北京知识产权法院行 政 判 决 书（2016）京73行初1112号原告合肥附近网络有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区胜利路与明光路交口金色梧桐6栋805室。法定代表人王利香，总经理。被告国家工商行政管理总局商标局，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人刘俊臣，局长。委托代理人庄知宇，国家工商行政管理总局商标局干部。委托代理人伍葳，国家工商行政管理总局商标局干部。被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人杨梦华，国家工商行政管理总���商标评审委员会审查员。委托代理人宗爱盈，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原告合肥附近网络有限公司（简称合肥附近网络公司）因其他商标行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2015年7月9日作出的（2015）商标异字第20224号《第10496114号“附近”商标不予注册的决定》（简称《不予注册决定》），不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年1月8日作出的《商标评审申请不予受理通知书》（简称《不予受理通知书》），于法定期限内以商标局、商标评审委员会为被告向本院提起行政诉讼。本院于2016年3月7日受理后，依法组成合议庭，并于2016年9月5日公开开庭进行了审理。原告合肥附近网络公司的法定代表人王利香，被告商标局的委托代理人庄知宇、伍葳，被��商标评审委员会的委托代理人杨梦华、宗爱盈到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。合肥附近网络公司不服商标局的《不予注册决定》，不服商标评审委员会的《不予受理通知书》，向本院提起行政诉讼，认为：一、商标局在审理异议案件时，已经认定异议人异议理由不成立，在异议人没有依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第二款、第十九条第四款提出异议的情况下，商标局据此决定被异议商标不予注册属于适用法律和程序错误；二、商标局在邮寄送达《不予注册决定》被退件之后，采用公告送达的方式，直接导致合肥附近网络公司获知该决定书的时间过晚，耽误了申请复审的时间，商标局应为此承担责任。综上，请求法院判决：1、撤销或者部分撤销商标局的《不予注册决定》；2、撤销商标评审委员会的《不予受理通知书》��被告商标局辩称：一、根据《商标法》第三十五条第三款的规定，合肥附近网络公司对商标局的不予注册决定不服获得法律救济的途径是向商标评审委员会申请复审，合肥附近网络公司只能就商标评审委员会的决定或者裁定提起诉讼，不能对商标局作出的未经复审的不予注册决定直接向法院起诉；二、2015年7月9日，商标局对被异议商标作出《不予注册决定》，并向合肥附近网络公司邮寄了该决定。在邮件被退回后，商标局于2015年8月20日在《第1468期送达公告》上刊登了《不予注册决定》，后合肥附近网络公司的委托代理人于2015年8月25日到商标局领取了该决定书。因此，合肥附近网络公司可以在2015年8月25日后的15日内向商标评审委员会申请复审，商标局的送达程序并未耽误其提出复审的时间。综上，请求依法驳回合肥附近网络公司的所有诉讼请求。被告商标评审委员会辩称：商标局于2015年7月20日向合肥附近网络公司寄出《不予注册决定》，因其未签收，邮局于2015年7月30日退回至商标局，商标局于2015年8月20日在《第1468期送达公告》上刊登了《不予注册决定》，合肥附近网络公司在公告期内的2015年8月25日领取了《不予注册决定》，复审期限是15日，所以合肥附近网络公司复审的截止时间是2015年9月9日，但其提交复审的时间为2015年9月15日，超过了法定复审期限，故商标评审委员会对其不予受理。综上，被诉行政行为认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法维持被诉行政行为。本院经审理查明：2013年4月3日北京元发科技有限公司、东沃集团有限公司分别对合肥附近网络公司申请注册的第10496114号“附近”商标提出商标异议申请。2015年7月9日，商标局作出《不予注册决定���，认定异议人的异议理由不成立，但是被异议人为商标代理机构，其将被异议商标申请注册在非代理服务上，违反了《商标法》第十九条的规定；同时，“附近”一词用于指定服务上仅表示了所提供服务的地域范围，不具备区分服务来源的特征，违反了《商标法》第十一条的规定。因此，对第10496114号“附近”商标不予注册。