贵州省都匀市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2701民初2710号 原告：肖军，男，1960年11月20日出生，苗族，住贵州省凯里市。 委托诉讼代理人：邓洪军，系贵州法庄律师事务所律师。 被告：贵州灵智农业集团置业有限公司，住所地贵州省都匀市斗篷山路**灵智广场，统一社会信用代码91522701683984167K。 法定代表人：刘灵，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘徽，系贵州子为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵羽，系贵州子为律师事务所律师。 第三人：遵义福海建设工程有限公司，住，住所地贵州省遵义市余庆县白泥镇河滨南路一社会信用代码91520300662987051R。 法定代表人：冉启英，系该公司经理。 委托诉讼代理人：刘富俊，男，1978年12月2日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：方**，男，1971年11月10日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。 原告肖军诉被告贵州灵智农业集团置业有限公司（以下简称灵智集团）、第三人遵义富海建设工程有限公司（以下简称富海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告肖军及其委托诉讼代理人邓洪军、被告灵智集团的委托诉讼代理人潘徽到庭参加诉讼，第三人富海公司经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告肖军向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即向原告肖军支付工程款5091319元及从2017年6月26日起至清偿之日止按月2%计算的违约金（该违约金暂计算到2019年4月26日为2240180元）；2.判令被告立即向原告肖军退还质保金2246866元；3.判令被告立即向原告肖军支付因迟延履行支付工程款710万元产生的违约金361133元；4.案件受理费由被告承担。事实及理由：2014年6月4日，富海公司与灵智集团签订《建设工程施工合同》，灵智集团将灵智·英伦国际3#、4#、5#楼发包给富海公司施工。2014年6月20日，富海公司将该工程内包给肖军全面履行施工，该工程于2016年9月8日竣工验收合同。2017年5月26日，富海公司与灵智集团达成《结算付款协议书》，灵智集团承诺在该协议生效后一个月内并富海公司补齐发票后付清计算款16375819元，该款不含工程质保金337.03万元，灵智集团不按协议约定支付，应从支付之日起就未支付款项按月2%计算违约金，工程质保金的退还仍按施工合同专用条款4.5第（7）项约定执行。富海公司在2017年8月1日已向灵智集团提交发票完毕，灵智集团于2017年7月2日向富海公司支付工程款300万元，逾期7天，产生违约金14000元，后又于2017年11月2日支付工程款410万元，逾期4个月零7天，产生违约金347133元。本次起诉时，灵智集团尚欠工程款5091319元，其应向原告支付该款至付清之日止按月2%计算的违约金。依照《建设工程施工合同》、《结算付款协议书》的约定，灵智集团应分别于2017年9月8日、2018年9月8日期满后十个工作日内，向原告退还质保金2246866元，但其至今未退。2017年11月20日，肖军及富海公司向尹浪出具《委托授权书》，委托尹浪向灵智公司催收工程款，因尹浪自行在《委托授权书》上添加“该工程欠款具体支付方式、支付期限及支付账户由受托方全权决定。此复印件与原件相符以上授权委托不可撤销。2017年11月12日”，并且尹浪强迫肖军在该添加的委托授权书上签字、盖手印、手举拍照，尹浪的添加行为属无效民事行为，尹浪依添加的委托授权书与被告于2017年11月21日签订的《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程结算尾款调解协议》系无效协议，该协议损害原告的合法权益。2017年11月30日，原告向被告送达《声明通知书》，声明调解协议作废。2017年12月6日，原告向被告送达《工作联系函》，要求被告支付工程款及违约金，但被告至今未予支付。原告肖军系本案诉争工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，要求被告向其支付工程款及违约金等符合法律规定。综上，对被告尚欠工程款，经原告多次催收未果，特依法提起诉讼，请求法院依法判如所请。 被告灵智集团辩称：肖军本人无权向被告要求支付工程款，因其不是合同相对人；富海公司已书面告知被告，除法定代表人亲自到场，不应向肖军支付，原告的诉请无法律依据；无论原告肖军在本案中是何身份，被告只对富海公司进行工程结算和付款，原告在与被告联系过程中均是以富海公司项目负责人的身份，故被告至对富海公司产生付款义务，至原告起诉之日本案工程款未达到付款条件。 