江苏省阜宁县人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0923民初1604号原告:闻生永，男，汉族，1972年2月23日出生，市民，住仪征市。委托代理人:尹恒祥，江苏一正律师事务所律师。被告:江苏盛景生态农业发展有限公司，住所地阜宁县金沙湖两合居委会。法定代表人:李德国，该公司董事长。委托代理人:ＸＸ天，阜宁县新城法律服务所法律工作者。被告:江苏八达园林有限责任公司（原江苏八达园林股份有限公司），住所地常州市武进区嘉泽镇夏溪森茂街。法定代表人：王仁年，该公司董事长。委托代理人：马健，该公司员工。被告：江苏省阜宁金沙湖旅游度假区管理委员会，住所地阜宁县金沙湖旅游度假区管理委员会两合居委会。法定代表人：张桂军，该管委会主任。委托代理人：周应青，江苏苏一律师事务所律师。第三人：闻生军，男，汉族，1961年10月2日出生，市民，住扬州市仪征市。第三人：阜宁盛景园林工程有限公司，住所地阜宁县金沙湖旅游度假区管理委员会两合居委会。法定代表人曹海涛，该公司总经理。委托代理人ＸＸ天，阜宁县新城法律服务所法律工作者。原告闻生永诉被告江苏盛景生态农业发展有限公司（以下简称江苏盛景公司）、江苏八达园林有限责任公司（以下简称（八达园林公司）、江苏省阜宁金沙湖旅游度假区管理委员会（以下简称金沙湖管委会）、李德国建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年3月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在本案诉讼中，原告闻生永撤回对被告李德国的起诉，本院依法追加第三人闻生军、阜宁盛景园林工程有限公司（以下简称阜宁盛景公司）参加诉讼。原告闻生永及其委托代理人尹恒祥，被告江苏盛景公司法定代表人李德国、被告八达园林公司法定代表人王仁年的委托代理人马健、被告金沙湖管委会法定代表人张桂军的委托代理人周应青、被告江苏景盛公司、第三人阜宁盛景公司的共同委托代理人ＸＸ天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告闻生永向本院提出诉讼请求：1、要求三被告共同承担向我支付所欠工程款625万元的连带责任，并承担自2013年6月1日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；2、由被告承担诉讼费用。2013年3月24日，李德国挂靠被告八达园林公司与被告金沙湖管委会签订《建设工程施工合同》，约定由被告金沙湖管委会将金沙湖旅游度假区二期工程发包给被告八达园林公司承建。因李德国与我之兄闻生军系同学关系，经闻生军联系和介绍，李德国将承包的大湖开发建设工程中的一标和三标清淤项目以江苏盛景公司的名义转包给我施工，双方口头约定工程款按政府审计价结算。后我组织机械、资金和人员进行施工，并委托我兄闻生军和朋友丁某负责工地管理，现工程已交付使用。经阜宁县审计局审计，一期清淤工程审计价为619万元、三期清淤工程审计价为436万元，工程款计1055万元，但李德国仅通过其经营的江苏盛景公司以现金、转账支票、银行承兑汇票方式向我支付工程款430万元，余款625万元经我多次催要，一直未有给付。因被告金沙湖管委会是工程的建设单位，被告八达园林公司是工程的总承包单位，被告江苏盛景公司是工程的违法分包单位，故三被告对应付工程款承担连带清偿责任。被告江苏盛景公司辩称，我公司与被告八达园林公司合作承建被告金沙湖管委会发包的阜宁县金沙湖旅游度假区二期工程，因我公司对第三人阜宁盛景公司享有股份，由第三人阜宁盛景公司与被告八达园林公司签订上述工程中的土方工程分包合同。此前，我公司与原告闻生永之兄闻生军签订了清淤泥工程的施工合同，将清淤工程转包给第三人闻生军。第三人闻生军对工程施工进行管理、参与工程款的结算和领取应付工程款，是涉案工程的实际施工人。