福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4164号 上诉人（原审被告）：许志忠，男，1977年11月29日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：郑秋云，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李飞龙，男，1967年7月31日出生，汉族，住浙江省宁波市江**。 委托诉讼代理人：王晓春，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 上诉人许志忠因与被上诉人李飞龙股票回购合同纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2019）闽0505民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 许志忠上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李飞龙一审的诉讼请求；或者发回重审。事实与理由：一、一审法院事实、证据认定错误。截至李飞龙提起上诉之日，福建天线宝宝食品股份公司股票尚未终止挂牌。李飞龙依法没有回购的义务。李飞龙与天线宝宝公司、李飞龙与许志忠分别签订的两份合同，虽然名称上体现“补充协议”字眼，但从法律本质上，双方签订主体不一致，应当认定为两份独立的合同，而不是主合同与补充合同的关系，李飞龙与天线宝宝公司签订的合同条款不能当然对许志忠产生约束力。对于回购的定义，1996年11月最高人民法院召开审理证券回购纠纷案件座谈会，明确回购交易指相同交易主体下两次方向相反的买卖行为。本案中，李飞龙是通过参与福建天线宝宝食品股份有限公司的增资而获得该公司股权，并非通过受让许志忠持有的股权而获得，许志忠从未转让股份，就不存在所谓回购。也就是李飞龙与许志忠签订合同的客体都是错误的、不存在的，那么合同就不具备成立的条件。二、假使双方签订的合同成立，李飞龙的诉讼请求也不应当得到支持：双方签订的合同，其名义上是股份回购，实质上是保底条款，同作为天线宝宝公司的股东，李飞龙要求许志忠签订这类协议，已经违反了风险共担的原则，应当确认无效。李飞龙知晓天线宝宝公司股票已在全国中小企业股份转让系统挂牌交易，对应当遵守该系统股份转让规则是知情且同意的，天线宝宝公司股票采用“做市交易”方式情况下，根据全国中小企业股份转让系统股票转让细则之规定，投资者之间不能成交。故双方的约定不符合股转系统的交易规则，李飞龙请求回购应不予支持。根据前述“最高人民法院召开审理证券回购纠纷案件座谈会”指出“...对没有人民银行颁发的金融许可证，或者虽有金融许可证但没有从事证券交易经营范围的单位或者个人，一般应认定不具备订立证券回购合同的主体资格，其订立的证券回购合同应认定为无效。”因此，应当判定李飞龙与许志忠签订的合同无效。三、假使双方签订的合同成立生效，一审判决对证据的认定错误。李飞龙仅提供EMS快递单及股票回购申请书，而没有提供加盖邮局印章的“邮寄单首联”来证明邮寄签收人是许志忠，即李飞龙提供的EMS快递单无法直接显示签收信息，无法证明其已将申请书送达至许志忠，一审判决却根据李飞龙的证据来确认其已履行请求义务，显然错误。而根据双方签订的合同条款要求，李飞龙未在2018年12月31日届满后的30日内以书面形式向许志忠明示行使回购权的，视为其放弃回购权。许志忠至今未收到过李飞龙所称的股票回购申请书，李飞龙起诉要求许志忠回购其持有的天线宝宝公司股份及支付股份回购款，没有事实和法律依据。四、一审法律适用错误。在双方签订的合同应当依法认定为不成立、不生效的情况下，一审判决适用《合同法》中的相关条款错误。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，如果李飞龙欲证明其已将申请书送达至许志忠，应当由其承担提供EMS签收联的责任，这样其举证责任才算完成，否则应当由其承担举证不能的后果。 李飞龙辩称，1.许志忠并没有否认其与李飞龙之间达成《补充协议》的事实。2.根据《补充协议》第2.2.1条约定，在2018年12月31日前福建天线宝宝食品股份有限公司没有启动自主IPO也没有被上市公司并购的，李飞龙即有权要求许志忠回购其持有的公司股份这与公司是否终止挂牌无关。3.最高院并未否认公司股东之间约定股票回购的法律效力。相反的这恰恰是遵守契约精神与实现意思自治的表现。双方之间基于真实意思表示的约定，对许志忠具有约束力。4.李飞龙在2019年1月18日就通过EMS邮寄股权回购申请书的形式向李飞龙提出了回购要求，根据李飞龙在一审提交的证据也足以证明许志忠已经收到该份申请书。