山西省晋城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋05民终608号上诉人（原审被告）：李XX，男，1977年2月8日出生，汉族，沁水县龙港镇人，鄂托克前旗恒源投资实业有限责任公司职工，现暂住晋煤集团北小区55号楼3单元301室。被上诉人（原审原告）：殷XX，女，1975年6月28日出生，汉族，河南省舞阳县人，晋城煤业集团有限责任公司寺河矿职工，现暂住晋城市晋煤集团矿务局东小区11号楼1单元401室。委托诉讼代理人：徐爱军，山西君宜律师事务所执业律师。上诉人李XX与被上诉人殷XX离婚纠纷案，原审原告于2015年5月25日向沁水县人民法院提起诉讼，沁水县人民法院于2015年9月25日作出（2015）沁民初字第394号民事判决。判后原、被告均不服向本院提出上诉。2015年12月1日本院作出（2015）晋市法民终字第1065号民事裁定，撤销原判、发还沁水县人民法院重审。沁水县人民法院于2015年12月14日受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2016年5月30日作出（2015）沁民重字第31号民事判决，原审被告李XX不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李XX，被上诉人殷XX及其委托诉讼代理人徐爱军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人李XX上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法对原判第二、三项内容改判，支持上诉人在重审时的辩论意见。事实和理由：1、一审判决对孩子抚养费的确定及支付比例、方式错误。一审判决计算依据的是上诉人2015年1—7月份总收入，但是该收入中未扣除社会保险和住房公积金，不是上诉人的实际收入；同时因为晋煤集团效益，现在工资明显下降，应当根据现在实际收入计算。计算比例应该按20%，不应该按25%确定；应当按月支付，不应判决一次性支付。2、对寺河矿的房屋及室内家具、家电等财产认定、分割错误，显失公平。该房屋购房款是上诉人卖掉婚前父母为上诉人购买的房屋后由父母再筹资购买，不属于夫妻共同财产。即便是夫妻共同财产，也应该按照一审时双方认可的该房屋及室内财产价值50万元，平均分割，由取得房屋所有权的一方给予另一方一半差价。3、一审对双方共同存款认定错误。2015年4月15日查询的上诉人存款余额291479.46元不应作为共同财产分割。被上诉人2014年在建设银行20万元存款，一审时去向不明，应当作为共同财产分割，被上诉人在晋城银行购买的10万元理财，也无法说明去向，应当作为共同财产分割。4、对车牌为晋E890**的车辆认定错误。该车登记车主为李南林，不应该认定为共同财产。5、关于夫妻共同债务认定错误。被上诉人的11万元债务，不是事实；上诉人的30万元债务，是上诉人为了治疗疾病的花费，且发生在夫妻关系存续期间，应当认定为夫妻共同债务。被上诉人辩称：被上诉人因为身体健康和经济困难原因没有提起上诉，但是认为一审判决在分割财产方面还应该照顾被上诉人。请求驳回上诉，维持原判。原审原告殷XX向一审法院起诉请求：原、被告经人介绍相识，1998年10月举行结婚仪式，婚后感情尚好。2008年，原告因流产患绒毛膜癌并广泛转移，脑出血并脑疝形成，虽经开颅手术但留下偏瘫、癫痫后遗症，被告此时仍对其照顾有加。2011年，被告调至晋煤集团恒源投资实业有限公司工作后，有了第三者。被告于2014年大年三十向原告提出离婚致其癫痫病发作，当日被送往晋煤集团医院抢救治疗后好转。2015年3月30日，李XX曾在沁水法院嘉峰法庭起诉其离婚，审理中原告申请冻结了李XX名下200万元存款，后李XX撤回起诉。双方婚后生育一子李殷喆，现年15岁，随原告生活。