湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘06民终503号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区农林路与侨香路交界口深国投广场1栋7楼，2楼802、804。负责人：尤程明，经理。委托诉讼代理人：宁显文，湖南惠风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢国军。被上诉人（原审原告）：周喜梅。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李柱清，岳阳市华业法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：熊高飞。委托诉讼代理人：熊霞辉。被上诉人（原审被告）：熊鑫。委托诉讼代理人：熊霞辉。上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财险深圳分公司）因与被上诉人卢国军、周喜梅、熊高飞、熊鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民城初字第287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，因各方当事人没有提供新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险深圳分公司上诉请求：1、依法撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民城初字第287号民事判决，改判或者发回重审；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、医药费未进行非医保核减。根据双方保险合同约定，医疗费用应进行非医保核减，对非医保部分不属于保险赔偿范围；二、一审确认损失部分超出当事人请求。1、卢国军主张住院伙食补助费12元/天，2040元，一审却认定5100元；周喜梅主张伙食补助费1128元，一审认定2820元；2、卢国军主张护理费18190元，一审却认定18275元；周喜梅主张护理费10058元，一审认定10105元；3、卢国军主张误工费19260元，一审却认定19350元；周喜梅主张误工费12840元，一审认定12900元；三、精神抚慰金5000元偏高。卢国军、周喜梅辩称：一、一审是发生了计算错误，但是少算了我们七千多元，请求二审纠正；二、精神抚慰金是恰当的，不存在过高。熊高飞、熊鑫辩称：保险合同没有说医药费要核减15%，上诉费用不能由其承担。卢国军、周喜梅向一审法院起诉请求：判令平安财险深圳分公司、熊鑫、熊高飞赔偿医疗费、伤残补助金、误工费、护理费等共计219261.7元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：一、2014年2月2日上午10时许，卢国军驾驶两轮摩托车搭载周喜梅行驶到岳阳市华能热水沟路段时，被熊高飞驾驶的粤B×××××号小车在变道时撞倒在地，造成卢国军、周喜梅受伤、两车不同程度受损的交通事故。岳阳市公安局交通警察支队城陵矶大队于2014年2月2日作出第0097号事故认定书，认定熊高飞驾驶机动车变更车道时影响了相关车道内行驶的机动车的正常行驶，是造成此次事故的主要原因，负此次事故的主要责任，卢国军负次要责任。事故发生后，卢国军、周喜梅被送往岳阳市二人民医院住院治疗。卢国军于2014年7月22日出院，共住院170天，发生医药费78730元。出院诊断：左胫骨平台粉碎性骨折；左腓骨小头粉碎性骨折；左小腿上段外侧软组织坏死并感染；左肘部软组织挫擦伤；全身多处软组织挫伤；血吸虫肝病；慢性结石性胆囊炎。2014年8月13日，岳阳市金盾司法鉴定所作出岳金盾司法鉴定所【2014】法临鉴字第648号伤残鉴定意见书，认定卢国军左腿损伤致左膝关节功能大部分丧失（53%），左下肢功能丧失10%以上，构成十级伤残；医疗建议内容包括预计后期医药费1200元，自受伤之日起全休180天；鉴定费1300元已由卢国军支出。周喜梅于2014年5月7日出院，共住院94天，发生医药费9431.7元；出院诊断为软组织挫伤，左肩关节半脱位，高脂血症。2014年5月6日，岳阳市公正司法鉴定中心作出【2014】临鉴字第0505号司法鉴定意见书，鉴定周喜梅左肩关节半脱位、软组织挫伤，属于轻伤二级，医疗建议内容包括预计后期医药费2000元，住院期间陪护一人，自受伤之日起全休120天；周喜梅未提供鉴定费发票。卢国军、周喜梅医药费合计88162元（78730元+9432元）。期间，熊高飞、熊鑫支付了45871元（检查费1141.3元+预交款押金44730元）；平安财险深圳分公司通过转账到岳阳市二人民医院支付了卢国军10000元医药费。熊高飞、熊鑫提交了一份粤B×××××车辆修理费745元的发票和施救费拖车费2500元发票，并主张共已经支付59116.3元（含保险理赔转账10000元）。平安财险深圳分公司主张，根据保险合同，应当按照医保用药范围对医药费用予以相应的核减。平安财险深圳分公司、熊鑫、熊高飞均主张，卢国军、周喜梅住院时间过长，不符合实际情况；后续医疗费应当在实际发生后再进行主张。