广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤03民终10857号上诉人（原审原告）港永南食品（深圳）有限公司，住所地深圳市罗湖区。法定代表人森常恭，系该公司董事长。委托代理人杨伦理，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托代理人温京君，北京市中银（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）罗臻，户籍地址广东省深圳市罗湖区。委托代理人江定航，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。上诉人港永南食品（深圳）有限公司（以下简称港永南公司）为与被上诉人罗臻追索劳动报酬及经济补偿纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民四（劳）初字第1005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。原审认定，一、罗臻入职时间：1999年3月18日。二、工作岗位：行政经理。三、劳动合同签订情况：双方签订书面劳动合同，最后一份劳动合同为2010年3月18日签订的无固定期限劳动合同。四、2013年8月至2014年7月期间，罗臻的月平均工资数额为人民币10415.53元【（9547.23元+9584.98元+9768.20元+9586.54元+9580.74元+9524.04元+10000.89元+13728.41元+14369.96元+10295.41元+9500元+9500元）÷12个月】。五、劳动合同的解除。港永南公司主张因公司发现罗臻在工作过程中存在职务犯罪行为，故于2014年8月28日与罗臻解除劳动关系，港永南公司为罗臻缴纳社保及发放工资均截止至2014年8月。港永南公司并提供辞退通知书、受案回执。上述辞退／开除通知书内容为：“行政部员工罗臻，因违反……（四）款蓄意违抗公司合理的工作安排，或对上级管理人员合同工作安排不满，或受上级批评教育后不思悔改，而实行人身污蔑、威胁、谩骂、殴打或骚扰等行为；（十二）款利用职权获得利益；（十三）款用带有煽动性的言论、诱导、勾结他人损害公司利益，妨害公司正常生产、经营活动。公司决定自2014年8月28日与你解除劳动合同……”；上述受案回执显示，港永南公司法定代表人于2014年7月18日以罗臻涉嫌职务侵占为由报案，深圳市公安局罗湖分局经济犯罪侦查大队已经受理。罗臻对港永南公司提供的辞退／开除通知书真实性予以认可，但主张该通知书系港永南公司向罗臻的诉讼委托代理人邮寄，并非送达给罗臻本人，而罗臻的诉讼委托代理人并无签收上述文件的资格；对港永南公司提供的受案回执真实性予以认可，但对港永南公司主张的证明内容不予认可。罗臻主张双方的劳动关系于2014年7月4日解除，港永南公司应按双方签订的《解除劳动合同协议书备忘》的约定向罗臻支付各项补偿。罗臻提供《解除劳动合同协议书备忘》予以佐证，并申请证人黎某出庭作证。上述《解除劳动合同协议书备忘》内容为：“一、经甲乙双方协商一致……甲乙双方劳动合同于2014年6月30日签订‘解除劳动合同协议书’时解除。二、协议解除时，按以下方式计算应支付给乙方费用：1、经济补偿金，以2013年8月1日至2014年7月31日的应发工资计算月平均收入，以入职年限计算应补偿月数，不满一年按一年计，不满半年按半年计；2、未休年休假的工资，以基本工资的2倍支付未休年休假；3、慰劳金，以2013年8月1日至2014年7月31日的应发工资计算月平均收入，补偿一个月慰劳金；4、2014年7月1日至2014年7月31日的工资补偿（以基本工资、岗位津贴、特殊津贴、职务津贴计），其中以上2-4项需扣除个人所得税、社会保险、住房公积金；5、2014年6月1日至2014年6月30日按实际工资支付（税后所得）；6、长期服务贡献奖励，以2013年8月1日至2014年7月31日的应发工资计算月平均收入，奖励一个月收入作为长期服务的贡献。