重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终1029号上诉人（原审原告）:张海家，男，汉族，1988年11月2日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：冉景涛，重庆汇润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆武陵锰业有限公司。住所地：秀山县溶溪镇红光居委会。法定代表人：朱海鸥，该公司董事长。委托代理人：刘文治，中豪律师集团重庆事务所律师。委托代理人：杨秀辉，男，土家族，1978年1月5日出生，该公司综合部副部长，住重庆市秀山土家族苗族自治县。上诉人张海家因与被上诉人重庆武陵锰业有限公司（以下简称武陵锰业公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）人民法院（2015）秀法民初字第02948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张海家及其委托代理人冉景涛、被上诉人武陵锰业公司的委托代理人刘文治、杨秀辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张海家上诉请求：撤销秀山县人民法院（2015）秀法民初字第02948号民事判决，判决支持张海家的一审诉讼请求。事实和理由：1.因武陵锰业公司不支付张海家部分工资报酬，故一审法院判决不予支持解除劳动合同的经济补偿错误。2.基于武陵锰业公司拒绝提供考勤表、工资表，在张海家已经举示证据证明存在节日加班和双休日加班的情形下，一审法院对加班工资不予支持错误。且一审法院认定武陵锰业公司已经支付张海家加班费没有事实依据。3.一审法院未支持2008年以前的带薪年休假工资错误，武陵锰业公司与重庆武陵日晟工贸有限公司有承继关系。4.张海家、武陵锰业公司在2011年1月1日之后存在劳动用工的事实，亦未签订书面的劳动合同，故武陵锰业公司应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。武陵锰业公司辩称，1.一审法院查明的事实正确。2.关于加班费和解除劳动合同的经济补偿金问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者应当就加班的事实承担举证责任，而张海家一直未举示证明存在加班的事实，故张海家的该项主张不能得到支持。一审法院关于劳动者工资构成及认定，与事实相符。3.一审法院关于未休年休假工资的判决，存在法律适用错误。武陵锰业公司不存在拖欠应休未休带薪年休假工资的事实，且在2014年、2015年均发放了年终奖，包含了应休未休带薪年休假工资。即使存在未及时足额支付应休未休带薪年休假工资的事实，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，武陵锰业公司也只对纠纷发生前两年内是否未支付该部分费用承担举证责任并据此是否担责，而不应溯及至2008年，否则系对武陵锰业公司科以较重的举证责任而有失偏颇。同时，该项诉请的性质，非劳动者正常工作期间的劳动报酬收入，用人单位多支付的这200%报酬，属于惩罚性赔偿金性质，不属仲裁和法院受案范畴。请求对此予以改判。张海家向一审法院起诉请求：一、依法裁决武陵锰业公司支付张海家解除劳动合同补偿金20344.95元；二、依法裁决武陵锰业公司支付张海家因未签订劳动合同支付2倍工资差额24866.05元；三、依法裁决武陵锰业公司支付张海家加班工资135084.24元；四、依法裁决武陵锰业公司支付张海家带薪年休假工资14030.55元，共计194325.79元。一审法院认定事实：2008年1月1日，张海家、武陵锰业公司双方签订为期3年的劳动合同，劳动合同到期之后，双方仍存在事实劳动关系，2015年4月12日，双方对续签劳动合同不能达成一致意见，张海家离职。2015年6月12日张海家向秀山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年8月7日，该委作出秀劳人仲案字（2015）第134号仲裁裁决，裁决驳回张海家的仲裁申请。张海家2014年5月至2015年4月工资共计27126.55元，即月平均工资为2260.55元。一审法院认为，对于张海家的主张，评析如下：一、是否支付未签订劳动合同二倍工资问题，该院认为，二倍工资差额不等同于劳动报酬，不受特殊时效保护，张海家在2010年12月31日劳动合同到期后，未签订劳动合同的起始时间为2011年1月1日，2015年6月12日张海家方申请仲裁提出诉求，已经超过仲裁时效，不予支持。二、关于经济补偿金及加班工资问题。该院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；第（五）项规定，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，结合本案，张海家自2006年入职重庆武陵日晟工贸有限公司，至继续履职于武陵锰业公司，2015年4月12日离开岗位，除用人单位未安排张海家进行休假并支付其相应未休假带薪年休假200%的工资外，作为用人单位的武陵锰业公司均按月、及时、足额支付了劳动报酬。直至2015年4月，双方对续签劳动合同中工资数额不能达成一致意见继而张海家离职，该院认为，根据举示的《劳动合同》，其载明，工资不得低于单位所在地的最低工资标准，用人单位支付劳动者的月工资收入包括基本工资、加班费。故该院认为张海家每月的工资收入包括加班工资、绩效工资、福利费、个税扣款等项目，即张海家主张续签的劳动合同降低其工资标准，不同意签订劳动合同继而离职，要求武陵锰业公司支付加班费和经济补偿金，该院碍难支持。三、关于带薪年休假工资问题。国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天……。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月的，享受带薪年休假”，第四条规定“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或国务院规定视同工作期间，应当记为累计工作时间”第五条规定，折算后不足1整天的部分不享受带薪年休假。