安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终525号上诉人（原审原告）：安徽华伟建筑安装工程有限公司，住所地安徽省泾县泾川镇南华路65号。法定代表人：凤阳，该公司工程部经理（实际负责人）。委托诉讼代理人：刘鑫，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：曹静，安徽泾川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宣城市时代房地产开发有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区梅溪路与薰化路交汇处。法定代表人：朱震，该公司董事长。委托诉讼代理人：金涛，宣城市宣州区南方法律服务所法律工作者。上诉人安徽华伟建筑安装工程有限公司（以下简称华伟公司）因与被上诉人宣城市时代房地产开发有限��司（以下简称时代公司）确认合同效力纠纷一案，不服安徽省泾县人民法院（2015）泾民二初字第00592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人华伟公司的委托诉讼代理人刘鑫、曹静，被上诉人时代公司的委托诉讼代理人金涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华伟公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：原判决证据采信不当，致认定事实和裁判结果错误。其一，华伟公司提举的《建设单位联系单》，反映了双方实际履行合同情况，表明未办理施工许可等手续的过错责任在于时代公司，且印证双方在实际履行合同过程中，业经协商一致，将履约保证金的数额由500万元变更为300万元，华伟公司不存在违约行为。上述证据系确认合同履行、过错责任��关键性证据，一审法院认为与本案诉讼标的不相关联而未予认定，明显失当。其二，华伟公司申请出庭作证的三位证人，并非均与华伟公司存在利害关系，且证人证言相为印证，证明时代公司同意履约保证金的数额调整为300万元系属事实，原判决对此未予认定欠妥。其三，华伟公司作为施工方需要对前期工程进行垫资，且案涉合同业已实际履行，其即使未予交齐履约保证金500万元，依法亦不构成根本违约。综上，时代公司解除合同无事实和法律依据，依法应确认为无效。时代公司辩称，华伟公司的上诉理由不能成立。其一，案涉合同签订后，双方发生了无法调和的矛盾，并未协商变更履约保证金的数额；其二，华伟公司进行的前期土方开挖准备工作，不能证明双方就履约保证金数额变更形成了合意，案涉《建设单位联系单》与本案纠纷无关；其三，华伟���司原审中申请的三位证人均与其具有法律上的利害关系，证言不具有证明效力；其四，华伟公司现已不具备在泾县承接工程的条件，案涉合同事实上已无法继续履行；其五，时代公司就交纳履约保证金及提交建筑资质证件等事项多次具函给华伟公司，但华伟公司未予理涉，其行为构成根本违约。时代公司据此向华伟公司发出解除合同通知，符合我国合同法第九十四条第一款第二、三、四项的规定。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。华伟公司向一审法院起诉请求：确认时代公司于2015年9月25日制发的《解除合同通知书》无效。一审法院认定事实：2014年6月25日，时代公司将其开发的位于泾县稼祥北路时代农贸市场及时代家园项目土建及水电安装工程，发包给华伟公司承建，双方签订一份《建设工程施��合同》，约定合同价款暂定1亿元，合同签订时华伟公司应交纳履约保证金500万元。华伟公司于2014年9月25日交纳履约保证金300万元。此后双方发生争议，时代公司于2015年6月30日、7月3日和7月13日分别以履约函、通知、公函等形式向华伟公司发出书面通知，要求华伟公司限期交纳剩余200万元履约保证金并提供相关技术资质材料，逾期将解除案涉《建设工程施工合同》。华伟公司未作出回复。2015年9月28日，时代公司向华伟公司寄发《解除合同通知书》。华伟公司于2015年11月25日诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，华伟公司与时代公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应依约履行各自义务。华伟公司未按合同约定全额交纳履约保证金，在时代公司多次催告后仍欠付200万元，时代公司据此向华伟公司发出解除合同通知，符���相关法律规定。综上，华伟公司请求确认上述《解除合同通知书》无效，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第二、三项规定，判决：驳回原告安徽华伟建筑安装工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费80元，由华伟公司负担。