重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4960号上诉人（原审被告）：张兴华，男。委托诉讼代理人:杨建，男。被上诉人（原审原告）：夏中永，男。委托诉讼代理人：蒋诗琴，重庆市江津区先锋法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：朱娜娜，重庆市江津区先锋法律服务所法律工作者。上诉人张兴华因与被上诉人夏中永合伙协议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院于2016年3月30日作出(2015)津法民初字第01607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张兴华向本院提出的上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费、保全费由被上诉人张兴华负担。其主要事实和理由为：1、张兴华向深圳市宝雅艺术品展览服务有限公司（以下简称宝雅公司）打款345000元的行为，上诉人不知情，与双方签订的《协议书》及《司法鉴定检测服务协议》无关；2、周祥出具的《收款收据》收到的人民币为180000元，而中国工商银行2015年1月14日的网上银行回单仅为170000元，一审认定事实不清，且周祥因犯罪已在广东广州海珠区监狱服刑，上诉人无法向其核实相关事实，同时张兴华也未收到该笔退款；3、上诉人张兴华与宝雅公司有两次合作，张兴华与夏中永签订的《协议书》仅限于第一次合作，双方的协议已于张兴华与宝雅公司第一次合作后结束，。该次合作张兴华与宝雅公司另定有《委托拍卖合同》（内含检测条款）。合作完毕后合同已被宝雅公司收回；4、上诉人一直未收到一审法院的诉状副本及传票等法律文书，直至银行账户被冻结，方领到判决书。被上诉人夏中永辩称，1、一审判决事实清楚，适用法律错误，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求；2、双方签订合伙协议，请求宝雅公司进行鉴定，鉴定没有成功，货物的鉴定费用应该退给被上诉人。夏中永向一审法院起诉的请求：1、判令解除夏中永与张兴华2014年10月20日的合伙协议；2、张兴华退还鉴定费180000元。一审法院认定事实：夏中永与张兴华系朋友关系。2014年10月，双方合伙经营“古董”生意。10月20日，双方补签订《协议书》一份。协商约定主要内容：张兴华在成都艺投、北京电视台一锤定音节目栏经营拍卖古董生意，“古董”由张兴华提供，“古董”鉴定拍卖的费用由夏中永出资；古董拍卖的收入张兴华分得60%，夏中永分得40%。另口头约定：鉴定拍卖一次，无论是否卖出，此次合伙便结束；未卖出的“古董”归张兴华所有，花费的鉴定拍卖费用由夏中永负担，尚未用完的鉴定拍卖费用退还夏中永；如“古董”再次拍卖，双方又合伙，合伙方式同前。2014年10月12日，双方拟合伙拍卖“古董”16件。张兴华与深圳市宝雅艺术品展览服务有限公司签订《司法鉴定检测服务协议》一份，委托该公司对其所有的青花观音莲坐像、青花兽纹双耳瓶等7件“古董”交有关鉴定机构鉴定检测。夏中永通过银行转账预付深圳市宝雅艺术品展览服务有限公司鉴定检测费用、服务费用345000元。“古董”鉴定中，鉴定机构未能对7件“古董”作出鉴定结论。2015年1月6日，张兴华书面委托周祥与深圳市宝雅艺术品展览服务有限公司协商终止委托服务事宜，并授权周祥与深圳市宝雅艺术品展览服务有限公司签订合同注销、收取服务费退款。经协商，周祥代表张兴华与深圳市宝雅艺术品展览服务有限公司签订《合同注销单》一份。内容为：张兴华授权委托周祥代办注销和退款手续，张兴华同意深圳市宝雅艺术品展览服务有限公司把退还的全部服务费用人民币壹拾捌万元整打入张兴华授权委托人周祥指定的中国工商银行账号：6222***********150；经双方友好协商一致决定，深圳市宝雅艺术品展览服务有限公司于2014年1月14日内一次性退还张兴华服务费用人民币壹拾捌万元整作为深圳市宝雅艺术品展览服务有限公司违约终止合同补偿，服务协议终止。协议签订后，深圳市宝雅艺术品展览服务有限公司于2015年1月14日，将180000元通过中国工商银行深圳喜年支行营业部支付到周祥银行账户。夏中永事后知晓，要求张兴华退还180000元，张兴华外出地址不明，无法联系。夏中永遂诉讼至法院，要求张兴华退还垫支鉴定费服务费180000元并解除与张兴华2014年10月20日的合伙协议。一审法院认为，夏中永与张兴华合作经营“古董”生意，张兴华交付了“古董”并委托深圳市宝雅艺术品展览服务有限公司对“古董”进行了鉴定，夏中永按双方约定出资了鉴定费用，双方之间的合伙关系依法成立，合法有效。因鉴定机构未能对本次7件“古董”作出鉴定结论而拍卖不能，故本次合伙关系因此结束。此外，夏中永、张兴华事后为此发生纠纷，双方未合作经营“古董”生意，继续合伙实际不能。故夏中永诉请解除与张兴华2014年10月20日的合伙协议的理由成立，该院予以支持。