广州海事法院民 事 判 决 书(2015)广海法初字第845号原告：李红九，男，1965年5月26日出生，汉族，渔民，住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：李忠，广东莞信律师事务所律师。被告：周观胜，男，1957年12月28日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区香港仔南宁街**号中心海品阁。被告：珠海市港澳流动渔民工作办公室，住所地：广东省珠海市香洲区凤凰南路****号*楼。法定代表人：周成。被告：珠海市港澳流动渔民协会，住所地：广东省珠海市香洲区凤凰南路1113号5楼。法定代表人：杨向东。上列三位被告共同委托诉讼代理人：杨艺，广东凯邦律师事务所律师。原告李红九与被告周观胜、珠海市港澳流动渔民工作办公室（以下简称珠海流渔办）、珠海市港澳流动渔民协会（以下简称珠海流渔协会）船员劳务合同纠纷一案，本院于2015年7月2日立案后，依法适用普通程序组成由审判员罗春担任审判长，代理审判员胡湜和人民审判员刘康康参加评议的合议庭，后因工作原因，合议庭变更由审判员付俊洋、罗春和人民审判员刘康康组成，由审判员付俊洋担任审判长。本院于2015年9月8日召集各方当事人交换证据，并于9月8日、12月24日公开开庭进行了审理，原告委托代理人李忠、三被告共同委托代理人杨艺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李红九向本院提出诉讼请求：1.三被告连带赔偿原告一次性赔偿金180000元；2.三被告连带赔偿原告治疗期间工资福利22400元；3.三被告连带赔偿原告住院护理费11200元；4.三被告连带赔偿原告伙食补助费8400元；5.三被告连带赔偿原告住宿费16800元；6.三被告连带赔偿原告出院后全休期间工资12000元；7.三被告连带赔偿原告鉴定费1800元；8.三被告连带赔偿原告精神损害抚慰金15000元，以上各项合计267600元。事实和理由：2014年9月25日，原告受聘到周观胜担任船主的船牌号码为CM64458A的港澳渔船上工作，每月工资6000元。11月26日晚，原告在渔船上作业时，被绳索绞伤左手拇指住院治疗，于2015年3月18日出院，共住院治疗112天。2015年4月24日，原告被鉴定为劳动能力八级伤残。珠海流渔办作为管理单位，珠海流渔协会作为不具有对外劳务合作经营资格的劳务派遣单位，组织原告到周观胜担任船主的港澳渔船工作，构成非法用工，三被告应按工伤保险待遇连带赔偿原告损失。被告周观胜辩称，原告与周观胜签订了雇用合同书，双方形成劳务雇佣关系而非劳动关系，周观胜不存在非法用工情形，原告以职工工伤标准所做的伤残鉴定没有依据，按《工伤保险条例》规定的标准计算损失不符合法律规定。周观胜已按约定为原告购买了雇主责任险，对于原告在雇佣期间发生的人身损害应由中国渔业互保协会进行理赔，不应由周观胜承担赔偿责任。周观胜作为雇主已经出于人道主义精神垫付医疗费、生活费、护理费等共41375.15元，请求驳回原告的诉讼请求。被告珠海流渔办和珠海流渔协会共同辩称：原告与周观胜签订了雇用合同书，双方形成劳务雇佣关系而非劳动关系，周观胜作为港澳渔民对其渔船进入内地海域从事渔业生产和雇用境内渔工进行工作均依法办理了相应手续，并不存在非法用工情形。原告认为珠海流渔办和珠海流渔协会是从事对外劳务合作的机构没有依据，请求驳回原告的诉讼请求。本案在审理过程中，原、被告均向本院申请重新鉴定原告的伤残等级，本院予以准许，委托广东通济司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2016年6月20日出具了司法鉴定意见书，原告支付了1500元司法鉴定费。各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：三被告对原告提交的长期医嘱单的证据效力提出异议。本院认为，该长期医嘱单为打印件，并加盖了南海经济开发区人民医院病历复印专用章，其上记载的治疗、护理、用药等事宜可与病历、医疗收费单据、出院小结和出院证明书等各方无异议的证据相印证，故对上述证据的证明力予以确认。