辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7717号上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁海益建设有限公司，住所地沈阳市和平区和平北大街68号。法定代表人：郭健锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：李哲，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：关忠，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳思堡特游乐园服务有限公司，住所地辽宁省沈阳市经济技术开发区沈辽西路139号。法定代表人：马庆波，该公司总经理。委托诉讼代理人：余文青，辽宁昊星律师事务所律师。上诉人辽宁海益建设有限公司（以下简称海益公司）因与上诉人沈阳思堡特游乐园服务有限公司（以下简称思堡特公司）装饰装修合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初5204号民事判决，本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。海益公司的上诉请求为：1、请求判令撤销原判，依法改判；2、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、案涉工程的总造价应为29005527.99元，而非25704765.80元。一审法院认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。1.一审法院未将人工费2881483.52元计算至工程总造价中，不仅违背客观事实，更是违反法律规定。（1）按照上诉人与被上诉人的约定，人工费应按照定额规定一个工日8小时、以会议纪要确定的人工费单价的标准计算。（2）退一步说，暂不考虑定额每工日8小时的问题，鉴定机构计算的2881483.52元是经过鉴定机构工作人员与法官一同去的定额站，在相关职能部门认可及市场调研后确定的一个工日10小时的标准、依据会议纪要要签订的单价，并结合实际将工日数量按实际用工工时进行折算的结果。2.扣除电缆价差为419278.67元没有事实依据和法律依据，该部分金额应计入工程总造价中。第一，欧尔特仅是供货单位的名称，并不是品牌；第二，上诉人采购的电缆有两个品牌，一是沈新电缆，二是北方塑力，一审法院认为的欧尔特品牌实际是沈新电缆；第三，上诉人采购的电线电缆价格共计为140余万元，包括北方塑力20余万元和沈新电缆119余万元，电缆价差应计入工程总造价。二、一审法院判决上诉人给付被上诉人维修费用771142.97元（以质保金抵顶，不用另行给付），这种裁判结果毫无道理。上诉人主张的工程款中并未包含质保金，因为立案时未过质保期，不具备主张的条件，一审法院直接将质保金抵顶维修费用，于法无据。另外，被上诉人已经在竣工验收单上签字确认。三、一审法院判定工程款的利息起算点为2019年6月11日，该判定并不准确。被上诉人并未按照合同约定的时间支付工程款，已构成违约，按照合同约定，利息应分段计算，以每月未付金额为基数。四、本案的案件受理费、鉴定费、反诉费应全部由被上诉人负担。被上诉人拖欠工程款是不争的事实，不仅不积极支付工程款，反而以各种无理的理由拖延支付、拒绝支付。思堡特公司辩称，对方主张的人工费2881483.52元，我公司认为一审判决认定正确，该部分人工费不应计入工程总造价中。由于对方提交了会议纪要真实性我方不予认可，并且根据双方签订的合同第3.2条约定，该部分人工费不属于该条款中约定的可以调整的情形，对方也从未以书面形式通知我方工程师，并且张亮并非我公司工程师，因此不能依据会议纪要认定双方当事人对人工费部分价款做了调整。对方提到的扣除电缆差价问题，我公司不认可，一审判决正确。对方在一审提交的购买电缆的合同和销售单买受人都不是海益公司，并且没有举证证明相应材料实际用于本案工程，海益公司也没有提交相应的付款凭证和发票，因此一审法院认为现场实际采用的电缆并非海益公司主张的品牌，应将差价扣除是认定正确的。