福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)闽09民终1101号 上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司宁德中心支公司，住所地：宁德市蕉城区环城南路143号华隆大厦7楼705-707号。 负责人：黄斌，负责人。 委托诉讼代理人：孙玉祥，男，汉族，1988年5月1日出生。 被上诉人（原审原告）：肖巧钗，女，汉族，1973年12月26日出生，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：徐华娇，福建诚真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李平坦，男，汉族，1974年4月1日出生，住古田县。 委托诉讼代理人：彭彦，福建环三律师事务律师。 被上诉人（原审被告）：李平茂，男，汉族，1976年6月19日出生，住古田县。 上诉人天安财产保险股份有限公司宁德中心支公司（下称：天安财保宁德支公司）因与被上诉人肖巧钗、李平坦、李平荗机动车交通事故责任纠纷一案，不服古田县人民法院（2015）古民初字第2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天安财保宁德支公司上诉请求：1.改判肖巧钗医疗费中非医保药品39519.82元由李平坦、李平荗承担；2.改判天安财保宁德支公司不承担肖巧钗出院后护理费21000元。 事实和理由：一、原审法院未依据商业三者险特别约定加扣非医保费用属适用法律错误。原审适用的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条，是针对人身险保险合同，本案险种为责任险，不属人身保险。本案商业三者险已明确约定，发生保险事故致人身损害的，保险人按国家基本保险的标准和当地的医保用药范围核定。上诉人一审举证的《营业汽车保险投保单》中，李平坦亦在投保人声明栏签字确认，并在一审中对投保单的真实性未持异议。因此，本案非医保医疗费应由李平坦承担赔偿责任。二、原审认定肖巧钗出院后的护理费是错误的。1.肖巧钗未提供证据证明其出院后仍需继续专人护理及护理依赖程度，原审按医院的建议休息半年进行认定出院后护理期明显不当。2.原审认定肖巧钗出院后由其家属肖彩花护理，肖彩花因此减少收入21000元，证据不足。 肖巧钗辩称：一、关于非医保药品的赔偿责任问题，一审法院适用法律正确，答辩人不持异议。二、关于出院后的护理问题：1.护理费是指受害人因遭受人身损害，生活无法自理需要他人护理而支出的费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，护理费根据护理人员的收入状况、护理人数及护理期限确定。2、护理人员有收入的，按照误工费的规定计算。答辩人的护理均是由答辩人的姐姐肖彩花护理，且答辩人也提供了护理人员的误工费的损失证明因此一审法院判定护理费3500元/月于法有据。3.护理期限原则计算到受害人恢复自理能力为止。本案中答辩人的伤情一直未能稳定，无法自理生活起居，必需要有护理人员才能解决生活需求，而被答辩人所说的护理依赖，是因残疾不能恢复生活自理能力的情况下长期持有的护理费，才存在完全护理和不完全护理及部分护理三种情况，但本案的答辩人伤残级别还不能界定，况且医生也有医嘱建议，因此一审法院判定答辩人出院后的护理费于法有据。 李平坦辩称：一、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。本案一审判决符合法律规定。二、天安财保宁德支公司未尽到对合同中的格式条款向投保人作出明确说明的义务。(一)《中华人民共和国保险法》第十七条规定:“订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。”本案中，李平坦签订的保险合同是由天安财保宁德支公司提供的格式合同,其中特别约定第一条“发生保险事故致人身损害的，保险人仅按照国家基本保险的标准和当地的医保用药范围核定，赔偿医疗费用”的条款属于免责条款,对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明,以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。特别约定第一条中所谓的“国家基本保险的标准和当地的医保用药范围”内容名目繁多，非一般老百姓所能知晓，甚至在案件审理过程中，也得借助鉴定机构的意见才能够分出哪些项目属于上述特别约定的范围。而保险公司根本就没有对相关内容作出明确地说明。天安财保宁德支公司与李平坦签订的保险合同中特别约定第一条的内容，已经违反了上述司法解释的规定，违背法律规定的合同条款，是绝对的无效，是不以当事人的意志而转移的，因而是无效的条款。 李平荗未作答辩。 