广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终8957号上诉人（原审原告）：广州桐安五金配件有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：袁义，该公司总经理。委托代理人：黄建明，广东东方星联律师事务所律师。委托代理人：梁金龙，广东东方星联律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：乐山市沙湾区金山机械制造有限责任公司，住所地乐山市沙湾区。法定代表人：李小刚。委托代理人：伍从大，四川齐天律师事务所律师。上诉人广州桐安五金配件有限公司（以下简称桐安公司）因与被上诉人乐山市沙湾区金山机械制造有限责任公司（以下简称金山公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法太民初字第908号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人桐安公司法定代表人袁义、委托代理人黄建明；被上诉人金山公司委托代理人伍从大到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：桐安公司、金山公司于2014年9月25日签订产品订购合同，约定：“供方（金山公司）；需方（桐安公司）。第一条，标的、数量、价款及交（提）货时间。1、为了节约需方前期投入，需方分两批先付给甲方（供方）75型前期模具费35万元，首付20万，模具装配成型后支付15万。（剩余70型和65型异型角钢模具费70万元待75型调试合格后分批次另行付给供方）……2、待需方确认产品调试合格后，需方每批次订货不得少于600吨。具体规格数量按附表内容为准，需方每次向供方提供加盖公章的批次附表并由供方签字或盖章确认（传真件有效），不再重新签订本合同，本附表作为结算主要参考依据与本合同具有同等法律效力。3、供需双方根据一年之内订购数量决定分量计价：a、需方年订购累计5000吨以下，以该含税单价人民币5800元/吨为准结算；b、订购累计满5000吨到10000吨之间部分在原单价5800元/吨的基础上减少100元/吨结算……4、交货时间：75型异型角钢在模具款到账之日起3个月之内交货。其他型号在75型调试合格正式生产后再定……第七条，货款结算方式及期限：每次订货不少于该批总货款的30%作为预付金，交货时需方在供方厂内全款提货。第八条，违约责任：如供方不能按时交货而影响到需方生产，供方按本批次合同金额的日2‰向需方赔偿，最大赔付金额不超过该批订货合同金额。如需方未按合同要求付款，需方每延迟一天付款，需方应付给供方日2‰合同金额的违约金，最大赔付金额不超过本批次合同金额……”。同日，双方签订产品供销保护协议，约定：“供方（金山公司）；需方（桐安公司）……一、由于供方开发此异型角钢需投入大量设备和精力，在保证产品出厂价格为客户接受时（双方能验证市场销售价格和成本价格的前提下），需方年采购量应不低于5000吨/年（第一年除外）在此基础上供方保证开发生产出的异型角钢，供、需双方均保证对方是唯一方，不销售给其他任何客户和不向其他任何客户采购。如果客户接受市场价格与生产成本不能相容（双方能验证市场销售价格和成本价格的前提下）时本协议终止，双方互不追究责任。二、供方保证所开发出异型角钢模具，仅为需方所订产品使用，不得提供给其他采购商生产使用，作为供需双方专有的技术产品模具……五、违约责任：双方都必须严格遵守以上协议要求，任何一方如发生违约行为，则每一次违约将赔偿另一方至少500万元的违约金……”。其后，双方又于2015年4月18日签订补充协议，约定：“供方（金山公司）；需方（桐安公司）。经供需双方友好协商，为了更好的拓展市场，在2014年9月25日签订的产品订购合同，以下简称原合同，在原合同不变的情况下，制定以下补充协议……一、双方约定以唐山Q235钢坯含税价2000元/吨为基准，当需方每月销售量在3000吨以下（不含3000吨）时，以出厂含税价4700元/吨为基价……”。