湖南省郴州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）湘10刑终199号原公诉机关湖南省临武县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭玉松，男，1968年11月29日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于湖南省临武县看守所。辩护人郭明，广东鸿开律师事务所律师。辩护人尹海松，湖南楚瑞律师事务所律师。湖南省临武县人民法院审理湖南省临武县人民检察院指控原审被告人郭玉松犯非法经营罪一案，于二○一六年六月一日作出（2015）临刑初字第173号刑事判决。原审被告人郭玉松不服，提出上诉。湖南省临武县人民法院于2016年7月12日将该案移送本院，本院于当日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月31日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院指派检察员黄玲娟出庭履行职务，上诉人郭玉松及其辩护人尹海松到庭参加诉讼。二审期间，郴州市人民检察院阅卷一个月。本案现已审理终结，审理时间48天。原判认定：2015年3月底，被告人郭玉松在未取得任何烟草专卖许可和运输证的情况下，从湖北省公安县陈某某（另案处理）处收购利群、红双喜等广东牌香烟，然后贩卖给广东省深圳市罗湖区布吉镇的陈某甲（另案处理），从中赚取差价，并雇佣郭某某、潘某（两人均另案处理）等人帮其在公安县、深圳市负责收烟、送烟。3月26日至4月26日期间，被告人郭玉松从湖北省公安县陈某某处购买香烟十二次，累计购买金额为人民币252.0729万元。2015年4月27日9时许，被告人郭玉松与文某（另案处罚）驾驶车牌号为湘AE37**的福田面包车途经岳临高速公路临武路段时，被湖南省高速公路民警查获。在其驾驶的福田面包车上共查获从陈某某处购买的国际红双喜香烟4966条，经查该批香烟也是被告人郭玉松从陈某某处收购的香烟。经鉴定，该4966条香烟系真品卷烟，价值共计人民币29.796万元。原审法院认定上述事实有现场勘验检查笔录及现场照片、辨认笔录、物证照片、书证、证人证言和被告人供述等证据予以证明。原审法院遂判决：一、被告人郭玉松犯非法经营罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币二十万元；二、追缴被告人郭玉松的犯罪所得，予以没收，上缴国库。上诉人郭玉松提出：其犯罪行为对社会危害性不大，一审法院量刑过重，请求从轻处罚。上诉人郭玉松辩护人提出：1、认定案件的犯罪数额只有上诉人郭玉松的口供，没有其他相关完整的证据予以佐证；2、上诉人在被交警查获后，没有驾车逃逸，而是积极配合侦查机关调查，如实供述了自己的犯罪事实，具有自动投案的情形，应当认定为自首；3、一审法院量刑过重，请求对上诉人从轻处罚。湖南省郴州市人民检察院二审出庭认为：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但是在量刑上考虑上诉人认罪态度较好、积极配合侦查机关调查、有坦白情节，建议在原审判决量刑的基础上对上诉人从轻处罚。经审理查明：2015年3月26日至4月27日期间，上诉人郭玉松在未取得烟草专卖零售许可证和运输证的情况下，雇佣郭某某、潘某（均另案处理）等人帮其收烟、运烟，从湖北省公安县陈某某（另案处理）处收购利群、红双喜等广东牌香烟，然后贩卖给广东省深圳市罗湖区布吉镇的陈某甲（另案处理）从中赚取差价。被告人郭玉松从陈某某处购买香烟共计12次，累计购买金额为人民币252.0729万元。2015年4月27日9时许，郭玉松与文某（另案处理）驾驶车牌号为湘AE37**的福田面包车途经岳临高速公路临武路段时，被湖南省高速公路民警查获。在其驾驶的福田面包车上共查获国际红双喜香烟4966条，经查该批香烟系郭玉松从陈某某处收购的香烟，经鉴定，该4966条香烟系真品卷烟，价值共计人民币29.796万元。郭玉松从陈某某处收购香烟的主要犯罪事实如下：1、2015年3月26日，郭玉松从陈某某处购买了共计价值人民币17.5136万元利群、经典红双喜等广东牌香烟。