肖巧钗向一审法院起诉请求：三被告支付原告医疗费213076.47元、住院伙食补助费14100元、营养费15700元、护理费46740元、残疾辅助器具费3000元，计292616.47元。 一审法院认定事实：1、2015年1月15日10时25分，李平茂驾驶闽Ｊ×××××号货车从古田城关往屏南方向，行驶至犀湄线226ＫＭ＋750Ｍ路段时，遇杨巧平驾驶的无牌二轮摩托车（后座搭载肖巧钗）交会时与肖巧钗发生刮碰，造成肖巧钗受伤、摩托车损坏的交通事故。经福建省古田县公安局交通管理大队认定，李平茂负本起事故的全部责任，杨巧平、肖巧钗不负本起事故责任；2、天安财保宁德支公司系闽Ｊ×××××号货车交强险和商业险的承保公司，商业三者险限额为1000000元；3、李平坦系闽Ｊ×××××号货车所有人；4、事故发生后，李平坦已支付肖巧钗70000元，天安财保宁德支公司已支付肖巧钗10000元。 一审法院对肖巧钗的损失认定如下：1、医疗费213076.47元，有医疗机构出具的正规发票证实，予以认定；2、住院伙食补助费为7050元；3、营养费酌定8000元；4、护理费，二次住院期间（2015年1月15日至2015年4月29日、2015年10月21日至2015年11月27日）的护理员陪护费为143天×180元/天﹦25740元，第一次出院医嘱：加强护理，建休半年，2015年4月25日至2015年10月25日由肖巧钗家属肖彩花护理，造成肖彩花收入减少21000元，扣除二人护理的10天（2015年4月25日至2015年4月29日、2015年10月21日至2015年10月25日），即10天×180元/天﹦1800元，因此，护理费为25740－1800＋21000＝44940元；5、残疾辅助器具费，购买轮椅与长下肢矫形器共计2930元。综上，各项损失合计275996.47元。 一审法院认为，天安财保宁德支公司应在交强险赔偿限额内向肖巧钗赔偿医疗费10000元、护理费44940元、残疾辅助器具费2930元，合计57870元；超出交强险限额的218126.47元，由天安财保宁德支公司在商业三者险责任限额内赔偿。李平坦垫付的70000元和天安财保宁德支公司已支付的10000元应在赔偿总额中扣除，故天安财保宁德支公司在商业三者险赔偿限额范围内赔偿138126.47元；李平坦垫付的70000元由天安财险宁德支公司直接返还李平坦。因以上各项赔偿款未超出商业三者险限额范围，故李平坦、李平茂无需赔偿。李平茂经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（三）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司宁德中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额范围内赔偿肖巧钗医疗费、护理费、残疾辅助器具费等计57870元；二、天安财产保险股份有限公司宁德中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额范围内赔偿肖巧钗138126.47元；三、驳回原告肖巧钗的其他诉讼请求。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审中，当事人没有提交新证据。本案二审争议焦点为：1、非医保范围用药费用应由谁负担；2、原审认定肖巧钗出院后的护理费是否合理。对此，本院分析、认定如下： 本院认为，由于受害人伤情的复杂性和医疗行为的应急性，对于医嘱范围内的非医保费用，经审查确属需要的，保险公司亦应予以赔偿。同时，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”之规定，天安财保宁德支公司应举证非医保用药中存在超过基本医疗保险同类医疗费用标准的不合理费用，其未对此进行举证。故本案天安财保宁德支公司主张其不承担非医保费用，依据不足，不予支持。关于肖巧钗出院后的护理费问题，其举证的《出院记录》所载医嘱“嘱加强患肢关节功能锻炼，加强营养，加强护理，建休半年，患肢暂不负重，继创面换药，1个月后复诊……。患肢因骨不连及膝关节韧带损伤较重，待小腿创面恢复后需行左胫腓骨骨折二次手术及膝关节韧带重建术，门诊随访”，可见肖巧钗出院时，其伤情尚未治愈，出院仍需进行护理。鉴于医嘱建议休息半年及肖巧钗出院时的伤情，原审确定护理期半年，依据充分。肖巧钗主张其护理人员肖彩花因此所受损失，有相关的误工证明、劳动合同、工资名册等佐证，且护理费标准相对客观，原审对此所作认定应予维持。 综上所述，天安财保宁德支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1313元，由天安财保宁德支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈富强 审 判 员  郑 彦 代理审判员  陆学宇 二〇一六年九月二十九日 书 记 员  孙龙龙