广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终3137号上诉人（原审被告）：广东微信互联网服务有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：鲜代贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨辉，广东盛隽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区。法定代表人：马化腾，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵俊杰，广东翰锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱斌斌，广东翰锐律师事务所律师。原审被告：广东微启动力互联网服务有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：鲜代贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨辉，广东盛隽律师事务所律师。原审被告：岑伟涵，男，汉族，住广东省佛山市顺德区，公民身份号码。委托诉讼代理人：杨辉，广东盛隽律师事务所律师。上诉人广东微信互联网服务有限公司（以下简称广东微信公司）因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）、原审被告（以下简称微启动力公司）、岑伟涵侵害商标权与不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法知民初字第863号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭对本案进行了审理。上诉人广东微信公司、原审被告微启动力公司、岑伟涵的共同委托诉讼代理人杨辉，被上诉人腾讯科技公司的委托诉讼代理人赵俊杰、邱斌斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东微信公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回腾讯科技公司要求广东微信公司停止在企业名称中使用“微信”二字的诉讼请求，广东微信公司无须向腾讯科技公司赔偿8万元；2.判令本案一、二审诉讼费由腾讯科技公司负担。事实与理由：一、一审法院判令广东微信公司停止在公司名称中使用“微信”字号，并向企业登记管理部门办理公司名称变更手续错误。广东微信公司同意一审法院判决广东微信公司停止在经营场所、网站等突出使用“广东微信”字样。事实上，广东微信公司在腾讯科技公司向企业登记管理部门投诉时，广东微信公司已停止了上述行为。但一审法院判决广东微信公司停止在公司名称中使用“微信”二字法律依据不足。首先，办理公司名称变更手续不属于民事责任。企业名称的变更涉及到行政部门的审批权力，显然不属于民事责任。其次，即使广东微信公司突出使用“广东微信”构成不正当竞争行为，根据侵权责任法的规定，承担责任的方式为停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。为了区分广东微信公司的企业名称与腾讯科技公司的“微信”商品（服务），法院可以判令广东微信公司在报刊、网站等渠道公告二者的区别。是否应当变更公司名称与广东微信公司的行为是否构成侵权没有直接的因果关系。如果广东微信公司登记公司名称后一直不对外经营，也不对外宣传，就不会与腾讯科技公司的“微信”商品（服务）发生混淆。再次，一审法院并未认定广东微信公司的企业名称对腾讯科技公司的“微信”商标及商品（服务）构成商标侵权和不正当竞争，而是认定广东微信公司突出使用“广东微信”字样构成商标侵权和不正当竞争。腾讯科技公司未取得第42类“微信”商标［即技术研究；研究与开发（××）；计算机编程；计算软件设计、更新、出租；计算机数据复原；把有形的数据和文件转换成电子媒体；计算机程序和数据转换（非有形转换）；计算机软件咨询］，只是取得第9、38、39类“微信”商标。