贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔01民终3067号上诉人（原审被告）贵州宏科建设工程有限责任公司，住所地贵阳市南明区狮峰路。法定代表人余晓明，该公司总经理。委托代理人赵梅梅，女，1990年2月22日出生，汉族，该公司员工，住贵州省习水县。委托代理人蔡婷婷，女，1992年10月16日出生，汉族，该公司员工，住贵州省白云区。被上诉人（原审原告）刘兴国，男，1962年3月10日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托代理人耿立兵，贵州教学律师事务所律师，执业证号15201201510952393。被上诉人（原审被告）朱加友，男，1977年6月21日出生，汉族，住重庆市梁平县。上诉人贵州宏科建设工程有限责任公司（以下简称宏科公司）与被上诉人刘兴国、朱加友提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省贵阳市乌当区人民法院于2016年4月6日作出(2016)黔0112民初字227号民事判决，上诉人宏科公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，贵阳市××区三江农场监管工地工程项目系被告宏科公司承建，宏科公司将该项目的外墙石材装饰分包给被告朱加友。原告刘兴国经人介绍到被告朱加友处从事外墙石材装饰工作，并签订《劳动合同》，约定工资在150元至250元之间，做工时间从2015年9月25日至12月31日。2015年10月14日下午，原告刘兴国对工地第二栋大楼的二楼外墙进行大理石装饰，因需要用电钻钻孔，在钻孔过程中，不慎将电钻打在钢筋上，电钻反弹将其右手打伤，当即被送往贵阳医学院附属乌当医院。经诊断为右手第4掌骨头骨折，进行了石膏固定，并要求定期复查。此后，原告刘兴国分别于2015年11月12日、11月28日、12月24日、2016年1月13日、1月31日进行了复查。原告刘兴国支付了检查费、治疗费共计1647元。2016年2月28日，贵州医科大学法医司法鉴定中心以[2016]临鉴字第209号作出法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：刘兴国因右手外伤致右手第4掌骨骨折、右头骨骨折属十级伤残。另查明，原告刘兴国系重庆市垫江县普顺镇居民，在建筑工地打工已有多年。2015年9月25日在贵阳市××区三江农场监管工地上打工，并居住在该工地上。后原告诉至法院，请求依法判决：1、被告赔偿原告提供劳务期间人身损害的各项经济损失41147元（包括医疗费1647元、误工费30000元、营养费1800元、护理费7200元、交通费500元）；二、案件受理费由被告承担。庭审中，原告刘兴国增加诉讼请求，要求二被告赔偿原告因提供劳务期间受伤的残疾赔偿金45096.42元。原判认为，原告刘兴国在被告朱加友处从事外墙石材装饰工作，并签订有《劳动合同》，原告刘兴国与被告朱加友之间形成雇佣关系。现原告刘兴国在工作中受伤，被告朱加友作为雇主应当承担赔偿责任。被告宏科公司将工程的外墙石材装饰分包给被告朱加友，二被告之间形成承揽合同关系，宏科公司作为分包人，应当知道被告朱加友在施工中未进行必要的安全生产防范，故对于原告刘兴国的受伤，应与被告朱加友承担连带赔偿责任。原告刘兴国作为有经验的工人，对施工中出现的危险性应有一定的预见，由于操作错误，对此亦应承担相应的责任。一审法院对上述赔偿责任分配如下：原告刘兴国对自己所受伤害承担1０%的责任，被告朱加友承担9０%的赔偿责任，被告宏科公司在被告朱加友的赔偿范围内承担连带责任。关于赔偿金额，①医疗费：原告提交的检查费、治疗费等票据合计为1647元，予以确认；②护理费及营养费：因原告未住院，病历中无医生嘱咐需要护理及加强营养，原告亦未提交证据证实产生护理及营养费用的事实，结合其伤残状况，对原告关于护理费和营养费的诉请不予支持；③误工费：从受伤到医嘱休息天数共计4个月，扣除节假日，有效工作日应为21.75天/月×4个月＝87天。其中，从受伤之日至双方签订的《劳动合同》中约定的做工时间截止之日（即2015年12月31日）有效工作日为70天，庭审中，原告表示被告朱加友在其受伤后曾按220元/天支付了原告20天的工资，故签订《劳动合同》期间的误工费为220元/天×70天＝15400元。《劳动合同》终止后的有效工作日为17天，参照贵州省2015年度建筑行业日平均工资164元计算误工费为164元/天×17天＝2788元，以上误工费合计为18188元；④交通费：原告虽未提交票据，考虑到原告因就医确有交通费用支出，酌情认定为200元；⑤残疾赔偿金：原告系重庆市垫江县普顺镇居民，为十级伤残，主张按2015年度贵州省城镇居民人均可支配收入22548.21元计算，为22548.21元×20年×10%＝45096.42元，予以认可；⑥鉴定费：700元，有票据为证,予以认可。以上各项费用合计65831元，按责任比例分担如下：原告刘兴国承担6583元，被告朱加友承担59248元，被告宏科公司对59248元与被告朱加友承担连带赔偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告朱加友赔偿原告刘兴国医疗费、残疾赔偿金、误工费、交通费、鉴定费等共计59248元，被告贵州宏科建设工程有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任。