甘肃省西和县人民法院   行政判决书   （2019）甘1225行初5号   原告:旦某1，男，汉族，住宕昌县。   委托诉讼代理人：贾某，甘肃阶州律师事务所律师，特别代理。   委托诉讼代理人：韩某，甘肃阶州律师事务所律师，特别代理。   被告:宕昌县自然资源管理局，地址宕昌县城关镇岷江大道**。   法定代表人：赵某，该局局长。   行政负责人：李某，该局副局长。   委托诉讼代理人：李某，该局副局长，特别授权代理。   委托诉讼代理人：唐某，陇南晨源律师事务所律师，一般代理。   第三人旦某2，女，汉族，住宕昌县。   委托诉讼代理人：王某，陇南永盛律师事务所律师，一般代理。   原告旦某1因要求被告宕昌县自然资源管理局依法履行法定职责，于2019年7月2日向本院提起行政诉讼。本院于2019年7月4日受理后，于2019年7月25日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月20日公开开庭审理了本案。原告旦某1、委托诉讼代理人贾某、韩某，被告宕昌县自然资源管理局负责人李某、委托诉讼代理人唐某，第三人旦某2、委托诉讼代理人王某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告旦某1委托甘肃阶州律师事务所律师贾某于2019年4月1日向被告宕昌县自然资源管理局提出律师函，举报第三人旦某2违法修建房屋。被告在原告起诉之前，回复甘肃阶州律师事务所及贾某律师，旦某2修建房屋并非违法。   原告旦某1向本院提出诉讼请求：1.判令被告依法履行法定职责，作出限期第三人拆除违章建筑的决定（拆除案涉土地上违法修建的房屋，恢复土地原状）；2.依法对存在渎职行为的被告相关主管人员和直接责任人向其主管政府和上级主管部门提出处理的司法建议，将渎职人员存在的违法犯罪线索移交有关监察机关；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：1999年宕昌县人民政府下发99.11号批文将位于城关镇旧城坝面积133平方米土地登记在旦某2名下并颁发了权属证书。该宗土地已经修建成住宅，由原告父亲居住。2013年7月，宕昌县人民政府又将位于岷江大道（原名旧城坝）面积329.79平方米的土地登记在旦某2名下并颁发了宕国用（2013）第15-219号土地使用权证。经原告起诉，定西市中级人民法院以（2018）甘11行初1号行政判决书撤销了该土地使用权证。该判决生效，宕昌县人民政府土地管理部门对争议土地进行的登记被撤销，针对争议土地原宕昌县规划局核发的建设工程规划许可证和原宕昌县国土资源局核发的建设用地规划许可均失去效力。2019年2月12日，第三人旦某2未取得建设用地使用权、建设工程用地和规划许可、开工许可的情况下，与高想忠在争议土地上擅自动工修建房屋。原告多次向被告反映该土地违法行为，被告却置之不理。2019年原告委托律师向被告检举、揭发第三人和高想忠违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》修建房屋的行为，要求被告依法查处，但被告至今没有启动土地违法案件查处程序。2019年5月31日，被告回函告知原告委托律师“旦某2、高想忠修建房屋地块处于向其颁发的权属证书范围内，未超出批准使用面积修建房屋；城市规划范围内修建房屋是由县住建局、执法局负责的，旦某2办理了建设工程许可证等手续。综上，贵所律师函中提及的旦某2、高想忠修建房屋问题并非违法。”综上，第三人旦某2没有在争议土地上修建房屋的合法性，被告在给原告代理人回函中答复“旦某2办理了建设工程许可证等手续，其修建房屋并非违法”属于不依法履行法定职责的行为。现依法诉至法院，请求支持原告诉讼请求。   被告宕昌县自然资源管理局辩称：一、宕昌县自然资源局依法履行法定职责，事实清楚、程序合法、第三人旦某2依法取得了权属证书。