我公司与原告闻生永没有签订过任何施工合同，也没有向原告闻生永支付过工程款，故原告闻生永向我公司主张工程款没有依据，应驳回其诉讼请求。被告八达园林公司辩称，我公司是被告金沙湖管委会金沙湖旅游度假区二期工程的总承包单位，后我公司将承建的土方工程分包给第三人阜宁盛景公司施工。原告闻生永与江苏盛景公司不存在合同关系，故应驳回其诉讼请求。被告金沙湖管委会辩称，我管委会将包括涉案工程在内的金沙湖旅游度假区二期工程发包给被告八达园林公司施工，目前我管委会已按约定支付了相应的工程款，故请求驳回原告闻生永对我管委会的诉讼请求。第三人闻生军未作述称。第三人阜宁盛景公司述称，我公司与八达园林公司签订土方工程施工合同，后我公司及江苏盛景公司与第三人闻生军签订了涉案工程的分包合同，现合同已履行完毕。原告闻生永并非涉案工程的实际施工人，其主张的诉讼请求没有事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行质证。本院对原告闻生永提交的主要证据审核认为：1、《建设工程施工合同》，原告闻生永据此证明涉案工程由被告金沙湖管委会发包给被告八达园林公司总承建，被告江苏盛景公司、被告八达园林公司、被告金沙湖管委会对该证据均无异议，本院予以确认并在卷佐证。2、银行承兑汇票2份（复印件）、银行托收凭证、地板总汇组织机构代码，原告闻生永据此证明被告江苏盛景公司曾以承兑汇票方式向其经营的地板总汇给付工程款，其是涉案工程的实际施工人；被告江苏盛景公司异议为，工程款是给付第三人闻生军。被告八达园林公司认为，不能据此证明原告闻生永与被告江苏盛景公司存在合同关系。本院认为，银行承兑汇票中的出标人为江苏盛景生态农业发展有限公司，收款人为被告阜宁盛景公司，在背书中记载被背书人为被告阜宁盛景公司和仪征市茂源贸易有限公司，并未反映向地板总汇支付款项。因承兑汇票具有流通性，即使承兑汇票经流通最终由地板总汇收取款项，也不能据此说明是被告江苏盛景公司或第三人阜宁盛景公司向地板总汇支付款项。另原告闻生永提交的扬州开发区长颈鹿地板总汇的组织机构代码证，未有载明经营业主，故地板总汇收取款项，不能认定系原告闻生永收取，原告闻生永所举证据不能证明其收取工程款的主张。3、银行交易、存取款、转账凭条32份，原告闻生永据此证明其为涉案工程支付费用，是涉案工程的实际施工人。被告江苏盛景公司异议为，该证据仅是银行交易流水，无法证明资金的用途，无法证明与本案的关联性。被告八达园林公司异议为，银行回单中大部分付款人为第三人闻生军，可以证明涉案工程的实际施工人是第三人闻生军，并非原告闻生永。本院认为上述凭条虽为原告闻生永持有，但银行转账凭条、取款凭条中付款户的名称为第三人闻生军，不能证明款项是由原告闻生永支付。4、缴纳电费票据21张，原告闻生永据此证明其支付工程施工中产生的电费。被告江苏盛景公司异议为电费票据的真实性无异议，但与本案无关。被告八达园林公司对电费票据的真实性无异议，但主张不能据此认定原告闻生永与被告江苏盛景公司存在合同关系。本院认为，电费票据中载明户名为阜宁县金沙湖管委会（西岛区2号变），没有明确用电客户名称，不能证明系涉案工程产生的电费。5、购买工程施工所需设备、配件等销售单据245份，原告闻生永据此证明涉案工程系由其组织施工。被告江苏盛景公司异议为无法确认其真实性。被告八达园林公司异议为销售单据不是合法有效的发票，对其真实性无法认定。本院认为，销售单据均是销货单位的收据或收条，并非合法销售票据，其真实性本院无法确认。另销售单据中未有注明客户单位或付款单位，故其与本案的关联性亦无法认定，该证据不能证明原告闻生永的主张。6、支付工人工资、伙食费等费用票据，原告闻生永的证明目的同上。被告江苏盛景公司认为，支付工人工资、伙食费的票据与我公司无关。被告八达园林公司认为该证据的真实性无法认定。