重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终5829号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区松牌路145号3幢1层3号、15层3、4号及20层1、2、3、4号，组织机构代码73981778-0。负责人：刘国庆，总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ远，公司员工。被上诉人（原审原告）：冯建国，男，1965年9月30日出生，汉族，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：刘传甫，重庆腾运律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑仕学，重庆腾运律师事务所律师。上诉人天安财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称天安保险重庆分公司）因其与被上诉人冯建国财产保险合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第11648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月24日进行了调查审理。天安保险重庆分公司委托诉讼代理人ＸＸ远，冯建国委托诉讼代理人郑仕学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天安保险重庆分公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判天安保险重庆分公司不承担赔偿责任；2.上诉费用由冯建国负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.《调查笔录》内容与事实相符，真实有效，天安保险重庆分公司在庭审举证期间多次向法院阐明，且多次向法院提起申请吴地浪出庭作证，原审法院未同意该申请。再者，即便是天安保险重庆分公司未申请，《调查笔录》内容作为本案关键证据，法院本身应查明笔录的内容是否真实。2.《销案申请》捺印不具备鉴定条件，不利后果不应由天安保险重庆分公司承担，法院应当结合所有证据和事实做出合理判断。3.冯建国在投保单和《保险单及附件确认签收单》中的签字可以证明天安保险重庆分公司已经对条款进行了明确告知以及冯建国已明确知晓和理解条款，根据保险法第十七条的规定，保险条款应当产生效力。二、一审判决适用法律错误。冯建国将家庭用车改为出租营运用车，改变了车辆使用性质，导致危险程度显著增加，根据双方达成的合同以及保险法的明确规定，冯建国未履行通知义务的，天安保险重庆分公司不承担赔偿保险金的责任。冯建国二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.《调查笔录》不能证明客观事实。一审中天安保险重庆分公司并没有按照期限向法院申请吴地浪出庭作证。《调查笔录》的调查人与记录人均为一人，不符合相关规定，不能采信。请证人出庭作证是申请人的义务而非法院的义务。2.天安保险重庆分公司强调《撤案申请》系冯建国书写并捺印，但是通过鉴定证明并非冯建国书写，捺印不具备鉴定条件的后果也应当由天安保险重庆分公司承担。3.天安保险重庆分公司并没有向冯建国送达保险条款，即便有签字，也不能证明保险公司尽到了提示说明和告知义务，因此该保险条款对冯建国不具有约束力。4.该案不适用保险合同的保险标的危险程度增加条款，该案只是出借而非租赁，并未改变车辆使用性质。况且即便是出租给个人暂时使用的，也不构成改变车辆使用性质，个人出租给具备租赁资格或者营运资格的公司或即便不具备租赁资格但实际上从事营运的公司，才属于改变车辆使用性质。冯建国向一审法院起诉请求：1.判决天安保险重庆分公司赔偿冯建国车辆损失共计21.2万元（最终以评估为准）；2.该案诉讼费由天安保险重庆分公司承担。一审法院认定事实：2015年2月11日，根据冯建国（投保人）的申请，天安财产保险股份有限公司重庆分公司九龙坡支公司为冯建国办理了机动车商业险，被保险车辆为冯建国名下的渝Ａ×××××宝马轿车，保险金额（责任限额）为40.4万元。保险期间自2015年2月12日零时起至2016年2月11日二十四时止。保险单特别约定一栏载明：本人已收到《家庭自用汽车保险条款》，并且仔细阅读，已充分理解其中的保险责任、责任免除及其法律后果等规定，同意遵守并签署正式保单。天安保险重庆分公司向冯建国开具了金额为7546.25元的保险费发票。同日，冯建国签署了《保险单及附件确认签收单》，确认收到在天安保险股份有限公司投保的车险种保单（附保险条款及保险单附件以及《天安财产保险股份有限公司交通事故人伤告知书》），保险单号A50X18，对保险单内容及相关保险条款，特别是保险责任、责任免除、投保人义务、赔偿处理、特别约定及保险单附件内容核对无误。《天安财产保险股份有限公司家庭自用汽车保险条款》第二条规定：本保险合同中的家庭自用汽车是指在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区）行驶的家庭或个人所有，且用途为非营业性运输的客车。第十六条规定：投保人应如实填写投保单并回答保险人提出的询问，履行如实告知义务，并提供被保险机动车行驶证复印件、机动车登记证书复印件、如指定驾驶人的，应当同时提供指定驾驶人的驾驶证复印件。在保险期内，被保险车改装、加装或从事营业运输等，导致被保险机动车危险程度显著增加的，应当及时书面通知保险人。否则，因被保险机动车危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。2015年2月20日01时10分，案外人吴地浪驾驶渝Ａ×××××汽车，由开县新城方向往丰乐华联方向行驶，因吴地浪驾车未按操作规范安全驾驶，致使车辆与道路右侧人行道树木相撞，造成车辆、树木部分损坏的道路交通安全事故。