湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书(2016)湘0104民初4139号原告徐某利。委托代理人黄海辉，湖南森力律师事务所律师。被告湖南金拓置业有限公司，住所地长沙高新开发区麓枫路69号金瑞科技工业园综合楼1楼。法定代表人杜维吾。委托代理人谢景秀，系该公司员工。委托代理人周佳佳，系公司员工。被告五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称“五矿二十三冶”），住所地长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋24层。法定代表人宁和球。委托代理人扶欣，系该公司员工。被告湘乡市鑫泰建筑劳务有限公司，住所地湖南省湘乡市新湘路办事处红仑工业园湘乡大道旁01栋。法定代表人尹存明。委托代理人刘帅，系该公司员工。原告徐某利与被告湖南金拓置业有限公司（以下简称“金拓置业”）、五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称“五矿集团”）、湘乡市鑫泰建筑劳务有限公司（以下简称“鑫泰建筑”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员石志刚适用简易程序于2016年8月18日公开开庭进行了审理，书记员陈倩担任法庭记录。原告徐某利及其委托代理人黄海辉，被告金拓置业的委托代理人谢景秀、周佳佳，被告五矿集团的委托代理人扶欣，被告鑫泰建筑的委托代理人刘帅均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐某利诉称：原告徐某利于2015年8月初在被告金拓置业开发的五矿·麓谷科技园B1-B5栋、C1-C12栋、D-1、D-2、D区地下室工程项目上做外墙瓷砖勾缝民工，工资170元/天，未签订用工合同。2015年9月16日，徐某利在B1栋5楼做工时，因竹架板中间裂断而跌落到3楼，被3楼的钢管架子戳断右肘与右桡骨，全身皮肤软组织擦伤，住院治疗56天，住院期间用工单位不仅不出护理费，而且无故克扣了申请人的工资。2015年12月24日长沙市人力资源与社会保障局依法认定徐某利是被告金拓置业的工人，并认定本次事故为工伤，依法向被告金拓置业送达了工伤认定书。在工伤认定异议期间内双方未提出异议。工伤异议期过后，2016年3月24日长沙劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残等级为九级，并依法向被告金拓置业送达鉴定书。被告金拓置业在本次签收后，向长沙市人力资源与社会保障局提出工伤认定异议，并提供了自己与被告五矿集团所谓的《工程施工合同》，声称承建商是五矿集团，本次事故与自己无关，应由五矿集团负责。被告五矿集团也向长沙市人力资源与社会保障提供了自己与被告鑫泰建筑所谓的《劳务分包合同》，声称自己已将B1、B2、B3分包给了鑫泰建筑，而原告徐某利是鑫泰建筑雇请的民工，本次事故与自己也无关，应由鑫泰建筑负责。原告是在工地上一个叫王彪的人手下做事的，王彪既不与原告签订用工合同，也没有告之申请人以上所谓的层层关系。在工地上对外公示的建设规划许可公告牌上也没有依法公示被告五矿集团及被告鑫泰建筑的信息，并且被告金拓置业与五矿集团提供的所谓的合同也无法知其真伪，更无法得知有没有依建筑法律向国家相关部门批准、备案。并且被告金拓置业在收到工伤认定后没有及时提交工伤认定异议，而是在收到鉴定书后才提出异议。据此，原告为保障自己的合法权益，向本院提起诉讼，请求判决：1、三被告连带赔偿原告医疗费1000元；2、三被告连带赔偿原告住院伙食补助费5600元；3、三被告连带赔偿原告交通食宿费7500元；4、三被告连带赔偿原告停工留薪期间工资61200元；5、三被告连带赔偿原告住院期间护理费5600元；6、三被告连带赔偿原告一次性伤残补助金45900元；7、三被告连带赔偿原告一次性伤残就业补助金40800元；8、三被告连带赔偿原告一次性工伤医疗补助金40800元；9、三被告连带赔偿原告劳动能力鉴定费用472元；10、三被告连带赔偿原告精神损失费10000元；11、三被告连带支付原告受伤前被克扣的工资8500元，以上合计227372元。