上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民一(民)初字第12375号原告(反诉被告)上海诚舜建筑装饰工程有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人汪作兵。委托代理人张晓，上海环绮律师事务所律师。委托代理人张诗卿，上海环绮律师事务所律师。被告(反诉原告)上海马洛克汽车销售服务有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人MALLOUKM.MARWAN，董事长。委托代理人叶志东，男。委托代理人吴俍君，北京炜衡(上海)律师事务所律师。原告上海诚舜建筑装饰工程有限公司(以下简称诚舜公司)诉被告上海马洛克汽车销售服务有限公司(以下简称马洛克公司)及反诉原告马洛克公司诉反诉被告诚舜公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月30日立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)的委托代理人张晓，被告(反诉原告)的委托代理人吴俍君、叶志东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诚舜公司诉称，2013年5月26日，原、被告签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由原告承接被告位于康梧路XXX-XXX号的上海马洛克汽车销售服务有限公司室内外装饰工程，之后由于玻璃幕墙材料变更又签订一份《玻璃幕墙变更协议》，约定工程总价人民币(币种下同)706万元，并对付款金额、付款进度等作了约定。合同签订后，原告按约完成了施工义务，最终于2013年8月22日经被告整体验收通过并交付。截至目前，工程质保期也已届满，但被告仅支付了原定工程总价的95%，剩余工程款1,027,729元至今未付，原告经催讨无果，故起诉来院，要求：1、判令被告立即支付工程款1,027,729元；2、判令被告支付逾期付款违约金(第一部分为58,160元；第二部分以641,182.55元为本金，按每日千分之一计算，自2013年10月9日起算至判决生效之日止；第三部分以386,736.5元为本金，按每日千分之一计算，自2014年8月23日起算至判决生效之日止)。被告马洛克公司辩称，原、被告之间签订建设工程施工合同，工程总价约定706万元属实，但对原告主张的工程增加量不予认可，对原告提出的2013年8月22日经过验收也不予认可。原告主张的质保金，因为原告施工没有按照合同约定，被告予以扣除，故不同意原告的诉请。被告马洛克公司并提出反诉称，2013年5月，原、被告签订施工合同，2013年9月施工完毕。因为工程存在种种质量问题，被告未全款给付。至2013年12月23日，被告付清了除质保金外的其余部分，但被告从未验收过工程，也没有确认工程合格。2014年1月，被告职员任超离职。之后，因为系争工程质量出现严重问题，被告多次发函要求返工修理，但未彻底修缮。无奈被告只得聘请他人予以修缮。2014年8月22日，消防支队安全检查时发现被告营业场所未安装报警系统，自动喷水灭火系统等不符合消防安全法规，对被告进行处罚。被告向其提供了消防证明，结果被证明是虚假证明。被告为此受罚款7,000元，并花费24.50万元请他人进行专项整改，导致关店铺近1个月，造成经济损失41.90万元(包括房租、人员工资)。另外，经被告清点，虽然工程是闭口价，但被告承诺的多处设施均未安装，或者存在重复计算、以次充好、偷工减料等问题。被告认为，原告在2014年8月前从未发函催讨过增加部分的工程款，之后消防出现问题，才突然提出该项请求，被告直至开庭才看到任超签字的工程验收单，故被告不予认可。被告反诉要求：1、判令质保金不予返还；2、判令反诉被告承担消防整改费用245,000元；3、判令反诉被告承担消防处罚罚款7,000元；4、判令反诉被告承担消防整改及各类维修造成的损失419,000元；5、判令反诉被告增补设备并彻底修缮房屋。反诉被告诚舜公司辩称，系争工程于2013年8月已经经过被告代理人任超的验收通过，合同约定第四笔付款的前提是项目完工并通过验收，故被告的付款行为视为工程已验收合格。被告接收工程并使用也证明涉案工程验收合格。质保金是质量保修金，与消防整改罚款无关，一年质保期已经届满，原告不存在拒不履行质保义务的情形，应当全额支付质保金。被告反诉诉请无法律事实依据。