福建省泉州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）闽05行赔终27号 上诉人（原审原告）余其昌，男，1984年6月16日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人（原审被告）晋江市公安局交通警察大队，住所地福建省晋江市青阳街道崇德路29号。 法定代表人张卫东，该队大队长。 委托代理人蔡庆荣，福建华达（晋江）律师事务所律师。 委托代理人曾现奕。 上诉人余其昌、上诉人晋江市公安局交通警察大队（以下简称晋江交警大队）因行政赔偿一案,不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583行赔初6号行政赔偿判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余其昌、上诉人晋江交警大队的委托代理人曾现奕、蔡庆荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院查明，2014年1月21日，晋江交警大队的协管员陈荣伟在执法查车过程中将驾驶电动车的余其昌踢倒，致余其昌受伤，伤情鉴定为轻微伤。晋江市公安局于2014年7月11日作出晋公（梅岭）行罚决字[2014]00639号《行政处罚决定书》，对陈荣伟处以行政拘留五日的行政处罚。余其昌于2014年9月9日向晋江市人民法院起诉，要求晋江交警大队予以行政赔偿。经晋江市人民法院委托福建安泰司法鉴定所鉴定，余其昌损伤未达到丧失劳动能力程度。2015年2月5日，晋江市人民法院作出（2014）晋行初字第26号行政赔偿判决，余其昌、晋江交警大队均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年8月14日作出（2015）泉行终字第103号行政赔偿判决，撤销晋江市人民法院（2014）晋行初字第26号行政赔偿判决，并判决晋江交警大队于该判决生效之日起30日内赔偿余其昌67153.2元。2016年4月27日，余其昌通过邮政快递向晋江交警大队递交《行政赔偿申请书》，申请晋江交警大队给予行政赔偿，晋江交警大队没有作出是否赔偿的决定。2016年8月1日，余其昌向原审法院提起赔偿诉讼，原审法院当日立案。审理中，余其昌申请对其误工时间、护理时间及后续治疗费进行鉴定，晋江交警大队申请对余其昌要求赔偿的治疗费25086.1元与本案因果关系进行鉴定。经原审法院委托福建三晋司法鉴定所对余其昌的误工时间、护理时间及后续治疗费进行鉴定，福建三晋司法鉴定所鉴定结论为：1、被鉴定人余其昌的误工时间（2014年9月15日-2016年5月27日）为287日；2、被鉴定人余其昌的护理时间从2014年1月21日起至2014年9月15日止（扣除2014年7月25日起至8月14日住院期间护理21日）为20日；从2014年9月16日起至2016年5月27日止为217日；3、被鉴定人余其昌的后续治疗费目前不予评定。原审法院委托华闽司法鉴定中心对余其昌治疗费25086.1元进行鉴定，福建华闽司法鉴定中心的鉴定意见为：被鉴定人余其昌送鉴定的25086.1元与2014年1月21日摔伤有因果关系。案经原审法院多次调解，双方未能达成一致协议，调解未果。2017年4月27日，余其昌以其起诉时晋江交警大队先行处理时限尚未届满为由，向原审法院申请撤诉，原审法院依法裁定准许。2017年5月3日，余其昌重新向原审法院起诉请求：1.判令晋江交警大队赔偿余其昌治疗费25086.1元、误工费91347.15元（377天×242.3元/天）、护理费79170元（377天×210元/天）、交通费3600元、营养费10000元、精神损害抚慰金200000元、住院伙食补助费1200元、快递费13元、后续治疗费25089.8元从发生到赔付日的利息（按银行的存款利率计算）；2.在《福建日报》、《泉州晚报》登报赔礼道歉；3.鉴定费由晋江交警大队承担。