河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终4806号上诉人（原审被告）：华安安装工程有限公司。住所地：郑州市金水区花园路农科路**楼****。法定代表人：朱宪法，董事长。委托诉讼代理人：曹元遇,河南惠人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涛，河南惠人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司。住所地：。住所地：洛阳市经济技术开发区关圣街**医药城**301v>法定代表人：沈祥臣，董事长。委托诉讼代理人：郭嘉，河南广泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭京朝，河南广泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩庆勇，男，汉族，1987年9月10日生，住河南省内黄县。委托诉讼代理人：蔡宏，河南登法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李海军，男，汉族，1975年9月27日生，住河南省濮阳市华龙区。被上诉人（原审被告）：东方红置业（洛阳）有限公司。住所地：。住所地：洛阳市涧**景华路23-9东侧v>法定代表人：杨华清，总经理。委托诉讼代理人：李莎莎，河南君友律师事务所律师。上诉人华安安装工程有限公司（以下简称华安安装公司）、洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司（以下简称红日安装公司）因与被上诉人韩庆勇、李海军、东方红置业（洛阳）有限公司（以下简称东方红置业公司）高度危险活动损害责任纠纷和提供劳务者受害责任纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华安安装公司上诉请求：撤销原判决第三项，改判华安安装工程有限公司不承担责任；本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定韩庆勇各项损失的计算标准均使用重审一审庭审辩论终结时的上一统计年度进行计算适用法律错误。除残疾赔偿金、被扶养人生活费外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并未规定其他赔偿项目也均适用一审法庭辩论终结时的上一统计年度的标准。韩庆勇受伤之日为2016年11月15日，第一次的住院治疗和康复的期间也在2016年到2017年期间，截止到其起诉时，第一次住院期间误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等损失已实际发生且确定，应参照2017年度的标准进行计算。韩庆勇没有证据证明与李海军之间系雇佣关系，一审法院判令华安安装公司与李海军承担连带赔偿责任认定事实错误、适用法律错误。本案是一起典型的请求权竞合的案件，不能混合适用多个法律关系和归责原则，也不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条关于无意思联络数人侵权的法律规定。在韩庆勇对请求权作出选择的情况下，应依法判令华安安装公司、红日安装公司承担赔偿责任。综上，请求二审法院支持华安安装公司的上诉请求。红日安装公司上诉请求：撤销一审判决第一项判项，改判红日安装公司不承担责任；改判韩庆勇的损失由李海军、华安安装公司、东方红置业公司承担；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：红日安装公司在本案中不存在过错。红日安装公司按照东方红置业公司要求，进行安装消防管道的施工开挖大坑，属于正常施工；红日安装公司开挖大坑后履行了安全告知义务；大坑在封闭场所内，外人必须有红日安装公司人员陪同方可进场。韩庆勇作为消防安装专业人员，在本案中存在重大过错。东方红置业公司置业公司、华安安装公司及李海军应当承担赔偿责任。红日安装公司的挖坑行为是在东方红置业公司的要求下进行，本质上还是消防安装工程项，针对消防安装工程项目，东方红置业公司是发包方、华安安装公司是承包方，华安安装公司又将该项目转包给没有消防安装工程资质的李海军，韩庆勇系李海军雇佣的员工。现韩庆勇发生安全生产事故遭受到人身损害，损害应当由发包方东方红置业公司、承包方华安安装公司及雇主李海军承担连带赔偿责任。韩庆勇针对华安安装公司的上诉辩称，一审法院按照发回重审后一审庭审辩论终结时的上一统计年度计算赔偿金额是正确的。首先，本案是发回重审后重新启动了一审程序，之前的一审程序已经失去的相应的法律效力及法律后果，那么按照司法解释规定赔偿适用一审法庭辩论终结时的上一统计年度，应该理解为是按照重审后一审程序法庭辩论终结时的上一统计年度。