被告金拓置业辩称：被告金拓置业于2015年2月将五矿·麓谷科技产业园一期建安工程（以下简称该项目）以总承包的方式发包给具备相应工程施工承包资质的五矿集团，双方签订了《湖南省建设工程施工合同》，并经高新区规划建设房产局备案。而后五矿集团于2015年7月23日将该项目B1、B2、B3区外墙抹灰、贴砖工程劳务分包给鑫泰建筑。合同中明确了外墙抹灰劳务中包括瓷砖勾缝，原告系鑫泰建筑为该项目雇请的外墙瓷砖勾缝工人。被告金拓置业作为建设单位，从未直接参与过项目施工，因此更未雇请过项目施工人员，原告在起诉材料中提及徐某利、王彪、王磊、王培虎等施工人员均非被告金拓置业员工，被告金拓置业从未与其建立过劳动关系，也未对其进行过劳动管理或向其发放过劳动报酬。另外，原告在申请工伤认定时向长沙市人力资源和社会保障局提供的被告金拓置业的收件联系人为王彪，而长沙市人社局也未经查实直接按原告提供的联系方式邮寄送了《长沙市工伤认定协助调查通知书》和《认定工伤决定书》，而这些文书在邮寄过程中被王彪通过电话直接拒收，因此导致被告金拓置业对原告申请的工伤认定相关情况一直不知情，直至被告金拓置业在2016年4月23日收到长沙长沙市劳动能力鉴定委员会寄送的被告金拓置业法定代表人张保中的《劳动能力鉴定结论书》（长劳鉴201603037号）后，才得知长沙市人社局已在2015年12月24日作出了《认定工伤决定书》（[2015]长人设工伤认字456号）。于是被告金拓置业立即向长沙市人社局及长沙市政府提出异议，长沙市人社局对于被告金拓置业提交的异议材料进行核查后，认为“徐某利是该项目上从事外墙瓷砖勾缝的工人，其为鑫泰建筑雇请的工人，与金拓置业不存在劳动关系，徐某利此次认定工伤用人单位错误”，故在2016年5月9日作出《关于撤销徐某利认定工伤决定的通知书》。因此原告主张被告金拓置业作为用人单位的《工伤认定决定书》的依据不成立。综上，被告金拓置业与徐某利之间不存在劳动关系，不是本案适格的被告，原告徐某利诉请被告金拓置业对其工伤承担连带赔偿责任既无事实依据，也无法律依据，法院应当驳回原告徐某利对被告金拓置业的诉讼请求。被告五矿集团辩称：一、劳动争议仲裁应当前置；二、涉案工程已经分包给被告鑫泰建筑，被告鑫泰建筑可以独立承担义务。被告鑫泰建筑辩称：一、根据收到的材料，该案未经过仲裁；二、被告鑫泰建筑从未雇佣过原告，也未进行考勤并发放工资，其也不遵守公司规章制度，双方未形成管理与被管理的关系，不存在劳动关系，进而不存在工伤认定关系；三、原告诉求标准错误，请求事项错误，如果是请求工伤的话不存在交通费的问题，住院伙食补助费的基数有错误，工资的依据也是错误的，应该是适用平均工资也就是每月3600元，因此应当驳回原告诉请。经审理查明：2015年2月16日，被告金拓置业有限公司与被告五矿集团签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由被告五矿集团承包五矿·麓谷科技产业园一期建安工程。2015年7月23日，被告五矿集团第三工程分公司与被告鑫泰建筑签订《建设工程施工劳务分包合同》，双方就五矿·麓谷科技产业园一期建安工程B1、B2、B3区外墙抹灰、贴砖劳务分包（三标段）协商达成一致。2015年8月25日，原告经工友王彪介绍到事发工地工作，做外墙瓷砖勾缝，具体工作任务由王彪负责安排。但原告未签订劳动合同。2015年9月16日，原告在五矿•麓谷科技产业园一期B1栋5楼做工时，因竹架板中间断裂而跌落至3楼，后送入湖南航天医院治疗。医院诊断为：右肘关节脱位、右桡骨小头骨折、全身皮肤组织擦伤。2015年11月11日，原告病情好转出院。2015年12月24日，长沙市人力资源和社会保障局出具了以徐某利作为申请人，金拓置业作为用人单位的长人社工伤认字（2015）456号《认定工伤决定书》，认定结果为：徐某利在工作时不慎受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项及相关法规的规定，属于工伤认定范围，现予认定为工伤。2016年3月28日，长沙市劳动能力鉴定委员会出具长劳鉴201603037号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为：××致残等级》（GB/T16180-2014）标准，为玖级。