福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4711号 上诉人（原审被告）：蔡源根，男，1979年5月4日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：胡文民，福建九信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑昕，福建九信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门国际银行股份有限公司泉州分行，住所地福建省泉州市丰泽区宝洲路****。 负责人：林昱，该分行总经理。 委托诉讼代理人：廖逸，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄诗平，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 原审第三人：陈进财，男，1966年9月13日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：许培峰，福建伟盛律师事务所律师。 原审第三人：黄秀绵，女，1965年9月15日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：许培峰，福建伟盛律师事务所律师。 上诉人蔡源根因与被上诉人厦门国际银行股份有限公司泉州分行（以下简称“厦门国际银行泉州分行”）及原审第三人陈进财、黄秀绵执行异议之诉纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院(2019)闽0503民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 蔡源根上诉请求：撤销一审判决，改判驳回厦门国际银行泉州分行的诉讼请求，案件受理费由厦门国际银行泉州分行负担。事实和理由：一、一审程序严重违法。1.一审故意隐瞒二项关键事实。第一个事实是厦门市湖里区人民法院因执行程序，于2017年4月13日至2017年9月7日期间查封了讼争房产；第二个事实是厦门国际银行泉州分行与陈进财、黄秀绵于2017年3月24日签订《最高额抵押合同》后，并未立即向陈进财、黄秀绵发放贷款，而是在2017年8月28日才发放金额为285万元的贷款。也就是说，厦门国际银行泉州分行的债权是在讼争标的（抵押物）被查封后发生的。该事实充分证明厦门国际银行泉州分行不仅在发放贷款前，并未收集陈进财、黄秀绵属于被执行人的信息，更未行使陈进财、黄秀绵授予其“授信前调查、授信操作、授信后管理、关联风险查询等其他用途、查询、使用、打印并录入其人民银行征信系统信息”的权利，明显具有重大过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十一条关于“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权”的规定，厦门国际银行泉州分行无权行使抵押权，更无权对抗蔡源根对讼争标的依法取得的权利。2.一审故意隐瞒当事人提交的证据及抗辩意见。一审判决不仅没有客观反映蔡源根提交了“（2017）闽0206执864号送达证”的事实，更未阐明厦门市湖里区人民法院通过执行程序依法交付给蔡源根的财产，为何不能对抗在些之后才发生的债权的执行或为何被许可执行的理由。3.一审遗漏了案件当事人。本案是基于厦门国际银行泉州分行不服（2019）闽0503执异30号执行裁定书而提起的执行异议之诉，而（2019）闽0503执异30号案，还有一名第三人（被执行人）福建省南安市吉祥工艺有限公司。本案的审理结果明显与福建省南安市吉祥工艺有限公司有关，一审应通过但却未通知其参加本案的诉讼。二、一审判决适用法律错误。1.本案是基于蔡源根以案外人的身份，向一审法院提出执行异议后，厦门国际银行泉州分行对（2019）闽0503执异30号《执行裁定书》关于“中止对址于厦门市湖里区××街××号××房产的执行”不服而提起的诉讼。因此该执行异议之诉应当围绕蔡源根提出执行异议的基础：与第三人是否签订了合法有效的房屋买卖书面合同；是否已合法占有房屋；是否已支付部分价款并愿意将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；是否蔡源根（买所人）的原因未办理过户登记，并适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定作出是否支持蔡源根中止对讼争标的执行的主张。