浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0282民初2601号原告：浙江梁湖建设有限公司，住所地：上虞市梁湖镇工业功能区。法定代表人：胡月明，该公司董事长。委托代理人：代武刚，浙江杭湾律师事务所律师。被告：慈溪市航海五金电子有限公司，住所地：慈溪市慈东工业区。法定代表人：虞舟迪，该公司执行董事。委托代理人：杨晓东，宁波市中和法律服务所法律工作者。原告浙江梁湖建设有限公司（以下简称梁湖公司）与被告慈溪市航海五金电子有限公司（以下简称航海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月24日立案受理后，依法适用普通程序审理，并于同年5月3日、7月18日两次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人代武刚到庭参加了两次庭审，被告的法定代表人虞舟迪参加了5月3日的庭审，被告的委托代理人杨晓东参加了7月18日的庭审。审理过程中，原告申请冻结被告银行账户内的存款、查封登记在被告名下的房地产，本院已另行裁定予以准许。本案现已审理终结。原告梁湖公司向本院提出诉请：1.请判令被告立即支付原告工程款314万元，并判令被告按中国人民银行同期同类贷款基准利息的2倍支付原告自2009年8月4日起至2016年2月16日期间的逾期利息3218340元，并继续支付以拖欠的314万元工程款为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍计算自2016年2月17日起至生效法律文书确定的履行日止的逾期利息；2.请判令被告支付原告违约金788395.05元；3.本案诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.被告即时支付原告工程款176万，并支付自2009年11月19日起至生效法律文书确定的履行日止、以176万元为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率2倍计算的利息；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2007年8月22日，原、被告签订《施工合同》一份。该合同约定原告承建被告位于慈溪市慈东工业区A103地块的慈溪市航海五金电子有限公司1#、2#、3#、4#厂房工程，工程承包范围为土建、安装及室外消防，开工日期以被告签署的开工令日期为准，工程竣工日期为2008年8月，合同工期总日历天数为360天；合同价款为26279835元；工程款支付方式为原告按上月施工工程量次月提出支付工程款申请，监理公司和被告审核完毕后10天内支付，工程竣工合格支付至工程总价的87%并完成工程移交，原告提供合格的工程技术资料备案，配合被告退回墙改基金等所需发票及资料，全部决算审计完毕（应在竣工起六个月审定完毕），原告提供全额发票，被告于一年内支付至决算审定的97%，余款3%作为质量保修金按约支付。合同专用条款第35条第一款约定“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按银行同期贷款利息的2倍计算利息”；合同补充条款另约定合同生效后如有一方违约，违约方支付对方合同额3%的违约金。另双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期第7款约定：“保修金3%在工程竣工满一年无质量问题返还2%，第二年结清”。施工合同签订后，工程于2007年9月12日开工，在施工过程中因被告缺乏资金多次未能按约定的时限支付工程款，原告被迫延缓施工。另因被告在合同履行过程中变更了1#、2#厂房施工范围，3#、4#厂房新增了部分施工内容，被告要求原告1#、2#厂房暂缓施工。2009年1月8日，被告通过工程联系单的方式确认了变更后的施工方案。原告已经按变更后的工程内容完成了施工义务。2009年8月4日，原告承建的工程通过了竣工验收。2009年10月20日，原告向被告提交了建筑工程竣工结算报告及结算书，要求被告按约审核结算，但被告以各种理由拖延结算。在原告的多次催促下，原、被告于2012年1月16日完成工程款决算，决算金额合计为2058万元。因被告未按约支付工程款，原告多次发函催讨，截止2016年2月，被告尚有工程款314万元未付。