广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03��终9572号上诉人（原审原告）：陈晓阳。委托代理人：陈剑群，广东度道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司深圳市分行。负责人王业，行长。委托代理人：张春桂，广东嘉得信律师事务所律师。委托代理人：徐健，广东嘉得信律师事务所实习律师。上诉人陈晓阳为与被上诉人中国建设银行股份有限公司深圳市分行（以下简称建设银行）侵权责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院(2015)深福法民一初字第9029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人陈晓阳上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、被上诉人承担本案的所有诉讼费用。事实与理由为：一、��审法院在判决书第3页第20行将原告的陈述漏打了一个字，即“陈某甲与原告家人一起做生意”应该为“陈某甲原与原告家人一起做生意”，缺少一字，产生的意思截然不同。原告父母早已矛盾激化至离婚，与陈某甲早已没有任何联系，并不是在原告起诉后联系不上陈某甲。一审法院的陈述会令人产生偏差认识，对于案件的事实也会产生误读。本案中，被上诉人未尽到银行应尽的审核义务，在非上诉人本人申请的情况下发放信用卡。同时，在没有严格审核的情况下，就让该张信用卡产生了大额透支，该大额透支的申请违反了《商业银行信用卡业务监督管理办法》第四十二条的规定：“发卡银行应当根据总体风险管理要求确定信用卡申请材料的必填（选）要素，对信用卡申请材判出现漏填（选）必填信息或必选选项、他人代办（单位代办商务差旅卡和商务采购卡、主卡持卡人代办附属卡除外）、他人代签名、申请材料未签名等情况的，不得核发信用卡。”被上诉人在案外第三人申请20万元额度时，在申请人签名处没有任何签名。对此，被上诉人的正确做法应该是不得核发信用卡（或是不得将信用卡的额度调到20万元），这种违反规定的做法正是导致本案产生严重损失后果的重要因素。其次，该办法第四十条规定“发卡银行应当建立健全信用卡申请人资信审核制度，明确管理架构和内部控制机制”。第四十一条“发卡银行应当对信用卡申请人开展资信调查，充分核实并完整记录申请人有效身份、财务状况、消费和信贷记录等信息，并确认申请人拥有固定工作、稳定的收入来源或可靠的还款保障”。对于信用卡的发放亦都有明确的规定，被上诉人没有提供证据证明其已经履行了上述规定的行为，滥批滥发信用卡，主观上存在着恶意。二、一审法院认为被上诉人的行为不构成侵权，判决的依据是被上诉人事后的行为，这是一种十分错误的认定。侵权行为的发生当然是在侵权行为发生之时，至于产生什么样的侵权后果，是视侵权行为的大小程度而定。而不是象一审判决所称：“在原告母亲向被告主张其不是涉案信用卡的申请人和使用人并提供相关证据后，不会因为其不是涉案信用卡的申请人和使用人的事实而受到损害”。（上诉人母亲反映：尽管在与银行交涉时已经很明确说明了不是上诉人申请的信用卡并提供了相应的证据，但银行说了，要撤案先把钱交了，不然是一定要报案的，到时由警察去处理。态度恶劣，咄咄逼人。）三、一审法院在审判书第4页本案认为中叙述“因为没有证据显示或表明，如果原告母亲不主动、自愿清偿涉案信用卡的欠款，在原告母亲向被告主张其不是涉案信用卡的申请人和使用人并提供相关证据后，原告的人身和财产权益仍会因其不是涉案信用卡的申请人和使用人的事实而受到损害…”对此，上诉人认为，一审法院不仅是混淆了侵权行为与补救行为的区别，更是没有以一颗慈悯的心去体谅一个母亲在这种情况下的无助与彷徨。