甘肃省会宁县人民法院民 事 判 决 书(2016)甘0422民初869号原告：乐山腾运劳务分包有限公司。法定代表人：余金燕，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王延辉，青海延辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗晓燕，青海延辉律师事务所律师。被告：中国有色金属工业第十四冶金建设公司青海分公司。法定代表人：朱兴虎，系该公司负责人。委托诉讼代理人：陈红，建纬（昆明）律师事务所律师。被告：会宁方众房地产开发有限公司。法定代表人：吴蔚芬，系该公司经理。委托诉讼代理人：何晓波，白银枝阳律师事务所律师。被告：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。法定代表人：王庆，系该公司负责人。委托诉讼代理人：陈红，建纬（昆明）律师事务所律师。原告乐山腾运劳务分包有限公司与被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司青海分公司（简称青海分公司）、会宁方众房地产开发有限公司（简称会宁方众）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年5月17日立案受理后，在送达过程中因青海公司无有办公地址，无法送达，原告遂申请追加该公司申办人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（简称十四冶金公司）为被告，依法组成合议庭于2016年9月19日公开开庭进行了审理，本案原、被告委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告乐山腾运劳务分包有限公司诉称：2015年6月9日，其公司与被告青海公司签订《会宁新城邻里中心项目施工承包合作协议书》，青海分公司将其承建的会宁方众公司会宁新城邻里中心项目工程建筑转包给其公司施工。其公司按照合同约定支付了工程保证金，并按照协议约定时间进场施工，施工期，由于工程未经主管部门审核致使工程停建，原告不得不终止施工。原告已按照协议约定完成部分工程，后经三方协议形成了处理协议书，被告方众公司承诺按时退还其公司工程等费用，被告青海公司仅仅给付了原告438000元，后因被告方众公司至今不按协议退还保证金及工程款，致使被告青海公司借此拖延。现请求判令三被告支付原告工程款162000元，返还原告工程保证金46万元；支付违约金186600元，诉讼费由被告承担。被告十四冶金公司、青海分公司辩称：原告公司与青海公司签订施工合作协议系事实，后因工程停建，原告公司退场时经过三方核算，作为项目业主的会宁方众公司未依约退还保证金致使其分公司无钱退还原告，本案原告主张的违约金计算过高，请求法院依据合同法相关规定，依法判令。被告会宁方众房地产开发有限公司辩称：会宁方众房地产开发有限公司与原告没有任何法律上的关系，其未将建设工程分包给原告，未收取原告的工程保证金。其将会宁新城邻里中心项目发包给十四冶青海公司，并签订了《会宁县新城邻里中心项目施工总承包协议书》，收取了十四冶青海分公司的工程保证金。由于十四冶青海分公司违约，其与被告十四冶青海分公司解除施工承包合同，并退付部分工程保证金。剩余部分至今未退是因青海公司未及时清场给其公司造成严重损失，并且十四冶青海分公司与其公司未清算。其公司与原告间不存在任何纠纷，原告起诉会宁方众房地产开发有限公司主体不适格。请求驳回原告诉讼请求。庭审时原告向法庭提交的证据有：1、会宁新城邻里中心项目承包协议书，发包方是会宁方众公司，承包方是中国有色金属工业第十四冶金建设公司青海分公司，以此证明其与青海公司签约之依据；2、会宁新城邻里中心项目施工承包合作协议书一份，系青海分公司与原告签订的施工合同；以此证明双方约定的权利义务；3、转账凭证4份，用以证明其公司向被告青海分公司负责人季永清打入工程保证金46万元；4、停工通知书，2015年7月30日，因被告方众公司没有取得建设规划许可证之原因，导致工程停工，被告方众公司应当承担全部责任；5、退款承诺书，以此证明工程施工终止后，经三方结算，被告方众公司承诺退还相关费用。被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司及青海分公司对原告所举证据的质证意见是：，1、对承包协议书的真实性无异议。对合同印章持疑义，但对合同内容认可，2、合作协议书系其公司项目安全管理人员季永清私自签订，但对协议书的真实性无异议，其公司认可合同内容约定；3、转账凭证现金及现金收讫均没有通过公司账户，全部支付给了季永清个人。真实性无法核实；4、对停工通知书的真实性无异议。5、对退款承诺的真实性无异议，项目是因发包方的原因导致停工。2015年7月30日，被告方众公司工程未经立项审批导致停工，停止施工后，余有利、季永清、吴蔚芬代表各自公司进行了核算，季永清是其公司职员，退款承诺其方认可。被告会宁方众房地产开发有限公司的质证意见是：1方众公司将工程发包给中国有色金属工业第十四冶金建设公司青海分公司，被告青海公司违法分包，被告不知情，该协议与其无关；2、承包合作协议书与其公司备案的不一致，与其公司无关；3、转账凭证与其无关，不予质证。4、停工通知书属实；5、退款承诺的真实性无异议，我方承诺退款至季永清提供的账户。约定2015年7月31日退场，原告未按约定退场，其方未按时退付。