重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终1377号上诉人（原审被告）：王道国，男，汉族，1990年8月13日出生，住重庆市开县。上诉人（原审被告）：吴万明，男，汉族，1986年11月12日出生，住重庆市开县。以上二被上诉人共同委托代理人：马其健，男，汉族，19X年4月30日出生，住重庆市开县。被上诉人（原审原告）：胡宏川，男，汉族，1980年11月12日出生，住重庆市开县。委托代理人（特别授权）：刘渊，重庆四方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚志伟，男，汉族，1X5年8月9日出生，住重庆市开县。委托代理人（特别授权）：郭钧，重庆帅风律师事务所律师。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司开县支公司，住所地重庆市开县汉丰街道办事处月潭街，组织机构代码67612116-0。负责人：朱彦，总经理。委托代理人（特别授权）：晏承武，重庆融益律师事务所律师。上诉人王道国、吴万明因与被上诉人姚志伟、胡宏川及原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司开县支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市开县人民法院(2014)开法民初字第02102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王道国、吴万明及其共同委托代理人马其健、被上诉人姚志伟及其委托代理人郭钧、被上诉人胡宏川及其委托代理人刘渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王道国、吴万明上诉请求:1、王道国、吴万明与姚志伟不是雇佣关系，不应该承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：是姚志伟驾车发生交通事故，姚志伟与王道国不是雇佣关系，双方没有签协议或者劳动合同，王道国是租用姚志伟的车，双方是承运关系。姚志伟答辩称，对事故发生及责任认定没有异议；姚志伟就是给王道国、吴万明提供劳务，双方之间是雇佣关系，责任应该由王道国、吴万明承担。胡宏川答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中国太平洋财产保险股份有限公司开县支公司书面答辩称，保险公司对一审判决没有异议，并且已经实际履行了。胡宏川一审请求人民法院依法判决：胡宏川因本次事故造成的1X5740.33元的损失（医疗费325153.59元、后续治疗费21000元、住院伙食补助费2394元、误工费18600元、定残前的护理费27340元、定残后的护理费806400元、营养费9000元、残疾赔偿金504320元，被扶养人生活费156043.5元，鉴定费2500元，交通费1000元，精神抚慰金100000元），由保险公司在交强险与商业三者险范围内赔偿，不足部分由姚志伟赔偿50%。一审法院经审理查明，2013年9月21日，胡宏川驾驶渝B9x**号重型厢式货车由万州往开县方向行驶。13点14分许，当车行驶到万开高速公路出城方向6KM+546M路段（铁峰山2号隧道内）时，车尾部悬挂备胎掉落。随后，胡宏川将车辆停驶于隧道内3号停车港并下车查看脱落于路面的备胎。13时16分许，姚志伟持证驾驶自己所有的渝FGx**号小型轿车，避让该备胎后，与正在隧道检修道上行走的胡宏川发生碰撞，造成胡宏川受伤，渝FGx**号车车辆受损的交通事故。2013年10月22日，经重庆市交通行政执法总队高速公路第二支队第五大队认定，本次交通事故形成原因有两个，第一是胡宏川驾驶的机动车机件不符合技术标准，造成备胎脱落，发生故障后，未在150米以外设置警示标志，未将自己转移到右侧路肩或者应急车道内；第二是姚志伟车速略高于75KM/H，路段限速60KM/H，车辆超速行驶，没有认真观察前方路面情况，胡宏川与姚志伟承担本次交通事故同等责任。