广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书(2015)穗天法民二初字第2658号原告：广州市黄埔区长洲慈膳纯素美食店，住所地：广州市黄埔区。经营者：刘丽霞。委托代理人：汪旭东、谭丽明，分别系广东广信君达律师事务所律师及实习律师。被告：广州大食代餐饮管理有限公司，住所地：广州市天河区。法定代表人：许明键。委托代理人：陈辰、张涛，系广东法制盛邦律师事务所律师。被告：广州东站天汇城有限公司，住所地：广州市天河区。法定代表人：叶英强。委托代理人：刘创雄，系广东天一星律师事务所律师。原告广州市黄埔区长洲慈膳纯素美食店(下简称长洲慈膳店)诉被告广州大食代餐饮管理有限公司（下称大食代公司）、广州东站天汇城有限公司(下简称天汇城公司)联营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告长洲慈膳店的委托代理人汪旭东，被告大食代公司的委托代理人陈辰、张涛，被告天汇城公司的委托代理人刘创雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告长洲慈膳店诉称：2013年8月15日，长洲慈膳店与大食代公司签署《联营经销合同》，合同约定大食代公司将位于大食代美食广场东某店（简称美食广场）内的指定摊位（东方泰商场大食代美食广场B3003铺，店号14）及其设备交给长洲慈膳店使用，大食代公司每月从营业款中扣减固定比例款项作为基本费用（租金，所谓“联销”），联销期限为36个月，自2013年8月15日至2016年8月14日。合同签订后，长洲慈膳店即依约向大食代公司一次性支付保证金、押金、入场费、收银系统等费用142000元。之后大食代公司安排统一装修。2013年9月至2014年2月期间又按照合同约定共计支付了入场费18万元，合计交纳了入场费25万元。按照大食代公司要求，长洲慈膳店还向其购买了带有“大食代”字样和图案的22115.63元碗筷。在大食代公司之前发布的招商广告中，许诺生意额不理想，会暂免保底额，没有兑现。由于大食代公司经营管理上存在大量问题，这使得原本的商户纷纷撤离。尤其是2014年下半年开始大食代公司改变“游戏规则”，擅自改变“联销”模式，强迫每个商户单独办理营业执照和独立纳税，并威胁不从者会被解除合同强行撤场，导致各店铺不能专心的经营，销售状况日益惨淡。尽管如此长洲慈膳店仍然相信大食代公司想办法搞旺美食广场，故一直咬牙坚持，对大食代公司之代收税款却从不给税票等无理做法忍气吞声。但是自2015年6月初大食代公司未经长洲慈膳店同意就在长洲慈膳店经营的一侧开展大规模施工并围蔽了原本用于食客就餐的区域，一个多月里长洲慈膳店经营区域灰尘飞舞、噪音撕裂，大部分食客都纷纷避而远之，导致长洲慈膳店经营额一落千丈。长洲慈膳店为此多次向大食代公司交涉均无果。大食代公司长期以来扣缴长洲慈膳店营业款用作“代缴税金”，但从未见大食代公司缴交任何税金，也未给付任何税金发票给长洲慈膳店。据了解，天河国税局已全面稽查大食代公司税收问题，这些都证明大食代公司收取了长洲慈膳店税金但并未上缴给国家，属于违法截留营业款项，据统计大食代公司共计收取长洲慈膳店税金40171.63元。由于大食代公司以上违法和违约情形，导致长洲慈膳店合同目的无法实现。经多次交涉无效后，长洲慈膳店无奈解除合同、撤场。迄今为止，长洲慈膳店在案涉物业地址的2015年6月份营业款扣减固定费用（租金）后的差额29838.45元经长洲慈膳店多次催告大食代公司仍拒绝支付。大食代公司以25000价格高价出售给长洲慈膳店的收银机是专门配套大食代公司服务器设备，长洲慈膳店在其他地方无法继续使用该设备，从而导致该设备款损失。而印有“大食代”文字和图形的碗筷设备无法继续在案涉场地外使用，且该等设备继续由大食代保管和交付给第三方使用。