重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝03民终1573号上诉人（原审原告）：侯国中，男,1971年09月24日出生，汉族,居民,住重庆市南川区。委托代理人：刘任锋、陈昱，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国铝业股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市南川区水江镇南陵大道水江镇政府东侧，组织机构代码79072584-9。负责人：芦东，该分公司总经理。委托代理人：杨邦进，重庆华升律师事务所律师。委托代理人：郭明慧，女，该分公司员工，住重庆市南川区。上诉人侯国中因与被上诉人中国铝业股份有限公司重庆分公司（以下简称中铝重庆分公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2015）南川法民初字第04062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，侯国中于1992年到中国铝业有限公司山西分公司工作，2006年9月调动到中铝重庆分公司公司工作。2007年12月28日，侯国中与中铝重庆分公司签订了无固定期限《劳动合同书》，约定：侯国中在计划项目部工作，实行标准工作制度，每天工作8小时，每周工作40小时，实行岗位绩效结构工资。中铝重庆分公司于2014年7月因生产经营困难停产，于同年8月17日下发了《中国铝业股份有限公司重庆分公司停产期间员工安置方案》，同年8月18日下发了《中国铝业重庆分公司关于停产期间留守人员公开竞聘上岗的通知》，同年8月21日，下发了《中国铝业重庆分公司关于办理协商提前终止劳动合同有期限放假的通知》。中铝重庆分公司于同年9月18日向侯国中发放了《关于限期办理有期限放假手续的告知书》，该告知书载明“根据分公司职代会讨论通过的《中国铝业股份有限公司重庆分公司停产期间员工安置方案》规定，鉴于你未参加分公司依据该安置方案所组织的留守人员岗位竞聘，分公司拟依据安置方案安排你有期限放假”，侯国中于同年9月18日签收了该告知书。同年9月23日，侯国中向中铝重庆分公司递交了《关于按照协商解除劳动关系的通知》，该通知载明“本人不同意接受2014年9月18日综合管理部给本人《关于办理有期限放假手续的告知书》内容，要求按照《中国铝业股份有限公司重庆分公司停产期间员工安置方案》协商解除劳动关系”。中铝重庆分公司于同年9月28日向侯国中邮寄送达了《关于不同意与侯国中同志协商解除劳动合同的回复和告知》，该回复载明“分公司决定不同意协商解除劳动关系”。侯国中于同年12月24日向中铝重庆分公司邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，该通知书载明“因公司违法克扣本人劳动报酬（含加班工资、年休假工资等）、未依法为本人缴纳社会保险费等，且公司制定的制度文件违反法律、法规并损害了本人的合法权益，依据《劳动合同法》第三十八条的规定，依法通知公司解除劳动合同”。中铝重庆分公司于同年12月29日向侯国中邮寄送达了《关于尽快办理有期限放假的告知书》、《关于确认每月工资签字的告知书》。一审法院另查明，中铝重庆分公司于2007年至今为侯国中参加了养老保险，于2008年7月至今为侯国中参加了医疗、工伤、生育保险，于2008年12月至今为侯国中参加了失业保险。2013年1月至2014年9月期间，中铝重庆分公司按照正常工资水平向侯国中发放了工资，2014年10月至2014年12月期间，中铝重庆分公司按照每月1250元向侯国中发放了工资。侯国中于2013年向中铝重庆分公司请年休假15天，请假时间为2013年7月12日至2013年8月1日。一审法院再查明，侯国中作为申请人曾于2015年3月11日提出劳动仲裁申请，要求被申请人（中铝重庆分公司）向申请人支付1992年7月至今的经济补偿金146236.59元、2012年1月至2014年7月期间加班工资75792元、2008年至2014年未休年休假工资24449元、2014年9月至今克扣和拖欠的工资21588.48元。重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月29日作出南川劳人仲案字（2015）第86号《仲裁裁决书》，裁决驳回申请人全部仲裁请求。