由于二者属于不同类别，广东微信公司突出使用“广东微信”字样不会对腾讯科技公司第9、38、39类商标构成侵权。只能认定广东微信公司突出使用“广东微信”字样对腾讯科技公司的知名“微信”商标（服务）构成不正当竞争，而广东微信公司正常使用企业名称是不会构成对腾讯科技公司的知名“微信”商品（服务）构成不正当竞争。二、一审法院判令广东微信公司赔偿腾讯科技公司8万元，数额过高。即使广东微信公司突出使用“广东微信”字样构成不正当竞争，广东微信公司在本案立案前因腾讯科技公司在工商管理部门投诉已停止突出使用“广东微信”字样的行为。广东微信公司属于微小企业，目前尚无任何收益，严重亏损，而腾讯科技公司属于大型企业，故一审法院判决广东微信公司赔偿8万元明显过高。腾讯科技公司辩称，一、一审法院判决广东微信公司停止在公司名称中使用“微信”字号并办理公司名称变更手续合理、合法。1.腾讯科技公司提供的“微信”软件产品及相关服务具有极高知名度。腾讯科技公司在第9、38、39类均注册了商标，对“微信及图”享有注册商标专用权。微信软件推出后，被社会各界广泛应用，拥有很高的知名度和影响力。2.广东微信公司在公司名称中使用“微信”字号等行为构成不正当竞争。广东微信公司在公司名称中使用“微信”字样，在官方网站中使用“微信”及“微商会”字样，并在网站中宣传其成立于2012年，上述行为具有“傍名牌”、“搭便车”的主观恶意，违背诚实信用原则及公认的商业道德，属于擅自使用“微信”服务特有名称的仿冒行为和虚假宣传行为，易使消费误认为广东微信公司是腾讯科技公司的关联公司，广东微信公司的服务是腾讯科技公司提供的，造成和腾讯科技公司知名服务相混淆，违反市场竞争原则，对市场竞争产生损害，已构成对腾讯科技公司的不正当竞争。3.一审法院判令广东微信公司停止使用并限期变更其公司名称中的“微信”二字，于法有据。我国相关法律法规对“停止使用并限期变更企业名称”作为知识产权侵权及不正当竞争的责任承担方式有明确的规定。如《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条、《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的规定》第十条、《企业名称登记管理规定》第五条等均对此有相关规定。根据相关法律法规，法院有权判决侵权人变更企业名称。其次，在司法实践中已有大量的在先案例判令被告变更企业名称变更。二、二审法院对赔偿数额不应再予调低。一审法院判赔数额远低于腾讯科技公司的诉求，也低于腾讯科技公司的损失和广东微信公司的实际获利。考虑到其他因素，腾讯科技公司未对赔偿数额提出上诉，但二审法院对赔偿数额应予维持，不应调低。赔偿数额酌定方面可参考以下因素：首先，“微信”软件服务具有较高的知名度；其次，腾讯科技公司为维护权利所支出的合理费用以及因广东微信公司侵权造成的经济损失；再次，广东微信公司注册资本高、运营规模大，实际获利远高于一审判决赔偿数额；最后，广东微信公司侵权具有主观恶意，即广东微信公司将企业字号登记为微信，注册地是腾讯科技公司所在地广东省，广东微信公司对腾讯科技公司的商标和服务了解、明知，广东微信公司所从事的经营活动与腾讯科技公司的微信软件服务相关，具有攀附腾讯科技公司知名度的主观恶意。综上，腾讯科技公司请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。微启动力公司、岑伟涵陈述的意见与广东微信公司的上诉意见相同。腾讯科技公司向一审法院起诉请求：1.判令广东微信公司、微启动力公司、岑伟涵立即停止侵害商标权和不正当竞争行为，包括在经营的网站、办公场所等处不得使用“微信”及“微商会”字样；2.判令广东微信公司立即停止在其公司名称中使用“微信”字样，并向佛山市顺德区市场监管局申请变更公司名称中的“微信”字样；3.判令广东微信公司、微启动力公司、岑伟涵向腾讯科技公司赔偿经济损失及合理开支100万元；4.判令广东微信公司、微启动力公司、岑伟涵承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年4月9日，腾讯科技公司就一款名为“腾讯微信软件（简称微信）3.5”的计算机软件取得我国计算机软件著作权登记证书（证书号为软著登字第0395032号）。