江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终5952号上诉人（原审原告）：游洁，女，1975年10月7日生，汉族。委托诉讼代理人：姜言新，莲花新城嘉园小区业主代表。委托诉讼代理人：陈波，江苏正大求实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京中冶正兴置业有限责任公司，住所地南京市建邺区雨润大道18号。法定代表人：刘福明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张喜邦，北京友恒律师事务所律师。上诉人游洁因与被上诉人南京中冶正兴置业有限责任公司（以下简称南京中冶置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第4861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。游洁上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、由南京中冶置业公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、双方合同中约定，被上诉人自上诉人催告后90天需承担违约责任。该催告条款属于格式条款，限制了上诉人的权利，对上诉人无约束力。上诉人自交房90天后即通过口头、上门等方式向被上诉人进行催告，要求交付办证材料。一审法院也认为这一方式符合生活常理及正常交易习惯。因此，被上诉人承担违约责任的起算点应自交房后90天开始计算。二、一审法院酌情将违约金调整为合同约定的违约金的20%，不符合规定。双方合同约定的违约金在签订合同时并未显失公平，并非约定过高，根据诚信和公平原则，应当依照双方的约定来计算违约金。一审判决称兼顾中低价商品房的特性以及房屋价格走势等因素作出判决，但中低价商品房也应适用商品房的相关规定，被上诉人迟延交付办证资料，不因其低价商品房的性质而改变，上诉人应按合同约定承担违约责任。南京中冶置业公司辩称，1.催告无论以何种形式进行，上诉人均应提供充足的证据予以证明。目前，上诉人所能提供的有关催告时间的证据即为2013年11月15日拨打12××5电话的催告单，一审法院据此认定2013年11月15日为有效催告的时间点，完全合理。2.双方签订的合同约定，经上诉人催告90天被上诉人仍未办理相应手续的，应当承担违约责任。该90天的约定是合同赋予被上诉人的合理宽限期。因房产证办理受政府部门影响巨大，在合同之中约定合理的宽限期完全合理，超过该宽限期仍未办理的，被上诉人才需承担违约责任。一审法院认定自催告之日起加上90天的次日为违约金的起算点符合合同约定。3.根据合同法以及相关司法解释的规定，法院有权对违约金予以增加和减少。在本案中，一审法院充分考虑到了实际合同履行过程中，被上诉人已经按时交付房屋，并未影响上诉人的使用，针对中低价商品房的性质主要用处是自住，上诉人未能举证证明其损失实际存在，相反被上诉人已提供充足的理由证明上诉人没有损失甚至反而得到更多利益，故一审法院根据中低价商品房的性质以及实际需要，同时考虑到目前南京市的房屋价格上涨情况，酌情以20%的比例判决违约金，是公平、公正的，符合法院行使自由裁量权的范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。游洁向一审法院起诉请求：一、南京中冶置业公司向游洁支付因迟延提供办理房屋权属登记所需资料而产生的违约金45262.7元（总房款*0.03%*迟延办理天数，具体数额详见附表）；二、南京中冶置业公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：游洁与南京中冶置业公司签订了《南京市商品房预售合同》（以下简称“合同”）及补充协议，约定游洁购买南京中冶置业公司开发建设的位于南京市建邺区莲花新城嘉园的中低价商品房。根据合同第十五条第四项约定，商品房交付后90日内（应当不超过90日），游洁与南京中冶置业公司应共同申请房屋所有权转移登记；南京中冶置业公司应当在双方申请登记前，将需要由其提供的房屋权属登记资料报送南京市房屋管理局产权市场处。合同第十五条第六项约定，因一方过错，导致约定的手续迟延办理，经对方催告后90天仍未办理的，过错方应向对方承担违约责任，每迟延一天，按商品房房价款的万分之三支付违约金。合同签订后，游洁按约定支付了房款。南京中冶置业公司在房屋交付后，未在约定的期限内提供办理权属登记所需资料。2013年11月15日，莲花新城嘉园小区的购房者拨打了12××5政府服务平台电话，投诉并催告南京中冶置业公司及时协助办理房屋产权证，但直至2014年下半年，游洁才可领取办理权属登记所需的资料。游洁房屋的坐落、购房款、交付时间、材料领取时间、主张迟延天数等信息详见附表。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、南京中冶置业公司承担违约责任，是否以主观上存在过错为前提条件；二、游洁主张的违约金应从何时开始起算；三、游洁主张的违约金是否应该予以调整。关于焦点一：一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。游洁与南京中冶置业公司签订的商品房预售合同及补充协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”我国合同法的违约责任，除法律有特别规定外，适用严格责任的归责原则，并不以违约方是否有主观过错为要件。由于南京中冶置业公司未在约定的期限内备齐办理房屋权属转移登记所需资料，即已构成违约，就应按照法律规定或者合同约定向游洁承担违约责任。对于南京中冶置业公司称其迟延办理房屋权属转移登记的原因在于测绘机构存在测绘迟延，故其无主观过错，不应承担违约责任的意见，一审法院认为，一方面，南京中冶置业公司并未提供确切证据证明测绘存在迟延，另一方面，即使存在因第三方行为导致南京中冶置业公司迟延办理的因素，根据合同相对性原则，南京中冶置业公司亦应向游洁承担违约责任，因此，一审法院对于南京中冶置业公司的意见不予采纳。