广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2015）东三法民二初字第1316号原告东莞市能优能源科技有限公司，住所地为广东省东莞市塘厦镇林村新太阳工业城新阳路1号第21座。法定代表人洪波，总经理。委托代理人ＸＸ寿，广东明楷律师事务所律师。委托代理人王德林，男，汉族，1986年1月20日出生，住陕西省宁强县，系原告东莞市能优能源科技有限公司员工。被告武汉千里马电源机械制造有限公司，住所地为湖北省武汉市武汉化学工业区八吉府街道新集村新集工业园。法定代表人谢敬文。被告武汉千里马电源机械制造有限公司东莞分公司，地址为广东省东莞市塘厦镇莲湖第二工业区北园三路一号。负责人刘其。两被告共同委托代理人黄志宏，男，汉族，1968年11月8日出生，住湖北省咸宁市咸安区，系被告武汉千里马电源机械制造有限公司员工。原告东莞市能优能源科技有限公司诉被告武汉千里马电源机械制造有限公司（以下简称千里马公司）、武汉千里马电源机械制造有限公司东莞分公司（以下简称千里马东莞分公司）承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序进行审理，被告千里马公司提出管辖权异议，本院裁定驳回异议，被告千里马公司不服并提起上诉，东莞市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法转换为普通程序，组成合议庭于2016年6月7日公开开庭进行了审理。原告能优公司的委托代理人ＸＸ寿、王德林，被告千里马公司、千里马东莞分公司的共同委托代理人黄志宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告东莞市能优能源科技有限公司诉称，2014年4月12日，被告千里马东莞分公司以被告千里马公司的名义与原告签订《设备购销合同》，约定被告为原告提供二种设备（包括一台分切机、两台制片机），总价值105万，其中制片机二台（含正极一台，负极一台）各22万元，合计44万元。双方签订了《技术协议》约定各项技术指标。原告依约于2014年4月15日支付了设备款30%的预付款315000元，并于2014年6月19日支付设备款60%的款项630000元。被告后交来一台分切机、两台制片机，其中分片机经安装调试合格可以正常使用，没有争议，但是两台制片机被告交货一直无法调试合格，无法使用。由于被告无法在原告处调试合格，被告于是在2015年5月25日将该两台制片机取回被告处改造。被告后再次送货，还是无法调试合格，于是双方于2015年9月23日再次协议由被告来原告处继续调试，协议约定如果到2015年10月15日还无法满足合同技术标准，则予以退货。到期后被告还是无法调试合格，原告于是于2015年10月16日发通知给被告要求被告退货处理，被告却不再理睬，既不来进一步调试，也不商议后续处理事宜。原告无奈，只好诉至法院，请求法院依法判决退货退款。由于被告提供的设备一年多来都无法调试合格，造成原告一年多无法生产，无法实现利益，给原告造成了直接损失，也造成原告很多客户损失和利润损失，被告依法应赔偿原告。由于《设备订购合同》第九条第4款约定“逾期交货每逾1日乙方向甲方偿付货款总额千分之一的滞纳金……逾期交货超过15天或交货后一个月内不能调试合格的视为逾期交货。”因此，依照该条款约定，被告应当承担货款总额每日千分之一的违约金用于抵偿原告的损失。为维护自己的合法权益，原告诉至法院，请求法院判令：1、解除原告与被告千里马东莞分公司签订的《设备订购合同》中关于被告向原告提供“制片机”两台（含正极1台，负极1台）的约定；2、两被告连带返还原告交付的两台制片机设备款396000元，并取走该两台不合格制片机；3、两被告连带支付原告违约金，按照两台制片机总额440000元每日千分之一计算，从2014年8月1日起计算至判决之日止，暂计算至起诉之日止为198000元；4、本案诉讼费用由两被告承担。原告为支持其诉讼请求向本院提供的证据有《设备订购合同》、技术协议（2014年4月12日）、退货单、协议书、联络函、工作联络单、收据、拜访单。被告千里马公司、千里马东莞分公司共同辩称，原告向被告订购的两台制片机是由于原告在调试过程中不断提出新的修改要求，又不断延长调试时间，然后又从别的厂家低价购买了两台制片机，认为那两台机符合他们工人的操作习惯，又让被告照着那两台机改，被告还没改完，原告老总说：“我们几个股东之间扯皮，准备不生产了，不管你们调试得好与不好，我们都准备退货。”