宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)宁04民终554号上诉人（原审被告）：杜红子，男，1982年7月10日出生，汉族，初中文化，宁夏隆德县人，农民，住宁夏隆德县。上诉人（原审被告）：杜军虎，男，1980年2月25日出生，汉族，初中文化，宁夏隆德县人，系隆德县公安局温堡派出所协警员，住宁夏隆德县。上列上诉人的委托代理人：柏斌，宁夏张岳律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：石工作，男，1964年4月1日出生，汉族,初中文化，甘肃静宁县人，农民，住甘肃省静宁县。被上诉人（原审被告）：陕西建工机械施工集团有限公司。住所地：陕西省西安市。法定代表人：赵胜民，系该公司董事长。委托代理人：康继业，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：赵海华，男，1975年4月21日出生，汉族，高中文化，浙江省景宁县人，农民，住浙江省景宁畲族自治县东坑镇上村村前坑**号，现住固原市原州区。委托代理人：吕欣（系赵海华合伙人），男，1979年6月23日出生，汉族，大专文化，浙江省衢州市人，住浙江省衢州市衢江区黄坛口乡黄坛口村**号。代理权限：特别授权。上诉人杜红子、杜军虎因与被上诉人石工作、陕西建工机械施工集团有限公司(以下简称陕西施工公司)、赵海华劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆德县人民法院（2016）宁0423民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜红子、杜军虎的委托代理人柏斌，被上诉人石工作、被上诉人赵海华的委托代理人吕欣到庭参加诉讼，被上诉人陕西建工机械施工集团有限公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人杜红子、杜军虎上诉请求：1、请求法院依法撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院（2016）宁0423民初356号民事判决，并依法予以改判。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定部分事实错误。上诉人与被上诉人赵海华并未形成工程分包的法律关系，不应作为分包人向被上诉人石工作支付劳务费用。本案中，一审法院审理查明“被告赵海华在施工期间将该项目工程2号楼木工工程的轻工分包给被告杜军虎、杜红子”，该认定与本案事实不符。两上诉人在与被上诉人就该工程分包事宜协商过程中，因工程报价太低并未达成一致意见，故双方之间工程分包合同并未成立，后两上诉人经被上诉人赵海华请求，答应暂时在施工过程中带工。2013年8月—11月，上诉人杜军虎找来被上诉人石工作协助其在工地上带工。因此，上诉人不是工程的实际分包人，其不应该向被上诉人石工作支付劳务费用;被上诉人赵海华与被上诉人石工作形成事实劳务关系，应当负责支付劳务费用。一方面，被上诉人赵海华作为隆德县保障性安居小区商业楼承建工程的实际分包人，因被上诉人石工作在其承包的工程项目中提供劳务，尽管没有书面的劳务合同，但确形成事实劳务关系。另一方面，被上诉人赵海华在其工程施工过程中，一直亲自负责该项目所有工人工资的发放及四幢楼勤工的调配。在2013年12月6日，由于当时工人太多，工资发放从下午15时持续到21时，二上诉人作为工头协助被上诉人赵海华发放工资，主要是核对本班组工人的身份信息和工资金额，在快要结束时（仅剩石工作），被上诉人赵海华要求上诉人出具一份承诺书，在该承诺书交付被上诉人赵海华后，因取来的资金不足以发放被上诉人石工作的劳务费用，故此拖欠至今，所以，上诉人不能成为劳务费用给付的诉求对象，被上诉人赵海华应当给付劳务费用。2、一审法院认定的部分证据不真实，不能作为定案的依据。首先，被上诉人赵海华在一审法院中向法院提交的证据，付款收据条据一份（9张）不真实，并不能证明被上诉人赵海华向两上诉人支付工程款249703.00元的事实。在该份证据中其实只有一份70000元的收据及一份10000元转账明细属实，其他收据均系被上诉人赵海华伪造。两上诉人在替被上诉人带工过程中，应部分工人要求，借付70000.00元的劳务费用补贴家用，10000元是因过中秋节，公司给工人发放的慰问金，以上支出均在被上诉人赵海华发放工资时已扣除。其次，被上诉人赵海华提交的承诺书结合上述付款收据不能证明被上诉人赵海华将工程分包给上诉人及全额支付工人工资的事实。两上诉人从隆德县保障性安居小区商业楼承建工程项目部领取的工程款只有7万元，确已发在民工手中，再无领取其他工程款项。亦未与被上诉人赵海华达成任何相关劳务协议，不能证明工程分包的事实，所以继续履行合同的违约责任不应由上诉人承担。综上所述，两上诉人与被上诉人石工作并无劳务关系更不应承担其劳务费用。被上诉人石工作辩称，让其来带班的是上诉人杜军虎，而且每月工资10000元也是其与杜军虎他们协商的，但二上诉人至今未付任何工资，其总共带工85天，每天按照330元支付，现在共欠其工资28050元，并认为原审判决正确。