上海市青浦区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）沪0118民初803号 原告：黄辉，1979年7月17日出，汉族，户籍所在地江苏省通州市海晏镇公平村一组101号。 委托代理人：张力，上海市建纬律师事务所律师。 被告：上海祥瀛建设工程有限公司(第一被告)，住所地上海市崇明工业园区。 法定代表人：施斌，董事长。 委托代理人：崔元熙，上海崔元熙律师事务所律师。 被告：上海雨润肉食品有限公司(第二被告)，住所地上海市青浦区。 法定代表人：冯殿浩，董事长。 委托代理人：魏战果，男，在上海雨润肉食品有限公司工作。 委托代理人：胡祥康，男，在上海雨润肉食品有限公司工作。 第三人：吴美，女，1969年4月5日出，汉族，户籍所在地江苏省如东县兵房镇丁家店村二十六组44号。 原告黄辉诉被告上海祥瀛建设工程有限公司、上海雨润肉食品有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年1月14日立案受理后，依法由审判员吴小龙适用简易程序进行审理。本案于2016年2月24日公开开庭进行了审理，原告委托代理人张力、第一被告法定代表人施斌及其委托代理人崔元熙、第二被告委托代理人胡祥康到庭参加诉讼。因案情需要，本院于2016年3月21日依法追加吴美为第三人参加诉讼。本案于2016年4月26日再次公开开庭进行了审理，原告黄辉及其委托代理人张力、第一被告法定代表人施斌及其委托代理人崔元熙到庭参加诉讼，第二被告、第三人吴美经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。因案情复杂，本案转为适用普通程序，并由审判员吴小龙、人民陪审员顾美华、孙连华组成合议庭进行审理。本案于2016年7月5日第三次公开开庭进行了审理，原告委托代理人张力、第一被告法定代表人施斌及其委托代理人崔元熙到庭参加诉讼，第二被告、第三人吴美经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案于2016年8月17日第四次公开开庭进行了审理，原告黄辉及其委托代理人张力、第一被告法定代表人施斌及其委托代理人崔元熙到庭参加诉讼，第二被告、第三人吴美经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告黄辉诉称：2009年12月5日，两被告签订了《附属建筑安装工程及主厂房水电安装工程施工合同》，合同约定第一被告承包第二被告附属建筑安装工程及主厂房水电安装工程项目。而后第一被告将水电安装工程发包给原告承包施工。原告已全面履行了施工任务，该工程于2012年12月28日施工完毕并交付第二被告使用。该水电安装工程结算价为人民币650万元(以下币种均为人民币)，扣除管理费及税金(共计工程款的6.85%)，第一被告应支付原告6,054,750元。第一被告已支付4,918,906元，还欠原告1,135,844元，第二被告为建设方，应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，故向法院起诉要求：1、判令第一被告支付工程款1,135,844元；2、判令第一被告赔偿逾期付款利息损失(以1,135,844元为本金，自2011年12月28日起至实际清偿之日止，按银行同期贷款利率计算)；3、判令第二被告对上述一、二项承担连带清偿责任；4、诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为判令第一被告支付工程款1,117,244元。 被告上海祥瀛建设工程有限公司辩称：1、挂靠承包人朱晓辉承接第二被告工程后，挂靠第一被告承包施工，原告从朱晓辉处分包了水电安装工程，第一被告当时并不知情，直至朱晓辉死亡后，第一被告与朱晓辉妻吴美结算工工程时，涉及黄辉与吴美结算水电安装分包工程款事时，才知其间分包情况，第一被告与黄辉无承包关系。2、挂靠人朱晓辉于2012年3月因意外交通事故死亡后，第一被告与保管、握有工程施工资料的原告黄辉合作，向第二被告进行了工程竣工报结、工程结算与催讨、及提起诉讼事宜，两者是合作关系。现二审于2016年1月28日结束，第一被告已于2月22日提起执行申请，第二被告的欠付工程款尚未执行到位。3、原告已从第二被告已付工程款中，超比例，也超过了与第一被告协议的约定，取得了其水电安装款；余下工程款，无论从原工程款实际分配原则来说，还是从原、被告双方的书面协议来说，都应在其后执行过程中实际取得的执行款中按比例分配。4、原告诉请主张的工程余款数额有误，应为39,600元；总额650万元，税费741,400元，已收款5,219,000元，借款50万元，故原告实得工程款39,600元，应在其后取得的执行款中按比例分配。请求驳回原告诉请。 被告上海雨润肉食品有限公司辩称：1、原告与第二被告没有任何关系，不认可原告是实际施工人，与原告没有合同、协议，原告也无证据证明其是实际施工人。2、原告与第一被告之间的结算，不予认可。3、第二被告与第一被告间的工程款已在执行过程中，若原告还主张工程款第二被告就会产生重复付款。原告的主张侵害了第二被告的权利，请求驳回原告诉请。 第三人吴美未作述称。 经开庭审理查明：2012年7月26日，第一被告出具《说明》一份，内容为上海祥瀛建设工程有限公司承包上海雨润肉食品有限公司附属建筑安装工程其中(1#信息中心、3#信息中心、待宰圈、急宰化制间、主门卫、进货门卫、水泵房)及主厂房水、电安装工程由黄辉负责施工。