山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终3234号上诉人（原审原告）:王业发，男，1970年7月11日出生，汉族，住山东省章丘市。委托诉讼代理人：刘清，山东清照律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕红，山东清照律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南龙升东海建材有限公司，住所地山东省章丘市刁镇茄庄村。法定代表人：袁海芝，总经理。委托诉讼代理人：韩祥师，男，1953年7月27日出生，汉族，该公司职员，住山东省章丘市。被上诉人（原审被告）：刘元海，男，1971年1月27日出生，汉族，住山东省章丘市。被上诉人（原审被告）刘云忠，男，1964年10月10日出生，汉族，住山东省章丘市。上诉人王业发因与被上诉人济南龙升东海建材有限公司（以下简称龙升公司）、刘元海、刘云忠买卖合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2015）章商初字第2544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王业发上诉请求：请求依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决对我的水泥“提货卡”存放在公司磅房，后存放于刘云忠处的基本事实认定为证据不足，事实认定错误。(1)当时担任法定代表人的刘元海认可水泥“提货卡”一直放在龙升公司磅房，后将水泥“提货卡”交接给刘云忠予以认可，刘元海当时是龙升公司的法定代表人���其本人对该事实的认可，应视为龙升公司认可该事实。(2)我已提供刘元海认可的我与过磅员邱某、刘云忠通话记录及邱某书具水泥批发、批余明细表两份等有效证据证实水泥“提货卡”在刘云忠处，我当然无法再提交“提货卡”，但一审判决在未让龙升公司及刘云忠提供有效反驳证据的前提下，不应因为“提货卡”这一直接证据不在我手中，就对上诉人提交的诸多间接证据不予认可。2、我提交的如下证据能形成完整的证据链条，该证据之间相互印证、环环相扣，能够证实，龙升公司拖欠我水泥没有给付的事实。(1)龙升公司磅房工作人员邱某书具的水泥批发、批余明细表两份；(2)我与邱某、刘云忠的通话录音；(3)刘元海的当庭陈述认可。3、刘元海提交的财务账目一份、产权转让合同一份(附债务清单一份)，能够证实我所提交的水泥批发、批余明细表真实合法有效。4、在一审第一次开庭时，龙升公司对双方曾在2013年存在粉煤灰供货关系不予认可。第二次开庭时，在我和刘元海提供了大量的证据后，才予以认可双方的粉煤灰供货关系。可见，龙升公司的信用非常差，其对本案主要案件事实陈述的真实性非常值得怀疑。5、对于我所提交的与邱某通话录音与一审法院对邱某的调查相互矛盾问题，邱某系龙升公司磅房工作人员，一审法院的调查发生在一审两次庭审之后，邱某迫于龙升公司领导压力，否认之前的通话录音内容。龙升公司不承认该录音是邱某与刘云忠的声音，一审中又不申请鉴定，按证据规则相关规定，应承担举证不能的法律后果。一审法院却没有追究龙升公司举证不能的责任。二审审理过程中，龙升公司如不申请鉴定，应让其承担举证不能的法律后果。6、根据证据规则等相关法律规定，当事人因客观原因不能自行收���或人民法院认为审理案件需要的证据，可申请人民法院调查收集。我在一审中己申请调查收集龙升公司的有关原始账目、邱某书具的水泥批发、批余明细表原件及本案有关的相关证据原件。但一审法院并未调查收集到，便做出判决，系认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决确认我向龙升公司供应粉煤灰并同意用水泥折抵欠款并开具“水泥提货卡”的事实予以确认后，将证实是否将水泥“提货卡”中的水泥提取完毕的举证责任分配给我，适用法律错误、责任分配错误。根据证据规则第五条之规定：因合同履行发生争议的，由负有履行义务的一方当事人承担举证责任。一审庭审过程中，龙升公司称，其己将粉煤灰款折抵的水泥“提货卡”提取完毕，但未提供证据证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，应承���举证不能的法律后果。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，龙升公司拒绝提供财务账目，一审法院到龙升公司调取财务账目时，其以种种理由推托，拒不配合，但该财务账目由其持有，其无正当理由拒不提供，该财务账目的内容不利于龙升公司，因此可以推定龙升公司主张及诉求成立，应当予以支持。