广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0304民初2078号原告：余海明，男，汉族，1962年10月17日出生，住址广东省深圳市罗湖区，委托诉讼代理人：曾绍金，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琪钧，北京大成（广州）律师事务所律师。被告深圳前海新富资本管理集团有限公司（以下简称前海新富公司），住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室，社会统一信用代码91440300080792991L。法定代表人：李先林。委托诉讼代理人：裴玉阁，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：马铎，广东卓建律师事务所律师。原告余海明与被告前海新富公司合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月5日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年4月18日公开开庭进行了审理。原告余海明及其委托诉讼代理人曾绍金，被告前海新富公司委托诉讼代理人裴玉阁、马铎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：一、被告偿还原告投资款285728.58元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年6月19日起付至实际清偿之日）；二、被告支付已退回款项的利息12005.63元（以退回款项714271.42元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年6月19日起计至2015年10月18日止）；三、被告退回原告支付的认购费用1万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年6月19日起付至实际清偿之日）；四、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2015年6月10日签订《深圳市新富创赢六号投资企业（有限合伙）入伙协议》（以下简称《入伙协议》），约定被告作为执行事务合伙人发起设立深圳市新富创赢六号投资企业（有限公司）（以下简称创赢企业），原告作为有限合伙人加入合伙企业。协议约定原告认缴出资100万元，“本有限合伙企业资金将全部用于投资《平安财富*鑫盛37期（新财富价值优选第18期）集合资金信托计划》（以下简称信托计划）次级信托单位，为有限合伙人获取最稳健的回报”。同日，原、被告双方又签订了《深圳市新富创赢六号投资企业（有限合伙）合伙协议》（以下简称《合伙协议》），约定由被告作为普通合伙人及执行事务合伙人，而原告作为有限合伙人之一加入。《合伙协议》明确约定合伙企业全体合伙人设立有限合伙企业，合伙企业通过募集资金认购《平安财富*鑫盛37期（新财富价值优选第18期）集合资金信托计划》次级信托单位。合伙人会议为合伙人之议事程序，由执行事务合伙人召集并主持。合伙人会议讨论决定如下事项：听取执行事务合伙人的年度报告；……法律、法规及本协议规定应当由合伙人会议决定的其他事项。签订上述入伙协议和合伙协议后，原告分别于2015年6月11日向创赢企业转入投资款100万元，于2015年6月15日向创赢企业转入认购费用1万元。原告依约支付投资款和认购费后，被告违反合伙企业法的规定及入伙协议、合伙协议的约定，未经合伙人会议决议，擅自变更了合伙企业资金的投资对象，将协议约定的投资对象即《平安财富*鑫盛37期（新财富价值优选第18期）集合资金信托计划》变更为《云南信托睿金11号集合资金信托计划》的56CZ信托单元。但该56CZ信托单元产品因违规被证监会要求清理。2015年10月19日，被告向原告退回投资款本金714271.42元，尚余投资款本金285728.58元及认购费1万元未付。被告答辩意见如下：一、被告的转投行为对投资未构成实质影响且符合合伙目的。1.平安信托计划及云南信托计划均属结构化信托业务，结构化信托计划的实质风险要素为投资顾问、配资杠杆、预警线及平仓线、投资范围；2.云南信托计划与平安信托计划的根本要素一致，即投资顾问均系被告，其他实质要素亦均一致，系具备相同功能的通道业务；3.转投行为符合《合伙协议》约定的合伙目的，得到《合伙协议》的充分授权。二、被告转投行为不构成根本性违约。本案发生在2015年，很多投资人希望借助投资机构的专业投资能力获取牛市收益，且不满足于通过自有资金炒股获利，希望通过银行配资方式加杠杆获取股票收益。