云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云01民终1273号 上诉人（原审被告）云南倍扬经贸有限公司。 住所：云南省昆明市五华区茭菱路****。 法定代表人廖国烈，总经理。 委托代理人杨华，云南云元律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）王啟聪，男，汉族，1987年2月22日出生，住，住云南省昭通市镇雄县/div> 委托代理人何建，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人云南倍扬经贸有限公司（以下简称：倍扬公司）因与被上诉人王啟聪劳动争议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月18日受理后，依法组成合议庭于2016年8月12日公开开庭进行审理，上诉人倍扬公司的委托代理人杨华，被上诉人王啟聪的委托代理人何建到庭参加了诉讼。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。 原审法院经审理确认的本案事实是：原告王啟聪在云南白药大药房南屏健康广场从事眼镜销售工作。被告倍扬公司自2013年12月19日起按月向王啟聪的银行账户内支付工资。后王啟聪于2015年8月19日申请劳动仲裁，因不服昆明市五华区劳动人事争议仲裁院作出的（2015）五劳人仲字第293号仲裁裁决书向法院起诉，请求判令：一、确认原、被告在2013年9月28日至2015年7月10日期间存在事实劳动关系；二、被告向原告支付2013年10月28日至2014年9月28日的双倍工资差额41848.63元；三、被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金9736元；四、被告向原告支付2013年10月1日至2015年6月30日拖欠的周末加班工资62764.8元；五、被告向原告支付2015年7月1日至2015年7月10日拖欠的工资2238.19元。 原审法院认为：本案争议的焦点是原、被告间是否存在劳动关系。原告认为被告在云南白药大药房南屏健康广场租用了柜台从事眼镜销售并聘用原告在该处从事眼镜销售工作。从查明的事实来分析：首先，被告的工商登记卡片中载明的经营范围包含原告所从事的眼镜销售行业；其次，从原告提交验光配镜处方单可以看出，原告在2014年1月至2015年7月期间在云南白药大药房南屏健康广场从事眼镜销售工作；第三，原告提交的银行交易明细足以证明被告自2013年12月19日起就按月向原告的银行账户内支付工资。上述事实足以证明原、被告间存在事实劳动关系。对于劳动关系建立的时间，结合被告向原告支付工资的起始时间及工资错月发放的普遍习惯，可确定原、被告间自2013年11月起存在事实劳动关系。其次，结合原告提交的验光配镜处方单上载明的日期最晚为2015年7月5日，对原告认为自己2015年7月10日离职的主张，予以采信。因原、被告建立劳动关系后，被告未及时与原告订立书面劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，在2013年12月至2014年10月期间向原告每月支付二倍的工资。因劳动关系存续期间原告的正常工资已经领取，则被告应当向原告支付的二倍工资的差额为45718.79元。因原告主张的双倍工资金额为41848.63元，故按其请求保护。因原、被告劳动关系存续期间被告未为原告缴纳社会保险，故本案虽系原告主动提出离职，但被告仍需按照原告的工作年限及原告离职前一年的收入情况向原告支付经济补偿金。结合原告提交的银行交易明细可以计算出原告离职前一年的月平均工资为4868.07元，则被告应当支付的经济补偿金为4868.07×2＝9736.14元。因原告仅主张9736元，故按其请求保护。对于原告2015年7月1日至2015年7月10日期间的工资，参照原告离职前一年的月平均工资4868.07元确定该期间的工资为4868.07÷20.92×8≈1861.59元。对于原告主张的加班工资，因原告从事的系服务行业，且服务行业普遍实行轮休制度。原告提交的证据不能证明其在工作期间存在加班的事实，故对其主张的加班工资，不予保护。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条，最高人民法院《关于以法院专递方式送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款之规定，判决：一、原告与被告云南倍扬经贸有限公司在2013年11月至2015年7月10日期间存在事实劳动关系；二、被告云南倍扬经贸有限公司于本判决生效后十日内向原告王啟聪支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额人民币41848.63元；三、被告云南倍扬经贸有限公司于本判决生效后十日内向原告王啟聪支付解除劳动关系的经济补偿金人民币9736元；四、被告云南倍扬经贸有限公司于本判决生效后十日内向原告王啟聪支付2015年7月1日至2015年7月10日的工资人民币1861.59元；五、驳回原告王啟聪的其他诉讼请求。 原审判决宣判后，上诉人倍扬公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、改判驳回被上诉人的起诉或发回重审。其上诉的主要事实及理由为：一、原审程序违法。原审未向上诉人送达开庭传票便开庭审理，程序严重违法；二、被上诉人对导致未签订书面劳动合同存在严重过错，上诉人被冤枉。 被上诉人王啟聪答辩称：不认可上诉人的上诉主张，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 二审中，经询问双方当事人对于原审法院审理确认的案件事实的意见，上诉人对于工资支付的起始时间有异议，认为并非12月19日，应当在月底。除此之外，上诉人对于原审审理确认的其余事实无异议。被上诉人对于原审审理确认的案件事实无异议。针对上诉人所提事实异议，因上诉人作为用人单位应对工资的支付情况承担举证责任，现上诉人虽提出异议，但未向本院提供发放工资的证据，故对其所提事实异议，本院不予确认。 