河南省许昌市魏都区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫1002民初935号原告：师向前，男，汉族，1986年1月13日出生，住河南省许昌市魏都区。被告：周航，男，汉族，1985年4月22日出生，住河南省许昌市。被告：史川，男，汉族，1985年3月23日出生，住河南省许昌市魏都区。二被告共同委托代理人：刘阳，河南卓通律师事务所律师。原告师向前诉被告周航、史川民间借贷纠纷一案，原告师向前于2016年2月19日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定。之后，本院依法组成合议庭，于2016年7月1日公开开庭进行了审理。原告师向前，被告周航、史川的共同委托代理人刘阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告师向前诉称：2014年1月22日，被告周航向原告借款120万元，原告于借款同日向被告转账支付借款，履行了借款义务，该笔借款由被告史川承担连带保证责任。上述借款约定于2014年2月22日到期，但借款到期后，原告多次向被告催要借款，被告仅在2014年4月8日还款30万元，对其余借款均未履行还款义务。为维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求1、判令被告偿还原告借款本金90万元、违约金（按借款总额的20%计算）及罚息（自2014年2月23日起按日万分之五计算）；2、被告史川对90万元借款本金及违约金、罚息承担连带保证责任。本案诉讼费用由被告承担。被告周航、史川辩称：第一，被告周航实际欠原告师向前借款本息共计37万元；第二，罚息及违约金不应支持；第三，周航于2015年6月以“代物清偿”的方式，向原告师向前偿还1169000元债务的行为，系双方真实意思表示，该行为合法有效且已经履行完毕，应受法律保护；第四，被告史川不承担担保责任。结合原告诉称、被告辩称，经征询双方当事人意见后，本院将本案的争议焦点归纳为：1本案中拖欠的借款金额应该如何认定；2、担保人是否应承担本案的担保责任；3、本案中原告请求的罚息及违约金能否得到支持。原告为支持自己的主张，向本院提交的证据有：第一组，借据、转账凭证各一份。证明双方于2014年1月22号，签订借款合同，并约定违约金和罚息及还款期限。第二组，原告与周航的通话录音一份，证明双方用门面房抵账是有前提条件的，因对方未按约定履行，原来双方商定的门面房抵账的金额应该重新核算，那么双方的借款本金及利息也应当重新计算。二被告对上述证据的质证意见为：第一组，真实性无异议，证明目的有异议，该借据载明借款是120万元，但原告实际交付金额为116.4万元。原告未实际履行交付义务，应按照实际交付金额归还借款；2、保证人史川保证期限已过。第二组，1、该通话记录中，被告周航没有对原告所说的前提条件予以认可，原告所说的前提条件，被告周航自始至终没有认可；2、该记录时间为2016年3月3日，而双方履行以物抵债的合同时间2015年6月份，在2015年6月份，双方就以物抵债合同已经履行完毕，该合同既不是附条件合同，且已经实际履行完毕。被告为支持自己的主张，向本院提交的证据有：第一组，公证书一份。证明被告周航与原告师向前于2015年7月4日，对双方之间的两笔的债权债务进行再次确认，并重新订立新的借款合同。该合同约定如下：1、对双方两笔债权债务金额（原始金额分别为100万、120万）进行核算并确认：2014年1月22日借款下欠90万、2014年3月19日借款下欠80万，该两笔借款欠息共计153000元（170万×0.1%×9）。2014年9月19日被告周航向原告师向前借款5万元。双方协商一致以被告周航名下一处房产抵账。因该房产尚拖欠银行贷款200余万元未清偿，因此，原告于2015年6月30日转款201万元用于清偿借款。上述款项共计3913000元。2、双方协商一致将被告周航名下房产作价3179000元，用于抵债。抵债后该两笔借款抵账后，被告周航下欠原告师向前本息共计734000元，双方协商一致抹零下欠720000元。3、双方重新订立合同中未约定利息和违约金，该笔债务不再计算利息及违约金。4、证明该债权债务与担保人无关。第二组，浦发银行个人网银互联网汇出回单一份。证明：1、2016年1月20日，被告周航偿还原告师向前5万元，双方债务下欠67万。2、原告师向前的银行账号为：62×××75。第三组，河南省国家税务局通用机打发票一份。证明公证书中137××××0788的手机号用户名称为原告师向前。