上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2015）闵民二(商)初字第335号原告赵康英，男，汉族，1988年5月13日出生，住上海市长宁区。委托代理人苗戟，上海市创导律师事务所律师。被告沈成龙，男，汉族，1988年6月24日出生，住上海市闵行区。委托代理人李想，上海市君和律师事务所律师。委托代理人王唯贤，上海市君和律师事务所律师。原告赵康英与被告沈成龙合伙协议纠纷一案，本院于2015年2月2日立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告赵康英的委托代理人苗戟，被告沈成龙的委托代理人李想、王唯贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵康英诉称，原、被告双方于2013年7月3日签订《合资协议》一份，约定原、被告合计投资人民币(币种下同)50万元成立餐饮有限责任公司，其中被告投资35万元，占70%股份，原告投资15万元，占30%股份。公司成立后，由被告担任公司的法定代表人，并掌握经营权、管理权。协议签订后，根据被告的要求，原告陆续支付投资款26万元，被告则在本市延安中路XXX号开始经营“海岩烧”店铺(案外人注册)。后因被告迟迟未办理公司成立事宜，原告于2014年8月向上海市闵行区人民法院起诉，请求解除合资协议，并要求被告返还先行支付的投资款。经审理法院认定原、被告签订合资协议后未成立公司，双方之间事实上成立合伙关系。法院于2014年12月4日作出一审判决：原、被告于2013年7月3日签订的合资协议于判决生效之日解除。一审判决后，双方均未上诉，该判决业已生效。2014年12月30日，原告向被告发函，要求被告于2015年1月15日对于双方合伙经营“海岩烧”店铺进行清算，同时根据清算结果分配投资款项，但未得到被告有效回应。原告认为，通过前案的审理，原、被告双方间的法律关系得以明确，在原告出资后，被告具体负责“海岩烧”店铺，应当对于经营状况向合伙人予以说明，原、被告间的合作关系于2013年12月底终止，被告应将原告的投资款项予以返还。故原告诉至法院，请求判令：1、确认原、被告间合伙关于2013年12月31日解除；2、被告返还原告出资款23万元；3、给付合伙财产3,255元(2013年12月盈利的30%)。被告沈成龙辩称，请求驳回原告的诉请。双方合伙关系并非于2013年12月31日解除，而是持续到2014年7月底至8月初。原告无权要求被告返还出资款，依据另案认定原告支付的费用已全部用于“海岩烧”店铺的经营并承担30%亏损，“海岩烧”店铺在后期经营中仍处于亏损状态，故原告的投资款已不足以支付“海岩烧”店铺的亏损，原告无权主张返还合作财产。双方自签订协议开始存在事实上的合伙关系，且原告明知投资款系用于“海岩烧”店铺的装修、设备采购等，故投资款已转化为海盐烧店铺经营资产，现原告要求被告返还出资款，无事实及法律依据。原告向本院提供了以下书面证据以证明其诉请：1、合资协议1份，证明2013年7月3日原、被告签订合资协议，约定按比例投资成立有限责任公司；2、收条3份，证明原告陆续向被告支付投资款共计26万元，原告已履行合资协议约定，但被告未依据协议成立有限责任公司；3、委托经营合同1份，证明原、被告合伙经营期间，店铺租金为每月24,000元；4、营业报表1组，证明2013年11月合伙店铺经营亏损21,074.50元，2013年12月合伙店铺经营盈余10,850.06元；5、收条1份，证明原告按30%的出资比例向被告承担2013年10月至11月的店铺经营亏损13,000元；6、民事判决书1份，证明原、被告签订的合资协议已解除，双方系合伙法律关系；7、通知函、邮寄凭证各1份，证明原告要求被告分配合伙财产，并向被告提出双方合伙关系于2013年12月31日解除，但被告未予回应。