浙江省绍兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2015)浙绍刑终字第865号原公诉机关诸暨市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵先德，男，1945年6月22日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民，住浙江省诸暨市。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年11月20日被依法逮捕。辩护人胡祥甫、姚杰，浙江金道律师事务所律师。诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控被告人赵先德犯诈骗罪一案，于2015年11月19日作出（2015）绍诸刑初字第864号刑事判决。原审被告人赵先德不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2016年3月31日公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派代理检察员仇晓静等出庭履行职务，原审被告人赵先德及其辩护人胡祥甫、姚杰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，1992年12月，被告人赵先德以儿子赵栋（现更名为赵东）名义，申请并经土管部门批准在本村建房三间三楼占地120㎡。后被告人赵先德擅自建造了五间三楼，超建91㎡（包括廊部）。1995年10月27日，诸暨市城关镇安平办事处会同土管部门在集中清理违章建筑时，对被告人赵先德超建的两间房产（占地91㎡）作罚款处理，并开具一张浙江省行政事业性收费统一票据，票据编号为NO.0181133，内容为“赵四村赵先德，超建，4550元，91㎡”。1996年1月16日，被告人赵先德以上述五间三楼房产作抵押向周奇艳借款10万元。1997年6月16日，周奇艳就上述借款向诸暨市人民法院提起民事诉讼，并申请执行。1994年5月18日，诸暨市人民政府经讨论决定对“两户一体”非农业建设用地，土地使用合同不到期的按年度征收土地有偿使用费，收费标准按每年每平方米计算，其中窑厂、水泥予制场用地，固定建筑地为4-5元，堆场占地1-1.5元，并规定对停止使用的临时建筑，应及时拆除，土地归还集体。1995年5月25日，有关部门依据上述文件对被告人赵先德户“两户一体”厂房征收土地有偿使用费，并开具浙江省行政事业收费统一票据（国有土地出让、转让、划转专用），票据编号为NO.003406，内容为“赵先德，162㎡×8﹢173㎡×1=1469元”。2002年6月，诸暨市东环线拆迁征收时，被告人赵先德的上述五间三楼房产及另外一处祖宅被列入拆迁范围，91㎡的罚款票据获得拆迁工作组的确权，共计获得拆迁补偿款35万余元及相应屋基地安置，部分补偿款被诸暨市人民法院执行用于归还周奇艳的债务。2012年11月，因诸暨市城东新城建设需要，被告人赵先德的“两户一体”厂房被列入拆迁对象，该厂房被拆面积涉及三部分，第一部分是183.5㎡钢棚结构，中间部分是100.69㎡的砖木结构，第三部分是64.91㎡的砖混结构。在向征收工作中提交厂房相关权属凭证的过程中，被告人赵先德为获得更多补偿款，将在2002年已经确权并获得补偿的91㎡超建罚款发票（票号为NO.0181133）提供给征收工作组，并称为厂房中100.69㎡的91㎡罚款依据。被告人赵先德亲笔写下“我名下于96年10月27日经原城管处罚款为NO.0181133号处罚面积91㎡，即为该处砖木房屋，如有虚假，本人愿意承担责任”及签名，要求对91㎡厂房按批准的相应三层房屋面积进行赔偿。征收工作组信以为真，对91㎡厂房以有罚款手续为由作出相应三层房屋面积共计273㎡的补偿。最终被告人赵先德的“两户一体”厂房中183.5㎡钢棚结构以违章建筑标准处理，100.69㎡砖木结构以91㎡罚款发票确权补偿，64.91㎡砖混结构经工作组讨论确权。经诸暨市永兴房屋拆迁服务有限公司核算，被告人赵先德的“两户一体”厂房中91㎡罚款相应房屋面积补偿款为人民币239.9033万元，如果91㎡房屋按未批临时建筑给予残值补助价值核算为人民币3.0576万元，被告人赵先德骗得国家财政资金人民币236.8457万元。