号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘明智负担。黑龙江省人民检察院抗诉理由：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。第一，证人王林波、武有彬、王博是福顺天天宾馆的在职员工，与福顺天天宾馆有利害关系。证明内容相互矛盾，无其他证据予以佐证，不能单独作为认定刘明智拒绝签订劳动合同的证据。原审判决认定刘明智拒绝签订劳动合同缺乏证据证明。第二，福顺天天宾馆明确表述刘明智2012年3月27日被开除，而其在法院提交的2012年3月份的点名簿中明确标明刘明智2012年3月27日至2012年3月31日是旷工。原审判决认定刘明智连续旷工3日，于2012年3月27日离职，属于认定的基本事实缺乏证据证明。第三，原审判决中认定刘明智的月工资中包含了加班工资，根据福顺天天宾馆提供的2010年12月至2012年3月刘明智在其单位工作期间的工资表记载刘明智的应付工资由基本工资和考核工资组成，不存在给付加班工资的记载。另依据原审判决中认定福顺天天宾馆应当向刘明智支付法定假日和休息日工资的计算方式、计薪日期和金额，以及在计算带薪休假时认定的刘明智月平均工资，均是以福顺天天宾馆向刘明智支付的全部工资作为依据，并无扣除刘明智加班工资的记载，原审判决认定福顺天天宾馆向刘明智支付了法定节假日和休息日加班工资的事实属于认定基本事实缺乏证据证明。第四，福顺天天宾馆未充分举证证明其在招聘时明确告知该岗位实行的是不定时工作制，也未在相关劳动保障部门就不定时工作制进行审核备案，因此，福顺天天宾馆与刘明智之间应当视为实行标准工时工作制。福顺天天宾馆在仲裁程序中承认刘明智每天工作12小时，但刘明智的应付工资由基本工资和考核工资组成，不存在给付延时加班工资的记载。原审判决认定福顺天天宾馆已对刘明智延时加班做出了相应的补偿缺乏证据证明。二、原审判决适用法律确有错误。第一，原审判决驳回刘明智要求支付双倍工资的诉讼请求，属于适用法律错误。福顺天天宾馆自用工之日起满一年的当日未与刘明智订立固定期限劳动合同，事后也未与劳动者补签书面劳动合同，应自2011年12月18日起应向刘明智每月支付二倍的工资。第二，原审判决认定2011年12月18日为保护刘明智主张加班工资权利的起算时间点属适用法律错误。应从2012年3月27日起计算仲裁时效起算时间点。第三，原审判决判令福顺天天宾馆支付刘明智未休年休假工资报酬74元属适用法律错误。福顺天天宾馆应当按照刘明智日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，即222元。本院再审过程中，申诉人刘明智称：1.被申请人提交的多份证据相互矛盾，不能证实双方未签订劳动合同的原因系申诉人不同意签订书面劳动合同。2.原审判决对未休年休假天数和计算方式违反《劳动法》、《企业职工带薪年假实施办法》的规定。根据《劳动法》规定，劳动者工作满一年就应当享有5天的带薪休假，申诉人应享受带薪休假天数应是6天，金额为1332.06元。3.申诉人是被被申诉人无故开除的，而不是旷工。申诉人在2012年3月27日被告知收拾好自己的物品离开酒店并将工服洗净后择日返还，申诉人返还的日期是2012年4月2日，开除票据中没有写明申诉人有旷工的事实，被申诉人在考勤表中关于申诉人旷工的事实是伪造的，不能证明申诉人旷工的事实。4.原审法院违反法定程序，剥夺申诉人辩称的权利。5.原审判决认定被申诉人向申诉人支付超时加班费，没有事实和法律依据。被申诉人牡丹江市西安区福顺天天宾馆辩称：1.申诉人到被申诉人单位工作的第一天开始就收集索赔的证据，这样的行为不应得到支持。2.申诉人拒绝签订劳动合同的证据，被申诉人只能提供与其工作上有关系的相关人员来证明，申诉人拒绝与被申诉人签订劳动合同，被申诉人没有任何强制措施让其在对被申诉人有利的证据上签字，故不能提供相关证据佐证。3.被申诉人提供的点名簿上记载了申诉人旷工的事实，解除劳动合同后，记录员就没有对申诉人的工作情况予以记载，旷工的事实是真实存在的。4.申诉人的工资是由基本工资和其他补助构成的，基本工资多出部分包括延时工资、节假日加班费。5.申诉人的工作时间应扣除午休和间休，而不是从上班打卡到下班打卡时间。本院认为：原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，裁定如下：一、撤销本院（2013）牡民终字第360号民事判决及黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2013）牡西民重字第252号民事判决；二、发回黑龙江省牡丹江市西安区人民法院重审。二审案件受理费10元，退还给申诉人刘明智。审判长 姜 山审判员 杨弘智审判员 黄晓丽二〇一六年九月十八日书记员 杨海侠