四川省达州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)川17刑终159号原公诉机关宣汉县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某，男，生于1961年7月24日，汉族，中专文化，四川省宣汉县人，原上峡乡宝塔村党支部书记。2014年7月24日因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪由宣汉县人民检察院决定取保候审。2016年5月26日经宣汉县人民法院决定被宣汉县公安局执行逮捕，现羁押于宣汉县看守所。原审被告人蒋某，男，生于1966年4月30日，汉族，高中文化，四川省宣汉县人，原上峡乡宝塔村党支部书记，2014年7月22日因涉嫌犯贪污罪被宣汉县公安局刑事拘留并上网追逃，同年11月23日被告人蒋某主动到宣汉县人民检察院投案自首，同日由该院决定取保候审。2016年5月26日经宣汉县人民法院决定被宣汉县公安局执行逮捕，现羁押于宣汉县看守所。原审被告人康某1，男，生于1951年3月8日，汉族，初中文化，四川省宣汉县人，原上峡乡宝塔村文书。2014年7月24日因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪由宣汉县人民检察院决定取保候审。原审被告人彭某1，曾用名彭某2，男，生于1972年12月26日，汉族，小学文化，原上峡乡宝塔村村委会主任。2014年7月22日因涉嫌犯贪污罪，由宣汉县人民检察院决定刑事拘留并上网追逃，2014年10月16日因涉嫌犯危险驾驶罪，被福建省莆田市公安局抓获，同年10月23日被宣汉县公安局刑事拘留，同年11月6日因涉嫌犯贪污罪被逮捕，同月20日由宣汉县人民检察院决定取保候审。2016年5月26日经宣汉县人民法院决定被宣汉县公安局执行逮捕，现羁押于宣汉县看守所。原审被告人田某，男，生于1953年12月7日，汉族，小学文化，四川省宣汉县人，原上峡乡宝塔村村委会主任。2014年7月24日因涉嫌犯有滥用职权罪、贪污罪由宣汉县人民检察院决定取保候审。原审被告人罗某，女，生于1987年10月15日，汉族，高中文化，原上峡乡宝塔村文书。2014年7月24日因涉嫌犯贪污罪由宣汉县人民检察院决定取保候审。四川省宣汉县人民法院审理四川省宣汉县人民检察院指控原审被告人蒋某、罗某犯贪污罪，原审被告人刘某、康某1、田某犯滥用职权罪、贪污罪，原审被告人彭某1犯危险驾驶罪、贪污罪一案，于2016年6月2日作出(2015)宣汉刑初字第24号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省达州市人民检察院指派代理检察员李德出庭履行职务。上诉人刘某到庭参加诉讼。现己审理终结。宣汉县人民法院审理查明，一、贪污罪2004年至2010年，被告人刘某、田某、康某1在担任上峡乡宝塔村村干部期间，在国家化解垫交税费债务过程中，利用协助政府统计、上报本村债务的职务便利，为解决村上经费紧张和支付村上其他债务的问题，三人共谋：“利用负责全村乡村垫交税费债务化解之际，超范围上报、多报、虚报一部分乡村债务。”最终，三被告人上报该村垫交税费债务为719565.80元，其中以三被告人及其亲属、社长的名义超范围上报、多报、虚报乡村垫交税费债务共计383212元。2010年10月，上峡乡宝塔村两委班子换届选举，蒋某任该村党支部书记，彭某1任村委会主任，2012年罗某任该村代理文书。被告人蒋某、彭某1、罗某在任职期间对该村垫交税费债务的上报仍按照上届村班子成员上报的金额719565.80元进行了上报，并先后将虚报的部分债务转至其名下，2013年1月中旬，农税垫支化债资金全额拨付到位后，被告人蒋某召集刘某、康某1、彭某1、罗某四人在宣汉县城“聚鑫宾馆”讨论如何处理几人手中掌握的化债资金。最后五被告人决定将虚报的钱款用于兑付其他债务后，仍然剩余的234512元给宝塔村留存37000元用于集体开支，剩余197512元由被告人蒋某、刘某、康某1、田某、彭某1、罗某和李某1共七人予以平分，每人分得28216元。同年8月，上峡乡纪委在调查期间，六被告人均已退清全部赃款。同时查明，案发后，被告人刘某、田某、康某1在侦查人员通知后主动到案接受调查，并如实交代供述犯罪事实，积极退赃，认罪态度好。被告人蒋某因涉嫌贪污罪宣汉县人民检察院于2014年7月21日立案侦查，次日决定对其刑事拘留并上网追逃；同年11月23日，被告人蒋某到宣汉县人民检察院投案自首。被告人彭某1于2014年10月16日晚，在福建省莆田市因涉嫌酒后驾车被当地公安机关抓获归案。原判认定上述事实的证据有：被告人蒋某、刘某、康某1、彭某1、田某、罗某的供述与辩解，证人李某1、邹某、卢某、王某、李某2、王吴、李某3、奚某、李某4、康某2、孟某、汤某证言，人口信息，任职文件及证明，归案情况说明、上峡乡纪委证明、抓获经过及蒋某归案情况说明，康某1梳理的算账情况，从田某处提取的便条及欠条，虚报部分的收据及借条，上峡乡宝塔村偿债审批申请确认表，宣汉县财政局“乡村垫交税费债务化债补助资金财政直接支付登记表”以及宝塔村乡村垫支税费债务已化解明细表和财政资金支付凭证，银行打款记录及乡村垫交税费债务化债补助资金财政直接支付登记表，贷款还款凭证，康某1偿还信用社贷款的还款凭证及收条，收条2张及借条，国务院、四川省人民政府以及宣汉县人民政府关于化解乡村债务工作的相关文件及规定（共8份），宝塔村上报的垫交税费债务表，会议纪要，罚没收据及相关票据复印件等证据。二、危险驾驶罪2014年10月16日22时许，被告人彭某1醉酒后驾驶闽BBE7**号长城牌轻型普通货车行驶至福建省莆田市北岸经济开发区忠门镇西埭村时被莆田市公安局湄洲湾北岸区经济开发区分局忠门派出所执勤民警查获，经检测彭某1血液中的乙醇含量为105.507mg/100ml，属醉酒驾驶。