文书内容湖南省衡阳市中级人民法院执 行 裁 定 书(2016)湘04执异字第183号异议人(被执行人)：衡阳崇业建设开发集团有限公司，住所地衡阳市雁峰区首峰小区E栋一楼。法定代表人：王崇顺，该公司董事长。委托代理人：欧福成。委托代理人：李勇。申请执行人：梁为式。委托代理人：贺永隽，衡阳市衡州法律服务所法律工作者。在本院执行申请执行人梁为式与被执行人衡阳崇业建设开发集团有限公司（以下简称崇业公司）建设工程合同纠纷一案中，异议人崇业公司对本院(2006)衡中法执字第40－1号《关于梁为式与崇业公司一案债务利息计算方式的通知》（以下简称第40－1号通知）不服，提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行听证审查，现已审查终结。异议人崇业公司称：1、第40－1号通知认定的事实与民事调解书和2006年的两个执行通知书不符，导致裁定不当。调解书只约定了宽限期内的利息，对宽限期外的利息，梁为式表示放弃。崇业公司只需按两个执行通知书的要求支付迟延履行期间的利息。2、2006年的两个执行通知书决定了迟延履行期间的债务利息，即迟延履行金分别于2006年8月9日和2006年9月19日起计算，按中国人民银行同期贷款基准利率的2倍支付。而第40－1号通知从时间上矛盾，该通知“对于争议问题的解决以在本院2007年9月14日作出裁定恢复调解书的的执行为节点”与《执行通知书》决定的计算时间不一致。第40－1号通知从内容上违法，该通知认为迟延履行期期间债务利息按日万分之八点四计算，既与调解书约定相悖，又与《执行通知书》矛盾。通知认为偿还原则是“先偿还利息再偿还本金”，违背了最高法院关于“本息并还”的规定，应予以纠正。三、执行机关违背了裁执分离原则。本案的债务利息于2014年11月委托中介机构依法审计，债务标的额确定及偿付原则应由中介机构独立进行。执行法院违背了裁执分离的原则，不应擅自决定迟延履行金的计算方法和还款方式。故《通知》认定事实不清，法律适用不当，请求撤销《通知》。关于债务利息的计算问题应依调解书的约定和《执行通知书》的决定，由中介机构依法独立完成。申请执行人梁为式称：1、申请执行人未申请恢复调解书执行，直到2013年才知晓执行法院恢复了调解书的执行。在原执行和解协议中已确定了利息为200万元，其利息标准发日万分之八点四计算，之后的利息也应按该标准计算。2、在执行和解协议中，双方已经约定了如不按执行和解协议执行，崇业公司应当支付违约金330万元。3、执行法院计算方式并没有按照法律规定计算迟延履行期间的债务利息，已经违反了《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，对于被申请人已偿还债务的还款顺序申请人认为应当先支付利息再偿还本金，而不是分阶段处理。综上理由请求法院直接执行违约金330万元，并按先付息后付本金的顺序进行。对全部未执行到位的款项均计算迟延履行金。本院查明：2005年8月25日，本院对原告衡阳市雁峰建筑工程公司（以下简称雁峰公司，梁为式系公司法定代表人）与被告崇业公司建筑工程合同欠款纠纷一案，作出（2005）衡中法民一初字第4号民事调解书，双方自愿达成如下协议：一、经原、被告双方核帐，崇业公司应向雁峰公司支付工程款、利息、违约金共计玖佰陆拾捌万元整。原告放弃此后的利息。（本调解书另有约定的除外）。二、就上述款项，经双方协商被告按如下方式分期分批支付：2005年11月15日前付款叁佰陆拾捌万元；2006年2月28日前付款叁佰万元；2006年6月30日前付款叁佰万元。原告允诺被告每期付款的宽限期为二个月。但被告应当按照日万分之八点四向原告支付该期款项的宽限期利息。且被告应当依据原告所出具的付款证明函付款。三、原、被告双方签收调解书之后，就首峰小区二期商住楼工程及附属工程、一期工程改造、解放路零星工程及互感器厂维修等所产生的纠纷全部了结。双方不得再就此提出任何异议。判决生效后，2006年7月27日，本院对该案立案执行。在执行过程中，本院分别于2006年7月30日、2006年9月9日向崇业公司做出第40号、56号执行通知：“限于2006下8月8日前按照本院4号调解书所确定义务履行完毕。