海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)琼96民终731号上诉人（原审原告）：王晓南。委托诉讼代理人：邱宝洪。委托诉讼代理人：王浩。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司文昌市支行。负责人：潘年。委托诉讼代理人：韩敬。原审被告：中国农业银行股份有限公司海南省分行。负责人：韩明。委托诉讼代理人：纪翔。原审第三人：航空港海南建设工程有限公司。法定代表人：鲁志诚。原审第三人：中国中铁航空港建设集团有限公司。法定代表人：丁荣富。委托诉讼代理人：高山。委托诉讼代理人：赵忠斌。原审第三人：苏立铭。委托代理人：王立亚。上诉人王晓南因与被上诉人中国农业银行股份有限公司文昌市支行（以下简称文昌支行）、原审被告中国农业银行股份有限公司海南省分行（以下简称农行省分行）及原审第三人航空港海南建设工程有限公司（以下简称航空港海南公司）、中国中铁航空港建设集团有限公司（以下简称航空港公司）、苏立铭装饰装修合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院(2014)文民初字第1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王晓南的委托代理人邱宝洪、王浩，被上诉人文昌支行的委托代理人韩敬，原审被告农行省分行的委托代理人纪翔，原审第三人航空港公司委托代理人赵忠斌，原审第三人苏立铭的委托代理人王立亚到庭参加诉讼。原审第三人航空港海南公司经依法公告传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人王晓南上诉请求：1、依法撤销海南省文昌市人民法院（2014）文民初字第1568号民事判决，并依法改判支持上诉人王晓南的一审诉求，即被上诉人文昌支行向上诉人王晓南支付工程款492542.71元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人文昌支行承担。事实和理由：一、原审法院关于王晓南主张其为涉案工程实际施工人的证据不足的认定错误。1、原审法院将《协议书》不作为认定本案事实的依据错误（见原审判决书第8页第3-5行）。《协议书》足以证明王晓南与航空港海南公司就农行海南省分行网点装饰施工达成了合意、由王晓南辅助航空港公司中标网点的装饰施工等事实，亦证明由王晓南负责涉案工程的投标和施工，其无效不影响作为本案基本事实“实际施工人为谁”的认定依据。2、原审法院对材料单据及工人收款收据、证人证言不予采信错误。证人张建毅对由其出具的材料单据真实性予以确认，苏立铭对材料单据及工人收款收据的真实性、合法性及关联性均予以确认，足以确认材料单据及工人收款收据的真实性。张建毅和钟明两位证人均签署了保证书，愿意承担作伪证的法律后果。苏立铭的陈述和张建毅与钟明的证人证言相互佐证，张建毅在施工过程中出具的部分材料单据与张建毅的证人证言亦相互佐证，足以确认证人证言的真实性。3、原审法院认为航空港公司提交的三亚市城郊人民法院及海口市美兰区人民法院的《民事判决书》、《谈话笔录》与本案无关联性错误。该两份判决书和《谈话笔录》可证明王晓南与航空港海南公司签署《协议书》并依据《协议书》参与农行海南省分行网点投标、中标和施工的事实，证明王晓南负责涉案工程及三亚、海口两个农行网点的装修工程，特别是《谈话笔录》能证明王晓南负责并实际完成本案所涉装修工程及三亚、海口两个农行网点装修工程的事实。二、王晓南提供的证据与文昌支行提供的证据、航空港公司提供的证据、苏立铭的陈述、证人证言等相互佐证，足以认定王晓南是涉案工程的实际施工人。《协议书》证明王晓南与航空港海南公司就农行海南省分行网点装修施工达成合意。文昌支行提交的《邀请函》、《投标函》、《文昌市城郊分理处装修工程项目开标现场记录表》等证据及苏立铭的陈述，足以证明王晓南指派苏立铭以航空港公司的名义参与涉案工程的投标、开标、中标等工作的事实。文昌支行及农行省分行均认可苏立铭参与涉案工程的投标、开标、中标及施工管理等工作。