黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0624民初1766号原告：大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市杜尔伯特蒙古族自治县泰康镇北街。统一社会信用代码：91230624684859608R。法定代表人：孙光亮，职务：经理。委托诉讼代理人：张纯果，黑龙江玉朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳志明，该公司业务经理。被告：大连景典钢结构有限公司，住所地辽宁省大连保税区东北四街新东方青年汇1层03号。统一社会信用代码：91210242MA0UXA87XA。法定代表人：徐中平，职务：经理。委托诉讼代理人：王晓彤，辽宁瑾华律师事务所律师。被告：大连冰山集团工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区西南路888号。统一社会信用代码：9121020024236769XQ。法定代表人：丁杰，职务：董事长。委托诉讼代理人：陈志文，辽宁华府律师事务所律师。第三人：黑龙江伊品生物科技有限公司，住所地黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县德力戈尔工业园区。统一社会信用代码：91230624MA19DFXU4K。法定代表人：闫小龙，职务：总经理。委托诉讼代理人：杨伏宝，该公司采购部副经理。原告大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司（以下简称恒光公司）与被告大连景典钢结构有限公司（以下简称景典公司）、大连冰山集团工程有限公司（以下简称冰山公司），第三人黑龙江伊品生物科技有限公司（以下简称伊品公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒光公司法定代表人孙光亮未到庭，其委托诉讼代理人张纯果、岳志明到庭参加诉讼。被告景典公司法定代表人徐中平及其委托诉讼代理人王晓彤到庭参加诉讼。被告冰山公司法定代表人丁杰未到庭，其委托诉讼代理人陈志文到庭参加诉讼。第三人伊品公司法定代表人闫小龙未到庭，其委托诉讼代理人杨伏宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒光公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告景典公司给付工程款4119183元；2.要求被告景典公司支付拖欠工程款利息（自2018年11月22日起至全部工程款结清为止，利率为年4.75%）；3.要求被告冰山公司在拖欠被告景典公司工程款范围内承担连带给付责任；4.要求第三人伊品公司在拖欠被告冰山公司工程款范围内承担给付责任；5.诉讼费用由二被告和第三人承担。事实和理由：2018年6月，原告经被告景典公司欲承包其从被告冰山公司处转包的，由第三人发包给被告冰山公司的“黑龙江伊品生物科技有限公司C01-C90以下管廊安装工程”。当时因被告景典公司不具备施工资质，故景典公司以挂靠原告施工主体资质的身份，与被告冰山公司于2018年6月10日签订合同号为“2018BS03905-委1”的“制冷及配套施工”《建设工程施工专项分包合同》。景典公司于2018年7月24日单方向原告就挂靠资质一事承诺，“为保证资质方的出租所付出的辛苦，在工程造价款中提供5％，作为资质合作的费用”。景典公司以原告主体资质承包到上述工程后，又与大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司杜尔伯特分公司（以下简称恒光分公司）（该公司实为原告所属的工程项目分公司），分别于2018年7月23日、2018年7月24日签订两份分包内容不同的《专业工程分包合同》。2018年7月23日签订的第一份《专业工程分包合同》约定，由原告承包“大庆杜尔伯特伊品生物管廊钢结构工程（第一部分）”；施工工程总量“暂定总吨位是495吨”；工程价款按吨位进行核算；单价为1460元；主结构按实决算；地脚锚栓（含油漆和不可预测施工）总体承包为23万元；分包方式为“包工形式”；结算方式为:“1、2018年7月31日前，甲方给乙方拨付50万预付款；2、2018年8月15日前，甲方给乙方拨付30万预付款；3、待第一部分工程全部完工，与乙方进行决算后，3日内付清全款”。