黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终253号上诉人（原审被告）：林波，男，1968年6月11日出生，满族，个体业主。上诉人（原审被告）：徐春艳，女，1968年5月18日出生，汉族，个体业主。二上诉人共同委托代理人：裴德成，黑龙江櫆军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李颖，女，1965年6月9日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：王宏生，男，1965年8月29日出生，汉族。二被上诉人共同委托代理人：薛成海，黑龙江薛成海律师事务所律师。上诉人林波、徐春艳因与被上诉人李颖、王宏生合伙协议纠纷一案，不服双鸭山市中级人民法院（2014）双民初字第24号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人林波、徐春艳的委托代理人裴德成，被上诉人李颖、王宏生的委托代理人薛成海，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：林波、徐春艳一直从事白瓜子、角瓜子生产加工、销售经营活动，原经营宝清县林波果仁加工有限公司，后开办盛洪农副产品收购公司。2008年至2009年期间，李颖受雇于林波、徐春艳，从事会计工作。2010年8月，李颖、王宏生与林波、徐春艳协商，由李颖、王宏生筹集、提供资金，林波、徐春艳提供人力、设备、生产厂地，李颖、王宏生所提供的资金发生的利息和其生产费用由双方当事人共同承担，双方共同收购角瓜子，李颖、王宏生负责监督收购，林波、徐春艳负责生产、销售。李颖、王宏生从2010年9月25日至2010年10月26日，陆续通过从银行贷款、从他人借款方式筹集资金8,295,000.00元，分期交付林波、徐春艳。自2010年10月25日起，至2010年10月26日止，林波、徐春艳向李颖、王宏生出具十五份欠据，总金额为8,295,000.00元。2010年9月,双方开始合伙经营，李颖、王宏生参与了角瓜子的部分收购工作，经营销售一段时间后，因生产经营不稳定，李颖、王宏生方未到经营场地，后因林波、徐春艳不向李颖、王宏生提供销售情况，双方发生纠纷，李颖、王宏生未能参与全部经营活动。在双方合伙经营期间，林波、徐春艳亦自行经营部分农产品。2012年3月9日，双方当事人签订《补充协议》，主要内容为：李颖、王宏生投资8,295,000.00元给林波、徐春艳，由林波、徐春艳经营销售，此投资款利息共同承担，所共同收购的角瓜子的费用、亏损共同承担，其中：5,218,000.00元利息月利率为一分二厘，250,000.00利息为月利息一分三厘，银行贷款2,827,000.00元，承担银行同期利息、利率。投资款向个人借款附明细及利率标准。原协议为口头协议，现后补实据协议。实际收购1260.832公斤，收购角瓜仁870斤，减去林波、徐春艳自行收购280.49吨，双方共同收购980.342公斤，收购角瓜仁870斤。发生亏损及费用共同承担。2013年4月18日，双方当事人签订《费用协议书》，主要内容为：部分费用与李颖、王宏生无关，部分费用属于固定资产，不应由双方承担固定资产成本，应共同承担折旧费用，部分费用暂由林波、徐春艳承担。在总费用中有林波、徐春艳个人经营费用，应由林波、徐春艳承担，双方同意共同承担合作经营角瓜子费用1,000,000.00元。诉讼中，林波、徐春艳表示其自行收购及合伙收购情况记不清，是林波负责销售的，货款收回来具体数额记不清了，因发生经济危机，经营亏损，亏损情况说不清。