侯国中在一审中明确其主张经济补偿金的理由为:一是中铝重庆分公司克扣其工资，包括2012年1月至2014年7月期间的加班工资、2008年1月至2014年12月期间的未休年休假工资、2014年10月至2014年12月期间应得的正常工资;二是中铝重庆分公司未为侯国中足额交纳社会保险，包括2007年12月以前的养老保险未缴纳，2008年7月以前的工伤保险和医疗保险未缴纳，2008年12月以前的失业保险未缴纳，且中铝重庆分公司已为侯国中缴纳社会保险的基数低于侯国中本人工资。侯国中亦当庭表示至今尚无社保机构对中铝重庆分公司未足额为侯国中缴纳社会保险这个问题作出处理决定。侯国中一审诉称，侯国中系中铝重庆分公司公司计划项目部职工，月平均工资为6647.12元。中铝重庆分公司长期安排侯国中加班，但一直未支付过加班工资。自2008年起，中铝重庆分公司也未安排侯国中休过年休假，也未支付过侯国中年休假工资。从2014年9月起，中铝重庆分公司无故克扣侯国中工资，按照1250元/月向侯国中发放工资。此外，中铝重庆分公司亦未依法为侯国中交纳社会保险。中铝重庆分公司的行为严重侵犯了侯国中的合法权益，侯国中于2014年12月24日向中铝重庆分公司送达了解除劳动合同通知书，并要求中铝重庆分公司给予经济补偿金和补足相应工资报酬。中铝重庆分公司却对此置之不理，侯国中遂提起劳动仲裁申请，重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会作出南川劳人仲案字（2015）第86号仲裁裁决书，裁决驳回侯国中的全部仲裁申请。侯国中诉至一审法院，请求判令：中铝重庆分公司向侯国中支付经济补偿金146236.59元、2012年1月至2014年7月期间加班工资75792元、2008年至2014年未休年休假工资24449元以及中铝重庆分公司克扣和拖欠工资21588.48元。中铝重庆分公司一审答辩称，侯国中的工资是随绩效的增减和工作表现等因素而浮动，并非侯国中诉称的月工资6647.12元；侯国中是标准工作制，每天工作8小时，不存在中铝重庆分公司长期安排侯国中加班不支付加班费的情况；中铝重庆分公司每年都保证了职工的年休假，有侯国中的年休假请假单为证；中铝重庆分公司在与侯国中建立劳动关系后，依法为侯国中申报并交纳了养老、医疗、失业等社会保险，到目前为止中铝重庆分公司仍然在为侯国中交纳社会保险。中铝重庆分公司从2014年9月起每月向侯国中发放1250元不属于无故克扣工资，中铝重庆分公司公司需要产业调整而暂时停产，依据《工资支付暂行规定》和《对有关问题的补充规定》的相关规定，职工在未提供正常劳动的情况下，中铝重庆分公司仍按照最低工资标准发放工资，并未损害职工利益，因此，并不存在侯国中诉称的中铝重庆分公司无故克扣工资的事实。侯国中与中铝重庆分公司在2007年12月28日签订《劳动合同书》，该劳动合同为无固定期限劳动合同，实行标准工资制。由于市场等原因，中铝重庆分公司决定暂时停产，实行有期限放假和留守人员竞争上岗等方式妥善安置职工。2014年9月25日，中铝重庆分公司收到侯国中邮寄的《解除劳动关系的通知书》，侯国中要求与中铝重庆分公司协商解除劳动关系。由于当时只是暂时停产，侯国中系骨干技术人员，为保证尽快恢复生产的原因，中铝重庆分公司于2014年9月28日作出《关于不同意与侯国中同志协商解除劳动合同的回复和告知》，明确答复不同意与侯国中协商解除劳动关系并向侯国中交代了理由。侯国中在《解除劳动关系的通知书》以中铝重庆分公司未依法为其参加社会保险等理由要求支付经济补偿金，但其第一次要求与中铝重庆分公司解除劳动关系并未提及上述原因，真实原因是嫌收入低而要另谋职业，现还想得到经济补偿金。侯国中与中铝重庆分公司之间劳动关系至今尚未解除，因此，请求判决驳回侯国中的全部诉讼请求。一审法院认为，1、中铝重庆分公司是否克扣了侯国中在2012年1月至2014年7月期间的加班工资的问题。一审法院认为，侯国中并未举证证明2012年1月至2014年7月实际加班天数，因此，对侯国中主张其于2012年1月至2014年7月期间存在加班的事实不予认定，对其要求中铝重庆分公司支付2012年1月至2014年7月期间加班工资的诉讼请求，不予支持。2、中铝重庆分公司是否克扣了侯国中在2008年至2014年期间的未休年休假工资。侯国中提出其2008年至2012年期间每年公休假10天，2013年至2014年期间每年公休假15天，2008年至2011年期间未休过年休假，2012年休假4天，2013年休假8.5天，2014年休假3天，未休年休假天数共计64.5天，但侯国中仅主张40天，且不具体到某一年份，工资标准按2013年社会平均工资标准计算。一审法院认为，侯国中并未举证证明其实际未休年休假天数且每年未休年休假天数亦不明确，因此侯国中主张的未休年休假工资的诉讼请求亦不明确，故对侯国中提出的中铝重庆分公司克扣了2008年至2014年期间年休假工资的说法不予采信，对侯国中要求中铝重庆分公司支付2008年至2014年期间的未休年休假工资的诉讼请求，依法不予支持。