河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终2714号上诉人（原审原告）：新乡市中小企业信用担保有限公司。住所地：新乡市和平中路**（中国银行新乡分行**）。法定代表人：李爱国，该公司董事长。委托诉讼代理人：王博，河南联盟律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：白雪，河南联盟律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：河南省龙誉农业科技有限公司。。住所地：新乡市牧野区玉河村市粮油购销公司牧野仓库法定代表人：刘伟亮，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：新乡市鸣人化工设备有限公司。。住所地：新乡市卫滨区产业集聚区西外环路南段法定代表人：郭学庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝建兴，该公司职工，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：新乡市旭东化工有限公司。。住所地：河南省新乡县大召营镇文营村法定代表人：陈旭东，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：新乡市广发源特色农业专业合作社。。住所地：河南省原阳县陡门乡桃园村法定代表人：刘伟彬。被上诉人（原审被告）：延津县精彩纺织有限公司。。住所地：河南省延津县城关北关法定代表人：李艳娜，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：郭学庆，男，汉族，1966年3月1日出生，住河南省。被上诉人（原审被告）：马艳丽，女，汉族，1970年5月11日出生，住河南省。被上诉人（原审被告）：刘伟亮，男，汉族，1984年9月11日出生，住河南省。被上诉人（原审被告）：杨尽才，男，汉族，1967年2月4日出生，住黑龙江省大兴安岭地区。被上诉人（原审被告）：李留发，男，汉族，1961年4月17日出生，住河南省长葛市。被上诉人（原审被告）：刘玉针，女，汉族，1964年6月13日出生，住河南省长葛市。被上诉人（原审被告）：李艳娜，女，汉族，1963年2月9日生，住河南省延津县。被上诉人（原审被告）：陈旭东，男，汉族，1964年8月7日出生，住河南省。被上诉人（原审被告）：刘伟彬，男，汉族，1987年1月26日出生，住河南省。被上诉人（原审被告）：董茹，女，汉族，1985年2月25日出生，住河南省。被上诉人（原审被告）：石鸿雁，女，汉族，1989年11月6日出生，住河南省。被上诉人（原审被告）：刘玉珍，女，汉族，1964年6月14日生，住河南省。上诉人新乡市中小企业信用担保有限公司（以下简称中小担保公司）因与被上诉人河南省龙誉农业科技有限公司（以下简称龙誉公司）、新乡市广发源特色农业专业合作社（以下简称广发源合作社）、新乡市鸣人化工设备有限公司（以下简称鸣人公司）、延津县精彩纺织有限公司（以下简称精彩公司）、新乡市旭东化工有限公司（以下简称旭东公司）、陈旭东、郭学庆、马艳丽、李艳娜、杨尽才、刘伟彬、董茹、刘伟亮、石鸿雁、刘玉珍、李留发、刘玉针追偿权纠纷一案，不服新乡市牧野人民法院（2018）豫0711民初1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中小担保公司的委托诉讼代理人王博、白雪、被上诉人龙誉公司的法定代表人刘伟亮、被上诉人鸣人公司的委托诉讼代理人郝建兴、被上诉人杨尽才、被上诉人刘伟亮到庭参加诉讼，被上诉人广发源合作社、被上诉人精彩公司、被上诉人旭东公司、被上诉人陈旭东、被上诉人郭学庆、被上诉人马艳丽、被上诉人李艳娜、被上诉人刘伟彬、被上诉人董茹、被上诉人石鸿雁、被上诉人刘玉珍、被上诉人李留发、被上诉人刘玉针经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中小担保公司上诉请求：1.撤销新乡市牧野人民法院（2018）豫0711民初1328号民事判决；2.