李颖、王宏生自述于2011年12月不再参与经营；林波、徐春艳表示李颖、王宏生于2012年3月停止参与双方的经营活动。林波、徐春艳自2011年10月20日起分期给付李颖、王宏生款项合计2,040,000.00元。本案审理过程中，李颖、王宏生自认归还该2,040,000.00元时间统一按2011年10月20日确定。诉讼中，林波、徐春艳主张林波因本案纠纷被宝清县公安局羁押，李颖、王宏生表示公安机关对本案纠纷只是初查，并未立案，林波是因吸食毒品而被羁押的。经调查宝清县公安局，宝清县公安局提供《宝清县公安局行政处罚决定书》宝公（刑）行罚决字(2013)38号，内容为：林波因吸食毒品，决定对其行政拘留15日，并处2,000.00元罚款。李颖、王宏生原审诉讼请求：请求法院对双方的合伙进行清算，判决林波、徐春艳返还李颖、王宏生投资款6,678,000.00元及利息。诉讼费及其其费用由林波、徐春艳承担。原审法院认为：本案双方当事人经协商，达成合伙协议，双方形成合伙关系。在双方履行合伙协议过程中，李颖、王宏生并未参与全部生产经营活动，生产、销售系由林波、徐春艳自行完成，且销售所得款项由林波、徐春艳掌握，林波、徐春艳不能说明该款项情况，由此导致不能进行合伙清算，合伙赢亏不能充分说明，林波、徐春艳应承担举证不能的法律责任。现双方已不能继续合伙经营，林波、徐春艳应返还李颖、王宏生投资款8,295,000.00元。林波、徐春艳现已返还李颖、王宏生投资款本金1,830,000.00元，并替李颖、王宏生归还银行借款等款项210,000.00元，林波、徐春艳尚欠李颖、王宏生6,255,000.00元人民币。李颖、王宏生要求给付利息的主张无法律依据，对其该项请求不予支持。据此，判决如下：林波、徐春艳返还李颖、王宏生人民币6,255,000.00元。此款于本判决生效后十日内给付完毕。林波、徐春艳不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依据新证据、清算或司法审计结论予以改判或发回重审。主要理由为：一、原审认定“李颖、王宏生并未参与全部生产经营活动，生产、销售由林波、徐春艳自行完成,销售所得由其掌握，林波、徐春艳不能说明该款项，导致不能进行合伙清算”的事实错误。李颖担任合伙经营期间的会计。李颖、王宏生自认合伙经营开始时参与了角瓜子的收购，李颖、王宏生亲属刘玉界证实代表二人监督生产流程和销售。合伙经营期间双方共同聘请的出纳员张丽荣，证明李颖负责记录合伙期间的收货和销售货物账目。以上事实证实李颖、王宏生参与合伙期间的共同经营活动。二、李颖、王宏生负责合伙期间账目的管理，二人隐匿账目及记账凭证导致不能进行合伙清算，依据证据规则其应承担举证不能的责任。三、本案为合伙经营纠纷，非民间借贷纠纷。原审中，本案双方当事人均申请司法鉴定，原审在未进行合伙清算或司法审计情况下，判令林波、徐春艳给付6,255,000.00元不当。四、李颖、王宏生提交的合伙期间费用协议，系在林波羁押期间签订的，内容为免除自己责任，加重对方责任的显失公平条款，不能作为定案依据。李颖、王宏生辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，应予维持。原审中林波、徐春艳表示其自行收购，合伙收购情况记不清，是林波、徐春艳负责销售的，货款收回来具体数额记不清了，因发生经济危机造成经营亏损，亏损情况说不清。原审据此事实，认定林波、徐春艳不能说明销售款的情况，对合伙盈亏不能充分说明，导致不能进行合伙清算，林波、徐春艳应承担举证不能的法律责任。