上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终9381号上诉人（原审被告）：饶甲中，男，1942年12月24日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：首勇，上海理研律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾燕，上海守义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海律鸿商务咨询有限公司，住所地上海市青浦区金泽镇金溪路119号J区67号。法定代表人：刘水旺，执行董事。委托诉讼代理人：郎青青，上海鑫钧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶菊辉，男，1949年2月16日出生，汉族，住上海市金山区。被上诉人（原审被告）：赵俊，男，1971年5月9日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。被上诉人（原审被告）：李保国，男，1961年10月14日出生，汉族，住上海市杨浦区。原审第三人：广泰塑胶制品（上海）有限公司，住所地上海松江出口加工区5号B区标准厂房。法定代表人：洪焕青。原审第三人：上海爱瑞房地产营销策划有限公司，住所地上海市松江区普照路1弄15幢一层103室。法定代表人：贾军。上诉人饶甲中因与被上诉人上海律鸿商务咨询有限公司（以下简称律鸿公司）、陶菊辉、赵俊、李保国、原审第三人广泰塑胶制品（上海）有限公司（以下简称广泰公司）、上海爱瑞房地产营销策划有限公司（以下简称爱瑞公司）委托合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2015）松民二（商）初字第2879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。饶甲中上诉请求：请求本院依法撤销一审判决，改判饶甲中不对原上海XX有限公司（以下简称XX公司）应赔偿律鸿公司服务费10万元的债务承担连带清偿责任。事实和理由：第一，饶甲中对《协议书》完全不知情。XX公司自成立时起就没有正常营业，该公司的公章由赵俊实际掌控。签订《协议书》是赵俊自作主张。如果要承担责任，不应由饶甲中承担。第二，律鸿公司已通过代理广泰公司与Z公司（以下简称Z公司）的交易获得100多万元的代理费，并未受到损失，且律鸿公司没有付出任何成本，一审法院判决赔偿10万元显然有失公平。同时，《协议书》是以合法形式掩盖非法目的。律鸿公司依据《协议书》要收取140万元的代理费，显然不是正常交易。第三，XX公司已被注销，律鸿公司不能要求饶甲中承担赔偿责任。XX公司注销的程序合法，成立了清算组且在报纸上发布公告。律鸿公司的债权只能依据清算程序向XX公司主张，不能越过XX公司向饶甲中主张。律鸿公司辩称，《协议书》是原XX公司的真实意思表示。而且，原XX公司在清算时并未通知律鸿公司。一审判决赔偿10万元是合法合理的。因此，律鸿公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持一审判决。赵俊辩称，其不同意饶甲中的上诉请求。但是，其也不同意一审的判决结果。赵俊在代表原XX公司签订《协议书》时，律鸿公司并未取得广泰公司的授权委托书。而且，律鸿公司没有证据证明其有10万元的损失。陶菊辉、李保国未作答辩。广泰公司、爱瑞公司未作陈述。律鸿公司向一审法院起诉请求：请求法院判令饶甲中、陶菊辉、赵俊、李保国对原XX公司应付律鸿公司的50万元服务费承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年11月29日，赵俊在律鸿公司提供的一份《协议书》上签字并加盖XX公司的印章。