广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤03民终9710号上诉人（原审被告）：林林谦，男，汉族，1965年11月13日出生。委托诉讼代理人：黄鹏森，北京市大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡丽娟，女，汉族，1979年6月15日出生。委托诉讼代理人：兰陈宜，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢漫丽，北京市君泽君（深圳）律师事务所实习律师。原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司。法定代表人：李耀智。委托诉讼代理人：康蔚沛，男，公司员工。上诉人林林谦因与被上诉人胡丽娟、原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原地产）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院(2015)深南法民三初字第1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林林谦上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回胡丽娟的诉讼请求；3、本案所有诉讼费用由胡丽娟承担。事实与理由：一、一审程序严重违法。林林谦住所为广东省深圳市宝安区翻身路景富苑X栋XX，而一审法院一审期间的所有诉讼文书均未寄往该地址，导致林林谦缺席一审庭审。故一审程序严重违法，侵害了林林谦的合法权益。二、一审认定事实错误，林林谦已如约办理赎楼手续，房产未过户是因银行原因。一审判决认定“被告未依约赎楼，因涉案房产系联合抵押，单套无法解除抵押，故合同无法继续履行”，从而认定林林谦违约，属于认定事实错误。林林谦己严格按照合同约定办理赎楼手续，但因银行方面的原因，导致林林谦未能如期取得房产证原件办理过户手续，非林林谦过错。三、一审适用法律错误。即使林林谦违约，本案违约金过分高于实际损失，应当予以减少。一审判决林林谦支付297600元违约金，为转让成交价的百分之二十。根据《合同法》第114条第二款、《最高人民法院关于使用若干问题的解释（二）》第29条，约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于损失”，当事人可以申请人民法院予以适当调整。本案中，胡丽娟未提供任何证据证明其实际损失，故要求林林谦支付297600元不符合公平原则，应当依法予以调整。胡丽娟辩称：一审认定事实清楚，证据充分，本案一审开庭前书记员多次致电林林谦要求出席庭审，在等待半个小时林林谦仍未出席，林林谦经一审合法传唤，没有正当理由不出庭，应视为对自身权利的放弃。中原地产述称：中原地产已经尽到居间义务，尊重法院判决。胡丽娟向一审法院起诉请求：1、解除胡丽娟、林林谦之间签订的《二手房买卖合同》；2、林林谦返还胡丽娟已支付的定金10万元；3、林林谦向胡丽娟支付违约金297600元(按合同的约定，以转让成交价为基数按百分之二十支付违约金)，以上合计397600元；4、林林谦承担本案诉讼费、保全费。案件审理中，因林林谦己返还胡丽娟定金10万元，故胡丽娟向一审法院申请撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：位于深圳市南山区向南路东、内环路南的福园单身公寓XX房，建筑面积为47.19平方米，于2012年9月12日核准登记至林林谦名下。2015年6月22日，胡丽娟（买方）与林林谦（卖方）签订《二手房买卖合同》，约定买方向卖方购买涉案的福园单身公寓XX房，转让价款为148.8万元，签约当日买方支付定金3000元，合同生效后2日内支付定金9.7万元，定金交由第三方监管；买方以按揭贷款的方式支付合同约定购房款，买方须于2015年7月13日（含当日）前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款（以银行贷款承诺为准）支付至买卖双方约定的银行监管账号或其他第三方监管账号，买方须于2015年7月13日之前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款的申请资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续；涉案房产处于抵押状态，卖方在双方办理完资金监管手续及买方办出贷款承诺函之日起10日内自行筹资还清银行贷款并办妥注销抵押手续；如买方未按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过5日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过5日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；以及其他内容。胡丽娟向中原地产转账支付定金共计10万元。林林谦于2015年6月24日出具收据，载明收到胡丽娟支付的定金8.7万元、1.3万元。2015年7月8日，胡丽娟、林林谦、中国工商银行股份有限公司蛇口支行签订《二手楼交易资金监管协议》，约定监管购房资金64.8万元。胡丽娟于同日将监管资金64.8万元支付至监管账户。中国工商银行股份有限公司蛇口支行出具《二手楼按揭贷款确认书》，同意向胡丽娟发放贷款74万元。2015年9月15日，中原地产向林林谦发出《履约催告函》，催告其还清银行贷款及注销抵押登记。庭审中，胡丽娟和中原地产陈述，林林谦未依约赎楼，因涉案房产系联合抵押，单套无法解除抵押，故合同无法继续履行。一审法院认为，胡丽娟与林林谦签订的《二手房买卖合同》系各方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的效力性禁止性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行。胡丽娟与林林谦签订《二手房买卖合同》后，依约支付了购房定金、监管了首期款，并取得了银行贷款承诺函，至此，胡丽娟支付购房款的合同义务已能够履行。林林谦未在胡丽娟取得贷款承诺函后依约赎楼、注销抵押，导致合同无法履行，林林谦的行为已构成违约。对于胡丽娟请求解除合同的诉讼请求，一审法院予以准许，涉案合同应于胡丽娟的诉讼请求送达林林谦之日即2015年12月7日解除。因林林谦已向胡丽娟退还定金，对于胡丽娟请求撤回返还定金的诉讼请求，一审法院予以照准。林林谦违约，应承担违约责任，因林林谦未申请调低违约金，故对于胡丽娟主张林林谦支付违约金297600元的诉讼请求，一审法院予以支持。林林谦经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未进行答辩、举证、质证，一审法院视为其对自身权利的自由处分，由此产生的不利法律后果，由其自行承担。据此，一审法院判决：一、确认胡丽娟与林林谦签订的《二手房买卖合同》于2015年12月7日解除；二、林林谦应于本判决生效之日起十日内向胡丽娟支付违约金297600元。案件受理费3632元，由林林谦负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点主要为：一、一审是否存在程序不当；二、一审实体处理是否正确。关于焦点一，林林谦上诉主张一审法院未合法送达文书，导致其一审庭审缺席，存在程序不当。对此，本院认为，经核实，一审期间，林林谦本人于2015年12月7日签收了一审法院送达的应诉通知书、起诉状、诉讼当事人须知、举证通知书等材料，一审已合法送达，并无程序不当的情形，故林林谦该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于焦点二，林林谦未按涉案《二手房买卖合同》的约定履行其赎楼义务，导致涉案合同无法继续履行，已构成根本违约。至于其上诉主张未完成赎楼系银行原因，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。即使系银行原因导致林林谦未能完成赎楼，亦不能作为其免责理由，故林林谦据此不承担违约责任，理由不能成立，本院不予支持。关于林林谦因承担的违约金数额，其虽上诉主张合同约定的转让价20%的违约金过高，但未能提交证据予以证明。根据最高人民法院《民商事合同案件指导意见》第8条规定：违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。故林林谦应承担举证不能的法律后果，一审判决对合同约定的违约金不予调低，该处理并无不当。因此，一审判决实体处理亦无不当，林林谦上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，林林谦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7264元，由林林谦负担。本判决为终审判决。审  判  长 唐 毅审  判  员 张 睿代理 审 判员 王丹妮二〇一六年九月二十六日书记员（兼） 李开宇