河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终4318号上诉人（原审被告）：卢会州，男，1965年8月17日生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：潘爱军，河南民天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史小玉，女，1970年5月21日生，汉族，住河南省温县。委托诉讼代理人：段现红，河南慕容律师事务所律师。委托诉讼代理人：李跟平，男，1970年5月1日生，汉族，住河南省温县，系史小玉丈夫。原审被告：游铁霞，女，1968年1月16日生，汉族，住河南省新安县。上诉人卢会州因与被上诉人史小玉及原审被告游铁霞民间借贷纠纷一案，不服新安县人民法院（2019）豫0323民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢会州上诉请求：依法改判或发回重审；上诉费由史小玉承担。事实和理由：原审法院并未查清本案事实，卢会州共计从史小玉处借款三笔。第一笔卢会州出具50万元的借条，实际收到47.5万元。第二笔卢会州出具80万元的借条，实际收到23.5万元。第三次为偿还以上二笔借款，卢会州出具20万元的借条，实际收到12.5万元。以上三次借款，卢会州实际收到本金为83.5万元，史小玉持有的150万元借条为虚假借条。2013年11月至2015年11月，卢会州共计分11期偿还史小玉利息和本金101万元。第二笔借款中的50万元是空头账。史小玉辩称，一审法院认定事实清楚，卢会州的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。卢会州向史小玉三次借款均有转款凭证。第一笔借款50万元，有转款凭证47.5万元。第二笔借款80万元，有转款凭证73.5万元，另支付现金6.5万元。第三笔借款20万元，有转款凭证12.5万元。一审法院仅支持了有转款凭证的140万元，现金支付部分因没有相应证据没有支持，卢会州上诉称仅收到83.5万元不能成立。卢会州称已经偿还了史小玉101万元没有证据证明，且史小玉也没有收到该款。第二笔借款80万元，一审中史小玉提交了向卢会州转账73.5万元的凭证及6.5万元的现金收据，借款关系清楚明白，卢会州的上诉理由不能成立。史小玉向一审法院起诉请求：一、判令被告归还原告借款150万元及利息（利息按月利率2%计算至清偿完毕之日止，其中50万元从2013年10月28日开始计息，80万元从2014年1月24日开始计息，20万元从2014年3月24日开始计息）。二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月28日被告卢会州出具《借款借据》，向原告借款50万元，约定借期2个月，自2013年10月28日至2013年12月27日；约定如不能按期足额归还借款，应按日支付5‰利息及借款总额3%违约金、5‰滞纳金；同时约定了担保事宜，担保人李晓斌在《借款借据》上签名。同日被告卢会州又出具一份《补充协议》，主要内容为：为确保合同正常履行，被告卢会州自愿将自有位于新安县老城后寺坡下档案局西侧一套房屋（房产证编号××号）、位于万山湖一艘旅游客船（豫洛新0677）和一辆小型轿车（豫Ｃ×××××）作为抵押。同日原告向被告卢会州账户转款47.5万元。原告自认收到该笔借款5个月利息共计12.5万元。2014年1月21日被告卢会州再次出具《借款借据》，向原告借款80万元，约定借期2个月，自2014年1月21日至2014年3月20日；约定如不能按期足额归还借款，应按日支付5‰利息及借款总额3%违约金、5‰滞纳金；同时约定了担保事宜，担保人史三六在《借款借据》上签名。同日原告向被告卢会州账户转款73.5万元，被告卢会州出具收据，载明取到原告现金6.5万元。原告自认收到该笔借款2个月利息共计8万元。2014年3月24日被告卢会州再次出具《借款借据》，向原告借款20万元，约定借期1个月，自2014年3月24日至2014年4月23日；约定如不能按期足额归还借款，应按日支付5‰利息及借款总额3%违约金、5‰滞纳金。同日原告向被告卢会州账户转款12.5万元。原告自认收到该笔借款2个月利息共计2万元。另查明二被告系夫妻关系。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，被告卢会州三次出具《借款借据》，从原告处借款，实际收到借款140万元，双方借贷关系依法成立，合法有效，原告要求被告卢会州清偿借款，于法有据，一审法院予以支持。关于利息部分，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、三十条之规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。根据以上规定，因借期内不支付利息及扣减被告已支付的利息，被告还应当按月利率2%支付至借款清偿完毕之日止，其中47.5万元从2014年5月28日开始计息，80万元从2014年5月21日开始计息，12.5万元从2014年6月24日开始计息。关于是否属于夫妻共同债务的问题，一审法院认为，被告游铁霞经一审法院传唤无正当理由拒不到庭，应视为对其答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”以上法律条文就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，认定为夫妻共同债务为原则，以认定为夫妻一方个人债务为例外，且只有符合上述规定的两种例外情形，才能认定为夫妻一方个人债务。本案中被告游铁霞并没有提交涉案债务为被告卢会州个人债务的证据，因此应当认定为共同债务，被告游铁霞应当承担还款责任。原告的其他诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告卢会州、游铁霞于判决生效之日起五日内偿还原告史小玉借款本金140万元及利息（利息按月利率2%支付至借款清偿完毕之日止，其中47.5万元从2014年5月28日开始计息，80万元从2014年5月21日开始计息，12.5万元从2014年6月24日开始计息）；二、驳回原告史小玉的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33264元（原告预交5000元），由被告卢会州、游铁霞共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卢会州提交三张银行流水，第一张载明卢会州尾号为1815的中国农业银行银行卡于2014年11月25日转支20万元，第二张载明卢会州尾号为6144的银行卡于2015年1月10日转至李跟平尾号4866账户2万元，第三张载明卢会州尾号为4509的河南省农村信用社银行卡于2015年11月7日转至李跟平尾号为3949账户两笔款项5万元、25万元，以上共计52万元。