山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0211民初15607号 原告：汉中安特电气有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区陈仓路南侧（大坝村），统一社会信用代码91610702735376375N。 法定代表人：焦建成，董事长。 委托诉讼代理人：丁伟，陕西兴振业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王德科，陕西兴振业律师事务所律师。 被告：中铁十七局集团第一工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区滨海大道8899号，统一社会信用代码91140000602124123B。 法定代表人：秦志斌，执行董事。 委托诉讼代理人：聂安安，男，1985年12月18日出生，汉族，公司员工，住山西省太原市小店区。 原告汉中安特电气有限公司（以下简称“汉中公司”）与被告中铁十七局集团第一工程有限公司（以下简称“中铁十七局一公司”）定作合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汉中安特电气有限公司之委托诉讼代理人丁伟、王德科、被告中铁十七局集团第一工程有限公司之委托诉讼代理人聂安安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汉中安特电气有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付尚欠设备款257035.00元(第一批5台变压器)；2、判令被告向原告支付被告拒收其定作的剩余15台变压器给原告造成的损失907927.5元；3、违约金2618.14元(违约金计算标准：以261.814万元为基数，按照《物资采购合同》第11条：违约部分合同价款的0.1%计算)；以上1一3项，合计1167580.64元；4、本案诉讼费，保全费，保函担保保险费由被告承担。事实和理由：原、被告于2017年6月27日签订《物资采购合同》，被告要求原告按照其提供的35KV箱式变电站技术协议书(规格型号：S11-1000/38.5/0.5)为其承接的扶贫工程定制专用变压器20台。合同金额3148140元。交货地点：甘肃省定西市通渭县文树乡；运输方式：原告负责，汽车运输。货款支付时间：合同签订三日内被告支付给原告本合同价20%作为预付款；在合同项内所有设备全部交货至项目工地现场指定地点且开箱检验合格15个工作日内，被告支付给原告本合同价的30%；设备安装完毕后满30日或者货到现场60日后，支付合同总价的40%；在业主签署接收证书满一年或者货到现场12个月，被告将支付合同总价10%的质保金。合同签订后，原告按照被告的技术、时间要求交付了被告特殊定制的第一批5台变压器。2018年6月4日，因被告项目设计方案及技术参数变化，原告按被告要求就第一批已经制作并送到工程地的五台箱式变压器返回原告处进行改造，为此双方达成补充协议：改制追加费用2.4万元/台，5台共计12万元。此五台变压器合计总款项为907035元。2018年2月11日、5月23日、8月8日、2019年2月2日，被告分别向原告支付第一批5台变压器货款30万元、5万元、25万元、5万元，共计65万。截止起诉之日，第一批5台变压器到现场运行均已超过一年，被告仍欠原告货款257035元。同时，原告还按照合同约定和被告技术要求，着手生产剩余15台特殊定制变压器，并于2017年9月15日与陕西省汉中变压器有限责任公司签订《工业品买卖合同》，原告购买陕西省汉中变压器有限责任公司生产的15台特殊定制变压器(规格型号：S11-1000/38.5/0.5)，合同总金额1275000.00元；于2018年1月9日与渭南汇德电气有限公司签订《加工承揽合同》，原告购买渭南汇德电气有限公司生产的变压器箱柜15台(规格：1300*600*700)，合同总金额28500.00元。被告特殊定制的剩余15台变压器于2018年4月份生产完毕。原告依约准备向被告送货，却被被告口头告知剩余15台变压器因甘肃扶贫项目变化不要了。因被告定制的15台变压器箱柜属于非标准定制产品，具有产品的特殊性和设计的独特性，其容量、电压等级、逆变方式不同，不能直接在国标电网中使用，只能进行拆解，利用其残值。被告的拒收，致使已生产的15台变压器至今闲置、堆放在原告处，无法对他人销售使用。为此，原告多次书面要求被告继续履行合同，但被告均以各种理由推脱，拒不履行。被告严重的违约行为，给原告造成重大的经济损失。