2014年12月9日，桐安公司、金山公司共同就涉案的型钢向国家知识产权局申请外观设计专利，并于2015年8月26日获发外观设计专利证书。桐安公司在2015年3月23日向金山公司订货涉案型钢约70吨，其中已提货35.978吨，未提货约35吨。金山公司曾于2015年4月12日、15日向桐安公司发函催促桐安公司尽快支付预付款并提货，后于2015年6月23日向桐安公司发函并以桐安公司不能按协议销售涉案型钢给其造成巨大损失，以产品供销保护协议第一条为由终止双方签订的协议。桐安公司认为金山公司违约解除涉案协议，故成讼。庭审中，桐安公司确认收到金山公司于2015年4月12日及15日发出的关于LC异型角钢提货函和同年6月23日向发出的关于异型角钢提货通知及协议终止函，其认为金山公司单方终止协议，属于违约。金山公司则认为由于桐安公司未能依约向其足量订货并支付预付款，导致其经营困难，故以双方签订的产品供销保护协议约定的市场价格与生产成本不能相容为由解除协议。以上事实，有产品供销保护协议、产品订购合同、补充协议、关于LC异型角钢提货的函、关于异型角钢提货通知及协议终止函、外观设计专利证书及当事人陈述等证据证实。桐安公司原审诉讼请求判令：1.金山公司偿还桐安公司前期投入模具费35万元；2.金山公司向桐安公司支付违约金200万元；3.金山公司承担本案诉讼费。原审法院认为：桐安公司与金山公司签订产品订购合同、产品供销保护协议和补充协议，约定由金山公司按桐安公司要求共同研发特殊型钢，由金山公司负责生产并向桐安公司供货，双方合同关系成立，桐安公司与金山公司应恪守合同。金山公司已依约完成涉案型钢的开发设计及模具制作，取得了国家知识产权局授予的外观设计专利，并将涉案的75型异型角钢予以实际投产，其已履行双方各项协议约定的主要义务。根据双方签订的产品订购合同约定，桐安公司每批次订货不得少于600吨，虽桐安公司主张产品供销保护协议约定了签订协议的第一年没有采购量的限制，但该供销保护协议是对桐安公司向金山公司的年采购量约束，而非每批次的采购量，故该供销保护协议并未对桐安公司每批次订货量进行重新约定，双方仍需遵守产品订购合同关于每批次订货量的约定，桐安公司的该项主张于法无据，原审法院不予采纳。截至2015年5月13日，桐安公司共订货约70吨涉案型钢，发生交易金额为120765.62元，其中仅提货35.978吨，远未达到产品订购合同约定的每批次订货不得少于600吨的要求。对于桐安公司主张金山公司返还模具费35万元的诉请，因桐安公司在金山公司处的实际订货量未达到产品订购合同约定的订货量满5000吨这一退还模具费的前提条件，且上述费用为双方合作前期金山公司开发设计涉案型钢的必要费用，故其该项诉请于法无据，原审法院不予支持。对于桐安公司主张金山公司赔偿违约金200万元的诉请，桐安公司认为金山公司违反约定将涉案型钢出售给第三人及单方终止合作，故构成违约，应当承担违约责任赔偿违约金。对此，因桐安公司的举证不足以证实金山公司存在将涉案产品出售给第三人的违约事实，且金山公司曾于2015年4月12日、15日通过发函等方式催促桐安公司依约履行足量订货的义务，但截至2015年6月23日桐安公司均未能切实履行该合同义务。与此同时，诚实信用、共担风险乃市场主体间形成长期合作取得共赢的前提，也是市场稳定有序经济持续增长的保证，在本次合作中，尤其是在产品开发初期，金山公司承担了产品模具研发、成品生产等合作前期重大的风险，桐安公司作为需方，前期风险明显低于金山公司，且其后金山公司更采取降价等方式向桐安公司作出让步，故桐安公司更应当在合作中切实履行足量订货的义务，而非为了一己的利益将大部分的合作经营风险转嫁给金山公司。金山公司于2015年6月23日发函桐安公司终止双方的合作，以防止其利益受到更大损害，综合双方在合作中的履约情况，其终止合作理据充分，桐安公司认为金山公司违约终止合作并向第三人出售涉案型钢的主张于理不合，原审法院不予采纳。