湖北省天门市人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂9006民初479号原告：陈德彪，男，1969年10月18日出生，汉族，住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：夏冰，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。被告：严铜祥，男，1976年1月6日出生，汉族，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：盛庆华，天门市法律援助中心法律援助律师。被告：代仕斌，男，1972年3月23日出生，汉族，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：李明照，湖北元申律师事务所律师。原告陈德彪与被告严铜祥、代仕斌合伙协议纠纷一案，本院于2016年3月22日立案后，依法适用普通程序，于2016年5月10日公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈德彪向本院提出诉讼请求：1.要求两被告连带向原告陈德彪还清本金100000元及利息（按月利率12‰计算）；2.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2015年3月27日，被告严铜祥在武汉承租“百润酒店”开业时因资金周转需要，向原告陈德彪借款100000元，并出具借条1张。被告严铜祥在借条上承诺于2015年3月27日至2015年7月27日还清借款本息，每月15日前付3000元整，结清时扣减每月所付款项。上述款项如被告严铜祥不能还清，由被告代仕斌用“百润酒店”和“天门豪景宾馆”（即天门市豪景宾馆，以下简称豪景宾馆）作担保偿还，如偿还不了，原告陈德彪有权经营“百润酒店”和“豪景宾馆”。事后，被告严铜祥仅向原告陈德彪支付3000元利息，“百润酒店”和“豪景宾馆”现已关门。被告严铜祥辩称：原告陈德彪所述与事实不符。“百润酒店”是原告陈德彪与他人合伙经营的酒店。2015年3月，原告陈德彪称：“我有一酒店经营股权，手续齐全，投资了260000元，有11年的经营权，想转让给答辩人，但要加收2万元利息”，答辩人表示同意。双方于2015年3月27日签订“股权转让协议”。因缺乏资金，答辩人向原告陈德彪支付转让款180000元并出具1张100000元的“借条”，并约定了担保。之后，答辩人要求原告陈德彪办理酒店变更登记未果。同年9月，公安机关下达“限期停止经营通知书”，答辩人才知道“百润酒店”因没有合法手续无法正常经营，原告陈德彪转让的经营股权无法实现，故请求人民法院驳回原告陈德彪的诉讼请求。被告代仕斌辩称：1.原告陈德彪诉请的案由和诉讼请求与事实不符，本案系基于股权转让产生的股权转让纠纷；2.答辩人的担保期限已过，其提供的连带责任担保的法定担保期限只有6个月；3.答辩人提供的担保超越了自身权限，“百润酒店”系答辩人与他人共同所有，其系无权处分；“豪景宾馆”也是答辩人无权处分；4.“百润酒店”因手续不合法一直属违法经营，转让股权系无效行为，担保也应无效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告陈德彪提供的“借条”，系原告陈德彪与被告严铜祥就转让合伙出资份额产生的凭证，其本质是被告严铜祥向原告陈德彪出具的欠条，来源合法、客观真实、与本案有关联性，本院依法对证明双方存在合伙份额转让的部分予以采信；“借条”上由代仕斌用“百润酒店”和“豪景宾馆”作抵押担保，但该抵押行为未得到权利人许可，系无权处分行为，对该部分不予采信。2.对被告严铜祥提交的限期停止经营通知书和“股权转让协议”，系证明“百润酒店”违法经营和“百润酒店”合伙出资份额转让的事实，来源合法、客观真实、与本案有关联性，本院依法予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月27日，原告陈德彪在征得全体合伙人同意的条件下将在“百润酒店”的合伙出资份额260000元作价280000元转让给被告严铜祥。因缺乏资金，被告严铜祥向原告陈德彪支付180000元并出具1张100000元的“借条”，约定：被告严铜祥向原告陈德彪借款100000元，月利率12‰（千分之十二），于2015年3月27日至2015年7月27日还清借款本金和“利息”，并由代仕斌用“百润酒店”和“豪景宾馆”作担保偿还。2016年3月28日，原告陈德彪收到被告严铜祥支付的合伙转让款180000元。其后，原告陈德彪还收到被告严铜祥给付的“利息”3000元。另查明，“豪景宾馆”系被告代仕斌妻子张妞妞个人经营，“百润酒店”系原告陈德彪、被告代仕斌与案外人程荣华合伙经营，合伙推举陈德彪为负责人。本院认为，本案系原告陈德彪与被告严铜祥因“百润酒店”合伙出资份额转让而产生的合伙协议纠纷。原告陈德彪与被告严铜祥签订有关“百润酒店”的“股权转让协议”，且经“百润酒店”全体合伙人的同意，该协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应受法律保护。原告陈德彪将在“百润酒店”的合伙出资份额转让给被告严铜祥，被告严铜祥因缺乏资金，向原告陈德彪出具“借条”，其本质是被告严铜祥向原告陈德彪出具的欠条，双方之间关于“利息”的约定，系资金占用费损失，该约定系当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对被告严铜祥已付“利息”的行为，本质是支付资金占用费，本院不持异议。现被告严铜祥未按双方约定向原告陈德彪支付合伙转让款及资金占用费的行为构成违约，应当承担违约责任。故原告陈德彪要求被告严铜祥给付合伙转让款100000元及资金占用费6560元【资金占用费=转让款100000元×日利率0.4‰（日利率=月利率12‰÷30日）×欠款期限239日-已支付的资金占用费3000元）】的诉讼请求，本院依法予以支持。关于被告代仕斌在“借条”中用“百润酒店”和“豪景宾馆”提供担保的问题，该抵押在主债权诉讼时效期间都可行使抵押权，故对被告代仕斌六个月担保期的辩称，本院不予采信；因“百润酒店”系被告代仕斌同他人合伙经营，且“百润酒店”一直处于筹办状态，被告代仕斌对“百润酒店”不享有所有权或经营管理权，该抵押无效；另，“豪景宾馆”系被告代仕斌妻子张妞妞个人经营，被告代仕斌用该宾馆对外提供担保的行为，事先未经案外人张妞妞的同意，事后也未经追认，该抵押也无效。故被告严铜祥向原告陈德彪出具的“借条”有关合伙转让份额的部分有效而有关担保的部分无效。作为“百润酒店”的前合伙人，原告陈德彪明知被告代仕斌对“百润酒店”不享有所有权或经营管理权，依然要求其用“百润酒店”提供抵押担保；被告代仕斌明知自己无权处分“百润酒店”和“豪景宾馆”，依然对外提供担保，其与原告陈德彪对“借条”中担保的无效都存在过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，被告代仕斌承担民事责任的部分，不应超过被告严铜祥不能清偿部分的二分之一。故对原告陈德彪要求被告代仕斌偿还本金及资金占用费的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第113条，《中华人民共和国物权法》第九十五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十一条、第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告严铜祥在本判决生效之日起十日内给付原告陈德彪合伙转让款100000元，截至2016年3月22日的资金占用费6560元，合计106560元，并按月利率12‰支付自2016年3月23日起至本判决确定的履行期日止的资金占用费；二、在被告严铜祥不能清偿上述款项时，由被告代仕斌对被告严铜祥不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，被告代仕斌在向原告陈德彪承担赔偿责任后，有权向被告严铜祥追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2431元，由被告严铜祥负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院。审 判 长  王明生审 判 员  肖 凡人民陪审员  梅汉阳二〇一六年九月九日书 记 员  马利波