陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕05民终1268号上诉人（原审被告）：仵某某,男,1977年2月18日出生,汉族，农民。委托诉讼代理人：仵刚某，男，1974年9月9日出生，汉族，农民，系上诉人仵某某之兄。被上诉人（原审原告）：查某某，女，1975年6月1日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：李某某，陕西炳辉律师事务所律师。上诉人仵某某因与被上诉人查某某离婚纠纷一案，不服陕西省合阳县人民法院（2016）陕0524民初第879号民事判决，提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人仵某某及其委托诉讼代理人仵刚某、被上诉人查某某及其委托诉讼代理人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仵某某上诉请求：1、涉诉的22万元其中有10万元是仵某某买房借别人的债务，不属于夫妻共同存款，应当予以纠正。2、为上诉人父亲看病，埋葬的时候花了12万元，由仵某某负担6万元。剩余的6万元是夫妻共同存款。事实和理由：一、该判决认定夫妻共同存款22万元，但对夫妻共同债务没有认定，错误地判给付查某某共同存款应得分额11万元。2008年去浙江打工时，打工收入实际上是采取夫妻财产AA制。查某某当庭承认是AA制。22万元中没有查某某的钱，她的钱她存在银行根本就没有动。二、22万元为买房借别人的钱。是查某某提出要在合阳买房，于是上诉人到处借钱，其中借席某某4万元，李某3万元，孙某某3万元；剩下的钱是我打工挣的钱，大约12万元。后房没买成，我父亲生病住院至埋葬花去6万元，剩的钱主要用于给母亲看病和家用。判决说夫妻共同财产22万元，其认定的事实不清楚。三、判决对夫妻共同债务没有进行查明和认定。实际上开庭时已经反复讲了，书记员就没有记，最后看笔录，因为我也不懂法律，字也看不清，就将名签了。我认为判决夫妻共同财产时一定会随后判决夫妻共同债务。对夫妻共同债务没有细查，导致判决显失公平的严重错判。查某某辩称，上诉人认为共同存款中有借别人10万元，没有事实和证据。在一审中，上诉人根本没有提到借他人现金的事实；上诉人承认有共同财产22万元，上诉人谈到的夫妻财产的AA制，根据婚姻法的规定，对此应该有书面的约定，否则按照共同财产处理。本案涉及的22万元都是上诉人和被上诉人在浙江打工期间，从浙江邮寄到合阳县的邮政银行，作为上诉人在2014年10月3日，私自将该款取走后，属于恶意转移共同财产，上诉人所提供的证据不属于民诉法规定的新证据，请求驳回上诉，维持原判。查某某向一审法院起诉请求：要求离婚，亲生孩子由其抚养；夫妻共同财产共计318297元应共同分割。一审法院经审理查明，原告查某某与被告仵某某于2007年6月经人介绍相识，2007年7月9日按照习俗举行结婚仪式，2010年2月1日登记结婚，领取了结婚证，原告系再婚，并带有一子仵博某（2006年1月18日出生）与被告共同生活。原、被告自2008年初一直在外打工，2014年6月原、被告从温州打工回至合阳，后双方因在合阳县城购买单元房发生争执，2014年7月原、被告开始分居生活，2014年10月3日，被告私自分两次取走原、被告存于中国邮政储蓄银行、中国农业银行夫妻共同存款共计22万元。2014年10月28日原告曾提起诉讼要求离婚，经法庭主持调解，原告撤回起诉，后双方继续分居生活，原、被告夫妻感情并未得到任何改善，2016年5月原告再次起诉要求离婚，并要求孩子仵博某由其抚养，夫妻共同财产依法分割。审理中，原告自愿放弃放置在被告家的个人财产。2012年被告为自己办理的6年定期人身保险44000元，2017年到期。一审法院认为，原、被告婚后多年在外打工，双方因感情不和于2014年7月开始分居生活，2014年10月原告曾起诉要求离婚，后原告撤回起诉，但原、被告夫妻感情并未得到任何改善，双方长期互不履行夫妻义务，夫妻关系名存实亡，其夫妻感情已彻底破裂，故对原告查某某要求离婚的诉讼请求依法予以支持。