浙江省嘉兴市南湖区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0402民初3379号原告：朱玲，女，1987年1月12日出生，汉族，住桐乡市。委托代理人：陈朱光，浙江思玥律师事务所律师。被告：中国移动通信集团浙江有限公司嘉兴分公司。住所地：嘉兴市由拳路****号*幢****层。代表人：张锦卫。委托代理人：李涛、邓峰，浙江开发律师事务所律师。本院于2016年6月20日立案受理了原告朱玲诉被告中国移动通信集团浙江有限公司嘉兴分公司（以下简称移动嘉兴分公司）劳动争议一案。依法由审判员白燕适用简易程序于2016年7月12日、8月11日公开开庭进行了审理。原告朱玲的委托代理人陈朱光及被告移动嘉兴分公司的委托代理人邓峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称，原告于2011年8月1日进入被告处工作，担任政企销售部客户经理一职，负责开拓并维护移动公司企业集团客户，实际工作地点在桐乡市振兴中路46号桐乡移动公司，工作时间为周一至周五，8点半到5点。工作期间被告每日安排人员对原告考勤及工作进行安排与统计，并按月发放工资。在职期间，原告的工作得到了公司肯定并多次获得被告颁发的荣誉证书。2016年4月22日，原告被口头通知终止双方之间的劳动关系，原告要求出示书面的解除合同证明，被告无正当理由拒绝提供。截止5月29日，原告申请劳动仲裁，被告尚有3、4月工资未能支付。原告入职至今，被告均未能为原告购买社会保险，导致原告未能享受保险待遇并实际造成原告损失。原告认为，原、被告之间系劳动关系，被告违法解除劳动关系应对原告支付经济赔偿金。本案因桐乡市劳动人事争议仲裁委员会不予受理，原告为了维护自己合法权益，向法院提起诉讼，请求判令：1.确认原告与被告之间为劳动关系；2.被告立即支付原告3、4月工资共计8220.88元；3.被告支付原告因违法解除劳动合同的赔偿金41104.4元；4.被告补缴2011年8月至2016年5月的社会保险，约39516.96元。开庭审理时，原告变更上述第2项诉讼请求为要求被告支付原告3、4月工资共计4938.27元。被告答辩称，从程序上讲，原告向桐乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故本院应由桐乡法院管理；从实体上讲，双方之间不存在劳动关系，原告系以个体工商户的性质进行经营，故请求法院驳回原告的起诉。法庭审理中，原告为了证明其主张，提供下列证据：1．工作证、荣誉证书、业务合同、工资卡交易明显表，证明原、被告存在劳动关系；2.被告制定的原告岗位的管理办法、考勤表、请假单、试卷，证明原告在被告处工作期间被告对原告进行了管理、考核；3.工作重点、通知，证明被告对原告的工作进行安排；4.短信记录，证明被告对原告工作进行调查回访，原、被告之间具有从属性；5.不予受理通知书，证明本案原告曾向桐乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的事实；6.建行交易明细，证明被告自2011年8月开始发放原告工资的事实；7.入职登记表、个人履历、健康告知书、面试评核表，证明被告对所录用人员筛选、登记，原、被告之间系劳动关系；8．学院手册，证明被告招录集团服务经理之初，对包括原告在内的人员进行培训的证明；9.工商登记材料，证明被告在同一时间将自用的同一场地统一出租给集团服务经理并委托一人办理营业执照；10．内部杂志，证明被告对原告的岗位进行统一招聘、面试、筛选，及对原告进行管理制定工作目标；11.工作邮件，证明原告所在岗位系一个团队，并非独立的代理商；12.请假条，证明原告受被告管理；13.视频光盘，证明原告的工作表现得到被告的肯定，并颁发荣誉证书的事实。上述证据，被告经质证后认为，对证据1、6中工资卡交易明细、业务合同的真实性无异议，原告代理被告的电信业务，被告提供给原告空白的业务合同公章，工资交易明细上相关的报酬发放主体并非被告，不能证明双方存在劳动合同关系；对于工作证及荣誉证书的真实性有异议，被告并未制作上述证件及文书，上述证据也不能证明双方存在劳动关系；对于证据2中岗位管理办法的真实性无异议，从该管理办法可以反映原告应从一开始就知道双方之间仅仅系业务代理关系，原告以个体工商户的形式从被告处承揽代理业务，双方之间并非劳动关系；对于考勤表、请假条及测试试卷的真实性均有异议，上述材料并非被告单位形成；对于证据3真实性无异议，该份证据能表明原、被告之间的委托事项及重点；对于证据4、5的真实性无异议，但短信内容不能证明原告主张的被告单位对原告进行回访；对于证据7，与本案缺乏关联性；对于证据8、9、10、11、12的真实性均无异议，但不能证明原、被告之间系劳动关系；对于证据13，系被告与业务代理销售商共同举办的表彰大会，被告单位领导受邀参加，不能证明原、被告之间系劳动关系。