江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终6615、6616号上诉人（原审原告、被告）：奇耐联合纤维（苏州）有限公司���住所地苏州高新区石阳路**号。法定代表人：KEVINJAMESOGORMAN，高级副总裁。委托诉讼代理人：马雷，江苏益友天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨扬，江苏益友天元律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：曹智。委托诉讼代理人：郭浩，北京市百瑞（苏州）律师事务所律师。上诉人奇耐联合纤维（苏州）有限公司（以下简称奇耐公司）因与被上诉人曹智经济补偿金纠纷两案，不服苏州市虎丘区人民法院（2015）虎民初字第00348、00435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奇耐公司上诉请求：撤销原判，依法改判其无需支付曹智赔偿金201684元。事实和理由：1、原审法院遗漏“虚报加班工时”的违纪处分；2、曹智未经许可操作财务总监手机构成“未经许可擅自操作他人使用的机器、仪器、设备”；3、2014年8月29日曹智未经批准擅自不上班，公司给予违纪处分合理；4、2014年8月27日曹智旷工半天以上，公司根据已经其签字的《员工手册》对其进行违纪处分并无不当。曹智辩称，服从原判。奇耐公司向一审法院起诉请求：曹智向奇耐公司返还联想Thinkpad系列E40型号笔记本电脑一台；奇耐公司无需向曹智支付任何赔偿金。曹智向一审法院起诉请求：奇耐公司向曹智支付违法解除劳动合同赔偿金282198元；奇耐公司向曹智支付未休应休年假工资19461元。一审法院认定事实：2008年2月18日，曹智入职奇耐公司处，最近一期劳动合同为无固定期限劳动合同，曹智担任质量经理，离职前12个月平均工资为20157元/月。2014年9月1日，奇耐公司向曹���发出《违规人员处理通知书》，告知曹智因其在8月19日向直接经理提交的调休单中虚报了6月7日、8日的加班时数，依据《员工手册》第五十九条严重违纪中第（4）项虚报加班时数者已构成立即解除劳动合同，为给予曹智改正的机会，决定给予其违纪处分。对此，曹智认为，上述问题的产生是由于记忆上的错误导致调休单填写错误，根源在于公司没有告知加班时长，故并不能构成违纪行为。9月4日，奇耐公司向曹智发出三份《违规人员处理通知书》，分别为：一、2014年8月27日12时03分，曹智未经申请擅自离开公司且当天未再返回工作岗位，旷工达5小时，依据《员工手册》第二十三条“员工旷工时间满4小时不满8小时的按旷工一天计算”，依据第五十八条第（3）项规定的“旷工一天以上或未经许可撤离工作岗位致使公司受到损失的”，给予曹智违纪处分。对此，曹智认为，其已经向上司请过假，《员工手册》草案中并没有旷工四小时以上推定一天的规定，且上述规定明显违背经验法则。二、2014年8月27日上午，曹智在与人事财务总监吴玮潋就虚报加班时数谈话时，未经其同意抢夺公司为吴玮潋配置的手机并对设备进行操作，查看手机内容，且拒不归还，该行为属于《员工手册》第五十八条第（17）项规定的“未经许可擅自操作他人使用的机器、仪器、设备”违纪情形，给予曹智违纪处分。对此，曹智认为，从公司的视频证据可以清晰看出，曹智使用吴玮潋手机时，双方没有任何争执，很难认定“未经许可”，且将“手机”界定为“机器、仪器、设备”明显过于牵强。三、2014年8月29日，曹智以短信形式向直接主管申请休年假，但未获批准便擅自休假，此行为属于《员工手册》第二十三条��定的矿工情形“不请假或请假未经批准而擅自不上班的”，根据《员工手册》第五十八条第（3）项规定的“旷工一天以上或未经许可擅离工作岗位致使公司受到损失的”，给予曹智违纪处分。对此，曹智认为，当天由于身体不适而请假，事前已履行了请假手续，故不属于旷工。2014年9月10日，奇耐公司向曹智发出《解除劳动合同通知书》，以曹智存在虚报加班、多次旷工、在谈话过程中未经其他员工同意擅自抢夺并使用他人设备等扰乱公司正常工作秩序的行为，已经构成《员工手册》第五十九条严重违纪规定的“12个月内累计3次违纪处分”情形，决定解除劳动关系。决定当日，奇耐公司将解除决定及事由向全体员工公示并告知了所在地工会。因曹智不服上述决定,故向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员申请仲裁，请求裁决：一、被申请人支付违法��除赔偿金282198元；二、被申请人支付14年十三薪18465元。仲裁过程中，奇耐公司提出反请求，要求裁决：申请人向被申请人返还联想Thinkpad系列E40型号笔记本电脑一台。2015年1月9日，仲裁委员会出具苏虎劳仲案字【2014】600号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人支付申请人违法解除赔偿金201684元；二、申请人返还被申请人联想Thinkpad系列E40型号笔记本电脑一台；三对申请人的其他仲裁请求不予支持。奇耐公司及曹智对此均不服，先后诉至法院。另查明，奇耐公司《员工手册》草案于2009年5、6月期间通过电子邮件及召开职工沟通会的方式向员工征求了意见。《员工手册》第二十三条将“不请假或请假未经批准而擅自不上班的”界定为“旷工”，同时规定“旷工满4小时不满8小时的按旷工一天计算”；第五十六条规定“12个月内累计三次违纪处分的，视为严重违反公司规章制度，公司有权予以立即解除劳动合同的处分”；第五十八条“违纪”第（3）项规定“旷工一天以上或未经许可擅离工作岗位致使公司受到损失的”，第（17）项规定“未经许可擅自操作他人使用的机器、仪器、设备”；第五十九条“严重违纪”第（1）项规定“12个月内累计3次违纪处分者”，第（4）项规定“虚报加班时数者”。