江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2901号上诉人（申请执行人）：汤方启，男，1961年10月21日生，汉族，居民，住邳州市开发区。委托诉讼代理人：宋杰，江苏魏东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵俊杰，男，2002年4月2日生，汉族，学生，住邳州市。被上诉人（原审原告）：邵相杰，男，2005年12月28日生，汉族，学生，住邳州市。法定代理人：李某，女，1979年11月10日生，汉族，住邳州市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人:聂丽民，江苏徐淮律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：邵礼沛，男，1955年5月6日生，汉族，居民，住邳州市开发区。上诉人汤方启因与被上诉人邵俊杰、邵相杰、原审第三人邵礼沛执行异议之诉一案，不服江苏省邳州市人民法院(以下简称一审法院)作出(2020)苏0382民初1433号的民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人汤方启上诉称，1、请求撤销原判改判驳回被上诉人一审诉请，恢复对涉案房屋的执行；2、被告承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、二被上诉人无权提起案外人异议之诉。江苏高院《家事纠纷案件审理指南(婚姻家庭部分)》第36条：离婚协议约定将特定财产赠与第三人，离婚后夫妻一方不履行给付义务，夫妻另一方可以起诉主张其履行。受赠人非离婚协议一方，仅为赠与条款的受益人，并无独立的给付请求权，其起诉主张夫妻一方或者双方履行给付义务的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。根据该规定，即便二被上诉人父母对涉案房屋享有合法的产权证书，但二被上诉人并非离婚协议一方，仅为赠与条款的受益人，其尚不具有起诉其父母的权利，更不具备因受赠起诉他人的权利。因此，二被上诉人不具有提起诉讼的主体资格。二、一审判决认定涉案房屋为案外人邵雷与李某所建造没有事实和法律依据。涉案房屋系第三人借用上诉人钱款所建造，而非邵雷与李某所有。根据《民法典》第二百零九条规定、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，一审法院在被上诉人既未提交涉案房屋的产权证书，也未提交建设工程规划许可、施工许可等相关证据的情况下，仅凭证人证言、离婚协议等证据认定涉案房屋为邵雷与李某所建没有事实和法律依据。一审判决引用了《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第三百一十一条作为判决依据，但在涉案房屋在不具备土地使用权证和房屋所有权证的情况下，被上诉人所提交的证据不能达到“足以排除强制执行”的证明标准。综上所述，案外人邵雷与李某尚不能证明涉案房屋为其二人所建造，更不能证明对涉案房屋享有合法的物权，在此情况下，其二人通过离婚协议的方式将涉案房屋赠与给二被上诉人，该赠与行为被一审法院认定有效，无异于变相对该房屋进行了确权。一审判决不仅违背了物权登记的基本原则，也使得第三人逃避债务转移财产的企图予以得逞。上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求贵院依法改判，支持上诉人的诉请。被上诉人邵俊杰、邵相杰辩称：上诉人在上诉理由第一点不能成立，因为本案中二被上诉人已经取得了该房屋并占有使用不存在其父母亲作为赠与人没有不履行给付的义务，二被上诉人无需要求其父母给付赠予的房屋。第二点也不能成立因为一审中二被上诉人所举证以及法庭以及之前所做的调查材料均能够相互印证证明涉案房屋原系二被上诉人父母亲所建造，后该房被赠予给二被上诉人。第三人邵礼沛述称：宅基地是85年的时候还有其母亲，两个儿子还有小孩妈妈五口人和邵振山，邵振兴，共七人。期间邵礼沛找过上诉人商量怎么还款是由，但是没有商量好，其二儿子的房子也给他了，自己的房子被自己给卖了。经审理查明，汤方启与邵礼沛民间借贷纠纷一案，一审法院于2018年3月19日作出（2017）苏0382民初8535号民事判决书，判决：“一、被告邵礼沛于本判决生效之日起十日内偿还原告汤方启借款200000元及利息（利息分别以100000元为本金，自2012年5月5日起，按月利率1.5%计算至实际给付之日止；以100000元为本金，自2012年5月23日起按月利率1.5%计算至实际给付之日止）。