黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）黑0961民初932号原告王荣温，男，1963年3月6日出生，汉族，无职业，住址大庆市让胡路区。委托代理人徐秀伟，女，1971年5月30日出生，汉族，住大庆市萨尔图区。被告绿地集团大庆置业有限公司，住所地：大庆高新区孵化大厦16楼。法定代表人樊华，该公司总经理。委托代理人梁红玉，黑龙江高盛律师集团事务所律师。委托代理人艾忠原，男，1990年1月12日出生，汉族，住大庆市龙凤区。被告绿地地产集团有限公司，住所地：上海市卢湾区打浦路688号。（未到庭）法定代表人张玉良，该公司董事长。原告王荣温与被告绿地集团大庆置业有限公司（以下简称绿地大庆公司）、绿地地产集团有限公司（以下简称绿地集团）商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年5月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月31日公开开庭进行了审理。原告王荣温的委托代理人徐秀伟、被告绿地集团大庆置业有限公司的委托代理人梁红玉、艾忠原到庭参加诉讼，被告绿地地产集团有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。原告王荣温诉称，2013年11月23日，原告在被告绿地大庆公司处购买金融中心二期某室楼房一套，当天交纳购房款20000元。2013年11月26日，原告又交纳购房款191173元，共计交付购房首付款211173元。2015年4月份，因金融官邸一期业主上访至大庆市政府和高新区管委会，原告才得知被告所开发的金融官邸二期楼盘没有取得商品房预售许可证，且没有交纳土地出让金。被告违反国家有关规定，在没有取得预售许可证且未交纳土地出让金的情况下违法销售房屋，是主观恶意的欺诈行为。现原告诉至法院，请求：一、判令被告退还原告购房款211173.00元，从原告交款至起诉之日的利息22278.00元，并支付原告已交购房款3倍的赔偿金633519元；二、判令被告支付自起诉之日起至判决确定的给付之日的利息；三、判令被告承担诉讼费用。2016年8月31日，原告王荣温变更诉讼请求为：一、判令被告退还原告购房款211173.00元，从原告交款至起诉之日的利息22278.00元，并支付原告已交购房款1倍的赔偿金211173.00元；二、判令被告支付自起诉之日起至判决确定的给付之日的利息；三、判令被告承担诉讼费用。2016年5月27日，原告申请追加绿地地产集团有限公司为本案被告，请求其承担连带清偿责任。被告绿地大庆公司辩称，被告不同意原告的诉讼请求，涉案协议书系预约性协议，原、被告之间系商品房预约法律关系，并非商品房买卖关系，预约协议的成立与生效不以开发商取得预售许可证为前提条件；原告诉称被告故意欺瞒原告不属实，取得预售许可证需具备土地证等证件，应存在形象工程，而涉案协议签署时工程还没有动工，所以不存在被告让原告误解已取得预售许可证的事实；若被告取得预售许可证，无需与原告签订认购协议书；认购协议未约定交房的具体时间，原告请求返还预售协议中的预付款，属于单方违约行为。被告绿地集团未到庭参加诉讼，未答辩。在本案审理过程中，原告王荣温举证如下：1.绿地集团商品房认购协议书一份、收据各1份（出示原件、提交复印件），欲证明：原告于2013年11月23日向被告绿地大庆公司购买金融中心二期某室房屋，原被告签定了定购协议书，房屋单价为每平米5560.58元，原告交纳购房款211173.00元，被告给原告出具了收据；该房屋的认购协议书和收据属于商品房预售合同，具备合同的基本条款，适用合同法的有关规定。经质证，被告绿地大庆公司对该证据的真实性无异议，该组证据能够证明原、被告双方签订了涉案房屋的预约性协议。因被告对该证据真实性无异议，故本院对该证据真实性予以确认；2.大庆市国土资源局行政处罚决定书2份（复印件）。欲证明：大庆市国土资源局对绿地大庆公司金融中心二期商住项目没有办理用地审批手续和交纳土地出让金的行为，认定为构成非法占地，分别作出处罚251549元和581468元的处罚决定。