浙江省青田县人民法院民 事 判 决 书2016浙11**民初14号原告：留小旦妹。原告：陈竹娥。两原告委托诉讼代理人：季莉力，青田县温溪法律服务所法律工作者。被告：王立康。被告：黄成光。两被告委托诉讼代理人：潘足飞、项礼，浙江潘源律师事务所律师。原告留小旦妹、陈竹娥诉被告王立康、黄成光建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月4日受理后，依法适用简易程序于2016年2月1日公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，依法裁定转为普通程序，于2016年5月12日第二次公开开庭进行了审理。原告留小旦妹、陈竹娥及其委托诉讼代理人季莉力、两被告委托诉讼代理人项礼两次庭审均到庭参加诉讼，被告王立康、黄成光到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告留小旦妹、陈竹娥向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告陈竹娥与被告签订的《承包建筑施工协议书》无效；2.依法判令被告返还给原告工程款12万元，委托具有相关资质的企业拆除其建筑物，并由被告承担相应的拆除费用；3.依法判令被告赔偿其不当行为给原告造成的损失人民币207万元（其中包括原告为建筑涉案房屋购买材料款所支付的人民币188万元及原告后来自行改建支付的费用19万元）；4.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：两原告系夫妻关系。2013年5月2日，原告取得地字第G（2013）036号建设用地规划许可证；2013年8月13日取得建字第G（2013）118号建设工程规划许可证。2013年8月19日，原告陈竹娥与被告王立康、黄成光签订一份承包建筑施工协议书，约定：1.房屋土建、拆木型板一切等一律同土建，承包给两被告作业施工，按国家规定，按建筑面积计算，每平方160元计算（包括水电安装）。2.两被告必须严格遵守施工规范作业，施工组织、临时设备均由被告方自行负责，露面浇筑混凝土，必须备机械施工。3.如有操作不符合规范之处，均由乙方负责返工，甲方不负责返工工资。原告为建造涉案房屋，购买材料款所支付的费用计人民币188万元。两被告开始施工，但并未按照双方约定的图纸施工。原告发现涉案房屋不符合双方约定的施工标准，有多处施工缺陷：第一、房屋中堂大厅直梁不足原设计图纸的三分之一，后来用槽钢顶固，加大支柱；第二、三间楼房前横梁厚度比设计图纸减少了二分之一，使房屋承受力差；第三、二至六楼阳台比房间高五公分，造成雨水倒流进屋内；第四、二楼至六楼，因两被告没有按照图纸施工，造成承受力差，客厅与厨房隔墙全部采用泡砖，大约两千多块钱；第五、水电工人没有现浇楼体前安装水管道，导致雨天雨水从水管道溢出，从而流入房间内；第六、房屋墙壁有破裂的痕迹，房屋一楼至六楼的电梯安装错误以及房屋的线条出现腐烂，原告为了自身安全着想，自行自费对涉案房屋进行修建，主要包括对线条、防水布、电梯、楼体、泡泡砖等方面的修建，为此支付了人民币19万元，此前已支付给两被告工程款人民币12万元。后原告委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司进行住宅检测。2015年9月16日，检测公司出具检测报告，检测结果表明：1.涉案房屋平面轴网基本满足设计要求，其中二层2-4/1/D轴、三层至七层4-6/2/D轴均未按照设计要求设置混凝土梁。2.根据设计要求，二层板厚均为100mm，而检测表明二层3-5/A梁、二层4/D-E梁、六层2-4/D梁尺寸均与设计图纸不符，截面尺寸偏差均不符合混凝土结构工程施工质量验收规范的要求。原告认为，两被告没有取得相应的承包建设工程的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当确认原、被告签订的协议书无效。根据合同法第五十六条之规定，无效的合同自始没有法律约束力。根据合同法第五十八条之规定，两被告应当将其因该合同取得的财产返还给原告，被告还应承担拆除其建造的建筑物所相应的拆除费用。被告王立康、黄成光答辩称，1.原告的第1项诉请不能成立。2013年8月，原告因建设房屋的需要找答辩人进行协商。2013年8月19日，双方签订《承包建筑施工协议书》，承包范围是土建部分和钉模板。钢筋配比均按甲乙双方协商讨论而定。当时，原告对答辩人没有资质是明知的。2014年2月15日，双方又签订《协议书》一份，明确约定《承包建筑施工协议书》即日废止，既然双方已经约定废止，又何来确认无效之说。2.答辩人承建的房屋符合安全质量要求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告无权要求答辩人返还工程款12万元，拆除涉案房屋并承担拆除费用。2014年2月15日，除部分水电及四层以上房屋内墙粉刷工程外，工程已全部完工。双方在当天签订的《协议书》中，对剩余工程处理及工资结算等事宜达成一致意见。当时双方对房屋的现状都是认可的。对原告未付的工程款，保留另行起诉的权利。