江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终2269号上诉人（原审被告）：张荣强，农民。委托诉讼代理人：魏中超，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庞立海，农民，邳州市赵墩镇胡家村大王庙二队。委托诉讼代理人：孙仲伟，江苏仲伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沙广祥，农民。委托诉讼代理人：聂利民，江苏徐淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏艋，江苏徐淮律师事务所实习律师。上诉人张荣强因与被上诉人庞立海、沙广祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省邳州市（2014���邳碾民初字第1117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张荣强及其委托代理人魏中超，被上诉人庞立海及其委托代理人孙仲伟，被上诉人沙广祥的委托代理人聂利民、魏艋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张荣强上诉请求：二审法院撤销原判决，将本案发回重审，或者查清事实后依法改判。事实和理由：1、张荣强与沙广祥等11人应庞立海要求为其粉刷墙体，在施工中庞立海提供主要建筑材料，进行施工管理，工资按照工时支付，该11名施工人与庞立海之间存在控制、支配和从属关系，应认定为双方之间成立雇佣关系，而非原审法院认定的承揽关系。2、张荣强及沙广祥等11名施工人按照自己的意愿和时间出工，共同劳动，张荣强和其他施工人一样，同工同酬，互相之间属于互相独立��责任主体；原审法院也认定张荣强与沙广祥之间既非雇佣关系，也非合伙关系，在对沙广祥损伤无任何过错的情况下，张荣强不应承担35%的赔偿责任。3、沙广祥明知自己无相关施工资质且在施工中未尽到安保义务，对此次损害应承担主要责任，一审法院判定其自身承担30%责任不当。被上诉人沙广祥答辩称：沙广祥的确受雇于张荣强，因受雇于张荣强的其他施工人系张荣强的亲友，他们在一审庭审中均作了虚假陈述，才使一审法院未将沙广祥与张荣强之间认定为雇佣关系。沙广祥考虑无新的证据证实其与张荣强之间形成雇佣关系，所以未上诉，即使按照一审认定的事实，判令张荣强承担35%的赔偿责任，沙广祥自付30%并无不当，一审划分的责任比例恰当，请求维持原判。被上诉人庞立海答辩称：1、涉案泥墙工程是张荣强主动找到我洽谈要求承揽的，洽谈后，张荣强组织召集包括其及沙广祥在内的11人施工队进行施工，施工工具也是张荣强提供的。2、庞立海家的房屋地基施工工程前期也是张荣强出面承揽，洽谈价款、组织召集工人施工并负责结算工程价款，本案的泥墙工程也是这样。3、沙广祥站在没有立柱的架子上施工时候，庞立海当场提醒了张荣强，但张荣强不听劝阻，放任沙广祥继续施工，导致事故发生，作为包工头张荣强应对本次事故负主要责任。原审法院认定庞立海与张荣强之间形成承揽关系并无不当。4、庞立海建造的是平房工程，并非二层以上的建筑，根据相关法律法规，不需要施工人相关的资质，庞立海也无需尽到审查义务。综上，请求驳回上诉请求，维持原判。沙广祥向一审法院起诉请求：判令二原审被告赔偿其各项损失合计279023元并互负连带责任。一���法院认定事实：沙广祥为农业家庭户口。2014年3月10日，张荣强组织沙广祥等11人为庞立海建房泥墙工程施工。当日，沙广祥在未采取安全措施的情况下，站在只在墙上打眼没有立柱的架子上施工，致使墙上的预制块被掀翻，沙广祥掉落并被预制块砸伤。沙广祥伤后在邳州市人民医院住院治疗两次，共住院78天，花费医疗费141584.78元。张荣强和庞立海已分别支付了9950元、4000元。