浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终3095号上诉人（原审被告）：张宪辉。委托代理人：程杰，温州市法律援助中心指��的律师。被上诉人（原审原告）：叶荣芬。委托代理人：冯小燕，温州市罗东法律服务所法律工作者。上诉人张宪辉因与被上诉人叶荣芬离婚纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据或理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。张宪辉上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：双方自1999年5月份相识至相恋，于2000年1月25日办理了结婚登记手续，至今已经长达十六年。双方在婚姻关系存续期间相互帮助和扶持，共同抚养儿子张鹏、张发，维护家庭关系。被上诉人不仅在家照顾孩子，还与上诉人一起共同经营生意，并从事营业员、���计等工作，双方夫妻感情一直很好，家庭关系和谐。2015年6月以来，因被上诉人失误发错货品造成数千元经济损失，双方为此发生争执，上诉人于2015年7月20日报警后的第二天即向法院起诉离婚，并带着儿子张发离家出走。2015年8月23日，上诉人为了二儿子张发的房屋一事与大儿子张鹏发生争执，从窗门爬出时将自己的腰椎及右脚摔伤。上诉人受伤后无法照顾自己生活，在床上躺了五个多月，被上诉人不仅一直未照顾上诉人，还不与上诉人见面，甚至拒绝与上诉人电话沟通。2016年1月8日，上诉人可以下床走动，后去被上诉人上班的厂里欲给被上诉人和二儿子张发送棉衣棉裤时，因遭到厂里保安阻拦而未送成。后来上诉人再次去该厂时，双方因一直僵着故仍未能解决问题。直至2016年1月18日，上诉人去被上诉人租住地找被上诉人时，被上诉人一见到上诉人就喊叫“强奸、抢劫”并报警，故上诉人只能坐在地下抱着被上诉人的腿，因被上诉人叫喊上诉人抢劫，上诉人看到被上诉人脸色苍白，就开玩笑说被上诉人吸毒，但并不存在恶意。此后，上诉人以为付出更多的感情被上诉人一定会回家，故仍去被上诉人的工作单位找她，但从未恐吓、威胁、骚扰或伤害过被上诉人。从上述事实可知，双方均付出了自己的努力，且维系了十五年的美满生活。只是从2015年7月起，双方因家庭琐事发生纠纷，被上诉人一直回避与上诉人进行沟通，且在发生家庭矛盾时一直采取报警等不当措施解决纠纷。在此期间，上诉人为了维护完整的家庭，通过各种途径试图挽回被上诉人，由于对婚姻、家庭的重视，可能没有给被上诉人足够的思考空间，也采取了一些不恰当的行为，导致原判认定双方夫妻感情确已破裂。实际上，双方仍有感情基础，关系可以改善。��外，上诉人在第一次离婚诉讼期间因意外导致腰椎及右脚受伤，经残联部门核定为肌体残疾肆级。夫妻之间应当相互帮助，也有相互扶养的义务。在上诉人最需要被上诉人的时候，原审法院却判决准予离婚，违背了婚姻法的基本准则。如果法院判决离婚，则次子张发应判给上诉人抚养，《分家书》中分掉的征地款20万元要还给上诉人。叶荣芬辩称，一、双方结婚时缺乏了解，婚姻基础很差。上诉人系再婚，其在与被上诉人共同生活期间对被上诉人极不信任，在教育子女方面更是与被上诉人分歧很大。上诉人经常为上述事情与被上诉人争吵，甚至威胁、殴打被上诉人。故被上诉人与上诉人生活无法建立起夫妻感情，无奈提起了离婚诉讼。上诉人在离婚诉讼期间仍然胁被上诉人，还到被上诉人工作地点闹事，扬言要打死被上诉人。被上诉人为了确保自身安全��向公安机关报案，并向法院申请了人身保护令。上诉人在法院驳回被上诉人的第一次离婚诉讼请求后仍不知悔改，照样骚扰、跟踪被上诉人，甚至散步谣言称被上诉人在外乱搞男女关系和吸毒，导致被上诉人无法正常生活。故被上诉人无奈多次向公安机关报警求救，再次向法院提起离婚诉讼和申请人身保护令，上诉人因无视该人身保护令多次跟踪、骚扰被上诉人而受到了法院处罚。二、原审法院关于子女抚养权的判决完全正确，被上诉人对原审法院关于抚养费的判决也无异议。三、关于原审法院判决被上诉人支付上诉人生活困难补助金的问题。被上诉人仅有微薄经济收入，没有住房，还要抚养孩子；而上诉人有住房和房屋租金收入，生活上比较富裕。故被上诉人的生活实比上诉人更加困难。上诉人称自己跳窗受伤，但现在已经恢复，且没有障碍。被上诉人对原审法院的此项判决虽有不服，但为了早点与上诉人解除婚姻关系，也就作罢。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：原、被告于1999年5月份认识（此前被告已育有一子），2000年1月25日办理结婚登记手续，2000年8月28日共同生育一子张发。2010年农历12月20日，双方在一份《分家书》上签字，该《分家书》载明“温集用（2003）第2-2421号一间半房屋分配俩儿子张鹏、张发均等所有……现金壹拾万元分配给长子张鹏所有；现金伍万元分配给次子张发所有，张发分配所得款项暂由叶荣芬保管”及“由于户主张宪辉身体欠佳，从分家之日至张宪辉陆拾岁，一切生活费用由妻子叶荣芬承担”。