安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖08民终1172号上诉人（原审原告）：安庆清华医疗保健品有限公司，住所地安徽省安庆市集贤南路6号。法定代表人：汪清华，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪祝华，该公司员工。委托诉讼代理人：杨万贵，安徽皖岳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高萍。委托诉讼代理人：王建球。上诉人安庆清华医疗保健品有限公司（以下简称清华公司）与上诉人高萍劳动争议一案，均不服安徽省岳西县人民法院(2016)皖0828民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安庆清华医疗保健品有限公司的委托诉讼代理人汪祝华、杨万贵、高萍的委托诉讼代理人王建球到庭参加诉讼。本案现已审理终结。清华公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第四、五、六项；2、确认清华公司出具的《解除劳动合同证明书》合法有效；3、确认清华公司支付给高萍的工资中包含有加班公司，不存在拖欠高萍加班工资和法定节假日加班工资；4、确认高萍2014年12月的工资为680元，而非930元；5、高萍承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审未能支持《解除劳动合同证明书》的合法性，是错误的。清华公司从事的是销售行业，员工的报酬当然应与销售业绩挂钩，本案中高萍在清华公司聘用期间，销售回款仅有47195元，领取的工资就达20442元（含应发2014年12月份工资680元，还不含养老保险费用），明显不能养活自己，对此事实一审已查明，充分说明高萍不能胜任工作，解除劳动合同应该合法有效。解除劳动合同时，清华公司就明确表示支付1400元经济补偿金，即便按高萍前12个月平均工资1573.5元计算一个半月，也就是1360.25元，劳动仲裁也仅支持1859.75元，一审却超出清华公司的诉求和劳动仲裁的结果，自行加倍确定为4721元。二、一审支持高萍加班工资10170.8元是错误的，应予纠正。清华公司按照企业内部管理规定执行薪酬方案，只要不违反法律规定和最低工资标准，司法权都不应干涉，尤其是在高萍的抗辩主张没有任何证据支持的情况下。一审错误理解“销售专员2750元/月”的含义，该标准仅是劳动合同中约定的考核薪资标准，是销售专员岗位工资的考核基数，应上下浮动，而非保底工资，更非劳动合同中约定的高萍的保底工资。事实上清华公司与高萍劳动合同中约定的工资标准为1200-1800元/月，希望高萍参与岗位考核取得更高的工资（上浮），而不是下浮。只是高萍的考核业绩太差，不能胜任工作，清华公司才依法解除劳动合同，这其中就包含了加班工资。一审已查明清华公司发给高萍的工资构成中包含了加班工资，在没有反驳证据的情况下，酌定加班工资10170.8元没有法律依据。退一步来说，至少也应该将已发加班工资抵扣。三、关于拖欠工资问题，一审的做法也是错误的。首先，2014年12月有半个月的工资未发放，并无争议。清华公司认为是680元，高萍也没有异议，至少因为其他想法而不愿意领取，拖欠的责任应由高萍自己承担。其次，一审将这一部分工资调整为930元，数额并不大，但却是建立在错误的认识之上，侵害了企业工资发放的自主权。高萍辩称，2014年12月份半个月的工资并非不领取，清华公司有高萍的账号，却不支付该部分工资。清华公司与高萍签订的劳动合同是空白合同，没有法定代表人签字，也没有清华公司盖章确认，属于无效合同。在双方劳动关系存续期间，高萍每月只休息了两天，且清华公司在法定节假日也每月安排高萍放假。高萍上诉请求：要求清华公司支付高萍双倍工资。事实和理由：高萍签订的劳动合同是与同事之间签着玩的，在高萍不知情的情况下签订了所谓的“劳动合同”，该合同没有法定代表人签字，也没有清华公司盖章确认，空白劳动合同违反了《劳动合同法》第十七条的规定，根据《劳动合同法》第二十六条规定，空白劳动合同无效，则劳动者和用人单位之间实际没有签订劳动合同，只要劳动者能保留好证据证明空白劳动合同存在，则可以要求用人单位支付双倍工资。清华公司辩称，清华公司与高萍签订有劳动合同，虽有不规范之处，但不能否定劳动合同的存在。清华公司向一审法院起诉请求：1、确认清华公司与高萍之间有书面劳动合同书，清华公司不需支付高萍双倍工资；2、确认清华公司支付给高萍的工资报酬中已包含有加班工资，不存在拖欠高萍加班工资和法定节假日加班工资；3、确认高萍2014年12月份的工资为680元，而非930元；4、确认清华公司出具的《解除劳动合同证明书》合法有效，无需再支付高萍的经济补偿金；5、确认清华公司无需支付高萍代通知金1859.75元。一审法院认定事实：2013年11月9日高萍应聘到清华公司岳西分店工作。