湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂06民终1369号上诉人（原审被告）：湖北东方丽源投资有限公司（以下简称东方丽源投资公司）。公司住所地：襄阳市樊城区炮铺街*幢*层。组织机构代码：05810862-0。法定代表人：方斌，东方丽源投资公司总经理。委托诉讼代理人：潘文涛，湖北思扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北地金建设有限公司（以下简称地金建设公司）。公司住所地：襄阳市襄城区环城南路***号。组织机构代码：17932094-3。法定代表人：张呈荣，公司总经理。委托诉讼代理人：丁世友，湖北联帮律师事务所律师。委托诉讼代理人：章烈山，汉族，系诉争工程负责人。上诉人东方丽源投资公司因与被上诉人地金建设公司建设工程合同纠纷一案，不服南漳县人民法院（2015）鄂南漳民二初字第00228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方丽源投资公司的委托代理人潘文涛，被上诉人地金建设公司的委托代理人丁世友、章烈山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方丽源投资公司上诉请求：请求撤销南漳县人民法院（2015）鄂南漳民二初字第00228号民事判决，并发回重审。事实与理由是：一、被告东方丽源投资公司不是东方辉煌房地产开发有限公司变更注册登记的企业，方思党不能代表被告东方丽源投资公司。二、一审法院判决认定原告与被告签订的《建设工程施工合同》合法有效，是错误的。1、东方曼哈顿三联体工程的实际施工人是李善书、章烈山，东方曼哈顿7号楼工程的实际施工人是章烈山。李善书、章烈山借用地金建设公司的资质进行施工，施工合同依法无效。2、东方曼哈顿三联体工程和东方曼哈顿7号楼工程属于应招标而未招标的工程，施工合同依法无效。三、章烈山既是东方曼哈顿三联体工程和东方曼哈顿7号楼工程的合伙投资人，又是东方曼哈顿三联体工程和东方曼哈顿7号楼工程的实际施工人，而方思党只是东方丽源投资公司的股东，不能代表东方丽源投资公司，因此，“对账备忘录”不能作为结算依据。且“对账备忘录”载明：在各方将所有议题确认完毕后，由东方丽源投资公司与章烈山签订对帐协议。四、李善书领取的11451854元工程款，应全部计入已付工程款的总额，仅认定310万元不当。五、一审法院判决未预留工程质量保证金，是错误的。六、李善书、章烈山既是诉争工程的建筑商，更是诉争工程的开发商，应参加本案诉讼。七、一审法院未对其鉴定申请，予以处理，程序违法。地金建设公司辩称：诉争工程施工合同是商业行为，不纳入招标范围，施工合同合法有效。“对账备忘录”还有对方的法律顾问签字，可以相互印证。对方认为侵犯诉权及要求鉴定没有理由。地金建设公司向一审法院起诉请求：1、被告支付欠工程款16457876元（其中包括保证金、李善书经手领款不应当计算原告收到的工程款）；2、被告支付违约金1645788元（从2015年6月12日计算至2015年12月12日）及以后按合同约定的年利率20％计算至付清之日止的违约金；3、被告返还保证金120万元，并支付利息32万元（双方约定从2014年8月9日至2015年12月9日）及以后按合同约定的年利率20％计算至付清之日止的违约金；4、被告支付原告垫付的配套费290万元；5、被告支付原告提前竣工奖励183000元。一审法院认定事实：被告东方丽源投资公司是原东方辉煌房地产开发有限公司变更注册登记的企业，原东方辉煌房地产开发有限公司的企业法定代表人是方思党，被告东方丽源投资公司的企业法定代表人是方斌，系方思党的儿子。2012年11月6日和2013年2月25日原告与被告分别签订了两份《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建被告开发的东方曼哈顿7号楼和东方曼哈顿三联体的工程施工，并约定了工程施工价款、工期、违约责任等条款，合同还约定了原告建造东方曼哈顿7号楼需交纳保证金120万元，到期不返还按年利率20％支付违约金，合同签订后原告按照合同约定分别组织施工。