姚志伟对该事故认定不服，向重庆市交通行政执法总队高速公路第二大队申请复核，2013年10月31日，重庆市交通行政执法总队高速公路第二大队受理了姚志伟的复核申请。因胡宏川于2013年11月5日向开县人民法院起诉，2013年11月11日，重庆市交通行政执法总队高速公路第二大队以道路交通事故复核审查期间当事人提起诉讼为由终止了该复核。2013年11月15日，胡宏川向开县人民法院申请撤回了起诉。胡宏川受伤后，于2013年9月21日15点35分被送往万州区第一人民医院住院治疗，因伤情严重，2013年9月21日17点经请示上级医院医生，转重庆市三峡中心医院住院治疗。2013年11月25日，胡宏川从重庆市三峡中心医院出院，出院诊断为：1、胸2平面以下脊髓损伤；2、创伤性休克；3、肝挫裂伤；4、创伤性结肠脾区系膜破裂；5、双肾挫裂伤；6、腹膜后血肿；7、腹腔积血；8、创伤性蛛网膜下腔出血；9、双肺挫伤；10、双侧多根肋骨骨折；11、胸腰椎多发骨折伴截瘫；12、右股骨骨折；13、右手舟骨骨折；14、右桡骨远端骨折；、15左髂棘骨骨折；16、骶骨骨折；17、全身多发性皮肤搓搽伤；18、左踝部骨折术后。出院医嘱为：1、继续针灸、中频、PT、肢体气压治疗、站立训练等康复治疗；2、加强陪护，勤翻身；3、遵外科医嘱手术后1、3、6复查骨折部位X线片。手术后18-24个月可行右股骨内固定物取出术；4、骨科、神经外科、康复科门诊随访。2013年11月25日，胡宏川转开县光明骨科医院进行康复理疗常规检查治疗。2014年1月1日出院，出院医嘱为：院外加强四肢及腰部肌肉功能锻炼。2014年3月26日，经重庆市开县司法鉴定所鉴定，胡宏川双下肢截瘫，伴大小便失禁，构成道路交通事故一级伤残，8肋以上骨折构成道路交通事故九级伤残；结肠部分切除构成道路交通事故九级伤残；肝破裂修补构成道路交通事故10级伤残；需要大部分护理依赖（建议按完全护理依赖设置两人陪护为宜）；人工肛门还纳术及股骨内固定物取出术医疗费评估为21000元左右（或以实际产生的医疗费计算）；营养时限评估为6个月。因对胡宏川的伤残等级等项目有异议，在诉讼过程中，姚志伟申请了重新鉴定，双方共同选定了重庆市渝东司法鉴定中心鉴定。2014年12月1日，经重庆市渝东司法鉴定中心鉴定，胡宏川因本次事故的伤残程度系一级伤残；本次外伤后期人工肛门还纳术及股骨内固定物取出术的住院手术费用预估人民币21000元（或以实际发生为准），胡宏川因胸腰椎多发骨折伴脊髓损伤导致双下肢截瘫及大小便失禁目前尚需大部分护理依赖，其护理人员建议设置为1人为宜；胡宏川在万州区第一人民医院、重庆三峡中心医院、开县光明骨科医院住院治疗所产生的部分医疗费用金额累计6220.24元与伤情不符；胡宏川提供的贵阳济仁堂药品销售有限公司出库单、重庆施源医药公司销售清单三张，非医药费正式发票，与相关规定不合，该8400元建议不予认可；胡宏川购造口袋、护肤粉发票6张，共计1154元，不属于医药费范畴，由法庭裁决。在胡宏川住院治疗期间，重庆市道路交通事故社会救助基金管理中心先垫付了262106.26元的抢救费用，中国太平洋财产保险股份有限公司开县支公司垫支了10000元的交强险限额内的医疗费，姚志伟垫支了7000元的抢救费。姚志伟是渝FGx**号车的所有人，2013年7月21日，姚志伟在中国太平洋财产保险股份有限公司开县支公司为渝FGx**号车投保了交通事故强制保险、机动车车辆损失保险、机动车商业三者险，并投保了车损不计免赔与三者险不计免赔。保险的期间为2013年7月21日至2014年7月21日，其中交通事故强制三者责任保险赔偿限额为122000元（医疗费赔偿限额10000、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元）；商业三者险赔偿限额为300000元。开县颜居装饰设计中心是吴万明与王道国合伙开办的个体工商户。2013年8月5日，王道国与重庆独麦瓷器有限公司签订了装饰工程承包合同书1份，承包了独麦瓷器在开县赵家食品轻工业园的产品展示大厅的装饰装修工程，承包方式为全包（包工包料）。