浙江省宁波市江东区人民法院行 政 判 决 书（2016）浙0204行初52号原告徐刚，男，1948年10月5日出生，汉族，浙江省宁波市人，住浙江省宁波市江东区。委托代理人张向辉（特别授权代理），浙江盛宁律师事务所律师。被告宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处，住所地浙江省宁波市鄞州区惠风西路115号城南大厦A座11-12AF。法定代表人王孝嗣，主任。委托代理人王闽（特别授权代理），浙江红邦律师事务所律师。委托代理人周利峰（特别授权代理），宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处工作人员。原告徐刚不服被告宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处强制拆迁一案，于2016年4月5日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理后，于同年4月7日向被告送达起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年5月4日、8月5日公开开庭审理了本案。原告徐刚及其委托代理人张向辉，被告宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处委托代理人王闽、周利峰到庭参加诉讼,本案现已审理终结。被告宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处于2015年11月20日强制拆除了原告位于宁波市鄞州区钟公庙街道钟公庙村傅家耷自然村的房屋。原告徐刚诉称，1963年1月1日，原告的父亲徐永兴向鲍茂鸿购买楼房一间，楼房位于鄞县姜山区钟公庙公社钟公庙大队第三生产队（即现在的钟公庙街道钟公庙村傅家耷自然村）东徐永兴、南鲍茂康、西鲍月卿、北鲍公堂。1963年2月6日，在徐永兴按规定缴纳契税款后，浙江省鄞县人民委员会向徐永兴出具了浙契字第0103294号契本。1972年原告与傅家耷的傅美（梅）琴结婚，原告父亲将其购买的上述房屋赠与徐刚作为其与傅梅琴结婚的婚房。1994年2月，因电线老化，原告的房屋发生了火灾，与同排的傅顺兴、鲍建明的房屋和堂沿一同被烧，原告等向村里提出对房屋进行修复，因房屋所在地段可能在纸业项目及道路建设规划范围内，为避免浪费，村里建议原告不要修复，原告等按村里的建议没有对房屋进行修复。2003年，因房屋一直未列入拆迁规划，原告再次向村里提出对房屋修复申请，之后对原房屋进行修复并居住使用。2004至2005年，钟公庙街道慧灯寺陈家的五户失火房屋获得鄞州区拆迁部门的拆迁安置。2012年9月14日，宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处、宁波市鄞州区房屋拆迁办公室、钟公庙街道钟公庙村村民委员会就拆迁安置向傅家耷村民发布公开信，收到公开信和《钟公庙街道钟公庙傅家耷自然村房屋拆迁实施办法》后，原告向拆迁领导小组提供了自己房屋的契本。2012年底，与原告房屋同排的未失火房屋户主陆续签订了拆迁安置协议。2014年10月16日钟公庙街道钟公庙村出具《证明》证明原告在原失火宅基地建造房屋的事实。2014年12月29日，宁波市国土资源局鄞州分局直二所作出甬鄞国土资直二[2014]44号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》（以下简称《意见书》）认定原告违法用地，地上建筑物属违法建筑。经了解发生火灾后同时修复的三户房屋中只有两户认定为违法建筑，其中一户并未被认定为违法建筑。2015年11月12日，原告所在钟公庙村委会收到街道拆迁办转送的《意见书》。2015年11月13日，原告收到钟公庙村委会转送的《意见书》。2015年11月16日，原告向钟公庙村村委会、鄞州区拆迁办、钟公庙街道拆迁办、宁波市国土资源局鄞州分局直二所提交原告房屋房契复印件，说明了原告房屋火灾后修复的经过，并提出按《钟公庙街道钟公庙傅家耷自然村房屋拆迁实施办法》相关规定，原告的房屋可调产安置。2015年11月20日，被告在未履行任何法定手续、未对原告房屋进行任何评估、补偿的情况下，通知拆迁队对原告的房屋进行强制拆除，致使原告房屋悉数被毁。同日，钟公庙派出所受理原告的报案，介入调查，经调查确定是钟公庙街道三改一拆办安排拆除队对原告的房屋进行的拆除，原告随即向三改一拆办询问自己房屋被拆事宜，三改一拆办当面答复认为其操作合法，不同意对原告进行调产安置，只同意对拆除房屋给予一次性货币补偿，原告拒绝。