四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川11民再6号再审申请人（一审原告，二审上诉人）：潘仁孝，男，汉族，退休工人。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：乐山市人民医院，住所地：四川省乐山市市中区白塔街238号，组织机构代码45158622-3。法定代表人：易群，院长。委托诉讼代理人：陈高，泰和泰律师事务所律师。再审申请人潘仁孝因与被申请人乐山市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服本院（2014）乐民终字第906号民事判决，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2016年5月31日作出（2016）川民申853号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人潘仁孝，被申请人乐山市人民医院的委托代理人陈高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年12月28日，一审原告潘仁孝起诉至乐山市市中区人民法院，原告潘仁孝诉称，潘仁孝于2005年3月27日因上腹疼痛，黑大便1+月，入住乐山市人民医院，入院诊断为“胃窦部及幽门管恶性肿瘤”，于2005年3月30日行“剖腹探查术”，术中医院转变术式为：“胆囊—空肠ROUX-Y吻合术、胃—空肠吻合术”。术后确诊为“1、胃窦部恶性肿瘤晚期；2、胆囊结石”。潘仁孝于2005年4月12日出院，出院医嘱建议患者到上级医院继续治疗，出院后患者先后到解放军452医院、成都复兴医院、四川省肿瘤医院、四川大学华西医院、成都满地可医院、四川振国医院、成都胃病医院、湖南省人民医院、武警四川省总队医院接受治疗。原告潘仁孝认为被告实施的诊疗行为存在过错，术中转变术式未履行告知义务，擅自实施手术，手术缺乏手术指征，误诊误治，导致原告手术吻合口溃疡、肠套叠、切口疝、胆道损伤、胃肠损伤、胆总管结石、返流性胆管炎、胃大部分切除。请求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、精神损害赔偿、后续治疗费等共计480,258元，并承担本案的诉讼费用和鉴定费用。一审被告乐山市人民医院辩称，原告在被告处住院期间经过属实，在其他医院的情况不清楚。对原告的诊断正确，手术前后的操作规范，程序合法，符合治疗指征，整个治疗过程没有过错，达到了治疗效果。乐山市市中区人民法院一审查明：潘仁孝于2005年3月27日因上腹疼痛，黑大便1+月，入住乐山市人民医院，入院诊断为“胃窦部及幽门管恶性肿瘤”，于2005年3月30日行“剖腹探查术”，术中医院转变术式为：“胆囊—空肠ROUX-Y吻合术、胃—空肠吻合术”。术后确诊为“1、胃窦部恶性肿瘤晚期；2、胆囊结石”。潘仁孝于2005年4月12日出院，住院计17天，花去医疗费用8409.8元。出院医嘱建议患者到上级医院继续治疗。潘仁孝因上腹反复疼痛，于2005年4月12日至2005年5月4日，在解放军452医院住院治疗22天，花去医疗费用22140.27元；2005年6月23日至2005年7月15日，在成都复兴医院住院治疗23天，花去医疗费用10041.16元；2005年8月24日至2005年9月5日，在四川省肿瘤医院住院治疗12天，花去医疗费用11095.37元；2005年9月13日至14日在四川华西医院检查治疗（放疗和化疗），花去医疗费用9246.04元；于2005年9月23日至2005年11月23日，入住成都满地可医院，入院诊为：“胃肠吻合口溃疡、幽门管溃疡、切口疝”。2005年11月10日作剖腹探查术、胃大部分切除、空肠肠吻合、肠套叠复位术、切口疝修补术。成都满地可医院出院诊断为：幽门管溃疡、胃窦大管溃疡、胆肠吻合、胃肠吻合术后、切口疝、肠套叠、中度贫血。住院计61天，花去医疗费用38019.40元。