贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔03民初96号原告：桐梓县狮溪煤业有限公司,住所地贵州省桐梓县狮溪镇。法定代表人：林广凡，该公司董事长。委托代理人：覃信海，中豪律师集团（贵阳）事务所律师。委托代理人：何先武，中豪律师集团（贵阳）事务所律师。被告：桐梓县茅石乡鑫源煤矿，住所地贵州省桐梓县茅石乡镇龙村。法定代表人：徐显平，煤矿执行合伙人。被告：刘成良，男，1963年8月15日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县。被告：徐显平，男，1956年3月15日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县。被告：罗仕国，男，1950年11月3日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县。原告桐梓县狮溪煤业有限公司（以下简称狮溪煤业）与被告桐梓县茅石乡鑫源煤矿（以下简称鑫源煤矿）、刘成良、徐显平、罗仕国追偿权纠纷一案,本院于2016年2月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告狮溪煤业的委托代理人覃信海到庭参加诉讼，被告鑫源煤矿、刘成良、徐显平、罗仕国经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告狮溪煤业向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告鑫源煤矿、刘成良立即偿还原告代其归还的借款本金、利息、一审案件受理费、诉讼保全措施费、实现债权的费用等11851190.22元以及从原告代还上述款项之日起至还清之日止的同期同类银行贷款利息；2、请求人民法院判令被告鑫源煤矿、刘成良立即偿还原告为处理（2015）渝二中法民初字第00113号、（2015）渝高法民终字第00374号案件发生的二审案件诉讼费86416元、二审律师代理费350000元、差旅费20000元，合计456416元以及从原告发生上述费用之日起至还清之日止的同期同类银行贷款利息；3、请求人民法院判令被告徐显平、罗仕国、刘成良在被告鑫源煤矿不能清偿上述所欠债务时承担无限连带责任；4、请求人民法院依法判决前述被告承担本案诉讼费。事实和理由：2007年10月11日，被告徐显平、罗仕国、刘成良签订桐梓县鑫源煤矿合伙协议，合伙协议第七条约定合伙企业由徐显平、罗仕国、刘成良三名普通合伙人组成，合伙协议签订后向贵州省工商行政管理局中请了工商注册登记并领取了普通合伙企业营业执照。2013年11月25日原告与被告鑫源煤矿双方签订《桐梓县狮溪煤业有限公司、桐梓县茅石乡鑫源煤矿兼并重组合作框架协议》（以下简称框架协议）。协议第一条约定：兼并重组主体单位为狮溪煤业；第二条约定：乙方（即被告鑫源煤矿）同意把所属的鑫源煤矿与甲方（即原告）所属的狮子山煤矿的煤炭资源，通过兼并重组以成立新公司的形式进行合作经营，双方通过新公司来共同管理、经营整合后的新建矿井（产能60万吨/年）。2014年6月15日，被告刘成良、赵成玉、被告鑫源煤矿签订〔2014〕借字第ZL01号借款合同，被告刘成良向赵成玉借款人民850万元，贷款利率为月利率3%，被告鑫源煤矿提供了保证担保。2015年4月，赵成玉以刘成良、鑫源煤矿、贵州鼎山农牧科技有限公司、狮溪煤业为被告向重庆市第二中级人民法院提起诉讼，请求：1、判令刘成良归还赵成玉借款本金850万元；2、判令刘成良给付赵成玉借款利息至还清借款本金之日止；3、判令刘成良给付赵成玉违约金45.9万元；4、判令刘成良支付赵成玉律师代理费40万元；5、判令鑫源煤矿、鼎山科技、狮溪煤业承担连带给付责任。6、本案诉讼费由刘成良、鑫源煤矿、鼎山科技、狮溪煤业共同承担。重庆市第二中级人民法院于2015年5月9日公开开庭进行了审理，2015年6月26日下达了（2015）渝二中法民初字第00113号民事判决书，判决:一、刘成良在判决书生效后十日内向赵成玉偿还借款本金850万元和利息（其利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍从2014年6月26日起计算至本案借款本金付清之日止）；二、刘成良在判决书生效后十日内向赵成玉支付为实现债权的费用（律师代理费）40万元；三、鑫源煤矿、贵州鼎山农牧科技有限公司对前述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、狮溪煤业对鑫源煤矿承担前述第三项义务承担清偿责任；五、驳回赵成玉的其他诉讼请求。