中华人民共和国上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2015）浦刑初字第4701号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人黄某(英文名：*HUANG)，男，美国国籍，护照号码XXXXXXXXX，1983年6月19日出生于中华人民共和国湖南省，系普里默斯投资咨询(上海)有限公司实际经营负责人，暂住中华人民共和国上海市浦东新区；因本案于2014年10月14日被上海市公安局刑事拘留，同年11月20日被逮捕，现羁押于上海市看守所。辩护人牛勇，上海市天域律师事务所律师。辩护人谭海，上海市天域律师事务所律师。被告人高某某，男，1985年2月4日出生，汉族，户籍地山东省，暂住上海市浦东新区。辩护人胡创成，上海维盈律师事务所律师。被告人冯某，男，1986年12月18日出生，汉族，户籍地山东省，暂住上海市浦东新区。辩护人苏静，上海君然律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2015〕1034号起诉书指控被告人黄某、高某某、冯某犯非法经营罪，于2015年11月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员罗某某出庭支持公诉。被告人黄某及其辩护人牛勇、谭海律师、被告人高某某及其辩护人胡创成律师、被告人冯某及其辩护人苏静律师到庭参加诉讼。被告人黄某自愿选择中文为本案的诉讼语言，但根据其要求，本院通过上海市外事翻译协会聘请英语翻译顾丽韫到庭参加诉讼。期间经公诉机关建议，本案延期审理两次。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2013年7月起，被告人黄某受FXPrimusLimited(以下称“百利汇公司”)委派，伙同被告人冯某租赁上海市浦东新区银城中路XXX号XXX室作为办公地，对外以百利汇公司上海办事处的名义，在未经我国证券监督管理部门批准的情况下，通过互联网、展会等渠道发布信息，采用由业务员随机拨打电话等手段，为百利汇公司招揽代理商，通过代理商招揽境内投资者，在百利汇公司的交易平台上进行外汇保证金、贵金属等期货交易，并获取一定数额的佣金。被告人黄某作为百利汇公司派驻上海的负责人，全面负责上海地区的经营管理活动，其对外以百利汇公司董事兼中华区总经理名义开展活动。被告人冯某作为百利汇公司在上海开展业务活动的业务总监，负责招聘、培训员工，发展代理商、客户等日常运作管理活动。2013年7月11日，经被告人冯某联系，被告人黄某、冯某共同至汇潮支付有限公司(以下简称“汇潮公司”)，由被告人黄某提供百利汇公司的营业执照复印件等材料，并以百利汇公司的名义，与汇潮公司签订书面的《人民币在线支付服务协议》。协议签订后，百利汇公司在其网站上使用开设在汇潮公司的账户作为资金结算通道，境内投资者通过该结算通道可以直接以人民币进行入金、出金等操作。2013年12月，被告人冯某离职。2014年2月，被告人高某某经冯某推荐接任业务总监职位，并继续负责招聘、培训员工，发展代理商、客户等日常运作管理活动。2014年4月1日，被告人黄某在上海市浦东新区注册成立普里默斯投资咨询(上海)有限公司(以下简称“普里默斯公司”)，该公司唯一注册股东系百利汇公司，法定代表人系被告人黄某。该公司的经营范围，亦不包括外汇、贵金属交易等业务。同年8月14日，普里默斯公司变更了法定代表人，被告人黄某作为普里默斯公司总经理，继续全面负责普里默斯公司的经营管理活动，对外仍以百利汇公司董事兼中华区总经理名义开展前述的业务活动，普里默斯公司的员工按照投资者的每手交易可获取一定的佣金。2014年10月14日，被告人黄某与代理商张某1(另案处理)发生矛盾后报警，在公安民警调查时，其主动供述了上述犯罪事实。同日，公安民警根据被告人黄某的供述，至普里默斯公司对被告人高某某进行调查，其如实供述了上述犯罪事实，并主动通过其随身笔记本电脑，登录百利汇公司的交易平台系统，将其本人ID下的客户名单打印出来交给公安机关。2014年10月22日，被告人冯某经通知后主动至公安机关接受调查，并如实供述了上述犯罪事实。经对汇潮公司的账户审计鉴定，截至2014年10月15日，百利汇公司原有客户及普里默斯公司客户通过汇潮公司收取境内投资者存入资金共计人民币155,386,827.95元(以下未特别注明币种的均为人民币)，出账资金共计152,765,907.01元。其中截至2013年12月，入金资金为19,545,902.58元；2014年1月至2014年2月，入金资金为10,956,357.89元；2014年3月至案发，入金资金为124,884,567.48元。对汇潮公司资金入账的各家结算银行客户姓名，与被告人高某某账户的ID会员姓名进行比对，姓名相同人数为328人，入金资金为19,922,439.08元。被告人黄某的工商银行账户收到汇潮公司转入3,355,881.52元及其他途径转入资金，累计出账3,873,606.85元。被告人冯某通过汇潮公司出金账户，共计收到佣金151,106.36元。被告人高某某通过汇潮公司出金账户，共计收到81,898.56元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人张某1、张某2、向某某、谈某某、周某、江某某、单某某、沈某、张3、李某某的证言，及证人张某1提交的代理商登记材料、客户开户材料；被告人黄某、高某某、冯某在公安侦查阶段的供述；公安机关调取的普里默斯公司的营业执照、档案机读材料、工商登记资料、房屋租赁合同、百利汇公司的业务及宣传资料等；公安机关的调取证据通知书、调取证据清单，调取的《人民币在线支付服务协议》，汇潮公司的情况说明；公安机关调取的百利汇公司代理商注册流程、客户开户流程、银联入金操作指南；公安机关出具的工作记录，调取的汇潮公司资金入账、出账交易明细；被告人高某某提交的会员谱系表；上海财瑞会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书；上海市公安局经侦总队出具的案发经过；上海市公安局调取的护照、常住人口基本信息等证据。公诉机关据此认为，被告人黄某、高某某、冯某未经中华人民共和国有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项，应当以非法经营罪追究被告人高某某、冯某的刑事责任，并应依照《中华人民共和国刑法》第六条之规定，以非法经营罪追究被告人黄某的刑事责任。