新疆生产建设兵团第九师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵09民终48号上诉人(原审反诉原告)四川红叶建设有限公司新疆分公司，住所地新疆乌鲁木齐市。负责人王海涛，该公司经理。委托代理人覃侃，上海市建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托代理人罗杰，该公司项目部经理。被上诉人（原审反诉被告）新疆华益胜业房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。法定代表人李泽圣，该公司总经理。委托代理人唐先跃，该公司员工。上诉人四川红叶建设有限公司新疆分公司与被上诉人新疆华益胜业房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2016）兵0902民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月15日公开开庭进行了审理，上诉人四川红叶建设有限公司新疆分公司的委托代理人罗杰、覃侃，被上诉人新疆华益胜业房地产开发有限公司的委代理人唐先跃到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明，经第九师一六三团招商引资，2014年7月28日，原告华益公司（甲方）与以四川红叶建设有限公司名义的被告红叶分公司（乙方）签订了《建筑工程施工协议》，协议落款处有原告华益公司盖章及法人代表汪仕新签字和四川红叶建设有限公司盖章及法人代表印章。该协议约定：甲方将位于第九师一六三团的“亚欧金桥”广场商铺工程，按包干价，以建筑面积2400元／㎡（主体为1800元／㎡，装修为600元／㎡）计算，交由乙方垫资承建，开工日期为2014年7月28日，竣工日期为2015年7月27日，主体封顶后，甲方付乙方主体价款的85%，验收后付90%，并约定了装修价款的支付方式和工程结算方式，以及双方的权利义务和违约责任。2015年9月17日，原告和投资方新疆鑫天仕文化传媒有限公司与被告签订一份《兵团第九师亚欧金桥广场项目2015封顶拨款计划》，落款处有三方印章和原告负责人汪仕新签字，该计划约定：涉案工程已于2015年9月18日正式封顶，1.2015年10月22日前支付200万元给乙方用于支付部分人工工资；2.2015年10月30日前将剩余100万元人工工资支付给乙方，在此款拨付之前工地进入停工状态；3.2015年11月20日前支付乙方材料款200万元；4.2015年12月15日前再次支付乙方材料款200万元。并约定了违约责任以及该计划与甲乙双方签订的协议具有同等的法律效力。该计划中第一项所确定的200万元人工工资被告红叶分公司认可原告已支付。此后，涉案工程一直处于停工状态。原审法院认为：关于涉案合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，从本案所查明的事实来看，涉案工程虽属第九师一六三团招商引资项目，未经过招投标，具有资质的被告亦未在当地建设部门备案，但原告投资，被告承建的商铺工程，使用的并非国有资金，也非《中华人民共和国招投标法》第三条所规定的必须进行招投标的工程建设项目。且从原、被告的约定来看，双方所签订的《建设工程施工协议》，是双方当事人真实意思表示，被告资质未在当地备案也只是违反了管理性规定而不是效力性规定，该协议不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。因此，原告要求确认涉案合同无效并赔偿损失及申请工程造价评估的请求，本院不予支持。关于涉案合同是否应当解除问题。首先原告起诉确认合同无效的请求虽未得到本院的支持，但其行为已表示不愿再继续履行合同，被告反诉要求解除合同的诉请也表明不愿再继续履行合同，原被告双方的行为表示已不能实现双方订立合同的目的；其次是按照双方的协议约定，被告应垫资建设涉案工程，至工程主体封顶后原告才支付被告工程主体价款的85%，而事实是2015年9月17日在三方签订的封顶计划前，被告自认已收到原告支付工程款760万元，之后又收到原告支付工程款200万元，且庭审中被告也未提供垫资情况，说明被告无法按合同的约定垫资并在合同约定的期间内完成施工，被告违约在先，具有过错，致使合同的目的无法实现，维持合同的效力已无意义。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：······(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”的规定，涉案合同应予解除。故被告反诉要求解除合同的诉请，本院予以支持。关于涉案合同解除后的责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条:“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”的规定，涉案合同的解除是基于被告未按期交工的违约事实而造成的法律后果，而合同解除后的法律后果不表现为违约责任，主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。现被告反诉要求原告支付工程款及违约金，应当举证证明涉案工程在主体封顶后，工程质量是否合格并按合同约定进行了结算，而被告要求原告给付工程欠款的依据仅是一份付款协议，该协议虽有原被告的盖章，但该协议无原告负责人汪仕新或法定代表人的签字和落款时间，协议中的主要内容，即应付工程款数额均为手写，且该协议所确定的工程量无第三方监理单位参与的结算材料等相关证据予以佐证，被告在庭审中陈述已完成12278㎡的工程量及工程质量也无法确定，同时被告自认收到原告支付工程款960万元和原告认为已支付1056万元工程款的事实均无相关证据予以证实，亦说明原告向被告已支付工程款数额不明，原告是否欠付被告工程款1250万元的事实不清。因此，该协议的真实性与合法性存疑，不具有排他性，本院不予采信。且庭审中被告又不同意对涉案工程进行评估作价，故被告反诉要求原告给付工程款及违约金的诉请，本院不予支持。