被告沈成龙对其提出的抗辩理由，向本院提供了以下证据：1、店铺亏损统计表1份，证明“海盐烧”店铺亏损情况；2、原、被告对于投资的预算表1份，证明原告对于“海盐烧”店铺的前期投资是知情且认可的，故在2013年10月又追加了20万元的投资；3、2014年8月2日设备清单1份，证明由于店铺亏损，双方意见不一，店铺于2014年8月1日关门歇业，故原、被告于2014年8月2日在店铺内谈判，并由储诚龙制作了此清单表。由于该份清单是店铺关门后在店铺内形成的，可还原当时店铺内的真实情况。后来原、被告均未续付店铺租金，房东把店铺收回了，故现在店铺已由新承租人经营，看不到原始状态了；4、装饰装修施工合同、通风工程合同各1份，证明前期投入费用达到738,500元；5、清水晃的证言、身份材料、领收书、被告代理人与储诚龙的谈话笔录各1份，证明“海岩烧”店铺前期投入费用为738,500元和后期投入情况原告都是知情的，2013年10月至2014年7月期间的经营情况由厨师长手写账本发邮件给原告，原告是知悉且认可的，原告还对账本拍过照；6、2013年10月至2014年7月店铺盈余表1份，证明“海岩烧”店铺在该期间内的经营情况，共计亏损360,878元。被告对原告提供证据的质证意见为：证据1，真实性无异议，该协议已判决解除，约定的比例系双方约定合伙关系中的投入及盈余分配比例，该协议就是双方约定开设“海岩烧”店铺的投资事项；证据2，真实性无异议，但原告支付的26万元出资非成立有限公司，实际是用于“海岩烧”店铺的经营。2013年10月被告曾向原告出示过“海岩烧”店铺的清单，该清单已载明相关费用的明细，原告在了解该清单后在同月又追加了10万元投资款；证据3，真实性无异议，但不同意证明内容，虽以被告名义签订，但被告认为是原、被告为共同经营“海岩烧”店铺与第三人签订的，最后一笔租金缴纳日期为2014年9月30日，租金费用远高于96,000元；证据4，真实性无异议，但原告未完整提交营业报表，仅向法庭提交了有利于原告的两个月报表。店铺负责人储诚龙一直向原告发送店铺报表直至最后一期2014年7月12日；证据5，原告仅承担过这一次的经营亏损，2014年“海岩烧”店铺持续亏损，被告曾要求原告承担投资人的亏损责任，但原告一直拒绝；证据6，真实性、有效性无异议，但该判决书中已认定原告曾否认其未与被告共同经营“海岩烧”店铺的意见与事实不符。同时，原告投资款的用途已进行改变，本案不存在被告向原告返还投资款的事实；证据7，真实性无异议，“海岩烧”店铺负责人储诚龙曾致电原告要求清算，但原告未在约定时间到场清算。原告对被告提供证据的质证意见为：证据1，形式上及内容上的真实性均不予认可，2013年10、11月均有亏损共计88,270元，原告按30%比例应承担26,450元，与原告举证提交的收条13,000元矛盾。被告实际掌控经营权，原告要求被告提交店铺实际经营账目材料；证据2，真实性认可，确是被告于2013年10月初提交给原告的，当时双方已经开始合作，原告已经投入16万元，被告称预算不够，提供此表格，要求原告追加投资。双方原意是成立公司，经营权和管理权都是被告负责的，基于对被告的信任，原告追加了第三笔10万元投资。但这仅是一份预算，并不代表实际需要并支出这么多。至于店铺实际需要的投资，应以最终司法审计结果而定；证据3，真实性认可，确是2014年8月2日原告拿到的，但对被告的证明内容不认可。当时双方的合伙经营关系在2013年底已经结束，后期2014年作为原告来说还是要求履行原先协议的目的，成立公司。直到后期，原告才发现被告根本无意与原告成立公司，且其已经在外成立公司，故原告要求对原先的合作合伙期间的相应情况进行清算，才拿到的此材料。储诚龙非原、被告共同聘任的，是被告单方聘请的。