广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）叠民初字第1151号 原告：桂林市世纪华顿广告有限责任公司，住所地桂林市七星区辅星路西侧商住楼。 法定代表人：邬永柳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：甘泉，广西桂康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦川，广西桂康律师事务所实习律师。 被告：戴大志，男，1959年6月24日出生，住所地广西灌阳县，原系桂林市灵川县兴隆酒厂经营者。 被告：桂林灵隆酒业有限公司，住所地桂林市灵川县灵川镇龙头岭。 法定代表人：戴大志。 被告：莫晓荣，男，1963年2月12日出生，汉族，住所地广西灌阳县。 三被告委托诉讼代理人：黄莉，广西中纬律师事务所律师。 第三人：邬永柳，男，1954年4月19日出生，汉族，住所地广西桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：甘泉，广西桂康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦川，广西桂康律师事务所实习律师。 原告桂林市世纪华顿广告有限责任公司（以下简称世纪广告公司）与被告戴大志、桂林灵隆酒业有限公司（以下简称灵隆酒业公司）、莫晓荣，第三人邬永柳著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2015年10月16日立案后，依法适用普通程序，2016年2月17日，本院依原告的申请追加莫晓荣为本案被告，2016年3月3日，三被告向本院申请追加邬永柳为本案第三人，并向本院申请司法鉴定。经法定程序，本院委托桂林市正诚司法鉴定中心对三被告所申请的事项进行鉴定。2016年7月20日，桂林市正诚司法鉴定中心以“未能补充鉴定相关材料，无法完成鉴定”终止本案鉴定。本院于2016年8月24日公开开庭审理了本案。原告诉讼代理人甘泉、秦川，三被告诉讼代理人黄莉，第三人委托诉讼代理人甘泉、秦川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告世纪广告公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告诉争作品“”的著作权；2、依法判令三被告立即停止在其生产的老三花酒的酒瓶、外包装上使用原告的作品，并在《桂林日报》、《桂林晚报》上公开赔礼致歉；3、依法判令三被告共同赔偿原告损失100000元；4、本案诉讼费、律师费15000元等相关费用由三被告承担。事实和理由：1993年，原告法定代表人邬永柳应原告要求为原告创作企业标志，并于当年创作了该作品。该作品的著作权属于原告所有。原告将该作品作为企业标志从1993年起在广告业务、报纸、宣传刊物等多领域、多地方广泛对外使用至今。原告业务范围覆盖整个桂林乃至全国市场，企业标志在相应领域也被公众知晓。被告戴大志开设了桂林灵川兴隆酒厂（现已注销），在事先未取得原告授权的情况下，擅自在其大量生产的“老三花”酒的酒瓶、酒盒包装上使用原告的企业标志。后被告戴大志在2014年7月注销桂林灵川兴隆酒厂，并于同年7月15日成立了灵隆酒业公司，任法定代表人。被告灵隆酒业公司继续擅自在其生产的“老三花”酒的酒瓶、酒盒包装上使用原告的企业标志。被告的酒在桂林虞山批发城、南城百货超市、众多土特产超市均有销售，面向全国消费者。被告莫晓荣用诉争图形作品注册了商标，与被告戴大志、灵隆酒业公司共同实施了侵权行为，原告认为，被告明知该作品系原告的企业标志，但为了其酒的销售，盗用原告的企业标志，其侵权违法所得数额较大，严重侵犯了原告的合法权益，故诉至法院。 三被告辩称，1、被答辩人主张权利的作品没有独创性，且被答辩人没有证据证实该作品是其法定代表人邬永柳于1993年创作的，被答辩人对该作品不享有著作权；2、答辩人与被答辩人作品没有接触可能；3、答辩人的商标与被答辩人主张权利的作品不存在实质性相似；4、答辩人莫晓荣已经合法取得被诉侵权作品的商标权，享有合法的商标专用权，其权利依法受法律保护，其准许被答辩人桂林灵隆酒业有限公司使用，没有违反法律规定。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 对原告证据的认定。 