上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2015）长民二(商)初字第10539号原告：王勤业，男，1943年1月11日出生，汉族，住上海市静安区石门一路XXX号。委托诉讼代理人：李媛，上海李东方律师事务所律师。被告：金莲芳，女，1959年1月3日出生，汉族，户籍地上海市长宁区古北路XXX弄XXX号XXX室。原告王勤业诉被告金莲芳委托理财合同纠纷一案，本院于2015年11月12日立案后，依法适用简易程序。2015年12月23日，本院组织双方进行证据交换。后因案件审理需要本院组成合议庭，适用普通程序，并于2016年8月25日公开开庭进行审理。原告王勤业及其委托诉讼代理人李媛，被告金莲芳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。审理期间，双方要求庭外和解的时间共计四个月。原告王勤业向本院提出诉讼请求：1、撤销原告对被告关于2012年8月、12月期货投资的委托；2、被告向原告返还委托理财款人民币200,000元及利息；3、被告承担本案诉讼费。庭审中，原告变更其诉讼请求为：1、被告向原告返还委托理财款人民币200,000元及利息(以人民币100,000元为基数，自2012年8月9日至实际返还之日止；以人民币100,000元为基数，自2012年12月17日至实际返还之日止；均按中国人民银行同期贷款利率计付)；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：原、被告系经婚介所介绍认识的朋友。自2011年开始，被告多次向原告表示其期货投资成功，收入丰厚，原告遂委托被告代为投资期货。2012年8月、12月，原告分两次向被告转账共计人民币200,000元，被告承诺每年支付原告20%的利息。此后，对于被告是否将原告的款项用于期货投资以及相关投资情况，原告均不知晓，故提起本案诉讼。被告金莲芳辩称，2012年，被告告知原告其在做期货交易，原告要求加入，双方没有书面委托书。原告第一次向被告汇款人民币100,000元，被告出具字条，写明如果情况好，会给原告20%盈利，情况不好则风险共担。此后,原告又汇款人民币100,000元，被告出具了同样的字条，两份字条应在原告处，故被告无法提供。2013年春节，因原告需要钱，被告给其现金人民币20,000元，原告没有出具收条；2013年8月，被告告知原告不再做期货交易，并向原告交付现金人民币48,000元，原告没有出具收条；此外，被告还向原告汇款共计人民币20,000元。被告做期货交易失败，亏损及手续费合计约人民币330,000元。原告为证明其主张，提供了以下证据材料：1、《上海市公安局案(事)件接报回执单》，证明原告向公安机关报案，内容是被告诈骗；2、建设银行客户回单2份，证明原告转账人民币200,000元；3、《撤销案件决定书》，证明被告没有实施诈骗；4、询问笔录，证明原告委托被告做期货，被告表示双方资金合在一起，每年支付20%的利润，并承诺还款；5、短信记录，证明被告承诺返还美元40,000元。被告为证明其主张，提供了以下证据材料：1、工商银行个人业务凭证3份，证明被告向原告汇款人民币共计20,000元；2、《上海大陆期货有限公司交易结算单》2份(“XXXXXXXX-XXXXXXXX”、“XXXXXXXX-XXXXXXXX”)，证明被告期货账户情况；3、短信截图，证明2014年9月原告约被告跳舞及出游，被告未同意，此后原告称被告诈骗；4、《上海市房地产登记证明(房屋租赁合同)》及《上海市廉租住房申请家庭登录证明》，证明被告没有还款能力；5、银行账户流水，证明被告做期货的盈亏情况。经庭审质证，被告对原告提供证据的质证意见为：真实性均无异议；证据1、3，不认可证明内容，被告没有诈骗；证据2，予以认可；证据4，不认可证明内容，如果期货情况好会给原告20%的盈利，情况不好则风险共担；证据5，被告曾向原告借钱未果，否则考虑把期货亏损的钱赚回来后还款。原告对被告提供证据的质证意见为：真实性均无异议；证据1，被告在询问笔录中认可该人民币20,000元系支付的返利；证据2，系期货公司资金账户情况，看不出被告对原告资金的实际操作，且2012年、2013年均是盈利状态；证据3，与本案无关；证据4，与短信内容有矛盾；证据5，仅能证明原告向被告转账人民币200,000元，此后被告通过取款等方式消耗原告资金约人民币150,000元，并未将原告款项进行投资，亦不能说明投资亏损情况。审理中，本院对案外人上海大陆期货有限公司(以下简称大陆期货公司)进行调查，大陆期货公司向本院提供一份《上海大陆期货有限公司交易结算单》(“XXXXXXXX”)及三份《上海大陆期货有限公司交易统计表》(“XXXXXXXX-XXXXXXXX”、“XXXXXXXX-XXXXXXXX”、“XXXXXXXX-XXXXXXXX”)，并表示经查询，被告的期货账户于2014年起未再进行操作。