河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4467号上诉人（原审被告）：国家税务总局嵩县税务局（系由原嵩县国家税务局、原嵩县地方税务局合并），住所地河南省嵩县城关镇嵩洲路。法定代表人：杨树，该局局长。委托诉讼代理人：陈建功，河南松皓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王小红，女，1966年6月22日出生，汉族，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：任宏坤，河南嵩州律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯兵兵，河南嵩州律师事务所律师。上诉人国家税务总局嵩县税务局（以下简称嵩县税务局）因与被上诉人王小红劳动争议纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。嵩县税务局上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费由王小红负担。事实和理由：嵩县税务局与王小红在2009年5月之后不存在劳动关系，一审法院对此认定事实不清，证据不足。2009年5月-2013年期间，嵩县地税局打扫卫生等一般性劳务工作，均通过嵩县信誉保洁服务部提供劳务服务，由保洁服务部派出人员提供劳务。劳务报酬由保洁服务部开具发票，嵩县地税局向该保洁服务部支付。嵩县地税局与王小红没有签订劳动合同，双方不存在劳动关系。一审时王松举、王某1均证明王小红在嵩县地税局做过办公室、门卫、餐厅工作，同时，王某1也承认“才去那几年的工资”由其发放。经查，国家企业信息公示系统中显示，嵩县信誉保洁服务部的经营者是王某1。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。王某1设立的嵩县信誉保洁服务部为嵩县地税局提供劳务服务，嵩县地税局为该服务部支付报酬，王某1承认王小红在嵩县地税局“才去那几年的工资”由其发放，以上证言足以证明2009年5月-2013年期间王小红与嵩县地税局之间没有劳动关系的事实。王小红在嵩县地税局进行的工作，不符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的条件，依法不能成立劳动关系，王小红在一审中错诉了主体。一审法院对上述事实没有查明，关于确立劳动关系有关事项的通知不应承担赔偿此期间王小红的养老保险费用的责任。嵩县地税局作为国家行政机关，其工作人员组成均有定编。一审中，王小红提供的签到册名单人员，均未与嵩县地税局签到过劳动合同，均为提供保洁服务的人员，均与本案没有利害关系。签到册名单仅有区区几人，并且是断断续续、时到岗时不到岗的签到，签到册与嵩县地税局没有关联性，无法证明2009年5月-2016年6月期间双方存在劳动关系，以签到册作为证据不符合法定的要求，嵩县地税局也没有使用过这样的签到册。2014年后，嵩县地税局打扫卫生等一般性劳务工作，是通过嵩县鼎峰物业管理有限公司进行，双方签订有物业协议书，嵩县地税局的物业由该公司提供，嵩县地税局与王小红之间没有劳动关系。综上，王小红在嵩县地税局从事的是一般性劳务工作，它不是国家行政机关业务的组成部分，王小红不是嵩县地税局的成员，双方不存在从属关系，王小红不受嵩县地税局的管理，嵩县地税局也从未向王小红发放过工资，王小红也没有纳入用人单位的劳动管理体系。王小红诉错了主体，嵩县税务局不应对王小红的损失承担赔偿责任。王小红辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，应予维持；1、王小红与嵩县地税局之间存在劳动关系，事实清楚、证据充分，应当认定。王小红与嵩县地税局双方存在事实劳动关系。（1）自1989年9月至2008年11月，双方存在劳动关系。1989年9月，王小红到原嵩县国税局工作，国地税分开后，王小红到嵩县地税局工作。对此，嵩劳仲案字（2008）第23号裁决书第7页予以认定，同时该裁决书主文第二项裁决嵩县地税局为王小红缴纳社会保险费可以证明双方存在劳动关系。一审庭审中，嵩县税务局对此也予以认可。因此，对于自1989年9月至2008年11月，双方存在劳动关系这一事实应当认定。（2）自2009年5月至王小红达到法定退休年龄的2016年6月22日，双方存在劳动关系。在嵩劳仲案字（2008）第23号裁决书作出后，经双方协商，嵩县地税局同意继续聘用王小红，在为王小红安排岗位的情况下，2009年5月5日双方签订了解除劳动关系协议。