江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民终578号上诉人（原审被告）:章丹明。委托诉讼代理人：柳向魁，江苏金锡律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱文辉，江苏金锡律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：宁波凯元建设有限公司，住所地浙江省宁波市象山县丹东街道丹阳路558号财富中心1206室。法定代表人：章丹明，该公司总经理。委托诉讼代理人：柳向魁，江苏金锡律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱文辉，江苏金锡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陆英俊。委托诉讼代理人：王剑彬，江苏金荣恒顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹建国，江苏金荣恒顺律师事务所律师。原审被告：华敏。委托诉讼代理人：林海，江苏金东吴律师事务所律师。上诉人章丹明、宁波凯元建设有限公司（以下简称凯元公司）因与被上诉人陆英俊、原审被告华敏民间借贷纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2015）镇民初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日立案后，依法组成合议庭，于2016年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人章丹明、凯元公司共同的委托诉讼代理人柳向魁、朱文辉，被上诉人陆英俊及其委托诉讼代理人王剑彬、曹建国，原审被告华敏的委托诉讼代理人林海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。章丹明、凯元公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陆英俊对章丹明、凯元公司的诉讼请求或者将本案发回重审。事实与理由：1、陆英俊起诉的主要依据是华敏于2014年5月23日出具的金额为500万元的借条，章丹明、凯元公司为该借条项下的债务提供担保。而经一审法院审理并查明，该借条项下的款项并未实际交付。借款合同系实践性合同，陆英俊并未向华敏交付该500万元借款，借款合同并未生效，担保人不应承担担保责任。一审判决章丹明、凯元公司为华敏2013年3月5日和4月9日的两笔借款共计250万元本金及利息承担担保责任，不符合法律规定。2、陆英俊主张其已将该500万元借款实际交付给华敏，但华敏自认该500万元借款中包含2013年3月5日和4月9日两张借条中的250万元本金及利息，陆英俊对此不予认可，陆英俊与华敏的陈述相互矛盾。陆英俊不能证明涉案的500万元借款已实际交付，涉案500万元借款合同尚未履行，该借款的担保责任不能成立。一审判决章丹明、凯元公司为华敏之前的另两笔借款承担担保责任，无事实和法律依据。陆英俊答辩称，陆英俊与华敏、章丹明、凯元公司之间的借款合同及担保合同均系当事人的真实意思表示，陆英俊已提供证据证明涉案500万元借款已以现金的方式实际交付，一审法院对此进行了调查和认定。陆英俊提供了充分的证据证明其主张，章丹明、凯元公司应当对涉案借款承担担保责任，请求驳回上诉，维持原判。华敏述称，同意章丹明、凯元公司的上诉理由。陆英俊诉称的500万元借款没有实际交付。一审判决认定交付的款项为250万元，陆英俊并未提出上诉，其对一审认定的250万元借款金额是认可的。陆英俊为证明涉案500万元借款已实际交付，制作了银行的取款凭证，涉嫌虚假诉讼。一审判决认定的250万元借款与陆英俊诉称的500万元借款没有任何关联性。该250万元借款如果成立，陆英俊应另案诉讼。请求二审法院查明事实，依法公正判决。陆英俊向一审法院起诉请求：1、判令华敏偿还借款本金500万元及自2014年9月24日起至实际给付之日的利息，年利率按照6%计算；2、章丹明、凯元公司对华敏的还款义务承担连带偿还责任；3、华敏、章丹明、凯元公司承担律师费22.18万元。一审法院认定事实：2014年5月23日，华敏向陆英俊出具借据一份。该借据载明：华敏（乙方）借陆英俊（甲方）伍佰万元（5000000元）；借款期限从2014年5月23日至2014年9月23日。此款已于本合同签订同时交付借款人（见收据）。乙方指定款项汇入：现金交于华敏本人。章丹明愿意为华敏借款提供连带责任担保；担保期间为借款期限届满之日起2年；担保范围为本金、利息、综合服务费及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费，财产保全费，评估费，拍卖费，咨询费，公证费，交通费，律师费，差旅费、执行费、仲裁费、过户费等）。华敏在该借据的借款人处签名；章丹明在该借据的担保人处签名；凯元公司在该借据的落款人处加盖公章并注明“宁波凯元建设有限公司连带责任”。