江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终2013号上诉人（原审原告）：无锡时间感知科技有限公司，住所地无锡新区太湖国际科技园传感网大学科技园530大厦C505号。法定代表人：张昭，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈付国，江苏海辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟黎军。委托诉讼代理人：姜锦生，由无锡市崇安区广瑞路街道办事处广丰三村社区居民委员会推荐。委托诉讼代理人：董长珍，江苏法舟律师事务所律师。上诉人无锡时间感知科技有限公司（以下简称时间感知公司）因与被上诉人孟黎军劳动合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新民初字第2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。时间感知公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持其全部一审诉讼请求。事实和理由：1.根据双方签订的《会议纪要》可反映，被上诉人需要交接的源代码、文档、文件等资料是明确具体的，也说明所要交接的上述资料已在被上诉人处，上诉人没有必要再行举证。2.上诉人提供的视频光盘、证人证言等证据均能证明被上诉人存在拒不履行工作职责的行为。3.由于被上诉人拒不履行工作职责的行为，给上诉人生产经营造成巨大影响，上诉人企业运转曾一度瘫痪，多家客户单位软件系统不能运行，造成了巨大损失，相关损失已提供证据予以证明。孟黎军辩称：其在2014年3月5日向公司提出辞职，公司既不同意其辞职申请也拒绝配合交接工作，并非其拒绝移交。公安机关在2014年3月31日依法查扣其所有的电脑及有关技术资料，所以从该日起技术资料、电脑等物品已经在公安机关。时间感知公司认为其拒不履行工作职责、对公司造成重大损失没有事实依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。时间感知公司一审法院起诉请求：要求判令孟黎军立即履行工作交接，归还电脑、物品、技术资料、商业资料等，移交软件产品、信息系统源代码等工作内容，赔偿公司损失2403800元。一审法院认定事实：2012年7月17日，孟黎军与时间感知公司签订了无固定期限劳动合同，约定无固定期限自2012年7月17日起，孟黎军被安排在技术总监岗位工作；双方同时约定商业秘密保密协议、员工手册为劳动合同附件。同日，双方签订了商业秘密保密协议。2014年3月22日，时间感知公司向无锡科技创业园工会联合会发出函件，认为：孟黎军工作怠慢、多次擅离职守经常性迟到旷工、拒不完成本职工作，在2014年2、3月还积极实施破坏计算机信息系统、破坏生产经营等行为，其公司根据员工手册及其他相关规定，拟以严重违纪为由对孟黎军予以辞退处理，解除双方签订的劳动合同；如有异议请回复。次日，无锡科技创业园工会联合会发出回函，同意时间感知公司以严重违纪为由对孟黎军做出辞退处理。2014年4月24日，时间感知公司为孟黎军办理了退工手续，终止解除合同原因为严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度。2014年7月2日，时间感知公司向无锡市新区劳动争议仲裁委员会（以下简称新区仲裁委）提出申诉。因新区仲裁委逾期未予裁决，时间感知公司遂诉至一审法院。