经质证，被告对此证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为正是基于被告当时未取得土地证，因此双方才签定了预约性协议而非预售合同，被告不存在违法占地情况，且相关证件正在办理中。因被告对该证据真实性无异议，故本院对该证据真实性予以确认；3.国有建设用地使用权出让合同、大庆市国土资源局出让公告、中国土地市场网挂牌公告各一份（提交复印件，原件在原审卷中），欲证明被告是在2015年9月8日才取得金融中心二期的土地使用权，在此时间之前均属于非法占地，大庆市国土资源局对其非法占地行为给予行政处罚，因此，被告销售给原告的房屋应当属于违章建筑。经质证，被告对此证据的真实性无异议，该组证据可以证实被告积极履行预约协议所约定的义务。因双方签订的是预约协议，预约协议的目的是签订商品房预售或买卖合同，原告不能依据预约协议要求被告交房，原告主张的违章建筑不存在，双方不存在买卖关系。因被告对该组证据真实性无异议，故本院对该证据真实性予以确认；4．房地产估价报告书一份（提交复印件，原件在原审卷中）,欲证明：2015年4月20日，被告委托大庆中审房地产估价有限公司对金融中心二期项目（1号楼、2号楼、6号楼、9号楼）进行评估，第6页建筑物状况权属及登记记载“估价对象未取得任何证件”；在在建工程估价明细表中记载“开工日期为2013年4月，预计完工日期是2015年12月，形象进度百分之七十”。经质证，被告对该证据的真实性无异议，对估价报告的形式有异议，该报告中没有估价师签名和估价单位的印章，不符合中介机构出具估价报告的形式要件，不能证明工程开工日期为4月份，估价时间为2015年4月份，估价单位对何时开工并不掌握，原告已经知悉涉案工程在签署预约协议时未动工，开工时间应该以实际动工时间为准，对于该报告中记载在2015年4月16日涉案工程尚未取得任何证件这一事实无异议。因被告对该证据真实性无异议，故本院对该证据真实性予以确认；5.大庆市房产管理局行政处罚决定书一份（提交复印件，原件在原审卷中），欲证明：大庆市房产局对被告金融中心项目在2013年6月16日开始违规预售商品房的违法行为处以罚款5万元。经质证，被告对该证据的真实性无异议，认为该证据与本案无关联，双方的法律关系应以协议为准，不应以行政机关的处罚为准，涉案协议是预约协议而非预售合同，行政机关以非法预售处罚被告不准确。因被告对该证据真实性无异议，故本院对该证据真实性予以确认；6.绿地集团大庆置业有限公司营业执照复印件一份，欲证明：绿地集团大庆置业有限公司是绿地地产集团有限公司投资设立的公司，占注册资本的百分之百。绿地控股集团有限公司又是绿地地产集团有限公司的股东。绿地集团长春绿洋置业有限公司也是绿地地产集团投资设立的公司。经质证，被告对该证据的真实性无异议，被告绿地集团作为股东已经履行了出资义务，在出资范围内已承担股东责任，不应对公司债务承担责任。因被告对该证据真实性无异议，故本院对该证据真实性予以确认；7.宣传资料彩色照片复印件5张、报纸原件剪裁复印件7张（2011年12月12日大庆日报第16版、2012年4月28日大庆日报第8版、2012年4月28日大庆日报A3版、2014年1月23日大庆日报第3版、2014年3月15日大庆日报第4版、2012年4月28日黑龙江日报第8版、2013年11月23日黑龙江日报第4版）。结合法院调取的2016年6月1日大庆市市场监督管理局（庆市监工处字2016第005号）处罚决定书，欲证明被告在未取得商品房预售所应有的“五证”（建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证、商品房预售许可证”）的情况下，虚假宣传在该小区建设216米金融双塔写字楼等配套设施，故意隐瞒真实情况，并告知虚假情况，以欺诈的手段诱使原告签订认购协议书并交纳购房款，是主观恶意的欺诈行为。经质证，被告对于报纸的真实性无异议，报纸是媒体关于项目的一种描述，对被告没有约束力；对照片的真实性无异议，但照片描述的是计划引进、计划实施的项目，不是已经实施的项目。原、被告双方未签订买卖合同，被告的广告宣传并没有涉及原告所购买的房屋规划及配套设施，与本案双方签订的预约合同没有关联性，并非预约协议的内容，亦非要约，对被告没有约束力。因被告对该证据真实性无异议，故本院对该证据真实性予以确认。在本案审理过程中，被告绿地大庆公司举证如下：.1.