陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕04民终1826号上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司陕西省分公司。住所地：陕西省西安市碑林区南二环西段69号碑林区政府办公楼**层。负责人惠军，系该公司总经理。委托代理人高西省。系该公司员工。被上诉人（原审原告）张升旗。委托代理人曹明，咸阳市148法律服务所法律工作者。委托代理人郭涛。被上诉人（原审被告）崔东刚。上诉人阳光财产保险股份有限公司陕西省分公司（以下简称阳光财险陕西省分公司）与被上诉人张升旗、崔东刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2016）陕0404民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月27日公开开庭进行审理。上诉人阳光财险陕西省分公司的委托代理人高西省、被上诉人张升旗的委托代理人曹明、郭涛、被上诉人崔东刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人阳光财险陕西省分公司上诉请求：撤销（2016）陕0404民初905号判决书；二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、认为一审法院将误工费计算至定残日前一天不正确，应为120天，且认为一审法院误工费每天按100元于法无据，同时认为被上诉人第二入院治疗前已做过伤残鉴定并已确认赔偿金，对第二次入院误工费、护理费不认可，请求改判误工费为8400元、护理费为6880元。被上诉人张升旗的代理人辩称：一审判误工费计算至定残日前一天符合客观事实，也符合法律规定，被上诉人第二次住院，存在误工，出院后需要恢复，依据病历及医嘱酌情判处符合实际情况及法律规定，一审判决认定事实正确、适用法律正确。被上诉人崔东刚无答辩意见。二审期间，双方当事人没有提交新证据。一审法院查明事实：2014年8月18日7时40分许，崔东刚驾驶陕A号重型自卸货车沿周武路由北向南行驶至天工一路交叉口时与由西向东行驶张升旗驾驶的陕D号两轮摩托车发生碰撞，造成车辆受损，张升旗受伤。2014年9月28日，咸阳市公安局交警支队渭城大队作出20140405号交通事故认定书，确定交通事故当事人的责任为：崔东刚驾驶机动车超速行驶、行经交叉路口不按规定让行，张升旗持已经注销的机动车驾驶证驾驶未定期进行安全技术检验的机动车上道行驶，二人的行为均违反了《中华人民共和国道路交通安全法》及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》的相关规定，崔东刚过错明显，应当负事故的主要责任，张升旗在事故中有过错，应当负事故的次要责任。事故发生之后，张升旗于2014年8月18日被送往咸阳市第一人民医院住院治疗，2014年10月13日出院，共计住院56天。经诊断为：1、多发伤：失血性休克、闭合性颅脑损伤（特重型）、双侧额叶挫裂伤、蛛网膜下腔出血、右侧硬模下血肿及颅内积气、颞枕缝分离、闭合性胸部损伤、创伤性湿肺、右侧血气胸、右肺实变、右侧肩胛骨骨折、右侧第2-8肋骨折、左侧第1-5肋骨折、胸骨骨折、第7胸椎右横突骨折、左侧膑骨粉碎性骨折、皮肤软组织多处擦伤，应急性溃疡及成人急性呼吸窘迫综合症。出院医嘱为：1、合理休息、饮食；建议休息1月，必要时随诊；2、继续给予营养神经等治疗；加强肢体功能锻炼，骨折情况骨科门诊随诊；3、颅内定期复查，不适随诊。2015年，张升旗曾就本案所涉交通事故所产生的损失起诉至本院，且申请对其伤残情况进行鉴定，后经咸阳市中级人民法院委托，2015年4月28日，陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司鉴【2015】临鉴字第308号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、张升旗12肋骨折属八级伤残；2、张升旗颅脑损伤属十级伤残；3、张升旗左下肢损伤属十级伤残；4、张升旗后续治疗费用约需人民币6000元。后张升旗因故撤诉，本院作出（2015）渭城民初字第00130号民事裁定书允许其撤回起诉。又查明，2015年10月26日，张升旗在咸阳市第一人民医院进行第二次治疗，2015年10月31日，共计住院6天，行内固定取出术。出院诊断为左髌骨骨折术后，出院医嘱为：1、继续抗感染活血止痛治疗；2、每2-3日换药一次，12-14日酌情拆线。3、注意卧床休息，加强饮食营养，床上患肢功能锻炼；4、3个月内禁止剧烈运动，避免外伤等注意预防再骨折发生可能；5、患肢扶拐约6周，6周后拍片复查，根据复查情况由医师决定下一步治疗及康复锻炼；6、如有不适，门诊及时随诊。再查明，张升旗户籍所在地为咸阳市渭城区周陵街道办事处赵家村。张升旗父亲张建民1943年1月15日出生，母亲赵青云19**年3月4日出生，户籍所在地均为咸阳市渭城区周陵街道办事处。张建民和赵青云共养育子女三人。最后查明，肇事车辆陕A号重型自卸货车事故发生时驾驶人系崔东刚，事发时该车在阳光财险陕西省分公司投保了交强险。事故发生后，崔东刚已经向张升旗垫付了37439元。一审法院认为，生命健康权受法律保护。侵害他人生命健康权的，应依法承担侵权责任。机动车之间发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，双方按照过错程度承担赔偿责任。交通事故的发生，根据交通事故责任认定书，崔东刚负主要责任，张升旗负次要责任，因肇事车辆陕A号车事发时在阳光财险陕西省分公司投保了交强险，故应当由该公司首先在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分按照责任划分由崔东刚赔偿70%。