黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑01民终3315号上诉人（原审被告）哈尔滨哈汽实业开发总公司，住所地哈尔滨市香坊区汽轮头道街10号。法定代表人卢学鹏，该公司总经理。委托代理人付文滨，住哈尔滨市香坊区。被上诉人（原审原告）王宝贵，住哈尔滨市南岗区。委托代理人杨玲玲，黑龙江星河律师事务所律师。原审被告哈尔滨凯佳德企业管理有限公司，住所地哈尔滨市经开区南岗集中区汉水路128号汉水嘉园C栋1单元14层1号。法定代表人李生滨，该公司总经理。委托代理人赵凤英，住黑龙江省拜泉县。上诉人哈尔滨哈汽实业开发总公司(以下简称哈汽实业)因与被上诉人王宝贵、原审被告哈尔滨凯佳德企业管理有限公司（以下简称凯佳德公司）劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民二民初字第949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人哈汽实业的委托代理人付文滨、被上诉人王宝贵及委托代理人杨玲玲到庭参加了诉讼。凯佳德公司的委托代理人未出庭。本案现已审理终结。哈汽实业上诉请求撤销原判，依法改判。上诉理由：一、原判认定哈汽实业与王宝贵20**年9月至2015年7月存在事实上的劳动关系与事实不符。1.哈汽实业是在2008年9月至2009年12月与王宝贵存在事实劳动关系，12月31日解除了事实劳动关系；2.哈汽实业与王宝贵存在事实劳动关系已超过仲裁时效，与联合智业公司、宜择公司存在劳动关系也超过仲裁时效。仲裁应以2014年7月23日与凯佳德公司签订的劳动合同为仲裁基准日期。二、判决认定哈汽实业解除与王宝贵劳动合同行为系非法解除劳动关系与事实不符。1.哈汽实业因租赁冷作厂房合同期满，按照劳动合同法第四十条第三款规定解除了劳动合同。2.联合智业公司与王宝贵于2010年11月1日签订劳动合同，则王宝贵与哈汽实业之间自然解除了事实劳动关系。王宝贵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求维持原判。凯佳德公司未出庭答辩。王宝贵向一审法院起诉请求：1.哈汽实业、凯佳德公司向王宝贵支付违法解除劳动合同经济赔偿金34788.88元、加班费19194元、未按法律规定缴纳社会保险给王宝贵造成的损失5916元，以上共计59898.88元；2.哈汽实业、凯佳德公司承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由哈汽实业、凯佳德公司承担。一审法院认定事实：王宝贵于2008年9月进入哈汽实业工作，任气割工。2010年4月7日，王宝贵与哈汽实业公司签订了聘用人员登记表，登记表显示王宝贵的聘用起止时间为2010年4月7日。2015年7月，哈汽实业公司将王宝贵退回至凯佳德公司。2015年7月3日，凯佳德公司与王宝贵解除了劳动关系，故王宝贵在哈汽实业工作的起止时间应为2008年9月至2015年7月3日。王宝贵在哈汽实业工作期间，2008年9月至2010年10月31日期间未签订劳动合同；2010年11月1日王宝贵与案外人宜择公司签订了劳动合同书，合同约定2010年11月1日至2012年10月31日期间，由案外人宜择公司将王宝贵派遣至哈汽实业电站设备制造厂工作；2012年7月23日王宝贵与案外人联合智业公司签订了劳动合同书，合同约定2012年7月23日至2014年7月22日期间，由案外人联合智业公司将王宝贵派遣至哈汽实业工作；2014年7月23日王宝贵与凯佳德公司签订了劳动合同书，合同约定2014年7月23日至2016年7月22日期间，由凯佳德公司将王宝贵派遣至哈汽实业工作。哈汽实业自2010年7月起为王宝贵缴纳社会保险。2015年7月，哈汽实业做出了哈汽实决[2015]5号文件即关于哈尔滨哈汽实业开发总公司冷作分厂关停的决定，该文件中说明“冷作分厂（无订单）生产经营发生严重困难以及劳动合同订立时所依据的客观经济发生重大变化（厂房租赁期满），致使劳动合同无法履行，就目前的设备无法转产决定关停，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条符合裁减人员的规定，同时将冷作分厂的劳务派遣人员退回凯佳德公司，由凯佳德公司按《中华人民共和国劳动合同法》的规定办理解除劳动关系的相关手续”。2015年7月3日，王宝贵与凯佳德公司签订了解除劳动关系备案表，凯佳德公司为王宝贵办理了领取失业金手续。王宝贵认为哈汽实业与凯佳德公司解除劳动关系的行为侵害了自身合法权益，于2015年7月23日到哈尔滨市香坊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求哈汽实业与凯佳德公司连带支付王宝贵违法解除劳动合同经济补偿金34788.88元、2008年9月至2010年6月休息日加班费19194元、2008年9月至2010年8月未按法律规定缴纳社会保险所造成的损失5916元。哈尔滨市香坊区劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月1日作出哈香劳人仲字（2015）第154号仲裁裁决书，裁决结果为“申请人请求不予支持”。另查明，王宝贵离职前12个月即2014年8月至2015年7月的平均工资为2321.25元。一审法院认为，关于王宝贵在哈汽实业工作时间的问题。哈汽实业虽抗辩称已于2009年12月31日与王宝贵解除了劳动关系，后又于2010年4月7日重新聘用王宝贵，但是在2010年4月7日与王宝贵签订的聘用人员登记表中显示王宝贵自2008年9月进入哈汽实业工作，故认定王宝贵自2008年9月起在哈汽实业工作。2010年11月，王宝贵与劳务派遣公司签订劳动合同，由派遣公司将王宝贵派遣至哈汽实业工作，哈汽实业为用工单位，但派遣合同签订时间晚于王宝贵实际到哈汽实业工作时间，故王宝贵与哈汽实业存在事实上的劳动关系。