山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终420号上诉人（原审被告）：张家军。上诉人（原审被告）：杜燕，系上诉人张家军之妻。上列二上诉人的共同委托代理人：倪炳森，山东龙头律师事务所律师。上列二上诉人的共同委托代理人：赵彦军，山东龙头律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张相良。委托代理人：马兆远，枣庄市中鑫永安法律服务所法律工作者。上诉人张家军、杜燕因与被上诉人张相良民间借贷纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第2647号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2012年10月16日，张家军向张相良借款50,000元，并向张相良出具借据一份，约定2013年10月16日归还。2013年3月20日，张家军向张相良出具借条一份，内容为：“今借张相良人民币肆万元整”，张家军在借款人处签名。另查明，对于50,000元的借款，双方均认可约定利息5,000元／年。张相良主张张家军未支付过利息，张家军主张利息已支付至2014年6月。张家军主张该笔借款其已偿还了40,000元，张相良认可张家军曾偿还了40,000元，但主张偿还的系2013年3月20日的借款，非本案借款，之所以40,000元的借条还在张相良手中，是因为张家军曾承诺再支付3,000元利息。又查明，张相良主张双方曾合伙，首期张相良出资20,000元，后期张家军说不够，张相良再次出资20,000元，后张家军又说不够，张相良不想再投，想退股，张家军当时说没钱给张相良，说欠着，因此给张相良打了张40,000元的借条，之后张相良未再参与。张家军庭审中主张40,000元的借条实际系张相良和张家军合伙关系中张相良的投资款，合伙并未清算，因此40,000元的借条是名为借贷、实为合伙。再查明，张家军与杜燕系夫妻关系。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。张相良与张家军、杜燕之间的借贷关系明确，事实清楚，证据充分，双方借贷关系依法成立，张相良要求张家军偿还借款的主张应予以支持。本案的争议焦点为张家军向张相良偿还的40,000元是否系偿还的本案借款。张家军主张其偿还的40,000元系本案借款，张相良对此不予认可并提交张家军向其出具的另一张40,000元借条，同时主张张家军偿还的40,000元��该借条载明的款项。张家军未提交证据证明其偿还的款项系本案借款而非张相良主张的另案借款，因此应承担举证不能的责任，故认定张家军偿还的40,000元非系本案借款。张家军主张的40,000元借条是名为借贷、实为合伙，与本案非系同一法律关系，暂不予处理。双方均主张约定利息5,000元／年，不违反法律的强制性规定，予以认可。张家军主张利息已支付至2014年6月，但未提交证据予以证明，且张相良对此不予认可，故对张家军的这一主张不予采纳。张家军、杜燕系夫妻关系，上述债务系夫妻关系存续期间形成，应按夫妻共同债务处理，由张家军、杜燕共同承担偿还责任。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：被告张家军、杜燕于判决生效后十日内偿还原告张相良借款本金50,000元及利息（计息本金50,000元，计算时间自2012年10月16日起至判决生效之日止，按5,000元／年计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,050元，保全费620元，均由被告承担。上诉人张家军、杜燕不服原判上诉称：一、原审法院认定事实错误。首先，上诉人张家军于2013年3月20日出具借据一份，“今借张相良人民币肆万元整”，该借款实质是被上诉人与上诉人张家军合伙经营的出资款，名为借贷，实为合伙。因双方没有进行散伙清算，故上诉人偿还给被上诉人的40,000元系偿还的2012年10月16日的借款。其次，一审判决认定上诉��偿还的40,000元不是偿还本案所涉借款是错误的。本案涉及的是借款，另外的40,000元是合伙出资款，从常理上讲，在没有进行散伙清算的情况下，不存在退回出资的情况。上诉人偿还的只能是借款，而不是退回的出资款。借款有利息，出资款没有利息，在上诉人无力全部清偿的情况下，肯定会先偿还有利息的借款，而不会先偿还无利息的出资款。借款约定了还款期限，而出资款没有还款期限，上诉人不会先偿还尚未到期“债务”，而对于已经逾期的债务不予偿还。5万元借款发生在2012年10月，而退伙书写借条是在2013年3月,从时间顺序上也应当偿还5万借款。最后，一审判决认定上诉人没有偿还50,000元借款的利息更是错误的。在借款期间上诉人是一直偿还利息，从被上诉人对利息的主张是从起诉之日计算至判决生效之日的诉讼请求能够证明，被上诉人也是认可借款期间的利息上诉人是偿还了的，否则是不会不主张的。