广州铁路运输第一法院行 政 判 决 书（2016）粤7101行初986号原告：广州逸源网络有限公司，住所地广州市天河区迎龙路163号大院内B2幢工业区厂房B1、B2幢3号楼二层。法定代表人：孙智敏，职务总经理。委托代理人：陈慧锋，该公司员工。委托代理人：崔青青，系广东格林律师事务所律师。被告：广州市天河区文化广电新闻出版局，住所地广州市天河区天府路1号大院2号楼5楼。法定代表人：姚忠伟，职务局长。委托代理人：陶智刚。委托代理人：刘育昌，系广东法丞律师事务所律师。原告广州逸源网络有限公司（以下简称逸源网络公司）不服被告广州市天河区文化广电新闻出版局（以下简称天河区文广新局）作出的穗天文罚字【2016】第2号文化行政处罚决定书，于2016年3月24日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月26日公开开庭审理了本案。原告逸源网络公司的委托代理人陈慧锋、崔青青律师，被告天河区文广新局的委托代理人陶智刚、刘育昌律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告逸源网络公司诉称，2015年10月10日，被告至原告处开展经营检查，在未调查清楚的情况下给原告出具立即停止无证经营的责令改正通知书，编号0000687。原告接到上述文件后为配合被告的相关工作提交了各类证件，但是被告于2015年10月26日又以擅自变更营业场所地址为由再次进行调查询问并出具立即停止违规经营的责令改正通知书，编号为0000694。原告为避免停止经营特别前往被告处就整个事件作出相关解释并提供证件以供被告核查。2016年1月12日，被告仍然向原告作出穗天文罚告字[2016]第2号行政处罚事先告知书，拟作出警告、罚款10000元人民币的处罚。原告就上述告知书向被告出具了陈述申辩书，请求被告撤销对原告的处罚。无果后，接到被告向原告出具的穗天文罚字[2016]第2号文化行政处罚决定书。上述处罚决定书应当撤销，理由如下：（一）关于原告的经营定性问题，原告所涉经营乃电子竞技服务，非被告主观认定的网吧。wonder电竞馆是售卖饮品，定型包装食品、餐饮为主，以及开展电子竞技运动的休闲服务机构。国家体育总局就“电子竞技运动”给了的定义为：利用高科技软硬件设备作为运动器械所开展的，人与人之间智力的对抗运动。通过竞技运动能够锻炼和提高参与者的思维能力、反应能力、心眼四肢协调能力和意志力，可以培养团队精神。电子竞技运动属于国家大力扶持的新兴产业，相关行政部门应给予力所能及的帮助，为国家经济的转型及新兴产业的就业提供服务。原告所开展的电子竞技运动服务，紧紧贴合国家就电子竞技运动的两个考核标准电子和竞技的国家政策，将借助信息技术为核心的各种软硬件以及舒适的餐饮娱乐环境与各类对抗、比赛相结合，属于合法经营的范围。故原告所经营系餐饮休闲场所，网络服务仅仅是所必备的服务功能而己。(二）电竞馆不需要网络文化经营许可证。《互联网上网服务营业场所管理条例》第二条规定：“本条例所称互联网上网服务营业场所，是指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所。学校、图书馆等单位内部附设的为特定对象获取资料、信息提供上网服务的场所，应当遵守有关法律、法规，不适用本条例。”由此可见，只有特定只提供上网服务的网吧才适用本条例，而酒店、休闲会所、餐厅、娱乐场所不适用上述规定。原告所涉网络服务系提供餐饮、休闲竞技场所所必须具备的服务功能，并非单独以网络服务来盈利的网吧。故原告所涉经营并不适用《互联网上网服务营业场所管理条例》，亦无需办理《网络文化经营许可证》。（三）被告无权对原告作出上述行政处罚。被告具有监督管理互联网上网服务营业场所的权利是无可置疑的，但仅限于通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧，并不包含原告所经营的餐饮休闲竞技场所，故被告无权对原告进行处罚。综上所述，被告作出的穗天文罚字【2016】第2号行政处罚决定书认定事实错误，适用法律不当，依据《文化市场综合行政执法管理办法》第三十七条的规定，应当予以撤销，请求法院判令:1、撤销被告作山的穗天文罚字（2016）第2号行政处罚决定书；2、本案诉讼费由被告承担。被告天河区文广新局辩称，（一）我局作出穗天文罚字【2016】第2号文化行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1、原告违法事实清楚，证据确凿。2015年10月10日、2015年10月26日，我局的执法人员依法佩证到位于天河区的逸源网络公司进行检查。两次检查中发现，该场所约600平方米，有154台可提供上网服务的电脑，有人正在上网，经营食品、饮料等。