河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5479号上诉人（原审被告）：王长江，男，1973年9月5日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：曾俊飞，洛阳法律研究会秘书长。被上诉人（原审原告）：王新波，男，1978年4月24日出生，汉族，住河南省洛宁县。委托诉讼代理人：高万山，河南津翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省银兴建筑工程有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区辛店镇辛店村。法定代表人：郭亚莉，副总经理。委托诉讼代理人：张忠裕，河南大鑫律师事务所律师。原审被告：赵云龙，男，1966年5月19日出生，汉族，住河南省孟津县。上诉人王长江因与被上诉人王新波、河南省银兴建筑工程有限公司（以下简称银兴公司）、原审被告赵云龙建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院(2019)豫0322民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王长江上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、王新波提交的证据显示证据出具时间在实际工程施工时间即2015年后，工程款及劳务款数额依据2017年、2018年工程及劳务费用标准计算得出，并非按照施工当年标准计算。关于诉争工程，王长江与王新波已经达成口头协议，王长江以每平方米103元的价格将工程承包给王新波。2017年王长江与王新波补签的《二次承包协议》中，承包价变成了每平方米160元，因为王长江当时住院，签字时处于不清醒状态。即使不考虑王长江签署《二次承包协议》时是否清醒，按照2015年度同行业工程施工及劳务费平均标准，工程承包价达不到每平方米160元。二、只有王新波应扣除的所有借资及甩项数额，才能得出准确的欠款数额。根据王长江提交的清单，王新波实际借资约为46万元。关于甩项部分，经估算，王新波甩项及未完工部分数额约为50万元，一审法院直接采纳王新波的陈述，酌情认定甩项额度为75000元缺乏法律依据。三、一审判决银兴公司不承担责任错误。银兴公司是工程的总承包人，所有工程进度、结算、扣费、甩项、支付凭证等资料都由银兴公司负责提供、保管，银兴公司经核算对账后应承担诉争工程的相应责任。王新波辩称，一、2017年3月27日，王长江与王新波签订的《二次承包协议》显示，王长江将其承包部分工程中的12栋别墅的砌墙、内外粉刷、地坪、批顶等劳务按照每平方米160元的价格分包给王新波施工。施工结束后，2018年9月8日，王长江给王新波出具了结算证明，证明王新波所施工的工程总工程款为1475541元。王新波上诉称双方达成口头协议，王长江以每平方米103元的价格将工程承包给王新波不是事实。二、关于结算证明上所说的“甩项”，王新波承包的工程劳务已经基本施工完毕，只有两栋别墅的内外墙粉刷和一栋别墅内墙未做粉刷，面积大约有2500平方米。按照2019国家建筑定额预算，内外粉刷每平方米18元，甩项大约为4万多元，加上零星项目，王新波提出甩项的保守数额为7、8万元，一审法院按7.5万元认定甩项符合客观事实。上诉人上诉称王新波在施工中的借支款为46万元缺乏依据，王新波提供的借支明细显示数额为28.3万元。银兴公司辩称，银兴公司和王长江之间没有签订任何协议，银兴公司不对王长江的工程量、工程款数额进行确认，王长江上诉称银兴公司应当承担相应责任缺乏事实和法律依据。赵云龙起诉银兴公司追要工程款一案已经在河南省孟津县人民法院进行审理，如果本案判决银兴公司承担责任会造成法律责任的冲突，应当驳回王长江对银兴公司的上诉请求。赵云龙述称，赵云龙稀里糊涂提供了担保，对于本案工程款的付款情况，赵云龙不清楚，对于甩项数额也不清楚，对于一审判决赵云龙承担连带责任没啥说的。王新波向一审法院起诉请求：1、要求三被告归还劳务费892541元；2、有关诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原2015年原告王新波从被告王长江手中承包了位于孟津县××××汤街小镇住宅楼主体工程。该工程由被告银兴建筑公司承包，后经被告赵云龙、王长江层层转包、分包。2017年，被告王长江与原告王新波签订《二次承包协议》，约定由原告王新波承包汤街小镇和兴苑项目六标十二栋二次结构、包括工程、砌墙、内外墙粉刷、地坪、劈顶等，付款方式为工程完成后，经三方验收合格后，被告王长江付给原告全部工程款的85%，验收合格后付到全部工程款的95%，剩余5%一年后付清。原告王新波、被告王长江在该协议上签字按手印，被告赵云龙（协议上显示：付款保证人赵红伟、身份证签字赵云龙）作为付款保证人在该协议上签字按手印。2018年9月8日，被告王长江出具说明一份，显示：王新波六标总工程款合计1475541元，六标新波所有甩项未扣除，王新波给朱玉林所有零星用工已全部结算在内包括。王新波从2015年10月进场至交工完毕所有借资未扣除，账算完毕后，剩余款项同意由项目部代付。庭审中，原告提交证明和被告王长江支付生活费的清单各一份，证明被告王长江已支付人工工资30万元和原告在被告王长江处借资工人生活费28.3万元，被告王长江认可该笔30万元已支付的人工费，不认可借资的28.3万元，但未能提供证据证明。庭审后，被告王长江提交《孟津汤街小镇项目各标段费用汇总表》、《汤街小镇和兴苑项目各标段甩项费用清单》，证明原告王长江有甩项，但不能说明甩项的具体数额。原告王长江对上述两份清单不认可，称表格上面是整个六标段的工程费用，自己所实施的工程项目只是被告王长江分包工程的一部分，自己承包部分的所有甩项大概是7、8万元。另查明，原告诉状中的赵红伟与赵云龙系同一人。