广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终11345号上诉人（原审被告）：晏XX，香港居民。委托代理人：赖灿辉，广东晟典（前海）律师事务所律师。委托代理人：张艳，广东晟典（前海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵X，住所地：四川省洪雅县。委托代理人：万兵，广东中安律师事务所律师。原审第三人：XX地产代理（深圳）有限公司。住所地：深圳市福田区深南大道与民田路交界西南新华保险大厦301-303、305、306、308-313、315、316、318-321、2503B。法定代表人：李耀智，执行（常务）董事。委托代理人：夏梦璐，系该公司员工。上诉人晏XX因与被上诉人赵X及原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称“XX地产公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第1997号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人晏XX的上诉请求：1、撤销原审判决第二、三项，依法改判为晏XX无需向赵X返还定金10万元；晏XX无需向赵X承担违约金48万元；2、一、二审全部诉讼费用由赵X承担。上诉理由：一、晏XX在房屋买卖合同履行过程中不存在违约行为，赵X缺乏诚信，晏XX解除合同属于行使不安抗辩权。晏XX在与赵X签订《二手房买卖合同》时，晏XX即发现赵X与XX地产公司处员工沟通如何提交高额工资证明来向银行申请按揭贷款事宜；之后又不与晏XX协商，在晏XX已在买房合同上签名后，擅自修改合同条款；欺瞒晏XX6月10日前可以拿到房款，在一审提交的录音里，晏XX一直强调如果10号前拿不到钱就麻烦了，可见晏XX特别重视10号收款，因为晏XX也需要这笔钱去购买房产，不可能同意延长赵X的履行期限。录音修改日期时根本没有取得晏XX的同意。上述行为都属于很不诚信的行为，而且由于提交虚假材料极有可能导致银行贷款承诺函失效。晏XX明确告知赵X不可提供虚假材料以免影响买房合同的履行，但赵X依然向银行提供与社保记录显示的工资数额高达七倍的工资证明。晏XX解除买房合同属于行使不安抗辩权，并不构成违约。二、原审法院对“赵X须于2015年6月20日前将定金、交楼押金外的剩余首期款（以银行承诺为准）支付至买卖双方约定的银行监管账户．．．”属于事实认定错误。从合同文本上可以清楚看出该条款存在明显的修改痕迹，即将赵X应于6月10日前将剩余首期款支付至银行监管账户修改为6月20日前，且该处修改并无不利一方即晏XX的签名或指纹确认。其次，再结合当时签名现场的录音来看：晏XX先行签字，随后看合同时向中介询问“什么时候放款？”中介明确答复：“6月10号之前”（录音材料第五页）。轮到赵X签字时，赵X再次向中介确认贷款期限的问题，中介再次答复：“6月10号之前你准备好首期款，还有贷款资料就可以了嘛”（录音材料第七页）。但在讨论完租金问题后，却因赵X提出己方可能会涉及违约的担忧，中介便在晏XX全然没有注意的情况下向赵X提出延长方案：“可以了，6月20号，可以吧，OK?”赵X：“OK啊”（录音材料第八页）。从该处录音材料的音质也可以听出：该处录音音量明显低于其他部分内容，需要调高音量方可听到，可见中介和赵X明显存在故意不让晏XX知晓该修改内容的意图，以至于在晏XX完全不知情的情况下，便擅自将首期款监管期限顺延，根据合同法第七十七条：当事人协商一致，可以变更合同。而赵X和中介在未与晏XX达成一致的情况下，就擅自修改合同重要条款，当属无效。三、原审法院认定“晏XX于2015年6月20日通知担保公司不要赎楼”属于事实认定错误。本案中，已有证据证明晏XX于2015年5月19日签署了委托书，委托深圳市融安融资担保有限公司进行赎楼，委托期限为2015年5月19日至2016年5月18日，委托事项包括赎楼等有关手续，并于同日到深圳市深圳公证处办理了委托公证。但是并无任何证据证明晏XX前往公证处撤销授权或通知担保公司不要赎楼，而原审法院在没有任何证据的情况下即认定晏XX于2015年6月20日通知担保公司不要赎楼，明显存在不妥。因此，晏XX并不存在赵X所主张的违约的情形。