河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫03民终5758号 上诉人（一审第三人）：洛阳大鹏嘉晖机械科技有限公司，住所地河南省偃师市高龙镇大屯村**。 法定代表人：李延森，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵斌，该公司法律顾问。 被上诉人（一审原告）：洛阳新滕晖机械科技有限公司，住所地河南省偃师市岳滩镇岳滩村**。 法定代表人：张双伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩灵军，河南焦点律师事务所律师。 原审被告：刘飞林，男，1990年2月15日生，汉族，住河南省偃师市。 上诉人洛阳大鹏嘉晖机械科技有限公司（以下简称大鹏公司）因与被上诉人洛阳新滕晖机械科技有限公司（以下简称新滕晖公司）及原审被告刘飞林劳动争议纠纷一案，不服河南省偃师人民法院（2018）豫0381民初4094本案进行了审理。上诉人大鹏公司的委托诉讼代理人赵斌，被上诉人新滕晖公司的委托诉讼代理人韩灵军，原审被告刘飞林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人大鹏公司上诉请求：1撤销一审判决第二项，改判新滕晖公司支付刘飞林全部工资或将本案发回重审。2、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对涉案劳动仲裁裁决没有依法确认该裁决属于一裁终局，属于适用法律错误。依据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十三条的规定，本案属于一裁终局案件。一审法院认为本案不属于一裁终局案件的理由是裁决书交待有救济途径，但根据《劳动争议调解仲裁法》第四十八条、第四十九条已经明确规定了劳动者和用人单位的救济途径，故一审法院不适用一裁终局属于适用法律不当；2、刘飞林到新滕晖公司上班到欠薪期间，双方已经形成劳动关系，刘飞林的劳务费应当由实际用工单位新滕晖公司负担。一审法院任意分配劳务费比例属于适用法律错误，应予以纠正。《合作经营协议》是大鹏公司及新滕晖公司的实际控制人张应茹、张巧红、朱艳萍商谈的结果，新滕晖公司成立之初已经接管了大鹏公司的原有员工及财物，并对原有员工重新作出自己公司的人事任命、管理团队组建、制定各项规章制度及绩效考核方案。新滕晖公司作为法人组织，对自己员工提供的劳动成果是独享的，至于如何对经营成果及利益在两公司之间进行比例分配是另外解决的问题。 被上诉人新滕晖公司答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，大鹏公司上诉理由没有事实和法律依据。新滕晖公司与大鹏公司系合作关系，协议中明确约定由大鹏公司根据实际需要聘任相关人员进行生产和销售，由大鹏公司担任用工责任，其聘任的员工和新滕晖公司之间不存在任何劳动关系或者劳务关系。因此劳动者的报酬应当由大鹏公司承担。事实上在新滕晖公司成立之前，劳动者与大鹏公司之间存在劳动或者劳务关系，他们之间并未解除劳动关系或者劳务关系，只是根据大鹏公司要求变更了工作地点，仍然服从大鹏公司的管理。刘飞林等劳动者在新滕晖公司工作期间的工资是正常发放的，新滕晖公司提交了相应银行流水等证据证实其通过财务人员以预付方式打入大鹏公司当时法定代表人以及财务人员的账户。劳动者工资应由大鹏公司支付，但新滕晖公司考虑众多劳动者合法权益，愿意承担一半责任，故没有提起上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。 刘飞林答辩称，被上诉人称工资已经实际发了，但是我的活儿还没干完，工资不可能发放。 新滕晖公司向一审法院起诉请求：1.依法判令新滕晖公司不用支付被告刘飞林的工资10500元;2.本案的诉讼费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告新滕晖公司经偃师市工商部门注册成立于2018年5月7日，其住所地在偃师市××××组，经营范围为摩托车配件、电动车配件、汽车配件、农机配件、塑料制品、钢制办公家具配件的技术研发、生产、销售，模具设计、制作、销售。2018年9月5日新滕晖公司的法定代表人由朱艳慧登记变更为张双伟。 第三人大鹏公司经偃师市工商部门注册成立于2016年3月18日，其住所地在偃师市××组，经营范围为摩托车配件、电动车配件、汽车配件、农机配件、钢制办公家具配件的技术研发、生产、销售，模具设计、制作、销售。2018年11月26日大鹏公司的法定代表人由任潇杨登记变更为李延森。被告刘飞林于2017年7月份开始到大鹏公司工作。大鹏公司与刘飞林没有签订劳动合同。 第三人大鹏公司因经营资金不足，于2018年2月找到朱艳萍洽谈投资事宜。2018年5月1日，大鹏公司的实际控制人张应茹、张巧红代表大鹏公司，正在审批成立中的新滕晖公司的实际控制人朱艳萍代表新滕晖公司，双方经协商一致签订1份《合作经营协议》。该协议主要约定：合作期限自2018年5月1日起至2020年5月31日止，由新滕晖公司负责提供资金、生产设备及厂房,大鹏公司负责产品的生产、研发、市场推广及销售，根据生产经营需要自行组建经营管理团队,可根据实际需要决定聘任相关技术人员，大鹏公司组建的生产经营管理团队,与新滕晖公司不存在任何劳动及劳务关系,由大鹏公司承担相关用工责任；双方独立核算,大鹏公司承诺此前及以后所负全部债务均由其自行承担,不会因债务问题影响新滕晖公司的正常经营等。新滕晖公司任命焦帅平为总经理，张应茹为常务副总经理，张巧红为副总经理，高利娜为财务部经理。2018年5月2日，大鹏公司将包括被告刘飞林在内的部分员工带至新滕晖公司工作。新滕晖公司与刘飞林没有签订劳动合同。