安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖01民再58号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：巢湖城市建设投资有限公司，住所地安徽省巢湖市健康路农行大厦，统一社会信用代码91340100704947761F（1-1）。法定代表人：宋德润，该公司董事长。委托代理人：朱广志，上海锦天城（合肥）律师事务所所律师。委托代理人：鲍兴旺，上海锦天城（合肥）律师事务所所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：巢湖市恒兴建筑装饰有限公司，住所地安徽省巢湖市西圣工业开发区银屏西路9号，组织机构代码证号××。法定代表人：张兵兵，该公司经理。再审申请人巢湖城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）因与被申请人巢湖市恒兴建筑装饰有限公司（以下简称恒兴公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）合民一终字第00619号民事判决，向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院于2013年12月12日作出（2013）皖民申字第00173号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭于2016年8月29日公开开庭审理了本案。城投公司委托代理人朱广志、鲍兴旺到庭参加诉讼，恒兴公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城投公司申请再审称：（一）恒兴公司的平场面积、回填土工程量除中沟未回填外，没有工程量的变更，有承包合同、竣工验收移交表、竣工测绘图等双方认可的证据予以证实。2008年1月8日土方工程水下部分补测成果及2008年11月21日复测图，均是恒兴公司单方委托测量单位测量的，城投公司并未签字确认，不能作为认定工程量变更的依据。原判认定“承包合同实际履行中工程量产生了变更”错误。（二）原判按照0.708米填土平均厚度计算承包合同范围内的工程量错误。承包合同约定以填土方量计算工程总造价，挖方量不作为计算工程价款的工程量。（三）2008年11月21日复测图不能作为认定事实的依据。一是各方确认2008年4月15日测绘图中平场面积59558.2平方米和填土方量42000.9平方米应作为双方工程量结算的依据。二是该测绘图是恒兴公司自行委托测量单位测量的，且该测量日期距离验收移交之日约8个月，主体施工单位已经进场施工，缺乏时效性、真实性、合法性。三是城投公司未要求恒兴公司增加平场面积，也未对2008年11月21日复测图签字认可。（四）对恒兴公司工期拖延104天及所填土方出现下沉，其将另案予以起诉。请求：撤销（2013）合民一终字第00619号民事判决；改判其支付恒兴公司工程尾款93747.05万元；判决其对恒兴公司的违约行为有另案起诉的权利。恒兴公司未进行答辩。恒兴公司2010年9月2日诉至原审法院，请求：一、城投公司支付工程款1014203.32元；二、城投公司支付逾期付款银行利息及每日万分之二的逾期付款违约金（至实际付款之日止）；三、本案诉讼费用由城投公司承担。一审审理查明：2007年11月29日，恒兴公司与城投公司签订了《小型建筑安装工程承包合同》和《补充协议》（其中城投公司于2007年12月3日在承包合同上签字盖章，在补充协议上未注明日期）。合同约定：由恒兴公司承包城投公司投资建设的巢湖职业技术学院二期回填土方工程，回填土综合单价12元／立方米，填土方量44832.8立方米，工程总造价537993.6元；结算依据为合同价款及加减建设单位认可的变更价款；工程验收合格后付至合同价款的80%，余款待审计结束后一次性付清（无息）。工期自2007年12月1日至2007年12月15日。