山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0214民初7743号原告：青岛营海建设（集团）有限公司，住所地：青岛市胶州市营海镇胶州湾工业园区内，统一社会信用代码：91370281713739657L。法定代表人：王利强，董事长。委托诉讼代理人：高军绪，青岛德衡（胶州）律师事务所律师。被告：青岛捷泰塑业新材料有限公司，住所地：青岛市红岛经济区出口加工区配套产业区，统一社会信用代码：913702225685895916。法定代表人：刘存玺，董事长。委托诉讼代理人：吕圣勇，山东锦海盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱兰锋，山东盈康律师事务所律师。第三人：姜美花，女，1964年1月6日出生，汉族，住山东省即墨市。委托诉讼代理人：王永宏，山东海金州律师事务所律师。原告青岛营海建设（集团）有限公司（以下简称“营海公司”）与被告青岛捷泰塑业新材料有限公司（以下简称“捷泰公司”）、第三人姜美花建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告营海公司委托诉讼代理人高军绪，被告捷泰公司原委托诉讼代理人姜成尧、委托诉讼代理人吕圣勇、朱兰锋，第三人姜美花及其委托诉讼代理人王永宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告营海公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告支付工程款50000元及工程交付之日起至判决生效之日的利息。二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由如下：原告、姜美花与被告于2013年签订建设工程施工合同，约定原告、姜美花承建被告位于青岛出口加工区。合同签订后，原告组织施工，工程早已竣工，被告一直未组织进行竣工验收，但被告早已经对本案工程擅自使用，第三人要求以原告名义向被告主张权利。截至目前，被告未收到原告任何工程款项。被告捷泰公司答辩称，营海诉讼主体不符合法律规定，其诉状中载明是应姜美花的要求以营海公司名义起诉；本案实际是姜美花挂靠营海，营海向姜美花出借资质，姜美花是建筑工程施工人的权利义务主体，因此营海将其列为原告，姜美花列为第三人不符合法律规定。捷泰已经按照合同约定支付工程款，营海要求支付工程款5万元无事实依据，请求依法裁定驳回起诉。第三人姜美花述称，营海公司所诉属实，请求依法支持营海公司的诉请。原告营海公司为证明其主张，向本院提交证据如下：1、2013年8月20日建设工程施工合同1份（合同编号HFKF11-LHYS-HT-006），证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系，该施工合同的内容发生了变化，办公楼的面积及车间的面积都增加了大量的工程量，工程款支付需由承包方财务人员持法人授权委托书和盖有承包人财务的印章的票据办理，发包人不得以任何理由付给第三者，否则出现的一切损失由发包人承担。姜美花对证据的真实性、对证明事项均无异议。捷泰公司对证据的真实性无异议，本合同为一次性包死。2、2013年12月8日建设工程施工合同1份（合同编号HFKF11-CHYS-HT-008），证明原、被告之间又签订了一份施工合同，该施工合同对2013年8月20日的建设工程施工合同进行了变更，包括工程量和合同价款进行了变更，工程量没有消防水池和门卫室，但价款增加了，同时证明本案工程造价的确定需要根据实际施工的工程量进行鉴定。捷泰公司对证据的真实性无异议，该合同签订前已经签订合同并实际履行，故该合同为无效合同，应使用2013年8月20日签订的合同。姜美花对证据的真实性、证明事项均无异议，该合同已经备案，时间签订在后，双方已实际按该合同履行。3、中标通知书1份，证明原告与被告之间的上述两份合同均与中标通知书上的工程量及价格存在较大差异，与实际施工的工程量更存在较大的差异，应当对涉案工程据实进行鉴定。捷泰公司对证据的真实性无异议，但在之前庭审中捷泰提交证据2即捷泰公司与姜美花之间签订的备忘录证实双方实际履行合同为006号合同。