福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1547号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈水金，男，1983年3月12日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人邓珉、尹娟，广东穗江律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）苏志明，男，1973年9月18日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，住安溪县。曾因酒后驾驶机动车于2017年7月21日被长泰县公安局罚款1020元，暂扣机动车驾驶证6个月。现因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人黄温全，男，1981年7月23日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住长泰县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人郑文良，男，1981年2月28日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地安溪县，现住长泰县古农农场共明作业区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人沈水金、郑文良犯诈骗罪及原审被告人黄温全、苏志明犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年8月9日作出（2018）闽0583刑初1482号刑事判决。原审被告人沈水金、苏志明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1．2017年5月4日至2018年1月间，被告人沈水金通过网上招聘信息与发布者联系后，商定为诈骗分子领取诈骗所得款项，并从网上购买了八十多张银行卡。后由诈骗分子在网上发布虚假招聘信息等，并要求求职者等缴纳一定的保证金、保密金等费用的方式，骗取被害人财物。诈骗分子每次实施诈骗时，被告人沈水金根据上家的要求，将银行卡号发给对方，待被害人直接将被骗款项汇入被告人沈水金提供的银行卡内，被告人沈水金扣除百分之十作为酬劳，再将余款汇到对方指定的账户中。经查，至案发，被告人沈水金采取上述方式先后为诈骗分子骗取被害人朱某等人款项计272.1535万元（包括被害人朱某、李某1等20名被害人直接汇入的17.8044万元），并为诈骗分子领取诈骗款项计264.1987万元。 2．2017年10月至12月间，被告人黄温全通过网上求职信息与发布者联系后，商定为对方领取犯罪所得收益，并由对方提供户名为赵波的银行卡（卡号6217××××7915）给被告人黄温全，被告人黄温全再根据对方要求，在犯罪所得收益汇入该卡后领取，扣除百分之三的报酬后，余款放在对方指定地点。经查，该卡于案发期间共存入款项计29.44万元（包括被告人沈水金存入的诈骗款3.96万元），被告人黄温全多次帮忙取款计29.18万元。 3．2017年11月至12月间，被告人苏志明通过ＱＱ聊天商定为一陌生人领取犯罪所得收益，该陌生人邮寄户名冯骞的银行卡（卡号6215××××6809）给被告人苏志明，后被告人苏志明再根据对方的要求，在犯罪所得收益汇入该卡后领取，扣除百分之三的报酬后，余款汇到对方指定的银行账户中。经查，该卡于案发期间共存入款项计9.75万元（包括被告人沈水金存入的诈骗款1.63万元），被告人苏志明多次帮忙取款计9.28万元。 4．2017年9月底至12月间，被告人郑文良在智联招聘网及前程无忧网上向客服购买多个会员号转卖给他人用于发布虚假诈骗信息，并使用户名为王菊萍的银行卡（卡号6217××××6951）接收贩卖会员号所得共计4.84万元。经查，该些款项中有被告人沈水金存入的诈骗款计8100元（包括被害人李某1被骗的4030元）。 2018年1月5日，公安民警分别在泉州市丰泽区××幢××室××安溪县-1、长泰县董溪头尚卡罗牛排店、长泰县古农农场长岭新村77号抓获被告人沈水金、苏志明、黄温全、郑文良。 案发后，公安机关向被告人沈水金扣押银行卡70张(其中4张户名为其本人、1张户名为其朋友沈锦童)、身份证2张、刷卡器6个、黑色VIVO手机1部；向被告人苏志明扣押手机4部、电脑主机2台、电话卡176张等(已发还给苏联兴)。 审理过程中，被告人郑文良的亲属代为退出违法所得赃款人民币48400元。 原判认定上述事实的证据有：被害人朱某、李某1、张某1、常某、李某2、张某2、杨某、赵某等人的陈述及转账凭证、转账截图、ＱＱ聊天记录截图、银行交易明细等，现场检查笔录、扣押物品清单及照片，银行卡账户信息及交易明细、诈骗数额统计表，通话清单，取款视频及截图，电子证物检查工作记录，行政处罚决定书，工作说明，缴款凭证，户籍证明，抓获经过，被告人沈水金、黄温全、苏志明、郑文良在侦查阶段的多次供述等。 原审法院认为，被告人沈水金、郑文良以非法占有为目的，伙同他人利用互联网发布虚假信息等，对不特定多数人实施诈骗，其中，被告人沈水金涉案金额计272.1535万元，数额特别巨大；被告人郑文良涉案金额计4.84万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人黄温全、苏志明明知是犯罪所得的收益而多次予以转移，其中，被告人黄温全涉案金额计29.18万元，被告人苏志明涉案金额计9.28万元，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重。在共同犯罪中，被告人沈水金起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人沈水金归案后曾如实供述犯罪事实，但在庭审中又部分翻供。被告人黄温全、苏志明、郑文良归案后均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，均可以从轻处罚。被告人郑文良的亲属已代为退出全部违法所得赃款，对被告人郑文良可以酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人沈水金犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人黄温全犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人苏志明犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。四、被告人郑文良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。五、被告人郑文良已退出的违法所得赃款人民币48400元，返还各被害人；责令被告人沈水金退出违法所得赃款人民币2721535元，返还被害人朱某等。