山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终5926号上诉人（原审被告）:青岛泰诚汽车服务有限公司。法定代表人：王蓓，经理。诉讼委托代理人：朱勇钢，山东银启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈清德。上诉人青岛泰诚汽车服务有限公司（下称泰诚公司）因与被上诉人陈清德劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年8月5日组织双方当事人进行了证据和事实核对，上诉人泰诚公司的委托代理人朱勇钢，被上诉人陈清德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰诚公司上诉请求：1、对（2016）鲁0203民初1986号民事判决书改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由陈清德承担。事实和理由主要为：一、一审法院认定事实不清。一审法院对泰诚公司提出的陈清德工作时间玩手机这一严重违反劳动纪律的事实，认为陈清德提交的照片“无法看出陈清德是在玩游戏，还是在和客户联系”，该认定严重违背事实；二、一审法院以泰诚公司与陈清德均未就北劳仲案字（2015）第993号裁决书中裁决的第一项起诉，判定泰诚公司向陈清德支付2015年5月1日至2015年9月20日期间工资9931.03元。但泰诚公司至今没有收到该裁决书，因此无法向法院提起诉讼。故，对一审法院的该项判决泰诚公司认为一审法院没有查清事实。陈清德辩称，一审判决认定事实清楚，判决合理，请求依法维持一审判决。陈清德向一审法院起诉请求：1、泰诚公司支付陈清德休息日加班费9972.15元；2、泰诚公司支付陈清德违法解除劳动合同赔偿金6000元。一审法院认定事实：1、2015年陈清德以泰诚公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、被申请人支付申请人2015年5月至8月期间工资每月2745.58元、2015年9月1日至20日工资2053.27元；2、被申请人支付申请人拖欠工资的1.5倍赔偿19553.39元；3、被申请人支付申请人2015年5月份卖车提成400元；4、被申请人支付申请人2015年1月至8月期间午餐补贴每月200元、2015年9月午餐补贴160元；5、被申请人支付申请人2014年11月至2015年8月期间休息日加班费每月430元；6、被申请人支付申请人单方解除劳动合同赔偿金2800元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会对申请人的仲裁请求进行审理后，作出北劳人仲案字（2015）第993号仲裁裁决书，裁决：“1、被申请人泰诚公司于裁决生效后十日内支付申请人陈清德2015年5月1日至2015年9月20日期间工资共计9931.03元；2、驳回申请人陈清德的其他仲裁请求”。该裁决下发后，申请人不服该裁决起诉至法院，即为本案；被申请人未起诉。2、庭审中，陈清德向法庭提交以下证据：证据1，2015年7月、8月的考勤记录表两张，该两张记录表为打印件，上面没有泰诚公司的盖章和工作人员的签字。陈清德欲以此证明其在泰诚公司工作的时间。证据2，劳动合同一份，该合同载明：“甲方：青岛泰诚公司服务有限公司，乙方：陈清德，合同期限自2014年11月1日起至2019年10月31日止。根据甲方工作需要和任职要求，安排乙方在从事外勤及业务岗位上工作，公司实行综合计时工作制，以年为周期综合计算工作时间，平均日工作量与法定标准工作时间相同，甲方应当保证乙方每周至少休息1日。甲方按月以货币形式支付乙方工资，每月15日支付工资。试用期期间的工资为1800元/月，绩效工资根据乙方实际劳动贡献确定。乙方自觉遵守有关劳动纪律、法规和甲方依法制定的各项规章制度”。陈清德欲以此证明其与泰诚公司签订劳动合同的时间。泰诚公司对陈清德提交的上述证据质证认为：证据1系复印件，对真实性无法确认。对证据2的真实性无异议。3、庭审中，泰诚公司向法庭提交以下证据：证据1，照片2张，该两张照片显示陈清德在看手机，其中一张照片中陈清德将脚搭在茶几上。泰诚公司欲以此证明陈清德在泰诚公司工作时，严重违反劳动纪律，工作时间玩手机。证据2，2015年8月1日泰诚公司张贴的通告一份，内容为：“陈清德同志多次严重违反公司劳动纪律，经公司多次警告，该同志仍不改正，现经公司研究决定：自2015年9月1日起与陈清德解除劳动关系，特此通告”。泰诚公司欲以此证明系因陈清德严重违反公司纪律，公司多次要求其改正，但陈清德一直不改正，所以与其解除了劳动合同，并已向其进行了通知。证据3,公司管理制度一份，该制度第1条第2项规定：工作期间不准玩游戏、打瞌睡、赌博、酗酒或做与工作无关的其他事情，一经发现开除。陈清德对泰诚公司提交的上述证据质证认为：对证据1，因为泰诚公司是车行，主要是卖车，其看手机是和客户在联系；即便是玩手机，也是在中午休息时间，不是在工作时间。对证据2，其没有见过这份通告，也没有接到任何通知。对证据3，其没见过这份管理制度。4、庭审中，法院询问泰诚公司：“你公司解除劳动合同的理由是陈清德严重违反单位规章制度，陈清德严重违反规章制度的事实是什么？”泰诚公司回答：“就是我方提交的证据1，照片两张。因为我们公司是4s店，陈清德坐的位置是接待区，上班时间陈清德玩手机，且坐姿不对。陈清德是在上班期间玩手机，并不是与客户联系，因为我们单位跟客户联系有邮箱、QQ等。手机的内容我们没看到，但我们认为这不是在与客户联系。对于陈清德的违纪行为，公司领导找陈清德好多次，但都没有留下证据。解合通告没有送给陈清德，当时陈清德已经不上班了，我们只是在公司内张贴，也没有寄给陈清德”。5、关于工资数额。