本案系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款。被告人黄某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条。被告人高某某、冯某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻、减轻处罚。被告人黄某、冯某主动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。提请法院依法判处。被告人黄某对起诉书指控的事实和罪名提出以下异议：1、其本人没有发展过代理商，也没有会员谱系表。2、起诉书指控百利汇公司原有客户及普里默斯公司客户通过汇潮公司收取境内投资者的存入资金1.5亿余元中，涉及普里默斯公司的客户资金只有2,000万元，其余都是百利汇公司在国外代理的客户涉及的金额，与本案无关。3、其银行账户中收到的资金包含了公司运营及支付公司员工工资的费用，不应被认定为非法所得。被告人黄某的辩护人认为：1、本案涉及的外汇、贵金属等保证金交易不是期货交易，百利汇平台中绝大部分的交易品种并不是期货。2、起诉书指控被告人未经有关主管部门批准非法经营期货业务，但本案涉及的外汇保证金交易并没有批准部门和途径。3、企业超越经营范围的行为不能等同于非法经营。4、被告人并未参与境外期货交易，也没有在境内组织期货交易，而是在境内揽客促使他们交易，这与期货管理条例规定的“禁止境外交易”的情形不一致。5、起诉书认定的1.5亿余元金额中包含了境外客户的金额，且即便是从普里默斯公司出境的金额也只是出账金额，不等于实际操盘交易的资金。6、姓名相同的328人未必都是实际参与保证金交易的投资者，其共入金1,992万余元具体用于哪些交易没有明确查清。7、因出入金金额相当，故没有造成严重的经济损失和后果，且保证金交易发生在国外，并未对我国金融市场造成巨大危害，也没有扰乱市场秩序。8、被告人黄某工商银行账户中收到汇潮公司转入335万余元，累计出账387万余元，收到的费用中包含了百利汇公司支付的普里默斯公司的运营费用和其本人的劳动报酬，不应被认定为违法所得。9、如果本案构成犯罪，被告人黄某的主观恶意也很小。且行政犯触犯的不是人类共同道德的底线，其行为触及的往往是国家管理层面的许可、授权或禁止事项，因此社会危害性相对有限。10、被告人黄某是为百利汇公司打工的，是职务行为，每月领取劳动报酬，既不是百利汇公司的股东，也不是实际控制人，更不是实际获益者，如果构成犯罪也是百利汇公司犯罪，故应认定为单位犯罪。11、客户是在网上自行注册登陆的，被告人黄某不对交易行为负责，即使罪名成立，三名被告人之间并无领导与被领导的关系，其作用也是相当的，不应区分主从犯。12、被告人黄某并不了解中国的法律，没有设立公司的起意，百利汇公司派黄某来中国就是让其联系冯某，开设账户也是冯某的建议，并需要经过百利汇公司的同意与决策，黄某只是代表百利汇公司签字。且黄某在公司仅做些事务性工作，不负责管理员工和业务，故不应承担主要责任，不能认定为主犯。13、起诉书指控的非法经营主要是指被告人招揽客户，但招揽客户不是经营行为，退一步讲，即便招揽客户是经营活动，被告人黄某也没有实际参与揽客活动，其更多的是行使监督者的职责。14、被告人黄某先后三次主动向公安机关报警，自行到公安机关后，如实供述自己所知的事实，应认定为自首。15、被告人黄某长期在美国生活，在美国表现良好，到案后认罪悔罪态度较好，孩子又年幼，故建议对被告人黄某从轻处罚。综上，建议对被告人黄某判处缓刑或三年以下有期徒刑。被告人高某某对起诉书指控的事实和罪名提出以下异议：1、其和普里默斯公司没有为百利汇公司招揽代理商，也没有通过代理商招揽境内投资者，其也没有获取佣金。2、与汇潮公司签订协议、开设账户的是百利汇公司，与普里默斯公司无关，其也没有参与开户，对此毫不知情。3、其没有接任冯某的职位，只是经冯某推荐去面试，其在普里默斯公司的工作是帮助黄某应酬，为黄某个人提供服务，其不参与公司的管理，也不负责招聘、培训员工等工作。4、其在接受公安民警调查时并没有登陆百利汇公司的交易平台系统，其只是登陆了百利汇公司的网站，其当时提供给公安机关的客户名单不属于其个人，而是入职后公司给他的。5、审计报告中的出入金情况与百利汇公司有关，与普里默斯公司无关，姓名相同人数328人不能作为印证328人与普里默斯公司有关的凭证。6、其通过汇潮公司出金账户收到的81,898.56元是其垫付的差旅费，不是佣金。7、其主动向公安机关提供了谱系表，如果本案认定为犯罪，其也有立功表现。被告人高某某的辩护人认为：1、除了不同意不区分主从犯外，其余同意被告人黄某的辩护人发表的意见。2、目前没有证据证明1.5亿余元都是被告人通过发展客户入金的金额，也没有证据证明入金客户是由被告人发展的，被告人对于出入金的作用不大。3、百利汇公司在一系列行为中起主导作用，该公司不参加诉讼，很多情况都无法查清。只有在百利汇公司平台上做交易的人构成非法经营的情况下，仅做宣传、引导的三名被告人才构成非法经营。4、客户入金后均由其自己操作，与被告人不存在利害关系。法律未明令禁止的行为不应被认定为非法经营。5、被告人高某某没有发展客户，不认可起诉书认定1.2亿余元均是高某某的非法经营额。6、若构成犯罪，被告人高某某亦系从犯。7、被告人高某某认罪态度好，其提供的谱系表具有重要作用，应认定为立功。综上，建议对被告人高某某适用缓刑或免处。被告人高某某的辩护人提供了普里默斯公司与被告人高某某签订的《劳动合同》，证明被告人高某某为了应酬方便，确定的职务为销售总监，其履行劳动义务，享有劳动者权利。被告人冯某对起诉书指控的事实和罪名没有异议。但认为：1、其不应对其离职后汇潮公司账户上的金额负责。2、汇潮公司账户上的金额中含有部分海外资金，不应被全部认定为非法经营额。被告人冯某的辩护人认为：1、在汇潮公司设立账户前已经有入金途径，被告人冯某作为公司员工发现客户反映电汇不方便才提议在汇潮公司开立账户，尽职尽责。2、汇潮公司账户的设立只是为了方便入金，即使没有汇潮公司账户，百利汇公司在国内的客户也有入金途径。3、入金金额是客户的资金，客户有掌控的权利，入金金额并不能反映百利汇公司的收益和客户的损失，因此不能将入金金额作为非法经营额。4、被告人黄某是主要管理人，其中文很好，黄某表示不懂法律和国情不属实，平时冯某向黄某反映问题后，都由黄某与总部进行沟通。5、同意被告人黄某、高某某的辩护人对本案罪轻的辩护意见。