重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终5390号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司重庆市两江支公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道花卉园西一路12号。负责人：罗恒，公司经理。委托诉讼代理人：ＸＸ远，公司员工。被上诉人（原审原告）：贺某。法定代理人：贺章建（贺某之父），男，住址同上。委托诉讼代理人：杨丽娟，重庆厚善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林伯成，男，1965年9月29日出生，汉族，住重庆市渝北区。被上诉人（原审被告）：重庆鼎峰汽车运输有限公司，住所地重庆市万盛区万新路96号2-2号。法定代表人：梅文超，公司总经理。上诉人天安财产保险股份有限公司重庆市两江支公司（以下简称天安财保两江支公司）因与被上诉人贺某、林伯成、重庆鼎峰汽车运输有限公司（以下简称鼎峰运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初6858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月31日对本案进行了询问。上诉人天安财保两江支公司的委托诉讼代理人ＸＸ远与被上诉人贺某的法定代理人贺章建、委托诉讼代理人杨丽娟，被上诉人林伯成到庭参加诉讼，被上诉人鼎峰运输公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天安财产保险股份有限公司重庆市两江支公司上诉请求:依法撤销一审判决第一项；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人承担本案非医保用药，与事实不符，系错误判决，应当依法予以改判。上诉人已经对相应保险条款尽到了告知义务，该条款合法有效，应当按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。一审审理过程中，上诉人为尽举证责任当庭向法院申请非医保用药范围的鉴定，一审法院无视保险合同的约定，径直判决非医保用药由我方承担，违反了程序法的规定，属于枉法裁判。被上诉人贺某辩称，一审判决正确，非医保用药的问题与我们没有关系。被上诉人林伯成辩称，对于医保和非医保的问题，运输公司的老总说这些凡是商家要报的都不属于自费药品。贺某向一审法院起诉请求：天安财保两江支公司在交强险范围内赔偿贺某12万元；由林伯成、鼎峰运输公司赔偿贺某174873.88元，并由天安财保两江支公司在商业三者险中直接赔偿给贺某。本案诉讼费用由林伯成、鼎峰运输公司、天安财保两江支公司承担。一审法院认定事实：2015年10月7日15时30分，被告林伯成驾驶车牌号为渝Ｂ×××××的货车，行至高滩镇平安寨村和平饭店门前时，车辆左侧安全防护栏与横过道路的行人贺某发生碰擦，造成贺某受伤的交通事故。重庆市公安局渝北区分局交通巡逻警察支队对本次交通事故认定为被告林伯成承担事故的主要责任，原告贺某承担事故的次要责任。原告伤后被送至重庆医科大学附属儿童医院住院治疗70天。其伤在该院被诊断为：1、双下肢皮肤软组织缺损；2、左股骨骨折；3、双下肢血管损伤；4、双下肢神经损伤；5、左股骨骨外露；6、双下肢多次软组织挫伤；7、右顶部头皮血肿。该院出具诊疗证明书载明住院期间双人陪护。出院时医嘱：1、出院带药：百多邦、贝复济，创面换药时外用；2、创面愈合后1-2周整形专科门诊随访瘢痕情况，并预防瘢痕治疗6月；3、植皮皮片在术后1-3个月可能发生不同程度的挛缩，甚至导致关节暂时的屈曲，需定期随访根据情况并做相应处理；4、植皮区色泽与正常皮肤有差异，通常色泽深，甚至严重色素沉着，需定期随访根据情况做相应处理，植皮区半年内避免阳光暴晒；5、如瘢痕增生、挛缩明显，需门诊予局部药物外用、注射等治疗，甚至需再次手术切除瘢痕并植皮；6、继续左下肢外固定支架及针道护理，可适当活动左下肢，避免负重及剧烈运动，出院2-4周后骨科门诊随访，根据恢复情况择期手术取出外固定支架；7、因患儿双下肢仍残留少量肉芽组织创面，当地医院3-4天换药1次，建议每周至我院门诊换药、随访1次；8、院外建议加强营养，双人陪护；9、患儿进一步治疗方案需根据其恢复情况而定，后期费用暂无法估计。原告住院期间产生医疗费217388.25元。出院后，原告继续门诊治疗，产生医疗费2046.70元。且在治疗期间，原告购买残疾辅助器具花费3200元。2016年2月2日，由邻水县公安局交通警察大队二中队委托重庆医科大学附属第一医院对原告的伤残等级、续医费、护理时限进行了司法鉴定，2016年2月24日，得出以下的鉴定意见：1.贺某左下肢伤残等级属IX级伤残，全身多处瘢痕属X级伤残；2.贺某续医费约需人民币柒万元；3.