广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤03民终7651号上诉人（原审被告）：杜健强。居住地：深圳市罗湖区。委托代理人：汤彩霞，广东华商律师事务所律师。委托代理人：易丽，广东华商律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳市深旅国际旅行社有限公司。住所地：深圳市罗湖区深南大道与和平路交汇处鸿隆世纪广场*座**层X。法定代表人：张京生，董事长。委托代理人：刘毓佳，广东中安律师事务所律师。委托代理人：潘翔，广东中安律师事务所律师。上诉人杜健强因与被上诉人深圳市深旅国际旅行社有限公司（以下简称深旅旅行社）合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民二初字第500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，杜健强原系深旅旅行社的员工，双方于2008年起签订了劳动合同，杜健强任深旅旅行社的业务操作员。2009年3月双方续签劳动合同，约定杜健强任深旅旅行社的部门负责人。杜健强作为深旅旅行社省内部的负责人与深旅旅行社签订了2011年、2012年部门经营目标责任书，对年度净利润、广告费用的分担、办公场租及物管水电费等的分摊、完成或未完成利润指标的奖惩等方面作出了详细约定。2012年度的年度目标责任书载明了深旅旅行社向省内部下达的年度经营目标，并约定借用资金部门负责人承担还款责任；部门违反法律法规或本目标的约定，致使公司品牌或形象或企业商誉受损，或年度完不成月度的考核，连续达3个月以上的，公司有权给予部门负责人免职，完不成的差额部分由负责人补齐等。深旅旅行社一直给杜健强缴纳社会保险至2012年5月，后杜健强离开深旅旅行社。2013年1月25日，杜健强向深旅旅行社出具《还款确认书》，确认截至2012年12月19日杜健强仍欠深旅旅行社人民币1096604.04元，并保证每月按约定的金额在2013年8月31日前还清。如未按期偿还。深旅旅行社可以年息15％自2012年9月10日起收取逾期付款的违约金。还款确认书签订后至今，杜健强已偿还了人民币90080元。深旅旅行社的诉讼请求为：1、杜健强向深旅旅行社清偿欠款人民币1006524.04元及其逾期付款违约金（逾期付款违约金应按照年息15％的标准计算，从2012年9月10日计起，计至欠款实际付清之日止。暂计至起诉之日止的逾期付款违约金为人民币143533.09元，后续的逾期付款违约金应当续计）。2、杜健强承担本案诉讼费。原审法院认为，本案系承包经营合同纠纷。深圳市中级人民法院（2014）深中法民终字第997号民事裁定书已明确本案系平等主体之间的民事法律关系，故对此不再赘述。《中华人民共和国旅游法》于2013年10月1日起施行，而本案涉及的是2011年和2012年的合同，故不适用于本案。《旅行社条例》第47条规定旅行社转让、出租、出借旅行社业务经营许可证由旅游行政管理部门予以处罚，该条款是管理性强制规定而非效力性强制规定。故深旅旅行社与杜健强签订的2011年、2012年的目标责任书系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的效力性强制规定，合法有效。2011年的责任书虽未约定由借用资金部门负责人承担还款责任及完不成的差额部分由负责人补齐，但杜健强于2013年1月25日出具还款确认书可视为对上述约定的追认。责任书中约定的固定收益如系非法所得，应由旅游行政部门予以处理，不属于本案处理范畴。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：杜健强应于判决生效后十日内清偿深圳市深旅国际旅行社有限公司人民币1006524.04元及逾期付款违约金人民币143533.09元（违约金暂计至2013年8月22日，此后的违约金按约定计至债务付清之日）。本案受理费人民币15150元，公告费人民币390元，由杜健强承担。杜健强不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。（一）双方不是平等的民事主体关系，两份责任书的性质不是承包合同性质，属于明确的内部管理关系，杜健强的离职需要审批方可，这也说明双方是典型的劳动合同关系，应通过劳动仲裁后才能由人民法院予以处理。