6、被告人冯某主观恶性不大。冯某法律意识不强，不了解涉案行为的违法性，只是为了谋生；冯某在发现百利汇公司可能存在问题后，将信息透露给了张某1，在与黄某观点不一致后就离职了；冯某在筹备普里默斯公司期间没有欺骗客户的行为，且是执行黄某交代的任务；冯某到案后认罪态度好。7、被告人冯某犯罪情节轻微。冯某在普里默斯公司成立前只是百利汇公司的业务员，为该公司介绍客户，其行为不属于期货交易行为；冯某在协助筹备普里默斯公司期间，也没有参与任何交易行为，仅做些行政管理工作，且在职时间短。8、被告人冯某的行为社会危害性小。报案人向公安机关报案与冯某无关，其损失也与冯某无关，入金资金是否到了境外也不能确定。9、被告人冯某具有从犯、自首、坦白的量刑情节，还提供了帮助破案的许多线索。10、被告人冯某家庭负担重，其真实悔过，愿意返还佣金。综上，建议对被告人冯某从轻或免予刑事处罚。经审理查明：2013年5、6月，被告人黄某受百利汇公司委派在上海参加该公司举办的赛车比赛时，与百利汇公司的代理商冯某结识。2013年7月起，被告人黄某受百利汇公司委派筹备设立上海办事处。被告人冯某负责寻找办公场所，并由被告人黄某确认后签订了房屋租赁合同，租赁上海市浦东新区银城中路XXX号XXX室作为办公地，租赁期限自2013年8月13日至2015年8月12日。房屋装修、购买办公用品等均由被告人冯某负责。被告人冯某作为百利汇公司上海办事处开展经营活动的业务总监，负责招聘、培训员工，发展代理商等日常运作管理活动。被告人黄某作为百利汇公司派驻上海办事处的负责人，全面负责上海办事处的经营管理活动，并对外以百利汇公司董事兼中华区总经理名义开展活动。被告人黄某和冯某对外以百利汇公司上海办事处的名义，在未经我国相关主管部门批准的情况下，通过互联网、展会等渠道发布信息，采用由业务员随机拨打电话、发放宣传资料等手段，为百利汇公司招揽代理商，并通过代理商发展境内投资者。投资者在百利汇公司的交易平台上签订协议、上传身份证，经过百利汇公司审核后取得交易账号、密码，客户在入金后即可进行贵金属、外汇保证金等交易。每手交易由百利汇公司收取20美元，其中代理商获得8-10美元，业务员获得佣金1美元。2013年7月11日，经被告人冯某提议并联系，被告人黄某取得百利汇公司同意后，两被告人共同至汇潮公司，由被告人黄某提供百利汇公司的营业执照复印件、冯某的身份证等材料，并以百利汇公司的名义，与汇潮公司签订《人民币在线支付服务协议》，办理开户手续，用于客户出入金。协议签订后，百利汇公司在其网站上使用开设在汇潮公司的上述账户作为资金结算通道，境内投资者通过该结算通道可以直接以人民币进行入金、出金等操作。2013年12月，被告人冯某从上海办事处离职。2014年2月，被告人高某某经冯某推荐接任普里默斯公司业务总监职位，并继续负责招聘、培训员工，发展代理商、客户等日常运作管理活动。2014年6月1日，被告人高某某与普里默斯公司签订《劳动合同》，工作岗位为销售总监，期限从2014年6月1日至2015年5月31日止。2014年4月1日，普里默斯公司注册成立，注册地址上海市浦东新区银城中路XXX号XXX室，该公司唯一注册股东系百利汇公司，注册资本15万美元，黄某为执行董事同时任法定代表人。该公司经营范围为投资咨询、企业管理咨询、国际经济信息咨询、商务信息咨询等。2014年8月14日，普里默斯公司法定代表人变更为THOMPSONTERRY。被告人黄某作为普里默斯公司总经理，继续全面负责该公司的经营管理活动，对外仍以百利汇公司董事兼中华区总经理名义开展前述的业务活动。有关百利汇公司的宣传资料记载：黄某是董事兼大中华区总经理。在百利汇平台上可以交易多种金融工具，包括外汇、贵金属(黄金和白银)、能源(汽油、原油、燃油和天然气)、大宗商品差价合约(小麦、玉米、大豆、糖和咖啡)、主要指数(标普500、纳斯达克、道琼斯、美元指数、恒生指数、德国法兰克福DAX)以及全球股票(脸谱、谷歌、苹果、新加坡证券交易所股票及更多)；百利汇公司无自营交易；可以选择杠杆率高达1：500。期货的分类有商品期货和金融期货，商品期货包括农产品期货、金属期货、能源期货，金融期货包括股指期货、利率期货、外汇期货。外汇保证金交易又称虚盘交易，就是投资者用自有资金作为担保，从银行或者经纪商处提供的融资放大来进行外汇交易，也就是放大投资者的交易资金。融资的比例大小，一般由银行或者经纪商决定，融资的比例越大，客户需要付出的资金相对就越少。比例一般在20到500倍之间。外汇保证金交易可以双向操作，就是投资者既可以看涨也可以看跌，这样操作起来十分灵活。货币的汇率在一天之内会有一定的起伏，基于双向操作的原理，投资者不但可以在低价买入、高价卖出中获利，也可以在高价先卖出，然后在低价买入而获利。以上这两个特点和期货交易非常相似。24小时和T+0的交易模式，也就是说外汇保证金交易是24小时不间断地进行交易(除周末全球休市)。而且加上T+0的交易模式也使得投资者的交易变得非常随意便捷，投资者可以在任何一个时间段都能进入外汇市场进行买卖，投资者可以随意进出市场改变投资策略。外汇保证金交易没有到期日，因此投资者可以无限期持有头寸，当然投资者首先要保证账户上有足额的资金，否则当资金额度不足时，会面临强行平仓的风险。公司的产品包括外汇、贵金属、美股、油品、大宗商品差价合约。经委托上海财瑞会计师事务所有限公司对汇潮公司的账户审计，2015年4月1日该事务所出具的鉴定意见为：(1)截止2014年10月15日，普里默斯公司及百利汇公司原有客户通过第三方支付平台汇潮公司入账5345笔，共存入资金155,386,827.95元。其中，截至2013年12月，通过汇潮公司支付的入金资金为19,545,902.58元；2014年1月-2月，通过汇潮公司支付的入金资金为10,956,357.89元；2014年3月至案发，通过汇潮公司支付的入金资金为124,884,567.48元。(2)普里默斯公司及百利汇公司原有客户通过汇潮支付方式，截止2014年10月14日，共计出账3357笔，取出资金152,765,907.01元。(3)代理商张某1所述客户73人，以人民币入金金额为13,951,742.60元，以美元入金金额为20,080美元。(4)高某某账户的ID会员2241人，由于工商银行历史交易数据已经清理，只能取得少量客户姓名，银联不能提供各银行卡客户姓名，故除银联外客户通过四家银行向汇潮公司入账资金中，有姓名部分只能查到740人，总金额为48,086,625.27元。