山东省乳山市人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁1083民初638号原告乳山市世阳金属门窗厂，住所地山东省乳山市城区新华街新华小区门市*号。经营者徐世阳。被告山东鲁建工程集团有限公司，住所地山东省济南市经五路小纬四路46号。法定代表人张玉兴，董事长。委托诉讼代理人赵以昊，公司职工。被告山东鲁建工程集团有限公司直属分公司，住所地山东省济南市历下区羊头峪山庄28号楼。代表人李朝辉，经理。原告乳山市世阳金属门窗厂诉被告山东鲁建工程集团有限公司、山东鲁建工程集团有限公司直属分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告乳山市世阳金属门窗厂的经营者徐世阳，被告山东鲁建工程集团有限公司的委托诉讼代理人赵以昊到庭参加诉讼，被告山东鲁建工程集团有限公司直属分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告乳山市世阳金属门窗厂诉称，2007年7月份，被告山东鲁建工程集团有限公司及其直属分公司承建山东银滩热力公司的办公楼、餐厅工程。在施工期间，被告要求原告为其加工安装该工程的门窗，总计欠款经鉴定为177524.85元，该款经原告多次索要，被告拒付，为维护原告的合法权益，原告提起诉讼，要求被告给付铝合金门窗款177524.85元及利息。被告山东鲁建工程集团有限公司辩称，山东银滩热力公司的办公楼和餐厅是由被告承建的，在施工期间，被告与原告没有发生过业务关系，不存在欠款。原告也从来没有向被告主张过权利，原告起诉的请求及事实已经超过法定的诉讼时效，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告山东鲁建工程集团有限公司直属分公司在法定期限内未提出答辩意见。经审理查明，2006年10月26日，山东鲁建工程有限公司直属分公司（后于2010年3月17日变更名称为山东鲁建工程集团有限公司直属分公司）、山东鲁建工程有限公司（后于2010年3月17日变更名称为山东鲁建工程集团有限公司，上述二公司作为承包人）与山东银滩热力有限公司（发包人）签订建设工程施工合同，合同约定承包工程名称为山东银滩热力有限公司办公楼，工程内容为山东银滩热力有限公司办公楼土石方（挖槽）外所有土建、安装、装饰等，合同价款约为180万元。开工日期为2006年11月3日，竣工日期为2007年5月31日。该合同中载明陈某系发包人山东银滩热力有限公司派驻涉案工程的工程师、副总经理，负责涉案工程办理签证、监督工程质量、进度等工作，该建设工程施工合同承包人处加盖山东鲁建工程有限公司及其直属分公司合同专用章。原告提交施工图纸两份，拟证实原告是按照该图纸为涉案工程制作安装的铝合金门窗，被告方的工作人员徐辉带领原告去山东银滩热力有限公司领取的该两份图纸。原告提交结算单一份，该结算单系原告书写，被告方工作人员徐辉签字确认，载明内容为：“606㎡×255=154530元。办公楼及伙房：电动门：2400×1500×2、2400×1200×1（该两项竖行书写后用“〉”括起来），7.2㎡+2.88㎡=10.08㎡×350元=3528元。塑钢半开门：2000×1000×2=4㎡×380元=1520元，合计：5048元。原欠149524元，合计：154572.（热电厂）”。落款处有徐辉签名。被告山东鲁建工程集团有限公司对上述两份证据的质证意见为：对图纸真实性有异议，无法确认涉案工程的门窗与图纸是否相符，但是被告承包工程的时候，门窗材料的供应直接由山东银滩热力有限公司供应，被告只负责安装。不认可原告提交的结算单，因为徐辉不是被告的工作人员，被告也没有授权徐辉做任何业务，这份结算单不能证明被告欠原告款项，如果原、被告之间存在加工承揽门窗工程，双方应当签订合同。经原告申请，证人陈某、丁应纳出庭作证，两位证人证言主要内容如下：证人陈某证实，证人陈某当时是山东银滩热力有限公司的经理，分管基建部分的工作，后于2010年在该公司辞职。山东银滩热力有限公司与二被告签订了建设工程施工合同，二被告承建山东银滩热力有限公司的办公楼工程，承建的工程范围以合同为准，二被告当时在该工地的负责人有ＸＸ平、徐辉等人。被告将其中的铝合金门窗安装工程分包给原告，因为是他们自己协商的，所以不清楚具体分包条件。证人丁应纳证实，二被告承建的涉案工程，证人为二被告供应的钢材。二被告的工作人员徐辉让证人帮忙联系原告承包涉案工程中的铝合金门窗安装工程。证人系免费为原、被告之间的分包合同做了中间人。后徐辉去了维利亚小区干活，没多久徐辉就跑了，到现在也找不到徐辉。