另查明，2012年诸暨市城东新城拆迁所涉的被告人赵先德“两户一体”厂房系1987年4月，被告人赵先德为创办经营“诸暨县浣纱化工防腐塑料厂”向诸暨县人民政府申请并获批的临时用地，被告人赵先德报告要求“搭建临时厂棚”三间，同年4月17日，被告人赵先德与村签订协议，约定“只能搭棚，不能搞永久性建筑，土地所有权归集体，不得归己所有，如厂休业与停业一年，应将土地归还集体，改变为土地原状”。后该厂因故停业，并在1997年7月10日被诸暨市工商局吊销营业执照，被告人赵先德一直占为生活用房，后用于赵东的诸暨市豪威防腐设备厂厂房。原判确认了相应的证据。原审认为，被告人赵先德以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵先德犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四万元；二、责令被告人赵先德退赔财政损失236.8457万元。原审被告人赵先德上诉提出，1、其主观上不具有诈骗的故意。拆迁过程中，上诉人没有“狸猫换太子”想法，也没有非法占有的目的。2、客观上，上诉人并未实施虚构事实、隐瞒真相的行为，征迁部门也没有被骗，根据当时的征迁政策，只要“两户一体”的建筑是客观存在的，不论是否受过处罚，征迁部门都会予以确权并获得补偿。3、原判对N0.003406票据及姚仕根和姚仕法等票据未经庭审质证，径行认定不能作为征迁依据系认定事实错误、程序违法。与上诉人同属东三村的姚仕根和姚仕法等在2012年征迁时凭借类似的票据都获得确权并得到全额补偿。上诉人厂房真实的N0.003406票据也可以作为确权依据获得征迁补偿的。请求二审改判。辩护人认为原判决认定事实不清，证据不足，应予纠正。提出以下辩护意见：1、即便赵先德没有误用票据，其厂房也能获得征迁补偿的。主要理由：原审被告人赵先德厂房的真实票据，即N0.003406票据是可以作为确权依据获得征迁补偿的。原判认定N0.003406票据不能作为征迁补偿依据理由不足。与赵先德同属东三村陈村的姚仕根、姚仕法，白马墩村的袁乃明、陈功苗，丁严王村的严光照在2012年征迁时凭借类似的票据都获得确权并得到全额补偿。同理赵先德厂房真实的N0.003406票据是可以作为确权依据获得征迁补偿的。2、上诉人赵先德不具有诈骗的主观故意，在其印象中厂房是经过罚款确权的，是在查找厂房罚款票据过程中误用了票号为NO.0181133的票据，因为丈量面积与票据记载面积比较接近，赵先德并未意识到票号为NO.0181133的票据存在错误。综上，请求二审法院宣告赵先德无罪。绍兴市人民检察院发表出庭意见认为，原判认定的基本事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人赵先德的上诉理由及辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与原审一致，有经一审庭质证、认证的下列证据予以证实：被告人赵先德的供述与辩解，证人钟某赵邦江，赵邦友，金建清、刘伟民、方某、蔡福灿、赵东证言，诸暨县诸政府[1986]70号《关于对专业户（联户）非农业建设临时用地的规定》，被告人赵先德申请办诸暨县浣纱化工防腐塑料厂的报告，关于赵先德建造浣纱化工防腐塑料厂厂棚的协议书、厂房平面图、现状图，社队企事业、集体用地拟办、审批表，诸暨市人民政府诸政发[1994]24号《批转市土管局对“两户一体”非农业建设用地处理意见的报告的通知》、浙江省行政事业收费统一票据16份（NO.003409、NO.003204、NO.003051、NO.003407、NO.003217、NO.003215、NO.003213、NO.003207、NO.003206、NO.003203、NO.003205、NO.003201、NO.000705、NO.000653票据），浙江省行政事业收费统一票据（国土局国有土地出让、转让、划拨专用）NO.003406，诸暨市二环线一期工程房屋拆迁调查表、房屋拆迁经费补偿单、房屋拆迁协议，周奇艳诉被告人赵先德借款纠纷案诉讼材料，诸暨市城东新城建设房屋征收工程调查表及图纸、照片、房屋征收补偿单、房屋征收补偿安置协议以及补充协议