2010年8月，曹智在《员工手册》签收表上签字确认。但《员工手册》草案中并无“员工旷工时间满4小时不满8小时的按旷工一天计算”的规定。庭审中，曹智表示愿意返还奇耐公司联想Thinkpad系列E40型号笔记本电脑一台。以上事实，有仲裁裁决书、《违规人员处理通知书》四份、《解除劳动合同通知书》、公告函、快递单查询、视频、《员工手册》及草案、签收表及庭审笔录等证据予以证实。一审法��认为，劳动者的合法权益受法律保护，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生的劳动争议由用人单位负举证责任。本案争议焦点是曹智是否存在三次违纪处分行为并足以解除劳动合同。首先，关于2014年8月27日旷工一天给予违纪处分的认定，原审法院认为，《员工手册》草案中并无“员工旷工时间满4小时不满8小时的按旷工一天计算”的规定，因此上述规定未经民主程序不能作为确认违纪行为的有效依据，况且，如奇耐公司《违规人员处理通知书》所述，旷工也仅为5小时，将此界定为旷工一天，明显与事实不符，故奇耐公司将曹智2014年8月27日12时03分左右离开公司认定为旷工一天给予违纪处分缺乏事实依据，对其效力原审法院不予认定。其次，关于2014年8月27日上午未经许可操作吴玮潋手机给予违纪处分的认定，原审法院认为，从奇耐公司提供的视频来看，曹智查��吴玮潋手机，吴玮潋并没有要求其返还的语言或动作，故将其界定为“未经许可”缺乏依据，再则，将手机界定为“机器、仪器、设备”，过于牵强，缺乏合理性，对其合法性原审法院不予支持。再次，关于2014年8月29日旷工给予违纪处分的认定，原审法院认为，如奇耐公司所述，曹智以短信形式（内容为：今天早上我头疼的厉害，希望请一天的假，谢谢！）向直接主管Pierre申请过休假，但Pierre未予以回复，也未明确拒绝，此行为不符合《员工手册》第二十三条规定的“不请假”或“请假未经批准”构成旷工之情形，故对此合法性原审法院不予支持。最后，纵观本案四个违纪处分，9月1日第一次给予曹智违纪处分，后于9月4日连续给予三个处分，上述处分中，曹智因8月27日查看手机事宜导致当天获得两次处分，而9月4日的三次处分中与Pierre有直接关联的处分有两次，��此，奇耐公司的上述做法明显缺乏合理性，超越了法律赋予用人单位正常的用工管理权，对其正当性原审法院不予支持。综上，原审法院认为，奇耐公司解除与曹智的劳动合同系违法解除，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，鉴于曹智离职前12个月平均工资为20157元/月，超过了当地上年度职工月平均工资的3倍，故根据其实际工作年限，赔偿金计算为4802元/月*3*7个月*2=201684元。至于奇耐公司要求曹智返还联想Thinkpad系列E40型号笔记本电脑一台，曹智明确表示同意，原审法院予以确认。关于曹智主张的未休应休年假工资诉请，不属于法院受案范围，应通过劳动行政部门解决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之��定，判决：一、奇耐公司应于判决生效之日起十日内支付曹智违法解除劳动合同赔偿金201684元。二、曹智应于判决生效之日起十日内返还奇耐公司联想Thinkpad系列E40型号笔记本电脑一台。两案案件受理费20元，保全费1620元，合计1640元，由奇耐公司负担1630元，由曹智负担10元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为曹智的行为是否构成“12个月内累计3次违纪处分”可以立即解除劳动合同的情形。关于虚报加班时数而给予违纪处分，曹智作为调休行为的发起者及公司管理级人员，在事隔两个月后再申报加班时间获取调休应持审慎态度，其怠于行使核实义务导致申报加班时间超出实际时间五个半小时，其行为符合虚报加班工时的违纪情形。奇耐公司未直接与其解除劳动合同，而是给予其违纪处分，系公司合理行使用工管理权，对其正当性本院予以支持。关于2014年8月27日上午未经许可操作吴玮潋手机而给予违纪处分，从奇耐公司提供的视频来看，曹智开始查看吴玮潋手机时，吴玮潋并没有要求其返还的语言或动作，故将其界定为“未经许可”缺乏依据，且将手机界定为“机器、仪器、设备”，过于牵强，缺乏合理性，本院不予支持。关于2014年8月27日旷工一天而给予违纪处分，《员工手册》草案中并无“员工旷工时间满4小时不满8小时的按旷工一天计算”的规定，因此上述规定未经民主程序不能作为确认违纪行为的有效依据，且事实上曹智旷工也仅为5小时，将此界定为旷工一天，与事实不符，对该违纪处分本院不予认定。关于2014年8月29日旷工而给予违纪处分，曹智在当天早上通过短信方式向奇耐公司厂���Pierre请假，但在未得到批准回复的情况下便不去上班，其行为构成旷工，奇耐公司给予其违纪处分并无不当。故根据上述对四次违纪处分的分析，奇耐公司给予曹智的违纪处分仅有两项成立，不符合“12个月内累计3次违纪处分”可以立即解除劳动合同的情形，奇耐公司系违法解除与曹智的劳动合同，应支付曹智违法解除劳动合同经济赔偿金。综上所述，奇耐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费合计人民币20元，由奇耐联合纤维（苏州）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  游冰峰代理审判员  姚栋财代理审判员  俞 渊二〇一六年九月二日书 记 员  王 贞