广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤03民终4765号上诉人（原审被告）：深圳市罗湖建筑安装工程有限公司。法定代表人：王毓刚。委托诉讼代理人：郭少群，广东德纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：程萍，女，汉族，1986年6月14日出生，系该公司职员。被上诉人（原审原告）：许培高，男，汉族，1955年7月24日出生。委托诉讼代理人：万江南，广东深大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭凤婵，广东深大地律师事务所实习律师。上诉人深圳市罗湖建筑安装工程有限公司（以下简称：罗湖建安公司）因与被上诉人许培高建设工程分包合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法蛇民初字第642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗湖建安公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审；2．罗湖建安公司无须支付许培高大运会停工期间（47天）的外架租金61235.46元；3．罗湖建安公司无须支付工程款利息。4．一、二审诉讼费用由许培高承担。事实及理由：一、一审法院未依法追加或通知必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼，严重违反法定程序，应当裁定撤销一审判决，发回重审。许培高所提供的赖以证明许培高主张的《脚手架工程承包施工合同>中乙方有三个权利人，该三人对合同有着共同的权利义务，且三人之间有利益分配关系，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第七十三条规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。”未起诉的乙方二位权利人许X强、深圳市XX机械设备有限公司是法院依职权追加或许培高、罗湖建安公司申请追加为共同原告的对象，其诉讼立场应由其本人亲自向法庭表达，而不应由与其有利害关系的许培高举证证明其权利立场。一审法院既不依职权通知该二位权利人参加诉讼，也不依罗湖建安公司的申请通知其参加诉讼，违反了《民事诉讼法》的规定。《放弃诉讼权利声明》系许培高单方提交，且未经权利人核实，该声明的性质属于当事人一方提交的证据，该证据的认定应依法遵循证据规则。《民事诉讼法》第六十八条规定，“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”一审法院认定该声明是许培高在起诉时提交，不符合事实，罗湖建安公司庭前及庭审过程均提出追加上述二位乙方权利人为共同原告的申请，直到一审法庭审理结束前法庭一直没有允许，许培高也未提交上述声明，罗湖建安公司直至现在也未能见到该声明。该声明未在举证期限内提交，更未经证据交换和当庭质证，许培高与声明的权利人有利害关系，存在侵害两位权利人权益的可能，许培高更是与其中的许X强关系一直不和，许培高不具备代为提交《放弃诉讼权利声明》的资格，二位权利人也未亲自到庭表明其权利立场，《放弃诉讼权利声明》的真实性无法确认，不能认定为该二权利人的真实意思表示，因此，一审法院认定许培高庭后单方提交、未经质证、未经权利人核实的《放弃诉讼权利声明》上的签名捺印及公章系上述二位的签名捺印及公章，违反了法律规定证据的认定规则。因此导致遗漏了必须共同诉讼的当事人未到庭参加诉讼，严重违反了法定程序。二、一审法院认定事实、适用法律错误，应当依法改判。1．一审法院未认定《结算单》及《结算单补充》的效力，且认定罗湖建安公司“在结算单及结算单补充件上盖章”错误，导致结算与否的关键事实认定不清。事实上，《结算单》及《结算单补充》上并未加盖罗湖建安公司公章，项目经理部无权进行工程款结算，“项目经理部”处的签名人身份不明，两单据既无罗湖建安公司确认，也未经乙方其他二位权利人的确认，因此该两份结算单并不具备结算的法律效力。2．权利放弃必须是明示的，沉默不能作为意思表示的形式，只有在法律有明文规定或者当事人的约定的情况下，才可以用作意思表示的方式。