山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁08民再93号上诉人（原审原告）：山东如意毛纺集团有限责任公司，住所地：山东省济宁市红星东路96号。法定代表人：邱栋，董事长。委托代理人：徐晓，山东阅兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江东南网架股份有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区衙前镇。法定代表人：徐春祥，总经理。委托代理人：于泽亮，山东齐鲁律师事务所律师。原告山东如意毛纺集团有限责任公司（以下简称如意毛纺公司）与被告浙江东南网架股份有限公司（以下简称东南网架公司）建设工程施工合同纠纷一案,济宁高新技术产业开发区人民法院于2008年9月8日作出（2008）济高新区民初字第69号民事判决，东南网架公司不服，上诉至本院。本院于2009年2月28日作出（2008）济民三终字第1284号民事判决后，东南网架公司仍不服，向山东省高级人民法院申请再审，2011年3月1日山东省高级人民法院作出（2010）鲁民提字第383号民事裁定书，裁定撤销本院（2008）济民三终字第1284号民事判决及济宁高新技术产业开发区人民法院（2008）济高新区民初字第69号民事判决，本案发回济宁高新技术产业开发区人民法院重审。济宁高新技术产业开发区人民法院于2016年2月26日作出(2011)济高新区民重字第10号民事判决，如意毛纺公司不服该判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人如意毛纺公司的委托代理人徐晓、被上诉人东南网架公司的委托代理人于泽亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。如意毛纺公司重审诉称，双方于2001年12月签订了《建设工程施工合同》，约定由东南网架公司为我公司建设生产厂房两座。工程建成后存在严重漏雨问题，在保修期内东南网架公司却拒绝维修。原告不得已只能自行维修，共支付维修费41.988万元。另因工程漏雨，将机器设备淋坏，共支出维修费24750美元（按支付日期的汇率换算成人民币为204843元）。上述损失，经多次与被告协商，被告均拒绝支付。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决：被告赔偿原告经济损失624723元及利息（利息按银行同期贷款利率计算，从2004年3月18日计算至本判决书生效之日止）；被告承担其他费用32736元(律师代理费)；诉讼费用由被告承担。东南网架公司重审辩称，1、原告没有资格起诉被告，主体不合格；2、原告的起诉超过了法定诉讼时效，法院应驳回原告起诉；3、工程已经验收合格，不存在质量问题，屋面漏雨非被告的施工质量问题所致，被告不应承担原告所主张的费用，原告所诉没有事实依据，应驳回其请求；4、该工程已有相关协议和调解书解决，涉案工程合同的权利义务我方已经全部履行完毕，应驳回原告的诉讼请求起诉；5、原告主张律师费没有依据，不应得到支持。济宁高新技术产业开发区人民法院重审查明，2001年12月,原告组建的山东如意高新技术工业园筹建指挥部（甲方）与被告东南网架公司（乙方）签订建设工程施工合同，由被告东南网架公司承建山东如意高新技术工业园钢结构生产厂房两座。合同第六条（二）项约定：“本工程保证在屋面保修期内,由于工程质量原因造成屋面漏雨、结水等给甲方造成的一切经济损失，由乙方承担。”合同第八条（二）项约定：“自从工程完工并正式验收合格之日起对本工程实行终身维修，整体厂房保修一年，屋面工程保修十年”。2002年9月3日，工程通过单位验收。2004年11月,被告东南网架公司因涉案工程款问题将原告如意毛纺公司诉至济宁市中级人民法院。2004年12月17日，被告东南网架公司与原告如意毛纺公司的委托代理人(特别授权)梁某达成和解协议书，约定：“二、因合同工程质量瑕疵等原因，甲方同意一次性减免合同价款计人民币80万元，合同价款减免以后，乙方尚应支付甲方合同价款计人民币2007574.43元。……四、乙方承诺：于2005年1月10日前，乙方连带向甲方一次性付清2007574.43元合同价款。如乙方未按本约定全面履行的，则应当按照2807574.43元的金额全额向甲方支付。五、甲方收到乙方的2007574.43元合同价款汇票以后，同时向济宁市中级人民法院撤回对山东如意科技集团有限公司（原山东如意高新技术工业园筹建指挥部）的起诉并免除乙方的合同义务。六、本协议书经双方代理人签名并加盖各方的公章以后生效。”2005年8月18日，济宁市中级人民法院出具（2004）济民一初字第38号民事调解书”被告山东如意毛纺集团有限公司于2005年9月3日前给付原告浙江东南网架股份有限公司工程款189万元。如到期不能给付，被告山东如意毛纺集团有限公司给付原告浙江东南网架股份有限公司2807574、43元”。在2003年至2004年间，原告因被告施工的工程屋面出现漏雨等情况，多次与被告联系，要求给予维修，被告未予维修。2004年7月15日，山东如意科技集团有限公司工业园建设事业部与山东诚祥建安公司签订如意工业园西服面料车间新增雨水排放管道施工协议，山东如意科技集团有限公司支付工程款30万元。