重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终4911号上诉人（原审原告）：刘雄。委托诉讼代理人：罗之芬，重庆泰洪瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟冰，重庆泰洪瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆骐鸣健身有限公司。法定代表人：王志江，执行董事。委托代理人：温晓峰，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人刘雄因与上诉人重庆骐鸣健身有限公司（以下简称骐鸣公司）劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第09241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘雄的委托诉讼代理人罗之芬、上诉人骐鸣公司的委托诉讼代理人温晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘雄上诉请求：一、撤销（2015）沙法民初字第09241号民事判决，改判支持刘雄的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由骐鸣公司承担。事实和理由：一审法院认定刘雄入职时间为2010年10月10日错误。一审中，刘雄举示了2010年年度迎春联欢晚会照片及经济收入证明，并申请证人出庭作证，能够证明刘雄的入职时间为2009年6月1日。一审法院以劳动合同载明的时间认定入职时间错误。二、双方解除劳动合同的时间为2015年7月14日，骐鸣公司违反劳动合同法的规定，刘雄被迫解除双方劳动关系，骐鸣公司应当承担经济补偿金，并非一审法院认定的2015年4月13日自行离开单位后未上班而解除劳动关系。对此，从通报的内容可以证明，由于骐鸣公司停止刘雄店长职务后，未提供相应的劳动条件，并非刘雄不上班。三、骐鸣公司作出人事通报后，并未再支付刘雄的工资，一审法院不主张之后的工资不合理。骐鸣公司辩称，不认可刘雄的上诉。骐鸣公司上诉请求：一、撤销（2015）沙法民初字第09241号民事判决；二、判令骐鸣公司不支付刘雄带薪年休假工资、未签订劳动合同双倍工资；三、刘雄承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院将案外人与刘雄之间的经济往来作为骐鸣公司支付给刘雄的工资错误。王丽君是骐鸣公司的股东，但其在2009年后就未在骐鸣公司担任任何职务，2015年11月通过股权转让的形式丧失了股东身份，不能代表骐鸣公司在2009年后进行任何民事行为。二、一审法院认定骐鸣公司应当支付带薪年休假工资错误。一审法院按照刘雄主张的工资标准进行计算错误，应当剔除加班工资后的平均工资作为刘雄的工资标准，且骐鸣公司已经支付了刘雄带薪年休假工资，刘雄辩称，骐鸣公司的上诉理由不能成立。刘雄向一审法院举示了工资单及银行打卡记录，一审法院刘雄的工资标准认定正确。骐鸣公司未将未休年休假工资发放给刘雄，且其一直未举示刘雄入职至2015年7月14日的工资表，故一审法院的认定正确。刘雄向一审法院起诉请求：骐鸣公司支付解除劳动关系的经济补偿金85284元（14214元/月×6个月），2010年6月1日至2015年7月14日带薪年休假工资103696元（24天×30000元/月÷20.83天×300%），2014年10月16日至2015年7月14日未签订劳动合同双倍工资270000元（30000元/月×9个月），2015年4月13日至2015年7月14日工资90000元（30000元/月×3个月），共计548980元。一审法院认定事实：刘雄原系骐鸣公司公司员工，2013年10月15日，刘雄（乙方）与骐鸣公司（甲方）签订为期一年的书面劳动合同，载明在甲方工作起始时间2010年10月10日，劳动合同期限自2013年10月15日至2014年10月15日止，担任店长一职；甲方的工资结构为基本工资+奖金+补贴+绩效工资+业绩提成，乙方基本工资每月1200元。2015年4月13日，骐鸣公司出具一份《关于南开店店长刘雄的人事通报》（以下简称人事通报），载明，经公司总经办综合考虑，决定对南开店店长刘雄的工作做以下调整：自2015年4月13日起，暂停店长一职，保留底薪5000元，待公司其他分店开业或本人介绍与公司合作对象时，可再行任用。特此通报。之后，刘雄并未上班。2015年6月4日，重庆融尚健身有限公司成立，刘雄系该公司法定代表人，经营范围为健身服务、健康咨询服务。2015年7月14日，刘雄向骐鸣公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》，载明，因你单位未与我签订劳动用工合同，现依据相关规定解除与你单位的劳动关系。2015年7月18日，骐鸣公司收到刘雄邮寄的解除通知书。庭审中，刘雄提供骐鸣公司于2014年10月23日出具的个人经济收入证明一份，载明：致汇丰银行有限公司，兹证明刘雄，为本单位正式职工，已连续在我单位工作5年，目前其在我单位担任南开店店长职务，婚姻状况为已婚，该职员在我单位固定工资（税后）为30000元/月。