金融二期土地使用权证书、建设用地规划许可证书、一号楼建设工程规划许可证各一份（出示原件，提交复印件），欲证明：被告已经取得了涉案土地的土地使用权证书、建设用地规划许可证书及建设工程规划许可证，并可以办理商品房预售许可证，楼房已经封顶。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，该组证据与大庆市国土资源局在2014年6月23日和2015年6月4日做出的行政处罚决定形成证据链条，即被告此前销售给原告的房屋属于非法占地的违章建筑。因原告对该组证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认；2.大庆庆新会计师事务所出具的验资报告一份（出示原件，提交复印件），欲证明2015年3月4日，会计师事务所出具验资报告，证明绿地地产集团有限公司于2015年3月4日之前一次性缴足新增注册资本。变更后，公司的注册资本为2亿6千万元，可以证明第二被告履行了向第一被告增资的出资义务，第二被告完成了股东的出资责任。经质证，原告对验资报告的真实性和证明的问题无异议。本院对该证据予以认定。在本案审理过程中，被告绿地集团未出示证据，对原告王荣温、被告绿地大庆公司出示的证据未质证。在本案审理过程中，原告申请法院调取如下证据1.银行往来明细一份、中国进出口银行单据三份。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，2012年3月1日由绿地地产集团有限公司汇入绿地集团大庆置业有限公司注册资金1000万；2012年9月13日由绿地地产集团有限公司汇入绿地集团大庆置业有限公司增加注册资金1000万；2012年9月13日由绿地控股集团有限公司汇入资金2亿2000万；2012年9月13日由绿地集团长春绿洋置业有限公司汇入绿地集团大庆置业有限公司增加注册资金500万；2013年10月28日绿地集团大庆置业有限公司汇给绿地集团长春绿洋置业有限公司2000万；2012年9月24日绿地集团大庆置业有限公司汇给绿地集团长春绿洋置业有限公司1000万；多次由银联商务有限公司（购房者刷银行卡的BOS机）向绿地集团大庆置业有限公司汇入购房款。证明原告所购买涉案房屋的购房款交给绿地集团大庆置业有限公司后，经由绿地地产集团下设的多个公司最后又转回到绿地地产集团有限公司统一管理并支配，具有直接的法律关系，依据《公司法》第3条之规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认缴的股份为限对公司承担责任。”所以绿地地产集团有限公司理应做为本案的被告承担连带清偿责任。被告绿地大庆公司对证据的真实性无异议，认为被告绿地集团是被告绿地大庆公司的股东，双方有资金往来实属正常，与本案无关，绿地地产集团已完成出资义务，履行了公司法规定的股东责任，对公司的债务无需再行担责。本院对该组证据的真实性予以认定；2.2016年6月1日大庆市市场监督管理局（庆市监工处字2016第005号）处罚决定书一份。经质证，原告对该证据的真实性无异议。被告对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，广告和宣传资料为要约邀请，只有对商品房订立和房屋价格确定等有重大影响的，且对商品房规划范围和配套设施作出具体说明和具体允诺的，方有可能构成要约，广告宣传对原、被告无约束力。本院对该证据的真实性予以认定。根据原、被告所举证据及当庭陈述，认定本案事实如下：2013年11月23日，原告王荣温与被告绿地大庆公司签订《绿地集团商品房认购协议书》一份，约定原告向被告绿地大庆公司购买金融中心二期住宅一套。协议书中约定房屋建筑面积为125平方米，单价为5560.58元/平方米，房屋总价款为695073.00元。同时约定乙方（原告）承诺在签署认购书后3日内交齐其购买房屋首付款或全款。如未按规定日期交款，甲方（被告）有权将乙方已交付认购金全部扣除，房屋另行出售。同日，原告交纳购房款20000.00元。2013年11月26日，原告交纳购房款191173.00元，被告绿地大庆公司为原告出具了金额为211173.00元的购房首付款收据。