罗湖建安公司从未放弃大运会停工期间外架租金不可抗力免责的权利，一审法院以结算单及结算单补充件上加盖项目经理部印章时“未对大运会期间的外架租金情况提出异议”而推定罗湖建安公司放弃不可抗力免责权利，也即认为罗湖建安公司默示放弃免责权利，没有法律依据。况且，如上所述，两份结算单尚未发生法律效力，更不可能导致罗湖建安公司不可抗力免责主张丧失。3．大运会导致工程延期的外架租金属于施工设备租金损失，不属于美化环境的费用，一审法院认定“应归属于其他正常文明施工费用，应当由被告从既有的正常文明施工费用中列支”错误，理由如下：深圳市住房和建设局《关于2011年深圳大运会期间控制建设工程施工作业管理的通知》第三条规定的特别措施费是指“用于工地围挡、外架刷新、车辆保洁、扬尘控制、工棚搭设”等美化工作，也即是用于美化环境的费用，且工程总造价达到1000万-5000万元以上，特别措施费也只有8万元，惠恒二期工程仅本案中占整个工程极小部分的外架租金损失就达61235.46元（计算公式：88595.98元÷68天x47天=61235.46），故大运会期间的特别措施费显然不包括承建方的停窝工损失，施工设备的租金损失等损失，上述通知第三条第二款所述的“其他正常文明施工费用”是其他美化环境的施工费用，外架租金显然不包括于其中。一审法院认定“大运会导致工程延期的外架租金应归属于其他正常文明施工费用”没有依据，显属错误。4．停工决定系发包方、承包方、监理三方依据深圳市住房和建设局《关于2011年深圳大运会期间控制建设工程施工作业管理的通知》共同作出，而非罗湖建安公司单方作出，有《工程例会纪要》为证，一审法院认定是罗湖建安公司作出，是错误的。该决定是基于上述通知的强制性规定而作出的，属于不可抗力。依照《民法通则》第一百零七条“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”的规定，大运会导致工程延期的外架租金属不可抗力影响，且不属于上述通知中的“其他正常文明施工费用”，罗湖建安公司应依法免除责任。4．《脚手架工程承包施工合同》无效，施工人请求支付工程款利息，依法不应支持，一审法院认定应支付利息属于适用法律错误。《脚手架工程承包施工合同》因签订合同双方均不具备签订合同资质和主体资格，因此合同无效，该施工合同属于违法分包合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条规定明确发包人在“欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，不包括利息，因此实际施工人不能要求发包人支付迟延支付工程款利息。一审法院适用《施工合同解释》第十七条判决上诉人支付利息，属适用法律错误。综上，一审法院严重违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误，判决不公，请求二审法院裁定撤销原判决，发回重审，或者依法改判。二审庭审中，罗湖建安公司补充称:超期21天的租金损失是许培高违约行为导致的损失，应由许培高自行承担。许培高辩称：罗湖建安公司一审时作为被告申请追加两原告，没有法律依据。放弃诉讼权利声明是案外人许X强和深圳市XX机械设备有限公司向法院提交的，许培高作为适格的诉讼主体，符合法律规定，原判决第6页第2段已经确认了结算单及结算单补充件的真实性，上诉状指出一审未认定。双方结算工程款是行使各自的权利，不存在放弃权利与否的问题，所有款项都结算清楚了才是结算双方的真实意思表示。罗湖建安公司认为结算没有放弃权利的说法没有法律依据，也不符合日常生活经验的常识。大运会期间停工不属于不可抗力。上诉状提出发回重审，又提到依法改判，上诉人的诉讼请求不明确，前后矛盾。综上所述，请求维持原判。许培高向一审法院起诉请求：1、罗湖建安公司支付许培高工程款133968.24元、截止计算至2015年5月25日的利息金额为25792.64元，两项合计159760.88元；2、罗湖建安公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从法院立案受理之日起支付至欠款付清之日止向许培高支付利息；3、罗湖建安公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2010年10月18日，由罗湖建安公司作为甲方、许培高及案外人许X强作为乙方签订了《脚手架工程承包施工合同》。