江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第00490号上诉人（原审原告）：南京艺林盆景花卉有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区三牌楼大街151号二层。法定代表人：于锡林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李越峰，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：王和平，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人:王和平，江苏三法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交隧道工程局有限公司，住所地北京市西城区德胜门外大街85号A座928室。法定代表人：李亚武，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨坤伟，江苏金景律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪彪，江苏博事达律师事务所律师。上诉人南京艺林盆景花卉有限公司（以下简称艺林公司）因与被上诉人中交隧道工程局有限公司（以下简称中交公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2014)宁民初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日立案后，依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人艺林公司的委托诉讼代理人王和平，被上诉人中交公司的委托诉讼代理人杨坤伟、倪彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艺林公司上诉请求：撤销一审判决，改判中交公司赔偿艺林公司损失60454640元并承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，将按照拆迁政策对红豆杉种植面积的补偿等同于因侵权损害造成实际损失的赔偿。拆迁时，因中交公司侵权造成红豆杉死亡面积为3528平方米(5.3亩)，加上另案侵权人造成的红豆杉死亡面积1550平方米(2.3亩)以及正常种植红豆杉面积19.3亩共计26.9亩，因侵权造成死亡的红豆杉在现场已无法对应具体标的物。南京市浦口区顶山街道办事处征地拆迁办公室（以下简称顶山街道拆迁办）按拆迁政策以种植红豆杉面积26.9亩折算的方式进行补偿，即按一亩4000棵(每平方米6棵)乘以总亩数26.9亩计算出总棵数，而非按照实际种植红豆杉的具体数量每平方米57棵据实补偿。该拆迁补偿款中未全部涵盖被侵权损害的红豆杉实际价值。即使认为拆迁补偿款中有部分跟侵权损害的实际损失重合，也只涉及到每平方米6棵的部分，实际种植密度超出6棵的部分即每平方米51棵部分的损失应由中交公司据实赔偿。一审法院对参与处理的第三方于2012年9月26日出具的证明红豆杉损害数量的损失证明不予采信，显属不当。中交公司侵权行为发生后，在政府协调下，双方参加会议并共同到现场参与测量。艺林公司提交的2012年9月26日的损失证明系在此情况下由政府工作人员实际现场勘察后形成，具有公信力，能客观真实的反映当时的侵权损害后果。中交公司对该损失证明并未提供任何反驳证据，故该损失证明应予采信。南京市浦口区人民政府顶山街道办事处(以下简称顶山街道办)于2014年12月30日向一审法院出具《针对〈关于艺林公司死亡苗木补偿问题的回复〉及相关材料的补充说明》（以下简称2014年12月30日补充说明），该补充说明是针对顶山街道办2014年11月19日出具的《关于艺林公司死亡苗木补偿问题的回复》(以下简称2014年11月19日回复)的补充说明，属于回复的重要组成部分，并非证人证言性质。