北京市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）京01民终5812号上诉人（原审原告）:李阿何，男，1968年12月25日出生。被上诉人（原审被告）:中国电子信息产业集团有限公司，住所地北京市海淀区万寿路27号。法定代表人：芮晓武，董事长。委托诉讼代理人：王辉，女，中国电子信息产业集团有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）:中国振华电子集团有限公司，住所地贵州省贵阳市。法定代表人：靳宏荣，董事长。委托诉讼代理人：唐孝成，男，中国振华电子集团有限公司工作人员。原审第三人：陈中，男，1955年9月14日出生。原审第三人：贵州省人民政府国有资产监督管理委员会，住所地贵州省贵阳市省政府大院7号办公楼。法定代表人：韩先平，主任。上诉人李阿何因与被上诉人中国电子信息产业集团有限公司（以下简称中国电子公司）、中国振华电子集团有限公司（以下简称中国振华公司），原审第三人陈中、贵州省人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称贵州省国资委）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第24229号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李阿何上诉请求：请求本院撤销一审裁定，并支持其在一审提出的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，此案的案由是合同纠纷，不是劳动纠纷，劳动纠纷已另案起诉。此案应由二审法院改判，支持李阿何的诉讼请求。中国电子公司辩称，同意一审法院裁定。中国振华公司辩称，同意一审法院裁定。李阿何向一审法院起诉请求：一、提前聘任挪用500万小金库的落榜考生，贵州省国资委没有制止。2003年12月9-11日中国振华电子集团有限公司某某挪用小金库500万元，帮私人投资设立企业（私人同期返还500万，因周末2天后到账，占款超4天）。2008年5月贵州省国资委面向全国发布公开招聘国有企业总会计师的《招聘公告》：㈠“按照有关规定履行任职手续”——股东出具《推荐函》、董事会出具聘任决议等；㈡“按照有关规定享受招聘企业领导班子副职待遇”——股东按照0.85系数核准薪酬、公司按同工同酬发放工资；㈢“对其进行全面考察”——股东全面客观考察、公司不得联合排外侵权等。8月29日公告笔试成绩，原告第一，振华公司（包括中国振华和贵州振华）没人入围。9月2日贵州振华电子国有资产经营有限公司（简称“贵州振华”，国有独资）完成设立登记，控股中国振华电子集团有限公司（简称“中国振华”，债转股前为国有独资），两块牌子一套人马。9月10陈中召集并主持贵州振华董事会，违法聘请挪用小金库500万元的未入围考生某某任副总会计师，代替总会计师主持全部财务工作。9月16日贵州省国资委公告综合成绩，原告第一，振华公司没人入围。9月19陈中召集并主持中国振华董事会，再次违法聘请挪用小金库500万元的未入围考生某某任副总会计师，并全部移交总会计师的工作。贵州省国资委分管领导参加会议，没有及时制止与纠正。从此，实际录取聘用公开招聘中未入围的违法违纪考生。二、实际上没有聘任公开招聘的总会计师，贵州省国资委没有纠正。2009年1月9日贵州省国资委下发《关于李阿何同志任职的通知》(以下简称《任职通知》)：推荐原告为贵州振华（中国振华）总会计师人选。6月5日中国振华董事会才确认原告为总会计师。7月28日陈中主持中国振华下发要求接受落榜考生某某管理的分工文件：“分管…资本运作方面工作（日常工作由某某副总会负责）…”但贵州振华董事会至今没聘任原告为总会计师，更没有移交工作。贵州振华、中国振华，至今没有将总会计师工作移交给原告，拒绝履行公开招聘公告。