辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终8528号上诉人（原审原告）：包福新，男，1972年7月21日出生，蒙古族，住辽宁省沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：李娇，辽宁腾坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳申通快递有限公司，住所地沈阳市浑南新区天赐街5-1号2606。法定代表人：邹海军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王加麟，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：王飞，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人包福新因与上诉人沈阳申通快递有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。包福新上诉请求:请求二审法院撤销一审判决,发回重审或依法改判支持包福新一审全部诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，沈阳申通快递有限公司向包福新发送调岗通知书，要求包福新到“申通快递有限公司沈阳分公司”报到，而该公司并非沈阳申通公司的分公司，不属于同一企业，新公司要求包福新重新与沈阳申通快递有限公司签订劳动合同后才能入职，安排的岗位与包福新之前从事工作存在差距，沈阳申通快递有限公司告知包福新如果不同意调岗就视为离岗，双方之间不存在协商一致解除劳动合同的情况。同时疫情期间，快递行业最先复工，经济效益并未受到影响，沈阳申通快递有限公司沈阳申通公司借疫情原因强制开除包福新的行为违反法律规定，属于违法解除劳动合同，沈阳申通快递有限公司应支付违法解除劳动合同赔偿金。另外，沈阳申通快递有限公司应该配合办理失业金，若沈阳申通快递有限公司继续不配合，请求法院依法支持失业金的请求。沈阳申通快递有限公司辩称，我方从未主动与包福新解除劳动关系，包福新系擅自离岗，未到公司上班，致使双方劳动关系解除，依据法律规定沈阳申通快递有限公司不应支付补偿金或赔偿金；社会保险不属于民事案件受案范围。请求驳回包福新上诉请求。沈阳申通快递有限公司上诉请求:我方不应支付包福新经济补偿金。事实和理由：因包福新无故离开上诉人工作岗位，且未向上诉人说明情况，该行为不属于双方协商一致同意解除劳动关系的情形。包福新自行离岗，应视为员工主动与公司解除劳动关系，我方无需支付经济补偿金，一审法院适用法律有误。包福新辩称，同我方上诉请求一致。包福新向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金99,180元（2011年11月14日-2020年7月11日）；2.判令被告向原告支付失业金39,096元；3.判令被告支付拖欠的7月份工资2791元；4.判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2011年11月14日，原告入职被告处任业务员，被告为原告缴纳了社会保险。2020年7月6日，被告给原告下发了调岗通知书，载明“因疫情原因，公司现经营不佳，资金短缺，持续亏损，为了保障您的利益，公司决定将您转入申通快递有限公司沈阳分公司操作岗位，好确保您有正常工作及稳定收入。因此请您于2020年7月11日到申通快递有限公司沈阳分公司报道。如您未按时报道，公司将视为您放弃与申通快递有限公司沈阳分公司建立劳动关系，公司将按照您自动离职处理，您的工资自2020年7月11日起停止发放”。原告收到调岗通知书后，未到申通快递有限公司沈阳分公司办理入职手续。之后原告不再到被告处工作，被告给原告缴纳保险至2020年6月。原告就本案诉请于2020年9月2日向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该委于当日作出沈浑劳人仲不字［2020］819号不予受理通知书，原告不服该决定，故诉至法院。另查明，原告离职前12个月平均实发工资为5075.54元，养老保险个人缴费为每月232元、医疗保险个人缴费每月为104.88元，大额医疗保险为66元。一审法院认为，关于原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，本案中被告因疫情影响，公司经营不佳，故与原告协商让原告到申通快递有限公司沈阳分公司工作，原告未到申通快递有限公司沈阳分公司办理入职手续，亦未到被告处继续工作，故原、被告于2020年7月11日起解除劳动关系，原告称系被告违法解除劳动关系，考虑到被告作为快递公司受疫情影响，经济效益不佳属于客观情况，被告亦未直接与原告解除劳动关系，而是协调原告到申通其他公司工作，原告作为劳动者不同意该解决方式而选择离职，亦与自愿离职性质不同，故本案中应视为被告与原告协商调岗无果后一致同意解除劳动关系，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金。