山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0214民初9331号原告：青岛市城阳区老程苗圃，住所地青岛市城阳区上马街道葛家屯社区，统一社会信用代码：92370214MA3E3PCP08。经营者：程锡昆。该个体工商户经营者。被告：青岛远程科技有限公司，住所地青岛高新技术产业开发区创业中心**，统一社会信用代码：91370222564709584W。法定代表人：董少君，该公司董事。委托诉讼代理人：解筱莉，山东万桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯刚，山东万桥律师事务所律师。原告青岛市城阳区老程苗圃与被告青岛远程科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告经营者程锡昆，被告委托诉讼代理人解筱莉、冯刚到庭参加了诉讼。原告向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告支付原告工程款852490.94元及相应损失（从立案之日起以应支付的工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息）。二、依法判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年3月12日，原、被告签订《苗木栽植合同》，合同约定原告在被告厂区内进行苗木栽植，工期为60日，确定合同价固定总价合同，工程价款一次性包定，价款110万。如被告另追加图纸及清单范围外项目内容，追加部分按实际数结算。工程项目2017年6月5日完工。2017年底双方对苗木种类和数量进行了统计，经盘点甲方核算本项目的总造价是1676258.21元，而被告核算工程总造价为1295031.56元。2017年6月至9月，被告对项目工程进行改建，为此原告未支付的苗木费及人工费56232.73元，该费用未计入年中苗木决算。被告答辩称，原告主张工程款数额与实际履行合同不符，原告要求被告再支付85余万元工程款没有事实与法律依据。被告已经履行绝大部分付款义务，甚至已经超付合同款项。原告怠于履行成活苗木清点结算工作，导致双方至今无法正常结算。原告为证明其主张，向本院提交证据及被告质证意见如下：1、苗木栽植合同1份、图纸1份、青岛市高新区远程科技厂区苗木栽植项目报价表1份，证明合同约定工程价款为1100000元，合同第八条约定工程价款为一次性包定，如甲方另追加图纸及清单范围外项目内容，追加部分按实际数结算，工期需相应顺延。被告对证据的真实性无异议，对证明事项有异议，双方约定的一次性包死价系原告应按照合同的操作规程和合同约定进行施工，有质量问题原告必须修复，造成经济损失的应当由原告承担。原告未能按照合同和图纸约定进行苗木数量和面积的施工，双方应按实际施工情况进行结算，且该合同约定了原告在苗木养护期的养护责任，现已死亡的苗木不应计算在双方的工程款结算中。本院对该证据真实性及证明事项予以采信。2、青岛市高新区远程科技厂区苗木栽植项目决算表1份、被告同意施工的追加工程量6张、青岛市高新区远程科技厂区苗木栽植项目结算汇总表1份，证明后期又追加了部分工程量，总工程造价共计为1676258.21元。被告同意施工的追加工程量上有被告法定代表人的签字确认。被告对决算表和结算汇总表的真实性有异议，系原告单方制作，未经被告确认，事实上双方并未进行过苗木的清点和决算。对追加的工程量的真实性不认可，该证据系复印件，不符合证据规则的要求，被告不予质证。该组证据未经被告确认，系原告单方制作，本院对该证据真实性及证明事项不予采信。3、青岛市高新区远程科技厂区苗木栽植项目决算表，证明被告确认项目总造价为1295031.56元，该决算表上有被告的签章。被告对证据的真实性无异议，该表是原告施工完毕在合同约定的养护期内为了进行阶段性付款而对苗木进行了初步清点统计，但该统计表中的部分树木并未成活，该决算表不能作为双方最终决算的依据，双方工程款的结算应当在养护期满后进行最终的清点结算。本院对该证据真实性予以采信。