广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0605民初13465号原告：汤如清，男，汉族，1979年5月27日出生，住江西省宜春市万载县，委托代理人：朱国胜，江西四强律师事务所律师。委托代理人：张洪生，男，汉族，1984年11月5日出生，住江西省宜春市万载县，系江西省万载县总工会推荐人员。被告：佛山市益锦建材有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水镇北沙沈村横一路3号，组织机构代码：58142190-2。法定代表人：刘德华，总经理。委托代理人：招雪芳，广东源浩律师事务所律师。本院于2016年8月17日受理了原告汤如清与被告佛山市益锦建材有限公司劳动争议纠纷一案，依法适用简易程序于2016年9月7日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人张洪生及被告的委托代理人招雪芳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：第1劳动仲裁请求。原告作为申请人曾以被告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称南海劳仲委）申请仲裁，请求裁决被申请人向申请人支付：（1）住院伙食补助费1700元；（2）护理费1700元；（3）鉴定费524元；（4）停工留薪期工资6290元；（5）解除劳动关系的经济补偿金15724.98元；（6）2013年3月至2016年6月期间带薪年休假工资7023.3元；（7）2013年至2015年的高温津贴2250元；（8）失业保险金一次性赔偿4228元；（9）求职补贴2358.75元；（10）交通费201元。2.劳动仲裁结果。南海劳仲委作出佛南劳人仲案字[2016]2011号仲裁裁决书，裁决如下：（1）被申请人在本裁决生效之日起十日内支付住院期间伙食补助费560元及停工留薪期工资5783.9元；（2）被申请人在本裁决生效之日起十日内向申请人支付劳动能力鉴定费524元；（3）被申请人在本裁决生效之日起十日内向申请人支付2014年3月3日至2015年9月5日期间带薪年休假工资2891.95元；（4）被申请人在本裁决生效之日起十日内向申请人支付2014年6月27日至2015年7月26日期间的高温津贴887.93元；（5）驳回申请人的其他仲裁请求。3.原告的诉讼请求：（1）被告向原告支付住院伙食补助费1700元（17天×100元/天）；（2）被告向原告支付护理费1700元（17天×100元/天）；（3）被告向原告支付工伤停工留薪期工资6290元（4492.85元÷30天×42天）；（4）被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金15724.98元（4492.85元×3.5个月）；（5）被告向原告支付2013年3月3日至2016年6月24日期间的带薪年休假工资7023.3元（4492.85元÷21.75天×17天×200%）；（6）被告向原告支付2013年6月至2015年10月期间的高温补贴2250元（150元/月×15个月）；（7）被告向原告支付失业保险金一次性赔偿4228元（1510元×80%×3.5个月）；（8）被告向原告支付求职补贴2358.75元（4492.85元×15%×3.5个月）；（9）被告向原告支付交通费201元。4.原告的具体工作情况：原告于2013年3月3日入职被告处从事划线工作。5.工资情况：2014年8月至2015年7月期间原告每月的工资数额分别为：5506元、3842元、4273元、724元、4722元、7391元、714.2元、3970元、2799元、4101.5元、4124元、4200元。原告主张其在2014年11年请假20多天，2015年2月为春节放假，具体放假天数忘记了。被告主张原告在2014年11月请假10天左右，2015年2月春节放假18天。6.劳动合同签订情况：原、被告之间没有签订书面的劳动合同。7.参加社会保险情况：被告未为原告参加社会保险。8.原告的工伤情况：2015年7月26日9时20分左右，原告在车间操作开槽机加工板材时，被开槽刀割伤左手手背，后经佛山市南海区第三人民医院诊断为：左手背部食指掌指关节背侧裂伤，伸肌腱断裂左手背切割伤。原、被告均确认原告因上述受伤住院共计16天，出院小结医嘱建议原告休息2个月，住院期间留陪一人。佛山市南海区人力资源和社会保障局于2015年12月23日作出佛南人社工（2015）5503号工伤认定决定书，认定原告的上述受伤属于工伤。佛山市劳动能力鉴定委员会于2015年12月31日作出佛劳鉴（二）初字2015年2762号初次鉴定（确认）结论书，认定原告的劳动功能障碍等级不入级，确定停工留薪期为6周。原告因不服上诉鉴定结论，分别向佛山市劳动能力鉴定委员会及广东省劳动能力鉴定委员会申请重鉴，再次鉴定的结论均为原告的劳动功能障碍等级不入级。原告受伤以后没有再回到被告处上班，被告也没有向原告支付受伤后的工资。9.另需说明的情况：（1）2016年6月24日，原告向被告邮寄了《解除劳动合同书面通知》，主要内容为：被告没有与原告签订书面的劳动合同，也没有依法为原告参加社会保险，原告以被告未依法为原告参保及工伤后需要休养双重理由，书面通知被告自2016年6月24日起与公司解除劳动关系，请支付经济补偿金等相关待遇。