云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云28民终485号上诉人（原审原告）：王某甲,女,佤族。法定代理人：王某乙，男，彝族。系王某甲父亲。法定代理人：罗某，女，佤族。系王某甲母亲。委托代理人：陈夫军，西双版纳州法律援助中心法律工作者。特别授权代理。上诉人（原审被告）：李某某，男,基诺族。法定代理人：李某甲，系李某某父亲。法定代理人：高某，系李某某母亲。上诉人（原审被告）：李某甲，男，基诺族。上诉人（原审被告）：高某，女，汉族。三上诉人共同委托代理人：荣毅星，兴民法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：某某市第一小学委托代理人：付宪伟，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。上诉人王某甲、李某某、李某甲、高某与被上诉人某某市第一小学（以下简称市一小）教育机构责任纠纷一案，不服景洪市人民法院（2015）景民一初字第1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人王某甲的法定代理人王某乙、罗某及其委托代理人陈夫军，上诉人李某某、李某甲、高某的共同委托代理人荣毅星、被上诉人市一小的委托代理人付宪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王某甲上诉请求：1、撤销原审民事判决，支持上诉人一审的诉讼请求。2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。王某甲和李某某均系市一小四年级学生。2015年6月6日上午7时左右，王某甲在学校期间，被李某某的书包碰倒，导致王某甲跌倒受伤，右侧手第四、五指近节指骨基底部完全性骨折，周围软组织肿胀。双方对该事实均无异议。王某甲跌倒受伤事故发生在校园上课前（考试），有数个同学在场没有老师在场。王某甲和李某某的陈述分别证明，王某甲没有拉扯李某某书包、李某某不知道是谁拉扯自己的书包，直至现在无法对当时在场的同学进行取证，也无法对事发时学校监控进行取证。一审法院依据证人罗忠芹的间接证言，认为王某甲拉扯李某某的书包、李某某晃动书包致王某甲倒地受伤的事实不客观。罗忠芹作为班主任，向无民事行为能力的同班学生询问、了解事故发生经过，应通知学生的监护人或相关人员到场。罗忠芹的证言是传来证据，程序不合法，应依法排除。罗忠芹作为该校老师与该校有利害关系，是管理与被管理的关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言……”规定，罗忠芹的证言不应当作为认定本案事实的依据，应依法排除。事发后王某甲的法定监护人与李某某的法定监护人及学校三方对事故经过进行确认，足以证明王某甲是被李某某的书包撞倒。就本案证据而言，采用的是过错推定原则，市一小有义务提供当时监控视频的举证责任。二、一审适用法律、责任承担划分错误。一审法院适用《侵权责任法》第四十条判决王某甲承担70%责任、李某某承担25%责任、市一小承担5%的补偿责任错误。王某甲和李某某均未满10周岁，根据过错推定原则，应当适用《侵权责任法》第三十八条规定判决被上诉人承担全部责任。学生的行为与其年龄、心智发育程度、辨别是非能力等是相适应的，王某甲和李某某均系无民事行为能力人，其之间在校园内进教室途中受伤，与市一小一方未充分履行教育、管理义务有因果关系，市一小在管理上存在明显过错。市一学未能提供证据证实尽到了教育、管理职责，也未能提供证据证明王某甲先拉扯李某某书包致受伤的直接证据，学校应当承担赔偿责任而不是补偿责任。李某某的行为与王某甲的损害后果之间存在因果关系，李某某应当承担主要侵害责任，赔偿责任由李某某的监护人来承担。李某某、李某甲、高某上诉请求：1、依法撤销原审民事判决第一、二项。2、王某甲承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实基本清楚但不完整，划分责任错误，判决李某某承担25%的赔偿责任无法律依据。本案事因是王某甲在奔跑过程中拉扯李某某的书包才导致自己摔倒，侵权人是其自己，自己应承担完全责任。