江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）赣04刑终243号原公诉机关瑞昌市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈前明，外号“鸡某”，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月26日被厦门铁路公安处厦门车站派出所民警抓获，当日被瑞昌市公安局刑事拘留；2016年1月26日经瑞昌市人民检察院批准逮捕，同日由瑞昌市公安局执行逮捕。原审被告人周升林，个体。因犯盗窃罪于2011年11月16日被九江市浔阳区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元；现因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月20日被武汉铁路公安处武昌派出所民警抓获，当日被瑞昌市公安局刑事拘留；2016年1月26日经瑞昌市人民检察院批准逮捕，同日由瑞昌市公安局执行逮捕。瑞昌市人民法院审理瑞昌市人民检察院指控原审被告人周升林、陈前明犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2016年6月22日作出（2016）赣0481刑初77号刑事判决。宣判后，原审被告人陈前明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审认定：一、盗窃罪2015年11月底，原审被告人周升林因为欠债，便与原审被告人陈前明商议利用瑞昌市桂林办事处大塘新区环宇新天地（华某）工地（以下简称“华某工地”）上的塔式起重机搞点钱。二原审被告人商议由原审被告人陈前明假冒机主王某甲、由原审被告人周升林负责联系买主。后被告人周升林联系做塔吊生意的毛某丙到瑞昌市看塔式起重机，毛某丙与原审被告人周升林谈好10万元装车买走。2015年12月12日，毛某丙、杨某丙等人到华某工地安排大吊机将塔式起重机装运到货车上并运走。因塔式起重机缺少一些零配件，毛某丙便只同意支付9万元。被盗塔吊经瑞昌市价格认证中心鉴定价值28.8万元；该塔吊后经公安机关依法扣押后已发还被害单位。二、诈骗罪2015年12月13日，原审被告人周升林、陈前明前往九江市与毛某丙见面，原审被告人陈前明继续冒充“王某甲”，谎称张某甲堆放在九江县沙河华成纺织厂内的塔吊是王某甲的，也需要出售，三人约定第二天前往九江县看塔吊。2015年12月14日早晨，原审被告人陈前明叫来一辆出租车，三人坐车到九江县沙河华成纺织厂看塔吊。毛某丙看过塔吊之后，同意购买，二原审被告人要求毛某丙支付定金，毛某丙便将定金3万元给了冒充“王某甲”的原审被告人陈前明。三人在九江吃饭、唱歌等消费了几千元，剩余的钱原审被告人周升林、陈前明各分得10000元左右。案发后，原审被告人周升林买好了2015年12月20日武昌到瑞昌的火车票，并且告知瑞昌市公安局民警，准备回来投案自首。2015年12月20日，原审被告人周升林在武昌火车站进站时被武汉铁路公安处武昌车站派出所民警抓获，到案后如实供述了上述犯罪经过。2015年12月26日，原审被告人陈前明在厦门火车站被厦门铁路公安处厦门车站派出所民警抓获，到案后如实供述了诈骗毛某丙30000元定金的犯罪经过。原审认为，原审被告人周升林、陈前明以非法占有为目的，分工合作，原审被告人陈前明负责假冒机主，原审被告人周升林负责联系买家，在所有权人不知情的情况下，秘密将他人的塔式起重机出售给第三人，数额巨大；以非法占有为目的，分工合作，虚构有塔式起重机需出售的事实，骗取他人定金，数额较大，二原审被告人的行为均构成盗窃罪、诈骗罪。原审被告人周升林在投案途中被抓获，到案后如实供述犯罪经过，属自首，依法可从轻或减轻处罚。原审被告人周升林曾某犯盗窃罪被判处过有期徒刑，在刑罚执行完毕后的五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。原审被告人陈前明在共同盗窃犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审被告人陈前明被动到案后如实供述了诈骗的犯罪经过，属坦白，依法可从轻处罚。