山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1506号上诉人（原审原告）:任世夺，男。委托诉讼代理人：王振明，山东弘凯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东创华轮胎有限公司，住所地五莲县高泽镇工业园区。法定代表人：于光新，执行董事。委托诉讼代理人：张加林，山东竞天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李成龙，山东舜铭律师事务所律师上诉人任世夺因与上诉人山东创华轮胎有限公司(以下简称“创华轮胎公司”，至判决主文前)劳动争议纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。任世夺上诉并针对创华轮胎公司的上诉辩称：请求撤销一审判决，并依法改判创华轮胎公司支付任世夺自2015年1月份至9月份拖欠的工资160000元，经济补偿金40000元，未休带薪年休假工资5517.24元，共计205517.24元；上诉费由创华轮胎公司承担；驳回创华轮胎公司的上诉请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先，任世夺2015年实际月工资数额认定错误。本案中，任世夺与创华轮胎公司之间月工资为5000元的《劳动合同》是创华轮胎公司为规避法律责任而签订的，任世夺为保住工作没有拒绝；其次，任世夺在一审提交的其与创华轮胎公司法定代表人的通话录音中，创华轮胎公司法定代表人明确认可任世夺的月工资为20000元，并表示2015年10月份以后调整，一审未予认定错误；第三，创华轮胎公司在2015年只发了四个月5000元工资，一审认定五个月5000元工资错误。二、一审判决适用法律错误。根据法律规定，创华轮胎公司对于减少劳动报酬负有举证责任。创华轮胎公司在一审中只提供了《劳动合同》，创华轮胎公司主张减少劳动报酬系履行变更后的《劳动合同》，不足以证明其行为的合理性和合法性，应承担不利后果，一审未按照法律规定的举证责任判决错误。创华轮胎公司上诉并针对任世夺的上诉辩称：请求依法改判创华轮胎公司不向任世夺支付工资、经济补偿金、带薪年休假工资共计38811.80元；一二审诉讼费用由任世夺承担；依法驳回任世夺的上诉请求。事实与理由：一审认定事实、适用法律错误。创华轮胎公司并未拖欠任世夺工资，且任世夺系未经允许擅自离职，不属于应当支付经济补偿金的情形。任世夺向一审法院起诉请求：请求判令创华轮胎公司支付任世夺2015年1月至同年9月份拖欠的工资160000元、支付解除劳动合同的经济补偿金40000元、支付未休年假双倍工资5517.24元。一审法院认定事实：创华轮胎公司成立于2013年4月18日，经五莲县工商行政管理局依法核准登记并颁发营业执照，经营期限至2023年4月18日，公司住址为五莲县高泽工业园。2014年1月24日，任世夺、创华轮胎公司双方签订书面《劳动合同》一份。合同约定：劳动期限为1年，即自2014年1月24日起至2015年1月23日止，每月税后工资20000元。该《劳动合同》签订后，任世夺、创华轮胎公司双方又于2014年3月18日再次签订一份《劳动合同》，将原《劳动合同》期限变更为3年，即自2014年3月18日起至2017年3月18日止；将原《劳动合同》约定的税后工资20000元，变更为任世夺的工资采用基本工资加绩效工资制，每月基本工资为5000元。上述两份《劳动合同》签订后，任世夺在创华轮胎公司工作期间，2014年2-12月份，创华轮胎公司按变更前的《劳动合同》每月支付任世夺工资约19865元；自2015年1-4月份，创华轮胎公司按变更后的《劳动合同》每月支付任世夺工资5000元；自2015年5月份之后工资未付。2015年9月28日，任世夺以创华轮胎公司未足额支付工资为由提出辞职申请，后于同年10月21日向五莲县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。请求：“一、依法确认申请人与被申请人自2014年1月24日至2015年10月1日存在劳动关系；二、被申请人支付申请人2015年1-9月工资160000元；三、被申请人支付申请人经济补偿金40000元；四、被申请人为申请人补办2014年1月24日至2015年10月1日的社会保险；五、被申请人支付申请人2014年应休未休带薪休假工资9195元。”2016年2月24日，该仲裁委员会作出莲劳人仲案字第708号裁决书，裁决：“一、确认申请人与被申请人自2014年1月24日起至2015年9月28日存在劳动关系；二、被申请人支付申请人拖欠工资15000元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”申请人即本案任世夺对该仲裁裁决不服，在法定期限内诉至一审法院。庭审中，任世夺主张，劳动关系存续期间，双方实际履行的是2014年1月24日签订的《劳动合同》，2014年3月18日签订的《劳动合同》是创华轮胎公司为规避法律与任世夺所签，实际并未履行。经质证，创华轮胎公司认为，双方在履行2014年1月24日签订的《劳动合同》过程中，经协商对该《劳动合同》的内容进行了变更，并于同年3月18日重新签订一份《劳动合同》，约定任世夺的工资采用基本工资加绩效工资制，每月基本工资为5000元。2014年2-12月份，支付任世夺的月工资约19865元，包含了给付任世夺的安家费及生活补助等其他费用。一审法院认为：根据《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，任世夺、创华轮胎公司劳动关系存续期间，双方于2014年1月24日签订书面《劳动合同》，后于同年3月18日对原《劳动合同》在工资数额、劳动期限等内容上进行了变更，对此任世夺方亦签字认可，故变更后的《劳动合同》应为有效合同，对任世夺、创华轮胎公司双方具有约束力。尽管创华轮胎公司在2014年12月之前，仍以变更前《劳动合同》约定向任世夺支付工资，但并不意味着变更后的《劳动合同》未能继续履行。从实际履行情况看，2015年1-5月份，创华轮胎公司均是按每月5000元支付，存在着履行变更后《劳动合同》的情形，且任世夺也未提供变更后的《劳动合同》仅是创华轮胎公司为规避法律所签的证据。因此，在任世夺、创华轮胎公司发生劳动争议时，涉案两份《劳动合同》中不一致的同类条款，应当以变更后的《劳动合同》为准。2015年6-9月份，创华轮胎公司未支付任世夺工资4个月，应按照变更后《劳动合同》约定的月工资标准5000元计算，创华轮胎公司应支付任世夺工资为20000元（5000元×4个月）。