江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终358号上诉人(原审被告、反诉原告):扬州明珠国际大酒店有限公司,住所地扬州市江都区仙女镇新都北路。法定代表人:俞洪泉，该公司董事长。委托代理人：韩泽良，该公司员工。委托代理人：陈步，江苏陈步律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：深圳市美术装饰工程有限公司,住所地深圳市福田区泰然云松大厦8-9楼。法定代表人：衣桂英，该公司总经理。委托代理人：王晓叶，该公司项目部经理。委托代理人：李捷穹，江苏法臻律师事务所律师。上诉人扬州明珠国际大酒店有限公司（以下简称明珠公司）因与被上诉人深圳市美术装饰工程有限公司（以下简称深圳美术公司）装饰装修合同纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院(2013)扬江民初字第2189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月25日公开开庭审理了本案。明珠公司委托代理人韩泽良、陈步，深圳美术公司委托代理人王晓叶、李捷穹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳美术公司在一审中诉称：双方于2012年签署关于扬州明珠国际大酒店（一层公共部分）的《建筑装饰工程施工合同》一份，合同固定总价为6498425.20元，深圳美术公司为承包方，明珠公司为发包方。自2012年3月1日开始的合同履行过程中，明珠公司存在配套土建尚未完工，又因深化设计，根据实际情况又增加了多项工程量致使工程造价增加了约4000000元。工程完工后，明珠公司实际使用。截止起诉之日，明珠公司仅付工程款490余万元，尚拖欠工程款共计约5500000元。深圳美术公司诉至法院，要求明珠公司给付工程款及逾期付款利息合计160万元，后于2013年10月28日变更诉讼请求为要求明珠公司给付工程款以及逾期付款利息合计296万元（其中工程款293万元，利息3万元），并明确表示对工程款超出的部分予以放弃。明珠公司在一审中辩称：首先，深圳美术公司所称装修工程量存在增加不是事实。根据深圳美术公司的诉状、招标文件、投标文件、施工合同等可以看出涉案装饰装修工程是采用固定总价的方式发包，即合同总价一次包死，不因环境的变化和工程量的增加改变，因此，深圳美术公司主张增加工程款的请求没有任何事实和法律依据。其次，深圳美术公司并未完成涉案全部装修工程的施工，工程严重逾期后，明珠公司又委托其他装修公司完成剩余工程，因此由他人所完成工程量的工程款应当予以扣除。最后，深圳美术公司主张明珠公司拖欠工程款的说法也不能成立，事实上不是明珠公司拖欠工程款，而是深圳美术公司没有完成全部的工程量，明珠公司不应当支付工程款。综上，请求依法驳回深圳美术公司的诉讼请求。明珠公司反诉称：双方签订《建筑装饰工程施工合同》后，明珠公司按约提供了合同的施工作业面并向深圳美术公司支付了工程预付款、工程进度款等合计4904764元。然深圳美术公司作为工程总承包人却并未如约于2012年6月30日前完成全部装修工程的施工。由于该装修工程系地方重点工程，逾期竣工将会给明珠公司造成重大损失，为此明珠公司多次督促深圳美术公司尽快完成施工，但其一直未予理睬，直至2012年12月28日，讼争工程才实际交付使用。由于深圳美术公司所承包的工程严重逾期，已经给明珠公司造成了巨大的经济损失，故明珠公司提起反诉，要求深圳美术公司依法承担逾期违约金1169716.53元，违约金计算方法6498.4252元/日×180日（自2012年7月1日起至2012年12月28日止）。针对明珠公司的反诉，深圳美术公司辩称：工程逾期的责任在明珠公司，投标招标时，双方在施工合同中明确约定如果存在设计变更、关联工程的完成、按进度付款、材料的确认等原因工期可以顺延。深圳美术公司施工过程中，明珠公司存在着大量的设计变更，一共有52项，导致深圳美术公司的工程量增加了250%。