福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5043号 上诉人（原审被告）：何航伟，男，1974年4月7日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：刘勇，新疆边塞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：霍尔果斯嘉合房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区伊犁州中哈霍尔果斯国际边境合作中心区83地块北侧。统一社会信用代码：91654004085393535D。 法定代表人：何航伟。 委托诉讼代理人：刘勇，新疆边塞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：施能哲，男，1961年4月14日出生，澳门特别行政区居民，住澳门特别行政区。 委托诉讼代理人：陈清风，福建中德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨冰冰，福建中德律师事务所律师。 上诉人何航伟、霍尔果斯嘉合房地产开发有限公司（下称嘉合公司）与被上诉人施能哲民间借贷纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（下称石狮法院）（2019）闽0581民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 施能哲原审提出如下诉讼请求：一、何航伟偿还施能哲借款本金395万元，并支付自2018年8月23日起至实际还款之日止按月利率2%的标准计算的利息;二、嘉合公司对何航伟所负的上述债务承担连带保证责任；三、本案诉讼费用由何航伟、嘉合公司共同负担。 事实与理由：何航伟因资金周转困难于2016年至2018年间向施能哲借款。2018年8月23日，施能哲与何航伟在石狮市对借款进行结算，双方共同确认何航伟尚欠施能哲借款395万元。借款后，何航伟出具《借条》交施能哲收执，嘉合公司作为一般保证人在《借条》上盖章。后经施能哲多次催要，何航伟未予偿还，嘉合公司亦未承担相应的保证责任，嘉合公司遂向法院起诉。 原审法院查明：2016年至2017年期间，何航伟向施能哲借款。双方于2018年8月23日进行结算，并由何航伟、嘉合公司共同出具一份《借条》交施能哲收执。《借条》载明“自2016年至2018年间，何航伟（身份证号×××0210）多次向施能哲（身份证号：×××8494（6））借款（现金或转帐）。经双方确认后，合计人民币：3950000元。（叁佰玖拾伍万元整）月息3%。如有争议可向石狮市人民法院提起诉讼。特立此据!”。何航伟在《借条》借款人处签字嘉合公司在担保人处盖章，并手写注明“一般担保人”，何航伟在《借条》尾部空白处手写“每次还款以打入施能哲帐号为准。中国银行珠海吉大支行。 原审法院认为：施能哲主张何航伟拖欠其借款，且双方约定利息为月利率3%，有何航伟签名出具的《借条》为证。施能哲与何航伟之间的借贷关系，事实清楚，证据充分，应认定合法有效。施能哲已依约履行相应的资金出借义务，而何航伟结算后未依约履行还本付息义务，其行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。施能哲有权要求何航伟偿还尚欠的借款本金395万元及利息。施能哲自愿按月利率2%主张利息，未违反法律的规定，予以支持。嘉合公司自愿为何航伟尚欠的借款提供一般保证责任。虽施能哲与嘉合公司未约定保证期间及保证范围，但根据我国相关法律的规定，保证期间应为主债务期限届满之日起算六个月，保证人应对全部债务承担责任。因本案诉争借款未约定还款期限，施能哲有权随时要求偿还借款，施能哲起诉要求嘉合公司对讼争债务承担一般保证责任，并未超过法定保证期间，嘉合公司依法应对讼争债务承担一般保证责任，即在何航伟财产依法强制执行后仍不能清偿本案债务时，嘉合公司应对何航伟仍不能履行部分承担清偿责任。 原审法院判决：一、何航伟应于判决生效之日起十日内偿还施能哲借款本金395万元并按月利率2%计付自2018年8月23日起至实际还清款项之日止的利息；二、在何航伟财产依法强制执行后仍不能清偿上述债务时，嘉合公司应对何航伟仍不能履行部分承担清偿责任。嘉合公司承担保证责任后，有权向何航伟追偿。案件受理费41560元，由何航伟、嘉合公司负担。 何航伟、嘉合公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销石狮法院作出的（2019）闽0581民初938号民事判决，改判驳回施能哲原审的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由施能哲负担。事实与理由：一、原审判决程序违法。（一）原审采用公告送达方式向何航伟、嘉合公司送达应诉材料程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民诉法》）第九十二条关于“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”的规定，只有在穷尽一切送达手段仍无法送达的情形下，才可采用公告送达方式送达。