合同签订前的2007年10月30日，由巢湖市开源基础勘察工程有限公司（以下简称开源公司）对合同约定的施工地块进行了测绘，并计算出平场面积为63300.5平方米，最小高程3.890米，最大高程9.280米，平场标高6.500米，填方量为44832.8立方米，等等，即平均回填土厚度为0.708米（44832.8立方米／63300.5平方米）。城投公司工作人员肖峰注明“职院新校区东侧土方未进行回填前测绘”。2008年1月8日，开源公司对巢湖职业技术学院新校址东侧沟塘水下部分进行补测，总方量为43317.94立方米。2008年3月19日，恒兴公司施工的回填土工程通过竣工验收，其中工程说明栏注明：本工程为巢湖职业技术学院新校区二期土方工程，土方回填面积为63300.15平方，填土高程为6.5米（原甲方提供的回填土范围），工程量以测量实际量计；验收意见栏注明：本期土方回填范围及高程基本符合合同要求，现尚有东-西向原排水沟未回填土待后期进行，详见测量结果；工程质量评定等级为合格。2008年4月15日，开源公司对恒兴公司施工的地块进行测绘，认定平场面积59558.2平方米等。2008年11月21日，因恒兴公司对土方测量面积持有异议，安徽省科达建设项目管理有限公司（以下简称科达公司）、开源公司对土方施工面积进行了复测，并称根据施工单位对2008年11月16日土方测量面积产生异议，要求现场进行面积复核，经复核其上土方施工面积为96060.44-3267.08（沟部分未填面积）=92793.36平方米。2008年6月5日，城投公司通过银行转账，支付恒兴公司工程款403000元。2009年5月18日，城投公司给恒兴公司及天基科技有限责任公司发函，同意土方工程的单价在原合同约定的基础上增加1元／立方米，即合同内和变更部分土方单价按13元／立方米进行结算。新校区西边土方增加约1.2万立方米，最终实际发生工程量以业主委托的专业测量单位测量的土方数量和审计结论为准。2010年8月4日，原地级巢湖市审计局作出巢审投(2010)47号审计报告，载明：根据巢审通（2010)7号审计通知书，对巢湖职业技术学院新校区东侧土方回填工程造价进行了报送审计，项目责任单位城投公司对提供的工程决算等资料的真实性、完整性作出了承诺。报审工程造价1351505.62元，审定造价为500048.90元，多计工程价款851456.72元。审计意见为应当将施工单位多计的工程价款按规定予以调减。一审判决认为：城投公司与恒兴公司签订的承包合同合法有效，双方形成建设工程施工合同关系，应按承包合同及补充协议履行各自的义务。本案争议的主要焦点是如何确定恒兴公司承包施工的工程量。关于工程量及价款。首先，承包合同及补充协议虽约定了工程总价，但该工程总价均是以合同签订前的2007年10月3日的测绘图土方量确定，结合城投公司工作人员肖锋在该测绘图中关于“职院新校区东侧土方未进行回填前测绘”的备注，以及2009年5月18日城投公司发给恒兴公司的调整单价的函中关于“最终实际发生工程量以业主委托的专业测量单位测量的土方数量和审计结论为准”备注，可以认定涉案工程量并非以包死价计算，而应包含合同之外另有变更的工程量。城投公司辩称双方采用合同包死价结算的意见，不予采纳。其次，双方对回填土方的单价13元／立方米及平均垫土厚度0.708米没有争议，因此工程价款的确定取决于平场面积的大小。平场面积应当为所有经挖土或填土而平整出的高程为6.5米的场地面积总和，包括挖土面积和填土面积。从城投公司提供的2008年4月15日“三角网法土石方计算”图中可以看出，该份测量图仅对高程低于6.5米的东侧部分（即标有三角网线部分）运用了三角网法进行计算，计算时认定的平场面积仅以东侧部分为依据，而未将西侧部分（临时道路以东、6.5米高程以西，未标有三角网线部分，该部分高程大于6.5米）计入平场面积，从而得出平场面积为59558.2平方米。而2008年11月21日科达公司、开源公司土方施工面积复测图认定的平场面积则包括了2008年4月15日未计入平场面积的高程大于6.5米的西侧部分，从而得出平场面积为92793.36平方米（总面积96060.44平方米-沟部分未填面积3267.08平方米）。根据原建设部的《建设工程监理规范》(GB50319-2000)，专业监理工程师和监理员分别有“负责本专业的工程计量工作，审核工程计量的数据和原始凭证”和“复核或从施工现场直接获取工程计量的有关数据并签署原始凭证”职责，因此本案中监理单位和测绘单位对施工面积复测的结果虽未经城投公司签字盖章，仍可作为计算工程量的依据。