2015年12月17日，钟公庙街道房屋拆迁办公室出具的《关于傅家耷无证房屋拆除问题的答复意见》认定原告的楼房及另外两间楼无合法的房屋权证，钟公庙街道要求拆迁队对三间无证房屋进行了拆除，钟公庙街道不能对被拆的无证房屋进行调产安置，但同意给予一次性货币补偿。2015年12月21日，原告向宁波市国土资源局鄞州分局直二所递交申请，请求撤销《意见书》，2016年1月8日，宁波市国土资源局鄞州分局对原告的申请作出回复，不主动撤销该《意见书》。原告认为：一、原告依法取得父亲赠与的房屋，在房屋火灾后的修复合法、合理，应依法保护，宁波市国土资源局鄞州分局直二所作出的《意见书》是违背客观事实的错误认定。二、原告收到《意见书》，向相关部门提出事实、理由和证据，申诉过程中，被告未对房屋进行测量评估，未作出强制执行决定，未事先书面催告，未听取原告的陈述和申辩，未告知强制执行的理由和依据，未告知原告行政复议或行政诉讼的救济途径和期限情况下，对原告房屋的强拆行政行为缺乏法律依据且程序违法，应予以纠正。三、原告的房屋符合钟公庙街道的调产安置条件，被告的违法行政行为给原告造成极大损失，应依法对原告进行赔偿、安置。综上，请求法院判决：1.确认被告于2015年11月20日对原告的位于钟公庙街道钟公庙村傅家耷自然村房屋进行的强拆行政行为违法；2.被告赔偿原告房屋损失40500元并按原房屋面积75平方米进行调产安置；3.被告承担诉讼费用。原告徐刚于2016年8月5日庭审时变更第二项诉讼请求为判决被告赔偿原告房屋损失40500元，其余诉讼请求不变。原告徐刚起诉时向本院提交了以下证据：1.立卖屋契复印件1份，用以证明1963年1月1日鲍茂鸿将祖上遗下座落在姜山区钟公庙公社钟公庙大队傅家塔鲍家村（现钟公庙街道钟公庙村傅家耷自然村）楼房壹间卖给原告父亲徐永兴，房屋四至为东徐永兴、南鲍茂康、西鲍月卿、北鲍公堂；房屋价格为贰佰壹拾元整；2.契税缴款书复印件1份，用以证明原告父亲徐永兴1963年2月6日依法缴纳房屋契税；3.屋契复印件1份，用以证明1963年2月6日浙江省鄞县人民委员会向原告父亲徐永兴发放屋契；原告父亲徐永兴依法取得浙契字第0103294号屋契上登记房屋的所有权及宅基地使用权；4.转业证、《证明》复印件各1份，用以证明原告于1970-1980年服兵役；5.结婚证复印件1份，用以证明原告在部队服兵役期间与傅家耷村民傅美（梅）琴于1972年11月17日在浙江省鄞县东方红公社革命委员会（现鄞州区钟公庙街道）登记结婚；6.徐雪芬、徐慧芬的《证明》复印件1份，用以证明原告父亲徐永兴于1972年将房屋赠与原告所有，供原告与傅美琴结婚、生活，原告依法取得浙契字第0103294号屋契登记房屋的所有权和宅基地使用权；7.傅家耷村、钟公庙派出所的《证明》复印件1份，用以证明原告父亲徐永兴与母亲王梅菊生前育有徐刚、徐雪芬、徐慧芬一子二女；8.《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》复印件1份，用以证明宁波市国土资源局鄞州分局直二所认定徐刚的房屋违法用地，地上建筑物属违法建筑，2015年11月13日钟公庙村将钟公庙街道拆迁办转交的甬鄞国土资认直二[2014]44号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》的复印件交给原告；9.《申请报告》复印件1份，用以证明原告向宁波市国土资源局鄞州分局直属二所递交申请，请求撤销甬鄞国土资认直二[2014]44号《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》；10.《关于徐刚要求撤销的回复》复印件1份，用以证明宁波市国土资源局鄞州分局回复原告，不予主动撤销《意见书》；11.钟公庙派出所《受案回执》复印件1份，用以证明原告因房屋损毁向110报警，钟公庙派出所依法对案件受理；12.《关于傅家耷无证房屋拆除问题的答复意见》复印件1份，用以证明钟公庙街道办事处对原告的房屋进行了强拆；13.照片打印件1份，用以证明原告房屋强拆前后的状况。原告徐刚于2016年5月5日庭审时向本院提交了以下证据：14.《关于原傅顺兴火灾房屋建筑面积的情况说明》复印件1份，用以证明原告被拆房屋一楼长10.21米、二楼长8.54米，宽度为4米，被告调查的一楼房屋长度与房屋宽度与原告房屋相符，但二楼长度不符；15.钟政信开告[2016]第2号《政府信息依申请公开答复书》及附件的复印件1份，用以证明2004年至2005年鄞州区拆迁部门对钟公庙街道慧灯寺村陈家五户失火房屋进行拆迁调产安置，失火的房屋业主有权得到拆迁补偿，对原告的失火房屋进行拆迁调产安置符合鄞州区的拆迁政策；16.中国移动通信客户清单复印件1份，用以证明2016年11月13日钟公庙村委会（88462659）通知原告领取通知，2015年11月20日原告现场看到自己房屋被拆时立即向110报警。