2011年11月1日，潘仁孝因黄胆查因、胆总管结石、胆道反流、壶腹部CA、急性胆管炎、中度贫血、胆肠内引流术后及胃大部分切除后入住湖南省人民医院，该医院于2011年11月14日在全麻下行胆囊切除再次胆探取石T管引流术+胆肠内引流废除术，术后于2011年11月27日出院，出院诊断为：返流性胆管炎、胆总管结石、贫血、胆囊空肠吻合术后、胃大部分切除术后。住院计27天，花去医疗费用56708.68元。潘仁孝因拔出术后T管，于2012年2月13日至16日入武警四川总队医院治疗4天，花去医疗费用1009.09元。潘仁孝还在四川振国医院门诊治疗花费2198.50元；成都胃病医院门诊治疗花费545.50元；北京协和医院门诊治疗花费1705.66元；其他医院花费零星费用15778.47元，计20228.13元。合计医疗费用为：181347.6元。在上述治疗费用中，潘仁孝于2005年3月27日至2005年4月12日在乐山市人民医院处的住院治疗费用8409.80元，2005年4月12日（从乐山市人民医院处出院当日）至2005年5月4日在解放军452医院的住院治疗费用22140.27元，两笔共计30550.07元，乐山市医保机构予以报销20000元，余10550.07元由潘仁孝自己支付；2011年11月1日至2011年11月27日潘仁孝在湖南省人民医院花去医疗费用56708.68元，乐山市医保机构予以报销20000元，余36708.65元由潘仁孝自己支付，即潘仁孝住院期间所产生的医疗费用尚有121119.47元是由潘仁孝本人支付。在其他医院及药店自购药等零星费用20228.13元中，有686.90元系潘仁孝在本地医院自购中药产生的费用，即潘仁孝在其它医疗部门产生的费用为19541.23元。以上共计140660.70元是治疗潘仁孝腹腔内疾病产生的费用。一审审理中，潘仁孝、乐山市人民医院分别于2013年1月6日和2013年3月29日申请对乐山市人民医院的医疗行为是否存在过错以及潘仁孝的伤残程度进行重新鉴定（诉前曾有过鉴定），即潘仁孝申请对乐山市人民医院对潘仁孝的治疗行为是否存在过错；如有过错，过错行为与损害结果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。乐山市人民医院申请对潘仁孝的伤残等级进行重新鉴定。一审法院于2013年5月6日委托西南政法大学司法鉴定中心对上述申请进行鉴定，因当事人对鉴定机构在主持鉴定过程中的程序持有异议，致鉴定中断，2014年1月23日，就该鉴定事项该院再次委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2014年3月4日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2014]司鉴字第0096号《司法鉴定意见书》分析认为：“（一）对医方医疗行为的评估：1、乐山市人民医院对潘仁孝患腹腔内恶性肿瘤的诊断明确，但在潘仁孝当初病情不是很急迫和严重的情况下（无消化道梗阻和大出血），本该病检后通过免疫组化来进一步区分恶性淋巴瘤和低分化腺癌。因两个疾病都属于恶性肿瘤，但恶性淋巴的放疗和化疗效果好，有约70%的病人可以得到根治，手术治疗非首选，而低分化腺癌手术才是首选的治疗方案，低分化腺癌即使采取恰当的治疗方案，病人的生存期也较短暂。医生选择治疗方案本应以对病人损害最小、疗效最佳为医疗原则，但乐山市人民医院对潘仁孝的治疗方案选择上违反了这一原则，故存在过错。2、病历书写欠规范，比较粗糙，如①现病史上未写无恶心、呕吐、呕血、黄染（可排除消化道梗阻和大出血）；②手术记录上无主刀医生签名；③手术同意书上病人妻子签名不属实。3、在潘仁孝无消化道梗阻的情况下，医方擅自实施了预防性的空肠与胆囊RUOX-Y侧侧吻合，胃空肠吻合手术，违反了诊疗规范。乐山市人民医院住院病历（住院号：110655）中《手术安排知情通知书》上的“徐国容”（潘仁孝之妻）签名字迹不是徐国容本人所写。（二）因果关系及参与度：乐山市人民医院对患者潘仁孝的手术指征不足，根据本例实际，分析如下：1、潘仁孝的第一次手术记录反映未切除肿瘤的肿块，第二次手术记录中未发现肿瘤块存在，说明放疗和部分化疗的疗效很好。2、关于消化道溃疡有手术因素（如吻合口溃疡），也存在患者自身疾病因素（2004年潘仁孝就患有浅表性胃炎），还有放、化疗的并发症（患者患胃肠附近巨大淋巴瘤，侵犯广泛）。