重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4315号上诉人（原审第三人)：重庆亘基混凝土有限公司，住所地重庆市合川区盐井镇廻龙桥居委会，统一社会信用代码：915001176862400919。法定代表人：赵轶君，该公司总经理。委托诉讼代理人：祝明华、张开福，公司员工。被上诉人（原审原告）：杨洲，男。被上诉人（原审被告）：重庆南州环保工程有限公司，住所地重庆市綦江区中锋镇新场屋105号，组织机构代码20349844-3。法定代表人:周忠志，该公司总经理。上诉人重庆亘基混凝土有限公司与被上诉人杨洲、重庆南州环保工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第06760号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。重庆亘基混凝土有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回杨洲的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人没有参加一审是因为没有收到传票；2、依据《重庆綦江古剑山混凝土临时搅拌站合作协议》，被上诉人南州公司明知亘基公司不是发包人，只是一个身份办理手续，却在一审中陈述上诉人是发包人，与事实不符。3、重庆精量工程咨询有限公司出具的结算书上只有上诉人印章没有上诉人法定代表人签字，不是上诉人的意思表示。4、一审判决认定上诉人在欠付南州公司工程款3131937.06元的范围内承担向杨洲支付工程款的责任，缺乏法律依据。杨洲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。重庆南州环保工程有限公司没有出庭答辩也没有提交书面答辩意见。一审法院认定事实：2013年10月5日，原告杨州(乙方)与被告(甲方)签订亘基搅拌站工程施工合同，约定被告将位于綦江区古剑山的亘基搅拌站工程发包给原告施工，承包工程内容为包括公路、挡墙、水池、设备基础、平场浇筑砼地面等工程，承包方式为包工包料、定额计价，进场开工时间为2013年10月5日，工程质量要求为合格，甲方和乙方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查和验收手续，工程完工后，由乙方通知甲方、设计单位和相关部门验收，验收合格，甲方、设计单位和相关部门签字确认；验收不合格，由乙方返工，整改至合格，验收合格后方可交付工程，工程保修期为2年，从竣工验收合格交付甲方后次日开始计算。工程竣工验收合格后，甲方于次日的25-30日期间支付至工程总造价的60%，待竣工结算审核完毕后10个工作日内支付至审定工程造价的97%，留总造价的3%作为工程保修金，待保修期满后10个工作日内无息支付给乙方，该工程的所有款项拨付均以建设单位拨付款项给甲方的情况来决定。甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天甲方向乙方支付500元违约金。双方还约定了其他事项。合同签订后，原告即进场开始施工。2014年8月25日，原告完成施工后将搅拌站交付被告，并办理了工程移交记录。2014年，原告向被告提交了该工程造价预结算书，预算工程造价为3930082.59元，被告收到结算书后一直未与原告办理工程结算。被告在2015年2月16日支付工程款80万元，同年8月11日支付了5万元，2016年2月3日支付了40万元。原告要求被告支付工程款未果后便于2015年8月21日向本院起诉，要求被告及第三人支付所欠工程款238万元（最终以法院判决为准）和同期银行贷款利息。审理中，被告否认原告单方所作的结算书，原告便向本院申请要求对该工程造价进行鉴定。经本院委托重庆西征建设工程咨询有限公司对原告完成的亘基搅拌站工程进行鉴定，结论为亘基搅拌站工程造价为3781937.06元，该公司在鉴定结果说明中载明，本次亘基搅拌站工程鉴定结果，材料价格按《鉴山国际甲核乙供材料（设备）核价单》执行，其中片石的核定价格偏离市场价格。片石核对价格为85元∕吨，根据重庆市建设工程造价管理总站2013年发布的《重庆市工程造价信息》第11期綦江地区片石价格为70元∕立方米，涉及工程造价约639467.43元，原告支付了鉴定费用2万元，尚欠3万元鉴定费用未付。被告对该鉴定结论提出异议，认为《鉴山国际甲核乙供材料（设备）核价单》中片石核对价格为85元∕吨，是笔误，应为85元∕立方米，另外鉴定结论中将被告方提供的混凝土进行了鉴定，应将该部分价款从鉴定结论中扣除。审理中，原、被告双方协商一致，同意从鉴定结论中分别扣减上述两项费用51万元和14万元共计65万元，实际工程价格为3131937.06元，合同约定的3%的质保金为93958元。被告则提出原告完成的上述工程，现经过被告通过现场抽芯等方式检测，发现原告未按照施工图进行施工，其中片石用量未达到施工要求，请求法院重新对工程量进行鉴定。但被告未通过充分证据证明原告未按照施工图进行施工，原告也不同意进行重新鉴定。另查明，被告陈述该工程第三人系发包人，但称双方未签订合同也未进行结算，被告向本院提供了2015年8月27日，第三人委托重庆精量工程咨询有限公司对该工程作出的工程结算报告书，该结算书载明涉及亘基搅拌站工程送审金额为3930082.59元，经过审核审定金额为3166621.86元，原告、被告及第三人均在结算审定签署表上签字盖章。第三人因未到庭，未提交任何证据。被告称第三人未向其支付工程款。