内蒙古自治区乌海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）内03刑再2号抗诉机关内蒙古自治区乌海市人民检察院。原审被告人甄某甲，男，1950年9月22日出生，汉族，小学文化，原籍巴盟乌拉特前旗，现住乌海市乌达区。1984年4月28日因涉嫌行贿罪被收容审查，1984年7月13日被逮捕。1986年3月28日被乌海市乌达区人民法院判处有期徒刑二年，现已服刑完毕。原审被告人甄某乙，男，1954年8月30日出生，汉族，原籍巴盟乌拉特前旗，原系乌达发电厂青年农场副场长。1984年8月14日因涉嫌贪污罪被逮捕。1986年3月28日被乌海市乌达区人民法院宣告无罪。乌海市乌达区人民检察院指控原审被告人甄某甲、甄某乙犯贪污罪、行贿罪一案，乌海市乌达区人民法院于1986年3月28日作出（86）法刑字第10号刑事判决。判决发生法律效力后，内蒙古自治区乌海市人民检察院于2016年1月14日作出乌检刑申抗[2016]1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，内蒙古自治区乌海市人民检察院检察员付元胜、马淑梅出庭履行职务，原审被告人甄某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乌海市乌达区人民法院一审认定，1、被告人甄某乙在乌达发电厂青年农场任副场长期间，经电厂有关领导同意，于1981年7月13日与吉兰太盐场供销科签订了销售1200立方米炉灰渣的合同。之后，甄某乙将这一合同以从总收入中抽取15%的管理费和必须使用其农场汽车为条件，转包给正在电厂搞房屋维修的甄某甲。甄某甲接收转包并联系火车皮，组织装卸人员，负责装车发运，于1981年10月前共向吉兰太发出二十车皮炉灰渣计1299.3立方米。吉兰太盐场验收后，分四次给青年农场汇货款合计18190.20元。甄某甲从这笔款中除向青年农场交纳管理费和汽车运费，支付铁路运费、装卸费和装车人员工资外，采用虚构装车人员名单和伪造假工资表手段，将结余款全部取走。2、被告人甄某乙应电力技校后勤负责人赵某甲的要求，在电力技校租用青年农场汽车拉完秋菜后，于1981年12月18日开出2.5个汽车台班的假收据一张,每个台班140元,合款350元。赵某甲凭此收据在电力技校报账后提出现金，分给甄某乙50元。3、1982年，被告人甄某甲未经乌达区工商局、基建局许可，于同年7月27日擅自与内蒙电力一处签订了乌达电厂临建施工协议书，并带领其在乌拉特前旗黑柳子乡组织的民工来乌达施工。开工不久，乌达区基建局以其违反本市建筑的有关规定，令甄某甲停工。此后，乌达区建筑工程公司承揽了这一工程，并将甄和甄的施工人员纳入建筑公司，编为施工一队的一个组，甄为该组领工。在施工中，除材料费、工人工资和向公司交纳的管理费外，赢利应归该组集体所有。但甄某甲利用其职务之便，借购买材料之机，以少买多开或不买也开假发票的手段，向建筑公司报销，从中获取财物合款9324元，大米700斤，据为己有。4、被告人甄某甲在销售炉灰渣的活动中，因盐场财务科长龚某某利用手中权力拖欠付款，并亲自来乌达向甄某甲索贿，甄便将未参加装卸的龚某某内弟张某某，外甥赵某乙二人的名字虚列在工资表中，前后给龚某某现金1880元。5、被告人甄某甲在临建工程的施工中，聘请内蒙电力一处土建工程师刘某乙利用业余时间进行技术指导，现场服务，并根据刘某乙的服务程度在1982、1983年两年中给付酬谢费950元，大米200斤和牛肉等。此外，为了施工方便，甄某甲将施工组共同所有的大米送给有关人员1000余斤。6、1984年初，乌海市电业局调查被告人甄某甲在乌达电厂施工期间的违法问题时，甄某甲流露出欲向办案人员行贿的意图，办案人员向有关领导汇报后，领导决定可将行贿款收下。同年4月28日，甄某甲在电业局办公楼向办案人员送去现金1400元，办案人员收款后，将甄某甲收容审查。乌海市乌达区人民法院一审认为，乌达发电厂青年农场与吉兰太盐场签订购销炉灰渣合同，甄某乙有条件地将这份合同转包给甄某甲的事实成立。在这一购销活动中的盈亏均由甄某甲自负。