安徽省蚌埠市禹会区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0304刑初221号 公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。 被告人徐某，男，1963年11月17日出生于江苏省徐州市，汉族，大专文化，蚌埠市中欣投资发展有限责任公司职工，现住安徽省蚌埠市禹会区。2019年4月30日，被告人徐某因涉嫌开设赌场罪被蚌埠市公安局高新区分局刑事拘留，同年6月4日经蚌埠市禹会区人民检察院批准，于当日被蚌埠市公安局高新区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。 辩护人高艺月，安徽治邦律师事务所律师。 被告人徐某某，男，1969年10月24日出生于安徽省无为县，汉族，大专文化，蚌埠市公安局南湖路派出所民警，现住安徽省蚌埠市蚌山区。2019年5月21日，被告人徐某某因涉嫌开设赌场罪被蚌埠市公安局高新区分局刑事拘留，同年6月4日经蚌埠市禹会区人民检察院批准，于当日被蚌埠市公安局高新区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。 辩护人周春艳，安徽润天（蚌埠）律师事务所律师。 蚌埠市禹会区人民检察院以禹检一部刑诉[2019]153号起诉书指控被告人徐某、徐某某犯开设赌场罪，于2019年8月19日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市禹会区人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉，被告人徐某及辩护人高艺月，被告人徐某某及辩护人周春艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 蚌埠市禹会区人民检察院指控：2018年11月底，被告人徐某与徐某某合谋，以利润平分为条件，在徐某经营的彩票店内放置赌博游戏机，之后徐某某驾驶号牌为皖Ｃ×××××的小型轿车将4台“97明星”赌博游戏机运至该彩票店，但未正式对外使用。2019年4月27日，徐某按照徐某某要求将上述赌博游戏机摆放在店内供他人赌博使用，直至2019年4月29日晚被公安机关查获，期间获利100余元。经公安机关实际测量，该彩票店位于蚌埠市高新区，距离蚌埠高新教育集团实验中学约150米。经蚌埠市公安局高新区分局认定，上述“97明星”游戏机共计4个基本单元均为具有赌博功能游戏机。 为支持上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人徐某、徐某某，并出示、宣读了扣押物品清单、证据保全清单、游戏机照片，归案经过、户籍信息等书证；具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书；现场勘验、现场检查、辨认等笔录；视听资料；证人管某、陈某的证言；被告人徐某、徐某某的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人徐某、徐某某在中小学校附近设置赌博机2台以上，二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究二人的刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人徐某对指控的犯罪事实和罪名均无异议，且自愿认罪。辩护人对指控的犯罪事实和罪名亦无异议，同时辩称徐某虽经公安机关口头传唤到案，但应当视为自动投案，且如实供述犯罪事实，系自首；徐某在共同犯罪中仅提供场地，所起作用较小，系从犯；徐某系初犯，主观恶性较小，社会危害性较小，且认罪认罚。综上，建议法庭对徐某从轻、减轻处罚并适用缓刑。 被告人徐某某对指控的犯罪事实部分有异议，认为其将游戏机放在徐某店内目的在于以后摆放，亦未要求徐某摆放游戏机，但对指控的罪名无异议，且自愿认罪。辩护人对指控的罪名无异议，同时辩称涉案游戏机仅为4台，徐某某犯罪情节轻微；徐某某自愿认罪且愿意退赃；徐某某无犯罪前科，系初犯偶犯。综上，建议法庭对徐某某免于刑事处罚。 