云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云26民终839号上诉人（原审被告）范光发，男，1982年7月7日生，彝族，云南省砚山县人，住砚山县。未到庭。委托代理人刘江，云南鼎祥律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）陈锦娄，男，1988年11月13日生，汉族，云南省马关县人，住马关县。委托代理人苏文品，云南大道律师事务所律师。特别授权。原审被告马关县合力页岩红砖厂，组织机构代码550110303-0，地址马关县马白镇花枝格村委会多落村。法定代表人赵云萍，职务厂长。委托代理人陈云法，马关县合力页岩红砖厂股东。特别授权。上诉人范光发因与被上诉人陈锦娄及原审被告马关县合力页岩红砖厂（以下简称页岩砖厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服马关县人民法院（2016）2625民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年9月14日组织上诉人范光发的代理人刘江，被上诉人陈锦娄及其委托代理人苏文品，原审被告页岩砖厂委托代理人陈云法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明的法律事实是：2015年1月30日，被告页岩砖厂与被告范光发签订《制作协议》，约定页岩砖厂将该厂棚子以每平方米17元包工不包料的方式承包给被告范光发施工，施工所用工具由被告范光发自备，吊车费用由被告页岩砖厂支付，由被告页岩砖厂预付被告范光发10000元做生活费，吊架子时付所做工程量的50%，其余款项按工程款进度给付，尾款在工程完工一个星期内结清。在制作过程中出现安全事故由被告范光发负责等内容。被告范光发承包该工程后，雇请原告陈锦娄等人做工。2015年5月15日，原告陈锦娄在施工过程中，因正在铺设的彩钢瓦钢架房垮塌，导致原告陈锦娄从高处坠落受伤。事故发生后，原告陈锦娄被送往文山州人民医院住院治疗31天，住院期间有一人护理，伤情经诊断为：T12压缩性爆裂性骨折并不全性瘫痪；脊髓圆锥及马尾神经损伤；T6椎体压缩性骨折；骨盆骨折；肺挫伤。原告的伤经文山州人民医院司法鉴定所评定为八级伤残，需后续治疗费17480元，支付鉴定费1200元。另查明，原告陈锦娄自2013年6月至2015年10月在文山城租房居住，并长期从事电焊工作。原告陈锦娄受伤后，被告范光发垫付原告住院期间费用59291.99元，并给付原告生活费、住院伙食补助费等4000元。现因原告陈锦娄与被告范光发、页岩砖厂对赔偿事宜协商未果，故诉至法院，请求依法判决二被告连带赔偿其各项经济损失共计人民币254920.14元，并承担本案诉讼费用。原审认为：首先，关于被告范光发与被告页岩砖厂签订的《制作协议》是属于承揽合同还是建设工程施工合同的问题。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。合同法规定的承揽事项包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等相类似的工作。建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工单位）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议，双方是平等的民事主体。根据《中华人民共和国建筑法》第四十九条“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。”及国务院颁布的《建设工程安全生产管理条例》第二十条：“施工单位从事建设工程的新建、扩建改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质范围内承揽工程。”本案中，被告范光发与被告页岩砖厂签订的《制作协议》约定的工作内容为新建彩钢瓦钢架房，其行为属于建设工程施工行为，应受《中华人民共和国建筑法》和《建设工程安全生产管理条例》的调整。其次，关于原、被告之间责任如何承担的问题。本案中，原、被告各方对原告陈锦娄与被告范光发之间存在雇佣关系并无异议。范光发在不具备新建房屋相应等级资质的情况下承接房屋建设工程，且未对施工工人进行相应安全生产培训及配齐相应安全设备，也未设置相关安全措施，事发当天范光发陈述其不在现场进行管理，范光发对此存在重大过错，应承担70%的主要责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件进行审查落实，其应与雇主承担连带赔偿责任。”被告页岩砖厂作为发包人未对被告范光发是否具有相应资质及安全生产条件进行落实审查，其应与雇主范光发承担连带赔偿责任。原告陈锦娄作为完全民事行为能力人，在施工过程中疏忽大意，不注意自身人身安全，在其自身认为所建钢架房跨径过长不能承受彩钢瓦压力的情况下仍上房施工，其对事故的发生存在一定过错，故原告陈锦娄应承担30%的次要责任。据案件事实，结合原告的诉讼请求，原告陈锦娄受伤所产生的损失计算如下：1．残疾赔偿金：发生事故时，陈锦娄虽是农村户口，但其在文山城区租房居住生活一年以上，未在农村从事农业生产，生活来源于城市打工，故应按照城镇居民标准计算为145794元（24299元／年×20年×30%）。依照《最高人民法院关于适用〈中××民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，应将被扶养人生活费计入残疾赔偿金。