山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终6833号上诉人（原审被告）：青岛平运驾驶员培训有限公司。法定代表人：王新平，总经理。委托代理人：谭兴江，系总公司工作人员。被上诉人（原审原告）：王许波。委托代理人：刘坤，山东现河律师事务所律师。上诉人青岛平运驾驶员培训有限公司（以下简称平运公司）因与被上诉人王许波工伤保险待遇纠纷一案，不服平度市人民法院（2016）鲁0283民初3033号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人平运公司的委托代理人谭兴江、被上诉人王许波及其委托代理人刘坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平运公司上诉请求：请求依法撤销原审判决，并依法改判原审判决第（一）项为，双方劳动关系自2014年3月14日终止；改判第（三）项为，平运公司不向王许波支付赔偿金23494.56元，平运公司只承担经济补偿金5873.64元。改判第（五）项为，平运公司不应支付护理费820.40元。改判第（六）项为，平运公司不应支付医疗费26018.39元。二、依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。1、自2012年6月20日，被上诉人到上诉人处工作。2013年6月13日10时左右，被上诉人擅自离开工作岗位，路上发生交通事故且承担事故的主要责任。因双方工伤认定发生争议，二审判决后，被上诉人被认定为工伤，经鉴定构成8级伤残，按照山东省停工留薪规定，被上诉人的最长停工留薪时间为九个月。按照双方签订的劳动合同，双方自2013年12月31日终止；但被上诉人停工留薪期不满九个月，故应延续到2014年3月，即终止劳动合同；因案件在审理过程中，上诉人多次通知被上诉人到公司协商工伤赔偿及安排工作之事，被上诉人拒绝回公司处理；公司本着对被上诉人有利的原则延续投保至2014年12月31日。被上诉人在法定期间，未按照劳动法第82条规定，应当自发生劳动争议后60日内申请劳动仲裁，逾期劳动者即丧失了主张权利的胜诉权。一审法院认定上诉人违法终止被上诉人劳动关系，并判决上诉人承担赔偿金，无事实根据，无法律依据。2、被上诉人的医疗费26018.39元，属于工伤保险承担的范围，但被上诉人不能提供报销凭证，无法证明该事实的存在，一审法院在被上诉人没有提供有效证据的前提下，作出显失公平的判决。被上诉人的护理费在交通事故赔偿中，已包括二次手术中，不应再行给付。3、被上诉人在上诉人的工作时间（含停工留薪期）是1年零9个月经济补偿金为两个月的数额5873.64元。4、在交通事故中被上诉人已得到了部分赔偿，证据采信不合理，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。王许波辩称，一、答辩人与上诉人劳动关系存续至2015年12月1日终止，而非上诉人所称2014年3月14日终止。二、上诉人应当向答辩人支付违法终止劳动合同的赔偿金23494.56元。三、上诉人应当支付答辩人医疗费26018.39元、护理费820.4元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王许波向一审法院起诉请求：一、依法确认平运公司单方终止劳动合同的行为违法；平运公司支付王许波违法终止劳动合同的赔偿金18518.52元；平运公司支付王许波停工留薪期工资27777.78元；平运公司支付王许波一次性伤残就业补助金64608元；判决平运公司支付王许波医疗费37012.45元、护理费1062元、伙食补助费160元、交通费500元；平运公司支付王许波2014年3月至2014年12月份工资30864.2元，以上共计180502.95元。一审法院认定事实：王许波与平运公司签订过两次劳动合同，第一次于2012年6月1日签订，期限为2012年6月1日至2012年12月31日，第二次于2013年12月31日签订，期限自2013年1月1日至2013年12月31日，合同到期后，平运公司未与王许波签订书面劳动合同，但一直给王许波缴纳社会保险至2014年12月31日。2013年6月13日10时左右，王许波由科目三训练场地驾驶二轮摩托车回驾校为学员检查学习情况，途中发生交通事故。王许波受伤后，先被送往平度市人民医院住院治疗8天，共支付医疗费31611.5元，后被送往中国人民解放军第八十九医院住院治疗7天，花费医疗费15557.63元，两次住院共计支付医疗费47169.13元。一审法院平民三初字第176号民事判决书确认并判决：医疗费46874.93元（以当事人主张为准），后续治疗费16000元，伙食补助费180元（12元×15天），残疾赔偿金77148元（32145元×20年×12%），护理费10758.3元（102.46元×105天），误工费14549.32元（102.46元×142天），被扶养人生活费其母亲48938.4元（20391元×20年×12%），其女儿20798.82元（20391元×17年×12%÷2人），车损2325元，清障作业费30元，检车费30元，交通费900元，共计238532.77元。华安保险公司应在交强险医疗费限额内赔偿王许波医疗费10000元，在死亡伤残限额内赔偿王许波损失110000元（含精神抚慰金），在财产限额内赔偿王许波损失2000元，共计122000元。超出部分116532.77由潘林承担30%的赔偿责任即34959.83元。因潘林所有的车辆在华安保险公司投保30万元不计免赔商业险，且超出部分损失未超出该限额，故该损失应由保险公司在第三者商业险限额内予以赔付，潘林不再承担赔偿责任。对潘林的车辆损失5115元及施救费221元，共计5336元，应首先由王许波车辆的保险公司赔偿2000元，超出部分3336元由王许波承担70%的赔偿责任即2335.2元。