姚志伟为吴万明、王道国做电工活路，报酬的支付有时按天计算，有时按套计算，一般每个活路，提前预支1000元左右报酬给姚志伟。独麦瓷器展厅的电工活路，吴万明与王道国以250元/天（150元/半天）请的姚志伟。因独麦瓷器展厅的雷士灯需要去万州购买，2013年9月21日上午8点左右，王道国电话通知姚志伟去万州买灯，同行的还有姚志伟的徒弟李波。姚志伟为王道国、吴万明做活路，将开县颜居装饰设计中心在“开县天子云庭”、“博爱医院旁门市”、“大时代茶楼”、“手机店”、“美尔康独麦瓷器展厅”的费用以记工单的形式进行了汇总，共计11729元。该记工单摘录“王道国美尔康展厅，放线2人2天1200元，安灯3人1天750元，安灯2人半天300元，安灯3人1天750元，安灯2人半天300元，车费开县-赵家来回14元，过路费10元，生活费20元，9月21日开县-万州买灯车费0.6*140公里=84元，改灯3人1天750元，改灯车费67元，共计4245元”。该记工单王道国于2014年1月11日和2014年1月15日两次签字确认暂定5800元（除去已预支的）。胡景龙与李传福结婚后，共生育胡宏涛与胡宏川两个儿子，胡宏川与官平结婚后，于2004年11月11日生育一女胡羽乐、2010年7月7日生育一子胡誉涵。胡宏川一审诉称，2013年9月21日，胡宏川驾驶渝B9x**号重型厢式货车由万州往开县方向行驶，13时14分许，当车行驶到万开高速公路出城6KM+54M路段（铁峰山2号隧道内）时，车尾部悬挂备胎掉落，随后，胡宏川将车辆停驶于隧道内3号停车港并下车查看脱落于路面的备胎。13时16分许，姚志伟持证驾驶自己所有的渝FGx**号小型轿车（该车在中国太平洋财产保险股份有限公司开县支公司投保了交强险和商业险）避让该备胎后，与正在隧道检修道上行走的胡宏川发生碰撞，造成其全身多处受伤，渝FGx**号车受损的道路交通事故。本次事故发生后，胡宏川立即被送往万州区第一人民医院救治，因伤情危急，当天转入重庆市三峡中心医院住院治疗，诊断为截瘫等多种损伤。同年10月22日，重庆市交通行政执法总队高速公路第二支队五大队作出责任认定，胡宏川与姚志伟承担本次事故同等责任。2013年11月25日，胡宏川转入开县光明骨科医院住院治疗。2014年1月1日，胡宏川出院，共用去医疗费325153.59元。2014年3月26日，经开县司法鉴定所鉴定，胡宏川的损伤程度为一级伤残一处，九级伤残两处、十级伤残一处，需要大部分护理依赖，2人陪护为宜，后续治疗费为21000元，营养时限为6个月。胡宏川因本次事故造成的1X5740.33元的损失（医疗费325153.59元、后续治疗费21000元、住院伙食补助费2394元、误工费18600元、定残前的护理费27340元、定残后的护理费806400元、营养费9000元、残疾赔偿金504320元，被扶养人生活费156043.5元，鉴定费2500元，交通费1000元，精神抚慰金100000元），请求人民法院依法判决保险公司在交强险与商业三者险范围内赔偿，不足部分由姚志伟赔偿50%。姚志伟一审辩称，事故发生经过属实，胡宏川因本次事故受伤属实，对于责任划分有异议。事实上胡宏川在轮胎掉下后，没有将车停在3号停车港内，而是马上将车停在右侧行车道上，该隧道没有停车道，胡宏川的车子直接将行车道占完了。胡宏川下车后没有布置任何警示标志，铁峰山隧道在事故发生的时候限速60公里每小时，现在限速80公里每小时，姚志伟开车时正常行驶，当时姚志伟的后面有个大车一直在按喇叭要超车，姚志伟将车开到右车道让大客车超车，转到右车道就发现右车道有个轮胎将车道站了一半，处于本能，姚志伟避让左车道，导致车辆失控、交通事故发生及胡宏川受伤。本次交通事故认定胡宏川有违章行为。通过看视频，胡宏川是将车停在停车港，但在没有警示的情况下下车捡轮胎，而且是到高速路上捡轮胎，胡宏川的行为是本次事故发生的根本原因。姚志伟唯一的过错就是超速，但是这是因为后面大车超车的原因。按照该隧道现在的限速看，该隧道内的道路在不超过80公里每小时的情况下行驶，是符合路面安全驾驶标准的，没有超速，姚志伟保证了足够的行车安全，不应当承担事故责任。