安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖01民终1997号上诉人（原审被告）：合肥微纳电工有限公司，住所地安徽省合肥市高新区KF4-6地块高新磁性材料工程研究中心501室，统一社会信用代码91340100560671507H(1-1)。法定代表人：程宏波，经理。委托代理人：薛海忠，安徽正申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：合肥天空农场有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区长丰南路159号琥珀农贸综合市场307室。法定代表人：汪涛，总经理。委托代理人：赵光，北京大成（合肥）律师事务所律师。上诉人合肥微纳电工有限公司（以下简称微纳电工公司）因与被上诉人合肥天空农场有限公司（以下简称天空农场公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院(2015)庐民一初字第04179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。微纳电工公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天空农场公司的全部诉讼请求。事实和理由：合同签订后，微纳电工公司已经将施工材料运至天空农场公司，对此事实，微纳电工公司一审提交的现场照片足以为证。因天空农场公司一直拒付第二笔进度款，故微纳电工公司暂停施工，系行使抗辩权。本案系天空农场公司违约在先，微纳电工公司也从未同意解除合同，故一审法院判决解除合同，微纳电工公司承担违约责任，认定事实错误，举证责任不当。即便微纳电工公司同意解除合同，因材料进场后，天空农场公司不同意签收，材料就留在现场。故一审法院只判决微纳电工公司返还预付款，却未判决天空农场公司返还进场材料款，有违法律规定。天空农场公司辩称，微纳电工公司没有任何证据证明其已将材料进场；一审庭审中，微纳电工公司已明确表示同意解除合同。请求驳回上诉，维持原判。天空农场公司向一审法院起诉请求：一、解除双方之间的《工程施工承包合同》；二、微纳电工公司立即返还44000元及支付利息；三、微纳电工公司赔偿10000元（最终数据以判决合同解除日为基准计算）。一审法院认定事实：2015年5月14日，天空农场公司与微纳电工公司签订一份《工程施工承包合同书》，约定微纳电工��司承包天空农场公司的天空农场游客集散中心BHPV光伏电站项目施工及安装，项目工期为10天（以实际进场施工之日算起），微纳电工公司未按合同约定的日期竣工，每逾期一日，应向天空农场公司支付合同价款万分之三的违约金，计算至竣工之日；工程预算价140000元，合同签订后三日内，微纳电工公司支付合同总价款的30%作为预付款，材料进场后，微纳电工公司再支付合同总价款的40%作为货款……。上述合同签订后，微纳电工公司于2015年5月15日组织人员进场。2015年5月25日，天空农场公司向微纳电工公司转账支付42000元。此后，涉案工程未实际施工。2015年9月1日，天空农场公司委托律师向微纳电工公司发出《法律意见书》，要求其处理违约事宜。一审庭审中，天空农场公司与微纳电工公司均同意以开庭之日即2015年12月22日作为解除合同时间。一审法院认为：《工程施工承包合同书》系天空农场公司与微纳电工公司双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定如期履行各自的义务。天空农场公司与微纳电工公司共同确认2015年5月15日微纳电工公司组织人员实际进场，合同开始履行。2015年5月25日，天空农场公司支付了合同总价款30%的进度款42000元。按照合同约定的付款进度，天空农场公司需在材料进场后支付微纳电工公司合同总价款40%作为货款，即天空农场公司支付总价款40%的条件是材料进场后。天空农场公司主张2015年5月15日的实际进场只是对施工现场的丈量和图纸设计，并未有材料进场。庭审中，微纳电工公司辩称材料已同时进场但天空农场公司拒绝配合办理交接手续和签写交接单，但未能提供证据证明，微纳电工公司也未能提供其他证据证明施工材料已进入施工工地，故应承担举证不能��法律责任。庭审中双方当事人均同意解除《工程施工承包合同书》，故天空农场公司主张解除合同的诉请予以支持。涉案工程并未实际施工，故依据法律规定及合同履行情况，涉案合同解除后，天空农场公司可以要求微纳电工公司返还其已经支付的货款42000元，利息以42000元为本金按照银行同期同类贷款利率自合同解除之日2015年12月22日计算至货款还清之日止。天空农场公司主张2000元设计费和丈量费，并没有合同约定，也没有证据证明其已支付，微纳电工公司对此亦不予认可，故不予支持。违约金主要为违约方补偿守约方因违约造成的损失，应当与守约方的损失相适应，兼具有限度的惩罚性。天空农场公司主张以140000元为本金按照日万分之三的标准自2015年5月15日至合同解除之日产生的违约金。合同约定的工期为10日，竣工之日应为2015年5月24日，故应从2015年5月25日起计算违约金。涉案工程并未实际施工，双方共同认可2015年12月22日为合同解除日，故依据合同约定的违约金标准，违约金为8862元（140000元×0.0003×211天）。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第二百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、天空农场公司与微纳电工公司于2015年5月15日签订的《工程施工承包合同书》于2015年12月22日解除；二、微纳电工公司于判决生效之日起十日内返还天空农场公司货款42000元及利息（按照银行同期同类贷款利率自2015年12月22日计算至实际偿清之日止）；三、微纳电工公司于判决生效之日起十日内支付天空农场公司违约金8862元。案件受理费减半收取为575元，由天空农场公司负担30元，微纳电工公司负担545元。