山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终3833号上诉人（原审原告）：周军，男，1975年12月16日出生，汉族，山东大学教师，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：济南东拓置业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李昊，总经理。委托诉讼代理人：孔磊，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：李荣荣，山东豪才律师事务所律师。上诉人周军因与被上诉人济南东拓置业有限公司（以下简称东拓置业）商品房预售合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周军上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判东拓置业向周军支付逾期交付房屋违约金56807.78元；2.判令东拓置业支付逾期交付车位违约金5940元；3.本案一、二审诉讼费用由东拓置业承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的前提是违约金过分高于造成的损失。但是参照《中华人民共和国担保法》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的相关规定，本案合同约定的违约金计算标准日万分之三符合房屋买卖合同交易习惯，不符合上述法律规定的“过高”情形。一审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定计算实际损失为20943.98元，与按照合同约定计算的违约金数额62747.78元相比明显偏低。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定，适用该条款的前提是双方在合同中未约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法。而本案中，双方签订的合同中已明确��定了违约金的计算方法，因此不适用该法律规定。二、一审法院存在漏判情形。周军主张逾期交付车位违约金系根据合同约定，一审法院回避该项请求，未作出相应判决。三、周军不存在过错，一审判决周军承担70%案件受理费，有失公允。四、在事实清楚、证据充分的情况下，东拓置业仍辩称不存在违约情况，是公然藐视法律、逃避法律责任的行为。东拓置业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回周军的全部上诉请求。对逾期交付车位违约金漏判的问题，东拓置业认为由于房屋和车位具有依附性，车位属于房屋的附属设施，不具有独立的使用价值，且周军不具有车位的所有权，仅具备使用权。因东拓置业的违约行为导致周军应承担的赔偿责任，一审法院已经予以整体处理，不存在漏判的问题。周军向一审法院起诉请求：1.���法判令东拓置业支付逾期交房违约金56807.78元；2.依法判令东拓置业支付逾期交付地下车位使用权违约金5940元；3.东拓置业承担本案全部费用。一审法院认定事实：2011年5月17日，周军（买受人）与东拓置业（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份。约定由周军购买东拓置业涉案房屋一套。房屋建筑面积为159.04平方米。房屋总价款717270元。合同第八条约定：出卖人应当在2013年5月30日前，依照国家有关规定，将取得《综合验收备案证明》的商品房交付买受人使用。第九条约定：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列约定处理：……逾期超过60日后，买受人有权解除合同，但必须提出书面通知，出卖人应在接到通知书之日起30日内退还买受人已付房款本金，并按买受人已付房款的千分之十五向买受人支付违约金。若买受人要求继续��行合同，合同继续履行，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金。同日，双方另行签订《地下车位使用权转让协议》一份，约定周军向东拓置业购买B3车库B3-1081号车位使用权，总价75000元。于2013年5月30日前交付周军使用。如东拓置业逾期交付，违约责任适用上述《商品房买卖合同》第九条的约定。《商品房买卖合同》及《地下车位使用权转让协议》签订后，周军依约支付了全部购房款。2014年2月18日，双方共同签署了《房屋及车位交接单》。庭审中，东拓置业陈述于2014年1月19日向周军发出交房通知并提交回执单予以证明。周军对此不予认可，抗辩该回执单未记载签收函件的内容。由于东拓置业逾期交房，周军等诸多购买东拓置业涵玉翠岭小区商品房的业主均陆续向一审法院提起诉讼，要求���拓置业按照合同约定支付其违约金。东拓置业抗辩双方合同中约定的违约金过高，要求予以调整。诉讼中，东拓置业提出鉴定申请，要求对周军的实际损失进行鉴定。一审法院通过本院技术室委托山东裕丰资产评估有限公司对2013年5月30日至2014年2月28日期间，涵玉翠岭小区同等地段房屋每天每平方米的租金价格进行了评估。该评估公司评估结论为：2013年日租金为0.28-0.40元/平方米；2014年日租金为0.29-0.42元/平方米,租金年增长率为1.045。周军对该鉴定结论不予认可，但对东拓置业的违约事实给其造成的实际损失未向一审法院提供相关证据。一审法院认为，周军与东拓置业于2011年5月17日所签订的《商品房买卖合同》和《地下车位使用权转让协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应依照合同约定全面履行自���的义务。周军依照合同约定履行了支付购房款的合同义务，东拓置业亦应依照合同约定于2013年5月30日前将本案房屋、车位交付于周军。而东拓置业直至2014年2月18日才与周军共同签署《房屋及车位交接单》，东拓置业未就逾期交房提出正当事由，已构成违约。东拓置业抗辩于2014年1月19日已向周军发出交房通知，周军对此不予认可，东拓置业提交的回执单不能证明周军已签收交付通知，故对东拓置业该抗辩理由一审法院不予采纳。周军要求东拓置业按照合同约定支付其违约金，东拓置业抗辩双方合同中约定的违约金过高，要求予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》��二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方合同中约定的违约金标准为“按日支付已付房价款的万分之三”，根据上述合同法及司法解释的相关规定精神，周军主张的违约金应以其实际损失为基础予以调整。