判令龙誉公司于判决生效后三日内偿还代偿款70613.01元，并支付担保费249678.08元(以500万元为基数，按年2.175%计算，暂计至2018年3月19日起诉之日，之后计至实际履行之日止);3.判令龙誉公司于判决生效后三日内支付有偿使用费及代偿担保违约金合计34817.57元(合计按年24%的标准，暂计至2018年3月19日，之后计至实际履行之日止);4.判令广发源合作社、鸣人公司、精彩公司、旭东公司、陈旭东、郭学庆、马艳丽、李艳娜、杨尽才、刘伟彬、董茹、刘伟亮、石鸿雁、刘玉珍、李留发、刘玉针对2-3项全部债务承担连带清偿责任；5.判令中小担保公司有权就刘伟彬、刘伟亮质押的股权折价或以其拍卖、变卖所得的价款优先受偿；6.本案一审、二审诉讼费用、公告费用等均由17名被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定“龙誉公司2014年交纳的125万元保证金转为案涉的2015年担保业务的保证金”，没有任何证据支持，应予纠正；2.一审认定龙誉公司仅应支付担保法108750元，违反双方约定，按照《委托担保协议》约定，由于龙誉公司逾期偿还担保贷款，在其清偿全部银行贷款之前，均应支付担保费、逾期担保违约金；3.按照《委托担保协议》第五条约定，在龙誉公司、鸣人公司等五户全部履约的情况下，保证金无息退还。而本案中，龙誉公司违约事实已经查清，其他四户也全部违约，因此无论其是否交纳本案保证金，均不存在以保证金抵销中小担保公司代偿款的情形，龙誉公司应向中小担保公司支付代偿款70613.01元。龙誉公司辩称，2014年龙誉公司向中小担保公司交纳的125万元保证金，中小担保公司至今没有退还，应当结转至2015年保证金或退回。刘伟亮的答辩意见与龙誉公司一致。鸣人公司辩称，案涉贷款属于以新贷还旧贷，龙誉公司擅自改变贷款用途，且其对该事实予以认可，而一审对此未予查明。杨尽才辩称，1.案涉贷款用途实际是贷新还旧，一审避重就轻，模糊贷款用途，所做判决不恰当；2.杨尽才与中小担保公司签订的《反担保保证函》是在银行、中小担保公司以及龙誉公司恶意串通假借购买稻米故意改变借款用途，并向杨尽才故意隐瞒真相的情况下签订的，违背了杨尽才的真实意思表示；3.龙誉公司和中国邮政储蓄银行股份有限公司新乡市分行（以下简称邮政银行）共同改变贷款用途，应视为主合同的变更，中小担保公司明知却未经杨尽才同意，杨尽才依法不应承担责任；4.中小担保公司提供担保不是无偿的，是收取担保费的，依据权责相等原则，应由其承担代偿风险；5.对于贷款用途改变，中小担保公司如之前不知情，现明知是贷新还旧，其应起诉邮政银行，追回代偿款，或直接从龙誉公司的保证金中扣除自己的损失，剩余保证金退还给邮政或龙誉公司，解除自己的担保责任。广发源合作社、精彩公司、旭东公司、陈旭东、郭学庆、马艳丽、李艳娜、刘伟彬、董茹、石鸿雁、刘玉珍、李留发、刘玉针未到庭、未答辩。中小担保公司向一审法院起诉请求：1.判令龙誉公司支付2015年12月2日《委托担保协议》项下的代偿款项70613.01元，并支付该笔担保业务的担保费249678.08元（暂计至2018年3月19日，之后计至实际履行之日止）；2.判令龙誉公司支付2015年12月2日《委托担保协议》约定的代偿利息、财产有偿使用费、代偿担保违约金等违约金合计34817.57元（三项合计按年24%的标准，暂计至2018年3月19日，之后计至实际履行之日止）；3.判令广发源合作社、鸣人公司、精彩公司、旭东公司、陈旭东、郭学庆、马艳丽、李艳娜、杨尽才、刘伟彬、董茹、刘伟亮、石鸿雁、刘玉珍、李留发、刘玉针对1-2项全部债务承担连带清偿责任；4.判令中小担保公司有权就刘伟彬、刘伟亮质押的股权折价或以其拍卖、变卖所得的价款优先受偿；5.本案诉讼费等由十七名一审被告承担。一审法院认定事实：2015年12月2日，龙誉公司与邮政银行签订了一份编号为41022433100215110006的小企业流动资金借款合同，合同中约定，借款人向贷款人借款币种为人民币，本金金额为伍佰万元整，小写￥5000000元；本合同项下借款用途为采购稻米、粮油等；本合同项下单笔贷款期限不超过12个月，单笔贷款具体期限以《小企业贷款（手工）借据》的约定为准；本借款合同项下的借款支付可采用以下两种支付方式：1、贷款人受托支付，2、借款人自主支付。