1、对原告提供的证据2-3、5-6，因三被告没有相反证据，故对该证据的真实性及证明内容予以认可；2、对原告提供的证据4的真实性本院予以认可，对其证明内容，因该证据上没有印刷时间，故本院对该证据的宣传时间无法确认，进而对该证据的证明内容无法认可；3、对原告提供的证据8-9、11-13，因三被告无法提供证据证实其“象山水月”商标的创作思路及合理来源，故对原告提供证据的真实性及证明内容予以确认；4、对原告提供的证据14，因无其他证据予以佐证，故本院不予以认可；5、对原告提供的补充证据1-2的真实性及证明内容予以认可；6、对原告提供的补充证据3、5，因三被告没有提供相反证据，故对该证据的真实性及证明内容予以认可；7、对原告提供的补充证据4的真实性予以认可，但该作品为原告设计的广告专辑，不能证明该证据为1993年完成；8、对原告提供的补充证据6的真实性予以确认，对其证明内容不予认可。 对被告证据的认定。 1、对三被告提供的证据1的真实性予以认可，因无其他证据佐证，故对其证明内容不予认可; 2、对三被告提供的证据2的真实性予以认可，但收条所载明的内容与原告欲证明的内容并不相符，且原告没有提供其他证据佐证，故对此证据的证明内容不予认可； 3、对三被告提供的证据3的真实性认可，对证明内容，因无其他证据佐证，故不予认可。 4、对三被告提供的补充证据1-2的真实性予以认可，对证明内容不予认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 邬永柳系原告法定代表人，2015年12月16日，第三人提交涉案图形标志的创作说明及创作手稿。第三人邬永柳在创作说明中自述：该图形标志“”是世纪华顿公司前身桂林华顿广告策划公司1993年左右委托我为公司创作设计的，设计好后，我将该图形交与华顿广告公司作为企业标志使用，该著作权也属于华顿广告公司。1996年7月，桂林华顿广告策划公司委托桂林市红星印刷厂印制的企业信封（数量5000个）。1997年1月，桂林华顿广告策划公司委托桂林市红星印刷厂印制的企业信封（数量5000个）。1997年12月，桂林华顿广告策划公司委托桂林市红星印刷厂印制的企业信封（数量4000个）。2000年10月，桂林华顿广告策划公司委托桂林漓江印刷厂印制的企业信封（数量5000个）。2001年11月，桂林华顿广告策划公司委托桂林漓江印刷厂印制的企业信封（数量6000个）。2005年4月，桂林市华顿广告策划有限责任公司委托广西容县桂荣信封纸袋厂印制的企业信封（数量10000个）。上述印刷的企业信封中均含有原告企业标志。1998年4月22日，《广告导报》第14期首页《广告导报》理事会成员单位一栏中，桂林华顿广告策划公司及企业标志均有体现。2004年9月22日，被告莫晓荣向国家工商行政管理总局商标局申请注册“象山水月”商标，如右图“”。2007年5月14日，国家商标局颁发“象山水月”的商标注册证，注册人为莫晓荣。2004年9月17日北京赛德信知识产权代理有限公司广西特别授权商桂林市叠彩雅图彩色印刷设计事务所出具收条，收条载明：今收到灵川县兴隆酒厂莫晓荣交来“象山水月”商标加图形注册费贰仟贰佰元整。商标查询费壹佰伍拾元整。2000年5月26日，被告戴大志设立灵川县兴隆酒厂，经济性质为个体工商户，经营者为戴大志，2014年4月，灵川县兴隆酒厂注销。同年7月15日，灵隆酒业公司成立，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为戴大志。莫晓荣为被告灵隆酒业公司的实际出资人。被告灵隆酒业公司生产、销售的“老三花酒”的包装上印制有“象山水月”商标，被告戴大志经营的灵川县兴隆酒厂生产、销售的“老三花酒”、“老陈酿”、“桂林特产三花酒”的包装上印制有“象山水月”商标。2016年3月3日，三被告向本院申请司法鉴定，申请鉴定事项包括原告提供的手绘图形作品的绘制时间进行司法鉴定、原告手绘作品的纸张印刷时间、手绘作品是否为第三人邬永柳本人绘制。经法定程序，本院委托桂林市正诚司法鉴定中心对三被告所申请的事项进行鉴定。2016年7月20日，桂林市正诚司法鉴定中心以“未能补充鉴定相关材料，无法完成鉴定”终止本案鉴定。 另查明，2005年3月24日，桂林市工商行政管理局出具（桂林）名变核内字〔2005〕第024705号企业名称变更核准通知书，核准桂林华顿广告策划公司变更为桂林市华顿广告策划有限责任公司。2007年5月30日，桂林市工商行政管理局出具（桂林）登记内变字〔2007〕第06020号准予变更登记通知书，同意桂林市华顿广告策划有限责任公司变更为桂林市华顿广告有限责任公司。 本院认为，本案的争议焦点为一、第三人邬永柳是否为涉案图形作品的创作人？涉案图形作品“”是否构成《著作权法》保护的作品？原告是否对涉案作品享有在先著作权？二、被告莫晓荣注册的象山水月“”商标与涉案作品是否构成实质性近似、被告是否有接触涉案作品的可能性及三被告的行为是否构成侵权？三、原告主张的各项费用是否有事实及法律依据？ 关于焦点一、本院认为，根据第三人邬永柳提交的创作说明、创作手稿，原告提供的证据及证人证言，三被告辩称，原告不是涉案图形作品的著作权人，但三被告无法提供“象山水月”商标的创作思路、合法来源，故本院确认第三人邬永柳于1993年创作完成了涉案作品“”，该图形作品的完成时间及作为原告企业标志的使用时间早于“象山水月”商标的注册申请日，对被告的辩解理由不予支持。