河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申5549号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：马军，男，1975年9月27日出生，汉族，住济南市市中区。委托诉讼代理人：张斐，国浩律师（济南）事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈宏庆，男，汉族，1970年5月1日出生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：张凯，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢龙，北京德恒律师事务所律师。原审被告：张秀华，女，1964年7月25日出生，汉族，住济南市市中区。委托诉讼代理人：周云粉，山东凡涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：於永帅，山东凡涛律师事务所律师。再审申请人马军因与被申请人陈宏庆、原审被告张秀华股权转让纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终3996号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。马军申请再审称，一、陈宏庆与张秀华签订的《确认函》内容与事实不符，不能依据《确认函》认定陈宏庆与马军间构成委托关系。陈宏庆主张其与马军存在委托关系的核心证据是《借款协议》，其向原审法院提交证据中唯有《借款协议》之证明目的是“马军等11人代其收购职工股份”。但原审法院查明事实中却没有任何关于《借款协议》的表述,生效判决也没有对《借款协议》的性质做出任何分析定性。换言之,原审法院并没有认同陈宏庆关于《借款协议》构成委托购股合同的观点,但却在没有任何依据的情况下凭空认定陈宏庆与马军之间构成委托关系,属事实认定错误。本案诉争的《借款协议》通篇都是关于借款关系的表述，没有一处涉及“委托”的内容，《借款协议》的名称为“借款协议”，内容包括“借款金额、借款用途、利息计算标准、借款期限、还款、违约情况下罚息的计算标准等”，完全符合借款的特征。《借款协议》构成双方之间的借款法律关系，双方不存在委托法律关系。二、即使《借款协议》被强行认定为委托协议，但马军已经与职工解除了股份权益买卖协议，陈宏庆也不能透过马军再取得张秀华的职工股份。2017年9月，马军等代表与包括张秀华在内的1800余名职工代表签订《有关之解除协议书》,双方同意解除于2015年签订的《股份权益买卖协议》及就该协议项下的任何安排签署的其他文件，由于马军与张秀华签订的《股份权益买卖协议》已解除，陈宏庆透过马军与张秀华建立的联系已被切断，陈宏庆也不能取得张秀华出售的股份。此后，张秀华等众职工与济南产业发展投资集团有限公司（以下简称济南产发集团）签订《股份买卖协议》，将股份卖给了济南产发集团，山东省济南市天桥区人民法院也对此作出判决，判令涉案股份归济南产发集团，该新证据也足以推翻原审生效判决。三、原审法院未中止审理属适用法律错误。陈宏庆于2017年9月22日以马军等10人为被申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲会）提起仲裁申请，请求确认《借款协议》为陈宏庆委托马军购买ChinaShanshuiInvestmentCompanyLimited的股权合同。陈宏庆与马军之间通过《借款协议》确定的法律关系性质是本案审理的前提条件，须以贸仲会的审理结果为依据，而贸仲会对该案尚未审结，故本案应中止诉讼程序。四、原审法院适用《中华人民共和国公司法》及其司法解释处理有关ChinaShanshuiInvestmentCompanyLimited股份转让事宜属适用法律错误。《中华人民共和国公司法》第二条规定,本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。ChinaShanshuiInvestmentCompanyLimited是根据《香港公司条例》在香港注册成立的公司,一审法院依据《中华人民共和国公司法》及其司法解释处理有关股份转让事宜,显属适用法律错误。综上,马军依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项之规定，申请对本案再审。陈宏庆提交意见称，一、本案属于股权转让合同纠纷，基础法律关系是陈宏庆与张秀华之间的股权转让关系，张秀华已通过签署并履行《确认函》的方式予以确认、履行合同，马军不享有标的股权的权益，非股权转让合同当事人。二、陈宏庆与马军之间存在委托购股关系。首先，2017年3月，陈宏庆作为买方直接与张秀华签订《确认函》，明确双方之间的股权买卖关系，该《确认函》的内容反映出包括马军在内的11位股份买卖协议买方代理人的身份情况。委托职工代表与购股代表与陈宏庆购股事实一脉相承，《确认函》及收据均确认陈宏庆与购股代表之间的委托关系，这与陈宏庆和职工股东之间形成的股份买卖关系相印证。其次，从案涉购股资金的来源、管理、支配和流向情况看，资金全部由陈宏庆调配、管理和控制，本案职工股东所收到的全部股份转让价款为陈宏庆所支付。再次，陈宏庆具有明确的购股意愿，而购股代表自认其不具有购股意向；10名购股代表都已出售自身持有的股份，其出售自有股份的时间、单价、流程与其他职工股东一致，因此可以推定在整个购股过程中，购股代表是出让方，而非买受方。购股代表出售自身股份时的收款账户与陈宏庆向职工股东支付股份转让款的账户非同一账户，做了刻意区分。购股代表刘德权、金廷智本人签署的《确认函》，确认陈宏庆与购股代表之间系委托关系。香港高等法院禁诉令等判词证明陈宏庆与购股代表之间系委托关系，购股代表须向陈宏庆交付出资购买的股份。上述事实足以证明陈宏庆与马军之间存在委托购股关系。