其中高某某账户的ID会员姓名与通过汇潮公司资金入账客户姓名相同人数为328人(其中18人为重复姓名，故实际相同人数为310人)，入金资金为19,922,439.08元。与通过汇潮公司出账客户的姓名相同的人数为495人，三者中，姓名均相同的为211人。(5)高某某账户的ID会员中，截至2013年12月末，会员人数为320人；2014年1月-2014年2月末，增加会员111人；2014年3月-2014年10月14日，增加会员1810人。(6)黄某通过汇潮公司出金账户，共收到3,355,881.52元。黄某的工商银行账户自2013年7月12日-2014年10月24日期间累计出账金额，主要系跨行汇款1,505,144.90元，ATM取款741,900元，支付职工工资543,053元、消费365,159.67元，其他网转406,115.29元，预约汇款260,618.50元。(7)冯某通过汇潮公司出金账户，共收到151,106.36元，系冯某发展客户的佣金；高某某通过汇潮公司出金账户，共收到81,898.56元。2014年10月14日，被告人黄某与代理商张某1发生矛盾后报警，在公安民警调查时，其主动供述了上述犯罪事实。同日，公安民警根据被告人黄某的供述，通知被告人高某某后，高某某主动投案接受调查，其如实供述了上述犯罪事实，并主动通过其随身笔记本电脑，登录百利汇公司的交易平台系统，将其ID下的客户名单打印出来交给公安机关。2014年10月22日，被告人冯某经通知后主动至公安机关接受调查，并如实供述了上述犯罪事实。上述事实，由以下经庭审质证的证据证实，本院予以确认：1、公安机关调取的普里默斯公司的营业执照、档案机读材料、工商登记资料、房屋租赁合同、百利汇公司的业务及宣传资料等，证实普里默斯公司注册成立、经营范围、经营业务、被告人黄某的职务等情况。2、公安机关的调取证据通知书、调取证据清单，调取的《人民币在线支付服务协议》，汇潮公司的情况说明，被告人黄某、冯某的供述，证实被告人黄某、冯某为百利汇公司在汇潮公司开设资金账户的情况。被告人黄某供述，冯某向其提出在汇潮公司开设账户用于客户入金。经美国总部同意后，其和冯某一起至汇潮公司办理了开户手续，并将百利汇公司的营业执照等材料提供给汇潮公司。开户协议是其填写并签名。该账户只用于中国境内客户的出入金，由美国总部控制使用，其没有使用权限。被告人冯某供述，在上海办事处筹办过程中，因客户通过电汇出境方式入金不方便，所以其向黄某提议，以百利汇公司的名义在汇潮公司开设账户，用于客户入金。经黄某向美国总公司汇报同意后，其与黄某一起至汇潮公司开户，其将身份证复印件提供给了汇潮公司，开户协议是黄某签订的。该账户内都是百利汇公司在中国境内客户的入金，没有其他资金。百利汇公司在国内的所有客户都可以通过该账户入金。3、公安机关调取的百利汇公司代理商注册流程、客户开户流程、银联入金操作指南，证人张某2、白雪梅、谈某某、周某(以上4人均为普里默斯公司业务员)、江某某(普里默斯公司兼职会计)、张某1(代理商)、单某某、沈某、张3、李某某(以上4人均为普里默斯公司客户)的证言，证人张某1提交的代理商登记材料、客户开户材料，上述证据证实百利汇公司招揽代理商、投资者的方式，以及投资者在百利汇公司交易平台上进行交易和入金、出金操作的过程，及被告人黄某、高某某、冯某的非法经营行为。(1)张某2证实，其于2013年10月至普里默斯公司任市场部业务员，为百利汇公司在中国境内招揽代理商、发展客户，让客户在百利汇交易平台上开设账户，从事外汇、黄金、原油等保证金交易，当时由冯某进行了面试。2013年12月冯某离职，2014年2、3月高某某到公司任业务总监，负责员工的招聘面试、入职培训，他也会招揽代理商，联系、接洽客户等。普里默斯公司总经理是黄某，全面负责公司的经营管理，而公司的日常管理、业务均由高某某负责，高某某解决不了的话，就由黄某处理。普里默斯公司会在门户网站发布百利汇公司外汇、贵金属交易的信息，通过展会发放一些宣传资料，还会以打电话等方式发展代理商、招揽客户。客户提供身份证复印件，登陆百利汇平台开户，通过审核。入金方式有两种，一种是客户将美元通过百利汇公司在英国巴克莱银行开立的账户电汇入金；另一种是以人民币入金，客户通过百利汇交易平台上的链接，在网上将人民币汇至百利汇公司账户，客户完成入金后即可交易。公司做的外汇保证金交易品种有欧元兑美元等，只要国际上大的货币种类都可以做。杠杆比例由客户在开户时自己选择，最小的是1：50，最大的是1：1000，黄金交易的杠杆比例是1：200，结算的币种都是美元。外汇交易由客户在百利汇平台上进行，客户每交易一手，公司收取2-3美元手续费。业务员的工作是发展代理商，再让代理商发展客户。代理商收取8-10美元的佣金，业务员的工资是底薪加佣金。(2)白雪梅证实，其于2014年8月到普里默斯公司工作，当时由高某某负责培训。普里默斯公司通过论坛、QQ群等发布招揽信息，负责在全国招揽代理商，代理商招揽客户在公司平台上做外汇期货保证金交易。客户通过百利汇公司网站进行开户登记，上传身份证等相关证件，登记后发送用户名、密码，交易软件是MT4,品种有外汇、黄金、白银，原油、股指等也有，但基本没人做。杠杆比例从1：50到1：1000，黄金、白银每手佣金18美元，其他品种每手佣金8美元。出入金由客户自己在网站上完成。普里默斯公司老板是黄某，不常来公司，平时负责管理业务员的是高某某，高某某决定不了再问黄某。业务员招揽代理商不发展客户，每手交易提成1美金。(3)谈某某证实，2014年初进入普里默斯公司，高某某为其进行培训。公司老板是黄某，销售总监是高某某，其管理10多个业务员。其通过网络或打电话、参加展会等方式招揽代理商，由代理商发展客户，让客户在百利汇公司的平台上做期货交易，包括外汇、黄金、白银、原油及美股指数。客户通过百利汇公司网站注册账户后，系统会将用户名、交易密码等发送到客户的电子邮箱。代理商的佣金黄金交易一手是18美金，其他种类每手8美金。出入金的方式就是客户在网站上登录操作。(4)周某证实，2013年12月应聘至普里默斯公司做客服，给其面试的是总经理黄某。高某某是销售总监，管理整个团队，黄某不在时高某某说了算。普里默斯公司的业务是寻找客户，在公司提供的平台上进行外汇交易，收取佣金，给代理商的返佣是8-10美元，如果客户做伦敦金的话，返佣是18-20美元。客户通过百利汇公司网站进行开户登记，上传身份证等相关证件，公司审核后就由客户入金，客户以人民币入金，折算成美元存入客户的交易账户。客户从百利汇公司网站上下载MT4交易软件后进行交易，可以放大交易，放大比例为50-1000倍。(5)江某某证实，2014年3月，冯某通过高某某介绍联系其，让其帮忙办理公司注册、做账、报税。