山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)鲁01刑终234号原公诉机关山东省商河县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘玉华，男，1969年2月2日出生于山东省商河县，回族，系商河县水务局职工，住山东省商河县，因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月8日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕，现羁押于山东省商河县看守所。辩护人张训勇，山东崴达律师事务所律师。辩护人郭庆海，山东绪才律师事务所律师。山东省商河县人民法院审理山东省商河县人民检察院指控原审被告人刘玉华犯诈骗罪一案，于二○一六年六月二十八日作出(2016)鲁0126刑初27号刑事判决。原审被告人刘玉华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为不是法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2010年左右，被告人刘玉华准备炒股，遂让其侄子刘某某办理一张银行卡，后刘玉华又让刘某某在济南国盛证券用这张银行卡办理了股票开户业务。2013年2月，刘玉华对其表哥杨某某甲、表姐夫杨某某乙讲，商河县正在建设丰源湖水库，其与商河县水利局局长关系很好，局长让其出资200万元投资工程上，资金直接给局长，此项投资可靠且利润可观，没钱可以贷款，利息由县财政局支付。后刘玉华还带领二人到丰源湖水库实地查看，二人信以为真。2013年3月21日，刘玉华与杨某某甲签订“合作协议书”后，杨某某乙、杨某某甲筹集资金200万元分别转入或存入刘玉华控制的刘某某、杨某的银行卡，刘玉华将上述款项用于投资股票、偿还个人欠款、个人及家庭生活消费支出。至2014年9月，刘玉华每月向杨某某乙支付利息2万元，共支付36万元，之后不再支付利息。后杨某某乙、杨某某甲多次找刘玉华索要欠款，刘玉华以“商河县财政紧、财务查得严、省委巡视组在商河，形势比较紧”等各种理由搪塞，并称其和县委书记姜某认识，姜书记正在协调此事，让杨某某乙、杨某某甲放心。2015年3月至10月间，在杨某某乙和杨某某甲的多次催要下，刘玉华分三次偿还二人借款23.5万元，至案发尚有140.5万元未归还。上述事实，有经原审庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：1、被害人杨某某乙（系刘玉华的表姐夫）的陈述证明：2013年2月份的一天上午，刘玉华对其与内弟杨某某甲讲：“我和水利局局长关系很好，是拜把兄弟。商河丰源湖水库一期工程已经完工，正准备建设二期工程，局长让我出500万，已筹集了300万，还需要200万。这个工程是水利局局长领着干的，我把钱直接给局长，肯定可靠，你没钱就想法贷款，利息由县财政局支付，工程完工后给你100万元利润”。几天后，刘玉华带他们到丰源湖水库建设工地去查看。刘玉华又说：“这个工程活不小，局长找的我，政府的活没有风险，完工一年就能给钱”。其看到水库大坝已经建好了，符合刘玉华说的一期工程已经建完，觉得可以投资。他们就给刘玉华筹钱，杨某某甲找了他内弟杨某甲，他们三人就去银行办理了贷款手续。2013年3月21日，杨某某甲给他打电话说刘玉华拿过一份合作协议书，让他过去签字，他没在家就没有签，后杨某某甲把协议书给了他。他问过刘玉华水利局局长是谁，刘玉华说是叫井某某。他核实了一下，商河县水利局局长当时确实叫井某某，他就更放心了。