现场负责人提供了《工商营业执照》（注册号：440106000620258）、《网络文化经营许可证》（编码：穗天网4401008102）及《建设工程消防设计审核意见书》（穗公消审字［2015］第1120号），其中《网络文化经营许可证》载明经营地址为广州市天河区天源路49号三楼，与该场所实际经营地址不符，涉嫌擅自变更经营场所地址。2015年11月6日、2016年1月6日，我局分别向逸源网络公司经理刘武德、现场消费者侯立伟进行调查询问，依法制作了调查询问笔录。据此，根据现场检查情况、原告提供的《网络文化经营许可证》以及调查询问笔录显示，原告存在领取《网络文化经营许可证》的情况下，擅自变更营业场所地址未向文化行政部门办理有关手续的行为，违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第十三条第一款规定的互联网上网服务营业场所经营单位变更营业场所地址或者对营业场所进行改建、扩建，变更计算机数量或者其他重要事项的，应当经原审核机关同意。以上事实有现场检查（勘验）笔录、《责令改正通知书》、调查询问笔录、现场照片等证据佐证。2、本案处罚适用法律正确，量罚适当，我局是有权对原告作出行政处罚的行政主体。《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》……（五）变更名称、住所、法定代表人或者主要负责人、注册资本、网络地址或者终止经营活动，未向文化行政部门、公安机关办理有关手续或者备案的。”结合前述违法事实的认定，可知我局作为其管辖行政区域内的文化行政管理部门有权在法定幅度内对原告进行警告、罚款人民币10000元的行政处罚，所适用的法律正确。3、本案处罚程序合法。在本案中，我局严格按照法定程序，经查证违法行为属实后，向原告送达了穗天文罚告字［2016］第2号行政处罚事先告知书，并在充分听取原告陈述申辩经严格审核后，向其送达穗天文罚字［2016］第2号文化行政处罚决定书。（二）原告实际经营情况属于《互联网上网服务营业场所管理条例》的适用范围，其不符合提供电子竞技服务场所的营业特征。《互联网上网服务营业场所管理条例》第二条第一款规定：“本条例所称互联网上网服务营业场所，是指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所。”根据该条文的字义解释，以营利为目的，通过计算机等上网专用工具、设备向社会公众提供互联网上网服务的场所即符合该条例的适用范围，其并没有将适用对象限制于专门只提供互联网服务的网吧、电脑休闲室等场所。因此，根据原告的营业配置、对象、收费模式、环境等实际经营情况来看，其经营活动属于《互联网上网服务营业场所管理条例》适用范围，应接受该条例的规范约束。原告认为其不属于《互联网上网服务营业场所管理条例》的适用对象，是对法律条文的理解错误。而且，由原告提供的《建设工程消防设计审核意见书》以及原告的工商查询信息显示，原告是以开展网吧活动为目的进行设计改造涉案场所的，而其经营网吧活动亦是符合其登记的经营范围。因此，原告实际经营模式应为网吧，其陈述申辩涉案场所为提供餐饮休闲场所，网络服务仅为所必备的服务功能是为了规避法律的处罚。另外，国家体育总局对“电子竞技运动”的定义为，利用信息技术为核心的软硬件设备作为器械并在统一的体育规则下进行的人与人之间的对抗性运动。由其衍生的电子竞技俱乐部（馆）则是一种体育类民办非企业，经营范围为运动员提供竞技项目培训服务，实属非营利性单位，仅对俱乐部进行训练的运动员适当收费。从原告的公司经理的调查询问笔录、陈述申辩书、起诉理由以及实际经营地理位置、营业范围等来看，其所经营的“ｗｏｎｄｅｒ电竞馆”并不符合从事电子竞技培训的电子竞技俱乐部（馆）营业特点，反而有变相经营网吧的嫌疑。《文化部、国家工商行政管理总局、公安部、信息产业部、教育部、财政部、监察部、卫生部、中国人民银行、国务院法制办公室、新闻出版总署、中央文明办、中央综治办、共青团中央关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》（文市发【2007】10号）规定，以电子竞技俱乐部（馆）、电脑服务部、劳动职业技能培训等名义变相经营网吧的，依法予以取缔。公安、通信管理、文化等部门要积极配合工商行政管理部门做好取缔黑网吧的工作。因此，我局有权对原告涉案违法行为进行处罚。综上所述，我局作出的行政处罚认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，应当予以维持，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2015年10月10日，被告天河区文广新局对位于天河区的原告逸源网络公司进行检查，逸源网络公司当场提交了《营业执照》，但无法提供《网络文化经营许可证》，被告当场作出《责令改正通知书》，责令原告立即停止无证经营的行为。