上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初44926号原告中石化南京工程有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人徐德勤，执行董事。委托代理人孙康乐，江苏金路律师事务所律师。被告中远海运(上海)公司，住所地上海市。法定代表人陈纪鸿，总经理。委托代理人黄晓舒，上海市协力律师事务所律师。原告中石化南京工程有限公司与被告中远海运(上海)公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月22日立案受理后，依法适用简易程序，于同年8月12日公开开庭进行了审理。原告委托代理人孙康乐，被告委托代理人黄晓舒均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告中石化南京工程有限公司诉称，2010年4月，被告所属的上海海运(集团)公司船舶污水处理厂(以下简称船舶污水处理厂)公开招标“罐区扩大容量工程”项目，原告中标并签订《罐区扩大容量工程施工承包合同》，工程完工后交付被告。2014年1月23日，原告以被告及船舶污水处理厂拖延支付工程款为由向法院起诉，案号为(2014)浦民一(民)初字第4258号，该案经法院审理于2015年5月26日作出判决，认定该案所涉总包管理费费率为5%。法院审理期间，该案所涉分包单位上海浦东高南建设工程有限公司与被告上海海运(集团)公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为(2014)浦民一(民)初字第10998号案件尚未审结，分包工程结算在司法审价中，总包管理费无法计算，可另案起诉，因此，(2014)浦民一(民)初字第4258号判决，不包括本案主张的分包工程总包管理费人民币(以下币种同)1,530,379.05。2015年11月27日，上海浦东高南建设工程有限公司与被告上海海运(集团)公司建设工程施工合同纠纷一案，经上海市第一中级人民法院终审，判决分包工程结算价为30,607,581元，按照上述5%费率，被告应向原告支付总包管理费1,530,379.05元，但被告至今未付。被告中远海运(上海)公司辩称，上海海运(集团)公司在审理中已经变更名称为中远海运(上海)公司。一、原告并未实际履行上海浦东高南建设工程有限公司与被告的土建、照明分包工程的总包管理义务。1、船舶污水处理厂罐区扩大容量工程动力辅房、室外总体等土建工程，实际由被告和上海浦东高南建设工程有限公司依照双方签订的《建设工程施工合同》履行，原告并未参与履行。根据2011年3月15日上海浦东高南建设工程有限公司与被告签订的《建设工程施工合同》中第2.3条的约定，被告对整个系争工程组织、管理、协调施工等工作负责。根据被告向上海浦东高南建设工程有限公司支付工程款的相关发票和付款凭证，该工程进度款也由船舶污水处理厂直接向上海浦东高南建设工程有限公司支付，并未依照总包和分包合同关系，由被告通过原告支付给施工方。故被告是该工程的实际履行者，原告并未参与工程的施工、竣工、结算、付款等一系列过程。2、原告和上海浦东高南建设工程有限公司签订的《工程分包合同书》并未实际履行，仅为备案之用。(1)根据《罐区扩大容量施工承包合同》第一部分第二条规定，发包人专业分包工程合同将由发包人、总包单位与分包单位三方共同签订。而原告与上海浦东高南建设工程有限公司签订《工程分包合同书》只有两方，并不符合总包合同对专业分包合同的签订要求。且《工程分包合同书》第二部分首部约定，本合同根据原告与被告签订的承包合同签订，又在专用条款中约定被告的付款条件，还约定原告在收到被告支付的保留金的30个工作日内，向上海浦东高南建设工程有限公司无息支付剩余保修金，这些条款显然与实际不符，也不符合合同相对性原则。(2)原告与上海浦东高南建设工程有限公司签订《工程分包合同书》的日期为2011年4月20日，而上海浦东高南建设工程有限公司和被告签订《建设工程施工合同》的日期为2011年3月15日，先于分包合同签署，因此，原告与上海浦东高南建设工程有限公司签订的《工程分包合同书》仅作备案之用。