他和杨某某甲都是贷款筹钱，分三次给的刘玉华，从2013年4月至2014年9月，其每月收到2万元利息，其中4个月给的是现金，其余是银行卡转账。2014年6月份，其问刘玉华工程怎么样了，刘玉华讲年底还本付息。2014年10月，其没收到当月利息，问刘玉华怎么回事，刘玉华说：“现在省委巡视组正在商河，形势比较紧，过一段时间再说或财务查得严，不能和以前一样打利息了”等各种理由推脱，其一直向刘玉华要钱，刘玉华说和县委书记姜某认识，让其放心。刘玉华讲他自己的300万和其二人的200万都给井某某投资丰源湖水库了。一天下午，刘玉华打电话说与姜某书记、井局长在温泉基地一起谈事，姜书记说会安排好。其就让刘玉华拍个照或录音，刘玉华说只穿着浴衣，没办法拍照、录音。因为钱要不回来，其很着急，也不知道刘玉华是不是真正的把钱给了井某某，其给井某某打电话，井某某说根本不认识刘玉华，和刘玉华没有经济往来。2015年10月，在其催要下，刘玉华偿还了8.5万元。2015年12月7日，其和杨某某甲找刘玉华要钱，刘玉华说他在商河县财政局。其和杨某某甲一起去了商河县财政局，刘玉华要求井某某还钱，井局长讲与刘玉华没有任何经济往来。井某某要去县委汇报工作，刘玉华非要跟井某某一起去，井某某和刘玉华坐警车去了县委，其和杨某某甲也跟着去了县委，后民警就让二人去公安机关了解情况。2、被害人杨某某甲（系刘玉华的表哥）的陈述证明：2013年2月份，刘玉华打电话称有个工程需要投资200万，其说没有钱投资，刘玉华提议让其姐夫杨某某乙帮忙贷款。其给杨某某乙打电话，杨某某乙不同意投资。刘玉华带其与杨某某乙到了丰源湖水库，在水库大坝上，刘玉华说水库的土方活已经干完了，下一步就是护坡、扬水站、绿化等，政府的活没有风险，完工一年后就能给钱。刘玉华让其和杨某某乙出资200万元，挣的钱平分，二人决定与刘玉华合作投资。2013年3月21日，刘玉华制定了一份合作协议，其和刘玉华签的字。杨某某乙贷款50万，其贷款100万，其内弟杨某甲贷款50万元。200万元分三次给了刘玉华，第一次其将100万元的银行卡交给了刘玉华，当时刘玉华带来了一张200万元的借条，第二、三次给的是现金。投资后，刘玉华在每月20日之前给杨某某乙的银行卡上打2万元钱用来偿还贷款利息。2014年10月，其没收到利息，打电话问刘玉华，刘玉华以“现在商河县的财政紧、巡视组在商河，等巡视组走了再给钱”等理由推托，还称他与县委书记姜某、水利局局长李和敏，还有井某某在温泉基地洗澡，姜某说12月份工程款就能下来。2015年，在其催要下，刘玉华两次偿还了15万元现金。2015年12月7日，其和杨某某乙到商河县找刘玉华要钱，刘玉华称在财政局，其和杨某某乙去了商河县财政局，当时刘玉华在财政局不走，非要跟井某某要钱，后来井某某与刘玉华坐一辆警车去了县委，其和杨某某乙也跟着去了县委，后来民警就让其二人去公安机关了解情况。3、证人杨某甲的证言证明：2013年3月份，杨某某甲称他和刘玉华在商河县合伙干水利工程，利润挺大，前期需要垫资，让其办理50万元贷款借给他，其在银行办理了一张贷款证和一张银行卡，卡号是6223190117328150，杨某某甲设置的银行卡密码，其将50万贷款转账到这张银行卡里。到了第二天上午，刘玉华来到杨某某甲家，其和杨某某甲一起去银行提钱，将50万元现金交给了刘玉华。4、证人井某某的证言证明：2013年10月，其从商河县水利局局长调任商河县财政局局长。2015年5月的一天，其接到号码1568971****的电话，对方自称是济阳的杨某某乙，问刘玉华是否找过他，其回答不认识此人。同年6月27日上午，其接到号码1390541****的电话，对方自称是刘玉华，要求见面，其称与其不认识不同意见面。后这个电话又打过来，其就拒接了。