江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终5131号上诉人（原审被告）：北京好药师大药房连锁有限公司，住所地北京市大兴区经济开发区广平大街9号。法定代表人：蒋志涛，董事长。委托诉讼代理人：陈博，公司职工。被上诉人（原审原告）：孙丁丁。上诉人北京好药师大药房连锁有限公司因网络购物合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院作出的（2015）熟海民初字第00442号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人北京好药师大药房连锁有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：农业部答复莲子包含中间青绿色胚芽部分，莲子心属于果实类代用茶。卫生部将莲子列为既是食品又是药品的名单，此处莲子含有莲芯。含有莲芯销售的莲子符合现有规定。上诉人采购涉案产品时审查了食品流通许可证、合格证，如实记录购进涉案产品名称、规格、生产批号等内容，涉案产品是合法生产厂家生产的合法产品。上诉人未收到涉案产品不良反应报告或投诉。上诉人不存在销售明知是不符合食品安全标准的食品的行为。孙丁丁就索赔进行前期准备，多次起诉，违反消费者的定义标准，不应适用《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定。原审法院认定事实、适用法律错误。被上诉人孙丁丁二审书面辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原审判决。孙丁丁向一审法院起诉请求判令：原审被告退还原审原告货款4788元并赔偿原审原告货��十倍赔偿金47880元，诉讼费由原审被告承担。原审法院经审理查明：孙丁丁于2015年3月28日、4月4日、4月14日在京东商城原审被告北京好药师大药房连锁有限公司经营的好药师大药房旗舰店共计购买了12盒“臻养甘菊清茶”，单价399元/盒，计款4788元。该产品由孙丁丁指定送至常熟市虞山镇谢桥大街中桥弄谢先生收货，货款4788元孙丁丁通过网上银行支付。审理中双方当事人一致确认产品配料中的莲子心是指莲子中间青绿色的胚芽。原审原告购得上述货物后已食用2盒，后原审原告认为该产品不符合食品安全标准，双方产生纠纷，原审原告遂诉讼来院。另查明：甘菊清茶的配料包含菊花（福白菊）、甘草、枸杞子、莲子心、甜叶菊。该产品生产厂家为麻城九州中药发展有限公司，生产许可证号为QS421114020079，产品执行标准为Q/JZT0002S-2013。产品执行标准���载明：“……3.1基本要求不得添加任何非食用的原料。不得添加国家明令禁止的物质和原料。……3.2原辅料要求菊花、甘草、莲子心、枸杞子应符合《中华人民共和国药典》2010版一部的规定……”。再查明：2008年12月23日，国家卫生部办公室就国家质检总局办公厅《关于莲芯、莲子芯能否作为普通食品原料的函》复函［卫办监督函（2008）858号］称：“莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。莲芯提取物成分不清，应按《新资源食品管理办法》对其安全性等资料综合评价后方可确定……”。2014年9月30日，国家农业部发布农公开（质）[2014]43号《农业部信息公开申请答复书》，答复孙丁丁提出的政府信息公开申请，内容为：“孙丁丁：你2014年9月17日向我部提交的信息公开申请收悉。现答复如下。《绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012）标准第3章对‘代用茶’的定义中提到‘果实类代用茶主要包括柠檬、枸杞、莲子心……’，此处的‘莲子心’是果实类代用茶，也是指去掉外壳的莲子，而不是专指莲子中间青绿色的胚芽部分的‘莲子芯’。根据《卫生部发布关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号），莲子属于食药同源物质……”。2014年10月8日，国家卫生和计划生育委员会发布卫政申复［2014］0748号《政府信息公开告知书》，答复孙丁丁提出的政府信息公开申请，内容为：“孙丁丁：我办于2014年9月17日收到你通过电子邮件提交的两份《政府信息公开申请表》，申请公开‘你部于二○○八年十二月二十三日发布的‘卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函’中称莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。而农业部又于2012年2月21日颁布了NY/T2140-2012绿色食品代用茶，里面明确了果实类代用茶：莲子心，到底是依照农业部的标准执行还是依据贵部的回函不能添加在普通食品用’。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条、第二十一条，现答复如下：原卫生部办公厅《关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》（卫办监督函［2008］858号）已明确莲芯在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明，不宜作为普通食品管理。上述文件已主动公开，可在我委网站‘信息公开’栏目中查阅。有关农业部标准的适用问题，建议你向农业部咨询”。《中华人民共和国药典》（2010版）记载：莲子为“睡莲科植物莲NelumbonuciferaGaertn.的干燥成熟种子。