辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终8493号上诉人（原审被告、反诉原告）:沈阳荣盛中天房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区。法定代表人：耿建明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨晓宁，辽宁晟盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莹，该公司法务。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳黎东幕墙装饰有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：赵佳，该公司经理。委托诉讼代理人：杨伟东，辽宁平安律师事务所律师。上诉人沈阳荣盛中天房地产开发有限公司（以下简称“荣盛房地产”)与被上诉人沈阳黎东幕墙装饰有限公司（以下简称“黎东幕墙”）承揽合同纠纷一案，不服浑南区人民法院（2016）辽0112民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日受理后，依法组成��议庭，开庭进行了审理。上诉人荣盛房地产委托诉讼代理人杨晓宁、张莹，被上诉人黎东幕墙委托诉讼代理人杨伟东，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣盛房地产上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、一审法院超诉讼判决违反法律程序。一审中，被上诉人黎东幕墙的诉请是支付剩余工程款及利息，但判决中却超出的诉请判决我方承担30万元的违约金，严重违反了法定程序。二、一审法院认定的事实不清。1.关于剩余工程款的问题。一审认定的支付数额是剩余工程款和全部质保金。我方认为《门窗工程》的质保金不应全部返还。合同约定的质量保修期系本工程的整体通过验收之日起两年。而诉争的门窗合同的五栋楼在2014年6月份才竣工，一审认定不当，应予纠正。2.关于石材工程的质量问题。因至今尚���质保期内，被上诉人应担承担质量赔偿。被上诉人提供的石材的厚度以及内挂件非不锈钢材质，导致后期的质量问题，被上诉人也应当赔偿。3.关于被上诉人逾期竣工的问题。虽合同中没有约定具体的开工日期和工期，但我方已经提交了催促函，可认定被上诉人经过我方多次催促仍延期开工的事实，属于逾期竣工。4.关于工程质量的问题，因至今没有超过质保期，我方维修发生的费用被上诉人应当承担。黎东幕墙辩称:原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。违约金的问题，一审法院对向我方释明，我方明确表示违约金数额变更，利息的诉请即为违约金。关于工程质保期的问题涉案工程至今没有竣工验收，完工后实际投入使用，质保期已经届满。石材质量问题，由于工程没有验收上诉人已经使用，主张不成立。逾期履行合同只在签订时涉及，荣盛房地产持续违约，依法工期顺延。在合同履行中上诉人没有按照合同约定支付工程款，违约在先，因此上诉人主张我方逾期竣工不充分。黎东幕墙向一审法院起诉请求：要求荣盛房地产立即给付欠款1,944,497.32元及利息300,000元，并承担诉讼费用。荣盛房地产向一审法院反诉请求：1、黎东幕墙支付逾期竣工违约金1,239,168.36元；2、黎东幕墙支付逾期竣工违约金780,000元；3、要求黎东幕墙更换问题石材、挂件及修复工艺不达标等不符合合同约定的工程部分，并承担相关费用，赔偿我方损失；4、黎东幕墙承担诉讼费等其他费用。一审法院认定事实：双方当事人于2012年7月24日签订《紫提东郡W-6正式售楼处外墙干挂石材工程施工合同》，约定：紫提东郡W-6正式售楼处外墙干挂石材加工及安装工程，包括紫提东郡W-6正式售楼处干挂石材约为3800㎡、石材装饰块511个、圆弧石材500㎡、石线310ｍ、石材包柱3.18㎡、石材包柱上下柱角石线20.41ｍ，开工日期按荣盛房地产通知时间，竣工日期2012年8月30日，合同价款为固定单价合同2,600,000元，荣盛房地产包工、包料、包验收、包售后、固定综合单价、工程量据实结算，付款方式：材料进场后，支付合同总价的20%，幕墙龙骨安装至70%、干挂石材安装至50%，付至合同总价款的40%，干挂石材安装完成，付至合同总价款的65%，工程全部竣工验收合格后10日内，付至合同价款的80%，双方结算确认后10日内，付至结算总价款的95%，剩余5%作为质保金，质保期2年，2年后返还；违约责任：如荣盛房地产未按约定付款，经黎东幕墙催告后15天仍未支付的，每延误1天，应付进度款0.5%的违约金。双方又于2012年9月6日签订《门窗加工、安装合同》，��定：工程为沈阳荣盛紫提东郡一期二批第一标段断桥铝合金门窗工程，包括4号楼、13号楼、14号楼、20号楼及W-3号楼商业，共计5栋单体楼门窗制作和安装，开工日期以荣盛房地产书面通知为准，竣工日期2012年10月20日，工程总价款采用固定综合单价为4,130,561.21元，黎东幕墙包工、包料、包工期、包质量、包安全、包验收等直至竣工验收交付施工以及维保；付款方式：所有门窗副框进场后，经荣盛房地产、监理单位验收合格后，支付至合同总价款的10%，所有门窗主框安装完成，经荣盛房地产、监理单位验收合格后10日内，支付至合同总价款的40%，所有窗扇安装完成，经荣盛房地产、监理单位验收合格后10日内，付至合同总价款的80%，工程竣工结算完成，并经双方确认结算总价款后10日内，付至结算总价款的95%，剩余5%作为质保金，质保期2年，2年后返还，违约责任：如荣盛房地产未按约定付款，经黎东幕墙催告后仍未支付的，每逾期1天，应按逾期未付款项的0.5%支付违约金。在合同履行过程中，2013年4月20日完成了《紫提东郡W-6正式售楼处外墙干挂石材工程施工合同》约定的全部施工工程，并已实际交付荣盛房地产使用。