重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终1850号上诉人（原审被告）：奉节县桥隧管理所,住所地重庆市奉节县沿江大道333号港航运输公司四楼，组织机构代码58574908-3。法定代表人：胡衍中，所长。委托代理人：蒋祖国，重庆桢平律师事务所律师。委托代理人：吴俊，重庆桢平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余小平,女,1966年10月31日出生，汉族,个体工商户，住重庆市奉节县。委托代理人：周方平，重庆吉瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：奉节县自来水有限公司,住所地重庆市奉节县永安镇诗仙西路17号，组织机构代码20830331-8。法定代表人：宋云江，董事长。委托代理人：朱武，男，1982年2月27日出生，汉族，公司办公室主任，住重庆市璧山区。委托代理人：黄大华，重庆夔府律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司,住所地重庆市奉节县永安街道县政路30号，统一社会信用代码91500236208301750Q。法定代表人：黄大春，总经理。委托代理人：成昭霖，重庆市奉节县弘正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：奉节县公路路政管理大队，住所地重庆市奉节县永安镇永安路118号，组织机构代码45187593-0。法定代表人：毕道生，大队长。委托代理人：周正河，奉节县法律援助中心律师。上诉人奉节县桥隧管理所因与被上诉人余小平、奉节县自来水有限公司、重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司、奉节县公路路政管理大队物件损害责任纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2015）奉法民初字第04138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。奉节县桥隧管理所上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担被上诉人余小平的受伤损失122023.32元或者发回重审。事实和理由：一、重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司的施工行车必须经过灯盖板，余小平因灯盖板缺失受伤，受伤时尚未对桥体进行验收，尚在施工期间，在没有充分证据证明其灯盖板是因上诉人原因损坏或者施工前就已损坏的情况下，应当认定灯盖板系重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司在施工过程中损害，应由重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司承担侵权责任；二、施工期间，应由施工单位对施工区域内承担管理责任，一审法院认定上诉人承担施工期间的管理及养护责任错误；三、一审法院对赔偿责任的划分比例显失公平。本案系多因一果，余小平未尽到合理的安全注意义务，存在重大过失，自己应承担较大责任。余小平辩称，一、一审法院认定奉节县桥隧管理所承担责任是因为上诉人不能证明其对事发地点在维护与管理上不存在过错，故推定奉节县桥隧管理所在本案中存在过错，事实认定清楚，适用法律正确；二、大桥的人行道地面灯盖板缺失，没有设置明显标志和采取安全措施，存在重大安全隐患，一审判决余小平承担10%的责任恰当；三、余小平受伤后还有一系列后遗症，待确诊后将另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求及事实和理由均不能成立，请求法院驳回上诉，维持原判。奉节县自来水有限公司辩称，一、本案不是建设工程中施工致人损害，我公司按照县政府要求进行供水改造，经路政大队行政许可后，将工程发包给重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司施工。施工期间，奉节县桥隧管理所仍应承担其管理责任，督促修复，设置标志和采取安全措施等。余小平受伤时施工已完毕，只是没有办理交接，即使施工方应承担责任，发包人也不应承担责任；二、一审责任比例划分不当，余小平未尽到安全注意义务应当承担主要责任，一审判决余小平承担10%的责任过低。重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司辩称，一、余小平受伤时，对大桥人行道的占有一个月以前就施工完毕，只是由于桥头的部分工程未完工，尚未检测验收而已。