黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1056号上诉人（原审原告）：栾贺励，男，1969年4月11日出生，汉族，无职业，住海林市城区。委托诉讼代理人：李洪起，黑龙江天扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宫相森，男，1953年10月14日出生，汉族，住宁安市宁安镇。委托诉讼代理人：宋君铭，黑龙江信达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省牡丹江林业工程公司，住所地牡丹江市爱民区东地明街2号。法定代表人：金铎，经理。委托诉讼代理人：刘洪杰，黑龙江信达律师事务所律师。上诉人栾贺励因与被上诉人宫相森、黑龙江省牡丹江林业工程公司（以下简称林业工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2019）黑1084民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。栾贺励上诉请求：1.请求撤销黑龙江省宁安市人民法院(2019)黑1084民初149号民事判决中关于幸福里换热站所欠栾贺励工程款的判项；2.判决被上诉人给付上诉人宁安市幸福里换热站内的电造、水暖工程价款5万元及利息；3.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人于2011年5月18日与宫相森签定了施工合同，施工中上诉人又为被上诉人施工了幸福里小区换热站水暖、电造工程。一审诉讼中审判人员组织双方到换热站现场勘查施工情况，在审判人员组织下，双方认定上诉人为被上诉人施工了换热站工程。调解时被上诉人同意给付3万元工程款，之后双方没有达成协议。在最后一次开庭调解中，双方律师均未到场，审判人员询问上诉人是否鉴定，上诉人以为被上诉人认可了3万元，就不需要鉴定。上诉人本人不懂不申请鉴定的后果，没有提出鉴定申请。请二审法院支持上诉请求，依法裁决。宫相森辩称，上诉人在一审时未依法申请鉴定，一审判决正确，请二审法院依法维持原判。林业工程公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持原判。栾贺励向一审法院起诉请求：1.要求宫相森、林业工程公司给付工程款281527.61元，利息123308元,本息合计404835.61元；诉讼过程中栾贺励变更诉讼请求为：要求宫相森、林业工程公司给付工程款59822.40元，利息按月利率0.6%计算，从2012年1月至2019年3月计算,共35175.50元，合计94997.90元。2.宫相森、林业工程公司承担诉讼费用。一审法院认定事实，宫相森借用林业工程公司资质为宁安市宁安镇幸福里小区工程施工。栾贺励与宫相森于2011年5月18日签订工程分项合同，约定宁安市幸福里B区步梯楼1号楼电造工程安装由栾贺励施工，施工面积为8846.2平方米，每平方米工程款为52元，总计工程款为460002.40元。工期自2011年5月30日至2012年10月30日止。该工程的实际竣工日期为2012年11月至12月并已交付使用。2011年9月至2014年1月宫相森多次给付栾贺励工程款430180元，其中包括2011年12月27日换热站工程款50000元。栾贺励收到部分照明电工、电器材料，没有进行核算。另栾贺励为宫相森承建的宁安镇幸福里B区换热站内电造及水暖工程进行了施工，并已交付使用，双方没有进行结算。2016年12月栾贺励向宫相森索要过欠款。另查明2013年中国人民银行公布的五年以上贷款基准利率为6.55%，月利率为0.55%。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。关于本案宫相森是否欠栾贺励电造工程施工款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”。本案栾贺励与宫相森签订工程分项合同，由栾贺励施工幸福里步梯楼的电造工程。现栾贺励未提供其具有施工资质，双方签订的协议应认定无效。但栾贺励施工的电造工程，在2012年12月竣工并交付使用，故应认定该电造工程质量合格。宫相森应参照合同约定履行给付工程款的义务。经庭审查明电造工程款总额为460002.40元，宫相森已给付430180元（其中包括2011年12月27日换热站工程款50000元，宫相森认可抵顶所欠电造工程款），尚欠29822.40元。故宫相森应给付欠款29822.40元。对栾贺励要求超出部分一审法院不予支持。