截止2012年11月13日，明珠公司对深圳美术公司已完成的工程又提出了设计变更，导致深圳美术公司的施工存在拆除和重新施工的行为。例如，塔吊在2012年10月底才拆除，在拆除前，深圳美术公司应予完成的幕墙施工是无法进行施工的，必须等塔吊拆除才可能完成，而塔吊的施工是由其他装潢公司施工。综上，根据双方合同约定，因设计变更及关联工程等影响所导致工期顺延时间是远远长于实际交付使用的时间。明珠公司迟延给付工程款、随意变更设计、增加工程量且装修的关联工程迟迟未能完成等因素必然影响工期。深圳美术公司积极主动赶抢工期，深圳美术公司的工程是明珠公司发包的所有施工单位中第一个交付案涉工程的施工单位。综上，请求驳回明珠公司的反诉请求。原审查明：深圳美术公司具有承接建筑装饰装修工程设计与施工壹级资质。2011年12月，明珠公司就其扬州明珠国际大酒店室内装饰工程公开招标文件，在投标须知中明确承包方式为固定总价承包，招标范围为装饰工程施工图的全部工作内容，投标人需具有室内装饰装修工程乙级及以上资质或建筑装饰工程乙级及以上资质。深圳美术公司参加明珠公司的上述工程的投标。经议标,双方明确招投标总价为6498427.5元，并附单位工程投标报价汇总表、单位工程招标控制价汇总表以及分部分项工程量清单与计价表，明确明珠公司一层公共部位分部分项工程的项目名称、计量单位、工程量、综合单价以及工程价款等内容。2012年2月23日深圳美术公司（作为乙方、承包方）与明珠公司（作为甲方、发包方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定：由明珠公司将扬州明珠国际大酒店（一层公共部分）装饰交由深圳美术公司施工，自2012年3月1日开工，同年6月30日竣工，合同总价为6498425.20元；开工前3天明珠公司向深圳美术公司提供经确认的施工图纸或做法说明2份，并向深圳美术公司进行现场交底，全部腾空或部分腾空房屋，清除影响施工的障碍物；明珠公司要求提前竣工的，应征得深圳美术公司同意，支付深圳美术公司因赶工采取的措施费用，因明珠公司未按约定完成工作，影响工期，工期顺延，因涉及变更或非深圳美术公司原因造成的停电、停水、停气以及不可抗力因素印象，导致停工8小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延；工程价款采取固定价格结算方式，明珠公司于深圳美术公司进场后按合同价款的15%支付工程预付款即974763.78元，每个月月底按实际工程量支付实际工程量价款的65%，工程竣工验收合格后付至合同价款的95%，工程尾款于质保期后付合同价款的5%；工程竣工验收后，深圳美术公司将工程结算有关资料送交明珠公司，明珠公司自接到材料30日内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在7天内结清尾款；由于明珠公司原因导致延期开工或中途停工，明珠公司应补偿深圳美术公司因停工、窝工所造成的损失，由于深圳美术公司原因逾期竣工，每逾期一天，深圳美术公司支付明珠公司总价的千分之一的违约金。且双方另行签订《补充协议》一份作为合同附件，该协议主要约定承包范围为一层公共部分标段，包括天棚工程、墙柱面工程、楼和地面工程、门窗工程、固定家具，不包括给排水工程、电器工程、通风管道工程、消防工程、弱点工程、活动家具以及灯具等，以明珠公司提供图纸及深圳美术公司报价为准，按照国家建筑装饰行业有关规定、规范及行业标准进行施工，施工工期自2012年3月1日至2012年6月30日，工程量按照现场实际施工工程量测算为结算依据，单价按投标时中标固定单价为依据。2012年3月1日,深圳美术公司按约进场施工，2012年12月15日施工结束。2012年6月26日明珠公司向深圳美术公司送达变更以及进度工程联系单一份，主要内容为由深圳美术公司施工的一层大堂装饰部，要求于6月29日前拆除大堂局部焊接好的钢架，且合同约定的竣工日期为2012年6月30日，现按照约定深圳美术公司不能按期完工，应提交切实可行的进度计划报明珠公司监督。