王许波所花费医疗费由华安保险公司应在交强险医疗费限额内赔偿10000元，其余医疗费37169.13元，由王许波自己承担70%的责任，即自己负担26018.39元。另查明，平运公司给王许波发放工资到2013年5月份，王许波受伤后，平运公司没有按规定向王许波支付停工留薪期工资。2014年6月26日，王许波被平度市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年10月15日，王许波被青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，无生活自理障碍。2015年1月20日，平运公司通过邮寄方式向王许波发出“终止劳动合同告知书”一份，内容为：“你于2014年12月31日劳动合同期满，公司决定不再与你续签劳动合同，双方劳动关系自2014年12月31日终止。请你在接到告知书3日内到公司办理终止劳动合同关系手续。公司将在15日内将档案转交平度市劳动代理中心管理。”王许波于2015年1月21日收到该告知书。再查明，王许波于2015年12月1日以申请人的身份、以平运公司为被申请人，向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认被申请人单方终止劳动合同的行为违法；二、裁决被申请人支付申请人违法终止劳动合同的赔偿金18518.52元；三、裁决被申请人支付申请人停工留薪期工资27777.78元；四、裁决被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金64608元；五、裁决被申请人支付申请人医疗费37012.45元、护理费1062元、伙食补助费160元、交通费500元；六、裁决被申请人支付申请人2014年3月至2014年12月份工资30864.2元，以上共计180502.95元。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月19日作出平劳人仲案字[2015]第638号裁决书，裁决：一、被申请人平运公司单方终止申请人王许波劳动合同的行为违法；二、被申请人平运公司于本裁决生效之日起10日内支付给申请人王许波违法终止劳动合同的赔偿金8100元、一次性伤残就业补助金56912元、停工留薪期工资27318.78元、护理费820.4元，以上共计93151.18元；三、驳回申请人王许波对被申请人平运公司的其他诉讼请求。仲裁中，王许波提交平度市人民医院住院病案一份，证明王许波第二次住院8天及治疗情况，产生了护理费、医疗费、伙食补助费等；认定工伤决定书一份及送达证明一份，证明王许波为工伤；青岛市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论通知书一份及送达证明一份，证明王许波的伤残等级为八级；终止劳动合同告知书一份，证明平运公司单方终止了劳动合同；工资发放明细复印件一份，证明王许波受伤前12月的工资发放情况，也是计算赔偿金的标准；一审法院（2014）平民三初字第1767号判决书一份，证明王许波在交通事故中承担主要责任，所以法院判决肇事者及保险公司至承担部分医疗费用，剩余的医疗费用由平运公司承担；交通费票据5份，证明王许波二次住院新发生的交通费用。平运公司对于病例、认定工伤决定书一份及送达证明一份、青岛市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论通知书一份及送达证明一份的真实性无异议；对终止劳动合同告知书的真实性无异议，认为合同终止是双方约定的期间，合同到期后再未续签劳动合同，符合法律规定，申请人的停工留薪期已经超过了18个月，所以不存在赔偿问题；对于工资发放明细需要回去落实；对于（2014）平民三初字第1767号判决书真实性无异议，认为王许波的护理费、误工费、交通费、部分医疗费已经得到赔偿，平运公司不应再承担；对于5份交通费票据不予认可，因没有车票的行程时间且车票是连号。平运公司提交双方签订的劳动合同一份、2012年6月至2014年12月的工资表一宗。王许波认为除平运公司提交的劳动合同外，还应当有两份合同；对于平运公司提交的2012年6月至2013年5月的工资表没有异议，但是从2013年6月至2014年2月为王许波的停工留薪期，平运公司应当发放的停工留薪期工资没有发放，停工留薪期满后，平运公司一直拒不认定王许波为工伤，所以一直进行诉讼，王许波多次要求回去工作，平运公司一直没有给安排工作，这是由平运公司原因造成的，平运公司应当为王许波发放工资。对2013年6月至2014年12月的工资表不予认可。一审认为，平运公司曾两次与王许波签订劳动合同，王许波工伤发生在第二次劳动合同期间，合同于2013年12月31日到期后，平运公司未与王许波签订书面劳动合同，但一直给王许波缴纳社会保险至2014年12月31日，2015年1月20日向王许波发出终止劳动合同告知书，王许波当时未同意解除劳动合同，而是于2015年12月1日向劳动部门申请仲裁，要求确认平运公司单方终止劳动合同违法。平运公司的该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条的规定，系违法终止劳动关系。平运公司向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求王许波支付违法终止劳动合同经济赔偿金的行为视为要求解除劳动合同，解除劳动合同的时间以王许波申请仲裁之日，即2015年12月1日为准。王许波工伤构成八级伤残，平运公司应当向王许波支付一次性伤残就业补助金。