该协议签订后，王小红一直在嵩县地税局继续工作至2018年12月（工资发至2018年12月）。期间，王小红分别在嵩县地方税务局办公室、门卫和职工餐厅工作，每月固定领取工资。对此，有一审王小红提交的王某1、杨某、王某2、张某证人证言和签到册等予以证明。其中王某1、杨某在出庭接受质证时明确证明王小红在嵩县地税局工作的事实，领取工资也是从嵩县地税局领取。本案一审诉讼过程中，法庭主持过多次调解，嵩县税务局同意一直为王小红发工资并且同意给予20个月工资的经济补偿，由于不愿意让法院出具调解书而未达成一致，从未提出过让其他单位承担赔偿责任。因此，王小红与嵩县税务局自1989年9月至2008年11月、自2009年5月至王小红达到法定退休年龄的2016年6月22日存在劳动关系，事实清楚、证据充分，应当认定。2、嵩县税务局的上诉请求没有事实和法律依据，不应支持。嵩县税务局称王小红与嵩县信誉保洁服务部、嵩县鼎峰物业管理有限公司存在劳动关系的主张不符合事实，不能成立。因为：（1）王小红的工作地点在嵩县地税局即嵩县税务局处，这是双方无任何争议的事实；（2）嵩县税务局主张王小红与嵩县信誉保洁服务部、嵩县鼎峰物业管理有限公司存在劳动关系，不符合事实。嵩县税务局没有提供任何证据予以证明，仅只是其一面之词，不应支持；（3）劳动关系从根本上讲是合同关系，需合同双方达成合意、意思表示一致才能成立。本案中王小红从来没有和嵩县信誉保洁服务部、嵩县鼎峰物业管理有限公司就工作时间、工作岗位、工资待遇等进行过协商，也从来没有和嵩县信誉保洁服务部、嵩县鼎峰物业管理有限公司签订过劳动合同、没有领取过工资。王小红和嵩县信誉保洁服务部、嵩县鼎峰物业管理有限公司根本不存在劳动关系。3、一审判决支持王小红的诉讼请求有事实和法律依据，应当维持。（1）王小红与嵩县税务局双方之间存在劳动关系。自1989年9月至2008年11月，自2009年5月至王小红达到法定退休年龄，王小红与嵩县税务局之间存在劳动关系。（2）嵩县税务局依法应为王小红办理社会保险手续并缴纳社会保险费。根据《劳动法》第100条，《社会保险法》第61、62、63和86条，《社会保险费征缴暂行条例》第26条规定，用人单位必须为劳动者办理社会保险，缴纳社会保险费，这是法律的强制性规定。其立法目的是保障劳动者“老有所养”。任何关于用人单位不缴纳社会保险费的约定，或者免除用人单位为劳动者缴纳社会保险费的协议都因违反法律规定而无效。（3）王小红的诉讼请求有明确的法律依据。最高法院《关于审理劳动案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”．根据该条可以看出，用人单位承担赔偿责任的条件有三个（1）用人单位未为劳动者办理社会保险手续；（2）社会保险经办机构明确答复不能补办；（3）劳动者达到法定退休年龄而产生损失。其承担赔偿责任的基础是用人单位违反法定义务，未为劳动者办理社会保险手续。结合本案，王小红的一审诉讼请求符合上述条件，嵩县税务局应当承担赔偿责任。司法实践中有相同的判例，王小红的诉讼请求有事实和法律依据，应当支持。从情理上，王小红在嵩县税务局处工作数十年，把自己的一生都献给了嵩县税务，在无劳动能力、需要帮助时应当享受其应当得到的待遇，使其老有所养。一审判决支持王小红的诉讼请求有事实和法律依据。王小红请求二审法院依法判决驳回被答辩人的上诉，维持一审判决。王小红向一审法院起诉请求：1、判决嵩县税务局赔偿王小红退休后养老保险待遇损失：自2016年7月1日起按每月向王小红支付养老保险待遇（具体数额以社会平均工资的60%为基数由社保经办机构核定）；2、依法判决嵩县税务局赔偿王小红医疗保险损失：嵩县税务局向王小红支付应由社会保险部门报销范围内的医疗费用。3、嵩县税务局承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：王小红在1989年9月开始在嵩县税务局单位上班，后与嵩县税务局在2007年11月违法解除双方劳动关系，为此王小红提出劳动争议仲裁，该劳动争议，王小红提交了嵩县劳动争议仲裁委员会于2008年12月15日作出嵩劳仲案字（2008）第23号裁决书复印件，嵩县税务局认为该裁决书被作出机关撤销。2009年5月5日，王小红与嵩县税务局签订解除劳动关系协议，嵩县税务局共补偿王小红经济补偿金和住房公积金、基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险等补偿金以及经济补助共计33100元，双方解除劳动关系。