进而判决而李颖、王宏生返还投资款6,255,000.00元是公正合理的判决。二、对林波、徐春艳的反驳。1.原审认定李颖、王宏生并未参与全部生产经营活动是客观的认定。合伙经营活动包括角瓜籽收购、晾晒、清选、加工、保管、销售、回款等多个环节，合伙的时间从2010年8月至角瓜籽、角瓜仁销售款返回的整个过程。而李颖、王宏生仅仅参与了2010年末的部分角瓜籽的收购记账，对于保管、晾晒、清选、加工、销售、回款的环节均由林波、徐春艳独立完成，且拒不向李颖、王宏生提供生产、销售的数额和明细。至今，生产加工、销售多少、销售给谁，李颖、王宏生均不知情。李颖、王宏生也多次向李颖、王宏生要求公开销售的价款和数额，林波、徐春艳均不提供给李颖、王宏生。在原审第二次开庭笔录中，林波明确表示“角瓜籽是林波负责销售的，销售的全国各地，货款收回来了，但具体数额记不清了，原告收没收货款我不记得了，全部销售出去了”。而张丽荣则证实了保管员徐春艳的弟弟徐春全保管角瓜子和负责保管帐；林波负责销售，每笔帐是否入账不知道。因此，一审认定李颖、王宏生未参与全部经营活动是客观的认定。2.双方关于费用的协议是在充分协商的基础上达成的一致意见，是双方的真实的意思表示，内容合法，无任何无效、可撤销的内容。3.李颖、王宏生无论是在起诉时，还是最后辩论时，均主张按合伙关系处理，一审根据合伙关系进行了判决。4.原审在整个审理过程中未任何程序违法之处。5.原审根据林波、徐春艳拒不提供销售的情况支持了李颖、王宏生的主张是公正的判决。作为原告的李颖、王宏生，已经尽自己的所能提供了双方合伙协议中的投资情况和合伙期间的费用协议，那么，根据原审查明的事实，销售及回款由李颖、王宏生独立的完成，李颖、王宏生有义务向人民法院提供销售及回款的明细，进而对合伙进行清算。林波、徐春艳声称合伙亏损一千余万元，应当就自己的主张提供证据加以证明，并有义务提供销售及回款的证据，李颖、王宏生拒不提供，应当承当举证不能的结果。《民事证据若干规定》第75条规定，有证据证明一方持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。综上，请求二审人民法院驳回林波、徐春艳的上诉请求，维持一审的公正判决。二审中，林波、徐春艳共举示四组书面证据：第一组证据：2012年7月26日公证书四份。证据内容：收购站对当时销售的价格和吨位以及质量情况的说明。意在证明：在2012年合伙人经营期间因为收购的价格高质量差、水份多，经营亏损事实确实存在。李颖、王宏生质证称：一、该证据不真实，该公证书体现的时间是2012年7月26日，而在2014年10月份李颖、王宏生已经起诉，诉讼期间林波、徐春艳并未出示该证据，该证据不具有真实性，同时合伙双方并未在穆棱市进行收购。二、这份证据属于证人证言，证人只有出庭接受质询后才能证实证言的真实性，证人未出庭无法证实证言真伪。三、对该组证据的关联性有意见，因双方已就收购的货物数量、成本进行了结算，需要林波、徐春艳出售销售的数目便能计算出双方的结算内容，且林波、徐春艳没有说明原审不出示的原因，属于证据失权。第二组证据：业户证明。1.2016年2月22日宝清县个体经营单位出具的证明。2.2016年3月1日宝清县新丰农副产品有限公司杜波的证言。3.2016年3月1日宝清县双宜农产品有限公司顾德玉的证言。这三份证据由公司法人出具并加盖公章。意在证明：林波、徐春艳双方合伙期间收购角瓜子亏损。李颖、王宏生质证称：对以上证据均有异议。1.通过该证据性质为证人证言，证人应该出庭接受质询。2.