辽宁省锦州市中级人民法院   刑 事 判 决 书   （2021）辽07刑终54号   原公诉机关辽宁省锦州市太和区人民检察院。   上诉人（原审被告人）牛凤国，男，汉族，1970年7月18日出生于辽宁省凌海市，小学文化，无业，户籍地辽宁省凌海市,捕前住锦州市古塔区。因本案于2020年4月22日被抓获，同日被刑事拘留，同月29日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。   辩护人李孟锐，辽宁卫华律师事务所律师。   辩护人杨婷婷，辽宁行仁律师事务所律师。   辽宁省锦州市太和区人民法院审理锦州市太和区人民检察院指控原审被告人牛凤国犯x罪一案，于2020年11月26日作出（2020）辽0792刑初80号刑事判决。宣判后，原公诉机关未抗诉，原审被告人牛凤国不服，在法定期限内提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派员额检察官王宁南、检察官助理范迪出庭履行职务，上诉人牛凤国及其辩护人李孟锐、杨婷婷到庭参加诉讼。经合议庭评议，现已审理终结。   原审判决认定，2015年至2017年期间，被告人牛凤国承接锦州市路某某公司（以下简称路某某公司）锦州市水生态治理一期工程部分施工项目，路某某公司的法人为刘某1，2018年2月12日在工程已经完工的情况下被告人牛凤国与路某某公司的副总经理刘某2进行对账，经过对账双方签订了2份终止合同协议书，关于女儿河生态治理一期工程的协议书载明，路某某公司将剩余工程款在支付545000元后清账，双方再无任何债权债务关系，经双方友好协商，终止上述所列各项达成一致，以后乙方不在就双方合同关系主张任何权利，特此协议；关于女儿和靶场改造工程的协议书载明：证明双方就锦州女儿河打靶场改造工程施工承包合同、补充合同及附属工程合同结算金额为1304671元，再支付完55000元质保金后清账。路某某公司于2018年2月13日转账支付被告人牛凤国60万元；在被告人牛凤国承接路某某公司工程期间，给路某某公司及该公司法人刘某1的公公张某2干了罗台子围墙工程、石桥子大院、路某某公司一楼、三楼、办公室、兰溪谷、东高速口、潘家大院、石桥子房抹找平层、潘屯大院厂房、23层改造工程、罗台子小学等工程。2018年8月份左右，被告人牛凤国发短信给路某某公司副总经理刘某2以举报路某某公司在锦州水生态治理一期过程中偷工减料及路某某公司法人刘某1丈夫的父亲张某2勾结黑恶势力强拆为由，索要上述为张某2所干零活的40万元的工程款，刘某1与被告人牛凤国讨价还价，同意付给被告人牛凤国人民币20万元。2018年9月14日，双方经过对账形成1页清账说明及5页附表，牛凤国在该说明上签字，该说明载明罗台子围墙工程；2016年石桥子大院、公司一楼、三楼、办公室、兰溪谷；东高速口、潘家大院、石桥子房抹找平层；潘屯大院厂；23层改造工程共计200000元至2018年9月14日止工程款全部结清。同日刘某1让证人金某1用其银行卡账户转给被告人牛凤国20万元人民币，被告人牛凤国出具了收条。   2020年1月至4月16日间，被告人牛凤国再次以向有关部门举报路某某公司和张某2为要挟，向路某某公司索要工程欠款93万元，称93万元的构成是针对锦州市水生态治理一期工程2015年底和2017年底，路某某公司给被告人牛凤国结账时分别扣款19万元和29万元，2014年至2017年给张某2干零活欠款35万元，给张某2罗台子小学维修大约10万元。截至此时，路某某公司尚未支付被告人牛凤国的工程项目为罗台子小学维修工程。被告人牛凤国在将书面举报材料及U盘（电子举报材料）交给路某某公司后，多次以举报为威胁联系刘某2，经刘某2向刘某1汇报后，刘某1于2020年4月16日支付给被告人牛凤国30万元人民币。被告人牛凤国将所得款项用于还欠款及个人花销。   2020年4月22日，被告人牛凤国在锦州市古塔区某院内被公安机关抓获。   原审法院认为，被告人牛凤国以威胁、恐吓的方式向他人X财物，数额特别巨大，已构成X罪，依法应追究其刑事责任。被告人牛凤国自愿认罪，酌情对其从轻处罚。锦州路某某公司已于2020年2月11日注销，被告人违法所得款项均为该公司法人刘某1出资，被告人的非法所得，依法追缴返还被害人刘某1。   原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人牛凤国的具体犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人牛凤国犯X罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币六万元。二、依法追缴被告人牛凤国违法所得人民币500000元，返还被害人刘某1。   上诉人牛凤国的上诉理由是，原审判决认定部分事实不清，证据不足，请求从轻处罚。具体理由为：1.其没有同意给路某某公司和张某2免费干活，其白干活的证人均系张某2的亲友及司机，在潘屯大院干活期间，路某某公司于2017年9月至11月曾向其支付过农民工工资3万元，23层改造由路某某公司员工王某3负责，其记工记账并支付零工工资；2.