、房屋征迁安置遗留问题及其他问题审批表、诸暨市豪威防腐设备厂的企业营业执照、评估对象概况及计算式表，诸暨市城东新城建设房屋征收工作领导小组办公室文件（2012）1号会议纪要、与会人员名单，中共诸暨市委诸暨市人民政府关于成立诸暨市城东新城建设房屋征收工作领导小组的通知——市委【2012】52号、诸暨市人民政府办公室关于印发诸暨市城东新城建设房屋征收补偿安置实施办法的通知——诸政办发【2012】185号，诸暨市城东新城建设房屋征收工作领导小组办公室文件【2012】7号会议纪要、诸暨市城东新城建设房屋征收工作领导小组办公室《通知》以及《关于明确房屋征收工作中有关问题的操作意见》，诸暨市档案馆证明、诸暨市公安局经侦大队情况说明及浙江省行政事业性收费统一票据NO.018113、浙江省诸暨市非经营性收费统一票据NO.087959，诸暨市永兴房屋拆迁服务有限公司关于对城东新城建设暨阳街道东三村赵四自然村赵先德户房屋征收补偿的核算说明及诸暨市城东新城建设房屋征收补偿单，诸暨市浣纱化工防腐塑料厂企业登记资料、诸暨市工商行政管理局处罚决定书，诸暨市豪威防腐设备厂企业登记情况、营业执照、个体工商户申请开业登记表，被告人赵先德1996年1月13日书写的一张字条（上有赵邦友批示）原件，抓获经过，户籍证明等，二审予以确认。在二审庭审中，辩护人提交了：1、赵先德厂房的N0.003406票据。2、东三村陈村的姚仕根、姚仕法，白马墩村的袁乃明、陈功苗，丁严王村的严光照土地房屋处罚票据单，拟证明陈村的姚仕根等五人在2012年征迁时凭借类似的票据都获得确权并得到补偿。同理赵先德厂房真实的N0.003406票据是可以作为确权依据获得征迁补偿的。出庭检察员对上述证据的真实性无异议，但认为赵先德厂房的N0.003406票据与姚仕根等五人的票据是不一样的，不能得出赵先德厂房的N0.003406票据可以作为确权依据获得征迁补偿的结论。本案存在两个争议焦点：1、如果赵先德没有误用票据，其厂房能否获得征迁补偿；2、上诉人赵先德是否具有诈骗的主观故意。现评判如下：一、上诉人赵先德及辩护人提出，赵先德没有非法占有的主观故意，因为失误才提供了错误票据的意见。本院认为，被告人主观心理状态的认定须结合被告人外化的客观行为进行综合判断。对于赵先德的主观心态，可以从以下几方面进行分析：1、NO.0181133号票据所载的“超建，91㎡”等内容与“两户一体”厂房的实际情况不符。NO.0181133号票据载有“超建，91㎡”的内容，而赵先德的“两户一体”厂房中的100.69㎡砖木结构并非超建，面积也不相符，足以让人发现该票据并非厂房的罚款票据，但赵先德仍称该票据系厂房100.69㎡砖木结构的罚款票据；2、NO.0181133号票据所载明的罚款面积与赵先德印象中对厂房的罚款面积不符。赵先德在公安机关、检查机关及庭审调查中均称，1995年土管部门对其“两户一体”的厂房罚款时，其对厂房使用的三间五孔板的房、中间的瓦房和围墙内土地一并交了钱，大致300多个平方。该陈述表明赵先德记忆中其是对整个厂房面积（300多平方米）缴纳罚款，明显与NO.0181133号票据内容不一致；3、被告人赵先德对1995年其超建91㎡房产的罚款过程及所涉的NO.0181133号票据有较深印象。赵先德在公安机关及检察机关的笔录中均稳定供述，称1995年土管部门对其两间房作罚款处理时，村其他干部还有意见，但该罚款是经村书记、镇领导同意的，且50元每平方米标准是最低的罚款标准，其还记得赵邦友在批示上签字是“按最低罚款标准处理”。另在1998年4月27日诸暨市人民法院对赵先德所做询问笔录中，赵先德也称其房子总共有200多平方米，其中有90多个平方米是罚款的，罚款价总计人民币每50元一个平方米，约5000多元的罚金。说明赵先德对1995年对两间三层楼房的罚款标准、金额和处罚面积均有较深印象，其在看到NO.0181133号票据所载内容时即应认识到该票据是针对自己两间三层楼房，而不是“两户一体”厂房的罚款发票；4、证人方某在公安机关的询问笔录中称2005年因为有人举报赵先德厂里的违章建筑而去调查核实，当时赵先德出示了临时用地批准的文件，但承认没有缴纳过出让金，也没有提供其余罚款票据；5、1995年，赵先德分别对其超建的91㎡房产和“两户一体”厂房向土管部门缴纳了款项，其中超建的两间三楼91㎡标准为50元/㎡，被告人赵先德在笔录中称该罚款标准在当年经村书记、镇领导同意，已经是最低的罚款标准。