三被告对原告提交的广东申正法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的真实性予以确认，但认为不应采用职工工伤标准作为鉴定标准，对该份证据的证据效力提出异议。本院认为，原、被告各方对鉴定标准的理解存在差异，本院将根据案件事实所确定的法律关系性质对此作出综合认定。本院查明：原告为农业家庭户口。周观胜为香港特别行政区居民，系船牌号码为CM64458A的港澳渔船所有人，持有港澳流动渔船渔业捕捞许可证。2014年9月24日，原告与周观胜签订固定格式的《港澳流动渔船雇用境内渔工合同书》，约定周观胜雇用原告到船牌号码为CM64458A的港澳渔船上工作，合同有效期自原告入户（报珠海流渔协会登记备案）之日起，至双方协商解除雇用关系报珠海流渔协会登记注销原告户口之日止；周观胜必须为原告购买每月保费为200元的中国渔业互保协会的《雇主责任险》，未购买保险期间，出现渔工人身伤害事故的，由周观胜承担，如果在保险期内发生属于《雇主责任险》赔偿范围的人身伤害，由中国渔业互保协会按每月投保200元的赔付标准赔偿，原告同意按此标准接受赔偿，不再另行提出其他要求，同时双方均须严格遵守互保协会关于核保、理赔的相关规定并及时报案，合理治疗及提供医药费等报销凭证，如因原告原因造成中国渔业互保协会拒赔的，由原告承担一切损失。9月25日，周观胜以会员身份向中国渔业互保协会缴纳以原告为互保人的4个月的渔船船东雇主责任互保费800元。同日，经珠海流渔协会同意后，原告向珠海市公安边防支队申请办理《港澳流动渔船雇用渔工入户》手续，将户口迁入以周观胜为船主的《粤港澳流动渔船户口簿》中，于2015年2月12日注销户口登记。2014年11月26日晚，原告在船牌号码为CM64458A的港澳渔船上从事捕鱼作业，当时船头灯未打开，原告撒网时船在开动，导致原告左手拇指被绳索缠绕绞伤。11月27日凌晨，原告被送至台山市人民医院就诊，后于同日转往佛山市南海经济开发区人民医院住院治疗。原告先后于11月27日、12月1日、12月22日以及2015年1月19日行左拇指断指再植、坏死组织清除、断蒂等相关手术，于2015年2月15日出院，共住院80日。出院小结记载：出院情况为一般情况，左拇指伤口仍脓液渗出，患者要求出院；出院医嘱为休息1个月，必要时可行整形术，继续抗感染治疗，定期换药，不适随诊。2015年3月1日，原告因左手拇指外伤术后皮肤臃肿再次入住佛山市南海经济开发区人民医院，于3月4日行左拇指疤痕切除、整形术后，于3月18日出院，共住院17天。出院小结记载：出院情况为一般情况，伤口干洁，对合好，无红肿热，已拆线；出院医嘱为术后6月回院复诊，左拇指骨折未愈，必要时手术治疗，加强功能锻炼，不适随诊，休息2个月。原告住院期间产生的医疗费用共为31375.15元（含护理费892元），该部分费用已由周观胜向医院支付，周观胜另还支付了10000元给原告。2015年4月24日，原告自行委托广东申正法医临床司法鉴定所按《职工工伤与职业病致残等级》标准对其进行伤残等级评定，并支付了1900元司法鉴定费。广东申正法医临床司法鉴定所于4月27日出具司法鉴定意见书，认为原告左拇指近节离断术后，左拇指短缩畸形，指间关节功能完全丧失，伤残程度为八级伤残，劳动能力丧失程度为部分劳动能力丧失。应原告和周观胜的共同申请，本院委托广东通济司法鉴定中心按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB186672002）的标准对原告进行伤残等级评定。该中心于2016年6月20日出具司法鉴定意见书，认为原告左拇指近节完全离断，目前伤情稳定，遗留左手拇指功能完全丧失，相当于双手指活动功能丧失10%以上，对原告的左手指功能部分丧失评九级伤残。原告支付了1500元司法鉴定费。另查明：2014年广东省农村居民人均纯收入为12245.6元，广东一般地区城镇居民人均可支配收入为30192.9元，城镇居民人均消费性支出为22171.9元，农村居民人均年消费性支出为10042.2元，国有单位在岗职工年均工资64790元，住宿费每天340元，伙食补助费每天100元。各方当事人在庭审中一致选择适用中华人民共和国法律解决本案争议。