新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）克民再终字第01号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）阿克陶县盛鑫新型建材有限责任公司，住所地阿克陶县镇府路78院010号。法定代表人：杨立清，该公司总经理。委托代理人：王力方，新疆百丰天圆律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）幺文景，男，汉族，1974年11月23日出生，个体户，住阿克陶县。再审申请人阿克陶县盛鑫新型建材有限责任公司（以下简称盛鑫公司）与被申请人幺文景承包合同纠纷一案，不服阿克陶县人民法院(2011)陶民二初字第166号民事判决，向本院提出上诉，本院审理后，依法作出（2012）克中法民二终字第8号民事判决，盛鑫公司仍然不服，向自治区高级人民法院提出再审申请，自治区高级人民法院审查后指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，进行了公开开庭审理。再审申请人盛鑫公司委托代理人王力方，被申请人幺文景到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。再审申请人诉称：盛鑫公司与幺文景2011年7月12日就幺文景承包盛鑫公司砂石料场期间所生产的砂石料总量，双方统计核算的单据载明的内容为，幺文景在承包盛鑫公司砂石料场期间共生产砂石料应该是27226.55立方米（不包括幺文景自销的3549立方米，合计97493元），而不是原审法院认定的30775.55立方米。因此，盛鑫公司付给幺文景的剩余加工费应当是27226.22立方米x13元-97493元-150000元=106452.15元，而不是原审法院判决申请人应付的152589.15元。即盛鑫公司新发现的上述证据足以推翻原判决。原审判决认定盛鑫公司违约缺乏证据。原审法院认定盛鑫公司违约，一是水井；二是装载机。但问题是（1）水井在2011年3月28、29号即可正常使用了（见一审法院对幺文景代理人龙小明的调查笔录和庭审证人证某某）；（2）装载机，在2011年3月底申请人已提供给被申请人两台，2011年5月4日盛鑫公司以幺文景名义购进了一台新的装载机。且2011年4月25日，双方重新协商了生产指标，约定自2011年5月至2011年11月中旬这六个半月幺文景应完成砂石料11万立方米，而不是原审法院之前认定的降为11万方。因此，原审法院认定盛鑫公司违约事实不清，证据不足。幺文景应当赔偿盛鑫公司损失227322元。按照盛鑫公司与幺文景在《补充协议》中的约定，幺文景应当在当年5月至11月中旬完成11万立方米。事实是幺文景在承包盛鑫公司砂石料场期间共生产砂石料27226.55立方米（不包括幺文景自用的3549立方米）。即使以上生产均完成于当年5月之后，按照双方签订的《承包协议书》第四条的约定，幺文景应按照未完成产量12元/立方米的标准赔偿盛鑫公司，即（110000-27226.55）立方米×12元/立方米=993281.40元，现盛鑫公司仅主张了227322元，应当予以支持。但原审法院仅判令幺文景承担34524.84元的赔偿责任，显然错误。综上所述，请求撤销（2011）陶民二初字第169号民事判决和（2012）克民二终字第8号民事判决，依法改判幺文景赔偿损失227322元。被申诉人幺文景辩称：双方于2011年2月17日签订的《承包协议书》及4月25日签订的补充协议均为无效协议。盛鑫公司在原审中向法庭提交的县政府、县发改委文件及2011年9月26日的采矿权挂牌成交确认书，只能说明盛鑫公司一直在办理采矿权证，但时至二审期间都未办理成功。矿产资源属于国家所有，盛鑫公司在没有取得采矿权证的情况下，与幺文景签订劳务承包合同，对砂石料进行开采，属违法行为，违法行为不受法律保护。因双方之间签订合同行为为无效民事行为，故作为盛鑫公司无权向幺文景提出追究违约责任的权利。要违约也盛鑫公司先违约，未取得采矿许可证造成停电及不按照合同约定按时量方、按月支付加工费，致使合同不能继续履行。综上所述，请再审法院维持原一、二审判决。一审原告（反诉被告）幺文景诉称：2011年2月17日与被告（反诉原告）盛鑫公司签订了砂石料场承包协议书，协议书约定，由盛鑫公司承担砂石料生产线设备，我负责生产砂石料，每方砂石料由盛鑫公司支付13 元的加工费。