湖北省嘉鱼县人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂1221民初738号原告：孙成勇，男，1980年8月2日生，住嘉鱼县。委托代理人：尹丽霞，嘉鱼县司法局鱼岳法律服务所法律工作者。被告：嘉鱼县德岚置业有限公司（以下简称德岚公司）。住所地：嘉鱼县党校德金苑*楼。法定代表人：张德忠，德岚公司董事长。被告：张德忠，男，1968年6月20日生，德岚公司法定代表人，住嘉鱼县。原告孙成勇与被告德岚公司、张德忠建设工程合同纠纷一案，本院于2016年7月13日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙成勇及其委托代理人尹丽霞到庭参加诉讼，被告德岚公司和张德忠经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙成勇向本院提出诉讼请求：1、判令两被告退还保证金50万元；2、判令两被告依合同约定支付违约金；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年6月5日，原告与被告张德忠经协商，就德金苑二期工程建筑项目达成一致意见，被告张德忠作为德岚公司法定代表人，其以公司的名义与原告形成《德金苑二期工程承包合同》，张德忠在合同上签字，并加盖德岚公司的印章，原告依照合同约定支付了50万元的保证金。同日，原、被告又签订了一份《德金苑二期工程承包附加合同》。二份合同生效后，被告未依照合同约定将工程交付原告承建，而是另行与第三方签订了工程承包合同，将该项目发包给了第三方承建。因被告的根本违约行为，致使原告为该项目投资遭受巨额损失。原告在多次与被告协商无果后与被告发生冲突，经公安部门协调，被告张德忠于2016年5月11日以保证人身份出具一份还款计划。此后，被告再次违约未能履行，为此向法院提起诉讼。被告德岚公司未提出答辩意见。被告张德忠答辩对被告德岚公司违约的事实未予否认，但辩称，1、向原告出具的还款计划系履行职务行为，张德忠不是本案的适格主体；2、被告德岚公司已向原告支付了25万元保证金，只下欠原告保证金25万元；3、原告诉请的违约金过分高于造成的损失，请求人民法院适当调减。本院经审理认定事实如下：原告孙成勇与被告德岚公司于2015年6月6日签订了《德金苑二期工程承包合同》和《德金苑二期合同工程承包附加合同》，二份合同对双方的权利、义务及有关事项进行了约定，其中在《德金苑二期工程承包合同》第九条中约定：签订合同时乙方（原告，下同）需交五十万的进度保证金，在签订合同三天之内甲方（被告，下同）必须安排乙方开工，主体工程在十天之内必须开工，否则十天后按工程保证金的本金每月3%利率计算利息。如果在签订合同之日起45天主体还不能开工或甲方违约，甲方必须退还乙方所交五十万元进度保证金和利息（利息为3%），甲方另外赔偿给乙方利息的三倍违约金。两份合同除加盖德岚公司的印章外，被告张德忠也在合同上签名。此后，被告德岚公司并未将该工程依约交给原告建设，而是与他人另签订了承包合同，将该工程承包给了他人。为此，原告与张德忠因违约问题多次产生纠纷，德岚公司于2015年8月向原告支付3万元，同年9月支付10万元，同年12月支付12万元，共计支付了25万元。2016年3月27日，原告向嘉鱼县公安部门投送材料，称向德岚公司支付的50万元金系原告靠民间借贷获得的资金，被告拖欠不还涉嫌诈骗。2016年5月，双方因返还保证金问题发生激烈冲突，后经公安部门协调，张德忠向原告出具了一份还款计划，承诺2016年5月31日前还25万元给孙成勇，2016年6月15日前还款25万元给孙成勇。逾期后，该还款计划未能落实，为此，原告向本院提起诉讼。本院认为，本案争议的焦点为：债务主体问题即张德忠是否应承担清偿责任；约定的违约金是否过分于高于造成的损失；德岚公司向原告支付的25万元是给付的违约金还是退还的保证金。一、原、被告签订的两份合同虽然均加盖了德岚公司印章并有张德忠签名，但该工程的发包方为德岚公司而非张德忠个人，合同的相对方也应为德岚公司而非张德忠。张德忠作为德岚公司的法定代表人在合同上签名，明显为职务行为。因此，合同违约后，债务主体为德岚公司而不是张德忠。2016年5月11日，张德忠出具的是一份“还款计划”，明显是以债务主体即德岚公司的名义向原告作出的还款承诺，同样属以法定代表人身份履行职务，因此，张德忠个人不应承担清偿责任。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”在本案审理中，原告未向本院提供因被告违约造成的实际损失的证据，但自称其资金来源为民间借贷，而双方约定违约金为月息3%的三倍，根据民间借贷的有关法律规定，双方对违约金的约定，显然属于‘过分高于造成的损失’，因此，被告主张对违约金适当减少的意见于法有据，本院予以采纳。三、由于德岚公司在2015年12月份前已向原告支付25万元，综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益及有关民间借贷的有关法律规定等综合因素，本院酌情确定违约金在民间借贷年利率24%的基础上上浮30%，即按原告保证金基数年利率32%计算违约金。从2015年6月16日（即合同签订后10日起）至2016年1月6日，按原告交纳的保证金50万元计算，被告德岚公司应支付违约金9万元，实际支付了25万元，除含9万元违约金外，另16万元应视为向原告支付的保证金。因此，从2016年1月7日起，违约金按保证金基数34万元计算。综上所述，德岚公司与原告孙成勇签订的工程承包合同为有效合同，双方应予履行。由于被告德岚公司违约，其所收取原告孙成勇的保证金应予返还，并应承担违约责任。被告张德忠是被告德岚公司的法定代表人，其在承包合同及还款计划上签名，系职务行为，其作为自然人主体在本案中不应承担清偿责任。原告与德岚公司约定的违约金过分高于造成的损失，依法应予以适当减少。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告德岚公司于本判决生效之日起十日内返还原告孙成勇合同保证金34万元，并从2016年1月7日起至清偿之日止，以34万元为基数，按年利率32%向原告孙成勇支付违约金。二、被告张德忠不承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由德岚公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17-680601040004-XXX。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  赵守国二〇一六年九月二十六日书记员  何耀雄附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。