广东省江门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤07民申80号再审申请人（一审被告、二审上诉人)：开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司，住所地开平市长沙区。法定代表人：尹春堂，总经理。委托诉讼代理人：李凯玲，广东明思律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人)：谌小平，男，1972年8月6日出生，住四川省隆昌县。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：佛山市万世建筑工程劳务有限公司，住所地佛山市南海区。法定代表人：齐闯。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：开平恒祥房地产开发有限公司，住所地开平市。法定代表人：辛磊，该公司董事长。原审被告：浙江中垚建设有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：韦余春，该司总经理。再审申请人开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司（下称筑鼎公司）因与被申请人谌小平、佛山市万世建筑工程劳务有限公司（下称万世公司）、开平恒祥房地产开发有限公司（下称恒祥公司）、原审被告浙江中垚建设有限公司（下称中垚公司）建设工程分包合同纠纷，不服本院（2019）粤07民终1418号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。筑鼎公司申请再审称，2015年8月27日，筑鼎公司与谌小平签订了《大包干劳务分包合同》(合同编号：LW-KP-XG-TXW-015，以下简称“一期分包合同”)，《一期分包合同》第三条第(一)项约定实际工作内容以施工图纸为准，乙方工作内容为图纸中所有内容。第(二)项第2点约定项目实行包干综合单价，包干综合价按施工图纸建筑面积，住宅：488元/m²；公寓548元/m²；另钢筋直螺纹连接按图纸施工计算工程量，单价为7元/个。第四条结算方式第1点约定，建筑面积计算规则按照《GB50353-2013建筑工程面积计算规范》执行，增加工程量计算依据以设计院施工图中结构尺寸计取，不以实际完成面记取。2016年5月10日，筑鼎公司与谌小平签订了《1#楼夹层梁变更工程劳务分包协议》(合同编号：LW-KP-XG-TXW-032，以下简称“1#楼分包协议”)，协议明确约定计量依据文件需要由项目工长、预算员、生产经理、项目经理及项目负责人签字后方可有效。2016年11月10日，筑鼎公司与谌小平签订了《大包干劳务分包合同》(合同编号：LW-KP-XG-TXW-044，以下简称“二期分包合同”)，《二期分包合同》约定包干综合价按施工图纸建筑面积473元/m²。2019年1月22日，开平市人民法院针对谌小平诉筑鼎公司、万世公司、中垚公司、恒祥公司建设工程分包合同纠纷一案作出(2018)粤0783民初1801号民事判决书，判决如下：一、筑鼎公司应在判决生效之日起十日内支付工程款7005341.99元及逾期付款利息(自2018年5月23日起至实际还清款项之日止以7005341.99元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算)、天玺湾一期工程项目5%的保修金1484519.10元给谌小平。筑鼎公司不服该判决，向江门市中级人民法院上诉，江门市中级人民法院于2019年6月27日作出(2019)粤07民终1418号民事判决，驳回了筑鼎公司的上诉请求，维持了原判决。筑鼎公司认为其与谌小平建设工程合同纠纷一案，一、二审认定事实不清，判决不公，严重损害筑鼎公司的合法权益，具体如下：1.一、二审法院依据《开平天玺湾项目大包干谌小平2017年12月进度付款审批表》（以下简称“12月付款审批表”)认定最终计算工程量及工程款存在严重错误。(1)12月付款审批表只是对工程的初步估算，且审批表只有项目经理与预算员两人签名，12月份付款审批表的数据不真实，不能认定筑鼎公司对此已进行了最终确认。