思堡特公司的上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、本诉部分：一审判决认定事实错误，程序违法，依法应予以撤销。1.关于上诉人已付工程款的数额，一审判决存在认定事实错误。上诉人通过公司原法定代表人马庆波分别向雷旭锋支付30万元，向张士俊付款50万元，后该50万元被退回后，上诉人又按照被上诉人的指示将该笔款项支付鲁晓娇（张亮的妻子）。另外，上诉人在2019年4月18日交纳的工程未竣工期间的电费178831.25元，系被上诉人施工期间产生。2.关于合同版本，一审法院依据双方与2018年8月6日签订的合同作为裁判依据，上诉人认为存在认定事实错误。不应以此份合同作为利息起算的依据。3.关于造价鉴定，依据的大部分材料均为未经过庭审质证的证据，法院据此作出判决违反法定程序，包括办公室装修、工程联系单、家具、物料封样签确单与市场价差。二、反诉部分：一审法院认定的结果缺乏证据支持，程序违法，依法应予以撤销。1.案涉工程尚未竣工验收合格，不具备支付剩余工程款的条件。2.因被上诉人未按照合同约定履行施工义务导致工期延误，并非上诉人原因造成。3.关于上诉人的反诉请求，一审时已经摇号确定鉴定机构，但一审法院未书面告知上诉人鉴定机构退卷的情况下就迳行作出判决，剥夺了上诉人的权利，故本案应发回重审，对该部分诉请予以重新鉴定，以维护反诉人的合法权益。海益公司辩称，关于本诉部分：1.海益公司收到工程款共计15893750元，一审法院认定数额正确。思堡特公司提到的“上诉人根据本上诉人指示”支付30万或是50万，没有事实依据，雷旭锋、张士俊或是鲁晓娇并不是海益公司的员工，该款项海益公司未收到，更与海益公司无关。2.思堡特公司提出的电费问题不应由海益公司承担。理由如下：第一，海益公司与思堡特公司签订的施工合同中并未约定电费的承担问题；第二，思堡特公司提供的电费单是2019年4月，该时间段是思堡特游乐园的试运营期间，整个游乐园设施设备都在运行，耗电较大的包括电梯、空调、游乐设备等，思堡特公司将电费全部归咎于海益公司，不仅非常不合理，也非常不公平。3.在2019年1月末，海益公司已具备竣工验收条件，后因其他厂家的进场，需要海益公司的配合，所以案涉工程在2019年3月1日竣工验收，现思堡特公司主张的是2019年4月的电费，更是与海益公司无关。4.《沈阳市铁西区思堡特游乐场精装修工程施工合同》虽是在海益公司成立后补签的合同，但也是双方真实的意思表示且已盖章确认，该合同合法有效。思堡特公司在二审期间提出存在伪造可能，毫无事实依据及法律依据。5.在司法鉴定过程中，不论是提交材料、现场勘查均经过上诉人、被上诉人、法官、鉴定机构工作人员的参与，程序合理合法，鉴定所依据的证据均经过法庭质证，不论是海益公司提供的文件签收单、工程联系单、物料封样签确单等均有思堡特公司现场负责人张亮的签字确认，张亮曾是思堡特公司的股东、公司的经理、现场负责人，对于整个项目具有话语权及决定权，思堡特公司在欠付工程款的前提下，就把所有责任推给张亮，简直是过河拆桥，毫无诚信可言。关于反诉部分：1.海益公司承包的整个思堡特游乐园精装修项目已经过竣工验收，也经过消防等相关部门审批后才能正式开业，案涉工程如未进行竣工验收，怎能投入使用，思堡特公司明显是故意混淆视听、妄图赖掉工程款。思堡特公司已经自认工程竣工验收合格后支付剩余工程款，现案涉工程早已验收合格并投入使用，按照《沈阳市铁西区思堡特游乐场精装修工程施工合同》约定，思堡特公司应支付剩余工程款及相应的违约金。2.一审法院认定工期延误与海益公司无关是客观公正的判定。工程延期是由于思堡特公司的原因造成的，理由如下：第一，整个思堡特项目在海益公司进场时没有完整的设计图纸，工程是一边设计一边施工，由于思堡特公司未及时提供设计图纸的原因导致工程进度迟延，并在施工过程中不断进行修改，导致工期延误，这个责任在于思堡特公司，与海益公司无关；第二，海益公司作为装饰装修施工方，需要配合其他厂家的施工进度，所以，当其他施工单位存在进场晚、施工变更、现场拆改等情形时，作为装饰装修施工方的海益公司不得不相应顺延工期，直至配合他方工作完成。