广东省广州市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）穗中法行终字第359号上诉人（原审原告）：上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司。住所地：广东省广州市越秀区。负责人：钟春龙，该公司总经理。委托代理人：马祖来，该公司职员。委托代理人：徐延辉，该公司职员。被上诉人（原审被告）：广州市工商行政管理局越秀分局。住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：谢文，局长。委托代理人：崔华凭，该局工作人员。委托代理人：李毅，该局工作人员。上诉人上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司因诉被上诉人广州市工商行政管理局越秀分局行政处罚决定一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法行初字第615号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：广州市工商行政管理局越秀分局执法人员于2013年5月13日到上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司位于广州市越秀区建设大马路三号大院45栋八楼C房的经营场所进行检查，发现海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司经营场所内有各种《业务佣金核销表》、《安装服务费申请》等资料，资料上载明单位名称、付款条件、回款情况、支付对象等项目。上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司现场人员无法对上述资料情况作清晰的解释，现场也未提供全部账册以备查，故广州市工商行政管理局越秀分局认定海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司涉嫌有商业贿赂的违法行为，并于同日决定立案调查。广州市工商行政管理局越秀分局经调查后查明海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司于2012年至2013年期间，为排挤竞争对手、争取交易机会，分别与广东兴业国际实业有限公司（以下简称兴业公司）、珠海仁恒置业发展有限公司（以下简称仁恒公司）、珠海诚丰建筑工程有限公司（以下简称诚丰公司）、广州远洋宾馆有限公司（以下简称远洋公司）及清远润峰房地产开发有限公司（以下简称润峰公司）的交易过程中，以“安装服务费”、“业务佣金”的名义，给予对方职员贿赂款，合计贿赂款23000元，涉案工程项目款项总额1235397元。当事人并没有向交易对方公司明示上述费用的给付，而上述费用均没有如实记入本公司的法定账册内。具体情况如下：1、在与兴业公司的广东兴业国际仓储项目科研主楼及员工宿舍楼工程项目（潜污泵及控制柜）的交易中，为排挤竞争对手、争取交易机会，以安装服务费的名义，经当事人的负责人钟春龙审批同意后，由销售副总经理张某甲在2012年中秋期间以现金给付的形式给予兴业公司排污工程师乔某（身份证号码：××）贿赂款4000元以促成交易。该工程项目款总额为401696元，合同编号为HD-CG-20121117-56，签订日期为2012年11月17日。2、在与仁恒公司的仁恒星园二期二标段C组团工程项目（潜水排污泵）的交易中，为排挤竞争对手、争取交易机会，以业务佣金的名义，经当事人的负责人钟春龙审批同意后，由业务员陈某在2012年下半年以现金给付的形式给予仁恒公司采供部副经理张某乙（身份证号码：××）贿赂款5000元以促成交易。该工程项目款总额为195912元，合同编号为ZHRH.RHXY-04-2011-0023，签订日期为2011年8月16日。3、在与诚丰公司的中联金沙美地工程项目（生活变频给水设备）的交易中，为排挤竞争对手、争取交易机会，以业务佣金的名义，经当事人的负责人钟春龙审批同意后，以银行转账（收款账户开户行及账号：珠海市商业银行，6223631001002984653）的形式给予诚丰公司项目经理郑某（身份证号：××）贿赂款3000元以促成交易。该工程项目款总额为400000元，合同编号为GDHT0000027，签订日期为2012年3月9日。4、在与远洋公司的广州远洋宾馆8-14楼恒压供水设备采购及安装工程项目的交易中，为排挤竞争对手、争取交易机会，以安装服务费的名义，经当事人的负责人钟春龙审批同意后，由姓张的经理在2012年11月以现金给付的形式给予远洋公司机修锅炉装潢主管危某（身份证号码：××）贿赂款6000元以促成交易。该工程项目款总额为138789元，合同签订日期为2012年7月13日。5、在与润峰公司的清远汇雅大厦工程项目（无负压供水设备）的交易中，为排挤竞争对手、争取交易机会，以安装服务费的名义，经当事人的负责人钟春龙审批同意后，在2013年2月5日以银行转账（付款方的户名为：钟春龙，收款账户开户行及账号：农业银行，6228481140443697712）的形式给予润峰公司经理吴某（身份证号码：××）贿赂款5000元以促成交易。该工程款总额为99000元，合同签订日期为2011年12月27日。2014年3月31日，广州市工商行政管理局越秀分局向上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司送达《听证告知书》，上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司提出书面听证申请后，广州市工商行政管理局越秀分局遂召开听证会，听取了上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司的意见、申辩及双方质证意见。