湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终4161号上诉人（原审原告暨反诉被告）：武汉芝友机电工程有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区吴南路*号。法定代表人：袁谦，该公司董事长。委托诉讼代理人：田海玉，湖北千清秋律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：夏晶，湖北千清秋律师事务所律师。一般授权代理。上诉人（原审被告暨反诉原告）：武汉常安置业集团有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区东山办事处东岳村161��（16）。法定代表人：万明才，该公司总经理。委托诉讼代理人：万萍，湖北华平律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：陈瑶，湖北华平律师事务所律师。特别授权代理。上诉人武汉芝友机电工程有限公司（以下简称芝友机电公司）因与上诉人武汉常安置业集团有限公司（以下简称常安置业公司）买卖合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民商初字第00673号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人芝友机电公司的委托诉讼代理人田海玉、夏晶，上诉人常安置业公司的委托诉讼代理人万萍、陈瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。芝友机电公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回常安置业公司一审全��反诉请求，本案全部诉讼费用由常安置业公司负担。事实与理由：1、常安置业公司在电梯安装期限内未履行电梯并联功能安装的先行义务。2、芝友机电公司在电梯安装时已就并联功能实现事项向常安置业公司去函并说明了不能及时处理则视为放弃该功能。3、本案所涉电梯验收合格并交付使用时，常安置业公司对电梯安装未提任何异议。综上，芝友机电公司已经履行合同义务，一审法院判令芝友机电公司为常安置业公司完成电梯并联功能的安装与调试不妥。常安置业公司辩称，我方没有支付质保金是因为芝友机电公司在质保期内没有履行合同，我方也有要求芝友机电公司对其逾期行为、未实现电梯并联行为进行赔偿。常安置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部反诉请求，本案一、二审诉讼费用由芝友机电公司负担。事实与理��：1、本案所涉电梯自交付以来，一直存在摇晃过大、发出异响、门缝过大等问题，芝友机电公司一直未积极、彻底将故障排除，未履行质保责任，常安置业公司有权扣除质保金。2、芝友机电公司应按承诺于2011年12月15日到货，而实际2012年3月11日才到货；到货后应于60日内完成安装，即在5月11日前完成，而实际6月11日完成安装；最终7月18日调试验收合格，芝友机电公司已严重违约，应承担相应违约责任。3、一审法院认定文先赋为常安置业公司员工并以其签名的证据3和9作为认定事实的依据错误。综上，一审法院对相关证据错误认定，导致认定事实错误。芝友机电公司辩称，常安置业公司在一审法院并没有提交相关证据证明电梯处理故障维修不到位的事实，电梯已经验收合格，不存在质量问题；在电梯安装过程中，常安置业公司并没有很好地履行先期土建、开孔义务，逾期及没有实现并联功能的责任并不在我方。芝友机电公司向一审法院起诉请求：1、常安置业公司向芝友机电公司支付质保金70000元（设备款56415元、安装款13585元）及违约金（暂计算至2015年4月19日为70000元，其后的违约金按合同约定计至欠款还清之日）；2、本案诉讼费由常安置业公司承担。常安置业公司向一审法院提出反诉请求：1、芝友机电公司向常安置业公司支付逾期违约金59640元；2、芝友机电公司履行合同，对电梯进行联动功能的安装调试；3、芝友机电公司赔偿常安置业公司经济损失108800元；4、本案诉讼费用由芝友机电公司承担。