上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2015）奉民三(民)初字第5150号原告：夏品新，男，1962年10月15日生，汉族，住上海市奉贤区。委托诉讼代理人：丁振波，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶本俊，上海申浩律师事务所律师。被告：上海奥的华实业有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人陈志勇，董事长。委托诉讼代理人：胡志铁，上海方儒律师事务所律师。被告：上海霞丽建筑工程有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人袁帅，总经理。委托诉讼代理人：徐玉龙，男，上海霞丽建筑工程有限公司工作。委托诉讼代理人：张国丰，男，上海霞丽建筑工程有限公司工作。原告夏品新与被告上海奥的华实业有限公司、上海霞丽建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告夏品新及其委托诉讼代理人丁振波、叶本，被告上海奥的华实业有限公司委托诉讼代理人胡志铁，被告上海霞丽建筑工程有限公司委托诉讼代理人徐玉龙、张国丰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏品新向本院提出诉讼请求：1、被告支付工程款人民币(下同)10,418,343.04元；2、被告支付工程款利息，自2014年10月27日至2015年12月1日，按年利率7%计算。事实与理由：原告是建筑工程的实际施工人，被告上海霞丽建筑工程有限公司(以下简称霞丽公司)是原告的施工建筑工程的挂靠单位。2009年12月25日，原告经被告霞丽公司同意，以被告霞丽公司的名义，即霞丽公司作为承包人，与发包人被告上海奥的华实业有限公司(以下简称奥的华公司)签订了建筑工程《协议书》，标的物为上海市奉贤区四团镇谊盛路XXX号的四团工业园内厂房。由于情况变化和建设工程需要，2010年5月11日签订《补充合同》，后于2012年1月10日，又签订了《建筑工程补充合同》。按照2012年1月10日《补充合同》约定：五、工程款支付方式；1、工程全部完工并验收合格后，自原告办出全部建筑物房产证交给被告奥的华公司之日起365天之前，被告奥的华公司一次性付清建房工程款和利息；2、利息计算方式：以结算之日上海农业银行一年期贷款利率结算。2014年10月27日房产证办出，到目前为止已经超过365天，按照法律和合同约定，被告奥的华公司应当及时履行结算和付清工程款的义务。2015年10月29日，实际施工人原告向被告奥的华公司发出了《工程结算支付催款通知书》，被告奥的华公司借故不支付。经实际施工人原告多次催讨，被告奥的华公司一直借故不履行支付合同工程款的义务，至今仍未履行。因被告奥的华公司在建设中以各种理由少付工程款，导致实际施工人在施工资金紧张。在工程建设过程中，被告奥的华公司向上海农商行办理2,800多万元相关贷款手续后，被告奥的华公司与被告霞丽公司以合法形式掩盖非法目的，被告霞丽公司通过将此款项转入被告奥的华公司的账下，没有支付给实际施工人原告，没有用于建筑工程的建设，导致原告至今没有拿到工程款，故被告奥的华公司与被告霞丽公司对拖欠工程款负连带责任。故原告诉讼来院。司法鉴定结束后，原告变更诉讼请求为：1、被告奥的华公司支付工程款10,961,734元；2、被告奥的华公司支付工程款利息，自2013年3月1日起至实际支付日止，按银行同期贷款利率计算。被告奥的华公司辩称，第一，被告奥的华公司与原告没有签订任何建筑工程施工合同及补充合同，原告只是被告霞丽公司的项目负责人，其行为只是被告霞丽公司的公司行为，因此被告奥的华公司对原告没有任何合同义务，也没有工程结算义务及付款义务。根据建筑业常理，被告奥的华公司不可能把几千万的工程交给没有建筑实力的自然人承包，故原告没有诉讼主体资格，请求驳回原告对被告奥的华公司的起诉，或者驳回原告对被告奥的华公司的全部诉讼请求，解除对被告奥的华公司的厂房和土地的查封。第二，原告诉请的金额也不知道如何得出，被告奥的华公司没有与任何人签订结算协议，也没有请第三方进行鉴定。