浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终2418号上诉人（原审原告）：郑子明，男，1956年8月30日出生，汉族，住杭州市拱墅区。被上诉人（原审被告）：每日商报社。住所地：杭州市下城区体育场路***号。组织机构代码：77927871-8。法定代表人：张伟达。委托代理人：章建，系该社员工。上诉人郑子明因与被上诉人每日商报社劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第01957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：郑子明系杭州长阳中学教师。2004年6月，郑子明进入每日商报社从事出版部的夜间校对工作，每周工作五个晚上，依据每日商报社提供的2014年8月至2015年3月指纹考勤记录，有效考勤天数工作时间，2014年8月份，每天均为3小时36分；9月份，每天均为3小时44分；10月份，每天均为3小时43分；11月份，每天均为3小时37分；12月份，每天均为3小时42分；2015年1月份，每天均为3小时37分；2月份，每天均为3小时18分；3月份郑子明出勤为1天。工作期间，每日商报社已按月向郑子明发放工资。郑子明工作至2015年3月4日，每日商报社提出终止用工关系，并向郑子明发放2015年3月份的半个月工资。为此，郑子明以其与每日商报社系全日制用工关系向下城仲裁委申请仲裁，请求：1、确认双方之间存在劳动关系；2、每日商报社支付二倍工资56562.77元；3、支付赔偿金113125.54元；4、支付2015年2月份工资和3月份半个月工资5096.70元及加付75%赔偿金3822.53元。后在仲裁庭当庭撤回第四项请求。2015年8月28日，下城仲裁委以郑子明与每日商报社属于非全日制用工，驳回了郑子明的所有仲裁请求。郑子明不服，于2015年9月9日提起诉讼，请求判令：1、确认杭州日报报业集团有限公司每日商报社与郑子明之间存在全日制劳动关系的事实；2、每日商报社向郑子明支付每月的二倍工资56562.77元（11个月×5142.07元/月）；3、每日商报社向郑子明支付赔偿金113125.54元（5142.07元×11个月×2倍）；4、由每日商报社承担本案的诉讼费用。原审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郑子明主张其与每日商报社为全日制用工关系，应当对该事实负举证责任。郑子明在举证期限内不能提供系全日制用工关系的证据证明，其应当承担举证不能的不利后果。根据法庭调查，查实郑子明在每日商报社夜间校对工作，上下班进行考勤，依据每日商报社提供的2014年8月份至2015年3月份指纹考勤记录，对考勤记录进行统计，统计结果是郑子明的每天上班时间均未超过4小时，结合郑子明白天在学校要担任教学工作，夜间在每日商报社校对，兼职工作符合了《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条关于非全日制用工的规定，故予以认定双方之间为非全日制用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。每日商报社通知郑子明终止用工，故双方的用工关系终止，每日商报社可以不向郑子明支付经济补偿，不违反法律的规定，因此对郑子明的第一项确认与每日商报社存在全日制劳动关系请求，因缺乏事实依据，不予支持；对郑子明的第二项要求支付其二倍工资56562.77元请求，无相应的依据，亦不予支持；本案认定双方为非全日制用工，每日商报社可以不向郑子明支付经济补偿，因此郑子明要求每日商报社支付赔偿金113125.54元请求缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年3月1日判决：驳回郑子明的诉讼请求。案件受理费10元，由郑子明负担（于判决生效之日起十日内履行）。宣判后，郑子明不服，向本院提起上诉称：原判认定事实有误，适用法律不当。2004年郑子明进入每日商报社之初，既被安排做夜班，也被安排做中班（日班）。每日商报社提供的指纹考勤记录中有部分数据是经过有意修改的。即使该份数据是真实的，其记录的时间也仅仅是2014年8月至2015年3月，是郑子明在每日商报社十余年校对生涯中的最后八个月，这八个月不能代表十年。从每日商报社与郑子明之间的用工关系看，一、每日商报社对包括郑子明在内的报酬都是月薪而非以小时计酬，月薪是全日制的普遍计酬方式；二、若是非全日制用工，按当时的规定，也会签有书面合同而不是口头合同，当时规定只有劳动合同期限在一个月以下的，才可以订立口头合同，且须经双方同意，并到劳动保障部门备案；三、非全日制用工“不得约定试用期”，而每日商报社明确有一个月的试用期；四、非全日制用工报酬结算周期最长不得超过15天，而每日商报社校对全部都是按月结算，也说明包括郑子明在内的全体校对人员都是全日制而非非全日制用工。请求二审法院：撤销原判，依法支持郑子明一审诉讼请求。上诉人郑子明在二审中未提交新证据。