浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终4037号上诉人（原审被告）：杭州宇鹏建筑工程有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区闲林街道方家山路42号。法定代表人：王其云，董事长。委托代理人：徐涛、王冰洁，浙江君秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：费庆标，男，1968年7月6日出生，汉族，住浙江省海宁市。被上诉人（原审被告）：喻杭福，男，1961年5月10日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。上诉人杭州宇鹏建筑工程有限公司（以下简称宇鹏公司）因与被上诉人费庆标、喻杭福建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年3月10日，杭州原声电子有限公司与宇鹏公司就“杭州原声电子有限公司×期厂房工程”签订《建设工程施工合同》及合同附件各一份，约定原声公司将该工程设计图纸内土建、水电安装工程发包给宇鹏公司施工，建筑面积4100平方米，承包方式为包工包料，一次性承包价为360万元。合同附件第11条约定：宇鹏公司委派喻杭福处理本工程施工过程中的一切事务。在工程施工中，经喻杭福与费庆标联系，喻杭福在2014年12月22日与费庆标签订《协议》一份，约定将该工程的所有油漆作业发包给费庆标承包施工，并就双方的权利义务作出具体约定。2015年3月10日，喻杭福与费庆标共同对油漆总面积、价款等进行结算，并签订《结算清单》一份，确认油漆施工实际工程款结算总计为158500元。后经费庆标多方催讨，喻杭福与宇鹏公司相互推诿，一直未付案涉款项。为此，费庆标诉至法院，请求：1、判令喻杭福、宇鹏公司立即共同支付工程款158500元；2、判令喻杭福、宇鹏公司立即共同支付逾期利息损失7590.63元（自2015年3月11日起算至2016年1月8日止，共304天，按工程款158500元按中国人民银行同期一至五年期贷款基准年利率5.75%计算，并支付逾期利息损失至法院判决款项付清之日止）；3、判令喻杭福、宇鹏公司承担本案全部诉讼费用。原审法院另查明，宇鹏公司与杭州原声电子有限公司就“杭州原声电子有限公司×期厂房工程”工程款已完成结算。原审法院认为：根据杭州原声电子有限公司与宇鹏公司签订《建设工程施工合同》及合同附件的约定，宇鹏公司所承建的原声公司×期厂房工程系采取包工包料、一次性包干价的方式，故工程建设过程中油漆等施工应由宇鹏公司自行实施；而喻杭福是宇鹏公司委派的该工程负责人，其在施工管理中将该工程的油漆分项工程作业发包给他人施工属其受委派的职务范围，对宇鹏公司应具有约束力。在工程施工过程中，费庆标为工地提供油漆施工以及工程价款的事实已由喻杭福与费庆标签订的《协议》、《结算清单》等证据内容证实，且该《协议》与《结算清单》均显示喻杭福系以杭州原声电子有限公司×期厂房项目负责人的身份签订。因此，宇鹏公司有义务向费庆标付清油漆工程欠款，宇鹏公司借故推诿责任，已构成违约，应承担相应的违约责任，现费庆标诉请宇鹏公司支付工程款及利息损失，符合法律有关规定，原审法院予以支持。另外，费庆标诉请喻杭福共同承担责任，缺乏依据，原审法院不予支持。宇鹏公司关于案涉油漆工程款的抗辩理由，证据依据不足，原审法院不予采信。喻杭福经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条、第17条、第18条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，原审法院于2016年4月5日判决：一、宇鹏公司支付费庆标工程款158500元，于判决生效后十日内付清；二、宇鹏公司支付费庆标利息损失（自2015年3月11日起至判决确定履行之日止，以158500元为基数，按中国人民银行一至五年期贷款基准年利率5.75%计算，利随本清），于判决生效后十日内付清；三、驳回费庆标的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3622元，减半收取1811元，由宇鹏公司负担，于判决生效后十日内交纳原审法院。