江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终2297号上诉人（原审原告）：无锡市天泽砼业有限公司，住所江苏省无锡市梁溪区江海西路金山北私营工业园B区250号。法定代表人：权森，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾晨啸，江苏法舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏通州四建集团有限公司无锡分公司，住所江苏省无锡市建筑西路586号三楼305室。负责人：温建成，该分公司经理。被上诉人（原审被告）：江苏通州四建集团有限公司，住所江苏省南通市通州区石港镇米市桥西路8号(组织机构代码：××)。法定代表人：邵亚新，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈卫华，该公司职工。（受江苏通州四建集团有限公司无锡分公司、江苏通州四建集团有限公司共同委托）委托诉讼代理人：钱季春，江苏清心律师事务所律师（受江苏通州四建集团有限公司无锡分公司、江苏通州四建集团有限公司共同委托）。上诉人无锡市天泽砼业有限公司（以下简称天泽砼业公司）因与被上诉人江苏通州四建集团有限公司无锡分公司（以下简称通州四建无锡分公司）、江苏通州四建集团有限公司（通州四建公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市南长区人民法院(2015)南商初字第00364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理了。本案现已审理终结。天泽砼业公司上诉请求：双方在合同中约定以施工图纸计算混凝土的供应量，而一审法院在委托鉴定机构审计时是以竣工图纸计算混凝土的工程量，现在审计结果与合同原先约定的结果出现差距，在施工过程中有很多图纸、设计变更及现场签证单，均会影响最终数量的结果，在审计报告中也未有体现，且施工图纸及变更材料均在被上诉人处，产生工程量结算分歧，应按双方签字确认的送货单为准；被上诉人在工程竣工后一年内未付清货款，应承担违约责任，相关鉴定费用应由被上诉人全额承担。请求查明事实，对供货数量重新审计，依法改判。通州四建无锡分公司辩称，虽双方合同约定最终施工量以施工图纸为准，但实际施工中常出现图纸变更、设计变更，所以工程款结算和工程量计算应以竣工图纸为准。供货过程中没有对每车数量计重，只是对小票所载数量统计，故小票数量不是最终结算依据。虽合同约定结算时间在竣工后，但双方未能对混凝土的价格及数量进行统计，一直未能进行审计。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。通州四建公司辩称意见与通州四建无锡分公司辩称相同。天泽砼业公司向一审法院起诉请求：2011年3月18日，天泽砼业公司与通州四建无锡分公司签订了太平洋工程预拌混凝土供货合同，由天泽砼业公司向太平洋工程供应商品砼，并对供货、结算、双方的违约责任等事项进行了约定。合同签订后，天泽砼业公司依约向通州四建无锡分公司供应了商品砼，但通州四建无锡分公司仅支付了部分货款，尚结欠984765.53元货款未予支付。通州四建无锡分公司为通州四建公司下设的不具有独立法人资格的分支机构，通州四建公司应对上述债务承担补充清偿责任。现要求：1、请求判决通州四建无锡分公司、通州四建公司立即归还所欠货款984765.53元及逾期付款的利息（自2015年4月17日起至实际还款之日止按年利率4.35%计算）；2、通州四建无锡分公司、通州四建公司支付律师费57038元；3、诉讼费由通州四建无锡分公司、通州四建公司承担。一审法院认定事实：2011年3月，天泽砼业公司与通州四建无锡分公司签订了无锡市太平洋工程预拌混凝土供货合同，约定：天泽砼业公司向太平洋工程供应商品砼，该工程地点位于无锡市健康路、学前西路、运河东路交界处；合同总价2800万元（暂定价款，最终以结算为准）；商品砼单价双方约定按照无锡市工程造价管理处发布的《无锡工程造价信息》信息价下浮12%；若掺入的“抗渗剂、早强剂、防冻剂、抗裂纤维等原材料”为通州四建无锡分公司提供，则砼单价按同标号普通砼价格下浮12%后结算；若掺入的“抗渗剂、早强剂、防冻剂、抗裂纤维等原材料”为天泽砼业公司提供，则砼单价按同标号普通砼价格下浮12%后与对应添加外加剂单价之和结算，（1）、若掺入抗渗S6，砼单价在同标号普通砼价格基础上增加8元/M3；（2）、若掺入抗渗S8，砼单价在同标号普通砼价格基础上增加10元/M3；（3）、若掺入早强、防冻剂，砼单价在同标号普通砼价格基础上增加15元/M3；（4）、若掺入抗裂纤维，砼单价在同标号普通砼价格基础上增加25元/M3；（5）、若为细石商品砼，砼单价在同标号普通砼价格基础上增加10元/M3；最终工程量结算以施工图纸图示工程量（不扣除混凝土结构中钢筋所占体积）为准，该工程量结算已经包括运输、泵送、施工等过程的各种损耗；竣工验收前，通州四建公司无锡分公司可以根据经其签收的天泽砼业公司供货通知单上注明的发货量作为平时付款的参照依据，月末为双方“供货量汇总及货款暂定结算”对账日，当月货款“结算价格”参照上月《无锡工程造价信息》信息价下浮12%；天泽砼业公司所供商品砼，在试块试验合格后20日内，通州四建无锡分公司向天泽砼业公司支付已供合格量的70%商品砼款，余款待工程竣工后一年内结清；通州四建无锡分公司不按本合同应支付到期货款或有不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，由通州四建无锡分公司承担违约责任，赔偿因违约给天泽砼业公司造成的经济损失；天泽砼业公司有提供以次充好、假冒伪劣的商品砼等违约情形的，由天泽砼业公司承担违约责任，赔偿因违约给通州四建无锡分公司造成的损失；双方并对供货、结算、双方的违约责任等其他事项等进行了约定。