经审理查明，2013年5月26日，原告诚舜公司作为乙方，被告马洛克公司作为甲方，双方签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定由诚舜公司承包位于康梧路XXX-XXX号马洛克公司室内外装饰工程，承包范围包括土建工程、弱电工程、消防工程、空调工程，承包方式为包工包料，工期自2013年6月1日起至2013年8月26日，合同价款为闭口包干价690万元。甲方分5次支付工程款，尾款一年质保期满后无任何质量问题按最终审计价一次结清。合同第6.3条约定，工程竣工并通过福特验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述材料7日内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在1年质保期满后，结清尾款，若甲方逾期付款，超出期限每日需向乙方赔付逾期款项的1%作为违约金。该合同甲方签章一栏内上有“任超”作为马洛克公司代理人的签字。2013年6月24日，原、被告又签订《玻璃幕墙变更协议》一份，约定“经双方友好协商，玻璃幕墙现使用……中空玻璃，共计增加16万元，现装饰总价金额706万元，付款方式：第一次拨款于2013年6月5日，拨款30%，金额2,118,000元；第二次拨款于2013年6月20日(工期进行：放线，临时用电用水，给水工程，基础开挖；工期进行：三楼办公室，室外绿化，二楼钢构工程，玻璃幕墙，水电、吊顶龙骨，隔墙龙骨)，拨款20%，金额1,412,000元；第三次拨款于2013年7月10日(工期进行：消防，空调，排风，弱电，吊顶工程，隔墙工程，墙面批灰工程，铝塑板工程，外墙波纹瓦工程，室内玻璃工程；工程完工：二楼搭建)，拨款20%，金额1,412,000元；第四次拨款于2013年8月26日(所有项目完工并且通过福特厂房验收后)，拨款25%，金额1,765,000元；第五次拨款于2014年12月30日(保证金，竣工后一年)，拨款5%，金额353,000元”。2014年2月2日，原告发函给被告，表示“已收到康梧路XXX-XXX号福特4S店的装修售后问题明细……以上施工时间为2014年3月10日-2014年3月30日全部完工……”2014年4月25日，原告发函给被告，表示“现已连尾款的税务发票也一并交到贵司，由于合同中规定尾款的353,000元为质保金，在竣工一年后付清……”。2014年6月12日，被告发“关于装潢后续事宜确认函”给原告，表示“我司计划于2014年6月16日进行展厅装修修理，工程预计6月20日结束，根据之前与贵司的商议，我司屋顶改造完毕后，贵司会立刻派施工队进行石膏吊顶修理，现正式通知贵司于6月20日进厂维修……上述事宜请贵司于6月20日前予以确认，过时我司将自己请施工队进行修理，相关费用将在工程队尾款中予以扣除。”庭审中，诚舜公司向法庭提供了工程验收单一组，验收内容包括“甲方要求施工内容、甲方要求新增加施工内容、甲方要求办公楼新增加施工内容”三部分，均由“任超”签字确认。诚舜公司还提供工程变更报价单，证明新增施工内容报价。但报价单未经被告确认。被告对上述两份证据真实性均不予认可，并认为即便签字属实，任超也只是合同签订时的代理人，无权签字确认。审理中，被告申请笔迹鉴定，要求：1、对涉案《建筑装饰工程施工合同》和《工程验收单》上“任超”的签字进行比对是否同一人所签；2、《工程验收单》上“任超”签名的形成时间。之后，经司法鉴定科学技术研究所审核，由于被告未能提供“任超”的签名样本，且未预缴笔迹鉴定费用，无法受理第1项委托，又由于现有技术条件限制，无法对第2项委托作出明确鉴定意见，故将鉴定申请予以退回。同时，经被告申请，本院委托上海华瑞建设经济咨询有限公司对合同外增加项目的费用进行鉴定，鉴定结论为增加工程费用为619,860元，包括土建部分575,173元，安装部分23,841元，税金20,846元。原告对鉴定报告无异议。被告对鉴定报告的结论不予认可，认为鉴定结论仅根据任超签字的工程验收单，并认为工程验收单上的所列项目与合同内容存在重复情况。被告向法庭提供了“责令限期改正通知书”，证明2014年8月22日，被告经浦东新区公安消防支队下发“责令限期改正通知书”，被告被认定有“消防设施、器材、消防安全标志、配置、设置不符合标准，使用不符合市场准入的消防产品以及不履行消防法第16、17条规定的其他消防安全职责”等情况，被责令予以限期整改。被告还提供“公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证”两份，文号均为“沪浦公消安检字(2013)第0162号”，其中一份出具日期为2013年10月25日，“消防安全责任人”为任超，现有消防设施包括“自动喷水灭火系统”，另外一份出具日期为2013年10月24日，“消防安全责任人”为黄辉，现有消防设施不包括“自动喷水灭火系统”。