江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终2132号上诉人（原审被告）：徐大同，男，1951年8月17日生，汉族。委托诉讼代理人：吴朝阳，江苏湖滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡贝嘉服饰有限公司，住所地无锡市312国道山北大桥堍（红星段）。法定代表人：蔡仲康，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴怡辰，江苏瑞莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭小兵，江苏瑞莱律师事务所律师。原审被告：吴敏明，女，1956年5月26日生，汉族。委托诉讼代理人：吴朝阳，江苏湖滨律师事务所律师。上诉人徐大同因与被上诉人无锡贝嘉服饰有限公司（以下简称贝嘉公司）、原审被告吴敏明损害公司利益责任纠纷一案，不服无锡市北塘区人民法院（2015）北商初字第0030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐大同上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回贝嘉公司的诉讼请求。事实和理由：1.贝嘉公司并未证据证明艾施国际公司的成立时间，也无证据证明曾向艾施国际公司注入了注册资本，也无证据证明徐大同承诺在艾施国际公司注销后将20万美元返还给贝嘉公司以及相应的利息起算时间。2.根据徐大同提供的录音资料，可以证明即使存在贝嘉公司对艾施国际公司投资20万美元，也应当在徐大同相应股权利益分配中抵扣，况且在2012年3月23日的决议第一条已明确：“一致同意通过审计公司解决上述问题”，而事实上尚未审计，故贝嘉公司主张的支付条件尚未成就。3.贝嘉公司决定投资20万美元设立艾施国际公司的程序合法，徐大同不存在违反公司法规定的忠实义务的行为，无侵权行为也无需承担民事赔偿责任。贝嘉公司辩称：徐大同在协调会议已经作出书面承诺，由徐大同归还美国艾施国际公司的注册费用20万美元，折合当时汇率为人民币1363866元，请求驳回上诉，维持原判。吴敏明述称：同意徐大同的上诉意见。贝嘉公司一审法院起诉请求：1.请求判令徐大同、吴敏明共同赔付1363866元，并自2012年9月11日起至判决给付之日止按银行同期贷款利率计算赔偿利息损失；2.本案诉讼费用由徐大同、吴敏明承担。一审法院认定事实：贝嘉公司成立于1995年12月29日，为中外合资企业。2007年至2012年期间，徐大同担任贝嘉公司董事长、总经理职务。徐大同与吴敏明为夫妻关系，双方于1980年7月1日登记结婚。2008年12月8日，贝嘉公司通过董事会决议在美国哥伦布市设立独资公司，企业名称艾施国际公司，注册资本20万美元。艾施国际公司于2009年2月经国家商务部核准成立。贝嘉公司于2009年5月7日、2009年11月16日分别向艾施国际公司注入资本10万美元。艾施国际公司成立后，实际并未开展经营业务。2012年3月23日，贝嘉公司平永明、蔡瑾和徐大同三名董事就贝嘉公司的一揽子问题召开协调会。在协调会上徐大同自认：“本人因儿子在美国办理绿卡，2008年以贝嘉公司名义在美国办理公司，注册资金20万美元，现公司余款6.4万美元，公司盈亏由我本人负责”，协调会最终达成决议：“1、一致同意通过审计公司解决上述问题，从下周起请审计公司，由华庆宏推荐审计公司，后由双方认定。审计内容为富昌、贝嘉、韵远、火炬4家公司财务往来帐。审计材料各自按审计公司要求提供，审计费用各半承担；2、关于美国艾施国际公司的注册费用20万美元，折合当时汇率为人民币1363866元，由徐大同归还贝嘉公司，相关手续由贝嘉公司配合；3、从3月26日起由徐一驰（徐大同之子）办理关闭美国艾施国际公司，贝嘉公司予以配合”。2012年4月2日美国艾施国际公司在美注销，结余清算资金64000美元。徐大同未能在美国艾施国际公司注销后兑现承诺，将注册费用20万美元折合人民币1363866元，返还给贝嘉公司。为此，贝嘉公司提起本案诉讼。