福建省福州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）闽01刑终856号原公诉机关福建省福清市人民检察院。上诉人（原审被告人）彭玉麟，男，1985年3月3日出生于福建省福清市，汉族，文化程度大专，务工，住福清市玉屏街道。2015年11月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于福清市看守所。辩护人王平，福建三瑞律师事务所律师。辩护人吕寅生，福建三瑞律师事务所实习律师。福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人彭玉麟犯诈骗罪一案，于2016年8月4日作出（2016）闽0181刑初474号刑事判决。原审被告人彭玉麟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问了原审被告人彭玉麟，听取并审阅辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年10月2日下午，被害人俞某某与被告人彭玉麟协商，将一辆闽A9XX**奔驰S300L小轿车委托被告人彭玉麟拿去估价，如果该车估价达不到人民币55万元左右，就于第二天把车辆开回还给被害人俞某某。之后，被告人彭玉麟以需要到闽侯县青口镇验车为由，从被害人俞某某处拿走该车的登记证书、行驶证、购车发票等材料，并将车开走。当晚，被告人彭玉麟联系俞某、郑某，在未经被害人俞某某同意的情况下，私自将该车以人民币43万元出售给郑某，并先行收取部分的购车款共计人民币37万元。2015年10月4日，被告人彭玉麟为了让被害人俞某某放心，向被害人俞某某隐瞒该车已出售的事实，谎称该车能够估价人民币53万元，还以定金的名义汇了人民币20万元给被害人俞某某。之后被告人彭玉麟携带上述剩余款项前往澳门赌博。2015年10月5日，被害人俞某某想要取回车辆，被告人彭玉麟骗称需先返还之前的定金人民币20万元即可取回车辆。2015年10月6日，被告人彭玉麟收到被害人俞某某汇返的人民币20万元后，不但没有将车归还被害人俞某某，还将该款继续用于赌博挥霍。2015年10月9日，被告人彭玉麟在隐瞒车辆已出售的情况下，又以处理该车的交通违章罚单为由，继续骗走被害人俞某某的人民币2万元。被告人彭玉麟将上述款项用于澳门赌博，挥霍殆尽，并于2015年10月12日返回内地。后来经被害人俞某某多次催促，被告人彭玉麟仍不返还车辆，并将手机关机后逃匿。经福清市价格认证中心价格鉴定，闽A9XX**奔驰S300L小轿车价值为人民币458300元。2015年11月12日17时许，被告人彭玉麟被扭送至福清市公安局龙山派出所。2016年4月11日，被告人彭玉麟的家属与福清市公安局办案民警一起到河北省邢台市将涉案车辆闽A9XX**奔驰S300L小轿车赎回，并于2016年5月4日将该车发还给被害人俞某某，被害人俞某某对被告人彭玉麟的犯罪行为表示谅解。原判认定上述事实有被告人彭玉麟的供述、被害人俞某某的陈述、证人俞某甲、俞某乙、俞某丙、郑某、张某某、俞某、陈某某、林某某、林某甲、陈某甲、林某、陈某乙、孟某某的证言、出入境记录、微信聊天记录、福州市旧机动车买卖合同、彭玉麟出售闽A9XX**轿车时出具给买方的车辆手续证件包括购车发票、保险单、行驶证复印件等材料、银行交易凭证单、流水账目、网银电子回单、电子监控记录、机动车保险事故现场查勘记录、机动车保险定损报告、车辆损失情况确认书、零部件更换项目清单、扣押及发还物品清单、谅解书、收条、转帐凭证、相关辨认笔录、融价认（2016）217号涉案物价格鉴定结论意见书、福清市价格认证中心出具的情况说明、福清市公安局龙山派出所出具的情况说明以及户籍证明和抓获经过等证据证实。一审审理过程中，被告人彭玉麟的家属主动向一审法院预缴纳罚金人民币3万元。原审认为，被告人彭玉麟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，金额达人民币478300元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人彭玉麟到案后能够如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。鉴于被告人彭玉麟的家属已赎回涉案车辆，将车辆返还给被害人，并取得被害人的谅解，对被告人彭玉麟酌情予以从轻处罚。据此，原审判决：被告人彭玉麟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。彭玉麟及其辩护人诉辩称：1、彭玉麟主观上没有骗取被害人俞某某车辆进行违法活动的意愿，是俞某某及其叔叔主动要求将该车出售而不仅仅是“估价”。2、涉案车辆以43万元出售符合市场行情，彭玉麟已告知被害人俞某某车辆交易价格，被害人俞某某也表示同意，彭玉麟并无欺骗卖主的行为。3、彭玉麟是按被害人俞某某约定先转20万元购车款，并约定在车辆过户后支付剩余车款，并未隐瞒车已出售的事实。4、侦查机关无证据证明彭玉麟携带车款37万元到澳门赌博挥霍，其只是暂时挪用该款，并在后期偿还。5、涉案车辆交易未能顺利进行，购车款或车辆无法退还，其责任不应当由彭玉麟一人承担。且涉案车辆已由彭玉麟家属赎回返还被害人。6、涉案车辆价格鉴定过高，该车实际价值应在40万元以下。7、本案应以车辆实际交易金额及被害人俞某某汇给彭玉麟的处理违章费用共39万元来量刑。8、彭玉麟最后占有购车款的行为属于侵占罪而非诈骗罪。9、本案中，彭玉麟已退赃退赔，并当庭认罪，未给被害人造成经济损失，取得被害人谅解，并已缴纳罚金。认罪、悔罪表现好，系初犯、偶犯，符合缓刑条件。请求二审法院予以改判或发回重审。本院经审理查明，原判认定上诉人彭玉麟犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。本院认为，上诉人彭玉麟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，在从事车辆买卖中介中，以低于雇主要求的价格贱卖车辆，后隐瞒车辆已实际交易的事实，将卖车款及以处理车辆违章名义骗取的款项占为己有并挥霍殆尽，诈骗金额达人民币478300元，其行为已构成诈骗罪。诈骗数额巨大。案发后，上诉人彭玉麟的家属已赎回涉案车辆并返还给被害人，取得被害人的谅解，可酌情对上诉人彭玉麟从轻处罚。二审审理中，上诉人彭玉麟否认其诈骗犯罪的基本事实，不构成坦白。原审判决认定其有坦白情节并从轻处罚不能成立，但鉴于上诉不加刑，本院依法不予改判。彭玉麟及其辩护人关于未实施诈骗，只是挪用卖车款及处理违章款，本案应构成侵占罪而非诈骗罪的诉辩理由与经审理查明的客观事实不符，本院不予采纳。诉辨称价格鉴定过高以及应以实际骗取金额39万元来认定的诉辩理由或无事实依据或不符合法律规定，本院亦均不予采纳。原判已充分考虑追回涉案车辆、取得谅解、预缴罚金等量刑情节在法定刑幅度内对上诉人彭玉麟从轻处罚，彭玉麟及其辩护人诉辩要求再予减轻处罚并适用缓刑，本院实难采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  林 樑审 判 员  傅立新代理审判员  李 颖二〇一六年九月二十九日书 记 员  郑超民附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；