福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)闽05行终295号 上诉人（原审被告）南安市市场监督管理局，住所地福建省南安市丰州镇旭山村金鸡溪墘**，统一社会信用代码：92350583MA3195R40E，系个体工商户。 法定代表人陈明新，局长。 行政机关出庭应诉负责人黄彬辉，南安市市场监督管理局副局长。 委托代理人傅绿松、傅琛禧，福建正成功律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）南安市丰州吴忠烟杂店，住所，住所地福建省南安市美林街道柳美南路中段社会信用代码：113505833451980405。 经营者吴忠，男，1972年8月27日出生，汉族，住福建省南安市。 委托代理人刘志民、吴显列，福建泉中律师事务所律师。 上诉人南安市市场监督管理局与被上诉人南安市丰州吴忠烟杂店行政处罚决定书一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502行初74号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审判决查明，2018年3月底，经四川乐山联峰盐化有限责任公司工作人员杨传兵介绍，原告于2018年4月4日通过吴可向四川乐山联峰盐化有限责任公司购进750件(500g/包，40包/件，1件即为1箱)“嘉州牌”绿色食品加碘食用盐，并现场向吴可交付了现金共计人民币27000元(36元/件)。原告于2018年4月8日收到了四川乐山联峰盐化有限责任公司通过大型货车载过来的750件“嘉州牌”绿色食品加碘食用盐，同时收到了四川乐山联峰盐化有限责任公司(犍为)商品出库单0001511、0001512，四川乐山联峰盐化有限责任公司的《营业执照》、《食品经营许可证》复印件及两本四川乐山联峰盐化有限责任公司配送单。截止2018年5月14日涉案508件食用盐被扣押时，原告共向陈鸿鹄便利店等多家个体工商户销售加赠送涉案食用盐242件。被告南安市市场监督管理局于2018年12月29日作出南市监处字〔2018〕506号行政处罚决定书，该决定书载明：“……当事人非法经营（批发）食盐的行为违反了《食盐专营办法》第十二条‘国家实行食盐定点批发制度。非食盐定点批发企业不得经营食盐批发业务’的规定。根据《食盐专营办法》第二十六条第(二)项‘有下列情形之一的，由县级以上地方人民政府盐业主管部门予以取缔，没收违法生产经营的食盐和违法所得。违法生产经营的食盐货值金额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款;货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下的罚款:(二)非食盐定点批发企业经营食盐批发业务。’的规定。对当事人作出如下行政处罚:一、对当事人非法批发食盐的行为进行取缔;二、没收涉案的508箱‘嘉州牌’绿色食品加碘食用盐;三、处以罚款人民币365625元。”原告不服，提起诉讼。 原审判决认为，行政机关作出的行政行为应当事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律、法规正确。本案中，根据《食盐专营办法》第四条、《关于印发的通知》（闽委编办〔2017〕260号）、《中共南安市委机构编制委员会关于划转食盐质量安全监管及盐政执法等职责的通知》（南委编〔2017〕41号）的相关规定，被告南安市市场监督管理局作为南安市人民政府食盐安全监管部门，具有对违法行为作出处理的法定职权。 批发是指将大宗商品或服务售与那些为了将商品再出售或为企业使用的目的而购买的顾客时所发生的一切活动，其主要特点就是批量销售,所针对的对象主要是其他批发或零售单位及企事业单位。零售是指包括所有向最终消费者直接销售商品和服务，以供其作个人及非商业性用途的活动，其主要特点是交易的数量较小,交易频率较高,所针对的对象是为了生活消费。本案中，原告以每件36元的价格从四川乐山联峰盐化有限责任公司购进750件(500g/包，40包/件，1件即为1箱)“嘉州牌”绿色食品加碘食用盐，再以件为单位，销售给多家食杂店、便利店等个体工商户，其销售的对象并非最终的消费者。