被上诉人每日商报社在二审中辩称：一、郑子明在每日商报社工作性质属于非全日制用工兼职，并在录用时其明确表示不交劳动保险。2004年，每日商报扩版，对外招聘校对人员，郑子明前来应聘，因其年龄太大，本不考虑录用。后其通过当时本报校对组组长，表示自己一人抚养女儿，经济负担很重，很需要这份工作，并表示自己是老师，有单位，工作是兼职，有单位为其交纳五险，不要报社为其再交社会保险。报社出于同情、照顾，将其招进单位。双方明确不属于全日制劳动合同关系，不重复交纳社保险，双方属于灵活用工，可签订口头劳动合同。郑子明在报社兼职先后10年，从未提出签订书面劳动合同事宜。且依据社会保险法，已在用人单位参加基本养老保险和医疗保险的非全日制从业人员不在参保范围内。郑子明因是兼职，白天要在学校做教学工作，在本报社工作时间只能安排在晚上。而报社全日制用工人员工作时间有白班和晚班，且可以因为报社工作需要随时调班，郑子明显然不能安排白班工作，其工作时间为每天晚上8点后至12点前，每日工作不超过四小时，每周不超过五日，累计不超过二十四小时（见证据：指纹考勤记录）。符合现《劳动合同法》关于非全日制用工的规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，任何一方可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。2005年3月，郑子明曾经从每日商报社离职。2006年2月，其又来每日商报社上班，期间有近一年时间，离职和再上班都没有办理任何书面手续和签订劳动合同，都只是口头约定，郑子明也从来没有为此提出过任何异议。从这一点上，也可以看出，郑子明和每日商报社的用工性质是属于非全日制用工兼职。二、郑子明要求报社支付二倍工资，没有事实和法律依据。二倍工资仅限于全日制用工形式下与单位未签订劳动合同而产生的处罚，不适用于非全日制用工。且郑子明在报社兼职先后10年，期间也曾经离职，从未提出过劳动合同事宜，现提出要求报社支付二倍工资的仲裁请求已超过仲裁时效。三、郑子明要求每日商报社向其支付赔偿金，没有事实和法律依据。2015年3月，每日商报社因全面使用电脑黑码校对，需要对校对人员进行调整，因此就有关工作安排事宜征求郑子明的意见。其并未给予报社明确意见，并于3月4日起离岗，未再上过班。后，每日商报社多次通知郑子明来上班，都未来上班，每日商报社不得已将其做旷工处理（见证据：指纹考勤记录）。因郑子明属于非全日制用工，任何一方可随时通知终止用工，所以每日商报社已按规定结清郑子明工资。杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会已做出裁定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人每日商报社在二审中未提交新证据。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实除原审认定的郑子明2014年8月至2015年3月指纹考勤记录表述有误，予以纠正外，其余与原审判决认定的事实一致，予以确认。另查明，郑子明2014年8月有效考勤天数工作时间共计78.9小时，平均每天工作时间为3.76小时；郑子明2014年9月有效考勤天数工作时间共计71.91小时，平均每天工作时间为3.78小时；郑子明2014年10月有效考勤天数工作时间共计71.55小时，平均每天工作时间为3.77小时；郑子明2014年11月有效考勤天数工作时间共计61.94小时，平均每天工作时间为3.64小时；郑子明2014年12月有效考勤天数工作时间共计73.91小时，平均每天工作时间为3.70小时；郑子明2015年1月有效考勤天数工作时间共计76.62小时，平均每天工作时间为3.83小时；郑子明2015年2月有效考勤天数工作时间共计48.76小时，平均每天工作时间为3.25小时；郑子明2015年3月出勤1天，无有效考勤工作时间记录。本院认为，每日商报社在原审中提供了郑子明指纹考勤记录，郑子明认为该考勤记录不真实，经过篡改，但郑子明并未提供相应的反驳证据予以支持其主张，故对指纹考勤记录本院予以确认。郑子明系在校事业编制的教师，从指纹考勤记录看，郑子明夜间在每日商报社从事校对工作，且平均每天工作时间未超过四小时，符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，应认定双方间形成的是非全日制用工关系。郑子明主张其与每日商报社之间是全日制劳动关系，应进行举证证明，但从现有证据尚不足以证明该事实，对此，郑子明应承担举证不能的不利后果。郑子明的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定基本事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑子明负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一六年九月十二日书 记 员 袁其伟