重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终1212号上诉人（原审原告）：方安英，女，1965年1月29日出生，汉族，无业，住重庆市石柱土家族自治县。上诉人（原审原告）：谭银河，男，1964年5月2日出生，土家族，黄水镇人民政府干部，住重庆市石柱土家族自治县。被上诉人（原审被告）：石柱土家族自治县华为建设开发有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县。法定代表人：郎华明，该公司经理。委托代理人：刘志伟，重庆律缘律师事务所律师。上诉人方安英、谭银河因与被上诉人石柱土家族自治县华为建设开发有限公司（以下简称石柱华为建设开发公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院作出（2016）渝0240民初474号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谭银河、方安英上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人违约金40000元，由被上诉人承担本案的诉讼费及其他费用。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同，第五条约定，上诉人采用按揭购房的方式付款，在此基础上双方才在第十三条约定：在商品房交付使用之日起60日内，向当地房地产登记机构提出办理《房地产权》的申请，并取得房屋登记机构出具的登记受理单，否则按逾期一日处交房款万分之一的违约金。上诉人委托被上诉人申办房地产权证需要向被上诉人提供的证件，上诉人在签订合同时就已经具有的、能够提供的，不包括“银行出具同意办理房产证的函”。一审判决不按上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同约定房屋交付之日起60日至取得受理通知单时止计算违约时间，而是以银行出具办理房地产权证的函的时间为起始时间，是错误的。2.上诉人与被上诉人对违约金计算的起始时间，只要不违反我国现行法律的效力性强制性规定，都是有效的。按照合同约定，本案应当从交付房屋之日起60日后的第61天开始计算。3.上诉人的按揭贷款是2013年3月12日放款，然而银行给国土房管部门的函件时间是2013年12月23日，这个责任不在上诉人，而是在被上诉人。按照交易习惯，是被上诉人即开发商负责办理相应的贷款，上诉人对办理贷款的事宜以及银行何时出具通知办证的函，均是不知情的，所以责任不应当由上诉人承担。综上，一审法院认定事实错误，违背了当事人意思自治原则和合同的约定，将被上诉人的责任强加给上诉人，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人石柱华为建设开发公司辩称，1.上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》属实。合同中约定，办证是在交房后60日内，由双方共同办理，上诉人在上诉状中称是由被上诉人负责办理是不正确的。2.双方约定了交房后60日内办理房产证，没有办理房产证的，则开始计算违约金，但是上诉人忽略了一个事实，就是不能办理房产证的原因是被上诉人造成的。本案中银行何时出具办证通知函不是被上诉人能控制的，所以不应当由被上诉人承担违约责任。3.一审法院以银行出具的办证通知函的时间为违约的起始时间是正确的。上诉人办理的是按揭买房，房子要抵押给银行，银行作为抵押权人，有作出同意办证或者是不同意办证的权利。4.对于约定办理按揭的银行与实际办理按揭的银行不一致的问题，因为上诉人是自己去银行申请的贷款，所以不能归责于被上诉人。谭银河、方安英向一审法院起诉称：谭银河、方安英于2012年4月20日与石柱华为建设开发公司签订了《重庆市商品房买卖合同》（预售房）。2014年11月24日，被告才提交了办理产权证的相关手续，导致谭银河、方安英接房使用近两年的时间才办理《房地产权证》，请求人民法院依法确认《重庆市商品房买卖合同》合法有效，判令石柱华为建设开发公司向谭银河、方安英支付逾期办理房地产权证违约金40000.00元。一审法院认定事实：2012年4月20日，谭银河、方安英与石柱华为建设开发公司签订《重庆市商品房买卖合同》，石柱华为建设开发公司将其开发的位于重庆市石柱土家族自治县南宾镇城东路51号1栋12楼4号的房屋以565130.00元出售给谭银河、方安英，石柱华为建设开发公司在该合同上并未加盖单位公章，但谭银河、方安英已经支付完全部房款，石柱华为建设开发公司亦将房屋交付谭银河、方安英使用并办理了《房地产权证》。