湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘11民终1707号上诉人（原审原告）：陈祚亚。上诉人（原审原告）：雷利平(系陈祚亚之妻)。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈平(系陈祚亚之父)。二上诉人共同委托诉讼代理人：蒋勇志，湖南人和人（永州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市早正置业有限公司（原名为广州市胜一置业有限公司）。法定代表人：唐淑芳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋珂，广东道威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘翔。委托诉讼代理人：蒋珂，广东道威律师事务所律师。上诉人陈祚亚、雷利平、广州市早正置业有限公司（以下称早正公司）因与被上诉人刘翔装饰装修合同纠纷一案，不服永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷民初字第901号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈祚亚、雷利平的共同委托诉讼代理人陈平、蒋勇志，上诉人早正公司的委托诉讼代理人蒋珂，被上诉人刘翔的委托诉讼代理人蒋珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈祚亚、雷利平的上诉请求：1、请求判决被上诉人刘翔对一审判决第二、三项内容承担连带担保责任并接受人民法院的处罚；2、本案诉讼费由早正公司、刘翔负担。事实与理由：刘翔作为早正公司的原法定代表人，其用个人账户接受公款的行为，违反了我国相关法律法规的规定，被上诉人刘翔应在本案中承担连带责任。上诉人早正公司的上诉请求：撤销原审判决第三项，驳回陈祚亚、雷利平的该项诉讼请求，上诉人早正公司无需赔偿被上诉人损失35.31万元。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，早正公司从未欺诈被上诉人，不应适用消费者权益保护法赔偿三倍损失，一审判决第三项应予撤销。同时，上诉人早正公司不存在任何违约情形，无需承担违约责任。早正公司对上诉人陈祚亚、雷利平的上诉答辩称：我方的答辩意见与上诉状意见一致，另补充以下观点：原审被告早正公司不存在欺诈消费者的行为，一审法院依据《家居预算表》和《家居预算已做项目表》判定早正公司的行为构成欺诈消费者是错误的，这两份表是2015年3月份作出的，当时双方已经发生了纠纷，且签订了《后续合同》，其目的是为了告诉消费者对未做和已做项目的价格发生了变化，这都是为了让消费者对项目造价有更好的直观了解；预算表中的材料总价35149元，鉴定报告中已做材料的总价为34782.38元，两者的价格差367元，由此可知原审被告并没有从中获取利益，原审原告的利益没有受到损害，本案应当属于合同违约，并不属于合同欺诈。陈祚亚、雷利平对早正公司的上诉答辩称：原审判决认定事实清楚，判决合法合理。被上诉人刘翔答辩称，刘翔代收货款的行为在一审已经核实清楚，且该货款已经被早正公司用于涉案项目中，刘翔并没有侵吞或占有该财产。因此，刘翔在本案中不承担责任。上诉人陈祚亚、雷利平向一审法院起诉诉讼请求：1、依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条及双方后续合同的规定由原审被告返还原审原告预交款（定金）9.8万元；2、依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条及双方后续合同的规定由原审被告按合同约定双倍支付原审原告违约金共计19.6万元；3、依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《侵犯消费者权益行为处罚办法》第五条、第六条、第十三条、第十六条的规定由原审被告按双方约定的11.77万元的包干价的三倍支付原审原告赔偿金35.5万元；4、本案诉讼费、鉴定费由原审被告承担；5、终止合同，限令原审被告搬出在装修工地的一切物品，并恢复原状；6、发出司法建议函，告知工商行政管理等有关部门行政执法。