舟山市普陀区人民法院民 事 判 决 书��2016）浙0903民初1431号原告史永华，男，1970年11月30日出生，汉族，住舟山市普陀区。委托代理人（特别授权）陈松尧，浙江松臻律师事务所律师。被告汤海波，男，1972年2月17日出生，汉族，住舟山市普陀区。被告张莺莺，女，1972年4月16日出生，汉族，住舟山市普陀区。被告周龙，男，1981年8月6日出生，汉族，住舟山市普陀区。委托代理人（特别授权）李巍巍，舟山市星欣法律服务所法律工作者。原告史永华为与被告汤海波、张莺莺、周龙民间借贷纠纷一案，于2016年5月30日诉于本院，本院于同日立案受理后依法适用普通程序并组成合议庭于2016年7月18日公开开庭进行了审理，原告史永华委托代理人陈松尧、被告汤海波、被告周龙委托代理人李巍巍到庭参加诉讼；被告张莺莺经本院合法传唤无正���理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对本案进行缺席审理。期间，根据原告史永华的申请，本院依法对被告周龙名下位于舟山市普陀区东港街道海印路698号碧海莲缘翠竹苑8幢603室、舟山市普陀区东港贸易城商贸市场4幢206室的房产、被告周龙妻子唐斌名下位于舟山市定海区舟山经济开发区新港园区恒尊新都汇广场商业区16号的房产及车牌号为浙Ｌ×××××的奔驰汽车采取了保全措施。本案现已审理终结。史永华诉称，汤海波与张莺莺系夫妻关系，2014年12月5日，史永华与汤海波、张莺莺、周龙签订了一份个人保证借款合同，合同约定汤海波、张莺莺向史永华借款柒佰玖拾柒万元人民币，借款期限为2014年12月5日起至2015年6月4日止，借款利率为月利率10‰，逾期还款的另外按日万分之五加付违约金，周龙对上述借款提供连带保证责任。协议书第五条约定，对于借款应按季结息，第十二条约定，如果未按期支付利息的，史永华可以提前收回借款。另外第十五条还约定，因合同履行发生争议的，史永华可以向自己所在地人民法院提起诉讼，诉讼过程中所发生的费用均由汤海波、张莺莺承担。协议签订后，史永华按约将柒佰玖拾柒万元款项汇入汤海波的账户中，履行了款项出借义务，借款期限届满后，汤海波、张莺莺经多次催讨但均推诿支付借款本息。综上，史永华认为，双方签订的协议合法有效，双方均应切实履行，现其已履行了自己的义务，汤海波、张莺莺应按约履行自己的义务，周龙作为连带保证担保人，理应承当相应的担保责任。故史永华诉请：一、依法判令汤海波、张莺莺共同归还借款797万元人民币并支付相应的利息（其中2014年12月30日至2015年6月4日以月利率10‰标准计算；2015年6月5日起至清偿日以2%标准计算）；二、依法判令汤海波、张莺莺承担律师代理费60000元；三、依法判令周龙对借款本息及律师代理费承担连带保证清偿责任。史永华为证明其主张的事实向本院提供了以下证据：1、《个人保证借款合同》、转账凭证（797万）各1份。2、中国建设银行客户专用回单2份、协议书1份、转账凭证（700万）1份。3、授权书1份。4、委托代理合同、律师费发票、付款凭证各1份。汤海波答辩称，本案所涉的借款是向恒尊集团有限公司所借，并非是向史永华个人所借。周龙答辩称，根据汤海波的陈述，本案借款是向恒尊集团有限公司所借，且该款项在到汤海波账户后，已经在同日转入了恒尊集团有限公司。史永华的款项来源也是恒尊集团有限公司，恒尊集团有限公司分两笔将该款项汇入史永华名下，事实上本案��借款没有发生过，担保人不承担担保责任。假如法院认为该笔借款发生过，那么根据最高院关于民间借贷的司法解释规定，借款的实际来源是恒尊集团有限公司，向企业借款转贷他人牟利的，借款合同无效，在合同无效的情况下，担保人不承担责任。史永华已经向恒尊集团有限公司的多位项目经理提起了诉讼，借款金额达到好几千万，史永华个人根本没有这样的出借能力。请求法院驳回史永华对周龙的诉请。周龙为证明其抗辩所称事实向本院提供了中国建设银行浙江省分行明细账查询表1份、收据1份、转账凭条4份。张莺莺未到庭参加诉讼，经电话联系，其陈述本案借款是向恒尊集团有限公司所借，并不是向史永华所借。根据周龙的申请，本院依法向中国建设银行股份有限公司舟山普陀支行调取了史永华及恒尊集团有限公司2014年12月的银行账户明细。经组织质证，对史永华提供的证据1，汤海波对真实性无异议，认为借款实际是向恒尊集团有限公司所借；周龙对真实性无异议，对证明内容有异议；对证据2，汤海波无异议，周龙对真实性无异议，对待证事实和关联性均有异议，本案借款未实际发生，即使本案借款发生，因史永华的资金来源是恒尊集团有限公司，根据相关司法解释，本案借款合同无效，担保人不应承担担保责任；对证据3、4，汤海波、周龙均无异议。对周龙提供的证据，史永华对收据真实性无异议，在本案借款前确实存在一笔700万元的借款，在汤海波归还700万元借款后，又发生了本案的借款，二者之间实际存在一定的延续性，对转账凭条，史永华已向汤海波支付了款项，已履行出借义务，汤海波与恒尊集团有限公司之间的款项往来不影响本案借款的成立，据我方了解，汤���波用于归还史永华700万元借款的资金是向恒尊集团有限公司所借的，关于638万元的凭证与本案无关，建设银行明细账不能证明周龙要证明的事实，款项的去向不能否定本案借款的存在；汤海波无异议。