山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终3298号上诉人（原审原告）：烟台百惠装饰材料有限公司。住所地：烟台市芝罘区海港路**号******号。法定代表人：路一飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺朝晖，山东君孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨苹苹，山东君孚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王永超。上诉人烟台百惠装饰材料有限公司因与被上诉人王永超劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民劳初字第122号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。烟台百惠装饰材料有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系错误，从一审查明的事实及现有证据无法认定双方之间系劳动关系。二、2014年1月至9月上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，因此上诉人不应支付被上诉人2014年2月份工资差额。被上诉人王永超辩称：请求维持仲裁裁决及一审判决。烟台百惠装饰材料有限公司向一审法院起诉请求：1、确认上诉人、被上诉人自2014年1月15日至2014年9月期间不存在劳动关系；2、上诉人不支付被上诉人2014年2月份工资差额1340元；3、诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定事实：2014年10月15日，被上诉人申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会请求：1、确认上诉人、被上诉人自2014年1月15日至2014年9月期间存在劳动关系；2、上诉人支付2014年2月份工资差额1340元；3、上诉人支付2014年2月联盟卖票收入80元。2015年1月20日，该委作出烟芝劳人仲案字（2014）第718号裁决书裁决：1、确认上诉人、被上诉人自2014年1月15日至2014年9月期间存在劳动关系；2、上诉人支付2014年2月份工资差额1340元；3、驳回被上诉人的其他仲裁请求。上诉人不服裁决，诉至一审法院。庭审中，被上诉人提供了以下证据：1、2014年2月19日被上诉人和上诉人法定代表人路一飞的视频录音证据及整理的书面材料各一份、2014年3月17日被上诉人与路一飞及工作人员尚丽的视频证据及整理的书面材料各一份、2014年3月14日被上诉人与路一飞及其父的录音证据及整理的书面材料各一份、2014年9月14日被上诉人与上诉人工作人员尚丽的通话录音及整理的书面材料各一份及2015年1月3日与上诉人单位工作人员尚丽的谈话录音证据及整理的书面材料各一份。上述证据内容大致为：被上诉人曾在上诉人单位工作，被上诉人向路一飞、尚丽索要工资等，但双方对工资数额是否应按80%发放存在争议。上诉人用该证据证明其和上诉人之间存在劳动关系。上诉人对录音证据的真实性没有异议，表示录音内容与整理的书面材料相一致。一审法院限期要求上诉人提供其单位2014年1月至2014年9月间工资表、考勤表、原始会计凭证，至期，上诉人未能提供。一审法院依据裁决书、录音材料等及上诉人与被上诉人双方当事人的陈述笔录等认定上述事实。一审法院认为，（一）上诉人与被上诉人均符合劳动法律意义上的劳动者和用人单位主体资格。依据劳动和社会保障部劳社部发（2005)12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录，（五）其他劳动者的证言。其中（一）、（三）、(四)项的有关凭证由用人单位负责举证”之规定，从被上诉人与上诉人单位法定代表人路一飞及工作人员尚丽的录音材料可以证明被上诉人曾在上诉人单位工作，上诉人为被上诉人发放工资，因上诉人在法院限期内未能提供其单位2014年1月至2014年9月间工资表、考勤表、原始会计凭证，应由上诉人承担怠于举证的不利后果，故上诉人与被上诉人间存在劳动关系时间以被上诉人主张的、即2014年1月15日至2014年9月间为准。上诉人与被上诉人间不存在劳动关系的抗辩理由，与事实不符，不予采信。（二）依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”之规定，因上诉人在法院限期内未能提供被上诉人在其单位工作期间工资发放情况的相关证据，故被上诉人请求上诉人支付其2014年2月份工资差额1340元的申诉请求，依法予以支持。上诉人的此项抗辩理由，与法无据，不予采信。综上所述，一审法院于2016年5月6日判决：一、确认烟台百惠装饰材料有限公司与王永超自2014年1月15日至2014年9月期间存在劳动关系。二、烟台百惠装饰材料有限公司支付王永超2014年2月份工资差额1340元。如果烟台百惠装饰材料有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由烟台百惠装饰材料有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”因此，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应对双方是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。因此，劳动者只要完成了初步证明其在用人单位劳动的举证责任后，证明双方之间是否存在劳动关系的主要举证责任在于用人单位。在劳动争议处理过程中，提供属于用人单位掌握的与争议事项有关的证据是用人单位不可推卸的责任。本案中，上诉人对其主张未提供任何证据，应承担举证不能的法律后果。而被上诉人主张其自2014年1月15日至2014年9月与上诉人存在劳动关系，向法庭提交了其与上诉人单位法定代表人路一飞、上诉人单位工作人员尚丽等人之间的视听资料，上诉人对视听资料真实性无异议，可以证实被上诉人与上诉人存在劳动关系，且上诉人未能提供其单位2014年1月至9月期间工资表、考勤表及原始会计凭证，一审法院据此判决支持被上诉人的诉讼请求正确。上诉人的上诉主张，证据不足，理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台百惠装饰材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  吴继辉审判员  陈晓彦二〇一六年九月五日书记员  林重霄