另查明，2014年3月17日，时间感知公司向无锡市公安局新区分局国际科技园派出所（以下简称科技园派出所）报案，该所经审查后于2014年4月1日对于时间感知公司被破坏计算机信息系统案予以立案，并保全了孟黎军与案外人刘萍处的笔记本电脑5台、台式电脑主机3台、移动U盘2个、移动硬盘1个、电脑硬盘2个。2014年5月21日，在科技园派出所组织下，时间感知公司与孟黎军及案外人刘萍签订了会议纪要，双方达成以下共识：一、公司将孟黎军、刘萍二人的退工单、就业证交派出所由民警转交孟黎军、刘萍二人，其他劳动方面诉求通过司法途径解决；二、孟黎军、刘萍清除或交出公司设备、计算机、信息系统、文件中其所设的密码，此项工作在每一个单独系统的交接中执行。1、孟黎军负责国、地税、统计部门的计算机信息系统中由其负责开发、维护部分的重新调试，包括架设环境、部署源代码、编译执行、调试通过。经一个月的测试稳定后由国、地税、统计部门出具相应证明，可正常稳定运行的程序编译前的源代码及相应开发的技术文档、配置文件、开发过程文档交公司、公安等部门备份，即算交接完成。系统如在一个月测试稳定期间如有问题，由孟黎军与公司共同协商解决、如须公司提供其他代码，公司应予以提供。2、感知幼儿园等教育系统中由孟黎军、刘萍二人负责开发、维护部分系统的源代码及相应开发的技术文档、配置文件、开发过程文档交给公司，孟黎军、刘萍二人确保该源代码等真实完整，由公司进行检查、调试运行到上述二人负责部分系统正常、稳定运行，用户认可系统恢复到之前正常使用状态，并且系统稳定运行三个月后，公司应出具书面确认，即算交接完成。三、其他杂项如公司所有物品、文件等孟黎军、刘萍二人有义务交还公司的物品孟黎军、刘萍二人亦应正常交接；四、系统的交接时间双方须以尽早尽快的原则来进行；五、双方未尽事宜协商解决。再查明，2014年5月至8月期间，时间感知公司与孟黎军在科技园派出所的协调下进行了如下工作：多次在国税局进行了国税相关项目的交接，并最终妥善完成了交接工作，并得到了国税局的确认；多次至统计局进行了统计局财税联网分析系统的交接，目前派出所未接获统计局反映系统问题，统计局亦未确认系统交接完成；多次在派出所进行了感知幼儿园系统的交接，服务器登录密码及机柜钥匙等正常交接，但软件系统交接双方对是否完成有分歧。目前，公安机关对于时间感知公司被破坏计算机信息系统案仍在处理中。上述事实，有时间感知公司提供的锡新劳仲案字〔2014〕第696号仲裁决定书、劳动合同、员工手册、商业秘密保密协议、会议纪要、无锡市终止或解除劳动关系通知单、通知函、工会联合会回函、立案告知单、科技园派出所于2014年9月1日出具的情况说明，孟黎军提供的证据保全清单、国税局出具的情况说明、科技园派出所于2015年1月5日出具的情况说明，一审法院调取的交接单若干及双方当事人的陈述在卷佐证。一审中，时间感知公司称孟黎军在工作过程中经常旷工、擅离职守、不完成工作任务，未按照合同约定提前3个月辞职，拒绝进行工作交接，且在离职前实施了破坏计算机信息系统、破坏生产经营、窃取税务公共管理服务系统、源代码及政府涉密信息等行为，由于孟黎军的行为严重违反公司员工手册及双方签订的劳动合同和商业秘密保密协议，给公司造成巨大经济损失，所以公司依法解除了双方的劳动关系，并应当由孟黎军承担赔偿责任。为了证明自己的主张，时间感知公司提供下列证据予以证明：1.考勤记录打印件若干、书面证言1组、光盘、移动硬盘、短信记录打印件、电话录音打印件，证明孟黎军存在迟到、早退、旷工，以及不履行工作职责、拒不进行工作交接等行为，上述行为给公司造成巨额经济损失。