第三人富海公司未到庭应诉及答辩。 本院经审理，认定事实如下：首先，对于本案中富海公司的诉讼主体地位的变更阐述如下：2019年5月27日，富海公司与肖军作为共同原告，由贵州法庄律师事务所律师邓洪军作为共同委托诉讼代理人提起本案诉讼，本案于2019年8月6日进行第一次开庭审理，庭审结束后富海公司法定代表人冉启英于2019年8月12日至本院，以原告肖军不能代表富海公司，肖军在本案提交的起诉状所盖印印章为私刻印章，富海公司并不知情为由，申请撤回对灵智集团的起诉，本院经审查后作出（2019）黔2701民初2710号民事裁定书，裁定准许富海公司撤回对灵智公司的起诉。后因富海公司与本案的审理结果有利害关系，故本院依法追加其作为第三人参加诉讼，并定于2019年9月23日再次开庭，庭审前富海公司表示其作为有独立请求权的第三人，有权主张本案工程款项，故提起第三人参加之诉，提出如下请求：“1.判令被告立即向富海公司支付工程款5091319元及从2017年6月26日起至清偿之日止按月2%计算的违约金（该违约金暂计算到2019年4月26日为2240180元）；2.判令被告立即向富海公司支付因迟延履行支付工程款710万元产生的违约金361133元；3.判令被告立即向富海公司退还到期质保金2246866元；4.案件受理费由被告承担。”，本院依法受理后，定于2019年11月11日再次开庭进行审理，庭审中原告肖军及其委托诉讼代理人邓洪军、被告灵智集团的委托诉讼代理人潘徽到庭参加诉讼，第三人富海公司经本院依法传唤逾期未到庭参加诉讼，故富海公司提出的第三人参加之诉，本院依法按照撤诉处理。 对于本案的事实部分，认定如下： 2014年6月4日，富海公司与灵智集团签订《建设工程施工合同》，约定灵智集团将灵智·英伦国际3#、4#、5#楼发包给富海公司施工，合同就工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等进行了约定，合同对工程款支付方式约定为：⑴按已垫资至第十层适格工作日内按实际完工程建筑面积的60%支付80%的工程进度款；⑵以后主体每完工6层适格工作日内支付一次进度款；⑶主体填充墙完工十个工作日内支付主体填充墙工程建筑面积10%的工程进度款；⑷内外墙抹灰工程完工十个工作日内支付内外墙抹灰工程建筑面积5%的工程进度款；⑸工程承包范围内完成达到验收条件15个工作日内支付至工程总价的80%；⑹完成承包合同范围内的工程经质检站验收合格，经双方工程结算后3个月内支付至工程总价的95%，取得竣工验收备案表后1个月内付至工程总造价的97%；⑺余款3%作工程质保金（在质保期内，承包人未出现违约情形，发包人应在工程竣工验收后第1年期满后十个工作日内退还1%，第2年期满后十个工作日内退还1%，第5年期满后十个工作日内退还1%）；以上工程款项的支付承包人须出具发票，工程质保金不计息，且不受竣工备案表时间限制。对违约责任约定为：发包人不按期支付结算款，发包人应当从支付之日起，承担所欠款项的银行同期贷款利息，并支付逾期支付违约金，逾期付款违约金的计算标准按所欠款项的银行同期贷款利息计算。 以上合同签订后，富海公司（合同甲方）与肖军（合同乙方）于2014年6月20日签订了《建筑工程内包责任合同书》，约定甲方将案涉工程内包给乙方施工，计划开工时间由总监理工程师下达开工指令之日起计划工期为850天；合同价款以工程最终结算价为准，项目工程款统一由项目部出具的盖公司财务章的收款收据的建安发票到建设单位收取，并将收取的工程款存入项目账户，专款专用，保证农民工工资及材料款，乙方不得私自到项目建设单位收取项目资金，甲方必须保证所收取的项目资金做到专款专用；乙方必须按税务部门有关规定交纳各项税费不得拖欠，并及时将经项目经理签字确认的完税凭证交甲方财务部备案，经税务部门查账补征的属项目漏缴的各项税费（包括罚款）全部由乙方承担直至承当法律责任；甲方按工程决算总价款的0.5%向乙方收取工程管理费，工程未决算前，甲方根据工程进度款的0.5%扣收管理费，在工程办理竣工验收时，若工程进度款未达到合同价的，已发给应先按合同价的0.5%向甲方交管理费，工程决算后按工程决算总价清算，工程款超过合同价的按实际收取。 案涉项目施工完成后，于2016年9月8日在都匀市建筑工程质量安全监督站监督下，经建设单位、施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位共同签署了《工程验收会议结论》，以上单位均一致同意验收。 此后，富海公司（承包人）与灵智集团（发包人）进行结算并签署《结算付款协议书》，该协议书就灵智·英伦国际3#、4#、5#、14#楼部分工程及地下室工程进行结算，协议第二条约定双方一致认可完成的总工程造价为112342364.5元，截止结算日，发包人已实际支付承包人工程款89896275.02元（其中包括用房款抵扣的工程款）；发包人已支付款项中，承包人未开具发票金额2244.61万元；承包人逾期交付工程给发包人造成损失276.23万元，经双方协商确定该损失为270万元。