本案涉案图形作品表现形式独特，具有一定的独创性，属于《中华人民共和国著作权法》保护的作品。依照《中华人民共和国著作权法》第十七条的规定：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。依据本案庭审记录及第三人的创作说明，关于涉案图形作品的著作权归属，原告与第三人之间有口头协议，故本案涉案图形“”作品的著作权属于原告。 关于焦点二、本院认为，被告莫晓荣注册的象山水月“”商标的图形部分与原告主张的企业标志“”，通过整体比对，在构成要素、表现形式等方面构成实质性近似，且原、被告同处桂林市，被告有接触涉案作品的可能。故被告莫晓荣注册的“象山水月”商标侵害了原告在先著作权，应承担侵权责任。被告灵隆酒业公司生产、销售的“老三花酒”包装上印制有“象山水月”商标，侵犯了原告的著作权，应承担侵权责任。被告戴大志经营的灵川县兴隆酒厂生产、销售的“老三花酒”、“老陈酿”、“桂林特产三花酒”的包装上印制有“象山水月”商标，灵川县兴隆酒厂虽然已经注销，但被告戴大志作为灵川县兴隆酒厂的经营者，其行为侵犯了原告的著作权，应承担侵权责任。原告要求三被告立即停止在其生产的老三花酒的酒瓶、外包装上使用原告企业标志的诉求，合法有据，本院予以支持。三被告辩称，被告莫晓荣已取得“象山水月”商标的商标注册证，三被告的行为没有违反法律规定，不存在侵权，本院认为被告莫晓荣注册的“象山水月”商标的注册时间晚于原告作品的完成时间，且在图形方面构成实质性相似，有接触涉案作品的可能，侵害了原告在先著作权，故对三被告的辩解理由不予采信。原告要求三被告在《桂林日报》、《桂林晚报》上公开赔礼道歉。因赔礼道歉一般适用于人身侵权损害赔偿的情形，且原告亦未提供证据证明被告的侵权行为使原告的商誉遭受损害。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 关于焦点三、本案中，原告要求三被告共同赔偿原告损失 100000元的诉请，因原告未能提供证据证实其因被告侵权所造成的损失的数额，亦未举证证明被告营利的具体情况，故本院无法确定被告实际侵权所获得的利益及原告因被告侵权所遭受的损失。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”又根据法释[2002]31号《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质，后果等情节综合确定。”据此，综合考虑本地区的经济发展水平，被告侵权持续的时间、经营规模、主观过错程度等因素，本院对原告赔偿经济损失100000元的诉讼请求酌情予以支持20000元。对于原告要求三被告支付律师费15000元的诉讼请求，根据法释[2002]31号《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”因此，三被告对原告支出的律师费亦应予赔偿，本院结合该费用的真实性、关联性、合理性，对原告诉请的律师费酌情予以支持5000元。 依照《中华人民共和国著作权法》第十七条、第四十九条，《中华人民共和国商标法》第三十二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，判决如下： 一、原告桂林市世纪华顿广告有限责任公司享有“”作品的著作权； 二、被告戴大志、桂林灵隆酒业有限公司、莫晓荣立即停止在其生产的老三花酒的酒瓶、外包装上使用原告的作品； 三、被告戴大志、桂林灵隆酒业有限公司、莫晓荣共同赔偿原告经济损失20000元及律师费5000元； 四、驳回原告桂林市世纪华顿广告有限责任公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费2600元（原告已预交），由原告负担600元，三被告共同承担2000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费2600元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  邓 智 人民陪审员  檀志超 人民陪审员  江荣华 二〇一六年九月九日 书 记 员  霍亚茹 附法律条文： 《中华人民共和国著作权法》 第十七条受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。 第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。 《中华人民共和国商标法》 第三十二条申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。 第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。