2012年9月15日明珠公司向各施工单位发送通知一份，主要内容为要求各施工单位于2012年10月18日将施工合同以及经公司领导审批的工程变更签证单、工程验收资料、竣工结算书等提交工程部。2012年11月13日明珠公司又向深圳美术公司送达进度工程联系单一份，要求深圳美术公司所承包的施工范围的所有工程量必须在2012年11月15日全部完工，否则由此造成后果由深圳美术公司承担。2012年12月26日明珠公司举行开业典礼，后明珠公司一层公共部位正常使用并对外营业。2012年12月28日深圳美术公司将其所承接的扬州明珠大酒店一层装饰装修竣工图以及工程资料交工程监理组，由该工程监理工程师夏有兴签收，并加盖江苏润扬项目管理有限公司洪泉医院综合楼项目监理部印章。原审另查明：2012年3月9日明珠公司给付深圳美术公司工程款220000元，2012年4月25日明珠公司给付深圳美术公司工程款87400元，2012年4月1日明珠公司给付深圳美术公司工程款974764元，2012年5月18日明珠公司给付深圳美术公司工程款622600元，2012年6月27日明珠公司给付深圳美术公司工程款3000000元，明珠公司合计已给付深圳美术公司工程款4904764元。审理中，双方认可所签《建筑装饰工程施工合同》约定的施工范围以双方签订的该份合同、施工图纸以及招投标文件确定。《建筑装饰工程施工合同》所约定的结算方式是按照固定总价结算，双方所签的《补充协议》系针对施工过程中的增减项部分，深圳美术公司认为针对增减项部分应当按照投标时固定单价计算，明珠公司认为对原施工范围以外的增减项按照市场价据实结算，对深圳美术公司未完成的《建筑装饰工程施工合同》内的部分按照投标时固定单价计算。因双方对各自所主张的增减工程价款中工程量是否属于固定总价合同施工范围内以及相应的工程价款争议较大。2014年4月29日深圳美术公司申请对案涉工程施工合同履行过程中九项变更增项进行工程造价鉴定。同日，明珠公司申请对案涉工程施工合同履行过程深圳美术公司未完成施工部分进行工程造价鉴定。根据双方的申请，法院委托扬州市星宇工程项目咨询管理有限公司进行鉴定。扬州市星宇工程项目咨询管理有限公司于2015年1月23日针对深圳美术公司申请鉴定的扬州明珠国际大酒店（一层公共部分）装饰工程中九大变更增项工程造价以及明珠公司申请鉴定的深圳美术公司未施工部分的工程造价分别出具工程造价司法鉴定征询意见书。双方均分别针对征询意见书提交了书面意见。扬州市星宇工程项目咨询管理有限公司于2015年2月12日针对深圳美术公司申请鉴定的扬州明珠国际大酒店（一层公共部分）装饰工程中九大变更增项工程造价出具司法鉴定报告，明确可以确定的部分造价为399127.27元，其中第四项大堂D立面调整为73214.87元，第五项大堂前厅以及大堂吧吊顶置换与幕口收口为117120.33元，第六项大厅吊顶R220圆弧面和大堂前厅吊顶造型中圆弧均变更为石膏板角线白色乳胶漆41082.72元，第七项吊顶轻钢龙骨变更及次龙骨骨距变更24024元，第八项施工方大堂左右两侧已完工钢结构被拆除115984.27元，规费、税费等27701.08元；无法确定部分项目的造价结论意见为388030.95元，其中第一项增加吊顶钢结构转换层167099.98元，第二项成品木饰面变更无法鉴定，第三项铜雕深化设计无法鉴定，第九项大堂增加艺术柱脚194000元，规费、税金等26930.97元。扬州市星宇工程项目咨询管理有限公司于2015年2月12日针对扬州明珠国际大酒店（一层公共部分）装饰工程中明珠公司未施工部分工程造价出具司法鉴定报告，鉴定结论明确可以确定部分造价为未施工扣减455324.22元，其中第一项合同价内未施工项目扣减335628.01元，第二项扣合同价内石材楼梯、栏杆价格93504.04元，第四项扣合同价内地面石材酸洗打蜡17358.65元，第五项扣合同内未做窗帘8833.52元；其中无法确定部分项目的造价结论意见为第三项扣合同价中石材厚度偏差调价已完工程中石材厚度不足，一是如全部不达标应扣减124294.41元，二是如一半量不达标应扣减62147.21元，该部分扣减造价供参考。