江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣02民终304号上诉人（原审原告）：伍华平。委托诉讼代理人：朱锡新，江西泰方律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪斌，江西泰方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：景德镇星艺装饰有限公司，住所地景德镇市珠山区新村北横路33—35号。法定代表人：李波，该公司总经理。委托诉讼代理人：江超，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：江新期。伍华平因与景德镇星艺装饰有限公司（以下简称为星艺公司）、第三人江新期提供劳务者受害责任纠纷一案，由景德镇市珠山区人民法院审理并作出（2014）珠民一初字589号民事判决，伍华平不服，提起上诉。本院审理后，以“原判决认定事实不清”为由，裁定撤销原判，发回重审。原审法院重审后，作出（2015）珠民一初字第660号民事判决。伍华平、景德镇星艺装饰有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。伍华平上诉请求：1、依法改判星艺公司承担本案主要责任即70％的责任；2、一审判决认定的误工费13987.6元是错误的，实际应为46686.47元；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇员活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任，故本案中星艺公司应承担70％的责任、上诉人承担20％的责任、江新期承担10％的责任。2、一审认定上诉人误工费为13987.6元（42203元／年÷365天×（31天＋90天）］是错误的，上诉人两次住院共计31天、景德镇市中医院建休时间共计12个月（第一次建休6个月、第二次建休3个月、第三次建休3个月），故误工费应为46686.47元（43582元／年÷365天×391天）。星艺公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回伍华平对星艺公司的诉讼请求；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人星艺公司与第三人江新期之间系承揽关系，上诉人依法不应承担对被上诉人伍华平的赔偿责任。本案中，上诉人将样板房装修工作承包给第三人后，第三人以其设备、技术和劳力完成承揽工作。装修工具由第三人自己携带，工作时间由第三人自由安排，上诉人对第三人不存在指挥、支配的行为，仅要求第三人交付合格的木工装修成果，完全符合合同法关于承揽合同的规定。因此，上诉人与第三人之间不存在雇员关系，而是承揽合同中定作人与承揽人的关系。上诉人身为定作人，对承揽人召集的其他提供劳务者所遭受的损失不承担赔偿责任。2、被上诉人与第三人之间系劳务关系，被上诉人的损失应由接受劳务方即第三人江新期承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，一审判决认定“伍华平与江新期之间为工友关系”、“伍华平与星艺公司之间为雇佣关系”与事实严重不符。承揽人江新期直接召集伍华平完成其承包下来的木工装修部分工作，并直接向伍华平发放工作报酬，接受伍华平为其提供的劳务。因提供劳务方在工作中摔伤，依法应当根据劳务双方的过错承担相应的责任，与上诉人无关。江新期辩称：1、江新期和伍华平与星艺公司之间系雇佣关系。本案中，江新期和伍华平都是靠提供劳务，按上诉人的要求工作，每天按200元计算工资，完全符合雇佣关系的法律特征，一审法院的认定并无不当。2、星艺公司认为江新期与伍华平之间系劳务关系及伍华平的损失应由接受劳务方承担是错误的。该装修工程是江新期先于伍华平得知，但当时江新期在别处打工，没有时间到上诉人星艺公司处干活，上诉人江新期便让找到伍华平干，江新期有空也到上诉人处干活，也是按每天200元计算工钱，不能因为江新期叫了伍华平一起来干活，彼此之间便成了雇佣关系或劳务关系。伍华平向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿其各项经济损失152567.83元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：星艺公司承接了景德镇市泰豪珑原小区5栋十层1004室的装修工程，雇佣第三人江新期进行木工装修工作。2014年3月26日上午，伍华平打电话给第三人江新期，问第三人江新期是否有事情做，第三人江新期告诉伍华平，景德镇市泰豪珑原小区5栋十层1004室做样板房，并把工友曹某的电话给伍华平。