湖北省宜昌市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）鄂05行终123号上诉人（原审原告）张志国，男，汉族，1954年8月10日出生，无职业，住宜昌市西陵区。委托代理人李京海，湖北三峡律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）宜昌市人力资源和社会保障局。住所地：宜昌市沿江大道**号。法定代表人李柏红，该局局长。出庭负责人代红新，该局副局长。委托代理人黎明，该局养老保险科工作人员。特别授权代理。委托代理人杨晓国，湖北西陵律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）宜昌市人民政府。住所地：宜昌市沿江大道***号。法定代表人马旭明，市长。委托代理人江心、刘苹，宜昌市人民政府法制办公室工作人员。一般授权代理。上诉人张志国因诉被上诉人宜昌市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）作出的养老保险费缴费年限认定，及宜昌市人民政府（以下简称市政府）对认定作出的行政复议决定一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2016）鄂0502行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案受理，并依法组成合议庭于2016年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人张志国及其委托代理人李京海，被上诉人市人社局的负责人代红新及该局委托代理人黎明、杨晓国，被上诉人市政府的委托代理人江心、刘苹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院根据被告举证及原告提交的证据并经庭审质证综合认定如下事实：原告张志国于1954年8月10日出生，1971年5月在宜昌市航海仪器厂参加工作，1987年1月开始缴纳养老保险费，1995年12月社保制度改革。2000年，张志国因犯非法拘禁罪被宜昌市西陵区人民法院判处有期徒刑一年，刑期自2000年7月18日起至2001年7月17日止。2014年8月，张志国达到法定退休年龄，到市人社局办理退休手续时，市人社局于2014年8月29日作出《湖北省企业职工退休条件审批表》，因该表的部分内容与查明事实不符，后被原审法院（2015）鄂西陵行初字第00003号行政判决予以撤销并责令重新作出行政行为。2015年4月27日，市人社局重新作出《湖北省企业职工退休条件审批表》，认定张志国1971年参加工作，1987年1月开始缴纳养老保险费。改革前实际缴费年限为9年，改革后实际缴费年限为17年8个月（扣除服刑期一年），合计缴费年限26年8个月。张志国不服市人社局对其作出的养老保险缴费年限认定，认为其服刑前有15年8个月的工作时间没有计算为缴费年限，导致其退休待遇降低，遂向市政府申请行政复议，市政府于2015年5月25日受理，并向张志国送达了行政复议受理通知书，向市人社局送达了行政复议答复通知书。在答复通知书规定的10个工作日内，市人社局向市政府提交了行政复议答复书和相关证据。因张志国对原审法院（2015）鄂西陵行初字第00003号行政判决不服提起上诉，复议审理结果需要以该上诉案件的审理结果为依据，市政府于2015年6月16日起中止审理。后张志国自愿撤回上诉，市政府于2015年11月16日恢复审理。经复议，市政府于2015年12月15日作出宜复决字（2015）81号行政复议决定（以下简称第81号复议决定），维持了市人社局于2015年4月27日在《湖北省企业职工退休条件审批表》中对张志国作出的养老保险缴费年限认定。张志国仍不服，在法定期限内向原审法院提起行政诉讼，请求撤销市人社局2015年4月27日对其养老保险费缴费年限作出的认定，撤销市政府2015年12月15日作出的第81号复议决定。另查，市人社局称，根据［59］内人福字第740号《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（以下简称［59］第740号《内务部关于工龄计算的复函》）和鄂劳社办（2001）232号《湖北省劳动和社会保障厅关于当前企业职工基本养老保险有关问题的处理意见》（以下简称鄂劳社办（2001）232号《基本养老保险有关处理意见》）等规定，张志国1971年5月至1986年12月共15年8个月工作时间不得计算为视同缴费年限；1995年12月社保制度改革，改革以前张志国实际缴纳养老保险费年限为9年，改革后其缴费年限应该扣除服刑的一年，实际缴费年限为17年8个月，故市人社局对张志国养老保险缴费年限认定为26年8个月。原审法院根据认定的事实认为：本案审查的被诉行政行为是被告市人社局于2015年4月27日在《湖北省企业职工退休条件审批表》中对原告张志国作出的养老保险缴费年限认定及被告市政府于2015年12月15日作出的第81号复议决定。