任世夺主张创华轮胎公司应按照原《劳动合同》约定工资标准支付2015年1月份之后工资差额的请求，证据不足，一审法院不予支持。任世夺、创华轮胎公司劳动关系存续期间，创华轮胎公司存在未及时支付工资的情形，根据《劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定，任世夺有权单方解除劳动合同。因此，一审法院认定任世夺、创华轮胎公司之间的劳动关系，于2015年9月28日因任世夺申请辞职而实际解除，创华轮胎公司以任世夺早已于2015年5月份自行离职为由进行抗辩，未提供证据证实，一审法院不予采纳。经济补偿金的计算标准，依据任世夺在创华轮胎公司的工作年限（2014年1月至2015年9月）计算为2个月，按任世夺在解除劳动合同前12个月平均工资收入8716.25元（19865元×3个月+5000元×9个月）计算，经济补偿金数额为17432.50元（8716.25元×2个月）。任世夺至2015年1月份在创华轮胎公司连续工作满一年，其请求年休假的时间应为2015年1月24日至同年9月28日，共计248天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，任世夺2015年应休年休假天数为3天（248天÷365天×5天＝3.4天），故创华轮胎公司尚应支付任世夺未休带薪年休假工资差额为1379.30元（5000元／月÷21.75天×3天×200%）。综上，任世夺、创华轮胎公司劳动关系存续期间，因创华轮胎公司存在未及时支付任世夺工资的情形，根据劳动合同法的相关规定，任世夺可以解除劳动合同，且在解除劳动合同时，有权请求创华轮胎公司支付拖欠工资、经济补偿金及未休带薪年休假工资等。但任世夺主张的工资数额及经济补偿金、未休带薪年休假工资计算标准，应依据变更后的《劳动合同》约定为准。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条、第三十八条第一款第（二）项，第四十六条第（一）项、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条的规定，判决：一、创华轮胎公司支付任世夺工资20000元；二、创华轮胎公司支付任世夺解除劳动合同的经济补偿金17432.50元；三、创华轮胎公司支付任世夺未休带薪年休假工资差额1379.30元；四、驳回任世夺的其他诉讼请求。上述一、二、三项款项共计38811.80元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由创华轮胎公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经查阅一审案卷，创华轮胎公司已经支付任世夺2015年1月至4月工资，每月5000元，2015年5月至9月的工资未予发放。二审法院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为：2014年1月24日，任世夺、创华轮胎公司双方签订书面《劳动合同》，约定月税后工资20000元，2014年3月18日双方当事人再次签订一份《劳动合同》，变更为任世夺的工资采用基本工资加绩效工资制，每月基本工资为5000元，上述事实清楚，本院予以确认。对于任世夺、创华轮胎公司解除劳动关系的原因及时间，创华轮胎公司主张任世夺于2015年5月份自行离职，但未提供证据证明，任世夺亦不认可，本院不予采信，一审根据双方举证情况认定任世夺、创华轮胎公司之间的劳动关系，于2015年9月28日因任世夺申请辞职而实际解除并无不当，本院予以维持。任世夺作为完全民事行为能力人，应当知道双方签订变更后的《劳动合同》的意义，现上诉主张创华轮胎公司为规避法律责任、任世夺为保住工作而签订变更后的《劳动合同》，但未提供反驳证据，创华轮胎公司亦不认可，一审根据双方存在履行变更后《劳动合同》的客观事实及双方举证情况，将变更后《劳动合同》作为处理任世夺、创华轮胎公司发生劳动争议时涉及两份合同不一致的同类条款的依据，从而认定任世夺2015年1月到9月发放的工资标准为5000元并无不当，本院予以维持。经查阅一审卷宗，任世夺提供的录音资料中，创华轮胎公司法定代表人并未明确认可在双方劳动关系存续期间任世夺工资一直应为20000元，且该录音资料的真实性无法确认，故任世夺关于依据录音资料可以认定其工资实际为20000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审根据任世夺工资发放情况以及相关法律规定，认定创华轮胎公司应支付任世夺经济补偿金17432.50元并无不当，本院予以维持。对于拖欠的工资，根据任世夺提供的银行交易明细清单、双方当事人的当庭陈述，可以证实创华轮胎公司2015年1月至4月已支付任世夺工资5000元，2015年5月至9月的工资未予发放，一审认定2015年6月至9月工资未予发放错误，本院予以纠正，故创华轮胎公司应支付任世夺工资25000元。对于带薪年休假工资，带薪年休假是职工的权利，用人单位不安排职工休年休假应依法支付年休假工资报酬。但根据《职工带薪年休假条例》第七条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条的规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依据职权责令限期改正或申请人民法院强制执行。故带薪年休假工资报酬争议不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，一审予以处理错误，本院予以纠正。综上所述，任世夺、创华轮胎公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初1188号民事判决第二、四项及诉讼费负担部分；二、变更山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初1188号民事判决第一项为“山东创华轮胎有限公司支付任世夺拖欠工资25000元；三、撤销山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初1188号民事判决第三项；上述一、二项计款42432.50元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人山东创华轮胎有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王林林代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一六年九月二十六日书 记 员  叶 迪