河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀09民终4493上诉人（原审原告）：河北建设集团有限公司。法定代表人：李宝元，公司董事长。上诉人（原审原告）：朱金辉。二上诉人委托代理人：吕哲，河北暖风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘孟。委托代理人：王建忠，河北海岳律师事务所律师。上诉人河北建设集团有限公司、朱金辉为与被上诉人刘孟建设工程施工合同纠纷一案，不服运河区人民法院（2014）运民初字第1247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。河北建设集团有限公司、朱金辉上诉请求：1、依法判决被上诉人刘孟返还从上诉人处多领取的工程款838989.76元；2、鉴定费由被上诉人承担；3、诉讼费由被上诉人承担。二审审理中，河北建设集团有限公司、朱金辉只要求支持其上诉状中的部分诉讼请求：即被上诉人因未在2012年年底前完成主体封顶，应按每平方米260元计算劳务费，被上诉人应返还上诉人按每平方米288元计算多支付的劳务费，鉴定费和诉讼费按比例承担。具体事实与理由：1、上诉人提交的混凝土检测报告等证据可以证实被上诉人直到2013年4月仍在施工，即便是被上诉人自己提交的监理日志也显示2013年4月诉争指向的楼房还在施工，但一审法院却认定8号楼在2013年1月8日钢筋捆扎完毕，7号楼2013年1月18日施工完毕，在双方实际认可2013年4月还在施工的前提下，一审法院认定的事实显然缺乏证据支持。2、被上诉人未能在2012年年底前完成主体封顶，被一审法院认定为事出有因，这样的“因”就需要证据证实，虽然在一审庭审过程中被上诉人提出的理由是上诉人的原因没有提出验收，在没有证据支持被上诉人主张的情况下，一审法院支持这样的理由没有依据。被上诉人刘孟答辩认为，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。被上诉人并未违约，劳务费应按每平方米288元计算，鉴定费不应当由被上诉人承担。河北建设集团有限公司、朱金辉一审起诉请求依法判令刘孟退还从原告处多领取的劳务承包工程款245037.1元，并按合同约定赔偿二原告损失827874.88元，本案诉讼费由被告承担。原审法院查明，2012年3月8日经原告河北建设集团有限公司授权，原告朱金辉代表河北建设集团公司与被告刘孟签订一份劳务分包合同，合同约定：被告刘孟以大清包的方式承包原告所属的沧州御河新城7号、8号楼及车库的施工，承包价格按照施工图纸标注面积为准，每平方米288元，车库每平方米430元。合同第十六条第二款的规定，被告如在2012年度不能完成主体封顶，最终结算价格由每平方米288元降为260元作为对甲方造成损失的经济补偿。合同签订后，被告刘孟组织工人在2012年3月初进场施工，至2013年1月8日8号楼主体工程钢筋捆扎完毕，1月18日7号楼钢筋捆扎完毕。2013年4月15日被告撤场。质检站在2013年5月份质检验收。合同履行过程中，由于原告未依进度支付工程款，被告未按约支付工人工资和垫付相关费用，导致原告被诉至建设管理部门。为了尽快化解矛盾减少损失，沧州市住建局清欠办曾出面予以协调解决。2013年10月1日，原告朱金辉与被告刘孟共同出具御河新城7、8号楼实际完成工程量核对意见，写明建筑面积29566.96平方米，价格待定。2014年1月8日原告朱金辉委托代理人朱进夫与被告刘孟又签订一份暂行意见，写明7、8号楼面积暂定30377平方米，每平方米按288元计算，车库面积5150平方米按每平方米430元计算。同时写明暂行处理意见保留双方司法权益。原告朱金辉共计支付给被告刘孟工程款11248667元。之后原告认为被告实际完成工程面积为29566.96平方米，但却按30377平方米结算，同时被告拖延工期每平方米应按260元结算，拖延工期应向原告支付经济补偿，起诉至本院。请求判令被告退还从原告处多领取的劳务承包工程款245037.1元，并按合同约定赔偿二原告损失827874.88元，本案诉讼费由被告承担。在本案审理过程中依二原告的申请，本院委托沧州科技事务司法鉴定中心对御河新城7、8号楼实际建筑面积进行审计鉴定，该中心出具沧科司鉴2015鉴字第8号司法鉴定意见书，鉴定审计结论为：7号楼总建筑面积16229.36平方米，8号楼总建筑面积13734.56平方米，总面积合计29963.92平方米。鉴定费50000元由原告支付。原审法院认为，原告河北建设集团有限公司作为沧州御河新城的建筑承包方，其出具授权书授权原告朱金辉全权负责该项目的劳务承包、工程款结算及签订合同和诉讼等事宜，该授权符合法律规定，应依法予以确认。