浙江省温州市洞头区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0305民初455号原告（反诉被告）：陈忠尧。委托诉讼代理人（特别授权）：黄小芬，温州市宏大法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：潘阿微。委托诉讼代理人（特别授权）：程宝康，浙江平宇律师事务所律师。被告：郑祥东。委托诉讼代理人（特别授权）：翁建，浙江国兆律师事务所律师。原告（反诉被告）陈忠尧与被告（反诉原告）潘阿微、被告郑祥东提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年5月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。潘阿微在法定答辩期限内提出反诉。诉讼中，潘阿微对陈忠尧的伤残等级与误工期限、护理期限、营养期限提出异议，要求重新进行鉴定，但庭后又自愿放弃鉴定申请。陈忠尧及其委托诉讼代理人黄小芬、潘阿微及其委托诉讼代理人程宝康与郑祥东及其委托诉讼代理人翁建到庭参加诉讼。庭审后，应当事人要求给予一定期限庭外和解，但和解未果。本案现已审理终结。陈忠尧诉称，2015年年初，郑祥东因房屋拆建，由潘阿微负责其新建房屋一层墙面混泥土浇灌作业。陈忠尧受雇于潘阿微在工地上从事杂工、搬运工作，双方约定工钱一天200元，由潘阿微支付。2015年4月15日下午1点左右，陈忠尧在施工期间从约3米高搭建的架子上抬水泥时不慎摔下，当场口吐白沫，不醒人事。经温州医科大学附属第一医院治疗，诊断为：颈部脊髓损伤、胸椎椎体挫伤。2016年3月29日，经温州天正司法鉴定所鉴定，陈忠尧伤残等级评定为七级，误工期限评定为2015年4月15日至2016年4月11日止，护理期限评定为2015年4月15日至2016年4月11日止，营养期限评定为90日。后双方多次协商并经洞头区大门镇人民调解委员会解决均未果。陈忠尧认为，陈忠尧与潘阿微之间存在雇佣关系，作为雇主应对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。郑祥东作为发包人知道或应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。现请求判令：1、潘阿微赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补贴、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计316278.64元（已扣除35000元）；2、郑祥东对上述款项承担连带责任；3、诉讼费由潘阿微、郑祥东承担。潘阿微答辩并提起反诉称，1、潘阿微没有承包郑祥东新建房屋一层墙面混泥土浇灌作业，陈忠尧与潘阿微之间不存在雇佣关系；2、陈忠尧与潘阿微等十三人共同为郑祥东新建房屋一层墙面混泥土浇灌作业，是经大家同意的，潘阿微只是介绍人，双方不存在隶属与上下级关系，工钱由郑祥东支付，潘阿微并没有收取额外的利润。本案的雇主为郑祥东，潘阿微不是适格被告，依法驳回陈忠尧要求潘阿微承担赔偿责任的诉讼请求；3、陈忠尧的赔偿项目与数额存在不合理：医疗费中包含部分伙食费，应予以扣除；根据陈忠尧的出院记录，陈忠尧患有××，医疗费中存在不合理性；护理费、营养费与精神损害抚慰金偏高；交通住宿费没有票据。由于潘阿微与陈忠尧之间不存在雇佣关系，故潘阿微在陈忠尧受伤治疗期间，作为工友关系垫付的医疗费15000元依法应当予以返还。并提出反诉请求：1、陈忠尧返还由潘阿微垫付的医疗费15000元；2、反诉费用由陈忠尧承担。陈忠尧针对潘阿微的反诉请求辩称，1、陈忠尧与潘阿微之间虽然没有签到书面合同，但陈忠尧是应潘阿微电话通知去工地做工，事先并不知道做工的具体地址，在潘阿微家集中后统一去做工地点，且工钱也是由潘阿微支付，故双方之间存在雇佣关系；2、15000元是双方协商后由潘阿微支付的，并不存在强迫行为。郑祥东辩称，1、同意陈忠尧对其与潘阿微之间的关系定位，即陈忠尧受雇于潘阿微；2、本案应定性为建筑工程施工分包合同纠纷，郑祥东与潘阿微存在发包与承包关系，郑祥东与陈忠尧没有分包与承包之间关系，故郑祥东不需要承担连带责任；3、陈忠尧主张赔偿标准的计算，郑祥东认为：护理期限不合理；营养费3000元过高；伤残赔偿金169000元计算方法错误；陈忠尧受伤是意外情况，要求计算精神损害抚慰金没有法律依据。主要争议：1、郑祥东与潘阿微属什么关系？郑祥东以包工不包料方式将其新建房屋一层墙面混泥土浇灌作业给潘阿微施工，由潘阿微自带工具，完工后，郑祥东一次性支付潘阿微报酬3300元，双方之间权利义务符合承揽法律关系。故本院认为，双方属承揽合同关系。2、陈忠尧与潘阿微属什么关系？由于陈忠尧系潘阿微通知去做工的，双方约定工资一天为200元，工资由潘阿微支付，劳动工具亦由潘阿微提供，故本院认为，双方存在雇佣关系。经审理，本院查明：郑祥东将其位于洞头区大门镇五星路24弄45号新建房屋一层墙面混泥土浇灌作业发包给潘阿微，潘阿微雇佣陈忠尧等人进行施工作业。2015年4月15日下午1时许，陈忠尧在施工中不慎从约2.5米高的架子上摔下而受伤。