山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1238号上诉人（原审被告）:日照一达安装工程有限公司，住所地日照市东港区天津路南侧西首。法定代表人：王雷，董事长。委托诉讼代理人：高秀凤，公司职工。委托诉讼代理人：刘鑫，山东海洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高月军，男。上诉人日照一达安装工程有限公司（以下简称“一达安装公司”）因与被上诉人高月军劳动争议纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院(2015)日开民一初字第973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一达安装公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人与上诉人系临时性劳务关系，不具有人身依附性，提供的工资发放记录中显示发放具有间歇性，证明提供劳动的具有不确定性、临时性；二、被上诉人系2012年1月为上诉人提供临时性劳务，即使双方存在劳动关系，劳动关系开始时间应为2012年1月，并非2008年2月。因被上诉人与上诉人系劳务关系，上诉人对被上诉人无考勤。被上诉人提供的日照银行37×××27账户明细查询单，并非上诉人办理，工资收入也并非上诉人发放，不能作为本案证据；三、即使双方之间存在劳动关系，上诉人并无辞退被上诉人，也未解除劳动合同，上诉人不应支付赔偿金；四、被上诉人劳务费为每日50元，并非2650元，即使按照银行交易明细，也应当参照2050元或者2400元。高月军辩称，被上诉人是2008年2月16日到上诉人处���作，一直在上诉人处工作到2015年，被上诉人不是季节工而是长期性工作。一审中被上诉人也提供了工作服予以证明，且上诉人每月发工资、个人签名领取现金。在2008年国家实施《劳动法》后，公司怕被调查，便补办了工资卡。被上诉人于2015年5月4日去上诉人处上班时，被告知不再安排工作，此后被上诉人多次去找领导无果。被上诉人工资每月为2650元，并非每日50元。高月军向一审法院起诉请求：请求判令一达安装公司支付高月军2015年4月工资1100元，违法解除劳动关系赔偿金39750元。一审法院认定事实：2012年2月10日，一达安装公司向高月军发放工资2030元。2015年1月30日，一达安装公司通过网上银行向高月军转账2400元，备注“费用报销”。后高月军以工作期间一达安装公司未为其缴纳社会保险为由向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要��一达安装公司支付2015年4月工资900元、解除劳动合同赔偿金39750元。2015年11月20日，日照市劳动人事争议仲裁委员会作出日劳人仲案字[2015]第252号仲裁裁决书，裁决驳回高月军的仲裁请求。高月军不服，诉至一审法院。另查明，2015年4月10日凌晨，高月军因交通事故受伤到日照市东港区人民医院住院治疗13天，其伤情经诊断为右肾挫裂伤、肝挫伤、右侧多发性肋骨骨折、肝占位、多处软组织伤。又查明，高月军2015年4月的报酬1100元，一达安装公司未付。高月军主张双方自2008年2月16日建立劳动关系，一达安装公司不认可，辩称高月军曾于2012年1月向一达安装公司提供临时性劳务，在劳务结束后一达安装公司即不再向高月军提供劳务，2014年12月12月一达安装公司又请求高月军为其提供劳务。高月军为证实其主张，提交如下证据：1、���作服及其照片打印件三份，工作服上有“一达集团”和“一达公司”字样。一达安装公司对工作服的真实性无异议，辩称工作服上并未标识为一达安装公司，除一达安装公司外还有日照一达燃气集团有限公司、日照一达房地产有限公司，且工作服上有燃气标识，该工作服与一达安装公司无关联性。2、华能日照电厂的主厂房出入证原件一份，其中载明的单位为“日照一达公司”，姓名“高月军”，并粘贴有高月军的照片。一达安装公司对该证据的真实性有异议，辩称其中载明的单位并不一定是一达安装公司，且没有一达安装公司以及华能电厂的签章。3、收据两份，高月军主张该收据系一达安装公司为其缴纳的华能电厂的出入证工本费。一达安装公司对该证据的真实性有异议，辩称该收据模糊不清，无法确认收款��由及缴款单位。4、日照银行账号为37×××27的活期账户明细查询单原件一份，高月军主张该账号是一达安装公司为高月军办理的工资卡号，其中2008年8月19日、9月5日、12月23日、2009年7月24日摘要为“工资”的四笔收入记录均为一达安装公司向其发放的工资。