伍华平联系了曹某，曹某接伍华平到景德镇市泰豪珑原小区5栋十层1004室做木工吊顶。2014年3月26日上午9时54分，伍华平在工作时不慎摔伤。当日，伍华平被120急救送往景德镇市中医院住院治疗，于2014年4月8日出院，共住院13天，发生住院医疗费23895.4元。出院诊断为：左肱骨上1／3粉碎性骨折；头部挫裂伤。出院医嘱为：1、术后两周拆线；2、术后一个月拆除石膏托外固定。景德镇市中医院出具的疾病报告书注明：术后一年内拆除钢板固定，建休三个月。2014年8月8日，伍华平因患肢愈合不良，再次到景德镇市中医院住院治疗，于2014年8月26日出院，共住院18天，发生医疗费6442.24元。景德镇市中医院出具的疾病报告书注明：继续治疗，建休六个月。之后，伍华平分别于2014年5月6日、8月4日、9月11日、10月8日、11月26日在景德镇市中医院门诊治疗，门诊医疗费共计590元。2014年10月8日，景德镇市中医院出具的疾病报告书注明：取出内固定之后，建休三个月。2014年9月16日，伍华平委托景德镇科信司法鉴定中心对其伤情进行伤残鉴定。当日，景德镇科信司法鉴定中心出具（2014）临鉴字第293号《法医临床学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：伤残十级、钢板内固定取出费用在7000元内酌定。另认定：伍华平系农村家庭户口，1997年9月6日生育女儿伍亚琴。伍华平父亲伍某于1938年12月4日出生。2014年9月28日景德镇是珠山区里村街道办事处为宇路社区居委会出具证明一份，证实伍华平租住在其居委会为宇西区9栋2号的事实。一审法院查明伍华平的经济损失有：1、医疗费30927.64元（住院费用30337.64元、门诊费用590元）；2、营养费620元（住院31天×20元／天）；3、住院伙食补助费620元；4、护理费3720元（住院31天×120元／天）；5、伤残赔偿金49618元（24309元／年×20年×10％）；6、精神抚慰金5000元；7、交通费310元（住院31天×10元／天）；8、误工费13987.6元（42203元／年÷365天×（31天＋90天）］；9、被扶养人生活费757.1元；10、后续治疗费7000元；11、鉴定费700元。以上合计112260.34元。星艺公司在伍华平受伤后，已支付10000元，第三人江新期借给伍华平10000元用于其治疗。一审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，本案争议的焦点为：1、伍华平摔伤的地点；2、各方之间形成的法律关系；3、各方之间形成的法律关系引发的责任承担方式。伍华平陈述其于2014年3月26日在景德镇市泰豪珑原小区5栋十层1004室做木工装修时摔伤，并提交急诊出诊证明、曹某证言与江新期陈述、照片4张等证据证实。星艺公司对上述证据不予认可。一审法院审查认为，江新期当时未在现场，故对其出具证明的证明目的不予采信；证人曹某出具了伍华平于2014年3月26日在景德镇市泰豪珑原小区5栋十层1004室做木工装修时从楼梯上摔伤的证明，结合曹某在（2014）珠民一初字第589号案件庭审中接受质询情况、拍摄有急救人员在事故现场照片及景德镇市医疗紧急救援中心出诊证明，可以认定伍华平于2014年3月26日在景德镇市泰豪珑原小区5栋十层1004室摔伤。本案诉争各方之间形成的法律关系问题。首先，在星艺公司与第三人江新期之间应为雇佣关系。景德镇市泰豪珑原小区5栋十层1004室样板房装修工程系星艺公司承揽，星艺公司陈述其雇佣第三人江新期做木工，按照工作量结算工资。第三人江新期陈述其是星艺公司施工员詹某通知其到景德镇市泰豪珑原小区5栋十层1004室做木工装修，按工作量与星艺公司詹某结算工资。雇佣关系是受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬而形成的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的权利义务关系。本案第三人江新期按照工作量结算工资，实际为提供劳务活动，并非交付工作成果。其次，在伍华平与第三人之间应为工友关系。伍华平陈述其是与第三人江新期联系工作，完成工作后由第三人江新期与星艺公司结算总工作量，第三人江新期将代领的工资给伍华平。一审法院认为因星艺公司与第三人江新期之间系雇佣关系，伍华平与第三人江新期都是按工作量结算工资，工资的支付人都是星艺公司，第三人江新期只是代伍华平从星艺公司领取工资，第三人江新期在劳务活动中只是联系组织者，故伍华平与江新期之间系工友关系。再次，伍华平与星艺公司应为雇佣关系。虽然星艺公司辩称没有雇佣伍华平，伍华平与星艺公司无直接接触，但伍华平在景德镇市泰豪珑原小区5栋十层1004室做木工装修，接受劳务一方为星艺公司，故伍华平与星艺公司系雇佣关系。