北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2016)京行终3511号上诉人（原审原告）候万春。委托代理人毛琎，北京市金杜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区。法定代表人葛树，副主任。委托代理人程华，国家知识产权局专利复审委员会审查员。委托代理人吴风静，国家知识产权局专利复审委员会审查员。原审第三人腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市。委托代理人孟金喆，北京品源专利代理有限公司专利代理人，住北京市朝阳区。上诉人候万春因发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2015）一中行（知）初字第983号行政判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月5日受理后依法组成合议庭，于2015年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人候万春的委托代理人毛琎，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人程华、吴风静，原审第三人腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）的委托代理人孟金喆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院经审理查明：本专利系候万春拥有的第200910081693.0号“一种能够选择与切换前后摄像头的移动电话终端”发明专利，其申请日为2009年4月8日，授权公告日为2011年6月22日。本专利授权公告时的权利要求书内容如下：“1.一种能够选择与切换视频源的移动电话终端，其特征在于，所述移动电话终端至少具有一个摄像头，在始呼或接听视频电话时，用户能够选择在通话开始后给对方提供视频信息的视频源，在通话过程中，用户能够在视频源列表中选择下一步提供视频信息的视频源；用户在所述移动电话终端上始呼之前，所述移动电话终端提供使用前摄像头、使用后摄像头、使用视频文件、不打开视频的菜单选项，用户选择后，所述移动电话终端根据用户选择的模式向被叫提供视频业务。2.根据权利要求1所述的能够选择与切换视频源的移动电话终端，其特征在于，如果用户选择使用视频文件，则所述移动电话终端使用文件管理器给用户列出所述移动电话终端上存储的所有视频文件。3.根据权利要求1所述的能够选择与切换视频源的移动电话终端，其特征在于，用户在所述移动电话终端上接收到视频呼叫之后，所述移动电话终端提供使用前摄像头、使用后摄像头、使用视频文件、不打开视频的菜单选项，用户选择后，所述移动电话终端根据用户选择的模式向主叫提供视频业务。”2013年7月4日，腾讯公司向专利复审委员会提出了无效宣告请求，请求宣告本专利权利要求全部无效，同时提交了如下证据：证据1：公开号为CN1744704A中国发明专利申请公开说明书，共59页，公开日为2006年3月8日；证据2：公开号为CN101291379A中国发明专利申请公开说明书，共15页，公开日为2008年10月22日；证据3：授权公告号为CN2739897Y中国实用新型专利说明书，共14页，授权公告日为2005年11月9日；证据4：PCT国际申请WO2008/005584A1公开文本及其中文译文，共23页，公开日为2008年1月10日；证据5：公开号为CN1878286A中国发明专利申请公开说明书，共14页，公开日为2006年12月13日；证据6：公开号为CN101521696A中国发明专利申请公开说明书，共11页，即本专利公开文本。腾讯公司的无效理由是：权利要求1-3不符合2000年8月25日第二次修正的《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款。以证据1作为最接近的现有技术，权利要求1相对于证据1与本领域公知常识的结合、相对于证据1、证据2与本领域公知常识的结合、相对于证据1、证据3与本领域公知常识的结合、相对于证据1、证据2与证据3的结合均不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求2的附加技术特征属于本领域的常用技术手段，证据4、证据5中也有公开；权利要求3的附加技术特征已在证据1中公开，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求2、3也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。