二、卢国军于2008年6月28日与岳阳市岳阳楼区城陵矶月冲路集贸市场管理办公室签订了该市场18号门面租赁合同，经营家禽销售。卢国军主张月销售额约30000元，因交通事故受伤停业。岳阳市岳阳楼区城陵矶街道洪家洲社区居民委员会2014年4月2日书面证明卢国军、周喜梅于2011年至2014年租住该社区；卢国军、周喜梅提交了与李迪的房屋租赁合同，房屋产权证号码为岳房权证岳阳楼区字第××号，租期为自2011年9月1日至2014年8月31日。卢国军、周喜梅还提交了卢志佳与李欢的身份证、结婚证、卢志佳为岳阳市岳阳楼区城陵矶聚根养发社的个体工商户营业执照、卢志佳与梅超的门面租赁合同，主张住院期间由儿子卢志佳、媳妇李欢陪护。卢国军、周喜梅还提交了岳阳市平安司法鉴定所于2014年3月5日开具的车辆技术痕迹鉴定费300元的发票一份、岳阳市岳阳楼区邦田汽车修理厂于2014年3月5日开具的施救费100元、停车费310元的发票一份，主张财产损失710元。三、粤B×××××号小车登记在熊鑫名下，熊鑫为该车在平安财险深圳分公司投保了自2013年11月4日至2014年11月3日的交强险和限额500000元的商业三者险，并投保了不计免赔特约险。平安财险深圳分公司主张：三者险保单载明每一赔偿案绝对免赔额300元；熊鑫投保的交强险条款载明，交强险不负责赔偿间接损失；商业三者险条款载明，负主要事故责任的免赔率为15%；各种间接损失保险人不负责赔偿；熊高飞主张上述免责条款没有向其作明确说明。一审法院认为：一、关于本案争议焦点包括：1、对于保险公司免责条款的生效问题。平安财险深圳分公司主张：三者险保单载明每一赔偿案绝对免赔额300元；商业三者险条款载明，负主要事故责任的免赔率为15%；用药超出医保范围部分应当核减。熊高飞、熊鑫主张上述免责条款没有向其作明确说明。熊鑫投保了商业三者险和不计免赔特约险，平安财险深圳分公司提交的证据不足以证明就上述免责条款成立或生效，对平安财险深圳分公司上述主张不予支持。平安财险深圳分公司关于各种间接损失保险人不负责赔偿的主张，符合交易惯例，予以认可。2、卢国军、周喜梅主张在住院期间，护理人员为其儿子卢志佳、儿媳李欢，系个体工商户，平安财险深圳分公司对实际护理人存在异议但不能提供证据以证明，对卢国军、周喜梅的上述主张予以支持，可按照商品批发零售行业标准计算护理人员工资。平安财险深圳分公司、熊高飞、熊鑫主张，卢国军、周喜梅长时间住院不符合实际情况，但没有提供证据证明其主张，不予支持。司法鉴定明确认定卢国军、周喜梅的后续医疗费共为3200元，在本案中一并处理有利于减少诉累，对熊高飞、熊鑫关于该费用应当在实际发生后再赔偿的主张不予支持。二、因本次交通事故造成的损失为：㈠卢国军的损失包括：1、医疗费79930元（含后期医疗费1200元）；2、护理费18275元（39237元/年÷365天×170天，按照批发零售业计算）；3、住院伙食补助费5100元（30元/天×170天）；4、交通费680元（4元/天×170天）；5、误工费19350元（39237元/365天×180天，按照批发和零售业平均收入标准）；6、残疾赔偿金46828元（23414元/年×20年×10%）；7、精神抚慰金5000元；8、鉴定费1300元；9、车辆技术痕迹鉴定费300元；10、施救费100元；11、停车费310元；（二）周喜梅的损失包括：1、医疗费11432元（含后期医疗费2000元）；2、护理费10105元（39237元/年÷365天×94天，按批发零售业计算）；3、住院伙食补助费2820元（30元/天×94天）；4、交通费376元（4元/天×94天）；5、误工费12900元（39237元/365天×120天，按照批发和零售业平均收入标准）；综上，根据交强险的分项赔偿内容，卢国军、周喜梅医疗费用项下为99282元【卢国军85030元（医疗费79930+住院伙食补助费5100元）+周喜梅14252元（前期医疗费9432元+后期医药费2000元+住院伙食补助费2820元）】；伤残赔偿额项下为107336元【（卢国军90133元（残疾赔偿金46828元+误工费20425元+护理费18275元+精神抚慰金5000元+交通费680元）+周喜梅23381元（误工费12900元+护理费10105元+交通费376元）】。四、根据相关司法解释，机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿。不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿，按照过错的比例分担责任。本次交通事故受害人的伤残赔偿额之和107336元，小于交强险死亡伤残赔偿限额110000元，可由平安财险深圳分公司在交强险赔偿限额内承担；受害人的医疗费用损失之和99282元，大于交强险医疗费用赔款限额10000元，先在交强险限额范围内按10000元赔偿。平安财险深圳分公司已经支付的10000元医药费，应当抵扣该部分赔偿责任。故平安财险深圳分公司应当在交强险范围内再赔付两原告107336元。对于超出交强险部分的医疗费用89282元（99282元-10000元），由负主要责任的粤B×××××小车承担70%即62497元。因该车在平安财险深圳分公司投保了商业三者险，及不计免赔特约险；故由平安财险深圳分公司在商业三者险保险限额内赔付62497元。