浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终2134号上诉人（原审原告）章建明，男，1965年2月25日出生，汉族，户籍所在地浙江省余姚市。委托代理人叶朝明，浙江五联律师事务所律师。上诉人（原审被告）许宏亮，男，1965年9月27日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托代理人尤晓波、张林利，浙江六和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）俞国立，男，1962年10月5日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。被上诉人（原审被告）杭州胜众出租汽车有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区沈半路460号1幢306室。法定代表人韩胜众,总经理。委托代理人陈清，该公司员工。被上诉人（原审被告）安信农业保险股份有限公司浙江分公司，住所地浙江省杭州市下城区上塘路50-4号。负责人石践，总经理。委托代理人戴一鸣，该公司员工。上诉人章建明、许宏亮因与被上诉人俞国立、杭州胜众出租汽车有限公司（以下简称胜众公司）、安信农业保险股份有限公司浙江分公司（以下简称安信农保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第1430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：2006年1月4日，许宏亮与浙江名城汽车租赁有限公司（后变更登记为本案被告杭州胜众出租汽车有限公司）签订汽车租赁合同一份，约定：许宏亮向胜众公司租赁浙Ａ×××××号出租车，租赁期限自2006年1月4日起至2018年1月10日止，许宏亮每月向胜众公司缴纳租赁费7530元。双方还约定：胜众公司保证许宏亮的经营自主权，并提供办理各项票据、服务资格证……许宏亮在合同签订时，并须一次性缴纳经营权证费120000元。另外，双方还对安全责任及服务责任、保养责任和其他责任进行了约定。2010年5月17日15时30分许，俞国立驾驶胜众公司所有的浙Ａ×××××号出租车在东新路由北向南行驶至东新路245号附近时，与驾驶无号牌爵帅电动自行车由西向东横过道路的章建明相碰，造成章建明受伤、浙Ａ×××××号车辆受损的交通事故。杭州市公安局交通警察支队下城大队作出事故认定书，认定俞国立负事故主要责任，章建明负次要责任。章建明于事故当日被送往浙江省人民医院治疗，于次日转为住院治疗，于2010年7月28日出院，出院诊断为：外伤性蛛网膜下腔出血，气颅，额叶脑挫伤，左侧颧弓、额骨、眶外侧壁、上颌骨、鼻骨骨折；左膝关节内侧半月板破裂，前、后交叉韧带损伤，胫骨平台挫伤、腓骨上段骨折，左下肢皮肤裂伤等。出院后章建明又多次在该院门诊治疗。2011年4月8日，杭州安康司法鉴定所受浙江法会司法鉴定所委托，对章建明有无精神障碍及与交通事故关系、伤残等级进行鉴定，认定章建明为脑挫伤所致器质性智能损害（轻度），目前存在的精神障碍与交通事故存有直接因果关系，伤残等级为Ⅷ级。同年4月21日，浙江法会司法鉴定所受浙江金浙律师事务所委托对章建明因交通事故所致的误工期限、护理期限、营养期限进行评定，认定误工期限为受伤当日至定残前一天即2011年4月7日，护理期限为12周，营养期限为8周。案件审理过程中，安信农保公司对杭州安康司法鉴定所的鉴定结论有异议，并申请重新鉴定。经各方当事人同意，原审法院委托杭州市第七人民医院司法鉴定所进行鉴定，该所鉴定后认定，章建明患有脑挫裂伤所致精神障碍：器质性遗忘；章建明被评定为Ⅹ级伤残。俞国立支付章建明医疗费33219.99元，安信农保公司支付章建明医疗费10000元。2011年6月1日，章建明诉至原审法院，要求俞国立、胜众公司、安信农保公司承担相应的赔偿责任。原审法院于同年12月19日作出（2011）杭下民初字第792号民事判决书，认定章建明自2005年起在杭州暂住，与妻子共同在农贸市场经营。章建明儿子章某系××××年××月×日出生，现在杭州市翠苑中学就读。章建明的母亲系1937年7月3日出生，共有四个子女，没有独立的经济来源，生活完全依靠子女赡养。俞国立系胜众公司的员工，事发时系从事职务行为。原审法院酌情对章建明的损失考虑由俞国立承担90%的民事赔偿责任，判决安信农保公司赔偿章建明医疗费、护理费、伤残赔偿金、营养费、精神损害抚慰金、误工费、鉴定费、交通费、被扶养人生活费共计109575.05元；驳回章建明的其他诉讼请求；案件受理费2054元，由章建明负担1374元，胜众公司负担680元。