对此，原告的意见为：无法显示被告将原告资金人民币200,000元投入期货交易，且显示为盈利而不是亏损。被告的意见为：虽显示为盈利但还要扣除手续费，亏损约人民币120,000元。经审理查明，被告在大陆期货公司开设期货账户(客户号XXXXXXXX)进行期货交易，同时，被告通过其建设银行的账户(开户行：建行上海江苏路支行，账号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)将款项进出上述期货账户。2012年8月，原、被告口头约定原告委托被告进行期货交易，具体情况如下：(1)被告银行账户流水及期货账户资金情况。2012年8月17日，原告向被告转账人民币100,000元(此前，被告银行账户余额为人民币2.79元)。2012年8月17日、8月19日，被告通过ATM取款合计人民币40,000元。2012年8月19日，被告期货账户的当日结存、可用资金、客户权益、保证金占用等资金状况均为人民币0元。大陆期货公司表示，当日被告期货账户内并无资金及期货结存。2012年8月20日、8月24日，被告分2次将合计人民币50,000元转入上述期货账户(备注“银行转期货”)。2012年9月3日，被告通过ATM存款人民币7,700元。2012年9月4日、9月7日，被告分3次将合计人民币15,000元转入上述期货账户(备注“银行转期货”)。2012年9月7日起至12月16日，被告银行账户内的资金陆续转出、转入上述期货账户(备注“期货转银行”、“银行转期货”)，同时被告对其银行账户进行了取款、存款、消费等操作。其中，被告银行账户累计取款人民币52,500元、支付手续费人民币34元、消费人民币5,010元，累计存款人民币25,010元、结息人民币5.02元，被告银行账户累计取款、消费之和超过累计存款之和。2012年12月17日，原告向被告转账人民币100,000元。2012年12月18日、12月19日，被告分6次将合计人民币90,000元转入上述期货账户(备注“银行转期货”)。2012年12月19日起至2013年12月31日，被告银行账户内的资金陆续转出、转入上述期货账户(备注“期货转银行”、“银行转期货”)，同时被告对其银行账户进行了取款、存款、消费、转账等操作。其中，被告银行账户累计取款人民币83,500元、支付手续费人民币97元、消费人民币6,483.95元、转账人民币23,000元，累计存款人民币45,600元、结息人民币10.99元，被告银行账户累计取款、消费、转账之和超过累计存款之和。(2)被告期货账户盈亏情况。2012年8月20日至12月17日，被告期货账户的总盈亏为人民币8,955元，产生手续费合计人民币38,000.79元。2012年12月18日至12月31日，被告期货账户的总盈亏为人民币8,010元，产生手续费合计人民币6,258.30元；2013年1月1日至12月31日，被告期货账户的总盈亏为人民币-10,275元，产生手续费合计人民币30,498.34元。因此，2012年8月20日至2013年12月31日，被告期货账户合计资金亏损为人民币68,067.43元[(8,955-38,000.79)%2B(8,010-6,258.30)%2B(-10,275-30,498.34)]。(3)被告向原告付款情况。2012年11月13日、2013年3月6日、2013年6月9日，被告分别向原告转账人民币5,000元、10,000元及5,000元，共计人民币20,000元。审理中，双方确认该三笔汇款系被告向原告支付的返利。(4)其他情况。另查明，根据双方均认可的被告向原告发送的短信记录显示，2013年6月9日，被告称“我出事前买的期货橡胶……两天前一看负四十六万多……如果还有钱就可以补入了，这样会快的出来了……”；2013年7月1日，被告称“现在外面负了五十一万多，……所以我想再买入压低成本，这样上去了我们就可以出来了，你就帮帮吧”；2013年8月5日，被告称“期货已平仓亏损四十三万多……我想休一段时间，等我再做如果做好了，我会再给你的……”;2014年5月24日，被告称“我护照办好了，要请个翻译一起去那里，……还缺点钱三万，我想你是否能借用一下，回来把坏了期货的一起给你四万美金吧……”。2014年9月22日，原告向上海市公安局静安分局报警，称2012年其女朋友即被告表示做期货收益非常好且资金很安全，要求将银行内资金交给其做期货投资，原告于2012年8月17日、12月17日分别向被告汇款人民币100,000元。此后，被告没有还钱，是以恋爱结婚为由实施诈骗。