内蒙古自治区太仆寺旗人民法院民 事 判 决 书(2016)内2527民初253号原告庞海元，男，1966年10月17日出生，汉族，内蒙古太仆寺旗人，个体,现住内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗。原告云连梅，女，1969年7月6日出生，汉族，内蒙古太仆寺旗人，个体,现住内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗。共同委托代理人王继有，系太仆寺旗“148”法律服务所法律工作者。被告陈宝利，男，1974年7月1日出生，汉族，内蒙古太仆寺旗人，个体,现住内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗。被告太仆寺旗华亿房地产开发有限公司法定代表人刘海彤，该公司经理。被告张世全，男，1977年3月4日出生，汉族，内蒙古太仆寺旗人，个体,现住内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗。原告庞海元、云连梅诉被告陈宝利、太仆寺旗华亿房地产开发有限公司、追加被告张世全建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由马军担任审判长，与审判员杨春娟、人民陪审员左淑琴组成合议庭公开开庭进行了审理。原告庞海元、云连梅及其共同委托代理人王继有，被告陈宝利到庭参加诉讼。被告太仆寺旗华亿房地产开发有限公司、追加被告张世全经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告庞海元、云连梅诉称，2014年7月，被告太仆寺旗华亿房地产开发有限公司将其开发的和苑小区6#、9#、10#三栋楼的外墙保温工程发包给了不具有任何施工资质的被告陈宝利。被告陈宝利因条件限制，无能力实施工程，只好将该保温工程以收取5.3万元的中介费，在被告张世全(法院依职权追加)的介绍下，转包给了也不具有资质的实际施工人庞海元、云连梅夫妇。施工前，被告太仆寺旗华亿房地产开发有限公司以及被告陈宝利、被告张世全口头向原告承诺支付工程款的方式为：用被告太仆寺旗华亿房地产开发有限公司开发的和苑小区2号楼2单元302室住宅楼一套，6号楼车库一间先折抵工程款，余下的工程款再支付现金。原告庞海元、云连梅转承包和苑小区6#、9#、10#号楼外墙保温工程后，并垫付资金购买了所有的外墙保温材料。在被告太仆寺旗华亿房地产开发有限公司以及监理公司的监督下，原告夫妇圆满完成了承包工程，工程验收合格并交付。2014年12月4日，经原、被告共同结算，被告太仆寺旗华亿房地产开发有限公司给出三栋楼的外墙保温造价，总造价为655239.95元。其中抵顶楼的工程款345447.00元，279000.00元为已付工程款，扣押工程质量保证金为30792.85元。2016年1月，被告太仆寺旗华亿房地产开发有限公司将30792.85元工程质量保证金中的16800.00元，依照口头协议的相约退付给了原告庞海元。后因被告陈宝利和被告太仆寺旗华亿房地产开发有限公司不交付原告住宅楼和车库，故而将二被告诉至法院，请求法院依法判令：一、二被告及时履行外墙保温工程合同——《房款抵资合同》，即二被告交付给二原告价值345447.00元的和苑小区2号楼2单元302室住宅楼一套、6号楼车库一间，并协助原告办理相关所有权手续。二、二被告给付二原告345447.00元的工程款利息。利率为同期人民银行贷款的利率，时间从2014年12月4日起至345447.00元的“房款抵资”合同履行之日止。三、二被告承担本案的诉讼费以及因此案而发生的其它实际费用。被告陈宝利辩称,我与太仆寺旗华亿房地产开发有限公司签订了施工合同,承揽了该公司和苑小区二期工程6#、9#、10#号楼外墙保温及涂料工程。后我与张世全签订了施工合同，又将该工程全部承包给了他。我直接和太仆寺旗华亿房地产开发有限公司结账,公司已将工程款和我结清，该公司给我抵顶的是2号楼1单元302室楼房和5号楼2号车库，当时约定楼房抵顶了264195.00元，车库约定抵顶89730.00元，共计353925.00元。我和原告没有合同关系,我与张世全也已结清账,现金也结清了，房子也抵顶了。我将工程承包给张世全，具体张世全与原告欠不欠钱我不清楚。而且原告起诉的楼房根本不存在，没有原告起诉所说的那套楼房。被告太仆寺旗华亿房地产开发有限公司、追加被告张世全经本院传票传唤未到庭，亦未答辩。二原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据材料有：1、《通知》一份、《监理工程师通知单》一份、《和苑二期工程汇总表》一份，拟证明原告二人是和苑小区6#、9#、10#号楼外墙保温工程的实际施工人。同时证明工程总造价，陈宝利在工程款中支取了279000.00元现金，其中支付了陈宝利好处费和工人工资，余款345447.00元用楼房来抵顶二原告工程款；2、送货单一份，拟证明收货人是原告庞海元，经办人是被告陈宝利，原告庞海元、云连梅虽然未与华亿公司、陈宝利签订书面的施工合同，但形成了事实的合同关系，原告二人是真正的实际施工人；3、收据票据（36份），拟证明原告二人在实施被告华亿公司（和苑小区）的6#、9#、10#号楼外墙保温工程所垫付的材料款。4、《协议书》（复印件）一份，拟证明和苑小区外墙保温工程由原告庞海元、云连梅施工和垫付资金，约定完工后用和苑小区的一套楼房和一间车库来抵顶工程款；5、证人吴金泉、席英、张金海、刘瑞强、穆海军证言，拟证明二原告为和苑小区6#、9#、10#楼外墙保温工程的实际施工人。