施工期间给奉节县桥隧管理所的大桥管理人员给予了四人每人1000元每月的补助，其大桥的管理责任仍应由奉节县桥隧管理所承担；二、没有证据证明灯盖板缺失是重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司在施工中损害，发包方奉节县自来水有限公司指派了一名现场管理员，进行现场指挥，即使施工方有责任，也不应单独承担责任。三、大桥人行道平坦，前后行人均未受伤，余小平没有尽到注意义务一审判决余小平承担10%的责任过低。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。奉节县公路路政管理大队辩称，一审对奉节县公路路政管理大队认定事实清楚，适用法律正确。余小平向一审法院起诉请求：判令奉节县桥隧管理所、奉节县自来水有限公司、重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司、奉节县公路路政管理大队共同赔偿余小平受伤的经济损失233851元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：余小平居住于奉节长江大桥北岸，为了到大桥南岸的公园进行锻炼，其需要通过奉节长江大桥。2014年9月22日早上5-6时许，余小平在经过奉节长江大桥人行道时，因奉节长江大桥的人行道上的一灯盖板缺失、脱落，露出方形洞口，余小平的左腿掉入该方形洞中受伤。受伤当日，余小平被送往奉节县人民医院住院治疗，于2014年11月11日出院。出院诊断为：1、左胫腓骨远端开放性粉碎性骨折；2、高血压。出院医嘱为：1、院外观察伤口恢复情况，逐渐加强功能锻炼；2、定期复查X片，了解骨折愈合情况，若骨折不愈合，必要时再次手术；3、术后3个月复查X片，根据情况取出外固定支架，然后逐渐加强踝关节锻炼；4、3个月勿下床活动，床上加强功能锻炼，院外补充钙质、促进骨骼愈合；5、定期随访，防止外固定架松动，不适门诊随访。余小平在入院时花去门诊医疗费385.89元，花去住院医疗费36794.63元，其中合作医疗报销15771.28元。余小平出院后截止2015年9月21日鉴定前，共花去复查费489.32元。后余小平就其伤残程度、后续医疗费、护理期、营养期、误工期向重庆市万州司法鉴定所申请鉴定。2015年9月21日，重庆市万州司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、余小平的伤残程度属十级；2、余小平的左腓骨骨折内固定物取出医疗费需人民币捌千元左右（含出院后继续治疗及定期X摄片复查），住院时间三周左右，出院后休息壹个月左右；3、余小平出院后护理期评为150天左右，营养期评定为120天左右，误工期限考虑12个月左右。余小平为该次鉴定支付鉴定费3500元。后当事人因赔偿问题未协商一致，余小平诉至一审法院，请求判令奉节县桥隧管理所、奉节县自来水有限公司、重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司、奉节县公路路政管理大队共同赔偿余小平医疗费37680.84元，后续医疗费8000元，护理费17680元（80元/天×254天），住院伙食补助费2272元（32元/天×71天）,营养费5100元（30元/天×170天），误工费94623.36元（4738元/月÷20.83天×416天），残疾赔偿金53994.80元【（十级伤残25216元/年×20年×10%）＋（被扶养人生活费17814元/年×4年×10%÷2人）】，精神抚慰金10000元，鉴定费3500元，交通费1000元，共计233851元。在一审法院的审理过程中，余小平于2016年4月18日到重庆渝东医院住院治疗，行内固定物取出术，于2016年4月25日出院，出院诊断为：1、出院后继续治疗，切口12天愈合后拆线，休息一月来院复查摄片；2、适当功能锻炼，保护患肢2个月内不负重活动，防止再骨折；3、出院带药；4、高血压病到专科治疗；5、门诊随访。此次住院期间，余小平花去医疗费2992.05元，其中合作医疗报销1476.15元，支付住院期间护理费420元（60元/天×7天）。在一审最后一次法庭辩论终结前，余小平要求对其残疾赔偿金以新的标准计算，金额为58424元（十级伤残54478元＋被扶养人生活费3946元），精神损害赔偿金的金额从10000元减至5570.80元，对于后续治疗期间的医疗费以实际发生的为准，但还应考虑此次住院期间的护理费，住院伙食补助费，三项费用以8000元为准。另查明，为了解决奉节县永乐镇酒溜片区的用水问题，通过招投标，（原）奉节县自来水公司将奉节县城市拓展永乐镇酒溜片区供水工程发包给（原）重庆春洋建筑工程有限公司，并于2009年8月28日签订了一份《重庆市水利水电土建工程施工合同》，约定工程的建设任务为管槽开挖、管道焊接安装、管道回填；开工日期为2009年9月1日，竣工日期为2009年10月30日。