辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终4449号上诉人（原审原告）：刘忠亮，男，1975年5月22日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘娟，辽宁政德律师事务所律师。委托代理人：（原审被告）：大连一广毛巾有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区东北三街十一号。法定代表人：越智康行，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘万广，辽宁德济律师事务所律师。上诉人刘忠亮因与被上诉人大连一广毛巾有限公司（以下简称一广公司）劳动合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘忠亮的委托诉讼代理人刘娟和被上诉人一广公司的委托诉讼代理人刘万广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘忠亮上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持其赔偿金请求。事实和理由：1.解除劳动合同没有事实依据。双方就调岗一事存在争议，导致被放假，被上诉人通知上诉人回单位报到应当指明报到的岗位，但被上诉人在明知上诉人不在大连本地的情况下采取了上诉人无法收到的通知方式，上诉人始终未收到返岗通知。2.被上诉人提供的《员工手册》不能作为解除劳动合同的依据。被上诉人未提供经过民主程序制定的有效证据，也从未向上诉人公示告知过。3.解除劳动合同并未按照劳动合同法第四十三条的规定履行工会有关程序。4.被上诉人并未按照《员工手册》规定履行经总经理、工会主席、工场长及现场负责人确认许可，并由营业管理部发布的程序。5.被上诉人违法解除劳动合同，应当向上诉人支付42个月平均工资标准的解除劳动合同赔偿金。一广公司辩称，1.被上诉人通过邮寄方式和电话通知的方式已经告知上诉人返岗上班，而上诉人却故意拒绝返岗，从一审提供的证据（多份邮件、通话记录、登报声明等）来看，被上诉人已经穷尽了能够通知返岗的方式方法，上诉人没有收到返岗通知的理由是不成立的。2.关于制订程序合法问题，我们已经提供（2012）开民初字第2773号民事判决书、（2013）大民五终字第320号民事判决书、辽宁省高级人民法院（2014）辽审四民申字第00052号民事裁定书，对于员工手册制订程序合法性给予了认定。另外，在2015年3月26日被上诉人企业的工会与企业对工资待遇进行集体协商的公示中不仅对提高工资待遇进行协商，对于规章制度的协商也进行了公示（如果旷工三天以上单位就予以解除合同），而且此公示当时上诉人就在企业，对该条的协商结果上诉人应当知晓。3.解除劳动合同之前已经与工会进行了协商，并取得了工会的同意。4.上诉人当时属于息工待岗人员，已经不归车间管理，所以由总务部门直接进行处理。5.工作年限以解除劳动合同证明书为准，里面已有详细的记载。工资标准以我们原审中提供的工资表为准。刘忠亮向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金259,087.5元；2.被告向原告支付2014年12月至2015年9月扣发的工资8,OO0元。一审法院认定事实：2008年4月24日，原、被告签订《劳动合同书》，约定劳动期限自2008年5月1日起至2010年4月30日止，被告根据工作需要安排原告在管理岗位，从事现场管理工作，工作地点为大连开发区，工资标准为1,722元／月。同年10月31日，双方变更劳动合同期限，自2008年11月1日起双方为无固定期限的劳动合同，工资标准变更为2,997元／月。2013年8月20日，原告在工作时致头部受伤。同年10月28日，原告被大连经济技术开发区劳动人事与社会保障局认定为工伤。原告2014年12月7日至2015年2月9日期间因颈痹、肝肾等病假休息。2015年2月10日至2015年3月27日正常出勤；2015年3月30日至2015年9月2日息工待岗。2015年9月3日至24日未出勤。2014年12月至2015年4月，原告向被告支付的应发工资分别为1,849.09元（扣除病假1,432.41元、伙食补助12.5元）、1,138元（扣除病假1,777元）、2,300.06元（扣除病假954.94元）、3,091.25元（扣除欠勤289.38元）、1,138元，2015年5月至8月的应发工资均为1,143元，2015年9月的应发工资为772.43元。2014年12月至2015年5月，原告向被告支付的实发工资分别为853.34元、236.69元、1,236.06元、1,916.48元、209.18元、214.18元，2015年6月至8月，原告向被告支付的实发工资为488.65元，2015年9月772.43元。2013年12月至2014年11月原告的平均应发工资为4,668.42元。2014年7月1日至2015年6月30日，大连市最低生活保障标准为570元／月，2015年7月1日至今，大连市最低生活保障标准为610元／月。另查，2015年9月1日，被告分别向地址为大连开发区君XXX、大连开发区金XXXX号XXXX号发出返岗通知书，收件人为原告，电话为135XX****XX，两份邮件均因拒收退回。同年9月2日、9月7日，被告公司劳资人员向原告拨打电话（135XX****XX）通知其返岗并接收邮件。返岗通知的内容为：你自2015年3月30日起开始待岗，现经公司内部岗位调整，给你重新安排工作岗位。经公司研究决定，限你自收到本通知之日起3日内到公司报到上班，否则公司将视你严重违反公司规章制度，作无故旷工处理，由此造成的一切损失及责任均由你本人承担。同年9月14日，被告在《大连日报》刊发通知一则：刘忠亮员工限在本通知见报五日内到公司上班，逾期未归，视无故旷工，公司将按相关规定处理。