原审被告人周升林、陈前明一人犯数罪，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十九条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、原审被告人周升林犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金100000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年二个月，并处罚金110000元。二、原审被告人陈前明犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金60000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金70000元。三、责令原审被告人周升林、陈前明退赔违法所得。原审被告人陈前明不服，向本院提出上诉称，其对盗窃的事实并不知情，且在塔吊被拉走期间也未与原审被告人周升林沟通塔吊被卖的进展和分赃情况。原审认定事实有错误，请求本院从轻处罚。经审理查明：一、盗窃罪2015年3月11日，江西建工第三建筑有限责任公司与九江市鑫安建筑机械设备有限公司（法定代表人是王某甲）签订合同，承租一台中联重科TC5610-6型塔式起重机（俗称塔吊）用于瑞昌市环宇新天地项目1号楼的施工。合同签订后，九江市鑫安建筑机械设备有限公司将约定的塔式起重机运到瑞昌市桂林办事处大塘新区环宇新天地（华某）工地（以下简称“华某工地”）等待作业。2015年11月底的时候，原审被告人周升林因为欠债，便与上诉人陈前明商议利用华某工地上的塔式起重机搞点钱。二人通过塔式起重机铭牌上的编码查询到机主是王某甲，便商议由陈前明假冒机主王某甲、由原审被告人周升林负责联系买主。后原审被告人周升林联系做塔吊生意的毛某丙到瑞昌市看塔式起重机，当周升林将毛某丙带到瑞昌市华某工地时，上诉人陈前明也赶到华某工地与毛某丙见面，原审被告人周升林将上诉人陈前明以机主王某甲的身份介绍给毛某丙，但这一次双方就买卖塔式起重机事宜未谈妥。几天后，原审被告人周升林再次电话联系毛某丙说塔式起重机当废铁便宜卖，毛某丙便告诉杨某丙，杨某丙于是联系胡某乙，胡某乙再联系买主杨某乙，杨某乙同意16万元购买，于是毛某丙与原审被告人周升林谈好10万元装车买走。2015年12月9日，毛某丙、杨某丙、胡某乙和杨某乙先后赶到瑞昌市，原审被告人周升林遂联系吊车用来吊装塔式起重机，毛某丙联系运输的货车。原审被告人周升林安排好这些事情后，因个人私事需前往武汉市，便要求毛某丙将购买塔式起重机的钱款扣除支付吊车费用后，将剩下部分交付给其债权人冯某乙。2015年12月12日，毛某丙、杨某丙、胡某乙、杨某乙和冯某乙等人到华某工地安排大吊机将塔式起重机装运到货车上，当天下午5点左右装好，因塔式起重机缺少一些零配件，毛某丙便只同意支付9万元，毛某丙支付了吊机费用2.6万元之后，将剩余的6.4万元给了冯某乙。在此期间，原审被告人周升林已经告知上诉人陈前明塔吊被卖的事实。被盗塔吊经瑞昌市价格认证中心鉴定价值28.8万元；该塔吊后经公安机关依法扣押后已发还给九江市鑫安建筑机械设备有限公司。二、诈骗罪2015年12月13日，原审被告人周升林、上诉人陈前明前往九江市与毛某丙见面，上诉人陈前明继续冒充“王某甲”，二人谎称张某甲堆放在九江县沙河华成纺织厂内的塔吊是王某甲的，并且也需要出售，三人约定第二天前往九江县看塔吊。2015年12月14日早晨，上诉人陈前明叫来一辆出租车，三人坐车到九江县沙河华成纺织厂看塔吊。毛某丙看过塔吊之后，同意购买，原审被告人周升林、上诉人陈前明要求毛某丙支付定金，毛某丙便将定金3万元给了冒充“王某甲”的上诉人陈前明。三人在九江吃饭、唱歌等消费了几千元，剩余的钱原审被告人周升林、上诉人陈前明各分得10000元左右。案发后，原审被告人周升林买好了2015年12月20日武昌到瑞昌的火车票，并且告知瑞昌市公安局民警，准备回来投案自首。2015年12月20日，原审被告人周升林在武昌火车站进站时被武汉铁路公安处武昌车站派出所民警抓获，到案后如实供述了上述犯罪经过。2015年12月26日，上诉人陈前明在厦门火车站被厦门铁路公安处厦门车站派出所民警抓获，到案后如实供述了诈骗毛某丙30000元定金的犯罪经过。认定上述事实的证据有：（一）被告人供述1、原审被告人周升林供述，证实2015年11月份，其和陈前明因为赌博输了很多钱，就商量准备搞点钱。其提议将华某工地上一台无人的管理塔吊卖掉。其和陈前明商议后，决定由陈前明扮演王某甲，其来负责联系买家。