重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝民终107号上诉人（原审原告）：周畅，女，1972年12月29日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：徐成龙,重庆成龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋荣宝，男，1971年11月18日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审被告）：李艳，女，1973年1月7日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审被告）：重庆东泉房地产开发有限公司，住所地重庆市璧山县璧城街道农市路3、4号。以上三名被上诉人的共同委托诉讼代理人：李路远，重庆金点律师事务所律师。上诉人周畅因与被上诉人宋荣宝、李艳、重庆市东泉房地产开发有限公司(以下简称东泉公司)借款合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院(2015)渝一中法民初字第00886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。周畅的委托诉讼代理人徐成龙，宋荣宝、李艳、东泉公司共同委托诉讼代理人李路远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周畅上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：1.一审法院所作的“屡次对账不合常理”、“不计利息的出借行为违背常理”等判断均属错误的主观认识；2.周畅已经提交了认定借款金额的必要证据，并提供了资金来源和出借能力的证据，一审法院以周畅未说明借款交付方式的相关细节问题而驳回其诉讼请求是错误的；3.一审法院对周畅资金来源和出借能力的质疑是不合理的，周畅提交的银行流水明细并非全部，只是其中最具代表性和说服力的一部分。二审中，周畅又补充提供了多份《借据复印件》；4.一审法院认为宋荣宝的抗辩理由能够得到部分在案证据的印证，并据此认定借款都是工程款转化而来是错误的。本案的借款并非全都是工程款转化而来，工程款已在另一案件中调解解决，与本案是两个不同的事实。宋荣宝、李艳、东泉公司共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。周畅向一审法院起诉请求：1.判令宋荣宝、李艳归还借款本金1313.4万元，并从2014年8月11日起以205.4万元为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%支付逾期利息，从2014年8月17日起以148万元为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%支付逾期利息，从2014年8月26日起以960万元为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%支付逾期利息；2.判令东泉公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由宋荣宝、李艳、东泉公司承担。一审法院认定事实：（一）2010年3月24日，重庆天字实业集团有限公司（以下简称天字公司）出具《欠条》，主要载明：今欠到项目承包人周畅建筑劳务人工费600万元，我司承诺在2011年3月25日前一次性归还。若绿城·上岛工程在2010年5月30日前按时动工，则该款不计利息；若未一次性还款，从2011年3月25日起计算违约金，按所欠金额的5%按月计算等。尾部经办人处宋荣宝签字，加盖天字公司印章。2011年6月25日，周畅出具《收条》，载明：今收到天字公司退回绿城·上岛工程保证金600万元，其中2011年3月25日华夏银行卡转100万元，2011年4月12日工商银行卡转100万元，2011年6月25日退回现金400万元（注：此款当日转借给宋荣宝，并由东泉公司担保）。