陈美超××1956年4月14日，现年60岁，为城镇户口，生育三个子女，陈锦清为多重残疾人，故陈美超的扶养费计算为48804元（16268元/年×20年×30%÷2人），陈正仙扶养费为（1964年8月15日生，现年××岁）18108元（6036元/年×20年×30%÷2人）。故原告陈锦娄的残疾赔偿金应为212706元（145794元+48804元+18108元）2．后续治疗费：17480元。因陈锦娄现需取出内固定物，属必然发生的费用，本院在本案中一并支持。3．误工费：原告主张其误工费按66.57元／天计算符合法律规定，关于误工天数的计算，原告陈锦娄于2015年5月15日到文山州人民医院住院治疗，2015年6月3日出院记录注明“院外注意休息，继续卧床休息4—6周，到中医康复继续后续治疗”，故原告误工费计算为4060.77元。（66.57元×61天）。4．护理费：原告主张其护理费按80元／天计算符合法律规定，故原告护理费为2480元（80元／天×31天）。5．住院伙食补助费：3100元（100元／天×31天）。6．鉴定费：原告主张鉴定费为1236元，但其提交的发票载明金额仅为1200元，故鉴定费应为1200元。7．交通费：因原告未向本院提交交通费票据，但鉴于交通费已实际发生，结合原告到文山州人民医院住院治疗及鉴定的事实，按当地乘坐班车往返的费用，故本院酌情支持68元。8．护理用品费用：因原告陈锦娄提交的收据不属于正规发票，而发票号为00210610出具时间为2015年7月5日，名称为“清艾条”，本院无法确认与原告损伤是否有关联性，故依法不予支持。9．住院期间医疗费59291.99元（范光发垫付）。综上，原告陈锦娄因伤产生的损失合计人民币300386.76元，被告范光发及页岩砖厂应承担的损失为210270.73元（300386.76元×70%），扣减被告范光发已垫付的63291.99元，还应承担146978.74元。其余90116.03元（300386.76元×30%）由原告陈锦娄自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第四十九条，《建设工程安全生产管理条例》第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，判决：1、由被告范光发与被告马关县合力页岩红砖厂于本判决生效后十五日内连带赔偿原告陈锦娄各项经济损失人民币146978.74元。2、驳回原告陈锦娄的其余诉讼请求。案件受理费5120元，由被告范光发、被告马关县合力页岩红砖厂承担3500元，由原告陈锦娄承担1620元。一审判决送达后，范光发不服，向本院提起上诉，其上诉请求是：撤销原判，依法改判。其主要上诉理由是：一审法院认定事实错误。1、一审认定陈锦娄属城镇居民错误。陈锦娄住院都报新农合，且其提交的租房协议书、收据、居住证及证明真假不明。首先客观事实是陈锦娄的户口为农村户口，居住证也应当是一年一办，文山从××14年的居住证都是电脑管理，而非手填；村委会的证明不客观，因此，陈锦娄的残疾赔偿金应按农村居民标准而不是城镇居民标准计算。2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”因此，一审法院判决给付陈正仙的扶养费错误，因陈正仙现年52岁，不符合法律规定的给付扶养费条件。3、后续治疗费用，应是实际产生的费用，而陈锦娄尚未实际产生该笔费用，该费用，应实际产生后，依据实际产生费用的证据，另行起诉以主张该费用，而一审法院错××决了该笔费用，这是不合理的。被上诉人陈锦娄答辩称：上诉人主张被上诉人的残疾赔偿金应当按农村居民赔偿标准计算不能成立。我在受伤时，被送往文山州人民医院抢救治疗期间，被答辩人为了减轻其经济负担，被××人就叫我父亲拿新农合本来报销部分，不能因为用新农合来报销的问题，认为我的残疾赔偿金就应按农村居民标准来补偿的说法。关于我在文山城居住打工期间，在当地派出所办理了居住证，派出所在办证过程中，不论是电脑管理或者是用手填写，新平派出所都认可，且证明、居住证租房协议及余朝发的《调查笔录》形成了证据链。事实上，我从2012年10月至2015年10月在文山城居往长期从事电焊工作。根据云南省高级人民法院《关于加强××农民工权益案件审理工作的意见》的通知第三条第2款的规定，一审法院认定我的残疾赔偿金参照城镇居民标准计算，符合××。二、关于我母亲陈正仙的扶养费问题。我母亲陈正仙有52岁，家居农村，经常生病，无劳动能力，又无其他经济及生活来源，应当支付其扶养费，也符合最高院的司法解释，法律无明文规定，被扶养人必须达到几岁以后才能支付扶养费的法律根据。一审法院判决支付我母亲陈正仙的扶养费符合法律及司法解释的规定，体现了法律的公平公正；三、关于后续治疗费用。由于被答辩人拒绝支付费用，至今我体内的固定物都无钱取出，该笔费用是必然发生的，如果被答辩人要求我取出体内固定物后，以实际产生的费用计算，上诉人就尽快出钱给我到医院住院取出，最后产生的医疗费、误工费、护理费、住院生活费等相关费用一并计算，但被答辩人必须先预支。一审法院考虑到该费用必然发生，为了不增加当事人的诉累，一并作出判决合情合理，又合法，并无不妥之处。故上诉人的上诉请求无事实和法律根据，请求二审人民法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判，以维护农民工的合法权益。原审被告页岩砖厂口头答辩称：同意上诉人的上诉意见，并认为我们不承担责任。在二审审理过程中，双方当事人均无证据提交。在二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，被上诉人对一审认定的事实无异议，上诉人及原审被告对一审认定的下列事实有异议：陈锦娄从2013年6月起长期在文山城租房居住并长期从事电焊工作有异议，认为没有证据能够证明该事实。