原告知道储诚龙此人，10-12月份在店铺内是看到过此人，此期间的表格也是储诚龙给原告的，储诚龙算店铺内的小负责人；证据4，合同的真实性均无法确认，两份合同签约的都是上海猫扑小吃店和相关施工单位签订，与原、被告合伙经营的店铺无关，且仅这两份合同也不能说明前期投入达到73万余元。即使确用于涉案店铺，是否实际支出73余万元，应有实际支付凭证佐证；证据5，清水晃和储诚龙如作为证人，应到庭作证。光从书面材料来看，该两人都是受雇于被告，故对可信度原告高度质疑。酱料的指导费、顾问费是否发生无支付凭证证明，仅凭书面证据原告不认可。储诚龙是店铺内的人员，其反映的情况基本属实，但其也受雇于被告，其陈述最终店铺转让付的是现金，与被告所述的店铺转让还贴钱的说法矛盾。储诚龙陈述其是开业初就到店铺了，可见10-12月份三个月原、被告是合伙关系，之后原告就不再出现了，因为双方关系终止了；证据6，与前案被告提供的店铺盈余表相比，多了2013年10月的。这些都是统计，没有对应的单据。2013年10月被告向原告主张承担亏损30%，当时10月份的亏损是28,531.75元，但今天被告提供的2013年10月的亏损额达67,095.50元。前案中11月份的亏损是13,113元，但今天证据中的亏损达21,074元。前案中10、11月份的亏损已经处理且原告已承担，该统计表原告不认可。本院对原、被告提供证据的认证意见如下：原告提供的所有证据，真实性可予确认，且与本案有关联，故本院予以采信；对被告提供的证据1、4、5、6，真实性无法确认，故不予采信；对被告提供的证据2、3，真实性可予确认，且与本案有关联，故本院予以采信。经对原、被告提供的证据进行质证、认证并结合双方当事人的陈述，本院确认事实如下：2013年7月3日，以被告沈成龙作为甲方，原告赵康英作为乙方签订“合资协议”一份，协议对出资约定如下：“……第二章出资：1、总投资：50万。甲方投资35万元，占70%股份；乙方投资15万元，占30%股份。注册成立有限责任公司……2、投资形式：现金。3、出资时间：双方应于公司成立后(取得企业法人营业执照)30天内缴付。因筹建公司需要资金，双方同意按投资比例先垫付，即甲方于2013年7月10日前先垫付14万元，乙方于2013年7月10日前先垫付6万元。前述垫付款双方共同汇入XXXXXXXXXXXXXXXXXXX(建设银行)账户内，使用时经双方签字确认。前述垫付款在公司成立并完成验资后三日内归还甲方和乙方。如公司不能成立，则前述垫付款(包括货物等)由双方按投资比例承担并分配。4、用途：投资款用于公司经营。……第四章赢利分析及利益分配：1、每个会计年度末(12月底)计算当年的盈余，在不影响合资公司的正常经营和扩充经营的前提下，按照公司法计提盈余，并按出资比例进行分配……第五章权利和义务：1、双方按公司法和公司章程享有权利和承担义务；第六章管理：1、甲方管理：甲方担任公司执行董事即法定代表人。经营权、管理权归甲方；2、乙方管理：乙方担任公司监事。公司管理上可阐述个人观点，甲方应向乙方随时公开账务报表及经营情况；第七章其他：1、存在下列事由之一时，即使公司仍在经营期内，甲、乙方可以经决议提前解散公司：(1)公司成立2年后连续亏损，继续经营有困难；(2)公司不能达到其经营目的；(3)甲、乙方协商同意解散公司的；(4)公司需要资金，但双方不能达成增资协议的……”。2013年7月4日，原告向被告交付了用于成立公司的前期投资垫付款6万元。2013年9月30日，原告向被告交付了成立公司的前期投资款10万元。2013年10月，被告向原告出具“延安中路店投资预估”清单。清单载明：包括房租、装修、日本酱料、7-9月份工资、饰品、厨餐具、广告费、沈来回日本、外贸公关、预留流动资金、装潢设计费等在内，总投资预计为80万元至85万元。之后，原告于2013年10月16日向被告交付了追加的前期投资款10万元。