二、驳回原告汤方启的其他诉讼请求。”判决书生效后，邵礼沛未按照判决书确定的内容履行义务，汤方启向该院申请执行。2018年8月5日该院作出（2018）苏0382执2732号执行裁定书：“冻结、划拨被执行人邵礼沛银行存款22万元及迟延履行利息或扣留、提取其相应的收入或查封其相应价值的财产（以查封、扣押财产清单或协助执行手续为准）”。2018年9月12日该院作出（2018）苏0382执2732号公告：“本院在受理申请执行人汤方启申请执行邵礼沛民间借贷纠纷一案中，依据（2018）苏0382执2732号执行裁定书，于2018年9月12日依法查封被执行邵礼沛所有的位于邳州市开发区房产一处……”。并予以张贴。邵俊杰、邵相杰向一审法院提出异议之诉称：1、停止对位于邳州市开发区289号西侧的自建房（2层10间）的执行。2、依法确认位于“邳州市开发区289号西侧自建房（2层10间）”系二原告合法所有。3、本案的诉讼费用由被告承担。诉讼中，邵俊杰、邵相杰申请撤回第二项诉讼请求。事实和理由：汤方启与第三人之间有民间借贷纠纷。2018年3月19日，一审法院作出（2017）苏0382民初8535号民事判决书。判决书生效后，第三人未按照判决书确定的内容履行义务，汤方启向法院申请执行。2018年9月12日作出（2018）苏0382执2732号查封公告，于2018年9月12日依法查封了位于邳州市开发区产一处，并将公告张贴在诉争房屋上。因诉争房屋系邵俊杰、邵相杰二人所有，并不是第三人的财产，故二人提出执行异议。2020年1月17日作出（2020）苏0382执异9号执行裁定书，裁定驳回二人异议请求。一审法院对该房屋的查封并予以执行是错误的，因为涉案房屋与第三人无关，并非第三人财产，是邵俊杰、邵相杰合法财产。具体理由如下：1、涉案诉争房屋并不在邳州市开发区产范围内，涉案房屋至今尚未办理产权证及土地使用证，而上述289号房产也仅有土地使用证，涉案房屋所涉土地并非289号房产所占用土地。2、二人父母于2001年5月17日登记结婚，婚后一直居住在诉争房屋东侧的三间平房即289号房产，该土地与289号房屋相邻而非同一块土地。直到2012年4月，二人父母才筹备资金建设了诉争房屋，建房所需资金以及建房过程以及装修中所有的工作均由二人父母完成。房屋建成后，二人父母搬进了该房屋居住，该房对应的水费、电费一直办理在而二人父亲邵雷名下。2014年下半年二人父母因感情破裂，二人母亲向法院提起离婚诉讼，后判决不准离婚。后二人父母于2014年12月份在邳州市民政局协议离婚。二人父母在离婚协议中明确约定了诉争房产系其夫妻共有财产，并将该房产赠予给二原告。一审法院查明：原告邵俊杰、邵相杰系邵雷与李某婚生子。2014年李某向一审法院提起离婚诉讼，该院于2014年11月17日作出（2014）邳官民初字第1290号民事判决，判决“不准予原告李某与被告邵雷离婚”。2014年12月23日，邵雷与李某在邳州市民政局达成离婚协议，约定“……一、男女双方自愿离婚；二子女抚养权、抚养费及探望权长子邵俊杰归女方抚养，次子邵相杰归男方抚养，抚养费各自自理。三、财产分割：……2、婚后共同拥有位于邳州市，共10间），房产所有权归两个儿子平均所有，如果该房屋拆迁，所有得的拆迁补偿款也均归两个儿子平均所有。3、婚后共同拥有两条钢质驳船（一条大的约800吨，一条小的约700吨），现双方约定大船归女方所有，小船归男方所有……”。涉案房屋位于邳州市开发区，为两层楼房，每层五间房屋，2012年建设完成。该房屋无集体土地使用证及房屋所有权证书。根据上述离婚协议中所涉的房产的为“2层楼，共10间”的描述可确定该房产与涉案房产为同一房产。二人为证明涉案房屋系其父母出资所建提供了银行流水、建房记录本、电费发票以及部分建房工人和邻居出具的证言，汤方启对此不予认可。第三人邵礼沛为证明其借款的用途提供了借贷合同，欲证明其借款用于出借给他人而非用于涉案房屋的建设。汤方启对该组证据不予认可。汤方启为证明其抗辩观点提供了汤可强、李全、李永海出具的证明复印件、通话录音以及户籍材料，以证明邵俊杰、邵相杰二人、邵雷及第三人邵礼沛同一户籍，涉案房产为第三人财产。经现场勘验，涉案房产为两层楼房，每一层均为五间房屋，分成两个院落。涉案房屋其中一院落目前由案外人刘兆侠借用居住。涉案房产所涉土地其位置与登记在邵礼沛（佩）名下的集体土地使用证【邳集用（2003）字第113-07247号】所涉土地并非同一位置而是东西相邻。根据本院调查，邳州市开发区组长张希永，其称涉案房产系邵雷夫妻俩建造的，该房屋东侧的平房原为邵礼沛的老宅，现在已经出售给他人。邻居邵礼合称涉案房屋系邵雷夫妻俩建造的，建房时还向其借款购买钢筋，涉案房产东侧的平房原为邵礼沛所有后出售给他人。刘兆侠称，邵雷建造涉案房屋时曾向其借款用于建造房屋。