4、青岛远程科技有限公司高新区厂区绿化项目甲方改建二次由乙方施工移栽植苗木死亡汇总表1份、用人工费汇总表1份、签证单8份，证明在总工程造价1676258.21元后，又追加了部分工程量，产生的苗木费52232.73元、人工费4000元。被告对该组证据的真实性有异议，签证单均未得到被告的签字确认，原告依据签证单所做的汇总表均系其单方制作，原告不予认可。该组证据未经被告确认，系原告单方制作，本院对该证据真实性及证明事项不予采信。5、签证单1份、发票1份、青岛海诺机械制造有限公司绿化物品明细1份、青岛远程科技有限公司高新区厂区绿化自有苗木1份，证明被告让原告代买绿化物品，共计花费964元。被告对签证单和自有苗木的真实性有异议，签证单未得到被告的签字确认，系其单方制作，原告不予认可。发票与本案无关，被告不予质证。绿化物品明细的真实性不予认可，系案外人出具，与本案无关。该组证据未经被告确认，系原告单方制作，本院对该证据真实性及证明事项不予采信。6、照片3张，证明原、被告双方已对工程进行了清点。被告对该组证据的真实性无法确认，该组证据系原告单方拍摄，且该证据不能证明双方进行过苗木清点的事实。原告未能说明照片中清点人身份，对该证据真实性及证明事项本院不予采信。7、证明1份，银行转账记录1份，程文韶身份证复印件1份，证明被告转给原告的100万其中12万元不是苗木钱（2017.07.24国内支付业务付款回单），是被告法定代表人董少君自己购买的奔驰车挂牌的费用，通过的是原告公司的账户。原告事实上收到的苗木费只用88万元。被告对该组证据的真实性和证明事项均不认可，证明系原告单方提供，由案外人书写，转账记录与身份证也与本案无关。该证据与其证明中所陈述的内容并没有关联性。被告是向原告支付了工程款，原告又将款项如何使用与被告无关，该证明人是原告的儿子。该证人证言，证人未出庭作证，且证人系原告直系亲属。本院对该证据真实性及证明事项不予采信。8、照片1宗，证明被告私自将树木移走，而且管理不善，树木死了很多。被告对该组证据的真实性和证明事项均不认可，从照片中无法看出拍摄时间，也与原告欲证明的事实无关。本院对该证据真实性及证明事项不予采信。被告为反驳原告主张，向本院提交证据及原告质证意见如下：1、苗木栽植合同、青岛市高新区远程科技厂区苗木栽植项目报价表、青岛市高新区远程科技厂区苗木栽植项目平面图，证明2017年3月12日，原告与被告签订《苗木栽植合同》，约定原告为被告施工青岛市高新区远程科技厂区苗木栽植项目，合同第八条约定承包方式为：施工图纸范围内绿化苗木采购供应及苗木栽植项目，工程价款一次性包死；合同第九条约定的苗木养护期限为：乙方负责养护一年（12个月）。合同第十三条第2款约定：乙方未按操作规程或合同约定施工，造成质量问题，乙方必须修复，造成经济损失由乙方承担。原告未能按照合同、图纸等约定的苗木数量、面积等完成施工，双方应按照实际栽植苗木数量、面积进行结算。原告对证据的真实性无异议，合同第九条约定项目完工后的前三个月内，乙方承担全部苗木养护和成活率，原告的施工期为60天即2017年3月16日开始至2017年5月16日止。原告负责苗木养护的时间为2017年5月17日至2017年8月17日止，原告只收取了被告三个月的养护费。本院对该证据真实性及证明事项予以采信。2、绿化养护期限起止单，证明原被告于2017年6月5日签订协议，确认开工、完工日期，并就原合同的养护期限与养护责任重新进行了约定，被告在养护期内承担养护责任，养护期满，双方依据成活率进行结算。原告对证据的真实性无异议，对证明事项有异议，应按照合同约定执行。本院对该证据真实性及证明事项予以采信。3、程锡昆手写的两份函件微信截图、告知书、谈话录音，证明原被告双方约定于2018年5月共同对绿化工程的数量、品种作出最终审计确定，作为结算的依据。但因原告的原因双方未能完成查苗工作，导致双方无法办理结算。2018年7月，被告又向原告送达了告知书，要求原告尽快对绿化现场进行确认、回复，并提出了相应处理方案，但原告并不配合，导致双方无法办理结算。原告对两份函件的真实性无异议，对告知书的真实性有异议，原告没有收到过该份告知书，对录音的真实性无异议。录音及微信截图已经超过了合同上约定的养护期限和结算时间，不能作为证据，证明不了被告的证明事项。