湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘13民终714号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘某，女，汉族，1975年1月25日出生，居民，住冷水江市。委托诉讼代理人：袁铁山，湖南红日律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张某，男，汉族，1975年5月20日出生，居民，住新化县梅苑开发区。委托诉讼代理人：刘奎，湖南娄星律师事务所律师。上诉人刘某因与被上诉人张某同居关系析产纠纷一案，不服新化县人民法院（2015）新法民一初字第1627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘某上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决并改判，依法分割上诉人与被上诉人同居期间的共同财产，判令被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金6万元，诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人和被上诉人同居期间共有财产认定不准确，新化县飞鸿广告部及位于冷水江市的5套房产应当属于两人同居期间的共有财产。二、一审法院对已经认定的价值几百万的新化天客超市认定为双方同居期间的共有财产，但在分割时仅分给上诉人2万元，极不公平。三、被上诉人未提供天客超市的实际价值的相关证据，应当承担举证不能的不利后果。四、一审法院对陆莉君的5万元的债务的认定是错误的。五、一审收取的案件受理费过高。六、一审法院程序严重违法。被上诉人张某辩称：1、被上诉人认为一审认定事实正确，适用法律准确。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，应当依法予以驳回其上诉。2、新化县飞鸿广告部不是上诉人与被上诉人同居期间的共同财产，而是案外人张涛的财产。5套房产的产权是属于被上诉人的父亲张佳兴的，被上诉人在一审提供了相关证据予以证实。天客超市虽然是同居期间被上诉人承包经营的超市，但该超市系被上诉人借款承包经营的，与上诉人没有任何关系，上诉人对该超市开办经营期间没有付出任何的成果，既没有出钱也没有出力，更没有为超市做出过任何的贡献，二是开办超市的资金来源是张某借款经营的，上诉人未出过钱、财、物，根据法律规定只能作为个人财产进行认定，而不能简单的认定为同居期间的共同财产。双方虽是同居关系，但实质上没有住在一起，其实是情人关系。故天客超市不能作为同居期间的共同财产进行分割。3、一审法院给上诉人指定了评估期限提出评估申请，上诉人在一审不提交申请，上诉人在二审期间又提出了评估不应当支持。4、一审程序正当，适用法律正确。5、上诉人对精神抚慰金的上诉请求不应当支持，没有事实及法律依据，因为上诉人与被上诉人并不是实质的夫妻关系。6、因为上诉人的主观过错，与别人生了小孩，给被上诉人造成了巨大的精神损害，故上诉人的上诉请求均无事实及法律依据。上诉人刘某向一审法院起诉请求：一、依法分割原、被告同居期间的共同财产；二、判令被告赔偿原告精神损害抚慰金6万元；三、诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确双方共同财产及价值为：广告公司价值15万元、超市价值200万元、5套房产价值100万元。被上诉人张某向一审法院反诉请求：1、判令原告返还被告汇款7100元，返还小孩抚养费5万元，返还生产张弛林时花费的医药费；2、判令原告赔偿被告精神抚慰金10万元；3、判令原告搬离占住原告之父位于冷水江市同兴居委会的房屋；4、本诉、反诉费用由原告承担。一审法院认定事实：2009年下半年，原告刘某与被告张某在网上相识，2010年2月同居。双方均系离异，同居时原告有一个13岁的女儿，被告有一个5岁的儿子，同居期间，原、被告共同抚养两个小孩。2013年12月22日，原告生下男孩张弛林，此后，因旁人多次讲张弛林长相与被告不像，2015年1月19日，被告单独委托湖南省中信湘雅司法鉴定所作出亲权鉴定意见：根据检验结果，可排除张弛林与张某之间存在亲生血缘关系。2015年2月6日，通过电视媒体介入，湖南省中信湘雅司法鉴定所再次作出亲权鉴定意见：根据检验结果，支持样本“张弛林”与样本“刘某”之间存在亲生血缘关系；可排除样本“张弛林”与样本“张某”之间存在亲生血缘关系。此后，原、被告分居。××××年××月××日，被告与他人登记结婚。双方诉争同居期间财产现状：1、新化县飞鸿广告部，工商登记资料显示：成立于2014年4月14日；经营者张涛（被告张某之弟），资金数额15万元。2、新化县天客超市吉庆加盟店海波商店，工商登记资料显示：成立于2014年6月11日，经营者张某，资金数额30万元。