以下情况应采用贷款人受托支付：1、与借款人新建立信贷业务关系且借款人信用状况一般；2、支付对象明确，且单笔支付金额超过人民币200万元，应采用贷款人受托支付方式；3、贷款人认定的其他情形。同日，中小担保公司与邮政银行签订一份小企业保证合同，保证合同中约定，本合同之主合同为债权人与债务人龙誉公司签署的编号为41022433100215110006的小企业流动资金借款合同及其修订或补充；主合同项下的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；本合同所设立的保证为连带责任保证。协议签订后，邮政银行于同日将500万元打入龙誉公司指定的账户，但龙誉公司并未按时向邮政银行归还款项，中小担保公司于2015年12月21日、2016年1月20日及2016年5月20日为龙誉公司向邮政银行共计代偿利息70613.01元，中小担保公司承担保证责任后，龙誉公司并未向中小担保公司给付过任何款项。一审另查明，2015年12月2日，中小担保公司（乙方）与龙誉公司（甲方）签订一份编号为新信保（委）字2015-013号的委托担保协议，协议约定：甲方于2015年10月20日向乙方提出担保申请，委托乙方为甲方借款提供担保。甲方拟与邮政银行签订借款合同，合同编号为41022433100215110006，金额500万元，期限为12个月。甲方向乙方申请为上述借款提供担保，并与邮政银行签订《保证合同》；甲方应提供乙方认可的反担保措施（反担保合同另签）；甲方应向乙方交存125万元的风险保证金。该风险保证金于《保证合同》签字前交存乙方；乙方应鸣人公司的请求为其在邮政银行提供担保，应精彩公司的请求为其在兴业银行股份有限公司新乡分行的借款提供担保，应旭东公司的请求为其在邮政银行的借款提供担保，经各方同意，甲方与上述三家企业四方互保，乙方为甲方及上述三家企业任何一方提供担保时，另外三方均向乙方提供反担保保证，保证方式为连带责任保证。甲方承诺：向乙方缴纳的风险保证金既用于甲方自身在中国邮政储蓄银行股份有限公司新乡市分行提供担保的反担保保证，又用于鸣人公司、精彩公司、旭东公司在上述各银行办理借款的反担保保证。甲方及鸣人公司、精彩公司、旭东公司任何一方未能完全履行借款合同，乙方均有权从甲方交纳的风险保证金中直接扣除。甲方所交纳的风险保证金于上述各方分别履行借款合同全部义务后（无息）退还；乙方为甲方提供担保，甲方应按被担保金额和担保期限向乙方交纳担保费，年保费标准为担保金额的2.175%，担保费应在《保证合同》签字前一次付清，担保期超过一年的，保费可以分年计付。如果甲方逾期偿还担保贷款，乙方除按原执行的收费标准向甲方收取担保费外，另在担保贷款逾期期间内，按日加收千分之一的逾期担保违约金。如果甲方未能按约还款致使乙方代偿的，乙方按以下三部分收取费用。1、按原担保额及相应担保期间的基本收费标准收取基本担保费。2、按代偿额、代偿期间及同期银行逾期贷款利率收取债权人财产有偿使用费。3、自代偿之日起按日收取千分之二的代偿担保违约金；若甲方违反编号为41022433100215110006借款合同及本协议约定，造成乙方发生代偿损失，乙方除追究有关当事人连带责任（包括但不限于处理反担保财产，扣收甲方及其他三方交存的风险保证金、相关银行执行委托划款等）补偿损失外，甲方还应按本合同第五条的有关规定向乙方支付相应费用及违约金，乙方有权从甲方及其他三方交存的风险保证金中直接扣除该项费用，保证金不足以支付的，不足部分按合同约定支付。乙方为实现债权的费用（包括交通费、诉讼费、律师费、旅差费等）由甲方承担。且龙誉公司因2014年委托担保合同而向中小担保公司交纳的125万元保证金，上述保证金并未退还龙誉公司。同日，质押人刘伟亮、刘伟彬（甲方）与质押权人中小担保公司（乙方）分别签订了一份股权质押反担保协议书，合同中均约定，质押人刘伟亮（刘伟彬）自愿以其持有的龙誉公司49.49%（股权金额742.35万元）的股权向中小担保公司做质押反担保；质押反担保的范围为中小担保公司此前此后担保的上述债务人与债权人所签订的编号为41022433100215110006借款合同、债务人与中小担保公司所签订的《委托担保协议》、债务人与债权人及中小担保公司所签订的《保证合同》等所有相关合同，也包括债务人单方面所作出的承诺；质押反担保金额为中小担保公司担保的主债权借款本息、罚息、违约金、损害赔偿金等；质押反担保期限从乙方按照41022433100215110006-1《保证合同》履行代偿责任之日起两年。