后上述工程并未如期施工，施工期发生顺延。2013年11月20日，奉节县公路路政管理大队对奉节县自来水有限公司提出的在奉节长江大桥至东侧永乐镇和西侧幸福中学埋设管线的申请，根据奉节县自来水有限公司提供的相关安装方案、专项方案、应急预案等材料向奉节县自来水有限公司下达了行政许可（当场）决定书，准许其利用公路桥梁及公路用地范围内架设、埋设管线；设置相关公路施工安全道指示标志。2014年3月，奉节县公路路政管理大队向奉节县自来水有限公司颁发《重庆市公路路政管理许可证》，同意奉节县自来水有限公司在长江大桥至东侧永乐镇和西侧幸福中学，利用公路桥梁及公路用地范围内架设、埋设管线，许可有效期为2013年11月20日至2015年11月19日。后上述工程于2014年4月14日复工，2014年10月31日完工。工程的施工位置是从奉节县鱼复街道至永乐镇水厂、长江大桥南桥头至幸福中学水池，其中包含了跨奉节长江大桥的管道安装。根据奉节县自来水有限公司的《DN250给水管道跨长江大桥安装方案》以及双方提供的施工现场照片显示，跨奉节长江大桥管道的安装方法总体为利用工具车搭设施工操作平台，在桥梁人行道下侧安装管道，并不会直接对奉节长江大桥的人行道以及本案涉诉的灯盖板进行开挖。2014年12月10日，由奉节县自来水有限公司主持，汇同验收工作组成员对奉节县永乐镇酒溜片区供水工程进行合同工程完工验收，并形成了《合同工程完工验收鉴定书》。为了了解水管施工对奉节长江大桥的影响程度，奉节县自来水有限公司委托重庆公路工程检测中心就给水管道对奉节长江大桥的线形、索力及主梁应力进行监测，该检测中心于2015年1月10日出具了《检查报告》。该《检查报告》载明跨奉节长江大桥给水管道的安装是从江南至江北，沿桥面下侧梁整体与桥面成弧形安装。同时查明，余小平与邬云奎自2010年开始共同经营位于奉节县鱼复街道诗城路436号2幢3单元202号、204号处的奉节县胖子妈旅馆。余小平与其丈夫育有一女邬欣汝，生于2000年7月8日。（原）奉节县自来水公司已于2013年变更为奉节县自来水有限公司。（原）重庆春洋建筑工程有限公司已于2014年3月变更为重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司。还查明，根据奉节县机构编制委员会奉节编办法【2015】11号文件，奉节县公路路政管理大队的具体职责包含有：负责本辖区内的公路路政许可；占用、利用、挖掘公路用地及公路附属设施，修建桥梁、架设电线电缆等行政许可。奉节县桥隧管理所的宗旨为：负责全县省、县公路桥梁、隧道的养管工作，承担长江大桥日常养护工作，具体职责包含负责长江大桥的产权管理和日常养护管理。一审法院认为，根据余小平举示的证据，可以确定余小平在经过奉节长江大桥时，本应存在的一长方形灯盖板缺失、脱落，露出一长方形洞口，余小平的左腿掉入该方形洞中受伤的损害事实确实存在。而本案争议焦点在于奉节县桥隧管理所、奉节县自来水有限公司、重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司、奉节县公路路政管理大队中应由谁对余小平承担赔偿责任。对此首先，根据奉节县机构编制委员会奉节编办法【2015】11号文件，奉节县桥隧管理所是奉节长江大桥的日常养护管理单位，其对奉节长江大桥这一构筑物应负有完全且完备的维护和管理职责。本案中，奉节长江大桥人行道上一灯盖板缺失、脱落，给过往行人造成安全隐患，使大桥的人行道不具备其应有之安全性，从而造成了行人余小平受伤，而事故现场照片及证人证言可以确定，在事发的灯盖板缺失之处并无安全警示标志及安全防护措施，管理单位奉节县桥隧管理所也不能证明其对事发处在维护与管理上不存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条之规定“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，奉节县桥隧管理所理应对余小平承担侵权赔偿责任。虽奉节县桥隧管理所辩称，灯盖板是施工单位重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司所使用的配重车压坏的，对此一审法院认为，虽然奉节长江大桥人行道属于施工区域，但当事人在庭审中均认可，施工单位在进行跨奉节长江大桥的管道安装时是沿桥面下侧进行安装，不需要对桥面的人行道，包括灯盖板进行开挖，也就是人行道上的灯盖板不属于施工对象，且根据证人证言以及现场照片可以确定，余小平受伤之时并不属于封闭施工期间，现奉节县桥隧管理所抗辩灯盖板是施工单位造成的，但施工单位对此予以否认，由此对“灯盖板的损坏是否由施工单位造成”这一待证事实，奉节县桥隧管理所作为桥梁的管理单位负有证明责任，但本案中奉节县桥隧管理所并未举示出直接的、具有证明力的证据来佐证这一待证事实的成立，应承担举证不能的法律后果，故对于奉节县桥隧管理所的上述抗辩意见一审法院不予采纳，对余小平要求重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。