后刘玉华、杨某某乙给其发短信，其回复称：我不认识你们，不要再捣乱了，否则就向县里汇报或报警了。后来这两个电话又发过几次短信，大体内容就是向其索要500万元。其不知道刘玉华投资水库的事，也从未向他借款。2015年8月份，刘玉华到其办公室，这是其第一次见到刘玉华，其问刘玉华为什么向其索要500万元。刘玉华讲这次是因为他哥哥的事让其帮忙给县里反映，并提供了姜某书记的批示、医疗费单据等复印件。2015年11月19日上午，其刚上班，刘玉华到其办公室说咱县里财政挺困难吗，这些工程款你能打个条吗，其问打什么条，刘玉华又称请其吃饭之类的话就走了。2015年12月7日上午9点，刘玉华又到其办公室让其还钱，称给不了钱就打欠条，要账的人就在财政局门口等着了，在办公室里大吵大闹，其让办公室人员报警。派出所民警到达后对刘玉华进行劝说，刘玉华不听，继续吵闹。后其和刘玉华一起坐警车去了县委。在这期间，过来两个人，刘玉华指着其中一个人说是老杨。其就对老杨说明了几个问题：一是2015年5月份之前，其不认识刘玉华；二是刘玉华说的500万元的事根本不存在，其和刘之间没有任何往来；三是可以走法律途径解决此事，不能影响正常办公。老杨听完后，问刘玉华把钱弄哪里去了。刘玉华不让老杨说，跟着其去了县委。其从来没有与姜某书记、李和敏、刘玉华一起在商河县温泉基地洗过温泉。5、证人杨某乙的证言证明：丈夫刘玉华于1987年在商河县水利局桥涵管理站上班，1994年，刘玉华就不上班了，自己干点小生意，2007年至今，一直赋闲在家。2012年底，刘玉华称想筹资500万元投资单位的水利工程，由井某某局长牵头。刘玉华脾气不好，他的事不让其管，所以具体情况不清楚。后来刘玉华说还差部分钱就筹到300万了，其就找叔伯叔杨丙宗借了20万元钱给了刘玉华。婚后是刘玉华当家，平时其花自己的工资，两个人也不共同存钱，其工资就是贴补家用供孩子上学，不够时找刘玉华要，其不知道刘玉华这些年来有没有积蓄。刘玉华找他的亲戚借了200万元，说是投到单位的水利工程，别的事其不知情，筹钱的事都是刘玉华自己操作的。刘玉华借钱时，打过一张借条，其在借条上签的名，没看借条上的具体内容。今年夏天，杨某某乙、“昌”问刘玉华利息的事，刘玉华就去找井某某，回来后说井某某不认账了，当时没有银行的交易记录，也没有借条，给的都是现金。后来县审计局的白玉河让刘玉华过去一趟，其看刘玉华情绪不好就没让他去，自己去了审计局。白玉河说井某某已经和姜某书记汇报了，姜某书记说：井某某是不是和刘玉华有误会，可以让井某某找刘玉华的妻子沟通。其称不认识井某某，不想沟通。其和白玉河谈完话后，觉得这事很复杂，就不再问了。之后的一天，刘玉华称姜某书记找其谈话了，在场的还有井某某局长，姜书记的秘书，三人在温泉基地泡的温泉，姜书记让其再投上150万，承诺到12月底一并给钱，让刘玉华放心。不久，刘玉华得知姜某书记要调走，说去找姜某书记去，姜某书记已经全安排好了。还证明刘玉华在家里的电脑上炒股，其不懂股票，没听刘说过挣大钱，前段时间刘还说投了10万元左右炒股。6、证人杨某丙的证言证明：2013年3月，刘玉华让其办理银行卡，后其和刘玉华在商河县县委对面商中路农村信用社办理了一张银行卡，是刘玉华用其身份证办理的，填写单子和设置密码都是刘玉华操作的。过了几天，其和刘玉华在商河县鑫源路的农业银行办理了一张银行卡，预留的手机号是刘玉华的，刘玉华设置的密码。其不清楚刘玉华具体开通了什么业务。农村信用社的账号是6223190117688256，开户时间是2013年3月22日；农业银行的账号是6228450256011318668，开户时间是2013年3月25日。这两张银行卡都是刘玉华在使用，其没有使用过。刘玉华曾用其身份证办理过金融方面的业务，其本人没去，不知道具体怎么办理的。