四、原审法院认定“双方对违约责任的口头变更为双方对定金罚则的沟通”属于适用法律错误。晏XX与赵X在签订《二手房买卖合同》时，由晏XX先签字，轮到赵X签字时，当赵X看到违约条款时，主动向晏XX发问：“如果是我违约的话，我这样付了10万是拿不回来了是吗？”得到确认后，赵X再次延伸发问“那如果是晏姐违约了呢？”在弄清晏XX违约则双倍返还定金后，赵X再次强调确认：“定金，就是20万”晏XX针对该内容确认答复：“我违约，我拿了你10万的，我就拿20万给你”后来晏XX向赵X警示，“你想清楚再搞”，赵X给出确定性答复：“是，双方一样的”。上述内容从赵X对违约责任的疑惑到最终双方在中介的解答下达成一致，显然是在双方一致同意的基础上对买卖合同中违约责任进行重新确认，并有中介在场见证，而原审法院却认定该内容仅是对定金罚则的沟通解释，显然与事实不符。根据合同法第四十一条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本案中，房屋买卖合同属于中介（即XX地产公司）提供的格式合同。其中格式条款第十、十一条约定：如买方（卖方）逾期履行超过五日，卖方（买方）可解除合同并选择要求买方（卖方）支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。通过晏XX一审阶段提交的赵X认可真实性的买卖合同可知：双方在合同签订的过程中，对违约责任另外达成了一致，均表示使用定金罚则。虽然该变更属口头变更，但依然属于非格式条款，因此，当与原合同中格式条款不一致时，适用该非格式条款，即适用定金罚则。即使法院认定晏XX违约，也应当使用定金罚则，而不应当适用已经被变更的20%违约金的条款。四、本案涉案房产为晏XX与其配偶的夫妻共同财产，晏XX在处置该房产时未取得其配偶同意，其配偶在得知晏XX擅自处置涉案房产时，已明确表明不同意出售。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，涉案合同应当无效。被上诉人赵X答辩称：一、晏XX主张没有违约行为，其解除合同属于行使不安抗辩权，没有事实及法律依据。首先，晏XX从来没有过解除合同的意思表示。解除合同是赵X的诉讼请求之一，并得到原审法院的支持。在合同履行过程中，因房价上涨，晏XX向赵X提出加价十万元才能配合履行的要求，双方各自委托律师就加价进行了多轮谈判，赵X本已基本同意，但要求十万元在房产交付时支付。晏XX要求立即支付后再谈。赵X害怕晏XX收款后再提出其他要求，谈判破裂。赵X委托律师在2015年11月18日向晏XX发出《解除二手房买卖合同律师函》。其次，根据合同法第六十八条和第六十九条的规定，行使不安抗辩权的一方有通知义务及举证证明赵X不具有履行能力的义务。晏XX在合同履行过程及该案件一审程序中都没有通知过赵X其要行使不安抗辩权且提出证据证明过赵X不具有履行合同能力，要赵X提供担保。赵X按合同约定支付了定金10万元，托管了首期款86万元。银行出具贷款承诺函同意贷款144万元。全部240万元房产转让价款晏XX都可以在房产过户后收到。赵X已经充分证明了自己的履约能力且首付款为96万元，这超过普通购房者的二成，首付达到四成。合同监管首期款的期限系三方协商一致修改，晏XX却辩称为赵X单方面擅自修改。合同使用的是XX地产公司带编号一式三联的标准合同，修改的日期晏XX持有的合同上同样存在。修改的地方仅是将首期款监管日期从原来的6月10日延长到6月20日，这本是三方协商一致后的结果。纵使晏XX有异议，也有充分时间提出来。而不是在赵X起诉后，将其作为抗辩的理由。再者，赵X在6月5日就已经做了资金监管，就是按原未修改的日期也不影响合同的履行。三、晏XX对2015年6月20日通知担保公司不要赎楼的事实是一审中晏XX自己提供的、自认的事实。一审时，主审法官询问晏XX其撤回赎楼申请的时间，晏XX代理人当庭说不知道，需回去查证。这个日期是晏XX查证后回馈法官的结果。现在又在上诉状中否定其自认的事实，明显违背了证据规则，没有诚信且将责任推到原审法院身上。四、将合同签约前双方对定金罚则的解释错误理解为口头合同对书面合同格式条款的变更。（一）从合同形式看，房地产转让，法律禁止采用口头形式。合同法第十条第二款规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。