湖北省秭归县人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂0527民初797号原告:陈宏美，男，1956年11月29日出生，汉族，农民，住秭归县。委托诉讼代理人:杜成蓉，湖北林华安律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告:湖北华扬玻璃有限公司，住所地秭归县茅坪镇迎宾路163号，统一社会信用代码：91420527784464259F。法定代表人:胡耿政，系该公司董事长。委托诉讼代理人:ＸＸＸ，湖北峰峦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人:曾敬，湖北峰峦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告陈宏美诉被告湖北华扬玻璃有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年6月20日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告陈宏美及其委托诉讼代理人杜成蓉、被告湖北华扬玻璃有限公司的委托诉讼代理人ＸＸＸ、曾敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈宏美向本院提出诉讼请求：依法裁决被告违法解除与原告间劳动合同的行为违法并由被告向原告支付:1、从2008年7月28日起至2016年2月27日解除劳动关系之日止的休息日工资119816.83元（1662元/月÷21.75天×200%×784天）；2、从2008年7月28日起至2016年2月27日解除劳动关系之日止的法定休假日工资19714.76元（1662元/月÷21.75天×300%×86天）；3、未签订书面劳动合同的双倍工资18282元（1662元/月×11月）；4、因被告违法解除双方之间劳动关系的经济补偿金13296元（1662元/月×8月）；5、因被告违法解除双方之间劳动关系后扣的工资200元。以上合计171309.59元。6、由被告在秭归县社会保险事业管理局为原告补缴2008年7月28日起至2016年2月27日止的基本养老和医疗保险费（或者由被告直接赔偿原告该两项保险损失）。事实与理由:2008年7月28日原告到被告处上班至2016年2月27日止，在料房从事配料工作，每天工作8小时，每月出满勤，休息日不安排休息，法定休假日从未休息过，工资约1662元/月，从未支付过休息日和法定休假日的加班工资。从2011年7月起被告每月发放的工资中含被告应给原告缴纳的养老保险费，且没有足额支付。期间签过二次劳动合同，期限为两年，合同签订后由被告收回,原告手中没有,期满后未续签书面劳动合同。2016年2月27日，被告以原告违反操作规程为由口头解除劳动合同，通知原告不用上班，并在当月工资中扣200元。2016年3月，原告到秭归县人力资源和社会保障局了解相关政策得知，被告将应承担的养老保险费以现金发放的方式在工资中支付及不支付加班工资的行为违法。2016年4月22日原告申请劳动仲裁,秭归县劳动人事争议仲裁委员会出具收件回执后逾期未作出决定。遂依照劳动争议调解仲裁法第二十九条、劳动法第四十四条、劳动合同法第三十八条、第四十六条、第八十二条之规定依法提起诉讼。被告湖北华扬玻璃有限公司辩称,一、被告不存在与原告违法解除劳动关系。2016年2月27日,被告并没有因原告违反操作规程为由单方面解除与原告的劳动关系。2016年3月3日原告向被告递交了书面辞职申请,申请自愿辞职,原告书面同意辞职。原告纯粹因为自己违反操作规程给被告生产经营造成经济损失而自愿辞职,不属劳动合同法规定支付经济补偿金的法定情形。二、原告的劳动争议诉讼请求已过仲裁时效。原告自2008年7月28日在被告处上班,2011年6月被告与原告签订了协议书,协议书中明确约定被告为在职员工统一购买社会保险,原告自愿放弃购买社保,被告按照保险费额的70%计入原告工资账户中的其他项,余下30%被告为原告购买了团体工伤险。被告认为,原告在被告明确告知其购买社保的方式和其他在职员工不一样时,就应当知道其权利受到不平等的对待并遭受侵害,其申请仲裁时效应该从该协议书签订之日起开始计算,而不能以2016年3月原告在秭归县人社局了解相关政策才知道权利受到侵害作为申请仲裁的时效起算时间。三、被告不应支付未签订书面劳动合同的双倍工资。原告诉称到被告处上班后,被告与原告之间签订过两次劳动合同,期限为两年,期满后被告未续签劳动合同。根据劳动合同法第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同”。