另查明，谭银河、方安英与石柱华为建设开发公司签订的《重庆市商品房买卖合同》第十三条第二款约定：预售商品房的，在本商品房交付使用之日起60日内，由甲乙双方向房屋所在地房屋登记机构提出房地产权证申请，提交相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单；第十三条第四款第（二）项约定：如因甲方原因未能按期取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，逾期超过60日，乙方要求继续履行合同的，自约定向土地房管登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得登记受理单日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金，并于甲方实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金。石柱华为建设开发公司于2014年11月17日取得《石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局业务受理通知书》，该通知书备注：按揭贷款需提供银行出具同意办理房产证的函。中国工商银行石柱支行于2013年12月23日向石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局出具了《中国工商银行关于同意谭银河、方安英办理房地产权证的函》。一审法院认为，本案争议焦点为石柱华为建设开发公司是否有违约行为，违约金应当如何计算？现针对以上争议焦点作如下评析：一、本案中，双方签订的《重庆市商品房买卖合同》虽然石柱华为建设开发公司未加盖公章，但是该合同已经实际履行，石柱华为建设开发公司向谭银河、方安英交付了房屋并办理了《房地产权证》，谭银河、方安英亦支付全部房款，该合同成立并生效。根据双方签订的《重庆市商品房买卖合同》关于办理《房地产权证》的约定，石柱华为建设开发公司应在房屋交付使用之日起60日内申请办理《房地产权证》，石柱华为建设开发公司是在2014年11月17日才取得石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局业务受理通知书，因此石柱华为建设开发公司违反了合同关于办理《房地产权证》时间的约定，存在违约行为。二、关于违约金如何计算的问题，从石柱华为建设开发公司向石柱土家族自治县房屋权属登记中心缴纳的住宅房屋所有权登记费可知，谭银河、方安英委托石柱华为建设开发公司办理《房地产权证》，石柱华为建设开发公司亦接受了谭银河、方安英的委托。根据双方签订的《重庆市商品房买卖合同》的约定，谭银河、方安英应将办理房屋产权登记的相关资料提交给石柱华为建设开发公司，而《石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局业务受理通知书》载明如系按揭购买房屋取得该受理通知书需提供银行出具同意办理房产证的函，本案中，中国工商银行石柱支行（系原告按揭贷款的贷款银行）于2013年12月23日向石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局出具了《中国工商银行关于同意谭银河、方安英办理房地产权证的函》，至此石柱华为建设开发公司取得《石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局业务受理通知书》的条件成就，石柱华为建设开发公司的违约时间应从2013年12月23日起算，到取得《石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局业务受理通知书》时石柱华为建设开发公司共计违约329天，按照合同约定，违约金由石柱华为建设开发公司按日向谭银河、方安英支付已付房价款的万分之一，违约金计算为18592.78元（329天×565130.00元÷10000＝18592.78元）。谭银河、方安英主张违约金应从其实际接房时间开始计算，因谭银河、方安英属于按揭贷款购房，办理《房地产权证》需要取得银行同意，银行同意办理《房地产权证》为石柱华为建设开发公司取得《石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局业务受理通知书》的必要条件，而该条件未成立而导致石柱华为建设开发公司未及时为谭银河、方安英办理《房地产权证》，属于不可归责于石柱华为建设开发公司的事由，根据合同的约定，银行同意办理《房地产权证》应为谭银河、方安英应履行的义务，在二人未取得银行同意办理《房地产权证》之前石柱华为建设开发公司未取得《石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局业务受理通知书》不属于违约行为，对于谭银河、方安英的关于违约行为开始时间的主张，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十三条之规定，判决：一、石柱土家族自治县华为建设开发有限公司于本判决生效后十日内支付谭银河、方安英《房地产权证》违约金18592.78元；二、驳回银河、方安英的其余诉讼请求。