浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙06民初437号原告：诸暨市华博房地产开发有限公司，住所地:诸暨市暨阳街道环城东路966-8号000104，统一社会信用代码:91330681079740772R。法定代表人：许晋晓，系公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：胡平、万军芹，浙江标的律师事务所律师。被告：诸暨市暨阳城中村改造投资有限公司，住所地:诸暨市暨阳街道浣纱北路48号,统一社会信用代码:91330681559675439P。法定代表人：吴燕，系公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈大栋，浙江卓颂律师事务所律师。被告：诸暨市暨阳街道碑亭居民委员会，住所地：诸暨市暨阳街道碑亭居民区。法定代表人：徐平乐,系主任。被告：诸暨市暨阳街道碑亭居民区村级经济合作社，住所地诸暨市暨阳街道碑亭居民区，组织机构代码：66711720-7。法定代表人：徐平乐，系社长。上述两被告之共同委托诉讼代理人（一般授权代理）：徐满军，男，1973年3月10日出生，汉族，住诸暨市，系支部委员。原告诸暨市华博房地产开发有限公司（以下简称华博房产）为与被告诸暨市暨阳城中村改造投资有限公司（以下简称城中村改造公司）、诸暨市暨阳街道碑亭居民委员会（以下简称碑亭居委会）房屋买卖合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2016年4月26日立案受理后，依法由审判员郑森轶、审判员楼晓东、代理审判员李丹丹组成合议庭。在诉讼过程中，因被告城中村改造公司提出追加诸暨市暨阳街道碑亭居民区村级经济合作社（以下简称碑亭经济合作社）为本案被告的申请，本院书面通知碑亭经济合作社为本案被告参加诉讼。本院于2016年7月20日公开开庭审理了本案，原告华博房产的委托代理人胡平、万军芹，被告城中村改造公司的法定代表人吴燕及委托代理人陈大栋，被告碑亭居委会和碑亭经济合作社的共同委托代理人徐满军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华博房产诉称：2013年9月4日诸暨市国土资源局发布国有建设用地使用权拍卖出让公告（诸土出告字〔2013〕51号），以拍卖方式出让暨阳街道碑亭村A、B地块，公告中明确说明本宗出让地块开发建设的部分成品房暨阳街道办事处将用于城中村改造动迁安置需回购，土地出让竞买单位在报名前须与暨阳街道办事处的委托单位签订开发建设及代建回购的有关协议。浙ＸＸ厦建设集团有限公司参加竞拍并按照要求于报名前与被告城中村改造公司、碑亭居委会签订了《碑亭城中村改造安置房建设管理协议》（以下简称《管理协议》），竞拍成功后成立项目公司即本案原告，后原告与二被告又签订了《碑亭城中村改造安置房建设管理补充协议》（以下简称《补充协议》），由原告作为乙方全面享受与履行《管理协议》及《补充协议》的权利义务。《管理协议》与《补充协议》明确约定，二被告向原告回购安置房660套及配套车位、储藏室若干，安置房回购价格为7300元/平方米；回购商业用房10000平方米，回购价格为13500元/平方米。在安置房开发完成地上一层后十天内，二被告向原告预付总回购款的60%；房屋结顶后十天内，预付总回购款的25%；项目竣工验收合格十天内，预付总回购款的10%；总回购款的5%作为保修金，待所有权证办理完毕及保修期满无质量问题一次性付清。同时《补充协议》已明确回购商业房位置选定为安置小区地块中轴线为界的西侧全部一二层商业房。截止目前回购安置房及回购商业用房均已取得《预售许可证》，且回购商业用房于2014年9月20日完成地上一层，2014年12月30日完成房屋结顶。但二被告仅向原告支付了安置房部分总回购款的85%，对于按约定应予回购的商业用房至今未支付分文。故起诉要求判令二被告向原告支付商业用房回购款的85%即114750000元，并支付相应的逾期利息9022872.95元（暂计算至2016年4月21日，按银行同期贷款利率为标准，其中81000000元自2014年10月1日开始计算，33750000元自2015年1月10日开始计算，均实算至实际履行日止）；诉讼费用由二被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求被告碑亭经济合作社与城中村改造公司、碑亭居委会共同承担上述付款责任，诉讼费用由三被告承担。