同时，很多银行理财资金也需要通过专业投资渠道来获取稳定丰厚且低风险的投资回报，结构化信托业务应运而生。具体操作模式是：信托机构与配资银行及合伙企业三方设立投资信托计划，配资银行认购信托计划当中的优先级信托单元，优先级受益人只享受固定回报的投资收益，属低风险的一方；合伙企业认购信托计划当中的劣后级即次级信托单元，属高风险的一方，作为对价，结构化信托业务赋予劣后级信托人作为投资顾问即操盘的权利。劣后级受益人借助信托机构所提供的恒生homs交易系统直接发出股票买卖交易指令。信托机构扮演资金集合平台和通道角色，同时通过恒生系统设置预警线和平仓线，一旦净值抵触平仓线系统将强制出售股票，以保证优先受益人的权益。因此，信托机构属被动式管理的信托业务职能，不主动参与具体交易和投资，只起通道作用，收取通道费用。案涉信托计划属结构化信托业务，双方在合伙协议中约定的合伙目的就是为了认购次级信托单元，获取银行配资杠杆，通过执行事务合伙人对二级股票市场进行买卖，获取投资收益。1.被告转投符合合伙协议约定，不存在违约。合伙协议签订后，因平安信托计划无法及时投入运作，造成客观履行不能，为实现合伙企业目的，被告根据合伙企业第七条明确授权，积极采取应对手段，及时更换交易通道，转投云南信托计划。无论是投资平安信托计划还是云南信托计划，实际控盘人均为被告，配资杠杆比例、投资范围、投资限制、预警线及平仓线等交易结构及要素完全相同，转投行为不构成对合伙协议实质性变更，不构成根本违约；2.转投行为并不影响信托计划的盈亏，云南信托计划亏损是由市场和政策变化所致，与转投无关，风险应由投资人承担。云南信托计划已于2014年依法通过云南省银监局事前报备，合法有效。提前终止的原因是2015年6月以后，股票市场从牛市突然呈断崖式下跌，因配资引发强制平仓出让股票加剧了大盘下跌。证监会为稳定股票市场，于2015年9月17日发布通知对三类账户包括伞形信托、场外配资强制清理。但该通知只是救市的一种行政命令，不能由此否定信托计划本身的合法性。即使投资平安信托计划，也会因其属场外配资账户，同样遭到提前终止的命运。故云南信托计划亏损完全是由市场和政策风险造成，非转投所致。信托计划亏损是由市场和政策变化引起，并非由于被告转投行为造成，该投资风险依约应由投资人自行承担。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明，2015年6月10日，原告余海明与被告前海新富公司签订《深圳市新富创赢六号投资企业（有限合伙）入伙协议》，约定：被告作为执行事务合伙人发起设立深圳市新富创赢六号投资企业（有限合伙）。原告承诺认缴出资100万元作为有限合伙人加入。基于本协议项下认购人的承诺，普通合伙人同意接受认购人入伙成为深圳市新富创赢六号投资企业（有限合伙）的有限合伙人。原告同意签署本协议，成为深圳市新富创赢六号投资企业（有限合伙）的有限合伙人。本有限合伙企业资金将全部用于投资《平安财富*鑫盛37期（新富价值优选第18期）集合资金信托计划》次级信托单位，为有限合伙人获取最稳健的回报。本有限合伙企业投资期限为1年，投资满6个月可提前结束，投资者可对其参与投资的全部本金及收益进行赎回。原、被告分别在上述入伙协议上签章予以确认。同日，原、被告签订《深圳市新富创赢六号投资企业（有限合伙）合伙协议》，约定各方同意共同设立深圳市新富创赢六号投资企业（有限合伙），合伙企业通过募集资金认购《平安财富*鑫盛37期（新富价值优选第18期）集合资金信托计划）次级信托单位。信托计划总规模15000万元，由民生银行认购《平安财富*鑫盛37期（新富价值优选第18期）集合资金信托计划）10000万元优先级信托单位，被告认购《平安财富*鑫盛37期（新富价值优选第18期）集合资金信托计划》5000万元信托计划次级信托单位。信托计划预警线0.9，平仓线0.85。又查，原告于2015年6月11日支付投资款100万元、于同年6月15日向创赢企业支付认购费用1万元；原告于同年10月19日收到退回的投资款714271.42元。另查，2015年6月19日，被告将案涉项目转投云南信托。原告称转投云南信托项目之前未经其同意，被告则称合伙企业作为执行事务合伙人进行股票投资，根据合伙协议没有必要进行事前协议，转投是合伙协议中赋予执行事务合伙人的权限，且于2015年6月19日、6月23日分别向原告发出合伙人证明书及告知函告知转投云南信托事宜，违约责任的起算时点为知道或应当知道违约行为发生时，即从2015年6月19日起算，本案已超过诉讼时效。原告称被告没有证据证明于2015年6月19日向原告告知转投的事实，且原告收到被告退回投资款之日起才知道权益遭受具体侵害，故本案诉讼时效应自2015年10月19日起算，本案未过诉讼时效。