被告认为前者系原告造假提供的，后者是被告自行至有关机关调取。原告对后者真实性无异议，但否认前者是原告制作提交给被告的。审理中，原、被告一致明确，除了原告诉请的工程款1,027,729元(包括了增加工程量的费用674,729元及5%的质保金353,000元)，除此之外双方无争议；被告已付款6,707,000元，分别于2013年6月6日支付50万元，于2013年6月25日支付1,618,000元，于2013年7月12日支付141,200元，于2013年8月8日支付141,200元，于2013年9月29日支付100万元，于2013年11月26日支付20万元，于2013年12月16日支付10万元，于2013年12月23日支付465,000元。原告表示，其主张的逾期付款违约金，包括：2013年9月29日应付176,500元，实际于2013年9月29日起至2013年12月23日分四笔支付，计逾期付款违约金58,160元；2013年10月8日应付95%的增加工程费用641,182.55元，自2013年10月9日起，按每日千分之一，要求算至判决生效之日；2014年8月22日应付质保金386,736.45元，自2013年8月23日起，按每日千分之一，要求算至判决生效之日止。被告表示，系争工程在2013年9月交付后被投入使用。以上事实，由经庭审质证的《建筑装饰工程施工合同》、《玻璃幕墙变更协议》、“公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证”、“责令限期改正通知书”、鉴定结论等以及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。本院认为，原、被告双方签订的《建筑装饰工程施工合同》、《玻璃幕墙变更协议》系双方真实合意，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告诉请要求被告支付工程款1,027,729元，其中包括增加工程费用674,729元和质保金353,000元，被告则对增加的工程量不予认可，并认为原告的工程质量存在问题，要求不予支付质保金。对于增加工程费用，因为原告据以主张的增加工程量仅有任超签字的工程验收单为证，并无增加工程量签证单或合同或其他证据加以印证，且从现有证据显示，任超仅是双方签约时被告一方的代理人，并非履行建设工程施工合同的甲方代表，双方对其具体身份和职权也未作明确约定，在此情况下，对该证据显然难以采纳，无法认定原告主张的增加工程量已经实际发生，对原告的相应诉请予以驳回。对于原告主张的逾期付款违约金，除了上述增加工程费用部分应予扣除之外，原告主张质保金的起算日期亦不符合合同约定，故予以相应支持。对于质保金，经审理查明，系争工程竣工以后未经验收，即被擅自投入使用，根据有关法律规定，未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，据此对被告的理由不予采纳。同理，对被告的其他反诉请求，亦缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告上海马洛克汽车销售服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海诚舜建筑装饰工程有限公司质保金353,000元；二、被告上海马洛克汽车销售服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海诚舜建筑装饰工程有限公司逾期付款违约金(包括两个部分，第一部分为58,160元，第二部分以应付质保金353,000元为本金，自2015年1月1日起，按每日0.10%计算，按实算至本判决生效之日止)；三、驳回原告上海诚舜建筑装饰工程有限公司其余诉讼请求；四、驳回反诉原告上海马洛克汽车销售服务有限公司的所有反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14,663元(上海诚舜建筑装饰工程有限公司已预交)，由原、被告各半负担。反诉案件受理费6,972元(上海马洛克汽车销售服务有限公司已预交)，由反诉原告上海马洛克汽车销售服务有限公司负担。鉴定费14,000元(上海诚舜建筑装饰工程有限公司已预交)，由原告上海诚舜建筑装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张卓郁代理审判员  张 斌人民陪审员  田有娣二〇一六年九月六日书 记 员  杨丽琼附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。