原告并未实际履行该合同，也未参与该合同的管理。(3)根据2011年6月2日原告与被告签订的《工作会议纪要》，其中明确动力辅房等土建、消防以及桩基项目由原告与分包单位签订二方分包合同用于备案，若有纠纷与原告无关，工程结算及工程款支付直接由被告和分包单位自行办理。3、上海浦东高南建设工程有限公司与被告就该工程建设工程款纠纷一案的一审和二审判决中，原告和法院均已确认原告未实际履行工程总包管理义务的事实。根据法院作出的(2014)浦民一(民)初字第10998号和(2015)沪一中民二(民)终字第1974号民事判决书，原告和上海浦东高南建设工程有限公司在庭审中均称，2011年4月20日签订的《工程分包合同书》仅作为备案之用，双方未实际履行。原告未参与该工程的施工、竣工、结算、付款等一系列过程。并且，上述判决书中也明确，原告与上海浦东高南建设工程有限公司签订的《工程分包合同书》仅用于备案所需，所有纠纷与原告无关，该工程施工过程中的组织管理及协调均由被告负责，原告并未参与系争工程的施工过程。由此可见，原告对该工程并未实际履行罐区扩容项目土建、照明分包工程的总包管理义务，且该事实已经过审判程序确认。二、原告无权就该工程收取总包管理配合费。根据原告与被告签订的《罐区扩大容量工程施工承包合同》专用条款约定，承包人对分包单位的管理配合工作包括但不限于提供临时用水、用电接口、场地、卫生设施、垃圾堆放地、工地上现成的机械设备、建筑表面修复、提供标高和定位的基本点线、核对相关预留孔洞的尺寸形状、对分包单位的施工安全及档案资料进行管理，向政府部门办理有关手续以及监督分包单位办理相关手续等。另外，还约定，总包管理配合费按投标价确定的费率按实调整。根据被告和上海浦东高南建设工程有限公司实际履行的《建设工程施工合同》第2.3条被告的工作内容，被告和上海浦东高南建设工程有限公司签订安全协议并监督实施。另根据第6.3条，工程施工用水、用电，由被告负责在工程开工前联系确定水电源点。因此，该工程中，原告并未对分包单位上海浦东高南建设工程有限公司履行总包管理配合工作。《罐区扩大容量工程施工承包合同》仅约定总包管理配合费率确定，但应当按实际工作量调整结算金额。由于该工程原告并未实际参与，也未履行总包管理配合工作，因此，原告无权就该工程收取总包管理配合费。综上。无论从原、被告就系争总包管理费所涉工程合同签署情况、工程款支付情况以及实际履行情况来看，原告并未实际参与该工程总包管理配合工作，该事实在被告上海浦东高南建设工程有限公司建设工程纠纷一案中也已经得到确认，因此，原告仅依据《工程分包合同书》向被告收取总包管理配合费于法无据。本院经审理认定事实如下：上海海运(集团)公司船舶污水处理厂系上海海运(集团)公司所设立的全民所有制分支机构，其没有注册资本金、但领取了营业执照。上海海运(集团)公司于2016年7月经工商核准变更为中远海运(上海)公司。船舶污水处理厂在“罐区扩大容量工程”的《招标文件》的“投标须知”中“概述”载明，本招标文件是招标人在工程施工招标过程中的规范性文件，是各投标人编制投标文件的依据，也是招标人与中标人签订建设工程施工承包合同的依据，并将作为建设工程施工承包合同的附件之一，与建设工程施工承包合同具有同等的法律效力。第9条“工程承包方式”第9.2条载明，中标人对本项目承担施工总承包管理责任，须加强对分包单位的管理、及时协调、密切配合直至工程竣工。中标人对分包单位的管理配合工作包括但不限于以下项目：提供临时用水、用电、爬梯、脚手架、垂直运输机械、施工道路、场地、宿舍等生活设施、卫生设施、垃圾堆放地、工地上现有的机械设备、建筑表面修复、提供标高和定位的基本点线、核对相关预留孔洞的尺寸形状、对分包单位的施工安全及档案资料进行管理，向政府部门办理有关手续以及监督分包单位办理相关手续等。整个工程的质量、进度、安全、文明施工、协调等由中标人向招标人负责。对于招标人另行依法招标后确定的分包工程，由招标人向中标人支付总承包管理配合费，而中标人不得再向分包单位收取其他任何费用。船舶污水处理厂在“罐区扩大容量工程”的《总承包服务费分项明细表》中载明，总承包管理配合费的费率为5%，并列明了相应各项工程的指定总价和配合费用。