一审法院认定事实：芝友机电公司成立于2000年4月26日，经营范围包括电梯销售；空调、发电机销售、调试、安装、维修及技术开发等。常安置业公司成立于2004年12月16日，经营范围包括房地产开发经营；建筑安装工程、建筑装饰工程的设计、施工。2011年10月14日，常安置业公司（甲方）与芝友机电公司（乙方）签订《电梯销售安装合同》，约定甲方向乙方购买用于常安佳苑三期项目的东芝牌电梯四台，总价为1400000元，总价款中含设备费、运输费、保险费、安装费、调试费、卸车费、起吊费、一年免费维保费等，不包含土建配合费及泥辅费。总价款分四期支付：第一期，甲方须于合约签订之三日起将定金（合同总价款的15%）210000元汇入乙方账户，乙方收到定金后，合同生效。第二期，甲方须于出货前30天将二期款项（合同总价款的50%）700000元汇入乙方账户；第三期，乙方须于电梯安装完毕验收合格取证后七天内将三期款（合同总价款的30%）420000元汇入乙方账户；第四期，甲方须在电梯一年免保期结束后七日内将质保金（合同总价款的5%���70000元汇入乙方账户。关于交货日期及条件约定，机件预定交货日期为合同签订、定金入账、签认图纸确认后60天，交货条件为甲方确认签认图并且各期款项兑付后，乙方按甲方需要及合同日期交货。关于土建要求，合同第十三条约定：甲方的建筑土建必须符合双方确认的图纸和乙方的土建技术要求，且须在到货前一个月签认“电梯设备到货确认函”，若不符合规定的要求，甲方应按规定的要求在预定安装进场之前整改完毕，否则由甲方完全负责设备到货后的保管责任。关于预定安装工期，合同第十四条约定：1、乙方预计于货到现场后进行安装，60天完成安装；2、甲方应提供合适的调试条件予乙方，乙方安装后预计20天完成调试；……；4、当电梯设备到达安装地点，按照本合同规定条款，甲、乙双方联合检查并确认土建和工地状况具备安装条件后，由甲、乙双方协商并书面约定一个安装工期（包括开工、完工日期），以便相互配合，如期完工。产品质量保证期为产品安装后经政府部门验收合格之日起或产品实际运行之日起（以其中在先时间起算）12个月。质保期内电梯零部件自然损坏由乙方负责免费更换。关于违约责任，合同约定，甲方未按合同规定的期限付款，逾期按本合同总金额的日万分之三承担违约金。同时，合同附件二，即技术规格表第四条载明，附加功能包括并联功能（﹟1-﹟4两两并联）。合同还约定了其他事项。常安置业公司、芝友机电公司分别在合同上签章确认。合同签订当日，常安置业公司向芝友机电公司支付合同定金210000元，芝友机电公司向常安置业公司出具承诺函，承诺2011年12月15日前将电梯设备送至合同所注明的到货地点，并于2012年2月28日安装完毕。合同履行过程中，常安置业���司于2012年2月14日向芝友机电公司支付第二期货款700000元，于2012年7月31日支付第三期货款420000元，前三期款项已付清。2011年10月25日，芝友机电公司向常安置业公司出具电梯设备到货确认函，以确认到货条件是否具备。2011年11月2日，常安置业公司在该函件中确认现场具备到货条件。2011年11月4日，芝友机电公司在电梯井道设计图上加盖印章后交由常安置业公司签认。2012年2月24日，芝友机电公司向常安置业公司出具工作联系函，告知其经现场对井道查勘，有如下事项须整改：1、部分外呼面板孔现场未预留，需按图纸要求开贯穿孔500mm＊120mm。……4、每层厅门处￠50贯通孔未预留，需开孔处理等。要求常安置业公司根据图纸予以整改，以便货到现场能进行电梯正常安装。2012年3月11日，芝友机电公司将电梯设备送至施工现场。2012年5月20日，芝友机电公司函告常安置业公司：我司负责安装的“常安佳苑”项目电梯安装施工已完成，前期土建施工时未预留电梯联动电缆孔洞，目前电梯并联电缆无法预留安装，请贵方提出意见，以确定是否安装，如安装请尽快处理孔洞事宜，如问题不能及时处理，视同贵方主动放弃并联功能。文先赋于次日在该联系函中回复：由于电梯进场安装时，公司部分地砖已施工完毕，当时建议由吊顶上方开孔施工并联。2012年7月18日，武汉市特种设备监督检验所对已安装的四台电梯进行检验，检验结论为合格。