其次，按照重审后一审程序法庭辩论终结时的上一统计年度计算赔偿项目更有利于保护受害人的利益及其今后生活的保障。故一审法院计算赔偿标准按照重审后一审程序法庭辩论终结时的上一统计年度符合司法解释的目的，是正确的。二、一审法院认定李海军是雇主，华安公司将工程发包给无资质的个人李海军，应与李海军承担连带责任是正确的。首先，华安公司与李海军签订的有《施工协议》，足以认定华安公司与李海军之间的承包关系，上诉人是跟着李海军打工的，一审法院认定的事实是正确的。在存在第三人侵权及雇主责任的情况下，法律并未禁止可以同时起诉，一审法院按照各自的过错确定民事责任并无不妥。韩庆勇针对红日安装公司的上诉辩称，一审法院对本案事实认定清楚、定性准确，适用法律正确。韩庆勇落入东方汇景城7号楼地下坑中受伤，红日安装公司作为施工人是本案适格的被告。韩庆勇与其他被告之间的雇佣关系并不影响其要求红日安装公司作为直接侵权人承担民事责任。一审法院按照各方过错、损害后果、因果关系等因素认定案件事实，判决各方承担民事责任，这样不仅有利于节省司法资源，更有利于答辩人作为受害人及时能够得到补偿，做到案结事了。二、红日安装公司对韩庆勇的损害后果存在重大过错。韩庆勇是按照项目部要求进入施工现场检查消防工程安装进度，红日安装公司控坑并未告知其他施工方及施工人员，洪庆勇并不知情，无法做到红日安装公司所说的“按照工作流程与红1公司联系”。红日安装公司没有提供充分有效的证据证明履行了告知及必要的安全防护措施。答辩人与消防安装现场管理人员郑秋生检查工程进度，商铺两端被链条锁住，另一侧没锁，二人从此进入，二人每天都在这干活，没有见到任何安全警示标志在现场，更不知道里面被开挖。根据洛阳市消防支队容水中队现场救授照片、工程消防安装现场管理人员郑秋生证言坑洞周边未设置任何明显安全警示标志，也没有设置防护栏成防护网等防护措施。韩庆勇作为消防安装施工人员，他可以知道如何防火、防电，但无法预测、更无法防范地面是否有坑。针对原审法院判决韩庆勇承担20%的责任，韩庆勇考虑到自身身体状况、经济条件，孩子老人都需要照顾，想尽早的拿到购偿款，才选择接受原审判决，没有上诉。华安安装公司针对红日安装公司的上诉辩称，红日公司上诉理由不能成立。红日安装公司是涉案地面坑洞这一危险来源的制造者。在侵权法规定的高度危险作业的归责原则是无过错责任，但是存在法定的减除和免除责任的事由，其未举证证明法定免责事由的存在，其主张不承担责任的上诉请求不能成立。本案是特殊类型的侵权纠纷，也依法不应当适用原劳动部发出的确立劳动关系通知的相关规定。另外，根据原一审中李海军、韩庆勇到庭的陈述，双方系合作关系而并非是雇佣关系，韩庆勇也未提供证据证明其主张的雇佣关系客观存在。因此，华安公司不应当承担连带责任。红日安装公司针对华安安装公司的上诉辩称，本案不属于高度危险工作，不符合人身侵权法关于高度危险作业的规定。韩庆勇与华安公司之间存在两种说法，韩庆勇主张雇佣关系，华安公司主张是合作关系，但均属于到现场进行消防工作关系。按照东方红置业公司的要求，我们将消防工程分包给了华安公司，签订有合同。合同中约定现场的施工中所发生的伤害事故为工伤事故，责任和损失均由分包方华安公司承担责任。韩庆勇是为消防工程工作的工作人员，他们之间属于事实上的劳动合同关系。同时一审中查明李海军没有建筑工程承包资质，华安公司将工程转包给了李海军，我方并不知情。因此，他们之间的工伤事故发生应由两者之间进行解决。关于过错问题。因为韩庆勇一再说他是工作人员，应该有较高的专业上的认知能力，他到现场工作时对现场的环境不做观察，盲目的进入，而且是将由铁丝封闭的玻璃门强行打开进入，现场有提示，韩庆勇严重疏忽造成自身伤害，从这点看他的过错是主要的。我方就是挖了一个坑，而且是在封闭场所挖掘，并进行提示，我方没有过错。东方红置业公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应依法驳回上诉人红日公司的上诉请求，维持原判。首先，高度危险活动损害责任纠纷的归责原则是无过错责任原则，故上诉人红日公司不能以其不存在过错为由主张不承担责任。其次，答辩人通过合法合规程序将涉案工程发包给具有相应资质的施工单位即本案两上诉人，应由施工单位对现场施工安全负责，答辩人在发包过程中不存在过错，依法不应承担任何责任。综上，答辩人作为涉案工程的发包方，经合法程序将涉案工程发包给具有资质的施工单位，不存在过错，依法不应承担任何责任。韩庆勇向一审法院起诉请求：1.被告共同向原告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计263841.33元；2.诉讼费由各被告承担。一审法院认定事实：2013年5月，东方红置业公司将其开发的东方红·汇景城经适房项目7#-10#楼、幼儿园及社区服务中心项目等建设工程项目发包给红日安装公司；2014年4月，东方红置业公司又将上述项目的消防工程发包给华安洛阳分公司；2015年9月8日，华安洛阳分公司将其承包的消防工程部分转包给被告李海军。