该证书记载软件开发完成日期和首次发表日期均为2011年1月21日。腾讯科技公司是第90859×××9号“微信及图”商标的注册人，该商标核定使用商品／服务项目为第9类的计算机、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、电话机、与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具、照相机（摄影）、动画片、视听教学仪器（截止），注册有效期自2013年3月28日至2023年3月2×××日。腾讯科技公司还是第9085995号“微信及图”商标的注册人，该商标核定使用商品／服务项目为第38类的电视播放（截止），注册有效期自2014年8月28日至2024年08月2×××日；是第11140×××9×××号“微信及图”商标的注册人，该商标核定服务项目为第39类的物流运输、运输、汽车出租、电子数据或文件载体的物理储藏、快递服务（信件或商品）、观光旅游、安排游览、潜水服出租、旅行预订、交通信息（截止），注册有效期自2013年11月21日至2023年11月20日。《腾讯2013年第一季度业绩报告》记载，2013年第一季度，“微信／wechat”合并月活跃量账户数为1.944亿。《腾讯2013年第四季度及全期业绩报告》记载，2013年底，“微信／wechat”合并月活跃量账户数为3.55亿。《我国微信用户超过4亿》（《人民日报海外版》2013年×××月25日第1版）刊载的内容称，2013年上半年，我国“微信”用户超过4亿。《微信改变世界》（节选）内容记载，“微信”于2011年1月正式面世，到2013年初用户已近3亿。《微信力量》（节选）记载，“微信”是互联网领域的一项重大发明。《互联网＋在中国》记载内容称，“微信”是腾讯科技公司于2011年发布的社交网站，433天内用户达1亿，2个月增长到2亿，一些政府部门也使用“微信”向顾客提供服务。《2014年中国移动即时通信用户调研报告》记载，“微信”被评为2013年第二个中国用户使用过的移动即时通讯应用，也是第二个中国用户最常用的移动即时通讯应用。《2013年度Q3中国经济互联网核心数据发布》记载，2013年8月“微信”的用户月度浏览时长为×××.5亿小时，同比增长495.9%。《2012年中国网络经济总结报告》记载，“微信”是2012年移动应用的最大亮点。《2015年社交媒体影响报告》记载，“微信”软件渗透移动社交媒体终端，是最热门关键词之一。2015年12月29日，广东省工商行政管理局在《关于将“微信”加入名称预核准保护词库申请的回复》函件中称：“鉴于‘微信’产品目前已成为国内家喻户晓的知名名牌产品，使用者人数众多，在国内、外影响巨大，根据《企业名称登记管理规定》和《企业名称登记管理实施办法》等有关规定，我局将‘微信’录入企业名称（字号）管理库予以保护。”2012年11月30日，微启动力公司在佛山市顺德区市场监督管理局登记成立，原名佛山市骆烨信息科技有限公司，后于2015年5月26日变更为广东微企动力互联网服务有限公司，2015年8月2×××日变更名称为现名，法定代表人由刘某彬变更为岑伟涵，股东变更为鲜代贵、岑伟涵、顾晓、广州磐丰投资管理有限公司，登记经营范围为信息传输、软件和信息技术服务。2015年12月，微启动力公司法定代表人变更为鲜代贵。2014年1月2×××日，广东微信公司在佛山市顺德区市场监督管理局登记成立，投资者为广东物联天下产业园有限公司、鲜代贵、岑伟涵、周宗、刘某彬，登记经营范围为软件和信息技术服务业，法定代表人周宗。2015年11月，广东微信公司的法定代表人变更为鲜代贵。根据腾讯科技公司提供的ICP／IP地址／域名信息备案资料，网站http：／／www.mamaweb.cn的备案主办单位为佛山市骆烨信息科技有限公司（微启动力公司前称），网站名称为“骆烨信息科技”，网站首页网址www.mamaweb.cn，网站登记负责人岑伟涵，审核通过时间为2013年×××月18日。（2015）粤广广州第192×××11号公证书记载，2015年10月23日，腾讯科技公司的委托代理人陶延年，向该公证处申请办理保全证据公证。