2013年“五一”前后，其去青岛玩的时候，刘玉华以青岛股票开户便宜为由让其在崂山区的一家证券公司办理股票开户业务，开户信息是其填写的，预留电话是刘玉华的，该股票账户由刘玉华使用，其不知道刘玉华股票的盈亏情况。刘玉华只是说过干工程，但具体干什么不知道。7、证人刘某甲的证言证明：2006年，其在商河县一农业银行办理了一张卡号为6228480250163853816的银行卡。2010年左右，刘玉华让其给他办理一张银行卡，准备炒股用，其尾号3816的银行卡交给了刘玉华。之后刘玉华还让其到济南市国盛证券用这张银行卡办理了股票开户业务，因银行卡是其名下的，所以办理股票开户业务时使用了其身份信息，这张银行卡及这个股票账户都是刘玉华使用的。8、证人赵某甲的证言证明：其是山东撼岳律师事务所律师，2015年6月底，商河县财政局局长井某某称济阳县有个叫杨某某乙的人讲商河县白集村的刘玉华借给井某某500万元，但井称并无借款一事。其约杨某某乙等人见面，刘玉华称在水务局修建水库时，其借给井某某500万现金，没有借条。其建议刘玉华通过正当的民事诉讼来解决。后杨某某乙打电话坚持要和井某某见面，其给劝杨某某乙通过法律途径解决。9、证人白某甲的证言证明：2015年6月份，井某某称刘玉华给他打电话、发短信说他欠刘玉华500万元钱，让其问刘玉华到底是怎么回事。因其和刘玉华同村，就同意了。刘玉华称他给了井某某500万元，没有合同和欠条，因无法判断此事的真假，其劝刘玉华通过合法途径解决。10、证人王某甲的证言证明：2015年6月底，井某某询问水务局有没有叫刘玉华的人，并且让其看手机号码1390541****发来的短信，短信内容记不清了，只记得牵涉建水库500万元的事。其对井某某讲水务局桥涵上有个叫刘玉华的，他妻子是广播局的杨梅，后其查了一下手机号的机主情况，确认机主是广播局的杨梅，就将这个情况告诉了井某某。11、证人姜某某的证言证明：2015年6、7月份的一天下午，井某某向其汇报工作时称，水利局的刘玉华说2013年建设丰源湖水库时，给了他500万元现金，井某某讲根本没有此事，其对井某某讲可以找找刘玉华的妻子杨梅了解一下情况。几天后，井某某对其讲找杨梅办不通，其告诉井某某可以通过法律渠道解决。其从没有与井某某、李和敏、刘玉华在商河县温泉基地一起洗过温泉。12、证人赵某乙的证言证明：2015年6月份的一天上午，井某某称杨梅的丈夫刘玉华说给他五百万元，现在要求他还钱。井某某让其通过杨梅问问刘玉华是怎么回事。其对井某某讲，杨梅和刘玉华平时有些家庭矛盾，杨梅也不一定能说服刘玉华，井某某就放弃找杨梅了解情况的想法。13、证人陈某某的证言证明：2008年起，其担任商河县水务局井某某局长的司机，2013年10月，井某某调任商河县财政局，其继续担任井某某的司机。其从未接收过刘玉华转交给井某某的现金，也没有见到过井某某与刘玉华在一起。14、证人王某乙的证言证明：丈夫井某某于2008年任商河县水务局局长，2013年10月任商河县财政局局长，其不认识水务局的职工刘玉华。2015年夏天，井某某说水务局的一个叫刘玉华的职工诬陷他，说他借了刘玉华的钱，井某某称在水务局工作期间不认识刘玉华，直到接到刘玉华要钱的电话，才知道水务局的刘玉华，从来没有向刘玉华借过钱。15、证人申某某等人的证言证明：其所在的公司承建过商河县丰源湖水库工程，没有听说过刘玉华参与过该工程的出资与施工。16、公安机关制作的辨认笔录证明：侦查人员将含有被告人刘玉华在内的十张不同男性正面免冠照片打印于同一张纸上，让承包建设商河县丰源湖水库的公司人员贾某某等人辨认，上述人员均未辨认出有参与建设丰源湖水库工程的施工人员。17、证人李某某的证言证明：商河县丰源湖水库是由水务局作为建设单位承建的，其是丰源湖水库项目的负责人。