河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终4835号上诉人（原审原告）：吕国强，男，汉族，1979年7月9日生，住河南省伊川县。被上诉人（原审被告）:刘新建，男，汉族，1952年11月21日生，住河南省伊川县。被上诉人（原审被告）:尚大才，男，汉族，1963年3月17日生，住河南省伊川县。被上诉人（原审被告）:李转晓，女，汉族，1977年9月3日生，住河南省伊川县。被上诉人（原审被告）:张留强，男，汉族，1947年5月1日生，住河南省伊川县。原审第三人：刘社芳，女，汉族，1971年12月25日生，住河南省伊川县。原审第三人：李广生，男，汉族，1971男7月3日生，住河南省伊川县。上诉人吕国强因与被上诉人刘新建、尚大才、张留强、李转晓,原审第三人李广生、刘社芳执行异议之诉纠纷一案，不服伊川县人民法院作出的（2019）豫0329民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月12日对当事人进行询问，上诉人吕国强、被上诉人刘新建、尚大才、张留强、李转晓，原审第三人李广生、刘社芳到庭参加询问。本案现已审理终结。吕国强上诉称，1.请求依法撤销伊川县人民法院作出的（2019）豫0329民初3591号民事判决，解除对位于伊川县葛寨乡葛寨村老公路21号两间房屋的执行措施。2.本案诉讼费由刘新建、尚大才、张留强、李转晓负担。事实与理由：1.一审法院审非所请。诉讼请求是原告通过人民法院，对被告提出的实体权利请求。吕国强一审起诉的请求是针对伊川县人民法院作出的（2018）豫0329执异47号执行裁定提出的执行异议之诉，一审判决也载明了案由。但一审法院在审理本案时则按确认之诉审理，大篇幅论述吕国强对涉案房产有无所有权，对吕国强诉讼请求的理由未做任何审理。2.一审判决适用法律错误。吕国强一审所提诉讼请求是依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》所赋予的诉讼权利行使的。从该规定第二十八条可以知道，最高人民法院所规定的异议成立理由，并没有强调异议申请人必须对该房屋已经具有所有权。一审起诉时，吕国强提供的证据材料能够证明，吕国强的异议申请完全符合该规定中所规定的条件。在人民法院查封涉案房产之前已合法占有该不动产，并以此作为经营场所，以吕国强为法定代表人注册了洛阳中艾农业开发有限公司。一审法院无视上述规定的条件，避开上诉人的请求事项，有意变更案由，片面的依照物权法、担保法等以吕国强不能取得房屋所有权为由，判决驳回吕国强的诉讼请求，适用法律不当。综上，请求撤销一审判决，支持吕国强的诉讼请求。刘新建、尚大才、张留强、李转晓答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，二审法院应当驳回上诉人请求，维持一审判决。事实与理由：吕国强无中生有，颠倒黑白，认为一审适用法律错误，审非所审，不是事实。2016年12月20日，四被上诉人与李广生、刘社芳因民间借贷纠纷在伊川县人民法院开庭时，我们要求第三人李广生、刘社芳将涉案房产抵债。吕国强当时在庭，未向四被上诉人说明房产已抵押给他。2017年10月25日，伊川县人民法院查封涉案房产的时候吕国强也并未阻止，且当时房屋内货架上还有各种副食品，吕国强说在查封之前已占有涉案房产不是事实。吕国强称已经支付全部房屋价款也不是事实，李广生、刘社芳给吕国强出具的借条原件还在吕国强手里。李广生、刘社芳述称，2015年让我腾房子，当时我是从吕国强手中陆续借款20万元，是张海潜和我一起去取的钱，当时打有收据。后续打了一张抵押转让协议，约定一年内向吕国强支付欠款，如果不能偿还，将涉案房产给吕国强。伊川县人民法院去查封的时候，四被上诉人就没有提到房子的事情。在执行过程中，四被上诉人与刘长森达成和解协议，后续因种种原因未履行。吕国强向一审法院起诉请求，1.撤销伊川县人民法院（2018）豫0329执异47号执行裁定；2.中止对位于伊川县葛寨乡葛寨村老公路21号两间房屋的执行，解除对该房屋的查封，该房作价35万元；3.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2016年12月20日,伊川县人民法院就刘新建、尚大才、张留强、李转晓与刘社芳、李广生民间借贷纠纷分别作出（2016）豫0329民初3469号、3468号、3520号、3467号民事判决书，判决刘社芳、李广生于判决生效后十日内偿还刘新建借款本金70000元及利息、偿还尚大才借款本金50000元及利息、偿还张留强借款本金20000元及利息、偿还李转晓借款本金26000元。2017年1月18日，刘新建、尚大才、张留强、李转晓向伊川县人民法院申请强制执行。伊川县人民法院于2017年1月25日做出执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨刘社芳、李广生在银行、信用社或者其它有储蓄业务的单位存款；二、采取上述措施不足部分，则查封、扣押、冻结、评估、拍卖、变卖相应价值财产。