二审中，上诉人为支持其提出的被上诉人对未签订书面劳动合同存在过错的主张，向本院提交了以下证据：一、《情况说明》一份；证明被上诉人自称失业证在老家，欺骗了公司；二、上诉人与其单位职工周安江、刘乔花、赵妮娜签订的书面劳动合同、续订劳动合同协议书、续订劳动合同意向通知书、参保证明书，及其就此三名员工作出的《关于部份员工签订合同和购买社保的说明》，上诉人的《劳动用工登记名册》。上述证据证明其他与被上诉人相同情况的员工，上诉人都与之签订了劳动合同并购买了社会保险，上诉人倍扬公司的大部份员工在2013年底都签订了劳动合同。上诉人之所以与被上诉人没有签订劳动合同是因为被上诉人不配合公司签订劳动合同。 经质证，上诉人对于证据一的真实性不予认可；对于证据二中劳动合同、续订合同通知书及协议书的真实性及关联性不认可；对于《关于部份员工签订合同和购买社保的说明》，认为是上诉人单方陈述，真实性不认可，关联性亦不予认可。对于《劳动用工登记名册》的真实性认可，但认为其中只是提供了签订了合同的员工人数。 本院认为，被上诉人虽不认可上诉人提交的《情况说明》的真实性，但其并未能提供相应证据来推翻该《情况说明》上其签名的真实性，故本院对证据一的真实性予以采信。对于证据二，反映的是上诉人与其他员工签订合同及缴纳社保的情况，并不能证实与被上诉人有关，故对该证据的关联性，本院不予确认。 经审查，本院对原审审理确认的案件事实予以确认。另查明，被上诉人的入职时间为2013年10月28日。 综合双方辩诉主张，本案双方当事人争议的焦点为：一、原审审理程序是否违法；二、上诉人是否应当向被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资及解除劳动关系经济补偿金。 本院认为：针对争议焦点一，经本院核实，原审法院在向上诉人邮寄开庭传票前，已电话通知了上诉人，且邮寄的地址系上诉人依法登记注册的经营场所，上诉人拒收邮寄传票应视为已经送达。上诉人提出原审法院未向其送达开庭传票与事实不符，本院不予采信。上诉人以此主张原审程序违法，本院不予支持。针对争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条对于用人单位与劳动者签订书面劳动合同的期限及逾期不签订应承担的法律责任进行了规定。根据该规定可见，用人单位与劳动者签订书面劳动合同系其法定义务，该义务不能免除。本案中，上诉人认为根据其提交的《情况说明》能够证实因被上诉人不能提交失业证，导致劳动合同不能签订，过错在被上诉人，故其不应当支付二倍工资及经济补偿金。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿……”之规定，对于因其自身原因不签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的劳动者，用人单位可在法定期限内依照规定程序终止与劳动者之间的劳动关系，若用人单位怠于行使该项用工自主权，则应承担相应的法律责任。本案中，首先，失业证并非签订书面劳动合同必备材料；其次，《情况说明》中被上诉人所述“失业证在老家，暂没时间去领取”，仅表明其无法按时与上诉人签订劳动合同，并没有明确表示拒签劳动合同；再次，若被上诉人因自身原因不能在法定的延缓期内与上诉人签订劳动合同，则上诉人应当正当行使用工自主权，或是限期签订合同并告知劳动者逾期不签的后果，或是依法终止与劳动者的劳动关系，但上诉人怠于行使该用工自主权，致使违法用工事实一直持续，则上诉人应就此承担相应法律责任。综上，上诉人提出未签劳动合同的过错在于被上诉人，故其不应向被上诉人支付二倍工资的主张不能成立，本院不予支持。因上诉人在与被上诉人劳动关系存续期间，未与被上诉人签订书面劳动合同、未为被上诉人缴纳社会保险的事实客观存在，被上诉人据此主张未签订书面劳动合同二倍工资及解除劳动关系经济补偿金于法有据，应当得到支持。原审对于二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金的具体金额计算正确，本院予以维持。另，经审查，原审在计算上诉人应向被上诉人支付的2015年7月1日至7月10日的工资数额时，月计薪天数按照20.92天计算有误，本院予以纠正，月计薪天数应为21.75天，据此，本院确认上诉人应向被上诉人支付2015年7月1日至7月10日的工资数额为4868.07÷21.75×8＝1790.55元。 综上所述，上诉人提出的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决不当之处，本院予以纠正，其余部分本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下： 一、维持昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第627号民事判决第二项、第三项，即：“二、被告云南倍扬经贸有限公司于本判决生效后十日内向原告王啟聪支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额人民币41848.63元；三、被告云南倍扬经贸有限公司于本判决生效后十日内向原告王啟聪支付解除劳动关系的经济补偿金人民币9736元；” 二、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第627号民事判决第一项、第四项、第五项，即：“一、原告与被告云南倍扬经贸有限公司在2013年11月至2015年7月10日期间存在事实劳动关系；四、被告云南倍扬经贸有限公司于本判决生效后十日内向原告王啟聪支付2015年7月1日至2015年7月10日的工资人民币1861.59元；五、驳回原告王啟聪的其他诉讼请求。” 三、被上诉人王啟聪与上诉人云南倍扬经贸有限公司自2013年10月28日至2015年7月10日期间存在事实劳动关系； 四、上诉人云南倍扬经贸有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人王啟聪支付2015年7月1日至2015年7月10日的工资人民币1790.55元； 五、驳回被上诉人王啟聪的其他诉讼请求； 六、驳回上诉人云南倍扬经贸有限公司的上诉请求。 原审案件受理费免予收取，二审案件受理费人民币10元，由上诉人云南倍扬经贸有限公司承担。 本判决为终审判决。 本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 审判长  蔡涛 审判员  杨艳 审判员  徐斌 二〇一六年九月十三日 书记员  敖瑞