江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终3828号上诉人（原审被告）：徐州荣祥泰华矿山机电设备有限公司，住所地徐州市铜山经济开发区第三工业园黄河路路北奎河东。法定代表人：秦兆红，该公司总经理。委托代理人：刘兆银，该公司经理。被上诉人（原审原告）：温强。上诉人徐州荣祥泰华矿山机电设备有限公司（以下简称荣祥泰华公司）因与被上诉人温强劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人荣祥泰华公司的委托代理人刘兆银，被上诉人温强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣祥泰华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：上诉人与被上诉人之间劳动合同系到期自然终止，不存在违法解除情形，因此不应当支付被上诉人待岗工资、生活费以及经济补偿金，也不应当支付失业保险损失。温强辩称，一审判决正确，被上诉人和上诉人所签合同系空白合同，而且不是被上诉人自愿签订，被上诉人认为该份合同不具有法律效力。温强向一审法院起诉请求：2011年11月2日，温强进入荣祥泰华公司工作，在该公司任铆工。温强在荣祥泰华公司工作期间，荣祥泰华公司没有给温强办理社会保险及缴纳社会保险费。2015年1月13日，荣祥泰华公司停产，温强在待岗期间荣祥泰华公司没有发放任何生活费及工资。温强在荣祥泰华公司工作期间在休息日及法定节假日加班工作，荣祥泰华公司没有向温强支付加班费。因荣祥泰华公司没给温强办理社会保险及缴纳社会保险费，温强于2015年4月9日书面通知荣祥泰华公司终止双方的劳动关系。现温强诉至贵院，请求法院依法判决：1、荣祥泰华公司支付温强待岗一个月期间的工资4717.92元、生活费1016元；2、荣祥泰华公司支付温强休息日及法定节假日期间的加班工资94902.5元；3、荣祥泰华公司向温强支付经济补偿金16512.72元；4、温强无法享受失业保险待遇的损失5517.6元，案件诉讼费由荣祥泰华公司承担。一审法院认定事实：2011年12月，温强进入荣祥泰华公司工作，双方签订书面劳动合同一份，温强仅在合同尾部签名，合同开始日期、工作内容和地点、劳动报酬、均为空白，温强的自然信息也有部分空白。合同载明截止日期为2015年元月31日。该合同约定双方各执一份，但温强未能收到该合同。2015年1月，荣祥泰华公司通知温强回家待岗，荣祥泰华公司支付温强1月份工资后未再支付过温强工资。2015年4月9日，温强向荣祥泰华公司发送终止劳动关系通知书一份，内容为“本人温强于2011年11月12日进你公司工作，你公司没有依法为我办理社会保险及缴纳社会保险费，依据有关法律规定，现与你公司终止劳动关系。”2015年5月12日，温强收到荣祥泰华公司通过圆通速递寄送的解除劳动合同关系通知，该通知内容为：“温强先生：我公司与您签订的劳动合同于2015年元月底已经到期，考虑公司现状困难，现提出公司与您的劳动关系已终止。同时，也非常感谢您一直以来的辛勤工作。待公司有新的拓展后，另行与您联系。如愿意回公司，我们可续签合同，希望您在新的岗位上取得更大成绩！”该通知所署日期为2015年2月3日，但荣祥泰华公司在5月份向温强寄送。2015年3月19日，在荣祥泰华公司处2楼会议室，荣祥泰华公司法定代表人秦兆红和人事部经理刘兆银及财务部经理刘XX及其他厂方人员给部分班长及工人进行开会。在该次会议上，荣祥泰华公司法定代表人秦兆红介绍了公司的整体经营情况，未有提及解除劳动合同关系的问题。温强工作期间，荣祥泰华公司未依法为温强办理失业保险，温强在解除合同前各月工资为：2014年1月5850.95元、2月3449.5元、3月3200.5元、4月5400.05元、5月4586.43元、6月6301.05元、7月7076.75元、8月5018.02元、9月4364.81元、10月4038.35元、11月6679.46元、12月5980.12元、2015年1月2310.02元。荣祥泰华公司庭审中经本院要求并未提供温强的考勤记录。2015年6月5日，温强向徐州市铜山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后该委未在法定期限内做出受理决定，且温强书面同意不由该委受理，温强以诉请理由起诉至法院。一审法院认为，一、涉案双方之间的劳动合同关系因温强单方行为而解除。荣祥泰华公司庭审中虽然提交了双方签订的劳动合同，但对于双方应该协商一致的工作地点、工作内容及劳动报酬等重要内容均为空白。劳动合同法规定，用人单位与劳动者签订劳动合同应当与劳动者协商一致。这是订立劳动合同的基本原则之一，双方当事人就劳动合同的主要条款达成一致意见后，劳动合同才成立。从荣祥泰华公司提供的空白合同可以看出，本案中，荣祥泰华公司与温强并没有就合同内容进行协商，结合庭审中证人证言，可以认定荣祥泰华公司仅让温强签订了一份空白合同。该合同虽然有温强的签字，但是该合同对温强没有约束力，双方劳动关系因荣祥泰华公司的用工行为而事实存在。2015年1月，荣祥泰华公司虽然通知温强回家待岗，但并未就双方的劳动关系是否解除做出处理，应视为双方的劳动关系存续。2015年4月，温强单方向荣祥泰华公司送达解除通知后，荣祥泰华公司又向温强送达一份解除通知。双方的劳动关系因温强的单方行为已经解除，荣祥泰华公司无需再行解除一次，故本院认为双方之间的劳动关系并非自行终止，因温强的单方行为而解除。二、关于温强主张的各项费用：1、待岗工资和生活费，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。荣祥泰华公司在2015年1月中旬安排温强待岗，2015年4月9日温强向荣祥泰华公司发送解除劳动关系通知，温强要求荣祥泰华公司支付一个月的待岗工资和一个月的生活费有事实依据。