江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终2646号上诉人（原审被告）：宜兴恒东房地产开发有限公司，住所地宜兴市宜城街道荆溪中路773号。法定代表人：张方明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晨飚、张觅，北京市中伦（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨俊峰。委托诉讼代理人：殷建平，宜兴市东山法律服务所法律工作者。上诉人宜兴恒东房地产开发有限公司（以下简称恒东公司）因与被上诉人杨俊峰商品房预售合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜民初字第1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒东公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判恒东公司无需向杨俊峰返还房款100万元及相应利息。事实和理由：一、本案系刑事诈骗而非民事纠纷。恒东公司仅委托惠安公司营销宣传、促成交易，惠安公司无权代收房款，无权代签合同，如杨俊峰所述属实，则叶志峰的行为已经涉嫌合同诈骗，应当移送公安机关处理。二、杨俊峰未证明已经实际付款100万元。对于10万元现金支付，没有任何证据佐证。对于90万元银行转帐，未见证据证明收款方，且转帐时间为2013年2月25日，而叶志峰的收条出具在2013年2月22日，不合情理。此外，从银行凭证显示，无论是2013年2月22日还是2月25日，卡内余额均有300余万元，均足以完成100万元的支付，可见杨俊峰对付款的解释不能成立。三、惠安公司对恒东公司而言不构成表见代理，本案实质是杨俊峰委托叶志峰优惠购房，即杨俊峰与惠安公司或叶志峰之间是委托代理关系。1.惠安公司在销售代理委托合同中的身份是居间人而不是代理人，惠安公司向恒东公司提供的服务仅限于销售方案的制定、营销策略的制定、销售进度的报告、营销方式的推广、销售状况的建议等促成合同订立的媒介服务，惠安公司无权签约和收款。2.杨俊峰存在明显过错。即使杨俊峰的付款属实，其在未见到任何授权也未签订房屋订购合同的情况下即片面轻信叶志峰的优惠承诺而径行将房款交付给叶志峰而非恒东公司，显然不能称之为谨慎。杨俊峰辩称,请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审对案涉商品房预售及房款交付的事实查明清楚，对恒东公司的销售代理商惠安公司构成表见代理的法律关系进行了充分认定。且在袁某某与恒东公司、张孟珍与恒东公司的商品房预售合同纠纷两案中，通过一审、二审及再审均对惠安公司构成表见代理的法律关系进行了认定。二、关于100万元房款交付的事实，杨俊峰一审中已经陈述了详细的付款过程，其当时有10万元现金，因正好要交纳房款故没必要再存入银行，这与其当时银行卡余额是否超过100万元并不矛盾。恒东公司的代理商惠安公司在2013年2月25日收到全部房款100万元之后才交付了2013年2月22日书写的收条。三、杨兢系恒东公司营销副总监，杨俊峰已将与杨兢的谈话录音刻录成光盘作为证据提供给法院，可证明购房事实。四、是否构成刑事犯罪由法院认定。杨俊峰向一审法院起诉请求：判令恒东公司立即退还购房款100万元，并承担该款自2013年2月26日起至付清之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：恒东公司为宜兴市誉珑湖滨花园的开发商。叶志峰为惠安公司法定代表人。2012年4月，恒东公司与惠安公司签订了一份销售代理委托合同。该合同约定恒东公司委托惠安公司与另一家销售代理公司按合同联合开展誉珑湖滨综合住宅项目第一期的住宅营销代理工作。惠安公司及另一家代理公司享有对该项目宜兴地区营销策划和销售代理权。代理期自合同签约之日起至该项目正式公开发售之日起12个月，或至合同提早解除或终止时止（以较早者为准）。恒东公司负责与客户签订房屋买卖的一切合同文件及协调办理客户的银行按揭手续，惠安公司销售人员必须协助办理。恒东公司按时向惠安公司支付销售代理费。恒东公司委派专人负责收取客户定金、购房款，与客户签订房地产买卖合同并办理相关的各项购房手续。在代理期内，恒东公司根据惠安公司累计成交金额支付佣金。后惠安公司派出工作人员在恒东公司售楼处接待购房者。另查明：惠安公司曾在公路边竖立广告牌，内容为：惠安公司誉珑湖滨销售总代理。又查明：案外人吴某曾通过惠安公司订购誉珑湖滨花园的房屋，并通过转账方式向叶志峰支付购房款。恒东公司与吴某签订了商品房买卖合同并出具了发票。又查明：杨俊峰与沈建华系夫妻关系。