详细计算金额，以6月30日签署的《解除劳动合同协议书》为准。三……”，该备忘签署于2014年5月6日，落款处有港永南公司公章。证人黎某系港永南公司前副总经理，其出庭证明罗臻提供的《解除劳动合同协议书备忘》系其代表港永南公司与罗臻签署，备忘签署之后，罗臻依约定于2014年6月下旬办理了工作交接手续。港永南公司对《解除劳动合同协议书备忘》的真实性予以认可，但对关联性及合法性均不予认可，港永南公司认为该证据仅仅是备忘录，双方并未依照备忘的约定签署解除劳动合同协议书，其中涉及的内容没有具体的金额，多项补偿的计算时间与法律规定不相符合，且该备忘中虽然加盖了港永南公司的公章，但港永南公司在罗臻申请仲裁之前从不知晓有该份备忘的存在；港永南公司以证人佐证过程中的陈述前后矛盾为由，对证人的证明内容亦不予认可。原审认为，第一，证人黎某作为港永南公司的副总经理，代表港永南公司与罗臻签署《解除劳动合同协议书备忘》，未超出其职权范围，港永南公司亦未提供证据证明该备忘的签署并非港永南公司的真实意思表示，故认定《解除劳动合同协议书备忘》系港永南公司与罗臻协商一致签订，该备忘合法有效，对双方均具有约束力。第二，《解除劳动合同协议书备忘》中对罗臻的劳动关系解除后应获得的各项补偿虽未约定具体金额，但对各项目的计算方法作出了明确的约定，其约定不违反法律和行政法规的规定，应属有效。第三，双方未于2014年6月30日签署解除劳动合同协议书，但该情形不构成导致《解除劳动合同协议书备忘》无效或可撤销的效果，双方的权利义务应按《解除劳动合同协议书备忘》履行。第四、罗臻已于2014年6月底办理了工作交接手续，并自2014年7月1日开始未再上班，法院确认双方的劳动关系于2014年6月30日解除。第五、公安机关虽已就罗臻涉嫌职务侵占立案侦查，但公安机关受理案件的时间为2014年7月18日，而双方于2015年5月6日已经签署《解除劳动合同协议书备忘》，该备忘系双方在劳动关系解除当时的真实意思表示，港永南公司不能以劳动关系解除后产生的新情况主张不予履行《解除劳动合同协议书备忘》约定的内容。双方的劳动关系于2014年6月30日解除，港永南公司应依照《解除劳动合同协议书备忘》中约定的内容向罗臻支付各项补偿。六、经济补偿金。罗臻在港永南公司处工作15年零3个半月，港永南公司应向罗臻支付解除劳动关系的经济补偿金人民币161440.72元（10415.53元／月×15.5个月）。七、工资补偿。双方均确认2014年7月份工资人民币9500元港永南公司已向罗臻支付完毕，港永南公司无需再向罗臻支付工资补偿人民币9500元。八、慰劳金及长期服务贡献奖励。上述两项补偿项目系双方关于解除劳动合同的约定，系双方当事人的真实意思表示，法院对补偿项目及金额予以确认，港永南公司应向罗臻支付慰劳金人民币10415.53元、长期服务贡献奖励人民币10415.53元。九、双方均未就仲裁裁决港永南公司支付罗臻未休年休假工资差额人民币6511.72元、港永南公司为罗臻出具离职证明提出异议，法院予以确认。十、仲裁裁决以劳动者的胜诉比例判令港永南公司向罗臻支付律师费人民币3553元并无不当，予以支持。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、确认港永南食品（深圳）有限公司与罗臻的劳动关系于2014年6月30日解除。二、港永南食品（深圳）有限公司应自判决生效之日起三日内支付罗臻解除劳动关系的经济补偿金人民币161440.72元。三、港永南食品（深圳）有限公司应自判决生效之日起三日内支付罗臻慰劳金人民币10415.53元、长期服务贡献奖励人民币10415.53元。四、港永南食品（深圳）有限公司应自判决生效之日起三日内支付罗臻2014年度未休年休假工资差额人民币6511.72元。五、港永南食品（深圳）有限公司应自判决生效之日起三日内支付罗臻律师费人民币3553元。