原告认为，原、被告之间签订的《施工合同》依法成立且生效，双方均应按合同条款的约定全面履行各自应尽的义务。合同签订后，原告已完成约定的工程施工义务，被告应按约定的进度支付工程款，被告逾期支付工程款的行为显属违约，并给原告造成了重大损失，应承担相应的违约责任。原告为证明其诉称成立向本院提供如下证据：A1.《施工合同》1份，合同的主要内容为：被告将1#、2#、3#、4#厂房工程的土建、安装发包给原告施工，并围绕该项工程双方约定了相应的权利义务；A2.开工报告1份，该证据载明：被告同意原告于2007年9月12日开工建设讼争工程；A3.延缓施工报告1份，该证据载明：2007年12月5日，原告因被告未能及时拨付工程进度款，申请延缓施工，并就该情况抄告监理单位，监理单位在该报告中盖章并根据工地例会意见书写“建设单位与施工单位对已付工程进度款与合同对照后确定”；A4.工程联系单1份，该证据载明：2008年10月30日，原告出具工程联系单确定1#、2#厂房改建为一层楼，基础以上部分工程量及3#、4#新增项目同意材料差价按照2008年11月信息价计算，所有附属工程包括门卫按94土建预算定额计算（无土建定额按市政定额计算），按开工时信息价计价，下浮按原合同不变。1#、2#、3#、4#楼面地坪全部施工，底层地坪全部改成120厚c25砼铁板光，1#、2#、3#、4#楼梯全部做水泥粉刷。被告于2009年1月8日盖章对上述内容予以确认；A5.慈溪市房屋建筑工程竣工验收报告1份，该证据载明：2009年8月3日，被告组织建设、监理、设计等单位对讼争工程进行了验收，并于8月4日盖章确认工程质量为合格；A6.竣工验收整改报告（以下简称整改报告）1份，该证据的主要内容为：由原告承建的被告1#-2#厂房，于2009年8月3日由建设单位组织设计监理、施工单位、管理人员进行竣工验收，对工程质量提出问题现已整改。1.伸缩缝天蓬墙面渗漏水已修补；2.屋面细部构造已返工；3.楼梯钢筋已隔断并（做）好防腐；4.门窗安装已安（按）规范处理；5.雨水管渗漏水已修补，消防箱安装已返工；6.总配箱已按规范，电源已实验；7.室外散水待附属完工再做；8.分隔条已设置。被告及监理单位盖章予以确认。落款日期为2009年8月6日。A7.工程结算书、拨款报告、EMS寄件人存底单各1份，该组证据内容为：2009年10月20日，原告向被告发送了结算书，原告制作的结算书的结算总价为22124601元，并申请被告酌情先拨付部分工程款；A8.EMS寄件人存底单2份、邮件收据1份、工作函（催款函）2份，该组证据内容为：2010年10月22日，原告向被告发函要求尽快完成决算。2013年11月13日，原告又发函请求被告支付工程款；A9.《慈溪市航海五金电子有限公司厂房工程结算协议书》（以下简称结算协议）、承诺书各1份，结算协议载明：经双方协商一致，同意慈溪市航海五金电子有限公司1#-4#厂房工程土建结算价为1880万元、安装结算价为140万元、附属结算价为38万元，合计贰仟零伍拾捌万元整（小写：20580000元）。备注：塑钢门窗结算价为796772元，商砼补差为534862元，合计壹佰叁拾叁万壹仟陆佰叁拾肆元整（小写：1331634元），该款项不开税务发票。该结算书加盖有原、被告的公章，被告法定代表人处加盖的印章为“方聪芬印”。该结算书无落款时间。承诺书的主要内容为：“慈溪市航海五金电子有限公司厂房工程于2012年1月16日与浙江梁湖建设有限公司共同将工程尾款对账完毕，余下工程款分三期拨付”，第一期2012年1月20日前拨付人民币壹佰万元（开具工程款发票），第二期2012年6月30日拨付人民币壹佰万元（拨付前必须将前面已经拨付未开具工程款发票部分开具齐全），第三次2012年12月30日将余款发票开具齐全后余款付清（扣除本项目工程保修金部分金额及建设单位垫付的相关费用），落款处加盖有被告的公章，并在负责人处盖“方聪芬印”，落款日期为2012年12月16日，该承诺书中胡国飞备注：按原合同不变同意上述承诺，原告代表也在该承诺书中签字；A10.工程决算书、协议书、承诺书、关于决算存在问题答复函（以下简称答复函）各1份，工程决算书的主要内容为：由原告承建的被告1#、2#、3#、4#厂房工程现已竣工，竣工决算价格为人民币壹仟玖佰万元整（人民币19000000元整），落款时间2009年10月22日；协议书的主要内容：由原告编制的工程决算书，因被告没有时间及时进行审核，现因资料备案急需用工程决算书，现经双方同意，暂把原告送交被告的工程决算书送交档案资料备案，正式工程决算按原、被告核对后为准（档案室备案的该份决算书不为实际支付工程款的决算书），落款日期为2009年10月22日；承诺书的主要内容：讼争工程完工后，被告已经委托慈溪市永敬工程造价咨询有限公司进行竣工结算编制，因时间关系项目资料存档急需要一份“工程决算书”，经双方协商编制一份“工程决算书”，编制日期为2010年1月5日，工程造价壹仟捌佰壹拾万元正，此书与真实的双方确认的工程决算书价格无关；答复函的主要内容为：2011年9月12日，因工程决算中存在相关问题，被告发函答复了相关问题。