例如，由于三楼挑空区中央舞台、铝方通异型吊顶、游乐蹦床设备等厂家进场安装设备时未与海益公司进行沟通，导致现场多次被拆改，影响海益公司收尾施工工作；空调、消防等厂家与海益公司的装修工程属于同时相互作业，他方施工需要海益公司进行配合，因此海益公司的施工进度并不是自行决定的。此种等等，都是造成工期延误的原因，但工期延误的责任并不在于海益公司。3.思堡特公司申请的鉴定就是在浪费司法资源、恶意拖延审判时间。本案于2019年9月2日立案，至今已经将近一年半的时间，案涉工程也已经过司法鉴定，对于工程造价金额已有明确的裁判依据。思堡特公司拖欠工程款是不争的事实，为了一再拖延支付又提起逾期交工营业损失的鉴定，明显是故意为之，其目的不言而喻。这种鉴定没有任何依据，思堡特公司就是在浪费司法资源，企图损害海益公司的合法权益。综上所述，一审法院程序合法，本案不存在发回重审的事实及理由，请求法院公正裁决，驳回思堡特公司的上诉请求，支持海益公司的上诉请求。海益公司向一审法院的诉讼请求为：1.被告给付原告工程款16972351.15元；2.被告给付原告利息损失1522542.05元（自2019年1月30日计算至2019年6月10日，按照每月2%利息的标准计算，利息损失为617350元；以16972351.15元为基数，按照每月2%利息的标准计算，从2019年6月11日暂计算至2019年8月29日，余下款项计算至实际给付完毕时止）；3.诉讼费用由被告承担。思堡特公司向一审法院的反诉请求为：1.被反诉人赔偿反诉人各项损失共计7974025.82元（其中：因施工材料不合格、施工错误导致的拆改费用342914.60元、后续拆改费用暂定200万元、因工期延误造成的营业损失450万元、冷却塔损坏修复费用43037.83元、清理及保护现场产生的人工费213018元、因工期延误支出的人员工资及培训费用875055.39元、施工遗留问题修复费用以实际发生或鉴定为准）；2.反诉费用由被反诉人承担。一审法院查明事实：2018年8月6日，思堡特公司（甲方）与海益公司（乙方）签订一份《思堡特游乐场精装修工程施工合同》，约定由海益公司承包思堡特公司发包的游乐场室内精装修工程，开工日期为2018年8月10日，完工日期为2018年12月15日，工程款暂定2600万元（不含税，以实际竣工决算为准）。第3.1条约定人工单价按照辽宁省沈阳市市场价计入；主材价按照经甲方确认后的封样材料价计入；第3.4条约定付款方式为本合同内工程款总额分十期由思堡特公司向海益公司按月支付，每月10日向海益公司支付的工程款不少于200万元，即从2018年9月10日支付第一笔进度款起，截止2019年6月10日，支付至工程款总造价的97%。如工程总造价的10%大于200万元，以工程造价的10%支付。超过三个月未按时支付工程款，思堡特公司未付的工程款按每月2%的利息计息向海益公司支付。工程验收合格，思堡特公司对海益公司提交的工程结算申请单进行审核，自提交竣工验收之日起十日内如无异议或未提出任何书面相反意见，即视为思堡特公司同意支付海益公司剩余工程款。工程结束后思堡特公司暂扣工程总造价3%作为质保金，海益公司按时维修，质保期为海益公司向思堡特公司提交竣工报告之日起1年，质保期满后3日内思堡特公司无息全部付清。第6.3条约定工程增项或变更，在不影响施工计划的前提下，不顺延工期。第7条约定存在甲方未按时提供图纸和开工条件、未按约定日期支付工程进度款等情形，乙方应在14日内就延误的工期以书面形式向甲方工程师提出报告，工程师在收到报告后14日内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第10.2条约定双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担。2018年9月4日，原、被告双方签订了一份施工意向协议，张亮作为思堡特公司代表签字确认。海益公司陈述《思堡特游乐场精装修工程施工合同》的实际签订日期在意向书签订之后，因海益公司实际进场施工日期为2018年8月10日，为了将合同签订在进场之前，故将合同上的日期写成8月6日。