江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终500号上诉人（原审被告）：江苏五建工程集团有限公司。法定代表人：顾海波，该公司董事长。委托代理人：刘冰，江苏捍华律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：沈照林。委托代理人：沙金州，江苏拓力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈平方。被上诉人（原审原告）：桑友利。委托代理人：颜菊平。被上诉人（原审被告）：涟水县教育局。法定代表人：鲁家宁，该单位局长。委托代理人：沈建山，涟水县中心法律服务所法律工作者。上诉人江苏五建工程集团有限公司（以下简称五建集团）、沈照林与被上诉人陈平方、桑友利、涟水县教育局建设工程施工合同纠纷一案，江苏省涟水县人民法院于2015年11月18日作出（2015）涟民初字第01463号民事判决，上诉人五建集团对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人五建集团上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人陈平方、桑友利的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人陈平方、桑友利承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。桑清虎缴纳相关管理费系受沈照林指派，上诉人也是根据沈照林的指示向桑清虎支付工程款。一审以沈照林不知道五中改造工程竣工时间为由即认定其并非五中改造工程的实际施工人，无事实依据。同时，一审认定涉案工程总价款为801068.76元也无事实依据。2、一审存在程序错误情形。一审认定上诉人工作人员将刘宝义、张井红带到桑清虎处并由桑清虎出具单据，而这一事实在庭审中无人提及，上诉人亦不予认可。事实是，上诉人系根据沈照林的指示才将工程款直接支付给刘宝义等施工人员。一审认定桑清虎系涉案工程的实际施工人，没有事实依据。上诉人沈照林上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项；2、驳回被上诉人陈平方、桑友利的诉讼请求；3、确认上诉人沈照林系涉案工程的实际施工人，相关工程款152061.88元由上诉人享有；4、由被上诉人陈平方、桑友利承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定桑清虎系涉案工程的实际施工人，否定沈照林系涉案工程的实际施工人，属于认定事实错误。1、上诉人自始至终介入涉案工程，并支付相关费用，充分说明上诉人与涉案工程紧密关联，上诉人是涉案工程的实际施工人。2、桑清虎向五建集团缴纳管理费，五建集团向桑清虎支付工程款，以及桑清虎作为工地负责人签字，均是在上诉人的委托或授权下进行，的行为是代理行为。3、上诉人因记忆不清从而不清楚五中工程的具体竣工时间，不能据此认定上诉人不是实际施工人。4、一审以五建集团及涟水县教育局在桑清虎去世前工程未到决算时即对于工程量进行确认，作为认定已完成的工程量系桑清虎完成的依据，不符合常理。5、一审法院另案从五建集团账户扣划140000元，折抵桑清虎所欠债务，该扣划行为侵害了上诉人的合法权益，更不能作为本案判决的依据。被上诉人陈平方、桑友利、涟水县教育局均未作书面答辩。原告陈平方、桑友利一审诉讼请求：要求被告给付原告工程款170300元。被告涟水县教育局辩称，被告涟水县教育局已经按照合同约定将涟城中心小学及五中改造工程的工程款支付给被告五建集团，请求法庭依法驳回原告及第三人对被告涟水县教育局的诉讼请求。被告五建集团辩称，涟城中心小学及五中改造工程的实际施工人系第三人沈照林，第三人沈照林系借用被告五建集团资质进行施工，被告五建集团已经将全部工程款按照约定支付给第三人沈照林，请求驳回原告及第三人对被告五建集团的诉讼请求。第三人沈照林述称，涟城中心小学、五中改造工程不是原告亲属桑清虎借用被告五建集团的资质承建的，而是第三人沈照林借用被告五建集团的资质与被告涟水县教育局签订了工程施工合同。涟城中心小学、五中改造工程均是第三人沈照林出资并组织工人施工，工程款项的领取都是第三人沈照林亲自领取或者委托他人代为领取。