江苏省南京市浦口区人民法院民 事 判 决 书(2013)浦江民初字第1092号原告:南京金满田建筑安装工程有限公司，住所地在南京市浦口区江浦街道龙华路8号。法定代表人张立富，公司总经理。委托代理人毛华贵，江苏石城律师事务所律师。委托代理人杜邦巧，公司工程师。被告:南京丹湖建筑安装工程有限公司，住所地在南京市江宁区韩府路8号香山美墅商业街一幢。法定代表人刘贤才，公司董事长。委托代理人毛积孝，江苏钟山明镜律师事务所律师。被告:南京丹湖建筑安装工程有限公司第一分公司，住所地在南京市中山南路369号盈嘉彩虹大厦502室。负责人刘建头，分公司总经理。委托代理人毛积孝，江苏钟山明镜律师事务所律师。委托代理人夏寿桃，公司工程师。原告南京金满田建筑安装工程有限公司（下称金满田公司）与被告南京丹湖建筑安装工程有限公司（下称丹湖建筑公司）、被告南京丹湖建筑安装工程有限公司第一分公司（下称丹湖建筑公司一分公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2013年8月23日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金满田公司的委托代理人毛华贵、杜邦巧，被告丹湖建筑公司的委托代理人毛积孝，被告丹湖建筑公司一分公司的委托代理人夏寿桃、毛积孝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金满田公司诉称，原告与被告丹湖建筑公司一分公司于2007年3月15日签订工程项目承包合同，约定：由丹湖建筑公司一分公司负责施工“香山湖一号”工程的3-7、26-30共十栋房屋，工期自2007年4月1日至2007年9月1日，合同的价款采用可调价，结算标准按建设单位提供的施工图纸及在施工过程中签证、设计变更、工程量增减按实结算。该工程已经竣工验收。此后，被告丹湖建筑公司一分公司向原告报工程结算价款2470.6126万元，经原告初审价为1453.3941万元。截至2010年7月3日，原告已付工程款967.0753万元，加上原告供应的甲供材款997.7732万元，实际原告超额支付511.4544万元。原告多次与被告联系，要求对帐并协商解决问题，被告不予配合，被告丹湖建筑公司一分公司系被告丹湖建筑公司的分支机构。故诉请两被告归还原告超额支付的工程款511.4544万元。被告丹湖建筑公司和丹湖建筑公司一分公司均辩称，原告的诉请与事实不符。鉴定机构和原、被告依据双方认可的工程图纸和签证材料，详细核对了工程量，并有记载，鉴定机构的初审报告是按照核对的工程量计价的，第三次报告对工程量作了大量的调减。被告认为其调减没有相应依据，如鉴定机构认为其调减正确，应当提供充分的依据。其中水泥调整应当按照配合比,实际加工水泥是325标号，现在鉴定机构是按照425标号，涉及到的费用是4.75万元。塔吊基础的材料和人工没有析分出来，牵涉到甲供材和人工费用共3.9万元。人工挖土没有计价，涉及费用19.1万元。基坑排水，按图纸要求挖去的深度大于1.5米，面积大于20个平方米，都应计入基坑排水费用。甲供材的扣款应按照施工期间浦口区市场信息平均价计算，鉴定报告是按照甲方合同上的价格计算的。安装工程出墙1.5米以外至到窨井的管道、土方开挖、回填土、自购材料、16平方电线材料、这部分费用约15.8万元没计算。请求法院依法驳回并由原告承担诉讼费用。经审理查明,2007年3月15日，南京金烁建筑安装工程有限公司（甲方）与丹湖建筑公司一分公司（乙方）及南京金盛田房地产开发有限公司（担保方）就“香山湖一号”的3-7、26-30共十栋房屋的土建、安装工程签订《工程项目内部承包合同》一份，合同约定：施工工期为2007年4月1日，竣工日期为2007年9月1日；工程价款暂定2000万元，实际价款以结算为准。合同价款，采用可调价合同，合同价款调整方法：本工程依据建设单位提供的施工图纸、设计变更及工程签证按实际工程量结算。