宣判后，宇鹏公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误：1、宇鹏公司与喻杭福为挂靠关系，案涉工程的项目经理为钱秀花；喻杭福只能代表他的承包人资格行事，无权替代项目经理职责作任何决定。1.1.2013年7月1日，宇鹏公司与喻杭福就杭州原声电子有限公司×期厂房工程签订了《施工承包协议》，由喻杭福承包该工程的施工，《协议》第3.1条规定：承包方式为“包工包料、自负盈亏”，同时3.2条规定：“由乙方自行组织持证的项目管理班子和施工队伍”；同时第7.2条规定：“以上承包总额（已含工程费、税金、风险等其他费用）为暂定价，实际按照工程决算造价增减”、“乙方按决算造价上交税金5.15%、行业部门规费1.85%、甲方管理费0.5%计算”。1.2.案涉工程原由杭州群宇建设工程有限公司（以下简称群宇公司）承包施工，后因群宇公司办不出《施工许可证》而改由宇鹏公司出面负责后续的技术资料工作，因喻杭福并无施工资质，故先后挂靠了群宇公司和宇鹏公司，宇鹏公司与喻杭福即不是具有实质性内容的上下级关系，也不是隶属管理与被管理关系，而是一个完全独立的两个主体间的承包合同关系，虽然宇鹏公司与喻杭福的挂靠关系有违法依据约束，但费庆标与喻杭福的分包关系同样不符合法律依据的约束，此外涉案工程中业主的《建设工程施工合同》和施工技术资料中的项目经理均是钱秀花，不是喻杭福可以随便越权代表项目经理作任何决定的。1.3.原审法院认为上述证据内容与有关法律规定相违背，不予认定是逻辑判断错误：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条：虽宇鹏公司与喻杭福之间的协议可能涉嫌为无效合同，但宇鹏公司拟证明的内容是宇鹏公司与喻杭福之间的实质性关系为挂靠关系，即是无效的合同，并不等同于无效的证据；正因为挂靠协议与有关法律法规规定相违背，所涉协议才涉嫌无效；基于此，宇鹏公司与喻杭福之间的实质性关系仍为挂靠关系的性质不曾改变；原审法院否定上述事实，明显是逻辑上的判断错误。2.喻杭福均是以案涉工程的承包人身份与费庆标签订合同并结算的事实：2.1.费庆标在签订合同时只知道案涉工程是喻杭福实际承包施工的，对宇鹏公司与喻杭福之间的关系费庆标并没有进行过事先确认；整个过程中只知向当事人喻杭福催讨工程款，却从没有直接向宇鹏公司催讨过款项；直到起诉前，才由喻杭福向费庆标提供上述所谓的证据；上述事实可见费庆标原审证据二《结算清单》中，在甲方一栏是由喻杭福个人签名并填写公民身份号码；同时在庭审中，费庆标也承认合同签约时并不知情喻杭福与宇鹏公司之间的关系存在，是后来起诉前才得知喻杭福和宇鹏公司之间的真实关系。2.2.喻杭福在向业主承包工程时的涂料饰面工程造价是129239.03元，而费庆标的结算总价是158500元，还未计入喻杭福已经支付给万永金等2人工程款70000元，这不是明显的串供诈骗吗？3.案涉工程中喻杭福已向宇鹏公司领支了油漆工程款共计70000元：3.1.原审中，宇鹏公司提供了领（付）款凭证、身份证、民工工资表、考勤表各一份，该几组证据均证明该油漆工程的实际施工人是万永金，而非费庆标。3.2.宇鹏公司在余杭劳动保障站处理民工工资时已在喻杭福签字确认支付的基础上代喻杭福直接支付了万永金6万元油漆工工资及喻杭福领取厂房油漆及渗漏修补维修费1万元，共计7万元；该组证据具有民工身份证、考勤表及民工工资表与领（付）款凭证等相对应书面证据，且有余杭劳动保障站协同处理并存档，足以认定宇鹏公司已代喻杭福支付万永金6万元油漆工工资及喻杭福自领支付厂房油漆及渗漏修补维修费1万元的事实；同时亦能证明费庆标诉请与事实不符，挂靠承包人喻杭福与费庆标的言行不可采信的事实。3.3.所以依法讲，费庆标诉请宇鹏公司的理由不应被法院采信；综上所述及依据，费庆标与喻杭福不单单是数据计算错误，更可认为是费庆标与喻杭福双方共同串供的恶意敲诈。二、原审判决适用法律错误。1.喻杭福是案件适格被告，理应承担该款项的支付责任：1.1.《最高人民法院关于适用的解释》第54条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。