四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川09民终666号上诉人（原审被告）：蒋忠良，男，1957年10月15日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。委托诉讼代理人（特别授权）：付尚学，四川浩典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遂宁市佳安消防工程有限公司，住所四川省遂宁市船山区西山路银河嘉园E组5层2单元8号。法定代表人ＸＸ，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：唐坤利，四川明谐律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：黄春霞，四川明谐律师事务所律师。上诉人蒋忠良因与被上诉人遂宁市佳安消防工程有限公司（以下简称佳安公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒋忠良及其委托诉讼代理人付尚学、被上诉人佳安公司的委托诉讼代理人唐坤利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蒋忠良上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初1140号民事判决；2.确认上诉人和被上诉人之间存在劳动关系且应由被上诉人承担上诉人所受伤害的用人单位工伤保险赔偿责任；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清：上诉人蒋忠良自2014年11月起即在肖斌、尤波承包的其他施工工地从事消防安装工作，2015年1月13日被肖斌、尤波安排在成都铁路局遂宁职工安居工程工地从事相同的工作而受伤，工资虽是按天计算，都是按月发放。一审认定上诉人于2015年1月13日被安排在成都铁路局遂宁职工安居工程从事消防安装工作，工资按天计算，将上诉人的劳动理解为临时雇佣关系，其认定与事实不符，且被上诉人佳安公司将消防安装工程违法分包给肖斌、尤波。一审适用法律错误：一审认为《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定指向是赔偿责任主体错误，依照《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，被上诉人佳安公司应当承担工伤保险责任，上诉人蒋忠良应当获得工伤保险待遇。被上诉人佳安公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.上诉人蒋忠良是否在其承包的成都铁路局遂宁职工安居工程受伤存疑；2.肖斌、尤波为自然人，是否违法分包由法院认定；3.双方当事人不存在劳动关系，用人单位承担责任是参照工伤保险。佳安公司向一审法院起诉请求：一、原告与被告之间不存在劳动关系；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月10日，原告佳安公司将其承建的遂宁市职工安居工程消防工程中的地下室喷淋系统、室内消火栓系统、火灾自动报警及联动控制系统的安装及调试分包给案外人肖斌、尤波。2015年1月13日，被告蒋忠良经案外人肖斌、尤波招用被安排在上述工地从事工作，工资按天予以计算，被告于2015年1月13日下午14时许在工地做工时受伤。因对被告受伤赔偿事宜协商未果，被告向遂宁市劳动人事争议仲裁委员会申请确认原、被告之间存在劳动关系，遂宁市劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月28日作出遂劳人仲案字[2016]9号仲裁裁决书，裁决双方劳动关系成立。裁决后，原告佳安公司不服，在法定期限内提起诉讼。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。被告蒋忠良与原告佳安公司间未签订书面劳动合同，原告佳安公司承包的本案所涉工程系分包给案外人肖斌、尤波，被告蒋忠良接受肖斌、尤波的工作安排、管理并由肖斌、尤波进行工资发放。被告蒋忠良没有提供证据证明其接受原告佳安公司管理，从事原告佳安公司安排的有报酬的劳动。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位与劳动者之间具备建立劳动关系的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，被告蒋忠良与原告佳安公司之间不存在劳动关系。同时，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定的指向是赔偿责任主体，并非劳动关系的成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条之规定，判决：原告遂宁市佳安消防工程有限公司与被告蒋忠良之间不存在劳动关系。本案诉讼费人民币10元，减半收取5元，由被告蒋忠良承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因被上诉人佳安公司与案外人尤波、肖斌订立了《建设工程施工劳务分包合同》，对工程名称、地点、分包范围进行了约定，结合上诉人蒋忠良与案外人尤波、肖斌订立的工伤赔偿协议书、案外人肖斌所出具的承诺书以及被上诉人佳安公司在一审中提交的民事起诉状的自认，可知上诉人蒋忠良在被上诉人佳安公司所承包工地受伤的事实成立。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是:1.被上诉人佳安公司是否违反法律法规规定，将承包工程分包给不具备用工主体资格的实际施工人肖斌、尤波；2.被上诉人佳安公司与上诉人蒋忠良是否存在劳动关系。关于争议焦点一，依照《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”以及建筑法第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”之规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质，因被上诉人佳安公司与案外人尤波、肖斌订立的《建设工程施工劳务分包合同》的性质为建设工程施工合同，案外人尤波、肖斌从事的劳务作业需要相应劳务作业资质，因被上诉人佳安公司未提供证据证明案外人尤波、肖斌具有劳务作业法定资质，该劳务分包行为应认定为违法分包。据此，上诉人蒋忠良关于被上诉人佳安公司违反法律法规规定，将承包工程分包给不具备用工主体资格的实际施工人肖斌、尤波主张成立，本院予以支持。关于争议焦点二，按照举证规则的规定，上诉人蒋忠良主张与被上诉人佳安公司之间建立了事实上的劳动关系，其应从劳动关系主体是否适格、与用人单位是否建立管理与被管理关系、劳动报酬由用人单位支付等方面承担劳动关系是否存在的举证责任。从本院审理查明的事实看，上诉人蒋忠良受案外人尤波、肖斌的雇佣和管理，劳动报酬亦由案外人尤波、肖斌发放，上诉人蒋忠良所提供的证据不足以证明其与被上诉人佳安公司建立了事实上的劳动关系，应当承担举证不能的不利后果。据此，上诉人蒋忠良关于其与被上诉人佳安公司建立了事实上的劳动关系的主张不成立，本院不予支持。上诉人蒋忠良可另行向人民法院起诉，请求被上诉人佳安公司与不具备用工主体资格的承包人参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿。综上所述，上诉人蒋忠良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蒋忠良负担。本判决为终审判决。审 判 长  董华路审 判 员  姚梓佳代理审判员  赖 力二〇一六年九月十四日书 记 员  朱雪萍