浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终4160号上诉人（原审被告）：北京水晶石数字科技股份有限公司杭州分公司。住所地：浙江省杭州市西湖区文三路***号华星时代广场*楼*层****号房。代表人：季斐翀，负责人。委托代理人（特别授权代理）：刘子楠，系上海水晶石视觉展示有限公司员工。被上诉人（原审原告）：杭州宇雄建筑模型设计有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区祥符镇莫干山路***号**幢。法定代表人：陈建俭，总经理。委托代理人（特别授权代理）：王开国，该公司员工。原审被告:北京水晶石数字科技股份有限公司。住所地：北京市海淀区西三环北路**号中国外文大厦*座******层。法定代表人：卢正刚，董事长。上诉人北京水晶石数字科技股份有限公司杭州分公司（以下简称水晶石杭州分公司）为与被上诉人杭州宇雄建筑模型设计有限公司（以下简称宇雄公司）、原审被告北京水晶石数字科技股份有限公司（以下简称水晶石公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱商初字第550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年，水晶石公司承建萧山住建局发包的大江东布展工程后，将该工程交给其下属水晶石杭州分公司进行具体施工。水晶石杭州分公司负责实施该项目后，将该项目中的模型分展项分包给宇雄公司进行制作施工，自2012年9月双方即开始协商工作计划及进场等相关事宜。2012年11月29日，宇雄公司、水晶石杭州分公司、萧山住建局、监理公司的代表到宇雄公司制作车间，对模型制作品质、进度进行现场初验。2012年12月18日，宇雄公司（乙方）、水晶石杭州分公司（甲方）、萧山住建局（业主方）三方正式签订《杭州萧山大江东临时规划馆模型分展项制作合同书》，合同内约定：分包展项为大江东新城区域电子地图壁挂模型、大江东总体规划模型、萧山区空间布局规划壁挂模型、大江东核心区规划模型、交通规划电子壁挂模型；合同期限为2012年9月28日起至2012年12月30日期间，乙方应当完成模型制作并将其交付甲方验收，并通过业主验收；如发生甲方延迟交付图纸、延迟支付合同款项、未按照原计划节点时间安排乙方进场安装等情况后，经甲方确认可以顺延；模型制作费用为412万元，该价格为含税价，含模型包装费、现场安装调试费等；该价格为暂定价，最终结算价以财政审计中心的相应审计价为准；乙方承诺，对LED屏显示系统及舞台灯光系统合同中的丙方（即杭州拓凡展示设计有限公司，以下简称拓凡公司）的176万对应的审计差异值承担责任，比例按照上述第2条约定执行（审减值甲方有权直接从未支付乙方的款项中扣除）；甲方收到业主相应款项后的3-5个工作日内支付乙方同等比例款项，首付款20%计82.4万元，第一笔进度款40%计164.8万元，第二笔进度款20%计82.4万元，第三笔进度款15%，余款5%作为质保金，第一年、第二年质保期满无质量问题各返还其50%；本合同签订前7日内，乙方向甲方支付暂定合同价的10%，即41.2万元作为履约保证金，于工程验收后7日内无息返还；乙方若出现违约情形，甲方有权直接从履约保证金中扣除相关违约金，履约保证金不足以支付的乙方须补交；乙方应当按约实施制作，确保质量，如果业主方验收时发生疑议，其要求在合同约定范围内的，乙方应当立即做出相应的解释或按照业主方的要求做出必要的整改；验收分为阶段性验收和终验；等等。另2012年12月7日，萧山住建局（业主方）、水晶石杭州分公司（甲方）、宇雄公司（乙方）、拓凡公司（丙方）签订《杭州萧山大江东临时规划馆LED屏显示系统及舞台灯光系统分展现制作合同书》，由拓凡公司负责具体实施该合同所涉项目，宇雄公司对此进行协助并提供担保；并且宇雄公司应按约向水晶石杭州分公司提交合同价款10%的履约保证金；等等。2012年12月18日，水晶石杭州分公司支付宇雄公司工程款188万元，2012年12月20日，水晶石杭州分公司支付宇雄公司工程款592000元，共计支付2472000元。宇雄公司于2012年12月25日支付水晶石杭州分公司上述两合同的履约保证金580000元。2012年12月9日，宇雄公司进场施工，进行模型的安装。2012年12月29日，业主方进行阶段性验收，检查报告上写“模型施工进度远远滞后原先进度计划，且存在重大偏差和错误，没有达到他们的期望值和相应合同要求。”