2012年7月20日，芝友机电公司将上述电梯正式交付常安置业公司使用，并开始免费一年保养工作，从2012年7月20日至2013年7月19日止，双方同时办理了交接手续。另查明，因电梯联动装置未安装，常安置业公司于2013年11月14日致函芝友机电��司，要求实现电梯联动功能，芝友机电公司于2013年11月25日复函，并提出解决方案，但双方就并联装置的安装未达成一致意见。庭审中，双方确认，常安置业公司已将孔槽开凿完毕，具备并联装置的安装条件。芝友机电公司于2015年4月30日诉至一审法院，要求如诉称，常安置业公司提出反诉。一审法院认为，芝友机电公司与常安置业公司签订的《电梯销售安装合同》系当事人的真实意思表示，内容无违反法律、法规禁止性规定的情形，应为有效。双方当事人均应全面履行协议约定的义务。芝友机电公司已履行了电梯设备的交付、安装义务，并交付使用，常安置业公司应按照合同约定支付货款。根据已查明的事实，常安置业公司已付清前三期货款，尚欠第四期货款，即质保金70000元，现质保期已届满，对于该款项，常安置业公司负有清偿义务。因此，芝友机电公司要求常安置业公司支付质保金70000元（设备款56415元、安装款13585元）的诉讼请求，予以支持。常安置业公司未按约定期限支付货款，应承担违约责任。根据合同约定，常安置业公司逾期付款的，按合同总金额的日万分之三承担违约金，该约定有违公平原则，法院予以调整，按未付款金额的日万分之三计算违约金。合同约定质保金应在电梯一年免保期结束后七日内支付，本案中，电梯设备的质保期为2012年7月20日至2013年7月19日，据此，可认定质保金支付届满时间为2013年7月26日。综上，逾期付款违约金应以欠付款项70000元为本金，按照日万分之三的标准，从2013年7月27日计算至付清之日。对于芝友机电公司要求常安置业公司支付违约金（暂计算至2015年4月19日为70000元，其后的违约金按合同约定计至欠款还清之日）的诉讼请求，法院根据已认定标��计算，按照实际计算金额予以支持；超出部分，不予支持。关于常安置业公司提出，电梯在质保期内经常出现停运故障，芝友机电公司未及时解决，常安置业公司据此拒付质保金的辩称意见，因其未提供充分证据证实，不予采纳。关于常安置业公司提出，芝友机电公司在合同履行过程中存在逾期交货、安装调试及未按合同约定安装电梯并联装置的违约行为的辩称意见，根据常安置业公司的付款时间及合同履行情况，双方已对合同履行节点作出事实上的变更，截止电梯验收、交付时，常安置业公司未就逾期行为提出异议；同时，根据芝友机电公司交付的图纸、工作联系函，其已履行告知义务，常安置业公司未预留安装电梯并联装置的孔槽，导致电梯联动功能无法实现，其责任在于常安置业公司。综上，芝友机电公司无违约行为，常安置业公司拒付质保金无事实依据，其上述辩称意见不予采纳。关于常安置业公司提出，芝友机电公司存在违约行为，应支付违约金59640元的反诉请求，根据法院认定的结果，芝友机电公司无违约行为，对于常安置业公司的该反诉请求，不予支持。关于常安置业公司提出，芝友机电公司应继续履行合同，对电梯进行联动功能安装调试的反诉请求，根据双方签订的《电梯销售安装合同》，载明电梯附加功能包括并联功能，现常安置业公司已将孔槽开凿完毕，具备并联装置的安装条件，合同应当继续履行。故，常安置业公司的该反诉请求，予以支持。关于常安置业公司提出，芝友机电公司应赔偿其经济损失108800元的反诉请求，对于该损失的认定系常安置业公司自行估算，于法无据，且在合同履行过程中，芝友机电公司无违约行为，已尽到告知义务，即��存在损失，亦应当由常安置业公司自行承担。故，常安置业公司的该反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、常安置业公司于判决生效后三十日内向芝友机电公司支付质保金70000元及逾期付款违约金（以欠付款项70000元为基数，按照日万分之三的标准，从2013年7月27日计算至付清之日）；二、芝友机电公司于判决生效后三十日内完成电梯并联功能的安装、调试；三、驳回芝友机电公司的其他诉讼请求；四、驳回常安置业公司的其他反诉请求。案件受理费3100元（芝友机电公司已���交）、反诉费1834元（常安置业公司已预交），以上共计4934元，芝友机电公司负担1550元，常安置业公司负担3384元。