以上事实，由当事人陈述、工商登记资料、董事会决议、行政管理部门批文、银行汇款凭证、贝嘉公司协调会纪要等等在卷佐证。一审中，徐大同提供一份2010年2月5日贝嘉公司录音资料，证明贝嘉公司同意20万美元在徐大同应分配的利润中扣除。贝嘉公司质证后认为，录音内容并没有涉及到20万美金抵扣内容，不予认可。一审法院经审查认为，录音资料形成于贝嘉公司协调会纪要之前，关于徐大同使用20万美元投资国外公司问题的解决方案已由此后的纪要替代，故录音资料不再具有证据效力，不予采纳。一审法院认为，徐大同作为贝嘉公司的高级管理人员，在职期间为了儿子徐一驰获得美国绿卡便利，由贝嘉公司出资20万美元设立美国艾施国际公司的行为，有悖其应承担的忠实义务。美国艾施国际公司关闭后，徐大同未能履行承诺返还贝嘉公司出资的20万美元，造成公司损失，徐大同依法应承担赔偿贝嘉公司20万美元（折合人民币1363866元）并赔偿利息损失的民事责任。贝嘉公司主张的利息起算时间远迟于美国艾施国际公司关闭的日期，应予采纳。关于徐大同、吴敏明“涉讼的20万美元根据协调会决议，应通过审计后方能确定”的抗辩意见，与事实不符，不予采信。本案徐大同是基于侵权行为承担民事赔偿责任，而吴敏明没有共同侵权行为，即使徐大同是为子女利益而为之，徐一驰已具有民事行为能力，该1363866元赔偿款也不能作为家庭共同债务由吴敏明与徐大同共同负担，吴敏明明示同意的情形除外，故贝嘉公司要求吴敏明与徐大同共同承担赔偿责任的诉请，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条第一款第（八）项、第一百四十九条之规定，该院判决：一、徐大同于判决生效之日起十日内赔偿贝嘉公司1363866元，并赔偿利息损失（自2012年9月11日起至判决给付之日止，以1363866元为本金，按银行同期贷款利率标准计算）。二、驳回贝嘉公司其他诉讼请求。一审案件受理费18940元（贝嘉公司已预交），由徐大同负担，于判决生效之日起十日内直接支付给贝嘉公司。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，徐大同提交了2010年2月5日、4月3日、2012年3月23日的录音资料，证明贝嘉公司的蔡瑾认可如果20万美元由徐大同归还的话，应当是在对四家公司审计以后，而且是从徐大同分得的款项中抵扣，而不是立即支付。贝嘉公司认为，对于录音的时间地点和人物均无法确认，该录音是在所有在场人员不知情的情况下获取，属于非法证据，而且双方通过协商最终已经通过书面的形式对于达成一致的意见进行了确认，应以双方书面决议作为最终处理依据。其他当事人没有提交新证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，关于徐大同为其儿子在美国办理绿卡，以贝嘉公司名义出资20万美元在美国开发公司的事实，徐大同在2012年3月23日的协调会纪要中已经予以认可并签字确认，在本案诉讼中，徐大同对此又予以否认，本院不予采信。协调会纪要中已经明确徐大同应当归还贝嘉公司关于美国艾施国际公司的注册费用20万美元，折合当时汇率为人民币1363866元，徐大同应当按约定履行还款义务。虽然徐大同在二审中提供了录音资料，但是上述录音资料要么形成于协调会纪要以前，要么只是反映了当时协调的经过，而且在录音中也无法反映贝嘉公司与徐大同达成了以股权利益分配抵扣的合意，同时根据协调会纪要的内容反映，需要进行审计的只是富昌、贝嘉、韵远、火炬四家公司财务往来账，对徐大同归还美国艾施国际公司的注册费用并未涉及审计的问题，因此，徐大同关于付款条件尚未成就的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，徐大同的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18940元，由徐大同负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈君审 判 员  缪凌代理审判员  胡伟二〇一六年九月十四日书 记 员  周咪