安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖民终第282号上诉人(原审原告、反诉被告）:江苏兴港建设集团有限公司,住所地江苏省张家港市经济开发区。法定代表人：陈仁元,该公司董事长。委托代理人：柴苒，安徽金六州律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告）:六安东城经济建设有限公司,住所地安徽省六安市皖西大道,统一社会信用代码91341500754877175T(1-1)。法定代表人：翁良文,该公司总经理。委托代理人：樊玲玲，安徽寻求律师事务所律师。被上诉人(原审第三人):六安经济技术开发区管理委员会财政局，住所地安徽省六安市经济开发区经三路18号。法定代表人：李欣，该局局长。委托代理人：胡正发，安徽皖西律师事务所律师。上诉人江苏兴港建设集团有限公司（简称兴港公司）与上诉人六安东城经济建设有限公司（简称东城公司）及被上诉人六安经济技术开发区管理委员会财政局（简称开发区财政局）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省六安市中级人民法院作出(2014)六民一初字第00061号民事判决，兴港公司与东城公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月16日公开开庭对本案进行了审理。兴港公司的委托代理人柴苒，东城公司的委托代理人樊玲玲，开发区财政局委托代理人胡正发到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。原审查明：2012年3月6日，六安市寿春路安置小区四期工程项目对社会公开招标。《招标公告》载明：东城公司为六安市寿春路安置小区四期工程项目的招标人，以及工程概况、招标资质、招标文件获取方式（网上下载）、投标须知等内容。其中《招标公告》第二章投标须知第25条“中标人履约担保及低价风险保证金部分”规定：低价风险保证金，中标公示结束之日起7个工作日内应将其现金部分提交完毕，并于提交低价风险差额保证金现金部分之日起2个工作日领取中标通知书，并在领取中标通知书之日起10个工作日内提交银行保函。履约保证金提交期限：领取中标通知书之日起10个工作日内提交完毕。中标人必须按上述要求提交担保并在各项担保提交后15日内与招标人签订合同，超过时限未提交相关担保（其中任何一项）或因中标人原因未签合同的，投标保证金不予退还，其中标资格无效。2012年3月30日，兴港公司参与六安市寿春路安置小区四期工程Ⅰ标段的投标活动，并将投标保证金80万汇入六安市招投标监督管理局账户。2012年4月5日，兴港公司以投标报价42172543.52元被确定为该项目I标段第一中标候选人。2012年4月5日，六安市寿春路安置小区四期工程招投标结果通过六安市招投标网公示（公示日期：2012年4月6日至4月10日），中标单位为兴港公司。中标公示发布后，兴港公司未按照《招标公告》要求，于2012年4月19日将该工程履约保证金和低价风险保证金的应交现金部分汇入招投标监督管理部门指定的账户，也没有领取中标通知书。2012年7月31日，东城公司致函六安市监察局和六安市招投标监督管理局，告知依法取消兴港公司的中标资格及没收其投标保证金。2012年8月10日，东城公司与原预中标备选单位六安市中兴建设工程有限公司(简称中兴建设公司)签订了建设工程施工合同，约定涉案工程最终合同价为44615572元。兴港公司为投标保证金返还与东城公司协商未果，诉至原审法院，认为东城公司一直未向其发出中标通知书，不与其签订施工合同，直到2012年8月份，其才得知中标人资格已被中兴建设公司所取代。故请求判令东城公司返还投标保证金80万元及银行利息（按2012年8月28日至返还之日同期银行贷款利率计算）；2、本案的诉讼费由东城公司承担。东城公司提起了反诉，认为兴港公司明知自己已中标，却迟迟不提交相应保证金。经再三催促，其仍未履行约定。东城公司不得已与原预中标备选单位中兴建设公司签订了建设工程施工合同，致使价格高出240余万元。另外，由于兴港公司一再拖延，致使东城公司原定的工程开工日期延后，因此产生误工等经济损失。请求法院判令兴港公司赔偿东城公司支付中标备选单位工程款差额损失2443028.96元，工程延期损失1368540元，共计3811568.96元，并由其承担本案全部诉讼费用。原审法院认为：（一）关于东城公司是否应当返还兴港公司缴纳的投标保证金。经查，双方当事人在招投标过程中，已经约定东港公司在中标公示结束（2012年4月10日）后需缴纳低价风险保证金，并于提交低价风险差额保证金现金部分之日起2个工作日领取中标通知书。本案中，兴港公司在中标公示期满后，既没有按照投标文件内容履行相关义务，也没有领取中标通知书，其行为足以表示其已经放弃中标项目。故兴港公司要求退还投标保证金的诉讼请求理由不能成立。（二）关于东城公司反诉所提到的损失是否存在，损失多少，兴港公司否应承担赔偿责任。经查，东城公司提供的证据只能证明东城公司在兴港公司放弃中标项目后，与中兴建设公司签订合同，虽然双方约定涉案工程最终合同价为44615572元，比兴港公司作为第一中标人的投标价42172543.53万元出多2443028.96元，但其没有提供证据证实其实际多支付工程款2443028.96元，同时也未提供证据证实其向寿春安置小区业主支付临时安置费1368540元。故其反诉请求判决兴港公司赔偿损失的理由不能成立，原审对其反诉请求未支持。（三）关于开发区财政局是否为本案适格主体。经查，开发区财政局是负责管理和监督各项财政收支职能单位，收取的保证金系东城公司依法向其账户交付的专有资金，其不是合同相对人，非本案适格主体，故兴港公司要求其退还投标保证金的诉讼请求的理由不能成立。