六、港永南食品（深圳）有限公司应为罗臻出具解除劳动合同的证明，写明劳动合同期限、解除劳动合同日期、工作岗位、在本单位的工作年限等，并为罗臻办理档案和社会保险关系转移手续。七、驳回港永南食品（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如果港永南食品（深圳）有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，由港永南食品（深圳）有限公司负担。一审宣判后，港永南公司提出上诉，请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判双方劳动关系于2014年8月28日解除。2、依法撤销原审判决第二项，改判无需向罗臻支付经济补偿金人民币161440.72元。3、依法撤销原审判决第三项，改判无需向罗臻支付慰劳金人民币10415.53元、长期劳动贡献奖励人民币10415.53元。4、依法撤销原审判决第四项，改判无需向罗臻支付2014年度未休年休假工资差额人民币6511.72元。5、依法撤销原审判决第五项，改判无需向罗臻支付律师费人民币3553元。6、本案一切诉讼费用由罗臻承担。其事实与理由是：一审判决存在程序不合法，基本事实认定不清，证据不足，适用法律错误等情形，尤其是在罗臻涉嫌犯罪仍处于刑事侦查阶段，在重大事实未查明之前，仓促判决，存在重大瑕疵和缺陷，二审法院应当在完全查明事实后，谨慎处理，撤销一审判决，理由如下：一、程序不合法，一审法院没有依港永南公司申请调查取证，也不中止审理，严重损害港永南公司合法权益，在没有查清事实的情形下强行判决。1、因罗臻涉嫌犯罪，与解除劳动关系存在直接因果关系，而刑事侦查未终结，本案应当中止审理。本案在港永南公司起诉后，一审法院于2014年10月30日上午9时30分进行了第一次开庭。开庭前，港永南公司依法向一审法院申请调查取证并申请中止审理。一审法院经庭审并综合分析后，于2014年11月10日作出裁定，决定中止审理本案。一审法院认为，“本案的审理需以深圳市公安局罗湖分局对罗臻职务侵占案件的侦查及处理结果为依据，港永南公司的申请符合法律规定，本院予以准许。”在时隔一年之后，一审法院突然以本案案情复杂，不宜适用简单程序审理为由，于2016年2月22日决定重新审理。2016年3月24日，一审法院进行了第二次审理。开庭前及庭审中，港永南公司再次提出，罗臻因涉及犯罪，已被刑事拘留，庭审时处于取保候审阶段，案件已有重大进展，申请法院再次调查取证，并中止本案审理。既然一审法院认为本案案情复杂，更应当谨慎处理，令人意外的是，一审法院根本无视其作出的“需以深圳市公安局罗湖分局对罗臻职务侵占案件的侦查及处理结果为依据”的基本判断。在没有任何新的法定理由的情形下，不到一个月的时间就仓促作出了判决，存在矛盾。2、刑事案件的证据属于港永南公司因客观原因不能自己收集的证据，需要一审法院进行调取。民事诉讼法第64条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。港永南公司的调查取证能力有限，申请法院调查取证有足够的法定理由，一审法院无视港永南公司的正当权利，不向负责承办此案的侦查机关进行调查取证，也不进行答复，草率判决，存在严重程序违法。3、侦查阶段证据在未终结之前因不宜在民事案件中出示，一审法院应当中止民事案件的审理。二、一审法院没有查清基本事实，简单粗暴地割裂民事案件和刑事案件的关系，造成判决严重偏离事实真相。1、劳动关系解除的时间。劳动合同解除的时间是本案最为基本也是最为关键的事实。司法实务中，劳动关系的确认一般以工资支付，劳动合同约定，社保缴纳和具体工作管理等事实综合证明。一审法院仅仅以罗臻提交的《解除劳动合同协议备忘》和已进行了工作交接来认定双方的劳动合同解除时间为2014年6月30日，而不结合其他事实进行综合判断，存在简单化倾向。事实上，港永南公司为罗臻缴纳社保及发放工资均截止2014年8月。