.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省酒泉市中级人民法院刑事判决书（2017）甘09刑终87号原公诉机关敦煌市人民检察院。上诉人（原审被告人）左尧山，男。因涉嫌诈骗罪于2016年6月17日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，现羁押于敦煌市看守所。上诉人（原审被告人）寇某1，男。因涉嫌诈骗罪于2016年10月10日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕，现羁押于敦煌市看守所。敦煌市人民法院审理敦煌市人民检察院指控原审被告人左尧山、寇某1犯诈骗罪一案，于2017年5月11日作出（2017）甘0982刑初13号刑事判决。一审宣判后，原审被告人左尧山、寇某1不服，提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，2015年2月3日，被告人左尧山、寇某1与杜某及被害人姜某从花土沟一同乘车前往敦煌，回敦途中左尧山以向工人发工资为由，向姜某借款20万元，并称其与采油一厂、井下作业公司共有八、九十万元的承包款未结。寇某1也称左尧山同采油一厂签有合同，一个月约一两万利润，姜某信以为真，于2月5日向左尧山转账18.8万元，左尧山向姜某出具了借条，并承诺于2015年6月5日前清偿债务，当日左尧山向寇某1转账7.5万元。还款期限到后左尧山以各种理由拖延还款，2015年7月之后便不再联系姜某。同时查明，被告人左尧山在向姜某借款之前，已欠多人债务，被告人寇某1亦知道左尧山欠有巨额债务，未向姜某说明。另查明，2016年10月28日，寇某1的亲属退还被害人85000元。认定上述事实的证据有受案登记表，被害人姜某的陈述，证人柯某、刘某、赵某、王某、庞某、李某1、侯某、李某2、郭某、寇某2的证言，抓获经过，借条复印件，转账凭条、银行卡交易明细，情况说明、银行凭证，辨认笔录，常住人口基本信息，违法犯罪记录情况说明以及被告人左尧山、寇某1的供述等。原审认为，被告人左尧山、寇某1以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人左尧山起主要作用，是主犯；被告人寇某1起次要、辅助作用，是从犯，对于从犯，应当从轻处罚。二被告人及辩护人关于本案系民间借贷，不成立诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，左尧山在向被害人借款之前已欠他人巨额债务，无偿还被害人借款能力，寇某1明知左尧山欠他人巨额债务，无偿还能力，仍隐瞒真相协助诈骗被害人，二被告人的行为均符合诈骗罪的构成要件，故上述辩解及辩护意见不成立，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人左尧山犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元；二、被告人寇某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。一审宣判后，原审被告人左尧山上诉称：公诉机关的指控与法院认定的事实不一致；上诉人所欠债务是正常民间借贷，且已偿还部分其他债务；上诉人向被害人姜某出具记载有个人身份信息的借条，应认定系民间借贷；上诉人未编造事实，2015年采油一厂全年承包费应为200万-300万，并非如姜某所称被法院冻结时仅剩不到10万元承包款；姜某转款后，其给姜某5000元感谢费，2015年3月-5月期间，又通过手机银行向姜某转账10000元；检察院指控上诉人左尧山和寇某1在”福临门”餐厅预谋以支付高额利息为由诈骗被害人姜某的事实不存在。原审被告人寇某1上诉称：案发期间，其未在指控的预谋地点”福临门”餐厅起居，且此餐厅正在装修，其无法进入餐厅与左尧山预谋诈骗；其有数百万资产，无诈骗必要；现有证据仅能证实其建议左尧山向姜某借钱，而此建议并非左尧山决定借款的直接原因；姜某决定借款不是在车上作出，而是在达到敦煌后与左尧山二人之间达成的，其行为与姜某决定借款之间无直接因果关系；其所称左尧山中标采油一厂的事实真实存在，且其并不知道左尧山负债已逾100万元；姜某的报案笔录与左尧山的前三份供述均未提及其与左尧山合谋诈骗，姜某前后陈述关于其故意隐瞒真实信息帮助左尧山实施诈骗的内容不一致，左尧山对此的供述前后亦不一致；左尧山借款时，并无非法占有被害人钱款的目的，左系因劳务费被法院执行而未能偿还被害人借款，左尧山的行为不构成诈骗罪；左尧山给其7.5万元是为偿还其借款和其哥哥寇某2的工资；左尧山虽未按照约定使用借款，但不能据此认定其构成诈骗罪；证人杜某的证言内容虚假，不能作为定案根据；案发后，其主动退赔8.5万元，且姜某出具了谅解书，一审量刑过重。