被告认为,两次用工期满后,原告和被告视为已经订立了无固定期限劳动合同，被告不应支付未签订书面劳动合同的双倍工资。四、被告不应支付原告休息日和法定休假日的加班工资。被告每月在给原告工资中都据实以浮动工资的形式计算了休息日和法定休假日的加班工资，并且每月随工资已经发给了原告本人,被告不存在没有支付原告休息日和法定休假日的加班工资情形。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2008年7月28日原告到被告处上班至2016年2月27日，主要在料房从事配料工作。每天工作8小时，除因锅炉需要维修外平时无法定休假日和休息日。原告2008年到被告处上班后即与被告签订了2年期的劳动合同,期满后又签订了2年期的劳动合同,以后期满后双方未续签书面劳动合同。2011年6月25日,原、被告签订《协议书》,约定:被告为在职员工统一购买社会保险（包含基本养老保险、工伤保险、医疗保险、生育保险、失业保险）,原告自愿放弃购买社保,被告按照保险费额的70%计入原告工资账户中的其他项,余下30%由被告为原告购买了团体工伤险。从2011年7月起,以“五险”（基本养老保险28%、工伤保险2%、医疗保险9%、生育保险1%、失业保险3%）的缴费基数1140元/人,缴费比例共计43%（其中用人单位32%,劳动者个人11%）,另加上大病保险5元/人/月,共计应缴费495.2元/人/月,被告每月按其应缴费的70%即346元(占被告当年应缴费额369.8元的93.56%)作为工资的“其他项”随工资发放给了原告至2016年2月。目前被告给原告发的加班工资包含两部分,一部分为固定额200元/人/月,另一部分按出勤天数/月×配料工的标准3元/天,作为“加班项”随工资按月发放给了原告,发放至2016年2月。2016年2月27日,被告以原告违反操作规程致使玻璃棒质量不达标为由口头通知原告不用上班。2016年3月3日，原告在被告提供的《辞职申请书》上签字,申请自愿辞职,当日被告在向原告支付2016年1月和2月的工资时,扣除了200元。2016年4月22日原告向秭归县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，秭归县劳动人事争议仲裁委员收件后逾期未作出决定。原告于2016年6月20日向本院提起诉讼，请求依法判决支持其诉讼请求。同时查明:2011年度秭归县企业在岗职工年平均工资为17908元、2012年度为20432元、2013年度为23575元、2014年度为33255元、2015年度为34357元。2014年秭归县最低工资标准为900元/月,2015年9月1日以后至今最低工资标准为1100元/月。原告在2016年3月3日解除劳动关系前十二月的平均月工资为1639元。上述事实，有双方当事人的当庭陈述、协议书、辞职申请书、工资表、相关证人证言、秭归县人社局相关统计年度在岗职工年平均工资和居民年均纯收入的相关文件、鄂劳社文[2003]190号文件、秭归县政府办关于转发宜昌市政府令第164号通知及本院(2016)鄂0527民初797号民事判决书等证据,并经庭审质证和本院审查，可以认定。本院认为,一、关于原告休息日和法定休假日的加班工资问题。本案系诉讼程序而非仲裁程序,故应适用诉讼时效期2年。原、被告自2016年3月3日起双方解除了劳动关系,原告向秭归县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁系2016年4月22日,申请仲裁时间点应作为计算诉讼时效2年的终点,即从2014年4月23日至2016年4月22日均在诉讼时效期限内。关于原告自2008年7月28日至2014年4月22日以前的加班工资请求因被告提出时效抗辩,且原告没有证据表明曾经主张过权利,应认定已过诉讼时效期，本院不予支持。关于原告2014年4月23日至2016年2月27日期间加班工资请求,被告对原告实行定时工时制,虽然被告已经提交了支付原告加班工资的工资表及加班项的说明,但是该加班工资的计算基数低于2014年秭归县最低工资900元/月、2015年9月1日以后最低工资1100元/月的标准,故应按相应年度最低工资标准分别计算应发的加班费，与实发加班费的差额部分,被告应该支付给原告。2014年4月23日起至2014年12月31日,除2014年5月份外,被告给原告发加班费2263元，2015年除8月和9月份外发加班费2912元，2016年1月至2月发加班费560元，合计发加班费5735元。