浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙08民终764号上诉人(原审原告、反诉被告)：浙江星奥消防工程有限公司江山分公司，住所地浙江省江山市环城西路108-10号。代表人：祝传海，经理。委托诉讼代理人：周军，公司员工。委托诉讼代理人：朱宏伟，浙江万盛律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告）：衢州凯升置业有限公司，住所地浙江省衢州市荷花中路1-78号。法定代表人：徐富爱，执行董事。委托代理人：刘志强，浙江虎山律师事务所律师。上诉人浙江星奥消防工程有限公司江山分公司（以下简称星奥公司）与上诉人衢州凯升置业有限公司（以下简称凯升公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院(2015)衢柯民初字第388号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年9月29日，星奥公司申请回上诉，本院另行裁定予以准许。本案现已审理终结。凯升公司上诉请求：依法撤销原判,改判驳回星奥公司的诉讼请求，支持凯升公司的反诉请求。事实和理由：一、原审认定《消防工程施工合同》涉及地下一层装修消防工程部分无效错误；二、分支机构出具鉴定结论违反规定，工程价款远高于自已预算，以此鉴定结论认定工程价款错误；三、地下一层未通过验收，认定工程逾期8天不当，星奥公司未提供全部竣工备案资料和发票，不符合付款条件；四、原审将用工程款购商铺的《补充协议》认定为意向书或预约合同不当；五、原审适用合同法第五十六、五十八条、一百二十九条、二百八十六条作出，适用法律错误。星奥公司辩称：原审认定地下一层消防装修工程部分无效是正确的，直到一审法庭辩论终结，没有证据证明相关规划审批手续到位；凯升公司对工程造价鉴定意见提出异议，没有提供相反的证据推翻；对逾期支付工程款，初验都是合格的，地下一层增加夹层部分因没有相应的规划审批不能验收，其他部分竣工验收合格，凯升广场已经实际投入使用，原审认定竣工时间是符合法律规定；星奥公司已提供防消部分的材料，付款后再开发票也是可以的；原审对《补充协议》的认定是正确，双方有这个意向但没有实施下去。凯升公司的上诉请求均不能成立。星奥公司向一审法院起诉请求：判令凯升公司支付工程款2118860元，后变更诉讼请求为支付尚欠工程款2080724元及逾期利息682477元。凯升公司向一审法院反诉请求：判令星奥公司支付违约金2190000元(自违约之日起暂计算二年)。一审法院认定事实：2012年8月9日，凯升公司（甲方）与星奥公司（乙方）签订一份《消防工程施工合同》，约定甲方将衢州凯升广场消防工程以包工包料的形式发包给乙方施工。工程造价为2150000元。承包范围及内容：衢州凯升广场有关消水施、消电施、暖施等图纸范围内的水泵及自动喷水灭火系统、室外水泵接合器及室内消火栓给水系统、火灾自动报警系统、防排烟系统、防火卷帘等的安装和调度（1～３层市场消防装修工程；4层电影院及隔层土建消防工程；地下一层及隔层土建消防工程，消防装修另行协商签证增加。5层消防管线预留工程）。工期：消防工程（土建部分）于2012年9月5日前通过消防部门的认可；消防工程（装修部分）于2012年12月20日前通过消防部门的验收。工程款支付：1、乙方完成工程量达50万元时，甲方支付工程款30万元，工程量完成到100万元时，甲方支付30万元。2、工程施工完成并经消防管理部门验收合格后，甲方支付乙方97%的工程款，扣留3%作为质量保证金。3、乙方在工程验收合格后，向甲方提供全部工程竣工备案资料和对应的建安发票。双方同时约定，乙方用甲方支付的上述97%的工程款购买甲方三楼的商铺，具体详见双方签订的补充协议。工程质量保修期限为两年，从工程消防验收合格之日算起。本合同约定的3%工程质量保修金在保修期满后十天内付清。乙方未按合同约定的工期时限通过消防部门验收的，乙方按每延迟一天向甲方支付3000元违约金，并赔偿由此给甲方造成的损失。其它事项：室外环状消防管未计入本预算，另行签证增加。同日，双方又签订一份《凯升广场消防工程补充协议》，约定根据甲乙双方签订的衢州凯升广场项目内消防工程安装合同，乙方决定自愿将该合同内的部分费用购买衢州凯升广场项目内的商铺，商铺具体位置以当前甲方提供的衢州凯升广场3楼平面图中的标识为准。分别为商铺3－92面积24.65㎡;商铺3-166面积为25.75㎡;该商铺总价1490000元(详见双方签订的商品房买卖合同及委托经营合同)。