浙江省丽水市莲都区人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙1102刑再2号原公诉机关丽水市莲都区人民检察院。原审被告人林建波，男，1978年8月21日出生于浙江省丽水市，汉族，小学文化，农民，住丽水市莲都区。曾因犯盗窃罪，于1996年12月被原浙江省丽水地区中级人民法院判处有期徒刑十五年，附加剥夺政治权利三年；又因犯盗窃罪，于2008年12月被本院判处有期徒刑一年；再因犯盗窃罪（漏罪），于2009年3月被本院判处有期徒刑一年九个月，与前罪判处有期徒刑一年并罚后，决定执行有期徒刑二年六个月。因涉嫌盗窃犯罪，于2011年12月13日被刑事拘留，2012年1月20日被逮捕。原审被告人兰新华，男，1971年7月8日出生于浙江省丽水市，畲族，小学文化，农民，住丽水市莲都区。曾因犯盗窃罪，于1996年11月被原浙江省丽水地区中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。于2011年6月7日被浙江省金华市中级人民法院裁定假释，同年6月8日被释放，假释考验期限至2015年9月18日止，剥夺政治权利九年（从2011年6月8日起至2020年6月7日止）。因本案，于2011年12月13日被刑事拘留，2012年1月20日被逮捕。指定辩护人刘文湛、邹维菊，丽水市莲都区法律援助中心律师。原审被告人钟星炎，又名钟兴贤，男，1971年6月11日出生于浙江省丽水市，畲族，小学文化，农民，住丽水市莲都区。曾因犯盗窃罪，于1996年被原浙江省丽水市人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，2007年1月8日释放。因涉嫌盗窃犯罪，于2011年12月13日被刑事拘留，2012年1月20日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人林建波、兰新华、钟星炎盗窃一案，本院于2012年9月18日作出（2012）丽莲刑初字第495号刑事判决书。该判决已发生法律效力。案件在执行过程中，发现原审被告人兰新华前罪服刑期间先后4次经金华市中级人民法院裁定减去有期徒刑四年七个月，本院（2012）丽莲刑初字第495号刑事判决书在数罪并罚时将减刑期间计算为已经执行的刑期，以致刑期计算错误。本案依法于2016年7月27日作出（2016）浙1102刑监2号再审决定书，并另行组成合议庭，于2016年9月20日公开开庭审理了本案。丽水市莲都区人民检察院检察员张方彪、助理检察员施柳伊出庭支持公诉，原审被告人兰新华及其指定辩护人刘文湛、邹维菊到庭参加诉讼。经审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。原审认定：1、2011年7月份左右的一天晚上，被告人兰新华、钟星炎到丽水市莲都区大港头镇老车站旁边的路上，以拼锁的方式盗走被害人徐某的牌照为浙K×××××的“铃木”摩托车一辆（价值人民币2500元）。2、2011年8月18日晚上，被告人林建波到浙江省杭州市拱墅区和睦北赵伍村41号，撬门入室，盗得被害人杨某人民币5600元。3、2011年9月16日，被告人林建波到浙江省杭州市拱墅区莫干山路670弄1号6间，撬门入室，盗得被害人胡某3软“中华”香烟两条、硬“中华”香烟两条、硬阳光“利群”香烟两条、硬长嘴“利群”香烟五条、软阳光“利群”香烟两条、软长嘴“利群”香烟四条、老版“利群”香烟三条、“芙蓉王”香烟一条、软“黄鹤楼”香烟两条、硬“黄鹤楼”香烟一条、红“南京”香烟两条、二代“白沙”香烟三条、硬“红塔山”香烟一条等物品（共计价值人民币7221元）。4、2011年9月20日，被告人钟星炎、兰新华到浙江省武义县柳城镇庆荷路23号门口的路边，用拼锁的方式盗得被害人江某停在此处的一辆牌照为浙G×××××的“众星”牌二轮摩托车（价值人民币1800元）。5、2011年8、9月份的一天中午，被告人林建波到丽水市水阁龙石超市，趁被害人陈某1不注意，从超市的收银台盗得人民币1000元。6、2011年10月份的一天，被告人林建波、兰新华、钟星炎三人到丽水市莲都区老竹畲族镇后坑乌村9号，被告人钟星炎在外望风，被告人林建波、兰新华通过水管爬至二楼，撬开窗户后，进入被害人潘某1家中翻找，但未盗得财物。7、2011年11月13日，被告人林建波、兰新华、钟星炎到浙江省武义县柳城镇后横街17号203室，采用被告人钟星炎、兰新华在楼下望风，被告人林建波撬门入室的方式，盗得被害人潘某2金耳环一对、银手镯一对。