同时，虽然本案适用的是过错推定的归责原则，但受害方若存在过错仍可减轻侵权人的赔偿责任，余小平作为完全民事行为能力人，其从事活动时应该尽到必要的安全注意义务，根据庭审查明的事实以及事发时的道路、灯光等客观情况，可以确定余小平事发时并未完全尽到此项义务，具有一定的过错，由此可酌情减轻奉节县桥隧管理所的赔偿责任，一审法院酌情确定奉节县桥隧管理所对余小平因此次受伤所遭受的损失承担90%的赔偿责任。奉节县自来水有限公司作为工程的发包方、奉节县公路路政管理大队作为工程的行政许可方在本案中无过错，余小平要求二单位承担赔偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。对于余小平的损失，根据各当事人的诉辩称及全案证据，一审法院确定如下：对于医疗费，包含后续医疗费均以实际发生的为准，其中第一次入院时的门诊医疗费385.89元，第一次的住院医疗费36794.63元，截止2015年9月21日鉴定前的复查费489.32元，行内固定物取出术期间的住院医疗费2992.05元，共计40661.89元，但对合作医疗报销的17247.43元（15771.28元＋1476.15元）余小平不享有请求赔偿的权利，故不纳入本案的赔偿范围。虽然其他当事人辩称医疗费中包含有治疗高血压等其他病症的费用，但未举示证据予以证明，故对该抗辩意见一审法院不予采纳。因余小平系城镇居民，可按重庆市上一年度城镇常住居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，余小平方请求按新公布的标准27239元/年计算，在法律规定的可支持范围内，一审法院予以支持，赔偿系数计付10%；被扶养人生活费按重庆市上一年度城镇常住居民人均消费支出计算，余小平方请求按新公布的标准19742元/年计算，在法律规定的可支持范围内，一审法院予以支持，赔偿年限计付3年，赔偿义务人计算2人。对于护理费，根据余小平的伤情和出院医嘱，对于第一次住院及第一次出院后的护理期限酌情确定为170天，赔付标准余小平方请求按80元/天计算，在法律规定的可支持范围内，一审法院予以支持；对于余小平第二次住院期间的护理费，以其实际支付的420元为准。对于住院伙食补助费，根据余小平方的请求，赔偿天数计付57天，赔付标准其请求按32元/天计算，在法律规定的可支持范围内，一审法院予以支持。对于误工费，一审法院酌情计付至定残前一天，共计364天；对于赔付标准，余小平方主张按227.46元/天计算，因缺乏证据佐证，不予支持，但余小平系个体工商户，经营范围为住宿服务，根据其从业情况及职业性质，可酌情参照重庆市上一年度（2015年）城镇私营单位住宿和餐饮业就业人员年平均工资33364元计付；对于余小平方要求支付第二住院期间（行内固定物取出术）的误工费的诉讼请求，考虑余小平的伤残程度较低，且此期间已经支付了残疾赔偿金，故对余小平的该请求不予支持。对于营养费，参照医院的出院医嘱，酌情确定为1000元。对于交通费，考虑余小平的就医以及进行鉴定的事实，酌情支持500元。对于鉴定费3500元，因一审法院仅对《司法鉴定意见书》中鉴定意见的第一项予以了采信，故仅有700元的鉴定费可纳入本案赔偿范围。对于精神损害抚慰金，根据双方的过错程度及余小平的伤情，一审法院酌情确定为3000元。综上，下列费用可列入本案赔偿范围：一、医疗费（包含后续医疗费）23414.46元；二、误工费33272.59元（33364元/年÷365天×364天）；三、护理费14020元（80元/天×170天+420元）;四、营养费1000元；五、住院伙食补助费1824元（32元/天×57天）；六、残疾赔偿金57439.30元【（27239元/年×20年×10%）+（19742元/年×3年×10%÷2人）】；七、交通费500元；八、鉴定费700元；九、精神损害抚慰金3000元。上述第一至第七项费用合计131470.35元，由奉节县桥隧管理所承担118323.32元（131470.35元×90%）；上述第八项、第九项费用共计3700元，由奉节县桥隧管理所承担。综上，为保护公民的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、奉节县桥隧管理所于判决生效后15日内赔偿余小平医疗费（包含后续医疗费）、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计122023.32元；二、驳回余小平的其他诉讼请求。案件受理费1570元，由奉节县桥隧管理所负担1070元，余小平负担500元。