四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终6563号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省鑫开源矿业集团有限公司。住所地：四川省成都市大邑县晋原镇桃源新区蜀望路***号。法定代表人：何鑫，董事长。委托诉讼代理人：陈海燕，四川厚海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟杰，四川蓉兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川纬联地产顾问有限公司。住所地：四川省成都市武侯区锦绣路*号*栋**层****号。法定代表人：秦文瑾，董事长。委托诉讼代理人：叶兆进，四川信都律师事务所律师。上诉人四川省鑫开源矿业集团有限公司（以下简称鑫开源公司）因与被上诉人四川纬联地产顾问有限公司（以下简称纬联��司）合同纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2015）大邑民初字第1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。鑫开源公司上诉请求：撤销原判第二、三、四、五项，改判纬联公司赔偿鑫开源公司经济损失439473元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院判决鑫开源公司给付纬联公司前期策划费250000元，属认定事实有误、适用法律不准确。此笔250000元具有预付款性质，目的是确保纬联公司依据项目情况作出切实可行的营销策划和代理方案，该费用与其后的合同履行是密切联系不可分割的统一整体。但合同履行过程中出现了违约行为，导致合同目的最终未能实现。一审法院在此情况下支持纬联公司的该项主张背离了当事人的真实意��。2、纬联公司始终未向鑫开源公司提交销售任务计划，故其请求支付驻场服务费不符合合同约定。3、纬联公司代为招租不仅要促成合同签订，而且要承担后续服务工作，包括客户维护等。现纬联公司代为招租的客户在租期未届满时解除了租赁合同，纬联公司理应承担相应责任，而鑫开源公司也不应当向其支付招商佣金。二、鑫开源公司因履行合同制作了模型、展位及广告，实际投入了439473元。因纬联公司的原因未能取得预期利益，纬联公司应当赔偿鑫开源公司的经济损失。三、鑫开源公司在签订代理合同时向纬联公司提供了房屋的相关材料并告知了房屋已抵押的事实。即使鑫开源公司不履行告知义务，纬联公司作为从事房地产顾问的专业公司，也应当具有审查义务。而且房屋未能销售或招商系纬联公司的原因造成，与房屋是否抵押不具有因果关系。纬联公司明知���屋抵押状态而与鑫开源公司签订代理合同，未完成合同约定的销售任务，构成违约，理应承担违约责任。纬联公司辩称，一、关于前期策划费250000元，合同中并没有约定前期营销策划费是销售附属义务，该款项的性质也并非鑫开源公司所主张的履约保证金。二、关于驻场费90000元，纬联公司的方案已经得到了鑫开源公司的认可，通过双方的往来函件可以看出，纬联公司的驻场时间从2014年10月15日开始。三、关于招商佣金，纬联公司提供的是居间服务，鑫开源公司认可纬联公司推荐的客户，并与之签订租赁合同，就表示纬联公司的义务已经完成。合同没有约定纬联公司要提供签订合同之后的服务，客户与鑫开源公司解除合同与纬联公司无关。四、鑫开源公司作为开发商，制作沙盘等是为了便于房屋销售，相关费用应由其自行承担。���使鑫开源公司自已进行销售，同样也要支出相关费用。五、关于抵押的问题，相关法律法规规定，被抵押的房产不能进行销售。双方在签订合同时，鑫开源公司未将房屋有瑕疵的情况告知纬联公司。合同未能履行的根本原因与责任也在于鑫开源公司的房屋设置了抵押权，且合同履行过程中，鑫开源公司也未解除房屋被抵押的状态。纬联公司向一审法院起诉请求：1、请求解除纬联公司与鑫开源公司签订的《项目全程营销策划销售代理服务合同》、《商业地产招商及商业顾问合同》；2、判令鑫开源公司支付纬联公司策划费250000元，并从2015年1月8日起至给付之日止每日按1‰计算支付违约金；3、判令鑫开源公司支付纬联公司驻场服务费90000元，并从2015年1月1日起至给付之日止每日按1‰计算支付违约金；4、判令鑫开源公司支付纬联公司招商佣金15000元，并从2015年4月10日起至给付之日止每日按1‰计算支付违约金。