山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）鲁01民终4380号上诉人（原审被告）：克山天源食品有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市克山县。法定代表人：王云，总经理。委托诉讼代理人：郭凤明，男，1947年2月6日出生，汉族，克山天源食品有限公司法律顾问，住黑龙江省克山县。被上诉人（原审原告）：山东本源环境科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：王吉辉，董事长。委托诉讼代理人：李强，山东大正泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓婷，山东大正泰和律师事务所律师。上诉人克山天源食品有限公司（以下简称天源食品公司）因与被上诉人山东本源环境科技有限公司（以下简称本源环境公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天源食品公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回本源环境公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定未进行动态污水试验系天源食品公司原因造成，违反了谁主张谁举证的原则。本源环境公司没有证据证明天源食品公司没有提供动态污水试验的污水，应由本源环境公司承担举证不能的法律后果。一审中，天源食品公司提交了克山龙广和生物科技有限公司具有排污能力，有用于动态调试的污水。本源环境公司不进行动态试验，是想达到合同约定的三个月不进行污水试验视为工程合格的目的。因此，本案应由本源环境公司承担举证不能的法律后果。本源环境公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本源环境公司向一审法院起诉请求：1.判令天源食品公司支付工程款896000元并赔偿自2015年2月19日起以896000元为基数，按银行同期贷款利率计算的利息损失；2.天源食品公司承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2014年8月26日，本源环境公司、天源食品公司签订《克山天源食品有限公司生产废水处理改造工程合同书》，约定：由本源环境公司(合同乙方)负责施工天源食品公司(合同甲方)院内污水处理改造项目的土建、工艺、电器等专业的设计、部分设备的供货及安装，改造工艺管线的安装施工以及电器电缆施工，工程指导调试等工作。合同金额224万元。付款方式：合同签订后五日内支付合同额的30%作为定金；乙方厌氧反应器制作主材、机具到场，甲方再向乙方支付本合同总额的20%；乙方厌氧反应器制作完成达到试水、试漏条件，甲方再向乙方支付本合同总额的10%；改造工程全部完成，静态验收合格，达到进水调试条件，甲方再向乙方支付本合同总额的20%；工程调试完成后十日内，甲方再向乙方支付本合同总额的10%；剩余10%为质保金，自本工程出水合格之日起满十二个月后，十日内一次付清。甲方每次付款后乙方均开具等额发票，其中甲方第一次30%、第二次20%的付款，乙方均开具增值税发票，余下的付款，乙方均按照付款批次开具等额工程安装发票。关于工期的约定：甲方土建施工完成，自双方签证确认的具备安装施工条件之日起五十日内，乙方完成厌氧反应器的制作、安装以及工程改造，使改造工程具备进水条件。工程调试时间为正常进水调试之日起60天。关于工程验收的约定：工程调试验收，乙方调试完成、出水连续15天化验检测符合本合同技术协议要求时，甲方给予验收，并出具验收结论。自本工程改造结束、具备调试条件起三个月内，因甲方原因导致不能正常进水调试或验收时，甲方给乙方出具相关证明后，即视为甲方承认本工程全部合格，并按合同约定向乙方支付相应工程款。违约责任的约定：双方中有任何一方违约或因一方原因造成项目中断致使合同不能履行时，违约方应30天内向守约方赔偿全部经济损失并支付本合同总额的10%的违约金。2014年11月15日。天源食品公司向本源环境公司出具了安装完工证书，确认本源环境公司于2014年11月15日完成所有设备的安装工作。2014年11月18日，天源食品公司向本源环境公司出具静态验收合格证书，确认本源环境公司于2014年11月18日完成所有设备的单机试车工作，达到进水调试条件。本源环境公司、天源食品公司对天源食品公司已经支付本源环境公司工程款1344000元均无异议。天源食品公司为证明有能力进行污水调试，递交了克山龙广和生物科技有限公司营业执照、企业基本注册信息查询单，拟证明两个公司相邻，且股东相同，该公司长年有污水可以提供给天源食品公司进行调试。经质证，本源环境公司认为上述证据与本案没有关联性，更能印证天源食品公司因自身经营问题而从未进行投产使用，从未提供过生产污水。一审法院认为，本源环境公司、天源食品公司之间签订的生产废水处理改造工程合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据双方合同约定“自本工程改造结束、具备调试条件起三个月内，因甲方原因导致不能正常进水调试或验收时，甲方给乙方出具相关证明后，即视为甲方承认本工程全部合格，并按合同约定向乙方支付相应工程款”。“改造工程全部完成，静态验收合格，达到进水调试条件，甲方再向乙方支付本合同总额的20%；工程调试完成后十日内，甲方再向乙方支付本合同总额的10%；剩余10%为质保金，自本工程出水合格之日起满十二个月后，十日内一次付清”。根据上述合同内容的约定，本源环境公司提交的静态验收合格证书证明了双方已经于2014年11月18日静态验收合格，并达到进水调试条件，因天源食品公司没有提供污水和支付相应进度款而没有进行动态验收，应当视为天源食品公司承认工程全部合格。本源环境公司要求天源食品公司支付全部工程款，符合双方合同的约定，应予以支持。天源食品公司虽辩称因获知本源环境公司经营不好担心本源环境公司违约，所以没有按约定向本源环境公司支付工程款，其行使的是不安履行抗辩权，但天源食品公司对此辩称理由没有提交相应证据证实，不予采信。本源环境公司要求天源食品公司自2015年2月19日起以896000元为基数，按银行同期贷款利率支付其逾期付款的经济损失，未超出合同的约定和法律的规定，亦予以支持。判决：一、克山天源食品有限公司支付山东本源环境科技有限公司工程款896000元。二、克山天源食品有限公司以896000元为基数自2015年2月19日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率支付山东本源环境科技有限公司逾期付款的利息损失。上述一、二条所判款项，均限克山天源食品有限公司于判决生效之日起10日内支付山东本源环境科技有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25520元，由克山天源食品有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间当事人的争议焦点为：天源食品公司是否应当提供合同约定动态污水试验所需的污水。从天源食品公司与本源环境公司签订的技术协议可以看出，涉案污水处理设备的技术要求有明确的约定，系本源环境公司为天源食品公司定制，因此本案污水处理设备并非通用污水处理设备。天源食品公司主张需进行动态污水试验时其企业处于停产状态，其可以提供克山龙广和生物科技有限公司的污水进行替代。但涉案的污水处理设备系为天源食品公司定制，天源食品公司没有提交相关证据证明克山龙广和生物科技有限公司的污水系符合涉案污水处理设备的污水，因此克山龙广和生物科技有限公司的污水不能作为本案合同约定的动态试验所需污水。故一审判决认定天源食品公司不能提供动态试验所需的污水，应视为涉案工程已经合格，并无不当。综上所述，天源食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25520元，由上诉人克山天源食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴彦沛代理审判员  刘 洋代理审判员  闵 雯二〇一六年九月二十二日书 记 员  李宜濂