如果本案李某某在奔跑过程中被后面的王某甲拉扯摔跤致残其责任又如何划分，显然一审责任划分错误，把侵权责任划分给被侵权人属于适用法律不当。认定市一小承担也是错误，如果系他人拉扯王某甲的书包而导致其摔跤致残，认定学校承担责任并无不当，但本案侵犯他人的侵权人是王某甲自己，所以市一小不应承担侵权责任及过错责任。一审王某甲向法庭举证证明自己已向保险公司报销了2536.77元，证实其已向保险公司购买了意外健康险，该险种能报10000元医疗费及50000元伤残赔偿，其为何能报而不报，王某甲把保险公司应当承担的保险责任转嫁给李某某等无法律依据。一审法院认定5000元精神抚慰金错误，让被侵权人支付侵权人精神抚慰金无道理。市一小辩称，市一小不存在过错，不应承担责任。事发时是星期六学校组织考试，通知八点考试，上诉人提前一个小时到学校，上诉人并不是幼儿园的孩子，不需要老师从校门口接送到教室里，也无法证明事故发生地。相关司法解释明确精神抚慰金已包含在残疾赔偿金，精神抚慰金不应支持。保险的报销理赔应属于重复赔偿，其损失已经得到赔偿，市一小没有过错，不应承担责任，但可以以人道主义适当的赔偿，望二审法院驳回上诉。王某甲辩称，一审责任划分不合理，李某某应当承担主要侵权责任，市一小没有尽到管理责任，应承担过错责任，王某甲没有过错，伤害是永久的，精神抚慰金应支持。保险理赔的行为是个人的保险报销行为，与本案没有关联。李某某、李某甲、高某辩称，一审法院的责任划分不当，双方没有身体接触仅仅是书包将人碰倒受伤，不符合常理，只有王某甲拉扯李某某的书包才导致自己摔倒，班主任向同班同学了解事情经过并无不当。王某甲自己是侵权人，不应要求被侵权人承担精神抚慰金。保险已理赔，系重复赔偿。王某甲向一审法院起诉请求：其应共同赔偿王某甲因人身损害产生的医疗费5633.02元、护理费4655元、营养费1750元、误工费665元、住院伙食补助费500元、残疾赔偿金48598元、交通费160元、精神损害抚慰金10000元，合计71961.02元。诉讼过程中，王某甲变更其诉讼请求为：王某甲诉请金额为71961.02元，由李某某、李某甲、高某连带承担70%的赔偿责任，某某市第一小学承担30%赔偿责任。如法院认为需要调整，赔偿的具体份额由法院依法判决。一审法院认定事实：王某甲与李某某均系某某市第一小学四年级的学生。2015年6月6日上午某某市第一小学组织学生模拟考试，早上7时左右，王某甲母亲罗某将其送至学校门口，王某甲进入校门后朝教室走去，快到教室门口时王某甲拉住了李某某的书包背带，李某某察觉有人拉自己的书包背带后晃动了自己的身体及书包，王某甲随即倒地受伤。王某甲受伤后被同班同学送至学校门口，找到了尚未离开校门的母亲罗某，罗某立即将其送至西双版纳农垦医院治疗，后又转送至西双版纳州人民医院住院治疗，并于2015年6月11日出院。在西双版纳农垦医院治疗期间产生医疗费826.8元，在西双版纳州人民医院治疗期间产生医疗费4806.24元。其伤情经西双版纳州人民医院司法鉴定中心西州医院司鉴中心[2015]临鉴字第214号《法医临床鉴定意见书》评定认为构成十级残疾，需休息期90日、护理期30日、营养期30日。另查明，母亲罗某在将其送医的过程中通过电话与某某市第一小学四年级的班主任罗忠芹取得了联系，并告知了李某某的法定监护人王某甲受伤一事。李某甲、高某系李某某的父母。一审法院认为，关于是否承担侵权责任或如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”及第三十二条第一款“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”及之规定，王某甲在进入校门后到教室的过程中拉扯李某某的书包带子，李某某在奔跑过程中未注意到背后的王某甲，在感觉到行动受阻后即晃动自己的身体及书包，造成王某甲倒地受伤，其行为是造成王某甲受伤的原因之一，应当承担相应的侵权责任。李某某系未成年人，法律上属于无民事行为能力人，李某甲、高某作为李某某的法定监护人，对李某某的行为后果应当承担侵权责任。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十条“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”之规定，王某甲为无民事行为能力人，其在某某市第一小学学习、生活期间，某某市第一小学负有教育、管理、保护的义务。