被告宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处辩称，对原告位于钟公庙街道钟公庙村傅家耷自然村房屋进行的强拆行为合法。涉案的房屋位于鄞州区钟公庙傅家耷自然村，1994年因发生火灾毁损，2003年原告对房屋进行修复并居住使用。根据1995年12月25日鄞县人民政府（现鄞州区人民政府）发布的《关于县中心范围内村集体级村民用地等若干问题的通告》（以下简称《通告》）相关之规定，村民扩建（包括加层）、改建、续建住宅，均应依法向中心区管委会提出申请并办理有关审批手续，领取有关证书。但原告在2003年未进行任何审批、未领取有关证书的情况下，仍对房屋进行了修复，这一修复、重建行为违反了《中华人民共和国城市规划法》（现《中华人民共和国城乡规划法》）等相关法律法规以及《通告》的规定，涉案房屋已属于违章建筑。为此在2014年12月29日，宁波市国土资源局鄞州分局直二所作出（甬鄞国土资直二[2014]44号）《意见书》）认定原告违法用地，地上建筑物属违法建筑。该《意见书》经依送达至原告后，已发生法律效力。在被告多次告知原告自行拆除违法建筑而原告拒不履行的情况下，被告通知拆迁队对房屋进行强制拆除。因此被告认为这一拆除行为合法。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。被告宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处向本院提交了以下证据：宁波市国土资源局鄞州分局直二所作出（甬鄞国土资直二[2014]44号）《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》复印件1份，用以证明涉案的房屋系原告非法搭建，属违章建筑的事实。被告宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处向本院提交的作出被诉行政行为的法律依据为：《中华人民共和国城乡规划法》、《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十二条和第二十三条、鄞县人民政府《关于县中心范围内村集体级村民用地等若干问题的通告》。经庭审质证，本院对证据分析与认定如下：对原告提交的证据：证据1-证据3，被告对上述证据无异议，本院对上述证据予以确认；证据4、证据5，被告对上述证据的真实性无异议，对其关联性有异议，本院认为，因被告对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认；证据6，被告对上述证据的真实性、关联性均有异议，本院认为，因该份证据上有宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道钟公庙村人民调解委员会的盖章及其工作人员签署的“情况属实”字样，原告亦当庭出示了原件，故本院对该份证据的真实性予以确认；证据7，被告对该份证据的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以确认；证据8，被告对该份证据的形式真实性、合法性无异议，但被告认为原告所说的原告于2015年11月13日收到由钟公庙村转交的及拆迁办转来的意见书这一点被告无法确定，因为并非被告送达，本院认为，因被告对该份证据的形式真实性无异议，本院对该份证据的形式真实性予以确认，且该意见书上所写的“该认定意见书于2015年11月12日收到（从街道拆迁办）转来”字样，并在该字样上有宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道钟公庙村村民委员会的公章，因此可以确认原告是在2015年11月12日之后收到该认定意见书；证据9、证据10，被告对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认；证据11、证据12，被告对上述证据的真实性无异议，对其关联性有异议，本院认为，因被告对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认；证据13，被告对该份证据的形式真实性无异议，本院对该份证据的形式真实性予以确认；证据14、证据15，因原告未在开庭审理前向本院提交上述证据，系在无正当理由的情况下逾期举证，本院对上述证据不予认定。对被告提交的证据：原告对该份证据的真实性、合法性有异议，本院经同宁波市国土资源局核实，对该份证据的真实性予以确认。