江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终3327号上诉人（原审原告）：江苏宝龙热力环保设备有限公司，住所地徐州市铜山区刘集镇棉布村。法定代表人：马震，该公司经理。委托代理人：王卫东，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏文信建设工程有限公司，住所地徐州市苏堤北路。法定代表人：张永金，该公司总经理。委托代理人：张金山，江苏泰信律师事务所律师。委托代理人：任贵明，该公司职员。上诉人江苏宝龙热力环保设备有限公司（以下简称宝龙公司）因与被上诉人江苏文信建设工程有限公司（以下简称文信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜郑民初字第00492号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人宝龙公司的上诉请求为：原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院发回重审。事实与理由：一、上诉人有理由怀疑涉案工程存在质量问题。1、施工人员没有相应的资质。上诉人基于对被上诉人文信公司资质和实力的认可，将工程发包给被上诉人文信公司，但被告被上诉人文信公司在签订合同后，将工程发包转包给没有资质的个人，无法保证工程质量。2、施工中没有相应的检测验收记录保证工程的质量。为了保证工程的质量，《建设工程质量管理条例》第三十条施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。第三十一条施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。从一审庭审的情况看，被上诉人在施工中，既没有对相应的材料进行检测，同时也没有在各个工序中进行相应的阶段验收，更无相关的检查验收记录，无从保证工程的质量。3、被上诉人无图施工，无法保证施工的质量。二、一审中，上诉人提交了房屋多处部位开裂的照片，可以初步证明工程存在质量问题。为了查明房屋的质量状况，在上诉人对工程的主体质量有合理怀疑的情况下，一审法院应当准许上诉人的鉴定申请，准确查明事实，以确定房屋产生质量的原因和严重程度。被上诉人文信公司辩称：上诉人宝龙公司上诉无事实和依据，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。1、上诉人仅以合理怀疑理由提起上诉明显是不能成立的。2、上诉人上诉理由明显回避2012年9月份上诉人已经实际接收并使用涉案工程的事实。2012年6月份上诉人对涉案工程自行组织人员进行装修，以及门窗水电安装，根据法律规定，上诉人的上诉主张不应当得到支持。上诉人宝龙公司向一审法院起诉的请求为：被告向原告交付全部工程图纸等资料，被告向原告赔偿违约造成的经济损失20000元。一审法院认定事实：2012年4月10日，原告宝龙公司与被告文信公司签订建设工程施工合同书，约定由文信公司承建宝龙公司发包的位于铜山区刘集镇棉布工业园区的办公楼及宿舍楼的土建工程（不包括水电、装饰、门窗、防水）；工程资金来源为企业自筹；合同约定开工日期为2012年4月10日，竣工日期为2012年6月30日，总工期为80日；工程质量标准为合格；双方约定合同价款采用固定单价方式确定，合同单价：办公楼每平方米600元，宿舍楼每平方米400元。办公楼及宿舍楼均为砖混结构，合同总工程款数额为1142380元人民币。建设主体完成付到总价款的50%，内外墙粉刷完毕付到总价款的95%，剩余5%的总价款在保修期满一年后的7日内付清。双方同时约定，发包人向承包人提供图纸套数为3套，承包人提供竣工图的约定为2套。2012年，案外人马翠献从文信公司处开具授权委托书一份，载明“我李文信系江苏文信建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托本公司马翠献为我的代理人。以本公司名义参加江苏宝龙热力环保公司办公楼及厂房基础的投标。授权委托人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事宜，我均予以承认。”2012年5月18日，文信公司与任贵明签订协议书一份，约定文信公司将承包的宝龙公司的办公楼及宿舍楼工程交由任贵明承包施工；该工程产生的利润与风险全部由任贵明享有或承担，与文信公司无关，任贵明向文信公司交纳工程决算的1.5%的协调管理费。