合同载明，将惠恒大楼二期工程的钢管脚手架搭拆交由乙方承包；乙方负责全过程的施工及管理，以包工、包料、包工期、包质量、包安全、包验收合格的形式实行承包；工期为期9个月，从2010年12月24日起至2011年9月24日，超期每天每平方补偿0.15元作为材料租金。合同约定的付款方式为：地下室负二层完成14日内，支付完成工程量的80％；地下室主体结构完成14日内，支付完成工程量的80％；主体结构完成至地上三层14日内，支付完成工程量的80％；主体结构完成至地上六层14日内，支付完成工程量的80％；主体结构封顶14日内，支付完成工程量的90％；并核对完成工程量；余款待外架拆除后三个月内结清。合同尾部的甲方处加盖了深圳市罗湖建筑安装工程有限公司惠恒大楼二期工程项目经理部的印章（以下简称“惠恒大楼二期工程项目经理部”），并有吴姓人员签名，乙方处有许培高及案外人许X强的签名，并加盖了深圳市XX机械设备有限公司的印章。许培高起诉时向一审法院提交了深圳市XX机械设备有限公司及许X强的《放弃诉讼权利声明》，均确认许培高系《脚手架工程承包施工合同》的实际签订方和履行方，声明所有诉讼权利义务全部由许培高行使，不再就本案另行主张诉讼权利、提出诉讼请求。许培高向一审法院提交了《惠恒大楼二期工程外架结算单》及《惠恒大楼二期工程外架结算单补充》，其中第一份结算单出具日期为2011年12月5日，上载明结算金额为710904.26元，第二份补充结算单出具日期为2012年1月6日，上载明结算金额为16064元。两份结算单上具有许培高的签名及罗湖建安公司的项目经理部印章及郑姓工作人员签名。第二份补充结算单下部手写载明：“外架班组2011年1月11日-2012年5月16日总支款498000元”、“2013年2月3日进度款50000元”、“2013年12月3日进度款支付15000元”、“2014年1月23日支付30000元”。该部分手写内容的出具人为陈X盛。根据许培高向一审法院提交的《项目经理部人员设置通知书》，上载明陈X盛系罗湖建安公司现场质量管理的质量员。罗湖建安公司向一审法院提交了《关于启用“惠恒大楼二期工程项目经理部”印章的通知》，该通知系发给深圳市XX国际科技发展有限公司及深圳市XX工程建设监理有限公司，载明罗湖建安公司于2010年6月23日起启用“深圳市罗湖建筑安装工程有限公司惠恒大楼二期工程项目经理部”的印章，该印章只用于与该工程有关的资料表格（不含开、竣工报告书）、与贵单位就工程资料及工程进度方面沟通使用，不能用于办理一切财物往来，以及需要罗湖建安公司公章的开、竣工报告书等。罗湖建安公司另向一审法院提交深圳市住房和建设局发布的深建质安[2011]147号文件，系关于印发《关于2011年深圳大运会期间控制建设工程施工作业管理的通知》的通知，罗湖建安公司据此主张本案项目工地于2011年7月10日至2011年8月25日期间因深圳大运会的举行而停工，属于不可抗力，停工时间为47天。罗湖建安公司于2011年6月23日在工程例会上作出停工决定。一审法院认为：《脚手架工程承包施工合同》上虽有案外人许X强的签名及案外人深圳市XX机械设备有限公司的印章，但现两案外人均向一审法院提交了《放弃诉讼权利声明》，确认许培高系《脚手架工程承包施工合同》的实际签订方和履行方，声明所有诉讼权利义务全部由许培高行使，不再就本案另行主张诉讼权利、提出诉讼请求，经一审法院审核，案外人提交的《放弃诉讼权利声明》上分别有案外人的签名捺印及加盖了公司公章，一审法院对《放弃诉讼权利声明》予以采信，许培高作为本案的适格许培高提起诉讼符合法律规定。罗湖建安公司对《脚手架工程承包施工合同》的真实性并无异议，合同虽加盖的系“惠恒大楼二期工程项目经理部”的印章，但确系双方的真实意思表示，一审法院对合同中约定的内容予以采信。罗湖建安公司虽以许培高不具备法定资质为由主张该合同无效，但基于许培高已经实际履行了合同且完成了验收的事实，罗湖建安公司仍然应当向许培高支付工程款。罗湖建安公司根据其向其他公司出具的《关于启用“惠恒大楼二期工程项目经理部”印章的通知》主张，“惠恒大楼二期工程项目经理部”的印章不作为财务结算之用，但该通知效力仅及于罗湖建安公司与其发出且收到通知的公司之间，并不及于本案罗湖建安公司。