原告朱金辉代表原告河北建设集团有限公司与被告刘孟签订的劳务分包合同，是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，依法予以认定。从该合同约定内容看，原告河北建设集团有限公司是该工程项目的总承包人，被告刘孟是工程的实际施工人。原被告双方争执焦点主要是被告刘孟对御河新城7、8号楼实际施工面积，双方各出具相关证据，面积数额不一致，为此，经原告申请和本院委托，沧州科技事务司法鉴定中心出具沧科司鉴2015鉴字第8号司法鉴定意见书，结论为7、8号楼总建筑面积合计为29963.92平方米。原、被告质证无异议，依法予以认定，原、被告双方应以此面积数额进行结算。被告刘孟关于鉴定结论中未包括的外墙保温面积与本案无涉，应另行解决。另外，关于结算价格和被告刘孟迟延工期问题，本院认为，从本院调取的施工监理日志可以明确8号楼施工在2013年1月8日主体即已施工完毕，日志记载钢筋捆扎完毕，7号楼是在2013年1月18日施工完毕，根据被告刘孟申请的现场监理人员杨志杰及钢模安装人员张士斌证言，封顶之前必须验收，但原告是在2013年5月份才组织的质检站进行验收，而且经庭审核实，因原告支付工程款不及时，被告亦不能依约支付工人工资，出现工人罢工闹事，经沧州市政府清欠办得以协调解决，因此，本院认为，合同约定在2012年年底完工，被告实际施工完是在2013年1月中旬，可谓事出有因，不构成违约，原告主张的每平方米按260元结算及因超期应赔偿原告的经济补偿827874.88元的诉求，证据不足，不予支持。原告应按既定价格即按施工面积每平方米288元进行结算。2014年1月8日原告朱金辉与被告刘孟签订的暂行意见中也明确写明每平方米按288元进行计算，只是面积暂定为30377平方米，该意见中所写保留双方司法权益。应主要是指被告是否超支工程款。根据鉴定结论，被告刘孟超支工程款应为（30377平方米-29963.92平方米）×288元=118967元，应返还原告。鉴定费50000元应按比例由被告负担680元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告刘孟返还从原告河北建设集团有限公司、朱金辉多支取的劳务承包工程款及鉴定费共计119647元。限判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的利息。二、驳回原告河北建设集团有限公司、朱金辉的其他诉讼请求。案件受理费14456元，由原告河北建设集团有限公司、朱金辉负担12884元，由被告负担1612元。本院二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，关于本案劳务费是按每平方米288元计算还是按260元计算的问题，根据双方2012年3月8日签订的劳务分包合同第三条约定：承包价格按施工图纸标注面积为准，每平方米288元，车库每平方米430元。虽然合同第十六条约定：如在2012年度不能完成主体封顶，最终结算价格由每平方米288元降为260元作为对甲方造成损失的经济补偿。且根据一审法院调取的施工监理日志，没有关于7#、8#在2012年底完成主体封顶的记载，但根据2014年1月8日上诉人朱金辉委托朱进夫与被上诉人刘孟达成的“关于沧州市御河新城7#8#东5车库主体及水电承包工程处理意见”，7#8#面积暂定30377平方米，每平方米按288元计算。该处理意见虽然为暂行意见，并且注明了“以上暂行处理保留双方司法权益”的内容，但从处理意见的整体内容看，暂行处理意见主要指的是面积暂定，并没有说明每平方米价格暂定288元，且按照常理在2014年1月8日双方签订暂行意见时，被上诉人所施工的7#、8#早已竣工，如果上诉人认为被上诉人未按照合同约定日期完成主体封顶给其造成了损失，那么在2014年1月8日签订暂行意见时完全可以直接写明每平方米按260元或每平方米暂定288元，而上诉人却是在暂行处理意见中直接写明每平方米按288元计算，这应当属于上诉人对承包价格的自认，上诉人应当按照每平方米288元的价格向被上诉人支付劳务费。关于鉴定费的承担，双方在2014年1月8日的暂行意见中约定7#8#楼面积暂定30377平方米，因上诉人对该建筑面积不认可申请鉴定，经鉴定7#8#楼的建筑面积为29963.92平方米，比双方约定面积减少413.08平方米，一审按减少的面积在约定面积中的占比由被上诉人承担680元的鉴定费，并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12190元，由上诉人河北建设集团有限公司、朱金辉承担。本判决为终审判决。审 判 长  张 珍代理审判员  孙雅静代理审判员  程玉玉二〇一六年九月二十一日书 记 员  丁 娜