3、中铝重庆分公司是否克扣和拖欠侯国中在2014年10月至2014年12月期间应得的正常工资。侯国中提出其月平均工资为3500元/月，而中铝重庆分公司在2014年10月至2014年12月期间是按照1250元/月支付工资。由于中铝重庆分公司于2014年7月因生产经营困难停产，因此，中铝重庆分公司在停产期间按照当地最低生活保障水平1250元/月支付侯国中放假工资符合法律规定，因此，对侯国中要求中铝重庆分公司支付2014年10月至2014年12月期间应得的正常工资的诉讼请求依法亦不予支持。4、双方劳动合同关系的解除时间及中铝重庆分公司是否应支付经济补偿金。侯国中提出双方的劳动合同关系在侯国中2014年12月24日向中铝重庆分公司邮寄送达了《解除劳动合同通知书》时即已解除；中铝重庆分公司提出侯国中单方解除劳动合同需提前三十日通知，且侯国中提出解除劳动合同关系的理由并不成立，双方的劳动关系至今尚未解除，中铝重庆分公司至今仍然按照1250元/月标准向侯国中支付放假工资。侯国中单方要求解除双方劳动合同关系的理由在于中铝重庆分公司克扣侯国中工资及未为侯国中足额足月交纳社会保险。由于侯国中单方提出解除劳动合同关系时中铝重庆分公司并不存在未依法交纳社会保险的情形，故对侯国中提出中铝重庆分公司未足额足月交纳社会保险的主张不予支持。此外中铝重庆分公司并不存在克扣侯国中工资的情形，因此，侯国中单方提出解除劳动合同关系的理由均不成立。对侯国中单方要求解除与中铝重庆分公司之间劳动合同关系的请求，仅符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的劳动者可以提前三十日已书面形式通知用人单位解除劳动关系的情形，因此，双方的劳动合同关系在侯国中2014年12月24日向中铝重庆分公司邮寄送达了《解除劳动合同通知书》后三十日解除。5、中铝重庆分公司应否向侯国中支付经济补偿金。由于中铝重庆分公司并不存在克扣侯国中工资及未为侯国中足额足月交纳社会保险的情形，本案系侯国中单方要求与中铝重庆分公司解除劳动合同，中铝重庆分公司不具有《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，故对侯国中要求中铝重庆分公司支付经济补偿金的诉讼请求，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十七条、第三十八条第（二）项、第（三）项、第四十六条的规定，判决如下：驳回侯国中的全部诉讼请求。一审案件受理费10元（侯国中已预交），由侯国中负担。侯国中不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其全部诉讼请求。主要事实及理由如下：1、一审法院将是否加班的举证责任分配给劳动者，适用法律不当。因为员工考勤记录是能够证明员工是否存在加班事实的直接证据，而员工考勤记录由用人单位保存，故对于加班事实应当由用人单位举证。由于中铝重庆分公司在一审未举示该份证据，认定主要事实不清。2、一审判决将未休年休假天数的举证分配给上诉人，适用法律错误。因为安排员人休年休假是用人单位的法定责任，对是否已安排了员工休年休假应当由用人单位举证。对于劳动者休年休假的天数，用人单位应当保存有相应的请假单。因此，劳动者已休年休假天数应当由中铝重庆分公司承担证明责任。3、上诉人举示的证据能够证明中铝重庆分公司存在未足额缴纳社会保险费的事实，上诉人以此为依据请求解除劳动合同，应当依法获得经济补偿金。上诉人于2007年1月与中铝重庆分公司建立劳动合同关系，中铝重庆分公司从2008年7月起才为上诉人参加医疗、工伤、生育保险，2008年12月才参加失业保险，显然中铝重庆分公司没有依法为上诉人缴纳社会保险费，且中铝重庆分公司缴纳社会保险费用的基数远低于实际工资水平，因此，中铝重庆分公司存在违法行为。另外，中铝重庆分公司从停产之日起，每月只发给上诉人1250元生活费，这系克扣工资行为。被上诉人中铝重庆分公司答辩称：1、我公司在一审中提交了从2013年1月至2014年12月期间真实的工资表，其中载明了劳动者姓名、岗位工资、加班工资、夜班津贴、绩效工资、养老保险、失业保险等完整的项目，如果劳动者在当月存在加班或值班的情况下，均是统一计算发放。实际上，上诉人为管理岗，不需要加班，如果上诉人存在未得到加班工资的情况下，为何长期未提出异议。因此，上诉人主张我公司未发放加班的事实不能成立。2、上诉人主张未休年休假不属实。因为侯国中在2013年休年休假15天，2014年从9月19日因公司停产开始放假，不存在还应当休年休假的情形，故上诉人主张未休年休假工资没有相应的法律依据。