广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂09民终997号上诉人（一审原告）莫光华，男，1976年6月2日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。被上诉人（一审被告）中国平安人寿保险股份有限公司广西分公司，住所地广西南宁市青秀区民族大道136-5号华润大厦C座4楼。负责人邹智勇，总经理。委托诉讼代理人许玉婷，中国平安人寿保险股份有限公司广西分公司法律岗工作人员。委托诉讼代理人吴虹颖，中国平安人寿保险股份有限公司广西分公司员工。上诉人莫光华与被上诉人中国平安人寿保险股份有限公司广西分公司劳动争议纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第2470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案后，依法组成合议庭。于2016年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人莫光华、被上诉人中国平安人寿保险股份有限公司广西分公司（以下简称平安人寿广西分公司）委托诉讼代理人许玉婷、吴虹颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人莫光华上诉请求：1、撤销玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第2470号民事判决；2、支持上诉人一审全部诉求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定双方签订的无固定期限劳动合同并未真实履行，违背了劳动合同法的基本原则，无固定期限劳动合同是双方的真实意思表示，是合法有效的并已事实履行；二、一审认定2012年5月22日签订的固定期限劳动合同有效无法律依据，双方之间已从固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同法律效力应大于固定期限劳动合同；三、一审对证据的认定有失公允，缺乏法律依据。不能以公司内部规定为依据认定劳动合同无效，违反了最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定，不应以未签订《寿险运营督导专员补充协议》为由认定无固定期限劳动合同无效。被上诉人平安人寿广西分公司一审提供的证据存在造假，其真实性、有效性存在争议；四、一审对未休年休假的补偿金未按照无固定期限劳动合同计算错误。被上诉人平安人寿广西分公司答辩称：一、上诉人莫光华捏造事实，虚构2013年7月8日《劳动合同》内容，该份合同中所约定的岗位和工资内容与事实不符，因无双方达成订立合同的合意而不成立，一审认定该合同“并未真实履行”符合法律事实，应予维持；二、由于被上诉人未就上述《劳动合同》与上诉人达成过合意，合同自始未真实履行，则不存在适用审理劳动争议案件的司法解释条款；三、2012年5月22日签订的《劳动合同》是双方真实履行的合同，履行过程中从未有过任何变更，上诉人提供的《劳动合同》与事实相背；四、被上诉人制定的规章制度属于公司规范合同的签订及管理的流程管理类规范制度；五、被上诉人的证据均是依据法律规定、客观事实提供的；六、一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。上诉人莫光华向一审法院起诉请求：1、平安人寿广西分公司支付从2013年7月至2015年6月止拖欠工资共90025元（以每月基本工资6500元计算）；2、平安人寿广西分公司支付违法解除劳动合同赔偿金共90984元（以解除合同前十二个月的平均工资7582元计算）；3、判令平安人寿广西分公司支付未休年休假5天300%工资共5228元（以解除合同后前十二个月的平均工资7582.00元计算）；4、本案诉讼费由平安人寿广西分公司承担。一审法院认定事实，平安人寿广西分公司是中国平安人寿保险股份有限公司的分公司。2009年6月23日、2012年5月22日平安人寿广西分公司先后两次与莫光华签订固定期限的书面劳动合同，最后一次签订固定期限劳动合同期限自2012年6月23日起至2015年6月22日止，在劳动合同书中约定莫光华从事管理岗位工作，约定的工作地点是玉林市。