广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)粤03刑终1491号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴甲，男。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年2月15日被羁押，同日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，于2015年3月24日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人吴甲犯合同诈骗罪一案，于2016年5月6日作出（2015）深宝法刑初字第4380号刑事判决。原审被告人吴甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年2月13日，被害人王某到公安机关报案，称被告人吴甲以虚构事实的方式骗取人民币51.8万元，吴甲以合作销售“**”巧克力为由骗取王某的信任，并先后要求王某将购进巧克力的货款转账至其个人银行账户上，后吴甲未履行合同而是将货款用于偿还赌债及个人挥霍。2015年3月12日，被害人张某来到公安机关报案，称被告人吴甲以低价销售巧克力为诱饵，要求其打了156851元货款给吴甲指定的账号，后以伪造发货的物流单据发给张某，被张某发现后只给张某发了3万多元货后潜逃，诈骗了张某11.8万元。2015年3月18日，被害人赵某来到公安机关报案，称被告人吴甲以低价销售巧克力为诱饵，要求其打了157960元货款给吴甲指定的账号，其后吴甲谎称已经把货物发给赵某，被赵某发现后只给赵某发了1.6万多元货后潜逃，随后只退回3万多元货款，诈骗了赵某10万元。原判认定上述事实的证据有：1.书证：被告人吴甲的身份信息、抓获经过、新深圳提供的物流单据、吴甲与张某的微信聊天记录、欠条11.8万元复印件、被害人银行记录、短信聊天记录、聊天记录、承诺书复印件（吴甲以口头方式合作，提供货源是本人造假）、情况说明（2月12日主动接受调查，2月15日再次传话）。2.证人证言：（1）严某：系担保公司的工作人员，关于车子的情况吴甲有让朋友将车抵押，吴甲现在欠我私人4万元，吴甲说是做巧克力生意，但具体的事情我又不清楚，在酒吧一个晚上消费能有4万多元。（2）黄某：系吴甲以前的女友，证实2014年5月吴甲用我的名字花了35万买车，后找担保公司借20万元，利息每个月3.5，2015年1月份，到另外一个担保公司借了22万元，还**担保公司的钱，2015年2月重复抵押，又借了14万元，现在车贷还要我还，还拿了我的信用卡套现。2014年5月份开始，吴甲白天睡觉，晚上玩，2014年8月份左右，网店被封了。淘宝留了我的电话后淘宝被通知涉嫌诈骗，列入了黑名单。（3）吴乙：系吴甲的弟弟，听说吴甲在其堂哥吴丙卖巧克力的公司进货，因为吴丙的关系，吴甲的进货可以比外面便宜一点，吴丙一年前没有在那个公司上班了，吴甲在一年前就没有开网店了，王教练到我家找过吴甲要钱。吴甲的开支很大。我曾经问过吴甲在做什么生意，吴甲说不要我管他的事。（4）邓某：系**公司总经理，提到2014年10月份左右，吴甲到邓先进的公司拿过空白的快递单，说是要发货，但是一直没送货过来，长沙张先生上门找货的单据，我们是没有发货，张先生就是张某。3.被害人陈述：（1）杜某：其陈述提到11月初，吴甲有邀请我和我老公王某到贸易公司参观，声称是该公司的大股东及法人，是**巧克力供货代理商，他通过与该品牌的特殊关系，可以拿到比市场批发价更低的所有畅销货源，希望借助我的淘宝店在双十二的时候推销，因为他资金不足，所以说提出要合作，我们经过考察吴甲的公司，觉得他有实力，所以才合作的，后被告人说，双十二了，让我们投资囤货成本，所以分四次转了51.8万元给吴甲指定的账户。12月初，吴甲通知我说全部货款已转给供应商。12月中，我的淘宝店已经产生了大量该品牌巧克力的交易，我按淘宝客户要求，通知吴甲发货，并要求吴甲提供快递单号，吴甲跟我说已经发货了，但是无法提供快递单号，经过几次催促，吴甲提供了**的物流单号，但客户说物流单号是虚假的，我感觉吴甲没有发货，后我联系吴甲，但一直无法联系上，最后多次到他公司找他也找不到，我们通过各种关系找到吴甲，吴甲承认是他自编虚构代理该品牌产品的事情，钱被赌博输光了。吴甲写了承诺书，吴甲在承诺书上签字确认。（2）王某：王某的陈述与杜某的陈述基本一致。补查阶段，对方没有写借条给我们，是以做生意的名义骗我。QQ记录可以证实当时生意往来，最早的记录时间是11月26日QQ记录，记录了谈生意的证明。11月11日有发17万元，11月18日9.8万元，这两笔款是应对双十一采购巧克力，但只是口头的说法。