浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书(2015)绍诸民初字第2578号原告（反诉被告）：浙江宝业建设集团有限公司。住所地：绍兴市柯桥区杨汛桥路***号。法定代表人：金吉祥,经理。委托诉讼代理人（特别授权）：蒋向雁，浙江浣纱律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：黄邦振，系该公司职工。被告（反诉原告）：浙江万达建设集团诸暨置业有限公司。住所地：诸暨市浣东街道东二路***号万达财富大厦**层。法定代表人：周伯成。委托诉讼代理人（特别授权）：王荣江，浙江振邦律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：章俊峰，浙江振邦律师事务所实习律师。原告浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业公司）与被告浙江万达建设集团诸暨置业有限公司（以下简称万达建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序由审判员许诸德独任审判。被告万达建设公司在法定期限内提出反诉，本院经审查后予以准许，本案于2015年9月15日、12月11日二次公开开庭进行了审理，由于需对原告主张的变更工程是否属原合同约定施工范围及其造价进行鉴定而再次延期审理。在诸暨市宏源建设工程咨询有限公司作出鉴定意见后，本院于2016年7月11日再次公开开庭进行了审理。原告宝业公司的委托诉讼代理人蒋向雁、黄邦政到庭参加诉讼；被告万达建设公司的委托诉讼代理人李乐敏、苏凌蓉到庭参加了第一、二次开庭审理，后被告万达建设公司与李乐敏、苏凌蓉解除委托诉讼代理关系，由另行委托诉讼代理人王荣江、章俊烽参加了第三次开庭审理。本案现已审理终结。原告宝业公司起诉称：2012年6月，原、被告签订了《消防工程承包合同》一份，由原告承接被告的万达财富大厦项目消防设施工程。双方对承包的范围、承包方法、工程造价、付款方式及超过施工图范围内工程计算造价方式进行了明确约定。在工程施工过程中，工程施工内容发生变更，工程造价增加1690873元。现工程已竣工经验收合格交付使用，但被告尚欠原告工程款3109677.10元；另有10万元保证金未退还。现起诉要求：1.被告立即付清尚欠的工程款，退回保证金，并支付上述款项自起诉日至款付清日止的延期付款利息;2.确认原告对施工的工程享有优先受偿权。被告万达建设公司答辩并反诉称：原告主张的增加工程造价包含在原签订的施工合同范围内，不应计算；且也未扣除下浮率。根据原、被告签订合同约定，工程不达到一次性验收合格应扣除消防工程总价的5%工程款作为违约金；未在土建初验后30天内或土建工程竣工验收前完成，每迟一天罚总造价的千分之二，并扣除履约保证金；如原告主要管理人员、项目经理出勤少于每月22日的每缺勤一天罚款200-1000元。而原告施工的工程并未一次性通过验收，工程竣工也迟延145天，现场主要项目人员从未参加管理。现反诉要求：1.判令宝业公司支付未一次性通过验收违约金236467.35元；2.判令宝业公司支付迟延竣工违约金1371510.63元，扣除履约保证金30000元；3.判令宝业公司支付主要管理人另缺勤违约金500000元，扣除履约保证金10000元。反诉被告宝业公司答辩称:宝业公司施工的消防工程经消防机构验收后综合评定为合格，出具有验收合格意见书。反诉原告主张工程竣工验收的时间为2015年2月11日，但该日是包括土建、装饰装修在内的整个工程的验收，而非单个消防工程。反诉原告据以证明反诉被告主要管理人员未参与管理的证据，仅仅是会议签到表，无法证明管理人员平时未到现场。故反诉原告的请求应予驳回。原告宝业公司为证明自己的主张提供了以下证据，被告质证如下：1.2012年6月11日原、被告签订的消防工程承包合同一份，证明原、被告建立消防工程承包关系的事实及相关权利义务的约定。