相关材料清单、工人工资收据与苏立铭的陈述、张建毅和钟明的证人证言相互佐证，足以证明涉案工程为农行文昌支行城郊分理处的装修工程，王晓南为涉案工程的实际施工人。三、原审法院适用法律错误。原审法院的依据为《最高人民法院关于适用的解释》第十九条规定。本案中，文昌支行和农行省分行在庭审中对苏立铭参与涉案工程的投标、开标、中标及施工管理等工作的确认，苏立铭的陈述及张建毅、钟明的证人证言，已形成证据链，足以证明王晓南为涉案工程的实际施工人。另补充，王晓南在农行相应网点装修不仅涉及本案网点，还有海口文明路支行、三亚支行的两个网点的装修，这两个网点的案件关于王晓南是实际施工人已经生效判决确认。这两个网点和本案网点是在同一个招投标中取得的。综上，原审法院不采信相关足以证明案件基本事实的证据错误，适用法律错误，恳请二审法院依法改判照准上诉人的请求。被上诉人文昌支行辩称：原审判决依法应当维持。一、文昌法院不认定王晓南实际施工人身份是正确的。因为《协议书》的第一条中涉及到一个“中国航空港建设工程有限公司”，而这个公司和本案没有任何关联，且航空港海南公司又有什么权力让“中国航空港建设工程有限公司”全权委托王晓南负责和管理装修工程？文昌支行认为《协议书》的内容文义不通。苏立铭使用航空港公司没有备案的公章参加投标并中标本案装修工程，说严重点就是私刻公章。而声称为实际施工人的上诉人王晓南除其申请的两个证人外没有其它有效的证据予以佐证。苏立铭投标并中标了海南省农行三亚分行下属支行的装修工程，出现了两个实际施工人均向海南省农行三亚分行主张全额工程款的情况。本案中没有证据能证明王晓南全额垫资对涉案工程项目进行了装修。二、根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“除法律另有规定的以外，权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年”的规定，王晓南的起诉超过了诉讼时效，已丧失胜诉权。三、即使王晓南的实际施工人身份被法院确认，文昌支行不应当承担本案的诉讼费用。诉讼费的承担一般原则是谁败诉谁承担，因为是由于败诉人的过错才导致纠纷的发生。本案中所谓的实际施工人王晓南由于同文昌支行没有合同行为，为此文昌支行对其宣称其系文昌支行债权人的身份（实际施工人身份）是不敢确认当然也没法确认的，所以文昌支行不向王晓南支付合同款项也谈不上有什么过错。其实文昌支行在本案中才是最大的受害者，工程质量有很多问题。本案最应承担诉讼费用的为苏立铭。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告农行省分行述称：原审法院不应追加农行省分行为原审被告，文昌支行完全可以作为独立的诉讼主体。农行省分行是和航空港公司发生合同关系。原审第三人航空港公司述称：航空港公司从未承接过涉案工程，航空港海南公司并非航空港公司设立，王晓南的本案主张与航空港公司无关。原审第三人苏立铭述称：同意王晓南的观点和意见。苏立铭受王晓南委托处理涉案工程事宜，另案生效判决也确认王晓南是农行海口龙华支行网点装修的实际施工人。王晓南挂靠航空港海南公司，由苏立铭负责投标及施工工作。苏立铭负责实施的涉案工程的工程量没有争议，应按中标价款确定为工程款支付给王晓南。王晓南向原审法院起诉请求：1、判令文昌支行支付王晓南装修工程款552542.71元；2、本案诉讼费用由文昌支行承担。原审法院认定事实：农行省分行决定对文昌支行城郊分理处进行建设、装修改造，于2010年11月22日向相关装修单位发出招标邀请函。2010年11月29日，苏立铭以航空港公司的委托代理人名义向农行省分行递交投标函和授权委托书，以航空港公司名义提交的标书报价493759.77元中标文昌支行城郊分理处装修工程，同日苏立铭以航空港公司代理人名义在《开标现场记录表》上签字确认中标。2010年12月，文昌支行城郊分理处开始动工装修，约2011年5月竣工，但没有进行工程验收、结算，文昌支行城郊分理处取得消防合格文件后于2011年6月24日迁回原址、恢复营业。文昌支行城郊分理处装修工程项目款自2011年6月24日至本案起诉之日止没有人主张，该工程款至今未支付。