胡宏川有恶意诉讼的行为，本来姚志伟对于事故认定要复核的，但是胡宏川事故发生后几天就起诉，起诉后又撤诉，导致姚志伟无法对本次事故进行复核。姚志伟在事故发生的时候是受聘于开县颜居装饰公司，开车去万州是职务行为，是为赵家美尔康公司的装饰工程购买材料，这是一个职务行为，应追加开县颜居装饰公司的合伙人王道国与吴万明为本案被告。姚志伟是为王道国、吴万明做电工活路，因赵家美尔康装饰工程需要雷士灯，但是公司没有该灯，由于涉及到灯的具体型号规格，2013年9月21日，王道国就通知姚志伟一起去万州买灯，因姚志伟私人有车，王道国就说借用姚志伟的车，并且说好了补一点油钱。当时是姚志伟、王道国与姚志伟的徒弟李波一起去的，当天没有买到灯，在回来的路上发生交通事故，姚志伟是为吴万明、王道国提供劳务的过程中发生的交通事故，即使要赔偿，也应当是吴万明与王道国承担赔偿责任。王道国是按照0.6元/公里支付的油费，计算了140公里，这个纯粹是帮忙的友情油价，不存在王道国与吴万明租车的说法，哪有自己当驾驶员，还帮着去看灯买灯，才收6角钱一公里的租车费？姚志伟是按300元/天计算工钱，为王道国、吴万明装修独麦公司在美尔康的展厅，记工单上写的很清楚，该记工单是经过王道国签字确认了的。对于胡宏川主张的赔偿项目，请求人民法院依法认定。精神抚慰金100000元过高，请求人民法院依法认定。交通费有500元是去万州鉴定的费用，姚志伟认可。责任比例应按三七开划分。中国太平洋财产保险股份有限公司开县支公司一审辩称，同意姚志伟的意见，该事故车辆在保险公司投保了交强险与商业三者险，其中商业三者险的限额为300000元，且投保了不计免赔险。保险公司已垫付了10000元的医疗费。责任比例应当按三七开划分，姚志伟是有偿开车，租车行为改变了车子使用性质，保险公司不应赔偿商业三者险，具体的赔偿项目中，胡宏川父母的费用应提供丧失劳动能力的证明，同等责任，保险公司不赔偿精神抚慰金，从交警大队的认定看，有超速行为，应当免赔10%。吴万明、王道国一审辩称，颜居装饰公司是吴万明、王道国两人合伙开办的。事故发生当天，是去万州购买装修器具，租用了姚志伟的车子，当时是包车，支付了300元的租车费。事故发生时，王道国将300元的租车费给了姚志伟，还借了1500元给姚志伟。事故的发生是姚志伟的个人行为导致，不是职务行为。事故发生当天，王道国早上8点左右给姚志伟打电话，说是去万州买材料，到万州中途吃了饭，吃的快餐，花了30-40元，是王道国付的钱，一点多的时候回的开县，王道国坐在车子后排。事故发生后，王道国给了姚志伟1800元，其中300元是租车费，1500元是借给姚志伟的钱。姚志伟出具的结算单上，暂定5800元，是之前已经支付了一部分，剩下的差额大概是5800元。每个装修工程，姚志伟都要预支一部分工资，一般预支上千元。包出租车去万州一般往返是300元，王道国与吴万明是租车，不应承担赔偿责任。姚志伟申请追加王道国与吴万明为被告是不诚信的行为，姚志伟与王道国、吴万明之间是承包关系，根本不是雇佣关系，即使雇佣关系成立，姚志伟有重大过错，雇主在承担雇主责任后，也可以向雇员追偿。姚志伟如果坚持要认为是雇佣关系，应当举证证明雇佣关系成立，即在万开高速上开车发生事故，是在从事雇佣活动或者从事雇佣相关的活动，本案不能将责任转移到王道国与吴万明的身上。一审法院认为，公民的身体权、生命权依法受法律保护。本案双方争议的焦点有以下几点：1、本案的责任划分比例；2、姚志伟与吴万明、王道国是否属于雇佣关系，本次交通事故的发生，是否是姚志伟从事雇佣活动期间；3、太平洋财产保险股份有限公司开县支公司是否应赔偿胡宏川的精神抚慰金；4、姚志伟是否改变了车辆使用性质，从事盈利性经营活动，太平洋财产保险股份有限公司开县支公司商业三者险是否应当赔偿；5、胡宏川要求赔偿的项目及金额是否合理。针对双方争议的五个焦点，综合分析评判如下：首先是第一个焦点，责任划分比例。交通事故认定书是公安交通管理部门依据专业的技术、设备经勘验、调查后制作的公文书，汇聚了公安交通管理部门的专业知识和职业经验，能够最大限度地反映事故的真实情况。