四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终5369号上诉人（原审原告）：王平，男，汉族，1972年8月19日出生，住四川省渠县。委托诉讼代理人：凌波，四川嘉冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海，四川嘉冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁二十三局集团第四工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区工业集中发展区（东区）广富路218号G区8幢A/B座。法定代表人：周宏，执行董事。委托诉讼代理人：周文彬，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：李前国，男，汉族，1968年3月20日出生，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：周钢，四川旭兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉康，四川旭兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李兴权，男，汉族，1971年4月9日出生，住四川省双流县。委托诉讼代理人：周钢，四川旭兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉康，四川旭兴律师事务所律师。原审第三人：王兴祝，男，汉族，1969年1月27日出生，住四川省双流县。原审第三人：四川开元建筑工程有限公司，住所地：四川省简阳市简城北街89号。法定代表人：黄开云，职务不详。委托代理人：陈强，男，系该公司员工。上诉人王平与被上诉人中铁二十三局集团第四工程有限公司（以下简称中铁第四工程公司）、李前国、李兴权、原审第三人王兴祝、四川开元建筑工程有限公司（以下简称开元公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第2279号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。王平上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人和第三人共同连带支付王平款项966345.3元（其中民工工资876523元、违约金87652.3元、王平垫付的材料、租赁费2170元）。事实和理由：王兴祝向一审法院提交的证据载明其认可的方量与王平认可的数字接近，李兴权、李前国是王兴祝员工没有证据支持，是员工也存在违法分包问题，王兴祝并无分包资质，开元公司和中铁二十三局第八公司之间也是违法转包，由于各方均系违法转包，故均应承担连带责任。邹红兵不是合同相对方，也不能代表王平。中铁第四工程公司辩称，原中铁二十三局集团第八工程有限公司（以下简称中铁第八工程公司）已注销，其权利义务由中铁第四工程公司承接，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李前国、李兴权辩称，李前国、李兴权为王兴祝雇员，受指派签订涉案劳务合同，工程款实际已经多支付了王平，原审认定事实清楚，请求维持一审判决。开元公司述称，请求驳回上诉，维持原判，开元公司不同意二审中王平增加其对开元公司的诉讼请求。王兴祝述称，其借开元公司资质承包合同，李前国、李兴权系其雇员，请求驳回上诉，维持原判。王平向一审法院起诉请求：1.中铁第八工程公司、李前国、李兴权立即向王平结算民工工资和垫付材料费等费用；2.中铁第八工程公司、李前国、李兴权立即共同连带支付王平民工工资876523元，并支付违约金87652.3元；3.中铁第八工程公司、李前国、李兴权立即共同连带偿付王平垫付的材料、租用设备等费用共计2170元。一审法院认定事实：2013年3月25日，李前国、李兴权共同作为甲方、王平作为乙方，双方签订《劳务合同》，约定：甲方将所有浆砌石、片石混凝土承包给乙方，单价每立方100元，工程名称为白岗路浆砌石；结算方式为工程施工过程中每10天结一次生活费，1个月按工作量的80%结算给乙方，余款待工程完，按甲方交底实际方量结算为准，由甲方7天之内付清所有余款；定于4月1日开工，工期为100天；甲方验收在7天内未支付工人工资余款，按每天每人120元进行误工补偿，未按工期完成，按附属工程的总价的1%每天处罚；违约方按合同总造价的10%违约金支付守约方，如余额未按时结算给余款的按10%违约金赔偿给乙方。