2014年1月9日杨俊峰曾向一审法院提起诉讼，要求恒东公司退还房款100万元，后撤回了该诉讼。本案审理中，杨俊峰主张其在2013年6月起向恒东公司主张返还房款，但未就该主张提供证据。以上事实，由杨俊峰提供的销售代理委托合同、广告照片、吴某的商品房买卖合同、发票、银行往来明细等及一审法院的庭审笔录在卷佐证。庭审中，杨俊峰为证明其从惠安公司购买恒东公司所开发的誉珑湖滨住宅房的事实，向一审法院提交下列证据：1.沈建华的农行卡明细对账单，用以证明2013年2月25日从沈建华卡中转账90万元；2.2013年2月22日叶志峰出具的收条一张，载明收到杨俊峰恒基誉珑湖滨房款100万元，其上有叶志峰的签名、印章及惠安公司的财务章。用以证明叶志峰收到杨俊峰购房款100万元；3.誉珑湖滨工作人员杨兢与沈建华录音资料一份，用以证明誉珑湖滨50幢102室系他人退订，后再给杨俊峰的。恒东公司为证明其主张向一审法院提交了以下证据：从网络上摘录的誉珑湖滨开盘报道及选房流程，用以证明其公司销售房屋有抽签、摇号等流程，以此表明购房者需严格遵守购房流程来购房，不存在混同惠安公司和恒东公司人员的可能性。恒东公司对杨俊峰提供的证据发表如下质证意见：证据1既非杨俊峰的账户，亦未载明收款人；证据2，对叶志峰签名、惠安公司财务章的真实性不予认可，要求对二者进行鉴定。且收条上未载明对应房屋的房号，无法形成关联性；收条出具时间早于银行对账单上的转账时间，存在矛盾；证据3，无法确认一方当事人为杨兢，该录音也没有明确涉案房屋已由杨俊峰订购。杨俊峰对恒东公司提供的证据真实性无异议，关联性不予认可。庭审中，杨俊峰陈述其于2013年2月22日带了10万元现金到叶志峰办公室，本来想通过惠安公司的POS机再刷90万元，共付款100万元，叶志峰也在此时写好100万元收条。但由于沈建华与银行签订了理财产品协议，刷卡前银行自动将沈建华卡中款项购买了理财产品，故无法支付。直至2013年2月25日银行将款项退至沈建华卡上后，沈建华又在叶志峰的办公室通过POS机刷了90万元，而叶志峰也将事先写好的收条交给了沈建华。因此收条时间早于刷卡时间。经查，沈建华提供的银行卡对账单于2013年2月22日确实存在理财产品的申购记录。2014年12月8日，一审法院调查人员因包括杨俊峰在内的6人诉恒东公司商品房销售合同纠纷六案至镇江监狱向叶志峰进行了调查。叶志峰对收条的真实性及收到100万元购房款均无异议。一审法院认为，1.杨俊峰是否实际交付100万元，该款是否用于购买涉案房屋；2.惠安公司及叶志峰向杨俊峰收取房款的行为是否构成表见代理。关于争议焦点1，该院认为，当事人应当对自己主张的事实提供证据证明，审判人员对案件的证据，应当进行综合审查判断。本案中杨俊峰陈述现金交付10万元，另举证证明转账90万，且叶志峰对收条的真实性及收到上述100万元无异议，上述证据能够相互印证，证明付款事实及金额。恒东公司要求对叶志峰的公章及惠安公司财务章进行鉴定的主张，因叶志峰对此无异议，该院不予支持。恒东公司认为收条出具时间与转账时间不符，但杨俊峰的陈述符合常理，能够与银行对账单的流水相印证，故该院采信杨俊峰的说法。叶志峰出具的收条上明确载明系购房款，且沈建华与恒东公司工作人员杨兢的录音能够证实杨俊峰交付上述款项系购买誉珑湖滨50幢102室这一事实，恒东公司认为该款项并非购房款，但未提供反证，该院不予支持。关于争议焦点2，相对人有理由相信行为人有代理权的可以构成表见代理。具体表现为：被代理人应当知道行为人以其代理人名义为民事行为而不表示反对的可视为构成表见代理；被代理人对外曾有授予行为人代理权的表示，实际上有无授予或者权限如何，相对人根据一般理性判断难以知晓的也可视为构成表见代理等。本案中，户外广告牌上载明了惠安公司系涉案楼盘销售总代理，但恒东公司并未提出异议或在售楼处就代理权限进行明确公告，甚至发生过他人通过向惠安公司法定代表人叶志峰交款购得了誉珑湖滨房屋这样的事实，而且根据销售代理委托合同的约定，惠安公司的工作人员在售楼处销售涉案房屋时有权指引客户进行付款，杨俊峰正是接受了指引才向惠安公司及叶志峰进行了付款。恒东公司抗辩其公司销售房屋有抽签、摇号等流程，不存在混同惠安公司和恒东公司人员的可能性，该抗辩与销售代理委托合同相互矛盾，该院不予采纳。恒东公司作为房地产市场的专业商主体，其应当承担更严格的注意义务，故可以推定其应当知道惠安公司及叶志峰以其代理人的名义进行了相关销售行为。杨俊峰作为普通购房者前往售楼处购房时无从得知惠安公司与恒东公司之间的真实法律关系及相应权属，其对接受惠安公司及叶志峰指引支付房款一事并无过错。杨俊峰有理由相信惠安公司有权代理恒东公司从事销售房屋的相关行为。综上，惠安公司及叶志峰向杨俊峰收款并出具收条的行为应当认定构成表见代理。杨俊峰主张要求恒东公司返还购房款100万元的诉讼请求，应予支持。