因原被告签订商品房认购协议书时被告绿地大庆公司未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证和商品房预售许可证，无法与原告签订房屋买卖合同，故原告起诉请求：一、判令被告退还原告购房款211173.00元，从原告交款至起诉之日的利息22278.00元，并支付原告已交购房款1倍的赔偿金211173.00元；二、判令被告支付自起诉之日起至判决确定的给付之日的利息；三、被告绿地地产集团有限公司承担连带清偿责任。本院认为，原告王荣温与被告绿地大庆公司签订的认购协议书，双方意思表示真实，内容合法，不违反法律及行政法规的强制性规定，本院对认购协议书的效力予以确认。因认购协议书中仅写明了房屋坐落、面积、房屋单价及总价款，缺少《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法和违约责任等条款，故其性质应为商品房买卖合同的预约合同。因被告绿地大庆公司在签订商品房认购协议书时未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证和商品房预售许可证，无法与原告签订正式的商品房买卖合同，原告购买房屋的目的无法实现，故双方签订的认购协议书应予解除。因被告绿地大庆公司违背诚实信用原则，已构成违约。虽然协议书中未明确约定违约金，但结合房地产市场现状，原告于2013年即向被告交付了购房款，被告使用原告房款至今，仍不符合签订商品房预售合同条件，与其宣传资料不相符。原告购买房屋的使用价值或同等地段房屋升值的预期利益受到了损害，原告的实际损失不应等同为同期贷款的利息损失。因自被告绿地大庆公司收取原告交付房款起至今仍未取得相关预售许可手续，其过错程度较大，根据公平原则和诚实信用原则，本院认为被告绿地大庆公司应退还原告房款，并给付原告已付认购款50%的赔偿较为合理。关于原告要求被告按照同期银行贷款率支付其自交纳购房款次日起至判决确定给付之日止的利息的诉讼请求，因在确定被告赔偿损失过错中已考虑原告利息损失，故不应再另行赔偿。关于被告绿地地产公司责任承担问题，因被告绿地地产公司提供该公司审计报告体现：“绿地地产公司财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了被告绿地地产公司2012年1月1日至2014年12月31日的财务状况以及2012、2013、2014年度的经营成果和现金流量。”原告现有证据不足以证明绿地地产公司与绿地大庆公司之间财产混同，故本院对原告王荣温请求被告绿地地产公司对绿地大庆公司上述请求承担连带责任的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百一十五条《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条、《商品房销售管理办法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告王荣温与被告绿地集团大庆置业有限公司签订的《定购协议书》；二、被告绿地集团大庆置业有限公司于本判决书生效之日起十日内返还原告王荣温购房款211173.00元；三、被告绿地集团大庆置业有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿原告王荣温损失105586.50元；四、驳回原告王荣温的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12470元、保全费1576元，由被告绿地集团大庆置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。本判决生效后，义务人在规定的时限内不履行义务的，权利人可向本院申请执行。申请执行的期限，为本判决书规定的履行期限届满之日起二年内。（本判决书所涉币种均为人民币）审判长  武保国审判员  闫子路审判员  梁忠发二〇一六年九月二十八日书记员  侯玉波附法律条文：《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国公司法》第六十二条一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。