广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17446号上诉人（原审原告）：汪郎，男，1987年5月11日出生，汉族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：汪同云（汪郎的父亲），住湖南省慈利县。被上诉人（原审被告）：广州速腾汽车服务咨询有限公司（原名称：广州市速腾机动车维修有限公司，以下简称速腾公司），住所地广州市番禺区石壁街屏山二村工业区自编16号之十三。法定代表人：朱珺。上诉人汪郎因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初4801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汪郎在原审的诉讼请求：1.速腾公司支付汪郎2013年12月至2017年5月拖欠的工资款312155.5元；2.速腾公司支付汪郎2012年6月15日至2017年5月18日期间的超时、双休、节假日的加班工资174000元；3.速腾公司支付汪郎2013年12月至2017年5月承诺失信的赔偿金33000元；4.速腾公司支付汪郎2015年6月11日至2015年7月11日的工伤医疗费及损失费等22000元（庭审中已撤回该项诉讼请求）；5.速腾公司支付汪郎2012年7月16日至2013年6月16日未与其订立书面劳动合同的二倍工资差额166100元；6.速腾公司支付汪郎终止劳动关系5个月的经济补偿75500元；7.速腾公司支付汪郎2017年5月18日至2018年3月15日因该纠纷受到的误工等损失费12000元。原审法院认为，本案的争议焦点是汪郎、速腾公司之间是否存在劳动关系。汪郎主张其与速腾公司之间建立的是劳动关系，速腾公司则主张汪郎承包了速腾公司的喷漆等业务，双方之间属于承包、合作关系。综合在卷证据，原审法院认为，首先，汪郎在起诉状及庭审中均确认其所主张的每月保底工资中包含了喷漆所用的材料费，油漆费用由汪郎按月向供应商支付，且在汪郎工作忙时会另外聘请人员协助其完成业务，并由汪郎支付相应的费用，工人的工钱系从其个人保底工资中支出。故汪郎所主张的每月报酬包含了生产资料以及另外聘用人员的费用，由此可见汪郎、速腾公司之间的关系更符合承包、合作关系。其次，劳动关系通常应由用人单位对劳动者进行考勤及工作量记录管理，而庭审中汪郎确认工作无需考勤，且证人张某，工作时间是自行安排的，杨某红也反映速腾公司的法定代表人朱珺很少到店里，汪郎提供的结算清单也基本由汪郎本人记录，与劳动关系中用人单位的常规管理不符。第三，汪郎主张速腾公司曾向其支付过工资，但根据汪郎提供的微信转账记录以及速腾公司所提供的银行转账明细反映，转账的时间及金额均缺乏规律性、无法体现相应的支付周期，也不能与汪郎主张的工资水平相印证，汪郎虽提供了2张欠条以证明双方存在劳动关系，但欠条出具人并非速腾公司的法定代表人亦未加盖速腾公司的公章，王少杰、张其昌也未到庭接受询问，速腾公司对此不予确认，上述证据不足以说明双方之间属于劳动关系。综合上述分析，汪郎虽主张与速腾公司存在劳动关系，但未能提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对其主张不予采信。汪郎关于支付工资、加班工资、未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿金的主张均应基于双方之间存在劳动关系，鉴于汪郎未能证明双方之间存在劳动关系，其上述请求缺乏前提与基础，故原审法院对汪郎的上述主张均不予支持。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条等规定，判决如下：驳回原告汪郎的全部诉讼请求。本案受理费10元，由原告汪郎负担。判后，汪郎不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.速腾公司支付汪郎2013年12月至2017年5月拖欠的工资款312155.5元；2.速腾公司支付汪郎2012年6月15日至2017年5月18日期间的超时、双休、节假日的加班工资174000元；3.速腾公司支付汪郎2013年12月至2017年5月承诺失信的赔偿金33000元；4.速腾公司支付汪郎2015年6月11日至2015年7月11日的工伤医疗费及损失费等22000元；5.速腾公司支付汪郎2012年7月16日至2013年6月16日未订立书面劳动合同的二倍工资差额166100元；6.速腾公司支付汪郎终止劳动关系5个月的经济补偿75500元；7.速腾公司支付汪郎2017年5月18日至2018年3月15日因该纠纷受到的误工等损失费12000元。主要上诉理由：一、上诉请求第一项的理由：1.汪郎自2012年6月15日起与速腾公司建立了劳动关系，直至2017年5月18日才终止劳动关系。双方虽没订立书面劳动合同，但双方约定，速腾公司包吃包住，月薪是保底加提成及杂费为11000元[因汪郎是漆工师傅，工资11000元中包含了各种漆类业务所需的蜡、沙布、纸张等费用，余下为汪郎工资，工作若忙不过来还包括另请漆工工资，并同时言明食宿均由公司负担，尔后均以该形式承包付款（此仅指杂费承包日清月结）]。2.2013年1月至12月期间，速腾公司老板滕野在没与汪郎解除月薪保底加提成及杂费的劳动关系，即所谓的“承包”关系的情况下，又将速腾公司全部业务转包给了毫无资质的王少杰、张其昌二人。由此可见，汪郎与速腾公司之间的“月薪保底加提成及杂费”11000元的支付工资形式，是自付费用另聘请他人的业务承担劳动关系性质，与“承包”之说毫不沾边。3.该二人在没与汪郎订立书面劳动合同的情况下，双方约定：给汪郎的月薪同样是保底加提成及杂费共11000元，同样包吃包住，可时至今日，他们总以老板太黑心为借口，还欠汪郎11500元，汪郎均久讨不付。