孟黎军认为考勤记录、光盘、移动硬盘不能作为证据使用，公司应当提供考勤和监控录像的提取程序及方式的说明，并封存原始媒介以保证完整性，且公司提供的仅是离职前一个月的考勤记录，与其保存的考勤记录存在很大矛盾，根据该考勤记录显示其在该段期间没有上班，而公司提供的视频却看出其在周末或晚上也进出单位进行加班，其并不存在公司所称的违纪行为；有的证人是公司领导或公司股东、执行董事，有些是公司法定代表人的亲戚，且证人与其并非一个部门，有时其不在公司是到业务单位进行网络维护，证人并不知道其工作情况，证人亦未到庭作证，对于证人证言真实性不予认可；对于短信截图、电话录音真实性均无异议，但其工作是实行综合工时制，平时负责软件开发、服务，地点会在用户现场、公司办公室或自己家中。2.软件技术服务协议、国税局采购项目合同书、确认书、技术开发（委托）合同4份、发票1组，证明孟黎军存在不履行工作职责、不及时进行工作交接行为，给公司造成经济损失。孟黎军对于证据的真实性均有异议，认为服务协议和合同书的签订主体是时间感知公司和无锡易讯同方信息技术有限公司（以下简称易讯公司），其仅是公司普通员工，合同上没有约定要其承担的义务和责任，未明确该两个系统由孟黎军一人负责，且该两个系统目前仍然正常运行，无法继续提供服务仅是时间感知公司一面之辞，国税局出具的情况说明已经证实程序运行正常；时间感知公司与易讯公司是一套班子两块牌子，该两个公司与案外人签订的确认书与本案无关；技术开发合同亦与本案无关，因为签订时间是在其被辞退之后，实际上合同所涉四个系统本身就是北京公司开发的，时间感知公司对于系统源代码已经掌握，目前系统运行正常，没有必要重新开发；对于发票真实性无法确认，是时间感知公司采购第三方产品，与其无关。3.辞职申请复印件、退工单复印件，证明孟黎军原在易讯公司工作，后因个人原因才到其公司工作。孟黎军认可之前是在易讯公司工作，到了2012年7月时间感知公司成立，公司给其一份时间感知公司的劳动合同要其签订，但其没有递交过辞职手续，也没有看到过该份退工单，且证据是复印件，都是伪造的。4.2012年7月10日协议书、统计局函件，证明当时其公司与易讯公司签订了转让协议，易讯公司将相关权力义务转给其公司，由于孟黎军没有履行维护义务，造成客户扣减部分维护费并终止了协议，给其公司造成损失。孟黎军认为两个公司是关联公司，无法确认协议的实际签订时间，且只是内部协议，没有用户确认信息，不能证明客户知晓该协议，只能证明时间感知公司与易讯公司分工不清，存在欺骗客户的行为；在其离职前已经就统计局的工作与公司进行了交接，是公司在其离职后故意不安排员工维护，并将恶意影响转嫁到其身上，且信函只是载明是公司方人员变动因素造成，无法看出是因其原因导致的，而对于扣除的金额及合理性均未经司法确认。5.发票17份，证明其公司之前开发软件投入的费用，根据双方签订的保密协议，该些费用应当作为孟黎军承担赔偿责任的一部分。孟黎军对于发票的真实性存有异议，认为该些费用应当依法纳税，且费用产生的时间都是在2010年之前，只写了软件开发费用，无法看出与其的关联性。6.孟黎军辞职报告邮件打印件，证明孟黎军承认自身工作能力不足，由于自身原因有离开公司的想法。孟黎军对于真实性没有异议，证明其履行了正常离职手续，且仅是承认其管理能力不足，没有承认技术能力不足，只是一种说辞。7.科技园派出所于2014年12月4日出具的情况说明，证明本案不存在先刑后民的说法，且孟黎军既存在违法犯罪行为又存在其他违纪违约行为。孟黎军对于真实性没有异议，但认为经过公安机关调查，足以证明其并不存在公司所称的违法违纪行为，之所以设置密码是应公司的要求进行的，且也要求公司进行交接，但公司在不履行手续的情况下要求交接，其担心没有手续会出问题，所以未交接是公司的问题，后来在公安机关的协调下已经完成了交接，8.交接清单2份、工作交接文档、离职工作交接表，证明公司其他员工离职时是与孟黎军进行的交接，相应源代码、技术文档及工作内容等由接受交接工作的孟黎军持有。