以上事实有当事人的当庭陈述、集体土地使用证、银行流水、建房记录本、（2014）邳官民初字第1290号民事判决书、（2020）苏0382执异9号执行裁定书、离婚协议书、证人证言、电费发票、本院制作的现场勘验笔录、现场照片及调查笔录等证据在卷证实，本院依法予以确认。一审法院认为，本案是一起在执行程序中，案外人对法院执行案涉房产主张所有权而提起排除执行的执行异议之诉案件。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据司法解释的规定，邵俊杰、邵相杰作为案外人对涉案房产请求排除执行，其应当对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，并对此承担举证责任。在本案中，涉案房屋无集体土地使用证及房屋所有权证，亦与登记在邵礼沛名下的土地使用权证书所涉土地并非同一位置，二人提供了银行流水、证人证言、电费发票等证据，结合该院的调查材料，彼此能够相互印证，能够认定涉案房屋系二原告父母即邵雷及李某出资所建，涉案房屋并未办理产权证书但该房屋并非不应或者不能取得权属证书，而是未办理所致，只是尚未产生物权公示的法律效果，但不影响其以原始取得方式获得该房屋的财产所有权，不影响其享有完整的财产所有权能，二人父母自愿将该房屋赠与其子女是对自己所有的财产行使自由处分权的行为。二人在邵雷与李某离婚时虽系未成年人，但依法有权接受父母对其出资所建房屋的赠与。根据法律规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。二人父母在离婚时将其夫妻共同出资建设的房屋赠与二人，二人予以接受，虽然涉案房屋没有办理相应的产权证书，但并不影响赠与合同的效力。因此，双方之间的赠与合同应为合法有效。二人虽然尚未取得合同标的物所有权,但赋予其类似所有权人的地位,其物权期待权具有排除执行等物权效力。因此，邵俊杰、邵相杰要求停止对涉案房屋的执行，于法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第第一款第（2）项之规定，判决不得执行邳州市人民法院（2018）苏0382执2732号执行裁定执行位于邳州市开发区二层楼房（每层五间房屋，共十间房屋）【邳集用（2003）字第113-07247号集体土地使用证所涉土地西邻土地上的房屋】的执行。二审期间查明的事实与一审一致。本院认为，一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案中，汤方启诉邵礼沛民间借贷纠纷，一审法院作出（2017）苏0382民初8535号民事判决，因邵礼沛未按判决书履行义务，汤方启向一审法院申请执行，并查封了涉案房产，邵俊杰、邵相杰以受赠涉案房产为由提出异议，并进而提出执行异议之诉，符合上述法律规定。汤方启引用江苏高院《家事纠纷案件审理指南(婚姻家庭部分)》第36条规定，系受赠人起诉主张夫妻一方或者双方履行给付义务的规定，并不适用本案。综上，汤方启提出二被上诉人不具有提起诉讼的主体资格的上诉理由，本院不予采纳。二、《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”即我国对于不动产采取的是不动产物权登记生效主义，未经登记，不发生不动产物权变动的法律效力。本案中，涉案房产位于邳州市开发区，没有集体土地使用权证书及房屋所有权证书，也没有建设工程规划许可、施工许可等相关证明，亦与登记在邵礼沛名下的土地使用权证书所涉土地并非同一位置，不能证明涉案房产的权属性质，亦不能通过本案的审理予以确权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。在本案中，邵俊杰、邵相杰以涉案房产系其父母出资所建，离婚时赠与其二人为由阻却执行，但至本案开庭时，涉案房产土地使用证及房屋所有权证并未办至邵俊杰、邵相杰名下，即使是其父母所赠，也并未完成赠与手续，其赠与依法尚未实现，财产所有权未发生转移，且离婚约定并不是导致不动产物权变更的法定事由，案涉房产的权属不因当事人的离婚约定发生变动。因此，邵俊杰、邵相杰对涉案房产并不享有足以排除强制执行的民事权益。但涉案房产与邵礼沛的土地使用权证书所涉土地并非同一位置，也未登记在邵礼沛名下，不能认定涉案房产系邵礼沛的财产，上诉人汤方启亦没有足够证据可以证实涉案房产归邵礼沛所有或邵礼沛和他人共有。因此，一审法院执行涉案房产不符合上述法律规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由汤方启负担。本判决为终审判决。审判长  王平华审判员  孙永军审判员  王 青二〇二一年六月三日书记员  王 炎