在二审审理中，奉节县桥隧管理所提供了下列证据，欲证明缺失的灯盖板系重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司施工损坏的：1、有关大桥桥面及重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司的作业行车照片6张，拟证明重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司作业行车需经过缺失的灯盖板。2、奉节县桥隧管理所2014年4月14日的大桥巡查记录共计14页，拟证明重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司施工前灯盖板没有损坏。重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司质证认为照片不是新证据，大桥巡查记录不全面且是单方面制作的，均不能证明灯盖板系重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司施工损害的。重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司提供了给予奉节县桥隧管理所的大桥管理人员四人每人每月1000元补助的发放表复印件，拟证明施工期间的管理责任应由奉节县桥隧管理所承担。奉节县桥隧管理所质证认为不属管理补助，而是大桥上堆放材料的看管费。本院认证认为，上诉证据均不能直接证明其主张的待证事实，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据奉节县桥隧管理所的上诉请求及各方当事人主张的事实与理由，归纳本案的争议焦点为：一、施工期间大桥人行道的管理责任是由重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司承担，还是由奉节县桥隧管理所承担；二、灯盖板是否系重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司施工损坏；三、余小平自身承担10%的责任是否明显失当。予以分别评判如下:一、施工期间大桥人行道的管理责任主体。因奉节长江大桥人行道地面灯盖板缺失，余小平左脚踩入长方形灯井受伤，其灯盖板缺失，没有设置明显标志和采取安全保护措施。重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司在大桥下铺设管道，需要占用人行道，施工方与管理人之间对施工时占用、完工时通行均没有办理交接手续。施工后的桥梁安全虽然尚未进行检测验收，但根据余小平的陈述及证人证言，余小平受伤时该人行道已通行。大桥人行道施工时封闭，完工后通行符合常理，允许通行后大桥的管理责任应由管理人奉节县桥隧管理所承担。大桥人行道地面灯盖板缺失存在重大安全隐患，在没有设置明显标志和采取安全保护措施的情况下，而允许人行道通行，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，管理人奉节县桥隧管理所不能证明自己设置明显标志和采取安全保护措施，或者责令其他责任人设置明显标志和采取安全保护措施，管理人奉节县桥隧管理所应当承担侵权责任。奉节县桥隧管理所上诉主张检测验收前的大桥管理责任应由施工方承担的理由不成立。二、灯盖板是否系重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司施工损坏。由于受害人余小平服从一审法院判决所认定的应由奉节县桥隧管理所承担管理责任及其过错推定，与本院上述裁判意见一致。奉节县桥隧管理所认为灯盖板系重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司施工损害的，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，可另行主张追偿，故灯盖板是否系重庆春洋建筑工程（集团）有限责任公司施工损坏本案不予审理。三、余小平自身承担10%的责任是否明显失当。大桥人行道属于公众通道，人行道地面灯盖板缺失存在重大安全隐患，没有设置明显标志和采取安全保护措施。余小平在平整的大桥人行道通行，其左脚踩入的地面灯方井较小，余小平主观上并无故意或重大过失，一审认定余小平应尽一定的注意义务，减轻责任人10%的赔偿责任，其裁量并无明显失当。综上所述，奉节县桥隧管理所的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1010元，由上诉人奉节县桥隧管理所负担。本判决为终审判决。审判长  江善进审判员  铁晓松审判员  黄能萍二〇一六年九月二十一日书记员  石同全