关于待岗工资应当按照温强正常工作期间的工资标准支付，2015年1月温强仅工作半个月，故该月工资水平不能反映温强正常收入水平，本院按照温强2014年全年的工资收入计算温强的月平均工资。经计算，温强的月平均工资为5162.2元。温强要求荣祥泰华公司支付4717.92元本院予以支持。关于生活费，温强主张的1016元有计算依据，本院予以支持。2、荣祥泰华公司应支付温强经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权单方解除劳动关系。此种情况下，荣祥泰华公司应当向温强支付经济补偿金。温强在荣祥泰华公司工作不足三年六个月，荣祥泰华公司应支付温强3.5个月工资的经济补偿金，温强主张的16512.72元有计算依据，本院予以支持。3、关于失业保险待遇损失，根据《江苏省失业保险规定》第二十二条的规定：失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，最长不超过24个月。确定失业保险金领取期限的具体办法，由统筹地区人民政府规定。第二十三条规定:失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的40%确定；缴费满10年不满20年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定；缴费20年以上的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的50%确定。失业保险金最高不得超过当地最低工资标准，最低不得低于当地城市居民最低生活保障标准的1.3倍。温强按照919.6元的标准计算6个月有计算依据，本院予以支持。4、关于加班工资，原荣祥泰华公司之间实行的是计件工资制，但无法确定劳动定额或者根本没有定额的，劳动者做1件支付一件的工资，劳动者工作时间可能每天超过8小时，每周超过40小时，也可能不超过。这种情况下，可以将其转化成计时工资制来计算用人单位是否还支付加班工资，即劳动者每月获得的工资数÷（174小时+平时延长工作时间×150%+休息日工作时间×200%+法定节假日工作时间×300%），如果计得的时薪不低于最低工资标准，则合法。本案中，荣祥泰华公司未提供考勤记录，本院对温强陈述的上班时间予以确认。温强主张全年周末加班52天，平均每月加班4.3天，周末加班34.4小时。温强主张全年法定节假日加班7天，平均每个月节假日加班0.583天，共4.67小时，根据上述公式计算，温强的时薪为5162.2元÷（174+34.4小时×200%+4.67小时×300%）≈20.1元，不低于当地最低工资标准时薪1270÷174≈7.3元，故对温强要求支付加班费的主张，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十八条、第四十四条,《江苏省工资支付条例》第三十一条，《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、徐州荣祥泰华矿山机电设备有限公司于本判决生效后十日内支付温强待岗工资4717.92元、生活费1016元、经济补偿金16512.72元、失业保险损失5517.6元，合计27764.24元；二、驳回温强其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐州荣祥泰华矿山机电设备有限公司负担。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人应否支付被上诉人待岗工资、生活费、经济补偿金、失业保险损失。二审期间，双方当事人均未提供新证据，二审查明事实与一审一致。本院认为，第一、关于上诉人是否存在违法解除劳动合同情形，应否支付经济补偿金的问题。本院认为，依法成立的劳动合同应当具备：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证等；（三）劳动合同期限；（四）工作时间、内容、地点；（五）劳动报酬；（六）社会保险等条款。本案中，上诉人所提供的上诉人与温强签订的劳动合同中对劳动者的工作地点、工作内容、劳动报酬等重要内容均为空白，且合同上劳动期限的起止时间与终止时间的笔迹存在明显差别，上诉人亦认可是不同人书写，但主张是因分工的原因，由上诉人不同部门的工作人员在签订劳动合同时，分别书写形成。上诉人的上述解释明显不符合常理。据此，上诉人与被上诉人并未就合同内容协商一致，该合同对被上诉人未发生约束力。因此，上诉人依据劳动合同主张双方之间的劳动关系到期终止，依法不予支持。根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。现上诉人未依据法律规定的程序及条件即解除了与被上诉人之间的劳动关系，其解除行为违法。故原审法院判令上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同经济补偿金于法有据，并无不当，依法予以支持。第二、关于原审法院认定的待岗工资、生活费应否予以支持的问题。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。本案上诉人自2015年1月开始未安排被上诉人工作，亦未提供证据证明双方劳动关系已合法解除或终止。故原审法院判令上诉人支付被上诉人待岗期间工资、生活费于法有据，并无不当，本院依法予以支持。第三、关于上诉人应否支付被上诉人失业保险损失的问题。本案中，上诉人未为被上诉人缴纳失业保险，造成被上诉人无法领取失业保险金，给被上诉人造成了损失，一审法院依法支持了被上诉人主张失业保险损失的诉请，并无不当。综上，上诉人荣祥泰华公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  胡元静二〇一六年九月二十九日书 记 员  陈斯雅