因厂房漏雨造成设备损坏，原告购买配件支出24750美元。2006年9月23日，山东如意科技集团有限公司工业园建设事业部与曲阜市南马保温材料有限公司签订山东如意高新技术工业园服装、面料车间屋面天沟防腐工程合同书，山东如意科技集团有限公司支付工程款119880元。另查明，双方2004年11月份工程款纠纷案所涉工程与本案所涉工程系同一工程。上述事实，有原、被告陈述、双方签订的合同书、和解协议书、民事调解书、传真件、监理公司证明、保险公司函、工程验收证明书、证据交换笔录、山东如意科技集团有限公司建设事业部与山东诚祥建安公司、曲阜市南马保温材料有限公司签订的合同及发票等在卷佐证，并均经当庭质证，足以认定。济宁高新技术产业开发区人民法院重审认为,原告要求被告赔偿因涉案工程漏雨所支出的工程及机器设备维修费，缺乏事实依据，不应得到支持。其理由如下，其一，在此前工程欠款纠纷案件的审理过程中，双方于2004年12月17日达成和解协议。该和解协议载明，因合同工程质量瑕疵等原因，东南网架公司同意一次性减免合同价款80万元；80万元合同价款减免以后，东南网架公司在本案所涉建设工程施工合同项下的全部义务即告全面履行完毕。由此可见，该和解协议包含了以减免合同价款的方式免除东南网架公司的工程保修义务这一意思表示。如意毛纺公司虽然认为该和解协议因未加盖公章未生效，但对签订该和解并无异议。其二，虽然如意毛纺公司在工程欠款案件中未提出工程质量问题的反诉，但被告提交的证据交换笔录显示，其提出了质量问题的抗辩。其三，从如意毛纺公司在本案所提交的有关屋面漏雨问题的证据来看，如意毛纺公司所主张的屋面漏雨问题发生在工程欠款纠纷案件起诉之前，而非该案结案（该案调解书制作日期是2005年8月18日）之后。其四，从工程欠款纠纷案件调解书内容来看，东南网架公司减免如意毛纺公司工程欠款91万余元（实际尚欠工程款2807574.43元减去东南网架公司让步后的应付工程款189万元），比和解协议所约定的减免工程款数额又增加了11万余元，而不是减少了让步数额。东南网架公司减免如意毛纺公司工程欠款的幅度高达32%。其五，民事调解书通常是基于案件当事人签订的调解协议或和解协议而制作，东南网架公司主张工程欠款纠纷案件的民事调解书是在双方所签定的和解协议书的基础上制作的，其提供了和解协议书。如意毛纺公司虽对此否认，但未提供双方签订的其他和解协议书或调解协议书。因此，尽管工程欠款纠纷案件的民事调解书没有载明涉及屋面漏雨问题及相应的保修义务问题，但从以上几个方面来看，东南网架公司关于在工程欠款案件中已经以减免合同价款的方式免除了其工程保修义务的主张，具有合理性，应予以采纳。其六，屋面漏雨可能由于设计原因、材料原因、施工原因、管理维护原因等多种因素造成。原因不同，责任主体也会有所不同。本案原告提交的证据虽然能够证明涉案工程屋面漏雨及因漏雨所产生的损失，但不能证明导致屋面漏雨的原因系被告施工的工程质量问题。综上，原告的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回山东如意毛纺织集团有限责任公司的诉讼请求。诉讼费10602元、诉讼保全费3921元，共计14523元，由原告山东如意毛纺织集团有限责任公司承担。如意毛纺公司上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、被上诉人施工的厂房屋面漏雨是客观事实，属于工程质量问题。1、双方签订的《建设工程施工合同》明确约定了“屋面工程保修十年”，《产品质量法》规定“产品应当具备的使用性能”是消费者商品“质量保证权”的基础，被上诉人施工的屋面漏雨，已影响到厂房的正常使用功能，依法应认定为施工质量问题，被上诉人应承担保修责任。2、被上诉人在2004年12月17日与上诉人签署的和解协议书上加盖了公章，其中约定“因合同质量瑕疵等原因甲方同意一次性减免合同价款80万元”，应视为其对工程存在质量瑕疵的自认。3、上诉人经向保险公司索赔，保险公司以不属于自然灾害原因造成的损失拒绝赔付，显然排除了本案漏雨原因系自然灾害导致。二、2003年至2004年期间，上诉人多次向被上诉人发传真通知因屋面漏雨造成设备损坏，要求对方及时维修，对方在回复中同意尽快派员到现场查看并处理。但是由于被上诉人没有积极履行其保修义务，上诉人为避免损失进一步扩大，委托他人维修，并无不当。三、2004年12月17日的和解协议书不是2005年8月18日出具济宁市中级人民法院民事调解书的依据，更不能作为免除被上诉人保修责任的依据。1、和解协议书只是双方前期初步的合意，从2004年12月17日到2005年8月18日，双方历经多次磋商，内容也发生多次变化，该和解协议书不是法院作出调解书的依据，双方应以最终达成的调解书中所确定的内容为准，调解书中没有相关“因合同工程质量瑕疵等原因，甲方同意一次性减免合同价款80万元”的约定，原和解协议书已被双方签署的调解书所取代而失效。2、和解协议书中“因合同工程质量瑕疵等原因，甲方同意一次性减免合同价款80万元”的条款不能作为免除被上诉人保修责任的唯一依据。质量瑕疵不会影响正常使用功能，不涉及保修，但质量问题应涉及保修。况且上诉人在该和解协议中未明确作出承诺同意免除上诉人的保修责任，而对于法定权利的放弃，应以明示的方式作出。