湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘民再56号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：怀化世雄建筑有限公司，住所地怀化市鹤城区迎丰西路团结巷18号世雄大酒店2楼。法定代表人：蒋云华，该公司董事长。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张家界世雄房地产开发有限公司，住所地张家界市永定区西溪坪办事处。法定代表人：张在开，该公司董事长。以上二再审申请人共同委托代理人：祁蓓，湖南芙蓉律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：高自明。委托代理人：张鹏，湖南正军律师事务所律师。委托代理人：侯坚，湖南正军律师事务所律师。怀化世雄建筑有限公司（简称怀化世雄公司）、张家界世雄房地产开发有限公司（简称张家界世雄公司）与高自明建设工程施工合同纠纷一案，张家界市永定区人民法院于2015年7月15日作出（2014）张定民二初字第272号民事判决。怀化世雄公司和张家界世雄公司不服，提起上诉。张家界市中级人民法院于2015年11月24日作出（2015）张中民一终字第218号民事判决。怀化世雄公司和张家界世雄公司仍不服，向本院申请再审。本院于2016年2月22日作出（2016）湘民申158号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年4月14日公开开庭审理了本案。再审申请人怀化世雄公司的法定代表人蒋云华，及该公司与张家界世雄公司的共同委托代理人祁蓓，被申请人高自明的委托代理人张鹏、侯坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定，2011年11月，张家界世雄公司开发的东方明珠住宅小区建设工程进行招投标，怀化世雄公司经投标后中标。双方于2011年11月16日签订了《湖南省建设工程施工合同》，并报建设工程行政主管部门进行备案。该合同主要内容为：1、工程概况及承包发包范围。工程名称东方明珠住宅小区三期工程，工程地点为张家界市永定区高速公路入口，工程内容为l5#、l7#、l8#、19#、20#、21#住宅楼施工图纸范围内的土建、水电、消防、室外给排水工程。2、合同工期。开工日期2011年11月16日，竣工日期2012年11月16日，合同工期总日历天数360天。3、工程质量标准为合格。4、合同价款为l00586083.14元。其中(1)规费7618021．08元，规费中养老保险金3136113.22元；(2)安全防护、文明施工措施费2388070.61元。2011年12月20日，怀化世雄公司(甲方)与高自明(乙方)签订《工程项目管理责任承包合同》，双方约定：一、承包形式：(一)乙方承包管理的范围和内容：乙方按《张家界永定财富阳光商贸城东方明珠住宅小区工程施工承包合同》约定的范围和内容，对工程履行经营管理职责，工程质量、安全、工期等各项指标均应达到《张家界永定财富阳光商贸城东方明珠住宅小区工程施工承包合同》约定的标准。如《张家界永定财富阳光商贸城东方明珠住宅小区工程施工承包合同》在建设过程中甲方与建设单位有变更或补充的，以变更或补充后的内容为准。(二)核算方式：本工程项目经济上实行独立核算。在甲乙双方未结算之前，工程资产属于甲方所有，乙方不得侵占、挪用。工程竣工结算后，工程总造价扣除下列费用后，盈余或亏损均归乙方所有：1、工程建造实际成本，包括材料款、人工工资等实际用于工程建设的支出；2、上交的税金及有关规费等；3、甲方管理费，按工程总造价的0.5％计算。二、承包管理规定：l、建设单位支付的工程款及最终竣工结算价款必须直接拨入公司账户，承包人不得直接向建设单位支款。工程款拨入公司账户后，公司按比例扣除应上交的管理费及其它相关费用后，转付给承包人，由承包人全权自行列支自行设立财务账目。如承包人自行向建设单位支款，公司按支款总额的20％扣罚承包人工程款；2、承包人独立核算、自负盈亏，承包人在经营活动中的各项税费由承包人自行负责；3、除与建设单位签订的工程承包合同外，其它一切经济合同和经济往来，由承包人自行负责并承担相关法律责任；……。三、甲方的权利与义务：……；5、及时、足额向乙方拨付项目部建设资金。四、乙方的权利与义务：1、严格履行承包合同，造成经营亏损由乙方承担经济责任；……。五、违约责任及相关奖罚措施：（一）……。(二)安全生产方面，工程安全生产、标化管理应达到无重伤、死亡事故发生。若未达到该目标，造成的违约责任、经济损失由乙方承担。（三）……。(四)其它约定。