经庭审质证，被告陈宝利对证据材料1中的《通知》、《监理工程师通知单》均不认可，对《和苑二期工程汇总表》的真实性无异议；关于证据材料2，认可自己签字，但认为与自己无关；对证据材料3和证据材料4以不知情为由不认可；对证人证言不认可。被告太仆寺旗华亿房地产开发有限公司、追加被告张世全经本院传票传唤未到庭，视为放弃质证权利。被告陈宝利对其陈述事实在举证期限内提供的证据材料有：1、陈宝利与太仆寺旗华亿房地产开发有限公司签订的《施工合同》一份,拟证明陈宝利承揽了和苑小区二期工程6#、9#、10#号楼外墙保温及涂料工程；2、陈宝利与张世全签订的《施工合同》一份，拟证明陈宝利将和苑小区二期工程6#、9#、10#号楼外墙保温及涂料工程转包给了张世全，工程款也给了他，包括一套住宅楼和一个车库；3、《顶房协议书》一份，拟证明张世全将陈宝利名下的和苑小区2号楼1单元302室楼房和5号楼2号车库抵顶给他人；4、《购房协议书》一份，拟证明太仆寺旗华亿房地产开发有限公司用和苑小区2号楼1单元302室楼房和5号楼2号车库来抵顶陈宝利工程款；5、单据8张，拟证明陈宝利支付工人工资72000.00元，支付张世全140000.00元，共计212000.00元。经庭审质证，原告庞海元、云连梅对证据材料1的效力不认可；对证据材料2的真实性有异议，不认可其效力；对证据材料3的真实性和关联性均有异议；对证据材料4，认为其为复印件，未有原件印证，对其真实性存疑，且认为与本案无关；对证据材料5予以认可。被告太仆寺旗华亿房地产开发有限公司、追加被告张世全经本院传票传唤未到庭，视为放弃质证权利。被告太仆寺旗华亿房地产开发有限公司、追加被告张世全在举证期内未提交证据材料。经审理查明，2014年7月16日，被告太仆寺旗华亿房地产开发有限公司与被告陈宝利签订了施工合同，约定由陈宝利以包工包料的方式从被告太仆寺旗华亿房地产开发有限公司处承包了该公司和苑小区二期工程6#、9#、10#号楼外墙保温及涂料工程，施工总面积约5000.00平方米，结算时按实际面积计算施工量。付款方式为太仆寺旗华亿房地产开发有限公司以一套住宅楼和一个车库抵资，其余以现金支付工程款。被告陈宝利认为，他于当日将该工程转包给了张世全，并与张世全结算了工程款，太仆寺旗华亿房地产开发有限公司抵顶给他的和苑小区2号楼1单元302室楼房和5号楼2号车库，他亦随之抵顶给张世全。他与二原告不存在合同关系，因此不应承担以房顶款的民事责任。第一次庭审结束后，因原告云连梅提交了其与张世全签订的关于以房抵顶工程款的协议书复印件，本院为查明案件事实，依职权追加了张世全为本案被告，张世全未到庭参加诉讼。原告庞海元、云连梅认为，被告陈宝利承包和苑小区二期工程6#、9#、10#号楼外墙保温及涂料工程后，未实际施工，他二人组织施工队并垫付资金购买保温材料完成了该工程，并验收合格交付太仆寺旗华亿房地产开发有限公司使用。二原告与被告陈宝利、被告太仆寺旗华亿房地产开发有限公司形成事实上的合同关系。被告陈宝利、被告太仆寺旗华亿房地产开发有限公司与之口头约定将和苑小区2号楼2单元302室住宅楼一套，6号楼车库一间抵顶剩余工程款，因被告不交付原告住宅楼和车库，故而诉至法院。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案原告庞海元、云连梅向被告陈宝利、被告太仆寺旗华亿房地产开发有限公司主张履行外墙保温工程合同，即交付价值345447.00元的和苑小区2号楼2单元302室住宅楼一套和6号楼车库，应提供证据证明双方存在施工合同关系。依据原、被告的陈述及被告陈宝利提供的与太仆寺旗华亿房地产开发有限公司签订的书面施工合同，可以证实被告太仆寺旗华亿房地产开发有限公司将该公司和苑小区二期工程6#、9#、10#号楼外墙保温及涂料工程承包给陈宝利，太仆寺旗华亿房地产开发有限公司亦直接与陈宝利结算了工程款。陈宝利提交了其与张世全签订的施工合同原件，证明该工程转包给张世全，二原告不认可，但未能提供反证，本院对陈宝利转包该工程于张世全的事实予以认定。二原告主张与被告陈宝利、太仆寺旗华亿房地产开发有限公司成立施工合同关系并结算了部分工程款，但未能提供其与陈宝利、太仆寺旗华亿房地产开发有限公司签订的施工合同及相关结算凭证，因此不能认定原告与二者存在施工合同关系。二原告主张张世全为和苑小区二期工程6#、9#、10#号楼外墙保温及涂料工程介绍人，并提供一份协议书复印件，以证明张世全承诺以房屋和车库抵顶工程款，被告陈宝利予以否认，原告亦未提供原件相印证，因此本院对该证据材料不予采信。二原告否认其与张世全存在合伙、转包或雇佣关系，也未主张张世全承担给付责任，又不能证明与被告陈宝利、被告太仆寺旗华亿房地产开发有限公司存在施工合同关系，因此其向被告陈宝利、被告太仆寺旗华亿房地产开发有限公司主张履行外墙保温工程合同即以物抵顶工程价款并支付逾期利息的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告庞海元、云连梅的全部诉讼请求。案件受理费6482.00元（原告庞海元、云连梅已预交），由原告庞海元、云连梅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。审 判 长  马 军审 判 员  杨春娟人民陪审员  左淑琴二〇一六年九月三十日书 记 员  周策策后附法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。