在公证处公证员和该处工作人员的监督下，陶延年操作公证处的电脑进行保全证据行为，陶延年打开360安全浏览器主页，在地址栏输入http：／／www.mamaweb.cn，进入“广东微信互联网服务有限公司&微商会”的网站首页，点击图标栏的不同图标“关于我们”“公司动态”“企业风采”“最新产品”“精彩案例”“微销学堂”分别进入该网站不同预览内容；分别点击进入“微销学堂”内容里面的每一页的报道文章列表；分别截取以上进入的网页的电脑屏幕显示的内容。上述操作过程共进行了二十九次截屏操作。上述行为结束后，陶延年在公证处将截图打印共十五页。上述公证书附件显示，http：／／www.mamaweb.cn网站的“关于我们”一栏介绍的是广东微信公司的情况，其中有“公司成立于2012年”字样；“企业风采”下方的图片显示有“广东微信互联网服务有限公司”“广东微信”字样；网站中还使用有“微商会”字样。腾讯科技公司提供的与广东微信公司相关的部分网页打印件显示，广东微信公司与其他企业开展业务往来的新闻资料和图片中，广东微信公司是以“广东微信互联网服务有限公司”的全称对外开展业务。广东微信公司开设有微信公众号“双创平台”（帐号主体为广东微信公司，认证时间为2015年10月26日），该公众号关于“双创平台”的介绍中称，“双创平台是广东微信互联网服务有限公司联合中国微信大咖俱乐部、中国中小企业联盟、腾讯唯一认证社群泰研汇社联盟共同打造的平台，用于落实ＸＸＸ总理在沃达斯论坛上推崇的双创理念，具有鼓励消费者升级消费商，助力企业实现全员营业全员服务，是落实落地‘大众创业万众创新’的领导平台。”诉讼中，腾讯科技公司称广东微信公司在其网站中使用的“广东微信”字样，与腾讯科技公司第90859×××9号注册商标构成近似。广东微信公司、微启动力公司、岑伟涵则认为，广东微信公司在网站中使用“广东微信”字样，因腾讯科技公司与广东微信公司的经营范围不同，且广东微信公司在“广东微信”字样前加上了公司标志，不会引起混淆，二者不构成近似。庭审中，腾讯科技公司称其主张的100万损失赔偿额是根据广东微信公司注册资本高、规模大（如广东微信公司的相关网页打印件和广东微信公司微信公众号“双创平台”部分截图，反映广东微信公司持续、大规模从事相关商业活动）；腾讯科技公司商标及知名服务特有名称的知名度及已经形成的美誉度；广东微信公司侵权主观恶意，即广东微信公司将企业字号登记为微信，注册地是腾讯科技公司所在的广东省，广东微信公司对腾讯科技公司的商标和服务名称了解、明知，广东微信公司的企业字号登记形式混淆度强，广东微信公司所从事经营的是直接与腾讯科技公司微信软件、服务相关，具有攀附腾讯科技公司知名度的主观恶意；腾讯科技公司为制止侵权行为支出的合理开支。另查，本案中腾讯科技公司为公证取证花去公证费1430元，聘请本案律师支付代理费25000元。一审法院认为，一、关于广东微信公司在其经营场所等处使用“广东微信”字样是否侵犯腾讯科技公司第90859×××9号注册商标专用权的问题。腾讯科技公司持有第90859×××9号“微信及图”商标注册证书，目前该商标仍处于注册有效期内，故腾讯科技公司享有该商标专用权。该商标核定使用商品／服务项目为第9类的计算机、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，“将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于侵害他人注册商标专用权的行为。一方面，腾讯科技公司第90859×××9号注册商标为“微信及图”，而腾讯科技公司提供的网页资料及广东微信公司的经营场所照片等证据显示，广东微信公司在经营场所使用有“广东微信”字样，而并没有使用其企业名称的全称，具有突出使用的效果。“广东微信”字样中的“广东”为区域名称，不具有识别功能，“微信”是其核心词汇，是广东微信公司的字号，该“微信”文字与第90859×××9号注册商标中的文字部分相同，根据我国消费者对中文文字的认知习惯，两者可以认定为近似。另一方面，第90859×××9号注册商标核定使用商品或服务项目为第9类的计算机、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）等，而广东微信公司的经营范围为软件和信息技术服务业，两者均为与计算机（软件）相关的商品或服务，实为类似商品或服务。