逾期不履行的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（迟延履行金），并依法予以强制执行”。2007年1月19日，双方当事人在本院主持下达成执行和解，其中协议中第一项约定：由于崇业公司未能及时履行原调解协议，自愿再支付违约金三十万元。第四项第二条中约定如崇业公司向雁峰公司支付工程款及利息连续两次违约或者总共三次违约，则自愿接受另行支付违约金叁百万参拾万元的违约责任。依据执行和解协议内容，在2007年2月2日崇业公司向申请执行人雁峰公司支付60万元。2007年9月14日，因被执行人崇业公司未按和解协议履行义务，本院依申请执行人雁峰公司申请，裁定恢复本院第4号民事调解书的执行。2013年9月26日，因申请执行人雁峰公司改制，该公司申请将崇业公司一案的相关债权转让给梁为式，本院裁定变更梁为式为申请执行人。2015年1月6日，本院做出《关于梁为式与崇业公司一案债务利息计算方式的通知》（以下简称第40号通知）。崇业公司不服第40号利息通知，向湖南省高级人民法院申请复议。湖南省高级人民法院于2015年11月24日作出(2015)衡中法执复字第63号执行裁定，撤销了本院第40号通知,并指定本院重新作出利息通知。2016年4月20日，本院做出第40－1号通知，该通知认定以下内容：一、迟延履行期间的债务利息如何计算及已偿还资金的偿还原则问题。本院2007年9月14日作出裁定恢复调解书的执行为节点，分为前后两个阶段分别予以处理。第一阶段，自调解书生效到本院裁定恢复调解书的执行前。本案的迟延履行期间的债务利息的计算及已偿还金额的偿还原则问题，按双方当事人在执行和解协议中的约定予以处理。依据执行和解协议约定及双方核账认定的事实，崇业公司在第一阶段已偿还5,300,000元(其中本金4,863,332元、利息436,668元），本院认为截止2007年9月13日欠本金4,816,668元，利息2,736,081.35元。第二阶段，自本院2007年9月14日裁定恢复调解书执行至今。1、如何确定调解书指定的期间履行给付金钱义务。调解书指定的期间履行给付金钱义务是“2005年11月15日前付款叁佰陆拾捌万元；2006年2月28日前支付叁佰万元；2006年6月30日前付款叁佰万元。原告允诺被告每期付款的宽限期为二个月，但被告应当按照日万分之八点四向原告支付该期款项的宽限期利息”。2、如何计算此阶段的迟延履行期间的债务利息。崇业公司是否应当支付一般债务利息。崇业公司应当支付一般债务利息，并按日万分之八点四的利率计算利息。崇业公司是否应当支付加倍债务利息。在本案中不宜在本案中计算崇业公司应当支付的加倍债务利息。3、如何确定此阶段已偿还款项的偿还原则。1、2007年9月14日至2009年5月17日，崇业公司已偿还的款项的偿还原则是先偿还利息再偿还本金。2、2009年5月18日至2014年7月31日，崇业公司已偿还款项的偿还原则是按并还原则按比例清偿本金与利息。3、2014年8月1日至今，崇业公司已偿还款项的偿还原则是先偿还利息再偿还本金。本院认为截止2016年4月20日，崇业公司在第二阶段已偿还5,134,162.00元（其中本金1,553,574.55元、利息3,463,587.45元），仍欠12,893,586.21元（本金3,263,093.45元，利息9,630,492.76元）。二、关于违约金的处理。1、和解协议第一条约定违约金30万元。双方当事人对该违约金30万元的争议，本院在执行程序不予处理。2、和解协议第四条第二款约定违约金20万元。本院认为系崇业支付的该条款约定的违约金，合计18382元，该条款约定的违约金剩余部分181618元，因未实际履行，在执行程序不予处理。3．和解协议第四条第二款第（三）项约定违约惩罚金300万元。崇业公司在执行和解中在本院见证下对申请执行人的书面承诺，并不是生效法律文书范围，本院在执行过程中不宜直接执行。