《房地产管理法》第四十一条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同。根据上述法律规定，口头协议的房地产转让合同是违法或不具有法律效力的。纵使双方对房地产转让达成了口头协议，由于合同形式违法，这种协议也是无效的，对双方均没有约束力。晏XX不能以此来否定双方所签署的书面房地产转让合同的效力。（二）从生成时间来看，晏XX所谓的“口头变更”生成时间在前，而书面协议签署在后，因为是三方谈话结束后才签订的书面合同。修订只能是后者修订前者，而没有前者修订后者之说。这在逻辑上是不可能的。依此观点，应该是形成时间在后的书面合同，修订或完善了晏XX所谓生成时间在前的“口头变更”约定，应以生成在后修订过的书面合同为准，而不能以生成在前未被修订的“口头变更”为依据。（三）从录音谈话内容上看，是对拟正式签署房产买卖合同作出解释，而不是晏XX所谓达成的“口头变更”，且仅对定金规则作出了解释，没有涉及到合同中的违约金条款。合同中对买卖双方都有违约金20%及没收或双倍返还定金的选择条款。双方在定金之外都没有谈到过违约金或者说没有哪一方在谈话中承诺过放弃违约金条款。（四）录音未得到在场其他当事人许可，是私下录音。赵X及中介方均不知情，也没有证据证明他们同意过，属于没有合法来源的非法证据。且没有其他证据佐证可以推翻双方在《二手房买卖合同》中第十条、第十一条关于双方违约均要支付20%违约金及适用定金法则的选择性条款的约定。它是一个孤立的证据，依据证据规则，应不予采信，或者说达不到晏XX要证明的目的。晏XX的主张无论是法律对合同形式的要件规定，合同生成时间的先后顺序，证据的内容，证据的来源及与其他证据的关联性来看，都不能达到晏XX要证明的目的。综上，本案属于典型卖方涨价违约纠纷，而同期深圳房价官方数据公布上涨50%也是不争的事实，晏XX涉案房产面积53.56平方米，按最近链家地产及XX地产公司公布数据，皇御苑同样房产的成交价市值为337万元，比赵X原合同价增值97万元，原审判决的20%即48万元违约金远不足以弥补晏XX给赵X所造成的损失。晏XX就是支付了违约金也极大获利了，其不但不知足，还在利用各种手段给赵X制造麻烦，主观恶意十分明显。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，晏XX的上诉请求无理，应予以驳回。赵X的一审诉讼请求：1、解除赵X、晏XX签署的《二手房买卖合同》；2、晏XX向赵X返还定金10万元，其中托管于XX地产公司处的1万元由XX地产公司直接向赵X返还；3、晏XX支付违约金48万元；4、晏XX赔偿赵X因本案财产保全支出的担保费3000元。一审法院查明：2015年5月17日，赵X与晏XX签订了一份《二手房买卖合同》，约定晏XX将涉案房产出售给赵X，转让价240万元;赵X在合同生效之日支付定金10万元；赵X须于2015年6月20日前将定金、交楼押金外的剩余首期款（以银行承诺为准）支付至买卖双方约定的银行监管账号，并向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料；若银行承诺发放贷款金额加上赵X已支付的首期款、定金后少于合同转让价的，赵X应于按揭银行出具贷款承诺函后3个工作日内补足，如多于合同转让价的，则赵X可向监管银行要求将多出部分退回；赵X同意晏XX委托担保公司担保融资赎楼，晏XX须于签署合同之日起10日内与担保公司签订服务合同，并向担保公司或其他第三人出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续，晏XX虽有担保公司提供担保仍不能获得赎楼贷款，或担保公司因其他原因无法将楼赎出的，晏XX应自行赎楼，还清贷款，办妥注销抵押登记手续；在赵X取得银行贷款承诺函且晏XX已取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起3个工作日内，双方签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续；晏XX应当于收齐全部楼款3日内（不含交楼押金）将涉案房产交付赵X；双方同意在定金或首期款中预留1万元作为交楼押金交由XX地产公司监管；如晏XX逾期履行超过5日，赵X可解除合同并选择要求晏XX支付转让成交价20%的违约金或双倍返还定金。