姜美花对证据的真实性、对证明事项均无异议。4、被告厂区照片11张，证明被告的办公楼、车间已经占有使用，视为工程已经合格。捷泰公司认为厂区外部就是这样，但不能证明已经全部使用。姜美花对证据的真实性、对证明事项均无异议。5、2013年11月5日施工日志1份，证明期延误是捷泰公司造成的，约定开工日期为2013年9月，但直到2013年11月5日捷泰公司才提供图纸。同时证明本案不适用固定总价合同，合同签订后才提供图纸，该图纸的施工面积与合同及中标通知书的面积差异很大，故需要对涉案工程进行造价鉴定。捷泰公司对证据的真实性有异议，认为该证据无法证明是何时、何人记载的，不能证明营海公司要证明的事项，无捷泰公司的签字确认。姜美花对证据的真实性、证明事项均无异议。被告捷泰公司为证明其主张，向本院提交证据如下：1、HFKF11-LHYS-HT-006建设工程施工合同1份，证明2013年8月20日，捷泰公司与营海公司之间签订合同，双方就工程范围、工期、价款及支付、竣工等做了详细的书面约定。合同第五条约定工程价款一次性包死为人民币1100万元；合同第三条约定工期为2013年9月1日到2014年4月30日；合同通用条款第三十条竣工验收约定为：工程具备竣工验收条件后21天内，被告申请验收，及提供竣工资料。营海公司对证据的真实性无异议，对证明事项有异议，认为该合同已经被双方于2013年12月8日重新签订的合同所取代，合同约定的事项也已经进行了变更，该合同不能作为本案审理的依据。姜美花同营海公司意见，认为合同第45页第36条约定工程款支付需由承包方财务人员持法人授权委托书及盖有承包人财务印章的票据办理，发包人不得以任何理由付给第三人，否则发生的所有责任由发包人承担。2、备忘录2份，证明捷泰公司、营海公司、姜美花三方约定三方实际履行2013年8月20日签订的HFKF11-LHYS-HT-006建设工程施工合同。营海公司对加盖“青岛营海建设（集团）有限公司”公章的备忘录的真实性有异议，认为加盖的公章不是单位的公章，申请对公章的真实性进行鉴定。对“姜美花”签字的备忘录的真实性无法确认。姜美花对“姜美花”签字的备忘录的真实性有异议，不是姜美花本人签字及捺印，申请对姜美花本人签字及捺印进行鉴定。3、项目经理建筑工程承包合同及法人授权书1份，证明姜美花与营海公司系挂靠关系，涉案工程姜美花自主经营，自负盈亏，债权债务均书姜美花个人所有；营海公司授权姜美花办理工程款结算的所有事宜。营海公司认为项目经理建筑工程承包合同系复印件，不予质证。对法人授权书的真实性不予认可，对授权书上“青岛营海建设（集团）有限公司”印章的真实性有异议，申请进行鉴定。姜美花认为项目经理建筑工程承包合同系复印件，不予质证。对法人授权书的真实性不予认可。原告于案件审理中称无法证明证据2、3的真实性，故申请撤回。4、姜美花收款条1宗、收款明细1份，证明被告共收到原告支付的工程款4259543.67元，根据合同第23条工程竣工验收结算后付款30%的约定，原告已经超付工程款，原告无违约行为。营海公司对证据的真实性无法确认，认为未收到任何工程款。姜美花认为对2014年4月30日支付的7124.3元无相应的收条予以证明；对2014年7月17日支付的100000元有异议，与姜美花和捷泰法人刘存玺之间的借贷相冲突；对2015年8月27日支付的695000元有异议，该笔款项是姜美花向刘存玺的借款，且该笔借款的利息195000元于借款当天被刘存玺转走；对2016年8月16日支付的250000元有异议，姜美花实际收到230000元，姜美花收到的三张汇票共计230000元。对捷泰主张的借款利息转工程款、防火门款及借款不认可，不同意在工程款总额中予以扣除。对付款明细第一项工程款明细中其他款项无异议。