云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云08民终402号上诉人（原审原告）：李明，男，1966年6月18日生，汉族，大专文化，云南省普洱市镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县人，现住普洱市思茅区**，教师。委托诉讼代理人：毛卫玲（李明之妻），女，汉族，1968年12月2日生，云南省普洱市镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县人，，现住普洱市思茅区**教师。委托诉讼代理人：祁春涛，云南谏成律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：于成荣，云南谏成律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张裕，男，1969年4月29日生，彝族，本科文化，云南省普洱市镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县人，现，现住镇沅县住宅区师。委托诉讼代理人：王凡，云南品鉴律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司镇沅县支公司。负责人：赵文武，该公司经理。委托诉讼代理人：杜江燕,女，中国人寿财产保险股份有限公司普洱中心支公司业务管理部经理。代理权限为特别授权代理。上诉人李明因与被上诉人张裕、中国人寿财产保险股份有限公司镇沅县支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县（以下简称镇沅县）人民法院（2015）镇民初字第469号民事判决向本院提起上诉，本院于2016年7月6日受理后，依法组成合议庭。并于2016年9月6日组织双方当事人调查质证并进行调解，并报经本院审判委员会讨论，现已审理终结。上诉人李明上诉请求：一审判决事实认定不清，对上诉人损害赔偿数额认定有误，请二审人民法院依法改判。事实和理由：一、本案的部分事实认定不清。1、李明的住院天数认定不清。上诉人的住院天数应为189天，即玉溪市人民医院住院90天，普洱市人民医院住院27天，云南省肿瘤医院（昆明医科大学第三附属医院）住院72天，2、被上诉人张裕曾收取李明300.00元车辆燃油费的事实未予认定。被上诉人张裕一审庭审时否认已收取上诉人300.00元车辆燃油费的事实。对此，上诉人可提交妻子毛卫玲与案发时同程人员杨景浩的通话录音予以证实。根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条的规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外”，本案中，即使被上诉人在本次交通事故中不承担事故的全部责任，也可按承运关系对上诉人的损害承担赔偿责任。二、上诉人的损害赔偿数额认定错误。1、残疾赔偿金。因认定上诉人因伤致残后实际收入没有减少的证据，仅为一份由被上诉人张裕提交的《收入证明》，所以，一审法院以上诉人因伤致残后实际收入没有减少为由调整上诉人残疾赔偿金的判决明显不当。只要有劳动能力，加害人就应当赔偿此种能力丧失而减少的损失，其损失参照社会劳动价值及受害人具体情况计算。2、精神损害抚慰金。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院可以根据受害一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，可以看出，精神损害抚慰金是因他人侵权造成受害人精神遭受损害，并以此请求赔偿的独立项目。3、护理费。云南鼎丰司法鉴定中心云鼎[2015]临鉴字第普20698号《法医学活体检验鉴定意见书》（以下简称“司法鉴定意见”）第六项鉴定意见中护理期为120日，而一审判决却误列为90天，请二审法院予以调整。另，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三、四款已明确规定了“受害人定残后的护理”之内容。本案中，上诉人受到损害后在医院的住院天数为189天，而司法鉴定意见中护理期仅鉴定为120天，实际住院护理天数多于司法鉴定意见的护理天数。那么，仅依照司法鉴定的护理期限来计算护理费用明显与事实不符。故，上诉人一审按定残前住院期间的护理天数及定残后的鉴定天数来主张护理费并无不当。4、被抚养人生活费。上诉人的被抚养人一审仅认定一人，而实际上诉人的被抚养人有其父母李宗汉、黄成芝二人。5、住院伙食补助费。因一审判决的住院天数认定不清，请二审法院按实际出院天数189天对住院伙食补助费予以改判。6、交通住宿费。上诉人受伤后，己辗转玉溪、普洱、昆明三地进行住院治疗，累计住院189天，支付交通住宿费用高达80000.00元，但上诉人及其家属为了节约费用，住的都是简陋、便宜的小旅馆。辗转各地住院治疗，有时有亲戚车辆接送，都未留存相关发票，希望二审法院本着公平原则酌情予以改判。被上诉人张裕辩称：一、李明起诉的赔偿主体不适格。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位在工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。