安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖13民终1071号上诉人（一审被告、反诉原告）：安徽省中振建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海工业园，组织机构��码71172830-5。法定代表人：许运高，该公司总经理。委托代理人:李丰升，安徽李丰升律师事务所律师。委托代理人：谢少坤，安徽李丰升律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：灵璧县聚力混凝土有限公司，住所地安徽省灵璧县灵房路东侧，组织机构代码57852909-0。法定代表人：王金孝，系该公司总经理。委托代理人：罗飞，安徽鑫光律师事务所律师。上诉人安徽省中振建设工程有限公司（以下简称安徽中振公司）因与被上诉人灵璧县聚力混凝土有限公司（以下简称灵璧聚力公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院于2016年4月24日作出的（2015）灵民初字第03399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日受理后，依法由审判员耿青担任审判长，与审判员李军��审判员欧阳顺组成合议庭，于2016年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人安徽中振公司的委托代理人李丰升、谢少坤，被上诉人灵璧聚力公司的委托代理人罗飞到庭参加诉讼。现已审理终结。灵璧聚力公司一审诉称：2013年7月6日，其与安徽中振公司签订《商品砼买卖合同》，约定其公司向安徽中振公司施工的“状元府”项目提供商品混凝土，约定如不能按期给付货款，应根据欠款额日千分之三的比例支付违约金等。合同签订后，其公司完全履行了合同义务。至2015年4月21日，商品混凝土供应全部结束。2015年5月5日，经对账，安徽中振公司尚欠货款5801746.50元。请求法院判令安徽中振公司给付拖欠的货款5801746.50元及利息（利息按年利率24%的标准计算至货款付清之日止。安徽中振公司一审辩称：灵璧聚力公司起诉的事实及理由不能成立。依照双方买卖合同第四条关于对数量有异议时的处理方法，依据抽检的结果，其公司实际支付的款项已超过应支付数额，请求驳回灵璧聚力公司的诉讼请求。安徽中振公司一审反诉称：双方的合同对混凝土的数量约定如下：安徽中振公司如有异议，可以随机抽检，抽检办法依据中华人民共和国预拌混凝土GB/T14902-2003国家标准为准，如抽检时超过国家规定范围以外的，全部应以抽检数量的平均量为准。2014年6月23日抽查，缺方量百分比为25%，2014年9月7日抽查，缺方量百分比为40%，扣除2%的误差，混凝土缺方平均量的百分比应为30.5%。据此，灵璧聚力公司实际提供的混凝土总量应为70192.915㎥，金额为24604213.82元，安徽中振公司实际支付货款为2960万元，多支付货款4995786元。请求法院判令灵璧聚力公司返还多支付的货款4995786元及利息(利息自2015年2月18日起按中国���民银行同期贷款利率计算)。灵璧聚力公司一审针对反诉辩称：安徽中振公司所称的抽检事实并不存在，两份送货单并不是抽检结果的体现。2014年6月23日及2014年9月7日的送货单上的签字是双方对送货单载明的送货量和搅拌车实际装载量相差的确认，是安徽中振公司没有使用完毕的退货部分，请求法院判决驳回安徽中振公司的反诉请求。一审法院认定：2013年7月6日，灵璧聚力公司与安徽中振公司就安徽中振公司施工的“灵璧状元府”工程签订《商品砼买卖合同》一份，约定：混凝土供应范围是C15-C40，计价分单价和泵送两种，单价款根据型号为303元至403元不等，泵送根据型号为313元至413元不等。约定所用商砼款计量以安徽中振公司签收的随车送货单为准，对数量如有异议，可以随机进行抽检，抽检办法依据中华人民共和国预拌混凝土GB/T14902-2003国��标准为准。