被告对证据的真实性无异议，同时认为，原告存在违反合同中约定的验收、竣工期限及管理要求等规定，应当支付违约金。2.签证单18份、增加工程决算书一份，证明在施工过程中因被告方的原因所增加工程的造价1690873元。被告质证称原告提供的签证单无被告单位的签章认可，增加工程决算书也系原告单方制作，且签证单中的施工内容均包含在原合同约定的施工范围内，不存在增加工程的情形。3.消防验收查询表一份、建设工程消防设计审核意见书三份，证明原告施工的工程经验收合格，并说明消防工程涉及有土建工程的消防和内部装修的消防工程，原、被告间系土建部分的消防，不是装饰装修工程的消防验收；而消防部门的验收是整个工程的消防验收。被告对证据的真实性无异议，并认可最后验收合格的时间为2015年2月1日。4.编制说明及签证单,证明涉案工程的取费标准及范围。被告认为编制说明系原告单方制作，签证单只是确定使用材料的品牌，非增加工程。5.消防工程验收记录一组（10页）,证明工程竣工的时间为2014年8月18日;被告质证认为原告提供的二份记录时间不一,第一份验收记录无时间记载,故存在作假的可能,被告不认可。被告为证明自己的主张除提供原、被告签订的承包合同外，还提供以下证据，原告质证如下：6.施工图一组、安装工程预算书一份，证明原、被告合同约定的施工范围及工程造价的下浮率；原告对证据真实性无异议，并认为超出施工图外的工程应按实计算。7.工程质量监督报告、消防整改回复、消防验收意见书，证明土建工程于2014年9月19日主体验收合格、原告施工的工程未一次性通过验收，应承担违约责任。原告对被告提供的工程质量监督报告、消防验收意见书真实性无异议，并称消防验收意见书证明了验收范围包括了土建及内部装修的消防工程；对消防整改回复认为系被告单方制作，且不能证明原告施工的工程未通过验收。8.派驻工地管理人员表及签到表，证明原告的管理人员未按规定到岗，按约应承担违约责任。被告质证称，该签到表系被告方制作，且每次会议原告均有代表参加，其余人员未到会，不等于不在管理岗位。9.被告提供编制说明一份，证明所涉合同的计费标准，并证明计取费用的标准为施工图所示范围。原告认为该编制说明存在虚假可能。为查明本案的事实，本院出示以下证据，原、被告质证如下：10.本院从绍兴市消防支队调取的消防验收图，据以作为鉴定工程范围及造价的依据。原、被告对真实性无异议。11.本院出示受本院委托诸暨市宏源建设工程咨询有限公司对涉案工程中原告主张的增加工程是否存在及其造价所作出的鉴定报告。被告认为本案所涉工程不存在增加工程的情形，鉴定机构确认的增加工程及其造价缺乏基础；鉴定机构认为存争议的部分，同样不属增加工程的范围。原告认为鉴定意见中的造价偏低，存在漏算、少算的情形，鉴定机构对造价适用下浮率不当，申请要求鉴定机构派员出庭接受质询。经本院通知鉴定机构派员出庭逐一回答了原告提出的问题。对原、被告无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据及事实，本院认定如下：1.原告提供的证据2中,签证单、工程联系单虽有工程监理单位的盖章，但无被告单位的签字或盖章认可，故不能直接作为增加工程造价的依据，应结合原图纸及施工现场综合予以确认；增加工程决算书系原告单方制作,不能作为增加工程造价的依据。2.原告提供的证据4中,编制说明仅有原告单方的盖章,无被告方的签字或盖章认可,不能直接作为本案的定案依据;签证单只是明确材料使用的品牌,非增加工程。3.原告提供的证据5，虽有原、被告等四家单位签字盖章，但二份原件中一份有时间，一份时间空白，故只能证明工程中子分部通过验收的事实，不能当然地作为通过验收时间的证据。被告提供的证据8，会议签到表中原告均派有代表参加，并没有需全体管理人员必须到会的证据，也不能证明原告的管理人员未到施工现场，不能达到被告的证明目的。