共同财产有：存款250万元；晋煤集团寺河家属楼2号楼4单元201室房屋一套、晋煤集团东山郡5号楼2702室房屋一套；晋E890**号大捷龙商务车一辆、晋EQ31**号QQ车一辆；被告父亲借款33.6万元。请求判令：1、原、被告离婚；2、婚生子由原告抚养，被告一次性支付抚养费20万元；3、共同财产依法分割；4、被告社保卡上有年金11.4万元，要求按夫妻共同财产分割；5、原告租住的房屋失火了，有债务11万元，请求依法分割。一审法院认定事实：原告殷XX与被告李XX于1996年经人介绍相识，1998年10月2日按习俗举行结婚仪式，1999年3月8日办理结婚登记，2001年1月16日生育一子李殷喆，现就读于晋煤集团矿中初中二年级。婚后，双方感情尚可。2008年3月，原告自然流产。2008年7月，原告患绒癌IV期：8分，脑转移（脑出血），在晋煤集团总医院、北京协和医院住院治疗，术后留有偏瘫、癫痫后遗症。2014年大年三十晚，原告癫痫发作，被告将其送往晋煤集团总医院医治。2015年正月初二，原、被告因琐事发生争执，被告提出与原告离婚。2015年3月1日，原告带李殷喆在晋煤集团北小区租房居住，原、被告分居至今。2015年3月20日，被告为原告转款10万元。2015年3月31日，李XX向嘉峰法庭提起离婚诉讼，后于2015年5月21日提出撤诉，一审准许李XX撤诉后，殷XX于2015年5月25日诉讼在案。原、被告共同财产：位于晋煤集团寺河矿家属楼2号楼4单元201室房屋一套（原、被告均同意此房价值以500000元认定）；存款891479.46元（包括2015年3月20日被告为原告转款100000元）；晋E890**号大捷龙牌小型普通客车一辆。被告李XX2014年全年收入为121462.2元，2015年1-7月总收入为46249.9元。被告系恒源公司后勤管理部负责人。2014年11月28日，经恒源公司总经理办公会决定，由李XX以个人名义从公司借款150万元，用于支付公司租用办公处所及员工宿舍的房屋租金、水、电、气、暖等费用。2014年12月3日，恒源公司将150万元转入李XX在鄂尔多斯的个人账户，后李XX于2015年1月4日将该款转至其在晋城银行股份有限公司矿区支行的账户，并于2015年1月15日将该账户内200万元办理了理财产品。截至2015年3月23日，被告尚欠恒源公司款项为1414850.7元。案件审理过程中，一审法院认为被告李XX将恒源公司转给其用于公司开支的150万元购买理财产品，可能涉嫌挪用公款进行营利活动，于2015年7月16日将相关案件线索材料移送晋城市城区人民检察院审查处理，目前已立案审查。被告李XX于2015年6月份，分别向其舅妈赵文萍、杜新连借款600000元、100000元，借朋友李扎根100000元、樊会军100000元、杜倩100000元、戴会员150000元、王宠眷200000元，总计1350000元，连同其晋城银行矿区支行内剩余存款，于2015年6月底前分六次归还恒源公司公款1400000元，目前尚欠恒源公司14850.7元。2015年8月1日、9月4日，被告分三次向同事李青桐借款280000元，用于个人开支及住院费用支出。被告于2015年8月1日摔伤入住晋煤集团总医院，经诊断为左胫骨平台骨折，右耳廓软组织裂伤，前交叉韧带、髌韧带、外侧副韧带损伤，左腓总神经损伤，左胫前肌肉坏死；8月20日医院出具诊断证明，建议住院治疗，后被告于9月到北京积水潭医院继续住院治疗。一审法院认为，原、被告结婚近十七年，婚姻基础尚可，但在近几年的婚姻生活中，由于原告患病，双方缺乏沟通交流，常因琐事发生争执。尤其是2015年春节后，双方先后向本院提起离婚诉讼，夫妻关系不仅没有缓和，而且矛盾逐渐上升，原告请求与被告离婚，被告亦同意离婚，一审法院予以准许。关于原、被告婚生子李殷喆的抚养问题，经征求李殷喆本人意见，根据李殷喆现生活状况，结合原、被告意愿，从有利于子女健康成长的角度考虑，李殷喆由原告抚养为宜，抚养费由被告支付。