江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终2645号上诉人（原审被告）：宜兴恒东房地产开发有限公司，住所地宜兴市宜城街道荆溪中路773号。法定代表人：张方明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晨飚、张觅，北京市中伦（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢含。委托诉讼代理人：殷建平，宜兴市东山法律服务所法律工作者。上诉人宜兴恒东房地产开发有限公司（以下简称恒东公司）因与被上诉人谢含商品房预售合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜民初字第1993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒东公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判恒东公司无需向谢含返还房款1783340元及相应利息。事实和理由：一、本案系刑事诈骗而非民事纠纷。恒东公司仅委托惠安公司营销宣传、促成交易，惠安公司无权代收房款，无权代签合同，如谢含所述属实，则叶志峰的行为已经涉嫌合同诈骗，应当移送公安机关处理。二、谢含未证明已经实际付款1783340元。谢含的母亲陈国琴是否为票据权利人、向叶志峰交付票据时是否背书、之后票据的流向以及最终是否由银行兑付等事实均未查明，且房屋总价1781023元与承兑汇票总额1783340元之间的差额也与房屋买卖无关。三、惠安公司对恒东公司而言不构成表见代理，本案实质是谢含委托叶志峰优惠购房，叶志峰承诺给予9.2折的购房优惠，即谢含与惠安公司或叶志峰之间是委托代理关系。1.惠安公司在销售代理委托合同中的身份是居间人而不是代理人，惠安公司向恒东公司提供的服务仅限于销售方案的制定、营销策略的制定、销售进度的报告、营销方式的推广、销售状况的建议等促成合同订立的媒介服务，惠安公司无权签约和收款。2.谢含存在明显过错。首先，如谢含的付款属实，其在未见到任何授权的情况下即片面轻信叶志峰的优惠承诺而径行将承兑汇票交付给叶志峰，且未按照法律要求背书转让票据，显然不能称之为谨慎；其次，谢含与叶志峰约定以9.2折购房，明显损害被代理人恒东公司的利益；再者，涉案假合同标注全部房款1781023元已经付清，而此时谢含实际交付的票据仅为1573340元，该合同应当足以引起谢含的合理怀疑。四、一审程序错误，违反证据规则。宜兴市房屋产权监理中心出具的情况说明无单位负责人及制作证明材料的人员签名，欠缺法定的证据形式要件，不应作为证据予以采信。谢含辩称,请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审对案涉商品房预售及房款交付的事实查明清楚，对恒东公司的销售代理商惠安公司构成表见代理的法律关系进行了充分认定。且在袁某某与恒东公司、张孟珍与恒东公司的商品房预售合同纠纷两案中，通过一审、二审及再审均对惠安公司构成表见代理的法律关系进行了认定。二、谢含的付款1783340元超过合同价款1781023元，是因为以承兑汇票交付，汇票票额与合同金额不能完全一致，恒东公司的代理商惠安公司出具了收款收据，为此，谢含要求返还实际交付的1783340元。三、谢含与恒东公司签订了商品房买卖合同，虽然叶志峰在法院调查中陈述是假合同，但经谢含申请一审法院向宜兴市房屋产权监理中心调查，该商品房买卖合同由恒东公司销售人员闵某某名下的备案密钥进行了备案，由此可认定恒东公司对签订商品房买卖合同的事实是明知的。谢含向一审法院起诉请求：判令恒东公司立即退还购房款1783340元，并承担该款自2013年1月5日起至付清之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：恒东公司为宜兴市誉珑湖滨花园的开发商。叶志峰为惠安公司法定代表人。2012年4月，恒东公司与惠安公司签订了一份销售代理委托合同。