黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑10民终847号之二上诉人（原审原告）：姜亦浩，男，1961年3月11日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：常正华，黑龙江正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：牡丹江双丰砂轮有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。法定代表人：仪秀发，职务董事长。委托诉讼代理人：刘冬梅，黑龙江大正律师事务所律师。上诉人姜亦浩因与上诉人牡丹江双丰砂轮有限责任公司（以下简称双丰砂轮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市爱民区人民法院（2015）爱民初字第578号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人双丰砂轮公司未在法定期间内交纳上诉费用，本院已按其自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。上诉人姜亦浩上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回原审法院重审；2.一、二审产生的诉讼费用由上诉人双丰砂轮公司承担。事实和理由：1.原审判决遗漏案件事实及错误认定事实。上诉人姜亦浩出示的证人证言，证实施工工程及合同外施工工程事实，但在事实中没有确认。如证人证实合同外的做房架子、外墙皮加固、修补等工程。上诉人双丰砂轮公司明确给付的工程款数额没有确认。证人高振山证实实际施工工程有合同外增加工程部分及工程没有实际结算的事实。庭审中明确实际施工人是上诉人，且一楼施工是合同以外工程，一楼施工工程与二楼施工工程面积相同，不是单纯的墙包柱工程，但一楼工程没有支付任何工程款。2.原审判决适用法律不当。原审判决认定实际施工人是姜亦浩，但对其施工工程没有全部认定，单纯的以双丰砂轮公司没有承认部分施工工程而否定姜亦浩施工的工程面积及价款显属不当。审理中双丰砂轮公司对施工面积、结算价款提出异议，但法庭没有释明双方对工程价款及面积是否申请鉴定。庭审中，双方证人证实了合同以外的施工工程，但原审法院以双丰砂轮公司没有认可为由不予支持，明显带有偏袒性。上诉人双丰砂轮公司辩称，1.诉争工程在实际施工中没有合同外工程。姜亦浩提出的外墙皮加固、修补等工程，均是合同规定一层加固的范围，不属于增加的工程。高振山同意为双丰砂轮公司做房架子不计算费用，是因为工程没有如期交工，应有违约金。而且在施工过程中，双丰砂轮公司出资购买了混凝土，降低了施工的劳务成本。故高振山与双丰砂轮公司达成一致，在施工过程中产生的一些小活不在合同以外再收费。2.大窑及金刚室至财务室之间的工程是二楼，工程款只计算二楼一层面积是正确的。二份合同相对比可以看出大窑及金刚室至财务室之间的单价比南侧小二楼高，已将一层加固的费用计算进去了。3.双方当事人对施工面积及价格均无异议，法院未组织鉴定是正确的。4.本案工程的实际施工人是高振山，其与双丰砂轮公司达成的口头协议是有效的。高振山已出庭证实与双丰砂轮公司进行了工程结算，不欠工程款，故应驳回姜亦浩的诉讼请求。上诉人姜亦浩向一审法院起诉请求：要求双丰砂轮公司给付合同约定未结算工程款351330元，给付合同约定外增加的工程款93970元，诉讼费由双丰砂轮公司承担。一审法院认定事实：双丰砂轮公司（甲方）与滨江砖厂（乙方）于2014年9月3日、9月4日、9月11日分别签订两份施工合同、一份补充协议。2014年9月3日的施工合同约定：滨江砖厂承包双丰砂轮公司的产品研发中心、技术中心和办公区（大窑和金刚石至财务室之间）工程，承包内容为一层基础、加固、挖坑、圈梁、钢柱、钢梁、焊接，二层、楼板、圈梁、墙体砌筑、平口、上屋架、房盖、抹灰、二层地面，承包范围为大窑及金刚石至财务室之间一楼加固，二楼砌筑，承包方式为包工，付款方式为按进度付款，工期要求金刚石至财务室之间为2014年9月3日至2014年9月25日，大窑为2014年9月8日至9月30日，工程承包价格为245元/平方米，大窑630平方米，金刚石至财务室之间580平方米，总费用296450元。9月4日的施工合同约定：滨江砖厂承包双丰砂轮公司的双丰砂轮经销处办公室（厂区南侧小楼）工程，承包内容为一层：基础、一层抹灰、挖坑、圈梁、砌筑，二层：楼板、圈梁、墙体砌筑、平口、上屋架、房盖、抹灰、二层地面，承包范围为整体，承包方式为包工，付款方式为按施工进度分期付款，工期要求为2014年9月2日至9月16日，工程承包价格为每层200元/平方米,共两层，每层面积为258平方米，共516平方米，总费用103200元。