河北省唐山市开平区人民法院民 事 判 决 书（2015）开民重字第22号原告：唐山市住宅建设工程总公司，住所地：河北省唐山市路南区。法定代表人：郭某振，该公司总经理。委托代理人：刘某瑞，该公司员工。委托代理人：惠某民，该公司员工。被告：石家庄一建建设集团有限公司，住所地：河北省石家庄市新华区。法定代表人：聂某海，该公司董事长。委托代理人：郝付华，河北嘉园律师事务所律师。委托代理人：韩艳艳，河北嘉园律师事务所律师。原告唐山市住宅建设工程总公司与被告石家庄一建建设集团有限公司、石家庄一建建设集团有限公司唐山项目部建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年8月2日受理后，于2011年12月12日作出（2011）开民初字第869号民事判决。判后，二被告不服，提出上诉，唐山市中级人民法院于2012年8月14日作出（2012）唐民三终字第400号民事判决，驳回上诉，维持原判。因二被告申请再审，2014年5月29日，唐山市中级人民法院作出（2014）唐民再终字第85号民事裁定，撤销唐山市中级人民法院（2012）唐民三终字第400号民事判决和本院作出（2011）开民初字第869号民事判决，发回本院重审。2015年4月3日，原告向本院申请撤回对被告石家庄一建建设集团有限公司唐山项目部的起诉，本院予以准许。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘某瑞、惠某民，被告委托代理人郝付华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐山市住宅建设工程总公司诉称，2010年8月20日，原告与石家庄一建建设集团有限公司唐山项目部签订开滦（集团）荆仓社区荆各庄区域生活污水处理工程施工合同，工程总造价220万元，工程期限自2010年8月20日至2010年9月30日。合同签订后，原告按合同要求完成了全部工程量。在施工过程中，经双方协商，原告又承揽了调节池基坑内厂区供水管道抢修等工程。经唐山天华工程造价咨询有限公司对本案工程合同外工程量进行工程造价为1102892元。因被告至今未给付工程款，故原告诉至法院，本案发回重审后，原告要求被告给付原告工程款1102892元，由被告承担案件受理费、保全费、工程造价费（鉴定费），增加逾期支付工程款违约金（以工程款为基数，按照同期银行贷款利率的标准计算）。被告石家庄一建建设集团有限公司辩称，被告不欠原告工程款，理由是原、被告签订的是固定价格结算合同，合同总标的额为220万元，被告已经付给原告工程款222万元，超出了合同约定的总价款。原告提供的工程洽商记录在工程图纸的涉及范围之内，且已被建设单位否定，故该洽商记录不具备证据效力。原告在施工过程中延误施工进程，部分工程未完工，没有履行保修责任，原告应承担违约责任，故被告要求驳回原告的诉讼请求。原审中，原告没有主张违约金，本案发回重审后，原告增加诉讼请求没有法律依据，法院不应准许原告当庭变更诉讼请求，也不应当支持其主张。原告为证明其主张成立，向本院提供如下证据：1．建筑安装工程合同1份，证明原告与石家庄一建建设集团有限公司唐山项目部签订施工合同的事实，该合同已履行完毕。2．工程洽商记录24份，证明原告已完工的增加的工程量。3．唐山中元工程造价咨询事务所有限公司作出的工程造价咨询报告书1份，证明增加工程的工程造价。4．唐山天华工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定报告书1份及鉴定费收据2张，证明工程增量的价格和鉴定费。被告为证明其主张成立，向本院提供如下证据：1．工程设计图纸1份，证明地基的变更不属于工程量的变更。2．建筑工程结算审定书1份，证明洽商记录不是结算依据。3．现场签证单审定批复1份，证明地基的变更不属于工程量的变更。4．工程催办函3份，证明原告分包的工程没有实际完工。5．会议纪要2份，证明洽商记录不符合程序，原告的工程没有完工。6．唐山项目部工作人员曹某杰与原告代理人的通话录音摘要2份，证明洽商记录不真实，签订洽商记录的真实目的是向建设单位多要工程款。7．开滦（集团）有限公司荆仓社区服务中心经营管理部部长王某玲的证言1份，证明洽商记录与事实不符。8．2011年12月，发包方给被告的工程质量保修记录卡1张，证明原告没有履行保修义务。9．