（3）张某：2014年10月份自己花了156851元向吴甲购买巧克力，但一直没有收货，经核实，吴甲盗取了**公司空白的物流单，事情败露后，吴甲给我发了100箱实际价值不到3万多元的货，且是包装破损的次货，不是自己订购的那两种货。（4）赵某：2013年11月在淘宝跟吴甲买了两次巧克力，4万多元，2014年10月10日吴甲微信跟我说有便宜的一些货，让我转款到他个人账户，后告知我通过**物流发货给我，但物流那边一直没有发，后吴甲答应补发，当时谈的是**的货物，还有**的货物，但10月22日发的是**，价值不到16000，不是我们之前讲好的货物。我有来深圳找他，还了3万元，还差10万元。有多次聊天要求他退钱，但他都不回复。4.被告人吴甲的供述与辩解：2014年11月自己有找王某借19万元，其中2万元是利息，他汇了17万给我，11月18日我再向王某借了9.8万元，我给1万元利息，11月26日向王某借了8万元，其中3万元是我拿了王某的信用卡去龙岗**店刷的，另外5万元是王某转账给我的，到了11月29日我又找王某借了19万元，其中2万元是利息，总共借了50多万元。称当时我每次都会给他打借条，说自己还签过承诺还款书给王某，内容是我写的，其中有一份是王某写好让我签字的，王某借给我的钱大概20多万元，我是拿去还钱给朋友，有的是还给了担保公司，有的是自己花掉了，杜某有催我还钱，我给她发了两个物流单号给杜某，我说这两个物流单号是我出的单号，称客户收到才可以还钱给他们（王某、杜某），否认合作做巧克力生意，只是借钱。公安机关问你为何QQ跟杜某谈分红的事情，还跟杜某说以后客户要货，找他们夫妻，被告人回答称王某和杜某说也要做巧克力生意，我跟他们说要不我的客户找我买货时我让客户直接找你，让客户把货款直接打给他们，吴甲说这只是闲聊，但一直没有实施。提到自己是2014年5月买了一辆奥迪4，找的**公司做的金融担保，后来我还不起担保公司的钱了，我借王某的钱用来还买车的钱，买车后，将车辆多次抵押用于赌博、消费、酒吧、洗脚等花费了共20多万元。自己用来卖巧克力的网店2014年9月关掉了。5.勘验、辨认等笔录。6.视听资料（录音光盘，当时王某就本案与吴甲之间的通话录音）。原判认为，被告人吴甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。即使无书面合同，在案证据也可证实被告人吴甲与各被害人之间存在实际的买卖合同关系，在履行合同过程中，被告人吴甲采取伪造发货的物流单据，提供虚假的物流单号，只发小部分货物等隐瞒真相、虚构事实的方法，达到非法占有他人财物的目的，其行为应为合同诈骗罪。被告人吴甲虽自动投案，但不如实供述自己的犯罪事实，不应认定为自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条的规定，判决：一、被告人吴甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人吴甲退赔被害人王某人民币51.8万元，退赔被害人张某人民币11.8万元，退赔被害人赵某人民币10万元。宣判后，原审被告人吴甲不服提出上诉称：1、其与王某之间是借贷关系；2、其案发前一直与被害人保持联系，没有故意逃避与不还钱的迹象，没有非法占有他人财产的目的。不构成合同诈骗罪。一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认。在本院审理期间，上诉人吴甲未提出新的证据，本院依法对一审法院判决书所列证据予以确认。关于吴甲的上诉理由，1、对于被害人王某，吴甲以合作卖巧克力为由，向王某和杜某隐瞒了其并没有能力低价拿到**巧克力的真相，在骗取王某和杜某夫妇51.8万元的货款后，用于偿还个人债务和挥霍，事后还利用伪造的物流单据继续欺骗被害人。上述事实足以证明其主观上有非法占有的目的。关于其事后与被害人夫妇写的还款承诺书，是其被被害人夫妇找到后不得已才出具的，其主观上并无积极的还款意愿，客观上也无任何积极还款的行为，且实际上并无还款能力。因此不能因有还款承诺书就认为双方之间是借贷关系。纵观其行为，符合合同诈骗罪的犯罪构成，构成合同诈骗罪。2、对于被害人张某和赵某，吴甲同样隐瞒了其并没有能力低价拿到**巧克力的真相，在收到二人的货款后，利用伪造的物流单据和虚假的物流单号，采取只发小部分货物的方法，达到非法占有二被害人货款的目的。其行为同样构成合同诈骗罪。其有关无罪的上诉理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人吴甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟    华审判员 张    冰审判员 吴    南二〇一六年九月一日书记员 谢欣琪（兼）