福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1506号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡聪明，男，1975年9月26日出生于福建省石狮市，汉族，小学文化，经商，住石狮市。曾因犯走私普通货物罪于2013年11月13日被判处有期徒刑三年，缓刑四年。现因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月4日被刑事拘留，同年4月3日被取保候审，2019年7月1日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人陈志伟、周嘉裕，福建翔业律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾建宗，男，1968年2月22日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，经商，住惠安县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年2月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月29日被取保候审，2019年7月1日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人张国清，福建亨顺律师事务所律师。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人蔡聪明、曾建宗犯非法经营罪一案，于2019年8月5日作出（2019）闽0581刑初831号刑事判决。原审被告人蔡聪明、曾建宗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：被告人蔡聪明伙同“阿成”（另案处理）在未取得成品油销售许可证及工商营业执照的情况下，共同出资向他人购买“闽宁德油078号”油船，将该船舶挂靠在吴某2名下，并雇用被告人曾建宗作为船长，由被告人曾建宗再雇用5名船员（另案处理）负责拉油管等工作。2018年2月7日，被告人曾建宗根据被告人蔡聪明的指使，驾船伙同上述5名船员从石狮市祥芝码头出发，并于同月15日在北纬30°30′、东经124°20′附近海域，向一艘黑色油船购买了280吨的柴油。同月18日、19日，经被告人蔡聪明事先联系李某、杨某2夫妇（均另案处理）并经该二人介绍，被告人曾建宗驾船在浙江省温州市苍南县××镇××附近海域，以每吨人民币4530元的价格，分2次共计出售150.18吨柴油（总价计人民币680315.4元）给杨某1（另案处理），后驾船返回石狮市祥芝码头停靠。被告人蔡聪明收到杨某1通过杨某2支付的购油款共计人民币674250元。 被告人曾建宗于2018年2月26日在石狮市××镇××村皇都商务宾馆被公安人员抓获。被告人蔡聪明于2018年3月4日在福建省厦门市思明区××路××号勇士集团2楼被公安人员抓获。案发后，公安机关查封了“闽宁德油078号”油船，并冻结被告人蔡聪明所使用的李贤顶的银行账户，该账户于2019年2月28日的冻结金额为人民币4276665.63元。 另查明，被告人蔡聪明共支付给被告人曾建宗报酬人民币7万元，被告人曾建宗再从中分给5名船员每人人民币5千元。 原判认定上述事实的证据有：证人胡某、吴某1、朱某、郭某、邱某、吴某2、蔡某、侯某、杨某1、杨某2、李某、王某、张某证言及辨认笔录,宁德市敏捷海运有限公司情况说明、船舶检验证书簿、船舶载重线证书、船舶适航证书、船舶吨位证书、船舶所有权登记证书、电话通话清单、银行账户信息及交易明细清单、查封笔录、查封决定书、查封清单、扣押物品照片，电子证物检查笔录，现场勘验笔录、现场照片，中国检验认证集团福建有限公司品质证书，公安机关工作说明、户籍证明、刑事判决书、解除社区矫正证明书及被告人蔡聪明、曾建宗的供述、辨认笔录等。 原审法院认为，被告人蔡聪明、曾建宗伙同他人共同违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，非法经营数额共计人民币680315.40元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。对于被告人蔡聪明的辩护人提出被告人蔡聪明的行为虽已构成犯罪，但因没有相关的法律、行政法规规定涉案柴油属于限制买卖的物品，被告人蔡聪明的行为不应定性为非法经营罪的辩护意见，经查，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的规定：“依照《中华人民共和国行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理。对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，决定予以保留并设定行政许可，共500项，其中第183项为石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批，实施机关为商务部、省级人民政府商务行政主管部门”。同时该《决定》规定“国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布”，商务部制定的《成品油市场管理办法》是依据国务院该《决定》的授权对成品油实施行政许可条件作出的细化规定，该《成品油市场管理办法》明确规定国家对成品油经营实行许可制度，成品油的范围包括柴油，因此，被告人蔡聪明未经有关部门批准许可销售柴油的行为，违反了国家行政法规对成品油实行行政许可经营的规定，其行为依法应以非法经营罪追究其刑事责任，被告人蔡聪明的辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。对于被告人蔡聪明的辩护人提出被告人蔡聪明在共同犯罪中属从犯的辩护意见，经查，被告人蔡聪明在共同犯罪中伙同他人共同出资购买作案工具船舶，并雇佣被告人曾建宗作为船长驾船出海进行柴油买卖，涉案柴油交易事宜亦是由被告人蔡聪明直接指挥的，其在共同犯罪中起主要作用，依法不能认定为从犯，被告人蔡聪明的辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。被告人蔡聪明、曾建宗归案后均如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人蔡聪明的辩护人建议对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人蔡聪明曾因故意犯罪被判刑，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人蔡聪明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十二万元；二、被告人曾建宗犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；三、扣押在案的柴油交易款人民币六十七万四千二百五十元予以没收，由扣押机关石狮市公安局上缴国库；追缴被告人曾建宗的违法所得人民币四万五千元，予以没收，上缴国库；查封在案的作案工具“闽宁德油078号”油船，予以没收，由查封机关石狮市公安局依法处理。 上诉人蔡聪明上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，其不应定性为非法经营罪，而应是走私普通货物、物品罪；其归案后如实供述，具有坦白情节，且违法所得已被追缴，其愿意缴纳罚金、税款，希望二审法院依法改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 上诉人曾建宗上诉称，其系从犯，其作为雇员所起到的是次要、辅助作用，一审未予认定其为从犯是适用法律错误，且量刑畸重。其辩护人除与之相同的辩护意见外，还提出：本案一审罪名定性为非法经营是适用法律错误，应纠正罪名为走私普通货物罪，适用走私普通货物的相关条款。 经审理查明，原判认定上诉人蔡聪明、曾建宗犯非法经营罪事实清楚，证据确实充分，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据。本院予以确认。 关于本案是否应当定性为非法经营罪的问题。经查，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的规定：“依照《中华人民共和国行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理。对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，决定予以保留并设定行政许可，共500项，其中第183项为石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批，实施机关为商务部、省级人民政府商务行政主管部门”。同时该《决定》规定“国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布”，商务部制定的《成品油市场管理办法》是依据国务院该《决定》的授权对成品油实施行政许可条件作出的细化规定，该《成品油市场管理办法》明确规定国家对成品油经营实行许可制度，成品油的范围包括柴油，因此，上诉人蔡聪明未经有关部门批准许可销售柴油的行为，违反了国家行政法规对成品油实行行政许可经营的规定，其行为依法应以非法经营罪追究其刑事责任，上诉人蔡聪明及其辩护人的该项诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人曾建宗及其辩护人提出曾建宗系从犯的诉辩意见，经查，上诉人曾建宗系受上诉人蔡聪明雇佣为船长驾船出海进行柴油买卖，其再雇用5名船员负责拉油管等工作。在共同犯罪中，上诉人曾建宗所起作用亦属主要作用，对犯罪活动影响较大，依法不能认定为从犯，上诉人曾建宗及其辩护人的该项诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人蔡聪明、曾建宗伙同他人共同违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，非法经营数额共计人民币680315.40元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人蔡聪明、曾建宗归案后均如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人蔡聪明曾因故意犯罪被判刑，酌情予以从重处罚。原审已综合考虑上诉人蔡聪明、曾建宗在本案的犯罪情节并客观认定，量刑适当。上诉人蔡聪明及其辩护人、上诉人曾建宗及其辩护人的诉辩意见没有依据，不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一九年十月十六日 书记员  庄巧毅 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适用的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  7-