原告离职前12个月月平均应发工资5417.92元（5075.54元+232元+104.88元+66元/12个月），原告于2011年11月14日入职，2020年7月11日离职，因此被告应向原告支付经济补偿金的数额为5417.92元/月×9个月=48,761.28元。关于原告要求被告支付失业保险损失的诉请，被告已为原告缴纳失业保险，原告未能领取失业保险，系因双方就解除劳动关系存在争议未能及时办理相关手续，现原告可依据相关法律规定到社会保险机构申领失业金，因此本院对原告的该诉请不予支持。关于原告主张的2020年7月份工资，原告称其工作至2020年7月中旬，但根据原告主张的解除合同经济赔偿金的计算时间及被告向原告发送的调岗通知书中注明的发放工资截止时间均为2020年7月11日，故本院认定被告应支付工资至2020年7月11日，因被告为原告交纳保险至2020年6月份，原告离职前12个月平均应发工资为5417.92元，故2020年7月份被告应发工资金额为5417.92元/31＊11天=1922.49元。一审法院判决：一、被告沈阳申通快递有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告包福新解除劳动合同经济补偿金48,761.28元；二、被告沈阳申通快递有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告包福新2020年7月份工资1922.49元；三、驳回原告包福新的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳申通快递有限公司承担。二审中本院查明，申通快递有限公司与沈阳申通快递有限公司是两个独立的法人公司，申通快递有限公司沈阳分公司为申通快递有限公司的分公司，非本案当事人沈阳申通快递有限公司的分公司。双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于沈阳申通快递有限公司与包福新解除劳动关系是否属于违法解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，沈阳申通快递有限公司向包福新出示调岗通知书明确记载“因疫情原因，公司经营不佳，资金短缺，持续亏损。为了保障您的利益公司决定将您转入申通快递有限公司沈阳分公司操作岗位，好确保您由正常工作及稳定收入。因此，请您于2020年7月11日到申通快递有限公司沈阳分公司报道，如您未按时报道，公司将视为您放弃与申通快递有限公司沈阳分公司建立的劳动关系，公司将按照您自动离职处理，您的工资自2020年7月11日起停止发放”。本案中，沈阳申通快递有限公司向包福新出具的调岗通知书将其强制调至另一独立法人申通快递有限公司下属分公司，应当认定该行为不属于调岗而是解除劳动合同。同时沈阳申通快递有限公司未提交证据证明其存在经营不佳、资金短缺、持续亏损行为及其他合法解除劳动合同的法定事由，应属于违法解除。基于此沈阳申通快递有限公司依法应当向包福新支付违法解除劳动合同赔偿金。现包福新主张沈阳申通快递有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金97,522.56元（48,761.28元×2倍）符合法律规定，本院对包福新的上诉请求予以支持。关于包福新提出沈阳申通快递有限公司向其支付失业金损失的主张。沈阳申通快递有限公司已为包福新缴纳失业保险，包福新未能领取失业金，是因双方就解除劳动关系存在争议未能及时办理相关手续，包福新可于本判决生效后的规定期限内至社会保险机构申领失业金，如果出现失业险损失可依照法律规定在法定时效内另行主张权利。综上所述，沈阳申通快递有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。包福新上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初146号民事判决第二项；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初146号民事判决第一项、第三项；三、沈阳申通快递有限公司于本判决生效后10日内给付包福新违法解除劳动合同赔偿金97,522.56元；四、驳回包福新、沈阳申通快递有限公司的其他诉讼请求。如果未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计30元，由上诉人沈阳申通快递有限公司负担25元，由上诉人包福新负担5元。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  李娜审判员  赵卫二〇二一年六月三日法官助理池骋书记员石双