经重庆市开县交巡警大队镇东平台认定，吴地浪承担事故全部责任。2015年3月9日，吴地浪与河南大成工程建设有限公司老县段2-3标项目部签订赔偿协议，由吴地浪赔偿树木损失12000元。2015年4月14日天安保险重庆分公司向冯建国发出告知函，以渝Ａ×××××汽车已改变使用性质，危险程度显著增加为由要求冯建国增加保险费用，变更为营业用汽车保险。天安保险重庆分公司以冯建国擅自改变车辆使用性质且未及时通知保险人为由对渝Ａ×××××汽车的商业车损险和第三者责任险不予理赔。天安保险重庆分公司在庭审中举示了《调查笔录》一份，以此证明冯建国将渝Ａ×××××汽车挂在汽车租赁公司进行出租。天安保险重庆分公司还举示了《销案申请书》一份，以此证明冯建国自愿放弃要求天安保险重庆分公司进行理赔的权利。冯建国认为《销案申请书》并非冯建国本人书写，也未签名，申请对《销案申请书》的“冯建国”的签名及捺印进行鉴定，经重庆法正司法鉴定所鉴定认定：《销案申请书》“冯建国”的签名并非冯建国书写，捺印不具备鉴定条件。另根据重庆市鑫道交通事故司法鉴定所对渝Ａ×××××汽车损失情况的鉴定结论：车辆受损修复、换件费用为217849元。一审法院认为：冯建国与天安保险重庆分公司签订的保险合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。保险公司在被保险车辆发生交通事故时，应按照双方当事人在涉案保险合同中的约定予以赔偿。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。涉案合同保险单关于赔偿范围、赔偿项目、赔偿标准的约定、《天安财产保险股份有限公司家庭自用汽车保险条款》第二条、第十六条约定均属于免除保险人责任的条款。保险人在订立合同时应当向投保人就免责条款作出特别提示和明确说明。所谓明确说明是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。该案中，《天安财产保险股份有限公司家庭自用汽车保险条款》第二条、第十六条并未采用加下划线、加黑等适当形式提醒投保人注意，天安保险重庆分公司在庭审中举示的《保险单及附件确认签收单》只能证明天安保险重庆分公司将保险单及其附件交付给了冯建国，不能证明天安保险重庆分公司已尽到了明确说明义务。故一审法院认为，该案中天安保险重庆分公司对于上述条款未尽到提示说明义务，对冯建国不发生法律效力。天安保险重庆分公司在庭审中举示的《销案申请书》，经冯建国申请鉴定，该《销案申请书》并非冯建国所书写，《销案申请书》中的捺印不具备鉴定条件，不能认定是冯建国所留。故天安保险重庆分公司未能举证证明冯建国放弃了要求天安保险重庆分公司进行理赔的权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第五项规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。天安保险重庆分公司所举示的案外人吴地浪签名的《调查笔录》实质上是书面证言，由于吴地浪未出庭作证，天安保险重庆分公司亦未申请吴地浪出庭作证，故一审法院对上述《调查笔录》所载明的内容不予采信。即天安保险重庆分公司未能举证证明冯建国所有的A50X18汽车用于营运或存在危险程度显著增加的情形。至于交强险的赔偿问题与该案无关，故一审法院对天安保险重庆分公司所提出的抗辩意见不予采纳。冯建国所有的渝Ａ×××××汽车，经鉴定车辆受损修复、换件费用为217849元，对该笔费用天安保险重庆分公司应按照合同约定予以赔偿。对冯建国所提出的树木损失12000元的赔偿请求，一审法院认为，《赔偿协议》中涉及到的树木损失12000元系案外人吴地浪承诺赔偿的费用，与冯建国无关，冯建国也未举证证明自己实际支出了该笔费用。故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第五项之规定，判决如下：一、被告天安财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内支付原告冯建国机动车损失险理赔款217849元；二、驳回原告冯建国其他诉讼请求。如果被告天安财产保险股份有限公司重庆分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费4480元，减半收取2240元，鉴定费12000元合计14240元由原告冯建国负担8140元，被告天安财产保险股份有限公司重庆分公司负担6100元。二审当中，双方均未举示新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：冯建国是否改变了本案车辆的使用性质。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第五项之规定，由于吴地浪未出庭作证，天安保险重庆分公司所举示的《调查笔录》不能单独作为认定案件事实的依据。其次，天安保险重庆分公司虽然申请了吴地浪出庭作证，但吴地浪未到庭的责任应当由天安保险重庆分公司承担。第三，天安保险重庆分公司也没有举示其他证据证明冯建国改变了车辆的使用性质，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，天安保险重庆分公司无法证明冯建国将本案车辆的使用性质从家庭用车改变为营业用车，应当承担举证不能的不利后果。因此，对于天安保险重庆分公司基于改变车辆使用性质而拒赔的理由本院不予认可。综上所述，天安保险重庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4568元，由上诉人天安财产保险股份有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胥 庆代理审判员 向 川代理审判员 乔小勇二〇一六年九月二十六日书 记 员 姚刚应