孟黎军对于证据的真实性均无异议，但认为其中2012年12月31日的交接表和交接文档是该员工离职交接给他人，其仅是作为公司老员工监督交接过程，从文档的最后一段也可以看出是交接给其他员工的；2013年9月30日的交接清单是离职员工将工作交接给施小龙，与之前的工作交接性质是一致的，不能证明是交接给其持有；在施小龙离职前交给其一个程序包，其仅是从技术上进行验证，然后就将电脑、资料、卡和钥匙都交给公司了，程序包是在移交的电脑中，虽然卡丢失了，但是钥匙肯定是给了陆某，后来公司让陆某带着其他两名员工到统计局进行的现场交接。9.软件企业认定证书复印件，证明其公司是一家经过省级政府部门认证的软件高科技企业。孟黎军认为证据与本案无关。10.证人陈某、丁某、张某甲、孙某、陆某、张某乙，证明孟黎军的工作职责，工作期间存在拒不履行工作职责、拒不完成工作任务、拒不进行工作交接，且该些不作为的消极行为给其公司造成巨大影响和重大损失。（1）证人陈某陈述：其于2013年5月1日之后入职，与孟黎军在同一部门工作，自2013年下半年起孟黎军已经不怎么在公司工作了，但开会的时候会出现；孟黎军负责国税、地税项目，以及与其相关的感知联通手机版视频模块，视频模块是从2013年下半年开始做的，但至今尚无结果，其之所以清楚该些情况是通过研发会议知晓的；视频模块在11、12月份曾经改变平台方案，并将该改变告知了孟黎军，由于孟黎军一直拖延，最后只能重新开发，公司为此重新购买了设备，之前孟黎军购买的开发系统就作废了。（2）证人丁某陈述：其于2012年2月之后入职，担任人事经理一职；其对于孟黎军的工作情况不了解，但其负责员工的考勤，孟黎军存在迟到、早退、旷工等情形，其也将上述情况向执行董事张某乙进行反映，张某乙后来与孟黎军进行了沟通，具体的沟通情况其不清楚；在孟黎军离职后，其曾经发过短信要求孟黎军进行工作交接，但孟黎军表示其已经辞职与公司无关了；研发部员工不需要出差，技术总监需要出差，但是要向执行董事申请，孟黎军出差的情况不多。（3）证人张某甲陈述：其于公司成立之时入职，最初在研发中心工作；孟黎军有时候不到公司上班，所以对于孟黎军的工作情况不了解，后孟黎军因违纪被公司开除；孟黎军是技术总监，负责国税、地税、统计局系统维护及感知童年手机版视频模块，但是在孟黎军离职前维护工作没有做好，感知童年手机视频模块没有完成，也没有进行工作交接，后来是在公安机关协调下进行的交接，其参与了部分交接事宜，但是交接没有完成；由于孟黎军的工作内容没有完成，给公司财物造成损失，但是不知道具体金额，而视频模块未完成导致无法收费，前期投入的设备无法实际使用，虽然公司目前正在进行完善，但至今尚未完成；由于孟黎军没有提供完整的源代码，导致国税、地税、统计局系统无法维护和继续开发，公司委托北京公司重新开发；派出所曾经组织公司、孟黎军与统计局召开协调会，但是由于孟黎军认为其不掌握部分前置机代码，而公司认为以前所有代码都是孟黎军管理，双方就该部分交接存在分歧，导致后来没有达成一致意见。（4）证人孙某陈述：其于2012年公司成立之时入职，现任客服中心主管兼执行董事助理，因工作中与孟黎军有接触，对于接触部分的工作有所了解；孟黎军负责国税、地税的系统维护、手机版播放模块及亲情电话，但是孟黎军一直未能完成播放模块工作，导致之前安装在客户处的设备一直闲置，客户因系统不稳定而拒绝支付费用，其之所以知晓上述情况，一些是与客户沟通中获知的，一些是公司在会议上告知的，也曾听张某乙说过是研发中心原因导致手机版未能完成。