2015年6月26日，经原审委托，连云港正达司法鉴定中心的鉴定意见为：被鉴定人沙广祥为轻度智能减退伴人格改变，与意外事故所致颅脑损伤有因果关系；目前遗留轻度智能减退伴人格改变，构成人体损伤八级残疾；颅骨缺损9平方厘米以上，构成人体损伤十级残疾。虽然张荣强、庞立海对上述鉴定结论持有异议，但未举证证明该次鉴定在程序或实体上存有不足采信的情形。一审法院认为：一、关于沙广祥和张荣强之间是何种法律关系问题。根据庭审查明的事实，可以反映出涉案施工队具有以下特征：1、人员组织较为松散，系农民农闲时自发形成，张荣强是施工队的组织负责人；2、利益分成按照具体分工及出工天数计算，施工所得工程款全部分完，施工队的组织负责人张荣强也按照一般的施工人员计算工资；3、张荣强在施工队负责揽得建房工地、人手不够时也直接参与施工；4、该泥墙工程仅进行第一天即发生事故。由此可见，虽然张荣强为首的施工队成员相对固定，张荣强主要负责揽建房工地，但张荣强也按照出工成数领取报酬，与其他施工人员之间同工同酬，不存在隶属和人身依附关系，可以排除张荣强和沙广祥之间的雇佣关系。同时，施工队的成员之间并未签订书面合伙协议也无证据证明有口头合伙协议，组成施工队的目的也仅是能够稳定、快速揽到活。因此，沙广祥与其他施工队成员之间非合伙关系。综上，从施工队成员组织形式、报酬分配来看，是为获取各自利益而结合在一起的松散的农村建筑工匠联合体，成员之间相互独立，没有形成固定的法律依附关系。二、关于庞立海与张荣强之间是否为承揽关系问题。由于庞立海的房屋外墙泥墙工程系农民自建低层住宅的建筑，不属于《中华人民共和国建筑法》的调整范围。在为庞立海建房施工活动中，张荣强出面按照大工小工计价方式揽得该工程的包清工施工，因此，应认定庞立海和张荣强为首的施工队之间形成了承揽关系，而非庞立海与张荣强个人之间形成了承揽关系。三、关于沙广祥在事故中受伤，其本身是否存在过错问题。沙广祥作为经常从事农村建房施工的施工人，应当预见到直接在墙体打眼不架设立柱的危险性，其施工时未自行采取任何安全防护措施，故而对于其坠落被砸伤的行为后果，其自身具有重大过失，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。公民的身体健康权受法律保护。沙广祥在施工过程中遭受人身损害，其依法有权获得相应的赔偿。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当依据过失大小和原因力比例各自承担相应的赔偿责任。本案中，沙广祥的受伤系由多种原因共同造成的结果，对此各责任人应当按照各自的过失大小和原因力比例各自承担相应的责任。张荣强在施工队中负责揽得工程、指挥施工，是施工队中安全施工作业的第一责任人，在涉案承揽工程的施工过程中未采取相应安全保护、未打立柱、也未架设安全防护网，存在过错，酌定其承担35％的民事责任。庞立海在未办理相关批建手续且无安全生产条件的情况下指示张荣强及沙广祥等所在的施工队进行作业，与沙广祥受伤之间存在着因果关系，主观上存在过错，其与张荣强过错相当，酌定其承担35％的民事责任。沙广祥自身对其受伤后果具有重大过失，酌定其自担30%的民事责任。综上，沙广祥合理的损失应为：1、医疗费141584元；2、住院伙食补助费18元/天×78天=1404元；3、营养费10元/天×78天=780元；4、护理费45元/天×78天=3510元；5、交通费酌定为500元；6、误工费40.98元/天×120天（酌定误工期为120日）=4917.6元；7、残疾赔偿金14958元/年×20年×31%=92739.6元；8、精神损害抚慰金酌定为15000元；以上合计260435.2元。张荣强应承担其中的35%即91152.32元，扣除其已支付的9950元，还应支付81652.32元；庞立海亦应承担其中的35%即91152.32元，扣除其已支付的4000元，还应支付87152.32元。遂判决：一、张荣强赔偿沙广祥���项损失共计81652.32元。