福建省福州市晋安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0111民初1382号 原告：恒丰银行股份有限公司福州分行，住所地福建省福州市晋安区华林路338号福城花园福城楼2＃商场东面1-6层，统一社会信用代码91350000555067137X。 主要负责人：王**，行长。 委托诉讼代理人：潘海涛，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄小良，福建名仕律师事务所律师。 被告：马家住，男，1971年6月3日出生，汉族，住福建省宁德市福安市。 被告：刘净玉，女，1970年11月10日出生，汉族，住福建省宁德市福安市。 被告：福建日宝置业有限公司，住所地福建省福州市台江区鳌峰街道曙光支路16号恒丰大厦2406单元，统一社会信用代码91350100559581379J。 法定代表人：高碧容，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴健斌，福建世纪新安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张磊，男，公司员工。 被告：马智春，男，1978年10月26日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 原告恒丰银行股份有限公司福州分行（以下简称“恒丰福州分行”）与被告马家住、刘净玉、福建日宝置业有限公司（以下简称“日宝公司”）、马智春金融借款合同纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒丰福州分行委托诉讼代理人黄小良、被告日宝公司委托诉讼代理人吴健斌到庭参加诉讼，被告马家住、刘净玉、马智春经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。审理中，本院根据原告的申请以（2019）闽0111民初1382号民事裁定书对涉诉财产进行了保全。本案现已审理终结。 原告恒丰福州分行向本院提出诉讼请求：1.被告马家住、刘净玉立即偿还原告借款本金5549330.55元并支付利息、罚息、复利1565889.02元［暂计至2018年11月5日止，此后的利息、罚息、复利按编号为“恒银（榕）个房商借字（2014）年第（0102）号”的《个人购房抵押（保证）借款合同》约定的标准计付至款项还清之日止］；2.被告马家住、刘净玉立即支付原告违约金56900元；3.被告马家住、刘净玉立即赔付原告为实现债权而支出的律师代理费15000元；4.被告日宝公司、马智春对上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；5.被告马家住应于福州市台江区××街道××路××路××大厦××层××办公房产完成初始登记之日起三十日内，协助原告办理上述房产的不动产权证和抵押登记手续，被告日宝公司、马智春应督促被告马家住并配合其办理抵押登记；6.福州市台江区××街道××路××路××大厦××层××办公房产抵押登记办妥后，或被告马家住逾期仍未办理抵押登记的，原告有权以上述房产折价或拍卖、变卖所得价款，对上述第一、二、三项债权优先受偿；7.本案案件受理费、财产保全费、公告费等诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2014年12月21日，原告（债权人、抵押权人）与被告马家住（债务人、抵押人）、刘净玉（债务人）、日宝公司（保证人）、马智春（保证人）签订一份编号为“恒银（榕）个房商借字（2014）年第（0102）号”的《个人购房抵押（保证）借款合同》，约定：被告马家住、刘净玉向原告借款569万元，用于购买福州市台江区××街道××路××路××大厦××层××办公房产；借款期限为120个月，自2014年12月20日至2024年12月20日止，借款期限起止日与借款借据所记载的借款期限起止日不一致的，则以借款借据中的记载为准，若债权人提前收贷的，则视为借款到期日相应提前；该合同记载的借款金额、借款期限、借款利率等与借款借据记载不一致时，以借款借据记载为准，借款借据为该合同的组成部分，与该合同具有同等法律效力；借款利率为基准利率上浮20%为7.38％，借款利率调整方式采用每年一月一日调整；借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%，其利率调整周期与借款利率调整周期一致；还款方法采用等额本金偿还法，借款起息日为借款实际发放日，债务人应按约定日期向债权人还本付息；放款后，债务人必须在每个还款日前将足额款项存入约定还款账户；债务人未按期还款且又未就展期事宜与债权人达成协议，即构成借款逾期的，债权人有权对逾期的借款计收罚息；债务人不能按时支付利息的，债权人有权按本合同约定的借款逾期罚息利率对欠息计收复利；罚息和复利的计结息方式与该合同约定的借款计结息方式一致；债务人未按约定偿还借款本息，债权人有权提前收贷，或行使担保权；发生下列任一事件即构成违约：债务人不按该合同规定按时偿还借款本息；债务人、担保人违反该合同的其他条款；债务人、担保人违约的，债权人可要求债务人、担保人支付本合同项下借款金额1%的违约金；发生违约后，本合同项下的借款执行利率调整为在调整当时中国人民银行公布的借款基准利率的基础上上浮100%；因债务人、担保人未履行本合同项下的义务而引起诉讼或其他法律纠纷的，则债权人所支付的实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师代理费、公告费等）由债务人、担保人承担。 合同还约定：被告马家住自愿将购买的福州市台江区××街道××路××路××大厦××层××办公房产抵押给债权人（原告），作为履行《个人购房抵押（保证）借款合同》项下债务的担保，抵押人应在该房产可以办理房屋所有权证后的三个月内办理房屋所有权证和房屋抵押登记手续；抵押担保范围包括但不限于本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用等。