二审期间，微纳电工���司提交一组证据，分别为合肥深国投商用置业有限公司的营业执照以及该公司于2016年7月8日出具的《情况说明》（后附照片，与一审提交的照片基本一致），证明微纳电工公司一审举证的照片拍摄地点即位于合肥市长丰路欢乐颂楼顶，该楼顶系合肥深国投商用置业有限公司出租给天空农场公司，该份说明与一审所举照片进一步印证了微纳电工公司已经将材料进场的事实。天空农场公司质证认为，该组证据不属于二审新证据，情况说明既不是书证，也不是证人证言，仅系其单方陈述，无法确认其真实性；照片本身无法证明拍摄时间和地点，也不能证明微纳电工公司与天空农场公司有交接。以上证据均达不到微纳电工公司的证明目的。天空农场公司申请证人宛文涛出庭作证，宛文涛到庭陈述，其于2015年5月8日至6月8日期间在天空农场公司工作，担任涉案工程���施工负责人；微纳电工公司组织人员进场后做了丈量和设计，但之后只有部分板材进场，经其清点，大概只有百分之四五十，因不符合合同约定的全部材料进场，故天空农场公司不同意支付第二期工程款，双方未对材料办理交接手续，微纳电工公司把材料运走了；之后，双方进行了沟通联系，但微纳电工公司没有再进场，故天空农场公司也未再付款。微纳电工公司对其提交的照片要求证人宛文涛予以确认，宛文涛确认系微纳电工公司进场的部分板材。微纳电工公司对证人证言质证认为，证人做了虚假陈述，微纳电工公司已将全部材料进场，天空农场公司拒绝出具交接单，反而威胁微纳电工公司并擅自将材料运离现场。对当事人所举上述证据，本院认证如下：微纳电工公司提交的合肥深国投商用置业有限公司营业执照以及该公司出具的《情况说明》，虽有该公司印章，但无单位负责人及制作证明材料的人员签名及盖章，不符合证据形式要件，且天空农场公司对其真实性亦不予认可，故本院不予确认；但所附照片，因天空农场公司申请的证人宛文涛已经确认照片上所反映的内容系微纳电工公司部分材料进场，鉴于证人宛文涛对其身份的陈述，天空农场公司并未提出异议，故本院对照片的真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：微纳电工公司与天空农场公司签订的合同中约定天空农场公司的现场代表为宛文涛。合同签订后，微纳电工公司组织人员进场丈量和设计，之后将部分材料运至现场，但未与天空农场公司办理交接手续。一审庭审中，微纳电工公司当庭表示同意解除合同。除本院认定的上述事实外，对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，天空农���公司与微纳电工公司签订的《工程施工承包合同书》约定，天空农场公司支付第二笔款的前提条件是微纳电工公司将施工材料进场。根据微纳电工公司一、二审提交的照片，并结合天空农场公司申请证人宛文涛的出庭证言，能够印证微纳电工公司仅有部分材料进场，但因微纳电工公司未与天空农场公司办理交接手续，亦未采取其他方式对已进场的材料进行保全，故其上诉认为已经将全部材料进场，且天空农场公司扣留材料至今未返还，其暂停施工系行使抗辩权，因无证据证明，本院不予采信。因涉案工程并未实际施工，天空农场公司通过诉讼要求解除合同，并经微纳电工公司当庭同意，故一审法院认定双方签订的《工程施工承包合同书》于庭审之日起解除，有事实和法律依据。微纳电工公司上诉认为其从未同意解除合同，与其自身陈述相互矛盾，本院不予采信。关于微纳电工公司应当承担的违约责任，因双方合同约定的工期为实际进场施工之日起算，仅为10天，天空农场公司虽对微纳电工公司未按合同约定将全部材料进场提出异议，但之后也未在合理期限内催告微纳电工公司尽快进场施工，涉案工程未实际施工的状态一直持续到天空农场公司起诉要求解除合同。在此期间，天空农场公司除已经支付的预付款42000元一直被微纳电工公司占有外，天空农场公司亦未提交证据证明微纳电工公司未进场施工还给其造成了其他损失。因违约责任的承担主要以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量，故一审法院以合同约定的逾期竣工违约条款认定微纳电工公司承担违约金不当。本院认为，微纳电工公司应当返还天空农场公司预付款42000元，并承担该款自2015年5月25日起占有使用至其实际返还之日的利息损失。综上，微纳电工公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第04179号民事判决第（一）项即“合肥天空农场有限公司与合肥微纳电工有限公司于2015年5月15日签订的《工程施工承包合同书》于2015年12月22日解除”；二、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第04179号民事判决第（三）项即“合肥微纳电工有限公司应于本判决生效之日起十日内支付合肥天空农场有限公司违约金8862元”；三、变更安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第04179号民事判决第（二）项即“合肥微纳电工有限公司应于本判决生效之日起十日���返还合肥天空农场有限公司货款42000元及利息（按照银行同期同类贷款利率自2015年12月22日计算至实际偿清之日止）为“合肥微纳电工有限公司应于本判决生效之日起十日内返还合肥天空农场有限公司货款42000元，并支付利息损失（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年5月25日计算至42000元实际返还之日）”；四、驳回合肥天空农场有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为575元，由合肥天空农场有限公司负担115元，合肥微纳电工有限公司负担460元。二审案件受理费1150元，由合肥天空农场有限公司负担230元，合肥微纳电工有限公司负担920元。本判决为终审判��。审判长  王莉审判员  沈静审判员  张怡二〇一六年九月十八日书记员  罗晶附本案适用的相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。