福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽03民终1695号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司仙游支公司，住福建省仙游县鲤城镇东路。主要负责人：谢亚蕾，经理。委托诉讼代理人：林长青、胡祖波，福建品义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林福龙，男，1983年8月28日出生，汉族，住福建省仙游县。委托诉讼代理人：吴碧霞，福建秀屿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡定有，男，1984年2月17日出生，汉族，住福建省永安市。被上诉人（原审被告）：赣州恒运交通有限公司，住所地江西省赣州市章贡区渡口路6号。法定代表人：陈金亮，该公司经理。委托诉讼代理人：林文朋，男，该公司工作人员。上诉人中国人民财产保险股份有限公司仙游支公司（以下简称人保仙游支公司）因与被上诉人林福龙、蔡定有、赣州恒运交通有限公司（以下简称恒运交通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院（2016）闽0303民初1083号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。人保仙游支公司上诉请求：依法撤销莆田市涵江区人民法院（2016）闽0303民初1083号民事判决书，并依法改判。事实和理由：1、一审认定林福龙的伤残程度为九级而未依申请委托鉴定机构予以重新鉴定存在不当。林福龙九级伤残完全是鉴定机构的主观定性，其鉴定结论完全不具有客观真实性且无任何依据。评残一般在实践中是以病情稳定和无石膏外固定及无内固定物方可进行伤残评定，但福建闽中司法鉴定所在林福龙正处于恢复期，且其面部瘢痕在一般时间后也完全可以康复，不会造成终生留痕，因此，一审法院对人保仙游支公司重新鉴定的申请不予支持存在不当。2、即便林福龙的伤残成立，因其提供的营业执照证明其从事非农工作并未满一年，其计算标准也应参照农村居民标准计算。3、一审不应支持林福龙的误工费，因为林福龙并未提供证据证明其存在误工损失；即便有也应参照农村居民标准计算其误工费。4、护理费，林福龙因交通事故造成多处部位受伤，但均在同一时间治疗，并不存在因部位不同而需要不同的时间进行治疗、护理。根据公安部相关规定，其护理时间最长不应超过30天，且林福龙是面部受伤，不影响其生活自理的能力，故福建闽中司法鉴定所的鉴定结论并不客观。5、一审认定林福龙的精神损害抚慰金12000元偏高，应酌定为8000元。林福龙辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。1、林福龙一审提供的司法鉴定书客观有效，福建闽中司法鉴定所、鉴定人员具有相关资质，且鉴定程序、依据合法。人保仙游支公司一审提起重新鉴定申请，却没有证据证明该鉴定结论存在瑕疵，故一审采信该鉴定结论并无不当。2、一审林福龙提供的下磨居委会和其他证据足以证明林福龙事故发生前一直在下磨市场从事蔬菜批发销售，故一审按照城镇居民标准计算其伤残赔偿金于法有据。3、一审林福龙提供的银行流水明细中林福龙的收入金额比较大，故一审没有采信该流水明细所体现的金额。如果受害人无法举证证明其最近三年的平均收入则可参照同行业的平均工资，故一审核实认定林福龙系从事蔬菜零售行业的平均工资计算误工费并无不当。4、林福龙因本案事故造成多处受伤和骨折，且福建闽中鉴定所也作出结论确定其护理期限，且并没有以叠加方式计算护理期限。5、林福龙因本案事故造成九级伤残，且脸部留疤，给其生活造成伤害，特别是其妻子因其脸部毁容多次提出要与其离婚，且其从事蔬菜零售，由于脸部瘢痕造成很多人不敢向其购买蔬菜，故一审认定精神抚慰金的数额并无偏高，应予维持。蔡定有、恒运交通公司未作答辩。