江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第00520号上诉人（原审原告）：孙修化。委托诉讼代理人：杨启东，江苏拓荒者律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵宏辉。委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏宏亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卓欣。委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏宏亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中艺市政园林有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区长江路1018-21号。法定代表人：王友元，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏宏亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靖江市绿化工程有限公司，住所地江苏省靖江市西郊公园北大门西侧。法定代表人：施建中，该公司董事长。委托诉讼代理人：王炳秋，江苏众乐律师事务所律师。上诉人孙修化因与被上诉人赵宏辉、卓欣、江苏中艺市政园林有限公司（以下简称中艺公司）、靖江市绿化工程有限公司（以下简称靖江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院于2015年6月11日作出的（2014）宿中民初字第0034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙修化及其委托诉讼代理人杨启东，被上诉人赵宏辉、卓欣、中艺公司的委托诉讼代理人鲁银娣，被上诉人靖江公司的委托诉讼代理人王炳秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙修化上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持孙修化一审全部诉讼请求。事实及理由：1、关于付款责任主体问题。赵宏辉、卓欣的代理人一审中明确表述其是工程承包方，应承担还款责任，此行为属于当事人自认，一审法院应予确认。之后其虽改口称赵宏辉、卓欣属于职务行为，应由中艺公司承担责任，但该陈述无法推翻之前自认的法律后果，故赵宏辉、卓欣应承担付款责任。2、关于靖江公司是否应承担责任问题。宿迁市经济开发总公司（以下简称经济开发公司）与靖江公司签订的的《建设工程施工合同》反映，涉案工程是靖江公司中标并总承包，对于中艺公司如何从靖江公司转包或分包涉案工程的情况，由于双方均拒不提供相应合同，隐瞒案件事实，应推定双方之间的转包或分包关系成立。中艺公司不具备承包涉案工程资质，作为转包或分包方的靖江公司应对中艺公司所承担的付款责任承担连带责任。3、关于85万元投标保证金、代理费、市场综合服务费是否包含在131万元欠款之中的问题。一审法院认定欠条包含投标保证金等费用的证据仅是所谓刘丹与赵宏辉联系的QQ记录等材料，而一审法院对于刘丹丹（刘丹）的身份并没有查清，其与赵宏辉之间的QQ聊天记录的真实性及其有无权利代表孙修化与他人算账，无法确认。孙修化与章剑主张的数额与赵宏辉提供的算账单数额相差107306元。孙修化一审提供的视频反映算账打欠条的现场并无所谓刘丹丹，算账时也没有提到保证金的问题。4、一审审理期限达一年零三个月，严重超期，存在程序违法问题。被上诉人赵宏辉、卓欣、中艺公司辩称，1、赵宏辉、卓欣是中艺公司的员工，其履行的是职务行为，因此赵宏辉、卓欣不应承担责任。孙修化无证据证明涉案工程系靖江公司承包，故靖江公司不应承担连带付款责任。2、85万元的投标保证金、代理费是包含在最终的131万元欠款中。至于孙修化与章剑主张的数额197万元与赵宏辉提供的算账单207万元相差107306元，是因为有几个工人中艺公司之后继续使用，故扣除了他们的工资约10万元。3、本案案情复杂，故审理周期较长，一审程序不存在违法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人靖江公司辩称，孙修化所提供的从经济开发公司调取的《建设工程施工合同》，并非靖江公司所签，该合同上的公章并非靖江公司公章。合同系赵宏辉私刻靖江公司公章所签，靖江公司已向公安机关报案。一审判决认定的其他事实基本清楚，法律适用亦无不当。一审审理程序亦不违反法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2013年4月19日，中艺公司与孙修化签订工程项目分包协议一份，该合同载明：鉴于中艺公司已中标环城南路（发展大道-宁宿徐高速）景观绿化工程且已与业主单位签订环城南路（发展大道-宁宿徐高速）景观绿化工程施工合同，中艺公司与孙修化之间以内部承包的方式签订工程项目分包协议。