昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0103民初2323号原告：昆明创道广告有限公司。住所：云南省昆明市盘龙区东风东路47号建业商务中心B区*楼***号。法定代表人：程华，系该公司总经理。委托代理人：李燕玲，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南锦圣房地产开发有限公司。住所：云南省昆明市西山区华苑路358号马街街道办事处204办公室。法定代表人：董跃龙，系该公司总经理。委托代理人：李永青，女，汉族，1977年6月18日生，住云南省昆明市盘龙区，系该公司员工，一般授权代理。原告昆明创道广告有限公司诉被告云南锦圣房地产开发有限公司服务合同纠纷一案，本院于2016年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月5日公开开庭进行了审理。原告委托代理人李燕玲，被告委托代理人李永青到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：2015年5月1日，原告与被告签订了《锦城项目整合推广服务合同书》，约定由原告就被告开发建设的锦城项目提供全程宣传推广、创意设计等服务。合同费用总额为人民币360000元，期限为6个月，双方约定合同签订后五个工作日内，被告向原告支付第一个月即2015年5月的服务费用，即人民币60000元；自项目推广的第二个月（2015年6月）起直到项目合同结束（即2015年11月），原告所做工作验收合格后，被告需在每月25日前支付原告当月推广费用60000元；原告按约履行了合同义务，被告却未支付任何推广费用，原告多次向被告请求支付约定的推广策划费，均未果。由于被告无法支付相关费用，双方在项目推广期间达成合意，协议解除合同，此时被告已欠原告五个月的推广费用，共计30万元整；按照《合同书》第8.1条的约定：如被告未按合同约定支付款项，原告有权要求被告支付逾期违约金，违约金按应付金额每日千分之五计算，原告酌情主张违约金按应付金额每日万分之五计算。据此向人民法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的推广费300000元；2、判令被告向原告支付拖欠推广费的违约金（违约金按应付金额每日万分之五计算，截止至2016年4月5日违约金为38310元）；3、本案的诉讼费用由被告承担。被告辩称：认可双方签订了服务合同，但是由于被告未取得商品房预售许可证，未能按期进行商品房的销售，被告与原告协商终止合同。双方实际只履行了两个月的合同，只认可支付终止函中的10.8万元，不认可原告主张的费用，请求驳回原告的诉讼请求。原告为证明自己的主张，向法庭提交证据：1、《锦城项目整合推广服务合同书》；2、合同终止函；3、往来邮件记录，证明：1、2015年5月1日，原告与被告存在合法有效的服务合同关系；2、原告提供全程宣传推广、创意设计等服务；合同费用总额为人民币360000元，期限为6个月；3、被告于2015年12月10日要求终止合同，此时，原告按约履行了合同义务，服务时间为5个月，原告应取得5个月的服务费共计30万元；4、被告逾期支付合同约定的款项，违约金按应付金额每日千分之五计算。4、视频资料一份，证明原、被告协商支付推广服务费的过程，被告负责人是认可原告所做工作的。5、工作汇报表，证明原告已经按约履行了合同义务，被告应当支付五个月的推广服务费。被告对原告提交的证据1的三性予以认可，原、被告的确签订了服务合同；对证据2的三性予以认可；对证据3的真实性不予认可，原告没有做这么多工作，而且原告提交的该部分证据大多是微信推广，一个房地产销售项目不可能仅仅只通过微信推广，被告与原告签订服务合同不可能只为得到原告的微信推广。对证据4的真实性、关联性不予认可，看不出来原告与谁在协商，也不清楚对话之人是否有权代表公司与原告确认此事。对证据5不予认可。经核对原件，本院对原告提交的证据1、2的真实性予以确认，可以证明原告与被告签订了服务合同，对各自权利义务进行了约定；双方于2015年12月10日协商终止上述服务合同。对证据3，邮件的收件人员身份无法明确，不能证明原告系向被告履行推广服务义务，并且依据原、被告签订的合同约定，原告完成合同约定的相应成果后需经被告验收确认后才可作为请款依据，但原告未提交经被告验收通过的证据；加之，依据合同约定，原告需要完成的合同义务包括推广方案、市场策划案、现场包装设计、微信推广等推广服务，但原告也未提交其完成的服务成果，因此，该证据3不能证明原告实际完成了合同约定的推广服务义务，对该证据本院不予采纳。