本案诉争各方之间形成的法律关系引发的责任承担方式。伍华平陈述，在做吊顶工作时，地面有很多瓷砖没有铺满，地面有高有低，导致楼梯翻了。伍华平明知地面有高有低落差，未采取安全防范措施的情况下，爬上楼梯进行吊顶工作，对事故的发生存在主要过错，应承担主要责任，故伍华平应自行承担50％的责任，即11226.34元×50％＝56130.17元。星艺公司未提供充足的安全保障措施，事发时未派人在现场监督施工，是造成事故的次要原因，应承担次要责任，故星艺公司应承担40％的责任，即112260.34元×40％＝44904.14元，扣除已经支付的1万元，尚应赔偿34904.14元。第三人江新期系本案劳务活动的组织联系人，在联系伍华平到景德镇市泰豪珑原小区5栋十层1004室样板房从事木工装修时，未及时将伍华平到工地工作情况告知星艺公司，且未对伍华平进行安全知识告知，是造成事故的次要责任，故第三人江新期应承担10％的责任，即112260.34元×10％＝11226.03元。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、星艺公司于本判决生效后十日内赔偿伍华平因本次事故造成的各项经济损失34904.14元；二、第三人江新期于本判决生效后十日内赔偿伍华平因本次事故造成的各项经济损失11226.03元；三、驳回伍华平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费3713元，由星艺公司承担1091元、江新期承担275元、伍华平承担2347元。本案原系发回重审，在原一审中，星艺公司述称其与江新期之间属承揽关系，原二审中述称其与江新期之间属雇佣关系。本案中，星艺公司称与江新期之间属承揽关系，其与江新期是按工程量来结算报酬的，江新期对此不予认可，江新期述称是按点工即200元／天计算报酬的，伍华平也是按200元／天计算报酬。二审中，上诉人星艺公司提交三份证据，第一份是三份结算清单，第二份是江新期在另一工程领款凭证，第三份是江新期在做景福宫浴场工程时的领款清单，以此证明江新期是与星艺公司存在承揽关系。上诉人伍华平质证认为，三份证据不属于新证据，第一份证据并不能证实本案事实，因为是本案事发后星艺公司重新叫他人来完成木工事宜，他人如何与星艺公司的结算与本案无关；对第二、三份证据也与本案无关。被上诉人江新期质证认为，上诉人提交的三份证据与本案无关。其他事实与一审法院认定的事实一致。根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：1、星艺公司、江新期、伍华平之间的法律关系的认定。2、一审法院对本案的责任划分及对伍华平误工费的认定是否恰当。本院认为，关于星艺公司、江新期、伍华平之间的法律关系的认定。上诉人星艺公司主张其与江新期之间属承揽关系，在被上诉人江新期予以否认的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人对此主张应负有举证责任。审理中，上诉人星艺公司陈述与江新期之间是按工作量计算报酬，主要证据是原一审中证人詹某（星艺公司的监理）、于某（景德镇市泰豪珑原小区5栋十层1004室装修工程的电工）的证词及二审中提交的三份证据。本院认为，证人詹某系上诉人星艺公司的员工，与星艺公司存在利害关系，而证人于某系只是证实不认识伍华平，并不能证实本案各方之间的法律关系。原一审庭审中已告知不再另行收取各方提交的任何证据，上诉人星艺公司在二审中又提交三份证据，该三份证据原已存在，依照法律规定并非原审庭审结束后新发现的证据。上诉人伍华平认为该三份证据不属新证据是成立的，且该三份证据并不能证实上诉人星艺公司主张的双方存在承揽关系的事实。因此，上诉人星艺公司主张其与江新期之间属承揽关系因证据不足，不予采信。一审法院对各方之间的法律关系的认定并无不当。关于一审法院对本案的责任划分及对伍华平误工费的认定是否恰当。上诉人伍华平在工作中未注意自身安全，存在主要过错，一审法院对各方的责任划分并无不当。本案中，一审法院认定，伍华平两次住院31天，第一次出院情况为：1、术后两周拆线；2、术后一个月拆除石膏托外固定；3、术后一年内拆除钢板固定。医院诊断报告建休三个月。根据伍华平出院情况及因患肢愈合不良第二次住院治疗情况，对于第一次出院医院建休三个月予以采信。故伍华平误工天数按住院天数加建休三个月天数确定。本院对一审法院的认定予以认可。综上所述，原判事实清楚，适用法律正确。上诉人伍华平、星艺公司提出的上诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费673元，由星艺公司673负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘亮常审 判 员  盛 强代理审判员  陈苾铃二〇一六年九月二十九日书 记 员  吴维波