第四组，农行交易对账明细一份。证明被告周航于2014年9月19日向原告借款本金5万元。而且与第一组证据中的短信内容中的5万元相互印证。第五组，中原银行客户明细对账单一份。证明：1、原告与被告周航协商一致以周航所有的一套门面房抵偿两笔借款核算后的部分债务，因该门面房在银行有抵押贷款未还清，原告师向前于2015年6月3日向被告周航转款201万元用于清偿房产贷款，以便完成过户。2、被告周航与同日将该款项用于清偿贷款。第六组，房屋过户登记信息。证明被告周航已于举证期限内向法院申请到房管局调取房屋变更登记信息，该证据用于证明被告周航已将该房产过户至原告师向前名下，双方协商以物抵债的方式，用周航名下的一处门面房，抵偿被告周航欠原告1903000元中的1169000元的债务，被告周航已将该门面房所有权人变更为原告。原告对上述证据的质证意见为：第一组，无异议，但是证明目的有异议。1、双方之前有原始的借据，但是短信不能使原始借条失去效力，原始借条并没有抽回，还有效存在；2、担保人知道该笔债务没有归还，而且原告经常与担保人通电话催要债务；3、2014年借的钱之后的几个月，截止2015年之前我们经常在一起吃饭，经常谈论这些事情，而且当时他们没有离婚，肯定都知道这些事情；4、抵债是有前提条件的，72万元必须年底之前归还，且归还之后，在三年之内还要回赎过去，但是被告没有没有实际履行。第二组，2016年1月20号的5万元，系利息，不是本金。第三组，手机号码和发票真实性无异议。第四组，该笔借款5万元属实。第五组，201万元是属实的，但主要是周航在2015年3、4、5月份一直向原告求助，把房子先赎回来，不然周航的房子会被银行收回。周航本说先把房子抵押给我，办理一个他项权证，但是我不信任他，所以办理了过户手续，房子价格当事双方商定为每平方17000元，当时我不同意此价格，但是考虑到周航事后还要赎回房子，所以在价格上我没有过多要求。还有一个前提就是在2015年年底之前，剩余款项全部结清，两三年内还要把房子赎回去。第六组，没有异议。本院对原告提供的证据审核后认为：第一组，被告对借据及转账凭证的真实性无异议，该证据形式合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，本院对该组证据予以采信。因转账凭证显示实际转账金额为116.4万元，因利息不得在本金中预先扣除，故本案的实际本金为116.4万元。第二组，该录音证据并不能证明被告周航知情并认可短信系附前提条件，原告未提供证据予以证明，也未提供其他证据与该录音相互印证，本院对原告的证明目的不予采信。本院对被告提供的证据审核后认为：结合录音材料及以房抵账的事实，该短息系双方口头协商后形成的，被告对短信中确认的数额知情并认可，该短信是双方的真实意思表示，本院予以采信。原告主张该短信系附条件的，但未提供证据予以证明，本院对其主张不予采信。第二组至第六组，原告对该五组证据真实性无异议，该三组证据客观真实，且与本案具有关联性，本院予以采信。综合上述证据的认证情况及庭审情况，本院确认以下案件事实：2014年1月22日，被告周航向原告师向前借款120万元，并为原告师向前出具借据一张，内容为：“借据今借到师向前现金（大写）：壹佰贰拾万元整（小写）1200000.00元，借款期限为壹月，自2014年1月22日至2014年2月22日。到期若没有按时归还本金，本人自愿向出借人支付借款额的20%的违约金，同时按日万分之五支付罚息。担保人：史川身份证号码：411002198503231019联系方式：189374788872014年1月22日借款人：周航身份证号码411002198504222536联系方式：180399118182014年1月22日”。原告师向前于当日向被告转款1164000元。2014年4月8日收到还款叁拾万元整（￥300000）师向前另查，2014年3月19日，被告周航向原告借款100万元，并为原告师向前出具借据一份，内容为：“借据今借到师向前现金（大写）：壹佰万元整（小写）：1000000.00元，借款期限为壹月，自2014年3月19日至2014年4月19日。到期若没有按时归还本金，本人自愿向出借人支付借款额的20%的违约金，同时按日万分之五支付罚息。担保人：冯小亚身份证号码：411002198510272548联系方式：189374433992014年3月19日借款人：周航身份证号码411002198504222536联系方式：180399118182014年3月19日”。原告师向前于当日向被告周航账户转款970000元。