黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑10民终744号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈金，男，1959年7月15日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：周铁忠,黑龙江铁忠律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：岳泽旭，男，1967年6月1日出生，汉族，住所地河北省秦皇岛市。上诉人陈金与上诉人岳泽旭房屋买卖合同纠纷一案，不服宁安市人民法院（2014）宁民初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈金上诉请求：发回重审或依法改判。主要理由：1.一审判决赔偿租金损失错误。岳泽旭拒收房屋余款，恶意违约，上诉人为交付余款四处奔波,是受害人。一审判决赔偿租金损失27805元无道理。2.一审认定租金标准事实不清。一审按照镜泊湖管理局基建工程处（以下简称基建处）、绥芬河市世纪旅行社（以下简称旅行社）与岳泽旭签订的租房协议租金标准赔偿错误。协议分别于1998年签订后,因租金过高并未实际履行。一审套用协议相关价款裁判错误。因房屋没有水电等实际经营两年。3.房屋总面积1130平方米，买卖500平方米，一审按总面积计算租金错误。4.一审对上诉人释明房屋溢价款鉴定风险是误导。被上诉人岳泽旭辩称：一审不是按照协议标准而是以评估报告为依据计算损失。陈金无权占用房屋，应承担损失。合同约定陈金于2004年5月1日前付清房款，其未交付15万元，也未提存构成违约。一审送达上诉状补充意见违反法定程序。上诉人岳泽旭上诉请求：判决驳回陈金诉讼请求。将判决主文第五项改判增加损失263195元及利息。主要理由是：1.一审认定双方协议解除买卖合同错误。上诉人因陈金不履行付清房款义务，通知其解除合同，行使法定解除权。陈金虽对解除合同有异议，未请求法院确认效力，合同已被依法解除。2.上诉人无违约行为，（2013）牡民终字第184号民事判决判令陈金无权请求履行过户手续，陈金违约。3.一审认定上诉人收到20万元为购房款错误，应适用定金罚则判令陈金返还。4.第044、045号资产评估报告不应被采信。评估报告称采用市场法对委估资产进行评估，但未见可比实例，鉴定结论明显依据不足；2000年后房屋租金上涨，按当年租金价格9万元，5年租价为45万元，而评估结果却为276805元。一审认为标的额未达到5000万元以上，无需由委托双方协商确定收费标准，该评估程序违反相关规定。5.一审认为上诉人请求支付租金利息属重复计算错误。6.一审判令上诉人给付陈金窗台板、水井等折价款18430元没有事实根据，上诉人还有20块。6.一审存在超判漏判；上诉人请求赔偿6年损失，一审却判决5年损失；陈金起诉超过诉讼时效。被上诉人陈金辩称：岳泽旭违约在先，陈金没有义务承担租金损失；双方是房屋买卖不是租赁，一审判决租金损失不符事实，陈金5年内只有2年经营，看护期间无收益；房屋总面积1130平米，其中双方买卖500平米，对1130平方米房屋进行鉴定确定房屋租金无理。上诉人陈金向一审法院诉讼请求：1.解除买卖协议；2.返还购房款20万元，赔偿损失241666.67元；3.给付增加设施折价款18430元；4.给付看护费187200元。上诉人岳泽旭向一审法院诉讼请求：1.将诉争房屋、庭院恢复原状，搬走添置的设备。2.赔偿6年损失582000元，其中租金损失54万元、电视机28台共22400元、床56张共11200元、床单56张共2800元。被罩56张共5600元，租金延期给付利息256500元。一审法院认定的事实：双方于2003年11月5日签订房屋买卖协议约定：甲方（岳泽旭）同意将位于镜泊湖山庄内500平方米房屋卖给乙方（陈金）；房屋作价35万元；乙方先付给甲方定金20万元，其余购房款于2004年5月1日前付清，付清房款同时办理过户手续；双方签字时协议生效，发生纠纷由牡丹江仲裁员仲裁。同日岳泽旭收到购房款20万元。给付期限内陈金既未联系到岳泽旭，岳泽旭亦未要求陈金给付余款。