北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京02民终7168号上诉人（原审原告）：杨艳花，女，1983年8月25日出生。委托诉讼代理人:高军生,北京市致诚律师事务所律师（北京致诚农民工法律援助与研究中心推荐）。委托诉讼代理人：于帆，北京市致诚律师事务所律师（北京致诚农民工法律援助与研究中心推荐）。被上诉人（原审被告）：超人集团有限公司，住所地浙江省永康市经济开发区九州西路387号。法定代表人应正，董事长。上诉人杨艳花因与被上诉人超人集团有限公司（以下简称超人集团）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院(2015)丰民初字第00408号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨艳花上诉请求：撤销原判第二、三、四、五项，改判超人集团支付我2014年3月13日至8月31日期间的工资24068.2元。事实与理由：超人集团单方口头与我解除了劳动合同，属于违法解除行为，应按正常劳动时的工资标准向我支付作出解除决定至仲裁期间的工资，一审判决认定事实和适用法律错误。超人集团未到庭答辩。杨艳花向一审法院起诉请求：1.双方继续履行劳动合同；2.超人集团支付2014年3月13日至2014年8月31日工资24068.2元。一审法院认定事实：2010年3月12日,杨艳花入职超人集团，双方签有期限至2016年3月11日的劳动合同。工作期间，超人集团以银行转账方式向杨艳花支付工资，每月数额不等，最后发放至2014年3月12日。2014年5月15日，杨艳花申请劳动争议仲裁，要求双方继续履行劳动合同及超人集团支付工资。仲裁期间，杨艳花于2014年6月25日流产。2014年11月27日，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出京丰劳仲字[2014]第1534号裁决书，裁决：1.超人集团与杨艳花继续履行劳动合同；2.超人集团支付杨艳花2014年3月13日至2014年4月4日、2014年4月21日至2014年6月24日、2014年8月6日至2014年8月31日基本生活费共计3941.72元；3.超人集团支付杨艳花2014年4月5日至2014年4月20日病假工资624元；4.超人集团支付杨艳花2014年6月25日至2014年8月5日工资6650.92元。杨艳花不服该裁决，起诉至一审法院。杨艳花主张其月平均工资为4286.15元；2014年2月其检查出怀孕，后超人集团通知其3月12日回浙江总部培训，因尚处怀孕初期身体不适，其遂向超人集团请假，并出具了相关医院证明；2014年3月15日，超人集团口头告知其因未参加培训，视为旷工，按自动离职处理；因公司禁用其办公系统，也未安排具体工作，其最后工作至2014年4月底。杨艳花提交银行对账单、短信记录、电子邮件、检验报告单、诊断证明书、恳请公司领导要求解决工作问题的函、快递单、录音等作为证据。超人集团主张杨艳花的月平均工资不应包含奖金，其自2014年3月12日起未到岗上班，也未办理正式请假手续，但当时公司并未与杨艳花解除劳动关系，直至仲裁期间其公司就工作安排征求杨艳花的意见时，杨艳花表示拒绝接受岗位安排，其公司遂决定自2014年9月5日起与杨艳花解除劳动合同，并先后以电子邮件和书面通知的形式告知杨艳花。超人集团出具考勤表、工资表作为证据。一审法院认为，劳动者的合法权益应当得到法律的保护。庭审中，超人集团表示并未解除与杨艳花劳动合同，且杨艳花未出具充足证据证明超人集团解除劳动合同，故双方之间仍存续劳动关系，应当继续履行劳动合同。因超人集团对杨艳花出具的北京大学第三医院妇产科产科超声检查报告单及诊断证明书真实性不持异议，对于上述证据，予以采信。该检查报告单上显示“孕周8周”，诊断证明书上显示“先兆流产全休两周，日期2014年4月4日”。依据《北京市工资支付规定》第二十一条“劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％”及北京市最低工资标准的规定，超人集团应当支付杨艳花2014年4月5日至2014年4月20日病假工资624元。依据《北京市企业职工生育保险规定》第十四条“……妊娠满4个月以上流产的产假为42天”、《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由以下六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，杨艳花工资总额中应包含奖金。因超人集团对杨艳花出具的银行对账单、工资短信真实性不持异议，对于上述证据及月平均工资为4286.15元的主张，予以采信，超人集团应当支付杨艳花2014年6月25日至2014年8月5日工资6650.92元。因超人集团对杨艳花出具的恳请公司领导要求解决工作问题的函真实性不持异议，其单位虽主张已安排杨艳花工作岗位，但未出具相关证据证明，故对于超人集团上述主张，难以采信，对杨艳花出具的上述证据，予以采信，但因杨艳花出具的录音资料不足以证明其一直正常上班，参照《北京市工资支付规定》第二十七条“……用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费”及北京市最低工资标准的规定，超人集团应当支付杨艳花2014年3月13日至2014年4月4日、2014年4月21日至2014年6月24日、2014年8月6日至2014年8月31日基本生活费3941.72元。判决：一、超人集团与杨艳花继续履行劳动合同；二、超人集团于判决书生效之日起10日内支付杨艳花2014年3月13日至2014年4月4日、2014年4月21日至2014年6月24日、2014年8月6日至2014年8月31日基本生活费共计3941.72元；三、超人集团于判决书生效之日起10日内支付杨艳花2014年4月5日至2014年4月20日病假工资624元；四、超人集团于判决书生效之日起10日内支付杨艳花2014年6月25日至2014年8月5日工资6650.92元；五、驳回杨艳花其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，2014年12月18日，超人集团作出《关于解除劳动合同关系的通知》，针对该行为杨艳花已经另案申请仲裁，要求超人集团继续履行劳动合同及支付2015年1月至10月的工资，该案现处于仲裁审理阶段。本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实,有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方签订有期限至2016年3月的书面劳动合同。杨艳花主张超人集团于2014年3月15日口头与其解除了劳动合同，超人集团对此不予认可，杨艳花未能就其所述劳动合同解除的事实提供相应的证据，故双方之间的劳动关系在当时仍处于存续期间。基于此，杨艳花以超人集团违法解除劳动合同为由要求按照正常劳动时的工资标准支付其2014年3月13日至8月31日未到岗工作期间的工资，理由不能成立。原审法院结合杨艳花提交证据所显示的先兆流产、流产及超人集团未安排工作的具体情形，判令超人集团给付对应期间的病假工资、工资及基本生活费，并无不当。杨艳花起诉要求的继续履行劳动合同是建立在用人单位违法解除劳动合同基础之上的，在无法证实2014年3月15日超人集团存在解除行为的前提下，并不涉及法院判决继续履行的问题。关于双方之间在其后发生的解除行为所引发的争议，杨艳花已另案申请仲裁，且一审判决作出的时间已超过双方在劳动合同中约定的终止期限。故在此情形下，一审法院仍判决超人集团与杨艳花继续履行劳动合同一项的处理与实际情况不符，本院予以更正。综上所述，杨艳花的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审法院所作判决确有不当,应予更正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《北京市工资支付规定》第二十一条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院(2015)丰民初字第00408号民事判决第二、三、四项；二、撤销北京市丰台区人民法院(2015)丰民初字第00408号民事判决第一项；三、驳回杨艳花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由杨艳花负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张 洁审 判 员 史 伟代理审判员 庞 妍二〇一六年九月二十九日书 记 员 戴可欣