第六项扣大堂喷水池无法鉴定。原审认为：合法的民事权益受法律保护。本案中，深圳美术公司与明珠公司就扬州明珠国际大酒店一层公共部分装饰工程所签的《建筑装饰工程施工合同》及《补充协议》系双方真实的意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据双方关于案涉工程施工合同所约定的施工范围、补充协议所针对的施工内容以及双方针对案涉工程的工程量施工完成情况等的举证陈述，双方的争议在于深圳美术公司主张按照建筑装饰工程施工合同所约定的固定价结算工程款有无依据、深圳美术公司主张其在《建筑装饰工程施工合同》所定的施工范围以外存在九项变更增项的工程造价有无依据、明珠公司主张的深圳美术公司未完成建筑装饰工程施工合同所定的施工范围内的工作量应予扣减相对应的工程造价有无依据、明珠公司主张的深圳美术公司未在合同约定的期限完工的逾期违约金有无依据。现具体分述分析如下：（一）关于深圳美术公司主张按照《建筑装饰工程施工合同》所约定的固定价结算工程款有无依据的问题。原审认为，深圳美术公司根据双方所签《建筑装饰工程施工合同》的约定，结合投标文件的内容，应当按照固定总价方式结算工程价款。明珠公司认可按照该《建筑装饰工程施工合同》所约定的固定总价结算工程价款，但认为深圳美术公司未完成《建筑装饰工程施工合同》所约定的施工范围内的工程量所对应的工程价款应在深圳美术公司所主张的固定总价中予以扣减。原审认为，当事人应当按照《建筑装饰工程施工合同》约定的固定价款结算工程价款。本案中，明珠公司所公示的招标文件中明确工程计价方式采用固定总价的方法，深圳美术公司、明珠公司经议标后所签《建筑装饰工程施工合同》中约定本合同价款采用固定价格，合同价款经双方协商后精确为6498425.20元，亦与单位工程招标控制价汇总表、单位工程投标报价汇总所明确的案涉工程价款基本吻合，故应按照合同所约定的价款6498425.2元结算双方所签《建筑装饰工程施工合同》所确定的施工范围内的工程价款。因深圳美术公司、明珠公司一致认可明珠公司已支付工程款4904764元，现按照双方所订立的建筑装饰工程施工合同所约定的施工范围尚未支付的工程款为1593661.2元。（二）关于深圳美术公司主张在《建筑装饰工程施工合同》所确定的施工范围以外存在九项变更增项的工程造价的问题。原审认为《建筑装饰工程施工合同》约定的工程价款按照固定价格结算，应当严格按照约定的价款结算工程款，合同价款的调整应仅限于合同约定的施工范围以外的且已实际发生的工程量。本案中，虽然双方就案涉工程所签《建筑装饰工程施工合同》约定按照固定总价结算，但双方又针对施工过程中的增减项部分的结算方式另行签订《补充协议》，所以对于双方所签《建筑装饰工程施工合同》所约定的施工范围外变更增加的工程量，双方应当在合同价款范围外另行结算工程款。关于双方争议的九项变更增项的具体工程造价，经法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定，鉴定程序合法，鉴定人员亦出庭接受了双方的质询。双方虽对工程造价司法鉴定报告存有异议，但未能提供证据证明鉴定报告存在违法的情形，故对工程造价司法鉴定报告依法予以采纳。针对该工程造价司法鉴定报告中可以确定的部分大堂D立面调整、大堂前厅以及大堂吧吊顶置换与幕口收口、大厅吊顶R220圆弧面和大堂前厅吊顶造型中圆弧均变更为石膏板角线白色乳胶漆造价、吊顶轻钢龙骨变更及次龙骨骨距变更、施工方大堂左右两侧已完工钢结构被拆除以及规费、税金合计为399127.27元。因工程造价司法鉴定报告对该部分鉴定结果进行了明确的说明，且鉴定人员出庭就鉴定事项、鉴定依据等进行了阐释，深圳美术公司对此部分造价无异议，明珠公司虽针对此部分工程造价存有异议，但未能提供证据加以反驳，故对此部分工程造价依法予以采纳。关于工程造价鉴定报告中无法鉴定工程造价部分即成品木饰面变更以及铜雕深化设计。