辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终77号上诉人（原审原告）：单立夫，男，1957年12月26日出生，汉族，住营口市站前区。委托诉讼代理人：宋洋，辽宁原知律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙丹，男，1971年6月8日出生，汉族，住营口市站前区。委托诉讼代理人：李威，营口市站前区知行法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：营口晟腾工程有限公司，住所地：营口市老边区铁北街站西里。法定代表人：赵锐，该公司经理。被上诉人（原审被告）中国电建集团河南工程有限公司，住所地：河南省郑州市中原区西站北街2号。法定代表人：王海波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李坤阳，河南予顺律师事务所律师。上诉人单立夫与被上诉人孙丹、被上诉人营口晟腾工程有限公司、被上诉人中国电建集团河南工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人单立夫及其委托诉讼代理人宋洋，被上诉人孙丹及其委托诉讼代理人李威，被上诉人营口晟腾工程有限公司的法定代表人赵锐，被上诉人中国电建集团河南工程有限公司的委托诉讼代理人李坤阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。单立夫上诉请求：一、请求贵院撤销原判；二、改判被上诉人给付上诉人劳务费及垫付款合计392170元；三、各审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定，被上诉人孙丹给付上诉人汇款370171元，包含被上诉人孙丹应付上诉人的工资款320000元。并且，上诉人主张为被上诉人孙丹垫付的伙食费、人工费等费用，上诉人提供的证据暂不足以证明其主张。对此，上诉人认为，原审法院对本案部分事实的认定，存在错误。一、被上诉人孙丹汇款的370171元，实为案涉工程的工程款，并不包含其应给付上诉人的劳务费用。一审法院认为被上诉人孙丹转账370171元未标明转账用途，便认定其应付的工资320000元应当优先从上述款项中扣除，对此，上诉人认为，该认定与事实相悖。1、双方在2017年3月前，并未就上诉人的劳务费用达成合意，被上诉人在此之前的汇款不包含上诉人的劳务费用。原审庭审期间，上诉人己当庭提交其与被上诉人孙丹的录音。被上诉人孙丹在该份录音中己自认，2016年及2017年之前，其与上诉人并未约定上诉人的劳务费用。在2017年3月，被上诉人孙丹与上诉人才就上诉人的劳务费达成口头约定，即：2016年给付20万元，2017年每月给付3万元。而根据双方在庭审期间提交的转款凭证，被上诉人孙丹汇给上诉人的款项，大部分发生在2017年3月份之前。故此，上诉人与被上诉人孙丹，在2017年3月份时，才就劳务费用如何给付达成一致，在此之前，被上诉人孙丹从未给付上诉人任何劳务费用。其之前的汇款，不应包含上诉人的劳务费。2、被上诉人孙丹转账的370171元均为案涉工程的工程款，并非上诉人的劳务费用。庭审期间，上诉人就该370171元的用途，向法庭提交了使用明细。该证据己清楚地证明上诉人己将该款项全部用于案涉工程的各项支出中，自己并未截留。被上诉人孙丹系该工程的实际承包人，碍于其身份的关系，不便在工程承包期间露面。上诉人作为其雇佣的项目经理，作为其在施工现场的代表，遵照其指示，将被上诉人孙丹的汇款，支付给现场的各个部门，以及用于现场的购买、租赁、雇佣等事宜。在上诉人提交的录音证据中，被上诉人孙丹也自认，现场的一切由上诉人全权处理。故此，被上诉人孙丹向身为其项目经理的上诉人，陆续转账的370171元，其性质实际为用于施工现场支出的工程款。各方对该笔款项的用途、性质均己约定明确。上诉人需要强调的是，被上诉人在录音中自认，其在2017年3月17日汇款的8万元，系上诉人先期替被上诉人垫付的部分欠付款。该部分录音进一步证明，前述370171元的实际用途，实为案涉工程的工程款，并非上诉人的劳务费用；3、被上诉人孙丹对该款项的陈述与事实严重不符。