广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终9902号上诉人（原审原告）：范少能，身份证住址广东省。委托代理人：戴竺琴，广东合拓律师事务所律师。委托代理人：尹航，广东合拓律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：广州市天河区市容环卫局卫生间管理所，住所地广州市天河区。法定代表人：张东旭，该所所长。委托代理人：刘智，北京市盈科（广州）律师事务所律师委托代理人：梁晓惠，北京市盈科（广州）律师事务所律师上诉人范少能、广州市天河区市容环卫局卫生间管理所（以下简称管理所）因劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第2742号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明:双方有争议的事项为第（八）项，其他事项双方无争议。（一）范少能申请劳动仲裁时间：2015年5月11日。（二）范少能的仲裁请求：与原审案件诉讼请求一致。（三）仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会2015年6月17日作出穗天劳人仲案[2015]1126号仲裁裁决：驳回范少能的仲裁请求。（四）范少能入职时间、岗位：1993年4月、公厕管理员。范少能管理沙河路江屋村公厕，并居住在公厕旁边的管理室内；该公厕由范少能一人管理，每天6点30开门搞卫生，每隔15分钟对公厕保洁；除非范少能休假，否则无人与其轮岗。（五）劳动合同签订情况：2015年1月9日，双方订立最后一份书面劳动合同，合同期限自2015年1月1日起至法定的终止条件出现时止。（六）劳动关系解除时间：2015年5月4日，范少能最后工作日也是该日。（七）范少能离职前12个月平均工资：3790.88元。（八）双方劳动关系解除的情况：2015年5月4日，管理所向范少能发出《解除劳动合同通知》，以范少能当月1日至3日离岗3天且多次通知仍拒绝上岗为由解除双方劳动合同。管理所主张范少能2015年5月1日至3日离岗，为此提交了如下证据：证据一、管理所制作的江屋村公厕检查记录表，其中记载5月3日10:15范少能不在岗；证据二、照片；证据三、电话清单，管理所主张5月1日、2日曾打电话催促范少能到岗；证据四、证人证言；证人傅某到庭陈述：我是管理所上级主管机关天河区城市管理局的干部，我5月1日、2日检查过两次，范少能都不在岗；证人张某到庭陈述：我是管理所的管理人员，我5月3日上午10点检查的时候发现范少能不在岗。范少能确认接到母亲突发疾病的电话，于5月1日上午10点离岗回家，直至2日傍晚回来，并主张其3日是在岗的；对上述证据一、证据二、证据四范少能均不确认，对证据三无异议，并确认收到管理所的电话，但已经解释来不及请假。另查，管理所制定的《员工守则》第三十五条规定，未经批准离开岗位2次以上（含2次）或通知上岗后仍拒绝上岗的，严重影响正常保洁秩序的，予以解除劳动合同、不支付经济补偿金。原审法院认为：根据《员工守则》，劳动者擅自离岗2次就可解除劳动合同，该规定过于苛刻，与现行劳动法律法规精神相悖，原审法院对此不采纳。根据管理所的主张及范少能的确认，可以认定范少能5月1日、2日不在岗。至于5月3日范少能是否在岗的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，对此的举证责任在管理所。管理所提交的江屋村公厕检查记录表由管理所自行制作，原审法院不予采信；管理所提交的照片、电话清单均不能证实范少能5月3日不在岗；至于管理所提供的证人证言，两证人均是管理所的干部或员工，即与管理所有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项的规定，原审法院不予采信。因此，管理所应承担举证不能的不利后果，原审法院对其关于范少能5月3日不在岗的主张不采信。考虑到范少能确实未履行正式的请假手续即离岗，导致其负责的公厕连续两日处于无人管理、影响正常保洁秩序，并且其自2015年5月5日起不再上班的情况，原审法院认定范少能、管理所已以实际行动达成解除劳动合同的一致意见，故管理所应支付范少能解除劳动关系的经济补偿。范少能在管理所处工作22年1个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，管理所应支付范少能解除劳动关系经济补偿85294.8元（3790.88元×22.5个月）。原审法院认为：依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、广州市天河区市容环卫局卫生间管理所自本判决发生法律效力之日起三日内支付范少能解除劳动关系经济补偿85294.8元。二、驳回范少能其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市天河区市容环卫局卫生间管理所负担。判后，范少能、管理所均不服该判决分别向本院提起上诉。