文昌支行认为该工程欠款应支付给航空港公司，航空港公司认为与己无关，航空港公司表示在海南未设立过公司，苏立铭不是航空港公司员工。苏立铭陈述其代表航空港公司参加投标，是受王晓南的委托参与农行省分行装修公司库的投标、本案所涉及项目投标。王晓南在诉讼过程中向原审法院提出申请对涉案工程的工程量和工程造价进行鉴定，庭后书面表示不再进行涉案工程的工程量和工程造价的鉴定，不再主张增加工程量部分的工程价款6万元。诉讼过程中，航空港公司提出《投标函》、《（二）授权委托书》中加盖的“中国航空港建设总公司”字样的印章均是伪造的，本案各方当事人对此均予以确认。另查，2010年11月，中国航空港建设总公司变更名称为中国航空港建设有限公司，2011年1月，中国航空港建设有限公司变更名称为中国中铁航空港建设集团有限公司。原审法院认为：当事人合法的民事权益受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王晓南与文昌支行城郊分理处没有签订书面合同，王晓南主张其是涉案工程的实际施工人，但文昌支行对此予以否认。本案的焦点为王晓南是否为实际施工人。王晓南为证明其是涉案工程的实际施工人，提供了其与航空港海南公司签订的《协议书》、企业机读档案登记资料,上述证据并不能证明王晓南就是实际施工人；授权委托只能证明苏立铭曾以航空港公司名义参与投标。材料单据和收款单据，没有其他证据佐证，无法证明上述费用是用于文昌支行城郊分理处装修工程的工地。两位证人的陈述，无法证实王晓南就是实际施工人，其中一位证人陈述的时间与涉案工程实际施工时间不符，没有其他证据予以佐证，对证人证言的真实性无法确定。在本案中，王晓南、文昌支行以及苏立铭均确认向农行省分行提交的投标函和授权委托书中加盖的“中国航空港建设总公司”的印章系伪造的，航空港公司表示其未曾参与过涉案工程的投标。庭审中，苏立铭虽表示其以航空港公司名义参与文昌支行城郊分理处的投标并中标，是受王晓南的委托参与投标，但王晓南未提供涉案工程由其实际施工的相关证据，仅凭苏立铭的陈述，没有其他证据佐证，不足以证明其是涉案工程的实际施工人。同时，从常理分析，文昌支行自2011年6月开始使用至本案起诉之日止已满三年，但王晓南从未向文昌支行主张工程款，此与常理不符，而王晓南又未能就此异常情形作出合理解释。王晓南仅以苏立铭的述称主张自己为实际施工人的证据不足，对其主张不予支持。综上，王晓南在此案中主张的权利缺乏充分证据支持，应承担举证不能的不利后果。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回王晓南的诉讼请求。案件受理费9325.42元，公告费1200元，由王晓南负担。本院二审期间，王晓南围绕上诉请求依法提交了两份证据：证据1、证人杨雷的证言，证据2、（2015）海中法民一终字第2553号民事判决书，两份证据均证明涉案工程的实际施工人为王晓南。本院组织当事人进行了证据交换和质证。文昌支行对上述证据的关联性和证明内容有异议，证人杨雷只是听说王晓南是实际施工人；农行省分行对上述证据的关联性亦有异议，认为不能以其他案件的情况推定本案情况；航空港公司认为上述证据恰恰证明涉案工程与其无关；苏立铭认可上述证据的三性和证明内容，证据2所涉文明支行与文昌支行除了工程价款不同之外，所有其他程序均相同，特别是该案协议书与本案协议书的内容一致，苏立铭实际是帮王晓南做的涉案工程。综合各方当事人的举证质证意见，本院对上述两份证据的真实性、合法性和关联性均予以确认，可作为认定本案事实的证据。二审查明：航空港海南公司与王晓南所签《协议书》约定：航空港海南公司同意“中国航空港建设工程公司”在中国农业银行海南省分行参加的投标网点装修工程项目全权委托王晓南负责和管理，风险和权益均由王晓南承担和享有；在投标和项目实施中所产生的费用均由王晓南自行承担；王晓南同意按承接工程总金额1.5%上交管理费给航空港海南公司；航空港海南公司须及时把每次所得工程款交回王晓南。农行省分行与文昌支行就涉案装修工程未签订任何合同，也未支付过任何工程款项。王晓南和文昌支行均认可涉案工程款为492542.71元。本院查明的本案其他事实与原审查明的事实相一致。