判决下达后狮溪煤业不服上诉于重庆市高级人民法院，交纳了二审诉讼费86416元，委托重庆伟豪律师事务所代理本案发生律师代理费350000元，该院2015年11月6日公开开庭进行了审理，2015年11月18日下达了（2015）渝高法民终字第00374号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，赵成玉申请执行，重庆市第二中级人民法院下达了（2016）渝02执1-2号执行裁定书，向中国建设银行桐梓县支行下达（2016）渝02执1-2号协助划拨存款通知书，划拨了原告狮溪煤业在中国建设银行桐梓县的存款11851190.22元。原告为参加上述一审和二审还发生往返桐梓至重庆至万州差旅费20000元。原告认为，2013年11月25日原告与被告鑫源煤矿双方签订框架协议后，双方仅履行了鑫源煤矿的采矿许可证过户到狮溪煤业的手续，至今双方末成立公司，也未对鑫源煤矿除采矿许可证过户外的资产等进行整合重组，鑫源煤矿也未办理工商注销手续，鑫源煤矿的合伙企业资格存续有效。原告代被告鑫源煤矿承担保证担保责任并清偿了被担保人刘成良应归还的借款本息后，原告有权向被告鑫源煤矿追偿，原告作为与被告鑫源煤矿兼并重的主体承担了担保责任，按照《中华人民共和国担保法》第31条规定，原告还有权向被告刘成良追偿。同时，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第三十八条、第三十九条规定，在被告鑫源煤矿不能清偿上述债务时，其合伙人即被告徐显平、罗仕国、刘成良应承担无限连带责任。综上，原告为了维护自己的合法权益，特依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之相关规定，向贵院提起诉讼，请依法判决支持原告如前诉请。被告鑫源煤矿、刘成良、徐显平、罗仕国经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。经审理查明，2007年10月11日，2007年10月11日，被告徐显平、罗仕国、刘成良签订《桐梓县鑫源煤矿合伙协议》，该合伙协议第七条约定：合伙企业由徐显平、罗仕国、刘成良三名普通合伙人组成，合伙协议签订后向贵州省工商行政管理局中请了工商注册登记并领取了普通合伙企业营业执照。2013年11月25日，原告狮溪煤业作为甲方与乙方被告鑫源煤矿签订《框架协议》，主要约定：一、兼并重组主体单位为狮溪煤业；二、乙方同意把所属的鑫源煤矿与甲方所属的狮子山煤矿的煤炭资源，通过兼并重组以成立新公司的形式进行合作经营，双方通过新公司来共同管理、经营整合后的新建矿井（产能60万吨/年）。三、新公司属兼并重组主体企业桐梓县狮溪煤业有限公司的下辖公司（未来在政策允许的前提下，将新公司变更为甲、乙双方参股的有限责任公司），新公司实行独立经营、独立核算、自负盈亏，独立承担煤矿生产经营过程中的民事责任和法律责任。……。六、如因各种原因，导致甲方先行承担新公司债务及责任时，乙方应按上述双方约定比例向甲方做出相应补偿。……。八、参与整合前，甲、乙双方各自的债权债务和其他遗留问题、矛盾纠纷，如：劳资纠纷、职业病、地灾、工伤等，均由各自承担。如因各种原因，导致甲方先行承担新公司成立前，原乙方原有债权及责任时，乙方应在15天或双方约定时间向甲方做出足额补偿。2014年6月15日，案外人赵成玉作为甲方（出借人）与乙方刘成良（借款人）、丙方鑫源煤矿（保证人）共同签订〔2014〕借字第ZL01号借款合同，约定被告刘成良向赵成玉借款人民850万元，贷款利率为月利率3%，被告鑫源煤矿提供了保证担保。2015年4月，因刘成良未按约还款，赵成玉遂以刘成良、鑫源煤矿、贵州鼎山农牧科技有限公司、狮溪煤业为被告向重庆市第二中级人民法院提起诉讼，请求：1、判令刘成良归还赵成玉借款本金850万元；2、判令刘成良给付赵成玉借款利息至还清借款本金之日止；3、判令刘成良给付赵成玉违约金45.9万元；4、判令刘成良支付赵成玉律师代理费40万元；5、判令鑫源煤矿、鼎山科技、狮溪煤业承担连带给付责任。