合同是民事行为主体的行为准则，被告作为堂堂的国有企业却一再违约，为此，恳请人民法院支持原告之诉请。 中铁十七局集团第一工程有限公司辩称，2017年6月27日，原、被告双方在友好协商的基础上签订《物资采购合同》，合同约定由被告向原告采购20台箱式变压器，20台箱式变压器是暂估数量，具体需要多少台由被告向原告发送订货单为主，自始至终，被告只向原告订购5台箱式变压器，而剩余的15台变压器，被告从未要求原告进行购买制作及用出，所以被告对原告的第一项诉讼请求257035元认可；对诉讼请求第二项不予认可；对第三项诉讼请求是根据合同第十一条第五款以257035元为基数乘以千分之一为违约金的金额应为257.035元；对原告的诉讼请求第四项不予认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理对以下事实予以确认： 被告对原告诉请的第一项，即被告欠付原告设备款257035元至今没有给付无争议。关于原告诉请的涉案15台变压器属于非标准产品，用于甘肃恒芮20兆瓦光伏项目（备注：光伏项目所用变压器系直流电，而普通国标电网项目所用变压器系交流电），具有产品的特殊性和设计的独特性，其容量、电压等级、逆变方式与普通变压器均有较大的差别，不能直接在国标电网中使用，只能进行拆解，利用其残值。原告制造的15台箱式变压器，现仍闲置、堆放在原告处。对上述事实，双方均没有争议，本院予以确认并在卷佐证。 对双方争议的问题，本院组织原、被告双方分别进行了举证、质证和本院认证。 原告为证明自己的主张提交证据如下： 证据一：1-1生产通知函，证明：2017年9月14日，原告向陕西汉中变压器有限责任公司发函生产被告特殊定制剩余15台变压器；1-2：2017.9.15《工业品买卖合同》、增值税专用发票，证明：2017年9月15日，原告与陕西汉中变压器有限责任公司就被告特殊定制的剩余15台变压器签订书面《工业品买卖合同》及原告15台变压器汉中变压器有限责任公司出具2380000增值税专用发票（其中中铁十七局项目15台1275000元、长岭项目13台1105000元）的事实；1-3：排产审批表、变压器产品顺序单、追加任务通知单，证明：2017年9月份，原告委托陕西汉中变压器有限责任公司生产被告特殊定制的剩余15台变压器以及2017年9月—10月陕西汉中变压器有限责任公司生产变压器的顺序情况；1-4：2018.1.9加工承揽合同、增值税专用发票，证明：2018年1月9日，原告与渭南汇德电气有限公司就被告特殊定制的剩余15台变压器柜体签订书面《加工承揽合同》及原告就其中6台变压器柜体向渭南汇德电气公司出具11400元增值税专用发票的事实。以上证据共同证明原告按照合同约定和技术协议要求，为被告特殊定制了剩余15台变压器，产生成本费用1286400元。 被告质证:1-1：原告向陕西汉中变压器有限责任公司购买了15台变压器，原告与该变压器生产公司是子公司与母公司的关系，原告是由陕西汉中变压器有限责任公司投资100%成立的，所以被告对他们之间签订的买卖合同的真实性有异议，其次，根据原、被告签订的物资采购合同，20台是暂估数量，被告具体所需变压器数量，由被告向原告发出的发货通知为准。1-2：买卖合同真实性有异议，增值税专用发票要求看原件。对1-3：系原告单方制作，被告不予认可。对1-4：与本案无关。增值税作为财务凭证，进入记账，无法当庭出示。 原告补充称，虚开增值税发票的行为属于犯罪，增值税发票都有自己唯一代码，均可以在国家税务票据真实核查系统平台上进行核实。对于原告与陕西汉中变压器有限责任公司为母子公司的客观事实，原告不予否认，但在法律上是两个独立的主体，所以双方各自的行为均为各自独立的法律行为，被告在没有任何证据进行佐证的情况下，不能根据一己之言予以否认。本院认为，原告提供的以上证据均具有真实性，可以综合本案案情确定是否采信。 证据二：产品合格证书15张、15台变压器现场储存照片，证明：1、原告按照合同约定和被告技术要求，为被告特殊定制的剩余15台变压器，经检验合格，目前闲置、堆放、无法销售的事实。被告称，产品合格证书15张系原告单方制作，被告不予认可。本院认为，原告按照合同约定、技术要求已完成为被告特殊定制的15台变压器，产品合格证书15张虽系原告单方制作，只是证明产品出场的技术数据等符合合同约定，是产品出场必备的证书。15台变压器堆放、闲置在原告处，有录像、照片为证，被告未予否认，应当予以确认。故原告提供的以上证据均具有真实性、关联性、合法性，可以采信。 证据三：关于要求尽快继续执行合同的工作联系函、快递单、发票，证明:1、原告书面发函催款及要求被告履行合同义务的事实；2、截至目前为止，被告尚欠原告第一批5台变压器货款257035元，未履行剩余15台变压器合同的义务。