山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终1090号上诉人（原审原告、原审被告）：山东黄金宝贝婴儿用品有限公司。住所地：山亭区北京路。法定代表人：党洪振，董事长。委托诉讼代理人：满建峰、孙彦华，山东宝亭律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：李兴桂，男，1972年4月30日出生，汉族，职工，住山亭区。委托诉讼代理人：闫兵，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。上诉人山东黄金宝贝婴儿用品有限公司（以下简称黄金宝贝公司）因与被上诉人李兴桂劳动争议纠纷一案，不服枣庄市山亭区人民法院（2016）鲁0406民初234号、（2016）鲁0406民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，合议庭认为原判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄金宝贝公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人对被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人与被上诉人存有劳动关系证据不足，与事实不符。被上诉人并未在上诉人单位实际工作过，工资卡交易明细、120出车记录、视听资料、证人证言等证据均不能证明双方存在劳动关系。被上诉人李兴桂辩称：一、双方之间存在劳动关系，上诉人作为用工单位不与职工签订劳动合同是违法行为。二、从电话录音可以看出，上诉人的负责人自认被上诉人工伤花的医疗费单位都已报销，单据都交单位办公室。三、仲裁和一审阶段，被上诉人均要求上诉人出示考勤表、工资单及向银行打款记录，但上诉人不提交，应当承担举证不能的法律后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。上诉人黄金宝贝公司向一审法院起诉请求：确认与被告不存在劳动关系，不支付带薪年休假工资1210元；诉讼费由李兴桂承担。被上诉人李兴桂向一审法院起诉请求：确认双方之间自2011年3月至今存在劳动关系并依法解除，依法支付经济补偿金15000元、带薪年休假工资7500元，判令被告为原告缴纳养老保险费。一审法院认定事实：李兴桂与黄金宝贝公司劳动争议一案，李兴桂于2015年11月16日向枣庄市山亭区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求依法确认双方之间自2011年3月至今存在劳动关系，并请求依法解除，要求黄金宝贝公司支付经济补偿金15000元、带薪年休假工资7500元，要求黄金宝贝公司为其缴纳养老保险费。枣庄市山亭区劳动争议仲裁委员会于2016年1月20日裁决黄金宝贝公司与李兴桂自2011年3月始存在事实劳动关系，黄金宝贝公司支付李兴桂带薪年休假工资1210元，驳回了李兴桂的其他请求。李兴桂与黄金宝贝公司不服该裁决，均向法院提起诉讼。一审法院认为：双方争议的焦点为黄金宝贝公司与李兴桂之间是否存在劳动关系及黄金宝贝公司是否应当支付李兴桂带薪年休假工资、经济补偿金。一、关于黄金宝贝公司与李兴桂之间是否存在劳动关系。根据李兴桂提交的枣庄市山亭区人民医院的出诊记录记载，现场地址为黄金宝贝公司，结合李兴桂的工作证及证人张某、吴某的证言，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第二条的规定，能够综合印证黄金宝贝公司与李兴桂之间存在劳动关系。关于李兴桂的入职时间问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任；《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。与本案争议事项有关的职工名册属于用人单位掌握管理的证据，黄金宝贝公司未提供证据材料反驳李兴桂的辩解，应承担相应举证不能之后果，结合李兴桂的陈述，认定黄金宝贝公司与李兴桂建立劳动关系的时间为2011年3月份。二、关于带薪年休假工资问题。被告认为原告要求的带薪年休假工资已超过仲裁时效、不应该支持带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。此处“300%支付年休假工资报酬”虽然名称为“工资报酬”，但并非劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，属于因用人单位未安排年休假而应当承担的一种法定责任，是一种惩罚性赔偿，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。李兴桂于2015年11月16日向枣庄市山亭区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年以前年休假工资的请求已超过仲裁时效，不予支持，2014年、2015年的年休假工资未超过仲裁时效，予以支持。对于李兴桂的工资情况，其陈述日工资为100元，并提供了银行交易明细，黄金宝贝公司不予认可，亦未提供相关证据证实，综合本案双方的举证情况，结合李兴桂提供的银行交易明细，认定其月平均工资为2229.27元，参照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》【劳社部发（2008）3号】关于月计薪天数的规定，根据李兴桂上述陈述日平均工资为100元的情况，认定其日平均工资为100元。关于带薪年休假天数，根据《职工带薪年休假条例》第二条：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：当年度在本单位已过日历天数，除以365天乘以职工本人全年应当享受的年休假天数，减去当年度已安排年休假天数。李兴桂于2011年3月进入黄金宝贝公司处工作，截至2015年4月26日不再到被告处工作，未满十年，故2014年应享受五天带薪年休假，2015年折算后不足两天，享受一天年休假。因此，李兴桂享受六天带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，黄金宝贝公司应当支付给李兴桂的年休假工资为1800元。三、关于原告李兴桂要求解除与被告黄金宝贝公司劳动关系，并支付经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：······（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，作为用人单位的被告黄金宝贝公司应当依法为原告李兴桂缴纳养老保险金，未履行该义务的，原告李兴桂可以依法要求解除劳动关系，故对其要求解除劳动关系的主张予以支持。对于经济补偿金的计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。结合上述认定李兴桂进入黄金宝贝公司工作的时间、月平均工资及解除双方劳动关系的时间，被告黄金宝贝公司应当支付其经济补偿金12260.99元。四、对于原告要求被告依法缴纳社会保险费问题：根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。原告要求被告依法缴纳社会保险费的请求，不属于人民法院主管的民事案件受案范围，不予处理。综上，一审法院（2016）鲁0406民初234号案件判决：一、原告李兴桂与被告山东黄金宝贝婴儿用品有限公司存在劳动关系；二、解除原告李兴桂与被告山东黄金宝贝婴儿用品有限公司之间的劳动关系；三、被告山东黄金宝贝婴儿用品有限公司于判决发生法律效力之日起三日内支付原告李兴桂年休假工资1800元、经济补偿金12260.99元，共计14060.99元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东黄金宝贝婴儿用品有限公司负担。一审法院（2016）鲁0406民初243号案件判决：驳回原告山东黄金宝贝婴儿用品有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告山东黄金宝贝婴儿用品有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，原审法院依据被上诉人提交的工作证、医院出车证明、银行卡交易明细单、证人证言等证据认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，有充分的证据作为依据，并无不当。上诉人二审中否认与被上诉人之间存在劳动关系，但未能提交证据支持自己的主张，属举证不能，其应当承担举证不能的不利法律后果。本院对上诉主张不予支持。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同意裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。一审法院未将（2016）鲁0406民初234号案件、（2016）鲁0406民初243号案件，按照互为原、被告进行并案审理，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销枣庄市山亭区人民法院（2016）鲁0406民初234号民事判决、（2016）鲁0406民初243号民事判决；二、李兴桂与山东黄金宝贝婴儿用品有限公司存在劳动关系；三、解除李兴桂与山东黄金宝贝婴儿用品有限公司之间的劳动关系；四、山东黄金宝贝婴儿用品有限公司于判决发生法律效力之日起三日内支付李兴桂年休假工资1800元、经济补偿金12260.99元，共计14060.99元；五、驳回李兴桂的其他诉讼请求；六、驳回山东黄金宝贝婴儿用品有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由上诉人山东黄金宝贝婴儿用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 建审判员 杜 磊审判员 朱海燕二〇一六年九月十九日书记员 吴 凡