广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终10321号上诉人（原审原告）:广州鸿大行房地产代理有限公司，住所地广州市海珠区。法定代表人：董晓锋，职务：总经理。委托代理人：董世杰，该司职员。被上诉人（原审被告）:张志远，住广州市天河区。上诉人广州鸿大行房地产代理有限公司（以下简称鸿大行公司）因与被上诉人张志远居间合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人鸿大行公司上诉请求：1.驳回一审判决关于违约金的认定判决，改判违约金每日按张志远逾期支付数额的每天1%的标准计算违约金金额为10000元；2.本案的诉讼费用由张志远承担。事实和理由：（一）一审法院判决确定的违约金过低，无法弥补鸿大行公司损失。《房屋买卖合同》是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规强制性规定，由于张志远的行为构成违约，故鸿大行公司依据上述合同第六条主张张志远承担违约责任并无不妥。一审判决将合同约定的逾期按每天1％的计算违约金的约定调整为按人民银行同期贷款利率计算支付，显然违背了诚实信用和合理公平原则。违约金具有补偿和惩罚双重性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，违约金只有在过分高于造成损失的情形下方能适当调整，而一般高于的情形并无必要调整。张志远并无证据证明合同约定违约金标准过高的情形，因此，违约方按约定逾期支付每天1%不能认定过高。且鸿大行公司为追讨中介费付出了大量时间、人力、物力，而张志远恶意拖延支付时间长，上述事实应予考虑。（二）张志远只是主张合同不成立而对支付违约金有异议，并没有对违约金过高提出过异议，其在一审中提交的证据、答辩状也无提及对违约金有异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，应认定其没有对违约金过高提出过异议。此外，同类案件中包括（2015）穗荔法民三初字第186号案等，曾判决支持过逾期每天2%和3%支付违约金的约定，故本案逾期支付中介服务费按逾期的每天1%计算并不过高。被上诉人张志远辩称，同意一审判决，不同意鸿大行公司的上诉请求、事实和理由。鸿大行公司于2016年5月4日向一审法院提起本案诉讼，以张志远拒不履行支付中介咨询服务费的义务为由，请求：张志远向鸿大行公司支付中介咨询服务费10000元及违约金（以10000元为本金，按每日1%的标准从2015年9月5日起计算至张志远付清时止，以不超过10000元为限），并承担案件诉讼费用。一审法院经审理查明：张志远（买方）与高某（卖方）及鸿大行公司（中介方）于2015年9月5日签订《房屋买卖合同》，约定：买卖双方经中介方提供独家中介服务买卖位于广州市荔湾区花地大道路金光大街24号1608房的物业，成交价为1300000元；基于中介方已成功促成买卖双方的交易，买卖双方同意于合同签订之日向中介方支付中介咨询服务费，逾期支付中介服务费的，从逾期之日起按日向中介方支付应付费用1%的违约金。一审庭审中，鸿大行公司提供了一份确认人为“张志远”、日期为2015年9月5日的《中介服务费确认书》，拟证实张志远应付的中介费为10000元。该确认书中约定中介服务费的金额有两处涂改现象，将“壹万捌仟元整”、“18000元”涂改为“壹万元整”、“10000元”，涂改处旁边分别有两处“张志远”签名字样。对此确认书，张志远陈述其确实签署过确认书，但只有一份留在鸿大行公司处；签订确认书时约定的中介费为8000元，后来鸿大行公司擅自更改金额为18000元，后再涂改为10000元整；“壹万捌仟元整”涂改为“壹万元整”旁边的签名及落款处签名看起来像张志远书写的字迹，但不能确定是否张志远自己签署，“18000元”涂改为“10000元”旁边的签名并非张志远本人签署，故对确认书约定的中介费金额不予确认，也不同意支付违约金。另外，张志远提供了《贷款合同》、《房地产交易纳税申报表》等证据拟证明上述文件中张志远签名字样与确认书中签名字样不一致。对于确认书签名的真实性，张志远以无力预付鉴定费为由表示不申请司法鉴定。