湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终3034号上诉人（原审被告）：武汉金正茂商务有限公司，住所地武汉市硚口区汉正街中心商城2层D337室。法定代表人：陈乐铸，该公司董事长。委托代理人：彭银军，该公司职工。委托代理人：邓俊波，湖北佳元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉居家满堂红装饰工程有限公司，住所地武汉市东西湖区吴家山台商投资区新沟镇工业园特28号。法定代表人：苏艳，该公司总经理。委托代理人：王汉清，该公司职工。委托代理人：张红，湖北鼎君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市银翰艺术工程有限公司，住所地武汉市汉阳区龟北路3号。法定代表人：杨继东，该公司董事长。委托代理人：罗胜、王龙，湖北维力律师事务所律师。上诉人武汉金正茂商务有限公司（以下简称金正茂公司）因与被上诉人武汉居家满堂红装饰工程有限公司（以下简称居家满堂红公司）、武汉市银翰艺术工程有限公司（以下简称银翰公司）建设工程合同纠纷一案，不服武汉市硚口区人民法院（2014）鄂硚口民二初字第00557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2014年7月，居家满堂红公司诉至一审法院，请求判令：按鉴定意见书确定的工程造价扣除金正茂公司已付款项（审理期间金正茂公司付款52万元，合计付款412万元）后，由金正茂公司承担付款责任并赔付违约金、承担案件受理费、鉴定费。一审法院经审理查明：2011年6月25日，银翰公司与金正茂公司签订一份装修装饰工程施工承包合同，主要约定由银翰公司对坐落于武汉市硚口区汉正街“金正茂?中国服装商贸城”第六层进行装修装饰工程，双方同意工程造价按《湖北省建筑安装工程费用定额》（鄂建2008第216号文）工程费率标准计算，结算不受市场价格波动及政策性调整影响；工程造价的确定为：银翰公司收到图纸会审纪要后20日内将包含该内容的施工图预算书送达金正茂公司，核对后经双方及监理公司确认的审定预算作为合同价格，为避免不必要的开支，银翰公司编制的预算应确保准确，如报送的预算价与审定的价格偏差超过5%，银翰公司应向金正茂公司按超过5%部分审减金额的4%支付补偿金，由金正茂公司在工程结算款中扣除；工程竣工经验收合格后15日内支付工程量造价的85%，工程验收合格，竣工资料交付齐全的，金正茂公司应在2个月内办理完审计工作，在决算审计后15日内支付至最终结算价格的95%，余款5%作为保修金，保修期2年；违约责任约定若金正茂公司未按约定支付工程款，每逾期一天，应向承建方支付工程款的万分之三的违约金；合同对工程质量要求、造价计价方式及其执行文件、工期等均作出了相应约定。该合同签订后，银翰公司、金正茂公司与满堂红（武汉）有限公司于2011年10月27日签订补充协议，主要约定将应由银翰公司完成的该工程全部转交给满堂红（武汉）有限公司施工，金正茂公司按照原来与银翰公司签订合同约定的付款期限、金额直接向满堂红（武汉）有限公司支付，后期工程款的申请、竣工验收、工程款的结算等工作均由金正茂公司与满堂红（武汉）有限公司直接对接。此后，满堂红（武汉）有限公司完成了该装修装饰工程，于2012年12月7日办理了工程竣工验收单并交付给了金正茂公司，注明竣工时间是2012年11月26日，工程经验收合格，监理单位北京纵横监理有限公司也在验收单上盖章确认验收意见；2013年1月21日，金正茂公司在满堂红（武汉）有限公司报送资料清单上签字，确认收到了竣工图纸、资料光盘、竣工预算书、合同、核实申请表各一份。2014年1月13日，金正茂公司和满堂红（武汉）有限公司及居家满堂红公司签订三方补充协议，注明因满堂红（武汉）有限公司系港资企业，为了工作方便注册成立内资企业居家满堂红公司，实际上满堂红（武汉）有限公司与居家满堂红公司是一个公司，故约定由居家满堂红公司承接满堂红（武汉）有限公司的本案所有债权债务，居家满堂红公司直接与金正茂公司进行工程的决算、付款事宜。现居家满堂红公司确认，在居家满堂红公司提起诉讼前已支付工程款共计360万元，在本案审理期间，金正茂公司又支付给居家满堂红公司工程款52万元，合计支付工程款412万元。居家满堂红公司、银翰公司、金正茂公司均未办理工程价款决算手续，现因居家满堂红公司认为工程款余款未结清，故提起诉讼，要求判如所请。本案在一审审理期间，经居家满堂红公司申请，一审法院经摇号程序委托湖北路港工程咨询有限公司对本案工程造价进行了鉴定，最终鉴定意见是工程总造价为人民币5825917.91元。一审法院认为：银翰公司与金正茂公司签订的装修装饰工程施工承包合同，银翰公司、金正茂公司与满堂红（武汉）有限公司三方签订的补充协议以及金正茂公司与满堂红（武汉）有限公司、居家满堂红公司三方签订的补充协议均属当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，均合法有效。满堂红（武汉）有限公司已将其合同权利义务转让给居家满堂红公司，金正茂公司与居家满堂红公司之间的合同权利义务关系依法成立。上述相关合同虽约定了有关工程价款审计、决算等程序，但双方当事人未能按程序确定工程价款，也未能对工程价款达成一致意见。本案在审理期间，经当事人申请，一审法院委托湖北路港工程咨询有限公司对本案工程造价进行了鉴定，最终鉴定意见是工程总造价为人民币5825917.91元，故应按该造价金额确定工程价款，扣除居家满堂红公司确认的已付款412万元以及电费13630元后，金正茂公司应支付给居家满堂红公司工程款人民币1692287.91元。