故请求法庭驳回原告的诉讼请求，并依法确认170300元工程款系第三人沈照林所有。一审法院认定事实：2013年4月26日，被告涟水县教育局与被告江苏五建工程集团有限公司签订建设工程施工合同，合同约定：1、工程名称涟水县第二批中小学教育现代化出新改造工程；2、工程地点涟城中心小学、五中（牌坊小学）；3、合同工期为2013年4月27日至2013年6月5日；5、工程价款采用的合同方式为固定单价合同，采用的计价方式为工程量清单计价方式；6、签约合同价1226297.08元；付款周期为工程竣工验收合格付合同总价的70%，工程竣工合格满一年付合同总价的20%，合同竣工合格满两年付合同总价的5%，余款5%作为质保金，待质保期满后一次性（无息）付清。后桑清虎向被告五建集团承诺：“本人桑清虎以公司项目经理的身份申请承包五建集团的涟城中心小学、五中（牌坊小学）改造工程，因承包该工程所需出资的所有费用均由本人承担，费用包括但不限于以下内容：招投标费用、标书制作费用、开标差旅费、农民工工资保证金、企业备案费用及保证金、上级各主管部门规定缴纳的费用、企业管理费……”。在施工过程中，2013年8月14日及2013年9月26日整改通知单有校方负责人何洪及施工方负责人桑清虎签字。五中改造工程于2013年10月12日竣工，涟城中心小学于2014年下半年竣工。2013年12月17日，涟水县中小学基建实施项目资金拨付申请表确定：涟水县第五中学项目投资总额为353857.15元，本次申请金额为247600元。2013年12月17日，桑清虎向被告五建集团缴纳19800元，收款事由为第五中学项目247600×8%。2013年12月25日，被告五建集团向桑清虎支付工程款231074.06元。2013年12月25日，桑清虎向被告五建集团缴纳管理费24525.94元、招标代理费10000元、资质使用费2000元，合计36525.94元。2014年1月30日，涟水县中小学基建实施项目资金拨付申请表确定：涟城中心小学项目投资总额为872439.93元，本次申请金额为181300元，工程概况为：实际完成458971.99元，支付70%，暂扣保证金140000元，实付181300元。××在床，被告五建集团工作人员将刘宝义、张井红带到桑清虎处，由桑清虎出具单据，然后刘宝义等施工人员到被告五建集团处领取工程款，即刘宝义领取52100元、韩书雷领取26000元、张井红领取101900元。张井红陈述其系跟在桑清虎后面在涟城中心小学做油漆工。2014年2月4日，桑清虎去世。2014年7月29日，原审法院依法提取被告五建集团在被告涟水县教育局小教改造工程款140000元折抵桑清虎生前债务。2015年2月11日，涟水县中小学基建实施项目资金拨付申请表确定：涟水县第五中学项目投资总额为342096.77元，本次申请金额为60300元。被告涟水县教育局实际给付被告五建集团为59400元，该59400元由第三人沈照林授权沈爱华于2015年3月21日领取。2015年2月11日，涟水县中小学基建实施项目资金拨付申请表确定：涟城中心小学项目投资总额为800770.46元，本次申请金额为116200元，工程概况为：实际完成458971.99元，已支付321300元。被告涟水县教育局实际给付被告五建集团为110000元，该110000元由第三人沈照林授权沈爱华于2015年3月21日领取。2015年2月15日，被告五建集团向涟水县教育局出具授权委托书：“现我公司委托陈平方（桑清虎之妻）至贵局办理涟城中心小学及五中教育现代化改造项目工程前期即2013年期间的相关工程款支付事宜……”。2015年3月4日，被告五建集团向被告涟水县教育局出具情况说明：“2013年度中小学出新改造工程县五中及涟城小学由我公司承建，以上我公司出具的所有资料一律作废，现我公司委派沈照林到贵局办理该项目一切事宜……”。被告涟水县教育局已经按照约定向被告五建集团支付了工程款。桑清虎的法定继承人为：桑坤、桑佳、桑友利、陈平方，但桑坤、桑佳表示放弃继承。审理中，第三人沈照林陈述：第三人沈照林与桑清虎是朋友关系。第三人沈照林中标涉案工程后，桑清虎让第三人沈照林带着桑清虎一起做工程，第三人沈照林遂让桑清虎在工地上负责。桑清虎负责五中的工地多一点，涟城中心小学一开始是第三人沈照林负责，后来让桑清虎负责的。