原告自2012年与被告李海军相识后一直受雇于李海军，上述洛阳项目开工后，原告为李海军该项目的施工队队长，受李海军领导，由李海军为其支付报酬。2016年11月15日，东方红置业公司为铺设消防管道，让红日安装公司开挖汇景城7号楼一楼商铺地面，红日安装公司接到通知后就在指定方位挖了一个长2米多、宽1米多、深5米左右的洞坑。当日下午5点多，原告与华安洛阳分公司项目现场管理人员郑秋生前往该楼检查消防工程安装进度时，既未知会东方红置业公司，也未知会红日安装公司，绕道进入该楼。由于洞坑所在区域光线较暗，原告也未携带任何安全设施或装备，致使原告落入该洞坑。后经洛阳市消防支队谷水大队和洛阳东方医院医护人员共同营救，被送往洛阳东方医院住院治疗。2016年12月10日，原告经手术等方式治疗出院。住院25天，住院收费49038.46元，门诊收费286.27元，2人陪护。2017年12月3日，依原告申请一审法院委托洛阳景华法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级和护理期限进行了鉴定，该鉴定所分别出具了洛景华司鉴所[2017]临鉴字第448号《司法鉴定意见书》和洛景华司鉴所[2017]医评字第251号《医疗评估意见书》，其中《司法鉴定意见书》的鉴定意见为韩庆勇的腰部伤情为九级伤残；《医疗评估意见书》的评估意见为韩庆勇出院后的护理期限为65天。原告为此支付鉴定费600元、700元。2018年11月6日至11月13日，原告在内黄县人民医院做了取“腰椎体固定物”二次手术，实际支付医疗费3400元。另查明：1、原告父母韩海俊、张秀廷分别出生于1963年11月27日和1964年3月19日，俩人有子女二人，原告为其长子；原告与其妻菅巧丽有一子一女，儿子韩依昊生于2013年7月15日，女儿韩依若生于2011年4月27日。2、2017年9月4日前被告华安安装公司曾用名称为河南华安安装工程有限公司，2019年1月10日华安洛阳分公司在其申请下被工商行政管理部门给予注销登记。本案审理中，原告申请撤回对华安洛阳分公司的起诉，一审法院口头裁定予以准许。3、原审审理中被告李海军曾辩称其向原告垫付了65000元治疗费用，但其并未提供相关证据予以证明，原告对此也不予认可。一审法院认为，本案是被告红日安装公司从事地下挖掘活动造成原告人身损害纠纷案件，从原告的起诉来看，根据《最高人民法院关于修改的决定》有关规定，案由应确定为高度危险活动损害责任纠纷和提供劳务者受害责任纠纷。被告红日安装公司在挖掘涉案洞坑后，原告摔入洞坑受害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定，被告红日安装公司作为施工人，应承担相应侵权赔偿责任。被告李海军作为原告的雇主，未举证证明其提供了必要充分的安全生产条件，对原告受害存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，被告李海军亦应承担相应侵权赔偿责任。原告作为该工地消防施工人员，在傍晚时分出入工地现场且不携带必要的照明装备，不论是从提供劳务者受害责任角度还是从高度危险活动损害责任角度看，原告对自己摔入洞坑明显存在过失或过错，存在减轻侵权人责任的情形。综合考虑本案发生经过和当事人的诉辩意见，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，对原告的损害，被告红日安装公司承担50%赔偿责任，被告李海军承担30%赔偿责任，原告自行承担20%的责任。华安洛阳分公司的义务在其被注销后依法应由华安安装公司承受。被告华安安装公司将其承包的工程分包给不具备资质的个人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，应当与雇主李海军对原告损失承担连带赔偿责任。被告东方红置业公司合法合规发包工程，向原告承担连带责任缺乏法律依据，故原告有关被告东方红置业公司的诉求，一审法院不予支持。经一审法院核对，原告的第一次住院（2016年11月15日至2016年12月10日）和第二次住院（2018年11月6日至2018年11月13日）的各项损失如下：1、医疗费52725元。该项费用包括：（1）第一次住院原告住院治疗腰椎骨折期间的费用49325元；（2）第二次住院原告住院进行取出内固定装置二次手术期间的实际费用3400元。原告主张的其余部分费用，因未提供相应正规医疗票据，一审法院不予认定。2、误工费16324元。原告未提供证据证明其持续误工到定残前一日，误工时间参照住院时间和出院后医嘱建议计算。第一次治疗的误工天数为25天+90天=115天，原告未提供其收入情况，参照2018年河南省建筑业平均工资48836元/年，第一次治疗的误工费为15387元（48836元/年÷365天×115天）；第二次治疗的误工天数为7天，原告未提供其收入情况，参照2018年河南省建筑业平均工资48836元/年，第二次治疗的误工费为937元（48836元/年÷365天×7天）。