被告李XX有固定收入，一审法院确定以被告2015年1-7月总收入46249.9元为标准计算其应当支付的抚养费，具体为46249.9元/7月×25%×12月×3年+46249.9元/7月×25%×4月计算，被告应承担抚养费66071元。关于原、被告共同财产的分割问题，考虑原、被告身体现状和婚生子李殷喆由原告抚养的情况，本着充分照顾子女和女方权益的原则，位于晋煤集团寺河矿家属楼2号楼4单元201室房屋一套，归原告所有；存款891479.46元，其中45万元（其中10万元已由被告于2015年3月20日支付原告）归原告所有，剩余441479.46元归被告所有；晋E890**号大捷龙牌小型普通客车归被告所有；关于原、被告在晋城煤业集团有限公司的年金、及住房公积金属于限制性所有权，职工对其的提取受到一定的限制，故应由原、被告自行提取支配。原告主张被告在晋城银行矿区支行账户内2291479.46存款应作为夫妻共同财产予以分割，经查，其中150万元系恒源公司转入李XX名下用于支付后勤开支的款项，庭审过程中被告多方筹款将借恒源公司150万元公款大部分归还，目前尚欠14850.7元。原告主张该150万元已由被告偿还，法院冻结款项内的150万元应当作为夫妻共同财产予以分割的诉讼请求，因该150万元确系恒源公司款项，由被告用作理财，涉嫌挪用公款，已由本院移送相关部门处理，依现有证据不能认定150万元为原、被告的共同财产，不应予以分割；原告主张被告于2014年4月1日购买的50万元理财产品应作为夫妻共同财产予分割的诉讼请求，从被告在晋城银行矿区支行账户明细可以看出，该款包含于该账户内，对该请求，不予支持；主张分割晋煤集团东山郡5号楼2702室房屋首付款的诉讼请求，因该房屋的30万元首付款已经开发商退回被告在晋城银行矿区支行的账户，该款亦包含于该账户内，对该请求，不予支持；主张晋EQ31**号奇瑞牌小型轿车应作为夫妻共同财产予以分割的诉讼请求，从该车行驶证可以看出，所有人为被告父亲李杰，原告在庭审中提出该车系其为李杰出资购买，但不能提供证据证明，故对该请求，本院不予支持；原告主张被告父亲李杰曾借款33.6万元，应作为共同债权予以分割的诉讼请求，被告对该款数额提出异议，当庭陈述其父亲只借过30万元，并称其父亲已将借款还清，但原告提出被告父亲还款其不知情。依现有证据不能证明该笔借款是否偿还，如若对该债权予以分割，可能损害第三人利益。故对原告主张的该债权，不予处理，原告可另案处理。原告殷XX主张借款的事实及在外租房发生火灾的赔偿不是用于夫妻共同生活所负债务，系原告个人债务，应由其个人偿还。被告李XX归还公司借款后向同事李青桐借款28万元，不是用于夫妻共同生活所负债务，系被告个人债务，应由其个人偿还。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十九条第一款、第四十一条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、第11条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十之规定，判决：一、准许原告殷XX与被告李XX离婚。二、原、被告婚生子李殷喆，由原告殷XX抚养，被告李XX承担抚养费66071元，于判决生效后一次性付清。三、原、被告共同财产：晋煤集团寺河矿家属楼2号楼4单元201室房屋一套，归原告殷XX所有；存款891479.46元，其中45万元（被告李XX已支付10万元）归原告殷XX所有，被告李XX于2016年12月31日前一次性付清；剩余441479.46元归被告李XX所有；晋E890**号大捷龙牌小型普通客车一辆，归被告李XX所有。四、驳回原告殷XX的其他诉讼请求。案件受理费16580元，由原、被告各负担8290元；保全费5000元，由被告李XX负担。本判决生效前，原、被告不得另行结婚。