甄某乙为甄某甲提供账户，转包盈利；甄某甲超越经营许可范围，并用假工资表将款领出均系违法行为。但在整个活动中，不存在甄某甲、甄某乙二人共同贪污的问题。甄某乙弄虚作假，为赵某甲出具假收据，应视为与赵共同贪污，但情节显著轻微，不构成犯罪。被告人甄某甲在临建工程的施工期间，以假充真，虚报冒领，将该组集体共同的财产据为己有，数额较大，已构成贪污罪。其因受龚某某敲诈勒索而被迫给予钱财的行为和刘某乙的酬谢费及给工程有关人员财物的行为，均不以行贿罪论。乌海市电业局在查处甄某甲问题时，明知甄某甲行贿而收下贿金，认定甄某甲行贿罪不当。判决：1、依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十一条、第一百五十二条之规定，对被告人甄某乙宣告无罪。2、依照《中华人民共和国刑法（1979）》第一百五十五条之规定，判处贪污犯甄某甲有期徒刑二年。3、对追回的甄某甲贪污赃款予以没收。一审判决生效三十年后，内蒙古自治区乌海市人民检察院按照审判监督程序向本院提出抗诉，提出在案的书证、证人证言、被告人供述等证据可以互相印证被告人甄某甲多开、虚开材料、运费发票的事实和数额，但证实被告人甄某甲具有国有企业或集体所有制企业工作人员的主体资格的证据，以及证实被告人甄某甲主观上具有非法占有国有企业或集体所有制企业公共财产的主观故意的证据，各证据间均形不成证据链。原审判决认定甄某甲构成贪污罪的事实不清、证据不足，存在明显错误。原审被告人甄某甲对四次虚开发票，合计得款9324元，大米700斤的事实及抗诉机关的抗诉意见无异议，认为其行为不构成犯罪，请示宣告无罪。经再审查明，1982年9月23日，甄某甲在乌达区巴音赛土产门市部买施工用椽子时，串通销货员武某某，用多开椽子数量，增大款额的手段，折抵数额相等后，甄某甲得到爱迪牌12英寸黑白电视机一台合款470元，录音磁带五盘合款18元，当场送给武某某。合计488元。1982年11月16日，甄某甲伙同甄某乙从乌达电厂综合劳动服务公司开出汽车台班费8.5个，每个140元，水泥7吨，每吨91元，合款1827元的假货票一张。甄某甲持此票从乌达区建筑工程公司骗取转账支票，转入电厂劳动服务公司账内，用此款从电厂劳动服务公司购买大米4766斤，拉回家中700斤。1982年12月14日，通过乌达蔬菜农场七队队长王某甲、会计刘某丙，商定给王、刘1000元为条件，以少买多开的手段从农场七队开出买砖、麦草货票两张，计款9275.80元，甄某甲持票到乌达区建筑工程公司报销，将款转入农场七队账户，经查，其中除确有购买麦草款775.80元外，甄某甲得款8500元。并让会计将此款以汽车运费汇到杭锦后旗头道桥信用社桑某某1100元，汇到乌拉特前旗黑柳子公社信用社甄某甲066账户6400元,留下1000元作为对王某甲、刘某丙的报酬。1983年11月7日，甄某甲通过乌达区木器厂杜某某，开出3个汽车台班计336元的假运输货票一张，甄某甲持此票到乌达区建筑工程公司报销后得款336元。关于原审被告人甄某乙的事实和证据与一审查明一致。认定上述事实的证据有乌达区建筑工程公司会计账本的照片，会计凭证中所附单据中的照片、复制件、国营乌达蔬菜农场会计凭证中所附单据的复制件、乌达发电厂综合劳动服务公司会计凭证中所附单据的复制件、乌海市乌达区木器厂会计记账凭证中所附销货发票复制件、证人证言、原审被告人甄某甲的供述等证据予以证实。其中，有关原审被告人甄某甲符合贪污罪主体资格的证据有一审及再审举证、质证的下列证据证实：（一）书证1、乌达区建筑工程公司1984年7月10日出具的证明，证实：乌达电厂施工的临建工程，当时安排两个施工组，一个郝某某组(临时工)，一个甄某甲组(临时工)，工程款由队上统一从甲方往回结算，材料由各组购买，队长审批后签字凭发票到公司财务上报账，工资由组造表，队长审批签字，通过公司支出，材料结余给小组奖50%，其余归队作为积累，但公司从甲方回来的款扣10%，公司规定各项工程不准向外转包，都以施工小组对待。2、乌达区建筑工程公司1984年7月15日出具的证明，证实：1982年一队向公司报过甄某甲施工人员27人，经公司批准同意后抄报新区工商所，均按临时、季节工对待使用。