被告为支持其抗辩，提供了委托代理协议、解除代理通知书、原告押金单、原告的业务报酬清单、个人交纳社会保险证明、视频截图、原告的个体工商户证明材料以及为原告购买的团体人身险证明，证明原告以个体工商户的形式代理被告的业务，被告向原告发放代理酬金，自2014年7月起，原、被告终止代理关系，被告委托嘉兴君名信息技术有限公司（以下简称君名公司）代理电信业务，原告从事代理业务的酬金由君名公司发放，自2013年11月至2014年9月期间，原告在浙江思玥律师事务所参加社会保险交纳及被告单位领导系受邀参加表彰大会。上述证据，原告经质证后认为，对委托代理协议、押金单、业务报酬清单及团体人身险的证明的真实性均有异议，原告从未申请办理过个体工商户，原告将向工商部门申请核实登记情况，对于解除代理通知书的真实性无异议，原告在其上签字系为了退回押金，原告自2011年8月进入被告处工作至被告通知解除合同，工作地点、工作环境、工作内容等均未发生变化。对于社保交纳证明及视频截图的真实性无异议，原告在浙江思玥律师事务所交纳社保是为了领取生育金。经审核，对原告提供的证据1的真实性均予以认定，上述证据能够反映原告以被告名义从事了被告部分业务，被告发放了原告报酬；对于证据2中岗位管理办法予以认定，对于考勤表、请假单及试卷，原告陈述系从其工作场所取得，考勤、请假单等材料应属于用人单位人事部门主管，原告并非从事人事相关工作，现其未能合理说明取得上述材料的途径，且上述证据未能得到被告单位的认可，故对其真实性本院均不予认定，相关请假单载明的事项亦与本案无关；对于证据3的真实性予以认定，该证据能够反映原告从事工作的业务范围；对于证据6的真实性予以认定，但该份材料上显示“工资”发放主体系中国移动桐乡分公司，故与本案缺乏关联性。对于证据7，针对的系原告之外的其他的人的相关入职信息，与本案缺乏关联性，不予认定；对于证据4、5、8、9、10、11、12、13的真实性予以认定，对于其证明内容，结合下文说理部分予以分析。对于被告提供的证据的真实性，结合原告提供的相关证据以及双方的陈述，本院均予以认定。本院经审理，认定事实如下：原告系桐乡市梧桐朱玲代办手机入网服务部（属于个体工商户）的经营者，该个体工商户注册时间系2011年8月16日，注册营业地址系桐乡市梧桐街道振兴中路梧桐大街交叉口。原告以“中国移动嘉兴分公司”政企销售部集团服务经理的名义对外从事移动用户手机入网业务等的服务工作，服务地点位于上述个体工商户注册地址。2011年11月8日至2013年11月期间，中国移动通信集团浙江有限公司桐乡分公司（以下简称移动桐乡分公司）向原告名下的建设银行62×××42的账户内按月支付了“工资”，每月数额自4000余元至30000余元不等。2013年12月至2014年9月期间，被告向原告名下交通银行62×××96的账户内按月支付了“工资”，每月数额从1000余元到10000余元不等。原告在从事上述服务期间，曾接受过移动公司安排的集团服务经理的的学员培训及相关的业务测试及考核、获得了相关的荣誉证书，并被移动桐乡分公司安排参加集体义务活动及针对集团业务开展的现场服务活动等，同时原告在服务期间需遵守移动公司的着装规范，在请假制度上遵循移动桐乡分公司关于“服务经理”的请假手续，填写“中国移动桐乡分公司服务经理请假审批单”等。2014年8月4日，被告向原告等人发送了通知，载明由于被告已授权嘉兴图景网络技术有限公司、君名公司两家公司代理被告公司经营范围内的产品和业务（移动卡号、虚拟网、政企专线、企业信息机、移动e管家等）以及服务，故终止与原告等人签订的《移动业务代理协议书》，由原告与嘉兴图景网络技术有限公司、君名公司中一方重新签订相关协议，原告等人缴存于被告处的押金将予以返还，原告等人在上述通知上签字确认。又查明，移动嘉兴分公司与移动桐乡分公司系两个独立的法律主体，彼此不具备隶属关系。移动嘉兴分公司于2013年2月制订了集团服务经理管理办法，其中明确了集团服务经理的队伍架构、工作职责、培训管理、福利待遇及考核办法等，其中在附则部分列明：集团服务经理是公司的业务代理人，无论公司对销售员采取何种管理办法，集团服务经理与公司之间仅存在代理关系，并非劳动关系；集团服务经理在公司授权范围内代理业务，公司支付相应的代理手续费，代理手续费根据集团服务经理的业绩及其它相关条件计提，按月支付，应纳税金由集团服务经理自行承担，公司代扣代缴；集团服务经理必须办理个体工商户执照，根据当地税收政策缴纳税收，办照费用集团服务经理自行承担。