四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2796号 上诉人（原审原告）：秦天兴，男，1972年12月19日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：吴林艳，四川金粟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川星星建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市渠水路**。 法定代表人：匡建华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋春城，四川荣恩律师事务所律师，系特别授权。 被上诉人（原审第三人）：四川星星建设集团第三工程有限公司，，住所地四川省华蓥市渠水路****** 法定代表人：王文庆，该公司执行董事。 上诉人秦天兴与上诉人四川星星建设集团有限公司（以下简称星星建设公司）、四川星星建设集团第三工程有限公司（星星建设三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2018）川1324民初2079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 秦天星上诉请求：一、依法改判星星建设公司于判决生效之日起十五日内向秦天星支付工程款1531245.81元及利息（利息以本金1281456.42元为基数，自2014年11月22日起按年利率24%计算至付清之日止；以本金249789.39元为基数，自2015年5月22日起按年利率24%计算至付清之日止）;二、依法改判星星建设公司赔偿秦天星损失1195566.7元；三、本案一审、二审诉讼费等费用由星星建设公司承担。事实与理由：一、星星建设公司对下欠工程款应当按月利率2%支付利息。对一审认定的下欠工程款1456308.99元不持异议。但在星星建设公司诉四川茂钮投资管理有限公司（以下简称茂钮公司）建设工程施工合同纠纷一案中，生效的南充市中级人民法院（2014)南中法民初字第64号民事调解书第三条第3项确定，茂钮公司向星星建设公司按月利率2%支付相应资金占用利息。由于星星建设公司主张的工程款包含秦天星承建工程对应的工程款，因此茂钮公司未付工程款的资金占用利息不应当由星星建设公司全部享有。星星建设公司应以欠付的工程款本金1281456.42元为基数，自2014年11月22日起按年利率24%向秦天星计付利息；以本金174852.57元为基数，自2015年5月22日起按年利率24%计算至付清之日止。二、星星建设公司应当向秦天星赔偿损失。案涉建设工程施工合同签订后，秦天星在多方要求下如期施工。综合食堂工程主体封顶后，因施工手续不齐以及其他原因，秦天星被迫停止施工。秦天星停工原因主要是星星建设公司未及时履行通知义务。秦天星在停工期间仍需支付租赁建筑设备费、人工工资、材料损失等费用。一审法院酌定损失20万元，远低于秦天星所受实际损失。秦天星主张按照（2014)南中法民初字第64号民事调解书确定的损失总额的比例计算出的损失1195566.7元，应得到支持。 星星建设公司辩称，关于欠付工程款的利息。（2014)南中法民初字第64号民事调解书确定的年利率24%的计息期间只有6个月。其次，一审认定星星建设公司与茂钮公司的结算时间就是整个工程的结算时间，并将此作为利息的起算时间，这与事实不符。本案中，工程造价鉴定后才能确认结算时间。即使按起诉时间计算利息也应是2018年7月2日。关于损失。秦天兴依据（2014）南中法民初字第64号民事调解书向星星建设公司主张赔偿损失的理由不成立。根据其与星星建设三公司签订的合同的第二条，其应自负盈亏、自担风险。 星星建设三公司述称：案涉建设工程施工合同虽以星星建设三公司名义与秦天兴签订，但是星星建设三公司自始至终没有参与其中。 星星建设公司上诉请求：1.撤销四川省仪陇县人民法院（2018）川1324民初2079号民事判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由秦天兴和星星建设三公司承担。事实与理由：一、星星建设公司与秦天兴之间不存在法律关系。不应承担付款责任。案涉建设工程施工合同系秦天兴与星星建设三公司签订。星星建设公司不是该合同的当事人。一审法院认定星星建设三公司代星星建设公司与秦天兴签订该合同不当。星星建设公司与星星建设三公司均系依法设立的企业，双方具有独立的法人人格和财产，具有独立的责任能力。星星建设公司从未委托星星建设三公司与秦天兴签订建设工程施工合同，星星建设公司不应承担支付工程款的责任。二、一审认定星星建设公司与茂钮公司建设工程施工合同纠纷一案调解结案时为本案工程款的支付时间错误。