山东省莱州市人民法院民 事 判 决 书(2015)莱州金民初字第162号原告贾伟杰，男，1970年4月12日出生，汉族，农村居民，住山东省莱州市。委托代理人张娜、赵洪涛，山东文景律师事务所律师。被告刘栋臣，男，1972年1月27日出生，汉族，农村居民，住山东省莱州市。被告中铁二十二局集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路35号。法定代表人侯希承，董事长。委托代理人许宁，公司职工。第三人山东奥华路桥工程建设有限公司，住所地济南市解放路30-1号国华经典5号楼2-1101号。法定代表人吴华，职务董事。委托代理人刘福国，山东鼎杰律师事务所律师。原告贾伟杰与被告刘栋臣、中铁二十二局集团有限公司（以下简称中铁二十二局）及第三人山东奥华路桥工程建设有限公司（以下简称奥华公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贾伟杰及其委托代理人张娜、被告刘栋臣、被告中铁二十二局的委托代理人许宁、第三人奥华公司的委托代理人刘福国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾伟杰向本院提出诉讼请求：1、诉请法院依法判令二被告共同支付土方工程款1941109元；2、诉讼费由二被告承担。事实与理由：被告中铁二十二局集团有限公司是华电国际莱州电厂铁路专用线工程的施工单位。2011年4月23日、6月7日，二被告分别签订《土方施工合同》各一份，约定将上述工程的厂内站（DK5+660—DK9+700）段、金平路（DK2+000—DK4+690）段、朱桥站(K428+200—K429+955)段的土方工程分包给第一被告；工程量按现场检查验收后的实际压实方量确定；被告中铁二十二局集团有限公司按照经审核确认的工程数量付款，每月底工程量确认后七日内向被告刘栋臣支付当月工程款的90%，其余10%待工程竣工验收合格后三个月内付清。同年4月26日和6月7日，被告刘栋臣将该两段土方工程分包给我并签订了《土方施工专业分包合同》，约定：厂内站土方单价为9.7元/m³；金平路土方购运价14元/m³，推平碾压4.3元/m³。工程施工分包内容、相关要求及付款方式同二被告签订的合同。之后，我按约定进行施工，被告刘栋臣陆续支付了工程款12732613元。工程竣工后，经测算，我施工的厂内站工程量约31694m³，金平路工程量约605599m³，工程价款共计14702638元。我多次要求被告支付剩余工程款，被告刘栋臣以被告中铁二十二局集团有限公司未付款为由不再支付剩余工程款1941109元。刘栋臣辩称，我接了中铁二十二局的工程，然后转包给原告施工，我是按照中铁二十二局实际结算的款项转付给原告的，我没有参与施工，只是参与管理，我认为原告主张的工程款应该按照他干的工程量算，被告中铁二十二局承认的我也承认，他不承认的我也不承认。中铁二十二局辩称，本次工程是第三人奥华公司以我公司的名义与被告刘栋臣签订的合同，至于刘栋臣与原告之间的约定，我方并不知情，我方只认可刘栋臣是实际承包人，我方与刘栋臣之间已结算完毕，我方与奥华公司之间是合作关系。原告主张的诉讼请求的数额计算与我们之间的合同约定不相符，合同约定：乙方（刘栋臣）以每月现场签认的工程数量上报我方项目部，并经总工程师审核，我方负责人签字，作为付款依据，这表明我们的计价数据是由双方确认后的实际工程量计算的。审理中，原告申请追加奥华公司作为本案第三人，奥华公司述称，第一、被告刘栋臣和原告之间的关系，我方认为是雇佣关系或租赁关系，原告并非实际施工人；第二、我公司与原告之间不存在合同关系，我公司在2011年6月7日分别和刘栋臣签订了2份土方施工合同，均是以我公司和中铁二十二局共同的名义共同授权江家海签订的，将涉案工程分包给被告刘栋臣。第三、我方同意被告中铁二十二局关于工程计价计量的有关阐述，同时，我公司和中铁二十二局一公司的授权人与被告刘栋臣签订的合同对合同双方具有约束力，双方也正是按照合同的第五条约定进行计价结算的，且双方也结算完毕了。第四、所谓结算就是对合同双方合同内外的项目债权债务的最终确定，合同双方共结算两次，第一次是在2012年9月28日，对没有争议的部分进行了结算，结算金额为15259971元，2014年10月24日双方对有争议的部分进行了最终结算，结算金额为379096元，授权代表江家海及刘栋臣对此签字确认，因此第三人及被告二十二局与刘栋臣的所有工程项目已全部结算完毕。