（5）证人陆某陈述：其于2012年2月入职，与孟黎军是同一部门；孟黎军在工作期间有迟到或不到公司的情形，工作状态一般，很多工作没有完成；孟黎军负责国税、地税交换财税联网系统、到离校短信、感知童年手机版模块等工作，但后来没有提交手机版模块的开发成果，在孟黎军离职后公司将工作移交给其他员工制作；孟黎军负责的大型项目是团队研发，孟黎军负责维护，小项目是孟黎军单独完成；孟黎军离职时拒绝进行工作交接，后来其参与了公安机关组织的部分交接工作，其中政府系统交接情况尚可，但公司自己研发的系统交接不成功，在电脑中进行测试运行时发现许多逻辑结构丢失；由于孟黎军未按公司要求进行交接，许多客户表示不再续约，导致公司产生重大损失，在此种情况下公司向公安机关进行了报案；公司在2013年年底进行了源代码归档工作，孟黎军做了归档工作，但公司在完成归档后20天左右进行测试时发现孟黎军提供的源代码编译可以通过，但无法验证正确性，由于孟黎军提供的源代码无法正常运行，所以才要求其提供正确的源代码，正是由于原来的软件无法继续维护，所以公司才重新进行了开发；其在2013年年底得知孟黎军恶意设置了密码及逻辑炸弹，公司要求孟黎军解除所有的逻辑炸弹设置，但是目前很多学校设备上还有这些设置。（6）证人张某乙陈述：孟黎军是公司技术总监，负责安排协调整个研发团队的工作，主要做政府系统、源代码、感知童年视频播放及摄像头部分，原来离职员工负责的源代码都是交给孟黎军；孟黎军前期的工作任务是完成的，但是其未完成政府系统的维护、修改，也拒不完成感知童年视频播放手机版功能，导致政府的合同无法继续履行，用户意见比较大，被扣除部分费用及终止双方履行，给公司造成巨大损失；孟黎军在离职时拒绝工作交接，并将电脑带回家拒不交还公司，还对公司的电脑设置了许多秘密、对学校服务器设置逻辑炸弹，后来虽然在公安机关的组织下孟黎军进行了交接，但是没有按照双方签订的协议的要求进行，导致原系统无法维护，客户不肯支付服务费，有些只能重新开发所有代码及程序；公司会定期进行软件归档，孟黎军的归档工作是在2013年年底进行的，虽然其进行了归档，但是归档的东西都是没有用的，没有通过审核；认可收到过孟黎军的辞职报告，上面的无效是其书写，当时孟黎军表示要拿回去再考虑的。时间感知公司认为证人证言均能证明孟黎军的工作内容及职责，但是其拒不完成工作，亦没有按照劳动合同及商业秘密保密协议的约定在离职时履行交接任务，虽然在报案后陆续进行了被动交接，但是至今仅完成一小部分交接工作，正是由于孟黎军拒不完成工作、不进行工作交接，给公司造成了巨大的损失。孟黎军认为有些证人对其工作情况表示不清楚，证明证人陈述的是虚假的；有些证人虽然陈述部分产品开发尚未完成，但无法证明是其拒不完成工作任务，即使未开发成功，也仅是个人能力问题，责任也不应由其承担；证人亦陈述公司会定期进行代码归档，且从证人陈述中可以看出系统已由公司其他人员进行维护，故公司所称由于其原因导致无法维护不是事实；综上，证人均系公司的员工或高级管理人员，与公司存在利害关系，且证人证言之间存在矛盾，对于不可信及虚假陈述之处不予认可。孟黎军称其于2008年进入易讯公司工作，在时间感知公司成立后，即与时间感知公司签订了劳动合同，其在2014年3月5日向公司提出辞职，公司既不同意其辞职申请也拒绝配合交接工作，并在2014年3月17日向公安机关举报其涉嫌刑事犯罪，后在公安机关的协调下其与公司进行了工作交接，且涉及软件的文档等资料在归档时已经进行了交接，公司里大多数文档都是陆某编写的，不存在未交接的情形；其在工作期间并不存在违纪违法行为，公司要求其赔偿没有事实和法律依据。为了证明自己的主张，孟黎军提供下列证据：1.与易讯公司签订的劳动合同复印件，证明其自2008年进入易讯公司工作。时间感知公司对于证据真实性无异议，但认为只能证明与易讯公司自2008年建立劳动关系，无法证明此时与其公司存在劳动关系，孟黎军是因个人原因从易讯公司辞职后才进入其公司工作，劳动合同与本案无关。2.2014年考勤记录表2份，证明其出勤情况及公司对研发部采取纸质考勤的办法。时间感知公司对于证据真实性不予认可，且认为不能否定孟黎军存在早退、旷工、迟到情形，即使记录表是真实的，其内容也是孟黎军自行填写，无法确定孟黎军是否实际按照表中内容履行工作。