一审法院未采信，导致对案件重要事实的错误认定。二、关于红豆杉的价格，应按每棵株300元计取。之前借用艺林公司地方施工的时候，顶山街道办是按每棵红豆杉300元计算的。在花卉市上这么高度的红豆杉也是该价格。三、红豆杉受损系中交公司侵权造成，中交公司应赔偿全部损失。中交公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，一审判决合法、公正，维护了中交公司的合法权益，也防止了国有资产流失。二、艺林公司的上诉理由不能成立。1、关于每平方米红豆杉的数量。艺林公司关于高度100-120厘米的红豆杉，每平方米种植57棵的主张不符合事实，拆迁时按每平方米6棵计算，也是理论上最大可能，实际种植中无法达到该密度。2、关于艺林公司是否已得到赔偿问题。艺林公司和顶山街道拆迁办签订拆迁补偿协议时，已经就红豆杉的数量、价格经过多次协商，并最终达成一致意见，故艺林公司的所有损失都已得到了赔偿。综上，请求驳回艺林公司上诉。艺林公司向一审法院起诉请求：判令中交公司赔偿艺林公司损失60454640元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：艺林公司系南京市浦口区顶山街道靠近纬三路过江隧道江北出口的苗木场的所有人，该苗木场经营花卉栽培。2012年8月30日，中交公司在进行纬三路过江隧道施工时导致隧道上方土地下沉，致使艺林公司栽培的苗木大棚被浸泡，产生损失。2012年9月25日，双方及案外人顶山街道拆迁办、浦口区顶山街道大新村民委员会(以下简称大新村委会)、浦口区顶山街道大新社区居民委员会(以下简称大新社区居委会)的相关人员在南京市顶山街道大新社区会议室召开关于艺林公司部分土地下沉、围墙倒塌研究会，中交公司承认围墙倒30米，并有裂口，其同意将围墙修好、负责修补大棚，植物定损后赔偿。2012年9月26日，顶山街道拆迁办出具证明一份，内容为：“统计损失清单如下：1、有钢架大棚10个，总面积是8*61*6+2*50*6＝3528平方米；2、倒塌的围墙长30米，高2.6米；3、直接下沉的大棚面积为30*48＝1440平方米，进水总面积为3528平方米；4、经统计，大棚内红豆杉受损情况为每平方米57棵，总面积为3528平方米，高度为100-120厘米。数据丈量人为王宪余等5人，记录人戴一飞。”大新社区居委会也在该证明上加盖印章。诉讼中，一审法院依据中交公司的申请，向顶山街道拆迁办调取以下证据：一、2012年8月25日，顶山街道拆迁办出具的《征地房屋拆迁住宅房屋情况调查表》及《征地房屋拆迁附属物登记表（续页）》，在附属物登记表中登记红豆杉0.6亩，高约1m￠2cm，2400棵，单价12元，合价28800元；红豆杉26.3亩，高约1-1.8m￠3-4cm，105200棵，单价35元，合价3682000元。二、2013年2月5日，顶山街道拆迁办出具的《南京艺林盆景花卉有限公司调查表》一份，载明了红豆杉规格尺寸及死亡时的高度，但未注明数量；该表另注明：“以上调查表内容与2012年8月25日调查表的内容一致。”三、2014年10月11日，南京市浦口区物价局价格认证中心（以下简称浦口价格认证中心）出具浦价证认字（2014）95号《关于茉莉花及红豆杉价格认证报告》（以下简称95号价格认证报告），对艺林公司的茉莉花及红豆杉价格进行了认证，认证标的为：1、茉莉花：高度50cm，共计175324株；2、红豆杉：高度约1米，地径2cm左右，计2400株；3、红豆杉：高度大于1米小于1.8米，地径3cm-4cm，计105200株；价格认证基准日为2014年9月25日；价格认证假设、限定条件，因现场已无实物，本次认证价格根据委托方提供的标的规格、数量等资料进行。