王某甲、李某某作为无民事行为能力人，对事物的判断能力和自我保护能力较弱，当其在某某市第一小学期间的行为可能存在危险时，学校的老师应当立即对其行为进行控制或约束，以制止危险的发生。由于疏于该方面的管理，在王某甲、李某某进入校门后未能及时组织双方按秩序进入教室，而放任其在进入教室的路上奔跑追逐，而导致王某甲受伤，某某市第一小学应当承担相应的补偿责任。王某甲在进入教室的路上拉扯奔跑中的李某某的书包带子，是导致自己受伤主要原因之一，其行为有过错，应当承担相应的责任。综上所述，一审法院综合考虑双方的行为、过错及与该案的因果关系后，认为：王某甲应当承担该案70%的责任；李某某应当承担25%的侵权责任；某某市第一小学应当承担5%的补偿责任。关于王某甲的各项费用计算标准是否符合法律规定的问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，以及云南省高级人民法院和云南省公安厅《关于印发2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》的文件精神，结合其诉讼请求，确定本次事故导致王某甲受伤所产生的损失：（1）医疗费5633.02元。诉请赔偿的医疗费5633.02元，各方均认可，予以确认。（2）护理费3353.59元。诉请赔偿的护理费（30+5）天×4000元／月÷30天=4655元，计算天数重复且过高，结合鉴定意见，参照云南省上一年度居民服务行业在岗职工平均工资计算原告护理费为30天×40802元／年÷365天=3353.59元。（3）营养费1500元。诉请赔偿的营养费（30+5）天×50元／天=1750元过高，结合鉴定意见计算其营养费为30天×50元／天=1500元。（4）住院伙食补助费500元，诉请赔偿的住院伙食补助费5天×100元／天=500元符合法律规定，一审法院确认。（5）残疾赔偿金48598元。其诉请赔偿的残疾赔偿金24299元／年×20年×10%=48598元符合法律规定，予以确认。（6）交通费160元。诉请赔偿的交通费虽未提供相关票据，但考虑到王某甲受伤后的实际交通费支出，对其诉请的交通费160元酌情予以确认。（7）精神损害抚慰金5000元，其诉请赔偿的精神损害抚慰金10000元过高，结合侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌情支持精神损害抚慰金为5000元。以上各项损失合计64744.61元。由李某某的法定监护人李某甲，高某负担25%，即16186.15元；由某某市第一小学承担5%的补偿责任，即3237.23元。王某甲系未成年人，故诉请赔偿的误工费665元不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十二条第一款、第四十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李某某、李某甲于判决生效之日起十日内，向王某甲赔偿各项经济损失共计16186.15元。二、某某市第一小学于判决生效之日起十日内，向王某甲赔偿各项经济损失共计3237.23元。三、驳回王某甲的其他诉讼请求。受理费1599元，由王某甲负担1169元，由李某甲、高某承担360元，某某市第一小学负担70元。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，王某甲对一审判决认定“快到教室门口时王某甲拉住了李某某的书包背带”的事实有异议，认为没有这个事实。市一小对一审判决认定的事实无异议，但认为学校八点组织考试，七点学校无法进行管理，没有证据证明王某甲进入校门后朝教室走去。李某某、李某甲、高某对一审判决认定的事实无异议。本院对一审查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院将结合本案争议问题及实际综合评判。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：1、一审认定的责任主体以及责任划分是否恰当？2、王某甲的精神抚慰金是否支持？