在国家计量验收标准规定的允许误差范围内应视为正确，如抽检时超过国家规定范围以外的，全部应以抽检数量的平均量为准。结算方式为5000㎥为固定垫资，六个月后，每月支付垫资款项的20%，垫资期满后商品砼使用双方按进度每月3日对账，15日内支付已供此阶段混凝土的全部款项，所欠款项如到期不付，双方协商不成，灵璧聚力公司有权停止供货并要求按欠款额以日千分之三支付违约金。2015年2月5日经结算，自2013年6月29日至2015年1月31日，商品混凝土使用总量为100904㎥，安徽中振公司已支付2890万元，总欠款额为6472412.5元，2015年2月17日被告最后一次支付货款70万元，2015年4月21日，灵璧聚力公司最后一次向安徽中振公司供应混凝土。2015年5月5日，双方对2015年3月至2015年4月21日期间的四次混凝土供应量进行结算，货款为29334元。一��法院认为：双方的买卖合同真实有效，经结算，安徽中振公司尚欠货款为5801746.5元。安徽中振公司未按照合同约定向灵璧聚力公司支付商品混凝土款，存在违约情形，应当承担违约责任，但约定的违约金过高，酌情以70万元为宜。安徽中振公司反诉认为抽检存在缺少方量的情况，但对具体抽检方式、方法、次数、参与人、在场人及抽检结果的确认方式均未作出合理说明，其反诉请求不能成立，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽中振公司于判决生效后十日内给付灵璧聚力公司所欠商品混凝土款5801746.5元及违约金70万元，合计6501746.5元；二、驳回灵璧聚力公司的其他诉讼请求；三、驳回安徽中振公司的诉讼请求。案件受理费59346元，反诉案件受理费23383元，合计82729元，灵璧聚力公司负担5656元，安徽中振公司负担77073元。安徽中振公司上诉提出：一审对案涉商品砼的数量认定不符合双方合同约定。双方的买卖合同约定，如其公司对商品砼数量有异议，可以随机进行抽检，如抽检超过国家标准规定的误差范围之外的，全部应以抽检数量的平均量计算。因此，国家预拌混凝土标准应作为解决双方混凝土计量的依据。《送货单》仅仅是工作流程的需要而进行的签字确认，并不能因此作为混凝土总量的最终确认。经过两次抽查，灵璧聚力公司提供的混凝土存在严重的缺斤少两，实际方量与送货单标注的方量差异较大。2014年6月3日，实际方量比送货单标注的缺少25%。同年9月7日，实际方量比送货���标注的缺少40%。根据双方合同约定，抽检缺方量的平均值应为32.5%,扣除2%的允许的误差，双方的混凝土总量应为70192.915㎥（100997㎥×69.5%），一审仅凭送货单签字确认总方量错误。由于商品砼商品的特殊性，其公司不可能对每车的方量都进行检查，否则会影响施工进度，增加工作量和施工成本，故双方合同约定了随机抽查。其公司一审提供的两份送货单有双方负责人的签字，说明灵璧聚力公司对抽检的经过、方法及结果已经认可，现有证据已经足以证明灵璧聚力公司存在缺斤少两的情况，其公司已经多支付了混凝土款4995786元，灵璧聚力公司应当返还。既然其公司已经多支付了混凝土款，就不存在违约情形，不应当给付违约金70万元。综上，请求二审依法改判驳回灵璧聚力公司的诉讼请求并支持其一审反诉请求。灵璧聚力公司二审答辩称：根���双方交易习惯，其公司将商品砼送至工地后，由安徽中振公司工作人员验收、签字，此过程应当视为对送货量的认可，如有异议，应当在签字之前进行过磅抽检。双方的对账单就送货日期、使用部位、强度等级、方量、单价及总价格等均明确标准，安徽中振公司的工作人员逐一核对后签字确认，上述证据能够形成证据链，足以证明安徽中振公司已经认可送货数量及价格。关于安徽中振公司所谓的抽检，并不是按照国家标准规定进行的，对于抽检的方式、参与抽检的人员等均不清楚。其公司在送货单签字并不是当日签字确认的，实际系因为当日送货时，安徽中振公司认为第一车混凝土浇筑时过稀，要求重新送货。