2016年5月9日，长沙市人力资源和社会保障局作出长人社工伤撤字（2016）001号《关于撤销徐某利认定工伤决定通知书》：经核实五矿麓谷科技产业园一期建安工程项目由金拓置业发包给五矿集团，五矿集团将其中B1、B2、B3区外墙抹灰、贴砖工程劳务分包给鑫泰建筑。而徐某利是该项目上从事外墙瓷砖勾缝的工人，其为鑫泰建筑雇请的工人，与金拓置业不存在劳动关系，故徐某利此次认定工伤用人单位错位。现我局决定撤销《认定工伤决定书》（长人社工伤认字（2015）456号）。2016年6月14日原告徐某利向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年6月22日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲不字（2016）第2032号《不予受理通知书》。另查，原告在该涉案工程上工作了20天，总共领取了700元工资。自2015年9月16日，原告在受伤之后就没有继续在该涉案工地上工作了。根据原告提供票据，原告因工致残花费治疗费100元，护理费2400元。原告住院医疗费由鑫泰建筑支付。被告鑫泰建筑未为被告交纳工伤保险。以上事实有当事人当庭陈述，原告提交并经庭审质证的病历、医药费发票、护理费收据、3份证人证言及身份信息、工伤认定书、劳动能力鉴定书、鉴定费发票、施工合同、劳务分包合同。被告金拓置业提交并经庭审质证的《湖南省建设工程施工合同》、长沙市建设工程施工合同备案表、五矿集团安全生产许可证及建筑业企业资质证书、合同编号为LGKJY-FB-29的《建设工程施工劳务分包合同》、证明、长人社工伤认字（2015）456号《工伤认定书》、长人社工伤撤字（2016）001号《关于撤销徐某利认定工伤决定的通知书》，被告五矿集团提交并经庭审质证的《劳务分包合同》等证据证明，本院予以确认。本院认为：本案属于劳动争议纠纷，劳动者的合法权益受法律保护。本案的焦点问题有如下几个：第一，关于本案责任主体问题。被告金拓置业作为建设方将五矿·麓谷科技产业园一期建安工程承包给被告五矿集团施工，双方签订了《湖南省建设工程施工合同》，该合同合法有效，故原告与被告金拓置业不存在劳动合同关系，不应承担用工主体责任。被告五矿集团将其承包的五矿•麓谷科技产业园一期建安工程B1、B2、B3区外墙抹灰、贴砖劳务分包（三标段）给被告鑫泰建筑，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》，鑫泰建筑是具有合法资质的企业，该劳务分包合同合法有效。2015年9月16日，原告在五矿•麓谷科技产业园一期建安工程B1栋工作时不慎跌落受伤，经鉴定为玖级伤残。原告虽然未与鑫泰建筑签订劳动合同，但原告经工友介绍在该涉案工程处从事外墙勾缝工作，被告鑫泰建筑也未加以反对，故原告与被告鑫泰建筑建立了事实劳动关系。被告鑫泰建筑作为具有施工资质的用工主体与原告存在劳动关系。现原告在工作中负伤，被告鑫泰公司未为原告购买工伤保险，应当对原告各项工伤保险待遇承担赔偿责任。原告主张三被告承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。第二，关于赔偿数额的认定问题。1医疗费、原告主张医疗费1000元，但是其提供的票据只有100元，并且原告在住院期间被告鑫泰建筑已经为原告支付了医疗费，故本院只支持原告100元的医疗费。2、住院伙食补助费，原告于2015年9月16日入院，2015年11月11日出院，总计住院天数为56天，因原告未举证证明被告鑫泰建筑因公出差伙食补助标准，本院酌情按照60元/天确定原告住院伙食补助费为3360元（60元/人/天×56天=3360元）。3、交通食宿费，原告并未提交医疗机构出具的证明证实原告需要到统筹地区以外就医，事实上原告也是在湖南航天医院治疗好转后出院的，原告所提供的票据也不是用于外地就医所发生的费用，因此，原告主张交通食宿费7500元，本院不予支持。4、根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。原告主张其工资为170元/天，但是未提供证据加以证明，故根据建筑业平均工资为2969.42元/月。