同年10月26日，被告再次到原告处进行检查，原告提交了《网络文化经营许可证》，但上述记载地址为天河区天源路49号三楼，经营范围为互联网上网服务，被告当场作出《责令改正通知书》，责令原告立即停止违规经营行为，并出具《调查询问通知书》，要求原告因擅自变更营业场所地址的行为于2015年10月27日到被告处接受调查询问。原告均予以签收上述通知书。被告经调查，对原告进行行政处罚事先告知，告知其拟作出处罚的事实、理由和依据，并听取了原告的陈述和申辩，于2016年2月4日作出穗天文罚字【2016】第2号文化行政处罚决定书，认定原告在领取了《网络文化经营许可证》的情况下，擅自变更营业场所地址未向文化行政部门办理有关手续，违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第十三条第一款的规定，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第（五）项的规定，决定给予原告以下行政处罚：一、警告；二、罚款人民币壹万元整。原告不服，诉至本院。以上事实有被告提供的穗天文检（勘）字【2015】第86号、52号现场检查（勘验）笔录、责令改正通知书、调查询问通知书、原告现场负责人身份信息、营业执照、网络文化经营许可证（编号：穗天网4401008102）、原告工商信息网上查询资料、调查询问笔录、原告经营场所照片、(穗天)文罚告字【2016】第2号行政处罚事先告知书、穗天文罚字【2016】第2号文化行政处罚决定书及送达回证、广州市非税收入缴款通知书及原告提供的营业执照及主体身份证明等证据予以证实。本院认为，《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定：“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理……”本案中，天河区文广新局作为县级以上人民政府文化行政部门对逸源网络公司违反互联网上网服务营业场所管理规定的行为有权依法进行处罚，系本案适格被告。《互联网上网服务营业场所管理条例》第十三条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位变更营业场所地址或者对营业场所进行改建、扩建，变更计算机数量或者其他重要事项的，应当经原审核机关同意……”第三十一条第（五）项规定：“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》：……（五）变更名称、住所、法定代表人或者主要负责人、注册资本、网络地址或者终止经营活动，未向文化行政部门、公安机关办理有关手续或者备案的。”本案中，被告去原告处进行检查，原告提供了其之前持有的《网络文化经营许可证》，上记载单位名称为广州逸源网络有限公司，地址为广州市天河区天源路49号三楼，但现逸源网络有限公司的地址为天河区，因原告持有的《网络文化经营许可证》上记载的地址与实际经营地址不符，被告依据上述法律规定对其进行处罚，并调取了相关证据且履行了行政处罚事先告知行为，听取了原告的陈述和申辩，并将行政处罚告知书依法送达，因此被告认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。关于原告提出其经营的场所并非是互联网上网服务营业场所，而是提供电子竞技服务的场所，因此不应对其适用《互联网上网服务营业场所管理条例》进行处罚的意见。经查，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二条第一款的规定，本条例所称互联网上网服务营业场所，是指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所。因此，以营利为目的，通过计算机等上网专用工具、设备向社会公众提供互联网上网服务的场所即符合该条例的适用范围，其并没有将适用对象限制于专门只提供互联网服务的网吧、电脑休闲室等场所。因此，根据原告的营业配置、对象、收费模式、环境等实际经营情况来看，其经营活动属于上述法律规定的范畴，应认定为互联网上网服务营业场所，原告的上述辩解意见于法无据，本院不予采纳。综上，逸源网络公司请求撤销天河区文广新局作出的穗天文罚字【2016】第2号文化行政处罚决定书理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告广州逸源网络有限公司的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告广州逸源网络有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。审 判 长  李 佳人民陪审员  李群燕人民陪审员  王桂萍二〇一六年九月二十二日书 记 员  李锦明