鑫开源公司向一审法院反诉请求：1、请求解除纬联公司与鑫开源公司签订的《项目全程营销策划销售代理服务合同》、《商业地产招商及商业顾问合同》；2、纬联公司赔偿鑫开源公司损失及违约金539473元。一审法院认定事实：纬联公司与鑫开源公司于2014年9月12日签订了《全程营销策划销售代理服务合同》一份，合同约定：鑫开源公司委托纬联公司对鑫开源公司所开发的“大邑鑫河国际酒店及鑫河花园商业”项目（暂定名）进行独家营销策划和销售代理服务；本次服务工作的内容包括酒店主体裙楼部分/商业楼2#，3#，4#，鑫河国际花园底商部分等商业整体定位、营销包装、销售等；委托服务内容包括但不限于，以项目销售为核心的过程中的全程策划服务、广告平面设计、推广策略、销售执行工作，与相关协作单位的协作配合，销售策略的制定以及依据市场的变化，制定销售调整策略和销售执行计划，完成整体项目的销售业绩指标；鑫开源公司有权要求纬联公司驻场人员及工作时间达到代理销售效果所需要的人数与时间，纬联公司应按双方确认的服务内容、服务质量与效果、执行计划和实施策略与进度等完成工作任务，如纬联公司服务团队工作成果没有达到上述要求，鑫开源公司有权要求纬联公司更换服务团队，也有权要求解除合同；纬联公司有权要求鑫开源公司按时支付合同约定的服务费用；若不按时支付相关服务费用，纬联公司有权按照合同约定要求鑫开源公司承担违约责任；鑫开源公司应保证其向纬联公司���供的一切资料及相关物业信息均真实、合法，鑫开源公司原则上其委托纬联公司代理销售的房屋在权利上不存在瑕疵，若存在权利瑕疵应向纬联公司披露，其权利瑕疵由此引起的一切责任由鑫开源公司自行承担；介于本案的特殊性，商业街的改建工程与美化工程需要与代理销售同期配合，否则因此带来的商业街展示带来的负面市场影响，鑫开源公司有责任解决；鑫开源公司须为纬联公司提供销售条件和物品，包括能够正常使用的办公场地、售楼处、样板房、模型、展板、办公桌椅、传真机、复印机、电脑、售楼电话、名片、销售文本等销售物料，售楼处所发生的水费、电费、办公座机通讯费、网络使用费等相关费用均由鑫开源公司负担；纬联公司组织专业人员形成服务团队，制定详细的服务内容、服务质量与销售任务、执行计划和实施策略与进度，并取得鑫开源��司的确认，纬联公司应以书面形式向鑫开源公司提供服务团队成员资质，并保证该团队成员具有提供本合同相关服务的能力；项目营销策划、销售阶段工作按照分期推盘销售额为基数核算标准，收费标准分为三部分：筹备期，本合同签订且营销策划、代理销售等与此相关的所有工作方案与报告得到鑫开源公司确认后并至项目开盘后7个工作日内，鑫开源公司向纬联公司支付前期策划费250000元；前期营销顾问，从纬联公司上述营销策划方案和销售任务得到鑫开源公司认可且纬联公司入场后，鑫开源公司每月向纬联公司支付费用50000元，费用包括策划费用、推广设计费用、团队人员的预招商费用及工资支出等，该费用付至正式开盘之日止，该费用的首月费用在纬联公司正式入场后15日支付，之后费用在每月10日前支付此费用；销售期，销售佣金按季度销售任务额进行考核��应由鑫开源公司承担的义务费用，因项目需要配合进行工作的规划设计单位的业务费用，样本间装修所需费用，广告费用，销售现场所需办公耗材的费用，销售现场物业管理及保洁的所有费用；任何一方若逾期履行本合同约定的义务，违约方应当依逾期之日起，每日按应付款总金额的5‰计算违约金并向守约方支付等内容。同日，纬联公司与鑫开源公司还签订了《商业地产招商及商业顾问合同》一份，合同约定：鑫开源公司全权委托纬联公司作为该项目的整体招商及该项目商业经营管理的咨询顾问，全程招商代理；本次服务工作的内容包括酒店主体裙楼部分/商业楼2#，3#，4#，鑫河国际花园底商部分等商业部分；招商佣金支付的前提条件，鑫开源公司与业主（商家）签订的协议生效后，业主商家按协议实际履约并支付了租金费用；招商佣金的计算方式，���开源公司向纬联公司支付的招商佣金按鑫开源公司最终与业主签订协议确定，租期在一年及以上的，按三个月租金（业主实际向鑫开源公司支付的首付月租金*3，不含鑫开源公司以租约销售增加的租金部分）向纬联公司支付佣金；佣金的支付期限与方式，按业主与鑫开源公司签订的招商合同进行结算，即纬联公司协助商家办理完对接鑫开源公司的一切相关手续，且商家首笔租金完全支付后15个工作日内，纬联公司可提取应得佣金；因一方违约造成合同无法继续履行的，守约方有权单方解除合同，并有权要求违约方承担违约责任；任何一方若逾期履行本合同约定的义务，违约方应当依逾期之日起，每日按应付金额5‰计算违约金并向守约方支付等内容。