涟城中心小学工程是2013年6月份开工，2014年9月份竣工。五中工程是在2013年5月份开工，竣工时间记不清楚。一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，桑清虎向被告五建集团缴纳相关管理费等费用、被告五建集团向桑清虎支付工程款、桑清虎作为工地负责人签字等情况均表明其系五中改造工程的实际施工人，同时，第三人沈照林无上述行为，且其不清楚五中改造工程的竣工时间，也可以说明第三人沈照林并非五中改造工程的实际施工人。第三人沈照林陈述其一开始负责涟城中心小学的工程，后让桑清虎负责，但被告五建集团工作人员将刘宝义、张井红带到桑清虎处，由桑清虎出具单据，然后刘宝义等施工人员到被告五建集团处领取工程款的行为表明，桑清虎系涟城中心小学改造工程工程款的支配权利人。同时桑清虎去世前，在涟城中心小学未到工程决算时，被告涟水县教育局及被告五建集团对已完成的工程量进行了确认即458971.99元，这避免了其他人继续完成该工程与桑清虎完成的工程产生混淆，故可以认定已完成的工程量系桑清虎所完成。综上，桑清虎作为五中及涟城中心小学改造工程的实际施工方，有权要求被告五建集团给付工程款。因桑清虎已经去世，原告陈平方、桑友利作为桑清虎的法定继承人，有权要求被告五建集团给付。涉案工程款总额为801068.76元，按付款进度，被告五建集团支付90%即720961.88元，扣除已支付的181300元、247600元、140000元，还应支付152061.88元。被告五建集团将上述款项已经给付第三人沈照林，其可向第三人沈照林另行主张。被告涟水县教育局已经按照约定向被告五建集团支付了工程款，故对原告要求被告涟水县教育局给付工程款的诉讼请求不予支持。经调解未果，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告五建集团于判决生效后十日内给付原告陈平方、桑友利工程款152061.88元。二、驳回原告其他诉讼请求。三、驳回第三人沈照林的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3706元（原告陈平方、桑友利预交1853元，第三人沈照林预交1853元），由被告五建集团负担1853元，第三人沈照林负担1853元。二审经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，桑清虎向五建集团缴纳管理费、招标代理费及资质使用费，五建集团向桑清虎支付工程款以及桑清虎作为工地负责人签字等情况可以表明桑清虎系五中改造工程的实际施工人。同时，五建集团工作人员将刘宝义、张井红带到桑清虎处，由桑清虎出具单据，然后由刘宝义等施工人员从五建集团领取工程款，亦可表明桑清虎系涟城中心小学改造工程工程款的支配权利人，该事实在一审庭审中亦经由当事人质证，故桑清虎作为五中及涟城中心小学改造工程的实际施工人，有权向五建集团主张工程款。五建集团与沈照林主张桑清虎缴纳相关管理费系受沈照林指派，且根据沈照林的指示向桑清虎支付工程款以及桑清虎的行为系代理行为，证据不足，本院不予采信。根据涟水县中小学基建实施项目资金拨付申请表确定，涟城中心小学项目实际完成458971.99元，涟水县第五中学项目投资总额为342096.77元，故一审认定涉案工程款总额为801068.76元，并无不当。作为实际施工人，不仅应有对工程的出资行为，同时亦须实际负责工程的施工与管理。就本案而言，桑清虎的行为符合实际施工人的法律特征，而沈照林虽主张其系涉案工程的实际施工人，但并未提供其具体负责工程施工管理的相应证据，即使其在涉案工程中存在一定的款项支出和领取行为，亦不能据此即当然地成为实际施工人。沈照林如确有证据证实其对涉案工程投入资金，就此可向陈平方、桑友利另行主张。综上，上诉人五建集团与沈照林的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。五建集团交纳的上诉案件受理费3706元，由五建集团负担；沈照林交纳的上诉案件受理费3341元，由沈照林负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜代理审判员  黄金强代理审判员  许银朋二〇一六年九月二十八日书 记 员  仲瑶瑶