原告对以上两位证人证言没有异议，认为两位证人所述属实。被告山东鲁建工程集团有限公司对以上两位证人证言质证意见为：对证人陈某的证言有异议，陈某现在已经不是山东银滩热力有限公司的工作人员，当时陈某很少到工地，他根本不熟悉工地。另外，被告在与山东银滩热力有限公司结算涉案工程时，山东银滩热力有限公司提出涉案工程的门窗部分系由他们供材，材料款由山东银滩热力有限公司负责，所以导致被告与山东银滩热力有限公司一直没有结算。被告山东鲁建工程集团有限公司对证人丁应纳的质证意见为：二被告与丁应纳在（2015）乳商初字第280号案件中涉及到钢材买卖合同纠纷，丁应纳没有如实作证，被告也不知道丁应纳所述帮忙介绍原告承包门窗安装工程的事实。本院于2016年5月24日对涉案工程进行现场勘验，并制作勘验笔录，到场当事人为：原告乳山市世阳金属门窗厂经营者徐世阳，被告山东鲁建工程集团有限公司委托诉讼代理人赵以昊，案外人济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司工作人员陆奉柱。到场当事人对工程现场的陈述意见如下：原告乳山市世阳金属门窗厂经营者徐世阳称，原告所安装的工程范围：山东银滩热力有限公司办公楼1-5楼的所有铝合金门窗、一楼东头的铝合金门、餐厅所有的铝合金窗户、两个塑钢门、伙房入口处的门。济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司工作人员陆奉柱称，当时我的父亲是山东银滩热力有限公司的职工，我还在上学，暑假期间我到山东银滩热力有限公司时见过徐世阳，听说他在山东银滩热力有限公司有工程，当时不清楚徐世阳具体干的什么工程，我到济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司工作后，才知道徐世阳当时承建的是上述徐世阳所提到的铝合金门窗安装工程。被告山东鲁建工程集团有限公司委托诉讼代理人赵以昊称，被告分公司当时负责涉案工程的工作人员找不到了，作为总公司的代理人不清楚徐世阳所讲的情况，但有一点可以确定，就是徐世阳所陈述的工程不是由被告安装施工的，是甩项工程。经过现场勘验可以确定的事实为：徐世阳所陈述的工程不是二被告实际安装施工。为进一步核实2016年5月24日本院现场勘验情况，本院于2016年6月24日对陈某做了询问笔录（并同时向陈某出示了勘验笔录），陈某称，这份笔录中徐世阳和陆奉柱所述属实。赵以昊所称徐世阳所陈述的工程是作为二被告与山东银滩热力有限公司所签订的建设工程施工合同中的甩项工程，是不属实的，因为这份合同的内容明显可以看出，二被告是涉案工程的总承包，承包范围包含了徐世阳所陈述的工程。据陈某所知，徐世阳所陈述的工程实际施工人确系原告。经原告申请，本院依法调取了（2015）乳商初字第280号案件中的相关材料，包括：2006年10月26日，山东鲁建工程有限公司直属分公司、山东鲁建工程有限公司与山东银滩热力有限公司签订的建设工程施工合同、山东银滩热力有限公司的证明一份、对陈某的询问笔录一份、（2015）乳商初字第280号民事判决书、（2015）威商终字第479号民事判决书以及该案件的相关庭审笔录。原告对以上证据均没有异议。被告山东鲁建工程集团有限公司对以上证据质证意见同（2015）乳商初字第280号案件中被告的质证意见，被告在该案中对以上证据的质证意见为：对施工合同有异议，因为是复印件，没有山东银滩热力公司的公章，被告在合同加盖的公章并非合同专用章，所以被告与山东银滩热力公司所签订的合同不是当事人提供的这份合同；山东银滩热力有限公司的证明中提到山东鲁建工程有限公司，被告公司名称已经于2010年3月17日变更为山东鲁建工程集团有限公司，而且陈某很少出现在工地；陈某的书面证明属于证人证言，无法证实该证明系陈某出具的，在没有其他证据相佐证的情况下，不能作为有效证据。对两份判决书的真实性无异议，但是被告会对该两份判决书进行申诉。（2015）乳商初字第280号和（2015）威商终字第479号判决书中所认定的事实与本案相关联部分为：经涉案工程项目负责人陈某证实徐辉、王言云等系二被告的工作人员，二被告虽然对徐辉等人身份有异议，但是并未在规定的期间内提出相应的证据予以反驳，二被告应对所主张的徐辉、王言云等人不是其工作人员承担举证责任，二被告不能提供证据证实的，应承担举证不能的法律后果。原告乳山市世阳金属门窗厂申请对涉案工程造价进行评估鉴定，本院委托威海同信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行评估鉴定，该单位于2016年7月29日出具鉴定意见为：山东银滩热力有限公司办公楼、餐厅门窗安装工程造价为177524.85元。