本院二审期间，常安置业公司向本院提交的证据有：1、福建成森建设集团有限公司出具的情况说明。2、福建成森建设集团有限公司与湖北明鑫市政建设有限公司的分包合同。3、劳动合同一份。4、转账凭证四张。以上四份证据均拟证明文先赋不是常安置业公司员工，其签收行为不是常安置业公司的行为。芝友机电公司质证认为，常安置业公司提交的证据均不属于新证据，且对其真实性与证明目的均不予认可。本院认为，常安置业公司提交的证据不足以达到其证明目的，本院不予采信。本院审理查明：常安置业公司陈述，其将本案所涉的常安佳苑工程总承包给福建成森建设集团有限公司，福建成森建设集团有限公司又将该项目中的��政工程、安装工程、消防水电工程等部分项目分包给湖北明鑫市政工程有限公司，湖北明鑫市政工程有限公司派驻该项目工地的现场负责人为文先赋。芝友机电公司也陈述项目工地上的现场负责人是文先赋。本院庭审过程中询问常安置业公司为什么没有按图纸及时开好并联功能的孔槽时，常安置业公司回答：当时经验不足，没有看到要预留穿孔的地方。一审法院认定的其他事实无误，本院予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。对此，围绕双方当事人的诉辩内容，本院评判如下：一、关于常安置业公司是否应支付芝友机电公司质保金及逾期付款的违约金问题。常安置业公司诉称，文先赋不是常安置业公司员工，其��收行为不代表常安置业公司的行为。对此本院认为，文先赋在电梯安装部分事项上的签收行为在先，常安置业公司接受电梯并使用在后，且《电梯设备交接单》接受方签章处的印章为常安置业公司，该《电梯设备交接单》上载明电梯经政府主管部门验收完毕，各项技术指标符合产品要求。常安置业公司在支付除质保金外的前三期货款时并未对电梯安装提出异议。故，即使文先赋不是常安置业公司的员工，芝友机电公司将部分电梯安装事项交由文先赋签收，并不影响芝友机电公司已经将验收合格的电梯交付给了常安置业公司并由其使用的事实认定。常安置业公司还诉称，电梯自交付以来，芝友机电公司未履行质保责任，其有权扣除质保金，但在本案审理的过程中，常安置业公司提交的证据并不足以证明芝友机电公司未在质保期内履行质保责任。现质保金的支付时间已于2013年7月26日届满，常安置业公司至今尚未支付，一审法院判决常安置业公司支付质保金和逾期付款的违约金并无不当。常安置业公司主张有权扣除质保金的理由不能成立。二、关于芝友机电公司是否应向常安置业公司支付逾期违约金及赔偿经济损失的问题。常安置业公司诉称芝友机电公司存在未按承诺的时间节点送货、安装、调试等违约行为，应向其支付逾期违约金。本院认为，从双方约定的合同内容看，芝友机电公司向常安置业公司送货、安装、调试时均应由常安置业公司先行提供合适的条件，因常安置业公司并未明确提出其条件具备的时间节点，且常安置业公司在验收并接受电梯、支付前三期货款时并未对芝友机电公司的逾期行为提出异议，故其要求芝友机电公司向其支付逾期违约金的主张没有事实依据，本院不予支持。常安置业公司还称芝友机���公司未按合同约定安装电梯并联装置，应向其赔偿经济损失。对此，本院认为，常安置业公司未按图纸要求预留电梯并联装置的孔槽，导致芝友机电公司未能安装电梯并联装置；同时，常安置业公司亦未能提交证据证明其存在108800元的经济损失。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本院对常安置业公司的该主张不予支持。三、芝友机电公司是否应为常安置业公司完成电梯并联功能的安装、调试问题。本院认为，芝友机电公司完成电梯并联功能的安装与调试是合同约定的义务之一，且常安置业公司应向芝友机电公司支付的总价款中已经包含了安装费与调试费，故一审法院判决芝友机电公司为常安置业公司完成电梯并联功能的安装与调试并无不当。综上所述，芝友机电公司与常安置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6200元，由武汉芝友机电工程有限公司与武汉常安置业集团有限公司分别负担3100元。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇一六年九月二十二日书记员  刘诗皓