安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖16民终2642号 上诉人（原审原告）：张红英，女，1972年12月9日出生，汉族，住河南省夏邑县。 上诉人（原审原告）：王兵坤，男，1994年2月6日出生，汉族，住河南省夏邑县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：宋佳博，河南伟帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于潜，男，1972年5月3日出生，汉族，住亳州市谯城区。 被上诉人（原审被告）：张百良，男，1968年3月3日出生，汉族，住亳州市谯城区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：李继福，安徽天静律师事务所律师。 上诉人张红英、王兵坤与被上诉人于潜、张百良买卖合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初4396号民事判决向本院提起上诉，本院于2019年10月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月21日公开开庭对本案进行了审理。上诉人张红英、王兵坤及其共同委托诉讼代理人宋佳博，被上诉人于潜、张百良及其委托诉讼代理人李继福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张红英、王兵坤上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判于潜、张百良双倍返还定金20万元。2.本案一、二审诉讼费用由于潜、张百良承担。事实和理由：原审认定事实错误,判决结果不公。在原审庭审中,张红英、王兵坤提交了张红英与于潜的电话通话录音,在录音中,于潜明确表示，涉案搅拌机已经卖掉,可以把定金拿走。通过两个证人出庭作证,也能够证实于潜、张百良已经在张红英、王兵坤不知情的情况下把搅拌机卖掉的事实,能够与张红英与于潜的电话通话录音内容相互印证,能够充分证明于潜、张百良把搅拌机卖给第三人这一事实,于潜、张百良构成根本违约,根据定金罚则,应给付张红英、王兵坤20万元。张红英、王兵坤与于潜、张百良签订买卖合同以后,即开始找工人针对涉案搅拌机型号建基础,花费十几万元费用,张红英、王兵坤通过于潜、张百良还聘请了搅拌机厂家技术员现场指挥建设,待基础建好后,给于潜、张百良联系拉搅拌机的事宜,得知其把搅拌机卖掉了,张红英、王兵坤又不得不把建好的基础扒掉,损失惨重,在多次联系于潜、张百良协商退款未果的情况下，张红英、王兵坤起诉至亳州市谯城区人民法院,在庭审中于潜、张百良又辩称搅拌机没有卖掉,是恶意诉讼,逃避责任。综上,原审法院认定事实错误,判决不公,应依法撤销原审判决。 于潜、张百良答辩称，一、张红英、王兵坤违约在先，张红英、王兵坤与于潜、张百良在2018年11月28日签订搅拌机买卖合同，合同约定的运输方式是张红英、王兵坤自备车辆运输，合同签订后于潜、张百良通知张红英、王兵坤一周之内前来拉货，张红英、王兵坤没能在确定的时间内前来提货，拖到2018年12月20日，导致于潜、张百良厂房、机器面临被拆除的危险境地，于潜、张百良为避免更大的损失，不得不将机械拆除，为此并支付了部分费用。二、经于潜、张百良核实，双方签订合同后，张红英、王兵坤意见出现分歧，其中一人建议购买新的设备，所以另行购买了搅拌机设备，安装生产，为了掩盖违约这一行为，张红英、王兵迟迟不提货，并以不能履行合同为由，抢在于潜、张百良起诉前，诉称于潜、张百良己将机器卖掉，要求返还定金。三、现于潜、张百良仍然同意对双方所签合同进行履行，张红英、王兵坤只要支付于潜、张百良为保存合同标的物所支付的合理费用。四、一审法院认定事实清楚，程序合法，对张红英、王兵坤所交付的定金依法不存在返还，请二审法院维持一审判决，一二审诉讼费用由张红英、王兵坤承担。 张红英、王兵坤向一审法院起诉请求：1.判令于潜、张百良双倍返还张红英、王兵坤定金200000元；2.本案诉讼费用由于潜、张百良承担。 一审法院认定事实：2018年11月28日张红英、王兵坤向于潜、张百良购买搅拌机一套，并签订买卖协议书一份，协议内容：“甲方：于潜张百良……乙方：张红英、王兵坤……乙方在甲方手中买中天联合180搅拌站一套，本设备共计伍拾陆万陆仟元整……1、乙方付甲方定金十万元整为定金，如果哪方违约需赔付对方违约金二十万元整，双方签字立即生效……甲方：于潜张百良乙方：张红英、王兵坤日期：2018年11月28日”。协议书签订后，张红英、王兵坤按照合同约定将100000元定金交付于于潜、张百良，但搅拌站设备双方并未完成交付。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张红英、王兵坤与于潜、张百良就搅拌机买卖达成一致意见，并签订买卖协议一份。该买卖协议系双方真实意思表达，不违反法律规定，应属合法有效。张红英、王兵坤诉请于潜、张百良双倍返还定金，其诉称自己按照协议约定向于潜、张百良交付了定金，于潜、张百良负有向张红英、王兵坤交付设备的义务，但二人将设备出卖给第三人，因此于潜、张百良应承担违约责任。张红英、王兵坤为证明其主张，提供了通话录音及证人证言来加以证明。但通话录音并不能证明于潜、张百良将设备卖于第三人，且证人证言中关于搅拌机买卖事项均系证人听张红英所述得来的，故通话录音及证人证言并不足以证明于潜、张百良将设备卖于第三人，张红英、王兵坤所举证据不足以证明于潜、张百良违约，应承担举证不能的责任，故对张红英、王兵坤诉请于潜、张百良双倍返还定金的主张，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回张红英、王兵坤诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由张红英、王兵坤负担。 