1、乙方经营管理混乱，严重损害甲方利益的，或乙方因各种原因无能力履行本合同的，甲方有权终止合同，更换承包人，因此造成的损失，由乙方承担赔偿责任。乙方应积极配合甲方办理好项目的各项移交手续，先退场后结算，确保工程建设正常进行。……。怀化世雄公司的法定代表人和高自明在合同上签字确认。2011年12月26日，张家界世雄公司与怀化世雄公司再次签订了一份《东方明珠住宅小区建设工程施工承包合同》，合同约定：一、工程概况。(一)工程名称为张家界永定财富阳光商贸城东方明珠住宅小区l7#、19#、20#、21#栋楼建设工程。(二)工程地点为张家界市永定区西溪坪，站前路以东，澧水河以西。(三)工程结构形式为全现浇框架剪力墙结构。二、工程承包范围。(一)土建工程包括但不限于施工区域范围临时围墙、深基坑边坡支护、凿截桩头、基坑施工降水、基础工程、土方开挖、外运及土方回填(甲方提供距楼号500米范围内土源)、地下室(含消防水池)、主体工程、屋面工程(含屋顶构架及屋顶水箱)、防水工程、门窗工程(含防火门、防盗门)、楼地面工程、建筑节能工程、公共部位精装修、室内外装修装饰、脚手架工程、模板工程、室外排污管、室内卫生清理、雨水管、检查井、化粪池、明沟、散水及建筑物外墙向外1.5米以内的配套工程进出墙孔洞预留及防水封堵等工程。(二)具体内容详见各专业施工图、图纸会审纪要、初装修交楼建造标准，施工中发生的设计变更洽商、施工技术问题核定单的工作内容均在承包范围之内。(三)下列工程不属于本合同承包范围……。三、工程承包方式。l、承包方式，本工程采用包工包料的方式承包，严格按图施工。2、承包项目内容，承包范围内桩基础以上所有土建工程、安装工程施工过程中的全部内容。包质量、包工期、包安全文明施工、包风险、包管理、包验收的施工全过程内容。四、承包单价及承包单价包含费用的内容。本合同采用按设计图所包括的全部施工内容实行。固定单价合同包干，按照以下综合单价结算：l、正负零以上工程综合单价：18层按￥1150元／㎡单价计算造价，28层按￥l200元／㎡(无地下室的栋号桩承台、地梁、电梯井基座造价均包括该价格内，不另计价)；2、正负零以下工程综合单价：￥1700元／㎡。张家界世雄公司、怀化世雄公司法定代表人在合同上签字并加盖了公司印章，高自明作为怀化世雄公司的签约代表在合同上签字。合同签订后，原告高自明组织人员、机械设备设施于2011年12月进场施工。2013年6月，高自明组织施工的东方明珠住宅小区l7#、19#、20#、21#栋楼土建工程基本完工，该四栋楼的室外散水部分因被告附属工程原因而未完成，2014年被告附属工程施工完后高自明才将该四栋楼的室外散水部分完成。2014年10月22日，怀化世雄公司与张家界世雄公司办理了竣工移交手续，高自明在竣工移交证书上签字，两被告加盖了公章予以确认。该竣工移交证书载明“怀化世雄公司已按合同的要求完成，并验收合格，即日起该工程移交业主管理”。尔后，高自明多次以怀化世雄公司名义与张家界世雄公司进行结算，未能达成结算协议。2014年6月19日，怀化世雄公司授权高自明起诉张家界世雄公司办理工程结算。2015年1月15日一审法院决定并于1月19日委托湖南华欣司法鉴定中心对本案所涉东方明珠住宅小区第l7#、19#、20#、21#栋商住楼土建工程造价进行司法鉴定。2015年4月10日，湖南华欣司法鉴定中心出具湘华欣(2015)造价鉴咨字第004号建设工程造价鉴定意见书。2015年4月16日怀化世雄公司解除了对高自明的诉讼委托。高自明以自己的名义参加诉讼并对怀化世雄公司和张家界世雄公司提出诉讼请求。此后，怀化世雄公司被准许撤回对张家界世雄公司的起诉，高自明为原告，怀化世雄公司、张家界世雄公司为被告，诉讼继续。华欣司法鉴定中心出具的鉴定意见书结论为：1、17号楼造价l7487780.86元；2、19号楼造价l8456894.72元；3、20号楼造价21808378.21元；4、21号楼造价23640099.17元；5、地下室造价21425491.99元；6、签证单312108.26元；7、争议项目1009472.6元。共计l04140225.8元。湖南华欣司法鉴定中心在报告中说明：1、根据工程经济签证单第09号地下室土方未到设计标高施工人又进行了相关工作，但因资料及手续不全因此本报告将此部分地下室土方开挖工作量单独列入争议部分；2、本案入户门楼因无节点图所以未列入本次计价范围；3、本案高层加压水泵台班费及地下室抽水未列入本次计价范围。高自明主张司法鉴定中有以下项目未计算：l、天棚打磨勾缝，32858.47㎡，单价19.19元／㎡，合计630554.04元；2、超过20m增加水泵加压费，42993．87㎡，单价4.56／㎡，合计196052.05元；3、门窗配套费(含电费、机械使用费)11369.55㎡，单价30元／㎡，合计341086.5元；4、单元大门10个，合计91272.37元；5、加气砼块调差价，5944.41㎡，65元／㎡，合计386386.65元；6、地下室抽水台班费350000元。