合同签订后，纬联公司于2014年10月15日正式驻场，2014年10月20日纬联公司向鑫开源公司发送了《大邑鑫河��际商业营销提案》等7份电子邮件，鑫开源公司经理张先勇签字确认。2014年12月27日鑫河国际酒店及鑫河国际花园商业项目正式开盘销售。纬联公司在2015年3月底为鑫开源公司招租一户商家，租期5年，每月租金5000元。2015年3月31日，纬联公司向鑫开源公司发出通知函，称会逐渐消减驻场人员。2015年4月10日纬联公司正式全部撤场。鑫开源公司共计向纬联公司支付费用35000元。一审法院另查明，2014年7月22日，国务院决定取消房地产经纪人职业资格许可和认定。纬联公司于2015年1月16日取得成都市房地产经纪咨询机构备案证书。鑫开源公司商铺在与纬联公司签订合同前已全部处于抵押状态。一审庭审中，鑫开源公司将第二项反诉请求调减为仅要求纬联公司赔偿损失439473元，放弃要求纬联公司支付违约金��诉讼请求。一审法院认定上述事实采信了如下证据：《全程营销策划销售代理服务合同》、《商业地产招商及商业顾问合同》、《大邑鑫河国际商业营销提案》、《通知函》以及双方当事人的陈述。一审法院认为：纬联公司与鑫开源公司签订的《全程营销策划销售代理服务合同》、《商业地产招商及商业顾问合同》意思表示真实，不违反相关法律规定，合法有效。纬联公司与鑫开源公司均起诉要求解除该两份合同，表明双方均有解除合同的一致意思，该两份合同应予解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”双方在《全程营销策划销售代理服务合同》中约定“鑫开源公司应保证其向纬联公司提供的一切资料及相关物业信息均真实、合法，鑫开源公司原则上其委托纬联公司代理销售的房屋在权利上不存在瑕疵，若存在权利瑕疵应向纬联公司披露，其权利瑕疵由此引起的一切责任由鑫开源公司自行承担。”从庭审查明情况，鑫开源公司所有商铺在签订合同之前就已处于查封状态，而鑫开源公司称其向纬联公司告知了该情况，并提交了一份商铺销售执行方案及鑫开源公司公司员工李杨的证词，因该商铺销售执行方案无时间、无签收人，鑫开源公司也无法证明其来源，其不具备证据三性，对该证据不予采信。对鑫开源公司公司员工李杨的证言，因其与鑫开源公司鑫开源公司具有利害关系，在无其它证据相佐证的情况下，对其证言不予采纳。故鑫开源公司并无证据证明其在签订合同之前就已告知纬联公司商铺处于抵押的事实，故鑫开源公司未向纬联公司履行告知义务，其要求纬联公司进行销售的商铺权利存在瑕疵，造成商铺无法销售，责任在于鑫开源公司，鑫开源公司已构成违约。对纬联公司要求鑫开源公司支付前期策划费250000元及违约金，鑫开源公司辩称，前期策划费用是主合同的附属义务，现主合同未完成，在房屋未销售一套的情况下，其附属义务不应得到支持。通过庭审查明，纬联公司为鑫开源公司进行了前期策划工作，均通过电子邮件形式向鑫开源公司发送了前期的策划方案，并在2014年10月20日由鑫开源公司的经理张先勇签字予以确认。双方签订的《全程营销策划销售代理服务合同》中约定，“纬联公司为鑫开源公司的项目进行独家的营销策划和销售代理服务，在合同签订且营销策划、代理销售等与此相关的所有工作方案与报告得到鑫开源公司确认后并至项目开盘后7个工作日��，鑫开源公司向纬联公司支付前期策划费250000元。”纬联公司已经按约完成了前期策划，并经鑫开源公司确认，合同中并未约定前期策划费用是主合同的附属义务，故对鑫开源公司的抗辩意见不予采纳。纬联公司已按合同约定完成了前期策划方案，并经鑫开源公司确认，鑫开源公司应当向纬联公司支付前期策划费，对纬联公司要求鑫开源公司支付的策划费250000元，符合双方合同约定，应当予以支持。合同约定鑫开源公司应在开盘后7个工作日内支付该笔费用，该项目在2014年12月27日正式开盘，鑫开源公司未按约支付，已构成违约，纬联公司要求从2015年1月8日起开始计算违约金，符合双方合同约定，但对于纬联公司主张的违约金计算标准，其明显高于造成的损失，一审法院依法调减为按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算。对于纬联公司主张的驻场服务���90,000.00元及违约金，鑫开源公司辩称纬联公司的销售代理团队未取得成都市主管部门的资质证书，驻场人员也未达到鑫开源公司的要求，故该费用不应支付。经庭审查明，国务院于2014年7月22日决定取消房地产经纪人职业资格许可和认定，纬联公司于2015年1月16日取得成都市房地产经纪咨询机构备案证书，故对鑫开源公司抗辩纬联公司无资质证书的意见不予采纳。