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，除上诉人针对第1项上诉理由提交了新证据《2016年度个人收入统计表》，欲证明上诉人2016年1—6月份的工资收入情况外，当事人双方均未提交其他新证据。对于上诉人提交的新证据，被上诉人质证认为该证据不是事实，不予认可，且认为法律规定抚养费应按上一年度工资标准计算，本案是2015年3月起诉的，所以应该按上诉人在一审提供的2014年的收入证明为标准计算。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于抚养费计算标准以及比例、支付方式，一审依据上诉人2015年1—6月工资收入证明作为计算标准，虽然不符合法律相关规定，且对上诉人有利，但因为被上诉人没有提出上诉，故本院不再调整；一审确定的25%的比例，是取了法律规定比例幅度的中间值，应当肯定；一审判决上诉人一次性支付抚养费，是考虑了双方的现实关系和有利于未成年人成长等因素的，并无不当。2、一审认定位于寺河矿的房屋为夫妻共同财产是有充分证据和事实依据的。3、一审对双方共同存款的认定，是建立在对双方银行存款余额进行查询的基础上的，同时考虑了双方在诉讼期间的生活必要开支等情况，是有事实和证据支持的。4、一审将晋E890**号大捷龙牌小型普通客车一辆认定为夫妻共同财产，是依据上诉人在前面的诉讼过程中关于该车来龙去脉的陈述而做出的，并无不当。5、一审关于夫妻共同债务的认定时，将双方不是用于夫妻共同生活所负的债务均进行了剔除，是客观公平的。综上，本院认定的事实与一审查明的事实一致。另查明，在本院二审期间，山西省晋城市城区人民法院于2016年8月12日作出（2016）晋0502刑初187号刑事判决，认定被告人李XX2015年1月4日将恒源公司汇到其本人账户上的150万元公款中的140万元及利息转到其本人的其他账户用于购买理财产品，其行为构成挪用公款罪，判决被告人李XX犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。该刑事判决于2016年8月23日生效。本院认为，上诉人李XX上诉认为一审判决对孩子抚养费的确定、支付比例和方式错误，但是从二审查明的事实看，一审是按照上诉人2015年上半年的工资收入为标准来确定抚养费标准的，这个标准明显低于案卷中所存上诉人提供的其2014年工资收入总额，是有利于上诉人的；至于未扣除社会保险和住房公积金，是因为社会保险和住房公积金也是上诉人的可期待可实现收入，应当在抚养费中体现；支付比例和方式问题，前文已经说明，不再赘述。对于上诉人提出的一审对夫妻共同存款、共同债务以及晋E890**号大捷龙牌小型普通客车一辆所有权认定错误的问题，在前文对双方争议事实的认定中，本院已做评判，上诉人在二审中并没有提交新的证据来推翻一审采信的证据，故本院不予支持。对于上诉人提出的一审未对共同财产中的房屋进行平均分割问题，一审判决是依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款规定，根据财产的具体情况，按照照顾子女和女方权益的原则处分的，将该房屋判归被上诉人女方所有；于此相对也将晋E890**号大捷龙牌小型普通客车一辆判归上诉人男方所有；同时，被上诉人大病术后留有偏瘫、癫痫后遗症，劳动工作能力严重下降，在客观上势必影响工资收入，出现《中华人民共和国婚姻法》第四十二条规定的“生活困难”情形，一审判决由上诉人从其住房等个人财产中给予被上诉人适当帮助，是有事实和法律依据的，然而一审在说理部分没有对此进行充分说明论证，易致人误解，但尚不至于影响判决的公平公正，无须调整。综上所述，上诉人李XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16580元，由上诉人李XX负担。本判决为终审判决。审判长  李晓强审判员  庞润花审判员  段全会二〇一六年九月二十八日书记员  杜 刚