该合同约定恒东公司委托惠安公司与另一家销售代理公司按合同联合开展誉珑湖滨综合住宅项目第一期的住宅营销代理工作。惠安公司及另一家代理公司享有对该项目宜兴地区营销策划和销售代理权。代理期自合同签约之日起至该项目正式公开发售之日起12个月，或至合同提早解除或终止时止（以较早者为准）。恒东公司负责与客户签订房屋买卖的一切合同文件及协调办理客户的银行按揭手续，惠安公司销售人员必须协助办理。恒东公司按时向惠安公司支付销售代理费。恒东公司委派专人负责收取客户定金、购房款，与客户签订房地产买卖合同并办理相关的各项购房手续。在代理期内，恒东公司根据惠安公司累计成交金额支付佣金。后惠安公司派出工作人员在恒东公司售楼处接待购房者。另查明：惠安公司曾在公路边竖立广告牌，内容为：惠安公司誉珑湖滨销售总代理。又查明：案外人吴某曾通过惠安公司订购誉珑湖滨花园的房屋，并通过转账方式向叶志峰支付购房款。恒东公司与吴某签订了商品房买卖合同并出具了发票。又查明：2014年1月9日,谢含曾向一审法院提起诉讼，要求恒东公司退还房款1783340元，后撤回了该诉讼。本案审理中，谢含主张其在2013年6月起向恒东公司主张返还房款，但未就该主张提供证据。以上事实，由谢含提供的销售代理委托合同、广告照片、吴某的商品房买卖合同、发票、银行往来明细等及一审法院的庭审笔录在卷佐证。庭审中，谢含为证明其从惠安公司购买恒东公司所开发的誉珑湖滨住宅房的事实，向一审法院提交下列证据：一、2012年12月27日签订的商品房买卖合同（合同备案号201212270021）一份，其上载明谢含购买誉珑湖滨花园第8幢4层404号房，面积185.5平方米，总价1781023元。合同落款处买受人处有谢含签名，出卖人处盖有“宜兴恒东房地产开发有限公司”的公章。但该公章与恒东公司目前正在使用的公章存在肉眼即能辨别的显著差别。二、收条二份，2012年12月2日的收条载明收到陈国琴房款40万元，并由叶志峰签字。2012年12月8日的收条载明收到陈国琴房款117万元，并注明惠安公司承诺陈国琴9.2折以下。收条由叶志峰签字同时加盖惠安公司公章。三、叶志峰签字确认收到的承兑汇票16张，金额共计1783340元。四、户籍信息及说明，证明谢含与陈国琴系母女关系及陈国琴代谢含支付房款的事实。恒东公司为证明其主张向一审法院提交了以下证据：从网络上摘录的誉珑湖滨开盘报道及选房流程，用以证明其公司销售房屋有抽签、摇号等流程，以此表明购房者需严格遵守购房流程来购房，不存在混同惠安公司和恒东公司人员的可能性。恒东公司对谢含提供的证据发表如下质证意见：证据一的公章系伪造的，故对买卖合同不予认可，并申请对该公章进行鉴定；证据二真实性不予认可，申请对叶志峰和惠安公司的公章进行鉴定；证据三真实性不予认可，且背书不连续，有理由相信承兑汇票没有付款，申请对汇票流转及兑付信息进行调查；证据四真实性没有异议，但对证明目的不予认可。谢含对恒东公司提供的证据真实性无异议，关联性不予认可。审理中，谢含申请向宜兴市房屋产权监理中心调查合同备案号201212270021的商品房买卖合同是否在恒东公司登记在销售人员名下的备案密钥所签订。2015年12月18日，宜兴市房屋产权监理中心作出情况说明，载明合同备案号201212270021的商品房买卖合同，于2012年12月27日13：40：10由恒东公司登记在销售人员闵某某名下的备案密钥所签订。该合同签定完毕后，被同一密钥于2012年12月27日16：27：0注销。2014年12月8日，一审法院调查人员因包括谢含在内的6人诉恒东公司商品房销售合同纠纷六案至镇江监狱向叶志峰进行了调查。叶志峰认可收到房款，收条系其出具，商品房买卖合同系伪造的。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.谢含是否实际交付1783340元，该款是否用于购买涉案房屋；2.惠安公司及叶志峰与谢含签订合同、收取房款是否构成表见代理。关于争议焦点1，该院认为，当事人应当对自己主张的事实提供证据证明，审判人员对案件的证据，应当进行综合审查判断。本案中谢含已举证证明向叶志峰及惠安公司交付承兑汇票总计1783340元，且叶志峰在调查中对收到该款项及出具收条的行为均无异议，上述证据可以相互印证，证明付款事实及金额。