因此，结合原告销售食盐的数量、销售对象及销售食盐的用途，可以认定原告向多家食杂店、便利店等个体工商户销售食盐的行为属于批发行为。根据《食盐专营办法》第十二条规定：“国家实行食盐定点批发制度。非食盐定点批发企业不得经营食盐批发业务。”原告未取得食盐批发许可证，擅自经营食盐批发业务，违反了上述行政法规规定。《食盐专营办法》第二十六条规定：“有下列情形之一的，由县级以上地方人民政府盐业主管部门予以取缔，没收违法生产经营的食盐和违法所得。违法生产经营的食盐货值金额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下的罚款：（一）非食盐定点生产企业生产食盐；（二）非食盐定点批发企业经营食盐批发业务。”根据被告提供的福建南安盐务局向多家个体工商户所作的盐政执法现场勘验检查笔录及被告提供的“四品一械”安全责任约谈记录记载，原告向多家个体工商户批发销售的食盐价格为每件53元至70元不等，有的同时附赠2包至5包食盐；原告向个别个体工商户销售其他商品时有附赠1至2件食盐。因此，被告仅以原告自述的65元/件的销售价格按750件的数量计算食盐货值金额，属认定事实不清，证据不足，依法应予以撤销。原告南安市丰州吴忠烟杂店的诉讼请求，理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：撤销被告南安市市场监督管理局于2018年12月29日作出的南市监处字〔2018〕506号行政处罚决定书。 宣判后，南安市市场监督管理局不服，提出上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人作出南市监处字(2018)506号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确实充分。上诉人认定每件食盐的销售价格为65元正确。首先，被上诉人的经营者在2018年5月14日及2018年6月27日的询问笔录中均明确承认，每件食盐的销售价格为65元，有赠送少量食盐。作为该批食盐的批发商且有多次对外批发行为(按进货量与上诉人查封时的库存计算对外批发量为142件)，被上诉人对食盐的批发价格最为清楚，其前后两次笔录关于食盐售价的陈述是一致的，均为65元/件。被上诉人的笔录可作为认定案件事实的证据。其次，根据被上诉人的下游客户关于食盐价格的陈述，上诉人认定食盐价格为65元/件正确。根据福建省南安盐务局的盐政执法现场勘验检查笔录可知：5位零售商称购进价格为65元/件，3位称购进价格为63元/件，剩余三位分别为64元/件、53元/件、70元/件。而陈述售价为65元/件的零售商在“四品一械”约谈笔录中对购进价格的陈述仍为65元/件；称70元/件的零售商，在约谈时又说购进价格为65元/件；称53元/件的零售商，在约谈时称购进价格忘记了。上诉人认为零售商关于食盐购进价格65元/件的陈述是最为稳定、一致。上诉人据此认定单件食盐批发价格为65元/件正确。再次，赠送的食盐也应按销售价格计入货值金额。《食盐专营办法》、《食品安全法》对货值金额的计算方法并无明确规定。但根据国家市场监督管理总局办公厅(市监稽函(2019)1380号)《市场监管总局办公厅关于未取得许可经营食品案件货值金额计算有关问题的复函》：“本案货值金额是指涉案企业经营的食品的市场价格总金额，赠送给入住会员的早餐应当按照销售价格计入货值金额”，由此可见计算货值金额应包含赠送产品的货值，并且应按照销售价格计算。因此被上诉人向个体工商户赠送的食盐应按上诉人认定的销售价格即65元/件计入总货值金额中。上诉人并非简单按照被上诉人自述的价格为基数计算食盐的货值金额，一审法院认定错误。综上所述，上诉人以65元/件的销售价格按750件的数量计算食盐货值金额，认定事实清楚、证据确实充分。 被上诉人南安市丰州吴忠烟杂店辩称，一、原判认定上诉人以食盐的销售价格65元/件，并按750件的数量计算食盐货值属认定事实不清，证据不足。答辩人从四川乐山联峰盐化公司批发的食盐进货价为36元/件，答辩人向上诉人提供了订货单、商品出库单证明进货价为36元/件合计27000元，即便要计算货值金额也应按27000元计。何况答辩人批发来的食盐除了部分用于零售外，大部分用作赠品(卖酒附赠)，并非用于批发，零售的价格从53元/件至65元/件不等，上诉人提供的“四品一械”安全责任约谈笔记录已清楚证明，上诉人简单地以其中65元/件的零售价计算货值，依据不足，且极不合理。