江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终3270号上诉人(原审原告)：缪军，个体。委托代理人：陈鹏妃，徐州市丰财法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)维维房地产有限公司，住所地徐州市矿大科技城软件园B区515室。法定代表人：李鸿，该公司总经理。委托代理人：柴娟，江苏淮海正大律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：南通锦国建设有限公司，住所地南通市人民西路121号。法定代表人：朱井国，该公司总经理。委托代理人：孙勇，该公司员工。上诉人缪军因与被上诉人维维房地产开发有限公司（以下简称维维公司）、被上诉人南通锦国建设有限公司（以下简称南通锦国公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人缪军的委托代理人陈鹏妃、被上诉人维维公司的委托代理人柴娟、被上诉人南通锦国公司的委托代理人孙勇到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人缪军上诉请求：1.请求二审法院依法改判，判令被上诉人给付拖欠的40000元工程款、82695元的点工人工工资；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由如下：一审法院认定案件事实不清。工程款尚欠42640元。一审法院按照2012年8月16日《维京天地办公楼钢筋工班组结算清单》确认工程款总计462640元。该清单中写明工程总额462640元，预付450000元（含外幕墙配合费30000元），本工程钢筋工班组缪军余12640元，增加构造柱按结算单价为准。但实际上诉人金领取了420000元，南通锦国公司对于外幕墙配合费30000元未给付，即工程款尚余42640元，上诉人仅主张40000元。被上诉人南通锦国公司抗辩支付了511275元，应由南通锦国公司举证，不能简单按照对账单判决被上诉人仅欠上诉人12640元。上诉人一审提供了钢筋工点工清单，记载了点工时间和工数，可以确认增加的工程量。双方点工价格和结算方式约定不明，可以参照同类工试产价格，结算方式双方可以协商，协商不成可以鉴定。一审法院以双方证据不足认定工程量处理不合理。综上，请求二审法院依法查明后支持上诉人的请求。被上诉人维维房产公司辩称，一审查明事实是正确，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人南通锦国公司辩称，南通锦国公司与上诉人没有合同关系，而是将项目劳务施工合同承包给丁学金，该工程2011年6月25日开工，丁学金委托我司项目部木工以80元/㎡直接发包支付工程款，口头委托项目部直接发放缪军钢筋班组工程款，项目部2011年7月至2012年1世纪发放钢筋工工人工资511275元，2012年8月16日项目部商松林与缪军为师徒关系，上诉人缪军认可总工程款462640元，我公司财务审核多付缪军工程款48635元并于2013年6月25日函告上诉人缪军退还多付的工程款。综上，被上诉人南通锦国公司不欠工程款，请二审法院依法判决。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人缪军领取工程款的数额是多少。2、上诉人缪军主张的增加构造柱的工程款应否支持。缪军向一审法院起诉请求：1、维维公司与南通锦国公司给付工程款122695元（主体价款469780元，缪军已领不到420000元，要求维维公司与南通锦国公司再给付40000元；期间尚有551.3个零工，按每个工150元计算，共82695元）；2、案件受理费由维维公司与南通锦国公司承担。一审法院认定事实：2011年5月27日，维维公司（发包人）与南通锦国公司（承包人）签订维京天地施工合同，合同约定：工程面积约11000平方米，工程地点为迎宾大道与淮塔东路交叉口西南，工程内容为建筑安装工程项目，承包范围为施工图所包含全部内容，开工时间2011年6月10日（实际开工时间以开工报告为准），竣工时间2012年1月25日，合同工期总日历天数230天，合同价款1294.54万元，本合同价款采用固定总价合同的方式确定。2011年7月1日南通锦国公司进场开工，2012年10月15日涉案工程竣工验收。2011年5月17日，南通锦国公司与丁学金签订工程项目劳务施工合同，约定由丁学金承包徐州维京天地办公楼的部分施工，劳务承包工程范围为泥工、木工、钢筋工（图纸内所做范围），承包方式为清包工，由泥工班组、木工班组钢筋班组按图纸及规范要求施工。工程工期共228天，合同总造价按251元/平方米计算，建筑面积以江苏省定额规定的建筑面积计算规格计算。工程款按每月工程量做至十一0.00预付15万，封顶验收合格后预付工作量60%，其余的按每月进度工作量70%，余额工程竣工结束验收结清，工程保证金12万，十一0.00以上三层退还，返完为止。施工过程中发生的临时用工，依据签证结算时一次结清，技工、普工按120元/日平均价结算。合同还约定了合同双方的职责，甲方对班组的奖罚制度等内容。后因各种原因，双方经协商只由丁学金承包瓦工班组的劳务内容，价格为每平方米131元。缪军与南通锦国公司项目部达成口头协议，约定由缪军承包维京天地办公楼项目钢筋工组的劳务内容。南通锦国公司的工作人员商松林与缪军签订《钢筋工结账证明单》，主要内容为：根据口头总劳务分包丁学金承包给钢筋工缪军证明单如下：工程款总计469780元，以上证明单按审计为准，原钢筋丝按头，蔡建文口头与钢筋工缪军每个头按1.5元计算，共计约900头，1.5×9000=13500元。商松林作为证明人在证明单上签字，并注明：请南通锦国审批为准。2012年8月16日，缪军与南通锦国公司签订《维京天地办公楼钢筋工班组结账清单》，主要内容为：根据丁学金劳务分包口头协议与钢筋工班组缪军达成如下协议：工程款总计462640元，预付450000元（含外墙幕墙配合费30000元），本工程钢筋工班组缪军余12640元，增加构造柱按结算单价为准。该结账清单上有证明人商松军、结账人缪军的签字，并加盖有南通锦国公司的公章。