江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终2117号上诉人（原审被告）:中国大地财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地常州市大庙弄3号华鹰大厦5-7楼。负责人:卢保东，总经理。委托诉讼代理人:尹茹芯，系公司员工。委托诉讼代理人:陈俊，系公司员工。被上诉人（原审原告）:舒红花。委托诉讼代理人:顾海云。原审被告:季致远。原审被告:季法书。上诉人中国大地财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人舒红花，原审被告季致远、季法书机动车交通事故责任纠纷一案，不服宝应县人民法院（2015）宝民初字3166号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审程序违法，未向保险公司邮寄开庭传票，导致保险公司未能到庭应诉，未能对材料进行质证和辩论，侵犯了保险公司的诉讼权利；二、一审认定的舒红花的误工费不正确，舒红花的误工证据不足，无法证明其经营商店，即使经营商店，也不能证明其受伤导致收入减少，且舒红花已经超过退休年龄，应视为丧失劳动能力，谈不上存在误工损失；三、一审认定的医疗费中未扣除已经报销的3410.02元；四、本案系同等责任，原审判决超出交强险部分，由机动车方承担70%的赔偿责任，加重了保险公司的赔偿责任；五、保险公司不承担鉴定费和诉讼费（当庭撤回对诉讼费的上诉请求）；六、原审认定的医疗费未扣除10%的非医保用药；七、原审认定的精神损害抚慰金也应该按照60%的比例确定；八；原审认定的交通费金额过高，应确定为200元（当庭增加第六、七、八项上诉请求）。被上诉人舒红花辩称：一、我收到了开庭传票和鉴定报告，关于保险公司是否收到传票我不清楚；二、舒红花从事个体经营是事实。营业执照上面记载的有效期不连贯，是因为乡镇工商部门对我们要求不严，但是店是一直都开着的；三、医疗费中，有3410.02元已经报销，同意在医疗费中予以扣除；四、原审判决超出交强险部分，由机动车方承担70%的赔偿责任正确；五、其支出的交通费较多。综上，保险公司的上诉请求不应得到支持。原审被告季致远、季法书未提出答辩意见。舒红花向一审法院起诉请求：请求法院判令季致远、季法书和保险公司赔偿其因交通事故产生的各项损失等合计139236.8元，并承担本案的诉讼费。季致远、季法书和保险公司一审未提出答辩意见。一审法院认定事实：2014年1月13日14时30分左右，季致远驾驶苏D×××××小型普通客车行使至宝应县××县××处，与驾驶自行车的舒红花发生碰撞，致舒红花受伤，本起事故经公安交警部门调查取证后认定，舒红花与季致远负事故的同等责任。苏D×××××小型普通客车登记车主系季法书，该车在保险公司投保了交强险和商业险（保额30万元，不计免赔）。舒红花伤前系个体工商户业主，经营宝应县曹甸镇红花商店，经营日用百货、文化用品。事故发生后，季致远垫付医疗费10000元。经舒红花申请，一审委托江苏省苏北人民医院对舒红花的伤情进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人舒红花发生交通事故致左胫骨平台骨折，遗有左下肢功能丧失11.2%，属十级伤残。建议其伤后休息期为180日，营养费60日，护理期为60日。一审法院认为:公民的生命健康权受法律保护，舒红花因交通事故受伤造成的损失，依法有权获得赔偿。一审确认舒红花因本起事故造成的损失为：医疗费38207.86元，另舒红花主张的医疗费300元，仅有曹甸镇卫生院的收费凭据，但未提供其他证据证明所用药物的名称以及是否因交通事故受伤所致，故一审不予支持；营养费900元（15元/天×伤后60天）；护理费3600元（60元/天×伤后60天）；交通费酌情认定800元；残疾赔偿金74346元（37173元/年×20年×10%）；鉴定费1696元；误工费18331.89元（伤后180日，按2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入37173元计算）；精神损害抚慰金3500元；舒红花主张车损，未提供证据证明，一审不予支持，上述损失合计141381.75元。舒红花的上述损失，因肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业三责险，故舒红花的损失首先由保险公司在交强险责任限额内赔偿医疗费10000元、护理费3600元、交通费800元、残疾赔偿金74346元、鉴定费1696元、误工费18331.89元、精神损害抚慰金3500元，合计112273.89元。超出交强险部分，因事故双方负同等责任，因季致远系机动车一方，故应承担70%的侵权责任，季致远驾驶的车辆在保险公司投保了商业三责险及不计免赔，故季致远承担的赔偿责任应由保险公司依据保险合同的约定予以赔偿，季致远垫付的费用，待舒红花获得赔偿后予以返还。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司常州中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告舒红花112273.89元，在商业三责险范围内赔偿20375.5元[（141381.75元-112273.89元）×70%]，合计132649.39元，上述款项于本判决生效后十日内给付原告舒红花；二、原告舒红花获得上述赔偿后，返还被告季致远垫付款10000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3084元，减半收取1542元，由舒红花负担82元，季致远负担1460元（此款舒红花已垫付，并从10000元的返还款中扣减）。