原判采信证据确认路某某公司向其支付罗台子围墙工程材料费和人工费共59960元错误；3.2018年9月路某某公司支付的20万元系农民工工资，且刘某1认可部分费用，该款不应计入犯罪数额；4.路某某公司存在结算时强制扣钱行为。   上诉人牛凤国的辩护人李孟锐提出，牛凤国索要的20万元不应计入其犯罪数额；罗台子小学的费用29400元不应计入犯罪数额；牛凤国自愿认罪，建议从轻处罚。   上诉人牛凤国的辩护人杨婷婷提出，牛凤国索要的20万元不应计入其犯罪数额；牛凤国系基于其与路某某公司存在债权债务关系索要的30万元，罗台子小学的费用29400元不应计入犯罪数额，索要余款也不应认定为犯罪。   锦州市人民检察院的出庭意见是，基于路某某公司与牛凤国就罗台子围墙等11项工程款于2018年9月达成共识，故20万元不应计入犯罪数额；路某某公司就潘屯大墙及23层改造已支付费用3万元，牛凤国辩称路某某公司未支付费用的理由不成立；有证据证实路某某公司因牛凤国给张某2干工程支付费用的事实，与牛凤国不收费的证据间存在矛盾；牛凤国构成X罪，请二审法院结合确认的犯罪数额依法量刑。   本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。   另查明，牛凤国给张某2罗台子小学维修施工支出费用约29400元，2020年4月16日前尚未支付。   上述事实，有下列经一、二审庭审举证质证的下列证据予以证实：   1.证人刘某2（女）系路某某公司副总，其证言证实，牛凤国两次以举报路某某公司和张某2为要挟索要50万元的经过。具体为：   我来报案，我是锦州路某某公司的副总，路某某公司被牛凤国前后共X了50万元。路某某公司是法人是刘某1，张某2是她公公，公司就是张某2和刘某1自己家的。2012年至2017年，路某某公司承建锦州市水生态治理一期工程，大约2014年，牛凤国自己到现场打听到我是工程现场的负责人，问我能不能给点活，我就给了牛凤国一部分活，他就开始在我们公司的一期工程施工干活，他就是一个小包工头，他干的活都是我们出材料，他就是出人工。2017年工程就结束了。2018年2月12日，公司与牛凤国就一期工程和以外的工程签订了终止合同协议书，代表已经没有经济纠纷了，协议申明：经过我们的对账，将剩余工程款54.5万支付后账款两清，双方再无债权、债务关系，以后乙方牛凤国不再就双方合同关系主张任何权利，次日我公司就将剩下的54.5万元给了牛凤国，至此我们双方的债务就结清了。   2018年9月份之前，我和牛凤国双方都没有联系。2018年9月初，牛凤国给我打电话说手里有个材料给我看看。我当时还问他是什么材料，他也不说，就说让我当面和他说，我就让牛凤国到亿隆国际的公司了，牛凤国给了我好几张A4纸打印的材料，主要内容是牛凤国实名举报我们路某某公司一期工程存在质量问题，还有张某2勾结黑社会强拆的问题。我当时看见这个材料非常气愤，我说这都是没有的事，你牛凤国为什么要这么写，牛凤国就说现在全国不是在扫黑除恶吗，要准备到各个部门举报，如果给他50万的话，他就不举报了，我一看这不是敲诈嘛，我对牛凤国说让他愿意上哪告就上哪里告，我们不怕。牛凤国说你也别生气，我知道我这么办事不好，你也和领导商量商量，然后就走了。之后，我就和刘某1汇报了，刘某1听说后非常气愤，和我一样不想搭理牛凤国，但刘某1怕他说的事情对我们公司声誉造成影响，而且当时中央扫黑除恶的督导组还在锦州，政府相关部门也正在调查有人于五六月份举报我们公司及张某2在1期过程中是否存在违法违纪己问题，刘某1和我商量后决定，为了别在这节骨眼上再出啥事，没办法就准备给牛凤国点儿钱，不能让他再实名举报了，让我和牛凤国讲讲价。之后，我和牛凤国通过打电话联系过几次，直到有一天，我和公司员工金某1从沈阳开车准备去北京，在沈阳还没出发的时，牛凤国和我联系想和我见一面，我就让牛凤国到凌海服务区等我。在凌海服务区，牛凤国说我公司欠他工程钱，我就说我们公司也不欠你工钱，啥钱也不欠你的，你怎么办这种事呢，我们公司要是欠你的钱，你就去法院告呗，法院让我给你多少我就给多少。牛凤国说我告不赢你，我都给你写了清账协议了，你别说别的了，你就说我给你看的举报材料值多少钱吧，你和你们领导商量吧。我俩就来回讨价还价，开始他说至少要40万元，我问他给个十万八万的是否可以，他说是在打发要饭的呢，最后他说最少30万元，不行咱就走着瞧。我说回去再和领导商量商量吧，我自己也做不了主。2018年9月14日，我和牛凤国最后一次见面商量时，他说最少也得给20万，出于无奈，我和刘某1、张某2商量后，刘某1答应人他20万元，就让牛凤国到亿隆国际我们办公室找金某3，因为当时公司已不再欠牛凤国钱了，如果通过公司账转钱怕日后说不清楚，刘某1就安排金某1通过自己的农业银行卡在银行给牛凤国转账了20万元。我印象中牛凤国签了一张收据。当时牛凤国说很感谢我们公司，还拿老婆和孩子起誓发愿，说以后保证不会再以举报为要挟向我们公司要钱了，之后我们就一直没有联系。   