李飞龙也于2019年1月28日向一审法院起诉要求许志忠履行回购义务。无论是基于邮寄申请还是通过诉讼的方式，李飞龙均在补充协议约定的期间内向许志忠明确表示了股权回购要求。综上，虽然一审认定的持股天数存在错误，但对于回购款的本金计算并没有问题。所以请求驳回许志忠的上诉请求。 李飞龙向一审法院起诉请求：许志忠回购李飞龙所持有的福建天线宝宝食品股份有限公司250000股的股份，并支付股份回购款1190027元。 一审法院认定事实：2016年9月7日，李飞龙作为乙方与天线宝宝公司作为甲方签订《认购合同》1份，甲方处加盖天线宝宝公司公章及法定代表人即许志忠的印章，李飞龙在乙方处签名。主要约定：甲方拟定向发行不超过1500万元股（含1500万股）股票（简称“本次股票发行”），发行价格不超过4元/股，并拟定股票发行方。第一条基本情况：1、本次股票发行的认购价格为4元/股；2.认购方式：本次股票发行全部以货币认购。第二条股份认购：1、乙方认购本次股票发行中的贰拾伍万股，价格为4元/股，乙方应向甲方支付认购款壹佰万元；3、双方同意在甲方发布与本次股票发行有关的《股票发行认购公告》后，按照公告规定的缴款时限将本合同项下认购款一次性足额汇入甲方指定账户。第五条违约责任：1、合同双方应本着诚实信用原则，自觉履行合同。任何一方违反合同项下约定，未能全面履行本合同，或者本合同所作的声明、承诺或保证有任何虚假、不真实或对事实有隐瞒或重大遗漏的，即构成违约。除合同另有约定或法律另有规定外，合同任何一方未履行合同项下的义务或者履行义务不符合合同的相关约定，守约方均有权要求违约方继续履行或采取补救措施，并要求违约方赔偿因此给守约方造成的实际损失。4、如果违约金不足以弥补守约方的损失的，违约方应赔偿守约方的相应损失（包括但不限于合理的律师费、调查费等），等等。同日，李飞龙与许志忠签订《补充协议》1份。许志忠在甲方处签名，李飞龙在乙方处签名。主要约定：针对乙方认购福建天线宝宝食品股份有限公司（以下简称“标的公司”）股票事宜，乙方和标的公司签署有编号为的《认购合同》（以下简称“主合同”），现针对主合同项下乙方认购股票的保障事宜，甲乙双方一致达成补充协议：第一条投资保障的必要先决条件：在乙方成功认购合同项下标的公司股票，且标的公司当次定向增发事项通过全国中小企业股份转让系统公司备案，或者通过中国证券业监督管理委员会核准的情况下，甲方同意为乙方提供补充协议项下的投资保障。否则甲方不提供本补充协议项下的投资保障。第二条投资保障机制。2.2控股股东回购：在乙方持续持有标的公司股权的情况下，如截止至2018年12月31日标的公司尚未启动自主IPO，或者标的公司尚未被上市公司并购的，乙方有权要求甲方按照年8%回报率标准予以回购乙方所持的标的公司股权。股票回购价格具体计算公式如下Pn=Xo+Xo×8%×n÷365－乙方历年自标的公司取得每股股息、红利－乙方己自甲方取得的每股投资补偿[注：每股投资补偿=乙方己自甲方取得的全部投资补偿÷乙方持有标的公司的股权股数。其中Pn代表回购价格（每股），Xo为4元/股，n代表乙方持有标的公司股权的实际天数]。股份回购款总金额计算公式如下：Xn=Pn×乙方届时持有的标的公司股权股数(其中Xn代表甲方应向乙方支付的股份回购款，Pn为甲方应向乙方支付的股份回购款价格（每股）。乙方应于2018年12月31日届满后的30日内以书面形式向甲方明示是否行使上述回购权，如乙方未按时明示的，视为乙方放弃上述回购权。同日，李飞龙支付天线宝宝公司100万元，天线宝宝公司开具金额为100万元的《收据》1张交李飞龙收执。2016年11月14日，天线宝宝公司发布《股票发行认购公告》，李飞龙被列入股票发行对象。2018年1月21日，李飞龙已书面通知许志忠依约回购股票事宜。2019年1月28日，李飞龙诉诸法院。李飞龙至今持有天线宝宝公司250000股股票。 一审法院认为，李飞龙与许志忠签订的《补充协议》，系双方的真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效。李飞龙认购天线宝宝公司股票250000股，其后天线宝宝公司股票终止挂牌，根据双方签订的《补充协议》约定，李飞龙有权要求许志忠依约按年8%回报率履行股票回购义务。股票发行必须经过一定程序，支付款项并非当然立即取得股权，李飞龙主张其支付天线宝宝公司款项当天即2016年9月7日取得股权，没有依据，且其未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，故不予采纳。李飞龙虽取得股权，但未能提供取得股权的具体时间，应由其承担举证不能的法律后果，而根据李飞龙提供的2018年12月14日《回购承诺》，可认定该日李飞龙已持有股权，且李飞龙主张计算股票回购价格时取得股权天数仅计算至2019年1月22日，故计算股票回购价格时李飞龙持有股权天数酌情按40天计算（自2018年12月14日起至2019年1月22日）,据此计算股票回购价格应为1008767元[（4元/股+4元/股×8%×40天÷365天）×250000股]。