四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川34民终618号上诉人(原审原告)：王盟，男，彝族，1958年12月出生，工作人员，现住四川省甘洛县。被上诉人(原审被告)：阿立小丽莫，女，彝族，1970年6月出生，无业，现住四川省甘洛县。上诉人王盟因与被上诉人阿立小丽莫民间借贷纠纷一案，不服四川省喜德县人民法院(2016)川3432民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王盟到庭参加诉讼，被上诉人阿立小丽莫经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王盟上诉请求：1、依法撤销四川省喜德县人民法院（2016）川3432民初7号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序，应当予以纠正。第一，本案认定上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系的关键证据是2015年1月9日上诉人发给被上诉人的手机短信，该手机短信属于个人隐私，根据相关法律规定，人民法院审理涉及个人隐私的民事案件应当不公开审理，上诉人在一审中申请了不公开审理，一审法院开庭时仍准许案外人参加旁听，严重违反法律规定；第二，根据《法官行为规范》第二十九条第（五）项的规定，法官不得与一方当事人有亲密言行，本案一审书记员在开庭时主动带领被上诉人的朋友到庭参加旁听，并在开庭前一日接送被上诉人及其亲戚，一审书记员与被上诉人具有亲密言行违反相关规定；第三，一审判决书载明本案由两名审判员和一名陪审员组成合议庭进行审理，但一审开庭仅由一名审判员进行审理，故一审审判组织不合法；第四，一审判决对被上诉人辩称部分编造的理由书写详尽，散布了上诉人的隐私，严重侵害了上诉人的名誉，请二审予以纠正；第五，上诉人向一审法院预缴案件受理费800元，但一审判决上诉人负担案件受理费400元，另400元如何处理未作表述。二、一审判决认定事实错误。第一，一审判决认定借款本金为44000元错误，在上诉人向被上诉人出借40000元当天，上诉人又从一朋友处借款20000元后借给被上诉人，上诉人提交的发给被上诉人的手机短信足以证明被上诉人向上诉人的借款达60000元，之后被上诉人又向上诉人借款4000元，故被上诉人向上诉人借款的本金总额应为64000元；第二，一审判决认定被上诉人在44000元借款本金中已归还了20000元错误，被上诉人向上诉人借款64000元后，被上诉人归还了20000元，上诉人主张被上诉人归还借款44000元已扣除其偿还的20000元；第三，一审判决认定被上诉人已还清上诉人的借款错误。上诉人与被上诉人2015年9月25日签订的协议内容不真实，系孤证，不能作为认定案件事实的依据，该协议系上诉人被胁迫签订，二审法院对此可进行调查取证。该协议第二条约定的在签协议当天被上诉人归还上诉人的6000元系另一笔借款，与本案诉争借款无关联；第四，被上诉人仅提供了一份协议，并未提交其履行协议的证据，故2015年9月25日签订的协议并未履行。三、一审判决适用法律错误。被上诉人一审中已承认向上诉人借过钱，双方的争议焦点为被上诉人对上诉人的借款是否已还清，一审判决在被上诉人自认向上诉人借过钱的情况下，认定由上诉人承担举证责任与法相悖。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，上诉人对被上诉人自认的事实无需举证，被上诉人辩称借款已还清，则应由被上诉人承担借款已还清的举证责任。四、一审判决对证据采信错误。本案的关键证据是上诉人提交的手机短信，被上诉人在短信内容中明确承认向上诉人借款60000元并同意返还，被上诉人辩称该短信并非自己所发，但其未提交证据予以证明，故应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定确认上诉人提交的手机短信的证明力。二审庭审中，上诉人自愿放弃对一审判决违反法定程序的上诉主张。阿立小丽莫未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。王盟向一审法院起诉请求：依法判决被告阿立小丽莫归还借款本金44000元，并承担本案案件诉讼费。一审法院认定事实：被告阿立小丽莫购房需要资金，找原告王盟借钱，原告王盟表示同意帮忙，两人于2014年12月26日前往攀枝花市东区，与北京恒昌惠诚信息咨询有限公司、北京恒昌盛德信用管理有限公司等四家公司签订了本金为人民币55912元的借款协议，借款到帐后，原告王盟于2015年1月5日在农业银行甘洛县支行支取40000元借给被告阿立小丽莫，原告王盟未要求被告阿立小丽莫出具借条。2015年6月14日，原告王盟又借款4000元给被告阿立小丽莫，被告阿立小丽莫给原告王盟打了借条，故被告阿立小丽莫向原告王盟借款共计44000元。2015年2月2日，被告阿立小丽莫偿还了原告王盟20000元，原告王盟向被告阿立小丽莫出具了收条。后双方于2015年6月14日（协议书载明为2015年9月25日）签订协议，达成了原、被告之间的全部债务已清偿的协议。原告王盟认为该协议系被告阿立小丽莫胁迫签订，被告阿立小丽莫并未偿还其借款，故原告王盟起诉来院，请求人民法院判令被告阿立小丽莫偿还原告王盟借款44000元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认为，原告分别于2015年1月5日，2015年6月14日，先后共借款44000元给被告阿立小丽莫，有原告出示的农行取款业务回单复印件、还款计划书复印件、借条均能证实，且被告阿立小丽莫对借款的事实没有异议，原告王盟与被告阿立小丽莫之间存在合法的借贷关系，该借贷关系应受法律保护。同时对于原告王盟在一审法庭辩论中陈述，其从朋友处借款20000元转借给被告阿立小丽莫，被告阿立小丽莫出示的20000元收条就是偿还该20000元，由于其没有出示证据证实，故对于该辩论意见不予采纳。