六、责令被告人黄温全退出违法所得赃款人民币8754元，责令被告人苏志明退出违法所得赃款人民币2784元，予以没收，上缴国库。七、已扣押的作案工具银行卡70张，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理；已扣押的其他物品，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人沈水金诉称，原判以查获的银行卡的所有流水计算取款金额来认定其领取的诈骗款事实不清，证据不足，其取款金额应为17.8044万元，从中获利1.78万元；其已向公安机关提供出售银行卡给其的人员的联系电话及微信信息，通过上述信息可查明相关银行卡购买日期，本案中有部分卡是2017年10月和11月购买的，有一二十张卡从来没有用过，相对应的银行取款流水不应计入犯罪金额；公安机关应有能力调取所有扣押银行卡的取款视频及截图以证明哪些是其取款；其只是帮忙取款，并不明知他人实施电信网络诈骗犯罪，不构成诈骗罪的共同犯罪，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任；本案另外几个被告人系其上家，是他们指令其取款，原判将上家认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，对其却定诈骗罪，认定错误。其系初犯，平时表现良好，到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度良好，请求重新开庭查清事实，依法改判。其辩护人亦提出基本相同的辩护意见。 上诉人苏志明诉称，其系因为不懂法、经济困难被诱惑而犯下本案，认罪、悔罪，原判认定其掩饰、隐瞒犯罪所得情节严重不当，请求依法改判或者将本案发回重审。 经审理查明，原审法院认定上诉人沈水金、原审被告人郑文良犯诈骗罪及上诉人苏志明、原审被告人黄温全犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，原审认定犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。 关于上诉人沈水金及其辩护人辩称应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性以及原判认定的涉案金额事实不清、证据不足的意见。经查，根据上诉人沈水金使用的74张银行卡交易明细、上诉人沈水金的供述以及本案被害人陈述等证据可综合证实，上诉人沈水金明知他人实施电信网络诈骗犯罪而向他人提供用于收取诈骗款项的银行账户并帮助转移诈骗所得，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，对上诉人沈水金应当认定为诈骗犯罪的共犯，原判认定上诉人沈水金构成诈骗罪适当。而本案涉案银行卡账户交易明细显示，涉案的74个银行账户中，确有19个银行卡账户在认定的作案期间无交易明细，但其余银行卡账户在认定的作案期间的入账及取款均符合电信网络诈骗犯罪的存取款特征。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录等证据，综合认定诈骗资金数额。原判根据涉案银行卡账户交易明细并结合已收集的被害人陈述及上诉人沈水金的供述等证据综合认定上诉人沈水金的涉案金额适当。综上，上诉人沈水金及其辩护人关于本案定性以及涉案数额的有关诉辩意见均无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。 关于上诉人沈水金及其辩护人提出上诉人沈水金系接受本案其余被告人指令取款的意见。经查，在案证据显示，上诉人沈水金虽然将领取的诈骗款中的小部分款项汇入原审被告人黄温全、郑文良及上诉人苏志明所持的他人银行卡账户，但现有证据尚不足以证明上诉人沈水金系接受上述人员的指令而领取诈骗款。故上诉人沈水金及其辩护人关于此节的诉辩意见无事实依据，不能成立，不予采纳。 关于上诉人苏志明诉称原判认定其掩饰、隐瞒犯罪所得情节严重不当的意见。经查，上诉人苏志明明知是犯罪所得而多次予以转移，涉案金额超过五万元，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，应认定为情节严重。故上诉人苏志明关于此节的上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人沈水金、原审被告人郑文良以非法占有为目的，伙同他人利用互联网发布虚假信息等，对不特定多数人实施诈骗，其中，上诉人沈水金涉案金额计272.1535万元，数额特别巨大；原审被告人郑文良涉案金额计4.84万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人苏志明、原审被告人黄温全明知是犯罪所得而多次予以转移，其中，原审被告人黄温全涉案金额计29.18万元，上诉人苏志明涉案金额计9.28万元，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重。在共同犯罪中，上诉人沈水金起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。上诉人沈水金归案后曾如实供述犯罪事实，但在原审庭审中部分翻供。上诉人苏志明及原审被告人黄温全、郑文良归案后均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法从轻处罚。原审被告人郑文良的亲属已代为退出全部违法所得赃款，酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并已充分考虑相关量刑情节对上诉人沈水金、苏志明及原审被告人黄温全、郑文良量刑，量刑适当。上诉人沈水金、苏志明以及上诉人沈水金的辩护人请求再予改判或者将本案发回重审的意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一、二项、第八条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一九年十月十一日 书记员  陈嘉怿 附：本案适用的法律条文及司法解释 1、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 3、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”： （一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的； （二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的； 第八条认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。 上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。