其公司才重新送货，后来对账时，安徽中振公司认为第一车并未实际使用完，双方就没有使用的方量予以签字扣除，并不是合同约定的抽检，双方的供货量��以签字确认的送货单为准，请求二审维持一审判决。安徽中振公司二审提供图纸两张，证明其工程实际施工需要的混凝土方量与灵璧聚力公司供货量存在差异，灵璧聚力公司存在缺斤少两的情况。灵璧聚力公司对图纸的真实性无异议，但无法从图纸看出混凝土的使用数量，不能达到安徽中振公司的证明目的。本院认为，安徽中振公司提供的图纸一份是状元府公厕，一份是状元府南大门，两份图纸不能直接换算是工程量，而且其提供的送货单所运送的混凝土仅仅浇注公厕基础平台和南大门立柱，数量较少，无法与图纸载明的工程量相比较，故本院对上述证据的证明效力不予确认。当事人二审提供的其他证据与一审一致，相对方的质证意见亦同于一审，本院认证意见与一审一致。经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：1、双方合同第四条约定，商品混凝土的计量以安徽中振公司签收的随车《送货单》计量，每日将总数量计入《商品混凝土结算单》内，安徽中振公司对数量如有异议，可以随机进行抽检（除带砂浆车辆、抽做试块车辆外），抽检方法根据《中华人民共和国预拌混凝土GB/T14902-2003国家标准》为准，在国家计量验收标准规定的允许误差范围内视为正确，如抽检时超过国家规定范围以外的，全部应以抽检数量的平均量为准。2、双方就付款方式约定如下：5000㎥为固定垫资，垫资期满对账后按进度每月3日对账，15日内支付此阶段混凝土的全部款项。合同签订六个月后，每月支付垫资款项的20%，如果垫付款未付清而工程结束，余款则在主体验收后十五日内付清。所欠款项如到期不付，双方协商不成，灵璧聚力公司有权停止供货并根据欠款额每日千��之三的比例要求支付违约金。3、《中华人民共和国预拌混凝土GB/T14902-2003国家标准》载明，预拌混凝土供货量以体积计，以㎥为计算单位。预拌混凝土体积应由混凝土拌合物表观密度除运输车实际装载量求得（一台运输车实际装载量可由用于该车混凝土中全部材料的重量和求得或由卸料前后运输车的重量差求得）。预拌混凝土的发货总量应以运输车的发货总量计算，如需要以工程实际量（不扣除混凝土结构中钢筋所占体积）进行复核时，其误差应不超过±2%。4、2014年6月23日，灵璧聚力公司就施工位置为状元府22#楼东公厕基础承台的工程供应商品混凝土，制作编号为NO00021795，NO00021807，NO00021794的《送货单》三张，共计16㎥。安徽中振公司的工作人员在三张送货单上签字，施工位置为东公厕基础承台。上述三份单据的内容如下：NO00021794号单据载明本车方量6㎥，计划方量12㎥，已完成方量6㎥。NO00021795号单据载明本车方量6㎥，计划方量12㎥，已完成方量12㎥。NO0002180号单据载明本车方量4㎥，计划方量12㎥，已完成方量16㎥。2014年7月5日，灵璧聚力公司的法定代表人王金孝在其中一张送货单注明：“三张送货单共计16方，扣3方，实用13方。”5、2014年9月7日，灵璧聚力公司就施工位置为状元府南大门屋面站板的工程供应商品混凝土。当日7时53分，制作编号为NO0036852的《送货单》一份，载明方量为5㎥。当日9时06分，就同一施工位置，制作编号为NO0036855的《送货单》一份，载明方量为3㎥。安徽中振公司的工作人员在上述送货单上签字。上述三份单据的内容如下：NO0036852号单据载明本车方量5㎥，计划方量5㎥，已完成方量5㎥。NO0036855号单据载明本车方量3㎥，计划方量5㎥，已完成方量8㎥。2015年10月31日，灵���聚力公司的法定代表人王金孝在编号为NO0036852的《送货单》注明：“此单少2㎥”。归纳双方的诉辩焦点，本案二审的争议焦点为：灵璧聚力公司供应的混凝土应如何计算，继而判断安徽中振公司是否多支付了混凝土货款。本院认为：双方签订的买卖合同真实有效，合同第四条就混凝土的供货量如何计算约定了两点：1、以安徽中振公司签收的《送货单》及《结算单》为准；2、如安徽中振公司有异议，可以按照《中华人民共和国预拌混凝土GB/T14902-2003国家标准》的抽检办法进行随机抽检，如抽检超出国家规定范围之外的，全部应以抽检数量的平均量为准。