二审中，张红英、王兵坤提供以下证据：证据一，张红英与于潜、张百良的通话录音各一份；证据二，张红英与涉案买卖合同中间介绍人朱赛赛通话录音一份。证明在张红英与于潜、张百良联系去拉涉案搅拌机的时候，才得知于潜、张百良已经把涉案搅拌机卖掉，在录音中于潜、张百良均明确表示已经把涉案搅拌机卖掉，同时也能够证明于潜、张百良答辩所称的并没有卖掉搅拌机系虚假陈述。同时证明，2019年1月4日，张红英、王兵坤为了能够顺利买到涉案搅拌机又让买卖介绍人朱赛赛与于潜、张百良联系，于潜、张百良明确告知朱赛赛已经卖过了。三份录音结合原审录音及证人证言，能充分证明于潜、张百良构成根本违约的事实，依法应按照定金罚则支付张红英、王兵坤二十万元。于潜、张百良质证认为，二审证据不需要当庭播放，该三份录音证据，不能反映于潜、张百良把搅拌机卖掉，三份被录音人朱赛赛、张百良、于潜身份也不明确，与本案没有关联性，即非买卖合同的当事人，一审法院在事实与认定部分已作出认定，于潜、张百良卖掉搅拌机不真实。 于潜、张百良提供如下证据：证据一，于潜、张百良的身份证复印件，证明于潜、张百良系适格的诉讼主体。证据二，代理人现场制作的张红英、王兵坤和于潜、张百良所争议的搅拌机视频资料和照片。证明：1.在2019年8月17日搅拌机仍然在固定的地方放置，并没投入使用，也非张红英、王兵坤所述已经卖给第三人。2.该照片所显示的机器型号正是双方合同所指向的机器。3.该搅拌机截止到目前存放近一年时间，具备随时交付的条件，可以随时交付，并非张红英、王兵坤所述的已经卖给第三人，买卖合同目的不能实现。证据三，商丘市睢阳区宋集镇政府下发的文件（强拆通知书），证明于潜、张百良为避免机器的损失，积极采取了保全措施，同时说明双方自签署买卖协议到接到强拆通知近一月，张红英、王兵坤迟延提货导致于潜、张百良因没有交付机器而面临强拆的风险，由此给于潜、张百良直接造成经济损失。证据四，张红英、王兵坤和于潜、张百良签署的买卖搅拌机的协议书，证明协议中双方争议标的物的型号可以印证于潜、张百良提交的证据一的真实性。证据五，由证人王某提供的情况说明，证明张红英、王兵坤迟延提货导致于潜、张百良因没有交付机器而面临强拆的风险，给于潜、张百良造成了极大的损失。 张红英、王兵坤质证认为，对证据三真实性不认可，照片来源不明，且无论涉案搅拌机现在在哪里，都不能推翻张红英、王兵坤提交的于潜、张百良的录音中明确认可的搅拌机已经卖掉这一事实，且原审证人证言证实了张红英、王兵坤根据涉案搅拌机型号建基础，花费巨大，后因于潜、张百良违约，不得不把基础扒掉的事实，如果当时于潜、张百良没有明确表示搅拌机已经卖掉，合同无法履行，张红英、王兵坤不会把基础扒掉。证据五情况说明系证人证言，证人如果不能出庭作证接受质询，该证据依法应不予采信，且情况说明内容虚假，张红英、王兵坤方出庭的证人已经证明在双方签订买卖合同时，就口头约定是张红英、王兵坤基础建好后，再去拉搅拌机。 本院经审查认为，张红英、王兵坤一二审中提供的录音和证人证言不足以证明于潜、张百良已将涉案搅拌机卖掉，也不足以对抗于潜、张百良提交的证明涉案搅拌机并未卖掉的有关证据。从双方签订的买卖协议书来看，双方就涉案搅拌机的交付时间并没有进行约定。从张红英、王兵坤整理的录音内容来看，张红英、王兵坤认为，双方已经口头约定“待基础建好后再来拉搅拌机”，而于潜、张百良认为，自2018年11月28日双方签订买卖协议书后，其多次打电话要求张红英、王兵坤来拉搅拌机，张红英、王兵坤以基础尚未做好为由超过一个月未来拉搅拌机，商丘市睢阳区宋集镇政府于2018年12月20日发出强拆通知后，不得已才将搅拌机移除。双方由此发生争议。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，张红英、王兵坤据以提出双倍返还定金20万元的前提是于潜、张百良存在根本违约行为。本案中双方存在争议的是：张红英、王兵坤认为，双方已经口头约定“待基础建好后再来拉搅拌机”，于潜、张百良认为其多次打电话要求张红英、王兵坤来拉搅拌机，张红英、王兵坤以基础尚未做好为由超过一个月未来拉搅拌机。即双方争议的核心是关于搅拌机的交付时间。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，双方对搅拌机的交付时间并未在买卖协议中约定，亦未达成补充协议，张红英、王兵坤主张双方口头约定“待基础建好后再去拉搅拌机”，但于潜、张百良不予认可，张红英、王兵坤又无证据予以证明。从张红英、王兵坤整理的三份录音内容来看，于潜、张百良多次打电话给张红英、王兵坤要求拉走搅拌机，张红英、王兵坤以“基础未建好没地方搁”为由未去拉搅拌机。另外，本案中张红英、王兵坤提交的录音和证人证言不足以证明，于潜、张百良已将搅拌机卖掉。故从以上查明的内容来看，于潜、张百良不存在根本违约行为。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故本院对张红英、王兵坤提出要求于潜、张百良双倍返还定金20万元的诉讼请求不予支持。 综上，张红英、王兵坤上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由张红英、王兵坤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 胜 审 判 员  马 超 审 判 员  周甜甜 二〇一九年十月二十三日 法官助理  孙晓燕 书 记 员  刘 标 附本判决适用的相关法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；