山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终5386号上诉人（原审原告）：青岛重筋商砼有限公司。法定代表人：曹友忠，该公司总经理。委托代理人：崔焕勤，山东海乐普律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：青岛温泉建设集团有限公司。法定代表人：徐丽娜，该公司总经理。委托代理人：杨潇龙，该公司法务经理。上诉人青岛重筋商砼有限公司因与被上诉人青岛温泉建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城商初字第1633号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月1日依法受理。本院受理后，依法由审判员高大海担任审判长并主审本案，与审判员朱见晓、审判员杨传令共同组成合议庭，本院于2016年7月9日向各方当事人送达了开庭传票，于2016年7月25日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人崔焕勤、被上诉人委托代理人杨潇龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。青岛重筋商砼有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审青岛市城阳区人民法院（2015）城商初字第1633号民事判决，改判为：（1）、被上诉人除应支付一审判令的货款本金62809元外，还应支付给上诉人货款本金10万元；（2）、判令被上诉人按162809元为基数、按日万分之五计算承担自2014年9月9起至付款之日止的逾期付款违约金（与一审差额约31096.52元）。2、上诉费用由被上诉人负担。事实与理由，上诉人与被上诉人买卖合同纠纷一案，业经青岛市城阳区人民法院于2016年3月24日作出（2015）城商初字第1633号民事判决，对该判决，上诉人认为一审法院认定案件事实不清，判决依据有误，应予纠正。理由如下：1、一审法院将同一笔款项认定为两笔，导致少判给上诉人货款本金10万元。上诉人给被上诉人供应混凝土而向被上诉人催要货款，对于催要货款过程中，付款人往往有主导权。上诉人每次都是根据被上诉人的要求提供收据或签字。对2012年1月21日上诉人向被上诉人催要的20万元和同年5月5日催要的10万元（被上诉人称是20万元），该两笔款项的过程、形式是完全一样的，即上诉人持收据向被上诉人收款时，被上诉人称自己需要开具财务的“出库单”，要求上诉人工作人员在被上诉人的收据上签字。2012年1月21日上诉人已经将20万元收据交给被上诉人，但其在一审庭审中拒不提供。同时，被上诉人所称的2012年5月5日支付的两笔10万元共计20万元，该当天两笔款项何时支付、支付给谁、以什么形式支付、所支付款项从何而来，均无法自圆其说，也不符合交易习惯，事实是该两份收据的款项就是一笔款项，一审法院将该两份收据认定为两笔款项，认定事实错误。2、一审法院判决违约金的计算有误。双方在合同中明确约定“超过三天未能付款的，订货人应按违约部分的日万分之五支付违约金”。本案工程所供混凝土于2013年9月份就已供应结束，被上诉人应该供应结束后三天内付款，否则逾期应承担违约金，且庭审中被上诉人认可所供混凝土总金额，现上诉人主张被上诉人应在最后一笔付款日期（2013年9月6日付10万元）后三天内付清即从2014年9月9日起计算违约金,但一审法院未对该违约金仔细询问、查明，判决自上诉人起诉之日开始至判决生效之日按日万分之五计算违约金，该违约金部分的判决一是计算的起诉时间错误，二是计算的终止时间应当按合同约定自违约之日至付清之日，而不是计算至判决生效之日。综上，一审法院判决有误，应予纠正。为此，特上诉至贵院，请求贵院支持上诉人的上诉请求。青岛温泉建设集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。青岛重筋商砼有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令青岛温泉建设集团有限公司偿付所欠青岛重筋商砼有限公司货款人民币162809元、逾期付款违约金32560元（暂计算至2015年11月），合计195369元，并按日万分之五计算承担自2015年11月起至付款之日止的违约金。2、诉讼费用由青岛温泉建设集团有限公司负担。一审法院认定的事实：青岛重筋商砼有限公司与青岛温泉建设集团有限公司于2011年签订《预拌混凝土供货合同》，订货人为青岛温泉建设集团有限公司润兴新海湾工程项目部，供货人为青岛重筋商砼有限公司。合同约定供货人在订货人位于青岛高新区岙东路与河东路交汇处的润兴新海湾B标段6#、7#、8#、10#楼供应混凝土。合同约定强度等级及单价，原材料和其它技术要求，供货验收和结算方式，混凝土的检验，付款和结算方式；约定双方责任，违约责任及争议，约定订货人未按合同约定付款，供货人有权向订货人提出停止供应混凝土的要求。超过三天未能付款的，订货人应按违约部分的日万分之五偿付违约金；不可抗力，合同的解除，争议解决方式，其他约定事项等（详见合同）。该合同订货人和供货人即青岛重筋商砼有限公司、青岛温泉建设集团有限公司盖章确认。合同签订后，青岛重筋商砼有限公司为青岛温泉建设集团有限公司供混凝土。双方均认可青岛重筋商砼有限公司供应的混凝土总货款为2273322.5元。青岛温泉建设集团有限公司提供的收据证明2012年1月21日付款20万元（两联收据），5月5日付款10万元（两联收据），5月5日付款10万元（青岛重筋商砼有限公司盖章的收据），2013年2月1日付款1187249.5元（青岛重筋商砼有限公司盖章的收据），2013年9月11日付款423264元（青岛重筋商砼有限公司盖章的收据），2014年1月29日付款10万元（青岛重筋商砼有限公司盖章的收据），9月6日付款10万元（青岛重筋商砼有限公司盖章的收据），共计青岛温泉建设集团有限公司付款2210513.5元。