本案发生在双方出差期间，张裕按照单位安排出差，单位同意坐班车或自驾车出行，故张裕在出差过程中的驾车行为属执行工作任务，所以给第三人造成的损失，应由张裕所在单位承担责任，一审法院错列被告，程序违法，应驳回李明的起诉。二、部分人身损害费用计算不符合相关法律规定。1、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”。因此，被答辩人享受工伤待遇，其所在单位没有减少其工资待遇，同时工伤保险基金给了95229.25元的伤残补助金，李明不仅没有因残收入减少，而且额外获得相应补助，一审法院还支持了残疾赔偿金80000.00元，于法无据。2、李明受伤后，由学校安排专人护理，妻子毛卫玲不再上课，工作就是照顾李明，不存在护理费的事由。而且李明定残后，工伤保险基金每月支付李明1311.20元护理费。故上诉人要求的护理费不符合相关法律规定。3、本案属交通事故，是过失行为，不是故意伤害，故40000.00元的精神损害费也不符合法律规定。4、李明看病期间均由学校安排接送，伙食费也由按板镇中心小学支付，不存在10000.00元交通费及伙食费18900.00元的问题。三、李明的人身损失已全部补偿，不应该再由张裕赔偿。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的十二条规定，应理解为交通事故赔偿与工伤赔偿发生重合时，应当适用补偿模式，但其最终获得的赔偿不得超过其实际遭受的损失，并不支持因伤获利，获得重复赔偿，且李明还获得了152615.80元的捐款，其损失已得到填补。综述，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应驳回起诉。上诉人李明向一审法院起诉请求：一、判决被告张裕赔偿原告的各项损失共计536195.00元；二、判决保险公司在保险责任范围内对原告上述损失承担赔偿责任；三、本案的诉讼费用由二被告承担。原审法院经审理，确认如下法律事实：2014年12月25日，原告和案外人杨景皓、苏永德、段绍林结束省教育厅在昆明举办的全省中小学校和中等职业学校食品安全培训班，相互邀约搭乘被告张裕驾驶的车云Ｊ××**×919的小型轿车从昆明返回镇沅，当日15时40分许，该车辆行驶至景大线K249+300米（原S307线K113+300米）处，因张裕违反右侧通行原则，其所驾车辆左侧车头与对向驶来张玉权云Ｆ××**×201号中型货车左侧后轮相撞，造成李明、张裕、苏永德、杨景皓、段绍林不同程度受伤，两车不同程度损坏的交通事故。该交通事故经交警部门认定，被告张裕负事故的全部责任。事故发生当日，李明随即被送往玉溪市人民医院救治，在该医院治疗的重症病房监护期间，即：2014年12月26日至2015年1月22日，按板镇小学安排相关人部进行轮流陪护，2015年1月23日转普通病房治疗，2015年3月24日出院后在普洱家中休养，此期间因发高烧在普洱市人民医院住院治疗，病情未见好转，于2015年5月4日送至云南省肿瘤医院神经外科进行住院治疗（期间进行了两次手术），于2015年7月9日出院，原告先后住院治疗时间共计189天。2015年9月16日，李明再次到云南省肿瘤医院神经外科进行复查。以上医疗救治过程中，按板镇小学校均安排办公室人员进行接送。原告李明因此次事故受伤，2015年2月16日经普洱市人力资源和社会保障局认定为工伤，并按《工伤保险条例》报销相关费用（主要为医疗费用）。2015年6月26日经普洱市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，无医疗依赖，存在大部分护理依赖。经云南鼎丰司法鉴定中心2015年12月10日作出的云鼎（2015）临鉴字第普20641号、20698号《法医学活体检验鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、李明双侧视神经损伤致右眼无光感，左眼视力有光感的伤残程度为IV（四）级；2、重型颅脑损伤致日常活动能力部分受限的伤残程度为1X（九）级；3、颅骨骨折缺损200㎝的损伤程度为x（十）级；4、误工期为333日、护理期为120日、营养期90日。”另查明：被告张裕云Ｊ××**×919号车在被告保险公司投保了机动车损失保险、车上人员责任保险（每人责任金额为10000.00元）、机动车交通事故责任强制险等险种，此交通事故发生后，被告保险公司于2015年12月17日向投保人即被告张裕支付了保险金53915.00元；被告张裕先后向原告支付赔偿费40000.00元（其中10000.00元为保险公司应当支付原告李明的乘客险理赔金，实际赔偿费用为30000.00元）；原告李明的父亲李宗汉系镇沅县政协退休干部，其有相应的工资收入；原告李明受伤后工资收入未减少；原告李明因工伤获得工伤保险基金支符的一次性伤残补金95229.25元，并获得从2015年7月起每月护理费1311.20元。一审法院认为，1、本案张裕驾驶其自己所有的车辆搭乘原告李明等人从昆明返回镇沅的行为并非是履行职务的行为，因张裕的不当操作行为而发生交通事故，从而使同乘的李明受到严重的身体伤害，故李明起诉被告张裕承担相应的赔偿责任，赔偿义务主体是适格的。被告认为本案主体不适格的理由不成立。