被告市人社局对原告进行退休审批是履行其法定职责，双方当事人无争议；从庭审情况看，原告、被告对本案查明的基本事实无争议，即双方当事人认可：原告于1971年5月在航海仪器厂参加工作，1987年1月开始缴纳养老保险费。1995年12月社保制度改革，改革以前原告实际缴费年限为9年，改革后实际缴费年限为17年8个月（扣除服刑的一年）。本案争议的焦点主要在于张志国服刑前的视同缴费年限是否予以承认，即1971年5月至1986年12月共计15年8个月是否可以计算为视同缴费年限。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、××、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”第三条规定：“社会保险制度坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针，社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应。”目前，我国对社会保险待遇实行多层次管理，关于养老保险相关事项的审核和发放，全国各地均是根据相关法律、法规的规定，结合当地经济社会发展水平和社会保险收支运行情况，制定并执行地方政策。目前湖北省执行的是2001年8月21日实施的鄂劳社办（2001）第232号《基本养老保险有关处理意见》等相关规定。鄂劳社办（2001）第232号《基本养老保险有关处理意见》第十条规定：“在职职工被判处拘役、有期徒刑及以上刑罚，或被劳动教养并被开除、辞退、解除劳动合同的，服刑或劳动教养期间，停止缴纳养老保险费，不计算缴费年限，服刑或劳动教养之前的个人账户予以保留，实际缴费年限予以承认，视同缴费年限不予承认。”本案中原告张志国于2000年10月26日被宜昌市西陵区人民法院判处有期徒刑一年［（2000）西刑初字第191号刑事判决］，刑期自2000年7月18日起至2001年7月17日止。故其服刑前1971年5月至1986年12月共15年8个月的视同缴费年限不能计算为缴费年限，1987年1月至2000年7月可计算为实际缴费年限。原告称鄂劳社办（2001）第232号《基本养老保险有关处理意见》对其不适用的观点没有法律依据。另原告称根据［59］第740号《内务部关于工龄计算的复函》规定，工作人员受过开除处分或者刑事处分的，如果情节较轻，可以合并计算工作年限。［59］第740号《内务部关于工龄计算的复函》内相关规定内容为：“工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限，他们受处分以前的工作时间和参加工作以前主要依靠工资为生活来源的劳动时间，可以计算为一般工龄。如果情节较轻，经过任免机关批准的，受处分以前的工作时间，也可以合并计算工作年限。”原审法院认为，根据《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发（1995）6号）附件二第一条第（二）项规定：“企业和职工个人共同缴纳养老保险费的年限，称为‘缴费年限’。实行个人缴费制度前，职工的连续工龄可视同缴费年限。”一般工龄不等同于连续工龄，需连续工龄才可以计算为视同缴费年限。根据前述［59］第740号《内务部关于工龄计算的复函》规定，对于受过刑事处分的工作人员，除情节较轻且经任免机关批准的人员外，应从重新参加工作之日起计算工作年限。而张志国未提供相关材料说明其属于情节较轻，且经任免机关批准的情形，故其服刑前1971年5月至1986年12月共计15年8个月不能认定为视同缴费年限。另原告认为复议机关复议程序违法，根据本案查明的事实，张志国不服市人社局对其作出的养老保险缴费年限认定，向市政府申请复议，复议机关于2015年5月25日受理，并作出宜复受字（2015）49号《行政复议受理通知书》送达张志国。后于同年5月28日向市人社局送达宜复答字（2015）49号行政复议答复通知书。在答复通知书规定的10个工作日内，市人社局向复议机关市政府提交了行政复议答复书和相关证据。因张志国对宜昌市西陵区人民法院（2015）鄂西陵行初字第00003号行政判决不服提起上诉，复议审理结果需要以该上诉案件的审理结果为依据，市政府于2015年6月16日起中止审理。后张志国自愿撤回上诉，宜昌市中级人民法院作出（2015）鄂宜昌中行终字第00094号行政裁定书裁定准予撤诉。复议机关于2015年11月16日恢复审理，并于2015年12月15日作出第81号复议决定，维持市人社局于2015年4月27日在《湖北省企业职工退休条件审批表》中对张志国作出的养老保险缴费年限认定，并依法予以送达。市政府的行政复议程序符合《行政复议法》及其实施条例的规定。关于原告提出被告市政府未接访原告，程序违法的观点。《行政复议法》第二十二条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”根据上述规定，行政复议以采取书面审查为原则，以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见为例外。