被告城中村改造公司答辩称：第一，涉案《管理协议》及《补充协议》均没有对商业用房回购款项的支付时间、方式等作出约定，应当根据合同法的规定，由双方协议补充，不能达成补充协议的则按照合同有关条款或者交易习惯确定。实践中诸暨当地的惯例为：在商业用房符合条件后，由开发商向合同另一方当事人询问是否愿意接受回购，如果另一方愿意接受回购，则按照合同价格进行回购，如果另一方不愿意回购，则由开发商自行出卖。这就是两份合同均没有确定关于商业用房回购款支付时间及方式的主要原因。故原告在没有与三被告就商业用房回购事项达成补充协议的前提下，要求支付商业用房回购款缺乏法律依据。第二，本案用于回购的资金是政府资金，故该合同不能等同于一般的商业合同，且本案合同履行过程中发生了无法预见的非不可抗力的不属于商业风险的变化，如继续履行合同，对被告一方明显不公，请求法院适用情势变更原则，对涉案商业用房的回购价格以该地段商业用房的平均价格进行调整。第三，在涉案《管理协议》及《补充协议》签订之后，本案的第二、三被告即碑亭居委会、碑亭经济合作社与东伟集团有限公司签订了5000万预付资金的使用协议，该款项已由碑亭经济合作社交付东伟集团有限公司，如果法院判令被告支付商业用房回购款，则应当扣除该已支付的5000万元款项。第四，原告要求被告支付相应利息，缺乏事实依据和法律依据，涉案《管理协议》及《补充协议》均没有明确约定回购款项的支付时间和方式，故原告以完成地上一层后十天及房屋结顶后十天的时间节点计算利息缺乏事实依据。综上，请求法院查明事实依法作出裁判。被告碑亭居委会和碑亭经济合作社共同答辩称：由于该地段房屋的市场价格下跌，涉案《管理协议》及《补充协议》中约定的商业用房回购价格明显过高。希望双方当事人对商业用房的回购款项能够通过协商达成一致意见。另外，由二被告已经预付的5000万元请求在应支付的款项中扣除。原告华博房产为证明其诉称事实，向本院提交以下证据：1．诸暨市国土资源局国有建用地使用权拍卖出让公告（诸土出告字〔2013〕51号）复印件一份，要求证明出让公告明确诸暨市国土资源局以拍卖方式出让暨阳街道碑亭村A、B地块，公告中明确说明本宗出让地块开发建设的部分成品房暨阳街道办事处将用于城中村改造动迁安置需回购，土地出让竞买单位在报名前需要与暨阳街道办事处的委托单位签订开发建设及代建回购的有关协议。2．《管理协议》及《补充协议》各一份，要求证明浙ＸＸ厦建设集团有限公司于竞拍前与三被告签订由三被告起草准备的《管理协议》；原告为浙ＸＸ厦建设集团有限公司竞拍成功后成立的项目公司，全面履行《管理协议》和《补充协议》中乙方的权利义务；由三被告向原告回购安置房660套及配套车位、储藏室若干，安置房回购价格为7300元/平方米；回购商业用房10000平方米，回购价格为13500元/平方米；回购付款进度为在安置房开发完成地上一层后十天内，三被告向原告预付总回购款的60%，房屋结顶后十天内，预付总回购款的25%，项目竣工验收合格十天内，预付总回购款的10%，总回购款的5%作为保修金，待所有权证办理完毕及保修期满无质量问题一次性付清；《补充协议》明确回购商业用房位置选定为安置小区地块中轴线为界的西侧全部一二层商业房。3．中国农业银行网内收付入账通知书一份，证明被告城中村改造公司于2014年10月27日开始支付第一笔安置房回购款项的事实。4．中国农业银行网内收付入账通知书和主体结构工程中间验收记录各一份，证明被告城中村改造公司于2015年1月15日开始支付房屋结顶的安置房回购款的事实。5．商品房预售证一份，证明原告已于2015年7月15日取得了所有待回购房屋和商业用房预售证的事实。被告城中村改造公司对上述证据质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均没有异议。对证据2中管理协议的真实性没有异议，但认为证明对象中遗漏了东伟集团有限公司，东伟集团有限公司跟本案五千万的支付款项存在关联；对证据2中补充协议的真实性没有异议，但补充协议并未约定商业房回购款项的具体支付时间及方式，故不能达到上诉人的证明目的。对证据3、4的真实性无异议，但该款项系支付住宅安置房回购款项，与本案不具有关联性。对证据5的真实性没有异议，但与本案不具有关联性。被告碑亭居委会、碑亭经济合作社的质证意见与被告城中村改造公司的质证意见一致。被告城中村改造公司为证明其主张事实，向本院提交以下证据：6．《碑亭城中村改造安置房建设管理协议》(与原告提交的一致)一份，东伟集团有限公司在协议落款乙方处盖章，证明被告碑亭居委会、碑亭经济合作社支付给东伟集团有限公司的五千万元款项的原因系该管理协议；7．