一审法院认定事实：被告早正公司原名为广州市胜一置业有限公司（下简称胜一公司），原法定代表人为刘翔，2015年7月6日变更登记公司名称的同时，其公司法定代表人亦变更为唐淑芳。二原告系夫妻，2014年8月二原告打算将其位于冷水滩区零陵北路的房屋进行装修。经初步协商，2014年8月18日，原告雷利平向胜一公司法定代表人刘翔的银行账户转账6000元，同年9月12日转账50000元。2014年9月12日，以二原告为甲方、胜一公司为乙方，双方签订一份《装饰装修合同》，约定：1、由乙方为甲方位于冷水滩区零陵北路的雪域香山小区A2栋705室、三室二厅二卫、施工面积为127.4平方米的房屋进行装修；2、施工内容详见本合同附件1《家庭装潢施工内容单》和施工图；包工包料详见本合同附件2《装饰装修工程预算表》；3、工程开工日期为2014年9月19日至2014年12月18日，共计90天；4、工程总造价11.7万元，该总造价即为打包价，涵盖全部装饰材料费、装饰设计费、施工费和利润。协议及相关附件均不再出现装饰材料的单价及数量，乙方根据本协议约定交付装修成果即可，双方均不再根据装饰实际使用材料的单价、数量等另行计算工程造价。如甲方对装饰装修另行提出要求，如增加、减少、变更装饰装修内容的，由双方另行协商定价；5、工程使用主要材料的品种、规格、名称，经双方认可；工程竣工后的实际装修效果可能与施工图的理想状态稍有不同，甲方对此表示理解，同意以竣工后实际装修效果为准；6、乙方须严格执行本协议，采购符合双方约定的装饰材料；7、合同开工之日，甲方支付工程总造价的50%；工程过半的第二天，甲方支付工程总造价的40%，剩余10%尾款，自工程验收结算后3日内付清。同时，该合同还约定了双方的其他权利义务。2014年10月7日左右，胜一公司组织人员进场施工，2014年12月17日，原告雷利平再次向刘翔的银行账户转账42000元。但双方一直未对合同约定的附件1、2签订书面意见，胜一公司亦未出具施工图。在此后的施工过程中，因双方对装修具体项目及所用材料品牌无法达成一致意见。2015年1月6日，胜一公司及刘翔委托段立江为代理人，全权代表胜一公司及刘翔，前来永州与二原告就装修事项进行磋商、签署文件及处理一切相关事务。2015年2月7日，以二原告为甲方，段立江及胜一公司的李光辉、肖兵为乙方，双方再次签订一份《永州市冷水滩区陈祚亚、雷利平家庭装修后续合同协商方案》，约定：1、签订后续合同，已签合同取消，双方不再追究之前乙方的责任，以后按本协议办理。如乙方不能按本协议办理，违反本协议任何一条，均视为乙方违约，由乙方赔付甲方双倍违约金（以原交胜一公司的9.8万元为基准数）；2、装修清单上的单价不符合原合同的部分可以重新调整，增减费用必须双方书面认可；之前所做装修项目不合格的，由甲方同意后施行，提出解决处理方案；后续装修取材及品牌经双方书面确认，甲方认可后再进货施工；3、装修期39天，扣除雨天，双方确认的开工日期为2015年2月26日；4、此协议一式二份，从签字日起，产生法律效力。另该后续合同还约定了双方的其他权利义务。该合同签订后，胜一公司继续组织人员进行了装修施工。2015年3月3日，被告将《家居预算表》及《家居预算表已做项目表》以电子文件方式发送给原告，其中的《家居预算表》对装修项目、价格、施工工艺和材料进行了说明，根据该预算表原告应支付的装修款共计为154292元；该表载明使用的装修品牌有金福牌硅酸钙板、森源牌大芯板、涂德高防水材料、海格尔进口法国品牌漏电附加器及微型断路器、施耐德进口法国品牌电子漏电附件及微型断路器、广东电缆厂BVR铜芯线、松本B9系列/俊朗A系列/朗能N88系列三扁插座、天花及墙体饰面及主材使用多乐士及立邦精装五合一面漆，多乐士及立邦室内底漆，电视背景及主人房背景使用长劲康牌面漆与底漆，墙面砖及地面砖采用东鹏牌；在《家居预算表已做项目表》中胜一公司将已完工的装修项目、价格、施工工艺和材料予以了说明，主张已完工的项目费用为80091元；该表载明公司所使用的装修材料的品牌有金福牌硅酸钙板、涂德高防水材料、森源牌大芯板、星艺专用配电箱、海格尔进口法国品牌漏电附加器及微型断路器、施耐德进口法国品牌电子漏电附件及微型断路器、广东电缆厂BVR铜芯线、松本B9系列/俊朗A系列/朗能N88系列三扁插座）。