鉴于因东拓置业的违约，造成了诸多业主先后起诉，为给当事人节约诉讼成本及避免给当事人造成不必要的“诉累”，在周军未能举证证明其实际损失的情况下，一审法院通过本院技术室委托山东裕丰资产评估有限公司对2013年5月30日至2014年2月28日期间，涵玉翠岭小区同等地段房屋每天每平方米的租金价格进行了评估。该评估公司评估结论为：2013年日租金为0.28-0.40元/平方米；2014年日租金为0.29-0.42元/平方米,租金年增长率为1.045。周军虽对该鉴定结论不予认可，但对东拓置业的违约事实给其造成的实际损失并未向一审法院提供相关证据证实。山东裕丰资产评估有限公司系一审法院通过本院技术室委托，具有相关资质，鉴定程序合法，对其所作出的上述鉴定结论一审法院予以采信。综合考虑东拓置业逾期交付房屋的违约事实，结合周军所购房屋的价格及实际损失等公平因素，一审法院参照上述鉴定意见，酌情确定东拓置业逾期交房给周军造成的实际损失为2013年日租金为0.38元/平方米；2014年日租金为0.40元/平方米。一审法院依据该标准，对周军主张的违约金按其房屋面积及逾期天数依法按照130%计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告济南东拓置业有限公司于判决生效之日起10日内支付原告周军自2013年5月31日至2013年12月31日期间的逾期交房违约金16891.64元（159.04平方米×0.38元/平方米/天×215天×130%）；二、被告济南东拓置业有限公司于判决生效之日起10日内支付原告周军自2014年1月1日至2014年2月18日期间的逾期交房违约金4052.34元（159.04平方米×0.4元/平方米/天×49天×130%）；三、驳回原告周军的其他诉讼请求。如果被告济南东拓置业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共���国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1369元，由原告周军负担1045元，被告济南东拓置业有限公司负担324元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、东拓置业逾期交付涉案房屋的违约责任如何确定；二、东拓置业逾期交付涉案车位的违约责任如何确定。关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。可见，当事人约定的违约金应当以实际损失为基础，当约定的违约金过分高于造成的损失时，人民法院可以在当事人的请求下予以适当减少，而判断违约金过分高于造成损失的标准即为违约金超过造成损失的百分之三十。本案中，东拓置业逾期交付涉案房屋，违反合同约定，应当向周军承担逾期交房的违约责任。但是在东拓置业认为约定的违约金过分高于周军因逾期交房而所受损失的情况下���东拓置业有权请求人民法院适当减少，人民法院亦应当按照上述法律规定以及东拓置业的举证情况进行审查。鉴于东拓置业逾期交房的事实，因此给周军造成的损失应当是周军未实际占有、使用涉案房屋的损失，即为逾期交付期间与涉案房屋同地段同类房屋的租金。一审中，东拓置业提出司法鉴定申请，人民法院委托具有相关资质的房地产评估机构进行鉴定。一审法院依据该鉴定意见，综合考虑东拓置业的违约事实、周军所购房屋的价格以及实际损失等因素，酌情确定东拓置业逾期交房给周军造成的实际损失为2013年日租金为0.38元/平方米，2014年日租金为0.40元/平方米，并按照130%的标准计算违约金，并无不当，本院予以确认。虽然周军对上述鉴定意见不予认可，但是周军未提交证据证明逾期交房给其造成的损失数额，亦未提交证据反驳上述鉴定意见，因此对周��关于不应采信鉴定意见的主张，本院不予支持。关于是否适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定的问题，鉴于一审法院系适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定对违约金予以适当减少，并非适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定，因此周军关于一审判决适用法律错误的主张，本院不予采信。关于争议焦点二，本院认为，东拓置业逾期交付涉案车位，违反《地下车位使用权转让协议》约定，应当向周军承担逾期交付车位的违约责任。虽然东拓置业辩称因涉案房屋和车位具有依附性，车位属于房屋的附属设施，不具有独���的使用价值，一审法院对东拓置业逾期交付涉案房屋和车位的赔偿责任已经予以整体处理，不存在漏判逾期交付车位违约责任的问题，但是关于涉案房屋和车位的买卖系订立两份独立的买卖合同，逾期交付涉案房屋和车位的违约责任系在该两份独立的买卖合同中分别约定，因此东拓置业的上述抗辩无事实和法律依据，本院不予采信。关于违约金数额，鉴于东拓置业未申请司法鉴定以证明逾期交付车位给周军造成的损失，亦未提交证据证明约定的违约金过分高于给周军造成的损失，因此关于逾期交付车位的违约责任应当依据《地下车位使用权转让协议》的相关约定予以确定，即东拓置业根据逾期期间按日向周军支付数额为车位价款万分之三的违约金，违约金数额以75000元为基数，自2013年5月31日起至2014年2月18日止，按照日万分之三的标准计算。一审判决确有错误，应���予以纠正。关于一审案件受理费的负担问题，本院认为，本案一审案件受理费系根据周军一审诉讼请求的金额收取，在一审判决未全部支持周军诉讼请求的情况下，由周军负担部分案件受理费并无不当，但周军负担的比例不当，应当予以纠正。综上所述，周军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第1413号民事判决第一项、第二项；二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第1413号民事判决第三项和诉讼费负担项；三、被上诉人济南东拓置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人周军逾期交付车位违约金（以75000元为基数，自2013年5月31日起至2014年2月18日止，按照日万分之三的标准计算）；四、驳回上诉人周军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1369元，由上诉人周军负担782元，由被上诉人济南东拓置业有限公司负担587元。二审案件受理费1369元，由上诉人周军负担782元，由被上诉人济南东拓置业有限公司负担587元。本判决为终审判决。审 判 长  车言江审 判 员  赵平洋代理审判员  唐鸣亮二〇一六年九月六日书 记 员  刘 翔