因工程造价司法鉴定报告已就成品木饰面变更无法鉴定的原因进行了说明，现有证据尚不足以证明深圳美术公司关于此部分工程价款的主张，故依法不予支持。关于铜雕深化设计，因此项施工图审查意见回单中仅明确花格、铜雕以及装饰画设计需由明珠公司与艺术品公司协商，在投标报价分部分项工程量清单中亦含有铜雕的施工内容，深圳美术公司虽认为该施工内容仅系铸铜花格，但未能提供证据证明该部分的施工内容在双方所签《建筑装饰工程施工合同》范围之外且明珠公司对此部分施工费用另行结算予以认可。深圳美术公司虽提供南京艺唐装饰工作室出具的设计费70000元的收条，但因明珠公司对此费用明确予以否认，深圳美术公司未能进一步提供证据证明双方约定明珠公司认可由深圳美术公司另行委托设计，故对此部分依法亦不予支持。关于深圳美术公司主张的增加吊顶钢结构转换层。因深圳美术公司施工安装吊顶钢结构转换层的原因在于首层大堂吊顶为轻质顶网架屋面，无混凝土楼板，按施工规范必须安钢骨架网架置换转移层，以满足装修轻钢龙骨吊顶，同时该案涉装饰工程的设计部门针对此项大堂吊顶钢结构补充出具了详细的设计施工图，并注明具体施工方案由施工单位深化设计，后明珠公司亦同意深圳美术公司的此项施工方案，故该部分的施工系深圳美术公司针对现场首层吊顶施工的实际状况在征得明珠公司同意后另行制作安装，并不在原建筑装饰工程施工合同所定的施工范围内，故应作为增项由双方在合同价外另行结算。基于前述理由，对鉴定机构关于此部分工程造价167099.98元予以采纳。根据工程造价司法鉴定报告中规费、税金的计算依据，应确定该部分规费、税金等合计为12462.38元。关于深圳美术公司主张的大堂增加艺术柱脚。因深圳美术公司提供的编号为C2建设单位工程联系单与艺术柱脚的施工并无关联性，深圳美术公司未能提供证据证明此项施工系经明珠公司认可的原施工范围外的增项且双方另行结算工程价款，亦未提供证据证明双方已按施工图纸完成该项施工并经明珠公司认可后又因明珠公司单方原因要求拆除后深圳美术公司重新施工制作，故对此部分依法不予采纳。综上，《建筑装饰工程施工合同》施工范围以外的变更增项的工程造价为578689.63元。（三）关于明珠公司主张的深圳美术公司未完成《建筑装饰工程施工合同》所定的施工范围内的工作量应予扣减工程造价的问题。原审认为：当事人约定按固定价结算，承包人按照合同约定的范围完工后，应当根据合同约定的固定价结算工程款，承包人未能完成固定价合同所确定的施工范围内的工程量价款应在合同价款中予以扣减。本案中，关于双方争议的深圳美术公司未施工部分的工程造价，基于前述理由，鉴定机构出具的工程造价司法鉴定报告中鉴定结论明确扣减未施工项目的工程造价合计为455324.22元，具体包括合同价内未施工项目335628.01元、合同价内石材楼梯和栏杆价格93504.04元、合同价内地面石材酸洗打蜡17358.65元、合同内未做窗帘8833.52元，鉴定报告对该部分工程造价的鉴定依据进行了明确的说明，且根据施工图纸、装修现状、现场勘查等，对明珠公司主张的深圳美术公司未施工部分进行了核实，对应予扣除的项目名称予以明确，双方虽有异议，但未能提供证据加以反驳，故对此部分扣减的工程造价依法予以采纳。关于合同价内未施工项目，因双方认可根据施工图纸、招投标文件中的分部分项工程量清单等确定双方所签《建筑装饰工程施工合同》所确定的施工范围，在双方共同参与下鉴定人员对案涉工程的现状进行了查看比对，现场征询了双方的意见，并列明了作出应扣减的具体施工项目，故对此部分应予扣减依法予以采纳。关于合同价内石材楼梯和栏杆价格，因深圳美术公司认可该部分楼梯其报价原定为2米，后明珠公司要求增加至4米多，双方对增加的价格未能形成一致后深圳美术公司未继续施工，深圳美术公司虽认为其之前完成了楼梯的基础工作，但明珠公司予以否认，深圳美术公司未能进一步举证证明其之前已完成楼梯和栏杆的施工，故对此部分应于扣减依法予以采纳。关于合同价内地面石材酸洗打蜡部分，虽然施工图纸中未注明要求石材面酸洗打蜡，但招投标文件的分部分项工程量清单中已包括酸洗打蜡的报价，深圳美术公司认为酸洗打蜡不在双方所签《建筑装饰工程施工合同》所确定的施工范围内的依据不足，故对此部分应予扣减依法予以采纳。