浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终2755号上诉人（原审原告）：杨向荣，男，1967年11月27日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。委托代理人：邵云霞，上海市沪西律师事务所律师。委托代理人：屠斌，上海市沪西律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江上顶置业有限公司，住所地：浙江省武义县温泉南路1790号。法定代表人：刘世平。委托代理人：曾宣龙，浙江今日律师事务所律师。委托代理人：何姹，浙江今日律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘银标，男，1969年5月24日出生，汉族，住浙江省上虞市。被上诉人（原审被告）：沈洪波，男，1970年2月4日出生，汉族，住浙江省上虞市。被上诉人（原审被告）：杭州萧山振大园林绿化有限公司，住所地：浙江省萧山区萧山经济技术开发区宁东路78号。法定代表人：徐传友。三被上诉人共同委托代理人：徐广平，浙江商祺律师事务所律师。上诉人杨向荣、浙江上顶置业有限公司为与被上诉人潘银标、沈洪波、杭州萧山振大园林绿化有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2015）金武民初字第928号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2014年11月4日，杨向荣与潘银标、沈洪波签订了《班组内部承包协议书》一份，协议约定：1、化粪池及大小窨井人工费为15000元，按每栋房子计算；2、人工回土：计点工，200元一工计算；3、亭廊为钢结构，上面的瓦片不在承包内；4、除以上3点以外，所有要做的活不管木工、泥工、钢架工、小工等，全部人工费为55000元一栋，不再有其他的费用；5、所有工具请妥善保管，如有损坏由杨向荣修理，等工程全部完工归还潘银标、沈洪波。2015年2月2日，杨向荣与潘银标、沈洪波又签订《补充》协议一份，协议约定：1、按原来基础予增加人工费用10000元整；2、签证部分，按实结算；3、结算时，因每栋不一样增减部分，按实际工程量，按实结算。后杨向荣按约进行施工。潘银标、沈洪波共支付工程款267000元，剩余工程款至今未支付，遂成讼。诉讼过程中，杨向荣申请就已完成工程量进行造价鉴定，浙ＸＸ正建设项目管理有限公司经本院委托于2016年1月19日出具华正工咨鉴（2016）001号《关于武义县上顶鎏园景观工程的司法鉴定报告》，鉴定结果明确武义县上顶鎏园景观工程班组清工工程量，工程造价司法鉴定结果为533322元（以上工程造价不包括人工回填土方工程）。另查明，杭州萧山振大园林绿化有限公司和浙江上顶置业有限公司于2014年10月签订《施工承包协议书》一份，协议书就工程说明、工程造价、结算调整方式、付款方式等进行了约定。因工程款支付问题，整体工程已于2015年5月26日停工。2015年10月21日，杨向荣诉至原审法院，请求判令：潘银标、沈洪波、杭州萧山振大园林绿化有限公司共同支付工程款297922元自诉讼之日起至款项实际付清日止的利息（按照银行同期贷款利息计算）；浙江上顶置业有限公司在欠付杭州萧山振大园林绿化有限公司工程款的范围内承担上述清偿责任；四债务人承担本案诉讼费用及鉴定费6370元。潘银标、沈洪波、杭州萧山振大园林绿化有限公司原审中答辩称：1、杨向荣主张的工程款价款没有事实依据，双方当事人之间的工程价款没有结算，该工程款价款是杨向荣自行计算的；2、杭州萧山振大园林绿化有限公司违法转包给潘银标、沈洪波没有事实依据；3、杭州萧山振大园林绿化有限公司与浙江上顶置业有限公司正在履行合同，工程也没有最终结算，工程款没有支付给杭州萧山振大园林绿化有限公司；4、杨向荣起诉潘银标、沈洪波、杭州萧山振大园林绿化有限公司没有法律依据，潘银标、沈洪波与杨向荣签订的协议没有杭州萧山振大园林绿化有限公司的签字，杭州萧山振大园林绿化有限公司只是在起诉收到传票后才知道该承包协议的事实。综上，请求法庭驳回对潘银标、沈洪波、杭州萧山振大园林绿化有限公司的诉讼请求。浙江上顶置业有限公司原审中答辩称：杨向荣没有与我公司签订过建设工程施工合同，故我公司不是该合同的相对人，杨向荣将我公司列为本案被告，诉讼主体不适格，请法庭依法驳回。原审法院审理认为：诉争工程系杨向荣从被告潘银标、沈洪波处承包，由其承建的事实清楚。庭审过程中，各方均认可工程已于2015年5月26日停工，原审法院对此予以确认。故杨向荣要求潘银标、沈洪波支付已完工部分的工程款及自起诉之日起至付清之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉请，予以支持。至于已完成部分工程款，以原审法院委托的具有工程造价鉴定资质的鉴定机构所出具的工程造价司法鉴定报告书为准。至于潘银标、沈洪波对此鉴定报告书提出的异议及申请重新鉴定的意见，因其未能提供相应的证据，故不予采信，本案诉争工程不再重新鉴定。对于人工回填土方部分，因杨向荣未能提供已完成的工时的相应证据，且潘银标、沈洪波对此也不予认可，故该部分诉请，不予支持。至于杨向荣要求杭州萧山振大园林绿化有限公司共同支付尚欠的工程款及利息的诉请，因杨向荣未能提供证据证明潘银标、沈洪波系代表杭州萧山振大园林绿化有限公司与其签订协议书，且杭州萧山振大园林绿化有限公司对此也不予认可，故原审法院对此诉请不予支持。