三、原审审理程序合法正当。虽陈宏庆与马军等购股代表签订的《借款协议》约定有仲裁条款，但本案中的职工股东张秀华并不是《借款协议》的当事人，不受仲裁条款的约束，且陈宏庆在本案诉请的义务主体是职工股东张秀华，而非购股代表马军，与贸仲案件的主体、纠纷范围、诉请性质不存在重复与先后顺序，本案不应中止审理。事实上，9名购股代表于2019年5月在山东省济南市中级人民法院又提起确认仲裁协议效力纠纷之诉，认为贸仲会对于案件没有管辖权，马军等购股代表前后矛盾的做法，也证明了其中止审理的主张不具有事实和法律依据。四、本案属于股权转让纠纷案件，原审法院主要适用《民法总则》、《合同法》认定民事法律行为的效力、双方合同性质及合同项下的义务，并结合《确认函》的明确约定确认双方间的义务和责任，生效判决适用法律正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，马军的再审申请不具有事实及法律依据，请求驳回其再审申请。原审被告张秀华提出意见称，一审法院审查委托诉讼代理人手续不规范，限制了原审被告的诉权。本院经审查认为，一、关于马军主张本案不应依据《确认函》来确定马军与陈宏庆之间构成委托关系问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，陈宏庆、张秀华二人于2017年3月签订《确认函》时，马军虽未参与该《确认函》的签订，但该《确认函》明确载有“约于2015年下半年，陈宏庆透过马军等11人相关借款协议及抵押文件促使其代为与卖方签署《股份买卖协议》，按照股份买卖协议及当时汇率，卖方（张秀华）已透过买方（陈宏庆）代理人收取股份买卖协议之70%有关售价，已收到款项系买方透过买方代理人向其支付。于签署确认函时，立即支付了30%的售价余款等内容。2017年3月，张秀华向陈宏庆出具了“收据”，载明收到陈宏庆支付的下余30%的之相关售价，并在“收据”中再次确认其已从陈宏庆之相关代理人收取70%的相关售价。关于马军主张原审法院未就《借款协议》做出任何分析定性，即凭空认定陈宏庆与马军构成委托关系，属事实认定错误问题。陈宏庆与马军间的《借款协议》是于2015年8月签订，而本案案涉的《确认函》是陈宏庆同张秀华于2017年3月签订，现陈宏庆同马军因《借款协议》的性质及履行等问题发生争议，并向贸仲会申请仲裁，该纠纷现尚在贸仲会仲裁审理中，故有关《借款协议》的性质及相关事宜的认定不属于本案审理范围。同时本案主要系陈宏庆与张秀华间的股权转让纠纷，而《借款协议》纠纷的双方当事人为陈宏庆与马军，本案与《借款协议》纠纷亦不属于同一法律关系，生效判决未就《借款协议》进行分析定性，而根据《确认函》等相关证据进行审理认定并无不当。二、关于马军主张其已同张秀华等职工解除了股份权益买卖协议，后张秀华将股权卖给济南产发集团，济南市天桥区人民法院亦判决案涉股份归济南产发集团所有，故即便本案的法律关系被认定为委托关系，陈宏庆也不能透过马军取得张秀华股份问题。2017年3月陈宏庆与张秀华签订《确认函》，2017年8月16日马军等10人在济南市泉城公证处提存诉争股份款项，2017年9月13日马军与张秀华签订《有关之解除协议书》，同日张秀华与济南产发集团签订《股权买卖协议》。张秀华明知其已与陈宏庆签订《确认函》并全额收取转让款，却又与济南产发集团签订《股权买卖协议》，其做法是不诚信行为。陈宏庆为维护自身权益，于2018年7月11日向河南省汝州市人民法院提起诉讼，该院于同日受理本案，同年9月开庭审理并作出一审判决。而济南产发集团与张秀华等职工股东间的系列纠纷，济南产发集团最早是于2018年8月向济南市天桥区人民法院提起诉讼，2018年9月28日济南市天桥区人民法院就济南产发集团诉张秀华一案作出（2018）鲁0105民初5025号民事判决。就案涉争议股份处理而言，河南省汝州市人民法院立案在先、管辖在先，河南省汝州市人民法院依据本案证据就争议诉请作出裁判并无不妥。三、关于马军主张本案原审法院未中止审理，原审程序违法问题。本案中，在马军与陈宏庆签订的《借款协议》中确约定有仲裁条款，但陈宏庆在本案中诉请的职工股东张秀华并不是《借款协议》的当事人。陈宏庆在本案中诉请的内容主要为确认陈宏庆与张秀华之间成立买卖合同关系以及基于该买卖合同关系所应履行的相应义务，本案的主体、纠纷范围、诉请性质与贸仲案件并不重复，故本案不应中止审理。四、关于马军主张ChinaShanshuiInvestmentCompanyLimited是根据《香港公司条例》在香港注册成立的公司,一、二审法院适用《中华人民共和国公司法》及司法解释处理本案股份转让事宜属适用法律错误问题。本院认为，本案诉争转让的标的物系香港公司的股权，属涉港股权转让合同纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第八条规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”第十九条规定,“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”依据上述规定，陈宏庆、张秀华、马军均有权在一审法庭辩论终结前选择或者变更选择适用法律，而本案中张秀华、马军并未在一审法院法庭辩论终结前就本案应适用香港法律不应适用中华人民共和国内地法律提出异议，且其在一审中的抗辩理由也均援引自中华人民共和国内地的相关法律规定，故应视为二人已选择了中华人民共和国内地法律作为本案解决合同争议的准据法。生效判决援引中华人民共和国内地相关法律解决本案并无不妥。马军的此项再审申请理由不能成立。综上，马军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（一）、（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回马军的再审申请。审判长  王福蕾审判员  赵艳斌审判员  孔庆贺二〇一九年十月二十二日书记员  李君彦