浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终4582号上诉人（原审被告）游林坤，男，1971年6月24日出生，汉族，住建德市。委托代理人王俊臣，浙江春秋联合律师事务所。被上诉人（原审原告）周文英，女，1964年2月24日出生，汉族，住建德市。委托代理人徐建荣，建德市求是法律服务所法律工作者。原审第三人浙江建德富源房地产开发有限公司，住所地建德市乾潭镇迎宾路6号。法定代表人奚春阳，董事长。上诉人游林坤为与被上诉人周文英、原审第三人浙江建德富源房地产开发有限公司（以下简称富源房产）健康权纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2016）浙0182民初01168号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2015年4月9日，周文英参加第三人富源房产组织的旅游团去往海南旅游。4月10日，行程到达海南分界洲，周文英在景点吊床休息时，游林坤从背后推了周文英致使周文英从吊床上摔落受伤。经三亚市人民医院和富阳汪木英中医骨伤医院住院治疗后，周文英申请杭州华硕司法鉴定所进行鉴定。杭州华硕司法鉴定所于2015年10月12日出具杭华硕司鉴[2015]临鉴字第219号、杭华硕司鉴[2015]临鉴字第219号-A号鉴定意见书，结论为周文英构成十级伤残，误工期限评定150日，护理期限评定60日，营养期限评定60日。周文英的一审诉讼请求：一、判令游林坤支付周文英赔偿款共计123128元（包括伤残补助金87428元、误工费19800元、护理费6000元、营养费1800元、住院伙食补助费600元、精神抚慰金5000元、鉴定费2500元）；二、本案诉讼费由游林坤承担。原审法院根据上述查明的案件事实，结合浙江省有关人身损害赔偿项目之标准，原审法院确定周文英的合理经济损失如下：1、残疾赔偿金87428元；2、误工费19800元（48372元/年÷365天×150天=19878元）；3、护理费6000元（本地护工标准100元/天×60天）；4、营养费1800元;5、住院伙食补助费600元(50×12天)；6、精神抚慰金酌情确定为2000元；7、鉴定费2500元，以上合计120128元。原审法院认为，公民享有生命健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿受害人因伤造成的各项损失。本案中，游林坤虽未到庭。但周文英提供的视频和通话录音可以证明第三人公司管理人员叶某（亦为本次旅游的参与人员）多次提到游林坤心存愧疚，游林坤自己也表示愿意支付七八千。如与本次损害后果无关，以上表示明显不合常理。故可认定系由游林坤造成周文英此次受伤。游林坤作为完全民事行为能力人，应当预见其推周文英的行为可能导致周文英从吊床跌下，会产生一定的损害后果，但游林坤主观上没有预见或轻信可以避免。故游林坤对此具有过错，应承担周文英因此次受伤所造成的损失。周文英系在旅游景点正常的休憩，无证据证明亦有过错行为，不应当承担此次损害的后果。周文英主张的误工费低于按标准计算的误工费，但该主张系周文英对自身权利的合法处置，原审法院予以确认。对周文英周文英诉讼请求中的合理部分，原审法院予以支持。游林坤游林坤经原审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，原审法院可依法缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、游林坤于判决生效后十日内支付周文英人身损害赔偿款120128元。二、驳回周文英的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1000元，减半收取500元，由游林坤负担。