落款日期为2013年12月26日由碑亭居委会、碑亭经济合作社与东伟集团有限公司签订的《协议书》一份，证明根据双方的约定，碑亭居委会、碑亭经济合作社预付5000万元用于涉案暨阳街道碑亭村A、B地块的建设，而且协议中明确约定该资金仅限在该项目中使用不得移作他用；8．收据一份，证明2013年12月27日碑亭经济合作社已经向东伟集团有限公司支付了5000万元。9．企业注册信息报告一份，证明东伟集团有限公司在与碑亭居委会、碑亭经济合作社签订预付款协议时是本案原告的股东。原告华博房产对上述证据质证认为：对证据6的真实性无异议。对证据7因原告非该协议当事人，故对其真实性有异议，且企业之间借贷是无效的，对其合法性、关联性均有异议。且原告于2013年10月9日注册成立，而此协议签订时间是2013年12月26日，当时原告已经注册成立，如果项目要借钱也是原告向被告借钱，而不是原告股东向被告借钱。对证据8的关联性有异议，原告并没有收到5000万元款项，关于东伟集团有限公司是否收到该笔款项原告也不知情。对证据9的真实性无异议。被告碑亭居委会、碑亭经济合作社对上述证据质证认为：对上述证据的真实性、关联性、合法性均予以认可。被告碑亭居委会、碑亭经济合作社未提交证据。根据当事人举证、质证意见，本院对上述证据分析认证如下：原告提交的证据1、2、3、4、5因被告对真实性均无异议，本院予以认定；至于能否实现原告的证明目的，将在本院认为部分一并阐述。被告提交的证据6、9，原告对证据真实性没有异议，本院对真实性予以认定；证据7、8因协议签订一方东伟集团有限公司系案外人，故证据7、8与本案不具有关联性，不予认定。综合上述予以确认的证据及双方当事人的陈述，本院认定以下事实：2013年9月4日，诸暨市国土资源局发布国有土地使用权拍卖出让公告（诸土出告字〔2013〕51号），拍卖出让暨阳街道碑亭村A、B地块，该2宗出让地块属城中村改造拆迁安置项目，同时明确本宗出让地块开发建设的部分成品房暨阳街道办事处将用于城中村改造动迁安置需回购，土地出让竞买单位在报名前须与暨阳街道办事处的委托单位签订开发建设及代建回购的有关协议。2013年9月26日，被告城中村改造公司、碑亭居委会、碑亭经济合作社作为甲方与浙ＸＸ厦建设集团有限公司、东伟集团有限公司作为乙方签订《碑亭城中村改造安置房建设管理协议》一份，该协议第五条约定：安置房建设区域在该地块以由北向南，由西至东。该安置房由乙方负责投资建设，建成后由甲方优先按整幢选择回购房用于碑亭征收户安置。房屋回购价7300元/㎡，车位63000元/个，储藏室1500元/㎡。第六条约定：安置房总层数、层高、套型数量、商业用房面积及村集体管理用房面积及相关要求：安置房总层数不超过17层，安置房150㎡175套，125㎡155套，100㎡128套，75㎡157套，共建筑面积70075㎡（不含架空层面积）；……安置地块内（临主要道路）商业用房回购均价13500元/㎡，回购面积按土地拍卖价另定，且底层面积不得少于该商业面积的一半，层高不低于5.19米。第十条约定：回购的安置住房分三期付款。第一期止按甲乙双方约定之日起10天内预付总回购款的60%；第二期止房屋结顶之日起10天内预付总回购款的25%，第三期止项目竣工验收合格后10天内预付总回购款项的10%，余总回购款的5%作为保修金。待所有权证办理完毕及保修期满无质量问题一次性付清。第十二条约定：协议未尽事项由甲乙双方协商解决，以中标后签订补充协议为准。2013年12月14日，被告城中村改造公司、碑亭居委会、碑亭经济合作社作为甲方与原告华博房产作为乙方签订《碑亭城中村改造安置房建设管理补充协议》一份，明确甲乙双方已于2013年9月26日签订了《管理协议》，现经双方充分协商达成补充协议。其中第三条约定：原协议第六条中约定的安置房、商业房和管理房明确为：1、甲方要求在原安置房615套基础上增加45套，增加总面积暂按5000㎡核算（以村实际挑选套型面积为准），增加部分安置房、架空层、车位价格按代建回购价结算，款项支付按总回购款约定同期一并支付。2、商业房选定以安置小区地块中轴线为界的西侧全部一、二层商业房，面积约10000㎡，以实测为准。3、甲方所属的2400㎡公共管理用房按土建成本价2500元/㎡结算，款项支付与安置房回购支付方式一并，其他安装、装修、电器等费用按实另行结算（以审计为准）。第五条约定：原协议第十条中约定的回购安置住房首期付款时间明确为在安置房开发完成地上一层后十天内预付总回购款的60%，乙方需提前通知甲方。另查明，原告华博房产由东伟集团有限公司与浙ＸＸ厦建设集团有限公司各出资2500万于2013年10月9日注册成立。