广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂05民终541号上诉人（一审被告）：广西铭天房地产有限责任公司。法定代表人：陈德生，总经理。委托代理人：梁武诚，广西众言律师事务所律师。委托代理人：苏雪平，广西众言��师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张耀萍。被上诉人（一审原告）：傅某。法定代理人：傅强。委托代理人：胥军芳，京园律师事务所北海分所律师。委托代理人：李言红，京园律师事务所北海分所实习人员。上诉人广西铭天房地产有限责任公司（以下简称铭天公司）因与被上诉人张耀萍、傅某商品房预售合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第2074号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人的委托代理人苏雪平，被上诉人张耀萍及其委托代理人胥军芳、傅某的法定代理人傅强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铭天公司上诉请求：1、依法撤销北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第2074号民事判决书，改判驳��被上诉人一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第2074号民事判决书（以下简称一审判决）在查明被上诉人于2014年2月25日才付清全额购房款，构成逾期支付购房款事实的情形下，不予认定上诉人依合同约定取得的拒绝交付房屋抗辩权，导致判决错误。一、被上诉人逾期支付全额购房款，违反合同的付款约定，依合同约定，被上诉人逾期不付清购房款，上诉人由拒绝交付房屋的权利。上诉人与被上诉人于2013年5月28日签订《商品房买卖合同》以及补充协议后，被上诉人并没有按合同约定的2013年12月1日之前支付全额购房款2589440元，合同补充协议第三条第1项“若买受人未能按照合同约定付清全额房款，出卖人有权拒绝交付该商品房”的约定，上诉人取得了在被上诉人交清全额房款前拒接交付房屋的���辩权，因此，本案不存在逾期交房违约事实。一审判决对被上诉人逾期付清房款而上诉人享有的拒绝交房抗辩权利不予认定，明显错误。二、退一步而言，一审判决认定上诉人逾期交房174天存在严重错误。首先，被上诉人未能按合同约定支付全额购房款，属于双方补充协议第三条第3项“由于买受人原因未能按期交付房屋”的事由，上诉人逾期交房天数中应扣减被上诉人逾期付款的天数。本案被上诉人逾期支付房款的天数为约定付款期的2013年12月1日至实际付款期2014年2月25日共计87天，根据前述约定，在一审判决认定的上诉人逾期交房174天，应予扣减因被上诉人逾期支付房款情形下导致延期交房的87天。其次，由于施工中国家法定的节假日、停电、设计变更、电梯主板被盗等原因，是上诉人处理不可抗力之外的不能克服客观性延期交房事由，一审法院没有合情合理的���以扣减其中延期天数，直接认定上诉人逾期交房174天也显然错误。张耀萍、傅某辩称：上诉人上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回。事实和理由：上诉人应于2013年8月30日前将商品房给被上诉人使用，被上诉人支付房款的方式是分期付款，根据合同约定被上诉人应在签订合同当日即2013年5月28日支付1500000元，在2013年12月1日支付第二期购房款，也就是说第二期购房款是在上诉人交房后92天支付，但是上诉人没有按时交付房屋。根据合同法，被上诉人享有先履行的抗辩权。上诉人无权提出拒绝交付房屋的不安抗辩权，所以上诉人应该承担逾期交房的违约责任。2、逾期交房的天数是174天，根据合同约定交房时间是2013年8月30日而实际交房时间是2014年2月25日，根据合同约定，是可以客观扣除一些时间的，可以扣除的是中高考五天，但扣除法定节假日是没有法律依据的��虽然被上诉人没有提出上诉，但是一审判决中明显存在逾期交房违约金的笔误和计算错误。笔误是把分段计算的750000元写成了700000元，计算违约金的计算也是错误的，因为一审判决遗漏了重要的事实，合同约定中的支付购房款时间应该是上诉人交房后的92天，所以，第二期违约金的计算存在错误。三项合计是89030元。综上，希望法院驳回上诉人的上诉请求，依法改判一审判决上诉人对被上诉人的违约金的金额。张耀萍、傅某向一审法院起诉请求：铭天公司支付张耀萍、傅某逾期交房违约金114290元（从2013年8月31日计算至2014年2月25日止，共179天；违约金利率按照中国人民银行同期贷款违约金利率计算，即同期贷款利率6%上浮150%为违约金利率）。一审法院认定事实：2013年5月28日，原、被告签订《商品房买卖合同》一份，约定由原告购买被告开发的位于��海市长青路6号领秀一方1层0113号房，总价款为2589440元，付款方式为分期付款，买受人同意在《商品房买卖合同》签订之日交纳房价款的58%，计1500000元（含原交的定金100000元），第二期款占全部房款的42%，计1089440元于2013年12月1日前付清。