江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0583民初6126号原告：冷家利，男，1986年8月12日出生，住山东省高密市。委托诉讼代理人：李红艳，上海市金茂（昆山）律师事务所律师。被告：陈源，男，1986年5月27日出生，住上海市。委托诉讼代理人：王耿勇，浙江仁联律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈新明。第三人：中国农业银行股份有限公司昆山分行，住所地江苏省苏州市昆山市前进中路246号，统一社会信用代码31320583838132488K。负责人：孙国强，该银行行长。委托诉讼代理人：杨建刚，该银行员工。委托诉讼代理人：郭建斌，该银行员工。原告冷家利与被告陈源、第三人中国农业银行股份有限公司昆山分行（以下简称农业银行昆山分行）房屋买卖纠纷一案，本院2016年04月21日立案后，依法适用简易程序由审判员沈中昊独任审判。本院于2016年5月18日公开开庭进行了审理，原告冷家利及其委托代理人李红艳、被告两委托代理人王耿勇、陈新明到庭参加诉讼。此后本院追加第三人农业银行昆山分行。由于案情复杂，本案由简易程序转为普通程序审理。本院于2016年8月30日再次公开开庭进行了审理。原告冷家利及其委托诉讼代理人李红艳、被告两委托诉讼代理人王耿勇和陈新明、第三人农业银行昆山分行两委托诉讼代理人杨建刚和郭建斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冷家利向本院提出诉讼请求：1、被告继续履行双方签订的《房屋买卖成交合同》；2、被告向原告支付违约金20000元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原被告双方于2016年2月20日签订《房屋买卖成交合同》，买卖位于昆山市XX镇XX花园XX号楼XX室的房屋，总价750000元。合同签订后，原告依约支付了20000元定金，房屋在房产交易中心挂牌、银行贷款审批通过后，被告以各种理由拒绝继续履行合同，原告多次与之协商无果。为维护原告合法权益，特提起诉讼。被告陈源辩称，第一，涉案房屋买卖合同并没生效，原因：买卖合同第十条关于生效的条件有明确约定，甲方、乙方都签字了，但中介方没有签字盖章，不符合合同生效的条件；第二，从目前的证据看，原告也并没有根据合同约定向被告支付2万元定金，也没有办理银行贷款535000元，更没有按照合同的约定向被告支付195000元的首付款；第三，因为原告存在前述的违约行为，合同没有生效，被告仍然有权利没收2万元的定金；第四，退一步讲即使合同有效，被告也收到了原告的定金，但是被告也有权根据合同的约定和法律的规定以双倍返还定金为代价解除合同；综上，原告的诉请没有依据，请求驳回原告诉请。第三人农业昆山分行述称，一、借款人陈源于2010年1月4日向我行申请一手房贷款30万元，购买位于昆山市XX镇XX花园XX号楼XX室的房屋，贷款期限为2010年1月4日至2020年1月3日，房屋成交价格57.2万元。房屋建筑面积93.6平方米，首付比例47.55%，权证状态：所购房屋已办妥我行为抵押权人的合法有效的抵押登记。截至本日，借款人尚欠贷款本金余额102500元（利息以实际清偿日为准），无逾期。二、我行意见1：在未得到我行同意的情况下，原被告双方私下的房屋买卖，损害我行作为债权人和抵押权人的合法权利，其双方协定是无效的。《个人购房担保借款合同》的借款人为被告，在我行房屋抵押权已合法存在且我行贷款尚未得到全部优先偿还的情况下，原告无权对诉讼房屋所有权作转移处理，被告的还款义务和责任不能够免除。我行意见2：如贵院支持原告诉请，我行贷款由原告立即（最迟10日）全部归还（利息以实际清偿日为准）。为保护我行作为抵押权人和债权人的合法权利，避免因原告不履行判决使我行债权和抵押权面临风险，特请贵院重视：我行要求法院在判决中明确，在我行贷款未得全部清偿前，我行抵押权仍合法有效，并且有权要求被告承担还款责任或连带还款责任。本院经审理认定事实如下：一、根据涉讼房屋昆房权证巴城字第××号产权权证记载，该房坐落于昆山市XX镇XX花园XX号楼XX室，房屋所有权人系陈源一人所有，登记时间2011年11月21日，规划用途住宅，建筑面积93.66平方米。