3月27日，郭玉松通过银行转账的方式将17.5136万元货款支付给陈某某。2、2015年3月30日郭玉松从陈某某处购买了共计价值人民币18.2193万元利群、国际红双喜等广东牌香烟。3月30日至31日，郭玉松分两次通过银行转账的方式将18.2193万元货款支付给陈某某。3、2015年4月1日，郭玉松从陈某某处购买了共计价值人民币20.4798万元利群、国际红双喜等广东牌香烟。当天郭玉松通过银行转账的方式将20.4798万元货款支付给陈某某。4、2015年4月4日，郭玉松从陈某某处购买了共计价值人民币19.7597万元利群、软经典红双喜等广东牌香烟。当天郭玉松通过银行转账的方式将19.7597万元货款支付给陈某某。5、2015年4月8日，郭玉松从陈某某处购买了共计价值人民币25.9032万元经典红塔山、软经典红双喜等广东牌香烟。郭玉松于4月3日通过银行转账的方式支付了10万元预付款给陈某某，4月8日郭玉松通过银行转账的方式将15.9032万元货款支付给陈某某。6、2015年4月9日，郭玉松从陈某某处购买了共计价值人民币21.2142万元软白塔山、国际红双喜等广东牌香烟。当天郭玉松分两次通过银行转账的方式将21.2142万元货款支付给陈某某。7、2015年4月14日，郭玉松从陈某某处购买了共计价值人民币22.25万元利群、经典红双喜等广东牌香烟。当天郭玉松通过银行转账的方式将22.25万元货款支付给陈某某。8、2015年4月16日，郭玉松让潘某到湖北陈某某处收购了价值人民币19.9637万元的香烟，然后运给深圳的陈某甲，陈某甲以人民币20.5603万元收购了该批香烟，郭玉松此批香烟获利人民币5966元。9、2015年4月18日，郭玉松从陈某某处购买了共计价值人民币21.5868万元利群、经典红双喜等广东牌香烟。郭玉松于4月13日通过银行转账的方式支付了7万元预付款给陈某某，4月18日至19日，郭玉松分两次通过银行转账的方式将剩余14.5868万元货款支付给陈某某。10、2015年4月23日，郭玉松让潘某到湖北陈某某处收购了价值人民币21.5024万元的香烟，然后运给深圳的陈某甲，陈某甲以人民币22.0424万元收购了该批香烟，郭玉松此批香烟获利人民币5400元。11、2015年4月25日，郭玉松从陈某某处购买了共计价值人民币23.8207万元利群、经典红双喜等广东牌香烟。除去之前相抵烟款，当天郭玉松通过银行转账的方式将7.8278万元支付给陈某某。12、2015年4月26日，郭玉松从陈某某处购买了共计价值人民币19.8595万元利群、经典红双喜等广东牌香烟。当天郭玉松通过银行转账的方式将19.8595万元货款支付给陈某某。上述事实有以下经过质证并且查证属实的证据证明：1、临武县公安局现场勘验检查笔录及照片证实：2015年4月27日郭玉松在开车将烟送往深圳途径桂武高速临武段时被查获，后在其驾驶的湘AE37**福田面包车内发现国际双喜牌卷烟4966条，并在其身上查获用于转账的银行卡5张。2、临武县公安局报警案件登记表、受案登记表、临武县公安局立案决定书、传唤证、临武县公安局出具的到案经过、临武县人民检察院逮捕决定书及临武县公安局逮捕证证实:本案案发、立案情况及郭玉松被抓获的事实。3、陈某某对郭玉松的辨认笔录证实：陈某某辨认出从其处收香烟的郭玉松、郭某某、潘某。4、郭玉松对郭某某的辨认笔录证实：郭某某帮助郭玉松收购香烟的情况。5、郭某某对深圳陈老板（陈某甲）的辨认笔录证实：郭某某松卖烟给陈某甲的事实。6、郭某某对潘某的辨认笔录证实：郭某某、潘某帮助郭玉松收烟的事实。7、临武县公安局提取笔录、临武县公安局从郭玉松手机（1588669****）上提取的其与昵称为“漫步林间”的聊天记录十张、临武县公安局提取的郭玉松账号为62220819080014xxxxx与陈某某账号为6222081830023xxxxx的转账记录16条证实：郭玉松与陈某某从2016年3月26日至4月26日的十次交易详情，交易香烟的价值共计人民币2,036,068元。上述信息均经过郭玉松和陈某某的确认签字。8、陈某某烟草专卖零售许可证、陈某某的户籍信息证实：陈某某具有烟草专卖零售资质。9、深圳市龙岗区烟草专卖局证明、陈某甲与罗某某结婚证书、深圳市公安局布吉派出所出具的户口准予迁入证明及迁移证证实：深圳陈某甲及其亲属没有烟草专卖许可资质。10、湖南省安乡县烟草专卖局出具的证明证实：郭玉松、潘某均无烟草专卖资质。