根据上诉人提交的录音显示，被上诉人孙丹己自认其己承诺了上诉人的劳务费。然而，其在答辩过程中就该事实矢口否认，仅认定承诺上诉人每个月5000元的报酬。而后，又在庭审过程中，将370171元汇款的性质，解释为“其中有120171元系借给上诉人的借款，其余为上诉人的工资”。假如其陈述属实，那么25万元的工资明显高于其答辩所称的“每个月5000元”。被上诉人孙丹对劳务费及汇款的陈述，前后矛盾，无法自圆其说，为了逃避支付劳务费的义务，恶意编造，欺骗法庭。综上，被上诉人孙丹汇款的370171元，实为案涉工程的工程款，并不包含其应给付上诉人的劳务费用。原审法院对该部分事实认定错误。二、原审法院遗漏证人证言，认定事实错误，上诉人确已替被上诉人孙丹垫付了各笔款项。原判认定，上诉人主张为被上诉人孙丹垫付的伙食费、人工费等费用，上诉人提供的证据暂不足以证明其主张。对此，上诉人认为，该认定与事实不符。庭审期间，上诉人申请证人王某出庭作证，该证人系被上诉人孙丹的合伙人，双方就案涉工程建立合伙关系。施工过程中，上诉人作为被上诉人孙丹的项目经理，为保证施工顺利进行，在得到被上诉人孙丹明确授权及授意的情况下，替孙丹垫付大量的施工费。该费用的使用途径，均得到证人王某的签字认可。在此前提下，原审法院无视上诉人的关键证人证言，否认上诉人垫付工程款的事实，属于遗漏重要证据，并导致认定事实错误。故此，上诉人替被上诉人孙丹垫付的款项系真实存在的，二审法院应对该事实及金额予以确认。三、被上诉人营口晟腾工程有限公司、被上诉人中国电建集团河南工程有限公司应承担还款责任。庭审期间，二被上诉人主张，就案涉工程不欠付任何工程款。然而，二被上诉人并未就该主张向法庭举证。故此，无法证明其将案涉工程的工程款全部支付完毕。那么，二被上诉人应就欠付的工程款部分，承担给付责任。孙丹辩称，一、上诉人称2017年3月前未达成劳务费和事实不符。上诉人在一审起诉状中称口头达成协议后，原告于2016年7月进入施工现场。而在此次上诉又称2016年及2017年之前未约定上诉人的劳务费，在2017年3月才达成劳务费约定，明显前后矛盾，难以自圆其说，请人民法院查清事实。二、上诉人在2017年春节后就没有进过现场，一审上诉人根本没有提交2017年进厂通行证。所以上诉人称2017年劳务费为每月3万元不存在。营口晟腾工程有限公司辩称，一、原告诉请没有事实依据。1、答辩人与中国电建集团河南工程有限公司签订建筑工程合同，项目为发电厂机组超低排放改造工程，答辩人与电建集团都已履行了合同项下的权利和义务。2、答辩人将合同项下的焊工、电工、力工等各项工种的劳务费及材料等费用都已付给了本案的另一被告人孙丹。3、答辩人有孙丹本人签字认同的证明，及给孙丹的转账明细清单为证，证明答辩人已履行了与孙丹之间的付款义务。4、截止于2017年4月26日，答辩人已将此项工程的全部应付款，给付给孙丹共计9352434元。所以原告主张答辩人承担劳务费的主张没有事实依据。二、原告主张答辩人承担责任没有法律依据。我国《建筑工程施工合同》的司法明确规定了发包人在欠付工程款的范围内承担责任。现在答辩人并没有欠付实际施工人工程款，所以原告的主张要答辩人承担责任没有法律依据。综上所述，依据我国的相关法律规定，原告本次诉讼与答辩人没有利害关系，请求法院依法判决答辩人不承担任何法律责任。中国电建集团河南工程有限公司辩称，1、一审法院在关于我公司的认定方面认定事实清楚，适用法律正确。2、本案系劳务合同纠纷，并不能以建设工程司法解释中规定的实际施工人突破合同相对性向我方要求承担责任。单立夫向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付原告劳务费及垫付的劳务费合计392170元，包括劳务费320000元，垫付费用72170元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年夏，被告中国电建集团河南工程有限公司与被告营口晟腾工程有限公司签订国电东北双辽发电厂1#-4#机组超低排放改造工程施工分包合同，约定被告中国电建集团河南工程有限公司将国电东北双辽发电厂1#-4#机组新增除湿改造工程、烟气脱硫超低排放改造工程、烟气脱硝超低排放改造工程范围内全部建筑安装施工及保温工程、特殊消防工程施工等发包给被告营口晟腾工程有限公司施工。