山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁15民终1242号上诉人（原审被告）：薛玉海，男，汉族，个体工商户。委托代理人：周生波，山东普新律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐公军，男，汉族，农民。委托代理人：周生波，山东普新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任洪广，男，汉族。原审被告：茌平县永通汽车运输有限公司。住所地：茌平县冯屯镇工业园。法定代表人：薛飘飘，总经理。上诉人薛玉海、徐公军因与被上诉人任洪广及原审被告茌平县永通汽车运输有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院(2015)茌民一初字第1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。薛玉海、徐公军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误，判决依据不足。一、一审法院并未查清被上诉人的受伤原因，是否系提供劳务时受伤。被上诉人受伤后，仅仅自己陈述说是装货车盖车过程中不慎摔伤，并无其他证据予以佐证。二上诉人对受伤原因也不知情。假如被上诉人确系在提供劳务时受伤，那么其本人也有重大过失，一审法院对被上诉人过错划分明显偏轻。二、被上诉人误工费计算错误，被上诉人提供劳务期间，系有固定工资收入人员，不能参照同行业标准计算误工费。三、在被上诉人住院期间，上诉人为其垫付了2900元，且保险理赔款已支付给了被上诉人，对这部分费用，一审法院在判决时没有予以扣除。综上，一审法院在未查清基本事实的情况下，作出判决，属认定事实错误，应依法改判或发回重审。被上诉人任洪广辩称，对原审判决没有意见，要求驳回上诉，维持原判。任洪广向一审法院起诉请求：依法判令三被告给付我误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等共计60623.5元，本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：被告薛玉海与被告徐公军系合伙关系，原告任洪广于2013年2月份受雇于二被告从事货物运输。2015年5月27日22时许，原告驾驶鲁P×××××号重型半挂牵引车（二被告所有，挂靠于被告茌平县永通汽车运输有限公司名下）在上海装货盖车过程中，不慎从车上摔落，造成右侧跟骨粉碎性骨折。后于2015年5月28日至2015年6月4日在茌平县第三人民医院住院治疗8天。被告薛玉海支付了住院期间的医疗费用。经山东大舜司法鉴定所鉴定，原告任洪广伤后误工时间为240日，护理期限为90日，需1人护理。营养期限为120日。原告的损失为：一、误工费，原告主张其误工费为43972.8元，被告徐公军认为原告每月的工资为3000元，应按原告每月实发工资计算误工费，但其提交的证据不足以证实原告每月收入为3000元，应按交通运输业的平均工资183.22元/日计算，原告任洪广的误工费为43972.8元（183.22元/日×240日）；二、护理费，原告任洪广伤后由其母亲常某（系农村居民）护理，护理费为10550.7元（117.23元/日×90日）；三、营养费，原告任洪广主张其营养费为3600元（30元/日×120日），三被告认为原告提交的病历中未提及加强营养，不应支持。原告任洪广的营养期经鉴定为120日，该费用应计算在损失中；四、住院伙食补助费为800元（100元/日×8日）；五、交通费，原告主张500元，三被告认为原告主张的交通费过多，交通费用应以正式票据为凭且与就医地点、时间、人数、次数相符，原告任洪广提交的交通费单据均为连号票据，无法核实，故交通费酌定为200元；六、鉴定费1200元。损失共计60323.5元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，被告薛玉海、徐公军虽对原告如何受伤并不清楚，但对原告陈述的在上海装货的事实未予否认；且原告在入院就医后将受伤情况告知被告徐公军，被告徐公军曾去医院及原告家中看望，故可认定原告在装货过程中受伤，被告薛玉海、徐公军应承担赔偿责任，故对原告要求被告薛玉海、徐公军承担赔偿损失的诉讼请求，依法予以支持；但原告作为有多年经验的货车司机，更应注意自身安全问题，其在夜间作业时未尽到安全注意义务，自身具有过错，应减轻被告薛玉海、徐公军的赔偿责任。原告要求被告茌平县永通汽车运输有限公司负连带责任，因被告茌平县永通汽车运输有限公司对此不予认可，且也无相关证据予以佐证，依法不予支持。因此，结合事故发生的原因，根据各方的过错，对于原告任洪广的损失，酌情确定由其自行承担30％的责任，被告薛玉海、徐公军承担70％的赔偿责任较为合理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、被告薛玉海、徐公军于本判决生效后十日内赔偿原告任洪广误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计42226.45元；二、驳回原告任洪广对被告茌平县永通汽车运输有限公司的诉讼请求；三、驳回原告任洪广的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费658元，由原告任洪广负担200元，被告薛玉海、徐公军负担458元。本院二审期间，上诉人薛玉海、徐公军围绕上诉请求依法提交了由任洪广签字的出车记录三张以及中国农业银行交易流水报表四份，证明上诉人向被上诉人任洪广发放的工资为每月3000元，一审法院认定被上诉人任洪广误工费数额错误。本院组织当事人进行了质证。被上诉人任洪广对上述证据真实性无异议，但认为上述证明不能证明其全部工资的发放情况，但被上诉人对于其全部工资应为多少未能提供证据。二上诉人薛玉海、徐公军庭审期间放弃在赔偿款中扣除医疗费的上诉请求。对当事人争议的事实，本院认定如下：被上诉人任洪广每月工资应为3000元。本院认为,根据一审法院查明的事实，被上诉人任洪广在为上诉人薛玉海、徐公军提供劳务时受到伤害的事实清楚，证据充分。一审法院根据双方的过错程度，酌定双方的责任比例，符合法律规定。上诉人薛玉海、徐公军上诉主张被上诉人任洪广不是在给其提供劳务时受伤，不应承担赔偿责任，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。二审期间，上诉人薛玉海、徐公军所提交的证据证明被上诉人任洪广的月收入为3000元，任洪广对此不予认可认为除此之外还有其他收入，但未能提交证据证明，故任洪广误工费应按其实际收入每月3000元计算，一审法院按照交通运输业标准计算任洪广误工费不当，本院依法予以纠正。上诉人二审期间放弃在赔偿款中抵扣已付医疗费的上诉主张，属于对自己诉讼权利的处分，且不违背法律规定，本院予以准许。综上所述，上诉人上诉请求部分成立，依法应予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：维持山东省茌平县人民法院（2015）茌民一初字第1870号民事判决第二项；二、撤销山东省茌平县人民法院（2015）茌民一初字第1870号民事判决第一项、第三项；三、上诉人薛玉海、徐公军赔偿被上诉人任洪广误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计28245.49元；四、驳回被上诉人任洪广的其他诉讼请求。上述过付款项于本判决生效后三十日内过付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费658元，由被上诉人任洪广负担405元，上诉人薛玉海、徐公军负担253元；二审案件受理费856元，由上诉人薛玉海、徐公军负担507元，由被上诉人任洪广负担349元。本判决为终审判决。审判长  高兴宇审判员  李曙霞审判员  孙 倩二〇一六年九月一日书记员  王洪燕