广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书(2015)深宝法劳初字第233号原告李汉城，男，汉族，1968年5月24日出生。委托代理人万学作，广东君言律师事务所律师。被告深圳市公明田寮股份合作公司，住所地广东省深圳市宝安区公明街道办田寮村委办公大楼（办公场所），组织机构代码19247542-1。法定代表人麦杰华。委托代理人唐晓华，广东法迈律师事务所律师。委托代理人沈传虎，广东法迈律师事务所实习律师。上述原告李汉城与被告深圳市公明田寮股份合作公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李汉城及其委托代理人万学作、被告深圳市公明田寮股份合作公司的委托代理人唐晓华、沈传虎均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李汉城诉称：1994年1月10日，原告入职被告处工作，岗位为消防员，工作至今，被告一直未同原告签订劳动合同。因被告存在不支付加班工资等行为，后原告申请劳动仲裁。2015年7月12日，被告以原告申请劳动仲裁为由，不再让原告打指纹卡上班，随后，原告找相关人员理论，被告人员告知原告其已与原告解除劳动关系。后被告胁迫原告，原告被迫办理了工资结算。原告为维护自身的合法权益，诉至法院。诉讼请求如下：1、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金113,463元；2、判令被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资31,664元；3、判令被告向原告支付未购买失业保险而导致失业金损失38,976元。在案件审理过程中，原告依据2016年6月7日发生法律效力的（2016）粤03民终2995号民事判决书认定的事实，当庭将第一项诉讼请求增加为147,724.65元。被告深圳市公明田寮股份合作公司辩称，第一，原告变更的诉讼请求没有经过仲裁前置程序，因此，对该变更的诉讼请求法院应驳回；第二，原告于2015年7月13日下午起就没有再到公司上班，属于自离，且原告亦未提交证据证明被告有违法解雇的事实；第三，原告主张未签订劳动合同的双倍工资赔偿，超过仲裁时效；第四，失业保险损失不属于法院的受理范围。经审理查明，原告于1997年8月13日入职被告处，担任消防员，但双方之间没有签订书面的劳动合同。原告曾以追索劳动报酬纠纷为由向被告提起诉讼，该案经过仲裁、一审、二审程序后，广东省深圳市中级人民法院下发了（2016）粤03民终2995号民事判决书，认定原、被告之间存在劳动关系，并判令被告向原告支付以下款项：1、2014年度高温津贴750元；2、2013年7月14日至2015年5月30日期间平时加班工资、休息日加班资及法定节假日加班工资共计13,228.06元；3、2013年度及2014年度未休年假工资5,144.83元。在庭审过程中，双方确认原告工资的发放形式为银行转账。经本院核算，2014年7月至2015年6月，被告共向原告发放了工资30,452元（2,442元＋2,360元＋2,360元＋2,442元+2,606元＋2,360元＋2,360元＋2,742元＋2,856元＋2,580元＋2,672元＋2,672元）及奖金1,810元。另查，社保清单显示，自2013年1月起，被告才开始为原告购买失业保险。关于原告的离职时间及理由，原告主张是因被告自2015年7月14日起在打卡系统中取消了其指纹，导致其无法打卡，其在2015年7月14日之后还上了一个星期的班，并提交了录音资料予以佐证。被告主张原告自2015年7月13日下午下班后就自行离职了，并提交了考勤表予以佐证。对原告所提交的录音资料，被告予以否认，称无法确定录音参与人的身份。再查，原告曾就本案所涉事项向深圳市光明新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求如下：1、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金113,463元；2、判令被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资31,664元；3、判令被告向原告支付未购买失业保险而导致失业金损失38,976元。深圳市光明新区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出深光劳人仲案[2015]164号仲裁裁决书，驳回了原告的全部仲裁请求。原告收到该仲裁裁决书后，在法定期限内向本院提起了诉讼。以上事实，有开庭笔录及录音资料、考勤表、仲裁裁决书、民事判决书、银行流水等证据材料相互佐证并经庭审质证，本院予以确认。本院认为：原告虽然当庭变更了关于违法解除劳动关系赔偿金的数额，基于原告所增加的诉讼请求所依据的（2016）粤03民终2995号民事判决书在原告申请本次仲裁时并未下发，且该数额与原告已经过仲裁的仲裁请求具有不可分割性，因此，本院就原告变更后的诉讼请求进行审理并无不当。关于违法解除劳动关系赔偿金的问题，原告在被告处工作未签订书面劳动合同已超过一年，视为其与被告之间已签订了无固定期限劳动合同。由于原、被告之间均没有提交充分的证据证明原告的离职原因，基于原告已离职的现状，视为原、被告之间协商一致解除劳动合同，被告应按原告的工作年限向原告支付解除劳动关系的经济补偿金，补偿标准为按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。本案中，原告离职前12个月（2014年7月至2015年6月）已发的平均工资为2,688.5元（30,452元÷12月＋奖金1,810元÷12月）。另，（2016）粤03民终2995号民事判决书中确认2013年7月14日至2015年5月30日期间平时加班工资、休息日加班资及法定节假日加班工资共计13,228.06元。由于本院无法具体核实原告离职前12个月的加班情况，结合原告工作岗位不存在变更这一特性，本院酌定原告离职前12个月的每月加班工资为551.17元（13,228.06元÷2÷12月）。即，原告离职前12个月月平均工资为3,239.67元（2,688.5元＋551.17元）。结合本院确认的原告的入职时间为1997年8月13日，被告应向原告支付的解除劳动关系的经济补偿金为61,553.71元（3,239.67元×19）。原告的该项诉讼请求超出部分，本院不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资问题，由于原、被告之间没有签订书面劳动合同已超过一年，视为双方已建立无固定劳动合同关系，因此，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于失业金损失问题，该项诉讼请求不属于法院的受理范围，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《深圳市员工工资支付条例》第三条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告深圳市公明田寮股份合作公司应于本判决生效之日起十日内向原告李汉城支付解除劳动关系的补偿金61,553.71元；二、驳回原告李汉城的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 高  小  丽人民陪审员 徐    静人民陪审员 安  秀  平二〇一六年九月十五日书 记 员 郭丹丹(兼)书 记 员 曾    雄附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《深圳市员工工资支付条例》第三条本条例所称工资，是指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给员工的劳动报酬。但依据法律、法规、规章的规定，由用人单位承担或者支付给员工的下列费用不属于工资：（一）社会保险费；（二）劳动保护费；（三）福利费；（四）用人单位与员工解除劳动关系时支付的一次性补偿费；（五）计划生育费；（六）其他不属于工资的费用。第四条本条例所称标准工资，是指员工在正常工作时间内为用人单位提供正常劳动应得的劳动报酬，但不包括下列各项：（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（二）无确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金、津贴、补贴等；用人单位支付给员工的标准工资不得低于最低工资。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第7页共9页