因此，原审法院对桐安公司主张金山公司赔偿违约金的诉请亦不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第九十一条第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年3月21日作出如下判决：驳回桐安公司全部诉讼请求。原审案件受理费25600元，由桐安公司负担。上诉人桐安公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.桐安公司与金山公司签订的《产品订购合同》并不是单纯的产品买卖合同，实际上是双方合作开发新产品并投入市场的合同。原审判决将双方的合同定性为单纯的买卖合同属定性错误。首先，金山公司生产的产品所依据的专利是桐安公司单独开发的，只是最终专利的申请是以桐安公司与金山公司两方共同的名义申请。其次，双方签订的《补充协议》明确约定了产品的利润分配方式：供方（金山公司）分得70％，需方（桐安公司）分得30％。2.金山公司并没有按双方确认的图纸生产产品，金山公司生产的产品并不符合图纸的设计要求，桐安公司从来没有确认金山公司生产的产品合格，之前的生产只是试生产，试生产的产品与图纸有较大差异，所以桐安公司才少量订购试用，并希望金山公司改进生产质量，由于试生产的产品并不符合图纸的设计要求，所以在投入市场的过程中得不到市场的认可。金山公司没有按图纸的设计要求生产产品并不改进，因此金山公司才是违约方，在金山公司没有严格按图纸生产出产品并得到桐安公司确认前，桐安公司没法按合同约定一次订购600吨的产品。3.双方合作开发的产品属人防领域的比较领先的专利专品，金山公司一直在生产、销售该产品。桐安公司认为在金山公司没有停止生产、销售该产品之前，双方应就产品的质量、定价与销售另行协商以适应市场，金山公司无权单方终止合同，金山公司单方解除合同违背了合同的本意，应当认定为违约。4.金山公司虚报开发成本，仅5个月的利息一项就多达132万元，其提交的证据不可信。桐安公司上诉请求判令：1.撤销原审判决，改判金山公司返还投资款350000元，并承担违约金2000000元；2.诉讼费由金山公司承担。被上诉人金山公司答辩称：同意原审判决。1.根据订购合同、补充协议，名称、价格、提货方式、预付货款、货款支付、运作模式都可以看出本案是买卖合同纠纷。2.涉案产品的前期投资全是金山公司独自完成，桐安公司仅是在外观设计专利上挂名而已，目的有利于产品销售，并非共同开发。3.涉案产品符合合同约定，系合格产品，金山公司二审提交了当地质检部门出具的检验报告，证明涉案产品符合合同要求。自桐安公司提货至二审，均未提出产品质量问题，产品是严格按照图纸生产，不存在质量或不符合图纸的问题，桐安公司至今也没有提交有效证据证明产品存在质量问题或不符合图纸的证据。4.桐安公司从支付订金货款提货过程中均存在严重违约行为，因此金山公司向桐安公司发两封函，其中包括解除合同，金山公司解除合同的行为符合法律规定。5.根据金山公司提交的财务资料显示，金山公司为了与桐安公司合作产品，受到了严重损失，桐安公司应承担赔偿责任。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。二审中，上诉人桐安公司提交如下证据:1.手机录音以及文字资料，拟证明金山公司私自销售异型角钢，违背约定；2.邮件截图，拟证明金山公司发邮件给桐安公司，附件是《金某说明》；3.金某说明，拟证明金山公司发邮件给桐安公司，将给中信银行的《金某说明》作为附件发给桐安公司，证实其资金无法回笼，以此希望桐安公司能考虑购买其产品；4.检测委托单、检测报告，拟证明桐安公司已就涉案产品提出质量鉴定，涉案产品存在质量问题;5.调查笔录、视频，拟共同证明金山公司卖涉案异型角钢给案外人、涉案产品不合格，案外人购买后就没有使用过；6.律师实习证复印件，拟证明调查人员合法。金山公司质证认为：对手机录音三性均不予认可，认为不能作为定案依据；关于邮件截图、《说明》，不属于新证据，不应采信，邮件也没有我司公章确认，且与本案无关，《说明》只是单方面制作，真实性有待审查，合作型钢有很多种，三性不予确认。