经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，保险公司补充提供其存储在手机里面的法院邮寄的快递单（快递单号为EY133361092CN），证明2016年4月26日保险公司收到的一审法院邮寄的材料仅为鉴定报告，无开庭传票,即一审法院未通知保险公司开庭时间，即一审存在程序违法。经质证，舒红花认为，原审是否存在程序违法，我方不清楚，请二审法院依法审查。其他当事人均未提供新的证据。本案二审的争议焦点为：一、一审法院是否未通知保险公司开庭，即一审是否存在严重的程序违法；如果一审存在严重程序违法，是否影响本案的实体处理？二、一审认定的误工费、精神损害抚慰金和交通费是否具有事实和法律依据？三、一审法院认定超出交强险部分由上诉人承担70%的赔偿责任是否有事实和法律依据？四、一审认定由保险公司承担鉴定费是否有法律和事实依据？五、一审认定的医疗费中是否应扣除3410.02元，并扣除10%的非医保用药？本院认为，原审程序不存在违法的情形。根据原审卷宗中的中国邮政国内特快专递邮件详情单（其快递单号为EY133361092CN），原审向保险公司邮寄了鉴定意见书和开庭传票，即原审不存在未通知保险公司开庭的情况，故对保险公司以原审存在程序违法的上诉理由，本院不予采信。原审认定的误工费、精神损害抚慰金和交通费正确。理由如下：原审中舒红花提供了经营者姓名为舒红花的个体工商户营业执照（执照有效期为：2007年1月11日至2011年1月10日）、经营者为舒红花的营业执照（注册日期为：2015年4月13日），上述证据不能证明舒红花受伤前具有稳定的收入，但可以证明其以非农收入为主要收入来源，原审参照2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入37173元计算其误工费，并无不当。保险公司认为舒红花不存在误工情况，根据司法鉴定意见书，其误工期为180天，且其伤情为左胫骨平台骨折，根据司法鉴定意见书，结合其受伤部分，其伤情对其劳动能力有一定影响，故对保险公司认为舒红花的伤情不会对其收入产生影响的上诉理由，本院不予支持。舒红花的年龄超过60周岁，但是不可以年龄直接推断其没有劳动能力和不能以自己的劳动获取报酬，故对保险公司以其超过法定退休年龄为由主张不存在误工损失的上诉理由，本院不予采信。关于原审认定的精神损害抚慰金一节。原审根据舒红花的伤残等级，交通事故中各方当事人的责任，当地生活水平，依法确定为3500元，现保险公司要求确定为3000元，无事实和法律依据，本院不予支持。原审根据舒红花的伤情、就医的次数等，确定交通费为800元，亦无不当，本院予以维持。关于一审认定的保险公司在商业三者险限额内承担责任的比例一节。本院认为，《江苏省道路交通安全条例》第52条规定“……机动车与非机动车、行人发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，应当按照以下规定减轻机动车一方的赔偿责任：……（三）非机动车、行人负事故同等责任的，减轻百分之三十至百分之四十……”原审法院根据本起交通事故责任认定和相关法律规定，结合本案的实际情况，认定超出交强险限额部分由季致远、季法书承担70%的责任，具有事实和法律依据。因肇事车辆在保险公司所投保的商业三者险为不计免赔，故保险公司对季致远、季法书所负的70%的赔偿责任承担全额赔付义务，原审认定超出交强险限额部分由保险公司在商业三者险限额内按70%的比例承担责任，并无不当，本院予以维持。关于原审认定的鉴定费一节。鉴定费用系为确定舒红花的损失所实际发生的费用，保险公司辩称鉴定费不承担，无事实和法律依据，对保险公司的该项上诉请求，本院不予采信。关于原审认定的医疗费一节。保险公司要求扣除非医保用药费用，但是保险公司未能提供证据证明非医保用药的范围，可替代用药的合理性和科学性，非医保用药和可替代用药二者之间的换算比例，故对保险公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于保险公司要求扣除已经报销的医疗费3410.02元的主张。二审中，舒红花明确表示同意扣除此笔3410.02元。因保险公司和舒红花在二审中就此节达成一致意见，故本院对该笔3410.02元予以扣除。原审认定的医疗费变更为34797.84元，舒红花因交通事故已经造成的损失相应变更为137971.73元。保险公司在交强险范围内赔偿舒红花112273.89元，在商业三责险范围内赔偿17988.50元[（137917.73元-112273.89元）×70%]，保险公司应该在交强险和商业三者险范围内赔偿舒红花130262.39元。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。唯舒红花和保险公司就医疗费的扣除部分达成合意，导致保险公司的赔偿义务发生变化，本院依法应予调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的相关规定，判决如下：一、维持江苏省宝应县人民法院（2015）宝民初字第3166号民事判决第二项、第三项和的诉讼费分担部分；二、变更江苏省宝应县人民法院（2015）宝民初字第3166号民事判决第一项为：中国大地财产保险股份有限公司常州中心支公司于本判决生效后十日内在交强险责任限额和商业三责险范围内赔偿舒红花130262.38元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3084元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司常州中心支公司承担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  周 冰代理审判员  陈建志代理审判员  吕 露二〇一六年九月二十九日书 记 员  陈凤至