第三条约定依据双方在主合同专用条款4.5第⑹⑺项约定，扣除发包人已付款项及承包人逾期交付工程给发包人造成的损失款项，按双方认可的总工程造价金额97%计付，承包人实际应得工程结算价款为16375819元，工程质保金为双方认可总工程造价金额的3%即337.03万元。第四条约定本协议生效之日起发包人承诺一个月内付清结算款16375819元，该款不含工程质保金337.03万元；承包人应在收到结算款前向发包人提供结算款发票并补齐本项目之前所欠发票，承包人未出具发票的，发包人可拒绝支付；发包人按以上约定支付款项，视为发包人履行支付义务，发包人不按以上约定支付的，发包人应当从支付之日起就未支付款项按月息2%计算违约金；工程质保金的退还仍按主合同专用条款4.5第⑺项约定执行；工程履约保证金按主合同专用条款4.4项约定执行。第十条约定本协议经双方签字盖章后生效，生效实际为最后乙方签字盖章之日。第十一条约定承包人委托发包人向刘会年支付205万元、向周柳普支付122万元、向黔南州都桥商品混凝土有限公司支付91.45万元的款项，代付款项从本协议第四条中的应付款项减扣，发包人依据本协议第四条实际应付承包人的款项时12191319元（如数据与实际有出入或计算有误，以最终财务核算数据为准。富海公司与灵智集团分别于2017年5月20日及2017年5月26日分别在该协议上盖印。 《结算付款协议书》签订后，灵智集团陆续支付款项共计710万元。2017年8月1日，灵智集团出具《收票收据》，认可收到富海公司提供的11234.24万元发票，根据案涉项目对账单，发票已全额收取。 因剩余工程款未得支付，2017年11月19日，富海公司与遂宁鑫辉企业管理服务有限公司（以下简称遂宁鑫辉公司）签订《委托代理合同》，约定由富海公司委托遂宁鑫辉公司收取刘灵尚欠的700万元债务，富海公司及遂宁鑫辉公司均在该合同上加盖公章，肖军作为富海公司的受托人在该合同尾部签名。2017年11月20日富海公司与尹浪签订《委托授权书》，约定由富海公司委托尹浪追收灵智集团尚欠工程款700万元，该委托书加盖富海公司印章及法定代表人印章，肖军及胡九洲在委托方一栏签名并捺印。2017年11月21日，尹浪持前述委托书，以富海公司名义（合同乙方）与灵智集团（合同甲方）签订了《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程结算尾款调解协议》，协议约定：案涉工程最终结算总价款为509万元，由甲方在一个月向乙方支付300万元后，此协议生效，双方一切债权债务结清，工程款全部支付至尹浪个人银行账户；甲方于2017年11月22日向乙方指定账户（尹浪个人账户）支付50万元，于2017年11月30日前支付50万元，于2017年12月22日前支付200万元。该调解协议签订后，灵智集团于2017年11月23日向尹浪个人账户支付50万元。 2018年1月9日，肖军至贵州省凯里市公安局报案，其在凯里市公安局所作《询问笔录》记载如下：其与尹浪于2017年11月20日签订《委托授权书》，但尹浪擅自在该委托书添加内容，并胁迫其在前述已更改的《委托授权书》签字捺印，其于2017年12月15日与尹浪协商，撤销前述《委托授权书》，双方已于同日就同一委托事宜重新签订了代收协议，因尹浪未履行后签订的代收协议，遂向公安机关报案。 2018年1月28日，因肖军向贵州省凯里市公安局报案，尹浪受凯里市公安局询问，其在《询问笔录》上陈述如下：1.肖军尚有灵智集团所欠710万元工程款未付，遂与尹浪签订工程尾款代收协议，佣金为所收工程款的5%；2.尹浪持前述委托协议与灵智集团法定代表人刘灵协商还款事宜，在肖军不知情的情形下，与刘灵达成工程款调解协议，约定前述工程总价款为509万元，全部付至尹浪个人账户，刘灵将509万元中的300万元全部付至尹浪个人账户后，该工程债权债务结清；3.达成工程款调解协议后，尹浪未经肖军允许，擅自将其与肖军签订的委托书的收款账户改为尹浪个人账户，并擅自添加“该工程款具体支付方式、支付期限及支付账户，由受托方全权决定”，事后尹浪威胁强迫肖军在该委托书上签名确认；4.此后，尹浪收到刘灵转款50万元，2017年12月15日，肖军与尹浪协商解除了2017年11月20日签订的《委托授权书》，于同日2017年12月15日重新签订了代收工程款协议书，约定除已经收到的50万元外，继续委托尹浪向刘灵收取尚欠肖军的660万元。 因委托尹浪收款事宜，富海公司向灵智集团分别发出三份通知，即：1.2017年11月30日发出的《声明通知书》，声明：“2017年11月20日与尹浪签订的《委托授权书》已时效，由该授权委托形成的所有协议全部作废，贵公司停止由该授权委托形成的付款义务；在收到本通知书前因该授权委托支付的费用，从应付工程款项中扣除；如贵公司在接到本通知后继续付款，责任由贵公司承担，本公司将积极处理后续事项，与贵公司就工程款付款一事进行磋商，达成一致意见后，按双方意见执行。”该声明加盖富海公司印章及法定代表人印章，肖军在此声明上签字捺印。2.2017年12月5日发出的《工作联系函》，载明：“1.根据双方2017年5月25日签订的《结算付款协议书》，2017年6月25日前你方应将结算工程款1219.13万元付给我方，逾期支付该笔款项的贵方应支付月息2%违约金，直至2017年7月2日收到贵方支付300万元，2017年11月2日收到贵方支付410万元。