合同履行中由于盛鑫公司没有在约定的时间提供设备，导致承包方无法正常生产。双方于2011年4月25 日又签订补充协议，将原协议书约定的砂石料年生产量13 万立方米降至年生产量11万立方米，签订补充协议后盛鑫公司仍未按协议约定按时量方结算，后因盛鑫公司无采矿许可证而被相关部门停电，导致双方合同无法履行，双方协商解除了砂石料承包协议。我方在承包期间共生产砂石料30775.55立方米，加工费为400082.15元，扣除幺文景自销3549立方米（97493元）和盛鑫公司已经支付的加工费15万元，尚欠加工费152589.15元。综上，因盛鑫公司无证开采砂石料，签订的砂石料场承包协议及补充协议应为无效协议，请求法院确认两份协议无效，判令盛鑫公司支付剩余的加工费152589.15元，承担本案诉讼费用。一审盛鑫公司反诉称：2011年初与幺文景签订了砂石料场承包协议，约定由幺文景承包盛鑫公的砂石料场，幺文景每年（依阿克陶地区气候条件，一年按八个月生产周期计算）向盛鑫公司提供13万立方米砂石料。幺文景在2011年2月底前完成调试和试生产，2011年3 月份正式生产。在合同履行期间，因幺文景不到现场管理，不按时给工人发工资，导致砂石料场无法在协议约定的时间供应砂石料。继而导致盛鑫公司不能如期履行与他人签订的合同，给盛鑫公司造成很大损失。为此双方经协商，在幺文景承诺通过加班加点保证完成任务的前提下，于2011年4月25日签订补充协议，将原协议约定的年生产量13 万立方米降至11万立方米 ，但幺文景和以前没什么变化，仍不能按时按量完成供应任务。2011年7月初，幺文景提出终止承包合同，并自行退出砂石料场。幺文景的上述行为严重违反承包协议书的约定，给盛鑫公司造成极大的损失，根据双方协议书第四项约定，幺文景违约应向盛鑫公司承担违约责任，其未完成的砂石料方量按12元/立方米向我公司赔偿损失。即31160.45立方米×12元/立方米=373925元，扣除应付的152589.15元，幺文景应给付盛鑫公司227322元。另加应付电费3500元，以上共计230822元。请求法庭依据事实依法公正裁判。一审认定，双方当事人签订的砂石料承包协议书及补充协议属双方真实意思表示，合法有效，予以确认。因此，对幺文景请求确认双方签订的两份协议属无效协议的诉讼请求不予支持。对幺文景主张的加工费152589.15元，庭审中盛鑫公司认可尚欠原告加工费152589.15元，但提出承包协议的解除是由于幺文景的违约行为导致，按双方承包协议约定幺文景应当赔偿盛鑫公司违约金373925.4元，一审法院认为从庭审查明的事实来看，双方以协商的方式解除砂石料场承包协议，盛鑫公司若认为幺文景违约应在协商解除协议时主张违约金，而双方在协商解除协议时盛鑫公司并未主张违约金，现承包协议双方已解除，因此，对幺文景要求盛鑫公司支付加工费152589.15元的诉讼请求予以支持，对盛鑫公司要求幺文景支付227322元违约金的反诉请求不予支持。对于盛鑫公司主张的3500元电费，一审认为该份证据不符合证据的法定形式要件，不能证明其主张，因此对盛鑫公司的此项反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条之规定，判决：一、被告（反诉原告）盛鑫公司支付原告（反诉被告）幺文景剩余加工费152589.15元；二、驳回被告（反诉原告）盛鑫公司的诉讼请求。盛鑫公司不服一审判决上诉称： 1.一审法院判决认定事实不清。一审法院认为盛鑫公司与幺文景在2011年7月12日经双方协商解除了砂石料场承包协议是错误的，属认定事实不清。盛鑫公司与幺文景从未解除砂石料场承包协议，也从未与幺文景签署过解除砂石料场承包的书面协议。事实是，幺文景未按双方于2011年2月17日签订的协议和2011年4月25日的补充协议履行承包义务，自行退场。一审法院认定事实不清，认为双方已经协商解除了承包协议，剥夺了上诉人追究被上诉人违约责任的权利。2.一审法院判决适用法律错误。幺文景未按合同的约定履行自己的义务，并自行退场已构成违约，属单方解除合同行为，盛鑫公并未放弃按合同约定追究幺文景的违约责任，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，幺文景应承担因其违约而给盛鑫公司造成的损失，是符合法律规定的。一审并未按照合同法的相关规定支持盛鑫公司的反诉请求，属适用法律错误。