浙江省遂昌县人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙1123刑初91号公诉机关浙江省遂昌县人民检察院。被告人归某。因本案于2015年12月15日被遂昌县公安局刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。辩护人朱浩松，浙江浩平律师事务所律师。辩护人姚佳磊，上海市正大律师事务所律师。遂昌县人民检察院以遂检公诉刑诉[2016]96号起诉书指控被告人归某犯职务侵占罪，于2016年6月23日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。遂昌县人民检察院指派代理检察员王志出庭支持公诉。被告人归某及其辩护人朱浩松、姚佳磊等到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2007年9月11日，被告人归某以其本人和陈某甲（系被告人归某母亲）的名义出资成立上海盈昊工贸有限公司（以下简称“盈昊工贸”），该公司的实际控制人为被告人归某。2010年12月，被告人归某到遂昌荣凯化工有限责任公司工作；2011年6月3日，该公司更名为浙江荣凯化工科技有限公司；2014年3月12日，该公司更名为浙江荣凯科技发展股份有限公司（以下均简称“荣凯公司”）。2011年至2015年7月间，被告人归某利用担任荣凯公司副总、常务副总的职务之便，在负责采购催化剂（高纯三氧化钼和雷尼镍）的过程中，以进货渠道需保密为由，增设遂昌永辉机电设备五交化有限公司（以下简称“永辉机电”）、盈昊工贸为进货环节。被告人归某以盈昊工贸的名义购进催化剂后，将该催化剂直接或者经永辉机电“出售”给荣凯公司，在此过程中被告人归某通过大幅提高价格和虚报部分高纯三氧化钼重量（实际重量为包装载明重量的98%）的方式，侵占荣凯公司财产共计人民币1625901元（本案币种均为人民币）。2015年12月15日上午，被告人归某主动到遂昌县公安局接受调查。公诉机关认为，被告人归某利用职务上的便利，非法占有本单位财产共计1625901元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。并向本院提供了有关书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据，提请本院依法判处。被告人归某辩解其行为不构成职务侵占罪，理由为：张某（荣凯公司法人代表、总经理）和吕某（荣凯公司销售副总）事前已知晓盈昊工贸是其控制的公司，其赚取差价的行为是经张某和吕某同意的，且其提供催化剂的价格比荣凯公司自身采购所须支付的价格要低，是一个合理的价格，其用高纯三氧化钼替代三氧化钼为荣凯公司节约了数百万元的成本。辩护人朱浩松的辩护意见为被告人归某的行为不构成职务侵占罪，理由为：1、被告人归某通过盈昊工贸赚取差价与其自身是否任职荣凯公司的副总无关，荣凯公司在向盈昊工贸采购原材料之前因生产需要一直在向其他供应商采购原材料，被告人归某作为荣凯公司技术方面的负责人，为了给荣凯公司节约生产成本、提高生产效益，在与张某协商后以盈昊工贸为供货方，买卖双方的主体资格非常明确，属于自由买卖，盈昊工贸赚取差价合理合法；2、被告人归某作为盈昊工贸的控制人，对自己公司的进货价格有保密的权利，其没有义务将进价告知永辉机电或荣凯公司，且盈昊工贸供应给永辉机电或荣凯公司的价格是双方自愿接受的价格，双方的买卖是自愿的。盈昊工贸是被告人归某于2007年9月在上海设立的，业务对象虽然不多，但也并非就是永辉机电和荣凯公司，当然不可能是为了侵占荣凯公司的财产而设立；3、张某和吕某对盈昊工贸是被告人归某控制的公司这一事实是明确知道的，也就是说他们同意和认可被告人归某以盈昊工贸的名义进行交易。