认证结论为：茉莉花，高50cm，175324株，每株6元，计1051944元；红豆杉高约1米，地径2cm左右，2400株，每株12元，计28800元；红豆杉高大于1米小于1.8米，地径3cm-4cm，105200株，每株35元，计3682000元，认证总价4762744元。四、2014年10月12日，顶山街道拆迁办与艺林公司签订《浦口区非住宅房屋拆迁补偿协议》，艺林公司同意顶山街道拆迁办拆除其坐落于顶山大新的房屋及附属物，顶山街道拆迁办以现金向艺林公司补偿各项费用合计9504199.7元。五、2014年11月14日，一审法院向顶山街道办发出征询函一份，询问艺林公司被征地拆迁的范围，是否包括因中交公司施工所造成损害的地块；艺林公司获赔的苗木范围，是否包括因中交公司施工所造成损害的苗木。2014年11月19日，顶山街道办向一审法院回复：“艺林公司位于我街道大新社区坝子窑组，该公司于2014年10月与街道拆迁办签订拆迁补偿协议，拆迁协议补偿金额含艺林公司所有苗木及其附属设施，目前拆迁补偿款已支付结束。”该回复附2014年10月10日情况说明一份，内容为：“南京艺林花卉盆景有限公司于2014年10月与顶山街道拆迁办签订拆迁补偿协议，其协议金额包含所有因淹水死亡的苗木。”该情况说明有顶山街道拆迁办盖章、艺林公司盖章、张锋签字。对于一审法院调取的上述证据，艺林公司认为：一、2012年8月25日的调查表并不是当时形成，而是其与顶山街道拆迁办签订《浦口区非住宅房屋拆迁补偿协议》时由顶山街道拆迁办填写，其受损的红豆杉数量应以2012年9月26日的损失证明为准；95号价格认证报告系对尚存活的红豆杉量价的认证。为证明其观点，艺林公司提供了其与顶山街道拆迁办签订的《浦口区非住宅房屋拆迁补偿协议》一份，证明该协议后面所附的表格上均有双方的签字盖章，但表格内容为空白。中交公司对此不予认可，并认为95号价格认证报告表明现场已无实物。二、关于红豆杉的价格认定，艺林公司出具2010年12月16日浦口价格认证中心的《价格认证明细表》复印件一份，该表中载明红豆杉高1.0-1.3米，认证单价为200-300元/株，证明艺林公司主张的红豆杉的价格。中交公司认为该《价格认证明细表》复印件的真实性无法确认，并认为红豆杉的价格不仅与高度有关，也与树形有关，不同的红豆杉价格亦不同，该《价格认证明细表》与本案无关。三、艺林公司与顶山街道拆迁办签订的《浦口区非住宅房屋拆迁补偿协议》的补偿款中不包括本案主张的因淹水死亡的红豆杉，艺林公司与顶山街道拆迁办签订的2014年10月10日情况说明，是指2013年2月5日遗漏统计的多肉植物，为此艺林公司提供了2013年2月5日的调查表，证明多肉植物未统计在内，该部分遗漏统计的多肉植物即2014年10月10情况说明中所指的所有因淹水死亡的苗木；受损前后的航拍地图，证明受损的红豆杉已经死亡，而2013年2月5日调查表中的红豆杉并未全部体现在拆迁补偿协议中。中交公司认为2014年10月10日情况说明表明是所有因淹水死亡的苗木，签订拆迁补偿协议时现场已经抛荒两年，地上已无实物，补偿协议是对全部苗木的补偿；从航拍照片可以看出，植物都是存活的，苗木的死亡系艺林公司恶意抛荒导致。顶山街道办根据江苏三法律师事务所出具的介绍信向一审法院出具了2014年12月30日的补充说明，该补充说明主要内容为：“一、因中交隧道工程局(即中交公司)、中交第二航务局(即中交第二航务工程局有限公司)施工，导致艺林公司苗木损害，就施工毁损红豆杉等植物，我处曾于2012年9月25日、2013年1月30日牵头顶山街道拆迁办、大新村委会、艺林公司分别与中交隧道工程局、中交第二航务局进行协调处理，会后上述单位派员共同对损害现场予以核实经抽样调查得出红豆杉的平均种植密度为57棵/平方米，施工方中交隧道工程局、中交第二航务局同意在定损后向艺林公司履行赔偿事宜。