在11月底，其联系了收塔吊的老板毛某丙，带他看了华某的塔吊，且将陈前明（冒充说是塔吊机主王某甲）介绍给毛某丙。当时毛某丙没看中塔吊，后来其再次联系毛某丙说塔吊按废铁价便宜卖，毛某丙便同意10万元购买。2015年12月9日，毛某丙再次来到瑞昌，他们商量好用大吊车将塔吊拉走。之后其联系了吊车，毛某丙联系了货车将塔吊运走。后因其姐夫得了癌症，在12月9日晚上其赶到了武汉。卖塔吊的钱除去吊机费用2.6万元，6.4万元由周某甲代收给了冯某乙抵债。当晚其跟陈前明打电话说毛某乙过来了，陈前明问其这机子（指华某工地上的塔吊）什么时候拉走，其说三天之内，陈前明问钱什么时候给他，其说从武汉回来再给钱他。2015年12月13日左右，其和陈前明在九江十里大楼见面。其告诉陈前明毛某乙也在九江，陈前明问其还有没有办法再从毛某乙那里搞点钱，其告诉陈前明其朋友张某甲在九江县沙河高速出口附近一仓库里有好几台塔吊，让陈前明继续扮演王某甲，把塔吊卖掉，从毛某乙那里骗点定金，陈前明表示同意。然后其就联系了毛某丙，毛某丙看中了塔吊后，付了3万元定金给陈前明。陈前明将3万块钱都装在他自己身上，给了其一部分钱，除了开销余下的钱都在陈前明那里。陈前明分得的这笔钱和华某工地卖塔吊应得的钱没有联系，这是两码事，华某工地卖塔吊的钱，其还没有给陈前明。在拿到3万定金后的第二天上午9点多，陈前明问其这钱（指盗卖华某塔吊的钱）什么时候给他，其说钱现在还账，等其自己的机子卖了再给钱他，陈前明也同意了，但是至今没有给他，是因为其被公安抓了。2011年因为犯盗窃罪被九江市浔阳区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年1月11日释放。其联系电话是182××××0970和130××××7718。2、上诉人陈前明供述，证实其和周升林认识后在一起打牌赌博输了钱。2015年11月底12月初，周升林让其扮演王某乙，帮他去卖瑞昌市华某等工地的塔吊并承诺支付报酬，具体的事情由周升林负责来谈，其当时答应了。周升林答应给其报酬，是让其扮演王某乙，帮他把华某工地上的云货梯卖掉这件事处理好。过了两天，周升林打电话给其，说收购塔吊的毛某乙来了，让其去华某工地。其过去华某工地后，周升林就介绍其和一个叫毛某乙的人认识（周升林指着其对毛某乙说这是王某乙，又指着毛某乙对其说这是毛某乙），其就跟毛某乙握了下手，后来就回去了。2015年12月13日下午，在九江的一家宾馆，其和周升林一起去了那家宾馆房间见毛某乙（其还是以王某乙的身份去的，是谈卖九江县沙河塔吊的事情）。第二天早上，毛某乙要去工地看设备，其就叫了出租车，三个人去了九江县沙河一仓库看塔吊，返回九江后毛某乙支付了三万定金给其，除去开销，其自己留下一部分，给了一部分周升林。其有个绰号叫“鸡某”，其联系电话是183××××1226。（二）被害人陈述1、被害人王某甲的陈述，证实2015年12月14日，其所有的位于瑞昌市桂林办事处大塘新区环宇新天地（华友）工地一号楼工地内的塔式起重机被盗了，被盗时间估算是2015年12月12日。机器型号是QTZ80（TC5610-6），出厂日期是2013年8月1日，这套塔式起重机价值约45万元人民币。其所有的塔式起重机在环宇新天地工地作业期间，没有发生任何纠纷，其不认识周升林。2、被害人毛某丙的陈述，证实2015年11月30日，周升林和“王某甲”带着其到瑞昌市的工地看塔吊，当时没看中。2015年12月9日，周升林打电话给其，说王某乙（王某甲）的塔吊要当废品切割卖给收废品的抵债还钱，河南那边答应出10万元装车买走。其与周升林某成合意，并联系了托运的货车将塔吊运走。付钱时，其给吊机师傅26000元，因为少了些配件，要扣10000元，扣下来的10000元给货车司机作路费，剩下14000元现金付给了“疯狗”，另外还从卡上转了50000元给“疯狗”。买的塔吊一共12节，中联重科QT80型的，大臂5610，黄色的，这台塔应该是卖到河南了。其是买卖中间人，赚取介绍费、中间费。2015年12月13日，其离开瑞昌到九江去了。12月14日，周升林和“王某甲”到九江来找其，说九江县这边还有五台塔吊要卖，共计58万，然后带其去仓库看了塔吊，确定之后，他们向其要定金，其支付了3万元定金给“王某甲”，然后一起吃饭、唱歌。2015年12月15日，周升林告诉其，因为他们把瑞昌的塔吊卖了，中联公司报警了，“王某乙（王某甲）”已经躲起来了。（三）证人证言1、证人江某的证言，证实九江市鑫安建筑机械设备有限公司瑞昌分公司放在瑞昌市环宇新天地工地1号楼处的塔吊2015年12月12日被盗的事实。