贺某护理时限以1年为宜。原告为此支付鉴定费1900元。原告贺某的户籍虽系农村居民，但从2013年至2015年3月居住在邻水县高滩镇汉渝街171号，并于2015年3月搬入政府修建的安置房居住。渝Ｂ×××××号货车系被告林伯成购买后挂靠在被告鼎峰运输公司进行经营，该车在被告天安财保两江支公司投保了交强险及商业三者险30万元，未购买不计免赔。机动车第三者责任保险条款第九条载明：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%。另查明，关于原告贺某的损失，被告林伯成先行垫付医疗费36000元，被告鼎峰运输公司先行垫付医疗费20000元，被告天安财保两江支公司先行垫付原告医疗费50000元。现原告要求上述被告连带赔偿因本次交通事故受伤造成的损失而诉至一审法院。审理中，因双方当事人分歧较大，调解未果。一审法院认为，双方在本案中的争议焦点为：一、原告请求主张的费用是否合理；二、本案民事责任应当如何承担。对此，一审法院分别评述如下：一、对原告请求主张的费用的合理性问题。1、医疗费，原告因受伤产生医疗费用为219434.95元，有相关票据予以佐证，一审法院予以确认。2、残疾辅助器具费，原告主张3290元，其中3200元有票据予以佐证，一审法院予以支持。另90元仅举示客户名称为“个人”的销售出库单，且无其他证据加以证明，一审法院不予认可。3、残疾赔偿金，原告虽系农村户籍，但事发时原告已在城镇居住一年以上，故残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。经鉴定，原告伤残等级为一个九级伤残及一个十级伤残，根据原告的年龄，其残疾赔偿金应当计算20年，金额为105617.40元（25147元/年×20年×21%）。4、住院伙食补助费，原告主张3500元，即（70天×50元/天），符合法律规定，一审法院予以确认。5、护理费，原告主张50500元（70天×100元/天×2人+365天×100元/天）。经鉴定原告护理期限以一年为宜，原告要求按护工标准100元/天计算护理费，一审法院予以支持。原告要求住院期间为二人护理，且举示诊疗证明书加以证明，一审法院予以采纳。原告未举示证据证明原告护理时限一年系出院后护理时限，故护理时限一年应包含住院期间，因此，其护理费应为43500元[70天×100元/天×2人+（365天-70天）×100元/天]。被告天安财保两江支公司辩称出院后应按照40元/天计算护理费，但未举示相关证据证明原告出院后为部分护理，对其主张一审法院不予认可。6、营养费，原告要求被告赔偿营养费5000元，出院医嘱加强营养，被告提出原告主张过高。结合原告受伤时为未成年人且系一个九级伤残及一个十级伤残，庭审中三被告均认可营养费2000元，一审法院亦认为2000元较为适宜，故予以支持营养费2000元。7、精神抚慰金，原告在本次交通事故中受伤较重，已经构成九级和十级伤残，给原告造成了较大的精神伤害，故被告应当赔偿原告的精神损害抚慰金；原告要求被告赔偿精神损害抚慰金5000元，一审法院予以认可。8、交通费，交通事故发生后，原告为治疗、鉴定及解决本次纠纷，客观上会产生一定数量的交通费；原告要求被告赔偿交通费2000元，被告认为该请求过高；一审法院根据本案的实际情况，对交通费酌情支持800元。9、鉴定费1900元，依据鉴定费票据，一审法院予以主张。10、续医费，原告要求续医费70000元，有鉴定结论予以佐证，对该费用一审法院予以支持。综上所述，原告因本次交通事故受伤造成的全部损失有：医疗费219434.95元、残疾辅助器具费3200元、残疾赔偿金105617.40元、住院伙食补助费3500元、护理费43500元、交通费800元、营养费2000元、续医费70000元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金5000元，合计454952.35元。二、对本案民事责任的承担问题。渝Ｂ×××××号货车在被告天安财保两江支公司投保了交强险，事故发生在保险有效期内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，首先应当由被告天安财保两江支公司在交强险责任限额内对原告进行赔偿。被告天安财保两江支公司应当在交强险医疗费用责任限额内赔偿原告10000元（医疗费、住院伙食补助费、续医费、营养费），在交强险伤残赔偿责任限额内赔偿原告11万元（残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、精神抚慰金、交通费）。本次交通事故，交警部门认定被告林伯成承担事故的主要责任，原告贺某承担次要责任。当事人对该事故认定书均无异议，一审法院予以采信。结合案件的实际情况，一审法院认为由被告林伯成承担80%的责任，原告贺某自负20%的责任。