由于公安交通管理部门与交通事故的任何一方不存在利害关系，其出具的认定书的证明力大于当事人自己的陈述，在交通事故案件的证据中，公安部门出具的交通事故认定书，具有其他证据难以替代的证明价值，是人民法院处理交通事故损害赔偿案件的重要的证据。经重庆市交通行政执法总队高速公路第二支队第五大队认定，本次交通事故形成原因有两个，第一是胡宏川驾驶的机动车机件不符合技术标准，造成备胎脱落，发生故障后，未在150米以外设置警示标志，未将自己转移到右侧路肩或者应急车道内；第二是姚志伟车速略高于75KM/H，路段限速60KM/H，车辆超速行驶，没有认真观察前方路面情况。这是重庆市交通行政执法总队高速公路第二支队第五大队认定本次交通事故胡宏川与姚志伟承担同等责任的依据。姚志伟认为在本次事故发生后不久，公安交警部门就将铁峰山2号隧道的限速调整为80KM/H，所以姚志伟的驾驶速度是符合事故路段的安全系数的。一审法院认为，限速标志是交通标志中禁止标志的一种，高速限速标志表示该标志前方至解除限速标志路段内的行驶速度不得超过该标志所示数值，该数值是机动车在该路段内允许行驶的最高时速。公安交警部门对道路的限速是在综合考虑路基、车流、自然天气情况等多种因素下作出的判断。因此，车辆是否超速，应当以事故发生时的限速标志为准。事故发生时，姚志伟车速略高于75KM/H，路段限速60KM/H，因此重庆市交通行政执法总队高速公路第二支队第五大队作出姚志伟车辆超速的原因认定并无不当。姚志伟车辆超速，导致车辆危险系数增加，重庆市交通行政执法总队高速公路第二支队第五大队作出的胡宏川与姚志伟承担同等责任的事故认定符合事故发生事实，一审法院予以采信，本次事故胡宏川与姚志伟承担同等责任。针对第二个焦点，姚志伟与吴万明、王道国是否属于雇佣关系，本次交通事故的发生，是否是姚志伟从事雇佣活动期间。一审法院分析评判如下，姚志伟与吴万明、王道国虽然没有签订劳务合同，从吴万明、王道国的当庭陈述与姚志伟提交的证据可以确定姚志伟与吴万明、王道国之间属于事实劳务关系，即雇佣关系。姚志伟为提供劳务方（雇员），吴万明、王道国为接受劳务方（雇主）。判断事实劳务关系（雇佣）的两个最重要的标准，第一是提供劳务方（雇员）是否在从事劳务的过程中受到接受劳务方（雇主）的控制和监督，即双方是否形成了从属关系，第二是当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。根据记工单记载，本案姚志伟在从事独麦瓷器在开县赵家食品轻工业园的产品展示大厅的装饰装修工程的电工活路，吴万明、王道国按250元/天（150元/半天）支付姚志伟报酬，姚志伟安装哪种灯具，哪种型号的灯具，安装在什么地方等，都是按照开县颜居装饰设计中心的设计来的，具体哪天开工，也是按照吴万明与王道国的指挥来的。因此姚志伟关于“姚志伟与吴万明、王道国属于事实劳务关系，即雇佣关系”的主张一审法院予以支持。姚志伟驾车去万州为吴万明、王道国买灯的行为是否属于“从事雇佣活动”。一审法院认为，是否属于“从事雇佣活动”应当结合雇佣活动的性质或目的、雇员的行为与雇主的利益的主观和客观联系等因素综合认定。本案姚志伟为吴万明、王道国去万州买灯，并提供车辆、驾驶车辆，是在王道国的电话通知下去的，是为了独麦瓷器在开县赵家食品轻工业园的产品展示大厅的装饰装修工程的顺利完成，是为了增进雇主（吴万明与王道国）的利益，是为完成雇佣任务而实施的辅助行为，应当认定为是从事雇佣活动。姚志伟的驾驶行为存在合理的期待性，姚志伟提供车辆并驾驶车辆，吴万明、王道国按0.6元/公里支付加油费。根据生活的基本常识判断，0.6元/公里的价格不可能涵盖人力成本，只是单纯的燃油支出成本。王道国对姚志伟的驾驶行为存在合理期待，有利于增加其利益，在该情形下，吴万明、王道国应承担转承责任，即对姚志伟的驾驶行为可能导致的后果承担责任。对于姚志伟驾驶车辆是否发生交通事故，是否会导致第三人受伤，不需要吴万明与王道国精确预期，只需要吴万明、王道国对姚志伟的驾驶行为有合理的期待即可。