关联性有异议，以上证人证言均证实2010年至2013年期间收购的角瓜子价格，双方合伙收购期间是2010年，是否亏损证人仅能证实自己是否亏损，而不能证实本合伙双方是否亏损，且经营的好坏因个人收购管理销售的差异而不同，二者不能对比。第三组证据：原审时李颖提交的司法鉴定申请书。意在证明：李颖当时起诉时请求是3,100,000.00元，说明对亏损事实是明知的。3,100,000.00元的提出是有依据的，原审法院违反了当事人请求司法鉴定的请求，林波、徐春艳认为没有进行司法鉴定进行判决，违反了法律公平正义的原则。李颖、王宏生质证称：对真实性无异议，但对关联性有异议，一、李颖、王宏生诉请3,100,000.00元标注暂定待司法鉴定后再明确请求。二、李颖、王宏生申请鉴定后，因林波、徐春艳均不配合，不出示销售的证明导致无法进行司法鉴定，且原审法院已经口头通知双方。第四组证据：调取了李颖的会计师证书。证据内容：颁发时间是1992年12月。意在证明：李颖作为合伙人以及合伙期间的会计，有职责计收购账、销售账以及保管账目凭据的职责。进而说明本案的销售账、收购账保管在李颖处。李颖、王宏生质证称：对证据的真实性无异议。对关联性有异议，仅仅凭据会计证不能得出会计账在李颖处。在李颖、王宏生原审出示的第十一份证据，徐春艳的录音资料中，徐春艳已经明确认可没有将销量账等相关材料交给李颖，可见没有将基础的销售材料交给李颖，哪来的销售账。此证据的观点不成立。本院根据林波、徐春艳举证及对方质证情况，对上述证据认定如下：第一组中的证人证言经过公证机关公证，能够证实系证人出具，故对真实性予以采信。第二组证据与第一组证据以及李颖、王宏生在原审中自认、合伙期间出纳张丽荣与孙作莲证言、林波在公安机关的陈述等证据相互佐证，故本院对第一、二组合伙期间经营白瓜子市场不景气，很多业主亏损的事实予以采信。对于第三组证据，李颖、王宏生虽申请对合伙清算进行鉴定，然而原审对是否启动鉴定程序拥有审判权。因无合伙销售账目确定营业收入，合伙清算鉴定无法进行，有鉴于此，原审法院未同意鉴定申请并无不当，林波、徐春艳以此证据否定原审程序的正当性，本院不予采信。第四组证据能够证实李颖的会计师身份，该事实与其任合伙期间会计，负责合伙期间记账事实相互印证，依据会计法的有关规定，其有记录收购、销售账目以及保管账目凭据的责任。本院对该部分待证事实予以采信。对于其是否持有相关账目，本院将结合全案证据综合予以认定。二审中，林波、徐春艳又申请七位证人出庭作证：（一）证人宋明财证言，证实其在林波果仁加工有限公司负责生产。其在现场时李颖和她姨夫在车间。其证实厂子规定，每天加工、生产的所有单据开完之后交给会计李颖，所有的单据均只有一联。她记生产、销售账并保管账。由会计计算生产数量。生产的角瓜子仁林波、徐春艳、李颖负责销售。其与林波、徐春艳是远房亲属。对于李颖保管什么账，其后又回答不知道，其只负责生产。林波、徐春艳质证称：宋明财负责生产，对生产的过程和把账目交给谁说很清楚，其说把票据交给会计李颖是符合客观实际的，虽然是亲属，但是双方雇佣的，同时也是李颖雇佣的，证言客观真实。说明李颖处保管着销售账和收购账，并且李颖以及她的亲属监督了生产的全过程。李颖、王宏生质证称：证人证实销售是李颖和林波完成的，林波在原审开庭自认是独立销售，非李颖销售。证人与林波、徐春艳是亲属关系，明显是伪证。关于加工记录交给李颖的事实不属实，按照常理如果有的话也是一式两份，不能就一联。请法院对该份证据不予采信。（二）证人任所军证言，证实其发角瓜子认识的林波、徐春艳，李颖是在林波、徐春艳公司的会计。其到公司时碰到过徐春艳、李颖、张丽荣对账，知道李颖是会计师，想让她帮忙给其公司算账。下午的时候李颖给其去算账，开车给她接到其办公室帮助算账，算账后请李颖吃的饭。