江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终2647号上诉人（原审被告）：宜兴恒东房地产开发有限公司，住所地宜兴市宜城街道荆溪中路773号。法定代表人：张方明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晨飚、张觅，北京市中伦（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤国民。委托诉讼代理人：殷建平，宜兴市东山法律服务所法律工作者。上诉人宜兴恒东房地产开发有限公司（以下简称恒东公司）因与被上诉人汤国民商品房预售合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜民初字第1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒东公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判恒东公司无需向汤国民返还房款150万元。事实和理由：一、本案系刑事诈骗而非民事纠纷。恒东公司仅委托惠安公司营销宣传、促成交易，惠安公司无权代收房款，无权代签合同，如汤国民所述属实，则叶志峰的行为已经涉嫌合同诈骗，应当移送公安机关处理。二、汤国民未证明已经实际付款150万元。首先，100万元和30万元付款的证据仅为进帐单和业务结算申请书，不能直接证明收付事实确已发生，且100万元的付款时间在认购协议签订之前，但认购协议仅确认和记载5万元定金，汤国民却未提出任何异议，明显不符常理。其次，上述两笔款项的付款单位出具的书面证明未见单位负责人或证明材料制作人的签字，不符合证据形式，不能证明是汤国民的购房款。第三，12万元付款的证据为打印的银行卡明细对账单，未记载款项的收款方，不能证明向叶志峰刷卡支付该款。三、惠安公司对恒东公司而言不构成表见代理，本案实质是汤国民委托叶志峰优惠购房，叶志峰承诺给予优惠，即汤国民与惠安公司或叶志峰之间是委托代理关系。1.惠安公司在销售代理委托合同中的身份是居间人而不是代理人，惠安公司向恒东公司提供的服务仅限于销售方案的制定、营销策略的制定、销售进度的报告、营销方式的推广、销售状况的建议等促成合同订立的媒介服务，惠安公司无权签约和收款。2.汤国民存在明显过错。即使汤国民的付款属实，其在未见到任何授权的情况下即片面轻信叶志峰的优惠承诺而径行将房款交付给叶志峰或惠安公司，显然不能称之为谨慎。汤国民辩称,请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审对案涉商品房预售及房款交付的事实查明清楚，对恒东公司的销售代理商惠安公司构成表见代理的法律关系进行了充分认定。且在袁某某与恒东公司、张孟珍与恒东公司的商品房预售合同纠纷两案中，通过一审、二审及再审均对惠安公司构成表见代理的法律关系进行了认定。二、汤国民提供的证据足以证明150万元房款交付的事实，其中100万和30万是通过其他单位银行转账代付，另外汤国民用现金方式存入叶志峰账户8万元，刷卡支付叶志峰12万元。惠安公司收款后向汤国民出具了150万元的全额收据。三、是否构成刑事犯罪由法院认定。汤国民向一审法院起诉请求：判令恒东公司立即退还购房款150万元。一审法院认定事实：恒东公司为宜兴市誉珑湖滨花园的开发商。叶志峰为惠安公司法定代表人。2012年4月，恒东公司与惠安公司签订了一份销售代理委托合同。该合同约定恒东公司委托惠安公司与另一家销售代理公司按合同联合开展誉珑湖滨综合住宅项目第一期的住宅营销代理工作。惠安公司及另一家代理公司享有对该项目宜兴地区营销策划和销售代理权。代理期自合同签约之日起至该项目正式公开发售之日起12个月，或至合同提早解除或终止时止（以较早者为准）。恒东公司负责与客户签订房屋买卖的一切合同文件及协调办理客户的银行按揭手续，惠安公司销售人员必须协助办理。恒东公司按时向惠安公司支付销售代理费。恒东公司委派专人负责收取客户定金、购房款，与客户签订房地产买卖合同并办理相关的各项购房手续。在代理期内，恒东公司根据惠安公司累计成交金额支付佣金。后惠安公司派出工作人员在恒东公司售楼处接待购房者。另查明：惠安公司曾在公路边竖立广告牌，内容为：惠安公司誉珑湖滨销售总代理。又查明：案外人吴某曾通过惠安公司订购誉珑湖滨花园的房屋，并通过转账方式向叶志峰支付购房款。恒东公司与吴某签订了商品房买卖合同并出具了发票。以上事实，由汤国民提供的销售代理委托合同、广告照片、吴某的商品房买卖合同、发票、银行往来明细等及一审法院的庭审笔录在卷佐证。