2015年6月，双方就离婚、居住等问题进行交谈，期间被告指责原告有外遇。2015年7月20日，双方发生争执，原告报警。2015年7月21日，原告向龙湾区人民法院起诉离婚，并以婚姻存续期间被告经常无故限制原告人身自由并殴打原告为由，向龙湾区人民法院申请人身保护令。龙湾区人民法院依法审查后，于2015年8月6日作出（2015）温龙民初字第669-1号民事裁定书（人身保护令），并于2015年8月25日作出（2015）温龙民初字第669号民事判决书，以原告主张的夫妻感情已经破裂证据不足为由，驳回原告离婚诉请。2016年1月18日，双方再次发生纠纷，原告报警。2016年1月21日，双方又发生纠纷，原告再次报警，在接受温州市公安局龙湾区分局永中派出所处理过程中，被告指认原告吸毒，经尿检未发现原告有吸毒行为。同日，原告再次向龙湾区人民法院起诉离婚，并以第一次判决后被告无时不对原告进行恐吓、威胁、骚扰、跟踪被告为由，向龙湾区人民法院申请人身保护令。龙湾区人民法院依法审查后，于2016年1月29日作出（2016）浙0303民初427号裁定书（人身保护令），裁定禁止被告殴打、威胁、骚扰、跟踪原告。2016年3月4日，本案公开开庭进行审理，庭审过程中，双方一致确认，上次判决后双方并没有和好。被告自认双方于2015年7月底分居，其目前有住房。2016年3月7日早上，被告到原告工作单位跟踪、骚扰原告，原告报警。2016年3月8日早上，被告再次到原告工作单位跟踪原告。同日，龙湾区人民法院作出（2016）浙0303民初427号罚款决定书，对被告处以罚款500元。2016年3月10日，被告向龙湾区人民法院提出撤销（2016）浙0303民初427号裁定书（人身保护令）的复议申请，因超出法定的复议期限，龙湾区人民法院未予书面回应。审理过程中，应被告要求，原告经龙湾区人民法院向被告移交由被告出具给原告的《欠条》两份（总金额45000元），及《社保协议》一份（内容为：被���养老保险由双方共同出资，以后领取的款项由双方对半分），原告表示放弃相关权益，只希望被告不要纠缠原告。原、被告儿子张发到龙湾区人民法院表示，如其父母离婚，其愿意与原告一起生活。另查明，2016年1月22日，被告经残联部门核定为肢体残疾肆级。一审法院认为，本案属于判决不准离婚，原告在六个月内又起诉的情形。但期间双方又发生纠纷，原告屡次报警，又发生被告指认原告吸毒严重伤害原告感情的情况，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（七）项规定的新情况、新理由，故原告起诉符合法律规定。一审法院认为，原、被告经依法登记结婚，属合法婚姻关系，受法律保护。双方建立了家庭并生育一子，长期共同生活所建立的夫妻感情应充分珍惜。但原告在第一次判决未满六个月就再次起诉，并两次诉讼过程中均申请��身保护令，在本案中向被告移交《欠条》、《社保协议》，表示放弃相关权益，只要求被告不纠缠原告，足见其离婚态度坚决。综观双方间的情形：2015年6月双方已就离婚、怎么居住等问题进行交谈，被告已指责原告有外遇，2015年7月20日双方发生争执导致原告报警，双方于2015年7月底分居，期间双方发生的密集冲突说明双方感情当时（第一次诉讼期间）已存在一定裂痕；在上次判决不准离婚后双方没有和好，而且多次发生纠纷导致原告报警，被告还在公安部门指认原告吸毒等情形，足见期间双方冲突加剧，已严重伤害双方感情。综上，足以认定双方感情确已破裂，原告的离婚诉请，予以准许。至于子女的抚养，因次子张发已年满十周岁，其表示如原、被告离婚，愿意与原告一起生活，法院尊重其本人愿意，确定张发由原告抚养至独立生活。离婚后，一方抚养子女的���另一方应负担必要的生活费和教育费。至于抚养费数额，法院根据子女的实际需要，父母双方的负担能力（综合经济收入、身体状况、住房等各方面情况）及当地的实际生活水平，酌情确定由被告一次性支付原告子女抚养费1.2万元。双方均同意如儿子由原告抚养，被告每月探望两次，不违反法律规定，予以准许。关于被告要求分割债务的诉请，因原告不予确认，且债务问题涉及案外债权人的利益，法院在本案中不予处理。关于被告要求原告履行《分家书》中关于原告扶养被告至60岁约定的诉请。一审法院认为，该扶养义务约定建立在双方存在夫妻关系身份前提之上，现双方经法院判决准予离婚，该前提条件不存在，相应约定自然不应对双方继续有约束力，被告相应的诉请法院不予支持。被告又以系原告诱导其分掉征地款20万元，且前述扶养约定系以分掉20万元为前��为由，要求原告返还20万元。一审法院认为，首先，被告并未提供证据证明系原告的侵权行为造成被告损失该20万元的事实。