四、依据《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定，房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷予以修复。质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。第九条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。第十二条规定，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判或发回重审。被上诉人辩称，对漏雨造成的损失以及他们要求我们进行维修，在我公司回复函中说的很清楚，不是我们的问题，我们只是分包钢网架和屋面工程，排水管及地面以下的排水道都是土建公司承建的。我们是严格按照发包方提供的图纸施工的，后来造成的大雨溢水，是因为排水管留的太少，管件太细，不是我们的原因造成的，就无法维修。上诉人提供的其与山东诚祥建安公司签订的如意工业园西服、面料车间新增雨水排放管道施工协议也证明了这个问题。保温天沟和采光带也不存在问题，我们是按照设计要求进行的施工，当时是验收合格的。因为上诉人拖欠工程款，我们多次索要，他们以大雨溢水为由迟迟不予支付剩余工程款，后来没办法就作出了让步，并非认可是我们的原因造成的。2004年12月17日的和解协议达成后，上诉人仍然不给钱，还要我公司让钱，最后就定了189万元，2005年的调解书是基于2004年达成的和解协议书，我公司在对方同意将合同项下的质量责任一并免除的情况下才同意让步，工程质量问题就不再找我们了，结果调解书上却没有提到工程质量问题的这个事情。我公司认为重审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院查明的事实与原审法院重审查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题有两个：一是本院在处理如意毛纺公司拖欠东南网架公司工程款纠纷案件的调解书中，被上诉人对工程款减免是否已经免除了被上诉人的保修责任，二是上诉人的损失是否应由被上诉人承担。关于第一个焦点问题，首先，在上诉人提供的传真件中，2004年4月30日上诉人提到天沟钢板严重锈蚀问题决定采用本地专业防腐公司的方案，咨询的价格约需3.8万元（以实际工程量结算）将在工程款中扣除，说明如意毛纺公司有将质量问题纠纷与工程款的支付一并解决的意向。其后，在双方工程欠款纠纷案件的审理过程中，双方于2004年12月17日达成和解协议，其中第二条载明因合同质量瑕疵等原因，东南网架公司同意一次性减免合同价款80万元；第三条载明80万元合同价款减免以后，东南网架公司在本案所涉建设工程施工合同项下的全部义务即告全面履行完毕。该和解协议进一步明确了以减免合同价款的方式免除东南网架公司的工程保修义务。2015年8月18日的调解书中，东南网架公司减免如意毛纺公司工程欠款确定为917574.43元（实际尚欠工程款2807574.43元-东南网架公司让步后的应付工程款189万元），比和解协议所约定的减免工程款数额又增加了11万余元。虽然上诉人主张和解协议与调解书最终的数额及付款日期不同，和解协议所减免的款项只是涉及质量瑕疵，调解书并未免除被上诉人的维修责任，但上诉人并未证明存在何种质量瑕疵，其提供的证据都是欲证明工程存在质量问题，况且按其说法，质量瑕疵问题并不影响正常使用功能，其要求扣减的数额80万元却远远大于影响使用功能的质量问题所要求的数额624723元，也不符合常理。被上诉人虽然称其施工不存在质量问题，只是因上诉人迟迟不付款才承诺减免工程款，但减免917574.43元的工程款是一笔不小的数额，显然是因为上诉人也作出了某种承诺。在这种情况下，虽然本院在处理如意毛纺公司拖欠东南网架公司工程款纠纷案件的调解书中没有明确说明对质量问题一并处理，但综合全案的证据分析，上诉人所主张的工程质量问题发生在双方的工程款纠纷案件调解之前，应当认定该调解书实际已经处理了双方的工程质量保修问题，被上诉人对工程款作出较大数额的减免后不应再承担工程质量保修责任。关于第二个焦点问题，上诉人主张的损失主要是因为车间屋面漏雨造成机器设备损坏维修的费用以及与山东诚祥建安有限公司、曲阜市南马保温材料有限公司签订合同发生的费用。首先，上诉人与山东诚祥建安有限公司签订的关于西服、面料车间新增雨水排放管道的施工协议，该工程本身就不属于被上诉人的工程范围，不应由被上诉人承担费用，同时该协议约定工程造价30万元，竣工后按实结算，而上诉人提供的发票数额一张为755179.26元，一张为398017.11元，上诉人仍主张30万元，诉求不清，其诉讼请求不予支持。其次，即使因被上诉人的施工存在问题造成上诉人的损失，根据第一个焦点问题的分析，被上诉人已经以减免工程价款的方式免除了工程质量保修责任，对于上诉人主张的各项损失，被上诉人也不应再承担任何责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10047元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙兆忠审 判 员  韩圣秋代理审判员  李 静二〇一六年九月七日书 记 员  茹 蔚