浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终5084号上诉人（原审被告）：杭州联城房地产开发有限公司,住所地浙江省杭州市余杭区余杭街道恒合金座1幢2306室。法定代表人：杨卫国，董事长。委托代理人：张会佳，浙江泰杭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江环宇建设集团有限公司,住所地浙江省绍兴市凤林西路300号环宇大厦24楼。法定代表人：樊益棠，董事长。委托代理人：徐亚明、杨莉丰，浙江海翔律师事务所律师。上诉人杭州联城房地产开发有限公司（以下简称联城房产公司）因与被上诉人浙江环宇建设集团有限公司（以下简称环宇建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初5908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年2月11日，联城房产公司（发包人）与环宇建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为恒合金座，工程内容为根据建筑总平面布置图，包含二幢高层、地下室及一幢裙房，总建筑面积86791平方米。合同总额暂定19200万元。还约定承包人竣工资料完整并满足结算要求，经发包人确认资料之日起6个月内完成审计，经双方签认后15个工作日内，支付至决算总价的95%，提供全额当地建安发票并同时按实扣除全部甲供材料款，余款5%作为工程保修金（8年无息），八年内分期返还，即：第一年返还3%，第二年返还0.5%，第三年返还0.5%，第五年返还0.5%，第八年后返还0.5%。双方还就其他权利义务进行了约定。2012年8月10日，联城房产公司与环宇建设公司签订《恒合金座消防工程施工合同》一份，约定工程内容为恒合金座项目内消防工程及地下消防工程。合同价款6500000元。双方约定工程经消防部门的验收合格，工程结算完成后7个工作日内，付至工程决算总价的95%，余5%的决算价款作为质量保证，满一年后，未发现质量问题，无息返3%，二年质保期满后，未发现质量问题，无息偿还剩余质量保证金2%，满两年质保期后的一周内一次性无息付清。双方还就其他权利义务进行了约定。2013年，双方签订《项目暖通工程施工合同》一份，约定工程内容为恒合金座项目内的空调及通风工程，合同价款3150000元，工程经过质检部门备案验收，工程结算完成后7个工作日内，付至工程决算总价的95%，余5%的决算价作为质量保证，满一年后，未发现有质量问题，无息返2%，二个采暖及制冷周期满后，未发现质量问题，无息偿还剩余质量保证金3%，质保期从工程竣工验收之日起算。双方还就其他权利义务进行了约定。2014年9月28日，恒合金座（住宅、酒店、商业综合体、地下车库及其他配套）工程完成竣工验收。2016年1月9日，涉案工程中的消防工程造价结算审定金额为6649900元；空调通风系统安装工程造价结算审定金额为5253720元；2016年1月20日，涉案工程主体工程造价结算审定金额为135496885元。2016年2月1日，经双方确认，截止2016年1月29日，环宇建设公司收到联城房产公司恒合金座项目工程款合计138597427.74元。另查明，联城房产公司法定代表人杨卫国因涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年4月29日被杭州市公安局江干区分局刑事拘留，于2016年5月31日被杭州市公安局江干区分局逮捕。2016年5月4日，因联城房产公司未按约完成支付工程款义务，环宇建设公司诉至原审法院，请求：1.联城房产公司支付环宇建设公司工程款5855067.16元及利息损失（自2016年2月5日起按同期银行贷款利率计至判决文书确定支付之日）；2.诉讼费由联城房产公司负担。环宇建设公司后变更诉讼请求为：1.联城房产公司支付环宇建设公司工程款5802529.96元及利息损失（自2016年2月16日起按同期银行贷款利率计至判决文书确定支付之日）；2.诉讼费由联城房产公司负担。原审法院认为：环宇建设公司与联城房产公司签订的《建设工程施工合同》及《恒合金座消防工程施工合同》、《项目暖通工程施工合同》，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，系合法有效。现环宇建设公司已实际按约履行完毕合同约定义务，联城房产公司理应按约向环宇建设公司支付相应工程款。经核算，扣除联城房产公司已支付工程款和未到期工程保修金，尚有工程款5802529.96元未付。故，环宇建设公司主张联城房产公司支付工程款5802529.96元的请求，合法有据，原审法院予以支持。环宇建设公司主张联城房产公司从2016年2月16日起计付利息，因双方约定工程保修金不计利息。故，原审法院对2016年2月16日起至支付之日止欠付工程款1433052.01元（5802529.96元-保修金4369477.95元）的利息损失予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2016年6月23日判决：一、联城房产公司向环宇建设公司支付工程款5802529.96元，于判决生效之日起十五日内付清；二、联城房产公司向环宇建设公司支付利息损失（以工程款1433052.01元为本金，自2016年2月16日起至判决确定的支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）。