而何航伟的经常居住地、实际居住地及嘉合公司的住所地均在新疆维吾尔自治区霍尔果斯市，故应当按照该地址向何航伟、嘉合公司送达应诉材料。原审法院径行采取公告送达方式进行送达，程序违法。（二）原审法院对本案没有管辖权。根据《民诉法》第二十一条关于“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖”的规定，何航伟的经常居住地、嘉合公司的住所地均在新疆维吾尔自治区霍尔果斯市，故原审法院对本案没有管辖权。原审法院未通知何航伟、嘉合公司进行应诉，剥夺了何航伟、嘉合公司提出管辖权异议申请的权利；二、原审判决认定事实错误。（一）何航伟从未向施能哲借款。双方之间实为投资关系，本案《借条》项下的款项395万元系投资款270万元及利息125万元结算而来。因双方之间的投资关系尚未清算，故转账金额无法偿还。2016年至2018年间，何航伟有偿还部分款项，该部分款项应用于折抵本案转款。原审判决即时偿还，存在错误。（二）诉争《借条》落款处“2018年8月23日于石狮市”不真实。何航伟从未去过福建省石狮市，福建省石狮市既不是《借条》形成地，也不是借款关系发生地。（三）原审判决认定的利息计付标准为月利率2%，存在错误。《借条》中月息3%的约定违反法律规定，且亦非双方约定的借款期限内利息抑或逾期利息标准，双方关于利息约定的标准不明。若本案需计算利息，只能按年利率6%的标准计算；三、嘉合公司无需承担担保责任。按照《借条》约定，嘉合公司承担的是一般保证责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。施能哲未在担保期间内对何航伟提起诉讼或申请仲裁，嘉合公司则免除担保责任。 施能哲辩称：一、本案原审送达程序及管辖均系合法的，何航伟的上诉意见不应得到采纳。原审法院系先行向何航伟、嘉合公司邮寄送达应诉材料，邮件上亦标注有何航伟的联系电话，邮件被退回后，还委托浙江省义乌市人民法院（下称义乌法院）及新疆维吾尔自治区霍尔果斯市（下称霍尔果斯法院）送达。在上述送达方式均无法送达的情形下，采用邮寄送达方式予以送达，未违法法定程序。本案《借条》已明确约定管辖法院为石狮法院；二、本案借款系由100万元（投资款转借款）、170万元两笔借款结算而来。《借条》项下的395万元包含了其中的部分利息。其中100万元的借款本金已经偿还，但利息仍未偿还；三、双方约定的利息月利率3%已超过法律规定的保护范围，施能哲现主动调整至按月利率2%的标准计算利息，符合法律规定。 何航伟、嘉合公司二审提供如下证据：一、何航伟暂住证、嘉合公司营业执照，证明何航伟、嘉合公司的诉讼主体资格及何航伟经常居住在新疆维吾尔自治区霍尔果斯市；二、石狮法院委托送达函及送达回证，证明本案送达程序违法；三、施能哲与案外人吴建国签订的《股权代持协议书》、《霍尔果斯嘉合酒店发展有限公司股东会决议》、《霍尔果斯嘉合酒店发展有限公司股东（发起人）出资情况》、《霍尔果斯嘉合酒店发展有限公司营业执照》、《霍尔果斯嘉合酒店发展有限公司章程》等与设立霍尔果斯嘉合酒店发展有限公司相关的证据材料，证明施能哲与何航伟之间存在投资关系，本案诉争款项系投资款而非借款；四、赔偿损害合同及照片两张，证明施能哲与何航伟共同投资设立的霍尔果斯嘉合酒店发展有限公司现已亏损。 施能哲对何航伟、嘉合公司提供的证据发表如下质证意见：一、证据一的真实性无异议，但该组证据无法达到何航伟、嘉合公司的证明目的；二、何航伟、嘉合公司提供的委托送达函及送达回证不属于证据，本案原审卷宗里就有该部分材料，法院可依法进行书面审查；三、因何航伟、嘉合公司未提供证据三中的《股权代持协议书》原件以供法院核对，故对其真实性无法认定。证据三中的其余证据与本案无关，对其关联性不予认定。施能哲与何航伟之间确实存在投资关系，但双方约定的投资款仅是100万元，该100万元随后亦转为借款。并约定利息为月利率3%；四、证据四中的赔偿损害合同，按照何航伟的说法，系形成于境外，但未进行相应的公证认证，故对其真实性不予认定。证据四中的照片，与本案无关。 对于何航伟在二审中提供的证据，本院作如下认定：一、何航伟、嘉合公司提供的证据一，施能哲对其真实性无异议，经审查，对其真实性予以认定；二、何航伟、嘉合公司提供的证据二，来源于本案原审卷宗，对其真实性予以认定；三、在本院另行指定的期限内，何航伟、嘉合公司仍未能提供证据三中的《股权代持协议书》原件以供核对，故对份证据的真实性在本案中不作确认。对于证据三中的其余证据，与本案不具有关联性，对其真实性在本案中亦不作认定；四、何航伟、嘉合公司提供的证据四，与本案无关，对其真实性在本案中亦不作认定。 本案的争议焦点为：一、原审法院在审理本案过程中是否存在程序违法的情形？二、施能哲于2016年8月31日汇给何航伟的100万元、于2016年11月17日汇给何航伟的170万元，共计270万元，系投资款抑或借款。若是借款，则利息如何计算？三、嘉合公司应否对何航伟在本案中所负债务承担保证责任？ 关于本案的争议焦点，何航伟、嘉合公司及施能哲的意见与其上诉及答辩意见一致。 关于第一个争议焦点，本院认为：因何航伟系嘉合公司法定代表人，故在送达原审应诉材料时，原审法院将嘉合公司的应诉材料一并寄给何航伟签收。