到2019年12月，牛凤国又给我打电话说有个材料给我们送来，之后牛凤国又到了亿隆国际的我们的办公地点找我，把一个档案袋和U盘交给我，我一看还是和第一次X我们公司一样的举报材料，但是内容更多了，还有一期工程照片，但是大致内容都一样，其中一张纸上明确写着我们公司还欠他93万元，还有明细的单子。我一看这些材料就问他：“为什么还来要钱，我们公司不欠你钱，而且你在清账之后，以举报我们公司的名义已经敲诈我们公司20万元钱了。”他说他给我们还干了什么零活没有结清，我说咱们都有清账协议，双方没有债务了。他就说：“那他不管，你看材料吧，反正我这儿有材料！”我们就不欢而散，之后我把材料又给董事长刘某1看了，刘某1也非常气愤，还说：“牛凤国这是第一次得手的太痛快了，是不是钱花光了呀！要挟我们要挟习惯了，又来要钱了！”但刘某1出于商人的考虑，如果闹下去会给我们公司的声誉带来影响，就让我和牛凤国谈谈价钱，如果牛凤国要的少，就再给他点，别让他乱告，我就和牛凤国联系了几次，没想到牛凤国张口就要93万，包括他说公司在2015年底和2017年底分别扣了他19万元和29万元、给张某2干活欠他35万元、罗台子小学维修欠他10万元。实际公司没有扣过他钱，我和张某2核实没有欠35万元的事，罗台子小学维修路某某公司也没干过。经过我和牛凤国商量，年前谈到了40万，我们也没答应，因为这几年公司也没怎么经营，确实没钱，之后全国就发生疫情了，我们就没见面。1月21日开始，牛凤国就陆续给我打电话、发短信，问我商量的怎么样了，我一直没有搭理他。4月5日，我给牛凤国回短信骗他说我在北京，一直谈价钱的事，我说最多给30万，他开始没同意，最后在2020年4月14日，他同意30万也行，我就通知他到公司来我办公室取，当时公司财务人员李某1和一个会计在场，牛凤国拿走的是现金，因有监控，所以就没让他出具书面凭证。因为路某某公司被X，谈价是领导让我谈的，整个事件的过程我都经手了，所以张某2和刘某1让我来报案。   牛凤国举报公司一期工程有问题及张某2向市政府领导行贿不存在，公司之所以会给牛凤国钱，是因为牛凤国敲诈公司前的2018年五六月，有人写了举报张某2违法违纪问题，政府相关部门开始调查公司和张某2，牛凤国这时也要举报，张某2和公司为息事宁人，多一事不如少一事，且政府正在查我们，为避免节外生枝牵扯太多精力，公司就凑了20万元给他，没相到他看公司没有被查出什么事，又继续以举报为要挟向公司要钱，怎么求他都不行，因为之前的事虽然有了一定的结论，但我们心里也没底，处于方方面面考虑，公司就又凑了30万元给他，回头想想太冤了，公司就委托我来报案了。   因为牛凤国干了一期工程价值约600万的工程赚了不少钱，牛凤国表达过帮我们公司和刘某1家里干点私活就不要钱了，意思以后再有什么工程多给他几个活就行。关于牛凤国在2018年9月14日主张的20万元施工费用明细中，牛凤国具体做过几个工程我不太清楚，是牛凤国与董事长刘某1对的账，牛凤国与刘某1针对零星散活对账拿到了20万元。牛凤国在罗台子小学都干了什么活具体情况我不清楚，但是公司一个叫金某2的员工应该知道，他是现场负责人，他说的就应该是准确的，以金某2说的为准。   各项零活中，牛凤国的工程费用如下：罗台子围墙砌砖工程应该是9356元；东高速口围墙工程是3670元；石桥子大院公司一楼、三楼防水保护层、刮大白等装修的活都是我们公司自己干的，和牛凤国无关；兰溪谷工程600元；23楼改造是牛凤国干的，总金额是55760元，钱已经付了，现场负责人王某4从刘某1手里拿9220现金给了牛凤国，公司员工任某代王某4取29400给了王某4，王某4给的牛凤国，还有一笔17140元是公司给牛凤国卡里转的账；潘屯大院工程，牛凤国只干的地梁，12850元，这笔钱在刘某12020年5月15日提供的牛凤国在2017年9月12日签的请款单中已经支付了，当天请款单是3万元，其中12850元是潘屯大院的费用，剩下17140元是23层的费用，多给了牛凤国10元钱。除了上述说的这些，剩下的都是我们公司找别人干的。潘屯大院的厂房是一次盖成的，没有在盖完或盖一部分后推倒重建的过程。罗台子小学工程，就是因为房顶有的地方漏了，牛凤国找了力工、瓦工各2个，共两天，料是我们出的，工程费也就四五百元钱。开工之前，因为他干了公司打靶场和一期工程两个大的工程，是牛凤国说都是给我们白干的，当时是口头约定，没有书面材料。   2.被害人刘某1系路某某公司的法定代表人，其陈述证实，牛凤国两次以举报路某某公司和张某2为要挟向路某某公司索要了20万元和30万元的经过，其中给张某2干的零星工程款项及罗台子小学维修款已在2018年9月支付的20万元中给付，50万元均系其本人支出。具体为：   2013年年底，锦州市水生态治理一期工程公开招投标，中国水利水电第一工程局中标，把施工的全部活都交给我们公司，中国水利水电第一工程局做技术支持，牛凤国什么时间、具体承接的什么活我不太清楚，刘某2副总经理比较清楚。因为牛凤国承接了我们公司一期工程的活，还有一个女儿河打靶场的活，没少赚钱，牛凤国还给我们家里干过一些零活，比如我位于兰溪谷的家里、我公司原在亿隆国际的1楼和3楼办公室维修活，他是感谢我们给他赚钱的机会帮我们免费干的。一期工程大概在2017年年底完工，2018年2月刘某2代表我们公司和牛凤国把一期工程和另外一个女儿河打靶场工程账目都结清了，还签订了结清账目的协议。   