江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终2331号上诉人（原审被告）：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市人民东路33号。法定代表人：李继涛，该公司董事长。委托代理人：李志强，江苏逸诚律师事务所律师。委托代理人：丁银萍，江苏逸诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙成美。委托代理人：王培，江苏泰信律师事务所律师。委托代理人：庞红舟，江苏泰信律师事务所律师上诉人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕西六建）因与被上诉人孙成美建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第0828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人陕西六建公司的委托代理人丁银萍，被上诉人孙成美及其委托代理人王培到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人陕西六建上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或改判，驳回被上诉人的诉讼请求，案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、天棚抹灰工程属于被上诉人施工范围，但被上诉人未施工，应当扣减该部分工程价款。2、被上诉人施工的部分工程质量不合格，经上诉人通知也未进行维修，导致发包方起诉上诉人，上诉人支付24000元维修费，应当从工程款中扣除。3、被上诉人曾于2011年4月13日从涉案工程发包人领取33万元工程款。上诉人提供了被上诉人签字的收据及凭证复印件，申请一审法院调取该凭证原件，但一审法院未调取，程序违法。该33万元应视为被上诉人已领取的工程款。被上诉人孙成美辩称：一审法院判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。孙成美向一审法院起诉请求：判令陕西六建支付工程款168720元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2010年3月10日，陕西六建与孙成美签订《工程承包合同》约定陕西六建将其承包的案外人江苏创导电气有限公司的厂内整修工程的土建、水电等项目，以包清工的形式分包给孙成美，土建单价为215元/平方米，水、电、暖、消防、外墙落水管为15元/平方米，面积据实结算；付款方式分为四次付款，即“1、±0.00结束后支付完成量的75%。2、余款按月进度的80%支付。3、主体验收合格后付至主体完成量的85%。4、余款待验收合格后付至总工程款的90%，剩余10%半年内付清。”孙成美进行了实际施工，期间陆续收到工程款合计318760元。2010年6月，案涉工程竣工。2012年11月16日，陕西六建确认孙成美已完工的工程面积为2076平方米，每平方230元，另加回填土1万元，“与签订合同相符”，已付318760元，余款168720元。一审法院认为：1、承包人非法转包、违法分包建设工程的，所签建设施工合同应认定为无效，但建设工程经竣工验收合格，施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，没有资质的孙成美与陕西六建签订的分包合同无效；案涉工程已通过竣工验收，孙成美可以请求参照合同约定支付工程款。2、孙成美提交的《工程承包合同》存在瑕疵，陕西六建提出异议，但其在答辩意见中认可与孙成美存在工程承包关系，没有向法庭提交其认可的承包合同，故对孙成美提交的《工程承包合同》的真实性、关联性予以认可，并据此认定案外人常磊在案涉工程中的签约、结算等行为是代表陕西六建的职务行为。进而，根据常磊向孙成美出具的对账单，确认陕西六建尚欠孙成美工程款168720元未付。陕西六建相关抗辩主张，如合同印章、常磊的身份、案涉工程量等，没有事实和法律依据，或没有当庭提出明确意见，也没有在法庭指定期限内提供明确意见或有效证据，依法采信孙成美的相关主张。2、陕西六建出具的对账单，具有欠条性质，没有约定给付期限，孙成美有权随时要求给付。陕西六建辩称超出诉讼时效，没有事实依据，不予采信。3、陕西六建辩称孙成美未施工承包范围内的天棚抹灰工程，该部分工程款应予扣减。一审法院认为，常磊2012年11月16日出具的对账单确认孙成美的施工符合合同约定，据此，应认定陕西六建所称的天棚抹灰工程不在孙成美的承包范围内，陕西六建主张扣减相应工程款没有事实依据，不予支持。