3.自行制作交接明细，证明其在公安机关协调下完成了工作交接。时间感知公司认为是孟黎军自行制作，没有其公司签字确认，对于真实性不予认可，即使是真实的，不仅证明孟黎军的工作职责、负责的软件项目，更加证明双方劳动关系解除后孟黎军迟迟未进行工作交接，所以才会进行上述交接。4.2013年2月至2014年2月工资表，证明其在工作期间不存在违纪违约行为，所以公司按时发放了工资。时间感知公司对于证据形式真实性没有异议，但认为不能推断孟黎军不存在违纪违约行为，只能表明公司没有对孟黎军进行处分，且孟黎军给其公司造成损失的原因是不履行工作职责、不进行工作交接。5.孟黎军单方制作的情况说明打印件2份（含QQ视频截图、短信），证明公司隐瞒事实，并不存在其掌握公司密码进行破坏的行为。时间感知公司对于真实性不予认可，认为与事实不符。6.辞职报告，证明其曾经提出辞职，已经履行了辞职手续。时间感知公司表示真实性无法确认，即使是真实的，但由于其公司未同意，之后孟黎军也正常上班，用行动撤回了辞职报告。为了查明案件事实，一审法院依法进行了调查：（1）调取了科技园派出所制作的询问笔录若干。其中孟黎军在笔录中陈述：在研发F6幼儿园外围程序取数程序时，在源代码中加入了“时间限制”，之所以这样做是为了保护研发的程序不被竞争对手盗用，当时没有向公司说明该设置，但是后来告诉了公司其他工作人员，并在2014年1月份对其负责的所有项目源代码进行了归档，在归档时删除了“时间限制”，但未删除幼儿园服务器程序中的“时间限制”，当时是想在正式交接时向公司说明该情况。其他系向幼儿园工作人员或家长所做笔录。（2）向无锡市统计局进行了调查。被调查人陈述：该局的财税系统是在2008年建设的，当时是与易讯公司签订的合同，并由该公司进行日常维护；从2008年该系统运行开始就是孟黎军在维护的，直到2014年3月孟黎军带了两个人来交接，4月份没有人来维护，后来5-7月孟黎军与时间感知公司在公安机关的陪同下进行了交接；由于在2014年当年维护人员不到位、服务质量不到位，向时间感知公司提出后也没有加强，所以该局出具了一份函件，并在2015年与时间感知公司重新签订了合同。时间感知公司对于公安机关所做笔录的真实性没有异议，认为虽然与本案关联性不大，但从另一方面印证了孟黎军的职务、工作职责、工作内容，以及2014年年初进行的归档是对所有员工提出的工作要求，正是由于孟黎军不履行工作交接、不尽维护义务，严重影响了政府软件的安全和学校教学秩序，给其公司造成了巨大的经济损失；对于合同真实性没有异议，可以证明之前易讯公司与统计局签订的相关协议早已转让给其公司，事实上从2012年开始就已经是由其公司提供服务了；对调查笔录真实性无异议，只是统计局回答的部分内容表述不清楚，从2012年开始就由其公司提供服务，孟黎军也是此时与其公司建立劳动关系，并作为其公司的员工为统计局提供服务，笔录印证了其公司之前的陈述，就是因为孟黎军没有尽责、没有交接，导致统计局扣发费用，且重新签订合同时降低了费用，给其公司造成巨大损失和影响。孟黎军对于公安机关笔录的真实性没有异议，但认为记载的内容存在过份精简及用词不准确的地方，导致记录的内容与其表达的本意存在偏差，但笔录中也反映出“时间限制”是出于安全考虑设置的，且在之后已经告知公司其他人员；而其他人员的笔录内容大同小异，对于时间点记忆非常精确，明显是早有准备，对于内容的真实性无法确定，即使笔录内容真实，也无法证明系统的问题是其导致的，且笔录中记载的内容与公司提供的证人的陈述也有矛盾之处；对统计局的笔录和合同真实性没有异议，但认为恰恰证明易讯公司与时间感知公司是关联企业，业务是相互混同的，而其并不存在破环系统的行为，且已经在2014年3月带了公司的人员去交接，后来是公司怠于维护，企图通过扩大损失给其施加压力。