浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙08民终663号上诉人（原审原告）：深圳市景鹏厨具有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道新联社区嶂背园湖横一路16#A1#厂房一楼部分。法定代表人：李江平，公司总经理。委托诉讼代理人：张杰森，广东法仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：林杨，广东法仁律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：浙江潮峰建设有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山经济技术开发区北塘路38号。法定代表人：张永庆，公司董事长。被上诉人（原审被告）：开化国际大酒店有限公司，住所地：浙江省衢州市开化县芹阳办事处江东南路1号。法定代表人：张海峰，公司董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李宝康，浙江宝铉律师事务所律师。上诉人深圳市景鹏厨具有限公司（以下简称景鹏厨具公司）因与被上诉人浙江潮峰建设有限公司（以下简称潮峰建设公司）、开化国际大酒店有限公司（以下简称开化国际大酒店）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2015）衢开民初字第574号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。景鹏厨具公司上诉请求：依法撤销原判，改判被上诉人潮峰建设公司向上诉人支付工程款2530504元及利息，并由被上诉人开化国际大酒店对该款项承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，仅以上诉人未能提供被上诉人已收到结算书的直接证据为由，直接判决不支持上诉人全部的诉讼请求，显失公平，应当结合上诉人提供的其他证据材料对这一事实予以认定。况且，即便被上诉人未收到结算书，但上诉人在一审中已提交了结算报告，一审法院可依法主持结算书审核工作，而不是草率驳回上诉人的全部诉请。二、一审法院在鉴定及举证责任分配问题上，严重违反法律程序剥夺了上诉人的合法权利。首先，一审法院未当庭释明审计鉴定这一事项，却在判决中直接表述已履行向上诉人释明的程序，属于严重违法；其次，上诉人在一审中提交了结算书，对工程价款提出鉴定申请的举证责任应当是对结算书提出异议的被上诉人一方，而非上诉人，应当由被上诉人承担举证不能的法律后果，一审法院认定由上诉人承担举证不能后果错误。三、开化国际大酒店作为涉讼工程发包方、实际使用人及受益人，应当作为责任承担主体之一，向上诉人承担工程款的连带清偿责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，严重违反法律程序。潮峰建设公司、开化国际大酒店共同辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。景鹏厨具公司向一审法院起诉请求：一、判令被告潮峰建设公司支付原告景鹏厨具公司工程款2530504元并支付利息178000元；二、判令被告开化国际大酒店对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年3月31日，被告潮峰建设公司与原告景鹏厨具公司签订《开化国际大酒店厨房管道埋设及装潢、厨房排烟净化系统、厨房设备后加工程书》，约定：被告开化国际大酒店厨房管道埋设及装潢、厨房排烟净化系统、厨房设备后加工程项目由原告景鹏厨具公司承包,厨房设备后加及安装工程造价暂定为1000000元、排烟净化系统安装工程造价暂定为2000000元，最终均以审计签证的结算价为准，厨房管道埋设及装潢工程按10定额按时结算；被告潮峰建设公司在收到原告景鹏厨具公司提供的深化图纸后，应立即组织原设计单位、被告潮峰建设公司项目部相关技术和商务进行图纸及设备品牌和价格的确认（具体以深化图纸和被告潮峰建设公司确认的材料品牌及签证价为准）；并报集团董事长批准后，在7天内回复原告景鹏厨具公司，原告可按批准图纸施工，否则工程量不予以认可；工程具备竣工验收条件，原告应以书面形式通知被告，并向被告提供3套完整的竣工图及竣工资料和1套电子版本，其中竣工图须按实际完成的工作内容绘制并盖有单位竣工章；被告代表收到竣工验收资料和竣工验收报告且确认无疑后，在10天内组织相关部门进行竣工验收，并于验收后5天内给予批准和提出修改意见，原告按要求整改并承担自身原因造成修改的费用；工程量按实际发生计算，签证部分按被告签证的工程量和单价计算，工程结算书以双方核实并盖章（或委托第三方审计）的为准等条款。2014年11月27日，原告景鹏出具公司编制竣工图纸一套，均由被告潮峰建设公司聘请的监理公司监理员汪华军签字确认。2015年1月25日，原告景鹏厨具公司出具结算书，其中地下室员工厨房、总粗加工、西点房及垃圾房区域的排烟净化系统工程造价为599830元，一楼西餐厨房、宴会厨房及洗碗间区域的排烟净化系统工程造价为494319元，二楼中央厨房区域的排烟净化系统工程造价为967716元，三楼宴会厨房区域的排烟净化系统工程造价为233375元，22楼行政厨房区域的排烟净化系统工程造价为180738元，共计2475978元。