双方的劳动合同是无固定期限合同。而完成工作交接是罗臻涉嫌犯罪，为造成不必要的干扰，港永南公司要求罗臻待岗反省，这不表示解除劳动合同。在罗臻提交的《会议纪录》（形成于2014年7月11日）中明确记载了港永南公司要求罗臻2014年7月、8月在家反省，工资正常发放的事实。从上述事实，可以看出2014年7、8月双方仍存在劳动关系。如果港永南公司真的在2014年6月30日与罗臻解除了劳动关系，那为什么还会继续给罗臻缴纳社保及发放工资到2014年8月份呢？这不是存在重大矛盾吗？2、劳动关系解除的原因，更需要等刑事案件有结果后再确认。港永南公司解除与罗臻劳动合同的原因是因有供应商于2013年11月份举报罗臻在职期间存在职务犯罪行为，收到举报后，港永南公司立即着手对罗臻进行内部调查和收集证据，并通过2014年4月、5月、6月的调查掌握了大量罗臻涉嫌职务犯罪的证据。随着调查和证据收集工作的推进，港永南公司在2014年7月18日以罗臻涉嫌职务侵占为由报案，深圳市公安局罗湖分局经济犯罪侦查大队对案件进行了受理，并立案侦查，后侦查机关依法对罗臻实行刑事拘留，目前罗臻处于取保候审阶段。被公安机关刑事拘留，就证明罗臻涉嫌刑事犯罪的事实基本确立。由此可见，港永南公司是因为罗臻涉嫌刑事犯罪才解除合同的，属于依法解除合同，而非一审法院所认定的是双方合意，协商解除。从一般常识也能得出，港永南公司不可能对一个违法犯罪调查的对象，一个涉嫌犯罪的员工支付各种条件优厚的经济补偿（高达近二十万元人民币）的有违常识的行为。一审法院未等侦查机关对刑事案件有了明确结论后，就草率判决，有违法律的谨慎和严密，存在重大错误。三、《解除劳动合同备忘》是罗臻与证人黎某恶意串通，隐瞒公司伪造的文件。罗臻提供的证据《解除劳动合同备忘》并不是港永南公司的真实意思表示，而是罗臻在与证人黎某恶意串通的情况下自己制造的备忘录。港永南公司在此前完全不知道有该份备忘的存在，一审时黎某出庭作证的陈述前后矛盾也可以看出此份备忘的来历存在蹊跷之处。港永南公司在答辩和多次代理意见中提出，这一份备忘存在多处不符合常理之处，一审法院无视港永南公司的分析和主张，也不依靠刑侦力量，调查清楚，而仅仅从形式上认定备忘的有效性和证人证言的真实，其作出的判决令港永南公司无法信服，更难于理解。四、报案不是解除劳动关系后形成的新情况，而是劳动合同内港永南公司对罗臻进行调查后的正常结果，一审法院对此进行割裂，简单相信证人证言，缺乏正常逻辑。一审法院认为，备忘形成时间为2014年5月6日，而港永南公司报案时间为2014年7月18日，从而认定港永南公司不能以劳动关系解除后形成的新情况主张不予履行《解除劳动合同协议书备忘》约定的内容。这种认定完全不符合事实。1、报案不是解除劳动关系后形成的新情况。罗臻涉嫌犯罪的事实发生于劳动合同期内，港永南公司调查和侦查机关调查均需要一定的时间。港永南公司从2013年11月开始对被上述人进行调查。因工厂关闭原因无暇兼顾调查，在2014年1月到3月暂停调查，2014年4月开始重启调查和证据的收集工作。2014年6月30日之前，港永南公司已经进行了大量调查并取得了充分的违法犯罪证据。2014年7月18日向侦查机关报案是初步掌握了罗臻的犯罪资料后作出的正常选择，而不是新情况。大致经过如下：2013年11月，港永南公司接到某供应商的举报，举报罗臻于2005年到2009年在任职港永南公司采购部负责人期间，利用职务便利，假借港永南公司名义，收取供应商钱财，金额巨大。港永南公司接到举报后立即着手调查，并于同月从某银行获取到罗臻非法收取钱财的银行流水明细单。因港永南公司决定于2014年3月关闭工厂，涉及将近四百多人的安置和补偿大问题，2014年1月到3月期间对港永南公司的调查一时中止。2014年3月，在圆满解决了工厂关闭之后，港永南公司于2014年4月，开始重新对罗臻进行调查。2014年4月18日，通过举报人配合，港永南公司对罗臻进行电话录音，在电话录音中罗臻承认收受某供应商银行卡，谋取非法利益。