关于焦点二：一审法院认为，根据合同约定，游洁主张违约金应该自有效催告后90日才开始起算。对于游洁认为合同第十五条第六项约定的催告条款，属于南京中冶置业公司提供的格式条款，限制了游洁的权利，对其无约束力的观点，一审法院认为，合同中对于催告条款的约定，只是在游洁主张违约金赔偿之前，赋予南京中冶置业公司合理的宽限期，并未排除游洁的主要权利，也未免除南京中冶置业公司的责任，故一审法院对于游洁的观点不予采信。对于催告的形式问题，一审法院认为，催告的目的是为了提醒、督促被催告方知晓其存在履约瑕疵，并能够在约定的宽限期内全面、及时履行合同，本案南京中冶置业公司开发建设的莲花新城嘉园中低价商品房，普遍存在迟延办理权属转移登记的现象，其中一个或者部分业主的催告，实质上即已达到催告的效果，南京中冶置业公司在经业主催告后仍未履行合同义务的，就应该按照约定承担违约责任。根据生活常理和正常交易习惯，在南京中冶置业公司发生迟延办理房屋权属转移登记的情形后，业主首先会通过口头或者上门的方式直接催告，在口头催告无果后，才会拨打投诉电话或者采取书面催告方式，故一审法院认为，虽然游洁并未提供其直接向南京中冶置业公司进行口头或者书面催告的证据，但业主拨打12××5投诉电话的时间，即应视为游洁向南京中冶置业公司发出有效催告的起算时间。因此，南京中冶置业公司应支付违约金的迟延办理天数，应自业主于2013年11月15日拨打12××5投诉电话之日加上90天起，计算至游洁领取办证相关材料之日止。关于焦点三：一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该规定说明我国违约金立法采用“补偿性为主，惩罚性为辅”的基本原则，并且赋予人民法院在当事人请求的情况下对违约金进行调整的权力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。’”虽然违约金的支付以违约行为的发生为条件，但衡量约定的违约金是否过高应以实际损失为基础。因游洁并未提交其因南京中冶置业公司迟延办理房屋权属登记而遭受实际损失的证据，故在兼顾中低价商品房的特征（政府保障房的性质、购房者以居住为目的）、合同的履行情况、当事人的过错程度及房屋价格走势等因素的基础上，一审法院酌情将违约金调整为5334.53元（总房款*3/10000*迟延办理天数*20%）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，一审法院判决：一、南京中冶正兴置业有限责任公司应于判决生效之日起十日内给付游洁违约金5334.53元（具体数额详见附表中法院确定的违约金）。二、驳回游洁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元（具体数额详见附表），由南京中冶置业公司负担（此款由南京中冶置业公司于判决生效之日起七日内向一审法院交纳）。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、违约金的起算时点；二、上诉人主张的违约金是否应予调整。本院认为，上诉人与被上诉人签订的合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据该合同的约定，在商品房交付后90日内，被上诉人需备齐房屋权属登记的有关资料。现被上诉人未在上述时间内备齐有关资料，构成违约，应当按照法律规定以及合同约定承担违约责任。关于第一个争议焦点。本院认为，根据双方签订的商品房预售合同的约定，被上诉人迟延办理相关手续，经上诉人催告后90天仍未办理的，应当每迟延一日，按照商品房价款的万分之三的标准支付违约金。该约定对被上诉人迟延行为给予了合理的宽限期，并未排除上诉人的主要权利，也未免除被上诉人的责任，该条款应为合法有效。据此，被上诉人在迟延交付办证资料的情况下，应自上诉人催告后90日起算违约金。对于上诉人催告的时间点，上诉人虽称自房屋交付90天后即通过口头及上门的方式进行催告，但并未提供证据加以证明。考虑到小区业主维权的实际情况，一审法院以业主拨打12××5投诉电话的时间为有效催告的时间，从该时点之后90天起算违约金，并无不当。关于第二个争议焦点。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，当事人认为约定的违约金过分高于损失的，可以请求人民法院予以适当减少。违约金的调整应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中，一方面，上诉人所购买的莲花新城嘉园小区的房屋性质为中低价商品房，中低价商品房作为特殊的保障性商品房，是为满足被拆迁困难家庭的住房需求而建设的。根据南京市的有关文件，申购中低价商品房的家庭应当具备拆迁补偿额在30万元以下、未申购经济适用住房、除拆迁范围以外在本市无其他住房等条件，同时中低价商品房的销售价格也必须经过价格主管部门的审批，对开发企业的利润率进行限制。因此，中低价商品房购买人在无其他住房的情况下申购中低价商品房的主要购房目的应是自住，转售房屋获取利益并非政府部门鼓励开发建设中低价商品房的目的，也不应该是中低价商品房购买人的主要购房目的。另一方面，被上诉人未能按期交付办理权属登记相关材料虽然对上诉人可以转售房屋的时间造成影响，但上诉人未能提供证据证明因此而发生的实际损失，故一审法院综合考量，将违约金酌情调整为按合同约定计算的违约金数额的20%，并无不当。综上所述，游洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人游洁负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  许云苏审判员  马 帅二〇一六年九月二十六日书记员  朱亚芳