证明卢会州收到本案实际出借人李跟平借款之后偿还了52万元本金的事实。史小玉对第一张银行流水真实性无异议，但不认可收到20万元，对第二张、第三张银行流水无异议，认可已收到该32万元，但认为是支付的利息，与一审认定的数额不重复。史小玉称一审其认可的22.5万元利息具体为2013年10月28日的借款预先扣除的利息2.5万、又付了两个月利息，以50万元、80万元、20万元为借款本金，月利率5%计算，每月7.5万元，又付了两个月利息。卢会州称2013年10月28日当日扣息2.5万元。其余查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。一审中史小玉提交其银行流水证明其于2013年10月28日向卢会州尾号为1815的中国农业银行银行卡转账47.5万元，2014年1月24日向卢会州该银行卡转账73.5万元，2014年3月24日向卢会州该银行卡转账12.5万元，卢会州于2014年1月21号向史小玉出具取到现金6.5万元的条子，以上款项共计140万元，现卢会州上诉称其仅收到史小玉本金83.5万元，但未提供证据证明，故对其该项主张本院不予支持。关于利息问题，双方均认可已履行部分按月利率5%计息，一审中史小玉认可共偿还了22.5万元的利息。因二人对利息偿还的具体时间均未提供证据，本院按自借款出借之日起每月按时还息予以计算。对此本院认为，史小玉认可案涉47.5万元借款卢会州已向其支付5个月利息，每月2.5万元，其中第一笔利息为出借本金时预先扣除，卢会州亦称出借本金时预先扣除了2.5万元利息，对该说法本院予以采信。因该已付利息超过法律规定月利率3%部分本院不予支持，超出部分本院予以扣减。对于已付利息，按月利率3%，以47.5万元为本金自2013年10月28日开始计算，2013年11月28日还款2.5万元，计息天数31天，应付利息14523.29元，扣除本金10476.71元，剩余本金464523.29元；2013年12月28日还款2.5万元，计息天数30天，应付利息13744.8元，扣除本金11255.2元，剩余本金453268.09元；2014年1月28日还款2.5万元，计息天数31天，应付利息13858.83元，扣除本金11141.17元，剩余本金442126.91元；2014年2月28日还款2.5万元，计息天数31天，应付利息13518.18元，扣除本金11481.82元，剩余本金430645.1元。对于案涉80万元的借款利息，史小玉自认收到2个月利息共计8万元，对已付利息按月利率3%，以80万元为本金自2014年1月21日开始计算，2014年2月21日偿还4万元，计息天数31天，应付利息24460.27元，扣除本金15539.73元，剩余本金784460.27元；2014年3月21日偿还4万元，计息天数28天，应付利息21664元，扣除本金18336元，剩余本金766124.27元。对于案涉12.5万元的借款利息，史小玉自认收到2个月利息共计2万元，对于已付利息，按月利率3%，以12.5万元为本金自2014年3月24日开始计算，卢会州于2014年4月24日还款1万元，计息天数31天，应付利息3821.92元，扣除本金6178.08元，剩余本金118821.92元；2014年5月24日还款1万元，计息天数30天，应付利息3515.83元，扣除本金6484.17元，剩余本金112337.74元。二审中关于卢会州主张的转账20万元，其提交的证据未显示对方账号及姓名，史小玉对此亦不予认可，卢会州对此未提供其他证据证明系还史小玉款项，故对其主张该20万元系还款本院不予采信。对于2015年1月10日的转账2万元及2015年11月7日的30万元，卢会州主张是偿还借款本金，史小玉对此不予认可，认为是偿还的借款利息，对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，应当对借款利息先预扣除。因本案中存在多笔借款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵冲对债权人缺乏担保或担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按照比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或清偿抵充顺序有约定的除外”，故应认定为偿还案涉第一笔借款即2013年10月28日出借款项的利息及相应本金。对于已付利息，按月利率3%，以430645.1元为本金开始计算，卢会州于2015年1月11日还款2万元，2014年2月28日至2015年1月11日计息天数317天，应付利息134644.43元，尚欠利息114644.43元，剩余本金430645.1元；2015年11月7日还款30万元，计息天数300天，应付利息127423.75元，上述应（欠）付利息共计242068.19元（114644.43元+127423.75元），扣除本金57931.81元，剩余本金372713.29元。综上，卢会州尚欠史小玉借款本金1251175.3元（372713.29元+766124.27元+112337.74元）。综上所述，卢会州的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新安县人民法院（2019）豫0323民初173号民事判决；二、卢会州、游铁霞于判决生效之日起五日内偿还原告史小玉借款本金1251175.3元及利息（利息按月利率2%计算至借款清偿完毕之日止，其中372713.29元从2015年11月8日开始计息，766124.27元从2014年3月22日开始计息，112337.74元从2014年5月25日开始计息）；三、驳回史小玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33264元，由史小玉承担6600元，卢会州承担26664元。二审案件受理费17400元，由史小玉负担3400元，卢会州负担14000元。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  王 鹏审判员  陈加胜二〇一九年十月十七日书记员  刘 丰