平安人寿广西分公司招用莫光华后安排其到平安人寿广西分公司下属的玉林中心支公司工作，自2011年11月7日起至2015年6月22日止在运营综合行政管理岗位工作，月工资构成为：底薪／基本工资＋综合福利保障＋内勤绩效，通过银行代发。2013年7月2日，平安人寿广西分公司因下属的玉林中心支公司工作需要，决定将莫光华的岗位进行调整，发电子邮件通知“莫光华调整到分公司运营督导部运营督导岗，7月10日前到新的岗位报到。何玉玲调整到中支人事行政室工作，接收莫光华现在所辖的工作事项，7月11日开始到人事行政室工作。”2013年7月5日，莫光华与平安人寿广西分公司下属的玉林中心支公司负责人的电子邮件中谈及公司希望与莫光华签订运营督导合同事宜，莫光华答复“这个事情我会认真考虑的，7月15日会有一个明确的答复”。2013年7月8日，莫光华与何玉玲进行了工作交接，何玉玲接替了莫光华的行政工作。2013年7月15日，莫光华在电子邮件中回复平安人寿广西分公司下属的玉林中心支公司负责人“本人所签劳动合同约定工作地点是在玉林，本人遵照合同执行。”，拒绝到南宁分公司运营督导部运营督导岗工作，继续留在玉林中心支公司从事管理岗位工作。2015年6月22日，双方签订的固定期限劳动合同期满后，平安人寿广西分公司不再与莫光华续签劳动合同。莫光华在平安人寿广西分公司下属的玉林中心支公司工作至2015年6月22日，平安人寿广西分公司足额支付了莫光华的工资至2015年6月22日，莫光华自2015年6月23日起不再到平安人寿广西分公司下属的玉林中心支公司上班。莫光华在解除劳动关系前12个月的平均工资为3799.58元。2015年6月25日，平安人寿广西分公司支付终止劳动合同经济补偿金22803元给莫光华。2015年3月11日莫光华休年休假1天，自2014年6月23日起至2015年6月22日止莫光华未休年休假4天。另查明，平安人寿广西分公司的《劳动合同分类管理制度》中规定运营督导专员除签订劳动合同之外，还要附加签订《寿险运营督导专员补充协议》，莫光华未能提供《寿险运营督导专员补充协议》。证人证明了运营督导专员的工资由7项构成，其中玉林中心支公司的运营督导专员基本工资为434元；平安人寿广西分公司每天直接对全区运营督导专员进行考勤，考勤表通报的人员中未有莫光华。莫光华向玉林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2015年11月19日作出裁决，裁决平安人寿广西分公司支付莫光华未休年休假4天的工资报酬2516.4元、驳回莫光华的其他仲裁请求。莫光华不服该裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，莫光华主张与平安人寿广西分公司签订了无固定期限的劳动合同、莫光华的运营督导专员岗位月基本工资为6500元，平安人寿广西分公司予以否认；平安人寿广西分公司为此提供了平安人寿广西分公司单位的《劳动合同分类管理制度》及其他运营督导专员的劳动合同、证人证言、全区运营督导考勤表进行反驳；平安人寿广西分公司提供的证据相互佐证，形成证据链条，证实了莫光华未签订有运营督导专员应附加签订的《寿险运营督导专员补充协议》，未从事运营督导岗位工作，且运营督导岗的基本工资为434元；莫光华的主张与事实不符，莫光华虽提供了签订时间为2013年7月8日的《劳动合同》为证，但双方并未真实履行该合同，该合同上签订流程亦与平安人寿广西分公司的规章制度不符，因此，本院对莫光华的主张不予采信。莫光华以其提供的《劳动合同》中的运营督导岗位基本工资6500元为依据称平安人寿广西分公司拖欠其工资显属不妥，莫光华要求平安人寿广西分公司支付从2013年7月起至2015年6月止的拖欠工资90025元，没有事实和法律依据，本院不予支持。双方签订的固定期限的劳动合同于2015年6月22日期满，莫光华没有提出续订劳动合同，双方的劳动关系于期满之日终止。莫光华在平安人寿广西分公司处连续工作年限为6年，平安人寿广西分公司已依照法律规定支付了莫光华6个月的经济补偿金22803元；平安人寿广西分公司未违法解除与莫光华签订的劳动合同，莫光华要求平安人寿广西分公司支付违法解除劳动合同赔偿金90984元没有依据，本院不予支持。