在施工过程中，原告应被告的要求交纳了东方曼哈顿7号楼保证金120万元，2013年8月3日被告方的实际负责人方思党给原告方该项目的具体负责人章烈山出具收条，收条内容为：“收到章立山（章烈山）同志现金11月13日壹佰万元整、11月7日陆拾万元整、10月26日贰佰万元整、10月24日伍拾万元整，其中七号楼保证金壹佰贰拾万元整，实收贰佰玖拾万元整”。双方对120万元作为原告向被告交纳的东方曼哈顿7号楼的保证金没有异议。工程结束后，原告将建设的房屋交付，被告已部分销售。2015年6月12日在原告法定代表人张呈荣的主持下，有方思党、章烈山、张爱国、潘文涛参加对工程价款、往来账目进行了核对，形成了《对账备忘录》，对账备忘录记载东方曼哈顿三联体工程结算结果：1、已确认工程款55920691元；2、延期支付工程款利息600万元；3、工程违约金按承诺书约定双方议定为180万元；4、章烈山工程前期垫付南漳东方曼哈顿三联体项目配套费119万元，2012年8月至2015年5月33个月利息65万元，合计184万元；5、南漳东方曼哈顿三联体工程未结算工程款64.66万元；6、已支付工程款5280万元；7、1—5项合计66207291元-已支付52800000元=13407291元。《对账备忘录》记载东方曼哈顿7号楼工程结算结果：1、已确认工程款16061232元；2、延期支付工程款利息86万元；3、工程保证金120万元（误写110万元），2013年9月至2015年2月18个月利息36万元，合计156万元；4、南漳东方曼哈顿7号楼工程未结算工程款10万元；5、已支付工程款1600万元；6、1—4项合计18581232元-16000000元=2581232元。南漳东方曼哈顿三联体和7号楼共计欠款13407291元＋2581232元=15988523元。通过兑账结算被告尚欠原告15988523元，2015年7月8日至2015年12月16日被告分15次以房抵付欠原告工程款4001986元。其中原告承认以房抵款2530646元，对被告还以5套单元房共计602.59平方米抵付原告欠款不予认可。经审查，2015年9月23日原告承建工程的具体负责人章烈山出具证明“经协调我本人同意用东方曼哈顿已建好房子四套（600㎡）抵付张军工程款”。2015年9月28日被告根据原告章烈山的协调意见与张军签订《以房抵款协议》，具体内容是“经章烈山本人同意，以东方曼哈顿三联体住宅抵付张军工程款，房号分别为：三联体1单元8B（建筑面积约90.78平方米）、三联体2单元22A（建筑面积约132.1平方米）、三联体3单元24A（建筑面积约132.17平方米）、三联体3单元6C（建筑面积约123.77平方米）、三联体3单元13C（建筑面积约123.77平方米），以上住宅总计面积约602.59平方米。”原告承建工程的具体负责人章烈山承认以房抵欠张军工程款事实，而且认可每平方米按2600元抵付，但其认为尚未办理交接手续进行结算而不承认抵账。综上，对双方结算后被告以房抵付工程款的数额认定为4001986元。诉讼中，原告放弃要求被告支付提前竣工奖励183000元的诉讼请求。一审法院认为，原告与被告分别签订的《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的东方曼哈顿三联体和7号楼工程，是双方当事人真实意思表示，且未违反我国现行法律、行政法规的效力性强制性规定，属合法有效合同，双方当事人应按约定行使权利和履行义务。原告按照合同约定完成了施工任务，被告应当按照合同约定支付工程价款，原告要求被告按照工程结算兑账确定的欠款数额支付工程价款，有事实证据和法律依据，应予以支持。东方曼哈顿三联体和7号楼工程结算共计欠款15988523元。被告在双方结算后以房抵款4001986元，应计算被告已支付的欠款，被告实际欠原告11986537元。