双方均认可，上述证明系刘雄欲购买房屋贷款而出具的证明。另根据刘雄提供的银行流水明细记载，从2013年8月至2014年9月（除2013年10月），骐鸣公司公司股东王丽君每月均向刘雄支付4000元至49000元数额不等、摘要显示为“工资”的款项；另外，骐鸣公司每月通过网上银行支付刘雄工资3000余元左右。其中2014年4月15日王丽君支付刘雄29000元、骐鸣公司支付刘雄工资3139元；2014年5月15日，王丽君支付刘雄22400元、骐鸣公司支付刘雄工资3434元；2014年6月13日，王丽君支付刘雄16000元、骐鸣公司支付刘雄工资3495元；2014年7月15日，王丽君支付刘雄23300元，骐鸣公司支付刘雄工资3474元；2014年8月，没有王丽君及骐鸣公司向刘雄打款记录；2014年9月19日，王丽君支付刘雄23720元；2014年10月14日，骐鸣公司支付刘雄工资5165.89元；2014年11月14日，骐鸣公司支付刘雄工资5585.17元；2014年12月15日，骐鸣公司支付刘雄工资5506.40元；2015年1月16日，骐鸣公司支付刘雄工资5515.49元；2015年2月13日，骐鸣公司支付刘雄工资5420.65元；2015年3月13日，骐鸣公司支付刘雄工资4990.45元；2015年4月15日，骐鸣公司支付刘雄工资5427.67元；2015年5月15日，骐鸣公司支付刘雄工资4678.93元。庭审中，骐鸣公司认可王丽君系骐鸣公司公司股东，在2006年担任公司财务，2009年之后只是骐鸣公司公司股东，未担任任何职务。之所以王丽君向刘雄每月支付款项，是因为骐鸣公司将公司部分销售业务承包给王丽君，刘雄只是代为销售提成，王丽君支付给刘雄的款项系提成的收入，与公司无关。刘雄申请证人邓某出庭作证，邓某陈述，刘雄系骐鸣公司公司店长，月工资30000元左右，王丽君系骐鸣公司公司总监，负责公司的财务，我们的工资是一部分发现金，一部分打卡，刘雄每月工资多的时候会有50000元，少的时候20000元。审理中，刘雄同意按照22000元/月的标准计算其工资金额。因双方分歧较大，调解未成。一审法院认为，关于双方劳动关系存续期间问题，在刘雄提供的劳动合同书中明确载明刘雄在骐鸣公司处工作的起始时间为2010年10月10日，与骐鸣公司提供的员工入职登记表相互印证，足以认定双方从2010年10月10日起建立的劳动关系。虽然刘雄在庭审中提供了2010年春节晚会照片等证据，但该证据并不足以推翻双方劳动合同中载明的起始时间，对刘雄称从2009年6月1日在骐鸣公司处工作的主张，一审法院不予支持。对于刘雄的工资问题，主要审查骐鸣公司公司股东王丽君支付的款项是否应当计算在刘雄的工资基数中，从刘雄提供的证据及双方的陈述来看，足以证明王丽君支付的款项应当作为刘雄的工资。原因主要有，第一，王丽君从2014年8月就连续每月向刘雄支付款项，时间与骐鸣公司支付工资的时间基本一致，金额也较为稳定，具备工资的基本特征；第二，王丽君系骐鸣公司公司股东，亦曾担任财务管理人员，存在履行公司职务行为的可能性，与证人证言的内容基本吻合，可以相互印证；第三，骐鸣公司的抗辩理由与常理不符，首先，王丽君每月支付的款项远远大于骐鸣公司支付的工资金额，骐鸣公司没有必要将具有巨大盈利的销售项目承包给王丽君经营；其次，骐鸣公司陈述因为其不专业，就将衣服、食品等附加项目分包给王丽君，该销售项目并不具备专业性和技术性，不存在技术分包的可能性。最后，骐鸣公司应当对刘雄的工资数额提供证据予以证明，其并未提供足够的证据证明刘雄的工资情况，应当承担举证不能的后果。综上，结合刘雄提供的证据、证人证言、骐鸣公司陈述，可以认定王丽君支付的款项系刘雄的工资。一审法院按照劳动关系解除前12个月的平均工资计算刘雄的工资水平，因在2014年8月及2014年10月之后，银行流水明细并不能真实反映刘雄的工资情况，宜按照2014年4月、5月、6月、7月、9月计算刘雄的平均工资，因刘雄同意按照22000元/月的标准计算其工资金额，该金额低于刘雄的实际工资情况，一审法院予以准许。关于刘雄主张经济补偿金的问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。骐鸣公司是否应当支付经济补偿金，要审查劳动关系解除的原因，双方陈述劳动关系解除时间不一致时，应当按照先后顺序逐一审查。本案中，2015年4月13日，刘雄自行离开骐鸣公司单位，之后并未上班，并且在2015年6月4日自行成立重庆融尚健身公司，担任法定代表人，刘雄并未实际提供劳动，以其行为解除与骐鸣公司的劳动合同关系，对于刘雄之后通知骐鸣公司要求解除劳动关系的行为，并不再次发生解除劳动关系的效果。因刘雄在2015年4月13日自行离开骐鸣公司公司，双方劳动关系解除，此情形并不符合支付经济补偿金的条件，对刘雄要求骐鸣公司支付经济补偿金的请求，一审法院不予支持。刘雄要求骐鸣公司支付劳动关系解除后的工资，一审法院亦不予支持。关于刘雄主张带薪年休假工资的问题，根据法律的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，单位根据生产、工作的情况，并考虑职工本人愿意，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）折算，其中月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，方法为（当年度在本单位已过日历数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。