同日，宋荣宝出具《借据》，载明：今借到周畅现金400万元，借期三个月。尾部“担保”处加盖东泉公司印章。（二）2010年8月5日，翁德礼为甲方，宋荣宝为乙方，天字公司为担保方，签订《借款协议》，载明：乙方向甲方借款70万元，归还时间2010年11月30日，如到期不还，乙方每天赔偿甲方违约金2000元，同时乙方用天字公司修建的绿城·上岛工程作担保，甲方有权随时停止该工程的施工，造成的一切损失由乙方负责等。2011年5月7日，周畅通过工商银行向翁德礼转账30万元。翁德礼在《收条》上注明：已收到周畅代宋荣宝还借款30万元。同日，宋荣宝出具《借据》，载明：今借到周畅现金30万元，借期六个月。尾部“担保”处加盖东泉公司印章。（三）2011年6月13日，周畅通过建设银行向宋荣宝转账60万元。同日，宋荣宝出具《借据》，载明：今借到周畅现金60万元，借期六个月。下部“担保”处加盖东泉公司印章。尾部批注说明：本借款的构成由周畅出资30万元，文志良出资30万元，两人按出资比例共同收取利息和承担风险。（四）2011年11月14日，宋荣宝出具《借据》，载明：今借到周畅现金59万元，借期三个月，12月14日归还3万元，2012年1月14日归还3万元，2月14日归还53万元。尾部“担保人”处加盖东泉公司印章。次日，周畅通过建设银行向宋荣宝转账30万元。审理中，周畅陈述，2011年11月15日，其还向宋荣宝以现金方式交付了29万元。（五）2011年10月20日，宋荣宝出具《借据》，载明：今借到周畅现金33.6万元，11月20日、12月20日各归还1.8万元，12月21日归还30万元。尾部“担保”处加盖东泉公司印章。审理中，周畅陈述，当日系将天字公司应付工程款30万元转为宋荣宝的个人借款，另还向宋荣宝交付现金3.6万元。（六）2011年11月14日，宋荣宝出具《借据》，载明：今借到周畅现金100万元，借期三个月。尾部“担保人”处加盖东泉公司印章。审理中，周畅陈述，当日系将天字公司应付工程款100万元转为宋荣宝的个人借款。（七）2012年5月13日，周畅与宋荣宝签署《借款归还对账确认单》，主要载明：经双方对账确认，截止当日，宋荣宝共向周畅归还了50笔借款，明细如下……合计3908700元。尾注：上述还款系归还2012年4月9日以前借条的借款。宋荣宝委托付款账户为：宋荣宝在中国建设银行账户；东泉公司在中国银行璧山向阳街支行账户。周畅委托收款账户为：重庆市沙坪坝区博瀛建筑工程机械租赁站在光大银行账户。（八）2013年5月16日，周畅与宋荣宝签署《借款归还对账确认单（二）》，主要载明：经双方对账确认，截止当日，宋荣宝共向周畅归还了19笔借款，明细如下……合计2775000元。尾注：上述还款系归还2012年4月9日起至2013年4月9日止期间借条的借款。（九）2014年1月16日，周畅与宋荣宝签署《借款归还对账确认单（三）》，主要载明：经双方对账确认，截止当日，宋荣宝共向周畅归还了4笔借款，明细如下……合计510000元。尾注：上述还款系归还2013年4月10日起至2013年10月9日止期间借条的借款。（十）2013年10月10日，宋荣宝出具《借据》，载明：今借到周畅现金205.4万元，逐月归还，借期十个月。尾部“担保”处加盖东泉公司印章。2013年10月16日，宋荣宝出具《借据》，载明：今借到周畅现金148万元，逐月归还，借期十个月。尾部“担保”处加盖东泉公司印章。2013年10月25日，宋荣宝出具《借据》，载明：今借到周畅现金960万元，逐月归还，借期十个月。尾部“担保”处加盖东泉公司印章。（十一）2014年5月17日，周畅、雷杨林以天字公司、东泉公司未付工程款、补偿金、保证金、留守人员工资和违约金为由，诉至本院。该案审理查明：东泉公司系璧山县绿城·上岛工程的建设单位，天字公司系该工程的总承包单位，天字公司将其中1、2号楼交由非该公司员工的周畅、雷杨林施工。2010年3月24日，天字公司为甲方，周畅、雷杨林为乙方，签订《建筑工程施工内部承包责任书》。审理中，各方当事人确认，涉案工程总造价为28832952.16元，无争议的已付款为16637005.6元。2015年2月4日，该院作出（2014）渝一中法民初字第00642号《民事调解书》，确认当事人达成的由天字公司和东泉公司向周畅、雷杨林付款14195946.56元的协议内容。