山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁13民终4122号上诉人（原审被告）：临沂口腔医院。住所地：临沂市兰山区金雀山路129号与商城路交汇处西路北。法定代表人：庞守娟，院长。委托代理人：洪寿福，山东隆泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东弘易广告有限公司，住所地：潍坊市潍坊综合保税区规划路以南、高新三路以东1号楼316室。法定代表人：王英明，总经理。委托代理人：杨秋兰、王志英，山东诚公律师事务所律师。上诉人临沂口腔医院因与被上诉人山东弘易广告有限公司广告合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2015）临兰商初字第2880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托代理人洪寿福、被上诉人的委托代理人杨秋兰、王志英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临沂口腔医院上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法发回重审，或改判上诉人不承担偿还责任；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在合同关系，上诉人欠被上诉人合同款项的事实证据不足。原审法院仅凭被上诉人提供的一份合同即认定双方存在合同关系，没有查明本案事实的前因后果，即没有查明合同是否实际履行，也没有查明合同是否履行完毕，在缺乏足以认定事实证据的情况下做出了错误的判决。二、一审法院没有查明合同实际欠款。一审庭审过程中被上诉人并没有提供足够的证据证明合同项目具体欠款数额，一审法院也没有进行审计，仅凭被上诉人陈述即认定合同欠款数额证据不足。三、一审法院判决上诉人承担违约金数额过高。一审判决中判决被上诉人承担合同金额20%的违约金，在没有查明本案事实的情况下判决上诉人承担违约金，适用法律错误。山东弘易广告有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。山东弘易广告有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告广告费用203000元并承担合同20%的违约责任；二、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告山东弘易广告有限公司系经营设计、制作、发布、代理各类广告以及企业策划等的公司，被告临沂口腔医院系成立于2015年1月22日的从事口腔修复等的个人独资企业。原告主张其与被告于2015年1月22日签订了编号为SDHYXS15-017号的《弘易传媒广告发布合同》，被告委托原告发布电梯楼宇广告，发布内容为临沂口腔医院宣传事项，发布时间为2015年1月24日至2015年4月17日，发布城市为临沂，发布费用为203000元，合同还约定广告刊发后的10个工作日内，原告以电子邮件方式向被告提供固定通用格式的发布监测报告，被告指定接收监测报告的邮箱为946431710@qq.com，还约定如被告未按合同约定向原告支付费用，被告应按每日千分之五的比例就逾期支付金额向原告支付违约金，若被告在付款期限届满后30日仍未能支付到期款项，原告有权通知被告解除合同并要求被告赔偿原告为履行合同而支出的一切必要费用及合同约定版位空置的损失，所有赔偿金额总计不超过约定的合同总金额。合同签订后，原告按合同约定为被告发布了电梯楼宇广告，现原告主张被告未能按约定支付其广告费用，为此原告诉至法院。庭审中，被告辩称其并未与原告签订广告发布合同，虽然原告提交的证据中显示的拍摄广告内容与被告有关联性，但无法证实该广告的制作是原、被告协商后发布，且原告提交的编号为SDHYXS15-017号的《弘易传媒广告发布合同》中被告处的印章系伪造，但其并未申请对该印章进行鉴定，原告对被告辩称不予认可，主张双方合同签订时间为2015年1月22日，该日期也是被告工商登记成立的日期，涉案合同业务是在正式办理工商登记前进行洽谈，所以原告认为合同上的印章是被告用筹办时的公章与原告签订合同。为证明自己的主张，原告还向法庭提交了：1、录音光盘一张，系原告公司王琳和业务员王启明到被告处催要广告款，对方是被告公司的吴总，录音显示吴总对欠广告款的事实认可，只是存在无法付款的理由；2、光盘一张，是所有的合同内容，证明广告内容按照被告提供的邮箱发送到原告，广告内容是被告业务范围，职能设置等宣传推广的内容，合同签订后原告按照被告要求发布广告，光盘里还有一个网络截图，截图的首页显示QQ号名称为“临沂口腔”，QQ号946431710，在2015年8月21日原告多次催款无果的情况下，原告与该QQ号进行聊天，该号主人是口腔医院的员工，但已不再被告处工作，证明该邮箱是被告工作人员邮箱号也是双方来往业务的QQ号，从信箱中原告收到大量的含有被告推广宣传图样，并进行发布，所以原告和被告存在广告发布合同。