司法实践中，计算案值金额应以价格鉴定部门的鉴定意见为依据，但上诉人未提供鉴定部门的价格鉴定，而是主观随意定价。再说，进货的数量不能等同于销售的数量，更不等同于批发的数量，上诉人以此来计算货值显属错误。上诉人在上诉状中以国家市场监督管理总局办公厅市监稽函(2019)1380号《关于未取得许可经营食品案件货值金额计算有关问题的复函》为据，诉称其按计算货值的正确性错误。行政处罚决定书作出时该复函尚不存在，即使存在也只是一个复函不具有任何法律效力。二、原判认定上诉人对本案具有行政处罚权错误。从现行法律、法规的规定来看，对于食用盐的监督管理职权应当属于盐务局，食品药品部门负责的是质量问题，但本案涉及的食用盐的流通，应属盐务部门的职权，虽然上诉人提供了相关的文件证明机构改革，但《食盐专营办法》等相关法律法规并未修改，行使食用盐监管职责的机构仍是盐务局，且南安市盐务局也实际进行了相关调查处理，并对相关人员作出了“责令改正”的行政处罚决定，故根据《食盐专营办法》第二十六条的规定，上诉人不具有食盐监管职责，不具有处罚的资格。三、原判认定答辩人销售(零售)食盐的行为属于批发行为错误。答辩人仓库被扣押的食盐是从乐山联峰盐化公司以36元/件的批发价批发来的，批发单位应为乐山联峰盐化公司，且其具备食盐批发资格，答辩人仅是从事销售而非批发。答辩人批发来的食盐大部分是作卖酒促销的赠品，除此外既有以小包为单位销售，也有部分以53元/件至65元/件的零售价格予以销售，上诉人提交的证据9“四品一械”安全责任约谈记录记载约谈对象大部分人手中的食盐都是答辩人赠送的，可见答辩人是销售而非批发。四、上诉人作出行政处罚决定的程序违法。(一)听证程序严重违法。1、听证组成人员未依法出席听证会，没有履行听证职责。听证公告和听证通知书载明本次听证由听证主持人王培芬、听证员杨春华、黄冰婷、戴俊伟、傅绿松组成，由阮伟达担任记录员，根据听证笔录“杨春华、戴俊伟因工作冲突请假，黄冰婷因工作冲突未到场，由刘巧珺顶替出场”的记录，证明听证组成人员未能到场，且黄冰婷因工作冲突未到场，由刘巧珺临时顶替出场，与听证公告和听证通知书确定的组成人员不符，亦未征得听证双方的同意，根据《国家食品药品监督管理局听证规则》(以下简称《听证规则》)第十七、十八条规定，出现这种情况属其他应当中止的情形，另行择期进行，但上诉人在听证员杨春华、黄冰婷、戴俊伟未到场的情况下仍然进行听证，违反规定。根据《听证规则》第六条“听证主持人、听证员、记录员应当公正地履行职责，保证听证参加人行使陈述、申辩、质证等权利，对听证中涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私负有保密的义务”的规定，听证员未参加听证会如何公正履行职责?2、听证笔录没有听证员、记录员的签名，违反了《听证规则》第二十一条“听证笔录应当由听证主持人、听证员、记录员签名”的规定。听证笔录除主持听证人在笔录中签名外，没有其他听证员、记录员的签名。3、未制作听证意见书。根据《听证规则》第二十二条二款“听证主持人、听证员应当于行政处罚听证结束之日起10日内制作听证意见书，移送承办部门，承办部门应当在60日内依法作出行政处罚决定”，但听证主持人、听证员没有制作听证意见书，由于行政处罚决定书是基于听证意见书的意见作出，没有制作听证意见书则证明听证程序违法。(二)本案行政处罚超过规定办理期限。根据《福建省行政执法程序规定》第二十八条“行政执法机关处理违法案件应在立案之日起三十日内作出处理决定；重大、复杂的案件，经本机关领导批准，可以延长十五天，需要继续延长的报上一级执法机关批准，省人民政府所属行政执法机关，报省人民政府批准”的规定，本案2018年5月14日立案调查，2019年1月15日向答辩人送达行政处罚决定书，从立案到作出行政处罚决定前后达八个月之久，虽然上诉人提供了两次延长审批表，但两审批表不具有真实性，均是在答辩人起诉后制作，听证时并未出示延长办案期限审批表，没有作出任何延长之说明，更未告知答辩人，行政处罚决定书中亦无关于延长办案期限的任何记载，继续延长案件办理期限审批表没有上一级执法机关印章，无法证明上一级机关同意延长的事实，再说上诉人的上一级应当是泉州市市场监督管理局，并非泉州市食品药品监督管理局。