5、2015年4月3日借款协议1份、2015年4月3日及2015年4月17日的借条1宗共计101万元、银行转账凭证4张(2015年4月11日10万元、4月22日45803.74元、4月22日5万元、4月17日39万元)、2015年4月17日借条1份及2015年4月17日38万元银行转账凭证1张2015年4月17日39万元银行转账凭证1份、电子银行承兑汇票3张(数额分别为48740.44元、145455.82元、230000元)、2014年9月4日借款协议1份、2014年9月5日借条及银行转账凭证1宗、2014年9月16日借条及银行转账凭证1宗(数额为60万元)、2014年9月16日借条及银行转账凭证1宗(数额为30万元)、2014年10月27日借条及银行承兑汇票宗(数额为10万元)、2014年11月11日借条(数额为20万元)及银行承兑汇票2张(数额均是10万元)、2014年1月11日借条1份(数额为30万元)、2014年11月11日数额为30万元的银行转账凭证(通过刘玉英转至姜美花账户)、2014年10月18日借款协议1份、2014年10月18日数额为40万元借条1张及银行承兑汇票4份(数额分别为10万元、10万元、15万元、5万元)、2014年9月9日数额为60万元借条1张及银行承兑汇票2份(数额分别为10万元、50万元)、2015年6月21日借款协议1份、2015年6月20日数额为695000元的借条1张、2015年6月23号银行转账凭证(金额为195000元)及银行承兑汇票4张(数额分别为20万元、18万元、2万元、10万元)，证明姜美花向原告法定代表人借款508500元未按期还款，根据借款协议第二条的约定，该借款利息1220440元其中850300元可转化为二期办公楼工程款。营海公司认为本案是建设工程施工合同纠纷，刘存玺与姜美花之间的借款合同纠纷与本案无关，捷泰公司与姜美花在涉案工地还有其他的建设工程施工关系，刘存玺与姜美花之间的借款与本案无关，营海公司不同意姜美花的借款在工程款中抵扣。姜美花对2015年4月3日借款协议真实性无异议，第二条“月息2%计算”为刘存玺事后添加，原协议中并没有约定利息，因甲方与乙方之间不存在直接的建设工程施工合同，所以捷泰依据合同第四条主张借款抵扣工程款没有依据；对2015年4月3日及2015年4月17日的借条一宗的真实性无异议，但该笔款项实际由刘存玺控制，对2015年4月3日的借条中载明的借款数额535803.74元有异议，这535803.74元是分四笔转账的，2015年4月17日刘存玺将姜美花账户中的39万元转到其妹妹刘玉英账户，对此，捷泰公司提交的证据中也包含姜美花转给刘玉英39万元的事实，该39万元应当在借款总额中扣除；对银行转账凭证4张(2015年4月11日10万元、4月22日45803.74元、4月22日5万元、4月17日39万元)真实性无异议，但该笔款项实际由刘存玺控制，其中2015年4月17日的39万元于当天转账给刘玉英，即刘存玺妹妹；对2015年4月17日借条一份及38万元银行转账凭证1张的真实性无异议；对2015年4月17日39万元银行转账凭证一份的真实性无异议，恰恰能说明刘玉英与刘存玺的关系及刘存玺转给姜美花39万元当天又转给刘玉英的事实，该笔款项应当从借款本金中予以扣除；对电子银行承兑汇票三张(数额分别为48740.44元、145455.82元、230000元)真实性有异议，系复印件，不予认可，姜美花没有收到上述汇票；对2014年9月4日借款协议真实性无异议，对证明事项有异议，该借款协议约定借款到期日为2015年9月5日，已过诉讼时效，因甲方与乙方之间不存在直接的建设工程施工合同，所以捷泰依据合同第四条主张借款抵扣工程款没有依据；对2014年9月5日借条及银行转账凭证一宗的真实性无异议，但该笔款项实际由刘存玺控制；对2014年9月16日借条及银行转账凭证一宗(数额为60万元)的真实性无异议，但2014年9月16日刘存玺将60万元转入其实际控制的姜美花账户中，又于当天将该60万元转给了其岳父毛宗九账户中，该60万元应当在借款总额扣除；2014年9月16日借条及银行转账凭证一宗(数额为30万元)的真实性无异议，但该笔款项实际由刘存玺控制；对2014年10月27日借条的真实性无异议，但姜美花并没有收到承兑汇票，银行承兑汇票(数额为10万元)系复印件，不予认可，也没有实际收到；2014年11月11日借条(数额为20万元)的真实性无异议，对银行承兑汇票两张(数额均是10万元)真实性不予认可，系复印件，也没有收到；对2014年11月11日借条一份(数额为30万元)的真实性无异议，但该笔款项于2014年11月11日由刘存玺控制的姜美花的账户当天转入到刘存玺的岳父毛宗九的账户30万元，该笔款项应当从借款本金中扣除；对2014年11月11日数额为30万元的银行转账凭证(通过刘玉英转至姜美花账户