原告的亲生孩子依法应由原告抚养。审理中，原告要求依法分割22万元夫妻共同存款，被告称其已全部用于给其父母治病及其游逛花用。一审认为，原告2014年10月28日第一次向法院诉讼离婚前2014年10月3日被告一次性从银行取走上述存款后双方再未共同生活，被告除个人陈述外再未提供该存款去向的有力证据，故对被告的辩解理由不予采纳；原告主张的要求分割被告给其办理的6年定期人身保险44000元，因此保险2017年到期，到期后原告可另案起诉；原告主张的要求分割曾两次借给被告之兄仵刚某现金共计13000元以及被告辩解的其与原告共同生活期间各自存款归各自所有，双方均对对方陈述予以否认，双方亦均未提供有力证据证明，本院对原、被告上述主张均不予采信。原告自愿放弃其放置于被告家的个人与孩子衣物，不违反法律规定，予以支持。审理中，被告要求原告承担其抚养原告亲生孩子的抚养费，属另一法律关系，可另案处理。依照《中华人民共和国婚姻法》第十九条、第二十七条、三十二条、三十九条、四十七条之规定，判决：一、准予原告查某某与被告仵某某离婚；二、原告查某某的亲生孩子仵博某由原告抚养；三、夫妻共同存款22万元在本判决生效后十五日内被告仵某某支付原告查某某共同存款应得份额11万元。四、驳回原告查某某其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付内容，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由原告查某某负担75元，被告仵某某负担75元。本院二审期间，上诉人仵某某围绕上诉请求提交证据：1、席某某的证言一份，证明上诉人仵某某2013年借其4万元，2014年10月已归还；2、李某的证言一份，证明上诉人仵某某2014年2月7日借其3万元，2014年10月5日已归还；3、孙天财的证言一份，证明上诉人仵某某2014年5月13日借其3万元，已归还；4、仵刚某的证言两份：（1）、证明其和仵某某商量父亲的事宜；（2）、证明原审庭审中被上诉人查某某承认在2014年6月份前为各自挣钱各自花（AA制）；5、仵荣军的证言一份，证明原审庭审中上诉人仵某某提出与被上诉人查某某打工期间收入为AA制，上诉人查某某及其律师未反驳，承认在打工期间工资性收入各自保管。被上诉人查某某质证意见：这些证据是上诉后提交的，证人应该出庭，接受当事人的质询，证人系上诉人的姑父，李某，孙天财系上诉人的朋友，证据效力显然较低，不能证明本案借款的案件事实。关于三位证人均没有提供相应的借款凭证。不能证明借款的事实；仵刚某是代理人不能既做代理人，再来做证人，于法相悖。对其证明目的不予认可。根据双方的举证、质证意见，对上诉人仵某某围绕上诉请求提交的证据1、2、3、5，证人均未出庭，不能确认其真实性，对其证言均不予认定；证据4仵刚某是本案代理人，且与上诉人仵某某是亲兄弟，对其证言均不予认定。二审经审理查明，原审认定事实清楚。本院予以确认。本院认为，上诉人仵某某、被上诉人查某某对原审关于婚姻、子女的处理均无异议，本院不再审查。关于涉诉的22万元，上诉人仵某某认为其中有10万元是其买房借别人的债务，不属于夫妻共同存款，为上诉人仵某某负担6万元父亲看病，埋葬的花费，剩余的6万元是夫妻共同存款，为此，上诉人仵某某二审中虽然提交了席某某等证人证言予以佐证，但上述证据均不能证明其上诉之主张，且上诉人仵某某认可在婚姻存续期间自行取走银行存款共计22万元，上诉人仵某某又缺乏充分的证据证明双方明确约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，故原审认定银行存款22万为双方夫妻共同财产并予以分割并无不妥，应予维持。综上所述，上诉人仵某某上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人仵某某负担。本判决为终审判决。审判长  王五喜审判员  鱼小强审判员  张战武二〇一六年九月十九日书记员  常晓婷