六项共计2095351.61元。高自明在诉讼中还主张：一、该工程外墙砖由张家界世雄公司供应，从2012年11月8日至l2月23日期间未及时供应外墙砖导致停工待料45天，造成钢管脚手架183324.6元、钢管扣件50023．44元、机械停歇费258000元、工人工资1140000元、管理费用283500元、占用工程资金利息78000元共计l992848.04元损失；二、地下室车道渣土回填施工部分工程款77663.54元。高自明主张已从张家界世雄公司领取工程款77272205元，其中已包含劳动保障局代扣后向农民工支付的工资2302205元。一审判决认为：（一）本案原告高自明是否适格。本案中，被告张家界世雄公司开发的东方明珠住宅小区建设工程进行招投标，被告怀化世雄公司中标，两被告签订《湖南省建设工程施工合同》后，怀化世雄公司与高自明签订《工程项目管理责任承包合同》，将东方明珠住宅小区l7#、19#、20#、21#栋交由高自明施工。高自明组织施工当中，与张家界世雄公司承包合同的主体没有变更，仍然是怀化世雄公司；管理人员、技术人员、民工均与高自明有隶属关系，系高自明自行雇请；施工现场的组织机构(项目部)、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任，全部由高自明组织实施和承担；工程的大部分原材料由高自明提供；用于工程施工的机械设备、设施由高自明自行提供；怀化世雄公司按工程总造价的0.5％向高自明计算收取管理费，高自明在该项目上实行独立核算，盈余或亏损均其享有和承担。故怀化世雄公司与高自明签订《工程项目管理责任承包合同》属于工程转包行为。高自明系本案的实际施工人，其向工程发包人张家界世雄公司和转包人怀化世雄公司提出诉讼请求，原告主体适格。（二）本案如何结算工程款。1、合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人”。2011年12月20日，怀化世雄公司与高自明签订《工程项目管理责任承包合同》，该合同由于转包违反法律的强制性规定而无效。2、如何确定结算的依据。高自明与怀化世雄公司签订的《工程项目管理责任承包合同》无效，但是工程建设经过验收为合格工程，张家界世雄公司接受了该建筑物，应给付该建筑物的工程款。而张家界世雄公司与怀化世雄公司签订的报建设行政主管部门备案的《建设工程施工合同》约定的是东方明珠住宅小区15#、17#、18#、19#、20#、21#六栋住宅楼的固定总价，投标文件中也只有六栋住宅楼的固定总价，没有每项子目的综合单价，而高自明仅对东方明珠住宅小区l7#、19#、20#、21#四栋住宅楼土建工程进行施工，无法采用该备案合同固定总价或者固定单价的方式进行结算。故该工程应据实结算。高自明应依据该工程造价收取工程款。（三）对原告高自明诉讼请求的处理。1、关于工程款。(1)依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款的规定，委托湖南华欣司法鉴定中心对本案所涉东方明珠住宅小区第l7#、19#、20#、21#栋商住楼土建工程造价进行了司法鉴定，该中心出具湘华欣(2015)造价鉴咨字第004号建设工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：①l7号楼造价l7487780.86元；(19号楼造价18456894.72元；(20号楼造价21808378.21元；④21号楼造价23640099.17元；⑤地下室造价21425491.99元；⑥签证单312108.26元；⑦争议项目1009472.6元。共计l04140225.8元。(2)该鉴定意见中说明入户门楼、高层加压水泵台班费及地下室抽水台班三个项目未列入本次计价范围，属于漏算的工程量，应当计算工程款。故对高自明主张的超过20m增加水泵加压费196052.05元、单元大门l0个191272.37元、地下室抽水台班费350000元合计737324.42元，以及地下室车道渣土回填施工部分工程款77663.54元，四个项目合计814987.96元，予以确认。对天棚打磨勾缝630554.04元、门窗配套费341086.5元、加气砼块调差价386386.6元三个项目合计1358027.l4元，因原告高自明主张计价的依据不充分，不予确认。(3)该四栋楼的外墙砖由张家界世雄公司向高自明提供，其材料款ll54094.48元应当从工程款中予以扣减。因此依据该鉴定意见双方工程款结算数额应当确定为104140225.8元，扣减外墙砖材料款ll5094.48元，加上漏算四项814987.96元，工程款合计为l03801119.28元。