庭审中，被告潮峰建设公司予以认可。对原告主张的有关被告开化国际大酒店各厨房区域的墙、地面装修、吊顶、水电安装工程工程量，被告潮峰建设公司存有异议，但对其中隐蔽工程部分，被告潮峰建设公司予以认可。2014年5月5日、6月20日、2015年2月17日，被告开化国际大酒店向原告景鹏厨具公司分别汇款450000元、200000元、320000元用以支付原告景鹏厨具公司工程款。2015年1月28日，原告景鹏厨具公司与被告潮峰建设公司、开化国际大酒店签订协议书一份，约定将被告潮峰建设公司以被告开化国际大酒店开发的开化国际花园4幢2单元202室房产以1020566元价格转让给原告景鹏厨具公司抵作工程款，现已履行完毕。2015年8月14日，三方再次签订以房抵债协议，但未履行，该协议已解除。一审法院认为，原告景鹏厨具公司与被告潮峰建设公司签订的《开化国际大酒店厨房管道埋设及装潢、厨房排烟净化系统、厨房设备后加工程合同书》，主体适格，系双方真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护。原告景鹏厨具公司虽已完成合同约定的开化国际大酒店厨房管道埋设及装潢、厨房排烟净化系统、厨房设备后加工程施工义务并交付使用，但双方在合同中明确约定工程价款“最终均以审计签证的结算价为准”。被告潮峰建设公司项目经理及聘请的监理公司工作人员虽在竣工图纸等文件上签字，但原告景鹏厨具公司现未能提供被告潮峰建设公司已收到其提交的决算书的证据材料，故对原告要求被告按照决算书上工程价款支付工程款的诉请，不予支持。有关原告主张的水电工程、墙面及地面瓷砖工程施工部分，法院认为，原告提供的施工签证单、竣工图、支付工程款审批单、隐蔽工程签证单等证据材料中，均对水电材料购买及施工、墙面、地面装饰施工等有明确标注，被告潮峰建设公司聘请的监理公司人员或其公司工程负责人员签名确认时未对工程项目提出异议而仅标注工程量以实际测量为准，则被告潮峰公司主张原告景鹏厨具公司并未对有关水电工程、墙面、地面装饰装修工程施工的抗辩意见，法院不予支持。鉴于原告景鹏厨具公司与被告潮峰建设公司未就其施工的水电安装在内的装饰装修工程订立书面合同，对工程价目等未有明确约定，该部分工程施工工程款应当以实际测量经双方结算或审计为准。现经法院当庭释明，原告拒不对该部分工程价款进行审计鉴定，则由其承担举证不能的责任，法院对原告有关该部分工程价款的主张不予支持，原告可经结算或审计鉴定后另行处理。至于被告潮峰建设公司主张其在开化县监察大队主持下支付给农民工工资627705元从原告工程款中予以抵扣意见，法院认为，被告潮峰建设公司应当对上述农民工与原告景鹏厨具公司之间存在劳务关系承担举证责任。被告在支付工资当时本案正在审理中，被告并未获得原告授权或征得原告确认，被告以不能联系原告为由明显有悖常理，仅凭该组证据并不足以证实其在开化县监察大队支付的农民工工资与原告具有关联性。故被告潮峰建设公司的该主张，证据并不充分，法院不予认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十二条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告深圳市景鹏出具有限公司的诉讼请求。案件受理费28468元，由原告深圳市景鹏厨具有限公司负担（已缴纳）。二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人景鹏厨具公司于2015年1月25日出具结算书，其中地下室员工厨房、总粗加工、西点房及垃圾房区域的排烟净化系统工程造价为599830元，一楼西餐厨房、宴会厨房及洗碗间区域的排烟净化系统工程造价为494319元，二楼中央厨房区域的排烟净化系统工程造价为967716元，三楼宴会厨房区域的排烟净化系统工程造价为233375元，22楼行政厨房区域的排烟净化系统工程造价为180738元，共计2475978元。被告潮峰建设公司对前述工程范围予以认可，但对工程造价存在异议。本院认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。景鹏厨具公司要求被上诉人支付工程款，应当对被上诉人欠付工程款的事实和具体数额承担举证证明责任。景鹏厨具公司提供其单方制作的结算书，主张以该结算书作为工程款计算的依据，但被上诉人主张未收到结算书，且对内容提出异议，在景鹏厨具公司未提交其他证据予以佐证的情况下，一审法院判决其自行承担不利后果符合法律规定，并无不当。上诉人认为一审法院应当主持结算书核算工作，本院认为，建筑工程生产周期长，过程复杂，涉及材料量大，内容多，若案件当事人对工程造价存在争议，应当由有资质的鉴定机构根据相关标准定进行确定。关于一审未在庭审中对工程价款鉴定事宜向上诉人释明的问题，本院认为，审判人员释明是为了保障当事人的诉讼权利，本案上诉人在一审中特别授权委托专业律师作为代理人，悉知民事诉讼中当事人举证责任分配、举证质证权利义务、证明标准、法律后果等，其未申请鉴定，现主张一审程序违法，本院不予采信，其在二审中提出的鉴定申请，本院亦不予准许。综上所述，景鹏厨具公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28468元，由上诉人深圳市景鹏厨具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱晓龙代理审判员  潘 婷代理审判员  姚冬琴二〇一六年九月二十九日书 记 员  项红霞