福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1381号 原公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。 上诉单位（原审被告单位）泉州弘恩企业管理咨询有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区宝洲路中段南侧泉州浦西万达广场商业综合体**建筑A1415，组织机构代码09551317-4。 法定代表人李宏山。 诉讼代表人王燕，女，1983年2月24日出生，汉族，大专文化，住福建省晋江市。 上诉人（原审被告人）李宏山，男，1979年2月4日出生于湖北省嘉鱼县，汉族，中专文化，住福建省长泰县古农农场共明作业区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年9月18日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 原审被告人杨冰华，女，1989年6月1日出生于福建省长泰县，汉族，初中文化，住长泰县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年9月18日被刑事拘留，同月21日被取保候审。现在家候审。 泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告单位泉州弘恩企业管理咨询有限公司、原审被告人李宏山、杨冰华犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年6月6日作出（2018）闽0503刑初249号刑事判决。宣判后，原审被告单位泉州弘恩企业管理咨询有限公司、原审被告人李宏山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告单位及上诉人李宏山，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2014年3月26日，被告人李宏山与他人合伙投资成立泉州弘恩企业管理咨询有限公司（下称“弘恩公司”），公司经营范围包括水果蔬菜、农副产品等。李宏山任弘恩公司法定代表人。2015年5月14日，弘恩公司取得“采果人”注册商标。2015年7月至2017年1月间，李宏山为扩大公司的经营规模，未经国家有关部门批准，指使公司员工即被告人杨冰华以弘恩公司名义，在其实际经营的丰泽、晋江、石狮等地“采果人”水果店内，通过建立客户微信群及在店铺张贴海报等方式，向客户或通过客户向社会不特定人员就其融资经营“采果人”水果店进行宣传，鼓动他人与弘恩公司签订《投资合作协议书》，以每股2万元至3万元投资参股“采果人”水果店，承诺投资者成为门店股东，可获得该店铺每月营业额的10%股东分红，且无需参与店铺的日常经营管理，若该门店经营不善倒闭，则由弘恩公司另外出资在同地区重新开店，用来保障投资者的权益。其间，弘恩公司采用上述手段，通过李宏山提供的李宏山夫妻的银行账户，非法吸收被害人杨某1、丁某等170余人所谓“认筹款”共计5569401元，后将其中1283781.88元用于支付被害人分红，其余用于开设新的“采果人”水果店支出等费用，至2017年1月左右陆续未能支付上述所谓的分红。2017年6月5日，杨某1等人与李宏山、杨冰华协商还款未果即报警。至案发时，弘恩公司造成上述被害人实际损失共计4227619.1元，其中杨某1等50名被害人的实际损失共计1624347.33元（详见被害人损失表）。2017年9月18日，李宏山、杨冰华经公安机关书面传唤自动到案，并如实供述了上述事实。 原判认定上述事实的证据有被害人杨某1、林某1、郭某1、王某1、杨某2、丛某、林某2、陈某1、张某1、张某2、邱某、郭某2、林某3、丁某、谢某1、谢某2、王某2、陈某2、杨某3、刘某、林某4、杨某4、林某5、喻某、黄某1、吴某1、许某、林某6、陈某3、王某3、黄某2的陈述、被害人黄某3、黄某4、黄某5、黄某6、陈某4、蔡某、蓝某、庄某、黄某7、李某1、潘某、王某4、陈某5、林某7、陈某6、李某2、高某、吴某2、陈某7的亲笔证词，证人谢南湖自书的情况说明、证人林某8的证言、“采果人”水果店收支情况表、光盘、众筹款人投资收益表、租赁合同、投资协议、银行交易明细清单、ＤＣＣ历史流水、转账汇款凭条、业务回单、账单详情，支付宝付款凭证、欠条、微信聊天记录、辨认笔录、商标注册证、控告书、审计报告、公安机关出具的抓获经过、个体工商户登记基本信息、内资企业登记基本情况、营业执照、税务登记证、组织机构代码证及被告人李宏山、杨冰华的供述等。 原审法院认为，被告单位弘恩公司违反国家金融管理法律规定，非法向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；被告人李宏山作为弘恩公司直接负责的主管人员，被告人杨冰华作为弘恩公司直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。杨冰华系受雇参与犯罪，作用相对李宏山较小。