福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终3236号上诉人（原审被告）：林某甲，男，1980年7月31日出生，汉族，住福建省福州市台江区。委托诉讼代理人：刘德和，福建知信衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕某某，女，1980年7月13日出生，汉族，住福建省南安市。上诉人林某甲因与被上诉人吕某某离婚纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2015）台民初字第1795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林某甲上诉请求：1、撤销原审判决第二项，依法改判婚生女林某乙、婚生子林某丙由上诉人林某甲抚养，抚养费每人每月1000元由被上诉人吕某某从2013年6月1日开始支付到子女18周岁止。2、判令吕某某承担债务68500元。3、本案诉讼费用由吕某某负担。事实和理由：1、原审判决婚生女林某乙由吕某某抚养是错误的。吕某某于2013年5月与林某甲分居后就一直居住在其父母家即南安市某某镇，而两个孩子则一直跟随林某甲在福州生活。如孩子由吕某某抚养，则要去南安市生活。可孩子均没有与吕某某父母共同生活过，吕某某三年来也没有与孩子生活过。加之吕某某的家人亲戚都在玩六合彩做庄家，生活环境不利于孩子的健康成长。女儿林某乙即将读三年级，由吕某某抚养还涉及到转学问题，对孩子成长非常不利。根据实际情况，两个孩子都归林某甲抚养更有利于孩子的健康成长。吕某某从2013年5月分居至今都没有抚养子女，故抚养费应从2013年6月开始支付。退一步说，如法院判决林某乙由吕某某抚养，对于2013年5月至今的抚养费用，吕某某也应共同分担。2、原审没有对共同债务予以分割有误。在婚姻关系存续期间，因林某甲经济能力差，所欠的银行信用卡及其他债务都是向父亲借的，至今仍欠父亲137000元未还。对于该部分债务吕某某也应共同分担。3、原审判决的诉讼费不合理。本案中吕某某提出分割房产，既然原审判决吕某某无权分割，那么诉讼费就应由吕某某负担。林某甲即使承担，也只应承担离婚部分的诉讼费245元。原审判决林某甲承担诉讼费1317元是不合理的。吕某某未作答辩。吕某某向原审法院起诉请求：1、准予原告吕某某与被告林某甲离婚。2、婚生女林某乙、婚生子林某丙由吕某某抚养，吕某某自愿自行承担抚养费用。诉讼中吕某某增加诉讼请求，请求依法分割双方在婚后购买的坐落于福州市台江区某某街道某某路某某花园X#楼XX单元的房屋产权。原审法院认定事实：原告吕某某与被告林某甲经自由恋爱后于2006年3月6日登记结婚。二人于2007年11月29日生育婚生女林某乙，2009年8月27日生育婚生子林某丙，现林某乙、林某丙均随林某甲共同生活。吕某某、林某甲双方于2013年5月分居至今。吕某某曾于2014年5月向原审法院提起离婚诉讼，原审法院经审理后作出（2014）台民初字第1605号民事判决书，驳回了吕某某的离婚诉讼请求。另查，讼争房屋坐落于福州市台江区某某街道某某路某某花园X#楼XX单元，购于2006年10月，产权人登记为林某甲与其父亲林某丁。2006年10月26日，案外人林某丁因其所有的坐落于福州市台江区某某新村XX座XXX室房屋拆迁，与福州市台江区拆迁工程处签订《房屋拆迁补偿协议书》，共获货币补偿178946.7元。同年11月6日，案外人林某丁与林某甲（乙方）就购买讼争房屋，与卖方江某某（甲方）签订房产买卖经纪合同。购房时房屋价款为440000元，订立合同时由乙方支付定金20000元。2006年11月20日，案外人林某丁将179000元存入林某甲账户，同年12月18日，该款从林某甲账户划扣；余款250000元由林某甲向招商银行股份有限公司福州南门支行办理按揭贷款。2010年6月22日，案外人林某丁就其居住的坐落于福州市台江区某某路XXX号公房，与福州台江国有资产运营有限公司、福州市台江区拆迁工程处签订《房屋拆迁补偿协议书》，共获货币补偿261090.36元。同年7月12日，案外人林某丁向林某甲用于购房按揭的招商银行南门支行账户汇款215630元，7月14日林某甲将房屋按揭贷款本息及费用全部还清。