恒东公司要求对收条上叶志峰的签名及惠安公司公章进行鉴定，因叶志峰对此无异议，该院不予支持。恒东公司认为汇票背书不连续，且汇票金额和合同价款不符，考虑到日常交易中存在大量以汇票交付而不背书的情形，且汇票票面金额与合同价款一般难以完全吻合，结合本案中二者数额实际相差并不大，故恒东公司的该抗辩不足以否定谢含已经支付1783340元这一事实。谢含签订有商品房买卖合同，尽管恒东公司抗辩该买卖合同系伪造，但该买卖合同已经通过宜兴市商品房买卖合同网上备案系统备案，足以证明谢含向叶志峰交付上述款项的本意系支付的购房款。恒东公司认为该款项并非购房款，但未提供反证，该院不予支持。关于争议焦点2，相对人有理由相信行为人有代理权的可以构成表见代理。具体表现为：被代理人应当知道行为人以其代理人名义为民事行为而不表示反对的可视为构成表见代理；被代理人对外曾有授予行为人代理权的表示，实际上有无授予或者权限如何，相对人根据一般理性判断难以知晓的也可视为构成表见代理等。本案中，户外广告牌上载明了惠安公司系涉案楼盘销售总代理，但恒东公司并未提出异议或在售楼处就代理权限进行明确公告，甚至发生过他人通过向惠安公司法定代表人叶志峰交款购得了誉珑湖滨房屋这样的事实，而且根据销售代理委托合同的约定，惠安公司的工作人员在售楼处销售涉案房屋时有权指引客户进行付款，谢含正是接受了指引才向惠安公司及叶志峰进行了付款。恒东公司抗辩其公司销售房屋有抽签、摇号等流程，不存在混同惠安公司和恒东公司人员的可能性，该抗辩与销售代理委托合同相互矛盾，该院不予采纳。恒东公司作为房地产市场的专业商主体，其应当承担更严格的注意义务，故可以推定其应当知道惠安公司及叶志峰以其代理人的名义进行了相关销售行为。此外，谢含签订的房屋买卖合同上恒东公司印章虽与其现使用印章不一致，但从宜兴市房屋产权监理中心所出具的情况说明看，谢含提供的房屋买卖合同的编号与房屋产权监理中心系统记录合同备案登记号一致，合同系通过恒东公司登记在销售人员闵某某名下的备案密钥所签订，稍后的几个小时后再由密钥操作员“闵某某”注销。该行为能说明恒东公司对谢含通过叶志峰、惠安公司购买房屋是知道的。谢含作为普通购房者前往售楼处购房时无从得知惠安公司与恒东公司之间的真实法律关系及相应权属，其对接受惠安公司及叶志峰指引支付房款一事并无过错。综上，惠安公司及叶志峰向谢含收款并出具收据的行为应当认定构成表见代理，应由恒东公司承担本案相应法律责任。谢含主张要求恒东公司返还购房款1783340元的诉讼请求，应予支持。谢含主张该款自2013年1月5日起的利息，但未举证证明合同自此时不能履行，故该院确定利息的起算时间为谢含第一次提起诉讼之时，即2014年1月9日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条之规定，判决：一、恒东公司于判决发生法律效力之日起10日内退还谢含购房款1783340元及该款自2014年1月9日起至实际付清之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回谢含的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费22935元、保全费5000元，由恒东公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：一审中，谢含还提供了袁某某案的再审民事判决书，证明惠安公司构成表见代理。恒东公司质证认为两案不具有关联性，表见代理要求相对人善意无过失，应该根据具体案情判断。一审中，恒东公司还提供了叶志峰的刑事判决书以及惠安公司工商登记信息等证据，证明谢含系基于惠安公司设有多家分公司而相信叶志峰本人的经济实力，因此提前将大部分房款付给叶志峰委托其购房。经质证，谢含不认可恒东公司的证明目的。本院认为，本案二审争议焦点为：一、谢含是否向惠安公司实际支付了全额购房款。二、如付款属实，惠安公司收取购房款的行为对恒东公司是否构成表见代理。三、本案是否涉嫌刑事犯罪而不应作为民事纠纷处理。一、应认定谢含向惠安公司交付购房款的真实性。