贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔06民终1409号 上诉人（原审原告、反诉被告）：周吉洪，男，1973年7月5日出生，汉族，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人，赵勇，贵州巨合律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘飞鸿，男，1985年7月1日出生，瑶族，住湖南省溆浦县。 委托诉讼代理人：刘用兵，贵州宏乾锦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州龙富市政工程建设有限公司，住所地贵州省凯里市清平南路晶井商住楼10单元2层1号。 法定代表人：刘龙贵，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王晓明，贵州齐能律师所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州万山经济开发区管理委员会，住所地贵州省铜仁市万山区解放街路。 负责人：张吉刚，该管理委员会主任。 委托诉讼代理人：李振峰，贵州同康律师事务所律师。 上诉人周吉洪，刘飞鸿因与被上诉人贵州龙富市政工程建设有限公司（以下简称龙富市政公司）、贵州万山经济开发区管理委员会（以下简称万山经开区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2018）黔0603民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人周吉洪的委托诉讼代理人赵勇，上诉人刘飞鸿的委托诉讼代理人刘用兵，被上诉人龙富市政公司的委托诉讼代理人王晓明，被上诉人万山经开区管委会的委托诉讼代理人王桃萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周吉洪上诉请求：1.撤销原审判决，支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人刘飞鸿于2016年2月5日支付上诉人的150000元是退还上诉人交纳的保证金，不是本案所涉工程的工程款，一审认定该款项系被上诉人刘飞鸿向上诉人支付的工程款错误。 刘飞鸿辩称，周吉洪的上诉理由是建立在揣测的基础上，与客观事实不符，答辩人于2016年2月5日支付的15万元是工程款并非退还保证金，谭西林仅仅为现场管理人员，无权对工程作出结算，况且所谓的结算依据也只是谭西林个人的计算单，非答辩人与周吉洪的结算，周吉洪的上诉理由不成立，应依法予以驳回。 刘飞鸿上诉请求：1.改判被上诉人周吉洪返还上诉人工程款141900元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人周吉洪施工的工程出现质量问题且拒绝修复，上诉人将修复工程交由蒲某维修，事实清楚，所花费用81550元应由被上诉人周吉洪承担。一审判决认定上诉人与蒲某形成的结算协议是证人证言，不予采信错误。 周吉洪辩称，根据邮政快递单显示，刘飞鸿的上诉已超过上诉期限，应当驳回其上诉。一审判决认定2016年2月5日支付的150000元是支付答辩人的工程款错误。依照合同约定，顶棚、柱子樑抹灰不属于合同约定的施工范围，刘飞鸿要求扣除上述抹灰的施工款没有依据。即使答辩人施工工程存有质量问题，但刘飞鸿始终没有通知答辩人返工，其提出的上诉理由依然不成立，刘飞鸿申请的证人蒲某所作的证言为孤证，一审不予认定正确。 龙富市政公司辩称，本案涉及的是两上诉人之间合同的履行问题，与答辩人无关，请法院依法处理。 万山经开区管委会辩称，与龙富市政公司的意见一致。 周吉洪向原审法院起诉请求：1.判令被告刘飞鸿和被告龙富市政公司承担铜仁市万山区2013年开发区厂房建设项目1号、2号的土建工程劳务性工程尾款89650元，并支付自2018年2月12日起至偿清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息的给付责任；2.判令被告万山经开区管委会在未给付工程款范围承担连带给付责任；3.由被告承担本案诉讼费用。 刘飞鸿向原审法院提出反诉请求：1.判决反诉被告返还反诉原告超额支付的工程价款169600元，并按人民银行同期贷款利率支付资金占用费（以169600元为基数，自2018年2月12日起计算至全部返还之日止）；2.本案所有诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2013年12月6日，原告周吉洪与被告刘飞鸿订立建设工程施工合同，约定：工程承包人：刘飞鸿（甲方）；工程分包人：周吉洪（乙方）。工程名称：铜仁市万山区经济开发区二期标准厂房建设项目。工程地点：铜仁市万山区高楼坪乡赶场坝处。工程内容：甲方将铜仁市万山区2013年开发区厂房建设项目1#2#的土建工程劳务性工程承包给乙方组织施工；对应工程范围为：图纸全审及设计变更的土建工程全部内容；建筑面积为9960㎡，工程采用固定单价包干形式，综合包干价为255元/㎡；付款方式为主体工程修建至3层拨付已完成工程量的80%，工程验收合格后，30日内拨付已完成工程量90%，土建工程全部完成后，经各部门初验合格后，拨付总工程款的95%，余下的3个月一次性付清，并终止合同；项目经理谭西林为本工程项目负责人，组织实施施工管理各项工作。合同还约定签订合同3日内，乙方向甲方交纳保证金20万元，履约保证金在完成至3层，退还保证金50%，主体完工后退还保证金50%。 2018年2月12日，谭西林出具万山区标准化厂房二期1#2#楼结算单，结算单载明工程总价款为2554170元，已付工程款为2419520元（其中包括：1、2014年10月15日支付1300000元；2015年2月10日支付600000元；2015年6月4日支付235000元；2015年10月19日支付126000元；刘飞鸿转账100000元；谭西林转账50000元；扣除铝合金门窗损坏费用2800元，周吉平借支1000元，代付钢筋工资16720元-12000元（支基础钢筋工资）=4,720元，合计8520元），欠付工程款为总工程款2554170-已付工程款2419520=134650元+5000（木工增加1米工资）=139650元。 