莫光华要求平安人寿广西分公司支付未休年休假5天的工资共5228元，莫光华应享有的年休假为5天，根据平安人寿广西分公司提供的考勤打卡表记录，莫光华已休假1天，应休未休年休假4天；因此，平安人寿广西分公司只应支付4天未休年休假的工资报酬给莫光华；根据《关于职工全年月平均工作时间和工作折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条“月计薪天数为21.75天”的规定，莫光华的日平均工资为174.69元（3799.58元／月÷21.75天），平安人寿广西分公司应支付莫光华未休年休假4天的工资报酬为2096.28元，超出部分本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条第一款之规定，判决如下：一、平安人寿广西分公司支付莫光华未休年休假4天的工资报酬2096.28元；二、驳回莫光华的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由莫光华负担。本院二审期间，上诉人莫光华围绕上诉请求提交证据如下：证据1，证人韦某身份证复印件，欲证明证人主体资格；证据2，证人韦某证言，欲证明由证人负责经办上诉人与被上诉人双方签订了无固定期限劳动合同；证据3，证人韦某的免职通知，欲证明韦某在2013年8月15日前担任被上诉人方玉林中心支公司人事行政室副主任职务。证据4，证人韦某与黄丹华录音资料，欲证明韦某是2013年7月8日上午代表被上诉人方和上诉人签订合同后，有足够时间赴南宁查询资料。被上诉人平安人寿广西分公司围绕上诉请求提交证据如下：证据1-3、韦某2013年7月5日邮件、考勤系统截图、《查／借阅档案审批表》，欲证明韦某2013年7月8日其在平安人寿广西分公司本部，不可能见证签订合同及所谓“回收”合同；证据4、《广西公明司法鉴定中心司法鉴定意见书》，欲证明证据3作为韦某亲笔签字样本提供过给鉴定机构；证据5-9、《寿险广西分公司考勤违纪行为处理小组关于韦某旷工处理决定的讨论》、工会《解除合同意见反馈》、《解除劳动合同通知书》和快递、2013年9月3日《广西日报》公告、桂劳人仲案字（2013）第10号仲裁裁决书，欲证明韦某于2013年7月22日起旷工，于同年8月15日被解除劳动合同，仲裁裁决书确认；证据10-12、莫光华《应聘表》、《员工履历表》、《岗位说明书》，欲证明莫光华2009年6月入职公司应聘的是行政管理岗及现职；证据13、2013年1月4日至2015年3月11日期间莫光华个人考勤系统截图，欲证明系统显示莫光华的岗位是行政管理岗；证据14-18、2013年7月29日内勤周例会签到表、2013年8月6日“八月人力启动会沟通会”会议通知和签到表、莫光华请病假系统记录（起止时间为2013年7月23日至8月23日）、《2014年第四期D类员工技能提升培训部——积极心态签到表》、《平安人寿绩效问责管理HR操作手册（201101版）》、莫光华在内勤绩效考核系统中的月度、年度总结、工作邮件，欲证明2013年7月8日以后莫光华还是行政综合岗，其工作总结内容没有运营督导工作内容；证据19、平安人寿玉林中心支公司2009年——2014年员工花名册，欲证明莫光华是机构D类内勤员工，其与外勤和运营督导专员的区别；证据20-22、续期分单作业指导、“个人寿险续期系统”中查询梁伟鑫等人运营督导专员信息结果，欲证明通过系统查询结果对比，系统显示的在职人员无莫光华作为运营督导专员的信息；证据23-26、运营督导专员梁伟鑫等人经办过的批单，欲证明运营督导专员均有经办过的保全记录及批单信息；证据27-33、莫光华工资单，欲证明莫光华2009年6月入职至2015年6月离职每月工资；证据34-37、《记账凭证》、《经济补偿通知书》及寄送快递证明、2016年8月6日《广西日报》广告，欲证明支付给莫光华经济补偿金22803元；证据38、玉林市社会保险事业管理局《证明》，欲证明莫光华在2009年6月至2015年期间每年社保基数明细。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上诉人提供的证据质证意见：1、对证据1三性没有异议；2、对证据2三性均有异议，认为韦某作虚假的证言，且与本案无关；3、对证据3三性没有异议，但与本案无关；4、对证据4真实性没有异议，但与本案无关。