合同签订后，刘伟亮及刘伟彬在工商局办理了上述股权出质设立登记。同日，鸣人公司、精彩公司及旭东公司（甲方、乙方、丙方）与中小企业担保公司（丁方）签订了一份编号为新信保（反）字2015-013-1号《反担保保证合同》，广发源合作社（甲方）与中小企业担保公司签订了一份编号为新信保（反）字2015-013-2号《反担保保证合同》，合同中均约定：为实现新信保（委）字2015-013号《委托担保协议》的约定，由于中小担保公司为龙誉公司向邮政银行借款提供了担保，甲方、乙方、丙方因债务人请求，愿意为上述担保向中小担保公司提供反担保保证；本合同反担保保证范围为上述《借款合同》中的主债权本息、罚息及实现债权的费用、本合同中小担保公司为实现代偿债权的一切费用（包括交通费、诉讼费、律师费、旅差费等）。《保证合同》所约定的本合同中小担保公司为借款方（债务人）向贷款方（债权人）所承担的保证责任范围、金额以及《委托担保协议》约定债务人应向本合同乙方支付或承担的责任范围、金额等；甲方、乙方、丙方保证方式为连带责任保证；甲方、乙方、丙方放弃其他反担保措施的优先清偿抗辩权；本合同的反担保保证期间为中小担保公司按照41022433100215110006-1号《保证合同》履行代偿责任之日起（如连续多笔支付代偿费用，从最后一笔支付费用之日起算）两年。2015年12月2日，刘玉针（身份证号：）、李留发向中小担保公司出具了编号为新信保（反函）字2015-013的《反担保保证函》，刘伟亮、石鸿雁向中小担保公司出具了编号为新信保（反函）字2015-013-1的《反担保保证函》，刘伟彬、董茹向原告中小担保公司出具了编号为新信保（反函）字2015-013-2的《反担保保证函》，刘玉珍（身份证号：）、李留发向中小担保公司出具了编号为新信保（反函）字2015-013-3的《反担保保证函》，陈旭东、郭学庆、马艳丽、李艳娜向中小担保公司出具了编号为新信保（反函）字2015-013-4的《反担保保证函》，杨尽才向中小担保公司出具了编号为新信保（反函）字2015-013-5的《反担保保证函》。六份保证函均载明：债务人和债权人签订的编号为41022433100215110006借款合同，金额为500万元，期限为12个月；本函保证范围为上述借款金额中500万元的本息、罚息、违约金、实现债权的费用及《委托担保协议》第五条约定的费用、违约金，中小担保公司履行代偿责任而实际发生的费用和损失，以及中小担保公司为实现债权的费用（包括交通费、诉讼费、律师费、旅差费等）；本函的保证方式为连带责任保证；本函的保证期间为中小担保公司履行代偿责任之日起两年（如连续多笔支付代偿费用，以支付最后一笔费用之日起计算）；保证人放弃其他反担保措施的优先清偿抗辩权。一审法院认为，龙誉公司辩称案涉款项的用途实际是贷新还旧，但因其并未提供有效证据予以证明，故对于龙誉公司的上述主张，不予采信。根据中小担保公司出具的委托担保协议、反担保保证函、股权质押反担保协议书、反担保保证合同可知，中小担保公司为龙誉公司向邮政银行借款提供担保，担保金额为5000000元，保证期间为主债务履行期届满之日后两年止，保证的范围为主合同项下本金及利息、违约金、损害赔偿金费用等。根据中小担保公司出具的扣款通知书、代偿证明书可知，龙誉公司未按时向邮政银行归还借款利息，中小担保公司作为上述借款的保证人于2015年12月21日、2016年1月20日及2016年5月20日为龙誉公司向邮政银行共计代偿利息70613.01元。中小担保公司承担保证责任后，龙誉公司并未向中小担保公司给付过任何款项。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，中小担保公司有权向龙誉公司即债务人追偿，另外，中小担保公司与龙誉公司签订委托担保协议书后，龙誉公司并未向中小担保公司交纳125万保证金，龙誉公司主张其将因上一年委托担保合同而向中小担保公司交纳的125万元保证金转为案涉委托担保合同的保证金，中小担保公司主张上述保证金已经因旭东公司欠款而被扣除，但经该院核实，中小担保公司申请执行旭东公司欠款时并未扣除案涉保证金，且在案件执行过程中也并未扣除案涉保证金，故对于龙誉公司主张上述保证金转为委托担保合同的保证金且上述款项并未被扣除的主张，该院予以支持。