签订《二手房买卖合同》当日，赵X向晏XX支付定金10万元，其中1万元托管于XX地产公司处作为交楼押金。2015年6月5日，赵X、晏XX与工商银行喜年支行共同签署了一份《二手楼交易资金监管协议》，约定买卖双方将涉案房产交易资金86万元委托工商银行喜年支行进行监管，监管期限自监管资金存入监管账户之日起90天。同日，赵X向该行资金监管账户存入86万元并提交贷款申请。当月19日，工商银行喜年支行出具了《二手楼按揭贷款确认书》，同意向赵X发放贷款144万元，有效期90天。《二手楼按揭贷款确认书》特别声明：如买卖双方、房地产中介机构任意一方提供虚假资料，涉嫌欺诈行为导致贷款不能发放的，本确认书无效。晏XX于2015年5月19日公证委托深圳市融安融资担保有限公司办理涉案房产的赎楼等手续，后晏XX于2015年6月20日通知担保公司不要赎楼。2015年7月、8月，赵X通过邮寄方式向晏XX发出两份履约催告函，邮件投递详情单显示他人签收妥投，晏XX称未收到。赵X提起本案诉讼后，委托律师于2015年11月19日向晏XX发出《解除二手房买卖合同律师函》，后又于同月25日短信通知晏XX解除合同。至庭审日，晏XX仍未履行赎楼义务，涉案房产仍未注销抵押登记。《二手房买卖合同》中关于办理首期款监管及银行按揭贷款申请的日期原约定为2015年6月10日前，后修改为2015年6月20日前，赵X及XX地产公司均称系经过赵X、晏XX协商一致后于签订合同当天修改的，晏XX则称系赵X趁晏XX不注意单方修改的。一审审理中，晏XX提交了其在2015年5月17日签约时与赵X及XX地产公司的两名工作人员（吴江有、许木花）之间的对话录音，欲证明双方约定的资金监管时间为2015年6月10日前、赵X及XX地产公司误导晏XX以为在2015年6月10日前即可收到首期款以及双方约定承担违约责任的方式为没收定金或双倍返还定金。录音显示：赵X：“如果说我违约的话，我这样付了的话，我这10万是拿不回来了是吗？”吴江有：“是是。”赵X：“那如果是晏姐（晏XX）那边违约了呢？”许木花：“双倍返还定金。”晏XX：“我违约，我拿了10万，我就拿20万给你（赵X）。”许木花：“对。”晏XX：“你（赵X）违约，你这10万就没有了，就没收了。”晏XX：“什么时候放款呢？”吴江有：“办完手续就放款。晏XX：“多长时间呢，你给我写清楚。”吴江有：“6月10号之前，这里是做首期监管的，有约定时间的……”许木花：“可以了，6月20号，可以吧？”赵X：“OK啊。”随后许木花、吴江有及晏XX均催促赵X刷卡支付定金。赵X认为从录音中可以看出原约定的首期款资金监管时间从6月10日变更为6月20日是XX地产公司的工作人员经赵X、晏XX双方同意后在合同中更改的，不是赵X单方更改。另，关于违约责任的承担方式，赵X认为双方签订的书面合同明确约定了晏XX违约赵X有权选择晏XX双倍返还定金或以转让价的20%支付违约金，签约时谈话的内容是赵X、晏XX与XX地产公司之间关于定金罚则进行的沟通，并非对书面合同的变更，不能推断出赵X放弃要求晏XX以转让价20%支付违约金这一可选的违约责任方式。赵X在本案诉讼中为保全晏XX名下的涉案房产提供担保，与深圳市富昌融资担保有限公司签订了一份《出具担保函协议书》，约定由深圳市富昌融资担保有限公司就本案诉讼保全出具担保金额59万元的财产保全担保函，赵X支付担保费3000元。2015年8月26日，赵X向深圳市富昌融资担保有限公司支付了担保费3000元。一审法院经审理认为：赵X、晏XX签署的《二手房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定正确全面履行。赵X已依约支付了定金10万元、办理了首期款资金监管并取得银行的贷款确认书。赵X依约已履行了合同义务，晏XX办理了赎楼公证委托后又通知担保公司不要赎楼，经赵X催告直至庭审日仍未履行赎楼义务，晏XX的行为已构成根本违约。赵X请求解除涉案《二手房买卖合同》、晏XX退还定金并按合同约定支付转让价20%的违约金84万元，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。关于定金，赵X已支付了10万元定金，晏XX应向赵X返还，因其中1万元托管于XX地产公司处，托管的1万元可由XX地产公司直接代为返还。