甄某甲具有前旗、新区工商所批准进入施工的证明文件。（二）证人证言1、李某甲（乌达区建筑工程公司施工队队长）六次证言，证实：乌达区建筑工程公司执行三级管理两级核算制度，三级管理是公司、队、小组都管理，两级核算是公司和队里核算，但对内管理制度不完善，经济开支公司直接掌握，审核批准权在公司，花钱需经公司审批。甄某甲是公司的临时工，曾向工商局报送相关手续。2、闫某某（乌达区建筑工程公司书记）1985年9月10日证言，证实：把甄某甲划入乌达区建筑工程公司，以临时工待遇编为公司的一个组。统一管理、挣工资，结余的款归公司所有，不存在转包给他，没有定这种合同。三级管理是分公司、队、组三级管理，管理是指工程上的管理。两级核算是以公司、队两个核算单位。临时工公司抽5%的管理费交工商局。工商局划拨的3000元应由公司出，记账可能是公司记在队账上，由队上出，后来记在甄某甲小组的账上，这个记在谁的账上都一样，都是一队的支出。甄某甲作为一个组和郝某某是一个性质的，公司没有将工程转包给他，也没有转让账户。3、刘某甲（乌达区建筑工程公司政工）1985年10月7日证言，证实：经过协商，公司决定和甄某甲一起干，由公司的一队管理，抽管理费。材料的发票、工资花名表等都由队长李某甲审核报销、开支。当时工商要求凡是外来干活的临时工必须报工商审批，工商抽3%管理费。记得当时由甄某甲写了花名单，由刘某甲报到工商局，是否批准记不清了。甄某甲就成为公司的一个施工组，归施工一队，管理费由一队收，开支上还得通过李某甲。4、李某乙（乌达区建筑工程公司总会计）1986年3月21日证言，证实：公司财务是挂一队的账，不存在甄某甲，发票有李某甲的签字财务就报销，一队也有个会计，甄某甲是在一队里挂账。5、陈某某（乌达区建筑工程公司一队会计）1984年7月10日证言，证实：陈某某在1982年记账时就知道郝某某、甄某甲是一队的两个组，所以在记账时分别明细记账，甄某甲、郝某某组一队收管理费15%，一队当时不管账，一切单据都由两个组长签字，一队队长李某甲签字，才能在公司报账。当时公司财务出纳员王某乙只记一队账，由陈某某抄回来后，再给两个组分组记账。6、刘某乙（内蒙电力一处工程师）1987年7月23日证言，证实：甄某甲合同作废了，乌达区建筑工程公司要承包全部临建工程，经过电一处领导决定与乌达区建筑工程公司协商，最后这项工程全部交给乌达区建筑工程公司施工，甄某甲就列为乌达区建筑工程公司的一个施工单位。关于临建工程完工后，电力一处只对乌达区建筑工程公司，乌达区建筑工程公司怎么和甄某甲结算的款不清楚。7、吴某某（内蒙电力一处副经理）1984年7月24日证言，证实：甄某甲的工程停下来，重新签订了合同，所以工程包给乌达基建队（指乌达区建筑工程公司），电力一处是对乌达基建队，当时没有调解甄某甲的工程问题。8、桑某某（乌达区电厂临建工程木工）1984年5月29日证言，证实：1983年从乌达农场给汇来的1100元是在乌达电厂干了四个多月（1982年7月至11月)木工活的款，木工活是桑某某及其妻哥梁某某干的，不在那儿领工资是因为工程决算完才给款。甄某甲的木工活儿都是该二人干的，和甄某甲结算的钱共是1100元。收到汇款后，给梁某某700元，桑某某留了400元。（三）被告人供述与辩解1、甄某甲1984年4月11日自书证明材料陈述：我们属于基建一队一个组，干活的大约有40多人，材料有的基建一队供给，也有我们这个组自己买的，我们这个组工资由基建队发。82年临建工程预算由基建队作的，工程结算由基建队和电力一处结算的。2、甄某甲1984年11月15日陈述：从6月份到阳历年，每月均按工资表领工资，由我提上我回去发给工人。凡给我干活的都做在工资表上，有一、二天的没做工资表，把钱给了。工资表上的工资我都领了，我全部盖章，钱都发了，谁也不欠。3、甄某甲2015年9月18日陈述：我先干的那部分工程，乌达区电厂一直没有给过我钱，后来，我在乌达区建筑工程公司干这点工程，比如砖、椽子这些大型材料我随买随就开发票报销，泥等这些材料自己先垫付，再开发票报销。以上证据经原审庭审举证、质证，证据来源合法，客观真实，可以作为定案依据。