对纬联公司的驻场人员，原、鑫开源公司在合同中并无约定，根据庭审调查，鑫开源公司在2014年12月19日及12月22日向纬联公司发出工作联系函，要求纬联公司在12月26日前按销售团队按“4+1”、招商团队按“3+1”、项目经理1名、专职策划推广1名配置完善，并提供人员名单。纬联公司在2014年12月25日回函称人员配置完毕。鑫开源公司在庭审中出具了一份���容涉及纬联公司回函的“回复”，对该回复，因其无形成时间、无签收人，不具有证据的三性不予采信，鑫开源公司并无证据证明驻场人员不符合要求，对鑫开源公司的抗辩意见不予采纳。《全程营销策划销售代理服务合同》中约定，“纬联公司入场后，鑫开源公司每月向纬联公司支付费用50000元，费用包括策划费用、推广设计费用、团队人员的预招商费用及工资支出等，该费用付至正式开盘之日止。”纬联公司在2014年10月15日正式入场，鑫开源公司应按合同约定向纬联公司每月支付50000元费用至2014年12月27日正式开盘时止，共计125000元，而鑫开源公司仅支付了35000元，尚欠90000元未支付，已构成违约，鑫开源公司应按合同约定按月支付驻场服务费，对纬联公司要求鑫开源公司支付尚欠驻场费90000元，应当予以支持。���纬联公司要求从2015年1月1日起计算违约金，符合合同约定应当予以支持，但纬联公司要求的违约金标准明显高于其造成的损失，一审法院依法调减为按中国人民银行同期贷款利率两倍予以计算。对纬联公司主张的招商佣金15000元，鑫开源公司辩称，合同约定的招商是招旗舰型的商家，而纬联公司实际招商的是一个小超市，与合同约定不符，其也没有达到招商要求，不应支付招商佣金。一审法院认为，双方签订的《商业地产招商及商业顾问合同》中并未约定招商业主必须为旗舰型商家，纬联公司已按合同约定为鑫开源公司进行了招商，而实际与商家签订合同的是鑫开源公司，如鑫开源公司认为招商不符合要求，其可以拒绝商家入驻，但鑫开源公司已实际与商家签约，且收取了租金，故对鑫开源公司的抗辩意见不予采纳。双方签订的《商业地产招商及商业顾问合同》中约定招商佣金的计算方式以租期在一年以上的，按三个月租金向纬联公司支付佣金。纬联公司2015年3月22日为鑫开源公司鑫开源公司招租一户商家，租期5年，每月租金5000元，鑫开源公司应按合同约定支付纬联公司招商佣金15000元。根据合同约定，鑫开源公司应在商家首笔租金完全支付后15个工作日内支付佣金，但鑫开源公司未举证证明商家实际支付首笔租金时间，故本院根据鑫开源公司自认的签约时间2015年3月底，即2015年3月31日起计算，鑫开源公司应在2015年4月15日前支付佣金，鑫开源公司未按时按约支付佣金已构成违约，但纬联公司主张的违约金标准明显高于其造成的损失，一审法院依法调减为按中国人民银行同期贷款利率两倍予以计算。一审庭审中，鑫开源公司将第二项反诉请求调减为仅要求纬联公司赔偿损失439473元，放弃要��纬联公司支付违约金100000元的诉讼请求，属于对自己权利的处分，应当予以支持。对鑫开源公司要求纬联公司赔偿损失439473元，鑫开源公司认为是因为纬联公司未销售出一套房屋，且纬联公司的驻场人员不符合约定，无故退场等根本性违约，其应当承担赔偿责任。一审法院认为，鑫开源公司的商铺在签订合同前就全部处于抵押状态，其商铺的产权不明确，并不能进行销售。鑫开源公司称在商铺销售后，银行可将处于抵押状态的商铺进行撤销抵押，但其所提供的证据材料仅为一份申请，并无银行盖章，其真实性无法确认，对鑫开源公司的该意见不予采纳。对于鑫开源公司称纬联公司无故退场，经庭审查明，纬联公司在商铺无法进行销售的情况下，于2015年3月31日向鑫开源公司发出通知函，称会逐渐消减驻场人员，鑫开源公司也予以认可。故对鑫开源的意见不予采纳。��开源公司制作的沙盘、广告、展位等均为了便于房屋的销售，是营销手段，根据《全程营销策划销售代理服务合同》约定，制作沙盘、广告、展位等费用均由鑫开源公司负担，对鑫开源公司的请求不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”纬联公司受鑫开源公司委托进行销售、招商，鑫开源公司应按合同约定向纬联公司支付相应的费用。