海口市龙华区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）琼0106民初750号 原告宁开良，女，1964年7月10日出生，汉族，住海口市。 委托代理人徐朝建，海南中邦律师事务所律师。 被告海南海红实业集团有限公司，住所地海口市金宇路。 法定代表人罗海燕，董事长。 委托代理人曾晓蓓，海南颍川律师事务所律师。 原告宁开良与被告海南海红实业集团有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宁开良及其委托代理人徐朝建、被告的委托代理人曾晓蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2012年1月1日起，原告受聘进入被告处工作，担任销售部门导购岗位，工作期间，原告工作勤勤恳恳、兢兢业业，然而在2015年4月份，被告因自身原因却要求辞退原告，并要求原告签订被告事先拟好的《离职证明》。且在原告工作期间，被告未与原告签订劳动合同、未全额发放加班工资，漏缴社保等情形。原告认为，被告的上述行为，严重侵犯了原告的权益。原告一向都按被告的要求安排工作，对工作认真负责，从无不服从工作安排的表现，被告却无故解除与原告的劳动关系、未全额发放加班工资等行为，严重违反法律规定，应承担法律、法规所规定的相应赔偿责任。为了维护原告自身的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律、法规的规定，特诉至贵院，请求判令：一、确认原告与被告自2012年1月1日至2015年4月30日期间存在劳动关系；二、被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额60264.6元；三、被告向原告补发少发的加班工资89818.4元及少发放工资的25%的经济补偿金22454.6元；四、被告向原告支付带薪年休假工资7556.7元；五、被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金38350.2元。 被告辩称，一、原告是1964年7月10日出生的，在2014年7月10日就达到了法定退休年龄，因此，原告与被告劳动关系存续期间应为2012年1月1日至2014年7月10日。2014年7月11日至2015年4月30日期间，双方存在的是劳务关系而不是劳动关系；二、关于是否应支付未签劳动合同的双倍工资差额问题。首先，被告在原告入职时，就已经与其签订了劳动合同，不存在未签劳动合同的情况。其次，退一步说，即使被告未与原告签订劳动合同，其该项诉讼请求也已超过诉讼时效，应丧失胜诉权。根据《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。也就是说如果被告未与原告签订劳动合同，那么应支付双倍工资的期限为2012年2月2日至2013年1月2日。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”。且根据海南省高级人民法院、海南省劳动人事争议仲裁委员会印发《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》的通知第20条规定：劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张二倍工资差额的，申请仲裁的时效从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为终止的次日起计算一年，未签订书面劳动合同满一年的，申请仲裁的时效从劳动关系终止之日起算。因此，原告最迟应在2014年1月2日前向被告主张双倍工资差额，但原告在2015年才申请仲裁，其主张已超过诉讼时效，不应得到法院支持。第三，原告计算双倍工资差额的标准不准确，如前所述，如果被告未与原告签订劳动合同，那么应支付双倍工资的期限系2012年2月2日至2013年1月2日，应以这段时间的工资作为计算标准，原告以其离职前12个月的工资作为计算标准不正确。《劳动合同法》第四十七条规定的“工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资”，仅适用于用人单位支付经济补偿金的情况，原告将该标准作为计算双倍工资差额的标准是对该规定的错误理解。第四，根据国家统计局颁布的《关于工资总额组成的规定》第十一条第二款明确规定，有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额的范围。原告将社保费用列入工资总额不符合规定。此外，被告已足额向原告支付加班工资，其主张的应补发加班工资没有事实依据，其主张是否应得到支持尚需法院判决，在此情况下，其将应补发加班工资也列入工资总额范围，缺乏依据。三、关于补发加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，宁开良并未举证证明其加班的具体时间，对此应承担举证不能的责任。