湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终4314号上诉人（原审原告、反诉被告）：肖林。上诉人（原审原告、反诉被告）：彭业华。两上诉人共同委托诉讼代理人：毛劲松、毛爱宏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张国华。委托诉讼代理人：高元华、郭霞红，湖南正之道律师事务所律师。原审原告（反诉被告）：肖冠文。上诉人肖林、彭业华与被上诉人张国华、原审原告肖冠文合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2016）湘0103民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人肖林、彭业华的上诉请求：撤销一审判决，并改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审认定事实错误，导致适用法律错误。2014年5月18日的协议和借条明显是受胁迫所签，不是上诉人的真实意思表示。张国华被龙新亮骗后，不去找龙新亮，只找肖林，肖林没有主动介绍安装POS机，更没有参与诈骗，不应承担责任。张国华多次威胁肖林，扬言要同归于尽，上诉人被迫妥协签订了协议和借条。（二）一审程序违法。1、本案直接支持反诉请求明显不当。诈骗案中的刑事判决确认由龙新亮退还诈骗款，张国华应当先通过刑事追缴程序，不能获偿的部分在通过民事诉讼救济。肖林仅是受张国华请求帮忙介绍，彭业华更是与张国华的损失没有任何关系，一审法院在没有追加当事人的情况下直接判决上诉人偿付20万元，明显不当。2、一审证据采信不当。张国华基于本案矛盾对肖林之父肖冠文殴打并多次以全家生命威胁，证据与本案明显有关联，应予采信。被上诉人张国华答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。张国华被龙新亮诈骗40多万元是事实。2014年5月18日双方签订的协议是真实意思表示。上诉人不可能两次在胁迫下做出同样的意思表示。一审中，法官问上诉人到底是确认之诉还是撤销之诉，上诉人明确表示是确认之诉。2、一审的程序合法。张国华在一审提起反诉也是对上诉人的起诉做出的，一审法院未采信对方的证据是正确的。肖林、彭业华、肖冠文向一审法院提出的诉讼请求：确认肖林、彭业华、肖冠文与张国华之间签订的《POS被骗调解协议》、《借条》和《协议书》第一条无效。张国华向一审法院提出的反诉请求：肖林、彭业华、肖冠文向张国华支付223400元。一审法院经审理查明：彭业华系肖林之母、肖冠文系肖林之父。2014年5月12日，张国华经肖林介绍，与案外人龙新亮（已被法院判处刑罚）取得联系，安装了乐富POS机。张国华使用该机刷卡时，未取得货款，被骗446414.89元。张国华因此找肖林索要并向公安机关报警。此后，张国华认为其损失系肖林造成的，不断向肖林、彭业华、肖冠文索要被骗款项，遭到拒绝后，有辱骂肖林、彭业华、肖冠文的行为。2014年5月18日，张国华与肖林签订《POS机被骗调解协议》，约定：经肖林介绍龙新亮帮张国华安装POS机，龙新亮骗走张国华POS机所收货款446800元；经协商，张国华与肖林各自承担223400元损失。同日，肖林、彭业华共同为该协议约定的款项向张国华出具了数额为223400元的借条，并承诺在2014年5月23日前付清。同日，肖林、彭业华、张国华为此次协议的签订共同在餐馆聚餐。因肖林、彭业华未按本协议约定付款，张国华不断向肖林、彭业华、肖冠文索要，肖林、彭业华、肖冠文遂在2014年7月30日向法院起诉，要求法院撤销《POS机被骗调解协议》，确认借条无效。判决后，张国华上诉，长沙市中级人民法院裁定发回重审。2014年11月17日，因张国华向肖林、彭业华、肖冠文索要补偿款，彭业华、肖冠文与张国华发生了肢体冲突。2014年12月4日，张国华、彭业华以及案外人黄虎成签订了《协议书》，约定：张国华被龙新亮骗取440000元一案，彭业华于2014年12月30日之前一次性支付给张国华200000元，黄虎成于2015年1月1日起至2015年10月底合计支付张国华100000元，张国华此后与彭业华、黄虎成再无争议。一审法院认为，肖冠文未在《POS机被骗调解协议》、《借条》、《协议书》中签字，不是上述合同的一方相对人或利害关系人，其要求确认《POS被骗调解协议》、《借条》和《协议书》第一条无效的诉讼请求于法无据，不予支持。综合张国华、肖林、彭业华的举证及陈述，案件争议的焦点为：《POS机被骗调解协议》、《借条》、《协议书》是否是以欺诈、胁迫手段订立的，并违背了肖林、彭业华真实的意思。