蔡源根向一审提交的生效法律文书，只是用于证明上述事实真实的依据，即使没有这些生效法律文书，只要符合该司法解释的规定，蔡源根的主张也应获得支付。一审拒不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，明显是错误的。2.根据《中华人民共和国物权法》第三十九条规定，所有权包括占有、使用、收益和处分的权利。厦门市湖里区人民法院在执行程序中，于2017年7月10日将讼争标的交付给了蔡源根，使蔡源根取得了讼争标的所有权中的占有、使用和收益的大部分物权。一审却无视该条规定，无视厦门市中级人民法院作出的（2016）闽02民终4867号案件，是基于蔡源根提出的继续履行《房产买卖协议》，目的是为了取得讼争标的的物权而提起的诉讼。该生效判决只是基于当时不具备过户条件，而撤销了一审关于讼争房屋过户的判决事项，但却维持了交付房屋的判决。因此一审判决认为蔡源根取得的是债权而不是物权，明显是对《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十九条，以及对（2016）闽02民终4867号民事判决的曲解。3.讼争标的是厦门市湖里区人民法院通过执行程序交付给蔡源根的。一审判决许可对讼争标的执行，其实质是对厦门市湖里区人民法院执行行为的否定，是对蔡源根依法取得财产的侵害。事实上，在厦门市湖里区人民法院将讼争标的交付给蔡源根后，厦门国际银行泉州分行主张的抵押权属于在事实上和法律上均不能履行（执行不能）的情况。而且厦门国际银行泉州分行也从未对厦门市湖里区人民法院将讼争标的交付给蔡源根的执行行为提出异议。4.厦门国际银行泉州分行对抵押权不能实现的情形和后果是明知的。厦门国际银行泉州分行与陈进财、黄秀绵签订的、由厦门国际银行泉州分行提供的格式合同即《人民币个人经营性额度借款合同》的相关条款足以证明，合同分别约定了陈进财、黄秀绵涉及诉讼、讼争标的存在权属争议、讼争标的被查封、厦门国际银行泉州分行的抵押权不能实现等情形下，陈进财、黄秀绵应承担的违约责任。一审判决实际是将陈进财、黄秀绵的违约行为，以及厦门国际银行泉州分行的重大过错而应承担的责任转嫁给蔡源根。5.由于在厦门市湖里区人民法院的（2017）闽0206执864号案件中，蔡源根是申请执行人，陈进财、黄秀绵则是被执行人，厦门国际银行泉州分行则是第三人。厦门国际银行泉州分行在抵押物被执行查封后，仍向陈进财、黄秀绵发放贷款，明显属于有碍厦门市湖里区人民法院的执行行为。但一审却有法不依，对司法解释视而不见且拒不适用，造成判决明显错误，一审判决属于适用法律错误的情形。三、一审具有枉法裁判的重大嫌疑。综上，一审判决确实是错误的。 厦门国际银行泉州分行辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，判决正确，蔡源根上诉没有任何事实和法律依据。一、蔡源根诉称根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十一条的规定，厦门国际银行泉州分行泉州分行对陈进财、黄秀绵陈进财享有的债权不属于最高额抵押合同担保的范围、不享有抵押权，系对该条规定的实际适用理解错误。1.根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条，人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加；人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。根据该规定，人民法院查封设有最高额抵押权的抵押物后，债权不再增加的必要前提为人民法院履行了通知或抵押权人明知已被查封而继续增加债权。但在厦门国际银行泉州分行与陈进财金融借款过程中，厦门国际银行泉州分行与黄秀绵于2017年3月31日办妥最高额抵押登记，后直至2017年8月28日发放贷款，从未收到有关人民法院的查封通知。因此，厦门国际银行泉州分行根据与陈进财、黄秀绵签订的合同于2017年8月28日向陈进财、黄秀绵发放贷款并未违反法律规定，相应债权合法有效。而就厦门国际银行泉州分行对本案涉讼房产享有的抵押权业经生效法律文书判决确认。因此，蔡源根该点上诉理由没有任何法律依据。同时，根据蔡源根一审提供的其查询本案涉讼房产的抵押信息材料，蔡源根查询到本案涉讼房产抵押给厦门国际银行泉州分行的时间为2017年7月28日（即蔡源根查询时间），该时间远远早于厦门国际银行泉州分行泉州分行发放贷款的时间，但蔡源根也未通知厦门国际银行泉州分行泉州分行，其明显存在过错，事实上，蔡源根与陈进财、黄秀绵产生房产买卖合同纠纷至强制执行前，蔡源根也均未向法院申请查封该涉讼房产。