被告称，未收到该函件。本院认为：该证据证明原告书面发函催款及要求被告履行合同义务的事实，有发函催款件、快递单、邮递发票等，能够证明被告已经收悉，本院对证据的真实性予以采信。 证据四：15台已经安排生产部分的损失评估、评估人员资质证书，证明:2019年8月10日，原告对于被告特殊定制且生产完毕的剩余15台变压器的损失评估价值为907927.5元。被告称，对损失评估的人员是原告单位的员工，有利害关系，被告不予认可。原告对外签订的买卖合同，具体是否用于变压器的制作被告存有异议，不予认可。本院认为，原告证明15台变压器已经安排生产部分的损失经具有评估资质证书的专业人员评估，损失评估价值为907927.5元。被告不予采信。本院认为，结合原、被告双方签订的《工业品买卖合同》，合同中对15台变压器的价格约定200多万元（不含税），本案中原告并没有按照合同约定的金额主张损失，而是基于客观实际产生的损失（成本-残质+成本利息）向被告主张损失，且有相关证据佐证，符合客观实际，本院可结合本案案情综合予以认定。 被告提交证据如下： 证据一，被告的发货通知和邮箱来往记录，证明：只有经过被告向原告发出发货通知上所载明的变压器数量，原告才能进行制作，所以被告自始至终只发出制作5台变压器的指令，双方应当以5台变压器的总价款进行结算。原告称，被告提交的证据仅仅能证明原、被告双方就5台变压器进行的发货通知和邮件往来，该发货通知邮件往来均在合同签订之前，不能达到被告的证明目的。本院对被告以上证据的真实性、关联性、合法性予以确认，但仅能证明对合同约定的其中5台，已经按照约定发出指令，对其证明目的不予采信。 证据二，甘肃通渭县发改局的函件，证明：该光伏项目被告已经于2017年11月份施工完毕，所以不存在让原告再生产15台变压器的需求，原告为了追求利润，自行生产剩余15台变压器，其损失应当由其自身承担。原告称，根据合同的相对性，被告与业主之间的施工完毕，不能对抗原、被告签订的《物资采购合同》的效力和内容。该函件之中一个项目电力设备款为1200多万元，设备采购款两项合计为1180余万元，这些款项足以说明被告早已收足了相应电力设施款，其对原告的欠款属于恶意拖欠。被告认为，函件第三条结算清单及报告，证明被告为了完成该光伏项目垫资2515.23万元，后面的附表，明显看出项目名称第一大项是中铁十七局垫资完成工程量及费用及业主未拨付给被告该费用，全部属于被告垫资。本院对该证据的真实性予以确认，能够证明被告与其业主合作关系确已终止，但对其证明目的无法采信。 证据三：《物资采购合同》，证明：合同第六条第二款规定，如出现业主原因资金不到位的情况，付款时间顺延，顺延期间不计利息；第十一条甲方（被告）违约责任第五款，甲方依据本合同相关条款向乙方支付的违约金、赔偿金、利息三项总额的上限为违约部分的千分之一，即被告目前只欠付原告设备款257035元，利息257.035元。原告称，被告提供的证据并没有业主资金不到位的情况，原告诉请也没有计算利息。本院认为，被告对已确认发货的5台设备欠款257035元无争议。对于原告计算的违约金，被告认为过高，应以5台设备欠款257035元为基数，按照合同约定的千分之一标准计算，符合合同约定，应当采信。 本院经审理认定事实如下：2017年6月27日，原、被告双方签订《物资采购合同》，合同约定，原、被告就甘肃通渭150兆瓦光伏扶贫农光一体化《恒芮20兆瓦》35KV箱式变压器事宜达成协议，原告按照被告提供的35KV箱式变电站技术协议书(规格型号：ZGS11-1000KVA-38.5/0.5KV)要求，为被告承接的工程定制专用变压器20台，合同金额3148140元（含税），不含税金额为2690717元，税款为457423元。交货时间：以需方（被告）发货通知为准；交货地点：甘肃省定西市通渭县文树乡；运输方式：原告负责，汽车运输。货款支付时间：合同签订三日内被告支付给原告本合同价20%作为预付款；在合同项内所有设备全部交货至项目工地现场指定地点且开箱检验合格15个工作日内，被告支付给原告本合同价的30%；设备安装完毕后满30日或者货到现场60日后，支付合同总价的40%；在业主签署接收证书满一年或者货到现场12个月，被告将支付合同总价10%的质保金。具体付款视业主工程计价款拨付情况按比例支付，如出现业主原因资金不到位的情况，付款时间顺延，付款期限不计利息。违约责任：甲方（被告）依据本合同相关条款向乙方（原告）支付的违约金、赔偿金、利息的三项总额的最高上限为违约部分合同价款的（不超过千分之一），本合同其余条款与此不一致的，以此条款为准。 合同签订后，原告按照合同约定的技术标准、时间要求交付了被告特殊定制的第一批5台变压器。