福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)闽05行终285号 上诉人（原审原告）林玉周，男，1950年3月28日出生，汉族，住址福建省晋江市。 委托代理人林美锦，男，1982年4月22日出生，汉族，住址同上，系林玉周的儿子。 委托代理人郭仪君，广东深天正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）晋江市永和镇人民政府，住所地福建省晋江市永和镇锦石街27号。 法定代表人陈荣松，镇长。 委托代理人王活泼。 委托代理人陈小伟，福建天衡联合(泉州)律师事务所律师。 上诉人林玉周因诉被上诉人晋江市永和镇人民政府（以下简称永和镇政府）行政强制一案，不服福建省南安市人民法院(2019)闽0583行初41号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审查明，2018年5月10日，被告永和镇政府组织人员拆除了原告林玉周位于晋江市××镇××村原其开办经营的石材厂内的两栋建筑物，其中一栋三层楼房，另一栋为一层搭盖厂房。该两栋建筑物位于泉厦漳城市联盟路（晋江段）和快速通道东石连接线项目征迁范围内，未取得合法的产权登记手续，原告林玉周未签订或授权他人签订征收补偿协议并取得相应的补偿。2018年3月23日，原晋江市国土资源局针对上述三层楼房作出晋国土资监〔2018〕210号《关于林玉周违法占地建民房的行政处罚决定》，认定林玉周在2016年4月间未经批准违法占用土地建设三层混合结构民房，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款及第五十九条的规定，根据该法第七十七条的规定，决定予以处罚：一、责令林玉周自行拆除在违法占用676平方米土地上新建的建筑物及其他设施，并恢复土地原状；二、责令林玉周退还违法占用的土地。林玉周遂于2019年1月17日起诉，请求判令：确认被告永和镇政府的强制拆除行为违法。 原审认为，原告林玉周因不服其建筑物被强制拆除提起诉讼，本案应为行政强制执行案件。原告林玉周与拆除行为存在利害关系，依照行政诉讼法的规定，其有权提起本案诉讼。关于是否超过起诉期限问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”原告林玉周的二栋建筑物在2018年5月10日被拆除，其于2019年1月28日提起行政诉讼，并未超过法定的起诉期限。关于拆除行为的合法性问题。被告永和镇政府主张拆除过程系多部门联合行动，其非适格被告，但未能提供相应的证据证明。而被告永和镇政府在本案中已明确系其拆除原告林玉周的建筑物，其在针对原告林玉周的信访事项处理答复意见书中也明确系其实施拆除行为。故被告永和镇政府的上述主张，不予采纳。对于被告永和镇政府实施强制拆除行为的合法性问题，一审法院综合本案事实和证据，分析认定如下：行政机关作出行政行为，应认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法。就本案而言，首先，如果确实因为项目建设需要征用原告林玉周的土地房屋，应由征收机关依法履行征收补偿程序，在相对人获得相应补偿安置交付后予以拆除。而被告永和镇政府在未对原告林玉周的案涉建筑物依法征收的情况下即予以强制拆除，明显不具有合法性。其次，案涉建筑物因涉嫌违法占地被晋江市国土部门立案查处，如确需予以强制拆除，应由国土部门依法作出处置，而被告永和镇政府据此予以直接拆除，于法无据。假使被告永和镇政府有权实施强制拆除行为，但其并未提供作出行政行为的证据和依据，也未依法作出强制拆除决定，并依照行政强制法的规定履行相应的行政程序，其组织实施强制拆除行为，没有事实根据和法律依据。原告林玉周请求确认被告的强制拆除行为违法，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决：确认被告永和镇政府于2018年5月10日强制拆除原告林玉周位于××镇××村××栋建筑物的行为违法。本案受理费50元，由被告永和镇政府负担。 宣判后，林玉周不服，上诉请求：一、维持原审判决结果；二、对原审判决中查明的错误事实予以纠正、对未查明的事实予以补充查实；三、上诉费用由永和镇政府负担。事实与理由：首先，原审判决“确认永和镇政府于2018年5月10日强制拆除林玉周位于福建省晋江市××镇××村××栋建筑物的行为违法”是正确的。但原审判决在证据认定方面存在以下错误：1.原审法院以证人未出庭而对林玉周提供的证据7证人证言不予确认明显错误。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条第八款规定：出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言。