2013年5月24日，李兴权、王仁何（甲方）与邹洪兵、王平（乙方）签订《承诺书》，约定：甲方保证乙方每月工作日至少达到22天，下雨不能施工在22天基础上相应减少，3天没误工只给生活费每人每天50元，少于相应天数的按每人每天200元计算；乙方必须把所有附属工程在6月30日全部完成，迟一天完成每天按项目部有关规定惩罚，如乙方中途退场的班组及工人，甲方只按所做产值的40%结算给乙方。中铁第八工程公司于2012年中标“白玉至岗托公路改建工程施工1标段”工程。后中铁第八工程公司（甲方）与开元公司（乙方）于2013年2月4日签订《工程承包合同》，约定由乙方承包白玉至岗托公路改建工程第1合同段路基、桥梁、绿化及环境保护工程施工项目，张凯作为甲方代表在合同每一页的底部签名，王兴祝作为乙方代表在合同每一页的底部签名，合同尾部王兴祝作为乙方负责人和经办人签名。庭审中，开元公司对李前国、李兴权与王平签订的《劳务合同》予以追认。审理中，李前国、李兴权、王兴祝和开元公司均主张王兴祝和开元公司是挂靠关系，是王兴祝向李前国和李兴权发放工资。审理中，王平还提交了以下证据材料：1.《做挡墙情况说明》、《王平施工队工资表》，欲证明民工误工的原因及王平欠民工工资的情况；中铁第八工程公司、李前国、李兴权、王兴祝、开元公司均对该证据材料的真实性、合法性、关联性不予认可；2.《劳动报酬计算和支付明细账》，欲证明劳务费的计算和支付情况，中铁第八工程公司、李前国、李兴权、王兴祝、开元公司均对该证据材料的真实性、合法性、关联性不予认可；3.出具人为“白玉县劳动保障监察大队”、落款时间为2015年1月19日的《证明》，内容为：王平等8人于2013年7月18日到我队反映在中铁第八工程公司甘孜州白玉县“白岗路”施工民工工资未领到和垫支的材料等费用未收到；我队与该公司项目部负责人张凯衔接进行调解，该公司未派人参加调解。中铁第八工程公司对该证据材料的真实性、关联性不认可；李前国、李兴权对该证据材料的真实性、合法性、关联性均不认可；王兴祝、开元公司对该证据材料的真实性不予认可。4.《接（报）处警登记表》、《行政案件卷宗》，欲证明王平于2013年12月3日向被告主张过权利，但因此事未谈妥，引起纠纷，派出所介入处理；中铁第八工程公司对该组证据材料的关联性不认可；李前国、李兴权主张不清楚该证据材料，与李前国和李兴权无关；王兴祝、开元公司对该组证据材料的真实性不予认可。5.《情况说明》两份，欲证明工程量的多少以及停工的原因；中铁第八工程公司对该证据材料的三性不认可，认为该证言不能反映客观事实，无其他证据支撑，并且手写证言不符合证据规则；李前国、李兴权对该证据材料的三性不认可；王兴祝、开元公司对该证据的真实性不认可。6.邹洪兵的特此申明和邹洪兵身份证明，欲证明李前国提交的关于邹洪兵出具的情况说明不是真实的，同时证明邹洪兵是王平的一个管理人员，不是王平的合伙人。中铁第八工程公司对该组证据材料的三性均不认可；李前国、李兴权对邹洪兵的身份信息无异议，对特此申明的三性均不认可；王兴祝、开元公司对对邹洪兵的身份信息认可，对特此申明的三性均不认可。7.北港路工程发生的材料费用清单，欲证明该材料全是由王平购买的，总金额是27515元。中铁第八工程公司对该证据材料的三性均不认可；李前国、李兴权对该证据材料的三性不认可；王兴祝、开元公司对该证据的真实性不认可。一审法院认为，本案中，虽然李前国、李兴权并非开元公司员工，王兴祝向李前国、李兴权发放工资，李前国、李兴权系王兴祝的工作人员，其与王平签订《劳务合同》的行为并非代表开元公司履行职务行为，而该合同所涉的工程系开元公司从中铁第八工程公司处承包，故本案中，系中铁第八工程中标“白玉至岗托公路改建工程施工1标段”工程后将该工程包给开元公司，王平系与挂靠在开元公司的王兴祝的工作人员李前国、李兴权签订分包合同承包了该工程的部分劳务，但开元公司对王平与李前国、李兴权签订的《劳务合同》予以了追认，故实际上本案中王平系与挂靠在开元公司的王兴祝之间建立劳务分包关系，而王平并未举证证明其具有劳务分包施工资质，故系属违法分包。关于王平要求中铁第八工程公司、李前国、李兴权立即向王平结算民工工资和垫付材料费等费用的诉请，一审法院认为，王平的该项诉请不明，其未明确并举证出工资、费用的具体数额，对此项诉请，一审法院不予支持。