湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘03民终931号上诉人（原审原告）千禧龙（湘潭）房地产开发有限公司，住所地湖南省湘潭九华经济区九华大道以东、纬二路以南。法定代表人陈立国，该公司董事长。被上诉人（原审被告）朱利平。上诉人千禧龙（湘潭）房地产开发有限公司（以下简称千禧龙公司）因与被上诉人朱利平劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法民一初字第623号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人千禧龙公司上诉请求：请求撤销湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法民一初字第623号民事判决，查清事实后依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决就上诉人与被上诉人之间建立劳动关系起始时间及被上诉人工龄的认定错误；2、一审判决就上诉人欠薪3万元的事实认定错误；3、一审判决就上诉人2014年8月8日以后至2015年2月9日以前的销售业绩认定错误导致工资及提成认定错误。二、一审判决适用法律错误。1、未签订劳动合同的双倍工资最长不得超过11个月，且双倍工资应当以基本工资为基数，一审判决支付12个月双倍工资及工资计算方法与法律相悖；2、由于前述工龄的认定错误，导致本案经济补偿金计算错误。被上诉人朱利平辩称：上诉人的上诉理由我不认可，一审判决正确，请求驳回上诉。上诉人千禧龙公司向一审法院起诉请求：1、确认被告与原告不存在劳动关系；2、原告不支付被告绩效工资32129元；3、原告不支付被告经济补偿金32500元；4、原告不为被告缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险等费用。一审法院认定事实：被告朱利平系原告千禧龙公司“千禧华府”营销中心置业顾问，从事商品房销售工作。原、被告认可被告自2013年11月2日到“千禧华府”营销中心（售楼部）工作。但原告陈述在2014年8月8日前，原告是将“千禧华府”营销中心（售楼部）承包给莫华军，被告与原告不存在劳动合同关系，被告是与莫华军建立劳务关系。被告则陈述对莫华军承包之事不知情。被告在原告处工作期间，双方并未签订书面的劳动合同，原告也没有为被告参加并缴纳社会保险。后原告公司因经营不善，停止经营。2015年2月10日，被告离开原告公司。根据原告的陈述，被告2014年8月8日后的工资为月薪2000元。根据原告提供的“千禧华府提成发放统计表（截止2014年8月8日）”显示，业务提成为实际销售房款的2‰。根据被告提供的原告法定代表人陈立国于2014年12月29日签字审批、原告公司加盖公章的《2014年12月前欠薪情况》显示，原告欠发被告工资30000元。2014年12月29日后，被告共计销售“千禧华府”房屋6套，分别为2015年1月8日售出7栋1单元401001号房，总金额为416717元；2015年1月10日售出6栋2单元102001号房，总金额为245000元；2015年1月20日售出8栋2单元1102002号房，总金额为329800元；2015年2月2日售出8栋2单元1602001号房，总金额为401049元；2015年2月4日售出6栋1单元1701001号房，总金额为650620元；2015年2月6日售出7栋2单元502001号房，总金额397740元。该六套房屋的总购房款为2440926元。原告未提交证据证明已经核发被告这6套房屋的销售提成。另查明，原告于2014年8月11日支付被告工资7568元，2014年9月5日支付被告工资28232元（被告称是四个人的工资，其中包含了另外三人的工资），2014年9月22日支付被告工资1692元，2015年2月4日支付被告2014年11月-12月工资4000元，2015年2月14日支付被告2015年1月-2月工资4600元。另，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会查明，原告还于2014年10月29日支付被告工资2000元，2014年12月14日支付被告工资2000元。2014年9月3日，被告朱利平出具一份收条，内容为“千禧龙（湘潭）房地产开发有限公司开发的千禧华府，本人销售工资及提成（截止2014年8月8日）￥12981.00元，所有款项已全部付清，两不相欠”。该收条上有原告公司莫华军的签字。因此法院对被告称原告2014年9月5日发放28232元工资中部分系他人工资的抗辩理由予以支持，该28232元工资中的12981元系被告的工资及提成。2015年5月5日，被告朱利平向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：“1、被申请人支付欠发申请人绩效工资32129元；2、被申请人支付申请人的经济补偿金32500元（含未签合同赔偿、所有的五险补偿以及解除劳动关系的经济补偿）；3、被申请人依法缴纳申请人的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险等费用；4、被申请人承担劳动仲裁所需所有的费用”。2015年6月10日，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会作出潭劳人仲案字[2015]第68号仲裁裁决。原告不服该裁决，诉至法院。本案经法院调解未果。一审法院认为：一、关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。原告主张与被告属于非全日制用工。根据《劳动合同法》第六十八条、第七十二条规定，非全日制用工的主要特征是以小时计酬为主、每日工作不超过4小时、每周工作时间不超过24小时，劳动报酬结算支付周期不超过15天。本案中，原告并未提交证明被告属于非全日制用工的证据，且根据被告提交的证据能够证实，被告在原告处工作工资的结算周期远远超过15天，而且原告也认可被告的月工资为2000元/月。因此对原告提出其与被告属非全日制用工的主张，应不予支持。根据被告提交的考勤记录，被告自2013年11月2日进入原告公司“千禧华府”营销中心工作，于2015年2月10月离开公司。被告提供了劳动，原告支付被告的工资及业务提成，双方建立了劳动关系。原告主张2014年8月8日前被告属与莫华军建立劳务关系，但未提供确实、充分的证据予以证实，即使如原告所述2014年8月8日前系将“千禧华府”营销中心的销售业务承包给莫华军，这也是原告公司的内部管理模式。被告所从事的房屋销售工作也是原告业务的组成部分，直接受益人也是原告。因此，对原告主张双方不存在劳动关系的请求，应不予支持。二、关于原告是否应当向被告支付绩效工资的问题。