2013年11月开始至2014年9月期间，社保机构查询资料显示，原告交纳社会保险的单位系浙江思玥律师事务所。另查明，2014年6月30日及2015年8月31日，被告与君名公司各签订了一份“开展业务代理的协议”，代理期限均为一年，约定被告授权君名公司在海盐、海宁、桐乡代理销售原告经营范围内的产品和业务（移动卡号、虚拟网、政企专线、企业信息机、移动e管家等）以及服务，君名公司完成业务销售，被告按协议约定支付结算业务代理酬金。君名公司负责其管理团队人员的招聘、培训、激励和管理，并建立符合原告要求的管理制度，包括但不限于考勤制度、早夕会制度、走访制度，被告有权对君名公司的业务培训和管理进行指导和检查及制定业务酬金政策及考核办法，酬金包括管理酬金、业务酬金及代理酬金，君名公司承诺于收到被告支付的酬金后5个工作日内发放给相关人员等。此后，自2015年4月至2016年4月期间，君名公司按月向原告发放了报酬，金额从1000余元到5000余元不等。另外，君名公司为原告等业务人员购买了团体意外伤害及附加意外医疗等保险，保险期限分别系2014年9月26日至2015年9月25日、2015年11月18日至2016年11月17日。2016年4月29日，原告以要求确认与被告之间存在劳动关系及要求被告补发2016年3、4月工资、支付违法解除劳动合同赔偿金及补交基本养老保险的请求，向桐乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会以本案不属于劳动争议受案范围为由，于2016年6月8日向原告出具了不予受理通知书。原告于2016年6月20日向本院提起诉讼。本院认为，关于管辖权问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。本院原告主张被告系用人单位，并选择向用人单位所在地基层人民法院提起诉讼，现被告住所地在本院管辖范围内，故本院对本案具有管辖权。本案双方争议的焦点系双方是否成立劳动关系。原告以被告集团服务经理的名义对外开展手机移动用户入网业务，原告亦提供了被告按月发放原告报酬及被告对原告开展业务培训、奖惩考核等证明，据此主张双方之间存在劳动关系，对于原告的上述主张，本院不予采信，理由如下：首先，原告自2011年8月取得了个体工商户营业执照，原告主张系其应被告的要求授权被告工作人员代为办理了上述证照，即原告对其已经取得个体工商户营业执照的事实是知情并认可的，从原告提供的岗位管理办法及被告提供的原告签字确认的解除《委托代理协议》通知均表明，在合同履行过程中双方明确了双方之间系代理关系，原告需办理个体工商户营业执照才能从被告处开展手机入网业务，由此推定原告自从事移动业务之初理应知道其从事移动业务的销售工作与被告之间不构成劳动关系，并自愿接受这种关系模式自2011年8月一直从事移动服务业务数年；其次，原告自2013年11月至2014年9月期间在浙江思玥律师事务所处交纳社会保险，根据我国法律规定，劳动者同一时间段只能交纳一个社会保险，原告陈述自2011年8月入职后工作环境、工作状态一直未发生变化，现原告主张其与被告之间存在劳动关系，然而自原告从事移动业务销售至今已数年，原告并未提供任何曾要求被告为其缴纳社会保险的证明，或就此问题提请过劳动仲裁，在此期间却由其他用人单位为原告交纳了社会保险，故应视为原告在合同履行过程中对于其与被告之间不构成劳动关系是有合理的预期；第三，从被告提供的证据材料来看，2014年8月4日，原告与被告解除代理协议后，被告将原由原告代理的业务整体包给了君名公司代理，此后原告等人与君名公司发生关系，君名公司发给原告报酬，并为原告购买了团体人身意外伤害保险，故即便原告主张其与被告存在劳动关系，原告应至迟在与被告终止合同后一年之内申请劳动仲裁，本案中原告主张劳动仲裁，显然超过仲裁时效。本案中原告以被告或移动桐乡分公司工作人员对原告进行了管理、培训等，主张双方之间存在劳动关系，本院认为移动公司作为国有企业，为维护企业品牌形象，对其下属经销单位、个人进行管理并未违反法律的规定及超出双方的约定，且也符合企业经营所需，现原告以此对抗双方之间的代理关系，并主张双方之间成立劳动关系，明显依据不足，本院不予采信，故对于原告要求确认双方之间存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。由于原告其他诉讼请求系建立在双方存在劳动关系的基础之上，故本院一并不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告朱玲的诉讼请求。案件受理费减半后收取5元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审判员  白燕二〇一六年九月十八日书记员  陈萍