关于哈汽实业是否违法解除与王宝贵签订的劳动合同的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条的规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。本案中，哈汽实业将王宝贵退回凯佳德公司的原因为哈汽实业“冷作分厂（无订单）生产经营发生严重困难以及劳动合同订立时所依据的客观经济发生重大变化（厂房租赁期满）”，因此哈汽实业将王宝贵退回派遣公司的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条规定的劳务派遣中解除劳动合同的情形。哈汽实业抗辩称其将王宝贵退回派遣公司的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，该法第四十一条规定了“生产经营发生严重困难、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”可以裁减人员，哈汽实业称其冷作分厂经营困难，并且冷作分厂租赁的厂房到期导致劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，但依据王宝贵与凯佳德公司订立的劳务派遣合同显示，王宝贵被派遣至哈汽实业工作，并非哈汽实业的冷作分厂，哈汽实业并未发生经营困难或其他客观经济情况的重大变化，故冷作分厂发生经营困难并不能成为哈汽实业将王宝贵退回至凯佳德公司的合法理由。因此，哈汽实业与王宝贵解除劳动合同的行为系非法解除劳动关系，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定给付王宝贵违法解除劳动关系赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，王宝贵自2008年9月到哈汽实业公司工作至2015年7月3日，故王宝贵主张按照7年的工作年限计算经济赔偿金，未超过法律规定的标准，本院予以支持，故王宝贵的经济赔偿金为32497.50元（2321.25元/月×7个月×2倍），该款项应由哈汽实业支付给王宝贵。关于王宝贵主张的2008年8月至2010年6月的加班费19194元的问题，因王宝贵未提供证据证明具体加班时间，且该项诉讼请求已超过诉讼时效，故对王宝贵的该项请求不予支持。关于王宝贵主张的哈汽实业未缴纳失业保险所造成的损失5916元的问题。2005年4月1日至2010年6月，哈汽实业未给王宝贵缴纳社会保险，在此期间王宝贵亦未自行缴纳社会保险，且该项诉讼请求已超过诉讼时效，故本院对该项诉讼请求不予支持。判决：一、哈汽实业于判决生效之日起十五日内给付王宝贵违法解除劳动合同赔偿金32497.50元；二、驳回王宝贵的其他诉讼请求。二审庭审过程中哈汽实业向本院提交转岗通知，拟证明：哈汽实业按照劳动合同法已经事先给王宝贵转岗，符合相关法律规定，不适用经济赔偿，只适用经济补偿。王宝贵质证意见：对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。该证据不属于民事诉讼法规定的二审新证据，法庭不应该采纳。其次，该份证据并没有就转岗后的后续工作内容、工资待遇等一系列详尽问题进行解释说明，而且该部门及王宝贵所任职的气割工职位至今仍旧存在，并没有取消。所以不能以此来证明哈汽实业与王宝贵解除劳动关系属于合法解除。根据哈汽实业的质证意见也能认可，是用人单位与劳动者的协商，从而认可了哈汽实业与王宝贵的劳动合同关系。凯佳德公司未发表质证意见。本院认证意见：该证据所显示的内容并没有介绍所转岗位，工资薪酬等实质内容，不能以此认定不适用经济赔偿，本院对此不予采信。本院对争议的事实认定如下：根据庭审当事人各方的陈述，及对凯佳德公司进行询问可知，2010年11月之后，在哈汽实业的安排下，王宝贵分别与不同的劳务派遣公司签订劳务派遣合同，均派遣至哈汽实业工作。王宝贵属于哈汽实业招录的员工，通过劳务派遣的方式在哈汽实业工作。其他案件事实，本院采纳一审查明的事实。本院认为：关于哈汽实业与王宝贵之间是否形成事实劳动关系，及该时间应如何确定的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。本案中，2008年9月，王宝贵进入哈汽实业公司工作。2010年11月，在哈汽实业的安排下，王宝贵与不同的劳务派遣公司签订劳务派遣合同，王宝贵以派遣的名义一直在哈汽实业工作，任气割工，此种派遣属于劳务逆向派遣。王宝贵的工作岗位及性质不属于“三性”范围，其与劳务派遣公司签订的劳动合同违反了法律的强制性规定，应视为合同无效，故原审认定王宝贵与哈汽实业于2008年9月至解除劳动合同时的2015年7月3日之间一直存在事实劳动关系，并无不当，本院予以确认。王宝贵于2015年7月22日向哈尔滨市香坊区人事争议仲裁委员会申请仲裁，未超过仲裁时效。关于哈汽实业解除与王宝贵的劳动合同是否系违法解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”哈汽实业依据上述法律规定，以冷作厂房租赁期满为由解除与王宝贵的劳动关系。本院认为，哈汽实业解除劳动合同的理由与举示的证据不足以证明劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，并未证明关闭冷作厂及场地设备租赁期满与王宝贵的岗位、工作及解除劳动合同之间的联系。哈汽实业公司举示的转岗通知仅表明需要给王宝贵转岗，王宝贵不同意，并未充分与劳动者协商，没有表明具体转换的岗位，工资薪酬，是否需要培训等情况，不属于未能就变更劳动合同内容达成协议，故哈汽实业与王宝贵解除劳动合同的行为系违法解除。综上所述，哈汽实业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由哈尔滨哈汽实业开发总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐朝晖代理审判员  梁红玉代理审判员  孟朋卓二〇一六年九月二十七日书 记 员  于文娟