按最低工资标准计算,2014年应发加班费5669元【900÷21.75×(104-43)×2+900÷21.75×(11-6)×3】,2015年应发加班费9021元【900÷21.75×60×2+900÷21.75×7×3+1100÷21.75×27×2+1100÷21.75×3×3】,2016年1月至2月应发加班费2428元【1100÷21.75×18×2+1100÷21.75×4×3】,合计应发加班费17118元。被告应补发原告加班工资的差额11383元(17118元-5735元)。二、关于未签订书面劳动合同支付双倍工资问题。根据劳动合同法第十四条规定,被告签订2个固定两年期限合同的期满后,且原告继续在被告处工作,除原告提出订立固定期限劳动合同外,续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。被告自用工之日起满一年不与原告订立书面劳动合同的,视为被告与原告已订立无固定期限劳动合同。根据劳动合同法第八十二条第二款规定,被告不与原告订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向原告每月支付二倍的工资。本案被告在第二个劳动合同期满后即2012年7月28日后近四年未与原告签订书面劳动合同。2012年7月28日至2013年7月28日被告未与原告签订书面的无固定期限劳动合同,2013年7月29日以后视为已经签订了无固定期劳动合同。原告关于被告每月支付二倍的工资的请求,至迟应在2015年7月29日前主张权利,而原告实际在2016年4月22日提起仲裁之时才第一次主张权利,已经过诉讼时效期。原告该项请求,本院不予支持。三、关于支付经济补偿金的问题。原、被告签订了支付社会保险费的协议,但该协议违反了社会保险法第五十八条、第五十九条、第六十条的规定:“用人单位向社保经办及征收机构自行申报、按时足额缴纳社会保险费,职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴”,被告自行给原告支付部分社会保险费的协议内容违法。根据劳动合同法第三十八条第一款第二项和第四十六条第一款规定,因被告从用工之日起至与原告解除合同时止一直存在未依法足额缴纳社会保险费的违法情形,被告应给原告支付经济补偿金13112元（1639元/月×8月）。四、关于被告在与原告解除劳动关系时克扣工资200元的问题。被告以原告违反操作规程致使玻璃棒质量不达标给被告造成经济损失为由,但没向本院提供原告违反了通过民主议定程序的被告规章制度方面的证据,本院不予支持。被告应返还原告工资200元。五、关于被告补缴2008年7月28日起至2016年2月27日止的养老保险费和医疗保险费或者由被告直接赔偿原告该两项社会保险损失的问题。原告目前到60周岁只差2个多月,到本案判决生效时可能会满60周岁,其主张补缴养老和医疗保险费因年龄原因到时无法补缴,原告可主张养老及医疗保险的损失赔偿。根据鄂人社法(2009)35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第15条的规定,可按劳动者的工作年限一年支付2个月的申请仲裁前12个月月平均工资计算损失,即26224元（8×1639元/月×2月）,因原、被告双方签订了无效的社会保险支付合同,过错系双方共同造成,鉴于原告已经支付养老保险费11766元(222元/月×53月),由被告赔偿下余损失14458元。关于原告医疗保险费的损失。原、被告劳动关系存续期间，原告没发生医疗保险事故,可以主张被告赔偿应当缴纳的划入职工个人账户的部分。被告已经支付了除养老保险费外包括了医疗保险费等其他保险费6572元【(346-222)×53月】,鉴于造成没向社保征收机构缴费的过错系双方共同造成,本院酌情决定被告不再另行赔偿原告的医疗保险损失。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第五十九条、第六十条,《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款、第四十七条、第八十二条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定，判决如下：一、湖北华扬玻璃有限公司应支付陈宏美的加班工资差额11383元、经济补偿金13112元、返还工资200元、赔偿养老保险损失14458元,五项合计39153元。应付款项限本判决生效后7日内支付。二、驳回陈宏美的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，依法减半收取5元，由陈宏美负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  付梦华二〇一六年九月六日书记员  龚晓林