高自明主张已从张家界世雄公司领取工程款77272205元，怀化世雄公司尚欠高自明工程款26528914.24元。(4)高自明主张因张家界世雄公司迟延提供外墙砖停工待料45天造成钢管脚手架等六个项目的损失共计l992848.04元，该主张属于违约损害赔偿，高自明在诉讼中未提出违约损害赔偿请求，不予审理。2、关于逾期付款利息。2014年10月22日，该工程竣工交付，利息从应付工程款之日计付。原被告双方在合同中对付款时间约定不明确，本案该工程竣工交付之日视为工程款应付款时间，即从2014年10月23日开始计付利息。对欠付工程款利息计付标准，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。3、由于张家界世雄公司、怀化世雄公司之间至今仍未办理工程结算，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，对怀化世雄公司欠付高自明的工程款，张家界世雄公司在欠付工程价款范围内对实际施工人高自明承担责任。被告怀化世雄公司、被告张家界世雄公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法视其放弃诉讼权利，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。据此判决：一、被告怀化世雄公司于判决生效后七日内给付原告高自明工程款26528914.24元，并支付利息(自2014年10月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止)；二、被告张家界世雄公司在欠付被告怀化世雄公司工程价款范围内对实际施工人高自明承担付款责任；三、驳回原告高自明的其他诉讼请求。案件受理费186616.86元，司法鉴定费500000元，共计686616.86元，由原告高自明负担12172.29元，被告怀化世雄公司负担674444.57元。二审程序中，怀化世雄公司提交了以下证据：第一组为《东方明珠住宅小区建设工程施工承包合同》、《管理责任承包合同》、《授权协议》、2012年2月15日、12月24日工作联系单、2013年5月29日律师函、2013年7月23日《工程决算书》、2013年7月8日、9日《请求及时拨付工程款的报告》、2014年11月6日的《联系函》、签证单19份、渣土回填报告、竣工验收资料清单等。拟证明高自明借用建筑公司的名义签订合同，合同结算价款是固定单价1150元／㎡和1700元／㎡，且高自明认可扣除税金、规费及质保金。第二组为招标工程量清单、三期投标文件、中标通知书、《湖南省建设工程施工合同》、施工组织设计。拟证明怀化世雄公司与张家界世雄公司结算，合同内的工程量应当按照已标价的工程量清单中的综合单价进行结算，合同外的工程量应当按照定额结算。第三组为：1、节能验收记录、外墙砖需购清单、收发文登记表、2015年元月的情况说明、2013年元月30日的工作联系单、二组团未完成部分及更改部分、李国洪手写回复、2014年2月19日的工作联系单、影像资料，拟证明高自明未做部分的工程量；2、施工组织设计2页、投标文件8页，拟证明施工是泵送混凝土，不是现浇混凝土，鉴定意见错误；3、现场照片、起重机安全管理登记表、2013年4月11日工作联系单，拟证明现场塔吊只有三台、电梯四台，鉴定意见错误；4、外墙砖、瓷砖采购协议、外墙砖收据、计算表，拟证明外墙砖、瓷砖为张家界世雄公司采购，应当扣减工程款1154094.48元；5、清单计价表、签证单，拟证明鉴定意见有关争议签证部分全部计算错误；6、2014年11月6日高自明联系函，主要证明高自明认可扣减税费和扣减3%的质保金；7、铝合金门窗施工承包合同、付款凭证，小区防火门工程承包合同、补充协议、付款凭证、结算单，拟证明上述费用应当扣除；8、窗洞尺寸确认表，为高自明的施工员李国洪确认；9、竣工图及工程概况，拟证明结算依据。第四组证据为：1、支付明细表、领条、借据，拟证明除一审高自明自认的77272202元以外，尚有已支付的890000元，合计支付工程款78162205元；2、代付农民工工资情况汇总和支付明细表23022205元，拟证明劳保基金应当从工程款中扣除；3、水电费明细表、水电费发票、水电费确认表，拟证明已代高自明支付水电费共计434822.70元，应当从工程款中扣除；4、限期缴款通知书、排污费缴款书，拟证明排污费77760元应当扣除；5、劳保基金缴款凭证，拟证明应扣除劳保基金5182735元；6、税收缴款书，拟证明应当从工程款中扣除税金；7、意外伤害保险合同，拟证明意外伤害保险费用应当从工程款中扣除；8、维修费票据和维修协议，拟证明整改费用33078元应当从工程款中扣除。