2014年5月23日或隔日，华敏向陆英俊出具收条一张载明：“今收到陆英俊现金人民币伍佰万元整。”另查明：2013年3月5日，华敏向陆英俊出具借条一张载明：“今借陆英俊人民币壹佰万元整。”2013年4月9日，华敏向基建峰出具借条一张载明：“今借基建峰人民币壹佰伍拾万元整，还款13.6.9还清。”这两张借条在华敏向陆英俊出具5月23日借据时，由陆英俊交还给华敏。华敏在收回这两张借条后，在上标明“作废”字样。再查明：2015年4月13日，陆英俊与江苏金荣恒顺律师事务所就本案诉讼签订委托代理合同，并于2015年11月10日支付律师费221800元。一审法院认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。华敏与陆英俊之间的借贷关系成立。理由如下：一方面，2014年5月23日，华敏向陆英俊出具借据时，明确约定出借款项以现金方式交付。华敏出具借据后，也向陆英俊出具了署期为2014年5月23日的现金收条。另一方面，华敏在本案诉讼中自认以下事实：一是其于2013年3月5日借到陆英俊100万元，于2013年4月9日借到陆英俊150万元。二是其向陆英俊出具5月23日借据时，共欠陆英俊本息370万元。三是其向陆英俊出具5月23日借据时，从陆英俊处收回2013年3月5日借条和2013年4月9日借条。通过以上事实可知：华敏向陆英俊出具5月23日借据前后，双方就下列事宜达成一致意见：一是5月23日借据中所载明的部分出借款项，是因华敏的旧债本息转借而形成；二是该部分出借款项需要陆英俊返还原借条、不需要陆英俊进行款项交付。由此可以认定，华敏向陆英俊出具5月23日借据的行为，包含有陆英俊与华敏间就原有债权债务本息进行转借的行为。5月23日借据所载明的500万元出借款项中，华敏原有债务转借所对应的出借款项，其借贷法律关系可以成立；华敏原有债务转借未对应的出借款项，因陆英俊未提供交付款项的证据，相应借贷法律关系不能成立。关于华敏与陆英俊之间的借款利息。华敏出具的2013年3月5日借条、2013年4月9日借条和2014年5月23日借据，均未载明利息。本案中，华敏认可前两笔借款从发生之日到2014年5月23日期间，共计产生120万元利息。根据华敏的该项自认可以认定，华敏与陆英俊就双方间的借贷利息存在口头约定，同时，双方口头约定的利率超过年利率24%的法定最高利率保护限额。5月23日借据所载明的500万元出借款项中，有250万元是华敏原借款本金转借而形成的债务，120万元是华敏原借款利息结算而形成的债务。华敏就前者应当按照双方口头约定和法定最高利率保护限额，按照年利率24%的标准，继续向陆英俊支付利息。关于章丹明、凯元公司的担保效力。5月23日借据第二条中载有“章丹明愿意为华敏提供连带责任担保”的内容，担保人处有章丹明的个人签名；5月23日借据担保人处有凯元公司加盖的公章和“宁波凯元建设有限公司连带责任”的说明。为此，从形式上看，章丹明和凯元公司具有为该借据所载明出借款项承担连带担保责任的意思表示。另一方面，华敏提供的姜永红书面证言表明，2014年3月期间华敏找他人为其原欠陆英俊的300多万元债务提供担保。章丹明在本案一审庭审中陈述：“5月23日前，华敏跟我商量要我担保一笔款项，我问华敏多少钱，华敏说350万元。”通过这两份证据可以认定，华敏就其原欠陆英俊的250万元及利息多次找他人提供担保，章丹明对此情况亦予明知。《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第三十九条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。本案中，章丹明和凯元公司明知5月23日借据所载明的500万元出借款项中，有300多万元是华敏对陆英俊原欠债务的转借，仍然在该借据中分别签名、盖章。为此，章丹明和凯元公司就华敏原有债务转借所形成的债务，应承担连带担保责任。章丹明在一审庭审陈述中强调：其愿意为5月23日借据中所载明借款提供担保，以陆英俊同意再出借150万元为条件。因其提供担保的条件未成就，故相应担保亦不成立。在担保法律关系中，担保人是只有义务而无权利的一方主体。担保人同意提供担保之意思表示的作出以“书面明示”为要式。同理，担保人就担保成立设定前提条件，亦当以“书面明示”为要式。对于后者，章丹明与凯元公司既未在5月23日借据中加以注明，也未能提供其他书面证据加以证明。另一方面，本案所讼争的担保法律关系，发生在章丹明、凯元公司与陆英俊之间。章丹明关于其借款的陈述是：“我问他（华敏）能不能多借一点给我，……能借给我的话，我愿意担保。”根据该陈述可见，章丹明拟借款的出借方是华敏并非陆英俊；章丹明是为华敏向陆英俊提供担保，并以华敏向其出借150万元为前提。无论是基于设定担保前提的要式审查，还是基于担保合同的相对性考察，章丹明、凯元公司有关“其提供担保存在前提条件”的抗辩，都不能产生对抗其书面担保意思表示的法律效果。综上所述，按照华敏、章丹明、凯元公司的抗辩，以约定出借款项未予交付为由，对陆英俊的诉讼请求予以全部驳回，将导致华敏原有债务的不当免除。华敏共欠陆英俊借款本金250万元及利息。