该案生效后，章建明不服，遂上诉，后又撤诉。2011年10月15日-2011年11月11日、2012年12月6日-2012年12月17日，章建明因“胃溃疡伴出血外伤性癫痫”共住院治疗38天。之后，章建明仍因该病继续治疗。2014年10月31日，经原审法院调解，各方对于（2011）杭下民初字第792号民事判决中遗漏的误工费部分达成一致协议，约定由安信农保公司赔偿章建明误工费18785元，由胜众公司支付章建明误工费2000元。2014年7月25日，章建明认为其外伤性癫痫与本案事故之间存在因果关系，故诉至原审法院，请求判令：俞国立、胜众公司、许宏亮赔偿章建明医疗费82413.99元、护理费5035.99元即132.53元/天×38天、误工费206343.03元即132.53元/天×1557天（2011年4月8日-2015年7月12日）、营养费1140元即30元/天×38天、住院伙食补助费1900元即50元/天×38天、残疾赔偿金106854元即40393元/年×0.2系数×20年-54718元、被扶养人生活费6825.65元即5357.4元+1468.25元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费4200元、交通费438元、后续治疗费32000元，要求俞国立、胜众公司、许宏亮承担90%的赔偿责任，即406935.6元；安信农保公司在保险责任范围内承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付。经原审法院委托，浙江大学司法鉴定中心对章建明伤情与事故之间是否存在因果关系；脑受伤智能损害程度及等级，外伤性癫痫是否构成伤残等级；左腿功能障碍是否构成伤残等级四项进行鉴定，该所经鉴定后分别于2015年5月14日出具了浙大司鉴中心［2015］精鉴字第98号法医精神病鉴定意见书称：1.精神医学评定：被鉴定人章建明符合“脑外伤所致精神障碍：器质性抑郁综合症”的诊断。2.伤残程度评定：被鉴定人章建明2010年5月17日因车祸导致“脑外伤所致精神障碍：器质性抑郁综合症”，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB/18667-2002）标准，构成道路交通事故IX(九)级伤残。3.责任能力评定（或法律关系）：与颅脑外伤系直接因果关系。2015年7月12日出具了浙大司鉴中心［2015］临鉴字第559号法医临床鉴定意见书称：1.被鉴定人章建明于2010年5月17日因道路交通事故致外伤性蛛网膜下腔出血，左额叶小区脑挫伤，气颅，左侧额骨、眶外侧壁骨折等颅脑损伤；交通事故致左膝关节内侧半月板破裂，前、后交叉韧带损伤，胫骨平台挫伤、腓骨上段骨折等左下肢损伤。2010年5月17日道路交通事故与章建明以上损伤之间存在直接因果关系。2.被鉴定人章建明因2010年5月17日道路交通事故致颅脑损伤，遗有“脑外伤所致精神障碍：器质性抑郁综合症”，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB/18667-2002）标准，已构成道路交通事故IX（9级）伤残。3.据当前资料，应考虑章建明存在癫痫的诊断，不排除2010年5月17日道路交通事故与其癫痫之间存在因果关系。目前无法对其癫痫进行准确的伤残程度评定。4.被鉴定人章建明因2010年5月17日道路交通事故致左下肢损伤，目前遗有左膝关节活动功能部分障碍，但依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB/18667-2002）标准，尚未构成伤残等级。章建明为此共花费鉴定费4200元。另查明：案涉浙Ａ×××××号出租车在安信农保公司投保了交强险和责任限额为500000元的商业三者险，未投保不计免赔率特约险，根据商业险合同约定，商业险部分的免赔率为15%。事故发生后至今，安信农保公司已在交强险责任限额范围内理赔完毕，商业三者险责任限额内赔付了30816.61元。许宏亮和胜众公司之间的汽车租赁合同仍在履行中。原审法院认为：虽然章建明因2010年5月17日道路交通事故致十级伤残产生的损失已经原审法院判决确定，但现章建明系因伤情加重致伤残等级发生变化而诉至原审法院，该部分诉请不违反一事不再理的原则，应予准许。关于各方的责任比例，根据（2011）杭下民初字第792号民事判决书确定的内容，由章建明自负10%的赔偿责任，由胜众公司承担90%的赔偿责任。关于赔偿义务主体，虽然（2011）杭下民初字第792号民事判决书确定，俞国立在事发时从事职务行为。但本案诉讼过程中，各方对于事实部分有了新的陈述：俞国立系许宏亮雇佣的驾驶员，其在从事雇佣活动过程中发生本案事故，因此，应由许宏亮对俞国立的损失承担赔偿责任。