二、2014年10月12日，顶山街道拆迁办最终与艺林公司所签署的《浦口区非住宅房屋拆迁补偿协议》约定的补偿款为950.4万元，该协议所附的《拆迁附属物登记表》中红豆杉数量是顶山街道拆迁办后期补充登记。三、此次拆迁补偿因后期现场被施工毁损，无法一一对应具体标的物，经过多轮商谈，根据拆迁相关政策，红豆杉按一亩4千棵（6棵/平方米），折算出红豆杉107600棵，合计补偿371.08万元，该补偿金额系根据拆迁政策予以补偿。四、顶山街道拆迁办2014年10月10日的情况说明中称《浦口区非住宅房屋拆迁补偿协议》金额包含所有因淹水死亡的苗木，该苗木系为多肉植物、茉莉花以及按照6棵/平方米计算拆迁补偿的红豆杉。我处于2014年11月19日回复贵院的内容，系根据2014年10月10日的情况说明出具，亦指该上述内容。针对贵院的征询内容，以本次补充说明为准。”对于顶山街道办2014年12月30日的补充说明，艺林公司认为，该补充说明证明：1、中交公司施工导致艺林公司苗木损害后，顶山街道办组织双方进行了协商，并到现场对损害的苗木进行核实，受损红豆杉每平方米57棵，而且中交公司在会上也同意在定损后向艺林公司赔偿，该部分赔偿与拆迁无关；2、2014年10月12日的《浦口区非住宅房屋拆迁补偿协议》所涉及的红豆杉数量是顶山街道拆迁办后期填写的，该登记表的形成时间不是2012年8月25日；3、拆迁补偿时按6棵/平方米予以补偿，且补偿单价远低于2010年时拆迁补偿时的300元每棵的单价，说明因中交公司的施工损害，导致艺林公司的苗木受到严重的毁损，在拆迁时未得到该部分侵权损害的赔偿；4、2014年10月10日的情况说明不包括中交公司侵权损害的其他红豆杉的赔偿。中交公司认为：1、对该补充说明的表面真实性无异议，但作为证据使用程序上不完备，该补充说明系应江苏三法律师事务所的要求出具，应作为艺林公司的证人证言，其单位负责人应当出庭接受质询。2、该补充说明不客观公正，存在与艺林公司相互串通骗取国家财产的可能。首先，顶山街道拆迁办出具的种植面积为57棵/平方米的证明，明显不可能，不合理；其次，中交公司从未认可红豆杉种植密度为57棵/平方米，补充说明没有依据；第三，补充说明称进行了抽样调查，应当出具抽样调查的记录；第四，顶山街道办既然出面协调，但并未定损，而是在两年后由艺林公司提起诉讼，不合常理；第五，补充说明中称现场被施工损毁，属不负责的说法，没有事实依据；第六，艺林公司获赔的950.4万元拆迁补偿款中存在水分。3、即使按6棵/平方米的数量来登记红豆杉也是按最大的可能性来计量的，说明57棵/平方米是不可能的，而且顶山街道办自己盖章认可57棵/平方米，但自己只按6棵/平方米来补偿，无法解释。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中交公司于2012年8月30日因隧道施工造成艺林公司财产损害，双方对此并无异议。但对于损害后果，中交公司认为发生淹水事故后，其曾主动要求抽水，系艺林公司拒绝抽水放任红豆杉死亡，对此中交公司提供了录音证据进行佐证。对此一审法院认为，在发生淹水事故后，中交公司提供的录音资料等证据虽不能充分证明其要求抽水的事实，但艺林公司作为专业的苗木种植公司，其亦未提供证据证明其及时采取了补救措施。苗木淹水后在短时间内并不会致死，出现死亡的结果应当是淹水和不及时补救共同导致，故中交公司应当对淹水所造成的损失承担责任，艺林公司应当对扩大的损失承担责任，但具体的损失数额应当由艺林公司承担举证责任。关于艺林公司受损的红豆杉数量认定。目前现场已经破坏，艺林公司虽提供了部分证据证明其因淹水受到损失，但能够证明其具体受损的红豆杉数量及受损大棚、围墙数据的直接证据只有2012年9月26日顶山街道拆迁办出具的损失证明。