山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终1447号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东永丰实业投资有限公司，住所地：山东省济宁市兖州区新兖镇官庄驻地。法定代表人：陈金标，董事长。委托诉讼代理人：余勇，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：红阳建工集团有限公司，住所地：上海市闵行区向阳路558号第2幢101-108室。法定代表人：陈炬，董事长。委托诉讼代理人：陈卫民，上海悦祥律师事务所律师。上诉人山东永丰实业投资有限公司（以下简称永丰公司）因与被上诉人红阳建工集团有限公司（以下简称红阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2015）济民初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永丰公司的委托诉讼代理人余勇，被上诉人红阳公司的委托诉讼代理人陈卫民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人永丰公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：一、原审认定涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效错误。根据查明的事实，被��诉人中标涉案工程后，并未实际施工，而是于2011年4月18日将工程肢解成四个标段，分别与谢火龙、范柏根、黄建其、王云良四人签订《项目部内部承包协议书》，将工程交给没有施工资质的个人施工，收取工程造价4%的管理费用及工程总造价1.3%的项目部日常运转费用。被上诉人的上述违法分包行为违反《中华人民共和国建筑法》中关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释》第一条关于“建设工程施工合同具有���列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）××未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定。本案《建设工程施工合同》及《补充协议》应认定无效。二、原审判决上诉人支付被上诉人20654987.44元工程款错误。1.被上诉人是本案工程的名义××，并非实际的施工人。本案工程在施工过程中，被上诉人未投入一分钱，也未履行管理责任，造成现场无人管理，无人协调。被上诉人将工程包给无资金能力的施工队，而施工队又不支付农民工工资、不支付材料款，上诉人无奈之下，直接垫付农民工资及材料款。因实际施工人的一标段、二标段、四标段已经向兖州区人民法院提起了诉讼，上诉人应与实际施工人进行结算，被上诉人无权收取本案工程4%的管理费用���1.3%的项目运行费用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释》第四条关于“××非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，被上诉人已经违法收取的管理费用应当予以收缴。2.根据《补充协议》中关于被上诉人责任第9条的约定，对于农民工工资被上诉人应当足额发放到位，农民工工资足额发放凭证应作为向上诉人结算工程款的依据之一，如有因为被上诉人拖欠农民工工资导致上诉人代付的情况，上诉人有权从工程款中双倍扣除代付款作为被上诉人的违约金。本案中，被上诉人长期拖欠农民工农资，工程无人管理，且上诉人支付款项后被上诉���仍然不支付农民工工资，导致本案工程延误、工程质量不断，上诉人不得不直接向实际施工人支付农民工工资，对上诉人直接支付的1449万元农民工工资，上诉人有权双倍扣除。且上诉人拖延施工，应当于2011年11月竣工的工程，一直拖延到2013年5月竣工，造成上诉人重大经济损失。3.原审认定的20654987.44元工程款包含了三标段工程款错误。因上诉人已经与其中的三标段实际施工人黄建其签订了结算协议，对付款方式等作出了约定，并实际履行，原审判决上诉人向被上诉人支付三标段工程款属重复计算。且上诉人向被上诉人支付的工程款经过核实也有部分漏掉未予以计算。三、原审判决上诉人向被上诉人以20654987.44元为基数，按日万分之二自2015年3月11日起至判决生效日至支付利息错误。原审判决上诉人向被上诉人按日万分之二支付利息的依据系根据《补充协议》中违约���款的约定，因涉案合同属于无效合同，违约条款亦应无效。被上诉人红阳公司答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。第一，原审认定涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效是正确的。因为该合同约束的仅仅为上诉人与被上诉人双方，且履行了相关的审批手续，所以是合法有效的。