原告主张现值300万元，未在法庭指定期限内申请评估。被告提出开办超市时借款35万元，对现值不作自认。被告提交了3张借据：2014年3月12日借陆莉君5万元，提供了银行流水记录；2015年3月30日借葛彩云25万元，提供了银行流水记录；2015年4月17日借刘梦相5万元，未提供银行流水记录。3笔借款中，借陆莉君5万元为开办超市所借，其余借款发生在原、被告解除同居关系之后。3、5套房产，所有权人为被告之父张佳兴。一审法院认为，本案原、被告争议的焦点是，原、被告同居期间的财产如何分割。解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。原、被告同居生活5年期间开办了超市，原告虽然未提供证据证明在超市投入了资金，但原告履行了部分义务，为被告照顾小孩，期间怀孕、生小孩，为开办超市提供了辅助性帮助，故超市为原、被告同居期间的共有财产。对超市的现有价值，原告未提交充分证据证明其实际价值，应承担举证不能的不利后果，被告对超市现值不予认可，并不能否定超市具有财产价值，结合工商登记显示的资金数额，并考虑开办超市时被告有借款5万元，故对超市的处理以超市归被告所有，开办超市所欠债务由被告偿还，另由被告补偿原告一定数额金钱为宜。同时，考虑原、被告同居期间原告所生的小孩与被告无血缘关系的客观事实，对补偿的金额酌情判处。原告主张分割的其他财产均为他人所有的财产，不予支持。原告主张由被告赔偿其精神损害抚慰金6万元，考虑系原告违背伦理道德在先，且在电视媒体上的报道系其自愿，故对其请求亦不予支持。被告反诉请求由原告返回汇款7100元、返回生产张弛林花费的医药费，因未提交证据证明，不予支持。被告主张由原告返回小孩抚养费5万元，考虑抚养时间较短，系同居期间发现小孩非其亲生，不是解除同居后另行支付的抚养费用，故不予支持。因原、被告间不存在合法的婚姻关系，被告主张由原告赔偿其精神抚慰金10万元的诉讼请求，亦不予支持。被告还主张原告搬离占住其房屋，因房屋的产权属于他人所有，被告亦未提交证据证明对原告占住的房屋享有使用权，对请求亦不予支持。基此，根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、新化县天客超市吉庆加盟店海波商店归被告(反诉原告)张某所有，开办超市所借陆莉君5万元由被告(反诉原告)张某偿还，由被告(反诉原告)张某给付原告(反诉被告)刘某人民币2万元；二、驳回原告(反诉被告)刘某的其他诉讼请求；三、驳回被告(反诉)张某的其他诉讼请求。本案案件受理费7500元，反诉费700元，合计8200元，由原告刘某负担7500元，由被告张某负担700元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。本院认为，刘某与张某在网上相识后同居，后因纠纷解除同居关系，根据法律规定，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。上诉人刘某与被上诉人张某同居生活5年，期间开办了超市，上诉人刘某虽然未提供证据证明在超市投入了资金，但其为被上诉人张某照顾小孩，履行了部分义务，可视为为开办超市提供了辅助性帮助，故原审认定超市为双方同居期间的共有财产并无不当。但对超市的现有价值，因被上诉人张某对上诉人刘某所主张的超市现值不予认可，而上诉人刘某也未提交充分证据证明其主张的价值，原审法院结合工商登记显示的资金数额并考虑开办超市时被上诉人张某借款的事实，将超市判归被上诉人张某所有，开办超市所欠债务由被上诉人张某偿还、由被上诉人张某补偿上诉人刘某一定数额的金钱并无不当。对于补偿金额的数额，考虑双方同居期间上诉人刘某所生的小孩与被上诉人张某无血缘关系的客观事实，原审酌情认定补偿的金额为2万元是适当的。上诉人刘某所主张的5套房产所有权人为上诉人张某之父张佳兴，新化县飞鸿广告部经营者是张涛，并非刘某与张某同居期间共同财产，原审对上诉人刘某要求分割5套房产、新化县飞鸿广告部的请求不予支持亦无不妥。因上诉人刘某违背伦理道德在先，且在电视媒体上的报道系其自愿，故原审对其主张6万元精神损害抚慰金不予支持并无不当。此外，原审对债务问题的认定是妥当的。综上，上诉人刘某的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审判决适用法律正确，处理适当，程序合法，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审诉讼费7500元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审 判 长  张朝华审 判 员  陈友红代理审判员  刘 琦二〇一六年九月二十六日代理书记员  曾宛宁附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。