3、肠套叠（腹壁）、切口疝、胆道损伤、胃肠损伤、返流性胆管炎的发生与第一次手术具有关联性。4、2005年乐山市人民医院为潘仁孝作B超检查时发现有胆囊炎、胆囊结石。胆囊切除后，有部分人的胆道还会长结石，不过胆囊-空肠吻合术明显增加了病人再长结石的机率，所以潘仁孝2011年在湖南省人民医院作的“胆囊切除再次胆探取石T管引流术+胆肠内引流废除术”与自身疾病和第一次手术都具有关联性。综上所述，乐山市人民医院对潘仁孝的诊疗行为有过错，鉴定意见为“乐山市人民医院对潘仁孝的医疗处置过程中有过错，为共同因素。”共同因素：指医疗行为存在过错，损害后果由医方行为与患方自身或其它因素共同造成，但不能区分双方因素作用的大小。2014年3月12日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2014]司鉴字第0202号《司法鉴定意见书》分析认为：“被鉴定人潘仁孝历经胃大部切除、空肠部分切除、胆囊切除和部分胃肠道吻合术。关于伤残等级评定，本鉴定人认为被鉴定人多部位部分切除，结合目前消瘦状况，对消化功能存在影响，伤残等级符合国家标准GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.8.6A之规定，属Ⅷ（8）级残。”鉴定意见为“被鉴定人潘仁孝伤残等级属Ⅷ（8）级残。”一审法院另查明：潘仁孝于1948年11月25日出生，系峨边县第二汽车运输公司退休职工。本案诉讼过程中，潘仁孝垫付鉴定费用8000元，乐山市人民医院垫付鉴定费用1000元和鉴定人出庭费用4300元。潘仁孝还提供了乐山（峨边）到成都、北京、重庆、长沙等地车票74张，住宿票据23张，以证明用于就医交通费8408.5元、住宿费1851元，乐山市人民医院对交通费、住宿费票据的真实性无异议，但认为无法与就医的时间、地点结合认定，酌情各认可2000元。潘仁孝还提供了其它费用票据计9182.50元（复印邮寄费252.5元、诉前鉴定费8930元），乐山市人民医院认为此费用与本案没有关联性。乐山市市中区人民法院一审认为：潘仁孝与乐山市人民医院建立了医疗服务关系，乐山市人民医院负有按照诊疗规范实施诊疗行为的义务。潘仁孝到乐山市人民医院就医治疗，经检查诊断为腹腔内恶性肿瘤的诊断明确，但对潘仁孝的手术指征不足，选择治疗方案本应以对病人损害最小、疗效最佳为医疗原则，乐山市人民医院对潘仁孝的治疗方案选择上违反了这一原则，医疗行为存在过错。根据鉴定意见“乐山市人民医院对潘仁孝的医疗处置过程中有过错，为共同因素。”以及庭审中，鉴定人解释“共同因素”从技术角度看是50%的责任，法院可根据案件的实际情况在此基础上下裁量的情况，结合全案的审理情况，该院确定潘仁孝先后多次就医产生的损失费用由乐山市人民医院承担50%的赔偿责任，其余损失由潘仁孝自行承担。关于潘仁孝伤残等级问题：西南政法大学司法鉴定中心作出“西政司法鉴定中心[2014]司鉴字第0202号”《司法鉴定意见书》分析认为：“被鉴定人潘仁孝历经胃大部切除、空肠部分切除、胆囊切除和部分胃肠道吻合术。关于伤残等级评定，被鉴定人多部位部分切除，结合目前消瘦状况，对消化功能存在影响，伤残等级符合国家标准GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.8.6A之规定，属Ⅷ（8）级残”。西南政法大学司法鉴定中心作出的两份《鉴定意见书》符合本案实际情况，鉴定意见客观，该院予以采信。潘仁孝对其所患疾病从2005年3月27日开始至2012年2月16日治疗终结为止时间长达7年之久，鉴定意见分析亦认定潘仁孝于2011年在湖南省人民医院作的“胆囊切除再次胆探取石T管引流术+胆肠内引流废除术”与自身疾病和第一次手术都具有关联性，其损害后果结论的作出时间是2014年3月12日。故，本案适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定。关于赔偿项目：1、医疗费扣除已由医保部门报销的部分和自购药费外，尚余140660.70元是潘仁孝先后治疗疾病实际产生的费用。乐山市人民医院提出其治疗原发性疾病所产生的费用与本案没有关联性，但没有提供证据予以反驳。