该合同中约定分包工程名称为环城南路（发展大道-宁宿徐高速）景观绿化工程，工程地点位于环城南路。承包范围中约定孙修化自愿承包本工程中的景观绿化（苗木除外）。合同价款暂定1700万元。该合同第四条承包保证金约定：为保证顺利履行本协议，孙修化自愿本协议签订后的三日内向中艺公司缴纳承包保证金柒拾伍万元。双方还对其他的权利义务关系进行了约定。当日，中艺公司出具收条一张：“今收到孙修化投标保证金柒拾伍万元整，代理费及市场综合服务费壹拾万元整，合计捌拾伍万元整，（￥850000.00），江苏中艺市政园林有限公司（加盖印章），2013年4月19日”。在合同履行过程中，孙修化聘请刘丹丹（刘丹）担任该工程的会计、文员。后孙修化与中艺公司协商一致解除上述工程项目分包协议。2013年8月8日，刘丹丹（刘丹）通过其邮箱（邮箱地址为：Liudan663@qq.com，名称为“渔夫的生活”）向赵宏辉邮箱（邮箱地址为：ng0456@163.com）发送结账明细一份，内容为：“投标85万元，工人用餐费24788元、房租48500元（半年）、苗木及运费531452元、办公材料、招待费、修理费285506元、挖机费及加油118812元、未付员工工资133248元（包含刘丹的6000元、苦练苗木45000元、未付挖机款40000元），上述款项合计2077306元。”2013年8月15日，赵宏辉、卓欣向孙修化出具欠条一份：“今欠到孙修化宿迁南外环一标苗木投资工程款壹佰叁拾壹万元整（￥1310000.00），赵宏辉、卓欣，2013年8月15日”。赵宏辉、卓欣同时向孙修化的合伙人章剑出具金额为66万元的欠条一张（另案处理）。现孙修化依据上述金额分别为85万元、131万元欠条为据向一审法院提起诉讼，请求依法判令：赵宏辉、卓欣、中艺公司共同给付孙修化苗木及绿化款131万元，返还保证金75万元，返还代理费及市场综合服务费10万元，合计216万元。靖江公司对上述欠款承担连带偿还责任。诉讼费用由中艺公司承担。一审另查明：2013年4月15日，经济开发公司与靖江公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定经济开发公司将环城南路（宁宿徐高速-通湖大道）景观绿化工程交由靖江公司施工。该工程合同价款为17079100.18元。该工程要求的施工证书等级为园林绿化壹级，中艺公司的资质等级为贰级，可承揽工程造价在1200万元以下的园林绿化工程。一审法院认为，一、关于孙修化承建本案工程欠款金额如何确定问题。当事人对于自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然孙修化持有投标款项85万元及投资工程款131万元两张条据，但本案欠款金额应认定为131万元，理由如下：1.赵宏辉提交的邮件中载明的结算明细中已包含投标款85万元，款项总额207万余元与孙修化、章剑持有的131万元、66万元合计197万元数额基本吻合；2.在赵宏辉、卓欣、中艺公司第一次举证之前，孙修化明确回答就涉案工程其聘请的会计为刘丹丹（刘丹），孙修化未能提交证据推翻经过公证的邮件内容；3.孙修化及其合伙人章剑均无法明确陈述或提交证据证明双方结算的账目明细。二、关于承担付款责任的主体如何确定问题。一审法院认为，孙修化虽主张赵宏辉、卓欣与中艺公司是合作关系，但是孙修化及其合伙人章剑又陈述“赵宏辉、卓欣是中艺公司实际上的老板，王友元只是名义上的法定代表人。”据此，孙修化认可赵宏辉、卓欣与其结算、向其出具欠条的行为可以代表中艺公司。结合中艺公司所称的赵宏辉、卓欣系涉案工程的经办人，以及中艺公司以其公司名义与孙修化签订合同并出具投标保证金的事实，故赵宏辉、卓欣向孙修化出具欠条应当认定为履行职务的行为，其法律责任应当由中艺公司承担。孙修化还主张，因靖江公司违法将工程转包给不具有资质的中艺公司承建，故应对欠款承担连带责任。一审法院认为：1.孙修化在与中艺公司签订分包协议时，中艺公司是以自己名义与其签订，且在协议中明确载明“中艺公司已中标…”，以上可以证明孙修化在签订合同之时认定的分包方仅为中艺公司；2.在合同履行过程中，孙修化向中艺公司缴纳投标保证金、代理费等费用，在最终结算时，孙修化接受中艺公司“实际上的老板”赵宏辉、卓欣向其出具欠条；3.孙修化未能提交靖江公司和中艺公司之间存在转包或者挂靠关系的证据，且靖江公司和中艺公司否认双方存在转包或者挂靠关系。据此，孙修化要求靖江公司承担连带责任的事实和法律依据不足，不予支持。综上，一审法院认为，孙修化与中艺公司签订涉案工程并进行施工，因双方均无施工资质，违反法律强制性规定，双方所签订的分包协议，属无效协议。但孙修化进行施工，后虽因故停止施工，赵宏辉、卓欣代表中艺公司对孙修化已完成的工程量进行结算并向其出具欠条，故中艺公司应对按照结算数额向孙修化支付工程款。鉴于131万元欠款中结算时已经包含了投标保证金、代理费、综合服务费合计85万元，故中艺公司应向孙修化支付的工程款为131万元。