实际上是他们股东里有人嫌我方设备价格高了。以上这三个事实就是导致过了原订购合同的约定交货期还没法调试成功。对于两被告来说，这二台机自然视同交货了。这时原告自己又从其他厂家购买了两台制片机投入了生产，即共有4台制片机投入生产，所以并没有给原告造成损失，因此，原告诉讼请求是没有理由的。相反，合同一年期已过，原告应向两被告支付作为质保金的剩余10%的货款。被告千里马公司、千里马东莞分公司为支持其答辩主张向本院提供的证据有技术协议（2015年6月15日）。经审理查明，2014年4月12日，原告与被告千里马东莞分公司签订了一份《设备订购合同》，双方约定，被告千里马东莞分公司根据原告要求制造以下设备：全自动分切机1台、规格型号为SLQ-04-650、单价61万元，制片机两台、规格型号为JBHW-06-100（正极）和JBHW-02-100（负极）、单价22万元、金额44万元，合计金额105万元，含增值税17%，设备质量标准见技术协议。《设备订购合同》第五条载明设备验收分A检和B检两步，A检是指初步预验收，设备制造完毕后由被告千里马东莞分公司书面通知原告7个工作日内在被告千里马东莞分公司现场根据技术协议进行预验收；B检是指最终验收，在原告现场安装、调试时进行，于设备到达原告现场可正常运行十天内无质量问题视为验收合格，双方签订验收单。《设备订购合同》第六条第一款约定交货时间为非因原告原因，被告千里马东莞分公司不得迟于收到预付款后35天具备A检条件，A检合格，被告千里马东莞分公司收到货款后的一周内原告收到货物。《设备订购合同》第七条约定付款方式为：1、合同签订后7日内原告付合同总额的30%作为预付款，被告千里马东莞分公司开始生产设备；2、A检合格后，原告再支付合同总额的60%后，被告千里马东莞分公司收到货款后一周内发货；3、B检合格后，开始计算质保期；4、另留合同总额的10%作为质量保证金，设备在原告工厂B检合格后1年内付清；5、原告支付合同总金额的90%货款后，被告千里马东莞分公司提供增值税发票。《设备订购合同》第九条第4款约定，被告千里马东莞分公司逾期交付项目或货物，每逾1日被告千里马东莞分公司向原告偿付项目或货款总额1‰的滞纳金，逾期交付超过15天或者交货后一个月内不能调试合格的，视为逾期交货；第十条第2款约定，合同附件技术协议为本合同的重要组成部分，与本合同具有同等法律效力。2014年4月12日，原告与被告千里马东莞分公司双方就两台制片机分别签订了技术协议。2015年6月15日，原告与被告千里马东莞分公司就制片机重新签订了技术协议，对2014年4月12日技术协议约定的制片机的技术参数有修改。2014年4月15日、同年4月19日，原告分别向被告千里马东莞分公司支付设备订金31.50万元、设备款63万元。2015年5月25日，原告将两台制片机退还给被告千里马东莞分公司进行改造。2015年10月7日，原告与被告千里马公司签订了一份协议书，载明原告购买了被告千里马公司两台制片机，截止2015年9月23日，技术参数、设备稳定性未满足购销合同标准，即日起至2015年10月15日期间被告千里马公司调试后满足合同技术标准，如满足不了合同技术标准，被告千里马公司将作退货处理。庭审中，原告主张第2项诉讼请求是按两台制片机价款44万元的90%计算为396000元；两被告确认两台制片机达不到2015年6月15日技术协议的要求，案涉三台设备已收取总价款的90%。以上事实，有原告提供的《设备订购合同》、技术协议（2014年4月12日）、退货单、协议书、收据，被告千里马公司、千里马东莞分公司提供的技术协议（2015年6月15日）及本院庭审笔录等附卷为证。本院认为，原告向被告千里马东莞分公司订购案涉设备，且双方签订《设备订购合同》，则双方形成了承揽合同关系，《设备订购合同》的内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，故双方应全面履行自己的义务。被告千里马东莞分公司是被告千里马公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，被告千里马东莞分公司的民事责任应由被告千里马公司承担。