福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终2705号上诉人（原审被告）：杭州路桥市政设施管养有限公司，住所地杭州市拱墅区半山镇石塘134号201室。法定代表人：陈锦，该公司总经理。上诉人（原审被告）：杭州路桥市政设施管养有限公司福州分公司，住所地福州市鼓楼区华大街道五四路436号益力公寓2#楼2层01店面。负责人：陈锦，该公司经理。上列上诉人共同委托诉讼代理人：陈成梁，福建金欧律师市事务所律师。被上诉人（原审原告）：李杨栋，男，1951年10月15日出生，汉族，住湖南省永兴县。委托诉讼代理人：任林鹏，北京市盈科（福州）律师事务所律师。上诉人杭州路桥市政设施管养有限公司（以下简称路桥市政公司）、上诉人杭州路桥市政设施管养有限公司福州分公司（以下简称路桥市政福州分公司）因与被上诉人李杨栋劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初109号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。路桥市政公司、路桥市政福州分公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回李杨栋的诉讼请求。事实和理由：一、李杨栋在2015年6月已是64岁高龄的老年人，虽然受聘于路桥市政福州分公司，但因李杨栋已远远超过法定退休年龄，双方不能也不可能建立劳动关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，李杨栋与路桥市政福州分公司之间建立的是劳务关系。二、路桥市政福州分公司劳务包干给李杨栋完成的工作任务是分街区保洁任务，虽然合同约定路桥市政福州分公司的各项劳动规章制度适用于李杨栋，但事实上李杨栋在整个合同期内均未遵守路桥市政福州分公司的各项规章制度，尤其是李杨栋可自行选择出勤（或出工）时间、保洁方式方法，其只需在双方约定的时段内保质完成包干街区的保洁任务，李杨栋从未参加上、下班打卡考勤，显然双方建立的是包干劳务关系。李杨栋辩称：1、李杨栋在一审中提交的聘用合同的第2、4、6、7条规定可以证明李杨栋必须遵守路桥市政福州分公司制定的各项规章制度，李杨栋在路桥市政福州分公司从事保洁员工作也属于路桥市政福州分公司的经营范围，因此根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，可以认定李杨栋与路桥市政福州分公司之间成立劳动关系。2、李杨栋一审时提交的《证明》也可以说明双方是劳动关系。3、路桥市政福州分公司与李杨栋签订的《聘用合同》对合同期限、工作内容、工作时间和休息休假、劳动报酬等事项都作出了约定，都符合《劳动合同法》第十七条第一款规定的必备条款，所以该合同是劳动合同。4、路桥市政福州分公司在一审中提交的《个人应聘基本信息表》，在本人承诺一栏中的第一、三、四点，使用的是“劳动合同”与“劳动纠纷”等字样，因此可以证明双方是劳动关系。5、根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动关系是否确立一般以劳动者是否享受基本养老保险为条件，因此一审认定路桥市政福州分公司与李杨栋双方存在劳动关系是正确的。李杨栋向原审法院起诉请求：1.确认李杨栋与路桥市政福州分公司存在劳动关系；2.路桥市政公司、路桥市政福州分公司向李杨栋支付未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍工资31500元（3500元／月×9个月）。原审法院认定事实：李杨栋与路桥市政福州分公司于2015年5月20日签订《退休人员聘用合同》，约定合同期限为三个月，自2015年6月1日至2015年8月31日；工作时间根据生产特点实行不定时工作制和综合计算工时工作制；按照李杨栋实际工作时间计发劳动报酬，具体标准按照相关法律法规及路桥市政福州分公司依法制定的规章制度执行；劳动报酬按月支付，每月5日前通过银行代发结算付清上月劳动报酬；李杨栋由于健康原因不能履行本合同约定义务的，合同终止；该合同还对李杨栋遵守安全操作规程、遵守各项规章制度等作出约定。李杨栋在路桥市政福州分公司处从事卫生保洁员工作。2015年8月12日5时30分许，李杨栋驾驶电动自行车上班途中发生交通事故，自此离岗未再工作。2015年9月24日，路桥市政福州分公司出具《证明》，证明李杨栋系其公司员工，自2015年6月入司在华大项目从事保洁工作。另查，李杨栋2015年5月20日签订《退休人员聘用合同》时，已逾60岁。2015年12月18日，李杨栋向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年12月24日出具榕劳仲不字（2016）3号《不予受理通知书》，以李杨栋已达法定退休年龄为由不予受理。李杨栋不服，诉至原审法院。庭审中，李杨栋当庭撤回要求路桥市政公司、路桥市政福州分公司向李杨栋支付未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍工资31500元的诉请，并明确诉请为确认自2015年6月1日起至2015年8月31日止李杨栋与路桥市政福州分公司之间存在劳动关系。原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，对依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员再从事劳动的，其与用人单位的用人关系，应认定为劳务关系，而非达到法定退休年龄的人员与用人单位的用人关系一律认定为劳务关系。本案中，从主体资格上看，李杨栋与路桥市政福州分公司系法律、法规规定的劳动关系主体；从合同内容上看，李杨栋与路桥市政福州分公司于2015年5月20日签订的《退休人员聘用合同》虽名为退休人员聘用合同，但约定了路桥市政福州分公司制定的各项劳动规章制度适用于李杨栋，李杨栋受其劳动管理，从事其安排的有报酬的劳动，且李杨栋提供的劳动是路桥市政福州分公司的主营业务。李杨栋为农村进城务工人员，路桥市政福州分公司未举证证明李杨栋依法已享受养老保险待遇或领取退休金，而双方实际履行了《劳动法》所规定的劳动权利义务，故李杨栋与路桥市政福州分公司成立劳动关系。另，李杨栋与路桥市政福州分公司均确认李杨栋于2015年6月1日入职，2015年8月12日发生交通事故后未再至路桥市政福州分公司处工作，根据双方签订的聘用合同的约定，双方之间的劳动关系于2015年8月12日终止。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认自2015年6月1日起至2015年8月12日止原告李杨栋与被告杭州路桥市政设施管养有限公司福州分公司之间存在劳动关系；二、驳回原告李杨栋的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告杭州路桥市政设施管养有限公司福州分公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为李杨栋与路桥市政福州分公司是否存在劳动关系。李杨栋与路桥市政福州分公司签订的系《退休人员聘用合同》，该合同第一段约定：“鉴于乙方（李杨栋）为退休人员，不具备劳动法律关系的主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》有关规定……”根据该约定，可以认定在签订讼争合同时，双方均明确李杨栋不具备劳动法律关系主体资格，依据的法律亦不是《中华人民共和国劳动合同法》等调整劳动关系的法律，即双方签订合同时达成的并不是建立劳动合同法律关系的合意。结合该合同第五条约定：“乙方认为，根据乙方目前的健康状况，能依据本合同第二条、第三条约定的工作职责和工作要求为甲方（路桥市政福州分公司）提供劳务，乙方也愿意承担所约定劳务”，可以认定双方不是成立劳动关系，而是成立劳务关系。故一审法院确认李杨栋与路桥市政福州分公司存在劳动关系不当，本院予以纠正。综上所述，路桥市政公司、路桥市政福州分公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初109号民事判决；二、驳回李杨栋一审诉讼请求。二审案件受理费10元，由李杨栋负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴一萍审 判 员  符海燕代理审判员  陈碧珍二〇一六年九月二十八日书 记 员  吴 超