至于被上诉人与内部人员的项目承包协议，仅仅是为了提高项目的效益以及具体施工负责人的责任感和效益感而签订的内部协议，与上诉人和被上诉人之间签订的主体合同并没有法律冲突。在施工过程当中，被上诉人履行了相应的现场管理职责，也垫付了大量的工程款项，不存在上诉人所称的现场无人管理、无人协调的问题。第二，原审判决上诉人支付的工程款数额是正确的。原审法院经过长期的审理，且经过上诉人与被上诉人多次庭审质证，确认了上诉人所拖欠的工程款数额，该数额在一审审理当中得到了上诉人的确认。所以，该数额是正确的。上诉人本次庭审当中所提供的或指出的其他已经支付的款项等没有事实和法律依据，且都是在原审审理过程当中已经存在的，并不属于新的证据或者是新的事实。第三，因为上诉人拖欠被上诉人的工程款，被上诉人要求在起诉之日起由上诉人支付拖欠的工程款利息属于被上诉人的损失部分，于法有据，原审予以支持是正确的。红阳公司原审诉讼请求:1.判决被告向原告支付拖欠的工程款45133833.07元；2.判决被告支付原告贷款补息100万元；3.判决被告支付违约金4062044.98元；4、判决被告承担本案的诉讼费。永丰公司原审反诉请求：1.反诉被告向反诉原告支付工程延期违约金6624000元；2.反诉费用由反诉被��承担。原审法院经审理查明，2010年12月6日，永丰公司（××）与红阳公司（××）签订《建设工程施工合同》一份，约定由红阳公司承建永丰公司发包的位于兖州市新兖镇的山东永丰国际商贸城（科技商品物流城）一期工程，共6栋五层和45栋三层楼房，建筑面积为143265平方米，承包范围为施工图纸内的土建、安装工程，暂定开工日期2010年12月8日，竣工日期2011年8月18日，工期270日历天（春节假期15天除外）。合同价款暂定121714600元。工程总监理工程师为徐秀峰，××驻工地代表为王汝春，××项目经理为黄佩兴。双方在合同专用条款13.1条约定：合同工期为竣工工期，非××自身原因造成的工期延误（如政府部门发文、恶劣天气等），工期相应顺延。由××自身原因造成的工期延误，延误责任由××承担，当期工程工期每延误一天，按当期工程造价的万分之一每天进行处罚。第26条约定工程款(进度款)支付的方式和时间：（1）每月25日前××上报月已完工程量产值报表，××应在7天内完成审核，并按双方确认当月完成工程量的70%支付月进度款；（2）当期工程验收合格后7天内，××应按当期工程造价支付至85%工程款；（3）审计报告出具后15天内，××应按当期审计工程造价支付至95%工程款。剩余5%留作工程保修金。关于工程进度款约定：在确认计量结果后14天内，××应向××支付工程款（进度款）。××不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，××可停止施工，并由××赔偿××的各项损失，超过一个月后按同期银行贷款利息计取违约金。延误工期相应顺延。双方还约定了工程款价款取费标准、结算方式及其他违约责任等条款。2010年12月31日，双方又签订《补充协议书���一份，除原来的合同约定外，又约定部分专业工程由甲方另行分包，乙方按照规定收取3%总包配合费，并约定开工日期为2011年2月25日，并对工程款支付方式又约定如下：乙方为甲方垫资施工，当一期工程4万平方米商业用房屋面混凝土浇筑完成后，另有4万平方米商业用房结构完成一楼楼面（二层地面）混凝土浇筑，其余一期工程房子完成基础施工。甲方在收到乙方上报的已完成工程量报表及计算书后10天内完成审核，并按双方确认的完成工程量支付工程款（按双方确认的已完工程量支付70%工程款，其中250万元作为乙方的履约保证金，由甲方先行扣留，并按本协议第七条约定方式退还）。以后每月25日前由乙方上报当月工程量完成报表及计算书，甲方应在10天内完成审核，并按照双方确认后的当月工程量的70%支付工程款。又约定一期工程竣工经相关部门正式验收合格后7天内支付经双方签字确认的实际工程量的85%工程款（含前期款）。还约定甲方按照协议约定支付工程进度款及结算款，逾期支付超过一个月以上则甲方按应支付金额承担每天万分之二的滞纳金。因乙方责任，未按本补充协议约定的竣工日期完成合同范围内的全部工程量，甲方有权对乙方按一期工程造价的万元之一每天的违约进行罚款。涉案工程于2011年2月25日正式开工，2012年5月26日竣工，2014年4月1日，在政府相关部门进行了竣工验收备案。2013年6月5日，红阳公司制作《山东永丰商贸城一期工程结算书》，工程总价款为137867265.63元，并于2013年8月7日提交给永丰公司。2014年11月6日，双方工作人员黄佩兴、王汝春签订《审核协议书》，同意对上述《山东永丰商贸城一期工程结算书》进行审核。2015年2月11日双方项目负责人员黄佩兴、王汝春签字认���，最终审定涉案工程总造价为115611119.3元，扣减甲供材，双方结算工程价款为114524905元。另查明，2011年4月，红阳公司又以内部承包的方式将涉案工程承包给案外人王云良、谢火龙、范伯根、黄建其四人。截止本案庭审结束，包括永丰公司支付给案外人王云良、谢火龙、范伯根、黄建其四人的相关款项，永丰公司共向红阳公司支付涉案工程价款93869917.56元。