2015年9月24日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，载明：你自2015年3月30日起开始待岗，公司于2015年9月1日以EMS快递形式给你发送返岗通知书，快递员多次与你电话沟通并告知快递内容你都拒绝签收，截至2015年9目11曰，你仍未到岗工作；公司于2015年9月14日在《大连日报》登报通知五日后，你依旧未到岗，至今你已经旷工3日，根据《劳动合同法》第三十九条和公司《劳动人事管理规定》第八章第三条第4项第14款，经公司研究决定自2015年9月24日起与你解除劳动合同。请您于劳动合同解除之日起三日内按照要求办理下列手续：1、按《离职报告》、《离社清单》要求办理离职手续。2、归还公司物品，结清公司账目。3、签收《解除劳动合同证明书》。同日，被告向工会发出解除劳动合同告知书，将上述解除劳动合同的事由告知工会，工会于同日收到该告知书。同日，被告分别向地址为大连开发区君XXX、大连开发区金XXXXX号4-4-2号发出解除劳动合同通知书，收件人为原告，电话为135XX****XX，两份邮件均因拒收退回。次日，被告向原告发出《解除劳动合同证明书》，解除劳动合同原因为严重违反公司规章制度。又查，被告制定的《员工手册》第六章第八条第4款规定，连续旷工3日、月累计旷工达6天或年累计旷工15日以上者，解除劳动合同。该《员工手册》已经民主程序制定并向员工公示。再查，2015年7月7日，原告乘坐CZ6965航班由大连飞往乌鲁木齐；同年9月25日，原告乘坐SC8816航班由阿克苏飞往青岛，次日，原告乘坐SC4619航班由青岛飞往大连。原告认可其在新疆时收到了快递公司的电话，称因小区物业不明原因而退回邮件。原告于2015年10月9日向大连金州新区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年11月13日作出大金劳人仲裁字〔2015〕第1751号仲裁裁决书。原告不服该裁决书，于法定期限向本院提起诉讼。一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力。劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，被告制定的《员工手册》经民主程序，不违反国家法律、行政法规的规定，并已向员工进行了公示，可以作为处理原、被告之间权利义务关系的依据，其内容对双方均具有约束力。被告于2015年9月1日通过发送EMS邮件的形式通知原告返岗，原告认可接到邮递员的快递电话，结合被告劳资工作人员于次日、9月7日先后两次通知原告返岗，以及被告于9月14日登报告知原告返岗的事实，可以视为原告知晓被告要求其返岗。虽然原告在此期间可能不在大连，但其接到返岗通知后，完全可以在第一时间与被告取得联系返回工作岗位。因原告怠于返岗，故自其知晓返岗通知之日起拒不复工的行为应视为旷工。根据被告制定的《员工手册》规定，原告的行为构成严重违反用人单位规章制度，被告有权解除与原告的劳动合同。因此，原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”原告自2013年8月20日起因工受伤，2014年12月7日至2015年2月9日期间住院治疗并遵医嘱休治，属于停工留薪期。原告应支付被告2014年12月至2015年2月的停工留薪期间的工资差额8,718.17元（4,668.42元×3个月-1,849.09元-1,138元-2,300元）。《大连市劳动和社会保障局关于规范企业工资支付有关问题的通知》（大劳发〔2003〕65号）第五条规定：“离开工作岗位没有与企业解除、终止劳动合同的息工人员（放假休息待岗），用人单位应不低于市政府规定的最低工资标准的80％支付的生活费，生活费中含个人应缴纳的各种社会保险费。扣除个人应缴纳的各种社会保险费后．实际支付给息工人员的生活费，不得低于本市城镇居民最低生活保障线。”2015年4月至9月，原告处于息工待岗，被告2015年4至8月向原告发放的实际工资均低于大连市最低生活保障标准，应向原告支付该期间的工资差额：4月360．82元（570元-209.18元）、5月355.82元（570元-214.18元）、6月81.35元（570元-488.65元）、7月121.35元（610元-488.65元）、8月121.31元（610元-488.65元）。因原告主张的2014年12月至2015车月期间扣发工资8,000元未超过法定数额，故本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十九条第一款第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条之规定，一审法院判决如下：一、被告大连一广毛巾有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘忠亮2014年12月至2015年9月期间的工资差额8,0OO元；二、驳回原告刘忠亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告大连一广毛巾有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为是否构成违法解除劳动合同的问题。首先，关于规章制度的制定程序和公示问题。根据生效的民事裁判所确认的事实，结合上诉人刘忠亮的入职时间和工作岗位，一审判决判定《员工手册》经过民主程序制定，已向员工公示，可以作为处理本案的依据，并无不当。其次，关于违纪事实。一审判决根据查明的被上诉人一广公司送达返岗通知书的事实，判定上诉人刘忠亮知晓返岗通知而怠于返岗，应视为旷工违纪行为，亦无不妥。最后，关于解除程序。被上诉人一广公司已将解除劳动合同的理由事前通知工会，对于上诉人刘忠亮就处分程序提出的异议所做的辩解亦属合理，上诉人刘忠亮以此主张解除违法，本院不予支持。因此，被上诉人一广公司解除与上诉人刘忠亮的劳动合同并不违法。综上所述，上诉人刘忠亮的上诉请求，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘忠亮负担。本判决为终审判决。审判长  李守众审判员  富喜胜审判员  曾国救二〇一六年九月八日书记员  李 玲