一达安装公司对该证据的真实性无异议，辩称该证据不能证明高月军、一达安装公司之间存在用工关系，上述时间一达安装公司没有给高月军发放过工资。5、日照银行账号为62×××70的活期存款账户明细查询单原件一份，高月军主张除标注为一达安装公司的两笔收入外，对方名称为“梁某某”的八笔网上银行转账收入均为一达安装公司向其发放的工资。一达安装公司对该证据的真实性无异议，辩称其中仅有两笔是一达安装公司向高月军发放劳务费的记录，能够证明高月军在���达安装公司从事的是临时性劳务。一达安装公司代理人否认“梁某某”系其一达安装公司员工。6、日照市妇幼保健院××查体档案原件一份，其中载明“姓名：高月军性别：男年龄：49单位：一达公司”，高月军主张一达安装公司曾组织其参加体检。一达安装公司对该证据的真实性有异议，辩称“一达公司”并非一达安装公司，且内容均为手填。7、电梯维保人员管理制度一份，高月军主张该制度系一达安装公司发放。一达安装公司该对制度不认可，辩称未加盖一达安装公司的公章，即使该管理制度是一达安装公司的，也是高月军在从事临时劳务时以不正当途径获取的。8、《特种设备检验意见通知书》原件一份，其中载明的受检单位为中华人民共和国日照海关，山东省特种设备检验研究所日照分院加盖检验专用章���一达安装公司对该证据的真实性无异议，辩称其中并未提及高月军、一达安装公司双方，与本案无关联性。9、《日照一达安装工程有限公司乘客电梯、载货电梯定期保养工作单》复写联原件四份，其中载明的单位名称为“海关”、“市中级法院”和“移动公司”，保养人员均为“历某、高月军”，保养时间分别为2013年9月7、9、10和24日。高月军主张，该四份证据能够证实除一达安装公司所认可的2012年1月和2014年12月外，高月军一直在一达安装公司工作。一达安装公司对该证据不认可，辩称无一达安装公司的盖章。10、《进入生产装置一般作业许可证》复写联原件一份，其中载明“作业人员：高月军作业内容：电梯维修作业时间：2014年12月15日9时至2014年12月15日17时”，高月军主张该证据是其为岚桥石化公司维修电梯时岚桥石���出具。一达安装公司对该证据的真实性有异议，辩称无一达安装公司及岚桥石化公司的盖章。11、《限速器调试效验报告》原件一份，其中载明：“使用单位：日照市海之韵游泳中心运营有限公司调试人员：历某、高月军效验人员：曹某某日期：2014.9.21号效验单位：日照一达安装工程有限公司”，一达安装公司在报告左下方效验单位后盖章。一达安装公司要求庭后核实该报告的真实性，但未在规定时间内提交质证意见。12、《电梯定检自检报告》原件三份，载明的使用单位分别为“中华人民共和国日照海关”、“日照市人民检察院和日照东海饭店”，维保单位均为一达安装公司，并加盖一达安装公司的公章，检验人员均包括高月军，自检日期分别为2014年3、6、7月。一达安装公司对该证据的真实性无异议，辩称该证据应该留在检验单位或质检部门。13、《电梯定期检验报告》原件一份、复印件三份，《杂物电梯监督检验报告》复印件一份，载明的使用单位分别为“日照市中级人民法院”、“日照国土资源局”、“日照市城市规划展览馆”、“中煤能源山东有限公司和中共日照市委党校”，检验机构为“山东省特种设备检验研究院”，检验日期分别为2010年12月10日和2013年4月26日、5月10日、1月25日、7月8日，高月军主张该报告由山东省特种设备检验研究院出具，高月军系一达安装公司电梯维保人员，根据该报告填写自检报告。一达安装公司对该证据中的复印件不认可，对其中的原件，一达安装公司辩称与本案无关联性。14、《电梯半月维护保养记录表》原件一份，载明维保时间2014年5月23日，维保人员为高月军。一达安装公司对该证据不���可，辩称无单位盖章。15、高月军手机通话记录截图，截图显示4月10日至12日期间有张某某（手机6309）、李某某（手机6775）、赵昆（69068）的通话记录，高月军主张2015年4月10日上午将其发生交通事故之事通过电话告知一起工作的张某某，并通过电话向一达安装公司工作人员赵某请假，同日李某某和赵某到医院看望高月军。一达安装公司对该证据的真实性无异议，辩称该通话记录不能证明高月军向一达安装公司履行了请假手续，且高月军为临时劳务人员，无需请假。同时，一达安装公司认可赵某系其员工，否认李某某、张某某是其员工。16、高月军手机号码2015年4月12日-5月11日的通话详单，高月军主张其中4月12日尾号为9068、5848的手机号均为一达安装公司处工作人员所有。