审理查明，原判认定左尧山、寇某1共同诈骗被害人姜某188000元的事实和情节清楚，据以定案的证据，经一审庭审质证认证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以认定。二审期间，上诉人寇某1亲属代其退赔被害人姜某损失10.3万元，姜某出具谅解书表示谅解，同时社区矫正机关出具社区调查评估书，同意对上诉人寇某1适用社区矫正。本院认为，原判认定左尧山、寇某1共同诈骗的事实清楚，定罪准确，程序合法。上诉人左尧山借款时深陷赌博泥潭，欠有大量高利贷，负债达100余万元，已无良好经营能力与条件，其可预知借款后难以发展出偿债能力，借款后可统计的负债更是已逾130万元，而其收益仅有井下作业公司和采油一厂到期劳务费用、保证金564992.96元，远不足以偿还债务，左尧山隐瞒其债务状况，虚构经营收益，致使被害人姜某产生错误认识，并基于此错误认识处分财产，应认定构成诈骗罪。故上诉人左尧山所提其向被害人姜某出具记载个人身份信息的借条且已偿还部分其他债务，应认定系民间借贷的上诉理由以及上诉人寇某1所提左尧山借款时并无非法占有被害人钱款的目的，左系因劳务费被法院执行而未能偿还被害人借款及左尧山虽未按照约定使用借款，但不能据此认定左尧山构成诈骗罪的上诉理由均不能成立。对于左尧山所提公诉机关指控与法院认定的事实不一致的上诉理由，指控与法院认定事实不一致，系属正常；所提未编造事实，2015年采油一厂全年承包费约为200万-300万，并非如姜某所称被法院冻结时仅剩不到10万元承包款的上诉理由，经查，2015年7月20日采油一厂即与左尧山解除合同，左尧山的到期劳务款经统计为427992.96元，且其中419794.1元已因其他案件被法院划扣支付其他债权人，此上诉理由不能成立；所提姜某转款后，其给姜某5000元感谢费，2015年3月-5月，又通过手机银行向姜某转账10000元的上诉理由，经查，仅有其个人供述，无姜某陈述及其银行卡交易明细印证，不予认定；所提检察院指控上诉人左尧山和寇某1在”福临门”餐厅预谋以支付高额利息为由诈骗被害人姜某的事实不存在上诉理由，经查，对此一审并未认定，此上诉理由不能成立。根据上诉人寇某1、左尧山的供述，被害人姜某的陈述以及相关证人证言，可认定左尧山向姜某借款时，寇某1即知道左尧山欠有巨额外债，且其明知若告知真实情况，姜某不会向左尧山借款，但在姜某向其询问左尧山偿债能力时，其隐瞒真实情况，选择性的向姜某提供误导性信息，致使姜某产生错误认识，并基于此错误认识处分财产，而且寇某1较左尧山与姜某关系更为密切，姜某产生错误认识很大程度上是基于对寇某1提供信息的信赖。故上诉人寇某1所提现有证据仅能证实其建议左尧山向姜某借钱，而此建议并非左尧山决定借款的直接原因；姜某决定借款不是在车上作出，而是在达到敦煌后与左尧山二人之间达成的，其行为与姜某决定借款之间无直接因果关系；其所称左尧山中标采油一厂的事实真实存在，且其并不知道左尧山负债已逾100万元的上诉理由均不能成立。对于上诉人寇某1所提姜某的报案笔录与左尧山的前三份供述均未提及与左尧山合谋诈骗，姜某前后陈述关于其故意隐瞒真实信息帮助左尧山实施诈骗的内容不一致，左尧山对此的供述前后亦不一致的上诉理由，经查，姜某报案笔录及左尧山的前三份供述是否提及其参与诈骗，不影响本案事实认定，言词证据前后内容不完全一致，系属正常，此上诉理由不能成立；所提案发期间，其不在指控的预谋地点”福临门”餐厅起居，且此餐厅正在装修，其无法进入餐厅与左尧山预谋诈骗的上诉理由，经查，一审对此未予认定；所提其有数百万资产，无诈骗必要的上诉理由，经查与本案定罪量刑无关；所提左尧山给其7.5万元是为偿还其借款和寇某2的工资的上诉理由，经查，左尧山仅承认其中1.5万元是向寇某1所借，寇某2则明确否认委托寇某1代收工资，且此事实与本案定罪无关，此上诉理由不能成立；所提证人杜某的证言内容虚假，不能作为定案根据的上诉理由，经查，一审认定案件事实并未采纳证人杜某的证言，此上诉理由不能成立；所提案发后其主动退赔8.5万元，且姜某出具了谅解书，一审量刑过重的上诉理由，经查属实，于法有据,予以采纳。鉴于上诉人寇某1在共同犯罪中处于从属地位，犯罪情节较轻，自愿认罪、悔罪，并取得被害人谅解，且其亲属已代为赔偿被害人全部损失，社区矫正机关亦同意对其适用社区矫正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、维持敦煌市人民法院（2017）甘0982刑初13号刑事判决第一项，撤销第二项；二、上诉人寇某1犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10000元。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长贾元江审判员谈继光代理审判员王宁二〇一六年九月七日书记员黄鑫