2、一审判决在对争议焦点分析认证部分，已经对蔡源根享有的民事权益能否排除执行进行了细致认真的分析，不存在蔡源根诉称的“未阐明厦门市湖里区人民法院通过执行程序依法交付蔡源根的财产，为何不能对抗此后发生的债权的执行或为何许可被执行的理由”。此外，蔡源根虽然在一审时提供了“（2017）闽0206执864号送达回证”，该送达回证记载厦门市国土资源与房产管理局于2017年9月7日收到湖里法院送达的有关解除本案涉讼房产的裁定。但根据蔡源根一审提交的湖里区人民法院执行局于2017年8月14日提供出具的《证明》，该证明可以证实，蔡源根据以查封本案涉讼房产的纠纷已经在2017年8月14日履行完毕并结案。退而言之，即使本案涉讼房产是在2017年9月8日才解除查封，但实际上在2017年8月14日前，蔡源根便已经失去了对本案涉讼房产继续查封的合法事由，只是因为法院解除查封法律文书的制作、送达、执行等工作程序问题，才导致延迟至2017年9月7日（及之后）解除查封。更何况，厦门国际银行泉州分行从未收到有关查封通知，至于何时查封、何时解除查封，对厦门国际银行泉州分行发放贷款完全没有任何法律上的约束力。3、本案系申请执行人执行异议之诉，该诉讼是根据《民事诉讼法》第227条提起的。该第227条规定并未强制要求提起诉讼一方必须将案外人提起执行异议时的全部第三人作为申请执行人执行异议之诉的第三人。因此，是否将原裁定中的第三人列为案件的第三人可以由作为一审原告的厦门国际银行泉州分行提出，或由蔡源根申请追加，如果案件处理结果与其有利害关系，也可以由第三人主动申请、或由人民法院依职权通知。本案诉讼中，厦门国际银行泉州分行未将其列为第三人系对自己诉讼权利的处分，蔡源根一审至始至终也未提出要求追加，福建省南安市吉祥工艺有限公司也未主动申请参与诉讼。并且福建省南安市吉祥工艺有限公司系厦门国际银行泉州分行与陈进财借款合同中的担保人，本案房产如果能执行，减轻了其责任；若不能执行，其也仅仅按照原合同约定履行保证责任，案件处理结果只会减轻并不会加重其义务，与其并不存在法律上的利害关系，完全不需要其参与诉讼。因此，蔡源根诉称的一审遗漏案件当事人，无事实和法律依据。二、一审分析、适用法律完全正确。1、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的四种情形是金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议得到人民法院支持的必要条件而非充分条件。除了满足28条规定的四种情形外，还需符合至关重要的，也是该28条规定的另外一个条件“其权利能够排除执行”。而由于厦门国际银行泉州分行对该涉讼房产的权利系抵押担保物权，并非普通债权，蔡源根的权利无法排除厦门国际银行泉州分行对该涉讼房产的执行，更何况蔡源根本身对不能办理产权过户存在过错。2、不动产变动是以登记为生效依据，未经登记的，除法律特殊规定的情形外，不发生效力。而厦门市中级人民法院作出的（2016）闽02民终4867号民事判决根本不发生物权变动的效力，不属于《中华人民共和国物权法》第二十八条规定的人民法院作出的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书，不能排除执行。首先，判断法律文书是否涉及物权变动（包括设立、变更、转让或者消灭）最为关键的应当考虑物权变动的最简单行为—“变更登记”能否根据该法律文书依靠国家公权力（包括人民法院）实现。本案蔡源根据以提出排除执行的厦门市中级人民法院作出（2017）闽02民终4867号终审判决仅维持湖里区人民法院关于确认黄秀绵、陈进财解除《房产买卖协议》的通知无效、交付房屋、支付违约金三项判决，明确撤销了湖里法院作出的“黄秀绵、陈进财应于本判决生效之日起十日内注销抵押编号为201428358的抵押权，在抵押权注销后将址于厦门市湖里区××街××号××Ｃ的房产转移登记到蔡源根或蔡源根指定的人员名下”的判决。也即该生效判决确定本案第三人黄秀绵、陈进财对于蔡源根蔡源根仅负有交付房屋的义务，而无办理过户的义务。因此，根据（2017）闽02民终4867号终审判决所确定的义务，蔡源根是无法通过向人民法院申请强制执行实施物权变动的最简单的行为—“变更登记”。其次，判断法律文书是否涉及物权变动（包括设立、变更、转让或者消灭）还应当考虑该法律文书是否改变原物权关系。本案蔡源根与第三人房屋买卖合同纠纷显然不属于《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”所规定的案件类型，不改变原物权关系。