二、庞立海赔偿沙广祥各项损失共计87152.32元。三、驳回沙广祥的其他诉讼请求。本案争议焦点是：1、沙广祥、张荣强等11人施工队与庞立海系何种法律关系。2、原审判决分配的责任比例是否恰当。一审庭审中，三方均承认沙广祥、张荣强等11人施工队为庞立海干的是粉刷院墙的工作。张荣强表示其与庞立海就涉案工程谈得“按点工谈的，只要给谁干活谁开工资，大工150，小工100元。”张荣强申请的证人徐某有陈述“（干庞立海的这个活）张荣强找我们的”，“（张荣强）在家种地，平时也干泥水匠”。张荣强申请的证人张某甲有陈述“（活）是庞立海与张荣强之间谈的”，“（干庞立海这个活）张荣强告诉我们，让我们互相打招呼的”，“（张荣强）经常跟人干个民房”。张荣强申请的证人杨某有陈述“（干庞立海这个活）张荣强召集我们干的”，并认可“干活的工钱是张荣强和庞立海谈的”。张荣强申请的证人张某乙有陈述“（干庞立海的这个活）张荣强召集的”，并认可庞立海泥墙的活是张荣强出面谈得。二审庭审中，张荣强表示“当时我也干活了（庞立海家的另一项地基工程）”。沙广祥表示“平时就跟张荣强干活，而且这次干活只干了一天，工资还没有给付。说是开150，实际是开130。”张荣强也认可沙广祥平时跟其一起干活。二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于沙广祥、张荣强等11人施工队与庞立海系何种法律关系。一审法院认定沙广祥、张荣强等11人施工队与庞立海之间系承揽关系，而张荣强却主张二者之间成立雇佣关系，庞立海应对沙广祥的损失承担雇主责任。本院认为，雇佣关系强调的是根据当事人的约定，被雇佣人从事雇佣人的授权或指示范围内劳务活动，被雇佣人在雇佣活动中，受雇佣人支配、控制和监督；而承揽关系中承揽人按照定作人的要求，完成工作并交付工作成果，由定作人给付报酬的权利义务关系，承揽关系中一般要求承揽人有一定的设备，从事蕴含一定技术成分的工作。具体的说，雇佣关系和承揽关系存在以下区别：1、当事人是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具、限定工作时间；3、是定期给付报酬还是一次性结算报酬；4、是提供劳务还是提供劳动成果；当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或者或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定雇佣，反之，则应当认定为承揽。本案结合张荣强、沙广祥经常承揽为他人建设民房等工作特点和对外开展的工作内容，以及沙广祥、张荣强等11人施工队与庞立海之间约定的工作性质，结合在施工中使用工具（设备）等情况，双方之间符合承揽关系的特征。故应认定沙广祥、张荣强等11人施工队与庞立海之间系承揽关系。二、关于原审判决分配的责任比例是否恰当的问题。张荣强上诉称其与沙广祥等11名施工人属于互相独立的责任主体，其对沙广祥的损伤无任何过错，不应当承担35％的赔偿责任。但是通过庭审中各当事人以及证人的陈述可知，庞立海的该项泥墙工程系张荣强揽得，洽谈用工价格，并负责召集组织其他施工人进行施工。张荣强作为该项工程的组织者，以及经常从事农村民房建设的从业者，在该项工程的施工过程中应尽到管理职责。涉案工程在施工过程中属于高空作业，搭建的脚手架应符合建筑规范，但涉案脚手架在搭建时仅采用直接在墙上打眼并没有采用立柱，致脚手架存在严重的安全隐患。沙广祥在使用上述脚手架未采取安全措施，对此张荣强未尽到管理职责，因此明显存在过错。张荣强是涉案工程组织者，原审法院结合其过错程度，酌定其承担35％的责任，并无不当。综上所述，张荣强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费716元，由上诉人张荣强负担。本判决为终审判决。审 判 长  裴运栋代理审判��孙守明代理审判员  汤孙宁二〇一六年九月二十日书 记 员  王俞卜