原告要求被告按照合同约定返还原告保证金120万元及利息，已在双方对账备忘录中结算过，原告重复主张，没有法律依据，不予支持。原告主张被告返还垫付的配套费290万元，仅凭被告公司的实际负责人方思党出具的收据，且没有表明收款的事由，加之双方已在对账备忘录中结算了原告垫付的配套费119万元及利息，与原告主张返还垫付的配套费重复，而且数额存在差异。故本院对原告主张的返还垫付配套费290万元的诉讼请求不予支持。原告可就被告出具收到的290万元现金的事实另行主张权利。原告要求从被告已付工程款中扣减李善书领取的310万元，本院认为原告主张被告支付欠工程款的依据是双方经结算确认的“对账备忘录”，该“对账备忘录”是双方对东方曼哈顿三联体和7号楼工程款的结算，在结算过程中，双方均认可李善书领款作为原告方工程款结算依据，且形成双方均认可的最终结果，现原告认定兑账结果但又否定李善书领款的职务行为，不符合客观事实。故原告的主张不符合法律规定，不予支持。原告请求按双方结算对账备忘录确定欠款数额为基数，由被告支付年利率20％的违约金，因对账备忘录中对结算日之前的利息已作了结算，不能重复计算，双方结算以后被告又以房抵付原告欠款4001986元。故应从2015年6月13日起以被告现在实际欠付原告工程款的金额为基数计算违约金。其中东方曼哈顿三联体工程欠款为：确认工程款55920691元＋配套费119万元＋未结算工程款646600元-已付工程款5280万元=4957291元，东方曼哈顿7号楼工程欠款为：确认工程款16061232元＋工程保证金120万元＋未结算工程款10万元-已付工程款1600万元=1361232元。原、被告双方结算后被告以房抵付欠原告工程款4001986元，原告承认以房抵款2530646元，对其中以602.59平方米5套单元房抵付欠款不予认可，一审法院认为被告出具证明同意用上述5套单元房抵付欠款，而且对抵付的房屋面积、价款无异议，应当认定被告以房抵付原告欠款成立。故被告截止2015年6月12日欠原告各种款项为对账备忘录结果4957291元＋1361232元=6318523元（包括保证金和配套费本金），后被告以房抵付欠原告工程款4001986元。至起诉时止，被告仍欠原告各种款项对账备忘录结果4957291元＋1361232元-以房抵付欠款4001986元=被告实际欠原告工程款2316537元（包括保证金和配套费本金）。被告辩称原告与被告签订的东方曼哈顿三联体工程和7号楼工程的《建设工程施工合同》应分别立案处理，三联体工程的《建设工程施工合同》只作备案用，未实际履行，章烈山、李善书是开发东方曼哈顿三联体工程的合伙投资人，应追加为共同被告，统一进行结算。一审法院认为被告与合伙人的结算纠纷是另一法律关系，不属本案审查范围。原告依据与被告签订的《建设工程施工合同》主张权利，系建设工程施工合同纠纷，且原告与被告是建设工程施工合同关系的相对人，原告已按合同约定履行了义务，被告与原告已对工程价款进行了结算，有原告的法定代表人和工程具体负责人、被告的具体负责人在双方结算形成的“对账备忘录”上签字确认。原告亦不同意追加被告，故对被告的辩称理由不予支持。被告以原告建设的工程未竣工验收，且已支付合同约定80％的工程款，尚欠工程款应在竣工验收后支付。一审法院认为，原告建设的东方曼哈顿三联体工程和7号楼工程，已交付被告并实际销售了一部分，竣工验收材料已报建设主管部门审查。另被告抗辩李善书的领款应确认为被告支付的工程款，经审查，原、被告于2015年6月12日形成的对账备忘录中，对李善书的领款部分经核实后已作为原告领取的工程款进行了结算，被告又提交李善书其他领款的领条，因领款时间均在2015年6月12日之前。故其抗辩理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条第一款第（三）项之规定，判决：一、被告东方丽源投资公司于本判决生效后十日内支付原告湖北地金建设有限公司工程款11986537元。