乐山市人民医院的诊疗行为存在过错造成的损失应包含前述费用，该院予以确认；2、残疾赔偿金，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条和第三十五条之规定，即“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”和“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一年度”之规定，潘仁孝的残疾赔偿金计算为100656.00元（22368元/年×15年×0.3）；3、护理费，参照本地护工的劳务标准，对于潘仁孝提出的每天护理费80元计算，该院予以支持，护理费为13280元（80元/天×166天）；4、住院伙食补助费，该院参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准15元/天予以确定，即为2490元（15元/天×166天）；5、营养费，虽然医疗机构有明确意见需加强营养，对于潘仁孝主张的20000元营养费过高，应参照伙食补助标准15元/天予以确定，即为2490元（15元/天×166天）；6、潘仁孝主张交通、住宿费分别为8408.5元和1851元，其中交通费有部分是加油站的油票，其开支虽无法与就医的时间、地点结合认定，但结合潘仁孝先后就医的治疗时间、地点考虑，即潘仁孝到成都、重庆、北京、长沙等地就医及鉴定的实际情况，该项费用是必要的、合理的，加之乐山市人民医院并没有提出合理的反驳理由，该院酌情确认交通费为6000元、乐山市人民医院认可住宿费用为2000元，该院予以确认。交通费、住宿费二项合计为8000元；7、精神损害抚慰金，精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚的功能，结合本案实际，乐山市人民医院没有损害潘仁孝的故意，潘仁孝要求支付精神损害抚慰金50000元的主张过高，乐山市人民医院认可8000元，结合潘仁孝伤残等级程度和与本地区经济发展水平相适应的补偿标准来考虑，该院酌情确定精神损害抚慰金数额为9000元；8、后续治疗费14400元，由于潘仁孝没有提供医疗证明或鉴定结论确定是必然发生的费用，故对于潘仁孝提出与已经发生的医疗费一并予以赔偿的主张，该院不予支持。9、潘仁孝垫付本案鉴定费用8000元以及由潘仁孝申请，成都蓉城司法鉴定中心作出的“成蓉鉴[2009]文鉴字第9号”《鉴定意见书》的鉴定意见（徐国容的签名不是徐国容本人所写）在本案的鉴定意见中被采纳，其所垫付的费用3000元应在本案中处理，乐山市人民医院垫付本案鉴定费用1000元，共计12000元在本案中应予一并处理，其中乐山市人民医院垫付鉴定费用1000元应计算在总赔偿费用中按比例承担后进行扣减。10、潘仁孝主张的其他费用6182.50元（复印邮寄费252.5元、鉴定费5930元），不能证明与本案有关联，其主张不予以支持。11、乐山市人民医院申请鉴定人出庭作证支付了鉴定人出庭费用4300元，请求在本案中一并处理。因该院采信了西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，该笔费用应由乐山市人民医院自行承担。综上，一审法院确认潘仁孝的损失为：医疗费140660.70元、残疾赔偿金100656元、护理费为13280元、住院伙食补助费2490元、营养费2490元、交通费住宿费8000元、精神抚慰金9000元、鉴定费12000元等共计288576.70元。上述费用，除精神抚慰金9000元外，应按过错责任比例由乐山市人民医院承担50%的赔偿责任，其余费用由潘仁孝自行负担，即乐山市人民医院应赔偿潘仁孝的损失为147788.35元[（288576.70元-9000元）×50%+9000元-1000元（乐山市人民医院已支付）]。乐山市市中区人民法院于2014年7月8日作出（2012）乐中民初字第3497号判决，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、乐山市人民医院在本判决生效后十日内赔偿潘仁孝医疗费、残疾赔偿金、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通住宿费，精神损害抚慰金等共计147788.35元；二、驳回潘仁孝的其他诉讼请求。