张家界世雄公司提交了《东方明珠l7#、19#、20#、21#楼工程结算审核报告》。怀化世雄公司、张家界世雄公司对高自明在一审中提交的证据发表了质证意见，除了对有关现场照片、索赔明细、湖南华欣司法鉴定中心湘华欣(2015)造价鉴咨字第004号建设工程造价鉴定意见书的真实性、合法性、关联性不予认可外，对其他书证的上述三性均无异议，但对证明目的提出了不同意见。对于《鉴定结论》，两上诉人及其聘请的专家当庭向鉴定人员进行了发问，并就鉴定人员的鉴定资格、鉴定认定的工程量及评估价格提出了明确的异议，认为《鉴定结论》不合法，不能作为定案的根据。湖南华欣司法鉴定中心于2015年11月9日出具《关于怀化世雄建筑有限公司对湘华欣(2015)造价鉴咨字第004号建设工程造价鉴定意见书二审期间提出异议的情况说明》（简称《情况说明》），两上诉人依然不予认可。两上诉人相互对对方提交的证据均没有异议。被上诉人认为两上诉人在二审中提交的证据不属于新的证据，均不予质证，不予认可。高自明还提出已支付的工程款中有两笔共计58万元为临时道路修建费用，与工程款无关，应予扣除。二审审查认为，两上诉人在一审过程中经合法传唤不出庭、不应诉、不质证，依法应当承担相应不利的法律后果。除鉴定结论外，一审法院对相关证据已尽了严格审查之义务，对相关证据的采信并无不当，且一审法院采信的相关书证在二审中两上诉人也均已提交作为证据使用，因此两上诉人对一审法院采信的相关证据提出的异议，不予支持。但高自明提出的已支付的工程款中有58万元为临时道路修建费用，应当从已付工程款中扣除的理由成立。对于《鉴定结论》，经审查确实存在较多的错误之处，湖南华欣司法鉴定中心已经出具《情况说明》，对相关错误计算部分提出了应当扣除的意见。对该《情况说明》予以认可，并据实予以纠正。对于两上诉人在二审中提交的证据，其中关于错误计算部分的证据，应结合《鉴定结论》和《情况说明》综合予以认定，对应当扣减的予以扣减，相应的证据予以采信；不应当扣减的不予扣减，相应的证据则不予采信。怀化世雄公司提交的劳保基金缴款凭证两份合计3382735元，予以采信，但该两份缴款凭证不能证明是张家界世雄公司代东方明珠住宅小区项目整个工程缴纳的劳保基金还是代高自明承建的l7#、19#、20#、21#四栋住宅楼缴纳的劳保基金，故只能视为是对东方明珠住宅小区整个工程缴纳的劳保基金。对于怀化世雄公司提交的高自明的借据，因涉及的是债权债务关系，与本案的工程款结算纠纷非同一法律关系，不予采纳。两上诉人提交的其他证据均能证明本案的相关事实，可以作为定案的根据。至于双方在证明对象、证明目的方面所持的不同意见，依据本案的事实综合分析认定。根据上述采信的证据，二审判决对一审判决认定的事实作如下纠正：1、根据《情况说明》，《鉴定结论》错误计算的部分，总计为3646875.36元，应从应付工程款中扣除；2、两上诉人代缴的水费108029.61元，电费326793.09元，排污费77760元，共计512582.7元应从应付工程款中扣除；3、2013年12月17日，高自明领取的5万元应当抵减应付工程款；4、建安税费应依法予以扣除，即按照最终确定的建设工程总价款的5.92%的税率计算应扣除的建安税费的具体数额；5、临时道路修建费用58万元应从已付工程款中扣除。二审判决另查明，东方明珠住宅小区工程项目总工程量为33万㎡，被高自明承建的部分为76029㎡。二审判决认为：一、高自明的主体资格问题。一审判决对高自明具有原告的主体资格进行了充分的论述，二审不持异议。一审直接将高自明由有独立请求权的第三人作为另案原告，将怀化世雄公司和张家界世雄公司作为另案被告继续审理，这种处理方式符合本案的实际，有利于避免当事人的诉累，也没有违反我国现行法律的明确规定。对两上诉人就此提出的上诉意见不予支持。二、案件的级别管辖问题。最高人民法院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件的标准的通知》于2015年5月1日起施行。本案的诉讼标的在三千万元以下，一审法院在2015年5月8日裁定对本案继续审理，没有违反级别管辖的规定。但一审法院对上诉人提出的管辖权异议没有作出裁定处理不当，程序上存在瑕疵。该瑕疵并不会严重影响上诉人的实体权利，故上诉人认为原审法院没有管辖权，程序严重违法，应当将本案发回重审的理由不能成立。三、工程款的结算问题。本案是按照合同价结算还是按照鉴定价结算，一审法院进行了分析评判，认为应当按照《鉴定结论》来结算，而不是按照合同价结算，其理由基本成立，予以认可。本案存在三份合同，即两上诉人之间签订的《湖南省建设工程施工合同》、上诉人怀化世雄公司与被上诉人高自明签订的《工程项目管理责任承包合同》、两上诉人之间签订、被上诉人高自明签字认可的《东方明珠住宅小区建设工程施工承包合同》。