其中，100万借款的利息期间为2013年3月5日起至实际清偿之日止，150万借款的利息期间为2013年4月9日起至实际清偿之日止，两笔借款均应当按照年利率24%计算。章丹明、凯元公司应对华敏的上述债务承担连带担保责任。一审判决：一、华敏于判决生效之日起十五日内偿还陆英俊借款本金250万元及相应利息（自借款之日起到实际清偿之日止，按照年利率24%的标准计算）。二、章丹明、凯元公司对于华敏的上述还款义务承担连带担保责任。三、华敏、章丹明、凯元公司于判决生效之日起十五日内向陆英俊支付律师费221800元。四、驳回陆英俊的其他诉讼请求。案件受理费49473元，诉讼保全费5000元，由陆英俊负担9020元；华敏、章丹明、凯元公司负担45453元。二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、涉案借据项下的500万元主债务是否实际发生；2、章丹明、凯元公司是否应对涉案500万元借款承担担保责任。本院认为，1、关于涉案借据项下的500万元主债务是否实际发生的问题。华敏提供了其于2013年3月5日和2013年4月9日出具的两张合计250万元的借条，主张涉案500万元借款是由华敏之前欠陆英俊的两笔借款250万元本金及利息和陆英俊答应再出借的款项构成。各方认可的姜永红出具的书面证明亦表明2014年3月左右，华敏找人为其欠陆英俊的300余万元债务提供担保。虽然陆英俊提供了其于2014年5月23日支取500万元现金的银行明细对账单及华敏出具的借据、收据，但上述证据并不足以证明陆英俊将其从银行取出的500万元现金已实际交付给华敏。华敏的主张与姜永红出具的证明可以相互印证，证明华敏出具涉案500万元借据之前确实欠陆英俊300余万元债务。同时，陆英俊对一审判决及认定事实并未上诉，二审中亦无足够证据足以推翻一审判决认定的涉案500万元借据项下的款项为华敏2013年3月5日和2013年4月9日两笔合计250万元的借款转化而来的事实。综上，本院认定涉案500万元借款在借据出具后并未实际交付。2、关于章丹明、凯元公司是否应对涉案500万元借款承担担保责任的问题。如上所述，5月23日借据项下的500万元是由华敏2013年3月5日和2013年4月9日两笔合计250万元的借款本金及利息和陆英俊答应再出借的款项构成。华敏2013年3月5日和2013年4月9日两笔借款所对应的款项，其借贷法律关系可以成立；该两笔借款未对应的款项即陆英俊答应再出借的款项，因陆英俊未提供证据证明该部分款项其已实际交付给华敏，故该部分款项所对应的借贷法律关系不能成立，章丹明、凯元公司对该部分款项的担保责任亦不能成立。关于章丹明、凯元公司应否对华敏250万元借款本息转化而来的债务承担担保责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述规定，陆英俊应当对章丹明、凯元公司明知涉案500万元借据项下的款项包含华敏2013年3月5日和2013年4月9日两笔合计250万元的借款本金及利息承担举证责任。章丹明一审庭审中陈述：“5月23日前，华敏跟我商量要我担保一笔款项，我问华敏多少钱，华敏说350万元。”该陈述仅能表明章丹明、凯元公司愿为即将发生的350万元债务承担担保责任，但不能证明章丹明、凯元公司明知上述事实。姜永红书面证言“2014年3月份的某天，华敏带着陆英俊和李明杰来我公司，让我公司为华敏欠陆英俊的三百多万元借款提供担保，我未同意”，仅能够证明华敏找人为已欠陆英俊的300余万元债务提供担保，但并不能证明华敏将涉案500万元借据项下的款项包含2013年3月5日和2013年4月9日两笔合计250万元的借款本金及利息的事实告知章丹明、凯元公司。故上述证据不能证明章丹明、凯元公司对为华敏5月23日500万元借据出具前的2013年3月5日和2013年4月9日两笔合计250万元的借款本金及利息提供担保明知或应知，陆英俊应当承担举证不能的法律后果。综上，陆英俊要求章丹明、凯元公司对涉案二部分借款本金及利息承担担保责任，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，章丹明、凯元公司的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省镇江市中级人民法院（2015）镇民初字第74号民事判决第一项,即华敏于本判决生效之日起十五日内偿还陆英俊借款本金250万元及相应利息（自借款之日起到实际清偿之日止，按照年利率24%的标准计算）；二、撤销江苏省镇江市中级人民法院（2015）镇民初字第74号民事判决第二项、第四项；三、变更江苏省镇江市中级人民法院（2015）镇民初字第74号民事判决第三项为华敏于本判决生效之日起十五日内向陆英俊支付律师费221800元；四、驳回陆英俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49473元，诉讼保全费5000元，由陆英俊负担9020元；华敏负担45453元。二审案件受理费21774元，由陆英俊负担。本判决为终审判决。审 判 长  施建红代理审判员  周杨明代理审判员  周 艳二〇一六年九月二十一日书 记 员  汪亚玲