一达安装公司对该证据的真实性有异议，辩称无移动公司的盖章，且不能证实电话上述电话号码为一达安装公司工作人员所有。17、高月军手写通讯录一份，载明包括高月军在内的15人的姓名、电话、短号，高月军主张该15人均为一达安装公司工作人员。一达安装公司对该证据的真实性有异议，辩称其公司并无短号。18、高月军手写一达安装公司户名、账号、开户行信息一份。一达安装公司不认可，辩称与本案无关联性。对高月军高月军提交的上述证据，一审法院认证如下：证据1、4、5、8、15，一达安装公司对其真实性无异议，一审法院予以采信；证据2、3、6、7、17、18，一达安装公司有异议，高月军未提供其他证据佐证，一审法院不予采信；证据9、10、11、12、13、14能够相互印证，一达安装公司虽有异议，但未提供相反的证据，对该部分证据，一审法院予以采信；证据16，一达安装公司有异议，但未提供相反的证据，一审法院予以采信。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”和第二条第一款“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等”的规定，高月军接受一达安装公司日常工作管理，其从事的工作亦为一达安装公司业务的组成部分。高月军提交的工作服照片、工作单、效验报告、定检自检报告等证据形成完整的证据链，能够证实高月军与一达安装公司存在劳动关系。一达安装公司虽辩称其与高月军系临时性、季节性劳务用工关系，未提供证据证实，对其辩解，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因计算劳动者工作年限而发生的劳动争议��用人单位负举证责任。一达安装公司未提供证据证明其与高月军建立劳动关系的时间，对高月军自2008年2月到一达安装公司处工作的主张，一审法院予以支持。在劳动关系中，作为处于优势地位的管理者，用人单位对劳动者负有管理责任，其应当对劳动者的行为进行管理，并根据劳动者行为的具体情况及时作出相应处理。劳动者自动离职，用人单位应及时通知劳动者回单位上班，以及依据规章制度对劳动者及时作出解除劳动关系或者相应处罚。用人单位未尽到上述义务或者未保留好相应证据，均是其疏于管理的表现，应承担相应的法律后果。本案中，双方当事人对高月军2015年4月9日发生交通事故后不再为一达安装公司提供劳动无异议，一审法院予以确认。高月军主张，交通事故伤愈后，其于2015年5月4日到一达安装公司处上班，一达安装公司经理贺某某口��通知已无高月军的工作岗位，一达安装公司不认可，辩称双方的用工关系并未解除，高月军发生交通事故之后即未到一达安装公司工作。因一达安装公司对高月军负有管理责任，一达安装公司应举证证明高月军系自动离职，其未举证证明，应承担举证不能的法律后果，高月军主张双方劳动关系于2015年5月4日解除，一审法院予以支持，同时，推定一达安装公司单方解除了双方的劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，一达安装公司未举证证明解除与高月军的劳动关系符合法律规定，应对解除劳动关系承担举证不能的法律后果，故一审法院认定一达安装公司与高月军解除劳动合同违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法，至判决主文前）第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。高月军自2008年2月到一达安装公司工作，双方劳动关系解除于2015年5月4日，根据劳动合同法第四十七条、第八十七条的规定，赔偿金的年限标准应当计算为7.5个月。高月军主张其劳动关系解除前十二个月的平均工资为2650元，一达安装公司有异议，辩称高月军的日平均工资为50元。高月军未提供其他证据证明银行交易明细中“梁某某”的转账即为一达安装公司向其发放的工资，一达安装公司亦未提交相应的工资支付台账证实解除劳动合同前十二个月高月军的工资收入情况。一般来说，用人单位较劳动者而言，在资料占有和举证能力上居于优势，即“离证据较近”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，一达安装公司应当就高月军解除劳动合同前十二个月的平均工资承担举证责任，其未举证证明，对高月军平均工资为2650元的主张，一审法院予以采纳。故一达安装公司应支付高月军的赔偿金数额为2650元/月×7.5月×2=39750元。