宣判后，游林坤不服，向本院提出上诉称：上诉人对一审判决的事实认定有异议，上诉人并未在海南旅游时将被上诉人推倒受伤，一审判决认定该事实明显无证据支持，理由如下：上诉人确实一并与被上诉人在2015年4月9日一同前往海南旅游，但被上诉人在起诉时称上诉人从背后推了被上诉人致使其从吊床上摔落受伤，试问，若是一人从背后将另一人推倒，且受伤严重，被推倒的人又是如何能看到有无人在推或是何人所推？若是有他人看到，被上诉人又为何无法提供证人以证实？从三亚市人民医院的《入院记录》可看出：被上诉人入院时自诉是因“不慎”才从吊床坠落致伤；从富阳汪木英中医骨伤医院《入院记录》可看出：被上诉人也是因不慎从吊床坠跌。也就是说被上诉人在入院时和医院的陈述都是因自己不小心、粗心大意才从吊床摔落。试问，若真如被上诉人所言是上诉人将其从背后故意推倒，其为何在医院不如实陈述原因？原审判决对是由上诉人将被上诉人推倒的事实认定主要依靠一份视听材料和两段录音。但上诉人认为，视听材料并非是上诉人与被上诉人之间形成，若作为第三方陈述，从证据形式的合法性来说应该是由视频中的叶某经过法庭宣誓、接受双方质证的形式进行，因此该份证据不能用以证明相关事实，更何况，该份证据中也没有明确认定是由上诉人将被上诉人推倒的陈述，另外，关于上诉人是否愧疚是一上诉人的心理状态，他人无从下判断。而一审判决将视频中的叶某所称上诉人愧疚就将此作为上诉人将被上诉人推倒的证据也明显缺乏证明力。而关于通话录音，原审判决也已载明，上诉人在这些录音中也并未承认致被上诉人受伤的事实，而仅凭“没什么恶意”、“拿个七八千样子可以接受”等字眼来认定是上诉人将被上诉人致伤亦明显缺乏证明力。另外，特别需要说明的是，被上诉人当时打电话给上诉人都是在协商这件事情，上诉人在录音中之所以会说拿个七八千的样子是因为出于同事情面给予人道慰问，殊不知被上诉人会将这一好意作为推断是上诉人将其致伤的证据，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”从该条文的立法目的可以看出，调解过程中作出的妥协、让步，并不能作为诉讼中对其不利的证据，因此，对于该段录音证据原审判决不应采纳。最后，从举证责任及证据的证明力来说。被上诉人在原审中根本未提交能证明是上诉人将其推倒的证据，仅是以平时聊天中的几句话来推断认为是上诉人将被上诉人推倒。另外，原审判决在“原审法院认为”部分说“如与本次损害后果无关，以上表示明显不合常理”，该点论断明显就是将调解中上诉人的让步作为了认定事实的证据。若按此逻辑可以成立，那么任何人在调解中所做的让步，之后都会被问道：“若你没有干系，又为何会在调解中愿意承担部分责任？”另一方面，书证的证明力大于视听材料和录音证据，在病录记载中已明确载明是被上诉人不慎坠落受伤，已足以认定本案关键事实，若真是被上诉人推倒，其为何又会在就诊时自诉是不慎坠落？该点明显违背了禁止反言的原则。综上，上诉人对一审法院的认定的主要事实有异议，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人周文英在一审中提出的全部诉讼请求。被上诉人周文英答辩称：一、原判决认定事实清楚。被上诉人是参加单位统一组织的旅游，一同前往旅游的均是单位员工，在景点休息时，单位员工有六人都在场，包括上诉人，当时被上诉人是坐在网状吊床上，完全可以看清上诉人推搡行为。在三亚医院病历记载是陪同人员的口述，不是被上诉人的自述，富阳骨科医院病历是照抄三亚病历的，不能以病历记载“不慎坠落致伤”就得出是自己不小心摔伤的结论，更不存在所谓的诉讼禁止反言情形。被上诉人坐在网状吊床上，在没有其他外来作用下是不可能摔下的，故原审认定上诉人推倒被上诉人致伤正确。事发时在场人均是单位同事，且带队领导也在场，因碍于情面而无人出庭作证，客观上无法叫证人作证。