林福龙向一审法院起诉请求：1、医药费18207.7元，2、误工费17253.6元（120天×143.78元／天），3、护理费5770.8元（60天×96.18元／天），4、住院伙食补助费570元（19天×30元／天），5、交通费380元，6、营养费1800元，7、残疾赔偿金122889.6元（30722.4元／年×20年×20%），8、鉴定费1350元，9、精神损害抚慰金12000元，10、被扶养人生活费36484.47元（11055.9元／年×（14年＋5年／2）×20%］，11、车辆损失2300元，12、后续治疗费20000元，以上合计239006.17元。根据交警部门责任认定和保险合同约定，请求人保仙游支公司、蔡定有、恒运交通公司共同赔偿给林福龙损失180503.08元，并承担诉讼费用。一审诉讼期间，林福龙以本年度的伤残赔偿金标准为33275元／年、被扶养人生活费标准为13793元／年为由，请求对上述项目中赔偿金额予以调整，增加诉求9621.42元，总诉求变更为190124.5元。一审法院认定事实：2015年11月2日5时32分，林福龙驾驶无牌号正三轮载货摩托车从西天尾往涵江方向行驶，至福昆线98K＋300M处时，追尾撞到蔡定有驾驶的赣B×××××重型厢式货车，造成车辆损坏、林福龙受伤的交通事故。本事故经莆田市公安局涵江分局交警大队认定，林福龙、蔡定有负同等责任。事发当日，林福龙被送往武警8710部队医院治疗，住院19天。出院诊断：1、轻型闭合性颅脑损伤：1）脑震荡；2）头皮裂伤；3）上颌骨骨折；4）颜面部挫裂伤；5）开放性唇部损伤；6）外伤性牙齿缺失；2、胸骨柄骨折；3、左耻骨骨折；4、右侧桡骨远端骨折；5、双侧胸腔少量积液；6、全身多处挫伤。出院医嘱：1、建议休息3个月，避免剧烈运动；2、定期来院复珍；3、加强营养，门诊随访。林福龙因本事故在武警8710部队医院及莆田九五医院治疗、复查共花费医药费18207.7元。2016年2月27日经福建闽中司法鉴定所鉴定，林福龙构成九级伤残，综合评定误工期为120日，护理期为60日，支付鉴定费1350元。发生本事故时，林福龙已在莆田市××区下××路下磨市场经营蔬菜零售一年以上，林福龙收入来源于城区蔬菜零售，其误工费可按批发和零售业平均工资52480元／年计算，伤残赔偿金可按城镇居民人均可支配收入33275元／年计算。林福龙主张后续治疗费20000元，但因后续治疗尚未发生，具体数额尚未确定，不予认定，该项可待实际发生后另行主张。本事故造成林福龙损失如下：1、医药费18207.7元；2、误工费，根据林福龙损伤情况及伤残等级，结合医嘱证明，林福龙误工时间可自2015年11月2日（事故发生日）至2016年2月27日（定残日）前一天计117天，该项为16822.26元（117天×143.78元／天）；3、护理费，林福龙护理期评定为60日，但因未作护理依赖程度鉴定，出院后护理标准可酌定为50元／天，该项为3877.42元［（住院19天×96.18元／天）＋（出院41天×50元／天）］；4、住院伙食补助费570元（19天×30元／天）；5、交通费380元（19天×20元／天）；6、营养费，按医药费10%酌定为1800元；7、伤残赔偿金133100元（33275元／年×20年×20%）；8、鉴定费1350元；9、精神损害抚慰金12000元；10、被扶养人生活费，根据林福龙提供的户口簿及仙游县赖店镇玉墩村民委员会与仙游县公安局赖店派出所证明，可以认定林福龙与陈海霞生育女儿林欣怡（2006年6月30日出生），儿子林景焰（2011年10月23日出生），林玉须（1954年6月24日出生）与杨圳治生育包括林福龙在内的子女两人，根据相关规定，林欣怡扶养年限为9年，林景焰扶养年限为14年，林玉须扶养年限为19年，结合被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额的规定，本案被扶养人生活费为39471.3元（11961元／年×14年×20%＋11961元／年×（19年-14年）÷2×20%］；11、车辆损失2300元，以上合计229878.68元。恒运交通公司是赣B×××××重型厢式货车登记车主，该车行驶证记载检验有效期至2015年12月，该车在人保仙游支公司投保交强险和保险限额100万元的商业第三者责任险（不计免赔），本事故发生在保险期间；蔡定有是恒运交通公司雇佣的驾驶员，持有“B1”驾驶证（有效期限2014年11月26日至2024年11月26日），在履行职务期间发生本事故；恒运交通公司在交警部门交纳事故押金20000元，林福龙从中支取15000元，恒运交通公司在武警8710部队医院交纳预交金7500元，恒运交通公司在本事故中共支付给林福龙22500元。