郭某某具有烟草专卖零售许可证。11、2015年4月27日临武县公安局在郭玉松身上搜出的三张写有潘某、郭某某名字的字条证实：2015年4月16日，郭玉松让潘某到湖北陈某某处收购了价值人民币19.9637万元的香烟。2015年4月23日，郭玉松让潘某到湖北陈某某处收购了价值人民币21.5024万元的香烟。12、湖南省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告证实：涉案卷烟系真品卷烟。13、湖南省烟草专卖局出具的价格证明（湘烟价证[2015]34号）证实：涉案烟草的价值人民币297,960元。14、临武县烟草专卖局案件移送函、举报记录表、立案报告表证实：郭玉松非法经营案发、破案情况。15、临武县公安局调取证据通知书，郭玉松通过账号190807380130852xxxx与陈某某、陈某甲的交易情况，陈某甲、陈某某账号详细信息情况证实：郭玉松与陈某某、陈某甲交易情况。16、涉案人员的相关信息证实：郭玉松犯罪时已达完全刑事责任年龄，涉案人员陈某甲、潘某、郭某某、文某的身份情况。17、张尧的户籍资料证实：郭玉松所用的工商银行卡是以张尧名义办理的。18、证人陈某某的证言证实：2014年下半年，郭玉松到公安县他店子里来，问他有没有广东牌的香烟，因为广东牌香烟在他们这里卖得不好，他说有。他与郭玉松交易是这样的：他有烟以后就先电话给郭玉松，郭玉松在电话里将香烟的品牌、条数、价格全部定下来，然后写好清单用手机照好相片，将交易清单的相片放到微信里给对方，等双方对交易清单确认没有异议后，清单上的香烟一般会在当天交易完，交易完后，郭玉松会在交易后将烟款打到他银行账户上。他的微信昵称是“漫步林间”，和他的手机号码1502703****绑定的。郭玉松的微信昵称是“海纳百川”。公安向他出示了从郭玉松微信上提取的聊天记录，是他和郭玉松的聊天记录。根据微信上的聊天记录，从2015年3月26日至2015年4月26日他与郭玉松交易10次，每次都是在将交易清单上的香烟交易完成以后，郭玉松付给他烟款的。2015年3月26日，郭玉松向他买的香烟共计175,136元；3月30日，郭玉松向他买烟总计182,193元；4月1日，郭玉松向他买的烟总计204,798元；4月4日，郭玉松向他买的烟总计197,597元；4月8日，郭玉松向他买的烟总计259,032元；4月9日，郭玉松向他买的烟总计212,142元；4月14日，郭玉松向他买的烟总计225,673元；4月18日，郭玉松向他买的烟总计215,868元；4月25日，郭玉松向他买的烟总计238,207元；4月26日，郭玉松向他买的烟总计198,595元。他的工行银行卡账号上有转账的详细记录，银行卡户主是他的名字，通过账号62220819080014xxxxx（郭玉松持有的工行卡）转给他的汇款一共有十六笔，金额共计204.606万元。19、证人张尧的证言证实：郭玉松是他大舅舅，2016年3月21日郭玉松让他到安乡县工商银行以他的名字和身份证办一张工行卡，他办好卡后没有使用过这张卡，办卡当天就交给郭玉松了。这张卡绑定的手机号码是郭玉松的手机号码1588669****，郭玉松将钱打到这张银行卡上，郭玉松说做生意还要用钱，叫他办好后再交给郭玉松使用一段时间。除了这张卡，他在工商银行没有办理过其他的银行卡了。20、证人郭某某的证言证实：他在安乡县安乡大道南农贸市场开了一家某某超市。郭玉松从今年4月份开始从事烟草生意的，郭玉松叫他帮忙收烟，也就是叫他到别人那里将不好卖的广东牌香烟低价收购，然后交给郭玉松拖到广东那些好卖的地方去赚取差价，他是开店子的，有烟草许可证。他是从4月5日左右开始给郭玉松跑车的，4月5日他先将车开到安乡县官垱镇与湖北交界的地方，郭玉松联系湖北的人过来把他的车开走，过了两个小时，郭玉松载好一车烟开过来交给他，然后他开到安乡县接起文某去深圳。第二次运烟下深圳是在4月8日，他在湖北接了烟，也是和文某一起下了深圳，这次是郭玉松告诉了他陈老板的号码，他直接跟陈老板联系接货。他共去接过五六次货，每次与他会面的都是一个40岁的中年人。每次他运50多件香烟，2500余条，都是国际双喜和经典红双喜。他是三天左右跑一趟，最后一趟是4月25日下深圳的。