中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗���法民一终字第6407号上诉人（原审原告）：林慧娟，住台北市。委托代理人：刘凌柏温，广东金桥百信律师事务所律师。委托代理人：张盛林，广东天穗律师事务所律师。被上诉人：宝洁（中国）营销有限公司广州分公司负责人：林小海。被上诉人：宝洁（中国）营销有限公司法定代表人：马睿思（MATTHEWSTUARTPRICE）。两被上诉人共同委托代理人：曾跃，广东胜伦律师事务所律师。两被上诉人共同委托代理人：麦冬致，广东胜伦律师事务所律师。上诉人林慧娟因劳动争议一案，不服原广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民一初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国劳动合��法》第四十条第（三）项，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条之规定，判决如下：驳回林慧娟的诉讼请求。一审案件受理费10元，由林慧娟承担。判后，林慧娟不服原审判决，向本院提起上诉，上诉理由主要如下：一、对于用人单位是否违法解除劳动合同的问题上，原审判决在事实认定及法律适用上明显错误。（一）仅根据三则媒体报道便认可宝洁（中国）营销有限公司广州分公司（以下简称宝洁营销广州分公司）、宝洁（中国）营销有限公司（以下简称宝洁营销公司）有关情势变更的主张。媒体报道本身真实性并无绝对保障。宝洁营销广州分公司提交的媒体报道虽然经公证文书载明，但这只能证明在互联网上存在相关报道，并不能证明媒体报道本身内容真实性。新闻报道不同于客观事实，也不同于法律真实，其证明效力类似于证人书面证言，是记者根据自己主观感受对客观事物的描述。林慧娟于原审也提交了四则新闻报道并同样进行了公证，不知为何原审法院却只采信宝洁营销广州分公司证据，并认定客观情况发生了变更。单凭新闻报道认定情势变更，影响恶劣。（二）有关组织架构重组的会议的错误认定。错误认定宝洁营销广州分公司曾经召开有关组织架构重组的会议。关于这次会议，宝洁营销广州分公司只有《关于组织架构重组的》，但这是单方面制作材料，疑点重重。错误认定林慧娟参与了这次会议，该会议纪要的与会人员名单中��没有林慧娟名字。错误认定林慧娟将签署《会议纪要》发邮件给相关人员。（三）原审判决认为因“林慧娟认可宝洁营销广州分公司提出的客观情况发生重大变化”，所以客观情况发生了重大变化，其对“客观情况”的理解显然与法律规定明显不符。（四）错误认定宝洁营销广州分公司曾经与林慧娟就变更劳动合同进行协商。在发出《工作变更调整通知书》之前，2013年11月21日，林慧娟直接在通知书上表明反对该决定的意见。在《工作变更调整通知书》发出之后，生效之前，2013年11月22日，用人单位再次将《工作变更调整通知书》发给林慧娟，林慧娟当日便回邮表达反对意见。在《工作变更调整通知书》生效后，林慧娟提起劳动仲裁前，2014年1月1日上述通知书生效，用人单位变更了林慧娟的工作岗位，降低了工作级别，减少了福利待遇，劳动合同已经被单方变更，��人单位亦于1月21日发出有关解除劳动合同的方案。此间的协商均围绕解除劳动合同。在林慧娟提起劳动仲裁之后，用人单位将之前的各类协商全部歪曲为就变更劳动合同进行协商。二、在2003年3月1日之前林慧娟在台湾宝侨家品股份有限公司（以下简称宝侨公司）工作的年限可否合并计算的问题上，原审法院认定错误。（一）关于林慧娟主张“工作年限应自1988年4月11日起计算”的法律和事实依据。本案相关五家用人单位属于关联企业，其与劳动者轮流订立劳动合同的情形，应认定为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，林慧娟历次劳动关系的变动，均缘于用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动。此外，宝洁营销广州分公司、宝洁营销公司应对计算工作年限等负举证责任，宝洁营销广州分公司、宝洁营销公司提交的《宝侨家��股份有限公司出具的证明书》及其公证认证文件，属于关联企业出具的证人证言，缺乏证明力。（二）关于“宝洁营销广州分公司明确表示不认可”。原审判决认为工作年限需用人单位认可，其理解与法律明显不符。该问题涉及林慧娟的根本诉求，是争议焦点所在，宝洁营销广州分公司、宝洁营销公司绝不可能表示认可。事实上，双方各项证据均可证明，宝洁营销广州分公司、宝洁营销公司在法庭外始终承认林慧娟自1988年起算的工作年限。（三）关于该期间林慧娟“受雇于台湾地区公司，不能适用《中华人民共和国劳动合同法》予以认定”。此处争议并非境外的劳动关系能否适用《中华人民共和国劳动合同法》，而是根据我国劳动法律计算劳动者工作年限时，其在境外关联企业的工作年限能否计算在内。上诉请求撤销原审判决，依法改判：1、宝洁营销广州分公司���续履行与林慧娟签订的原无固定期限劳动合同；2、宝洁营销广州分公司恢复林慧娟团队负责人（副总监/4级经理）的工作岗位；3、恢复林慧娟原来工作待遇：基本工资人民币1185568元/年、公司租车补贴人民币250866元/年、短期激励计划约人民币144447元/年（15%的年所得为基准）、股票期股约人民币784684元/年、股票期权约人民币784684元/年、住房补贴人民币152112元/年、小孩教育补贴155975元/年、PFund基金（10%的月薪）约人民币109742元/年、HardshipTravel补贴约人民币46638元/年，以上各项合计2830032元/年；4、宝洁营销广州分公司支付林慧娟相关福利待遇的损失人民币1029986元（暂计至起诉之日止）；5、宝洁营销公司与宝洁营销广州分公司承担连带责任。