如果石柱土家族自治县华为建设开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800.00元，减半收取400.00元，由谭银河、方安英负担214.00石柱土家族自治县华为建设开发有限公司负担186.00元。本院二审审理期间，上诉人谭银河、方安英围绕其上诉请求，向本院提交了五份证据：1.《借款合同》。拟证明上诉人于2013年2月4日就与中国工商银行股份有限公司石柱支行签订了借款合同，上诉人可以随时向银行开具办证通知的函件。2.《抵押合同》。拟证明2013年2月4日上诉人与银行就签订了抵押合同。3.中国工商银行的借款凭证。拟证明银行已经同意贷款申请，并实际向被上诉人放款。4.还款依据。拟证明上诉人按照与银行的约定已经在20113年4月12日的时候开始向银行偿还按揭。5.前期服务协议，拟证明被上诉人没有按照合同约定取得房产证，是违约行为。被上诉人石柱华为建设开发公司对上诉人提交的证据质证后认为：1.上诉人在二审中提交的证据均不是二审中新出现的证据。2.对借款合同和抵押合同的真实性没有异议，但是与本案不具有关联性，根据《商品房买卖合同》的约定，是上诉人违反了约定，被上诉人于2012年就将房屋交付给上诉人使用，被上诉人2013年才去贷款，明显是违反了双方的约定。3.对借款凭证，被上诉人不持异议，进一步证明上诉人是2013年才取得贷款。4.对还款明细也没有异议，但是与本案不存在关联性。5.前期服务协议与本案没有关系。本院对上诉人谭银河、方安英提交的五份证据审查后认为，上诉人提交的证据均真实，但是仅仅能证明上诉人于2013年2月向银行申请贷款，并取得贷款发放的事实，被上诉人对该事实也并未否认。故上诉人提交的证据仅能证实其向银行贷款的事实，与本案缺乏关联性，本院不作新证据在本案中予以采信。被上诉人石柱华为建设开发公司在二审中未向本院提交新证据。上诉人谭银河、方安英与被上诉人石柱华为建设开发公司对一审法院查明的事实均表示无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审查明：中国工商银行股份有限公司石柱支行于2013年3月12日就谭银河、方安英所购房屋向石柱华为建设开发公司发放贷款。2013年8月5日，石柱华为建设开发公司取得争议房屋的建设工程竣工验收备案登记证。2013年11月8日，石柱华为建设开发公司取得争议房屋的产权总证。对于上诉人谭银河、方安英与被上诉人石柱华为建设开发公司争议的交房时间，上诉人主张交房时间为2012年10月30日，被上诉人主张交房时间为2012年11月4日。对该项争议，本院认定如下：根据商品房买卖的交易习惯，被上诉人石柱华为建设开发公司作为出售房屋的一方，交付房屋给购房人使用是其合同约定的义务，其在交付房屋后，应当保留义务履行的依据。二审中，被上诉人对交付房屋的时间仅仅是主张于2012年11月4日交付，并未提交相应的证据，且合同中约定被上诉人交付房屋的时间为2012年10月30日，上诉人对被上诉人按照合同约定时间交付房屋的行为也予以认可。故，本院认定被上诉人交付房屋的时间为2012年10月30日。本院认为，本案争议的焦点为：被上诉人石柱华为建设开发公司应否向上诉人谭银河、方安英承担逾期办理房屋产权证的违约责任，如果被上诉人石柱华为建设开发公司应当承担违约责任，违约金的具体金额是多少。关于被上诉人石柱华为建设开发公司应否向上诉人谭银河、方安英承担逾期办理房屋产权证的违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。上诉人谭银河、方安英与被上诉人石柱华为建设开发公司签订《商品房买卖合同》，是双方在平等自愿的基础上进行协商后签订，该合同自成立时即发生法律效力。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人谭银河、方安英于2012年4月20日签订《重庆市商品房买卖合同》，合同中约定被上诉人石柱华为建设开发公司将石柱县南宾镇城东路51号1栋12楼4号的房屋以565130.00元的价格出售给上诉人谭银河、方安英。其后，双方对合同予以了履行。双方在《重庆市商品房买卖合同》第十三条第4款（二）项约定，如因甲方原因未能按期取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，逾期超过60日，乙方要求继续履行合同的，自约定向土地房管登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得登记受理单日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金，并于甲方实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金。该项是上诉人与被上诉人就履行商品房买卖合同中逾期办理房屋产权登记证的约定。被上诉人石柱华为建设开发公司于2012年10月30日将房屋交付给上诉人谭银河、方安英，按照合同约定，应当在房屋交付使用之日起60日内提出办理房屋产权证的申请，并取得房屋登记机构出具的登记受理单。