《湖南省建设工程施工合同》系备案合同，应是合法有效的合同，但该合同约定的施工范围包括l5#、l7#、l8#、19#、20#、21#共六栋住宅楼，且只约定了固定总价，没有每项子目的综合单价；而高自明只修建了其中四栋住宅楼。因此，根据该《湖南省建设工程施工合同》根本无法采用固定总价或者固定单价的方式对本案进行结算。《工程项目管理责任承包合同》是违法转包，合同无效。《东方明珠住宅小区建设工程施工承包合同》虽可作为结算依据，但由于2014年10月22日两上诉人办理竣工移交手续后，张家界世雄公司与高自明之间在进行结算时，对于合同约定外增加或变更的工程量以及未按合同约定施工完成的工程量，双方经多次协商不能达成一致意见，双方均对案件的事实存在争议，且无法确定争议范围，故一审法院依职权对整个工程量进行鉴定，并按《鉴定结论》作出判决，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定。但一审在按照《鉴定结论》结算时，没有认真审查《鉴定结论》存在的错误，也没有扣除应当由被上诉人承担的有关费用，应予纠正。本案的应付工程款应以《鉴定结论》确定的价款104140225.8元为基数，扣除《鉴定结论》错误计算的部分3646875.36元；扣除两上诉人代缴的水电费、排污费共计512582.7元；扣除应缴纳劳保基金760290元（根据东方明珠住宅小区工程项目总工程量及张家界世雄公司总计缴纳的劳保基金计算，每平方米应缴纳劳保基金10元），应付工程款为99220477.74元。在此基础上扣除建安税费5873852.28元（99220477.74×5.92%），应为93346625.46元；已付工程款则应在双方均认可的77272205元基础上加上高自明领取的5万元并减去临时道路修建费用58万元，为76742205元。怀化世雄公司尚欠高自明的工程款为16604420.46元（93346625.46-76742205）。据此判决：一、撤销张家界市永定区人民法院（2014）张定民二初字第272号民事判决第一项；二、维持张家界市永定区人民法院（2014）张定民二初字第272号民事判决第二、三项；三、怀化世雄公司于判决生效后三日内给付高自明工程款16604420.46元，并支付利息（自2014年10月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）。一、二审案件受理费共计377233.72元，鉴定费500000元，共计877233.72元，由怀化世雄公司承担503532.16元，高自明承担373701.56元。如果未按判决书指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。怀化世雄公司、张家界世雄公司申请再审称：1、原审判决在认定工程款数额方面缺乏证据证明。在每栋房屋均有报价的情况下委托鉴定，并采信错误百出的鉴定意见，导致事实认定错误。2、原审判决在计算工程款时未按照合同约定的方法结算而是通过鉴定结算系适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案存在三份合同，对工程造价及增加工程量等内容有明确约定，按此约定计算，申请人已不欠高自明的工程款。3、二审判决在处理外墙砖、建安税费问题上存在明显错误。请求依法改判，维护我方的合法权益。高自明答辩称：1、原审判决在认定工程款数额方面事实清楚、证据充分，法律适用正确。备案合同及投标文件等均证明原审关于“只有六栋住宅楼的固定总价，没有每项子目的综合单价”的认定正确，2011年12月26日的施工合同与备案合同不一致，不能作为结算依据，故本案唯有通过司法鉴定才能解决工程款结算问题。司法鉴定是法院依职权委托，鉴定程序合法，鉴定机构对二申请人的异议作出了说明。二审法院也对相关异议进行了审查，鉴定意见应当作为结算的依据。2、二审对于劳保基金、道路修建费、保险费用及怀化世雄公司为答辩人偿还债务等问题的处理认定事实清楚。3、二审判决对外墙砖、建安税问题的处理并无不当。4、二申请人的实际控制人为同一人，通过双方签订的合同及进行相关诉讼行为严重损害了答辩人的权益。综上，二申请人提出的再审理由均缺乏事实和法律依据，不能成立，请求驳回其再审申请。本次再审中，再审申请人提交了以下五组新证据：1、张家界市房屋测绘队于2012年对涉案4栋房屋面积的测绘结果，总面积75617.28平方米。拟证明涉案房屋实际建筑面积。2、签证工程结算书、未完工程结算书。拟证明增加工程对应工程款1089622.96元、未完工程对应工程款10325367.56元。3、东方明珠一组团工程竣工结算审计汇总表，拟证明一组团工程系按合同固定单价结算，一组团工程中对铝合金窗、外墙瓷砖、文化石等的扣减。