)的真实性无异议，但该笔款项于当天被刘存玺转至其岳父毛宗九账户上；对2014年10月18日借款协议的真实性无异议，对证明事项有异议，因甲方与乙方之间不存在直接的建设工程施工合同，所以捷泰依据合同第四条主张借款抵扣工程款没有依据；对2014年10月18日数额为40万元借条的真实性无异议，但刘存玺未实际履行，对银行承兑汇票4份(数额分别为10万元、10万元、15万元、5万元)因系复印件不予认可，也没有收到；对2014年9月9日数额为60万元借条的真实性无异议，但刘存玺未实际履行，对银行承兑汇票2份(数额分别为10万元、50万元)因系复印件不予认可，也没有收到；对2015年6月21日借款协议真性无异议，第一条“月息2分”为刘存玺事后添加，原协议中并没有约定利息，因甲方与乙方之间不存在直接的建设工程施工合同，所以捷泰依据合同第四条主张借款抵扣工程款没有依据；对2015年6月20日数额为695000元的借条的真实性无异议，但刘存玺未实际履行，对2015年6月23号银行转账凭证(金额为195000元)的真实性无异议，但刘存玺实际控制的姜美花账户于2015年6月24日将该195000元转到刘存玺妹妹刘玉英名下，该笔款项应当从本金中扣除，对银行承兑汇票4张(数额分别为20万元、18万元、2万元、10万元)因系复印件不予认可，也没有收到。捷泰公司提交的该组证据中出借人全都是刘存玺，与本案无关，因姜美花的招商银行卡与农业银行银行卡均在刘存玺控制之中，因此对借款并没有实际控制，也没有使用，没有实际履行，该笔借款不能在所欠菅海公司工程款中抵扣。本案为建设工程施工合同纠纷，姜美花与刘存玺之间的纠纷不能在本案中解决，而且，姜美花与捷泰之间还有其他工程的施工合同关系，因此与刘存玺之间的借款不能抵扣捷泰公司所欠营海公司的工程款。6、工商登记登记资料1份，证明捷泰系刘存玺于2011年3月29日注册成立青岛龙华塑业新材料有限公司；2015年7月3日由原企业名称名更为青岛德威塑胶工业有限公司，2015年9月6日变更为现称青岛捷泰塑业新材料有限公司。营海公司对证据的真实性无异议，对证明事项无异议。姜美花对证据的真实性无异议，对证明事项无异议。7、验收资料明细清单，证明按照合同条款第25条第1.2项的规定，营海公司和姜美花施工的工程竣工后履行的竣工验收义务及应提交的资料，营海和姜美花至今未履行该义务，构成违约依法应承担逾期竣工的法律责任。营海公司对证据的真实性无法确认，该清单上的所有材料已经交给了捷泰公司的亢文法，系捷泰公司的基建经理。姜美花对证据的真实性无法确认，该清单上的所有材料已经交给了捷泰的亢文法，系捷泰公司的基建经理。8、工程完工督促通知3份，证明因姜美花逾期竣工，捷泰公司分别于2014年10月6日、2015年6月3日、2015年8月7日三次向姜美花发出通知，要求姜美花尽快完工，但姜美花未按通知完工，构成违约，依法应承担逾期竣工的责任。营海公司对证据的真实性无法确认，未收到上述通知，因捷泰公司未按照合同约定支付工程款，所以导致工程延期。姜美花对证据的真实性无异议，但捷泰公司违约在先，未按时支付工程款，工期应当顺延，营海公司及姜美花有权行使抗辩权。9、龙华工业园内乙方承包工程未竣工事宜备忘录，证明2016年7月19日，因营海公司和姜美花未按期完工，捷泰、营海、姜美花三方在营海公司办公室就未完工工程及工程后续施工做出约定，营海与姜美花逾期施工，构成违约。营海公司对证据的真实性无法确认，认为该证据系复印件，证据上无营海盖章，工程于2014年9月份交工，2015年5月捷泰已经搬入涉案工程装修，2016年2月正式使用涉案房屋，2016年7月19日的备忘录中营海拒绝签字。姜美花对证据的真实性无法确认，该证据系复印件，证据上无营海盖章，工程于2014年9月份交工，2015年5月捷泰已经搬入涉案工程装修，2016年2月正式使用涉案房屋，2016年7月19日的备忘录中营海拒绝签字。10、协议、会议纪要、保证书，证明截止到2017年1月25日，营海公司及姜美花仍未完工。姜美花上访，捷泰、营海、姜美花三方在青岛出口加工区规划建设局修光辉主任的协调下签订协议等，姜美花写保证书，再次证明营海、姜美花工程逾期、违约。营海公司对证据的真实性不予认可，营海未参加不知情。姜美花对证据的真实性不予认可，该证据系复印件。