其它调整因素：建设单位认可的设计变更、建设单位、监理方共同认可的签证。结算标准：本工程结算套用《江苏省建筑工程综合预算定额》[2001]、《江苏省建筑工程单位估价表》[2001]、《全国统一安装工程定额江苏省估价表》[2001]及其相应配套的费用定额；结算优惠条件：按以上标准的结算总价（取税前）扣除分包项目造价后，土建工程最终下浮8%作为乙方给予甲方的优惠让利，水电安装工程下浮10%作为乙方给予甲方的优惠让利。指定价材料、独立费或分包项目参与取费的下浮，不参与取费的不下浮；结算税金（3.38%）承包人不再计取，由发包人代交；本合同所涉及的承包人的个人所得税及企业所得税在结算时由发包人代扣代缴（税率按1%）不再向承包人收取其它管理费等内容。现该工程已竣工验收备案。原告共支付给被告967.0753万元。另查明，南京金烁建筑安装工程有限公司通过招标取得“香山湖一号”的土建、安装工程施工资格，该公司具备该工程的相应建筑施工资质。南京金烁建筑安装工程有限公司现更名为金满田公司。丹湖建筑公司是具备独立法人资格的有限公司，丹湖建筑公司一分公司（领取营业执照）系丹湖建筑公司的分支机构，丹湖建筑公司一分公司没有相应建筑施工资质。涉案工程价款，经金满田公司申请，本院委托江苏华邦工程造价咨询有限公司鉴定，该工程造价（不含争议项）为7360255.01元。另鉴定土建争议项目：1、3-7号、26-30号别墅砌筑工程植筋还是预留钢筋存在争议，争议造价为125655.35元；2、26#楼降板区部位图纸存在争议，该争议造价为35600.82元，其中甲供材费用为28503.42元；3、根据鉴定资料及现场，不能确定聚氨酯防水的具体工艺，可能采用两种聚氨酯相对应的造价分别为：425642.70元和1349877.23元。针对上述鉴定，丹湖建筑公司及其一分公司提出如下意见：1、预留钢筋植筋是建筑行业的规范性要求，被告所提交的证据2007年11月10日检测报告，报告的抬头为种植检测报告，其中非常清楚的表明工程使用的是植筋的施工方法，并经过质监站监测合格。2、关于图纸不一致的地方，鉴定报告中已经说的很清楚，一种是结构图，一种是施工图，施工图已经约定好的尺寸、如何做，这项其实不是争议项。3、因为合同中约定，本工程所依据的施工结算为江苏省2001年综合定额，该定额是属于规范性要求或者强制性规定，其中的第6章第五节第一条第三项定额编号为6-125名称为涂膜防水，其中聚氨酯防水只有双组分一项规定，不允许使用单组分。另报告中有鉴定错误的和鉴定漏项：1、基坑排水（江苏省2001综合定额土石方工程说明，这是规范性要求）属于漏项28万元，基坑排水按照定额和图纸的规定，只能有施工方来施工，鉴定机构没有计算；2、土方开挖漏项20万元（工程图纸中结构图说明六、4条有具体要求），理由同上；3、每幢楼的内墙腰梁漏计14万元，框架结构每幢房子是有腰梁的，这10幢全部漏掉；4、各幢楼房套用定额错误涉及金额90万元左右；5、水泥超供量价错误，工程用水泥是325型号，领料单标明的也是325，鉴定机构按照425鉴定的，这里涉及金额4万元左右；6、含地下室楼房的单价不合理，无地下室且结构简单每幢单价每平方米510余元，但是结构复杂含地下室楼房的单价有的高于每平方米510元、有低于每平方米510元；7、安装工程漏项：室外鉴定报告按定额规定的出墙1.5米计算的（提供现场完成工程量确认单，说明实际施工超出1.5米），但本工程实际远远超过1.5米，并且有三方签证单，这里涉及金额是7万元，室内排水管存在土方开挖（这个是施工常规，鉴定报告中没有土方开挖这项费用），套管、扁铁，图纸上有施工工艺的及用材的标明，但报告上也没有计算，涉及金额为7万元左右。三方签证的变更，涉及金额3万元，具体为鉴定报告认为乙方领取了16平米电线但是未用于工程（提供工程联系单，证明实际施工有签证证明有这项施工内容），定为超领，并且没有给施工费，三方签证表明，乙方铺设了16平米的电线，所以不仅应当支付施工费而且没有超领16平米电线。