其标准为16个月统筹地区上年度职工月平均工资，因一审法院认定双方解除劳动合同的时间为2015年12月1日，故应当按照青岛市2014年度职工月平均工资4037.75元的标准计算，故平运公司应当向王许波支付一次性伤残就业补助金64604元（4037.75元×16个月）。王许波与平运公司自2012年6月1日至2015年12月1日期间存在劳动关系，共计3年6个月，因平运公司违法解除与王许波之间的劳动合同，故平运公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，按照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍，向王许波支付4个月赔偿金。因王许波自2013年6月13日受伤，平运公司停止给王许波发放工资，因此赔偿金的标准应当按照王许波受伤前的12个月平均工资计算。平运公司提供工资发放明细所载王许波受伤前12个月的平均工资为2936.82元（2569+3676.54+3524.25+2950+2960+2634+4307.04+2100+2480+2660+2366+3015）。故平运公司应当向王许波支付赔偿金23494.56元（2936.82元×4个月×2倍）。关于停工留薪期工资。王许波请求9个月的停工留薪期工资，平运公司提出异议，并申请鉴定，后平运公司撤回鉴定申请，故应当按照王许波主张的9个月的停工留薪期为准。王许波受伤前12个月的平均工资为2936.82元，故平运公司应当给付王许波停工留薪期工资为26431.38元。该事故发生后，王许波起诉侵权人，主张误工费14549.32元（102.46元*142天），通过法院判决，王许波已经向侵权人（含保险公司）实际取得误工费赔偿9573.78元{14549.32元*（122000元/238532.77元）+[（14549.32元-14549.32元*（122000元/238532.77元）]*30%），应当予以扣除，故平运公司应当付给王许波停工留薪期工资差额16857.6元（26431.38元-9573.78元）。关于王许波主张的护理费1062元（132.75元*8天），因王许波第一次住院护理费王许波已经向侵权人主张，平运公司不应再承担；王许波第二次住院7天，平运公司没有派人护理，故王许波主张的第二次的住院护理费，应当予以支持，但应当为820.4元（117.2元*7天）。王许波主张伙食补助费160元、交通费500元，没有法律依据，不予支持。关于王许波主张的医疗费。王许波所花费医疗费47169.13元，由华安保险公司应在交强险医疗费限额内赔偿10000元，其余医疗费37169.13元，由王许波自己承担70%的责任，即自己负担26018.39元。该部分医疗费系因平运公司没有在法律法规规定的时限向有关部门申报工伤，致使王许波的医疗费损失没有得到理赔，故王许波自己负担的医疗费应当由平运公司负担。王许波主ＸＸ运公司支付2014年3月至2014年12月份工资30864.2元，因王许波在停工留薪期满后自2014年3月份至2014年12月，平运公司可以为其安排适当工作，而王许波在其停工留薪期满后没有向平运公司提供劳动，故其向平运公司主张支付其停工留薪期后的工资，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条规定，判决：一、王许波与平运公司之间的劳动关系于2015年12月1日予以终止；二、平运公司于判决生效之日起10日内向王许波支付一次性伤残就业补助金64604元（4037.75元×16个月）。三、平运公司于判决生效之日起10日内向王许波支付赔偿金23494.56元（2936.82元×4个月×2倍）。四、平运公司于判决生效之日起10日内向王许波支付停工留薪期工资差额16857.6元。五、平运公司于判决生效之日起10日内向王许波支付护理费820.4元（117.2元*7天）。六、平运公司于判决生效之日起10日内向王许波医疗费26018.39元。七、驳回王许波的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由平运公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，被上诉人王许波与上诉人平运公司之间劳动合同期满后，仍在上诉人处工作，虽然双方未续签劳动合同，但上诉人为被上诉人缴纳社会保险至2014年12月31日，双方劳动关系存续，上诉人主张双方劳动关系自2014年3月14日终止不成立，本院不予支持。在劳动关系存续期间，王许波因发生交通事故受伤，并被有关部门鉴定为工伤，伤残等级为八级。按照相关法律规定，王许波应当享受相应的工伤待遇。原审根据王许波的伤残等级计算工伤待遇并判令作为用人单位的上诉人承担赔偿责任并无不当。虽然被上诉人王许波发生交通事故时自己也要承担部分责任，且交通事故侵权赔偿也已通过诉讼程序解决，但工伤保险赔偿与交通事故侵权赔偿请求权基础不同，适用无过错责任，即劳动者被认定为工伤后，无论其是否对发生受伤存在过错，工伤职工均享受相应的工伤保险待遇。因此，上诉人称被上诉人已经在交通事故侵权赔偿中得到的赔偿上诉人在工伤保险待遇赔偿中不应再支付的主张不成立，本院不予支持。上诉人发生工伤后，虽然没有上班，但因第二次劳动合同期满后双方之间即形成无固定期限劳动合同关系，上诉人终止与被上诉人之间的劳动关系构成违法解除，一审据此判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。综上，上诉人平运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛平运驾驶员培训有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙 付代理审判员 王 楷代理审判员 甘玉军二〇一六年九月九日书 记 员 孔 怡书 记 员 李珊珊