3、侯国中单方解除劳动合同，依法不应当获得经济补偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，上诉人侯国中与被上诉人中铝重庆分公司于2007年12月28日签订了无固定期限劳动合同《劳动合同书》，双方从2007年12月28日起建立劳动合同关系。一审法院将本案案由列为劳务合同纠纷不当，应予以纠正。双方当事人的主要争议焦点为：1、中铝重庆分公司是否克扣了侯国中从2012年1月至2014年7月期间的加班工资。2、中铝重庆分公司是否应当支付侯国中从2008年至2014年期间的未休年休假工资。3、中铝重庆分公司是否克扣侯国中在2014年10月至2014年12月期间应得的正常工资。4、侯国中单方提出解除劳动合同，是否应当获得经济补偿金。1、中铝重庆分公司是否克扣了侯国中从2012年1月至2014年7月期间的加班工资。按照最高人民法院有关司法解释的规定，对于劳动者主张加班费的，应当由劳动者承担举证责任。在一审中，中铝重庆分公司举示了从2013年1月至2014年12月期间的工资表，该工资表完整、连续，且其中载明的数额与实际发放金额吻合，故该工资表真实可信，具有证明效力。通过该表的主要内容来看，其上记载有劳动者姓名、岗位工资、加班工资、夜班津贴、绩效工资、养老保险、失业保险等完整的项目，且上诉人侯国中为管理岗，每月为定额工资。如果存在中铝重庆分公司克扣加班工资的事实，一是侯国中在事后长期间未提出过异议，二是其没有充分证据证明实际加班天数，因此，侯国中认为中铝重庆分公司克扣其加班工资的证据不足，本院对其要求中铝重庆分公司支付2012年1月至2014年7月期间加班工资的诉讼请求，不予支持。2、中铝重庆分公司是否应当支付侯国中从2008年至2014年期间的未休年休假工资。年休假是劳动者休息休假权利的体现，应休而未休年休假折算工资，即200%的工资报酬是因劳动者休息权不能享有而转化成的经济补偿，并非劳动者固有劳动报酬的一部分。年休假工资报酬中，虽有工资二字，但不具有工资之实。因此，年休假工资应适用普通时效的规定。劳动者主张年休假工资，其上一年度休假工资应当在上一年度最后一日由单位支付。因此，对于侯国中主张从2008年至2012年期间的年休假工资，其应当在2014年1月前提出，但侯国中于2015年3月才向劳动仲裁委员会提起仲裁，故其已超过仲裁时效，故对其诉讼请求，本院不予支持。根据查明的事实，侯国中已休2013年年休假15天；2014年9月19日起，中铝重庆分公司因停产放假，故侯国中要求中铝重庆分公司支付2013年、2014年年休假工资的请求于法无据，本院其这一请求，不予支持。3、中铝重庆分公司是否克扣侯国中在2014年10月至2014年12月期间应得的正常工资。侯国中认为在中铝重庆分公司停产前其月平均工资为3500元/月，而该分公司在2014年10月至2014年12月期间仅向其支付了1250元/月的生活费，存在克扣工资的行为。经查，由于中铝重庆分公司于2014年7月因生产经营困难停产后，侯国中并未实际提供劳动，公司处于停产放假状态，中铝重庆分公司此时按照当地最低生活保障水平1250元/月支付侯国中放假工资符合法律规定，因此，对侯国中要求中铝重庆分公司支付2014年10月至2014年12月期间应得的正常工资的诉讼请求依法，本院不予支持。4、侯国中单方提出解除劳动合同，是否应当获得经济补偿金。侯国中单方提出解除劳动合同的理由为中铝重庆分公司克扣其正常工资及未为侯国中足额交纳社会保险费。对于中铝重庆分公司克扣其工资的理由，前已作评述，该理由不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项以及《中华人民共和国实施条例》第十八条第（六）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以单方解除劳动合同，但根据查明的事实，中铝重庆分公司实际为侯国中办理了社会保险，故侯国中要求按此法律规定单方解除劳动合同且应当获得经济补偿金的请求，于法无据，故对其这一上诉请求，本院不予支持。即使侯国中提出中铝重庆分公司为其交纳社会保险费用时存在年限不足，标准偏低的情形属实，其可要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；况且侯国中现也没有证据证明上述事实成立。综上，侯国中的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人侯国中负担。本判决为终审判决。审 判 长  余云中审 判 员  简元华代理审判员  张 艳二〇一六年九月七日书 记 员  洪 燕