原判认定上述事实的证据有：被告人彭某1的供述，受案登记表，机动车驾驶证、行驶证及驾驶人、驾驶车辆信息查询结果，彭某1的个人信息以及在逃人员登记表，彭某1在莆田市盛兴医院抽血检测酒精含量的照片以及现场查获时酒精吹气测试照片，当事人血样提取登记表，酒精测试检测报告，鉴定意见等证据。宣汉县人民法院认为，被告人刘某、蒋某、康某1、彭某1、罗某、田某在担任宣汉县上峡乡宝塔村村干部期间，在国家化解乡村垫交税费债务过程中，利用协助政府从事公务的职务之便，采取超范围上报、多报、虚报的手段，共同贪污国家化解乡村垫交税费债务专项资金197512元，每人分得28216元，其行为均构成贪污罪。被告人彭某1在公共交通道路上醉酒驾驶机动车辆，其行为构成危险驾驶罪。被告人彭某1一人犯数罪，依法应当数罪并罚。关于公诉机关指控被告人刘某、田某、康某1利用协助政府从事公务的职务之便，违反乡村垫交税费债务的规定，超范围上报、多报和虚报债务，套取国家垫交税费专项资金383212元，给国家造成重大经济损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，构成滥用职权罪的定性。经审理认为，被告人刘某、田某、康某1受乡人民政府的委托，其协助政府从事化解乡村垫交税费债务工作，被告人刘某、田某、康某1不属于国家机关工作人员，也不属于依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，其主体要件不符。三被告人超范围上报、多报和虚报债务，套取国家垫交税费专项资金的行为，属于贪污手段，系贪污行为的一个过程，应以贪污罪定罪处罚。在共同犯罪过程中，被告人刘某、蒋某作为前后两届村支部书记，在组织村干部协助政府清理、上报乡村个人垫交税费债务的过程中，超范围上报、多报和虚报债务，套取国家垫交税费专项资金，并主导分赃，起决定作用，系主犯，应当按照其组织和参与的全部罪行处罚；被告人康某1、彭某1、罗某、田某积极参与套取国家垫交税费专项资金并分赃，起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人刘某、康某1、彭某1、罗某、田某在案发后认罪态度好，并积极退赃，依法可从轻处罚；被告人蒋某在案发后主动投案自首，并积极退赃，依法可从轻或者减轻处罚。在本案审理期中，“刑法修正案九”颁布并于2015年11月1日施行，本案六被告人所涉及的贪污罪的犯罪数额及其法定刑均发生了变化，根据“从旧兼从轻”的原则，本案应适用修正后的刑法关于贪污罪的定罪处罚的规定。根据六被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度以及被告人的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十六条、第二十七条、第一百三十三条之一、第六十九条、第六十七条、第六十四条、第七十二条和全国人大常委会《关于第九十三条第二款的解释》第（七）项之规定，判决：一、被告人蒋某犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10万元；二、被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币10万元；三、被告人康某1犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元；四、被告人彭某1犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；犯危险驾驶罪判处拘役二个月，并处罚金人民币2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10.2万元；五、被告人罗某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元；六、被告人田某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元；七、六被告人违法所得赃款予以没收，上缴国库。上诉人刘某提出，原判认定其主犯与事实不符，且其是自首，原判量刑过重，请求予以改判。经二审查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。本院认为,上诉人(原审被告人)刘某与原审被告人蒋某、康某1、彭某1、罗某、田某在担任宣汉县上峡乡宝塔村村干部期间，在国家化解乡村垫交税费债务过程中，利用协助政府从事公务的职务之便，采取超范围上报、多报、虚报的手段，共同贪污国家化解乡村垫交税费债务专项资金197512元，每人分得28216元，其行为均构成贪污罪。原审被告人彭某1在公共交通道路上醉酒驾驶机动车辆，其行为构成危险驾驶罪。被告人彭某1犯数罪，依法应当数罪并罚。在共同犯罪中，上诉人刘某与原审被告人蒋某作为前后两届村支部书记，在组织村干部协助政府清理、上报乡村个人垫交税费债务的过程中，超范围上报、多报和虚报债务，套取国家垫交税费专项资金，并主导分赃，起决定作用，系主犯，应当按照其组织和参与的全部罪行处罚；原审被告人康某1、彭某1、罗某、田某积极参与套取国家垫交税费专项资金并分赃，起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。案发后，上诉人刘某与原审被告人康某1、彭某1、罗某、田某在案发后认罪态度好，并积极退赃，依法可从轻处罚；原审被告人蒋某主动投案自首，并积极退赃，依法可从轻或者减轻处罚。上诉人刘某所称理由与查明的事实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵小飞审判员  许 涛审判员  陈劲松二〇一六年九月十二日书记员  刘燕平