2018年7月24日签订的第二份《专业工程分包合同》约定，由原告承包“大庆杜尔伯特伊品生物管廊钢结构工程（第一部分）”；施工工程总量“暂定总吨位是675吨”；工程价款按吨位进行核算；单价为7340元（在合同履行过程中，于2018年9月12日，因甲方要求乙方加快工程施工进度，在原约定的单价基础上每吨增加100元赶工费，实际单价变更为7440元）；工程量按实决算；分包方式为“包工包料”；结算方式为:“此合同付款方式按照发包单位（第三人）和总包单位（被告冰山公司）的合同第二笔付款全部打入乙方账户，作为第一笔预付款。待构件进入工地，制作2个区域分段工程后，甲方付乙方120万元整。之后所进入构件按进度形象付款，工程完工后付到95％，预留5％作为质保金，一年后无息结清”。另，原告在履行上述合同过程中为被告景典公司垫付租赁发电机组费用6400元。上述合同签订后，原告均按照合同约定如期全部完成施工义务，并于2018年11月20日及2018年12月7日由原告与二被告对两份合同的施工总量予以确认，且原告所承包施工的全部工程已由第三人实际使用。第一份合同实际完成量为:1、主结构，工程量为406吨，工程总价值为633360元，减去施工废料残值43848元。景典公司徐中平拉走钢材48.6吨，去除损耗6％后，剩余钢材406吨（成品钢结构钢材），剩余费料（406吨X6％X1800元），实际工程总价值为589512元；2、地脚锚栓，工程总价值为317168.3元（含增加量87168.3元）。第二份合同实际完成量为1180吨，工程总价值为8779200元。上述两份合同的应付款总价值为9685880.3元。除去被告景典公司与冰山公司已付工程款5445400元及质保金484294.01元，被告景典公司应付款为3762586.29元（其中包括原告为被告垫付的发电机组租赁费6400元）。综上所述，原告认为，被告景典公司、冰山公司及第三人伊品公司在本案的工程结束后未按合同约定及时结算，其行为已构成根本性违约，并给原告造成了重大经济损失，故起诉至人民法院，请求支持原告的诉讼请求。被告景典公司辩称，原告的诉讼请求及理由存在重大错误。景典公司只欠恒光公司615789.7768元，我方只同意支付615789.7768元。一、案涉工程量为1378.52吨，这是由冰山公司、景典公司、恒光公司三方于2018年12月6日共同决算确认的。原告主张1586吨，是错误的。二、案涉工程的施工情况分两种，一种是包工不包料，另一种是包工包料。案涉工程的第一个阶段（2018年7月23日之前）的施工，全部为包工不包料，即恒光公司只是施工，而景典公司为恒光公司提供工程所需的材料为547.1444吨，减去收到退还的剩料48.6吨，共计498.5444吨。对应的制作安装费应以1460元/吨计算，合计727874.82元。资质管理费应为36393.74元。第二个阶段为2018年7月24日之后，一直到十月下旬工程结束。此阶段的施工有部分属于包工不包料，其余部分为包工包料。包工不包料部分的工程，其工程材料也是景典公司提供的，共计258.3296吨。对应的制作安装费应以1460元/吨计算，合计377161.216元。资质管理费应为18858.0608元。除了上述所述的包工不包料的工程之外，其余的工程才是恒光公司包工包料的部分，总计621.646吨。对应的制作安装费应以7340元/吨计算，合计4562881.64元。另外，还有地脚锚栓费317168.3元、现场增加人工费20852元。经计算，上述全部工程的工程款应为6061189.7768元，已付给恒光公司的工程款5445400元，尚欠恒光公司工程款:615789.7768元。被告冰山公司辩称，一、景典公司以挂靠原告施工主体资质的身份与冰山公司于2018年6月10日签订的合同，合同的主体应为景典公司和冰山公司，双方承担并履行合同的权利义务。原告与景典公司分别于2018年7月23日和2018年7月24日签订了专业工程分包合同，原告与景典公司按照双方签订的专业工程分包合同履行相应的权利义务。二、原告诉称的完成量与三方确认的工程量不符。三、冰山公司代替景典公司向原告已付款3278400元。四、原告主张冰山公司对景典公司工程款承担连带责任没有事实依据和法律依据。第三人伊品公司述称，一、我公司与原告没有签订承包合同，不是合同的相对方，不应承担责任。我公司与冰山公司签订合同并承担合同义务。二、原告主张冰山公司对景典公司工程款承担连带责任没有事实依据和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院认定如下：2018年6月10日，景典公司以挂靠恒光公司施工资质的身份，与冰山公司签订合同号为“2018BS03905-委1”的“制冷及配套施工”《建设工程施工专项分包合同》。约定分包工程为伊品公司C01-C90以下管廊安装工程，合同价款为2964000元。结算安装费单价为2470元/吨，工程暂估1200吨，以实际施工工程量进行决算。