根据庭审查明的事实，张国华与肖林、彭业华之间虽然有辱骂和肢体冲突的情形，但此项行为并不能控制和支配肖林和彭业华作出签订《POS机被骗调解协议》、《借条》、《协议书》的意思表示，肖林、彭业华主张《POS机被骗调解协议》、《借条》、《协议书》无效无事实依据，故法院对肖林、彭业华主张的《POS机被骗调解协议》、《借条》、《协议书》为无效的诉讼请求不予支持。张国华与彭业华及案外人黄虎成在2014年12月4日签订的《协议书》是对《POS机被骗调解协议》、《借条》所涉债务的的变更，张国华依法仅能根据变更后的《协议书》向彭业华主张权利，故法院对张国华要求肖林承担本案民事责任的诉讼请求不予支持。另肖冠文不是案件所涉《POS机被骗调解协议》、《借条》、《协议书》合同一方，法院对张国华要求肖冠文承担民事责任的诉讼请求亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条之规定，判决：（一）彭业华于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）张国华200000元；（二）驳回肖林、彭业华、肖冠文的诉讼请求；（三）驳回张国华的其他诉讼请求。案件本诉受理费80元，反诉受理费4652元，减半收取2326元，合计2406元，肖林、彭业华承担2000元，张国华承担406元。各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审中，本院询问各方当事人2014年5月18日和12月4日两份协议签订的经过。张国华这样陈述：我是因为装POS机被骗的，其实我认为是肖林帮我装机，肖林涉嫌犯罪，但是肖林的父母为了帮她逃避刑事责任找到我，承诺承担一半的损失，条件是要我改口称是肖林介绍装机。这样就有了5月18日的协议，签订协议后我们一起吃了午饭。黄虎成是POS机平台的老板，我不认识他，是通过公安找到黄虎成的。我与彭业华、黄虎成在12月4日签了个协议，彭付我20万，黄付我10万。签订协议后我们几个一起吃了顿饭。后来，黄虎成的10万元基本到位了，彭业华的钱没付。肖林这样陈述：之所以介绍龙新亮给张国华装POS机是因为张国华跟我说要办信用卡，刚好我知道龙新亮可以办理高额信用卡，就介绍给张国华。张国华提供材料以及刷卡被骗与肖林没有任何关系。彭业华这样陈述：我不认识黄虎成，两次协议不是真实意思表示。签订协议后是在一起吃了饭，5月18日是我们买的单，12月4日是黄虎成买的单。肖冠文这样陈述：5月18日的前一天，张国华拿着农药到我家里威胁，说要死在我家，杀光全家。我们在这种威胁下就妥协了。协议书和借条都是张国华逼着我们签字的。本院认为：1、5月18日的协议约定：张国华与肖林对龙新亮骗走的446800元，各自承担一半即223400元。如能追回损失款项，由双方对半平分，追不回损失张国华也不能再找肖林及其父母麻烦。12月4日的协议约定：就龙新亮一案被骗44万元，彭业华（肖林之母）支付张国华20万元，黄虎成支付10万元。如此事后期钱追回，应先归还张国华十余万，多余的钱按二比一归回给彭业华、黄虎成。张国华不再就此事找彭业华、黄虎成。从协议内容来看，这两份协议并非如上诉人所言为单方债权凭证，而是协议各方均有权利也有义务。肖林、彭业华和黄虎成的义务是付款给张国华，同时对后期追回的款项享有分配的权利。张国华的义务是不再因被龙新亮诈骗一事找肖林、彭业华和黄虎成的麻烦，权利是要求肖林、彭业华和黄虎成按协议付款。2、从协议签订的过程来看，肖林、彭业华先后在2014年5月18日和12月4日两次做出大致相同的意思表示，在签订协议后，各方还在一起吃饭，并由肖林、彭业华买单。可见，虽张国华有多次发短信威胁的行为，但肖林、彭业华明显有赔偿部分诈骗损失，了结此事的意思，而且在签订协议后，各方的关系还是比较融洽的。并非如上诉人所说肖林、彭业华是在被胁迫的情况下作出的非真实意思表示。3、从上诉人的诉讼主张来看，上诉人主张两份协议无效，协议无效应当按照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定处理，上诉人并未举证证明本案存在前款法律规定的五种合同无效的情形。综上，张国华、彭业华、黄虎成在2014年12月4日签订协议书有效，各方应当依约履行。上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2406元，由上诉人肖林、彭业华负担。本判决为终审判决。审判长  ＸＸ宇审判员  欧阳宁审判员  唐亚飞二〇一六年九月二十八日书记员  钟 晨附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。