范少能上诉称：一、原审判决认定范少能和管理所已以实际行动达成解除劳动合同的一致意见的事实不清，管理所的行为属于违法解除劳动合同；二、管理所依据《员工守则》的违法规定开除上诉人，属于非法解除劳动合同，并非适用合法解除劳动合同支付经济补偿的规定，原审法院适用法律错误。故上诉请求：1、撤销（2015）穗天法民一初字第2742号民事判决；2、判令管理所支付违法解除劳动合同经济补偿金176000元；3、判令管理所承担本案一、二审全部诉讼费。管理所上诉称：一、一审法院关于《员工守则》第三十五条的规定过于苛刻与劳动法律法规精神相悖的认定没有法律依据，违背了客观事实，属于事实认定和法律适用错误；二、一审法院未查明管理所的服务性质及岗位要求的特殊性，不予采信范少能5月3日不在岗的主张属于事实认定错误。另，根据劳动合同法第80条，用人单位对劳动者规章制度违反法律规定，由劳动行政部门责令改正。本案中员工守则没有违反任何的法律规定，也没有被劳动行政部门责令改正，员工守则是合法有效，应该作为定案的依据。故上诉请求：1、撤销（2015）穗天法民一初字第2742号民事判决，改判管理所无须支付范少能经济补偿金，驳回范少能的一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由范少能承担。范少能答辩称：一审认定员工守则与法律法规相违背是正确的，员工守则第35条是无效的，与其他法律法规有冲突。以往的法律法规关于员工旷工有规定，员工连续旷工15天用人单位可以开除员工，但管理所对我方的要求过于苛刻。管理所的规章制度不完善，员工守则14条的规定与35条的规定有冲突，造成了员工守则无法执行。严重违反用人单位规章制度、不正当理由连续旷工3个工作日、一个月累计旷工5个工作日，一年内旷工10个工作日才作为单方解除劳动合同的条件，我方只是离岗两次被上诉人就解除劳动合同不合理。员工守则交给员工是作为合同法的格式条款，格式合同就应作出对劳动者有利的解释，所以第35条不能作为解除劳动合同的依据。请求驳回管理所的上诉请求。管理所答辩称：不同意范少能的上诉请求，一审法院认定范少能确实没有履行请假的手续，连续两天没有到岗影响了正常的保洁秩序，范少能5月4、5日就不再上班，以其自身的实际行为解除劳动合同属于认定事实清楚。员工守则经过了民主制订，员工守则合法有效。由于范少能严重违反员工守则第35条规定，范少能未经批准两次离开工作岗位，符合劳动合同第39条的规定，用人单位有权解除劳动合同。根据劳动合同法第46条的规定，我方无须向劳动者支付经济补偿金。一审没有认定我方服务性质及岗位的特殊性，没有认定范少能5月3日不在岗属于认定事实错误，请求驳回范少能的一审全部诉讼请求。原审判决查明的事实属实。二审中管理所提交（2012）穗天管51号文，拟证实《员工守则》的制定符合法律法规规定。范少能质证认为，（2012）穗天管51号文不能作为二审新证据，这份证据在一审前已经形成，即使这份文件要作为证据，我方认为这只是管理所的内部文件，这与解除劳动合同的理由不一致也没有关联。本院认为：关于《员工守则》是否可以作为法院审理劳动争议案件的依据的问题，首先，管理所的《员工守则》经法定程序制定并向包括范少能在内的劳动者公示，内容没有违反法律、法规及政策规定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，可以作为法院审理劳动争议案件的依据。其次，《员工守则》第十四条与第三十五条分别从不同角度规范员工的行为。第十四条规定劳动者无正当理由连续旷工三天，用人单位可以解除劳动合同。第三十五条则规定，劳动者两次不在岗，严重影响正常保洁秩序的，用人单位可以解除劳动合同。该两条规定的适用条件不相同，故两条规定不存在相互矛盾的情形。最后，管理所分别在5月1日、2日两天对员工在岗情况进行检查，两次检查间隔时间较长，故可认定管理所在实际适用《员工守则》时具有合理性。原审判决以《员工守则》第三十五条的规定过于苛刻，与现行劳动法律法规精神相悖而不予采纳，缺乏法律依据，本院予以纠正。原审判决根据管理所、范少能的陈述及举证认定范少能5月1日、2日不在岗以及5月3日范少能在岗有事实依据，本院予以维持。范少能作为管理所的员工，遵守《员工守则》是其作为劳动者应履行的基本义务之一。范少能未履行请假手续即离岗两天，导致其负责的公厕连续两日处于无人管理，严重影响正常保洁秩序，其行为违反了《员工守则》第三十五条的规定，管理所据此作出解除双方劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，无需向范少能支付解除劳动合同经济补偿金。原审法院认定双方当事人以实际行动达成解除劳动合同的一致意见，判令管理所支付范少能解除劳动关系的经济补偿，与管理所作出解除劳动合同的事实相悖，导致判决结果错误。本院对此纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第2742号民事判决；二、驳回范少能的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各10元共20元均由范少能负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶文建审 判 员  邹群慧代理审判员  陈 静二〇一六年九月二十六日书 记 员  林颖敏谭琛铧