江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终5544号上诉人（原审原告）：苏州恒远精密数控设备有限公司，住所地江苏省苏州工业园区娄葑金海路6号一层A区。法定代表人：陈国勇，董事长。委托诉讼代理人：任飞，江苏封强律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东，江苏封强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张如飞。委托诉讼代理人：钱宇峰，浙江圣港律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄伟，浙江圣港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州卡沃自动化科技有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区新登镇包秦村。法定代表人：苏坚定，董事长。委托诉讼代理人：钱宇峰，浙江圣港律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄伟，浙江圣港律师事务所律师。上诉人苏州恒远精密数控设备有限公司（以下简称恒远公司）、张如飞因与被上诉人杭州卡沃自动化科技有限公司（以下简称杭州卡沃公司）竞业限制纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2015）园民初字第04150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人恒远公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审或者直接改判张如飞赔偿恒远公司竞业限制违约金1580916元（526972*3）、杭州卡沃公司承担连带责任；本案一、二审诉讼费用由张如飞、杭州卡沃公司承担。事实与理由：一、恒远公司因张如飞、杭州卡沃公司的行为带来的损失光订单金额就有上千万元，因此按照张如飞离职前一年所有收入总和的三倍处罚并不为过；二、用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带责任。杭州卡沃公司与恒远公司具有竞争关系，其在招录张如飞时应当尽审慎义务，况且杭州卡沃公司是将恒远公司的整个销售、生产及业务团队整体挖走，其主观为恶意，应当对张如飞的赔偿责任承担连带责任。上诉人张如飞上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判，本案一、二审诉讼费用由恒远公司承担。事实与理由：一、张如飞在离职前并未违反竞业限制协议和保密协议约定。张如飞在杭州卡沃公司并未从事任何职务，仅仅是在公司注册时因朋友关系写了个监事身份，并未有侵害恒远公司的行为；2014年底张如飞提出离职时，恒远公司要求其暂缓离职，但同意其另谋他业，此事实表明即使张如飞在离职前从事了违反保密协议的行为，也是在恒远公司达成合意的前提下进行的；二、恒远公司在张如飞离职后并未支付竞业限制补偿金，张如飞也未收到恒远公司不支付补偿金的通知，根据相关法律规定，该竞业限制协议对劳动者不具有法律约束力，故张如飞在离职后在杭州卡沃公司的销售行为不应受到失效的竞业限制协议的约束，不应当支付竞业限制协议违约金；三、根据双方竞业限制协议的约定，恒远公司应支付的补偿金为每月150元，却要求张如飞承担如此巨额的违约金权利义务不对等，原审法院以其在杭州卡沃公司的收入来衡量违约金数额明显违法，应当按照双方约定的补偿金标准即每月150元或者参考江苏省最低工资标准支付违约金。被上诉人杭州卡沃公司辩称：一、杭州卡沃公司与恒远公司的经营范围不重叠，不存在竞争关系；二、恒远公司称杭州卡沃公司挖走了整个销售团队，明显不客观；三、一审法院对张如飞的判罚尺度过高，应当予以调整。恒远公司向一审法院起诉请求：请求判令张如飞支付竞业限制违约金1580916元（按照年收入526972元计算）；杭州卡沃公司对上述违约金承担连带责任；本案诉讼费由张如飞、杭州卡沃公司承担。一审法院认定事实：2012年10月22日，张如飞入职恒远公司，双方签订劳动合同，约定张如飞担任销售经理，每月工资4500元，约定技术秘密、经营机密按照双方签署的员工保密协议条款执行。