重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4816号上诉人（原审原告）重庆市云港建筑劳务有限公司，住所地重庆市綦江区石角镇双泉村4组，组织机构代码67101877-0。法定代表人朱刚，公司经理。委托代理人胡小平，重庆永登律师事务所律师。被上诉人（原审被告）秦茂礼，男，住重庆市綦江区。委托代理人贺成伦，重庆展瑞律师事务所律师。上诉人重庆市云港建筑劳务有限公司（以下简称：云港劳务公司）因与被上诉人秦茂礼工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。云港劳务公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判。事实和理由：上诉人不应承担工伤保险赔偿责任，应由实际承包人陈朝友承担责任，本案遗漏了诉讼主体；即使上诉人要承担责任，也是承担用工主体责任，不应当支付停工留薪期满至劳动能力等级鉴定前期间的生活津贴。秦茂礼辩称，本案经工伤认定，上诉人是合法用工主体，陈朝友只在工地负责管理工作。停工留薪期满后，上诉人并未安排被上诉人工作，其应当支付生活津贴。请求驳回上诉维持原判。云港劳务公司向一审法院起诉请求：请求判决云港劳务公司支付秦茂礼各项费用合计62264元，诉讼费由秦茂礼承担。一审法院认定事实：秦茂礼系云港劳务公司职工，从事钢筋工工作。2014年8月30日，秦茂礼在云港劳务公司承建的渝黔铁路土建四标二分部位于綦江区天弼汽车检测站后边铁路桥基础16号桥墩上作业时，右手被电锤击伤，当即被送往重庆铝业有限公司职工医院住院治疗，经诊断为右手无名指第二节斜行骨折、右手软组织肿胀，于2014年9月23日出院，共计住院24天。秦茂礼受伤后，未再回云港劳务公司上班。2015年6月8日，重庆市綦江区人力资源和社会保障局认定秦茂礼之伤属于工伤。2015年6月30日，秦茂礼向重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会申请进行劳动能力鉴定，并支付鉴定费400元。同年11月2日，重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会鉴定秦茂礼伤情为伤残10级，无生活自理障碍。2016年1月11日，秦茂礼向云港劳务公司邮寄《解除劳动关系通知书》，载明“重庆市云港建筑劳务有限公司：因贵公司没有依法为秦茂礼办理社会保险（基本养老保险、工伤保险、生育保险、医疗保险、失业保险），被迫与贵公司解除劳动关系，特此通知”。同月14日，云港劳务公司收到该解除劳动关系通知书。2016年1月25，秦茂礼向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认云港劳务公司、秦茂礼解除劳动关系，云港劳务公司支付秦茂礼工伤保险待遇146770元。同年3月11日，该委裁决云港劳务公司、秦茂礼于2016年1月14日解除劳动关系，云港劳务公司支付秦茂礼停工留薪期工资11509.26元、一次性伤残补助金26854.94元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残就业补助金28428元、生活津贴25320.37元、鉴定费400元、住院伙食补助费192元、护理费2160元，驳回秦茂礼其余诉讼请求。云港劳务公司不服，遂诉至一审法院，请求判若所请。另查明，云港劳务公司、秦茂礼劳动关系存续期间，云港劳务公司未为秦茂礼参加工伤保险。再查明，秦茂礼受伤后，医药费用已由云港劳务公司支付。根据秦茂礼之伤情和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》之规定，秦茂礼之伤停工留薪期为3个月。又查明，统计部门公布的2014年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为56852元（4738元/月），建筑业在岗职工年平均工资为46037元（3836元/月）。审理中，云港劳务公司、秦茂礼一致确认双方劳动关系于2016年1月14日解除。又，秦茂礼举示考勤表及证人吴明发的书面证言，拟证明秦茂礼在云港劳务公司处的上班起始时间为2014年5月17日，秦茂礼日工资为230元/天，云港劳务公司认为考勤表没有云港劳务公司的盖章，也没有管理人员的签字，对其真实性不予认可，证人应当出庭作证，但吴明发未到庭，其证言不应被采信。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。云港劳务公司、秦茂礼一致确认双方之间的劳动关系于2016年1月14日解除，予以确认。