青岛重筋商砼有限公司称2012年5月5日青岛温泉建设集团有限公司付款的20万元系一笔款项，是10万元，不是20万元，青岛温泉建设集团有限公司系重复计算。另有检测站取芯检测费9380元，青岛重筋商砼有限公司主张由青岛温泉建设集团有限公司承担，青岛温泉建设集团有限公司称应当由青岛重筋商砼有限公司负担。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷案件。双方争议的焦点系2012年5月5日青岛温泉建设集团有限公司给付青岛重筋商砼有限公司的货款20万元系一笔货款还是两笔货款？取芯检测费应当由谁承担？青岛重筋商砼有限公司与青岛温泉建设集团有限公司签订的“预拌混凝土供货合同”合法有效，双方应当依法依约履行。关于第一个问题，从青岛温泉建设集团有限公司提交的证据即收据认定，青岛温泉建设集团有限公司已付款2210513.5元，而且有象2012年5月5日付款这样的交易习惯，青岛重筋商砼有限公司虽也提交证据证明系一笔款项，即10万元，但青岛温泉建设集团有限公司的证据效力大于青岛重筋商砼有限公司的证据效力，即应当认定青岛温泉建设集团有限公司在2012年5月5日给付青岛重筋商砼有限公司货款20万元。第二个问题，抽芯检测费合同未约定由那方承担，青岛温泉建设集团有限公司无证据证明应当由青岛重筋商砼有限公司承担，故该款应当由青岛温泉建设集团有限公司承担。青岛重筋商砼有限公司给青岛温泉建设集团有限公司供货的总货款为2273322.5元，扣除青岛温泉建设集团有限公司已付的货款2210513.5元，青岛温泉建设集团有限公司尚欠青岛重筋商砼有限公司货款62809元，青岛温泉建设集团有限公司应当给付青岛重筋商砼有限公司。青岛重筋商砼有限公司主张的违约金合同中有约定，青岛温泉建设集团有限公司应当承担该款自青岛重筋商砼有限公司起诉之日起至判决生效之日止按日万分之五计算的违约金。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，一审判决，青岛温泉建设集团有限公司于判决生效后10日内支付青岛重筋商砼有限公司混凝土款62809元并承担该款自青岛重筋商砼有限公司起诉之日起至判决生效之日止按日万分之五计算的违约金。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4207元，保全费1570元，共计5777元由青岛温泉建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，上诉人与被上诉人确认本案所供混凝土于2013年9月9日结束。双方合同第六条约定，┄┄余款在供砼结束后一年内付清。第八条约定，┄┄超过三天未能付款的，订货人应按违约部分的日万分之五偿付违约金。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《预拌混凝土供货合同》，是双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，合同双方应严格按合同约定履行各自的义务。本案争议的焦点问题在于被上诉人提供的2012年5月5日不同形式的两张收据，上诉人实际收取是两笔货款20万元还是一笔货款10万元。对此，被上诉人青岛温泉建设集团有限公司主张，实际支付上诉人货款两笔共计20万元，有被上诉人提交的一张10万元的统一收款收据、一张10万元的公司专用收据支持其主张。上诉人青岛重筋商砼有限公司主张，两张收款收据，实际只收取一笔货款10万元，公司专用收据用以收款，另一份统一收款收据是应被上诉人的要求，在被上诉人收据上签字的“出库单”，并主张5月5日收取10万元货款的方式，与2012年1月21日上诉人收取被上诉人20万元货款的方式相同，提交2012年1月21日给被上诉人出具的公司专用收据存根联予以证明，一审中还提请证人张某、刘某出庭作证。但被上诉人否认收到上诉人2012年1月21日的公司专用收据，上诉人提请的证人张某、刘某，因均与上诉人有利害关系，其证词、证言缺乏证明力，不能证明上诉人所主张的交易方式。从双方所提供的现有证据来看，被上诉人所提供的证据的证明力对于上诉人所提供证据的证明力占有明显优势，且上诉人的主张的交易方式与日常行为法则不相符。故一审法院根据证据规则，综合上述证据确认上诉人于2012年5月5日实际收取两笔货款共20万元无不妥之处，本院予以确认。二审中，上诉人与被上诉人确认本案所供混凝土于2013年9月9日结束，按照双方签订的《预拌混凝土供货合同》第六条第1点、第八条第（一）项第2点的约定，被上诉人应自2014年9月13日起，向上诉人承担逾期付款的违约责任，一审法院确认被上诉人自上诉人起诉之日起承担违约责任不妥，上诉人关于一审法院确认违约金起算时间错误的上诉理由，于法有据，本院予以采纳。对一审案件受理费的承担，因被上诉人对一审法院的分配未提出异议，本院予以确认。综上，上诉人青岛重筋商砼有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，确认违约金的起算时间有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城商初字第1633号民事判决为,被上诉人青岛温泉建设集团有限公司于本判决生效后10日内支付上诉人青岛重筋商砼有限公司混凝土款62809元并承担该款自2014年9月13日起至判决生效之日止按日万分之五计算的违约金。二、驳回上诉人青岛重筋商砼有限公司的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4207元，保全费1570元，共计5777元由被上诉人青岛温泉建设集团有限公司负担。二审案件受理费2922元，由上诉人青岛重筋商砼有限公司负担2500元；被上诉人青岛温泉建设集团有限公司负担422元。本判决为终审判决。审 判 长  高大海代理审判员  朱见晓代理审判员  杨传令二〇一六年九月二十二日书 记 员  李德军书 记 员  彭晓凤