对此一审法院认为，首先，该证明系当事各方在协商后由顶山街道拆迁办勘验后作出，但该勘验结论并未得到中交公司的签字认可，各方亦未依据该证明对受损苗木达成赔偿协议，故不能作为双方确认的定损依据；其次，顶山街道拆迁办并非双方共同委托的第三方评估机构，其出具的证明只能作为本案的证人证言；第三，该证明系损害事故发生25天后作出，并不能完全证明事故发生时的损害情况。综上，艺林公司仅以顶山街道拆迁办2012年9月26日的损失证明来主张其因中交公司施工所受到的损失，依据不足，故不予采信。关于受损红豆杉的价格认定。艺林公司向一审法院提交了2010年12月16日浦口价格认证中心出具的《价格认证明细表》复印件及其在相关网站上的截图，证明其受损的红豆杉价格为每株300元以上。对此一审法院认为，首先，红豆杉的价格不仅与树高有关，也与树形有关，且价格随市场波动，因此即便艺林公司提供的2010年12月16日的《价格认证明细表》真实，也不能证明2012年发生事故时红豆杉的市场价格，更不能证明受损的每株红豆杉均达到300元的标准；其次，95号价格认证报告中对高约1米，地径2cm左右的红豆杉认证为12元/株，对高于1米小于1.8米的红豆杉认证为35元/株，该报告的认证价格是在委托认证的红豆杉在认证基准日处于正常生长状态，生长状况良好的假设、限定条件下作出，艺林公司与拆迁部门签订的拆迁补偿协议亦是按此价格确定的补偿金额，故艺林公司主张其因淹水死亡的红豆杉价值300元/株，证据并不充分，故不予采信。关于艺林公司受损的红豆杉是否已经得到补偿的问题。艺林公司于2014年10月12日与顶山街道拆迁办签订《浦口区非住宅房屋拆迁补偿协议》，将其位于顶山街道大新社区的全部房屋及附属设施交给顶山街道拆迁办拆除，顶山街道拆迁办补偿其全部损失9504199.7元，其在首次向一审法院出具的情况说明中盖章确认，该协议金额包含所有因淹水死亡的苗木。此后，顶山街道办又应一方当事人代理人之申请出具2014年12月30日的补充说明，表明因淹水死亡的苗木仅指多肉植物、茉莉花及按6棵/平方米计算的红豆杉。对此一审法院认为，顶山街道拆迁办认定艺林公司的红豆杉数量系按照合理的种植面积得出，并非逐一计数的实际种植棵数，因此即便艺林公司所种植红豆杉的密度达到57棵/平方米，其也只能按照合理的种植密度得到补偿，且顶山街道拆迁办的补偿范围应系艺林公司的全部种植范围，并未排除因淹水受损的种植面积。艺林公司在拆迁后已经将全部土地交给顶山街道拆迁办，并未将其认为的未受补偿的红豆杉苗木留置，亦未在交接土地或者签订拆迁补偿协议时表明尚有部分苗木未获得补偿，再结合2014年10月10日的情况说明的表述，应当视为艺林公司所有的房屋及附属物已在拆迁补偿中受到补偿，现艺林公司再要求中交公司对其受损的红豆杉进行赔偿，缺乏事实和法律依据，故不予支持。综上，艺林公司虽因中交公司施工导致财产受损，但其所提供的证据尚不足以证明其受损的具体金额，亦不能证明其与顶山街道拆迁办签订的补偿协议中未包含涉案损失，故其要求中交公司赔偿其各项损失60454640元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回艺林公司的全部诉讼请求。案件受理费344073元，由艺林公司承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，艺林公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：顶山街道办于2015年8月27日、9月15日出具的《关于市法院提出的艺林公司相关问题的回复》、《关于市中院提出南京艺林盆景花卉有限公司相关问题的回复》、(2014)宁商初字第313号案件的承办法官调查大新社区居委会副主任季广晖形成的《谈话笔录》、2014年10月11日的《关于茉莉花及红豆杉价格认证工作底稿》，艺林公司用上述证据证明中交公司损害了艺林公司苗木，经过街道和社区组织现场勘察，受损红豆杉为每平方米57棵，拆迁补偿协议中是按照拆迁的规定按每平方米6棵补偿，不是按照实际棵数补偿。