庭审中，汤国民为证明其从惠安公司购买恒东公司所开发的誉珑湖滨住宅房的事实，向一审法院提交下列证据：1.2012年11月2日签订的商品房认购协议，证明其已向恒东公司认购其开发的誉珑湖滨花园30栋3层4号房，成交价为170.7659万元，于该日交付5万元定金，余款于2012年11月9日前付清；2.恒东公司出具的收据一份，证明其为购涉案房屋向恒东公司缴纳5万元定金的事实；3.进账单、业务结算申请书及证明2份，用以证明汤国民分别于2012年10月29日通过宜兴市奥登环保设备有限公司及2012年11月15日通过宜兴市屺亭街道花圩村村民委员会的账户向惠安公司转账100万元及30万元；4.银行回单及流水，用以证明汤国民通过现金存款及转账方式向叶志峰账户汇入8万元，通过刷卡方式支付叶志峰12万元；5.收条一份，用以证明惠安公司收到汤国民用以购买誉珑湖滨30幢304室房款150万元，其上有惠安公司盖章；6.承诺书，用以证明叶志峰承诺于2013年2月25日之前将涉案房屋的发票、合同办理完毕，并承诺优惠26000元。其上有叶志峰签字及惠安公司盖章。恒东公司为证明其主张向一审法院提交了以下证据：从网络上摘录的誉珑湖滨开盘报道及选房流程，用以证明其公司销售房屋有抽签、摇号等流程，以此表明购房者需严格遵守购房流程来购房，不存在混同惠安公司和恒东公司人员的可能性。恒东公司对汤国民提供的证据发表如下质证意见：证据1、2真实性没有异议；证据3仅能证明汤国民向银行申请办理相关转账手续，而不能证明其已经完成了转账支付，且如依汤国民所述，2012年10月29日已经交付了100万元，但在之后签订的商品房认购协议中并未注明已经付款，故存在不合常理之处；证据4不能表明资金流向；证据5、6真实性不予认可，申请对惠安公司公章及叶志峰的签名予以鉴定。汤国民对恒东公司提供的证据真实性无异议，关联性不予认可。2014年12月8日，一审法院调查人员因包括汤国民在内的6人诉恒东公司商品房销售合同纠纷六案至镇江监狱向叶志峰进行了调查。叶志峰对收条、承诺书的真实性及收到150万元购房款均无异议。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.汤国民是否实际交付150万元，该款是否用于购买涉案房屋；2.惠安公司及叶志峰向汤国民收取房款的行为是否构成表见代理。关于争议焦点1，该院认为，当事人应当对自己主张的事实提供证据证明，审判人员对案件的证据，应当进行综合审查判断。本案中汤国民已举证证明其已经向惠安公司和叶志峰交付150万元，且叶志峰对收条的真实性及收到150万元无异议，上述证据能够相互印证，证明付款事实及金额。恒东公司要求对叶志峰的公章及惠安公司财务章进行鉴定的主张，因叶志峰对此无异议，该院不予支持。恒东公司认为100万元交付时间早于签订认购协议的时间，但认购协议中未注明，存在不合理之处。该院认为该抗辩不足以否定150万元房款已经交付的事实，故该院不予采纳。汤国民与恒东公司签订了商品房认购协议，明确要订购涉案房屋，并缴纳了5万元定金，足以证明上述款项系购买誉珑湖滨花园30栋3层4号房这一事实。恒东公司认为该款项并非购房款，但未提供反证，该院不予支持。关于争议焦点2，相对人有理由相信行为人有代理权的可以构成表见代理。具体表现为：被代理人应当知道行为人以其代理人名义为民事行为而不表示反对的可视为构成表见代理；被代理人对外曾有授予行为人代理权的表示，实际上有无授予或者权限如何，相对人根据一般理性判断难以知晓的也可视为构成表见代理等。本案中，户外广告牌上载明了惠安公司系涉案楼盘销售总代理，但恒东公司并未提出异议或在售楼处就代理权限进行明确公告，甚至发生过他人通过向惠安公司法定代表人叶志峰交款购得了誉珑湖滨房屋这样的事实，而且根据销售代理委托合同的约定，惠安公司的工作人员在售楼处销售涉案房屋时有权指引客户进行付款，汤国民正是接受了指引才向惠安公司及叶志峰进行了付款。恒东公司抗辩其公司销售房屋有抽签、摇号等流程，不存在混同惠安公司和恒东公司人员的可能性，该抗辩与销售代理委托合同相互矛盾，该院不予采纳。恒东公司作为房地产市场的专业商主体，其应当承担更严格的注意义务，故可以推定其应当知道惠安公司及叶志峰以其代理人的名义进行了相关销售行为。汤国民作为普通购房者前往售楼处购房时无从得知惠安公司与恒东公司之间的真实法律关系及相应权属，其对接受惠安公司及叶志峰指引支付房款一事并无过错。汤国民有理由相信惠安公司有权代理恒东公司从事销售房屋的相关行为。综上，惠安公司及叶志峰向汤国民收款并出具收条的行为应当认定构成表见代理。