经审理查明：2018年11月，被告人徐某与被告人徐某某合谋，以利润平分为条件，在徐某经营的彩票店内放置赌博游戏机，之后徐某某驾驶号牌为皖Ｃ×××××小型轿车将4台“97明星”赌博游戏机运至该彩票店，但未正式对外使用。期间，徐某与徐某某频繁电话联系。2019年4月27日，徐某开始将上述赌博游戏机摆放在店内供他人赌博使用，累计非法获利100余元。同年4月29日，公安机关对该彩票店进行检查，现场查获4台“97明星”赌博游戏机并抓获徐某。经公安机关实际测量，该彩票店位于蚌埠市高新区，北偏西方向有蚌埠高新教育集团实验中学、幼儿园，沿道路距离为195米；东偏北方向有蚌埠高新实验学校附属小学，沿道路距离为250米。2019年5月5日，经蚌埠市公安局高新区分局认定，上述“97明星”游戏机共计4个基本单元均为具有赌博功能游戏机。 另查明：2019年5月10日、5月16日分别将被告人徐某某传唤、拘传至文锦路派出所接受调查，因暂无充分证据证实徐某某的犯罪事实，当日未对徐某某采取刑事拘留，在有充分证据后，5月21日将徐某某传唤并刑拘。 上述事实，有公诉机关当庭提交，并经庭审质证、认证的以下证据证实，本院予以确认： 1、受案登记表、立案决定书，证实2019年4月29日，公安机关接报案称，在蚌埠市禹会区福利彩票店有赌博机，民警到现场后查获97明星赌博游戏机4台，抓获被告人徐某，并经实际测量，该案发地点距离蚌埠高新教育集团实验中学150米。次日，公安机关对天地花园彩票店开设赌场案进行立案侦查。 2、归案经过，证实2019年4月29日，公安机关现场抓获被告人徐某。2019年5月10日、5月16日分别将被告人徐某某传唤、拘传至文锦路派出所接受调查，因暂无充分证据证实徐某某的犯罪事实，当日未对徐某某采取刑事拘留，在有充分证据后，5月21日将徐某某传唤并刑拘。 3、户籍信息，证实被告人徐某、徐某某具备完全刑事责任能力。 4、情况说明，证实被告人徐某、徐某某均无犯罪前科。 5、行政处罚决定书，证实2019年4月30日，公安机关对涉案人员陈某、方某进行行政处罚。2015年12月29日，被告人徐某因赌博被行政处罚。 6、彩票店物品移交清单，证实2018年10月26日，张某将该彩票店转让给徐某1，转让物品不包括赌博游戏机。 7、辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明证实，经吴某辨认，本组照片中的3号就是其见到的为该彩票店提供赌博游戏机的老板，即被告人徐某某。经徐某辨认，本组照片中的6号就是游戏厅老板，即被告人徐某某。经张某辨认，本组照片中的3号就是其介绍给徐某认识的徐姓彩民，即被告人徐某某。 8、现场检查笔录、证据保全决定书及扣押清单，证实2019年4月29日,蚌埠市公安局高新区分局文锦路派出所民警对蚌埠市高新区中国体育彩票店内进行检查，现场查获并扣押“97明星”赌博游戏机4台，抓获为赌博机提供场所的被告人徐某、负责给赌博游戏机上分人员陈某、利用赌博游戏机赌博人员方某。 9、现场勘验笔录、现场图及照片，证实2019年4月30日，蚌埠市公安局高新区分局文锦路派出所对蚌埠市高新区中国体育彩票店内进行勘验，中心现场位于兴中路××号中国体育彩票店，未发现异常。同时，摆放赌博机的彩票店距离蚌埠实验中学200米（60＋135）以内，距离蚌埠高新实验学校附属中学210米，周边还存在蚌埠市高新教育集团幼儿园。 10、调取证据通知书、光盘一份、徐某某录像资料说明，证实经查看张公山南门人脸识别系统，徐某某3至4月份有8次记录，因录像资料只能保存4月2日后，仅备份4月份三次录像资料。2019年4月4日9时56分至10时03分进入天地花园彩票店7分钟；2019年4月16日9时45分至10时25分进入天地花园彩票店40分钟；2019年4月30日6时48分至6时58分未在天地花园彩票店停留。 11、2018年11月27日监控卡口拍摄徐某某行车轨迹和照片，证实2018年11月27日晚，徐某某驾车从龙子湖桥东侧卡口（17:59）至航华路××××大道交口（18:14）至延安路卡口经开分局（20:07）至东海张公山南门（20:12）至兴中路××××路丁字路口（20:17）再按原路回到延安路开口经开分局南（21:05），上述六处卡口照片中，徐某某驾车经延安路卡口经开分局、东海张公山南门、兴中路××××路丁字路口三个地方时，车上均装有赌博机，而回到延安路路口经开分局南时，车上没有赌博机。 