刘雄在2010年10月10日入职，2015年4月13日解除劳动关系，享受带薪年休假期间为2011年10月10日至2015年4月13日，其中2011年1天、2012年5天、2013年5天、2014年5天、2015年1天，共计17天，因骐鸣公司并未提供刘雄的工资情况，对于刘雄主张的带薪年休假期间的月工资按照22000元的标准进行主张，一审法院主张刘雄带薪年休假工资为34390.80元（22000元÷21.75天×17天）×200%。关于未签订劳动合同的双倍工资问题，根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。骐鸣公司虽然在2013年10月15日与刘雄订立了自2013年10月15日至2014年10月15日书面劳动的合同，合同期满后，骐鸣公司最迟应当于2014年11月15日前与刘雄签订书面的劳动合同，现骐鸣公司并未在规定的时间与刘雄签订书面的劳动合同，骐鸣公司应支付刘雄2014年11月16日至2015年4月13日未签订书面劳动合同的双倍工资，工资标准按照22000元/月进行计算，故骐鸣公司应当支付刘雄未签订劳动合同的双倍工资为108229.89元（4个月×22000元/月+22000元/月÷21.75天/月×20天）。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限重庆骐鸣健身有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内支付刘雄带薪年休假工资34390.80元、未签订书面劳动合同的两倍工资108229.89元，合计142620.69元；二、驳回刘雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院予以免收。本院二审期间，因双方对一审查明的事实无异议，本院对此予以确认。对于劳动关系的解除。骐鸣公司陈述，2015年4月13日后，骐鸣公司给刘雄安排了内勤杂务工作，但没有证据证明，因刘雄擅自离职，也没有向刘雄发放工资。刘雄陈述，2015年4月13日后，因骐鸣公司没有为其安排工作，也没有到骐鸣公司上班，为此找过骐鸣公司法定代表人王志江要求恢复店长职务未果。对于王丽君支付给刘雄工资的问题。骐鸣公司陈述，2015年11月前，王丽君为公司股东，之后没有任何关系；不清楚王丽君支付款项的性质，不属于工资，但没有证据证明；王丽君与王志江不是亲属关系。刘雄陈述，王丽君为骐鸣公司股东，与王志江是亲属关系；王丽君支付的钱为工资。一审庭审中，刘雄举示了2010年骐鸣公司春节晚会的照片，骐鸣公司认可照片的真实性，其法定代表人对其中一张只有4人的照片的意见为，照片中确为刘雄与王志江，其他两人是骐鸣公司会员。本院认为，对于刘雄的入职时间问题。刘雄与骐鸣公司签订的《劳动合同》明确约定了劳动关系建立时间为2010年10月10日，该证据与骐鸣公司在一审中举示的《员工入职登记表》记载的时间相互印证，应当以此作为双方建立劳动关系的时间。刘雄对此在一审中举示的照片及个人经济收入证明拟证明其入职时间为2009年6月1日，根据查明的事实及证据情况，照片虽然包含了骐鸣公司法定代表人及刘雄，但同时也看出，参加晚会的人员并非仅仅骐鸣公司员工，个人经济收入仅仅是为刘雄购买房屋出具的，尚不能达到其证明目的，本院对刘雄的该理由不予采纳。对于解除劳动关系的原因问题。根据查明的事实，骐鸣公司根据生产经营需要，是可以调整劳动者的工作岗位，但人事通报是停止刘雄的职务并等待，并未停止刘雄的工作，刘雄应当继续到骐鸣公司工作，但刘雄从该时起，刘雄未再到骐鸣公司上班并提供劳动并到其他单位担任职务的行为，可以认定刘雄主动解除了其与骐鸣公司之间的劳动关系，一审法院对此的处理并无不当。对于王丽君支付给刘雄的款项是否应当认定工资的问题。根据查明的事实，刘雄与骐鸣公司解除劳动关系前，王丽君仍为骐鸣公司股东的特殊身份，其支付给刘雄的款项性质标注为“工资”，款项的支付时间与骐鸣公司支付工资的时间较为吻合，且骐鸣公司也没有举示证据证明其股东支付款项的性质，故一审法院认定该款项为骐鸣公司支付的工资并无不当。对于刘雄要求支付2015年4月13日至同年7月4日的工资问题。因双方之间的劳动关系已经于2015年4月13日解除，刘雄要求支付此后的工资无事实和法律依据。骐鸣公司提出刘雄的工资标准应当扣除加班工资后进行计算的理由，但作为支付工资义务人的骐鸣公司并未举示证据证明刘雄的工资组成情况，应当由其承担举证不能的法律后果，本院对其该理由不予采纳。骐鸣公司提出已支付未休年休假工资，但其并未举示充分的证据证明，本院对其该理由不予采纳。其他认定同一审。综上所述，刘雄、骐鸣公司的上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘雄负担5元，上诉人重庆骐鸣健身有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅代理审判员  赵文建代理审判员  刘润荔二〇一六年九月二十八日书 记 员  廖婧伊