以证据2作为最接近的现有技术，权利要求1相对于证据2与本领域常用技术手段的结合、相对于证据2、证据1与本领域常用技术手段的结合、相对于证据2、证据3与本领域常用技术手段的结合、相对于证据2、证据1与证据3的结合、相对于证据2、证据4与本领域常用技术手段的结合、相对于证据2、证据5与本领域常用技术手段的结合、相对于证据2、证据5与证据3的结合均不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求2的附加技术特征属于本领域的常用技术手段，证据4中也有公开；权利要求3的附加技术特征属于本领域的常用技术手段，在证据1、证据5中也有公开，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求2、3也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性；权利要求2-3的修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定；说明书公开不充分，不符合专利法第二十六条第三款的规定；权利要求1-3得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定；权利要求1-3不清楚，不符合专利法第二十六条第四款的规定。经形式审查合格，专利复审委员会于2013年8月1日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了候万春。专利复审委员会依法成立合议组对本案进行审查，于2013年11月13日向双方当事人发出了口头审理通知书，定于2013年12月11日举行口头审理。口头审理如期举行，双方当事人均出席了口头审理。在口头审理过程中，双方当事人对对方出庭人员身份无异议，对合议组成员以及书记员无回避请求。腾讯公司当庭提交了5份公知常识性证据，分别是（编号续前），证据7：《计算机科学技术百科全书》（第二版）主编张效祥，清华大学出版社出版，2005年11月第1次印刷，封面页、版权信息页、目录页、第589－599页，共计14页；证据8：《电脑上网完全自学手册》电子工业出版社出版，2008年4月第1次印刷，封面页、版权信息页、目录页、第138－141页，共计20页；证据9：《新手学上网：应用篇》梵绅科技编著中国人民大学出版社出版，2009年02月第1次印刷，封面页、版权信息页、目录页、第146－150页，共计10页；证据10：《电脑上网标准教程》郭新房于慧芳等编著，北京清华大学出版社出版，2005年08月第1次印刷，封面页、版权信息页、目录页、第65－68页，共计9页；证据11：《看图学电脑上网》飞思教育编著，电子工业出版社出版，2008年03月第1次印刷，封面页、版权信息页、目录页、第129－136页，共计16页（附国家图书馆出具的文献复印证明，证明编号为2013－NLC-GCZM-0820）。证据7－11是用于对无效宣告请求书中有关技术特征属于本领域公知常识的佐证。候万春对请求人提交的证据的真实性、合法性以及外文证据中文译文的准确性均没有异议。腾讯公司明确其无效理由与请求书中记载的一致。候万春认为：证据1解决的是通话开始后向通话对方提供保护主叫隐私的图像，其中没有涉及人机交互的过程。本专利所在的领域是移动通讯领域视频通话，菜单选项应用到视频通话之前、之中，在本专利公开之前是没有任何的公开的文献给用户提供这样的功能，本专利是电话终端视频通话的软件模块作出的一个技术改进，不能单独拿出是否有菜单进行比较。另外，现有多数厂商涉及生产的带视频功能的用户终端，更多的是不具备关闭视频通话功能的。2014年7月20日，专利复审委员会经审查作出第22704号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定）。专利复审委员会在被诉决定中认定：（一）审查基础本专利的申请日为2009年4月8日，对本无效宣告请求的审查适用专利法及2002年12月28日第一次修订的《中华人民共和国专利法实施细则》，并以本专利授权公告的权利要求书为审查基础。（二）证据认定证据1－6均为专利文献，证据7－11均为公开出版物，由国家图书馆出具的文献复印证明。专利权人对上述证据的真实性、合法性以及外文证据中文译文的准确性均没有异议。上述证据的公开日均在本专利申请日之前，可以作为评价本专利权利要求是否具备创造性的现有技术使用。（三）具体理由的阐述1、权利要求1要求保护一种能够选择与切换视频源的移动电话终端。证据1公开了一种通信终端设备、电视电话控制方法和电视电话控制程序，具体公开了如下技术内容：通信终端设备，包括：第一捕获装置，用于捕获主叫（相当于权利要求1中的前摄像头）；装置，用于与音频信息一起将所捕获的图像发送给通信对方的终端设备；和装置，用于从通信对方的终端设备接收捕获的图像和音频信息，在显示单元上显示所接收的捕获图像，和输出所接收的音频信息作为语音；和包括：第二捕获装置，用于捕获主叫之外的图像（相当于权利要求1中的后摄像头）；和第一控制装置，用于当建立到通信对方的终端设备的呼叫时在显示单元上显示由第一捕获装置捕获的捕获图像作为镜像图像，使用由第二捕获装置捕获的捕获图像形成用于保护主叫隐私的图像，和将所形成的图像与音频信息一起发送给通信对方的终端设备。通信终端设备包括：第二控制装置，用于在显示单元上显示从通信对方的终端设备接收到的捕获图像而不是由第一捕获装置捕获的捕获图像，和将由第一捕获装置捕获的捕获图像发送给通信对方的终端设备。通信终端设备包括：第三控制装置，用于在显示单元上显示从通信对方的终端设备接收到的捕获图像而不是由第一捕获装置捕获的捕获图像，使用由第二捕获装置捕获的捕获图像形成用于保护主叫隐私的图像，和将所形成的图像与音频信息一起发送给通信对方的终端设备。通信终端设备包括：切换装置，用于进行操作第一控制装置、第二控制装置和第三控制装置之一的切换。通信终端设备中，当建立到通信对方的终端设备的呼叫时，切换装置进行操作第一控制装置、第二控制装置和第三控制装置之一的切换。