张亮为思堡特公司的股东，任经理职务。思堡特公司陈述张亮于2019年6月份从公司离职。另查明，施工过程中，涉及到工程变更的，海益公司向思堡特公司发出工程联系单，张亮在39份工程联系单上签字确认。从2018年8月至2019年1月，张亮在装修工程使用的多份物料封样确认单上签字确认。海益公司陈述竣工日期为2019年3月1日，思堡特公司认为工程一直未竣工，为减少损失，2019年4月17日案涉工程的游乐场被迫投入使用。2019年4月29日，海益公司将游乐场竣工蓝图及电子光盘、结算书、竣工验收单、签证、变更、物料确认单交给张亮。从2018年9月至2019年7月，思堡特公司共向海益公司支付工程款15893750元，具体为2018年9月30日付款200万元、2018年11月23日付款4393750元、2019年1月25日付款100万元、2019年1月29日付款250万元、2019年4月17日付款100万元、2019年4月28日付款100万元、2019年6月17日付款200万元、2019年7月2日付款200万元。再查明，海益公司申请对工程造价鉴定，一审法院依法委托辽宁万隆天翔工程造价咨询有限公司进行鉴定，2020年7月17日，该公司出具鉴定报告，载明双方无争议工程造价鉴定金额为20442370.85元（游乐场装修），有争议部分金额为8960127.32元，其中争议一为办公室装修，金额为1118385.64元，争议原因是思堡特公司称此部分为海益公司口头答应赠送的；争议二为工程联系单，金额为1021430.19元，争议原因是思堡特公司对该部分工作内容不予认可；争议三为家具，金额为1555120.26元，其中进场部分家具造价1167883.65元、未进场部分家具造价387236.61元，争议原因是思堡特公司认为该部分不是合同约定；争议四为根据会议纪要对人工费调整，金额为2881483.52元，其中游乐场装修工程2749475.84元、办公室装修工程132007.68元，争议原因是定额规定一个工日为8小时，经调研，市场普遍用工为一个工日10小时，人工费根据会议纪要签订的单价，并结合实际将工日数量按实际用工工时进行折算；争议五为物料封样签确单与市场价价差，金额为2383707.71元，其中游乐场装修工程2294541.02元、办公室装修工程89166.69元，争议原因是思堡特公司认为物料封样签确单的价格高于市场价格。后双方对鉴定报告有异议并申请复议，鉴定公司回复意见认定争议二的01号工程联系单，经现场核实，办公室电梯前室一层未施工、五层局部未施工，未施工部分造价为636.37元；无争议工程造价中未包含1到39号工程联系单的工程造价。争议五经现场核实，游乐场拖布池、水箱等不是TOTO品牌，此部分TOTO品牌材料价格与市场调研材料价差为9097.20元；现场实际采用的电缆不是欧尔特品牌，此部分电缆品牌价格与市场调研材料价差为419278.67元。海益公司申请工程造价鉴定，花费鉴定费331034元。又查明，思堡特公司提交了一份关于装修工程质量问题汇总的清单，列举了79处海益公司施工存在的问题，并载明原定2019年1月15日海益公司交付工程，而海益公司未按约定交工，造成思堡特公司经济损失450万元。海益公司提交的问题解答中认为80%左右的问题不是其施工范围，施工范围内的质量问题在质保期内也没接到思堡特公司的维修通知。一审法院认为，原、被告系装饰装修合同关系，双方所签订的《思堡特游乐场精装修工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有法律效力。海益公司已经完成了施工，游乐场已投入使用，思堡特公司没有按合同约定足额支付工程款，故本诉原告海益公司要求被告思堡特公司给付工程款及利息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于工程款数额的问题，鉴定报告中载明的游乐场装修无争议的造价为20442370.85元，原、被告对此予以认可，一审法院予以确认。