浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙0327刑初789号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人谢秀培，男，1983年11月22日出生于浙江省苍南县，汉族，大专文化，经商，住苍南县。因本案于2015年11月4日被苍南县公安局刑事拘留，同年12月11日被逮捕。辩护人陈学智，北京德恒（温州）律师事务所律师。辩护人ＸＸ，北京德恒（温州）律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检未检刑诉[2016]143号起诉书指控被告人谢秀培犯诈骗罪，于2016年6月6日向本院提起公诉，本案于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员周孝松出庭支持公诉。被告人谢秀培及其辩护人陈学智、ＸＸ到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理一次。本案现已审理终结。苍南县人民检察院指控：2011年8月底到2012年7月30日期间，被告人谢秀培利用被害人谢某1选对其的信任，以帮助谢某1选等人办理苍南县灵溪镇渎浦社区办公楼地块建房手续，需要向相关领导送礼为由，先后四次骗取谢某1选等人钱款共计106万元。经长期多次催讨，被告人谢秀培于2015年7月31日转账10万元至谢某1选银行账户，其余款项至今未追回。为了证明指控之事实，公诉机关当庭提供了相关证据，并据此认为，被告人谢秀培的行为已构成诈骗罪，且系数额特别巨大。建议本院对被告人谢秀培在有期徒刑十年至十一年之间判处。被告人谢秀培当庭辩解自己无罪，诈骗4万元现金的事实不存在，另有22万元、50万元、30万元三笔款项均属于借款而非诈骗。其辩护人提出：一、公诉机关指控的诈骗数额错误，应当认定为36万元。理由如下:1.被害人主张的106万元被骗金额中包含双方之间的借贷金额；2.被告人谢秀培从被害人谢某1选处获得的钱款为86万元；3.被告人曾向被害人出具50万元借条，该笔50万元应从犯罪数额中扣除。二、被害人给付钱款的意图系让被告人通过非正常手段获取利益，本身存在过错。被告人无前科劣迹，且有归还意愿，主观恶意较轻。请求法庭对其从轻处罚。经审理查明：2011年8月底至2012年7月30日期间，被告人谢秀培利用族内叔叔谢某1选对其的信任，以帮助谢某1选等人办理其购买的原苍南县灵溪镇渎浦社区办公楼地块建房手续，需要向相关领导送礼为由，先后四次向谢某1选骗取钱款共计106万元。具体事实如下：2011年8月底的一天，被告人谢秀培以向温州市相关领导疏通关系需要送礼为由，从被害人谢某1选处骗取现金4万元人民币。2011年9月3日，被告人谢秀培以同样理由，再次从被害人谢某1选处骗取22万元人民币，被害人谢某1选将该款从其农行账户62×××75转账至被告人谢秀培农行账户62×××14。2012年3月20日，被告人谢秀培以温州市相关领导关系已经说好，需要找苍南县的相关领导疏通关系需要送礼为由，从被害人谢某1选处骗取50万元人民币，其中20万元从搭股购买地块的陈某2处筹得，被害人谢某1选将该款从其农行账户62×××75转账至被告人谢秀培农行账户62×××18。2012年7月30日，被告人谢秀培又以找苍南县的相关领导疏通关系需要送礼为由，从被害人谢某1选处骗取30万元人民币，被害人谢某1选从参与购买地块的李某、周某处分别筹集到20万元、10万元共计30万元，并将该款从谢某1选农行账户62×××75转账至被告人谢秀培农行账户62×××18。2015年初，被害人谢某1选发现上当受骗后，长期多次向被告人谢秀培催讨上述钱款，被告人谢秀培于2015年7月31日，转账10万元人民币至被害人谢某1选的账户，其余款项至今未追回。上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据予以证实：1．被害人谢某1选的陈述，证实2000年左右，其经拍卖取得苍南县灵溪镇渎浦社区办公楼地块，但建房手续一直未获批准。2011年，被告人谢秀培向其承诺可以帮助成功办理建房手续，但要求其出资用以疏通关系，其表示同意。