而一审判决故意视而不见，认定上诉人没有偿还利息明显属于事实认定错误。二、原审判决适用法律错误。一审判决既查明存在上诉人偿还40,000元的事实，又以“被告主张的40,000元借条是名为借贷，实为合伙，与本案非同一法律关系，本院暂不予处理”属逻辑混乱的适用法律错误。如果对双方的合伙关系不予处理，在被上诉人没有证据证明上诉人偿还的40,000元是合伙出资款的情况下，一审判决是依据什么认定上诉人偿还的40,000元不是借款？如果一审判决认定上诉人偿还的40,000元是退还的合伙出资款，就是从实质上对双方的合伙事实予以了审理。一审判决在适用法律上采取了双重标准，在认定上诉人主张“40,000元的合伙出资款因尚未清算不应偿还”这一事实时，采用“非同一法律关系不予处理”的法律规定；在认定“上���人偿还的40,000元是偿还的什么债务时”，却采用“被告未能提交证据证明其偿还的款项系本案借款而非原告主张的另案借款”的证据分配原则，自然对“另案借款”不予审理，被上诉人主张偿还的是“另案借款”却得到了认定，实属荒谬。三、一审判决程序违法。被上诉人对于借款利息的诉讼请求为“银行同期贷款利率计算，从起诉之日起计算至判决生效之日”，而一审判决为“计息本金50,000元，计算时间自2012年10月16日起至判决生效之日止，按5,000元/年计算”。“不告不理”是民事诉讼的基本规则之一，被上诉人没有主张的利息（起诉之前的利息），且不说该利息是否偿还，当事人双方是否有争议。法院均无权对于张相良没有起诉的“争议”进行审理，一审判决却超出诉讼请求径行判决，实属程序违法。综上，请求二审法院撤销一审错误判决，改判上诉人偿还被上诉人借款10,000元；一审和二审诉讼费均由被上诉人承担。被上诉人张相良答辩称，上诉人向被上诉人借款共两次，第一次是2012年10月15日借款5万元，约定年息5,000元，也就是本案审理的五万元，有欠条为证。第二次是2013年3月30日打的4万元借条，因为双方之间是朋友关系，上诉人要求被上诉人出资合伙，2012年年底入伙，给了上诉人2万元，过了年上诉人还要2万元入伙，被上诉人又给了2万元，先后给了上诉人四万元入伙，到了3月份上诉人又向被上诉人要2万元入伙时，被上诉人说其退伙不想干了，所以两人协商，将原入伙的费用以欠条形式打了借条。当时上诉人口头答应入伙4万元给3千元利息，给利息将欠条收回，因此打四万元条的行为就是分伙协议，也就是退伙的结算行为，和5万元借条没有关系。对于上诉人提到的利息问题，我们一审时变更了诉讼请求���求按年息5,000元计算，并不是不告不理。因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理，本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张家军、杜燕与被上诉人张相良对于2012年10月16日形成的标的额为50,000元的借贷关系均无异议，故双方当事人之间的借贷关系成立并受法律保护。上诉人张家军对于2013年3月20日其向张相良出具的借条及收到借条所涉款项均无异议，张家军称该借条所涉款项系张相良的合伙出资款，并非其向张相良借款。本院认为，上诉人张家军于2013年3月20日向被上诉人张相良出具借条的行为系对借贷关系的认可，故上诉人张家军欠被上诉人张相良借款共计90,000元。双方当事人对上诉人张家军已偿还40,000元款项均无异议，故上诉人张家军尚欠被上诉人张相���50,000元借款属实，被上诉人张相良要求上诉人张家军、杜燕偿还借款有事实依据。被上诉人张相良在一审庭审时明确要求张家军、杜燕偿还借款利息的期间自其起诉之日至判决生效之日，按照同期银行贷款利率计算，此请求系张相良对其民事权利的自由处分，不违反法律规定，故被上诉人张相良所主张的本金50,000元借款所产生的利息应自起诉之日即2015年9月9日起按照同期银行贷款利率计算至判决生效之日。上诉人张家军、杜燕系夫妻关系，对夫妻关系存续期间所产生的债务应共同负担。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第2647号民事判决；二、上诉人张家军、杜燕于本判决生效后十日内，偿还被上诉人张相良借款本金50,000元及利息（以本金50,000元为基数，从2015年9月9日至判决生效之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回上诉人张家军、杜燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,050元、保全费620元，由上诉人张家军、杜燕负担；二审案件受理费1,050元，由上诉人张家军、杜燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩茂森代理审判员  李 帅代理审判员  孙 微二〇一六年九月十三日书 记 员  马馥君