重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0234民初2038号原告冯早军,男,汉族,1970年2月27日出生,住重庆市万州区。委托诉讼代理人谭竣升、王斌，重庆利瑞律师事务所律师。被告张毅,男,汉族,1966年7月18日出生,住重庆市开州区。被告杨兆军,男,汉族,1968年7月27日出生,住重庆市开州区。被告阳书剑，男，汉族，1963年2月13日出生，住重庆市开州区。被告张邦辉，男，汉族，1971年1月27日出生，住重庆市开州区。上列四被告共同委托诉讼代理人（特别授权）汪建平，重庆四方律师事务所律师。被告廖海燕，女，汉族，1966年12月14日出生，住重庆市开州区。被告陈坤山，男，汉族，1970年1月26日出生，住重庆市开州区。被告重庆金渝建设工程有限公司，住所地重庆市渝北区红锦大道611号B幢23－3号，组织机构代码76593949－0。法定代表人王正国。委托诉讼代理人（特别授权），赵冬梅，该公司员工。原告冯早军与被告张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山，重庆金渝建设工程有限公司（以下简称金渝公司）、廖海燕建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭审理了本案。原告冯早军及委托诉讼代理人谭竣升到庭参加诉讼。被告张毅及委托诉讼代理人汪建平到庭参加诉讼。被告金渝公司的委托诉讼代理人赵冬梅到庭参加诉讼。被告廖海燕经本院合法传唤未到庭参加诉讼。诉讼过程中追加被告的合伙人杨兆军、阳书剑、张邦辉作为被告参加诉讼。2016年8月11日，第二次公开开庭审理了本案，原告冯早军及委托诉讼代理人谭竣升到庭参加诉讼。被告张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉及委托诉讼代理人汪建平到庭参加诉讼。被告金渝公司的委托诉讼代理人赵冬梅到庭参加诉讼，被告廖海燕经本院合法传唤未到庭参加诉讼；诉讼过程中再次追加被告的合伙人陈坤山作为被告到庭参加诉讼。2016年9月12日第三次公开开庭进行了审理，原告冯早军及委托诉讼代理人谭竣升到庭参加诉讼。被告张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉及委托诉讼代理人汪建平到庭参加诉讼。被告金渝公司的委托诉讼代理人赵冬梅到庭参加诉讼，被告廖海燕、陈坤山经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯早军向本院提出诉讼请求：1、请求判令原、被告之间的口头转包协议无效；2、判决确认2015年5月12日《重庆金渝建设工程有限公司工程项目内部承包合同》为无效合同；3、判令被告共同返还转让费290万元及资金占用损失，从2015年5月13日起按中国人民银行基准贷款利率计息，要求被告承担连带返还责任；4、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：被告重庆金渝建设工程有限公司中标承建开县移民生态二期基础设施建设项目场平工程（1#至3#地块）。张毅、何家兴等人自称该项目属其承包所有，6月份就能开工进场。冯早军于2015年5月11日与张毅达成口头转包协议，约定项目转让费290万元。2015年5月12日张毅带领冯早军到重庆金渝公司将《重庆金渝建设工程有限公司工程项目内部承包经营合同》变更为冯早军为项目承包人，负责人。2015年5月12日、13日冯早军共计向张毅付款290万元。此后冯早军未能进场施工。事后查明，金渝公司因该项目计划变更，业主已退还140万元保证金。被告采取欺骗手段令原告受骗，要求被告退还转包款。被告张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉辩称：张毅等被告也是从他人手上转让得来，张毅等被告无过错，过错在金渝公司，金渝公司属专业公司应当知道相关法律规定。被告金渝公司辩称:金渝公司不应承担连带责任。原告的请求是与张毅的口头协议，金渝公司不是协议的任何一方，根据合同相对性原则，原告不应请求金渝公司承担责任。被告廖海燕、陈坤山未作答辩。当事人围绕诉讼请求提出了证据，本院依法组织双方当事人质证，对无争议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。根据当事人的陈述及本院确认的证据，本院认定事实如下：邱公云等人借用金渝公司的资质中标承建开县移民生态二期基础设施建设项目场平工程（1#至3#地块），中标后，邱公云等人将该工程以260万元转包给何家兴、赵富祥。此后，何家兴就以重庆金渝建设工程有限公司的名义与开县金湖建设开发有限公司对接，并向开县金湖建设开发有限公司支付履约保证金140万元。