针对第三个焦点，一审法院分析评判如下，精神损害赔偿针对的是行为人的行为给被侵权人造成的心理和肉体上的无形痛苦，这种痛苦隐藏于被侵害人自身，《中华人民共和国侵权责任法》二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”在我国司法实践中，判断是否有严重精神损害的依据为伤残标准，本次事故造成胡宏川双下肢截瘫，伴大小便失禁，构成道路交通事故一级伤残，符合“严重”的标准。是否应当支持精神损害抚慰金的依据主要是《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条与《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。中国太平洋财产保险股份有限公司开县支公司认为同等责任不应承担精神损害抚慰金的主张，没有法律和事实依据，一审法院不予支持。针对第四个焦点，一审法院分析评判如下，姚志伟驾驶车辆为王道国、吴万明购灯，收取的是0.6元/公里的油费，一审法院根据生活经验判断，无法认定姚志伟在如此低廉的价格下，还存在盈利的情形。因此中国太平洋财产保险股份有限公司开县支公司认为姚志伟改变车辆用途，拒绝赔偿商业三者险的请求一审法院认为应不予支持。针对第五个焦点，一审法院将从赔偿责任主体、赔偿标准、赔偿项目及金额综合分析评判。首先是赔偿责任主体。本次事故发生在保险期间，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应按照下列规则确定赔偿责任，首先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通事故交通安全法和侵权责任法的规定由侵权人予以赔偿。”依据重庆市交通行政执法总队高速公路第二支队第五大队作出交通事故认定书，姚志伟与胡宏川各承担50%的事故责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”依据该条规定，接受劳务的一方应当承担无过错责任。本案姚志伟交通事故的发生，是在从事雇佣活动中。因此在中国太平洋财产保险股份有限公司开县支公司交强险赔偿后，吴万明与王道国作为接受劳务的一方，应当与中国太平洋财产保险股份有限公司开县支公司在商业三者险限额内赔偿胡宏川因本次交通事故造成的剩余损失的50%。再次是赔偿标准。胡宏川是城镇户口，应按城镇标准计算其损失。最后是赔偿项目及金额。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”关于胡宏川的损失一审法院确认如下：⑴医疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证结合病历和诊断证明等相关证据确定。”经重庆市渝东司法鉴定中心鉴定，胡宏川在万州区第一人民医院的医药费共计4925.19元、重庆三峡中心医院医药费共计303636.5元、光明骨科医院医药费共计3685.1元。三个医院共计医药费312246.79元，其中6220.24元与伤情不符。另贵阳济仁堂药品销售公司的8400元不予认可。购买造口袋的费用1154元，未作认定，一审法院认为购买造口袋的费用属于胡宏川因瘫痪而必须购买支持的费用，应当予以支持。因此胡宏川的医药费一审法院认为能够支持的为312246.79元-6220.24元+1154元=307180.6元。⑵后续医疗费，经鉴定，胡宏川后续医疗费为21000元。⑶住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”而开县国家机关一般工作人员县内出差伙食补助标准为30元/天。胡宏川住院104天（万州区第一人民医院1天、重庆三峡中心医院65天、开县光明骨科医院38天），住院伙食补助费为104天×30元/天=3120元，胡宏川主张住院伙食补助费2394元的请求一审法院认为应予以支持。⑷误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构的证明确定，受害人确因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”计算到定残前一天（2014年3月26日），胡宏川的误工时间为186天。胡宏川提交的证据无法证明其最近三年的平均收入状况。