2014年4月17日，被告返还上述借款200000元整。2014年9月19日，被告周航向原告借款50000元。2015年6月份，原告师向前与被告周航协商一致，用被告周航名下的一处房产作价3179000元抵偿其欠原告的部分借款，但该房尚欠银行贷款200余万元。原告师向前于2015年6月30日向被告周航转款2010000元，用于清偿贷款，后原告师向前支付300000元税费将该房屋过户到自己名下。2015年7月4日，原告师向前核算账目后，向被告发送短信一条，内容为：“周航2014.03.19下欠80w2014.01.22下欠90w.川20**.09.19欠5w从2014.08.20到2015.05.20共欠（153000＋5w＋170w）=190××××2015.06.03转款201w减去房款3179000截止2015.06.20还欠734000摸零下欠720000。”被告周航对该短信确认的数额予以认可，并于2016年4月6日对该短信进行公证。2016年1月20日，被告周航向原告账户转款50000元。另查，被告周航曾向原告还款5000元。本院认为：被告周航多次向原告借款，且向原告出具借据，双方形成民间借贷法律关系，合法有效，依法受到法律保护。被告周航未及时偿还全部借款，是造成本案纠纷的原因，应当承担本案民事责任。关于本案中的实际借款金额如何认定的问题。原告师向前于2015年7月4日前与被告周航口头核算账目后，以短信形式向周航确认最终数额，被告周航未提出异议，该短信应认定为双方真实意思表示，该短信合法有效，应视为改变原借款合同，形成新的借款合同。原告核算账目时对2014年9月19日的50000元未计算利息，2014年3月19日的800000元及2014年1月22日的900000元，按照月息1%，自2014年10月4日计算利息至2015年7月4日，共计计算9个月，共计153000元。故自2014年3月19日至2015年7月4日，双方之间多次借贷行为及以物抵债行为后，周航的实际欠款数额为720000元。2014年3月19日的借款800000元及2014年1月22日的借款900000元，均按照月息1%标准计算。因被告周航于2016年1月20日向原告账户转款50000元，又以现金形式还款5000元，根据相关法律法规的规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%应当支付的本息纸盒，不超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和的，重新出具债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金，故被告周航共计欠原告史向前借款本金665000元。本案中，被告周航共计欠原告史向前本金342000元（900000元／1750000元×665000元）。原告主张的利息、违约金及罚息等，因2015年7月4日的短息中并没语约定违约金及罚息，故对原告主张的利息请求予以支持，按照月息1%标准自2015年7月5日起开始计算。关于本案中担保人是否承担本案担保责任的问题。史川作为保证人提供担保，因该担保并未明确约定是一般责任保证还是连带责任保证，应视为约定不明，保证人的担保形式应认定为连带责任保证，故保证人的保证期间为在借款期限到期后六个月。因原告未举证证明在保证期间内向保证人史川行使过权利，故被告史川作为本案的保证人不再承担保证责任。且本案中，原告师向前与被告周航以房抵债的事实及重新核算账目后，以短信形式重新确立借款合同的事实，应视为对主合同的协议变更，应当取得保证人史川的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担本案保证责任，原告师向前并未提供相关证据证明已经取得了保证人史川的书面同意。综上，保证人史川不再承担保证责任。原告的其他诉讼请求，证据不足，理由不力，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效之日起五日内，被告周航返还原告师向前借款本金342000元及利息（利息自2015年7月5日起，按照月利率1%。计算至实际还清欠款之日止）；二、驳回原告师向前的其他诉讼请求。案件受理费12800元，由原告师向前负担7936元，被告周航负担9864元（受理费4864元＋保全费5000元）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  李艳喜人民陪审员  张玉改人民陪审员  尹秀甫二〇一六年九月二十七日书 记 员  马巍红