二、被上诉人在一审提供的证据能够证明受伤事实经过。视频资料中的叶某系单位负责人，是本次旅游的带队领导，事发时叶某也在场，在一审质证时，第三人对叶某系其单位人员是无异议的。该证据中虽无直接说道“游林坤推倒周文英”，但从叶某的谈话内容可以证实被上诉人受伤是上诉人造成的。关于上诉人的电话录音，其对被上诉人问及“你把我推去”并未否认，且同意赔偿被上诉人七、八千元损失，该陈述与叶某的陈述内容能够相互印证，如果上诉人没有推到被上诉人，不可能会同意赔偿损失的。上诉人在一审中经二次传票传唤均不到庭，在第二次庭审中，承办法官再次电话要求上诉人到庭对视频和录音证据进行质证，但上诉人仍不到庭，这说明上诉人放弃质证权利。至于上诉人称在诉讼中调解时对案件事实的认可不能作为对其不利的证据，上诉人的录音证据不属于该情形，电话录音时间是2016年1月24日，在被上诉人起诉是2016年3月25日，该录音并不是在诉讼期间形成，在被上诉人未起诉之前双方的谈话客观真实。三、被上诉人受伤后，上诉人作为陪护人员一直留在三亚医院，同去旅游的有4、5位女同事，如果上诉人没有推倒被上诉人，不可能叫一个男人留在三亚，从这一过程也能证实上诉人推倒被上诉人。综上，上诉人拒不到庭应诉，应当视为其放弃对被上诉人起诉的事实抗辩、对证据的质证权利，被上诉人的证据己能够证明上诉人推到的事实，原审据此作出判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉人的请求。上诉人向本院提交以下证据：语音详单1份，系2016年6月3日（一审第一次开庭当日），原审第三人代理人曾在9：17-10:41四次打电话给上诉人，以证明在开庭当天，是该代理人告知上诉人不用去参加庭审，导致上诉人没有参加庭审。因为上诉人是第三人公司的员工，公司说已经有人去应诉了，使得上诉人认为公司已经给自己请了律师，即第三人代理人翁洪（133××××9222），而拿到原审判决后，才知道原来那位律师是公司聘请的律师。被上诉人周文英认为，对该证据三性均有异议，无法判断是上诉人与第三人的律师进行的电话录音。原审第三人对该证据未提交质证意见。本院认为，上诉人据此证据主张的证明内容与本案侵权纠纷缺乏关联，其对其证据效力本院不予确认。被上诉人与原审第三人均未向本院提交证据。原审法院查明事实并无不当，本院予以确认。上诉人在二审中陈述以下内容：事故发生前，被上诉人的吊床与上诉人、叶某等五六名公司员工相邻；被上诉人受伤后在海南的住院期间是由上诉人陪护；在被上诉人与其的通话中，其确有愿意支付七、八千元的表述。本院认为，关于被上诉人周文英从吊床上摔落受伤的原因，虽然案涉事故现场缺乏客观记录，而上诉人也根本性否认其有推搡被上诉人的行为，但根据在案的视频资料和通话录音，以及双方当事人对于事发现场以及事故后对相关事实经过的客观描述，并结合日常生活常理，该些证据间可以相互衔接与印证，业已基本形成证据锁链，对于被上诉人主张的是因上诉人推搡导致其摔落致伤的事故原因，已经达到民事诉讼高度盖然性的证明标准。据此，原审法院认定应由上诉人对被上诉人的摔落所受损伤承担赔偿责任，无明显不当。本案一审中原审法院依法定程序，通知上诉人参加诉讼，上诉人无正当理由两次均未出庭应诉，无视法律规定，漠视自身诉讼权利，二审中又以其未能出庭系受他人误导所致进行辩解，显属无理，加之其在二审中也未能就原审认定的事故原因提供有力反驳证据，故对原审法院关于案涉事故的责任认定，本院予以维持。原审法院关于被上诉人所受损失的各项费用认定，并无不当，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人游林坤负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 辉审 判 员  余江中代理审判员  石清荣二〇一六年九月二十七日书 记 员  徐媛媛