2018年9月，刘某2和我说牛凤国给她发信息打电话要钱，当时是30万还是40万我记不清了，说如果要不给，牛凤国就要向锦州市相关部门告我们公司承建一期工程质量不合格，我丈夫的父亲张某2是黑社会，我当时挺气愤的，和刘某2说路某某公司和牛凤国的账目都结清了，为什么还来找我们要钱，我本心是根本不想给牛凤国这笔钱的，但是牛凤国管我们要钱之前的一段时间，也就是2018年夏天，因为锦州市开发区有人向政府相关部门举报我们公司承建的世博园施工项目施工质量不合格，锦州市纪委监委等相关部门正在查我们公司，我们公司疲于应付各个部门检查时，牛凤国应该是听到我们公司被查的消息了，趁机也敲诈我们公司，说我们公司欠他的钱，以举报我们公司以及我公爹张某2涉黑、行贿等违法行为为要挟要钱，当时我也没有其余的精力再应付别的检查了，正是焦头烂额的时候，刘某2向我汇报后我就跟刘某2说给牛凤国十万八万的得了，让刘某2去和牛凤国谈，具体怎么谈的我不知道，但是后来刘某2告诉我说牛凤国最少要20万。2018年9月14日这天，我给牛凤国打电话约他到我公司，我问牛凤国他管我要的20万元钱是什么钱，我花这钱也得有个出处啊，牛凤国就拿出张考勤表给我念，我就直接在电脑上记录，牛凤国念的都是什么时间在什么地方帮我家干了什么零活、每笔活工钱是多少，我都记录下来了，当时算完之后金额是20万元，我就把记录明细打印出来了，让牛凤国一张张按手印，之后我给金某3拿了20万元现金，安排金某1带着牛凤国到市府路的农业银行用金某3自己的卡转账给牛凤国，为了方便公司日后留下个凭证。我答应给牛凤国20万元以后，我对牛凤国说，这次咱们之间可没有任何的债务关系两清了，你以后可不能再干这事了，牛凤国当时挺高兴的直点头说不能了。明细中潘屯大院力工、瓦工等人工费和材料费73080元、潘屯大院垒小砖18200元和石桥子人工费2020元，这三笔钱有出入，我印象中牛凤国没干这个活，真实情况我回去得问当时的现场负责人。我对我与牛凤国对账形成的20万元债务关系中，即2018年9月14日牛凤国在字据上与的五项工程，除了我上面说的三笔共计93300元，剩下的106700元我是认可的。这20万是我个人出的，没走公司的账目，因为牛凤国这20万元的活也不是公司的事，是我个人家里的活。之后，牛凤国就与我们公司再没有过任何联系，我以为这事就算彻底过去了呢。   结果到了2020年1月初时，刘某2和我说牛凤国又联系她了，并且给了她一个档案袋，说里面有向政府相关部门和扫黑除恶部门举报我们公司工程质量不合格、给政府相关人员行贿、我丈夫的父亲张某2勾结黑社会的事的材料，刘某2说牛凤国这次还是要钱，这次要90多万，当时我特别生气，我和刘某2说不能给牛凤国钱了，咱们也不欠他钱了，刘某2就和牛凤国联系说我们公司不会再给他钱了。我听刘某2说，在这之后牛凤国还反复和刘某2联系，说不给钱牛凤国就要到相关部门举报。这时，正赶上全国疫情，牛凤国就消停了，等到3月末，牛凤国又开始找刘某2还是说要钱的事，刘某2又和我汇报了。我一看这牛凤国冤魂不散是真要举报了，我确实挺害怕，因为一旦相关部门来查我们，我们就得配合调查，牵扯精力非常大，对我们公司在锦州的影响也很不好。为了不让牛凤国举报，我就告诉刘某2让他和牛凤国谈谈，因为路某某公司最近两年没啥活，经营也不好，已经没有钱了，我们自己家里经济情况也不好，本来不想再给牛凤国这钱，但是不给还不行，他咬着不放，我就让刘某2把价钱压到最低吧，后来牛凤国说最少要30万，态度非常坚决的说不能再少了的时候，我就决定了给他30万。我从家里拿出30万，2020年4月16日上午交给公司的出纳赵某，我通知刘某2约牛凤国来公司，我也不想再看见牛凤国，就安排刘某2把30万元现金交给牛凤国了，我没有交代刘某2留凭证，刘某2办事挺稳妥的，因为这次是在办公室，都有监控记录，而且牛凤国也没像上次一样给我们念明细账目，所以这次就没有形成对账凭证。我看了一下牛凤国给刘某2的材料，除了举报材料外，有一张材料纸上写着：2015年底结账时扣我19万元，2017年底结账时扣我29万元，给张总干零活欠我35万元，罗台子小学维修约10万元，共计约93万元。93万元的账目不属实，2015年和2017年的扣款根本不存在，且在2018年已经针对一期工程形成清账协议；针对给我丈夫父亲张某2千的活及罗台子小学维修这两笔钱已经在2018年9月14日给牛凤国20万的时候结清了，所以这93万元账目都是虚构的。大约2017年，我们家买下罗台子小学，因为房子旧了，我安排公司的员工金某2找人收拾收拾，金某2找的牛凤国，给小学门口两间平房的房顶修整了一下，也就三四个工人干了两天就修整完了，材料都是我们公司自己买的，就用了牛凤国的工人帮着干，根本用不了10万元。   我给20万元时已经认为牛凤国是X了，当时没有报案是因为我以为牛凤国就不会在缠着我们家，不会再以举报我们家为要挟来X，而且当时牛凤国在拿到钱之后向我和刘某2都起誓发愿说不会再管我们要钱了，都拿他家人媳妇孩子的起誓，没想到这次牛凤国贪心不足，又用同样的方法敲诈我们，这次给了他30万元我开始也没想报警，但给完钱以后我想，如果以后牛凤国再以这种要挟方法勒索我们钱财，这不成了无底洞了，所以我现在才来报警。   