同日，双方签订员工保密协议，约定张如飞任职期间及离职后应当保守商业秘密及技术秘密，在张如飞任职期间，未经恒远公司同意，不得在与恒远公司生产、经营同类或相类似产品、提供同类或相类似服务的其他经济组织或社会团体内担任任何职务，包括且不限于合伙人、董事、监事、股东、经理、职员、代理人、顾问等，如张如飞的违约行为给恒远公司造成损失的，应当赔偿损失。双方签订的竞业限制协议，约定竞业限制期限为离职后三年，竞业限制补偿费金额为离职前一个月基本工资（不包括岗位津贴、绩效工资、奖金、福利、劳保等）的六倍，补偿费按月平均支付，若张如飞离职时恒远公司拒绝支付竞业限制补偿费，该协议自动失效；张如飞不履行义务，应当承担违约责任，一次性支付违约金，金额为张如飞离职前一年所有收入总和的三倍。2014年2月，张如飞与恒远公司签订销售目标责任书，约定销售目标1200万元，年薪构成为月基本工资3000元、季度费用报销和年度销售奖励。2015年5月19日，张如飞自恒远公司离职。2015年9月2日，张如飞向恒远公司发出《关于解除竞业限制协议的通知》，因恒远公司未支付竞业限制补偿费要求解除竞业限制协议。恒远公司确认收到上述通知。一审法院另查明，恒远公司的经营范围为高精密数控设备及配件、计算机软硬件的研发、设计、销售；研发、设计、生产、销售；雕铣机；并提供相关技术咨询、技术服务；数控领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；工业自动化设备、机电一体化、工业机器人、流水线的研发、设计、销售，并提供相关的技术服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。杭州卡沃公司于2015年2月13日成立，2015年6月24日经工商核准登记，其经营范围为许可经营项目：精雕机机械手生产，一般经营项目：工业自动化设备及其部件的研发、销售。张如飞为杭州卡沃公司监事。恒远公司依法申请调取的苏州工业园区淞泽派出所询问笔录，其中2015年9月6日张如飞的询问笔录显示，张如飞陈述其代表恒远公司与常熟鑫锐公司洽谈业务，安装自动化手臂，后又代表杭州卡沃公司与鑫锐公司洽谈业务，因其2014年年底提出离职且有意去杭州卡沃公司就职，但恒远公司不为其办理离职，恒远公司承诺可以在外做自己的业务；2015年8月19日杨小华的询问笔录显示，杨小华陈述其自恒远公司离职后入职杭州卡沃公司，王春明系恒远公司技术支持部经理，陆菊花系恒远公司技术部助理；2015年6月30日王春明的讯问笔录显示，王春明陈述2015年5月1日入职杭州卡沃公司担任苏州办事处技术部经理，2013年7月起在恒远公司担任技术支持部主管，陆菊花原为恒远公司业务部专员，也跳槽到杭州卡沃公司。张如飞的银行明细显示，2014年4月至2015年5月期间张如飞每月工资收入分别为2554.76元、2465.99元、2512.41元、2545元、2612.5元、2029.86元、2597.5元、2294.15元、2717.5元、2762.5元、2732.5元、8608.75元、8906.61元、8933元；2015年7月至2016年2月杭州卡沃公司每月支付张如飞18705.79元。一审庭审中，恒远公司陈述，张如飞系销售经理，在张如飞离职前发现其存在违反保密协议及竞业限制协议的行为，故未支付竞业限制补偿金，就未支付补偿金缘由口头告知过张如飞；同意解除竞业限制协议，解除时间为2015年12月11日，因张如飞违约导致协议解除。张如飞陈述，其系销售主管，没有收到过恒远公司不支付补偿金的通知；因公司未兑现义务报酬，其在2014年底提出离职，恒远公司要求其暂缓离职，但同意其另谋他业，因此2015年2月到杭州卡沃公司，还是做销售工作；2014年恒远公司拖欠200多万元报酬，另案主张。一审法院再查明，恒远公司于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2015年10月14日裁定终止审理。恒远公司于法定期限内诉至一审法院。上述事实，有劳动合同、销售目标责任书、员工保密协议、竞业限制协议、关于解除竞业限制协议的通知及邮寄凭证、工商登记信息、询问笔录、银行明细单、苏园劳仲案字[2015]第1075号仲裁决定书及送达回证、当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，并约定竞业限制条款。