安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖12民终1820号上诉人（原审原告）：张汝奋，男委托代理人：李景合，安徽泉河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临泉县泉滨农业观光有限公司法定代表人：施安军，该公司总经理。上诉人张汝奋因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2015）临民一初字第04085号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。张汝奋上诉请求：依法撤销原审，改判临泉县泉滨农业观光有限公司赔偿其各项经济损失380000元。事实与理由：原审判决认定事实错误，其并非庞现坤的雇工，庞现坤仅是领工，其与庞现坤均受雇于临泉县泉滨农业观光有限公司；其并未放弃鉴定费的主张，亦未放弃护理依赖费计算标准中的81元;一审程序违法，程序转换未告知，且法院的释明时间在判决之后，审限超期。张汝奋向一审法院起诉请求：请求判令临泉县泉滨农业观光有限公司赔偿其医疗费48160.62元、器具费13300元、残疾赔偿金198320元、误工费18794.16元、护理费23385.60元、后续治疗费20000元，护理依赖380100元、精神抚慰金60000元、住院伙食补助费2400元、营养费3150元、交通费100元，以上合计769420.38元，按50%计算各项损失共计380000元；诉讼费用由临泉县泉滨农业观光有限公司承担。一审法院经审理查明：2014年，临泉县泉滨农业观光有限公司在临泉县张营乡于楼行政村进行美好乡村建设。临泉县泉滨农业观光有限公司与庞现坤（未有建筑资质）等四家小建筑队口头约定承建临泉县泉滨农业观光有限公司的安置平房。张汝奋受庞现坤的雇佣给临泉县泉滨农业观光有限公司建房。2014年9月1日上午，张汝奋在维修房屋时不慎从房顶处落下，致张汝奋身体多处受伤。2014年9月1日至同年11月12日，张汝奋在临泉县人民医院住院治疗72天，开支医疗费42573.70元；2015年1月19日至同年1月27日，张汝奋在安徽医科大学第一附属医院住院治疗8天，开支医疗费5586.92元。2015年3月10日，安徽天衡司法鉴定所司法鉴定意见书皖天地司[2015]临鉴字第67号鉴定意见书：1、人体损伤程度为重伤一级；2、伤残程度相当于道路交通事故伤残一级；3、人身伤害赔偿“三期”分别评定为休息期限为36周，护理期限32周；营养期限15周；4、内固定取出所需后续医疗费用约人民币8000.00元、瘫痪病人生存治疗费为人民币12000.00元；5、需大部分护理依赖；6、轮椅配置费年度定额为人民币300.00元∕年，至75周岁。张汝奋为此支付鉴定费3000元。一审法院另查明：张汝奋系农业户口2015年度安徽省农村居民人均纯收入为9916元／年，农村居民人均生活消费支出为7981元／年，农、林、牧、渔业职工平均工资为27185元／年，居民服务、修理和其他服务在岗职工平均工资为38091元。在诉讼过程中，经法院释明其他案外人尚有可能在本案中责任承担问题后，张汝奋表示放弃对案外人庞现坤的诉讼请求。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案案外人庞现坤为完成临泉县泉滨农业观光有限公司发包交付给其的建房工作，雇佣张汝奋为其建筑施工，两者形成了雇佣劳务关系，张汝奋在受雇佣建房时坠地受伤，临泉县泉滨农业观光有限公司作为接受劳务的一方知道或者应当知道接受发包或承包业务的雇主没有相应资质或者安全条件，在张汝奋在高空作业施工过程中，又未能尽到安全监督、发现安全隐患及时排除之责，理应在其过错范围内承担张汝奋的经济损失。张汝奋在建房的过程中亦未尽到安全义务，对损害发生存在重大的过错，可依法减轻临泉县泉滨农业观光有限公司的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中，遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；在审理过程中，张汝奋表示放弃对雇主庞现坤的诉讼请求，因系其真实意思表示，予以采信；张汝奋理应对其放弃行为承担相应诉讼后果。张汝奋要求赔偿护理依赖费用，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。因张汝奋为一级伤残，属于生活完全不能自理，应按50%计算。张汝奋所开支鉴定费3000元，未要求赔偿，不予审理。张汝奋要求赔偿交通费1000元，因张汝奋未提供相关证据，此项请求不予支持。参照安徽省统计局2015年公布的上一年度有关数据计算张汝奋的各项损失为：医疗费48160.62元，器具费13300元（5800元+300元/年×25年），残疾赔偿金198320元（（9916元/年×20年），误工费18794.16元（7天/周×36周×74.58元/天），护理费23385.60元（7天/周×32周×104.40元/天），后续治疗费20000元，住院伙食补助费2400元（80天×30元/天），营养费3150元（7天/周×15周×30元/天），护理依赖费380100元（38010元/年×20年×50%）（2015年安徽省居民服务、修理和其他服务在岗职工平均工资为38091元，张汝奋按38010元计算，其中81元未提出赔偿应视为放弃），以上各项合计为707610.38元，临泉县泉滨农业观光有限公司应承担张汝奋经济损失的20%即141522.08元。对于精神损害赔偿金鉴于张汝奋已构成一级伤残，对其本人造成一定的精神损害，结合侵权人的过错程度及受诉法院所在地平均生活水平，酌情确定20000元。综上，临泉县泉滨农业观光有限公司应赔偿张汝奋经济损失161522.08元。临泉县泉滨农业观光有限公司要求驳回张汝奋诉讼请求的辩解主张，无事实和法律依据，其辩称不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、临泉县泉滨农业观光有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张汝奋医疗费等经济损失141522.08元。二、临泉县泉滨农业观光有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张汝奋精神抚慰金20000元。三、驳回张汝奋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，由张汝奋负担3000元，临泉县泉滨农业观光有限公司负担4000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审一致。本院认为，张汝奋主张其与庞现坤等十几人共同为临泉县泉滨农业观光有限公司安装板房，每天由临泉县泉滨农业观光有限公司安排的施勤朋在工地指挥，工资亦系临泉县泉滨农业观光有限公司法定代表人的弟弟春雷交由庞现坤发放，但其在一审及二审庭审时均自认其系庞现坤找来建房，其从未与临泉县泉滨农业观光有限公司直接联系，且张汝奋提供的四张记工单及证人于素美、张汝礼的证言均不足以证明其受临泉县泉滨农业观光有限公司指挥管理，工资系临泉县泉滨农业观光有限公司发放的事实，对此，张汝奋应承担举证不能的不利后果，故一审判决对张汝奋的该项主张未予支持正确。另外，一审判决根据张汝奋对其主张的各项损失及赔偿标准提供的赔偿清单中符合法律规定的部分予以认定，对其未主张部分一审判决未予认定并无不当，本院不予变更。一审法院由简易程序转换为普通程序并进行二次开庭，在开庭时亦将该转换告知双方当事人，双方当事人均未对程序转换提出异议。张汝奋主张一审法院向其行使释明义务的笔录在判决之后程序违法且审限超期，与事实不符，本院不予采信。综上所述，张汝奋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由张汝奋负担。本判决为终审判决。审 判 长  李晓艳审 判 员  王苏华代理审判员  刘 媛二〇一六年九月二十七日书 记 员  唐明丽本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对于上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；