3、护理费12885元。原告第一次住院诊断证明书显示：住院期间，陪护2人；经鉴定，原告出院后需1人护理，期限65天。原告未提供护理人员的收入情况，参照2018年河南省居民服务业和其他服务业平均工资39522元/年，第一次住院护理费为12452元（39522元/年÷365天×25天×2人+39522元/年÷365天×65天×1人）。原告第二次住院长期医嘱单中显示陪护2人，共2天。原告未提供陪护人员收入情况，参照2018年河南省居民服务业和其他服务业平均工资39522元/年，第二次住院的护理费为433元（39522元/年÷365天×2人×2人）。原告在本项损失中超出部分的主张，没有相应依据，一审法院不予支持。4、住院伙食补助费1600元。该项费用第一次住院为1250元（25天×50元/天），第二次住院为350元（7天×50元/天）。5、营养费960元。该项费用第一次住院为750元（25天×30元/天），第二次住院为210元（7天×30元/天）。6、残疾赔偿金55322.96元。原告经鉴定伤残等级为九级，参照2018年河南省农村居民人均纯收入13830.74元/年，该项损失为55322.96元（13830.74元/年×20年×20%）。7、被扶养人生活费23901.62元。原告的子女二人尚未成年，应当支付相应生活费用；原告未提供证据证明其父母二人系无劳动能力又无其他生活来源的人员，该部分主张一审法院不予支持。故该项损失为23901.62元（10392.01元/年×0.2×10年÷2人+10392.01元/年×0.2×13年÷2人）。8、交通费1200元。参考原告就医及其所需陪护人员情况，一审法院酌定两次治疗的交通费用为1200元；9、鉴定费2235元。该项费用依据相应票据计算；原告主张的住宿费，不符合法律规定，一审法院不予支持。上述费用计算标准中统计年度“上一年度”的参照时间点均以重审一审庭审辩论终结时为准。原告上述各项损失合计167153.58元，被告红日安装公司承担其中的83576.79（167153.58×50%），被告李海军承担其中的50146.07（167153.58×30%）。另外，结合本地实际，一审法院酌定被告红日安装公司赔偿原告精神抚慰金7000元，被告李海军赔偿原告精神抚慰金3000元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第二十六条、第三十五条、第七十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司赔偿原告韩庆勇医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费以及精神抚慰金等损失共计90576.79元。二、被告李海军赔偿原告韩庆勇医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费以及精神抚慰金等损失共计53146.07元。三、被告华安安装工程有限公司对上述第二项债务承担连带责任。四、上述第一、二、三项内容限本判决生效后十日内履行完毕。五、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费1819元，由被告洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司负担900元，被告李海军负担500元，原告韩庆勇负担419元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明相关事实基本一致。本院认为，根据一审查明事实，华安洛阳分公司将其承包的消防工程部分转包给没有相应施工资质的李海军，李海军雇佣韩庆勇，韩庆勇在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，故华安洛阳分公司应当与雇主承担连带赔偿责任。因华安洛阳分公司已经注销，一审法院判令华安安装公司承担连带赔偿责任并无不当。华安安装公司上诉主张其不应承担责任依据不足，本院不予支持。红日安装公司从事地下挖掘活动致人损害，又未能证明损害是因韩庆勇故意或者不可抗力造成的，其应承担赔偿责任。至于其辩称的韩庆勇的过错，一审法院已予以考虑并相应减轻了红日安装公司的责任。红日安装公司上诉主张其不应承担责任亦不能成立，本院不予支持。综上所述，华安安装公司、红日安装公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费906元，由华安安装工程有限公司负担335元，由洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司负担571元。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  陈加胜审判员  王 鹏二〇一九年十月二十九日书记员  刘 丰