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回本诉原告兴港公司的诉讼请求和反诉原告东城公司的诉讼请求。本诉案件受理费12100元，由兴港公司负担。反诉案件受理费37292.55元，由东城公司负担。上述判决宣判后，兴港公司和东城公司均提出上诉。兴港公司上诉称：1、原审判决适用法律错误。原审判决驳回兴港公司的诉讼请求，未明确适用实体法律规定。2、本案招标公告不能作为判决依据。因招标公告内容违法，即东城公司要求兴港公司提交“低价差额风险保证金”，不向中标人“发出”中标通知书等内容违反了招投标法的规定。3、招标公告属于“要约邀请”，���港公司交纳投标保证金等投标行为属于“要约”，招标人发出中标通知书是法律意义上的“承诺”。兴港公司在本次招投标活动中最后的身份还是中标候选人，被招标人违法剥夺了成为中标人的机会。所以原审依照招标公告作出判决明显错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判两被上诉人返还投标保证金80万元及利息(按2012年8月28日至保证金返还之日同期银行借款利率计算)。东城公司辩称：兴港公司上诉理由与客观事实不符。东城公司招标公告是对不特定的人发出，兴港公司认为招标公告违反法律规定，为投标人设置了不合理的条件，可以选择不投标，或者向招投标管理机构进行举报，但兴港公司仍进行投标，显属恶意，原审判决驳回其诉讼请求于法有据。兴港公司投标后，其仅取得中标人资格，不是法律意义上的中标人，在第一中标人转化为法���意义上中标人的过程中必须提交履约风险金、低价风险差额保证金，之后才可以领取中标通知书，再与东城公司签订建设工程施工合同。而兴港公司未履行义务，所以，其不是实际意义上的中标人，且是其自身原因造成。请二审法院驳回上诉，维持原判。开发区财政局辩称：开发区财政局仅是改造资金往来的监管，并非本案当事人，也不是与本案有利害关系的第三人，原判未支持兴港公司诉请有相应事实和法律依据，依法应予以维持。东城公司上诉称：1、原审判决驳回东城公司反诉请求存在自相矛盾。《招标公告》载明了工程概况、招标资质、招标文件获取方式和招标须知等内容。兴港公司未对该公告提出异议，参与了投标活动，并按招标文件要求汇入了投标保证金。2012年4月5日经网上公示后，兴港公司被确定为中标单位，但其未将工程履约保证金和低价风险保证金交到招投标监督管理部门账户，致使东城公司未能与其签订合同，造成损失为：工程造价高出240余万元，工期迟延造成安置费损失1368540元，该损失应由兴港公司承担。原审以损失未实际发生为由驳回了东城公司反诉请求与法理相悖，请求二审法院撤销原审判决，依法改判兴港公司赔偿东城公司损失共计3811568.96元，并由兴港公司承担本案一、二审诉讼费用。兴港公司辩称：1、东城公司要求兴港公司赔偿工程款差额损失和工程延期损失无事实和法律依据。2、东城公司在原审中未向法庭举证证明其存在实际损失，即使有损失，也应由其自行承担。请二审法院驳回东城公司的上诉请求。开发区财政局述称：由于本案属于兴港公司与东城公司之间的纠纷，与开发区财政局无法律上关系。同意东城公司的上诉理由。二审中，兴港公司对原审所招标公告补充证明目的：招标公告第6页第25项内容违反招标法第四十五条规定，招标文件中关于中标通知书前后矛盾。其他证明目的同原审。东城公司质证认为对证据真实性无异议，招标公告内容不违反招投标法规定。其他质证意见同原审。开发区财政局质证认为本案涉及国有资金的使用，东城公司依照部门规章，发出的招标公告内容不违反法律规定。兴港公司已经参与投标，实际上已接受公告条件。东城公司所举证据及证明目的同原审。兴港公司质证意见同原审。开发区财政局同意东城公司举证意见。本院认证意见同原审，对原审认定的事实予以确认。对兴港公司二审补充证明目的不予认定。本院认为，综合双方举证质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：兴港公司要求返还投标保证金和利息及东城公司要求兴港公司赔偿损失的诉请应否支持。本案中，东城公司发布《招标公告》后，兴港公司参与投标，表明其接受了东城公司的招标条件，双方对公告中设立的由中标人领取中标通知书及相关条件已达成合议，故应按招标公告履行。兴港公司作为投标人，参与了开标活动，知晓自己是第一中标候选人，但其在招标结果公示结束后，未按招标公告的要求交纳履约保证金和低价风险保证金、领取中标通知书，显已违反了招标公告的规定，应承担相应后果，原审判决不予返还投标保证金，依据充分，应予维持。至于东城公司请求兴港公司赔偿其与预中标备选单位中兴建设公司签订合同所产生的差价损失及超期安置费损失，因其未能证明该差价确实属其损失并已经发生，也未能证明迟延安置住户与兴港公司放弃中标之间存在因果关系，故原审未支持其反诉请求并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，兴港公司及东城公司的上诉请求及理由均不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49392.55元，由江苏兴港建设集团有限公司负担12100元，六安东城经济建设有限公司负担37292.55元。本判决为终审判决。审 判 长 张 跃 芳代理审判员 王 依 胜代理审判员 李 周 洋二〇一六年九月十二日书 记 员 陈茜(代)附本判决适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案��，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。