被告城中村改造公司、碑亭居委会、碑亭经济合作社确认原告华博房产代替原管理协议中的乙方全面享受与履行《管理协议》及《补充协议》的权利义务。本院认为，本案的主要争议焦点为：一、《管理协议》及《补充协议》约束的主体；二、原告要求按照安置住房回购款项支付时间支付商业用房回购款的主张是否成立？关于第一个争议焦点，本院认为，涉案《管理协议》与《补充协议》是当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效。虽然《管理协议》乙方处落款盖章的为案外人浙ＸＸ厦建设集团有限公司、东伟集团有限公司，但浙ＸＸ厦建设集团有限公司、东伟集团有限公司作为发起人于2013年10月9日注册成立了原告华博房产，华博房产于2013年12月14日与被告城中村改造公司、碑亭居委会、碑亭经济合作社就上述《管理协议》又签订了后续《补充协议》，当时浙ＸＸ厦建设集团有限公司、东伟集团有限公司仍为华博房产的股东，华博房产以通过签订补充协议的方式对发起人签订的《管理协议》予以了确认，并实际享有和履行了《管理协议》、《补充协议》约定的权利义务，且被告城中村改造公司、碑亭居委会、碑亭经济合作社对此亦予以确认，故华博房产已代替浙ＸＸ厦建设集团有限公司、东伟集团有限公司成为《管理协议》与《补充协议》的一方当事人，原告主体适格。被告城中村改造公司申请追加碑亭经济合作社为被告，原告华博房产亦变更诉讼请求，要求碑亭经济合作社共同承担付款责任，对此，本院认为，被告碑亭经济合作社虽未在《管理协议》及《补充协议》首部当事人甲方处列明，但其在该两份协议落款处甲方栏均盖章确认，该两份协议均约定协议经签字盖章后生效，故被告碑亭经济合作社应作为合同一方当事人承担相应的合同义务。关于第二个争议焦点，原告要求按照安置住房回购款项约定的支付时间支付商业用房回购款的问题，本院认为，《管理协议》第六条约定了安置地块内商业用房回购均价为13500元/㎡，《补充协议》第三条也对商业房选定的范围和面积作出了约定，但并未对商业用房回购款的支付时间作出约定。《管理协议》第十条约定了回购的安置住房分三期付款，原告认为该安置住房的含义应包括商业用房在内，而被告则认为该条仅约定了安置住房的付款时间，对商业用房回购款项的支付时间双方并未作出约定。本院认为，该《管理协议》第十条的用语为“安置住房”，与其他条款中“安置房”的表述明显不同，应认为是双方仅对安置住房的回购款约定了付款时间。且《补充协议》第三条第1、3项对安置房、管理房相关内容进行明确的同时，对其款项支付时间亦在同一条款中进行了明确，但第2项对商业房仅明确了商业房选定的范围和面积，却未提及款项支付时间。故从《管理协议》及《补充协议》的约定可以看出，双方当事人仅对安置住宅回购款项的支付时间有明确约定，对于商业用房的回购款项未作出约定。在双方当事人未就该商业用房回购款项支付时间作出约定的前提下，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。现当事人未能就商业房回购款支付时间达成一致；且根据合同条款亦不能推断出双方当事人对商业用房的回购款项有参照安置住房回购款支付时间的意思表示，无法根据合同有关条款来确定款项支付时间；双方当事人也未举证证明本案情形可适用相应的交易习惯，故本案无法适用合同法第六十一条之规定。本案原告负有交付商业用房的义务，而被告负有交付款项的义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条之规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。本案所涉协议为双方互负债务的协议，且双方当事人对商业用房的交付时间及回购款项的支付时间均未作出约定，而现原告尚未向被告交付商业用房，故其无权要求被告支付商业用房回购款项。且根据《补充协议》第三条第2项约定，“商业房面积为约10000㎡，以实测为准”，现商业房并未实际交付，商业房的具体面积也无法实际测量，故商业用房实际回购价款亦尚未确定。综上，原告的诉讼请求依法不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条、第六十二条、第六十六条之规定，判决如下：驳回原告诸暨市华博房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费660664元，由原告诸暨市华博房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长  郑森轶审 判 员  楼晓东代理审判员  李丹丹二〇一六年九月二十七日书 记 员  王婷婷