清华公司（合同甲方）持有2013年11月14日高萍（合同乙方）签字的格式《劳动合同书》，该劳动合同乙方姓名、性别等基本情况，相应年月日前用手写体进行了填写，主要有：“固定期限，合同期自2013年11月9日起至2016年11月8日止。其中，试用期自2013年12月9日至2014年1月9日止”；“乙方同意根据甲方生产（工作）需要，从事专卖店店员岗位（工种）工作”；“乙方应按照甲方的要求按时完成规定的工作数量，达到规定的标准”；“工作时间为标准工作时间”；“乙方在试用期工资为1200元每月，自2013年12月9日至2014年1月9日为1400元每月，自2014年1月9日至2014年2月9日为1600元每月。自2014年2月9日至2014年3月9日为1800元每月。乙方试用期满后，甲方应根据本单位的工资分配制度，确定乙方实行下列第壹种工资形式：1、计时工资（考核工资）。考核薪资标准：销售专员2750元/月；店长5040元/月；大部主任9140元/月；区域经理…。具体考核标准根据本公司2014年财务制度执行。”该劳动合同书中有高萍的签名，亦有清华公司代表汪祝华签名，并写明时间为“2013.11.14”。清华公司还持有显示日期为2013年11月14日与高萍签订的保密协议以及王先娥为高萍向清华公司出具了经济担保书各一份。高萍亦持有劳动合同书一份，格式文本与清华公司持有的合同书一致，仅有“合同期自2013年月日起，至2016年月日止。”有打印体年度，其余空格需填充处及日期处均为空白，并且仅有高萍签名，无清华公司签名、盖章。高萍持有与清华公司持有一致的保密协议、经济担保书各一份。清华公司提供的“高萍每月销量回款及工资表”中列明的高萍在清华公司工作期间自2013年12月至2014年11月的实际领取的工资分别为1200元、1029元、1400元、1459元、1400元、1400元、1895元、2181元、1400元、2048元、1810元、1660元，平均为1573.5元/月，9.4元/小时（即1573.5元/月÷劳社部发[2008]3号文规定的月工作日20.83天/月÷8小时/天）；工作期间共计加班时间为541小时，“加班工资”（总额5410元）。高萍认可前述款项虽其本人未签字，但均由公司通过打卡方式支付。按该表计算，高萍2013年12月至2014年11月月平均工资为1573.5元，加班工资为10元/小时。清华公司一直未给高萍办理社会保险手续。2014年12月13日清华公司以高萍不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作为由，向其送达《解除劳动合同证明书》，解除与高萍的劳动合同。在该证明书页面下注有保险费5634元、补偿一个月工资1400元、总计7034元字样。高萍未在该证明书上签名。双方形成争议，高萍即申请劳动仲裁，岳西县劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出岳劳人仲案字[2015]第002号仲裁裁决书，裁定：一、被申请人（清华公司）支付申请人（高萍）自2013年12月13日至2014年10月13日为期11个月的双倍工资20457.25元（1859.75×11）；二、被申请人支付拖欠申请人加班工资9828元、法定节假日加班工资1000元；三、裁决被申请人支付拖欠申请人2014年12月份工资930元（1859.75÷2）；四、被申请人支付申请人经济补偿金1859.75（1859.75×1.5）；五、被申请人支付申请人代通知金1859.75（1859.75×1）；六、被申请人为申请人办理2013年11月13日至2014年12月1日的基本养老、失业、医疗、工伤、生育等社会保险手续，并缴纳应当由单位承担的保险费用，具体数额以人力资源和社会保障行政部门社会保险经办机构计算为准。清华公司、高萍均不服劳动仲裁，分别向本院提起诉讼，本院原审及二审情况如前所述。2015年9月2日的庭审中，法庭曾提问“工资及销售款是如何计算的？”高萍明确回答“工资如何计算的，我不清楚，合同的第七条上就工资有约定。”一审法院认为，劳动者依法享有平等就业和选择就业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、享受社会保险的权利。本案中高萍受聘于清华公司，在清华公司岳西分店从事店员工作，劳动关系清楚，合法有效。高萍在工作期间及离职时，依法享有劳动法规定的权利。第一、关于双倍工资问题。法律规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位是否应支付双倍工资，关键看双方是否订立书面合同的。本案中，1、清华公司举出了有高萍签名的与高萍自持的劳动合同格式文本一致的劳动合同，以及完全一致的保密协议及王先娥签署的经济担保书；2、高萍的“劳动合同是与同事之间签着玩的”主张，明显无法让人相信3、高萍在本院原审2015年9月2日的庭审中回答法庭提问“…合同的第七条上就工资有约定。”可以认为高萍实际已认可书面劳动合同存在。