拆迁补偿涉及的95号价格认证报告并非涉案苗木受损时的真实价格。中交公司质证认为，上述证据真实性由二审法院核实，艺林公司提交的证据如果与本案一审证据存在矛盾，应以本案一审证据为准，上述证据不能证明艺林公司的证明目的。本院组织当事人进行了上述证据交换和质证，对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：艺林公司二审中提交的四份证据，具有真实性，本院予以采信。本院二审另查明：顶山街道办在2015年8月27日、9月15日给一审法院回复的主要内容为：顶山街道办2014年12月30日出具的补充说明是真实的。2012年9月、10月，中交公司、中交第二航务局施工造成艺林公司场地淹水、泥浆倒灌等影响，当时顶山街道办曾邀请大新社区居委会、艺林公司、中交公司、中交第二航务局中交公司进行协调，但中交公司、中交第二航务局与艺林公司就补偿问题未能达成一致意见。红豆杉因后期种植现场发生较大改变，无法对数量核实，最终拆迁补偿协议中红豆杉总价系根据艺林公司提供的相关资料和前期的调查材料经过多轮商谈，以合理的种植密度为基础确定补偿范围内总棵数，采用物价部门出具的认定单价达成一致补偿意见。2015年7月31日，(2014)宁商初字第313号中交第二航务工程局有限公司(以下简称中交第二航务局)与艺林公司财产损害赔偿案件的承办法官调查大新社区居委会副主任季广晖，其陈述，2012年10月，中交第二航务局的泥浆池决口导致艺林公司部分苗木被淹，顶山街道办派大新社区居委会与顶山街道拆迁办一起核实受损情况，其亦参加了，核查后出具了2013年2月5日的损失证明，该损失证明上红豆杉每平方米种植棵数(57棵)是当时现场数的，其在该损失证明上签了名。本案中2012年9月26日的损失证明上亦有大新社区居委会副主任季广晖的签名。浦口价格认证中心受顶山街道拆迁办委托，就艺林公司部分苗木、钢架大棚等的价格于2013年5月20日出具浦价证认字（2013）36号《关于红豆杉、钢架大棚等的价格认证报告》（以下简称36号认证报告），价格认证基准日为2013年5月7日，采用市场法作出价格认证，其中红豆杉（高1.0-1.2米）折算后的认证单价为27-36元/棵株，红豆杉（高1.5-2.0米）折算后的认证单价为64-73元/棵株。一审庭审中，中交公司提交了2012年9月10日及12日中交公司工作人员与艺林公司工作人员的通话录音，用以证明苗木被淹后其是积极施救的，因艺林公司不配合而无法抽水，红豆杉死亡系艺林公司拒绝抽水放任造成。艺林公司对9月10日录音的真实性予以认可，对9月12日录音的真实性不予认可，认为双方进行了沟通协调，但中交公司没有采取抢救措施不存在艺林公司拒绝对方进场抽水的情况。二审庭审中艺林公司陈述中交公司处有抽水设施，但中交公司没有采取措施，艺林公司没有相关设备，没有办法采取措施，红豆杉淹水时间长后就死亡了。(2014)宁商初字第313号中交第二航务工程局与艺林公司财产损害赔偿案件一审审理中，就红豆杉如何种植的问题，一审法院向无锡东港镇种植红豆杉的农户进行了调查并现场查看了农户种植的红豆杉，调查情况为有的农户种植1.5米左右红豆杉的密度超过了每平方米57棵。一审法院也向江苏省中国科学院江苏省植物研究所的专家进行了咨询。该专家答复每平方种57棵1米多高的红豆杉，密度不合理，但也能成活，只是苗木长的质量会不好。艺林公司质证认为，上述调查具有真实性，可以证明艺林公司主张的每平方米种植57棵红豆杉的合理性和客观性。中交第二航务工程局质证认为，农户的陈述不能视为专家意见，法院对农林专家的调查对案件的定案仅应当有参考价值，而该专家也认为每平方米种植57棵1.2-1.5米高红豆杉是不科学的，故艺林公司主张的种植密度不科学。一审法院认为根据双方当事人对对方证据质证意见及该院调查结果，对艺林公司主张的受损红豆杉每平方米种57棵及规格予以确认。