2017年7月19日，余其昌变更诉讼请求为：判令晋江交警大队赔偿余其昌自2014年9月15日至2016年5月27日经医院治疗又产生治疗费用25086.1元、鉴定费2500元、误工费176538.8元（620天×284.74元/天）、护理费136400元（620天×220元/天）、交通费3600元、营养费10000元、精神损害抚慰金200000元、住院伙食补助费1200元、快递费13元，共计555337.9元；2.在《福建日报》、《泉州晚报》登报赔礼道歉。2018年1月19日，原审法院作出（2017）闽0583行赔初1号行政判决后，余其昌、晋江交警大队均不服，向本院提起上诉，本院于2018年6月25日以（2018）闽05行赔终6号行政裁定发回原审法院重审，原审法院于2018年7月16日立案受理本案。 原审法院认为,晋江交警大队的工作人员陈荣伟在行使职权时，踢倒了余其昌驾驶的电动车，致使余其昌摔倒受伤，有泉州市中级人民法院已生效的判决书为据，予以确认。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”及第七条第一款“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关”的规定，晋江交警大队应当承担相应的赔偿责任。余其昌向晋江交警大队申请赔偿，晋江交警大队在法定期限内不作赔偿决定，余其昌在法定期限内提起诉讼要求晋江交警大队赔偿其于2014年9月15日至2016年5月27日因后续治疗造成的损失，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第一款第（一）项规定“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍”，根据最高人民法院2019年5月15日公布国家赔偿新标准侵犯公民人身自由权为每日赔偿315.94元及福建华闽司法鉴定中心、福建三晋司法鉴定所的鉴定意见，结合余其昌的诉讼请求，晋江交警大队应当赔偿余其昌损失：医疗费23334.88元（扣除2015年8月13日颈椎治疗费用53元以及2016年4月1日治疗费用中的大套肝功费用61.2元）、误工费38228.74元（315.94元/日×121日）、护理费3763.79元(由于护理费不同于被侵权人因误工减少的收入，其支付对象为护理人员而非被侵权人，因此，余其昌护理费损失的计算标准应当为2018年全国城镇居民人均可支配收入39251元/年÷365日/年×35日)、鉴定费700元，至于余其昌主张的交通费、营养费、住院伙食补助费、快递费因不在《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿项目内，余其昌要求晋江交警大队赔偿，缺乏法律依据，不予支持。关于余其昌主张支付精神损害抚慰金及要求晋江交警大队赔礼道歉的请求，因本案不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条“有本法律第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”规定的情形，且生效的（2015）泉行终字第103号行政赔偿判决已确认晋江交警大队对余其昌伤害未造成严重后果，精神损害抚慰金不予赔偿。余其昌亦未能举证证明其存在新的对其精神造成法定严重后果，故其请求支付相应的精神损害抚慰金缺乏法律依据，不予支持。余其昌虽系因晋江交警大队的工作人员的违法行为造成身体受到损害，但其人格上并未受到侵害，故余其昌要求晋江交警大队在《福建日报》、《泉州晚报》上登报赔礼道歉的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三条第（五）项、第十五条第一款、第三十二条第一款、第三十四条第一款第（一）项的规定，判决：一、被告晋江交警大队应于本判决生效后三十日内，赔偿原告余其昌医疗费23334.88元、误工费8228.74元、护理费3763.79元、鉴定费700元，合计66027.41元；二、驳回原告余其昌的其他诉讼请求。 余其昌不服，向本院提起上诉请求：依法撤销原审行政赔偿判决，支持其一审的诉讼请求。事实和理由：1.关于误工天数，原审法院认为余其昌误工天数为121天是错误的，以及参照福建三晋司法鉴定所的鉴定意见误工天数为287天，但原审法院却认定为121天没有法律依据，该行为违背了法律条款，恳请二审法院依法参照南安市人民法院(2017)闽0583行赔初1号行政判决认定的误工天数317天才是正确的。