关于王平要求中铁第八工程公司、李前国、李兴权支付民工工资876523元及违约金87652.3元的诉请，一审法院认为，王平提交的上述证据材料均无李前国、李兴权或王兴祝、开元公司的签字或盖章，王平列举的证据均不能证明中铁第八工程公司、李前国、李兴权欠付民工工资的主张，更不能证明欠付的具体金额，同时，王平要求中铁第八工程公司、李前国、李兴权支付违约金87652.3元也缺乏事实或法律依据；故对王平的此项诉请主张，一审法院不予支持。关于王平要求中铁第八工程公司、李前国、李兴权偿付其垫付的费用2170元的诉请，一审法院认为，王平提供的证据材料均不能证明其实际代中铁第八工程公司、李前国、李兴权垫付了案涉工程相关费用，王平的该项诉请缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。综上，王平的诉讼请求不能成立，一审法院予以全部驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回王平的全部诉讼请求。本案案件受理费13465元，减半收取6733元，由王平负担。二审中，中铁第四工程公司提交了工商变更登记资料，载明经中铁第四工程公司、中铁第八工程公司共同唯一股东中铁二十三局集团有限公司决定，中铁第四工程公司吸收合并中铁第八工程公司。中铁第四工程公司认为，该工商登记资料可以证明原中铁第八工程公司权利义务由中铁第四工程公司承接。各方当事人对上述证据真实性、关联性、合法性和证明力均无异议。二审另查明，2015年1月22日，王兴祝以开元公司委托负责人身份出具《证明》一张，其中载明王平完成的所有里程段的设计数量共计13000立方米，按单价每立方米100元计算，总价为1360000元。二审审理中，王平认可李前国、李兴权为王兴祝聘用的工作人员。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，因王平系不具备建筑资质的个人，故李前国、李兴权接受王兴祝指示与其签订的《劳务合同》为无效合同。虽然合同无效，但王平实际进行了施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，王平有权参照所签合同的约定，要求合同相对方支付相应工程款。本案争议焦点在于：1、王平的合同相对方是谁？2、王平是否有权要求中铁第四工程公司、李前国、李兴权、王兴祝、开源公司承担连带责任。关于王平的合同相对方。本院认为，在审理过程中，各方当事人均已认可了李前国、李兴权为王平所雇用的工作人员，王平与开元公司系挂靠关系，同时王平据以主张其应得工程款的《证明》也系王平以开元公司委托负责人身份出具。因此，虽然《劳务合同》上所载的双方为李前国、李兴权和王平，但李前国、李兴权签订合同系根据王平的安排进行的职务行为，故王平的合同相对方应为王兴祝或开元公司。而本案一审审理过程中，王平在提交的诉状和庭审陈述的诉讼请求中，均未要求王兴祝或开元公司承担支付工程款的责任，故其在二审中要求王兴祝、开元公司承担工程款支付的连带责任，系二审中增加的诉讼请求。由于开元公司已明确表示了不同意王平在二审中增加的诉讼请求可一并审理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”之规定，王平对开元公司和王兴祝在二审中增加的诉讼请求应另行起诉。关于王平是否有权要求李前国、李兴权和中铁第四工程公司承担连带责任。本院认为，李前国、李兴权签订合同系职务行为，两人并未与王平建立合同关系，故王平要求两人承担连带还款责任，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。关于中铁第四工程公司是否应承担连带责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此处的“发包人”应理解为涉案工程的实际业主。中铁第四工程公司承接了原中铁第八工程公司的权利和义务，而原中铁第八工程公司系涉案工程总包方，不属于该解释条款中的“发包人”，也无证据证明其与王平直接建立了合同关系，故王平要求中铁第四工程公司承担连带责任的主张缺乏法律和事实依据，本院不予支持。综上，上诉人王平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13465元，由王平负担。本判决为终审判决。审 判 长  李俊代理审判员  王果代理审判员  赵韬二〇一六年九月十八日书 记 员  黄迪