江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终6345号上诉人（原审被告）：汪新武，男，1974年11月6日生，汉族。委托诉讼代理人：周玉莲，江苏振泽律师事务律师。被上诉人（原审原告）：孙廷廷，男，1983年4月16日生，汉族。委托诉讼代理人：王飞，江苏益邦律师事务所律师。上诉人汪新武因与被上诉人孙廷廷健康权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初3312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪新武上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孙廷廷的诉讼请求，本案诉讼费由孙廷廷承担。事实和理由：1.本案真正侵权人是孙毛莎。证人孙某的证言证实，孙毛莎持木棍击打汪新武头部，由于用力过猛，木棍继续下落才击中孙廷廷。2.孙毛莎和孙香玉参与了冲突，本案应当追加两人为共同被告。3.孙廷廷受伤与汪新武之间没有因果关系，冲突当时人数众多，现场混乱，孙廷廷受伤有可能是其他人造成的，一审法院采信有利于孙廷廷的证言的理由应予说明。4.孙廷廷是挑起事端的人，且带着孙毛莎打汪新武，应当承担70%的主要责任，一审法院判决汪新武承担60%的责任不当。孙廷廷辩称，1.孙毛莎是侵权人没有证据支持，孙某的证词是存在很多疑点，询问笔录多处修改，取证时间前后不对，可信度比较低。同时，汪新武主张是孙毛莎用棍子击打汪新武头部，棍子滑落后打到孙廷廷手臂，而孙廷廷受伤部位是手臂尺骨，两者不符，且棍子用力击打汪新武的头部都没有问题，棍子滑落却至孙廷廷受伤，不符常理。2.常某和纪某的证言证明汪新武用木棍殴打了孙廷廷，孙廷廷用手臂阻拦木棍导致骨折，本案的侵权人具体明确，不存在多人侵权的情况，且一审中汪新武并未提出追加当事人。3.一审法院认定汪新武承担60%赔偿责任，符合事实和法律规定。孙廷廷向一审法院起诉请求：判令汪新武赔偿医疗费17129元、误工费10094元、护理费824元、营养费160元、住院伙食补助费240元、交通费500元，合计28947元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：孙廷廷与汪新武均系在南京市鼓楼区龙蟠里摆摊卖西瓜的摊主。2014年7月10日13时许，双方因西瓜销售价格问题发生口角，进而发生肢体冲突，冲突造成孙廷廷左尺骨骨折、左下尺桡关节脱位。报警处理后，因孙廷廷伤情构成轻伤，南京市公安局鼓楼分局对孙廷廷被故意伤害案进行立案侦查，并对纠纷过程及孙廷廷受伤原因等向现场人员进行了询问，其中：孙廷廷及孙毛莎（系孙廷廷妻弟）、常某（××）、纪某（××）称，看到汪新武用木棍将孙廷廷打伤；孙香玉（孙廷廷妻子）、程孝梅（汪新武妻妹）、ＸＸ兰（汪新武妻子）、刘长旺（汪新武连襟）对孙廷廷受伤是否系汪新武造成未作陈述；汪新武、孙某（在汪新武摊位买西瓜的人）称系孙廷廷家人（孙毛莎）拿棍子打汪新武过程中打到孙廷廷胳膊；王文进（××）称看到孙廷廷这边的人拿棍子打汪新武的，没有看到其他人用棍子。此后，因犯罪证据不足，南京市公安局鼓楼分局对所立案件作终结处理。孙廷廷因冲突受伤共花费医疗费17129.34元，住院8天，出院医嘱休息3个月。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，孙廷廷、汪新武因琐事发生争端，过程中又均未能保持克制，致矛盾由口角发展为肢体冲突，对此双方均有过错。孙廷廷的损害后果，系冲突造成，而对于损害后果形成中各自的地位和作用，双方均无充足证据予以证明，一审法院酌情汪新武对孙廷廷的损失承担60%的责任。关于孙廷廷的损失。医疗费17129元，有相应票据印证，予以支持；误工费10094元、营养费160元、住院伙食补助费240元，根据孙廷廷的职业、伤情、住院治疗天数、医嘱，予以支持；护理费，酌情按照70元/天，认定为560元；交通费，酌定为200元，上述损失合计28383元，由汪新武承担60%，即17029.80元。一审判决：汪新武于判决生效之日起五日内一次性赔偿孙廷廷损失17029.80元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，常某在2014年8月6日接受鼓楼分局华侨路派出所询问时，陈述：“2014年7月10日13时许，我和纪某一起到龙蟠里买西瓜，当时龙蟠里有三四个西瓜摊，我们才走到附近，就看到几个西瓜摊主在打架，我就看到一名大约40岁上下的男子拿一根小臂这么粗的木棍在追一个二十岁上下的小男孩要打，但是这个小男孩跑掉了，拿棍子的这名男子就打了另外一名大约30岁上下的男子，这名被打男子用右手挡了一下棍子，接着双方就打了起来，互相撕扯在一起，接着旁边西瓜摊的人就过来劝架，将双方分开了。”