2009年1月至今贵州振华没与原告签订总会计师《劳动合同》。国资委没有纠正违纪、2011年后没有推荐原告担任总会计师。从此，实际上拒绝录取聘用公开招聘总会计师中入围的拟任考生。原告数次向贵州省政府、国资委领导反映问题，要求履行公开招聘公告——移交总会工作等。领导答应纠正、解决，至今没有解决。三、中国电子借口重组控股，单方面变更总会计师的招聘合同。2010年1月22日中国电子与贵州省国资委签署《重组协议》：中国电子增资7亿元、无偿划转11.47%股权，取得51%控股权；贵州振华更名为贵州中电振华信息产业有限公司（简称“中电振华”）；中国电子控股、推荐管理者；贵州省国资委推荐财务负责人。根据三方协议：振华公司的企业领导人员以中国电子管理为主，贵州省组织部、国资委进行协助。从此，国资委推荐公招总会的责任（合同之债），依约转移到中国电子。2011年初陈中为排挤公招人才，无视笔试、综合第一的业务能力，无视情商得分159/174、排名2/100；私下向中国电子诽谤CPA（注册会计师）不懂财务。2011年3月11日贵州省国资委在12楼办公室、3月18日中国电子在振华公司3楼会议室找原告谈话：通知已经通过试用期；并征求改任总法律顾问的意见。原告当场要求继续履行招聘公告、拒绝变更总会岗位。3月18日中国电子接受侮辱诽谤，下发中电人【2011】252号《推荐函》：“推荐李阿何担任”中电振华“总法律顾问”“原…职务自然免除”，单方变更招聘公告；且排名于试用期的干部后面，构成共同侵权。2011年3月至今原告多次要求履行招聘公告，2011年底中电振华陈中、中国电子王x，依国资委要求答应可内部调整，但至今没有改观。四、中国电子侮辱诽谤反腐人士，提拔挪用小金库500万的落榜考生。2012年8月29日广东x区法院送达的（2012）xx法民二执加字第x至x号《民事裁定书》，公开了某某挪用500万元帮私人投资的事实。2012年12月26日中电振华向中国电子报备选人用人专题报告。合谋侮辱诽谤，以便利用中国电子的民主评议程序，排挤公招优秀人才。2013年1月11日（星期五）在中国电子主持的振华干部民主生活会议上，原告根据法院裁定书建议不要提拔“有严重经济犯罪”的人。2013年1月24日陈中在京宴请中国电科熊x，邀请中国电子王x、李x、郎x参加，明知原告在中国电科院总会计师的笔试、面试成绩第一，合谋进行侮辱诽谤，以阻止中国电科对原告的招聘考察。2013年2月4日中电振华召开民主评议会议，中国电子主导，对报备的专题报告中侮辱诽谤言辞，30多天没有纠正；并接受侮辱诽谤的测评结果，作为“调整、任免、交流”的依据，构成共同违法违约。2013年4月19-26日中国电子为打击报复反腐人士、奖励腐败行为，明知违背《总会计师条例》条件，指名定向提拔某某。5月6中国电子以中电人[2013]252号文件:“建议某某担任”中电振华“财务总监”；5月10日中电振华司人[2013]83号文件：推荐某某任中国振华“总会计师”。5月7日国资委征求交流出去的意见，原告回答：如是总会计师岗位、企业规模和薪酬与振华公司差不多，可以考虑；但必须征得家庭同意。5月20日、6月8日12：58原告多次用手机短信向贵州省国资委领导进一步解释家属坚持不能去xx公司上班的5+5+3条原因与理由。xx公司拒绝接受国资委的公招人才。原告多次要求相关领导按《招聘公告》推荐，拖延至今没有解决。五、被告中国振华克扣工资薪酬待遇，严重违法违约、应当赔偿。中国振华克扣工资如下【中电振华至今没有签订劳动合同、发放工资】：根据中国振华《收入统计》及备注，⑴克扣2010年、2011年的延期绩效薪金62400元、73095元。⑵克扣2011年的董事会决议工资73095元（董事会决议487300*65%=316745元，实发243650元）。⑶克扣10个月的帐面工资114250元、实际工资21144元（从2013年7月至2014年4月）。⑷克扣2014年5月至今的工资每月15745元。⑸克扣2012年全部绩效薪酬要据实计算。