4、张家界市永定区人民法院（2015）张定民执字第1304-6号裁定书，拟证明高自明未按时支付农民工劳务费，导致申请人的10万元劳动保证金被法院执行，应从工程款中扣除。5、58万元道路修建费支付凭证，拟证明对高自明提出的58万元道路修建费已支付完毕，且该笔费用未计入已支付工程款项目。怀化市宏图工程造价咨询公司的注册造价工程师蒋平初出庭对上述证据2作出说明并接受当事人的询问。高自明的委托代理人质证认为，对方提交的5组证据均不能认定为新证据。证据1真实性无异议，但双方之间未约定单价，故无法达到对方的证明目的。证据2为对方单方委托，无我方签字确认，对其真实性不认可。证据3不属于本案涉案范围，对其关联性有异议，无可比性。证据4只表明扣划了申请人10万元保证金，并不能证明该10万元用于农民工工程款。证据5所涉道路非本案涉案工程范畴，不是我方应当承担的款项。本院认证如下：证据1是办理产权登记时，受房屋产权登记部门的委托进行的测绘，应为登记于房屋权属证上的面积。证据2签证工程结算书、未完工程结算书是申请人单方委托怀化市宏图工程造价有限公司作出，相关鉴定资料未经高自明质证，鉴定过程中亦未听取高自明的意见，故不能作为认定本案事实的证据采信。对证据3、4，高自明的质证意见成立，与本案不存在直接的关联性。证据5涉及的58万元道路修建费，怀化世雄公司确已支付，但该道路并未明确包括在双方合同约定的工程范围内，不应认定为涉案工程款。本次再审中，为了进一步核实涉案工程造价，本院要求湖南省华欣司法鉴定中心对鉴定意见进行全面复核。鉴定机构在双方当事人见证下再次勘验了施工现场，分别听取了双方当事人的意见，于2016年7月25日作出《东方明珠住宅小区第17、19、20、21栋及地下室商住楼补充说明》（简称补充说明）。结论为：工程造价92245087.5元。另地上楼栋天棚刮缝53062.68平方米（282293.46元）、地上栋地面随捣随抹44937.43平方米工序（582838.47元）、19#21#栋厨房卫生间楼梯间保温砂浆（222167.58元）、屋面随捣随抹及屋面找坡（367858.72元）、供水加压费、地下室抽水台班等工程造价双方存在争议，未计入以上造价。签证争议金额1332158.46元。高自明对加砌砼块调价、楼梯栏杆扶手、商品混泥土泵送费、垂直机械运输费等提出异议。鉴定机构还应世雄公司的要求，得出按合同结算工程造价83326868.34元，其中签证部分344032.32元，未施工部分9021111.98元。高自明对此不予认可。再审申请人质证认为，建设施工合同合法有效，双方应按照合同约定的固定单价对工程价款进行结算。实际上，双方已经按照合同约定对涉案项目的工程款结算完毕，已不欠高自明任何工程款。本案依法不应采纳鉴定意见、补充说明作为结算依据。高自明质证认为，鉴定机构在补充说明中所列争议项应当计算工程造价或加补工程造价，均有充分的事实依据，争议金额在原审中早已对证，涉及7431018.72元，应予采信。对于湖南省华欣司法鉴定中心在本次对鉴定意见进行复核的补充说明中未计入工程造价的部分，经查，竣工移交证书上载明工程已按合同要求完成，并验收合格，二申请人在该证书上盖章确认，故应当认定高自明对上述争议项目中的地上楼栋天棚刮缝、地上栋地面随捣随抹、19#21#栋厨房卫生间楼梯间保温砂浆、屋面随捣随抹及屋面找坡进行了施工，鉴定机构计算这部分工程涉及金额1455158.23元，应计入工程造价。另鉴定机构认为争议项中的供水加压费、地下室抽水台班等缺乏三方签证单而无法计取，但《湖南省建筑工程消耗量标准》（2006年）规定，建筑物施工用水加压的水泵台班，按檐口的高度20米以上建筑面积以平方米计算，故按此标准计算的供水加压费130475.09元应计入工程造价。签证争议金额1332158.46元由于只有高自明一方的签字，故《鉴定意见》未予计入并无不当。此外，高自明提出异议的加砌砼块调价、楼梯栏杆扶手、商品混泥土泵送费、垂直机械运输费等事项，经查，鉴定机构是按照相关定额计取的，已计入上述工程造价内，应予认可。二再审申请人提供的外墙砖材料款1154094.48元已在复核出具的《补充说明》中从工程款中扣减。本院另查明，张家界世雄公司和怀化世雄公司分别为东方明珠项目缴纳了劳保基金3182735元和2000000元，共计5182735元。原二审判决认定为3382735元系计算错误，但确定涉案工程所含劳保基金数额的计算方式（已缴纳的劳保基金除以东方明珠项目总建筑面积乘以高自明承建部分建筑面积）并无不当。故可确定申请人为高自明施工工程所缴纳劳保基金为1187598元。