一审中，双方的争议焦点在于：1、孟黎军有无履行交接义务，有无将电脑、物品、资料、源代码等予以移交；2、孟黎军是否存在拒不履行职责、拒不交接的不当行为，是否应当承担赔偿责任。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足时，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点一：首先，对于电脑的移交。根据公安机关出具的保全清单来看，在科技园派出所立案后，已经保全了孟黎军处的数台电脑，其中包括时间感知公司的电脑，故该些电脑现在已经不在孟黎军的控制之下，其已丧失了返还的客观条件，时间感知公司可向公安机关申请发还其所有的电脑，而非再向孟黎军予以主张。其次，关于其他物品的交接。虽然在公安机关组织下签订的协议中约定“其他杂项如公司所有物品、文件等孟黎军亦应正常交接”，但上述物品是否存在，以及是何物品或文件，在协议中均未予以明确，现在双方对于是否还存在其他应当移交的物品未予移交存在争议，时间感知公司对此未能提供证据证明，故一审法院对此不予采信。再次，关于文档及源代码等的移交。根据时间感知公司提供的证人陈述，在2014年初的时候公司曾进行过软件归档，且根据公安机关组织下签署的移交清单、科技园派出所出具的情况说明来看，双方在解除劳动关系之后多次在公安机关的组织下进行了软件等的移交工作，且双方对此签署了交接清单予以确认；关于国税、统计局软件系统的移交问题，根据公安机关和国税部门出具的情况说明，以及一审法院向统计局进行的调查来看，双方已经在公安机关的参与下进行了交接，现在相应系统已经能够正常运转，应当认定移交工作已经完成。虽然时间感知公司认为根据在公安机关签订的协议，双方约定孟黎军必须将相关的文件、文档移交公安、公司备份才能视为移交完成，所以交接工作并未完成。但时间感知公司对于上述软件是否原本就有相应文档，文档的名称及具体内容，以及文档是否原由孟黎军保管等情形并未提供证据证明，且完全按照公安机关所做协议进行的交接必须双方相互配合，而目前双方矛盾较大，之前在公安机关组织下进行的交接亦不顺利。况且，根据现有证据可以证明国税、统计部门的系统已经能够正常运行，且正常运行已超过三个月，但至今时间感知公司尚未出具书面确认，也即时间感知公司亦未严格按照协议约定予以履行，故在双方缺乏信任基础、无法相互配合的情况下，要求完全按照协议约定的交接方式才能视为交接完成与实际情况不符。现在双方对于是否完成交接各执一词，且相互指责对方为交接设置障碍，但对于各自的陈述均未能提供证据证明，根据谁主张谁举证的证据规则，应由时间感知公司证明其所称的文档、文件等资料在孟黎军处，在其举证不能的情况下，应由时间感知公司承担举证不能的不利后果。关于第二个争议焦点。首先，孟黎军是否存在拒不履行相关义务的行为。时间感知公司认为孟黎军存在不履行工作职责、不履行交接工作的行为，并提供了证人等证据予以证明。根据相关证据可以确认孟黎军系公司的技术总监，虽然证人陈述孟黎军负责软件的开发并未完成，但是证言均无法证明系孟黎军恶意拖延完成任务，因软件开发系技术工作，在开发过程中会受到技术能力、客观条件等因素的影响，时间感知公司认为孟黎军存在拒不履行工作职能的情况，但在孟黎军在职期间未与其进行沟通或处罚，明显与常理不符，且在双方产生矛盾之前时间感知公司系正常发放孟黎军工资，故现有证据无法证明孟黎军是恶意拖延完成工作。孟黎军在递交辞职申请后将属于公司的电脑拿回家中，该行为确属不当，但此后在公安机关的组织下，孟黎军也配合进行了各项工作交接，而根据一审法院所做调查笔录，孟黎军在离开公司之前已经带人至统计局进行工作交接，虽然时间感知公司认为涉及软件问题并非简单的交接，但无论该行为是否达到时间感知公司所认为的交接条件，都足以说明孟黎军在履行交接工作。