请二审法院，依据事实和法律，依法裁判。二审认定，本案双方对2011年7月12日计算的幺文景生产的砂石料方量和已支付加工费数额及一审法院确认的剩余加工费152589.15元无异议。双方争议的焦点为：2011年2月17日签订的《砂石料场承包协议书》和2011年4月25日签订的修改协议的效力问题；如果在协议有效的前提下，双方签订的协议是否已经解除及幺文景是否违约的问题。关于双方于2011年2月17日签订的《砂石料场承包协议书》和2011年4月25日签订的修改协议是否有效的问题。盛鑫公司开办砂石料场，采矿许可证的办理系其依法申请行政许可的单方行为，并不是需要与幺文景进行协商的民事行为。因此，是否取得采矿许可证不影响砂石料场承包协议的效力。双方于2011年2月17日签订的《砂石料场承包协议书》和2011年4月25日签订的修改协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的效力性强制规定，一审法院认定该协议及修改协议合法有效正确。双方签订的协议是否已经解除及幺文景是否违约的问题。本案审理过程中，经询问双方当事人，双方均表示已无继续履行合同的意愿和可能，双方均同意解除合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”。盛鑫公司认为幺文景单方解除合同，应当赔偿损失的上诉理由成立，予以支持。理由为，幺文景作为合同一方当事人，在履行合同过程中，未按照合同约定，完成任务量，且其要求解除合同，并未按合同约定提前30日书面通知盛鑫公司，幺文景已构成违约；么文景认为盛鑫公司未取得采矿许可证造成停电及不按合同约定按时量方、按月支付加工费，致使合同不能继续履行，本院对该辩解理由不予采信，停电4天后已恢复供电，且双方对停电4天事实均予以认可；不按时量方和不按月支付加工费并不能造成合同根本不能履行，故幺文景单方解除合同并退场的行为已违反协议约定，幺文景应赔偿因违约给盛鑫公司造成的损失。根据二审查明的事实，盛鑫公司在履行合同过程中并未按照合同约定，按时量方和按月支付加工费、没有及时提供生产所需水井和能够正常使用的装载机，盛鑫公司亦存在违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，故应适当减轻幺文景的赔偿责任。按照双方合同约定，即任务量按8个月计算，每月按26天计算，每日平均产量为625立方米，幺文景在3月和4月应完成的砂石料方量均为16250立方米（13万立方米÷8个月），双方签订修改协议后，将年生产量改为11万立方，减去3月和4月应生产的32500立方（16250立方×2），幺文景从5月至11月中旬，砂石料的生产量应为77500立方（11万立方－32500立方），5月至11月中旬平均每月生产量为11923.08立方（77500立方÷6.5个月），平均每天生产量为458.58立方（11923.08立方÷26天）；因盛鑫公司未按合同约定及时提供水井，致使3月份幺文景无法生产，且盛鑫公司对3月份在打水井的事实不予否认，故计算损失时应将3月份任务量予以扣除；4月份虽然已有两台装载机，幺文景认为旧的装载机不能正常使用，但盛鑫公司未提供证据予以反驳，结合双方协议的约定和在5月又购买一台装载机的实际情况，故计算损失时应将4月的任务量减半。因此，计算任务量的月份是4月减半，5月和6月全任务量，7月按10天计算，幺文景实际应完成的任务量为35945.52立方米，幺文景未完成量为（35945.52立方米－已完成工作量30775.55立方米－停电维修5天2292.9立方米）2877.07立方米。幺文景应赔偿盛鑫公司损失为：（2877.07立方米×12元）34524.84元。 对于盛鑫公司要求幺文景支付电费3500元的诉讼请求，盛鑫公司提供一份《收条》予以证明，该收条虽盖有新疆疆南电力有限责任公司阿克陶供电分公司阿克陶镇供电所发票专用章，但不属于正式收取电费发票，且缴费单位为“鑫新型建材公司”，与盛鑫公司的名称不符，幺文景也不予认可此《收条》，盛鑫公司的该项上诉请求因证据不足，故不予支持。综上，一审法院认定双方签订的协议合法有效正确。双方对一审法院判决确认的剩余加工费152589.15元没有异议，一审判决盛鑫公司支付幺文景加工费152589.15元正确，予以维持。