河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫03民终5761号 上诉人（一审第三人）：洛阳大鹏嘉晖机械科技有限公司，住所地河南省偃师市高龙镇大屯村二组。 法定代表人：李延森，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵斌，该公司法律顾问。 被上诉人（一审被告）：洛阳新滕晖机械科技有限公司，住所地河南省偃师市岳滩镇岳滩村8组。 法定代表人：张双伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩灵军，河南焦点律师事务所律师。 原审原告：郝振德，男，汉族，1952年9月27日出生，住河南省偃师市。 上诉人洛阳大鹏嘉晖机械科技有限公司（以下简称大鹏公司）因与被上诉人洛阳新滕晖机械科技有限公司（以下简称新滕晖公司）及原审原告郝振德劳务合同纠纷一案，不服河南省偃师人民法院（2018）豫0381民初3408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人大鹏公司的委托诉讼代理人赵斌，被上诉人新滕晖公司的委托诉讼代理人韩灵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人大鹏公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判新滕晖公司支付郝振德全部劳务费，或将本案发回重审。事实与理由：郝振德到新滕晖公司上班到欠薪期间，双方已经形成劳动关系，郝振德的劳务费应当由实际用工单位新滕晖公司负担。一审法院任意分配劳务费比例属于适用法律错误，应予以纠正。《合作协议》是大鹏公司及新滕晖公司的实际控制人张应茹、张巧红、朱艳萍商谈的结果，新滕晖公司成立之初已经接管了大鹏公司的原有员工及财物，并对原有员工重新作出自己公司的人事任命、管理团队组建、指定各项规章制度及绩效考核方案。新滕晖公司作为法人组织，对自己员工提供的劳动成果是独享的，至于如何对经营成果及利益在两公司之间进行比例分配是另外解决的问题。 被上诉人新滕晖公司答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，大鹏公司上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉。新滕晖公司与大鹏公司系合作关系，协议中明确约定由大鹏公司根据实际需要聘任相关人员进行生产和销售，由大鹏公司担任用工责任，其聘任的员工和新滕晖公司之间不存在任何劳动关系或者劳务关系。因此劳动者的报酬应当由大鹏公司承担。事实上在新滕晖公司成立之前，劳动者与大鹏公司之间存在劳动或者劳务关系，他们之间并未解除劳动关系或者劳务关系，只是根据大鹏公司要求变更了工作地点，仍然服从大鹏公司的管理。郝振德等劳动者在新滕晖公司工作期间的工资是正常发放的，新滕晖公司提交了相应银行流水等证据证实其通过财务人员以预付方式打入大鹏公司当时法定代表人以及财务人员的账户。劳动者工资应由大鹏公司支付，但新滕晖公司考虑众多劳动者合法权益，愿意承担一半责任，故没有提起上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。 郝振德答辩称，被上诉人新滕晖公司应该支付我的工资。 郝振德向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告2018年5月1日至判决生效之日止被告解除劳动关系期间的工资5000元；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：第三人大鹏公司经偃师市工商部门注册成立于2016年3月18日，其住所地在偃师市××组，经营范围为摩托车配件、电动车配件、汽车配件、农机配件、钢制办公家具配件的技术研发、生产、销售，模具设计、制作、销售。2018年11月26日大鹏公司的法定代表人由任潇杨登记变更为李延森。原告郝振德于2017年5月开始到大鹏公司从事打包、杂活的工作。大鹏公司与郝振德没有签订劳动合同。 被告新滕晖公司经偃师市工商部门注册成立于2018年5月7日，其住所地在偃师市××××组，经营范围为摩托车配件、电动车配件、汽车配件、农机配件、塑料制品、钢制办公家具配件的技术研发、生产、销售，模具设计、制作、销售。2018年9月5日新滕晖公司的法定代表人由朱艳慧登记变更为张双伟。 第三人大鹏公司因经营资金不足，于2018年2月找到朱艳萍洽谈投资事宜。2018年5月1日，大鹏公司的实际控制人张应茹、张巧红代表大鹏公司，正在审批成立中的新滕晖公司的实际控制人朱艳萍代表新滕晖公司，双方经协商一致签订1份《合作经营协议》。该协议主要约定：合作期限自2018年5月1日起至2020年5月31日止，由新滕晖公司负责提供资金、生产设备及厂房,大鹏公司负责产品的生产、研发、市场推广及销售，根据生产经营需要自行组建经营管理团队,可根据实际需要决定聘任相关技术人员，大鹏公司组建的生产经营管理团队,与新滕晖公司不存在任何劳动及劳务关系,由大鹏公司承担相关用工责任；双方独立核算,大鹏公司承诺此前及以后所负全部债务均由其自行承担,不会因债务问题影响新滕晖公司的正常经营等。新滕晖公司任命朱艳慧为总经理，张应茹为常务副总经理，张巧红为副总经理，高利娜为财务部经理。