原审法院分别按照何航伟身份证上的地址即浙江省义乌市××街道××路××号××幢××室及嘉合公司住所地新疆维吾尔自治区伊犁州中哈霍尔果斯国际边境合作中心区Ｂ3地块北侧邮寄应诉材料，且在邮件上标注了何航伟的联系电话，但邮件被退回。邮件退回后，原审法院委托义乌法院及霍尔果斯法院向何航伟、嘉合公司送达应诉材料，仍未能送达成功。原审法院已采用了其所能够采用的送达方式向何航伟、嘉合公司送达应诉材料，但未能成功。故原审法院遂根据《民诉法》第九十二条关于“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”的规定，采用公告方式向何航伟、嘉合公司送达应诉材料，程序合法。至于管辖法院的问题，何航伟、嘉合公司出具给施能哲的《借条》已明确约定本案的管辖法院为石狮法院，该约定并未违反《民诉法》关于级别管辖及专属管辖的规定，应认定合法有效，原审法院对本案具有管辖权。何航伟、嘉合公司的抗辩意见，缺乏相应的事实与法律依据，不予采纳。 关于第二个争议焦点，本院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。施能哲提供了何航伟签名的《借条》及与之对应的汇款凭证，用以证明何航伟向其借款270万元及尚欠部分利息的事实。《借条》是表明债权债务关系的书面凭证。在没有相反证据可以证明的情况下，《借条》是证明双方之间存在借贷关系的最有力证据。且何航伟亦确认收到施能哲转账的270万元，证明施能哲已完成交付出借款项的义务。结合施能哲在本案中关于借款过程的陈述，可形成较为完整的证据链证明何航伟向施能哲借款270万元的事实。何航伟主张上述270万元系投资款，并提供了《股权代持协议书》以证明其主张，然何航伟提供的上述证据系复印件，且在本院另行指定的期限内，何航伟亦未能提供相应的原件以供核对，故应由其承担举证不能的法律后果。按照《借条》的约定，本案的借款利息为月利率3%，施能哲在起诉时已主动调整至按月利率2%计息，符合法律规定，应予支持，应当认定本案借款利率为月利率2%。施能哲与何航伟共同确认，何航伟于2018年4月25日所汇的100万元系用于偿还本案借款270万元中的2016年8月31日所出借的本金100万元，故何航伟现尚欠施能哲的借款本息为本金170万元以及自2016年11月17日起至实际付款之日止按月利率2%的标注计算的利息；以借款本金100万元为基数自2016年9月1日起至2018年4月25日止按月利率2%的标准计算的利息796666.67元（100万元×2%×19个月25天）。 关于第三个争议焦点，本院认为：嘉合公司在《借条》担保人处盖章的行为表明，其愿意为何航伟在本案中所负债务承担一般保证责任。虽施能哲与嘉合公司未约定保证期间及保证范围，但根据《中华人民共和国担保法》第二十五条关于“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，本案保证期间应为主债务期限届满之日起算六个月，保证人应对全部债务承担责任。因本案诉争借款未约定还款期限，施能哲有权随时要求何航伟偿还借款，施能哲起诉要求嘉合公司对讼争债务承担一般保证责任，并未超过保证期间。 本院查明：何航伟分别于2016年8月31日、2016年11月17日向施能哲借款100万元、利息170万元，共计270万元。2018年8月23日，何航伟、嘉合公司出具《借条》一份交施能哲收执，对先前的借款进行确认。各方当事人约定借款利率为月利率3%，若发生争议由石狮法院管辖。嘉合公司对何航伟所负债务提供一般保证担保。借款后，何航伟于2018年4月25日偿还施能哲2016年8月31日100万元借款中的借款本金100万元。 本院认为： 借款后，经施能哲催要，何航伟仍未能足额还本付息，施能哲有权诉请何航伟偿还尚欠借款本金170万元及相应利息，嘉合公司对此应承担一般保证责任。因当事人在二审时提供了新的证据，产生了新的事实，导致原审判决结果不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初938号民事判决； 二、何航伟应于本判决生效之日起五日内偿还施能哲借款本金170万元，利息796666.67元，并支付自2016年11月17日起至实际付款之日止以170万元为基数按月利率2%的标注计算的利息； 三、在何航伟财产依法强制执行后仍不能清偿上述债务时，嘉合公司应对何航伟仍不能履行部分承担清偿责任。嘉合公司承担保证责任后，有权向何航伟追偿； 四、驳回施能哲在原审中的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费41560元，由何航伟、嘉合公司共同负担31560元，施能哲负担10000元。二审案件受理费41560元，由何航伟、嘉合公司共同负担31560元，施能哲负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长  黄蕴真 审判员  黄海瑞 审判员  王 帆 二〇一九年十月二十九日 书记员  徐蓝蓉 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。  10