二审期间，双方均确认，2012年9月25日，顶山街道拆迁办、大新社区居委会组织各方开会，会后各方去现场勘察统计了受损的红豆杉。艺林公司主张清点后，顶山街道拆迁办于2012年9月26日将每平方米57棵统计结果告知了中交公司，顶山街道拆迁办2013年2月5日出具的淹水苗木已死亡的《证明》表明受损的红豆杉已经死亡。中交公司认为2012年9月25日勘察时红豆杉还未死亡，现场水很少很快就能抽完，但艺林公司不允许中交公司采取任何措施。当时只勘察了一小块区域，那区域确实是每平方米57棵，但其他正常生长区域只有每平方米二、三棵，2012年9月26日的损失证明不真实，中交公司不认可每平方米57棵，故中交公司没有在损失证明上签字。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、艺林公司红豆杉受损原因及责任认定；二、红豆杉受损的数量及价格；三、拆迁补偿款中是否包含受损的红豆杉。一、关于艺林公司红豆杉受损原因及责任认定的问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。2012年8月30日，中交公司施工造成艺林公司围墙倒塌，部分苗木被淹，中交公司作为侵权人，应当对淹水所造成的苗木损失承担责任。同时，艺林公司作为专业苗木培育公司，在苗木被淹后，应采取措施积极补救，但从中交公司提交的录音资料、双方当事人的陈述等证据看，从红豆杉被淹至死亡这段期间，艺林公司只是向中交公司及顶山街道办等单位反映苗木被淹要求处理，而没有积极排水，及时补救，故艺林公司在施救上的不作为也是导致红豆杉死亡的因素，对红豆杉死亡亦存在一定责任。综合双方主观上的过错程度，本院酌定中交公司对艺林公司的损失承担60%的赔偿责任，艺林公司因侵权行为发生后未积极补救对损失自行承担40%的责任。二、关于艺林公司受损的红豆杉数量及价格的问题。(一)艺林公司受损的红豆杉数量本案中，艺林公司主张其进水总面积为3528平方米，每平方米红豆杉数量为57棵，高度均在100-120厘米，并提交顶山街道拆迁办、大新社区居委会于2012年9月26日出具的损失证明以及顶山街道拆迁办2013年2月5日出具的淹水苗木已死亡的证明证明其主张。中交公司对艺林公司主张的红豆杉种植密度提出质疑，认为其种植密度不合理。本院认为，2012年9月25日，顶山街道拆迁办、大新社区居委会等组织艺林公司、中交公司开会协商赔偿损失，并共同去实地勘察，2015年9月26日的损失证明系顶山街道拆迁办、大新社区居委会的工作人员现场清点受损红豆杉棵数后记录下来的。一审法院在(2014)宁商初字第313号案件中向农户及农林专家进行了调查及咨询，根据该院调查情况，确有农户按每平方米57棵甚至更大的密度种植100-120厘米高的红豆杉，农林专家亦认可该密度种植苗木仍可生长、成活。中交公司提出当时实地勘察时只清点了一小块区域，该区域是每平方米57棵，其他正常生长区域每平方米只有二、三棵，中交公司对该主张没有提供证据证明。顶山街道办2014年12月30日的补充说明明确“拆迁附属物登记表中红豆杉数量是顶山街道拆迁办后期补充登记，此次拆迁补偿因后期现场被施工毁损，无法一一对应具体标的物，经过多轮商谈，根据拆迁相关政策，红豆杉按一亩4千棵（6棵/平方米），折算出红豆杉107600棵”，因此，《征地房屋拆迁附属物登记表（续页）》中红豆杉的数量不能反映2012年8月30日侵权损害发生时艺林公司所实际受损的红豆杉数量，故中交公司关于签订拆迁补偿协议时拆迁办也否定了每平方米57棵并得到了艺林公司认可，艺林公司提出的受损红豆杉数量不实的主张，不能成立。综合上述情况，本院对顶山街道拆迁办与大新社区居委会于2012年9月26日出具的损失证明的内容予以确认，并将该损失证明可作为认定艺林公司红豆杉损失的依据。中交公司未能提交充分证据证明当时现场种植情况，应承担不利后果。