综合分析，本院确认双方已签订书面劳动合同事实存在，高萍本人持有的劳动合同没有清华公司的签名盖章，空格处未填写内容，只能表明双方签订合同存在一定瑕疵，并不能据此否认双方签订有书面劳动合同事实的存在。因此，清华公司主张已订立书面劳动合同的无需支付双倍工资的请求，有事实及法律依据，本院予以支持。第二、关于解除劳动合同赔偿金及经济补偿金问题。法律规定用人单位违反劳动法规定解除或者终止劳动合同的，应当按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。本案中，清华公司以高萍不能胜任工作为由解除劳动合同，但并未举证证明，而仅以销售回款仅有47195元，原告发放其工资就达20442元（含应发2014年12月工资680元），进行数据对比即认为高萍不能胜任工作显然不能成立。即使可据此认为高萍不能胜任工作，清华公司亦未举证证明已对高萍工作岗位进行调整后其仍不能胜任。因此清华公司系违法解除劳动合同，《解除劳动合同证明书》不具有法律效力。由于高萍亦同意解除合同，本院确认双方合同自2014年12月13日解除，但清华公司依据劳动合同法第八十七条的规定支付赔偿金。对清华公司确认劳动关系属合法解除，无需支付赔偿金的请求，本院予以驳回。赔偿金可按高萍在劳动合同解除前十二个月的平均工资及工作年限1.5年计算，赔偿金数额本院认定为4721元（前12个月平均工资1573.5元×1.5×2）。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位清华公司违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，即依法无需再行支付劳动者经济补偿。第三、关于代通知金问题。法律规定劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，本院已认定清华公司系违法解除合同需支付赔偿金，清华公司主张其以支付代通知金的方式合法解除劳动合同，与本案情形不符，本院不予支持，但高萍获得赔偿金即不能同时获得代通知金。第四、关于加班工资问题。法律规定用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。人民法院在计算加班费时，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质、工作要求以及劳动者正常情形下的收入等因素综合认定。本案中，高萍主张加班费，清华公司亦认可加班，其加班的时间可依据清华公司统计的541小时计算，工资标准基数可依其平均工资9.4元/小时计算。综合考虑加班一般主要集中在休息日，也有延长工作时间及法定休假日加班情形，本院酌定加班费按小时工资的百分之二百计算为10170.8元（541小时×9.4元/小时×200%）。高萍要求均按300%标准以法定休假日加班计算工资，因其未提供其在法定休假日加班的明确依据，而且明显与全年法定休假日11天相悖，本院对此已予以综合考虑，不再另行计算。清华公司主张高萍的工资发放是与销售回款挂钩，工资构成有基本工资、加班工资和销售提成三部分组成，因双方劳动合同并无此约定，清华公司亦未举证证明，故本院不予采信。清华公司主张高萍工资中包含有加班费问题，高萍对其工作期间领取的工资不持异议，但其对清华公司已发放了加班工资（5410元）并不认可，清华公司的该主张明显与在发放工资时既未告知高萍工资中包含有加班费、又未经高萍确认已领取了加班费，同时高萍所领取的包含所谓“加班工资”的月工资数额并未超过劳动合同的约定（即销售专员2750元/月），故本院对清华公司提供的“高萍每月销量回款及工资表”中列明的“加班工资”（总额5410元）只能视为正常工资，不作为已实际支付的部分加班工资予以扣减。高萍仲裁主张拖欠加班工资的加付赔偿金问题，因其未提供证据证明劳动行政部门已责令限期支付而清华公司不支付该工资的证据，故本院不支持加付加班工资赔偿金。第五、关于最后半个月工资问题。对高萍2014年12月有半个月的工资未发放，双方并无争议，但金额有争议，本院认为按合同约定2750元/月标准一半计算，因仲裁裁决930元未超过此数额，故可按930元确定。第六、关于社会保险问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的，人民法院应予受理。人民法院对劳动者未证明社会保险经办机构不能补办，从而造成其无法享受社会保险待遇的社会保险问题不予处理。故涉及高萍社保问题，应依法通过行政征缴程序解决，本案不作为判决事项。判决：一、确认原告安庆清华医疗保健品有限公司与被告高萍劳动合同自2014年12月13日解除；二、确认原告安庆清华医疗保健品有限公司无需支付被告高萍自2013年12月13日至2014年10月13日11个月的双倍工资；三、确认原告安庆清华医疗保健品有限公司无需支付被告高萍经济补偿金；四、原告安庆清华医疗保健品有限公司支付被告高萍违法解除劳动合同赔偿金4721元；五、原告安庆清华医疗保健品有限公司支付被告高萍2014年12月份的半个月工资930元；六、原告安庆清华医疗保健品有限公司支付被告高萍加班工资10170.8元；上述四、五、六项合计15821.8元（4721元＋930元＋10170.8元），由原告安庆清华医疗保健品有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被告高萍。