（二）2012年的《年度目标责任书》第28条规定：“完不成的差额部分由负责人补齐”，这实际上属于违约金的规定，而《劳动合同法》第二十五条规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。因此，深旅旅行社诉求的要杜健强承担完不成的差额部分和逾期付款违约金是不合法的。（三）杜健强在管理部门期间没有获得任何奖金收益，却背负本案的债务是不合理的。二、原审判决适用法律错误。（一）即使认定双方是平等主体间的民事关系，内部承包是属于法律法规明确禁止的行为，据此形成的债权不应受到法律保护。《旅行社条例》第四十七条规定“旅行社转让、出租、出借旅行社业务经营许可证的，由旅游行政管理部门责令停业整顿1个月至3个月，并没收违法所得；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证”；《旅行社条例实施细则》第二十七条规定，“旅行社业务经营许可证不得转让、出租或者出借。旅行社的下列行为属于转让、出租或者出借旅行社业务经营许可证的行为：（二）准许其他企业、团体或者个人，以部门或者个人承包、挂靠的形式经营旅行社业务的”。《旅游法》第三十条规定“旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可”；第九十五条规定“违反本法规定，未经许可经营旅行社业务的，由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，……情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员，处二千元以上二万元以下罚款”。本案的行为如果按深旅旅行社的主张属于以个人承包形式经营旅行社业务的行为，属于法律法规禁止和打击的行为，《责任书》应认定无效。原审判决认为《旅行社条例》第47条规定是管理性强制性规定，显然错误。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条规定“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。（二）《民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。依据上述法律法规规定，深旅旅行社的债权即使成立，也属于旅游行政部门没收的范围，深旅旅行社主张债权属于不当得利。三、原审判决结果不公平不合理。企业经营盈利与亏损涉及多种因素，深旅旅行社没有给予杜健强资金支持而违约，让杜健强难以开展工作。在部门亏损的情况下，深旅旅行社却要求收取其规定的保底性年度利润，让员工承担全部亏损和企业的保底利润指标，显然不公平不合理。人民法院即使认为合同关系成立，也应先扣除2011年的结算款和应予以没收的违法所得后，余款深旅旅行社才有权主张由杜健强承担。综上，请求撤销原审判决并改判驳回深旅旅行社的诉讼请求。深旅旅行社答辩称:一、涉案《年度经营目标责任书》实为企业内部承包经营合同，在旅行社的经济活动实践中，员工承包旅行社内部不具备独立法人资格的经营部门很普遍。司法实践中，对此类案件法院均确认构成内部承包关系并对债权债务纠纷予以处理。（一）深圳市中级人民法院审理的深圳市康某旅行社有限公司上诉马某辉内部承包合同纠纷案，（案号为（2011）深中法民一终字第1119号。（二）湖南省衡阳市中级人民法院审理的朱某上诉衡阳市某日旅行社有限公司追偿权纠一案，案号为（2012）衡中法民一终字第234号。（三）广州市中级人民法院审理的傅某上诉广东省中某旅行社股份有限公司经营合同纠纷一案，案号为（2009）穗中法民二终字第1964号。（四）广西桂林市中级人民法院审理的广西壮族自治区中某旅行社桂林分社上诉邹某合同纠纷一案，案号为（2012）桂市民二终字第118号。（五）昆明市中级人民法院审理的云南海某旅游总公司上诉张某、梁某债权纠纷一案，案号为（2010）昆民四终字第186号。以上各生效判例均说明旅行社内部承包合同没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，是合法有效的。二、本案深旅国际公司、杜健强之间的合同关系属于人民法院民事案件的受案范围。（一）从涉案欠款债务发生的经过来看，双方构成内部承包合同关系。杜健强于2010年开始承包省内部，双方建立企业内部承包经营关系。深旅国际公司为杜健强提供办公场地、电话、传真、办公电脑等办公条件，杜健强利用深旅国际公司的旅游平台、系统、品牌、口碑、客户资源等开展旅游业务。