2010年6月，原告经评审被确定为船舶污水处理厂罐区扩大容量工程的施工单位，并收到了《上海市建设工程施工中标(交易成交)通知书》。2010年7月28日，原告作为承包人与作为发包人的船舶污水处理厂签订《罐区扩大容量工程施工承包合同》，约定原告承包位于上海市浦东新区外高桥随塘路XXX号的罐区扩大容量工程；工程内容为罐区、油泵站、各类管道系统、电气、自控仪表以及相应的消防、变配电、公用设施等系统工程；总包管理配合费按投标价确定的费率按实调整。第二条“工程承包范围”中约定，以下工程由发包人专业分包，包括但不限于：桩基工程、消防工程(函自动报警系统)、厂区绿化、室外总体、防火墙、油污水收集池、动力辅房、装车台及建设单位认为有必要而另行招标的其他专业工程。专业分包工程合同将由发包人、总包单位与分包单位三方共同签订。第十一条“其他”中“工程分包”约定，承包人对本项目承担施工总承包管理责任，须加强对分包单位的管理、及时协调、密切配合直至工程竣工。承包人对分包单位的管理配合工作包括但不限于以下项目：提供临时用水、用电接口、场地、卫生设施、垃圾堆放地、工地上现有的机械设备、建筑表面修复、提供标高和定位的基本点线、核对相关预留孔洞的尺寸形状、对分包单位的施工安全及档案资料进行管理，向政府部门办理有关手续以及兼具分包单位办理相关手续等。整个工程的质量、进度、安全、文明施工、协调等由承包人向发包人负责。对于发包人另行依法招标后确定的分包工程，由发包人向承包人支付总承包管理配合费，而承包人不得再向分包单位收取其他任何费用。承包人对分包单位的工作内容应符合招标文件、补充招标文件中“总承包服务工作内容”要求。2011年3月15日，船舶污水处理厂与上海浦东高南建设工程有限公司就罐区扩大容量工程(动力辅房、室外总体等)签订《建设工程施工合同》，约定上海浦东高南建设工程有限公司的承包范围包括罐区扩大容量工程中的动力辅房、室外总体、照明、油污水池、装车台、门卫室等工程。第2.3条“甲方(船舶污水处理厂)工作”约定：1、对乙方(上海浦东高南建设工程有限公司)事实施工管理，做好乙方与项目总包方中石化南京功臣够悠闲公司的总协调、总安排、总控制；2、组织对乙方的设计交底，审核乙方的施工方案和施工组织设计，协调乙方工程的设计与施工相结合的技术深化工作，负责乙方施工图纸的收发管理、技术核定和实际变更的会签发放工作；3、与乙方签订安全协议并监督实施；4、协助乙方与项目总包单位订立专业分包合同，纳入总包管理范畴，督促整个项目的质量、进度、安全、文明施工、协调等与总包单位的执行、配合；5、根据总包、监理、业主现场代表确认的工程量支付工程进度款，进行竣工结算。第6.3条约定，本工程施工用水、用电，由甲方负责在工程开工前联系确定水电远点。乙方进场后应自装管线机计量镖局，施工中发生的水、电费用自理。2011年4月20日，原告与上海浦东高南建设工程有限公司签订《工程分包合同书》，约定由原告将船舶污水处理厂罐区扩大容量工程中的土建、照明、室外总体等(含动力辅房、油污水池、装车台、门卫室)分包给上海浦东高南建设工程有限公司。2011年6月2日，船舶污水处理厂、原告和监理单位之间形成的《工作会议纪要》载明：1、动力辅房等土建、消防由总包单位与分包单位签订二方分包合同；……3、动力辅房等土建工程、消防、桩基的工程结算及工程款支付直接由建设单位与总包单位的分包单位自行办理，总包方的管理责任不变。建设单位与总包单位另行签订补充协议将工程范围进行变更。2014年1月23日，原告以案号为(2014)浦民一(民)初字第4258号建设工程施工合同纠纷一案起诉被告上海海运(集团)公司和船舶污水处理厂，该案判决内容中并未包含上海浦东高南建设工程有限公司施工工程的相应总承包管理配合费。2014年3月26日，上海浦东高南建设工程有限公司作为原告向本院起诉被告上海海运(集团)公司、第三人中石化南京工程有限公司，要求被告上海海运(集团)公司支付船舶污水处理厂罐区扩大容量工程中的土建、照明、室外总体等(含动力辅房、油污水池、装车台、门卫室)项下的工程款及利息损失。