被告阿立小丽莫辩称已经偿还了原告王盟的全部借款，因有被告阿立小丽莫出示的原告王盟出具的一份收条，及被告阿立小丽莫提供的2015年9月25日与原告王盟签订的协议书原件一份可以证实，该协议与原告王盟提供的协议书（复印件）内容相符，原告王盟也把该协议书复印件作为证据出示，协议书上写明第一条“以前甲方贷的款，乙方已全部归还给甲方，甲方不得以任何理由向乙方要钱”和第二条“乙方从甲方手头借的钱，乙方在2015年9月25日一次性还给甲方人民币6000元正（陆仟元整）”，这两条足已说明被告阿立小丽莫已将原告王盟的借款全部还清，原告王盟没有出示证据证明该协议是被告阿立小丽莫胁迫原告王盟而签订的，该协议系双方当事人真实意思的表示，有原、被告的签名，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。故对于原告王盟要求被告阿立小丽莫偿还借款44000元人民币的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，判决：驳回原告王盟的诉讼请求。案件受理费400元，由原告王盟负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：证人证言一份，拟证明上诉人向证人借款20000元的时间数额与上诉人出借给被上诉人的时间数额一致，故被上诉人向上诉人的借款本金总计64000元。因被上诉人阿立小丽莫未到庭参加诉讼，故对证据未予质证。本院对上诉人提交的证据认定如下：因证人未出庭作证，对证人证言的真实性无法核实，故对该证人证言不予采信。结合双方当事人在一、二审提交的证据，本院对当事人二审争议的事实认定如下：被上诉人阿立小丽莫因购房需要资金，找到上诉人王盟帮其借钱，上诉人王盟同意帮忙后，二人于2014年12月26日前往攀枝花市东区，由上诉人王盟作为借款人与北京恒昌惠诚信息咨询有限公司、北京恒昌盛德信用管理有限公司等四家公司签订了本金为55912元的借款协议。借款汇入上诉人王盟指定的银行账户后，2015年1月5日，上诉人王盟与被上诉人阿立小丽莫一同到中国农业银行甘洛县支行，上诉人王盟提取40000元贷款将其借给被上诉人阿立小丽莫，被上诉人阿立小丽莫未向上诉人王盟出具借条。2015年2月2日，被上诉人阿立小丽莫偿还了王盟借款20000元，上诉人王盟向被上诉人阿立小丽莫出具了收条。2015年6月14日，被上诉人阿立小丽莫再次向上诉人王盟借款4000元，并就该笔借款向上诉人王盟出具了借条。2015年9月25日，上诉人王盟作为甲方、被上诉人阿立小丽莫作为乙方，双方签订了一份《协议书》，约定：“1、以前甲方贷的款，乙方已全部归还给甲方，甲方不得以任何理由向乙方要钱；2、乙方从甲方手头借的钱，乙方在2015年9月25日一次性还给甲方人民币6000元；3、从此以后各自过各自，甲方和乙方不得有任何来往；4、以上协议签字之日起具有法律效力；5、此协议一式二份，甲乙双方各一份。”，上诉人王盟认为该协议系被上诉人阿立小丽莫胁迫签订，该协议并未实际履行。上诉人王盟主张除上述44000元借款外，上诉人曾向朋友借款又借予被上诉人阿立小丽莫20000元，被上诉人向其借款总额为64000元，扣除被上诉人已归还的借款20000元，被上诉人仍欠上诉人借款44000元未归还，故上诉人王盟向法院提起诉讼，请求判令被上诉人阿立小丽莫偿还借款44000元并承担本案诉讼费。一审庭审中，被上诉人阿立小丽莫认可只借了上诉人王盟40000元，并抗辩已还清借款。本院认为，因上诉人在二审审理期间自愿放弃对一审判决违反法定程序的上诉主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，本院对一审判决是否违反法定程序不作审查。上诉人主张其出借给被上诉人的借款本金为64000元，被上诉人虽在一审审理中认可向上诉人借款，但只认可借款40000元，故上诉人仍应对被上诉人借款64000元的主张承担举证责任。根据上诉人在一、二审中提交的证据以及被上诉人自认的事实，本院只能确认被上诉人向上诉人借款44000元。上诉人提交的用以证明被上诉人另向其借款20000元的证据为手机短信打印件及罗银华的证人证言，因手机短信的打印件无法核实信息发送者的身份以及所涉内容的真实性，故不能作为认定事实的依据；证人证言因证人未出庭接受质询，无法核实其证言真实性，且上诉人是否向证人借款，与本案中被上诉人是否另向上诉人借款20000元无直接关联。因此，上诉人提交的证据均不能证明被上诉人向其借款的本金为64000元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，一审判决认定被上诉人阿立小丽莫向上诉人王盟借款本金共计44000元并无不当，本院予以确认。上诉人与被上诉人在一审中均提交了双方于2015年9月25日签订的《协议书》，上诉人主张该《协议书》系被胁迫签订，但未提交证据予以证明，且上诉人亦将该《协议书》作为证据提交，应视为上诉人与被上诉人均认可《协议书》的真实性，故本院对《协议书》予以采信。根据《协议书》载明的内容，上诉人帮被上诉人办理的贷款，被上诉人已全部归还上诉人，且在协议签订当天被上诉人向上诉人偿还借款6000元。上诉人称双方签订的《协议书》并未实际履行，与其在上诉中陈述的“写协议当天被上诉人归还上诉人的6000元系另一笔借款”相矛盾，既然上诉人在上诉状中认可收到了被上诉人按《协议书》第二条约定给付的6000元，与《协议书》相互印证了被上诉人向上诉人的借款已全部结清，故对上诉人王盟主张被上诉人阿立小丽莫偿还借款44000元的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人王盟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人王盟负担。本判决为终审判决。审 判 长  李爱军代理审判员  朱 江代理审判员  冯文婷二〇一六年九月八日书 记 员  黄 丽