另外，为查明案件事实，我肯请二审法院责令龙升公司提供公司的财务账目及邱某出具的水泥批余批发明细表原件及“龙升公司手中的其他有效原件”，否则，龙升公司应承担举证不能的后果。被上诉人龙升公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。被上诉人刘元海辩称，支持王业法的上诉请求。被上诉人刘云忠未答辩。上诉人王业发向一审法院起诉请求：请求判令龙升公司支付其水泥折价款274627.6元，案件受理费由龙升公司负担。一审法院认定的事实：1、济南东海建材有限公司成立于2005年2月2日，原法定代表人为刘元海。2015年1月，刘元海、于淑贞夫妇与刘云忠双方签订产权转让合同，刘元海夫妇将济南东海建材有限公司全部产权和辅助设施及一切生产经营必备批准文件转让给刘云忠，刘云忠于本合同生效之日起以承担合同及济南东海建材有限公司债务清单所列债务为条件受让企业产权，双方已于2014年12月12日达成债务清单转让协议。2015年1月23日济南东海建材有限公司将法定代表人由刘元海变更为刘云忠，2015年3月4日济南东海建材有限公司更名为龙升公司，法定代表人又由刘云忠变更为王立琴。上述事实，有产权转让合同及债务清单、工商变更登记为证，龙升公司对此无异议，予以确认。2、2013年开始，王业发向济南东海建材有限公司供应粉煤灰，后双方协商以济南东海建材有限公司自产水泥折抵该粉煤灰款，以上事实王业发、龙升公司、刘云忠、刘元海均无异议，予以认定。3、王业发主张济南东海建材有限公司法人由刘元海变更为刘云忠时，仍欠其274627.6元的卡余水泥，并作为公司债务清单中“100万水泥卡余”一部分由公司继承。王业发称水泥“提货卡”存放于公司磅房，后存放于刘云忠处，并提交了公司磅房工作人员邱某书具的水泥批发批余明细表复印件及其与邱某、刘云忠通话录音为证，刘元海予以认可，龙升公司、刘云忠对此有异议，认为水泥“提货卡”应存放于王业发处，水泥提完后公司才会将卡收回。水泥批发余明细表系复印件，邱某作为证人也未出庭作证，刘云忠的通话只能证实买过水泥，对以上证据不予认可。一审���院对邱某进行调查，邱某否认水泥批发批余明细表系其所写，对账目内容表示不清楚，并对王业发所述其水泥“提货卡”放在公司磅房及其双方之间的电话录音均不认可。王业发此项主张证据不足，不予认定。一审法院认为，王业发向龙升公司供应粉煤灰并同意用水泥“提货卡”折抵欠款的事实清楚，予以确认。通常交易习惯，此“提货卡”应由王业发妥善保管，王业发主张此卡存放于龙升公司磅房，后又存放于刘云忠处，应按磅房管理人员邱某记录的剩余吨数由龙升公司给付剩余水泥价款的主张，证据不足，也与常理相悖，不予支持。刘元海、刘云忠虽曾为济南东海建材有限公司的法定代表人，但对公司债务，其个人不应承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的���定，判决：驳回王业发的诉讼请求。案件受理费5419元，由王业发负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。王业发提交证人刘某某、李某某、郑某某出庭作证，拟证明王业发的提货卡曾放在龙升公司磅房。龙升公司对证人的证言不予认可。对王业发二审提交的证人的证言，本院认定如下：该证据不能证明王业发的诉讼请求。本院认为，王业发主张的提货卡系物权凭证，权利人凭此凭证才能主张凭证中所载明的权利，但本案提货卡并非在王业发处，王业发对该凭证如何丧失并未提交充分的证据证明，其提交的证据均为间接证据，未形成完整的证据链条，不能直接证明王业发的主张，且王业发并无证据证明提货卡剩余的数额，故一审判决驳回王业发的诉讼请求并无不当。通话录音作为视听资料，如龙升公司否认其真实性，对通话录音真伪的举证责任应由该证据的提供者王业发举证。龙升公司作为本案当事人，其账目等有关资料属于当事人举证的范围，如当事人应举证而拒不举证，承担的法律后果是应否承担举证不能的责任，法院不能对当事人手中的账目进行调查取证，故王业发申请一审法院对龙升公司的账目进行调查收集，不符合法律规定。王业发主张龙升公司支付其水泥折价款274627.6元，该举证责任应由王业发承担，一审法院举证责任分配正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5419元，由上诉人王业发负担。本判���为终审判决。审 判 长 张 伟代理审判员 高 静代理审判员 孙延东二〇一六年九月二十七日书 记 员 王 雯