其从2014年5月起兼职为普里默斯公司做账、报税，主要做一些日常管理费用、工资等的账。因该公司主要收入在境外交易平台上，就无法做账。原来的总监是冯某，后由高某某接替冯某成为业务总监，高某某负责公司的日常管理，业务培训及招揽客户。普里默斯公司为百利汇公司招揽客户，在百利汇交易平台上开户，从事外汇保证金等交易。黄某是普里默斯公司实际控制人，全面负责公司的经营管理及发展客户，还负责与百利汇公司联系，上海的经营费用及员工工资由黄某发放、调配。普里默斯公司成立前，公司的费用、员工工资都由总部电汇至黄某工商银行个人账户中，再从该账户划转、支付。普里默斯公司成立后，以公司名义在上海农商银行长宁支行开设美元资本金账户，收取公司注册资本金，再结汇到普里默斯公司开设在农商银行法华镇支行的人民币基本金账户。(6)张某1证实，2013年8月，其在互联网上看到了百利汇公司的宣传广告，参加了百利汇公司在上海举办的一次推介会，不久就决定成为百利汇公司的代理商。百利汇公司安排了冯某与其联系合作事宜。其与百利汇公司签订协议成为代理商时，普里默斯公司还没有成立。其以自己的烟台恒玮投资有限公司的名义对外发展客户，由公司的业务员帮客户在百利汇平台上开户。其共招揽了74个客户，入金总额1,389万元，收取佣金289万元。普里默斯公司负责为百利汇公司在国内招揽客户、发展代理商。在百利汇公司交易平台上上传客户资料后，经百利汇公司审核通过，该公司通过电子邮箱将用户名和密码发送给客户。客户凭用户名和密码登陆百利汇公司网站，网站上会有客户对应的管理账户，客户入金后激活交易账户，就可以下载MT4交易软件进行交易。交易由客户操作，以人民币入金，以美元进行交易结算。外汇交易保证金的杠杆最高是1：500，最低是1：50。每手交易由百利汇公司收取10美元的佣金，其中支付代理商4-5美元。客户出金时提供一个收款账号，就会收到出金资金。黄某在参加业务推介会时都是以百利汇中国区总监的身份参与，从来不主动向客户提及普里默斯公司。(7)单某某证实，2009年底在网上认识高某某，高某某到无锡来介绍百利汇交易平台，其签订了开户协议，将邮箱、身份证信息等留给高某某。账户开好后，其将5.4万元兑换成8,000美元，将该笔钱汇给高某某提供的外国账户，资金到账后，其将百利汇公司发给其的用户名及密码交给高某某，让他操作。过了三个月后高某某说钱输掉了，只剩下1,500美元。2013年6月，高某某又打电话给其，称要还钱，但一直没还。2014年6月，高某某让其再往百利汇公司交易平台上充钱，账户由他操作。高某某称其现在是百利汇公司的业务总监，之前的交易账户已经注销，所以重新扫描了身份证复印件，由高某某帮其重新开户，账户开好后，高某某发给其入金网址、账户和密码。由于登陆百利汇交易平台后一直无法入金，所以其将资金汇入高某某的工商银行账户，由高某某帮助完成了入金。入金完成后，百利汇公司将交易账户、密码发送至其邮箱，其将该账户、密码交给高某某操作。2014年11月，其发现百利汇公司在上海的办公地点已经人去楼空，现在账户上只剩97美元了。其不知道普里默斯公司，也不认识冯某。(8)沈某证实，2014年4月，其在网上看到百利汇公司的宣传广告，称该公司主要从事线上黄金、外汇等保证金交易，公司规模大且有实力，就联系了客服。5月，一个姓谈的业务员联系其，其将本人及妻子的身份证复印件、银行卡复印件交给其办理开户，一两天后收到了用户名、密码。6月，其在百利汇公司官网上完成入金。一、两天后收到交易软件MT4的用户名和密码。之后，其在百利汇交易平台上做黄金保证金买卖交易。入金有两种方式，一种是通过电汇的方式，将美元汇至百利汇公司开在外国的银行账户内；另一种方式是客户在交易平台上，通过网上银行向百利汇公司汇入人民币。客户选择网上入金的话，交易平台会根据人民币兑换美元的汇率，将人民币折算成美元显示在客户的交易账户内。完成入金后，客户自己就可以交易了。出金也是两种方式，将款汇至客户账户中。其做黄金交易，杠杆比例是1：100，买卖黄金都以美元结算。其和妻子名下的两个账户共入金90万元，出金130万元。其不知道普里默斯公司，也不认识黄某和高某某。(9)张3证实，2013年7、8月，在互联网上看到百利汇公司的宣传广告，称百利汇公司主要从事外汇保证金、黄金、白银等交易，并宣称公司规模大，就在网上留下了手机号及邮箱地址。几天后其自行在百利汇公司的官网上上传个人身份证复印件等材料完成了开户手续。审核通过后，其收到了百利汇平台账户的用户名及密码。因对资金安全不放心，其到百利汇公司的上海办事处了解情况，百利汇公司中华区总经理黄某接待了他。后来其在网上通过网银转账的方式完成了入金，并收到了MT4交易软件的账户、密码，其就自己在百利汇交易平台上进行外汇保证金交易。入金时以网上银行转账的方式将人民币汇至百利汇公司的账户，出金时百利汇公司会以人民币的方式将资金汇至其名下的账户内。其自己操作交易账户，做了外汇保证金交易，好像也有黄金交易，交易的杠杆比例是100倍到1000倍之间。2013年10月或11月左右，其接到高某某电话，称之前的业务员已经离职了，所以由他负责与其联系。其与高某某没有见过面，高某某自称是总监。其与黄某见过一面，自称是百利汇公司上海办事处的负责人、中华区总经理。据估算，其共入金6,000元，出金5,000元。(10)李某某证实，2014年5月，在互联网上看到百利汇公司的宣传广告，称百利汇公司主要从事外汇保证金、黄金、白银等交易，并宣称公司规模大，资金安全，后来就去上海办事处考察，一姓徐的业务员接待了其。其将身份证复印件、邮箱、手机号码等个人信息提供给了姓徐的，由姓徐的帮助开户。过了一天，收到百利汇公司发送的用户名、密码，以及交易账户入金方式说明。在百利汇公司官网上输入用户名、密码进入百利汇交易平台，通过网银转账方式入金。入金第二天，收到百利汇公司发送的交易软件MT4的用户名和密码。之后，其就开始在百利汇交易平台上进行交易。入金方式有两种，一种是电汇的方式，以美元电汇至百利汇公司开在外国的银行账户内；另一种是客户在交易平台上，以网银转账的方式将人民币汇至百利汇公司的账户。出金也是以两种方式汇至客户自己名下的银行账户内。其开设了两个交易账户，共入金6万元，出金5万元，均由自己操作，做黄金、外汇、指数、原油等交易。交易的杠杆比在100至1000倍之间。其不知道普里默斯公司，也不认识黄某和高某某。