本院认为，原告闻生永所举证据均为付条，在本院与第三人闻生军的调查笔录中，第三人闻生军陈述其承建工程时账目由案外人丁某管理，丁某作为原告闻生永申请的证人，在作证时陈述其与原告闻生永是同学关系，鉴于丁某与原告闻生永的关系，原告闻生永持有上述付条，不足以证明付条中的费用系其支付。另据原告闻生永提交的银行取款、转账凭条中反映，付款户的名称为第三人闻生军，故原告闻生永虽持有上述付条，亦不能认定付条中的款项来源于原告闻生永。7、部分增项工程签证单，原告闻生永据此证明其委托第三人闻生军作为施工现场代表在签证单上签名。被告江苏盛景公司认为，该证据仅能证明第三人闻生军是实际施工人，不能证明原告闻生永的主张。被告八达园林公司认为，签订单证明施工方是第三人闻生军，无法证明原告闻生永与工程的关系。本院认为，增项工程签证单施工方的签名均为第三人闻生军，原告闻生永主张系委托第三人闻生军签名，但未能举证证明委托签证的事实，且第三人闻生军在本院对其调查笔录中主张工程是由其承包，故该证据不能证明原告闻生永主张的事实。8、证人丁某、陈某的当庭证明，其中证人丁某的证明内容为，原告闻生永是清淤工程的承包人和实际施工人，其受原告闻生永委托与闻生军对涉案工程进行管理，涉案工程的设备是由原告闻生永购买，工人工资是由原告闻生永出资。证人陈某的证明内容为原告闻生永让其帮忙管理涉案工程，工程所需费用都是原告闻生永给付。被告江苏盛景公司认为证人证言不是事实，被告八达园林公司认为证人与原告闻生永有利害关系。本院认为，证人证明涉案工程由原告闻生永承建，其理由为工程所需设备和工人工资均由原告闻生永购买或发放。据前述对证据的分析与认定，上述费用不能认定为原告闻生永支出，故不能认定原告闻生永是涉案工程的实际施工人。另两证人分别自述系原告闻生永的同学和朋友，故证人证言因存在利害关系而缺乏证明力，其证明内容本院不予认定。本院对被告江苏盛景公司提交的主要证据审核认为：1、《清淤施工合同》，被告江苏盛景公司据此证明涉案工程是第三人闻生军施工。原告闻生永异议为，合同中没有明确合同相对人，仅是案外人ＸＸ天与第三人闻生军作为委托代理人的签名，不能反映合同关系的主体。被告金沙湖管委会对该证据不予认可，并表示对违法分包或转包的事实不知情也不认可。第三人阜宁盛景公司对《清淤施工合同》无异议。本院认为，《清淤施工合同》没有载明合同的主体，在签名处仅是ＸＸ天和第三人闻生军作为委托代理人的签名，故该合同因缺乏合同主体，不能据此确认第三人闻生军与被告江苏盛景公司或第三人阜宁盛景公司存在涉案工程的合同关系。2、第三人闻生军书面说明，内容为金沙湖冲污工程账目全部结清。被告江苏盛景公司据此证明被告与第三人闻生军的合同已履行完毕，涉案工程与原告闻生永无任何关联性。原告闻生永异议为该说明没有明确说明对象。本院认为，在说明中载明“金沙湖冲污工程账目全部结清”，虽未明确说明的出具对象，但可认定第三人闻生军已认可涉案工程款已结清。3、被告金沙湖管委会、阜宁建设工程监理有限公司证明各1份，被告江苏盛景公司据此证明第三人闻生军是涉案工程的实际施工人。原告闻生永认为管委会作为一级组织，不具有出具相关证明的功能，监理公司与被告江苏盛景公司存在监理合同关系，故对证明的合法性不予认可。被告金沙湖管委会对该管委会出具的证明无异议。本院认为，两份证明内容为被告江苏盛景公司将涉案工程承包给第三人闻生军施工，第三人闻生军参与工程的施工管理和工程结算，两份证据相互印证，且与证人曹某、茆某某、王某的当庭证言内容一致，本院予以认定。4、第三人闻生军在被告江苏盛景公司领取工程款明细（复印件），被告江苏盛景公司据此证明第三人闻生军作为实际施工人已在被告江苏盛景公司领取工程款6059000元。原告闻生永异议为2013年10月21日的500000元明确记载用于金沙湖大湖的整理费用，注明款项汇至原告闻生永的账户。