重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民初7号原告：重庆慧河建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园二街147号附5-1号。法定代表人：黎帮龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：李茁，重庆百君律师事务所律师。被告：重庆三恒生物工程有限责任公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县保家镇鹿山居委1组彭水工业园区。负责人：凌焯，重庆三恒生物工程有限责任公司破产管理人重庆经纬资产清算有限公司总经理。委托诉讼代理人：林杨，男，1992年5月31日出生，汉族，住重庆市南岸区。原告重庆慧河建设有限公司（以下简称慧河建设公司）与被告重庆三恒生物工程有限责任公司（以下简称三恒工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月28日作出（2014）渝四中法民初字第00078号民事判决。慧河建设公司不服该判决，向重庆市高级人民法院提起上���。重庆市高级人民法院于2015年11月3日作出（2015）渝高法民终字第00339号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告慧河建设公司的委托诉讼代理人李茁、被告三恒工程公司的委托诉讼代理人林杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告慧河建设公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原、被告双方签订的《重庆市三恒生物工程有限公司L-乳酸项目2号地块土建及安装工程施工合同》（以下简称《施工合同》）；2.依法判令被告支付工程款暂定8180808元，最终以司法鉴定结果为准；3.被告退还原告履约保证金300万元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年11月12日，原、被告双方签订《施工合同》，约定：由原告承包被告投资兴建的L-乳酸项目2号地块相关工程，工程内容包括场地回填、建筑工程、消防工程、给排水工程及电气工程、道路工程、环境工程等；开工日期为2011年11月15日，竣工日期为2012年6月4日，工期200天；合同暂定价为3000万元，以竣工图和现场签证等实际发生工程量，按08定额二类B级取费；每月形象进度经双方核对确认后7日内支付进度款的70%，工程竣工验收合格、双方办理工程结算工作后1个月内付款至结算总价款的98%，留结算造价的2%作为质保金。该合同签订后，原告按约定缴纳了履约保证金300万元，并依约进场施工。在施工过程中，因被告设计变更、更换设计单位及施工图纸、未能按合同约定及时足额支付进度款等原因，导致原告的施工进度缓慢，耽误了原告的施工工期，给原告造成了停工、窝工损失。尽管如此，原告仍按质按量完成了制糖车间厂房建筑及安装工程、发酵及提取车间厂房建筑及安装工程、成品及提取车间厂房基础工程、机磅房、厕所、浴室建筑及安装工程、门卫室建筑及安装工程、因设计变更等原因的增加工程及签证工程、厂区内道路工程、厂区内水池工程、厂区内市政管网工程及下浮补偿费，共计完成工程量17327356元。由于被告厂房工程未报建且因被告原因有部分工程未进行施工，因此被告对已完工工程未组织竣工验收，而于2013年7月接收并使用了上述工程。2013年10月15日，原告按照被告要求编制了竣工结算资料，并依合同约定提交给被告审核，被告于2013年1月14日签收，至今未办理结算，故提起诉讼请求结算。另外原告承建工程已超过质保期，不应再扣除2%的质保金。被告三恒工程公司辩称，由于三恒工程公司一直未与慧河建设公司进行最终结算，慧河建设公司仅依据自己单方结算作为最终结算依据，不具有合法性。根据法院委托的司法鉴定机构的鉴定结论，可以认定三恒生物公司该项目总造价为10811548.21元，扣除2%的质保金后，三恒生物公司应付工程款合计10595317.25元，三恒生物公司已付工程款8800000元，剩余未付1795317.25元。