2.根据施工合同约定贵方应在2017年9月8日应退还质保金112.33万元。3.违约金计算方式：⑴1219.13违约支付7天，1219.13×0.02÷30天/月×7天=5.69万元；⑵919.13违约支付4个月7天，919.13×0.02×4个月=73.53万元；⑶509.13到今日止已经逾期1个月零4天，509.13×0.02÷30天/月×1个月零4天=11.54万元；⑷112.33到今日止已经逾期2个月零27天，112.33×0.02÷30天/月×2个月零27天。4.以上合计贵公司至今日为止海英支付我方718.73万元。”3.2017年12月22日发出的《联系函》，告知关于案涉工程的工程款项，需由其公司法定代表人冉启英亲自前来办理方可支付，富海公司并未委托肖军以及任何人向灵智集团催收工程款，肖军可以项目经理的名义前来协商工程款支付的时间以及支付金额，该函于当日经灵智集团签收。 2018年5月8日，富海公司以受胁迫为由诉至本院，请求撤销2017年11月20日签订《委托授权书》及《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程工程结算尾款调解协议》，并要求被被告尹浪及遂宁鑫辉公司返还已收取的50万元工程款，诉讼中富海公司撤回请求撤销《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程工程结算尾款调解协议》的诉讼请求。后本院于2019年4月8日作出（2018）黔2701民初1554号民事判决书，判决驳回富海公司的诉讼请求，理由如下：富海公司与尹浪于2017年12月15日作出的意思表示为合意解除217年11月20日签订的《委托授权书》，且双方已就同一工程款收取事宜于同日签订代收款协议，故2017年11月20日签订的《委托授权书》已由双方合意解除，故对于原告主张的诉请，不予支持，并认为50万元工程款系另一法律关系，可另行主张。 另查明，肖军委托杨浩向灵智集团支付了工程保证金500万元后，积极组织人员施工，在施工过程中购买施工材料，支付工人工资等。 本院认为：富海公司与灵智集团签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应属合法有效，双方应按约定各自履行其权利义务。在《建设工程施工合同》签订后，富海公司违反法律规定，将案涉工程转包给无施工资质的肖军施工，并签订《建筑工程内包责任合同书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，《建筑工程内包责任合同书》应认定为无效，但案涉工程已经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，肖军在与富海公司签订《建筑工程内包责任合同书》后，向灵智集团交纳工程保证金，组织人员对案涉工程进行施工，施工过程中采买材料、支付相关班组及人员工资，其实际履行了施工行为，应认定为实际施工人。富海公司作为名义上的承包人，其并未对案涉工程进行实际施工，只是在非法转包过程中充当中介角色，依《建筑工程内包责任合同书》向肖军收取一定的工程管理费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，肖军作为实际施工人，有权请求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。 案涉工程完工后，富海公司已与灵智集团进行结算，双方签署了《结算付款协议书》，均认可案涉工程尚应支付的工程款为12191319元，后灵智集团又陆续支付了710万元，现尚欠5091319元工程款未支付，对于剩余工程款，富海公司以及肖军与尹浪签订《委托授权书》，要求尹浪替其追讨，尹浪与灵智集团签订了《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程结算尾款调解协议》，对该调解协议，系尹浪未得到授权人的同意，自行与灵智集团商议将追讨的欠款金额从700万元降至300万元，尹浪及灵智集团的行为已损害授权人的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，《灵智·英伦国际3#、4#、5#施工工程结算尾款调解协议》应认定为无效，故本案应以《结算付款协议书》为依据对工程款进行认定。 对于灵智集团应支付的工程款及质保金如何认定的问题。 对于原告请求的违约金是否应予支付的问题。 依照《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下: 驳回原告黄亮的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告黄亮负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  梁运航 审 判 员  毛雯潋 人民陪审员  罗 艳 二〇一九年十月十四日 法官助理李昱莹 书记员黄婷婷（代）