贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔01民终3270号上诉人（原审被告）中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道**。法定代表人邓池良，该公司经理。委托代理人沈忱，北京市中银（贵阳）律师事务所律师，执业证号15201199910380803。委托代理人龙定安，北京市中银（贵阳）律师事务所律师，执业证号15201201510747711。被上诉人（原审原告）申光明，男，1963年7月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审原告）张世航，男，1963年3月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。二被上诉人共同委托代理人刘国豪，贵州普众律师事务所律师，执业证号15201198910505449。原审第三人贵阳新世界房地产有限公司，，住所地贵州省贵阳市观山湖区金珠路**法定代表人郑家纯，该公司董事长。委托代理人吴厚跃，贵州鼎尊律师事务所律师。上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）与被上诉人申光明、张世航以及原审第三人贵阳新世界房地产有限公司（以下简称新世界公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2016年4月29日作出（2015）筑观法民初字第2994号民事判决，中太公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，2010年5月，第三人新世界公司开发的新世界中央商务广场（原南商西区）土石方工程进行招标，相关招标文件中载明的土石方工程招标总量为1143895立方米，暂定内运工程量80万立方米、外运工程量为343895立方米；最终，被告中太公司以确认总土石方工程量按1213842立方米包干（中太公司自行组织实测该工程实际土石方工程量为1283788.4立方米），不因实际发生不同而作任何调整，内运土石方工程综合单价为33.82元/立方米、外运土石方工程综合单价为53.38元/立方米，内运与外运比例为8：2等指标确认获得中标（此价格工作内容包括石方爆破、土石方开挖、装卸土石及运输、临时道路修筑、回填土石方推平、石方指定堆方等）。2010年7月10日，被告中太公司与第三人新世界公司签订正式《建设工程施工合同》。2010年9月29日，以倪世贵为甲方，原告申光明为乙方签订一份《施工承包合同》，载明因工程施工需要，甲方将金阳新世界中央商务广场土石方挖、装、运工程委托乙方施工，合同主要约定：1、工程范围包括但不限于以下工作内容，且以下的工作内容均含在合同单价内，不再另行计费：土石方的挖、装、运范围，标高按本合同约定的设计标高及甲方提供的设计文件，乙方必须自费实际现场探勘；施工前的实地测量、场地清理、清除不稳定滑坡等一切必须的工作；移除原场地的植物、垃圾、旧有建筑物及杂物等开挖、装卸、外运至合法弃土场；2、承包方式为单价承包，承包单价为石方13元/立方米、土方12元/立方米、场内挖装运8元/立方米（所有市场风险已含入单价中）；3、工程量的确认，本项目土石方开挖工程量为1143895立方米，该量在施工前已经双方实测认可，开工后在该开挖范围内的工程量不再做修改，根据需要，甲方从以上总量中划分出70万立方米另行委托其他人施工，在划分时由甲乙双方共同实测后签字认可；施工过程中，根据需要，甲方可划出部分（10万立方米以内）出来自行组织施工，划分时由甲乙双方共同实测后签字认可，另外，乙方必须按合同工期安排施工，如施工过程中，甲方发现乙方的开挖进度不能满足进度需要，经书面警告后一周之内乙方没有明显整改的，甲方有权根据实际情况划分出部分或全部工程量另行组织人员施工，乙方不能因为承担工程量的减少来要求甲方赔偿损失；4、开工日期2010年11月29日，竣工日期2011年9月30日；5、结算及付款，乙方进场施工后，甲方按乙方实际完成的合格工程量进行双方现场确认签证，每月按乙方完成工程进度的80%作为进度款，支