安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖16民终1999号 上诉人（原审原告，反诉被告）：安徽东瑞工程咨询有限责任公司，住所地安徽省蒙城县嵇康东路212号。 法定代表人：葛卫东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何世常，安徽神州行律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：亳州春雨国际汽车城投资有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区工业园区105国道与紫苑路交叉口西100米春雨国际汽车城办公楼。 法定代表人：陈耕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张新民，该公司法务部部长。 委托诉讼代理人：杨尘，安徽佑安律师事务所律师。 上诉人安徽东瑞工程咨询有限责任公司（以下简称东瑞公司）与上诉人亳州春雨国际汽车城投资有限公司（以下简称春雨公司）合同纠纷一案，均不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初3879号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东瑞公司的法定代表人葛卫东及委托诉讼代理人何世常，上诉人春雨公司的委托诉讼代理人张新民、杨尘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东瑞公司上诉请求：撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初3879号民事判决第二项，在查明事实的基础上依法改判春雨公司立即向东瑞公司支付违约金144974.87元，并承担本案全部诉讼费用。事实和理由：东瑞公司在一审中已提供充分证据证明春雨公司应当支付违约金，一审法院虽对春雨公司的违约事实己予认定，但未确定春雨公司支付违约金。根据双方签订的合同第二部分“工程造价咨询合同通用条款”第2.3.01款约定“委托人应当履行建设工程造价咨询合同约定的义务，如有违反则应承担违约责任、赔偿受托人造成的损失”；第4.02款约定“如委托人在咨询合同协议约定的支付期限内未支付应付咨询酬金，自约定支付之日起，应向受托人补偿应支付酬金的利息，利息额按规定支付期限最后一日银行贷款利息率乘以拖欠酬金时间计算”。根据双方合同约定，春雨公司的主要义务就是提供审计资料和支付审计费。春雨公司没有按照合同约定履行义务，没有按照约定期限支付审计费，给东瑞公司造成重大损失。根据上述第2.3.01款约定，春雨公司应当承担违约责任，该违约责任的计算方式为上述第4.02款约定的计算方式，东瑞公司在2013年6月16日发给春雨公司的“函7”中己要求春雨公司支付审计费，按照当时的银行贷款利率(年利率6.15%)，以春雨公司拖欠的审计费564823.69元为基数，从2013年6月16日计算至20I7年l1月底达153420.35元，己远超东瑞公司一审主张的违约金暂计144974.87元，实际违约金应当按照合同约定计算。一审中，东瑞公司己提供合同、双方来往函件等证据，且一审也查明春雨公司违约的事实，根据合同约定，能够计算出春雨公司应当支付的违约金。根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，春雨公司应当按照合同约定承担违约责任，支付违约金。 春雨公司的答辩意见同其上诉意见。 春雨公司上诉请求：撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初3879号民事判决，依法改判驳回东瑞公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由东瑞公司承担。事实和理由：一、一审法院认定春雨公司阻止委托合同履行，没有事实依据。1.东瑞公司主张春雨公司阻止合同履行，没有提供证据加以证明。2.东瑞公司一方面主张春雨公司阻止合同履行，不提供施工资料或提供的资料有涂改，但另一方面又向法院提交了工程造价报告，并作为向春雨公司主张支付委托费用的证据，该两份证据在证明效力上严重冲突。3.合同履行的条件和标准，根据双方2012年5月10日签订的内街1#-6#、9#-14#楼《业务委托合同》和2012年11月4日签订的《安徽省建设工程造价咨询合同》约定:“下余审计费用待承建单位签字同意、审计报告完成时全部付清。”第一份合同约定的期限为自2012年5月12日至2012年6月6日前完成初稿，至2012年8月12日完成全部咨询业务。依据合同约定，东瑞公司应在2012年8月12日向春雨公司提供经承建单位签字盖章的审计报告。