吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)吉07民终940号上诉人（原审原告）：吉林省柏屹房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市人民大街8号，统一社会信用代码：91220101664257669Q。法定代表人：于秀芬，系该公司经理。委托诉讼代理人：张长江，该公司法律顾问���被上诉人（原审被告）：松原市美祺装饰装潢有限责任公司，住所地吉林省松原市宁江区和顺辉煌广场455号，统一社会信用代码：91220721786845450K。法定代表人：孙桂香，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王雪丽，女，1992年5月10日出生，汉族，该公司职员，住吉林省前郭县海勃日戈镇腰井子村。上诉人吉林省柏屹房地产开发有限公司（以下简称柏屹公司）因与被上诉人松原市美祺装饰装潢有限责任公司（以下简称美祺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服松原市宁江区人民法院于2016年4月6日作出的（2015）宁民初字第4218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柏屹公司委托诉讼代理人张长江、被上诉人美祺公司委托诉讼代理人王雪丽到庭参加诉讼。本案��已审理终结。柏屹公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判美祺公司承担违约金128万元并履行重做和维修义务。二、诉讼费由美祺公司承担。事实和理由：1.原审判决认定美祺公司在合同约定的完工日期2013年6月30日并未完工，而是继续施工并完成了全部工程量，柏屹公司在美祺公司未按工程进度要求施工的情况下，没有按照合同约定要求美祺公司立即撤出施工现场，而是认可其继续施工，应视为双方对原合同约定履行期限的变更，因此不能认定变更属于逾期交工，柏屹公司提出的变更支付美祺公司逾期交工违约金128万元的主张，不予支持是错误的。柏屹公司与美祺公司约定的“如乙方未按照甲方质量、工程进度要求施工，应按甲方要求立即撤出甲方施工现场，已经施工部分所完成产值作为给付甲方违约金，甲方不需向乙方支付工程款，所抵顶房屋返还甲方”该条款系合同第五条“合同价格及付款方式”第7款的约定，根据合同条款的本意，主旨是要确定若柏屹公司要求美祺公司撤出施工现场对已完成工程量如何计价的约定，合同双方在该条款中并没有达成如甲方不要求乙方撤离施工现场即视为工期顺延成对质量认可的合意。柏屹公司允许美祺公司在合同约定工期届满后继续施工，并不是对合同约定履行期限的变更，而是出于合作角度减少美祺公司的损失，但柏屹公司并没有如何放弃追究美祺公司违约责任的表示，亦未与美祺公司就合同工期顺延及违约责任达成任何与原合同不一致的合意。故原审法院根据上述合同条款臆测柏屹公司与美祺公司对原合同约定期限进行了变更，没有事实根据和法律依据。2.原审判决认定美祺公司证实施工材料中主料是由柏屹公司提供，因此，在未经鉴定的情况下，无法认定上述墙���出现的现象是因美祺公司的工程质量不合格所导致，而诉讼中双方均未提出工程质量是否合格进行鉴定的申请，故不予认定工程质量不合格，柏屹公司提出的要求美祺公司履行重做和维修义务的主张，不予支持是错误的。原审判决已认定美祺公司施工的外墙涂料存在破损，墙体颜色不一致等现象，柏屹公司已提供了有效证据证明了美祺公司施工成果不符合合同质量约定，若美祺公司认为造成其不符合合同质量的施工成果是柏屹公司造成的，那么举证责任应由美祺公司承担，因此该鉴定申请应由美祺公司提出，但美祺公司放弃了申请鉴定，则应承担其举证不能而带来的不利后果，故原审法院驳回柏屹公司要求美祺公司履行重做和维修义务的诉讼请求是错误的。美祺公司辩称，一、原审法院认定美祺公司工期顺延并非违约，不予支持柏屹公司要求美祺公司支付128万元违约金的诉讼请求并无不当。造成工期拖延是柏屹公司未能按照约定提供含水量低于10%基面所造成。