该案经审理，本院于2015年6月8日作出的(2014)浦民一(民)初字第10998号民事判决书中载明：“第三人中石化南京工程有限公司述称，2010年6月3日，第三人通过招投标取得总包工程，并与业主即本案被告签订总包工程施工合同。合同签订后，被告要求将该合同项下除安装以外的工程指定分包，并要求原告与第三人签订分包合同用于备案。第三人不是分包合同的实际履行人，原告就系争工程直接向被告报送结算资料，被告直接将工程款支付给原告，故被告是系争工程的实际履行人，应由被告承担支付工程款义务。”上述判决认定：“付款责任由谁负担。首先……庭审中，原告及第三人均称2011年4月20日签订的工程分包合同书仅作为备案之用，双方未实际履行。第三人未参与整个系争工程的施工、竣工、结算、付款等一系列过程。由此可见，系争工程由被告直接指定分包，原告与第三人签订的合同仅作备案之用。系争工程的结算及工程款支付直接由被告实际履行。其次，原、被告在2011年3月15日签订的《建设工程施工合同》中明确约定在系争工程施工过程中被告的义务如下：1、对原告事实施工管理，做好原告与项目总包方中石化南京工程有限公司的总协调、总安排、总控制。2、组织对原告的设计交底，审核原告的施工方案和施工组织设计，协调原告工程的设计与施工相结合的结束深化工作，负责原告施工图纸的收发管理、技术核定和实际变更的会签发放工作。3、与原告签订安全协议并监督实施。4、协助原告与项目总包单位中国石化集团南京工程有限公司订立专业分包合同，纳入总包管理范畴，督促整个项目的质量、进度、安全、文明施工、协调等与总包单位的执行、配合。5、根据总包、监理、业主现场代表确认的工程里支付工程进度款，进行竣工结算。由此可见，被告对整个系争工程组织、管理、协调施工等总做进行负责，并由被告负责对系争工程进行竣工、结算和支付工程进度款。故被告是系争工程施工的实际履行者。……综上，系争工程总造价为30,710,792元。”2015年11月27日上海市第一中级人民法院作出的二审民事判决书中载明：“被上述人上海浦东高南建设工程有限公司辩称，1、上海浦东高南建设工程有限公司和上海海运(集团)公司签订了施工合同，合同项下的款项也均是上海海运(集团)公司直接支付给上海浦东高南建设工程有限公司，上海浦东高南建设工程有限公司和中石化南京工程有限公司之间的合同仅是为了备案及竣工验收所需，故本案的付款责任主体应当是上海海运(集团)公司。……原审第三人中石化南京工程有限公司述称，本案工程属于业主指定分包工程，施工中的管理以及付款中石化南京工程有限公司均未参与，故应由上海海运(集团)公司承担付款责任。”该案判决认定：“本院认为，一、……其次，从实际履行情况来看，系争工程施工过程中的组织管理及协调等均由上海海运(集团)公司负责，已经支付的工程款也均由上海海运(集团)公司负责，已经支付的工程款也均由上海海运(集团)公司支付，中石化南京工程有限公司并未参与系争工程的施工过程。……综上，系争工程总造价为30,607,581元……”证明上述事实的证据有：招标文件、总承包服务费分项明细表、上海市建设工程施工中标(交易成交)通知书、罐区扩大容量工程施工承包合同、建设工程施工合同、工程分包合同书、工作会议纪要、(2014)浦民一(民)初字第4258号民事判决书、(2014)浦民一(民)初字第10998号、(2015)沪一中民二(民)终字第1973号民事判决书。经质证，原、被告对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。本院认为，被告的招标文件中明确了中标人在工程项目中对项目应承担的施工总承包管理责任的具体内容，并明确对于招标人另行依法招标后确定的分包工程，由招标人向中标人支付总承包管理配合费，而中标人不得再向分包单位收取其他任何费用。此后，在原告就被告的罐区扩大容量工程中标后，被告与上海浦东高南建设工程有限公司就罐区扩大容量工程(动力辅房、室外总体等)签订了《建设工程施工合同》，其中也约定了被告的工作义务，其中第4项中约定“协助乙方(上海浦东高南建设工程有限公司)与项目总包单位订立专业分包合同，纳入总包管理范畴，督促整个项目的质量、进度、安全、文明施工、协调等与总包单位的执行、配合。”