经审理查明：原告父亲徐永兴于1963年购买了位于原鄞县姜山区钟公庙公社钟公庙大队第三生产队东徐永兴、南鲍茂康、西鲍月卿、北鲍公堂（现钟公庙街道钟公庙村傅家耷自然村）的楼房一间，并于1972年将上述房屋赠与原告徐刚所有。1994年，上述房屋因火灾毁损，原告于2003年在原房屋基础上修建了二层楼房一间作为居所。2012年8月，宁波市鄞州区钟公庙街道办事处、宁波市鄞州区房屋拆迁办公室发布了《傅家耷房屋拆迁实施办法》，原告房屋在拆迁范围内。2015年11月20日，被告对原告的房屋进行了强制拆除，原告不服，向本院提起行政诉讼。另查明，原告于2003年对涉案房屋进行修建时未办理相关审批手续，亦无相关权属证明。本院认为，被告宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处未向本院提交其具有强制拆除他人房屋的强制执行权的职权依据，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条和第三十七条第一款、第二款的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。本案中，被告宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处未提交证据证明在其作出行政强制拆除行为前向原告送达了催告书、强制执行决定，并保障原告陈述和申辩的法定权利。被告作出该强制拆除行为违反法定程序，应当予以撤销，但因涉案房屋已被强制拆除，已不具有可撤销的内容，故本院确认其强制拆除行为违法。其次，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”的规定，原告提供的证据能够证明其具有原告资格，被告宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处拆除了原告的房屋，被告适格。本案中，原告要求被告赔偿其房屋损失40500元，但原告未向本院提交证据证明其损失情况，对其要求赔偿的金额，本院不予支持。但原告的涉案房屋系原告用材料建造而成，属原告的合法财产，被告强制拆除后，应将建筑材料归还原告。因此，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，被告拆除涉案房屋时未通知原告，拆除涉案房屋后未通知原告领回房屋材料，被告应给付相应的房屋材料残值赔偿金。对于赔偿金额的确定，应当按照涉案房屋被拆除后的材料价格进行计算，但因该材料已经灭失，本院无法对其价格进行准确的计算和评估。在本案情况下，本院经考虑涉案房屋使用时间和年限，被拆除后的材料的折旧和是否具有可重复利用性等因素，本院酌情确定涉案房屋的残值为15000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条，第四条第（四）项，第三十六条第（四）项、第（八）项之规定，判决如下：1、确认被告宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处于2015年11月20日对原告徐刚所有的座落于宁波市鄞州区钟公庙街道钟公庙村傅家耷自然村的房屋进行强制拆除的行政行为违法。2、被告宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处赔偿原告徐刚人民币15000元，限于本判决发生法律效力之日起一个月内付清。本案受理费人民币50元，由被告宁波市鄞州区人民政府钟公庙街道办事处负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。审 判 长  汪佳娜人民陪审员  忻红娣人民陪审员  王志妃二〇一六年九月二十八日代书 记员  黄群英附：本案适用的法律、法规等一、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。……二、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。……第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。三、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……四、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十七条……有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：……（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……