图片8张，证明地基的坡度和深度达不成洽商记录中的数量，工程不合格地基塌陷。审理过程中，本院依职权对开滦（集团）有限公司荆仓社区服务中心经营管理部部长王某玲所作的调查笔录1份。经当庭质证，关于原告提供的证据1-4，被告对证据1无异议；对证据2的真实性有异议，部分签证没有代表签字，部分签字不是授权代表本人签字，其属于合同内施工范围，不属于变更范围，部分没有实际施工，是虚假的。洽商记录的发包方授权代表没有签字，签字人也没有合法授权，发包人对24份签证未认可，并未实际生效。24份签证没有原告签字，故该签证与原告无关，既不能约束原告，原告也不能主张权利；对证据3认为不属于证据范围，属于对工程的预算不是结算依据，其鉴定基础不存在，不能作为证据使用；对证据4的鉴定程序有异议，鉴定书是在再审法庭庭审结束后一方当事人申请的，不符合民事诉讼法规定。对鉴定机构的鉴定事项有异议，法院通知本公司的事项是24份工程量是否属于工程增量进行鉴定，与原告申请书及法院委托书是一致的，本案争议焦点是24份洽商记录是否真实、工程量是否真实发生、是否属于合同外的增量，不是对洽商记录中的工程价格有异议，鉴定机构仅依据洽商记录对价格进行鉴定对本案没有意义，有的洽商记录没有被告人员签字，有的是冒用被告签字，该鉴定机构对此均进行了鉴定，且鉴定机构未进行现场勘查，对洽商记录的工程是否发生，量的大小均无法证实，鉴定机构超范围鉴定违反程序，侵害了被告的权利。被告没有参加摇号是基于原委托事项的鉴定，不包括对价格的鉴定。鉴定机构的记录明显与事实不符，以003洽商记录为例，该记录不包括回填施工，鉴定机构给出17万元材料费，与原告在诉讼前单方委托的预算记录矛盾，原告单方提供的预算结论对该事项没有17万元的材料费，鉴定意见存在多处超出原告诉前预算价格，存在重大问题，不能作为证据使用。关于被告提供的证据1-9，原告认为被告提交的证据1没有原告人员签字，不能证明其目的；证据2-5不具有关联性；证据6不具有真实性；证据7超出举证期限，不予质证；证据8、9，保修记录卡，原告没有收到任何通知，也没有原告签字。对本院依法取得的调查笔录，原告无异议。被告认为不是本院调查范围。经本院核查，关于原告提供的证据1-4，其中证据1系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，且能够证明其证明目的，故本院对该证据予以认定；证据2系工程建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同对增加工程量的确认，故本院对该证据予以认定；证据3因已出具重新鉴定的鉴定结论，故本院对该证据不予认定；证据4，由本院依法组织重新鉴定，鉴定机构具备司法鉴定资质及工程造价资质，鉴定人员具备从业工程造价咨询资格。该公司鉴定程序均未发现违法情形，其鉴定程序合法。虽然原告申请鉴定事项为对24份工程洽商记录中的工程量是否是合同外工程增量进行鉴定，而鉴定机构是对工程合同外工作量进行工程造价，通过鉴定人出庭接受质询了解到，鉴定过程是剔除了合同内工程量后对合同外工程增量的部分进行的价格鉴定，其也表示，只对量的鉴定不符合鉴定习惯，对工程增量的鉴定即为对工程增量价格的鉴定。另外，根据原告理解，其申请的就是对工程增量的范围和价格的鉴定，也认可该鉴定结论。故该公司的造价结论1102892元可以作为认定被告应给付原告工程款项的依据，本院对该证据予以认定。关于被告提供的证据1-9，证据1既没有单位盖章亦没有当事人签字，不具备合法性，故本院对该证据不予认定；证据2、3、6不能实现其证明目的，故本院对该证据不予认定；证据4、5，被告认可该工程现在已经投入使用，却辩称原告未完工，由自己做完的，但未提供证据支持。会议纪要系开滦荆仓社区服务中心单方会议内容，不能约束其他人，故本院对该证据不予认定；证据7中证人未出庭，不具备合法性，故本院对该证据不予认定；因证据8、9，被告认可该工程现在已经投入使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持，故本院对该证据不予认定。本院对王某玲所作的调查笔录予以认定，因其符合证据的真实性、合法性及关联性。经审理查明，石家庄一建建设集团有限公司唐山项目部系被告的内部分支机构。2010年8月20日，原告与石家庄一建建设集团有限公司唐山项目部签订了《建筑安装工程合同》。