辩护人姚佳磊的辩护意见为被告人归某的行为不构成职务侵占罪，理由为：1、盈昊工贸、永辉机电、荣凯公司在整个买卖过程中，没有违反法律的禁止性规定，买卖合同合法有效，各方赚取的利润由各方享有。如果永辉机电和荣凯公司认为盈昊工贸的报价远远高于市场价或者超过市场价的部分已超过因保密而可能获得的利润，那么永辉机电和荣凯公司都有权利终止合同，故起诉书指控的1625901元不应认定为荣凯公司的财产；2、被告人归某没有利用职务上的便利，也无法利用职务上的便利。进货渠道的增设，是被告人归某与张某、吕某协商确定的，被告人归某没有权利单独决定增设进货渠道，整个过程是盈昊工贸、永辉机电及荣凯公司之间的买卖行为，通过交易所赚取的利润也由各公司享有，被告人归某并未直接占有该部分财产；3、参与买卖的并非是被告人归某，而是盈昊工贸，赚取利润的主体也是盈昊工贸和永辉机电；4、为了对进货渠道进行保密而增设盈昊工贸和永辉机电为进货环节是经被告人归某与张某协商一致同意的，且吕某至少已于2012年11月15日知道被告人归某与盈昊工贸之间存在一定的关联，故被告人归某没有非法占有荣凯公司财产的目的，盈昊工贸系因履行保密义务而获得相应的利润。并向法庭举证的证据有：项目合作协议；张某、吕某的证言等证据。经审理查明：2007年9月11日，被告人归某与其母亲陈某甲在上海出资成立上海盈昊工贸有限公司（以下简称“盈昊工贸”），公司的实际控制人为被告人归某。2010年12月，被告人归某前往遂昌荣凯化工有限责任公司（2011年6月3日，公司更名为浙江荣凯化工科技有限公司；2014年3月12日，公司更名为浙江荣凯科技发展股份有限公司，以下均简称“荣凯公司”）工作。在2011年至2015年7月间，被告人归某利用其实际担任荣凯公司副总、常务副总的职务之便，在采购催化剂（高纯三氧化钼和雷尼镍）的过程中，以进货渠道需要保密为由，增设盈昊工贸和遂昌永辉机电设备五交化有限公司（以下简称“永辉机电”）为进货环节。被告人归某在以盈昊工贸的名义购入催化剂后，再由盈昊工贸通过大幅加价和虚报部分高纯三氧化钼重量的方式将催化剂直接或者经永辉机电“出售”给荣凯公司，从而侵占荣凯公司财产共计1625901元。2015年12月15日，被告人归某主动到遂昌县公安局接受调查。证明上述事实的证据有：1、户籍证明，证明：被告人归某的自然人身份情况。2、档案机读材料、准予设立登记通知书、企业名称预先核准申请书、公司设立登记申请书、公司章程、股东会决议、验资报告、企业法人营业执照、内资公司备案通知书、上海市宝山区市场监督管理局内资公司变更（备案）登记，证明：盈昊工贸的基本情况以及现任执行董事为被告人归某。3、营业执照（副本）、组织机构代码证（副本）、变更登记情况，证明：荣凯公司的基本情况。4、证人周某甲（荣凯公司董事）、吕某（荣凯公司销售副总）、张某（荣凯公司法人代表、总经理）的证言，证明：被告人归某在荣凯公司任职期间，虚构进货渠道需要保密的理由，增设其实际控制的盈昊工贸为进货环节，从而侵占荣凯公司财产的事实。5、证人陈某甲的证言，证明：其与被告人归某系母子关系，且共同在上海成立了盈昊工贸，但其不参与公司的管理工作；盈昊工贸是一家本身不从事生产和加工的贸易公司，一般没什么业务。6、证人吴某（被告人归某前妻）的证言、增值税发票清单及附件，证明：盈昊工贸成立于2007年，当时被告人归某用其母陈某甲的身份办理注册；盈昊工贸是一家贸易公司，本身不从事生产和加工，业务对象主要是被告人归某在遂昌工作的公司，当初被告人归某对遂昌的公司隐瞒了进货渠道以及盈昊工贸购入和售出催化剂的相关情况；其系公司办税员。7、证人陈某乙（荣凯公司会计）的证言，证明：荣凯公司购买催化剂的相关事务是由被告人归某负责的，货款已全部结清。