根据原告2014年12月29日出具的《2014年12月前欠薪情况》显示，原告欠发被告工资30000元，应视为双方对此进行了结算。被告在2014年12月29日后共销售房屋6套，销售总额为2440926元，提成金额约为4882元（2440926元×2‰≈4882元）。以上合计34882元。被告主张提成比例为2.5‰，但未提供证据证实，应不予支持。2015年2月4日，原告支付了被告2014年11月-12月工资4000元，因此原告实际还应支付被告工资及提成合计30882元。被告要求原告支付欠发绩效工资32129元，应予以支持30882元，超出部分不予支持。故对于原告提出不支付被告绩效工资32129元的诉讼请求，应部分予以支持。三、关于原告是否应当向被告支付经济补偿的问题。1、关于未订立书面劳动合同的二倍工资的问题。被告于2013年11月2日进入原告处从事置业顾问工作，根据《劳动合同法》第十条第二款的规定，原告应当自用工之日起一个月内（即2013年12月1日前）与被告签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第七条规定，原告应当向被告支付2013年12月2日至2014年11月1日间未订立书面劳动合同的另一倍工资，且自用工之日起满一年的当日（即自2014年11月2日起）视为与被告已经订立了无固定期限劳动合同。根据原、被告双方提供的证据，原告2013年12月2日至2014年11月1日期间发放给被告的工资合计24241元（7568元+12981元+1692元+2000元）。故原告应当向被告支付二倍工资差额24241元。2、关于解除劳动合同的经济补偿问题。原告因经营不善停止经营，被告于2015年2月10日离开原告公司。视为原告提出解除劳动合同，被告没有提出异议，双方协商一致解除劳动合同。根据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项规定，原告应当支付被告因解除劳动合同的经济补偿。被告自2013年11月2日进入原告公司至2015年2月10日离开公司，累计工作1年3个月零8天。根据《劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，原告应当支付被告一个半月工资的经济补偿金。被告解除劳动合同前十二个月（2014年2月至2015年1月）的工资总额为61123元（7568元+12981元+1692元+2000元+2000元+4000元+欠发工资30882元=61123元），即被告的月平均工资约为5094元（61123元÷12个月≈5094元）。故原告应当支付给被告的经济补偿金为7641元（5094元/月×1.5个月=7641元，小数点后省略）。以上1、2项共计31882元。被告请求原告支付经济补偿金等合计32500元，应只予以支持31882元，超出部分不予支持。故对原告提出的不支付被告经济补偿金32500元的诉讼请求，法院部分予以支持。四、关于社会保险费缴纳的问题。因用人单位未缴社会保险产生的争议，不属于法院劳动争议案件受理范围，被告的该请求应不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、原告千禧龙（湘潭）房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付欠发被告朱利平的工资30882元；二、原告千禧龙（湘潭）房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付被告朱利平未订立书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿合计31882元；以上一、二项合计62764元。三、驳回原告千禧龙（湘潭）房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告朱利平的其他请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，法院决定予以免交。二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，原审判决查明的基本事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。本院认为，上诉人千禧龙公司与被上诉人朱利平之间劳动关系依法成立，合法有效。被上诉人于2013年11月2日进入上诉人公司工作系双方当事人认可之事实，上诉人在一审诉讼中主张当时将其公司营销中心承包给案外人的事实，只是其公司内部运营的方式，并不影响被上诉人与上诉人公司之间建立劳动关系的认定，同时根据查明的事实，被上诉人在2015年2月2日还为上诉人公司售出房屋，因此，原审判决对于被上诉人与上诉人之间建立劳动关系的起止时间的认定无误，上诉人认为原审判决认定双方建立劳动关系的起始时间错误以及由此导致经济补偿金计算错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定上诉人截止2014年12月29日欠付被上诉人工资3万元的事实，有上诉人公司出具的《2014年12月前欠薪情况》为证，该证据虽为复印件，但在本案劳动仲裁阶段，上诉人对于该证据的真实性已经予以认可，故可作为有效证据使用，上诉人关于原审判决认定欠薪3万元的事实错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决对于上诉人公司在2014年8月8日至2015年2月9日期间销售业绩并未作出认定，对被上诉人的销售业绩的认定有相应证据支持，上诉人关于原审判决对该期间其公司销售业绩认定错误的上诉理由不成立。对于未签订劳动合同所应支付的二倍工资差额的时间段，原审判决确定为2013年12月2日至2014年11月1日，符合相关法律规定的11个月最长支付时限，上诉人提出原审判决判令其支付12个月的双倍工资差额的上诉理由并无事实依据，本院不予采纳。目前我国法律并未规定用人单位未与劳动者签订书面劳动合同所应支付的二倍工资差额应以劳动者基本工资为计算基数，因此原审判决以被上诉人实际所得工资为计算基数并不违反法律规定，上诉人关于应以被上诉人基本工资作为计算基数的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决审理程序合法、适用法律准确，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，经本院院长批准免交。本判决为终审判决。审 判 长  罗 亮审 判 员  王 芳代理审判员  刘娇琳二〇一六年九月二十六日代理书记员  刘 欣附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；