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。张志远与涉案房屋出卖人经鸿大行公司提供中介服务签订《房屋买卖合同》，并与鸿大行公司签署《中介服务费确认书》，由此可确定鸿大行公司、张志远之间形成居间合同法律关系。虽然张志远辩称其与涉案房屋的卖方是自主交易而非由鸿大行公司提供协助，且买卖双方最终交易价格亦非合同约定的成交价，所以双方并没有实际履行该合同，并以此为由不同意支付中介费，但是该主张与《房屋买卖合同》及《中介服务费确认书》所反映出来的事实并不吻合；且根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。”，可见鸿大行公司作为居间合同的居间人，在促成买卖双方订立房屋买卖合同的情况下要求张志远支付中介服务费是合法合理的。关于中介服务费数额的问题，虽然张志远辩称无法确定确认书中的中介费金额涂改处签名是否为其本人签署，但表示不申请司法鉴定，因此视为对其主张事实无法提供证据证明，对该主张不予支持。鸿大行公司主张中介费为10000元符合确认书约定，予以支持。至于违约金问题，鉴于张志远对违约金提出异议，且逾期1日按1%计算违约金的标准过高，对此酌情予以调整，违约金可参照银行同期贷款利率计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年6月30日作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起五日内，张志远向鸿大行公司支付中介服务费10000元；二、自判决发生法律效力之日起五日内，张志远向鸿大行公司支付拖欠中介服务费的违约金（违约金以服务费10000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2015年9月5日起计至清偿之日止，违约金总额不超过本金10000元）；三、驳回鸿大行公司其他诉讼请求。一审案件受理费150元，由鸿大行公司负担50元，张志远负担100元。上诉人鸿大行公司与被上诉人张志远对一审法院查明事实没有异议，本院予以确认二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审审理过程中，张志远表示虽然其一审时抗辩方向不一样，但一审时其已抗辩不同意支付违约金，也就是说违约金是零，即对违约金标准过高提出过异议的抗辩。而鸿大行公司确认张志远在一审抗辩不同意支付违约金，但认为张志远是主张合同不成立而不愿意支付违约金，该不愿意支付违约金和违约金过高性质不同，因此，坚持认为张志远没有提出过违约金过高的抗辩。本院认为，双方当事人二审争议的焦点是：逾期支付中介服务费的违约金标准应否调整的问题。首先，张志远在一审审理期间已抗辩不同意鸿大行公司主张支付违约金的诉请，鸿大行公司也确认张志远提出上述抗辩，现张志远已表明其在原审抗辩不同意支付违约金，即是对违约金标准过高提出异议，而从常理分析，张志远的该抗辩也应包括不同意支付中介服务费本金和不同意按照合同约定的违约金标准支付违约金，因此，本院认定张志远抗辩不同意支付违约金是包括了对鸿大行公司主张违约金标准是否过高的整体抗辩。鸿大行公司上诉认为张志远没有对违约金标准过高提出异议的理由，本院不予采纳。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”之规定，由于张志远对双方合同约定违约金标准提出异议，且鸿大行公司并无提供具体损失的依据，故综合本案案情，一审法院酌情将逾期付款违约金调整为参照中国人民银行同期逾期贷款利率计算，并无不当，本院予以维持。至于鸿大行公司上诉提及同类案件生效判决曾支持过逾期付款按每日2%或3%标准计算违约金问题，因我国不是判例法国家，且相关案件的具体案情等与本案不尽相同，因此，鸿大行公司上诉以此为由主张本案应按合同约定每日1%计算违约金，本院不予支持。综上所述，鸿大行公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人广州鸿大行房地产代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 怡代理审判员 余 盾代理审判员 姚伟华二〇一六年九月二日书 记 员 邓安达