他的车在4月16日、18日、23日、26日运了四次香烟去深圳，潘某那台车是在4月16日、18日、23日、25日运了四次香烟去深圳，他一共给郭玉松跑了七八趟深圳。21、证人文某的证言证实：郭玉松是他舅舅，他是今年3月底开始给郭玉松跑车的，跑了一个月左右，期间还给郭某某跑了一次，一共跑了七八趟。第一次他不知道运输的是什么东西，因为货物和驾驶室中间用一块布遮住的，后来有一次没有用布遮挡，他发现车上运的是香烟，大部分是红色红双喜。2015年4月27日早上7时许，郭玉松打电话要他跟郭玉松跑一趟车，郭玉松开了一辆车牌号为湘AE37**的福田车到他家附近接他，在临武县宜风高速被高速交警拦下查车。他和郭玉松都没有烟草运输许可证，郭玉松也没有烟草专卖许可证。扣押的卷烟大概有4000多条，大概价值在25万元左右。22、证人徐某某的证言证实：她和郭玉松是同居关系，她家有一台长安面包车，车牌号是湘J9J9**，车是郭玉松出资购买的，是郭玉松用她的身份证以她的名义在交警队落户的，车也是给郭玉松开的，她不会开车也没有驾驶证。23、证人潘某的证言证实：他去深圳一次大概是拖50件（2500条）左右的货，具体去过多少次深圳不清楚了。公安机关在郭玉松身上搜出的三张字条，第一张纸条上写的4月16日他拉了价值20.1362万元的香烟到深圳卖给陈老板，因为少了50条价值34.5元的香烟，所以这次拉了19.9637元的香烟，深圳陈老板按20.5603万元的价值收的香烟，得出5966元是他们卖经深圳这批烟的利润。4月23日他拉了价值21.5024万元的香烟到深圳卖给陈老板，深圳陈老板按22.0424万元的价值收的香烟，得出5400元是他们卖给深圳陈老板这批烟的利润。24、上诉人郭玉松对12次收购成品卷烟总计人民币252.0729万元用于转售他人的事实供认不讳。本院认为，上诉人郭玉松伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，多次收购成品卷烟进行贩卖，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重。郭玉松在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。到案后，郭玉松能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。关于辩护人提出“认定案件的犯罪数额只有上诉人郭玉松的口供，没有其它相关完整的证据予以佐证”的意见。经查，认定郭玉松犯罪金额252.0729万元的事实有上诉人郭玉松供述，证人陈某某、潘某的证言，郭玉松和陈某某的银行转账详单等证据证实，证据之间相互印证，足以认定。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于辩护人提出“上诉人在被交警查获后，没有驾车逃逸，而是积极配合侦查机关调查，如实供述了自己的犯罪事实，具有自动投案的情形，应当认定为自首”的意见。经查，郭玉松系在开车将烟送往深圳途径桂武高速临武段时被高速交警查获后移交公安机关，不符合自首的规定。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳；郭玉松能如实供述自己的罪行，认罪态度好，且主动履行部分财产刑，可在原审判决量刑的基础上从轻处罚。故郭玉松及其辩护人提出“量刑过重，请求从轻处罚”的意见本院予以采纳。郴州市人民检察院二审出庭意见本院予以支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款第（一）项，第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省临武县人民法院（2015）临刑初字第173号刑事判决对被告人郭玉松定罪部分的判决和第二项判决；二、撤销湖南省临武县人民法院（2015）临刑初字第173号刑事判决对被告人郭玉松量刑部分的判决；三、上诉人郭玉松犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月27日起至2020年10月26日止。罚金已缴纳五万元。剩余罚金限判决生效之日起三个月内缴纳）本判决为终审判决。审 判 长  陈 学代理审判员  林雪莲代理审判员  李诚诚二〇一六年九月二十九日书 记 员  方 芳