本案原告未向法院提交其申请市政府调查情况的证据材料，且市政府书面审理符合《行政复议法》的规定，故原告称被告市政府没有接访原告，复议程序违法的主张法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：一、驳回原告请求法院判决撤销被告市人社局于2015年4月27日在《湖北省企业职工退休条件审批表》中对原告作出的养老保险缴费年限认定的诉讼请求。二、驳回原告请求法院判决撤销被告市政府于2015年12月15日作出的第81号复议决定的诉讼请求。张志国不服，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实错误。其一，上诉人即使在服刑期间，社会保险也在一直正常交纳中，工作年限一直在连续之中，且上诉人1987年1月至2000年7月的工龄实际上被上诉人也认可，在这种情况下，原审法院却还认为上诉人实际缴费前的工作年限不属于连续工龄，即1971年5月至1986年12月共计15年8个月不能计算为视同缴费年限，显属事实认定错误。其二，上诉人2000年7月18日至2001年7月17日服刑期间，当时所在单位航海仪器厂并未将上诉人的社会保险账户及时注销，保留了其社会保险，上诉人也一直在正常交纳各项社会保险，这从一个侧面证明其属于［59］第740号《内务部关于工龄计算的复函》中有关“受过开除处分或刑事处分，存在情节较轻，且经任免机关批准的情形”，被上诉人应依据这一事实将上诉人服刑前1971年5月至1986年12月共计15年8个月的工作年限合并计算缴费年限。原审法院置这一基本事实不顾，认定上诉人未提供相关材料说明其属于情节较轻，且经任免机关批准，从而未将前述15年8个月合并计算缴费年限，显属事实认定错误。2、一审法院由于存在认定事实错误，导致适用法律错误。其一，上诉人虽受过刑事处分，但其情节明显较轻，也不属于反革命分子和其他坏分子，其在受刑事处分之前的工作时间可以合并计算工作年限。事实上在上诉人正式提出退休申请之前，被上诉人也一直都是承认上诉人从1971年5月至2014年8月的工作年限为缴费年限（含视同缴费年限）。在法律已有明文规定和被上诉人过去已认可上诉人缴费年限的情况下，一审法院却根据鄂劳社办（2001）232号《基本养老保险有关处理意见》的有关规定，认定上诉人有15年8个月的工作时间不能计算为视同缴费年限，其适用法律错误。其二，上诉人刑期自2000年7月18日起至2001年7月17日止，鄂劳社办（2001）232号《基本养老保险有关处理意见》于2001年8月21日才颁布生效，根据法不溯及既往的原则，被上诉人不能适用后来颁布的规定来约束上诉人。3、根据《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第三十八条和第四十二条的规定，上诉人虽因犯非法拘禁罪，被判处有期徒刑一年，但其被羁押前后的企业工龄应连续计算。被上诉人对上诉人缴费年限的认定存在明显错误。综上，一审法院判决驳回上诉人诉讼请求，既缺乏事实依据，也不符合法律规定，恳请二审法院根据本案的事实与法律，依法改判。被上诉人市人社局辩称：1、针对上诉人的这一情形国家政策是一贯的，内务部59年的740号文件和湖北省人社厅2001年232号文件的规定是一脉相承的。一般工龄是指以劳动取得收入的所有工作时间，而连续工龄是指没有间断的工龄。上诉人由于被判刑，以前的工龄都不能计算，故其只有一般工龄没有连续工龄。2、740号文件和232号文件没有冲突，被上诉人作出的缴费年限认定行为也不存在适用法律溯及既往的问题。上诉人只能以其实际缴费年限和现行法律来作为其职工退休条件的审批依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人市政府辩称：1、市人社局作出的《湖北省企业职工退休条件审批表》中对上诉人养老保险缴费年限的认定符合相关法律规定。根据国务院国发（1995）6号文件规定，职工的连续工龄可视同缴费年限，一般工龄不同于连续工龄，上诉人对于内务部740号文件存在理解上错误。2、上诉人没有提供任免机关批准文件，故其服刑前后的工作年限不能合并计算。3、市政府的行政复议程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原判所载明的证据材料均已随案移送本院。二审诉讼中，上诉人补充提交了宜昌市社会保险管理局2015年5月19日审核的《宜昌市参保人员养老金计发表》，该表格第三行显示上诉人“96年前视同缴费月108个月，96年后缴费月212个月，总缴费月320个月”。上诉人以此主张被上诉人的下属部门对上诉人96年以前的视同缴费年限予以了认可。被上诉人市人社局质证认为，《宜昌市参保人员养老金计发表》制作单位是宜昌市社会保险管理局，并非被上诉人，故对该表的内容被上诉人不发表质证意见；被上诉人市政府认为，本案被诉的行为是市人社局2015年4月27日作出的《湖北省企业职工退休条件审批表》，上诉人提交的《宜昌市参保人员养老金计发表》制作单位是宜昌市社会保险管理局，复议机关才是市人社局。