第二份合同约定期限为60天，即从2012年11月4日合同签订之日起至2013年1月3日止，东瑞公司应在2013年1月3日向春雨公司提供经承建单位签字盖章的审计报告。东瑞公司至今没有按照合同约定提供经承建单位签字盖章的工程造价报告，未在合同约定的期限内完成委托任务，且东瑞公司也承认其没有全部完成工程造价。而且，东瑞公司一方面把未完成委托任务的原因说成是春雨公司阻止，另一方面又拿出一份自己杜撰的承建单位未签字确认的工程造价审核报告以此证明已完成委托任务。东瑞公司提供的证据存在严重冲突，不符合合同约定和法律规定，不能作为认定事实的依据。原判认定：“导致承建单位未在审计报告签字的原因系春雨公司拒不提供真实资料造成的，春雨公司构成违约，应承担支付价款或报酬”，让春雨公司支付委托费用，缺乏必要的基本证据支持。二、一审判决程序违法。春雨公司多次催促东瑞公司履行合同，并按照合同约定履行了解除合同的通知义务，且从2013年1月5日至同年4月19日东瑞公司的法定代表人与春雨公司的项目负责人之间来往的邮件，均能看出东瑞公司的法定代表人收到了亳州春雨汽车城的通知，合同已经解除。至目前为止，东瑞公司既没能完成委托任务，也没有提供经承建单位签字确认的工程造价审核报告，无权向春雨公司主张全部的工程造价委托费用及让春雨公司偿付违约金。一审法院没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条的规定，对证据进行审查认定，违反法定程序。三、一审判决适用法律错误。同时，春雨公司撤回反诉部分，继续寻找新的证据，另行起诉。 东瑞公司辩称，原审法院第一、三项判决事实认定清楚，法律适用正确，程序合法，请求二审法院予以维持。1.东瑞公司原审提供的证据(业务联系单、回复函、QQ联系记录)可以证明，合同签订后东瑞公司积极要求春雨公司尽快提供相应材料，并指出春雨公司提供的材料中存在的问题要求春雨公司予以书面回复，虽然春雨公司屡屡拖延时间或提供资料不全，甚至前后矛盾，故意涂改签证资料数据，给东瑞公司完成工作造成很大障碍，但东瑞公司克服困难，在春雨公司所提供资料的基础上，及时完成并向春雨公司发送了审计初稿。春雨公司提供的证据也能够证明东瑞公司己于2012年6月6日及时向春雨公司发送了审核初稿电子文档。春雨公司在收到初稿后支付了部分审计费。依据合同约定，春雨公司在收到初稿后应当及时积极组织对账等工作，解决所提供签证资料等存在的问题，以便东瑞公司出具正式审计报告。但春雨公司并没有按照合同约定履行义务，春雨公司的不作为及故意拖延支付工程款的目的造成东瑞公司无法根据合同继续完成最终书面手续出报告。春雨公司一方面不予配合东瑞公司审计活动，要拖住施工单位，另一方面又以东瑞公司未能按照约定时间出具书面审计报告、东瑞公司未提供经建设方签字认可的审计报告为由不予付款。所以，原审法院认为导致承建单位未在审计报告中签字的原因是春雨公司拒不提供真实资料导致的，据此认定春雨公司违约的事实认定清楚。2.因春雨公司违约事实清楚，原审法院适用合同法第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判令春雨公司支付审计款正确。综上，春雨公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。 东瑞公司向一审法院起诉请求：依法判令春雨公司支付东瑞公司工程审计款564823.69元及违约金144974.87元，并承担本案诉讼费用。 春雨公司向一审法院反诉请求：1.东瑞公司承担合同违约责任，返还春雨公司9万元审计款并支付利息；2.东瑞公司为春雨公司消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；3.东瑞公司承担本诉和反诉的诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年5月10日，春雨公司（甲方）与东瑞公司（乙方）就亳州春雨国际汽车城内街1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#楼项目决算审计签订业务委托合同。合同约定依据《安徽省物价局、建设厅皖价服【2007】86号文件》中的有关工程造价咨询服务收费标准，进行工程结算审核，工程决算审核基本费用按工程送审总价的1‰，效益费用按照核减额的3%计价，钢筋抽样分析按照工程造价5元/T计价，用现金形式付清全部咨询服务费。付款期限约定为：在合同签订之时预付一万元，初稿完成付五万元，下余费用待承建单位签字同意、审计报告完成一周内全部付清。合同实施期限为：甲方负责在2012年5月12日前提供全部资料，乙方负责在2012年6月6日前完成初稿，2012年8月12日完成咨询审计业务。后东瑞公司于2012年6月份完成初稿并交给春雨公司。