6、本案诉讼费由刘成良、鑫源煤矿、鼎山科技、狮溪煤业共同承担。重庆市第二中级人民法院经审理作出了（2015）渝二中法民初字第00113号民事判决书，判决:一、刘成良在判决书生效后十日内向赵成玉偿还借款本金850万元和利息（其利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍从2014年6月26日起计算至本案借款本金付清之日止）；二、刘成良在判决书生效后十日内向赵成玉支付为实现债权的费用（律师代理费）40万元；三、鑫源煤矿、贵州鼎山农牧科技有限公司对前述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、狮溪煤业对鑫源煤矿承担前述第三项义务承担清偿责任；五、驳回赵成玉的其他诉讼请求。判决下达后狮溪煤业不服上诉于重庆市高级人民法院，交纳了二审诉讼费86416元，委托重庆伟豪律师事务所代理本案发生律师代理费350000元，该院经审理作出了（2015）渝高法民终字第00374号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，赵成玉申请强制执行，划拨了狮溪煤业在中国建设银行桐梓县支行的存款11851190.22元。2015年8月6日，狮溪煤业作为甲方与乙方刘成良、丙方鑫源煤矿签订《协议书》，主要约定：因乙方于2014年6月15日以丙方等做担保向赵成玉借款850万元未还，导致赵成玉状告乙方及丙方，并将甲方的账户冻结。甲方在本次案件[案件号：（2015）渝二中法民初字第00113号]的审理（含一审、二审）过程中所发生的-切费用（如：一审诉讼费、一审律师代理费、一审办案差旅费，案件二审上诉费、二审律师代理费、二审往返办案差旅费等）由乙方与丙方承担，甲方可要求乙方、闪方的任何乙方全额承担。经乙方提议，甲、乙、丙三方共同协商，对上述费用达成一致：由甲方暂代为支付，待重庆市高级人民法院对本案件的审理结束后由乙、丙方全额返还给甲方；同时，甲方有权向乙方和丙方中的任何一方追偿全部费用。具体费用以二审结束后最终确认的数额为准，确认的形式以甲方出具并经乙方、丙方签字或盖章的《确认函》为准。同日，刘成良及鑫源煤矿签字盖印确认了狮溪煤业的《确认函》，主要内容为：桐梓县狮溪煤业有限公司在2015年8月6日之前因（2015）渝二中法民初字第00113号案件已支付的费用如下：1、案件交给二审法院的上诉费：86416元（大写捌万陆仟肆佰壹拾陆元正）；2、案件二审律师代理费用：350000元(大写叁拾伍万元正)；3、多趟往返桐梓-重庆-万州的来往差旅费合计：20000元（大写贰万元正）。以上费用合计：456416元（大写肆拾伍万陆仟肆佰壹拾陆元正）。本案最终的费用待二审结束后再另行确认，请在对上述内容确认无误后在本函下方签字或盖章确认。另查明，2014年7月1日，贵州省国土资源厅下发了黔国土资矿证字[2014]705号通知，主要载明鑫源煤矿采矿权人名称（兼并重组转让后变更）获得了许可，变更后的采矿权人名称为“桐梓县狮溪煤业有限公司”，采矿权名称为“桐梓县狮溪煤业有限公司桐梓县茅石乡鑫源煤矿”。按照所涉采矿权转让合同和狮溪煤业的承诺，狮溪煤业在取得采矿权许可证后，采矿权转让人尚未履行的各项法定义务，由狮溪煤业继续履行和承担。如涉及矿区范围重叠、禁采区重叠等问题，在兼并重组实施方案中解决。上述事实，有原告狮溪煤业提交的《框架协议》、《借款合同》、法院生效文书、建设银行电子回执、《协议书》等证据在案进行佐证，经庭审查实，足以认定。本院认为,根据原告狮溪煤业的诉请及理由，归纳本案的争议焦点为：1、狮溪煤业是否享有对鑫源煤矿、刘成良的追偿权利及追偿的金额如何认定；2、徐显平、罗仕国应否就追偿的金额承担连带支付责任。（一）关于狮溪煤业是否享有对鑫源煤矿、刘成良的追偿权利及追偿的金额如何认定的问题。首先，狮溪煤业与鑫源煤矿于2013年11月25日签订的《框架协议》是双方真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效。该兼并重组方案获得了贵州省国土厅的许可，并已实际变更了采矿权人和采矿权名称。且在贵州省国土厅的通知中，明确鑫源煤矿尚未履行的各项法定义务，由狮溪煤业继续履行和承担，故鑫源煤矿的权利义务应由狮溪煤业承接。因刘成良未按约偿还案外人赵玉成的借款（该借款经法院生效法律文书进行了确认，并实际执行了担保人狮溪煤业的银行存款11851190.22元）。