浙江省台州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙10刑终762号原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈仁。2009年11月17日因犯故意伤害罪、开设赌场罪被温岭市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元，2013年6月8日被假释，假释考验期至2015年5月27日。因本案于2016年1月19日被温岭市公安局刑事拘留，同年2月25日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。上诉人（原审被告人）陈斌。因本案于2016年2月1日被温岭市公安局刑事拘留，同年2月25日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。上诉人（原审被告人）被告人黄续彬。因本案于2016年1月22日被温岭市公安局刑事拘留，同年2月25日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。原审被告人郑文财。因本案于2016年1月23日被温岭市公安局刑事拘留，同年2月25日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。原审被告人陈双。因本案于2015年12月29日被温岭市公安局刑事拘留，2016年2月5日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。原审被告人殷俊卫。因本案于2016年1月7日被温岭市公安局刑事拘留，同年2月5日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。原审被告人ＸＸ。2010年9月15日因犯故意伤害罪被河北省邢台市桥东区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2016年1月7日被温岭市公安局刑事拘留，同年2月5日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。原审被告人马祥。2006年10月19日因盗窃被温岭市公安局行政拘留五日；2007年5月2日因盗窃被温岭市公安局行政拘留十二日；2007年6月26日因盗窃被温岭市公安局行政拘留十五日；2010年7月13日因犯盗窃罪被温岭市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元，2013年6月24日刑满释放；2014年8月29日因犯故意毁坏财物罪被温岭市人民法院判处有期徒刑九个月，2015年3月10日刑满释放。因本案于2016年1月26日被温岭市公安局刑事拘留，同年2月25日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。原审被告人邓桂荣。因本案于2016年1月7日被温岭市公安局刑事拘留，同年2月5日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。原审被告人何朝任。因本案于2015年12月31日被温岭市公安局刑事拘留，2016年2月5日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。原审被告人杨林勇。因本案于2016年1月6日被温岭市公安局刑事拘留，同年2月5日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人被告人陈仁、陈斌、黄续彬、郑文财、陈双、殷俊卫、ＸＸ、马祥、邓桂荣、何朝任、杨林勇犯聚众斗殴、开设赌场罪一案，于2016年7月18日作出（2016）浙1081刑初810号刑事判决。被告人陈仁、陈斌、黄续斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员于宝华出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈仁、陈斌、黄续斌到庭参加诉讼。对原审被告人郑文财、陈双、殷俊卫、ＸＸ、马祥、邓桂荣、何朝任、杨林勇涉及犯罪部分进行了书面审理。现已审理终结。原判认定，2015年12月26日，被告人陈仁发现原四川籍人员开设的赌场没有在经营，遂纠集被告人陈斌、黄续彬及王利虎（另案处理）等在温岭市泽国镇扁屿村农村信用社边正新配件厂门口开设以“掷色子”形式的赌场。2015年12月27日中午，四川籍原赌场人员来到该赌场让被告人陈仁及王利虎等人不要再在该赌场抽头。当晚，为防止四川籍原赌场人员的冲场，被告人陈仁、陈斌、黄续彬、郑文财伙同王利虎在温岭市泽国镇黑桃宾馆8018房间商量对策。由王利虎等纠集他人并准备刀具，后由被告人陈双驾驶牌号比亚迪轿车来到泽国镇第二小学边向“阿龙”（另案处理）取了一袋刀具放置在该轿车后面；同时，王利虎委托被告人ＸＸ纠集人员，接着，被告人ＸＸ委托被告人邓桂荣纠集人员，然后，被告人邓桂荣委托被告人杨林勇纠集了穆万兴、刘领、李哲港（均另案处理），并答应每人人民币200元的报酬；被告人郑文财委托被告人马祥纠集人员，然后，被告人马祥委托“小非”纠集了“小兵”、“小鱼儿”以及“小非”的另外三个朋友。2015年12月28日上午，被告人陈双将载有刀具的比亚迪轿车开到温岭市泽国镇扁屿村农村信用社边正新配件厂门口交给王利虎，后被告人王利虎、黄续彬、郑文财等组织人员在其经营的赌场聚众赌博，被告人马祥、殷俊卫、杨林勇、何朝任、刘领、穆万兴、李哲港、“小兵”（另案处理）等在赌场周边进行护场。当日8时50分许，黄义（另案处理）驾驶牌号大众轿车，宋梁刚（另案处理）驾驶牌号长安小型客车，带着曾勇（另案处理）及余路平、李超（均另案处理）等人来到温岭市泽国镇扁屿村农村信用社边正新配件厂门口的赌场冲场。