（2013）牡民终字第184号民事认定镜泊湖管委会并未侵犯其共有人优先购买权，合同有效；但因陈金尚欠15万元房款未付清，无权要求办理产权过户。基建工程处于1998年与岳泽旭和旅行社签订租房协议约定，1998年、1999年、2000年租金分别为8万元、8.5万元、9万元。陈金占有使用房屋期间，增添窗台板等。第044号资产评估报告认定添置物净值为18430元。第045号资产评估报告认定2003年至2008年房屋租金损失为276805元。陈金自2003年11月占用使用房屋至今。岳泽旭于2007年5月29日要求解除合同，双方未达成合意。一审法院认为：虽然岳泽旭于2007年5月29日在信件中要求与陈金解除合同，陈金不同意，双方未约定解除权行使期限，岳泽旭未催告，解除权并未消灭。陈金起诉解除合同，应视为双方一致达成解除合意。对解除合同的诉讼请求应予支持。岳泽旭辩称合同已于2007年解除，但当时解除并未取得陈金同意，且岳泽旭不具备法定解除条件。陈金交付20万元已被（2013）牡民终字第184号民事判决书认定为购房款，该20万元不是定金。陈金于2013年6月23日起诉解除合同，返还20万元，诉讼时效应自2013年6月23日起中止。双方解除合同后应恢复原状，岳泽旭应返还购房款，陈金应交付房屋。陈金要求岳泽旭赔偿2003年11月5日至2015年12月5日期间20万购房款利息241666.67元。陈金由于无法联系到岳泽旭导致付款不成，一直积极寻找岳泽旭履行交款，岳泽旭并未要求陈金交付余款构成违约，应承担违约责任。陈金要求按年利率10%计算违约金共241666.67元于法无据。因双方对违约金计算方法没有约定，应根据中国人民银行同期贷款利率计算违约金。自2003年11月5日至2015年12月5日期间购房款20万元的违约金应为158153元。陈金要求岳泽旭赔偿增加设备款项费用18430元。因窗台板等无法拆除可折价。岳泽旭应给付陈金18430元。陈金要求赔偿看护费187200元于法无据。岳泽旭要求赔偿其2003年至2008年期间房屋租金54万元。合同解除后陈金收益应为岳泽旭房屋租金损失，对反诉请求应予支持。第45号资产评估报告认定房屋租金损失为276805元。要求支付延期给付利息属于损失重复计算，不予支持。岳泽旭要求赔偿电视机22400元、床11200元、床单2800元、被罩5600元，未提供证据证实。综上，依据《合同法》第九十三条、第九十四条、第九十五条等规定，判决如下：一、解除房屋买卖协议；二、岳泽旭返还陈金购房款20万元、给付违约金158153元，陈金将镜泊湖山庄内500平方米砖混结构房屋返还岳泽旭；三、岳泽旭给付陈金增添窗台板等折价款18430元，以上设备归岳泽旭所有；四、驳回陈金的其他诉讼请求；五、陈金给付岳泽旭房屋租金损失276805元；六、驳回岳泽旭其他反诉请求。二审审理过程中，各方均未向本院提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定的事实相符。本院认为：关于上诉人岳泽旭提出一审认定双方协议解除合同错误的问题。因为双方签订合同约定：购房余款20万元于2004年5月1日前付清。上诉人陈金在一审庭审中称，岳泽旭协议中只留下一个手机号1331535****，没有留下银行账号、联系地址，于2004年4月30日、5月1日联系岳泽旭时，发现该号码已经拆机。岳泽旭在一审庭审自认该手机号码不是其当时使用的号码。岳泽旭签订合同应当遵循诚实信用原则。其在合同中提供的手机号码不当，给陈金付清购房余款带来困难，最终导致陈金未能办理房屋过户手续，应认定岳泽旭构成违约。在岳泽旭违约在先的情况下，其不享有合同法定解除权。陈金在一审诉讼请求解除合同，岳泽旭反诉请求陈金返还房屋即解除合同，应认定双方已达成解除合同的协议。关于上诉人岳泽旭提出20万元应认定为定金的问题。因为《担保法》第九十一条规定，定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十。本案合同如果约定定金，不得超过7万元。况且合同约定购房余款于2004年5月1日前付清。岳泽旭提出20万是定金于法无据。关于上诉人岳泽旭提出第044、045号资产评估报告采用市场法进行评估，却未见可比实例，依据不足；按当年租金价格9万元，5年租价为45万元，评估结果却为276805元；一审认为标的额未达到5000万元以上，无需由委托双方协商确定收费标准，违反相关规定，两资产评估报告不应被采信的问题。