黎东幕墙已于2013年5月15日完成了《门窗加工、安装合同》约定的全部施工工程，至今，《门窗加工、安装合同》实际工程造价为4,157,554.89元，《紫提东郡W-6正式售楼处外墙干挂石材工程施工合同》实际工程造价为2,559,049元，合计工程款为6,716,603.89元，《门窗加工、安装合同》工程荣盛房地产付款3,243,024.96元，《紫提东郡W-6正式售楼处外墙干挂石材工程施工合同》工程荣盛房地产付款1,990,000元，合计付款5,233,024.96元，未付工程款（含质保金）1,483,578.93元。在施工过程中，由于黎东幕墙没有按照荣���房地产的进度计划进行施工，被荣盛房地产罚款5,000元，并代扣电费6,424元，经黎东幕墙现场施工负责人荆东杰签字确认，应从工程进度款中扣除，荣盛房地产实际拖欠黎东幕墙工程款1,472,154.93元，为此，双方产生纠纷，黎东幕墙诉至原审法院。一审法院认为，双方签订的《门窗加工、安装合同》及《紫提东郡W-6正式售楼处外墙干挂石材工程施工合同》，均系双方当事人真实意思表示，是合法有效的，均应自觉遵守履行。黎东幕墙已按合同约定完成了全部工程施工义务，并已于2013年5月实际交付荣盛房地产使用至今，现已超过质保期，荣盛房地产并未提出异议，并且，荣盛房地产已支付黎东幕墙两个合同项下的部分款项，对尚欠款项应当及时付清，由于荣盛房地产没有及时付清货款，违约在先，应承担相应的违约责任。荣盛房地产提出的不存在违约行为，不应支付剩余价款等问题，因承揽荣盛房地产的工程，已实际交付给荣盛房地产，并且，荣盛房地产已接收使用至今，未对黎东幕墙所承揽的工程提出异议，依法应视为验收合格，现再以验收合格及结算作为给付拖欠工程款的条件，于法无据，不予采信。关于荣盛房地产反诉要求黎东幕墙支付逾期竣工违约金1,239,168.36元、780,000元，由于合同约定了开工日期按荣盛房地产通知时间为准，因此何时施工、施工工期是否超出约定期限，应由荣盛房地产承担举证责任，现荣盛房地产未能提举出黎东幕墙超期完工的证据，故对荣盛房地产的此项请求，不予支持；关于荣盛房地产反诉要求黎东幕墙更换问题石材、挂件及修复工艺不达标等不符合合同约定的工程部分，并承担相关费用，赔偿损失等问题，由荣盛房地产对此承担举证责任，荣盛房地产未能举证证明，亦对其要求的由此所产生的违约责任及相应损失无法印证，故对荣盛房地产的反诉请求，不予支持。黎东幕墙诉请的欠款数额有误，依据不足，应以双方在庭审中对账确认的数额为实际欠款数额的依据，还应扣除黎东幕墙现场施工负责人签字确认的罚款5,000元及代扣电费6,424元，黎东幕墙要求荣盛房地产承担违约金，符合法律规定，故对黎东幕墙诉讼请求符合法律规定部分，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、沈阳荣盛中天房地产开发有限公司拖欠沈阳黎东幕墙装饰有限公司工程款1,472,154.93元，于本判决生效后七日内付清；二、沈阳荣盛中天房地产开发有限公司承担违约金300,000元，于判决确定的给付之日付清；三、驳回沈��黎东幕墙装饰有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉沈阳荣盛中天房地产开发有限公司的反诉请求。如果沈阳荣盛中天房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,756元，由沈阳黎东幕墙装饰有限公司承担4,007元、沈阳荣盛中天房地产开发有限公司承担20,749元；反诉费22,953元，由沈阳荣盛中天房地产开发有限公司承担。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为：本案系买卖合同纠纷，争议焦点为：1、被上诉人黎东幕墙是否逾期履行合同，是否应当承担违约责任；2、涉案工程是否验收，如果没有验收是否实际使用，使用时间如何确定。关于一审违约金判项是否准确问题，双方合同约定了违约金条款即“逾期付款按日实际欠款总额的0.5%承担违约金。”被上诉人黎东幕墙原审亦依该违约金条款作为诉请依据，因约定过高，其主张违约金为30万元。庭审中，被上诉人黎东幕墙明确其一审诉请为违约金，故一审并未超出诉讼请求予以判决，上诉人荣盛房地产该主张不成立。关于上诉人荣盛房地产主张案涉工程质量问题，其并未提出案涉工程确实存在质量问题的有效证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。针对工程质量问题，上诉人荣盛房地产应付举证不能的不利后果，本院对其该上诉请求，不予支持。关于被上诉人黎东幕墙是否逾期竣工的问题。二审中，上诉人荣盛房地产提交2012年8月28日及2012年9月13日的《工作联系单》。该两份证据均为复印件，且在2012年9月3日的工作联系单中载明“为了不影响总包下步工序施工，要求你方安排人工按时进场。三日内回复。”故该份《工作联系单》并非最终确认完工时间的凭证，无法证明其待证事实，上诉人荣盛房地产提出被上诉人黎东幕墙逾期竣工的主张不成立。关于是否应返还质保金的问题，上诉人荣盛房地产上诉理由中陈述“诉争门窗合同对应的五栋楼在2014年6月份竣工验收”，并在二审庭审中陈述《紫提东郡W-6正式售楼处外墙干挂石材工程施工合同》，案涉工程实际使用时间为2013年4月20日。结合上诉人荣盛房地产陈述及双方合同约定���案涉工程均已过约定的质量保修期，原审法院对质保期的认定并无不当，予以维持。综上所述，对于上诉人荣盛房地产的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47,709元，由上诉人沈阳荣盛中天房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  关长春审 判 员  赵 卫代理审判员  王 骞二〇一六年九月二十二日书 记 员  刘伟娜本案判决所依据的相关法律第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清��，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。