2018年7月24日，景典公司向恒光公司出具《承诺书》，主要内容为：景典公司承揽到的案涉工程使用了恒光公司钢结构三级资质。为保证资质方的出租所付出的辛苦，在工程造价款中提供5％，作为资质合作的费用。2018年7月23日，景典公司（甲方）与恒光分公司（乙方）签订第一份《专业工程分包合同》，约定：分包工程名称为大庆杜尔伯特伊品生物管廊钢结构工程（第一部分），工程价款按吨位进行核算，暂定总吨位是495吨，工程单价为1460元，主结构按实决算，地脚锚栓（含油漆和不可预测施工）总体承包为23万元。分包方式为包工形式。分包范围包括管廊结构的安装，运输、吊装安装所需的材料费（主材、油漆、螺栓由甲方提供）、机械费、人工费，甲方负责提供钢材、螺栓、油漆、主要材料，供料数量和依据均按设计图纸。工程造价与拨款方式为：1、2018年7月31日前，甲方对乙方拨付50万预付款；2、2018年8月15日前，甲方给乙方拨付30万预付款；3、待第一部分工程全部完工，与乙方进行决算后，3日内付清全款。2018年7月24日，景典公司（甲方）与恒光分公司（乙方）签订第二份《专业工程分包合同》，约定：分包工程名称为大庆杜尔伯特伊品生物管廊钢结构工程（第一部分），工程价款安装按吨位进行核算，暂定总吨位是675吨，单价为7340元，工程量按实决算。分包范围包括管廊结构的安装，运输、吊装安装所需的材料费、机械费、人工费、税费，综合考虑现场安装因素，总价包干。甲方负责提供设计图纸。分包方式为包工包料。工程造价与拨款方式为:按照发包单位和总包单位的合同第二笔付款全部打入乙方账户，作为第一笔预付款。待构件进入工地，制作2个区域分段工程后，甲方付乙方120万元整。之后所进入构件按进度形象付款，工程完工后付到95％，预留5％作为质保金，一年后无息结清。2018年9月12日，景典公司（甲方）与恒光分公司（乙方）签订《钢结构补充协议》，约定：1、根据原有合同的工程量做变更协议，由原有的工程量增加200吨，最终竣工验收后进行决算，按最终决算的工程量为准，单价按原有价格不变。2、为加快工程进度，确保在甲方指定日期内完工，甲方补给乙方每吨100元。3、后增加的锚栓工程量，按原合同进行有效增加到单位价格，整体按决算数量为准。2018年12月7日，恒光公司与景典公司、冰山公司均在《黑龙江伊品生物钢结构核算量确认单》上加盖公章，三方共同确认最终工程量总吨位为1378.52吨，地脚螺栓3424套，该吨位数为现场净量。另查明，恒光分公司系恒光公司所属的工程项目分公司，以恒光公司的名义承揽工程。景典公司已支付恒光公司工程款2167000元，冰山公司代景典公司已支付恒光公司工程款3278400元。地脚螺栓3424套，恒光公司与景典公司均认可价款为317168.3元。本院认为，本案争议焦点为：一、原告是否有权要求被告景典公司支付工程款的问题。第三人伊品公司将案涉工程承包给被告冰山公司后，被告景典公司借用原告恒光公司的资质与冰山公司签订转包合同，后景典公司将案涉工程分包给原告恒光公司下属分公司，并由该分公司负责具体施工。本院认为，冰山公司作为承包人将案涉工程全部转包给景典公司，景典公司又分包给原告分公司，上述转包及分包行为因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。但经庭审核实，案涉工程已经竣工验收并投入使用，原告恒光公司作为实际施工人有权请求被告景典公司支付工程价款。二、《黑龙江伊品生物钢结构核算量确认单》的效力问题。该确认单上明确记载：恒光公司、景典公司、冰山公司三家公司于2018年12月6日对黑龙江伊品生物管廊钢结构最终完工工程量进行核算，根据施工图纸并结合现场材料的实际长度及实际厚度，三方共同确认最终工程量总吨位：1378.52吨，地脚螺栓3424套，该吨位数为现场净量。原告提供证人许某出庭作证，欲证实该工程量1378.52吨，只是一个参考量，不是实际发生量。本院认为，该证人的证言不能证实原告欲证明的问题，且原告未提供其他证据予以佐证，故对原告的此项主张不予采信。恒光公司、景典公司、冰山公司均在该确认单上加盖公司公章，足以认定该确认单真实、有效。故本院认定案涉工程量总吨位为1378.52吨，地脚螺栓3424套。三、《钢结构补充协议》中约定“甲方补给乙方每吨100元”如何理解的问题。该协议系于2018年9月12日签订，而恒光公司与景典公司是在2018年7月24日签订的包工包料的分包合同，故签订此协议时亦应为履行第二份合同期间，本院认定该200吨为第二份合同增加的工程量，“甲方补给乙方每吨100元”是指在原有单价7340元的基础上每吨增加100元，即7440元。四、被告景典公司应给付原告恒光公司剩余工程款数额如何计算的问题。