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或终止劳动合同后，负有竞业限制义务的人员竞业限制期限不得超过二年，用人单位应当对处于竞业限制期限的离职劳动者按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离职前十二个月的月平均工资三分之一。关于员工保密协议的效力，张如飞担任恒远公司的销售经理，属高级管理人员，而双方签订的员工保密协议，系双方真实意思表示，且内容并未违反法律规定，该保密协议是合法有效的，对双方均具有约束力。关于竞业限制协议的效力，首先，恒远公司与张如飞签订的竞业限制协议中约定竞业限制期限为三年，已超出劳动合同法规定的竞业限制期限不得超过二年，故双方签订的竞业限制协议中超出法律强制性规定的部分应属无效。其次，双方签订的竞业限制协议约定补偿费为张如飞离职前一个月基本工资（不包括岗位津贴、绩效工资、奖金、福利、劳保等）的六倍，双方签订的劳动合同约定张如飞月工资为4500元，而恒远公司主张的张如飞离职前年收入为526972元，双方约定的竞业限制补偿金金额明显低于张如飞离职前十二个月月平均工资的三分之一，故该条款约定的低于法律法规强制性规定部分属无效。再次，恒远公司与张如飞签订的竞业限制协议由双方签字确认，该协议中关于竞业限制期限和补偿金数额的条款虽违反法律强制性规定，部分无效，依法应予以调整，但该份协议系双方真实意思表示，该份协议对双方具备约束力。张如飞在与恒远公司解除劳动关系时应履行竞业限制义务，如未依约履行义务，理应承担违约责任。关于张如飞是否承担违约责任，首先，就张如飞是否违反保密协议及竞业限制协议，双方签订的保密协议中明确张如飞在职期间不得在存在竞争关系的单位担任监事等职务，竞业限制协议中也明确约定张如飞的竞业限制义务，而张如飞离职前已在杭州卡沃公司担任监事，杭州卡沃公司的经营范围涉及机械手，且恒远公司调取的派出所询问笔录中，张如飞陈述其未离职时已在杭州卡沃公司担任监事、从事业务及恒远公司业务涉及自动化机械手臂，由此表明杭州卡沃公司与恒远公司在经营业务上存在竞争关系。张如飞虽抗辩其离职前经过恒远公司允许从事兼职行为，但并未提供证据证实其主张，故张如飞的上述意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。一审法院认定张如飞的行为已违反双方签订的员工保密协议、竞业限制协议及忠诚义务，其次，就张如飞发出的解除竞业限制协议通知，张如飞在离职前未履行双方签订的保密协议，离职后亦未履行竞业限制义务，已违约在先，故张如飞以恒远公司未支付竞业限制补偿金为由要求解除竞业限制协议，缺乏事实依据，一审法院不予采信。一审庭审中恒远公司已明确表示同意于2015年12月11日解除竞业限制协议，且张如飞于2015年9月已发出解除竞业限制协议通知，表明双方存在解除竞业限制合意，故一审法院确认双方竞业限制协议于2015年12月11日解除。据此，一审法院认定张如飞的行为已违反双方签订的竞业限制协议，理应依据竞业限制协议的约定承担违约责任。再次，关于违约金数额，双方签订的竞业限制协议约定张如飞按照离职前年收入的三倍支付违约金，但该竞业限制协议中约定的竞业限制补偿金数额明显过低，双方对张如飞离职前的年收入存在争议，恒远公司主张年收入为526972，张如飞则认为恒远公司拖欠其2014年报酬200多万元，但张如飞确实存在违反竞业限制协议的违约行为，不应因其违约行为而获益，综合考量张如飞给恒远公司造成的损失以及张如飞在杭州卡沃公司的收入情况，一审法院酌情认定张如飞应支付恒远公司竞业限制违约金200000元。关于恒远公司主张的杭州卡沃公司承担连带责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、《江苏省劳动合同条例》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张如飞于判决生效之日起十日内赔偿苏州恒远精密数控设备有限公司竞业限制违约金200000元。