2010年7月20日，招商银行股份有限公司福州南门支行就前述林某甲还清贷款本息及相关费用一事向林某甲出具《个人贷款还清证明书》。现吕某某以双方感情彻底破裂为由再次诉至原审法院，要求与林某甲离婚。诉讼中吕某某陈述，林某甲父亲仅替其夫妻二人归还部分银行按揭贷款，房产购买后其二人还花费10万元左右用于装修及购买家具；因归还贷款需要，其弟弟、弟媳尚借款13万余元给其夫妻二人，因此该房屋中的三分之一产权份额应归吕某某所有；因林某甲与案外人林某丁系父子关系，林某甲出具的借条系近期形成，借款的真实性不予认可。林某甲陈述，其因工资收入低，购房按揭贷款的月供均由其父林某丁偿还；吕某某弟弟、弟媳的汇款系归还其二人之前出借的借款；林某甲因偿还信用卡向其父林某丁借款。经原审法院主持调解，双方未能达成一致意见。对双方争议之焦点，原审认定如下：关于吕某某诉请要求与林某甲离婚的问题，原审认为，吕某某与林某甲婚后常因生活琐事产生矛盾并引发争吵，对夫妻感情产生了不良影响。双方分居后少有联系亦互不履行夫妻义务。现吕某某坚持离婚，林某甲亦表示同意，原审据此认定双方夫妻感情确已破裂，无和好可能，对吕某某的离婚诉请予以支持。关于婚生子女的抚养问题，现双方均主张婚生子女的抚养权，无法达成一致意见，原审认为，抚养子女既是父母的义务，也是父母的权利，双方权利义务平等。因此吕某某、林某甲要求婚生子女均由自己抚养的主张，不可能在本案审理中都予以满足。鉴于婚生子女目前年纪尚小，考虑到婚生女林某乙和婚生子林某丙今后的生活、教育及身心成长情况，以婚生女林某乙跟随母亲生活、婚生子林某丙跟随父亲生活更为妥当，故对吕某某与林某甲分别提出的婚生子女均由其直接抚养教育的主张及抗辩意见均不予支持。婚生女林某乙由吕某某直接抚养教育，婚生子林某丙由林某甲直接抚养教育，抚养费由双方各自负担。关于讼争房屋是否属于夫妻共同财产的问题，吕某某提出坐落于福州市台江区某某街道某某路某某花园X#楼XX单元的房产购于双方婚姻关系存续期间，产权人亦登记有林某甲，故该房产应属夫妻共同财产；而林某甲就此提供购房合同、《房屋拆迁补偿协议书》、案外人林某丁向林某甲汇款的银行转账记录等证据，以证明讼争房屋的购房款均系其父林某丁支付，该房产应当属其父亲林某丁所有。原审认为，林某甲提供的数份证据产生的时间及款项往来具有连贯性，证据之间能够相互印证购房款中的首付款179000元及房屋按揭贷款215630元系由林某甲之父林某丁支付的事实，而对该事实双方均不持异议，对此原审予以确认。至于2006年12月至2010年7月间的房屋按揭款由谁偿还的问题，原审认为，吕某某在诉讼中提出其向其胞弟及弟媳借款用于归还按揭贷款，但其未提供证据证明，故对吕某某的主张不予采纳。现吕某某亦无证据证明其与林某甲共同归还房屋按揭贷款，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第七条关于“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，视为只对子女一方的赠与，为夫妻一方个人财产”之规定，林某甲的辩解有事实及法律依据，原审予以采纳，认定讼争房屋中属林某甲的产权份额应为林某甲之父林某丁对林某甲个人的赠与，为林某甲之个人财产。吕某某要求分割讼争房屋的诉请于法无据，不予支持。至于林某甲主张有夫妻共同债务137000元，原审认为，该争议涉及案外人权益，可由债权人另案主张，对此原审不予审理。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第七条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、准予原告吕某某与被告林某甲离婚。二、婚生女林某乙由原告吕某某抚养教育，婚生子林某丙由被告林某甲抚养教育，抚养费由双方各自负担。三、驳回原告吕某某的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。林某甲陈述对原审判决认定的事实无异议，吕某某未发表意见。本院认为，上诉人未提出异议，被上诉人服判未提出上诉，故本院对原审查明的事实予以确认。