安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终807号上诉人（原审原告）：张家顺，男，1967年11月21日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：张家明（系上诉人张家顺之弟），住安徽省郎溪县。委托诉讼代理人：李书武，安徽擎义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽江峰建筑工程有限责任公司郎溪分公司，住所地安徽省郎溪县建平镇学后南路步行街东1幢4-2号。负责人：程涛，该分公司经理。被上诉人（原审被告）：马鞍山钢铁建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山路马建大院。法定代表人：张成华，该公司董事长。委托诉讼代理人：费本根，安徽明博律师事务所律师。委托诉讼代理人：史永红，安徽明博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郎溪道其建设工程有限公司，住所地安徽省郎溪县经济技术开发区。法定代表人：宗京鸿，该公司总经理。委托诉讼代理人：梅志宏，安徽梅志宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅迪，安徽梅志宏律师事务所律师。原审被告：郎溪县浩强建筑安装工程有限公司，住所地安徽省郎溪县经济技术开发区。法定代表人：王峰，该公司经理。原审被告：王祥军，男，1969年9月18日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。上诉人张家顺因与被上诉人安徽江峰建筑工程有限责任公司郎溪分公司（以下简称江峰公司郎溪分公司）、马鞍山钢铁建设集团有限公司（以下简称马建公司）、郎溪道其建设工程有限公司（以下简称道其公司）及原审被告郎溪县浩强建筑安装工程有限公司（以下简称浩强公司）、王祥军建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省郎溪县人民法院（2015）郎民二初字第00272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人张家顺及其委托诉讼代理人张家明、李书武，被上诉人江峰公司郎溪分公司负责人程涛，被上诉人马建公司的委托诉讼代理人史永红，被上诉人道其公司的委托代理人梅迪到庭参加诉讼。原审被告浩强公司、王祥军经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张家顺上诉请求：1.撤销原判主文第二项；2.改判江峰郎溪分公司、马建公司对原判主文第一项确定的给付内容承担连带给付责任；3.改判道其公司在欠付工程款范围内对原判主文第一项确定的给付内容承担给付责任。事实和理由：1.江峰公司郎溪分公司对案涉工程款应承担连带给付责任。其一，马建公司与安徽江峰建筑工程有限责任公司（以下简称江峰公司）的分包合同上记载的收款单位为江峰公司郎溪分公司，且施工过程中存在马建公司付款给江峰公司郎溪分公司以及江峰公司郎溪分公司付款给张家顺的事实，充分证明实际组织施工的单位为江峰公司郎溪分公司，其对案涉工程款承担连带给付责任不损害其合法权益；其二，江峰公司在与马建公司的分包合同中，指定王祥军为施工负责人，故王祥军的行为系代表江峰公司的职务行为，由此表明江峰公司与江峰公司郎溪分公司为同一利益主体。2.马建公司对案涉工程款应承担连带给付责任。其一，潘兴富在担任马建公司项目经理期间向张家顺出具承诺书，且承诺书内容显以马建公司名义出具，依法应认定为履行职务的行为；其二，张家顺有充足理由相信潘兴富具备代表马建公司承诺代付工程款的权限，马建公司一审提举的由潘兴富签名的转付款委托书亦足以印证，潘兴富的行为至少应认定为表见代理；其三，马建公司在本案中承担代付工程款责任不损害其合法权益；其四，潘兴富出具承诺书的行为构成债务加入，依法应对案涉工程款承担共同给付责任。3.道其公司作为发包人，依法在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任，不损害其合法权益。综上，原判决适用法律错误，致裁判结果部分失当。江峰公司郎溪分公司辩称，其不应承担任何民事责任。其一，案争合同系由江峰公司与马建公司签订，江峰公司郎溪分公司主要负责工程施工质量和进度，工程后期由马建公司具体施工，其未再参与；其二，江峰公司郎溪分公司没有直接进行工程价款结算的权限；其三，江峰公司郎溪分公司对王祥军与张家顺之间的情况不知情，张家顺应向王祥军追讨工程款。请求二审法院驳回张家顺对江峰公司郎溪分公司的上诉请求。