其看到三人算账的时间记不清了，大约是中午。其往林波、徐春艳厂子送货的时间大约在2010年秋天。往厂子送货时知道会计是李颖，出纳姓张。林波、徐春艳质证称：任所军看到林波、徐春艳与李颖以及出纳经常一起核对账目，核对账目不能没有账，所以证明在李颖处保管账目。李颖、王宏生质证称：李颖不认识任所军，证言也是虚假的，时间、地点均不明确。关于钱款回不出李颖都报过案，如果有账没必须报警。（三）证人徐春权证言，证实其在林波、徐春艳、李颖合伙经营期间任杂工，后来当库房保管员负责送货。四人没合伙之前没有账，后来有一年少货，每年到年终就和李颖核对账目，李颖管原始账，收货账李颖复印一份给其。徐春艳是其姐，林波是其姐夫。其所说的账是2008年的账目。林波、徐春艳质证称：徐春权的证言是客观真实的，虽然是林波、徐春艳的亲属，但是是双方共同雇佣的，合伙人之间也有亲属关系，合伙时关系也是相当不错的，不能因为亲属关系否认证人证言的客观真实性。徐春权说李颖有一本账，张丽荣也说过，徐春权有一本复印的账是符合社会习惯。李颖、王宏生质证称：一、该证人与林波、徐春艳是亲属关系，亲属关系的证言不能单独作为证据使用；二、徐春权的证据与本案无关，徐春权证实2008年李颖给其一本账，与本案无关。（四）证人张洪涛证言，证实其从2008年开始在林波、徐春艳的斜对面库房工作，经常到库里借一些小工具。大概是2010年到2011年期间，其偶尔看到过其们对账，李颖拿着票据和账本，徐春艳在记录。林波、徐春艳质证称：证人证言客观真实。李颖、王宏生质证称：一、李颖并不认识张洪涛，没有见过，二审出来的证人不知道哪来的。二、证人证实的内容明确，证实的时间说不清，缺少证人证明内容的一般要件。三、证人经李颖、王宏生发问，说到库里取工具，之后又说到办公室，自己所述矛盾。至于双方算的是什么账也没有说清，与本案无关，本案的焦点是销售账在谁手里。（五）证人李远伟证言，证实在2009年下半年到2013年下半年，其在林波、徐春艳公司担任销售、采购、司机还有一些杂务工作。工作期间，会计是李颖、出纳是张丽荣。有时候其和林波出去销售，有时候其自己出去销售。李颖不在时，林波给她打电话定完价格再卖货，销售完，林波会让其将票据交给李颖。交给李颖的有手写票据，也有合同、发货单等。每次销售都由林波与客户具体商谈，在询问李颖是否同意后以公司名义签订合同。不出意外每天都生产，届时李颖的姨夫刘玉界在场。其不清楚林波、徐春艳和李颖之间是否有销售账。证人宋明财是其妹夫，与林波、徐春艳是远房亲属。林波、徐春艳质证称：证人证言客观真实。李颖、王宏生质证称：李远伟与徐春艳是亲属关系，证言效力低。李远伟将票据交给李颖不属实，证人连李颖电话号都不知道，并且与徐春艳的录音资料以及林波、徐春艳的当庭陈述相矛盾，系伪证。（六）证人孙作莲证言，证实其在林波、徐春艳、李颖合伙期间雇她做饭，至今已有七个年头，上班期间路过办公室时看到过徐春艳、李颖核对白瓜子卖仁的账目，听说那年收瓜子是赔钱了。李颖的姨夫生产的时候一直在车间。林波、徐春艳质证称：证人证言客观真实。李颖、王宏生质证称：该证人与林波、徐春艳也是亲属关系，尽管证人没有承认。证人证实的时间说有七个年头，根据推断是2009年但合伙期间是2010年，因此证人证实的时间不答。关于销售货款的问题，一审林波已经明确表示自己独立完成，且不提供，徐春艳录音资料也承认相关的票据没有交给李颖，证人证言不真实。（七）证人张丽荣证言，证实在工作期间是2004年到2015年春天主要负责付款，李颖是厂子的会计，收货、销售林波、徐春艳、李颖都负责。刘玉界在加工厂，负责生产，还有一个门市是收货的。林波、徐春艳、李颖合伙期间对过账，其当时在场。