本院对手写函件、谈话录音真实性及证明事项予以采信，对告知书，因被告未能证明原告确实收到，对该证据真实性及证明事项不予采信。4、被告制作的青岛市高新区远程科技厂区苗木栽植项目审计表、被告自己制作的现场盘点表，证明由于原告未能按照合同、图纸等约定的苗木数量、面积等完成施工，被告对原告所施工的全部苗木且成活的苗木进行盘点后，按照原告的合同报价，审计的项目造价为887914.33元。原告对该组证据的真实性不予认可，对证明事项也不予认可。该证据系被告单方制作，且原告不予认可，对该证据真实性及证明事项，本院不予采信。5、苗木照片1组，证明原告栽种的许多苗木已死亡，未成活苗木不应纳入工程款的结算中。原告对证据的真实性不予认可，已经超过了合同约定的养护期限，苗木的成活与否与原告无关。本院对该证据真实性及证明事项不予采信。6、国内支付业务付款回单6份，证明被告已向原告付款人民币100万元。原告对证据的真实性无异议，确已收到100万元。但其中12万元不是苗木钱（2017.07.24国内支付业务付款回单），是被告法定代表人董少君自己购买的奔驰车挂牌的费用，通过的是原告公司的账户。原告事实上收到的苗木费只有88万元。本院对该证据真实性予以采信。通过对证据的分析与认定并结合庭审中当事人的陈述，本院认定本案事实如下：经审理查明，2017年3月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《苗木栽植合同》，合同约定：……一、工程名称青岛市高新区远程科技厂区苗木栽植项目。二、工程地点青岛市高新区，西依宝源路，南临锦暄路。三、工程内容苗木供应、苗木栽植。四、承包范围图纸范围内苗木供应、苗木栽植项目。五、合同工期开工日期2017年3月16日。合同工期总日历天数60天。……七、合同金额1100000元。……九、苗木养护期限本苗木栽植项目完成后（若少量苗木受甲方场地影响未完成栽植，不影响本项目养护期起算时间），双方签订绿化养护期限起止单。乙方负责养护一年（12个月）①项目完工后的前三个月内，乙方承担全部苗木养护和成活率。②三个月后至养护期结束期间，甲方指派两名人员驻现场（甲方自行支付两人工资费用），两人须严格按照乙方技术人员要求，进行全部绿化苗木的浇水养护工作，乙方全面负责项目其他方面养护指导工作。③甲方承担冬季搭设及拆卸风障的人工费、材料费，乙方负责风障搭设、拆卸的技术指导。十、付款方式和期限①双方合同签订3日内，甲方给付乙方合同金额的30%②项目完成至合同金额的50%时，甲方付至合同金额的60%。③项目完工后3日内（若少量苗木受甲方场地影响未完成栽植，不影响本项目为完工状态），甲方付至项目总金额的95%，甲方预留苗木成活保证金为项目总金额5%。④养护期满后3日内，甲方支付给乙方苗木成活保证金，全部余款一次性结清。当日原被告签订项目报价表，约定项目总造价1365103.75元，优惠后最终价格1100000元。又查明，原被告均认可涉案工程尚未结算，据原告述称，2018年1月24日，原告制作决算表寄给被告，提供的项目总造价为1676258元，优惠价格1341006元。然后被告后来又寄给原告一份决算表，提供的项目总造价为1295031元，优惠价格1036025元。案件审理过程中，经本院释明，原告未对涉案工程总造价进行鉴定。以上事实，有原、被告提交的证据、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告签订《苗木栽植合同》合法有效，各方当事人均应依约履行各自的义务。因涉案工程尚未结算，且原、被告均不能就案涉合同总工程款额达成一致，原告亦未申请对涉案工程总造价进行鉴定，在此情形下，对于原告的诉讼请求，本院无法支持，原告可待涉案工程结算后另行起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告青岛市城阳区老程苗圃的诉讼请求。案件受理费12325元，由原告青岛市城阳区老程苗圃负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长 李 珂审 判 员 徐 鹏人民陪审员 张 静二〇一九年十月十五日书 记 员 孙瑜阳书 记 员 纪秋艳