2013年1月3日，案涉模型布展工程发生火情。2013年1月5日，大江东布展工程监理机构发出06号监理工程师通知单，要求水晶石公司大江东项目部更换模型制作、安装团队。后，宇雄公司和水晶石杭州分公司经过协商，宇雄公司退出主规模型的制作，其余四个模型由宇雄公司继续完成，但双方并未对宇雄公司所完成的主规模型的工作量进行核算与确认。宇雄公司退出主规模型制作后，将部分模块从项目地运回了自己公司。水晶石杭州分公司将主规模型工程的后续施工重新发包给杭景模型有限公司，(以下简称杭景公司)，双方于2013年1月11日签订合同，制作费用为165万元。2013年1月17日，宇雄公司向水晶石杭州分公司发送工作联系函，称“……贵司担心我司无法在2013年1月18日完成所有效果的调整。现贵司决定要求我司停止相关工作，并更换其他团队完成其效果的调整，并于2013年1月20日完成相关效果的调整。我司后期将继续落实完成其他相关工作（含三套壁挂模型及主核心区模型的调整），并协助贵司完成大江东临时规划展览馆布展项目的相关事项。”2013年1月17日，水晶石杭州分公司与上海彤胜电子有限公司（以下简称彤胜公司）签订《联动系统服务合同书》，合同总价148676.50元，彤胜公司为水晶石杭州分公司提供案涉工程中联动系统的设计、制作、安装及相关硬件的采购、安装、调试服务。同日，水晶石杭州分公司与力宏维修部签订《设备采购安装合同》，合同总价23100元，力宏维修部为水晶石杭州分公司提供音频处理器及配件，并进行安装调试。2013年1月23日，大江东布展工程竣工，水晶石公司提交竣工报告，施工单位（即宇雄公司）、设计单位、监理单位、建设单位（即萧山住建局）均在上盖章予以确认。后宇雄公司与水晶石公司、水晶石杭州分公司之间因工程款问题发生纠纷。2013年12月21日，宇雄公司发送《律师函》给水晶石杭州分公司，要求对宇雄公司所完成工作量进行确认，并支付相关款项。2014年1月15日，宇雄公司再次发送《律师函》给水晶石杭州分公司，要求支付164.8万元模型款及41.2万元的履约保证金。2014年1月21日，水晶石杭州分公司向宇雄公司发送《催告函》，要求宇雄公司承担违约责任，退还已支付的2472000元并支付利息损失、支付违约金824000元、支付直接经济损失1798600元。另宇雄公司为竞标案涉工程制作了写实竞标模型，还制作了“展览馆二楼VIP触摸控制系统”、“屋顶检修通道”，“地台玻璃钢龙骨和模型台钢骨架”。对此，宇雄公司认为应当按照增项处理，但水晶石杭州分公司除了认可“屋顶检修通道”为增项，愿意按6800元计价外，对其他的不予认可。原审法院审理认为：宇雄公司、水晶石杭州分公司和萧山住建局三方签订的《杭州萧山大江东临时规划馆模型分展项制作合同书》真实有效，各方均应按照该合同约定履行。宇雄公司和水晶石公司、水晶石杭州分公司对宇雄公司承接水晶石公司、水晶石杭州分公司分包的大江东模型工程以及宇雄公司中途退出主规模型的制作、后期退出联动系统调节均没有异议；对宇雄公司为拓凡公司承接的LED屏显示系统及舞台灯光系统分展项制作工程中176万工程款对应的审计差异值提供担保亦没有异议。宇雄公司和水晶石公司、水晶石杭州分公司的争议焦点为：一、宇雄公司中途退出主规模型的制作以及后期退出联动系统调节是因宇雄公司违约还是因水晶石杭州分公司违约；二、宇雄公司所完成工程量该如何认定；三、宇雄公司提出的“写实竞标模型”、“展览馆二楼VIP触摸控制系统”、“地台玻璃钢龙骨和模型台钢骨架”能否认定为增项；如认定为增项，款项该如何确定；四、水晶石公司、水晶石杭州分公司是否应该返还宇雄公司缴纳的履约保证金588000元。关于争议焦点一，宇雄公司退出主规模型的制作以及后期退出联动系统调节时，宇雄公司和水晶石杭州分公司双方并未就此事签订书面材料。宇雄公司称是因为水晶石杭州分公司违约要求宇雄公司退场，但宇雄公司在退出主规模型制作后，依然还在场安装施工另四个模型并处理后续工作，宇雄公司并未对水晶石杭州分公司要求其退出主规模型制作提出异议。水晶石杭州分公司称是因为宇雄公司制作能力不行且工期延误，业主要求宇雄公司退场，故其才要求宇雄公司退场，因此是宇雄公司违约。但根据水晶石杭州分公司提供的相关证据及庭审陈述，认为宇雄公司缺乏能力均为主观认定，并未提供客观的证据予以证明。