依照建设工程施工合同司法解释第二条规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定计算案涉工程款。故本案中虽然案涉合同无效，但仍应按照实际完成的工程量依据合同约定来计算工程造价，增加、减少或变更的工程造价应参考合同约定来计算。经计算，案涉工程总价款为495吨X1460元+317168.3元+（1378.52-495）吨X7440元=7613257.1元。扣除景典公司直接支付恒光公司2167000元、冰山公司代景典公司支付恒光公司3278400元、质保金7613257.1元X5%=380662.86元，景典公司应支付恒光公司剩余工程款数额为1787194.24元。庭审中，景典公司出示工程第一阶段（2018年7月23日之前）的购货合同、发票、银行付款明细、发货清单复印件等证据，欲证明：2018年7月23日之前，景典公司为恒光公司提供工程所需材料为547.1444吨。2018年7月24日之后直到十月下旬工程结束，景典公司购买工程材料为247.1496吨。原告质证称，对发票的真实性有异议，实际购货并没有完全用于原告方的施工过程中，缺少原告在施工现场人员刘刚的接收记录。且第二份合同签订后，恒光公司是包工包料的，不需要景典公司提供任何材料。本院认为，景典公司提供的上述证据并不能证明所购买的材料用于案涉工程，故对于景典公司的该项主张不予认定。另外，原告在计算景典公司给付工程款数额时，其计算方式中包含景典公司给付恒光公司的管理费数额，因本案系建设工程合同纠纷，该管理费不属于工程款的范畴，对原告的此项主张不予处理。原告要求景典公司给付其垫付的发电机组租赁费6400元，因未在双方的分包合同中约定，该费用应由原告恒光公司自行承担。五、被告景典公司应支付原告恒光公司剩余工程款利息如何计算的问题。因第三人伊品公司在庭审中未明确工程交付日期，且原告未提供证据证明工程实际交付时间，故本院认定恒光公司、景典公司、冰山公司三方在工程量确认单上盖章的日期2018年12月7日为交付之日，利息应自2018年12月7日起计算给付。因在合同中未约定欠付工程价款利息计付标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。六、冰山公司应否在拖欠景典公司工程款范围内承担连带给付责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，冰山公司是案涉工程的总承包人，而非发包人，且冰山公司与恒光公司不存在合同关系，故原告的该项诉讼请求，既无法律规定，也无当事人约定，本院不予支持。七、第三人伊品公司应否在拖欠被告冰山公司工程款范围内承担给付责任。经庭审调查，伊品公司自认其与冰山公司之间关于案涉工程款尚未进行决算，伊品公司尚欠冰山公司工程款未付，故伊品公司应在欠付冰山公司工程款范围内对实际施工人承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第六十条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决如下：一、被告大连景典钢结构有限公司给付原告大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司工程款1787194.24元，并支付利息（以1787194.24元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年12月7日起至实际给付之日止）。此款于判决生效后十日内一次性给付；二、第三人黑龙江伊品生物科技有限公司对第一项判决内容在欠付被告大连冰山集团工程有限公司工程款范围内承担连带给付责任；三、驳回原告大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44678元，由原告大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司负担23793元，被告大连景典钢结构有限公司负担20885元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。审判长 于 也审判员 高 虹审判员 鞠红艳二〇一九年十月二十八日书记员 林 晶附：本判决所引用相关法条《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百七十二条第三款：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款:连带责任，由法律规定或者当事人约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。