山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1363号上诉人（原审被告）：于同左，男。委托诉讼代理人：张崇珍，山东竞天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王录军，男。委托诉讼代理人：李总花。委托诉讼代理人：厉磊，山东海洋律师事务所律师。上诉人于同左因与被上诉人王录军劳动争议纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初1430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于同左上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：第一，一审认定事实不清。五莲县人民法院（2013）莲民一初字1552号民事判决、五莲县人力资源和社会保障局第2015081号工伤决定书、日照劳动能力鉴定委员会对被上诉人的伤情鉴定所指向的相对人均是五莲县华超石材厂，而非上诉人。被上诉人没有提供证据证明五莲县街头镇华超石材厂被注销后仍在经营。另外，一审认定被上诉人的工资及享受工伤待遇无事实与法律依据。被上诉人无证据证明2012年、2013年在上诉人处工作以及双方解除劳动关系的时间为2014年1月。第二，一审适用法律错误。王录军辩称，五莲县街头镇华超石材厂是个体工商户，由上诉人经营。虽然上诉人在2014年4月14日将该厂注销，但被上诉人的工伤待遇仍然应由上诉人承担，上诉人的华超石材厂也还在经营。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。王录军向一审法院起诉请求：请求确认王录军与于同左劳动关系解除，并要求于同左支付拖欠工资10000元、医疗费6000元、停工留薪期工资60000元，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金等共计122416元。一审法院认定事实：于同左系五莲县街头镇华超石材厂业主，该厂成立于2006年5月12日，系经五莲县工商行政管理局依法核准登记的个体工商户，经营期限至2014年5月11日，2015年4月14日被五莲县工商行政管理局核准注销。王录军于2012年2月份经他人介绍到五莲县街头镇华超石材厂工作，双方未签订书面劳动合同，石材厂亦未给王录军缴纳社会保险。2013年4月9日，王录军在工作过程中，被一起工作的其他工作人员在用大锤砸石头时，被蹦起的石块击伤右眼。王录军受伤后，被一起工作的其他人员送往五莲县人民医院住院治疗9天，2013年4月18日又到潍坊医学院附属医院住院治疗6天，主要诊断为：眼球挫伤（右）。自受伤之日起王录军再没有为五莲县街头镇华超石材厂工作。因工伤问题，王录军向五莲县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求确认王录军、于同左之间存在事实劳动关系。2013年10月4日，该仲裁委作出莲劳人仲案字（2013）第163号仲裁裁决书，驳回了王录军的仲裁请求，同年11月27日向王录军送达。王录军不服该裁决，于2013年12月2日诉至一审法院，一审法院作出（2013）莲民一初字第1552号判决书，确认王录军在2013年4月9日受伤时，与五莲县街头镇华超石材厂存在事实劳动关系。宣判后，五莲县街头镇华超石材厂不服判决，提起上诉，2014年8月15日又撤回上诉，本院作出（2014）日民一终字第535号民事裁定书，准予撤诉。2015年6月29日，五莲县人力资源和社会保障局以第2015081号认定工伤决定书，认定王录军是在工作过程中受到的伤害，予以认定为工伤。2016年3月30日，日照市劳动能力鉴定委员会对王录军的伤情作出日劳鉴（2016）048号初次鉴定结论通知书，结论为：劳动功能障碍程度：玖级。生活自理障碍程度：无生活自理障碍。2016年4月25日五莲县劳动人事争议仲裁委员会以被申请人主体不适格为由作出莲劳人仲案字（2016）第78号不予受理通知书。王录军不服，于2016年5月5日以原五莲县街头镇华超石材厂业主于同左为被告向一审法院提起诉讼，要求确认王录军与于同左劳动关系解除，并要求于同左支付拖欠工资10000元、医疗费6000元、停工留薪期工资60000元，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金等共计122416元。同时查明，王录军受伤后入住五莲县人民医院住院治疗。期间，于2013年4月15日到潍坊医学院附属医院进行检查，2013年4月18日正式入住该院，当月24日出院，支出医疗费用5904.50元。王录军提交客运车票10张、出租车票1张，合计金额695元；复印病历30元；红泥崖村卫生室收费单（无时间记载）372元；另，进行劳动能力鉴定支出100元、五莲鉴定支出700元，未提交证据证实。另查明，王录军主张于同左拖欠其2013年工资8000元，2013年工资2000元，未提交证据证实。虽申请一审法院调查王录军当时的工友徐某某、于某和代某某，徐某某和代某某均不能证实于同左拖欠王录军工资，在于某所在村庄没有查到于某其人。王录军提交对迟某、徐某某和徐某的两个录音光碟，于同左认为不认识，更不熟悉被录音的声音，难以证实录音者与被录音者的身份关系，因此其录音内容不需要播放。还查明，王录军主张按照九级伤残，应当享受：1、停工留薪期工资6万元，按照每月5000元工资计算12个月。2、一次性伤残补助费39348元，按照2014年度全省职工平均工资每月4372元计算9个月。3、一次性工伤医疗补助费30604元，按照2014年度全省职工平均工资每月4372元计算7个月。4、一次性就业补助费52464元，按照2014年度全省职工平均工资每月4372元计算12个月。王录军主张计算工伤待遇的标准应当按照2013年度相关标准计算。于同左主张，王录军与于同左不存在劳动关系。因在本次诉讼前王录军是与五莲县街头镇华超石材厂发生的纠纷，相关的证据和材料指向的是华超石材厂。