文信公司与任贵明在该协议上签名。合同签订后，实际施工人于2012年5月上旬进入工地施工。2012年6月中旬，实际施工人完成了合同上载明的办公楼及宿舍楼的土建工程，宝龙公司另行组织他人进行铺地板、装门窗等装修施工。2012年9月初，实际施工人离开施工工地，后涉案工程由宝龙公司实际占有控制。2012年10月31日，文信公司向宝龙公司发送业务联系函，要求对施工工程款进行财务结算。2012年11月1日，宝龙公司回复称愿意配合财务结算业务，但宝龙公司称工程尚未完工，宝龙公司未收到文信公司提交的竣工验收材料，不具备验收条件，工程也未交付使用，且认为文信公司改变工程主体结构尺寸，要求文信公司在解决上述问题后再进行工程款的协商。2012年11月16日，文信公司给宝龙公司发送说明一份，文信公司认为2012年6月2日已经将工程施工完毕，宝龙公司在7月10日前已经装修完毕，如未交付宝龙公司不可能完成装修，文信公司施工期间并未见到宝龙公司提供的图纸，更不存在改变主体结构尺寸之说，工程不能报验系因宝龙公司的监理不到现场所致。同时查明，被告文信公司曾于2013年4月23日诉至本院，要求宝龙公司支付工程款，经本院审理，于2013年10月21日作出（2013）铜郑民初字第192号民事判决书，判决江苏宝龙热力环保设备有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏文信建设工程有限公司工程款944480元及利息（利息计算方法：自2012年9月15日起，以944480元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至文书确定的给付期限为止）。宝龙公司不服该判决，提起上诉，徐州市中级人民法院于2014年3月7日判决驳回上诉，维持原判。另查明，涉案办公楼及宿舍楼已经装修完毕，宝龙公司已经实际使用。庭审中，原告宝龙公司提交办公楼工程施工图及规划设计方案图各一套，载明的工程结构形式为框架结构。一审法院认为，原告宝龙公司要求被告文信公司交付竣工图，竣工图应有别于施工图，需将施工过程中设计变更等情况在图中予以载明，竣工图的制作应以施工图为基础。本案中，依据原、被告双方签订的建设工程施工合同书，明确载明涉案办公楼及宿舍楼均为砖混结构，而庭审中原告宝龙公司提交的施工图系框架结构，与合同约定明显不符，结合被告文信公司提供的证人证言，法院对于宝龙公司据此要求文信公司提交砖混结构工程竣工图的诉讼请求难以支持。对于原告诉请的要求被告赔偿损失20000元并申请司法鉴定的主张，一审法院认为，2012年9月初涉案工程的实际施工人离开施工工地，后涉案工程由原告宝龙公司实际占有控制，并已装修完毕实际使用。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。原告宝龙公司并无充分证据证明涉案工程地基基础和主体结构工程质量存在问题，其提交的现场照片被告不予认可，也不足以证明原告的主张，且庭审中原告提交的工程施工图结构形式与实际情况不符，故对原告的鉴定申请不予采纳，对于原告宝龙公司要求被告文信公司赔偿损失的诉讼请求不予支持，原告宝龙公司亦可待证据完善后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，遂判决：驳回原告江苏宝龙热力环保设备有限公司的诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案工程是实际施工人2012年5月上旬进入工地施工。2012年6月中旬，实际施工人完成了合同上载明的办公楼及宿舍楼的土建工程，上诉人宝龙公司另行组织案外人进行铺地板、装门窗等装饰装修。2012年9月初涉案工程的实际施工人离开施工工地，后涉案工程由上诉人宝龙公司实际占有控制，并在装修完毕后实际使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。由于上诉人宝龙公司并无充分证据证明涉案工程地基基础和主体结构工程质量存在问题，故对于上诉人宝龙公司要求被上诉人文信公司赔偿损失的诉讼请求一审法院不予支持并无不当，上诉人宝龙公司亦可待证据完善后另行主张权利。综上，上诉人江苏宝龙热力环保设备有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人江苏宝龙热力环保设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  陈 颖代理审判员  崔金城二〇一六年九月二十二日书 记 员  王倩倩