合同虽约定工程期限自2013年5月25日至2013年6月30日，但前提是柏屹公司应提供基面平整、纯净、干燥，不得有油渍、灰尘或者其他污染的施工条件，而自双方签订合同至2013年7月28日完工止，累计26天阴雨天气，其后还需要基面干燥。工期顺延是柏屹公司没有提供干燥的符合施工条件，与美祺公司无关。二、美祺公司变更合同主要条款，导致施工期限顺延，柏屹公司对此认可。合同约定，承包方式为包工包料，合同签订后，美祺公司按照合同约定，购置施工材料，并按照所购材料要求的施工工艺条件作了施工的前期准备，后柏屹公司提出更换面漆，由柏屹公司自行购买，并指示美祺公司将已经运到施工现场的材料送至柏屹公司承建的其他工地，因此又延误了工期，责任在于柏屹公司一方。施工顺延是双方变更了合同履行期限。柏屹公司现违背顺延工期的承诺，违反了诚实信用原则。三、柏屹公司私自拆除用于提升原料的设备，造成工期延误。合同约定由柏屹公司提供施工期间材料运送所需的升降设备，但柏屹公司私自提前拆除了该设备，美祺公司只能采取其他办法运送材料，影响了工程按期完成。四、基于上述三个原因，在原合同约定工期未能交工的情况下，柏屹公司未要求美祺公司撤出工地，允许美祺公司继续施工，是对顺延工期的认可，美祺公司不存在违约行为。五、一审不予支持柏屹公司提出工程存在质量问题，要求美祺公司重做和维修的请求正确。工程质量是否存在问题不清楚，重做和维修模糊不清。柏屹公司提供的公证书不能证明存在质量问题，该公证机关和公证人员不具备对工程质量进行鉴定的资质和���格，公证书与工程质量之间缺乏关联性。质量问题在美祺公司起诉柏屹公司工程款纠纷中已经作出处理，现柏屹公司再提出违背了一事不再理的原则。请求驳回上诉，维持原审判决。柏屹公司向一审法院起诉请求：1.美祺公司向柏屹公司支付逾期交工违约金128万元。2.判令美祺公司履行《外墙涂料施工合同》重做和维修义务（重作和维修价款以司法鉴定结果为准）。一审法院认定事实：柏屹公司与美祺公司于2013年5月25日签订一份《外墙涂料施工合同》，柏屹公司（甲方）将其承建的柏屹湖畔华庭小区综合楼6#楼、9#楼外墙涂料施工工程发包给美祺公司（乙方）。合同约定：工程期限自2013年5月25日起至2013年6月30日。承包方式为包工包料。甲方责任第2条约定：保证基面批荡平整、纯净、干燥（含水量低于10%）；第3条约定：用于喷涂施工的脚手���、吊篮由乙方自行负责及承担费用，无偿提供水和施工动力三项用电，同时提供施工期间材料运送所需的升降设备的使用和配合，费用在工程款中扣除。合同价款及付款方式第1条约定：乙方承包外墙涂料项目综合单价为82元/㎡，但不包含外架使用费，结算时，应从上述单价中扣除30元/平方米材料费，如涂料由甲方提供，则从上述单价中扣除35元/平方米材料费；第7条约定：如乙方未按照甲方质量、工程进度要求施工，应按甲方要求立即撤出甲方施工现场，已经施工部分所完成产值作为给付甲方的违约金，甲方不需再向乙方支付工程款，所抵顶房屋返还甲方。违约责任第2条约定：乙方未按本合同约定的工期、质量完成，每迟延一天向甲方支付10000元/天的违约金，迟延两天完成则10000元×2即20000元的违约金，依此类推，双倍承担违约金。柏屹公司一审提供外��涂料施工合同一份、工程竣工验收报验表两份，以证实合同约定交工日期为2013年6月30日，而美祺公司却于2013年11月5日整改完毕，属逾期交工；公证书一份，以证实美祺公司施工的外墙涂料存在破损、脱落的情况，属工程质量不合格。被告美祺公司对上述证据的真实性没有异议，但认为逾期交工是因为阴雨天气及更换涂料等原因造成的。美祺公司一审提供吉林省气候中心出具的松原市气象资料一份，以证实2013年5月25日至2013年7月28日，施工期间松原市累计降雨天气26天，是逾期交工的原因之一。柏屹公司认为该气象资料是整个松原市四县一区的降雨情况，不能证实施工地点松原市宁江区的降雨情况。证人许占锋证言证实，美祺公司将柏屹湖畔华庭小区综合楼6#楼、9#楼外墙涂料工程转包给许占锋，许占锋于2013年5月25日开工，同年7月28日完工，因为施工期间��阴雨天及柏屹公司提供的主料6月16日才入场，并且应由柏屹公司提供的升降设备却提前拆除，导致迟延完工。