合同约定，原告负责施工被告承包的开滦（集团）荆仓社区荆各庄区域生活污水处理工程，期限自2010年8月20日至2010年9月30日，工程造价为220万元。合同签订后，原告按合同约定施工，被告亦履行给付工程款222万元的义务。在施工过程中，经工程建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同协商，又增加了调节池基坑内厂区供水管道抢修等工程，原告施工完毕，双方并未进行结算。2011年6月20日，原告单方委托，经唐山中元工程造价咨询事务所有限公司对合同外增加的工程量进行鉴定，工程造价为1220094.90元。本院审理过程中，依原告申请经唐山市中级人民法院委托唐山天华工程造价咨询有限公司对本案工程合同外工作量进行鉴定，该公司作出唐天司字（2016）第003号司法鉴定报告书，原告完成合同外工程总造价为1102892元。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人协商一致，可以变更合同。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，原告与石家庄一建建设集团有限公司唐山项目部签订的《建筑安装工程合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效。在施工过程中，经工程建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同协商，又增加了调节池基坑内厂区供水管道抢修等工程，原告施工完毕，原告提交的洽商记录能够确定原告对该部分工程进行了施工，双方未对该部分工程进行结算，虽然原、被告双方对工程增量部分存在争议，但经法院委托唐山天华工程造价咨询有限公司对工程合同外工作量进行工程造价为1102892元，结合鉴定人赵永珍出庭接受质询，该鉴定报告已剔除合同内工程量，对合同外工程增量进行了造价，因此，该鉴定结论可以作为石家庄一建建设集团有限公司唐山项目部向原告支付工程款的依据。因石家庄一建建设集团有限公司唐山项目部系被告的内部分支机构，不能独立承担相应的民事责任，故其应当承担的民事责任应由被告承担。综上，原告要求被告支付工程款1102892元的诉讼请求，扣除被告已给付2万元后为1082892元，本院予以支持。原告主张被告支付工程款违约金，即以工程款为基数，按照同期银行贷款利率的标准计算，本案系再审裁定撤销原判，发回重审的案件，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条第（四）项之规定，准许其增加该项诉讼请求。因当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，又因当事人对付款时间没有约定，亦未举证证明建设工程实际交付的具体时间，故被告应当自知道其欠付工程款之日即原告起诉之日（2011年8月2日）起至实际给付工程款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告主张唐山天华工程造价咨询有限公司收取的造价费13000元，本院予以支持。原告主张唐山中元工程造价咨询事务所有限公司收取的造价费2万元，因其鉴定结论未被采纳，本院不予支持。被告的抗辩意见，理据不足，不予采信。为保护企业合法的财产权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条之规定，判决如下：一、被告石家庄一建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告唐山市住宅建设工程总公司工程款1082892元，并以其为基数自2011年8月2日起至实际给付工程款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息。二、驳回原告唐山市住宅建设工程总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15780元、财产保全费5000元，鉴定费13000元，由被告石家庄一建建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审 判 长  周立荣代理审判员  刘 青代理审判员  宣 稳二〇一六年九月十四日书 记 员  陈家奇