河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3627号上诉人（原审被告）：牛二国，男，1974年7月15日生，汉族，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：刘高登，河南航星律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈治亮，河南航星律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘小红，女，1967年5月22日生，住洛阳市西工区。现住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：张永胜，河南绿剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李政凯，河南绿剑律师事务所实习律师。上诉人牛二国因与被上诉人刘小红民间借贷纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院(2018)豫0311民初6314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛二国上诉请求：1、撤销洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初6314号民事判决书第一项，将本案发回重审或者依法改判为，偿还借款本金及利息合计855700元;2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对案件部分事实认定错误，依法应当予以纠正。一、2014年3月6日的100万元的借条没有实际交付给上诉人，该借款合同并未生效，一审判决该笔借款属于认定事实错误。借款合同的生效是以交付为前提。本案中，被上诉人提供的转款凭证系转账给赵冰甫的85万元和32万元以及转给洛阳银鑫商贸有限公司（以下简称银鑫公司）的5万元和5万元；但被上诉人未提供相应的转款委托书，也未提供其他辅助证据，仅凭被上诉人提供四张转款凭条看不出与上诉人有任何关系。上诉人根本就没有收到被上诉人100万元的现金,其在一审中所陈述的该100万元中包含838000元的本金以及利息162000元均不属实。实际情况是：2014年3月6日，被上诉人刘小红来洛阳银鑫商贸有限公司来找上诉人，以“听某个律师说以前的借条上所注明的月息3分利息太高不受法律保护”为由，要求把2013年11月8日以前180万元的借条换一下，并称把息算一下，扣去已付的款项，换个总借条。当时，结算的结果是上诉人欠被上诉人连本带息为100万元。被上诉人当着上诉人的面把2013年11月8日以前的借据全部撕毁。过了一会，被上诉人又说：“这样不行，我回家再想想，明天再来。”所以，以后的利息怎么算也没有写，指印也没有按，被上诉人就拿着这个100万元的借条走了。上诉人认为，该100万元的借款并未实际交付，借款行为也未实际发生，借条依法无效。二、2014年3月9日的180万元的借条不真实，其实际上是对2013年8月-11月间转款借款的一种确认，其真正的内涵是包括已经归还的本金及利息。根据被上诉人提供的180万元借条的转款凭条可以看出均是发生在2013年，分别为2013年8月12日转给上诉人47万元，2013年8月11日转给上诉人50万元，2013年11月7日转给上诉人291000元，2013年11月8日转给上诉人50万元，合计1761000元。但出具180万元借条的实际情况是：2014年3月6日100万元的借条出具后，被上诉人刘小红及其丈夫母小明在2014年3月9日又到洛阳银鑫商贸有限公司办公室找到上诉人说:“前两天出具100万元的借条不对，因为100万元里面包含了30万元左右的利息，但这30万元左右利息没有转款记录，和双方之间的转款记录对不上。”最后，双方商议后决定还按原来180万元的借条打，利息按月息2分，具体归还的借款本金及利息以实际的转款记录为准，这样以后算账不乱。故上诉人又向被上诉人出具了180万元的借条。借条写完后，被上诉人及其丈夫母小明要离开，上诉人称要把前两天出具的100万元的借条拿回来撕毁。这时，被上诉人翻了翻包说“来的匆忙，忘带了。不行这样吧，我回去把100万元借条撕了，反正你也没按指印，也没转款记录，利息也没注明，其实就是个废借据。”当时，双方关系不错，上诉人也没想太多,以后双方谁也没提这个事。但是万万没想到，现在被上诉人又拿着这两张合计280万元的借条来起诉上诉人，实在是让人费解。三、2014年3月9日的180万元的借条中应扣除已经归还的本金及利息。2013年8月、11月合计1761000元的借款行为发生后，上诉人于2014年1月15日归还被上诉人借款本金101万元，2014年1月30日归还被上诉人借款本金10万元，剩余651000元本金未还。2017年11月27日，上诉人又将自己所有的洛阳市升阳佳苑不动产项目编号A01841030220150001(门号51)的房产依法转让给被上诉人，转让款为381200元用于偿还所欠被上诉人借款651000元中381200元的本金。651000元的借款利息自2014年3月9日计算至2017年11月27日为585900元，自2017年11月27日以后的本金为269800元。以上利息和本金合计为855700元。四、本案送达程序违法。上诉人从未接到洛龙区人民法院的开庭传票，洛阳市××区丰李镇西屯村5组201号是上诉人的身份证住址，上诉人己经连续20年未在此居住。洛龙区人民法院将开庭传票寄至该处，不可能找到上诉人。之后，又公告送达同样不符合法律规定的送达程序。