南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0106民初3528号原告董晓永，男，1975年6月24日生，汉族。委托代理人韩龙，江苏蓝海律师事务所律师。被告江苏安吉汽车物流有限公司，住所地在南京市江宁区通淮街2号。法定代表人王泽民，董事长。委托代理人韩笑，北京大成（南京）律师事务所律师。委托代理人蔡佳旻，北京大成（南京）律师事务所律师。被告江苏恒鑫源服务外包有限公司，住所地在南京市鼓楼区中央路117号。法定代表人李恒，总经理。委托代理人陈顶祥，江苏恒鑫源服务外包有限公司员工。委托代理人赵如胜，江苏恒鑫源服务外包有限公司员工。原告董晓永诉被告江苏安吉汽车物流有限公司（以下简称安吉公司）、江苏恒鑫源服务外包有限公司（恒鑫源公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年4月12日受理后，依法由审判员孙晋辉独任审判，公开开庭进行了审理。原告董晓永的委托代理人韩龙，被告安吉公司委托代理人韩笑、蔡佳旻，被告恒鑫源公司委托代理人陈顶祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原、被告诉辩意见原告董晓永诉称：2014年6月之前，原告由江州公司以劳务派遣的方式派往安吉公司担任长途驾驶员，从事商品轿车物流运输工作，但因江洲公司未依法取得劳务派遣许可证，故自2014年7月开始原告由恒鑫源公司以劳务派遣的方式派往安吉公司工作，原告的工作岗位、工作内容、工作地点以及工资薪酬等均未发生改变。2014年12月29日，原告致函安吉公司，要求安吉公司纠正“劳务派遣用工方式、非法改装运输车辆”等不合法的行为，并要求与安吉公司签订书面劳动合同，但安吉公司自2015年1月开始对物流运输业务的经营模式做了重大调整，因此无需雇佣驾驶人员，故决定终止与原告之间的劳动用工关系。据此，原告认为，被告应当支付终止劳动关系赔偿金。原告经仲裁前置程序后，诉至法院，请求判令：1、被告恒鑫源公司支付赔偿金99000元（9000元×5.5年×2），如不支持赔偿金的诉讼请求，则请求判令被告恒鑫源公司支付经济补偿金49500元（9000元×5.5年）；2、被告安吉公司承担连带责任。被告安吉公司辩称：一、原告与劳务派遣公司之间的劳动合同尚未到期，安吉公司多次要求原告返回工作岗位，但原告均不予理睬，劳务派遣公司通过短信等形式通知原告返工，原告仍拒绝返回工作岗位，拒绝履行工作职责，安吉公司遂以原告旷工为由退工至劳务派遣公司；二、安吉公司无需支付原告赔偿金，原告无故旷工，拒绝履行工作职责，严重违反公司规章制度，造成公司重大经济损失，安吉公司以旷工为由退工并无不当，不符合相关法律法规要求用人单位支付赔偿金、补偿金的情形；三、根据驾驶员的诉讼请求，其要求的月平均工资与劳务派遣单位发放的离职前12个月平均工资不符，原告主张赔偿金、补偿金的数额明显过高。请求驳回原告诉讼请求。被告恒鑫源公司答辩意见同安吉公司答辩意见。本院查明的事实双方无争议事实董晓勇于2010年1月入职南京鼓楼江洲劳务服务有限公司（以下简称江洲公司），由江洲公司派遣至安吉公司从事驾驶员工作，双方最后一期劳动合同期限自2014年3月1日至2016年1月28日。因江洲公司不具备劳务派遣资质，江洲公司与恒馨源公司于2014年3月签订合并协议，将江洲公司派遣员工整体转入恒馨源公司，原劳动合同继续履行，江洲公司在安吉公司的劳务派遣和外包服务的权利义务转由恒馨源公司承担。恒馨源公司于2014年6月1日与董晓永签订了劳动合同，并办理了社会保险转移手续，合同履行过程中劳动者的合同期限、劳动报酬、工作地点、工作内容、工作时间、工作年限等均未发生变化。2015年11月30日，南京市江宁区人民法院作出（2015）江宁民初字第1735号判决书，认定恒鑫源公司与董晓永2014年6月1日签订的劳务派遣合同无效，双方自2014年7月1日起形成事实劳动关系。2016年3月29日，南京市中级人民法院出具（2016）苏01民终531号民事判决书，维持江宁区人民法院判决。2015年3月19日，恒鑫源公司向董晓永户籍所在地发出通知，载明其于2015年3月15日至18日连续旷工3天，通知要求其于3月23日前至安吉公司报到。2015年3月23日，安吉公司向恒鑫源公司出具退工通知，载明董晓永在内的13名驾驶员于2015年3月15日至3月18日未到公司上岗，也未履行手续，已连续旷工三天以上，严重违反公司规章制度，根据驾驶员考勤管理6.2.5条的规定可退回劳务公司，我公司已于3月18日向你公司发函，并让你公司发复岗通知书予驾驶员，至今未有驾驶员复岗，现以严重违纪将其退回你公司，请通知他们于3月25日前办理离职手续。2015年3月25日，恒鑫源公司征求工会意见后，解除了与董晓永的劳动合同。