付时间为当月25日对完成工程量进行收方，下月1日支付上月工程进度款，余款待本项目完工，经双方和相关部门现场验收合格后甲方在30天内一次性付清乙方工程尾款；6、违约责任，若由于乙方原因中途暂停施工或退场，甲方有权拒绝所有工程款的支付，并按该工程总价的30%处以乙方罚款；7、双方职责，甲方协调有关场地，施工用水、电及村民堵工问题，负责每月25日-28日与乙方现场签认当月实际完成的合格工程量；乙方负责施工中临时设施（包括乙方需要使用的活动板房、水电安装及必须满足施工需要的洗车池、“三创一办”要求修建的各项内容等）的搭建、维护与保养，其费用已含入主体工程承担单价内，不再另行支付。该合同尾部甲方代表处倪世贵签名，乙方代表处申光明签名。2012年10月5日，以倪世贵为甲方，申光明为乙方，又签订一份《喳土挖运协议书》，载明甲方将金阳新世界项目南区中央商务广场土石方工程的部分喳土挖运分包给乙方承担，主要约定：1、工程部位为金阳新世界中央商务广场土石方工程划分出20万方（自然方），划分界线方式为现场划定后以坐标定位，经双方方签字后生效；2、工期要求为70天（含下雨天气、政府活动等影响的时间，人力不可抗拒的因素经甲方签字后可顺延），从本协议签字后第二天开始计时，如施工过程中乙方的进度缓慢，无法保证本工程的进度，经甲方警告两次还没有明显改变的，以乙方违约为由收回本项目，乙方在收回之前所完成工程量不予计量和不给任何形式的补偿；3、甲方应在其承担的本项目范围内提供乙方需要的施工和生活用水用电的接驳点，乙方自行接到自己需要使用的地方，并按规定承担相应的水电费；4、承包单价为每立方（自然方）9元，本项目按月付进度款，每月底按实际完成工程量的80%支付，完工后经甲方组织验收合格尾款在十天之内一次付清。该协议尾部甲方处倪世贵签名，乙方处申光明签名。庭审中，被告中太公司确认倪世贵系其公司项目经理，倪世贵签订合同的行为系代表公司履行职务行为；而原告申光明、张世航确认二原告系合伙关系。上述合同签订后，原告即开始组织施工，但施工过程中双方当事人均未按照合同约定进行工程量现场确认签证（收方），2014年9月17日，被告中太公司填报《金阳新世界中央商务广场土石方工程竣工验收及移交表》，该表格上工程施工单位处由倪世贵签名并签署“同意移交”字样及加盖被告中太公司金阳新世界中央商务广场土石方技术资料专用章，监理单位、物业使用/管理单位、建设单位等均由相关工作人员签署“同意移交”字样。双方当事人未进行工程量现场确认签证（收方），被告中太公司亦未按照工程量进度支付工程款，从2011年4月30日起，被告不定期开始向原告申光明或张世航付款，截至2014年7月16日，累计付款5732508元，2015年2月16日，又付款50万元，共计付款6232508元。2015年4月27日，被告出具一份《新世界项目中央商务广场土石方工程项目工程计量计算表》，载明2011年4月至2014年8月15日期间两次土石方开挖及运输的工程量及金额，其中443895立方米按单价13元/立方米计算，金额5770635元，111100立方米（已扣项目部运输88900立方米）单价按9元/立方米计算，金额999900元，此外，该表格中还有一项一次性补偿15万元，最终工程量共计554995立方米，工程款合计6920535元。该计算表由倪世贵签名并签署“本工程量计算表为本项目最终计算工程量，双方无异议，签字后不再作调整”，原告张世航在施工方处签名；此外，倪世贵还在该计算表上签署“2013年2月4日进度款借支8万给洪永，从洪永结算款中扣除后支付张世航”字样。庭审中，原告对此计算表中载明的工程价款无异议，陈述补偿的部分是停工的部分补偿，工程量则是被告与第三人签订合同在先，已经知道开挖的工程量，不认可计算表中的工程量，应当以实际的开挖量为准，同时，原告据此计算单上倪世贵签署的借支8万元给洪永的内容主张被告欠其工程款8万元。2015年5月28日，倪世贵又与张世航进行了一次结算，共同签署了一份无标题的结算单，载明总量1143895立方米，村民开挖50万立方米，第一批开挖443895×13=5770635元，第二批开挖20万×9=180万元，合计7570635元，扣65万元，实际总需支付6920635元（该数字有修改为6920535元痕迹）；该结算单还签署有“从2014年春节后，由于班组未组织挖机进场施工，在业主多次要求进度的情况下，由项目部组织挖机自行组织开挖，共完成开挖共10万方，产值90万元，结算中分包队伍下三个班组均不认可，经项目部多次和三个班组协商，都未达到一致。