二、被告东方丽源投资公司于本判决生效后十日内支付原告湖北地金建设有限公司利息损失（违约金），即自2015年6月13日起至付清之日止，以欠款本金2316537元为基数按年利率20％计算；三、驳回原告湖北地金建设有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费155333元，财产保全费5000元，合计160333元，由原告湖北地金建设有限公司负担60533元，被告东方丽源投资公司负担99800元。本院二审期间，东方丽源投资公司围绕上诉请求提交了三份证据。即：1、2009年9月24日设立襄樊东方辉煌房地产开发有限公司和2012年11月29日设立东方丽源投资公司的营业执照。2、李善书领取的11451854元工程款的明细和凭证。3、章烈山认可其是合伙投资人的笔录。地金建设公司质证认为，襄樊东方辉煌房地产开发有限公司和东方丽源投资公司是两个公司。李善书和对方是合伙关系，其是否领款不清楚。章烈山也有合伙的情形。但该三份证据和本案没有关系。地金建设公司在二审中没有提交新证据。对当事人二审争议的事实。本院认定如下：1、襄樊东方辉煌房地产开发有限公司和东方丽源投资公司系分别设立的独立法人人，而非一审判决认定的被告东方丽源投资公司是原东方辉煌房地产开发有限公司变更注册登记的企业。2、东方丽源投资公司提供的李善书“领取的11451854元工程款”，其中310万元现金反映在“对账备忘录”第一页东方曼哈顿三联体工程已付工程款5280万元中，并得到一审判决的确认。“对账备忘录”第三页载明：“李善书本人从东方丽源投资公司分多次领取现金102万元，计入东方丽源投资公司已支付工程款，东方丽源投资公司将李善书领款条复印一套交付给章烈山，已备其算帐使用”。一审判决对此未予评判。其他条据分别为：（1）、2015年1月7日，李善书出具的“今收到房款472056元”；（2）、2015年3月25日，李善书出具的“今收到房屋三套计款1030926元，从我投资款中扣出”。东方丽源投资公司备注：从李善书在三联体工程款中扣除；（3）、2015年3月6日，李善书出具的“今收到房屋三套计款88万元”。东方丽源投资公司备注：从三联体工程款中扣；（4）、2015年4月3日，李善书出具的“今收到房屋三套计款1109600元”。东方丽源投资公司备注：在李善书三联体工程款中扣除；（5）、2015年5月19日，李善书出具的“今收到门面房屋101号计款2772770元”。东方丽源投资公司备注：从李善书在三联体土建工程款中抵扣；（6）、2015年5月25日，李善书出具的“今收到房屋三套计款996502元，从我投资款中扣出”。东方丽源投资公司备注：从李善书在三联体工程中垫付工程款中扣除。3、章烈山是诉争工程的合伙投资人之一，双方并无争议。一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。根据东方丽源投资公司的上诉请求，本院从一审质证确认的证据中，补充认定事实如下：2012年3月29日，襄樊东方辉煌房地产开发有限公司与李善书签订了共同投资合作协议书。协议约定：襄樊东方辉煌房地产开发有限公司以其10.4亩土地作价2000万元，李善书投资1000万元。共同开发诉争房地产项目。并由李善书承包施工。方思党以襄樊东方辉煌房地产开发有限公司的法定代表人身份签名。2012年11月6日，襄樊东方辉煌房地产开发有限公司与章烈山签订了东方曼哈顿7号楼工程的《建设工程施工合同》，方思党以襄樊东方辉煌房地产开发有限公司的法定代表人身份签名。2013年11月6日，东方丽源投资公司与李善书、章烈山签订了共同投资合作协议书的“补充协议”。“补充协议”约定：共同投资合作协议书中的襄樊东方辉煌房地产开发有限公司变更为东方丽源投资公司，李善书变更为李善书、章烈山。方思党代表东方丽源投资公司签名。2012年11月6日和2013年2月25日，双方当事人签订的两份《建设工程施工合同》约定：本工程验收时，施工方提出工程验收申请，发包方必须在15日内组织有关单位实施验收。