北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京03民终10045号上诉人（原审被告）：北京市昆仑律师事务所，住所地北京市朝阳区裕民路**号中国国际科技会展中心*座****室。负责人:陶雷，主任。委托诉讼代理人:金小兵，北京市昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海南亨威实业发展总公司，住所地海南省海口市坡博路1号虹冠大厦4单元903号。法定代表人：张晓卿，总经理。委托诉讼代理人：李红文，北京市天渡律所事务所律师。上诉人北京市昆仑律师事务所（以下简称昆仑律所）因与被上诉人海南亨威实业发展总公司（以下简称亨威公司）因诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民(商)初字第29910号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人昆仑律所的委托代理人金小兵，被上诉人亨威公司的委托代理人李红文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。昆仑律所上诉请求：依法撤销（2015）朝民(商)初字第29910号民事判决，改判驳回亨威公司的全部诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费由亨威公司负担。事实和理由：一审法院认定昆仑律所违约是错误的，双方签定的代理合同中第八条第四项约定如果不是由于昆仑律所的原因导致合同终止的情况下是不退还代理费的。昆仑律所了解的情况是亨威公司委托昆仑律所已经由其自行解决了，故亨威公司不要求昆仑律所准备诉讼，故昆仑律所不同意退费，一审法院也不应适用《合同法》第94条第4项和97条判决昆伦律所退款。一审庭审中昆仑律所申请法院调取过相关材料，但一审法院未予准许。假设昆仑律所同意退费，其已经缴纳的税费也应当在退费时扣除。亨威公司辩称，不同意昆仑律所的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：亨威公司从未收到昆仑律所为代理合同约定案件所准备的诉讼材料，昆仑公司严重违约，收到代理费后一直拖延，未做任何工作，目前亨威公司委托昆仑律所的事项尚未解决，且昆仑律所的齐洪建律师存在多方代理的情况，严重违反职业纪律。亨威公司向一审法院起诉请求：要求确认双方于2008年11月28日签订的《民事委托代理合同》已于2015年7月29日解除，且昆仑律所退还代理费30万元。一审法院认定事实：2008年11月28日，亨威公司作为甲方与乙方昆仑律所签订《民事委托代理合同》，第一条约定，乙方接受甲方委托，委派齐洪建律师在下列案件中的担任甲方的委托代理人，对方当事人名称为世通公司，案由为债务，审级为一审。第三条第5项约定，乙方律师不得违反《律师执业规范》，在涉及甲方的对抗性案件中，未经甲方同意，不得同时担任与甲方具有法律上利益冲突的另一方的委托代理人。第五条约定，甲方于本合同生效后5日内向乙方支付律师代理费30万元，乙方应向甲方提供律师代理费发票。第七条约定甲乙双方经协商同意，可以变更或者解除本合同。乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同：1.未经甲方同意，擅自更换代理律师的；2.因乙方律师工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失的。甲方有下列情形之一的，乙方有权解除合同：1.甲方的委托事项违反法律或者违反律师执业规范的；2.甲方有捏造事实、伪造证据或者隐瞒重要情节等情形的。第八条约定，乙方律师因工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失，乙方应当通过所其投保的职业保险向甲方承担赔偿责任。甲方不得以如下非正当理由要求退还代理费：1.甲方单方面又委托其他律师事务所的律师代理的；2.乙方完成委托代理事项后，甲方以乙方收费过高为由要求退费的；3.甲方作为被告时，乙方律师已经为出庭做好准备，而原告方撤诉的；4.其他非因乙方或者乙方律师的原因，甲方无故终止合同的。2008年11月28日，齐洪建律师向亨威公司出具收条：今收亨威公司转账支票壹张，内填人民币叁拾万元整。2008年12月1日。昆仑律所向亨威公司开具发票，发票记载的项目为代理费，金额为30万元。2015年5月5日，北京市律师协会（以下简称北京律协）作出京律纪处（2015）第8号处分决定书，决定给予齐洪建律师公开谴责的行业纪律处分。该决定书查明，张晓卿与齐洪建均认可亨威公司与世通公司的债务纠纷案件并未开展代理工作。昆仑律所认为该决定书所述的“并未开展代理工作”是指未开展诉讼代理工作，昆仑律所实际上提供了其他的法律服务内容，另外，张晓卿在北京律协组织的听证会上表示过诉争的30万元已经冲抵了案外人赵锁清与昆仑律所签订的其他代理合同的律师费。为证明上述主张，昆仑律所向一审法院申请调取北京律协2015年3月26日13时30分的听证会笔录，一审法院在诉讼中依法向北京律协调取了该份笔录。在听证会中，主持人要求齐洪建说明昆仑律所与张晓卿之间的两份30万元的合同的缘由，齐洪建表示“他讲的跟大庆那个，那是另一个案子，委托主体叫什么海南什么公司，是以公司的名义转账支票直接交到所里，因为他们涉及到要跟大庆那边协调，所以所有的案卷材料都交了，等通知，什么时间到，我们通知你，见到我们书面通知你再启动，所以这个现在一直处于停顿，如果这个案子不做了，可以给他退钱，这个不是问题，不存在我们不认账的问题，这个肯定认账的，他是海南那个公司付的一个30万，不存在顶的问题”。