山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1360号上诉人（原审被告）：曲阜市建筑工程公司，住所地曲阜市建设路8号。法定代表人：孔凡铭，经理。委托代理人：张柱廷，山东泺源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照阳光正大建筑设备租赁有限公司，住所地日照经济技术开发区大连路365号。法定代表人：王年华，经理。委托代理人：王永军，山东名律律师事务所律师。上诉人曲阜市建筑工程公司与被上诉人日照阳光正大建筑设备租赁有限公司租赁合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2016）鲁1191民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人曲阜市建筑工程公司不服原审判决上诉请求，撤销原审判决，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决部分事实不清。2015年10月16日，上诉人短信通知被上诉人武经理，告知其涉案2号塔吊应于2015年9月24日拆除，被上诉人未予理睬；2016年4月24日又短信通知其拆除，被上诉人仍未知可否。该台塔吊的租赁费应计算至2015年9月25日，原审计算至2016年3月31日属部分事实不清。二、原审判决认定的附属5套的费用及违约金的计算，因原审部分事实不清，其计算无依据。被上诉人日照阳光正大建筑设备租赁有限公司辩称：上诉人的上诉事实与理由不能成立，原审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。日照阳光正大建筑设备租赁有限公司原审诉称：2014年4月25日，与曲阜市建筑工程公司签订塔机租赁合同一份，约定曲阜市建筑工程公司租用日照阳光正大建筑设备租赁有限公司塔机用于济南国贸花园项目工地使用。日照阳光正大建筑设备租赁有限公司已按合同约定履行义务，但曲阜市建筑工程公司尚欠租赁费92880元未支付。请求法院判令曲阜市建筑工程公司支付日照阳光正大建筑设备租赁有限公司租赁费等92880元、违约金27864元，共计120744元，诉讼费用由曲阜市建筑工程公司承担。曲阜市建筑工程公司原审未答辩。原审法院审理查明：2014年4��25日，因济南国贸花园工程建设需要，曲阜市建筑工程公司向日照阳光正大建筑设备租赁有限公司租赁塔机两台，双方签订塔机租赁合同约定：租赁塔机型号为QTZ63，规格为5011，生产厂家为山东大汉，整机数量2台，安装高度120米，附着数量5套，日租金340元/天，进退场费29000元/台；租赁期限计算按照双方签字（盖章）确认的设备启用证明、设备停用证明为准开始或停止计算租期；曲阜市建筑工程公司应在塔机调试运转正常后的当日，付给日照阳光正大建筑设备租赁有限公司14500元/台作为塔机进场费；在租赁期间届满前三日内，曲阜市建筑工程公司应支付给日照阳光正大建筑设备租赁有限公司14500元/台作为塔机退场费；租赁费支付应从租期开始计算之日至建筑物主体6层付清已发生的全部租赁，以后每60日曲阜市建筑工程公司向日照阳光正大建筑设备租赁有限公司支付一次租金20400元，其余租金的付款期限及数额以此类推；若曲阜市建筑工程公司未按上述条款约定的时间及数额付清到期租赁费，则曲阜市建筑工程公司自愿按上述条款约定的已发生的所有租赁费用总数1倍的金额支付日照阳光正大建筑设备租赁有限公司违约金。合同落款处分别加盖有“日照阳光正大建筑设备租赁有限公司合同专用章”和“曲阜市建筑工程公司国贸花园公寓楼工程项目部”印章。曲阜市建筑工程公司租用的两台塔机分别于2014年6月7日和2014年6月28日启用，双方共同出具设备启用证明，分别加盖有“日照阳光正大建筑设备租赁有限公司财务专用章”和“曲阜市建筑工程公司国贸花园公寓楼工程项目部”印章。2014年8月27日，曲阜市建筑工程公司向日照阳光正大建筑设备租赁有限公司支付两台塔机的进场费共计29000元。2014年11月5日，双方签订补充协议约定：1#楼塔机基础中心到建筑物之间直线距离超出标准距离367MM，此塔机共设5套附着，每套需增加费用300元，共计1500元，此费用由曲阜市建筑工程公司全部承担。曲阜市建筑工程公司分别于2014年12月11日支付租赁费60000元，于2015年2月17日支付50000元，2015年4月29日支付50000元，2015年7月6日支付50000元，2015年9月4日支付58180元，2016年2月5日支付50000元，共计318180元。日照阳光正大建筑设备租赁有限公司主张，曲阜市建筑工程公司应向其支付如下费用：1、租赁费84380元。自两台塔机启用之日至2016年3月31日，分别扣除报停60天，实际租赁天数分别为601天和583天，按日租赁340元计算，租赁费分别为204340元和198220元。曲阜市建筑工程公司已支付租赁费318180元，尚欠84380元。2、起重臂变形损失7000元。曲阜市建筑工程公司在租赁过程中因使用不当，造成一节起重臂变形，日照阳光正大建筑设备租赁有限公司为其更换，造成损失7000元。3、加附着5套费用1500元。4、违约金27864元。根据合同约定，要求曲阜市建筑工程公司向日照阳光正大建筑设备租赁有限公司支付欠款30%的违约金，为27864元。涉案两台塔机目前仍由曲阜市建筑工程公司在济南国贸花园项目工地使用。原审法院认为：日照阳光正大建筑设备租赁有限公司与曲阜市建筑工程公司签订的塔机租赁合同、补充协议，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律规定，合法有效。