9月11日的补充协议约定：工程名称为大窑与新建厂房中间，工程地点为大窑南北侧烟囱，承包内容为基础：毛石、焊沙、石头砌筑、地梁、砌砖、圈梁、水泥柱（4.7米），屋面：一层混凝土浇筑屋面、屋面三毡四油、室内抹灰，承包方式为包工，付款方式为按施工进度分期付款，工期要求除三毡四油、外墙抹灰、地面外，其余全部承包内容工期为2014年9月11日至9月15日，三毡四油、外墙抹灰、地面工期在2014年9月30日全部完工，工程承包价格为200元/平方米，总面积330平方米，总费用66000元。两份施工合同上有仪秀发与姜亦浩签名并盖有双丰砂轮公司及滨江砖厂公章，补充协议上有仪秀发与姜亦浩签名。姜亦浩实际施工的大窑二层面积是630平方米，金刚石至财务室二层面积754.40平方米，大窑及金刚石至财务室工程的一、二层面积一致。南侧小楼和烟囱工程均于2015年6月份左右完工，大窑及金刚石至财务室工程尚未完工（金刚石至财务室之间的东大墙的外墙皮没有抹灰，二楼的地面没有打），现上述已完工程已交付双丰砂轮公司。姜亦浩没有建设工程施工资质。滨江砖厂于2001年3月6日成立，法定代表人高振山，该厂于2004年2月11日被吊销营业执照。姜亦浩称其应双丰砂轮公司要求找高振山在施工合同中加盖了滨江砖厂的公章，涉案工程的实际承包人和施工人是姜亦浩，姜亦浩与高振山约定姜亦浩雇佣高振山作为该工程的领工人员，姜亦浩给高振山开资，但未签订书面协议，双丰砂轮公司不认可。双丰砂轮公司称涉案工程的承包人是滨江砖厂及高振山，实际施工人是高振山，姜亦浩在涉案工程中作为滨江砖厂的工作人员负责开工资，招工事宜。双丰砂轮公司对姜亦浩、高振山与滨江砖厂的资质情况未进行审查。双丰砂轮公司于2014年9月1日至2014年12月19日向姜亦浩预支及支付涉案工程的工程款。姜亦浩自认双丰砂轮公司已将合同约定的涉案工程二层的工程款给付姜亦浩，只差一两万元尾款未给付，不在本案中主张，现姜亦浩主张合同约定的工程中未结算的大窑及金刚石至财务室工程中大窑的一层基础630平方米及金刚石至财务室一层基础754.40平方米施工工程的工程款351330元，及合同约定外增加工程的工程款93970元。姜亦浩称合同约定外增加的工程是姜亦浩与双丰砂轮公司在施工合同之外临时增加、口头约定的，此部分工程款包括金刚石至财务室之间房顶拆除人工费10000元（人工费两三百不等，第一天花费了5000元，拆了三次房架子，不算吊车费）；南侧办公楼做了6个钢结构屋架、2个马尾、大窑做14个钢结构屋架、2个马尾，费用计34000元（焊一个钢结构架1000元，一个大马尾5000元，三个小马尾9000元、一个小马尾3000元）；大窑及金刚石至财务室之间二楼增加砌筑墙包柱（构造柱、70个，每个500元）费用35000元；厂房内大烟囱拆除的人工费和钩机费10000元；大窑外侧东墙和北墙的外墙皮加固、修补，费用5000元；双丰砂轮公司称涉案工程都是与高振山交谈，70%房架子拆除的活是双丰砂轮公司干的，施工方只是用吊车拆除了一部分；大窑的钢结构屋架有两个旧的，其余的钢结构屋架、马尾制作情况姜亦浩所述属实，但都是高振山干的，不单独产生费用；双丰砂轮公司未查过多少个构造柱，构造柱是加盖二楼必须有的，包含在合同中墙体砌筑范围内；不存在拆墙和拆锅炉房的事情；大窑外侧东墙和北墙的外墙皮加固、修补的活属于合同约定的一层加固的范围，姜亦浩对其所述费用未举示证据证实。一审法院认为，关于双丰砂轮公司与滨江砖厂签订的施工合同及补充协议的效力问题。本案中，双丰砂轮公司作为涉案工程的发包人与滨江砖厂于2014年就涉案工程分别签订了施工合同和补充协议，虽然两份施工合同上均盖有滨江砖厂公章，但滨江转厂于2004年2月11日已被吊销营业执照，滨江砖厂的公章已不具有法律效力，且滨江砖厂法人高振山并未在施工合同上签字，作为对施工合同补充和延伸的补充协议上既未加盖滨江砖厂的公章，也没有高振山的签字，而施工合同及补充协议上均有姜亦浩的签名，且双丰砂轮公司也将涉案工程的工程款预支及给付姜亦浩，姜亦浩雇佣工人在涉案工程干活、给证人开资并在施工现场指挥工人干活，综上，可以认定姜亦浩是涉案工程的实际施工人。因姜亦浩及滨江砖厂均不具有建设工程施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，双丰砂轮公司与滨江砖厂签订的施工合同及补充协议无效。根据上述解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程虽未经双丰砂轮公司确认验收合格，但姜亦浩将已完工程已交付双丰砂轮公司，故双丰砂轮公司应当按照合同约定的工程单价计算双丰砂轮公司应付姜亦浩工程款。关于姜亦浩主张双丰砂轮公司欠付姜亦浩合同约定内施工工程的工程款351330元的问题。