该两份资产评估报告是具有资质的资产评估机构依法进行，岳泽旭无证据证实评估程序违法，依据明显不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，一审采信两评估报告并无不当。关于上诉人陈金提出岳泽旭拒收房屋余款，恶意违约，不应承担岳泽旭租金损失的问题。虽然岳泽旭给陈金付清购房余款带来困难，构成违约，但陈金并未采取对购房余款进行提存等补救措施。其未取得房屋所有权下，无权占有使用。陈金于2003年11月占用使用房屋，且利用房屋经营营利。《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，陈金应赔偿占有使用房屋给岳泽旭造成的损失。该损失应以陈金占有使用房屋的收益衡量。栋号1104号建筑面积402.58平方米和栋号1105号建筑面积727.42平方米的两处房屋在一个院里，且使用上不可分离，资产评估报告确认两栋房屋从2003年11月5日到2008年11月4日五年净租金276805元。合同约定陈金的买受面积仅500平方米，陈金占有使用仅500平方米。一审判决陈金给付岳泽旭五年租金损失276805元不当，二审予以纠正。按陈金占有使用房屋面积比例折算，即276805×500÷1130=122480元。陈金应给付岳泽旭损失122480元。关于上诉人陈金提出基建处、旅行社与岳泽旭分别于1998年、1999年、2000年签订协议，协议签订后仅经营两年,一审套用协议相关价款，裁判错误的问题。因为资产评估报告采用市场法对2003年11月至2008年11月的房屋租金进行的评估，并未套用协议相关价款；陈金占有使用房屋给岳泽旭造成的损失不以陈金是否经营为前提，上诉理由不能成立。关于上诉人岳泽旭提出房屋租金利息应当保护的问题。本案是房屋买卖合同纠纷，不是房屋租赁合同纠纷。合同解除后，岳泽旭的损失就是房屋被陈金占有使用期间的收益，应适用损失增补原则，其要求给付利息无法于据。一审对岳泽旭主张利息不予保护并无不当。关于上诉人岳泽旭提出一审判令其给付陈金窗台板、水井等折价款18430元没有事实根据，上诉人还有20块的问题。因为陈金占有使用房屋期间增添了窗台板、水井等，应认定其在不动产上进行添附。该添附物从房屋中不可拆除。故一审判决该添附物归岳泽旭所有，岳泽旭给付陈金折价款18430元并无不当。上诉人岳泽旭提出其有20块，但未提供证据证实。关于上诉人陈金提出一审对其释明房屋溢价款鉴定风险是误导的问题。因为鉴定和诉讼一样具有相应风险，一审向其释明并无不当。上诉人岳泽旭提出一审存在超判、漏判的情形，但无事实根据。上诉人岳泽旭提出一审送达上诉状补充意见违反法定程序。因为陈金的上诉状补充意见虽未与上诉状同时送达，陈金在法定期间内提起了上诉，并无不当。上诉人岳泽旭提出陈金起诉超过诉讼时效。因为岳泽旭构成违约，其无法定解除权。陈金在一审诉讼请求解除合同，双方协议解除合同。陈金起诉不超过诉讼时效。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，二上诉人上诉请求，不成立部分应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，改判如下：一、维持（2014）宁民初字第196号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；二、撤销（2014）宁民初字第196号民事判决第五项；三、变更（2014）宁民初字第196号民事判决第五项为：陈金给付岳泽旭损失122480元。本判决为终审判决。一审案件受理费10273元，由陈金负担3324元，岳泽旭负担6949元。反诉费6092.50元，由岳泽旭负担3366.50元，陈金负担2749.6元。陈金支付鉴定费2000元，由岳泽旭负担。岳泽旭支付鉴定费10000元，由岳泽旭负担4874元，陈金负担5126元。保全费2270元，由岳泽旭负担。二审案件受理费10813元，由陈金负担8063.4元，岳泽旭负担2749.6元。二审案件受理费12197元，由岳泽旭负担。本判决为终审判决。审判长 于 尧审判员 张继凯审判员 李先平二〇一六年九月十四日书记员 文秀成