江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终2567号上诉人（原审原告）：天津东方奥特建设集团有限公司。法定代表人：李宝林，该公司董事长。委托代理人：刘臻磊，该公司江苏分公司总经理。被上诉人（原审被告）：季军。委托代理人：杜申甫，连云港市民营企业法律服务中心法律工作者。原审原告：天津东方奥特建设集团有限公司江苏分公司。负责人：刘臻磊，该���司总经理。上诉人天津东方奥特建设集团有限公司(以下简称东方奥特公司)因与被上诉人季军、原审原告天津东方奥特建设集团有限公司江苏分公司（以下简称东方奥特分公司）劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2016)苏0706民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方奥特公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、上诉人未到连云港人才市场招聘过任何员工，而被上诉人辩称是上诉人在人才市场招聘的，与事实不符。2、被上诉人辩称双方对工资均有口头约定并实际履行，既提供不了相关证据，也与事实不符。3、被上诉人是借用上诉人的办公室而不是劳动关系。被上诉人携带办公桌、电脑等办公家具到上诉人办公场地办公。季军辩称���一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公正，请求二审依法予以维持。1、被上诉人自2013.11到上诉人处从事业务员工作，约定季军的工资为4400元，前三个月为4000元；2、对于上诉人所称的借用办公桌不是劳动关系，该诉称不能成立，该办公桌等用具系上诉人与他人发生的借用关系，与被上诉人无任何关联性，被上诉人与上诉人建立劳动关系不可能自带桌椅打印机等办公用品，综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回。东方奥特分公司述称意见同上诉人东方奥特公司上诉意见。东方奥特公司向一审法院起诉请求：判决双方没有劳动关系，东方奥特公司及东方奥特分公司不应当给付季军劳动报酬、二倍工资及发票费用。一审法院认定事实：季军自2013年11月，到东方奥特分公司处从事业务员工作，约定月工资4400元（��3个月为4000元）。双方未签订劳动合同，东方奥特分公司未为季军缴纳社会保险。2015年2月，季军因东方奥特分公司没有签订劳动合同、没有支付劳动工资，从东方奥特分公司处离职。嗣后，季军申请劳动仲裁，请求裁决1、解除双方的劳动关系；2、支付未签劳动合同双倍工资100800元、（2014年1月至2015年2月）劳动报酬58600元、经济补偿金4400元、工作期间的各种费用2.8万余元；3、为其补缴2013年11月至2015年2月的五险一金。仲裁庭审中季军将劳动报酬变更为17600元、双倍工资变更为48400元。连云港市海州区劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月10日，作出海劳人仲案字[2015]第392号仲裁裁决书，裁决东方奥特公司、东方奥特分公司连带支付季军劳动报酬17600元、第二倍工资47600元、劳动关系存续期间的代垫费用28392元，对季军的其他仲裁请求，不予支持。东方奥特公司及东方奥��分公司不服该裁决，诉至一审法院。一审法院另认定，东方奥特分公司是东方奥特公司的江苏分公司，不具有独立的法人资格，双方于2014年7月15日签订合作框架协议，约定合作方式变更为直营公司的合作模式等事项。季军与东方奥特分公司劳动关系存续期间，东方奥特分公司已支付了季军2013年11月、12月的2个月工资；季军为东方奥特分公司购买办公用品等相关行政事务，代垫付费用28392元。一审法院认为，1、本案主要争议焦点是双方是否存在劳动关系。本案中东方奥特分公司关于其免费借给季军办公场所使用，季军帮其做些事务作为补偿，双方无劳动关系的诉称，并未提供有效证据证实，且根据双方的陈述及被告提供的代垫费用报销单据，可以证明自2013年11月至2015年2月期间，双方存在劳动关系，故对东方奥特分公司该诉称不予支持；2、劳动���正常付出劳动的，用人单位应当依法支付其劳动报酬；用人单位应当保存工资支付记录两年以上备查。本案中，季军付出了正常劳动，东方奥特分公司应当对工资支付承担举证责任，但东方奥特分公司未提供证据证明其已支付季军的工资及工资标准，故应承担举证不能的责任。因此，东方奥特分公司应当支付所欠季军2014年1月至2015年2月的劳动报酬17600元；3、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，季军于2011年11月与东方奥特分公司建立劳动关系，东方奥特分公司一直未与季军签订书面劳动合同，故东方奥特分公司应当承担未与季军签订书面劳动合同的法律责任。因此，东方奥特分公司应当支付季军未签书面劳动合同的第二倍工资47600元（4000元/月×2个月+4400元/月×9个月）；4、关于季军垫付的28392元费用，东方奥特分公司对此予以认可，但称该组费用已支付完毕。一审法院认为因该组票据经东方奥特分公司的负责人刘臻磊签名审批后，现在季军保管，季军对东方奥特分公司的已支付完毕的诉称不予认可，且东方奥特分公司亦其未有提供证据证实该组费用已实际支付季军，故东方奥特分公司应当支付季军为其垫付的28392元费用。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第四十条第（一）项、第八十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天津东方奥特建设集团有限公司江苏分公司于判决生效之日起十日内给付季军劳动报酬17600元、第二倍工资47600元、代垫付费用28392元，共计93592元。二、上述款项，天津东方奥特建设集团有限公司江苏分公司不能给付部分，由天津东方奥特建设集团有限公司负责清偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费用10元，由天津东方奥特建设集团有限公司江苏分公司负担，不足部分由天津东方奥特建设集团有限公司承担（已预交）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实的证据已经开庭质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人应就自己提出的主张承担举证责任。根据在案证据，被上诉人提供的费用报销单时间至2015年2月，报销项目涉及培训费用、购买招标文件、招标光盘等，与上诉��陈述被上诉人从事工作相符，报销单上均有“刘臻磊”的亲笔签字，被上诉人已初步举证证明其为上诉人提供劳动。上诉人主张与被上诉人之间不存在劳动关系应提供相应的证据予以证明，但上诉人未提供证据，应承担举证不能的法律后果，故上诉人的该项主张本院不予采纳。《江苏省工资支付条例》第十七条规定，“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年”。上诉人未在法定期限内提交工资表、考勤表等证据，一审法院根据被上诉人工作内容，综合当地在岗职工平均工资标准，酌定被上诉人工资数额并无不当。综上所���，东方奥特公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津东方奥特建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢善娟审 判 员  宋建霞代理审判员  周文元二〇一六年九月十八日书 记 员  李盼盼法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不��要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。