该水库于2012年3月12日开工，2014年5月25日完工，该工程由财政拨款，整个工程共由九个施工单位承建，分别是山东水利工程总公司、山东省水利水电建筑工程承办有限公司、河南省地矿建设工程（集团）有限公司、商河县水利建筑安装公司、商河县市政工程处、山东黄河建工有限公司、商河县永兴建筑安装公司、商河县四季春园林绿化有限公司、山东省水利工程局。丰源湖水库建设工程不存在向个人集资、融资的情况，也不存在个人垫资的情况，丰源湖水库建设期间，水务局由井某某任局长，刘玉华是水务局的职工，但是好多年没上班了。刘玉华没有以个人或者他人名义承办工程、也没有投资、垫资该水库工程的情况。18、证人赵某丙的证言证明：2012年6月份，其为刘玉华的七哥盖了四间北屋，至2013年4月11日，刘玉华结清了工程款。19、证人刘某乙的证言证明：其听刘玉华讲，2013年，他曾向商河县丰源湖水库的建设工程投资过500万元，其中向杨某某乙借款200万元，具体投资去向不清楚。2002年，刘玉华向其借款十万元买挖掘机干工程，现在还欠其七万元。刘玉华平时炒股。20、证人白某乙的证言证明：几年前，刘玉华向其借款10几万元做生意，至今共偿还本金7万元。21、证人白某丙的证言证明：2013年间，刘玉华向其借款1.2万元左右，同年9月18日、10月9日，分别归还了1万元和2000元。22、证人白某丁的证言证明：几年前，刘玉华先后共向其借款4万元，2013年7月31日，归还了4万元。23、证人白某戊的证言证明：2013年春天，刘玉华向其借款1万元，同年8月8日，归还了1万元。24、证人杨某丁的证言证明：2012年底，杨梅称刘玉华筹钱投资水利工程，向其借款20万元。2013年夏天，刘玉华通过银行卡转账还款6万元，2014年6月12日，刘玉华通过银行卡转账还款6万元，尚有8万元未还。25、公安机关提取的《施工合同》13份及商河县丰源湖水库工程建设管理处出具的证明3份证明：商河县丰源湖水库由山东水利工程总公司等9家单位施工，丰源湖水库工程于2012年3月12日开工，2014年5月25日完工，以及工程标段及各标段的详细情况；工程由省财政投资288万元、市财政投资7000万元，其余由县财政投资，不存在个人集资、垫资、融资等情况。26、公安机关提取的银行借款资料证明：杨某甲、杨某某乙、杨某某甲于2013年3月26日、3月8日、3月20日向济阳县农村商业银行分别贷款人民币50万元、50万元、100万元。27、公安机关提取的银行个人业务取款凭证、银行卡历史交易明细证明：杨某甲所借贷款50万元于2013年3月29日汇入尾号为8150的银行卡内，3月30日一次现金支取43万；一次现金支取7万元。杨某某乙所借贷款50万元于2013年3月13日转入尾号为3964的银行卡内，2013年4月2日一次现金支取29万元；一次现金支取21万元。杨某某甲所借贷款100万元于2013年3月21日汇入尾号为4217的银行卡内，2013年3月22日一次转账支取100万元。28、公安机关在杨某某乙处提取的《合作协议》一份和收款证明一份证明：2013年3月21日，刘玉华与杨某某甲签订了“合作协议书”，甲方为刘玉华，乙方为杨某某乙、杨某某甲，因刘玉华在2012年商河县丰源湖水库一期工程中投资200万元，二期工程需再加大投资200万元，刘玉华拜托杨某某乙、杨某某甲贷款200万元，共同合作投资丰源湖水库二期工程建设。约定自乙方资金到位后，县政府每月将2万元贴息款汇入乙方指定账户，由乙方作为银行贷款利息使用，甲乙双方按投资总额400万元的50%利润分配，甲方承诺乙方，丰源湖水库工程后期，甲方将乙方投资本金及利润全部结算。2013年3月30日刘玉华书写证明一份，证明收到杨某某乙、杨某某甲工程投资款200万元。