河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3088号上诉人（原审原告）：洛阳市制药厂，住所地：河南省孟津县平乐镇平乐村。统一社会信用代码：914103221714314389（1-1）。法定代表人：刘丽娜，该厂厂长。委托诉讼代理人：周运涛，系该厂财务科科长。委托诉讼代理人：冯晓曼，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李利红，女，1968年1月26日出生，汉族，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：李莉莉，女，1968年12月18日出生，汉族，河南省孟津县公路工程处退休职工，系李利红堂妹。上诉人洛阳市制药厂因与被上诉人李利红劳动争议纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人洛阳市制药厂委托诉讼代理人周运涛、冯晓曼，被上诉人李利红及其委托诉讼代理人李莉莉等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛阳市制药厂上诉请求:依法撤销（2018）豫0332民初2449号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由李利红承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人在1989年7月至2006年3月期间不存在劳动关系。被上诉人1992年11月擅自离职，并未向上诉人提出休产假的申请，至2006年3月期间从未向上诉人要求过上班。被上诉人陈述其在该期间因怀孕回家，孩子1993年出生，生完孩子后一直没上班，孩子五六岁时，婆婆偏瘫了，一直在家侍候老人，2005年婆婆去世，2006年4月到上诉人处上班。一审判决认定“1992年11月被告向原告申请产假，经原告批准后休假至1993年5月，被告产假期满后，要求上班，原告以没有空岗位为由要求被告等候通知，后被告多次要求上班，原告一直没有同意”显属错误。在长达14年的期间里，被上诉人未向上诉人提供任何劳动，上诉人亦未向被上诉人发放工资，上诉人与被上诉人处于“长期两不找”的状态，劳动关系已经实际解除。被上诉人擅自离职的时间是1992年，当时并无《劳动法》，上诉人与被上诉人的关系不受1995年实施的《劳动法》的调整，没有法律规定上诉人必须书面解除与被上诉人的关系，故上诉人与被上诉人在1989年7月至2006年3月期间不存在劳动关系。二、被上诉人养老保险待遇损失并未实际产生，上诉人不应承担被上诉人的“养老保险待遇损失”。截止2018年1月，被上诉人工作年限不足12年，即使从2006年4月开始缴纳养老保险至2018年1月，缴费年限也不足法律规定的最低年限15年，不符合领取养老保险金的条件，同时被上诉人并未举证证明是上诉人的原因导致不能补办，故被上诉人养老保险待遇损失并未实际产生，根据相关法律法规，赔偿应当以损失发生为前提，一审判决要求上诉人向被上诉人支付养老保险待遇损失没有法律及事实依据。三、一审法院对赔偿数额的认定没有任何事实根据和法律依据，应予撤销。基本养老金与个人累计缴费年限、缴费工资密切相关，结合本案来说，被上诉人的工作年限不足12年，即使从2006年4月开始缴纳养老保险至2018年1月，缴费年限也不足法律规定的最低年限15年。被上诉人自2006年4月以来的年平均工资是1112.17元，远远低于一审判决所谓的2270.88元，一审判决罔顾被上诉人的实际工资数额，以及多年未为上诉人提供任何劳动的事实，在没有任何法律依据的情况下判决上诉人按照2017年洛阳市企业退休人员平均养老金月工资标准2270.88元支付被上诉人“养老保险待遇损失”，不仅是对《劳动法》等相关法律的曲解，更是在支持、鼓励不劳而获。李利红辩称，一、答辩人与上诉人之间存在事实劳动关系；该事实答辩人已经提交大量、充足的证据来证明，且已经孟津县劳动人事争议仲裁委员会孟劳人仲案字【2018】034号仲裁裁决书和孟津县人民法院（2018）豫0322民初2449号民事判决书一致确定双方之间存在劳动关系。二、对于答辩人请求上诉人补发从2018年2月至2018年9月期间的养老保险待遇损失；请求支付答辩人从2018年10月开始至答辩人去世止的每月养老保险待遇损失诉讼请求理由，上诉人的上诉理由不能成立，通过仲裁委的开庭审查和法院庭审，答辩人已经提交了大量的证据可证实由于上诉人的违法行为造成答辩人错过了办理正常退休手续，且已无法补办、不能享受正常的社会保险待遇，一审认定事实正确，判决结果客观公正，恳请二审法院予以支持。