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百一十四条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除纬联公司与鑫开源公司于2014年9月12日签订的《全程营销策划销售代理服务合同》、《商业地产招商及商业顾问合同》；二、鑫开源公司在判决生效之日起十五日内给付纬联公司前期策划费250000元及从2015年1月8日起至判决确定的还款之日止按中国人民银行同期贷款利率两倍计算的违约金；三、鑫开源公司在判决生效之日起十五日内给付纬联公司驻场服务费90000元及从2015年1月1日起至判决确定的还款之日止按中国人民银行同期贷款利率两倍计算的违约金；四、鑫开源公司在判决生效之日起十五日内给付纬联公司招商佣金15000元及从2015年1月15日起至判决确定的还款之日止按中国人民银行同期贷款利率两倍计算的违约金；四、驳回鑫开源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三���之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3913元，反诉案件受理费4598元，鑫开源公司负担。二审中，各方当事人均无新证据提交。本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致。本院认为，纬联公司及鑫开源公司对于原判决第一项即解除双方于2014年9月21日签订的《全程营销策划销售代理服务合同》、《商业地产招商及商业顾问合同》均不持异议，故本院予以确认。根据双方二审中的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：1、鑫开源公司应否向纬联公司支付前期策划费250000元、驻场服务费90000元、招商佣金15000元；2、纬联公司是否应当向鑫开源公司赔偿损失。现就上述争议焦点的认定分述如下：关于前期策划费。《全程营��策划销售代理服务合同》第4.1.1条约定：“本合同签订且营销策划、代理销售等与此相关的所有工作方案与报告得到甲方确认后并至项目开盘后7个工作日内，甲方（即鑫开源公司）向乙方（即纬联公司）支付前期策划费250000元”，依据该条约定，纬联公司完成了前期的营销策划方案，并得到鑫开源公司确认后，鑫开源公司就应当在项目开盘后7个工作日内向纬联公司支付前期策划费250000元。鑫开源公司上诉称前期策划费的性质系预付款，但其未举出证据加以证明，合同中对前期策划费系预付款亦无明确约定。因此，鑫开源公司提出的关于前期策划费的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于驻场服务费。鑫开源公司称按照《全程营销策划销售代理服务合同》第4.2条关于“从乙方上述营销策划��案和销售任务得到甲方认可且乙方入场后，甲方每月向乙方支付费用50000元整”的约定，鑫开源公司向纬联公司支付驻场服务费的前提条件是营销策划和销售任务得到鑫开源公司的认可，而事实上纬联公司从未向鑫开源公司提交销售任务计划。本院认为，第4.2条中“乙方上述营销策划方案和销售任务得到甲方认可”的约定，系承接第4.1.1条中“营销策划、代理销售等与此相关的所有工作方案与报告得到甲方确认”的约定内容而形成，而合同第4.1.1条所涉及的方案已经得到鑫开源公司的确认，故鑫开源公司应当依约向纬联公司支付驻场服务费。关于招商佣金。《商业地产招商及商业顾问合同》第5.5条约定，纬联公司有义务协助鑫开源公司洽谈，促成与业主达成合同，由��联公司承担后续的服务工作，但并未明确约定后续服务工作的具体内容。现鑫开源公司以纬联公司代为招租的客户在租期未届满时即解除了租赁合同，故其不应支付招商佣金的上诉理由，没有合同依据。再者，租赁合同的当事人系鑫开源公司与承租方，纬联公司无法控制及决定租赁合同是否解除。故鑫开源公司主张不应支付招商佣金，不能成立，本院不予支持。关于纬联公司是否应当赔偿鑫开源公司的损失。鑫开源公司主张的损失系其制作沙盘、广告、展位等产生的费用，而这些费用属于鑫开源公司为了推广、销售房屋所产生的必要费用。加之鑫开源公司未能提供证据证明其取得抵押权人同意其转让房屋的许可。故鑫开源公司主张纬联公司违约应赔偿其损失没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，鑫开源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费17022元，由上诉人四川省鑫开源矿业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖 方代理审判员 夏 伟代理审判员 张菲菲二〇一六年九月二十八日书 记 员 刘奕君