4、陕西六建辩称2011年4月13日孙成美从江苏创导电气有限公司领取了33万元工程款，其提供证据不足证实其主张，不予支持。5、陕西六建辩称与江苏创导电气有限公司调解抵扣的24000元维修费应由孙成美承担，其提供证据不足证实其主张，不予支持。遂判决：被告陕西建工第六建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孙成美一次性支付工程款人民币168720元。二审期间，上诉人申请法院调取其主张的被上诉人从发包人处领取33万元的收据及凭证的原件，用以证明被上诉人已经领取了33万元，应当从总工程款中扣除。被上诉人二审期间提供了承兑汇票复印件一份，证明33万元的承兑汇票是支付给钢材商的，被上诉人仅是协助钢材商更换其中一张承兑汇票，应发包人创导公司的要求，在更换的时候注明了是替钢材商换汇票。上诉人对该复印件不予认可。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，首先，关于天棚抹灰是否属于被上诉人施工范围，该部分工程款应否扣除的问题。在被上诉人与上诉人签订的《工程承包合同》中并未明确约定天棚抹灰属于施工范围，上诉人未能提供证据证明天棚抹灰属于被上诉人的施工范围。另外，在2012年11月16日常磊代表上诉人与被上诉人进行了结算，对被上诉人已经完工的工程量进行了确认。如果被上诉人存在未施工的部分，常磊在结算工程款时也应当进行了扣除清算，所以常磊在2012年11月16日的工程结算单是对被上诉人施工工程量和工程价款的最终清算，最终确认还欠付被上诉人168720元工程款。上诉人请求将天棚抹灰对应的工程款从168720元中扣除，没有事实依据，不能成立。其次，关于上诉人主张的24000元维修费的问题。上诉人主张被上诉人施工部分的工程质量不合格，造成自己24000元的维修费损失。根据合同约定，能够看出被上诉人属于包清工，上诉人无法证实所谓的质量问题是施工材料存在问题还是被上诉人施工工艺导致，上诉人要求被上诉人承担24000元维修费用的依据不足，该项主张不能成立。第三，关于被上诉人是否领取了33万元的问题。上诉人认为被上诉人从发包人处领取了四张承兑汇票合计33万元，二审期间申请法院调取该33万元凭证的原件。上诉人一审已经提交了该33万元凭证的复印件，包括一张收据和四张承兑汇票。被上诉人陈述收据上载明33万元承兑汇票不是其拿走的，是陕西六建的会计杨敏所拿，收据上虽然有其签字，但有其签字的部分仅是表明其协助钢材商更换其中一张换承兑汇票。上诉人要求调取证据原件，因被上诉人认可该收据复印上其签字的真实性，说明被上诉人对复印件的真实性没有异议，本案没有调取证据原件的必要性。关键在于收据和承兑汇票复印件的内容是否反映并证实上诉人主张的事实即收据和承兑汇票复印件的证明力问题。从2011年4月13日收据（复印件）的内容来看，收据上收款方式、数额、事项等处填写的内容均为手写，在收据下方载有“杨”字样。在收款事项处手写内容为“创导办公楼工程款02516881壹拾万、07847680壹拾万、03501477壹拾万、00043857壹拾万”，其中“07847680”被用黑框框出并注明“换02479164孙成美”，“换02479164孙成美”的内容为被上诉人所写，其余手写内容均非被上诉人的字迹。通过该收据载明的内容，无法得出33万元的承兑汇票系发包人支付给被上诉人作为被上诉人工程款的意思表示。此外，33万元对应的四张承兑汇票除票号为02479164的汇票外，其余票号为00043857、02516881、03501477的三张承兑汇票复印件上均有“杨敏”的字样。收据和承兑汇票的内容反而印证了被上诉人的说法。综合常磊在2012年11月16日出具的结算清单考虑，若争议的该笔33万元为支付给被上诉人的工程款，那么常磊在与被上诉人结算欠付工程款时也应予以扣除，而实际上常磊在2012年11月16日与被上诉人清算已付款数额时并未将该笔33万元计算在内。上诉人提供的收据、承兑汇票复印件以及结算清单，相互印证，足以认定争议的33万元不是支付给被上诉人的工程款，不应作为上诉人的已付工程款予以计算。故上诉人陕西六建的该项理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人陕西六建的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3674元，由上诉人陕西建工第六建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  陈 颖代理审判员  崔金城二〇一六年九月五日书 记 员  宗 正