2018年6月4日，因被告项目设计方案及技术参数变化，原告按被告要求就第一批已经制作并送至工程地点的5台箱式变压器返回原告处进行改造，为此双方达成补充协议：改制追加费用2.4万元/台，5台共计12万元。此5台变压器合计总款项为907035元。2018年2月11日、5月23日、8月8日、2019年2月2日，被告分别向原告支付第一批5台变压器货款30万元、5万元、25万元、5万元，共计65万。截止起诉之日，第一批5台变压器到现场运行均已超过一年，被告仍欠原告货款257035元。同时，原告按照合同约定和被告技术要求，着手生产剩余15台特殊定制变压器，于2017年9月14日，原告向陕西汉中变压器有限责任公司发函为被告生产特殊定制的剩余15台变压器。2017年9月15日原告与陕西省汉中变压器有限责任公司签订《工业品买卖合同》，合同约定，原告购买陕西省汉中变压器有限责任公司生产的15台特殊定制变压器(规格型号：S11-1000/38.5/0.5)，合同总金额1275000.00元。2017年9—10月陕西汉中变压器有限责任公司开始陆续生产变压器；2018年1月9日,原告与渭南汇德电气有限公司就被告特殊定制的剩余15台变压器柜体签订书面《加工承揽合同》，原告购买渭南汇德电气有限公司生产的变压器箱柜15台(规格：1300*600*700)，合同总金额28500.00元，原告就其中6台变压器柜体向渭南汇德电气公司出具11400元增值税专用发票。原告按照合同约定和技术协议要求，为被告特殊定制了剩余15台变压器，产生成本费用1286400元。 另查明，被告定制的变压器有其特殊性，案涉15台变压器属于非标准产品，用于甘肃恒芮20兆瓦光伏项目（备注：光伏项目所用变压器系直流电，而普通国标电网项目所用变压器系交流电），具有产品的特殊性和设计的独特性，其容量、电压等级、逆变方式与普通变压器均有较大的差别，不能直接在国标电网中使用，只能进行拆解，利用其残值。因被告拒收，致使已生产的15台变压器至今闲置、堆放在原告处，无法另行销售使用。为此，原告多次书面要求被告继续履行合同，被告称已口头通知原告解除合同。 原告委托有评估资质的人员，根据2017年原材料采购单价及相关厂家的定购合同等计算涉案15台变压器的成本、残值、损失价值即15台变压器损失=（15台变压器的制作成本—15台变压器拆除后当废品处理的折价）+未提货15台变压器已经投产部分的财务利息成本评估。 具体计算方法及明细如下：1、单台变压器的原材料及制作成本：（材料7.31万元+制作费0.935万元）=8.245万元/台；2、拆除后折价：变压器油：1800KG*7元=12600元硅钢片：1424KG*8元=11300元线圈及引线残值：4000元，废钢材料：2100元可利用材料合计：30000元。单台变压器生产成本损失：8.245万元/台-30000元=52450元3、单台低压柜的损失：单台低压柜的制作成本：2850元/台；拆除后可利用材料合计960元，单台低压柜生产成本损失：1900元；4、15台变压器和6台低压柜的价值损失评估：15台*52450元/台+6台*1900元/台=798150元；5、未提货15台变压器已经投产部分的财务利息成本评估（截至2019.8.12）836400*0.00625（月息）*21个月=109777.5元。综上，如不提货，15台变压器已经投入损失合计为：798150元+109777.5元=907927.5元。 再查明，原告汉中安特电气有限公司为陕西汉中变压器有限责任公司的子公司，分别为两个独立的主体，原告汉中安特电气有限公司具有独立的法人资格，以自己的名义对外独立承担法律责任，财务实行独立核算，在生产和经营各方面享有自主的权利。 上述事实，有原、被告的当庭陈述及双方当事人提交的《物资采购合同》、《工业品买卖合同》、《加工承揽合同》、工作联系函、快递单、增值税专用发票、银行承兑汇票、产品合格证书、产品现场储存照片、函件、损失评估、通发函字（2017）第192号工程结算确认函等相关证据在卷佐证，业经庭审质证、本院审查，可以确信。 本院认为，本案系定做合同纠纷。原、被告双方签订的定做合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。被告定制原告涉案变压器5台，至今尚欠设备款257035.00元，被告应及时给付原告，并应按照合同约定承担逾期付款违约金257.035元。被告对欠款及违约事实均无异议，于法有据，本院依法予以支持。本案双方争议的焦点问题为：一、涉案的15台特殊制作的箱式变压器损失如何确定；二、关于汉中公司是否存在自行开工生产及损失责任承担问题。 一、关于涉案的15台特殊制作的箱式变压器损失如何确定。 