王小红称2009年至今一直仍在嵩县税务局处工作，从未间断。嵩县税务局仍未为王小红缴纳社会保险费，现在达到退休年龄，因嵩县税务局始终未为王小红办理社会保险手续，王小红没有社会保险账户，致使王小红无法办理退休手续，不能享受社会保险待遇。嵩县税务局的行为违法了劳动合同法，应当承担赔偿责任。王小红因该纠纷曾向信访部门反映，并于2017年6月、8月向嵩县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委均不予受理。2017年8月，嵩县社会保险中心出具证明，证明王小红超过退休年龄，按规定不能补缴社会保险费。一审另查明，本案审理过程中嵩县税务局因税务系统机构改革国、地税合并，名称变更为国家税务总局嵩县税务局。一审法院认为，王小红与原嵩县地方税务局之间存在劳动关系，分两个阶段。第一阶段，自1989年9月至2008年12月，2009年5月5日双方签订的解除劳动关系协议内容明确双方存在劳动关系，嵩县税务局也认可双方存在事实上的劳动关系。第二阶段，2009年5月至王小红达到退休年龄时。2009年5月双方签订解除劳动关系协议后，因税务系统协税管理员清退等遗留问题处理难度大，嵩县税务局留用王小红在嵩县税务局单位继续上班，在嵩县地税局办公室、门卫、职工餐厅工作，每月领取工资。该院结合原来曾在嵩县地税局临时工作过的证人王某1、杨某、王某2、张某证人证言（王某1、杨某出庭）可以认定该事实。嵩县税务局辩称该期间王小红与外派劳务公司存在劳动关系的理由不能成立，王小红证人证言证明王小红多年连续在嵩县税务局单位各个部门工作，并提供了签到册复印件，作为一名相对于用工单位而言处于劣势地位、年迈体弱的用××员，能提供上述证明已经尽到了较好的举证义务，而是作为用工单位的嵩县地税局，应对王小红常年在嵩县税务局处工作而王小红又与相应外派劳务公司存在劳动关系作出合理解释，并提供证据加以证明，否则，该院有理由相信王小红及王小红证人的陈述的真实性。王小红起诉不超过诉讼时效。王小红在2016年6月22日达到退休年龄，在向社保部门反映时发现自己社会保险无法办理，在2017年6月21日向嵩县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，由于变更仲裁申请，又于2017年8月23日再次提起仲裁申请，被不予受理后在法定期间提起了诉讼，王小红的起诉没有超过诉讼时效。王小红在向用人单位河南省嵩县地方税务局提起诉讼过程中，用人单位因机构改革合并为国家税务总局嵩县税务局，故用人单位的义务应由合并后的嵩县税务局承担。用人单位未给劳动者办理社会保险手续，违反法定义务，导致劳动者的养老大事无法解决，影响了劳动者退休后的正常生活，应本着对用人单位从严要求的原则，由用人单位进行赔偿。原告在1989年到被告单位后及之后的一段时间，社会保险体制尚不够完善，但在《劳动法》、《社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》等劳动者权益保护性法律法规实施后，作为用人单位的被告应按规定为符合条件的劳动者办理参保并补缴相应社会保险费，王小红这一权利是法定的，不因为双方的协议约定而丧失。前述法律中规定，劳动者缴纳社会保险费十五年，达到退休年龄即可享受社会保险相应待遇，因嵩县税务局长期怠于履行为原告参保、缴纳社保费用的法定义务，导致王小红现在不能补办社会保险手续也无法享受社保待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，对王小红起诉该院应予受理。本案中，王小红进入嵩县税务局系统工作时社保法规尚未实施，2009年前后因单位裁员和劳动仲裁王小红劳动关系曾发生短时间中断，王小红在嵩县税务局处工作时间跨度大、社会保险费结构曾多次调整，故难以确定较为合理的一次性赔偿数额。结合王小红工作年限、地域经济水平和嵩县税务局2009年已经按协议实际补偿王小红数额等实际因素，参照其他省高院处理该类案件的规定和司法实践，该院认为由嵩县税务局向王小红按月赔付较为合适，赔偿金数额以河南省嵩县当年月最低工资标准为准（王小红对该诉讼请求变更后的数额较高，不宜支持）。王小红主张的医疗费用赔偿，包含在上列社会保险费赔偿中，不再单独计算。王小红诉讼中向该院表示2018年12月30日前的工资已经得到相应补偿，对该部分赔偿不再主张，该院予以照准。