“两户一体”厂房标准为8元/㎡和1元/㎡，且赵先德在笔录中称其记得厂房收费标准大概是15元/㎡。故赵先德在同一年按照明显不同的标准向土管部门缴款，应认识到两次缴款性质的不同；6、赵先德于1996年1月13日自己亲笔所写的字条，字条内容为“二户一体用地原厂房应交土管费用已按国家规定上交原土管局（建行开户）。另外费用按原协议为准，如果协议中不给该户方便，应另当别论”，村书记赵邦友签署意见“上述按村当时协议除不收管理费以外其余一切按当时所定协议为准”。该字条表明赵先德认识到其在缴纳厂房“土管费用”后仍需缴纳“另外费用”，另其中“土管费用”之用词也可证明其应认识到该笔费用并非罚款。7、2012年拆迁时，拆迁工作人员在收到赵先德提供的发票后让赵先德确认，赵亲笔写下“我名下于96年10月27日经原城管处罚款为NO.0181133号处罚面积91㎡，即为该处砖木房屋，如有虚假，本人愿意承担责任”及签名，证实赵先德当时确认过该票据的内容，有足够的时间回忆票据的真实情况，排除疏忽大意错交的可能。综合上述分析，可以排除合理怀疑，认定赵先德在主观上应当明知NO.0181133号票据非“两户一体”厂房的罚款票据，但其仍提交给拆迁工作组并称为厂房中100.69平方米砖木结构的罚款票据，应认定其有非法占有的故意。上诉人赵先德及辩护人提出的没有非法占有目的的辩护意见不予采纳。二、关于赵先德能否依据NO.003406票据获得确权补偿，国家是否受到实际损失。经查，依据相关政策文件的规定，赵先德的两户一体厂房依据NO.003406票据并不符合确权赔偿的条件。《关于明确房屋征收工作中有关问题的操作意见》规定关于“二户一体”部分房屋的处理由国土局明确政策后实施；《诸暨市城东新城建设房屋征收工作领导小组办公室文件【2012】7号会议纪要》第6条办法规定：在城东新城建设房屋征收工作中规定1986年12月31日前批、建的被征收房屋，经踏勘未改变的，由土管部门予以确认；诸暨市城东新城建设房屋征收工作领导小组办公室对征收八组答复《通知》：1986年12月31日前批建的专业户、非农业个体经营户、经济联合体（即“两户一体”）生产经营用地等问题，经政策组讨论明确：按照领导小组办公室7号会议纪要第6条办法操作。上述三政策文件表明对于两户一体的生产经营用地，除1986年12月31日前批建的由土管部门予以确认外并无其他特别规定。根据社队企事业、集体用地拟办、审批表、用地申请表、报告、协议书等证据，赵先德的“两户一体”厂房批建时间为1987年5月，故应按照诸暨市人民政府办公室《关于印发诸暨市城东新城建设房屋征收补偿安置实施办法的通知》处理，其中第三条规定：被征收房屋的面积以房屋所有权证记载为准，无房屋所有权证的按集体土地使用权证记载的占地面积三层的建筑面积计算并进行补偿安置。……（三）超过批准期限的临时建筑和未经审批的建筑限期自行拆除，不作安置；如果在规定期限内签约并交付拆除的，可按评估重置成新价的40%给予残值补贴，在规定签约时间开始后前20天签约并支付拆除的残值补贴再增加20%。另结合证人钟某的证言：“拆迁工作组被赵先德所骗，多给予91平方米相应三层面积的赔偿，91平方米只能按违章建筑赔偿。”被告人赵先德的“两户一体”厂房属于临时用地，最高只能获得新价的60%残值补贴。赵先德及其辩护人提出陈村的姚仕根等五人在2012年征迁时凭借类似的票据都获得确权并得到补偿。同理赵先德厂房真实的N0.003406票据是可以作为确权依据获得征迁补偿的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人赵先德以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相，骗取国家征迁补偿款，其行为已构成诈骗罪，原审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法。赵先德及其辩护人提出没有诈骗的主观故意和客观行为的辩解均不能成立，二审不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  钱耀炯代理审判员  阮凤权代理审判员  高晶晶二〇一六年九月一日书 记 员  顾梦娜