山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终1604号上诉人（原审被告）：贾洪晓，男，1967年11月18日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人:马庆东，北京市隆安（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董红艳，北京市君致（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张德志，男，1981年6月24日出生，汉族，个体工商户，住济南市。委托诉讼代理人:庄云光，男，1972年5月20日出生，汉族，系济南长清弘泰法律服务所法律工作者，住济南市。原审被告：江苏民生建设有限公司，住所地江苏省泰州市。法定代表人：封同生，董事长。委托诉讼代理人：路迅，山东科创律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔智，山东科创律师事务所律师。上诉人贾洪晓因与被上诉人张德志、原审被告江苏民生建设有限公司（以下简称民生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2015）天民四初字第429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。贾洪晓上诉请求：撤销原判，依法改判，本案诉讼费用由张德志承担。事实和理由：一、张德志所施工的涉案工程质量不合格，贾洪晓已委托第三方进行修复并花费了229500元，一审法院不予认可维修费用并判令贾洪晓全额支付质保金没有事实和法律依据。双方在合同中约定：“质量保证金为工程总价款的5%，保修期内凡属承包人原因造成的质量问题均应由承包人无偿修复，承包人应在接到修理通知后24小时内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人修理，修理费用从承包人质量保证金里扣除。双方约定发包人委托其他人修理的费用按物业公司签章的单据结算，保修期满后发包人在收到开发商保证金后将剩余保证金返还承包人。”涉案工程在使用过程中，物业公司多次向贾洪晓下发维修通知单，这说明张德志所施工的工程存在质量问题。随后贾洪晓多次通过短信及电话的方式通知张德志进行维修，但张德志却置若罔闻，不予修理。为此，贾洪晓向济南市历城区人民法院提起诉讼，在2014年9月15日的开庭笔录中，张德志承诺及时维修涉案工程，随后书写承诺书“我张德志郑重承诺：我领导施工的盛世名门雨污水项目在气温回暖可以维修的情况下，保质保量地维修一切质量问题及质量瑕疵，如延误维修，我方自愿承担一切经济损失，由建设单位从工程款中扣除，且不议价。”上述证据充分说明张德志认可涉案工程存在质量问题并自愿维修，但张德志在承诺后却不履行其维修承诺及职责，贾洪晓只好按照合同约定委托第三方进行维修并花费了229500元，有维修清单、收据及物业公司签章为据，上述维修费用理应从维修基金扣除。一审法院不予认可工程质量存在问题，判令贾洪晓全额返还张德志质保金，明显违反事实情况及合同约定，判决错误，应予纠正。二、贾洪晓已代张德志向第三人付清了化粪池款136800元，有第三方出具的收款收据为证。对于该费用因系贾洪晓代付，张德志必须支付给贾洪晓，且双方在《工程款清算证明》中也一致同意该费用在双方确认后付清。对于该费用的支付情况，双方并无争议，且该费用与本案有重大关联，如果贾洪晓已经代付，其就不应再支付张德志工程款，张德志反而要退还贾洪晓多付的工程款。一审法院应当对此一并处理。综上，一审法院认定事实不清，判决贾洪晓支付张德志工程余款104500元及质保金127500元是错误的。张德志辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回贾洪晓的上诉请求，维持原判。民生公司述称，贾洪晓的上诉请求与民生公司无关。对一审判决认定民生公司不承担责任，驳回对民生公司的诉讼请求是正确的。张德志向一审法院起诉请求：1.贾洪晓支付工程款730583.13元及利息97167.56元；2.本案诉讼费用由贾洪晓承担。一审法院认定事实：贾洪晓以泰兴市市政工程公司（2012年名称变更为民生公司）的名义与张德志签订《盛世名门市政排水施工合同书》，约定：张德志承包盛世名门小区市政排水工程，工程承包范围为墙外1.5米以后管段至市政管网（红线外）所有污水管及雨水管。工程预付款为30万元，在材料及人员进场后按进度款支付。工程按回迁区和商品房区划分，回迁区标段实际完成后，15日内按实际完成的工程量及合同所附清单单价形成阶段总造价的70%支付。商品区工程完成后15个工作日内支付至结算价款的70%，总体工程完工验收合格后，15日内付至总额的95%。余款留作质保金。质保期满质保金款一次性无息返还，质量保修期从工程实际竣工之日起算两年，质量保修金为工程总价款的5%。保修期内凡属因承包人原因造成的质量问题均应承包人无偿修复。承包人应在接到修理通知后24小时内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人修理，修理费用从承包人质量保证金里扣除。