被告霞丽公司与被告奥的华公司于2009年12月8日签订施工合同，合同约定工程于2010年12月前竣工，但实际于2014年才竣工，工程逾期四年之久，其逾期的行为给被告奥的华公司造成了巨大的经济损失；厂房的质量也严重不合格，2014年被告奥的华把设备运至厂区，安装运输时发现道路、厂房达不到工业生产要求，被告奥的华检测后发现质量问题，对此，建设的公司应当承担维修重建的民事责任。第三，2010年1月10日的补充合同约定，房产证在2013年4月30日前办出，否则被告奥的华公司有权扣除工程总价款的30%。现房产证未在2013年4月30日前办出，被告奥的华有权在工程总价款确定后扣除30%。第四，该工程存在严重违约行为，必须请第三方进行造价鉴定才能最终确认。司法鉴定结束后，被告奥的华公司增加答辩意见为：认可鉴定报告中的工程款数额24,586,010元，被告已支付14,000,000元；利息认为应当从判决生效之日开始计算，对按照银行同期贷款利率计算没有异议；同时，根据补充合同的约定，原告逾期办出产证，应当扣除30%的工程款7,735,803元，以及按每天0.3%计算的滞纳金；对于工程质量问题以及工程延期完工的违约金的主张，被告奥的华公司已另案起诉。被告霞丽公司辩称，原告是挂靠在被告霞丽公司处的，是系争工程的实际施工人，工程款结算应当由原告与被告奥的华公司之间进行。2016年1月29日，原告同意撤回对被告霞丽公司的起诉，被告霞丽公司认为本案仍是原告与被告奥的华公司之间的纠纷。被告霞丽公司同意工程款直接全部由被告奥的华公司支付给原告，原告与被告霞丽公司之间会另外结算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提供的工程款支付明细、领款明细一组，证明原告是挂靠在被告霞丽公司名下、缴纳管理费、领取工程款的实际施工人；被告奥的华公司向银行办理建筑工程抵押贷款28,000,000元，其中21,000,000元由被告奥的华公司与被告霞丽公司相互配合套取银行贷款，但该贷款没有专款专用，原告并未收到工程款。被告奥的华公司对真实性不认可，且认为与本案无关。对此本院认为，该组证据与本案无关，故本院在本案中不予认定。2、原告提供的奥的华工程款领取签名表一组，由被告霞丽公司制作，证明28,000,000元的贷款中，有21,000,000元由被告奥的华公司套取并由被告的人员林大成签字确认，证明两被告相互勾结套取银行贷款。被告对该证据真实性无法确认，被告奥的华公司借用被告霞丽公司账户过账是存在的，但与原告无关。本院认为该组证据与本案无感，故在本案中不予认定。3、原告提供的工程概况、工程结算表一组，证明工程完工后，原、被告在2013年12月22日对工程全部进行结算，最后确认工程款为25,028,201.30元。被告对该证据不予认可，认为是原告自行制作的。对此，本院认为，原告未能举证证明被告认可该工程结算，因被告庭审中未予认可，故本院不予认定。4、原告提供的工程款结算书、造价计算表管理费计算表一组，证明被告奥的华整个厂房的结算总造价，原告与被告霞丽公司的挂靠关系及挂靠管理费的计算。被告对该组证据不予认可，认为是原告自己制作的。对此，本院认为，原告未能举证证明该组证据得到过被告奥的华公司的确认，现被告奥的华公司在庭审中予以否认，故本院对该组证据不予认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告系挂靠在被告霞丽公司的实际施工人。2009年12月25日，原告以被告霞丽公司名义与被告奥的华公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告霞丽公司承建被告奥的华公司的位于上海市奉贤区四团镇工业园区内的1号、2号、3号、4号、5号、6号(第一期为3号、4号、5号)车间工程；工程内容包括土建、水电安装、设计图纸的全部工程总承包；承包范围为包工包料、土建、安装；合同价款23,603,903元。该合同第25页第六条23.3(2)中约定：采用固定单价计价方式，合同单价的调整方法为1号、2号、3号、4号、5号、6号车间，按预算书总价下浮13.5%计算，工程面积按测绘面积按实结算。