被上诉人赵海华辩称，我方按照工程量计算，已超额支付给杜军虎。上诉人称因工程报价太低双方并未达成一致意见，双方之间分包工程并未成立的理由不能成立，实际工程的报价已经高于市场的价格，而且我方在原审提供的付款条据并未伪造，因此原审判决正确。被上诉人陕西建工机械施工集团有限公司书面辩称，原审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉。石工作向一审法院起诉请求：由三被告支付劳务费28050元，案件受理费由被告承担。一审法院认定的事实：2013年10月15日，隆德县城乡建设和环境保护局与被告陕西施工公司签订了隆德县2012年保障性安居小区商业楼承建施工合同，约定承包范围为包工包料；合同工期自2013年10月15日起至2014年8月15日；工程质量为合格；价款为27504000.69元。后被告赵海华在施工期间，将该项目工程2号楼木工工程的勤工分包给被告杜军虎、杜红子。2013年8月至11月，被告杜军虎雇佣原告协助其在工地上带工，约定日工资为330元。同年11月，经双方结算，被告杜军虎、杜红子拖欠原告工资28050元。后原告多次索要，被告杜军虎、杜红子以承包工程款未结算为由拖欠至今。另查明，2013年12月6日，被告杜红子向被告赵海华等人出具承诺书一份，内容为：本人承诺，今天在项目部领取的工程款，及时对本班组每位工人工资如实发放到其手中。如未发放，本人将承担一切经济责任和法律责任，与该工程项目部无任何直接责任和连带责任。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。原告受被告杜军虎、杜红子的雇佣为其提供劳务，有原告、被告杜军虎、杜红子陈述相互印证，原告与被告杜军虎、杜红子之间已形成事实上的劳务合同关系，被告杜军虎、杜红子依法负有支付原告劳务费的义务。被告杜军虎、杜红子未向原告劳务工资，已构成违约，应当承担继续履行合同的违约责任。原告要求被告杜军虎、杜红子支付劳务工资的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告陕西施工公司、赵海华支付劳务工资的主张，因隆德县2012年保障性安居小区商业楼工程项目的具体施工人系被告赵海华，其在承建该工程时将2号楼木工工程的勤工分包给被告杜军虎、杜红子，被告杜军虎在施工中与原告达成劳务协议。期间，被告赵海华向被告杜军虎、杜红子支付了工程款，且被告杜红子向该工程项目部及赵海华等人出具承诺书，其承诺及时对本班组每位民工工资如实发放到其手中。如未发放，其将承担一切经济责任和法律责任，与该工程项目部无任何直接责任和连带责任。因此，原告要求被告陕西施工公司、赵海华支付其工资主张，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决：一、被告杜军虎、杜红子于本判决生效后十日内支付原告石工作劳务工资28050元；二、驳回原告石工作的其他诉讼请求。案件受理费250.50元，由被告杜军虎、杜红子负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人杜红子、杜军虎向法庭提交两组证据：第一组证据隆德县廉租房模板面积清单一份（复印件）。证明：隆德县廉租房模板面积2号楼标段为9129.11平方米的事实；第二组工资表一份，证明：隆德县廉租房模板面积2号楼标段2016年8月-11月工资表详细记录石工作等四十人应发工资的具体数额的事实。被上诉人石工作的质证意见：对第一组证据的真实性不清楚，对第二组证据真实性无异议。被上诉人赵海华的质证意见：对第一组证据的真实性不清楚，对第二组证据真实性无异议，但是支付给上诉人杜军虎的人工费是27万多，从该份工资表上显示的是杜军虎只发放了25万多，剩余了2万元未发放。本院认为，上诉人杜红子、杜军虎向法庭提供的第一组证据隆德县廉租房模板面积清单一份，与本案不具有关联性，本院不予确认，第二组证据工资表一份，该证据与被上诉人石工作在一审提供的证据相同，且已经被一审法院确认，因此不属于新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人石工作是上诉人杜军虎邀请到工地为其带工，并与杜军虎、杜红子商定了的工资待遇，被上诉人石工作与上诉人杜军虎、杜红子达成的劳务合同是双方当事人的真实意思表示，而且杜红子的承诺书进一步印证了上诉人杜军虎、杜红子是该工程的分包人，因此上诉人杜军虎、杜红子理应支付石工作的劳务费。上诉人杜军虎、杜红子认为被上诉人赵海华在一审法院提交的证据付款收据条据一份（9张）不真实，只有一份70000元收据及一份10000元的转账明细属实，其他收据均系被上诉人赵海华伪造，但其在一审庭审中对该组证据并未提出异议，在没有相应证据支持下，根据禁止反言原则，上诉人的该项上诉理由不能成立。综上所述，上诉人杜红子、杜军虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费501元，由上诉人杜红子、杜军虎负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘克雄审 判 员  马晓红代理审判员  苟改莉二〇一六年九月二十一日书 记 员  闫儒红