被告人郑文财、黄续彬、马祥与李哲港等人持刀等工具与对方互殴，致被告人郑文财等人受伤，并砸坏大众轿车、长安小型客车、比亚迪轿车；被告人殷俊卫、杨林勇、何朝任、刘领、穆万兴因手上无刀而对方持刀，逃离现场。经价格鉴定，大众轿车损坏价值人民币5150元、长安小型客车损坏价值人民币2580元、比亚迪轿车损坏价值人民币160元。经法医鉴定，被告人郑文财外伤致其左手瘢痕长度达1.0cm以上，其损伤程度已构成轻微伤。原判根据上述事实和相关法律规定，以被告人陈仁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一万元。以被告人陈斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币一万元。以被告人黄续彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。以被告人郑文财犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。以被告人陈双犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月；犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。以被告人殷俊卫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。以被告人ＸＸ犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月；犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元。以被告人马祥犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。以被告人邓桂荣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。以被告人何朝任犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。以被告人杨林勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。追缴被告人陈仁犯罪所得人民币3700元、被告人陈斌犯罪所得人民币3700元、被告人黄续彬犯罪所得人民币200元、被告人郑文财犯罪所得人民币200元、被告人陈双犯罪所得人民币200元、被告人殷俊卫犯罪所得人民币200元、被告人ＸＸ犯罪所得人民币200元，依法上缴国库。原审被告人陈仁以原判没有认定其投案自首，量刑过重为由提出上诉，要求改判。原审被告人陈斌以自己没有组织、参与聚众斗殴，为由提出上诉，要求改判。原审被告人黄续斌以对原判认定其持械斗殴不当为由提出上诉，要求改判。出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）陈仁、陈斌、黄续斌、原审被告人郑文财、陈双、殷俊卫、ＸＸ、马祥、邓桂荣、何朝任、杨林勇犯聚众斗殴、开设赌场罪的事实，有证人陆某、兰某、黄某、李某、蒋某兵、张某、段某、张某、曾勇某等的证言，被告人陈仁、陈斌、黄续彬、郑文财、陈双、殷俊卫、ＸＸ、马祥、邓桂荣、何朝任、杨林勇及同案犯李哲港、穆万兴、刘领的供述，价格鉴定意见书，法医学人体损伤程度鉴定书，陈仁、陈斌等人的辨认笔录，现场监控光盘，刑事判决书，被告人的户籍证明及抓获经过证明等证据证实，足以认定。二审时，上诉人均没有提出新证据。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由，经查，1、上诉人陈仁虽主动投案，但在第一份供述中并未如实交代主要犯罪事实，且根据相关被告人的供述，公安机关已经掌握其涉案事实，故依法不能认定其构成投案自首；2、上诉人陈斌作为赌场股东和聚众斗殴的组织者，系主犯，应对王利虎及其纠集人员的聚众斗殴行为承担责任；另外，身体原因并不是从轻处罚的法定理由，故对其上诉理由依法不予采纳；3、上诉人黄续斌起先虽未主动持械，但在打斗过程中使用对方刀具的事实有同案供述等相关证据佐证，故原判认定其持械斗殴并无不当，对其上诉理由依法不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）陈仁、陈斌、黄续斌、原审被告人郑文财、陈双、殷俊卫、ＸＸ与人结伙，聚众斗殴，其中被告人陈仁、陈斌、黄续彬、郑文财持械参与；同时又以营利为目的，与人结伙，开设赌场，其行为已分别构成聚众斗殴罪、开设赌场罪，系共同犯罪。原审被告人马祥、邓桂荣、何朝任、杨林勇与人结伙，聚众斗殴，其中被告人马祥持械参与，其行为已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。被告人陈仁、陈斌、黄续彬、郑文财、陈双、ＸＸ、殷俊卫一人犯两罪，应实行数罪并罚。上诉人（原审被告人）陈仁、陈斌在开设赌场共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人（原审被告人）黄续斌、原审被告人郑文财、陈双、殷俊卫、ＸＸ在开设赌场中起次要、辅助作用，被告人陈双在聚众斗殴、开设赌场共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人陈仁、马祥前罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人ＸＸ有前科，被告人马祥有劣迹，均应酌情予以从重处罚。被告人陈仁、陈斌、黄续彬、郑文财、陈双、殷俊卫、ＸＸ、马祥、邓桂荣、何朝任、杨林勇归案后均如实供述其犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。三上诉人请求二审予以改判的上诉理由不能成立，不予采纳。检察员的出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  程小国代理审判员  朱 兴代理审判员  卢 茜二〇一六年九月十三日代书 记员  梁荩文