本院认为：原告主张其受雇于香港居民周观胜，在船牌号码为CM64458A的港澳渔船工作期间受到人身损害而提起本案纠纷，因此本案为一起涉港海上人身损害责任纠纷。各方当事人均选择适用中华人民共和国法律解决本案争议，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条关于“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”的规定，本案纠纷应适用中华人民共和国法律解决。周观胜雇用原告在其渔船上工作，双方之间形成劳务关系而非劳动关系，周观胜并非在中国内地登记的个体工商户，周观胜持有其为船主的《粤港澳流动渔船户口簿》，在雇用原告后依法办理了《港澳流动渔船雇用渔工入户》手续将原告户口迁入，不构成非法用工，原告主张参照《工伤保险条例》按工伤保险待遇标准对损害进行赔偿没有依据。珠海流渔办是代表珠海市政府管理当地港澳流动渔民的办事机构、珠海流渔协会是由港澳流动渔民自愿组成的行业社团，并非原告所主张的劳务派遣单位，两被告均不是本案人身损害责任纠纷的当事人，原告请求此两被告承担赔偿责任没有依据，对原告该项诉讼请求应予驳回。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，劳务关系中雇员工伤实行的是过错责任归责原则，原、被告应当根据各自的过错程度承担相应的责任。周观胜作为雇主，在从事海上渔业作业过程中，应对雇工做好安全管理工作，并应提供必要的劳保用品以及采取必要的防护措施。原告在船只开动且船头灯未开时从事撒网作业，缺少必要的安全防护意识，导致左手拇指被绳索缠绕绞伤。本案事故的发生，主要是因为船上设备未能达到足够的安全程度，被告安全防护措施不到位所致，对此被告未尽至安全保障义务，对原告的受伤存在过错，应当承担主要赔偿责任；而原告在作业过程中没有尽到适当的注意义务，对自己受伤也存在过错，可以适当减轻被告的赔偿责任，根据本案的实际情况，原告和周观胜双方按照10%和90%的比例分担责任较为适宜。原告按照《职工工伤与职业病致残等级》标准评定的伤残等级为八级伤残，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB186672002）标准评定伤残等级为九级伤残，因原告和周观胜之间形成劳务关系而非劳动关系，不应按《职工工伤与职业病致残等级》标准评定伤残等级，故本院依《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准确定原告的伤残等级并认定相应的损失数额。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合原告的诉讼请求，认定原告的损失数额如下：1.残疾赔偿金（即原告诉讼请求中主张的一次性赔偿金）：按照上述司法解释第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告为农村居民，未提供其经常居住地和主要收入来源地均为城市的相关证据，故对其人身损害赔偿应根据当地农村居民的相关标准计算。根据2014年广东省农村居民人均纯收入12245.6元、九级伤残按20%计算，原告的残疾赔偿金为48982.4元（12245.6元×20年×20%）。按周观胜90%的过错比例计算，原告有权请求44084.16元。2.误工费（即原告诉讼请求中主张的治疗期间工资福利和出院后全休期间工资）：误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，原告先于2014年11月27日住院，于2015年2月15日出院，住院80日，医嘱休息1个月；后于2015年3月1日住院，于3月18日出院，住院17日，医嘱休息2个月。原告住院治疗是因受伤所致，出院休息期间也符合医嘱，因此原告误工时间应从2014年11月27日起连续起算，计算至2015年5月17日止，共计171天，按照原告每月工资6000元计算，误工费为34200元（6000元÷30天×171天）。按周观胜90%的过错比例计算，原告有权请求30780元。3.护理费：佛山市南海经济开发区人民医院的长期医嘱单写明住院期间留陪人一人，本院予以认可。