本院认为，该笔付款的收据中右下角处有第三人闻生军的签名，据付条的一般书写习惯，应认定第三人闻生军系作为收款人在此签名，款项系给付第三人闻生军。在收据中第三人闻生军签名的左下角处注明银行账号和原告闻生永的姓名，应系经第三人闻生军的认可，款项汇至原告闻生永的账户。另在其他付条或借条中，均有第三人闻生军作为收款人或借款人的签名，应当认定被告江苏盛景公司将涉案工程款支付给第三人闻生军。5、证人曹某、茆某某、王某的当庭证言，其中曹某的证明内容为，其是涉案工程的监理，第三人闻生军参加涉案工程例会，被告江苏盛景公司向其对接工程上的事宜时，介绍第三人闻生军是工程承包人，工程上的事情找第三人闻生军协商。另其证明在施工场地偶尔见到原告闻生永，从未与其协商工程上的事宜。证人茆某某的证明内容为，其是涉案工程中排水工程的承包人，在工程施工中是与第三人闻生军交接工程事宜，其施工中从未见到原告闻生永。证人王某的证明内容为其是涉案工程中挖土方工程的承包人，其经常与第三人闻生军对接工程上的事宜，第三人闻生军参加项目部开会，在审计局参与工程款结算。王某还证明在工地上偶尔见到原告闻生永。原告闻生永对证人证言异议为，三证人均是被告江苏盛景公司的承包人或者合作对象，之间存在利害关系，且三证人仅凭个人判断确定第三人闻生军是涉案工程的承包人，缺乏事实依据。被告八达园林公司认为，证人证言能够证明第三人闻生军参与整个工程的施工管理与结算，符合法律上的实际施工人标准。本院认为，三证人虽与被告江苏盛景公司存在利害关系，但证明内容与其他证据相互印证，能够证明第三人闻生军参与工程施工管理和工程款结算。本院对被告金沙湖管委会提交的主要证据审核认为：阜宁县审计局出具的审计报告、付款明细及付款凭证。被告金沙湖管委会据此证明工程总价款为173753939.36元，被告金沙湖管委会支付工程款232387210元，已不差欠应付工程款。原告闻生永质证意见为，付款明细及付款凭证中有盛景公司借款19000000元，不能作为已付工程款。已付款项系针对盛景公司整个合同标的1000000000元，已支付的230000000元并非全部用于涉案工程款。本院认为上述付款中部分为借款，故不能认定被告金沙湖管委会已给付全部工程款。本院对第三人闻生军调查时，第三人闻生军陈述其与李德国是同学，原告闻生永是其弟弟。另陈述原告闻生永没有参与工程施工，是其与李德国商谈清淤工程事宜。双方没有签订书面合同，后为应付检查，其于2015年5月28日作为代理人与ＸＸ天签订清淤工程施工合同。工程款是其从第三人阜宁盛景公司领取，账目由丁某管理，相关票据均在丁某身边。涉案工程施工中产生的费用均是从其姓名的账户中支取。在结账时，其与李德国协议，以不亏本为原则，并给予一定利润，后双方约定工程款为530万元，现已给付。对本院的上述调查笔录，原告闻生永质证意见为，第三人闻生军的陈述与事实不符，另第三人闻生军是本案的利害关系人，其陈述不能作为证据使用。被告江苏盛景公司对调查笔录内容无异议。被告八达园林公司的质证意见为，第三人闻生军与该公司没有往来，故关联性不予认可。被告金沙湖管委会质证意见为，与该管委会无关。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年3月24日，被告金沙湖管委会与被告八达园林公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告金沙湖管委会将阜宁县金沙湖旅游度假区二期工程发包给被告八达园林公司承建；工程内容：大湖开发建设工程、金沙湖浴场完善提升工程、济南路西侧金沙湖安置楼配置工程；合同价款约10亿元。在合同专用条款中双方约定：本BT项目的每个子项目结算以阜宁县审计局审计结论下浮3%。合同另对质量标准等内容作出约定。2012年12月1日，被告八达园林公司与第三人阜宁盛景公司签订《土方工程项目施工分包合同》，约定将被告八达园林公司承建的上述工程中的金沙湖旅游度假区二期（提升工程）中的土方工程分包给第三人阜宁盛景公司施工。