另证实，我知道的是牛凤国就找工人维修的罗台子小学房盖，具体情况以维修当时负责人金某2和铲车司机老姜说的为准。罗台子围墙的工程，任某找的一个叫李某4的人干了一部分，不全都是牛凤国干的。   3.证人金某1证言证实，2018年夏，牛凤国在凌海高速服务区以不给工程款就告刘某2（女）为要挟向刘某2索要50万元，后刘某1通过其农业银行卡向牛凤国转账支付20万元，之后听刘某2说牛凤国又向刘某2要钱的事实。   4.证人白某（曾在路某某公司工作）证言证实，其为中铁十九局第一工程局员工，修长假期间，于2014年4月至2018年5月应聘在路某某公司负责制定合同和施工结算工作，经其与牛凤国多次核对后形成一期工程牛凤国完成工程量、金额汇总表并经牛凤国自愿签字确认，无删减情形，款项已全部支付完毕，不存在扣款情况及其参与制定2018年2月12日针对一期工程终止合同协议书的事实。   5.证人李某1、赵某分别系路某某公司会计和出纳，其证言证实，2020年4月16日，二人与路某某公司的刘某2在路某某公司将刘某1的30万元现金交给牛凤国的事实。   6.证人金某2证言证实，2017年六七月，刘某1找牛凤国为罗台子小学门口两侧的房子维修过屋顶，材料是公司出的，牛凤国共有瓦工和力工各2人，工程两天完工，费用共计1440元及其调铲车司机姜某参与工程等事实。   证人姜某（铲车司机）证言证实，其参与了罗台子小学屋盖维修施工两日，后被路某某公司调往别处，走时房盖已修完，其施工期间，牛凤国有瓦工和力工各2人的事实。   7.证人张某1、冯某、刘某2（男）、李某2、王某1、牛某、郭某证言证实，分别参与或知道牛凤国在罗台子小学维修屋顶等多项工程施工的事实。其中，郭某证实罗台子小学牛凤国找了10多人，张某1证实有五六人，冯某证实有6人、三四天，李某2证实有六七人、七八天。   8.证人王某2、向某、韩某、李某3、陈某证言证实，牛凤国给张某2在高速东口××和潘屯大院修过围墙。王某2、陈某另证实听牛凤国说过两个活都是免费的事实，李某3确认罗台子围墙工程路某某公司陈总让一个姓牛的干的。   9.证人李某4证言证实，其3万元的价格承包过路某某公司罗台子围墙工程，另免费为张某2维修过潘屯大院部分倒塌的围墙的事实。   10.证人王某3（曾在路某某公司工作）证言证实，牛凤国曾参与路某某公司23楼改造的工程约2个月的事实。   11.接受证据材料清单、请款单、汇款凭证、付款明细及汇款表、汇款凭证、22层改造明细、潘屯大院明细和收条、工程量清单、账目复印件、营业执照、建设工程施工合同等、终止合同协议书、现场完成工程量、金额汇总表、举报材料和U盘等、清账说明及附表、结算表证实：   （1）证人刘某1提供的请款单、汇款凭证、22层改造明细、潘屯大院明细和收条证实，2017年9月12日，牛凤国以支付潘屯、22层工程人工费向路某某公司请款3万元，次日路某某公司向牛凤国转账3万元及牛凤国当月支付各项人工费用29990元。   （2）证人刘某1提供的东高速和罗台子围墙工程量清单、农业银行转账凭证证实，任某于2017年7签字确认的上述两处工程金额为30150元，路某某公司出纳王晶于7月1日通过农业银行向李某4转账3万元的事实。   （3）证人刘某1提供的营业执照、建设工程施工合同等、终止合同协议书、现场完成工程量、金额汇总表、举报材料和U盘等，主要证实，2014年，路某某公司承揽锦州市水生态环境综合治理一期工程一标段项目工程后，与牛凤国就该项目工程签订了相关施工合同；2015年和2016年，双方先后又就锦州女儿河打靶场改造工程签订了施工承包合同（60万元）、补充合同（55.8万元）、附属工程合同（单价承包）以及牛凤国通过短信向刘某2（女）勒索钱款并向路某某公司递交举报材料和U盘的事实。   其中：①终止合同协议书、现场完成工程量、金额汇总表证实，2018年2月12日，牛凤国签字确认其参与一期工程形成的工程量和工程总金额为54.5万元。同日，牛凤国与路某某公司就一期工程签订终止合同协议书，约定将剩余工程款再支付54.5万元后清账，双方再无任何债权债务关系。   ②2018年2月12日，牛凤国与路某某公司就女儿河打靶场改造工程签订终止合同协议书，确认结算金额为1304671元，约定将剩余质保金5.5万元付给牛凤国后清账，双方再无任何债权债务关系。   （4）证人刘某1提供的牛凤国付款明细及汇款表、汇款凭证、收条和清账说明及附表、结算表证实：   ①2016年7月至2018年2月13日，路某某公司就一期工程共向牛凤国结算付款509.045万元。2016年2月4日，牛凤国与路某某公司刘某2签字确认相关结算工程款为60万元，2018年2月13日，路某某公司向牛凤国尾号为1173的农业银行卡转账60万元，其中包含靶场工程款5.5万元。   ②2016年7月至2018年2月13日，路某某公司就女儿河打靶场改造工程共向牛凤国结算付款1304671元，其中2018年2月13日向牛凤国结算付款5.5万元   ③2018年9月14日，金某1通过农业银行账号向牛凤国尾号为1173的银行卡账户转账20万元，同日，牛凤国出具收到工程款20万元收条和清账说明。