之后，谢秀培先后多次以向领导疏通关系需要送礼为由要求其支付钱款，其分别于2011年8月底的一天交付现金4万元，于2011年9月3日银行转账22万元，于2012年3月20日银行转账50万元（其中被害人陈某2出资20万元），于2012年7月30日银行转账30万元（其中被害人李某出资20万元，被害人周某出资10万元）。谢秀培取得钱款后多次承诺在数月内办理建房手续但均没有实质性进展，并不交代钱款具体去向及办理建房手续过程，且一直推脱归还上述款项，仅于2015年7月31日通过银行转账归还10万元。在催讨款项过程中，其使用手机录音记录与谢秀培十次通话的内容。2．被害人周某的陈述，证实2009年，其从被害人谢某1选处购买了苍南县灵溪镇渎浦社区的半间地基，其听谢某1选讲建房手续委托被告人谢秀培办理，2012年7月30日，谢某1选找其及被害人李某筹钱给谢秀培打关系，其与李某分别转账10万元、20万元到谢某1选农行账户。过了三四个月的一天下午，谢秀培在其经营的灵溪镇参茸市场的店铺向其保证三个月内办好手续，但三年多时间来建房手续一直未能办理成功。3．被害人陈某2的陈述，证实2012年上半年，被害人谢某1选找其出资给被告人谢秀培跑关系办理建房手续，同年3月份，其陪同谢某1选去银行将50万元汇款给谢秀培，其中包括其本人出资的20万元。同年7月份，其听谢某1选说又从被害人周某、李某处筹集30万元，其便陪同谢某1选到银行将30万元汇款给谢秀培。4．证人陈某1的证言，证实2015年7月7日，其与谢某2、被害人谢某1选到温州王朝大酒店找被告人谢秀培要求归还106万元，谢秀培拒不交代款项用途，在威胁报警后，谢秀培答应十天左右先归还50万元，三十天左右归还56万元，谢秀培曾说到“中选叔叔那么有钱，以为骗他百来万没什么事的”。之后，其从谢某1选处得知谢秀培一直在逃避、拖延并没有还款。5．证人谢某2的证言，证实2014年，其购入苍南县灵溪镇渎浦社区办公楼部分地基，得知被害人谢某1选给了被告人谢秀培106万元用于办理建房手续但一直未办理成功，其与谢某1选多次催促谢秀培建房手续办理情况，谢秀培一直推脱。2015年7月7日，其与谢某1选、陈某1到温州王朝大酒店找谢秀培还钱，谢秀培拒不交代款项用途，在威胁报警后，谢秀培答应在一个月内分两次归还106万元，谢秀培曾说到“中选叔叔好几千万资产，以为骗他这一百来万没事情的”。过了一个星期，其与谢某1选在苍南万豪大酒店与谢秀培会面，双方发生争吵，谢秀培答应马上筹钱于当日下午归还50万元，但出了酒店后不知去向。之后，谢秀培一直逃避、拖延还款。6．证人曹某的证言，证实其与被告人谢秀培系朋友关系，2012年、2013年间，谢秀培多次向其询问苍南县灵溪镇渎浦社区地块建房手续，其得知谢秀培收取了被害人谢某1选办理建房手续的活动经费，但谢秀培只限于打听、咨询办理流程，没有实质性进展。2015年2月份的一天晚上，谢秀培向谢某1选承认没有将手续办理下来，并介绍其为苍南县原县长的侄子，答应继续努力办理手续。2015年5、6月份，谢秀培承认自己办不成手续，请求其帮助办理，其表示同意后收取了谢某2、谢某1选共40万元的活动经费，后咨询得知建房手续短期内无法解决，遂将收取的活动经费退还。2015年7月7日，其与谢秀培、谢某1选、谢某2等人在温州王朝大酒店会面，谢某1选等人要求谢秀培退还106万元，谢秀培对金额没有异议，但表示自己没有钱。之后，谢秀培向其表示想还钱，但实在没有钱，原来收来的钱已经花掉。7．证人董某的证言，证实2015年夏天的一天晚上，其与曹某、被告人谢秀培与被害人谢某1选一方人员在温州王朝大酒店会面，谢某1选要求谢秀培还钱，谢秀培称没有钱，双方发生争吵，后被旁人劝解。8．证人谢某1桂的证言，证实被告人谢秀培是其亲侄子，2015年农历四、五月份，被害人谢某1选要求其出面向谢秀培要回106万办理建房手续的活动经费，其从亲弟弟即谢秀培之父谢某1驾处听说谢秀培拿了谢某1选106万元答应办建房手续，但手续没有办好，并承诺归还钱款给谢某1选，但双方就还款方式及数额未谈拢。9.证人谢某1驾的证言，证实被告人谢秀培系其独子，2015年7月，其被电话告知谢秀培欠谢某1选106万元，其电话向谢秀培核实，谢秀培承认自己有欠钱。