因此，在双方均无充分证据证明对方违约的情形下，原审法院认为，宇雄公司退出主规模型的制作以及后期退出联动系统调节是宇雄公司和水晶石杭州分公司双方协商一致对合同内容进行变更的结果，并不能因此而认定某一方违约。关于争议焦点二，宇雄公司所完成工程量该如何认定。因为宇雄公司在退出主规模型的制作以及后期退出联动系统调节时，双方并未就此事签订书面材料，未对宇雄公司所完成主规模型的工作量进行确认，也未对未完成联动系统调节的工作量进行确认。在施工的过程中，也没有对工作量进行阶段性确认的材料。根据案件实际情况，因杭景公司、彤胜公司、力宏维修部所完成的工作与宇雄公司所完成的工作已经混同，无法分割。因此，对于宇雄公司所完成的具体工作量，现已无法确认。宇雄公司认为其已经完成90%的工作量，但其并未提供有效证据予以证明。而2012年11月29日的模型制作现场初验，是在宇雄公司制作车间进行的，只是对安装前期的设计及各部件模块准备的阶段性验收，并非对整体模型的验收。至于水晶石杭州分公司所称，按照合同总价款减去水晶石杭州分公司与另三家公司所签合同价款，即为宇雄公司所完成工作量的主张，宇雄公司不予认同，原审法院亦不予采信。水晶石杭州分公司与他人签订合同而支付价款，该款项并不能当然由宇雄公司来承担，况且，另行安排公司完成后续工作，必然会造成一些工作的重复，其价款与剩余工作量并不一定相一致。关于争议焦点三，对于增项，《杭州萧山大江东临时规划馆模型分展项制作合同书》中约定：“合同履行过程中发生增项的，须经甲方、业主方共同确认”。“写实竞标模型”为宇雄公司和水晶石公司联合竞标时所制作，即使产生费用也是宇雄公司的经营成本，并非增项，应由宇雄公司自行承担。“地台玻璃钢龙骨和模型台钢骨架”和“展览馆二楼VIP触摸控制系统”，宇雄公司均未提供经水晶石杭州分公司、业主方共同确认为增项的凭证，且“地台玻璃钢龙骨和模型台钢骨架”在合同约定总规模型的1150平米范围内，与总规模型形成一体。因此，宇雄公司主张该两项为增项证据不足。对于“屋顶检修通道”，水晶石杭州分公司同意作为增项处理，价款为6800元。因宇雄公司亦自认为此花费6800元。故原审法院认定按6800元计付。关于争议焦点四，对于水晶石杭州分公司收到宇雄公司的588000元履约保证金，其中412000元为《杭州萧山大江东临时规划馆模型分展项制作合同书》的履约保证金。对于该笔履约保证金，因该合同经宇雄公司和水晶石杭州分公司双方协商变更后，该合同已经履行完毕。案涉工程亦已竣工验收并投入使用。现水晶石杭州分公司并无充分证据证明宇雄公司方违约，因此，水晶石杭州分公司应当退还宇雄公司缴纳的该412000元履约保证金。对于其中的176000元，为《LED屏显示系统及舞台灯光系统分展项制作合同书》中宇雄公司缴纳的履约保证金，无论是代拓凡公司缴纳还是宇雄公司作为担保人缴纳，均非案涉模型制作合同所涉事项，不属于本案审理范畴。故本案中不作处理。综上，宇雄公司并无证据证明水晶石杭州分公司还欠付其模型款，故对其要求水晶石公司、水晶石杭州分公司支付其模型款1272200元以及延迟付款违约金的诉请，原审法院不予支持。因宇雄公司也并无证据证明水晶石杭州分公司违约以及提供材料损失的依据，故对宇雄公司要求水晶石公司、水晶石杭州分公司赔偿其经济损失161000元的诉请，原审法院亦不予支持。水晶石公司、水晶石杭州分公司应退还宇雄公司模型制作合同所涉履约保证金412000元。另虽然合同约定宇雄公司对LED屏显示系统及舞台灯光系统合同中的丙方（即拓凡公司）的176万对应的审计差异值承担责任（审减值甲方有权直接从未支付乙方的款项中扣除），但因案涉大江东布展工程审计工作从2013年开始至今未完成，且如果产生审计差异值，水晶石公司、水晶石杭州分公司以后亦可以另行主张，故原审法院在本案中不予处理。另根据我国公司法的规定，水晶石杭州分公司作为水晶石公司的分公司，其民事责任应由水晶石公司共同承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2016年5月16日作出如下判决：一、北京水晶石数字科技股份有限公司、北京水晶石数字科技股份有限公司杭州分公司共同支付杭州宇雄建筑模型设计有限公司增项款6800元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、北京水晶石数字科技股份有限公司、北京水晶石数字科技股份有限公司杭州分公司共同返还杭州宇雄建筑模型设计有限公司履约保证金412000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回杭州宇雄建筑模型设计有限公司的其他诉讼请求。