星星建设三公司一直按照合同约定向秦天兴支付工程款，直至2016年6月21日。星星建设公司、星星建设三公司与秦天兴对案涉工程造价存在较大分歧，直到一审中，通过司法鉴定才确定工程造价。本案为建设工程施工合同纠纷，只有工程造价确定后，才能确定付款人的付款义务及未付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释一）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一）建设工程已实际交付的，为交付之日；(二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，请求改判星星建设三公司从2018年7月14起，以本金1,456,308.99元为基数，按照中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算至付清之日止。三、关于损失。秦天兴与星星建设三公司签订的《建设工程施工合同》第二条约定，双方按本合同第三条约定承包施工，实行依法经营，独立核算，秦天兴在保证完成国家税费和上交星星建设三公司管理费的前提下，自负盈亏，自担风险。案涉工程因发包人茂钮公司根本违约而停工。并且，案涉工程因手续不齐，仪陇县住房和城乡规划建设局于2014年1月10日发出停工通知，秦天兴于2014年2月底停工。秦天兴在施工过程中的风险应当自行承担，而不应当由星星建设公司承担。 秦天兴辩称：一、关于星星建设公司是否为案涉《建设工程施工合同》的当事人。1、案涉工程施工期间召开的工程会议、书面签证、与茂钮公司的结算过程及达成的调解协议，均表明星星建设公司是案涉工程的总承包人。星星建设三公司既不是案涉工程的中标人，也不具备对外再发包的资格及权利。案涉《建设工程施工合同》系星星建设三公司代表星星建设公司与秦天兴签订。星星建设公司与星星建设三公司之间是委托代理关系。在（2014）南中法民初字第64号一案中，王文庆仅是星星建设公司的委托诉讼代理人。根据合同法第403条规定，受托人星星建设三公司以自己名义与秦天兴签订合同，秦天兴有权选择向委托人还是向受托人主张权利，只是选定相对人后不能变更。星星建设公司引用合同法第8条而未引用该法第403条是对合同法的片面理解。星星建设公司在一审中提出对工程造价进行鉴定并认可鉴定报告，其愿意承担义务的情况下才会提出鉴定，现在要求不承担责任是对自己诉讼行为的否认。并且，星星建设公司与茂钮公司通过诉讼调解，已经收取了案涉工程款。二、关于工程款支付时间。工程造价鉴定并不是合同约定的付款依据，双方约定的是按进度付款。本案不能以现在的鉴定结果或者起诉时间作为利息起算时间。依据建工解释一第18条的规定，从应当支付工程款的时间开始计算利息。因造价报告出具时间是2014年5月11日，故对一审判决的利息起始时间予以认可，但不应以星星建设公司主张的时间开始计息。星星建设公司不能因不诚信行为而获利。星星建设公司拖延结算对秦天兴不公平。三、秦天兴的损失主要是星星建设公司造成的，是星星建设公司对茂钮公司的履约能力审查不严造成。星星建设公司未及时向秦天兴发送停工通知书以减少损失。星星建设公司所称的自负盈亏、自担风险是建立在案涉工程顺利施工的基础上的。 星星建设三公司辩称，星星建设公司将其作为被上诉人不合理。星星建设三公司与秦天兴签订合同是实，但星星建设三公司与星星建设公司是内部管理关系。关于欠付工程款的利息起算点，同意星星建设公司的上诉意见。其余部分，请求法院公正裁决。 秦天兴向一审法院起诉请求：1.依法判令星星建设公司对位于仪陇县××镇××综合食堂工程予以结算，判令星星建设公司支付下欠工程款1924750元，并自2014年5月1日起按年利率24%计付利息；2.判令星星建设公司赔偿因停工造成秦天兴的损失共计1065918元；3.判令星星建设公司承担工程结算评估鉴定费、诉讼费、保全费等费用。 一审法院认定事实：星星建设公司为星星建设三公司的股东。2013年3月，星星建设公司中标茂钮公司投资建设的四川宏德职业学院工程（以下简称宏德学院工程）。2013年5月20日，茂钮公司与星星建设公司签订《建设工程施工合同》，约定星星建设公司承建茂钮公司投资建设的宏德学院工程，承包范围：一期项目65098㎡，教学楼25500㎡、实训楼4600㎡、行政楼7800㎡、食堂7990㎡、图书馆11000㎡、艺术楼7658㎡、附属用房550㎡。2013年7月28日，秦天兴（乙方）与星星建设三公司（甲方）签订《建设工程施工合同》（内容为“建筑工程栋号施工内部承包合同书”），载明:建设单位为茂钮公司；工程名称“四川宏德职业学院综合食堂”（以下简称宏德学院食堂工程）；工程地点四川省仪陇县度门镇；本工程主体封顶后十五日内，甲方按乙方已完成工作量的70%支付工程款；承包方式为独立核算，在保证完成国家税费和上交甲方管理费的前提下自负盈亏,自担风险；本期工程验收合格后十五个日历天，工程款拨付至工程总造价的85%，审计结束后十五个日历天内支付至工程总价的95%，最终结算总价再下浮5%作为管理费用，工程余款5%待质保期满后支付。