基于此原审案中的费庆标才会把喻杭福作为第一被告，而把宇鹏公司作为第二被告的。1.2.《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第2.2条规定：“挂靠人作为实际施工主体，应对自己施工内容承担相应的法律后果”；另外，在《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷若干疑难问题的解答》第1条：在如何认定内部承包合同，如何认定其法律效力的案例中也明确说明：“挂靠人应根据合同相对性，向相对方支付相应的工程款”。1.3即使费庆标的诉讼理由是事实，那么费庆标的诉讼标的超出喻杭福合同造价的29260.97元，应该费庆标的款项中扣除才合理，而喻杭福已付给万永金的6万元和喻杭福领款去支付厂房油漆及渗漏修补维修款1万元，也应该在费庆标款项中扣除才合理。2.宇鹏公司不应承担该款项的支付责任：2.1.在宇鹏公司原审证据一、证据二中喻杭福曾多次承诺：“该项目由其自负盈亏，对业主的《建设工程施工合同》负全责实施，保证不连累杭州宇鹏建筑工程有限公司”等等，不论在“协议”或是“承诺”中，喻杭福都明确表明其是付款的责任主体。2.2.《协议》第3.3条规定：“由乙方自行计划工程材料、周转资料、机械设备、劳保用品等施工必需品报甲方预先审核，同等价格下无条件优先采购宇鹏公司建材店的材料，如宇鹏公司建材店材料单价超出同品质市场价3%以上又无法降价时，经甲方同意后，乙方方可外出采购同品质原材料”，第7.7条规定：“乙方的材料款须凭购买合同、入库清单、正式发票及乙方出具的领款单由供货方直接领取”。本案中，喻杭福在进行采购时并未严格按照合同约定履行，所以宇鹏公司对喻杭福与费庆标之间签订的所谓“协议”、履行及工程款结算均不知内情。2.3.事实上，宇鹏公司与挂靠承包人喻杭福的“协议”标的是310万元，现宇鹏公司已支付给喻杭福400多万元，因设计超付工程款项，挂靠承包人喻杭福在2015年2月5日将其拥有的1套由村委会分配给其自住房抵押给宇鹏公司借款，这也直接作证了喻杭福对费庆标的付款责任，这也是费庆标把喻杭福列为第一被告的根本原因所在。费庆标的诉讼标的158500元与喻杭福自编的预算造价129239.03元及喻杭福分包给费庆标的结算造价已明显不符，故费庆标与喻杭福涉有互相串通敲诈宇鹏公司的企图，宇鹏公司恳请法院查明事实，严肃处理。综上，请求：1、撤销原审判决。2、改判喻杭福直接支付费庆标的工程款158500元及利息损失。3、驳回费庆标对宇鹏公司的诉讼请求，并判令费庆标与喻杭福共同承担宇鹏公司在一、二审中的诉讼费和律师费。针对宇鹏公司的上诉，费庆标答辩认为：宇鹏公司的上诉不成立，一审判决正确，应予以维持。针对宇鹏公司的上诉，喻杭福答辩认为：工程最后结算是400多万元，宇鹏公司至今未付款，是农民工区劳动局维权的时候才支付款项，喻杭福作为宇鹏公司的经办人没有拿过钱也没有支付过款项，都是喻杭福签字公司支付的。喻杭福将房屋抵押的目的是为了支付农民工工资。综上，一审判决正确，应予维持。二审举证期限内，各方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：杭州原声电子有限公司与宇鹏公司签订的《建设工程施工合同》及合同附件显示，宇鹏公司系案涉工程的承包人，而喻杭福系宇鹏公司委派的该工程负责人，故而喻杭福在施工过程中将该油漆分项工程发包给费庆标施工，并在该油漆分项工程完工后与费庆标进行结算，均不违反上述合同约定的内容，系喻杭福在受委派的职务范围，对宇鹏公司具有约束力。宇鹏公司认为喻杭福系案涉工程的承包人，其与喻杭福之间系承包关系，即使属实，亦属宇鹏公司与喻杭福之间的内部关系，与费庆标无涉。据此，原审法院判令宇鹏公司向费庆标支付相应工程款及利息具有法律和事实依据，并无不当，本院予以维持。综上，宇鹏公司的上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3470元，由上诉人杭州宇鹏建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一六年九月七日书 记 员  王 颖