本案中，被上诉人的行为导致本案出现了上诉人实际上被侵权的后果，上诉人母亲的行为按法律规定只能认定是一种避免损失进一步扩大的补救行为，这种行为也是法律所鼓励的。其次，同样在第4页陈述“被告依法追偿债权的行为亦不构成对原告的侵权”。上诉人认为，被上诉人的行为不构成依法追偿债权。被上诉人在根本没有核实上诉人是否就是涉案信用卡申请人的情况下，就出具了“关于陈晓阳信用卡恶意透支的报案申请”报案涉嫌信用卡诈骗。要知道，这种行为系追究上诉人刑事责任的行为，一经受理，上诉人肯定就会被上网追逃，在上诉人正值出国的紧要关口，后果就是在值机时被拘留。被上诉人在没有进行过任何核实陈晓阳就是持有人、使用人的情况下，就启动刑事追责，这是所谓的依法追偿吗？正是由于被上诉人的刑事报案最终致使原告家属迫于无奈，才偿还了所谓的信用卡欠款121120元。本案中，被上诉人和第三人的共同行为对上诉人肯定是构成侵权，这是毋庸置的。本案中，实际上也对上诉人的权利构成了侵犯，也造成了上诉人的财产损失。再次，信用卡被第三人透支，实际上是第三人提供不实信息欺骗银行的行为，银行自身审核不过关导致被骗，无论是基于合同的相对方原则或是刑事诈骗追究实际作案人原则，都应该是由银行向诈骗人主张索回被骗款，一审法院判决让上诉人或上诉人母亲向实际欠款使用人追偿，没有事实与法律上的依据。四、上诉人最后想说一点，被上诉人信用卡滥发、审核不严的案件近年屡有发生，也屡见报道。本案也属于典型的审核不严、滥发信用卡的案件，如果判决被上诉人不承担任何责任，是对被上诉人是一种放任，相反，如果判决被上诉人承担责任，才能更加促使被上诉人在审核时从严审核，避免更多此类案件的发生，更有利于建立良好的金融秩序。五、上诉人陈晓阳的父母在2011年年底已经离婚，案号为（2014）深中法商提字第15号案件，该案件已经提供了原告父母离婚的证据。本案中，银行方申请办卡的时间是在2013年1月7日，也就是说已经在原告父母离异的情况下由其申请的信用卡，故不存在上诉人与其叔叔相互勾结的情况。原告在2008-2012年期间在北京上大学，也就是说其当时还只是一个刚刚踏出学校的学生，而且其当时也并不在深圳，而是在准备办理出国，整个案件是在原告完全不知情的情况下办理的，被上诉人没有审慎行驶审查义务。被上诉人在一审时称银行方面审查了办卡人提供的证据材料原件，但是却没有提供相应的证据予以证实，上诉人提交的照片是当时去现场办理信用卡人的照片，女方并非陈晓阳本人，该照片也是上诉人事后通过向银行工作人员取得，因此上诉人认为，银行应该可以提供其申请信用卡人办理信用卡时的相关照片或录像予以证实其确实有核对过申请信用卡申请人的原件证件。被上诉人建设银行答辩称：一审事实清楚，适用法律正确，被上诉人并没有侵犯上诉人的财产权益，上诉人陈晓阳在申请信用卡时确有提交身份信息、身份证原件等相应证据，且上诉人陈晓阳填写的就业信息都符合其缴社保的信息。被上诉人在审核其信息的真实性并经审核后一致，按照规定发放了信用卡及相应的额度。上诉人（一审原告）陈晓阳向一审法院起诉请求：一、被告登报对原告进行赔礼道歉；二、被告返还121100元及由此产生的利息损失16033.14元（自2013年8月20日至2015年10月15日），实际要求至清偿之日止；三、被告赔偿原告精神损失费10000元；四、被告承担本案所有的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月7日，案外人陈某甲以原告陈晓阳的名义向被告申领中国建设银行龙卡信用卡（以下简称涉案信用卡）。在被告提供的该信用卡申请表中，记载的联系人为陈某甲，主卡申请人签名处签名为陈晓阳，两者关系为叔侄。2013年8月9日，被告出具《关于陈晓阳信用卡恶意透支的报案申请》，其记载的内容有：现有我行信用卡持卡人陈晓阳，在我行成功办理贷记卡后，持卡人于2013年1月21日开始第一笔消费，最后一笔消费是2013年5月11日。