双方约定发包人委托其他人修理的费用按物业公司签章的单据结算，保修期满后发包人在收到开发商保证金后将剩余保证金返还承包人。合同签订后，张德志对上述工程进行了施工，并已施工完毕。2013年6月20日，该工程经验收合格，并已交付使用。2014年7月4日，张德志与贾洪晓签订《工程款清算证明》一份，内容为：“今贾洪晓与张德志就盛世名门雨污水工程款结算达成一致，盛世名门雨污水项目剩余工程款余款23.2万元，其中质保金12.75万元，质保金在竣工验收报告之日起二年付清；目前该工程余款为10.45万元在七日内付清。其中贾洪晓代付张德志化粪池款13.68万元等双方确认后付清，二人自行调解或者法院起诉，于泰兴市市政工程有限公司无任何关系。”张德志及贾洪晓在该工程款清算证明上签字，案外人李方清、刘建华作为见证人签字。另查明，贾洪晓曾因与张德志建设工程施工合同纠纷，向济南市历城区人民法院提起诉讼，要求张德志赔偿其经济损失20万元，后撤回起诉。一审法院认为本案双方当事人争议的焦点：一是贾洪晓与民生公司之间的关系，民生公司是否应承担付款责任。张德志主张，贾洪晓系民生公司盛世名门项目部负责人，贾洪晓系履行职务行为，故民生公司应当承担支付工程款的责任。民生公司认为，其对张德志与贾洪晓签订的《盛世名门市政排水施工合同书》不知情，合同上没有加盖公司公章，其与张德志不存在建设工程施工合同关系，不应承担付款责任。贾洪晓与其公司之间系劳务分包关系，不存在职务关系，不应就贾洪晓的行为承担民事责任。贾洪晓认为，其与民生公司之间不存在职务关系，双方之间系劳务分包关系。为证明其主张，张德志提交工程现场签证单复印件、现场签证工程量确认单复印件，证明贾洪晓系民生公司盛世名门项目部负责人。民生公司对上述证据的真实性及证明内容有异议，认为上述证据复印件上加盖的项目部章不是其公司加盖的，其公司没有盛世名门项目部章。贾洪晓对上述证据的真实性及证明内容有异议，认为证据复印件上的公章不是其加盖的。二是张德志所诉工程款的数额。张德志主张，其施工的工程总价款为2550039.60元。贾洪晓已付张德志工程款2120000元，尚欠730583.13元未付。除了《盛世名门市政排水施工合同书》外，张德志另增加施工工程的总价款为300543.77元。贾洪晓认为其尚欠张德志工程款232000元，包含质保金127500元，工程余款104500元。但贾洪晓代张德志支付的化粪池款136800元应从上述款项中扣除。故贾洪晓应支付张德志工程款95200元。为证明其主张，张德志提交工程现场签证审批表12份、工程现场签证单复印件7份，证明合同之外增加施工的工程价款为161062.21元与139481.56元。民生公司认为，张德志提交的上述证据显示的工程量都已包含在工程清算证明里。贾洪晓认为，张德志提交的上述证据显示的工程量都已包含在工程清算证明里，且证据都是复印件，不予认可。为证明其主张，贾洪晓提交工程款清算证明予以证明。张德志对证据的真实性及证明内容无异议，但认为清算证明中明确约定化粪池款136800元等双方确认后付清，表明该款贾洪晓并未实际支付给张德志。三是张德志施工的工程是否存在质量问题。贾洪晓主张，张德志未按合同约定施工，质量不达标，也没有按照合同约定进行维修，贾洪晓自行维修花费229500元。为证明其主张，贾洪晓提交：1.维修通知单、短信通知、录音及书面材料，证明贾洪晓将张德志施工工程出现的维修问题及时通知了张德志，但张德志拒绝维修。2.（2014）历民初字第2358号开庭笔录，证明张德志于2014年9月15日承诺及时维修涉案工程。3.维修清单、收据，证明贾洪晓自行维修花费的费用为229500元。张德志对维修通知单的真实性及证明内容有异议，认为该通知单是通知贾洪晓的，并非张德志。对短信通知有异议，该短信系贾洪晓的单方告知行为，张德志施工的工程是否有质量问题应当由业主提出，张德志对该短信内容并没有予以认可。录音证据不能直接证实涉案工程是否存在需要维修的事实。对开庭笔录的真实性无异议，该笔录第九页已明确工程已于2013年6月23日竣工验收，在2014年7月16日之前张德志已履行完维修义务。对维修清单、收据的真实性有异议，不能直接证明具体维修的项目名称及具体的维修工程量。一审法院认为，贾洪晓虽然以泰兴市市政工程公司（民生公司）的名义与张德志签订《盛世名门市政排水施工合同书》，但合同上并未有民生公司法定代表人签字或加盖公司公章，民生公司对此亦未进行追认。贾洪晓与民生公司均否认双方之间存在职务关系，张德志主张贾洪晓系民生公司盛世名门项目部负责人，证据不足，不予采信。故张德志以贾洪晓系履行民生公司职务行为为由，要求民生公司承担责任，无事实和法律依据。并且，张德志与贾洪晓共同签订的工程款结算证明上，均确认尚欠工程款与民生公司无关。故张德志要求贾洪晓、民生公司承担付款责任，无法律依据，一审法院不予支持。张德志与贾洪晓签订《盛世名门市政排水施工合同书》，张德志承包并施工了盛世名门小区市政排水工程。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，只有依法核准拥有从事建筑施工经营资格的企业法人，才有权在其资质范围内从事承包经营活动。张德志作为自然人，不具有承包排水工程的相应资质。