案件受理费8504元（潘仁孝已预交），由潘仁孝负担4252元，乐山市人民医院负担4252元。潘仁孝不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、根据西政司法鉴定中心[2014]司鉴字第0096号《司法鉴定意见书》的过错成因分析，乐山市人民医院存在多处违法、违规的过错，造成潘仁孝致残的严重后果。潘仁孝在诊疗过程中，积极配合乐山市人民医院的诊疗，无任何非分之举，不存在过错、过失，而且乐山市人民医院在一审中亦未主张潘仁孝存在过错、过失。一审判决将潘仁孝因病就医认定为承担责任的判决裁量有误。2、原审判决对本案损害成因认识不足。根据西政司法鉴定中心[2014]司鉴字第0096号《司法鉴定意见书》，乐山市人民医院对潘仁孝的诊断不仔细，进而选择治疗方案错误。潘仁孝在乐山市人民医院就医时，其病理科建议未被乐山市人民医院采纳；乐山市人民医院当时就具有CT扫描设施可作明确的占位病变诊断，但乐山市人民医院未作该项检查轻率剖腹，并在剖腹后擅自行改道手术，造成本案一系列损害后果。潘仁孝认为，如果不行剖腹手术或剖腹后感觉无法切除肿瘤时，按照医患双方口头协议，取出胆结石后缝合切口，不行胃肠吻合、胆肠吻合，潘仁孝就不会出现肠套叠、胃肠吻合口溃疡，就不会致潘仁孝长达八年之久省内外四处求医，造成财产损失、肉体痛苦、精神创伤。3、一审判决对乐山市人民医院违法、违规行为没有认真调查分析、作出正确认定。4、原审判决计算残疾赔偿金错误。潘仁孝胆道遭受损害从第一次手术之日起（2005年3月30日）就已经客观存在，在之后的诉讼过程中委托司法鉴定机构所作的鉴定只不过是将这一损害事实用一种更具公信力的方式确定。潘仁孝于2005年受到伤害时为57岁，故残疾赔偿金应计算20年，而非原审判决认定的15年。5、原审判决认定精神损害抚慰金过低，应认定为5万元。6、原审判决计算住院伙食补助费、营养费过低。根据峨财政[2010]89号文件，行政事业单位工作人员出差伙食补助费的标准为：省外一般地区补助50元，特殊地区补助60元；成都补助40元，市级补助30元，各区（市）县、自治县补助20元。根据峨委办[2014]12号文件，行政事业单位工作人员出差伙食补助费的标准为：县外一律为每人每天120元。二、原审判决随意使用自由裁量权、规避法律之规定作出不公正的裁判。原审判决潘仁孝、乐山市人民医院各承担50%责任，无法律依据。综上，请求二审法院判决：1、撤销原审判决；2、乐山市人民医院赔偿潘仁孝医疗费140660.70元、残疾赔偿金134208元（22368元×20年×30%）、交通住宿费8000元、护理费13280元、住院伙食补助费19920元（166天×120元）、营养费19920元（166天×120元）、鉴定费11000元、精神损害抚慰金50000元，共计396988.70元；3、一、二审诉讼费由乐山市人民医院负担。乐山市人民医院答辩称：一、残疾赔偿金应按照鉴定报告意见出具之日起计算；二、一审判决认定的精神损害抚慰金9000元适当；三、潘仁孝提交的两份文件仅适用于峨边地区，不适用于本案；四、乐山市人民医院在一审中申请了鉴定人出庭作证，一审判决认定乐山市人民医院承担50%的责任适当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请求驳回上诉，维持原判。潘仁孝在二审中提供了峨财政[2010]89号文件、峨委办[2014]12号文件，用以证明住院伙食补助费和营养费应按照120元/天的标准计算。乐山市人民医院质证认为：对两份文件的真实性无异议，但与本案不具关联性，潘仁孝是从2005年3月27日至2012年2月份期间断断续续住院，共住院166天，故不应适用该两份文件。本院认证认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，“当地”并非指赔偿权利人的户籍所在地，故潘仁孝提供的两份文件与本案不具有关联性，本院不予采信。本院二审查明：潘仁孝住院治疗166天，其中在乐山市17天，成都市122天，省外27天。