被告应在2013年8月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合合同约定的商品房（即该商品房经建设、施工、设计、勘察、监理五方联合验收合格）交付原告使用；如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；其他特殊原因：因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为而导致工期延误的；政府通知停工如中考、高考等禁止车辆进出该商品房施工场地，气象部门记录降雨量达到中雨及以上连续两天或两天以上而影响工期的；非因出卖人原因一周内停水停电超过8小时导致工期受影响的（每8小时计算一天，不足8小时按8小时计算）；买受人未按合同约定期限付款或买受人以该商品房担保贷款和公积金贷款的方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款发放给出卖人时，出卖人有权延期交房；不属于不可抗力因素但出卖人不能克服的客观原因。还约定逾期交房超过180日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。商品房达到交付使用条件后，被告应当书面通知原告办理交付手续；该合同还约定了其他相关内容。原告于签订合同当日即向原告支付了首期款1500000元，又于2013年12月13日向被告付款750000元，于2014年2月25日付款339440元。2014年2月26日，原告接收了被告交付的上述房屋。涉案的房屋于2013年11月18日经施工、勘察、设计、监理、建设单位验收合格。原告认为被告逾期交房构成违约，为此诉至本院，提出上述诉讼请求。另查明，2013年中考、高考的时间分别为6月7日至6月8日、6月24日至6月26日。根据中国气象局规定，24小时内降雨量达到10.1-25.0mm为中雨。根据北海市气象局科技服务中心出具的降雨量说明显示，2011年10月至2013年9月期间，以降雨量超过10.1mm作为中雨标准，连续降雨两天及两天以上的天数为2011年2天、2012年32天、2013年31天。其中自合同签订后至交付房屋前有相应的施工签证单证明其工期延误的天数为：2013年0天。一审法院认为：原、被告双方签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照约定履行自己的义务。合同签订后，原告按约支付了首期款1500000元，并于2013年12月13日、2014年2月25日分别向被告支付了700000元、339440元第二期款。被告辩称因原告于2014年2月25日才付清房款，故有权延期交房。该院认为，根据合同的约定，双方约定了交付房屋及支付第二期房款两项合同义务的先后履行顺序，虽然原告确实迟延履行了支付第二期房款的义务，但被告却未能按约先履行将房屋交付给原告的义务，被告负有先履行合同的义务而不先履行，无权提出不安抗辩权，因此被告逾期交付房屋的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。被告辩称在竣工后已经通知原告来收房，原告没有来收房应承担责任，根据合同约定“商品房达到交付使用条件后，被告应当书面通知原告办理交付手续”，被告未能提供证据证实其已经按约通知原告收房，对其辩解该院不予采纳。被告还辩称原告的起诉超过了诉讼时效，该院认为，因被告未能在约定的时间将房屋交付原告，其违约状态一直持续到2014年2月26日将房屋交付给原告时止，因此原告的起诉并未超过诉讼时效，被告的该辩解该院不予支持。被告还辩称逾期交房是因为出现了双方合同约定的情况，根据合同约定，出卖人可据实予以延期的理由包括：“1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；其他特殊原因：因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为而导致工期延误的；政府通知停工如中考、高考等禁止车辆进出该商品房施工场地，气象部门记录降雨量达到中雨及以上连续两天或两天以上而影响工期的；非因出卖人原因一周内停水停电超过8小时导致工期工期受影响的（每8小时计算一天，不足8小时按8小时计算）；买受人未按合同约定期限付款或买受人以该商品房担保贷款和公积金贷款的方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款发放给出卖人时，出卖人有权延期交房。”如被告能够提供证据证明出现上述可予以延期的事由，应当扣除相应的天数。根据《北海市人民政府关于中高考期间控制噪声污染源的通告》，要求在本市范围内正在建筑（含装修工程）施工单位，在中高考当日全天禁止建筑施工，故应当扣除2013年的6月7日至6月8日、6月24日至6月26日共计5天。被告辩称应扣除国家法定节假日时间、施工签证单中的停电、设计变更、电梯主板被盗和台风造成的延误日期，但根据合同约定，可以延期的事由应是无法预见、不能避免和克服的困难，对于国家法定节假日每年都是定期安排，是众所周知的事实，被告在订立合同时应予以考虑，不属于合同约定的延期事由。