清账说明载明的工程为：罗台子围墙工程、2016年石桥子大院、公司一楼、三楼、办公室、兰溪谷、东高速口、潘家大院、石桥子房抹找平层、潘屯大院厂房、23层改造工程，并注明至2018年9月14日止，上述工程款全部结清，双方无任何债权债务关系。   （5）牛凤国妻子李丽提供的路某某公司与牛凤国账目复印件主要证实，牛凤国手书记载罗台子大墙、石桥子大院、公司一楼、三楼办公室、兰溪谷、东高速口、潘屯大院、石桥子房找平层、潘屯大院厂房、23楼改造费用合计355616元，公司已支付3万元。   12.现场照片及汇总表证实，牛凤国为张某2施工的罗台子小学、东高速口围墙、罗台子大墙工程现状情况及牛凤国指认确认罗台子小学等相关工程的事实。   13.上诉人牛凤国的供述证实，其以举报路某某公司施工偷工减料及公司法定代表人亲属张某2违法为要挟，以公司拖欠其工程款为由，两次分别向路某某公司索要钱款20万元和30万元的经过。具体为：   2020年4月22日7时许，我在锦城四月天8-2号我家门口被公安机关抓获的，我知道公安机关抓我的原因，是我以向有关部门举报路某某公司和张某2为名，要挟路某某公司的刘某2给了我30万元的事。我写举报材料的目的不是为了举报，目的就是为了要挟、吓唬路某某公司和张某2，让他们害怕，否则就达不到我拿钱的目的，他们被逼无奈就得给我钱。多年来，我给路某某公司和张某2干工程，但是给我结的账不全，扣了我部分工程款，有些工程不给我工程款，因为我给张某2干的部分活都是给他家个人干的，没有合同，打官司都打不了，而且路某某公司是张某2家的买卖，公司的负责人刘某1是他儿媳，张某2在公司里说了算，所以我就以举报公司和张某2为要挟向路某某公司要钱。之所以采取举报要挟的方式要钱，因为我干了锦州水生态治理一期的活，知道里面有违规和偷工减料的地方，我想要路某某公司欠我的工程款，如走法律程序时间长，也怕打官司输了，通过写举报信的形式能够让路某某公司害怕，我要是向有关部门举报的话，就会查他们，他们看见我的材料就会害怕，所以我就以这种方式要挟要钱，我就能拿到。   我自己有一个工程队，挂靠的是盘锦鹤城建筑工程有限公司和锦州路政建筑工程有限公司。我给路某某公司干了两个活，一个是2015年7月份杨兴屯锦铁公安处靶场，另一个是2015年10月份锦州水生态治理一期工程，都有合同，2017年7月后一期工程就结束了。干两个工程期间，我还给张某2家干过活，没有合同，这些活包括：罗台子小学工程换房盖修墙工程、罗台子养鱼池大墙工程、东高速口大院院墙工程、娘娘宫石桥子家院墙和地面工程、潘屯大院院墙和盖平房工程、路某某公司在兴隆大家庭亿隆国际小区的办公地点的楼顶加盖工程、张某2儿媳妇兰溪谷小区家房顶防水工程。   2018年2月12日，我与路某某公司曾签订了一份终止合同协议书，法律意义是我与路某某公司针对我干的锦州水生态治理一期工程再没有债务上的关系，所有工程款项我已结清，我本人也认可，我也签字按手印了。虽然我签了协议书，但我是违心签字的，当时应该支付给我69万元，因为马上要过年，我得给农民工开工资，如果我不同意40万的数字，路某某公司就一分钱工程款都不给我，给我付款的前提是我必须要签订这个终止合同，相当于是一份不欠款证明。签订终止合同时，路某某公司向我支付了40万元，不是54.5万元。后来我反悔了，我感觉他们欠我这么多钱我必须得去要，所以我在2018年以要挟举报的方式去要钱了。   第一次要钱是2018年七八月份，我给刘某2手机发短信，大概内容是他得给我拖欠我的40万元工程款，否则我要去有关部门举报他们公司在一期工程违规和偷工减料的事。之后，刘某2给我打了电话说她当时在北京，过段时间回来处理这个事。过了几天，路某某公司的员工金某3给我打的电话，说他和刘某2（女）正从沈阳往北京走呢，让我在凌海服务区等他们，我就和我小舅子刘某2（男）开我车去了凌海服务区。当时我和路某某公司的刘某2、金某3都下车了，我就把2页A4纸打印的举报材料给刘某2看了，刘某2看后挺生气的，刘某2问我想要多少钱，我说40万，就是路某某公司拖欠我一期工程的工程款，刘某2说给我20万元钱行不行，我当时没答应，说20万太少了，后来寻思要点钱是点钱，我也就默认了20万元。第二天即9月14日，金某1联系我到路某某公司在亿隆国际的办公室，当时有金某3和一男一女两个财务人员，金某3说给我钱，就带我去了位于亿隆国际南门对面的锦州农业银行，他把20万元现金先存到他卡里，又通过他的卡给我转账了20万元，这20万元我花了。这次路某某公司给我钱时，我当日出具了一张收条外，还在多张清账说明及明细上签字了，明细包括罗台子围墙工程、2016年石桥子大院、公司一楼、三楼、办公室、兰溪谷、东高速口、潘家大院、石桥子房抹找平层、潘屯大院厂房、23层改造工程。明细中的这些工程款的钱给我了，就是这20万元，不包括罗台子小学工程的工程款。这些工程当时是张某2和刘某2（女）让我去干的，当时没谈给多少钱，因为我当时正给路某某公司干水治理一期工程，所以人家老板让我干些零活，我就得派工人干。   第二次要钱是2020年，1月的一天8时许，我拿一个里面装着关于路某某公司、张某2的举报材料和一个U盘的牛皮纸档案袋直接送到路某某公司交给张静了，U盘内是举报材料的电子档，牛皮纸的背面写着“转张总（内有U盘）牛凤国”，张总就是指张某2。