2012年11月5日，东瑞公司、春雨公司双方签订安徽省建设工程造价咨询合同，约定由东瑞公司为春雨公司的亳州春雨国际汽车城YJ1#、2#、3#、19#、20#工程的工程造价咨询，合同约定咨询酬金标准为：基本审计费按送审决算金额的千分之一，核减额审计费按3%，两次合计审计费预付1万元，其中2#、3#楼初稿完成日拨付2万元，1#、19#、20#楼初稿完成支付3万元，下余审计费用待承建单位签字同意、审计报告完成全部付清，每栋楼审计完成后分别结算审计费。合同约定的咨询期限自受托人收到委托人提供的完整的咨询资料后60日内完成咨询工作。由于春雨公司提供的资料是经过涂改的，承建方单位提供的资料是未经涂改的，至2012年12月30日，东瑞公司才作出亳州春雨国际汽车城一期外街2#、3#楼及一期内街（1#-6#、9#-14#楼）工程决算审核报告书两份，该决算审核报告未经承建单位签字同意。2012年5月11日至2013年1月9日，春雨公司共支付东瑞公司审计费90000元。春雨公司于2014年4月又委托别的公司进行审计。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，导致承建单位未在审计报告签字的原因系春雨公司拒不提供真实资料造成的，春雨公司构成违约，应承担支付价款或报酬，故对东瑞公司请求春雨公司支付剩余工程审计款564823.69元的诉讼请求，予以支持。东瑞公司请求春雨公司支付违约金144974.87元的诉讼请求，因未提交相关有效证据，不予支持。春雨公司的反诉请求不成立，该院不予采信。原审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、亳州春雨国际汽车城投资有限公司于本判决生效之日起五日内偿还安徽东瑞工程咨询有限责任公司工程审计款564823.69元；二、驳回安徽东瑞工程咨询有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回亳州春雨国际汽车城投资有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10898元，由亳州春雨国际汽车城投资有限公司负担9448元、安徽东瑞工程咨询有限责任公司负担1450元；反诉费1025元，由亳州春雨国际汽车城投资有限公司负担。 本院二审查明的事实与一审法院认定事实基本相同。另查明：东瑞公司于2012年12月30日作出亳州春雨国际汽车城一期内街1#-6#、9#-14#楼及一期外街2#、3#楼工程决算审核报告书两份。根据该审核报告，亳州春雨国际汽车城一期内街1#-6#、9#-14#楼工程送审造价为44860804元，核定工程造价为28697993.72元；亳州春雨国际汽车城一期外街2#、3#楼工程送审造价为8668588.15元，核定工程造价为5108655.2元。春雨公司因与东瑞公司存在争议，后又将亳州春雨国际汽车城内街1#-6#、9#-14#楼的工程结算造价另行委托安徽合普项目管理咨询有限公司进行咨询审核，安徽合普项目管理咨询有限公司于2014年4月21日作出皖合普价审字（2014）004号关于亳州春雨汽车城内街1#-6#、9#-14#楼工程结算的审核报告，送审结算金额为43479837元，审定金额为39120466.17元，该审核结论已经建设单位春雨公司及施工单位安徽省建华建筑工程有限公司盖章确认。春雨公司二审庭审后提交安徽合普项目管理咨询有限公司于2014年4月21日作出的皖合普价审字（2014）005号关于亳州春雨汽车城2#、3#商铺工程结算的审核报告，送审结算金额为7691142.86元，审定金额为5045002.26元，但该审核结论未经施工单位安徽省建华建筑工程有限公司盖章确认。 本院认为，2012年5月10日，春雨公司与东瑞公司就亳州春雨国际汽车城内街1#、2#、3#、4#、5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#楼项目决算审计签订《业务委托合同》，同年11月5日，东瑞公司、春雨公司双方就亳州春雨国际汽车城YJ1#、2#、3#、19#、20#楼的工程决算审核签订《建设工程造价咨询合同》，上述合同系双方当事人真实意思表示，为合法有效合同。根据上述合同约定，东瑞公司分别完成了亳州春雨国际汽车城内街1#-6#、9#-14#楼及YJ2#、3#楼工程的审核初稿，春雨公司共支付东瑞公司审计费90000元。东瑞公司又于2012年12月30日作出亳州春雨国际汽车城一期内街1#-6#、9#-14#楼及一期外街2#、3#楼工程决算审核报告书两份。根据该审核报告，亳州春雨国际汽车城一期内街1#-6#、9#-14#楼工程送审造价为44860804元，核定工程造价为28697993.72元；亳州春雨国际汽车城一期外街2#、3#楼工程送审造价为8668588.15元，核定工程造价为5108655.2元。但上述工程决算审核报告并未得到承建单位签字认可。