第71条第三款规定：应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言不能单独作为定案的依据。从以上规定可以看出，证人并不是一定需要出庭作证才会被认定证言真实有效，何况证人证言是行政诉讼法规定的证据形式之一。并不能因为证人未出庭而不被确认，只是不能单独作为定案的依据，而在本案中，该证人证言结合林玉周与永和镇政府提供的其他证据，完全可以证实林玉周的建筑并未违法、永和镇政府亦未依法律途径对林玉周的建筑进行违法确认，而且永和镇政府并未提供相反证据推翻证人证言的内容。2.原审判决对永和镇政府提供的证据和法律法规未分列且全部予以确认显然是偏袒永和镇政府作为一级基层人民政府机关的不守法作为。1）永和镇政府提供的2018年3月16日《晋江国土资源局询问笔录》，林玉周没有签名，笔录见证人也证明这是一份与他们本人签名的内容严重不符的笔录。2）永和镇政府提供的晋国土资监［2018］210号《行政处罚决定》亦未向林玉周送达，原审法院却认定其真实性没有依据。永和镇政府还伪造晋永信告（2018）71号与晋永复（2018）71号的假信访文件，于2019年1月18日邮寄给林玉周。3）原审法院认定《行政处罚决定》及永和镇政府提供的法律依据即《福建省违法建设处置若干规定》真实是错误的，该规定适用的前提是标的建筑被依法认定为违法建筑，而林玉周的涉案建筑是2014年就已经审批建成、亦未被认定为违法建筑，所以不能适用该规定。原审法院对林玉周的调查取证申请未予合理处置。林玉周在立案后申请原审法院向晋江市人民政府泉厦漳城市联盟路（晋江段）工程建设领导小组申请调取涉案建筑的档案材料，以证实林玉周的建筑在被违法拆除前从未被认定为违法建筑、也证实涉案建筑已由永和镇政府与案外人林清跃勾结签署了相关的补偿协议和被领取了相关的补偿款，永和镇政府在给林玉周的信访答复和开庭中均承认涉案建筑已由案外人冒签了赔偿协议和领取赔偿款。因此，请求二审法院对该部分事实进行调查取证、并将相关材料移送监察部门追究相关责任人员的法律责任!另外，原审判决在审理查明方面存在以下错误：1.涉案标的建筑未取得合法的产权登记手续有误。2.永和镇政府提供的晋国土资监［2018］210号《行政处罚决定》内容违法、程序违法，不能作为永和镇政府违法拆除和拒绝赔偿或少赔偿的依据!请求二审法院依法查明并依法认定该决定书系非法证据予以排除!综上，请求二审法院支持林玉周的上诉请求，使林玉周应得的非法拆除赔偿及时到位。 被上诉人永和镇政府辩称，林玉周就一审判决事实认定部分不服提出上诉，永和镇政府认为一审判决认定事实清楚，依法应当驳回林玉周的上诉请求，维持一审判决，具体理由如下：一、一审判决未采纳林玉周提供的证人证言并未违反法律规定。林玉周在本案中向法庭提交了林某2、林某1的书面证言作为本案证据，但林某2、林某1并未出庭作证。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十一条规定：“凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。”因此，林某2、林某1未出庭作证，违反了上述规定，并且林某2、林某1未出庭作证，法庭无法对其证言真实性进行核实确认，因此，一审法院未采纳林玉周提供的证人证言并无不当。二、一审法院并未对林玉周房屋是否属违法建筑进行认定。一审法院判决永和镇政府拆除房屋行为违法系假设两种情况进行分析，第一种假设的情况是，如果林玉周的房屋确因为项目征收而应被拆除，那么应在依法征收补偿后进行拆除；第二种假设的情况是，案涉建筑因违法占地被国土部门立案查处，如确需强制拆除，也应由国土部门依法处置。上述两种情形，原审判决均是采用“如果”或者“如”等字眼，并未对林玉周的房屋是否为违法建筑进行认定，也未对国土部门作出的处罚决定书进行合法性审查。三、一审法院认定林玉周的房屋“未取得合法产权登记手续”并无不当。林玉周在本案中提交了《永和镇石材企业转型转产边批边建申请审核表》，但该审核表并非合法产权登记手续，且该审核表仅审批至执法中队，且审核内容为“同意申报”，因此即使林玉周申请了边批边建，但并未获得最终审批。因此一审法院认定林玉周的房屋“未取得合法产权登记手续”并无不当。关于一审法院未受理林玉周的调查取证申请问题，永和镇政府依法履行职权，在晋永信复（2018）71号及晋永信复（2017）12号《信访意见答复书》已经明确告知林清跃代签的赔偿协议无法律效力，且与本案没有关联性。林玉周陈述的永和镇政府伪造证据的说法不是事实。综上所述，原审判决认定事实清楚，请求二审法院依法驳回林玉周的上诉请求，维持原判。 