主持人询问齐洪建“我听明白了，但是你也确认这个事实是存在的”，齐洪建回答“对”，主持人又问“你确定没有履行这个服务协议，等他们通知”，齐洪建答“对”，主持人问“你的意思说如果这个案子不具备往前再做的可能，你也愿意退费，如果通知你解除协议，该怎么办怎么办”，齐洪建回答“对”。昆仑律所认为，在笔录第4页中，张晓卿称“这个案件当时是前面已经付了他30万元，虽然说海南亨威是公司付的，但是海南亨威法人是我，而且签协议也是赵锁清，所以齐律师说案件，当然现在一码归一码，反正我这个30万元付了他”。一审另查一，亨威公司委托昆仑律所代理系其与世通公司之间的借款合同纠纷，世通公司曾于2008年1月10日向亨威公司出具过借款说明，该说明记载的借款总额为4643000元。一审另查二，一审法院于2015年7月27日向昆仑律所送达起诉书副本、传票等起诉材料。一审法院认为，亨威公司和昆仑律所签订的《民事委托代理合同》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，合同当事人均应按照合同约定履行各自义务。现亨威公司认为昆仑律所并未开展代理工作，没有履行合同义务，已构成违约，该违约行为致使亨威公司无法实现订立合同的目的，主张解除双方的合同，该院认为，昆仑律所在诉讼中并未提交证据证明已经履行了相应的合同义务，且根据北京律协2015年3月26日的听证会笔录和京律纪处（2015）第8号处分决定书查明的事实，受托律师齐洪建认可其就亨威公司和世通公司之间的纠纷并未开展实际的代理工作，因此，应当认定昆仑律所未开展代理工作的行为已构成违约，该违约行为使得亨威公司无法实现其订立合同的根本目的，故亨威公司有权据此要求解除合同，其解除合同的意思表示已于2015年7月27日以法院送达起诉状副本的形式到达昆仑律所，双方合同应于法院送达当日解除。由于亨威公司行使合同解除权系因昆仑律所违约行为导致，并不属于双方合同约定的不予退费的情形，因此亨威公司在合同解除后，有权要求昆仑律所返还其已支付的代理费30万元，故该院对亨威公司要求确认合同解除并返还代理费30万元的诉讼请求予以支持。关于昆仑律所的答辩意见，该院分述如下：第一，亨威公司与昆仑律所签订的《民事委托代理合同》中并未约定合同履行期限，亦未签订其他补充协议约定昆仑律所退还代理费的时间，根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二项的规定“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间”，亨威公司现因昆仑律所未履行合同义务要求返还代理费应属于履行期限约定不明的情形，不受诉讼时效的限制，昆仑律所以诉讼时效作为抗辩理由，缺乏事实和法律依据，该院不予采信。第二，昆仑律所称已经提供了相应的法律服务，其应当就该主张提供充分的证据予以证明，但昆仑律所并未提交任何证据，应当承担举证不能的法律后果，昆仑律所曾在诉讼中申请该院调查亨威公司与世通公司之间的纠纷是否已经解决，该院认为，昆仑律所应举证证明的是其已通过向亨威公司提供法律服务的方式帮助亨威公司解决了与世通公司的纠纷，其重点在于昆仑律所是否提供了法律服务，至于亨威公司与世通公司之间的纠纷是否处理完毕，与昆仑律所是否履行合同义务并不存在必然的因果关系，因此，昆仑律所的取证申请与本案并无直接的关联性，并不能证明其主张。第三，根据北京律协2015年3月26日的听证会笔录，张晓卿并未明确表示本案诉争的30万元已经抵顶给哪一份或者哪几份合同，然而齐洪建作为代理律师却一再明确表示双方并不存在抵顶的问题，本案诉争的代理工作并未实际开展，故昆仑律所的该项答辩意见与事实不符，该院不予采纳。第四，昆仑律所主张退费时应当扣除其已缴纳的税费，但其并未举证证明双方曾就税费的负担作出过约定，而且也未提交其他证据证明我国的法律法规曾对此也作出过相应的规定，故昆仑律所在退费时无权要求亨威公司承担其已缴纳的税费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七之规定，判决：一、确认海南亨威实业发展总公司与北京市昆仑律师事务所于二○○八年十一月二十八日签订的《民事委托代理合同》已于二○一五年七月二十七日解除；二、北京市昆仑律师事务所于判决生效之日起十日内向海南亨威实业发展总公司退还代理费三十万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据。二审期间，双方对《民事委托代理合同》解除的事实不持异议。对于昆仑律所上诉提出的曾经开展工作的意见，其表示没有证据予以证明。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，昆仑律所与亨威公司签订的《民事委托代理合同》是双方真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按合同约定履行己方的义务。合同签订后，亨威公司按合同约定给付了代理费用。根据已查明的事实，昆仑律所并未开展相关代理工作，其行为构成违约。鉴于昆仑律所的违约行为，其应向亨威公司返还代理费30万元。二审中双方认可合同解除，本院对此予以确认。昆仑律所虽上诉提出并非由于其原因导致合同终止的，但器未提供证据证明亨威公司主动终止合同，亦未证明其开展过相关代理工作，故其上述上诉请求和理由缺乏事实和法律依据。同时，昆仑律所上诉主张扣除已缴纳税费，但其并未举证证明双方曾就税费的负担作出过约定，亦未提交其他证据证明相关法律法规对此作出过规定，故昆仑律所在退费时无权要求亨威公司承担其已缴纳的税费。综上所述，昆仑律所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由北京市昆仑律师事务所负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  解学锋审判员  尚晓茜审判员  刘正韬二〇一六年九月十九日书记员  常 欣书记员  贾云航