之所以给张某2送去，因为我并不是真想举报路某某公司和张某2，我是以举报为要挟向路某某公司要钱。大概过了两三天，刘某2联系我去路某某公司刘某2办公室，刘某2就说：“老牛你也不对劲啊！之前都给你20万了，你咋又要钱？”我说：“那是在你的理念里你不欠我钱，但是在我的理念里你欠我钱。”刘某2说：“老牛你啥意思啊？写这些材料你想干啥？”我说：“你欠我钱，不给我钱我就举报！”我俩就没再多说，刘某2就说：“你也别说别的了，你就说你写这材料整这事想要多少钱吧！”我说：“我这材料里都写着呢，写多少钱你就给我多少钱。”刘某2说她再商量商量，我就走了。大概在小年的前一天（即1月16日），刘某2又给我找到路某某公司说要给我30万，我当时没同意，刘某2说那她再和领导商量商量，我就先走了。之后，我给刘某2打电话发短信，刘某2均未回复，后来因全国有疫情了，我俩都没互相联系。等到3月，我开始给刘某2发短信问什么时候给我钱，我俩一直是短信联系，后来我同意刘某2给我30万我就不向有关部门举报了，我就抱着要点儿是点儿的心态，最后要了这30万元。就这样，2020年4月16日，刘某2让我去路某某公司她的办公室，一男一女的财务人员把30万元现金送到她办公室，我把30万元钱拿走了，当日我就存到了我尾号为5394的中国银行卡里了，花了一部分，还有175994元，我往路政公司打了10万元，因为我挂靠的是这家公司，我干活买材料走的就是这个公司的账，还了平安贷款1.3万元，其余1万多元转到我的微信里了。   这次写的举报材料内容是，举报路某某公司在锦州市的水生态治理一期工程偷工减料、张某2强拆、聚众打架等，剩下的我也记不清了，还有就是我要账的明细。明细的内容是，2015年底和2017年底结账时分别扣我19万元和29万元、2014年至2017年我给张总干零活欠我35万元（所有零活的记录）、罗台子小学维修约10万元，共计约93万元。这两笔扣账我没有凭证。明细中的35万元的零活就是以上讲的给张某2干人零活等工程。我知道以相同的理由并以要挟方式要这93万元不合法，因为我在2018年2月与路某某公司签了清账合同，不管咋说，我当时白纸黑字已经同意了，我再管他们要这19万元和29万元，路某某公司也不能给我，而且我也知道，就算去打官司，这19万和29万两笔钱我也要不来了，所以在第一次要钱时，我干脆就没提这事。但我气不过，一是我觉得我给路某某公司干了这些年工程，没赚到什么钱，路某某公司挺不讲究的，我心理不平衡，二是我经济有点紧张，外有欠款，还有新的工程需要垫款，我认为他们还欠我钱，打官司也不打赢，我就用要20万元的方法要钱。   罗台子小学工程是2017年10月左右给七八间房子换房盖、六七处墙重建及换几间房子的窗户，建筑材料是路某某公司出的，还出了一辆铲车帮我们干活，这个工程工期12日，实际人工费用共计29400元，当时有4个瓦工，分别某、李某6，另两个是临时雇的，每人每日300元；6个力工，分别是冯某、刘某2、张某1、金某甲、庞某、杨某，每人每日150元，还租了一辆拉运工人的车，每日200元，另每人每日餐费15日。我在要93万元时以这个工程名义要10万元，当时想着反正都要一次钱了，至于明细什么的根本不重要，路某某公司明摆着知道我是乱写的，因为我手里有举报材料，他们害怕也得给我钱。   向我出示的2017年9月12日568号3万元的请款单，是潘屯和路某某公司位于亿隆国际22层的办公地点工程，这3万元是路某某公司支付给我的这两处工程的部分工程款。   14.户籍证明证实，上诉人牛凤国的自然情况。   15.受案登记表、受案回执、立案决定书和告知书、案件来源及抓捕经过证实，本案系路某某公司报案而发案及上诉人牛凤国于2020年4月22日被抓捕到案的事实。   16.扣押决定书及清单、协助冻结财产通知书回执证实，公安机关扣押牛凤国邮政银行卡、工商银行卡、锦州银行卡、交通银行卡各一张、中国银行卡2张（含尾号5394）、农村信用社银行卡3张、农业银行卡4张和手机1部，并于2020年4月22日冻结尾号为5394的中国银行银行卡内余额的事实。   本院认为，上诉人牛凤国以非法占有为目的，实施威胁或者要挟的方法，强行索取他人钱款人民币270600元，数额巨大，其行为已构成X罪，应依法处罚。原判定罪准确，但认定牛凤国犯罪数额有误，本院依法予以纠正。上诉人牛凤国自愿认罪，到案后能如实供述，有坦白情节，且在本院审理期间，其亲属自愿代为退缴赃款人民币270600元并代缴纳罚金，可依法酌情从轻处罚。牛凤国违法犯罪所得应依法予以追缴，返还被害人刘某1。   关于上诉人牛凤国所提的其没有同意给路某某公司和张某2免费干活的相关上诉理由，经查，在案部分证人证实牛凤国同意免费给张某2施工部分工程，同时另有证据证实路某某公司确实向牛凤国支付过如罗台子大墙和22层改造相关费用，牛凤国也辩称未承诺免费施工，关于此节的证据间存在矛盾，且路某某公司与牛凤国就11项工程费用于2018年9月已达成清账合意，故本院不予认定。   