重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终1052号上诉人（原审原告）：李坤治农村承包经营户。诉讼代表人：李坤治,男,1950年8月7日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托代理人：谭茂明，重庆律缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蹇秀清农村承包经营户。诉讼代表人：蹇秀清,男,1944年3月11日出生,土家族，住重庆市石柱土家族自治县。被上诉人（原审被告）：蹇千林农村承包经营户。诉讼代表人：蹇千林，男，1967年4月30日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。蹇秀清农村承包经营户、蹇千林农村承包经营户的共同委托代理人：何小明，重庆星兴律师事务所律师。原审第三人：石柱土家族自治县黄鹤镇鱼龙村龙门溪组。负责人：刘太寿，组长。上诉人李坤治农村承包经营户（以下简称李坤治农户）因与被上诉人蹇秀清农村承包经营户（以下简称蹇秀清农户）、蹇千林农村承包经营户（以下简称蹇千林农户），原审第三人石柱土家族自治县黄鹤镇鱼龙村龙门溪组（以下简称龙门溪组）农村土地承包合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2016）渝0240民初1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，以调查询问的方式进行了审理。上诉人李坤治农户的诉讼代表人李坤治、委托代理人谭茂明，蹇秀清农户及蹇千林农户的共同委托代理人何小明接受了法庭的调查询问。本案现已审理终结。李坤治农户上诉请求：对一审判决进行改判，支持李坤治农户的一审诉讼请求，由蹇秀清农户、蹇千林农户承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.1998年第二轮土地承包时龙门溪组沿袭第一轮土地承包，第一轮土地承包时蹇秀清农户承包了酸枣坪田，第二轮土地承包时酸枣坪田仍归蹇秀清农户所有。第一轮土地承包时上诉人承包了胡豆田、核桃树坝坝田，这在原审中上诉人、被上诉人及第三人均予以认可，且在第二轮土地承包后一直由上诉人实际耕种，2004年才与被上诉人的酸枣坪田进行互换，双方均在龙门溪组进行了申报登记，足以证明上诉人第二轮土地承包时承包了胡豆田、核桃树坝坝田。因此原判决认定上诉人与被上诉人均未取得争议土地酸枣坪田、胡豆田、核桃树坝坝田的承包经营权错误。2.原审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采取书面形式但一方履行了主要义务，对方表示接受的，该合同成立。本案中上诉人、被上诉人虽未与发包方签订争议土地的承包合同，但根据第一轮土地承包的事实。第二轮土地承包经营方案及2010年龙门溪组确权分户各户申报登记的事实足以证明承包合同成立。因此原判决仅根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定作出判决属法律适用错误。3.被上诉人以自己承包的酸枣坪田与上诉人承包的胡豆田、核桃树坝坝田互换事实成立。因为上诉人与被上诉人均取得了争议土地的承包经营权；1998年第二轮土地承包时酸枣坪田由被上诉人蹇秀清农户实际耕种，胡豆田、核桃树坝坝田由上诉人耕种，后酸枣坪田由上诉人耕种，胡豆田、核桃树坝坝田被上诉人耕种；2010年龙门溪组确权分户申报登记时，蹇秀清于2010年11月1日将胡豆田、核桃树坝坝田申报给了蹇千林农户，上诉人于2010年11月2日将酸枣坪田申报给了自己。蹇秀清农户、蹇千林农户共同辩称，本案所谓互换的土地，在1998年与2001年土地承包时并未确权，双方均未取得土地承包经营权。上诉人在一审中的诉讼请求是要求确认互换协议有效，但有效的前提是双方依法取得了土地承包经营权。上诉人确实在1982年时取得了，但在1998第二轮土地承包及2010年全县土地办证确权时，双方均未取得案涉土地的承包经营权，即未签订土地承包合同，也没有承包证。龙门溪组即承包人也没有明确表示土地发包，双方均未取得案涉土地承包经营权。