北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京02民终7563号上诉人（原审原告）：于金莲，女，1961年5月1日出生。委托诉讼代理人：边书坤，北京卫之平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：证金（福建）贵金属投资有限公司北京咨询分公司，营业场所北京市西城区宣武门外大街10号11层1125室。负责人：孙宝东，总经理。委托诉讼代理人：邓勇，北京达晓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:证金（福建）贵金属投资有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五一中路18号正大广场C区205单元（御景台11**-A08）。法定代表人：孙宝东，总经理。委托诉讼代理人：邓勇，北京达晓律师事务所律师。上诉人于金莲因与被上诉人证金（福建）贵金属投资有限公司北京咨询分公司（以下简称为证金北京分公司）、被上诉人证金（福建）贵金属投资有限公司（以下简称为证金公司）金融衍生品种交易纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于金莲上诉请求：撤销一审判决，依法改判证金北京分公司和证金公司连带赔偿于金莲各项损失共计473262.66元，一、二审诉讼费用由证金北京分公司和证金公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认为于金莲无正当理由拒绝到庭接受询问是错误的。于金莲因为有病不能到法院，并且已经让律师告知法院，法院当庭认可。于金莲的律师是特别授权，出庭能够满足庭审需要。2、于金莲已经就其与证金北京分公司的合约关系提交了一系列证据，包括证金北京分公司、证金公司、上海证金贵金属经营有限公司（以下简称上海证金公司）、海西商品交易所有限公司的工商登记基本信息、证金贵金属官网首页信息、交易软件及交易信息、大宗商品会员列表等，已经形成证据链条，而证金北京分公司与证金公司提交的证据，要么为复印件，要么未经公证，无法核实真伪，系无效证据，故于金莲的主张应予支持。3、本案涉及的交易，法律没有规定必须采用书面方式，当事人也没有约定采用书面形式，口头方式一样能订立合同。证金北京分公司不告知于金莲原油交易的高风险，以赚钱快为诱饵，诱骗于金莲进行原油交易，双方之间已经达成投资咨询的要约和承诺，双方之间的合同已经成立。二、一审法院认定证据的方式不公平。同为未经公证的网页证据，一审法院对于金莲提交的证据不确认真实性，但对证金北京分公司和证金公司提交的证据确认真实性。三、一审判决违反法定程序。证金北京分公司和证金公司主张于金莲为上海证金公司的签约客户，上海证金公司亦向一审法院提交了一份证明，但一审法院说该证明不作为证据，不质证，不入卷。证金公司是上海证金公司的股东，证金公司及证金北京分公司和上海证金公司均为证金贵金属旗下公司，共用一个证金贵金属官网开展业务，为查明案件事实以正确判决本案，一审法院应依职权追加上海证金公司为本案被告，但一审法院没有追加该公司，遗漏了必须共同参加诉讼的当事人，属于违反法定程序。四、一审判决适用法律错误。一、一审法院以于金莲和证金公司及证金北京分公司没有签订书面形式的合同为由，依据合同法第十一条规定驳回于金莲的诉讼请求错误。于金莲并非拒绝到庭接受询问，一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称为民事诉讼法解释）第一百一十条规定驳回于金莲的诉讼请求错误。综上，于金莲认为，证金北京分公司通过其运营的证金贵金属官方网站利用证金公司的海西商品交易所会员资格发展于金莲参加所谓证金石油1号文件之标杆计划进行海西油交易，并通过直播室指导老师对于金莲进行直接指令和全程指导，于金莲与证金北京分公司具有合同关系。证金公司、证金北京分公司以及海西商品交易所有限公司并无经营原油销售的资格，海西油交易是无效的非法交易。合同无效是证金公司、证金北京分公司的过错造成的，其应当赔偿于金莲的损失。证金公司、证金北京分公司辩称，于金莲并非证金公司、证金北京分公司的签约客户，而是上海证金公司的签约客户，不同意于金莲的上诉请求和理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回于金莲的上诉请求，维持原判。于金莲向一审法院起诉请求：证金公司、证金北京分公司负连带责任共同赔偿于金莲在海西商品交易所有限公司海西油交易中的手续费损失140817.26元、延期费损失240.40元和亏损332205元，共计473262.66元；证金公司、证金北京分公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：证金公司成立于2013年1月6日，类型为有限责任公司，注册资本为1000万元。证金北京分公司成立日期为2013年3月28日，类型为有限责任公司分公司（法人独资），营业执照核准日期为2014年11月27日。上海证金公司成立于2013年12月12日，类型为有限责任公司，注册资本为1000万元。于金莲于网站首页网址为www.zhengjin99.com网站注册了用户名为“139XXXX****”的用户名，并于该网站下载了“海商所交易-证金贵金属-实盘交易软件-电脑版”，通过该软件于金莲注册了账号为“×××”的账户。该软件“系统公告”界面存在多条发件人为“上海证金”的公告消息。网站首页网址为“www.zhengjin99.com”网站于2015年11月30日之时在其网页尾部显示“版权所有证金（福建）贵金属投资有限公司北京咨询分公司”。一审法院认为，民事诉讼法解释第九十一条第一款规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……。该案中，于金莲主张其与证金北京分公司之间存在合同关系，故其理应就合同成立承担举证责任，具体包括合同当事人为谁，合同项下各方当事人所达成的合意为何。但于金莲所提交的证据不足以证明其与证金北京分公司（或证金公司）就涉案合同存在意思表示的一致合意，涉案证金贵金属网站的版权方为证金北京分公司这一事实亦不足以单独证明于金莲所主张的合同相对方为证金北京分公司，于金莲所提交的对交易软件内容进行公证的公证书也缺乏直接指向证金北京分公司（或证金公司）的文字表述或权利义务内容，反而包括标记发件人为上海证金的“公告消息”。民事诉讼法解释第一百一十条第一款、第三款规定：人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书……负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。因此，在于金莲本人拒不到庭接受该院询问，且于金莲亦未向该院进一步提交相关证据的情况下，该院对于金莲就合同成立的相关过程的陈述同样无法采信。判决：驳回于金莲的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为：于金莲以其系证金北京分公司客户为由主张证金公司、证金北京分公司应当赔偿其损失共计473262.66元，证金公司、证金北京分公司对此不予认可，主张于金莲并非其公司签约客户，而是上海证金公司的客户，故本案双方的争议焦点为于金莲是否与证金北京分公司建立合同关系成为其客户。依照相关法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，故于金莲应当提供证据证明其与证金北京分公司之间存在合同关系，系证金北京分公司的客户。尽管于金莲提交了工商登记信息、公证书等一系列证据，但大部分证据与本案缺乏关联，仅能证明涉案证金贵金属网站的版权方为证金北京分公司及证金公司与上海证金公司之间存在关联关系，不足以表明于金莲与证金北京分公司之间存在合同关系，故于金莲主张其系证金北京分公司的客户，缺乏依据，本院不予支持。上海证金公司并非本案中必须共同参加诉讼的当事人，于金莲主张一审法院应当依职权追加上海证金公司为本案被告，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，于金莲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8398元，由于金莲负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  韩耀斌审 判 员  种仁辉代理审判员  付双成二〇一六年九月二十三日书 记 员  何 柳