2013年12月，原告通过转账方式向被告交付13,000元。被告向原告出具收条，载明：“今收到投资人赵康英支付的延安中路XXX号八·海岩烧10月份及11月份30%亏损部分款计现金(转账)12,493.42元，特此证明。(备注：10月份亏损28,531.75元，11月份亏损13,113元。”另查明，“海岩烧”店铺厨师长储诚龙从2013年10月起，每月将店铺经营状况表发送给原告。“海岩烧”店铺开业后，为原告印制了名片。原告于店铺开业之初，时常到店内查看，并多次为店铺介绍生意机会。本院于2014年8月4日立案受理的(2014)闵民二(商)初字第1466号原告赵康英与被告沈成龙公司设立纠纷一案，原告起诉要求：1、解除原、被告于2013年7月3日签订的《合资协议》；2、被告返还投资款26万元。本院于2014年12月4日作出一审判决，认定“本案存在以下争议焦点：一是涉案‘合资协议’的法律性质；二是涉案‘合资协议’是否应当解除；三是原告是否有权要求被告返还‘投资款’26万元。对上述三项争议焦点，本院分别阐述如下：一、涉案‘合资协议’的法律性质。从该合资协议的内容来看，该协议明确约定双方投资注册成立有限责任公司，并对公司成立后依照公司法和公司章程享有股东权利和义务、公司管理架构、公司解散等进行了初步约定，故该协议的性质属公司设立协议。被告关于‘合资协议’实系合伙协议的抗辩意见，与‘合资协议’约定的内容不符，本院不予采纳。基于涉案‘合资协议’系公司设立协议，原告以双方履行‘合资协议’产生纠纷为由起诉要求解除该协议，故本案系因公司设立而产生的纠纷，本案案由应为公司设立纠纷。二、涉案‘合资协议’是否应当解除。公司的成功设立离不开公司设立人在签订公司设立协议后，为组建公司并使其取得法人资格而依法完成一系列法律行为，包括设立人共同制定公司章程、为确定公司住所而购买或租赁房屋等必要行为。但从原、被告双方的庭审陈述来看，双方在签订‘合资协议’后，并未开展上述设立公司的必要行为。现双方又因经营‘海岩烧’店铺而发生纠纷，双方已无法就设立公司达成一致。考虑到有限责任公司的‘人合性’，该协议丧失继续履行的现实基础和可能性，宜予以解除。故对于原告要求解除‘合资协议’的诉讼请求，本院予以支持。三、原告是否有权要求被告返还‘投资款’26万元。如上所述，公司设立，是指发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司并使其取得法人资格而依法完成的一系列法律行为的总称。双方签订的‘合资协议’系对公司设立进行的初步约定。该‘合资协议’约束的原、被告的行为应仅限于设立公司而为的必要行为，对于原告交付的‘投资款’的使用，应仅限于为组建公司而为的必要支出。现双方签订‘合资协议’后，直接将‘投资款’用于‘海岩烧’店铺的经营，该经营行为已超出了设立公司的必要范围，原、被告双方因该经营行为产生的法律关系不属于公司设立的法律关系，而是事实上的合伙关系。至于原告关于该经营行为是被告的单方行为，原告并未认可的意见，本院认为，在原告向被告交付了部分投资款后，被告即向原告出示了‘延安中路店投资预估’清单，故原告理应知晓其交付的款项将最终用于‘海岩烧’店铺的经营。在原告交付投资款至店铺开业，原告都未参与共同拟定章程，也未到工商部门办理公司设立手续，原告理应知晓公司并未成立。在该店铺开业后，原告明知该店铺系在未设立公司的情况下进行经营，仍同意被告为其印制名片，并多次到店铺查看、向店铺介绍生意机会，甚至于2013年12月承担了店铺10月至11月的亏损。原告上述行为表明，其认可被告将其投入26万元款项用于‘海岩烧’店铺的经营并愿意按30%的比例承担经营亏损。原告关于其并未认可与被告共同经营‘海岩烧’店铺的意见与其意思表示不符，本院不予采纳。综合上述，本院认为，双方虽约定共同出资成立公司，但在原告交付26万元投资款后，该款已用于‘海岩烧’店铺的经营，原告亦认可该款项的用途转变。