上述抵押房产已办理了预购房屋抵押权预告登记。 此外，被告日宝公司、马智春为《个人购房抵押（保证）借款合同》项下债务提供连带责任保证，债务人无论何种原因未按合同约定按期偿还借款本息（包括债权人因债务人或担保人违约而要求提前收回的借款本息），保证人都应按照合同约定履行清偿责任；保证范围为合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等；保证期间为全程担保，保证期间自合同生效之日起至主合同下每笔贷款的到期日另加两年；在该合同中既有抵押担保又有保证担保的，债权人有权在行使担保权时进行选择，既可以先行使抵押担保，也可以先行使保证担保，还可同时行使抵押担保和保证担保以清偿合同项下的债权债务；合同另约定了在本合同履行过程中发生争议，可以通过协商解决，协商不成的，可向债权人所在地人民法院提起诉讼。 合同签订之后，原告于2014年12月23日发放贷款569万元，但被告马家住、刘净玉自2015年4月21日起未依约履行还款义务，被告日宝公司、马智春亦未履行担保债务，各被告的行为已构成违约，原告依约有权提前收贷，并要求各被告支付本合同项下借款金额1%的违约金。 暂计至2018年11月5日止，被告马家住、刘净玉尚欠原告借款本金5549330.55元，利息、罚息、复利1565889.02元[自2018年11月6日起至款项还清之日止的利息、罚息、复利仍按编号为“恒银（榕）个房商借字（2014）年第（0102）号”的《个人购房抵押（保证）借款合同》约定的标准计付]。 原告委托福建名仕律师事务所处理本案纠纷，为此支付律师代理费15000元，该费用依约应由各被告承担。 原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.《个人购房抵押（保证）借款合同》；2.个人贷款借款凭证；3.预购商品房预告登记证、预购商品房抵押权预告登记证；4.恒丰银行业务交易账单；5.借款人尚欠本息情况截图；6.《恒丰银行一般代理（分阶段支付费用）合同》、律师费发票及转账凭证。 被告日宝公司辩称，一、恒丰银行主张的翻倍利息、罚息、复利、违约金属于对同一违约行为的重复惩罚，不能同时得到支持。即逾期利息、罚息、复利及违约金的诉求过高，应调整为合同约定的贷款利率上浮30%为宜。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条的规定只赋予了借款人收取罚息和复利的权利，并未规定借款人可同时主张翻倍利息及加收违约金。银行贷款业务属于银行专营业务，中国人民银行对商业银行贷款利率、违约情形下的利息计收均有此规定，故应当予以执行相关规定。罚息和复利已具有惩罚违约方和补偿无过错方当事人损失的效果。因此，对违约方来说，罚息、利息已具有违约惩罚性功能，如果支持同时负担各项违约金，则属于对同一违约行为进行重复性的否定评价，有失公平。二、原告为本案支出的律师费为2000元，未发生部分的律师费用不予支持。 被告日宝公司未向本院提交证据。 被告马家住、刘净玉、马智春未作答辩，亦未向本院提交证据。 因被告马家住、刘净玉、马智春未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。经审查，原告提交的证据均具有证据的客观性、关联性和合法性特征，可作为认定本案事实之依据。 根据本案现有证据，本院确认原告所述属实。 另查，案涉《个人购房抵押（保证）借款合同》第十七条第十一款约定：“……因本合同发出的通知、主张，以及因本合同所引起的各个审级的诉讼、仲裁、执行、异议、复议程序需送达的相关法律文书（包括但不限于各类通知书、诉状或申请书副本、传票、判决、裁定、裁决书、调解书、决定书、证据……上诉状等）均向本合同列明的地址送达。任何一方变更地址，应立即书面通知对方，否则，原地址仍为送达地址。交邮之日起第三日即视为送达成功日，因任何原因退件或投递不成，均视为已送达。”被告马家住在该合同中列明的通讯地址为“福建省福安市溪柄镇立峰村新兴路2号”，被告日宝公司、马智春在该合同中列明的通讯地址均为“福州市台江区金融街万达广场二期B1#甲级写字楼08层09室”。 2019年1月4日，原告（甲方）与福建名仕律师事务所（乙方）订立《恒丰银行一般代理（分阶段支付费用）合同》，委托该所律师处理本案纠纷，约定代理费用为15000元：在签订该合同后5个工作日内支付3000元；在取得法院胜诉判决书、裁定书5个工作日内支付4500元；剩余50%款项在乙方协助甲方申请法院执行完毕并收回现金后向乙方支付。4月8日，原告向福建名仕律师事务所转账汇入3000元。 诉讼中，被告日宝公司明确表示案涉房产暂未办理总登记（初始登记）。原告表示其并未翻倍计收利息，本案诉讼请求中的利息金额系依照贷款基准利率上浮20%计算得出，其中贷款时执行的贷款基准利率为6.15%，当前执行的贷款基准利率为4.9%。 本院认为，原告与被告马家住、刘净玉、日宝公司、马智春订立的《个人购房抵押（保证）借款合同》，系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方均应全面履行。原告已按约履行发放贷款的义务，而被告马家住、刘净玉作为借款人未按约偿付贷款本息，被告日宝公司、马智春亦未履行连带保证责任，均已构成违约，应承担相应的违约责任。原告有权按合同约定提前收回贷款本息并要求被告马家住、刘净玉支付罚息、复利、借款金额1%的违约金及原告因实现债权而支出的律师费用。被告日宝公司辩称原告同时主张翻倍利息、罚息、复利、违约金，过分高于其损失，无事实依据，其由此请求将案涉利率调整为合同约定的贷款利率上浮30%的抗辩理由，本院不予采纳。 原告关于被告支付律师代理费的请求，因《恒丰银行一般代理（分阶段支付费用）合同》约定律师代理费系分阶段支付，除了原告已付的第一阶段的律师代理费3000元外，本院支持原告诉讼请求后，原告将产生第二阶段的律师代理费4500元，而第三阶段的律师代理费以原告取得执行款为前提，该阶段律师代理费存在较大不确定性，因此本院对原告前两阶段的律师代理费7500元请求予以支持。 