因何家兴在开县临港工业园有工程要施工，何家兴、赵富祥将工程以440万元（含履约保证金140万元）转让给张毅（以张毅的名义，实为五原告合伙）。2014年4月16日，张毅向何家兴的帐户打款440万元。转让给张毅后，由张毅直接与重庆金渝建设工程有限公司完善内部承包合同。2015年3月，因该项目进场施工不顺利，张毅和其他合伙人一起找到何家兴，要求将工程还给何家兴，并退还转让费。何家兴不同意，也无钱退还转让费。何家兴经工地上的工人唐兴洪介绍冯早军来承包工程，冯早军与张毅协商后，转包给冯早军。冯早军于2015年5月11日与张毅达成口头转包协议，约定项目转让费290万元。2015年5月12日张毅带领冯早军到金渝公司将《重庆金渝建设工程有限公司工程项目内部承包经营合同》变更为冯早军为项目承包人，负责人。2015年5月12日冯早军通过银行向张毅付款290万元。此后冯早军未能进场施工。冯早军了解到业主方在2015年1月19日就与金渝公司达成协议，退还金渝公司保证金140万元。冯早军向重庆市X举报，通过立案前调查，重庆市X认为不构成诈骗，不予立案。另查明，因工程存在拆迁障碍，开县金湖建设开发有限公司与重庆金渝建设工程有限公司达成协议，由开县金湖建设开发有限公司退还重庆金渝建设工程有限公司履约保证金140万元。2015年2月3日，重庆金渝建设工程有限公司退还张毅保证金140万元。张毅收到冯早军290万元转让费后，按合伙人的份额分给合伙人。该工程的合伙人份额为张毅占1/3，阳书剑、杨兆军、张邦辉、陈坤山各占1/6。本院认为：本案当事人争议的焦点：1、原、被告之间的口头转包协议及《重庆金渝建设工程有限公司工程项目内部承包经营合同》是否有效，被告是否承担返还责任？2、金渝公司是否应承担本案的责任？关于原、被告之间的口头转包协议及《重庆金渝建设工程有限公司工程项目内部承包经营合同》是否有效，被告是否承担返还责任的问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具有资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包……”被告冯早军系自然人，不是金渝公司职工，冯早军与金渝公司签订《重庆金渝建设工程有限公司工程项目内部承包经营合同》，实为借用资质的挂靠合同，冯早军无承包建设工程的相应资质，原、被告之间的口头转包协议及《重庆金渝建设工程有限公司工程项目内部承包经营合同》违反相关法律规定，均属无效合同。被告张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山因无效合同取得的财产应当返还，并对合伙债务承担连带责任。被告因无效合同占有原告的资金，应当承担资金利息。关于被告重庆金渝建设工程有限公司是否应承担本案的连带责任的问题，本院认为，被告重庆金渝建设工程有限公司虽然违法借用资质存在过错，但该公司不是本案转包合同的相对方，也无证据证明该公司对违法转包的情况知情，在本案中被告重庆金渝建设工程有限公司不应承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告冯早军与被告张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山之间的口头转包协议无效；二、原告冯早军与重庆金渝建设工程有限公司签订的《重庆金渝建设工程有限公司工程项目内部承包经营合同》无效。三、被告张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山于本判决生效之日起二十日内返还原告冯早军工程转让费290万元，并支付资金占用费，其资金占用费从2015年5月13日起到付清日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。被告张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山对上列债务承担连带责任。四、驳回原告冯早军的其他诉讼请求。案件受理费32888元，财产保全费5000元，合计37888元，由原告冯早军负担7888元，被告张毅负担10000元，被告杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山各负担5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。双方当事人在法定期间内均未提出上诉，或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期限为两年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算，法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  向 祥审 判 员  雷 洪人民陪审员  林作超二〇一六年九月二十九日书 记 员  陈子萱