结合腾讯科技公司开发的“微信／wechat”这一即时通讯应用获得的广泛市场占有率和较高的知名度对本案第90859×××9号注册商标知名度的辐射作用，广东微信公司将与腾讯科技公司注册商标近似的“广东微信”文字作为企业字号在其办公场所、官方网站上突出使用，容易使相关公众产生误认，侵害了腾讯科技公司对第90859×××9号注册商标享有的专用权。二、关于腾讯科技公司指控广东微信公司构成不正当竞争的问题。（一）腾讯科技公司指控广东微信公司存在如下虚假宣传行为：1.广东微信公司在公司名称中使用“微信”字样，在其官方网站中使用“微信”及“微商会”字样，以及在网站上提到宣称的公司成立时间2012年与实际成立时间2014年不符；2.广东微信公司所使用的“微商会”名称没有合法主体；3.广东微信公司称其是“腾讯唯一认证的社群共同打造平台”没有事实依据；4.广东微信公司称“双创”平台是“大众创业万众创新”的领导平台，没有事实依据。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，虚假宣传纠纷是指因经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传从而引发的争议。根据该条款之规定，一审法院对腾讯科技公司之上述指控作如下分析：1.关于腾讯科技公司指控广东微信公司在公司名称中使用“微信”字样，在其官方网站中使用“微信”及“微商会”字样，使用“微商会”没有合法主体，以及在网站上宣称的公司成立时间2012年与实际成立时间2014年不符是否属于虚假宣传而构成不正当竞争的问题。首先，广东微信公司在工商行政管理部门登记的企业名称为“广东微信互联网服务有限公司”，因此，广东微信公司使用“微信”登记为公司字号并使用的行为不属于上述《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定的虚假宣传行为范畴，腾讯科技公司指控广东微信公司该项行为属于因虚假宣传而构成不正当竞争，于法无据；其次，“微商会”并不具有特定或唯一指向之含义，可能理解为“微小型企业商会”，也可能理解为“通过微信进行网络营销的商会”等，还可能是某个社会组织的名称，因此，广东微信公司在其网站中使用“微商会”字样，不足以导致相关消费者误解为与腾讯科技公司存在某种关联，腾讯科技公司据此指控广东微信公司使用“微商会”没有合法主体资格构成不正当竞争，理由不充分；最后，根据腾讯科技公司、广东微信公司提供的企业登记资料及营业执照，广东微信公司的成立日期为2014年1月2×××日，虽然广东微信公司在其网站上宣称其成立于2012年，但该内容并不是对于广东微信公司的产品或服务的直接宣传，不足以令人对广东微信公司的服务或产品产生误解，故腾讯科技公司指控广东微信公司的该项行为构成不正当竞争，理由不充分，一审法院不予支持。2.广东微信公司在其网站中使用有“腾讯唯一认证社群泰研汇社联盟共同打造的平台”字样，对此，广东微信公司自称其是利用腾讯科技公司开发并提供服务的微信公众平台向客户提供服务，但未提供证据证实该平台为“腾讯唯一认证”以及与“泰研社群联盟共同打造”的平台，具有对商品或服务做出与实际不符并导致客户或相关消费者误解其与腾讯科技公司有关联的虚假宣传行为特征，故腾讯科技公司主张该行为构成不正当竞争，理由充分，一审法院予以支持。3.由于“大众创业万众创新”为国家提出的一个鼓励性口号，而广东微信公司的业务是向创业者提供技术服务的平台，广东微信公司在网站中称其“双创平台”是落实“大众创业万众创新”的领导平台，该“领导平台”字样并不足以导致客户或消费者误解，故腾讯科技公司指控广东微信公司构成不正当竞争，理由不充分，一审法院不予支持。（二）关于腾讯科技公司指控广东微信公司违反诚实信用原则，擅自使用腾讯科技公司知名服务特有名称构成不正当竞争的问题。本案腾讯科技公司指控广东微信公司在其网站、办公场所、对外商业活动及宣传推广中使用包含“微信”知名服务的特有名称的“广东微信互联网服务有限公司”企业名称（字号），构成不正当竞争。对此，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释［200×××］2号）第一条第一款的规定，在中国境内有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。