然而，根据查明的事实，被上诉人石柱华为建设开发公司取得涉案房屋的受理通知单时间为2014年11月17日，被上诉人石柱华为建设开发公司没有按照合同约定，在交付房屋后60日内取得房屋产权登记机构的受理通知单，存在违约行为，应当承担违约责任。关于被上诉人应当支付违约金数额的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人一方可以约定一方违约时应当根据情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。上诉人与被上诉人在《重庆市商品房买卖合同》中第十三条约定，预售商品房的，在商品房交付使用之日起60日内，向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理《房地产权证》的申请，并取得土地房屋登记机构出具的受理通知单。逾期超过60日的，购房人要求继续履行合同的，自约定向土地房屋登记机构提交并取得受理单之日起，至实际取得登记受理之日止，由甲方按日向乙方支付已付购房款万分之一的违约金。根据双方在一审中举示的证据显示，被上诉人石柱华为建设开发公司于2014年11月17日取得《石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局业务受理通知单》，即2014年11月17日为被上诉人石柱华为建设开发公司承担违约责任的截止时间。对于违约责任的起算时间，上诉人谭银河、方安英主张应当从合同约定的房屋交付后第61日开始计算，被上诉人石柱华为建设开发公司则主张应当从《受理通知单》上载明的取得银行出具同意办理房产证的函的时间，即从2013年12月23日起算。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是合同双方行使权力、履行义务最主要的依据。依法成立的合同，受法律的保护。上诉人谭银河方安英与被上诉人石柱华为建设开发公司在《重庆市商品房买卖合同》中对于办理房屋产权证的时间约定为房屋交付后60日内，逾期则应当承担违约责任，并以支付违约金作为承担责任的方式。故，对于被上诉人石柱华为建设开发公司逾期办理房屋产权证的时间应认定为从房屋交付后第61日开始计算。一审判决认定从中国工商银行石柱支行出具的同意办证的函件时间为违约金计算起始时间不妥。首先，上诉人和被上诉人在合同中明确约定了逾期办证承担违约责任的计算方法，双方并未对该约定进行任何的修改和补充，银行出具的通知办证函仅仅是履行办证义务的过程中所需要的材料之一，不能对抗当事人双方在合同中的约定；其次，银行何时出具同意办证的函件并非是上诉人所能控制的，也没有证据证明上诉人在申请银行贷款的过程中存在过错，导致银行不予放款；最后，从商品房买卖的交易习惯以及被上诉人于2013年8月份取得竣工备案登记证、2013年11月才取得房屋产权总证等证据看，银行于2013年12月才出具同意办理房产证的后果，不能归咎于上诉人。上诉人谭银河、方安英根据《重庆市商品房买卖合同》应当取得的违约金计算时间应为：2012年12月30至2014年11月16日，共计688天。被上诉人应当承担的违约金为：565130.00×688÷10000=38880.94元。上诉人谭银河、方安英的诉讼主张部分成立，本院予以支持。上诉人谭银河、方安英一审中请求确认其与石柱华为建设开发公司签订的《重庆市商品房买卖合同》有效，一审未对该请求作出判决，属漏判，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人谭银河、方安英的上诉理由部分成立，相应的上诉请求，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》四十四条、六十六条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2016）渝0240民初474号民事判决；二、确认谭银河、方安英与石柱土家族自治县华为建设开发有限公司签订的《重庆市商品房买卖合同》有效；三、石柱土家族自治县华为建设开发有限公司于本判决生效后十日内支付谭银河、方安英逾期办理《房地产权证》违约金38880.94元；四、驳回谭银河、方安英的其余诉讼请求。一审案件受理费800元，减半收取400元，由谭银河、方安英负担50元，石柱土家族自治县华为建设开发有限公司负担350元；二审案件受理费800元，由谭银河、方安英负担50元，石柱土家族自治县华为建设开发有限公司负担750元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向石柱土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日计算。审 判 长  张泽端代理审判员  段成一代理审判员  陈明生二〇一六年九月二十日书 记 员  刘桂林