竣工验收合格后付至工程总价款的95%，留5%的工程质量保修金于保修期满后返还。其中：1、屋面防水工程、有防水要求的卫生间防渗漏工程保修期为5年；2、电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程保修期为1年；3、装饰装修工程保修期为1年。2015年1月9日，李善书、章烈山以施工单位的名义与代表东方丽源投资公司的方思党签订了建设工程造价编审确认表。该确认表载明：东方曼哈顿三联体工程开工日期为2013年4月，竣工日期为2013年10月。委托单位结算价款为67037005.56元；编审单位编审价款为55920691.61元；审减金额为11116313.95元。2015年4月11日，章烈山以施工单位的名义与代表东方丽源投资公司的方思党签订了建设工程造价编审确认表。该确认表载明：东方曼哈顿七号楼工程开工日期为2013年4月，竣工日期为2013年12月。委托单位结算价款为17720260.85元；编审单位编审价款为16061232.53元；审减金额为1659028.32元。一审中，东方丽源投资公司要求对东方曼哈顿三联体项目进行司法鉴定，以确定其与李善书、章烈山双方合伙开发的分配利润。本院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布）第三条第（五）项规定，商品住宅为关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目；第七条第（一）项规定：“施工单项合同估算价在200万元以上的”，必须进行招标。东方曼哈顿三联体工程和东方曼哈顿7号楼工程为商品住宅工程，涉及公众安全，工程价款也超过了200万元，上诉人东方丽源投资公司与被上诉人地金建设公司未经招投标程序，即签订东方曼哈顿三联体工程和东方曼哈顿7号楼工程施工合同，该合同依法无效。东方丽源投资公司上诉称东方曼哈顿三联体工程和东方曼哈顿7号楼工程属于应招标而未招标的工程，施工合同依法无效的理由成立，本院予以确认。东方丽源投资公司还上诉称方思党不能代表东方丽源投资公司。经审查，东方曼哈顿三联体工程和东方曼哈顿7号楼工程原系方思党为法定代表人的襄樊东方辉煌房地产开发有限公司的开发项目，2013年11月6日，无偿变更至方思党为股东的东方丽源投资公司名下，且变更前后的“合伙开发”、“建设施工”及付款结算均系方思党代表襄樊东方辉煌房地产开发有限公司和东方丽源投资公司办理，东方丽源投资公司也多次在方思党办理的施工合同、“补充协议”及付款凭证上加盖印章确认，故东方丽源投资公司上诉称方思党不能代表东方丽源投资公司的理由不能成立，本院不予采信。方思党代表东方丽源投资公司签订的“对账备忘录”可以作为结算依据。李善书、章烈山既是东方曼哈顿三联体工程和东方曼哈顿7号楼工程的合伙投资人，又代表地金建设公司施工收款，有共同投资合作“补充协议”及收款收据证明，事实成立。但“对账备忘录”有方思党代表东方丽源投资公司确认，地金建设公司对“对账备忘录”又没有异议，即“对账备忘录”并未损害任何一方的利益，应予确认有效。至于“对账备忘录”载明的：在各方将所有议题确认完毕后，由东方丽源投资公司与章烈山签订对帐协议，不影响地金建设公司要求依据“对账备忘录”进行阶段性或者已确认部分的结算权利。东方丽源投资公司还上诉称李善书领取的11451854元工程款，应全部计入已付工程款的总额，仅认定310万元不当。经审查，一审认定的李善书领取的310万元现金反映在东方曼哈顿三联体工程已支付工程款5280万元之中。但“对账备忘录”第三页载明的：“李善书本人从东方丽源投资公司分多次领取现金102万元，计入东方丽源投资公司已支付工程款”。一审判决未予评判，属于漏判。二审认为，应计入东方丽源投资公司已支付工程款之中。东方丽源投资公司上诉提出的李善书收取的其他款项，一是李善书在部分条据上明确注明：“从我投资款中扣出”。