由于原告提供的银行进账单显示100万元转账用途系借款，且支票出票人不是慧河建设公司，不能证明该100万元转账是保证金，三恒生物公司只认可200万元的保证金，请求驳回原告的第二、三项诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：原告具有建筑工程总承包贰级资质。2011年11月12日，原、被告双方签订《施工合同》，约定：1.由原告承包施工被告投资兴建的L-乳酸项目2#地块相关工程，工程内容包括场地回填、建筑工程、消防工程、给排水工程及电气工程、道路工程、环境工程等；2.开工日期为2011年11月15日，竣工日期为2012年6月4日，工期200天；3.合同暂定价为3000万元，以竣工图和现场签证等实际发生工程量，按08定额二类工程B级取费，工程总造价下浮5%，发包方在结算总价以外支付40万元作为下浮直接费用的补偿；4.按月形象进度经双方核对确认后7日内支付进度款的70%，工程竣工验收合格、双方办理工程结算工作日后1个月内付款至结算总价款的98%，留结算造价的2%作为质保金，质量保修期约定地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，其他项目保修期限为二年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；5.承包人向发包人提供履约保证金300万元，工程基础完工无息退还10%，工程房屋主体完工无息退还40%，剩余50%在工程竣工验收合格之日起10日内无息退还。《施工合同》签订后，原告向被告缴纳了履约��证金200万元，2011年11月15日重庆市宝铜建设工程有限公司向被告转支100万元，2016年7月21日重庆市宝铜建设工程有限公司向本院出具《情况说明》，认可系代原告交保证金，在原告向被告主张退还履约保证金后，该公司不再因本次转款而向被告或其破产管理人主张任何权利。之后原告依约进场施工，并于2013年4月施工完毕。被告对已完工程未组织竣工验收，但于2013年7月接收并使用了该工程。2013年10月15日，原告依照被告要求编制了竣工结算资料，被告于2013年11月14日签收，双方至今未办理结算。被告已支付原告工程款880万元。本案审理中，原告申请对其已完成工程量的工程造价进行鉴定，本院委托重庆市渝咨工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司出具了司法鉴定意见书，其中该意见书第五条分析说明（二）鉴定计算分析及说明。第1项工程造价部分：1.1、制糖车间厂房工程……2）关于建筑施工平面图中的室内卫生间，司法鉴定中各方现场踏勘现场时，各方均明确是在施工过程中已取消，但未提供变更取消的相应资料，现场查勘也无此卫生间实物，故此项费用鉴定为零；3）基础水稳层换填和房芯回填夯填土方，因原告未提供厂房施工前的原始地地貌标高图及其它相关资料，证明其是否发生回填或换填，以及回填或换填的深度无资料，无法计算其工程量，故此费用鉴定为零，除非补充提供双方质证的厂房施工前的原始地地貌标高图等相关基础资料；4）钢结构中的钢柱制作及安装，因原告未申请也无法确认是否由原告实施，故此费用鉴定为零；5）钢结构的油漆因原告未申请也无法确认是否由原告实施，故此费用鉴定为零；6）垂直吊装机械费用，因原告未申请也无法确认是否由原告实施，故此费用鉴定为零；7）屋��分项工程中屋面离心玻璃棉隔热层、20×20孔径钢丝网、屋面PV革，现场查勘时发生未实施，从照片上显示屋顶只有单层彩钢压型板，无离心玻璃棉等隔热层，故此费用鉴定为零；8）铝合金卷闸门及电动装置，提供的施工图中无此项目，原告的申请也无其他有效依据，故此费用鉴定为零。1.2、制糖太平间电气、给排水、消防及防雷工程，因原告提供的施工图只有电气说明，无相应施工图等相关资料或其他基础资料，无法计算工程量，故此费用鉴定为零。1.3、发酵、提取车间厂房，2）房芯回填夯填土方，因原告未提供厂房施工前的原始地地貌标高图及其它相关资料，以证明其是否发生回填，以及回填的深度无相应资料，无法计算其工程量，故此费用鉴定为零；3）钢结构中的钢柱制作及安装，因原告未申请也无法确认是否由原告实施，故此费用鉴定为零；4）钢结构的油漆因原告未申请，也无法确认是否由原告实施，故此费用鉴定为零；5）垂直吊装机械费用，因原告未申请也无法确认是否由原告实施，故此费用鉴定为零；6）屋面分项工程中屋面离心玻璃棉隔热层、20×20孔径钢丝网、屋面PV革，现场查勘时发生该内容未实施，从照片上显示屋顶只有单层彩钢压型板，无离心玻璃棉等隔热层，故此费用鉴定为零；7）铝合金卷闸门及电动装置，施工图中未有此项目，原告的申请无依据，故此费用鉴定为零；1.5、发酵、提取车间厂房给排水、消防、防雷工程，因原告未申请也无法确认是否由原告实施，故此费用鉴定为零；1.6、成品、提取车间的基础工程，因原告未提供基础施工图，也未提供实际施工的其它相关资料，无法计算工程量，故此费用鉴定为零；1.9、新建机磅房、厕所、浴室建筑工程，因原告未提供施工图，无法计算工程量，��此费用鉴定为零；1.11、门卫室建筑及安装工程，因原告未提供施工图，无法计算工程量，故此费用鉴定为零。