现双方由于共同经营‘海岩烧’店铺而形成合伙关系，在双方合伙关系尚未终止并清算合伙财产的情况下，原告无权要求被告返还上述款项，故对原告要求被告返还‘投资款’26万元的诉讼请求，本院不予支持”，遂判决：一、被告沈成龙与原告赵康英于2013年7月3日签订的“合资协议”于本判决生效之日解除；二、驳回原告赵康英的其余诉讼请求。该案一审判决后，双方均未上诉，该案已于2014年12月生效。本案审理中，被告于2015年3月9日申请对双方合伙期间盈亏情况进行审计，后本院依法委托专业机构对此进行审计，2015年8月14日，被告以“资金链严重断裂，目前的生活状况也是非常的困难”为由，“无力配合”审计工作。本院2016年6月16日的庭审中，被告陈述“我方原本是不同意审计的，但法官认为应有我方申请，后我方也同意配合。但审计启动后，审计机构要收取5万元的审计费，但被告经济实在困难，无力支付5万元，代理人又与审计公司协商能否分期付款，但审计机构表示收不到全款是无法启动审计的”。关于原、被告关系的存续期间，原告陈述为“2013年7月3日至2013年12月31日”，被告陈述为“2013年7月3日至2014年8月1日”。本院认为，合伙是指两个以上的民事主体按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的一种经营方式。合伙人共同经营、共同管理合伙事务是合伙的基本法律特征之一，合伙人相互信任、协商一致是合伙的基础。本案中，根据本院业已生效的(2014)闵民二(商)初字第1466号民事判决的认定，被告沈成龙与原告赵康英于2013年7月3日签订的“合资协议”性质属公司设立协议，上述协议已经该判决于判决生效之日(2014年12月)予以解除，然双方之间在“合资协议”外，仍存在事实上的合伙关系。鉴于原、被告之间的合作已较长时间停止经营(原告陈述为2013年12月31日，被告陈述为2014年8月1日)，足以表明，合伙人之间缺乏相互信任，无法协商一致，合伙的基础已经丧失，合伙协议应予解除，故本院认定双方之间的合伙关系于本判决生效之日解除。根据法律规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，原、被告双方对原告的出资不持异议，故在此前提下，应由作为实际经营管理合伙一方的被告对系争合伙经营期间存在亏损的事实及数额承担相应的举证责任，然被告并未按时缴纳审计费用造成相关司法评估程序无法启动，该举证不利的法律后果应由被告沈成龙承担。基于此，本院对原告主张的被告返还出资款23万元之诉讼请求，依法予以支持；对原告主张的合伙财产3,255元之诉讼请求，因缺乏相应证据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决如下：一、原告赵康英与被告沈成龙之间的合伙关系于本判决生效之日起予以解除；二、被告沈成龙于本判决生效之日起十日内返还原告赵康英款项230,000元；三、驳回原告赵康英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,798.83元，由原告赵康英负担67.18元，被告沈成龙负担4,731.65元(被告负担之款于本判决生效后十日内向原告直接支付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  陆明权代理审判员  张海平人民陪审员  吴佩华二〇一六年九月二十一日书 记 员  钟益青附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。二、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。