广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终10319号上诉人（原审被告）:胡志钳，住广州市白云区。被上诉人（原审原告）:邓志荣，住广州市白云区。被上诉人（原审原告）:岑博贤，住广州市花都区。被上诉人（原审原告）:胡日兴，住广州市白云区。上诉人胡志钳因与被上诉人邓志荣、岑博贤、胡日兴建设工程合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法江民初字第611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人胡志钳上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判胡志钳向某荣、岑博贤、胡日兴支付7000元；2.本案诉讼费由邓志荣、岑博贤、胡日兴承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，主要表现如下：（一）根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”之规定，结合双方当事人之间的相关性质，应认定本案属于承揽合同关系，一审法院在双方法律关系上认定错误。一审判决根据上述法律第五十二条第（五）项的规定以及邓志荣、岑博贤、胡日兴未取得建设施工资质认定双方合同无效，但无效的前提是承认建设工程合同成立，而双方并无签订书面合同，只有口头协议，故根据上述法律第二百七十条：“建设工程合同应当采用书面形式。”的规定，双方的建设工程是不成立而非无效。（二）根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，对于没有明确约定的可以按照交易习惯确定，而在胡志钳所住村里，自住型宅基地房屋一般都建造超过三米半，胡志钳的底层也是三米半的，邓志荣、岑博贤、胡日兴在一审庭审时承认有口头约定层高，但却没有按胡志钳的口头要求，只建了三米零五的高度，违反合同约定。另外，在质量方面，楼梯梁向前突出，三层室外正墙固排栅的钢筋不牢固，三层楼顶栏杆没有固定的柱子，这些都存在质量问题甚至安全隐患，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”所以，胡志钳有理由、有权利减少邓志荣、岑博贤、胡日兴的报酬、承担违约赔偿或将违约赔偿折抵相应价款。一审判决胡志钳承担所有的报酬及诉讼费错误。邓志荣、岑博贤、胡日兴共同答辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，同意一审判决，不同意胡志钳的上诉请求、事实和理由，也不同意胡志钳要求减少支付款项的请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邓志荣、岑博贤、胡日兴在一审法院起诉请求：1.胡志钳向某荣、岑博贤、胡日兴赔偿施工费用损失22150元及利息（自2015年4月19日起计至胡志钳实际支付之日）；2.案件诉讼费由胡志钳承担。一审法院认定事实:2015年1月左右，邓志荣、岑博贤、胡日兴与胡志钳约定由邓志荣、岑博贤、胡日兴为胡志钳位于广州市白云区江高镇大岭村南昌街七巷的宅基地房屋上加建两层和一个楼梯间，双方未签订书面合同，仅口头约定工程造价按照每层每平方米230元计算，另加后墙批荡费用400元。2015年4月18日，上述工程全部完工。庭审中，双方确认涉案工程施工面积为224平方米，胡志钳已向某荣、岑博贤、胡日兴支付了30000元的费用，邓志荣、岑博贤、胡日兴没有合法的建筑施工资质。庭审中，胡志钳主张邓志荣、岑博贤、胡日兴承建的涉案房屋存在以下质量问题：1、楼层不够高，未达到三米半的要求；2、楼梯梁向前突出；3、三层室外正墙扎固排栅的钢筋不牢固；4、三层楼顶栏杆没有固定柱子。但胡志钳未能提供证据证实双方曾就上述问题的施工标准进行过约定且存在上述质量问题，并确认其提出的上述问题不会影响房屋的基本使用。关于三层楼顶栏杆没有固定柱子是否存在质量问题，胡志钳表示这种情况两三年后可能会导致栏杆容易爆裂，但不就此申请质量鉴定。一审法院认为,本案属于建设工程施工合同纠纷，邓志荣、岑博贤、胡日兴作为承包人未取得建设工程施工资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二款的规定，其与胡志钳之间的建设工程施工合同无效。胡志钳称涉案工程存在质量问题，但未能提供证据证实，故一审法院对胡志钳的主张不予支持。