2018年5月份，大鹏公司将包括原告郝振德在内的部分员工带到新滕晖公司工作。原告郝振德继续从事打包、杂活工作。新滕晖公司与郝振德没有签订劳动合同。2018年5月2日，朱艳慧代表新滕晖公司给大鹏公司法定代表人任潇杨转账136288元，用于发放工人工资。2018年5月29日，新滕晖公司通过高利娜分别给大鹏公司法定代表人任潇杨、会计崔景翼转账44041元、94734元，合计138775元，用于发放工人工资。2018年6月25日，新滕晖公司通过高利娜分别给大鹏公司法定代表人任潇杨、会计崔景翼转账67559元、110399元，合计177958元，用于发放工人工资。上述三笔款项合计453021元。后因经营不善，新滕晖公司从2018年8月10日停产至今，新滕晖公司与大鹏公司终止合作。2018年8月份，原告郝振德等工人提出新滕晖公司拖欠其2018年5月1日至8月10日的工资款，新滕晖公司才发现大鹏公司将上述453021元用于发放2018年5月份之前原大鹏公司拖欠工人的工资。2018年5月、6月、7月、8月原告郝振德的工资分别为2020元、1549.5元、1201.5元、330元，共计5101元。2018年8月30日，原告郝振德向偃师市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，偃师市劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月30日作出偃劳人仲案字[2018]199号不予受理通知书。2018年8月30日，原告郝振德向本院提起诉讼。上述事实，由原告提交的偃师市劳动人事争议仲裁委员会的偃劳人仲案字[2018]199号不予受理通知书、工资表复印件、团体保险投保单复印件、入保员工人员名单复印件、被告公司（2018）02号文件复印件，被告洛阳新滕晖机械科技有限公司提交的合作经营协议复印件、新滕晖公司资金划拨负责人高丽娜情况说明复印件、高丽娜身份证复印件、银行账户流水明细复印件、网上银行电子回单复印件、工资汇总表复印件、大鹏公司法定代表人任潇杨银行账户流水明细复印件、通知复印件、仲裁申请书复印件及庭审笔录等在卷咨证。 一审法院认为：原告郝振德在2012年9月28日已超60周岁，已达法定退休年龄，其到大鹏公司处工作，大鹏公司给原告支付劳务费，大鹏公司与原告之间形成劳务关系；2018年5月至8月10日期间，大鹏公司将原告带到新滕晖公司处工作，大鹏公司与原告之间的劳务关系并未解除。被告与大鹏公司则按2018年5月1日所签订的《合作经营协议》合作经营，共同享受原告提供的劳动成果，应由被告新腾晖公司与第三人大鹏公司共同负担原告的劳务报酬。根据公平原则，原告的劳务报酬由被告与第三人按5:5的比例分担为宜。原告2018年5月至8月的劳务报酬共计5101元，但其主张5000元，是其对其民事权益的放弃，本院支持被告与第三人各支付原告劳务费2500元。被告向原告履行劳务报酬支付义务后，如有其他损失，可另案起诉要求相关责任人承担责任。被告新腾晖公司称原告不是其公司的员工，其公司不应支付原告的劳动报酬，主要依据是其与大鹏公司所签订的《合作经营协议》，因原告对该《合作经营协议》不知情，被告新腾晖公司与第三人大鹏公司所签订的《合作经营协议》对原告不具有约束力，故被告该抗辩意见不能成立，该院不予采纳。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告洛阳新滕晖机械科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告郝振德劳务费2500元。二、第三人洛阳大鹏嘉晖机械科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告郝振德劳务费2500元。三、驳回原告郝振德的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告洛阳新滕晖机械科技有限公司、第三人洛阳大鹏嘉晖机械科技有限公司各承担5元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，本案中大鹏公司上诉主张郝振德与新滕晖公司之间存在劳务关系，应由新滕晖公司履行劳务费的支付义务，但根据一审查明事实，2018年5月之前郝振德在大鹏公司工作，工作时已经超过60岁法定退休年龄，2018年5月2日至2018年8月10日期间大鹏公司将郝振德带至新滕晖公司工作，大鹏公司与新滕辉公司签订的《合作经营协议》中约定由大鹏公司负责自行组建经营管理团队、聘用相关技术人员，相关人员与新滕晖公司之间不存在劳动关系，一审法院据此认定由大鹏公司支付郝振德劳务费并无不当，同时鉴于大鹏公司及新滕晖公司共同享有劳动成果，从保护劳动者的角度出发，一审法院按照双方5:5承担支付义务并无不当，本院对一审法院的认定结果予以确认，大鹏公司该项上诉主张依据不足，本院对此不予支持。 综上，大鹏公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人洛阳大鹏嘉晖机械科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦铁林 审判员  邱平平 审判员  李 慧 二〇一九年十月十四日 法官助理南志丹 书记员侯少祎