本院再审过程中，抗诉机关提供乌达区人民法院（88）法经调字第126号经济调解书载明：原告甄某甲；被告乌达区建安公司、乌达区房建公司；案由建筑承包合同纠纷；原告甄某甲以向被告乌达区建安公司、乌达区房建公司索要工资、代付罚款5000元为由诉讼至本院。被告只承认罚款3000元，不承认欠原告人工工资。1983年，原乌达区建筑工程公司在承包乌达电厂临建工程施工中，将原告编为该公司的一个施工小组，为原告提供银行账户和代开发票。就此，乌达区工商管理局对原乌达区建筑工程公司罚款3000元，该罚款已由原告代付。工程完工后，原、被告双方未结账。后原告多次找被告索要代付罚款及人工工资，被告均以公司无款等理由，拒绝付款。经本院查证，原告代付罚款3000元属实，人工工资因当时未结账，现无法查证。故根据《民法通则》第84条第2款、第108条之规定，经本院主持调解，原、被告自愿达成协议如下：一、被告欠原告3000元，由二被告各承担50%，即1500元。二、案件受理费60元，诉讼费70元，二被告各承担65元。抗诉机关认为，该调解书可以证明甄某甲与乌达区建筑工程公司存在债务关系，另一个侧面证实了甄某甲在乌达区建筑工程公司施工是承包形式。本院认为上述调解书不能证明乌达区建筑工程公司与甄某甲之间存在债务关系、承包关系。该3000元的罚款是1982年12月2日从乌达区建筑工程公司账目划拨，已作为公司支出。虽记入甄某甲小组账目，但甄某甲小组账目内的款项均是从乌达区建筑工程公司的账目内摘抄。原审被告人甄某甲从其原籍巴盟乌拉特前旗黑柳子公社到乌海市乌达区施工，虽已按照当时的政策经乌拉特前旗工商局批准，亦经乌达区新区工商所同意，但其未经乌达区工商局、乌拉特基建局、乌达区基建局批准同意，其亦自认是停工后回乌拉特前旗基建局办的手续。甄某甲虽与内蒙电力安装公司第一工程处签订了合同，但该合同被作废，乌达区建筑工程公司与内蒙古电力安装公司第一工程处乌达工程筹备组重新签订了合同，施工过程中工程款的给付、施工完毕后的验收、决算，内蒙古电力安装公司第一工程处乌达工程筹备组均是针对乌达区建筑工程公司。有电力一处、乌达区建筑工程公司相关人员的陈述，及甄某甲本人的供述可以证实。甄某甲主张其是承包工程，虽在再审庭审过程中主张没有使用乌达区建筑工程公司的任何材料，但其在原一审时供述“材料有的基建一队供给，也有我们这个组自己买的，我们这个组工资由基建队发”，在2015年9月18日抗诉机关向其询问时陈述“比如砖、椽子这些大型材料我随买随就开发票报销，泥等这些材料自己先垫付，再开发票报销。”原审案卷中摘抄的乌达区建筑工程公司账目可以证实，甄某甲在施工过程中购买砖、椽子等材料及相关运费，以及1982年7-12月期间本人和其所带领工人的工资均从乌达区建筑工程公司的账目中支出，工资表亦显示，甄某甲及其领工的其他工人均被乌达区建筑工程公司扣临时工管理费5%，甄某甲集中领取，之后再由甄某甲发放给工人。上述证据证实，甄某甲及其带领的工人均是作为乌达区建筑工程公司的临时工被管理。甄某甲汇款支付桑某某、梁某某施工期间的人工工资1100元的事实存在，但其二人工资在工资表均有体现，二人的工资亦是甄某甲个人领取，甄某甲在工程完工后统一汇款给二人，并非乌达区建筑工程公司的正常支出。即使甄某甲需要向乌达区建筑工程公司索要欠付的工程款，其应依法行使自己的权利，甄某甲以虚开发票的欺骗手段获得款、物，使得乌达区建筑工程公司在与其结算时不能进行核减，依旧能够多领，其主观上具有非法占有公共财物的故意。本院认为，原审被告人甄某甲作为乌达区建筑工程公司一队施工小组的负责人，利用职务上的便利，虚开发票，贪污公共财物，其行为已构成贪污罪。证据间可以形成证据链，证实原审被告人甄某甲是乌达区建筑工程公司的临时工，其作为乌达区建筑工程公司在乌达电厂临建工程施工过程中的负责人，在施工期间将该组集体共同的财产据为己有，符合贪污罪主体资格。内蒙古自治区乌海市人民检察院的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判本裁定为终审裁定。审判长  刘美英审判员  范晶春审判员  杨 丽二〇一六年九月五日书记员  王 静