杨俊峰主张该款自2013年2月26日起的利息，但未举证证明双方合同关系自此时不能履行，故该院确定利息的起算时间为杨俊峰第一次提起诉讼之时，即2014年1月9日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条之规定，判决：一、恒东公司于判决发生法律效力之日起10日内退还杨俊峰购房款100万元及该款自2014年1月9日起至实际付清之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回杨俊峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15180元、保全费5000元，由恒东公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：一审中，杨俊峰还提供了袁某某案的再审民事判决书，证明惠安公司构成表见代理。恒东公司质证认为两案不具有关联性，表见代理要求相对人善意无过失，应该根据具体案情判断。一审中，恒东公司还提供了叶志峰的刑事判决书以及惠安公司工商登记信息等证据，证明杨俊峰系基于惠安公司设有多家分公司而相信叶志峰本人的经济实力，因此提前将大部分房款付给叶志峰委托其购房。经质证，杨俊峰不认可恒东公司的证明目的。本院认为，本案二审争议焦点为：一、杨俊峰是否向惠安公司实际支付了100万元购房款。二、如付款属实，惠安公司收取购房款的行为对恒东公司是否构成表见代理。三、本案是否涉嫌刑事犯罪而不应作为民事纠纷处理。一、应认定杨俊峰向惠安公司交付购房款100万元。从沈建华银行卡明细显示，2013年2月22日申购理财产品被扣划318万余元，余额仅为969元；2013年2月25日实时赎回入帐318万余元，当天消费扣划90万元，又申购理财产品扣划229万余元。上述交易记录可以印证杨俊峰对于90万元为何晚三天支付的解释，本院对此予以采信。10万元现金交付在合理范围内，连同上述90万元，有叶志峰签字并加盖惠安公司印章和财务章的100万元购房款收条予以佐证，且叶志峰也向一审法院确认了收取杨俊峰100万元房款的事实，本院认为可以认定杨俊峰已向惠安公司交付涉案房款100万元。二、惠安公司收取购房款的行为构成表见代理。恒东公司与惠安公司之间确实存在销售代理关系，虽然双方约定“惠安公司未经恒东公司特别授权不得代收房款”，但惠安公司在售楼处派员接待购房者并引导付款，又有户外广告牌宣传惠安公司是涉案楼盘的销售总代理，而恒东公司并未采取任何措施对“销售总代理”的具体范围和权限作出公示，普通购房者自然会按照负责接待的惠安公司人员的要求办理一切购房手续包括付款，结合其他购房者也同样向惠安公司和叶志峰支付房款，说明惠安公司的全权代理表象具有广泛性，众多购房者均如此认为，尤其部分购房者已以同样的交款方式购得了涉案楼盘的房屋，而恒东公司并未就代收代付向惠安公司提出异议，应视为其已实际追认，这种追认对其他购房者而言更增强了对惠安公司和叶志峰的信任，故应当认定惠安公司收取购房款构成表见代理。至于购房者是否看到恒东公司与惠安公司之间的代理合同，对表见代理的认定并无影响，合同名称为销售代理委托合同，合同第一条开宗明义对委托内容载明为“惠安公司享有对本项目的宜兴地区营销策划及销售代理权”，作为普通购房者，基于合同名称以及合同对委托内容的表述，再结合前述分析情形，产生“惠安公司是恒东公司的全权代理人”的认知是完全可能且合理的，不应苛求其必须逐条研读，从字体小而密的合同条款中找到第5页3.13条大段文字中并不显眼的“不得代收房款”的限制性约定。此外，即使杨俊峰向惠安公司交款确实出于优惠购房的目的，与表见代理的认定也并不矛盾，杨俊峰相信惠安公司能够给予优惠价格，也是出于信任其有销售代理权。又，惠安公司本身为独立法人，其与下属分公司经营房屋销售、房屋中介等业务并拥有自身客户，与本案不具有关联性，本案所涉的客户是恒东公司的购房客户，所考量的是建立在恒东公司与惠安公司之间销售代理关系基础上对惠安公司行为的定性。三、本案系民事纠纷。如前所述，基于表见代理的成立，本案属于购房者与恒东公司之间为返还购房款引发的合同纠纷，其中恒东公司的代理人惠安公司或其法定代表人叶志峰占有房款未交到恒东公司的行为，侵犯的是被代理人恒东公司的权益，恒东公司可另行主张，但并不影响对购房者合同权利的认定。因此，恒东公司认为本案应移送公安机关处理的意见，本院不予采纳。综上所述，恒东公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15180元，由恒东公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡利娜审 判 员  费益君代理审判员  包梦丹二〇一六年九月十三日书 记 员  李 佳