浙江省绍兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙06刑终627号原公诉机关诸暨市人民检察院。上诉人（原审被告人）迟永力，男，1975年6月10日出生于黑龙江省海伦市，汉族，初中文化，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年6月30日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。辩护人韩东风，黑龙江寒剑律师事务所律师。原审被告人刚江宏，男，1985年10月28日出生于陕西省凤县，汉族，小学文化，住陕西省凤县。2011年12月22日因犯诈骗罪被陕西省扶风县人民法院判处有期徒刑四年三个月，并处罚金二万元。因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年6月30日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控被告人迟永力、刚江宏犯集资诈骗罪一案，于2016年8月8日作出(2016)浙0681刑初351号刑事判决。被告人迟永力不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年11月6日，牛长和在宁波市海曙区机场路10000号1号楼265室注册设立宁波市金地汇通投资管理有限公司，并任法定代表人，后虚构在辽宁省抚顺市组织生产无害化三格化粪池进行农村改厕的投资项目，以支付年利率24%的利息为诱饵，通过签订借款合同约定到期还本付息的方式，向社会不特定公众吸收存款。2015年4月份左右，被告人迟永力与牛长和商谋设立金地汇通诸暨分公司，并出资租赁诸暨市暨阳街道艮塔路9号银证大厦东侧4楼作为办公场所，购置办公设备。后牛长和在诸暨市登记设立金地汇通诸暨分公司，牛长和任法定代表人，被告人迟永力任诸暨地区负责人。该公司设立后，先后招募王某、孙某作为经理。被告人刚江宏负责具体业务，招募业务员，并带领业务员方某1、李某等人到人群密集处向老年人发放宣传单等工作。4月30日至6月30日，被告人迟永力、刚江宏在诸暨市以金地汇通诸暨分公司名义非法吸收公众存款54.55万元。5月25日、5月26日、6月1日，金地汇通诸暨分公司分别向被告人迟永力控制的陈金文账户转入33500元、50000元、154000元，共计23.75万元。6月12日，被告人迟永力又将3万元转入牛长和控制的牛长军账户。另有15000元由金地汇通诸暨分公司财务于2015年6月19日在诸暨现金存入牛长军账户，其余资金去向不明；上述资金均未用于投资项目，至今未对被害人还本付息。具体如下：1、2015年5月11日、6月18日，被告人迟永力、刚江宏以金地汇通诸暨分公司名义向被害人方某2借款2.64万元和3万元。2、2015年5月18日、6月23日，被告人迟永力、刚江宏以金地汇通诸暨分公司名义向被害人周某1借款7.04万元和6.16万元。3、2015年5月23日，被告人迟永力、刚江宏以金地汇通诸暨分公司名义向被害人周某2借款4.84万元。4、2015年5月30日，被告人迟永力、刚江宏以金地汇通诸暨分公司名义向被害人谢某借款19.36万元。5、2015年6月12日，被告人迟永力、刚江宏以金地汇通诸暨分公司名义向被害人张某借款4.2万元。6、2015年6月19日，被告人迟永力、刚江宏以金地汇通诸暨分公司名义向被害人余某借款3万元。7、2015年6月25日，被告人迟永力、刚江宏以金地汇通诸暨分公司名义向被害人宣某借款1.76万元。8、2015年6月26日，被告人迟永力、刚江宏以金地汇通诸暨分公司名义向被害人金某借款1.7万元。9、2015年6月26日，被告人迟永力、刚江宏以金地汇通诸暨分公司名义向被害人杨某借款0.85万元。2015年6月30日，被告人迟永力、刚江宏被诸暨市公安机关抓获归案。诸暨市公安局在诸暨市暨阳桥头银证大厦四楼扣押金地汇通诸暨分公司营业执照、税务登记证等相关材料。原判确认了相应证据。原审认为，被告人迟永力以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人刚江宏非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人刚江宏系累犯，依法予以从重处罚。被告人刚江宏归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。结合二被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度、退赃情况等，在量刑时综合予以评价。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人迟永力犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元；二、被告人刚江宏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；三、依法向被告人迟永力、刚江宏追缴赃款。