原告收到上述二份文件后，认为价格过高、公司主张的已完成工程量不实、使用的装修品牌不符约定，双方多次磋商未果，胜一公司施工人员撤出施工场地。在诉讼过程中，原告坚决要求对被告方适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关罚则。经征求原告及被告早正公司的意见，原告不申请对被告早正公司已完成的工程量及产品是否合格进行鉴定，认为如需鉴定也应由被告公司申请；被告早正公司同意申请鉴定，法院遂依法对被告公司已完成的装修工程量及使用的产品予以了委托鉴定。2016年5月9日，永州潇湘建设工程审计事务所有限公司出具永潇湘鉴字〔2016〕第060号《关于冷水滩区西城香山705室装修工程造价鉴定报告》认定：1、装修实际使用的品牌：大芯板是浙江双友木业有限公司的产品；电线电缆是湖南省冷水滩电线电缆股份有限公司产品；地砖是龙翔尚嘉及兴达陶瓷、罗娜尔、顺胜陶瓷（佳意陶）、博涛陶瓷地板砖；木地板是安庆旺木业木业公司产品；石膏板是凯旋门牌；防水涂料是大禹防水材料；2、已施工项目造价为27572.55元；3、现场剩余装修材料及其他零星费用造价为13365.28元（其中水泥3吨计1350元；河沙1车计1140元；罗娜尔瓷砖28箱、顺胜陶瓷17箱、博涛陶瓷6箱、兴达陶瓷7箱，共计3279元；龙翔尚嘉瓷砖1408元；安庆晨旺木地板11箱计3080元；其他零星费用计3108.28元）。另在庭审中双方均确认在合同履行过程中双方协商一致的装修包干价为11.77万元。一审法院认为，原告与被告早正公司签订的《装饰装修合同》及《永州市冷水滩区陈祚亚、雷利平家庭装修后续合同协商方案》均系双方真实意思的表示，内容合法，应为有效合同，对双方均具有法律约束力，原告与被告早正公司的装饰装修合同关系依法成立。但根据双方2015年2月7日签订的《永州市冷水滩区陈祚亚、雷利平家庭装修后续合同协商方案》的约定，2014年9月12日的《装饰装修合同》已为该后续合同所取代，故原告与被告早正公司均应按照该后续合同的约定享有权利、承担义务。该后续合同中对于装修材料所使用的品牌明确约定须经双方书面确认，但此后双方一直未能达成一致意见，由此可认定在合同实际履行过程中，对使用的装修品牌未予明确约定。尽管双方对装修品牌未予约定，但被告早正公司实际使用的装修品牌与2015年3月3日发给原告的《家居预算表》及《家居预算表已做项目表》中主张使用的装修品牌不一致（如主张使用的森源牌大芯板实际使用的为浙江双友木业有限公司产品；主张使用的涂德高防水材料实际使用的为大禹防水材料；主张使用的广东电缆厂的BVR铜芯线实际使用的为冷水滩电线电缆股份有限公司产品；主张墙面砖及地面砖使用东鹏牌产品，但实际使用的材料中无此品牌产品）。根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第十三条、第十六之规定，从事为消费者提供装饰装修等服务的经营者谎报用工用料，或者偷工减料、加收费用的，属于欺诈行为。故被告早正公司主张使用的品牌与实际使用的品牌不一致的情形，依法构成欺诈。对原告诉请要求适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，判令被告按接收服务的11.77万元费用的3倍赔偿其损失35.5万元的诉请，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，经营者提供服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者接受服务的费用的3倍之规定，法院依法予以支持的赔偿金额为35.31万元（11.77万元×3倍）。因原告与被告早正公司的装饰装修合同已实际终止，且庭审中双方对合同终止均无异议，故对原告提出的终止合同的诉请，法院依法予以支持。