董晓永于2015年12月28日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求安吉公司、恒馨源公司支付违法解除劳动合同赔偿金、补偿金，该委于2016年1月4日出具仲裁申请时间确认书，董晓永诉至法院。审理中，安吉公司、恒鑫源公司、董晓永确认其离职前12月平均工资为4066元。二、双方有争议事实1、关于董晓永工资标准董晓永主张其工资标准为9000元/月，其中包含工资和长板费，并认为长板费是属于绩效工资，根据公司规定，每次拉7台车以上的才有长板费，其中8台车长板费为200元、9台车长板费为250元、10台车长板费为350元、11台车长板费为400元、12台车以上长板费为450元，长板费和运输次数有关，和公里数无关，是驾驶员多劳多得的体现，应当计算为驾驶员的劳动报酬。安吉公司对财务报销中包含长板费无异议，但辩称长板费系公司对驾驶员的油耗补贴，驾驶员运输的车辆数量增加必然导致油耗增加，为避免将增加的油费转嫁给驾驶员，又避免驾驶员恶意倒卖汽油，经核算制定了油补标准，驾驶员需要通过油票向安吉公司报销才能获得长板费。在江宁区人民法院审理过程中，驾驶员杨波曾陈述“大部分在安徽的加油站买发票到公司报销，开两个月，一次性开过上万元的机打发票，40元买10000元发票”。本院认证如下：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》二十七的规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”从安吉公司和董晓永的陈述来看，长板费系由驾驶员提供单据至公司报销，并非每月固定发放，且驾驶员可以购买油票换取补贴，不符合法律法规对经济补偿月工资的定义，故在计算赔偿金或补偿金时长板费不应计算在内。2、关于董晓永与恒鑫源公司解除劳动关系原因董晓永主张系恒鑫源公司违法解除，解除原因是安吉公司经营模式从2015年1月1日发生转变，将物流运输业务整体转包给嘉众公司，不再需要驾驶员，公司没有安排驾驶员任务，故双方劳动关系解除的原因是客观情况发生重大变化。安吉公司则辩称系董晓永等人未履行手续旷工解除，其陈述其向劳动监察部门提交了用工整改方案，自2015年1月起，驾驶员岗位不再是安吉公司的主营岗位，但驾驶员可以与恒鑫源公司继续履行劳动合同，继续被派遣至安吉公司。关于旷工，安吉公司没有考勤记录，但董晓永等驾驶员的出车里程显示为0。江宁区人民法院审理过程中，部分驾驶员提供安吉公司于2015年1月9日至20日通过短信平台向驾驶员发送恢复生产、主动报车的通知。本案在审理中，董晓永对短信不持异议。本院认证如下：从安吉公司发送的短信通知来看，董晓永等驾驶员在2015年1月确有未到岗出车的情形，但从董晓永及安吉公司庭审中的陈述来看，安吉公司在2015年1月经营模式发生重大变化，原该公司主营的驾驶员岗位外包给其他公司，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，安吉公司短信与驾驶员协商，双方未能达成一致意见，劳动合同因此解除。判决理由和结果本案争议焦点为：一、恒鑫源公司是否应当向董晓永支付赔偿金或补偿金；二、安吉公司是否承担连带责任。一、关于经济赔偿金或补偿金的问题本院认为，根据劳动合同法的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以支付经济补偿金解除劳动合同。本案中，因安吉公司的经营模式发送变化，劳动合同不能继续履行，导致双方劳动关系解除，故安吉公司应支付经济补偿金。董晓永自2010年1月入职江洲公司起，所在岗位不变，也未获得经济补偿，应认定其劳动关系的转移非因本人原因产生，工作年限可以合并计算为5.5年。董晓永离职前12个月的平均工资为4066元，故安吉公司应当支付董晓永经济补偿金22363元（4066元×5.5）。二、关于安吉公司是否应承担连带责任问题。本院认为，根据劳动合同法第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，董晓永已于2014年7月1日起与安吉公司建立事实劳动关系，其主张恒鑫源公司承担连带责任并无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十七条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏安吉汽车物流有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告董晓永经济补偿金22363元；二、驳回原告董晓永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 员  孙晋辉二〇一六年九月二十九日见习书记员  徐瀚文