我行于2013年3月开���对其催收，但持卡人从未向我行结清过信用卡逾期欠款，截止到2013年8月9日，持卡人信用卡共欠款人民币124896.99元。鉴于此，我行特向贵局报案，恳请贵局协助处理。等等。2013年9月17日，被告出具《结清证明》，其记载：本行信用卡持卡人陈晓阳，截止2013年8月20日已还清所有欠款，还款金额121100元。原告主张，申领涉案信用卡时原告及其母亲毫不知情，直到信用卡恶意透支后，原告母亲接到银行通知称原告信用卡恶意透支并说银行已经准备向公安机关报案，其母亲去了解情况才得知原告名下有一张非本人申请的信用卡。关于涉案信用卡为何会在原告手中。原告陈述，案发后原告母亲调取了信用卡申请表，发现申请表有陈某甲名字，原告母亲去问陈某甲，陈某甲称是其与女朋友一起去办理这张信用卡的，并把信用卡给了原告母亲。后原告母亲��找银行交涉，银行称必须要还款，原告母亲考虑到原告要出国，怕报案影响原告出国，因此把信用卡的欠款还了，原告对此并不知情。关于原告母亲是如何得知涉案信用卡欠款。原告陈述，是银行通知原告母亲的，但银行如何联系上原告母亲，原告也不清楚。关于原告要求被告承担责任的理由。原告陈述，申请表的申请人签名不是原告所签及原告没有实际使用信用卡，欠款是由原告母亲存入涉案信用卡。原告提供一张银行工作人员与涉案信用卡申领人办理涉案信用卡时的合影照片，主张该合影中女方并非原告本人。被告对照片真实性予以认可，但主张原告未出庭，合影中女方与原告的身份证照片是否一致无法确定。基于原告不是涉案信用卡的申请人和原告母亲偿还了涉案信用卡欠款的主张，原告曾经以不当得利纠纷为案由起诉过本案被告，案号为（2015）深福法民一初字第5603号，后原告申请撤回对被告的起诉。在该案的庭审中，法院查明的与本案有关的事实有：原告陈述，据其了解，涉案信用卡实际使用人叫陈某甲，其与原告是叔侄关系。被告称其不清楚涉案信用卡的实际使用人是谁。关于陈某甲为何以原告名义申请信用卡。原告陈述，陈某甲与原告家人一起做生意，原告身份证复印件是陈某甲从原告家人处获得，现在原告家人也找不到陈某甲。被告陈述，根据审核制度，被告发放信用卡时需要审核原告的身份证原件及复印件以及由原告本人面签申请表，但是这种审核是一般审核，被告只能通过肉眼辨别本人与身份证照片是否一致。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。原告主张被告对其构成侵权，应当就被告实施了侵权行为等事实承担举证责任。根据本案查明的事实，原告母亲偿还涉案信��卡的欠款是基于被告对涉案信用卡欠款的催收。而按照原告陈述，在原告母亲接到催收通知后，原告母亲即了解到涉案信用卡系原告叔叔陈某甲去申领的。在此情形下，若如原告所述，涉案信用卡的实际使用人系陈某甲，原告母亲应当督促陈某甲去偿还该信用卡名下的欠款或者向被告陈述原告并非涉案信用卡的申请人和使用人，要求被告进行核实，并拒绝向被告还款。原告主张，原告母亲向被告偿还涉案信用卡的欠款是考虑到原告要出国，怕报案影响原告出国，因此把信用卡的欠款还了，原告对此并不知情。法院认为，原告母亲不论基于何种考虑先行把欠款偿还的行为，均系其真实意思的表示，被告基于涉案信用卡欠款的事实准备向公安部门报案，是被告维护其合同权利的正当行为，并不构成法律上的胁迫，亦不构成侵犯原告的人身权、名誉权和财产权。因为没有证据显示或表明，如果原告母亲不主动、自愿清偿涉案信用卡的欠款，在原告母亲向被告主张其不是涉案信用卡的申请人和使用人并提供相关证据后，原告的人身和财产权益仍会因其不是涉案信用卡的申请人和使用人的事实而受到损害。因此，在原告母亲已经偿还涉案信用卡欠款的情况下，如果原告认为该欠款的偿还责任不应当由其最终承担，原告或者原告母亲依法应当向实际产生涉案信用卡欠款的使用人进行追偿。