浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终4038号上诉人（原审被告）：杭州宇鹏建筑工程有限公司，住所地：杭州市余杭区闲林街道方家山路42号。法定代表人：王其云，董事长。委托代理人：徐涛、王冰洁，浙江君秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：季学云，男，1992年12月20日出生，汉族，住安徽省泾县。委托代理人：李培伟，浙江宏昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：喻杭福，男，1961年5月10日出生，汉族，住杭州市余杭区。上诉人杭州宇鹏建筑工程有限公司（以下简称宇鹏公司）因与被上诉人季学云、喻杭福建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初2309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年3月10日，杭州原声电子有限公司与宇鹏公司就“杭州原声电子有限公司×期厂房工程”签订《建设工程施工合同》及合同附件各一份，约定：原声公司将该工程设计图纸内土建、水电安装工程发包给宇鹏公司施工，建筑面积4100平方米，承包方式为包工包料，一次性承包价为360万元，厂房楼梯地面全部改用花岗岩665楼梯面，1#2#厂房楼面地坪改为普通水磨石楼面。合同附件第11条约定：宇鹏公司委派喻杭福处理本工程施工过程中的一切事务。在工程施工中，经喻杭福与季学云联系，喻杭福在2015年1月5日与季学云签订《花岗石承包协议》一份，约定将该工程的楼梯及平台、车间地面的花岗石作业发包给季学云承包施工，并就用材、承包方式、单价、施工时间、付款方式等作了具体约定。2015年7月1日，喻杭福与季学云共同对花岗石铺设总面积、价款等进行结算，并签订《花岗石结算单》一份，确认实际工程款共计307191元。后经季学云多方催讨，喻杭福与宇鹏公司相互推诿，案涉款项一直未支付。为此，季学云诉至法院，请求：1、请求判令喻杭福、宇鹏公司共同支付工程款307191元；2、请求判令喻杭福、宇鹏公司承担本案诉讼费用。原审法院另查明，宇鹏公司与杭州原声电子有限公司就“杭州原声电子有限公司×期厂房工程”工程款已完成结算。原审法院认为：根据杭州原声电子有限公司与宇鹏公司签订《建设工程施工合同》及合同附件的约定，宇鹏公司所承建的杭州原声电子有限公司×期厂房工程系采取包工包料、一次性包干价的方式，故工程建设过程中楼梯及平台等花岗石铺设施工应由宇鹏公司自行实施；而喻杭福是宇鹏公司委派的该工程项目负责人，其在施工管理中将该工程的楼梯及平台等花岗石铺设作业发包给他人施工属其受委派的职务范围，对宇鹏公司应具有约束力。在工程施工过程中，季学云为工地提供楼梯及平台等花岗石铺设施工以及工程价款的事实，已由喻杭福与季学云签订的《花岗石承包协议》、《花岗石结算单》等证据内容证实，且该《协议》与《结算单》均显示喻杭福系以宇鹏公司“杭州原声电子有限公司×期厂房项目”负责人的身份签订。因此，宇鹏公司有义务向季学云支付花岗石铺设施工工程款，宇鹏公司借故推诿责任，已构成违约，应承担相应的违约责任，现季学云诉请宇鹏公司支付工程款，符合法律的有关规定，原审法院予以支持。另外，季学云诉请喻杭福共同承担责任，缺乏依据，原审法院不予支持。宇鹏公司关于案涉花岗石铺设工程款的抗辩理由，证据依据不足，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条、第17条、第18条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，原审法院于2016年5月5日判决：一、宇鹏公司支付季学云工程款307191元，于判决生效后十日内付清；二、驳回季学云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5908元，减半收取2954元，由宇鹏公司负担，于判决生效后十日内交纳原审法院。