本院再审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院再审认为，怀化世雄公司将其中标的工程转包给没有施工资质的高自明个人施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该转包行为因违反法律的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，建设工程已竣工验收合格，施工合同因违法转包而无效，高自明可以请求参照合同约定支付工程价款。但高自明作为实际施工人，在诉讼中一直主张按定额计算工程价款。故本案不具备参照合同约定结算工程款的“承包人请求”的前提。湖南省华欣司法鉴定中心出具的湘华欣（2015）造价鉴咨字第004号建设工程造价鉴定意见书载明：一审法院委托湖南省华欣司法鉴定中心鉴定过程中，二再审申请人均派员参加了现场勘验，由于该工程按标书和备案合同约定是采用固定单价合同，但只约定了房屋总价，没有每项子目的综合单价，经多方协商，按实套取定额计算出具征求意见稿，后经双方反馈对此计算方式均无异议。说明当事人双方在鉴定过程中协商同意按照定额价据实结算。而且二再审申请人张家界世雄公司与怀化世雄公司是关联公司，施工合同的签约双方实际是利益共同体，在此情况下仍参照施工合同计算工程价款，不具有正当性。另在原一审时，二再审申请人经人民法院合法传唤，无正当理由不出庭、不应诉，对高自明请求按定额计算工程价款的主张不反驳，应承担相应的法律后果。本案应适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对已竣工验收并交付的建设工程折价补偿给实际施工人。故对怀化世雄公司、张家界世雄公司再审申请提出的应参照合同约定的固定单价结算而不应按实结算的理由，本院不予采纳。怀化世雄公司和张家界世雄公司再审申请中还提出鉴定意见错误百出，不应采信，因而要按合同结算的理由。经查，鉴定的程序合法，鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资格，对鉴定意见正确的部分应予采信，错误的部分应实事求是予以纠正。但鉴定意见部分错误并不是不按定额结算而改按合同约定价结算的理由。原审以委托鉴定方式依定额按实结算确定涉案工程造价并无不当。复核当中鉴定机构对按平方单价计算的合同造价也在补充说明中出具了意见。该意见超出原一审法院委托鉴定的范围，且如前所述，也不符合本案实际情况，不能作为结算依据。对怀化世雄公司、张家界世雄公司再审申请提出的二审判决在处理外墙砖、建安税费、劳保基金问题上存在明显错误的理由，本院予以采纳。鉴定意见确定的工程价款为104140225.8元，原二审过程中鉴定机构对二再审申请人在二审当中提出的异议作出了情况说明，该情况说明纠正了鉴定意见的部分计算错误。本次再审中，鉴定机构在双方当事人见证下再次勘验了施工现场，分别听取了双方当事人的意见，在对鉴定意见进行再次质证和全面复核的基础上作出补充说明，结论为：工程造价92245087.50元。加上高自明已施工的争议项工程款1585633.32元，涉案工程价款为93830720.82元。扣除建安税费5554778.67元（93830720.82×5.92%），再扣除再审申请人代缴的水电费、排污费512582.7元、已缴纳的劳保基金1187598元，应付工程款为86575761.45元。减去已支付的工程款76742205元，怀化世雄公司尚欠高自明工程款9833556.45元。另双方合同约定质保金按结算价款3%计算，考虑到2014年10月22日房屋已移交张家界世雄公司，二年质保期将届满，如果存在质量保修问题产生的费用可以在执行中解决，故在本案中可不一并处理。综上所述，原审判决以鉴定意见为依据确定工程结算价款符合本案的实际情况，但对部分工程价款等事实认定有误，相关款项未予扣除不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持张家界市中级人民法院（2015）张中民一终字第218号民事判决的第一项、第二项；二、变更张家界市中级人民法院（2015）张中民一终字第218号民事判决的第三项为：怀化世雄建筑有限公司于本判决生效之日起15日内给付高自明工程款9833556.45元，并支付自2014年10月23日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至工程款付清之日止的利息。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一、二审案件受理费377233.72元，鉴定费500000元，共计877233.72元，由怀化世雄建筑有限公司负担503532.16元，高自明负担373701.56元。本判决为终审判决。审 判 长  朱晓春审 判 员  王 琳代理审判员  林 峰二〇一六年九月六日书 记 员  王燕琳