对于日照阳光正大建筑设备租赁有限公司主张的各项费用，确认如下：1、租赁费：涉案两台塔机分别于2014年6月7日和2014年6月28日启用，均有启用证明佐证，截止至2016年3月31日涉案两台塔机租赁费共计402560元，曲阜市建筑工程公司已支付318180元，尚欠84380元，曲阜市建筑工程公司��当予以支付。2、起重臂变形损失：日照阳光正大建筑设备租赁有限公司主张因曲阜市建筑工程公司使用不当致起重臂变形，造成损失7000元，但其未提交证据证实该费用实际产生，对于该部分损失不予支持。3、附着5套费用：根据2014年11月5日补充协议的约定，曲阜市建筑工程公司应承担5套附着的费用共计1500元。4、违约金：塔机租赁合同约定“若曲阜市建筑工程公司未按上述条款约定的时间及数额付清到期租赁费，则曲阜市建筑工程公司自愿按上述条款约定的已发生的所有租赁费用总数1倍的金额支付日照阳光正大建筑设备租赁有限公司违约金”，日照阳光正大建筑设备租赁有限公司要求曲阜市建筑工程公司按欠款数额的30%支付违约金，未超出法律规定范围，因此曲阜市建筑工程公司应当向日照阳光正大建筑设备租赁有限公司支付违约金25764元〔（84380元+1500��）×30%=25764元〕。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条之规定，原审判决：一、曲阜市建筑工程公司于判决生效之日起五日内向日照阳光正大建筑设备租赁有限公司支付截止至2016年3月31日的租赁费84380元。二、曲阜市建筑工程公司于判决生效之日起五日内向日照阳光正大建筑设备租赁有限公司支付附着5套费用共计1500元。三、曲阜市建筑工程公司于判决生效之日起五日内向日照阳光正大建筑设备租赁有限公司支付违约金25764元。四、驳回日照阳光正大建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2715元，减半收取1357.5元，由日照阳光正大建筑设备租赁有限公司负担50元，由曲阜市建筑工程公司负担1307.5元。本院审理过程中，上诉人申请其职工证人姜某、俞某出庭作证及主张与被上诉人吴经理的短信内容截图，证明姜某在2015年10月16日2次、2016年4月24日1次用短信通知被上诉人的吴经理，国贸工地2号塔吊在2015年9月24日不再使用，要求对方拆除，对方没有拆除，2016年4月24日通知吴经理要求拆除2号塔吊一直未拆除。2016年6月1日姜某经手关于国贸花园公寓楼项目部出具的塔吊租赁费事宜回复函。证人俞某证明2号塔吊租赁费的截止时间是2015年9月25日，被上诉人秦会计用电子邮箱发过来与其对账有割算单。被上诉人认为，证人证言上诉人应当在原审中提供或出示，在二审中申请证人出庭作证不属于新证据；被上诉人自成立至今从未雇佣过吴姓工作人员，该短信与被上诉人无关；被上诉人的会计姓王，而非姓秦，上诉人提供的费用清单标注的是割算单而非结算单，割算单是针对某一具体时间节点的汇总，而非该时间节点的终止。涉案的2号塔吊现还在上诉人施工的工地，被上诉人主张该塔吊上诉人还在工地上使用，被上诉人当庭提供2016年5月11日与山东省济南市齐鲁公证处工作人员到施工工地对该塔吊公证拍摄的42张照片予以证明。上诉人认为，公证书仅对区域现状进行了拍摄，未对上诉人租用2号塔吊正在使用中作出公证说明，公证书被上诉人未在原审提交，二审也未在指定时间内提交，不符合举证规则的规定。本院认为，上诉人在原审不到庭，其二审提供的证据均不属于新的证据，上诉人在举证时间上存在瑕疵；其提供的证人证言，证人的身份与其有利害关系，证人证言的内容被上���人不认可，上诉人没有证据对证人证言予以进一步佐证；提供的关于国贸花园公寓楼项目部出具的塔吊租赁费事宜回复函和电子邮件的割算单均是上诉人单方出具的证据，被上诉人不认可。上诉人提供的上述证据，欲证明涉案2号塔吊已于2015年9月25日与被上诉人达成解除租赁关系的合意的证明力不足，本院不予采信。被上诉人二审提交的公证书，为原审期间形成，非新出现的证据，其在原审及二审指定期间未提交，在举证程序上虽有不妥，但其为当庭反驳上诉人并补强其主张提交，公证书的内容没有叙述涉案2号塔吊正在使用中，但公证涉案塔吊的现场照片状况体现了在上诉人工地使用的事实，结合被上诉人原审提供的其他证据，本院对公证书的证明效力予以认定。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：上诉人与被上诉人签订的塔机租赁合同关于租赁期限计算明确约定，按上诉人确认的设备启用证明为准开始计算租期，以被上诉人出具的设备停用证明为准停止计算租期。上诉人上诉主张于2015年10月16日、2015年9月24日短信通知被上诉人涉案2号塔吊应予拆除，该台塔吊的租赁费应计算至2015年9月25日。被上诉人对此不认可，上诉人不能证明其停用2号塔吊的意思表示到达被上诉人并与被上诉人达成一致意思表示，且上诉人的主张也不符合双方签订的租赁合同关于停用租赁设备的约定，该上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定的附属5套的费用及违约金的计算，符合上诉人与被上诉人签订的补充协议关于附属5套费用的约定和塔机租赁合同关于未按约定给付违约金的约定，上诉人的该上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律及处分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法��第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2715元，由上诉人曲阜市建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐玉国代理审判员  李晓艳代理审判员  刘丽艳二〇一六年九月五日书 记 员  徐文娟