陈清德主张2015年5月前其每月工资2800元，5月后每月工资3000元。泰诚公司则表示，陈清德每月工资是2800元，但还要扣除社保个人承担的部分，实际上每个月发到手的不到2800元。对此，泰诚公司未向法庭提交陈清德的工资表等证据予以证明。一审法院认为，1、关于休息日加班费问题。陈清德、泰诚公司在劳动合同中约定的工时制度为综合计算工作制，是以年为周期综合计算工作时间，该工时制度中周末工作不视为加班。且陈清德仅向法庭提交了2个月的考勤表，考勤表上也没有泰诚公司的盖章或工作人员签字确认，无法证明陈清德合计工作时间总数超过了标准工时制下的工作时间总数。故陈清德的该项主张缺乏事实和法律依据，法院对此不予支持。2、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。我国《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，泰诚公司以陈清德严重违反单位的规章制度为由解除了与陈清德之间的劳动合同，但泰诚公司对陈清德的违纪事实仅提交了两张照片予以证明，虽然该两张照片上显示陈清德在看手机，且姿势不雅，但照片中并没有显示手机的内容，无法看出陈清德是在玩游戏，还是在和客户联系，泰诚公司仅以此为由就认定陈清德严重违反公司规章制度，明显不妥。同时，泰诚公司也未提交证据证明陈清德多次违反公司规章制度且公司对其进行了批评教育，在作出与陈清德解合的通知后，亦未送达给陈清德。泰诚公司的上述种种行为均违反了法律规定，因此泰诚公司作出的解合决定属违法解除。现陈清德不要求继续履行双方之间的劳动合同，故泰诚公司应向陈清德支付违法解除劳动合同的赔偿金。赔偿金的计算基数应以陈清德的平均工资为准，现陈清德主张2015年5月前其每月工资2800元，5月后每月工资3000元。泰诚公司虽对此予以否认，但未提交陈清德的工资表等证据予以反驳，故应承担举证不能的不利后果，法院因此采信陈清德的主张，据此计算陈清德解除劳动合同前每月的平均工资为2890.90元[（2800元/月×6个月+3000元/月×5个月）÷11个月=2890.90元]，赔偿金的具体数额为5781.80元（2890.90元/月×1个月×2倍=5781.80元）。3、陈清德、泰诚公司对北劳人仲案字（2015）第993号仲裁裁决书中裁决的第一项：“被申请人青岛泰诚汽车服务有限公司于本裁决生效后十日内支付申请人陈清德2015年5月1日至2015年9月20日期间工资共计9931.03元”均未起诉，视为双方对该项裁决的认可，法院对此不持异议。4、除北劳人仲案字（2015）第993号仲裁裁决书中裁决的第一项及本案中陈清德提出的两项诉讼请求外，陈清德在劳动仲裁中主张的其他申诉请求，劳动仲裁裁决均未予以支持，陈清德亦未就此向法院提起诉讼，视为对劳动仲裁裁决的认可，法院对此不持异议。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、泰诚公司于判决生效之日起十日内支付陈清德2015年5月1日至2015年9月20日期间的工资共计9931.03元；二、泰诚公司于判决生效之日起十日内支付陈清德违法解除劳动合同赔偿金5781.80元；三、驳回陈清德要求泰诚公司支付休息日加班费9972.15元的诉讼请求；四、驳回陈清德的其他仲裁申诉请求。案件受理费10元，减半收取5元，由泰诚公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人泰诚公司提交青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会送达回执及诉讼费收据各一份，证明泰诚公司于2016年5月25日签收裁决书，并且泰诚公司已经提起诉讼，一审法院的裁决不符合法律事实。陈清德质证称，对送达回证及诉讼费收据的真实性无异议，并提交（2016）鲁0203民初5394号民事裁定书以及民事上诉状一份，证明泰诚公司就本案仲裁裁决的起诉已被市北区法院裁定驳回，泰诚公司已就该案提起上诉。上诉人泰诚公司对该证据真实性无异议，但认为属于另案。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明事实基本一致。本院认为，本案争议焦点是泰诚公司解除与陈清德的劳动合同是否属于违法解除劳动合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。因此，泰诚公司作为用人单位，应当对其解除与陈清德劳动合同的合法性、正当性负有举证责任。泰诚公司主张陈清德严重违反公司劳动纪律，在工作时间工作场地玩手机游戏，并提交照片作为证据。但仅靠泰诚公司提交的两张照片，无法有效证明陈清德存在工作时间玩手机游戏的事实，故应由泰诚公司承担举证不能的法律后果。原审据此认定泰诚公司解除与陈清德的劳动合同属于违法解除劳动合同并判令泰诚公司向陈清德支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。关于泰诚公司主张的因2016年5月25日才收到北劳人仲案字（2015）第993号仲裁裁决书，无法在一审中对仲裁起诉的问题。本院认为，在本案一审法庭审理中，一审法院已向泰诚公司出示北劳人仲案字（2015）第993号仲裁裁决书，且泰诚公司表示对仲裁裁决无异议，并称对该裁决没有起诉。二审中又以在2016年5月25日才收到仲裁裁决书无法起诉为由，对仲裁裁决不服，本院对此不予支持。综上，青岛泰诚汽车服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由青岛泰诚汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 喆审 判 员  杨保国代理审判员  龙 骞二〇一六年九月二十一日书 记 员  吴苗苗书 记 员  王庆光