质保金的退还时间。工程竣工验收合格后180个日历天内退付质保金70%（无息）,工程竣工验收合格5年后的15日内退付质保金30%（无息）；本协议所列拨付工程款及退付质保金均为下浮5%后的数据，且应扣除甲供商品混凝土及其他材料费用；工期自2013年8月1日至2014年5月1日止。2013年7月27日，星星建设公司（使用方）与南充汇丰建材有限公司（供应方）签订《商品混凝土供销合同》，约定供应方为使用方提供用于仪陇县度门镇的宏德学院工程的一期工程和二期工程的混凝土。 另查明，星星建设公司于2014年3月24日在南充市中级人民法院起诉茂钮公司建设工程施工合同纠纷一案。星星建设公司的该案委托诉讼代理人王文庆陈述：综合食堂主体封顶了，虽具备了付款条件，但对方至今没有付一分钱。2014年11月6日，星星建设公司与茂钮公司通过诉讼调解确认，案涉工程结算金额总计17383289.36元（包括“现场技术签证核定单”确定的3156369.72元），双方均同意核为1600万元，其中综合食堂工程结算金额为5314959.11元。双方在此基础上达成调解协议：一、双方同意解除2013年5月20日签订的建筑工程施工承包合同；二、星星建设公司与茂钮公司确认前期工程量的工程价款及所有损失（含违约金）1600万元；该数额作为结算依据；星星建设公司向茂钮公司已支付的保证金1500万元，双方无异议。茂钮公司向星星建设公司总计支付3100万元。 2018年9月7日，星星建设公司申请工程造价鉴定，一审法院依法委托中证房地产评估造价集团有限公司进行鉴定，鉴定依据为《建设工程施工合同》、《关于四川宏德职业技术学院工程已完工程结算相关问题的报告》、《图纸会审记录》、《土方回填施工方案》、《模板工程施工方案》、《现场技术签证核定单》、《土方开挖施工组织设计》、《四川宏德职业技术学院施工组织设计》、《施工图》等。鉴定方法为按照施工图纸结合施工现场完成的工程节点计算工程量，依据秦天兴与星星建设三公司签订的合同第三条即《建设工程工程量清单计价定额》（GB500500-2008）、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件、规定计算工程价款。鉴定意见为：工程总价款为4001245.81元，其中确认部分金额为3855144.86元，争议部分金额为146100.95元。争议部分是指含税及下浮后的规费，按国家相关文件需提供规费取费证。另外，秦天兴与星星建设公司均认可甲供材（商砼）价格为994542元。星星建设公司已经支付工程款3464542元（含商砼）。鉴定费40000元由星星建设公司预付。 2014年1月10日，案涉工程因施工手续不齐，仪陇县住建局向星星建设公司发出停工通知。2014年2月底，秦天兴停工。食堂工程主体已封顶。 秦天兴认为，未鉴定但签证的工程应当计算，包括食堂周围的土方及填方未收方，基础挖土方与边界之间低洼处的工程量。秦天兴提供的“工作联系单（复印件）”载明，综合食堂的四周挖土方及填土未收方，基础挖土方至综合食堂与边界之间低洼处为未收方工程，但未提供甲方的签证单。一审法院向鉴定机构提交的鉴定依据中的“现场技术签证核定单”核定内容为“永久道路开挖及路基回填”。从（2014）南中法民初字第64号民事调解书确认的金额按比例计算得出，项外工程价款为907110元。星星建设公司对该工作联系单的真实性不予确认。 秦天兴主张，因星星建设公司原因停工，且该司没有及时通知秦天兴，致使秦天兴产生了材料、人工、租赁等损失共计1195566.7元。 本案的争议焦点：1.秦天兴与星星建设三公司之间的合同是转包还是内部承包，是否有效。秦天兴向星星建设公司主张权利是否合法；2.规费是否应该计取；3.秦天兴主张的签证工程应否支持；4.秦天兴主张的利息、损失有无法律依据。 一审法院认为，对于焦点一，星星建设公司中标茂钮公司的宏德学院工程，并签订《建设工程施工合同》，星星建设公司是总承包人。基于该合同的履行，星星建设公司作为原告向茂钮公司主张权利，并通过诉讼调解结案，说明星星建设三公司系代星星建设公司与秦天兴签订宏德学院工程的综合食堂施工合同，依照合同法第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人”、第三款“委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可向第三人主张其对受托的抗辩及受托人对第三人的抗辩”之规定，秦天兴可以向星星建设公司主张权利，本案的实际责任主体应为星星建设公司。