2018年5月2日，朱艳慧代表新滕晖公司给大鹏公司法定代表人任潇杨转账136288元，用于发放工人工资。2018年5月29日，新滕晖公司通过高利娜分别给大鹏公司法定代表人任潇杨、会计崔景翼转账44041元、94734元，合计138775元，用于发放工人工资。2018年6月25日，新滕晖公司通过高利娜分别给大鹏公司法定代表人任潇杨、会计崔景翼转账67559元、110399元，合计177958元，用于发放工人工资。上述三笔款项合计453021元。后因经营不善，新滕晖公司从2018年8月10日停产至今，新滕晖公司与大鹏公司终止合作。2018年8月份，被告刘飞林等工人提出新滕晖公司拖欠其2018年5月1日至8月10日的工资款。新滕晖公司才发现大鹏公司将上述453021元用于发放2018年5月份之前原大鹏公司拖欠工人的工资。2018年5月、6月、7月、8月被告刘飞林的工资分别为3087.74元、3941.69元，2954.45元，43.33元共计10027.21元。后被告刘飞林向偃师市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.裁决新滕晖公司支付其工资10500元。偃师市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月18日作出偃劳人仲案字（2018）第191号仲裁裁决书，裁决：新滕晖公司在裁决书生效之日起十日内支付刘飞林工资10500元。新滕晖公司不服该裁决，向本院提起诉讼。 一审法院认为：2017年7月份至2018年4月30日期间，被告刘飞林在第三人大鹏公司工作，第三人给被告支付工资，虽然第三人与被告没有签订劳动合同，但不影响第三人与被告之间存在事实劳动关系的认定。2018年5月2日至8月10日期间，第三人将被告带到原告新滕晖公司处工作，原告、第三人任何一方均未与被告签订劳动合同，第三人与被告之间的事实劳动关系并未解除，原告与第三人则按2018年5月1日所签订的《合作经营协议》合作经营，共同享受被告提供的劳动成果，在此情况下，被告的工资应由原告与第三人共同负担。根据公平原则，被告的工资由原告与第三人按5:5的比例分担为宜。被告2018年5月至8月的实际工资共计10027.21元，该院支持原告与第三人各支付被告工资5013.61元，对其超出部分的请求不予支持。原告向被告履行工资支付义务后，如有其他损失，可另案起诉要求相关责任人承担责任。原告主张被告不是新滕晖公司的员工，新滕晖公司不应支付被告的工资，主要依据是其与第三人所签订的《合作经营协议》，因被告对该《合作经营协议》不知情，原告与第三人所签订的《合作经营协议》对被告不具有约束力，故原告该主张不能成立，该院不予支持。第三人述称应依法确认原劳动仲裁裁决为终局裁决，裁定驳回原告的起诉，因原劳动仲裁裁决对不服裁决一方明确交待有救济途径，即原劳动仲裁裁决确定其为非终局裁决，故第三人该抗辩意见不能成立，该院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”该院追加大鹏公司为本案第三人并承担责任，并无不当。综上所述，原告新滕晖公司的诉讼请求不能成立。经该院审判委会员讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告洛阳新滕晖机械科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告刘飞林工资5013.61元；二、第三人洛阳大鹏嘉晖机械科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告刘飞林工资5013.61元；三、驳回原告洛阳新滕晖机械科技有限公司的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告洛阳新滕晖机械科技有限公司、第三人洛阳大鹏嘉晖机械科技有限公司各负担5元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，本案中大鹏公司上诉主张刘飞林与新滕晖公司之间存在劳动关系，应由新滕晖公司履行工资支付义务，但根据一审查明事实，2017年7月至2018年4月30日，刘飞林在大鹏公司工作，2018年5月2日至2018年8月10日期间大鹏公司将刘飞林带至新滕晖公司工作，大鹏公司与新滕辉公司签订的《合作经营协议》中约定由大鹏公司负责自行组建经营管理团队、聘用相关技术人员，相关人员与新滕晖公司之间不存在劳动关系，一审法院据此认定由大鹏公司支付劳动者工资并无不当，同时鉴于大鹏公司及新滕晖公司共同享有劳动成果，从保护劳动者的角度出发，一审法院按照双方5:5承担支付义务并无不当，本院对一审法院的认定结果予以确认，大鹏公司该项上诉主张依据不足，本院对此不予支持。关于大鹏公司上诉提出案涉仲裁裁决属于一裁终局，一审法院按照非终局裁决予以判决属于适用法律错误的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条，仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。本案中的仲裁裁决书中明确写明“如不服本裁决，可在自收到裁决书之日起15日内向有管辖权的人民法院起诉，期满不起诉，本裁决书即发生法律效力。”，一审法院据此认定劳动仲裁裁决确定其为非终局裁决并无不当，本院对大鹏公司的该项上诉主张不予支持。 综上，大鹏公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人洛阳大鹏嘉晖机械科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦铁林 审判员  邱平平 审判员  李 慧 二〇一九年十月十四日 法官助理南志丹 书记员侯少祎