案涉商品房虽已办理预购商品房抵押权预告登记，但预告登记属于债权保全措施，并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记的情况下，抵押权并未依登记而设立。由于商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权。本案中，被告日宝公司开发的位于福州市台江区××街道××路××路××大厦××层××办公房产未办理初始登记，案涉抵押房产尚不具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但购房人马家住应负有在案涉房产具备办理物权登记条件之后协助办理抵押登记的义务，被告日宝公司应督促其办理。本院确定被告马家住应在案涉房产完成初始登记之日起三十日内协助办理案涉房产抵押登记。 被告马家住若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的不动产所有权登记，故本院无法径行判决由债权人即原告自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”的规定，原告有权处分购房人马家住于商品房买卖合同项下的合同权利，而马家住取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故原告有权处置案涉商品房。综上，案涉商品房虽未具备物权登记条件导致抵押权客观上无法依登记而设立，但在满足登记条件之后赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。故根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，本院依法确认原告对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。本案中，《个人购房抵押（保证）借款合同》约定既有抵押担保又有保证担保的，债权人即原告有权在行使担保权时进行选择，既可以先行使抵押担保，也可以先行使保证担保，还可同时行使抵押担保和保证担保以清偿合同项下的债权债务。因此原告可以直接要求被告日宝公司、马智春在其保证担保范围内对被告马家住、刘净玉的上述债务承担连带保证责任。被告日宝公司、马智春承担保证责任后有权向被告马家住、刘净玉追偿。 被告马家住、刘净玉、马智春经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告马家住、刘净玉应于本判决生效之日起十日内偿付原告恒丰银行股份有限公司福州分行编号为恒银（榕）个房商借字（2014）年第（0102）号的《个人购房抵押（保证）借款合同》项下的借款本金5549330.55元及利息、罚息、复利1565889.02元（暂计至2018年11月5日止，此后按合同约定的标准计付至款项还清之日止）。 二、被告马家住、刘净玉应于本判决生效之日起十日内支付原告恒丰银行股份有限公司福州分行违约金56900元。 三、被告马家住、刘净玉应于本判决生效之日起十日内赔付原告恒丰银行股份有限公司福州分行因实现债权支付的律师费7500元。 四、四、被告福建日宝置业有限公司、马智春对本判决第一、二、三项确定的债务承担连带清偿责任；被告福建日宝置业有限公司、马智春承担保证责任后，有权向被告马家住、刘净玉追偿。 五、被告马家住应于福州市台江区××街道××路××路××大厦××层××办公房产完成初始登记之日起三十日内，协助原告恒丰银行股份有限公司福州分行办理上述房产抵押登记手续，被告福建日宝置业有限公司应督促被告马家住并配合其办理抵押登记。 六、福州市台江区××街道××路××路××大厦××层××办公房产抵押登记办妥后，或被告马家住逾期仍未办理抵押登记的，原告恒丰银行股份有限公司福州分行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对本判决第一、二、三项确定的主债权优先受偿。 七、原告恒丰银行股份有限公司福州分行对福州市台江区××街道××路××路××大厦××层××办公房产拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应优先清偿被告福建日宝置业有限公司、马智春因承担保证责任所垫付之款项及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从款项垫付之日起计算）；再有余款的退还被告马家住。 八、被告福建日宝置业有限公司、马智春就其承担保证责任而代垫的款项本息受偿不足的部分，有权继续向被告马家住、刘净玉追偿。 九、驳回原告恒丰银行股份有限公司福州分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费62110元、财产保全费5000元、公告费560元，均由四被告共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  郭丽萍 人民陪审员  吴惠珍 人民陪审员  杨景明 二〇一九年十月二十二日 书 记 员  董 星 附：本案适用的主要法律条文和执行申请提示 一、主要法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 2.《中华人民共和国物权法》 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。 3.《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 5.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一天起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。