广西壮族自治区桂平市人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0881民初2625号原告：广西景泰建筑安装工程有限公司，住所地：广西东兴市东兴镇河洲路199号1号楼113号房。法定代表人：黄荣华，总经理。委托诉讼代理人：林京明，广西宁泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：周惠霞，广西宁泽律师事务所实习律师。被告：桂平市九洲铝业科技发展有限公司，住所地：桂平市长安工业园区内。法定代表人：李华安，总经理。委托诉讼代理人：何丽红，广西尚盟律师事务所律师。原告广西景泰建筑安装工程有限公司（以下简称景泰公司）与被告桂平市九洲铝业科技发展有限公司（以下简称九洲公司）、建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月21日立案后，依法适用简易程序，于2016年8月12日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人林京明、周惠霞，被告的委托诉讼代理人何丽红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告景泰公司向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2、判决被告返还原告履约金200万元以及违约金360万元（按照补充协议约定10万元／月，从原告支付履约金后30天起算，暂计至起诉时止）；3、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2013年3月12日，原、被告经协商一致后签订了《建设工程施工合同》，双方约定由原告承建被告发包的广西桂平市长安工业园区宿舍楼、办公楼、厂房、道路、园林等工程。同日，双方又签订了《补充协议》，约定工程履约方式为：双方签订合同书当天，原告先向被告交纳合同履约金50万元，合同签订五天内，原告再向被告交纳150万元合同履约金，共计缴纳200万元。工程正式开工后第一个月内被告应返还100万元给原告，开工后第二个月内被告再返还100万元给原告。《建设工程施工合同》及《补充协议》签订后，原告按约于2013年3月12日通过中国银行账户向被告账户转账50万元；于2013年3月15日通过中国银行账户向被告账户转账70万元、80万元，共计200万元整。原告按照约定支付履约金后，时至今日被告一直未按合同约定安排原告进场开工，也未退还原告支付的履约保证金。根据《补充协议》第七条第三款的约定：如果原告交付200万元合同履约金给被告后30天内不能进场正常开工的视为被告违约，每个月被告要支付违约金10万元给原告，直至归还完履约金200万元为止。原告认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》合法、有效，原告依约履行了支付履约金等合同义务后，被告也应按约履行将工程项目交付原告进场施工和返还履约金等义务。但是，被告收到原告的履约金后不但没有将工程项目交付原告进场施工而且拒绝返还原告的履约金，被告的严重违约行为己侵害了原告的合法权益。综上所述，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向法院提起民事诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告九洲公司辩称，一、原告起诉要求被告返还履约金200万元以及违约金360万元的诉讼请求已经超过法定诉讼时效期限，应当驳回。1、原告与被告于2013年3月12日签订的《补充协议》第七条第①项约定“如果乙方交付人民币200万元给甲方作为合同履约金后30天内不能进场正常开工的视为甲方违约，每个月甲方要支付违约金人民币10万元给乙方，直至履约合同书归还完成履约金人民币200万元为止。”根据本案事实，原告在交付合同履约金后30天内没有能进场开工的，而且被告既没有退回其履约保证金，又没有按约支付违约金，此时原告就应当知道自己的权利被侵害，也从此时知道被告应当要支付违约金，因此原告从此时应当在两年内向被告主张权利。2、从原告提交的《银行汇款凭证》可知，原告支付完200万元合同履约金是在2013年3月15日，那么依照合同上述条款约定，原告在2013年4月16日就知道其权利被侵害，原告应当最迟在2015年4月16日前起诉被告要求返还合同履约金和违约金，但是原告没有在法定的两年诉讼时效期间内主张其权利，因此丧失胜诉权，应当驳回其诉讼请求。3、从原告提交的证据来看，原告没有任何证据证明其起诉之前曾经向被告主张过权利，原告没有任何证据证明有任何导致诉讼时效中断、中止的法定事由，因此原告主张返还合同履约金和违约金不应当得到支持。二、原告要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，被告同意解除，但是合同解除的原因是依据情势变更原则，由此产生的损失由双方各自负担。1、被告同意解除双方于2013年3月12日的《建设工程施工合同》及《补充协议》，但是被告认为双方解除该合同的原因是基于情势变更的原则，基于该情势变更导致合同无法履行，造成的损失由双方各自承担。因此原告要求被告支付违约金没有事实和法律依据。2、被告提交的《桂平市政府解除合同通知书》证明，由于政府的原因导致合同项目土地无法获得，项目无法进行开工建设，该情势变更的原因是被告无法预见并且是无法避免的，因此导致合同解除的原因是政府的原因导致，并非被告的过错。三、原告要求支付的违约金360万元没有事实和法律依据，不应当支持。1、合同尚未履行，原告没有产生任何的实际经济损失，因此要求支付360万元违约金没有事实依据。2、即使有损失，也仅仅是占用合同履约金期间的利息损失，应当参照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算。