关于担保费，合同未明确约定，另赵X在本案诉讼中为申请财产保全而支出的担保费3000元，属于因晏XX违约给赵X造成的损失，赵X请求转让价20%的违约金已包含该项损失，赵X再行主张担保费，属于重复主张，一审法院不予支持。关于晏XX的辩称：1、晏XX以其未经配偶同意单方出售涉案房产，主张合同无效。一审法院认为，晏XX未经配偶同意而单方出售涉案房产，在不能证明赵X与晏XX恶意串通的情况下，并不导致合同无效，而是造成涉案合同法律上的履行不能，晏XX主张合同无效的抗辩理由不成立。2、晏XX辩称赵X向贷款银行提供虚假资料导致银行出具的贷款确认书无效。经查，晏XX未提交银行收回贷款确认书或作出贷款确认书无效的决定的证据，晏XX的该项抗辩一审法院不予采信。3、晏XX辩称其是香港居民，不熟悉内地二手房交易操作流程，认为赵X与XX地产公司误导晏XX，让其以为在2015年6月10日前可收到首期款，以此作为其不继续履行合同的抗辩理由。一审法院认为，赵X、晏XX签订的合同明确约定首期款监管时间，并非晏XX可收到首期款的时间，晏XX作为一名具有完全民事行为能力的成年人，应对其签订合同的行为承担相应责任，其以自身的误解作为不继续履行合同的抗辩理由不能成立。4、晏XX辩称赵X趁其不注意单方修改首期款监管时间的合同条款，是不诚信的行为。经查，晏XX提供的证据不足以认定是赵X单方修改首期款监管时间的合同条款，且赵X已于2015年6月5日（在晏XX所主张的原约定的监管时间2015年6月10日前）便做了首期款监管，赵X履行首期款监管义务的行为未对晏XX造成任何不利影响，晏XX的该项抗辩理由一审法院亦不采信。5、晏XX辩称赵X、晏XX以口头约定的方式变更了书面合同中关于违约责任的约定，认为应以定金罚则承担违约责任，同时抗辩转让价20%的违约金过高。一审法院认为，赵X、晏XX及XX地产公司在签订合同当天关于定金罚则的沟通解释不能推断出赵X、晏XX协商一致变更了书面合同关于违约责任的约定；另根据2015年深圳市房地产交易市场走势，双方约定因晏XX原因导致解除合同的违约金标准为转让价的20%并未过高，且晏XX未举证证明转让价20%的违约金过分高于赵X的实际损失。根据合同法第116条的规定，当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款，赵X选择了使用违约金条款，符合法律规定，晏XX抗辩应适用定金罚则没有合同依据和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条第二款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除赵X与晏XX签署的《二手房买卖合同》；二、晏XX应于判决生效之日起十日内向赵X返还定金10万元，其中1万元由XX地产公司直接向赵X返还；三、晏XX应于判决生效之日起十日内向赵X支付违约金48万元。四、驳回赵X的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9635元、保全费3470元，合计13105元（已由赵X预交），由赵X负担85元，由晏XX负担13020元。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案为房屋买卖合同纠纷案件。双方签订的《二手房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，原审法院认定该合同有效，认定正确。合同签订后，赵X按照约定支付了定金，并在约定期限内办理了首期款的监管手续，并取得贷款承诺函。赵X已经按照合同约定履行了买方义务。而晏XX一直未按约定履行赎楼义务，在买方催告后仍拒绝履行合同。晏XX的行为既违反合同约定，也有违诚实信用原则。至于晏XX在本案中的抗辩理由，一审法院均已作了详尽分析，本院同意一审法院的分析，理由不再赘述。综上，上诉人晏XX的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费9600元，由上诉人晏XX负担。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 路  德  虎审判员 朱    宽二〇一六年九月二十日书记员 陈艳华（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。