安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖01民终1895号上诉人（原审被告）:安徽建海建设工程有限公司。法定代表人：周宏，董事长。委托诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽省海峰砼业有限公司。法定代表人：查全海，董事长。委托诉讼代理人：张后乐，安徽潜川律师事务所律师。上诉人安徽建海建设工程有限公司（以下简称建海公司）因与被上诉人安徽省海峰砼业有限公司（以下简称海峰公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院(2015)庐江民二初字第00755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。建海公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判建海公司支付海峰公司货款849595元（已抵扣检测费3600元）。事实和理由：1、一审将案涉合同项下的混凝土供应量划分为合同内、外，该划分错误。合同从未约定某一时间点后的供应量不属于案涉合同范围，而属于合同外。2、一审认为建海公司构成单方违约与客观事实不符。结构封顶即为案涉合同项下混凝土供应完毕，也即最后一次供货结束。海峰公司最后一次供货为2015年8月，该价款确定时间为2015年9月17日，建海公司应于2015年9月17日后三日内付至总价款的75%。建海公司截止2015年9月20日的付款已超过总价款的75%，不存在违反付款期限的约定。海峰公司未提供证据证明建海公司应于2014年10月支付总货款75%。3、一审遗漏系因海峰公司所供混凝土部分试块送检不合格致建海公司工程无法初验，才被要求进行混凝土抗压强度检测的事实。首先，海峰公司所供混凝土部分试块送检不合格，系案涉工程被要求进行混凝土抗压强度检测的直接原因。其次，直至2015年12月17日才经检测最终确定，海峰公司所供混凝土试块部分送检虽不合格，但最终不影响工程的整体质量，至海峰公司起诉时，尚不能确认其部分送检产品不合格最终不会影响工程的整体质量。最后，在2015年12月17日检测报告出来前，海峰公司未能提供混凝土试块部分送检不合格但最终不会影响整体工程质量的证据，建海公司基于产品质量问题有权采取抗辩措施。4、建海公司针对海峰公司所供产品部分送检不合格的事实，在海峰公司不能确保不会导致工程质量不合格的情况下，以扣留部分尾款作为抗辩手段，不构成违约，且应从货款中抵扣其垫付的检测费3600元。5、一审适用法律错误。即便建海公司构成违约，一审关于违约金按总货款5%计算的标准过高，应按实际违约金额计算。海峰公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，没有将供货划分合同内外，只是认可海峰公司对违约金的计算方法，应按主体结构封顶认定是否构成违约。2、建海公司单方违约的事实足以认定。2014年10月前双方发生的货款总量7418822.5元，与建海公司两栋楼施工量吻合，海峰公司提供2014年8月10日15#楼24层梁板柱发货单、2014年10月1日13#楼梁板柱发货单，足以证明主体结构封顶时间在2014年10月1日之前，此后一年仅发生236372.5元的零星供应量，与建海公司的附属工程所需混凝土量吻合。3、混凝土检测即便有瑕疵，但工程总体合格，按工程进度支付货款是双方合同约定的义务。以待定事实作为延期付款或者扣留部分货款的抗辩理由无法律依据。4、我方提供的混凝土不存在质量问题，一审判决前，混凝土检测合格。合同履行过程中，建海公司从未将存在的石块瑕疵告知我方，也未与我方交涉，其称的石块瑕疵不能成为建海公司延期付款的法定理由。5、建海公司违约事实清楚，其认为主体结构封顶不是付款的期限，应提供证据证明付款的时间节点。6、一审法院适用法律正确。按总货款5%计算违约金不违反法律规定。违约金应按合同约定计算，建海公司要求按同期银行贷款利率计算违约金没有依据。请求驳回上诉，维持原判。海峰公司向一审法院起诉请求：建海公司立即给付货款855454.5元，并支付逾期付款违约金382872元（按总货款7657454.5元5%计算）合计1238327元。一审法院认定事实：2013年7月29日，海峰公司与建海公司签订《商品混凝土买卖合同》，约定海峰公司为建海公司承建的庐江陶院安置房二期二标段工程提供混凝土；交货地点为庐江县陶院安置房施工现场；价格按当月合肥市（合肥市、庐江县）信息价格对照下浮14%结算；混凝土供应量以送货单实际数据进行结算；付款方式为:按单体工程（每一栋楼）结构三层主体封顶结束七天内，支付60%货款，之后每月5日前支付上月总货款60%，主体结构封顶三日内付清总货款75%，余额25%自封顶之日起六个月内分三次付清(第一次在两个月内支付余额10%，第二次在四个月内支付余额10%，第三次在六个月内支付余额5%)；如一方违约，违约方应承担违约赔偿金（本合同总货款金额5%）。2013年7月27日至2015年8月18日，海峰公司共向建海公司销售混凝土21854.2立方米，其中，2014年10月前，海峰公司共向建海公司销售混凝土价款7418822.5元，后海峰公司向建海公司又供应了混凝土价款计236372.5元，货款总计7655195元。