六、鉴定结论为：1.工程造价10,411,548.21元；2.下浮补偿费40万元；3.承包人工期违约金根据合同约定，暂计算30日的违约金75000元，该费用及保证金退还处理由法院裁定；4.拖欠工程价款的利息无资料，暂不计；5.质量保证金合同约定留2%作为工程质量保证金，保质期完退还；6.争议的处理：厂区内水池（酸碱事故处理池）和厂区内循环水池工程根据法院提供的施工图计算结果分别为88759.64元和712892.38元与原告申报的金额17895.97元和297025.75元分别增加70863.67元和415866.63元（合计486730.30元），因施工图未得到被告（或被告管理方）质证认可，该差异金额作为争议，暂以原告申报内容作为鉴定结果。鉴定还明确依据法院提供的施工图及现场签证记录作为具体施工项目的范围界定和计算基础。本院认为，原、被告签订的《施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应为有效合同。由于被告方的原因，双方签订的《施工合同》未完全履行，现原告请求解除《施工合同》，被告亦未提出异议，故本院予以准许。本案所涉工程被告虽然未对原告已完工程组织竣工验收，但已将工程投入使用，可以认定原告已施工完成的工程视为质量合格，被告应当按照《施工合同》的约定支付原告相应工程价款。因双方未结算，本案审理中，根据原告申请本院依法委托有法定资质的鉴定机构进行司法鉴定，被告对鉴定意见未明确提出异议，对鉴定意见中无争议部分，本院予以采信。对于鉴定意见中争议的处理部分，经审查，鉴定机构根据被告确认的施工图等资料计算的厂区内水池（酸碱事故处理池）和厂区内循环水池工程��款分别为88759.64元和712892.38元，应予认定。原告认为对该部分工程向被告申报的金额分别17895.97元和297025.75元，系计算错误，本院予以采纳。对原告主张的595,045.82元工程应否纳入鉴定范围的问题，因原告提供的竣工图纸没有得到被告的认可，且原告未提供该部分工程的施工图纸及工程签证单，加之乳酸项目有多家施工单位施工，故本院对该部分工程为慧河公司实际施工的事实难以认定。因此，原告主张的该部分工程价款请求，缺乏相关证据证明，本院不予支持。对于质保金问题，双方约定的质量保修期限为二年，由于被告接收使用该工程已超过二年，且被告亦同意不再扣除质保金，故不应当再扣除2%的质保金。综上所述，原告承建被告工程的工程总价款为11298278.51元，扣除被告已支付工程款880万元，被告还应支付原告工程款2498278.51元。对于原告交纳的履约保证金300万元，由于该工程被告已接收并投入使用，按照合同约定，被告应当退还原告履约保证金300万元。综上所述，原告的部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下:一、解除重庆慧河建设有限公司与重庆三恒生物工程有限责任公司于2011年11月12日签订的《重庆市三恒生物工程有限公司L-乳酸项目2号地块土建及安装工程施工合同》；二、重庆三恒生物工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付重庆慧河建设有限公司工程款2498278.51元；三、重庆三恒生物工程有限责任公司于本判决生效后十日内退还重庆慧河建设有限公司履约保证金300万元；四、驳回重庆慧河建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88885元，由重庆慧河建设有限公司负担29146元，重庆三恒生物工程有限责任公司负担59739元。鉴定费257928元，由重庆三恒生物工程有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  张泽端代理审判员  陈明生代理审判员  段成一二〇一六年九月七日书 记 员  高红林