对本院调取的证据，史永华认为根据上述证据可以看出史永华出借的款项并非来自于恒尊集团有限公司，即使恒尊集团有限公司与史永华之间存在款项往来，也与本案无关；汤海波对上述材料无异议；周龙对证据的真实性无异议，根据两份银行明细，可以认定恒尊集团有限公司与史永华之间存在款项往来，史永华出借的资金实际来自于恒尊集团有限公司，在本案借款发生次日即2014年12月30日，恒尊集团有限公司汇入史永华账户1000万元，与案涉金额较为接近，我方有理由相信本案借款实际未发生。经本院电话联系张莺莺，其在电话中未明确对本案证据材料提出异议，在��院限定的时间内，其未到庭对本案证据材料发表意见。经审理查明，2013年11月4日，史永华与汤海波、周龙签订协议书一份，协议约定，汤海波向史永华借款700万元，借款期限自2013年11月4日至2014年11月3日，借款利率为月利率10‰，周龙为上述借款提供担保，担保期限自借款到期届满之日起2年。上述借款700万元及利息972858元于2014年12月29日归还史永华。2014年12月5日，史永华与汤海波、张莺莺、周龙签订个人保证借款合同1份，合同约定，汤海波、张莺莺向史永华借款797万元，月利率为10‰，自实际交付日起依据实际使用天数按日计息，按季结息；借款期限自2014年12月5日起至2015年6月4日止；周龙为上述借款提供连带责任保证，保证期间自借款期限届满之日起二年，保证担保范围为贷款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；如借款人未按期归还贷款本息，从逾期之日起按日万分之五计算违约金，贷款人为实现债权的一切合理费用由借款人承担。2014年12月29日，史永华向汤海波支付了797万元款项。本院认为，史永华与汤海波、张莺莺、周龙签订的《个人保证借款合同》系各自真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人应按约定全面履行各自的义务。史永华依约交付借款后，汤海波、张莺莺应按照合同约定还款付息，二人未按约还款付息的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。借款合同明确约定了借款利息及逾期付款违约金，史永华自行将借款利息及逾期付款违约金变更为月利率2﹪，该变更系史永华对自己民事权利的处分，且该处分实际上减轻了汤海波、张莺莺的负担，故本院予以准许。史永华、张莺莺抗辩称史永华为名义借款人、实际出借人应为恒��集团有限公司，本院认为，借款合同明确载明出借人为史永华，款项的交付亦是由史永华的账户转账支付给汤海波，因此本案的出借人为史永华，故对史永华、张莺莺的该抗辩意见，本院不予采纳。史永华所主张的律师代理费，在合同中已有明确约定，应予以支持。根据史永华提供的证据，本院认定律师费金额为35000元。周龙作为连带责任保证人应对汤海波、张莺莺的债务承担连带清偿责任。周龙抗辩称，本案借款资金来源是恒尊集团有限公司，汤海波获得案涉款项后，又交付给了恒尊集团有限公司，涉案借款实际未发生，即使涉案借款真实发生，史永华的行为属于向企业借贷再转借他人以牟利，根据相应司法解释的规定，本案借款合同应属无效，担保人无需承担担保责任，但其提供的证据不足以证明上述事实，故本院对其该项抗辩意见不予采纳。张莺莺经本院合���传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对自己抗辩权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、汤海波、张莺莺于本判决生效之日起十日内共同归还史永华借款797万元，并支付自2014年12月30日至2015年6月4日止按月利率10‰计算的利息、自2015年6月5日起至清偿日止按月利率20‰计算的利息。二、汤海波、张莺莺于本判决生效之日起十日内共同赔偿史永华为实现债权支付的律师代理费35000元。三、周龙对上述借款本息及律师代理费承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费68010元，保全费5000元，均由汤海波、张莺莺共同负担，周龙连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。审 判 长  周 洁人民陪审员  黄和平人民陪审员  薛洪民二〇一六年九月二十六日书 记 员  蒋 维附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没��履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。