在合同履行过程中，天泽砼业公司依约向通州四建无锡分公司供应了商品砼。2013年5月9日，天泽砼业公司与通州四建公司太平洋项目部签订无锡世纪花园太平洋项目商品砼财务结算（暂定）汇总表一份，载明：天泽砼业公司供通州四建公司太平洋项目部商品砼94273立方（暂定，最终以图纸审计工程量为准），通州四建公司太平洋项目部已预付天泽砼业公司商品砼款及置换款32534183.93元以及天泽砼业公司返还通州四建太平洋项目部税费抵扣商品砼款51万元，合计33044183.93元。在双方汇总确认之后，通州四建无锡公司又支付了345万元货款，已付款总金额为36494183.93元。诉讼中，天泽砼业公司与通州四建无锡分公司、通州四建公司就供应商品砼货款的数量及金额是以供货单还是图纸审计为准产生争议，天泽砼业公司遂申请对图纸工程量进行司法鉴定，经双方选定，一审法院委托江苏建协工程咨询有限公司进行评估。2016年2月24日，江苏建协工程咨询有限公司出具锡建审（2016）第58号无锡市太平洋混凝土工程工程造价司法鉴定意见书，载明：太平洋项目总价汇总为37478949.46元，其中太平洋板块砼工程量92926.41立方米，单价376.36元，合计34973783.67元；太平洋板块09栋砼工程量6713.059立方米，单价371.44元，合计2493498.63元；因未拆迁没有施工部分工程砼工程量1119立方米，单价376.36元，合计421146.84元；临时设施混凝土砼工程量1150立方米，单价376.36元，合计432814元。另查明，太平洋项目各单位工程从2012年11月28日陆续竣工验收合格，9号楼系最后验收的单位工程，竣工验收合格的时间为2014年7月31日。一审法院认为，天泽砼业公司与通州四建无锡分公司之间的买卖关系合法有效，天泽砼业公司依约供应了商品砼，但通州四建无锡分公司仅支付36494183.93元货款，应承担相应的违约责任。现天泽砼业公司要求通州四建无锡分公司支付货款984765.53元的主张，符合法律规定，予以支持。关于利息的起算时间，因双方在供货合同中约定工程竣工一年内结清余款，而太平洋项目最后竣工的9号楼竣工验收合格时间为2014年7月31日，利息的起算时间应为2015年的7月31日，天泽砼业公司主张利息自起诉之日起计算，该院不予支持。关于律师费的承担，因双方在供货合同中仅约定如通州四建无锡分公司违约，赔偿因违约给天泽砼业公司造成的经济损失，但双方对律师费的支付没有具体约定，不应认定其包含了律师费由违约方承担的意思，故对天泽砼业公司要求通州四建无锡分公司支付律师费的诉讼请求，该院不予支持。通州四建无锡分公司提出天泽砼业公司既没有提供相应的审计后的工程量，也没有提供发票，不符合支付货款的条件，所以通州四建无锡分公司不应承担相应违约责任的抗辩，因双方在供货合同中明确约定工程竣工后一年内结清余款，通州四建公司作为太平洋工程的施工方未及时提供相应的图纸进行结算，怠于履行相应的付款义务，应承担相应的责任，对通州四建无锡分公司的此项抗辩，该院不予支持。通州四建无锡分公司辩称鉴定报告中包含了轻质砼548立方（价款为206245.28元），轻质砼非商品砼，系由其现场自拌，应当予以剔除，虽然通州四建无锡分公司提供了第三方的部分发货单及发票，但并不能证明该部分原材料系作为轻质砼的组成部分供应到案涉的太平洋工程并使用到相应的部位，数量上也无法对应，且轻质砼属于商品砼的一种，故对通州四建无锡分公司的该项抗辩，该院不予支持。通州四建无锡分公司作为通州四建公司设立的不具有独立法人资格的分支机构，其不能清偿债务部分应由通州四建公司承担清偿责任。据此，一审判决：一、通州四建无锡分公司应于本判决发生法律效力之日起3日内支付天泽砼业公司货款984765.53元及相应利息（自2015年7月31日起至实际给付之日止，按年利率4.35%计算利息），息随本清。二、通州四建公司对通州四建无锡分公司不能偿还部分承担清偿责任。三、驳回天泽砼业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14176元，保全费5000元，鉴定费446747元，合计465923元，由天泽砼业公司承担223901.5元，由通州四建无锡分公司、通州四建公司承担242021.5元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，双方虽在合同中约定，最终工程量结算以施工图纸图示工程量为准，但在实际施工过程中，通常会遇到施工图纸的改变和工程的变更，造成工程量增减，如仍按施工图纸结算工程量，将对一方造成显失公平。所以应按照实际施工范围即竣工图纸图示工程量进行相应审计，结算工程量，更符合客观实际。一审法院以竣工图纸的审计结论为依据，所作判决并无不当。关于审计鉴定费用，双方在一审时均明确表示由双方共同承担。一审判决该部分费用由双方共同负担，符合双方当事人的真实意思。综上所述，天泽砼业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14176元，由无锡市天泽砼业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 科审 判 员  蒋依澄代理审判员  郭继光二〇一六年九月十三日书 记 员  顾骊恺