福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终3858号上诉人（原审被告）：深圳市海大装饰集团有限公司福建分公司，住所地福州市鼓楼区东大路92号华源大厦14层第1、2单元。主要负责人：董呈祥，公司副总经理。委托诉讼代理人：王耀海，福建志立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽省安源消防工程有限公司福建分公司，住所地福州市鼓楼区西洪路528号空军房管局院内16号楼1层。主要负责人：董强。委托诉讼代理人：谢宇翔，福建三通律师事务所律师。上诉人深圳市海大装饰集团有限公司福建分公司（以下简称“海大福建分公司”）因与被上诉人安徽省安源消防工程有限公司福建分公司（以下简称“安源福建分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人海大福建分公司的委托诉讼代理人王耀海、被上诉人安源福建分公司的委托诉讼代理人谢宇翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人海大福建分公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、双方于2014年4月11日签订的《消防整改工程承包合同》约定被上诉人承包正荣集团环球广场五楼办公室消防整改工程，具体承包范围为（1）单元内有的消火栓系统；（2）单元内有的喷淋系统；（3）单元内有的火灾自动报警系统；（4）单元内有的机械排烟系统，上述系统的设计和消防备案，设备采购、安装、调试与大楼消防控制中心报警系统对接开通，通过消防部门的验收。上诉人在被上诉人提供消防部门对本次项目的合格设计审核意见书同时预付给被上诉人壹拾贰万元。工程施工工期指与装修工程工期同步完成，消防竣工时间为装修工程完工之日起20天内。被上诉人如未按本合同约定按期完工并完成竣工验收的，每逾期一天，承包方应向发包方给付合同总价款千分之二的违约金。2、前述合同签订后，被上诉人直到2014年4月22日仍然未取得消防设计图纸审核意见，导致上诉人承包的正荣集团环球广场五楼办公室室内装修工程被福州市鼓楼区公安消防大队责令停工整改无法施工。2014年4月22日，正荣（马尾）置业发展有限公司召集各方开会，要求上诉人需于2014年4月25日前复工，否则延期复工的每延期一日处罚人民币5000元。此后，上诉人自行委托他人完成了消防设计图纸的审核批准，装修工程才得以在2014年4月29日才复工。因此，被上诉人并未履行消防设计图纸的审核批准的合同义务，上诉人已经支付的12万元预付工程款应当退还上诉人。上诉人向正荣公司承担的2.5万元违约金应当由被上诉人承担。3、室内装修于2014年5月20日完工后，被上诉人直到2014年6月16日才取得《建设工程消防验收意见书》，未在合同约定的装修工程完工之日起20天内完成消防验收，存在违约行为。依照双方合同的约定每逾期一天按照合同总价24万元的日千分之二计算违约金，违约金为：8天×24万×2／1000=3840元。因此，原审判决认定“原告已依照合同约定履行了施工义务”是认定事实错误，没有认定被上诉人未按时完成消防验收。上诉人已经超额支付了应付给被上诉人的款项，原审判决上诉人支付被上诉人工程款本金4万元错误。二、原审判决以月利率2%计付违约金，适用法律错误。双方签订的《消防整改工程承包合同》未约定欠付工程款的利息，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，欠付工程款的利息应当按照中国人民法院的同期同类贷款利率计付。被上诉人安源福建分公司答辩称，一、原审认定事实清楚，证据充分。1、本案案涉工程于2014年4月23日取得《建设工程消防设计审核意见书》（鼓公消审（2014）第0061号），并于2014年6月16日取得《建设工程消防验收意见书》（鼓公消验字（2014）第0068号），因此，上诉人应当依约向被上诉人支付工程款，然而，上诉人至今仅分批向被上诉人支付了20万元工程款，仍拖欠被上诉人4万元工程款未付，故原审判决判令上诉人支付被上诉人工程款本金4万元正确。2、案涉《合同》并未对取得消防设计审核意见书的时间进行约定。上诉人与被上诉人于2014年4月11日签订《合同》，福州市鼓楼区公安消防大队于2014年4月23日出具《建设工程消防设计审核意见书》（鼓公消审（2014）第0061号），前后仅仅11天时间。在这短短的11天时间内，被上诉人不仅要准备申请消防设计审核的相关材料、向福州市鼓楼区公安消防大队报送消防设计文件，还要等待福州市鼓楼区公安消防大队出具消防设计审核意见书，而这些工作并不是在短短三五天时间内就可以完成的，其中被上诉人准备申请消防设计审核的相关材料就起码需要三四天时间，而根据《建设工程消防监督管理规定》第十七条的规定，一般情况下公安消防大队出具书面审核意见的时间可以自受理消防设计审核申请之日起二十日内（《建设工程消防监督管理规定》第十七条规定：“公安机关消防机构应当自受理消防设计审核申请之日起二十日内出具书面审核意见。但是依照本规定需要组织专家评审的，专家评审时间不计算在审核时间内。”）。本案被上诉人在短短的11天时间内就完成上述工作并取得了《建设工程消防设计审核意见书》，合法合理且符合合同约定，并不存在任何违约情形，况且，上诉人向被上诉人支付12万元预付工程款的事实也进一步证明上诉人已认可被上诉人完成了合同约定的义务。因此，上诉人主张被上诉人未及时取得消防设计审核意见书，未履行消防设计图纸的审核批准的合同义务，并要求被上诉人退还已支付的12万元预付工程款，均缺乏事实和法律依据。另外，上诉人并未提供任何证据证明其被福州市鼓楼区公安消防大队责令停工整改，也未提供任何证据证明其向正荣公司承担了2.5万元违约金。