卢国军的伤残鉴定费1300元、车辆技术痕迹鉴定费300元、施救费100元、停车费310元，共计2010元，应当按照过错比例，由熊高飞承担1407元。熊高飞、熊鑫支付的45871元医药费，可抵扣上述费用，超出部分44464元由卢国军、周喜梅负责返还。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，判决：一、由平安财险深圳分公司赔付卢国军、周喜梅交通事故损失169833元（交强险赔付107336元，商业三责险赔付62497元，其中的44464元由卢国军、周喜梅返回给熊高飞、熊鑫）；二、由熊高飞赔偿卢国军交通事故损失1407元（卢国军应返还部分可抵扣该项金额）；上述款项，限于判决生效后十日内履行完毕，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回卢国军、周喜梅的其他诉讼请求。案件受理费4590元，由卢国军、周喜梅承担1034元，熊高飞承担3555元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、医疗费是否应当进行非医保核减的问题。2、一审判决是否超越当事人的诉讼请求；3、精神抚慰金是否过高。1、关于医疗费是否应当进行非医保核减的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”本案中商业三者险条款第十七条保险人按照国家基本医疗保险标准理赔，此约定属于免除保险人责任的条款，但此条款的格式文本既没有加粗文字，也没有采取标红、斜体等其他文字形式提示投保人注意，平安财险深圳分公司更没有提交证据证明其以另书、当面告知等方式履行了提示说明义务。故此，上述关于保险人按照国家基本医疗保险标准理赔的约定对投保人不发生效力。一审法院认定不予核减医疗费并无不当，本院予以确认；2、关于一审判决是否超越当事人的诉讼请求的问题。卢国军、周喜梅在其民事起诉状中列明的诉讼请求是判令平安财险深圳分公司、熊鑫、熊高飞赔偿医疗费、伤残补助金、误工费、护理费等共计219261.7元并承担诉讼费，故原审判决由平安财险深圳分公司赔付卢国军、周喜梅交通事故损失170908元，由熊高飞赔偿卢国军交通事故损失1407元并未超过卢国军、周喜梅的诉讼请求范围。卢国军、周喜梅的委托代理人在诉讼过程中对损失分项计算是对诉讼活动的辅助行为，况且其权限为一般代理，无权变更诉讼请求，故其自行计算分项损失的行为不属于诉讼请求的变更。上诉人平安财险深圳分公司关于一审判决超越当事人诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。3、关于精神抚慰金是否过高的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”根据上述规定，平安财险深圳分公司对于被侵权人的精神损害抚慰金应当予以赔偿。一审法院依据受害人的损害后果，侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定5000元精神损害抚慰金并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人平安财险深圳分公司的上诉请求均不能成立，一审判决本应予维持，但一审判决中计算卢国军伤残赔偿额时出现多处笔误，将误工费19350元误写成20425元（未影响其后计算），又将卢国军伤残项下赔偿额90133元+周喜梅伤残项下赔偿额23381元=113514元错误计算成107336元，导致其后影响到交强险和商业三责险对卢国军、周喜梅伤残赔偿额的分摊赔偿。被上诉人卢国军、周喜梅虽然没有上诉，但在答辩中提出了计算错误问题。为避免当事人诉累，本院在二审中一并进行调整：本次交通事故受害人的伤残赔偿额之和113514元，高于交强险死亡伤残赔偿限额110000元，可由平安财险深圳分公司在交强险赔偿限额内承担110000元，超出交强险部分的医疗费用3514元，由负主要责任的熊高飞承担70%即2460元，由粤B×××××小车商业三者险及不计免赔特约险的保险人平安财险深圳分公司直接赔付卢国军、周喜梅。一审判决未受计算错误影响的部分予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民城初字第287号民事判决第一项为“由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司赔付卢国军、周喜梅交通事故损失174957元（交强险赔付110000元，商业三责险赔付64957元，其中的44464元由卢国军、周喜梅返回给熊高飞、熊鑫）；二、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民城初字第287号民事判决第二、三项。一审案件受理费4590元，由卢国军、周喜梅负担1035元，由熊高飞负担3555元。二审案件受理费294元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 值审判员 吴圣岩审判员 肖芝乐二〇一六年九月十六日书记员 聂 凤附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。