根据本院调取的不动产（房屋）产权登记信息查询结果证明记载，该房屋已办理他项权证，抵押权利人为第三人，债权数额300000元，设定期限2010年1月4日至2020年1月3日。二、2016年2月20日，原告确定购买上述房屋并通过昆山三六五房产咨询有限公司中介经办人张玲以微信方式与陈源沟通确定；同月22日，合同内容确定后，原告先在购房合同上署名捺印，然后由张玲以微信图片发送给陈源，陈源打印出来签名捺印后再以微信图片形式发送给张玲。最终，原告作为购买方、乙方与被告作为出售方、甲方通过昆山三六五房产咨询有限公司中介经办人张玲订立《房屋买卖成交合同》成功。该合同载明：1、甲方将其所有的前述房屋出售给乙方，房屋建筑面积93.66平方米，成交总价750000元。2、付款方式：2016年2月20日乙方支付甲方定金20000元，过户之前乙方付甲方首付款￥195000元，乙方通过银行贷款￥535000元（备注乙方贷款为暂定，贷款不足首付补上，甲方合计房屋总价不变）。3、甲乙双方同意本合同生效之日起至银行放款将上述房款付清，购房定金在付款时冲抵房款，同样甲方应在乙方付款的同时将房屋钥匙交给中介方。4、违约责任：甲乙双方签订合同后，如甲方中途违约，退还乙方定金，另赔偿乙方￥20000元；如乙方违约，所付定金作为违约金，甲方不予退还；甲乙双方任何一方违约，应赔偿中介公司20000元。5、乙方向中介方支付服务费5000元，乙方另需中介方办理的手续及费用：“此房过户所产生的一切责任税费由乙方承担”。6、甲乙双方所提供的证件真实有效，如因证件问题产生的一切责任由各自承担；预审日期暂定为2016年2月29日之前，预审通过三个工作日内过户，过户之日交房，甲方负责结清此房所欠的水、电、煤、物业等费用。7、合同第十条载明：“本合同壹式叁份，甲、乙、中介方各执壹份，经甲、乙、中介方签字（盖章）后生效”。该合同同时约定有其他相关事项。合同甲方栏有陈源署名并捺印，乙方栏由冷家利署名并捺印；中介方仅载明公司名称，手写公司地址及电话，未署名；合同载明的签署日期为2016年2月20日。三、2016年2月22日当日，原告依约支付20000元购房定金，中介经办人张玲也于当日通过自身账户将2万元购房定金打入陈源指定账户。四、此后，中介一直通过微信和电话联系陈源，督促其前来办理过户登记手续。陈源迟迟未能及时至中介处办理过户手续。在此期间的202016年3月2日，原告完成涉讼房屋的按揭贷款手续，根据中国邮政储蓄银行股份有限公司昆山市亭林路支行的《个人房屋贷款审查审批表》记载，冷家利530000元授信已批准。庭审中，原告表示：原告贷款审批已经银行审批通过，就等待过户放款；针对第三人的作为抵押人权的利益原告可以满足。五、2016年3月中旬，因房屋涨价，被告陈源自感涉案合同约定的总价吃亏，提出加价，而后明确拒绝办理过户手续。双方协商未果，原告遂诉诸本院，要求继续履行合同。六、审理中，本院根据原告申请，于2016年04月29日对上述坐落于昆山市XX镇XX花园XX号楼XX室涉讼房屋采取保全措施，原告为此支付财产保全费4270元。上述事实由原告提供的《房屋买卖成交合同》图片一份、房产证一份、转账凭证一份、微信聊天记录9页、录音录像光盘一份（含文本文件）、《个人房屋贷款审查审批表》一份和本院调取的不动产（房屋）产权登记信息查询结果证明以及庭审笔录在案佐证。本院认为，原、被告之间的房屋买卖合同合法有效，受法律保护。经查实，尽管双方通过中介以微信方式沟通，涉讼合同至陈源打印出来签名捺印后再以微信图片形式发送给张玲智能手机、张玲收到该合同图片的时间点即为涉讼合同订立成功，同时该合同内容并无违反法律禁止性规定，能够反映双方真实意义表示，当为有效合同。被告抗辩该合同未生效，因被告该主张无事实依据，本院不予采信。同时，本院对原告已付被告20000元定金及尚欠购房款730000元之事实予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，是否采取实际履行的救济方式由非违约方决定，同时非违约方的要求继续履行的决定受制于以下两法条：1、《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”；2、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。经查实，涉讼房屋设定了抵押权，抵押权人系第三人。