二、驳回苏州恒远精密数控设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由张如飞负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点有四：一是恒远公司与张如飞签订的员工保密协议和竞业限制协议是否有效；二是张如飞有无违反保密协议和竞业限制协议，应否承担违约责任；三是如果张如飞应当承担违约责任，违约金如何确定；四是杭州卡沃公司应否承担连带责任。针对第一个焦点问题，恒远公司与张如飞在员工保密协议当中约定张如飞在任职期间，未经恒远公司同意，不得在与恒远公司生产、经营同类或相类似产品、提供同类或相类似服务的其他经济组织或社会团体内担任任何职务，包括且不限于合伙人、董事、监事、股东、经理、职员、代理人、顾问等。该协议系双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，应属合法有效，对双方均有约束力。后双方又签订竞业限制协议，约定张如飞在离职后三年内不得到与恒远公司有竞争关系的单位就职。对于该竞业限制协议，首先，双方在协议中约定竞业限制期为三年违反了《劳动合同法》有关竞业限制期不得超过两年的规定，故超过法律强制性规定的部分应属无效。其次，协议中约定张如飞的竞业限制补偿金为其一个月基本工资的六倍，该约定也低于《江苏省劳动合同法实施条例》有关竞业限制补偿金不得低于劳动者离职前十二个月月平均工资三分之一的规定，故低于法律法规强制性规定的部分应属无效。综上，竞业限制协议中除上述竞业限制期限和补偿金数额条款因违反法律法规强制性规定应予调整外，其他条款均系双方真实意思表示，应属合法有效，对双方均有约束力。针对第二个焦点问题，根据恒远公司、杭州卡沃公司的工商登记资料以及张如飞在公安机关所做的询问笔录，可以认定杭州卡沃公司与恒远公司的营业范围均涉及机械手臂，在业务上存在竞争关系。而张如飞在从恒远公司离职前就已在杭州卡沃公司担任监事，已经违反双方保密协议的约定，而张如飞在恒远公司离职后继续在杭州卡沃公司任职，亦违反双方竞业限制协议的约定。张如飞称其离职前在杭州卡沃公司兼职经过恒远公司同意，并未提供证据证明，本院不予采信。2015年9月2日张如飞以恒远公司未支付竞业限制补偿金为由要求解除竞业限制协议，但张如飞在离职前未履行保密协议，离职后亦未履行竞业限制协议，已违约在先，恒远公司有权拒绝向其支付补偿金，故张如飞主张双方于2015年9月2日解除竞业限制协议，本院不予支持，一审庭审中，恒远公司同意双方于2015年12月11日解除竞业限制协议，本院予以认可。针对第三个焦点问题，承上分析，张如飞在离职前后确实存在违反保密义务和竞业限制义务的违约行为，应当向恒远公司支付违约金。至于违约金数额，首先，双方在竞业限制协议中约定违约金数额为张如飞离职前年收入的三倍，但双方对张如飞离职前的年收入存在争议，恒远公司主张其年收入为526972元，张如飞则认为恒远公司拖欠其2014年报酬200多万元，在双方均无证据证明自己的主张的情形下，张如飞的年收入暂无法确定。其次，竞业限制协议中约定用人单位向劳动者支付的竞业限制补偿金为劳动者离职前一个月基本工资的六倍，与上述违约金数额相比明显过低，相比较而言，双方权利义务明显不对等，故本院认为，无论是恒远公司主张的以劳动者年收入为准确定违约金数额，还是张如飞主张的以竞业限制补偿金每月150元或苏州市最低工资标准来计算违约金，均为不妥。综合考虑张如飞的违约情节及其在杭州卡沃公司的年收入情况，原审法院酌情认定张如飞向恒远公司支付竞业限制补偿金200000元并无不当，本院予以认可。针对第四个焦点问题，恒远公司主张，杭州卡沃公司招用尚未与恒远公司解除劳动合同的张如飞，未尽审慎义务，给恒远公司造成的损失，杭州卡沃公司应当承担连带责任。对此，本院认为，张如飞应当向恒远公司支付违约金系因其违反竞业限制义务所致，该违约金并不等同于损失，恒远公司向杭州卡沃公司主张连带责任，并未提供证据证明其存在损失，故本院对其上述主张不予支持。综上，上诉人张如飞、恒远公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州恒远精密数控设备有限公司负担5元，上诉人张如飞负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  游冰峰代理审判员  俞 渊代理审判员  姚栋财二〇一六年九月十三日书 记 员  韩 颖