根据狮溪煤业与刘成良、鑫源煤矿签订的《协议书》约定的内容可知，刘成良与鑫源煤矿同意就前述借款及产生的诉讼费用、差旅费用、律师代理费等承担付款责任。同日的确认函也对已经产生的二审上诉费、律师代理费、差旅费共计456416元进行了确认。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，鑫源煤矿作为担保人应承担保证责任，而该保证责任又因兼并重组的事实实际由狮溪煤业承担了担保付款义务。故在狮溪煤业公司实际承担付款责任后，取得了对刘成良及鑫源煤矿的追偿权，对狮溪煤业要求鑫源煤矿、刘成良偿还被执行款项11851190.22元的诉请，符合双方约定和法律规定，本院予以支持。另根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，因刘成良的违约行为导致狮溪煤业被扣划了款项，必定产生一定的损失，故对狮溪煤业诉请要求计算被扣划金额11851190.22元从扣划之日即2016年1月26日起至付清款之日止的利息损失（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），本院予以支持。其次，根据狮溪煤业与刘成良、鑫源煤矿签订的《协议书》及《确认函》约定的内容可知，刘成良、鑫源煤矿同意就涉案借款产生的诉讼费用、差旅费用、律师代理费等共计456416元承担付款责任，但同时约定最终费用按实际结算，故对狮溪煤业提供了相应证据的二审上诉费86416元，因已实际产生，应予支持。而狮溪煤业并未提供律师代理费实际产生的依据，故不予支持。关于差旅费，结合案件实际情况，狮溪煤业为主张和维护自己权利必定产生一定的差旅费用，其主张的20000元差旅费相对客观，本院予以支持。（二）关于徐显平、罗仕国应否就追偿的金额承担连带支付责任的问题。依照《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款：“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定”、第三十八条：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”、第三十九条：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”之规定，徐显平、罗仕国作为企业合伙人，在企业资产无法清偿债务时，理应承担连带付款责任。故对狮溪煤业的该诉请，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，被告鑫源煤矿、刘成良、徐显平、罗仕国经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。对原告狮溪煤业的诉请予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第三十八条、第三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告桐梓县茅石乡鑫源煤矿、刘成良于本判决生效后十五日内向原告桐梓县狮溪煤业有限公司支付代偿费用11851190.22元，并支付该款从2016年1月26日起至付清款之日止的利息损失（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、由被告桐梓县茅石乡鑫源煤矿、刘成良于本判决生效后十五日内向原告桐梓县狮溪煤业有限公司支付另案产生的诉讼费用86416元及差旅费20000元；三、被告徐显平、罗仕国对被告桐梓县茅石乡鑫源煤矿以其企业资产不足以清偿上述两项付款责任的范围内承担连带支付责任；四、驳回原告桐梓县狮溪煤业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95646元，保全费5000元，公告费800元，共计101446元，由原告桐梓县狮溪煤业有限公司负担1446元，被告桐梓县茅石乡鑫源煤矿、刘成良负担100000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审 判 长  文小琼代理审判员  张 鹏代理审判员  张涛松二〇一六年九月三十日书 记 员  苏 莎