证据4，无法明确视频中对话人员的身份，其谈话内容也未涉及原告主张的证明内容，不能证明原告的证明目的，对该证据不予采纳。证据5，系原告单方制作，没有被告的签章确认，不能证明原告已经履行了证据所载内容，对该证据内容的真实性不予确认。被告未向法庭提交证据。本院依据上述证据及认定，查明以下案件事实：2015年5月1日，原告与被告签订《锦城项目整合推广服务合同书》，约定被告委托原告为锦城项目进行全程宣传推广、创意设计等事宜，合同总金额为360000元，期限自2015年5月11日至2015年11月10日；合同签订后的五个工作日内，被告支付原告第一个月即2015年5月服务费用60000元；自项目推广的第二个月起直到项目结束，原告所做工作经被告验收合格后，被告需在每月25日前支付原告当月推广费用60000元；如被告未按合同约定支付款项，原告有权要求被告支付逾期违约金，违约金按应付金额每日千分之五计算。合同约定原告根据被告提出的总体设计风格及功能要求，按合同附件规定的内容为被告提供设计及网络推广方案；原告完成各阶段规定的工作成果时，须按照双方商定的时间推进计划，由合同指定的负责人书面签收以示验收并且以此作为凭证进行各阶段请款准则；被告在收到原告完成的工作成果满5日后，既不签收又不提出异议，则视为验收通过。2015年12月10日，被告向原告出具《合同终止函》，提出与原告于2015年8月1日终止上述合同，同意支付原告服务费108000元，原告于当日签收了该函。现原告认为其已经履行了五个月的合同义务，被告应当按约支付推广服务费，但未支付，为此，原告诉至本院要求被告支付服务费及承担违约责任。本院认为，本案的争议焦点为：原告是否按约完成了合同义务？本案中，原告与被告在平等、自愿基础上签订了服务合同，合同内容未违反法律、行政法规强制性规定，双方都应按照合同约定履行义务。合同约定被告委托原告为锦城项目进行全程宣传推广、创意设计等事宜，期限自2015年5月11日至2015年11月10日，合同总金额为360000元，每月费用为60000元。被告认可原告履行了两个月的合同义务，但对原告主张履行另三个月的推广服务的事实不予认可。本院认为，原告未提交证据证明其依约履行了合同约定的推广服务义务，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告应当承担举证不能的不利后果，对原告主张履行另三个月的推广服务义务的事实不予认定。综上，依据合同约定，原告依约履行了两个月的推广服务义务，被告应当于合同签订后五个工作日内即2015年5月8日前向原告支付第一个月的推广服务费60000元，于2015年6月25日前支付第二个月的推广服务费60000元，但被告未支付，依据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，被告应当依约履行该支付义务，因此，原告的该部分诉讼请求，于法有据，本院予以支持；原告要求被告支付另三个月的推广服务费，没有事实依据，本院予以驳回。对于违约金的诉讼请求，依据上述，可以认定被告存在逾期支付合同价款的违约行为，应当承担相应的违约责任。依据《合同法》第一百一十四条第一款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，原、被告在合同中约定如被告未按合同约定支付款项，原告有权要求被告支付逾期违约金，违约金按应付金额每日千分之五计算。原告主张按应付金额每日万分之五计算违约金于法有据，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告于本判决生效之日起十日内向原告支付2015年5月的推广服务费60000元及该款项自2015年5月9日至实际支付款项之日止按每日万分之五计算的违约金；二、被告于本判决生效之日起十日内向原告支付2015年6月的推广服务费60000元及该款项自2015年6月26日至实际支付款项之日止按每日万分之五计算的违约金；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6375元（已由原告垫付），由原告承担3825元，被告承担2550元。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审 判 长  江 丽人民陪审员  曹云瑞人民陪审员  董翀宇二〇一六年九月二十八日书 记 员  李娅萍