关于孟黎军设置“时间限制”的行为，因双方对于设置是为了保护程序，还是恶意进行的存在争议，而时间感知公司明确不以该点作为本案主张赔偿的理由，且该案目前正由公安机关进行处理，故本案中不予评价。其次，时间感知公司是否存在损失。时间感知公司提供了若干发票，用于证明自己的损失，而该些发票部分为双方劳动关系解除之前产生，虽然有部分是双方劳动关系解除之后产生，但是发票上无法看出是用于何处，亦无法证明与本案的关联性。虽然时间感知公司提供的技术开发合同签订时间是2014年4月1日，但此时据孟黎军离职不久，相应软件是否无法运行、是否已经达到了需要重新开发的程度，时间感知公司对此未能提供证据证明，而合同所涉开发项目是否属于对于原程序的重新开发，还是开发新的程序，现有证据亦无法证明；且根据一审法院调查情况，孟黎军在2014年4月以后经公安机关组织至国税、统计部门进行交接，故时间感知公司所谓的重新开发是否必要，现有证据亦无法证明。综上，时间感知公司所称的损失无法证明，即使存在部分损失，但现有证据尚不足以证明损失是由孟黎军的行为导致的，故要求孟黎军赔偿损失无事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决：驳回时间感知公司的全部请求。一审案件受理费10元，由时间感知公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点：1.孟黎军还需移交哪些物品或资料，对此时间感知公司是否应当承担举证责任；2.孟黎军是否存在拒不履行义务的行为，是否因此对公司造成了损失。关于焦点1，本院认为，时间感知公司应当承担举证责任。一、双方在公安机关组织下达成的协议虽约定了物品和资料的交接，但是具体是哪些物品或资料，协议中并无明确、具体的列明，现双方对于是否还存在其他没有移交的物品或资料存有争议，对此时间感知公司应当举证证明。二、在上述协议达成后，双方在公安机关组织下已经进行过软件等的移交，根据一审调查的情况反映，移交后相关单位的软件系统也已经能够正常运行，说明孟黎军也确实已经按约定履行了移交义务，现时间感知公司主张孟黎军移交的物品或资料不完整或有遗漏，对此时间感知公司应当举证证明。三、根据公安机关出具的保全清单反映，电脑已不在孟黎军控制之下，时间感知公司可向公安机关申请发回其所有的电脑，对于是否还存在其他公司电脑被孟黎军占有，同样需要时间感知公司举证证明。综上，由于时间感知公司举证不能，应当承担不利后果。关于焦点2，本院认为，现有证据不足以证明孟黎军存在拒不履行义务的行为，也不足证明时间感知公司主张的损失是因孟黎军的行为导致。一、由于软件开发系技术开发，在开发过程中本身就会受到技术能力、客观条件等因素的影响，软件开发是否能够成功本身是存在风险的，也是需要不断完善和修正的，因此孟黎军负责的软件开发并未完成或存在运行故障到底是基于何种原因导致，时间感知公司需要举证证明。二、虽然时间感知公司提供了若干发票及其向他人另行支付报酬的证言以证明其主张的损失，但是上述费用的产生到底是时间感知公司正常经营运转所需的投入或公司经营所需承担的经营风险，还是由于孟黎军的行为所导致，时间感知公司对于损失发生的原因以及与孟黎军行为的关联性并未举证证明。综上，时间感知公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由时间感知公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈君审 判 员  缪凌代理审判员  胡伟二〇一六年九月十四日书 记 员  周咪