11、厂房租赁合同2份，证明因菅海、姜美花逾期完工捷泰无法使用涉案厂房，只能租赁第三方房屋进行经营，由此给捷泰造成租赁费损失。营海公司对即墨市龙山办事处后北葛村委与青岛龙华塑料制品有限公司签订的合同书的真实性无法确认，该证据与本案无关；对青岛龙华塑料制品有限公司与青岛龙华塑胶新材料有限公司签订的合同书的真实性不予认可，合同双方实际控制人均是捷泰法定代表人刘存玺，两个企业是关联企业。姜美花对即墨市龙山办事处后北葛村委与青岛龙华塑料制品有限公司签订的合同书的真实性无法确认，该证据与本案无关，对青岛龙华塑料制品有限公司与青岛龙华塑胶新材料有限公司签订的合同书的真实性不予认可，合同双方实际控制人均是捷泰法定代表人刘存玺，两个企业是关联企业。捷泰违约在先，迟延支付工程款，其所谓的损失与营海和姜美花无关。12、付款收据，证明原告实际支付2014年5月1日到2016年5月30日两年零一个月的租赁费人民币121万元，该损失应由两被告赔偿。营海公司对证据的真实性无法确认，不能证明捷泰的证明事项。姜美花对证据的真实性无法确认，不能证明捷泰的证明事项。捷泰与青岛龙华塑料制品有限公司系关联企业，两者之间的银行转账系虚假的，双方存在恶意串通的可能。13、关于对龙华塑胶厂区项目农民工工资问题协调处理的情况说明1份，证明姜美花是实际施工人，营海是建设单位，与证据10相对应。营海公司对证据的真实性无异议，对证明事项有异议，认为不能证明营海公司要证明的证明事项，对证据10不予认可，恰恰证明捷泰欠营海工程款。姜美花质证意见同营海公司质证意见。14、会议纪要1份、协议1份，证明2016年6月11日和2016年7月7日姜美花还未完工。营海公司对该证据的真实性无法确认，涉案工程是2014年完工，2015年初捷泰进行设备安装、调试，涉案工程进行交接，后来部分工程进行维修姜美花签了些东西，与工程完工无关。姜美花同意营海公司意见，是否是姜美花的签字庭后落实，7日内提交鉴定申请，没有提交申请视为无异议。第三人姜美花未提交证据。经审理查明，一、2013年8月20日，青岛龙华塑胶新材料有限公司（捷泰公司）与营海公司签订《建设工程施工合同》（合同编号HFKF11-LHYS-HT-006）1份，合同协议书约定：捷泰公司将位于青岛出口加工区锦海路12号的钢结构工程、办公楼、消防水池工程承包给“营海公司”施工，第三条约定工期自2013年9月1日起到2014年4月30日止，第四条约定工程质量标准为符合现行国家建筑安装施工及验收规范，一次性验收合格；第五条约定价格为固定价款人民币1100万元。专用条款第10.1项目经理的姓名：姜美花；专用条款第25条竣工验收约定，竣工14天内提供所有竣工验收资料，第27条违约27.2条款约定，被告逾期竣工，每天扣除工程进度款1万元（下个月采取措施抢回进度的，予以返还），连续三次达不到月计划进度的或累计拖延15天以上进度的，原告视为被告已无能力按合同工期完工，则原告可采取以下措施：1）有权选派施工队伍配合被告施工，由此增加的费用由被告承担；2）原告有权解除合同，另择他人施工，被告除支付上述违约金外，被告施工人员应立即无条件撤出场地，机械、工具、材料与发包人共同点清确认，待工程完工并结清双方财务账目后被告可将机械、工具撤场，被告按未完工程量价款的30%赔偿因此对原告造成的损失，并承担原告另行发包而增加的费用。专用条款第21条约定，本工程合同价款为固定总价，一次性包死价格11000000元，该工程总价为含税价格，承包方需给发包方开具建筑工程用增值税发票，否则原告有权停止付款。该合同约定的账户系姜美花农行62×××12账户。二、2013年12月4日，青岛市建设工程招标投标管理办公室出具中标通知书，记载：中标单位营海公司，项目名称青岛龙华塑胶新材料有限公司办公楼、车间E工程，工程地点青岛出口加工区配套产业区南海一路东侧、二号线南侧，工期起止时间2013年12月10日至2014年4月30日。三、2013年12月8日，青岛龙华塑胶新材料有限公司（捷泰公司）与营海公司又签订《建设工程施工合同》（合同编号HFKF11-CHYS-HT-008）1份，合同约定工程名称：青岛龙华塑胶新材料有限公司办公楼、车间E工程，工程地点：青岛出口加工区配套产业区南海一路东侧、二号线南侧，合同工期：开工日期：2013年12月10日，竣工日期：2014年4月30日，合同价款：11986862.54元，通用条款：18、工期及延误，18.5延期损失赔偿费及限额约定：无。