关于张升旗因交通事故产生的损失，根据有效证据医疗费为208979.79元（包括崔东刚已经垫付的37439元）；住院伙食补助费依法确认为1860元（30元/天62天）；营养费部分，根据张升旗的伤残情况对其主张的按照20元/天计算予以支持，营养期限根据医嘱本院确定为134天（两次住院共62天+第一次出院后30天+第二次出院后42天），共计2680元；赔偿金和被扶养人生活费部分，张升旗均要求按照城镇居民人均可支配收入计算，但是其所提交的证据均不足以支持该主张，且张升旗户籍所在地和现住所地均为农村，故其赔偿金应当按照农村居民人均可支配收入计算，结合张升旗的伤残情况，本院依法确认为55610元（8689元20年32%）；张升旗的父亲张建民的被扶养人生活费依法计算为6742元（7901元【20-（72-60）】32%÷3）；张升旗母亲赵青云的被扶养人生活费依法计算为8427.7元（7901元【20-（70-60）】32%÷3）；误工费部分，由于张升旗所提交的证据不能证明其收入情况，故张升旗第一次住院产生的误工费本院酌情按照100元/天计算，至于第一次手术的误工期限根据张升旗的伤情计算至定残前一日共计250天，计算为25000元。第二次住院的误工费问题，因司法鉴定意见书已经作出之后张升旗才进行第二次住院治疗，而本院对于张升旗因交通事故致残的赔偿金已经进行了确认，赔偿金即是对受害者因事故丧失或者部分丧失劳动能力而会减少自己收入的赔偿，故对于张升旗第二次住院所产生的误工费本院酌情确定为70元/天，误工期限参考医嘱计算住院6天加出院后6周，共计3360元；护理费部分，张升旗要求计算两个人的护理费，但是其所提交的证据均不能证明需要留陪两人，也不能证明护理人员的收入情况，结合张升旗的伤残情况和相关医嘱，本院酌情按照80元/天计算134天，共计10720元；财产损失2000元，因有证据支持，本院予以确认；交通费部分，由于张升旗提交的证据与本案的关联性不能完全确定，根据张升旗的伤情和住院情况，本院酌定为500元；精神损害抚慰金部分，根据张升旗的伤残情况及其在事故中的责任，本院确定为3000元；鉴定费1800元因有证据支持，予以确认，但是张升旗在鉴定机构对其后续治疗费作出了鉴定之后进行第二次住院治疗，而本院已经对其第二次住院治疗所产生的费用进行了确认，所以对于后续治疗费部分的鉴定费900元应当由张升旗自行承担，故鉴定费本院确定为900元。人辅助用具部分，张升旗未提交证据，不予支持；首次诉讼费没有法律依据且不属于本案处理范围，不予支持。以上共计329779.49元。其中医疗费用部分（医疗费、住院伙食补助费、营养费）213519.79元，阳光财险陕西省分公司在交强险责任限额范围内赔偿张升旗10000元，不足部分203519.79元，根据事故责任，其中70%即142463.8元由崔东刚承担，由于崔东刚在事故发生之后已经向张升旗垫付了37439元，在计算时应予以扣除，确定为105024.8元；伤残部分（误工费、护理费、赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金）113359.7元先由阳光财险陕西省分公司在交强险限额内承担110000元，不足部分崔东刚承担70%即2351.8元；财产损失部分2000元，因未超出交强险的赔偿限额，应由阳光财险陕西省分公司全部承担。鉴定费900元，因不属于保险理赔范围，由崔东刚承担70%即630元。庭审过程中，阳光财险陕西省分公司辩称其在张升旗住院期间已经垫付了10000元，但其所提交的证据只能证明将该笔款项打到了医院，但没有证据表明医院将钱用于张升旗治疗，故本院对于该辩称不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：本判决生效后十日内，阳光财产保险股份有限公司陕西省分公司在交强险责任限额范围内赔偿张升旗122000元；本判决生效后十日内，崔东刚赔偿张升旗108006.6元；驳回张升旗的其他诉讼请求。本院认为，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，双方按照过错程度承担赔偿责任。关于上诉人认为一审法院将误工费计算至定残日前一天不正确，应为120天，且认为一审法院误工费每天按100元于法无据，同时认为被上诉人第二次入院治疗前已做过伤残鉴定并已确认赔偿金，对第二次入院误工费、护理不认可的上诉请求。经查证，根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》关于误工费有关规定及陕西晨翔建筑装饰工程有限公司证明等在卷证据，误工费计算至残日前一天及每天按100元计算符合法律规定。关于上诉人对被上诉人张升旗第二次入院治疗误工费及护理费不认可的上诉请求，根据本案实际，一审判决依据病历及医嘱酌情判决符合实际情况及法律规定，故对上诉人的点上诉请求不予以支持。综上所述，阳光财产保险股份有限公司陕西省分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费395元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司陕西省分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈波翠审 判 员  刘建明代理审判员  王高鹏二〇一六年九月二十八日书 记 员  王 东附：相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）……（三）……（四）……原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括赔偿金、辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制辅助器具的情况确定护理级别。