案件受理费52785元，由联城房产公司负担。宣判后，联城房产公司不服，向本院提起上诉称：一、联城房产公司法定代表人杨卫国涉嫌刑事犯罪，且刑事案件判决结果与本案具有关联性，故请求二审法院裁定本案中止审理。2016年4月29日，联城房产公司法定代表人杨卫国因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关刑事拘留，现初步核实本案所涉工程与刑事案件具有关联性。另外，杨卫国被刑事羁押，无法核实涉案工程款支付状况，公司账本等资料被公安机关扣押，涉案相关证据亦无法取得。因此，联城房产公司认为本案符合民事诉讼法第一百五十条有下列情形之一的，中止诉讼：“(四)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的情形。联城房产公司曾向原审法院提出上述请求，但并未被采纳。二、联城房产公司取得新证据，足可以证明联城房产公司已支付工程款与原审判决查明的事实不符，故请求二审法院查明事实依法改判。原审法院查明涉案工程消防工程、空调暖风工程、主体工程等造价为147400505元，对此联城房产公司无异议。同时原审法院查明己支付工程款为138597427.74元的事实与联城房产公司实际支付的款项不符。由于庭审时杨卫国己被刑事羁押，联城房产公司收到起诉材料后一直无法进行应诉或及时办理委托律师应诉，代理律师于开庭前一天才拿到诉讼材料，但开庭时间紧迫联城房产公司客观上无法提交证据。后代理人与杨卫国核实得知，2015年2月13日，因涉案工程实际施工人沈国权急需支付该工程的民工工资，联城房产公司考虑春节前民工工资容易引发社会问题，暂时以借款方式向环宇建设公司支付了工程款400万元。联城房产公司法定代表人杨卫国代表公司通过涉案工程实际施工人沈国权支付上述工程款400万元，沈国权出具《借款合同》一份，约定借款期限为3个月，借款利息按照月息2%计算。基于上述事实，该笔款项至今未归还联城房产公司或杨卫国，也未要求沈国权个人承担还款责任。故联城房产公司现己实际支付的工程款应为原审法院查明己付工程款的基础上增加400万元。虽然涉案工程施工合同系联城房产公司与环宇建设公司签订，但沈国权作为实际施工人其行为足可以代表环宇建设公司，况且联城房产公司支付给沈国权的款项确实用于涉案工程，故本案己付工程款中应包含环宇建设公司及实际施工人领取的全部款项。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，或查明事实后依法改判支付工程款941196.96元；2.二审诉讼费用由环宇建设公司承担。针对联城房产公司的上诉，环宇建设公司答辩称：联城房产公司法定代表人杨卫国涉嫌刑事犯罪，与本案无关，故本案不应当中止审理。杨卫国与沈国权之间的民间借贷关系，与本案无关，环宇建设公司从未授权沈国权向联城房产公司或其法定代表人进行借款。二审期间，环宇建设公司未向本院提交新的证据材料。二审期间，联城房产公司向本院提交证据材料如下：1.补充协议（复印件）1份，用以证明涉案工程实际施工人为沈国权，其有权代表环宇建设公司签订合同及收取工程款的事实。2.借款合同、转账汇款电子回单（复印件）及律师会见笔录各1份，共同用以证明联城房产公司法定代表人杨卫国于2015年2月13日向涉案工程实际施工人以借款方式支付工程款400万元的事实。上述证据，经环宇建设公司质证：证据1，系复印件，真实性有异议；即使真实，也不能证明联城房产公司的主张。证据2，借款合同的真实性及关联性均有异议，即使真实，也系杨卫国与沈国权个人之间签订的借款，而本案是环宇建设公司与联城房产公司之间的工程款结算，故与本案没有关联性，不同意从工程款中将该款项扣除；转账汇款电子回单，系复印件，真实性不予认可，无法确认是否真实存在借贷关系；律师会见笔录仅是杨卫国的单方陈述，对陈述内容的真实性不予认可。本院经审查后认为，证据1，因联城房产公司未提供可与之核对的原件，且环宇建设公司不予认可，故不予确认；证据2，缺乏与本案的关联性，故不予确认。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：（一）联城房产公司关于本案应中止审理的主张是否成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。”本案中，联城房产公司并未提供有效证据证明其上诉所称杨卫国涉嫌犯罪的事宜与本案的关联性，且也未有证据证明本案存在法定应当中止诉讼之情形。因此，联城房产公司的该项主张，不符合上述法律关于中止的规定，不能成立。（二）关于已付工程款的认定。联城房产公司上诉称其法定代表人杨卫国与沈国权之间的借款应当作为已付款项在工程款中予以扣除。首先，根据联城房产公司提供的借款合同等材料，所载明的借款相对方并非环宇建设公司。其次，环宇建设公司对联城房产公司关于借款应当抵扣工程款的主张并不认可，且也无证据证明该借款行为与本案存在必然的关联性。因此，联城房产公司关于已付工程款应当增加借款数额的主张，依据不足，无法得到支持。综上，联城房产公司的上诉理由，均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45691元，由杭州联城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一六年九月二十三日书 记 员  徐森燕