土地承包法是调整发包方与承包方的规范，而合同法调整的是平等主体之之间的民商事关系。土地承包法属于特别法，其效力高于属于一般法的合同法。李坤治农户向一审法院起诉请求：依法判决确认蹇秀清农户、蹇千林农户将承包经营的酸枣坪田与李坤治农户承包经营的核桃树坝坝田、胡豆田互换有效。一审法院认定事实：李坤治农户与蹇秀清农户、蹇千林农户均系龙门溪组的农村承包经营户。蹇秀清农户在第一轮农村土地承包时承包经营了酸枣坪田(顺山田)；1998年第二轮农村土地承包时，龙门溪组与该组农户均未签订涉争的酸枣坪田、核桃树坝坝田和胡豆田的土地承包合同，但酸枣坪田由蹇秀清农户实际耕种，核桃树坝坝田和胡豆田由李坤治农户实际耕种，后酸枣坪田由李坤治农户耕种，核桃树坝坝田和胡豆田由蹇秀清农户耕种；在2010年石柱土家族自治县农村土地承包经营权确权登记时，龙门溪组仍未与该组农户签订争议的酸枣坪田、核桃树坝坝田和胡豆田的土地承包合同，石柱土家族自治县人民政府也未颁发争议田土的农村土地承包经营权证书。李坤治农户与蹇秀清农户因对争议田土是否进行了承包经营权的互换产生争议，李坤治农户提起诉讼。在本案诉讼中，龙门溪组对于争议田土酸枣坪田、核桃树坝坝田和胡豆田是否发包给原告与被告未予明确。一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”即依法流转的前提是首先要通过家庭承包取得土地承包经营权，而承包方土地承包经营权的取得应当自承包合同成立并生效之日取得。本案中，李坤治农户与蹇秀清农户虽然对争议田土是否进行了承包经营权的互换产生争议，但是双方均无充分的证据证明第二轮土地承包中，李坤治农户取得了核桃树坝坝田和胡豆田的承包经营权，蹇秀清农户取得了顺山田的承包经营权，且双方所在的集体经济组织即龙门溪组对此也未予明确；在双方无充分证据证明各自取得相应土地承包经营权的情况下，流转土地缺乏前提条件，对双方是否进行了互换这一事实无法进行认定。如果龙门溪组认可双方各自取得相应土地的承包经营权，则完全可以通过与双方签订土地承包合同予以明确。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条、第二十二条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回李坤治农户的诉讼请求。案件受理费减半收取40.00元，由李坤治农村承包经营户负担。各方当事人在本案二审期间均未向本院提交新的证据。本院二审查明以下事实：1.第二轮土地承包开始后填写的案涉农户的农村土地承包合同分户清册上，承包土地均没有胡豆田、核桃树坝坝田以及酸枣坪田。2.在2010年龙门溪组进行确权分户登记申报时，蹇秀清将胡豆田、核桃树坝坝田申报给蹇千林农户，李坤治将酸枣坪田申报给己方农户。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，从第一轮土地承包与第二轮土地承包之间经营期限的差异、两轮土地承包范围可能存在的不同以及第二轮土地承包需另行签订承包合同来看，第二轮土地承包与第一轮土地承包并不同属于一个承包期，第二轮土地承包为一个新的承包期。本案应当先行确认案涉农户在第二轮土地承包期是否享有涉争相应土地的承包经营权后，才能对是否进行了土地承包经营权互换进行确认。在第二轮土地承包开始后，龙门溪组未与案涉农户签订涉争相应土地的承包合同，涉争相应土地即未填写在案涉农户的农村土地承包合同分户清册上，也未登记在案涉农户的第二轮土地承包经营权证内。龙门溪组经一审当庭询问，对涉争土地在第二轮土地承包开始后是否分别相应发包给了案涉农户不予明确。涉争土地第一轮承包的承包方继续耕种原土地是单方获得收益，不能以此认定耕种人与龙门溪组成立涉争相应土地的承包合同关系。以现有证据，不能认定案涉农户享有涉争相应土地的承包经营权，基于此，且在2010年申报后所颁发的案涉农户的土地承包经营权证也并未将涉争相应土地登记在内，故不能认定李坤治农户与蹇秀清农户或蹇千林农户之间存在土地承包经营权互换合同关系。综上所述，上诉人李坤治农村承包经营户的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人李坤治农村承包经营户负担。本判决为终审判决。审 判 长  王军峰代理审判员  万华瑜代理审判员  王东义二〇一六年九月二十日书 记 员  曹 琳