2014年5月15日，广州市工商行政管理局越秀分局作出穗工商越分处字[2014]219号《行政处罚决定书》，查明上述事实后根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款及第二十二条的规定，决定对上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司罚款200000元。上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司对上述处罚决定不服，诉至原审法院。以上事实，有营业执照、现场笔录、照片、询问通知书、询问（调查）笔录、委托书、《费用报销审批单》、《安装服务费核销》、身份证、合同、发票、《业务佣金核销表》、《备用金核销表》、银行卡复印件、员工花名册、《安装服务费申请》、《转账交易成功》回单、《结算业务申请书》、《证明》、听证告知书、快递单、听证笔录、申辩意见、穗工商越分处字[2014]219号《行政处罚决定书》等证据证实，上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司、广州市工商行政管理局越秀分局亦当庭陈述在案。原审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”第二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”本案上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司分别以“安装服务费”、“业务佣金”等名义，给予交易对方公司职员贿赂款，既没有向交易对方公司明示上述费用的给付，也没有如实计入本公司的法定账册内，故广州市工商行政管理局越秀分局对上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司上述商业贿赂的违法行为作出处罚，符合上述有关规定。上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司认为广州市工商行政管理局越秀分局定性不准、给付的款项不能促成交易，但其给付款项的名义是“安装服务费”、“业务佣金”等，交易双方公司的账册内均没有收款人员从事过上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司安装服务或业务的明确材料，而上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司也不能提供充分的证据证实其并非帐外暗中给予对方职员款项以争取交易，故其要求撤销涉案处罚决定的理由不成立，原审法院不予采纳。综上所述，原审法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司的诉讼请求。本案受理费50元由上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司负担。上诉人上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司不服原审判决，向本院上诉称：第一部分，判决书所称的审理查明事实多处与真相不符。一、原审判决书称，我方现场人员无法对上述资料情况作清晰的解释，现场也未提供全部账册以备查，故广州市工商行政管理局越秀分局认定我方涉嫌有商业贿赂的违法行为，并于同日决定立案调查与事实不符，我方提交了全部原始会计凭证。二、原审判决称，当事人并没有向交易对方公司明示上述费用的给付，而上述费用均没有如实记入本公司的法定账册内与事实不符，我方提交的会计凭证就是法定账册。三、原审判决称，2014年3月31日，广州市工商行政管理局越秀分局向我方送达《听证告知书》，我方提出书面听证申请后，广州市工商行政管理局越秀分局遂召开听证会，听取了我方的意见、申辩及双方质证意见与事实不符，双方没有对听证过程进行质证。四、原审判决称，我方不能提供充分的证据证实并非账外暗中给予对方职员款项以争取交易与事实严重不符，我方提供了法定账册。五、原审判决称，广州市工商行政管理局越秀分局对我方上述商业贿赂的违法行为作出处罚，符合上述有关规定与事实不符，行政处罚依据不足。六、双方法庭质证的情况判决中没有提及。特别是法庭质证时，我方提交的证据9、10、1l。第二部分，原审判决所适用法律出现严重错误且显失公正。一、“账外暗中”之要件缺乏，足以表明适用法律不当。本案适用的法律依据是《反不正当竞争法》第8条第1款，而该法条是对“回扣”这一商业贿赂行为之构成要件的明确规定。只有“账外暗中”给予或收受回扣的才以行贿或受贿论处。而“账外暗中”，是指未在依法设立的反映其生产经营的财务收支账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。事实的真相是：我方已将全部支出真实地在财务会计账列支，会计凭证原件庭审已经当庭质证。广州市工商行政管理局越秀分局对我方在会计账面列支的《行政处罚决定书》涉及款项是知情的。广州市工商行政管理局越秀分局完全可以获取我方的全部财务会计资料，没有任何证据证明我方提供的是非法定账册或是假账。二、原审判决混淆了《反不正当竞争法》第8条第1款和第2款之逻辑，属于适用法律混乱。三、对回扣形式的“商业行贿”与“商业受贿”之逻辑关系判断发生严重错误。