⑹克扣20%的薪酬：2010～2011年度为259703元，2012年1月1日至今要据实计算。具体金额将根据劳动监察情况确定。《劳动合同法》第八十五条规定“未…及时足额支付劳动者劳动报酬的”“按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准…加付赔偿金”。被告履约或补救后的损失赔偿责任，根据《合同法》第一百一十二条的规定，将由执行庭依据劳动监察情况计算或另案追加诉讼。六、被告应当按照薪酬制度的0.85系数审核、支付同工同酬待遇。根据重组协议与工商登记，2010年的薪酬由中国电子核准发放。中国电子《企业领导人员薪酬管理暂行办法》（中电人[2010]716号）第7条规定“企业其他领导人员绩效薪金与企业主要经营者0.6-0.9倍之间，但平均值不得超过…0.85倍”，即绩效薪酬平均为0.85倍。中国电子《企业总会计师（财务总监）管理工作实施细则（试行）》(中电人[2007]504号)第十六条规定“全资企业总会计师的基薪由集团公司每年进行核定和下达，一般为企业主要负责人基薪的85%”。第十七条规定“全资企业总会计师的绩效薪金…确定公式为：WCFO=WF×80%×K”，即总会计师的基薪一般为85%倍、绩效薪一般高于85%倍。根据《劳动法》第四十六条“工资分配应当……实行同工同酬”的原则，原告作为总会计师的薪酬应当按照主要负责人85%倍确定。七、被告应当对公开招聘的总会计师履行推荐、聘任等任职手续。2009年1月贵州省国资委下发《任职通知》。2010年1月9日根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，振华公司“聘任总会计师”依法“视为”“已订立无固定期限劳动合同”。2013年9月中国振华才向原告出示补签的《劳动合同》（原件），9月13日开庭时才向原告提供《劳动合同》（复印件），至今没提供原件。但是，对中电振华至今没有履行推荐、聘任、签约等任职手续。《企业国有资产监督管理暂行条例》第十七条规定国资委“提出…总会计师人选的建议”。《公司法》第四条规定“公司股东…享有…选择管理者等权利”；第四十七条规定董事会“(九)…聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项”。因此，履行总会计师的任职手续依法包括股东中国电子出具《推荐函》、振华公司董事会提供《聘任决议》与《报酬决议》、振华公司提供书面《劳动合同》。八、被告“未与”“不与”订立劳动合同，违法违约应当赔偿。2013年初原告找郑x（人力资源部副部长）索要劳动合同，回答说：陈中董事长不愿签字（2010年郑x说：为应付劳动监察，请帮在3张空白劳动合同上签名，原告没考虑就签了名）。4月xx劳动监察大队要求振华公司提供劳动合同未果。2014年4月与8月、2015年1月原告向贵州省xx厅及xxxx总队申请劳动监察，至今行政不作为，目前正在向人社部申请行政复议。《劳动合同法》第八十二条规定“未与”订立书面劳动合同、“不与”订立无固定期限劳动合同，“应当”支付二倍的工资。中电振华应当支付的二倍工资如下：2009年2月9日至2010年1月8日的双倍工资差额217035元；2010年1月9日至2011年12月31日的二倍工资差额1160759元；2012年1月1日以后据实计算)。具体金额将根据劳动监察情况确定。根据《合同法》第一百一十二条的规定，被告“在履行义务或者采取补救措施后”的赔偿责任，将由执行庭依劳动监察计算或另案追加诉讼。九、股东招聘合同已经成立、不得撤销，被告依法应当继续履行。贵州省国资委的《招聘公告》、《关于李阿何同志任职的通知》，构成不可撤销的要约；原告参加考试并获领先成绩、前来上班，构成承诺。根据《合同法》第十三条当事人订立合同“采取要约、承诺方式”、第十九条“要约的不得撤销”、第二十五条“承诺生效时合同成立”的规定，股东公开招聘合同已经成立且不得撤销，被告应当继续履行。