1999年12月30日，宕昌县人民政府以99.11号批文将位于城关镇旧城坝面积133平方米土地登记在旦某2名下，并依法取得了权属证书，该宗土地四至界限清楚。2009年4月14日，宕昌县建设局向第三人颁发了《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设项目选址意见书》。第三人旦某2取得“两证一书”开始建房时，原告旦某1进行阻挡，引起民事诉讼。经两级法院审理，2011年8月31日原告旦某1以败诉告终。2019年1月17日原告旦某1以排除其对196.79平方米土地的占有、使用的妨害为由将第三人旦某2诉至法院，经两级法院审理，驳回了原告旦某1的起诉。二、第三人旦某2依法取得的位于城关镇旧城坝133平方米宅基地应当受到法律保护。2019年4月被告收到甘肃阶州律师事务所律师函后，非常重视，即安排执法队工作人员进行实地现场勘丈、核实，并于2019年5月31日向甘肃阶州律师事务所回复函回复“1.旦某2所建房屋地块属宕昌县人民政府颁发的权属证范围内，并未超出批准适用面积修建房屋。2.旦某2依法办理了建设工程许可证等手续(“两证一书”）”事实上，甘肃省定西市中级人民法院（2018）甘11行初1号行政判决书撤销宕昌县人民政府宕国用（2013）第15-219号国有土地使用权登记，并未撤销1999年12月30日宕昌县人民政府颁发给第三人旦某2133平方米的用地批准书。故原告称原宕昌县建设局颁发的“两证一书”失去效力的理由不能成立，缺乏事实和法律根据。因此，被告宕昌县自然资源局依法履行法定职责，事实清楚、程序合法、适用法律正确。两审法院也作出了公正判决。第三人旦某2不存在违法乱建行为，被告工作人员也不存在渎职行为。原告属恶意诉讼，请依法驳回原告的诉讼请求。   第三人旦某2述称：第三人系合法使用土地，不存在违法。被告履行了其职责，不属不履行法定职责。原告旦某1与涉案土地无关系，没有其权益，不存在受到侵害的事实。其举报违法的行为已经得到了答复，不具有行政行为的可诉性，依法应予驳回。第三人旦某2提供以下证据：（1）甘肃省定西市中级人民法院（2018）甘11行初1号行政判决书，甘肃省陇南市中级人民法院（2011）陇民三终字第39号民事判决书，甘肃省陇南市中级人民法院（2019）甘12民终635号民事判决书。（2）宕昌县建设局颁发的“一书两证”，1999年12月30日宕昌县人民政府颁发土地使用证，宕国用（2013）第15-219号土地使用证。（3）旦宏家、旦菜女与旦某2财产赠与协议公证书，宕昌县岷江电力有限公司与旦某2土地使用权兑换协议公证书。   原告在起诉时提供以下证据证明其对案涉土地有使用权，第三人土地使用权被撤销及违法建房的事实，曾于2019年4月1日向被告提出检举第三人土地违法，要求履行法定职责申请事项：第一组原告身份证件、土地承包经营权证书、村委会证明。第二组从陇南中级法院调取的案卷证据《证明》、《律师调查笔录》、宕国用（2013）第15-219号土地使用证、参考案例。第三组甘肃省定西市中级人民法院（2018）甘11行初1号行政判决书、第三人在案涉土地上修建房屋照片。第四组律师函及回复。经质证，被告认为原告所举土地经营权证书无编号，有瑕疵，不能证明其对争议土地有经营权。四至界限图说明争议土地在城区，属于国有土地，不能作为参考。第一组中的村委会证明不真实，调查笔录是原告代理人作的，来源不合法，不能实现证明目的。对宕国用（2013）第15-219号土地使用证和甘肃省定西市中级人民法院（2018）甘11行初1号行政判决书真实性无异议，证明目的不能成立。   被告于2019年8月2日向本院提供了以下证据及依据：1.回复函，现场勘丈图；2.建设用地批准书、2009年4月14日颁发的“一书两证”；3.宕昌县人民法院（2011）宕民初字第1号民事判决书、（2019）甘1223民初146号民事判决书和甘肃省陇南市中级人民法院（2019）甘12民终635号民事判决书。