关于上诉人牛凤国所提的原判采信证据确认路某某公司向其支付罗台子围墙工程材料费和人工费共59960元错误的上诉理由，经查，请款单、汇款凭证证实，2017年9月12日，牛凤国以支付潘屯、22层工程人工费向路某某公司请款3万元，次日路某某公司向牛凤国转账3万元；明细和收条证实，牛凤国因该两个工程支付相关费用为29990元。故原判认定路某某公司向牛凤国支付59990元系上述两项之和错误，本院予以纠正，但该节认定不影响案件定性和量刑。   关于上诉人牛凤国及其辩护人所提的2018年9月路某某公司支付的20万元不应计入牛凤国犯罪数额的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实，2018年9月14日，路某某公司向牛凤国支付20万元时，牛凤国就其参与的罗台子围墙工程、2016年石桥子大院、公司一楼、三楼、办公室、兰溪谷、东高速口、潘家大院、石桥子房抹找平层、潘屯大院厂房、23层改造工程11项工程出具了收条和清账说明；在案证据请款单、汇款凭证、22层改造明细、潘屯大院明细和收条证实，路某某公司确实在施工期间向牛凤国支付过部分工程费用。上述事实反映：第一，牛凤国确实参与了上述工程施工；第二，路某某公司支付20万元系基于承认牛凤国参与上述工程且未全部支付费用。牛凤国取得20万元虽然实施了威胁和要挟的方法，但现有证据尚不足以证明牛凤国有非法占有目的，20万元不应计入犯罪数额，故对该上诉理由和辩护意见，本院予以支持。   关于上诉人牛凤国所提的路某某公司存在结算时强制扣钱行为的上诉理由，经查，该上诉理由无事实依据，本院不予支持。   关于上诉人牛凤国的辩护人所提的罗台子小学的费用29400元不应计入犯罪数额的辩护意见，经查，第一，在案多项证据证实，牛凤国参与了罗台子小学维修施工且路某某公司未支付相关费用，结合收条和清账说明，2018年9月路某某公司支付的款项中不包括该项费用；第二，结合牛凤国供述及证人郭某、张某1、冯某、李某2证言及现场照片，牛凤国参与该项工程发生的相关应为29400元，故该数额应当在30万元中予以扣除，对该辩护意见，本院予以支持。   关于上诉人牛凤国的辩护人杨婷婷所提的牛凤国系基于其与路某某公司存在债权债务关系索要的30万元，其中索取的270600元也不应认定为犯罪的辩护意见，经查，首先，2018年2月12日，牛凤国与路某某公司就其参与的锦州市水生态治理一期工程和女儿河打靶场改造工程签订了终止合同协议书，路某某公司于次日向牛凤国支付终止合同协议书中列明的两项工程余款54.5万元和5.5万元共计60万元，至此双方依协议书就两项工程费用已无争议。其次，同年9月14日，牛凤国确认收到其主张的路某某公司或张某2拖欠的罗台子围墙工程、2016年石桥子大院、公司一楼、三楼、办公室、兰溪谷、东高速口、潘家大院、石桥子房抹找平层、潘屯大院厂房、23层改造工程共11项工程相关费用20万元并出具清账说明，至此除罗台子小学维修工程费用外，双方依清账说明就牛凤国另为路某某公司或张某2施工的费用已无争议。第三，据现有证据及上述已查明的事实，牛凤国以非法占有为目的，通过实施威胁或者要挟的方法，仍以路某某公司或张某2欠其工程款为由索取刘某1支付的30万元，扣除牛凤国参与罗台子小学维修施工相关费用29400元，余款270600元系其违法所得，应计入其犯罪数额。故此辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。   关于上诉人牛凤国的辩护人李孟锐所提的牛凤国自愿认罪，建议从轻处罚的辩护意见，经查，牛凤国自愿认罪属实，本院予以支持，结合牛凤国亲属自愿代缴退赔款及缴纳罚金等情节，量刑时一并予以考虑。   综上，原判定性准确，但犯罪数额认定错误，导致量刑不当，本院依法予以纠正。锦州市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。根据上诉人牛凤国的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理X刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：   一、维持辽宁省锦州市太和区人民人民法院（2020）辽0792刑初80号刑事判决第一项中对上诉人牛凤国的定罪部分。   二、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0792刑初80号刑事判决第一项中对上诉人牛凤国的量刑部分及第二项。   三、上诉人牛凤国犯X罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元。（罚金已缴纳至原审法院）   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2020年4月22日起至2028年4月21日止。）   四、依法追缴上诉人牛凤国违法犯罪所得人民币270600元返还被害人刘某1（已退缴至原审法院）。   本判决为终审判决。   审判长 倪 凯   审判员 王兴周   审判员 李合军   二〇二一年六月二日   法官助理张丹   书记员刘继娟