被告会宁方众房地产开发有限公司庭审时向法庭提交的证据有：1、施工总承包协议书（与原告提交的一样），证明方众公司将工程发包给青海分公司的事实；2、补充条款，方众公司与青海分公司签订的，对总承包协议内容予以补充；3、解除建筑合同协议书，2015年7月16日方众公司与青海分公司签订，证明由于双方在工程建设过程中，青海分公司严重影响甲方工程计划，一致同意解除双方合同，约定青海公司退场时间；4、退款承诺及款项说明，收款证明，2015年10月13日，向青海分公司文某某账户汇款（退款）10万元事实。经原告质证，对施工总承包协议书、补充条款、解除建筑合同协议书均无异议，对退款文某某认为与其公司无关，不予质证。冶金建设公司及青海分公司的质证意见是：1、2、施工总承包协议书、补充条款的真实性无异议；3、解除建筑合同协议原因是因方众项目未经行政审批所致，4、退款承诺书（与原告提交的一致），予以认可。文某某退款10万元凭证，即没有原件，文某某又非公司员工，与本案无关，季永清出具的收款说明系复印件，真实性无法审核，对此证据不予认可。本院经审查，综合双方质证意见，对双方所提交的证据做如下认定：对原告提交的五组证据与本案具有关联性，予以采信；对被告会宁方众房地产开发有限公司提交的施工总承包协议书、补充条款、退款承诺书与本案具有关联性，予以采信。对退款凭证及季永清收款说明系复印件，收款方文某某身份如何界定方众公司未提交证据证明，故对转账凭证及季永清证明不予认定。根据原被告陈述及所举证据，可查明如下事实：2015年5月12日，被告会宁方众房地产开发有限公司与十四冶青海分公司季永清签订《会宁新城邻里中心项目施工总承包协议书》，将会宁新城邻里中心项目发包给十四冶青海分公司。2015年6月9日，被告十四冶青海分公司将该工程承包给乐山腾运劳务分包有限公司施工，双方约定工程保证金200万，违约金为50万元。原告于2015年6月3日至2015年7月3日分四次向被告第十四冶金建设公司青海分公司季永清转账46万元保证金。原告乐山腾运劳务分包有限公司进场施工，至2015年7月30日，会宁县建筑管理局以会宁方众房地产开发有限公司的会宁新城邻里中心项目未取得建筑工程施工许可证被责令停工。同日，会宁方众房地产开发有限公司法定代表人吴蔚芬与第十四冶金建设公司青海分公司代理人季永清、乐山腾运劳务分包有限公司代理人余有利三人签订退款承诺书。工程停工后，方众公司未按约定退还原告及被告青海分公司保证金及工程费用，季永清代表被告十四冶青海分公司向原告支付工程款438000元。本院认为：基于被告会宁方众房地产开发有限公司兴建会宁新城邻里中心项目未取得建筑工程施工许可证，致使被告第十四冶金建设公司青海分公司与被告方众公司签订的《会宁新城邻里中心项目施工总承包协议》属无效协议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持之精神，第十四冶金建设公司青海分公司与原告乐山腾运劳务分包有限公司签订的《会宁新城邻里中心项目施工承包合作协议》并非无效，基于方众公司原因导致合同无效应承担主要责任，青海公司应负审查不严之责任。青海公司系非法人企业，其民事责任应有申办人中国有色金属工业第十四冶金建设公司承担，第十四冶金建设公司对原告缴纳的保证金数额无异议，本院认可，退款承诺协议虽未有公司印章，但方众公司代表吴蔚芬系法定代表人，其行为无需他人追认，季永清代表青海公司签约，其行为第十四冶金建设公司明确表示认可，故合同解除后，三方协议系各自真实意思表示，也不违背最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的相关规定，方众公司明确表示限期退还原告保证金及费用应当以约履行，方众公司以帐未清算至今不予退还保证金及其它费用的主张缺乏事实及法律支撑，本院不予支持，至于工程款600000元系原告方实际施工支出，应归原告享有；关于违约金请求，该解释第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；但违约金约定有过高之嫌，被告第十四冶金建设公司也有抗辩，应按人民银行公布的贷款利率上浮年利率9%（逾期贷款利率）给付为宜，综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条，第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告会宁方众房地产开发有限于判决生效后10日给付原告乐山腾运劳务分包有限公司保证金460000元、建设工程款162000元，承担违约金65310元，被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司对以上本息承担连带给付责任；二、驳回原告乐山腾运劳务分包有限公司的其它诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10778元，公告费300元，原告乐山腾运劳务分包有限公司承担2421元，被告会宁方众房地产开发有限公司、被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司承担8357元，立案时多收的3762元退还原告乐山腾运劳务分包有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。审 判 长  武俊禄审 判 员  马德山代理审判员  金贵秀二〇一六年九月二十三日书 记 员  陈 芳