一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第六十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，经本院审委会研究，判决：一、嵩县税务局自2019年1月1日起按月向王小红赔付养老保险费（具体数额为河南省嵩县当年月最低工资标准）；二、驳回王小红其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由嵩县税务局。二审期间，嵩县税务局提交如下证据：1、2009年-2017年每年12月嵩县地税局工资计算（明细）表共9册；2、2009年-2017年嵩县地税局记账凭证及发票共10册；3、物业协议书2份；4、嵩县信誉保洁服务部、嵩县鼎峰物业公司工商信息2份；5、2009-2017年原嵩县地方税务局对国家公务员（××）年度考核结果的报告9份。嵩县税务局通过上述证据证明：1、王小红不是嵩县地税局的职工，嵩县地税局未向王小红支付过工资；2、嵩县地税局的一般性劳务工作，是由王某1及其成立嵩县信誉保洁服务部、嵩县鼎峰物业公司承担的；3、王小红不受嵩县地税局的管理考核，王小红不是用人单位的职工。王小红对上述证据的质证意见是：对证据1、2，不属于民诉法规定的新证据，该证据为嵩县税务局自己持有，不属于新发现的证据。在本案两次一审诉讼中嵩县税务局一方从未提出过该证据，也未提出过自己找不到这些证据的意见，这些证据都是嵩县税务局自己制作的，不能排除嵩县税务局将本单位的公务员和其他辅助人员的工资表分别制作，不能证明王小红不是嵩县税务局的工作人员。证据3，嵩县税务局在两次一审诉讼中从未提及过该两份物业协议书，王小红怀疑该物业协议书是嵩县税务局为了诉讼而伪造，同时该协议书签订时间分别为：2014年3月31日和2016年12月30日，而在这之间王小红就在嵩县税务局处工作，不能否认双方存在劳动关系这一事实；对证据4，两份企业登记信息显示企业注册时间是2012年9月24日和2013年12月3日，不能否认此前双方存在劳动关系；对证据5，该文件只是对嵩县税务局公务人员进行考核，嵩县税务局并未将辅助人员纳入考核范围，不能否认双方事实劳动关系。本院除与原审查明事实一致外，二审另查明，2016年度嵩县最低工资标准为1570元。本院认为：王小红与嵩县地税局于2009年5月份签订“解除劳动关系协议”，此之前双方存在真实的劳动关系。但是在嵩县税务局提交的2009年1月至5月的工资计算及记账凭证上，均不显示王小红的工资发放情况，此足以证明，嵩县税务局所提交的证据不全面、不完整。2009年5月份之后，由于嵩县地税局清退临时性工作人员的难度较大，王小红一直留用在嵩县地税局继续工作，这也是为什么王小红一直就工作的事情与嵩县地税局纠缠不断的原因。嵩县税务局虽然上诉称嵩县地税局的保洁等一般性劳务工作，均是外包给嵩县信誉保洁服务部、嵩县鼎峰物业公司，但是其不能举证证明王小红与嵩县信誉保洁服务部、嵩县鼎峰物业公司签订劳动合同，成为该二公司派遣到嵩县地税局的劳务人员，因此嵩县地税局将其保洁工作向外发包，并不影响王小红是嵩县地税局一名不在编制的临时工作人员的身份。王小红1989年9月到嵩县地税局工作，2016年6月到法定退休年龄，在职时间27年。一审法院根据查明事实认定双方之间存在劳动关系，但是由于嵩县地税局未为王小红办理缴纳社会保险费，且王小红现已达到法定退休年龄，已经无法补缴或继续缴纳社会保险费。因此，嵩县地税局应当补偿王小红的退休养老保险待遇损失。嵩县地税局应当按照2016年度嵩县最低工资1570元的标准，按照每工作满一年支付一个月的标准向王小红补偿其养老保险待遇损失，该费用数额为1570元×27年=42390元。故嵩县税务局的上诉部分有理，本院部分支持。综上所述，嵩县税务局的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第二十条、第二十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初14号民事判决第二项；二、变更河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初14号民事判决第一项为“国家税务总局嵩县税务局于本判决生效后十日内支付王小红养老保险待遇损失42390元”；三、驳回王小红其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，由国家税务总局嵩县税务局负担。二审案件受理费10元，由王小红负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十月二十八日书记员  蒋 超