综上，申请执行人梁为式与被执行人崇业公司）建设工程合同纠纷一案中，截止2016年4月20日，崇业公司应向梁为式支付12,893,586.21元（本金3,263,093.45元，利息9,630,492.76元）。另查明：双方当事人对崇业公司在迟延履行期间的债务利息计算等发生争议。2011年7月25日，本院委托湖南兴源会计师事务所计算本案的本金及利息。2011年10月17日，湖南兴源会计师事务所出具了湘源会鉴字（2011）第009号审计鉴定意见书，后根据双方当事人意见，于2011年11月4日，补充对上述意见书的调整说明。因该意见书采取了两种利率，三种还款方式，共有六种结论。双方未对采用何种结论达成一致。还查明：2008年7月11日，崇业公司在本院执行过程中作出《关于雁峰建筑工程公司本息计算单》，对本案迟延履行期间的债务利息按宽限期内的每日万分之八点四予以计算。本院认为：１.关于迟延履行期间一般债务利息的计算问题。本案生效法律文书确定崇业公司在宽限期内履行金钱给付债务的利息为日万分之八点四，且崇业公司在执行过程中允诺按日万分之八点四计算迟延履行期间的债务利息，故本院按日万分之八点四计算本案迟延履行期间的一般债务利息并无不当，崇业公司主张按两倍银行同期贷款利率计算迟延履行期间债务利息的异议理由不能成立。2．关于债务清偿顺序，当事人对此未达成协议，本院依据执行期间三个阶段不同法律规定来确定债务清偿顺序，符合法律规定，应予支持。异议人的理由不能成立，应予驳回。3．关于迟延履行期间债务利息计算的时间，根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第二条关于“ 加倍部分债务利息自生效法律文书确定的履行期间届满之日起计算；生效法律文书确定分期履行的，自每次履行期间届满之日起计算；生效法律文书未确定履行期间的，自法律文书生效之日起计算。”之规定，应从生效法律文书确定的履行期间届满之日起计算，且该生效法律文书狭指作为执行依据的法律文书，不包含执行过程中所作法律文书，本案中，生效法律文书系本院（2005）衡中法民一初字第4号民事调解书，故本案迟延履行期间债务利息应自调解书所确定的每次履行宽限期届满之日起计算，崇业公司主张以40号执行通知等执行法律文书所规定的时间开始计算迟延履行期间债务利息的理由不能成立。４．关于执行和解协议中违约金性质的认定问题。和解协议并未实际履行，且执行法院已依据当事人的申请，恢复对原民事调解书的执行。本案执行依据是本院（2005）衡中法民一初字第4号民事调解书。梁为式提出应支付违约金330万，可另行通过诉讼程序解决。执行法院对违约金不予执行的行为并无不当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定如下：驳回衡阳崇业建设开发集团有限公司的异议请求。如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起十日内，向湖南省高级人民法院申请复议。审判长 雷 玲审判员 许晓华审判员 郭小军二〇一六年九月十九日书记员 高 源校对责任人：雷玲            打印责任人：高  源      附相关法律条文：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。二、《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》二、执行款不足以偿付全部债务的，应当根据并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息，但当事人在执行和解中对清偿顺序另有约定的除外。三、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第二条 加倍部分债务利息自生效法律文书确定的履行期间届满之日起计算；生效法律文书确定分期履行的，自每次履行期间届满之日起计算；生效法律文书未确定履行期间的，自法律文书生效之日起计算。四、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：第（一）项异议不成立的，裁定驳回异议。