广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂01刑终612号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦仁龙，男，1994年7月21日出生于广西壮族自治区百色市田东县，壮族，本科文化，广西民族大学政治与公共管理学院政治学与行政学2014级学生，住南宁市，户籍地田东县。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年6月22日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押在南宁市第一看守所。 南宁市西乡塘区人民法院审理的南宁市西乡塘区人民检察院指控原审被告人韦仁龙犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2019年4月10日作出（2018）桂0107刑初380号刑事判决。原审被告人韦仁龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过审阅卷宗材料，讯问上诉人，核实全案证据，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、盗窃事实 2016年4月起，被告人以投资、母亲治疗、朋友受伤等名义，向肖某、何永富、罗受明、韦臻、陆某、韦敏康、高志学、赵加波、黄海超、黄某等十名被害人借款，由于被害人现金较少，被告人韦仁龙遂提议通过网络平台贷款，贷款过程由韦仁龙操作，被害人配合完成。后韦仁龙利用取得的被害人个人信息、贷款账户及密码等，在被害人不知情的情况下，继续以被害人的名义在网络贷款平台上贷款、购买商品，各网络贷款平台将钱款转账至相关贷款人名下后，再将相关款项转至韦仁龙个人账户，其中肖某55764元，何永富8281元，罗受明4588元，韦臻9876元，陆某13500元，高志学57576元，韦敏康8288元，黄海超14000元，赵加波21864元，黄某8988元，上述款项共计202725元。同年10月25日，被告人韦仁龙利用之前掌握的被害人肖某个人信息及支付宝账户和密码，在被害人肖某不知情的情况下，私自将被害人肖某与支付宝账户绑定的中国银行卡内6200元现金提现。被告人韦仁龙通过上述方式取得的款项大部分用于赌博、个人消费。 二、诈骗事实 2017年1月，被害人陆某得知韦仁龙以其名义办理网络贷款逾期未还，遂向其家人筹款18500元还款。被告人韦仁龙则虚构通过其还款可以优惠一些的事实，骗得陆某将上述钱款以转账和取现的方式交付给其，之后将钱款用于个人使用。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、欠条、流水单、支付宝电子客户回单、贷款统计、中国银行交易明细、各平台贷款截图、陆某的名校贷电脑截图等书证，证人卢某、韦某等人的证言，被害人黄某、肖某、陆某等人的陈述，被告人韦仁龙的供述及辩解等。 原审法院认为，被告人韦仁龙以非法占有为目的，冒用他人名义申请网络贷款并窃取他人银行卡内财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人韦仁龙虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人韦仁龙一人犯数罪，依法应当数罪并罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人韦仁龙犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。决定执行刑期有期徒刑七年，并处罚金人民币五万五千元。二、责令被告人韦仁龙退赔被害人肖某人民币61964元，何永富人民币8281元，罗受明人民币4588元，韦臻人民币9876元，陆某人民币32000元，高志学人民币57576元，韦敏康人民币8288元，黄海超人民币14000元，赵加波人民币21864元，黄某人民币8988元。三、扣押在案的白色华为荣耀4Ｃ手机一部，依法予以没收。 韦仁龙上诉称：1.其认为对于原判认定的第一部分犯罪事实应定性为诈骗罪；2.其对原判认定的犯罪数额有异议，认为原判并未查清各被害人的实际损失。原判量刑过重，请求从轻判决。 南宁市人民检察院审查意见认为，一审判决认定上诉人韦仁龙犯盗窃罪、诈骗罪，认定罪名正确，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，但原判对认定盗窃犯罪数额和退赔数额存在认定错误，建议二审法院结合在案证据，依法裁判。 经二审审理查明： 一、盗窃事实 2016年4月起，上诉人（原审被告人）韦仁龙以投资、母亲治疗、朋友受伤等名义，向肖某、何永富、韦臻、韦敏康、高志学、赵加波、黄海超、黄某等八名被害人借款，由于各被害人现金较少，韦仁龙遂提议通过网络平台贷款，贷款过程由韦仁龙操作，被害人配合完成。后韦仁龙利用取得的被害人个人信息、贷款账户及密码等，在被害人不知情的情况下，继续以被害人的名义在网络贷款平台上贷款、购买商品，各网络贷款平台将钱款转账至相关贷款人名下后，再将相关款项转至韦仁龙个人账户，其中肖某49364元、何永富3688元、韦臻9876元、高志学57576元，韦敏康8288元，黄海超10000元，赵加波21864元，黄某8988元，上述款项共计175844元。同年10月25日，韦仁龙利用之前掌握的被害人肖某个人信息及支付宝账户和密码，在被害人肖某不知情的情况下，私自将被害人肖某与支付宝账户绑定的中国银行卡内6200元现金提现。韦仁龙通过上述方式取得的款项大部分用于赌博、个人消费。 二、诈骗事实 2017年1月，被害人陆某得知韦仁龙以其名义办理网络贷款逾期未还，遂向其家人筹款18500元还款。韦仁龙则虚构通过其还款可以优惠一些的事实，骗得陆某将上述钱款以转账和取现的方式交付给其，之后将钱款用于个人使用。 另查明，韦仁龙利用掌握的被害人信息盗取他人钱款后，对部分贷款进行了还款，扣除其还款数额后，肖某名下账户剩余未还贷款数额为53474.42元、何永富名下账户剩余未还贷款数额为2857.37元、韦臻名下账户剩余未还贷款数额为7552.28元、高志学名下账户剩余未还贷款数额为52179.05元，韦敏康名下账户剩余未还贷款数额为6290元，黄海超名下账户剩余未还贷款数额为10000元，赵加波名下账户剩余未还贷款数额为15638.43元，黄某名下账户剩余未还贷款数额为6701.78元。 