七、驳回原告安庆清华医疗保健品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由安庆清华医疗保健品有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。清华公司提交如下证据：1、清华公司2014年员工考核制度，证明清华公司是按照本公司考核制度对员工进行工资发放，证明高萍的工资中含有加班工资。2、清华公司提成制度，证明清华公司是依据此制度对员工提成进行计算，证明高萍从事的是销售岗位且其工资内含有提成。高萍质证认为，对该两份证据的真实性不予认可。对当事人争议的事实，本院认定如下：该两份证据与清华公司与高萍签订的劳动合同内容不一致，故对该两份证据均不予采信，对清华公司主张的高萍工资中含有加班费这一事实不予认定。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、高萍主张清华公司支付其11个月双倍工资有无事实及法律依据；二、原判清华公司支付高萍违法解除劳动合同赔偿金计算是否正确，有无事实及法律依据；三、原判清华公司支付高萍2014年12月份半个月工资930元计算是否正确；四、原判清华公司支付高萍加班工资10170.8元有无事实及法律依据。关于争议焦点一，高萍主张清华公司支付其11个月双倍工资有无事实及法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，清华公司提交了高萍与该公司签订的《劳动合同》，且高萍在一审庭审中回答法庭提问时“合同的第七条上就工资有约定”的表述可以认定高萍认可了书面劳动合同的存在，对高萍主张要求清华公司支付未订立书面劳动合同支付二倍工资的上诉请求，本院依法不予支持。关于争议焦点二，原判清华公司支付高萍违法解除劳动合同赔偿金计算是否正确，有无事实及法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。清华公司主张高萍不能胜任工作，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，清华公司并未举证证明其在认定高萍不能胜任工作后，对高萍进行了培训或调整工作岗位后，高萍仍不能胜任工作，故清华公司解除与高萍之间的劳动合同违反法律规定，属于违法解除劳动合同，原判据此判决清华公司支付高萍违法解除劳动合同赔偿金并按经济补偿金标准的二倍计算处理正确。关于争议焦点三，原判清华公司支付高萍2014年12月份半个月工资930元计算是否正确。清华公司及高萍对该半个月工资未支付的事实均无异议，但对金额有异议，清华公司主张半个月工资为680元，但根据双方签订的《劳动合同》关于劳动报酬的约定中，高萍在试用期第一个月工资为1200元/月，第二个月为1400元/月，第三个月为1600元/月，第四个月为1800元/月，试用期满按考核工资计算，其中销售专员为2750元/月，清华公司主张半个月工资为680元，按此计算一个月工资为1360元，该工资不符合双方约定，原判按仲裁裁决的930元计算半个月的工资并未超出双方劳动合同的约定，处理适当，对清华公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。关于争议焦点四，原判清华公司支付高萍加班工资10170.8元有无事实及法律依据。本案中，清华公司对高萍加班的事实予以认可，并认定高萍加班时间为541小时。原判按该加班时间及高萍工作平均时薪计算其加班工资为10170.8元符合法律规定。清华公司主张其工资中已包含加班工资，加班工资已经支付，但其提交的高萍每月销量回款及工资表系其单方制作，其每月支付工资中含有加班费的事宜未经高萍认可，且清华公司与高萍签订的劳动合同中并未约定其支付的工资中已经包含加班工资，故清华公司每月支付给高萍的工资应认定为正常工资，不作为已实际支付的部分加班工资予以扣减，对清华公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，清华公司及高萍的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由安庆清华医疗保健品有限公司负担10元，高萍负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  章伏虎代理审判员  潘 红代理审判员  严 正二〇一六年九月二十二日书 记 员  吴学军附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；