另查，案涉场地所在天汇城地下三层属于规划部门核定的地下三层停车场用途，没有任何证据证明该物业可以用作餐饮之规划用途，更无餐饮消防审核意见，而天汇城公司则并未同意分租转租物业给长洲慈膳店等租户。长洲慈膳店认为，长洲慈膳店与大食代公司之间并不是真正的“联销合同关系”，而是“分租合同关系”，大食代公司将其从天汇城公司承租的地下停车场分租给长洲慈膳店等小商户，每月保底收取“联销收入-营业款分成”即固定租金，这种情况属于典型的“名为联营，实为租赁”。大食代公司明知无资格转租或分租且案涉物业不能从事餐饮用途，这种转租分租违反了《城乡规划法》和各《消防法》等法律禁止性规定，故该合同应为无效合同。与此同时，大食代公司利用这种优势地位免除其各项责任欺压长洲慈膳店等小商户，属格式条款无效。大食代公司种种行为使长洲慈膳店收益受到极大损失，长洲慈膳店的目的无法实现，长洲慈膳店也有权解除合同。而天汇城公司明知案涉场地不能用于餐饮用途及大食代公司无权转租分租，放任该违法行为，客观上属于串通，应共同承担赔偿责任。现长洲慈膳店起诉请求判令：1、判令解除长洲慈膳店与大食代公司签订的《联销经营合同》；2、判令大食代公司返还长洲慈膳店保证金82800元、电表押金1万元、水表押金1000元、电话押金1000元、入场费25万元，代收的税金40171.63元、收银系统25000元、碗筷设备款22115.63元及逾期付款利息（以前述总和432087.26元为基数，按照银行公布的同期贷款利率计算，自2015年7月1日计至付清之日止）；3、判令大食代公司立即支付长洲慈膳店营业款29838.45元及逾期付款利息（按照银行公布的同期贷款利率计算，自2015年7月1日计至付清之日止）；4、判令天汇城公司对大食代公司的上述债务承担共同清偿责任；5、本案全部诉讼费用由大食代公司、天汇城公司负担。被告大食代公司辩称：一、长洲慈膳店于2015年6月23日、6月29日书面通知大食代公司撤场，且于2015月7月1日起停止营业，以单方违约形式终止双方的联销合同，故大食代公司同意在长洲慈膳店承担违约责任的情况下解除双方的联销合同关系。二、大食代公司同意向长洲慈膳店支付营业款28876.93元，在长洲慈膳店提供押金单据原件情况下退回电表押金1万元、水电押金1000元、电话押金1000元，除以上费用其他任何费用大食代公司不同意退还。鉴于长洲慈膳店擅自撤场后拒不与大食代公司结算，大食代公司不同意支付逾期付款利息。三、大食代公司与长洲慈膳店是联营合同关系，而非租赁合同关系。相关物业均具有合法的使用手续，天汇城公司不是本案适格的当事人，天汇城公司也不存在任何过错，不应在本案中承担任何责任。被告天汇城公司辩称：一、本案纠纷是联营合同纠纷与天汇城公司无关。本案纠纷是长洲慈膳店与大食代公司之间因履行、解除双方签订的《联营经销合同》所产生的法律纠纷，天汇城公司并非《联营经销合同》的一方当事人，对上述合同不享有权利，也不承担义务。天汇城公司对长洲慈膳店与大食代公司发生纠纷的原因、过程并不知情，直至天汇城公司收到法院传票和起诉状副本，才得知长洲慈膳店将大食代公司和天汇城公司列为本案纠纷的共同被告。按照合同相对性原则，长洲慈膳店与大食代公司在履行和解除《联营经销合同》发生争议时，自应与大食代公司通过协商解决争议协商不成的，可按照法律规定或者合同约定向法院起诉或者申请仲裁。天汇城公司既然不是联营经销合同的一方当事人，本案合同纠纷同样与天汇城公司无关。长洲慈膳店不应将其与大食代公司的联营合同关系和天汇城公司与大食代公司的租赁合同关系牵扯在一起。二、长洲慈膳店对天汇城公司的指责与事实不符。长洲慈膳店在起诉状中认为，天汇城公司明知案涉场地不能用于餐饮用途及大食代公司无权转租分租，却放任这种违法租赁行为客观上属于串通行为，对长洲慈膳店的所有经济损失应承担共同损害赔偿责任。