为顺利完成结算，项目部和分包人（张世航）协商，按总量扣除65万元进行计算。如三个班组有异意(原文如此)，可通过司法途径解决。”。该结算单由倪世贵与原告张世航共同签字确认。后原告认为应按被告与第三人之间结算的工程量作为实际工程量与被告进行结算，且被告无故扣除其65万元工程款缺乏依据，向法院提起民事诉讼，请求判令：1、被告立即支付欠原告工程款2297338元，并从2014年9月17日起按银行同期贷款利率向原告支付利息，直至付清工程款为止；2、第三人在未支付被告工程款范围内向原告承担付款义务；3、本案的诉讼费由被告承担。另查明，第三人新世界公司与被告中太公司已就新世界中央商务广场（南商西区）土石方工程进行计算，结算总金额为47039512.54元，第三人新世界公司已实际付款47027925.06元，基本完成支付工程款义务。又查明，2011年4月1日，以中太公司为甲方，申光明为乙方，签订了一份《房屋出租协议书》，载明甲方将自己新修的活动房出租给乙方，约定：1、出租房屋位于贵阳市××区（现××）新世界售楼部对面中央商务广场工地内，房屋结构为活动板房，出租面积十间共236.54平方米；2、出租价格为每月每平米10元，十间房屋总租金为每月2365.4元；3、付款方式为按月支付，每月底进行支付。该协议甲方处由倪世贵签字，乙方处由申光明签字。2013年12月31日，原告雇佣的工作人员出具一份《借条》载明借到倪世贵现金3000元；2013年12月31日，原告雇佣的工作人员出具一份《借条》载明借到倪世贵现金10000元；2014年4月4日，原告雇佣的工作人员出具一份《借条》载明借到倪世贵现金20000元。庭审中，原告对上述《房屋出租协议书》及《借条》的真实性均无异议，但主张费用均已扣除。被告主张房租欠付61500.4元、借款应扣除31000元，但按其自行统计的计算表格，租金中有14192元备注为已扣，借条中上述1万元及2万元的借款均显示已扣除。再查明，第三人在与被告进行工程款结算中，扣除了施工过程中产生的水电费用158677.7元。原判认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。”、第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，被告中太公司将其承建的新世界中央商务广场（原南商西区）土石方工程中的挖、装、运部分工程以委托施工的名义分包给原告申光明、张世航，而原告申明光、张世航系个人，显然不具备相应资质，则被告与原告申光明签订的《施工承包合同》、《喳土挖运协议书》等协议违反法律禁止性规定，应属无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”的规定，本案原告可参照合同约定要求被告支付工程款。本案争议的焦点有两点，1、原告是否可以要求按照被告与第三人之间结算的工程量要求被告支付差额部分69947立方米的工程款；2、被告扣除原告65万元的工程款是否有合法依据。对于上述焦点，原审法院意见如下：一、关于原告是否可以要求按照被告与第三人之间结算的工程量要求被告支付差额部分69947立方米的工程款。首先、新世界中央商务广场（南商西区）土石方工程量为1143895立方米系第三人新世界公司在招标时确定的工程总量，最终，被告中太公司经过自行实测、与第三人新世界公司议标等程序，共同确认以1213842立方米作为工程总量进行结算并签订了《建设工程施工合同》，该1213842立方米事实上并非该工程的实际工程量，而是被告与第三人相互协商的结果；其次、依照原告申光明与被告签订的《施工承包合同》中“本项目土石方开挖工程量为1143895立方米，该量在施工前已经双方实测认可，开工后在该开挖范围内的工程量不再做修改，根据需要，甲方从以上总量中划分出70万立方米另行委托其他人施工，在划分时由甲乙双方共同实测后签字认可”的约定，可以得出两个事实，其一为1143895立方米的工程量系双方实测认可，其二，被告从第三人处承包的工程并不仅由原告完全负责施工。