12、通话记录相关情况说明，证实办案民警通过调取徐某、徐某某在2018年11月到2019年5月的通话记录通过话单分析，徐某和徐某某在期间有较频繁通话，且徐某某在相关时间节点与本案证人管某有通话记录。其中，2019年4月29日20时54分至21时47分，徐某某139××××4389与徐某186××××9170进行9次通话，且2018年11月至案发，二人频繁通话；4月30日16时21分，徐某某139××××4389与管某152××××2873进行通话。 13、游戏机概况、游戏机在车内放置的相关说明及照片（侦查卷P145-149），证实公安机关对涉案4台“97”明星游戏机进行实际测量，并绘制简要概况图。同时，公安机关找到与被告人徐某某皖Ｃ×××××东风日产牌轿车同款二手三厢车，其中2台游戏机可以轻易放在车后排座椅和后备箱，且不影响车的门窗关闭。 14、鉴定聘请书、蚌公高新机认定字[2019]002号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书、鉴定意见通知书，证实2019年5月5日，经蚌埠市公安局高新区分局认定，涉案4台97明星游戏机共计4个基本单元均为具有赌博功能游戏机。 15、证人陈某的证言，证实我和被告人徐某系小学同学，徐某在蚌埠市高新区天地花园小区大门西边50米左右经营彩票店。徐某要求陈某在彩票店内看管4台“97”明星游戏机，帮打游戏机的上分，还有就是收钱，徐某称游戏机是别人的。陈某是在2019年4月27日开始看管的，这几天来玩的人不多，共获利100元。同年4月29日，有个老头到彩票店打彩票，并要求上了3000分，输完后又上了3000分。过了一会，警察就到了，把陈某等人都带到派出所。 16、证人方某的证言，证实2019年4月29日晚上8时许，方某在天地花园靠近合家福超市一个彩票点去购买彩票，看到店里有四台开着的游戏机，遂上去玩了几把。方某总共输了大约80、90元。第一次用微信付50元，买了20元彩票，剩余的30元就上游戏机，打完后又上了50元钱的分但未付钱就被带到派出所了。 17、证人张某的证言，证实张某在2018年年底之前经营蚌埠市高新区天地花园小区大门西侧50米左右的彩票店，后将该彩票店转让给被告人徐某。张某移交彩票店时还负责培训徐某一段时间，并将一些老客户介绍给徐某。转让时有相关清单，清单上由徐某的儿子徐某1签字。张某不知道徐某在彩票店里摆放游戏机的事。 18、证人徐某1的证言，证实徐某1系被告人徐某之子。2018年10月底，徐某1接手经营位于蚌埠市高新区的彩票店，附近有中小学校，最近的学校是高新区实验学校中学部，估计大约有一、二百米远。当时，徐某1和张某、管某签定了转让协议，但没有赌博游戏机。到了12月份，徐某学会了操作彩票机的业务后，就正式负责经营。2019年4月30日，姑姑徐蓉电话称彩票店因为摆放赌博游戏机出事了，徐某被公安机关刑事拘留，徐某1才接手继续经营这个彩票店。 19、证人徐某2的证言，证实徐某2与张某系朋友关系，并介绍被告人徐某接手张某位于蚌埠市高新区的彩票店。2018年10月26日，张某与徐某1签订协议书，规定从2018年11月1日起正式转让给徐某1经营，之后由徐某来经营。 徐某2不知道彩票店内有赌博游戏机，但听徐某称有一个公安人员要求在彩票店内摆放赌博游戏机。 20、证人吴某的证言，证实2018年10月份至今，吴某陆续在蚌埠市高新区天地花园西边彩票店内十几次买彩票，遂与被告人徐某熟悉，并互留了号码，留的姓名是柏玉理。吴某在彩票店里买彩票时看到有赌博游戏机，时间好像是在2018年12月份的一天上午，吴某还上去试了几把，感觉机子老是不出分，吴某对徐某称机子太难打了，徐某指着旁边的一名男子称是机子老板。然后这名男子递了一根烟，笑了笑，点了点头，但没有说话。当时没有人在里面打赌博游戏机，游戏机摆在后面厨房里的，还没有开始干。 21、证人管某的证言，证实管某与丈夫张某经营天地花园彩票店，2018年10月底转让给被告人徐某经营。当时和徐某签订转让合同，真正完全转让是2019年的春节后。