华超石材厂与于同左是两个独立的法人，存在劳动关系的用人单位是五莲县街头镇华超石材厂，并非本案的于同左。对于王录军主张月工资5000元不属实，据于同左了解王录军月工资为1000元左右，且王录军在用人单位工作时所有的劳动报酬已经足额支取。对于住院发票、用药明细不能证实该项支出是用于治疗王录军2013年4月9日意外伤害的伤，不排除王录军是治疗其他伤害的支出。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患××进行治疗，享受工伤医疗待遇。一审法院已经生效的（2013）莲民一初字第1552号判决书，确认王录军在2013年4月9日受伤时，与五莲县街头镇华超石材厂存在事实劳动关系。对于劳动关系解除问题，王录军自受伤后未再到五莲县街头镇华超石材厂工作，劳动关系实际终止，加上治疗期和停工留薪期，可视为自2014年1月实际解除劳动关系。2015年6月29日，王录军所受到的伤害被认定为工伤。2016年3月30日，王录军被鉴定为玖级伤残，其应当按照工伤保险条例的规定享受有关待遇。虽然从五莲县街头镇华超石材厂的企业信息可见，该厂已于2015年4月14日办理了注销登记，但因该厂是于同左个人独资开办的个体企业，其经营期限至2014年5月11日，在注销前仍进行经营活动，属于经营期限届满继续经营的情形，注销后的债权债务应由投资人于同左负责，将出资人于同左列为被告并无不当。关于王录军受伤前的工资问题，因王录军不能提交证据证明受伤前的平均月工资数额，可按2013年度统筹地区职工平均工资3916.50元计算。一、停工留薪期问题。王录军主张每月5000元计算12个月共计6万元。根据《工伤保险条例》第三十三条规定和《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，王录军右眼挫伤、外伤性前房积血（右）、眼睑皮裂伤（右上），可按6个月计算停工留薪期工资，即3916.5*6=23499元。二、王录军主张一次性伤残补助费39348元问题。根据《工伤保险条例》第三十七条规定王录军可按本人工资计算9个月。王录军主张按照2014年度全省职工平均工资每月4372元计算9个月不当，可按3916.50元计算9个月为35248.50元。三、王录军主张按每月4372元计算7个月和12个月的一次性工伤医疗补助费为30604元、一次性就业补助费52464元。根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条规定，按照解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，王录军的一次性工伤医疗补助金为7个月、一次性就业补助金为12个月。因2014年王录军57周岁，距法定退休尚有3年，其一次性伤残就业补助金应递减60%。王录军的一次性工伤医疗补助金为3916.5×7为27415.5元，王录军的一次性就业补助金应为3916.5×12-3916.5×12×60%=18799.20元。四、王录军主张于同左拖欠2012年工资2000元、2013年工资8000元，合计10000元，虽未提交书面证据，但因考勤、工资计算等证据均掌握在于同左方，因此该项举证责任应由于同左承担，于同左不能提交不欠工资的证据，应承担支付王录军工资10000元的义务。五、王录军主张医疗费6000元，并提交潍坊医学院附属医院收费票据和红泥崖村卫生室的收费收据予以证实，于同左虽不认可，但不能提交相反证据，因此对王录军提交的证据一审法院予以采信，因单据数额超过6000元（实为6306.50元），王录军只主张6000元，一审法院予以支持。另，王录军在庭审中主张两次鉴定分别支出800元（日照鉴定100元、五莲鉴定700元），未提交证据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，参照山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条第二款的规定，判决：一、于同左支付王录军工资10000元；二、于同左支付王录军停工留薪期工资23499元；三、于同左支付王录军一次性伤残补助金35248.50元；四、于同左支付王录军一次性医疗补助金27415.5元；五、于同左支付王录军一次性就业补助金18799.20元；六、于同左支付王录军医疗费6000元。上述一至六项合计120962.20元，于判决生效后十日内付清。案件受理费10元，由于同左负担。本院二审中，于同左与王录军均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，已生效的一审法院（2013）莲民一初字第1552号民事判决书中，查明王录军于2012年2月份到五莲县街头镇华超石材厂工作，并认定王录军在2013年4月9日受伤时，与五莲县街头镇华超石材厂存在事实劳动关系。五莲县街头镇华超石材厂系由于同左设立，经营期限至2014年5月11日，注销时间为2015年4月14日。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。五莲县街头镇华超石材厂作为个体工商户经营期间的债务，在其注销后，应由其经营者，即于同左承担。因此一审认定于同左应当支付王录军工伤保险待遇并无不当。一审对王录军一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金等的计算标准以及计算方法亦符合法律规定。关于王录军主张于同左拖欠2012年工资2000元、2013年工资8000元的问题。王录军于2012年2月至受伤期间在五莲县街头镇华超石材厂工作，一审认定因考勤、工资发放等证据材料由用人单位掌握，在其不能证明争议工资已发放的情况下，应承担举证不能的法律后果并无不当。综上所述，于同左的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于同左负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一六年九月十二日书 记 员  叶 迪