之后三人在武义县城将赃物以人民币1100元的价格卖掉。8、2011年11月20日中午，被告人林建波、兰新华、钟星炎到浙江省松阳县西屏镇钟楼路22号供电局宿舍一楼，由被告人兰新华、钟星炎望风，被告人林建波撬门入室，盗得被害人叶某人民币800元等物品。9、2011年11月23日上午，被告人林建波到丽水市莲都区大港头镇信达钢铸厂宿舍，撬门进入被害人安某的房间，盗得人民币500元、OUKI手机一只（价值人民币300元）。10、2011年11月26日下午，被告人林建波到丽水市莲都区碧湖镇南山埠村水井上酒精仓库，通过攀爬围墙进入院内，再撬门入室，从房间内盗得被害人余某人民币800元、硬壳“中华”香烟3包（价值人民币120元）。11、2011年11月27日下午，被告人林建波、兰新华到丽水市莲都区大港头镇石候蔡村9号，由被告人兰新华望风，被告人林建波撬门入室，盗得被害人汤某人民币700元、硬壳“中华”香烟5包（价值人民币200元）、软壳“利群”香烟5包（价值人民币100元）等物品。12、2011年11月28日下午，被告人林建波到丽水市莲都区大港头镇信达钢铸厂宿舍，撬窗进入被害人龙某的房间，盗得12寸SONY牌移动电视一台（价值人民币600元）和手机两只。13、2011年11月份的一天，被告人林建波到丽水市莲都区大港头镇石候村一弄10-1号，撬门入室，盗得被害人梁某人民币400元、3DSOUND手机一只（价值人民币200元）等物品。14、2011年12月3日下午，被告人林建波到浙江省青田县章村乡庆丰路，撬门进入被害人陈某2家中，盗得人民币700元、大清铜钱100枚（价值人民币500元）、民国铜钱19枚（价值人民币95元）等物品。15、2011年12月7日，被告人林建波、兰新华、钟星炎三人在丽水市莲都区汽车西站附近经过密谋后，被告人兰新华、钟星炎两人在原地等候，被告人林建波到附近的城南村37号，撬门进入被害人胡某1家中，盗走人民币200元、金项链一条（价值人民币3328元）、金耳环一对、银手镯两对（价值人民币491元）、金戒指2只（分别价值人民币2822元和人民币830元）、“纳爱斯”纪念银章2只（价值人民币830元）、硬壳“中华”香烟1包（价值人民币40元）、红色软壳“利群”香烟5包（价值人民币100元）、手机2只（其中一只价值人民币179元）等物品。之后，三被告人一起到丽水市厦河商城对上述部分赃物进行销赃。16、2011年12月份的一天，被告人林建波、兰新华、钟星炎到浙江省青田县腊口镇平安路23号，采用被告人兰新华、钟星炎在门外望风，被告人林建波撬门入室的方式，从房间内盗得被害人胡某2的XO酒一瓶、“五粮液”酒2瓶、内含有39%475ml、39%50ml各一瓶的“郎酒”礼盒一个（价值人民币70元）、38%500ml经典4星浓香型“金六福”酒2盒（共价值人民币70元）、40克装的“克里斯汀”牌经典滴滤式咖啡一盒（价值人民币35元）、“双枪”牌金色包装盒3双装竹筷子一盒（价值人民币20元）、“双枪”牌紫色包装盒10双竹筷子一盒（价值人民币30元）等物品。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：被告人林建波、兰新华、钟星炎的供述与辩解、被害人杨某、胡某3、陈某1、江某、潘某2、梁某、汤某、叶某、陈某2、阮某、余某、安某、龙某、徐某、潘某1等人的陈述、证人朱芬、刘某、雷某等人的证言、价格鉴定结论书、现场勘查记录、现场指认笔录、扣押物品清单、发还物品清单、刑事判决书、罪犯出监鉴定表、刑事裁定书等。原审认为，被告人林建波、兰新华、钟星炎以非法占有为目的，采取单独或结伙的方式，秘密窃取他人财物，其中被告人林建波盗窃数额巨大，被告人兰新华、钟星炎盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人兰新华、钟星炎辩称对起诉书指控的第15起盗窃不知情的意见，与查明的事实不符，因根据三被告人的供述等相关证据，证明该起盗窃犯罪三被告人事先有预谋，事后也一起进行销赃的事实，至于分赃多少不影响认定三被告人的共同犯罪行为，但量刑时可根据被告人兰新华、钟星炎在该起盗窃中的犯罪情节，酌情予以从轻处罚。三被告人在实施起诉书指控的第6起盗窃犯罪事实时，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该起犯罪行为可以比照既遂犯从轻处罚。故对被告人林建波、钟星炎的指定辩护人提出该起犯罪是未遂的辩护意见，本院予以采纳。