2018年2月15日，刘飞鸿向周吉洪通过转账的方式支付了5万元。另查明，2016年2月5日，刘飞鸿通过转账的方式向周吉洪弟弟周吉明支付了150000元。 一审法院认为，一、关于原告周吉洪与被告刘飞鸿签订合同效力认定的问题。原告周吉洪与被告刘飞鸿签订的《建设工程大劳务施工合同》主要内容为土建工程的劳务施工，该合同本质上为建设工程施工合同。鉴于周吉洪系个人，依据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”及《中华人民合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，其与被告刘飞鸿签订的合同因违反了法律的效力性强行性规定而无效。 二、关于刘飞鸿欠付周吉洪工程款数额认定的问题。如前所述，双方签订的《建设工程大劳务施工合同》无效，但该合同是双方当事人的真实意思表示，可以作为工程款结算依据。该合同明确的项目经理为谭西林，其中项目经理职责条款写明：“项目经理谭西林为本工程负责人的项目管理班子，组织实施施工管理的各项工作，严格审查乙方的施工能力，审查进场专业人员的思想技术素质，对乙方所有进场人员分类建档”，谭西林的工作权限包含了工程管理所有工作。同时，刘飞鸿在辩论中对周吉洪主张结算单中载明的工程总价款、已付款不予否认，故该结算单对双方生效，具有约束力。结算单上确认被告刘飞鸿欠付工程款为139650元，刘飞鸿在结算单外，通过转账的方式于2016年2月5日支付了150000元；于2018年2月15日支付了50000元。150000元+50000元-139650元=60350元，刘飞鸿支付周吉洪工程款多出60350元。 三、关于刘飞鸿主张周吉洪工程存在瑕疵应当返还工程款的问题。鉴于刘飞鸿未能提供证据证实周吉洪完成工程存在质量瑕疵，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定,原告要求被告支付89650元工程款的诉讼请求，证据不足。 综上，周吉洪要求被告刘飞鸿支付欠付工程款89650元及利1息，并请求被告万山经开区管委会在未给付工程款范围内承担连带责任，无事实和法律上的依据，不予支持。被告刘飞鸿要求原告周吉洪返还差额支付的工程款169600元的反诉请求，予以确定为60350元，对该部分诉讼请求，予以支持。其余部分证据不足，不予支持。 据此，依据《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定。判决：一、驳回原告周吉洪的诉讼请求；二、由原告周吉洪于判决生效后十五日内返还被告刘飞鸿工程款60350元；三、驳回被告刘飞鸿的其他反诉请求。案件受理费2042元，由原告周吉洪负担；反诉费3692元，由被告刘飞鸿负担2378元，由原告周吉洪负担1314元。 二审中，刘飞鸿向本院提交了如下证据：1.手机尾号为4665，用户名为杨秀长局长的短信，用以证明周吉洪施工工程表面平整度需要整改的事实。2.银行交易明细，用以证明2016年2月5日转款支出的150000元的账户所有人系刘飞鸿。经庭审质证，周吉洪认为，1号证据短信来往人的身份不明，不能达到刘飞鸿的证明目的；对2号证据的真实性没有异议，对证明目的有异议；龙富市政公司认为，1号证据载明内容与该公司无关，对2号证据没有异议；万山经开区管委会认为，质证意见与龙富市政公司一致。本院经审查认为，刘飞鸿提供的1号证据不能说明短信来往人的身份，也没有其他证据佐证，对该证据本院不予认定；2号证据客观真实，与本案具有关联性，本院予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案争议的150000元是支付工程款还是退还的保证金；二、刘飞鸿主张已支付案外人的修复费用81550元应否由周吉洪承担。 一、关于本案争议的150000元是支付工程款还是退还的保证金的问题。本院认为，该争议款额应属周吉洪已收取的工程款，理由如下：第一，周吉洪在对刘飞鸿提起的反诉答辩时称，刘飞鸿尚有保证金200000元没有向其退还，并保留向刘飞鸿追偿返还保证金的权利；第二、周吉洪的委托诉讼代理人在原审法院第一次庭审中对该争议款项发表质证意见时认为，该争议款150000元是包含在已付款中；第三、周吉洪在一审第一次庭审后和在二审庭审中，其陈述认为上述争议款是退还的保证金，但并没有能对前后矛盾的陈述作出合理说明。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，一审认定本案争议的150000元属工程款并无不当。周吉洪上诉提出刘飞鸿于2016年2月5日支付的150000元是退还交纳的保证金缺乏依据，本院不予采信。 二、关于刘飞鸿主张已支付案外人的修复费用81550元应否由周吉洪承担的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘飞鸿提交的证据并不能充分证明所支付的修复费用系由周吉洪施工遗留所产生，况且，依照合同约定，刘飞鸿主张支付的修复费用并不属于合同约定的施工范围，刘飞鸿在二审中提交的“短信”也不能证明所主张费用系因周吉洪施工后所造成。再者，刘飞鸿主张支出的修复费用也仅有案外人蒲某的证言，而庭审中，对于如何支付、以什么形式支付蒲某修复费用，刘飞鸿均不能作出完整陈述。为此，对刘飞鸿提出的上述主张不予支持，对其上诉理由不予采信。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”周吉洪在答辩中提出刘飞鸿的上诉已超过上诉期限，应当予以驳回的意见不属本院二审审理范围，与上述规定不符，本院不予审查。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决处理结果并无不当，本院予以维持。周吉洪，刘飞鸿的上诉理由均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3616元，由周吉洪负担2697元，刘飞鸿负担919元 本判决为终审判决。 审判长  张红芳 审判员  芦化莉 审判员  吴爱民 二〇一九年十月九日 书记员  陆 茜