洛阳市制药厂向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令原告与被告于1989年7月至2018年1月期间不存在劳动关系。2、依法判令原告不向被告一次性补发2018年2月至2018年9月期间的养老保险待遇损失11253.60元。3、请求依法判令原告不向被告支付从2018年10月开始至被告去世时止的每月养老保险待遇损失1406.70元。4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定：被告1988年9月从洛阳市技校毕业，1989年1月被分配到洛阳电磁线厂工作，1989年7月经孟津县人社局审批工作调动到原告处，被定级为企业工人，1992年11月被告向原告申请产假，经原告批准后休假至1993年5月。被告产假期满后，要求上班，原告以没有空岗位为由要求被告等候通知。后被告多次要求上班，原告一直没有同意，也未解除与被告的劳动关系。2006年4月，被告上班请求被准许直至现在，期间被告接受原告管理，原告向被告支付工资。被告在原告处上班期间，没有按照相关法律规定为被告办理养老保险等社会保险参保手续，也未签订劳动合同。2018年1月26日，被告年满50周岁，却不能享受保险待遇。后被告向孟津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委2018年10月8日作出仲裁裁决。裁决主要内容为：原被告1989年7月至2018年1月期间存在劳动关系。原告应一次性补发被告2018年2月至2018年9月期间的养老保险待遇损失11253.60元。原告应向被告支付从2018年10月开始至被告去世时止的每月养老保险待遇损失1406.70元。另查明，2017年洛阳市企业退休人员平均养老金月标准为2270.88元，目前我国居民平均寿命为75周岁。审理中，经法院确认原告及社会保险经办机构不能为被告李利红补办社会保险。一审法院认为，人民法院审理劳动争议案件，应当全面审查并独立作出裁判。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第二条的规定，本案原被告劳动争议属人民法院受理民事案件的范围。依据庭审查明的事实，可以认定1989年7月至1993年5月原被告存在劳动关系。1993年5月至2006年3月，被告没有在原告处上班，原告未给被告发过劳动报酬，也未解除与被告的劳动关系，期间原被告处于“长期两不找”状态，劳动关系处于中止履行状态，双方不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为工作年限。2006年4月至2018年1月原被告存在劳动关系。被告在职期间，原告没有按照相关法律规定为被告办理养老保险等社会保险参保手续，违反了劳动法、社会保险法的相关规定，导致被告年满50周岁后无法享受养老保险待遇，且社会保险经办机构不能为被告补办，形成本案纠纷，原告应依法承担赔偿责任。被告损失因没有缴费年限及应交社保基数等原因，法院无法核算，因其计算方法存在专业性和复杂性，在原被告不能提供社保经办机构核定的应享受社保待遇的情况下，仲裁庭核算方法、结论及裁判赔偿数额，不予认定。关于赔偿金的计算标准，国家现没有明确的核算方法及相关规定，在社会保险经办机构不能出具核定损失及应如何享受退休后社会保险待遇的情况下，依据公平、公正、保护企业职工合法权益不受侵犯、违法企业应当受到惩罚的原则，可以参照当地企业退休职工社会平均养老金标准，并结合当地人口平均预期寿命标准，一次性酌定。据此裁判原则，原告应当按照被告退休前即2017年洛阳市企业退休人员平均养老金月工资标准2270.88元计算25年，原告赔偿被告损失数额为681264元。鉴于原告一次性支付存在困难，上述赔偿数额给付期限上据实依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十五条裁判给付。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十五条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，参照最新劳动争议认定标准与疑点难点及案例精解关于未办理社会保险手续后用人单位赔偿养老社会保险待遇损失如何核算的裁判原则，判决：一、驳回原告洛阳市制药厂的诉讼请求。