本院二审认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争执焦点在于：一、关于责任比例划分的认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，医疗机构承担的赔偿责任比例应根据医疗机构的过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小予以确定。本案中，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，原审法院根据潘仁孝的申请，委托西南政法大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》（西政司法鉴定中心[2014]司鉴字第0096号），程序合法，内容真实，与本案具有关联性，且鉴定人在一审中也出庭作证，而潘仁孝并未提供有效证据予以反驳，故本院予以采信。根据该鉴定意见书中的分析说明，潘仁孝的损害后果是由乐山市人民医院的医疗行为与潘仁孝的自身或其它因素共同造成的，且不能区分双方因素所作用的大小。在难以确定原因力大小的情形下，一审判决认定乐山市人民医院对潘仁孝的损害后果承担50%的赔偿责任，并无不当。潘仁孝要求乐山市人民医院承担全部赔偿责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。二、关于损失金额的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，残疾赔偿金应从定残之日起计算。由于潘仁孝在定残之日（2014年3月12日）已年满65周岁，故其残疾赔偿金应计算15年。潘仁孝主张残疾赔偿金应计算20年的上诉请求，不符合前述规定，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，并结合潘仁孝在一审中主张的住院伙食补助费3260元（166天×20元/天）和本市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院认定潘仁孝在本市就医的住院伙食补助费为255元（17天×15元/天）、在成都市和省外就医的住院伙食补助费为2980元（149天×20元/天），共计3235元。原一审判决计算住院伙食补助费不当，二审予以纠正。虽然医疗机构的意见明确潘仁孝需加强营养，但并未明确营养费的具体金额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，原审判决酌情认定营养费2490元并无不当，本院予以确认。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”的规定，原审判决认定精神损害抚慰金9000元，并无不当，本院予以确认。鉴于双方当事人对原审判决计算的医疗费140660.70元、交通住宿费8000元、护理费13280元、鉴定费12000元均无异议，本院予以确认。根据责任比例的划分和损失金额的认定，乐山市人民医院应赔偿潘仁孝医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费140160.85元（280321.70元×50%）和精神损害抚慰金9000元，共计149160.85元。扣除乐山市人民医院垫付的鉴定费1000元，乐山市人民医院实际应赔偿潘仁孝148160.85元。本院二审认为，一审判决认定事实清楚，但计算部分损失金额不当，应予变更。本院于2014年9月2日作出（2014）乐民终字第906号民事判决：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、维持四川省乐山市市中区人民法院（2012）乐中民初字第3497号民事判决第二项，即维持“二、驳回潘仁孝的其他诉讼请求。”