经质证，原告认为，回复函不能证明已经履行职责。勘丈图形成时间在案发后，与99.11划拨文件四至不一。不是行政诉讼法规定的证据。“一书两证”中的选址意见书无效，其他两证超过一年的有效期，也无效，均与本案无关联性。两审法院的判决驳回的是原告要求排除妨害的诉讼请求，不能证明第三人用地的合法性。   经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告提交的回复函和现场勘丈图与原告所举律师函及回复能相互印证，本院予以确认。原告所举从陇南中级法院调取的案卷证据《证明》、《律师调查笔录》、宕国用（2013）第15-219号土地使用证、参考案例、土地承包经营权证书、村委会证明欲证明其对案涉土地有使用权。但原告对案涉土地有无使用权不是本案审查范围，故对以上证据不予确认。原告所举甘肃省定西市中级人民法院（2018）甘11行初1号行政判决书和被告所举三份民事判决书是生效判决，具有既判力，能够反映案涉土地权属状态，本院予以确认。原告所举第三人在案涉土地上修建房屋照片，因无印证，与本案无关联性，不予确认。被告所举建设用地批准书、2009年4月14日颁发的“一书两证”能反映案涉土地权属状态，本院予以确认。第三人所举民事行政判决书与原、被告所举判决书无异，所举“一书两证”与被告所举无异，本院予以确认。所举旦宏家、旦菜女与旦某2财产赠与协议公证书、宕昌县岷江电力有限公司与旦某2土地使用权兑换协议公证书，客观真实，能反映涉案土地来源，本院予以确认。   本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实：1982年原告旦某1、第三人旦某2的父母购得旧城坝水磨坊一座，周围有杂草地和水坑。1989年他们父母旦宏家、旦菜女通过垫土整修栽种树木，将水磨坊周围改造成果园。1999年宕昌县人民政府下发99.11号批文将位于城关镇旧城坝面积133平方米土地登记在旦某2名下并颁发了权属证书。2004年5月10日，原告旦某1之父旦宏家、母旦菜女与第三人旦某2签订了财产赠与协议，将位于旧城坝属二人所有果园299平方米（23米*13米）赠与其女第三人旦某2所有，同年5月21日宕昌县公证处对该协议进行了公证。2007年12月28日，宕昌县岷江电力有限公司因对原旧城水电厂进行改造，与旦某2签订了协议，将原2.8米宽旧水渠向左移动2.8米经旦某2土地重新开挖水渠，和旦某2进行了互换。发电厂机房尾水渠和靠南面的水渠修建蓬盖回垫后归旦某2长期无偿使用（未确定面积）。2008年1月28日，宕昌县公证处对该协议进行了公证。2009年4月14日宕昌县建设局向第三人颁发了建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，许可拟用地面积133平方米。此后第三人旦某2开始建房，被原告旦某1阻挡。旦某2向宕昌县人民法院起诉后，宕昌县人民法院作出（2011）宕民初字第1号民事判决书确认第三人旦某2取得的133平方米建设用地合法有效。旦某1不服上诉后，被驳回上诉。2013年7月2日，宕昌县人民政府给第三人旦某2颁发了土地使用权面积329.79平方米的宕国用（2013）第15-219号国有土地使用权证。原告旦某1不服该登记行为，向甘肃省定西市中级人民法院提起行政诉讼，经甘肃省定西市中级人民法院裁定驳回，原告上诉等诉讼程序，最终甘肃省定西市中级人民法院作出（2018）甘11行初1号判决书，撤销了宕昌县人民政府宕国用（2013）第15-219号国有土地使用权登记。2019年1月原告旦某1向宕昌县人民法院起诉第三人旦某2等排除对其占有使用案涉土地处196.79平方米土地占有、使用的妨害，宕昌县人民法院以该土地上的第三人旦某2土地使用权证被上级法院撤销，原告旦某1也未取得该土地使用权证，双方均无占有、使用权为由驳回了原告旦某1的诉讼请求。