2.关于护理天数，福建三晋司法鉴定所认为余其昌的护理天数为217天，但原审法院却认为余其昌的护理天数为35天且赔偿标准按照城镇居民标准进行计算没有法律依据，应当按照国家赔偿标准计算。3.关于医疗费：福建华闽司法鉴定所认定余其昌的医疗费合理费用为25089.8元，即使扣除2016年4月1日大套肝功费用61.2元及2015年8月13日颈椎治疗费用53元，原审法院认定医疗费为23334.88元计算错误。恳求二审法院依法支持余其昌医疗费的合理费用为25089.8元才是正确的。4.关于精神抚慰损害金，原(2017)闽0583行赔初1号行政判决晋江交警大队赔偿余其昌精神损害抚慰金20000元更符合法律规定，请求二审法院支持余其昌的精神损害抚慰金20000元。5.关于交通费、住宿费、快递费、营养费，该些费用是余其昌无法避免支出的费用，恳求二审法院支持余其昌该部分合理费用。6.关于鉴定费，余其昌在一审时的鉴定费是2500元（其中误工费的鉴定费为1000元、护理费的鉴定费为800元、出庭作证费为700元），但一审法院却只认定鉴定费700元是错误的，其他费用法院没有作出任何判决，请求二审法院依法改判。7.一审认定的误工天数及护理天数明显偏袒晋江交警大队，应按(2017)闽0583行初1号行政判决所认定的标准进行判决，请求二审法院支持余其昌一审的全部诉讼请求。 上诉人晋江市交警大队辩称：依法撤销原判，改判驳回余其昌的所有诉讼请求；由余其昌承担本案诉讼费用。 上诉人晋江交警大队不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回余其昌的所有诉讼请求；2.由余其昌承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定晋江交警大队赔偿余其昌误工费的计算天数部分错误。认定误工天数应以余其昌实际误工时间计算，而非直接按医嘱穿刺或微波治疗次数来计算误工天数。二、原审判决认定事实错误。余其昌的治疗费用是由于自己过渡医疗而产生的费用，与晋江交警大队的行政违法行为不存在因果关系，依法不应由晋江交警大队承担。虽然余其昌的损害是由于晋江交警大队的违法行为导致，但晋江交警大队也依法进行了赔偿，余其昌也进行了相应的医治。余其昌的伤情仅为轻微伤，其膝关节软骨损伤、双侧股骨损伤应采取保守治疗，从余其昌提供的医疗费发票可知，余其昌分别到泉州及外地的大小医院进行治疗，且治疗的方式多种多样，并多次注射玻璃酸钠，明显过渡治疗。相关费用不应由晋江交警大队承担，否则有违公平原则。三、原审判决认定晋江交警大队应支付余其昌的护理费金额偏高。余其昌仅为轻微伤，未达到法定伤残等级，恢复良好，且其自行就诊多为门诊，无需护理。综上，请求二审法院依法予以改判。 上诉人余其昌答辩称：一、一审判决已经偏袒晋江交警大队。二、晋江交警大队已被判决有过错，其上诉请求和理由不符合相关规定。 经审查，余其昌、晋江交警大队提出上诉后，原审法院已将双方当事人提供的证据材料随案移送本院。对原审查明的事实，本院予以确认。 本案的争议焦点在于：一审赔偿判决项目、赔偿数额是否正确合法。 二审中，双方当事人均未提供新证据。但余其昌、晋江交警大队均向本院申请对余其昌的误工时间和护理天数进行重新鉴定。晋江交警大队同时向本院申请对余其昌本案的治疗费的必要性、关联性及具体的标准进行重新鉴定。二审另查明，余其昌一审申请鉴定时向福建三晋司法鉴定所预交鉴定费1800元、鉴定人出庭费700元。 本院认为，关于余其昌的误工时间和护理天数问题，原审法院根据余其昌的申请依法委托福建三晋司法鉴定所进行鉴定。福建三晋司法鉴定所的鉴定意见为：1.余其昌的误工时间（2014年9月15日-2016年5月27日）为287日；2.余其昌的护理时间从2014年1月21日起至2014年9月15日止（扣除2014年7月25日起至8月14日住院期间护理21日）为20日；从2014年9月16日起至2016年5月27日止为217日。原审法院根据晋江交警大队的申请委托华闽司法鉴定中心对余其昌的治疗费25086.1元与本案的因果关系进行鉴定，福建华闽司法鉴定中心的鉴定意见为：被鉴定人余其昌送鉴定的治疗费25086.1元与2014年1月21日摔伤有因果关系。