如果水晶石公司、水晶石杭州分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27034元，减半收取计13517元，由杭州宇雄建筑模型设计有限公司负担11279元，由北京水晶石数字科技股份有限公司、北京水晶石数字科技股份有限公司杭州分公司共同负担2238元。上诉人水晶石公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案讼争合同明确约定宇雄公司应当在2012年底完成合同义务，然而宇雄公司不仅未能在约定期限内完成，还出现火灾安全事故，制作质量低劣，被业主和水晶石杭州分公司劝退离开主规模型的制作场地，虽然宇雄公司还在馆内从事其他少量的小型模型制作，但不表明宇雄公司不存在逾期完工的违约行为，也不表明水晶石杭州分公司放弃追究宇雄公司的违约责任。正是宇雄公司的违约行为，最终导致水晶石杭州分公司项目交付业主的时间被延后，宇雄公司应承担违约责任。水晶石杭州分公司有权根据合同约定没收宇雄公司的履约保证金。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判宇雄公司无权收回履约保证金412000元。被上诉人宇雄公司答辩称：一、在（2014）杭拱商初字第1771号诉讼过程中，水晶石杭州分公司提起反诉，要求宇雄公司返还多支付的模型款及承担违约金。根据一审查明的事实，宇雄公司制作的大江东规划馆模型的“总规模型”，由于水晶石杭州分公司多处违反合同，没有按照合同约定提供图纸，多次修改设计方案，合同约定的工期开始日项目所在地土建还没有完全竣工，不具备进场施工等等。宇雄公司在一审中均提交了证据予以证明。宇雄公司在项目开始合作时，对水晶石杭州分公司的违约行为尽可能自行消化。水晶石杭州分公司因经验欠缺，加上管理不善，整个项目在中期验收过程中，业主及监理方不满意。在接近竣工时，水晶石杭州分公司以业主方要求更换模型制作团队为由单方面要求宇雄公司停止对“总规模型”的制作，但仍要负责合同项下的其他模型制作。因此，水晶石杭州分公司的违约行为明显，虽然一审法庭没有认定，但并不代表水晶石杭州分公司没有违约。一审法院判决驳回水晶石杭州分公司的诉请，适用法律正确。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告水晶石公司未作陈述。二审期间各方当事人均未向本院提交新的证据。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案争议的焦点在于水晶石杭州分公司、水晶石公司是否应返还给宇雄公司履约保证金412000元。案涉《杭州萧山大江东临时规划馆模型分展项制作合同书》约定，宇雄公司向水晶石杭州分公司支付暂定合同价的10%即412000元作为履约保证金，于工程验收后7日内无息返还；宇雄公司若出现违约情形，水晶石杭州分公司有权直接从履约保证金中扣除相关违约金，履约保证金不足以支付的宇雄公司须补交。上述合同对该412000元款项的性质以及返还条件均作出了明确约定。依据合同约定，宇雄公司负责施工大江东新城区域电子地图壁挂模型、大江东总体规划模型、萧山区空间布局规划壁挂模型、大江东核心区规划模型、交通规划电子壁挂模型。现有证据表明，在合同履行过程中，经宇雄公司、水晶石杭州分公司协商宇雄公司退出主规模型的制作以及后期退出联动系统调节，其余四个模型继续由宇雄公司完成,而协商变更合同内容时水晶石杭州分公司并未以宇雄公司存在违约行为为由主张违约责任。由此可见，宇雄公司退出部分施工项目，系双方协商一致的结果，水晶石杭州分公司未能提供充分有效的证据证明系宇雄公司的违约行为导致。现案涉工程已竣工验收并投入使用，合同约定的履约保证金的返还条件已成就，原审法院判令水晶石杭州分公司及水晶石公司共同返还，该处理符合本案实际。水晶石杭州分公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7480元，由上诉人北京水晶石数字科技股份有限公司杭州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄江平审 判 员  崔 丽代理审判员  朱晓阳二〇一六年九月二十六日书 记 员  张 婷