湖南省长沙县人民法院刑 事 判 决 书（2016）湘0121刑初378号公诉机关湖南省长沙县人民检察院。被告人周某，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2015年2月4日被长沙县公安局刑事拘留，同年2月13日经长沙县人民检察院批准逮捕，次日由长沙县公安局执行逮捕，2015年3月5日经长沙县公安局决定被取保候审。被告人胡某，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2015年2月4日被长沙县公安局刑事拘留，同年2月13日经长沙县人民检察院批准逮捕，次日由长沙县公安局执行逮捕，2015年2月17日经长沙县公安局决定被取保候审。辩护人潘海波，湖南雄天律师事务所律师。辩护人马宁，湖南雄天律师事务所律师。被告人孙某，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2015年2月4日被长沙县公安局刑事拘留，同年2月13日经长沙县人民检察院批准逮捕，次日由长沙县公安局执行逮捕，2015年3月4日经长沙县公安局决定被取保候审。被告人陈某，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2015年2月6日被长沙县公安局刑事拘留，同年2月13日经长沙县人民检察院批准逮捕，次日由长沙县公安局执行逮捕，2015年2月17日经长沙县公安局决定被取保候审。湖南省长沙县人民检察院以长县检公诉刑诉[2016]369号起诉书指控被告人周某、胡某、孙某、陈某犯非法经营罪，于2016年8月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙县人民检察院指派检察员刘敏辉出庭支持公诉，被告人周某、孙某、陈某、被告人胡某及其辩护人潘海波均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2014年12月至2015年2月期间，被告人孙某、陈某在不具备烟草专卖生产企业许可证的前提下，以牟利为目的，在同样不具备烟草专卖生产企业许可证的被告人周某、胡某处将紫色盒装和天下香烟包装成白色盒装和天下香烟，并在长沙市雨花区、长沙县星沙街道等地予以销售。其中，被告人周某、胡某的非法经营额为221845元；被告人孙某的非法经营额为150020元；被告人陈某的非法经营额为71825元。具体事实分述如下：1、被告人孙某将从被告人周某、胡某处改装好的118条白色盒装和天下香烟以每条890元的价格销售给在长沙市雨花区嘉雨路经营商店的李某，销售金额为105020元。2、被告人陈某将从被告人周某、胡某处改装好的45条白色盒装和天下香烟以每条845元的价格在长沙县星沙街道通过以快递的方式销售给在湘潭县锦石乡经营商店的蔡某，销售金额为38025元。3、被告人陈某将从被告人周某、胡某处改装好的40条白色盒装和天下香烟以每条845元的价格在长沙县星沙街道通过快递的方式销售给在湘潭市雨湖区经营商店的刘某，销售金额为33800元。4、2015年2月3日，被告人周某、胡某在长沙市雨花区梨托乡合峰村出租房内将45条紫色盒装和天下香烟改装成白色盒装和天下后被公安局查获，现场扣押45条白色盒装和天下香烟。经鉴定，从被告人周某处扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟,该45条假烟同等真烟价值为45000元。2015年2月3日，长沙县公安局民警在长沙市雨花区黎托乡合峰村出租房内将周某、胡某抓获；在长沙市万家丽路与香樟路交汇处将孙某抓获。2015年2月6日，被告人陈某主动到长沙县公安局投案。公诉机关针对以上指控向本院移送了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据，认为被告人周某、胡某、孙某、陈某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱社会秩序，情节严重，四名被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，且在共同犯罪中，四名被告人均系积极实施，起主要作用的主犯，故提起公诉，请依法判处。被告人周某辩称，对起诉书指控的事实无异议，并认罪，但其以改换烟的包装赚取加工费18元，未进行经营，应不构成非法经营罪。被告人胡某辩称，对起诉书指控的事实和罪名均无异议，并自愿认罪。辩护人提出，对指控的事实和罪名均无异议，但第四笔事实系犯罪未遂，被告人胡某系初犯，在犯罪中所起作用很小，且如实供述犯罪事实，具有坦白情节。被告人孙某辩称，对起诉书指控的事实和罪名均无异议，并自愿认罪，但指控的第四笔即扣押的45条烟未销出，应认定为犯罪未遂。被告人陈某辩称，对起诉书指控的事实和罪名均无异议，并自愿认罪，且其系主动投案。经审理查明：2014年12月至2015年2月期间，被告人孙某、陈某在不具备烟草专卖生产企业许可证的前提下，以牟利为目的，在同样不具备烟草专卖生产企业许可证的被告人周某、胡某处将紫色盒装和天下香烟包装成白色盒装和天下香烟，并在长沙市雨花区、长沙县星沙街道等地予以销售。其中，被告人周某、胡某的非法经营额为221845元；被告人孙某的非法经营额为150020元；被告人陈某的非法经营额为71825元。具体事实分述如下：1、被告人孙某将从被告人周某、胡某处改装好的118条白色盒装和天下香烟以每条890元的价格销售给在长沙市雨花区嘉雨路经营商店的李某，销售金额为105020元。2、被告人陈某将从被告人周某、胡某处改装好的45条白色盒装和天下香烟以每条845元的价格在长沙县星沙街道通过以快递的方式销售给在湘潭县锦石乡经营商店的蔡某，销售金额为38025元。3、被告人陈某将从被告人周某、胡某处改装好的40条白色盒装和天下香烟以每条845元的价格在长沙县星沙街道通过快递的方式销售给在湘潭市雨湖区经营商店的刘某，销售金额为33800元。