马建公司辩称，张家顺诉请主张马建公司承担连带给付责任，理由不能成立。其一，马建公司委派的前期项目经理系陈欧，后期更换为潘兴富，由此证明马建公司项目经理的职责范围仅限定于工程管理；其二，潘兴富在转付款委托书上签字系履行项目经理管理职责，不能据此推断出潘兴富有权代表马建公司承诺代付相关工程款，两者性质不同；其三，马建公司未授予潘兴富向张家顺支付工程款的权限，潘兴富无权承诺由马建公司代为支付工程价款；其四，案涉承诺书出具的时间节点为2015年春节前夕，系因涉及农民工工资问题致政府出面协调，潘兴富为脱身而作出承诺，不属于履行马建公司授权的职务行为；其五，张家顺认为潘兴富的承诺书，既属于职务行为，同时又构成表见代理行为和债的加入行为，法理上相互冲突，其上诉理由相为矛盾；其六，江峰公司郎溪分公司根据江峰公司授权，代为接受或支付工程款的行为，不因此成为合同相对方，马建公司与江峰公司郎溪分公司之间不具有分包合同关系，江峰公司郎溪分公司不是本案适格被告，张家顺要求马建公司基于分包合同在本案中承担责任的法律依据不足。请求二审法院驳回张家顺对马建公司的上诉请求。道其公司辩称，张家顺诉请道其公司承担责任无依据。其一，道其公司依约向马建公司支付了应付工程款，不存在拖欠工程款的行为；其二，案涉工程已经移交给郎溪县国有资产运营投资有限公司，后续款项不由道其公司支付；其三，道其公司未向马建公司以外的其他当事人支付过任何款项，案争工程款与道其公司无关。请求二审法院驳回张家顺对道其公司的上诉请求。浩强公司、王祥军未作答辩。张家顺向一审法院起诉请求：1.判令浩强公司、江峰公司郎溪分公司、马建公司、王祥军连带给付其工程款693612.9元及按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至给付之日止的利息（起算时间分别为：362958.2元自2013年12月31日、330654.7元自2015年9月16日起算）；2.道其公司在欠付浩强公司、江峰公司郎溪分公司、马建公司、王祥军工程款范围内对上述款项承担连带给付责任。一审法院认定事实：郎溪经济技术开发区投资发展有限公司（以下简称经投公司）于2012年为建设郎溪经济开发区电力电源标准化厂房产业园项目（以下简称标准化厂房产业园项目），在工程招投标之前，确定由浩强公司进行基础工程建设施工。浩强公司于2012年10月25日登记设立，法定代表人为王峰，王祥军为出资股东。2012年9月1日，王祥军以浩强公司名义与张家顺签订一份《建筑工程施工承包合同》，约定由张家顺对标准化厂房产业园项目中的办公楼及食堂进行施工；承包范围包括水电、泥工、木工、钢筋工等；合同总承包价格为4882958.23元，签证变更部分工程另行结算；工程款按月支付当月完成工程量的70%，工程完工后支付工程造价的85%，余款在2013年年底全部付清。合同签订后，张家顺组织人员进行了施工。2012年9月，经投公司对标准化厂房产业园项目进行招投标，此后确定马建公司中标。2013年3月30日，经投公司与马建公司签订一份《建设工程施工合同》，约定标准化厂房产业园项目为“企业投资建设、政府分期回购”的BT工程，工程范围包括标准化厂房、办公楼、食堂、垃圾站、门卫室及其他附属工程建设。2013年4月18日，马建公司设立项目部，任命陈欧为项目经理。2013年5月30日，马建公司将1-3#厂房、办公楼、食堂等建筑及装饰工程分包给江峰公司，双方签订一份《建筑安装土建工程分包合同》，马建公司指定陈欧为项目经理，江峰公司指定王祥军为项目负责人，陈欧与王祥军均在合同上签字。张家顺组织施工的办公楼、食堂工程，包含在上述马建公司承包、江峰公司分包的工程范围内。张家顺在工程部分完工后，与王祥军进行了结算。2013年10月23日，王祥军及案外人徐世平作为甲方与乙方张家顺签订一份《付款协议书》，载明：合同价为4882958.23元，已付160万元，甲方于2013年10月给付1329774.94元，余款1953183.29元于2013年年底一次性付清。张家顺施工过程中，因工程延期、整改等原因，共计发生26份施工现场签证单，合计价款为345654.72元。王祥军在部分签证单上签字，并在每一份签证单上标注数字，其在最后一张签证单上载明“合计29页，王祥军，2015.2.11”。同日，王祥军出具情况说明一份，内容为“兹于标化厂房办公楼、食堂施工现场签单，我保证在2015年4月份开始审办，如不审办，就以本签证单量及单价为准”。自2013年2月始，张家顺通过工程队会计即其弟张家明账户，陆续收取郎溪经济开发区管委会、江峰公司郎溪分公司、经投公司等垫付的工程款，由张家明分别出具承诺书及收条。王祥军与张家顺经结算，确认张家顺截至2014年年底共计收取工程款452万元。