第三、结合证人何某关于“测绘单位测得面积为92793.36平方本身没有异议，但不能计算实际回填量体积”的证言及其于2010年11月30日出具的情况说明，可以看出两次测量结果本身并不矛盾，双方争议仅在于计算土方量所依据的面积是否包括西侧部分挖土面积。城投公司认可的2007年10月30日测绘图测定了平场面积和填土量，并计算出平均垫土厚度为0.708米，该图同时可看出最小高程为3.89米，最大高程为9.28米，平场标高为6.5米，因此可确定平均垫土厚度综合了挖土面积和填土面积，即计算土方量时应当以挖土面积和填土面积之和乘以平均高度。第四，2008年1月8日，开源公司出具的情况说明称：应建设单位要求对沟塘水下部分进行了补测，并测得水下部分方量为43317.94立方米，而在2007年10月30日的测绘图以及依据该测绘图确定的承包合同总工程量中并未涉及沟塘水下部分土方量，因此该水下部分应认定为承包合同之外增加的工程量。2008年4月15日“三角网法土石方计算”图载明填方量（实为未填方量）为2831.9立方米，因此该部分的沟水下未填方量应予以扣除。综上，涉案总工程款为【43317.94立方米十（92793.36平方米×0.708米）-2831.9立方米】×13元／立方米＝1380388.61元，扣除城投公司已支付的403000元，尚差欠恒兴公司工程款977388.61元。城投公司称因恒兴公司延误工期应承担违约责任，鉴于城投公司未提出反诉，不予处理，城投公司可另行诉讼。双方承包合同约定工程审计结束后付清工程款，而恒兴公司对审计结果不予认可，故工程价款一直未能最终确定。同时，逾期付款违约金和银行利息均具有违约金性质，不应重复计算，故恒兴公司要求城投公司支付逾期付款违约金的主张不予支持，仅按银行同期同类贷款利率计算应付款项的利息。双方在补充协议中约定工程款验收合格后付80%，余款待工程审计结束后付清（无息），鉴于工程已交付使用，但未予结算，且恒兴公司对审计结果不予认可，法院对审计结果也未采信，故利息以判决金额为基准、按中国人民银行公布的同期同类贷款利率、自第一次起诉之日（2010年9月2日）起计算至生效判决确定履行期限内的给付之日。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，该法院判决：一、巢湖市城市建设投资有限公司于判决生效之日起七日内给付巢湖市恒兴建筑装饰有限公司工程款977388.61元及利息（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2010年9月2日计算至生效判决确定履行期限内的给付之日）；二、驳回巢湖市恒兴建筑装饰有限公司其他诉讼请求。案件受理费13320元，由巢湖市恒兴建筑装饰有限公司负担520元，被告巢湖市城市建设投资有限公司负担12800元。城投公司不服判决，上诉请求：撤销原审判决；确认原地级巢湖市审计局审计报告有效并据此结算双方的土方工程款。本院二审对原审法院查明的事实予以确认。本院二审判决认为：城投公司上诉称涉案工程总量均在双方签订的承包合同及补充协议中有明确的约定，应以此作为结算依据。因根据案件查明的事实，在承包合同的实际履行中，工程量和计价均产生了变更，且2009年5月18日，城投公司发给恒兴公司的函中备注：“最终实际发生工程量以业主委托的专业测量单位测量的土方数量和审计结论为准”，故城投公司该上诉理由不予采信。城投公司在本案中并未提出追究恒兴公司违约责任的反诉请求，其该项主张，本院不予处理。关于本案建设施工工程的计量计价。城投公司上诉称2010年8月14日，原地级巢湖市审计局作出的巢审投（2010）47号审计报告应当作为计量计价的依据。因恒兴公司对该审计报告提出异议，亦未签字盖章，该审计报告不应作为涉案工程量结算依据。原审法院综合双方提交的2007年10月30日测绘图、2008年1月8日开源公司出具的情况说明，2008年4月15日“三角网法土石方计算”图以及当日开源公司所做的测绘、2008年11月21日科达公司、开源公司土方施工面积复测图等证据形成的锁链，对涉案实际工程量进行了相应的加减并据此计算出恒兴公司应得工程款，合法有据，予以确认。