秋季果实成熟时采割莲房，取出果实，除去果皮，干燥”，“功能与主治”为“补脾止泻，益肾涩精，养心安神。用于脾虚久泻，遗精带下，心悸失眠”；莲子心为“睡莲科植物莲NelumbonuciferaGaertn.的成熟种子中间的绿色胚根（莲心）。取出，晒干”，“功能与主治”为“清心安神，交通心肾，涩精止血。用于热入心包，神昏谵语，心肾不交，失眠遗精，血热吐血”。二者系不同的中药材。2002年2月28日卫生部发布的《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）的附件《既是食品又是药品的物品名单》中记载有莲子，而无莲子心。2010年11月9日卫生部政务公开办公室又发布“关于普通食品、保健食品和新资源食品原料有关问题的说明”，其中明确“我部2002年发布《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号），公布《既是食品又是药品的物品名单》，名单当中的物品，可用于��产普通食品”。以上事实，有原审原告提供的实物及照片、订单打印件、在线咨询截图、个人网上银行付款信息、卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函、农业部信息公开申请答复书、国家卫生和计划委员会政府信息公开告知书，原审被告提供的麻城九州中药发展有限公司营业执照、组织机构代码证、食品流通许可证、全国工业产品生产许可证、食品生产许可证（副页）、甘菊清茶企业标准（Q/JZT002S-2013）、检验报告，原审法院调查取证材料及庭审笔录等证据在案佐证。原审法院认为，食品安全系关公众身体健康和生命安全。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全。《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日施行）第五十条规定，“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布”。《中华人民共和国药典》载明莲子与莲子心属不同的中药材，而卫生部公布的《既是食品又是药品的物品名单》中仅有莲子，并无莲子心，故涉案产品中包含的莲子心不能视为既是食品又是中药材的物质。农业部在答复孙丁丁的信息公开申请中也明确《绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012）标准中的莲子心是果实类代用茶，即是指去掉外壳的莲子，而不是专指莲子中间青绿色的胚芽部分的“莲子芯”，因此涉案产品甘菊清茶成分包含莲子心（其实为莲子芯），其并未经过安全性审查，应属于不符合食品安全标准的食品。原审被告未履行相应的查验义务而销售涉案产品，其行为属于经营明知是不符合食品安全标准的食品，而且消费者主张惩罚赔偿金并不以造成实际人身损害为前提，故原审原告主张退回货款并要求十倍赔偿货款，原审法院予以支持，至于原审原告已食用部分相应的货款，应予扣减，剩余部分的货物由原审原告退回。据此，依照《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日施行）第三条、第十九条、第五十条、第九十六条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，原审法院判决如下：一、原审被告北京好药师大药房连锁有限公司退还原审原告孙丁丁货款3990元，赔偿47880元，合计给付人民币51870元，于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式，请汇入原审原告孙丁丁指定账号，或汇入常熟市人民法院，开户行：常熟农村商业银行金龙支行，账号：10×××79）。二、原审原告孙丁丁于本判决生效之日起十日内返还原审被告北京好药师大药房连���有限公司其所购买的“臻养甘菊清茶”10盒，如有不能返还部分，则按购买价（399元/盒）相应扣减原审被告需返还的货款。案件受理费1116元由原审被告北京好药师大药房连锁有限公司负担（原审原告同意其预交的诉讼费由原审被告向其直接支付，原审法院不再退还，由原审被告于本判决生效后十日内直接向原审原告支付）。二审查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，2014年10月8日，国家卫生和计划生育委员会依申请公开政府信息【卫政申复（2014）0748号】，答复为：原卫生部办公厅《关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》【卫办监督函（2008）858号】已明确莲芯在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明，不宜作为普通食品管理。此处莲芯即指莲子中间青绿色的胚芽。涉案臻养甘菊清茶配料采用莲子心，��为莲子中间青绿色的胚芽，无合法依据，原审法院认定为不符合食品安全标准的食品正确。食品流通许可证、合格证不是确定符合食品安全标准的依据。农业部未规定莲子中间青绿色的胚芽可以单独作为果实类代用茶，与前述认定并不冲突。涉案产品明确标注配料，配料中莲子心即为莲子中间青绿色的胚芽，应认定为上诉人对此予以知晓，故原审法院认定上诉人经营明知是不符合食品安全标准的食品正确。综上所述，上诉人北京好药师大药房连锁有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1116元，由上诉人北京好药师大药房连锁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨恩乾代理审判员  黄学辉代理审判员  黄源榕二〇一六年九月十九日书 记 员  毛莉莉