重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6044号上诉人（原审原告)：廖学斌，男，1959年7月27日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：周永国，重庆永登律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆顺安爆破器材有限公司，住所地重庆市北碚区复兴镇复兴街845号，统一社会信用代码91500000203200686G。法定代表人：吴明胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：喻祯洪，重庆渝綦律师事务所律师。上诉人廖学斌与被上诉人重庆顺安爆破器材有限公司（以下简称顺安公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初2444号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。廖学斌上诉请求：撤销原判，依法改判主张廖学斌的诉讼请求，本案诉讼费由顺安公司负担。事实和理由：廖学斌从事门卫工作，定时、定岗、定人，上班时间长达12个小时，且每天如此，不仅双休日加班，每天还有4小时加班，不属于临时性的工作情况，不符合劳动法关于不定时工作制的规定。一审法院认为廖学斌工作系不定时工作制，扣除吃饭睡觉休息后不存在加班，不是事实，也没有证据证明。另外，顺安公司保存有工资表和考勤表，法院应当责令其提供廖学斌的所有工资、考勤记录，而一审法院认为可以只提供2年以内的，不符合法律规定。顺安公司辩称，廖学斌的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。廖学斌向一审法院起诉请求：要求被告支付原告2009年1月至2013年9月的双休日加班工资50858.58元、未足额支付的法定节假日加班工资15648.36元、延时加班工资89260.84元、中班工资6089.3元，2008年1月至2014年9月未足额支付的年休假工资9750元，2007年5月至2014年7月的工龄工资23780元)。一审法院认定事实：2007年4月16日，原重庆市东溪化工有限公司全体股东与被告顺安公司签订《股权转让合同》约定重庆市东溪化工有限公司全体股东将持有的该公司的全部股权转让给被告，双方在该合同第四条“劳动补偿费及其支付”中约定“鉴于转让方的全体成员均曾是、且迄今为止除少部分退休者外均仍是东溪公司的职工，作为本合同项下股权转让—受让交易的前提条件，受让方承诺在本合同项下的股权收购事宜办理完毕后负责促使东溪公司或由其变更形成的相应机构在转让方每位成员退休或与其接触或因其他原因终止劳动关系时，向其支付相当于其股权转让价金的一半（50%）的劳动关系补偿费……”，在第八条“劳动用工事宜”中约定：“作为本合同项下股权转让的前提条件之一，受让方承诺再入主东溪公司后，将继续承认东溪公司与其现有170名职工所订立的劳动合同的效力，并保证东溪公司继续兑现该等职工现有的五项保险待遇、政策保健待遇……转让方全体成员同时承诺，在受让方接管企业后，在岗员工重新签订劳动合同，按受让方有关劳动用工管理办法执行。……”，在第九条中约定：“鉴于东溪公司因发生‘4.21爆炸’事故，已不可能恢复民用炸药产品的生产许可，根据国家行业主管部门的意见，东溪公司在本合同项下的股权收购完成后，将通过法律规定的方式变更为受让方的分支机构，并以此名义恢复生产经营”。重庆顺安爆破器材有限公司东溪分公司于2007年6月20日登记成立，企业类型为有限责任公司分公司（国有控股）（内资）。重庆市东溪化工有限公司因决议解散于2010年5月31日经重庆市工商行政管理局綦江区分局核准注销。2008年1月27日，原告廖学斌与被告签订了无固定期限劳动合同，约定原告同意根据被告工作需要，在被告顺安东溪分公司综合部工作。