陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕02民终220号上诉人(原审被告)：刘启勇，男，1982年9月24日出生，汉族，住湖北省。委托诉讼代理人：张建功，陕西制衡律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中铁十一局集团第二工程有限公司,住所地湖北省十堰市茅箭区白浪中路99号。法定代表人：王胜祖，总经理。委托诉讼代理人：贾荣雨，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张子林，湖北省经立律师事务所律师。上诉人刘启勇与被上诉人中铁十一局集团第二工程有限公司(以下简称第二工程公司)劳动争议纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2015)耀民初字第00601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。刘启勇的委托诉讼代理人张建功，第二工程公司的委托诉讼代理人贾荣雨、张子林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘启勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判双方存在劳动关系。事实和理由：被上诉人在劳动仲裁程序中提交的《路基工程劳动承包合同》、《合同协议书》中，订约主体是秦浩，并非西安三人组建筑劳务有限公司（以下简称三人组公司）。本案中被上诉人提交的《路基工程劳动承包合同》、《合同协议书》系事后补签，不应采信。三人组公司不具备建筑资质。仁代兵、三人组公司与被上诉人有重大利害关系，也未依法出庭作证，其证言不具有证明力。根据国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，“建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”秦浩不具有用工主体资格，应当由被上诉人承担用工主体责任。第二工程公司辩称，三人组公司具有合法的经营资格，刘启勇是三人组公司临时聘用的农民工。被上诉人与三人组公司没有恶意串通伪造证据的情况。一审判决正确，请求维持。第二工程公司向一审法院起诉请求：确认第二工程公司与刘启勇之间不存在劳动关系，诉讼费用由刘启勇负担。一审法院认定事实:第二工程公司承建铜旬高速TX-C06标项目工程，为实施该项目第二工程公司成立“铜旬高速TX-C06标项目经理部”（未注册登记）。2014年11月21日，铜旬高速TX-C06标项目经理部和秦浩（签订合同时秦浩是三人组公司的法定代表人）签订劳务承包合同。对于该份劳务承包合同，在刘启勇申请工伤认定过程中，第二工程公司提供的相关合同等证据均显示是与秦浩本人签订的；在本案审理过程中第二工程公司提供的上述合同等证据均加盖三人组公司的印章及秦浩签名。对此第二工程公司表示，签订合同时秦浩已经是三人组公司的法定代表人，秦浩是代表公司行为。当初由于只是草签合同，后已正式签订合同。而且仁代兵、仁代田是三人组公司的员工，代表公司具体负责该工程施工。而刘启勇则表示在本案审理中第二工程公司提供伪证。第二工程公司实际是与秦浩本人签订合同，仁代兵、仁代田是秦浩委托代为管理工程的。2014年12月28日，刘启勇在尖坪村段进行护坡治理工程打锚杆时受伤。事故发生后，仁代兵与刘启勇签订了《工伤处理协议》，约定“仁代兵向刘启勇支付25000元，上述款项支付完毕后，双方再无任何关系，任何一方不得以此事由起任何纠纷。若仁代兵不支付乙方费用，刘启勇可向所在地人民法院起诉。”在本案审理中，刘启勇表示仁代兵只向其支付了20000元。后刘启勇以第二工程公司为被申请人申请工伤认定。在工伤认定过程中，耀州区人力资源与社会保障局依法向刘启勇发出要求确认劳动关系通知书，并中止工伤认定程序。后刘启勇以第二工程公司为被申请人向铜川市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年10月8日，铜川市劳动人事争议仲裁委员会依法作出铜劳人仲裁字[2015]第34号仲裁裁决：确认刘启勇与第二工程公司之间存在劳动关系，第二工程公司应承担用工主体责任。第二工程公司不服仲裁裁决提起诉讼。另查明，三人组公司于2014年11月10日成立取得营业执照，经营范围显示为，“一般经营项目：公路工程、建筑工程的设计、施工、工程机械租赁等”。一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题是，劳务承包合同的承包方是秦浩本人还是三人组公司。