2、证人张某乙的证言，证实瑞昌市中央商务区1号写字楼的塔吊于2015年12月12日下午被拉走的事实。3、证人熊某的证言，与证人张某乙证明事实一致。4、证人柯某的证言，与证人张某乙证明事实一致。5、证人吴某的证言，证实其与周升林没有个人债权债务关系，公司与周升林也没有债权债务关系。6、证人李某甲的证言，证实其租赁的九江市鑫安建筑机械设备有限公司的一套塔吊、放置于瑞昌市环宇新天地一号楼工地被盗的事实。其不认识周升林，与其没有任何的债务关系。7、证人李某乙的证言，证实其与周升林合伙做塔吊生意。2015年12月12日瑞昌市环宇新天地旁的塔式起重机是被周升林叫人拉走的，拉塔吊时其在场。并证实周升林与毛某丙之间约定买卖塔吊、联系起重机和货车将塔吊运走的事实。另证实毛某丙欲购买周升林、陈前明九江县一仓库内的塔吊并支付了3万元定金的事实。证人冯某乙的证言，证实周升林欠其7.3万元人民币，周升林承诺卖了瑞昌市环宇新天地的塔吊就还钱给其，后其和周某甲电话联系周升林，让周升林跟毛某乙通话将卖塔吊的钱支付给其，后毛某乙给其6.4万元的事实。证人周某乙的证言，与证人冯某乙证明事实一致。10、证人周某丙的证言，证实周升林是其儿子，周升林的电话号码是182××××0970，周升林是开塔吊的。证人张某戊、张某丙的证言，证实2015年12月10日，他们听从南昌市银燕物流A区1016余老板的安排到瑞昌市西客站不远的工地帮毛老板拉塔吊，目的地是河南省郑州市。12、证人杨某丙的证言，证实2015年12月初的，其和毛某乙（毛某丙）到九江与周升林谈塔吊的买卖，第一次生意没谈成。过了四、五天的样子，毛某乙又联系其说周升林在瑞昌的塔吊要急卖，其又联系了湖南的人（胡某乙）过来，湖南的人自己跟毛某乙谈的，第二次生意谈成了。二、三天后，湖南的人和毛某乙完成了交易，从早上10点左右一直弄到下午5点左右，将塔吊装好后上高速走了。毛某乙给了其13000元做介绍费，其向公安退了7000元，向毛某丙退了6000元，胡某乙给了其15000元，后来在2015年12月28日，其转账给胡某乙15000元。13、证人胡某乙的证言，与证人杨某丙证明事实一致。14、证人姜某的证言，证实杨某乙最近购买过二手塔吊。15、证人杨某乙的证言，证实其到江西省××了××二手塔吊，2015年12月10日签的协议，12日买走的。其是跟胡某乙签的协议，具体卖方是谁不清楚。协议上写的价格是16万元，另给6000元给胡某乙做介绍费。货车是卖方联系的，运费由其负担。大概到12日天黑的时候，塔吊装好，这台塔吊是中联重科的，黄色的。买塔吊实际花了十五万伍仟伍佰元（因为缺了零件），运费花了一万五千元。胡某乙说他朋友的手续在公司，随后给其发过来，但一直没发过来。16、证人张某丁的证言，证实其是华成纺织厂的法人代表，厂房在江西省九江县沙河庐东一路1号，在高速路口出口附近。其厂房内有七、八台塔式起重机，全都是其朋友张某甲的，没有别人的东西。17、证人张某甲的证言，证实周升林是其曾经的工人，其与周升林没有什么关系。在张某丁的华成纺织厂内有七、八台塔吊是其所有的。周升林也知道其将塔吊放在这里。（四）辨认笔录1、毛某丙辨认周升林笔录及照片，证实周升林就是向其出售在瑞昌市大唐新区汽车城旁一工地上的塔吊的人。2、周升林辨认陈前明笔录及照片，证实与周升林一起盗卖华某工地塔吊的人是陈前明。3、毛某丙辨认陈前明笔录及照片，证实与周升林一起在华某工地冒充王某甲的就是陈前明。4、周升林辨认案发现场的笔录及照片，证实瑞昌市环宇新天地（华友）一号楼工地就是案发现场。（五）勘验笔录现场勘验检查工作记录及现场照片，证实案发现场情况。（六）鉴定意见瑞昌市价格认证中心瑞价鉴字（2015）108号价格认定意见书，证实被盗塔式起重机价值28.8万元。（七）书证1、营业执照复印件，证实九江市鑫安建筑设备有限公司的法人代表是王某甲以及该公司的工商登记情况。2、租赁合同，证实九江市鑫安建筑设备有限公司将一台中联重科TC5610型塔式起重机租赁给江西建工第三建筑有限责任公司，用于瑞昌市环宇新天地项目工程1号楼的施工。3、塔式起重机买卖合同，证实2013年9月27日王某甲通过融资租赁的方式租得中联重科融资租赁（中国）有限公司以单价44.1万元购买的中联重科TC5610-6型塔式起重机。4、产品质量证明书、产品合格证及检验证书，证实被盗塔式起重机的基本情况。5、营业执照及组织机构代码，证实周升林是瑞昌市华兴塔式起重机租赁有限公司的法人代表。6、旧塔吊买卖合同，证实杨振海从胡某乙处购买一台位于江西省九江市瑞昌市型号为5610-6的塔机。