长洲慈膳店的上述指责是不成立的：第一、天汇城公司出租给大食代公司的场地位于广州市天河区xx路63号Bxx2房，《房地产权证》上登记的规划用途是商业，天汇城公司与大食代公司签订的《东某购物广场场地租赁补充合同》也约定租赁场地属于商业用途，两者是一致的；第二、大食代公司对租赁场地按照消防部门出具的《建设工程消防设计审核意见书》进行装修并报消防部门验收，取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》在消防上已具备从事餐饮经营的条件，大食代公司已将上述文件交天汇城公司备案；第三、大食代公司与长洲慈膳店签订《联营经销合同》属于大食代公司的自主经营活动，不存在长洲慈膳店所谓的违法租赁行为，天汇城公司无权进行干涉。长洲慈膳店无端指责天汇城公司与大食代公司互相串通，纯属捏造，是毫无道理的。因此天汇城公司与大食代公司签订的场地租赁补充合同合法有效，天汇城公司在履行合同过程中不存在过错，长洲慈膳店的上述指责及诉求是不成立的。综上，长洲慈膳店要求天汇城公司承担共同赔偿责任缺乏事实和法律依据。经审理查明：2004年6月29日，位于广州市天河区xx路63号取得《建设工程规划验收合格证》确定该位置建设的广场、停车场及商业街经验收合格。2009年7月16日，位于广州市天河区林和中路63号1幢2层(另设地下室3层)商业广场改造工程经广州市城市规划局核查批前公示。2013年5月，大食代公司与天汇城公司签订《广州市房屋租赁合同》，约定由大食代公司承租广州市天河区xx路63号Bxx1自编3xx3房，建筑面积2070平方米，租赁期限至2022年9月5日。2015年7月23日广州市致威城市房有限公司取得广州市天河区xx路63号B3xx1、Bxx2产权证书，确定B301房屋套内面积19746.49平方米，规划用途商业；B3xx2规划用途车位，套内建筑面积6758.01平方米。2013年4月11日，广州市公安局作出建设工程消防设计审核意见书，对地下三层轴10-16交轴G-Q部位进行建筑内部装修提出意见。2013年9月23日大食代公司取得《餐饮服务许可证》确定1-20档制餐方式。2014年7月11日大食代公司东某分公司经核准成立并自2013年10月16日起至2015年1月19日缴交营业及附加税款。2013年9月5日大食代公司取得公安消防部门核发的建设工程消防验收意见书，明确同意其东某购物广场地下三层轴10-16交轴G-Q室内装修面积2801平方米装修后作无明火餐厅使用。2013年12月21日，大食代公司经营的东某购物广场地下三层轴10-16交轴G-Q取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》同意作为餐厅(无明火厨房)使用。2013年，大食代公司与长洲慈膳店签订《合作意向书》明确大食代公司同意长洲慈膳店联销经营广州市天河区xx63号大食代广场内摊位#8，首2年大食代公司依长洲慈膳店每月实际营业额23%作为联销收入。入场费包括摊位由大食代公司统一设计及装修施工，长洲慈膳店负担相关项目的费用作为入场费，计25万元，首付75000元，余额从每月营业额内分6个月支付，收款机费用25000元作为收银系统费用，待项款付清后，收款机的产权归长洲慈膳店所有。售卡收银员由大食代公司代聘代管，长洲慈膳店分担2500元，营业税金双方根据所得之部分缴纳营业税金，长洲慈膳店的营业税由大食代公司代缴后向长洲慈膳店扣账。电话押金1000元，保证金82800元在签订意向书七日内缴付，签订正式联销经营合同后，该保证金将转为履约保证金，合同期满后无息归还。同时备注兹收到本意向书确定的保证金82800元等条款。期后，大食代公司与长洲慈膳店签订《联销经营合同(装修版)》，约定双方于2013年8月15日经协商同意签订本合同，除上述意向书约定条款外，另约定联销期限内，联销摊位与大食代美食广场共同使用统一收银或其他有关结算系统，双方于每个历月的第15日结算上月的营业额，扣除相关费用后于结算日将款项划入结算账户，但长洲慈膳店同意大食代公司有权从应得的联销收入中扣收经长洲慈膳店确认的厂商结算单中列明的代收代付费用。