该《协议书》的当事人包括广泰公司（甲方、转让方）、XX公司（乙方、受让方）、律鸿公司（丙方、代理方）、爱瑞公司（丁方、居间方）四方，载明：经丙丁方提供服务并介绍，甲方同意将自有的位于松江区XX路XX弄XX号厂房、土地使用权及地上建筑物（以下简称标的物业）转让给乙方，为完成交易，四方签订协议；标的物业总价款720万元，其中580万元直接支付甲方，140万元支付丙方，用于支付甲方应付税费及丙方代理费用，乙方应付税费自理；付款方式：乙方于协议签订当日支付甲方定金20万元；乙方于2014年12月12日签订买卖合同当日支付转让款340万元，其中支付甲方270万元，支付丙方70万元，由丙方负责办理过户手续并支付甲方应承担的税费、评估费，余款作为丙方第一笔代理费用；乙方于产证变更当日支付360万元，其中支付丙方70万元作为第二笔代理费；违约责任：甲、乙各方如未履行义务超过20个工作日，本协议自动解除，如乙方违约导致本交易无法完成的需支付丙方服务费50万元；丙方负责办理各类手续，甲乙双方需积极配合。丁方作为居间方，协助丙方办理过户手续，丁方费用由丙、丁方自行协商处理；等等。赵俊签字、盖章时，该《协议书》落款处已加盖另三方印章，其中甲方、丙方代表处均有“邱某”字样的签字；爱瑞公司在此前也向赵俊出示过标的房产的产调信息，显示的权利人为广泰公司。《协议书》经四方签章后，XX公司未支付广泰公司定金20万元。2014年12月11日，律鸿公司向XX公司发函称：各方签订过厂房转让协议，XX公司未按约在签约当日支付广泰公司定金20万元已构成违约，现通知XX公司于2014年12月12日15：30至16：00到松江区XX中心签订房屋买卖合同，并支付定金20万元和第一笔转让款270万元、代理费70万元。赵俊于2014年12月12日上午收悉该函，但XX公司并未派员前往交易中心签订合同或付款。2014年12月13日、19日，律鸿公司又两次向XX公司发出通知函，称XX公司未按通知前往交易中心签订合同并付款，已构成违约，律鸿公司将追究违约责任。2014年12月29日，律鸿公司再次向XX公司发函，称XX公司违约已超过20个工作日，XX公司与广泰公司所签厂房转让协议在当天自动解除，将按协议内容追究XX公司违约责任。赵俊确认收到上述函件，但未作答复。现目标房产已于2015年11月26日经申请，权利人变更为案外人Z公司。一审法院另认定：XX公司成立于2013年1月11日，登记股东为饶甲中、陶菊辉、赵俊、李保国。XX公司于2015年4月21日申请公司注销登记，XX公司的公司登记机关于2015年4月22日准予其注销。在XX公司2015年4月21日的注销清算报告中载明：清算组由饶甲中、陶菊辉、赵俊、李保国组成，饶甲中担任清算组负责人；饶甲中、陶菊辉、赵俊、李保国承诺：公司债务已清偿完毕，若有未了事项，股东愿意在法律规定的范围内继续承担责任。一审审理中，律鸿公司合同经办人邱某到庭陈述称：其系律鸿公司的总经理，负责律鸿公司的运营；广泰公司的目标房产空置多年，故委托邱某帮助寻找买家，后通过爱瑞公司找来XX公司；各方多次在爱瑞公司的办公处协商相关交易条件，最后确定720万元的价格成交，相关条款也达成一致；《协议书》是爱瑞公司拟定的，爱瑞公司把公章盖好交给邱某；邱某找广泰公司盖好章后，应赵俊要求，邱某还准备好广泰公司的授权委托书、盖章的营业执照和环评报告复印件，于2014年11月29日到赵俊指定的4S店签订《协议书》，并将委托书及营业执照复印件等交给赵俊；后XX公司未履约，律鸿公司多次催告后也未履约；律鸿公司曾起诉过XX公司[案号：（2015）松民二(商)初字第149号]，因XX公司注销，律鸿公司撤诉后再提起本案诉讼；在与XX公司解除《协议书》之后，律鸿公司继续代理广泰公司的房产转让，后于2015年9月，广泰公司与Z公司签订《房地产买卖合同》，约定目标房产以750万元转让，并办理了权利人变更登记。律鸿公司也从中收取了100多万元的费用。邱某并确认系争《协议书》上“邱某”字样系其本人所签，“邱某”系其日常使用名字，但身份信息上登记的是邱某。邱某提供广泰公司授权委托书、广泰公司与Z公司所签订《房地产买卖合同》、目标房产登记簿等证据证明其陈述。律鸿公司对邱某的陈述无异议，饶甲中、赵俊则不予认可，称从未收到过广泰公司的委托书。一审法院认为，本案的主要争议焦点有三：一是系争《协议书》是否成立并生效；二是律鸿公司主张的50万元服务费性质为违约金，是否过高，是否应调整；三是饶甲中、陶菊辉、赵俊、李保国的责任范围。