重庆市合川区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0117民初4316号原告：湛东亮，男，1967年12月30日出生，汉族，住重庆市长寿区。被告：荆渝凯，男，1977年5月18日出生，汉族，住重庆市合川区。被告：易宗建，男，1968年5月30日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：蒋甲洪，重庆合州律师事务所律师。第三人：曾琪琳，女，1986年3月10日出生，汉族，住重庆市长寿区。原告湛东亮诉被告荆渝凯、易宗建及第三人曾琪琳民间借贷纠纷一案，本院于2016年4月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告湛东亮的委托诉讼代理人郝佳佳、被告荆渝凯、被告易宗建的委托诉讼代理人蒋甲洪、第三人曾琪琳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告湛东亮向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告连带偿还借款本金12万元及利息（以12万元本金为基数，自2015年4月29日起至2015年10月28日按月利率16‰计算；自2015年10月29日至实际付清日按月利率20‰计算）；2.依法确认其对抵押登记在第三人名下的坐落于重庆市合川区商业房享有优先受偿权；3.二被告承担诉讼费用。事实与理由：2014年12月25日，被告易宗建将重庆市合川区（建筑面积42.35㎡，价值670万元）商业房抵押给第三人曾琪琳（系乾多公司业务员），订立《重庆市房地产抵押合同》，并办理了抵押登记。2015年4月29日，其与被告荆渝凯签订《借贷、抵押担保及居间服务协议》，约定其向被告荆渝凯提供借款12万元，借期为2015年4月29日至2015年10月28日，年利率为12%，被告易宗建为抵押人，提供坐落于合川区房屋抵押给曾琪琳（出借人代表）为其担保，抵押担保比例按实际出借比例核算，优先用于本协议担保事项；如荆渝凯到期未按时偿还借款本金及利息，同时易宗建也未向其代偿本金及利息，重庆乾多投资管理有限公司将无条件代表其处置易宗建的抵押物，所得款项优先用于本协议的出借款；借款期限届满之后，如荆渝凯未能如数偿还借款本金及利息，易宗建保证于该借款期限届满之日起三日内即与荆渝凯成为其共同债务人。如易宗建未能按照限定的3天期内代偿或将抵押物交由乾多公司处置的，每逾期一日，应按荆渝凯总借款金额的0.3%计算逾期利息作为违约金一并向其支付。2015年4月29日，其与重庆乾多投资管理有限公司签订《借贷、抵押担保及居间服务补充协议》，约定中介借款月息为1.6%，其中1.0%通过网络平台支付，0.6%通过银行转账方式支付。其于2015年4月29日通过银行转账方式向被告荆渝凯支付了借款12万元。被告实际支付了2015年10月28日以前的借款利息，之后未偿还过本金及利息，第三人亦未按协议帮助其实现抵押物权。后在合川经侦支队的协调下，被告易宗建出具承诺书，承诺产权证号为X号房产的抵押物权虽设定在第三人曾琪琳名下，实为包括其在内的多个债权人共同所有。为维护其合法权益，特诉至法院，请求依法判决。被告荆渝凯辩称，原告出借的款项的确汇至其账户，但因以前是被告易宗建的员工，被告易宗建处有其身份证，该卡并非其本人使用，其连该卡的密码都不知晓。其并未在合同上签名，该款项不是其本人借的钱，其并不清楚该情况。且已经在经侦报案了，该款项是易宗建所借，应当由易宗建承担偿还责任，其不应当承担还款责任。被告易宗建辩称，其是借款的实际用款人，其本人也愿意承担还款责任，但目前经济困难，因在经侦支队向出借方代表出具了承诺书，借款本金应当按承诺书约定的时间进行偿还，利息部分应当按合同约定的年利率12%进行计算。第三人曾琪琳辩称，其以前系重庆乾多投资管理有限公司的员工，当时公司的经理说门市抵押在其名下是为了方便投资和工作。通过其本人介绍借给公司的钱有331万元，对该331万元的客户是否有优先受偿权由法院依法判决。