商业行贿和受贿是两个独立的概念，没有相互依存关系，对方“不如实入账”的行为不能推定我方“商业行贿”行为成立。四、原审判决将司法审判转化为行政执法者的角色，失掉公正性。首先，没有体现审判者的中立地位，有违职责。原审判决书适用了第八条的全部条款，在行政处罚适用法律的基础上做了增加和扩大，明显带有倾向性。其次、帮助行政执法机关修补漏洞、越俎代庖。一审判决适用《反不正当竞争法》第8条全部条款后，行政处罚的依据似乎才能充分。第三、我方实际上受到了双重执法的不公正待遇。提起行政诉讼的目的是为了寻求司法救济，通过法院这一中立的裁判权力维护合法权利。然我方遭受工商行政机关非法执法行为的侵害后，裁判者在行政诉讼中反而让非法行为完善了。第三部分，原审判决对行政处罚程序的严重违法行为避而不谈。一、广州市工商行政管理局越秀分局调查取证的非法性。1、现场执法不着装；2、违法采取行政强制措施，但无手续无记录。二、听证程序没有进行证据质证，武断作出决定。三、办案超期严重，无视法律规定。自2013年5月13日立案，至2014年5月15日作出《行政处罚决定书》，案件历时一年多时间。第四部分，原审判决对焦点问题存在误判或根本不判。一、对“贿赂款”直接定性，缺失依据，只有“账外暗中”的回扣才以商业贿赂论处，“入账公开”的回扣行为也就不能构成商业贿赂。2、本案所涉款项如果是“贿赂款”，应该首先修改法律，否则无法适用。只要“账外暗中”四个字不从《反不正当竞争法》第8条第1款中删除，本案就不能定性为商业贿赂。二、对是否“促成交易”不置可否。（一）关于交易决定权和交易中的关健性作用。1、交易的决定权。广州市工商行政管理局越秀分局提交的证据和调查笔录的记载，无可争辩的证明：《行政处罚决定书》所涉及的5个合同项目均经过了工程招、投标程序。2、《行政处罚决定书》提及的相关人员起不到关健作用。调查笔录显示，被调查人均明确表示本人对签订合同只有建议权或者仅是参与其中，有的则是在招投标后才参与进来。即使他们有建议权，合同签订还需报上级审批和进行招投标程序许可确定。3、乔某等被调查人均是负责设备后期运行，保证设备维护的关健性人物，明显他们是与我方在售后服务过程中频烦接触和打交道的人。(二)关于促成交易。1、所涉款项是为设备运行服务的安装费，而非“贿赂款”。我方的证据和相关人员的陈述表达的非常清晰。2、我方确实有过款项给付，但给付的时间全部都在交易成功、合同履行过程中的售后服务期间给予的，最长的款项给付与合同成立之日相隔一年之多。即通常所说的“售后”——交易完成之后。3、《行政处罚决定书》的模式既不符合常理，更是有悖寻常逻辑。如果是“促成”交易，其付款行为必在交易之前，即先有“给付”然后“促成”交易。4、事后给付出可能是为了“促成交易”，但必须是事前双方有约定。由此可见，本案是将“款项给付”与“促成交易”人为拼接的结果，不仅不符合现实情况，更无任何逻辑基础。(三)关于交易过程。1、有意识地将“促成交易”涵盖于“交易过程”的概念之中。分析可知，“促成交易”的立足点肯定是在交易形成之前，如果双方谈判上百次，而最终没有签约，这种情况根本谈不上“交易”。所以“促成交易”与“交易过程”是有明确的区分和区别的，只有“促成交易”后才会有交易过程。2、人为地将“售后服务”拉入“交易过程”。工业产品在交付使用后，都有附随义务的发生，即进入“售后服务”。诚信的企业对此都十分重视，我方对所售产品实现终身维护。进入“售后服务”期，意味着“交易”已经结束，此时与“促成交易”早就时过境迁，风马牛不相及了。故上诉请求：1、撤销一审判决；2、撤销广州市工商行政管理局越秀分局作出的穗工商越分处字[2014]219号行政处罚决定书。被上诉人广州市工商行政管理局越秀分局答辩称，交易合同签约人与其在交易中所起的作用没有必然的联系。无论受贿人是否为签约人，是否有参与交易合同的签订，只要其在具体交易中起到关键作用以促成交易完成，即可认定为促成交易。广东兴业国际实业有限公司项目中，乔某作为公司项目产品筛选、对比参与人员，对产品采购发表具有倾向性的关键意见；珠海仁恒置业发展有限公司项目中，张某乙为项目招标负责人，并对产品进行商品分析；珠海诚丰建筑工程公司项目中，郑某为中联金沙美地项目负责人，且其所在的诚丰公司对项目的具体产品有品牌使用建议权，对交易能起到促成作用，而且郑某参与合同的签订；广州远洋宾馆有限公司项目中，危某作为项目产品的筛选人员进行了考察，并参与了公司对可选产品的评价评分。上述人员在交易中起到了促进其所在公司购买上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司产品的作用。贿赂款的给付时间并不影响对具体行为的定性。只要是以排挤竞争对手为目的，引诱交易、损害公平，便可能定性为商业贿赂。贿赂款给付的时间只是具体贿赂行为的完成，与定性无关。给付款项在交易成功前，并不是构成“贿赂款”的必然条件。清远润峰房地产开发有限公司项目中，吴某负责公司的全面事务，包括物资采购，也是合同签约人，当然对交易起到促进作用。虽然上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司给付吴某款项是在交易成功一年多之后，并不影响这笔款项被认定为“贿赂款”。上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司的业务员给付受贿人贿赂款以争取交易机会，是属于公司行为，并非个人行为。《询问笔录》、取证照片及相关交易合同、《业务佣金核销表》、《安装服务费申请》、银行单据等证据充分证明了上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司向可以促成交易的交易对方公司的有关人员给付了数额不等的款项，且无法提供这些款项已经合法入账的事实。