原告乳山市世阳金属门窗厂支付鉴定费用5000元。原告对该鉴定意见无异议，并据此变更诉讼请求：要求二被告给付工程款177524.85元及自原告起诉之日起的利息，本案的鉴定费、诉讼费用、保全费由二被告承担。被告山东鲁建工程集团有限公司对该鉴定意见的质证意见为：对原告支付的鉴定费没有异议，但对鉴定意见有异议，被告无法确认该鉴定意见书中所涉及的门窗安装工程皆系原告安装施工；原告属于没有涉案工程安装施工资质的个体企业，因此不能依据有资质企业标准进行鉴定，其中的措施费、文明施工费、企业管理费不应列入工程造价。被告不清楚是否存在没有施工资质的个人所完成的工程量造价评估标准。本案经调解无效。上述事实有原、被告的庭审陈述，原告提交的结算单、陈某书面证明材料，证人陈某、丁应纳证言，（2015）乳商初字第280号相关案件材料，（2015）乳商初字第280号和（2015）威商终字第479号民事判决书各一份，勘验笔录，鉴定意见书，鉴定费单据等证据在案为证。本院认为，本案争议的焦点问题是原、被告之间是否存在涉案工程的施工合同关系，以及原告要求支付的工程款177524.85元及利息有无事实依据和法律依据。从原告提交的证据看，双方未签订书面的建设工程施工合同，但对原告所提供的结算单进行签字确认的人员为徐辉，徐辉在（2015）乳商初字第280号和（2015）威商终字第479号案件中均已经被认定系二被告的工作人员，而且主要依据的系山东银滩热力有限公司的原工作人员陈某的证言，陈某在本案中亦出庭作证证实徐辉系二被告的工作人员，二被告在本案中亦未能提供出充分证据证实徐辉不是其公司工作人员的抗辩主张。经过本案查证及现场勘验，确定了涉案工程不是由二被告具体施工安装，二被告又提出涉案工程系二被告与山东银滩热力有限公司所签订的建设工程施工合同中的甩项工程，拟依此否认系二被告将涉案工程分包给了原告。经审查，二被告与山东银滩热力有限公司之间的建设工程施工合同系包含了涉案工程（陈某的证言也进一步证明该事实），二被告关于涉案工程系甩项工程的抗辩主张亦不成立。综上所述，可以认定二被告从山东银滩热力有限公司处承建了山东银滩热力有限公司办公楼等的建设工程，后又将其中的涉案工程分包给了原告，原告系涉案工程的实际施工人，并已经施工完毕。原告提供徐辉签字确认的结算单一份，拟用来证实其所施工工程造价问题，但被告山东鲁建工程集团有限公司对此不予认可。为证实该问题，原告向本院提出申请，对涉案工程造价进行评估鉴定，鉴定机构出具鉴定意见认定涉案工程总造价为177524.85元。被告山东鲁建工程集团有限公司不予认可该鉴定意见，理由是该鉴定意见没有考虑原告系没有涉案工程施工资质的个体企业的因素，仍然以有施工资质的企业为标准进行评估鉴定原告施工工程总造价，但是经查，被告的这一抗辩主张没有相关法律依据，故对被告的抗辩主张，本院不予采信。被告亦无其他证据予以否定本案原告所施工工程造价为177524.85元的鉴定意见，故本院对该鉴定意见依法予以认定。被告山东鲁建工程集团有限公司直属分公司系被告山东鲁建工程集团有限公司依法设立的分支机构，二被告的名称在与原告发生业务关系前后虽然发生了变化，但这并不影响二被告在与原告所发生的分包合同关系中所应当承担的权利与义务。被告山东鲁建工程集团有限公司直属分公司不具备独立承担民事责任的能力，在本案中应当由被告山东鲁建工程集团有限公司对其所应承担的民事责任承担连带给付责任。原告要求二被告给付工程款177524.85元，事实清楚，证据充分，本院应予支持；虽然原、被告没有关于违约责任承担的约定，但在原告向本院提起诉讼后，二被告仍拖延付款，因此原告要求二被告承担自其诉讼之日起计算的利息，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告山东鲁建工程集团有限公司、山东鲁建工程集团有限公司直属分公司共同向原告乳山市世阳金属门窗厂支付工程款177524.85元及利息（利息以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2016年2月24日起计算至执行之日止）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1696元，保全费1425元，鉴定费5000元，由被告山东鲁建工程集团有限公司、山东鲁建工程集团有限公司直属分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  侯现章人民陪审员  宋吉波人民陪审员  张胜夕二〇一六年九月十二日书 记 员  宫 芳