被告早正公司已撤出装修施工场地，对原告要求被告搬出工地的诉请，法院依法不再处理。本案系装饰装修合同履行过程中发生的纠纷，纠纷发生前被告早正公司已实际进行部分装修，在无证据证实已装修部分存在质量问题，应予拆除的情况下，依法不应拆除，故对原告提出的要求恢复原状的诉请，法院不予支持。现无证据证实原告所交9.8万元为定金，且双方之间的装饰装修合同已实际部分履行，即使是定金亦已转化为预付工程款。合同终止后，原告应按被告早正公司已实际完成的工程量支付工程款。经鉴定被告早正公司已完成的工程造价为27572.55元，另为避免损失扩大，对于现场剩余的可用材料（除1050元水泥外）及其他零星费用共计12315.28元（13365.28元－1050元）亦应由原告继续使用并承担相关费用。由此，对于原告预交的9.8万元装修工程款，被告早正公司尚应返还58112.17元（98000元－27572.55元－12315.28元）。对于已无法使用的结块水泥3吨，由原告负责搬出处理为宜。因目前无法确认涉及的相关处理费用，故原告由此花费的处理费用，可由原告另行凭有效证据向被告早正公司主张权利。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”之规定，本案依法不应再适用《中华人民共和国合同法》的规定重复计算原告的损失，故对原告同时提出的要求依据《中华人民共和国合同法》的规定，由被告方按合同约定双倍支付其违约金19.6万元的诉请，法院依法不予支持。同样，基于上述理由，在本案不适用《中华人民共和国合同法》的前提下，被告方提出的合同履行过程中其是否存在违约行为，是谁造成的违约及违约金是否过高等相关抗辩观点，已与本案的实际处理无关，无需就此再行予以分析认定。另原告诉请要求法院发出司法建议函，告知工商行政管理部门对被告方予以行政执法的诉请，不属民事案件受理范畴，不应以判决的方式予以确认。对该项诉请，法院亦依法不予支持。同时，本案所涉装饰装修合同的合同主体为原告方及被告早正公司，被告刘翔作为被告早正公司的原法定代表人，就本案而言，其个人对公司行为无须承担民事责任。对原告要求被告刘翔承担连带责任的诉请，法院亦依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项之规定，判决：一、终止原告陈祚亚、雷利平与被告广州市早正置业有限公司于2015年2月7日签订的《永州市冷水滩区陈祚亚、雷利平家庭装修后续合同协商方案》；二、被告早正公司在本判决生效之日起十日内返还原告陈祚亚、雷利平装修工程款58112.17元；三、被告广州市早正置业有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告陈祚亚、雷利平损失35.31万元；四、永潇湘鉴字〔2016〕第060号《关于冷水滩区西城香山705室装修工程造价鉴定报告》中所确认的现场剩余材料（水泥除外）归原告陈祚亚、雷利平所有；五、驳回原告陈祚亚、雷利平对被告广州市早正置业有限公司的其他诉讼请求；六、驳回原告陈祚亚、雷利平对被告刘翔的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9292元，由原告陈祚亚、雷利平承担1866元、被告广州市早正置业有限公司承担7426元。上诉人陈祚亚、雷利平在二审提供两份新证据：早正公司的工商登记资料，拟证明：1、法人代表更名情况；2、公司股东构成及出资情况。上诉人早正公司、被上诉人刘翔发表质证意见认可公司更名的事实，但是陈祚亚、雷利平要求股东承担连带责任没有法律依据。上诉人早正公司、被上诉人刘翔在二审提供一份新的证据：雷利平出具的证明，拟证实本工程的价格是由双方共同确定的，原审原告对工程的情况非常清楚，同时原审原告也知道按照装饰装修合同的约定，如果增加工程量是需要书面确认的，另外也证实10月份，工程已开工至瓷砖这部分，部分瓷砖已铺设。上诉人陈祚亚、雷利平发表质证意见认为：1、不属于新证据，在一审时已经出示过了；2、对证据的真实性没有异议，但对于早正公司所提出的证明目的有异议，该证明只能证明原审原告对地板拼花项目的增加是同意的，但实际上原审被告并没有实际施工。