2014年2月12日，马建公司将项目经理陈欧更换为潘兴富。2015年2月17日，潘兴富出具一份承诺书，内容为：“王祥军为标准化厂房工程1#、2#、3#楼食堂、办公楼项目安徽江峰公司委派的项目经理，为上述项目的实际承包人（负责人）。马建公司承诺于2015年正月十五日前将上述项目的王可农班组、张家顺班组所承揽的工程农民工工资核算清楚（与王祥军及上述两个班组共同核算）。由马建公司通知王祥军到场，若其本人不到场，以其签订的合同（协议）结算为准并代付2个班组（王可农、张家顺）农民工工资和工程款，若出现欺诈行为，由其承担一切责任。承诺人：马建项目部：潘兴富，2015.2.17”。一审法院另查明：2013年9月13日，经投公司更名为道其公司。2015年4月7日，标准化厂房产业园项目1-9#厂房、办公楼、食堂工程经验收合格。截至一审庭审时，马建公司与道其公司就案涉工程款尚未进行审计结算。一审法院认为，王祥军与张家顺在2012年9月1日签订的《建筑工程施工承包合同》，虽主要内容为劳务分包，但张家顺未能举证证明其具有从事建筑劳务分包业务的资质，依法应确认上述合同为无效合同。张家顺作为案争工程的实际施工人，其施工工程业经竣工验收合格，有权请求参照合同约定支付工程价款。本案系争的焦点问题是各被告应否及如何承担民事责任。1.关于浩强公司责任承担。张家顺诉称王祥军系浩强公司的出资股东，其签订合同足以代表浩强公司。经审查，其一，浩强公司设立日期在双方签订合同之后一月余；其二，浩强公司设立后未在合同上加盖印章；其三，张家顺未能举证证明王祥军具有代表浩强公司对外签订合同的权限，且王祥军为浩强公司股东的身份亦不当然具有代理权的表象，故张家顺主张浩强公司承担给付责任没有事实依据，依法不予支持。2.关于江峰公司郎溪分公司责任承担。根据业已查明的案件事实，江峰公司郎溪分公司并非案涉合同项下的合同当事人。张家顺诉称案涉分包合同上记载了江峰公司郎溪分公司的银行账号，且分公司曾向张家顺转账支付工程款，据此认为其与江峰公司郎溪分公司存在事实上的合同关系。经审查，上述事实不能当然推定出江峰公司郎溪分公司为案涉相关合同的当事人，亦不能得出两者之间存在合同关系的结论，故张家顺主张江峰公司郎溪分公司承担连带责任的理由不能成立，依法不予支持。3.关于王祥军责任承担。其一，王祥军以自己作为交易主体与张家顺订立、履行合同后，未经浩强公司或江峰公司授权，在施工过程中又以自己名义与张家顺进行洽商及工程款结算，其行为应当视为个人行为，因此产生的法律后果由王祥军个人承受。根据合同相对性原则，张家顺依约享有向王祥军主张给付工程款的权利。经审查，张家顺请求王祥军给付工程款693612.9元[362958.2元（合同价款4882958.23元-已付款452万元）+增加工程量价款330654.7元]，符合客观事实，依法予以支持。其二，王祥军未依约给付工程款的事实清楚，张家顺主张王祥军支付利息的理由成立。鉴于双方未就欠付工程价款利息标准作出约定，依法确定按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付。其中，工程价款362958.2元应自约定给付期满之次日即2014年1月1日起算；张家顺主张增加工程量部分的价款330654.7元自起诉之日即2015年9月16日起算，不违反法律规定，予以支持。4.关于马建公司责任承担。张家顺诉称潘兴富出具承诺书的行为，属于自愿加入债务，据此主张马建公司承担连带责任。经审查，其一，项目经理是建筑施工企业为完成某一具体项目的施工而特定成立的一种临时性管理职位，其职权范围应限定与工程管理相关，而本案中，张家顺未能举证证明潘兴富具有代表马建公司承诺代付工程款的权限；其二，案涉承诺书由潘兴富个人出具，其上未加盖项目部的印章，故不能单独作为代表项目部或马建公司意志的主要依据，其行为后果不能当然由马建公司承担。张家顺主张马建公司承担连带责任没有事实和法律依据，依法不予支持。5.关于道其公司责任承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。首先，上述司法解释所指“发包人”为相对性概念。在工程多次转分包情况下，实际施工人在主张发包人责任时，不能一概追溯至建设单位，而应当向其上游合同关系的转分包人主张权利。案涉工程经过多次转分包，王祥军在整个工程施工过程中具有两重身份，最初王祥军以浩强公司名义承建工程，在马建公司中标承包工程并将工程分包给江峰公司之后，又作为江峰公司的项目负责人对工程进行施工。张家顺在江峰公司分包工程后的施工，是在履行其与王祥军以浩强公司名义与其签订合同的义务，还是履行王祥军代表江峰公司名义与其之间的约定，张家顺均未能予以证明。其次，实际施工人向发包人主张权利，本质上系以其对合同相对人具有合同法上的代位权为基础。