第二工程公司认为其是与三人公司签订劳务承包合同，仁代兵、仁代田是三人组公司的职工，是以该公司的名义进行施工；而刘启勇则认为第二工程公司是与秦浩个人签订劳务承包合同，是秦浩个人委托仁代兵、仁代田进行管理，秦浩作为自然人并无相关资质。但从劳务承包合同的实际内容看，签订合同时秦浩是三人组公司的法定代表人；本院依法和仁代兵电话联系并制作了追记笔录；仁代兵称，刘启勇受伤后和仁代兵签订工伤处理协议。综合以上因素，本案劳务承包合同是以三人组公司的名义和资质进行施工的，而且三人组公司具有相应的资质。对于刘启勇根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条的规定，认为其与第二工程公司之间存在劳动关系，并不符合上述规定适用的情形，不予支持。因此根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条的规定，判决：第二工程公司与刘启勇之间不存在劳动关系，第二工程公司不承担用工主体责任。本案诉讼费10元，由刘启勇负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明：2015年1月15日，铜川市耀州区人力资源和社会保障局工作人员调查刘启勇受伤经过，分别与王继金、仁代兵和刘启红作了谈话笔录。仁代兵称“2014年11月22日，王继金带领刘启勇等5人在我处按米计量打锚杆。没有签订劳动合同，但是我和王继金有口头协议（承包）。”王继金称“我们大概是20号晚上到这里的，21号开工的。我当时带的刘启勇、刘启红等5人给仁代兵干打锚杆的活，按米计量。”以上事实有相关调查笔录在卷佐证。当事人对一审判决认定事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是，1、秦浩与第二工程公司签订劳务承包合同是否属于职务行为；2、刘启勇与第二工程公司是否存在劳动关系。关于秦浩与第二工程公司签订劳务承包合同是否属于职务行为的问题。2014年11月21日，秦浩个人与第二工程公司签订了劳务承包合同，对此第二工程公司亦认可。但第二工程公司解释称该份合同系草签合同，随后签订了正式合同。从查明的案件事实看，直到2015年6月5日，第二工程公司在劳动仲裁中提交的依然是秦浩个人与第二工程公司签订的劳务承包合同；第二工程公司一并提交的“工程质量保修协议书”、“安全生产协议书”、“劳务承包承诺书”均为该公司与秦浩个人签订，并非与三人组公司签订；授权委托书亦是秦浩个人委托仁代兵。合同已经开始履行，刘启勇在从事与该合同相关的工作中受到伤害，并已提起劳动仲裁。既然已经签订了正式合同，第二工程公司在仲裁程序中不提交正式合同，而提交草签的合同，该公司并未作出合理说明。这也是引起上诉人质疑合同真实性的主要原因。但2014年11月21日，秦浩与第二工程公司订立劳务承包合同时，三人组公司已经依法成立，工商登记的法定代表人为秦浩。秦浩作为三人组公司的法定代表人，对外可以代表该公司进行经营活动。三人组公司的书面声明也是对秦浩与第二工程公司订立劳务承包等合同的追认。因此，秦浩与第二工程公司订立劳务承包合同的法律后果应当归属于三人组公司。关于刘启勇与第二工程公司是否存在劳动关系的问题。本案中三人组公司和第二工程公司签订了《路基工程劳动承包合同》。刘启勇是在第二工程公司工地从事劳动时发生工伤事故。三人组公司系依法登记成立的，从其营业执照看，三人组公司经营范围是一般经营项目，并非许可经营项目。三人组公司依法领取营业执照后即可开展上述经营活动。故三人组公司具有用工主体资格。三人组公司委托仁代兵、仁代田代为管理工程施工，出具了书面委托书。对刘启勇是在仁代兵、仁代田管理工程期间发生工伤事故，以及签署《工伤处理协议》的事实，刘启勇未提出异议。根据铜川市耀州区人力资源和社会保障局调查笔录记载，刘启勇是在王继金的带领下，经王继金与仁代兵口头协商，从事打锚杆施工。刘启勇并非通过第二工程公司的许可在工地劳动的。刘启勇也未提交第二工程公司曾向其支付工资或者表明双方存在劳动关系的任何书面凭证。现有证据无法证明刘启勇与第二工程公司之间存在直接劳动关系。综上所述，三人组公司与第二工程公司签订劳务承包合同后，委托仁代兵负责工程事务。仁代兵经口头协商，安排刘启勇等人从事相关工作。刘启勇受伤后，与仁代兵签订了“工伤处理协议”，并部分履行。第二工程公司与刘启勇没有直接隶属关系，其从事的工作也非第二工程公司安排，双方不存在劳动关系。上诉人的上诉理由均不能成立。一审判决事实清楚，程序合法，处理结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘启勇负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判长  任平印审判员  杨光德审判员  刘坤琪二〇一六年九月七日书记员  周 敏