一审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；超过交强险责任限额的部分，由承保第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍然不足部分，由双方按责任分担。恒运交通公司的赣B×××××重型厢式货车在人保仙游支公司投保交强险和保险限额100万元的商业第三者责任险（不计免赔），本事故发生在保险期间，人保仙游支公司应在保险限额内承担赔偿责任。根据交警部门责任认定（同等责任）和保险合同约定，人保仙游支公司在交强险限额内应赔偿给林福龙122000元，人保仙游支公司在商业第三者责任险限额内应赔偿给林福龙53939.34元［（总额229878.68元-交强险122000元）×50%］，人保仙游支公司在本案应赔偿给林福龙175939.34元（交强险122000元＋商业险53939.34元）。恒运交通公司已付给林福龙的22500元作为垫付款，用于折抵人保仙游支公司的赔偿款（抵扣部分可依照《中华人民共和国保险法》的相关规定及保险合同约定向人保仙游支公司理赔）。扣减恒运交通公司垫付款22500元后，人保仙游支公司在本案实际应赔偿林福龙153439.34元（应赔175939.34元-恒运交通公司垫付22500元）。对于人保仙游支公司主张的非医保费用问题，因未提供相应证据，故不予认定。蔡定有经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司仙游支公司应在判决生效之日起五日内赔偿给林福龙因道路交通事故造成的经济损失人民币175939.34元，扣减赣州恒运交通有限公司垫付款22500元后，尚应赔偿给林福龙人民币153439.34元；二、驳回林福龙的其他诉讼请求。案件受理费人民币1300元，减半收取650元，由中国人民财产保险股份有限公司仙游支公司负担559元，林福龙负担91元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人争议的二审事实，本院认定如下：一审法院以福建闽中司法鉴定所（2016）临鉴字第216号鉴定意见书为据，认定伤者林福龙的伤残程度为九级。人保仙游支公司一审申请对该鉴定意见进行重新鉴定，但并未提供任何证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以重新鉴定的法定情形，故一审未准许其重新鉴定的申请，并采信该鉴定意见认定林福龙的伤残等级为九级，护理天数为60天并无不当。一审林福龙提供的营业执照、莆田市城厢区龙桥街道办事处下磨居民委员会证明可以相互印证，证明林福龙在事故发生的前一年一直在从事蔬菜零售。故一审以此认定林福龙收入来源于城镇，并据此认定林福龙的伤残赔偿金应参照城镇居民标准计算并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。据上述已查明事实可知，林福龙从事蔬菜零售行业，福建省统计局相关数据表明本年度福建省批发和零售业从业人员的平均工资为52480元／年，故一审按52480元／年计算林福龙的误工费并无不当。伤者林福龙面部遗留线条状及片状疤痕20cm以上，据此被评定为九级伤残，一审认定其精神损害抚慰金为12000元符合本市司法实践并无不当。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。人保仙游支公司提起的上诉主张均未提供任何证据予以佐证，故本院不予采信。综上所述，人保仙游支公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1118元，由中国人民财产保险股份有限公司仙游支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  庄莉琳代理审判员  陈钟颖代理审判员  林艳艳二〇一六年九月二十七日书 记 员  周丽禹附本案适用相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。。