4、公安机关出具的工作记录，调取的汇潮公司资金入账、出账交易明细、被告人高某某提交的会员谱系表，被告人黄某、冯某的供述，上海财瑞会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，证实百利汇公司交易平台上客户通过汇潮公司的资金入金、出金情况，以及被告人高某某、冯某获取佣金的事实及数额。(1)公安机关出具的工作记录证实，2014年10月14日，公安机关对被告人高某某进行了讯问，在讯问过程中高某某如实交代了自己为境外百利汇公司在中国境内招揽客户、发展代理商的事实，并主动登录百利汇公司交易平台系统，将其名下的代理商、客户名单打印后提供给司法机关。(2)公安机关调取的汇潮公司资金入账、出账交易明细、被告人高某某提交的会员谱系表、上海财瑞会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，证实百利汇公司交易平台上客户通过汇潮公司的资金入金、出金金额，以及被告人高某某、冯某获取佣金的数额。(3)被告人黄某的供述，证实普里默斯公司是百利汇公司的全资子公司，通过在网上发布外汇、贵金属交易信息为百利汇公司在中国招揽客户，客户在百利汇公司的交易平台上开设账户，在线交易外汇、石油等。普里默斯公司同时还为百利汇公司维护客户关系，给客户提供咨询服务，并负责帮助客户与百利汇公司联系。普里默斯公司在中国境内为百利汇公司招揽客户、发展代理商没有经过中国相关部门的批准。杠杆比例由客户自己选择，最小1：1，最大1：1000，如黄金交易1：200，货币交易1：1000。中国境内客户主要做外汇保证金业务。入金方式有两种，一种以人民币形式通过汇潮公司支付；一种以电汇方式将美元汇至百利汇公司开在巴克莱银行毛里求斯分行的账户。员工工资是基本工资加上业务提成，业务提成以客户交易每手1美元计算。其是公司总经理，工资每月5,000美元。高某某是总监。公司成立前，工资从巴克莱银行电汇至其个人工商银行账户，再分配给各个员工。公司成立后，工资从巴克莱银行汇至普里默斯公司开在上海农商行的账户，再由其汇至员工账户内。百利汇公司按照客户交易每手收取20美元，其中8-10美元是给代理商的佣金，1美元是给业务员的提成，剩余的就是平台的佣金。每个业务员在百利汇交易平台上有专门收取佣金的账户，员工在平台上提出申请，如果是人民币，就从汇潮公司的账户汇至员工的中国账户。百利汇公司会给普里默斯公司支付一些基本的运营费。汇潮公司的账户主要用于客户入金、出金及员工业务提成。高某某是2014年3月到普里默斯公司任业务总监的，主要负责员工的日常管理、业务培训、发展招揽客户。冯某在到普里默斯公司工作前就是百利汇公司的代理商，2014年2月离职。(4)被告人高某某于2014年10月14日、29日的供述，证实2014年2月下旬至今在普里默斯公司任业务总监。黄某是总经理，负责公司的业务，包括发展代理商、公司的管理。由于其在这个行业时间较长，有一定的外汇、黄金期货等方面的知识，负责解答公司疑问、自己也发展代理商、协助黄某管理业务团队。通过网上发布信息、发放宣传资料、打电话等方式招揽代理商。客户在公司官网进行登记，百利汇公司审核通过后，客户进行入金，入金成功后总部以电子邮件形式将MT4软件的用户名和密码发送到客户邮箱内，客户就可以进行外汇、黄金等交易。公司可以做的外汇有欧元兑美元，有一定的杠杆比例，客户在开户时自己选择，最小的是1：1，最大的是1：1000，黄金交易的杠杆比例1：200，结算的币种都是美元。入金方式有两种，一种是直接将美元电汇至百利汇公司开设在巴克莱银行的账户，另一种是通过银联转账人民币。客户每交易一手，百利汇公司会自动扣除约20美金佣金，代理商可以得到8-10美元，国际银行收取约5美元手续费，百利汇公司获取剩余佣金。员工获取百利汇公司发放的基本工资以及每手1美元的佣金。业务员返佣也是通过网上申请出金，工资是通过黄某的个人账户转账的。公司兼职财务是江某某。其名下挂了老的代理商，是之前业务员开发的，走了之后挂在其名下，有120美金。有客户找其的话，其有的交给下面的业务员做，有的交给美国总部客服。其作为一般业务员的上级管理者，可以登录网站看到他们名下发展的代理商和客户名单。其不知道汇潮公司，其在百利汇交易平台上以其个人和其母亲的名义开设了交易账户，百利汇公司的账户与其个人和其母亲的账户有资金往来是从事外汇保证金交易的钱。(5)被告人冯某的供述，其曾是百利汇公司的代理商。2013年5、6月在上海参加百利汇公司举办的赛车活动时认识黄某，黄某让其一起筹办上海办事处。其选择了几处办公房，7月黄某来上海看了房屋并报美国总公司决定后，由黄某签订了房屋租赁合同。2013年8月初办公室装修完毕，办公家具等由其采购。经高某某介绍认识了江某某，并将江某某介绍给黄某，由江某某办理工商登记。其在上海办事处任业务总监，以“中金伟业”公司的名义招聘员工(由黄某复试)，并负责员工培训，招揽代理商、发展客户，协助黄某进行员工日常管理，其于2013年12月离职。黄某是普里默斯公司的总经理，对外名义是百利汇公司董事兼中华区总经理，但实际并不是董事。上海办事处的运营费用、员工工资由黄某支付，黄某也招聘员工、发展、接待客户。客户通过百利汇公司官网签订网上协议，上传身份证，通过审核后，总部将客户的账号、密码通过电子邮件发送给客户，客户登陆交易平台后入金，入金有两种方式，一种是电汇方式，另一种是通过第三方支付平台汇潮公司付款。客户要出金的，提出申请，待一个工作日审核后，平台就会通过第三方支付汇至客户账户。国际上大的货币种类公司都可以做，杠杆比例最小的1：1，最大的1：1000，黄金交易的杠杆比例是1：200，结算币种都是美元。其基本工资1.5万元，业务员工资3,000-4,000元，有业务提成，每交易一手业务员提成1美元。提成由业务员在平台上提出申请后，以出金的方式汇至其个人账户。客户注册时会挂在代理商的ID号下，客户每手交易百利汇平台自动扣除10-20美元交易成本，给代理商返佣8-10美元，百利汇公司获得剩余的佣金。其大概获得了10万元佣金，主要是作为百利汇公司代理商时获得的，在普里默斯公司工作期间发展的客户不多，收取的佣金也不多，离开公司后再没有收取过佣金。高某某是其同学兼老乡，其离职后考虑到高某某失业了且其具备一定的金融行业知识及从业经验，所以其将高某某介绍到普里默斯公司任职顶替其职位，主要负责员工培训及管理、招揽、发展、维护客户等。在其负责之下，上海办事处发展了20多个代理商，每个代理商下有3-5个客户，客户总入金约200万元。张某1是其招揽的代理商。在其入职上海办事处之前，其作为代理商发展了30多个客户，入金约200万元。其和高某某的谱系表都只能看到自己名下的代理商，黄某可以看到全部的。