根据本案腾讯科技公司提供的《腾讯2013年第一季度业绩报告》《腾讯2013年第四季度及全期业绩报告》《我国微信用户超过4亿》《微信改变世界》（节选）《微信力量》（节选）《互联网＋在中国》《2014年中国移动即时通信用户调研报告》《2013年度Q3中国经济互联网核心数据发布》《2012年中国网络经济总结报告》《2015年社交媒体影响报告》等证据，腾讯科技公司基于其开发的“微信”软件于2011年推出的“微信”即时通讯平台，在社会中迅速获得了庞大的用户数量，至2013年已达4亿，具有较高的知名度，而且，“微信”并不是相关商品（服务）的通用名称，具有显著的区别特征，因此，“微信”应认定为知名商品（服务）且是特有名称。广东微信公司成立于2014年1月，当时“微信”已具有较高知名度，广东微信公司仍在其网站、办公场所、对外商业活动及宣传推广中使用包含“微信”二字的企业名称“广东微信互联网服务有限公司”，由于该企业名称中的“广东”为区域名称，“互联网”“服务”“有限公司”均为通用名称，故该企业名称的核心识别部分为“微信”二字，即广东微信公司使用的企业名称的核心部分（字号）与腾讯科技公司的知名商品（服务）特有名称“微信”相同，主观上具有攀附该商品（服务）知名度的目的，违反了诚实信用原则，易使相关消费者误认为广东微信公司与腾讯科技公司存在关联，违反了公平竞争原则，构成不正当竞争。因此，腾讯科技公司主张广东微信公司的该行为对其构成不正当竞争，一审法院予以支持。三、关于广东微信公司、微启动力公司、岑伟涵的民事责任问题。（一）关于广东微信公司的民事责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式有停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等，并且承担侵权责任的方式可以单独适用，也可以合并使用。另外，参照《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。本案腾讯科技公司请求判决广东微信公司停止在其网站、办公场所等处停止使用“广东微信”字样，理由充分，一审法院予以支持，但腾讯科技公司请求判决广东微信公司停止使用“微商会”字样，证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。对于腾讯科技公司要求判决广东微信公司停止在企业名称中使用“微信”字样并变更企业名称的请求，根据本案腾讯科技公司“微信”商品（服务）的知名度以及腾讯科技公司第90859×××9号注册商标的知名度、广东微信公司的注册时间等事实，腾讯科技公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。由于广东微信公司的上述侵权行为不可避免地给腾讯科技公司造成了损失，故腾讯科技公司要求广东微信公司赔偿损失，理由充分，一审法院予以支持。损失赔偿额方面，由于腾讯科技公司因被侵权受到的实际损失及广东微信公司的获利数额均难以确定，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款的规定，一审法院综合考虑腾讯科技公司知名（商品）服务特有名称、注册商标的知名度，以及广东微信公司侵权的期间、腾讯科技公司为维护权利所支出的合理费用等因素，判决广东微信公司赔偿腾讯科技公司80000元。（二）关于微启动力公司和岑伟涵的民事责任问题。本案被控存在侵权行为的http：／／www.mamaweb.cn网站的主办单位为微启动力公司，而该网站实际上传的是广东微信公司的经营资料，且两公司具有部分共同的股东，法定代表人亦相同，登记办公场所地址相同，两者存在关联，故腾讯科技公司请求微启动力公司对广东微信公司因上述侵权行为而应向腾讯科技公司赔偿损失的债务承担连带清偿责任，理由充分，一审法院予以支持。