秦天兴不是星星建设公司及星星建设三公司的职工，星星建设三公司将星星建设公司中标的工程分包给没有资质的秦天兴施工，根据建工解释一第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，该《建设工程施工合同》为违法分包，属于无效合同。根据建工解释一第二条的规定，秦天兴要求参照合同约定支付工程价款，应予支持。 对于焦点二，规费主要包括工程排污费、社会保障金等。秦天兴虽然没有相应建筑资质，但在施工过程中为了改善安全生产条件，处理工程污染物，缴纳保险费等，必定产生相应费用。星星建设公司主张应当按照实际缴纳的保险费进行计取，但规费除保险费外，还有工程排污费等，因此案涉规费应当依照鉴定结论计取。 焦点三，秦天兴主张的签证部分工程包括食堂周围的土方及填方未收方、基础挖土方与边界之间低洼处。一审法院向鉴定机构提交的“现场技术签证核定单”内容为“永久道路开挖及路基回填”，鉴定机构的鉴定方法为按照施工图纸结合施工现场完成的工程节点计算工程量，因此秦天兴主张的签证工程部分已纳入鉴定，鉴定结论已计入土方开挖和回填的工程量及价款。对于秦天兴实际施工部分是否超出“现场技术签证核定单”中的工程量，其未提供证据证明。同时，星星建设公司与茂钮公司在（2014）南中法民初字第64号一案中的《四川宏德职业学院建设工程结算确认表》“现场技术签证核定单”部分确定的签证工程价款3156369.72元，包括秦天兴等人所修建的五项工程的签证工程。秦天兴未提供证据证明五部分签证工程比例均等，其要求以（2014）南中法民初字第64号民事调解书确认的签证工程价款为基数按比例计算其签证部分工程价款没有事实和法律依据，对其该项主张不予支持。 焦点四，宏德学院工程因建设单位施工手续不全而停工，虽不能归责于星星建设公司，但根据合同相对性原则，星星建设公司应当向茂钮公司主张违约责任，因秦天兴与星星建设三公司签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，星星建设公司与秦天兴应当根据各自的过错承担缔约过失责任。停工必然会对秦天兴造成一定损失，但停工时案涉工程已经主体封顶，按照合同约定，主体封顶后十五日内，星星建设公司应当按照秦天兴已完成工程量的70%（3497050元）支付工程款，星星建设公司已经支付了3464542元，仍未达到合同约定的金额，星星建设公司为此应当承担相应的责任；秦天兴在知道停工之后并没有及时止损，造成损失扩大，秦天兴也应承担部分责任。结合本案实际，酌定秦天兴所受损失为20万元，秦天兴自行承担10万元，星星建设公司承担10万元。对于利息问题。按照合同约定，星星建设公司应当在竣工验收合格后十五个日历天，工程款拨付至工程总造价的85%，审计结束后十五个日历天内支付至工程总价的95%，最终结算总价再下浮5%（本案中即249789.39元）作为管理费用；工程余款5%待质保期满后支付，质保金的退还时间按工程竣工验收合格后180个日历天内付质保金的70%（无息）、工程竣工验收合格后5年后的15日内付质保金的30%（无息），本协议所列拨付工程款及退付质保金均为下浮5%后的数据。星星建设公司抗辩应该扣减管理费于法无据，不予采信。质保金应当按照约定提取。虽然工程因停工未完工，但星星建设公司与茂钮公司已于2014年11月6日对包括案涉工程在内的宏德学院工程调解结案，应视为该工程验收审计已经完成，星星建设公司在2014年11月22日向秦天兴支付工程总价款的95%即4745998.42元的条件已经成就，星星建设公司没有按照约定支付工程款，根据建工解释一第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，星星建设公司应当以本金1281456.42元为基数，从2014年11月22日起按照同期同类中国人民银行贷款基准利率计算资金利息。扣减的质保金的70%即174852.57元应从2015年5月22日起计算利息，另30%即74936.82元在2019年11月6日之后支付。鉴定费40000元，酌定星星建设公司承担。 