29、公安机关提取的手机短信内容复印件证明：2015年6月27日、30日、7月28日、8月25日刘玉华曾多次发短信要求井某某还款及杨某某乙给井某某发短信要求还款。30、公安机关的扣押物品、文件清单、电子证据检查工作记录证明：公安机关将刘玉华持有的“三星A7”手机一部、录音笔一个予以扣押，并对手机、录音笔内的数据进行采集、固定。31、公安机关调取的银行ATM机交易监控视频证明：2015年9月至12月期间，刘玉华在银行ATM机进行过交易，交易时间与刘某某尾号3816的银行卡交易时间一致。32、公安机关制作的视听资料一份证明：2015年12月7日，刘玉华、杨某某乙、杨某某甲到商河县财政局找井某某要钱，刘玉华在财政局阻挠井某某去县委开会及跟随井某某到县委，后刘玉华被公安民警带走的经过。33、公安机关调取的个人投资者开户申请表及民生证券青岛营业部股票明细对账单证明：2013年3月26日，以杨某的名义在民生证券股份有限公司青岛海尔路证券营业部申请个人开户，联系电话1390541****，为刘玉华的手机号。2013年4月1日，银行转证券资金50万元；4月3日，银行转证券资金50万元。同时还证明自2013年3月27日至2015年9月21日期间，杨某的该股票账户一直发生交易。34、公安机关调取的国盛证券有限责任公司济南济安路证券营业部股票明细对账单证明：2013年3月22日，银行转入资金96万元，还证明自2010年10月27日至2015年12月4日期间，刘某某的该股票账户一直发生交易。35、公安机关调取的银行卡存款凭条、借记卡产品资料查询及个人银行结算账户申请书证明：刘某某尾号3816的银行卡开卡时间为2006年9月23日；杨某尾号8668的银行卡开卡时间为2013年3月25日；尾号8256的银行卡开卡时间为2013年3月22日，联系电话为1390541****。36、公安机关调取的银行个人业务转账凭证、银行支付系统专用凭证、银行卡历史交易明细证明，2013年3月22日，由杨某某甲尾号4217的银行卡转入杨某尾号8256的银行卡人民币100万元。同日，由杨某尾号8256的银行卡转入刘某某尾号3816的银行卡人民币999980元。37、公安机关调取的活期账户明细清单、银行卡交易记录清单证明：刘某某尾号3816银行卡账户、杨某尾号8668银行卡账户的资金交易流转情况，两个账户均有大量的银证资金转账业务发生，两个账户之间在2013年4月至2015年11月间也有大量转账业务发生，且刘某某账户曾向白华、刘玉华等账户转过账；杨某账户曾向刘传昊、白天津、白小凯、白志波、赵丙祥、杨梅等人转过账。杨某账户2013年4月至2014年9月间，共向杨某某乙银行卡转账14次，每次金额为2万元，共计28万元。38、济阳农村商业银行出具的证明及说明等证据证明：杨某某乙、杨某某甲、杨某甲所借200万元贷款，到期后办理借新还旧手续，至今未全部偿还。2013年3月22日，杨某尾号8256的银行卡账户转入刘某某尾号3816的银行卡账户两笔50万元，由于与收款人刘磊不一致而退款。39、山东中天会计师事务所有限责任公司出具的鲁中天会专审字（2016）第002号审核鉴定报告证明：对公安机关提供的农业银行尾号为8668杨某账户交易明细清单、农业银行尾号为3816刘某某账户交易明细清单、民生证券5800001352杨某账户股票明细对账单、国盛证券A318143852、0144679843刘某某账户股票明细对账单审核鉴定，其中资金流向情况：2013年3月22日以转账方式存入尾号为3816刘某某账户涉案资金999980元（手续费20元）；2013年3月30日以现金方式存入尾号为8668杨某账户涉案资金50万元；2013年4月2日以现金方式存入尾号8668杨某账户涉案资金50万元。