一审法院参照重庆市统计局发布的2013年渝东北翼城镇私营单位就业人员平均工资33499元/年的标准计算胡宏川的误工费。误工费为33499元/年÷365天/年×186天=17070.7元。⑸住院期间护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”胡宏川三次住院，共计住院104天。胡宏川未向一审法院举证证明护理人员的收入状况，一审法院将参照重庆市统计局发布的2013年城镇私营居民服务业平均工资32185元/年（88.18元/天）的标准计算胡宏川的护理费，胡宏川主张按70元/天计算护理费的请求一审法院予以支持。护理费为70元/天×104天=7280元。⑹出院后护理费，经重庆市渝东司法鉴定中心鉴定，胡宏川目前尚需大部分护理依赖，护理人员建议为1人。后续护理费为70元/天×365天/年×20年×80%（大部分护理依赖）=408800元。⑺营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”经开县司法鉴定中心评估，胡宏川伤后营养时限为6个月，结合胡宏川的具体伤情，一审法院对胡宏川的营养费确认为20元/天×180天=3600元。⑻残疾赔偿金，胡宏川因本次交通事故造成一级伤残，残疾赔偿金为2X16元/年×20年=504320元。⑼被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但是六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，被扶养人如有其他扶养人的，赔偿义务人只能赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费性支出。”参照重庆市统计局发布的2013年城镇居民人均消费性支出17814元/年，被扶养人生活费计算标准为17814元/年，胡宏川主张胡景龙的被扶养人生活费按5X6元/年计算的请求一审法院予以支持。胡宏川的母亲李佐福出生于1956年2月1日，交通事故发生时未年满60周岁，因此李佐福的被扶养人生活费一审法院不予支持。胡宏川的父亲胡景龙出生于19X年3月10日，在交通事故发生时年龄为61岁零6个月，应计算18年零6个月（222月）的被扶养人生活费。胡景龙与李佐福由胡宏涛与胡宏川两子赡养。胡誉涵在事故发生时年龄为3岁零2个月，应计算14年零10个月（178月）的被扶养人生活费。胡羽乐在事故发生时年龄为8岁零10个月，应计算9年零2个月（110月）的被扶养人生活费。因年赔偿总额不能超过上一年度城镇居民人均消费性支出，故被扶养人生活费一审法院认为能够支持的为178月÷12月/年×17814元/年÷2+（222月-178月）÷12月/年×5796元/年÷2=132120.5+10626元=142746.5元。其中胡羽乐的被扶养人生活费为110月÷12月/年×17814元/年÷2×17814/（17814+17814+5796）=35111.7元；胡誉涵的被扶养人生活费为110月÷12月/年×17814元/年÷2×17814/（17814+17814+5796）+（178月-110月）÷12月/年×17814元/年÷2×17814/（17814+5796）=73194.1元；胡景龙的被扶养人生活费为110月÷12月/年×17814元/年÷2×5796/（17814+17814+5796）+（178月-110月）÷12月/年×17814元/年÷2×5796/（17814+5796）+（222月-178月）÷12月/年×5796元/年÷2=34440.7元。⑼鉴定费，胡宏川因本次事故支出鉴定费2500元。⑽交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医时间、地点、人数、次数相符合。”胡宏川受伤后，三次在不同医院住院、两次鉴定，必然产生交通费，其中第二次鉴定的500元，实际发生且姚志伟也认可，因此胡宏川主张交通费1000元的诉讼请求一审法院予以支持。