原告审理中要求被告按照约定从工程交付后开始计算工程款利息，经被告按照合同约定的付款金额计算从2014年10月1日起至2016年3月30日止，未付工程款利息按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算为98525元，原告表示同意被告计算的利息金额。一审法院，被告将亘基搅拌站工程发包给不具备施工资质的原告施工，违反了建筑法的相关规定，双方签订的合同应属无效，但因该工程已经竣工验收交付被告使用，故原告要求被告按照双方合同约定支付工程款，本院予以支持。因双方未就工程款结算达成一致，经本院委托重庆西征建设工程咨询有限公司对原告完成的亘基搅拌站工程进行鉴定，结论为亘基搅拌站工程造价为3781937.06元，但涉及工程中的片石价格，虽然双方约定按照85元∕吨结算，但被告提出系笔误，应为85元∕立方米，以及被告提供的混凝土价款应从鉴定结论中扣除，原告表示同意，经过原、被告双方协商同意上述两项扣减工程款65万元，故该工程实际工程款为3131937.06元，被告已经支付了1250000元，合同约定质保期为两年，现尚未到期，故应从工程款中扣除质保金93958元，现被告实际尚欠工程款1787979.06元未付。原告要求被告支付的工程款利息，经双方协商一致，截止2016年3月30日，被告应支付的利息为98525元，之后的工程款利息按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算。第三人作为渋案工程的发包人，根据被告提供的证据显示，第三人委托了重庆重庆精量工程咨询有限公司对该工程作出的工程结算报告书，原告、被告及第三人均在结算审定签署表上签字盖章，可以认定三方同时对该工程进行了结算，被告称第三人未向其支付工程款，第三人也未向本院提供向被告支付工程款的相关证据，应由其承担举证不能的法律后果，因此本院可以认定第三人欠付被告的工程款为3131937.06元，第三人应当在其欠付被告工程款范围内对原告承担责任，但不包括被告应当支付原告的欠付工程款利息。被告以原告未按照施工图进行施工，要求对原告完成的工程进行重新鉴定，本院认为，原告完成的上述工程经过被告验收并实际交付使用，被告未提供充分证据证明原告未按施工图施工，故被告请求重新鉴定，理由不能成立，本院不予准许。判决：一、被告重庆南州环保工程有限公司在本判决生效后15日内支付原告杨州工程款1787979.06元；二、被告重庆南州环保工程有限公司在本判决生效后15日内支付原告杨州尚欠工程款至2016年3月30日止的利息98525元，从2016年3月31日起至付清工程款时止的利息，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算；三、第三人重庆亘基混凝土有限公司在欠付被告重庆南州环保工程有限公司工程款3131937.06元范围内承担向原告支付工程款的责任；四、驳回原告杨州的其余诉讼请求。本案案件受理费减半收取10860元，由被告重庆南州环保工程有限公司负担，限本判决生效之日起七日内向本院缴纳，鉴定费5万元，原告杨州已经缴纳2万元，被告重庆南州环保工程有限公司在履行上述义务时直接支付原告，另欠付的3万元，由被告在本判决生效后七日内向本院缴纳支付鉴定机构。二审中，上诉人举示了《重庆綦江古剑山混凝土临时搅拌站合作协议》，被上诉人杨洲对该证据的真实性不予认可。上诉人在二审中陈述自己是涉案工程的发包人。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案主要争议的问题有二：一是一审程序问题。经本院审查，一审法院在开庭前依法向上诉人送达了开庭传票，上诉人签收后拒绝出庭参加庭审，二审中以此认为一审程序违法的理由不能成立。二是上诉人在涉案工程中的身份及是否承担责任问题。一审中被上诉人重庆南州环保工程有限公司称上诉人是涉案工程的发包人；重庆精量工程咨询有限公司出具的《基本建设工程结算报告》上载明建设单位为“重庆亘基混凝土有限公司”，该报告附件《结算审定签署表》发包单位处盖有“重庆亘基混凝土有限公司”印章；二审中，上诉人亦陈述“我们把工程发包给了南州公司”；上诉人在二审中举示的《重庆綦江古剑山混凝土临时搅拌站合作协议》载明：重庆恒诺塞鑫投资有限公司（甲方）委托重庆亘基混凝土有限公司（乙方）作为发包人。因此，以上证据能够相互印证，上诉人是涉案工程的发包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，上诉人将涉案工程发包给被上诉人重庆南州环保工程有限公司。重庆南州环保工程有限公司将涉案工程转包给不具有施工资质的被上诉人杨洲，违反了建筑法的相关禁止性规定，该合同无效，但涉案工程已验收合格并交付使用，根据上述法律规定，被上诉人杨洲有权请求上诉人在欠付工程价款范围内承担责任。被上诉人重庆南州环保工程有限公司在一审中举示的由重庆精量工程咨询有限公司出具的《基本建设工程结算报告》证明涉案工程上诉人与被上诉人重庆南州环保工程有限公司已经结算并明确了工程造价。上诉人在二审中虽然否认《基本建设工程结算报告》的真实性并认为不是其真实意思表示，但没有举示证据证明上述报告附件盖有其印章的不正当性。一审法院认定上诉人与被上诉人重庆南州环保工程有限公司就涉案工程已经结算的事实，本院予以确认。二审中，上诉人亦没有举示证据证明已经支付涉案工程价款，因此，被上诉人杨洲主张的工程价款并不大于上诉人欠付的数额，根据前述法律规定，上诉人应当在欠付范围内承担责任。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21920元，由上诉人重庆亘基混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年九月七日书 记 员  雷 梅