被告人林建波、钟星炎曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人兰新华是被假释的犯罪分子，在假释考验期限内又犯新罪，依法应当撤销假释，实行数罪并罚。被告人林建波虽然系累犯和流窜作案，但其盗窃数额超出“数额巨大”的量刑起点不大，且归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以依法从轻处罚，故对公诉机关指控其犯罪情节特别严重的量刑意见，本院不予支持。对被告人林建波的指定辩护人提出从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人钟星炎系累犯和流窜作案，且盗窃数额接近“数额巨大”的量刑起点，故对公诉机关指控其犯罪情节严重的意见，本院予以支持。被告人兰新华、钟星炎归案后基本上如实供述自己的犯罪事实，当庭除对起诉书指控的第15起盗窃犯罪提出异议外，对其余盗窃犯罪事实均供认不讳，自愿认罪，酌情从轻处罚。故对被告人兰新华、钟星炎及被告人钟星炎的指定辩护人提出从轻处罚的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十三条、第八十六条、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：一、撤销（2011）浙金刑执字第2317号刑事裁定中对被告人兰新华予以假释的执行部分；二、被告人林建波犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月13日起至2017年12月12日止）；三、被告人兰新华犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币16000元，与前罪未执行的有期徒刑四年三个月十一日，附加剥夺政治权利的剩余刑期并罚后，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币16000元，前罪附加剥夺政治权利的剩余刑期（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月13日起至2017年9月12日止）；四、被告人钟星炎犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币16000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月13日起至2014年12月12日止）；五、三被告人的违法所得退赔给被害人，已被扣押的作案工具予以没收。经再审审理查明的事实与原审一致。本院再审认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，但适用法律时遗漏适用《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》，导致原审被告人兰新华判决确定的刑罚执行时间错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十三条、第八十六条、第七十一条、第六十九条、第六十五条、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条、《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持本院（2012）丽莲刑初字第495号刑事判决第一、二、四、五项；二、撤销本院（2012）丽莲刑初字第495号刑事判决第三项；三、原审被告人兰新华犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币16000元，与前罪未执行的有期徒刑八年十个月十一日，附加剥夺政治权利的剩余刑期并罚后，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币16000元，前罪附加剥夺政治权利的剩余刑期（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月13日起至2020年12月12日止）。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周山丹审 判 员  陈秋霞人民陪审员  张 云二〇一六年九月二十八日代书 记员  张 琳