因被告林伯成驾驶的渝Ｂ×××××号货车挂靠在被告鼎峰运输公司经营，故被告林伯成在本案中应承担的责任由其与被告鼎峰运输公司承担连带赔偿责任。渝Ｂ×××××号货车在被告天安财保两江支公司投保有商业三者险30万，未购买不计免赔，事故发生在保险有效期内，故被告林伯成、被告鼎峰运输公司承担的责任由被告天安财保两江支公司在商业三者险的责任限额先行赔偿。因商业三者险为30万，负主要责任免赔率为15%，原告的损失扣除交强险赔付部分尚余334952.35元（454952.35元-120000元），由被告天安财保两江支公司承担227767.60元（334952.35×80%×85%），由被告林伯成与被告鼎峰运输公司连带赔偿原告贺某40194.28元（334952.35元×80%×15%）。因被告林伯成先行垫付36000元，被告鼎峰运输公司先行垫付20000元，被告天安财保两江支公司先行赔付50000元，故被告天安财保两江支公司在保险赔偿范围内还应向原告赔付281961.88元[（227767.60元+120000元）-50000元-（36000元+20000元-40194.28元）]。被告林伯成与被告鼎峰运输公司先行支付的15805.72元（36000元+20000元-40194.28元），由被告天安财保两江支公司支付给被告林伯成与被告鼎峰运输公司。被告天安财保两江支公司辩称不应承担鉴定费及超出交强险医疗限额部分的医疗费应当扣除20%非医保用药，虽被告天安财保两江支公司举示证据证明该公司对该保险合同免责条款已向投保车主尽到说明义务，但根据《保险法》第六十四条规定保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。因此，鉴定费应由被告天安财保两江支公司在保险范围内承担赔付责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。而被告天安财保两江支公司并未举示证据证明原告的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，因此对被告天安财保两江支公司的主张，一审法院不予支持。遂判决：一、被告天安财产保险股份有限公司重庆市两江支公司在交强险及商业三者险内赔偿原告贺某的医疗费、营养费、住院伙食补助费、续医费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、鉴定费等，合计281961.88元（限本判决生效后十日内付清）；二、驳回原告贺某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1884元，减半收取942元，由被告林伯成与被告重庆鼎峰汽车运输有限公司连带负担。二审中，双方当事人均未向本院举示新证据。二审期间查明，天安财保两江支公司举示投保单和保险单及附件确认签收单，拟证明其对于免责条款尽到了提示说明义务，但未举示投保单或保险单及附件所附免责条款的具体内容，而在保险条款中关于“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定费用的赔偿金额”没有加黑加粗。经查阅一审笔录，本院并未发现有天安财保两江支公司申请对超出国家基本医疗保险的标准核定费进行鉴定的内容。二审认定的其他事实和证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是医疗费中的非医保用药费用是否应当由上诉人承担。上诉人天安财保两江支公司举示的投保单和保险单及附件确认签收单，但没有提供所附免责条款的具体内容，而且在保险条款中关于“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定费用的赔偿金额”没有加黑加粗，故本院无法确认天安财保两江支公司对于“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定费用的赔偿金额”的条款对投保人尽到了说明和提示的义务，天安财保两江支公司就其对免责条款尽到说明和提示的义务的举证责任并未完成。同时，天安财保两江支公司称其申请对非医保用药的金额进行鉴定，而一审法院漠视其权利，与本院查明的客观事实不符。天安财保两江支公司并未举示足够的证据证明被上诉人贺某的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，应当承担举证不能的法律后果，其该上诉理由不能成立。综上所述，天安财产保险股份有限公司重庆市两江支公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1884元，由天安财产保险股份有限公司重庆市两江支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张欲晓代理审判员  张晋鹏代理审判员  刘 静二〇一六年九月二十六日书 记 员  李 莉