根据顶山街道拆迁办与大新社区居委会的2012年9月26日的损失证明，红豆杉受损面积3528平方米，考虑苗圃中需设置通道、苗木种植也需分片间隔等因素，本院酌定按上述受损面积的90%计算有效种植面积。依据艺林公司受损苗圃的有效种植面积计算，中交公司因其侵权所应承担损失赔偿的红豆杉数量为180986棵（57棵/平方米×3528平方米×90％）。(二)受损红豆杉的价格关于受损红豆杉的价格，艺林公司一审举证了浦价证认字（2010）61号价格认证书所附《价格认证明细表》、2013年淘宝网红豆杉价格以及通过花卉市场实际购买红豆杉的价格以证明其所主张的红豆杉价格。本院认为，艺林公司未能证明2013年淘宝网上的红豆杉及通过花卉市场购买的红豆杉与其苗圃受损的红豆杉是否系相同品种，且花卉市场上苗木的价格亦不能等同于苗圃中苗木价格，故艺林公司举证的淘宝网上红豆杉的价格以及其于2013年购买红豆杉的价格并不能直接反映2012年其受损苗木的价格。浦口价格认证中心于2010年10月、2013年5月、2014年10月出具的三份价格认证报告系该中心依第三方顶山街道拆迁办委托就艺林公司苗木专门作出的价格认证，具有较强的针对性及客观性，可作为本案认定受损苗木价格的参考依据。因红豆杉的价格不仅与树高有关，也与树形有关，且价格也随市场波动，浦口价格认证中心于2013年5月20日出具的36号价格认证报告，其价格认证基准日为2013年5月7日，在三份报告中与案涉苗木受损日（2012年8月30日）较接近，该份报告中的树高也是三份报告中最有针对性的。该份报告中中明确100-120厘米的红豆杉折算后的认证单价为27-36元，本院结合该价格认证报告，酌定100-120厘米高红豆杉单价按30元/棵计算。三、关于拆迁补偿款中是否包含受损的红豆杉的问题。本院认为，顶山街道办于2014年12月30日向一审法院出具的补充说明载明：拆迁补偿协议金额所包含因淹水死亡的红豆杉系指按照6棵/平方米计算拆迁补偿的红豆杉，红豆杉的总补偿价是经过多轮商谈，根据拆迁相关政策，按每平方米6棵计算出的。该补充说明与其他证据能相互印证，本院予以采信。红豆杉在2012年8月30日受损时数量为每平方米57棵，故拆迁补偿款只包含了受损的红豆杉的一部分，即是按每平方米6棵给予了拆迁补偿，其他的每平方米51棵(57-6)没有得到补偿。一审法院关于艺林公司所有的房屋及附属物已在拆迁补偿中受到补偿的认定不妥，本院予以纠正。侵权损害赔偿范围以实际损失为限。艺林公司主张的钢架大棚、围墙在其此后的拆迁过程中已获补偿，艺林公司该部分请求，不予支持。侵权损害赔偿范围以实际损失为限，对于艺林公司因中交公司侵权受损的红豆杉中没有获得补偿的部分，应由中交公司按责任比例承担赔偿损失的责任，故中交公司应承担的侵权损害赔偿数额应为2914834元（30元/棵×(57-6)棵/平方米×3528平方米×90％×60%）。）。综上所述，艺林公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市中级人民法院(2014)宁民初字第75号民事判决；二、中交隧道工程局有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向南京艺林盆景花卉有限公司给付损失赔偿款2914834元；三、驳回南京艺林盆景花卉有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费344073元，由南京艺林盆景花卉有限公司负担327483元，中交隧道工程局有限公司负担16590元。二审案件受理费344073元，由南京艺林盆景花卉有限公司负担327483元，中交隧道工程局有限公司负担16590元。本判决为终审判决。审 判 长  张 娅审 判 员  薛爱娟代理审判员  吴晓玲二〇一六年九月六日书 记 员  闫 朋