联销期限内，若长洲慈膳店提出提前终止本合同，则无权要求返还已支付的保证金。双方同意一经交付联销摊位，则无论本合同因何种原因终止、中止或解除，长洲慈膳店无权就装修费向大食代公司提出包括返还、扣减在内的任何权利主张。除本合同已有约定外，另长洲慈膳店擅自中止营业连续3天及联销期限内累积超过7天以上，大食代公司有权立即解除合同。长洲慈膳店于联销摊位从事的经营活动不得超出其登记的经营范围，长洲慈膳店应依法办理其经营活动所需的证照或许可。在联销期限内，长洲慈膳店因任何原因单方提出撤离联销摊位，长洲慈膳店无权主张返还任何保证金及其他已向大食代公司支付的装修费、设备款等费用。此外，长洲慈膳店还应补足剩余联销期限内应交付大食代公司联销收入及各项杂费支出款项。双方无论何种原因终止合同，长洲慈膳店亦须向大食代公司清偿并支付所有费用。长洲慈膳店在未清偿前，大食代公司有权处置长洲慈膳店之财产及商品，并可从变卖款中优先清偿等条款。上述合同附件C明确联销摊位#14，售卖范围素食，期限自2013年8月15日至2016年8月14日止，联销收入每月为第一、二年27600元或23%，第三年每月28800元或24%。保证金82800元，入场费/装修费25万元首付75000元，期后分6期每期支付29166.67元至2014年2月。厨房设计费1500元(如有)，收银系统费用一次性25000元，售卡收银员费用每月2500元，每月清洁费4300元、广告促销费1000元和开店杂项(实报实销)3万元、押金包括电表1万元、水表和电话各1000元。2013年11月，大食代公司出具收据确认收取长洲慈膳店保证金82800元，水电、电话押金12000元。自2013年9月起至2015年6月，大食代公司均出具对账单确定各月完税营业额及应付款项，包括联销收入、营业税及附加费(该部分计算至2014年12月，之后未有列述代扣)、入场装修费(每月扣款29167元至2014年2月)、收银员和清洁促销费、水电费等。2014年11月12日大食代公司向长洲慈膳店发送通知函，明确2014年5月至今天河税局对其公司进行连续数月的税务核查，据反映认为在财务账册、报表、税收征缴等方面均符合税法、会计准则等要求，但认为各档口未独立办理工商、税务及其他相关证照的登记，无法监管各档口企业所得税缴纳情况，为此通知各档口应依法向工商主管部门申请办理营业执照，取得执照后申办税务登记，其公司予以协助。要求各档口务必于2015年1月前办理相关手续等。2014年12月10日天河税局出具《税务事项通知书》要求大食代公司协助向所有合作的联营商户做好税法宣传，依法申报纳税，按现行有关的法规申请办理有关税务登记手续。2014年12月30日大食代公司再长洲慈膳店发联系函明确2015年度长洲慈膳店将取得独立营业、税务证照，自2015年1月1日起无法代扣代缴税金及附加，要求每月10日前提交上月营业税金及附加申报表、完税证明等。2014年3月4日和2015年1月27日大食代公司分别委托广东智合会计师事务所对长洲慈膳店2013年9月-2014年12月间的代缴税金进行审查明确代缴费用。2015年6月4日长洲慈膳店发送函件明确2015年5月30日其店电力系统出现问题，致使一个电炒炉不能工作，已经严重影响其店正常运作，经查属于贵司装修部分的电线出现问题导致，据规定保修期2年，请按规定尽快为本店恢复正常电力使用，以免造成更大损失，若送达7天内还未恢复，我店将依法律相关规定与贵司解除联销合作关系。该单由陈嘉庆签收。2015年6月23日，长洲慈膳店向大食代公司发送撤场申请，明确东某广场从开业20家已减少至目前的14家，经营环境恶化，且最近我店发生电力中断影响营业的问题，没有得到贵司的积极配合，拖延10多天才解决问题，更为不利的是贵司没有通知我店的情况下于6月14日强行围蔽我店右侧的店面进行装修施工，造成我店当天营业额下降，致我店的经营环境继续恶化，因此我店无奈决定结束经营，将于2015年7月1日起停止营业，后续问题将由双方本着公平的原则继续协商处理。