济南市历城区人民法院民 事 判 决 书(2015)历城民初字第2201号原告：(反诉被告)山东天宝建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵兴涛，总经理。委托代理人：董琳琳、徐民(特别授权代理)，均系山东贤关律师事务所律师。被告(反诉原告)：山东七里堡置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：王森，总经理。委托代理人：姜志茹(特别授权代理)，山东鲁宁(济南)律师事务所律师。委托代理人：张祝华(一般授权代理)，山东鲁宁(济南)律师事务所实习律师。原告山东天宝建设集团有限公司(反诉被告)(以下简称天宝建设公司)与被告山东七里堡置业有限公司(反诉原告)(以下简称七里堡置业公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月8日受理后，被告在提交答辩状期间对管辖权提出异议，我院裁定驳回被告的管辖权异议。后我院分别于2015年9月15日、2016年5月19日、2016年9月13日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案经本院院长批准予以延长审限6个月。原告的委托代理人董琳琳、徐民、被告的委托代理人姜志茹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天宝建设公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款4089932.55元并承担违约责任(以18671.38元为基数按照日万分之1.75，自2013年5月12日至付清之日止赔偿原告损失；以4071261.17元为基数自竣工备案之日起24个月，即2015年7月25日起至付清之日止，按照银行同期贷款利率赔偿原告损失)。事实和理由：2010年1月10日，原、被告约定原告承建被告开发的某某小区项目。工程现已竣工验收，业主已经入住。2013年5月3日双方共同确定工程总造价为81425223.35元。被告已付77335290.8元，剩余工程款4089932.55元至今未付。按协议约定及法律规定，迟延支付工程款，被告应当承担违约责任。被告七里堡置业公司辩称，原告的诉讼请求应当予以驳回，原告所诉的工程总造价是正确的，被告已付款数额有误，被告实际付款为77357286.75元。因为被告逾期交工，且施工工程存在质量问题，至今不履行维修义务，所以被告可以扣除质保金并拒付工程款。事实上本案只剩质保金没有支付，所以被告依约可以不支付工程款且不承担逾期付款违约责任。反诉原告七里堡置业公司反诉请求：要求反诉被告1、立即履行维修、返工义务；如反诉被告未在判定时间内履行维修、返工义务，判令反诉被告向反诉原告支付维修返工费1908897.64元（最终以鉴定结论为准）。2、支付反诉原告逾期违约金350万元。3、依法判令反诉被告承担本案的反诉费用并赔偿反诉原告因此遭受的其他一切经济损失（包括但不限于送达费、查档费、鉴定费、律师代理费等）。事实和理由：2010年1月10日，反诉原告与反诉被告签订了建设工程总承包合同，约定反诉被告承包反诉原告开发的某某小区工程施工，同时双方还约定出现质量问题，反诉被告应派人来维修，否则反诉原告有权另行派人维修，维修费用由反诉被告承担。反诉被告施工的工程存在渗水等严重质量问题，虽经反诉原告多次催促，反诉被告拒不履行维修义务，反诉被告构成违约。2012年1月19日反诉原告与反诉被告双方签订协议书，约定反诉被告保证7#楼在2012年1月20日前通过质监站验收备案并将工程交付反诉原告，否则反诉被告按7500元每天向反诉原告支付违约金并赔偿反诉原告损失；保证8#楼、A区B区车库工程及商铺2012年4月30日前通过质监站验收并将工程交付反诉原告，否则反诉被告从2012年1月1日起1万元每天向反诉原告支付违约金。协议签订后，7#楼于2015年11月26日验收备案；A区B区车库工程2012年10月8日验收合格，上述工程均逾期，依约反诉被告应承担违约责任，现反诉原告仅要求反诉被告支付350万元。反诉被告天宝建设公司针对反诉辩称，1、涉案工程已经在2011年12月8日前全部竣工，因为反诉原告的原因竣工验收备案迟迟不能办理。2、反诉原告诉称涉案工程存在严重的渗水问题，但反诉被告仅承担涉案工程5、6号楼的防水部分，5号楼现在为3号楼，其余工程的防水部分并不在双方的承包范围内，在2013年5月3日的结算协议中已经明确反诉原告将本案防水工程的大部分肢解分包给案外人，这部分的保修金与违约责任与反诉被告没有关系。