合同及补充协议签订后，星奥公司组织人员施工。2012年12月24日，凯升广场四层消防工程经设计、施工、监理、建设单位初验合格，同意上报消防部门验收。2012年12月28日，衢州市公安消防大队对第一、二、三层土建及装修工程进行了消防验收。另地下一层设计使用功能为停车场，凯升公司在未经规划审批的情况下增加夹层，直至2015年3月10日，衢州市规划局才向凯升公司出具《关于凯升广场地下室增加夹层的意见》，明确在不改变原地下车库性质和停车位的前提下，同意该建筑地下室增加夹层，并按规定办理相关手续。为此地下一层装修消防工程至今没有通过消防验收。凯升广场于2013年1月1日开业，工程已实际投入使用。星奥公司、凯升公司双方对合同内工程造价2150000元、工程装修整改费用联系单确认的工程款15500元及工程签证单确认的工程款13950元无异议。经星奥公司申请，一审法院就双方存在争议的室外环状消防管工程、地下一层装修消防工程、图纸设计费、防火门委托浙江方圆工程咨询有限公司衢州分公司进行工程造价鉴定，鉴定结论为室外环状消防管工程造价117597元、地下一层装修消防工程155300元、图纸设计费0元、防火门128377元，审定造价为401274元。凯升公司共计支付星奥公司工程款500000元。一审法院认为，根据原、被告双方的诉辩，对争议的主要焦点分述如下：㈠关于双方签订合同的效力。涉案《消防工程施工合同》及补充协议签订时，凯升公司未就建筑地下室增加夹层按规定办理规划审批许可手续，至法庭辩论终结前，仍未能补办，故对涉及到地下一层装修消防工程的合同内容，应认定无效。根据合同法第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，《消防工程施工合同》及补充协议其它约定不违反法律规定，合法有效。㈡关于工程总价如何计算的问题。双方无争议部分的工程款共计2179450元，应予确认。双方存在争议的项目工程，委托浙江方圆工程咨询有限公司衢州分公司出具工程造价鉴定意见书。星奥公司对鉴定结论无异议；凯升公司对鉴定结论有异议，认为鉴定意见书形式上存在严重瑕疵，分支机构以自己名义承接业务不具合法性，鉴定的材料价格明显过高。事后鉴定机构对诸如委托单位笔误、抬头与落款书写格式、编制复核签名、鉴定人员资格等瑕疵向作了书面更正，经一审法院审核该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定采用施工期间材料信息价格也符合鉴定要求，对该鉴定结论予以采信。根据《消防工程施工合同》的约定，室外环状消防管、地下一层及隔层土建消防工程未计入预算，另行签证增加。该约定是针对固定总价作出的，从合同原意上理解，是表明这两项消防工程属于星奥公司的施工范围，但工程款不含在固定总价之中，由双方另行签证增加。后因双方在施工中未就上述两项工程专门作出签证，工程款可依鉴定的价款予以认定。此外，涉及地下一层及隔层土建消防工程合同部分无效，该项工程至今尚未通过消防验收，双方应当知道该建筑地下室增加夹层必须先规划审批后施工，对此均负有一定过错，由凯升公司按鉴定价格的70%向星奥公司承担赔偿责任。合同是采用固定总价的方式，防火门未作出明确约定，星奥公司未能证明防火门款项由凯升公司承担，该款项不应计算在工程总价之内。综上，涉案工程总价为2405757元。㈢凯升广场是否构成逾期付款。根据《消防工程施工合同》的约定，工程施工完成并经消防管理部门验收合格后，甲方支付乙方97%的工程款，扣留3%作为质量保证金。工程质量保修期限为两年，从工程消防验收合格之日算起。本合同约定的3%工程质量保修金在保修期满后十天内付清。衢州市公安消防大队于2012年12月28日对第一、二、三层土建及装修工程进行了消防验收。地下室增加夹层导致该项工程未验收，应当按过错承担民事责任，不能以此作为拒付消防工程款的抗辩理由。按照双方约定，包括3%质量保证金在内的工程款均已满足付款条件，凯升广场未按约定期限履行付款义务，已构成逾期付款。㈣补充协议约定星奥公司用合同内的部分费用购买衢州凯升广场项目内的商铺能否作为凯升公司拒付工程款的理由。一审法院认为，凯升公司上述理由不能成立，理由如下：⑴根据《消防工程施工合同》有关工程款支付第2、3条款规定，凯升公司在消防验收合格后支付星奥公司97%的工程款，然后星奥公司用凯升公司支付的上述97%的工程款购买凯升公司三楼的商铺。星奥公司一直未收到凯升公司97%的工程款，不具备合同约定的前提条件；⑵虽然补充协议明确约定商铺的位置、面积、总价，但是最终详见双方签订的商品房买卖合同及委托经营合同。