在上述合同签订之前，江苏盛景公司职员ＸＸ天与第三人闻生军均作为委托代理人签订《清淤工程施工合同》，约定:施工内容为湖区水力冲挖土方、淤库围堰维护；合同价款:最终以签证排泥管长度按相应定额进行单价调增、调减，结算价格按审计价格下浮45%结算。在《清淤工程施工合同》中没有署名发包方与承包方，在甲方委托代理人处有ＸＸ天的签名，乙方委托代理人处有第三人闻生军的签名。上述工程签订后，第三人闻生军对清淤工程的施工进行了管理，参加工程施工例会、参与工程款的结算，施工中由其在签证单上签名确认增加工程的施工量。涉案清淤工程的费用开支，系从第三人闻生军银行账户支出，应收工程款均系由第三人闻生军出具欠条或借条后领取。经施工，涉案工程于2013年6月竣工。另查明，第三人闻生军与原告闻生永是兄弟关系，第三人闻生军与江苏盛景公司法定代表李德国系同学关系。本案诉讼中，第三人阜宁盛景公司对ＸＸ天与第三人闻生军签订的《清淤工程施工合同》的效力予以确认。本案的争议焦点为：原告闻生永与被告江苏盛景公司是否存在涉案工程的施工合同关系，原告闻生永是否为涉案工程的实际施工人。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，本案原告闻生永主张与被告江苏盛景公司存在合同关系，其是涉案工程的实际施工人，应提供证据予以证明。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，故建设工程承发包时，应当签订书面合同，未有采用书面形式订立合同，施工合同不能有效成立。本案原告闻生永主张其与被告江苏盛景公司口头约定由其承建涉案工程，被告江苏盛景公司予以否认，对此本院认为，涉案清淤工程亦属建设工程，依据法律规定，除双方的合意外，还应当订立书面合同，合同关系才能依法成立。原告闻生永主张与被告江苏盛景公司口头订立合同，被告江苏盛景公司予以否认，原告闻生永未能举证证明双方存在口头订立合同的事实，故不能认定双方形成涉案工程承发包的合意。《中华人民共和国合同》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，据此，建设工程施工合同未有采用书面形式订立合同，合同一方当事人已履行合同主要义务的，且对方接受并无异议的，合同成立。在本案诉讼中，原告闻生永提交的相关证据，经本院审核认为不能证明其承建涉案工程，故不能确定原告闻生永是工程的实际施工人，也不能确认其已履行施工义务，故不能认定原告闻生永与被告江苏盛景存在合同关系。综上，原告闻生永没有与发包方签订书面施工合同，亦未能证明其是工程的实际施工人，其与被告江苏盛景公司存在合同关系的主张不能认定，故其要求给付工程款的请求因缺乏事实依据，本院不予支持，其要求支付逾期工程款利息的请求，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第三十六条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告闻生永的诉讼请求。案件受理费55550元（原告已预交），由原告闻生永负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时向该院（开户名称：盐城市财政局非税收入汇缴专户；开户行：盐城市农行中汇支行；帐号：40×××21）预交上诉案件受理费。审判长  倪常春审判员  单国军审判员  吴菊兰二〇一六年九月十三日书记员  李欣如附录法律条文《中华人民共和国合同法》第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。2、《中华人民共和国民事法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。