房屋建成后，未经验收，原告就将房屋擅自使用（即将房屋出租将近一年多时间），现又以部分房屋不符合要求而主张权利，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，应不予支持。更何况：双方于2014年2月15日，对终止承包一事，达成了《协议书》，明确约定2013年8月19日签订的建造房屋协议书即日废止。浙江瑞邦建设工程检测有限公司所作的住宅检测结论并没有认定房屋不合格，原告除了检测报告，也没有其他证据可以证明涉案的房屋不合格；所以，其要求委托有资质的企业拆除建筑物的诉请，也不成立。3.原告委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司所作的住宅检测结论，与本案事实不相符，也没有关联性。从检测报告的检测目的就是为了解陈竹娥住宅主体结构是否按照设计图纸进行施工，而该检测报告又没有将作为鉴定的设计图纸作为附件，其在检测报告明确陈述：设计单位不详。作为答辩人并没有收到所谓的设计图纸；更不知检测单位用作检测的图纸又是什么样的图纸，所以说，浙江瑞邦建设工程检测有限公司所作的住宅检测结论，与本案事实不相符，也没有关联性，不能作本案的定案依据。4.关于原告的第三项诉请，答辩人作以下答辩：a.从原告证据副本中的设计图纸看，这份所谓的“设计图纸”，答辩人没有看到过，更没有收到过。如果当时原告有图纸，双方就不会在协议书中有“钢筋配比均按甲乙双方协商讨论而定”的约定。b.施工时，原告一直在现场监工，除钢筋配比外，房屋如何建造，答辩人都是听从原告的安排和指示，不存在答辩人擅自改变房梁大小的事实。c.原告主张所谓的六大缺陷，除浙江瑞邦建设工程检测有限公司所作的住宅检测结论中表述未按设计图纸施工外，其他缺陷没有任何证据予以证明。d.原告主张的损失数额，包括购买材料款188万元及自行改建支付19万元，缺乏事实依据。综上所述，原告的诉请事实不清，证据不足，没有法律依据，依法不能成立，请求人民法院依法予以驳回。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供的设计图纸及证人留某、程某的证言，拟证明两被告施工不符合设计图纸的事实。被告认为，a.被告没有收到任何设计图纸；b.设计图纸没有设计单位和专业设计人员盖章、签字，不符合法律规定；c.图纸本身存在前后矛盾；d.证人证言不属实。本院认为，原告作为建设工程发包方，提供房屋设计图纸给承包方，承包方按照图纸施工，符合常理和行业惯例；虽然相关法律、法规对建设工程图纸的制作主体、程序进行了规定，但设计图纸毕竟体现的是发包方建筑意图与目的，其本身应是建设工程施工合同的组成部分。尽管该图纸未载明设计单位、设计人员，也不能当然免除承包方按图纸施工的义务，除非图纸本身存在重大瑕疵，客观上不具有可实施性。关于图纸本身的瑕疵，经过对图纸核对，确实存在二至五层平面图与图纸其他部分不符的瑕疵，主要表现在平面图中横向、纵向轴间距与图纸其他部分不符，同时平面图中未体现电梯井等；鉴于在施工过程中，如果按照图纸准确施工基础部分及房屋主体，应当能够发现平面图纸的瑕疵，且可以根据正确的主体部分施工对房屋平面进行适当修正。因此，该瑕疵可以发现，且可以避免，不能免除被告对于房屋主体部分需要按照图纸施工的义务。经实物与图纸比对，案涉房屋的主体结构以及房间布局与设计图纸基本相符，尤其基础部分及主体结构（梁）布局高度一致，可以认定两被告基本按照该图纸施工建造涉案房屋的事实。证人留某、程某的证言与此相互印证，进一步证实原告在工程施工前已将图纸交付给两被告。本院依法对该组证据予以采信。被告关于图纸及证人证言的质证意见，本院不予支持；2.原告提供的检测报告，拟证明两被告施工不符合建筑标准的事实。被告认为，作为检测依据的图纸没有作为附件，即使比对依据就是原告提交的设计图纸，因本身图纸是无效，导致鉴定报告也是不合法的；鉴定报告本身也不能说明房屋是不安全的。经本院征询，鉴定机构向本院交付了用于鉴定的图纸。经比对，与原告提供的图纸一致。本院认为，设计图纸体现的是发包方的建筑意图与目的，其设计单位、设计人员是否明确，并不影响其作为建筑施工合同有机组成部分的效力。鉴定机构根据委托人委托，根据建成房屋与设计图纸进行比对鉴定，并不存在非法情形，对该鉴定报告应予以认定。从检测结论看，被告所建房屋存在未按照设计要求放置混凝土梁以及部分混凝土构件截面尺寸偏差超过规定范围的情形。3.被告提供的协议书，拟证明原告对房屋质量是认可的。原告认为，该协议并非原告本人签订，并非原告本人真实意思表示，不予认可。本院认为，原、被告是建设工程施工合同的双方当事人，留某虽然是原告的儿子，但在没有取得原告的追认情况下，不能认定协议书对原告具有约束力；另外，从协议书内容看，双方达成的合意主要是终止履行原协议书，对房屋质量纠纷如何处理，工程款如何结算未作出说明，不能证明原告对房屋质量认可的事实。本院经审理认定事实如下：两原告系夫妻关系，留某某、留某分别是两原告的女儿和儿子。2013年5月2日，原告取得地字第G（2013）036号建设用地规划许可证，其中载明的用地单位为“留小旦妹、留波琴”；2013年8月13日，原告又取得建字第G（2013）118号建设工程规划许可证，其中载明的建设单位（）为“留小旦妹、留波琴”。