弘恩公司及被告人李宏山、杨冰华均是自首，均可从轻或者减轻处罚。原审法院依法作出判决：一、被告单位泉州弘恩企业管理咨询有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币十五万元。二、被告人李宏山犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。三、被告人杨冰华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（已预缴）。四、责令被告单位泉州弘恩企业管理咨询有限公司赔偿相关被害人的经济损失共计人民币4227619.1元，其中已在案的50名被害人的经济损失详见附表；若查无相关被害人，将上述赃款上缴国库。 上诉单位弘恩公司诉称，本案融资的投资者属于店铺客户或员工，系向特定的对象吸收资金，行为不构成非法吸收公众存款罪；原判罚金过高，请求二审予以改判。 上诉人李宏山诉称，投资者以水果店客户、公司员工等为主，弘恩公司属于向特定的对象吸收款项，行为不构成非法吸收公众存款罪；具有自首情节，已经认罪、悔罪，原判对其量刑偏重，请求二审予以改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉单位弘恩公司、上诉人李宏山、原审被告人杨冰华犯非法吸收公众存款罪事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 关于上诉单位弘恩公司、上诉人李宏山提出的上诉单位弘恩公司、上诉人李宏山系向特定的对象吸收融资款，行为均不构成非法吸收公众存款罪等上诉理由。经查，被害人杨某1等人陈述、“采果人”水果店收支情况表、投资协议、转账汇款凭条、业务回单、微信聊天记录、审计报告及上诉人李宏山、原审被告人杨冰华的供述等证据，充分证实上诉单位弘恩公司通过建立客户微信群及张贴海报等方式，以融资并承诺高额分红的名义向客户或通过客户向社会公开宣传，系变相非法吸收公众存款的行为，上诉单位弘恩公司行为应以非法吸收公众存款罪论处，上诉人李宏山作为弘恩公司直接负责的主管人员，具体组织、参与弘恩公司非法吸收公众存款犯罪行为，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。上诉单位弘恩公司、上诉人李宏山提出的该上诉理由与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉单位弘恩公司违反国家金融管理法律规定，非法向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，属数额巨大。上诉人李宏山作为弘恩公司直接负责的主管人员，原审被告人杨冰华作为弘恩公司直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。李宏山、杨冰华主动投案，如实供述犯罪事实，弘恩公司及李宏山、杨冰华均是自首，均可以从轻或者减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，并综合李宏山、杨冰华在本案中的地位、作用，对上诉单位弘恩公司及李宏山、杨冰华量刑适当。上诉单位弘恩公司、上诉人李宏山请求二审予以改判的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄生计 审判员  姚顺坡 审判员  王柳玲 二〇一九年十月十四日 书记员  张启阳 附表：单位：人民币 序号被害人姓名经济损失（元）序号被害人姓名经济损失（元） 杨某147824.423林某513008 林某15600824喻某50304.6 郭某127048.8625黄某115518.7 王某119042.726黄某326988.3 杨某213865.627黄某418067.1 丛某3970028黄某514241.9 林某225970.629黄某640000 陈某115382.6130陈某448838 张某127048.8631蔡某24191.1 张某213827.332蓝某19042.7 邱某5000033庄某97147.6 郭某24883834李某119042.7 林某319042.735潘某54001 丁某1556836王晶云2××××.3 谢某12500037陈某514241.9 谢某26901638林某714241.9 王某217980.539陈婉新4××××.6 陈某225970.640李某248838 杨某35593041高某14241.9 刘某158943.442吴某213482.3 林某47272.543陈某756008 杨某412586.644吴某123000 45许某21330.348蔡景丽27048.6 46林某61556849王某317980.5 陈某347020.150黄某217700 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； （三）没有在再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 12- 11-