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物”之规定，现涉讼房屋转卖给原告，第三人对购房款享有优先受偿权，因此第三人否同意成为本案的关键。庭审中，本案第三人审理中最终明确表示：我行要求法院在判决中明确，在我行贷款未得全部清偿前，我行抵押权仍合法有效，并且有权要求被告承担还款责任或连带还款责任。第三人该表示表明并不反对转让抵押财产、仅强调确保其抵押权人利益，同时原告也明确表示能够确保第三人作为抵押权人的利益。由此，本案涉讼房产转移登记至原告名下已经不存在履行障碍，原告在办理过户前应当先行代替被告清偿第三人处的被告按揭债务，具体履行方式：根据第三人中国农业银行股份有限公司昆山分行正式的函件向第三人支付被告陈源在第三人处的涉讼房屋的全部按揭贷款，原告支付给第三人的款项可以从其应当支付给被告的总购房款中予以直接扣除，剩余款项再行支付给被告。如被告对第三人正式函件记载的数额有异议，可另行主张相关权利，不影响本案房产过户的正常履行；同样，第三人拒绝出具正式函件，同样不影响本案房产过户的正常履行。至于违约金，原告主张要求被告承担20000元。经查实，双方合同约定“甲乙双方签订合同后，如甲方中途违约，退还乙方定金，另赔偿乙方￥20000元；如乙方违约，所付定金作为违约金，甲方不予退还；甲乙双方任何一方违约，应赔偿中介公司20000元”，上述约定系解约定金条款，而不是违约金条款之表述；此外，涉讼合同再无他处存在违约金条款。因此，本院认定原告关于违约金之主张因无事实依据，本院对原告该主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、第三人中国农业银行股份有限公司昆山分行对位于昆山市XX镇XX花园XX号楼XX室房屋（产权证号昆房权证巴城字第××号）因买卖所产生的购房款730000元范围内享有优先受偿权，第三人于本判决生效之日起十日内向原告冷家利和被告陈源发出正式函件，该函件内容应当包括涉讼房屋欠付按揭债务数额和相应的具体截止日。二、原告冷家利结欠被告陈源购房款共计730000元，原告冷家利在本判决生效之日起十日内按本判决指定方式履行付款义务（履行方式：原告先行根据第三人中国农业银行股份有限公司昆山分行正式函件载明的确定数额向第三人支付被告陈源在第三人处的涉讼房屋的全部按揭贷款，730000元中的剩余部分或直接支付被告或由本院转付给被告；也可选择将730000元全部直接交付本院，由本院根据第三人中国农业银行股份有限公司昆山分行正式函件据实结算支付给第三人，剩余部分再由本院转付被告），被告陈源在第三人处的涉讼房屋的全部按揭贷款未清偿完毕前原告无权申请强制过户。三、在上述第一、二条款确定的原告冷家利的付款义务完成后，以第三人中国农业银行股份有限公司昆山分行出具的收悉涉讼房屋全部欠付按揭贷款的确定函载明的日期为准从该日的次日起十日内，被告陈源将位于昆山市XX镇XX花园XX号楼XX室房屋（产权证号昆房权证巴城字第××号）交付给原告冷家利，并协助原告办理该房屋的产权转移登记，由原告取得该房屋的完整产权和土地使用权。如第三人拒绝出具上述第一条款确定的正式函件，原告将上述730000元购房款直接支付至本院后直接申请强制过户。四、驳回原告冷家利的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费11300元，保全费4270元，合计15570元，由原告负担415元、被告负担15155元。此款原告已预交，本院不再退还，被告负担部分原告在履行上述购房款给付义务时直接予以扣除。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。上诉案件受理费账户：户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  沈中昊人民陪审员  姚雪琴人民陪审员  俞金妹二〇一六年九月十二日书 记 员  陈 英附法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。2、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。3、《中华人民共和国担保法》第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。