以上事实有经一审庭审举证、质证的证据予以证实，证据来源合法，内容真实、客观并具有关联性，本院予以确认。 关于上诉人韦仁龙提出原判认定的第一部分犯罪事实应定性为诈骗罪的上诉理由。经查，盗窃罪与诈骗罪的区别在于客观方面的行为方式上，盗窃罪的行为方式，一般是不为他人所知的秘密手段窃取财物；而诈骗罪的行为方式，则是用虚构事实或者隐瞒真相的方式欺骗被害人，致使被害人产生错误认识，从而“自愿地”交付财物。从被告人韦仁龙和各被害人陈述来看，韦仁龙向被害人提出借款的意思表示，被害人同意韦仁龙使用被害人信息通过网络贷款平台借款，双方约定了借款数额，因网络平台需审核贷款人信息，各被害人在韦仁龙的指导下，配合完成贷款，而后韦仁龙利用掌握的被害人贷款平台信息，在被害人不知情的情况下再次贷款，所获取款项归个人使用，该行为符合盗窃罪中秘密窃取的构成要件，即是说，本案各被害人并没有因为受骗产生处分财产的错误认识，更没有基于错误认识处分财产，所以对韦仁龙在被害人不知情的情况下利用被害人信息贷款的行为应定性为盗窃罪。故原判对被害人知情情况下配合韦仁龙所贷款项未予认定为犯罪数额，对于该部分款项的索赔各被害人可以通过民事途径来维护自己的权益。上诉人韦仁龙所提第一起犯罪事实应认定为诈骗罪的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人韦仁龙提出原判认定犯罪数额有误的上诉理由。经查，根据被告人供述、被害人陈述、网络贷款平台截图、双方自愿签署的借条等证据计算，被告人韦仁龙的盗窃数额应为175844元，原判认定被告人盗窃数额有误，本院予以纠正。本案中，韦仁龙构成盗窃犯罪的前提是其在被害人不知情的情况下，利用掌握的被害人信息秘密窃取他人财物，对于被害人明知并配合完成的贷款部分系双方自愿发生的借贷行为，不宜作为犯罪处理。经核实全案证据，韦仁龙利用何永富身份信息于2016年8月5日在淘宝购买华为手机的4593元、利用罗受明身份信息于2016年7月8日在爱学贷购买ｉｐｈｏｎｅ6Ｓ手机的4588元、利用陆某身份信息于2016年7月10日在名校贷上贷款的13500元、利用黄海超身份信息于2016年8月30日在借贷宝上贷款的4000元共四起贷款的发生被害人是明知的，系双方自愿借贷行为，应予以排除。此外，原判计算韦仁龙盗窃肖某的钱款数额有误，一并予以纠正。 关于退赔的问题。根据现有的证据材料，能够反映出韦仁龙存在归还部分贷款的行为，其中，肖某、何永富、韦臻、韦敏康、黄某等5人名下账户所还贷款能够计算出已归还的贷款本金；韦仁龙对高志学、赵加波等2人名下贷款所进行的还款，无法区分所归还本金的数额，而根据双方说法及签署的欠条，又能够确认韦仁龙还需还款的数额；对于韦仁龙盗窃黄海超部分的钱款，现有证据尚无法证实韦仁龙存在还款的事实。故在计算退赔数额时，对于能够计算出已还本金部分的，扣除已还本金后，剩余本金部分为被告人应退数额；无法计算出已还本金的，根据双方说法、签署的借条及有利于被告人的原则来确认被告人还需承担的退赔数额。在盗窃罪中，因被告人的犯罪行为造成各被害人的经济损失，依法应责令退赔。而本案属特殊性盗窃，各被害人名下网络平台的贷款可能会因无法及时还款而导致在还款时需多付手续费、滞纳金等费用，势必会造成各被害人的实际损失超过贷款本金，且根据现有材料显示被告人已还款的部分是包含手续费、滞纳金等服务性费用的，但现有证据尚无法完全确认超出贷款本金以外的费用，故本院对无法查清的超出贷款本金的数额不宜直接判决退赔，该部分各被害人可另行索赔。 本院认为，上诉人（原审被告人）韦仁龙以非法占有为目的，窃取他人银行卡内财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；同时虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。韦仁龙一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107刑初380号刑事判决第三项，即：三、扣押在案的白色华为荣耀4C手机一部，依法予以没收。 二、撤销广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107刑初380号刑事判决第一项、第二项，即：一、被告人韦仁龙犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。决定执行刑期有期徒刑七年，并处罚金人民币五万五千元。二、责令被告人韦仁龙退赔被害人肖某人民币61964元，何永富人民币8281元，罗受明人民币4588元，韦臻人民币9876元，陆某人民币32000元，高志学人民币57576元，韦敏康人民币8288元，黄海超人民币14000元，赵加波人民币21864元，黄某人民币8988元。 三、上诉人（原审被告人）韦仁龙犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。决定执行刑期有期徒刑七年，并处罚金人民币五万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月22日起至2024年6月21日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。） 四、责令上诉人（原审被告人）韦仁龙退赔被害人肖某人民币53474.42元、何永富人民币2857.37元、韦臻人民币7552.28元、高志学人民币52179.05元、韦敏康人民币6290元，黄海超人民币10000元、赵加波人民币15638.43元、黄某人民币6701.78元、陆某人民币18500元。 本判决为终审判决。 审 判 长  丘 毅 审 判 员  蒋治清 审 判 员  谢李章 二〇一九年十月十七日 法官助理  杨道锴 书 记 员  陆俊涛 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 窗体顶端 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。