4、2015年2月3日，被告人周某、胡某在长沙市雨花区梨托乡合峰村出租房内将被告人孙某的45条紫色盒装和天下香烟改装成白色盒装和天下香烟后被公安局查获，现场扣押45条白色盒装和天下香烟。经鉴定，该45条假烟同等真烟价值为45000元。2015年2月3日，长沙县公安局民警在长沙市雨花区黎托乡合峰村出租房内将周某、胡某抓获；在长沙市万家丽路与香樟路交汇处将孙某抓获。2015年2月6日，被告人陈某主动到长沙县公安局投案。经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，从被告人周某处扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：1、湖南省长沙县烟草专卖局出具的长沙县烟移[2015]第027号《案件移送函》及移送财物清单，证明该局于2015年2月3日向长沙县公安局移送此案及45条白色盒装和天下香烟。2、扣押物品清单，证明长沙县公安局依法扣押涉案的45条白色盒装和天下香烟。3、被告人周某、胡某的供述和辩解，证明被告人周某、胡某将被告人孙某送来的118条紫色盒装和天下香烟改装成白色盒装和天下香烟，扣押的改装好的45条白色盒装和天下香烟也是被告人孙某送来改装的。另外，被告人孙某介绍被告人陈某到被告人周某处改装烟，由一个年轻男子送货，约定改装费由孙某支付。另证明，改装费用按每条烟18元计算，被告人周某、胡某约定每人9元，被告人孙某已支付改装费2000元。4、被告人孙某的供述和辩解及辨认笔录，证明其将给被告人周某、胡某改装的118条白色盒装和天下香烟以每条890元的价格销售给李某，销售金额为105020元；扣押在案的45条白色盒装和天下香烟也是其给被告人周某、胡某改装的，改装费用按每条烟18元手工费计算，其已支付2000元给被告人周某。另外，其介绍被告人陈某在被告人周某处改装烟，因其欠陈某款项，故约定陈某改装烟的费用由其支付。证人李某的证言及辨认笔录、被告人周某、胡某、陈某的供述均予以印证。5、被告人陈某的供述和辩解及辨认笔录，证明其经被告人孙某介绍，并安排贾某送紫色盒装和天下香烟给被告人周某、胡某改装成白色盒装和天下香烟，尔后，其将改装的45条白色盒装和天下香烟以每条845元的价格销售给在蔡某，销售金额为38025元；将改装好的40条白色盒装和天下香烟以每条845元的价格销售给刘某，销售金额为33800元。改装费用按每条烟18元计算，因孙某欠陈某款项，约定由孙某代陈某付此改装费。证人蔡某、刘某、贾某的证言及辨认笔录、被告人孙某、周某的供述均予以印证。6、湖南省烟草质量监督检测站于2015年2月9日出具的湘烟鉴检20150664《卷烟鉴别检验报告》，证明通过抽样检测，扣押在案的45条白色盒装和天下香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。7、湖南省烟草专卖局于2015年2月6日出具的湘烟价证[2015]0017号《价格证明》，证明涉案的45条白色盒装和天下卷烟指导零售价为1000元/条，本次证明的烟草专卖品价值总计为45000元。8、烟草专卖零售许可证，证明被告人陈某的烟草零售许可证在有效期内，有经营场所的限制。9、常住人口信息、户籍证明、到案经过，证明四名被告人的基本信息及到案情况，与查明的一致。本院认为，被告人周某、胡某、孙某、陈某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证等证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，本案事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控四名被告人犯非法经营罪的罪名均成立，故对被告人周某辩解其以改换烟的包装赚取加工费的行为不构成非法经营罪的意见不予采纳。被告人胡某的辩护人、被告人孙某提出起诉书指控的第四笔事实系犯罪未遂，经查，被告人周某、胡某将被告人孙某的45条紫色盒装和天下香烟已全部改装成白色盒装和天下香烟，该生产行为已完成，即犯罪既遂，故对该辩解不予采纳。在共同犯罪中，被告人周某、胡某、孙某、陈某均系起主要作用的主犯。被告人陈某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人周某、胡某、孙某到案后至庭审中如实供述自己罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚。四名被告人所在地社区矫正机构均建议对其适用社区矫正。综上，根据被告人周某、胡某、孙某、陈某的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现以及对社会的危害程度，决定对四名被告人均从轻处罚，并宣告缓刑。扣押在案的45条白色盒装和天下香烟均予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。二、被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。三、被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。四、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。五、没收扣押在案的45条白色盒装和天下香烟，予以销毁。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗伶俐人民陪审员  彭 慧人民陪审员  郝 田二〇一六年九月九日书 记 员  张 素附本判决书适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。