谢含主张的付款,有收条及相应的承兑汇票签收件相佐证，且叶志峰本人也向一审法院确认了收取谢含购房款的事实，再结合谢含签订的商品房买卖合同经恒东公司密匙备案的事实，应当认定谢含的母亲陈国琴代其向惠安公司交付了全额购房款。以承兑汇票付款的，在现实交易中经常采用空白背书流转的方式，陈国琴作为承兑汇票的事实持有人，在无其他相反证据的情况下，应当确认其票据权利人的身份，故恒东公司对陈国琴是否为票据记载的权利人、陈国琴交付票据时是否背书转让等提出异议，本院不予采纳。至于叶志峰收到承兑汇票后如何流转，不影响对谢含权利的认定，本案无必要对此再作审查。此外，付款时间与商品房买卖合同不存在冲突，合同中“全部房款1781023元整于2012年12月27日前缴清”载明于第六条付款方式及期限中，是对购房者的付款要求，并非确认全部房款在当时已经付清。二、惠安公司收取购房款的行为构成表见代理。恒东公司与惠安公司之间确实存在销售代理关系，虽然双方约定“惠安公司未经恒东公司特别授权不得代收房款”，但惠安公司在售楼处派员接待购房者并引导付款，又有户外广告牌宣传惠安公司是涉案楼盘的销售总代理，而恒东公司并未采取任何措施对“销售总代理”的具体范围和权限作出公示，普通购房者自然会按照负责接待的惠安公司人员的要求办理一切购房手续包括付款，结合其他购房者也同样向惠安公司和叶志峰支付房款，说明惠安公司的全权代理表象具有广泛性，众多购房者均如此认为，尤其部分购房者已以同样的交款方式购得了涉案楼盘的房屋，而恒东公司并未就代收代付向惠安公司提出异议，应视为其已实际追认，这种追认对其他购房者而言更增强了对惠安公司和叶志峰的信任，故应当认定惠安公司收取购房款构成表见代理。至于购房者是否看到恒东公司与惠安公司之间的代理合同，对表见代理的认定并无影响，合同名称为销售代理委托合同，合同第一条开宗明义对委托内容载明为“惠安公司享有对本项目的宜兴地区营销策划及销售代理权”，作为普通购房者，基于合同名称以及合同对委托内容的表述，再结合前述分析情形，产生“惠安公司是恒东公司的全权代理人”的认知是完全可能且合理的，不应苛求其必须逐条研读，从字体小而密的合同条款中找到第5页3.13条大段文字中并不显眼的“不得代收房款”的限制性约定。此外，即使谢含向惠安公司交款确实出于优惠购房的目的，与表见代理的认定也并不矛盾，谢含相信惠安公司能够给予优惠价格，也是出于信任其有销售代理权。又，惠安公司本身为独立法人，其与下属分公司经营房屋销售、房屋中介等业务并拥有自身客户，与本案不具有关联性，本案所涉的客户是恒东公司的购房客户，所考量的是建立在恒东公司与惠安公司之间销售代理关系基础上对惠安公司行为的定性。三、本案系民事纠纷。如前所述，基于表见代理的成立，本案属于购房者与恒东公司之间为返还购房款引发的合同纠纷，其中恒东公司的代理人惠安公司或其法定代表人叶志峰占有房款未交到恒东公司的行为，侵犯的是被代理人恒东公司的权益，恒东公司可另行主张，但并不影响对购房者合同权利的认定。因此，恒东公司认为本案应移送公安机关处理的意见，本院不予采纳。关于证据形式问题，民诉法司法解释规定单位出具的证明材料应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名并加盖单位印章，其立法目的是为了保证单位以证人身份出具证明材料时的基本真实性，也便于人民法院在必要时可以对单位负责人和经办人进行调查核实。但本案中宜兴市房屋产权监理中心出具情况说明本身是应法院调查取证的要求，且并无证据反映情况说明内容不实，故恒东公司认为情况说明不应被采纳作为定案证据，本院不予支持。综上所述，惠安公司代理恒东公司收取购房款的法律后果对外应由恒东公司承担，恒东公司应向谢含返还购房款，包括因以承兑汇票付款无法分割而多支付但尚未退还的2317元，即恒东公司应向谢含返还1783340元。恒东公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22935元，由恒东公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡利娜审 判 员  费益君代理审判员  包梦丹二〇一六年九月十三日书 记 员  李 佳