一审法院对盛鑫公司的反诉请求，处理欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持阿克陶县人民法院（2011）陶民二初字第169号民事判决第一项，即“被告（反诉原告）盛鑫公司支付原告（反诉被告）么文景剩余加工费152589.15元”；二、撤销阿克陶县人民法院（2011）陶民二初字第169号民事判决第二项，即“驳回被告（反诉原告）盛鑫公司的诉讼请求”；三、么文景应赔偿阿克陶县盛鑫新型建材有限责任公司34524.84元；四、以上第一项和第三项相抵，阿克陶县盛鑫新型建材有限责任公司应于本判决生效之日起十五日内支付幺文景118064.31元。再审查明，2011年2月17日，幺文景与盛鑫公司签订《砂石料场承包协议书》，协议书约定：盛鑫公司将自有的砂石料生产设备承包给幺文景，承包期限自2011年2月16日至2014年12月30日；盛鑫公司保障设备及时进场，幺文景在3月1日前进入试生产阶段，安装所需费用由盛鑫公司负责；幺文景在当年年底生产13万立方米砂石料；盛鑫公司负责原料和电力等各方面的保障供应，其中包括筛子及配套设备（水泵、水管、电缆、水井）、装载机两台、油罐；幺文景只负责生产，所生产砂石料由盛鑫公司销售；盛鑫公司以每立方13元的价格收购幺文景生产的砂石料；由于自然灾害造成的损失，双方免责，由于生产设备损害所造成的损失由幺文景承担，当年如因幺文景的原因造成任务无法完成，幺文景要承担给盛鑫公司造成的损失；因电力公司停电及其他不可抗力因素造成的停电、停水造成幺文景任务未完成，盛鑫公司必须按相应天数扣除一方没有完成的任务量，任务量按8个月计算，每月按26天计算，每日平均产量为625立方米；盛鑫公司必须每月30日前向幺文景交付当月全额的加工劳务费，每月25日由盛鑫公司与幺文景共同对生产的砂石料进行量方。任何一方提出解除合同，要提前30日以书面形式告知对方，否则造成的损失由提出方赔偿。合同签订后， 2011年3月3日幺文景与他人签订《凿井合同》，由幺文景找人打井一眼，费用由盛鑫公司支付；盛鑫公司提供给幺文景一新一旧两台装载机。2011年4月25日，盛鑫公司与幺文景签订修改协议，原合同约定幺文景一年（2011年）内生产砂石料13万立方米，现经双方协商从2011年5月至2011年11月中旬完成生产11万立方米砂石料，其他条款按原合同执行。2011年5月4日，经双方协商后，由幺文景与喀什永祥兴业汽车贸易有限公司签订合同，购买了一台轮式装载机，首付款15万元由盛鑫公司支付，剩余款按揭偿还。2011年6月28日，因砂石料场未办理安全生产许可证和采矿许可证，阿克陶县安监局要求供电公司停止对砂石料场供电，6月29日供电公司停止供电，7月3日恢复供电。2011年7月10日幺文景停止生产砂石料，并提出要求解除合同，2011年 7月12日幺文景共生产砂石料，经过赵起超、向文林、李飞、卡迪、于老四共同测算形成两个书面材料：1、《幺文景生产石料》外销：11883.62立方米，库存：15342.93立方米；2、《幺文景从石料厂拉料汇总》幺文景外销：3549立方米，销售额：97493元。经双方对生产的砂石料进行测量和计算后，幺文景退出砂石料场。截止到7月12日诉讼前盛鑫公司已支付给么文景150000元砂石料加工费。盛鑫公司对幺文景主张欠剩余加工费152589.15元，在一、二审中盛鑫公司未提出异议。盛鑫公司截止到本案二审开庭时未取得采矿许可证。现双方已无继续履行合同的意愿。上述查明事实与一、二审查明事实一致，双方在再审中没有提供新证据。本院认为，本案双方对2011年7月12日计算的幺文景生产的砂石料方量和已支付加工费150000元及一、二审法院确认的剩余加工费152589.15元，对以上事实盛鑫公司在一、二审中均未提出异议，本院予以确认。盛鑫公司再审申请中主张幺文景外销的3549立方米，应该包括在外销11883.62立方米之内，幺文景生产石料的总数为27226.55立方米。根据当时量方形成的两个独立登记的书面材料，不能证明盛鑫公司的该项主张。该主张不予支持。盛鑫公司要求幺文景支付电费3500元的反诉请求，提供了一份《收条》但不是正式收取电费发票，该项请求因证据不足，一、二审认定不予支持正确。关于幺文景主张双方于2011年2月17日签订的《砂石料场承包协议书》和2011年4月25日签订的修改协议无效的问题。盛鑫公司开办砂石料场，采矿许可证的办理系其依法申请的行政许可行为，并不是幺文景与盛鑫公司签订砂石料生产承包合同的必然要件。