综上所述，厦门市中级人民法院作出的（2016）闽02民终4867号民事判决不发生物权变动的效力，不属于人民法院作出的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书，不能排除执行，一审法院并未曲解厦门市中级人民法院的判决，更未曲解《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定。3、如前所述，厦门市中级人民法院作出的生效判决已经明确撤销了湖里区人民法院作出的有关所有权变动的判决，该生效判决不涉及所有权变动问题。而本案一审法院判决准许执行涉讼房产是基于该房产的所有权仍为黄秀绵以及厦门国际银行泉州分行依法享有抵押权，与厦门市中级人民法院作出的未涉及所有权变动的判决并不冲突。4、虽然厦门国际银行泉州分行有关借款合同中设置了抵押权不能实现的情形和后果，但这仅仅是一种风险防控，并非针对陈进财、黄秀绵设置的特殊条款，陈进财、黄秀绵与厦门国际银行泉州分行约定的违约责任与抵押权能否依法得到保护是两个不同的问题。而事实上，在涉讼房产已依法办妥抵押登记后，厦门国际银行泉州分行的抵押权依法应当得到保护。因此，不存在转嫁责任给蔡源根的说法。5、按照蔡源根在上诉状中的分析，在湖里法院执行案件中，黄秀绵、陈进财系被执行人，蔡源根是申请执行人，厦门国际银行泉州分行系第三人。因此其认为本案贷款是在查封后发放的，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条一、二款的规定，有碍执行，没有法律效力。但《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条除了蔡源根在上诉状引用的两款规定外，还有第三款即人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人的规定。根据该条规定，本案查封根本未通知厦门国际银行泉州分行，不能对抗作为善意第三人的厦门国际银行泉州分行。事实上，厦门国际银行泉州分行在涉讼房产被查封前就已办妥了最高额抵押登记。三、蔡源根第三大点上诉理由不属于对一审判决的上诉，而是对一审案件承办法官的控告，不属于民事诉讼受案范围，不应予以审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确。蔡源根的上诉没有任何事实和法律依据，应当依法予以驳回。 陈进财、黄秀绵陈述称，一审判决认定事实及适用法律正确，请求依法驳回上诉。一审法院认为“原告厦门国际银行泉州分行在办理诉争房产作为贷款抵押担保中没有过错，并进行了合法抵押登记，依法善意取得对诉争房产的抵押，对诉争房产享有优先受偿权并经本院生效判决确认，对原告请求准许对诉争房产的执行予以支持。被告蔡源根虽根据生效判决接收了诉争房产，但并未依法取得诉争房产的物权，其民事权益不能排除本院对诉争房产的执行，对其排除本院对诉争房产的执行不给予采纳”的有关判决，是基于厦门市中级人民法院于2017年2月20日作出（2016）闽02民终4867号生效判决书中的“撤销了湖里区人民法院该判决第二项：黄秀棉、陈进财应于本判决生效之日起十日内注销抵押编号为201428358的抵押权，在抵押权注销后将址于厦门市湖里区××街××号××房××房产的物权认定上，有明确事实和法律依据。一审法院认定蔡源根未取得诉争房产的物权，除厦门市中级人民法院（2016）闽02民终4867号生效判决书已明确蔡源根没取得诉争房产的物权外，蔡源根也没办理过户登记。因此，一审法院蔡源根认定蔡源根虽取得对诉争房产的债权请求权，但无法对抗厦门国际银行泉州分行泉州分行的抵押权。蔡源根主张的一审法院遗漏案件当事人，没有任何法律与事实依据。另蔡源根主张的一审法官具有枉法裁判的重大嫌疑，没有任何证据，且与本案无关，不属二审受理的范围。 厦门国际银行泉州分行向一审法院起诉请求:1、判决准许对址在厦门市湖里区××街××号××室房产的执行；2、判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：址在厦门市湖里区××街××号××室房产（以下简称讼争房产）登记在黄秀绵名下，并于2014年5月26日办理了抵押编号为201428358的抵押登记，抵押权人为福建南安农村商业银行股份有限公司溪美支行，抵押人黄秀绵，债务人为福建省南安市吉祥工艺有限公司，债务履行期间为2017年5月5日，担保金额为160万元。2016年1月24日，黄秀绵与蔡源根签订《房产买卖协议》,合同约定蔡源根向黄秀绵购买讼争房产。合同签订当日，蔡源根向黄秀绵支付购房定金5万元，次日，蔡源根向黄秀绵支付剩余购房定金15万元。2016年2月29日，蔡源根向黄秀绵转账65万元，2016年3月2日，蔡源根向黄秀绵转账25万元。