天津市和平区人民法院民 事 判 决 书(2016)津0101民初365号原告詹文斌（反诉被告，以下直称原告），1983年1月10日出生，男，汉族，住址福建省安溪县，职业淘宝店店主。委托代理人刘润娴，天津天关律师事务所律师。被告仰讯（天津）网络科技有限公司（反诉原告，以下直称被告），住所天津市南开区华苑产业园区梓园路**。法定代表人师杨勇，经理。委托代理人闫弢，男，该公司员工。原告詹文斌诉被告仰讯（天津）网络科技有限公司技术合同纠纷一案，本院于2016年1月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月5日公开开庭进行了审理。原告詹文斌的委托代理人刘润娴，被告的法定代表人师杨勇及委托代理人闫弢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告詹文斌诉称，原、被告于2015年8月29日签订了《手机软件出售合同》，合同约定被告为原告提供手机变声网络电话软件，包含可运行于Andriod(2.0以上)的手机软件平台，软件开发费为35000元，合同签订后原告支付全款50%，即17500元，软件制作周期20个工作日，电话试通之日，结清余款。合同签订后，原告依约支付17500元。后被告未按期完成软件开发和交付，原告多次向被告询问软件开发进度，被告均表示无法完成软件开发，并表示要退还原告已付开发费17500元。但被告迟迟未退还原告开发费，故原告起诉，要求1、解除原被告签订的《手机软件出售合同》；2、被告返还原告软件开发费17500元；3、被告支付违约金3500元；4、诉讼费由被告承担。为支持自己的诉讼请求，原告向本院提交如下证据：1、《手机软件出售合同》，证明原被告双方建立了合法有效的协议及原、被告间的权利义务；2、中国农业银行个人结算申请书，证明原告依照合同约定向被告支付了17500元的开发费用及手续费50元；3、支付宝记录，证明原告向被告支付了服务器的费用635元。4、手机短信记录及QQ聊天记录，（时间自2015年10月12日到2015年11月4日），证明被告因自身原因没有完成合同约定，同意返还原告相关费用；5、律师费用，证明原告为维护合法权益的合理开支，但没有主张该项费用；6、被告网站截图复印件，证明原告委托开发的软件在被告网站上展示的案例nte2.6的功能基础上再加上原告要求的变音功能，其展示的功能中就包括回拨功能。被告对原告证据1-3均无异议。对证据4、6的真实性无异议，但不认可证明目的。对证据5持有异议。被告仰讯（天津）网络科技有限公司辩称及反诉诉称，不同意原告诉讼请求，我方开发完成后，原告中途终止履行合同，致使合同无法履行完毕。故反诉请求：1、原告给付剩余开发费17500元；2、原告支付违约金3500元、3、反诉费由原告承担。为支持自己的答辩及反诉意见，被告向本院提交如下证据：1、（答辩证据）当庭演示软件（附软件截图），证明完成涉案软件的制作；2、（反诉证据）《手机软件出售合同》，证明合同的权利义务，原告无权解除合同。原告对证据1真实性无异议，但认为被告并未按时交付涉案软件，原告从没有见过。原告对证据2真实性没有异议，对证明目的有异议。原告对被告的反诉请求辩称，不同意被告的反诉请求，被告没有按期制作软件构成根本违约。经审理查明，原告（甲方）与被告（乙方）于2015年8月29日签订《手机软件出售合同》，约定乙方为甲方提供手机变声网络电话软件（以下简称软件），包含可运行于Android（2.0以上）的手机软件平台。甲方需支付乙方软件开发费35000元，首次签订合同一次性缴纳全款50%，为17500元，如逾期付款，暂停服务使用。软件清单：1、软交换平台为astgo，2、安卓软件，简约电话版，3、拨打方式直拨，4、5个APK，5、十个变声，6、支付方式为万普世纪传媒三方支付SDK嵌入。合同签订，甲方一次性支付全款35000元的50%，即17500元。软件制作周期20个工作日左右，电话试通（十个变音都可以用）之日，结清余款，逾期付款，暂停服务使用，后果甲方自负。在违约责任中约定，由于乙方原因未能按时完成软件的开发，需退还全款35000元，甲方有权向乙方提出索赔，但最高不超过合同中甲方支付费用总金额10%。甲方有责任按期支付乙方费用，如因乙方自身原因，未能按时交付，乙方额外支付甲方总费的0.5%作为补偿。合同还就乙方提供的服务进行了约定。合同签订后，原告于2015年8月31日向被告汇款17500元，被告随即进行软件开发。被告当庭表示涉案软件于2015年9月17日通过QQ离线文件传输给原告，但未能提供相应证据予以证明，原告表示从未接收到任何涉案软件。对此，原告认为被告严重违约，故请求解除《手机软件出售合同》并返还服务费。庭审中，被告当庭演示了开发软件的功能，显示为该软件有五个功能模块，客户可以在功能模块中更改自己的信息，通过该软件直接拨打任一移动电话，既可以显示为虚拟号码也可以显示为实际号码。变声功能必须把对方添加为好友才能使用，被告因未添加好友，故当庭没有演示变声功能。被告当庭称其为专业制作网络通信软件的公司，对于涉案软件有现成的模板，但是之前的模板都没有变声功能，原告要求被告增加变声功能是即时变声功能，查不到声音来源。同时，委托被告制作通信软件的委托方必须是公司，而原告始终没能提供成立公司的资料。基于以上原因，被告就不敢为原告制作了。经询，原告承认至今未能成立公司。原告对上述演示内容没有异议，但称其是根据被告网站展示的nts2.6宣传案例的功能设定涉案软件功能的，nts2.6宣传案例软件展示的功能含有回拨功能，原告没有要求虚拟号码功能也不知回拨功能是否违反法规。