原审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据在原审中均经过举证、质证。对于原审查明的事实，本院予以确认。 二审中，上诉人林玉周围绕其上诉请求提交如下证据：邮政详情单及调查申请书，证明林玉周向一审法院起诉两个案件即本案一审案号（2019）闽0583行初41号及另案（2019）闽0583行赔初3号，林玉周于2019年3月19日就该两起案件向一审法院提出调查取证申请，该两个案件的调查取证申请书是写在一份申请书中。调查取证申请的事项是向晋江市人民政府厦漳泉城市联盟路（晋江段）工程建设领导小组办公室调取林玉周案涉两处房产的征迁赔偿档案材料：1.征迁协议号：ＫＹ3003ＢＭ、图编号：×××04;2.征迁协议号：ＫＹ3004ＢＭ、图编号：×××05。并申请证人林某1、林某2出庭作证。林某1出庭述称，其系西坑村村委会副主任及代主任、书记。林玉周的房子在其2006年上任后的任期内没有报批,对林玉周石材厂转型申请报批是知情的并且批准其转型。一审卷宗中的证词系其本人于2019年3月4日作出，证言属实。林某2出庭述称，其本人在西坑村村委会工作,林玉周的房子大概是2015年建设。2018年3月16日，晋江市国土资源局两个工作人员到村委会办公室，本人全程在场，林玉周有到场。工作人员拿了图片给林玉周看，林玉周称其不识字看不懂，没有与林玉周做笔录。工作人员也向我们确认该地块是否林玉周的，但没有问其余内容。一审卷宗中的证词系其本人于2019年3月1日作出，证言属实。 永和镇政府质证认为，邮政详情单及调查申请书的真实性由法院认定。证人证言应在一审出庭作证，二审才出庭作证，对其真实性、合法性不予认可，证人证言所要证明的晋江市国土资源局的询问笔录与本案无关，对其关联性不予认可。一审法院并未对晋江市国土资源局的询问笔录及行政处罚决定进行审查。 对双方当事人争议的事实本院认定如下：林玉周提供的邮政详情单及调查申请书有其提供的原件供核对，对其真实性予以确认,可以证明林玉周在一审审理期间向一审法院提出调查取证申请。林玉周在一审审理时仅提供林某1、林某2的书面证词，因林某1、林某2的书面证词属证人证言,系《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条第一款规定的证据的种类之一，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条第二款规定：以上证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。林某1、林某2一审审理中无正当理由未出庭作证，一审法院对林某1、林某2的证人证言不予采信符合法律规定。林某1、林某2在二审中虽出庭作证，但该两位证人并未对其在《晋江国土资源局询问笔录》上签名的真实性提出异议，林某2在二审出庭时亦称做笔录当天林玉周有到场。《晋江国土资源局询问笔录》的证据效力明显大于林某1、林某2的证人证言，故对林某1、林某2的证人证言本院不予采信。 本院认为，本案上诉人林玉周向原审法院提起诉讼，请求确认永和镇政府的强制拆除行为违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关对违法建设实施强制拆除前，应当依法履行违法建设调查，制作限期拆除决定、催告、听取陈述、申辩及制作强制拆除决定等法定程序，实施强制拆除时也应当依法履行通知当事人到场及清理有关物品，当事人拒不清理时制作财物清单、制作现场笔录及摄制录像等程序。本案中，永和镇政府未对林玉周的案涉房屋履行违法建设调查义务，且无相关有权部门作出的强制拆除决定为依据，而对林玉周的涉案房屋进行强制拆除，违反《中华人民共和国行政强制法》的规定应当履行的强制执行程序，其组织对案涉房屋实施强制拆除行为违法。一审法院查明事实后判决确认永和镇政府的强制拆除行为违法并无不当。林玉周上诉请求补充调查的事实均系永和镇政府在对涉案房屋作出强制拆除前应履行的违法建设调查义务。永和镇政府未履行该义务，故一审作出确认其强制拆除行为违法的判决。原审判决正确，应予维持。综上，林玉周的上诉请求和理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由林玉周负担。 本判决为终审判决。 审判长  庄希文 审判员  庄丽娜 审判员  谢火生 二〇一九年十月二十九日 书记员  张秋萍 附：本判决所适用的法律 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条规定：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 —2— —3—