32.2通用条款18.5款所指承包人未按时竣工承包人违约责任约定未约定。31.1工程竣工验收合格后28天内承包人向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料。四、“青岛营海建设（集团）有限公司”与被告捷泰公司（原青岛龙华塑胶新材料有限公司）于2014年1月6日签订备忘录，约定：1、双方于2013年12月8日签订的《HFKF11-LHYS-008建设施工合同》所有约定合同条款（合同标的、价款等），仅限于双方招投标备案使用，该合同不作为双方实际履行条款；2、双方于2013年8月20日签订的《HFKF11-LHYS-006建设施工合同》，该合同作为双方唯一履行主体和真实条款。姜美花在乙方“青岛营海建设（集团）有限公司”下方签字确认。庭审后，姜美花申请对捷泰公司提交的2014年1月6日《备忘录》上“姜美花”的签字处签字、捺印是否是其本人书写、捺印进行鉴定，本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，在鉴定取样过程中，姜美花放弃上述鉴定申请事项，后该鉴定机构将上述鉴定退案。营海公司申请对原告提交的2014年1月6日《备忘录》、《法人授权委托书》上“青岛营海建设（集团）有限公司”印章真伪进行鉴定，本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，后因捷泰公司提交申请书称该两份证据均系姜美花提供，无法确定上述证据的真实性，申请撤回上述证据，营海公司申请撤回上述鉴定，西南政法大学司法鉴定中心予以退案。营海公司交纳鉴定费1000元。五、原告提交姜美花收款条1宗、收款明细1份，证明姜美花共收到原告支付的工程款4259543.67元。该宗借条姜美花均有异议并作出解释，对其解释未提交证据证明。六、涉案工程开竣工时间：原告述称2013年8月20日签合同时已经进场，2016年4月离场，但部分工程还未施工完。营海公司述称2013年11月5日开始施工，2014年1月15日完工。姜美花述称2013年11月5日开始施工，2014年1月15日完工。2014年10月6日，捷泰公司（青岛龙华塑业新材料有限公司）向营海建设集团工程项目部发出限期完工通知书，载明：贵公司2013年8月承建我公司二期工程（办公楼、E钢构车间），按照双方签订合同约定的交付时间为2014年4月30日，后因故变更完工时间为2014年6月30日，截止到目前该工程仍未完工交付使用，已造成违约，为了减少不应有损失，今特通知贵司抓紧建设完工交付使用，姜美花在该通知书上签字确认。2015年6月30日，捷泰公司（青岛龙华塑业新材料有限公司）向营海建设集团工程项目部发出限期完工通知书，载明：贵公司2013年8月承建我公司二期工程（办公楼、E钢构车间），按照双方签订合同约定的交付时间为2014年4月30日，期间虽经我司多次通知催告按期完工，但目前该工程仍未交付使用，为了减少不应有损失，今特通知贵司抓紧建设完工交付使用，姜美花在该通知书上签字确认。2015年8月11日，捷泰公司（青岛龙华塑业新材料有限公司）向营海建设集团工程项目部发出限期完工通知书，载明：贵公司2013年8月承建我公司二期工程（办公楼、E钢构车间），按双方约定该工程的交付时间为2014年4月30日，期间虽经我司多次通知催告按期完工，但目前该工程仍未交付使用，为了减少不应有损失，今特通知贵司抓紧建设，在最短的时间内完工并交付使用，姜美花在该通知书上签字确认。姜美花签字确认的2016年6月11日《会议纪要》及2016年7月7日《青岛龙华塑胶新材料有限公司办公楼E车间漏项工程及修复工程协议》均显示涉案工程尚未完工。七、捷泰公司系刘存玺于2011年3月29日注册成立青岛龙华塑胶新材料有限公司；2015年7月3日由原企业名称名更为青岛德威塑胶工业有限公司，2015年9月6日变更为现称青岛捷泰塑业新材料有限公司。八、青岛出口加工区管理局规划建设处于2018年5月17日出具《关于对龙华塑胶厂区项目农民工工资问题协调处理的情况说明》，载明：青岛龙华塑业新材料有限公司（甲方）建设的龙华塑胶厂区E车间、办公楼项目，由青岛营海建设集团有限公司（乙方）施工总承包，实际施工方为姜美花（丙方）。