对于争议一的办公室装修，思堡特公司称此部分为海益公司口头答应赠送的，但未提供证据证明，海益公司亦不认可是赠送的，虽然双方未签订书面合同，但海益公司进行了施工，思堡特公司也投入使用，故对办公室装修的1118385.64元，一审法院予以确认。对于争议二的工程联系单，因上面有思堡特公司员工张亮的签字，且复议报告中明确该金额并未计算到游乐场的无争议金额中，对该争议内容本院予以确认。由于复议报告中载明1号联系单中未施工部分造价为636.37元，应予以扣除，故工程联系单的总金额为1020793.82元（1021430.19元-636.37元）。对于争议三的家具，进场部分家具造价1167883.65元，一审法院予以确认，未进场部分家具由于海益公司未交付，故一审法院不予认定。对于争议四的人工费调整，因双方签订的施工合同第3.1条明确约定人工单价按照辽宁省沈阳市市场价计入，鉴定机构根据市场实际情况对人工费进行调整，一审法院予以认可，故该争议金额不计算到总的工程造价中。对于争议五的物料封样签确单与市场价价差，因双方签订的施工合同第3.1条明确约定主材价按照经甲方确认后的封样材料价计入，张亮作为思堡特公司的员工在物料封样确认单上签字，表明双方对材料价格进行了确认，鉴定机构根据市场实际情况对价格进行调整，违反了双方约定的内容，故该争议金额2383707.71元应计算到总的工程造价中。但由于游乐场拖布池、水箱等不是TOTO品牌，现场实际采用的电缆不是欧尔特品牌，此部分TOTO品牌材料价格与市场调研材料价差为9097.20元，此部分电缆品牌价格与市场调研材料价差为419278.67元，该两项价差应予以扣除，故一审法院认定争议五的金额为1955331.84元（2383707.71元-9097.20元-419278.67元）。综上，一审法院认定案涉工程总造价金额为25704765.80元（20442370.85元+1118385.64元+1020793.82元+1167883.65元+1955331.84元）。因海益公司在本次诉讼中不主张3%的质保金，扣除思堡特公司已付工程款15893750元后，故被告思堡特公司还需支付原告海益公司工程款9039872.83元（25704765.80元×97%-15893750元）。对于利息的计算问题，因双方的合同约定截止2019年6月10日应支付至工程款总造价的97%，超过三个月未按时支付工程款，思堡特公司未付的工程款按每月2%的利息计息向海益公司支付，而思堡特公司至今未付清工程款，违反合同约定，故思堡特公司应从2019年6月11日起支付海益公司利息。关于反诉原告思堡特公司要求反诉被告海益公司赔偿损失的诉讼请求，第一，对于思堡特公司提出的施工材料不合格、施工错误导致的拆改费用342914.60元、后续拆改费用的问题，因在工程造价中已扣除海益公司未使用约定TOTO品牌的洁具及电缆不是欧尔特品牌的价差，思堡特公司主张的该项损失与本诉中的扣款存在重复，故一审法院不予支持；第二，对于思堡特公司提出的工期延误造成的营业损失450万元的问题，虽然海益公司未按约定的日期交付工程，但由于思堡特公司未按合同约定的支付工程进度款，根据合同第7条约定存在未按约定日期支付工程进度款等情形，工期可以顺延，故海益公司逾期交工不是自身原因造成的，对于思堡特公司主张的该项损失一审法院不予支持；第三，对于思堡特公司提出的冷却塔损坏修复费用43037.83元的问题，因思堡特公司提交的证据不足以证明冷却塔被海益公司损坏，故思堡特公司主张的该项损失一审法院不予支持；第四，对于思堡特公司提出的清理及保护现场产生的人工费213018元问题，因思堡特公司提交的证据不足以证明海益公司未清理施工现场等，故思堡特公司主张的该项损失一审法院不予支持；第五，对于思堡特公司提出的工期延误支出的人员工资及培训费用875055.39元的问题，因工期延误的责任不在于海益公司，且该费用为思堡特公司正常经营中必然支出的费用，故思堡特公司主张的该项损失一审法院不予支持；第六，对于施工遗留问题修复费用的问题，因海益公司的施工存在一定问题，在质保期内海益公司负有维修义务，但案涉工程早已投入使用，在质保期内思堡特公司未及时通知海益公司进行维修，故一审法院酌定以案涉工程的质保金771142.97元（25704765.80元×3%）抵顶维修费用。