2013年8月19日，原告陈竹娥与被告王立康、黄成光签订一份承包建筑施工协议书，两原告自愿以“包清工”的形式将自建房建设工程承包给两被告施工。合同约定：1.房屋土建、拆木型板一切等一律同土建，承包给两被告作业施工，按国家规定，按建筑面积计算，每平方160元计算（包括水电安装）。2.两被告必须严格遵守施工规范作业，施工组织、临时设备均由被告方自行负责，露面浇筑混凝土，必须备机械施工。3.如有操作不符合规范之处，均由乙方负责返工，甲方不负责返工工资。为确保房屋质量，原告委托案外人设计房屋建造图纸，并将该图纸在工程施工前交予两被告。根据建设进度，原告陆续支付被告工程款共计107000元。后因双方就房屋质量发生纠纷，2014年2月15日，两被告与原告的儿子留伯民签订协议书，约定（被告为乙方）：“一、甲乙双方原于2013年8月19日签订的建造房屋协议书即日废止。二、原甲方承包的建造房屋内未完成的水电工程由甲方负责施工完毕。房屋内第一层前后阳台线条由甲方在2月21日前施工完成。该房屋其他未完成工程由乙方自行负责完成，甲方概不负责。三、甲方承包给周建明施工的该房屋内水电工程，一切工程工资由甲方同周建明结算清楚，乙方概不负责。”后原告委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对涉案房屋主体结构是否按照设计图纸施工进行检测鉴定。2015年9月16日，浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具检测报告，结论为：被告所建房屋存在未按照设计要求放置混凝土梁以及部分混凝土构件截面尺寸偏差超过规定范围的情形。由于原告对房屋质量存在异议，涉案工程至今未进行竣工验收。另查明，房屋建成后，原告已装修第六层并入住，其余层次陆续出租。审理期间，原告申请对房屋安全性进行鉴定，后撤回鉴定申请。经本院多次调解，原告提出如果不拆除房屋，必须对包括主体结构在内的相关项目进行必要维修，两被告拒绝对原告主张的项目进行维修，但双方确认涉案房屋建筑面积为1117.47平方米。上述事实有原告提供的原、被告身份证复印件、建设工程用地许可证、建设工程规划许可证，设计图纸、鉴定报告、证人留某、程某的证言、关于房屋建筑面积的确认书、被告提供的协议书以及当事人的陈述等加以证明，本院依法予以认定。本院认为：由于两被告没有取得相应的建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当确认原、被告之间的建设工程施工合同无效。两被告关于合同有效的答辩，于法有悖，不予支持。两被告承建的涉案房屋，经检测，主体结构存在不符合设计图纸的情形，应当认定被告承建工程不合格。虽然原告存在在工程未经验收的情况下擅自使用的情形，但被告对于房屋主体结构的质量担保责任并不因原告擅自使用而免除。被告关于原告擅自使用房屋，视为房屋质量合格的主张，本院不予支持。经本院释明后，被告不同意对原告主张的维修项目进行维修，原告主张返还工程款，应予支持。原告主张已支付给被告工程款120000元，但未提供证据加以证明，本院不予采信；被告自认原告已支付工程款107000元，本院依法予以确认。关于房屋是否拆除的问题，为明确房屋安全性，经本院释明，原告曾申请对房屋结构安全性进行鉴定，但在鉴定过程中，原告自行撤回鉴定申请。在原告不能证明房屋存在安全性问题，也不能证明房屋的质量问题是无法修复的前提下，对其要求拆除房屋的诉讼请求，本院不予支持。鉴于拆除房屋的诉讼请求不予支持，原告主张被告赔偿因建房支付的材料损失已不具备事实基础，本院不予支持。同时原告主张的维修费用，因未提供证据加以证明，本院也不予支持。综上所述，原告合理的诉讼请求，本院依法予以支持；不合理的诉讼请求，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告陈竹娥与被告王立康、黄成光签订的承包建筑施工协议书无效；二、被告王立康、黄成光于本判决生效后十五日内返还原告留小旦妹、陈竹娥工程款107000元，两被告对该笔债务互负连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费36480元，由原告留小旦妹、陈竹娥负担34040元，由被告王立康、黄成光负担2440元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。审 判 长  彭胜斌审 判 员  杨忠俊人民陪审员  陈 云二〇一六年九月十九日代书 记员  金翡妃附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国建筑法》第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十二条【质量不合约定的责任】承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。第二百六十九条【定义】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。