关于合同内未做窗帘部分，因案涉工程深圳美术公司仅向监理部门提交了竣工图和工程资料，双方实质并未办理竣工验收手续后即投入使用，深圳美术公司未举证证明在其移交之前已按照合同约定完成窗帘部分的施工，亦未提供证据证明其履行窗帘部分施工的依据，故对此部分应予扣减依法予以采纳。关于工程造价鉴定意见书中无法确定部分即合同价内石材厚度偏差调价，明珠公司提供的现有证据尚不足以反映具体偏差的石材总量和品种，且未能提供证据证明深圳美术公司所提供的石材封样的状况，故对此依法不予支持。综上，《建筑装饰工程施工合同》施工范围合同价内应扣减的工程价款为455324.22元。（四）关于明珠公司主张的深圳美术公司未在合同约定的期限完工的逾期违约金的问题。明珠公司认为深圳美术公司未能在2012年6月30日前完成案涉工程的施工，直至2012年12月28日案涉工程方交付使用，故深圳美术公司应支付2012年7月1日至2012年12月28日期间的逾期完工违约金。深圳美术公司则认为工程逾期的责任在明珠公司，双方约定存在设计变更、拖延付款等情形工期可以顺延，在深圳美术公司施工过程中明珠公司存在大量设计变更、未能按期付款等工期顺延的情形，故深圳美术公司不应承担逾期完工的责任。对此，原审认为，虽然双方在施工合同以及补充协议中约定开工日期和竣工日期，但双方同时约定了设计变更、因深圳美术公司未按约定完成工作等情形工期可以顺延，由此双方所约定的施工工期并非固定不变的期限，而是可以变更调整的。虽然双方一致认可案涉工程在合同约定的时间外完成并交付，但根据案涉工程的施工图纸、工程变更单、施工单位联系单、建设单位工程联系单、一层大堂装修拆除情况以及投入装修使用的现状等因素，可以认定案涉工程在装饰装修施工过程中存在设计变更的情形，明珠公司亦未能按照进度支付工程款，合同原约定的工期依约可以顺延，明珠公司未能提供充分证据证明逾期完工原因归责于深圳美术公司，故明珠公司主张深圳美术公司承担逾期完工的违约金依据不足，依法不予支持。综上，双方《建筑装饰工程施工合同》中约定采用固定价的结算方式，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在固定价的基础上，参照双方约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。据此，深圳美术公司主张的工程款合理部分为1593661.2元+578689.63元-455324.22元=1717026.61元。因案涉工程已由明珠公司于2012年12月投入使用，深圳美术公司按照中国人民银行同期同类贷款利率标准主张自2012年12月起至起诉之日止利息中的20000元，并不违反法律规定，依法予以支持。综上，原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、扬州明珠国际大酒店有限公司于判决生效之日起十日内给付原告深圳市美术装饰工程有限公司工程款以及利息1737026.61元；二、驳回深圳市美术装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告扬州明珠国际大酒店有限公司的诉讼请求。如未能按上述期限履行给付金钱义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费30480元，反诉费减半收取7665元，鉴定费40000元，由原告深圳市美术装饰工程有限公司负担37887元，由被告扬州明珠国际大酒店有限公司40258元。判决后，明珠公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决“以鉴代审”，导致认定事实严重偏离实际情况。1、一审判决计算工程造价的方法错误，以固定价加增加的工程量，再减减少的工程量进行结算错误，应当依据合同的约定进行现场实际工程量测量作为工程结算依据。