2015年6月29日长洲慈膳店发函称2015年6月23日发函未获回复，再次发函于7月1日撤场。2015年7月2日大食代公司向长洲慈膳店发送通知函，称长洲慈膳店擅自中止营业连续3天及联销期限累计超过7天，其公司有权解除合同，据约定长洲慈膳店提前解除合同的，无权要求返还已支付的保证金及装修费(该通知由张某代表长洲慈膳店于2015年7月6日签收)。2015年7月17日，长洲慈膳店提出《物品撤场申请》明确将于7月18日下午撤回物品，另注明因为电脑设备是与服务器网络联通才能使用，而开店时所购餐具都标注了大食代，所有这两样东西暂由大食代公司代为保管。次日，大食代公司出具物品放行条明确放行物品。2015年7月17日，长洲慈膳店发函要求大食代公司支付6月结算款项。2015年7月23日，长洲慈膳店发函要求结算2015年6月款项。2016年3月7日，长洲慈膳店申请公证信息。其中2014年12月13日明确“没有场地证明是无法办理营业执照的，你们委托的代理公司能办理吗？可靠吗？而且双方是联营，就不需我们单方领取营业执照，要求解释”。回复称“你同我们大食代是一种联合经营模式，我们无法提供场地使用证明给你，如果你这样同我争执不休，请在今天以公函的形式签名盖章给我公司”。长洲慈膳店称“不同意委托第三方进行办理，因为产生了不必要的费用，请提供场地使用证明给我店”。回复“并未同意委托第三方办证机构办证，而自行办理证照。如未成功办理，再转委托第三方代办，第二批代办费用不低于6000元，12月15日前仍可按个体户每家3000元收取，之后按第二批收费，请长洲慈膳店考虑”。2014年12月9日长洲慈膳店称“根据本人咨询结果，每个独立的营业执照必须有有效食品经营许可证方能生效，基于现场只能申请食品现场制作许可证”。回复“已咨询过相关部门，这样完全合法”。2015年6月30日，大食代公司制作租户退场申请表明确保证金82800元、水电电话押金12000元、储物柜押金100元退款金额94900元，核减没收押金82800元，水电费用851.98元、电话费109.54元，应付未付29838.45元、押金没收12000元扣减总额66023.07元，核减应退款28876.93元。对此长洲慈膳店不予确认。本院认为：长洲慈膳店与大食代公司签订的《合作意向书》及《联销经营合同》，均为双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应依约定履行。上述意向书及合同所指向的涉案场地广州市天河区林和中路63号地下三层轴10-16交轴G-Q的东方宝泰购物广场于2013年12月21日取得消防安全检查合格证确定作为餐厅(无明火厨房)使用，据此上述场地可作为无明火餐厅使用。另天汇城公司并未强令禁止大食代公司在开设上述餐厅时不得转租或分租，及强制要求长洲慈膳店不得经营或搬迁，据此足以反映长洲慈膳店在上述合同期内并未受第三方干涉不得经营，故其诉请认为上述合同无效不当，本院不予采纳。另长洲慈膳店认为作为场地出租方的天汇城公司，与大食代公司将不能用于餐饮的场地进行分租，属于串通行为无据，本院不予采纳，其请求非合同相对方的天汇城公司承担共同赔偿责任不当，依法应予驳回。关于上述合同的解除，在此长洲慈膳店认为其已具合同解除条件，包括迟延支付营业款、无故扣减营业款、擅自围蔽造成生意受损等致其收益受损，但上述理由均非约定的合同解除条件或法律规定的解除条件，故长洲慈膳店以上述理由要求解除合同不当，本院不予采纳。庭审时，长洲慈膳店坚持要求解除并于2015年7月1日自行停业，由双方于2015年7月18日办理了剩余物品的出场放行，故上述合同的履行已于2015年7月终止并实际于该日解除，长洲慈膳店再行主张解除《联销经营合同》不当，本院不予支持。基于《联销经营合同》的实际解除，该责任应归于长洲慈膳店自行停业或搬离，涉及有关费用退扣应按该合同约定处理。