因此，本案送达程序违法，依法应当发回重审。刘小红辩称，一、一审法院对案件事实认定清楚，应依法驳回上诉，维持原判。1、2014年3月6日上诉人向答辩人借款100万元，借款合同真实有效。2014年3月6日被答辩人牛二国出具《借条》一份，载明:“今借到刘小红现金壹佰万元整”。借款形成如下：2014年3月4日刘小红按照牛二国的指示通过银行转账给赵冰甫85万元，2014年3月4日赵冰甫又通过银行转账退给刘小红70.56万元，刘小红向赵冰甫实际转款14.44万元，该笔款项为刘小红替被答辩人牛二国偿还牛二国借赵冰甫之父赵仁义的借款及利息。2014年3月6日刘小红通过银行转账给赵冰甫32万元，2014年3月6日赵冰甫又通过银行转账退给刘小红17.64万元，刘小红向赵冰甫实际转款14.36万元，该笔款项为刘小红替被答辩人牛二国偿还牛二国借赵冰甫之父赵仁义的借款及利息。牛二国让答辩人替他向借款人赵冰甫之父赵仁义偿还借款及利息共计28.8万元。2014年3月5日刘小红通过Pos机刷卡给牛二国实际控制的银鑫公司5万元。2014年3月20日刘小红通过Pos机刷卡给牛二国实际控制的银鑫公司50万元，共计55万元。另有16.2万元是牛二国支付2014年3月9日之前牛二国借刘小红180万元的部分利息。以上合计100万元整。答辩人及丈夫母小明2017年6月18日去找被答辩人要账的录音中，牛二国谈话中多处明确承认100万元借款之事，并承诺100万元的借款在年底前偿还。以上证据相互印证形成证据链，100万元借款事实清楚，证据确实充分。2、2014年3月9日上诉人向答辩人借款180万元，实际支付借款176.1万元，上诉人未曾偿还。一审庭审中，答辩人向法庭提交了上诉人向答辩人出具的借款180万元的借条及银行出具的上诉人向答辩人支付借款的银行流水。2017年6月18日答辩人及丈夫母小明去找被答辩人要账的录音中，答辩人提到另外189万元借款之事，牛二国说：“那是，既然叫他来就是说他这事儿，我要是那个，我就不让他来说了，我既然叫你来说了，那就是”。对另一笔借款189万元予以认可，表明至2017年6月18日前被答辩人仍未还款。其次，上诉人如果偿还借款应及时收回并更换借条或让出借人打收条，上诉人的行为也有悖于生活常理。答辩人与上诉人2015年4月7日的短信记录，上诉人牛二国承认拖欠答辩人刘小红借款189万元，答辩人认为上诉人欠其借款是289万元。上诉人牛二国承认拖欠答辩人刘小红借款189万元这个数字不是偶然的巧合。二、牛二国上诉状称2014年1月15日偿还刘小红借款本金101万元是偿还2014年3月9日借款180万元中的一部分。这不是事实。上诉人牛二国2013年12月13日向答辩人借款100万元，该笔借款是答辩人的丈夫母小明于借款当日通过Pos机刷卡将借款100万元支付给银鑫公司。2014年1月15日银鑫公司股东于培培通过银行转账101万元偿还了该笔借款。三、牛二国上诉称2014年1月30日归还答辩人借款本金10万元是偿还2014年3月9日借款180万元中的一部分。这不是事实。2014年元月30日（春节前）要过春节了，牛二国要给员工发福利，取现金。因答辩人和交通银行西工支行工作人员熟悉，可以取现金。答辩人和牛二国一起到银行，上诉人牛二国于2014年1月30日下午13：38：54转款给答辩人10万元，答辩人13：40：16当即取出8.5万元现金给了牛二国。另1.5万元是牛二国给刘小红的年终奖。另外，这10万元是牛二国在出具180万元借条之前发生的，不可能是偿还2014年3月9日借款180万元的一部分。四、牛二国上诉称2017年11月17日上诉人又将自己购买的升阳佳苑的房产做价381200元折抵借款180万元中的一部分。这不是事实。2014年2月28日、2014年5月13日答辩人与牛二国银鑫公司以于培培名义签订两份《借款合同》，借款金额共计20万元并约定月息为2分，银鑫公司提供连带责任保证。此后，牛二国仅支付一个月利息。2017年11月27日经答辩人与牛二国协商，牛二国与答辩人签订的《房屋买卖合同》，牛二国以自己购买的升阳佳苑的房产，以381200元作价用于偿还上述借款、及利息。五、本案送达程序合法。答辩人2018年10月8日起诉后，洛阳市洛龙区人民法院通过法院专递向被答辩人送达开庭传票等法律文书被退回，原因显示为被送达人拒收。法院于2018年12月4日在《河南法制报》上公告送达。被答辩人在2019年4月17日在洛阳市洛龙区人民法院自己填写的《当事送达地址确认书》中确认送达地址为：洛龙区丰李镇西军屯村5组，电话：183××******。与答辩人民事诉状中所列被告人牛二国住址无异，被答辩人拒收传票，实质是为了拖延开庭时间，恶意逃避债务。本案送达程序符合民事诉讼法相关规定。综上，一审法院送达程序合法，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。刘小红向一审法院起诉请求：一、被告偿还本金289万元及利息1980000元（本金180万元按照月息2分从2014年3月9日计算至清偿之日；109万元按照中国人民银行3年同期贷款利率从起诉之日计算至清偿之日）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月2日，被告给原告出具借条，载明：今借到刘小红现金90000元整，但没有约定期限和利息。2014年3月6日，被告给原告出具借条，载明：今借到刘小红元1000000元整，但没有约定期限和利息，该笔借款原告实际支付838000元，另外16.2万元系前期借款利息计入本金。2014年3月9日，被告给原告出具借条，载明：今借到刘小红现金1800000元整，月息2分，但没有约定期限，该笔借款原告实际支付1761000元，预扣利息39000元。