8、证人王某（永辉机电会计）的证言，证明：由永辉机电购入和售出“钼酸”是永辉机电和荣凯公司协商确定的，就是从永辉机电过一下财务，给永辉机电5%左右的提成，至于为什么要这样做其不清楚。9、证人周某乙（贵丰投资公司负责人）、李某（博胜投资公司负责人）的证言，证明：被告人归某炒股的盈亏情况。10、被告人归某的供述和辩解，证明：其对盈昊工贸从荣凯公司获取差价1625901元无异议。11、公司组织机构图（2015年度）、关于公司管理层及各工作职能负责人的任用决定、证明、工资清单，证明：2010年12月至2012年1月13日间，被告人归某任荣凯公司副总；2012年1月14日起，被告人归某任荣凯公司常务副总，全面负责公司生产、技术质量管理方面的工作，协调日常产销关系，并直接主管质量管理和技术开发工作。12、任职说明、证人肖某的证言、工矿产品购销合同、情况表、增值税专用发票、货物委托运输单，证明：盈昊工贸从成都虹波钼业有限责任公司购买三氧化钼的相关情况，且被告人归某拒绝成都虹波钼业有限责任公司派员前往盈昊工贸参观。13、增值税专用发票及明细、情况说明，证明：盈昊工贸从中山市三乡镇宝嘉贸易商行、上海迅凯化工科技有限公司、浙江可尼合金制造有限公司、德清四海化工有限公司购入催化剂的相关情况。14、产品供销合同、入库单、应付账款明细账、银行承兑汇票及承兑汇票付款通知单、国内支付业务付款回单、扣款通知书、增值税专用发票，证明：荣凯公司从盈昊工贸购入催化剂的相关情况。15、明细账、转账凭证、收据、增值税专用发票、发票明细，证明：永辉机电从盈昊工贸购入催化剂的相关情况。16、催化剂购入及销售明细、增值税专用发票，证明：永辉机电从盈昊工贸购入的催化剂均已出售给荣凯公司。17、增值税专用发票、发票统计、办案说明，证明：盈昊工贸从荣凯公司获取差价1625901元。18、协助查询财产通知书、银行交易明细，证明：盈昊工贸账号为10×××64账户的资金往来情况。19、产品销售合同，证明：2015年9月，荣凯公司以132元/KG从中山市日高润滑材料有限公司购入钼酸的情况。20、报案材料，证明：荣凯公司因其财产权利受到侵害而向遂昌县公安局报案的情况。21、办案说明，证明：本案中的复印件与原件一致。22、归案经过，证明：被告人归某的归案情况。上述证据均经当庭举证、质证，具有合法性、客观性，与本案具有关联性，均予以采信。关于被告人归某的辩解及辩护人的辩护意见，综合评判为：关于被告人归某的行为不构成职务侵占罪的相关辩解和辩护意见，经审核，被告人归某在担任荣凯公司副总、常务副总期间，虚构进货渠道需要保密的理由，增设其实际控制的盈昊工贸为进货环节，并通过大幅加价和虚报部分重量的方式直接或者经永辉机电将催化剂“出售”给荣凯公司，从中获取差价1625901元，具有非法占有的主观故意，其行为应当以职务侵占罪论处，前述相关辩解和辩护意见与证据所证事实和法律规定不符，不予采纳。本院认为，被告人归某在担任荣凯公司副总、常务副总期间，利用职务上的便利，非法占有本单位财产共计人民币1625901元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。为此，根据被告人归某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人归某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月15日起至2021年6月14日止）。二、被告人归某的违法所得人民币1625901元，继续追缴后，发还被害单位浙江荣凯科技发展股份有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  秦金芽代理审判员  朱 伟人民陪审员  谢聪美二〇一六年九月二十一日书 记 员  蓝 利