重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终5703号上诉人（原审被告)：重庆捷翠食品有限公司，住所地重庆市渝中区枣子岚垭村10、12、14号，统一社会信用代码915001035656073790。法定代表人：项志伟，总经理。委托诉讼代理人：谢武斌，重庆金码律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘孝忠，男，1970年12月9日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托代理人王小琴，重庆中西律师事务所律师。委托代理人陈晶，重庆中西律师事务所律师。上诉人重庆捷翠食品有限公司（以下简称捷翠公司）与被上诉人刘孝忠劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初6171号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。捷翠公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回刘孝忠的诉讼请求，本案诉讼费由刘孝忠负担。事实和理由：刘孝忠在一审中称由公司口头辞退，但其提供的证据一审法院未予采信，应由其承担不利后果，认定系其自动离职；而本案无任何证据证明系双方协商解除劳动关系，一审法院作此认定与事实不符，让捷翠公司承担举证责任也不符合法律规定。2、双方一致认可捷翠公司于2014年4月1日起为刘孝忠缴纳社保，而刘孝忠举示的社保局参保证明证实了之前是其他单位为其缴纳社保，一审法院未予评述此事，更不应认定双方从2013年1月起成立劳动关系。刘孝忠辩称，法律规定用人单位对解除劳动合同、开除、工作年限等承担举证责任，捷翠公司称是刘孝忠主动离职，但未举示证据，刘孝忠入职时已填写入职表，捷翠公司也未举证证明，应承担举证不能的责任。按照用工习惯，用人单位无法在劳动者入职当月即为其缴纳各项社会保险，故捷翠公司提出双方于2014年4月1日建立劳动关系，并且当月即为刘孝忠缴纳五项社保，是不可能做到的，其认为根据劳动合同签订时间及社保缴纳时间即可认定双方劳动关系建立时间的理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。刘孝忠向一审法院起诉请求：要求判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金18550元(2650元×3.5个月×2倍)。一审法院认定事实：2015年4月1日，刘孝忠与捷翠公司签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2015年4月1日起至2016年3月31日止，从事生产配送工作，基本工资为1250元。2016年3月1日起，刘孝忠未到捷翠公司上班。2014年4月1日至2016年3月期间，捷翠公司为刘孝忠购买了社会保险。庭审中，刘孝忠与捷翠公司共同确认刘孝忠每月应发工资为2650元，现金支付。2016年3月16日，刘孝忠向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“渝中区劳仲委”）申请仲裁，取得《收件回执》一份，载明的请求事项为：裁决捷翠公司支付违法解除劳动合同的赔偿金19950元。2016年3月23日，渝中区劳仲委向刘孝忠出具编号2016-377号《证明》，证明刘孝忠的仲裁申请无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。刘孝忠乃以本案的诉讼请求诉至法院。庭审中，刘孝忠为证明系被捷翠公司口头辞退，举示了录像视频，该视频的录制时间为2016年3月4日，地点为捷翠公司，人物包括捷翠公司法定代表人的妹妹、刘孝忠、刘孝忠的妹妹。刘孝忠称法定代表人的妹妹在捷翠公司担任财务一职，视频中表述系其让刘孝忠不再来公司上班。捷翠公司对该视频的真实性无异议，但是对证明目的有异议，认为法定代表人的妹妹在公司只是担任一般的办公室文员，其言行并不能代表捷翠公司，捷翠公司并未提出解除与原告的劳动关系，系原告口头提出自动离职。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“由下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，原告举示被告法定代表人妹妹的录像视频一段拟证明系被告口头辞退原告，原、被告对被告法定代表人的妹妹的职务虽表述不一致，但其职务均不是被告公司的决策性管理人员，其言行并不能代表被告或者被告的法定代表人。据此，原告主张被告违法解除劳动合同并支付赔偿金依据不足，法院不予支持。庭审中，原、被告并未举示其他证据证明原告从被告处离职的原因，法院综合认定系被告与原告协商一致解除劳动合同，按照上述法律规定，被告应当按照每满一年支付一个月工资的标准向原告支付解除劳动合同的经济补偿金，对此，未免诉累，法院径行予以判决。关于原告的入职时间。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开出、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，原告诉称入职时间为2013年1月，被告辩称入职时间为2014年4月1日。根据上述法律规定，劳动者与用人单位就入职时间发生争议，应当由用人单位负举证责任。被告认为原、被告签订的劳动合同的期限自2014年4月1日起，且被告为原告购买的社会保险从2014年4月1日起，故原告的入职时间应为2014年4月1日。法院认为，劳动合同和购买社会保险不能作为劳动者入职的评判依据，用人单位应当举示劳动者入职时的相关资料证明入职时间，本案被告在庭审中未能举示原告入职时的相关材料，应承担举证不利的后果，法院以原告陈述的入职时间即2013年1月开始计算原告的工作年限。综上所述，被告应当支付原告2013年1月至2016年2月期间的经济补偿金9275元（2650元×3.5个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《劳动合同法实施条例》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、被告重庆捷翠食品有限公司在本判决生效后立即支付原告刘孝忠经济补偿金9275元；二、驳回原告刘孝忠的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由捷翠公司负担。二审中，刘孝忠申请证人黄绍强出庭作证，因其代理人在庭前单独与证人进行了较长时间的交流，捷翠公司代理人对此提出异议具有合理性，故本院对刘孝忠请求证人出庭作证的申请不予准许。刘孝忠另举示黄绍强书面证词一份，拟证明刘孝忠2009年9月即到捷翠公司工作，捷翠公司质证认为证人未出庭作证，不认可该证词的真实性。二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是双方劳动关系建立时间、终止原因。对于劳动关系建立时间，捷翠公司上诉认为是2014年4月1日，从双方签订的劳动合同、社保参保证明均可以看出。经审查，双方签订劳动合同的时间是2015年4月1日，社保参保证明显示最近两年即2014年4月1日至2016年3月期间捷翠公司为刘孝忠缴纳了社会保险，而工伤保险实际缴费月数为38个月，系在2014年4月1日之前一年多开始缴纳。因此，刘孝忠与捷翠公司建立劳动关系的时间，系在劳动合同签订时间之前，而根据社保参保证明并不能推断2014年4月1日以前的工伤保险不是由捷翠公司为刘孝忠缴纳。依照法律规定，捷翠公司应当对劳动者何时入职负举证责任，在现有证据并不能否认刘孝忠所称双方建立劳动关系的时间为2013年1月的情况下，捷翠公司未能提供证据加以否认，一审法院据此确认双方劳动关系存续时间从2013年1月起，并无不当。对于劳动关系的解除原因，捷翠公司上诉称应由刘孝忠承担举证责任的观点于法无据，而由于双方均未能提供确实充分的证据证明双方解除劳动关系的原因，一审法院综合认定系捷翠公司与刘孝忠协商一致解除劳动合同并据此主张经济补偿金，并不违反法律规定。故对捷翠公司的此项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，捷翠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆捷翠食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  钱昳心代理审判员  邓 瑀二〇一六年九月十九日书 记 员  曾 燕