本院认为，根据上诉人王晓南上诉提出的事实、理由和请求，结合被上诉人及原审第三人的述辩意见，归纳本案争议焦点为：一、王晓南与航空港海南公司签订的《协议书》的效力问题；二、王晓南是否是涉案工程的实际施工人；三、文昌支行是否应向王晓南支付工程款；四、诉讼费用应如何分担。关于王晓南与航空港海南公司签订的《协议书》的效力问题。该《协议书》是双方在平等自愿的基础上达成的真实意思表示，但是根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，该《协议书》因王晓南没有资质、借用航空港海南公司名义施工而无效。关于王晓南是否是涉案工程的实际施工人的问题。虽然该《协议书》为无效合同，但在无相反证据证实其虚假性的情况下，结合(2015)海中法民一终字第2553号民事判决书、涉案工程的招投标文件及各方当事人的陈述等证据，对其真实性可予以确认，可作为本案证据。该《协议书》明确约定，由王晓南以航空港海南公司的名义负责农行省分行的投标网点装修工程项目，王晓南对工程全额投资、自主施工、自负盈亏，航空港海南公司须将所得工程款交给王晓南，再由王晓南按承接工程总金额1.5%上交管理费给航空港海南公司。苏立铭作为本案第三人，认可王晓南是涉案工程实际施工人，其是受王晓南委托进行涉案工程的投标、施工管理等工作的。农行省分行与文昌支行均认可参与涉案工程的投标及工程现场管理的是苏立铭。上述证据及当事人的陈述相互印证了王晓南是涉案工程的实际施工人的事实。虽然文昌支行否认王晓南实际施工人身份，但事实依据不足，本院不予支持。关于文昌支行是否应向王晓南支付工程款的问题。虽然王晓南与航空港海南公司均未与文昌支行签订相关装修施工合同，但是王晓南作为实际施工人，已经全面履行了装修施工义务，文昌支行亦认可自2011年6月24日开始使用涉案工程至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第二十六条的规定，王晓南诉请文昌支行支付工程款于法有据，应予支持。至于文昌支行抗辩王晓南的起诉超过了诉讼时效的问题，因双方对工程结算未作任何约定，双方也一直未对涉案工程款进行结算，涉案工程款数额不明，故支付工程款的诉讼时效尚未起算，文昌支行关于诉讼时效的抗辩理由，本院不予采信。王晓南一审时诉请工程款为552542.71元，二审时变更工程款数额为492542.71元，系王晓南对自身权利的处分，文昌支行在二审庭审中亦认可涉案工程款为492542.71元，因此，文昌支行应向王晓南支付工程款492542.71元。关于诉讼费用分担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，应按王晓南的诉讼请求及法院支持其诉讼请求份额来确定诉讼费用的负担比例。文昌支行关于诉讼费用应由苏立铭负担的答辩无法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人王晓南的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但对王晓南是否为涉案装修工程的实际施工人的认定错误，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：撤销海南省文昌市人民法院(2014)文民初字第1568号民事判决；被上诉人中国农业银行股份有限公司文昌市支行于本判决生效之日起十日内向上诉人王晓南支付工程款492542.71元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9325.42元，由上诉人王晓南负担637.28元，由被上诉人中国农业银行股份有限公司文昌市支行负担8688.14元；二审案件受理费8688.14元，由被上诉人中国农业银行股份有限公司文昌市支行负担。一审公告费1200元，二审公告费780元，由被上诉人中国农业银行股份有限公司文昌市支行负担。本判决为终审判决。审判长  卢艳萍审判员  林 敏审判员  蔡于干二〇一六年九月十八日书记员  陈素园附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。