一审法院认为，根据庭审质证情况，结合原告提供的与被告王长江签订的《二次承包协议》和2018年9月8日被告王长江出具的结算说明，可以认定原告为被告王长江提供劳务及工程款总计1475541元的事实，故原告主张被告王长江支付剩余劳动报酬，一审法院予以支持。关于该工程款应扣除的费用，被告王长江认可已支付的人工费30万元，一审法院予以认定；不认可原告的借资款28.3万元，但未能提供相关证据证明，故以原告主张的数额28.3万元为准；被告王长江提供的有关应扣除原告甩项的证据，未能证明原告甩项的具体数额，原告承认甩项大概是7、8万元，故以原告承认的数额为准，酌定75000元，即剩余劳动报酬为817541元。关于被告赵云龙的付款责任，被告赵云龙作为付款保证人在原告与被告王长江签订的《二次承包协议》上签字按手印，根据相关法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，原告与被告赵云龙未约定保证方式，故被告赵云龙保证方式系连带责任保证，至原告王新波起诉之日2019年1月15日止，被告赵云龙的连带保证责任未届满，故被告赵云龙应对上述债务承担连带责任。关于被告银兴公司的付款责任，根据合同的相对性原则，原告与其之间没有合同关系，故原告的该主张理由不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王长江于本判决生效之日起十日内清偿原告王新波劳动报酬款817541元。二、被告赵云龙对上述债务承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12730元，减半收取计6365元，由被告王长江承担6000元，原告王新波承担365元。二审中，上诉人提交以下证据：1.银行转账记录一份，证明：王长江向王新波转账支付工程款251000元。2.清单一份（自己手列），证明：王长江通过项目经理李磊向王新波现金支付工程款116000元，以二手车冲抵王新波工程款2万元，应扣除工程保证金73777.05元。3.王新波承包工程甩项清单复印件一份，证明：王新波承接工程甩项数额为938409.24元。王新波质证认为，对证据1认可，对证据2有异议，该证据不属实，王长江没有向王新波给付116000元。证据3是整个工程的甩项清单，并不是王新波和王长江之间工程的甩项清单，且该证据没有王新波签字认可，该甩项不在王新波承包工程的范围内。银兴公司质证认为，对证据1的真实性无异议，对证明方向有异议，该证据与银兴公司没有关系。对证据2的真实性和证明方向有异议，该证据与银兴公司无关。证据3没有原件，真实性无法核实，甩项的项目和内容不知道与何人签订，内容不真实的。赵云龙质证认为，证据3不是赵云龙给王长江的，不认可。该证据上的章看不清楚，内容基本上一样。真石漆、涂料1406955.17元不在甩项的范围内。本院认为，证据1双方对真实性均无异议，该证据与本案存在关联性，本院将其作为本案有效证据使用，证据2、3真实性无法核实，本院不将其作为本案有效证据使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案案由为建设工程施工合同纠纷，一审法院将案由定为追索劳动报酬纠纷欠妥，本院予以纠正。王长江与王新波签订的《二次承包协议》系双方的真实意思表示，王新波已经按照上述协议对案涉部分工程劳务进行施工，王长江对王新波施工的工程劳务进行了结算并于2018年9月8日出具《结算说明》，认定王新波施工的工程劳务部分共计1475541元，一审法院认定由王长江支付王新波欠付的部分工程劳务费并无不当。王长江上诉称其与王新波签订的《二次承包协议》并非真实意思表示，其与王新波口头约定劳务费为每平方米103元的价格，但是并未提供证据证明，本院对其该项上诉主张不予支持。关于王长江欠付的工程劳务费数额，王长江和王新波双方均认可王长江已经支付人工费30万元，该部分数额应从工程劳务费中予以扣除。关于王新波的借资款数额，一审中，王新波自认借资款数额为28.3万元，王长江上诉称王新波的借资款数额约为46万元并在二审中提交其与王新波之间的银行流水，但是王长江提供的银行流水显示其向王新波转账的数额不超过28.3万元，王长江并未提供其他证据证明其向王新波支付工程借资款，根据举证责任的法律规定，王长江应承担举证不能的法律后果，一审法院根据王新波自认的数额认定工程借资款数额为28.3万元于法有据，本院予以支持。关于王新波施工的工程甩项问题，一审中，王新波自认其施工的工程甩项数额大概为7、8万元，虽然王长江不予认可，但是王长江并未提供有效证据证明王新波施工的工程甩项数额，一审法院根据王新波的自认，酌定甩项数额为7.5万元并无不当。综上，扣除人工费、借资款和甩项数额后，一审法院认定王长江欠付的工程劳务费数额为817541元并无不当。关于银兴公司的责任问题，根据已经查明的事实，银兴公司将其承包的工程部分转包给赵云龙，赵云龙将其中部分转包给王长江，王长江将其中部分工程劳务分包给王新波，赵云龙、王长江、王新波均无施工资质，银兴公司将其承包的工程分包给没有资质的个人，违反法律的禁止性规定，银兴公司对此存在过错，应对王长江欠付的工程劳务费817541元承担连带支付责任，一审法院认定银兴公司不承担责任欠妥，本院予以纠正。综上所述，王长江的部分上诉请求能够成立，应予支持；一审判决关于银兴公司不承担责任的认定欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省孟津县人民法院(2019)豫0322民初157号民事判决第一、三项及诉讼费的负担部分；二、变更河南省孟津县人民法院(2019)豫0322民初157号民事判决第二项为：“赵云龙、河南省银兴建筑工程有限公司对上述第一项确定的债务承担连带付款责任。”如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11975元，由王长江负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十月二十二日书记员  单晓玉