一审审理中，周畅提交了其分别在中国光大银行、中国工商银行、中国建设银行和中国银行打印的自2011年1月18日至2013年8月25日的《银行流水明细》，陈述该期间共取款640万元并以现金方式出借；还提交了雷杨林分别在中国农业银行和中国工商银行打印的自2011年1月28日至2013年8月6日的《银行流水明细》，陈述该期间共取款713万元并以现金方式出借。以上取款并出借的金额合计为1353万元。宋荣宝、李艳和东泉公司对《银行流水明细》的质证意见为与本案不具关联性。一审审理中，周畅陈述，2010年因欲承接工程而与宋荣宝相识，二人此前无任何经济往来；《借据》没有约定利息是因为觉得朋友之间资金周转需要打个时间差而已，且无风险；宋荣宝共向其借款2000余万元，包括前述第（一）至第（六）所列借款，在偿还部分借款即前述第（七）至（九）所列还款后，形成第（十）所列三张《借据》，即本案诉请；二人多年间存在多笔借款，上次借款未还完的部分加上又新借的款项就出具《借据》，后来因为《借据》太多，如果写一张会觉得金额太大，故按时间段形成了三张《借据》。但对于每张《借据》所对应的借款时间段和具体组成借款金额及交付方式，周畅无法作出说明。一审审理中，宋荣宝陈述，因工程竣工验收所需的施工资料在周畅手中，故只得按照周畅的要求以个人名义向其出具了《借据》。后周畅向法院起诉工程款纠纷，因为工程款相比个人借款有优先权，且债权人有选择权，故在该案中对周畅的诉请予以尊重并对欠付的工程款予以认可。事后，考虑到仅有《借据》而无实际转款凭证，故未向周畅要回事先出具的《借据》。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.宋荣宝是否差欠周畅所诉称的借款；2.如借款属实，则李艳和东泉公司是否应当承担责任。关于第一个争议焦点，周畅并未举示充分的证据证明宋荣宝差欠其诉称的借款。主要理由在于：其一，对于《借据》的形成过程，周畅虽陈述系其与宋荣宝对账之后按照时间段形成，但对于每张《借据》所对应的借款时间段和具体组成借款金额，周畅无法作出说明；周畅还陈述，《借据》系其分别将此前多张小借条携带并邀约宋荣宝对账形成，但结合二人分别于2012年5月13日、2013年5月16日和2014年1月16日进行对账并形成了清楚、具体的《借款归还对账确认单》来看，二人在2013年10月间不将此前往来款项一次性对账结算清楚，却分别相隔数日屡次对账，不合常理，亦不符合二人之间的对账惯例；其二，对于借款的交付方式，除少量通过银行转账方式和工程款转化为借款方式以外，周畅陈述，其余大部分款项均系现金交付；但宋荣宝对此予以否认，而周畅并未举示已实际交付高达上千万元现金的证据，也未能说明交付的时间、地点、金额、是否点验钞票数量及真伪等情节；其三，对于资金来源，除部分系工程款转化而来和部分系银行转账以外，周畅举示了周畅和雷杨林分别在多家银行账户在该时间段的《银行流水明细》，显示大额取款共计1300余万元；但结合周畅在诉状中的陈述和本院（2014）渝一中法民初字第00642号民事调解书审理查明的事实，周畅在此期间还需全额垫资修建造价达2000余万元的工程项目，包括给付建材价款、工人工资等，周畅所举示的该证据并不能证明其在垫资承建数千万工程之余还具备出借2000余万元款项的能力；其四，宋荣宝抗辩在案《借据》系工程款转化形成，而根据周畅所举示的证据显示，双方之间此前确存在将欠付工程款转化为宋荣宝个人借款的先例，即该抗辩意见能够得到部分在案证据的印证，且现该工程款纠纷已经了结；其五，周畅陈述，其与宋荣宝于2010年因工程结识，在宋荣宝差欠其数千万元工程款的情况下，将其自有资金和部分来自朋友、合作伙伴的资金共计数千万元出借而不计利息，而这发生在民间资金需求巨大、民间借贷高利普遍的经济环境下，该陈述明显不合常理。根据前述法律规定，本院依法认定周畅所诉称的借款缺乏充分证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果。该院鉴于已认定周畅诉称的借款不实，故对第二个争议焦点不作评述。遂判决：驳回周畅的诉讼请求。