岑伟涵虽然是广东微信公司、微启动力公司的股东，并被登记为被控侵权网站的负责人，但其行为应视为职务行为，由此产生的责任应由广东微信公司、微启动力公司承担，腾讯科技公司要求岑伟涵与广东微信公司、微启动力公司承担共同侵权责任的主张，一审法院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二项、第九条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，一审法院判决：一、广东微信公司、微启动力公司立即停止对腾讯科技公司的侵权行为，即停止在经营场所、网站等处突出使用“广东微信”字样；二、广东微信公司立即停止在其公司名称中使用“微信”字号，并在判决发生法律效力之日起三十日内向企业登记管理部门办理公司名称变更手续，且变更后的企业名称中不得含有“微信”字样；三、广东微信公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿腾讯科技公司80000元；四、微启动力公司对判决第三项的债务承担连带清偿责任；五、驳回腾讯科技公司的其他诉讼请求。本案受理费13800元（腾讯科技公司已预交），由广东微信公司、微启动力公司负担。腾讯科技公司在二审期间向本院提交了如下证据：1.广东微信公司在赶集网上的招聘信息打印件、广东微信公司官方网站打印件；2.广东微信公司的微信公众号“双创平台”内容打印件。上述证据拟共同证明广东微信公司在一审判决宣判后仍继续使用其公司名称进行招聘、宣传、从事相关商业活动等，上述行为扩大了侵权及不正当竞争的影响力，加大了腾讯科技公司的损害。广东微信公司、微启动力公司、岑伟涵对上述证据质证如下：证据的真实性、合法性法院由核实。由于一审判决未生效，广东微信公司使用企业字号不违反法律规定，更不存在侵权扩大损害的情形。广东微信公司、微启动力公司、岑伟涵在二审期间未提交新的证据。腾讯科技公司提交的证据均产生于一审判决作出后，与本案二审争议的问题无直接关系，本院对腾讯科技公司提交的证据不予采信。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，广东微信公司在其网站中介绍其公司为：“公司专注于销售系统的自主研发，并基于客户需求为客户提供和策划各种类型的销售解决方案，进行软件开发等服务。通过不同移动互联网渠道，为企业策划和提供专业的销售和运营方案，致力于为各行业的企业解决店面销售和产品展示两大经营难题。渠道主要包括门店、会议营销、APP（如百度搜索、陌陌、微信等）”。广东微信公司还在其网站的“最新产品”一栏中设有“小意思销微商城”产品报价页面，并在网页中登载“小意思分销微商商城简介”：“1.小意思系统卖点1.微信公众平台引流，全民营销；分销商城搭建于公众平台内，与微信×××亿活跃用户完成无缝对接引流。”广东微信公司的注册资本为1000万元。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”一审法院认定广东微信公司突出使用“广东微信”字样的行为侵犯了腾讯科技公司的注册商标专用权，并判令广东微信科技公司停止突出使用“广东微信”字样的行为，广东微信公司对此项判决内容未提出上诉，而是仅对一审法院判令其停止在其企业名称中使用“微信”字号并办理企业名称变更手续、向腾讯科技公司赔偿8万元的判决内容提出上诉，故本院围绕广东微信公司的该上诉请求对本案进行审理。根据各方当事人在二审期间的诉辩，本案二审的争议焦点为：广东微信公司在其企业名称中使用“微信”字号是否构成不正当竞争；广东微信公司所应承担的民事责任。一、关于广东微信公司在其企业名称中使用“微信”字号是否构成不正当竞争的问题商标法第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”反不正当竞争法第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”企业名称与商标均属于商业标识，前者的主要功能在于区分不同经营主体，后者的主要功能则在于指示商品或服务来源，二者在功能上存在重合之处。经营者在选择其企业名称时应遵循诚实信用原则，对他人在先具有一定知名度的注册商标作合理避让，避免因注册使用含他人注册商标的企业名称而造成相关公众的混淆误认。如果经营者出于搭便车的故意，将他人在先具有一定知名度的注册商标登记注册为其企业字号，并将含该企业字号的企业名称在相同或类似的商品或服务上使用，造成相关公众混淆或误认，则其行为因违反了经营者在市场竞争中所应遵循的诚实信用原则，构成不正当竞争。