2015年3月26日，上海市公安局静安分局向被告所作《询问笔录》中记明，被告称“我是2002年夏天通过婚介所认识原告……至2009年王勤业和我又联系上了……随后我和他一直保持着恋爱关系”、“我2008年4月1日在上海大陆期货有限公司开户进行期货投资，当时我就将我的那张建设银行卡作为资金出入账户与期货交易绑定，王勤业给了我20万元后，我就陆陆续续地都投入到了期货市场，除了给过王勤业分红的钱和还给他的钱之外，其余的钱都用在期货投资上面，我没有挪作他用”、“我是把王勤业给我的钱混同在我的账户内一起投资的，共同承担风险意思就是如果盈利了，利润我和王勤业一起分，亏损了的话，我和王勤业一起承担亏损额”、“剩余的资金上扣除我已经还给王勤业的88,000元，剩余的资金可能是我和王勤业出来约会时消费掉了”；关于公安机关询问被告其通过工商银行转账给原告的人民币20,000元款项的性质，被告称“这算是给他的返利吧，其实当时我投资是亏损的，但是我还是从账户内拿出来这点钱作为返利给他”。2015年4月23日，上海市公安局静安分局出具《撤销案件决定书》，载明该局办理的原告被诈骗案，因没有犯罪事实，决定撤销此案。本院认为,原告主张其委托被告进行期货交易，被告亦予以认可。同时，自2012年8月起原告共向被告转账人民币200,000元，被告亦将其中的部分款项陆续转入其期货账户用于期货交易。因此，双方之间的委托理财合同关系成立。本院认为，关于原告委托被告进行期货交易期间，被告期货账户合计亏损的人民币68,067.43元，应当由原告予以承担。理由如下：第一，双方对收益分配及亏损分担约定不明。原告主张被告承诺按每年20%的利率予以返利，被告则主张在有盈利的前提下同意给予原告按20%计算的返利，而在亏损的情况下下，应由双方共担风险。双方虽不认可对方的主张，但亦未对各自的主张提供证据予以证明。因此，双方对于收益分配及亏损承担并未进行明确约定，本院对于双方的主张，均不予认可。第二，原告委托被告进行期货交易后，被告实际用于期货交易的资金均系原告的资金。首先，根据被告的银行账户流水显示，在原告汇入第一笔人民币100,000元的款项之前，被告银行账户的余额几乎为零。其次，根据被告期货账户的交易结算单显示，被告将原告的款项后第一次转入期货账户前，被告期货账户内并无资金及期货结存。再次，在原告两次向被告汇款后，被告多次进行取款、消费及转账，虽然，被告亦存入了部分款项，但其存款的金额远低于其取款、消费及转账的金额，故可以视为被告系将原告的资金反复取出、存入。因此，虽然被告在接受公安机关询问中表示双方资金混同进行期货交易，在本案审理被告亦称其自有资金约人民币50,000元，但事实上，在原告委托被告进行期货交易后，被告使用的交易资金均系原告的资金，根据双方之间的委托合同关系，相应的亏损应由原告承担。此外，本院注意到，被告所称在亏损情况下由双方共担风险的意见，系基于其坚持认为双方资金混同的辩称意见，并不能当然视为被告作出了在仅有原告资金的情况下亦愿意分担原告亏损的意思表示。至此，原告委托被告进行期货交易，并向被告共计汇款人民币200,000元，在被告进行期货交易期间产生亏损合计人民币68,067.43元，被告应当向原告返还剩余投资款为人民币131,932.57元。关于被告已向原告支付的款项。审理中，被告表示其共向原告偿还人民币88,000元。其中，双方认可人民币20,000元系被告向原告支付的返利，对此，本院予以认可。对于剩余的人民币68,000元，被告未提供证据证明其已向原告支付。因此，对于被告辩称其返还过部分本金的意见，本院不予认可。关于被告是否承诺返还全部款项的问题。在原告提供的短信中，被告对于是否向原告返还期货投资本金的意思表示并不明确，且存在以借款和其他内容作为前提条件的意思表示，因此，对于原告称被告已承诺偿还全部款项，本院不予认可。关于原告另主张要求被告支付利息的问题。双方既未约定委托理财合同的终止时间及结算方式，又未对期货交易的盈亏情况、剩余投资款金额等进行实际结算，上述内容均系在本案诉讼中审理查明的事实，因此，原告主张要求被告支付利息并无法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》、第二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告金莲芳应于本判决生效之日起十日内返还原告王勤业投资款人民币131,932.57元;二、驳回原告王勤业的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4,300元,由原告王勤业负担人民币1,463.45元，由被告金莲芳负担人民币2,836.55元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  斯慧民审 判 员  洪一帆人民陪审员  李 萍二〇一六年九月八日书 记 员  施 炜附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国合同法%26gt;若干问题的解释（二）》第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。