此外，根据本案查明的事实，被告虽然在涉案信用卡发放的审核过程中未能识别面签申请表的申请人并非原告本人，但原告母亲将原告身份证件交由原告叔叔使用的行为本身蕴含风险，且涉案信用卡在使用过程中产生的欠款，系被告合法产生的债权，被告有权依法追偿，因此，被告依法追偿债权的行为亦不构成对原告的侵权。综上所述，原告主张被告对其实施了侵权行为，缺乏充分的事实和法律依据，不予采信，原告的本案诉讼请求，依法难以成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告陈晓阳的诉讼请求。一审案件受理费人民币3243元（原告已预交），按规定减半收取1621.5元，由原告陈晓阳负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，根据被上诉人建设银行提交的证据，建设银行办理本案信用卡时，查验了陈晓阳的身份证原件和个人信用报告，且办理时有一女子与陈某甲在银行当面审核，建设银行确认该女子为陈晓阳本人，并照相留档。陈晓阳个人信用记录显示其从2011年起即办理了社保。陈某甲系陈晓阳父亲之弟，陈某甲与陈晓阳为叔侄关系。一审判决认定的其他事实无��，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于，被上诉人建设银行是否需向上诉人陈晓阳承担侵权责任。对此，本院认为，要确定建设银行是否存在侵权责任，需审查建设银行是否存在侵权的四个构成要件，即是否存在过错、是否实施了不法行为、是否造成损害结果、不法行为与损害后果间是否存在因果关系，就此，本院分述如下：一、关于损害结果问题。陈晓阳主张陈某甲冒刷了其信用卡，导致其资金损失，造成了损害后果。依陈晓阳主张，陈某甲冒刷其信用卡后，陈晓阳母亲已如数向建设银行清偿，在此情形下，陈晓阳母女与陈某甲之间存在债权债务关系，陈晓阳可通过刑事或民事诉讼程序追究陈某甲相关责任。若陈晓阳向陈某甲提起主张，陈某甲存在向陈晓阳母女清偿债务的可能。也就是说，陈晓阳在本案中主张的损失还存在不确��状态，损害后果并未确定，且该损害并非必然发生，陈晓阳以此未确定的损害后果，要求建设银行承担赔偿责任，不符合侵权责任法的规定。事实上，截至本案二审审理时，陈晓阳母女未向陈某甲提出任何法律主张，导致本案是否存在冒刷、损害结果是否发生等情形均无法查明，上诉人应在损害结果确定之后，另行主张。二、关于建设银行是否存在过错及与损害结果之间的因果关系问题。建设银行在办理涉案信用卡时，已要求陈晓阳本人当场，并验证了陈晓阳身份证原件，查验了陈晓阳的个人信用报告，已尽到了形式上的审查验证义务。诚然，建设银行作为发卡行，应保证申请人为本人，假设他人假冒陈晓阳申请信用卡，建设银行未能识别，则其具有一定过错。但结合本案情况，陈某甲系陈晓阳亲叔，持有陈晓阳身份证原件，且确有一女子称为陈晓阳本���前往办理，在陈晓阳起诉前，涉案信用卡由陈晓阳母亲持有，陈晓阳母亲又如数清偿了涉案信用卡债务。从这一过程来看，涉案信用卡是否陈晓阳本人申请或其知道陈某甲冒领，均不得排除，但陈晓阳至今未向陈某甲提起刑事或民事主张，导致前述情形无法查实。建设银行在发卡过错中是否存在过错、与损害结果是否存在因果关系，均无充足证据予以证实，陈晓阳对此负有举证责任，其应就此承担举证不能的法律后果。综合以上情况，本案是否系陈某甲假冒陈晓阳申领信用卡未得举证查实，陈晓阳主张的损害结果亦尚未确定，陈晓阳要求建设银行承担侵权责任，于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上���，维持原判。二审案件受理费人民币3243元，由上诉人陈晓阳负担。本判决为终审判决。审判长  刘杰晖审判员  李小丽审判员  唐国林二〇一六年九月五日书记员  胡旬子