厂子共有收购账、销售账、费用账三本帐。李颖记收购、销售账，张丽荣记费用账。第一次出庭之后其问徐春权，徐春权说收购账、销售账账目都给李颖了。合伙期间亏损了。林波、徐春艳质证称：张丽荣是出纳员，是双方共同聘用的，证言内容客观、公正、真实。李颖、王宏生质证称：证实销售账在李颖处不属实，理由是听徐春权说的，而徐春权恰恰没有证实，属传来证据，且徐春权与林波、徐春艳系亲属关系。本院根据林波、徐春艳举证及对方质证情况，对上述证据认定如下：（一）对于证人证实，李颖、王宏生与林波、徐春艳系合伙关系，双方在合伙期间进行对账的事实，因其与本案的其他事实能够相互佐证本院予以采信。（二）七个证人中，宋明财、徐春权、李远伟三人与林波、徐春艳虽系亲属关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条及第六十九条第一款第五项之规定，上述证人证言不能单独作为定案依据，但并非无证据效力，且合伙关系多发生在熟人或亲属之间，无利害关系亦无法了解案情，本案中合伙生产经营中多使用亲属也符合自然人合伙关系的特点，故对能够得到其他证据佐证的证言应予以采信。1.对于证人宋明财证实二账目在李颖处保管，后又称会计保管什么帐他不知道,前后陈述相互矛盾，故对账目由谁持有部分的证言不予采信。对于其证实“每天加工、生产的所有单据开完之后交给会计李颖，所有的单据均只有一联。”部分的证言能得到其他证人证言佐证，故本院予以采信。2.证人李远伟陈述“将销售单据、合同、发货单交予李颖，林波会让其将票据交给李颖。交给李颖的有手写票据，也有合同、发货单等”“但不清楚是否有销售帐”本院对其曾将单据、合同、发货单较李颖的证言采信，对于其他待证事实不予采信。3.证人徐春权证言虽证实李颖保管原始账目，但他所说的原始账目系2008年的账目，发生在本案双方合伙之前，与本案无关联性，故本院对其证言不予采信。（三）其他四名证人，任所军、张洪涛、孙作莲、张丽荣现无证据证明与林波、徐春艳无亲属及其他利害关系，证据效力较高。以上证人能够证实合伙期间，林波、徐春艳与李颖经常对账及合伙关系亏损的事实，本院对这部分待证事实予以采信。对于销售帐、收购帐是否在李颖处保管问题上，任所军、张洪涛、孙作莲均未证实，合伙期间出纳张丽荣证实收购账、销售帐在李颖处系听徐春权所说，属传来证据，而信息来源人徐春权与徐春艳系近亲属关系。综上，本院对林波、徐春艳欲以该四名证人证实销售帐、收购帐是否在李颖处保管事实不予采信。本院经审理确认原审法院判决认定的事实。另查明：（一）任所军、张洪涛、孙作莲、张丽荣的证人证言及李颖在原审中庭审中的陈述证实双方合伙期间曾多次对账，合伙关系亏损。白瓜子收购站及个体经营户证实白瓜子市场不景气，许多业主均存在经营亏损的情况。（二）李颖、王宏生原审称：“要求被告（林波、徐春艳）给付原告（李颖、王宏生）6,678,000.00元，根据被告提供的销售收入9,310,000.00元，双方共同确认费用1,000,000.00元，原告投资8,295,000.00元，扣减2012年8月3日已返的84万元和2012年5月30日已返的120万元。2012年3月8日之前的利息，应该是双方共同承担，之后的利息是因为被告不给算账，所以应有被告承担。被告销售9,310,000.00元中包括被告自行收购的部分，双方共同收入的成本1763万元也包括在被告自行收购的部分，占比率为78%，根据占的比例计算出，双方共同亏损8,940,000.00元，原被告没(每)人亏损4,520,000.00元，因此计算得出6,678,000.00元，这是假设和自行分析判断的。”