最后一次报告在水泥用量上，出现了很多错误，325型号用量大应当超领数额减少，但是报告中反而超领数额增加了，属于明显错误。雨水冲塌29号楼基础，乙方重建涉及费用近30万元；工地内道路是乙方修建的，涉及费用19.7万元；检测费已经由乙方垫付，按照规定甲方应当记取（已调取了一张发票2000元）；原告金满田公司对鉴定争议项部分作如下说明：一、关于预埋件还是植筋问题，原告认为这个房屋是被告承建的，应当留有预埋件，如果被告在施工过程中没有事先预埋件，而导致时候在时候植筋的工程中造成的费用，应当由被告承担，目前为止被告也没有证据证明其进行植筋，因此无论是否植筋所产生的费用都应由被告承担；二、图纸之间有点出入，根据图纸的出入会产生3.5万元的差价，其中甲供材2.8万元，因为现在房屋已经建好，如果为了这点费用会破坏房屋，我们认为3.5减去2.8万元剩余的就是施工费用，这笔因为争议不大，由法院依法裁决；三、关于两种聚氨酯防水工艺，采用单组分工艺造价为42万元，采用双组分工艺造价为134万元。在施工图纸及其施工要求中没有提出让被告使用价格高的双组分工艺，被告到目前为止也没有出示其使用双组分工艺的监理签字验收、双组分工艺检测报告等证据，作为原告从来也没有收到被告方的有关双组分工艺的任何资料。因此，鉴定报告中的列出存在的两种工艺的可能性，实际上实际工程中是使用的单组分工艺。针对上述意见，鉴定机构江苏华邦工程造价咨询有限公司出庭部分予以说明并作出书面答复。上述事实，有原告金满田公司提供的《工程项目内部承包合同》、鉴定意见书、补充鉴定意见书、鉴定机构意见回复，原、被告的的书面答复，原、被告的庭审陈述等证据，在卷予以证实。本院认为，金满田公司与丹湖建筑公司一分公司签订的承包合同是双方当事人真实意思表示。原告承建案涉工程后将案涉工程整体转包，属非法转包，故金满田公司与丹湖建筑公司一分公司签订的《工程项目内部承包合同》无效。因该建设工程已竣工验收，双方可依据合同约定的价款进行结算。该工程鉴定的工程造价为7360255.01元。关于争议项，本院认为，3-7号、26-30号别墅砌筑工程植筋还是预留钢筋、26#楼降板区部位图纸和聚氨酯防水的具体工艺，双方存在争议，且现有证据均不能确定实际施工情况，根据原告实际超额支付工程款的事实，本院确定上述争议项的举证责任由原告承担。上述砌筑工程植筋还是预留钢筋争议费用125655.35元计算，26#楼降板区部位图纸争议费用按7097.4元计算（争议造价为35600.82元-甲供材费用为28503.42元），聚氨酯相造价按1349877.23元计算，以上费用共计1482629.98元，两项合计8842885元。金满田公司已付丹湖建筑公司一分公司9670753元，故丹湖建筑公司一分公司应返还金满田公司超额支付工程款827868元。因丹湖建筑公司一分公司系丹湖建筑公司的分支机构，丹湖建筑公司一分公司领取营业执照，但不具备独立法人资格，其民事责任应由丹湖建筑公司承担。对丹湖建筑公司及其一分公司提出提出鉴定报告涉及另报告中有鉴定错误的和鉴定漏项的意见，因鉴定机构对此亦做出答复，其未能提供相应证据佐证，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项、第二百七十二条和《中华人民共和国民法通则》第四十四条、第九十二条的规定,判决如下:一、被告南京丹湖建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告南京金满田建筑安装工程有限公司人民币827868元。二、驳回原告南京金满田建筑安装工程有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费47602元，由原告金满田公司负担39902元，被告丹湖建筑公司负担7700元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判长  靳德华审判员  马 亮审判员  张洪春二〇一六年九月二十八日书记员  王 萍