2012年7月30日，第一被告再次出具《说明》一份，内容为上海祥瀛建设工程有限公司承包上海雨润肉食品有限公司附属建筑安装工程及主厂房水、电安装工程。工程结算后，其中水电安装工程款不得挪用其它使用。但要在工程款中扣除公司管理费及税金(共计工程款的6.85%)。2013年2月7日，上海福润肉类加工有限公司出具《说明》一份，载明：上海福润肉类加工有限公司在2013年2月6日支付上海祥瀛建设工程有限公司工程款235万元，其中有履约保证金为25万元。本次批复工程款按结算中心复审土建22,415,000元、水电复审6,500,000元，共计28,915,000元的85%计算，共计批复支付工程款210万元。本次工程款计算为土建22,415,000*85%-18,718,500＝33万元，水电少批复了31,000元为6,500,000*85%-3,724,000-31,000＝1,770,000元。原、被告双方确认水电安装工程款650万元，被告向原告支付两笔工程款分别为3,724,000元、145万元。 另查明，2009年11月22日，第一被告(乙方)与上海雨润肉食品有限公司(甲方)签订《附属建筑安装工程及主厂房水电安装工程施工合同》。工程地点：上海市青浦区白鹤镇赵屯社区白石公路XXX号。施工范围为被告附属工程(宿舍楼、待宰圈、急宰化渍间、门卫、水泵房)及主厂房水电工程。合同采用定额计价及固定费率结算方式，合同总价暂定19,200,000元)全部工程竣工验收合格，依据合同结算条款的约定履行完结算程序后，付至工程最终结算款的95%，剩余5%作为工程质量保修金，质保期满无质量问题无息支付。另约定双方的验收等。2011年5月8日，第一被告(乙方)与上海福润肉类加工有限公司(甲方)签订《上海福润附属建筑安装工程及主厂房水电安装工程施工合同补充协议》，约定2009年11月22日签订的合同暂定总价由19,200,000元调整为25,080,000元。 上海雨润肉食品有限公司于2010年6月3日注销。2010年7月20日上海雨润肉食品有限公司与上海福润肉类加工有限公司共同发函给第一被告，表示原上海雨润肉食品有限公司分立为上海雨润食品有限公司和上海福润肉类加工有限公司，自2010年8月1日起，与第一被告之间的债权债务由上海福润肉类加工有限公司承接。2014年11月6日，上海福润肉类加工有限公司变更为上海雨润肉食品有限公司。上海雨润肉食品有限公司于2008年8月4日取得本案系争工程的《建设工程规划许可证》，于2010年2月8日取得《建设工程施工许可证》。 2013年10月28日，两被告签订工程结算终审单，其中注明开竣工日期为2009年12月5日至2011年10月5日，承包单位送审额36,532,590元，发包单位初审额36,459,714元，发包单位复审额28,915,000元，外审单位审计额28,881,110元，最终审定额28,881,110元，累计核减额7,651,480元。第二被告共支付第一被告工程款26,137,050元，剩余工程款至今未付。 2011年12月28日。两被告及监理单位三方在《工程工作界面确认单》上盖章确认原告根据合同要求已经完成所有合同内工作量，工作界面已经全部完成并于2011年12月28日投入使用。 2012年6月13日，第二被告《在建设单位自查竣工验收条件与申领登记表》上盖章，确认竣工验收应具备的14项条件内容自查合格，其中包括有完整的工程项目建设全过程竣工档案资料及城建档案室的归档证明。 2012年6月20日，上海市青浦区建设工程安全质量监督站在《肉品加工流通设施项目工地安全质量标准化达标工地竣工考核评审表》中盖章确认合格。 又查明，2014年10月15日，第一被告起诉第二被告，要求第二被告支付工程款2,520,249元、利息(以2,520,249元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年12月24日计算至判决生效之日止)。第二被告提起反诉，要求第一被告支付第二被告违约金582,485元。本院以(2014)青民三(民)初字第第3668号案件予以受理，2015年10月8日，本院依法判决：一、被告上海雨润肉食品有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告上海祥瀛建设工程有限公司工程款2,455,248.90元；二、被告上海雨润肉食品有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告上海祥瀛建设工程有限公司欠付工程款利息(第一笔以1,877,626.70元为本金，自2013年12月24日起算；第二笔以577,622.20元为本金，自2014年12月29日起算。上述两笔均按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止)；三、反诉原告上海雨润肉食品有限公司要求反诉被告上海祥瀛建设工程有限公司支付违约金582,485元的诉讼请求不予支持。第二被告不服本院判决，上诉于上海市第二中级人民法院，2016年1月28日，上海市第二中级人民法院作出(2015)沪二中民二(民)终字第3141号民事判决驳回上诉，维持原判。2016年2月22日，第一被告向本院申请执行，本院以(2016)沪0118执1346号案件予以受理，至今未执行到位。 以上查明的事实，由原、被告的陈述，原告提供的说明、(2014)青民三(民)初字第3668号民事判决书、银行对帐单，被告提供的来帐凭证、(2014)青民三(民)初字第3668号民事判决书、(2015)沪二中民二(民)终字第3141号民事判决书、申请执行书、(2016)沪0118执1346号执行案件受理通知书等证据予以证明，并经庭审质证属实，本院予以确认。 