经质证，被告发表质证意见如下：1、该光盘没有显示录音时间地点及人物信息，且内容多为贷款欠条等与广告内容无关的信息，该录音不具真实性，且与原告待证事实无关联性，不能证明原、被告之间存在广告合同关系及原告主张的被告拖欠其20300元广告款的事实；2、对检测报告及发送记录真实性、关联性均有异议，该检测报告没有体现被告的认可，且该检测报告所附图片内容重复，不具有明显特征辨别属于不同地区不同时间发布的广告，不能证实原告主张的其为被告发布9050块楼宇广告和发布时间持续于2015年1月24日至2015年4月17日的事实，对于发送记录，该记录为原告单方整理，且来往账号为QQ账号，具有极大随意性，原告主张被发送的账号为被告单位邮箱且书写有被告单位名称，但根据QQ邮箱的命名规则的随意性无法证实该邮箱是被告拥有，同时通过该邮箱发送的相关文件没有文件说明，无法确认文件内容，与原告主张的事实无关联性，同时该光盘中不包含原告提出的聊天记录，该聊天记录打印版真实性、合法性、关联性均有异议，该记录为复印件，不具真实性，内容不能证明原告主张。原告还向法庭申请了证人王琳及王启明出庭作证，被告对证人资格有异议，主张证人是原告在职员工，与原告有利害关系，不能作为证人证言，同时根据二证人陈述只能体现原告与“吴总”存在业务洽谈，无法证实与被告存在关联性，且并未提供证据证明对广告发布的数量地点周期单价达成一致意见，也未证明双方对最终广告费用结算达成一致，即20300元的广告费用没有任何的依据。一审法院认为：原告山东弘易广告有限公司与被告临沂口腔医院于2015年1月22日签订的《弘易传媒广告发布合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，法院应予以认定。被告虽主张该合同中的印章与其现在所用印章不一致，根据庭审中查明的事实，该合同签订之日被告刚刚办理工商登记，其使用注册前的印章与原告签订合同亦符合交易习惯，且被告认可原告提供的广告发布内容与其具有关联性，被告也未申请进行印章鉴定，结合原告提交的录音光盘等证据，法院对被告的主张不予采纳。依法成立的合同对双方均具有约束力，原、被告均应按照合同约定履行各自义务，原告已经按照合同内容履行了发布广告的义务，被告未能向其支付合同中约定的203000元广告发布费用的行为已构成违约，其应承担相应的违约责任，原告现诉至法院要求被告支付该费用，符合法律规定，法院予以支持。关于原告主张的按合同总额20%承担违约金（40600元）的诉求，该主张并未超过双方签订的合同中对违约责任的约定，也未超过我国合同法对违约金的规定，法院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：被告临沂口腔医院于判决发生法律效力之日起十日内偿付原告山东弘易广告有限公司广告费用203000元及违约金40600元。案件受理费4345元，由被告临沂口腔医院负担。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交其工作人员与上诉人总经理的秘书的录音资料一份，证明二审开庭前三天，上诉人的公司人员到被上诉人的临沂办事处进行协商和解，在该次协商中上诉人承认双方存在广告合同业务关系，并拖欠广告费的事实。上诉人质证称，该录音资料不符合证据规则，不符合证据所需要的实体要件；内容模糊不清，无法分辨录音谈话的内容，该录音既没有录音双方的身份情况，也不能证实录音地点，不能证实该录音资料形成于上诉人与被上诉人双方之间，更无法证实该录音所能证明的内容，上诉人对该录音证据不予认可。本院认为，根据上诉人临沂口腔医院的上诉理由、被上诉人山东弘易广告有限公司的答辩意见及本院查明的案件事实，本案争议的焦点是：双方是否存在广告合同关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”被上诉人为证明其与上诉人存在广告合同关系，提供了双方签订的《弘易传媒广告发布合同》和被上诉人发布的检测报告，上诉人虽然对合同中的印章有异议，但未提出鉴定，且上诉人认可检测报告中所发布的广告内容与其具有关联性。结合被上诉人提交的录音资料和证人证言，双方存在广告合同关系的事实成立。对于广告费用，双方在合同中进行了明确的约定，现上诉人以没有进行审计为由主张数额错误，本院不予支持。另外，双方在合同中还约定上诉人未按合同约定支付费用，按每日千分之五支付违约金，因双方约定的违约金过高，被上诉人要求按合同总额20%进行调整，并未超出相关的法律规定，上诉人认为违约金过高的理由不成立。综上所述，上诉人临沂口腔医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4345元，由上诉人临沂口腔医院负担。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 李言涛审判员 张念国二〇一六年九月八日书记员 孙 壹