2016年5月12日，黄秀绵、陈进财向蔡源根发出《解除通知》，同日，蔡源根向黄秀绵发出《关于履行房产买卖协议的通知》。同月16日，厦门市湖里区人民法院受理了蔡源根与黄秀绵、陈进财房屋买卖合同纠纷一案，并于2016年8月29日作出（2016）闽0206民初3898号民事判决书，判决内容有：一、确认黄秀绵、陈进财解除《房产买卖协议》的通知无效；二、黄秀绵、陈进财应于本判决之日起十日内注销抵押编号为201428358的抵押权，在抵押注销后将址于厦门市湖里区××街××号××Ｃ的房产转移登记到蔡源根或蔡源根指定的人员名下，蔡源根应于转移登记当日支付黄秀绵、陈进财119.8万元购房款；三、黄秀绵、陈进财应予本判决生效之日起十日内向蔡源根交付上述房产；四、黄秀绵、陈进财应于本判决生效之日起十日内，向蔡源根支付逾期交房违约金（以购房款229.8万元为基数按日万分之五自2016年4月1日起计至实际交房之日止）。黄秀绵、陈进财不服该判决，向厦门市中级人民法院提起上诉，二审期间，讼争房产于2016年12月16日注销抵押登记，并于2016年12月20日办理了抵押登记，抵押权人为泉州银行股份有限公司厦门分行，担保金额322.05万元。2017年1月4日讼争房产再次注销抵押登记，并于同日办理了抵押编号为闽（2017）厦门市不动产证明第0000988号的抵押登记，抵押权人为泉州银行股份有限公司厦门分行，抵押人黄秀绵，债务人为黄金栋，债务履行期间为2021年12月30日，担保金额为322.05万元。厦门市中级人民法院于2017年2月20日作出（2016）闽02民终4867号民事判决，判决内容有：一、维持厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初3898号民事判决第一、三、四项；二、撤销厦门市湖里区人民法院（2016）闽0203民初3898号民事判决第二项；三、驳回黄秀绵、陈进财的上诉请求；四、驳回蔡源根的其他诉讼请求。该民事判决书已于2017年3月9日发生法律效力。蔡源根于2017年3月30日向厦门市湖里区人民法院申请强制执行。讼争房产于2017年3月29日注销抵押登记，并于2017年3月31日办理了抵押编号为闽（2017）厦门市不动产证明第0032410号的抵押登记，抵押权人为原告厦门国际银行泉州分行，抵押人黄秀绵，债务人为陈进财，债务履行期间为2020年3月23日，担保金额为285万元。厦门市湖里区人民法院于2017年4月13日查封了讼争房产，并于2017年7月10日将讼争房产交付给了蔡源根。 另厦门国际银行泉州分行与陈进财、黄秀绵、福建省南安市吉祥工艺有限公司金融借款合同纠纷一案，一审法院于2018年2月2日立案受理，于2018年4月13日作出（2018）闽0503民初1630号民事判决，判决内容有：一、陈进财应于本判决生效之日起十日内支付厦门国际银行泉州分行借款本金285万元，利息、罚息、复利合计95503.85元，并支付自2018年3月20日起至款项付清之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及《流动资金借款合同》约定计算的利息、罚息、复利；二、若陈进财未能履行上述还款义务，厦门国际银行泉州分行有权依照法律的规定，以黄秀绵提供的抵押物即坐落于厦门市湖里区××街××号××室房地产（权属证号：厦地房证第**）折价或以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿；三、黄秀绵、福建省南安市吉祥工艺有限公司对陈进财的上述债务承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向陈进财追偿。案件生效后，陈进财、黄秀绵、福建省南安市吉祥工艺有限公司未履行判决确定的还款义务，厦门国际银行泉州分行于2018年6月28日向一审法院申请执行，一审法院于同日立案受理，案号为（2018）闽0503执3401号，依法于2018年7月3日作出（2018）闽0503执3401号执行裁定，并于2018年7月4日冻结了讼争房产。执行期间，被告蔡源根提出执行异议，一审法院于2018年12月20日作出（2018）闽0503执异30号执行裁定，中止对讼争房产的执行。厦门国际银行泉州分行不服，故向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，蔡源根尚未取得讼争房产的物权，其民事权益不能排除一审法院对讼争房产的执行。主要理由有：一、不动产物权取得方式有继受取得和原始取得，买卖行为是继受取得的原因行为之一。