盛鑫公司是否取得采矿许可证，并不影响其与幺文景签订砂石料场承包协议的效力。因此，一、二审法院认定双方签订的《砂石料场承包协议书》和签订的修改协议合法有效，正确。予以确认。争议的焦点是双方签订的协议是否已经解除及违约责任的问题。本案在一、二审理过程中，双方均表示已无继续履行协议的意愿和可能，该协议在双方于2011年 7月12日对生产的砂石料进行测量和计算后已经实际终止执行。一、二审认定双方的协议已经解除符合本案件实际。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”。幺文景作为协议一方当事人，在履行协议过程中，未按照协议约定，完成任务量，且其要求解除协议，并未按照协议约定提前30日书面通知盛鑫公司，幺文景已构成违约；盛鑫公司未取得采矿许可证造成停电及没有按照合同约定及时配全机械设备、没有按时量方、按月支付加工费，也构成违约，应该承担相应的违约责任。二审认定双方均存在违约，认定正确。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。双方对停电4天事实均予以认可，二审判决认定停电5天有误，予以纠正，盛鑫公司的该项再审主张予以支持。二审对因盛鑫公司未按协议约定及时提供水井和机械设备，致使3月份幺文景无法生产不算任务量和4月份的任务量减半计算的认定，符合本案件的实际情况，予以确认。但是，二审对幺文景4-7月12日量方结算日止的工作量计算，不符合双方签订的《砂石料场承包协议书》和补充协议的约定，应予纠正。按照《砂石料场承包协议书》约定，年生产砂石料13万立方米，即任务量按8个月计算，每月按26天计算，每日平均生产量为625方。于2011年4月25日双方签订补充协议，将原协议约定的年生产量13 万立方米，改为从2011年5月至11月中旬生产11万立方米 。即每月按照26天计算，补充协议的日生产量为（110000x173天）635.8立方米，日生产量比原协议增加了而不是双方在一、二审中主张的为了减少生产量才签订的补充协议。据此，幺文景应该完成的生产量为：4月份为625x13天=8125立方米, 5月至7月12日为（62天-4天）x635.8=36876.4立方米。合计生产量为45001.4立方米。未完成生产量损失为：（45001.4-30775.55）x12=170710.2元，该损失幺文景应承担50%的责任，即85355.1元，盛鑫公司也应承担损失的50%责任。盛鑫公司还应该支付幺文景砂石料款（152589.15-85355.1）67234.05元。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二款，第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持本院（2012）克中法民二终字第8号民事判决第一项、第二项，即“一、维持阿克陶县人民法院（2011）陶民二初字第169号民事判决第一项，即‘被告（反诉原告）盛鑫公司支付原告（反诉被告）幺文景剩余加工费152589.15元’；二、撤销阿克陶县人民法院（2011）陶民二初字第169号民事判决第二项，即‘驳回被告（反诉原告）盛鑫公司的诉讼请求’；二、撤销本院（2012）克中法民二终字第8号民事判决第三项、第四项，即‘三、幺文景应赔偿阿克陶县盛鑫新型建材有限责任公司34524.84元’；四、‘以上第一项和第三项相抵，阿克陶县盛鑫新型建材有限责任公司应于本判决生效之日起十五日内支付幺文景118064.31元’；三、幺文景应承担阿克陶县盛鑫新型建材有限责任公司未完成生产量的经济损失85355.1元；四、阿克陶县盛鑫新型建材有限责任公司支付幺文景砂石料款67234.05元。该款在本判决书生效后15日内履行完；五、驳回阿克陶县盛鑫新型建材有限责任公司的其它再审请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3352元，由阿克陶县盛鑫新型建材有限责任公司承担。一审案件反诉费2355元，二审诉讼费8115元，合计10470元，由阿克陶县盛鑫新型建材有限责任公司负担80%即8376元，幺文景负担20%即2094元。本判决为终审判决。审 判 长 颜君审 判 员 梁易 江审 判 员 古丽玛依拉二○一六年九月六日书 记 员 尼 里 帕 尔