其次，被告并未提供证据证明原告持有该20万元，且被告也自认约定分给原告的2万元只是被告向原告出具欠条，并未实际给付，而该欠条原告也已通过法院向被告交付。另即便《分家书》中约定分给张发的5万元现由原告持有，也符合《分家书》中关于次子张发的款项由原告保管的约定，且现法院确定次子张发由原告抚养，由原告保管至次子张发成年并无不妥。因此，被告相应的诉请没有事实与法律依据，不予支持。被告又主张该20万元征地款有其姐姐的份额。对此龙湾人民法院认为，若被告主张的情形属实，则涉及案外人利益，被告相关的主张也不宜在本案一并处理，应由相关权益人另案处理。被告被残联部门核定肢体残疾肆级，对其劳动能��、就业造成一定的影响，其诉请生活困难补助理由成立，至于数额结合其自认有住房的情况，法院酌情确定由原告一次性支付被告生活困难补助1.2万元。综上，原、被告相应的诉讼请求，予以支持，超出部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十八条、第四十二条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条、第7条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、准予原、被告离婚。二、原、被告的婚生儿子张发由原告抚养至独立生活，被告于判决生效之日起十日内一次性支付原告子女抚养费1.2万元。三、张发成年前，被告享有每月探望张发二次的权利，原告应予以协助、配合。四、原告于判决生效之日起十日内一次性支付被告生活困难补助1.2万元。五、驳���被告的其他诉讼请求。上述第二项与第四项折抵后，双方均无需向对方履行支付义务。案件受理费850元，减半收取425元，由原告负担150元，由被告负担275元。本院二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。原判认定的事实，本院予以确认。本院向双方出示了一审法院对次子张发的谈话笔录，上诉人对该证据的真实性、合法性和关联性等证据“三性”均有异议，被上诉人对该证据无异议。本院经审查后认为，该份谈话笔录符合证据的“三性”要求，可采纳作为本案的定案依据。本院认为，被上诉人第一次起诉离婚被法院驳回离婚诉讼请求后，在不到半年时间内，又先后以上诉人实施家庭暴力、跟踪、骚扰等为由多次报警。此外，上诉人因凭空指认被上诉人存在吸毒行为而进一步加剧了双方感情破裂。故原判认为本案存在《中华人民共和���民事诉讼法》第一百二十四条第（七）项规定的新情况、新理由情形而对本案予以受理，符合法律规定。根据当事人的二审诉辩情况，本案二审争议焦点有以下三个方面。第一，原判准予双方离婚，是否正确。夫妻以感情为基础，感情需要双方维系。上诉人和被上诉人于2015年6月已就双方离婚、怎么居住等问题进行交谈,当时上诉人已经指责被上诉人有外遇，并于当年7月底分居，夫妻感情上已出现明显裂痕。被上诉人第一次起诉离婚被法院驳回后，双方不仅未能和好，而且在不到半年时间内已陆续发生上述多起报警和无端指认吸毒事件，致使夫妻感情进一步恶化。在本案离婚诉讼中，被上诉人再次向法院申请了人身保护令，为求上诉人不要纠缠自己甚至主动放弃了自己相关权益，表明自己对离婚的心意已决。因此，原判认定双方感情确已破裂并判决准予离婚，依据充分,本院予以维持。判断双方应否离婚依法应以夫妻感情是否彻底破裂为标准，上诉人以自己肌体存在肆级残疾为由主张双方不应该离婚，依据不足，本院不予采纳。第二，原判确定次子张发由被上诉人抚养，有无不当。父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑子女的意见。由于次子张发在一审法院对其的谈话笔录中明确表示父母离婚后自己愿意跟随被上诉人一起生活，故原审法院判决次子张发由被上诉人抚养，符合法律规定；况且，双方承认被上诉人已经结扎，根据有关法律的规定，被上诉人主张子女抚养权的，依法也可予优先考虑。故原审法院判决次子张发由被上诉人抚养，合法有据，上诉人要求次子张发由自己抚养，本院亦不予采纳。第三，上诉人主张返还20万元款项，有无依据。上诉人称如法院判决准予离婚，则《分家书》���分掉的20万元要还给上诉人。对此，本院认为，上诉人未在法定上诉期限内提出返还该款的主张，且根据上诉人关于该款的一审抗辩意见，该20万元还涉及大儿子张鹏、次子张发等案外人的利益，并涉及《分家书》中其他相关权利义务的认定，故二审中如对该款项直接处理存在程序上障碍，双方关于该20万元的争议应另行通过起诉等合法途径解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费300元，由张宪辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑明岳代理审判员  黄百隆代理审判员  包 锋二〇一六年九月十三日书 记 员  梁芳芳