十、中国电子应当承担重组后的出具推荐函、审核工资的责任。《合同法》第八十六条规定“新债务人应当承担与主债务有关的从债务”，中国电子应当根据重组协议与其管理制度，履行其受让的《招聘公告》、《任职通知》的合同之债，承担推荐总会计师、审核工资的责任。2014年9月2日根据不属于劳动争议的890号《不予受理案件通知书》向海淀区法院起诉的招聘合同纠纷、劳动合同纠纷，至今没有立案通知。综上所述，本案属于在全国有重大影响的、重大、疑难、复杂的新型案件，中国电子、贵州省、北京法院的领导干部公关干预强烈，依据中央主要领导的讲话，非研究商法的高级法官缺乏职业胜任能力。根据《合同法》第八条、第十九条、第二十五条、第一百一十二条、《关于人民法院登记立案若干问题的规定》第二条的规定，特此起诉，请求全面如实记录领导干部干预司法,及时登记立案，尽快公正判决。诉讼请求：1、确认中国振华电子集团有限公司参与的贵州省国资委的《招聘公告》、《成绩公告》、《任职通知》等股东招聘合同中涉及中国振华电子集团有限公司总会的履行任职手续（股东推荐）、享受副职待遇（同工同酬）、进行全面考察（不得侮辱诽谤）等合同条款合法有效，控股股东中国电子信息产业集团有限公司与中国振华电子集团有限公司必须履行；2、确认中国电子信息产业集团有限公司通过《重组协议》的相关条款、2011年3月与2013年5月的实际行动，承担贵州省国资委转移给其的《招聘公告》与《任职通知》中推荐聘任贵州中电振华信息产业有限公司总会的合同义务，该合同条款合法有效、必须履行；3、确认中国振华电子集团有限公司2008年9月10日与19日、中国电子信息产业集团有限公司2011年3月与2013年5月违反《招聘公告》与《任职通知》推荐聘任挪用小金库500万元的未入围考生的4份推荐文件与《聘任决议》违法违约无效；4、判令被告中国电子信息产业集团有限公司、贵州中电振华信息产业有限公司、贵州省国资委按照招聘公告履行推荐、聘任总会计师手续——股东中国电子信息产业集团有限公司出具《推荐函》（贵州省国资委配合）、贵州中电振华信息产业有限公司董事会出具聘任决议；5、判令被告中国电子信息产业集团有限公司、贵州中电振华信息产业有限公司按照招聘公告履行审核、发放总会计师待遇——股东中国电子信息产业集团有限公司按照0.85系数核准、贵州中电振华信息产业有限公司按同工同酬发放总会计师薪酬待遇等，按照0.85系数、薪酬函董事会决议、《收入统计》与支付拖欠的劳动报酬及其100%的违约赔偿；确认贵州中电振华信息产业有限公司克扣工资、按照0.65系数核准发放总会薪酬违法违约无效；6、判令被告中国电子信息产业集团有限公司、贵州省国资委、贵州中电振华信息产业有限公司按照招聘公告履行全面考察义务——股东中国电子信息产业集团有限公司（贵州省国资委）推荐并监督移交总会计师工作、一年后组织全面考察，确认中国电子信息产业集团有限公司、陈中、贵州中电振华信息产业有限公司在考察前发布侮辱诽谤文件违法违约无效。一审法院认为：李阿何在本案中提出的各项请求均属于其在与用人单位订立、履行、变更劳动合同过程中所发生的争议，不属于普通合同纠纷的审理范围。一审法院依法驳回李阿何就本案提起的诉讼。李阿何在本案中另提出了调查取证申请、先予执行申请、审查核实证据申请及文书鉴定申请，因其起诉被一审法院依法驳回，故一审法院对其上述申请亦不予准许。本院认为，依据李阿何在起诉中提出的各项诉讼请求，均属于其在与用人单位订立、履行、变更劳动合同过程中所发生的争议，不属于普通合同纠纷的审理范围，故一审法院据此驳回李阿何的起诉，处理正确，本院予以维持。李阿何在二审中又提出了调查取证、审查核实证据等申请，因其起诉被依法驳回，故其上述申请亦不被准许。上诉人李阿何的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  安李超审判员  李 妮审判员  周维平二〇一六年九月二十八日书记员  李 倩