原告要求按每天120元计算护理费，但未没有提交证据证明其主张的护理费符合南海经济开发区当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准，本院酌定护理费按每天70元计算。原告住院共97天，产生的护理费为6790元（97天×70元）。按周观胜90%的过错比例计算，原告可以请求6111元。扣除周观胜向医院支付医疗费用时已支付的护理费892元，原告有权请求5219元。4.住院伙食补助费：原告两次住院共97天，按每天100元计算为9700元。按周观胜90%的过错比例计算，原告有权请求8730元。原告在诉讼请求中对该项请求为8400元，应予准许。5.精神损害抚慰金：原告的伤残给其带来了精神痛苦，造成一定精神损害，结合周观胜的过错程度、伤残后果以及原告住所地平均生活水平等因素，本院酌定为5000元。6.鉴定费：原告第一次自行委托采用职工工伤标准进行司法鉴定，该鉴定报告未被采信，原告支付的鉴定费1900元应由其自行承担；原告第二次与周观胜共同委托采用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准，支付了鉴定费1500元，周观胜对此鉴定报告未提出异议，故原告有权要求被告负担本次鉴定费1500元。原告主张周观胜支付住宿费16800元，对于原告及其陪护人员治疗期间发生的住宿费，合理部分可以要求周观胜赔偿，但原告未提供因治疗确有必要发生的住宿费的相关证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，对原告该项诉讼请求予以驳回。周观胜主张其已按约定为原告购买了雇主责任险，对于原告在雇佣期间发生的人身损害不应承担赔偿责任。本院认为周观胜与原告签订的《港澳流动渔船雇用境内渔工合同书》为格式条款合同，该合同第三条第（五）款第1项约定周观胜为原告购买每月保费为200元的中国渔业互保协会的《雇主责任险》，原告在雇佣期间发生人身伤害的，由中国渔业互保协会按每月投保200元的赔付标准赔偿，原告不再另行提出其他要求。周观胜作为提供格式条款一方未提供证据证明已对该条款向原告履行了合理提示及说明义务，而且该合同条款属于周观胜免除或者限制其责任、排除原告主要权利的条款，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款关于“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”的规定以及《中华人民共和国合同法》第四十条关于“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，周观胜与原告签订的《港澳流动渔船雇用境内渔工合同书》第三条第（五）款第1项无效，周观胜依此提出的对原告在雇佣期间发生的人身损害不应由承担赔偿责任的抗辩理由不能成立。综上所述，原告有权请求周观胜支付残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金和鉴定费合计为94983.16元，被告已支付10000元，还需支付84983.16元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条以及第二十五条规定，判决如下：一、被告周观胜向原告李红九支付残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费等费用合计84983.16元；二、驳回原告李红九的其他诉讼请求。以上金钱给付义务，应于本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5314元，由原告李红九负担3626元，被告周观胜负担1688元。原告李红九已预交案件受理费5314元，经原告同意，被告周观胜应将其负担的受理费1688元径付原告，本院不予退还。如不服本判决，原告李红九、被告珠海市港澳流动渔民工作办公室、珠海市港澳流动渔民协会可以在判决书送达之日起十五日内，被告周观胜可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长  付俊洋审 判 员  罗 春人民陪审员  刘康康二〇一六年九月三十日书 记 员  杨 念