上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司的违法行为符合构成商业贿赂的要件，我局据此认定上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成商业贿赂行为是事实清楚、证据确凿、定性准确的。上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，我局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条的规定，同时考虑上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司一直拒绝配合调查逃避责任，导致无法计算其违法所得，且已经查明有商业贿赂行为的涉案金额达1235397元，涉案企业广布广东省内各市，其违法行为造成的恶劣的影响，作出罚款200000元的处罚决定属处罚适当。另我局作出处罚前已依法向上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司送达《听证告知书》，上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司提出书面听证申请后也组织召开听证会，听取了上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司的意见、申辩及双方质证，因此我局作出行政处罚决定程序合法，请求法院依法驳回上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司的诉讼请求。二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，广州市工商行政管理局越秀分局行政处罚案件有关事项审批表显示，2013年8月1日，广州市工商行政管理局越秀分局批准延长案件办理时间至2013年9月8日；2013年9月2日，广州市工商行政管理局越秀分局批准决定提请局长办公会议讨论继续延长案件结案期限。上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司在二审期间提交了如下证据：1、编号为（2013）穗工商越分字NO0002919的广州市工商行政管理局越秀分局介绍信一份；2、广州市工商行政管理局越秀分局询问通知书三份，拟证明：1、广州市工商行政管理局越秀分局的调查依据说法不一致，存在随意执法；2、我方随叫随到，没有不配合调查。广州市工商行政管理局越秀分局对上述证据的真实性没有意见，但与上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司的请求无关，上述证据不能说明其有配合调查。本院认为，本案被诉的是广州市工商行政管理局越秀分局作出的穗工商越分处字[2014]219号《行政处罚决定书》，法院审查的是广州市工商行政管理局越秀分局作出涉案决定的合法性。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”第二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”本案中，上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司分别以“安装服务费”、“业务佣金”等名义，给予交易对方公司职员数额不等的款项，现没有证据能证明交易对方公司职员曾为上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司提供相应的安装服务或业务，上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司也不能证明向交易对方公司明示上述费用的给付，且上述款项也并未如实计入公司的法定账册，上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司的该行为显然是为了排挤竞争对手、争取交易机会，违反了上述法律的规定，已构成商业贿赂。广州市工商行政管理局越秀分局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条的规定，对上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司作出罚款200000元的行政处罚决定，有事实和法律依据。且广州市工商行政管理局越秀分经处罚告知、听证程序、案件结案延期审批后作出处罚决定，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一、四十二条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七之规定，程序并无不当。上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司提出撤销上述决定书的请求缺乏依据，原审不予支持并驳回其诉讼请求正确，本院予以支持。综上所述，上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司的上诉请求及理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人上海熊猫机械（集团）有限公司广东分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁小琳审 判 员  李 琦代理审判员  茹艳飞二〇一六年九月二十七日书 记 员  杨佩霞