双方在劳动合同“劳动报酬、休息休假”一章中约定，原告的工资由基本工资、工龄工资、效益工资和各种津补贴组成，基本工资确定为重庆市最低工资标准+本人工龄工资，并随重庆市最低工资标准的上涨和本人的工龄增长而增加；原告在国家法定假日加班，被告按国家规定支付加班工资，加班工资以基本工资为计算基数。经被告申请，重庆市劳动和社会保障局于2008年7月15日作出复函，同意被告包括巡逻人员在内的部分员工在2008年7月至2009年6月期间实行不定时工作制。2014年3月18日，被告东溪分公司经召开职代会通过《东溪分公司工资分配管理办法》规定：“……除实行承包工资外的所有员工实行基础工资加工龄工资加效益工资的分配形式，基础工资为重庆最低保障工资，工龄工资为在本单位每工作一年5元；……承包工资按承包工资加工龄工资加法定节假日加班工资……承包人员的工资按该岗位员工与分公司签订的承包合同执行，目前实行承包工资的工作岗位有：①巡逻守护人员……”等内容。原告于2013年9月12日向被告申请待岗，此后，原告不再从事具体工作，被告照常向原告发放部分工资，直到原告于2014年8月办理退休。被告举示工资表显示，2013年1—12月廖学斌的工资由承包工资1050元/月、工龄工资35元/月、岗位补贴工资1800元/月、责任效益工资（其中7月为1800元、其余各月为0元）、加班工资（载明2013年1月为加班15天及加班金额1496.70元、2月为4天598.68元、4月、5月和7月及9月均为加班1天149.67元、其余均为0天0元）组成。上述工资表部分有廖学斌字样签名，部分没有（5月没有，从2013年9月起开始没有签名），另有另两案原告周光林和杨本贵的签名（5月没有，从2013年9月起开始没有杨本贵字样签名），在同一张工资表上，周光林认可其签名是真实的。原告对上述工资表签名的真实性不予认可，但未申请鉴定。原告于2016年3月1日向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求本案被告支付双休日、法定节假日和延时加班工资、年休假工资、中班工资、工龄工资等，该委以原告属于享受养老保险待遇的退休人员为由于2016年3月2日作出《不予受理通知书》决定不予受理。审理中，被告顺安公司举示其东溪分公司门岗照片，拟证明原告廖学斌的工作地点有床等休息条件。原告经质证对该照片真实性有异议，称原告在岗时并没有床。原告称其实际一直是从事门卫工作，门卫和巡逻是分开的不同的工作岗位，门卫就是坐起的保安，巡逻就是负责整个厂的安全巡逻。对此，被告称门岗和巡逻都属于该公司东溪分公司综合部，没有单独分门卫和巡逻，而是两者要互相轮岗。原告在第一次开庭时称其工作时间实行白、夜两班倒，白班是早上6点到晚上6点，夜班是晚上6点到第二天早上6点，中途没有休息时间，值夜班没有睡觉的地方，可以坐着眯下，饭是自己煮，但煮饭和吃饭时也都在门卫房中值班，一年365天都在上班没有假，每天上班12小时，因为是两人一组换班，有特殊事情就自己协商由另外一个守着，门卫主要管进出，白天不需要巡逻，晚上要巡逻，四个人换着巡逻，一人巡逻3小时，其余9小时坐在电房里待岗，公司晚上一般生产到10点过，白天6点又开始生产，晚上要管运材料的进出，一天晚上有两、三趟，也有一、两趟的。被告对此称，门卫是三人轮班，平均每天上班8小时，主要的工作就是在工人上下班时开门，中途就休息，有床可以睡觉，晚上在巡逻进去后，门卫就不管了，可以关门休息，除了特殊情况有人出入才需开下门。原告申请证人李荣禄出庭作证。李荣禄作证称：“证人系2008年12月18日调到门卫工作直到退休，与原告是同行，门卫是两个人承包一个岗，一个人上两天休息两天，需连续上班48小时，休息那两天就是另外一个人上，没有其他休息时间，证人和周光林同在一个岗位工作过，但经常在变化。有班组长负责打考勤，每个月送到管劳资的地方，但其具体怎么打的不清楚。门岗处有煮饭的和睡觉的地方，工人每天是早上6点上班到11点，期间门岗可以休息，睡觉待命，有事的话要处理，工人上班后没有休息，要管车辆和人员的进出。门卫在其所在片区要巡逻，证人一般晚上都要起来看三次，晚上有时有车辆进出，有工资表需要签字”。经质证，原告认为是12小时一班，对证人证明的其余内容没有异议，被告认为证人证言相对客观，证明可以睡觉，但被告是安排的三人一岗。