河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫05民终2497号上诉人（原审被告、反诉原告）：安阳新达高新技术开发有限公司。法定代表人：赵宗太，该公司董事长。上诉人（原审被告、反诉原告）：安阳新达自动检测设备有限公司。法定代表人：赵振峰，该公司董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人：王毅刚、河南毅刚律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：郑学亮，河南毅刚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安阳市三超钢结构工程有限公司。法定代表人：安志伟，总经理。委托诉讼代理人：李卫国，河南勇为律师事务所律师。上诉人安阳新达高新技术开发有限公司（以下简称新达高技术开发公司）、安阳新达自动检测设备有限公司（以下简称新达检测设备公司）因与被上诉人安阳市三超钢结构工程有限公司（以下简称三超钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院2016年3月5日作出的（2015）文民一初字第834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。新达高技术开发公司、新达检测设备公司上诉请求：1、撤销文峰区人民法院（2015）文民一初字第834号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：三超钢结构公司在收到工程预付款后无故拖延施工，直至2012年10月才进驻施工现场，上诉人已支付其工程款3742440.91元。2013年6月份，三超钢结构公司突然无故撤出施工现场，经上诉人多次要求仍不返场施工，上诉人无奈只能采取自救措施，自己完成未完工程，因情况所需，被迫于2013年8月份进驻厂房。一审判决未查明被上诉人不具有建筑施工资质的事实、没有按照相关法律规定进行判决错误。一审在未查明三超钢结构公司没有履行合同的情况下，错误理解双方所签订合同工程未经验收，上诉人提前或擅自使用，视为验收合格的条款，一审判决没有查明上诉人因被上诉人的违约所遭受的损失情况，没有依法保护上诉人履行现行抗辩权的法定权利，属适用法律错误，判决显失公平。三超钢结构公司辩称，上诉人所述不实，三超钢结构公司7月3日进厂施工，上诉人增加工程量，要求更换钢材规格，没有按约支付30%的工程款，也不存在质量问题和工期延误，因上诉人原因造成工地停电，无法进行施工，责任应由上诉人承担。工程2013年6月竣工后，双方因发生争议导致没有完成工程验收，工程已经竣工，上诉人于2013年8月份擅自进驻使用，应当认定工程合格，上诉人的损失应由其自身承担，上诉人应当支付工程款和利息。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平，请求二审法院驳回上诉，维持原判。三超钢结构公司向一审法院起诉请求：判令被告安阳新达高新技术开发有限公司支付其工程款449970.83元及利息（利息从2013年8月起至本判决限定履行期满之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：原告三超钢结构公司与被告新达高技术开发公司于2012年7月3日签订《建筑工程施工合同》，合同约定由三超钢结构公司负责新达检测设备公司1号厂房的工程施工。约定工程总造价为415万元，工程款在工程验收合格后满一年付清。另约定，工程未经验收，被告提前或擅自使用，则视为验收合格。三超钢结构公司、新达高技术开发公司的法定代表人分别在合同落款签字并加盖单位公章。2012年10月8日，三超钢结构公司向新达检测设备公司发送工程变更函，告知其“五一”牌油漆变更为“齐鲁”牌油漆，底漆价格由6.42元／kg变更为8.5元／kg，面漆价格由8.14元／kg变更为9.9元／kg。2013年1月17日，原告三超钢结构公司向被告新达高技术开发公司发函，告知其“厂房与土建办公楼连接部分设计安装增加费用30770元。图纸上的6个顶推拉门需改为母子门，每门需要增加费用200元，合计增加费用1200元”。被告新达高技术开发公司法定代表人赵焕普签字确认以上两项费用共计30000元。2013年3月27日，原告三超钢结构公司告知被告新达检测设备公司关于厂房油漆增量确认函，内容载明“本工程所用油漆底漆（齐鲁红丹）用量为305桶17公斤／桶=5185公斤，油漆面漆（齐鲁灰）用量为300桶17公斤／桶=5100公斤。底漆差价为8.5元／公斤（齐鲁）-6.42元／公斤（五一）=2.08元／公斤，面漆差价为9.9元／公斤（齐鲁）-8.14元／公斤（五一）=1.76元／公斤。合计需增加费用为5185公斤2.08元／公斤＋5100公斤1.76元／公斤=19760.8元”。被告法定代表人赵焕普在该函上签字，并确认实际用漆量为380桶。被告新达高技术开发公司、新达检测设备公司均向原告支付过工程款，一审法院另查明，原、被告双方对已支付工程款3742440.91元均没有异议，本案诉争的1号厂房工程已于2013年8月进驻使用。一审法院认为，原告三超钢结构公司与被告新达高技术开发公司签订的《建筑工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，为合法有效合同。合同签订后，双方均应按合同约定享受权利，承担义务。按照双方签订合同的工程总造价及被告新达高技术开发公司确认的工程变更增量，该工程实际工程款为4192411.74元的事实清楚，证据充分，且双方均认可已支付的工程款为3742440.91元。