孙修化要求赵宏辉、卓欣承担还款责任、靖江公司承担连带责任的依据不足，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、中艺公司于判决生效之日起十日内给付孙修化欠款131万元；二、驳回孙修化对赵宏辉、卓欣、靖江公司的诉讼请求；三、驳回孙修化其他诉讼请求。一审案件受理费24080元、保全费5000元，合计29080元，由孙修化负担11444元，由中艺公司负担17636元。对于一审查明事实，孙修化提出以下异议：1.孙修化没有聘请过刘丹担任涉案工程会计，当时只是请她做勤杂工，涉案工程没有财务会计。2.欠条中不包括85万元投标保证金。3.经济开发公司与靖江公司合同约定的承包工程地点是“宁宿徐高速-发展大道”，而不是“宁宿徐高速-通湖大道”。赵宏辉、卓欣、中艺公司对一审查明事实不持异议。靖江公司认为，其从未与经济开发公司签订过施工合同，所谓施工合同的工程地点与孙修化、中艺公司所签订合同的工程地点不一致。各方当事人对于一审查明的其他事实不持异议，本院予以确认。二审中，孙修化补充提供两份证据:1.其与中艺公司签订分包合同时，中艺公司提供的中标通知书复印件，证实靖江公司系涉案环城南路（发展大道-宁宿徐高速）景观绿化工程的中标人。2.工程处罚通知书，证明靖江公司是涉案工程承包人。中艺公司、赵宏辉、卓欣质证称，中标通知书系复印件，对其真实性、合法性、关联性不予认可。工程处罚通知书无发包方及靖江公司签字盖章，对其真实性不予认可。靖江公司对上述证据质证称，中标通知书为复印件，对其真实性不予认可。靖江公司从未收到经济开发公司发出的中标通知书，靖江公司也从未收到工程处罚通知，处罚通知书上无靖江公司任何工作人员签收，对靖江公司不应产生任何法律效力。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、涉案工程款的付款责任主体应如何认定。二、涉案工程的欠款金额应如何认定。关于争议焦点一，即赵宏辉、卓欣是否应承担给付工程款责任的问题。本院认为，本案中虽然是赵宏辉、卓欣向孙修化出具结算欠条，但与孙修化签订分包协议形成建设工程分包合同关系的是中艺公司，卓欣系中艺公司的前任法定代表人，赵宏辉与卓欣系夫妻关系，并且中艺公司亦确认赵宏辉、卓欣的行为系代表中艺公司所为，故一审法院认定赵宏辉、卓欣与孙修化的工程结算行为系履行职务行为，相应法律责任由中艺公司承担，有事实及法律依据。孙修化上诉主张赵宏辉、卓欣承担给付工程款，本院不予支持。关于靖江公司是否应对涉案工程款承担连带给付责任的问题。本院认为，1.本案中孙修化虽然提供了靖江公司为中标人的中标通知书复印件以及经济开发公司与靖江公司签订的《建设工程施工合同》，但中标通知书中载明的工程名称环城南路（发展大道-宁宿徐高速）景观绿化工程，与《建设工程施工合同》约定的环城南路（宁宿徐高速-通湖大道）景观绿化工程不符。靖江公司亦否认与经济开发公司签订过涉案的《建设工程施工合同》。2.孙修化主张靖江公司承接合同后，将工程分包给中艺公司，并无证据予以证实。本案中，中艺公司也未能陈述清楚其如何介入涉案工程以及其与靖江公司之间是何种法律关系，在此情况下还明确要求靖江公司对涉案工程不承担责任。3.孙修化无证据证实经济开发公司与靖江公司曾就涉案工程进行过结算，靖江公司在涉案工程中获取利益；同时，也无证据证明靖江公司与中艺公司就涉案工程进行过结算，并欠付中艺公司工程款。综上，孙修化与中艺公司签订分包合同、交纳保证金，并与中艺公司赵宏辉、卓欣进行工程结算，在其无充分证据证明靖江公司实际参与涉案工程的情况下，一审法院未予支持其要求靖江公司对涉案工程款承担连带给付责任的请求，并无不当。孙修化就此上诉，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，在一审法院2014年5月16日的证据交换笔录中，孙修化即陈述了其工程会计为刘丹丹（刘丹）。一审中，赵宏辉提交了其与刘丹丹来往的短信记录、证明手机号码为刘丹丹的话费缴费单、经公证的刘丹丹发给赵宏辉的结算明细，以及赵宏辉与刘丹丹的电话录音，能够证实结算明细中已包含孙修化所缴纳的投标保证金。孙修化虽在结算后仍持有保证金收条，但其对结算欠条中的数额如何形成，无法陈述清楚。相比较双方所提供的证据，赵宏辉一方更具有证据优势，故一审法院认定欠条所载金额131万元中已包含投标保证金、代理费、综合服务费85万元，并无不当。中艺公司应支付孙修化的涉案工程款即为欠条金额131万元。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。孙修化的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24080元，由上诉人孙修化负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛晓明代理审判员  王 芬代理审判员  陈 皓二〇一六年九月十九日书 记 员  戚亦萍