贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终1569号 上诉人（原审被告）李俊如，男，1952年5月13日出生，汉族，农民，住毕节市七星关区。 上诉人（原审被告）周训先，女，1953年2月14日出生，汉族，农民，住毕节市七星关区。 被上诉人（原审原告）李孝如，男，1956年7月17日出生，汉族，住毕节市七星关区。 被上诉人（原审原告）李顺如，男，1963年4月22日出生，汉族，住毕节市七星关区。 被上诉人李孝如、李顺如的委托代理人（特别授权代理）周旭，毕节市律师事务所律师。 被上诉人李孝如、李顺如的委托代理人（一般授权代理）龙杰，毕节市律师事务所律师。 上诉人李俊如、周训先因与被上诉人李孝如、李顺如承揽合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第2743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审原告李孝如、李顺如诉称：2013年2月，被告二人多次到原告家，要求原告为其建房。双方口头约定：由被告自行提供建房材料，原告按被告的要求进行施工。包括房屋主体、外装饰及内装饰，约定人民币150.00元／平方米；因二层房顶加高，另加工资人民币2,500.00元。主体工程完工后，被告应当支付原告工程款人民币32,000.00元（60%），可被告只支付工程款人民币27,000.00元。并要求原告继续施工，工程快要完工，原告便要求被告准备所欠工程款，可被告明确表示，做完也不给工程款。原告怕做完得不到工程款，便不再继续施工，使该工程处于搁置状态，但被告现已入住。被告还欠原告工程款人民币21,000.00元。原告要求被告支付，被告不予理睬；要求被告提供建房材料，继续为其施工，将未完部分做完。被告却表示，所剩工程不再做，所欠工资也不再支付。原告被迫无奈，特向法院起诉，要求被告支付所欠工程款人民币21,000.00元。 原审被告李俊如辩称：原、被告于2012年口头约定：原告为我建房，按人民币150.00元／平方米计算工程款，工期为2016年6月底，楼梯面积1个算2个，打完板支付一半工程款，工程范围包括主体工程、刮灰、瓷粉、地板砖、地皮等。可原告所做工程质量不合格，外出打工，我另请他人刮瓷粉，支付工程款人民币6,880.00元，我总共支付给原告二人工程款人民币28,400.00元。原告工程质量不合格，要求重新给我修建，否则，我不支付工程款。 原审被告周训先未答辩，在举证期限内也未向本院递交任何证据材料。 原审查明：2012年，原、被告达成口头协议，被告将自己的房屋承包给原告修建。其主要内容主要为：一、被告提供修建房屋所需材料，原告负责修建；二、工程范围主要包括：主体工程、刮灰（粉糊）、瓷粉、地板砖、地皮等；三、工程款计算按人民币150.00元／平方米；四、主体工程完工后，被告支付总工程款的50%。后因房屋加高，另支付人民币2,500.00元。在修建过程中，被告总共支付了原告工程款人民币28,000.00元；在修建过程中，双方因支付工程款及被告认为原告修建房屋有质量问题而发生纠纷，原告在工程未修建完成的情况下（主要是房屋后壁和一楼楼梯还未粉糊，瓷粉也未刮）便停工。被告又另行请他人刮瓷粉，支付工程款人民币6,880.00元。2014年，被告已迁入该房屋内居住至今。双方发生纠纷，原告便于2015年3月诉至原审法院，在审理中，原告撤回起诉，去被告处准备将未完的工程完工，被告以原告所做工程质量不合格，现场是证据为由阻止原告施工。原告又诉至原审法院，要求被告支付所欠工程款，被告提出房屋有质量问题，经原审法院向被告释明，可申请有资质的部门进行鉴定质量或评估损失，被告拒绝申请。在审理过程中，原告申请对其所修建被告的房屋进行现场勘验，经原审法院现场勘验：原告给被告修建的房屋面积为292.62平方米+（7.32平方米+7.06平方米）×2=321.38平方米；现未完工的部分为后墙第一层面积为3.2×13.95=44.64平方米和第一层楼梯面积为7.32平方米未用水泥砂浆粉糊。 原审认为：公民、法人的合法权益受法律保护，原、被告之间在2012年达成口头协议，被告李俊如、周训先将自己的房屋承包给原告李孝如、李顺如修建，该口头协议是双方当事人的真实意思表示，符合国家法律规定，是合法有效的协议，应受法律保护。协议生效后，双方应按协议约定履行自己的义务。根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”、第八十八条第一款“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。”和《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”、第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，定作人给付报酬的合同”的规定，被告李俊如、周训先与原告李孝如、李顺如达成了建房协议，该协议未违反法律规定，是双方当事人的真实意思表示，双方应按协议约定履行义务。