原告按照合同约定制作生产了15台特殊制作的箱式变压器，被告以业主终止与其业务为由解除涉案合同，原告要求继续履行合同，鉴于定作设备的特殊性及本案案情，显然已不具备合同继续履行的条件。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，因原、被告签订定制的20台变压器的合同标的额含税金额为3148140元（不含税金额为2690717元，增值税率为17%，税率为457423元），是签订合同时双方均知悉的事实，若合同正常履行则被告应支付含税价值为2361105元，包括原告的成本及预期利润等。本案双方合同的标的物属于特殊领域的特定物，不具有可替代性，若合同不能履行，则涉案设备另行使用几无可能，只能进行拆解，利用其残值。结合本案双方于2017年11月27日签订合同，至2018年5月9日原告书面向被告发出“关于要求尽快继续执行的工作联系函”之时，合同整个履行期限已过半，原告提供录像和照片，证明原告公司已经将合同约定生产的15台设备全部生产完工，且闲置、堆放在原告处。原告向被告发函要求履行合同并尽快确定发货时间。庭审中，被告称其口头向原告要求解除合同，但未提交相关证据。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之规定，定作人享有合同解除权，可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。根据原、被告双方合同约定，15台涉案设备的合同金额为200多万元（不含税），但是在本案中原告并没有按照合同约定的金额主张损失，而是基于客观实际产生的损失（成本-残质+成本利息）向被告主张损失金额为907927.50元，小于合同约定的货值和到期利润，且有相关证据佐证，符合客观实际及法律规定，本院应予支持。 二、关于汉中公司是否存在自行开工生产及损失责任承担问题。 因为涉案变压器属于特殊定制产品，需提前制作，原告按照合同约定的技术标准定制了15台变压器，随附相关技术资料和有关质量证明，并发函催促被告履行合同，等待被告的“发货通知单”；。被告称，因该变压器项目的业主方通知被告退场，被告已口头告知原告停止生产、解除合同，原告继续生产，该损失应由原告自行承担，但未提交相应证据，其抗辩理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之规定，定作人享有合同解除权，可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。由此，被告主动行使合同解除权系因其业主的需要，并非案涉产品瑕疵等原告自身原因所致，故被告应承担合同不能履行给原告造成的损失赔偿责任。 本案中被告首先违约，且没有及时向原告尽告知之义务，应负主要责任；同时，原告在合同履行过程中，没有经常与被告联系，及时告知涉案变压器生产进度情况，未及时止损，对变压器损失扩大部分存在一定过错。本院结合原、被告双方提交的证据，以及庭审查明的事实，依据相关法律规定，对原告诉求的未履行合同的损失责任划分为，被告承担80%，即人民币726342元，原告承担20%，即人民币181585.50元。 综上所述，原告的诉讼请求，合法有据部分，依法应予支持。被告违反合同约定，单方解除合同，对原告造成的损失应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、一百零九条、二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告中铁十七局集团第一工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告汉中安特电气有限公司设备款257035.00元及违约金257.035元，共计257292.035元； 二、被告中铁十七局集团第一工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告汉中安特电气有限公司损失人民币726342元； 三、驳回原告汉中安特电气有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15308元，减半收取7654元，保全费5000元，共计12654元，由原告汉中安特电气有限公司负担1200元，由被告中铁十七局集团第一工程有限公司负担11454元。被告负担部分于判决生效之日起十日内直接给付原告。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 判决生效后，权利人申请强制执行的期限为2年。 审判员  张立萍 二〇一九年十月三十一日 书记员  姚红梅