原告湛东亮围绕其诉讼请求，举示了以下证据：《重庆市房地产抵押合同》、《借贷、抵押担保及居间服务协议》、《借贷、抵押担保及居间服务补充协议》、交通银行个人汇款凭证、银行明细等，拟证明其诉请的事实。本院认定事实如下：2014年12月25日，被告易宗建作为甲方（抵押人）与第三人曾琪琳作为乙方（抵押权人）签订了《重庆市房地产抵押合同》，合同主要约定：甲方以其坐落于合川区的门市（房屋所有权证号）设定抵押权作为向乙方履行债务的担保，贷款金额为350万元，贷款期至2015年12月24日，期限为一年。2015年4月29日，第三人曾琪琳持有被告荆渝凯作为甲方（借款人）、易宗建作为乙方（担保人）签名及捺印、重庆乾多投资管理有限公司作为丙方（居间人）签章的《借贷、抵押担保及居间服务协议》提出向原告湛东亮借款12万元，原告湛东亮同意出借款项，遂在协议上出借人（丁方）处签名及捺印，并填写了公民身份号码及地址，该协议载明：“甲方委托丙方提供居间服务总借款为人民币（大写）：叁佰伍拾万元整。丁方出借权益本金合计人民币（大写）：贰拾万元整。丁方出借权益年化收益率：12%。丁方出借权益期限：十个月。从2015年4月29日至2015年10月28日。……第四条乙方的权利与义务……3.应甲方之请求，乙方愿为本协议项下丁方对甲方所享有的债权承担连带担保责任。借款期限届满之后，如甲方未能按期如数偿还丁方借款本金及利息，乙方保证于该借款期限届满之日起三日内，即与甲方成为丁方的共同债务人，丁方有权向甲方或者乙方任何一方主张权利。丁方向乙方主张权利的，乙方向丁方代偿或者将抵押物交由丙方处置后，甲方与丁方的债权债务关系消灭。……5.如乙方未能按照限定的3天期间内代偿或将抵押物交由丙方处置的，每逾期一日，应按甲方总借款金额的0.3%计算逾期利息作为违约金一并支付给丁方。……7.乙方的保证期限自债权到期之日止。8.乙方自愿以位于重庆市合川区的不动产作为抵押物抵押给曾琪琳（出借人代表，身份证号：），为甲方提供抵押物担保。抵押担保比率按实际出借人出借比例核算。9.乙方承诺将提供的抵押物担保优先用于本协议担保事项。第五条丙方的权利和义务……5.就丙方提供的居间服务，由丁方向丙方支付居间服务费，由丁方向丙方支付的居间服务费的标准为借款月息的0.2%。……甲方（借款人）荆渝凯（签名及捺印），乙方（担保人）易宗建（签名及捺印），丙方（居间人）重庆乾多投资管理有限公司及其法定代表人陈肴加盖印章，丁方（出借人）湛东亮（签名捺印），协议签署日期：2015年4月29日，协议经办人：曾琪琳。”同日，原告湛东亮作为乙方与重庆乾多投资管理有限公司作为甲方签订了《借款、抵押担保及居间服务补充协议》，协议载明：“根据实际市场情况，甲、双方约定中介借款月息为1.6%。其中：1.0%通过网络平台支付，0.6%通过银行转账方式支付。本协议作为《借款、抵押担保及服务居间服务协议》补充协议，与主协议具备相同法律效力。甲方：重庆乾多投资管理有限公司、陈肴（加盖印章），乙方：湛东亮（签名及捺印)。协议签署日期：2015年4月29日，协议经办人（曾琪琳）。”2015年4月29日，原告湛东亮通过中国建设银行向被告荆渝凯的账户转款12万元。被告易宗建并未偿还借款本金，按约支付利息至2015年10月28日，后未再支付任何款项。因拒约偿还剩余借款利息及本金，原告湛东亮及其他债权人多次催收无果，故向重庆市合川区公安局经侦支队报案，被告易宗建于2016年3月22日在合川区公安局经侦支队出具其亲笔书写的承诺书，载明：“今易宗建在合川经侦支队办公室与长寿投资人部分代表通过协商，现达成以下协议：1、易宗建组织（含荆渝凯、任启彬）在长寿融资共计叁佰叁拾万元左右（含张真文100万元）延长。2、在长寿的融资款时，易宗建抵押在曾琪琳名下的房屋产权证，证号：X，房主为易宗建，该证为曾琪琳出质人代表，实际为长寿融资者（￥330万元）共同所有。3、易宗建承诺于2016年8月开始—2017年5月止每月向以上款项的投资者支付伍万元人民币作为利息，款项打入投资者代表，2017年6月开始每月向投资者支付壹拾万元人民币直至该笔借款还清为止（最终按原合同约定执行）。