浙江省衢州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙08刑终238号原公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。上诉人（原审被告人）金世耀，个体户。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月17日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押衢州市看守所。辩护人吴秀明，浙江无剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）龚小飞，无业。2014年10月10日因犯盗窃罪被衢州市柯城区人民法院判处罚金3600元。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月17日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押衢州市看守所。上诉人（原审被告人）宋某甲，货车驾驶员。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月22日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审，2016年5月21日被柯城区人民法院决定取保候审，同年8月5日被柯城区人民法院决定逮捕。现押衢州市看守所。辩护人胡文杰，浙江诚源律师事务所律师。原审被告人肖某，货车驾驶员。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月22日被刑事拘留，同月23日被取保候审，2016年4月22日被柯城区人民法院决定取保候审。现在家。原审被告人饶某，货车驾驶员。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审，2016年5月21日被柯城区人民法院决定取保候审。现在家。原审被告人占某，货车驾驶员。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审，2016年5月21日被柯城区人民法院决定取保候审。现在家。浙江省衢州市柯城区人民法院审理柯城区人民检察院指控原审被告人金世耀、龚小飞、肖某、宋某甲、饶某、占某犯盗窃罪一案，于2016年8月5日作出(2015)衢柯刑初字第696号刑事判决。原审被告人金世耀、龚小飞、宋某甲均不服，分别提出上诉。本院于2016年8月25日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院指派代理检察员舒卫国出庭履行职务，上诉人金世耀及其辩护人吴秀明、上诉人龚小飞、上诉人宋某甲及其辩护人胡文杰等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，衢州市保寰再生资源有限公司（以下称“保寰公司”）系衢州市元立金属制品有限公司（以下称“元立公司”）的子公司，厂房设置在元立公司内部。被告人金世耀在收购元立公司垃圾时见保寰公司球磨车间外的场地上堆放有大量钢粒，遂产生盗窃钢粒后转卖赚钱的想法。嗣后，被告人金世耀找到在元立公司开铲车的被告人龚小飞商议后，决定由金世耀负责联系货车司机至保寰公司偷运钢粒，由龚小飞负责用铲车将钢粒装运到货车上。2015年3月至4月期间，被告人金世耀多次伙同并安排被告人龚小飞、肖某、饶某、宋某甲、占某盗窃保寰公司球磨场地上的钢粒，盗窃所得的钢粒由金世耀以480元/吨至750元/吨的价格销赃至邓某处。现分述如下：1、2015年3月13日，被告人金世耀联系被告人龚小飞、肖某、宋某甲至保寰公司盗窃钢粒。当日20时许，四人在元立公司会和后，被告人肖某、宋某甲分别驾驶陕E×××××、赣E×××××自卸货车进入保寰公司堆料场地，被告人龚小飞使用铲车给每辆货车装上15吨钢粒,又在每车钢粒上覆盖垃圾作掩护，随后众人从元立公司大门逃离，并将钢粒卸载至衢州市柯城区姜村村金世耀的场地上。经鉴定，被盗钢粒价值共计15000元。2、2015年3月14日19时许，被告人金世耀伙同龚小飞、肖某、宋某甲以同样方式至保寰公司堆料场地上盗窃钢粒共30吨。经鉴定，被盗钢粒价值共计15000元。3、2015年3月19日，被告人金世耀联系龚小飞、饶某、占某至保寰公司场地上盗窃钢粒。当日19时许，四人在元立公司会和后，被告人饶某、占某分别驾驶皖P×××××、陕E×××××自卸货车进入保寰公司堆料场地，被告人龚小飞使用铲车给上述货车分别装了28余吨和25余吨的钢粒。随后众人从新禾管业公司热度车间北面小路逃离，并将钢粒卸载至金世耀的场地上。经鉴定，被盗钢粒价值共计26500元。4、2015年3月20日20时许，被告人金世耀伙同龚小飞、饶某、占某以同样方式至保寰公司堆料场地上盗窃钢粒共53余吨。经鉴定，被盗钢粒价值26500元。5、2015年3月24日20时许，被告人金世耀伙同龚小飞、饶某、占某至保寰公司堆料场地上盗窃钢粒53余吨。经鉴定，被盗钢粒价值26500元。6、2015年3月25日19时许，被告人金世耀伙同龚小飞、肖某、宋某甲至保寰公司堆料场地上盗窃钢粒共50吨。经鉴定，被盗钢粒价值25000元。7、2015年3月26日19时许，被告人金世耀伙同龚小飞、饶某、肖某、宋某甲至保寰公司堆料场地上盗窃钢粒75余吨。经鉴定，被盗钢粒价值人民币37500元。8、2015年3月29日19时许，被告人金世耀伙同龚小飞、肖某、宋某甲至保寰公司堆料场地上盗窃钢粒50吨。经鉴定，被盗钢粒价值25000元。2015年4月15日晚，被告人金世耀伙同龚小飞、饶某、宋某甲、占某至保寰公司堆料场地上盗窃钢粒，过程中被保安发现，后被告人宋某甲驾车逃离，被告人饶某、占某被保安抓获并扭送至公安机关。案发后，被告人龚小飞主动向公安机关投案。综上，被告人金世耀、龚小飞盗窃价值共计197000元、被告人肖某、宋某甲盗窃价值共计117500元、被告人饶某盗窃价值共计117000元、被告人占某盗窃价值共计79500元。