商标局于2015年7月20日向合肥附近网络公司进行了邮寄送达，邮寄地址为商标注册申请时的登记地址安徽省合肥市金寨路327号新鸿安大厦五楼。2015年7月30日邮件被退回至商标局。2015年8月20日，商标局在《第1468期送达公告》上刊登了该决定书。2015年8月25日，一位名叫曾某某的人持有合肥附近网络公司的委托代理书到商标局现场领取了《不予注册决定》。2015年9月15日合肥附近网络公司向商标评审委员会申请复审。2016年1月8日，商标评审委员会依照《商标法》第三十五条第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第五十七条第二款的规定，认定合肥附近网络公司提起复审的法定期限截止到2015年9月9日，故作出《不予受理通知书》。开庭审理时，合肥附近网络公司对曾智平接受其委托于2015年8月25日已经领取到了《不予注册决定》的事实不持异议。以上事实，有《商标异议申请书》、（2015）商标异字第20224号《第10496114号“附近”商标不予注册的决定》、《第1468期送达公告》、领取退信文件《介绍信》、《第10496114号“附近”商标不予注册复审补充材料》、《商标评审申请不予受理通知书》及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，商标行政案件包括商标授权确权行政案件和其他商标行政案件。商标授权确权行政案件是行政相对人不服商标评审委员会作出的商标授权确权具体行政行为，向法院提起诉讼的行政案件，其目的不只在于对商标评审委员会的具体行政行为进行审查，还要对商标申请人是否符合注册和持有商标的条件在司法上作出判断。因此，法律对商标授权确权行政案件的司法审查程序进行了特别的规定。《商标法》第三十五条第三款规定，商标局做出不予注册决定，被异议人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。被异议人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。故合肥附近网络公司向商标评审委员会提出复审是向法院起诉的前置程序，而其以商标局和商标评审委员会为被告，针对商标局的《不予注册决定》涉及的审查适用法律问题提起诉讼，鉴于法律对商标授权确权行政案件的审查程序有明确的规定，因此，本院对合肥附近网络公司���该项起诉事由不进行审查。与此同时，合肥附近网络公司在起诉状中对商标局的送达程序提出了异议。此时，审查商标局送达程序是否合法，是否因商标局的送达有误造成当事人未在法定的期限内提出复审请求，进而导致商标评审委员会作出《不予受理通知书》存在错误，这是本案作为其他商标行政案件应该进行司法审查的范围。根据《商标法实施条例》第十条的规定，商标局或者商标评审委员会的各种文件，可以通过邮寄、直接递交、数据电文或者其他方式送达当事人。商标局或者商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期，直接递交的，以递交日为准。文件通过上述方式无法送达的，可以通过公告方式送达，自公告发布之日起满30日，该文件视为送达当事人。商标局虽然在邮寄送达被退回之后，又进行了公告送达。但是，公告送达是在其他方式无���送达的情况下，为合法、有效推进诉讼程序所采取的一种拟制送达方式，而实际签收才是真正的送达，才能最终实现送达的目的。开庭审理中，合肥附近网络公司对曾某某接受其委托于2015年8月25日到商标局签收了《不予注册决定》的事实表示认可。既然合肥附近网络公司在公告期内实际签收了《不予注册决定》，其应当知晓申请商标的审查状态，决定书中也写明如果对商标局的决定不服，合肥附近网络公司可在收到决定书之日起15日内向商标评审委员会申请复审。在有明确告知的前提下，合肥附近网络公司应按照法律规定的复审申请时间主张权利。法律设立除斥期间制度的目的，也正是为了督促权利人及时行使自己的权利，但合肥附近网络公司未按规定时间提出复审申请，表明其对自己的复审请求权进行了放弃，其应自行承担相应的法律后果。因此，商标局的送��程序并未耽误合肥附近网络公司的复审申请时间，商标评审委员会在商标局送达程序无误的情况下，依据法定复审期限的规定作出《不予受理通知书》是正确的。综上，依照《中华人民共和国商标法》第三十五条第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第十条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告合肥附近网络有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告合肥附近网络有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张晓霞人民陪审员  李黎东人民陪审员  刘敬文��〇一六年九月二十八日法官助理杨振书记员任燕