第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》第二条规定：“办法第三条中职工连续工作满12个月以上，可以是在同一单位或者不同单位连续工作的时间，但其中在同一单位或者不同单位的工作时间不得间断超过一个月以上。超过的，其连续工作时间重新计算。在同一或者不同单位连续工作满12个月，职工才有资格享受年休假。享受年休假的天数，按累计工作时间确定”。结合本案，对2008年1月1日之前，重庆武陵日晟工贸有限公司是否已安排张海家享受年休假或已支付带薪年休假工资，及在2014年之前张海家的日工资，故该院按照张海家提供的最近一年的日工资按2260.55÷21.75=103.93元进行计算。2008年开始计算，张海家可享受每年5天的带薪年休假。其应获得的工资为2008年至2014年12月31日，7年×5天×103.93元×200%=7275.1元；2015年1月1日至2015年4月12日，102天÷365天×5=1.3天，1天×103.93×200%=207.86元,合计7482.96元。综上，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条的规定，判决：一、被告重庆武陵锰业有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告张海家应休未休带薪年休假工资7482.96元；二、驳回原告张海家其他诉讼请求。如果被告重庆武陵锰业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆武陵锰业有限公司负担。本院二审期间，张海家针对其上诉请求，提交：1.2015年12月11日李某某等346人的《调解笔录》；2.郭某某、张某某、冉某某、肖某某四人的《仲裁裁决书》，以证明张海家存在加班事实，其主张的节日加班和双休日加班费应得到支持。武陵锰业公司质证称，《调解笔录》虽属二审新证据，且是在一审法院的主持下形成，但该笔录并没有对是否存在加班事实予以确认。且此次和解，是在李某某等职工存在过激行为，是在特殊情况下进行的妥协，不具关联性，不应得到采信。对四份仲裁裁决，在本案仲裁前就已形成，不属二审新证据，其客观性、合法性均持有异议。该四名员工与张海家在岗位安排上不具有可比性，不能证明张海家存在加班的事实。故《调解笔录》和四份《仲裁裁决书》均不能达到张海家的证明目的。武陵锰业公司针对其上诉请求，提交2013年度和2014年度《重庆锰业年度奖金发放表》，以证明武陵锰业公司对张海家2013年、2014年的工作，分别在2014年、2015年初发放了年终奖金，包括年休假工资。发放的金额和张海家在一审中提交的银行对账单是一致的，武陵锰业公司不拖欠张海家应休未休带薪年休假工资。张海家质证称，该证据系武陵锰业公司事后伪造，对其客观性、关联性、合法性均持异议，不能达到武陵锰业公司的证明目的。本院审查认为，对张海家举示的证据《调解笔录》，虽属二审新证据，但不具关联性，不予采信；对四份《仲裁裁决》，不属二审新证据，不予采信。对武陵锰业公司举示的2013年度、2014年度证据《重庆锰业年度奖金发放表》，不属二审新证据，不予采信。综上，本院对张海家主张的工作期间节日和双休日存在加班的事实不予确认，对武陵锰业公司主张的已经支付张海家工作期间的应休未休带薪年休假工资的事实不予确认。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，诉争双方对一审法院认定的应休未休带薪年休假工资标准、金额无异议，争议的焦点在于武陵锰业公司应否支付张海家节日和双休日加班工资、解除劳动合同的经济补偿金、2008年以前的应休未休带薪年休假工资并承担未签订书面劳动二倍工资差额的法律责任。对此，评述如下：对节日和双休日加班工资问题。基于张海家在与武陵锰业公司建立劳动合同关系期间，张海家主张的节日、双休日加班的事实未能得到确认，故对张海家的该项诉求不予支持。对解除劳动合同的经济补偿金问题。根据《劳动合同法》第四十六条规定，只有存在该条规定应予支付经济补偿金的法定情形，用人单位才应支付劳动者解除劳动合同后的经济补偿金。结合本案，张海家与武陵锰业公司劳动关系的解除，非武陵锰业公司提出，而是张海家自愿提出的终止劳动合同申请，且武陵锰业公司提出续订劳动合同的条件并未较之前的劳动合同条件降低，张海家主张的武陵锰业公司未及时足额支付劳动报酬的事由又不成立，故对张海家的该项诉求不予支持。对2008年以前的应休未休带薪年休假工资问题。基于国务院《职工带薪年休假条例》系2008年1月1日才颁布施行，按照法不溯及既往的原则，对张海家的该项诉求不予支持。对未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。《劳动合同法》第八十二条第一款规定了用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。但该法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。结合本案，张海家与武陵锰业公司在2008年1月1日签订为期三年的书面劳动合同期满后，在2011年1月1日至12月31日双方存在事实用工行为，未签订书面劳动合同，故从2012年1月1日起至张海家离职期间，应视为双方已经订立无固定期限劳动合同。且按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，张海家时至2015年6月12日才对此项诉请申请仲裁，已超仲裁时效。故对张海家的该项诉求亦不支持。综上所述，张海家的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张海家负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁咏梅代理审判员  万华瑜代理审判员  王军峰二〇一六年九月六日书 记 员  孙正心10