我国对不动产物权实行登记发证制度,其变动以登记完成为生效要件，登记行为是不动产物权变动的结果行为。对于不动产物权继受取得，买卖合同的成立和有效仅取得对出卖人的债权请求权，如要取得具有排他效力的物权，将物权人从出卖人变更为买受人，需要履行物权变动登记手续。本案中，蔡源根与第三人黄秀绵、陈进财签订房屋买卖合同购买讼争房产，发生了使讼争房产物权变动的原因行为，因此取得对第三人的债权请求权；双方发生纠纷，至今未能办理过户登记，尚未发生物权变动的结果行为。故取得讼争房产的物权没有法理依据。二、《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国物权法若干问题的解释（一）（​ｈｔｔｐ:​／​​／​140.0.1.78​／​ｌｉｂ​／​Ｚｙｆｌ​／​ＺｙｆｌＣｏｎｔｅｎｔ.ａｓｐｘ？ｇｉｄ＝Ａ234285​）》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”司法解释对物权法第二十八条规定的导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书作出了明确的解释规定。本案蔡源根与第三人黄秀绵、陈进财房屋买卖合同纠纷一案，厦门市中级人民法院于2017年2月20日作出（2016）闽02民终4867号生效民事判决，维持厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初3898号民事判决第一、三、四项，即确认黄秀绵、陈进财解除《房产买卖协议》的通知无效，黄秀绵、陈进财应予判决生效之日起十日内向蔡源根交付讼争房产并向蔡源根支付逾期交房违约金，但撤销了湖里区人民法院该判决第二项：“黄秀绵、陈进财应于本判决生效之日起十日内注销抵押编号为201428358的抵押权，在抵押权注销后将址于厦门市湖里区××街××号××Ｃ的房产转移登记到蔡源根或蔡源根指定的人员名下。”上述判决第一、三、四项包括交付讼争房产均非改变原有物权关系的判决，第二项判决是改变原有物权关系的判决，但被厦门中级人民法院撤销，故蔡源根取得诉争房产的物权没有事实依据。三、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款规定，金钱债权执行中，被告依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：：“（一）该法律文书系就被告与第三人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于被告或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持。（二）该法律文书系就被告与第三人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于被告或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。”权属纠纷是涉及物的所有权纠纷，本案厦门市中级人民法院（2016）闽02民终4867号生效判决民事判决中仅确认第三人应向被告交付讼争房产，但并非确认讼争房产所有权归被告蔡源根所有的确认权属纠纷，也非涉及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，故本案不能适用该款第（一）项规定。而该款第（二）项规定，该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。故被告蔡源根没有排除对讼争房产执行的事实和法律依据。四、本案蔡源根与第三人黄秀绵、陈进财房屋买卖合同纠纷经厦门市中级人民法院作出于2017年3月9日发生法律效力的（2016）闽02民终4867号民事判决，经查询中国裁判文书网，该判决书于2017年7月2日发布在该网站，且原告并非该案的当事人，没有证据证明原告厦门国际银行泉州分行明知有该生效判决仍同意以讼争房产作为抵押物而贷出款项，即没有证据证明原告在与第三人黄秀绵签订抵押合同时有过错。原告已尽到合理审查义务,并进行了合法抵押登记,依法善意取得对讼争房产的抵押权,抵押权是对所有权的限制,厦门国际银行泉州分行对讼争房产享有优先受偿权并经本院生效判决确认。且《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“原告对执行标的依法享有对抗被告的担保物权等优先受偿权，人民法院对被告提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”故对被告提出排除执行的异议不予支持。