案件受理费104549.4元，由周畅负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周畅在二审中提供了6份《借据》复印件，时间分别为2012年4月16日、2012年4月25日、2012年7月10日、2012年7月16日、2012年10月16日、2013年4月25日，内容为宋荣宝向周畅借款多笔，金额共计624.3万元，拟证明2013年10月10日、16日、25日三张《借据》的来源。周畅不能提供上述《借据》的原件，宋荣宝、李艳、东泉公司对上述证据的真实性也不予认可，本院对该6份《借据》复印件不予采信。另查明，2011年6月13日，周畅通过建设银行向宋荣玉而不是宋荣宝转账60万元。2011年11月14日，周畅通过建设银行向宋荣玉而不是宋荣宝转账30万元。一审法院对此认定有误，本院依法查明后予以纠正。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.周畅诉请的借款是否由天字公司所欠工程款转化而来？2.周畅是否已向宋荣宝实际支付了本案借款？3.东泉公司是否应当承担担保责任。关于第一个争议焦点，本案中周畅起诉要求宋荣宝归还借款，并举示宋荣宝出具的落款时间为2013年10月10日、10月16日、10月25日的三张《借据》。宋荣宝抗辩主张本案借款是由工程款转化而来，则宋荣宝应对自己的抗辩主张承担举证责任。但周畅、雷杨林与天字公司、东泉公司建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院作出的（2014）渝一中法民初字第00642号民事调解书中，没有任何关于本案借款已经在该案工程款中得到偿还或者关于该案工程款已经转化为本案借款的内容。宋荣宝也未提交其他证据证明本案借款均是上述民事调解书中的工程款转化而来。因此，本案现有证据不足以证明本案借款均是工程款转化而来，且在另案中已经解决。关于第二个争议焦点，本院认为，现有证据不足以证明本案借款均是由工程款转化而来，周畅必须举证证明其已经出借了本案借款，而周畅所举示的证据不足以证明款项已经实际出借的事实。理由如下：1.周畅起诉依据的是2013年10月10日、16日、25日由宋荣宝出具的3张《借据》，金额共计1313.4万元。但周畅自认该3张《借据》是由之前多笔借款汇总而成，取得3张《借据》时并没有实际支付，故仅凭3张《借据》不足以认定周畅诉称的借款已实际支付，借款的履行还需审查上述3张《借据》所依据的具体支付行为。2.虽然周畅举示了代宋荣宝向翁德礼还款30万元的证据、2011年6月25日的400万元《借据》、支付给宋荣玉的相关付款依据、2011年10月20日的33.6万元以及2011年11月14日的100万元《借据》，但上述证据无论是在金额上还是时间上均不能证明本案3张《借据》的实际支付情况。3.周畅举示的其自2011年1月18日至2013年8月25的《银行流水明细》无法与3张《借据》对应，不能证明其中的支出就是本案3张《借据》出借的款项。由于周畅在同时期还需垫资施工造价约2000万元的工程，上述《银行流水明细》也不能证明周畅在垫资施工之余，还具有出借大额借款的支付能力。至于周畅举示的雷杨林的《银行流水明细》，一方面周畅没有提供该款如何转化为周畅与宋荣宝之间借款的证据，另一方面也不能证明雷杨林的支出就是本案3张《借据》所载款项。4.周畅举示的与宋荣宝之间签署的《借款归还对账确认单》、《借款归还对账确认单（二）》和《借款归还对账确认单（三）》只能证明宋荣宝已经归还的款项，无法证明周畅实际支付的款项。因此，尽管宋荣宝未能举示充分证据证明本案借款是周畅与天字公司的工程款转化而来，但周畅也未能证明其已实际支付本案借款款项。关于第三个争议焦点，由于周畅不能证明其已向宋荣宝支付本案借款，故对担保人的责任本院不再评述。综上所述，周畅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院除对2011年6月13日、11月14日周畅转账的对象是宋荣玉而不是宋荣宝的事实认定有误外，其余事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费104549.4元，由周畅负担。本判决为终审判决。审 判 长 杜 丹审 判 员 阎 强代理审判员 陈 瑜二〇一六年九月十八日书 记 员 崔忠杰