综上所述，依照上引之法条及《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条第一款、第四百零三条第二款有及第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、星星建设公司在本判决书生效之日起十五日内向秦天兴支付工程款1456308.99元及利息（利息以本金1281456.42元为基数从2014年11月22日起按照中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算至付清之日止；以本金174852.57元为基数从2015年5月22日起按照中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算至付清之日止）；二、星星建设公司在本判决书生效之日起十五日内向秦天兴赔偿损失10万元；三、驳回秦天兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费30725元（秦天兴预交5000元），由秦天兴负担10000元，由星星建设公司负担20725元，鉴定费40000元由星星建设公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年7月28日，星星建设公司工作人员杨其玖以星星建设三公司的名义与秦天星签订案涉《建设工程施工合同》。之后，杨其玖与星星建设三公司负责人王文庆共同对案涉工程进行施工管理。至本案二审，星星建设公司和星星建设三公司均认可星星建设公司是宏德学院工程的施工人。2013年，秦天兴发现星星建设公司停工后随即停工，但2015年才将塔吊拆除。（2014）南中法民初字第64号民事调解书第三条第3项确认茂钮公司在该民事调解书作出后“6个月内按月以相同比例支付完毕剩余的2000万元，并按月息2%的标准支付相应的资金占用利息”， 本院认为，本案争议焦点为：一是星星建设公司应否承担给付案涉工程款的责任；二是案涉工程价款利息的起算时间及利率；三、秦天星所受损失。 关于第一个争议焦点。星星建设公司中标宏德学院工程后，由该公司工作人员杨其玖以星星建设三公司的名义与秦天兴签订《建设工程施工合同》，将宏德学院食堂工程转包给秦天兴。此后，杨其玖在秦天兴施工期间代表星星建设公司进行组织管理。因此案涉工程的转包方应为星星建设公司，而不是星星建设三公司，星星建设公司仅是以星星建设三公司的名义与秦天兴签订《建设工程施工合同》，换言之，星星建设三公司是代理星星建设公司并以自己的名义与秦天兴签订《建设工程施工合同》，星星建设公司与星星建设三公司之间是隐名代理关系。依照合同法第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”之规定，秦天兴在星星建设三公司披露星星建设公司委托其转包宏德学院食堂工程后，有权选择将星星建设公司作为建设工程施工合同的相对人主张权利。故星星建设公司是该《建设工程施工合同》的当事人，秦天兴诉请其履行合同义务符合法律规定。星星建设公司将宏德学院工程肢解后将其中的食堂工程转包给秦天兴，且秦天兴系自然人，不具有建筑资质，依照建筑法第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及建工解释一第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，案涉《建设工程施工合同》无效。在（2014）南中法民初字第64号建设工程施工合同纠纷一案中，茂钮公司与星星建设公司就工程款支付、赔偿损失等达成调解协议，表明茂钮公司认可宏德学院工程已完成部分质量合格。依照建工解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，星星建设公司应当参照合同约定向秦天兴支付工程价款。二审中，星星建设公司出示《劳务分包协议》一份，拟证明其以劳务分包的形式将案涉劳务工程交给星星建设三公司施工，但星星建设三公司不认可该协议，且星星建设公司未提交其他证据证明该事实，故对星星建设公司的该项主张不予采信。 关于第二个争议焦点。案涉《建设工程施工合同》约定，宏德学院食堂工程主体封顶后十五日内，星星建设公司按照秦天兴已完成工程量的70%支付工程款；在竣工验收合格后十五个日历天，工程款拨付至工程总造价的85%，虽然星星建设公司未在宏德学院食堂工程主体封顶后15日内向秦天兴足额支付已完成工程量的70%工程款，但在一审法院判决星星建设公司自案涉工程验收合格即（2014）南中法民初字第64号民事调解书作出（2014年11月6日）后15个日历天后计算利息未提起上诉，视为秦天兴认可按此计算利息。因案涉《建设工程施工合同》约定审计结束后十五个日历天内工程款支付至工程总价的95%，按目的解释分析，该处的审计结束就工程价款确定。案涉工程价款在司法鉴定机构作出鉴定意见并经人民法院依法认定后才得以确定，因此星星建设公司应在一审法院作出判决后15个工作日内支付工程价款至工程总价的95%，逾期支付才依法向秦天兴计付利息。一审法院判决工程价款确定后支付的工程总价10%部分也从（2014）南中法民初字第64号民事调解书作出（2014年11月6日）后15个日历天后即2014年11月22日上起计算利息不当，应予纠正。