5、上海市公安局经济犯罪侦查总队出具的案发经过，证实被告人黄某、高某某、冯某的到案情况。2014年10月11日，接到山东省烟台市恒玮投资有限公司的法定代表人张某1的报案，10月14日，公安机关予以立案侦查。同日，黄某被张某1扭送到案，高某某经通知后主动投案。该二人因涉嫌非法经营罪被依法刑事拘留。2014年10月22日，冯某经通知后主动投案，并于2015年3月11日被取保候审。6、上海市公安局调取的护照、常住人口基本信息，证实被告人黄某、高某某、冯某的基本情况。被告人高某某的辩护人提供的普里默斯公司与被告人高某某签订的《劳动合同》，证明被告人高某某在普里默斯公司的职务为销售总监，与被告人黄某、冯某及相关的证人证言相符，但不能证明高某某的职务只是为了应酬方便而确定的。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第六条规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。本案中，公诉机关指控三被告人实施的涉案非法经营行为发生在我国境内，故本案应适用我国的法律。被告人黄某、高某某、冯某未经我国有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项，应当以非法经营罪追究被告人高某某、冯某的刑事责任，并应依照《中华人民共和国刑法》第六条之规定，以非法经营罪追究被告人黄某的刑事责任。公诉机关指控被告人黄某、高某某、冯某犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。针对本案三名被告人及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：1、关于三名被告人被控犯罪行为的性质。被告人黄某及高某某的辩护人认为，本案所涉外汇、贵金属等保证金交易不是期货交易。涉案外汇等保证金交易虽然具有杠杆交易、强行平仓、T+0、双向交易、没有实物交割、格式化合同、集中交易等期货的特征，但不能认为具有上述特征的都属于期货交易。且虽然外汇保证金交易和期货交易有相同的交易制度，但两者也有不同，如外汇保证金交易是场外交易，而期货一般是场内交易；外汇保证金交易一般没有监管部门，而各国期货交易都有严格的监管部门；外汇保证金交易没有交割日期，而期货有交割日。本院认为，根据《期货交易管理条例》(以下简称《条例》)第二条规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。《条例》第四条规定，期货交易应当在依照条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。上述规定说明期货交易应当在交易场所内进行，但同时也说明并非在交易场所外进行的交易都不能认定为期货交易。《条例》第四十三条规定，国务院商务主管部门对境内单位或者个人从事境外商品期货交易的品种进行核准。境外期货项下购汇、结汇以及外汇收支，应当符合国家外汇管理有关规定。涉案外汇保证金交易不仅触犯了期货交易的相关规定，同时触犯了我国外汇管制的相关规定，故辩护人认为外汇保证金交易没有监管部门的意见不成立。本案所涉外汇、贵金属等保证金交易是否属于期货交易主要应当看其交易规则是否符合期货交易的特征。根据被告人的供述、证人证言、百利汇公司宣传资料等，证明客户在百利汇公司提供的平台上进行的保证金交易主要包括外汇、黄金等，但并不以外汇、黄金等实物为交易对象，而是从交易价格的波动中通过买空、卖空来赚取差价，其交易规则具有采用集中交易方式进行标准化合约交易、双向交易、当日无负债结算制度、高杠杆保证金交易、强制平仓等期货交易的显著特征，因此应当属于期货交易的范畴，本院对辩护人的相关辩护意见不予采纳。被告人黄某、高某某、冯某的辩护人还提出，三被告人并没有参与期货交易，也没有组织期货交易，只是为百利汇公司进行宣传，因此其没有实施非法经营期货业务。本院认为，《条例》第六条第二款规定，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。三被告人通过发放宣传资料、打电话等多种方式招揽代理商、发展客户，在第三方支付平台开户为客户提供出入金渠道，为百利汇公司接受客户开户资料、发送交易账号和密码提供条件等，均属于组织期货交易及相关活动的行为，其未经批准从事上述相关活动违反了《条例》的规定。三被告人的行为应认定为实施了非法经营期货的行为，辩护人的上述意见，本院不予采纳。综上，被告人黄某、高某某、冯某的行为属于未经我国期货监督管理机构批准，非法组织我国境内居民参与境外外汇保证金等期货交易的非法经营行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项的规定，构成非法经营罪。2、关于本案是否属于单位犯罪。被告人黄某的辩护人提出，三被告人不是百利汇公司的股东或控制人，而是从百利汇公司拿工资的，该公司才是巨额利益的获益者，三被告人不应承担过多的刑事责任，故本案应当认定为单位犯罪，而非个人犯罪。本院认为，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。普里默斯公司成立前，涉案非法经营行为以百利汇公司上海办事处的名义开展，但该办事处在我国没有依法办理登记手续，同时被告人黄某、冯某注册普里默斯公司的目的就是为了在我国境内招揽客户参与境外外汇保证金等交易，并以实施非法经营期货业务的违法犯罪行为作为主要经营活动，故本案不应以单位犯罪论处。被告人黄某的辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。3、关于三名被告人所涉的非法经营额。根据司法鉴定报告，截至2014年10月15日，百利汇公司原有客户及普里默斯公司客户通过汇潮公司收取境内投资者存入资金共计155,386,827.95元。三被告人及其辩护人认为，上述金额中并非全部是普里默斯公司发展的客户的入金，还包含百利汇公司在国外代理的客户的入金，且入金不等于实际操盘交易的资金，因此该金额不应全部认定为三被告人的非法经营额。本院认为，被告人黄某与冯某在汇潮公司设立账户就是用于百利汇公司国内客户的出入金，以及百利汇公司通过该账户向代理商和普里默斯公司业务员支付佣金，并向黄某支付百利汇公司上海代表处和普里默斯公司的经营费用等，汇潮公司账户的开立是涉案犯罪行为的一部分。同时，三被告人为百利汇公司宣传并招揽代理商、提供出入金渠道等，对在汇潮公司开设的结算账户亦是明知的，与百利汇公司共同实施了非法经营行为，因此该账户内的入金金额应当属于本案的非法经营额。