被告对其网站上展示的案例软件及功能表示认可。经询，对于合同中约定的软件功能的内容，第一次庭审时，被告称原告在合同约定功能基础上增加了虚拟号码的即时变声功能。第二次庭审时，被告称合同中约定直拨功能就是互联网间实现通话功能，我方使用的astgo软交换平台兼具直拨和回拨功能。回拨功能是原告另行要求制作的，被告根据原告的要求制作了回拨功能。原告称其订立合同所要实现的功能为利用互联网通过软件直接拨打任一电话号码，可以进行通话并即时变声，但不知该功能为回拨功能，回拨功能不是我方另行要求的。被告没有将直播功能和回拨功能讲清楚，即便涉案软件为回拨功能的软件，过错则在被告。另，原告委托被告制作涉案软件的目的是将该软件上传至网站或网上商城供不特定人下载，通过下载人充值拨打电话来赚取利润。被告表示，被告只负责技术，对原告运营不干涉。根据原告提供的QQ聊天记录和短信记录显示，原、被告双方曾经就涉案软件是否完成变声功能进行交涉，并就退款事宜与被告的工作人员和法定代表人进行协商，但双方最终未能圆满解决。另查,被告为有限责任公司，主要经营范围为网络技术、信息技术、电子产品、通信技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让等。为查明案件事实，我院到天津市通信管理局就涉案软件当庭演示的功能进行调查，该局回复涉案软件为《工业和信息化部关于进一步做好防范打击通讯信息诈骗相关工作的通知》中清理的“改号软件”范围。并提供《关于现阶段暂不允许开展电话回拨业务的通知》和《关于做好终止提供电话回拨业务相关工作的通知》两份文件来说明回拨业务为我国电信监管部门严厉打击的对象。上述事实，有原、被告的当庭陈述及提交的证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为《手机软件出售合同》的效力和是否应予解除以及相应的法律后果。关于《手机软件出售合同》的效力及是否解除的问题。原、被告签订的《手机软件出售合同》指向的软件为网络电话软件双方没有异议，双方仅对合同约定的功能内容存在分歧。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。根据被告网站展示的案例软件，功能包括回拨功能，原告据此与被告订立合同，可知原告的意思表示与被告展示的软件功能相同。同时被告亦称为原告制作了回拨功能，在被告未能提供证据证明回拨功能是原告额外增加的功能情况下，本院确认原、被告在订立合同时意思表示均指向涉案软件兼具回拨功能。根据合同法第五十二条第（四）项的规定，损害社会公共利益的合同无效。原信息产业部《关于现阶段暂不允许开展电话回拨业务的通知》（信部电函（2007）86号）中规定鉴于电话回拨业务涉及主叫号码传递与显示…考虑到我国电信行业发展状况、网络与信息安全形式等因素，决定暂不允许开展任何方式的电话回拨业务。可知电话回拨功能使主叫号码难以监管，因此该功能成为目前电信诈骗的主要手段之一，是我国电信监管部门重点打击范围。根据开庭审理情况，原告作为个人其委托被告制作带有回拨功能（含即时变声功能）的涉案软件，供不特定人下载使用并赚取利润，此行为将严重危害社会公共利益。由此，本院认定原、被告之间签订的《手机软件出售合同》无效，原告主张解除涉案合同的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告未能提供证据证明其已经交付涉案软件，应承担举证不能的责任，被告应将收取的开发费17500元予以返还原告。故原告要求被告返还开发费17500元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告支付违约金3500元的问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效合同自始没有法律约束力。原告在没有提供证据证明因被告过错给其造成损失的情况下，主张被告给付违约金3500元，证据不足，本院不予支持。对于被告的反诉请求原告给付开发费17500元和违约金3500元的问题，因涉案合同被认定为无效，在被告未能提供证据证明其已经交付涉案软件及其所受实际损失的情况下，被告的反诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院均不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）仰讯（天津）网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）詹文斌开发费17500元；二、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）全部反诉请求。如果被告仰讯（天津）网络科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费325元，由原告自行承担55元，由被告承担270元（于判决生效后十日内直接给付原告）；反诉费325元，由被告自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长 王 悦代理审判员 冯 震人民陪审员 刘立梅二〇一六年九月××日书 记 员 韩 雪本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（四）损害社会公共利益；第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。