（三）原审中，林波、徐春艳称：“原告（李颖、王宏生）说的板和仁的数量我们不认可，我们没有给原告提供任何对账的证据。”还称：其自行收购及合伙收购情况记不清，是林波负责销售的，货款收回来具体数额记不清了，因发生经济危机，经营亏损，亏损情况说不清”（四）合伙期间出纳张丽荣出庭证实：林波负责销售，李颖负责记销售帐，徐春权负责保管账目，李颖会在收货的时候在场。（五）原审中，李颖的证人刘玉界出庭证实：自2011年12月开始起代表李颖监督合伙生产机销售，大约在场待半年。（六）2013年4月8日，公安机关的询问笔录中林波称：其与李颖合伙做收购角瓜籽生意，约定他出场地和工人设备，李颖出资金，盈亏均平摊。双方合伙生意大约赔了投资的一半。还称合伙有账目在李颖手里，其手里有账目的记录，他手里的账目在其家里。（七）证人宋明财证实每天加工、生产的所有单据开完之后交给会计李颖，所有的单据均只有一联。”证人李远伟陈述“将销售单据、合同、发货单交予李颖，林波会让其将票据交给李颖。交给李颖的有手写票据，也有合同、发货单等”。本院认为：李颖、王宏生与林波、徐春艳系合伙法律关系依据充分，有合伙协议及双方有关合伙陈述在卷证实，李颖、王宏生在原审申请变更案由为借贷法律关系不能成立，原审对本案法律关系性质认定准确本院予以维持。李颖、王宏生诉请返还合伙投资款，需要对合伙事务进行清算，但双方均主张合伙涉及的收购帐、销售帐在对方手里而无法提供导致合伙清算无法进行，原审系依据证据规则判令林波、徐春艳承担举证责任。现双方上诉，本案为以下焦点问题：关于合伙期间销售由谁负责问题。该问题为事实问题，事实问题有赖于双方举证证实，本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”之规定予以认定，合伙期间的出纳张丽荣出庭证实林波负责合伙期间销售。张丽荣为合伙期间出纳，身份具有特殊性，其受负责合伙期间资金的收取、支出兼负部分账目的记录，且直接参与合伙财务活动，是除合伙人以外与合伙事务接触最密切的人，又与双方均无亲属及利害关系，本案中两次代表林波、徐春艳出庭作证，故其证实林波负责合伙期间的销售证明效力较高，应当作为认定该事实的重要证据。张丽荣的证言与林波在原审自认“收购及合伙收购情况记不清，是林波负责销售的，货款收回来具体数额记不清了”事实相互印证。同时，林波负责合伙期间的销售，亦符合双方补充协议有关林波、徐春艳负责生产和销售的约定，存在协议基础，系对协议约定权利义务的履行行为。综上，对于该问题在证据上，有林波在原审的自认，张丽荣的证人证言证据及双方补充合伙协议作为书面证据，原审认定销售由林波、徐春艳自行完成证据确凿，依据充分。本院予以确认。关于清算责任以及原审判令返还投资款是否正确问题。李颖、王宏生诉讼请求进行合伙清算，要求林波、徐春艳返还投资款。依据证据规则，李颖、王宏生要求进行合伙清算，应当提供清算的账目及凭证。目前，双方对该待证事实主要证据当事人陈述及证人证言，均为言辞证据或间接证据，对于以上待证事实需要综合全案证据予以认定。一方面如前述认定销售由林波、徐春艳自行完成证据确凿，依据充分。另一方面，对于销售凭证等单据，证人李远伟、宋明财证实加工、生产的所有单据、合同、发货单开完之后交给会计李颖。结合李颖会计师身份，负责合伙期间的会计记账，并委派其亲属负责现场监督的事实，出于职业特点，具有保管会计凭证及账目法定职责和自我保护的本能，以及其未举示证据证实其将账目交予林波、徐春艳的事实。李颖在录音中要求林波、徐春艳提供的也主要是合伙经营末期的票据及凭证的事实。应当认定李颖手里亦应有部分合伙经营的账目及凭证。对此，林波在公安机关对其进行询问时的陈述应较为客观，他在笔录中称帐在李颖手里，他自己有账目的记录。