余其昌、晋江交警大队均未能举证证明一审的鉴定程序违法，且均未提供足以推翻一审鉴定意见的新的证据，不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条规定应予重新鉴定的情形，故对余其昌、晋江交警大队的重新鉴定申请不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定，福建三晋司法鉴定所及福建华闽司法鉴定中心作出的鉴定意见属行政诉讼证据的种类之一，鉴定意见经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。华闽司法鉴定中心对余其昌的治疗费25086.1元的鉴定意见体现：治疗费25086.1元与2014年1月21日摔伤有因果关系。但一审法院经审查认定应扣除2015年8月13日颈椎治疗费用53元及2016年4月1日治疗费用中的大套肝功费用61.2元，该些费用显然与余其昌治疗涉案伤情无关，故余其昌在本案中的治疗费应为25086.1元-53元-61.2元=24971.9元。余其昌的该上诉请求成立，本院予以采纳。一审对余其昌的治疗费的认定计算错误，本院予以纠正。晋江交警大队上诉称余其昌存在过渡医疗，与其行政违法行为不存在因果关系的上诉请求不能成立，不予采纳。关于余其昌的误工期限问题，结合福建三晋司法鉴定所的鉴定意见，余其昌在2014年9月15日至2016年5月27日期间的误工期限为287日，故余其昌的误工费应为287日×315.94元／日=90674.78元，一审认定余其昌的误工天数为121日不当，本院依法予以纠正。余其昌的该上诉请求成立，本院予以支持。晋江交警大队关于一审认定余其昌的误工费金额偏高的上诉请求和理由不能成立，不予采纳。关于护理费问题，结合福建三晋司法鉴定所的鉴定意见，余其昌从2014年9月16日起至2016年5月27日止的护理期限为217日，故余其昌的护理费应参照2018年全国城镇居民人均可支配收入计算为：39251元/年÷365日/年×217日=23335.53元。关于鉴定费问题，原审法院认定鉴定费为700元有误，本院根据二审查明事实依法纠正如下：由余其昌预交的鉴定费1800元、鉴定人出庭费700元，共计2500元均由晋江交警大队负担。关于余其昌请求的精神损害抚慰金问题，因其伤情未达到伤残等级且未丧失劳动能力，不属于应当支付精神损害抚慰金的情形，晋江交警大队的行为亦未对余其昌的人格造成伤害，故余其昌关于要求晋江交警大队支付其精神损害抚慰金并在《福建日报》、《泉州晚报》登报赔礼道歉的诉讼请求亦不能成立，不予采纳。余其昌主张的交通费、营养费、快递费、营养费因不在《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿项目内，余其昌要求晋江交警大队赔偿，缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上所述，余其昌关于治疗费、误工费、护理费、鉴定费的上诉请求成立，本院予以采纳。晋江交警大队的上诉请求和理由均不能成立，本院依法予以驳回。原审判决认定主要事实清楚，但对余其昌治疗费、误工费、护理费、鉴定费的认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院（2018）闽0583行赔初6号行政赔偿判决； 二、上诉人晋江市公安局交通警察大队应于本判决生效后三十日内，赔偿原告余其昌医疗费24971.9元、误工费90674.78元、护理费23335.53元、鉴定费2500元，合计141482.21元； 三、驳回上诉人余其昌一审的其他诉讼请求。 本判决为终审判决。 审判长  庄希文 审判员  庄丽娜 审判员  谢火生 二〇一九年十月二十九日 书记员  赵 芳 附本案所适用的法律： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条规定：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。