一审法院认为，借条载明借款人为被告，借条没有约定还款日期，原告有权随时主张。原告实际出借本金2689000元，被告应予归还。2014年1月2日借款9万元和2016年3月6日借款83.8万元没有约定利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，视为不支付利息，但原告要求按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日计算到清偿之日的利息损失，不违反法律规定，应予支持。2014年3月6日借条上以利息16.2万元计入本金部分，被告应予支付。2014年3月9日1761000元约定有利息，被告应当自借款之日按照月息2分支付至借款清偿之日，预扣利息部分不应计入本金。原告其他诉求一审法院不予支持。被告缺席视为放弃答辩权利。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告牛二国应于判决生效之日起十日内向原告刘小红偿还借款2689000元及利息（其中928000元借款利息自2018年10月15日按照中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日；2014年3月6日计入本金的利息162000元被告应予支付；2014年3月9日借款1761000元按照年利率24%计算利息自2014年3月9日计算至清偿之日）。二、驳回原告刘小红其他诉讼请求。一审案件诉讼费45760元、公告费800元，由被告牛二国承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认定与一审认定事实基本一致外，另查明，1、2014年3月4日、3月6日刘小红分别向赵冰甫转账85万元、32万元，之后赵冰甫于2014年3月4日、3月6日又转给刘小红70.56万元、17.64万元。2、2014年3月5日、3月20日刘小红以本人银行卡在银鑫公司刷卡支付5万元、55万元。3、2017年11月27日牛二国与刘小红达成以房抵债协议，并签订房屋买卖合同，以房产抵偿债务381200元。本院认为，牛二国上诉称虽然2014年3月6日出具了100万元的借条，但该款项没有实际交付。对此，刘小红的解释是，因银鑫公司资金周转困难，按照牛二国的指示，于2014年3月4日、3月6日分别向赵冰甫转账85万元、32万元，之后赵冰甫于2014年3月4日、3月6日又转给刘小红70.56万元、17.64万元，刘小红代赵冰甫支付的款项为28.8万元。2014年3月5日、3月20日用刘小红的银行卡在银鑫公司分别刷卡5万元、55万元。另外的16.2万元系2018年3月9日前牛二国借刘小红的180万元的利息，合计100万元。对于上述事实刘小红提交了银行转账记录、牛二国2014年3月6日出具的100万元的借条及刘小红、牛二国等谈话录音相互印证，能够证明牛二国借款100万元的事实。故牛二国该项上诉理由不能成立。关于180万元借款的交付问题，经查，2013年8月至12月刘小红通过银行账户向牛二国转款176.1万元，一审法院根据查明的事实，认定刘小红实际向牛二国支付了176.1万元并无不当，本院予以认可。牛二国上诉称180万元借条不真实的理由不能成立。关于还款数额的认定问题，牛二国上诉称2014年1月15日还款101万元，1月30日还款10万元应冲抵借款本息。对此刘小红的解释是该笔还款系归还2013年12月13日的借款100万元，该10万元的还款系为包括刘小红在内的员工发放福利。并提交了借款合同。本院认为，该两笔还款发生在两张借条出具之前，牛二国2014年3月份出具借条时未从借条的借款数额中冲抵不符合常理，该两笔还款不应冲抵本案的借款。牛二国上诉称以房产抵偿刘小红借款381200元，并提交了双方2017年11月27日签订的房屋买卖合同，刘小红对抵偿数额不持异议，该部分数额应从借款本金中扣除。牛二国尚应支付刘小红借款2307800元（838000+90000+1761000-381200=2307800）及相应利息。一审法院按照牛二国填写的送达地址确认书向其提供的地址送达开庭传票因拒收被退回，之后向其公告送达开庭传票符合法律规定，一审审理程序并无不当，牛二国关于程序不当的上诉主张不予支持。综上，牛二国的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初6314号民事判决第二项；二、变更洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初6314号民事判决第一项：牛二国于本判决生效之日起十日内向刘小红偿还借款2307800元及利息（利息具体计算为:以1761000元为本金，按年利率24%，自2014年3月9日计算至2017年11月27日止；以1379800元为本金，按年利率24%，自2017年11月28日计算至实际清偿之日；以928000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年10月15日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回刘小红其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45760元、公告费800元，共计46560元，由刘小红负担8512元，牛二国负担37248元；二审案件受理费21300元，由刘小红负担4260元，牛二国负担17040元。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一九年十月十五日书记员  炎辰龙