关于检测报告、委托单，桐安公司在本案中先提了几吨散货，并使用，然后提了30多吨货，如果存在质量问题，桐安公司应在当时及时提出，现已过一年半才提出质量异议，是为了应付诉讼，故不存在再提质量问题，直到二审开庭前，桐安公司从未提及涉案产品质量问题，二审庭审结束后再向法庭提出不符合证据规则规定，检材至今为止将近一年半时间，且是桐安公司单方确定，是否是涉案产品符合固定，所鉴定标准、方式方法都是桐安公司单方作出，无法还原当时事实，对实体处理已不产生影响，且与我方当时作出的检测是相违背，故三性不予确认。关于调查笔录，三性不予确认，这属于证人证言范畴，被调查人今天也未到庭作证，不符合证据形式要件，所涉内容与本案无关，内容记载15年7月与我司存在买卖，并无附票据、合同进行佐证。被上诉人金山公司提交如下证据：1.检验报告以及检测机构的资质认证，拟证明涉案货物符合合同要求。桐安公司质证认为：对三性均不予确认。本院认为，桐安公司与金山公司签订的《产品订购合同》、《补充协议》均为双方真实意思表示，合同条款无悖于法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。二审中，本案审理的焦点问题是：1.双方就涉案合同成立哪些法律关系？2.金山公司生产的模具及产品是否存在质量问题？3.金山公司是否存在违约，向案外人销售产品？关于法律关系的问题。根据双方在产品订购合同中的约定，桐安公司向金山公司订购异型角钢。金山公司应当先制作模具，再进行生产。可见金山公司是依照桐安公司的要求完成工作，交付工作成果，桐安公司给付报酬。双方的交易符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，成立承揽合同关系。同时，双方在另行签订的补充协议中约定，共同销售异型钢，并且按约定的比例分配利润，可见，双方就补充协议的约定，亦成立合作合同关系。关于金山公司生产的模具及产品质量是否合格的问题。首先，桐安公司在其提出本案诉讼的起诉状及其在原审庭审中的陈述中，均未对涉案产品的质量提出异议。其次，二审中，桐安公司对金山公司生产的产品质量提出异议，应由其承担举证责任。关于质量要求标准的问题，双方在《产品订购合同》第二条约定为：按双方确认图纸执行，材料必须符合Q235国家相关标准。……如以后需方对某批次产品有质量异议，供需双方可一起委托第三方检验机构检验并出具检测报告书。本案中，桐安公司指出金山公司生产的产品尺寸已经不符合约定但其并无提交双方确认的图纸，而其称经双方确认的图纸存放于金山公司处并无证据证实。从合同履行情况来看，桐安公司已经向金山公司订购并提取了35万余吨的货物，在履行过程中桐安公司并无提出质量异议。因此，根据合同约定，诉讼中，桐安公司提出质量异议并要求检测应依照合同约定由双方共同委托。而二审中，桐安公司提交的检测报告仅由其单方面委托，其检测标准亦未经双方共同确认，该检测报告对金山公司并无约束力。同时，桐安公司亦申请法院委托鉴定，但基于桐安公司无法提供双方共同确认的图纸，鉴定无法进行，本院对桐安公司的鉴定申请不予采纳。桐安公司虽提出质量异议，但其并无证据证实其主张，本院对其提出的质量异议不予采纳。关于金山公司是否违约向案外人销售产品的问题。为支持其主张，桐安公司提交了证据，但该些证据均为录音资料或者代理人制作的调查笔录，相当于仅有证人证言。该些证人并无到庭接受交叉询问，其身份以及其陈述的真实性亦无其他证据予以证实。因此，仅凭该些证据并不足以证明金山公司违约向案外人销售产品，桐安公司应承担举证不能的不利后果。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。桐安公司上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25600元，由上诉人广州桐安五金配件有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘革花审 判 员  张朝晖代理审判员  汤 瑞二〇一六年九月十四日书 记 员  罗永娟蔡静雯尤志华