许培高向一审法院提交的结算单及结算单补充件上均加盖了“惠恒大楼二期工程项目经理部”的印章且有相关工作人员签名，一审法院对此予以采信，另根据结算单补充件上罗湖建安公司工作人员陈X盛在结算单补充件上所书写的已支付款项，经一审法院核算，罗湖建安公司尚有133968.26元工程款未支付给许培高，现许培高仅向罗湖建安公司主张133968.24元工程款，系其对自身权利的处分，一审法院予以支持。罗湖建安公司主张在合同履行的施工期间，因工地位于深圳市南山区，适逢大运会的召开，接到深圳市住房和建设局的通知于2011年7月10日至2011年8月25日期间停工共计47天，罗湖建安公司主张此系不可抗力，此期间导致的外架超期租金的责任应予以免除。一审法院认为，罗湖建安公司在结算单及结算单补充件上盖章时并未对大运会期间停工的外架租金情况提出异议，结合《关于2011年深圳大运会期间控制建设工程施工作业管理的通知》的内容，“其他正常文明施工费用或超出部分由施工单位从既有的安全文明施工措施费中列支”，因大运会导致工程延期的外架租金应归属于其他正常文明施工费用，应当由罗湖建安公司从既有的正常文明施工费用中列支，罗湖建安公司以大运会期间停工系不可抗力为由，要求由许培高承担停工期间租金的损失，免除罗湖建安公司责任，缺乏依据，一审法院不予支持。许培高另主张应当从2012年4月4日起计算未支付款项133968.24元的利息，于法有据，一审法院予以支持，一审法院认定利息应当按中国人民银行同期同类贷款利率自即2012年4月4日起计算至罗湖建安公司实际还清款项之日止。据此，一审法院判决：一、罗湖建安公司应于本判决生效之日起十日内向许培高支付133968.24元工程款及利息（利息应当按中国人民银行同期同类贷款利率自即2012年4月4日起计算至罗湖建安公司实际还清款项之日止）。二、驳回许培高的其他诉讼请求。本案受理费3495.20元，由罗湖建安公司承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案《脚手架工程承包施工合同》的签订者为甲方罗湖建安公司与乙方许培高及许X强，在合同落款处乙方加盖深圳市XX机械设备有限公司的印章。许X强及深圳市XX机械设备有限公司在一审时已出具《放弃诉讼权利声明》，确认许培高系涉案施工合同的实际签订方和履行方，声明所有诉讼权利义务均由许培高行使。且许培高作为涉案施工合同的签订主体，亦有权单独就合同权益提起诉讼。故一审未追加许X强及深圳市XX机械设备有限公司作为本案原告并不违反法定程序。涉案《惠恒大楼二期工程外架结算单》及《惠恒大楼二期工程外架结算单补充》上均有罗湖建安公司的项目经理部印章及郑姓工作人员签名，其中《惠恒大楼二期工程外架结算单补充》下部款项支付手写内容的出具人为罗湖建安公司现场质量管理员陈X盛。虽然罗湖建安公司提交了《关于启用“惠恒大楼二期工程项目经理部”印章的通知》以主张该印章不能办理一切财物往来，但该通知系发往案外人深圳市XX国际科技发展有限公司及深圳市XX工程建设监理有限公司。罗湖建安公司并未举证证明许培高已知悉该通知内容。许培高有理由相信持“惠恒大楼二期工程项目经理部”印章的工作人员有权代理罗湖建安公司就涉案工程进行结算，构成表见代理。因此本院认定《惠恒大楼二期工程外架结算单》及《惠恒大楼二期工程外架结算单补充》对罗湖建安公司具有约束力。许培高作为自然人不具备建设工程施工资质，涉案施工合同无效，但涉案脚手架工程已完工并结算，罗湖建安公司仍然应当参照合同约定支付工程价款。由于罗湖建安公司已与许培高就涉案工程进行了结算，故罗湖建安公司应当按照结算价格向许培高支付工程款。涉案工程结算时大运会停工的事实早已存在，罗湖建安公司在双方对此结算达成一致后再单方主张扣除工程款，本院不予支持。利息为法定孳息，延付工程款期间产生的利息罗湖建安公司亦应支付。综上，上诉人罗湖建安公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币3495.2元，由上诉人深圳市罗湖建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  唐 毅审  判  员  张 睿审  判  员  庄齐明二〇一六年九月二十一日书记员（兼）  周 颖