根据相关法律规定，应算至原告定残日即2016年3月28日，故确定为6个月零12天，被告鑫泰建筑应支付原告徐某利停工留薪期工资19454.82元；5、住院期间护理费，根据原告的受伤情况，原告住院期间确实需要一定护理依赖，但根据原告的伤情，本院酌定按80元/天计算。故被告鑫泰建筑应当支付原告住院期间护理费4480元。6、一次性伤残补助金，经鉴定，原告构成九级伤残，故被告鑫泰建筑应当支付原告九个月工资的一次性伤残补助金26724.78。7、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条第（二）项规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。原告徐某利自受伤后就未在被告处工作，且原告在2016年3月28日申请劳动仲裁时已明确要求被告支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等在解除双方劳动关系之后可享受的工伤待遇，应视为原告徐某利当时已主动要求解除与被告鑫泰建筑的劳动关系。根据湖南省的标准，被告鑫泰建筑应支付原告徐某利一次性伤残就业补助金23755.36元，一次性工伤医疗补助金23755.36元。8、原告主张472元劳动能力鉴定费，并提交了有效票据加以证明，本院予以支持；9、精神损失费不属于工伤赔偿的范围，原告主张10000元的精神损失费没有法律依据与事实依据，本院不予支持；10、受伤前被克扣的工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人”。原告自2015年8月25日到9月16日一共工作20天，原告只拿到700元工资，故被告鑫泰建筑应支付原告工资2030.5元。综上，被告湘乡鑫泰建筑公司劳务公司应赔偿原告损失104132.82元。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《工伤保险条例》第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条之规定，判决如下：一、限被告湘乡市鑫泰建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告徐某利医疗费100元；二、限被告湘乡市鑫泰建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告徐某利住院伙食补助费3360元；三、限被告湘乡市鑫泰建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告徐某利停工留薪期间工资19454.82元四、限被告湘乡市鑫泰建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告徐某利住院期间护理费4480元；五、限被告湘乡市鑫泰建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告徐某利一次性伤残补助金26724.78元；六、限被告湘乡市鑫泰建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告徐某利一次性伤残就业补助金23755.36元；七、限被告湘乡市鑫泰建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告徐某利一次性工伤医疗补助金23755.36元；八、限被告湘乡市鑫泰建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告徐某利劳动能力鉴定费472元；九、限被告湘乡市鑫泰建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告徐某利受伤前工资2030.5元；十、驳回原告徐某利对被告湖南金拓置业有限公司和被告五矿二十三冶建设集团有限公司的诉讼请求；十一、驳回原告徐某利的其他诉讼请求。如被告湘乡市鑫泰建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5元，由被告湘乡市鑫泰建筑劳务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  石志刚二〇一六年九月二十一日书记员  陈 倩