原告主张的加班工资分为三个部分，分别是周末加班工资、法定节假日加班工资及正常工作日延时加班工资。首先，根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》规定，企业对于企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按照标准时间衡量的职工可以实行不定时工作制，原告所处的导购岗位属于推销人员，需要在超市内销售产品，其工作不能像其他岗位一样执行正常的标准工时，在保证劳动者休息时间的前提下，用人单位可以对劳动者的工作时间进行合同变通。该岗位有两名销售人员，每天的上班时间为早上7:30-20:30，中午休息一小时。因此，每人每天工作时间仅有6小时，不存在正常工作日延长工作时间的情况。两名销售人员之间进行自由轮休，即使销售人员上满七天班，一周的工作时间也仅有42小时。其次，由于实行不定时工作制，不能保证原告在周末时间休息，但如果原告未能在周末时间休息，其可以通过轮休的方式进行补休，补休后不应再发放周末休息日的加班工资。第三，原告提交的工资表并非被告制作的工资表，原告自2012年11月1日至2014年9月30日期间的考勤均由许志勇管理，许志勇根据原告的考勤情况向其发放工资，从2014年10月起才由被告直接发放。原告主张加班工资，应提供证据证明其具体的加班情况，否则应承担举证不能的责任。四、关于支付带薪年休假工资的问题。首先，原告2012年1月1日才入职被告处工作，按照《职工带薪年休假条例》规定，原告应到2013年1月1日才能享受一年五天的带薪年休假。因此，原告应享受的带薪年休假为十天，而非十五天。其次，原告的工资构成为基本工资加上提成，若原告没有销售产品是不能拿到提成的，应以基本工资计算带薪年休假工资，原告的计算标准有误。五、关于支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。根据《劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金”。但在本案中，不存在违法解除劳动合同的情形。原告提交的离职证明显示，双方解除劳动合同的原因是“宁开良在2015年4月30日申请离职，经双方协商一致解除劳动合同”，根据《劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同”。因此双方系经过协商，达成解除劳动合同的合意，不存在违法解除的问题，不应支付违法解除劳动关系的赔偿金。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，原告于2012年1月1日到被告处工作，担任销售部门导购,双方未签订书面劳动合同。原告工资总额由基本工资、加班工资和提成金额组成。自2012年1月至2012年12月，原告每月平均基本工资为1000元；2013年1月至2014年9月，原告每月基本工资为1200元，2014年10月至2015年4月，原告每月基本工资为1600元。被告自2012年4月起为原告缴纳社会保险费。2015年5月13日，原、被告双方签订离职证明，离职证明载明：“原告2015年4月30日申请离职，经双方协商一致解除劳动合同，双方确认终止劳动关系。”2015年12月8日，原告向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。海南省劳动人事争议仲裁委员会于同日作出《不予受理案件通知书》，以原告的仲裁请求已超过仲裁时效为由，作出不予受理的决定。原告于2015年12月25日向本院提起民事诉讼。 另查，原告于2014年7月10日达到法定退休年龄。被告原企业名称为“海南海平达畜牧集团有限公司”，于2015年9月14日变更为现名称。 上述事实有工资发放表、基本医疗个人账户全部划账明细、基本养老保险个人账户对账单、离职证明、琼劳人仲不字（2015）第70号《不予受理案件通知书》及庭审笔录在案佐证，足以认定。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”原告于2014年7月10日起达到法定退休年龄，其与被告间的劳动关系亦同时终止。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告自2014年7月10日起与被告不再存在劳动关系，原告申请劳动争议仲裁并主张保护其合法权益的法定时效期间应为自2014年7月11日起一年内，即截止于2015年7月10日。原告未能提供证据证明仲裁时效存在中止或中断的情形，故其于2015年12月8日才提出仲裁申请，已超过法定的一年仲裁时效期间。因此，原告的各项诉讼请求应不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决如下： 驳回原告宁开良的诉讼请求。 本案案件受理费10元，由原告宁开良负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。 审 判 长  何 芬 人民陪审员  罗美琴 人民陪审员  吴清颜 二〇一六年九月十日 书 记 员  夏 夏