重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4573号上诉人（原审被告）浙江兴宇汽车零部件有限公司，住所地浙江省仙居县。法定代表人陈文杰，董事长。委托代理人张必恺，重庆尚懿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐海苹，女，1983年4月6日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托代理人李军，重庆国彦律师事务所律师。委托代理人ＸＸ，重庆国彦律师事务所律师。原审被告重庆冠科汽车零部件有限公司，住所地重庆市江津区。法定代表人陈文杰，董事长。委托代理人张必恺，重庆尚懿律师事务所律师。上诉人浙江兴宇汽车零部件有限公司（以下简称浙江兴宇公司）因与被上诉人徐海苹劳动合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2015)津法民初字第04632号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院查明：2014年8月，重庆市工商行政管理局作出渝名称预核准字（2014）第3115360号名称预先核准通知书，该通知书载明，重庆冠科汽车零部件有限公司（筹备）：根据《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理办法》等规定，同意预先核准名称重庆冠科汽车零部件有限公司（重庆冠科公司），投资人（经营者）名称：浙江兴宇公司。徐海苹于2014年9月22日入职，从事操作工工作。入职后所持工作证上的单位载明“浙江兴宇”。徐海苹工作期间，未签订书面劳动合同，也未办理社会保险。重庆冠科公司于2014年12月3日由浙江兴宇公司独资成立。2014年12月3日起，徐海苹与重庆冠科公司建立劳动关系。2015年3月17日，徐海苹离开重庆冠科公司。2015年3月18日，徐海苹向浙江兴宇公司邮寄《解除劳动关系通知书》，载明，浙江兴宇公司：徐海苹在贵单位工作期间，贵单位对徐海苹具有如下违反《劳动法》和《劳动合同法》的行为：未依法为徐海苹缴纳社会保险费；未及时足额发放徐海苹的劳动报酬等。因贵单位具有未依法为徐海苹缴纳社会保险费；未及时足额发放劳动报酬等为由，依法通知与贵单位从2015年3月18日解除双方的劳动关系。EMS邮件查询显示，该通知于2015年3月20日由单位收发章签收。2015年5月11日，徐海苹向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日作出渝津劳人仲不字（2015）第169号不予受理案件通知书，徐海苹不服，提起诉讼。另查明，浙江兴宇公司的经营范围为：汽车零部件及配件制造销售、橡胶制品、塑料制品制造销售等；重庆冠科公司的经营范围为：加工、销售汽车零部件、橡塑制品。一审庭审中，徐海苹出示工商登记档案和标识有“兴宇公司”字样的工作服、单位名称为“浙江兴宇”并在照片处加盖重庆冠科公司（筹备）章的工作证，主要证明在重庆冠科公司登记成立前，筹备期间由股东（××）浙江兴宇公司安排徐海苹工作，2014年9月22日至2014年12月2日期间，徐海苹与浙江兴宇公司存在劳动关系。浙江兴宇公司、重庆冠科公司对工商登记档案及工作证的真实性无异议，但认为工作服是简称，来源不清，证据证明力低，不能作为定案依据。浙江兴宇公司、重庆冠科公司出示2014年9至12月工资表，其中工资表抬头为“浙江兴宇公司重庆分公司实发工资表”，载明：徐海苹2014年9月的应发工资为836元；2014年10月应发工资为3830.15元；2014年11月应发工资为3632元；2014年12月应发工资为4159元。主要证明徐海苹的每月工资以及徐海苹是在重庆冠科公司筹备组工作，与浙江兴宇公司不存在劳动关系。当时为图方便用的是浙江兴宇公司重庆分公司的工资表格式，2014年9月份重庆冠科公司就以自己名义对外发生法律关系，徐海苹应与重庆冠科公司存在劳动关系；徐海苹对该工资表真实性予以认可，对证明目的有异议，认为2014年9月22日至2014年12月2日期间，重庆冠科公司不具备用工主体资格，系浙江兴宇公司安排徐海苹去做事，徐海苹应与浙江兴宇公司存在劳动关系。徐海苹一审诉称：浙江兴宇公司是重庆冠科公司的股东（××）。重庆冠科公司在2014年8月20日至2014年12月2日处于筹备期间。徐海苹于2014年9月22日入职，工作地点在重庆市江津区双福镇东风小康工业园6号门，在筹备期间徐海苹与浙江兴宇公司存在劳动关系，浙江兴宇公司没有依法与徐海苹签订书面劳动合同。月平均工资为5030元。2014年12月3日，重庆冠科公司登记成立，徐海苹转到重庆冠科公司工作，浙江兴宇公司应支付徐海苹2014年9月22日至2014年12月2日期间解除劳动合同经济补偿金和未签订书面劳动合同双倍工资差额。2015年3月18日，徐海苹以浙江兴宇公司未依法为徐海苹缴纳社会保险费、未及时足额发放劳动报酬等为由提出从2015年3月18日起解除劳动关系。请求法院判决：一、浙江兴宇公司支付徐海苹2014年10月22日至2014年12月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额7545元（5030元/月×1.5月）；二、浙江兴宇公司支付徐海苹2014年9月22日至2014年12月2日期间经济补偿金2515元；3、重庆冠科公司承担连带赔偿责任。浙江兴宇公司、重庆冠科公司一审辩称：一、徐海苹与浙江兴宇公司不存在劳动关系，浙江兴宇公司不应承担任何责任。浙江兴宇公司、重庆冠科公司认可徐海苹与重庆冠科公司存在劳动关系，认可徐海苹诉称的入职时间；二、徐海苹所称月平均工资不属实，徐海苹月平均工资为4110元；三、重庆冠科公司于2014年12月3日注册成立，成立之初一直要求包括徐海苹在内的所有员工签订书面劳动合同，并多次通知徐海苹签订书面劳动合同，徐海苹一直拒绝签订。四、徐海苹于2015年3月17日起就未到重庆冠科公司上班，属旷工。重庆冠科公司不应承担连带赔偿责任。请求驳回徐海苹的诉讼请求。一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间依照劳动法的规定，明确双方权利义务，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有偿的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。