本院经审理认定事实如下：2010年7月至8月，被告中铁二十二局因施工需要，成立中铁二十二局集团有限公司华电莱州工程项目经理部（以下简称华电项目部），并责成其下属的中铁二十二局集团第一工程有限公司（以下简称中铁二十二局一公司）负责组织管理，该公司与第三人奥华公司签订合作协议，由奥华公司具体负责工程施工事宜，并共同委派奥华公司员工江家海为该项目部工程部部长，负责施工生产工作。2011年4月23日，华电项目部与被告刘栋臣签订土方施工合同，将华电国际莱州电厂铁路专用线土方工程的厂内站（DK5+660—DK6+700）发包给被告刘栋臣施工，约定工程量按现场检查验收后的实际压实方量及施工图提供的实际断面标高计算，土方单价为11元/m³（不含税价）；并约定“……验工计价：每月二十五日，由甲方（指华电项目部）路基工程负责人、工程师会同乙方（指刘栋臣）技术员和负责人，按当月实际完成工程量（路基推平碾压合格，压实方数量）进行验工计价，以此作为验工计价的工程数量，并现场双方签认。乙方以此据在本月二十八日前上报甲方项目部，并由总工程师审核，甲方负责人签字，作为付款依据……”。2011年6月7日，华电项目部又与被告刘栋臣签订了一份土方施工合同，将华电国际莱州电厂铁路专用线的金平路（DK2+000—DK4+690）段土方工程发包给被告刘栋臣施工，约定工程量按现场检查验收后的实际压实方量及压实后原地面实测标高计算，土方单价按压实后23元/m³计算（不含税价，购土装运18元/m³+推平碾压5元/m³），验工计价约定同4月23日的合同。上述两份合同签订后，被告刘栋臣又与原告分别于2011年4月26日和6月7日签订了土方施工专业分包合同，将其承揽的上述土方工程分包给原告具体施工，除工程单价外，合同中约定工程施工内容、要求、付款方式等均同主合同。其中4月26日的分包合同（厂内站土方工程）约定单价为9.7元/m³，6月7日的分包合同（金平路土方工程）约定“合同价格土方购装运14元m³。孙同喜提供的土方除外，所有推平碾压4.3元m³”。合同签订后，原告按合同约定进行施工，于2012年6月完成了土方工程的施工任务，并经验收合格。2012年9月28日，被告刘栋臣与华电项目部就上述工程进行结算，华电项目部支付被告刘栋臣工程款15259971元；2014年10月24日，双方就争议工程量进行协商，华电项目部又结算给被告刘栋臣379096元。被告刘栋臣先后支付原告工程款12732613元。上述事实，原、被告没有争议，本院予以确认。原告主张工程的设计图纸断面面积是按照整数的约数计算的，与实际工程量不符，差额工程量为8928m³；按照实际图纸要求，路基表面路拱是4%的坡度，实际上没有计算坡度，差额工程量为2060m³；路基表面根据江家海的要求，比图纸标高加高了10厘米，差额工程量为5100m³；原地面清表是10—20厘米，按平均15厘米计算，原地面推平压实产生的沉降量是22厘米，合计37厘米，差额工程量分别为：朱桥站6475m³、区间43156.8m³、场内站22200m³、金平路6743m³；根据图纸及技术交底的要求，两边路基各加宽20-30厘米，按照20厘米计算，差额工程量为2450m³。以上合计，结算的供土差额约为32243m³，这部分是需要计算其工时费9.7元/m³，其自行供土差额为88981m³，这部分应计算为18.3元/m³（土款+工时费），上述工程款差额总计1941109元。原告就其主张提交了三份证据：1、被告刘栋臣与华电项目部于2012年9月28日共同确认的“刘栋臣土方工程结算单”和于2014年10月24日共同确认的“刘栋臣土方工程争议部分结算单”各一份，以证明原告进行施工的工程进行了部分结算，尚有争议部分工程款未结算；2、工程技术交底记录一份、施工图纸一宗，以证明工程的施工要求、做法，同时结合已查明的合同内容，证明涉案工程量按照现场实际压实方量计算。3、诉争工程量清单一份，以证明二被告应当支付给原告的工程款及工程量的计算方法。经质证，被告刘栋臣对原告提供的证据和主张的工程量均表示认可；被告中铁二十二局和第三人奥华公司对证据1的真实性均无异议，但对证明内容和目的有异议，主张被告刘栋臣在答辩时明确陈述跟原告是管理与被管理的关系，不认可原告是涉案工程的实际施工人，并主张华电项目部是与被告刘栋臣签订的施工合同，与原告之间不存在合同关系，该证据恰好证实了其主张，并且也证实了华电项目部已经与被告刘栋臣就涉案工程款已结算完毕，原告与被告刘栋臣之间是什么关系以及因报酬支付等产生的纠纷，与华电项目部无关；对证据2的真实性、关联性有异议，认为没有江家海的签字，即使是真实的，按照施工常识，技术交底也仅是现场技术人员对现场施工工人或带班长的技术指导，并不能证明原告是实际施工人，也不能作为验工计价依据，验工计价的依据只能是双方现场确认的工程量；主张证据3是原告单方制作的清单，没有二被告或第三人的签字确认，没有证明效力，不予认可。