原告与被告对原告在与被告劳动关系存续期间没有休息过带薪年休假，但发过带薪年休假工资，每年一月工资表中所载明的15天加班工资实际就是发的未休带薪年休假的工资陈述一致，但原告称该年休假工资是以基本工资为基数计算的，应以全部应得工资为基数计算，故主张补差，被告则辩称已经发足。原告廖学斌和杨本贵、周光林均陈述工资结构和组成是一样的，只是工龄上有差别，另陈述称法定节假日工资是发放了的，但也是未按应得工资足额计算发放，而只以基本工资计算的。原告另在第二次开庭时称，原告的工作门卫就是守门岗管进出，在晚上不用巡逻。一审法院认为，原告廖学斌主张被告顺安公司支付双休日加班工资、法定节假日加班工资和延时加班工资，虽其自述没有床，包括吃饭时都不能休息，一年365天均在上班，但因其从事的是门卫工作，其自述其工作内容主要为开、关大门，其自行申请出庭作证的证人也证明晚上可以睡觉休息，故其工作特点为工作强度低，并且不需要连续劳动。综上，原告的工作性质符合不定时工作制的特点，且扣除吃饭和晚上睡觉休息的时间后，原告亦不存在超过法定工时加班的情形。被告虽与原告在劳动合同中约定要支付法定节假日加班工资，但双方亦同时约定以基本工资作为计算基数，且原告对被告发放的法定节假日加班工资亦在工资表上签字确认，故对原告现又要求被告补足法定节假日加班工资的差额的诉讼请求，法院亦不予支持。与原告一同起诉的周光林对被告支付的相关工资待遇在工资表上签字认可，原告廖学斌虽对签名不予认可，但未申请鉴定，且其自述其工资结构和组成都与周光林一致，故对工资表的真实性可以采信。原告现又主张被告支付中、夜班工资和补足工龄工资差额，但未提供相关依据和证据证明，法院不予支持。原告主张被告支付未休带薪年休假的工资，因原告在2013年9月即申请待岗，此后直至退休都休息未再从事具体工作，不应再额外计算2013、2014年的带薪年休假。对于原告主张2013年以前的未休带薪年休假工资差额，因被告辩称已经足额发放，原告亦称已经发放过，只是没有足额发放，根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须保存书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”之规定，应由原告对诉称的被告未向其足额发放承担举证责任，原告未举示证据证明需自行承担举证不能的不利后果。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《工资支付暂行规定》第六条的规定，遂判决：驳回原告廖学斌的诉讼请求。案件受理费10元，由廖学斌负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。廖学斌上诉称自己从事的门卫工作为标准工时制，周末无双休、每天超时加班4小时，但根据其提供的证人的证言，其上两天休息两天，门岗处有煮饭和睡觉的地方，工作期间还可以休息、睡觉，可知廖学斌的工作性质属于非生产性值班，应为不定时工作制，且顺安公司亦采用了适当的工作和休息方式确保了廖学斌的休息权利，因此廖学斌以其属于标准工时工作制为由主张加班工资的理由不能成立，本院不予支持。至于廖学斌提出顺安公司应当举示所有相关工资表及考勤表的问题，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应当将工资表保存两年以上备查，即是用人单位保存工资表的法定时间不得低于两年，用人单位若能提供两年内的工资表，则完成了举证责任。因此本案中廖学斌要求顺安公司承担两年以上工资表及考勤表的举证责任并据此主张相应加班工资和未休年休假工资的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上所述，廖学斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人廖学斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  钱昳心代理审判员  邓 瑀二〇一六年九月三十日书 记 员  张乾胜