江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民再172号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐贵兰。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南京游山玩水旅游咨询有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区管家桥85号1910室。法定代表人：张媛。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张媛。委托代理人：张观利，系张媛的父亲。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张观利。再审申请人徐贵兰因与被申请人南京游山玩水旅游咨询有限公司（以下简称游山玩水公司）、张媛、张观利旅游合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2014)宁商终字第01413号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年5月9日作出(2016)苏民申241号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年6月17日公开开庭审理了本案。再审申请人徐贵兰、被申请人张媛委托代理人张观利、被申请人张观利到庭参加诉讼。被申请人游山玩水公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。徐贵兰一审诉称：2012年7月29日其成为游山玩水公司白金卡服务的会员，双方就办理白金卡的事项签订合同。合同��订后，其按照约定交纳2万元旅游费，成为白金卡会员。游山玩水公司在此后几个月内正常经营，后没有正常经营，导致其无法正常享受白金卡客户待遇，在办卡时预存的2万元旅游费，也无法退还。另游山玩水公司自2012年度以来未参加工商年检，2014年2月10日被工商局吊销营业执照。张媛、张观利作为游山玩水公司被吊销时的股东怠于履行对公司清算的义务，应当对公司的债务承担连带还款责任。综上，请求判令：1、游山玩水公司立即退还徐贵兰预存的2万元旅游费，并支付该款自2013年7月29日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2、游山玩水公司支付徐贵兰4000元旅游费（旅游券因无法使用应折为现金返还给徐贵兰）；3、张媛、张观利对游山玩水公司的债务承担连带责任。游山玩水公司一审未答辩。张媛一审辩称：徐贵兰起诉张媛主体不适格，从徐贵兰提交的证据来看，徐贵兰与张媛、游山玩水公司之间也没有任何法律关系。徐贵兰与杨力私下交易发生纠纷，杨力应作为被告参加诉讼。综上，请求驳回徐贵兰对张媛的诉讼请求。张观利一审辩称：其虽是游山玩水公司股东，但与徐贵兰之间无任何法律关系，对徐贵兰主张的事实也不清楚，不应承担责任。一审法院查明：2012年7月29日，徐贵兰签署《南京游山玩水旅游咨询有限公司2013年白金卡办理说明》（以下简称白金卡办理说明）一份，载明：一次性预存旅游费1万元，即可成为白金卡会员，可享有白金卡会员旅游优惠价，办理2013年白金卡的会员均赠送10张一日游旅游券、4张二日游旅游券、价值1500元现金旅游抵用券等；预存的1万元旅游费2013年7月29日才可使用或因会员自身原因也可取走。徐贵兰在办理说明上书写其本人签名和“王玉华”，游山玩水公司亦在该办理说明上加盖公章，并注明“共2人，各交一万，共计贰万”。同日，徐贵兰向游山玩水公司交纳2万元，游山玩水公司向其出具收据。此外，游山玩水公司还赠送徐贵兰1500元旅游券，并就该旅游券向徐贵兰出具收据，徐贵兰已使用48元。2013年7月29日后，游山玩水公司未向徐贵兰退还旅游费2万元。一审法院另查明，游山玩水公司于2014年2月10日被工商行政管理部门吊销营业执照，吊销时公司股东为张媛、张观利，至今未进行破产清算和注销登记。一审法院认为：徐贵兰在游山玩水公司出具的白金卡办理说明上签名，游山玩水公司��盖章确认，双方均表示接受相关条款的约束，故双方之间已建立服务合同关系，且该合同关系合法有效。游山玩水公司辩称对办理说明及收据上的公章真实性无法确认，但同时表示因无法提供公章不申请鉴定，故对公章的真实性予以确认。徐贵兰主张每人只能交纳1万元成为会员，因其交纳了2万元，故同时借用了王玉华名义签署办理说明，经原审法院与王玉华核实，其确认未向游山玩水公司交纳过旅游费，也未办理过案涉白金卡，并对由徐贵兰主张旅游费返还不持异议。白金卡办理说明中载明，会员预存旅游费可于2013年7月29日后取回，故徐贵兰主张游山玩水公司退还旅游费2万元，具有合同依据，应予支持。