宣判后，宇鹏公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误：1、宇鹏公司与喻杭福确为挂靠关系，案涉工程的项目经理为钱秀花，而非喻杭福。1.1.2013年7月1日，宇鹏公司与喻杭福就杭州原声电子有限公司×期厂房工程签订了《施工承包协议》，由喻杭福承包该工程的施工，《协议》第3.1条规定：承包方式为“包工包料、自负盈亏”，同时3.2条规定：“由乙方自行组织持证的项目管理班子和施工队伍”；同时第7.2条规定：“以上承包总额（已含工程费、税金、风险等其他费用）为暂定价，实际按照工程决算造价增减”、“乙方按决算造价上交税金5.15%、行业部门规费1.85%、甲方管理费0.5%计算”。1.2.案涉工程原由杭州群宇建设工程有限公司（以下简称群宇公司）承包施工，后因群宇公司办不出《施工许可证》而改由宇鹏公司出面负责后续的技术资料工作，因喻杭福并无施工资质，故先后挂靠了群宇公司和宇鹏公司，宇鹏公司与喻杭福即不是具有实质性内容的上下级关系，也不是隶属管理与被管理关系，因此，双方的关系是完全独立的两个主体间的承包合同关系，此案涉公测后给你项目经理为钱秀花，并不是喻杭福。1.3.原审中喻杭福明确承认与宇鹏公司之间的关系是挂靠关系，何况喻杭福仅对宇鹏公司原审证据二中的“承诺书”签字存在所谓的异议，但无事实依据可佐证，原审法院认定上述证据内容与有关法律规定相违背，不予认定是逻辑错误的判断，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：宇鹏公司与喻杭福之间的《协议》确为无效合同，但宇鹏公司拟证明的内容是宇鹏公司与喻杭福之间系挂靠关系，即使是无效合同，并不等同于无效的证据。正因为挂靠“协议”与有关法律规定相违背，才使得宇鹏公司与喻杭福挂靠协议变为无效合同。基于此，宇鹏公司与喻杭福之间的挂靠事实关系，性质并没有因此而改变，原审法院不予认定，完全是逻辑判断错误。2.喻杭福均是以案涉工程的承包人身份与季学云签订合同并结算的事实：2.1.季学云说签订合同时只知道案涉工程是由喻杭福实际承包并施工的工程项目，对宇鹏公司与喻杭福之间的关系并不知情，也没有进行过事先的确认，直到起诉前，才由喻杭福向季学云提供的上述的所谓证据。上述事实可见季学云原审证据二《花岗石承包协议》中的内容，在甲方一栏中是由“喻杭福个人签名”并填写“喻杭福的公民身份号码”，所以季学云只向喻杭福直接付款，并从未向宇鹏公司主张过。2.2.喻杭福自编的合同《预算书》中都是“水磨石嵌铜条”的地坪证实面，而非本案所涉的“花岗石饰面”，所以宇鹏公司无法认同季学云的诉讼请求。2.3.宇鹏公司既没有收到过或认可过该水磨石嵌铜条地坪装饰面的任何业主的变更文件，更何况原喻杭福的合同《预算造价》只有117963.03元，岂能凭季学云与喻杭福在事后随意一写的所谓《结算书》而改变吗？二、原审判决适用法律错误。1.喻杭福是本案的是个被告，理应承担该款项的支付责任。1.1.《最高人民法院关于适用的解释》第54条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”；本案中季学云基于上述规定，才会同时起诉喻杭福为第一被告，而把宇鹏公司作为第二被告。1.2.《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第2.2条规定：“挂靠人作为实际施工主体应对自己施工内容承担相应的法律后果”；另外，在《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷若干疑难问题的解答》第1条在如何认定内部承包合同、如何认定其效力的案例中明确说明：“挂靠人应依据合同相对性，向相对方支付相应的工程款”。1.3.