3、王某甲受到的损害保险理赔后，其来主张是否属于重复赔偿？本院认为，关于一审认定的责任主体以及责任划分是否恰当的问题。本案中，王某甲受伤是否系其拉住李某某书包，李某某晃动身体及书包导致王某甲摔倒受伤这一事实，一审证人罗忠芹作为王某甲和李某某就读年级的班主任，其在事发后及时向在场的学生进行询问了解王某甲受伤经过，其证言能直接反映当时的客观事实，王某甲虽有异议，但未提供证据予以推翻，故本院根据当事人庭审中的陈述，结合对班主任罗忠芹、王某甲、李某某的调查询问笔录等，足以认定王某甲受伤系其拉住李某某书包，李某某晃动书包才导致王某甲受伤的事实。李某某系无民事行为能力人造成王某甲的损害，作为其监护人的父母应当承担侵权责任。王某甲受伤系自己拉扯王某甲书包所致，其行为存在过错，应自行承担相应责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”的规定，王某甲和李某某系市一小的学生，且事发时俩人均未满十周岁，属无民事行为能力人，控制自我行为的能力及自我保护意识均较弱，在校期间，市一小对王某甲、李某某负有教育、管理和安全保护的职责。市一小虽然通过制定相关管理规定，对学生履行了相应的教育、管理义务，但在本案中疏于管理，在学生进校门后未能及时组织学生按秩序进入教室，日常也没有对学生的行为进行适当管束的可行安全管理措施，放任学生在校奔跑追逐，导致王某甲受伤，市一小提交的证据亦不能证明其没有过错，故对损害的发生亦应承担相应的赔偿责任。综合本案起因、过程及结果，考虑学生对危险的判断能力和自我保护能力差因素和学校履行教育、管理职责的实际情况，本院确定市一小承担60%，李某某承担15%，王某甲自行承担25%的责任。因本案系发生在校期间的人身损害，一审认定学校承担的补充责任及划分的责任比例不当，本院予以纠正。关于王某甲的精神抚慰金是否应支持的问题。本院认为，由于王某甲属无民事行为能力人，在校期间理应受到学校的保护，而学校疏于管理导致损害发生的后果，虽然王某甲自己亦有责任，但该损害给王某甲造成伤残，给其今后学习、生活及身心健康造成严重影响，故一审根据其过错程度及本案因果关系，当地经济生活水平酌情支持5000元精神损害抚慰金，并无不当，本院予以支持。关于王某甲受到的损害保险理赔后，其来主张是否属于重复赔偿问题。本院认为，王某甲购买的意外保险属其个人和保险公司的合同关系，其根据保险合同获得保险理赔后，不影响受害人向侵权人主张赔偿，因此，王某甲受到的损害经保险理赔后，仍有权向侵权人主张，不存在重复赔偿的问题。综上，王某甲的各项损失共计64744.61元（包括精神抚慰金5000元），由市一小负担60%即（64744.61元-精神抚慰金5000元）×60%+精神抚慰金4000元=39846元；由李某甲、高某负担25%即（64744.61元-精神抚慰金5000元）×15%+精神抚慰金1000元=9962元。综上所述，上诉人王某甲的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人李某某、李某甲、高某的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第三十二条第一款、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持景洪市人民法院（2015）景民一初字第1230号民事判决第三项即：驳回王某甲的其他诉讼请求；二、撤销景洪市人民法院（2015）景民一初字第1230号民事判决第一项、第二项即：“李某某、李某甲于判决生效之日起十日内，向王某甲赔偿各项经济损失共计16186.15元”、“某某市第一小学于判决生效之日起十日内，向王某甲赔偿各项经济损失共计3237.23元”；三、某某市第一小学于本判决生效之日起十日内向王某甲赔偿经济损失共计39846元。四、李某甲、高某于本判决生效之日起十日内向王某甲赔偿经济损失共计9962元。二审案件受理费1599元，由上诉人王某甲负担400元，上诉人李某甲、高某负担240元，被上诉人某某市第一小学负担959元。该费用上诉人已预交，本院不另清退，被上诉人将其负担部分直接迳付上诉人王某甲。一审案件受理费照二审收取。本判决为终审判决。审判长 玉 儿审判员 吕 勇审判员 陈 芳二〇一六年九月十三日书记员 王新超