被告营口晟腾工程有限公司承包工程后，将该工程的人工和材料部分分包给被告孙丹，被告孙丹雇佣原告单立夫作为项目经理，负责现场施工。2016年7月至2017年1月，2017年3月至2017年5月，原告在工地负责现场施工，被告孙丹在与原告单立夫的通话录音中认可，2016年照200000元给，2017年一个月给原告30000元。2016年9月17日，被告孙丹向原告单立夫汇款10000元，2016年12月2日，被告孙丹向原告单立夫汇款10000元，2016年12月13日，被告孙丹向李彦宏汇款40000元，原告单立夫对此予以认可为支付工资，2017年1月5日，被告孙丹向原告单立夫汇款10000元，2017年1月27日，原告单立夫认可被告孙丹汇款170000元，2017年2月17日，被告孙丹向原告单立夫汇款10000元，2017年3月17日，被告孙丹向原告单立夫汇款80000元，2017年3月20日，被告孙丹向原告单立夫汇款10000元，2017年3月27日，被告孙丹向原告单立夫汇款15171元，2017年5月13日，被告孙丹向原告单立夫汇款15000元，以上款项共计370171元。2019年7月15日，东启机械设备租赁（大连）有限公司出具情况说明，载明我单位所拥有的：利勃海尔400吨履带吊车，在2016年至2017年期间，租给吉林国电东北双辽发电厂1#-4#机组超低排放改造工程项目使用，我单位收到现场总负责人单总（单立夫）付给我方夜间台班费累计共计叁万元整（30000.00元整）。证人杨某系东启机械设备租赁（大连）有限公司法定代表人出庭对上述事实予以证明。另查，2019年5月31日，被告孙丹向被告营口晟腾工程有限公司出具证明，其中载明营口晟腾工程有限公司已把包括单立夫在内所有工人劳务费及此项工程所需的材料费等共计玖佰叁拾伍万贰仟肆佰叁拾肆元整（9352434.00元）全部转给本人（孙丹）。此项工程款已全部给付完毕等内容。2019年6月14日，被告营口晟腾工程有限公司向被告中国电建集团河南工程有限公司出具证明书，其中载明关于单立夫诉我公司、孙丹以及贵公司法律纠纷一案中，我公司于2016-2017年度所承接贵公司的国电东北双辽发电厂1#-4#机组超低排放工程，贵公司已经按照《国电东北双辽发电厂1#-4#机组超低排放工程施工分包合同》的约定按时支付相应进度款，并无拖欠行为，特此说明。一审法院认为，原告单立夫受雇于被告孙丹从事项目经理工作，被告孙丹应当向原告单立夫支付相应的费用。经计算被告孙丹应当向原告支付的劳务费为320000元（2016年200000元，2017年4个月每月30000元计120000元）。对于被告孙丹向原告单立夫汇款370171元性质的认定，被告孙丹辩称上述款项中有120171元系借款其余款项为原告工资，原告认为上述款项全部为工程款不包括其工资与其垫付款项，本院认为因被告转账未标明转账用途，且双方提供的证据亦不能证明各方的主张，本院认为被告孙丹应付原告工资320000元应当优先在上述款项中扣除。对于原告单立夫向东启机械设备租赁（大连）有限公司支付夜间台班费30000元，该款应属于被告孙丹支付款项，应当在此款中予以扣除。对于原告主张的为被告孙丹的垫付伙食费、房租费、工人工资、安装设备验收款、检测款和货款等费用，因其提供的证据暂不足以证明其主张，对原告的该项主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告单立夫的诉讼请求。案件受理费8230元，由原告单立夫负担。本院经审理查明：一审庭审期间，上诉人单立夫就该370171元的用途，向法庭提交了收支费用明细账（表），载明：2016年支出295865元，垫付55865元；2017年支出146476元，垫付16305元。上诉人单立夫亦提交了2016、2017年与被上诉人孙丹往来账、王某出具的证明、2016年工人发工资明细、2017年上诉人单立夫履职证明（晟腾公司委托书）、2017年伙食明细表、上诉人单立夫与被上诉人孙丹谈话音频记录、上诉人单立夫与张晓昕、邹凌峰核实谈话音频记录等书面证据材料等证据佐证。