浙江上顶置业有限公司作为发包方，应在欠付工程款的范围内向杨向荣承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、潘银标、沈洪波于判决生效后7日内支付杨向荣工程款266322元并支付自2015年10月21日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息，浙江上顶置业有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。二、驳回杨向荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2884元（已减半），鉴定费6370元，合计9254元，由杨向荣负担982元，由潘银标、沈洪波负担8272元，由浙江上顶置业有限公司承担连带清偿责任，限判决生效后7日内交纳。杨向荣不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1.杭州萧山振大园林绿化有限公司违法分包，应支付工程款266322元，并支付利息。因潘银标、沈洪波系个人，无施工资质，杭州萧山振大园林绿化有限公司将工程分包给该二人显属违法，潘银标、沈银波又将部分工程转包给杨向荣，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，杭州萧山振大园林绿化有限公司作为违法分包人，潘银标、沈洪波作为转包人，均应承担责任;若潘银标、沈洪波代表杭州萧山振大园林绿化有限公司签订《班组内部承包协议书》，亦应支付工程款。2.潘银标、沈洪波、杭州萧山振大园林绿化有限公司、浙江上顶置业有限公司应支付人工回填土工程款。《班组内部承包协议书》约定了人工回填土工作，并按200元/工日计算。《工程造价司法鉴定报告书》确认现场存在人工回填土的工作事项，杨向荣按实际工作记录了156工日，而对方未提出相反证据。请求二审法院撤销原判，依法改判支持杨向荣诉请。浙江上顶置业有限公司答辩称：对杨向荣提出的要求杭州萧山振大园林绿化有限公司承担工程款我方没有异议，我方是发包给杭州萧山振大园林绿化有限公司的。对于回填土问题，要以我方与杭州萧山振大园林绿化有限公司的结算为准。潘银标、沈洪波、杭州萧山振大园林绿化有限公司答辩称：杨向荣要求杭州萧山振大园林绿化有限公司承担连带支付工程款是没有事实依据的。1、杭州萧山振大园林绿化有限公司没有将涉案工程分包给杨向荣，杭州萧山振大园林绿化有限公司没有与杨向荣签订分包合同，至于杭州萧山振大园林绿化有限公司的两个项目经理即沈洪波和潘银标将涉案工程分包给杨向荣杭州萧山振大园林绿化有限公司并不知情，杭州萧山振大园林绿化有限公司并未授权潘银标、沈洪波二人分包的行为。因此一审法院认定杭州萧山振大园林绿化有限公司不承担民事责任适用法律正确。鉴定报告一部分采用协议书约定的价格，而另一半采取定额来计算，因此得出的鉴定报告结论是错误不科学的，且我方在一审中提出了重新鉴定的要求，但是没有被认可。回填土在鉴定报告中并没有涉及，在事实上也没有证据予以证实。请求依法驳回杨向荣的上诉请求。浙江上顶置业有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：我方将本案工程分包给杭州萧山振大园林绿化有限公司，杭州萧山振大园林绿化有限公司具备施工资质，我方对于工程是否存在分包并不知情。根据合同相对性，我方只与杭州萧山振大园林绿化有限公司存在承包合同关系，仅对杭州萧山振大园林绿化有限公司承担支付工程款义务。请求二审法院撤销原判，依法改判。杨向荣答辩称：浙江上顶置业有限公司将工程发包给杭州萧山振大园林绿化有限公司事实清楚，本案分包的情况明确，根据最高院关于建设工程司法解释第26条规定，要求发包人在欠付工程价款的范围内承担支付责任。潘银标、沈洪波、杭州萧山振大园林绿化有限公司答辩称：浙江上顶置业有限公司至今没有向我方支付拖欠的工程款，浙江上顶置业有限公司是否承担支付工程款的义务，司法解释有明确规定。二审中，各方当事人均未提供新的证据。本院经审理认定的事实和原审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、杭州萧山振大园林绿化有限公司是否应对工程款承担共同支付责任；二、杨向荣关于回填土工程款的诉讼请求是否应予支持；三、浙江上顶置业有限公司是否应在欠付工程款的范围内承担责任。对于争议焦点一，本院认为，杨向荣并未提供证据证明班组内部承包协议系杭州萧山振大园林绿化有限公司授权潘银标、沈洪波签订，杭州萧山振大园林绿化有限公司对此亦不予认可，杨向荣要求杭州萧山振大园林绿化有限公司对工程款承担共同支付责任，于法无据。对于争议焦点二，本院认为，因杨向荣未提供回填土方已完成工时的相关证据，应承担举证不能的不利后果，原审驳回该项诉请并无不当。对于争议焦点三，本院认为，浙江上顶置业有限公司作为工程发包人，应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，在欠付工程款的范围内承担责任。故杨向荣、浙江上顶置业有限公司的上诉理由均不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5768元，由上诉人杨向荣、浙江上顶置业有限公司各负担2884元。本判决为终审判决。审 判 长  高 耘审 判 员  张淑英代理审判员  范继军二〇一六年九月十三日代书 记员  季丽华