工程建设后期因拖欠农民工工资，造成农民工群体上访，为维护农民工合法权益，出口加工区规划建设局就龙华塑胶公司厂区项目农民工上访问题，多次组织建设单位（甲方）、施工总承包单位（乙方）、实际施工方（丙方）召开会议协调处理农民工上访问题，于2017年春节前协调解决了农民工部分工资。关于甲、乙、丙三方协议问题，青岛营海建设集团有限公司（乙方）因对协议内容有异议，未在协议上签字认可，该协议未能达成一致意见。九、2014年4月30日，捷泰公司与青岛龙华塑料制品有限公司签订合同书，约定捷泰公司租赁青岛龙华塑料制品有限公司位于即墨龙山街道办事处后北葛村委的标准厂房及土地共7744平方米等，年租金75元/平方米，租赁期限自2014年5月1日至2016年5月30日等。此后，捷泰公司在合同履行期内多次共计银行转账支付青岛龙华塑料制品有限公司租赁费1210000元。十、捷泰法定代表人与姜美花签订借款协议四份（时间分别是2014年9月4日、2014年10月18日、2015年4月3日、2015年6月21日），上述协议中均约定借款只能用于捷泰公司建设新厂区使用，不能挪作他用，且如借款期限到期，姜美花无法偿还借款，捷泰公司可以从姜美花为捷泰公司承建的新厂区工程款中予以扣除。以上事实，有原、被告提交的证据，当事人陈述，庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，本院认为，依法订立的合同受法律保护。本案中，捷泰公司与营海公司先后订立两份《建设工程施工合同》（签订时间分别是2013年8月20日和2013年12月8日），其中HFKF11-LHYS-HT-006号合同（签订时间是2013年8月20日）在先，结合原告提交的姜美花与捷泰公司签订的备忘录及营海公司提交的2013年11月5日的施工日志，本院认为捷泰公司与营海公司履行的建设工程施工合同系HFKF11-LHYS-HT-006号合同（签订时间是2013年8月20日）。该合同约定本工程合同价款为固定总价，一次性包死价格11000000元，且营海公司及姜美花均未提交证据证明涉案工程有其他增项，故对营海公司要求对实际造价进行鉴定的请求不予准许。庭审中，营海公司及姜美花均未提交证据证明涉案工程具体的完工时间及交付时间，应承担举证不能的法律后果，至庭审时，涉案工程已经实际使用，故本院认定涉案工程实际使用时间是2017年12月21日。本案中，原告营海公司在起诉状中认可系由其与姜美花共同承建涉案工程，故捷泰公司支付姜美花的款项应当从总工程款中予以扣除。被告捷泰公司提供由姜美花出具的收款条1宗及收款明细1份，证明姜美花共收到原告营海公司支付的工程款4252419.4元，营海公司、姜美花虽提出异议，但未提交证据证明其反驳主张，故该部分款项应当从总工程款中予以扣除。另外，捷泰法定代表人刘存玺与姜美花签订借款协议四份，上述协议中均约定借款只能用于捷泰公司建设新厂区使用，不能挪作他用，且如借款期限到期，姜美花无法偿还借款，捷泰公司可以从姜美花为捷泰公司承建的新厂区工程款中予以扣除，因双方之间存在建设工程施工合同关系，上述交易记录更为符合工程施工期间日常工程款的预支或者给付情形，故本院认为，捷泰公司支付的上述款项5085000元应从涉案总工程款中予以扣除。因HFKF11-LHYS-HT-006号合同（签订时间是2013年8月20日）约定工程竣工验收结算后付至已完工程量总造价的30%，剩余70%的工程款按48个月平均分配按月支付，经审核计算，至判决时，捷泰公司已经按照合同约定超额支付营海公司工程款，故对营海公司主张捷泰公司支付工程款50000元（暂定，以实际造价鉴定为准）及利息的诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告青岛营海建设（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告青岛营海建设（集团）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  李 珂审 判 员  徐 鹏人民陪审员  徐友春二〇一九年十月二十五日书 记 员  孙瑜阳