上述两个账户的资金，主要以证券投资、转账汇款、个人消费、现金支出的方式流出，其中用于证券投资的资金为740864.68元;通过网上转账、自助转账及银行柜台转账等方式对他人汇款505768.99元；通过网络、POS机等方式用于消费支出资金203884.97元；通过银行柜台、ATM机支取现金及其他渠道支出资金548618.11元。40、公安机关出具的户籍证明信证明刘玉华的自然身份情况。41、公安机关出具的案件来源、破案证明、抓获经过等证据证明：2015年12月7日11时15分，办案民警将刘玉华口头传唤至商河县公安局刑事办案中心接受询问，工作中发现，刘玉华涉嫌诈骗犯罪，遂对刘玉华的调查转为刑事侦查。刘玉华到案后态度恶劣，拒不交代犯罪事实。42、被告人刘玉华供述：2013年3、4月份期间，其找到济阳县粮食口村的表哥杨某某甲和表姐夫杨某某乙，对他们说水利局局长井某某向其借款500万元，其只能凑300万元，让他二人贷款200万元，后其从杨某某甲、杨某某乙处借款200万元。原审法院认为，被告人刘玉华的行为构成诈骗罪。鉴于被害人对其表示谅解，对其依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，被告人刘玉华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人刘玉华不服，以“其从杨某某乙、杨某某甲处借的200万元投资款交给了井某某，未实施诈骗行为”为由，提出上诉，其辩护人以“1、刘玉华与杨某某甲、杨某某乙之间的经济往来系民间借款行为，刘玉华一直在偿还借款，主观上没有非法占有他人财物的故意；2、杨某某甲、杨某某乙不认可被害人的身份，也不认为刘玉华的行为系诈骗，刘玉华的行为不构成犯罪”为由，为其辩护。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人刘玉华提出的其所借的200万元投资款交给了井某某，未实施诈骗行为，及辩护人提出的刘玉华与杨某某甲、杨某某乙之间的经济往来系民间借款行为，刘玉华一直在偿还借款，主观上没有非法占有他人财物的故意的问题，经查，上诉人刘玉华以修建水库的名义向杨某某乙和杨某某甲借款200万元后，将上述资金用于炒股、归还其他债务及消费，上述事实，不仅有上诉人的供述，且有被害人杨某某乙、杨某某甲的陈述及相关的银行书证予以证实，其非法占有他人财物的故意是显而易见的，其辩解将200万元借款交给井某某无任何证据支持。因此，上诉人刘玉华及其辩护人提出的此条辩解、辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人刘玉华以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，原审法院认定其行为构成诈骗罪是正确的。原审法院鉴于被害人对上诉人刘玉华表示谅解，对其酌情从轻处罚是适当的。关于上诉人刘玉华的辩护人提出的杨某某甲、杨某某乙不认可被害人的身份，也不认为刘玉华的行为系诈骗，刘玉华的行为不构成犯罪的问题，本院认为，本案被害人杨某某甲、杨某某乙在侦查阶段曾对其被骗的事实进行了陈述，侦查机关依被害人的陈述进行了立案侦查，并提请检察机关依法提起公诉，现杨某某甲、杨某某乙虽然否认其被害人身份，但二人对财物被骗取的事实并不否认，原审法院依照相关法律规定对刘玉华定罪处罚并无不当。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  毕庶惠审 判 员  刘建民代理审判员  陈 勇二〇一六年九月十四日书 记 员  朱小青