退一步说，即使存在上述事实，根据《建设工程消防监督管理规定》第八条第（五）项规定：“依法应当经消防设计审核、消防验收的建设工程，未经审核或者审核不合格的，不得组织施工；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”可见，上诉人被责令停工完全是由于上诉人自身违法所造成，与被上诉人无关，而上诉人是否向正荣公司承担违约责任系上诉人与正荣公司之间的合同关系，也与被上诉人无关，其要求被上诉人承担责任明显缺乏事实与法律依据。并且，上诉人要求被上诉人退还已支付的12万元预付工程款以及要求被上诉人赔偿其向正荣公司支付的2.5万元违约金的请求并不属于本案审理范围，上诉人应当提起反诉或另行起诉，其在本案中要求被上诉人承担上述责任也违反法定程序。3、上诉人主张室内装修于2014年5月20日完工缺乏依据，其并未提供任何证据证明室内装修于2014年5月20日完工。即使存在违约，上诉人所主张的违约金也过分高于损失，应当予以减少。并且，上诉人要求被上诉人支付违约金的请求并不属于本案审理范围，上诉人应当提起反诉或另行起诉，其在本案中要求被上诉人支付违约金违反法定程序。二、原审判决以月利率2%计付违约金，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人对欠付工程款的利息计付标准在合同的第二条有明确的约定，而原审法院在上述约定的基础上又将违约金计付标准下调为按月利率2%计算，已作出了对上诉人有利的判决。原审原告安源福建分公司向原审法院起诉请求：1、海大福建分公司向安源福建分公司支付拖欠的工程款人民币4万元，并自2014年6月16日起按日千分之二的标准向原告支付逾期付款违约金至实际还款之日止（暂计至2016年1月4日，违约金为45360元）；2、海大福建分公司承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：2014年4月11日，双方当事人签订一份《消防整改工程承包合同》，约定海大福建分公司将其承建的正荣集团环球广场五楼办公室装修工程中的消防整改工程分包给安源福建分公司进行施工，合同价款采用固定总价，总价为人民币24万元，海大福建分公司在安源福建分公司提供消防部门对本次项目的合格设计审核意见书同时预付12万元，待海大福建分公司收到此项目经消防部门取得合格的竣工审核意见书同时付清尾款12万元，海大福建分公司如未按合同约定的金额和时间向安源福建分公司支付工程款，每逾期一天，应给付应付金额千分之二的违约金。合同签订后，安源福建分公司已依照合同约定履行了施工义务，该工程项目也经福州市鼓楼区公安消防大队验收合格，并于2014年6月16日取得《建设工程消防验收意见书》。但海大福建分公司至今仅分批支付20万元工程款，仍有4万元工程款未付给安源福建分公司。原审法院认为，双方签订的工程承包合同系双方当事人的真实意思表示，合法、有效，安源福建分公司依约履行了施工义务，且工程也经福州市鼓楼区公安消防大队验收合格，根据合同约定工程经消防验收合格即视为竣工，因此，海大福建分公司拒不支付剩余的4万元工程款，已构成违约，应承担支付剩余工程款以及支付违约金的责任，但双方约定的日千分之二的违约金标准不符合法律规定，海大福建分公司可以按月利率2%的标准向安源福建分公司支付违约金。原审判决：一、海大福建分公司应于本判决生效之日起十日内支付安源福建分公司工程款人民币本金40000元及违约金（违约金自2014年6月16日起按本金40000元，以月利率2%支付至被告实际还款日）。二、驳回安源福建分公司的其他诉讼请求。原审案件受理费1934元，适用简易程序减半收取967元由海大福建分公司负担。二审期间，上诉人海大福建分公司提交新的证明资料：1、装饰工程施工合同；2、会议纪要。被上诉人安源福建分公司向本院提交《建设工程消防设计审核意见书》。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：海大福建分公司二审提交的证明资料与本案不具有关联性，会议纪要无法证明其停工与被上诉人有关联，故对其提交证明资料本院不予采纳。安源福建分公司提交的《建设工程消防设计审核意见书》具备证据客观性、合法性及与案件关联性特征，本院确认可以作为本案定案依据。根据本案现有证据，本院对一审认定事实予以确认。另查，2014年4月23日，福州市鼓楼区公安消防大队作出《建设工程消防设计审核意见书》，确认该工程消防设计合格。本院认为，双方于2014年4月11日签订案涉合同，被上诉人提交的消防设计于2014年4月23日经消防部门审核确认合格，合同未对消防设计审核合格的时间进行明确约定，且根据合同第五条关于“发包方（海大福建分公司）在承包方（安源福建分公司）提供消防部门对本次项目的合格设计审核意见书同时预付承包方12万元”的约定，上诉人向被上诉人支付了12万元工程款的事实也进一步证明了上诉人已认可被上诉人完成了合同约定的消防设计合格的义务。上诉人称因被上诉人在4月22日仍未取得消防设计审核意见，导致其被业主责令停工并另行委托他人完成消防设计图纸的审核批准，但未提供相应证据证明，本院不予采信。关于被上诉人是否存在逾期竣工的情形，因上诉人一审未对此提出抗辩，亦未提起反诉，本院在此不予审查。因合同约定的违约金过高，一审将违约金标准调整为月利率2%，符合法律规定。综上，上诉人海大福建分公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1934元，由上诉人深圳市海大装饰集团有限公司福建分公司负担；一审案件受理费执行一审法院决定。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华代理审判员  段若诗代理审判员  陈 曦二〇一六年九月二十八日书 记 员  赖钟炜（2016）闽01民终3858号共9页