在原审诉案发生前至今止，季学云与喻杭福均未向宇鹏公司主张过该纠纷款和催讨过该案纠纷款；这充分佐证本案纠纷款，本应由喻杭福直接支付给季学云的事实。2.宇鹏公司不应承担该款项的支付责任。2.1.在宇鹏公司原审证据一和证据二中，喻杭福均承诺该项目由其“自负盈亏到底、对业主《建设工程施工合同》负全责实施，保证不连累杭州宇鹏建筑工程有限公司”等等；喻杭福在协议书和承诺书中都肯定其是付款的责任主体。2.2.《协议》第3.3条规定：“由乙方自行计划工程材料、周转材料、机械设备、劳保用品等施工必需品报甲方预先审核，同等价格下无条件优先采购宇鹏公司建材店材料；如宇鹏公司建材店中的原材料单价超出现有市场3%以上又无法及时降价时，经甲方同意后乙方方可向外采购原材料”；第7.7条规定：“乙方的材料款须凭购房合同、入库清单、正式发票，乙方出具的领款通知单由实际供方直接领取”；本案中喻杭福在进行采购时并未严格按照合同履行，宇鹏公司对喻杭福与季学云之间的协议签订、合同履行及工程款结算等均不知情；同时喻杭福擅自变更了宇鹏公司与杭州原声电子有限公司的协议内容，将厂房楼面地坪由普通水磨石楼地饰面擅自变更为花岗岩楼地坪饰面，无端增加了该工程的总价款，现季学云的诉请标的是307197元，而喻杭福的原水磨石合同造价仅是117963.03元，差价损失高达189227.97元。综上，请求：1、撤销原审判决。2、改判由喻杭福直接支付季学云的工程款307191元及利息损失费。3、驳回季学云对宇鹏公司的一切诉讼请求，并判令季学云与喻杭福共同承担宇鹏公司在一、二审中诉讼费和律师费。针对宇鹏公司的上诉，季学云答辩认为：一、一审法院事实查明清楚。2013年3月10日，杭州原声电子有限公司与宇鹏公司签订《建设工程施工合同》及附件，由宇鹏公司施工×期厂房工程，合同附件第11条约定，宇鹏公司委派喻杭福处理本工程过程中一切事务，在工程施工中，喻杭福代表宇鹏公司与季学云在2015年1月5日签订《花岗石承包协议》，将该工程的楼梯及平台、车间地面的花岗石作业发包给季学云承包施工，施工完成后喻杭福开出《花岗石清算单》确认实际工程款为307191元，喻杭福的行为是以宇鹏公司工程负责人的身份实施，应由宇鹏公司支付季学云的工程款。二、一审法院适用法律准确。喻杭福作为宇鹏公司在杭州原声电子有限公司×期厂房工程负责人，有建设工程施工合同附件第11条规定的授权，其行为是受宇鹏公司委派的职务范围，对宇鹏公司应具有约束力，对外实施的民事行为应由宇鹏公司承担民事责任。一审法院依据《合同法》第六十条作出判决，适用法律准确。综上，请求驳回上诉，维持原判。针对宇鹏公司的上诉，喻杭福答辩认为：工程最后结算是400多万元，宇鹏公司至今未付款，是农民工区劳动局维权的时候才支付款项，喻杭福作为宇鹏公司的经办人没有拿过钱也没有支付过款项，都是喻杭福签字公司支付的。喻杭福将房屋抵押的目的是为了支付农民工工资。综上，一审判决正确，应予维持。二审举证期限内，各方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：杭州原声电子有限公司与宇鹏公司签订的《建设工程施工合同》及合同附件显示，宇鹏公司系案涉工程的承包人，而喻杭福系宇鹏公司委派的该工程负责人，故而喻杭福在施工过程中将该工程的楼梯及平台、车间地面的花岗石作业发包给季学云施工，并在该分项工程完工后与季学云进行结算，均不违反上述合同约定的内容，系喻杭福在受委派的职务范围，对宇鹏公司具有约束力。宇鹏公司认为喻杭福系案涉工程的承包人，其与喻杭福之间系承包关系，即使属实，亦属宇鹏公司与喻杭福之间的内部关系，与季学云无涉。据此，原审法院判令宇鹏公司向季学云支付相应工程款具有法律和事实依据，并无不当，本院予以维持。综上，宇鹏公司的上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5908元，由上诉人杭州宇鹏建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一六年九月七日书 记 员  王 颖