由此可见，补充协议为意向书或预约合同的法律属性，双方将来要签订本约合同，以最终确定具体的权利、义务关系。在双方未签订商品房买卖合同及委托经营合同的情况下，以工程价款折抵买受商铺价款难以实现。㈤星奥公司是否构成逾期竣工。合同对工期的约定于2012年12月20日前通过消防部门的验收，但实际于12月24日初验合格，2012年12月28日通过消防部门验收合格，逾期竣工8天。综上所述，凯升公司应付星奥公司工程款2405757元，已付工程款500000元，欠付工程款1905757元。凯升公司未按合同约定履行支付工程款的义务，应向星奥公司承担逾期付款的违约责任。星奥公司逾期竣工8天，应向凯升公司承担逾期竣工的违约责任。星奥公司认为约定的违约金计算标准过高，请求予以适当减少。因无法证明违约金超过损失的百分之三十，对其主张不予采纳。2016年5月26日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第一百二十九、第二百八十六条之规定，判决：一、被告（反诉原告）衢州凯升置业有限公司支付原告(反诉被告)浙江星奥消防工程有限公司江山分公司工程款1905757元及逾期利息（其中工程款1833584元从2012年12月29日计算至2016年5月23日时止；3%的质量保证金从2015年1月8日计算至2016年5月23日时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、原告(反诉被告)浙江星奥消防工程有限公司江山分公司支付被告（反诉原告）衢州凯升置业有限公司逾期竣工违约金24000元（3000元/天×8天）；三、驳回原告(反诉被告)浙江星奥消防工程有限公司江山分公司的其它诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）衢州凯升置业有限公司的其它反诉请求。上述一、二项，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25379元，由原告(反诉被告)浙江星奥消防工程有限公司江山分公司负担7079元，被告（反诉原告）衢州凯升置业有限公司负担18300元；反诉案件受理费12160元，由原告(反诉被告)浙江星奥消防工程有限公司江山分公司负担200元，被告（反诉原告）衢州凯升置业有限公司负担11960元。鉴定费4501元（已由原告垫付），由原告(反诉被告)浙江星奥消防工程有限公司江山分公司负担2501元，被告（反诉原告）衢州凯升置业有限公司负担2000元，于判决生效之日交纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，涉案《消防工程施工合同》及《凯升广场消防工程补充协议》签订时，凯升公司未就地下室增加夹层办理规划审批许可手续，至原审法庭辩论终结前，仍未能补办，原审对涉及地下一层装修消防工程的合同内容认定无效，理由正当。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百八十六条之规定作出裁判，适用法律正确。《中华人民共和国合同法》第一百二十九条与本案无关联，不应作为裁判依据，应予纠正，但不影响本案的实体处理。衢州市公安消防大队于2012年12月28日对第一、二、三层土建及装修工程进行了消防验收；地下一层装修消防工程无效，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原判从2012年12月29日计算逾期付款利息，并无不当。双方当事人对补充协议的法律性质、效果争议较大，可另案处理。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。合同对工期的约定于2012年12月20日前通过消防部门的验收，但实际在2012年12月28日通过消防部门验收合格，原审认定逾期竣工8天，并无不当。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。凯升公司主张星奥公司未提供全部竣工备案资料、发票，不符合付款条件的抗辩亦不能成立。综上所述，凯升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21952元，由上诉人衢州凯升置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱晓龙代理审判员  潘 婷代理审判员  姚冬琴二〇一六年九月二十九日书 记 员  项红霞