2014年5月，罗臻多次前往举报人所在地进行调查，对举报人证言、证人证言、事情经过、以及前往非法收受钱财的开户银行进行明细调查和确认。2014年6月27日，港永南公司第一次在深圳对罗臻进行面对面调查，口头要求其在家反省，待岗配合港永南公司的调查。2014年7月11日，因罗臻多次到港永南公司办公处吵闹，在深圳市××××街道办的组织协调下，对双方的要求作了会议纪录。在会议纪录（罗臻提交该证据并确认真实性）中，港永南公司明确告知罗臻，罗臻停职反省，工资照发，劳动合同继续，时间初定为两个月，即至2014年8月。2014年7月18日，港永南公司正式向深圳市公安局罗湖分局经济犯罪侦查大队报案。2014年8月28日，港永南公司向罗臻及其代理律师发送解除劳动合同通知。2015年5月，罗臻被刑事拘留，目前仍处于取保候审阶段。从以上的经过来看，港永南公司2014年7月18日的报案不是双方解除劳动合同之后发生的新情况，而是在双方还存在劳动关系之时发生的事实。2、备忘文件不是港永南公司的真实意思表示，是罗臻与证人串通，非法获得，损害港永南公司利益作出的文件，应属于无效。罗臻利用其在职期间担任采购部经理一职，大肆收取供应商钱财，其犯罪事实均发生于合同有效期内。但据罗臻和证人称，备忘形成的时间为2014年5月6日。如上所述，在港永南公司着手重点调查罗臻犯罪事实时，港永南公司不可能在这个时间点还与罗臻签订如此缺乏常识，及损害自身利益的备忘文件。证人黎某长期为罗臻的上司，存在管理失职责任。证人在知道港永南公司在对罗臻进行调查的消息后，为逃避自身责任，利用当时港永南公司关闭工厂的特殊时期，在港永南公司完全不知情的情况下，私自加盖公章。通过我们的调查，诸多证据显示证人黎某也不排除涉嫌隐私舞弊，存在与罗臻共同犯罪的可能。港永南公司亦决定另行追究证人民事赔偿和刑事犯罪、做伪证的责任。请求法院认真甄别，综合判断。3、证人效力不应当得到确认。罗臻申请的证人（黎某）证言与事实不符。1)证人称“在5月6日前与所有涉及员工都签署了解除劳动合同协议备忘，并如期执行”。此处与事实不符。港永南公司因工厂关闭，涉及300多人的经济补偿。在劳动行政部门和清水河街道的大力支持下，港永南公司与所有员工签订具有实际履行内容的《解除劳动合同协议书》，并通过在深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出《调解书》的形式，确认双方权利义务，顺利解决了300多工人的经济补偿事宜。证人的“与所有涉及员工都签署了解除劳动合同协议备忘”的言论完全就是无稽之谈。既不存在港永南公司与所有员工签署了备忘的事实，同时也不存在只有备忘就解除合同并依照备忘支付补偿金的情形。公司支付经济补偿的依据无一例外的都是依据《解除劳动合同协议书》，并不存在特例。2)证人称“本人6月30日退休前罗臻没有任何违反公司制度和违法行为。”这一证言完全属于证人个人主观意见，与事实不符。事实上，罗臻已因在合同期内涉嫌违法，并于2015年被刑事拘留，证人的陈述与事实存在矛盾。因此，证人证言不具效力。五、即使排除刑事的介入，仅仅从法律原则来看，《解除劳动合同备忘》也属于效力待定文件，一审法院认可其效力存在法律适用错误。《解除劳动合同备忘》不是最终协议书，只是一份内部意向书，没有解除劳动关系的效力。在该备忘中，没有约定具体的金额，不符合正常协议内容，条件也未达成。一审法院根据《解除劳动合同备忘》作出的判决存在法律适用错误。罗臻答辩表示，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，依法应当予以维持。本案先后经过劳动仲裁、两次一审开庭，查明的主要事实如下：1、是因为关闭工厂而与包括罗臻在内的所有员工产生解除劳动关系的意思表示，解除劳动关系具有与其他劳动者的共性，并不能单独独立的进行分析。2、港永南公司自身属于外资企业，对于公章的管理，对于合同的管理有一整套严格和完整的流程。罗臻不可能，也没有相应的条件进行操控或影响。