对于施工签证单中的停电、设计变更、电梯主板被盗等事由，属于被告与施工单位之间建筑工程合同法律关系，对商品房的买受人没有约束力；至于台风造成的延误，因其与下雨天数重合，该院在下雨天数扣除的延期天数中一并处理。被告辩称因降雨影响工期也应当扣除，根据合同约定，应符合气象部门记录降雨量达到中雨及以上连续两天或两天以上而影响工期的情况才可以予以延期，根据中国气象局规定，24小时内降雨量达到10.1-25.0mm即为中雨，并且需要有相应的施工签证单证明其工期受到延误，根据北海市气象局科技服务中心出具的降雨量证明，自双方签订合同之日起至2013年9月，达到中雨及以上连续两天或两天以上并且有相应的施工签证单的天数为0天。被告的逾期交房天数为2013年8月31日起至2014年2月25日止，逾期天数共计179天，扣除从合同��订日2013年5月28日之后开始计算因天气原因引起的延期天数共计0天、中高考5天，共计5天，则被告逾期交房天数为174天。但原告在2013年12月13日才向被告支付第二期款中的700000元，故该笔已付款计算违约金时应从实际交付该款之日起算，即计算74天。关于第二个争议焦点，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，原、被告双方在合同中约定的已付房价款万分之五的违约金约定比例确实较银行同期贷款利率或同地段租金比例都较高，原告未能提供证据证实因被告逾期交房所导致的实际损失，现被告要求予以调整，综合双方的实际履行情况以及公平原则，该院酌情将违约金标准调整为中国人民银行同期贷款利率6%的130%，被告应当向原告支���的逾期交房违约金为：1、1500000元×130%×6%÷365天×174天=55775元；2、700000元×130%×6%÷365天×74天=11069元，以上两项合计66844元。判决：被告广西铭天房地产有限责任公司须支付逾期交房违约金66844元给原告张耀萍、傅某。案件受理费2584元，减半收取1292元，由原告负担537元，被告负担755元。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经开庭审理及查阅一审卷宗材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，一审查明的事实本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、双方签订涉案商品房买卖合同后，铭天公司是否存在逾期交房的行为；2、如存在违约金应如何计算。本院认为，依照《商品房买卖合同》补充协议第一条第4款约定，被上诉人张耀萍、傅某同意按分期付款的方式付款，即其同意在《商品房买卖合同》签订之日交纳房价款的58%，计1500000元（含原交的定金100000元），第二期款占全部房款的42%，计1089440元于2013年12月1日前付清。依据《商品房买卖合同》第八条约定，上诉人铭天公司应于2013年8月30日前将该商品房经过建设、施工、设计、勘察、监理五方联合验收合格并交付被上诉人张耀萍、傅某使用，若有《商品房买卖合同》补充协议第六条的约定的情形，上诉人可据实予以延期；同时依据《商品房买卖合同》补充协议第三条第1款的约定，该商品房达到使用条件后，若因买受人未能按本合同约定付清全额房款，出卖人有权拒绝交付该商品房。依据查明的事实，被上诉人张耀萍、傅某于签订合同当日即向铭天公司支付了首期款1500000元，又于2013年12月13日向铭天公司付款750000元，于2014年2月25日付款339440元。2014年2月26日，张耀萍、傅某接收了铭天公司交付的涉案房屋。涉案的房屋于2013年11月18日经施工、勘察、设计、监理、建设单位验收合格。被上诉人张耀萍、傅某付清涉案商品房全部价款的时间为2014年2月25日，次日办理房屋交接手续。也就是说，依据《商品房买卖合同》以及补充协议的相关约定，上诉人铭天公司有权在2014年2月25日被上诉人张耀萍、傅某付清房款前拒绝向被上诉人交付房屋，该行为不构成违约。本案中，上诉人于2014年2月26日已将房屋交付给被上诉人，并不构成逾期交房。由于上诉人铭天公司不存在逾期交房的情形，因此不需要承担任何逾期交房的违约责任。一审认定事实虽清楚，但处理意见与双方合同约定不符，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北海市海城区人民法院作出的（2015）海民一初字第2074号民事判决；二、驳回被上诉人张耀萍、傅某的诉讼请求。一审案件受理费2584元，减半收取1292元，二审案件受理费2584元，合计3876元，由被上诉人张耀萍、傅某负担（一审案件受理费被上诉人张耀萍、傅某已经预交；二审案件受理费2584元上诉人广西铭天房地产有限责任公司已经预交，各方当事人应负担部分在履行本判决确定的义务时可一并结清）。上述债务，义务人应于本判决生效之日起三日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  李雪燕���判员叶萍代理审判员  明 智二〇一六年九月二十八日书 记 员  龙财新附：本判决书适用的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。appoint