二审庭审中，时代公司向本院提举证据并说明证明目的如下：2016年6月22日《泾县报》专版（泾县2016年1-6月份失信黑榜）1份，证明华伟公司不能在泾县承接工程，案涉《建设工程施工合同》客观上已无法履行。华伟公司未提交新证据，针对上述证据，发表质证意见如下：对其合法性、真实性不持异议，但该证据发生在《解除合同通知书》之后，故与案涉纠纷无关。依据民事诉讼证据的审查判断规则，综合双方当事人对争议证据的对质辩驳意见，本院对双方争议证据认定如下：1.时代公司二审中提举的证据，其来源合法，内容真实，但因本案系确认解除合同的效力之争，而该证据形成于二审期间，故与本案实体处理不相关联，本院对此不予认定。2.华伟公司一审中提举的《建设单位联系单》，具有合法性、真实性，且能够反映双方合同履行的相关情况，故与本案处理具有关联，予以认定。3.华伟公司一审中申请的3位证人，皆与当事人及案涉工程存在利害关系，且华伟公司未提举其他补强证据印证，故3位证人当庭陈述证言的真实性无法确认，对其证明效力不予认定。2016年8月17日，为查明案涉工程建设手续办理情况，本院向泾县住房和城乡建设委员会进行核实，形成2份《谈话笔录》，主要内容为：①办理施工许可证需提供的前期土地挂拍、规划许可、施工图纸审查等资料，系属建设单位完成事项；②案涉工���正在进行规划方案调整，工程规划许可证未予办理；③案涉工程尚不具备开工条件。双方当事人均对上述笔录的“三性”不持异议，予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院认定的合同签订及交纳履约保证金、寄发《解除合同通知书》的事实，予以认定。另查明：案涉《建设工程施工合同》约定，“承包人在本合同签订时须向发包人缴纳履约保证金伍佰万元（人民币）（无利息），发包人到账后一个月内本项目工程开工。……”。2015年4月10日，经双方协商一致，华伟公司进行了土方开挖。双方于2015年6月19日签署的《建设单位联系单》载明，“时代家园和时代农贸市场项目于2015年4月10日施工单位正式开工土方开挖，上级部门因建设单位施工许可证、工程报建未能如期办理，查停如造成的一切经济损失由建设单位协商并���决”。截至2016年8月17日，案涉工程正在规划方案调整过程中，时代公司尚未取得建设工程规划许可证，不具备开工条件。再查明：时代公司对其主张的2015年6月30日《有关合同履约函》，未提举证据证明向华伟公司进行了送达，华伟公司否认收到。时代公司对其主张2015年7月3日和13日向华伟公司分别发出的《通知》、《公函》，提举了两份快递详情单，但其上签字人员“邓巨良”、“陈思贝”，时代公司表示分别为时代公司工作人员和快递公司揽件工作人员。根据时代公司提举的上述三份函件，时代公司一是催要华伟公司交纳剩余200万元履约保证金；二是要求华伟公司提交营业执照、资质证书及工程师、项目经理、施工员、专职质检员等人员名单及资格证书，以利于时代公司到泾县住建委进行合同备案，领取施工许可证。本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……”本案中，时代公司直至2016年8月17日仍未取得案涉建设工程规划许可证的事实，业经二审补充查明且双方当事人均不持异议。鉴于时代公司作为建设单位未依法取得建设工程规划许可证，其与华伟公司就案争工程签订的《建设工程施工合同》，违反了法律强制性规定，依法应认定为无效合同，自始不具有法律约束力。因解除合同需以合同有效为必要前提，故时代公司基于无效合同向华伟公司提出解除合同，于法无据。华伟公司诉请确认案涉《解除合同通知书》无效，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，华伟公司的上诉请求成立。原判决部分事实认定不清，法律适用错误，二审依法予以纠正。另，需要指出的是，华伟公司仅就案涉《解除合同通知书》的效力提起诉讼，系争实质为确认解除合同效力纠纷，一审法院将案由界定为建设工程施工合同纠纷未尽准确，二审予以更正。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第一款第五项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省泾县人民法院（2015）泾民二初字第00592号民事判决；二、确认上诉人安徽华伟建筑安装工程有限公司与被上诉人宣城市时代房地产开发有限公司于2014年6月25日签订的《建设工程施工合同》无效；三、确认被上诉人宣城市时代房地产开发有限公司于2015年9月25日向上诉人安徽华伟建筑安装工程有限公司制发的《解除合同通知书》无效。一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，均由被上诉人宣城市时代房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 瑛审 判 员  包 娟代理审判员  冯忠山二〇一六年九月十三日书 记 员  卢艳芳