对于所谓的“经双方实测认可“，据庭审查实，1143895立方米的工程量系第三人在招标文件中载明的数据，双方根本没有进行过任何实测，而系直接援用第三人新世界公司招标时招标文件中载明的工程量作为签订该《施工承包合同》的依据，若经过实测，两次实测结果完全一致显然不合常理；第三、对于原被告在《施工承包合同》中以1143895立方米作为工程量进行确认、导致双方对工程量发生争议、进而原告诉诸法院结果的发生，被告显然负有过错，其在签约前自行测算的工程量为1283788.4立方米、并已按照1213842立方米与第三人签订《建设工程施工合同》，但在与原告签订《施工承包》合同时，故意隐瞒此一事实，径行以第三人招标文件中载明的1143895立方米工程量数据与原告签订《施工承包合同》，导致原告在未自行测算的情况下认可了1143895立方米的工程量，两个工程量之间的合同工程价款差距高达数十万元，被告的行为已超出了正常的商业活动范围，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”的规定，被告应承担缔约过失责任；第四、原被告签订的《施工承包合同》约定双方应在施工过程中需进行工程量的现场确认签证（收方），但合同履行过程中，双方当事人均未履行此一流程，导致原告实际完成的工程量无法确定，原被告之间虽对工程量进行了两次结算，但两份结算单据中载明的工程总量实际上均为1143895立方米，如前所述，此数据来源于第三人招标文件中记载，原被告之间以此数据作为结算基础系在被告违背诚实信用原则的前提下进行，在被告已事实上从第三人处获得差额部分工程量69947立方米工程价款的情况下，以1143895立方米作为原被告工程总量结算基础违背公平原则；第五、第三人发包给被告的新世界中央商务广场（原南商西区）土石方工程中的挖、装、运部分工程，实际施工人包括原告、被告及其他施工人，故即便被告违背诚实信用原则，但原告要求完全享有差额部分工程量69947立方米的权益也缺乏事实基础；鉴于上述情形，原被告双方均不应独自享有差额部分69947立方米工程量的全部权益，确认此部分工程量差额应归实际施工人享有，即原告、被告、其他施工人，应按1143895立方米基础上确认的各自完成工程量比例分享结算工程量差额。二、关于被告扣除原告65万元的工程款是否有合法依据。双方当事人分别在2015年4月27日、5月28日进行了两次结算，两次结算中确认的原告第一次施工工程量实际上即将《施工承包合同》中载明的工程总量减去委托他人施工的70万方后得出的数据；对于原告的第二次施工中由被告自行施工部分的工程量在第一次结算时认定为88900立方米，在第二次结算时认定为10万方，即便此10万方的数据，也同时载明若班组有异议，可通过司法途径解决。两次结算可以确定《喳土挖运协议书》项下20万立方米的工程量有一部分系由被告自行施工，但对此部分的工程量结算中一直未能达成共识，最终确认若有异议，可通过司法途径解决；但本案中，双方虽对此部分的工程量均提出了自己的主张，但均未举证予以证实，在此部分工程量存在争议的情况下，主张扣除的被告一方应负举证义务，但其并未提供实际完成工程量的证据，直接扣除65万元工程款并无事实基础，不过此种行为对双方在保留争议的前提下使得原告方及原告方的施工班组能够尽快收到已无异议部分的工程价款具有积极意义，但从本案的审理角度，双方均应当承担举证不能的法律后果，对此65万元工程款所代表的工程量，酌情确认双方各自完成二分之一，按照《喳土挖运协议书》载明的9元/立方米的单价计算65万元工程款代表72222.22立方米工程量，则被告自行施工部分的工程量应为36111.11立方米。从对上述争议焦点的分析意见可知，原告对工程总量差异部分69947立方米享有部分权利，应根据已确认完成工程量的比例分享，此部分工程量计算为（443895+200000-36111.11）÷1143895×69947=37164.83立方米；同时，因原告在两次施工中的单价并不一致，在第一次施工443895立方米时系按13元/立方米计算，第二次施工则是以9元/立方米计算，则仍需按照不同的参数计算工程款，该部分工程款计算为：443895÷（443895+200000-36111.11）×37164.83×13+（200000-36111.11）÷（443895+200000-36111.11）×37164.83×9=352863.37元+90193.45元=443056.8元。