对该异议，本院认为被上诉人在一审中提供的《居住证》、《租房协议》、《证明》及一审法院调取余朝发《调查笔录》形成了证据链，能够证明陈锦娄从2013年6月起至2015年10月在文山租房居住并从事电焊工作的事实，故上诉人及原审被告的异议不能成立。本院查明的本案法律事实与一审认定的一致。对一审认定的本案法律事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点是：1、范光发与页××厂之间存在什么样的法律关系，是承揽关系还是建设施工合同关系。2、陈锦娄的残疾赔偿金应按什么标准计算；3、范光发是否应支付陈锦娄母亲陈正仙的被扶养人生活费；4、陈锦娄的后续治疗费是否应支持。（一）关于范光发与页岩砖厂之间存在承揽关系还是建设施工合同关系问题。本院认为，一审法院认定范光发与页岩砖厂之间存在建设工程施工合同关系，范光发与陈锦娄之间存在雇佣关系。一审判决后，上诉人在上诉中对此并未提出异议，原审被告页岩砖厂虽认为范光发与其存在承揽关系，但其并未上诉视为其对一审判决的认可，且《中华人民共和国建筑法》及《建设工程安全生产管理条例》的规定，一审认定双方之间存在建设工程施工合同关系并无不当，各方对于范光发与陈锦娄之间存在雇佣关系并无异议，本院对此予以确认，不再赘述。（二）关于陈锦娄的残疾赔偿金应按城镇居民还是农村居民标准计算的问题。本院认为，最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城××农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》确定：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、收入来源等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。根据该规定，就本案而言，受害人陈锦娄在一审中提供的《居住证》、《租房协议》、《证明》及一审法院调取的余朝发《调查笔录》可以确定：自2013年6月至2015年5月25日事故发生时，期间陈锦娄经常租房居住在文山市并从事电焊工作，其收入来源于城镇并不来源于农业生产××在城镇生活的生活水平及消费与城镇户口的其他人生活水平及消费是一样的。故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。（三）关于陈正仙的被扶养人生活费问题。本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，支付被扶养人的双方应满足的条件为：1、扶养人丧失劳动能力；2、被扶养人无劳动能力；3、被扶养人无其他生活来源。本案中，陈锦娄虽达到八级伤残已丧失部分劳××力，但其母亲陈正仙仅52周岁，没有丧失劳动能力的相关鉴定，也没有办理相关残疾证明，且陈锦娄在一、二审中没有提供任何证据证明陈正仙丧失了劳动能力。故结合本案情况及前述规定不应计算陈正仙的被扶养人生活费。（四）关于是否支持陈锦娄的后续治疗费问题。本院认为，按照我国民法的精神，损害赔偿一般适用实际损失原则。本案中，陈锦娄的后续治疗费虽经过鉴定，其属于司法鉴定机构的一个建议性意见，但没有确定后期必然发生费用的具体数额，其发生时有可能比鉴定数额多也可能少，若在已发生的数额中一并解决对双方当事人均不公平，故应待该费用发生后另行通过合法途径解决，一审法院直接判决支持该费用不妥，应予纠正。且上诉人对一审法院关于其他费用的计算标准、方式均无异议。因此，陈锦娄因伤产生的合理损失为：一审计算的总损失300386.76元-陈正仙扶养费18108元-后续治疗费17480元=264798.76元，上诉人应承担的陈锦娄损失为：264798.76元×70﹪-已付63291.99元=122067.10元。另，由于陈锦娄与范光发之间存在雇佣关系，范光发与页岩砖厂之间存在建设工程施工合同关系，故一审法院根据前述《人损解释》第11条第二款的规定，判决范光发与页岩砖厂对陈锦娄的损失承担连带责任并无不当，应予以维持。综上所述，原判认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以改判。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持(20l6)云2625民初115号民事判决书第二项，即“驳回原告陈锦娄的其余诉讼请求。”二、撤销(20l6)云2625民初115号民事判决书第一项，即“1、由被告范光发与被告马关县合力页岩红砖厂于本判决生效后十五日内连带赔偿原告王昌武各项经济损失人民币146978.74元。”三、由上诉人范光发于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人陈锦娄各项经济损失人民币122067.10元（不含范光发已垫付的63291.99元），原审被告马关县合力页岩红砖厂对前述款项承担连带赔偿责任。一审诉讼费5120元按一审判决执行；二审诉讼费5120元，由上诉人范光发、原审被告马关县合力页岩红砖厂承担4500元；由被上诉人陈锦娄承担620元。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行的期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，本案申请强制执行的期限为2年。审判长  曾建宏审判员  陈登荣审判员  陈国淑二〇一六年九月二十八日书记员  程子芮