3、反诉被告从未懈怠过自己的保修义务，反诉原告所提交的证据到工程现场维修的周峰即是反诉被告的工程人员，在2016年5月13日反诉原告的蔡经理，历城区质量监督站付站长，反诉被告防水工程承包人刘经理到涉案小区勘察确定了维修方案，其中确定渗漏位置的工作由防水工程的承包人负责，因反诉原告已将全部防水工程款支付给防水施工人，且没有留取质保金，故检测维修费用全部由防水工程施工方负责，因此，不仅反诉被告不存在维修义务的违约行为，且反诉原告主张的维修及返工费与本案双方均无关系。确定防水漏点的专业工作也与本案双方没有关系。4、关于反诉原告主张350万元迟延履行违约金没有事实根据也没合同依据，本案两份结算协议均在涉案工程全部竣工以后，反诉被告提交竣工验收申请，但反诉原告因肢解分包、桩基施工包括建设手续等原因无法组织竣工验收，更无法申请质检部分验收备案。在这情况下反诉被告为了主张工程款向反诉原告作为妥协后签定，且在最后一份结算协议是明确约定双方互不追究其他违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于工程竣工验收的时间问题。天宝建设公司举证了涉案工程竣工报告收条原件及竣工报告复印件共9份，证明涉案工程竣工验收时间，1号楼2011年7月25日；2号楼2011年7月22日；3号楼、4号楼、5号楼、6号楼为2011年7月20日；7号楼、8号楼为2011年12月8日；竣工验收报告于2013年5月8日交付被告。七里堡置业公司质证后认为以上证据的真实性不清楚，天宝建设公司的上述证据只能证其申请工程竣工验收的时间，不是涉案工程竣工验收合格及备案的时间。天宝建设公司又进一步举证了济南城建档案馆调取的涉案1-6号楼竣工验收备案单共6页、沿街商业房1、2（该商业房系7、8号楼的商业部分）工程验收备案单各一份共2页、7.8号楼验收报告各一份共8页、地下车库验收报告各一份共4页，证明天宝建设公司已经按结算协议约定履行了全部竣工验收，本案已经完成竣工备案。七里堡置业公司质证后认为上述证据反证了截止到2015年9月17日涉案工程的7、8号楼及地下车库尚未取得竣工验收备案证，即便是地下车库验收报告所载明的竣工验收时间2012年10月8日也是迟于2012年1月19日协议书第三条约定的2012年4月30日，天宝建设公司逾期行为构成违约。七里堡置业公司向本院递交了7号楼、8号楼、地下车库竣工验收备案单，证明上述工程验收备案时间。综合上述证据，本院认定涉案的某某沿街商业房一、二竣工验收日期为2012年5月28日，在济南市工程质量与安全生产监督监督站历城分站备案的时间为2013年7月25日；某某1号、2号、3号、4号、5号、6号住宅楼竣工验收日期为2011年7月20日，在济南市工程质量与安全生产监督监督站历城分站备案的时间为2013年5月22日；某某地下车库竣工验收时间为2012年10月8日，在济南市工程质量与安全生产监督监督站历城分站竣工验收备案时间为2015年11月26日；某某7号竣工验收时间为2011年12月8日，虽被告举证在济南市工程质量与安全生产监督监督站历城分站完成竣工验收备案的时间为2015年11月26日，但原告不予认可；8号住宅楼竣工验收时间为2011年12月8日，虽被告举证在济南市工程质量与安全生产监督监督站历城分站完成竣工验收备案的时间为2015年11月26日，但原告不予认可。另，天宝建设公司举证证明了至2013年8月8日前其已经将备案所需的全部资料交付于七里堡置业公司，履行了双方于2013年5月3日结算协议中约定的义务。上述证据真实有效，本院对上述证据的证明力予以认定。2、关于天宝建设公司施工质量的认定。七里堡置业公司举证了质量问题照片、设计图纸、维修记录、物业管理处出具的函等证据证明涉案工程存在质量问题。天宝建设公司质证后认为七里堡置业公司提出的上述质量问题虽均不属于天宝建设公司的施工范围，但天宝建设公司从未怠于履行保修责任，在双方2013年5月3日的最终结算协议第一部分第三项、第三部分第三项中已经明确除5#、6#楼外的防水工程为甩项，该分项工程保修金、保修责任应由实际施工方承担与总包方无关。七里堡置业公司还向本院提交了司法鉴定申请，要求对天宝建设公司施工的某某小区工程的存在的渗水、墙体裂缝等质量问题及因工程质量问题的返工、维修方案及所需相应费用提出司法鉴定。天宝建设公司对此申请提出异议，其认为七里堡置业公司提出的工程质量问题主要为防水工程，但防水工程并不在双方承包的范围内；部分业主反映的客厅、卫生间洇水、暖气管道漏水等问题也完全属于工程保修范围，并不是工程质量问题。本院认为，涉案工程中除5#、6#楼之外的其它防水工程均系他人施工，现七里堡置业公司无证据证实上述质量问题系天宝建设公司施工质量不合格造成的，且天宝建设公司亦一直积极履行维修责任，故对七里堡置业公司的司法鉴定申请本院不予允准许，对七里堡置业公司的上述证据的证明力不予采信。