对于上诉人作出行政处罚决定严重违反行政程序的行为，答辩人在一审起诉时及庭审中均提出了明确的主张，但原审未对此作出审查认定，有失公正。 经审查，上诉人南安市市场监督管理局提出上诉后，原审法院已将双方当事人提供的证据材料随案移送本院。 二审审理期间，上诉人南安市市场监督管理局提供证据：1、国家市场监督管理总局办公厅市监稽函(2019)1380号《市场监管总局办公厅关于未取得许可经营食品案件货值金额计算有关问题的复函》，欲证明货值金额应包括赠送的产品的货值，并且应按销售价格计算；2、《国家食品药品监督管理总局关于印发食品药品行政处罚文书规范的通知》，欲证明文书规范通知中的听证笔录仅有听证主持人签字。对上诉人提供的证据，被上诉人南安市丰州吴忠烟杂店质证称，证据1的真实性无异议，但该复函是本案行政处罚决定作出之后作出的复函，不能作为本案行政处罚的依据；证据2真实性无异议，但该通知的形式不具有法律效力，应以《听证规则》第二十一条规定的“听证笔录应当由听证主持人、听证员、记录员签名”为准。因被上诉人对上诉人提供的证据的真实性均无异议，故本院对上诉人二审提供的证据的真实性均予以确认。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，《食盐专营办法》第十二条规定：“国家实行食盐定点批发制度。非食盐定点批发企业不得经营食盐批发业务。”《食盐专营办法》第二十六条规定：“有下列情形之一的，由县级以上地方人民政府盐业主管部门予以取缔，没收违法生产经营的食盐和违法所得。违法生产经营的食盐货值金额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下的罚款：（一）非食盐定点生产企业生产食盐；（二）非食盐定点批发企业经营食盐批发业务。”被上诉人南安市丰州吴忠烟杂店以每件36元的价格从四川乐山联峰盐化有限责任公司购进750件(500g/包，40包/件，1件即为1箱)“嘉州牌”绿色食品加碘食用盐，再以件为单位，销售给多家食杂店、便利店等个体工商户，结合销售食盐的数量、销售对象及销售食盐的用途，上诉人南安市市场监督管理局认定被上诉人南安市丰州吴忠烟杂店向多家食杂店、便利店等个体工商户销售食盐的行为属于批发行为正确。被上诉人南安市丰州吴忠烟杂店未取得食盐批发许可证，擅自经营食盐批发业务，违反《食盐专营办法》第十二条、第二十六条的规定，应予以行政处罚。根据上诉人南安市市场监督管理局提供的福建南安盐务局向多家个体工商户所作的盐政执法现场勘验检查笔录及其提供的“四品一械”安全责任约谈记录的记载，可以认定被上诉人向多家个体工商户批发销售的食盐价格为每件53元至70元不等，有的同时附赠2包至5包食盐，且被上诉人在向个别个体工商户销售其他商品时有附赠1至2件食盐。上诉人南安市市场监督管理局仅以被上诉人自述的65元/件的销售价格按750件的数量计算食盐货值金额，并据此作出南市监处字〔2018〕506号行政处罚决定书，属认定事实不清，证据不足，原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定判决撤销南安市市场监督管理局于2018年12月29日作出的南市监处字〔2018〕506号行政处罚决定书正确。上诉人南安市市场监督管理局的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，但原审未判决上诉人重新作出行政行为不妥，应予以加判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502行初74号行政判决； 二、责令上诉人南安市市场监督管理局在法定期限内重新作出行政行为。 本案一、二审案件受理费各50元，均由上诉人南安市市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  庄希文 审判员  庄丽娜 审判员  谢火生 二〇一九年十月二十四日 书记员  张秋萍 （附）本案引用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职的； （六）明显不当的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……  10