双方在合同中约定，工程未经验收，被告提前或擅自使用，则视为验收合格，被告于2013年8月已经使用双方所争议的厂房，应视为对该工程验收合格，故被告新达高技术开发公司应当支付原告三超钢结构公司剩余工程款449970.83元及利息，利息应从被告使用该厂房后即2013年9月起至本判决限定履行期满之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。原告要求的违约金在规定期限内未按规定补交诉讼费，不予受理。二被告要求原告给付128万元、违约金61886.17元、提供竣工资料并验收的反诉请求，因双方合同中约定，工程未经验收，被告提前或擅自使用，则视为合格，被告于2013年8月已经使用该工程，应视为该工程验收合格，该反诉请求，不予支持。原告应当收到全部工程款后给被告出具发票。反诉原告新达高技术开发公司、新达检测设备公司未能提供证据证明反诉被告三超钢结构公司构成违约，反诉原告的诉讼请求因证据不足，依法不予以支持。判决：一、被告安阳新达高新技术开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安阳市三超钢结构工程有限公司工程款449970.83元及利息（利息从2013年8月起至本判决限定履行期满之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、原告安阳市三超钢结构工程有限公司于收到被告安阳新达高新技术开发有限公司给付的本判决确定的第一项工程款和利息三日内给被告开具发票并交予被告安阳新达高新技术开发有限公司；三、驳回原告安阳市三超钢结构工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告安阳新达高新技术开发有限公司、安阳新达自动检测设备有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8930元，反诉费8438元，保全费3620元，由被告安阳新达高新技术开发有限公司、安阳新达自动检测设备有限公司共同负担。本案二审期间，新达高技术开发公司、新达检测设备公司主张三超钢结构公司未按约施工，应赔偿延期交工损失和支持其反诉请求。三超钢结构公司辩称上诉人未按约支付工程进度款，导致其被迫停工，应由上诉人承担违约责任。但双方在二审中均没有提交新证据。三超钢结构公司提交的营业执照显示其经营范围是：钢结构、彩钢、复合彩钢的生产销售；幕墙设计安装；钢材、铁矿粉、铁球团、新建材、门窗安装销售。本院审理查明的其它事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，三超钢结构公司的营业执照显示其经营范围并没有钢结构安装项目，因其不具备钢结构安装施工的相应资质，故其与新达检测设备公司在2012年7月3日签订的《建筑工程施工合同》违反法律的强制性规定，应为无效合同。三超钢结构公司明知其不能为而为之，新达检测设备公司没有尽到审查之义务，故双方对签订的《建筑工程施工合同》导致无效均存在过错。双方签订的《建筑工程施工合同》虽然无效，但三超钢结构公司已经实际履行了施工义务，且新达高技术开发公司、新达检测设备公司均认可该钢结构厂房已经基本完工和新达检测设备公司已经实际入驻使用的事实。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，新达高技术开发公司、新达检测设备公司入驻使用后又以该工程未经竣工验收，主张质量不合格，其不应支付工程款的理由不能成立。一审法院查明该钢结构厂房虽未经竣工验收，但新达高技术开发公司认可新达检测设备公司已擅自实际使用该厂房的事实，据此判决新达高技术开发公司向三超钢结构公司支付工程款和给付逾期付款利息，符合法律规定。新达高技术开发公司、新达检测设备公司上诉称三超钢结构公司在收到工程预付款后没有及时进行施工，故意拖延履行施工义务，应由三超钢结构公司承担赔偿损失和违约责任。新达高技术开发公司、新达检测设备公司提供的工程款付款明细显示：其在钢柱和钢梁进场后向三超钢结构公司支付工程款全款约30%工程款的时间是2012年11月19日；彩板进场后向三超钢结构公司支付工程款全款约12%工程款的时间是2013年8月6日，但其提交的2012年10月28日、2013年3月10日两次向三超钢结构公司出具的通知内容显示，钢柱和钢梁进场时间在2012年10月28日之前，彩板进场时间在2013年3月10日之前，而新达高技术开发公司、新达检测设备公司并没有在上述材料进场后及时履行支付相应工程款的义务，其提供的证据不足于证明三超钢结构公司在收到工程预付款没有及时履行施工义务的事实，故新达高技术开发公司、新达检测设备公司上诉称三超钢结构公司故意拖延履行施工义务，应承担违约责任的理由、证据不足，本院不予支持。一审法院结合双方“工程未经验收，提前或擅自使用，则视同验收合格。由此产生的质量或其它问题由新达检测设备公司负责”的约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定进行判决，符合法律规定，新达高技术开发公司、新达检测设备公司上诉称一审判决没有保护其履行抗辩权，认定事实错误，适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。新达检测设备公司认可其已入驻并实际使用该厂房的事实，其虽提供了“情况说明”、入库单及增值税专用发票，但并不能证明上述费用是用于本案诉争工程，也不能证明三超钢结构公司具体违约的事实，故新达高技术开发公司、新达检测设备公司上诉称其不应向三超钢结构公司支付工程款和给付逾期付款利息的理由、证据不足，本院不予支持。综上所述，新达高技术开发公司、新达检测设备公司上诉请求的理由、证据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17368元，由上诉人安阳新达高新技术开发有限公司、安阳新达自动检测设备有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  付文华审判员  彭立辉审判员  朱志伟二〇一六年九月二十八日书记员  宋 涛