因思堡特公司尚未支付海益公司质保金，故抵顶后海益公司不用再另行支付维修费用。一审判决：一、被告（反诉原告）沈阳思堡特游乐园服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）辽宁海益建设有限公司工程款9039872.83元；二、被告（反诉原告）沈阳思堡特游乐园服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）辽宁海益建设有限公司工程款9039872.83元的利息（从2019年6月11日起至实际给付之日止，按照月利率2%计算）；三、原告（反诉被告）辽宁海益建设有限公司给付被告（反诉原告）沈阳思堡特游乐园服务有限公司维修费用771142.97元（以质保金抵顶，不用另行给付）；如果被告（反诉原告）未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费132769元，由被告沈阳思堡特游乐园服务有限公司负担99800元，原告辽宁海益建设有限公司负担32969元；鉴定费331034元，由被告沈阳思堡特游乐园服务有限公司负担176316元，原告辽宁海益建设有限公司负担154718元；保全费5000元，由被告沈阳思堡特游乐园服务有限公司负担；反诉费33809元，由反诉被告辽宁海益建设有限公司负担5756元，反诉原告沈阳思堡特游乐园服务有限公司负担28053元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2018年11月14日，思堡特公司总经理张亮组织施工现场协调会，称“瓦工420元/天，木工280元/天，油工280元/天，油漆工350元/天，水电工260元/天，电焊工、铝板安装工380元/天，砸墙拆除力工200元/天。其他特别工种后期发生费用时，双方协商，以上价格可作为各个工种工日费用计入清单结算”。上述内容经思堡特公司张亮、总包和分包单位相关与会人员签字确认后，形成了《沈阳思堡特游乐场室内精装修工程会议纪要》。本院认为，本案中，海益公司与思堡特公司针对涉案工程签订了装饰装修合同，系双方当事人真实意思表示，双方应依据合同约定履行各自义务。关于上诉人海益公司上诉提出的鉴定结论争议四即依据会议纪要人工费调整额2881483.52元应计入工程造价的问题。一审中，海益公司提交了2018年11月14日《沈阳思堡特游乐场室内精装修工程会议纪要》，载明思堡特公司总经理张亮同意对各个工种工日费用调整的事实。虽然思堡特公司对该会议纪要不予认可，但并未提供相反证据证明此会议纪要存在虚假；张亮作为思堡特公司的工作人员，其在思堡特公司提供的意向协议书上签字，且对施工中产生的大量工程联系单进行签字确认，故张亮所签字确认的《沈阳思堡特游乐场室内精装修工程会议纪要》，应对思堡特公司产生法律约束力，本院对海益公司提供的此份会议纪要予以采信。另外，鉴定机构按照市场价格对每日工时进行调整，符合施工的实际情况，此部分数额的计算具有事实依据。故海益公司提出的2881483.52元人工费问题，应计入其施工总造价，思堡特公司应向海益公司支付案涉工程剩余工程款数额为11834911.84元。所以，本院对海益公司的此部分上诉请求予以支持。关于上诉人海益公司上诉提出的电缆价差419278.67元应计入总造价的问题。因双方合同已约定了涉案工程所采用的电缆具体信息，故鉴定机构对没有标注品牌的电缆通过市场询价与合同约定品牌的价差予以扣减，并在无争议造价部分予以体现，并无不当，本院予以维持。关于上诉人海益公司提出的一审法院用涉案工程质保金抵顶维修费用不当以及利息起算点认定不当的问题。审理中，海益公司称不再对这两项问题进行上诉主张，且双方当事人均称对一审法院将维修费用和质保金进行抵顶表示同意，故抵顶维修费用的质保金数额依据本案工程造价调整情况予以重新确定为857587.48元。关于上诉人思堡特公司上诉提出的已付工程款数额及电费承担的问题。审理中，思堡特公司并未提交其提出的30万元和50万元两笔款项已实际向海益公司支付的证据，且海益公司称并未收到这两笔款项，故思堡特公司应承担举证不能的后果。