春雨公司因与东瑞公司存在争议，后又将亳州春雨国际汽车城内街1#-6#、9#-14#楼的工程结算造价另行委托安徽合普项目管理咨询有限公司进行审核，审定金额为39120466.17元。因该审定金额39120466.17元已经建设单位春雨公司及施工单位安徽省建华建筑工程有限公司盖章确认，而东瑞公司作出的亳州春雨国际汽车城一期内街1#-6#、9#-14#楼工程决算审核报告核定工程造价28697993.72元结论并未得到承建单位签字认可，故东瑞公司据此主张工程审计款本院不予支持。 虽然东瑞公司作出的该工程决算审核报告核定的工程造价结论不能作为结算咨询服务费（审计款）的依据，但东瑞公司毕竟为此付出了相应的劳动，其仍可获得相应的报酬。根据双方合同约定，其工程决算审核基本费用按向东瑞公司送审的工程送审总价44860804元的1‰计算为44860.8元，效益费用应参照安徽合普项目管理咨询有限公司出具的审核报告审定金额39120466.17元，按合同约定的3%进行核减计算为172210.14元[（44860804元－39120466.17元）×3%]，合计217070.94元（44860.8元+172210.14元），结合东瑞公司完成合同的进度，以由春雨公司支付东瑞公司该咨询服务费217070.94元的90%为宜，即195363.85元。对于东瑞公司主张的钢筋抽样分析费用，因其所举证据不能足以证明对该案涉钢筋进行抽检及抽检数量，故对其该主张，本院不予支持。 春雨公司虽提交安徽合普项目管理咨询有限公司皖合普价审字（2014）005号关于亳州春雨汽车城2#、3#商铺工程结算的审核报告，但该审核结论未经施工单位安徽省建华建筑工程有限公司盖章确认，本院不予认定。对于东瑞公司主张的亳州春雨国际汽车城一期外街2#、3#楼的工程决算咨询服务费，本院结合本案的具体情况，参照东瑞公司作出的亳州春雨国际汽车城一期外街2#、3#楼工程决算审核报告进行计算。根据双方合同约定，其工程决算审核基本费用按向东瑞公司送审的工程送审造价8668588.15元的1‰计算为8668.59元，核减额咨询审计费参照东瑞公司作出的亳州春雨国际汽车城一期外街2#、3#楼工程决算审核报告核定的工程造价5108655.2元，按合同约定的3%进行核减计算为106797.99元[（8668588.15元－5108655.2元）×3%]，合计115466.58元（8668.59元+106797.99元），结合东瑞公司完成合同的进度，以由春雨公司支付东瑞公司该咨询审计费115466.58元的90%为宜，即103919.92元。以上春雨公司共应支付东瑞公司工程审计款299283.77元（195363.85元+103919.92元），扣除春雨公司已支付的审计费90000元后，春雨公司还应支付东瑞公司工程审计款209283.77元（299283.77元－90000元）。对于东瑞公司上诉主张的违约利息问题，因双方对咨询服务费的结算数额存有争议，导致咨询服务费的计付基数不能确定，故对东瑞公司该主张，本院不予支持。对于春雨公司上诉主张的合同解除问题，因春雨公司于2013年4月18日向东瑞公司提出该主张时，东瑞公司已完成了亳州春雨国际汽车城一期内街1#-6#、9#-14#楼及YJ2#、3#楼工程的审核初稿，后又制作了两份工程决算审核报告书，进行了合同约定的主要工作，故对春雨公司该部分主张，本院亦不予支持。 综上所述，东瑞公司的上诉请求不能成立；春雨公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初3879号民事判决第三项，即“驳回亳州春雨国际汽车城投资有限公司的反诉请求”； 二、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初3879号民事判决第一项、第二项，即“亳州春雨国际汽车城投资有限公司于本判决生效之日起五日内偿还安徽东瑞工程咨询有限责任公司工程审计款564823.69元”、“驳回安徽东瑞工程咨询有限责任公司的其他诉讼请求”； 三、亳州春雨国际汽车城投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽东瑞工程咨询有限责任公司工程审计款209283.77元； 四、驳回安徽东瑞工程咨询有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10898元，由安徽东瑞工程咨询有限责任公司负担6459元、亳州春雨国际汽车城投资有限公司负担4439元；一审反诉费1025元，由亳州春雨国际汽车城投资有限公司负担。二审案件受理费12648元，由安徽东瑞工程咨询有限责任公司负担6015元、亳州春雨国际汽车城投资有限公司负担6633元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张贝贝 审 判 员  孙 震 代理审判员  郜志鹏 二〇一九年十月十八日 书 记 员  陈 磊