汤国民主张要求恒东公司返还购房款150万元的诉讼请求，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条之规定，判决：恒东公司于判决发生法律效力之日起10日内退还汤国民购房款150万元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费18300元、保全费5000元，由恒东公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：一审中，汤国民还提供了袁某某案的再审民事判决书，证明惠安公司构成表见代理。恒东公司质证认为两案不具有关联性，表见代理要求相对人善意无过失，应该根据具体案情判断。一审中，恒东公司还提供了叶志峰的刑事判决书以及惠安公司工商登记信息等证据，证明汤国民系基于惠安公司设有多家分公司而相信叶志峰本人的经济实力，因此提前将大部分房款付给叶志峰委托其购房。经质证，汤国民不认可恒东公司的证明目的。本院认为，本案二审争议焦点为：一、汤国民是否向惠安公司实际支付了150万元购房款。二、如付款属实，惠安公司收取购房款的行为对恒东公司是否构成表见代理。三、本案是否涉嫌刑事犯罪而不应作为民事纠纷处理。一、应认定汤国民向惠安公司交付购房款150万元。汤国民提供的150万元的具体付款凭证（包括进帐单、业务结算申请书、现金存单凭条、转帐明细）、两家代付单位的证明、惠安公司对150万元出具的总收条、惠安公司和叶志峰出具的承诺书等证据，从时间、金额、内容上相互吻合，形成证据锁链，足以证明汤国民向惠安公司交付了涉案购房款150万元，这与叶志峰向一审法院所作陈述也是一致的。至于认购协议中仅载明已付5万元定金，因并非就此即能排除汤国民今后依据付款凭证按实结算的权利，故汤国民当时未提出异议，不足以作出“明显不符合常理”的认定。恒东公司对证据形式及付款真实性提出的质疑，本院经对全案证据综合审查，认为不能成立。二、惠安公司收取购房款的行为构成表见代理。恒东公司与惠安公司之间确实存在销售代理关系，虽然双方约定“惠安公司未经恒东公司特别授权不得代收房款”，但惠安公司在售楼处派员接待购房者并引导付款，又有户外广告牌宣传惠安公司是涉案楼盘的销售总代理，而恒东公司并未采取任何措施对“销售总代理”的具体范围和权限作出公示，普通购房者自然会按照负责接待的惠安公司人员的要求办理一切购房手续包括付款，结合其他购房者也同样向惠安公司和叶志峰支付房款，说明惠安公司的全权代理表象具有广泛性，众多购房者均如此认为，尤其部分购房者已以同样的交款方式购得了涉案楼盘的房屋，而恒东公司并未就代收代付向惠安公司提出异议，应视为其已实际追认，这种追认对其他购房者而言更增强了对惠安公司和叶志峰的信任，故应当认定惠安公司收取购房款构成表见代理。至于购房者是否看到恒东公司与惠安公司之间的代理合同，对表见代理的认定并无影响，合同名称为销售代理委托合同，合同第一条开宗明义对委托内容载明为“惠安公司享有对本项目的宜兴地区营销策划及销售代理权”，作为普通购房者，基于合同名称以及合同对委托内容的表述，再结合前述分析情形，产生“惠安公司是恒东公司的全权代理人”的认知是完全可能且合理的，不应苛求其必须逐条研读，从字体小而密的合同条款中找到第5页3.13条大段文字中并不显眼的“不得代收房款”的限制性约定。此外，即使汤国民向惠安公司交款确实出于优惠购房的目的，与表见代理的认定也并不矛盾，汤国民相信惠安公司能够给予优惠价格，也是出于信任其有销售代理权。又，惠安公司本身为独立法人，其与下属分公司经营房屋销售、房屋中介等业务并拥有自身客户，与本案不具有关联性，本案所涉的客户是恒东公司的购房客户，所考量的是建立在恒东公司与惠安公司之间销售代理关系基础上对惠安公司行为的定性。三、本案系民事纠纷。如前所述，基于表见代理的成立，本案属于购房者与恒东公司之间为返还购房款引发的合同纠纷，其中恒东公司的代理人惠安公司或其法定代表人叶志峰占有房款未交到恒东公司的行为，侵犯的是被代理人恒东公司的权益，恒东公司可另行主张，但并不影响对购房者合同权利的认定。因此，恒东公司认为本案应移送公安机关处理的意见，本院不予采纳。综上所述，恒东公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由恒东公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡利娜审 判 员  费益君代理审判员  包梦丹二〇一六年九月十三日书 记 员  李 佳