3、双方在2014年5月6日签署的《解除劳动合同协议书备忘》，是港永南公司与双方员工共同约定的解除劳动关系的待遇，包括港永南公司刚才所称超出法律之外的补偿和约定，鉴于罗臻工资结中有部分属于浮动工资，所以双方才在备忘录中对于具体的经济补偿金的计发基数和工资待遇的基数以2014年6月30日加以确认，也就是说2014年6月30日需要明确的是工资的具体数额，这从港永南公司与其他员工的经济补偿的相关协议中可以明确看出，没有对罗臻作出特殊的关照。4、港永南公司所称本案曾经提交的向劳动监察大队投诉的相关纪要，正是因为港永南公司备忘中所约定的相关事项的要求，所以罗臻才主动向劳动监察机构投诉，而投诉之后劳动监察大队作出的意见是要求港永南公司履行解除劳动关系的协议，港永南公司拒不履行，之后罗臻才被迫申请劳动仲裁。由此可见，港永南公司和罗臻之间所签署的《解除劳动合同协议书备忘》意思表示真实，内容合法，依法应当予以支持和确认。二、港永南公司所称罗臻违法犯罪，没有事实和法律依据。三、港永南公司所称劳动关系是2014年8月28日以违纪事实予以解除与事实不符，首先至今没有违纪事实。其次这份解除协议违反法律关于单方解除劳动关系的正当程序，所以不产生单方解除劳动关系的法律后果。本院经审理查明，原审判决查明的事实准确，本院予以确认。另查明，《解除劳动合同协议书备忘》第一条约定“经甲乙双方协商一致，依据《劳动合同法》第36条，甲乙双方劳动合同于2014年6月30日签订‘解除劳动合同协议书’时解除。”第二条约定“协议解除时，按以下方式计算应支付给乙方的费用”“详细计算金额，以6月30日签署的‘解除劳动合同协议书’为准。”在二审中，港永南公司提交了公司2014年7月、8月的工资发放以及住房公积金、社会保险的缴纳的证据，以证明双方劳动关系并未于2014年6月30日解除；提交了仲裁调解书和《解除劳动合同协议书》，以证明公司与员工之间解除劳动关系必须签订正式的《解除劳动合同协议书》，并非所谓的备忘；提交了深圳市公安局罗湖分局经济犯罪侦查大队出具的文书司法鉴定意见，以证明罗臻涉嫌犯罪。罗臻质证意见如下：1、港永南公司所提交的证据不属于新证据。2、这些证据没有客观性，是港永南公司单方制作，其中所谓举报人的证人证言尽管用了公证书的形式，但是没有接受法庭和对方当事人的法庭质证，因此这样的证人证言没有法律效力。3、港永南公司所举的证据与本案所争议的劳资关系没有关联性，全部是在证明罗臻所谓的犯罪问题，综上我们对于港永南公司的所有证据不予认可。本院认为，港永南公司提交的证据均形成于一审庭审之前，不属于二审中的新证据，故本院不予采信。本院认为，在二审中，双方当事人争议的问题是港永南公司应否支付罗臻各项待遇。本案中，罗臻主张港永南公司支付各项待遇的依据是《解除劳动合同协议书备忘》，双方当事人对于《解除劳动合同协议书备忘》的效力存在争议。港永南公司上诉表示，《解除劳动合同协议书备忘》系罗臻与案外人黎某恶意串通，隐瞒公司伪造的文件，并非其真实意思表示。本院认为，《解除劳动合同协议书备忘》盖有港永南公司的公章，港永南公司对公章的真实性不持异议，其不能提交证据证明加盖公章未经其同意，也未能提交证据证明《解除劳动合同协议书备忘》系罗臻与黎某恶意串通所为，且《解除劳动合同协议书备忘》的内容本身并无明显违反常理之处，故应当认定系港永南公司的真实意思表示，《解除劳动合同协议书备忘》有效，对双方当事人有约束力。从《解除劳动合同协议书备忘》的内容来看，其第一条明确约定“经甲乙双方协商一致，依据《劳动合同法》第36条，甲乙双方劳动合同于2014年6月30日签订‘解除劳动合同协议书’时解除。”从上述约定来看，《解除劳动合同协议书备忘》仅为双方就解除劳动关系达成的意向，并非双方解除劳动关系的最终协议，如双方最终解除劳动关系，必须另行签订解除劳动关系协议书。双方当事人是否必须于2014年6月30日签订解除劳动合同协议书，《解除劳动合同协议书备忘》并未作出明确约定。因此，不能直接依据《解除劳动合同协议书备忘》认定双方劳动关系已经解除。