根据双方的约定，杜健强应向深旅国际公司支付分摊的办公场租、物业管理费、水电费、电话费、广告费等经营成本。承包期内，杜健强自主经营、独立核算、自负盈亏、自担亏损、自行招聘部门员工。杜健强承诺完成的年度净利润，实质上相当于杜健强应向深旅国际公司交纳的承包金。承包期内，深旅国际公司为杜健强垫付了大量的机票款、酒店款、景点门票款其他旅行社的合作款等，但杜健强收回团费后没有及时支付给深旅国际公司，再加上杜健强长期拖欠各项费用及应缴利润，导致涉案债权债务的产生。截至2012年8月31日双方的承包关系终止之日止，杜健强在承包经营期内累计积欠了深旅国际公司1257599.14元欠款，杜健强多次以出具还款确认书的方式确认了应由其个人清偿欠款以及欠款的金额。（二）从杜健强先后出具的多份欠款确认书来看，杜健强承包经营的省内部是单独核算的，其债权债务同深旅国际公司完全能够划分清楚。（三）杜健强提交的《劳动合同》的签订时间为2008年1月26日、2009年3月31日，双方的《经营目标责任书》签订于2010年12月、2011年12月。双方的劳动合同签订在前，经营目标责任书签订在后，在后的承包经营关系可视为对在前的劳动关系的变更。退一步讲，双方具有劳动关系，并不影响和排斥同时存在内部承包关系，正是因为杜健强是深旅国际公司的员工，所以双方是内部承包经营关系。（四）深旅国际公司起诉依据是《省内部还款确认书》，均是杜健强离开深旅国际公司后出具的，出具该份还款确认书时，双方是平等的民事主体。三、深旅国际公司强烈谴责杜健强及其诉讼代理人滥用诉讼权利，在一审、二审以及本院指令审理后的一审中多次恶意拖延诉讼、妨害民事诉讼的行为，并视案件进展和杜健强清偿债务的情况保留向相关部门投诉的权利。本院二审查明，原审查明的事实清楚，本院二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于双方当事人订立的《年度目标责任书》及杜健强出具的《还款确认书》等属平等主体之间的民事合同关系还是劳动合同关系，以及上述合同是否有效。对此，本院评析如下：第一，关于合同性质，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同应具备合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等条款。本案中，杜健强与深旅旅行社签订的《年度目标责任书》及杜健强出具的《还款确认书》中并不涉及上述劳动合同的相关内容。《年度目标责任书》中对费用分摊、利润分配等双方当事人的权利义务进行了约定，该约定属平等民事主体之间的合同关系。杜健强与深旅旅行社解除劳动合同关系后还以个人名义向深旅旅行社出具《还款确认书》，并实际偿还90080元，进一步印证了双方在劳动合同之外还存在平等民事主体之间的债权债务关系。杜健强关于《年度目标责任书》及《还款确认书》为劳动合同，双方仅存在劳动合同关系的上诉理由，不能成立。第二，关于合同效力，首先，《中华人民共和国旅游法》于2013年10月1日起施行，本案《年度目标责任书》及《还款确认书》形成于该法律施行之前，故《旅游法》不适用于本案。其次，行政法规《旅行社条例》第四十七条规定“旅行社转让、出租、出借旅行社业务经营许可证的，由旅游行政管理部门责令停业整顿1个月至3个月，并没收违法所得；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证”，该规定属管理性规定而非效力性规定，且本案《年度目标责任书》与《还款确认书》中并未涉及上述规定中的“转让、出租、出借旅行社业务经营许可证”等内容。再次，《旅行社条例实施细则》属部门规章，该规章不能作为人民法院认定合同效力的依据。因此，杜健强关于《年度目标责任书》及《还款确认书》违法法律、行政法规的强制性规定而无效的上诉理由，不能成立。综上，杜健强的上诉理由均不成立，本院不予支持。关于杜健强上诉称深旅旅行社存在违约，应抵扣相应款项的上诉主张，因杜健强原审时未提出反诉，本院对此不予处理，当事人之间若存争议，可另循法律途径解决。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币15150元，由杜健强负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈利鹏审 判 员  蔡劲峰代理审判员  刘 真二〇一六年九月十三日书 记 员  谢婷婷附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。