纪某在2014年8月6日接受鼓楼分局华侨路派出所询问时，陈述：“2014年7月10日中午1点钟左右的时候，我当时在回家的路上，路过龙蟠里的时候，看到一个40多岁的男子拿了一根棍子追一个年轻人，年轻人就往虎踞路那边跑了，这个40多岁的男子就没有追到这个年轻人，然后这个40多岁的男子就回头在龙蟠里的魏源故居斜对面，靠近水科院那边，用手里的棍子夯了另外一个年轻人，这个年轻人就用手挡，这个40多岁的男子就用棍子在这个年轻人的手臂上夯了一下。”纪某在2015年1月13日再次接受鼓楼分局华侨路派出所询问时，被问：“你怎么确定打的是左手还是右手？”纪某答：“我看的十分清楚，被打后就捂着左手了，后来我也看到被打的男子的左手打了石膏。”孙某在2015年1月13日再次接受鼓楼分局华侨路派出所询问时，陈述：“2014年7月9日或者是10日中午，……我骑车到了龙蟠里曹女士的西瓜摊大约是13时10左右（不能肯定），当时曹女士的老公跟旁边西瓜摊的年轻小伙子在吵架，没几句就打起来了，他们两个男人面对面互相抓衣服和抓手臂。西瓜摊是摆在龙蟠里的西面路边，我在马路边摊边，看到曹女士的老公是背对我的，跟他撕扯在一起的男子是面向我的。他们撕扯在一起的时候，我就看到我左手边过来一个稍微胖一点的男子提着一根木棍子过来，对着曹女士老公的头打下去，打中了曹女士老公的头部，棍子打到头部后滑下来打到跟曹女士老公撕扯的男子的手臂上，被打的男了还喊了一声哎哟。”“因为我看到这名拿棍子的男子是从曹女士老公的左手方向过来，打中的是曹女士老公左侧头部，棍子打下来后往下滑打中了对方男子的右侧手臂，我听到这名男子叫了一声啊哟，我估计是打到手臂了。左右有别，但肯定是打头滑到手膀子上了。”上述事实，有门诊病历、检查报告单、诊断证明书、出院记录、费用清单、医疗费票据、询问笔录以及当事人陈述等证据证实。本案二审争议焦点为：1、孙廷廷的损害是否系汪新武用木棍击打所致；2、一审判决认定的责任比例是否恰当。关于孙廷廷的损害是否系汪新武用木棍击打所致的问题。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，现场目击证人常某和纪某的证言证实，在双方发生冲突时，汪新武有使用木棍击打孙廷廷的行为，且纪某在第二次接受公安机关询问时，明确表示清楚看到汪新武用木棍击打了孙廷廷的左臂，此证言内容与孙廷廷左尺骨骨干骨折、左下尺桡关节脱位的伤情相符。汪新武上诉主张根据证人孙某的证言，孙廷廷的损害是因孙毛莎持木棍击打汪新武头部，由于用力过猛，木棍继续下落击中孙廷廷手臂所致。对此本院分析认为，孙某在证言中陈述“打中的是曹女士老公左侧头部，棍子打下来后往下滑打中了对方男子的右侧手臂”，显然与孙廷廷左手臂受伤的事实不一致，而且，即使孙某陈述的事实存在，亦与本案孙廷廷向汪新武主张左臂损害的诉请无关联，并不影响本案责任的认定。综上，汪新武该项上诉理由依据不足，本院不予采信。一审法院依据优势证据原则，认定汪新武对孙廷廷的损失承担赔偿责任，符合法律规定。同理，汪新武主张本案真正侵权人是孙毛莎，应当追加为共同被告的上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。关于一审判决认定的责任比例是否恰当的问题。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，孙廷廷、汪新武因销售西瓜的价格问题发生口角，之后又均未能保持克制，激化为肢体冲突，对此双方均有过错，并且在冲突中汪新武使用木棍击打孙廷廷，造成其左尺骨骨干骨折、左下尺桡关节脱位的损害后果。据此，一审法院在综合考量双方过错程度、行为表现、损害后果等因素后，酌定汪新武对孙廷廷的损失承担60%的责任，并无不当。汪新武关于孙廷廷应当承担70%主要责任的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，汪新武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由汪新武负担。本判决为终审判决。审 判 长  栗 娟代理审判员  冯婧雅代理审判员  沈 廉二〇一六年九月二十一日书 记 员  张 弦