被上诉人孙丹虽对上述证据不认可，但未提交出相关证据加以反驳。本案其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，劳务合同的当事人应当按照合同约定行使权利和履行义务，提供劳务的一方按照约定提供劳务的，接受劳务的一方应当按照约定支付劳务报酬。上诉人单立夫受雇于被上诉人孙丹从事项目经理工作，被上诉人孙丹应当向上诉人单立夫支付相应的费用。本案二审中，上诉人单立夫称，被上诉人孙丹的一审代理人在一审庭审中对关键证据和事实进行质证时，均以代理人不清楚来搪塞。二审中，申请被上诉人孙丹本人必须出庭参加诉讼进行质证和说明，被上诉人孙丹到庭参加了诉讼，在庭审中，上诉人单立夫就2016-2017年作为项目负责人、工程现场总负责人所负责工程进行了说明，被上诉人孙丹未能提供出充分的证据加以反驳。结合上诉人单立夫在原审提供的2019年2月21日其与张晓昕、邹凌峰核实谈话录音，2017年上诉人单立夫履职证明（晟腾公司委托书）等与本次庭审质证情况可以相互印证，能够证明2017年上诉人单立夫经被上诉人孙丹授权委托仍在工地负责。被上诉人孙丹虽不予认可，其并未提供充分的证据予以佐证。上诉人单立夫称：“一审庭审过程中，被上诉人代理人将370171元汇款的性质，解释为其中有120171元系借给上诉人单立夫的借款，其余为上诉人单立夫的工资。假如其陈述属实，那么25万元的工资明显高于其答辩所称的每个月5000元”。被上诉人孙丹对劳务费及汇款的陈述，前后矛盾。本院不予采信。而根据上诉人单立夫提交的录音内容，被上诉人孙丹己自认其己承诺了上诉人的劳务费。故一审法院认定被上诉人孙丹应当向上诉人单立夫支付劳务费为320000元（2016年200000元，2017年4个月每月30000元计120000元）并无不当。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明；反驳对方主张的，亦应提供证据予以证明。上诉人单立夫主张被上诉人孙丹转账的370171元均为案涉工程的工程款，并提交收支费用明细账（表）、2016、2017年与被上诉人孙丹往来账、王某出具的证明等证据佐证。被上诉人孙丹虽对上述证据不认可，但未提交证据反驳，再结合上述证据内容，本院认定上诉人单立夫身为被上诉人孙丹确认的项目经理。被上诉人孙丹向上诉人单立夫转账的370171元如何使用的，上诉人单立夫出示的支付工程款票据和为工程人员日常生活所花销的费用，应为案涉工程所花销的工程款。为保证工程完工，上诉人单立夫作为现场负责人垫付各项工程应当支付的费用和工人工资并不违背常理，且应是其职责所在。上诉人单立夫存在垫付款项72170元（55865元+16305元）的事实。故对上诉人单立夫提出被上诉人孙丹转给上诉人单立夫的款项为工程款事实，本院予以确认。关于被上诉人营口晟腾工程有限公司、被上诉人中国电建集团河南工程有限公司是否应承担还款责任。庭审中，被上诉人孙丹自认营口晟腾工程有限公司已履行了全部付款义务。营口晟腾工程有限公司亦证明中国电建集团河南工程有限公司按时支付相应进度款，并无拖欠行为。故上诉人主张被上诉人营口晟腾工程有限公司、被上诉人中国电建集团河南工程有限公司承担还款责任，本院不予支持。根据民法“高度盖然性”的原则，可以确认上诉人单立夫所陈述的事实和证据能够相互印证，接近于事实真相的本源，本院予以采信。被上诉人孙丹所陈述的事实，无证据可以相互印证，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初32号民事判决。二、被上诉人孙丹于本判决生效之日起10日内给付上诉人单立夫劳务费320000元。三、被上诉人孙丹于本判决生效之日起10日内给付上诉人单立夫垫付款72170元。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回上诉人单立夫其他诉讼请求。一审案件受理费8230元，二审案件受理费7183元由被上诉人孙丹承担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二一年六月七日法官助理杨琳书记员孙玲