3、关于天宝建设公司的违约问题。七里堡置业公司以双方于2012年1月19日的签订的协议书要求天宝建设公司承担逾期违约金350万元，而在原、被告双方于2013年5月3日达成的结算协议第三部分第二项中，明确约定“待双方履行完本协议后，关于原建设工程总承包合同的履行经双方协商互不追究责任(由乙方施工的工程质量问题除外)，但由本协议引起的相关诉讼由责任方承担”的内容，现双方均履行了该份协议，故应以2013年5月3日的后协议为依据，七里堡置业公司不能以2012年1月19日的协议要求天宝建设公司承担违约责任。本院认为，原、被告之间签订的建设工程承包合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。经原、被告2013年5月3日双方结算协议中共同确定工程总造价为81425223.35元，庭审中双方均认可被告七里堡置业公司已经支付原告天宝建设公司77347286.75元工程款，尚有4077936.6元工程款未付，其中含5%工程保修金4071261.17元，因7号楼竣工备案时间为2015年11月26日，对7号楼保修金返还本院不予支持；8号楼、地下车库竣工备案时间无法认定，根据谁主张谁举证的举证原则，对8号楼和地下车库的保修金返还本院亦不予支持。综上，根据双方结算协议，7、8号楼结算款31705037.21元、地下车库结算款18694695.32元的保修金共计2519987元，尚不符合支付条件；被告七里堡置业公司应当支付原告天宝建设公司工程款数额为4077936.6元-2519987元=1557949.6元。关于原告要求违约金问题，因原告天宝建设公司举证的被告七里堡置业公司收到其竣工备案材料证明中记载的材料最后一次交接时间为2013年8月8日，按双方2013年5月3日结算协议第二部分付款方式的约定，被告七里堡置业公司应自原告完成备案资料交付义务后3个工作日内支付工程总价款的95%，故其应在2013年8月13日前完成付款4077936.6-4071261.17元=6675.43元的义务，其逾期付款，应当承担相应的违约责任。又根据2013年5月3日双方结算协议第二部分第四项的约定“土建工程自竣工备案之日起满24个月后无息返还”，因此某某小区1#-6#楼、某某沿街商业房一、二的保修金应自竣工备案之日起即2013年5月22起24个月后无息返还原告，原告请求被告自2015年7月26日起计算违约金未超出双方合同的约定，本院予以支持。关于逾期付款违约金损失的计算方法，原告以原合同约定过高为由自愿要求以日万分之1.75计算，符合法律的规定。综上，被告七里堡置业公司应分别以6675.43元为基数，自2013年8月14日起至本判决生效之日止；以1551274.17元(1557949.6元-6675.43元)为基数，自2015年7月26日起至本判决生效之日止，均按日万分之1.75计算支付原告天宝建设公司违约金。反诉原告七里堡置业公司反诉请求反诉被告天宝建设公司立即履行维修、返工义务，但其未提交证据证明天宝建设公司拒绝履行上述义务，而天宝建设公司举证证明了其一直积极履行维修责任，故对七里堡置业公司的该项请求，本院不予支持。反诉原告七里堡置业公司反诉请求的违约金，因双方当事人在2013年5月3日结算协议中已经明确约定了“双方互不追究责任”条款，该协议亦得到了双方的履行，七里堡置业公司再以双方于2012年1月19日的协议要求天宝建设公司承担违约责任，违反了双方的合同约定，本院亦不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东七里堡置业有限公司支付原告山东天宝建设集团有限公司工程款1557949.6元。二、被告山东七里堡置业有限公司分别以6675.43元为基数，自2013年8月14日起至本判决生效之日止；以1551274.17元为基数，自2015年7月26日起至本判决生效之日止，均按日万分之1.75计算支付原告山东天宝建设集团有限公司违约金。上述一、二条所判款项，均限被告于本判决生效之日起10日内支付原告。三、驳回原告山东天宝建设集团有限公司的其它诉讼请求。四、驳回反诉原告山东七里堡置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39519元，原告山东天宝建设集团有限公司负担20697元，被告山东七里堡置业有限公司负担18822元；案件反诉费24831元，由反诉原告山东七里堡置业有限公司负担；财产保全费5000元，由被告山东七里堡置业有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  曹亚萍人民陪审员  陈爱梅人民陪审员  韩 壮二〇一六年九月二十九日书 记 员  李 叶