（2）12月付款审批表中包含大量未经筑鼎公司确认的增加、变更工程，法院以未经筑鼎公司确认的12月付款审批表的工程量作为计算依据违反筑鼎公司与谌小平之间的合同约定，侵害了筑鼎公司的合法权益。（3）涉案工程中有部分属于合同外增加工程，该部分的工程量计算依据文件需要由筑鼎公司的项目工长、预算员、生产经理、项目经理及项目负责人签字后方可有效。2.一、二审法院认定筑鼎公司已付工程款金额错误，判决严重损害筑鼎公司合法权益。根据一期分包合同的约定可知，如因乙方人员违反安全操作规程和文明施工规定等非因甲方原因所造成的一切责任事故，乙方应自行承担全部法律责任及经济损失，如造成甲方损失的，应赔偿甲方的一切经济损失，所有损失甲方自行在工程款中扣除。谌小平在施工过程因存在不规范行为，导致出现罚款行为，在答辩期间，罚款金额已达364342.37元，二审期间谌小平已经自认302555元罚款金额。根据合同约定，对于谌小平在施工过程中出现的不规范行为所造成的损失，筑鼎公司有权自行在工程款中扣除，因此，当出现罚款行为时，筑鼎公司自行在当期给付的工程款中予以相应的扣除符合合同约定及常理。在谌小平已经自认302555元罚款金额的范围内，二审法院不认定该罚款已纳入谌小平已收工程款，并判决维持一审判决的行为，导致应由谌小平承担的该部分罚款金额最终由筑鼎公司承担，判决明显错误，严重损害了筑鼎公司的权益。综上，一审、二审法院在本案审理程序上存在重大的程序违法、认定事实错误的情形。请求：撤销(2019)粤07民终1418号《民事判决书》，将案件发回重审或依法改判。由谌小平承担本案一审、二审及再审诉讼费。本院经审查认为，对于涉案《开平天玺湾项目大包干谌小平2017年12月进度付款审批表》（以下简称《2017年12月付款审批表》）能否作为认定计算工程量及工程款的依据问题。经查，首先，涉案《2017年12月付款审批表》已经过筑鼎公司项目经理刘培满及预算员梁文娟审核并签名，而2017年3月至同年11月的付款审批表也仅有一名或者两名员工签名，筑鼎公司并未在其他栏目签章即按付款审批表进支付工程款项，未对付款审批表的确认方式提出异议，可以推定付款审批表有一名或两名筑鼎公司员工签名及可产生确认效力。其次，筑鼎公司虽认为《2017年12月付款审批表》不能作为工程款的结算依据，但在已与中垚公司结算完成后至今仍未向谌小平出具新的结算表。最后，筑鼎公司虽主张该付款审批表的确认方式与合同约定不同，但根据2017年3月至同年11月工程款项确认形式可以推定，双方在实际履行合同过程中已以实际行为改变了合同约定内容。综上，《2017年12月付款审批表》中明确记载了谌小平完成的工程量及据此核算的工程款，筑鼎公司的相关工作人员已审核并签名，原判决确认该审批表的效力，并据此认定筑鼎公司应向谌小平支付相应的工程款，理据充分。筑鼎公司仅以该付款审批表的审核签名形式与合同约定不符为由否定该付款审批表的确认效力，理据不足，本院不予支持。对于原判决是否违反法定程序的问题。筑鼎公司主张谌小平在二审期间自认存在302555元的罚款，二审法院应予改判，在工程款中予以扣减，但二审法院不予认定该笔罚款已纳入谌小平已收工程款，维持一审判决，违反了法定程序。经查，2018年5月23日，谌小平以筑鼎公司、万世公司、恒祥公司、中垚公司为被告，向一审法院提起（2018）粤0783民初1803号建设工程合同纠纷诉讼，要求筑鼎公司等被告支付工程款968579.71元及利息，该案仍在审理中，可知各方当事人仍有工程款项未结清，故筑鼎公司主张的罚款可在另案中主张扣减或者在余下的工程质保金中扣除，其相关权益仍可得到救济，本案中二审虽有瑕疵，但并无明显违反法定程序导致其实体权益受损的情形，故其该申诉理由不充分，本院不予支持。综上所述，筑鼎公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司的再审申请。如开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司仍不服本院（2019）粤07民终1418号民事判决，可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条规定向广东省江门市人民检察院申请检察建议或者抗诉。审 判 长  柯小梅审 判 员  何小萍代理审判员  覃乃友二〇一九年十月二十八日法官 助理  张媛花书 记 员  徐雪芬