7月28日工程完工后就要求柏屹公司验收，但柏屹公司拖延至11月份才验收。许占锋记录的施工记录及工程款明细账各一本，以证实工程施工情况及交工时间为2013年7月28日。柏屹公司认为美祺公司将工程转包给许占锋，许占锋是实际施工负责人，与美祺公司有利害关系，其证人证言及其提供的施工记录、账本不应采信。一审法院认为，柏屹公司与美祺公司签订的外墙涂料施工合同系双方在平等、自愿的基础上签订的，该合同符合法律规定，双方均应依照合同约定履行。合同约定美祺公司的施工期间为2013年5月25日起至2013年6月30日，同时第五条第7项约定：“如乙方未按照甲方质量、工程进度要求施工，应按甲方要求立即撤出甲方施工现场”，美祺公司在合同约定的完工日期2013年6月60日并未完工，而是继续施工并完成了全部工程量，柏屹公司在美祺公司未按工程进度要求施工的情况下，没有按照合同约定要求美祺公司立即撤出施工现场，而是认可美祺公司继续施工，应视为双方对原合同约定履行期限的变更，因此，不能认定美祺公司属于逾期交工，柏屹公司提出美祺公司支付逾期交工违约金128万元的主张，不予支持。根据柏屹公司提供的公证书中的现场工作记录，由美祺公司施工的柏屹湖畔华庭小区综合楼6#楼、9#楼外墙涂料存在破损、墙体颜色不一致等现象，美祺公司证实施工材料中的主料（面漆）是由柏屹公司提供，因此，在未经鉴定的情况下，无法认定上述墙体出现的现象是因美祺公司的工程质量不合格所导致，而诉讼中双方均未提出对工程质量是否合格进行鉴定的申请，故不予认定工程质量不合格，柏��公司提出的要求美祺公司履行重做和维修义务的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回吉林省柏屹房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费16320元，由吉林省柏屹房地产开发有限公司承担。二审中，双方当事人没有提供新的证据。经本院审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，柏屹公司与美祺公司签订的外墙涂料施工合同合法有效，双方应按照约定履行各自义务。合同约定工期自2013年5月25日起至2013年6月30日，根据庭审调查，美祺公司在约定的2013年6月30日确未交工。关于交工时间，柏屹公司称是2013年11月5日验收合格时。根据柏屹公司提供的��程竣工验收报验表，验收时间是2013年11月5日，但该表在工程质量情况一栏内注明：该施工单位已经按监理8月1日下达的“监理预验收整改”意见整改完毕。柏屹公司主张2013年11月5日验收合格才算交工，与该验收表证明8月1日已经预验收相矛盾。美祺公司提出是2013年7月28日交工，并提供实际施工人员工作记录予以佐证，该主张应予支持。柏屹公司对美祺公司施工期间多雨、更换墙体涂料和拆除了升降设备并不否认，美祺公司抗辩因上述原因导致工期延误理由成立。且根据合同约定，如美祺公司未按照柏屹公司质量、工程进度要求施工，应按柏屹公司要求立即撤出施工现场，柏屹公司在美祺公司不能如期交工的情况下，没有要求美祺公司撤出施工，允许其继续施工，原审认定双方的行为是对原约定交工时间的变更有事实依据和法律依据，柏屹公司主张延期交工，美祺��司构成了违约，并承担违约金128万元，本院不予支持。美祺公司施工的外墙涂料工程2013年11月5日验收时合格，根据合同约定，该工程保质期为5年，柏屹公司称现出现墙面涂料破损、颜色不一致问题，应属于保修范围，且原料系柏屹公司提供，因此原审认为在未经鉴定无法认定墙体出现的现象是因美祺公司的施工质量不合格所导致，而驳回柏屹公司要求重做和维修的请求并无不当。综上所述，柏屹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16320元，由吉林省柏屹房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 福 桐审判员 ��伟莉审判员 邵 国 政二〇一六年九月六日书记员 段 贵 斌