就此，一审法院分析裁断如下：一、系争《协议书》依法成立，合法有效，XX公司未依约履行合同义务，构成违约。饶甲中、赵俊均辩称律鸿公司不具中介资质，不得从事中介业务，而且律鸿公司未取得广泰公司的授权委托书，所以系争《协议书》无效或未成立。一审法院认为，依我国《合同法》第十三条和第二十五条的规定，当事人订立合同采取要约、承诺方式，承诺生效时，合同成立。系争《协议书》当事人包括四方，在赵俊签字并加盖XX公司印章之前，另三方已签章，应视为其余三方向XX公司发出的要约；赵俊签字、盖章行为则为承诺。故系争《协议书》成立。该《协议书》未附条件或期限，协议内容亦无需经政府部门审批事项，系争《协议书》除定金条款外其余部分于成立时生效。从系争《协议书》记载的各方权利义务看，律鸿公司的主要义务并非居间服务，而是代理广泰公司办理目标房产的转让。律鸿公司的代理行为无需特定资质。至于饶甲中、赵俊所辩称的律鸿公司未取得广泰公司授权委托书，律鸿公司合同经办人邱某则称已提供委托书。一审法院认为，邱某是否提供广泰公司委托书对系争《协议书》的成立生效并无影响，而《协议书》对律鸿公司应提供委托书事宜亦未作出约定。且在赵俊签章前，还察看过目标房产的产调情况，知道广泰公司为目标房产的权利人，《协议书》加盖了广泰公司公章，至于广泰公司是否委托律鸿公司，也不影响《协议书》的成立。至于赵俊所辩称的XX公司未实际交付20万元定金，则是阻却定金条款的生效，对《协议书》其余内容生效并不影响。系争《协议书》成立生效后，XX公司按约应立即支付广泰公司定金20万元，且应于约定的2014年12月12日签订正式买卖合同并支付第一笔转让款340万元。XX公司未履行上述义务，显然构成违约。律鸿公司首次关于签订买卖合同的催告通知发出，XX公司虽于2014年12月12日当日收到，但因《协议书》已有约定在先，律鸿公司该通知并无不当。XX公司经催告仍未履约，而后，律鸿公司还几次催告，XX公司均未作出回应。根据《协议书》的约定及律鸿公司的通知，系争《协议书》已解除，XX公司应承担相应的违约责任。二、系争《协议书》关于违约责任的约定过分高于律鸿公司损失，应予调整，XX公司应赔偿律鸿公司服务费10万元。按《协议书》约定，XX公司违约导致交易无法完成的需支付律鸿公司服务费50万元。该50万元性质为违约责任，各方均予认可。饶甲中、赵俊均明确请求法院调整。一审法院认为，系争《协议书》对50万元违约金的约定系为补偿律鸿公司因交易无法完成而遭受的可得利益损失。依据最高人民法院的指导意见，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。系争《协议书》如正常履行，律鸿公司可获得的代理费为140万元，扣除应为广泰公司缴纳的税费、必要的交易成本，余额应在100万元左右，50万元违约金并不超出XX公司可预见范围，律鸿公司亦无过失扩大损失，但律鸿公司并不因该交易无法完成而丧失广泰公司转让目标房产的代理权，律鸿公司之后仍代理了广泰公司与Z公司的交易，并且收取了100多万元的费用。该100多万元中绝大部分应为律鸿公司因XX公司违约而获得的利益，只是在取得时间上延迟，对此应予考量。再结合《协议书》履行情况、当事人过错程度等，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌情确定XX公司应赔偿律鸿公司服务费10万元。三、XX公司注销登记时，饶甲中、陶菊辉、赵俊、李保国承诺对公司未了债务在法律规定的范围内继续承担责任，应对XX公司未付律鸿公司10万元服务费连带清偿。依据我国《公司法》的规定，有限责任公司申请注销登记前应经清算，清算组由公司股东组成，清算组应自成立起十日内通知债权人并在报纸上公告等。然在XX公司清算报告中，未提及系争《协议书》签订履行情况，饶甲中、陶菊辉、赵俊、李保国作为XX公司清算组成员，未向律鸿公司发出过通知。XX公司清算过程存在瑕疵，未依法办理。因此，律鸿公司作为债权人基于饶甲中、陶菊辉、赵俊、李保国在清算报告中的承诺要求饶甲中、陶菊辉、赵俊、李保国对XX公司债务承担责任，一审法院予以支持。陶菊辉、李保国未到庭参加诉讼，且未发表答辩意见，视为其放弃答辩权利，对此产生的法律后果，应由其自行承担。