林慧娟在二审庭审中修正上诉请求2、3为恢复原工作岗位及原福利待遇。宝洁营销广州分公司、宝洁营销公司��同答辩称，一、由于客观情况发生重大变化导致林慧娟岗位取消，原劳动合同无法履行，宝洁公司与林慧娟就变更劳动合同进行了多次协商无法达成一致意见，宝洁公司依法解除林慧娟的劳动合同合法合理。二、由于林慧娟原来工作岗位已经取消，客观上根本不可能恢复，也不可能继续履行原劳动合同，林慧娟主张继续履行劳动合同依法无据。三、宝洁公司客观上没有进行调岗，林慧娟主张调岗并主张待遇差毫无事实依据和法律依据。四、林慧娟上诉的理由与客观事实自相矛盾，依法不应采信。林慧娟否认客观情况发生重大变化没有依据。林慧娟在仲裁时确认宝洁公司提交邮件的真实性。同样，林慧娟否认双方经过协商，认为宝洁公司单方调岗没有依据。林慧娟主张其在台湾和香港的工作年限合并计算到现有的宝洁公司，缺乏法律依据。本院经审理查明���原审判决查明事实属实，本院予以确认。另查明，林慧娟在本案二审提交了上海市国家税务局、地税局三份税务公告，证明宝洁营销公司三年的纳税金额以及上海纳税百强排名。宝洁营销广州分公司、宝洁营销广州公司质证称，无法确认数据的真实性，纳税金额不能反映真实经营情况。宝洁营销广州分公司、宝洁营销公司提交了“宝洁（中国）营销公司财务报表及审计报告2014年12月31日止年度”，证明其减少一个多亿的综合收益，受到了电商冲击的事实，以及除普通经营收入外，还有对外投资情况。林慧娟对此质证称，无法核实该报告的真实性，利润表显示宝洁营销公司尽管综合利润减少，但其数额巨大，盈利能力强劲，且审计报告不完整。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为宝洁营销广州分公司解除劳动合同是否合法，以及��此基础上林慧娟的各项诉讼请求是否应得到支持。关于宝洁营销广州分公司解除劳动依据是否充分的问题，首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发出的劳动争议，用人单位负举证责任”。2014年3月13日，宝洁营销广州分公司以“由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经公司与您多次协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，公司决定与您解除劳动合同”为由解除了与林慧娟的劳动合同，宝洁营销广州分公司应对该事实负举证责任予以证实。其次，关于宝洁营销广州分公司提供的证据是否能证明“客观情况发生重大变化”的问题。第一，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，应指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并等，使原劳动合同无法继续履行。该规定为情势变更原则在劳动合同中的体现，对此应严格适用，应由用人单位提供证据证实客观情况发生重大变化。第二，宝洁营销广州分公司为证明其主张，提供了经过公证的《中国新闻网关于2013年中国将成为全球最大网络零售市场的报道》等证据，本院对此认为，上述证据虽然有经过公证，但只能证明有进行过上述报道，至于报道内容的真实性应由宝洁营销广州分公司进一步提供证据予以证实。而宝洁营销广州分公司、宝洁营销公司在本案中提供的证据并不足以证实宝洁营销广州分公司出现了客观情况发生重大变化的事实，导致其无法与林慧娟履行原劳动合同。再次，关于宝洁营销广州分公司与林慧娟协商变更劳动合同的认定问题，虽然宝洁营销广州分公司主张其有与林慧娟就岗位变更问题进行协商，但第一，宝洁营销广州分公司确未能向林慧娟提供相当于原四级经理岗位的职位；第二，本案源于宝洁营销广州分公司对店内促销人员（ISA）团队组织架构的调整，但宝洁营销广州分公司、宝洁营销公司在本案中也未能提供证据证实该团队其他人员的调岗情况以印证对林慧娟调岗行为的合理性。综上，本院认为宝洁营销广州分公司主张的“出现了客观情况发生重大变化的事实，致使劳动合同无法继续履行”的依据不充分，其解除与林慧娟的劳动合同属于违法解除。关于林慧娟各项诉讼请求是否应得到支持的问题，首先，关于林慧娟上诉主张依照《中华人民共��国劳动合同法》第四十二条第（五）项规定，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除劳动合同的情形，由于在2003年3月1日之前林慧娟是在台湾地区的宝侨公司工作，因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，对林慧娟与宝侨公司之间的权利义务认定不适用《中华人民共和国劳动合同法》，故本院对林慧娟该上诉理由不予采信。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，在宝洁营销广州分公司违法解除劳动合同的情形下，林慧娟可要求继续履行劳动合同也可主张赔偿金，但第一，双方早在2014年发生本案纠纷，此后林慧娟未再回公司上班；第二，宝洁营销广州分公司坚持不再和林慧娟继续履行劳动合同。因此，本院认为双方已经丧失了履行劳动合同的合意基础，劳动合同无法继续履行。故本院对林慧娟主张宝洁营销广州分公司与其继续履行劳动合同并恢复原工作岗位和原福利待遇的请求不予支持。鉴于林慧娟在本案中未主张经济赔偿金的事宜，本院对经济赔偿金的问题在本案中不予处理，林慧娟可另案主张自己的权利。综上所述，原审判决虽对宝洁营销广州分公司解除林慧娟劳动合同性质认定有误，但处理结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林慧���承担。本判决为终审判决。审 判 长  张坚雄审 判 员  陈瑞晖代理审判员  印 强二〇一六年九月二十日书 记 员  费洁瑜