河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3501号上诉人（原审被告）：张克强，男。被上诉人（原审原告）：刘孟森，男。委托诉讼代理人：张可可，河南昌兰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳奥巴车辆科技有限公司。住所地：河南省洛阳市伊洛工业园区顾龙公路（诸葛镇道湛村）168号。法定代表人：郭社星，该公司董事长。上诉人张克强因与被上诉人刘孟森、被上诉人洛阳奥巴车辆科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初4284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张克强、被上诉人刘孟森及其委托代理人张可可到庭参加了诉讼,被上诉人洛阳奥巴车辆科技有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。张克强上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判张克强赔偿刘孟森医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、精神损害抚慰金、护理费、交通费、鉴定检查费1364元；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审遗漏当事人，划分责任错误，赔偿计算项目和金额不准确，判决张克强承担70%责任需再支付67434.84元的赔偿金额过高，应撤销原判发回重审，或改判张克强承担20%责任仅需再支付1364元的赔偿额较为适宜。一、一审遗漏当事人，应将杨梦学（大包）、李慧峰（二包）追加为被告参加本案诉讼。1.本案的发包方是被上诉人洛阳奥巴车辆科技有限公司，杨梦学（大包）、李慧峰（二包）、上诉人张克强（三包）均属于接受劳务者，刘孟森与杨梦学、李慧峰、张克强之间均形成劳务关系，杨梦学、李慧峰应是本案被告。一审遗漏被告，程序不当，应发回重审。2.如果一审法院认为刘孟森有选择起诉的权利，法院也无权追加被告，应对这一部分事实予以查证，在判决中扣除杨梦学、李慧峰应承担的部分。二、一审划分责任有误。1.洛阳奥巴车辆科技有限公司将建筑工程违规分包给没有资质的杨梦学，杨梦学又分包给李慧峰，发包人、发包人知道或应当知道接受发包人或分包人没有相应资质或安全生产条件的，均存在过错，应对刘孟森的受伤程度相应的赔偿责任。2.刘孟森对工地的木工活具有一定劳动技能，此前在其他工地也有实际施工经验，具有接受劳务的能力，同时，其受伤不是洛阳奥巴车辆科技有限公司、杨梦学、李慧峰、张克强等的直接过错或加害行为造成，主要是因为其自身操作不当或干活走神等原因受伤，刘孟森应当对自己的受伤承担主要责任而非次要责任。3.张克强名义上是三包，其实也是在工地打工的农民工，在刘孟森受伤后，能积极救治，垫付医疗费，尽了自己的力。三、一审赔偿计算项目和金额不准确。1.刘孟森的伤情不构成九级伤残，二审应对其伤残等级进行重新鉴定。2.即使刘孟森的伤残等级客观真实，其左手伤情住院时不需要两人护理；伤后误工期根据出院证推论出180天过长，应与出院后护理期一致即49天比较合适；赔偿项目中不应包括被扶养人生活费；精神抚慰金1万元过高。3.刘孟森的各项损失为医疗费27912.50元、营养费160元、伙食补助费480元、误工费2265元（按住院16天、护理期49天合计65天，12719.18元÷365天×65天）、护理费按一人计算6562元（36848元÷365天×16天＋36848元÷365天×49天）、交通费300元，鉴定检查费140元，精神抚慰金5000元，合计42819.50元，上诉人承担20%为8564元，已支付7200元，还应再支付1364元。刘孟森答辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求二审法院依法查明，驳回上诉，维持原判。2.上诉人对于本案遗漏当事人的理由不成立，本院不存在遗漏当时的情况，上诉人所谓的大包、二包不是一个法律关系，对于其陈述的该二人没有相关的承包、分包或者其他证据来证实该事实。3.对于事故责任的划分，一审认定并无不当，被上诉人受雇于上诉人，在干活期间遭受伤害，依据法律规定，上诉人依法应当承担相应赔偿责任。4.相关赔偿项目及计算方式符合法律规定，伤残等级的鉴定是在一审时通过法院依法委托，程序并无不当。对于被扶养人生活费和精神损害抚慰金均是法定赔偿项目，对于其他项目的计算，符合实际情况和司法判决的实践标准，法院计算的金额并无不当。洛阳奥巴车辆科技有限公司未提交答辩意见。刘孟森向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告共同赔偿原告医疗费等各项损失暂计5万元，后变更为121653.5元；2.本案的诉讼费等相关费用由被告承担。一审法院审理查明，2016年8月23日，被告张克强找原告刘孟森到被告洛阳奥巴车辆科技有限公司干木工活，口头约定每平方30元。