关于许宏亮与胜众公司之间的关系，虽然双方签订的合同名为租赁合同，但根据合同的内容显示，许宏亮租用胜众公司的车辆从事道路运输经营活动，并为此支付汽车租赁费7530元/月，一次性缴纳经营权证费120000元，此外，胜众公司对许宏亮日常的经营活动进行管理。而一般的汽车租赁中不可能存在承租人需要缴纳经营权证费，还要接受出租人的管理的情况。因此，本案中许宏亮不仅存在租赁胜众公司车辆的行为，还存在使用胜众公司具有从事道路运输资格的行为，或者，从严格意义上讲，用于从事营运活动才是许宏亮签订案涉租赁合同的目的所在。因此，胜众公司作为车辆的实际所有人、运行利益享有者，应对章建明的损失与许宏亮承担连带责任。鉴于浙Ａ×××××号车辆已在安信农保公司投保了责任限额为500000元的商业三者险，未投保不计免赔率特约险，故安信农保公司应对许宏亮、胜众公司的赔偿义务承担85%的赔偿责任，剩余的15%的赔偿义务由许宏亮、胜众公司连带承担。关于章建明的合理损失范围。医疗费82413.99元，安信农保公司虽对用药关联性有异议，但未能举证证明，应承担由此产生的不利后果，原审法院对上述医疗费数额予以确认。住院伙食补助费1900元（38天×50元/天）、营养费1140元（38天×30元/天）、残疾赔偿金106854元（40393元/年×20年×0.2系数-54718元）、交通费438元、鉴定费4200元计算无误，予以确认。误工费，2014年10月31日，原审法院对章建明的误工费部分进行调解，因此，误工费应从2014年11月1日起算，经核，章建明提交了2014年12月29日-2015年12月25日期间的医疗证明单以证明其存在误工损失，因此，原审法院对上述期间的误工费予以支持，即47975.86元（362天×132.53元/天）。护理费，根据章建明提交的证据，其两次住院期间支出的护理费数额应为4560元（1320元+3240元）。被扶养人生活费，章建明于2015年5月14日被评定为九级伤残，故其子的抚养年限为2年，其母的抚养年限为3年，因此被扶养人生活费应为797.45元［（27242元/年×2年×0.2系数÷2人-5357.4元）+（14498元/年×3年×0.2系数÷4人-1468.25元）］。精神损害抚慰金，原审法院根据俞国立的过错程度、侵权行为的方式、侵权行为造成的后果以及受诉法院所在地的平均生活水平，酌情支持4000元（9000元-5000元）。后续治疗费，章建明可待实际发生后另行主张，本案中不予支持。综上，章建明因本案事故产生的物质损失为250279.3元，精神损失为4000元，因本案的交强险限额已理赔完毕，故章建明无权选择精神损害抚慰金在交强险中优先赔付，章建明上述损失仍在本案商业三者险责任限额范围内。根据商业三者险条款的约定，鉴定费3780元及精神损害抚慰金4000元应由胜众公司赔偿。章建明的其余损失，应由胜众公司赔偿33220.71元，由安信农保公司赔偿188250.66元。章建明诉请其余部分于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第（六）项、第十六条、第十八条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、安信农业保险股份有限公司浙江分公司于判决生效之日起十日内在本案商业险责任限额内赔偿章建明医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费共计188250.66元；二、杭州胜众出租汽车有限公司、许宏亮于判决生效之日起十日内连带赔偿章建明医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计41000.71元；三、驳回章建明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2435元（章建明已预缴）、公告费650元，由杭州胜众出租汽车有限公司、许宏亮连带负担1738元（限于判决生效之日起10日内履行完毕），由章建明负担1347元。宣判后，章建明、许宏亮不服，向本院提起上诉。章建明提起上诉称：一、章建明的误工费为206343.03元，被上诉人还应支付误工费142530.42元。本案一审法院因（2011）杭下民初字792号案件曾于2014年10月31日对误工费进行调解，认为误工费应从2014年11月1日起算，鉴于章建明提交了2014年12月29日至2015年12月25日期间的医疗证明单，故对上诉期间的误工费予以支持。1、根据法律规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天。