2、受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入以及受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失也应当予以赔偿。《人损解释》第二十五条第二款规定“受罟人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”。依照上述法律和司法解释的规定。对于李明要求支付交通住宿费10000.00元的主张，因其未提供相应的交通费发票和未能及时住院的事实，故李明的此项请求本院不予支持；对于李明要求赔偿精神抚慰金40000.00元的主张，因精神抚慰金已包含在残疾赔偿金中，故其要求另行赔偿精神抚慰金的请求本院不予支持；对于李明起诉要求被告保险公司在责任限额内承担相应赔偿责任的请求，因李明在本案中应获得理赔金只有10000.00元乘客险限额，而该款项保险公司已经直接赔偿到投保人张裕的名下，故原告的此项请求本院不予支持，但应从被告已支付原告的40000.00元赔偿款中相应减除10000.00元（原告应获得的乘客险理赔金）。本案原告李明搭乘被告张裕驾驶的车辆从昆明返回镇沅，客观上为原告提供了方便；对于原告主张的被告收取300.00元费用的事实无相应证据予以佐证，对此，本院不予认可。事故发生后原告所在单位镇沅县按板镇小学积极进行沟通、协调，并为原告筹措、垫付资金，提供交通便利，使原告得到及时救治；原告医疗终结后按相关规定获得了工伤待遇（报销了相应的医疗费用），其工资收入未减少，并获得工伤保险基金支付的一次性伤残补助金95229．25元，以及从2015年7月起每月护理费1311.20元。本院结合以上客观实际以及相关证据和相关法律规定，综合将以下赔偿项目及数额依法纳入本案被告应赔偿原告李明的损失范围：护理费9000.00元（100.00元×90天）、住院伙食补助费16100.00元（100.00元×161天）、营养费4500.00元（50.00元×90天）、残疾赔偿金（经调整后）80000.00元、鉴定费1250.00元、被扶养人生活费15251.25元（16268.00元×5年×75％÷4），以上费用共计126101.25元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、《最高人民法院关于审理入身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由被告张裕赔偿原告李明的残疾赔偿金、护理费、被扶养人生活费等各项费用共计126101.25元，扣除原已支付的30000.00元，还应支付96101.25元，此赔偿款限于本判决生效后30日内付清。二、驳回原告李明的其他诉讼请求。案件受理费3181.00元，减半收取1590.50元，由原告告李明承担1000.00元，由被告张裕承担590.50元。本院二审期间，上诉人李明向法庭提交二组证据：一、通话录音，证明李明与同乘人员杨景皓、苏永德、段绍林已各向张裕支付车费300.00元。二、会诊报告单、出院证明等，证实李明在一审结束后，再次至昆明住院复查及医院告知需定期复查的事实。经当庭质证，张裕对第一组证据三性均不认可。认为通话时间在一审判决后，不排除套取相应内容。无其他辅佐证据，单独的通话录音不能作为证据使用。对第二组证据真实性没有意见，对要求定期复查没有意见，对后期治疗起不到证明作用。保险公司质证认为证据一不予认可，对证据二没有意见。本院认为李明出具的证据一是复制件，应有其它证据相辅助证明，并不能证明与之通话的人就是同乘人员杨景皓本人，对此证据本院不予采信。对证据二认为与本案无联性，不予认可。被上诉人张裕向法庭提交二份证据：一、镇沅职业高级中学出具的证明，证明学校安排张裕参加会议，并同意张裕本人驾驶私家车参加会；二、镇沅县教育局出具的证明，证实事故发生后，为了更好地对李明实施救治，通过电话通知全县各中小学校，号召且县师生伸出援助之手，积极捐款，用于救治李明老师。李明对证据一的合法性和关联性不予认可；对证据二也不予认可，并没有获得150000.00元的捐款，只是出院后打在李明卡上80000.00元。保险公司对证据一没有意见；对证据二认为不涉及该公司赔偿，不发表质证意见。本院认为张裕出具的证据一内容客观真实，来源合法，与本院具有关联性，予以采纳。证据二与本案无关联性，不予采纳。保险公司向法庭提交一组付款证据，证明已对张裕的座位险进行了赔付。上诉人李明和被上诉人张裕对该证据无异议，予以认可，本院予以采纳。二审查明，镇沅县职业高级中学同意张裕本人驾驶私家车到昆明参加省教育厅举办的培训活动，张裕收取了同乘人员李明、杨景皓、苏永德、段绍林一百到三百不等的燃油补助费。2015年12月25日，张裕与李明、杨景皓、苏永德、段绍林在培训结束后，相互邀约搭乘张裕驾驶的车云Ｊ××**×919的小型轿车从昆明返回镇沅，当日15时40分，当车行至景大线K249+300米处时，与对向驶来的张玉权云Ｆ××**×201号中型货车左侧后轮相撞，造成车上人员不同程度受伤，经交警部门认定，张裕负事故的全部责任。李明先后被送往多家医院进行救治，先后住院治疗时间共计189天。2015年2月16日李明经普洱市人力资源和社会保障局认定为工伤，并按《工伤保险条例》报销相关费用（主要为医疗费用）。2015年6月26日李明经普洱市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，无医疗依赖，存在大部分护理依赖。