4、易宗建并将该门市交给长寿投资者收取房租，由投资者自行与租赁户签订合同。代表人：马兰英、湛东亮。”本院认为，被告荆渝凯的责任问题，原告诉称“签名捺印虽不是荆渝凯本人所出，但协议是以其名义签的，且借款协议也得到了实际履行，应构成表见代理。”表见代理是指“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本院认为，湛东亮作为成年人，在从事商事活动中应具有必要的审慎义务，其签订借款合同时并没有与相对方的荆渝凯、易宗建见面，即提供了借款，该行为本身具有风险性，原告湛东亮并不认识被告荆渝凯，以前也并没有类似的交易往来，无法通过以往的交易往来追认本案的合同，故对其主张构成表见代理的意见，本院不予认可。现被告荆渝凯、易宗建均提出实际借款人为易宗建，荆渝凯与借款行为无关，且被告易宗建自愿承担还款责任，原告湛东亮的权利能够得到救济，故本院依法认定被告荆渝凯不承担还款责任。对于被告易宗建的责任，其自认其为实际借款人，自愿承担还款责任，本院予以确认。对于借款本金，原告湛东亮出借本金数额为12万元，其现在诉请的本金也为12万元，故本院予以支持。对于借款利息，因原被告在《借贷、抵押担保及居间服务补充协议》约定借款月息为1.6%，且原告湛东亮自认重庆乾多投资管理有限公司是按月利率1.6%的标准向其支付利息，虽然被告易宗建提出《借贷、抵押担保及居间服务协议》约定月利率为1%，补充协议约定的1.6%中的0.6%的部分是重庆乾多投资管理有限公司的居间服务费，仅1%系利息，但事实被告易宗建每月是按1.6%的标准支付款项给重庆乾多投资管理有限公司，重庆乾多投资管理有限公司又按1.6%的标准支付给原告湛东亮，该利息的支付与补充协议约定内容一致，故本院依法认定双方对利率的约定为月利率1.6%。因被告利息实际支付至2015年10月28日，因《借贷、抵押担保及居间服务协议》中第四条第三款和第五款约定，逾期三天后的违约金标准为月利率0.3%×30=9%，现原告湛东亮要求逾期后的利息按照月利率2%计算，起算时间从借款期限届满后三日起的部分，系合法有效的，本院予以支持。综上，原告湛东亮可要求的利息应以12万元为基数，从2015年10月29日按月利率1.6%计算至2015年10月31日，从2015年11月1日按月利率2%计算至付清之日止，现原告湛东亮要求利息从2015年10月29日起按月利率1.6%计算至2015年11月28日，从2015年11月29日起按月利率2%计算至付清之日止系对自身权利的处分，本院予以尊重。关于被告易宗建所辩称的应当按照承诺书约定的内容履行还款义务，因被告易宗建在庭审中对利息部分要求按年利率12%进行计算，于承诺书内容不一，系自身对承诺书内容的否定，故对被告易宗建该辩解意见本院不予采信。关于优先受偿权的问题，虽然被告易宗建认可抵押登记在第三人曾琪琳名下的房屋即座落于合川区的门市（房屋所有权证号）系为原告湛东亮及其他债权人共同设置的抵押物，原告湛东亮应以其出借款项所占的比例对该房屋享有优先受偿权，但据原告湛东亮《重庆市房地产抵押合同》记载，房屋的抵押权人为第三人曾琪琳，而不是本案的原告湛东亮。根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。原告湛东亮要求实现优先受偿权的房屋抵押权登记在曾琪琳名下，故原告湛东亮对其优先受偿权的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告易宗建于本判决生效后五日内向原告湛东亮返还借款本金12万元及利息（利息以12万元为基数，从2015年10月29日按月利率1.6%计算至2015年11月28日，从2015年11月29按月利率2%计算至付清之日止）；二、驳回原告湛东亮其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元，由被告易宗建负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员  张明凤二〇一六年九月二十三日书 记 员  胡潇月