经温州医科大学附属第一医院诊断为：颈部脊髓损伤、胸椎椎体挫伤，住院49日。2016年3月29日，陈忠尧申请对其伤残等级、“三期”、后续治疗费进行鉴定，2016年4月12日，温州天正司法鉴定所作出温天司鉴所〔2016〕临鉴字第407号司法鉴定意见书，评定陈忠尧工作时高坠致伤，造成颈髓损伤，胸椎椎体挫伤的残疾程度按《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》、《浙高法（2004）264号》相关标准鉴定为七级；误工期限与护理期限均评定为自2015年4月15日起至2016年4月11日止；营养期限评定为90日；后续治疗费建议按医疗证明书或按实际合理发生费用为准。事故发生后，当事人在洞头区大门镇人民调解委员会多次解决未果。另查明，陈忠尧已收取潘阿微15000元、郑祥东20000元。陈忠尧居住地为温州市洞头区大门镇光明路57号，系农村户口。本院认为，潘阿微雇佣陈忠尧从事为其承接郑祥东位于洞头区大门镇五星路24弄45号的新建房屋一层墙面混泥土浇灌作业，潘阿微与陈忠尧之间形成劳务关系。陈忠尧在提供劳务中从高处坠落受伤，潘阿微作为雇主应承担赔偿责任。陈忠尧在工作过程中对自身安全没有尽到应有的注意义务，其对自己受伤存在过错，应自负相应的民事责任。至于潘阿微辩称没有承包郑祥东新建房屋一层墙面混泥土浇灌作业，也没有雇佣陈忠尧，自己也是打工的。但根据本案查明的事实，证实潘阿微承揽了郑祥东新建房屋一层墙面混泥土浇灌作业，陈忠尧系潘阿微雇佣，对潘阿微的辩解，本院不予采信。故潘阿微提出的反诉请求亦无事实与法律依据，本院不予支持。潘阿微对温天司鉴所〔2016〕临鉴字第407号司法鉴定意见书的部分赔偿项目提出异议，但没有足以反驳的相关证据和理由，本院认定司法鉴定意见书的证明力。郑祥东的房屋系农村自建房，而我国法律对农村自建房混泥土浇灌作业的承揽人是否需要具备相关资质尚无强制性规定。因陈忠尧在诉讼中未提供郑祥东作为定作人在定作、指示或选任方面是否具有过失的相关证据，故陈忠尧要求郑祥东承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。郑祥东在诉讼中提出对陈忠尧的合理费用自愿承担105000元的陈述，不违背法律规定，本院予以支持。陈忠尧的损失范围包括：1、医疗费，陈忠尧已另行主张住院伙食补助费，故应扣除医疗费中的伙食费1322.5元，医疗费为47796.14-1322.5=46473.64元。2、误工费，采纳司法鉴定意见书认定的误工期限，陈忠尧提出误工费为48372元÷365日×361日﹦47832.5元，予以支持。3、护理费，采纳司法鉴定意见书认定的护理期限，陈忠尧未能举证证明护理人员的收入状况，护理费按上一年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资标准51719元计算，即51719元÷365日×361日﹦51152元。4、营养费，采纳司法鉴定意见书认定的营养期限，原告要求营养费为3000元，予以支持。5、交通住宿费，虽陈忠尧未提供交通费票据，但结合陈忠尧就医的实际情况，本院酌情确定交通住宿费为500元；6、住院伙食补助费，由于陈忠尧住院时间为49日，故住院伙食补助费为49日×30元﹦1470元。7、残疾赔偿金，陈忠尧系农村户口，主要收入来源于农村，按农村户口计算残疾赔偿金，经鉴定陈忠尧残疾程度评定为七级，故陈忠尧提出残疾赔偿金为21125元×20年×40%﹦169000元，予以支持。8、鉴定费2400元，由鉴定机构出具的票据为凭，予以支持。合计损失为321828.14元。结合本案实际，酌定由陈忠尧自负35%的责任，潘阿微承担65%的责任。陈忠尧因本次事故受伤致残，遭受一定的精神痛苦，结合陈忠尧的伤残等级及双方的过错程度，精神损害抚慰金应以10000元为宜。除陈忠尧自负部分以外的损失为209188元及精神损害抚慰金10000元，合计219188元。由于郑祥东自愿承担105000元，故潘阿微应赔偿114188元，扣除潘阿微已付15000元，还需赔偿陈忠尧99188元，由于郑祥东已付20000元，还需支付陈忠尧85000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、潘阿微于本判决生效之日起十五日内赔偿陈忠尧医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补贴、交通住宿费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计99188元；二、郑祥东于本判决生效之日起十五日内支付陈忠尧85000元；三、驳回陈忠尧的其他诉讼请求；四、驳回潘阿微的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3022元，反诉受理费87.5元，由陈忠尧负担本诉受理费1511元，潘阿微负担本诉受理费1511元，潘阿微负担反诉受理费87.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审判员  叶小龙二〇一六年九月三十日书记员  陈秀丽