综上，厦门国际银行泉州分行在办理讼争房产作为贷款抵押担保中没有过错，并进行了合法抵押登记,依法善意取得对讼争房产的抵押权,对讼争房产享有优先受偿权并经法院生效判决确认，对原告请求准许对讼争房产的执行予以支持。蔡源根虽根据生效判决接收了讼争房产，但并未依法取得讼争房产的物权，其民事权益不能排除本院对讼争房产的执行，对其排除本院对讼争房产执行的主张不予采纳。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）（​ｈｔｔｐ:​／​​／​140.0.1.78​／​ｌｉｂ​／​Ｚｙｆｌ​／​ＺｙｆｌＣｏｎｔｅｎｔ.ａｓｐｘ？ｇｉｄ＝Ａ234285​）》第七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第（二）项、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条的规定，判决：准许对址在厦门市湖里区××街××号××室房产的执行。案件受理费29600元，由被告蔡源根负担，应于判决生效后五日内缴纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：蔡源根二审提供的《人民币个人经营性额度借款合同》、《最高额抵押合同》、《保证合同》及厦门市湖里区台湾街9-11号房地产挂牌与网签情况说明，以证明厦门国际银行泉州分行在发放贷款过程中存在重大过错，其主张的抵押权是恶意取得的。因厦门国际银行泉州分行对讼争房产即址在厦门市湖里区××街××号××室房产是否取得抵押权及是否取得对该房产的优先受偿权，已经生效的（2018）闽0503民初1630号民事判决书作出认定并判决，该问题不属于本案审理范围，当事人若认为上述判决错误的，应依照审判监督程序办理，故本院对蔡源根二审提供的上述证据不予审查认定。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点为：蔡源根主张的民事权益是否足以排除对讼争房产的执行，厦门国际银行泉州分行请求判决准许对讼争房产的执行能否成立。厦门国际银行泉州分行与陈进财、黄秀绵、福建省南安市吉祥工艺有限公司金融借款合同纠纷一案，一审法院于2018年2月2日立案受理，并于2018年4月13日作出（2018）闽0503民初1630号民事判决，判决内容：一、陈进财应于本判决生效之日起十日内支付厦门国际银行泉州分行借款本金285万元，利息、罚息、复利合计95503.85元，并支付自2018年3月20日起至款项付清之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及《流动资金借款合同》约定计算的利息、罚息、复利；二、若陈进财未能履行上述还款义务，厦门国际银行泉州分行有权依照法律的规定，以黄秀绵提供的抵押物即坐落于厦门市湖里区××街××号××室房地产（权属证号：厦地房证第0：厦地房证第**、变卖抵押物的价款优先受偿。厦门国际银行泉州分行据此向一审法院申请强制执行，一审法院作出于2018年7月3日作出（2018）闽0503执3401号执行裁定，并于2018年7月4日冻结了讼争房产。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，厦门国际银行泉州分行对案涉房产即执行标的拥有优先受偿权，并经已生效的（2018）闽0503民初1630号民事判决书判决确认。故蔡源根主张的民事权益不足以排除对讼争房产的执行，本院对蔡源根提出的排除执行异议不予支持。厦门国际银行泉州分行请求判决准许对讼争房产的执行依法有据，一审法院予以支持正确，应予维持。至于蔡源根主张的厦门国际银行泉州分行取得抵押权是恶意取得的，厦门国际银行泉州分行无权行使抵押权等，系对已生效的（2018）闽0503民初1630号民事判决书判决确认的抵押权成立并生效的否定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”的规定，蔡源根若认为一审法院作出的（2018）闽0503民初1630号民事判决错误的，应依照审判监督程序办理，不属于本案审理范围。 综上所述，蔡源根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29600元，由蔡源根负担。 本判决为终审判决。 审判长  傅家顶 审判员  李志军 审判员  陈 琼 二〇一九年十月三十日 书记员  王杰雄 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  20-