被告提供的证据9，只是被告单方的意见，双方并未形成合意，本院结合其他证据，综合予以确认。证据11，系本院委托诸暨市宏源建设工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定部门按消防工程施工图，并经现场踏勘对比后得出的结论，其程序合法，内容完整，本院予以确认。至于鉴定报告确认增加工程的工程造价适用下浮率是否合理，将在争议部分事实中予以阐明。经审理查明，2012年6月11日原告宝业公司与被告万达建设公司签订消防工程承包合同一份，合同约定：“承包范围为万达财富大厦项目施工图范围内的消防设施工程，包括火灾报警系统、喷淋系统、消防泵、消防栓系统、灭火器、防火卷帘动等（按消防部门审定验收的图纸为准）；工程面积为地下建筑面积10814.91平方米,地上建筑面积35457.7平方米;承包方式为包工包料整体包干,超出施工图范围的设计变更,工程量按实计算,单价参照相同或相近子目进行调整;工程造价暂定4729347元,具体详见万达财富大厦消防工程合同价格表;乙方(原告)向甲方(被告)缴纳工程合同履约保证金10万元（其中质量保证金30%、安全文明施工保证金30%、工期保证金30%、项目管理班子到位率保证金10%）,履约保证金到甲方帐后合同正式生效。工程款根据施工进度,按月支付工程量的70%,工程竣工验收合格后付至完成工程量的90%,工程资料交齐并结算审定后付至竣工结算价的95%,其余5%作为质量保证金,期满后15个工作日内付清;保修期二年;乙方配合费以消防合同价3%向总包单位缴纳;本工程必须达到一次性验收合格,若达不到,扣罚乙方总造价的10%违约金;消防工程竣工验收乙方保证在土建初验后30天内或土建工程竣工验收前完成,每逾期一天罚总造价的千分之二、并扣除合同履约保证金（工期部分）；乙方主要管理人员（项目主管、项目经理、技术负责人、安全负责人）每月出勤少于22天（接受甲方考勤），每缺勤一天罚款200-1000元，累计缺勤50人次，扣除履约保证金（管理班子到位率部分）”等内容。合同签订后,原告向被告缴纳了履约保证金10万元，着手组织人员进行施工,于2015年2月11日通过验收。期间，被告支付工程款3310542.90元(含代扣的配合费99316.29)。因原、被告对变更的工程是否属增加的工程等产生分歧，原告诉至本院，提出前述请求。原告起诉的同时向本院申请对被告所有的财产予以财产保全。在本院对被告的财产采取保全措施后，被告向本院缴纳了330万元作为担保金，申请要求解除保全措施，本院予以准许。审理中，本院委托诸暨市宏源建设工程咨询有限公司对涉案工程是否存在增加工程的情形及增加工程的造价进行鉴定。该公司鉴定认为，本案所涉工程存在增加工程的情形，可确定增加工程的造价587370元，尚存争议由法院根据双方提供证据再确定的造价341245元。本案争议焦点为：1.关于涉案工程的造价。对合同约定部分造价双方无异议，争议点在于是否存在增加工程的情形及增加工程的造价。增加工程造价中又存在是否应适用下浮率及水箱、气体灭火装置的造价应否属增加的工程。本院认为，诸暨市宏源建设工程咨询有限公司受本院委托后，经现场踏勘丈量并与设计图相对照后，已明确存在增加工程的情形，对此，本院予以确认。在原、被告签订合同过程中，经双方协商预算造价与合同价之间的差额即为优惠部分，即建筑行业所称的下浮率。增加的工程系原合同关系的延伸，并非重新设立建筑工程承包关系，故原有的下浮率，对增加工程量所产生的造价仍应适用。虽然合同中约定涉案工程的施工范围为火灾报警系统、喷淋系统、消防泵、消防栓系统、灭火器、防火卷帘联动等，争议的水箱、气体灭火器属该施工范畴，但被告提交的原告报给的预算书中无该项内容，而实际已施工；故应属增加施工的工程量，其造价341245元，应计入总工程造价中。至此，原告施工的涉案工程增加工程的造价为918615元。2.涉案工程是否一次性验收合格。