因目前深圳美术公司未提交工程结算书，双方对工程尚未结算，明珠公司尚不具备付款条件；2、一审判决以双方签订的《建筑装饰工程施工合同》的约定，采用固定价的结算方式结算总价，再以鉴定结论认定了深圳美术公司对涉案工程项目的增加、变更，计算明珠公司应当支付的工程总价款，但对原来对应的变更项目的工程量及价款未能予以扣减，造成工程量及价款重复计算。一审“以鉴代审”事实具体体现在以下几个方面：（1）大堂对D面调整是施工范围内项目，并非另行增加项目，其工程量是减少，而不是增加，且存在重复计价的问题。（2）大堂前厅及大堂吧吊顶置换与幕墙收口，鉴定机构不应套用“幕墙定额”，应套用“天棚”，且存在重复计价的问题。(3)大堂吊顶R220圆弧面和大堂前厅吊顶造型项目，其工程量是减少，而不是增加，且大堂吊顶R220花型也未做，造价也应当减少。（4）明珠公司主张在施工合同范围内，应当扣减的工程项目有:未施工部分、石材厚度偏差调价部分、酸洗打蜡部分、窗帘部分、大堂喷水池部分，鉴定机构的鉴定存在错误，法院应予调整。（5）关于大堂吧矮隔断镂空砂雕内衬，施工图及报价单要求透光石材料（每平方米810元），而实际施工为亚克力（每平方米50元），变更后价款合计相差60496.6元。二、一审判决笼统地以工程量变更为由，认定深圳美术公司可以拖延工期错误。深圳美术公司应承担逾期交付工程的违约责任。其理由：按双方合同约定，工期为2012年3月1日至2012年6月30日，深圳美术公司实际交付工程的时间是2012年12月26日。结合本案的事实，扣除明珠公司逾期支付预付款的时间及工程项目的变更等因素，深圳美术公司应当于2012年8月10日完成工程项目，故深圳美术公司拖延工期139天，应当承担逾期交付工程的违约金903281.1元（以总价5767726.2元×每日6498.42元×139天）。综上，请求撤销一审判决或者发回重审，驳回深圳美术公司的诉讼请求；由深圳美术公司承担工程逾期交付的违约金903281.1元。被上诉人深圳美术公司答辩称：明珠公司的上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，要求驳回上诉，维持原判。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、第十八条第一款、第二十二条的规定，及双方当事人在合同中以固定价结算工程价款的约定，明珠公司要求对整个工程整体进行工程量测算，作为工程量结算依据违反法律规定；2、一审中，双方对鉴定事项均予以认同，明珠公司并未提出异议，故鉴定机构作出的鉴定结论双方应予认可。虽然在工程造价上，深圳美术公司的诉讼请求没有得到充分支持，其利益受到损害，但总体上深圳美术公司仍然认可一审判决；3、深圳美术公司不存在逾期交付工程的情况。根据双方所签《建筑装饰工程施工合同》约定，涉案工程出现设计变更、延期付款等情况，其工期可以顺延。本案中，明珠公司未能按期支付工程款，且出现大量的设计变更，增减项达52项，工程量增加约250%，致涉案工程逾期交付，故明珠公司要求深圳美术公司承担逾期交付违约责任没有事实和法律依据。经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点：一、涉案工程的鉴定方法是否正确？二、鉴定机构的鉴定结论能否作为本案的定案依据？三、深圳美术公司应否承担逾期交付工程的违约责任？关于争议焦点一，本院认为：一审判决对于涉案工程的鉴定方法正确。其理由：1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，本案中，双方当事人在签订的《建筑装饰工程施工合同》及《补充协议》中，明确约定合同总价为6498425.2元，工程价款采用固定价格结算方式，故双方合同范围内的工程造价不予鉴定。况且，一审中，法庭对双方提出的鉴定申请事项，征询了当事人双方的意见，对于增加部分的鉴定范围共计九项，对于合同范围内深圳美术公司应施工而未施工的减项为六项双方均无异议，故鉴定范围是经双方当事人共同确认。综上，一审采用鉴定方法及鉴定范围符合双方合同的约定及法律的规定。