该合同第25页第六条26、26.1、26.3约定：第一期开工3号、4号5号车间，第二期工程款支付以补充协议为准。2010年5月11日，原告以被告霞丽公司名义与被告奥的华公司签订《补充合同》一份，约定：基建项目分两期施工，第一期工程为3号、4号、5号车间，本年度6月底竣工；第二期工程为1号、2号、6号车间、围墙、门卫室，施工时间待被告奥的华公司确定，原告在接到被告奥的华公司施工通知前不得擅自施工，否则一切责任自负；一期工程建造价格为800元每平方米(前期先建后拆的围墙、门卫室工程不计价款)；基础完成后支付以上三个车间建造总价20%.,厂房验收合格后支付以上三个车间建造总价的30%，被告霞丽公司协助被告奥的华公司办理出房产证之日起6个月内付清建造总价的50%；二期工程的造价1号车间为929.08元每平方米，2号车间造价为839.64元每平方米，6号车间造价为902.44元每平方米，(围墙、门卫室工程，从新报价评估)；二期工程付款为基础完成支付1,000,000元，封顶支付1,000,000元，验收合格支付1,000,000元，其余款项自该房屋房产证办出之日起一年内付清。2012年1月10日，原告以被告霞丽公司名义与被告奥的华公司签订《建筑工程承包合同补充合同》一份，约定：被告奥的华公司将1号和6号厂房的建筑工程以包工包料形式承包给被告霞丽公司施工；建筑面积约10,483.70平方米，其中1号房为6,072.6平方米，造价946.64元每平方米，即工程款5,748,566元；6号房为4,411.1平方米，造价920.49元每平方米，即工程款是4,060,373元；合计工程造价为9,808,939元，此合同价款包括1号和6号的所有工程款和双方已约定的工程项目款；工程全部完工并验收合格后，自被告霞丽公司办出全部建筑物房产证交给被告奥的华公司之日起365天之前，被告奥的华公司一次性付清建房工程款和利息；利息计算方式为以结算之日上海农业银行一年期贷款利率计结算；双方协商，1号和6号房建造期限为9个月，被告霞丽公司应于2012年9月30日之前交付被告奥的华公司验收；被告霞丽公司施工提供地下管线布设情况，平整场地清楚地上、地下障碍物等；被告霞丽公司必须遵守建造合同期限和房产证交付期限，如延期需支付被告奥的华公司每天0.3%滞纳金；被告霞丽公司在2013年4月30日前不能讲房产证交给被告奥的华公司的，被告奥的华公司有权再扣除工程总价款30%，如因被告奥的华公司造成的客观原因，而延迟了办证期限，被告霞丽公司不负任何责任；被告奥的华公司必须遵守付款期限，如延期支付需支付被告霞丽公司每天0.3%滞纳金。2012年9月28日，原告以被告霞丽公司名义与被告奥的华公司签订《上海奥的华实业有限公司1#车间∽6#车间房屋移交证明书》一份，载明：一、1号车间—6号车间主体外观良好……四、消防配套设施，全部符合设计要求；五、以上土建、水、电、消防等项目均按设计要求，完成施工及各种设备调试工作，请建设单位妥善保管各种配套设施、设备；现由施工单位正式向建设单位移交。该移交证明书由原告签字、被告奥的华公司、被告霞丽公司以及监理单位盖章确认。另查明，被告奥的华公司共计向原告或被告霞丽公司支付工程款共计14,070,000元。另根据原告的申请，本院依法申请上海市高级人民法院依法委托上海公信中南工程造价咨询有限公司对系争工程的造价(包括增加工程及减少工程)进行鉴定。鉴定单位出具鉴定意见书一份，鉴定结论：系争工程造价无争议部分24,586,010元，争议部分造价445,724元。原告对鉴定意见书质证如下：主合同约定相关计价面积应对按照房产证实测面积计算；一期工程场地、围墙、绿化、地坪等工程量应对算入工程总额内，灭火器意见仍坚持鉴定意见书中的陈述及庭审中的陈述意见；对其余没有提出异议的部分均予以认可。被告奥的华公司对鉴定意见书质证如下：对鉴定意见书中的无争议部分认可，对有争议部分仍坚持原来的意见。被告霞丽公司对鉴定意见书没有意见。就原告与被告奥的华公司的争议部分，本院进行如下认定：1、车间面积的计算问题，原告认为车间面积按产证面积计算，见《建设工程施工合同》第25页23.2(2)条约定“工程面积按测绘面积按实结算”；被告认为应当按照图纸建筑面积计算，见2012年1月10日补充合同第三项，该项约定车间面积按图纸面积计算，认为是对总合同的变更。