原审认为，当事人双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效，双方均应按照合同约定来履行义务，违反相关约定则须承担相应的违约责任。对于本诉部分，原告的诉讼请求有三项，对于第一项被告应当支付的工程款的数额问题，原审认为，双方已经对工程进行了结算，且双方对于结算结果均签字认可，因此，本案的涉案工程的工程总价款应为114524905元。因永丰公司��经向红阳支付的工程款为93869917.56元，因此，永丰公司还应向红阳公司支付的工程价款应当计算为114524905元-93869917.56元=20654987.44元。对于第二项诉讼请求，即原告要求的贷款补息100万元的问题，原告主张被告交付的承兑汇票，被告应当承担原告因向银行贷款贴息的相应损失。对于原告的该项主张，双方并没有在合同中明确约定，原告的该项主张没有法律依据，原审不予支持。对于原告要求支付的逾期付款违约金4062044.98元。原告主张按第一项诉讼请求的数额为基数，乘以年息20%来计算，因双方已于2015年2月11日进行了工程价款最终决算，但永丰公司一直拖欠剩余工程价款，根据双方在《补充协议书》中的约定“甲方按照协议约定支付工程进度款及结算款，逾期支付超过一个月以上则甲方按应支付金额承担每天万分之二的滞纳金。”，原告主张的年息20%超过了双���的约定，对于超过双方约定的利率部分原审不予支持。因此，原审认为，永丰公司应当以20654987.44元为基数，按日万分之二的利率，从2015年3月11日起向红阳公司支付相应工程款利息。对于本案的反诉部分，永丰公司要求红阳公司支付逾期竣工违约金共662.4万元。对于逾期竣工违约金的问题，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均有约定，内容为因红阳公司自身的原因导致工程逾期竣工，由红阳公司按工程款每天万分之一支付违约金。工程开工时间是2011年2月25日，竣工时间2012年5月26日，共用时456天，合同约定施工周期270天，确实存在逾期竣工的事实。但对于逾期竣工的原因，双方存在较大争议。红阳公司提交了施工过程中红阳公司向永丰公司出具的大量的书面函件，主张永丰公司主要存在以下三个问题，影响了红阳公司的施工进度：一是永��公司没有及时将高压线搬迁工作及时完成，导致第三排房子开工时间严重滞后；二是永丰公司工程进度款没有按双方约定及时支付，造成资金短缺；三是永丰公司部分分包工程没有及时完成，影响了工程进度。永丰公司亦提供证据，证实其也通过函件多次催促红阳公司加强内部管理，确保施工质量和工程进度。从以上证据分析，双方在施工过程中，均存在一定的过错，但依据现有证据无法准确认定施工日期延误的具体原因及延误的具体时间，对此还需双方进一步举证证明。由于双方均表示无其他证据向法庭提交，因此，原审认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的相关规定，对于本案事实清楚的部分，可以先行判决，对于工程逾期竣工违约金的问题等事实不清楚的部分，可由当事人在证据充分时另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、本诉被告山东永丰投资实业有限公司于本判决生效十日内向本诉原告红阳建工集团有限公司支付工程款20654987.44元及利息（利息按日万分之二，从2015年3月11日计算至本判决生效之日）；二、驳回本诉原告红阳建工集团有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费、保全费共297779元，由红阳建工集团有限公司负担150740元，由山东永丰投资实业有限公司负担147039元。本院二审期间，针对涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力、工程总造价及应付欠付工程款数额等问题。永丰公司提交了如下四份证据：证据一，山东永丰国际商贸城（科技商品物流城）一期工程招标文件一份。证明：该文件38页47.13违约责任条款明确约定主体工程应由红阳公司亲自施工，转包或者第三人挂靠施工应支付永丰公司总合同价款10%的损失。证据二，安徽华仁工程咨询有限公司永丰商贸城一期工程结算书3本。证明：涉案工程经过重新审计工程价款是91975471.58元，不是114524905元。证据三，永丰公司与黄建其之间的协议书。证明：永丰公司与实际施工人进行了结算，本案中不应当再与红阳公司进行结算。证据四，2015年12月9日，黄佩兴与永丰公司之间签订的协议。证明：钢材款未列入已经支付的工程款。针对上述四组证据，红阳公司发表如下质证意见：对于证据一，真实性不予认可，没有加盖公司印章。对于证明内容也不予认可。里面讲到的是“未经××书面同意，……”，即如果有挂靠，是在××单方面解除的情况下，才有赔偿10%的约定存在。现在项目已经建设完成，并通过竣工验收，本条并不适用于本案双方当事人的争议。对于证据二，第一，对真实性、合法性和关联性均不予认可。