二是东方丽源投资公司备注的：“从李善书在三联体工程款中扣除”，属事后签注，并非双方协议。三是“对账备忘录”中没有确认该款项为已付工程款。东方丽源投资公司可在合伙结算中，与李善书协商或者诉讼处理。东方丽源投资公司还上诉称一审法院判决未预留工程质量保证金错误。经审查，《建设工程施工合同》约定：本工程验收时，施工方提出工程验收申请，发包方必须在15日内组织有关单位实施验收。竣工验收合格后付至工程总价款的95%，留5%的工程质量保修金于保修期满后返还。其中：1、屋面防水工程、有防水要求的卫生间防渗漏工程保修期为5年；2、电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程保修期为1年；3、装饰装修工程保修期为1年。2015年1月9日，双方确认东方曼哈顿三联体工程于2013年10月竣工。2015年4月11日，双方确认东方曼哈顿七号楼工程于2013年12月竣工。即东方丽源投资公司应在2013年11月15日前对东方曼哈顿三联体工程组织有关单位实施验收。在2014年1月15日前对东方曼哈顿七号楼工程组织有关单位实施验收。东方丽源投资公司未按合同组织有关单位实施验收，应在2013年11月15日后向地金建设公司支付东方曼哈顿三联体工程款至工程总价款的95%。在2014年1月15日后向地金建设公司支付东方曼哈顿七号楼工程款至工程总价款的95%。其余5%合同约定为工程质量保修金于保修期满后返还。而合同约定的工程质量保修分为三部分，即屋面防水工程等为5年；电气管线工程等为1年；装饰装修工程为1年。但对三部分的比例没有划分，本院酌定平均划分。即屋面防水工程等为5年，占1.67%，其中2018年11月15日前向地金建设公司支付东方曼哈顿三联体工程质量保修金部分的工程款933875.54元，2019年1月15日前向地金建设公司支付东方曼哈顿七号楼工程质量保修金部分的工程款268222.57元；电气管线工程和装饰装修工程为1年，占3.33%，其中2014年11月15日前向地金建设公司支付东方曼哈顿三联体工程质量保修金部分的工程款1862159.01元，2015年1月15日前向地金建设公司支付东方曼哈顿七号楼工程质量保修金部分的工程款534839.03元。一审法院将未到期的工程质量保修金判决东方丽源投资公司支付不当，本院予以改判。东方丽源投资公司还上诉称李善书、章烈山既是诉争工程的建筑商，更是诉争工程的开发商，应参加本案诉讼及一审法院未对其鉴定申请，予以处理，程序违法。经审查，本案审理的是东方丽源投资公司与地金建设公司的建设工程合同纠纷，与东方丽源投资公司与李善书、章烈山的合伙投资不是同一法律关系，一审法院决定不追加李善书、章烈山参加本案诉讼及对东方丽源投资公司要求的对东方曼哈顿三联体项目进行司法鉴定不予准许。并无不当，本院予以确认。一审判决的其他部分，符合“对账备忘录”的约定，不违犯国家法律法规的规定，本院予以确认。综上，原审判决认定事实部分不清，导致判决部分不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：撤销南漳县人民法院（2015）鄂南漳民初字第00410号民事判决；上诉人东方丽源投资公司于本判决生效后十日内支付被上诉人湖北地金建设有限公司工程款9764438.89元。上诉人东方丽源投资公司于本判决生效后十日内支付被上诉人湖北地金建设有限公司利息损失。（自2015年6月13日起至付清之日止，以欠款本金94438.89元为基数按年利率20％计算）；驳回被上诉人湖北地金建设有限公司的一审其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费155333元，财产保全费5000元，二审案件受理费96268元，合计256601元，由上诉人东方丽源投资公司负担179620元，被上诉人湖北地金建设有限公司负担76981元。本判决为终审判决。审 判 长  张耀明审 判 员  陈瑞芳代理审判员  余以祥二〇一六年九月九日书 记 员  吴晓丽