A11.浙江省农村信用社转账支票、宁波银行实时结算退票理由书各1份，该证据的主要内容为：被告于2015年5月4日开具金额为20万元的转账支票一份，但因被告账户余额不足未支付成功；被告航海公司辩称：首先，被告尚欠的工程款金额为1703910.1元；其次，被告不需要支付逾期利息，因为原、被告之间于2012年12月16日就款项支付的方式已经达成一致意见，按照承诺书的约定不需要支付逾期利息；再次，原告施工的工程质量存在严重质量问题。综上，请求法院驳回原告不合理部分的诉讼请求。被告为证明辩称成立，向本院提供如下证据：B1.承诺书3份，第一份于2008年1月10日出具，落款为“胡国飞”，承诺的主要内容如下：1.4#厂房基础垫层使用了地表水，由此产生的质量问题由原告承担，并保证以后施工用水使用工业用水，如施工中需要用其他水源，应经被告、监理同意；2.对所有原材料质量及施工、验收程序按规范执行；3.进场海沙应使用淡化海沙，被告、监理可对此进行抽样。第二份于2009年8月1日出具，落款为“胡国飞”并加盖原告公章，承诺的主要内容如下：由原告施工的1#、2#、3#、4#厂房工程，在竣工验收时提出的相关问题，不存在与工程建设标准强制性条文不符合的问题及质量缺陷，整改需一定时间，考虑到本工程使用在急，统一先进行资料签字盖章，待原告施工整改完成后，由被告进行验收。由此二事宜引起的质量及安全问题均由原告独立承担。第三份无落款日期，落款加盖原告公章，并有“胡月明”、“胡国飞”签字，承诺的主要内容如下：1.工程保修金必须在由原告施工的慈溪市航海五金电子有限公司慈东工业区1#-4#厂房墙体涂料、门、锁、附属工程未完全完工部分，原告按图纸要求完工后，被告必须在40天内验收，40天内未验收按合格处理。合格后经双方协商按期付款。2.由原告施工的慈溪市航海五金电子有限公司慈东工业区1#-4#厂房如发生外墙漏水及内墙脱落等由原告施工造成的问题，被告将以电话及手机短信（135××××8518）通知原告，原告必须在48小时内维修，如超过48小时（以手机短信发出时间为准）未及时维修，造成被告厂房内财产损失的责任由原告承担，或原告数次维修不合格被告有权将原告的合同保修金延期或拒付；B2.监理工程师通知单、工程洽商记录各1份，监理工程师通知单的主要内容为：2007年11月7日，现场巡查过程中发现灌注桩钢筋笼制作未按设计规范要求进行施工。工程洽商记录的主要内容：2008年8月10日，原、被告之间就桩基工程施工过程中原告供应的桩钢筋笼箍中心钢的外观尺寸不足处罚的问题达成一致，原告一次性让利3万元作为处罚，此3万元费用包含对现场钢筋笼制作尺寸长度不足的处罚；B3.1#-4#厂房工程结算书1份，该结算书的内容为：由原告承建的被告1#、2#、3#、4#厂房工程现已竣工，竣工决算价格为人民币壹仟玖佰万元整（人民币19000000元整），落款时间2009年10月22日；B4.工商登记材料1份，该工商登记材料载明：2009年9月4日，被告法定代表人发生变更，变更后方聪芬为监事，虞舟迪为执行董事、经理。经审理，以下为双方无争议事实，本院予以确认：2007年8月2日，被告将建设公司1#、2#、3#、4#厂房工程发包给原告施工，并签订《施工合同》一份。该合同约定：被告将位于慈东工业区A103地块的1#、2#、3#、4#厂房发包给原告施工，承包范围为土建、安装及室外消防工程，工程价款为26279835元；合同专用条款第23.2条约定，该合同为固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为：除约定可调外，其余按图纸内容核定后的工程量，单价一次性包干方式确定，除钢筋、水泥价格波动超过5%以及业主批准的设计变更和联系单允许调整外双方核定后的预算价格一次性包干，结算时不予调整，不得提出额外补充或延长工期等要求；专用条款第26条约定，工程款（进度款）支付的方式和时间为由承包人提出支付工程款申请，监理公司和发包人审核完毕后10天内支付，工程竣工验收合格支付至工程总价87%并完成工程移交，承包人提供合格的工程技术资料备案，配合发包人退回墙改基金等所需发票和资料，全部决算审计完毕，承包人提供全额发票，质量已履约，发包方一年内付款至决算审定的97%，3%作为质量保修金，竣工起六个月内审定完毕；专用条款第35.1条，本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任为按银行同期贷款利息的2倍计算利息。