4.2014年2月至6月期间，速腾公司的法定代表人朱珺，将王少杰、张其昌的承包权收回后，与张其昌合伙执业期间，在没与汪郎订立书面劳动合同的情况下，双方约定：给汪郎的月薪保底加提成及杂费涨到12500元。5.从2014年7月起，合伙人张其昌被辞退后，朱珺与汪郎约定：从该年7月起，公司的各种技艺型业务（漆工、维修、钣金、内外业务招揽等，均要汪郎一人全权承担）。同时，又作出3个口头承诺：一是要汪郎先交上半月的押金7500元，二是承诺并保证张其昌欠汪郎11500元的工资，由朱珺负责偿还，三是承诺并保证张汪郎在月薪保底加提成及杂费等工资12500元的基础上，另增加额外业务工资2500元。可就在汪郎从2014年7月起，自承担该公司全部业务至2015年11月期间，共计42500元的额外增加工资，汪郎至今一分钱都未追讨到，还包括那被骗去的7500元押金。另朱珺还欠汪郎在2014年一年内的另一漆工师的晚餐费2754元及汪郎2015年12月前的工资13110元，即共计欠65864元。6.朱珺在早已拖欠汪郎10余万元各种费用情况下，居然连2005年12月至2016年1月中，双方早已约定为：月薪保底加提成及杂费和额外业务增加工资为每月15000元，也想一拖了之、分文不付。据此，朱珺还欠汪郎2005年12月至2016年1月工资30000元。7.朱珺从2016年2月至9月的8个月共拖欠汪郎110000元（8个月×15000元-10000元预支生活费）。另朱珺还欠汪郎2016年2月至6月22日前的各种额外正常开支费23711.5元，即共拖欠汪郎125711.5元。另，从2016年10月至2017年3月中，朱珺与汪郎约定：给汪郎月薪保底加提成及杂费和额外业务增加工资为每月15000元，共计欠汪郎71380元。8.2017年3月中旬至同年5月18日的2个月中，朱珺为留住汪郎，以保公司业务不断，同时又单方强行将汪郎月薪降为7500元。汪郎为追讨到被拖欠的巨额款项而答应留下。依据相关法律之规定及职工工资待遇等逐年上涨的原则，这2个月朱珺应付汪郎的工资应是17700元，即30200元-12500元（已领工资款）。综上，速腾公司共欠汪郎的工资总额为322155.5元（11500元+65864元+125711.5+71380元+30000元+17700元）。二、上诉请求第二项的事实和理由：汪郎在与速腾公司存在劳动关系期间，如不常年超时或在双休、节假日里加班是不可能的。据此，速腾公司应依法向汪郎支付从2012年6月15日起至2017年5月18日期间的加班工资。1.每日平均加班1小时的工资，每小时按62.5元计算，共计114062.5元（5年×365天×62.5元）；2.双休日加班工资，共计27500元[5年×11天×（15000元÷30天）]；3.节假日加班工资，共计25000元（5年×5天×500元×200%）；4.带薪年休假的工资，共计12500元（5年×5天×500元）。综上，共欠加班工资为179062.5元。汪郎愿意从该179062.5元的加班费中减去12062.5元的加班费，即共需支付加班费167000元（179062.5元-12062.5元）。三、上诉请求第三项的事实和理由：汪郎自2012年6月15日至2017年5月18日期间与速腾公司建立了事实劳动关系，速腾公司从2013年起就开始违约，未按月结清汪郎的工资，并一直拖欠。另外朱珺利用自己是老板的优势，多次连月薪保底加提成及额外增加工资拒付，还将原月薪强行降至7500元。在双方成立事实劳动关系期间，速腾公司长年拖欠汪郎的工资数十万元一直不付。据此，速腾公司应依法支付汪郎违约赔偿金33000元。四、上诉请求第四项的事实和理由：汪郎在2015年6月11日，在工作中不慎受伤需住院治疗，仅医药费就花去7500多元，速腾公司仅为此支付了1000元费用，不再支付其余费用。速腾公司没有为汪郎缴纳社会保险，应承担该次医疗等损失费22000元。五、上诉请求第五项的事实和理由：汪郎自2012年6月15日至2017年5月18日近5年内，在与速腾公司存在事实劳动关系期间，速腾公司未与汪郎订立书面劳动合同，速腾公司应支付汪郎从2012年7月16日至2013年6月16日期间未订立书面劳动合同的两倍工资差额共计166100元。六、上诉请求第六项的事实和理由：因汪郎与速腾公司在2012年6月15日建立事实劳动关系，至2017年5月18日终止劳动关系，依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条中的相关规定，速腾公司应向汪郎支付经济补偿金为75500元（5个月×15100元）。七、上诉请求第七项的事实和理由：由于速腾公司职业道德不佳、承诺失信、拖欠工资等，其应承担汪郎因该纠纷而遭受的误工工资及代理人的餐宿费，往返的车程费、诉讼材料复印打印费等12000元。以上各项请求共计：797755.5元。速腾公司答辩称：汪郎歪曲事实，我方对一审判决没有意见，不同意汪郎的上诉请求。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，广州市速腾机动车维修有限公司于2019年3月28日变更名称为广州速腾汽车服务咨询有限公司。本院认为：汪郎虽上诉称其与速腾公司存在事实劳动关系，但本院审理期间，汪郎既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对汪郎的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汪郎负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇一九年十月二十二日书记员  庄武衡郭文蕾