由于刘社芳、李广生名下无存款可供执行，伊川县人民法院于2017年10月25日将刘社芳、李广生所有的位于伊川县葛寨乡葛寨村老公路21号两间房屋予以查封，并张贴查封公告。2018年8月17日，伊川县人民法院公告责令刘社芳、李广生在公告之日起十日内日腾空上述房屋中的财产。2018年10月11日，吕国强以伊川县人民法院查封的上述房屋刘社芳、李广生已于2015年抵押转让给其所有，要求伊川县人民法院中止对上述房屋的执行。伊川县人民法院于2018年10月24日作出（2018）豫0329执异47号执行裁定，裁定驳回吕国强的异议请求，吕国强提出执行异议之诉。另查明，案涉两间房屋系李广生于2015年3月18日以33.5万元从张海潜手中购买，房屋所占土地系葛寨乡葛寨村集体土地，未办理房产所有权证，也未办理土地使用权证。2015年9月20日，李广生同吕国强签订抵押转让协议书一份，约定李广生借吕国强46万元，以案涉的两间房屋抵押，抵押物价格约定35万元，期间为一年，如李广生一年内未结清借款，两间房屋的所有权归吕国强所有。房屋被洛阳中艾农业开发有限公司作为经营场所使用，该公司的法定代表人是吕国强。吕国强户籍系伊川县白元乡谢庄村六组，不在房屋所属的葛寨乡葛寨村，不是同一经济组织。诉讼中，刘新建、尚大才、李转晓申请对吕国强提交的2013年6月10日、2014年6月6日和2015年2月28日三张借条，以及2015年9月20日签订的抵押转让协议形成时间鉴定，伊川县人民法院依法委托鉴定。2019年3月20日，法大法庭科学技术鉴定研究所以超出技术条件或者鉴定能力为由不予受理。2019年4月2日，河南金剑司法鉴定中心以超出本机构业务范围为由不予受理。2019年4月12日，湖北东湖司法鉴定所以鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力为由退回鉴定。一审法院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。吕国强作为案外人提起执行异议之诉，应当对其享有足以排除强制的民事权益承担举证证明责任。首先，涉案房屋的土地系葛寨乡葛寨村村民集体所有，《中华人民共和国物权法》第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款规定:“农村和城市郊区的土地,除法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有。”农村的土地只是属于本集体所有，吕国强并非葛寨乡葛寨村人，与李广生签订的抵押转让协议系无效合同，依法不能取得房屋的所有权。其次，《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”吕国强与李广生签订抵押转让协议书约定到期不能偿还借款，门市房所有权归吕国强，因违反法律的强制性规定，为无效协议，吕国强不能取得房屋的所有权。第三，根据生活常理，吕国强与李广生签订抵押转让协议书，如果房屋买卖成立，吕国强应将李广生出具的35万元借据原件退还李广生，由李广生销毁或者作其他处理，而双方签订抵押转让协议书后近四年的时间，35万元的借条原件一直由吕国强保存，并未退还李广生，该行为与常理不符。综上，原告吕国强取得案涉房屋的所有权，不能排除执行，对吕国强的诉讼请求，依法不予支持。吕国强可依据借据向第三人主张债权，并依法判决驳回吕国强的诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新的证据，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”在本案中，吕国强提交了抵押转让协议、村委会出具的证明及其营业执照复印件等证据，以证明其诉讼请求符合该条规定，应当予以支持。根据审理查明的事实，吕国强与李广生签订的抵押转让协议约定，李广生在签订协议一年内将欠吕国强的45万元全部结清，如到期无法结清，涉案房产所有权归属吕国强，刘社芳在担保人处签字。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条第一款规定，“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”据此，该抵押转让协议中关于涉案房屋所有权属吕国强的内容无效。故根据本案证据，不能认定吕国强在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。吕国强提出的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，吕国强的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人吕国强承担。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇一九年十月十日书记员 苏彦辉