浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0782民初3921号原告：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：义乌市稠城银龙A区宾王路6号。法定代表人：张建民，董事长。委托诉讼代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。委托诉讼代理人：钭坚勇，浙江智科律师事务所律师。被告：王进超，学生。被告：郑磊，学生。原告义乌市掌中数码产品有限公司(以下简称掌中数码公司)与被告王进超、郑磊合同纠纷一案，本院于2016年3月14日立案后，依法适用简易程序，于2016年4月27日第一次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案裁定转为普通程序，并依法组成合议庭，于2016年9月5日第二次公开开庭进行了审理。原告掌中数码公司的委托诉讼代理人锁鸿第一次开庭到庭参加诉讼，原告掌中数码公司的委托诉讼代理人钭坚勇第二次开庭到庭参加诉讼，被告王进超、郑磊两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告掌中数码公司向本院提出诉讼请求：一、解除原被告双方于2015年1月7日签订的《零预存话费营销协议》；二、判令被告王进超支付剩余入网月最低消费额9108元并支付违约金3600元；三、判令被告王进超赔偿本案邮政EMS快递费20元；四、判令被告王进超承担本案律师代理费3300元；五、判令被告郑磊对上述请求承担连带赔偿责任。事实和理由：2015年1月7日，原被告签订《零预存话费租机协议书》一份，担保人为被告郑磊。协议约定，被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为156××××9393；被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。然而，原告赠送被告的156××××9393这个号码已于2015年2月4日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约。原告为“零预存话费租机活动”投入了巨额的人力、财力，以及不断的广告推广。由于被告的违约行为，不但给原告造成了话费、手机等直接损失，还使得原告无法取得二年合约期满后可获得的可得利益损失。为此，原告发函两被告并上门告知被告要求被告支付协议内剩余入网月的最低消费额、赔偿损失并承担违约责任，但被告置之不理。被告王进超答辩称，被告是通过大学同学叶莹莹介绍这个事情的，同班同学很多都去了。当时协议是签过的，但手机没有拿到，是给骗子拿去的，首付是骗子支付的，他给了被告一张银行卡，并告诉了密码，被告到原告手机店里支付掉费用。骗子名叫商振建，被告去稠城派出所报过案，今年和去年都去过几次，派出所说这个人还没有抓起来。当时去签协议的时候说可以有70元的兼职费，后来通过叶莹莹给了70元兼职费。后来方乐收到律师的警告函，当时同学都不当一回事，在第一批同学收到法院传票才知道，然后去报警了。目前听说稠城派出所提审了商振建，他在笔录中承认了骗手机的事实。如果不构成诈骗，原告主张的违约金过高，手机的价值不到6000元，现原告主张16000多元不合理。被告郑磊答辩称，被告与叶莹莹是同校的，叶莹莹在兼职群中发布了招聘信息，说到义乌的一个手机店里刷信誉买手机。因为是学校发布的信息被告就相信了，被告是签了担保协议。当时被告是与王进超一起进去买的手机，王进超也没有拿到手机，手机是直接就给了那两个人。被告签完字后通过叶莹莹拿到了80元的兼职费。被告与王进超原先不认识，仅是金华职业技术学院的同学，是不同专业的。被告收到过律师函，收到后被告联系了叶莹莹，叶莹莹说律师函是骗人的不用去管，而且被告又在外地实习，就没有去管了，后来收到了法院的传票，才意识到事态的严重，在2016年3月25日到稠城派出所报案，在4月19日又到派出所控告商振建与邓小志。派出所民警说他们还在调查这个事情，邓小志是因为之前已经有人报案判刑了1年多。现在的受害人他没有供述出来。针对被告的答辩意见，原告补充陈述称，被告是否受骗没有证据证明，即使两被告被骗，与本案没有联系，原告的手机是直接交给被告的，协议也是与两被告签订的，如果两被告被骗可以通过其他方式主张权利，不影响本案协议的效力。原告掌中数码公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供以下证据：证据1，零预存话费营销协议（原件）一份，证明原被告存在合同关系。证据2，债务催告及法院起诉警告函（复印件）二份、快递面单（原件）二份，证明因被告违约原告通知解除合同及要求其承担违约责任，以及快递费依据。证据3，拆机证明（原件）一份，证明本案协议中绑定的联通号码的消费情况。证据4，委托代理合同（原件）及律师费发票（原件）各一份，证明原告因本案主张权利增加诉讼成本的事实。被告王进超对原告提供的证据质证如下：证据1，真实性无异议，协议确实是被告签过字，但不知情其后果。证据2，被告没有收到。证据3，手机不在被告处，被告不清楚。证据4，无异议。被告郑磊对原告提供的证据质证如下：与被告王进超的质证意见一致，但签协议不是被告的本意。被告王进超未向本院提供证据。被告郑磊为支持自己的抗辩，向本院提供如下证据：证据1，郑磊与叶莹莹的QQ聊天记录打印件一份，证明被告是通过叶莹莹介绍去做这个事情，被告是相信了叶莹莹去签的协议，并非是被告的本意。原告掌中数码公司对被告郑磊提供的证据质证如下：证据1，真实性有异议，因为是打印件无法与原件核实。对证据的关联性有异议，证据中并未提及原告公司，只提及了律师函，无法证明与本案有关。对证明目的有异议，无法证明被告拿手机与签合同有什么变化。从证据的形式上也有异议，名字都是昵称不能证明聊天双方的真实身份。被告王进超对被告郑磊提供的证据没有意见。