经双方当事人当庭举证、质证，对于上诉人陈祚亚、雷利平提供的新证据，因与本案缺乏必要的关联性，本院不予采纳。上诉人陈祚亚、雷利平对上诉人早正公司、被上诉人刘翔提供的新证据的真实性不表异议，本院予以采信。二审另查明，双方于2015年2月7日签订《永州市冷水滩区陈祚亚、雷利平家庭装修后续合同协商方案》后，上诉人早正公司对涉案房屋未继续进行施工。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。双方当事人争执的焦点问题为本案的法律适用问题，即本案究竟适用合同法还是适用消费者权益保护法。对此，本院评析如下：一、消费者权益保护法属于经济法范畴，维护的对象是确定的，贯彻特殊保护原则，是对弱势群体进行保护的法律，其立法主旨在于消费者受损的权益如何救济，而不是具体责任由谁承担的问题。因此，只有是消费者的身份才能适用消费者权益保护法。作为自然人，必须是依生活消费需要购买、使用商品或接受服务的情形才适用该法。消费者权益保护法是一个特别的保护法，消费者只有权利没有义务，合同是指平等主体的双方或多方当事人关于建立、变更、消灭民事法律关系的协议。合同法于双方都有权利义务。上诉人陈祚亚、雷利平因房屋装修与上诉人早正公司先后签订了《装饰装修合同》及《永州市冷水滩区陈祚亚、雷利平家庭装修后续合同协商方案》，该两份合同均系双方真实意思的表示，内容合法，应为有效合同，对双方均具有法律约束力。故本案应当依据双方签订的合同及合同法之相关规定来确定双方的权利义务及违约责任。二、从本案的定性来看，本案为装饰装修合同纠纷。依据《永州市冷水滩区陈祚亚、雷利平家庭装修后续合同协商方案》的约定，对于装修材料所使用的品牌明确约定须经双方书面确认，但此后双方一直未能达成一致意见，由此可认定在合同实际履行过程中，对使用的装修品牌未予明确约定。2015年3月3日上诉人早正公司发给上诉人陈祚亚、雷利平的《家居预算表》及《家居预算表已做项目表》中装修使用材料品牌与实际装修过程中使用的品牌不一致，这也仅是上诉人早正公司违约的一个情形，应当由早正公司承担违约责任。另早正公司未按后续合同约定的时间开工，亦属于违约，依据《永州市冷水滩区陈祚亚、雷利平家庭装修后续合同协商方案》的约定，早正公司应按合同约定承担违约责任：如乙方不能按本协议办理，违反本协议任何一条，均视为乙方违约，由乙方赔付甲方双倍违约金（以原交胜一公司的9.8万元为基准数），即早正公司承担的违约金应为19.6万元。三、本案所涉装饰装修合同的合同主体为上诉人陈祚亚、雷利平及上诉人早正公司，相关的责任应当由早正公司承担。被上诉人刘翔作为早正公司的原法定代表人，就本案而言，其个人对公司行为无须承担民事责任。对上诉人要求被上诉人刘翔承担连带责任的上诉请求，本院依法不予支持。另上诉人陈祚亚、雷利平诉请要求法院发出司法建议函，告知工商行政管理部门对早正公司予以行政执法的诉请，不属民事案件受理范畴，不应以判决的方式予以确认。对该项上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，上诉人陈祚亚、雷利平的上诉请求不成立，应予驳回；上诉人早正公司的上诉请求部分成立，本院部分采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷民初字第901号民事判决第一、二、四、五、六项；二、撤销永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷民初字第901号民事判决第三项；三、由上诉人广州市早正置业有限公司在本判决送达之日起十日内支付上诉人陈祚亚、雷利平违约金196000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9292元，二审案件受理费9292元，共计18584元，由上诉人陈祚亚、雷利平与上诉人广州市早正置业有限公司各负担一半。本判决为终审判决。审 判 长  郑冬平审 判 员  张海燕代理审判员  陈 俊二〇一六年九月十四日书 记 员  唐 莉附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。