本案争议焦点有二，一是《设备订购合同》中关于两台制片机的部分合同应否解除，二是若依法应解除，两被告应当承担怎样的违约责任。关于焦点一。原告与被告千里马公司就两台制片机于2015年6月15日签订的技术协议对2014年4月12日的技术协议的技术参数进行了修改，即双方协商一致变更了2014年4月12日技术协议的内容，因此，双方应依变更后的2015年6月15日的技术协议履行义务。被告千里马公司于2015年10月7日与原告签订协议书，确认两台制片机截至2015年9月23日技术参数、设备稳定性未达到标准，并承诺至2015年10月15日调试后满足技术标准，如满足不了同意退货。该协议书是原告与被告千里马公司双方真实意思的表示，双方应依约履行。在庭审中，两被告确认两台制片机截至2016年6月7日尚未达到2015年6月15日技术协议要求，因此，解除合同的条件成就，原告有权要求解除两台制片机的部分合同，并要求恢复原状，即原告有权要求两被告作退货处理，并要求退回相应的货款。两被告确认已收到三台设备总价款的90%，两台制片机的价款为44万元，原告诉求按90%即396000元计算应退回的价款及两被告取回两台制片机，事实清楚、证据充分，本院予以支持。关于焦点二。根据《设备订购合同》第九条第4款关于违约责任的约定，被告千里马东莞分公司每逾期交货一日应向原告支付1‰的滞纳金。因原告与被告千里马东莞分公司应按变更后的技术协议及2015年10月7日的协议书履行义务，但上述技术协议和协议书未就交货时间、违约责任重新约定，故《设备订购合同》中未变更的部分对于双方仍然具有法律约束力，且根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，两台制片机的部分合同的解除不影响合同中违约责任的条款。《设备订购合同》第六条约定被告千里马东莞分公司提供的设备应在收到预付款35天内具备A检条件，收到货款后一周内交货。参照该约定，鉴于原告截止2014年4月19日已支付被告千里马东莞分公司94.50万元（占《设备订购合同》总价款的90%），故被告千里马东莞分公司应于2015年6月15日签订技术协议后的42天（35天+7天）内交货，即应于2015年7月27日前交付符合约定的两台制片机。被告千里马东莞分公司未能于2015年7月27日向原告交付符合约定的制片机，已构成违约，应当承担违约责任。根据《设备订购合同》第九条约定，被告千里马东莞分公司应从2015年7月28日起每天以两台制片机的价款44万元按照1‰向原告计付滞纳金至判决作出之日止，原告第3项诉求中超出的部分滞纳金证据不足、理由不充分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，本院判决如下：一、确认解除原告东莞市能优能源科技有限公司与被告武汉千里马电源机械制造有限公司东莞分公司于2014年4月12日签订的《设备订购合同》中关于两台制片机的部分合同；二、限被告武汉千里马电源机械制造有限公司、武汉千里马电源机械制造有限公司东莞分公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告东莞市能优能源科技有限公司返还两台制片机设备款396000元，并取走两台制片机；三、限被告武汉千里马电源机械制造有限公司、武汉千里马电源机械制造有限公司东莞分公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告东莞市能优能源科技有限公司支付违约金（以两台制片机的价款440000元从2015年7月28日起每天按1‰计算至本判决作出之日止）；四、驳回原告东莞市能优能源科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9740元，原告东莞市能优能源科技有限公司负担640元，被告武汉千里马电源机械制造有限公司、武汉千里马电源机械制造有限公司东莞分公司负担9100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  尹健容审 判 员  钟德英人民陪审员  邱 霞二〇一六年九月二日书 记 员  范莹莹附相关法律法规条文:《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。