故在中小担保公司为龙誉公司向邮政银行代偿款项后，中小担保公司可在扣收125万保证金后就剩余款项向龙誉公司追偿；另外，根据中小担保公司提供的委托担保协议可知，中小担保公司为龙誉公司提供担保，龙誉公司应按被担保金额和担保期限向中小担保公司交纳担保费，年担保费标准为担保金额的2.175%，中小担保公司为龙誉公司向邮政银行所借500万元提供了担保，担保期限为1年，龙誉公司至今未向中小担保公司给付过担保费，龙誉公司应向中小担保公司支付保证期间（截止至2016年12月1日）的担保费108750元（5000000元×2.175%）；同时，中小担保公司与龙誉公司在委托担保协议中约定，在龙誉公司未能按约还款致使中小担保公司代偿的，中小担保公司收取三部分费用，具体为1、按原担保额及相应担保期间的基本收费标准收取基本担保费；2、按代偿额、代偿期间及同期银行逾期贷款利率收取债权人财产有偿使用费；3、自代偿之日起按日收取千分之二的代偿担保违约金，以上三项均为龙誉公司未按约还款所需承担的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，中小担保公司、龙誉公司双方约定的违约金过高，予以酌减，应以代偿款项为基数，按年利率24%计算至款项还清之日止。综上，因中小担保公司代偿的款项为70613.01元、应交纳的保证期内的担保费为108750元，而龙誉公司在中小担保公司交纳的保证金为125万元，龙誉公司交纳的保证金足以抵销中小担保公司的上述损失，因而对于中小担保公司的诉讼请求，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回新乡市中小企业信用担保有限公司的诉讼请求。一审案件诉讼费6100元、公告费300元，共计6400元，由新乡市中小企业信用担保有限公司承担。二审审理期间，中小担保公司、龙誉公司、鸣人公司、刘伟亮、杨尽才均未提交新证据，广发源合作社、精彩公司、旭东公司、陈旭东、郭学庆、马艳丽、李艳娜、刘伟彬、董茹、石鸿雁、刘玉珍、李留发、刘玉针经本院依法传唤无正当理由未到庭，亦未举证。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院经审理另查明，1.根据新信保（反函）字2015-013号《反担保保证函》显示，本案被上诉人“刘玉针”的配偶为李留发（公民身份号码：）；根据新信保（反函）字2015-013-4号《反担保保证函》显示，本案另一被上诉人“刘玉珍”的配偶同为李留发（公民身份号码：）。结合二审查明情况，该二被上诉人“刘玉珍”与“刘玉针”实为一人。一审对此未加查明，将“刘玉珍”与“刘玉针”同列为一审被告，属认定事实错误，本院予以纠正。2.中小担保公司与邮政银行签订的《小企业保证合同》（编号：41022433100915110006-1）第五条约定，中小担保公司的保证期间为“自本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止”。一审认定“中小担保公司为龙誉公司向邮政银行所借500万元提供了担保，担保期限为1年”属认定事实错误，本院予以纠正。本院认为，根据本案查明的事实，龙誉公司因2014年委托担保协议而向中小担保公司交纳有125万元风险保证金，该笔保证金至今尚未退还。中小担保公司上诉主张，该125万元风险保证金用于抵扣相关代偿款项，其有权直接扣划，但并未举证证明其将之具体用于何处、剩余多少。故在该125万元风险保证金远高于其诉讼请求金额、且在承担相关保证责任后是否留有剩余尚不确定的情况下，中小担保公司的上诉请求缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。综上所述，中小担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6627元，由新乡市中小企业信用担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康建轶审判员  倪文怡审判员  袁小川二〇一九年十月十二日法官助理张洪雨书记员刘星月