本案中，双方当事人实际并未于2014年6月30日或者其他时间签订解除劳动合同协议书，港永南公司在本案诉讼中，始终主张双方劳动关系并未于2014年6月30日解除，而是明确表示于2014年8月28日单方解除劳动关系，罗臻亦未提交证据证明港永南公司以实际行为与其协议解除了劳动关系，罗臻申请仲裁时，亦未主张双方劳动关系于2014年6月30日解除，而是主张自其申请仲裁之日即2014年7月4日解除，综上，不能认定双方按照《解除劳动合同协议书备忘》解除了劳动关系。而根据《解除劳动合同协议书备忘》第二条的约定，“协议解除时，按以下方式计算应支付给罗臻的费用”，“详细计算金额，以6月30日签署的解除劳动合同协议书为准”，也就是说，计算罗臻各项费用的前提条件是双方协议解除劳动关系，因双方并未协议解除劳动关系，故罗臻不能根据《解除劳动合同协议书备忘》主张相应的待遇。原审法院认定双方已经根据《解除劳动合同协议书备忘》解除了劳动关系，并进行了工作交接，因此港永南公司应当按照《解除劳动合同协议书备忘》支付罗臻各项待遇，属于适用法律错误，本院予以纠正。港永南公司的相应上诉请求，理由成立，本院予以支持。关于未休年休假工资事项，本院认为，仲裁裁决后，港永南公司对仲裁裁决关于未休年休假工资的事项，未提起诉讼，应视为其接受仲裁裁决，原审法院按照仲裁裁决项予以判决，符合法律规定，港永南公司上诉要求不支付年休假工资，其理由不能成立，本院对其该项上诉请求不予支持。关于律师费事项，本院认为，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费可以由用人单位承担。本案中，罗臻因仲裁和诉讼，实际支付律师代理费5000元，根据其胜诉比例，本院确定由港永南公司支付律师费500元。港永南公司请求不支付律师费的理由部分成立，本院对其该项上诉请求予以部分支持。本案中，罗臻申请仲裁时，并未请求确认双方劳动关系于何时解除，故原审法院判决确认双方劳动关系于2014年6月30日解除，超出了本案审理范围，港永南公司上诉请求确认双方劳动关系于2014年8月28日解除，亦不属本案审理范围，故本院对该事项不予审理。双方劳动关系是否于2014年8月28日解除，劳动关系解除是否合法，港永南公司应否支付罗臻经济补偿或其他待遇，罗臻可另行主张。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有不妥之处，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民四（劳）初字第1005号民事判决第四项、第六项；二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民四（劳）初字第1005号民事判决第一项、第二项、第三项、第七项；三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民四（劳）初字第1005号民事判决第五项为：上诉人港永南食品（深圳）有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内支付被上诉人罗臻律师费500元；四、上诉人港永南食品（深圳）有限公司无需支付被上诉人罗臻解除劳动关系的经济补偿金161440.77元、慰劳金10415.53元、长期服务贡献奖10415.53元；五、驳回上诉人港永南食品（深圳）有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元、二审案件受理费人民币10元，由上诉人港永南食品（深圳）有限公司负担10元，罗臻负担10元。本判决为终审判决。审判长 彭  安  明审判员 蔡  雪  燕审判员 陈  雅  娟二〇一六年九月五日书记员 刘锦锦（兼）附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。