对于被告反诉要求原告支付的工人误工费，因被告向法庭出示承诺书系复印件，该证据未被本院确认，故被告的该项诉请，本院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、第二百三十三条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条之规定，遂判决；一、驳回原告新疆华益胜业房地产开发有限公司的诉讼请求；二、解除原告新疆华益胜业房地产开发有限公司与被告四川红叶建设有限公司签订的《建设工程施工协议》；三、驳回被告四川红叶建设有限公司新疆分公司的其它诉讼请求。案件本诉受理费6900元，由原告新疆华益胜业房地产开发有限公司负担。反诉费57400元，由被告四川红叶建设有限公司新疆分公司负担。宣判后，反诉原告四川红叶建设有限公司新疆分公司向本院提出上诉，其上诉理由是：要求被上诉人新疆华益胜业房地产开发有限公司按照2015年11月16日的付款协议向上诉人支付工程款12500000元，违约金2500000元。另外要求支付补发现场工人生活补助费500000元。被上诉人答辩称，2015年11月16日的付款协议，只有公司盖章，没有法人的签字，工程款的数字不是打印的，而是手工填写，故对该协议不予认可。对要求支付补发现场工人生活补助费500000元也不予认可。故要求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，2014年7月28日，四川红叶建设有限公司（乙方）与新疆华益胜业房地产开发有限公司（甲方）签订了《建筑工程施工协议》，该协议约定：甲方将位于第九师一六三团的“亚欧金桥”广场商铺工程，按包干价，以建筑面积2400元／㎡（主体为1800元／㎡，装修为600元／㎡）计算，交由乙方垫资承建，开工日期为2014年7月28日，竣工日期为2015年7月27日，主体封顶后，甲方付乙方主体价款的85%，验收后付90%，并约定了装修价款的支付方式和工程结算方式，以及双方的权利义务和违约责任。2015年9月17日，新疆华益胜业房地产开发有限公司和投资方新疆鑫天仕文化传媒有限公司与四川红叶建设有限公司签订一份《兵团第九师亚欧金桥广场项目2015封顶拨款计划》，落款处有三方印章和原告负责人汪仕新签字，该计划约定：涉案工程已于2015年9月18日正式封顶，1.2015年10月22日前支付200万元给乙方用于支付部分人工工资；2.2015年10月30日前将剩余100万元人工工资支付给乙方，在此款拨付之前工地进入停工状态；3.2015年11月20日前支付乙方材料款200万元；4.2015年12月15日前再次支付乙方材料款200万元。并约定了违约责任以及该计划与甲乙双方签订的协议具有同等的法律效力。2015年11月12日新疆华益胜业房地产开发有限公司出具了一份给工人补发生活补助费的承诺书。2015年11月16日达成付款协议约定:经甲乙双方友好协商，由甲方按合同约定条款，于两日内对乙方上报的的该项目实际完成工程量确定2210万元，甲方分三次付清所欠乙方工程款：1、甲方于2015年11月19日之前支付乙方200万元（发放工资）；2、甲方于2015年11月25日前支付乙方300万元（乙方制定账户）；3、甲方于2015年12月20日前支付乙方500万元（乙方指定账户）；4、甲方于2016年1月30日前支付乙方450万元（乙方指定账户）。违约责任：（1）如甲方未能按此协议付款，超过10日未付，甲方自愿承担未付款项金额20％的违约金。该协议中第一项所确定的200万元人工工资四川红叶建设有限公司认可疆华益胜业房地产开发有限公司已支付，其余款项均未给付。以上事实有2015年9月17日，新疆华益胜业房地产开发有限公司和投资方新疆鑫天仕文化传媒有限公司与四川红叶建设有限公司签订一份《兵团第九师亚欧金桥广场项目2015封顶拨款计划》，2015年11月16日达成付款协议和庭审笔录佐证。本院认为，上诉人四川红叶建设有限公司与被上诉人新疆华益胜业房地产开发有限公司签订《建筑工程施工协议》后，上诉人按约施工。但在实际履行的过程中，被上诉人资金拨付不到位，导致上诉人无法支付人工工资等费用，经双方2015年9月17日和2015年11月12日协商和承诺，于2015年11月16日达成一致协议，双方均在协议上加盖了公章。被上诉人对2015年11月16日的付款协议不予认可，以只有公司盖章，没有法人的签字，工程款的数字不是打印的，而是手工填写为由进行口头答辩，但没有其他相关证据证实该协议不真实。故认定2015年11月16日的付款协议合法有效。对上诉人提出要求按付款协议给付工程款12500000元和违约金2500000元的上诉请求予以支持。另外对上诉人提出由被上诉人支付补发现场工人生活补助费500000元的诉讼请求，因被上诉人书写的承诺时间在双方达成的付款协议之前，上诉人没有证据证实该承诺书的所涉及的款项与最后达成的付款协议无关，故对该上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项；《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：一、撤销新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2016）兵0902民初78号民事判决第三项。即：驳回被告四川红叶建设有限公司新疆分公司的其它诉讼请求。二、被上诉人新疆华益胜业房地产开发有限公司给付上诉人四川红叶建设有限公司工程款12500000元和违约金2500000元。此款于判决生效后10日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件反诉受理费57400元，由新疆华益胜业房地产开发有限公司负担56000元，四川红叶建设有限公司负担1400元。二审案件受理费114800元，由新疆华益胜业房地产开发有限公司负担111800元，四川红叶建设有限公司负担3000元。本判决为终审判决。审判长  邹彦君审判员  杨振国审判员  张 勇二〇一六年九月二十六日书记员  郭 健