本院认为，虽被告提供了其向绍兴消防支队关于万达财富大厦整改的回复，但该回复中所提到的整改内容，是在何种情况下提出的不明（即是正式的验收，还是初步验收），而合同中所约定的一次性验收合格，应指的是正式验收；且该回复系被告单方的材料。现有证据不能证明涉案的消防进行过二次验收，故无法达到被告所需的证明目的。3.关于原告施工的工程是否存在逾期完工的情形。原、被告对涉案消防工程于2015年2月11日通过验收无异议。根据原、被告签订的承包合同第十三条第4项的约定，原告工程通过竣工验收的时间为土建初验后30天或工建工程竣工验收前，只要符合其中的条件即不存在逾期。这涉及到土建工程何时初验或通过竣工的时间问题。该方面的证据原告非土建承包方较难收集，被告作为业主应当持有，该举证责任应由被告负责。庭审中，虽被告提供了2014年9月22日的工程质量报告显示万达财富大厦总包工程于2014年9月19日通过五方验收，以证明原告施工的工程存在逾期的情形，但该证据显示2014年9月19日通过五方验收的状态为框架九层，而本案所涉工程为二十六层，显然无法达到被告所需的证明目的。本院认为：原告宝业公司与被告万达建设公司于2012年6月11日签订的消防工程承包合同，未违反法律、法规的强制性规定，应属有效。双方均应按合同的约定行使权利、履行义务。原告已按合同的约定完成了合同项下的消防工程及增加的工程，并交付使用，其有权取得相应的工程款。原告施工的工程总造价为，增加工程的造价918615元，加合同约定的造价4729347元，合计5647962元。被告尚应支付的工程款为，工程的总造价5647962元，减合同约定原告应负担的配合费为3%（由被告代扣）计169438.86元，减被告已支付3211226.61元，为2267296.53元。因自工程竣工通过验收至今尚未超过二年的保修期限，工程造价的5%计282398.10元，尚未达到支付的条件，本案不作处理，待条件成就后，原告可另行主张。至此，被告在本案中应支付原告的工程款为1984898.43元；对原告的该部分请求，本院予以支持。原告施工的工程已按时完工，并通过竣工验收，其要求被告返还履约保证金100000元，理由正当，应予支持。由于涉案工程的造价至本院委托鉴定后才明确，相应的尚欠工程款也同时确定，故对原告要求被告支付延期付款利息的时间调整为自鉴定报告送达的次日（2016年6月2日）起，标准为中国人民银行同期贷款利率计算的利息。原告主张的对其施工工程，在折价、拍卖后享有优先受偿权，因被告已向本院缴纳了足以支付工程款的保证金，不予支持。被告（反诉原告）要求原告支付未一次性通过合格验收、迟延竣工、管理人员缺勤的违约金的请求，所提供的证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）浙江万达建设集团诸暨置业有限公司尚应支付原告（反诉被告）浙江宝业建设集团有限公司工程款1984898.43元，返还给原告履约保证金100000元，合计2084898.43元；并支付该款自2016年6月2日起至款付清日止按中国人民银行同类同期贷款利率计算的利息;款定本判决生效之日起十五日内付清;二、驳回原告（反诉被告）浙江宝业建设集团有限公司的其他诉讼请求;三、驳回反诉原告（本诉被告）浙江万达建设集团诸暨置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费32477元，反诉费24000元，依法减半收取28238.50元，财产保全费5000元，合计33238.50元,由原告（反诉被告）浙江宝业建设集团有限公司负担10238.50元，被告（反诉原告）浙江万达建设集团诸暨置业有限公司负担23000元;鉴定人员出庭费1000元,由原告浙江宝业建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员  许诸德二〇一六年九月十二日书记员  杨天瑜