该款于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回原告刘兴国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费980元，被告朱加友及被告贵州宏科建设工程有限责任公司负担668元，原告刘兴国负担312元。一审宣判后，上诉人宏科公司不服，向本院提出上诉称：1、原判认定上诉人应当知道朱加友在施工中未进行必要的安全生产防范错误。上诉人严格按照国家安全生产规范要求朱加友及其雇佣的工人进行施工，并做有安全施工工作记录，上诉人已经全面履行了安全生产的注意义务。外墙石材装饰属于比较危险的户外施工，刘兴国受伤时带有必须的安全防护措施，这足以证明朱加友在施工过程中采取了必要的安全防范措施。由此，朱加友应当在其赔偿范围承担全部赔偿责任，原判判决上诉人承担连带责任无法律依据。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。一审中刘兴国当庭提交鉴定意见书已超过举证期限，上诉人对该鉴定结果有异议，有权申请重新鉴定，一审不予准许存在事实认定不清。3、刘兴国作为有经验的工人，并且是进行比较危险的室外施工，应当严格按照安全生产规范进行施工，负有更多的安全注意义务，刘兴国在施工过程中将电钻打在钢筋上致其受伤，具有重大过失，而非简单的操作失误。4、一审庭审中刘兴国增加诉讼请求，上诉人未明确放弃举证期限，一审法院未依法给予上诉人充分的举证期限，损害了上诉人诉讼权利，存在程序违法。故上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2016）黔0112民初字227号判决书第一项；2、判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人刘兴国答辩称：朱加友与上诉人系承包关系，朱加友没有资质，一审中上诉人没有提供证据证明其已经采取了必要的安全防护措施，应当由上诉人承担连带责任。关于鉴定结论，鉴定机构有资质，法院应当采信，且系对方不配合鉴定，故只能单方鉴定。原判认定我方承担百分之十的责任并无不当。关于增加诉请及举证期限，上诉人明确表示不需要举证期。综上，请求维持原判。被上诉人朱加友答辩称：上诉人并无安全生产条件，施工现场没有安全员。二审中上诉人宏科公司提交签到表二份、交底书五份以及2015年9月10日会议纪要一份（均为复印件），拟证明上诉人已经尽到了安全注意义务。刘兴国质证认可除2015年8月7日的交底单之外的证据的真实性，但对方举证已逾期，刘兴国受伤主要是因为上诉人没有尽到安全保障义务。朱加友质证认可除2015年8月7日的交底单之外的证据的真实性，但宏科公司并没有安排专门的安全人员。前述证据中并无关于涉案工程电钻使用规范的相关内容。二审审理查明的其他事实与原判查明的事实基本一致。本案事实，有当事人陈述、贵阳医学院附属乌当医院《病历》、《诊疗报告单》、《收费票据》15张、贵州医科大学法医司法鉴定中心《法医临床鉴定意见书》、《发票》、《证明》等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，关于宏科公司是否应当承担连带责任以及连带责任之比例为何的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据本案查明的事实，刘兴国系在为朱加友提供劳务时受伤，刘兴国、朱加友应当按照各自过错程度承担赔偿责任。对刘兴国因电钻打在钢筋上反弹造成受伤的后果，因刘兴国对施工工艺负有一定的注意义务，其自身存在一定过错，但因其无法准确预见电钻施工部位是否有钢筋，不能认定其具有重大过失。朱加友未举证证明其已向刘兴国提供施工图纸以及电钻使用规范，其作为接受劳务方因并未尽到安全生产义务而具有较大过错，故原判认定刘兴国对自己所受伤害承担1０%的责任，朱加友承担9０%的责任并无不当。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中宏科公司承接涉案工程后将其分包给作为个人的朱加友，其应当知道朱加友在施工中未进行必要的安全生产防范，故原判认定对刘兴国受伤宏科公司应与朱加友承担连带赔偿责任亦无不当。至于宏科公司二审提交的拟证明其已尽到安全注意义务的证据，因该证据中并无关于涉案工程电钻使用规范的相关内容，并不足以证明宏科公司已全面尽到涉案工程的安全注意义务，本院不予采信。关于一审中刘兴国单方委托所作的鉴定意见书是否应予采纳的问题，宏科公司对该鉴定意见书提出的异议为刘兴国当庭提交鉴定意见书已超过举证期限且系单方委托，但其并未提交相反的证据证实该鉴定意见书结论错误，故本案并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条中规定的“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的”的情形。并且，根据现行民事诉讼举证规则，逾期所举证据并非不能采纳。故原判采纳刘兴国当庭提交的鉴定意见书并无不当。至于宏科公司上诉主张的一审法院未就刘兴国增加诉讼请求给予其充分举证期限的问题，根据一审庭审笔录记载，宏科公司对刘兴国增加的诉讼请求当庭进行了答辩而并未对举证期限问题提出异议，故一审庭审并未影响到期诉请权利的行使。综上，宏科公司提出的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费410元，由上诉人贵州宏科建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭伦禹代理审判员  邓禹雨代理审判员  李 娜二〇一六年九月九日书 记 员  林 可