至2015年11月17日，建海公司已付货款6802000元（其中：2014年10月底前付4550000元，占应付总货款61%，2014年11月25日付款1000000元，2015年1月23日付款302000元，2015年2月17日付款600000元，2015年5月13日付款200000元，2015年11月17日付款150000元），尚欠853195元。后经海峰公司多次催讨，建海公司拖延未付。一审法院另查明：庐江陶院安置房二期二标段工程于2014年10月主体结构封顶。2015年12月17日，庐江县建设工程质量检测中心出具混凝土回弹《检测报告》，结论：经检测涉案工程的混凝土强度满足设计要求。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。海峰公司与建海公司签订的混凝土购销合同，是在平等自愿的基础上协商成立的，系双方当事人真实意思表示，所签订的合同合法有效，应受法律保护。在合同的履行过程中，海峰公司已按合同约定向建海公司提供混凝土，建海公司未按约给付海峰公司全部货款，显属违约。现海峰公司要求建海公司立即支付下欠货款853195元的诉讼请求,有事实和法律依据,予以支持。依据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案合同双方约定，违约方应按合同总货款金额的5%承担违约金，因建海公司一直未按时付款，尤其是建海公司在涉案工程主体结构封顶时付款仅占合同总价款的61%，后来又持续违约，且建海公司也未举证证明该约定违约金的标准过高。但在涉案工程主体结构封顶即2014年10月以后，海峰公司仍然向建海公司供应了混凝土价款计236372.5元，因该部分货款在合同价款以外，该部分应从计算违约金的基数中扣除，即违约金计算的基数为7418822.5元（7655195-236372.5=7418822.5），故建海公司应承担的违约金为370941.12元（7418822.55%）。建海公司关于其不构成违约和该约定违约金标准不合法的辩称理由，没有事实和法律依据，均不予采信。如前所述，虽然海峰公司供应的混凝土试压块强度在施工过程中经检测有一些不满足要求，但在本案庭审前，经检测混凝土强度已满足设计要求，故对建海公司辩称的部分混凝土批次检测强度达不到标准而扣留部分货款的抗辩理由，不予采信；对建海公司辩称的其工地施工人员被泵车碰伤，要求扣留部分货款作为赔偿款的理由，因与本案没有关联性，亦不予采信，建海公司可另行主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、建海公司于判决生效后十日内给付海峰公司货款853195元并支付逾期付款违约金370941.12元，合计1224136.12元；二、驳回海峰公司的其他诉讼请求。案件受理费15940元，保全费5000元，合计20940元，由建海公司负担。二审中，建海公司没有提交新证据。二审中，海峰公司提交以下证据：发货单两张。证明：2014年8月10日15#楼主体结构封顶，2014年10月1日13#楼主体结构封顶。建海公司应当按照主体结构封顶时间支付货款。建海公司质证认为：两张单据不是新证据，真实性有异议，两份单据都是海峰公司单方制作，与本案的关联性有异议。即使单据真实，也达不到海峰公司的证明目的。海峰公司二审提交的发货单与其一审提交的对账确认单载明的供货日期、方量均一致，本院对该证据的真实性依法予以确认。二审查明的事实与原审一致。本院认为：海峰公司与建海公司签订的《混凝土买卖合同》系合同签订方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。海峰公司应依约履行供货义务，建海公司应依约履行支付货款义务。案涉合同履行过程中，海峰公司依约向建海公司供应混凝土，在本案诉讼期间，案涉混凝土强度经检测满足设计要求，建海公司无充分证据证明海峰公司提供的混凝土存在质量问题，建海公司扣留部分货款不予支付的行为，不符合《中华人民共和国合同法》第六十七条有关先履行抗辩权的规定。海峰公司针对案涉工程主体结构封顶时间，结合其提交的对账确认单内容作出合理陈述，建海公司作为案涉工程施工单位理应知晓工程主体结构封顶时间，但其并未提供证据证明。二审审理期间，建海公司仍未确定工程主体结构封顶时间，故一审法院采信海峰公司陈述的结构封顶时间并无不妥。根据合同约定的付款进度，建海公司应在2014年10月支付总货款的75%，但建海公司未按付款进度足额支付货款，构成违约。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，建海公司未能按约足额向海峰公司支付货款，构成违约，应承担支付违约金的责任。考虑到建海公司因未及时支付货款给海峰公司造成的资金占用损失及合同预期收益等因素，同时考虑到违约金以补偿性为主惩罚性为辅的性质，参照年利率24%的计算标准，自建海公司违约之日起算至海峰公司实际受偿案涉货款之日计算违约金的数额，与一审法院确定的违约金数额相当，故一审法院认定的违约金数额并不违反法律规定。综上所述，建海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6918元，由上诉人安徽建海建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钱爱民审 判 员  程亚娟代理审判员  王 倩二〇一六年九月九日书 记 员  汪 磊附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。