故张德志与贾洪晓签订的《盛世名门市政排水施工合同书》违反了法律法规的强制性规定，系无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。张德志系涉案工程的实际施工人，其对涉案工程已施工完毕，且工程已经验收并使用，故张德志要求贾洪晓支付工程款，一审法院予以支持。贾洪晓辩称张德志施工的工程存在质量问题，应对此负有举证责任。其提交的维修通知单、短信通知只能证明贾洪晓通知了张德志，至于是否存在质量问题，应由双方共同确认或申请专业鉴定人进行鉴定。维修清单、收据均是自己制作或案外人出具，张德志对此提出异议，上述证据不具有客观性，一审法院不予采信。因此，贾洪晓提交的上述证据不足以证明涉案工程存在质量问题，故一审法院对贾洪晓的该辩称不予支持。关于涉案工程款的数额，双方于2014年7月4日签订的《工程款清算证明》，就盛世名门雨污水工程款结算达成一致，盛世名门雨污水项目剩余工程款余款232000元，其中质保金127500元，质保金在竣工验收报告之日起2年付清；工程余款104500元在7日内付清。其中贾洪晓代付张德志化粪池款136800元等双方确认后付清。庭审中，双方均确认于2013年6月20日竣工验收，至起诉之日已满2年，故贾洪晓应返还张德志质保金127500元及工程余款104500元。张德志主张合同之外增加施工的工程价款为161062.21元、139481.56元，因双方于2014年7月4日已经就工程款进行了清算，应以最终的清算证明为准，故一审法院不予支持。张德志要求贾洪晓支付利息，系资金占用损失，合法有据，一审法院予以支持。张德志与贾洪晓于2014年7月4日对账确认工程余款104500元于7日内付清，质保金127500元于竣工验收之日起2年付清，故该工程余款的资金占用损失应以104500元为基数，自2014年7月12日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率标准计算；质保金127500元的资金占用损失应以127500元为基数，自2015年6月21日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率标准计算。对工程款清算证明中记载的“贾洪晓代付张德志化粪池款13.68万元等双方确认后付清”。庭审中双方对此产生争议，一审法院不予处理，双方待确认后可另行主张权利。张德志主张另增加施工工程，贾洪晓予以否认，张德志对此亦未提交有效证据证明，一审法院不予支持。判决：一、贾洪晓于判决生效之日起10日内支付张德志工程余款104500元及质保金127500元，共计232000元；二、贾洪晓于判决生效之日起10日内支付张德志利息：以104500元为基数，自2014年7月12日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率标准计算；以127500元为基数，自2015年6月21日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率标准计算；三、驳回张德志对江苏民生建设有限公司的诉讼请求；四、驳回张德志的其他诉讼请求。案件受理费12080元，由张德志负担8244元，贾洪晓负担3836元。本院二审期间，贾洪晓围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证，张德志对贾洪晓提供的证据不予认可，认为不能证明贾洪晓所要证明的问题。江苏民生以与己无关为由，不发表质证意见。经审理本院认定，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，张德志与贾洪晓签订《盛世名门市政排水施工合同书》，张德志承包并施工了盛世名门小区市政排水工程，工程已经竣工验收合格并使用。于2014年7月4日，在案外人李方清、刘建华的见证下，双方签订了《工程款清算证明》，就盛世名门雨污水工程款结算达成一致，盛世名门雨污水项目剩余工程款余款232000元，其中质保金127500元，质保金在竣工验收报告之日起2年付清；工程余款104500元，在7日内付清。其中贾洪晓代付张德志化粪池款136800元等双方确认后付清。现已超过工程质保期，贾洪晓应返还张德志质保金127500元及工程余款104500元。双方对此均无异议，本院予以确认。双方争议的焦点为，贾洪晓对涉案工程进行维修所支出的229500元维修费以及贾洪晓代张德志向济南先源鑫业环保设备有限公司所支付的化粪池款136800元应否予以抵扣工程款。对此，本院认为，虽然贾洪晓提供了一些证据证明其对涉案工程进行了维修，并支出了229500元的维修费，代张德志向济南先源鑫业环保设备有限公司支付了化粪池款136800元，且该事实与本案具有关联性，但是，由于张德志对此不予认可，而贾洪晓并未提出相应的反诉，故一审法院对其维修费不予支持，对其代付的化粪池款不予处理，并无不妥。二审中，对双方进行了调解不成，当事人可另行主张权利。综上所述，贾洪晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12080元，由贾洪晓负担。本判决为终审判决。审判长  高希亮审判员  刘晓菲审判员  贺强谟二〇一六年九月二十八日书记员  孙 娜