因此，应当根据双方的约定判断案涉混凝土的供货数量。安徽中振公司一二审均提出，其公司于2014年6月23日及2014年9月7日进行抽检时，均发现灵璧聚力公司存在缺斤少两的情况，并提供了《送货单》等证据。灵璧聚力公司则认为，其公司法定代表人对然在上述《送货单》注明了缺少的方量，但仅是对混凝土使用量的确认，并不是对送货量进行的抽检。审理认为，1、安徽中振公司提供的送货单上就方量的确认并不是送货当天进行的，无法证明在送货当天进行了符合国家标准的抽检，也无法确定抽检的人员、方法；2、安徽中振公司提供的送货单据，在计划方量在并没有变化，而灵璧聚力公司当天送货次数较多，合计送货完成数量已经超过了灵璧聚力公司计划方量，故双方在对账时就实际使用的混凝土数量进行了确认，以防止灵璧聚力公司按照实际完成量计算总方量，上述送货单据并不是对混凝土送货数量进行的抽检。3、按照国家标准，混凝土方量的抽检数量应当和工程实际量进行复核，误差少于正负百分之二，才符合国家标准。本案安徽中振公司提供的两���送货单据并不是对混凝土数量的抽检，且送货单载明的混凝土浇注部位仅是附属工程，混凝土方量及工程量较少，安徽中振公司并未将混凝土的供应量与工程实际量进行复核得出误差比例，仅以两张较少数量的送货单据欲证明送货总量误差超过正负百分之二证据不足。综上，案涉混凝土的供应量应当以安徽中振公司签收的送货单及对账单载明的数量为准，即100904㎥。对安徽中振公司称应当扣除30.5%的供应量的上诉理由，本院不予采信。关于安徽中振公司二审提供的图纸两组，证明混凝土工程量与实际用量误差较大的问题。审理认为，1、本院无法通过安徽中振公司提供的图纸推算出混凝土使用量，且安徽中振公司作为专业的建筑公司，应当对工程使用的混凝土数量等作出预算，但其公司一二审均未能提供工程量的预算情况；2、安徽中振公司二审提供的图纸均系附属工程中的部分工程，所需要的混凝土数量较少，不能因此推算是全部工程所需工程量。故对安徽中振公司的该节上诉意见，本院不予采信。关于灵璧聚力公司主张的违约金，审理认为，双方合同就付款期限进行了明确约定，就5000㎥部分的货款应为灵璧聚力公司垫资，安徽中振公司在合同签订六个月后，每月支付垫资款项的20%，如果垫付款未付清而工程结束，余款则在主体验收后十五日内付清。因灵璧聚力公司不能提供证据证明工程主体工程验收时间及垫付款的金额，导致本院无法确认安徽中振公司最后一次给付货款的时间，故灵璧聚力公司主张要求安徽中振公司给付违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但一审判决就当事人“安徽省中振建设工程有限公司”名称表述为“安徽中振建设工程有限公司”错误，导致判决主文错误。一审判决安徽中振公司给付违约金70万元不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2015）灵民初字第03399号民事判决；二、安徽省中振建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付灵璧县聚力混凝土有限公司所欠商品混凝土款5801746.5元；三、驳回灵璧县聚力混凝土有限公司的其他诉讼请求；四、驳回安徽省中振建设工程有限公司的反诉请求。一审案件受理费82729元，由灵璧县聚力混凝土有限公司承担9729元，安徽省中振建设工程有限公司承担73000元。二审案件受理费82729元，由灵璧县聚力混凝土有限公司承担9729元，安徽省中振建设工程有限公司承担73000元。本判决���终审判决。审判长 耿 青审判员 欧阳顺审判员 李 军二〇一六年九月三十日书记员 吴惠惠附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民��院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。