高月军主张一达安装公司未支付其2015年4月工资1100元，一达安装公司无异议，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第七条之规定，判决：一、一达安装公司于判决生效之日起十日内支付高月军2015年4月工资1100元；二、一达安装公司于判决生效之日起十日内支付高月军赔偿金39750元。如果一达安装公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由一达安装公司负担。本院二审中，上诉人提交证据一、2014年及2015年度考勤各一份，用于证明上诉人的考勤表中并没有被上诉人，被上诉人不是上诉人的员工；证据二、2008���至2015年部分月份工资发放记录一宗，用于证明被上诉人并不是上诉人的员工，双方不存在劳动关系；证据三、费用报销及材料入库单一宗，用于证明在2015年上诉人为被上诉人转账的2400元为上诉人支付从被上诉人采购的物品的钱款，实际报销人为上诉人的职工赵某。被上诉人质证认为，证据一系伪造；对证据二的真实性不予认可，从未见过证据二的单据；对证据三的真实性没有异议，但这些单据是被上诉人拿发票报销检修电梯井道时被上诉人垫付的材料费。被上诉人提交证据一、被上诉人制作的电梯维保人员分布表三张，用于证明被上诉人维修电梯的维保单位及一起工作的同事；证据二、被上诉人制作的维保单位及电梯管理人员的明细表，用于证明被上诉人在维保单位从事维保电梯工作；证据三、被上诉人书写的上诉人和被上诉人的户名账号���梁某某的电话号码，用于证明上诉人给被上诉人发工资。上诉人质证认为，证据一、二、三因是被上诉人自己统计，上诉人不予认可。二审法院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案二审争议焦点一是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；二是上诉人是否应支付被上诉人赔偿金。对于焦点一，为证明上诉人与被上诉人存在劳动关系，被上诉人提供了工作服及照片打印件、日照银行活期存款账户明细查询单原件、电梯定期检验报告、工作单等证据予以证实。上诉��主张与被上诉人系临时性劳务关系，并在二审中提供2014年及2015年度考勤各一份、2008年至2015年部分月份工资发放记录一宗，但上述证据系上诉人单方制作，且被上诉人亦不认可，本院不予采信。对于费用报销及材料入库单一宗，被上诉人认可，本院予以采信，但该份证据无法证明上诉人的主张，在未有其他证据佐证的情况下，上诉人的上述主张本院不予支持。故一审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，并根据举证责任的相关法律规定，因上诉人未提供证据证明与被上诉人建立劳动关系的时间，从而认定被上诉人主张的2008年2月到上诉人处工作的事实，并无不当，本院予以维持。对于焦点二，关于被上诉人2015年5月4日后未到上诉人处工作的原因，上诉人主张被上诉人自动离职，双方用工关系并未解除，被上诉人主张上诉人于2015年5月4日口头通知其不再安���工作。一审根据上诉人作为用人单位应对劳动者负有管理责任，确定由上诉人承担举证责任并无不当，本院予以维持。因上诉人未提供证据证明其主张，一审法院支持被上诉人的主张，认定双方劳动关系于2015年5月4日解除，并根据相关法律规定，结合上诉人未举证证明解除劳动关系合法性的情况，从而认定上诉人与被上诉人解除劳动合同违法并无不当，本院予以维持。对于双方当事人解除劳动合同前被上诉人前十二个月的平均工资，一审根据公平原则和诚实信用原则确定由上诉人承担举证责任，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，本院予以维持。上诉人虽主张被上诉人日工资50元，但未提供证据证明，故一审采信被上诉人关于其平均工资为2650元的主张，并根据相关法律规定，认定上诉人应支付被上诉人赔偿金39750元并无不���，本院予以维持。综上所述，一达安装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照一达安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王林林代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一六年九月二十三日书 记 员  叶 迪