因秦天兴与星星建设公司未约定逾期支付工程款的利息，依照建工解释一第十七条的约定，星星建设公司自逾期之日起对未支付工程价款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。虽然（2014）南中法民初字第64号民事调解书第三条第3项确认茂钮公司在该调解书作出后“6个月内按月以相同比例支付完毕剩余的2000万元，并按月息2%的标准支付相应的资金占用利息”，该协议仅对茂钮公司和星星建设公司具有约束力。秦天兴因不是（2014）南中法民初字第64号一案的当事人，故该调解书对其不具有拘束力，秦天兴也不能依据该调解书享有权利。同时茂钮公司与星星建设公司之间、星星建设公司与秦天兴之间分别是两个不同的建设工程施工合同，按照合同相对性原则，秦天兴不能依据茂钮公司与星星建设公司之间的协议向星星建设公司主张权利，故秦天兴诉请星星建设公司按月利率2%计付利息的主张不成立，不予支持。综上，案涉工程价款与商砼款共计4995787.81元，截至2014年11月22日，星星建设公司欠付秦天兴工程款781877.64元，该部分工程款自2014年11月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。在工程价款确定后支付的10%工程款即499578.78元同，应在一审判决作出（2019年5月27日）后15日内支付，未在此期限内支付，则自逾期之日（2019年6月12日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于第三个争议焦点。宏德学院工程因茂钮公司未完善相关建设手续，导致星星建设公司停工，秦天兴因此相应停工。因（2014）南中法民初字第64号民事调解书第二条确认的金额中包含茂钮公司赔偿星星建设公司的损失，且依照合同法第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，星星建设公司主张其不承担责任的理由不成立，应当向秦天兴赔偿损失。秦天兴虽然提交证据证明其损失金额为119556.7元，但部分证据为证人证言，无其他证据印证，星星建设公司也不予认可，且相关证人与其存在利害关系，故其主张的损失不能完全确定。其次，秦天兴在2013年已经停工，但在2015年才拆除塔吊及采取其他补救措施，依照合同法第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，秦天兴对其未及时采取补救措施而扩大的损失不得要求星星建设公司赔偿。秦天兴要求星星建设公司依据其与茂钮公司在（2014）南中法民初字第64号一案中调解确认的赔偿金额按工程价款比例赔偿其所受损失，但该金额系星星建设公司与茂钮公司在诉讼调解中协商确定，不是依据相关证据认定，与星星建设公司所受损失不必然完全一致，如第二个争议焦点分析，秦天兴不能依据该民事调解书享有权利。据此，根据秦天兴所受损失及其与星星建设公司各自过错程度，本院酌定星星建设公司赔偿秦天兴损失20万元。 综上所述，秦天兴与星星建设公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持（2018）川1324民初2079号民事判决第三项即“驳回秦天兴的其他诉讼请求”； 二、变更（2018）川1324民初2079号民事判决第一项为“被告四川星星建设集团有限公司在本判决书生效之日起十五日内向秦天兴支付工程款及退还质保金共计1456308.99元及利息（利息计算方式：（1）以781877.64元为基数，从2014年11月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止；（2）以499578.78元为基数，从2019年6月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止；（3）以本金174852.57元为基数，从2015年5月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）； 三、变更（2018）川1324民初2079号民事判决第二项为“被告四川星星建设集团有限公司在本判决书生效之日起十五日内向秦天兴赔偿损失20万元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30725元（秦天兴预交5000元）、鉴定费40000元，由秦天兴负担10000元，四川星星建设集团有限公司负担60725元；二审案件受理费61450元（秦天兴预交30725元，四川星星建设集团有限公司预交30725元），秦天兴负担11450元，四川星星建设集团有限公司负担50000元。 本判决为终审判决。 审判长  罗勤阳 审判员  吕元华 审判员  刘荣耀 二〇一九年十月二十二日 书记员  凌鸿雁