本案中，浙江兴宇公司作为××，具备用人单位的主体资格，在重庆冠科公司筹备期间安排徐海苹从事操作工工作，结合“浙江兴宇公司重庆分公司”的工资发放表和标识有“兴宇公司”字样的工作服以及双方认可的载明为“浙江兴宇”工作证，虽工作证和工作服上为简称，但足以认定2014年9月22日至2014年12月2日期间，徐海苹接受浙江兴宇公司的劳动管理，从事其安排的业务范围内的劳动，接受其支付的劳动报酬，该期间徐海苹与浙江兴宇公司存在劳动关系。浙江兴宇公司、重庆冠科公司辩称该期间系重庆冠科公司与徐海苹存在劳动关系，因该期间重庆冠科公司尚未注册成立，无相应的用工主体资格，该项意见于法无据，不予采纳。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，徐海苹主张2014年9月22日至2014年12月2日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，因浙江兴宇公司未与徐海苹签订书面劳动合同，故应支付徐海苹2014年10月22日至2014年12月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额5423.23元［（3830.15元/21.75天×8天）＋3632元＋（4159元/21.75天×2天）］，对徐海苹超过部分的请求，不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金问题，2014年12月3日，徐海苹即进入重庆冠科公司工作。2014年12月3日后，徐海苹长期未为浙江兴宇公司提供劳动，根据有关规定，浙江兴宇公司未向徐海苹发放劳动报酬的事实，应视为浙江兴宇公司对劳动者“不辞而别”做出了处理，徐海苹与浙江兴宇公司劳动关系解除，解除时间应从浙江兴宇公司向徐海苹发放而未发放劳动报酬之日起开始计算。该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。徐海苹提出2014年12月3日，重庆冠科公司登记成立，徐海苹转到重庆冠科公司工作，浙江兴宇公司应支付徐海苹2014年9月22日至2014年12月2日期间解除劳动合同经济补偿金。参照《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［1996］354号）第二十一条规定，劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位被解除劳动合同。未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。本案中，2014年12月3日，即使徐海苹属于转移工作单位至重庆冠科公司工作，因未造成徐海苹失业，徐海苹要求浙江兴宇公司支付2014年9月22日至2014年12月2日期间的解除劳动合同经济补偿金不应得到支持。综上，2015年3月18日，徐海苹与浙江兴宇公司的劳动关系早已解除，徐海苹再以浙江兴宇公司未足额发放劳动报酬、未缴纳社会保险费为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金，缺乏相应事实和法律依据，不予支持。关于徐海苹请求由重庆冠科公司承担连带赔偿责任的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。本案中，重庆冠科公司在2014年12月3日前，尚未取得营业执照，不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的“用人单位”，尚不具备与徐海苹建立劳动关系的法定资格。徐海苹要求2014年9月22日至2014年12月2日期间由重庆冠科公司承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、参照《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十一条的规定，判决：一、浙江兴宇公司于本判决生效之日起七日内支付徐海苹2014年10月22日至2014年12月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额5423.23元。二、驳回徐海苹的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由浙江兴宇公司负担。一审判决后，浙江兴宇公司不服，提起上诉，认为，徐海苹举示的证据不能证明其与浙江兴宇公司存在劳动关系，徐海苹出示的工作证上没有加盖浙江兴宇公司的公章，也没有浙江兴宇公司的单位全称，工作服上也没有浙江兴宇公司的单位全称，在全国范围内，简称“浙江兴宇”的单位也不止浙江兴宇公司一家，因此，徐海苹仅凭上述证据不能证明浙江兴宇公司与徐海苹存在劳动关系。在不存在劳动关系的情况下，徐海苹要求浙江兴宇公司承担未签订书面劳动合同的二倍工资差额缺乏事实依据。徐海苹答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，浙江兴宇公司的上诉理由称，徐海苹出示的工作证上没有加盖浙江兴宇公司的公章，也没有浙江兴宇公司的单位全称，徐海苹所举示的工作服同样如此，在全国范围内，简称“浙江兴宇”的单位不止浙江兴宇公司一家，徐海苹所举证据不能证明徐海苹与浙江兴宇公司存在劳动关系。本案事实表明，浙江兴宇公司、重庆冠科公司一审时并未完全否认与徐海苹存在劳动关系，浙江兴宇公司、重庆冠科公司一审还举示了载有徐海苹工资表的证据，只是称，与徐海苹存在劳动关系的是重庆冠科公司而非浙江兴宇公司。重庆冠科公司成立于2014年12月3日，在此之前，重庆冠科公司还不具备用工主体资格，在重庆市江津区双福镇这个特定的区域，徐海苹穿着印有“兴宇公司”的工作服并佩戴着印有“浙江兴宇”的工作证，结合浙江兴宇公司是重庆冠科公司的投资人，一审关于徐海苹与浙江兴宇公司存在劳动关系的认定并无不当。一审根据浙江兴宇公司没有与徐海苹签订劳动合同的事实判决浙江兴宇公司向徐海苹支付2014年9月22日至2014年12月2日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额的处理正确，浙江兴宇公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由浙江兴宇汽车零部件有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一六年九月十九日书 记 员  封 蜜