该邮件于2016年6月25日已有人签收。（2）原、被告均确认双方之间的劳动关系已解除，但双方对劳动关系解除的时间及原因存在争议。（3）被告在答辩中提出原告的带薪年休假工资应按每月基本工资3000元的标准计算。本案中，双方举证及质证意见如下：一、原告提交了如下证据：1.原告的身份证、被告的企业机读档案登记资料；2.佛南劳人仲案字[2016]2011号仲裁裁决书、送达回证；3.佛南人社工[2015]5503号工伤认定决定书、佛劳鉴（二）初字2015年2762号初次鉴定（确认）结论书、佛劳鉴（二）复字2016年018号复查鉴定结论书、粤劳鉴再字[2016]0535号省级劳动能力鉴定结论；4.网银交易流水；5.广东省医疗收费票据；6.南海区第三人民医院住院部疾病诊断书、出院小结；7.车票；8.解除劳动合同书面通知、EMS邮寄单、交寄邮件收据、EMS邮寄单查询结果。经质证，被告对原告出示的证据1-3均无异议。对证据4的真实性无异议，原告受伤前12个月的平均工资应为3863.89元。对证据5的真实性无异议，原告经鉴定伤残等级不入级，故鉴定费应由原告自行承担。对证据6的真实性无异议，原告没有提供其聘请护理人员或家属为其护理的任何凭证，没有证据证明实际产生护理费的损失。对证据7不予确认，该车票与原告的住院至出院的期间没有一一对应。对证据8不予确认，被告方没有收到，原告的医疗期在2015年9月2日已届满，原告要求在医疗期满后仍需要休养是没有依据的。二、被告提交了如下证据：1.个人简历登记表；2.自动离职通知书、照片；3.春节放假及开工通知；4.南海第三人民医院住院费用明细清单。经质证，原告对被告出示的证据1中的入职时间及落款处的签名无异议，对个人简历表中的员工守则有异议，相关的条款与国家的法律相违背。对证据2不予确认，原告从未收到过该份通知书，该通知书是被告为了应付本案后期单方制作的。对证据3不予确认，没有原告的任何签名。对证据4予以确认，确认原告实际住院天数为16天。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于原告受伤前12个月的平均工资问题。原告主张其受伤前的月平均工资为4492.85元，被告主张原告受伤前的月平均工资为3863.89元。原告主张其在2014年11年请假20多天，2015年2月为春节期间放假，具体放假天数忘记了。被告主张原告在2014年11月请假10天左右，2015年2月春节放假18天。从双方的主张可推断出原告在2014年11年及2015年2月为非正常工作月，故该两月工资数额在计算平均工资时应予剔除。经计算，原告受伤前12个月的平均工资为4492.85元[（5506元+3842元+4273元+4722元+7391元+3970元+2799元+4101.5元+4124元+4200元）÷10个月]。二、关于原告的工伤待遇问题。原告于2015年7月26日在工作过程中受伤，伤残等级被评为不入级，停工留薪期为6周，依法可享受工伤保险待遇。被告在原告受伤时未为原告参加社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，原告依法能享受的工伤保险待遇应由被告承担。由于原、被告之间的劳动关系已解除，结合上述第一点分析，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条规定，本案中原告依法可享受的工伤待遇包括：1.住院伙食补助费1120元（16天×100元/天×70%=1120元，虽然被告主张已支付了原告住院期间的伙食费，但未能提供单据予以证明，且原告不予确认，故本院不予采纳）；2.护理费1280元（根据原告的出院小结显示原告住院期间需要留陪人一名，而被告未能派员护理原告，故应向原告支付护理费1280元（16天×80元/天=1280元）；3.停工留薪期工资6290元（4492.85元÷30天×42天=6290元）。原告请求的数额超出本院上述核定的部分，本院不予支持。四、关于解除劳动关系问题。原告于2015年7月26日在工作过程中受伤，经鉴定，确定停工留薪期为6周，且原告的伤情未达到伤残等级，故截至2015年9月6日原告应休假完毕回到被告处上班，但原告自受伤后就没有再回到被告处上班，而在2016年6月24日向被告邮寄了书面通知要求解除劳动关系。本院认为，劳动关系的核心内容是劳动者向用人单位提供劳动并接受管理，而原告在受伤后没有再回到被告处上班，被告也没有向原告发放停工以后的工资，原告明知被告没有为其参加社会保险也未积极主张，该行为印证了其实原告也没有继续与被告维系劳动关系的意愿，但原告却在停工留薪期满一段相当长的时间后以被告没有为其参加社会保险及工伤后需要休养为由单方提出解除劳动关系，该情形明显不符合情理，故本院对于原告主张的该离职理由不予采信，本院确定双方之间的劳动关系在原告停工留薪期满后即2015年9月6日解除。由于双方之间劳动关系解除的情形并不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位应向劳动者支付经济补偿金的法定情形，现原告请求被告支付解除劳动关系的经济补偿金15724.98元，依据不足，本院不予支持。