《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付时间；”本案当事人认可该争议工程竣工的时间是2012年12月并已交付，故应从2013年1月开始计算利息，栾贺励要求从2012年1月计算利息一审法院不予支持。另当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，且欠付的工程款已超过五年以上，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2013年中国人民银行公布的五年以上年贷款基准利率为6.55%，月利率为0.55%。故从2013年1月1日至2019年3月31日的利息为12301.74元（29822.40元×75个月×0.55%）。对栾贺励利息要求超出的部分一审法院不予支持。宫相森辩称栾贺励收到部分照明电工、电器材料，没有进行核算，应从欠付的工程款中予以抵消，但其提供的证据不足以证明栾贺励收到的电工、电器材料价值，经一审法院释明后宫相森没有提出鉴定申请，故对宫相森的主张一审法院不予支持。关于林业工程公司是否是承担法律责任的适格主体问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”庭审中双方当事人均认可宫相森是借用林业工程公司的资质进行了施工，应认定宫相森是挂靠林业工程公司。所以本案林业工程公司作为原审被告的主体适格。本案宫相森借用林业工程公司的资质进行施工建设，并对所承揽工程分包给栾贺励，使栾贺励有理由相信宫相森的分包行为是代表了林业工程公司，从而使宫相森从林业工程处获得相应的信用担保，也促使栾贺励相信宫相森信用资质并与之签订电气施工合同。故林业工程公司应对自己出借资质的行为承担法律责任，即对宫相森欠付的工程款及利息承担连带责任。因此对林业工程公司的辩解一审法院不予采纳。关于栾贺励的诉讼请求是否超过诉讼时效问题。栾贺励提供的证据能够证明在2016年12月份向宫相森主张过权利，且本案当事人对涉案工程款的结算时间没有约定，故对宫相森主张超过诉讼时效的辩解一审法院不予支持。因林业工程公司对宫相森承担连带责任，栾贺励在法定期间内已向宫相森主张过权利，所以栾贺励对林业工程公司的请求也没有超过诉讼时效。因此林业工程公司辩称栾贺励的请求超过诉讼时效的主张一审法院不予支持。关于换热站中的水暖、电工程是否是栾贺励施工及是否欠工程款问题。栾贺励提供的证据能够证明其施工了换热站中的水暖、电造工程，但其提供的证据不足以证明该工程的实际工程价款。一审法院已充分释明原告对该工程的价款进行鉴定，但栾贺励未提出鉴定申请。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”栾贺励有责任提供证据证明换热站中的水暖、电造工程价款，但栾贺励未提供充分证据证明该争议工程价款，故对栾贺励的该项诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条、第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条规定，判决：一、宫相森于判决发生法律效力之日给付栾贺励工程款29822.40元，利息12301.74元，共计42124.14元；二、黑龙江省牡丹江林业工程公司对宫相森的以上欠款承担连带责任；三、驳回栾贺励的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据，本院二审采纳一审法院认定的证据，并对一审法院查明事实予以确认。本院认为，栾贺励提供的证据虽能证实其对换热站中的水暖、电工程进行了部分施工，但无法证实具体的工程量及工程价款。一审法院在对双方进行调解时，宫相森虽曾认可换热站工程款3万元，但双方最终未达成一致的调解意见，且宫相森在庭审中明确表示如调解不成，其不认可换热站工程款为3万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”，故栾贺励请求据此认定换热站工程款的数额为3万元不符合法律规定。一审法院已释明栾贺励对换热站工程价款是否申请鉴定，其未提出鉴定申请，应视为其放弃权利。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因栾贺励未能举证证实换热站工程价款的具体数额，栾贺励应承担举证不能的法律后果，一审法院对其该部分主张未予以支持并无不当。综上所述，栾贺励的上诉主张不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人栾贺励负担。本判决为终审判决。审判长  李冬梅审判员  周晓光审判员  杜 敏二〇一九年十月十五日书记员  孙 源附本案涉及相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”