案涉工程尚未进行审计结算，现有证据无法证实王祥军上游转分包人与王祥军之间存在到期债权，张家顺主张代位权不能成立。张家顺主张道其公司对工程款的给付承担连带责任没有法律依据，亦不予支持。另，张家顺以浩强公司、江峰公司郎溪分公司、马建公司、王祥军为工程的转包人、违法分包人为由，主张以上被告对所欠工程款承担连带付款义务，于法无据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》、第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告王祥军于判决生效之日起十五日内一次性给付原告张家顺工程款693612.9元及欠付工程价款利息（利息计算方式：362958.2元自2014年1月1日起计算，330654.7元自2015年9月16日起计算，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告张家顺其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11390元，由王祥军负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对原审法院认定的证据及案件事实予以确认。另查明：道其公司与马建公司签订的《建设工程施工合同》通用条款中，将项目经理界定为承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。本院认为，一审认定案争合同无效，并判令王祥军给付实际施工人张家顺工程款693612.9元及相应利息，各方当事人均不持异议，符合法律规定，本院直接予以确认。本案二审争议的焦点问题是江峰公司郎溪分公司、马建公司、道其公司对上述工程款项应否及如何承担责任。1.江峰公司郎溪分公司在本案中不应承担民事责任。张家顺诉称马建公司承包案涉标准化厂房产业园项目后，将工程转包与江峰公司郎溪分公司。经审查，马建公司系与江峰公司签订工程分包合同，王祥军系江峰公司指定的施工负责人。江峰公司郎溪分公司不是上述合同相对方，其在案涉工程中实施的代为江峰公司接收或支付工程款等行为，法律后果由江峰公司承受，其并不因此成为合同一方主体。因张家顺未举证证明江峰公司郎溪分公司负有直接支付王祥军工程款的义务，故其主张江峰公司郎溪分公司承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。2.张家顺主张马建公司承担连带责任的理由不能成立。解决该争议的关键在于确认潘兴富于2015年2月17日出具《承诺书》的效力。其一，张家顺既认为潘兴富出具《承诺书》的行为属于职务行为，又认为构成表见代理行为、第三人代为履行债务行为和债的加入行为，其上诉理由相为矛盾；其二，案涉《承诺书》未加盖马建公司或项目部印章，且张家顺未提举补强证据证明潘兴富系基于马建公司的授权出具承诺，故无法确认潘兴富系履行职务行为；其三，从《承诺书》的内容来看，潘兴富具有马建公司代付给张家顺农民工工资和工程款的意思表示，并无加入债务与王祥军共同承担给付责任的意愿，故张家顺主张马建公司加入债务，于法无据；其四，潘兴富作为马建公司指定的项目经理，代表马建公司负责工程施工管理和合同履行，而马建公司与张家顺之间不具有合同关系，故直接确认及给付或代付张家顺工程款并非马建公司的合同义务，显然亦不属于项目经理潘兴富的职权范围，张家顺主张潘兴富的行为构成表见代理的依据不足；其五，鉴于张家顺未将江峰公司作为被告参加本案诉讼，马建公司与江峰公司之间及江峰公司与王祥军等之间是否存在欠付工程款及其数额情况无法查明，张家顺称马建公司在本案中承担代付工程款责任不损害其合法权益的理由，与发包人、转包人或违法分包人责任承担的法律规定不符，故本院不予采纳。3.道其公司系案涉标准化厂房产业园项目的发包人，马建公司承包建设后将案争工程分包与江峰公司，江峰公司项目负责人王祥军分包与张家顺。张家顺作为实际施工人，在马建公司对其不负有直接给付工程款义务，且其上手之间的工程款有无欠付等事实未予明确的情形下，其要求道其公司在欠付马建公司工程款范围内对其承担责任，于法无据。综上所述，张家顺的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，二审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11390元，由上诉人张家顺负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 瑛审 判 员  包 娟代理审判员  冯忠山二〇一六年九月十八日书 记 员  卢艳芳