2016年9月22日，原告在干活途中使用电锯不慎将其左手割伤，当即被送往河南科技大学第一附属医院新区医院救治，于2016年10月8日出院，共住院16天，花费医疗费27761.9元，门诊花费150.6元，期间需二人陪护。后原、被告双方因赔偿问题发生纠纷诉至法院。2017年4月2日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出洛鑫正司鉴所[2018]临鉴字第96号司法鉴定意见书及洛鑫正司鉴所[2018]医评字第44号医疗评估意见书，鉴定意见：刘孟森为九级伤残，出院后的护理期限为44～54天。另查明，原告刘孟森父亲刘高见1937年1月13日生，原告刘孟森兄弟姐妹共四人；被告张克强向原告垫付医疗费7200元。一审法院认为，提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，原告刘孟森作为一个成年人在工地据木板不小心据到手，其自身也存在一定过错，故酌定由被告张克强承担70%的赔偿责任，原告刘孟森承担30%责任，被告洛阳奥巴车辆科技有限公司不承担赔偿责任。关于原告的各项损失，认定如下：关于原告要求的残疾赔偿金50876元、被扶养人生活费2303元、精神损害抚慰金10000元，事实清楚，证据确凿，予以认定。关于原告要求的医疗费，由原告提供的医疗费发票27761.9元及住院门诊票据150.6元予以证明，故原告的医疗费27912.5元；关于原告要求的营养费，可按10元/天计算16天为160元；关于原告要求的住院伙食补助费，可按30元/天计算16天为480元；关于原告要求的误工费，原告系农村户口，应按2017年度河南省农村居民人均可支配收入12719.18元/年计算，结合原告出院证显示“6个月内禁止左手负重活动”，原告的误工期限为180天，故原告的误工费为12719.18元/365天×180天=6272.47元；关于原告要求的护理费，原告共住院16天，期间需二人陪护，结合医疗评估意见书中评估意见护理期限为44～54天，酌定以49天为宜，原告的护理费可按照2017年度河南省居民服务业和其他服务业标准36848元/年计算，即（36848元/365天×16天×2）+（36848元/365天×49天×1）=8177.23元；关于原告的交通费，结合原告住院及护理情况，酌定以300元为宜；原告的鉴定检查费为140元，有票据为证，予以认可。综上，原告的各项损失共计106621.2元，结合被告张克强的赔偿责任，被告张克强应赔偿原告106621.2元×70%=74634.84元，扣除其垫付的7200元，应再赔偿67434.84元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张克强于判决生效后十日赔偿原告刘孟森医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定检查费共计67434.84元；二、驳回原告刘孟森的其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行上述付款义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2733元，由原告刘孟森承担1218元，由被告张克强承担1515元；鉴定费1300元，由原告刘孟森承担580元，由被告张克强承担720元。本院二审查明事实与一审查明事实一致。二审中，张克强称，涉案工程是门面房，门上写的是洛阳奥巴车辆科技有限公司，其对该公司不了解，门面房具体谁在用不清楚；杨梦学是伊川县农民，是包工头，其应该是从洛阳奥巴车辆科技有限公司承包的工程，以什么方式承包不清楚；李慧峰包的是主体和粉刷，张克强从李慧峰手里包的木工活；所有包活、干活都没有手续。本院认为：张克强主张洛阳奥巴车辆科技有限公司、杨梦学、李慧峰系本案工程的发包人、分包人，但未提供证据证明，故对于张克强主张本案遗漏当事人杨梦学、李慧峰，以及洛阳奥巴车辆科技有限公司应承担责任的上诉请求，本院不予支持。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应责任。张克强雇佣刘孟森为其提供劳务，刘孟森在提供劳务过程中受伤，一审法院根据本案情况及双方过错确定由张克强承担70%的赔偿责任并无不当。关于刘孟森的伤残等级鉴定效力，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，张克强要求重新鉴定的主张依据不足，不予支持。一审法院认定的刘孟森的伤残赔偿金及各项损失数额均有相应法律及事实依据，数额并无不当。综上，上诉人上诉请求证据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2733元，由上诉人张克强负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一九年十月十四日法官助理卢媛媛书记员高源