原告旦某1不服上诉后，2019年6月25日，甘肃省陇南市中级人民法院作出（2019）甘12民终635号民事判决书认为，原告旦某1及其父母开发涉案土地后未向当地人民政府办理相关手续，因而原告旦某1无其系该土地合法经营权人或实际承包人的相关证据，也长期未在案涉土地上种植农作物或果树，其对案涉土地的占有的主张无事实和法律依据，上诉理由不能成立，原审判决并未不当。并据此驳回了其上诉，维持原判。上述诉讼期间，第三人旦某2修建了房屋。2019年4月1日原告委托律师向被告检举、揭发第三人和高想忠违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》修建房屋的行为，要求被告依法查处。2019年5月31日，被告回函告知原告委托律师“旦某2、高想忠修建房屋地块处于向其颁发的权属证书范围内，未超出批准使用面积修建房屋；城市规划范围内修建房屋是由县住建局、执法局负责的，旦某2办理了建设工程许可证等手续。综上，贵所律师函中提及的旦某2、高想忠修建房屋问题并非违法。”原告认为，第三人旦某2没有在争议土地上修建房屋的合法性，被告在给原告代理人回函中答复“旦某2办理了建设工程许可证等手续，其修建房屋并非违法”属于不依法履行法定职责的行为，诉至法院，要求判如所请。   本院认为：对于原告与第三人土地之争议，双方应该协商解决，协商不成时，应由人民政府处理。按照生效的宕昌县人民法院（2019）甘1223民初146号判决书确定的事实，原告无该土地的有效权属证明。第三人旦某2所持宕国用（2013）第15-219号国有土地使用权证被撤销登记后，是否重新登记，第三人2000年2月14日取得的土地使用证和2009年4月14日取得的“一书两证”是否有效都须行政权力去认定，司法不能主动审查。原告以律师函的形式对第三人建修房屋的行为向被告宕昌县自然资源管理局检举、举报违反《中华人民共和国城乡规划法》，要求进行查处，属于投诉部门错误。被告宕昌县自然资源管理局没有原告检举函中所列的规划部门拥有的规划法第九条、第五十三条、五十六条、第六十四条规定的职权。这些职权应当由县级以上城乡规划主管部门行使。关于检举、举报第三人旦某2违反《中华人民共和国土地管理法》的行为，被告宕昌县自然资源管理局有依法查处的职权，但被告已答复“旦某2、高想忠修建房屋地块处于向其颁发的权属证书范围内，未超出批准使用面积修建房屋”。至于查处的结果是否符合举报人的期望或者是否合法，不具有行政诉讼可诉性，依照《中华人民共和国土地管理法》七十二条“依照本法规定应当给予行政处罚，而有关土地行政主管部门不给予行政处罚的，上级人民政府土地行政主管部门有权责令有关土地行政主管部门作出行政处罚决定或者直接给予行政处罚，并给予有关土地行政主管部门的负责人行政处分。”的规定，原告作为举报人应当在行政部门系统内寻求行政解决。因此，被告宕昌县自然资源管理局的答复不属于不依法履行法定职责的行为。原告要求判令被告依法履行法定职责，作出限期第三人拆除违章建筑的决定（拆除案涉土地上违法修建的房屋，恢复土地原状）的诉讼请求，本院不予支持。无证据证明被告工作人员存在渎职行为，再者是否向有关部门提出司法建议是本院工作需要和职权，不是诉讼权利，故对原告要求应成为原告依法对存在渎职行为的被告相关主管人员和直接责任人向其主管政府和上级主管部门提出处理的司法建议，将渎职人员存在的违法犯罪线索移交有关监察机关的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：   驳回原告旦某1要求判令被告宕昌县自然资源管理局作出限期第三人拆除违章建筑的决定（拆除案涉土地上违法修建的房屋，恢复土地原状）的诉讼请求。   案件受理费50元，由原告旦某1负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。   审 判 长 李志翔   审 判 员 王文义   人民陪审员 孟浩强     二〇一九年十月十日   法官 助理 强晓红   书 记 员 董英福