根据上述合同的约定，原告随后也与上海浦东高南建设工程有限公司就上述分包工程签订了《工程分包合同书》，之后，原、被告和监理部门形成的《工作会议纪要》中再次明确了“动力辅房等土建工程结算及工程款支付直接由建设单位与总包单位的分包单位自行办理，总包方的管理责任不变。”由此可见，关于罐区扩大容量工程中的动力辅房、室外总体等工程是由被告指定分包的项目，已经生效的(2014)浦民一(民)初字第10998号和(2015)沪一中民二(民)终字第1974号民事判决书虽认定原告和上海高南建设工程有限公司之间签订的《工程分包合同书》仅作备案之用，双方未实际履行。并认定被告对该工程组织、管理和协调施工等工作进行负责，并由被告负责对系争工程进行竣工、结算和支付工程进度款，故被告是该工程施工的实际履行者。本案的原告在上述案件中也称其与上海浦东高南建设工程有限公司签订的合同是为备案及竣工验收所需，故该案的付款责任主体应当是被告。由此被告认为上述分包工程原告并未履行总包管理义务，不应当收取总包管理费。对此，本院认为，上述案件仅是基于上海浦东高南建设工程有限公司与被告之间就工程款结算发生纠纷的审理。且从被告的招标文件和原、被告签订的《罐区扩大容量工程施工承包合同》中约定的总包人的总承包管理责任作出了明确的约定，即提供临时用水、用电接口、场地、卫生设施、垃圾堆放地、工地上现有的机械设备、建筑表面修复、提供标高和定位的基本点线、核对相关预留孔洞的尺寸形状、对分包单位的施工安全及档案资料进行管理，向政府部门办理有关手续以及兼具分包单位办理相关手续等。在被告与上海浦东高南建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》中虽也约定了被告的相应义务，但同时也明确将专业分包合同纳入总包管理范畴，督促整个项目的质量、进度、安全、文明施工、协调等与总包单位的执行和配合，对于总承包管理责任中约定的包括垃圾堆放地、工地上现有的机械设备、建筑表面修复、提供标高和定位的基本点线、核对相关预留孔洞的尺寸形状等的管理并未在《建设施工合同》中作出详细的约定。且在原告与上海浦东高南建设工程有限公司签订《工程分包合同书》后再次明确了“总包方的管理责任不变”，由此可见，即使在上述动力辅房等工程中结算义务在被告，并不能由此否认原告在该工程中原告具有的总包管理责任，原告因此仍应支付该分包工程总造价的5%作为总包管理费给被告，即30,607,581元×5%=153,539.60元。关于原告主张的总包管理费逾期支付的利息损失，双方对此并未在相应合同中对于总包管理费的支付时间作出约定，那么，原告的义务实际在工程竣工并结算后完成，故被告应当在工程得到结算后及时向原告进行支付，故原告现主张(2015)沪一中民二(民)终字第1974号判决作出后即2015年12月1日主张利息损失，于法无悖，本院可予支持，但原告主张以中国人民银行同期贷款利率加收50%标准计算，无事实依据，本院难以支持，应当以中国人民银行同期贷款利率标准计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告中远海运(上海)公司于本判决生效之日起十日内支付原告中石化南京工程有限公司总包管理费1,530,379.05元；二、被告中远海运(上海)公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中石化南京工程有限公司以1,530,379.05元为基数，自2015年12月1日起计算至判决生效日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算的利息损失。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,065元，减半收取计9,532.50元，由中远海运(上海)公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  胡铁红二〇一六年九月十四日书记员  刘 露附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。