；二、变更四川省乐山市市中区人民法院（2012）乐中民初字第3497号民事判决第一项为：乐山市人民医院在本判决生效后十日内赔偿潘仁孝医疗费、残疾赔偿金、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通住宿费，精神损害抚慰金等共计148160.85元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8504元，由潘仁孝负担4252元，乐山市人民医院负担4252元；二审案件受理费8504元，由潘仁孝负担8404元，乐山市人民医院负担100元。潘仁孝申请再审称，请求1、撤销乐山市中级人民法院(2014)乐民重字第906号民事判决第二项；2、改判住院伙食补助费3235元为19920元（166天X120元/天）；3、改判医疗费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费、住宿费、鉴定费140160.85元（280321.70元X50%）为297006.70元【（280321.70+住院伙食补助费差额16685元）X100%】。其理由，1、如果被申请人采纳其病理科建议，认真依其医疗能力诊治，就不可能违规实施“改道手术”，再审申请人的病因非损害后果之成因。2、未对有争议的部分——《司法鉴定意见书》的共同因素依法审理。《司法鉴定意见书》将再审申请人的病因混同为过错，是常理上的错误。《司法鉴定意见书》上的共同因素，言明了被申请人的医疗行为存在过错，但未明确再审申请人的其他因素，且无法分清各方因素的作用大小。鉴定结论在责任划分上含糊不清，不具有采信要件。本案对于损害赔偿责任归宿、住院伙食补助费的计算于法无据，请求再审改判。被申请人辩称，1、一二审对潘仁孝的住院伙食补助费的认定符合法律规定，潘仁孝要求按120元/天计算无法律依据。二审中，提供的峨财政【2010】89号文件，峨委办【2014】12号文件不属于新证据且与本案无关，不能推翻原二审判决。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条中的“当地”并非至赔偿权利人的户籍所在地，在适用法律过程中必须保持“法律面前人人平等”的原则，潘仁孝就住院伙食费补助费的标准无权要求特殊待遇即按照120元/天计算。2、二审法院对本案的责任划分符合法律规定，程序合法。潘仁孝并未提供有效证据予以反驳。西南政法大学司法鉴定中心对本案作出的司法鉴定，并不是一个非此即彼的鉴定，不是认定一方过错，另一方无过错就不应承担责任。潘仁孝所称鉴定意见书将潘仁孝的病因混同为潘仁孝的过错实为对医疗司法鉴定的误解。医疗损害系“多因一果”的人身损害侵权，医方存在过错只是“多因”中的一个原因，患方自身存在的疾病风险、个体因素也是导致患者的“过错”来定义。患者自身的疾病、个体因素本身就有导致患者损害的风险，患者本应就自身的疾病、个体因素承担风险和责任，而不应把患者自身的疾病、个体因素看着为并不存在任何风险的事物交由医方治疗。医疗机构承担的赔偿责任比例应根据医疗机构的过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力的大小予以确定。潘仁孝的损害后果系我院医疗行为与潘仁孝自身疾病因素、个体因素、放化疗的并发症等共同造成，且不能区分双方因素作用的大小。一审、二审参考鉴定意见及鉴定人解释的意见判决我院承担50%的责任并无不当。本院再审查明的事实与原一二审查明的事实一致。针对再审申请人与被申请人在再审中的诉辩及争议的两个焦点，即住院伙食补助费以及医疗损害责任的划分。二审以住院伙食补助费每天15元的标准，以及潘仁孝离开本地外出就医以潘仁孝一审的请求20元判决给付正确。维持二审对住院伙食补助费的认定。本案的争议核心在医疗损害责任的划分。详看西南政法大学司法鉴定中心，西政司法鉴定中心【2014】司法鉴定字第0096号司法鉴定意见书：“四、分析说明（一）对医方医疗行为的评估1.乐山市人民医院对潘仁孝患腹腔内恶性肿瘤的诊断明确，但在潘仁孝当初病情不是很稳定的情况下（无消化道梗阻和大出血），本该病检后通过免疫组化来进一步区分恶性淋巴瘤和低分化腺癌。因两个疾病都属于恶性肿瘤，但恶性淋巴瘤的放疗和化疗的效果好，有约70%的病人可以得到根治，手术治疗非首选，而低分化腺癌手术才是首选的治疗方案，低分化腺癌即使采取适当的治疗方案，病人的生存期也较短暂。