7、货运交易单，证实2015年12月10日承运人张某戊与他人达成协议从江西省九江市瑞昌市运送一塔吊到郑州市，需2车，运费每车7500元。8、扣押清单、领条及短信照片，证实毛某丙、杨某丙、胡某乙自行或者通过公安向杨某乙退还中间介绍费共计63900元。9、扣押清单及发还清单，证实被盗塔吊从杨某乙处扣押，发还给失主王某甲公司。10、手机号码182××××0970的通话详单，证实手机号码为182××××0970的机主周升林在2015年12月9日到2015年12月15日与毛某丙、陈前明、周某乙、冯某乙等人的通话情况，被告人周升林与被告人陈前明在2015年12月10日通话三次、在12月11日通话一次、在12月12日晚上通话一次、在12月13日通话四次。11、周某丙的身份证和电话本的照片，证实周某丙的身份及其电话本上记录周升林的电话是182××××0970。12、华成纺织厂及塔吊的照片，证实九江县华成纺织厂内塔吊的现场情况。13、羁押证明、归案情况说明二份，证实原审被告人周升林于2015年12月10日被武汉铁路公安处武昌车站派出所民警抓获，并于当日羁押在武汉铁路公安处看守所。14、羁押情况证明、到案经过，证实上诉人陈前明于2015年12月26日被厦门铁路公安处厦门车站派出所民警抓获，并于当日羁押在厦门市第一看守所。15、刑事判决书、释放证明书，证实原审被告人周升林因犯盗窃罪于2011年11月被九江市浔阳区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元，于2013年1月11日刑满释放。16、强制戒毒决定书，证实上诉人陈前明于2006年12月14日被瑞昌市公安局决定强制戒毒三个月。17、行政处罚决定书，证实上诉人陈前明于2009年1月14日因帮他人保管盗窃的手机被行政拘留3日并处500元罚款。18、火车票、瑞昌市公安局桂林派出所出具的情况说明，证实原审被告人周升林购买了火车票，并且向公安民警说明了准备回来投案的情况。19、常住人口信息二份，证实原审被告人周升林、上诉人陈前明的身份情况。20、瑞昌市高丰镇高丰村村委会出具的证明以及周升林的户口本复印件，证实原审被告人周升林家庭情况困难。上述证据经原审庭审举证、质证，查证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。关于上诉人陈前明提出的其对盗窃的事实并不知情，且在塔吊被拉走期间也未与原审被告人周升林沟通塔吊被卖的进展和分赃情况。原审认定事实有错误，请求本院从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人陈前明犯盗窃罪的事实有原审被告人周升林的供述、被害人毛某丙的陈述、辨认笔录及照片书证等证据予以证实，证据之间相互印证，能够形成完整的证据链，足以认定上诉人陈前明犯盗窃罪的事实。故其上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，原审被告人周升林、上诉人陈前明以非法占有为目的，分工合作，在所有权人不知情的情况下，秘密将他人的塔式起重机出售给第三人，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪；原审被告人周升林、上诉人陈前明以非法占有为目的，分工合作，虚构有塔式起重机需出售的事实，骗取他人定金，数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪；原审被告人周升林、上诉人陈前明犯数罪，应当数罪并罚。在共同盗窃犯罪中，原审被告人周升林起主要作用，系主犯；上诉人陈前明起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。在共同诈骗犯罪中，两人作用相当，不宜区分主从犯。原审被告人周升林在投案途中被抓获，到案后如实供述犯罪经过，属自首，可以从轻或减轻处罚。原审被告人周升林曾某犯盗窃罪被判处过有期徒刑，在刑罚执行完毕后的五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。上诉人陈前明被动到案后如实供述了诈骗的犯罪经过，属坦白，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 炜审 判 员  张志伟代理审判员  张 婧二〇一六年九月二十一日书 记 员  潘 丹