本院对婚生女林某乙、婚生子林某丙进行了询问，林某乙、林某丙称自己和父亲林某甲及爷爷奶奶居住在一起，现分别上小学三年级和二年级，上学放学均由林某甲接送。两个孩子从就读幼儿园开始到现在已有两三年时间都未见到母亲吕某某。吕某某没有来看望两个孩子，也没有打电话或者和两个孩子用微信、QQ等方式交流聊天。林某乙去过吕某某娘家南安两次，林某丙没有去过南安。二人均表示和林某甲的感情更好，不愿意跟随吕某某到南安生活。本院认为，吕某某、林某甲双方因感情不合分居已超过三年，吕某某在第一次起诉请求判决离婚被驳回诉讼请求后，现再次起诉请求判决离婚，林某甲亦表示同意，原审判决离婚，本院予以照准。关于婚生子女的抚养，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《》第、第（注：《》曾经过修改，该《意见》中所指的《》第、第的内容为现行《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条的内容）及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。可见父母对抚养子女虽然享有平等的权利，但子女抚养权的归属应以保障子女的利益为出发点。本案中，婚生女林某乙、婚生子林某丙长期跟随林某甲在福州生活，由林某甲照顾成长，而吕某某现远在南安，若林某乙归吕某某抚养，林某丙归林某甲抚养则意味着林某乙将被带离其熟悉的生活环境，如此重大的环境改变对林某乙的身心健康明显不利。同时，本院征询了林某乙、林某丙的意见，两个孩子均表示不愿意跟随母亲吕某某到南安生活。故从有利于子女健康成长的角度出发，婚生女林某乙、婚生子林某丙均由林某甲抚养更为妥当。关于林某甲提出的吕某某应从分居时起按每人每月1000元的标准支付两个孩子的抚养费至子女18周岁为止的上诉请求，经查，从2013年5月至今，双方虽然分居，但婚姻关系仍在存续期间，林某甲用于抚养子女的费用系从林某甲、吕某某的夫妻共同财产中开支，故分居期间的抚养费林某甲无权再向吕某某主张。双方离婚之后的抚养费，因需要负担的有两个子女，本院酌定为吕某某应支付两个子女抚养费每人每月800元至子女年满十八周岁。关于林某甲提出的债务问题，因涉及到案外人的权利，应由案外人另行主张。关于林某甲提出的原审诉讼费判决不合理的意见，经查，吕某某起诉时原只预缴了诉讼费245元，后因增加分割房产的诉讼请求，补缴了房产部分的诉讼费7072元，原审判决未支持吕某某提出的分割房产的请求，故房产部分的诉讼费应由败诉方即吕某某承担，原审判决林某甲承担诉讼费1317元不当，林某甲的该项意见成立，予以采纳。综上所述，上诉人林某甲的上诉请求部分成立。依照《》第、第、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持福州市台江区人民法院（2015）台民初字第1795号民事判决第一、三项；二、撤销福州市台江区人民法院（2015）台民初字第1795号民事判决第二项；三、婚生女林某乙、婚生子林某丙由林某甲直接抚养，吕某某自本判决生效后每月15日前支付林某乙、林某丙的抚养费各人民币800元，至林某乙、林某丙年满十八周岁止。原审案件受理费人民币7317元，由吕某某负担7194.5元，林某甲负担122.5元；二审案件受理费人民币245元，由林某甲负担122.5元，吕某某负担122.5元。本判决为终审判决。审 判 长  林守霖审 判 员  杨淑艳代理审判员  陈 青二〇一六年九月八日书 记 员  涂腾香附：本案适用的法律条文《》第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期间内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方和具体情况判决。第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《》第、第及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。……《》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。