二、原告洛阳市制药厂与被告李利红于1989年7月至2018年1月期间存在劳动关系。三、原告洛阳市制药厂在本判决书生效后30日内一次性赔偿被告李利红2018年2月至2019年4月养老保险待遇损失34063.20元（按每月2270.88元计算15个月）。2019年5月至2043年1月期间原告洛阳市制药厂每月支付被告李利红养老待遇损失2270.88元。如未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告洛阳市制药厂承担。二审中，经本院委托，孟津县社会保险中心比照已参保人员测算出李利红1989年7月至2018年1月（扣除1993年6月至2006年3月）期间应缴费用及缴费后应享受的养老保险待遇。具体为1、李利红在职期间应缴纳养老保险费合计62739.79元，其中单位应缴部分45122.26元，个人应缴部分17617.53元。2、李利红视同缴费时间为1989年7月至1993年5月，实际缴费时间为2006年4月至2018年1月，其视同缴费年限为3.92年（3年11个月），缴费年限为11.83年（11年10个月），缴费年限合计15.75年。计发月数为:195。3、李利红基本养老金为868.51元。另查明，被上诉人李利红在2018年6月28日向上诉人洛阳市制药厂财务科科长也是本案委托诉讼代理人所发微信记录以及在2018年7月18日询问笔录中均认可，1992年下半年因怀孕回家，孩子是1993年闰三月份生。生完孩子后一直没有上班，孩子五、六岁时，婆婆偏瘫了，一直在家伺候老人。2005年婆婆去世，2006年4月份回到制药厂包装车间上班。其余二审查证的事实与一审认定相一致。本院认为，一审已经认定“1989年7月至1993年5月原被告（即上诉人洛阳市制药厂与被上诉人李利红，下同）存在劳动关系，1993年5月至2006年3月，被告没有在原告处上班，原告未给被告发过劳动报酬，也未解除与被告的劳动关系，期间原被告处于‘长期两不找’状态，劳动关系处于中止履行状态，双方不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为工作年限。”，却在计算被上诉人李利红基本养老金数额时对该部分年限予以认定，存在错误。从二审委托孟津县社会保险中心所计算结果看，被上诉人李利红基本养老金应认定为868.51元，而非一审认定的每月养老待遇损失2270.88元。但在由上诉人洛阳市制药厂按月支付时，应当扣除被上诉人实际个人应当缴纳部分金额17617.53元。上诉人洛阳市制药厂上诉所称一审认定养老金损失数额有误的理由成立，本院予以采信。但上诉人洛阳市制药厂否认与被上诉人李利红在1989年7月至2018年1月期间存在劳动关系则明显与事实不符，本院不予采信。截至目前，被上诉人李利红已经达到法定退休年龄，一审法院也已经查明社会保险经办机构不能为李利红补办社会保险手续。李利红无法享受退休后养老待遇事实实际存在。故上诉人洛阳市制药厂所称被上诉人李利红养老保险待遇损失并未实际产生，上诉人不应承担责任的上诉理由亦不成立，本院不予采信。综上所述，一审认定事实部分有误，判决确有不当。上诉人洛阳市制药厂的上诉理由，部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初2449号民事判决第一、二项；二、变更河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初2449号民事判决第三项为洛阳市制药厂在本判决书生效后30日内一次性赔偿李利红2018年2月至2019年4月养老保险待遇损失13027.70元（按每月868.51元计算15个月）；三、洛阳市制药厂从2019年5月起每月支付李利红养老待遇损失868.51元至李利红去世为止（期间如国家法律政策发生变化导致实际数额变动，该868.51元亦应随之变动）。洛阳市制药厂履行上述二、三项支付义务时，应当扣除李利红个人应当缴纳部分养老保险费金额17617.53元。如未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费负担维持；二审案件受理费10元，由上诉人洛阳市制药厂与被上诉人李利红各半负担。本判决为终审判决。审判长 吴爱国审判员邢玉玲审判员索如意二〇一九年十月三十一日书记员 吕      国      卿