切换装置在建立到通信对方的终端设备的呼叫和操作第一控制装置、第二控制装置和第三控制装置之一之后通过来自通信终端设备的操作单元的选择操作执行切换以操作第一控制装置、第二控制装置和第三控制装置之一（参见证据1说明书第5页第6－29行，图1、图10）。证据1第一控制装置执行的控制操作相当于权利要求1中的移动电话终端使用后摄像头作为用户选择的视频源向被叫提供视频业务，第二控制装置执行的控制操作相当于权利要求1中的移动电话终端使用前摄像头作为用户选择的视频源向被叫提供视频业务，切换装置在建立呼叫时以及之后均可以在三种不同的控制装置/方式中进行选择、切换，就相当于权利要求1中的始呼之前、通话开始后，用户能够选择给对方提供视频信息的视频源。在证据1的另一实施例中还公开了另一种第三控制装置（参见证据1说明书第4页第16-20行），通信终端设备包括：第三控制装置，用于在显示单元上显示从通信对方的终端设备接收到的捕获图像而不是由捕获装置捕获的捕获图像，输出从通信对方的终端设备接收到的音频信息作为语音，并将在存储装置内存储的图像信息与音频信息一起发送给通信对方的终端设备（相当于权利要求1中的使用存储的视频文件作为视频源向被叫提供业务）。此外，证据1还公开了（参见证据1说明书第34页第14-27行），当发出使用电视电话的呼叫请求时或者当应答呼叫请求时，在通信终端设备内预先确定的控制处理中自动地执行根据上述实施例的使用电视电话执行的处理操作，当使用电视电话应答呼叫请求时，也可以在预先确定的操作中从通信终端设备的操作单元执行根据上述实施例的使用电视电话的控制处理。在这种情况下，通过选择设置通信终端设备的操作单元，自动地执行根据本实施例的使用电视电话的控制处理或者在从操作单元的预定操作中执行控制处理（选择设置通信终端设备的操作单元，其实质就是选择了对应的视频来源，相当于权利要求1中移动电话终端根据视频源进行选择）。经过对比分析可知，权利要求1的技术方案与证据1的区别在于：（1）权利要求1中明确限定了通过视频列表、菜单选项来供移动终端用户选择服务选项或视频源。证据1中是通过选择设置操作单元来实现切换控制处理，从而选择不同的视频源内容。（2）权利要求1中明确限定了包括不打开视频这一选项。基于上述区别特征，权利要求1实际解决的技术问题是：通过选项列表的方式为用户提供更为直接的选择方式，实现人机交互，并增加不打开视频的通话选择方式，供用户选择。本领域技术人员可知，通过列表、菜单的方式提供用户选项是本领域的公知常识。而在具有视频通话功能的电话中提供不打开视频进行通话的选项是本领域技术人员的常用技术手段。因此，现有技术中存在将上述区别应用到证据1中的启示，从而解决实现人机交互，并增加不打开视频的通话选择方式等的技术问题，在证据1的基础上结合本领域的公知常识得到权利要求1的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。2、权利要求2对其引用的权利要求1做了进一步的限定。使用文件管理器列出设备或终端上存储的所有文件以供用户选择使用属于本领域的常用技术手段。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2也不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。3、权利要求3对其引用的权利要求1做了进一步的限定。其附加技术特征“所述用户在所述移动电话终端上接收到视频呼叫之后……”，实际上是描述用户作为被叫时的处理情况。证据1中说明书第34页第16－18行还公开了：“当使用电视电话应答呼叫请求时，也可以在预先确定的操作中从通信终端设备的操作单元执行根据上述实施例的使用电视电话的控制处理。在这种情况下，通过选择设置通信终端设备的操作单元，自动地执行根据本实施例的使用电视电话的控制处理或者在从操作单元的预定操作中执行控制处理。”因此，权利要求3的附加技术特征已在证据1中公开。在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求3也不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。针对候万春当庭提出的意见，专利复审委员会认为：证据1说明书第19页第8－15行记载了：“第二通信终端设备B将替代图像信息150发送给第一通信终端设备A，主叫使用第二通信终端设备B的操作单元5执行选择操作以将由照相机140捕获的图像信息160发送给通信对方的第一通信终端设备A，以及作为镜像图像在第二通信终端设备B的显示单元130上显示的由第二通信终端设备B的照相机140捕获的图像信息160，从而允许如图5所示的第二通信终端设备B的控制单元12确定已经发出发送图像信息160的指令(在步骤S5中是)……”，其中主叫用户可以执行选择操作，如附图1、附图10所示移动终端是通过按键操作单元来进行选择操作。虽然证据1中没有明确记载通过设置菜单选项来供用户选择，但通常选择的执行就是通过人机交互的方式由用户选择或系统设定好自动执行。通过列表、菜单的方式提供用户选项确属本领域的公知常识，从腾讯公司提交的证据7（参见证据7第590页）、证据8（参见证据8第139－140页）、证据9（参见证据8第148页）也可以得到印证在具有视频通话功能的电话中提供不打开视频进行通话的选项供用户选择，如同在计算机中关闭某一应用程序，是本领域技术人员的常用技术手段。综上所述，本专利权利要求1－3均不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。