利息损失不能参照《最高院关于民间借贷合同司法解释》第二十六条规定的每月2%利率的利息计算，因为本案属于建设工程合同纠纷，不属于民间借贷纠纷，因此法院若参照适用该规定属于扩大司法解释的适用范围，不合法，对被告也是不公平的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审理认定事实如下：2013年3月12日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告将位于桂平市长安工业园区内的施工工程发包给原告施工，承包范围为：工程设计图纸范围内的办公楼、宿舍楼、厂房、道路、园林等，开工日期暂定2013年3月16日开工。同日，原、被告又签订了一份《补充协议》，对双方的权利义务进行了补充约定，其中第四条约定：施工工期为545天，开工日期以被告方通知为准；第七条第①款约定：双方签订合同书的当天，原告先向被告交纳合同履约金50万元，合同签订五天内，原告再向被告交纳合同履约金150万元，共计200万元；工程开工后第一个月内被告应返还100万元合同履约金给原告，工程开工后第二个月内被告应再返还100万元合同履约金给原告；第七条第③款约定：如果原告交纳200万元合同履约金给被告后30天内不能进场正常开工的视为被告违约，每个月被告要支付违约金10万元给原告，直至归还完200万元合同履约金为止。上述合同签订后，原告至2013年3月15日止已依约支付合同履约金共200万元给被告。被告收款后，至今未通知原告开工，亦未退还合同履约金给原告。自2013年5月开始，原告多次致函被告方要求被告退还200万元合同履约金，被告均未退还。2014年6月，原告方当时的法定代表人林郁向桂平市公安局提出《刑事控告书》，以被告方骗取200万元合同履约金等事由，要求追究被告、李华安刑事责任。桂平市公安局于2014年7月作出《不予立案通知书》，对林郁的控告不予立案。本案审理过程中，被告承认本案所涉施工合同已无法继续履行，被告愿意解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》。本院认为：原告与被告签订的《建设工程施工合同》是双方在平等自愿的基础上协商一致达成的协议，虽然该协议约定的工程未能开工，但该事实不能否定合同效力，原、被告双方签订的协议成立、有效。原告为履行协议，依约及时支付了200万元合同履约金给被告，表现出了履约的诚意，而被告收取该款项后，没有履行合同义务，自始至终未能通知原告开工，违背了合同约定，理应承担违约责任。根据双方的约定，被告作为违约方，首先应承担退回合同履约金200万元给原告的违约责任。原告要求判令被告退回合同履约金200万元，符合法律规定及合同约定，本院予以支持。其次，原、被告还约定如果原告交纳200万元合同履约金给被告后30天内不能进场正常开工的视为被告违约，每个月被告要支付违约金10万元给原告，直至归还完200万元合同履约金为止。该约定虽为双方当事人的真实意思表示，但考虑到双方约定的工程并未实际开工，原告的实际损失事实上只有利息损失，因此，双方约定的每月10万元违约金过高。被告辩称违约金约定过高，本院予以采纳，该违约金应予适当降低。结合本地实际，本院认为，可由被告以未退款项200万元为基数，按月利率2%向原告支付利息作为违约金。该违约金从原告付清200万元给被告30日之后（2013年4月16日）开始起算，即被告应以200万元为基数，自2013年4月16日起按月利率2%向原告支付利息。原告要求判令被告支付违约金每月10万元，要求过高，本院不予支持。因原、被告均同意解除双方签订的《建设工程施工合同》，故对原告要求解除该合同的诉讼请求，本院予以支持。对于原告起诉是否超过诉讼时效的问题，经查，原告提供的证据可证实原告于2013年至2014年期间多次向被告主张退还合同履约金及支付违约金，没有怠于行使权利的情形，而且原告于2014年6月17日还就本案事由向公安机关提出刑事控告，公安机关于2014年7月作出《不予立案通知书》。原告向公安机关提出刑事控告的行为已造成本案诉讼时效中断，公安机关于2014年7月作出《不予立案通知书》后，诉讼时效重新计算，亦即本案诉讼时效可持续到2016年7月，而原告于2016年6月已向本院提起诉讼，并未超过诉讼时效。被告辩称原告的起诉已经超过诉讼时效，不符合事实，本院不予采纳。为此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告广西景泰建筑安装工程有限公司与被告桂平市九洲铝业科技发展有限公司2013年3月12日签订的《建设工程施工合同》；二、被告桂平市九洲铝业科技发展有限公司应于本判决发生法律效力后10日内退还合同履约金2000000元给原告广西景泰建筑安装工程有限公司；三、被告桂平市九洲铝业科技发展有限公司应以2000000元为基数，自2013年4月16日起按月利率2%向原告广西景泰建筑安装工程有限公司支付利息，直至付清全部款项为止；四、驳回原告广西景泰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25500元（立案时按简易程序减半收取，原告已预交），由原告广西景泰建筑安装工程有限公司负担9107元，由被告桂平市九洲铝业科技发展有限公司负担16393元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院，同时应于上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费51000元，款汇至户名为：贵港市中级人民法院—诉讼费；开户行：中国农业银行贵港分行营业部，帐号：20×××93。逾期不交也未提出司法救助申请的，按自动撤回上诉处理。审判员 李 羿二〇一六年九月六日书记员 黄小钊