被告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。综上所述，李飞龙的上述诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、许志忠应于判决生效之日起十日内，回购李飞龙持有的福建天线宝宝食品股份有限公司股票250000股，并支付回购款1008767元；二、驳回李飞龙的其他诉讼请求。一审案件受理费15510元，由李飞龙负担1631元，由许志忠负担13879元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的事实和证据，本院认定如下：股转系统函【2016】804号《关于同意股票变更为做市转让方式的函》、福建天线宝宝食品股份有限公司关于股票转让方式变更为做市转让的提示性公告真实、合法，可以证明福建天线宝宝食品股份有限公司的股票于2016年1月29日变更为做市转让。 本院认为，李飞龙与许志忠签订的《补充协议》是当事人的真实意思表示，内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定，合法有效，当事人双方均应按《补充协议》的约定履行相应的权利义务。《补充协议》系李飞龙与许志忠双方对其二人权利义务的约定，约定条件成就则许志忠按照年8%回报率回购李飞龙持有的福建天线宝宝股份有限公司的股权。《补充协议》客体是明确的，许志忠主张该《补充协议》客体错误、不存在，不具备合同成立的条件，合同主体不具备订立证券回购合同资格，缺乏事实和法律依据，不予采纳。截止至2018年12月31日标的公司福建天线宝宝股份有限公司尚未启动自主IPO，亦未被上市公司并购，根据《补充协议》第2.2.1条：“在乙方（李飞龙）持续持有标的公司股权的情况下，如截止至2018年12月31日标的公司尚未启动自主IPO，或者标的公司尚未被上市公司并购的，则乙方（李飞龙）有权要求甲方（许志忠）按照年8%回报率之标准予以回购乙方（李飞龙）所持有的标的公司股权。如标的公司达成前述任一条件的，则乙方（李飞龙）无权要求甲方（许志忠）回购其所持有的标的公司股权。”规定，李飞龙请求许志忠回购李飞龙持有的福建天线宝宝食品股份有限公司的股权，并支付回购款，符合合同约定，予以支持。故李飞龙名下的福建天线宝宝食品股份有限公司250000股股票归许志忠所有，许志忠应支付李飞龙该股份回购款1008767元。许志忠主张投资者之间不能成交，李飞龙与许志忠的约定不符合股转系统的交易规则，李飞龙请求许志忠回购股份不应支持，缺乏依据，理由不能成立，本院不予采纳。根据《补充协议》第2.2.4条：“乙方（李飞龙）应于2018年12月31日届满后的30日内以书面形式向甲方（许志忠）明示是否行使上述回购权，如乙方（李飞龙）未按时明示的，视为乙方（李飞龙）放弃上述回购权。”李飞龙于2019年1月18日以书面形式向许志忠在《补充协议》上确认的地址“福建省泉州市泉港区界山工业区沿海大通道旁天线宝宝公司”邮寄送达股份回购申请书，要求许志忠立即回购股权，该邮件由名为“陈妹珠”的人签收，视为李飞龙已经以书面形式明示行使回购权。许志忠主张李飞龙提供的快递单无法证明已经将股份回购申请书送达至许志忠，李飞龙未按照合同约定明示行使回购权，视为放弃回购权，理由不能成立，不予采纳。关于李飞龙持有福建天线宝宝食品股份有限公司股权天数的计算问题。一审法院以李飞龙提供的《回购承诺》确定李飞龙持有福建天线宝宝食品股份有限公司股权的起算点为2018年12月14日，李飞龙主张计算至2019年1月22日为终结点，酌情计算李飞龙持有股权天数为40天，并据此计算许志忠应支付的股份回购款为1008767元，并无不当。一审判决后李飞龙亦未对此提起上诉，予以维持。许志忠主张李飞龙持有股票时间应当以交割单为准，但是未能提供该证据，应当承担举证不能的不利后果。一审判决许志忠回购李飞龙持有的福建天下宝宝食品股份有限公司股票250000股，并支付回购款1008767元，并无不当，应予维持。 综上所述，许志忠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15510元，由许志忠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 陈 琼 审 判 员 李志军 二〇一九年十月三十日 法官助理 吴悦明 书 记 员 王杰雄 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。