审理中，原告表示：原告、第一被告、第三人三方协议时，协议言明2009年12月5日，朱晓辉以上海祥瀛建设工程有限公司(以下简称甲方)名义承接了上海雨润肉类加工有限公司(以下简称雨润公司)附属建筑安装工程及厂房水电安装工程项目(以下简称雨润工程)，双方签订了“建设工程施工合同”。甲方与朱晓辉则于2010年4月12日签订了《承包经营协议书》，约定了朱晓辉责任承包及交纳税管费等有关事项。该工程中水电安装部分分包给其弟黄辉(以下简称丙方)施工，口头约定丙方上交朱晓辉税管费，按水电安装工程款的15%计算。2012年3月朱晓辉因车祸不幸身亡，事后，丙方、吴美(朱晓辉前妻)与甲方法定代表人施斌三方协商后，丙方愿意再增加5%上交给乙方等等。协议中约定的15%中包含6.85%，6.85%是给第一被告的，剩下的给朱晓辉，后来增加5%是交于第三人的，除6.85%外的税管费原告是交纳给第三人的，第一被告是无权扣除的。50万元借款是朱晓辉的，与原告无关；借款45,000元，是去南京雨润的费用，原告已向第一被告报销26,400元，故协议书确认应还借款是18,600元，协议书第三人未签字确认。 被告表示：朱晓辉意外车祸身亡后，为解决朱晓辉挂靠承包被告与被告上海雨润肉食品有限公司承包工程的遗留问题，被告、原告黄辉、第三人吴美对该工程的相关遗留问题进行了协商，《协议书》是对该商议取得的一致意见的书面记载，被告、黄辉签字，吴美商议时口头同意但未予签字。协议书不是被告与原告的结算协议，是为了向第二被告进行峻工结算与原告合作。协议书约定了原告与朱晓辉水电工程税管费按15%计算的事实，因朱晓辉死亡，约定原告再增加5%税管费给第三人，即已付的3,724,000元再扣除5%税管费，余款2,776,000元扣20%税管费给第三人。双方协商过几次，原告提供的协议书是2013年11月的，故原告所提供的协议书时间与被告所提供的协议书时间相差30天，被告所提供的协议书原告是2013年12月17日签字，被告提供的协议书借款是45,000元，应以被告提供的协议书为准。 根据庭审确认的事实，本院认为，原告为被告水电安装工程的实际施工人，现水电安装工程已经完成，第一被告认为与原告系合作关系，协议是为了共同向第二被告进行工程结算，但其出具的说明、协议书及支付工程款的事实，证实第一被告确认了原告系实际施工人；原告、第一被告确认了水电安装工程结算金额及向原告付款金额，双方对扣除的税管费用、借款产生争议，协议书虽无第三人签名确认，但对于增加扣除的税管费双方均确认由原告给予第三人，且第一被告出具的说明中确认原告向其交纳的公司管理费及税金为6.85%，第一被告要求在支付原告的工程余款中对增加的税管费予以扣除，无事实证据，本院不予采信；第一被告提出原告借款50万元，原告则认为该借款系朱晓辉所借，故第一被告提出的借贷关系可另行主张，本案不予处理；对于借款45,000元，原告提供的协议书中原告、第一被告均未签署日期，第三人处未签名，但有签署的日期为2013年11月16日，该协议书中原告应还第一被告借款18,600元，即在工程款中扣除，而第一被告提供的协议中原告签署的日期为2013年12月17日，原告应还第一被告借款45,000元，原告认为已报销26,400元，但未提供相应证据，本院不予采信；原告、第一被告协议后，第一被告开始支付工程余款，后又不再支付，第一被告未能提供其可不再支付的证据，理应赔偿原告相应的利息损失。但应从双方协议后的日期计算，即2013年12月18日起赔偿原告相应的利息损失。第二被告对结欠第一被告的工程款尚未结清，鉴于两被告件已有生效法律文书。又为保障实际施工人的合法权益，故第二被告在第一被告所欠付工程款范围内承担连带责任。第二被告、第三人经本院合法传唤未到庭，视为放弃了自己的诉讼权利。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》162条之规定，判决如下： 一、被告上海祥瀛建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告黄辉工程款人民币1,090,844元； 二、被告上海祥瀛建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告黄辉利息损失(以本金人民币1,090,844元，按中国人民银行同期贷款利率，自2013年12月18日起算至实际付清之日止)。 三、被告上海雨润肉食品有限公司对被告上海祥瀛建设工程有限公司的上述应还款项承担连带清偿责任； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费人民币15,022.60元，由原告负担人民币405元，由被告负担人民币14,617.60元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 长  吴小龙 人民陪审员  孙连华 人民陪审员  顾美华 二〇一六年九月二十日 书 记 员  沙袁媛 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当依照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》 162、无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。