秦茂礼在云港劳务公司工作期间，因工作原因受伤，劳动行政部门已认定为工伤，劳动能力鉴定委员会鉴定为10级伤残，秦茂礼依法应当享有相应工伤保险待遇。云港劳务公司未为秦茂礼参加工伤保险，应当依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向秦茂礼支付费用。对于秦茂礼受伤前的月工资标准，云港劳务公司、秦茂礼均未提供有效证据予以证明，且互不认可对方主张的工资数额，根据秦茂礼的工作性质，宜以统计部门公布的2014年度重庆市建筑行业（城镇非私营单位）在岗职工月平均工资3836元确定较为合理。对于秦茂礼主张的护理费，虽秦茂礼未提供相关计算依据、标准，但鉴于其受伤住院期间需要专人护理的客观事实，宜参照当地一般护工的工资水平酌情确定较为合理。云港劳务公司作为用人单位，享有对劳动者实施用工管理的权利，在秦茂礼停工留薪期满后，云港劳务公司未积极行使用工管理权利，一直未通知秦茂礼上班，故秦茂礼停工留薪期满次日（2014年11月30日）至鉴定结论出具之日（2015年11月2日）期间，云港劳务公司应按月向秦茂礼发放生活津贴，因秦茂礼申请仲裁时主张享受生活津贴的时间为11个月，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以上的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的60%发给……”之规定，秦茂礼应享有的生活津贴数额为25317.6元（3836元/月×11月×60%）。综前所述，经审查，云港劳务公司应当支付秦茂礼的工伤保险待遇为一次性伤残补助金26852元（3836元/月×7月）、停工留薪期工资11508元（3836元/月×3月）、一次性工伤医疗补助金9476（4738元/月×2月），一次性伤残就业补助金28428元（4738元/月×6月）、生活津贴25317.6元元、住院伙食补助费192元（8元/天×24天）、护理费2160元（90元/天×24天）、鉴定费400元，共计104333.6元。秦茂礼举示的考勤表，其上无云港劳务公司盖章或相关负责人签字确认，云港劳务公司对其真实性又不予认可，秦茂礼又未提供其他证据予以佐证，一审法院不予确认。秦茂礼举示的吴明发的书面证言，因吴明发未出庭作证，秦茂礼亦未提供证据证明吴明发系因客观原因不能出庭作证，故对吴明发的证言，一审法院不予采信。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第二条、第二十一条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、重庆市云港建筑劳务有限公司和秦茂礼之间的劳动关系于2016年1月14日解除；二、重庆市云港建筑劳务有限公司于判决生效之日起五日内支付秦茂礼一次性伤残补助金26852元、停工留薪期工资11508元、一次性工伤医疗补助金9476，一次性伤残就业补助金28428元、生活津贴25317.6元、住院伙食补助费192元、护理费2160元、鉴定费400元，共计104333.6元。案件受理费10元，由重庆市云港建筑劳务有限公司承担（已纳）。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明事实相同。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人的争议焦点为：1、上诉人应否承担工伤保险待遇赔偿责任；2、上诉人应否支付被上诉人停工留薪期满至劳动能力等级鉴定前期间的生活津贴。关于上诉人应否承担工伤保险待遇赔偿责任的问题，因秦茂礼在云港劳务公司工作期间，因工作原因受伤，且已经劳动行政部门认定为工伤，劳动能力鉴定委员会鉴定为10级伤残，而用人单位云港劳务公司未为秦茂礼参加工伤保险，故其应当依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向秦茂礼支付费用。其上诉称不应承担工伤保险赔偿责任，应由实际承包人陈朝友承担责任，本案遗漏了诉讼主体的理由因没有证据支持，该理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人应否支付被上诉人停工留薪期满至劳动能力等级鉴定前期间的生活津贴的问题,根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”的规定，上诉人应当支付被上诉人停工留薪期满至劳动能力等级鉴定前期间的生活津贴。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市云港建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年九月九日书 记 员  肖 姗