该项将总工程图纸上的面积复述了一遍，认为应按表述面积计算工程造价。对此本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》中对包含1号车间至6号车间的整个工程结算的面积计算方法进行了约定，为按测绘面积按实结算；而《补充合同》仅对1号车间及6号车间进行了补充约定，约定“建筑面积约10,483.7平方米”，而第三条工程造价中的面积表述与该大约面积一致，故该款中的“此合同款包括1号和6号的所有工程款和双方已预订的工程项目款”的约定不应视为对整体合同面积计算方法的变更，而仅是对该两车间建造单价的确定。故本院对原告的意见予以采纳，认定系争工程造价面积应按产权证面积计算，在无争议造价之外增加工程款共计118,764元。2、场地(车间内进口坡)造价问题，被告认为该项包含在车间造价中，因为图纸上有显示；原告认为该进口坡是在室外工程平面图上的，图纸上不包含车间内的坡道。鉴定单位向本院说明该车间外坡道在建筑图纸上有显示，预算中也有混凝土坡道这一项，但现场没有发现室内的坡道。对此，本院认为，原告认为在车间内部增加建造了室内坡道，但没有对此进行举证，故本院对原告该意见不予采纳，对该增加工程不予确认。3、围墙造价问题，原告认为围墙当时造了门卫和围墙，后来拆了，这部分是不计价的，现在主张的是后来重新建造的围墙工程，是增加工程，应当计价；被告认为按照2010年5月11日的《补充合同》第3条约定“前期先建后拆的围墙、门卫室工程不计价款”，故围墙属于合同约定不计价的。鉴定单位向法庭说明，无争议造价部分中不包括围墙造价，围墙部分在预算中没有约定，在图纸上也没有样式，现在是按现场测量的数据计算造价的。对此，本院认为，《补充合同》约定的上述内容约定的是前期施工期间建造的临时围墙和门卫室不计价，但在该第3条后半部分，双方亦约定“围墙、门卫室工程，从新报价评估”，本院认为该条款的约定说明后建造的围墙、门卫室应当视为增加工程另行评估计价，故对原告的意见依法予以采纳，认定围墙部分为增加工程，在无争议造价之外增加工程款135,050元。4、路基多余土工程价款问题，原告认为应计算造价；被告认为根据2012年1月10日《补充合同》第七条第1项约定“乙方(被告霞丽公司)施工提供地下管线布设情况，平整场地清除地上、地下障碍物等”，故认为该工程包含在合同价款内，不应另行计价。鉴定单位向本院说明，鉴定单位是按照原告提供的工程签证单确认该项工程的造价。被告奥的华公司对原告提供的该工程签证单不认可，对公章真实性无法确认，认为不是被告公司的真实意思表示，也不清楚签字的林长城是否为被告公司员工，因公司内部人员流动太大。对此本院认为，原告提供的该工程签证单由监理单位及被告奥的华公司盖章确认，被告奥的华公司虽对真实性有异议，但未能提供反驳的依据，故本院对被告奥的华该意见不予采纳。本案认定该部分路基多余土工程为增加工程，在无争议造价之外增加工程款40,505元。5、绿化地平整工程问题，原告认为系增加工程；被告认为在2012年1月10日《补充合同》第七条第1项约定“乙方(被告霞丽公司)施工提供地下管线布设情况，平整场地清除地上、地下障碍物等”，故平整场地的工作和费用由原告自行承担，不应计价。鉴定单位向本院说明，该项造价，因属于前期平整，所以现场看不出来，工程价款是根据原告自己报的价格确定的。对此本院认为，原告亦明确绿化工程并非原告施工，而该增加工程未能得到被告的认可，也未能提供增加工程的签证单，故本院对原告的意见不予采纳。6、二期室外台阶问题，原告认为不是图纸内工程，为增加工程；被告认为是建筑物整体的一部分，不应计价。鉴定单位向本院说明，该部分台阶属于进入车间处的台阶，在土建图纸上有显示。对此，本院认为，该部分工程为图纸内容之一，应当属于合同内工程，不应作为增加工程另行计价，故对原告的意见不予采纳。7、各车间未配备灭火器问题，被告认为属于未完成工程，应当扣除相应的工程价款；原告认为当时已经配备了灭火器，在房屋交付被告的时候双方在交接书中进行了确认，现在灭失是由于被告保管不善造成的。对此本院认为，系争房屋已交付被告，在双方签订的移交证明书中亦写明“消防配套设施，全部符合设计要求”，现被告提出该部分消防设施未配备，无事实依据，故本院对被告该意见不予采纳。