本院认为，本案系合伙协议纠纷，依法成立的合同受法律保护。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。针对庭审争议焦点，本院综合评判如下：一、经查，案涉《入伙协议》《合伙协议》等文件，有原、被告双方真实签章予以确认，系双方表意一致之真实意思表示；约定内容明确清晰、详细具体，亦不违反法律、法规禁止性规定，内容合法、有效，对原、被告双方均产生约束力。《入伙协议》《合伙协议》明确约定本有限合伙企业资金将用于投资《平安财富*鑫盛37期（新富价值优选第18期）集合资金信托计划》次级信托单位，未见其他合伙事项的约定，应认定原告作为投资人加入创赢企业成为有限合伙人的缔约目的即以投资平安信托计划的方式获取投资收益，具有唯一性、专属性，也是包括原告在内的有限合伙人愿意将其款项投资创赢企业的信赖利益基础。《合同法》第三十条规定，有关合同标的、数量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，属要约内容的实质性变更。故被告转投行为属对《入伙协议》《合伙协议》的实质性、根本性变更。根据《合伙企业法》第十九条关于修改或者补充合伙协议应经全体合伙人一致同意的规定，被告应按合伙协议的约定召开合伙人会议或采取有效方式将转投云南信托项目向全体合伙人提前披露并取得其一致同意，或在事后取得各合伙人的一致追认，但被告未能证明其已履行上述程序并征得原告同意。故，被告既未履行法定的变更合伙协议程序，也未满足全体合伙人一致同意之实质要件，其擅自将创赢企业的款项转投云南信托项目，违反了《入伙协议》《合伙协议》的约定，构成根本违约，依法应承担违约责任。二、经查，原告已收回投资款714271.42元，故被告应继续向原告返还款项285728.58元（1000000元-714271.42元）。被告转投项目的日期为2015年6月19日，被告还应承担自该日起算的利息，原告主张按中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，可予支持。因原告收回投资款714271.42元的时间是2015年10月19日，故被告应支付原告该714271.42元款项自2015年6月19日至2015年10月18日期间的利息，原告主张利息12005.63元，在法律许可范围内，亦可支持。经查，原告主张的认购费用1万元系向创赢企业支付，其未能举证证明被告系该款项的收受主体，故原告诉请被告退回认购费用及利息的理据不足，难以支持。三、关于诉讼时效。被告主张其向原告发出合伙人证明书及告知函告知转投事宜的时间为2015年6月19日，应从该日起算诉讼时效；但被告并无相应证据证明，且原告对此亦不予认可，故被告应自行承担举证不能的法律后果，故本院对被告的该部分抗辩意见不予支持。综上，本院确认：被告应向原告返还285728.58元并支付利息（从2015年6月19日起，按照中国人民银行同期贷款利率计至实际履行之日止）；被告应另向原告支付利息12005.63元。原告有事实和法律依据的诉请部分，可予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国合伙企业法》第十九条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳前海新富资本管理集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告余海明285728.58元并支付利息（利息以285728.58元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年6月19日起计至实际清偿之日止）；二、被告深圳前海新富资本管理集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内另偿还原告余海明利息12005.63元；三、驳回原告余海明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6612.45元（已由原告预交），由原告余海明负担214.88元，被告深圳前海新富资本管理集团有限公司负担6397.57元。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内（涉外、涉港澳台当事人应在判决书送达之日起三十日内），向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  胡 超人民陪审员  解利民人民陪审员  梁 琴二〇一九年十月八日书 记 员  杨华鹏