五、关于带薪年休假工资问题。原告于2013年3月3日入职被告处工作，原告未能举证证明其入职被告处前的工作情况，故根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，原告在被告处工作期间可享有的年休假为5天。而原告从2014年3月3日才开始享有带薪休假的权利，2014年3月3日至12月31日原告可享有的带薪年休假天数为4.15天（303天÷365天×5天）。原告自2015年7月26日受伤后一直没有再回到被告处上班，故被告无需向原告支付2015年7月26日以后的带薪休假工资。经计算，原告在2015年1月1日至7月26日期间的带薪年休假天数为2.84天（207天÷365天×5天）。由于不足一天的部分不计算带薪年休假工资，故原告在2014年、2015年可享有的带薪年休假天数分别为4天、2天，共计6天。原告主张在职期间未休年休假，被告也未支付未休年休假的工资；被告主张原告在春节期间放假18天，已在春节期间安排了原告进行年休假，并提供了《春节放假及开工通知》予以佐证。2015年的《春节放假及开工通知》显示车间人员在春节期间分别放假18天。经查，原告在2014年11月的工资为724元，原告主张该月请假20多天，而原告在2015年2月的工资为714.2元，这两个月的工资数额相当，虽然原告主张不记得在2015年春节放假多少天，但结合这两个月的工资数额可推定两个月的出勤天数相当，故本院对被告的该份通知予以采信。由此可见，被告已根据生产的需要在春节期间安排原告进行了年休假，但被告未能举证证明已向原告支付了放假期间的工资，故被告应向原告支付一倍的基本工资。由于原、被告均未能举证证明原告正常工作时间的工资数额，故应参照佛山地区同期在岗职工的最低工资标准计算带薪年休假工资，但被告在答辩中提出原告的带薪年休假工资应按每月基本工资3000元的标准计算，故本院予以照准。经计算，被告应向原告支付带薪年休假工资827.59元（3000元÷21.75天×6天）。原告请求的数额超出本院核定的部分，本院不予支持。六、关于高温津贴的问题。根据《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第十一条规定，“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。”本案中，原告于2016年7月4日才提起劳动仲裁申请，故对于2014年7月4日前从事高温作业的情况及被告是否支付高温津贴的情况应由原告负有举证责任，现原告请求被告支付2013年6月至2014年7月4日期间的高温津贴，本院不予支持。而被告未能举证证明原告在2014年7月5日至2015年7月26日期间不属于高温作业人员，也未能举证证明原告的工作环境温度低于33度的高温标准，被告应承担举证不能的法律后果。原告自2015年7月26日受伤以后没有再回到被告处上班，故被告无需再向原告支付2015年7月27日以后的高温津贴。经计算，被告应向原告支付2014年7月5日至2015年7月26日期间的高温津贴共计856.46元（150元/月÷31天×27天+150元/月×4个月+150元/月÷31天×26天）。原告请求的数额超出本院核定的部分，本院不予支持。七、关于失业保险金一次性赔偿及求职补贴问题。结合上述分析，由于原、被告解除劳动关系的情形不符合《中华人民共和国社会保险法》规定可依法领取失业保险金及求职补贴的情形，现原告请求被告支付失业保险金一次性赔偿4228元及求职补贴2358.75元，依据不足，本院均不予支持。八、关于交通费问题。原告主张其在出院后进行了门诊治疗并支出了交通费201元，但原告未能提供门诊治疗的病历资料予以佐证其存在门诊治疗的情形，现原告请求被告支付交通费201元，依据不足，本院不予支持。九、因被告未对仲裁裁决的内容提起诉讼，视为服裁，本院予以确认，即被告应向原告支付高温津贴887.93元、带薪年休假工资2891.95元、劳动能力鉴定费524元。裁判结果综上，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：一、被告佛山市益锦建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资6290元予原告汤如清。二、被告佛山市益锦建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费1120元、护理费1280元予原告汤如清。三、被告佛山市益锦建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付高温津贴887.93元予原告汤如清。四、被告佛山市益锦建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付带薪年休假工资2891.95元予原告汤如清。五、被告佛山市益锦建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付劳动能力鉴定费524元予原告汤如清。六、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  刘俊霞二〇一六年九月二十七日书记员  何玉嫦