南通锦国公司的工作人员王某某、李某某在2011年7月至2012年1月的“钢筋工点工”单上签字证明，其中2011年7月“钢筋工点工”单上加盖有南通锦国公司的公章，后商某某在李某某证明的“钢筋工点工”复印件上签字确认。另查明，李某某、商某某、蔡建某某南通锦国公司的技术员。维维公司、南通锦国公司在庭审中确认2012年6月22日、2012年7月31日南通锦国公司向维维公司出具的委托书显示：2012年6月22日至2012年7月20日商某某全权办理维维集团维京天地项目扫尾工程的全部事项；2012年7月31日至项目竣工验收交付之日止施某某组织维京天地项目的后期扫尾工作。南通锦国公司曾因维维公司欠付其维京天地工程项目工程款向江苏省徐州市中级人民法院提起诉讼，2015年7月20日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2013）徐民初字第60号民事判决书，判决维维公司一次性给付南通锦国公司工程款684630.94元及利息，后维维公司依法向江苏省高级人民法院提起上诉，该案件尚在审理中，（2013）徐民初字第60号民事判决书尚未生效。一审法院认为，建设工程中禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，维维公司作为发包人将维京天地工程承包给南通锦国公司。南通锦国公司在施工过程中以口头协议方式将该工程的钢筋工分包给不具备施工资质的缪军，因缪军班组实际对维京天地工程项目的钢筋工进行了施工，履行了口头协议内容，且维京天地工程已于2012年10月15日竣工验收，故南通锦国公司应按照双方协议约定与缪军进行结算。（一）关于缪军主张的主体工程余款40000元。因缪军与商松林签订的《钢筋工结账证明单》中未载明双方结账证明时间，且该证明单中载明“以上证明单以审计为准，请南通锦国审批为准”，南通锦国公司并不认可该结账证明单上载明的工程款数额，且缪军实际施工的工程量未经明确审计确认，缪军主张由南通锦国公司和维维公司依据该结账证明单向其支付工程款证据不足，不予支持。2012年8月16日的《维京天地办公楼钢筋工班组结账清单》是缪军与南通锦国公司在缪军的钢筋工班组施工完毕共同结账清算后所签订，系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，且缪军与南通锦国公司在庭审中对该结账清单的真实性均不持异议，一审法院予以确认。缪军认可已经从南通锦国公司处领取工程预付款420000元，故南通锦国公司还应按照《维京天地办公楼钢筋工班组结账清单》向缪军支付工程款余款12640元，维维公司作为发包人依法应在欠付工程价款范围内对实际施工人缪军承担责任。至于南通锦国公司抗辩其已支付缪军工程款511275元，其提供的工资结算表及邮寄函系其单方制作，缪军对工资结算表上的签章不予认可，且南通锦国公司在向缪军钢筋工班组按月支付工资后又于2012年8月16日与缪军再次进行结账清算明显与常理不符，南通锦国公司亦未提交相关有证明力的支付工程款证据予以佐证，故南通锦国公司的抗辩缺乏事实依据，不予采信。（二）关于缪军主张的2011年7月至2012年1月期间的零工工资82695元。缪军主张该款不包含在主体工程款中，南通锦国公司应额外支付，南通锦国公司认为上述款项已包含在2012年8月16日结账时的工程款中，因缪军提交的钢筋工点工清单中仅载明点工时间及点工工数，且缪军于2012年8月16日与南通锦国公司结账清算时并未明确零工劳务费的结算方式，依据缪军提交的现有证据无法认定其主张的零工工资系2012年8月16日结账清算工程款之外的款项，故缪军主张维维公司、南通锦国公司向其支付零工劳务费82695元证据不足，不予支持。综上，南通锦国公司还应支付缪军工程款12640元，维维公司作为发包人对上述债务应在其欠付工程价款范围内对缪军承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，南通锦国公司给付缪军工程款12640元;二、维维公司对上述债务在其欠付工程款的范围内对缪军承担连带责任；三、驳回缪军的其他诉讼请求。案件受理费2750元，公告费300元，共计3050元，由缪军负担2500元，南通锦国公司负担550元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，1、关于上诉人缪军领取工程款的数额问题。2012年8月16日《维京天地办公楼钢筋工班组结账清单》载明：“…7、总计462640元；8、预付450000元（含外墙幕墙配合费30000元）；9、本工程钢筋工班组缪军余12640元。证明人商某某结账人：缪军身份证××电话139××××7232”该清单有上诉人缪军的签字确认，且缪军未提供能够推翻该结算清单的相反证据，因此该结账清单的证据效力应予确认。从该结账清单的内容可以看出，涉案工程钢筋工班组工程款总计为462640元，上诉人缪军已领工程款数额为450000元。一审法院据此认定南通锦国公司按照《维京天地办公楼钢筋工班组结账清单》支付上诉人缪军剩余工程款12640元,并无不当。2、关于上诉人缪军主张的增加构造柱的工程款应否支持的问题。2012年8月16日《维京天地办公楼钢筋工班组结账清单》载明：“…10、增加构造柱按结算单价为准”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人缪军要求被上诉人支付增加构造柱的工程款，上诉人不仅要举证证明增加了构造柱这一事实的存在，而且要举证证明构造柱结算单价的存在。上诉人一审期间仅就钢筋工点工进行了举证，且在一审庭审中陈述“构造柱和点工不是一回事”。据此可以分析，上诉人缪军不仅未就增加构造柱这一基本事实完成举证责任，而且不能证明双方就增加构造柱形成结算单价的事实存在。故一审法院未支持上诉人该项诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人缪军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2750元，由上诉人缪军负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  胡元静二〇一六年九月二十八日书 记 员  杨淑娴