双方之间的建设工程施工合同虽无效，但涉案工程已完工，现邓志荣、岑博贤、胡日兴要求胡志钳向其支付施工费用合法合理，一审法院对此予以支持，涉案工程施工费用可参照双方约定的标准核算。邓志荣、岑博贤、胡日兴与胡志钳确认涉案工程施工面积为224平方米，双方曾口头约定工程造价按照每层每平方米230元计算，另加后墙批荡费用400元，则工程总价款应为51920元，胡志钳已向某荣、岑博贤、胡日兴支付30000元，现胡志钳尚应向某荣、岑博贤、胡日兴支付剩余施工费用21920元。邓志荣、岑博贤、胡日兴要求胡志钳向其支付上述剩余施工费用的利息无法律依据，一审法院对此不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二款的规定，于2016年4月27日作出如下判决:一、自判决生效之日起三日内，胡志钳向某荣、岑博贤、胡日兴支付施工费用21920元；二、驳回邓志荣、岑博贤、胡日兴的其他诉讼请求。一审案件受理费354元，由邓志荣、岑博贤、胡日兴共同负担4元，胡志钳负担350元。上诉人胡志钳与被上诉人邓志荣、岑博贤、胡日兴对原审法院查明事实没有异议，本院予以确认。在二审审理过程中，胡志钳向本院提交了如下证据：1.房屋照片9张，拟证明房屋出现漏水以及层高是3.05米，吊扇与地面的高度是2.3米，出现危险。2.邓志荣出具的工程结算单，拟证明总工程款数额。邓志荣、岑博贤、胡日兴对上述照片的真实性、合法性、关联性不予认可，认为不存在危险。对于结算单的真实性予以确认，但认为该结算单只是邓志荣一个人出具的，面积平方数是对的，但楼梯层的单价将230元算成200元是写错了，因此，不认可该结算单。二审诉讼中，胡志钳自认对涉案工程的施工过程进行了现场监督，并就承建工程存在质量问题及层高不符等向某荣、岑博贤、胡日兴提出口头异议，邓志荣、岑博贤、胡日兴否认胡志钳有提出异议抗辩。本院认为:双方当事人二审争议的焦点是：1.本案案由及双方合同效力的认定；2.胡志钳主张调整支付给邓志荣、岑博贤、胡日兴工程款数额应否支持。关于本案案由及双方合同效力的认定问题。根据双方的口头约定，本案是胡志钳将在涉案房屋上加建两层和一个楼梯间的工程发包给邓志荣、岑博贤、胡日兴三人进行施工，同时对于工程造价的计算等也进行了相应的约定，据此，一审法院认定双方之间的法律关系为建设工程合同纠纷正确，本院予以确认。建设工程合同本来就属于承揽合同中的特殊合同，胡志钳上诉以本案属于承揽合同关系，认为一审判决认定双方法律关系存在错误的理由不成立，本院不予采纳。涉案工程已全部完工并交付使用，而因作为承建方的邓志荣、岑博贤、胡日兴未取得建设工程施工资质，因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，认定双方合同无效，并无不当，本院予以维持。胡志钳上诉对合同效力提出异议，缺乏理据，本院不予支持。关于胡志钳主张调整支付给邓志荣、岑博贤、胡日兴工程款数额应否支持的问题。根据双方口头约定工程造价按照每层每平方米230元计算，另加后墙批荡费用400元，现双方当事人均确认涉案工程施工面积为224平方米，故工程总造价款应为51920元（224×230+400=51920元）。因胡志钳仅向某荣、岑博贤、胡日兴支付了30000元，故一审法根据邓志荣、岑博贤、胡日兴的诉请，判决胡志钳向某荣、岑博贤、胡日兴支付剩余工程款21920元，并无不妥，本院予以维持。胡志钳上诉认为涉案工程的层高不符合约定以及存在质量问题，但未能举证证实双方就层高问题进行过约定，也没有就存在质量问题提供证据予以证明。胡志钳称邓志荣、岑博贤、胡日兴承认双方口头约定了层高问题，但在一审中，胡志钳又表示其提出的上述问题不会影响房屋的基本使用，在二审中，其自认对涉案工程进行了现场监督，但至邓志荣、岑博贤、胡日兴提起本案诉讼前，并无书面证据证明其对施工标准等提出过异议。对于质量问题，胡志钳明确不申请质量鉴定，其二审提供的照片也不足以证明其主张，据此，在胡志钳没有证据证明涉案工程存在质量问题以及邓志荣、岑博贤、胡日兴违约情况下，胡志钳主张调整支付剩余工程为7000元欠理，本院不予支持。至于胡志钳二审提供的结算单，因不属新证据，且邓志荣、岑博贤、胡日兴已对该结算单中存在错误问题作出了合理解释，故本院不予采纳。综上所述，上诉人胡志钳的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费354元，由上诉人胡志钳负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 怡代理审判员 余 盾代理审判员 姚伟华二〇一六年九月十三日书 记 员 邓安达