根据原、被告的举证、质证意见以及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：原告提供的证据1，该证据系原件，由被告签字确认，故本院对其真实性予以确认，其中协议右上角空白处的显著位置手写标注了“预存4001300”的内容，原告解释，400元是向联通公司预存的话费，1300元是被告更换手机颜色、更换内存补交的差额。对此，本院认为，根据原告陈述及标注内容可以确认被告在签订合同后共向原告支付了1700元的费用，其中400元根据协议上的文字字面意思可以理解为被告预交的话费；至于其余1300元，根据涉案协议约定被告无需支付手机产品的对价，故本院认定该1300元系被告为其将来履行协议可能产生的费用而预交给原告的款项；证据2，快递面单系EMS寄件人存一联的原件，本院对真实性予以认定；结合快递面单，对邮寄给被告的律师函的真实性予以确认，但律师函只是催告被告继续履行，并承担相应的违约责任，故对原告证明目的中关于原告已主张解除合同的内容不予确认；证据3，该证据加盖了联通公司义乌分公司的公章，本院对其真实性予以确认，该证据载明156××××9393号码的受理工号为掌中数码，使用人为被告王进超、担保人为被告郑磊，于2015年2月4日停机，2015年6月4日拆机，实际使用时间为1个月，可以说明原告与联通存在协议以及被告已经违约的事实；证据4，该证据的委托代理合同及律师费发票系原件，本院对其证明力予以确认。被告郑磊提供的证据1，不能证明QQ聊天对象的真实身份信息，对被告的证明目的本院不予认定。本院经审理认定事实如下：2015年1月7日，被告王进超（甲方）、被告郑磊（丙方）与原告掌中数码公司（乙方）签订《零预存话费营销协议》一份。其中协议第一条约定，甲方自愿参加乙方推出的零预存话费营销活动，协议期限为自本协议签订之日起24个月；第三条约定，乙方提供苹果品牌6型号手机终端一台，手机市场零售价为5988元；第四条约定，乙方随机赠送甲方号码一个，号码为：156××××9393，甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费为396元（不含SP、信息费等代收费），以运营商资费为准。甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权回收重新利用；第六条违约责任第1项约定，甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，还应向乙方支付违约金3600元。甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担；第六条违约责任第2项约定，乙方提前终止本协议，手机无偿归甲方所有；第八条约定，甲方为非本地客户的，丙方可凭本地区身份证作为甲方的担保人，担保人对本协议的履行承担连带保证责任。协议还对甲、乙双方的其他权利义务作了约定。协议签订后，被告为其将来履行协议可能产生的费用而向原告交纳了1300元款项，并领取了苹果6手机一台和156××××9393号码一个。同时被告预存了一个月400元话费，涉案合约机号码156××××9393仅在网一个月时间，之后被告未再按约存入话费，涉案号码停机，并于2015年6月4日办理拆机。2015年6月15日，浙江岱昌律师事务所通过EMS快递分别向被告王进超、郑磊发送《债务催告及法院起诉警告函》，为此共花费快递费20元。2016年3月21日，原告掌中数码公司与浙江智科律师事务所为本案诉讼签订《委托代理合同》，后缴纳律师代理费2500元。本院认为，原、被告之间自愿达成的《零预存话费营销协议》内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，该协议对双方当事人均具有约束力。根据庭审查明，原告已按协议约定向被告提供手机及号码，其已履行完成协议约定的义务。被告王进超应按其在协议中承诺的期限履行保底消费义务，王进超在合约期满前擅自停机，拒不缴纳话费，已构成根本违约，故原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，考察上述约定，即使156××××9393号码已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，而法律对此并无禁止，故本院予以确认。但在原告未就其除手机价值损失以外的其他损失向本院提供相应证据的情况下，其实际损失应认定为手机剩余价值（合同约定手机价值5988元，同时根据手机在网月份数对手机价值进行调整），故本院根据被告的请求对原告所主张的违约金进行调整，对超过造成损失的百分之三十以上的部分，不予支持，酌定其违约金为（5988元-5988元÷24个月×1个月）×130%=7460.05元。但被告在领取手机时交纳的1300元，应在违约金中予以抵冲。原告依约要求被告支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。快递费20元，依据充分，本院予以支持。被告郑磊作为连带责任保证人，应对本案债务承担连带清偿责任。综上，原告诉请的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条规定，判决如下：一、解除原告义乌市掌中数码有限公司与被告王进超、郑磊于2015年1月7日签订的《零预存话费营销协议》。二、被告王进超于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码有限公司剩余入网月最低消费额及违约金共计6160.05元。三、被告王进超于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码有限公司为实现债权支出的律师代理费及EMS快递费共计2520元。四、被告郑磊对上述第二、三项债务承担连带清偿责任。五、驳回原告义乌市掌中数码有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由原告义乌市掌中数码有限公司负担92元，由被告王进超、郑磊负担108元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  骆巧梅人民陪审员  朱翠玉人民陪审员  王 升二〇一六年九月六日代书 记员  吴旭璐