⑾精神抚慰金，胡宏川因本次交通事故受伤致残，精神上受到极大损害，因此胡宏川主张精神抚慰金的诉讼请求一审法院予以支持，但是胡宏川主张100000元的精神抚慰金过高，一审法院酌情支持20000元。姚志伟申请重新鉴定及医药费合理性审查等共四项支出鉴定费3400元，其中护理依赖重新鉴定结论改变、医药费药审剔出一部分，3400元鉴定费，应当由胡宏川与姚志伟各承担1700元。胡宏川的赔偿费用共计1437891.8元，首先由中国太平洋财产保险股份有限公司开县支公司在交通事故强制保险范围内赔偿120000元（医疗费限额内赔偿10000元、伤残赔偿限额内赔偿110000元，含20000元精神抚慰金），摒除中国太平洋财产保险股份有限公司开县支公司已支付的10000元，中国太平洋财产保险股份有限公司开县支公司还需支付110000元。剩余1317891.8元，由王道国、吴万明承担50%即658945.9元，其中中国太平洋财产保险股份有限公司开县支公司在商业三者险范围内承担300000元，剩余的358945.9元由王道国、吴万明负担，摒除姚志伟垫支的8700元（前期7000元医疗费、后期1700元鉴定费），吴万明与王道国还需赔偿胡宏川3502**.9元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司开县支公司在交通事故强制保险赔偿限额内赔偿胡宏川因本次交通事故造成的损失120000元，摒除中国太平洋财产保险股份有限公司开县支公司已支付的10000元，限中国太平洋财产保险股份有限公司开县支公司在判决生效后7日内支付胡宏川1100**元。二、中国太平洋财产保险股份有限公司开县支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿胡宏川因本次交通事故造成的损失300000元，限中国太平洋财产保险股份有限公司开县支公司在判决生效后7日内支付。三、吴万明与王道国在判决生效后7日内赔偿胡宏川因本次交通事故造成的损失358945.9元，摒除姚志伟垫支的8700元，吴万明与王道国还需赔偿胡宏川3502**.9元。四、驳回胡宏川的其他诉讼请求。案件受理费7400元，减半收取3700元，由胡宏川负担1850元，由吴万明与王道国负担1850元。在二审审理过程中，王道国、吴万明向本院提交了开县颜居装饰设计中心的营业执照，拟证明王道国、吴万明合伙经营的该设计中心是经过工商部门审批的，与姚志伟之间是雇佣关系就应该要签订劳动合同。姚志伟质证称，营业执照达不到其证明目的。胡宏川质证称，质证意见同姚志伟质证意见一致。本院经审查认为，营业执照的真实性本院予以确认，但用工主体和自然人之间是否形成雇佣关系与用工主体有没有营业执照没有必然的联系，该营业执照不能达到王道国、吴万明的证明目的，故本院对该证据不予采纳。二审审理过程中，王道国、吴万明虽对一审查明的部分案件事实有异议，但未能提供足够的证据予以推翻，故本院对一审审理查明的案件事实予以确认。本院认为，根据我国劳动合同法的规定，用工单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面的劳动合同，而没有法律明确规定提供劳务即一审法院认定的雇佣关系也需要签订书面的合同或者协议，故王道国、吴万明上诉称开县颜居装饰设计中心没有与姚志伟签订劳动合同双方之间不属于雇佣关系的理由不成立。王道国、吴万明上诉称其在事发后给付了姚志伟300元的租车费，是租用姚志伟的车，双方是承运关系。姚志伟对此并没有认可，王道国、吴万明也没有提供证据加以证明。况且这也与王道国签字认可的记工单上载明的“9月21日开县-万州买灯车费0.6*140公里=84元”相互矛盾，故本院对王道国、吴万明的该上诉理由也不予采信。综上，王道国、吴万明的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2194元，由王道国、吴万明负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  张 燕审 判 员  刘 康代理审判员  胡显春二〇一六年九月九日书 记 员  黎 华