如前所述，原告除按原先结算中确认的工程总额6920535元向被告主张欠付工程款外，还可要求被告返还扣除的65万元工程款的二分之一即32.5万元，并可要求被告支付443056.8元的工程总量差额部分损失。原告的工程款总额经双方两次结算确认为6920535元，截止2015年2月16日，被告已累计付款6232508元，欠付工程款金额为688027元；被告主张应抵消活动板房租金61500.4元、原告借款31000元、水电费158677.7元，但据庭审查实，被告自行统计的租金及借款明细相互矛盾，已扣除部分及未扣除部分与其提供的计算依据相互冲突，且其已付款项目的相关凭据中，无法确认已扣款项及未扣款项，而其提供的水电费扣除金额，系第三人扣除的整个工程所有水电费用，如前所述，被告承包的该土石方工程挖、装、运部分并非完全分包给原告施工，有村民施工部分、有项目部自行施工部分，故被告主张水电费用完全由原告支付与事实不符，而庭审中双方当事人均未对原告的实际用电、用水情况进行举证，无法判断原告实际应承担的水电费用金额，双方当事人可另行解决；被告所主张费用扣除部分，证据不足，不予采信。从原告具体的诉讼请求来看，原告要求被告支付欠付工程款2297338元，而据上述意见，被告欠付的已确认工程款金额应为688027元，同时可以要求被告返还扣除的工程款32.5万元及差额部分损失工程款443056.8元，三项合计1456083.8元，原告的该项诉请，以此予以支持。原告主张从2014年9月17日起按银行同期贷款利率标准支付欠款利息，系以被告向第三人提交竣工验收移交的时间作为起算点，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，欠款利息标准予以认可，付款时间原被告签订的《施工承包合同》中约定为“余款待本项目完工，经双方和相关部门现场验收合格后甲方在30天内一次性付清乙方工程尾款”，《喳土挖运协议书》中约定为“完工后经甲方组织验收合格尾款在十天之内一次付清”，而据庭审查实，《施工承包合同》项下的工程款被告已在2014年7月16日前付清，《喳土挖运协议书》项下的工程款则因双方在2015年4月27日对工程量、工程款总额进行结算，并在2015年5月28日再次进行了确认，故被告应承担欠款利息的时间，以2015年5月7日起计算较为合理，同时计算利息的基数，应确认被告返还的工程款及应赔偿的差额部分损失均系在此次诉讼中确认，此两部分不宜以被告违约处理，利息的计算基数，应以确认欠付的工程款688027元为准，原告的诉请，以此予以支持。原告要求第三人在未付工程款范围内向其承担付款义务，系依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定提出主张，但本案中，原告自行将发包人新世界公司列为第三人，被告中太公司系违法分包人，同时据庭审查实，作为发包人的第三人工程款已基本付清，故原告要求第三人承担付款责任已无事实基础。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。”，《中华人民共和国合同法》第四十二条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，判决：一、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告申光明、张世航工程款1456083.8元并承担欠付工程款利息（利息以688027元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2015年5月7日起计算至本判决履行期限届满日止）；二、驳回原告申光明、张世航的其他诉讼请求。案件受理费25179元，减半收取12589.5元，由原告申光明、张世航负担6000元，被告中太建设集团股份有限公司负担6589.5元。