姜亦浩与双丰砂轮公司签订的厂区南侧小楼工程的施工合同中约定工程款以施工工程楼层为两层，施工面积为两层的面积，工程款单价以每层计算；而姜亦浩与双丰砂轮公司签订的大窑和金刚石至财务室工程的施工合同中约定该工程的总承包费用按照大窑630平方米，金刚石至财务室之间580平方米，每平方米245元计算，并未约定工程款以施工楼层为两层，施工面积为两层的面积，工程款单价以每层计算，故通过上述两份施工合同对比，无法看出姜亦浩施工的大窑及金刚石至财务室之间工程的工程款是按照两层面积计算的，且合同约定的大窑施工面积与姜亦浩实际施工的大窑二层面积均是630平方米，姜亦浩实际施工的金刚石至财务室二层面积754.40平方米与合同约定的金刚石至财务二层面积也相差无几，故姜亦浩在签订大窑和金刚石至财务室工程的施工合同时不知其施工工程款以一层面积计算不符合常理。因姜亦浩自认双丰砂轮公司已将合同约定的二层工程的工程款给付姜亦浩，故对姜亦浩要求双丰砂轮公司给付其大窑及金刚石至财务室工程中大窑的一层基础630平方米及金刚石至财务室一层基础754.40平方米施工工程的工程款351330元的诉讼请求不予支持。关于姜亦浩主张双丰砂轮公司欠付姜亦浩合同约定外增加施工工程的工程款93970元的问题。对拆除金刚石至财务室之间房顶人工费10000元，因姜亦浩与双丰砂轮公司对该工程未在合同中约定，双丰砂轮公司不认可是姜亦浩施工的，且姜亦浩亦未举示证据证实其对上述工程进行了施工及施工产生的费用，故对姜亦浩的此项诉讼请求不予支持；对做南侧办公楼和大窑的钢结构屋架、马尾的费用34000元，庭审中，双丰砂轮公司自认该施工项目中有两个钢结构屋架是旧的，其余的钢结构屋架、马尾制作情况姜亦浩所述属实，但都是高振山干的，不单独产生费用，因涉案工程的实际施工人是姜亦浩，双丰砂轮公司亦未举示证据证实该项目由高振山施工，故对双丰砂轮公司认可的该项目的施工情况予以确认，即姜亦浩做了18个钢结构屋架18000元（焊一个1000元），一个大马尾5000元，三个小马尾9000元（一个3000元），费用共计32000元，对此费用予以支持；对大窑和金刚石至财务室二楼增加砌筑墙包柱费用35000元及大窑外侧东墙和北墙的外墙皮加固、修补，费用5000元，因涉案工程施工合同中约定的承包内容中包含了墙体砌筑，且姜亦浩未举示证据证实其施工的墙包柱超出合同约定的范围，故对姜亦浩的此项诉讼请求不予支持；对厂房内大烟囱拆除的人工费和钩机费计10000元，因姜亦浩与双丰砂轮公司对该工程未在合同中作出约定，双丰砂轮公司不认可存在该项工程，且姜亦浩亦未举示证据证实其施工了上述工程，故对姜亦浩的此项诉讼请求不予支持。综上事实及理由，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、双丰砂轮公司给付姜亦浩做钢结构屋架及马尾的费用32000元；二、驳回姜亦浩的其他诉讼请求。案件受理费7980元，由姜亦浩负担7380元，双丰砂轮公司负担600元。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审判决认定事实均无异议，上诉人姜亦浩认为一审判决存在漏查事实，但未提供相应的证据予以证实，故本院对上诉人的该项主张不予确认。本院认为，针对上诉人姜亦浩主张的金刚石至财务室之间房顶拆除的人工费是否应予支持的问题，因该房屋需要在一层的基础上加盖二层，故二上诉人在签订合同之初应预见到会产生拆除房顶的费用。二上诉人未在合同中对该拆除费用进行约定，且上诉人姜亦浩无证据证明该笔费用应由双丰砂轮公司在合同外予以支付，故对上诉人姜亦浩主张的该笔费用，原审法院以证据不足为由不予支持并无不当。上诉人姜亦浩主张的做房架及马尾的工程款，其中有两个旧房架无需再行制作，其余制作款项一审法院已经给予支持。上诉人姜亦浩主张的加筑墙包柱及外墙皮加固、修补费用已包括在合同之内，上诉人姜亦浩无权另行主张该笔工程款。上诉人姜亦浩在二审中主张施工的窨井工程款，因其在一审时未请求该项工程的工程款，故本院对该窨井工程是否应给付工程款不予审理。针对上诉人姜亦浩主张的大窑及金刚石至财务室工程中一层是否应另行计算工程款的问题。因本案涉及两份合同，一份一、二层均计算工程款的合同，每平方米为200元，另一份只计算一层面积的合同，每平方米245元，说明二上诉人在签订合同时已经将一层加固的费用计算在合同之中，上诉人姜亦浩主张另行计算工程款无证据支持，本院不予确认。二上诉人履行的合同已明确约定施工的面积及结算价款，且二上诉人均未申请对本案所涉工程进行鉴定，故原审法院未对本案工程进行鉴定并无不当。综上所述，上诉人姜亦浩的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7500元，由上诉人姜亦浩负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 波审 判 员  曲新颖代理审判员  高玉林二〇一六年九月二十九日书 记 员  刘 鸿