本案中，首先，腾讯科技公司在第9类计算机软件等商品上注册了第90859×××9号“微信及图”商标，并将该商标用于其“微信”软件上。根据一审查明的事实，“微信”软件经过多年持续、广泛的使用，已具有了广大的用户数量，“微信及图”注册商标在计算机软件商品上已具有较高的知名度。其次腾讯科技公司的第90859×××9号商标注册在先，广东微信公司作为从事计算机软件相关行业的企业，在登记成立时应当知悉“微信”商标的知名度。广东微信公司将“微信”注册为其企业字号，其主观上明显具有攀附腾讯科技公司商标商誉的故意。最后，广东微信公司工商登记的经营范围显示其从事的是软件和信息技术服务业，其经营范围与计算机软件存在一定的关联关系。而且广东微信公司在其网站的介绍显示其实际开展的业务包括利用腾讯科技公司“微信”软件中的微信公众号功能进行相关营销，反映了广东微信公司实际所提供的服务与腾讯科技公司的使用“微信”注册商标的软件存在密切关系。考虑到腾讯科技公司在计算机软件等商品上注册的“微信及图”商标具有较高的知名度，广东微信公司在从事软件和信息技术服务相关的经营活动过程中，尤其是在提供与腾讯科技公司的“微信”软件相关服务的过程中，使用带“微信”二字的企业名称，容易使相关公众认为其所提供的服务与腾讯科技公司存在特定的关联关系，造成相关公众混淆或误认，其行为违反了经营者在市场竞争过程中所应遵循诚实信用原则，构成不正当竞争。虽然腾讯科技公司并未在第42类技术研究、计算机编程、计算软件设计、计算机软件咨询等相关商品或服务类别上注册商标，但在广东微信公司将腾讯科技公司在第9类商品上注册的“微信”商标登记注册为其企业字号并予以使用，已足以造成相关公众的混淆或误认的情况下，腾讯科技公司未在第42类商品或服务类别上注册商标并不妨碍其依据在第9类商品上注册的商标主张广东微信公司的行为构成不正当竞争。二、关于广东微信公司所应承担的民事责任的问题由于广东微信公司的行为构成商标侵权及不正当竞争，根据相关法律规定，广东微信公司应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”由此可见，停止使用企业名称、规范使用企业名称均是在被诉企业名称侵犯注册商标专用权或构成不正当竞争的情况下侵权人承担民事责任的方式。因企业名称不正当使用他人具有较高知名度的注册商标，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的，当事人有权请求判决停止使用或者变更该企业名称。本案中，因广东微信公司登记注册带“微信”字号的企业名称在主观上具有攀附腾讯科技公司注册商标商誉的故意，客观上也足以造成混淆或误认，其注册使用企业名称的行为具有违法性，一审法院根据腾讯科技公司的诉讼请求，判令广东微信公司立即停止在其企业名称中使用“微信”字号并办理相应的企业名称变更手续于法有据。在报刊、网站等刊登相关公告虽然在一定程度上可以消除因混淆误认而造成的不良影响，但并不能避免广东微信公司的企业名称继续产生混淆或误认，不判令广东微信公司停止在其企业名称中使用“微信”字号并办理变更企业名称手续不足以制止侵权行为，故广东微信公司上诉主张以刊登公告的形式代替停止在企业名称中使用“微信”字号等民事责任于法无据，本院不予支持。关于广东微信公司应向腾讯科技公司承担的赔偿责任。因腾讯科技公司因被侵权所受损失以及广东微信公司因侵权所获得的利益均无法确定，一审法院根据相关法律规定，综合考虑腾讯科技公司注册商标知名度、广东微信公司的经营规模以及腾讯科技公司为制止侵权支付的合理开支等因素，酌定广东微信公司向腾讯科技公司赔偿8万元并无不当，本院予以维持。广东微信公司上诉主张其为微小企业，赔偿数额过高，但其工商登记信息显示其注册资本达1000万元，广东微信公司此主张与事实不符，本院不予采信。综上，广东微信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由广东微信互联网服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘建红审 判 员  郑正坚代理审判员  吴媛媛二〇一六年九月二十七日书 记 员  梁启星