两张表虽然在表述上不同，但显示的缴费年限没有冲突，上诉人对《宜昌市参保人员养老金计发表》的内容不服，可向市人社局申请复议或者以社保局为被告向西陵区人民法院提起诉讼。本院认为，本案被诉的行为之一是市人社局2015年4月27日作出的《湖北省企业职工退休条件审批表》，《宜昌市参保人员养老金计发表》制作单位是宜昌市社会保险管理局，上诉人以宜昌市社会保险管理局制作的表格来主张本案被诉行政行为违法，其依据不足。本院根据本案有效证据以及人民法院生效的裁判文书所认定的案件基本事实与原判无异。同时查明，上诉人自行补缴的其服刑期间的养老保险费为1365.64元，被上诉人已要求经办机构宜昌市社会保险基金征收稽查局于2014年9月将此款退还给上诉人。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、上诉人服刑前的15年8个月工作时间，即1971年5月至1986年12月，是否应认定为视同缴费年限，并与实际缴费年限合并计算。市人社局未予认可是否符合法律法规及政策的相关规定。2、市政府对于市人社局作出的认定经复议予以维持是否合法。关于焦点1。本案被上诉人市人社局在为上诉人核定养老保险费缴费年限时的主要依据是：鄂劳社办（2001）232号《基本养老保险有关处理意见》和［59］第740号《内务部关于工龄计算的复函》。鄂劳社办（2001）232号《基本养老保险有关处理意见》第十条规定：“在职职工被判处拘役、有期徒刑及以上刑罚，或被劳动教养并被开除、辞退、解除劳动合同的，服刑或劳动教养期间，停止缴纳养老保险费，不计算缴费年限，服刑或劳动教养之前的个人账户予以保留，实际缴费年限予以承认，视同缴费年限不予承认。”［59］第740号《内务部关于工龄计算的复函》第一条规定：“工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限，他们受处分以前的工作时间和参加工作以前主要依靠工资为生活来源的劳动时间，可以计算为一般工龄。如果情节较轻，经过任免机关批准的，受处分以前的工作时间，也可以合并计算为工作年限。”要准确掌握前述文件精神，必须明确以下概念：1、一般工龄。2、连续工龄。3、视同缴费年限。《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第三十八条和三十九条明确规定：“一般工龄系指工人职员以工资收入为生活资料之全部或主要来源的工作时间。在计算一般工龄时，应包括本企业工龄在内。”“本企业工龄应以工人职员在本企业连续工作的时间计算，如曾离职，应自最后一次回本企业工作之日算起。”国务院《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发（1995）6号）附件二第一点第（二）项规定：“基本养老保险费由企业和职工个人共同缴纳。企业和职工个人共同缴纳养老保险费的年限，称为‘缴费年限’。实行个人缴费制度前，职工的连续工龄可视同缴费年限。”据此，本院认为国家和湖北省有关职工养老保险费缴费年限的认定政策应理解为：一般工龄包含职工在本企业连续工龄，但连续工龄才能认定为视同缴费年限。在职职工如被判处拘役、有期徒刑及以上刑罚，并被开除、辞退、解除劳动合同的，服刑之前的个人账户予以保留，实际缴费年限予以承认，视同缴费年限不予承认。除非该职工的违法行为情节较轻，并经过任免机关批准，其服刑前的连续工龄才能合并计算为缴费年限。本案上诉人在服刑前虽然一直在原单位连续工作，但由于其后被判处有期徒刑一年，致使上诉人在原单位的连续工龄中断，其未缴纳养老保险费的15年8个月的连续工作时间也因此不能认定为视同缴费年限，与实际缴费年限合并计算。市人社局据此在《湖北省企业职工退休条件审批表》中对上诉人该15年8个月工作时间未视同为缴费年限，该认定与国家以及湖北省的相关政策并不相悖，本院应予支持。上诉人未向市人社局出具有关任免机关的批准文件，其自认违法行为情节较轻，并据此主张应将其服刑前的连续工龄合并计算为缴费年限，该主张因缺乏事实依据本院不予支持。上诉人自行补缴的其服刑期间的养老保险费市人社局已要求具体经办机构退还，上诉人以其连续缴纳了养老保险费为由，主张其15年8个月的工作时间应与实际缴费年限合并计算，其主张与国家以及湖北省的相关政策不符，本院不予支持。鄂劳社办（2001）232号《基本养老保险有关处理意见》虽在上诉人服刑后的2001年8月才颁布实施，但市人社局对上诉人养老保险费缴费年限的认定时间是2015年，故市人社局适用该文件的规定对上诉人的养老保险费缴费年限予以审核认定并无不当，上诉人认为该文件不适用于本案，且违反了法不溯及既往原则的主张不能成立。关于焦点2。由于市人社局对上诉人养老保险费缴费年限的认定符合相关政策规定，被上诉人市政府对市人社局作出的认定复议予以维持正确。上诉人要求撤销市政府作出的第81号复议决定的请求，本院不予支持。综上，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张志国负担，本院决定免收。本判决为终审判决。审 判 长  钟 波审 判 员  曹 斌代理审判员  周铁金二〇一六年九月二十九日书 记 员  陈 悦