原告还主张华电莱州工程项目中标人是被告中铁二十二局，被告中标以后违法将该工程以文件方式委托其下属的中铁二十二局一公司组织管理并承担债权债务，属于违法转包；从中铁二十二局一公司与第三人奥华公司所签的合作协议来看，该项目名为合作协议，实为挂靠协议，从该协议的内容和工程实际由第三人奥华公司施工以及任命其公司员工江家海为项目经理等实际情况来看，实际该工程系由第三人奥华公司承揽后以被告中铁二十二局的名义中标，然后第三人奥华公司再将该工程违法分包给被告刘栋臣，他作为实际施工人，与被告刘栋臣的分包合同无效，但其施工的工程质量验收合格，其作为实际施工人有权要求本案二被告及第三人奥华公司均应当对原告所主张的工程款承担连带付款责任。被告中铁二十二局和第三人奥华公司均对原告的主张不认可，主张华电项目部是由中铁二十二局的主导设立，与中铁二十二局一公司是委托关系，该项目部是中铁二十二局授权委托中铁二十二局一公司与奥华公司合作成立的项目部，其招投标操作流程及工程发包均符合相关法律规定，并非原告所称的违法转包。原告未就其主张提供相应证据。被告刘栋臣主张2012年9月28日其与华电项目部就涉案工程进行结算后，原告多次因实际工程量争议问题找他，他将原告主张的争议问题反映给华电项目部，并于2014年10月24日与江家海再次进行结算。江家海认可了一部分争议工程量并进行了结算，对其他原告提出的争议工程量均未认可。被告刘栋臣提交了他与原告的工程结算单一份，证实第一次结算的工程款他们已经结清了，但争议部分因为华电项目部不认可，没有给他这部分钱，所以他无法与原告结算。经质证，原告对该证据及原告主张的事实均表示认可。被告中铁二十二局和第三人奥华公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案并无直接法律关系。被告中铁二十二局提交了2011年7月至2012年6月的“中铁二十二局集团有限公司华电莱州项目部路基一队验工计价表”11份，计价表封面上均载明“施工队负责人：刘栋臣（签字）计划合同部：刘盼盼（签字）项目经理：刘传斌（签字）”。被告中铁二十二局主张该证据能够证实刘栋臣是该工程的实际承包人以及现场施工负责人，也能证实涉案工程的实际计价工程量。经质证，原告对上述证据的真实性无异议，但认为该证据中的工程量不是现场准确测算的，而是估算的，实际工程量应当按照现场实际测量结果为准。被告刘栋臣对上述证据的真实性也无异议，称他签合同的时候不知道有奥华公司，结算打款的时候才知道有，但是计价表上加起来的数也不是总工程量的价款，所以才有了后来他与项目部签订的争议结算单，计价表上测量的工程量是原告与项目部一起测量的，他没参与，只是签了个字，他是管外围的，不管具体施工。第三人奥华公司对上述证据无异议，同意被告中铁二十二局的主张。本院认为，原告与被告刘栋臣签订涉案土方工程的分包合同，双方形成直接的合同权利义务关系。现原告主张其按实际完成的工程量应得工程款超出被告刘栋臣给其结算的工程款，提供了双方签订的合同、技术交底记录、设计图纸及诉争工程量清单等证据予以佐证。被告刘栋臣对原告提供的证据和主张的工程量均表示认可，故被告刘栋臣应对原告主张的超出双方已结算部分的差额工程量承担付款责任。原告和被告刘栋臣对被告中铁二十二局提供的验工计价表的真实性无异议，本院对该证据予以采信。原告和被告刘栋臣虽均称该证据中载明的工程量只是现场估算而非实际测量的结果，实际工程量超过已结算工程量，被告中铁二十二局设立的华电项目部有差额工程价款未结算给被告刘栋臣，但不能提供充分证据予以证实，本院不予采纳。原告主张其所完成的涉案土方工程系被告中铁二十二局所成立的华电项目部及第三人奥华公司违法转包给被告刘栋臣的，故应对上述应结算差额工程量承担连带付款责任，被告中铁二十二局和第三人奥华公司对此不认可，原告亦不能提供证据证实其主张，本院不予对原告的该项主张不予支持。综上所述，原告要求被告刘栋臣给付差额工程量相应的价款，理由正当，本院予以支持。原告要求被告中铁二十二局及第三人奥华公司对上述差额工程款承担连带付款责任，没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘栋臣给付原告贾伟杰差额工程款1941109元，限判决生效后十日内付清。二、驳回原告对被告中铁二十二局集团有限公司及第三人山东奥华路桥工程建设有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22270元，由被告刘栋臣负担，限判决生效后七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  田光宇人民陪审员  李江运人民陪审员  王秀林二〇一六年九月二十六日书 记 员  孙龙飞