宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)宁01民初225号原告周志刚，男，1977年2月11日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区贺兰县。委托代理人陈新有，宁夏三略律师事务所律师。被告宁夏新月建筑有限公司第十分公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县。负责人李建民，该分公司总经理。委托代理人丁铮，北京大成（银川）律师事务所律师。被告宁夏土木基业房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县。法定代表人何刚，该公司董事长。原告周志刚与被告宁夏土木基业房地产开发有限公司（以下简称土木基业公司）、宁夏新月建筑有限公司第十分公司（以下简称新月十分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告周志刚的委托代理人陈新有，被告新月十分公司的委托代理人丁铮到庭参加了诉讼。被告土木基业公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，2011年7月25日，土木基业公司与新月十分公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定土木基业公司将涉案工程发包给新月十分公司，合同暂定价3240万元。之后新月十分公司与原告签订了《工程承包合同》约定新月十分公司将上述工程转包给原告，由原告作为实际施工人自行组织施工，原告独立核算、自负盈亏，由原告自行向土木基业公司索要工程款，由土木基业公司直接支付给原告。上述合同签订后，原告按照约定开始施工，但被告土木基业公司没有按照合同约定给原告支付工程款，2012年到2013年间，土木基业公司给原告出具了顶房会签单，将35套房屋作为工程进度款抵顶了原告，抵顶数额为14186268元，但事实上该35套房屋已经由土木基业公司出售给他人，且做了备案手续，导致原告对35套房屋抵顶的工程量落空。从2013年7月至今，土木基业公司经营状况严重恶化，公司业务全部停止，故原告向法院起诉，请求判令：1、被告宁夏土木基业房地产开发有限公司向原告支付工程进度款14186268元；2、案件受理费由被告承担。被告新月十分公司辩称，因原告不要求新月十分公司承担支付责任，且双方在合同中明确约定新月十分公司未实际参与涉案工程的施工，未收取土木基业公司支付的工程款，请求驳回原告对新月十分公司的起诉。被告土木基业公司未到庭亦未提交书面答辩意见。原告为证明其主张，提交如下证据：证据1《建设工程施工合同》（复印件）一份，证明2011年7月25日被告土木基业公司与新月十分公司签订施工合同，约定土木基业公司将“德胜汽车安车检测线服务区1#楼”工程发包给新月十分公司，合同价款3240万元，工程款支付按照工程形象进度的85%当月支付。证据2、《工程承包合同》（原件质证，留存复印件）一份，证明2011年7月30日，原告与新月十分公司签订合同约定新月十分公司将涉案工程转包给原告，由原告自筹资金，自行组织人员、设备进行施工，原告独立核算、自负盈亏，由原告以自己的名义向土木基业公司主张工程款。证据3、《分项工程报验单》（原件质证、留存复印件）一份，证明截止2012年10月，原告已经完成了工程主体、外立面粉刷，水电暖安装等工程，已经完成了95%的工程量。证据4、《顶房会签单》、《商品房买卖补充协议》（原件质证、留存复印件）35份，证明2012年1月13日、5月18日，土木基业公司以房屋会签单、商品房买卖协议的形式将35套房屋给原告抵顶工程款14186268元，作为给原告的工程进度款。被告新月十分公司对证据1、2的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议，证据2中第五、六条内容明确约定新月十分公司就涉案工程款不承担付款责任。对证据3中盖有新月十分公司技术专用章的内容无异议，其他真实性无法核实。证据4与新月十分公司无关，对真实性无法确认。被告新月十分公司为证明其主张提交陈诺书（原件）一份，证明涉案工程款应由土木基业公司直接向原告支付，新月十分公司在本案中没有工程款支付义务。原告对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。经审理查明，2011年7月25日，土木基业公司（发包人）与新月十分公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定新月十分公司为土木基业公司承建德胜汽车安车检测服务区1号楼工程，工程地点在贺兰工业园区，资金来源为自筹，工期为2011年5月6日至2012年12月30日，合同价款暂定3240万元。该合同补充条款第47.5条关于工程款支付的内容约定为：按当月完成工程形象进度的85%支付工程款，其中40%支付人工费，剩余45%扣除甲方供应的材料外，以一品尚都C区29号楼高层住宅及本工程高层住宅房屋抵顶。双方还对其他相关事项进行了约定。2011年7月30日，被告新月十分公司与原告签订工程承包合同一份，约定新月十分公司将上述工程承包给原告，工程内容、工期、工程价款及支付办法以新月十分公司与土木基业公司签订的《建设工程施工合同》为准，双方同意接受《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47条的全部约定，工程款所涉现金部分由原告向土木基业公司主张并由土木基业公司支付给原告，如现金部分经过新月十分公司支付，应由新月十分公司扣除管理费、税金、保证金等再行支付，如发生工程款拖欠现象，由原告以自己的名义进行诉讼并独立承担相应的权利义务，工程款所涉房屋抵顶部分，按原告与土木基业公司签订的顶房协议或抵顶会签单确认执行，因土木基业公司抵顶不能或抵顶房屋无法办理过户，新月十分公司不再就抵顶房屋所对应的工程款向原告承担任何责任。双方还对其他相关事项进行了约定。上述合同签订后，原告负责对合同约定的工程进行了施工。后因土木基业公司无法将抵顶原告工程款的房屋备案给原告，原告诉至法院。庭审中，原告提交原告与土木基业公司共同出具的顶房会签单及其中部分房屋的《商品房买卖合同补充协议》，证明土木基业公司将35套房屋抵顶给原告，用来支付其所欠原告的工程进度款14186268元。被告新月十分公司提交的承诺书显示，原告向新月十分公承诺涉案工程的一切债务、税费由原告个人承担，与新月十分公司无关，且原告承诺按约定向新月十分公司缴纳管理费。上述事实，有原告、被告新月十分公司提交的证据及原告、被告新月十分公司的陈述在案为凭，经本院开庭质证和审查，可以采信。本院认为，本案两被告就土木基业公司发包的德胜汽车安车检测服务区1号楼工程签订《建设工程施工合同》后，被告新月十分公司又与原告签订《工程承包合同》，由原告对该工程进行具体施工，因原告系个人，无施工资质，故《工程承包合同》系无效合同。虽合同无效，但原告对合同约定的工程进行了施工，同时，土木基业公司还就其所欠原告的工程进度款与原告本人直接签订顶账房会签单、商品房买卖合同补充协议等，故本院确认原告作为实际施工人，其在本案中与两被告均具有合同关系，有权向被告主张工程款。原告与被告新月十分公司签订的《工程承包合同》明确约定原告可直接向土木基业公司主张工程款或主张办理抵顶房屋的过户手续。因涉案工程至原告起诉时并未全部完工，土木基业公司就其所欠付的工程进度款14186268元也以顶账房会签单的形式与原告进行了确认，又因原告在本案中仅要求被告土木基业公司承担支付工程进度款的责任，故本院确认被告新月十分公司在本案中不承担支付责任，原告主张的14186268元工程进度款应由被告土木基业公司直接向原告支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告宁夏土木基业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周志刚工程款14186268元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106918元，由被告宁夏土木基业房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审判长  胡春燕审判员  张 婧审判员  赵来珍二〇一六年九月二十七日书记员  王丽娟附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第1页共8页