一审宣判后，上诉人中太公司不服，向本院提出上诉称：一、双方已签字确认的结算书是本案工程价款的主要依据，没有任何理由否定，原判以工程量差为由认定中太公司违背诚实信用原则和公平原则，系对合同法的错误理解。根据双方签订的《施工承包合同》，包干的工程量为1143895-700000立方米，张世航于2015年4月28日在工程计量计算表上签字认可，另于2015年5月28日在工程款结算单据上签字认可，均符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于工程签证的规定，具有确认实际工程量的法律效力。合同具有相对性，申光明、张世航无权以中太公司与新世界公司的合同内容来修改中太公司与申光明之间的合同，故涉案工程量应当以《施工承包合同》为准。工程量的差额符合市场逻辑，属于法律允许的范围，也是商业价值得以存在的空间，不属于《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的情形，原判认定中太公司应承担缔约过失责任属适用法律错误。申光明、张世航也无法证明多出来的69947立方米均系其施工完成。二、原判判决由中太公司、申光明、张世航共享中太公司组织施工队自行开挖部分工程量的650000元扣款没有法律依据。650000元是中太公司与申光明、张世航协商一致后从应支付给申光明、张世航的工程款中扣减的，张世航已于2015年4月28日、5月28日签字认可。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效后承包人参照合同约定要求支付价款的应予以支持，原判支持申光明、张世航超出合同约定支付工程价款的要求错误。四、中太公司就主张的应抵扣租金、借款、水电费已提交《房屋出租协议书》、借据、水电费发票等，而申光明、张世航仅对水电费提出部分质疑，原判以证据不足不予支持扣除相应款项错误。故上诉请求：1、撤销（2015）筑观法民初字第2994号民事判决，判令中太公司向申光明、张世航支付工程款436848.9元；2、一、二审涉诉费用由被上诉人承担。被上诉人申光明、张世航共同答辩称：两个施工合同均不是总价包干合同，而是量价包干合同，量价包干是根据所做工程量乘工程单价所得工程款，同时该合同是无效合同，结算时应该根据所做工程量得出的。在双方没签订合同前，上诉人就已经知道工程总量是多少，在与我方签订合同时隐瞒了实际工程量，让我方多做少收。班组没有与上诉人签订合同，因而班组只能通过我方提起诉讼，在一审时班组人员也到场了。上诉人主张的应扣除费用问题，因上诉人无法举证证明抵扣金额多少，因此一审法院判决另案主张并无不妥。原审第三人新世界公司述称：我方已将工程款全部向上诉人支付，一审中对方均认可，上诉人的上诉并非针对第三人，我方不应承担责任。我方同意上诉人的上诉事实及理由，本案是因为资质不达标导致合同无效，按照建工司法解释应参照合同约定结算，上诉人与被上诉人签订的合同显示为总价包干合同。因分包无资质导致合同无效的很多案例判决禁止造价鉴定及工程量评估，否则违背双方意思自治，也违背了司法解释。二审审理查明的事实与原判查明的事实基本一致。本案事实，有当事人陈述，当事人身份证明，招标、议标文件及《建设工程施工合同》，《施工承包合同》，《喳土挖运协议书》，《金阳新世界中央商务广场土石方工程竣工验收及移交表》，《新世界项目中央商务广场土石方工程项目工程计量计算表》，结算单，付款凭证，《房屋出租协议书》，《借条》，水电费发票及对账表等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，根据本案查明的事实及案件审理情况，本案的争议焦点为：上诉人应当向被上诉人支付多少工程款。一、关于二被上诉人要求上诉人按照上诉人与第三人之间结算的工程量支付差额部分69947立方米的工程款的问题。首先，因二被上诉人与上诉人签订的《施工承包合同》《喳土挖运协议书》等协议依法属无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”规定，二被上诉人可参照合同约定要求被上诉人支付工程款。而二被上诉人与上诉人签订的《施工承包合同》约定的涉案工程工程量为1143895立方米，该工程量虽非双方约定的经实际测量所确定的工程量，但该工程量系双方合意一致后确定。