明珠公司要求按照现场实际工程量测量作为工程量结算依据，依法不予支持。关于争议焦点二，本院认为：鉴定机构的鉴定结论能够作为本案的定案依据。理由：1、鉴定机构及鉴定人员具有合法的资质，鉴定程序不存在违法的情形。2、鉴定机构在进行鉴定的过程中，到建设工程项目的现场进行了实地测量后作出鉴定结论，且鉴定人员也出庭接受了双方当事人的质询，并就双方提出的问题作出解释，故鉴定结论依法可以作为本案的定案依据。3、一审判决并不存在“以鉴代审”的问题。对于深圳美术公司所施工的合同施工范围以外存在的九项变更增项的工程造价以及其未完成的合同所定施工范围内的工作量应扣减工程造价的问题。原审依据《工程造价司法鉴定报告》，针对双方当事人提出的异议，参考工程造价司法鉴定报告的说明，结合鉴定人员出庭就鉴定事项、鉴定依据等所作的阐释，根据案件情况，合理分配举证责任，最终认定深圳美术公司在《建筑装饰工程施工合同》施工范围以外变更增项的工程造价为578689.63元；施工范围内未完工程量应扣减的工程价款为455324.22元并无不当。明珠公司上诉虽对鉴定结论提出异议，要求调整相应款项，其异议内容大都在一审鉴定过程中及对鉴定报告发表质证意见时提出，鉴定机构已经作出回复，一审在确定相关项目的造价时对其异议能否采信己作出分析、认定，一审的认定并无不当，现明珠公司亦未能提供足以推翻鉴定结论的反驳证据，故对其要求调整相应价款的请求依法不予支持。关于争议焦点三，本院认为：深圳美术公司不应承担工程逾期交付的违约责任。其理由：首先，双方在《建筑装饰工程施工合同》中约定，工期为2012年3月1日至2012年6月30日，工程总价款为6498425.2元。深圳美术公司进场后，明珠公司应按照合同总价款的15%，支付预付款974763.78元，每个月底按实际工程量支付价款的65%，工程竣工验收合格后付合同价款的95%，工程竣工验收合格后，深圳美术公司将有关工程资料交付明珠公司，明珠公司30日内审查完毕后，7天内付清余款。对于工期顺延，双方约定因明珠公司未按约定完成工作，影响工期，工期顺延；因设计变更或非深圳美术公司原因造成的停电、停水、停气以及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延；因明珠公司提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由明珠公司承担，工期顺延。其次，深圳美术公司自2012年3月1日进场，至2012年12月15日工程竣工，明珠公司于2012年12月26日举行开业典礼，实际使用涉案工程。深圳美术公司工程虽延期交付约6个月，但深圳美术公司存在工期顺延的情形。现对深圳美术公司提出的工期顺延的事由，作如下分析：⑴根据双方签订的合同约定，深圳美术公司进场后，明珠公司应支付合同总价款15%的预付款，但明珠公司至2012年3月9日支付款为22000元、4月1日支付预付款974764元，明珠公司延期支付工程预付款达1个月。况且，在此后合同履行过程中，明珠公司也存在迟延支付工程进度款的事实，至今尚欠深圳美术公司工程款1717026.61，因明珠公司逾期付款，故工期应当顺延；⑵在深圳美术公司施工中，明珠公司存在诸多工程项目的设计变更，由于本案是装饰装修工程，明珠公司的设计变更，会造成施工方停工、返工，必然会对工期造成严重影响。综上，由于明珠公司存在拖欠工程预付款、进度款、诸多设计变更等工期可以顺延的情形,且上述情形会严重影响施工进度，故深圳美术公司对工期延误的抗辩理由成立，明珠公司要求深圳美术公司承担工程逾期交付违约责任的请求依法不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45810元，由上诉人明珠公司负担。（已交）本判决为终审判决。审 判 长  陈明霞代理审判员  刘莉莉代理审判员  韩 冰二〇一六年九月五日书 记 员  王 媛附本判决书所依照的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。