案发后被告人饶某、占某各退赔被害单位衢州市保寰再生资源有限公司人民币5000元，并均取得谅解。据此，原判以盗窃罪分别判处被告人金世耀有期徒刑五年六个月，并处罚金100000元、被告人龚小飞有期徒刑四年八个月，并处罚金60000元、被告人肖某有期徒刑二年，并处罚金30000元、被告人宋某甲有期徒刑二年，并处罚金30000元、被告人饶某有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金20000元、被告人占某有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金10000元；判令各被告人共同退赔被害单位衢州市保寰再生有限公司人民币187000元。上诉人金世耀及其辩护人上诉、辩护称，因对被盗钢粒的价值进行价格鉴定时，未采用实物鉴定，且关于被盗钢粒的含铁量系由元立公司提供，故该鉴定有失公允，不应采信；金系初犯，认罪态度好，二审期间主动退赔被害单位经济损失并取得谅解，悔罪表现好，原判量刑过重。请求依法改判。上诉人龚小飞上诉亦对被盗钢粒的价值认定提出异议；还提出，金世耀提议并谋划盗窃，其只是听从安排，也未参与销赃，仅获利8000余元，应认定为从犯；其尚有自首情节，原判量刑过重。请求依法改判。上诉人宋某甲及其辩护人上诉、辩护称，宋在二审期间认罪，主动退赔被害单位经济损失并取得谅解，悔罪表现好，鉴于其又系从犯等，原判量刑过重。请求依法改判并适用缓刑。出庭检察员认为，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。对被盗钢粒的价格鉴定，鉴定依据来源合法有效，鉴定结论客观公正，应予采信；龚小飞与金世耀合谋并全程参与盗窃过程，应认定为主犯。原判对各被告人的量刑适当，鉴于金世耀、宋某甲在一审后积极退赔，根据各上诉人的量刑情节，建议依法判处。经审理查明，原判认定上诉人金世耀、龚小飞、宋某甲、原审被告人肖某、饶某、占某分别结伙共同盗窃，龚小飞自动投案，饶某、占某案后退赔并取得谅解的事实，有经原审及本院庭审举证、质证的各被告人的供述，证人李某、吴某、宋某乙、龚某、邓某、翁某、郑某的证言，监控视频，扣押钢粒称重单、磅单、扣押决定书、扣押清单、发还清单、辨认笔录及有关照片，现场勘查笔录、现场照片、现场方位图，检测报告单，价格鉴定结论书，抓获经过，相关刑事判决书，收条、谅解书等证据予以证实。本院予以确认。本院审理期间，金世耀的亲属为其退赔50000元给衢州市保寰再生资源有限公司，宋某甲的亲属为其退赔30000元给衢州市保寰再生资源有限公司，二人均取得被害单位谅解。该事实有经本院庭审举证、质证的相关收条、谅解书予以证实。本院予以确认。关于上诉人金世耀及其辩护人、上诉人龚小飞就本案被盗钢粒价值认定所提异议。经查，因被盗钢粒已无法追回，被害单位选取与被盗钢粒同一生产工艺流程生产出的钢粒，由元立公司具有鉴定钢粒含铁量专业知识的质计部采用国标检测方法测算出含铁量，以此作为价格鉴定的鉴定依据，并无不当；况根据在案证据，被盗钢粒的销赃价格已远高于鉴定价格。故相关异议不能成立。本院认为，上诉人金世耀、龚小飞、宋某甲、原审被告人肖某、饶某、占某分别结伙，多次盗窃他人财物，其中，金世耀、龚小飞、肖某、宋某甲、饶某盗窃数额巨大，占某盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。且分系共同犯罪。金世耀、龚小飞、宋某甲、饶某、占某在2015年4月15日实施共同盗窃犯罪时，因意志以外的原因未得逞，该犯罪未遂情节在对相关被告人量刑时予以酌情考虑。在分别结伙的共同盗窃犯罪中，金世耀提议、策划犯罪并销赃，龚小飞积极参与，均系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；肖某、宋某甲、饶某、占某仅帮助运货，起次要作用，均系从犯。龚小飞参与犯罪预谋，利用其对被害单位的熟悉程度及相关便利，负责带路、将被盗钢粒装运到货车等，行为积极，认为应认定其为从犯的上诉意见，有悖事实及法律规定，不予采纳。龚小飞有自首情节；饶某、占某案后退赔并取得谅解。据此，对肖某、宋某甲、饶某予以减轻处罚；对龚小飞、占某予以从轻处罚。鉴于金世耀、宋某甲在二审期间能积极退赔并取得被害单位谅解，可在原判基础上对二人再予酌情从轻处罚；鉴于龚小飞投案后交代犯罪事实的及时性、完整性、稳定性，考虑其犯罪情节，非法获利数额又较少，并虑及全案的量刑平衡，对其亦可在原判基础上再予酌情从轻处罚。相关上诉及辩护意见，均予采纳。根据宋某甲、饶某、占某的犯罪情节、悔罪表现等，可对三人适用缓刑。相关上诉及辩护意见，予以采纳。出庭检察员就本案事实认定、定性、量刑所提检察意见，予以支持。原判事实清楚，定罪正确。审判程序合法。对原审被告人肖某、饶某、占某的量刑适当，对上诉人金世耀、龚小飞、宋某甲的量刑不当，予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2015）衢柯刑初字第696号刑事判决的第一项中对被告人金世耀、龚小飞、宋某甲的量刑部分和该判决的第二项，维持该判决的其余部分；二、上诉人（原审被告人）金世耀犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月17日起至2019年10月16日止），并处罚金人民币90000元（限判决生效后一个月内缴纳完毕）；三、上诉人（原审被告人）龚小飞犯盗窃罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月17日起至2019年4月16日止），并处罚金人民币50000元（限判决生效后一个月内缴纳完毕）；四、上诉人（原审被告人）宋某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币20000元；五、继续追缴各被告人犯罪所得，返还给被害单位衢州市保寰再生资源有限公司。本判决为终审判决。审 判 长  金朝文代理审判员  周永敏代理审判员  李萌欣二〇一六年九月八日书 记 员  董美珍