据此，一审法院判决饶甲中、陶菊辉、赵俊、李保国对原XX公司应赔偿律鸿公司服务费10万元的债务承担连带清偿责任，于判决生效之日起十日内向律鸿公司清偿。一审案件受理费8,800元，公告费560元，合计诉讼费用9,360元，由律鸿公司负担6,500元，饶甲中、陶菊辉、赵俊、李保国负担2,860元。本院二审期间，本案当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，饶甲中应当与陶菊辉、赵俊、李保国就原XX公司应当赔偿律鸿公司服务费10万元的债务承担连带清偿责任。理由如下：第一，原XX公司实际经营状况如何、其公章由谁具体保管，不影响《协议书》的法律效力。而且，饶甲中无法证明签订《协议书》系赵俊自作主张。此外，《协议书》约定律鸿公司可以收取140万元代理费，系当事人真实意思表示，并不属于以合法形式掩盖非法目的。第二，关于律鸿公司是否取得广泰公司的授权委托书，饶甲中、赵俊认为律鸿公司没有取得广泰公司的授权委托书，故律鸿公司属于无权代理。而律鸿公司的经办人邱某则在一审期间到庭陈述，其在签订《协议书》时向原XX公司的经办人赵俊出示过广泰公司的授权委托书。对此，本院认为，即便律鸿公司在2014年11月29日没有向赵俊出示广泰公司的授权委托书，但由于赵俊在加盖原XX公司的公章时，《协议书》上已有广泰公司的公章，而且邱某已向一审法院提供广泰公司于2014年1月28日出具的授权委托书。因此，律鸿公司是否于2014年11月29日出示授权委托书对《协议书》的成立生效并无影响。第三，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，《协议书》第五条第三款明确约定，如因XX公司违约导致本交易无法完成的，XX公司需支付律鸿公司服务费50万元。在一审期间，律鸿公司明确该50万元服务费的性质为违约金。但是，鉴于饶甲中和赵俊认为违约金过高而请求调整，以及律鸿公司因后续代理广泰公司与Z公司交易成功而获得100多万元的代理费，一审法院将上述服务费金额调整为10万元。因此，一审法院已充分考虑协议的约定、律鸿公司可能存在的损失以及对饶甲中、赵俊合法权益的保护，其判决原XX公司应当赔偿律鸿公司服务费10万元并无不当。第四，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。本案中，尽管原XX公司清算组在《上海商报》上刊登了公告，但饶甲中并未提供证据证明清算组自成立之日起十日内通知了债权人律鸿公司。因此，原XX公司在清算过程中存在瑕疵，给律鸿公司造成损失。《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第三款规定：“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”饶甲中、陶菊辉、赵俊、李保国作为原XX公司清算组成员，对未通知律鸿公司至少在主观上存在重大过失，故应对律鸿公司由此造成的损失承担赔偿责任。此外，在2015年4月21日《上海XX有限公司注销清算报告》中，原XX公司股东饶甲中、陶菊辉、赵俊和李保国一致承诺：“公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意在法律规定的范围内继续承担责任。”现原XX公司因违约需赔偿律鸿公司服务费10万元，饶甲中、陶菊辉、赵俊和李保国应当履行上述承诺，对原XX公司的10万元债务承担连带清偿责任。综上所述，饶甲中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,800元，由上诉人饶甲中负担。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  韩朝炜审判员  朱国华二〇一六年九月二十七日书记员  李 点附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第一百八十九条……清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。