该合同还就其余权利、义务进行了约定。合同签订后，讼争工程于2007年9月12日开工建设。施工过程中，因被告未按期支付工程进度款，原告申请暂停施工，同时在工程建设过程中，被告对工程建设内容进行了变更和调整。原告已经完成了工程建设义务。2009年10月20日，原告向被告寄送了结算书，并申请酌情拨付工程款。2010年7月22日，原告又向被告邮寄了工作信函，要求被告在限定时间内完成工程结算，并在7月底前支付按合同规定的应付工程款，如果被告未在限定的时间完成工程决算，原告将对被告提出的异议不予接受。2011年9月12日，被告发函答复了决算中的相关问题。工程款结算后，被告向原告出具承诺书一份，该承诺书载明：“慈溪市航海五金电子有限公司厂房工程于2012年1月16日与浙江梁湖建设有限公司共同将工程尾款对账完毕，余下工程款分三期拨付，第一期2012年1月20日前拨付人民币壹佰万元（开具工程款发票），第二期2012年6月30日拨付人民币壹佰万元（拨付前必须将前面已经拨付未开具工程款发票部分开具齐全），第三次2012年12月30日将余款发票开具齐全后余款付清（扣除本项目工程保修金部分金额及建设单位垫付的相关费用）”，落款日期为2012年12月16日。被告为履行上述承诺书，于2012年1月17日支付工程款100万元，2012年9月4日支付工程款100万元。2013年11月13日，原告曾向被告发函要求被告支付工程款。2015年5月4日，被告向原告开具金额为20万元的转账支票，但因被告账户余额不足，导致原告未能兑现被告开具的支票。原告现已共计向被告开具了金额为1716万元的发票。本案的争议事实在于：1.讼争的工程质量是否合格？2.工程决算价款如何确定？3.被告尚未支付的工程款如何确定？关于争议事实1，讼争的工程质量是否合格？原告认为讼争工程已经竣工验收合格，并提供了竣工验收报告及整改报告予以证明，被告对竣工验收报告无异议，对整改报告的真实性无异议，但认为该报告系为完成工程备案制作，实际并未完成整改，同时认为讼争工程存在严重的质量问题，并提供承诺书3份、监理工程师通知、工程洽商记录各1份予以证明。原告对胡国飞署名出具的承诺书（落款日期为2008年1月10日）三性均有异议，对其余两份承诺书的真实性、合法性无异议，但认为不能证明原告施工的工程存在质量问题，同时认为监理工程师通知、工程洽商记录也不能证明原告施工的工程存在质量问题。本院经审查认为，被告提供的监理工程师通知、工程洽商记录及2008年1月10日、2009年8月1日的承诺书均形成于工程竣工验收前，系对施工过程的客观记录，但工程质量的合格与否应以工程整体是否符合设计规范及国家相应建设要求为准，现工程已经竣工验收合格且被告也已经实际使用，被告现提供的证据不能证明讼争工程质量存在严重质量问题。无落款日期的承诺书系双方对附属工程未施工完成部分的约定及对工程主体部分保修责任的重申及明确，故该证据亦不能证明讼争工程的质量存在严重问题。综上，本院应予认定讼争工程已于2009年8月4日完成竣工验收，工程质量为合格。关于争议事实2，工程决算价款如何确定？原告认为讼争工程的决算价为2058万元，并提供了结算协议书、工程决算书、协议书、承诺书、答复函等予以证明，被告对结算协议的真实性有异议，认为其未签署过结算协议，对工程决算书、协议书、承诺书、答复函的真实性无异议，但对关联性、合法性有异议。被告认为讼争工程的决算价为1900万元，提供工程决算书一份予以证明。原告对该结算书的真实性无异议，但认为该结算书系为档案归档所需，不是双方真实的结算。本院经审查认为，原告所提供的结算协议盖有被告公章，被告虽在庭审中提出要求对公章真实性进行鉴定，但未根据本院要求在限定时间内提交明确的鉴定事项，该不利后果应由被告承担，本院对该公章的真实性予以确认，至于结算协议中未加盖被告法定代表人虞舟迪的私印，但却加盖了原法定代表人方聪芬的私印问题，该私印的盖具问题本质属于被告内部关系，在被告未举证证明该结算协议确有错误或存在公司内部人员与原告串通结算偷盖公章的情况下，该结算的结果应由被告承担，故本院对该结算协议予以确认。