鉴于已经得出本专利权利要求1－3不符合专利法第二十二条第三款规定的结论，腾讯公司提出的宣告本专利权无效的理由成立，对腾讯公司提出的其他无效理由和证据将不再予以评述。基于以上事实和理由，专利复审委员会决定：宣告200910081693.0号发明专利权全部无效。候万春不服专利复审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。北京市第一中级人民法院认为，本专利不具备创造性，专利复审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。候万春的诉讼理由缺乏事实或法律依据。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回候万春的诉讼请求。候万春不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。候万春的主要上诉理由为：本专利具有创造性。专利复审委员会与腾讯公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有被诉决定、本专利授权公告文本、对比文件及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第九十三条并参照国家知识产权局制定的《施行修改后的专利法的过渡办法》的规定，本案应适用2000年8月修正的专利法进行审理。专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”所谓实质性特点是指对本领域技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。发明所实际解决技术问题的确定是判断本领域技术人员是否可以获得相应技术启示的基础。确定发明与最接近的现有技术相比所具有的区别技术特征，是确定涉案发明所实际解决的技术问题，进而判断本领域技术人员是否具有相应技术启示的基础。认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征，应当以权利要求记载的技术特征为准，而最接近现有技术的认定应当以对比文件公开的技术内容为准，该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。确定发明实际解决的技术问题，通常要在发明相对于最接近的现有技术存在的区别技术特征的基础上，由本领域技术人员在阅读本案专利说明书后，根据该区别技术特征在权利要求请求保护的技术方案中所产生的作用、功能或者技术效果等来确定。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定存在相应的技术启示。发明的技术效果是判断创造性的重要因素。如果发明相对于现有技术所产生的技术效果在质或量上发生明显变化，超出了本领域技术人员的合理预期，可以认定发明具有预料不到的技术效果。在认定是否存在预料不到的技术效果时，应当综合考虑发明所属技术领域的特点,尤其是技术效果的可预见性、现有技术中存在的技术启示等因素。本案中，本专利权利要求1要求保护一种能够选择与切换视频源的移动电话终端，证据1公开了一种通信终端设备、电视电话控制方法和电视电话控制程序。二者的区别是：（1）权利要求1中明确限定了通过视频列表、菜单选项来供移动终端用户选择服务选项或视频源；证据1中是通过选择设置操作单元来实现切换控制处理，从而选择不同的视频源内容。（2）权利要求1中明确限定了包括不打开视频这一选项。候万春主张权利要求1与证据1还存在区别特征“在始呼或接听视频电话时”，但经审查证据1第44页载明技术特征“…当发出使用电视电话的呼叫请求时或者应答呼叫请求时…”，两技术特征实质相同，即证据1公开了权利要求1的技术特征“在始呼或接听视频电话时”，故候万春的该项主张不能成立。基于上述区别特征，权利要求1实际解决的技术问题是：通过选项列表的方式为用户提供更为直接的选择方式，实现人机交互，并增加不打开视频的通话选择方式，供用户选择。对本领域技术人员来说，通过列表、菜单的方式提供用户选项是本领域的公知常识；在具有视频通话功能的电话中提供不打开视频进行通话的选项是本领域技术人员的常用技术手段。现有技术中存在将上述区别应用到证据1中的启示，从而解决实现人机交互，并增加不打开视频的通话选择方式等的技术问题。因此，在证据1的基础上结合本领域的公知常识得到权利要求1的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，专利复审委员会认定权利要求1不符合专利法第二十二条第三款有关创造性规定并无不当。权利要求2的附加技术特征属于常用技术手段，权利要求3的附加技术特征已在证据1中公开，在其引用的独立权利要求1不具有创造性的前提下，权利要求2、3亦不具有创造性。因此，专利复审委员会认定本专利不具有创造性并无不当，候万春有关本专利具有创造性的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，候万春的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费人民币各一百元，均由候万春负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军审 判 员  吴 斌代理审判员  蒋 强二〇一六年九月二十三日书 记 员  苗 兰