（2011）杭下民初字第792号案件误工费从受伤之日起算至第一次定残之日的前一天，该案因漏判误工费而进行调解，在调解笔录中，各方明确误工费是从受伤之日起算至第一次定残之日的前一天（即2011年4月7日），本案一审将调解日期作为本案的起算点是没有法律依据的。本案应从第一次定残之日起算至第二次定残的前一天，即2011年4月8日至2015年7月12日，共计1557天，按132.53元每天计算，误工费为206343.03元。2、（2011）杭下民初字第792号案件判决后，章建明病情进一步恶化，不但记忆、智力损害的精神障碍更为严重，且不能工作，日常生活都需要人照顾。章建明又发生了新的病症：外伤性癫痫，至今反复发作，并产生了大量的医疗费。经鉴定，章建明的伤残等级由十级上升为九级，章建明请求增加相应的误工费合情合理。3、章建明自2014年4月8日评定伤残后至今都有接受治疗的医疗机构出具的证明，证明章建明不能工作的事实。二、本案一审漏判案件受理费1710元。2014年7月25日，章建明向法院缴纳案件受理费1710元，2015年10月27日，上诉人补缴案件受理费1090元。2016年1月21日，章建明再次补缴案件受理费1345元。但本案判决认定的案件受理费2435元是错误的。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判：增加误工费142530.42元，增加一审漏判案件受理费1710元。针对章建明的上诉，许宏亮辩称：一审判决对误工费的计算正确，要求驳回章建明的上诉请求。针对章建明的上诉，俞国立辩称：上一个案件已处理了本次交通事故，款项已赔偿完毕，双方之间的权利、义务已终止。针对章建明的上诉，胜众公司辩称：一审判决正确，要求驳回上诉。针对章建明的上诉，安信农保公司辩称：一审判决合情合理合法，请求驳回上诉。许宏亮向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。（2011）杭下民初字第792号案件判决俞国立、胜众公司、安信农保公司承担赔偿责任，并不涉及许宏亮。因章建明病情进一步恶化，认为其外伤性癫痫与本案事故之间存在因果关系，故诉至原审法院，即形成本案纠纷。原审法院认定许宏亮对章建明的损失承担赔偿责任。许宏亮不应承担赔偿责任。理由如下：1、许宏亮并非（2011）杭下民初字第792号案件诉讼参与人之一，原审法院认定“但本案诉讼过程中，各方对于事实部分有了新的陈述，俞国立系许宏亮雇佣的驾驶员，其在从事雇佣活动中发生本案事故，因此，应当由许宏亮对章建明的损失承担赔偿责任。”许宏亮认为新的陈述并非新的事实，该部分事实（2011）杭下民初字第792号案件审理之前已经存在，如认为许宏亮应当承担赔偿责任，应当对（2011）杭下民初字第792号案件进行再审。原审判决应当仅仅对（2011）杭下民初字第792号案件中的几个被告的责任分担进行审理，不能增加许宏亮作为事故的责任承担人。2、章建明起诉许宏亮已超过诉讼时效。如果章建明认为许宏亮应当承担责任，应当在法律规定的诉讼时效向许宏亮主张。事故发生在2010年5月17日，（2011）杭下民初字第792号案件中章建明并未向许宏亮主张权利，因此，章建明向许宏亮主张侵权责任已超过诉讼时效。3、原审判决依据的因果关系的法医鉴定结果存在问题。根据交警部门的责任认定书可以看出，涉案交通事故为章建明没有走人行横道也未对正常合法行驶的车辆予以让行，应当由章建明承担交通事故的全部责任。浙江大学司法鉴定中心的鉴定检查结论为头颅CT、颅脑CT平扫未见明显异常，但鉴定结论是外伤性癫痫与脑外伤有直接关系。章建明本身就性格内向，不爱说话、抑郁，从心理学上说，其容易得器质性抑郁，更何况章建明已五十多岁，有头昏、眼花、记忆力衰退等症状完全正常。由此可知，章建明的癫痫发作与涉案事故没有直接因果关系，无需对因外伤性癫痫引起的费用承担赔偿责任。许宏亮曾在原审庭审中对鉴定结论提出异议，要求重新鉴定，但原审法院未予同意。4、涉案交通事故的主要责任人是俞国立，交警部门已经对此作出认定，许宏亮认为应当由俞国立承担赔偿责任，许宏亮、胜众公司承担补充责任。二、即便许宏亮应当承担赔偿责任，原审判决适用法律也错误。原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，但该法律条文适用于存在劳动关系的用人单位与员工之间发生的责任分担问题。而本案原审法院审理查明俞国立系许宏亮雇佣的驾驶员，其在从事雇佣活动过程中发生本案事故，俞国立与许宏亮之间是雇佣关系而非劳动合同关系。雇佣关系的责任分担，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定。