2019年3、4月份，管某到彩票店时看到有4台游戏机，是放在彩票店后面房间内，里面有卫生间，就放在卫生间旁边。徐某称是徐某某放的。2019年4月29日晚上8时许，徐某电话联系赌博机被公安机关查获，管某表示徐某去找方机子的老板，徐某称已经找过了。次日下午，徐某某也电话联系管某，询问放在彩票店的游戏机被公安机关查获了吗？管某肯定回答后要求徐某某想想办法。 22、被告人徐某的供述和辩解，证实徐某从张某处接手蚌埠市高新区天地花园北门西侧约100米彩票店，并通过张明全认识被告人徐某某。徐某某与徐某商议在彩票店内摆放赌博机，并口头约定盈利五五分成。2018年11月底，徐某某驾驶浅灰色三箱车汽车到彩票店门口的人行道上，当时车后排座放了两台，后备箱也放了两台“97”明星赌博游戏机，徐某某自行将游戏机从车上搬下来的，徐某又帮忙搬到彩票店后屋。徐某某又调试了四台游戏机，在店里呆了大约有十多分钟，才开车离开了。2018年12月份左右，柏玉理买完彩票后看到有游戏机就插上机玩了一时，出来称游戏机太难打了。当时徐某某也在，徐某就指着徐某某称他是游戏机老板，柏玉理又对徐某某重复讲了几遍游戏机太难打了，徐某某没有说话，只是朝着他笑笑点点头，并递给他一根烟。2019年4月27日，徐某将游戏机放在彩票店里面一间里面，并安排陈某负责上分、收钱，总共盈利了100元。同年4月30日，公安机关到店内查获上述游戏机。另证实彩票店在蚌埠市高新区天地花园北门西侧约100米，也是蚌埠高新实验学校中学部南边很近的位置。彩票店距离蚌埠市高新实验学校初中部大概有一、二百米左右。 23、被告人徐某某的供述与辩解，证实徐某某知道高新区天地花园小区北门西侧有家彩票店，彩票店旁边有学校。2019年3、4月份，徐某某才知道被告人徐某接手经营该彩票店。还有一次，原老板管某也介绍认识徐某，后双方还相互留的电话号码。2019年4月29日，徐某电话联系称游戏机被查获，要求帮忙找找人，徐某某没有答应。车牌号皖Ｃ×××××三厢轿车是徐某某的。徐某某不知道徐某彩票店里放置赌博游戏机的事，亦否认游戏机是徐某某的。 本院认为：被告人徐某、徐某某在中小学附近设置赌博机2台以上，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予以支持。被告人徐某提供放置赌博机场所，被告人徐某某提供赌博机，且约定利润平分，两被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。关于辩护人提出被告人徐某构成自首的辩护意见，经查，2019年4月29日，公安机关依法对涉案场所进行检查，现场查获涉案赌博机以及被告人徐某，并将被告人徐某带至公安机关进行调查，并于次日对该开设赌场案进行立案侦查。因此，被告人徐某的行为不符合主动投案的条件，亦即被告人徐某不能构成自首。但被告人徐某归案后如实供述自己及同案犯的犯罪事实，且开庭时自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人徐某某开庭时认可提供涉案赌博机的犯罪事实，且表示自愿认罪，可以酌情从轻处罚。关于辩护人提出对被告人徐某适用缓刑、被告人徐某某免于刑事处罚的辩护意见，经查，涉案彩票店旁边有蚌埠实验中学、幼儿园和蚌埠高新实验学校附属小学等教育机构，涉案赌博机台数已经超过法定最低的追诉标准，且被告人徐某某系公安机关民警，故本案不宜对被告人徐某适用缓刑、被告人徐某某免于刑事处罚。因此，本院对此辩护意见不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月30日起至2020年1月29日止。罚金已缴纳。） 二、被告人徐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月21日起至2020年4月20日止。罚金已缴纳。） 三、查获的具有赌博功能的游戏机予以没收，继续追缴被告人的违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王瑞青 审 判 员  周 平 人民陪审员  孙 云 二〇一九年十月三十日 书 记 员  宋 茜 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。