上诉人迟永力及其辩护人提出：1、上诉人的行为不构成集资诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪。上诉人主观上并无占有集资款的故意,其在本案中相信牛长和的农村旱厕改造项目宣传，也是受害者。上诉人只是挂名的公司负责人，没有具体经办业务，未和牛长和形成共谋。其亦未占有集资款，决定不了钱款去向。金地汇通诸暨分公司汇给其的23.75万元系牛长和归还给其的欠款，之后其又将部分款项归还牛长和，公司孙经理生病给了5万，其余均用于购买公司日用品、给员工租房等公司开销。2、金地汇通诸暨分公司主要由牛长和直接管理，上诉人在本案中属从犯。3、原审被告人刚江宏及证人施某所述并非事实。原判认定事实不清，定性不准，请求二审法院依法改判上诉人为三年以下有期徒刑或缓刑。经审理查明，原判认定被告人迟永力集资诈骗、被告人刚江宏非法吸收公众存款及被告人刚江宏前科情况的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被告人迟永力、刚江宏的供述和辩解，同案犯牛长和的供述和辩解，证人施某、方某1、李某、陈某、何某的证言，被害人方某2、周某1、周某2、谢某、张某、余某、宣某、金某、杨某的陈述、借款合同、收款收据，银行交易明细，公司登记基本情况、分公司登记申请书、负责人信息、房屋租赁合同、任职文件、指定代表或共同委托代理人授权委托书，扣押物品、文件清单及照片，抓获经过，刑事判决书，常住人口基本信息等证据证实，足以认定。关于上诉人迟永力及其辩护人的意见，分析如下：一、关于上诉人迟永力及其辩护人提出迟永力的行为不构成集资诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪的意见，本院认为，两者的主要区别在于主观要件不同，前者有非法占有款项的目的，而后者则并无此目的。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，应当认定为“以非法占有为目的”。经查，上诉人迟永力应当明知集资款项未实际用于农村改厕投资项目，理由如下：1、上诉人迟永力对集资款项有支配权。原审被告人刚江宏、同案犯牛长和的供述及证人施某、何某、方某1、李某、陈某的证言，证实迟永力参与金地汇通诸暨分公司的设立，在该公司成立时其与刚江宏一起租房、购置办公设备，后牛长和利用该办公场所和设备设立公司。该公司成立后迟永力担任公司负责人，该公司的集资款项打入牛长和及迟永力指定的账户。该公司财务施某还陈述到由迟永力决定钱款去向。2、根据银行交易明细，集资款项中23.75万元转入迟永力控制的陈金文账户，其中只有小部分转入牛长和控制的牛长军账户，迟永力应当明知集资款项未用于农村改厕投资项目。迟永力虽辩解将上述23.75万元中部分款项还给牛长和，其余均用于购买公司日用品、给员工租房、看病等公司开销，但并无充分证据支持。即使其所述属实，亦不能证实集资款项已用于农村改厕投资项目。综上，可认定上诉人迟永力主观上有非法占有的目的，其行为已构成集资诈骗罪，而非构成非法吸收公众存款罪。至于上诉人迟永力提出上述23.75万元系牛长和归还给其的还款的意见，经查，除迟永力本人的供述，本案无其他证据证实上述款项系还款。且迟永力又自称上述款项后来部分归还牛长和，其余均用于公司经营，有悖于还款性质。结合迟永力参与实施集资诈骗的情况，不宜认定上述款项为牛长和的还款。上诉人迟永力的上述意见，本院不予采纳。二、关于上诉人迟永力及其辩护人认为迟永力在本案中属从犯的意见，经查，上诉人迟永力系金地汇通诸暨分公司负责人，参与公司设立，且有权支配公司集资款项。根据上诉人迟永力在本案中的地位和作用，不宜认定其为从犯。上诉人迟永力的上述意见，本院不予采纳。三、上诉人迟永力提出刚江宏、施某所述并非事实的意见，经查，上述意见在本案中并无证据支持。原审被告人刚江宏的供述、证人施某的证言均由侦查机关、审查起诉机关依法定程序收集，原判予以认定并无不当。上诉人迟永力的上述意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人迟永力以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪；原审被告人刚江宏非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑基本适当。上诉人迟永力及其辩护人请求改判迟永力为三年以下有期徒刑或缓刑的上诉理由，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  俞湘静代理审判员  梁赛群代理审判员  谢檬杰二〇一六年九月二十六日书 记 员  高海燕