本案中，俞国立系许宏亮的雇员，俞国立在本次事故中负主要责任，因此可以认定有重大过失，本次事故的赔偿责任应当由俞国立承担，许宏亮、胜众公司承担连带责任，许宏亮承担连带赔偿责任后可以向俞国立追偿。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判许宏亮不承担赔偿责任。针对许宏亮的上诉，章建明辩称：一审判决追加许宏亮为被告正确，一审认定其应承担连带赔偿责任正确。一审判决关于鉴定问题和诉讼时效问题的认定都是正确，请求驳回其上诉。针对许宏亮的上诉，俞国立辩称：请求二审法院依法判决。针对许宏亮的上诉，胜众公司辩称：一、对肇事司机没有承担责任有异议。二、多家鉴定机构都没有明确结论癫痫病与本次事故有关。三、胜众公司作为车辆的出租人无须承担连带赔偿责任。针对许宏亮的上诉，安信农保公司辩称：一审对连带责任的判决正确。鉴定机构没有作出明确结论癫痫病与本次事故有关。各方当事人在二审中均未提交新的证据。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：虽原审法院（2011）杭下民初字第792号民事案件中，许宏亮非该案的当事人，且原审法院在该案中认定俞国立系胜众公司雇佣的驾驶员，但在本案中出现新的证据，并结合各方当事人的陈述，可以认定俞国立系许宏亮雇佣的驾驶员，原审法院根据章建明的申请，追加许宏亮为本案被告，并判令许宏亮承担相应的民事赔偿责任，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定。故许宏亮以其不是（2011）杭下民初字第792号民事案件中的诉讼参与人为由，认为不能增加其为事故的责任承担人的上诉理由，本院不予采纳。在（2011）杭下民初字第792号民事案件中，因胜众公司、俞国立均未举证或陈述俞国立系许宏亮雇佣的驾驶员这一事实，致使章建明始终认为俞国立系胜众公司雇佣的驾驶员，直至本案诉讼过程中才知道俞国立系许宏亮雇佣的驾驶员这一事实，并追加许宏亮为本案被告，要求许宏亮承担民事赔偿责任，其向许宏亮主张侵权赔偿责任，并未超过诉讼时效，故许宏亮认为章建明起诉许宏亮已经超过诉讼时效的上诉理由，本院不予采纳。原审法院委托浙江大学司法鉴定中心对章建明伤情与事故之间是否存在因果关系进行鉴定，该鉴定机构鉴定程序合法，鉴定依据客观、真实，鉴定结论可以作为本案定案依据。许宏亮上诉对鉴定结论提出异议，但未提交充足证据推翻鉴定结论的证明效力，故对许宏亮提出的异议，本院不予采纳。雇员从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，许宏亮雇佣的驾驶员俞国立在从事雇佣活动中致章建明损害，原审法院判令雇主许宏亮承担赔偿责任，并无不当。许宏亮认为俞国立因故意或重大过失致人损害的，在承担赔偿责任后可另案向俞国立追偿。许宏亮认为俞国立应当承担赔偿责任的上诉理由，本院不予采纳。2014年10月31日在原审法院主持下达成的调解协议系对（2011）杭下民初字第792号民事案件中未处理的误工费作出了处理，原审法院认为该调解协议系对2014年10月31日之前的误工费进行处理，并将本案的误工费从2014年11月1日开始起算，存在不当之处。章建明因交通事故造成的损害，已经由杭州市第七人民医院司法鉴定所于2011年9月26日评定为十级伤残并确定了误工期。现由于章建明病情的变化，浙江大学司法鉴定中心再次对章建明的伤情进行鉴定，评定为九级伤残。两次鉴定时间间隔近四年，章建明认为在这近四年内持续误工，依据并不充分。且在（2011）杭下民初字第792号民事案件中，原审法院已经对残疾赔偿金的赔付作出了处理，残疾赔偿金本身具有弥补受害人因伤残导致收入减少的功能，在章建明获得残疾赔偿金赔付后再主张2011年4月8日起的误工费，存在不妥。同样原审法院将章建明主张的误工费从2014年11月1日开始起算，也存在不妥之处。但鉴于经浙江大学司法鉴定中心鉴定，章建明的伤残等级确实提高了一个等级，也会影响误工期的相应延长，结合章建明病情演化过程，原审法院确定的362天误工期，并无不当之处。章建明上诉对误工费提出的异议本院不予采纳。至于章建明提出的原审法院多收案件受理费问题，章建明可依据相关票据向原审法院申请退费。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理也无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4935元，由章建明负担2435元，由许宏亮负担2500元。本判决为终审判决。审 判 长  周志军审 判 员  韩 昱代理审判员  王 超二〇一六年九月十二日书 记 员  潘晓玲