经云南鼎丰司法鉴定中心2015年12月10日作出的云鼎（2015）临鉴字第普20641号、20698号《法医学活体检验鉴定意见书》，鉴定意见为：1、李明双侧视神经损伤致右眼无光感，左眼视力有光感的伤残程度为IV（四）级；2、重型颅脑损伤致日常活动能力部分受限的伤残程度为1X（九）级；3、颅骨骨折缺损200锄的损伤程度为x（十）级；4、误工期为333日、护理期为120日、营养期90日。本案二审争议的焦点为一：关于李明在获得工伤赔偿后，还能否得到交通事故损害赔偿的问题。本院认为，2004年1月1日起施行的《中华人民共和国工伤保险条例》（以下简称《工伤保险条例》）不再规定“取得了交通事故赔偿，就不再支付相应工伤待遇”时，劳动者完全可以既依《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，又依《中华人民共和国道路交通安全法》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定获得交通事故损害赔偿。工伤保险关系与交通事故损害赔偿关系是两个不同的法律关系，二种请求权的基础不同，承担赔偿责任的主体也是不同的，法律性质不同。因道路交通事故导致的人身损害赔偿的请求权基础是侵权行为的损害赔偿请求权，赔偿责任人是用人单位以外的第三人。工伤保险赔偿请求权的基础是基于当事人之间的劳动关系进而产生的工伤保险待遇请求权，赔偿责任人为工伤保险机构或用人单位。两者不存在法律冲突，工伤待遇与交通事故赔偿可以兼得。参考《云南省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》第三项第23条（2009年8月1日施行）规定赔偿权利人在道路交通事故中因第三人侵权造成工伤后，其按照规定享受工伤保险待遇的事实，不影响其向第三人主张人身损害赔偿的权利。故本案中，上诉人李明在享受工伤保险待遇后，可以获得交通事故损害赔偿。本案二审争议焦点二，张裕作为赔偿主体是否适格的问题。本院认为，按法律规定，公务人员只有在从事公务活动中造成他人损害时，相应责任才能由所在单位对外承担。本案中，虽张裕在二审审理过程中提交证据证明学校同意其驾驶私家车到昆明参会，但张裕搭乘其他乘客的行为既不属于职务行为，亦没有经过单位同意，属于张裕私自搭乘，故在搭乘过程因张裕的不当操作行为而发生交通事故，致使同乘人员受到伤害，应由其本人承担相应的侵权责任，故张裕作为赔偿主体并无不当。本案二审争议焦点三：对赔偿的数额和计算方式的问题。本院认为，李明在享受工伤保险待遇后，可以获得交通事故损害赔偿，因该损害赔偿并不是补充赔偿，故一审法院以其获得了工伤待遇，得到了工伤保险基金支付的伤残补助金，获得了每月护理费1311.20元，就对其损害赔偿予以相抵、扣减不当，应予纠正。一审法院认定精神抚慰金已包含在残疾赔偿金中不予支持不当，残疾赔偿金是残疾家庭整体减少的家庭收入，属于物质性的赔偿。精神抚慰金是对受害人遭受的精神损害的赔偿，结合本案的情况，本院支持赔偿精神抚慰金人民币2000.00元。根据李明实际住院天数以及鉴定意见等证据，确定如下：护理费18900.00元（100.00元/天×189天），住院伙食补助费18900.00元（100.00元×189天）、营养费4500.00（50.00×90天）、残疾赔偿金364485.00｛24299.00元/年×20年×（70%+3%+2%）｝、鉴定费1250.00元，被扶养人生活费15251.25元（16268.00×5年×75%÷4）、精神抚慰金2000.00，以上费用共计425286.25元。交通住宿费因李明没有提供相关证据，不予支持。本案中，李明搭乘张裕的私车去参会，客观上为李明等人提供了方便，虽然收取了部分费用，但与运营车辆应区别对待，故在赔偿上应对其予以减轻责任，综合考虑本案的实际情况，决定由张裕承担60%的赔偿责任，即255171.75元（425286.25×60%元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十五条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销云南省镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县人民法院（2015）镇民初字第469号民事判决书；二、由被上诉人张裕赔偿上诉人李明残疾赔偿金、护理费、被抚养人生活费等各项费用共计255171.75元，扣除已支付的30000.00元，还应支付225171.75元，此赔偿款限于本判决生效后30内付清。三、驳回上诉人李明的其他诉讼请求。一审案件受理费3181.00元，减半收取1590.50元，李明负担800.00元，张裕负担790.50元。二审案件受理费3181.00元，由李明负担1273.00元，张裕负担1908.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决送达后发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向镇沅县人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长  雷斯祺审判员  张相云审判员  杜绍斌二〇一六年九月三十日书记员  龚俊州