本案当中双方的工程价款的结算在原审中已经通过了第三方工程审价，该审价上诉人与被上诉人在原审当中均是予以确认并接受的，在一审结束后，上诉人另行单方面委托安徽华仁工程咨询有限公司再次进行工程价款的审价，我们认为没有合理性和合法性，被上诉人对此不予认可。第二，在该证据当中我们看到了在编制总说明里面并没有安徽华仁工程咨询有限公司的盖章，这份结算书的编制是不严谨和不科学的，里���提到是根据红阳公司提供的结算书以及甲方提供的竣工资料等等，在其制作结算或审计过程当中，该审价单位从来没有与被上诉人进行过联系，了解过工程现状，了解过工程施工情况等。所以，其制作的内容纯粹是偏信了一面之词。第三，该证据实际上是上诉人提交的证人证言，按照《证据规则》的相关规定，证人应当出庭接受法庭质询，本案中上诉人也没有将其证人带到法庭接受质证。所以，从证据规则角度讲，对该证据二审法院应予以排除。对于证据三,对该协议书的真实性、合法性和关联性均不予认可。在原审过程中，上诉人提交了很多涉及到黄建其的相关支付凭证，在庭审过程中，其从来没有提到与黄建其已经进行过相关结算等事实，而其与黄建其签订的协议的时间点是在2015年8月15日，此时，原审审理尚未结束。作为上诉人，其应该知道将该份���据提交到原审法院。但是，其从没有明确表示过该钱款的独立性。原审判决已经查明，在案件审理结束时，上诉人与被上诉人之间的款项往来的明确数额，所以，被上诉人认为，该笔款项已经包含在了原审审理查明的双方往来款之中，上诉人以单独款项为理由，向二审法院予以主张是错误的。同时，被上诉人认为，依据证据规则，该份证据的形成时间在原审审理过程中出现了，且证据的保管人为上诉人，其在原审当中没有提交或者在二审当中予以提交，无论是哪一种情况，均不符合新证据的要求。因此，该份证据应依法予以排除。对于证据四,对该协议的真实性、合法性和关联性均不予认可。该份协议被上诉人从未见到过，也没有被告知过，且根据内容显示，该钱款的支付也是由一个个人（王汝春）联系的，与本案并没有关联性。该钱款的支付是否应当��被上诉人承担，上诉人并没有进一步的证据予以证实。本院认为，对于证据一山东永丰国际商贸城（科技商品物流城）一期工程招标文件。对该证据的真实性本院予以确认，但该证据不足以证实永丰公司所主张的涉案工程存在转包或者第三人挂靠施工的事实。对于其他三份证据，鉴于红阳公司对证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，永丰公司亦未提交其他证据予以佐证，故不足以证明其上诉主张，本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,关于《建设工程施工合同》与《补充协议书》的效力问题。永丰公司与红阳公司作为企业法人，具有签订涉案施工合同相应的民事权利能力和民事行为能力，且双方就合同的标的、数量、价款、结算方式及违约责任等条款达成��意，《建设工程施工合同》与《补充协议书》内容未违反法律规定，原审认定有效正确。永丰公司主张涉案工程红阳公司存在转包、违法分包行为合同及协议应为无效合同，红阳公司收取的管理费应予收缴的上诉理由不能成立,依法不予支持。关于工程款实际总额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，红阳公司在工程建设完工后，制作《山东永丰商贸城一期工程结算书》，工程总价款为137867265.63元，并于2013年8月7日提交给永丰公司。2014年11月6日，双方工作人员黄佩兴、王汝春签订《审核协议书》，同意对上述《山东永丰商贸城一期工程结算书》进行审核。2015年2月11日双方项目负责人员黄佩兴、王汝春签字认可，���终审定涉案工程总造价为115611119.3元，扣减甲供材，双方按照签订的协议书约定方式结算工程款共计为114524905元。因此，原审认定工程款实际总额为114524905元正确。关于已付款数额。本案中，红阳公司为合同相对方以及施工主体，有权与发包方永丰公司进行结算。截止本案一审庭审结束，扣除红阳公司认可的，永丰公司支付给案外人王云良、谢火龙、范伯根、黄建其四人的相关款项，原审认定永丰公司共向红阳公司支付涉案工程价款93869917.56元是正确的。永丰公司主张的三标段工程款存在重复计算以及部分工程款漏算等问题，均未提供充分证据予以证实，依法不予支持。关于欠付工程款的利息起算时间问题。本院认为，工程款利息支付的起算时间取决于工程款的应付时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理……”之规定，原审根据双方在《补充协议书》中的约定，以20654987.44元为基数，按日万分之二的利率，从2015年3月11日起向红阳公司支付相应工程款利息具有合同依据，应予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费145075元，由上诉人山东永丰实业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邱建坡代理审判员  李守军代理审判员  张 磊二〇一六年九月二十二日书 记 员  李 倩