同年7月31日，谢秀培通过转账归还谢某1选10万元，剩余欠款一直未归还。10．检查笔录，证实公安人员对被害人谢某1选持有的三星牌Note2手机进行检查，发现该手机所用号码为137××××0888，手机内储存有与137××××6888号码通话录音九段以及与057786581199号码通话录音一段。11．电话机主信息、手机通话详单，证实137××××6888及057786581199号码持有人均为被告人谢秀培，两个号码在录音文件制作时间存在与被害人谢某1选号码137××××0888通话的事实。12.录音光盘，证实被告人谢秀培与被害人谢某1选之间的通话录音情况，通话录音中，谢某1选多次催促谢秀培办理建房手续，否则退还106万钱款，谢秀培以各种理由推脱。13．物证鉴定书，证实经鉴定，通话录音中的通话人系被告人谢秀培的事实。14．银行账户交易明细、银行转账凭证，证实被告人谢秀培与被害人谢某1选银行账户资金往来情况，谢某1选曾通过其银行账户分别转账22万元、50万元、30万元到谢秀培账户，并收到谢秀培账户转账10万元的事实。15．辨认笔录，证实涉案人员相互之间的辨认情况。16．抓获经过，证实被告人谢秀培系被抓获归案的事实。17.户籍证明，证实被告人谢秀培的身份情况。针对控辩双方争议的焦点，本院评判如下：一、关于被告人谢秀培的行为是否构成诈骗罪的问题。被告人谢秀培归案后拒不供认指控的事实。经查，被告人谢秀培以帮助办理建房手续需要向领导送礼为名，从被害人谢某1选处取得钱款后，未找相关领导实际办理建房手续，仅限于打听、咨询办理流程，并将钱款占为己有且拒不退还。以上事实有被害人谢某1选、周某、陈某2的陈述及证人陈某1、谢某2、曹某、谢某1桂等人的证言相互印证，且得到银行账户交易明细、通话录音等证据予以佐证，应予认定。主观上，被告人谢秀培取得涉案钱款后，在被害人谢某1选多次催讨之下，拒不退还相应款项，具备非法占有被害人财物之目的。客观上，被告人谢秀培所谓办理建房手续仅限于打听、咨询办理流程，却虚构向领导送礼的事实从被害人处索得钱款，实施了诈骗之行为。综上，被告人谢秀培的行为符合诈骗罪的行为特征，应当以诈骗罪定罪处罚。被告人谢秀培关于无罪的辩解，与查明的事实不符，不予采纳。二、关于本案诈骗数额的认定问题。本案中，被害人谢某1选陈述被骗数额106万元，其中102万元有银行转账凭证作记录，另4万元现金虽未有相应书证予以佐证，但106万元总数得到了证人陈某1、谢某2、曹某、谢某1桂等人证言的印证，应予认定。被告人谢秀培与被害人谢某1选虽存在借款往来，但据被害人谢某1选所述，各笔借贷款项均已结清，有银行账户交易明细予以印证。辩护人提出被告人曾向被害人出具50万元借条，应从诈骗数额中扣除50万元的意见。经查，该借条照片系由被告人家属提供，虽有被告人的供述及证人董某证言提及该50万元借条的存在，但未有其他客观性证据予以印证，且被害人谢某1选对50万元借条的存在未予承认，故该50万元不宜从诈骗数额中予以扣除。至于被告人谢秀培案发前已归还被害人10万元，根据司法实践，该数额应从诈骗数额中作相应扣减。本院认为，被告人谢秀培无视国法，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。公诉机关的量刑建议，符合法律规定和本案案情，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢秀培犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月4日起至2026年5月3日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。二、责令被告人谢秀培于本判决生效之日起十日内退赔违法所得人民币96万元，返还被害人谢中选。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  马显兵代理审判员  黄崇彬人民陪审员  陈祥武二〇一六年九月二十七日代书 记员  吴萌萌法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。