涉及长洲慈膳店主张的保证金、水电电话押金、入场费及代收税金等费用的退扣，上述合同明确“在联销期限内，长洲慈膳店因任何原因单方面提出撤离联销摊位，长洲慈膳店无权主张返还任何保证金及已向大食代公司支付的装修费、设备款等费用”。对此约定属于双方在联销时对于长洲慈膳店擅自或单方撤离、中止经营的违约处罚。该条款已明确标注于终止合同条款主项之下，长洲慈膳店知道或应当清楚。长洲慈膳店所主张的由于大食代公司擅自围蔽及电炉停电不能使用，属于在履行上述合同中大食代公司的违约或侵权行为，不足以导致合同的终止或解除，长洲慈膳店可就该部分行为主张权利或协商扣减相应的联销费用。而涉及入场费用25万元，在合作意向书及合同中已明确该部分费用属于装修费，并由大食代公司代为进行统一装修设计，属于长洲慈膳店取得上述联销摊位经营的前提，并非简单的入场费用。另对于营业场所的执照办理，在合同的8.8条当中已明确长洲慈膳店应依法办理其经营活动所需的证照或许可，在此双方自2015年1月起，大食代公司已多次回复可代办营业执照，其费用3000元，但长洲慈膳店却不予办理，且长洲慈膳店在上述场地经营也未受相关部门处罚，故该证照未予办理并未影响合同的履行。综上，基于长洲慈膳店擅自撤离场地，其请求大食代公司返还保证金和设备款(包括收银系统、碗筷，其未全部搬离可另行主张返还)不符合双方约定，本院不予支持。但水电及电话费押金并不属于场地履行的保证金，据此应予退还，而该部分款项的归还并未约定归还时间，且未在确定责任前不宜计收利息。涉及代收税金40171.63元的返还，该部分费用已由大食代公司在每月对账单上明确予以扣减代缴并向本院提供了每月向税务部门代缴发票予以确认，长洲慈膳店当时并未提出异议，现其请求大食代公司予以返还不当，本院不予支持。涉及大食代公司是否足额缴税，属于税务部分核查范围，长洲慈膳店可向税务部门予以举报。况且大食代公司已提供了具相应资质的机构予以核查，更印证长洲慈膳店缴税数额。涉及2015年6月的营业额款，长洲慈膳店、大食代公司均明确该月的营业款项29838.45元(已扣除相关费用)，对此本院予确认，而涉及水电费851.98元和电话费用109.54元，大食代公司并未提供相应的付款凭证及用量计算或列表明确该计算依据及方式，无从核查该部分费用的实际支出，据此大食代公司应承担相应的责任。且该部分属于大食代公司的权利主张，但未提出反诉请求，其可在获取相应证据的情况下另行主张，故大食代公司应退还长洲慈膳店营业款项29838.45元。大食代公司应于2015年7月15日前结付该款，逾期支付的，应支付逾期付款的利息给长洲慈膳店。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告广州大食代餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，返还原告广州市黄埔区长洲慈膳纯素美食店款项29838.45元及利息(按本金29838.45元计，自2015年7月16日起计至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计收)；二、被告广州大食代餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，返还原告广州市黄埔区长洲慈膳纯素美食店水电、电话押金12000元；三、驳回原告广州市黄埔区长洲慈膳纯素美食店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10620元，由原告广州市黄埔区长洲慈膳纯素美食店负担9000元，被告广州大食代餐饮管理有限公司负担1620元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  刘永纯人民陪审员  温 德人民陪审员  王 青二〇一六年九月十九日法官 助理  孙毓萍书 记 员  余颖蓉罗舜锦