原告李孝如、李顺如在给被告建房过程中与被告李俊如、周训先发生纠纷，被告认为原告修建不符合质量约定，以房屋现场为证据不让原告再继续施工；原告也表示不愿再给被告修建所欠工程，故所欠工程可由被告自行完成，解除双方的合同，在被告应支付给原告的工程款中扣除应由原告完成的工程款，经原审法院咨询相关人员，所欠工程款应为人民币36.00元×44.64+70.00×7.32=2,119.00元；对被告自行请他人另做的工程款人民币6,880.00元，也应从被告应支付给原告的工程款中扣除；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对被告主张已支付原告工程款人民币28,400.00元，原告自认只有人民币28,000.00元，被告不能提供证据加以证明，只能认定原告认可的人民币28,000.00元；对被告主张的工程质量问题，经原审法院释明：被告可申请有资质的机构进行鉴定或评估损失，被告拒绝申请，故该工程是否有质量问题，被告未提供相关证据予以证明，原审法院不能确认，被告以工程有质量问题不支付原告工程款的理由，不予以支持，且在本案中其也未提出反诉，被告可另案起诉；现被告已迁入该房屋居住，可视为房屋已交付。综上，该房屋总工程款为人民币150×321.38+2,500.00元=50,707.00元。被告应支付所欠原告工程款为人民币50,707.00元-28,000.00元-6,880.00元-2,119.00元=13,708.00元，被告拒绝支付，应承担相应的民事责任；原告要求其支付人民币21,000.00元的诉讼请求，超过部分，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、九十一条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、由被告李俊如、周训先支付所欠原告李孝如、李顺如工程款人民币13,708.00元。限本判决发生法律效力之日起十日内一次付清；二、驳回原告李孝如、李顺如的其他诉讼请求。案件受理费人民币325.00元，减半收取人民币162.00元，由原告李孝如、李顺如负担人民币62.00元，被告李俊如、周训先负担人民币100.00元。 上诉人李俊如、周训先向本院上诉请求撤销原判，改判上诉人不承担向被上诉人李孝如、李顺如支付工程款的责任。事实和理由是：一、一审认定事实不清。1、房屋质量存在漏筋、楼梯断裂等问题，上诉人提供的照片能反映出这些问题，不能以上诉人未申请鉴定和评估为由而否认上诉人的主张。2、已付工程款应为28400元，而非28000元。3、被上诉人提起诉讼时工程也未完工，应承担违约责任。二、一审法院未依法向上诉人送达起诉状副本，程序严重违法。三、一审法院对外委托办公室组织上诉人、被上诉人双方选定鉴定机构后未进行鉴定，属实体违法。四、一审法院制作的现场勘验笔录不具有合法性。上诉人及家属外出，未在勘验笔录上签字。该勘验笔录不能作为本案的定案依据。五、证周某庆不具备证人资格，其证言不应采信。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审当事人双方的争议焦点是：上诉人李俊如、周训先拒付被上诉人李孝如、李顺如工程款13708元的理由是否成立；一审审理程序是否严重违法。 本院认为，关于上诉人李俊如、周训先拒付被上诉人李孝如、李顺如工程款13708元的理由是否成立的问题。一审法院认定上诉人欠被上诉人工程款13708元的事实清楚、证据充分，上诉人以工程存在漏筋等质量问题拒付该款，因工程质量问题属专业性较强的问题，一审法院已向上诉人释明需提出申请有资质的部门进行鉴定，但上诉人未提出申请，没有专业部门的鉴定结论，人民法院难以对工程质量问题及严重程度、损失大小作出认定，故上诉人的抗辩缺乏充分的证据作支撑，其拒付工程款的理由不充分，本院不予采信。上诉人上诉称其已付的工程款系28400元，有400元为预付订金，因其对预付订金无证据证明，被上诉人又不认可，故本院只能认定已付工程款为28000元，上诉人的该主张本院不予采信。上诉人称被上诉人有未完工行为，因一审判决确认的工程款系根据已完成工程量据实计算，对上诉人另请他人所完成的刮瓷粉款及未完工部分工程款已从应付工程款中扣减，故上诉人该主张不能作为拒付工程款的的理由。上诉人称不应采信一审法院制作的现场勘验笔录及周家庆的证言，因现场勘验有上诉人周训先、被上诉人李顺如共同见证完成，双方予以认可并在勘验笔录上签字或捺印，周家庆的证言上诉人李顺如亦在一审质证笔录上签字予以认可，故一审法院采信该现场勘验笔录和证言并无不当，对上诉人的该主张本院不予支持。上诉人称一审法院对外委托办公室已选定房屋质量鉴定机构而未鉴定，属实体违法，经查，一审并未选定房屋质量鉴定机构，亦未启动质量鉴定程序，上诉人的该主张不实，本院不予采信。因此，上诉人拒付工程款的理由不充分，一审判决由上诉人支付所欠工程款并无不当，本院予以维持。对上诉人所提工程质量问题及其导致的损失，二审诉讼中本院办案人员到实地主持双方进行调解，因分歧较大，未能达成调解协议。上诉人对所提工程质量问题及损失赔偿，可依法另行主张权利。 关于一审审理程序是否严重违法的问题。上诉人称一审法院未依法向其送达起诉状副本，属程序严重违法。经查，一审法院送达回证载明了向上诉人送达了应诉讼通知书、举证通知书等诉讼文书，未体现送达了起诉状副本，确实存在违法，但综合全案情况，上诉人在一审整个诉讼过程中未提出没有得到起诉状，一审庭审中原审原告宣读了起诉状，被告也进行了答辩，双方均积极主张权利，并围绕焦点问题进行举证和辩论，一审的该违法行为并未影响到被告诉讼权利的行使，也未对本案的处理有实质性的影响，不属严重违法，也没有必要因此而撤销原判、发回重审导致诉累，故对上诉人的该上诉主张本院不予采信。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽程序存在问题，但未影响案件的公正判决，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费325元，由上诉人李俊如、周训先负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 朱 莉 二〇一六年九月二日 书记员 谢贤聪