上诉人莫光华对被上诉人平安人寿广西分公司提供的证据质证意见：1、对证据1、2三性及证据3内容有异议，对证据4没有异议，可以证明3013年7月8日韦某有足够时间代表公司与其签订劳动合同；2、证据5-9与本案无关；3、对证据10、11没有异议，对证据12有异议，不具备客观性，不能证明从事行政管理岗位的时间段；4、对证据13有异议，是被上诉人自行制作和修改的证据，不具有合法性；5、对证据14-19三性有异议，是被上诉人单方制作，没有其本人签名及总结不是其本人所写，不能证明其是行政岗位；6、对证据20-22三性有异议，是被上诉人单方制作，没有其本人签名，被上诉人随时对系统内的信息进行修改、删除，与本案无关；7、对证据23-26三性有异议，与本案无关；8、对证据27-33没有异议，是实际领到的工资，是实际收入，可以证明被上诉人没有按照基本工资6500元发放其工资；9、对证据34-37有异议，均是被上诉人单方制作，不能证明已支付其经济补偿金；10、对证据38有异议，没有劳动者签名不能确认，不能反映具体的基本工资。本院认为，对上诉人莫光华提交的证据认证如下：根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第五十四条第一款：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出，并经人民法院许可。”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十七条第一款：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”的规定，上诉人莫光华在二审指定举证期限内并未向本院提出证人韦某出庭申请，韦某出具的证据依法不能作为本案认定法律事实的依据；对被上诉人平安人寿广西分公司提交的证据认证如下：证据来源合法，具有真实性，与本案具有关联性，依法可以作为认定本案法律事实的依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院依法予以确认。另查明，上诉人莫光华一审提交一份2013年7月8日其与被上诉人平安人寿广西分公司签订的无固定期限《劳动合同》，合同约定无固定期限自2013年7月10日起、聘用从事运营督导岗、工作地点为玉林市、确定每月基本工资6500元等条款，欲证明其与被上诉人平安人寿广西分公司已签订无固定期限劳动合同关系及薪资待遇。本院认为，上诉人莫光华与被上诉人平安人寿广西分公司存在劳动关系。结合上诉人莫光华在被上诉人平安人寿广西分公司处工作期间所完成的工作任务内容、工作总结、月工资以及单位对其考核、考勤等情况，可以确认上诉人莫光华在2009年6月至2015年6月期间，一直在平安人寿广西分公司玉林中心支公司的人事行政室从事行政管理工作的事实。上诉人莫光华上诉所述其在被上诉人单位从事运营督导专员岗位，月基本工资6500元。但根据本院查明的事实，上诉人莫光华在解除劳动关系前12个月平均工资为3799.58元，与上诉人莫光华主张的月基本工资6500元相差甚远，如双方已实际履行2013年7月8日签订的《劳动合同》，那么上诉人莫光华在长达三年时间里一直未向单位提出异议来维护自己应享有的权益，而继续在单位正常上班有悖常理。上诉人莫光华上诉提出双方在未解除2012年5月22日签订的《劳动合同》情况下又签订了2013年7月8日《劳动合同》是双方真实意思表示、是合法有效的并已事实履行的主张与事实不符，且其亦无充分证据证明双方当事人已实际履行上述劳动合同。反之，被上诉人平安人寿广西分公司在二审中提供的证据则能充分证明上诉人莫光华在其公司未从事运营督导专员岗位的事实。因此，一审法院认定双方当事人并未真实履行该合同并无不当，依法应予维持。根据双方当事人未实际履行无固定期限劳动合同的事实，则一审法院判决被上诉人平安人寿广西分公司支付上诉人莫光华未休年休假4天的工资报酬2096.28元是正确的，依法应予维持。综上所述，上诉人莫光华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人莫光华负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 梅审 判 员  李 斌代理审判员  罗旭葵二〇一六年九月二十八日书 记 员  张秀云appoint