第二，因双方并未按照《施工承包合同》的约定在施工过程中对工程量进行现场确认签证，如若二被上诉人实际施工工程量与合同约定不一致，二被上诉人应当在结算之前及时主张，但双方又分别于2015年4月27日、5月28日对涉案工程的工程量进行确认，两次确认的总工程量均为1143895立方米。第三，上诉人与第三人之间结算的工程量为双方约定包干的1213842立方米，亦并非中太公司自行组织实测的土石方工程量1283788.4立方米或者该工程的实际开挖量。第四，一、二审中二被上诉人均未提供证据证实其实际完成了超出合同范围的其他工程量。综上，根据合同相对性之原则及举证规则，上诉人并不存在《中华人民共和国合同法》第四十二条第（二）项、第（三）项规定的故意隐瞒与订立合同有关的重要事实以及其他违背诚实信用原则的情形。二被上诉人与上诉人双方就涉案项目的总工程量应当认定为1143895立方米，二被上诉人不能按照上诉人与第三人之间结算的工程量要求上诉人支付差额部分69947立方米的工程款。原判认定二被上诉人、上诉人及其他施工人按1143895立方米基础上确认的各自完成工程量比例分享结算工程量差额错误，本院予以纠正。二、关于上诉人是否应当扣除65万元工程款的问题。首先，在双方最后一次结算即2015年5月28日的结算中虽载明扣65万元工程款，但是在该次结算中同时明确约定“如三个班组有异意，可通过司法途径解决”，由此可以认定双方对是否扣除65万元尚未达成最终一致，因班组属于二被上诉人的分包队，故本案中二被上诉人有权对该笔款项提出诉讼主张。其次，涉案工程系上诉人从原审第三人处承包后又转包给没有资质的二被上诉人，相对于没有资质且为自然人的二被上诉人，上诉人作为有资质的总承包方，对于转包合同的签订及履行负有更多的注意义务，其就合同无效以及双方未按约定对工程量现场确认签证之后果存在较大过错，在此情况下上诉人主张扣除65万元，应当由其举证证明该65万元对应的工程量系由其实际施工完成。但本案一、二审中，上诉人均未提交相关证据证实其实际施工了价值65万元的工程量，故应由其承担举证不能的后果。原判未合理分配双方的举证责任而直接酌情认定双方各自完成该65万元所对应的工程量错误，本院予以改判。三、关于上诉人提出的应抵扣租金、借款、水电费已提交《房屋出租协议书》、借据、水电费发票等，而申光明、张世航仅对水电费提出部分质疑，原判以证据不足不予支持扣除相应款项错误的问题。经查，一审中二被上诉人并非仅对水电费有异议，并且原判之所以对租金、借款未予认定，是因为上诉人自行统计的租金及借款明细相互矛盾，已扣除部分及未扣除部分与上诉人提供的计算依据相互冲突，且上诉人已付款项目的相关凭据中，无法确认已扣款项及未扣款项。至于水电费，原判系因上诉人未举证证明各方实际用水用电情况而未予支持。原判的前述认定并无不当，二审中上诉人亦未提交其他证据予以推翻，本院予以维持。综上，上诉人欠付的已确认工程款金额应为688027元，加上本院认定的不应扣除的工程款65万元，上诉人应当支付二被上诉人工程款1338027元。对于原判认定的利息计算时间、基数及标准，各方当事人均未提出异议，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第2994号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第2994号民事判决第一项为：中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付申光明、张世航工程款1338027元并承担欠付工程款利息（利息以688027元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2015年5月7日起计算至本判决履行期限届满日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费25179元，由上诉人中太建设集团股份有限公司负担15000元，被上诉人申光明、张世航负担10179元。本判决为终审判决。审 判 长  彭伦禹代理审判员  邓禹雨代理审判员  李 娜二〇一六年九月二十三日书 记 员  林 可