综上，本院对工程造价中双方无争议部分造价24,586,010元依法予以确认；对双方有争议部分，按照上述认定，确认应当增加的工程款价款为294,319元；故本案系争工程总造价为24,880,329元。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告属于没有资质的实际施工人，其借用有资质的被告霞丽公司名义，与被告奥的华公司签订的《建设工程施工合同》、《建筑工程补充合同》及《补充合同》应属无效合同。但建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案争议焦点之一，原告是否有权向被告奥的华公司主张工程款。对此，本院认为，原告作为工程的实际施工人，以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现经审理查明，被告奥的华公司尚欠工程款未付，且被告霞丽公司确认同意由被告奥的华公司直接将未付工程款支付给原告，被告霞丽公司与原告另行结算，故原告要求被告奥的华公司支付未付工程款的诉讼请求，于法有据，本院依法予以支持。至于，未付工程款的数额认定，本院在对上述司法鉴定意见书的认定中已进行确认，工程总造价为24,880,329元，被告奥的华公司已付款为14,070,000元，故被告奥的华公司的未付工程款为10,810,329元。原告要求被告奥的华公司支付工程款10,810,329元的诉讼请求，于法有据，本院依法予以支持。本案争议焦点之二，利息的起算时间，原告认为应当自工程交付被告奥的华公司之日，即2012年9月28日起算；被告认为双方未进行结算，故应当从工程办出产证之日，即2014年10月27日起算；双方对按照中国人民银行同期贷款利率标准计算均无异议。对此，本院认为，两被告签订的《建筑工程承包合同补充合同》对工程款支付方式进行了约定，故工程款利息起算时间本院采纳被告的意见，自2014年10月27日起算。故对原告要求被告奥的华公司支付以欠付工程款为本金，自2014年10月27日起至被告奥的华公司实际支付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求，本院依法予以支持。本案争议焦点之三，原告是否应当承担延期办理产证的违约金，即被告奥的华公司是否有权扣除工程总价款的30%。对此，本院认为，两被告签订的《建筑工程承包合同补充合同》中对延期办理产权证约定为违约责任的约定，因系争工程项下的合同均为无效合同，故该合同中违约责任的约定亦无效。且根据本院查明的事实，被告奥的华公司作为建设单位，应当提供办理产权所需材料，被告奥的华公司直至2013年11月19日取得绿化市容行政许可文书，于2014年2月18日取得建设工程竣工验收消防备案凭证，而包括上述两项工程在内的多项工程并非由原告施工，故延迟办证系因被告奥的华公司造成，并非原告原因导致。综上，本院认为被告认为原告延期办理产证而要求扣除工程总价款30%的抗辩意见于法无据，本院不予采纳。原告不要求被告霞丽公司承担付款责任，系对自己权利的合法处分，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条第一款、第二十六条的规定，判决如下：一、被告上海奥的华实业有限公司于本判决生效之日起十日支付原告夏品新剩余工程款人民币10,810,329元。二、被告上海奥的华实业有限公司于本判决生效之日起十日支付原告夏品新以上述欠款为本金，自2014年10月27日起至被告实际支付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币89,105元，由被告上海奥的华实业有限公司负担。财产保全费人民币5,000元，由被告上海奥的华实业有限公司负担。案件鉴定费人民币280,000元，由被告上海奥的华实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张 慧审 判 员  苏 姝人民陪审员  倪梅英二〇一六年九月三十日书 记 员  吴映辉附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付延迟履行金。