因徐贵兰未能提供证据证明其在本案诉讼前曾向游山玩水公司主张过旅游费返还，故其主张的利息损失应自起诉之日即2014年7月7日起算。关于徐贵兰主张的旅游券因游山玩水公司停业原因而无法使用应折为现金3152元予以返还的诉讼请求，因旅游券系游山玩水公司赠送，徐贵兰并未实际支付相关费用，故徐贵兰的该项主张，因缺乏事实依据，应不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称公司法若干问题的规定（二））的规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，游山玩水公司尚未进行清算，张媛、张观利作为股东，其行为导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失的依据不足，直接判决对公司债务承担连带清偿责任，依据��不充分，故应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、游山玩水公司于判决生效之日起十日内返还徐贵兰2万元，并支付自2014年7月7日起至判决确定的给付之日止按银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、驳回徐贵兰的其他诉讼请求。一审案件受理费430元，因适用简易程序减半收取215元，由游山玩水公司负担。徐贵兰不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，改判自2013年7月29日开始计算利息，并由游山玩水公司赔偿3125元损失，张媛、张观利对游山玩水公司的债务承担连带责任，一、二审诉讼费由游山玩水公司、张媛、张观利承担。事实与理由：徐贵兰曾向游山玩水公司及杨力主张返还旅游费，杨力虽口头答应但一直未还。2014年3月徐贵兰曾向南京市秦淮区人民法院起诉要求杨力返还，但因杨力称系职务行为，故徐贵兰撤诉后另提起本案诉讼。徐贵兰在2013年7月29日可以退钱时就要求退钱，应从该日起计算利息。案涉旅游赠券在参加旅游时可抵现金，徐贵兰将2万元存在游山玩水公司处并无利息，故该赠券应作为利息损失由游山玩水公司赔偿。游山玩水公司已被吊销营业执照，张媛、张观利作为公司股东，并未进行清算，不管是否实际参与经营，均负有法定的清算义务，其怠于履行，致使公司清算不能，损害了徐贵兰的债权，故依据公司法第二十条第三款、第一百八十三条，公司法司法解释（二）第十八条的规定，张媛、张观利应对公司债务承担连带责任。游山玩水公司二审未答辩。张媛、张观利二审辩称：徐贵兰的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院另查明，二审庭审中徐贵兰确认3152元损失包括游山玩水公司赠送的7张一日游旅游券计700元，5张两日游旅游券计1000元，另外赠送了1500元旅游现金券，其已使用48元，余1452元；案涉旅游赠券载明，只限于参与游山玩水公司一日游或二日游使用，无有效期，随时可以使用；徐贵兰要求张媛、张观利承担连带责任的法律依据为公司法若干问题的规定（二）第十八条第二款的规定；徐贵兰称曾口头要求杨力、游山玩水公司返还案涉2万元，有其与杨力之间的手机短信可���证明，但其并未向二审法院提供该证据。二审法院认为，关于徐贵兰要求将2013年7月29日作为案涉逾期利息计算的起始时间，是否可以支持的问题。案涉白金卡办理说明载明该2万元属于预存，在2013年7月29日才可使用或者取回。但在该日后，因游山玩水公司已处于停止经营状态，2014年2月10日，因其自2012年以来未能按时参加工商年检而被吊销营业执照，造成徐贵兰已无法使用或取回预存款项，故游山玩水公司的行为已构成违约，应当赔偿徐贵兰资金被占用的损失，故徐贵兰提出的游山玩水公司应自2013年7月29日起支付相应逾期利息的意见，具有事实和法律依据，予以支持。关于徐贵兰要求游山玩水公司赔偿2万元在由该公司占用的一年期间的利息损失3152元是否可以支持的问题。徐贵兰将2万元交由游山玩水��司使用，在一年内不能主张取回或者使用，而该公司赠送给徐贵兰12张旅游券及1500元现金券，并无使用期限方面的限制，现因游山玩水公司的原因造成徐贵兰无法使用，应弥补相应的损失。游山玩水公司如按赠券内容向徐贵兰提供旅游服务，券面价值中应当包含该公司相应利润，故即使需要弥补徐贵兰相应损失，也达不到券面载明的价值3152元。因徐贵兰主张该赠券应作为利息损失由游山玩水公司赔偿，故酌定以2万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准年利率6%计算，其损失为1200元。关于徐贵兰要求张媛、张观利对游山玩水公司的案涉债务承担连带责任是否有法律依据。本案中，徐贵兰并无证据证明游山玩水公司的主要财产、账册、重要文件等已灭失，且该灭失系因该公司股东张媛、张观利怠于履行义务所致，故其应承担��利后果。