金正茂公司的辩称意见以及对鉴定意见书的相关异议缺乏充足的事实和法律依据，不予认定。装修装饰工程施工承包合同对未按约定支付工程款约定了日万分之三的违约金，依法应由金正茂公司承担。居家满堂红公司要求按合同约定自2013年1月21日起计算违约金的诉请成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第七十九条、第八十八条、第八十九条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：由武汉金正茂商务有限公司于本判决生效之日起五日内支付给武汉居家满堂红装饰工程有限公司工程款人民币1692287.91元并赔付违约金（自2013年1月21日起按1692287.91元的日万分之三计算至上述履行期限届满时止）。本案受理费34800元、司法鉴定费103200元由武汉金正茂商务有限公司全部负担，于支付上述款项时一并付清。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。金正茂公司不服上述一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决程序错误。居家满堂红公司诉讼请求没有要求支付违约金，且在一审开庭中并未变更诉讼请求。一审法院超出居家满堂红公司的诉讼请求判决，直接损害了金正茂公司的合法权益。二、即使应支付违约金，一审判决支付违约金的起始时间有误，金正茂公司未支付工程款是因双方对工程最后造价结算金额没能达成一致意见，最终由一审法院委托第三方进行造价鉴定，故违约金的起始时间应以最后确定本案工程造价金额的时间为准。三、一审法院判令司法鉴定费103200元由金正茂公司一方承担显失公平。双方对工程造价有争议，且居家满堂红公司一审并未向法院提交工程造价依据。鉴定结果出来后，金正茂公司仍向居家满堂红公司支付了部分款项。一审法院应判令居家满堂红公司承担或双方分担鉴定费。上诉请求：1、撤销一审判决关于判令金正茂公司支付居家满堂红公司违约金的部分；2、改判本案司法鉴定费103200元由居家满堂红公司负担或双方分担；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。居家满堂红公司答辩称：1、一审法院程序正确，居家满堂红公司在一审中增加了要求金正茂公司支付逾期付款违约金的诉讼请求。2、违约金与合同约定一致。3、鉴定费应由金正茂公司承担。申请鉴定的起因是双方对造价无法达成一致意见。银翰公司答辩称：一审判决不涉及银翰公司承担责任，银翰公司对金正茂公司的上诉请求不发表意见，请法院依法判决。经审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，金正茂公司于2015年9月18日、2016年2月3日、2016年6月22日分别支付居家满堂红公司工程款10万元、30万元、20万元，共计60万元。居家满堂红公司予以认可。本院认为：本案应围绕上诉人金正茂公司的上诉理由及请求进行审理。关于金正茂公司上诉提出的程序问题。居家满堂红公司在一审庭审中明确提出了要求金正茂公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，且金正茂公司未提出异议，因此，一审判决支持居家满堂红公司要求金正茂公司支付违约金的诉讼请求并无不当。关于逾期付款违约金的时间起点问题。工程造价鉴定意见得出之日并不能改变金正茂公司逾期支付工程欠款的违约事实，因此，金正茂公司上诉认为逾期支付工程欠款的违约金应以工程造价鉴定意见得出之日起算无事实依据，其上诉理由不成立。关于鉴定费用的承担问题。居家满堂红公司在其施工的工程验收合格后，报送了结算资料，金正茂公司未按合同约定进行审核，居家满堂红公司为此支付的鉴定费用，一审法院判决由金正茂公司负担并无不当。综上，金正茂公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但鉴于一审判决后金正茂公司又支付了部分款项，本院予以扣减，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销武汉市硚口区人民法院（2014）鄂硚口民二初字第00557号民事判决；二、武汉金正茂商务有限公司于本判决生效之日起五日内支付武汉居家满堂红装饰工程有限公司工程款人民币1092287.91元并支付违约金（自2013年1月21日起按1692287.91元的日万分之三计算至2015年9月17日；自2015年9月18日起按1592287.91元的日万分之三计算至2016年2月2日；自2016年2月3日起按1292287.91元的日万分之三计算至2016年6月21日；自2016年6月22日起按1092287.91元的日万分之三计算至本判决确定的履行期限届满时止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34800元、司法鉴定费103200元，由武汉金正茂商务有限公司负担。二审案件受理费9600元，由武汉金正茂商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余小乔审判员  叶玉宝审判员  张 红二〇一六年九月二日书记员  宋 飞