客户入金的目的是用来做期货交易，且交易款项已经汇至百利汇公司的交易账户中，因此不管其是否实际操盘，入金金额均应当作为非法经营额计算。三被告人因实施本案非法经营行为而获取的佣金及工资收入应属于其违法所得。被告人黄某作为百利汇公司大中华区总经理，被派驻上海，全面负责该公司上海代表处及普里默斯公司的经营管理活动，并负责与百利汇公司沟通、联系，其作为公司负责人至始至终参与了全部违法行为，并起主要作用，因此通过汇潮公司收取的入金金额应认定为被告人黄某的非法经营额。被告人冯某于2013年12月离职，至其离职时客户入金资金为19，545,902.58元,该金额发生于被告人冯某在职期间，因此上述金额应认定为被告人冯某的非法经营额。被告人冯某离职后，不再参与实施涉案犯罪行为，故被告人冯某离职后的客户入金金额不应计算在其非法经营额中。被告人高某某于2014年2月入职普里默斯公司，接替被告人冯某的职位任业务总监，被告人黄某、冯某的供述及普里默斯公司业务员、会计等人的证言，证明被告人高某某从2014年2月起作为普里默斯公司的业务总监，协助被告人黄某管理公司员工，共同参与公司的非法经营活动，因此被告人高某某入职后至案发的入金金额应认定为其非法经营额。被告人高某某在庭审中所称的，其在公司只是为被告人黄某提供翻译服务，并帮助黄某接待朋友、订机票、酒店等辩解，均与现有证据不符，且无其他证据印证，故对被告人高某某的辩解不予采信。被告人高某某在庭审中提出，其通过汇潮公司的出金账户收到的8万余元并非佣金而是其垫付的差旅费等费用，但普里默斯公司员工的佣金均由百利汇公司通过汇潮公司汇入各自的账户中，员工的工资等均由被告人黄某支付至各自的账户中，黄某亦称高某某垫付的差旅费由其支付给高某某，而根据现有证据证明高某某也招揽代理商，因此被告人高某某的上述辩解无事实依据，本院不予采信。4、关于被告人高某某是否具有立功、自首情节。被告人高某某及其辩护人认为，高某某主动向公安机关提供了谱系表，该谱系表具有重要作用，因此其应当被认定为具有立功情节。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情形的属于具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。因此刑法规定的立功情节要求被告人交代的事实应独立于本人所实施的犯罪。高某某在接受公安人员询问时向公安机关提供的客户谱系表与涉案犯罪行为密切相关，是犯罪事实的一部分，虽然对查明案件事实具有重要作用，但仍属于高某某对本案所涉犯罪事实的如实供述，不能认定为立功。故本院对被告人高某某及其辩护人的相关意见不予采纳。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。公安机关出具的案发经过证明被告人高某某经通知后于2014年10月14日主动投案，当天及2014年10月29日的询问笔录中，对其在普里默斯公司的职位(业务总监)、具体从事的工作(包括发展代理商、培训员工、协助黄某管理等)、客户进行外汇等保证金的交易过程、收取佣金的情况等均作了如实供述，但在此后公安机关的多次讯问和本案庭审中，被告人高某某推翻了之前的供述，否认了其具体从事的工作，并表示其并不清楚普里默斯公司如何发展客户、进行交易等主要事实。因此，根据上述司法解释的规定不能认定被告人高某某系自首。5、关于对三名被告人的量刑。本案系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款。被告人高某某、冯某的供述、普里默斯公司业务员等的证人证言、宣传资料等，均证实被告人黄某受百利汇公司委派筹备设立普里默斯公司，系普里默斯公司的总经理，曾任公司法定代表人，全面负责该公司的经营活动和管理该公司的员工，并负责与百利汇公司进行沟通和联系，因此在共同犯罪中起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条。被告人黄某的辩护人认为不应区分主从犯的意见，本院不予采纳。被告人黄某主动投案，如实供述自己的罪行，到案后认罪态度较好，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以减轻处罚。被告人冯某、高某某先后担任普里默斯公司的业务总监，但公司事宜主要由被告人黄某联系并决策，其协助被告人黄某管理公司，故其二人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当减轻处罚。被告人冯某主动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。根据本案的犯罪事实、犯罪情节、性质、被告人在犯罪中所起的作用、认罪悔罪态度等，被告人黄某的辩护人建议对黄某处三年以下有期徒刑并适用缓刑、被告人高某某的辩护人建议对高某某适用缓刑或免予处罚、被告人冯某的辩护人建议对冯某免予处罚的意见，本院不予采纳。据此，为严肃国家法制，保障国家金融管理秩序不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币五十万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月14日起至2018年10月13日止。罚金于判决生效后一个月缴纳。)二、被告人高某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月14日起至2018年4月13日止。罚金于判决生效后一个月缴纳。)三、被告人冯某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币二十五万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳。)四、扣押在案的作案工具予以没收；违法所得的一切财物予以追缴。被告人冯某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  倪红霞审 判 员  叶菊芬代理审判员  冯 祥二〇一六年九月二十九日书 记 员  陈 瑶附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；……第六条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。