另外，关于思堡特公司提出的电费承担问题，因思堡特公司提交的交纳电费凭证的主体为其自己，该电费凭证并不能证明用电主体仅为海益公司，故无法区分海益公司施工所产生的具体电费数额，所以思堡特公司的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人思堡特公司上诉提出的合同版本问题，审理中其称撤回对其问题的上诉请求，故本院对一审法院的此处相关事实认定，予以维持。关于上诉人思堡特公司上诉提出的造价鉴定所依据的材料未经质证的问题。审理中，思堡特公司表示除了对《沈阳思堡特游乐场室内精装修工程会议纪要》真实性不予认可外，其余材料的真实性没有异议，故鉴定机构进行鉴定所依据的相关材料，并无不当，本院予以维持。关于上诉人思堡特公司上诉提出的涉案工程尚未竣工验收合格，不具备支付余款的条件问题。因涉案工程已经由思堡特公司实际投入使用，应视为验收合格，故思堡特公司应向海益公司支付涉案工程剩余工程款。所以，对思堡特公司的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人思堡特公司上诉提出的海益公司工期延误的问题。因涉案工程施工中产生了大量的工程联系单，存在施工变化，且思堡特公司未能依据合同约定及时支付工程款，导致诉讼时仍有余款未能付清，故一审法院对此问题的认定，并无不当，本院予以维持。关于上诉人思堡特公司上诉提出的一审法院未书面告知其鉴定机构退卷导致程序违法，需要重新鉴定的问题。一审中，思堡特公司提出对海益公司逾期交工3个月给其造成的营业损失进行鉴定，辽宁中联资产评估有限责任公司予以退鉴。思堡特公司提出程序违法需重新鉴定，缺少事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、变更辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初5204号民事判决第一项，为“沈阳思堡特游乐园服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付辽宁海益建设有限公司工程款11834911.84元”；二、变更辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初5204号民事判决第二项，为“沈阳思堡特游乐园服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付辽宁海益建设有限公司工程款11834911.84元的利息（从2019年6月11日起至实际给付之日止，按照月利率2%计算）”；三、变更辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初5204号民事判决第三项，为“辽宁海益建设有限公司给付沈阳思堡特游乐园服务有限公司维修费用857587.48元（以质保金抵顶，不用另行给付）”；四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。如果沈阳思堡特游乐园服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费132769元，由沈阳思堡特游乐园服务有限公司负担119800元，辽宁海益建设有限公司负担12969元；鉴定费331034元，由沈阳思堡特游乐园服务有限公司负担231724元，辽宁海益建设有限公司负担99310元；保全费5000元，由沈阳思堡特游乐园服务有限公司负担；反诉费33809元，由辽宁海益建设有限公司负担5756元，沈阳思堡特游乐园服务有限公司负担28053元。二审案件受理费132769元，由辽宁海益建设有限公司负担12969元，由沈阳思堡特游乐园服务有限公司负担119800元。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年六月二日法官助理吕慧子书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。