综合上述两方面证据，应当认定双方均持有部分合伙经营的账目及单据等未能提交，双方对目前合伙清算无法进行均有过错，因林波、徐春艳负责合伙期间的销售，取得合伙收入更为直接，其应当承担主要过错责任。以上是有关账目、清算责任的相关事实与认定，本案除对账目认定之外，认定合伙经营是否亏损亦是决定能否支持李颖、王宏生全部返还投资款的重要事实。因李颖主张返还投资款相当于其合伙期间的全部投资，依据合伙法律关系特征，一方合伙人要求全额返还投资应以合伙经营盈利为前提，李颖、王宏生亦主张合伙未亏损。对于合伙期间的经营状况，现有证据包括李颖、王宏生在原审中自认、合伙期间出纳张丽荣与孙作莲证言、林波在公安机关的陈述。李颖、王宏生原审第一次开庭陈述诉请6,670,000.00元的计算过程时自认每人亏损4,520,000.00元。张丽荣证实合伙期间亏损了，孙作莲证实上班期间路过办公室时看到过徐春艳、李颖核对白瓜子卖仁的账目，听说那年收瓜子是赔钱了。而林波在公安机关的询问笔录中称，双方合伙生意大约赔了投资的一半（8,290,000.00元÷2=4,145,000.00元）。对于李颖、王宏生在原审中自认，虽然二人称该结论系建立其假设和分析判断得出的，但二人诉请返还投资款6,678,000.00元，系以认可每人亏算4,520,000.00元基础上得出的，且系李颖、王宏生第一次庭审时在法庭要求其说明诉请返还6,678,000.00元时陈述的内容，较为可信，系其诉讼数额的基础，与张丽荣、孙作莲证言及林波的陈述相互佐证，且该亏损数额多余林波在公安机关自认的数额，符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条有关自认的规定，应作为认定本案事实的重要依据。上述证据结合当时白瓜子市场不景气，许多业主均存在经营亏损的情况，应当认定本案合伙经营产生亏损。综上，本案既有林波持有相关证据的事实，亦有合伙亏损存在的事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条人民法院审理民事案件的基本原则，两方面事实均应作为定案依据。虽然林波、徐春艳对于不能清算存在主要过错，但在有证据证实合伙经营亏损的情况下，原审判令林波、徐春艳再返还6,255,000.00元投资款，使李颖、王宏生收回全部投资款（8,295,000.00元）与公平原则不符，违背了综合分析全案证据原则。本院综合上述多方面因素基于公平原则，考虑双方亏损共担的约定，双方举证情况，林波、徐春艳的过错程度，依据林波在公安机关自认,则每人承担亏损额度为（8,295,000.00元÷2×1/2=2,073,750.00元），尚需给付4,181,250.00元(6,255,000.00元-2,073,750.00元）。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、变更黑龙江省双鸭山市中级人民法院(2014)双中初字第4号民事判决主文为：林波、徐春艳返还李颖、王宏生4,181,250.00元，此款于本判决送达之日起十日内给付完毕；二、驳回林波、徐春艳其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费129,802.00元，由李颖、王宏生负担81,272.00元，林波、徐春艳负担48,530.00元。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚代理审判员  王景波代理审判员  安学思二〇一六年九月二十二日书 记 员  刘 丹