即使如徐贵兰所称存在相关执行案件因游山玩水公司无可供执行的财产已终止执行的情况，也只能证明人民法院在执行中未查找到该公司的财产，亦不能证明该公司的主要财产、账册、重要文件等已经灭失，故徐贵兰的相应上诉请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，二审法院判决：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第1224号民事判决；二、游山玩水公司于判决生效之日起十日内返还徐贵兰2万元，并支付自2013年7月29日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息；三、游山玩水公司于判决生效之日起十日内赔偿徐贵兰1200元；四、驳回徐贵兰的其它诉讼请求。二审案件受理费430元，由徐贵兰负担100元，由游山���水公司负担330元。徐贵兰不服二审判决，向本院申请再审，请求判令张媛、张观利对游山玩水公司的涉案债务承担连带责任。游山玩水公司未提交答辩意见。张媛、张观利提交答辩意见称：杨力并未把公司的公章、账册等移交给自己，其不应承担连带清偿责任。本院再审查明的事实与二审判决认定的事实一致。本院再审另查明：二审庭审阶段，当法庭问张媛、张观利作为公司股东有无进行清算时，张媛回答：“没有。当时变更时我方只是签了个字，之后杨力一直未将变更的资料给我方”。申请再审阶段，张观利明确表示“到目前为止，杨��什么都没有移交给我，还没有把游山玩水公司的账册、文件等全部资料移送给我”“我无法清算，我不准备清算”。本院再审开庭时，法庭问：“工商变更登记后，公司法定代表人是张媛，你是股东，你后面什么打算？”张媛、张观利回答：“法官建议我们到工商局清算，我去过工商局没有办法办理”。本案再审争议焦点为：张媛、张观利是否对游山玩水公司的涉案债务承担连带责任。本院认为：徐贵兰在游山玩水公司出具的白金卡办理说明上签名，游山玩水公司亦盖章确认，双方之间建立服务合同关系。按照白金卡办理说明的约定，徐贵兰向游山玩水公司预存2万元旅游费，一年后可以使用，也可取走。2013年7月29日，游山玩水公司已处于停止经营状态，并于2014年2月10日被工商行政管理部门吊销营业执照，造成徐贵兰无法使用或取回预存款项。据此，游山玩水公司的行为构成违约，原审判决判令游山玩水公司应当返还徐贵兰预存的2万元旅游费并支付自2013年7月29日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息，以及赔偿徐贵兰1200元，并无不当。《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定：“公司因下列原因解散：……（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；……”；第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应��在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成……”。本案中，游山玩水公司因依法被吊销营业执照而解散。对此，游山玩水公司应当在法定期间内进行清算，以及时了结公司既有的法律关系，清理债权债务。张媛、张观利作为游山玩水公司的股东，是公司清算义务人。虽经徐贵兰多次催促，但张媛、张观利以当初杨力等没有向其移交游山玩水公司的账册等资料为由，表示其不准备进行清算也无法进行清算。本院认为，张媛、张观利作为股东且张媛亦系法定代表人，理应对公司账册等重要资料负责，但其怠于履行义务，无法提供公司账册等重要资料，导致无法进行清算，严重损害了公司债权人徐贵兰的利益，徐贵兰据此主张张媛、张观利对游山玩水公司的债务承担连带清偿责任，依法应予支持。原审判决以徐贵兰未提供相关证据为由对其主张不予支持，应属不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条第二款之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市中级人民法院（2014）宁商终字第1413号判决第一、二、三、四项；二、张媛、张观利对游山玩水公司的涉案债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应��按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计645元，由游山玩水公司、张媛、张观利负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 韬代理审判员  罗伟明代理审判员  史乃兴二〇一六年九月二十六日书 记 员  李 馨