城投公司上诉称开源公司、科达公司作为承包合同外的独立第三人，且是盈利机构，受恒兴公司单方委托所作出的测绘结果不能作为证据使用，又未能提供相应证据推翻测绘结果，其该诉讼理由不予采信。城投公司理应按照实际差欠的工程款数额支付恒兴公司，并支付相应的利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院二审判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12570元，由上诉人巢湖市城市建设投资有限公司承担。再审查明的事实与原判一致。本院认为，原判确认双方签订的合同合法有效，再审予以确认。工程量是否发生增加变更是本案再审的关键。原审期间，恒兴公司为证明施工工程量发生了增加变更，举出的主要证据，一是2008年1月8日“关于东侧几块沟塘水下部分补测情况说明”，二是2008年11月21日“巢湖职业技术学院新校址东侧土方施工面积复测图”。城投公司对测量结果不认可，举出了测量人周长华及总监理何贤久出具的说明并申请了该两人出庭作证。关于2008年1月8日“关于东侧几块沟塘水下部分补测情况说明”证据效力问题。虽然测量单位有周长华签名的说明中关于此次补测工作是受谁委托的前后表述不一，但周长华对该测量结果的真实性始终认可，且出庭作证既证实了补测的是2007年10月30日的测绘结果未涉及的淤泥表层以下的淤泥量，也证实了测量时监理单位人员到了现场，尤为重要的是监理单位第一项目部2009年12月29日出具的“巢湖职业技术学院二期东侧土方回填工程决算报告的情况说明”也确认该部分为增加的工程量，故原判认定该证据效力且确认该部分工程量属于增加变更内容，证据充分。双方在补充协议中虽然约定合同价包括清除沟塘中淤泥，但恒兴公司主张的是淤泥体量范围内增加的填方量而非清除淤泥费用，城投公司此否认理由不能成立。关于2008年11月21日“巢湖职业技术学院新校址东侧土方施工面积复测图”的证明效力问题。因周长华及何贤久对测量结果数据的真实性认可，城投公司提供的2009年10月15日的会议纪要中也认可施工单位面积与合同约定施工面积不完全一致，故对该测量结果的真实性予以确认。该测量结果反映的是施工结束后现场施工面积为92793.36平方米，监理单位在该测量结果上盖章确认，故原判认定实际施工面积增加的事实，证据充分。关于增加的面积是否属于工程量增加以及如何计算工程量，是本案的难点。签订合同时双方确认的测量成果是：平场面积63300.5平方米、平均标高6.5米、填方量44832.8立方米。因双方在合同中约定以填方量作为工程价款的计算标准，所以44832.8立方米填方量对应的63300.5平方米平场面积属于合同范围内的工程量，该63300.5平方米平场面积不需要另行计算工程价款。而恒兴公司实际施工面积92793.36平方米与合同约定的平场面积63300.5平方米相比较多出29482.86平方米，该多出的面积则应该认定为增加的工程量。该增加工程量的计量单位是面积，而双方约定的工程款计算标准是填方量，要将面积换算成填方量，则必须知道高程是多少。0.708米的平均填土厚度是依据合同约定的填方量44832.8立方米与平场面积63300.5平方米相除而得出的。一审期间，恒兴公司不申请鉴定，一审法院咨询相关鉴定机构无果的情况下，按照现场施工面积92793.36平方米与平均高程0.708米相乘的方式计算出包括增加面积在内的全部工程量（不包括水下淤泥部分增加的填方量），符合本案的实际。综上，城投公司的再审理由不足采信。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百四十四条的规定，判决如下：维持本院（2013）合民一终字第00619号民事判决。原一、二审诉讼费的负担均按原判执行。本判决为终审判决。附：本判决书适用的法律条文审判长  轩银珍审判员  王 荣审判员  李 鸿二〇一六年九月二十三日书记员  付旋璇附件：本判决书适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席审判。