被告虽向本院提供了工程决算书，但根据原告提供的证据，该结算仅为归档所需，并非双方真实的结算，结合被告的答复函，讼争工程至2011年9月12日也还未完成结算，故2010年10月22日的结算不是双方真实的结算，本院应按原告所提供的结算协议所载明的2058万元为本案工程的决算价款。本案的争议事实3，被告尚未支付的工程款金额？原告自认其已经收到被告的工程款金额为18817608.9元（该款项包括被告汇入胡国飞账户的金额），被告辩称除原告自认的工程款金额外，还包括2007年12月11日曾以承兑汇票的方式所支付的6万元。本院经审查认为，被告未向本院举证证明其通过承兑汇票向原告支付6万元的证据，本院对被告辩称的上述6万元难以认定，故本院对被告已经支付的工程款金额以原告自认的为准，根据本院的计算（20580000元-18817608.9元=”1”762391.1元），被告尚欠原告工程款的金额为1762391.1元。本院认为：原、被告之间签订的《施工合同》成立且合法有效，应予保护。原告施工的工程已经竣工验收合格，结算完成后，被告向原告出具承诺书，且该承诺书亦被原告所接受，应视为双方已就工程款的支付达成了新的合意，双方均应遵守。被告向原告出具的承诺书中虽约定开具工程款发票系支付工程款的条件，但在本案中，被告未予抗辩，且合同主义务分别是依照合同进行工程施工与支付工程款，而开具工程款发票仅为合同的附随义务，附随义务不能对抗合同主义务，故现原告虽未开具全部的工程款发票，被告也应按期支付工程款。原告未开具剩余部分发票，被告可向税务部门理直。原告变更后诉请的工程款金额为176万元，系对自身权利的处分，本院予以照准，故原告变更后要求被告支付工程款176万元的诉请合理合法，本院予以支持。关于利息部分，本院认为，双方已就工程款的支付时间达成新的合意，且在该承诺书中未就之前的工程款利息进行约定，应视为原告已经放弃之前的工程款利息，但被告未依照承诺书约定支付工程款，原告仍可要求被告按照原合同利率标准计付利息。利息应当自工程款应付而未付之日开始计算，现经查明，被告未能依照承诺书的约定按期支付第二期工程款，应当自逾期之日即2012年7月1日起计付工程款利息，原告自愿以176万元为计算基数，本院予以照准。双方合同中约定的利息标准为“银行同期贷款利息的2倍”，该约定不明，现原告要求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，经审查，该标准不违反法律规定，本院亦予以照准。综上，原告变更后关于利息部分的合理诉请本院予以支持，不合理部分本院不予支持。原告自愿放弃关于788395.05元违约金部分的诉请，不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告慈溪市航海五金电子有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江梁湖建设有限公司工程款176万元，并支付自2012年7月1日起至判决确定的履行日止、以176万元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率2倍计算的利息；二、驳回原告浙江梁湖建设有限公司的其余诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费30152元，由原告浙江梁湖建设有限公司负担4700元，被告慈溪市航海五金电子有限公司负担25452元，财产保全申请费5000元，由被告慈溪市航海五金电子有限公司负担，因原告已经预交，故被告将应负担的财产保全申请费于本判决生效之日起七日内直接交付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  唐志伟代理审判员  陈幸科人民陪审员  张川川二〇一六年九月二十七日代书 记员  马美娟本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第七十七条第一款当事人协商一致，可以变更合同。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。执行法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第十八条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。