医生选择治疗方案本应以对病人损害最小、疗效最佳为医疗原则，但乐山市人民医院对潘仁孝的治疗方案选择违反了这一原则，故存在过错。2.病历书写欠规范，比较粗糙，如：（1）病史上未写无恶心、呕吐、呕血、黄染（可排除消化道梗阻和大出血）；（2）手术记录上无主刀医生签名；（3）手术同意书上病人妻子签名不属实。3.在潘仁孝无消化道梗阻的情况下，医方擅自实施了预防性的空肠与胆囊Ruox-y侧侧吻合，胃空肠吻合手术，违反了诊疗规范。因乐山市人民医院住院病历（住院号：110655）中手术安排知情同意书上的“徐国容”签名字迹不是徐国容本人所写。”（二）因果关系参与度。乐山市人民医院对患者潘仁孝的手术存在手术指征不足，根据本例实际，分析如下：1.潘仁孝的第一次手术记录反映未切除肿瘤的肿块，第二次手术记录中未发现肿瘤的肿块存在，说明放、化疗的疗效很好。2.关于消化道溃疡有手术因素（如吻合口溃疡），亦存在患者自身疾病因素（2004年潘仁孝就患有浅表性胃炎），还有放、化疗的并发症（患者患胃肠附近巨大淋巴瘤，侵犯广泛）。3.“肠套叠、（腹壁）切口疝、胆道损伤、胃肠损伤、返流性胆管炎”的发生与第一次手术具有关联性。4.2005年乐山市人民医院为潘仁孝作B超检查时发现其有胆囊炎、胆囊结石。胆囊切除后，有部分病人的胆道还会长结石，不过胆囊-空肠吻合术明显增加了病人再长结石的机率，所以潘仁孝2011年在湖南省人民医院作的“胆囊切除再次胆探取石T管引流术+胆肠内引流废除术”与自身疾病和第一次手术都具有关联性。综上所述，乐山市人民医院对潘仁孝的诊疗行为有过错，共同因素：指医疗行为存在过错，损害后果由医疗行为与患方自身或者其他因素共同造成，但不能区分双方因素所作用的大小。五、鉴定意见乐山市人民医院对潘仁孝的医疗处置过程中有过错，为共同因素。”本院再审认为，潘仁孝到乐山市人民医院就医，已经与乐山市人民医院建立了医疗服务关系，乐山市人民医院有按照诊疗规范实施诊疗行为的义务。以上西政司法鉴定中心【2014】司法鉴定字第0096号司法鉴定意见书印证，乐山市人民医院对潘仁孝的医疗处置过程中有过错。医生选择治疗方案本应以对病人损害最小、疗效最佳为医疗原则，但乐山市人民医院对潘仁孝的治疗方案选择违反了这一原则，存在过错。乐山市人民医院病历书写欠规范，比较粗糙。手术同意书上病人妻子签名不属实。乐山市人民医院在潘仁孝无消化道梗阻的情况下，医方擅自实施了预防性的空肠与胆囊Ruox-y侧侧吻合，胃空肠吻合手术，违反了诊疗规范。鉴定意见书中提及的“自身或其他因素”是本案中无法判定度量的不确定的因素。本案中，乐山市人民医院存在明确的医疗处置过错，乐山市人民医院应承担医疗损害70%的主要责任。原一、二审判决确定医患双方50%的分担比例，理由不充分。原一二审判决事实清楚，但在认定医疗损害责任比例的划分不正确，乐山市人民医院应赔偿潘仁孝医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费住宿费、鉴定费196,225.19元（280321.70元×70%）和精神损害抚慰金9000元，共计205,225.19元。扣除乐山市人民医院垫付的鉴定费1000元，乐山市人民医院实际应赔偿潘仁孝204,225.19元。本案报经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销本院（2014）乐民终字第906号民事判决及乐山市市中区人民法院（2012）乐中民初字第3497号民事判决。二、乐山市人民医院应赔偿潘仁孝医疗费、残疾赔偿金、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通住宿费，精神损害抚慰金等共计204,225.19元。扣除二审已经执行完毕的148160.85，余56,064.34元，由乐山市人民医院在本判决生效后十日内赔偿给付潘仁孝。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8504元，由潘仁孝负担2551，乐山市人民医院负担5953元；二审案件受理费8504元，由潘仁孝负担2551，乐山市人民医院负担5953元。本判决为终审判决。审判长  王永红审判员  文 新审判员  伍 健二〇一六年九月二十七日书记员  江婷婷