深圳市宝雅艺术品展览服务有限公司收取的“古董”鉴定费服务费345000元系夏中永垫支，张兴华与深圳市宝雅艺术品展览服务有限公司解除合同后，深圳市宝雅艺术品展览服务有限公司退还的180000元服务费，依法应当归夏中永所有。周祥与深圳市宝雅艺术品展览服务有限公司协商终止服务事宜，签订《合同注销单》，领取服务费余款180000元，系受张兴华委托，其行为代表张兴华，所产生的民事责任依法应由张兴华承担。张兴华领取180000元拒不支付夏中永，属违约行为，依法应承担相应民事责任。故夏中永诉请张兴华支付鉴定费服务费180000元的理由成立，该院予以支持。张兴华拒不到庭参加诉讼，也不提交书面答辩材料，依法视为放弃抗辩权。一审法院判决：一、解除夏中永与被告张兴华于2014年10月20日签订的《协议书》；二、张兴华于本判决生效后十日内支付夏中永垫支鉴定服务费180000元；本诉案件受理费4450元，诉讼保全费1670元，由张兴华负担。诉讼保全费1670元由张兴华履行上述义务时一并支付夏中永；案件受理费4450元，限张兴华于判决生效后七日内向该院缴纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人夏中永对张兴华二审中举示的司法检测协议一份、收据复印件一份、照片一张、合同注销单复印件一份、周祥出具的收款复印件一份、2014年10月11日夏中永与张兴华的协议书复印件1份的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证，对其关联性及证明目的将结合案件事实综合予以认定。对真实性有争议的证据，本院认定如下：张兴华与宝雅公司的服务协议原件1份，宝雅公司收据16万元的复印件1份，照片原件1份，拟证明夏中永向其打款是用于该8件古董的合作。夏中永向其打款20万元，其只是支付了16万元，剩下的4万元其已经还给了夏中永。被上诉人夏中永对该证据的真实性无法确定。双方实际合作时间是2014年10月11日，该协议是2015年1月7日，与本案无关，与34.5万元不是同一回事情。34.5万元是2014年10月打。本院认为服务协议及照片有原件，可以与收款收据相印证，本院对该组证据的真实性予以确认，但张兴华举示的该证据不能证明系包含在本案争议的34.5万元之内，且与34.5万元的付款期限不一致，不能达到上诉人的证明目的。庭审中夏中永陈述，其共计打款三次，付款70余万元，其中34.5万元是直接打款给宝雅公司，另还打了19.6万元，20万元是打款给张兴华，张兴华付给宝雅公司16万元，剩余4万元张兴华自己花了。张兴华对此事实没有异议。张兴华称自己另外在2014年11月20日之后还向宝雅公司支付了20万元给宝雅公司，但付款收据在退款18万元时被宝雅公司收回去了。关于授权周祥到宝雅公司收取18万元退款的《授权委托书》中委托人夏中永、张兴华的签名的问题，夏中永称该证据系其向宝雅公司复印而来，但委托人中其签名不是自己签名，并向本院申请鉴定。张兴华认可向宝雅公司出具的《授权委托书》中委托方夏中永的签字不是夏中永所签，因夏中永并不认识周祥，本院对此予以确认。张兴华承认自己曾委托周祥向宝雅公司收款18万元，但该《授权委托书》中的签名不是自己所签，并申请对此签名进行笔迹鉴定，本院认为张兴华已认可自己另外委托周祥收款，金额也是18万元，但不能提供另外委托收款的委托书予以印证，且因其承认委托周祥收款的事实，本案中的《授权委托书》中的签名是否系张兴华签名已无必要，本院对其鉴定申请不予同意。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方对于合作经营古玩的事实没有异议，对合同的解除也无异议，本院予以确认。本案双方争议的焦点是张兴华是否应当退还夏中永18万元。首先，双方认可合作方式是夏中永出钱，张兴华提供古董进行合作。现合作事项已经没有进行；其次，合作中，均是以张兴华的名义与宝雅公司进行鉴定合作等事项，张兴华也认可夏中永向宝雅公司付款的事实。夏中永付款后收据均是出具给张兴华的；再次，现张兴华认可其委托周祥向宝雅公司退款，夏中永举示了其通过银行于2014年10月12日向宝雅公司打款34.5万元，宝雅公司当天向张兴华出具了BYJ****2的收款21万元的收据一份和13.5万元的服务费收据一份，及2014年1月14日周祥签署的《合同注销单》，载明宝雅公司退还的的18万元系BYJ*****2《检测服务协议》的退款，以及周祥出具的收款18万元的收款收据、宝雅公司向周祥银行转款凭据，上述证据也能与《授权委托书》的内容相印证，足以证明张兴华委托周祥收取的宝雅公司18万元的退款，该退款系退还的夏中永与张兴华合作项目的款项。而按照夏中永与张兴华合作协议的约定，该退款应由夏中永收取。周祥收款的行为后果应由张兴华承担。现有证据证明宝雅公司已经将款项支付给了周祥，故张兴华应当将该款退还给夏中永。张兴华上诉称周祥收取的款项系宝雅公司退还给自己的款项，但其未提供其与宝雅公司另外存在合作关系并向宝雅公司交款的依据，且宝雅公司退款的合同编号与夏中永交款时签订的合同的编号也是一致的。故上诉人张兴华应当对此承担举证不利的法律后果。综上所述，张兴华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元由上诉人张兴华负担。本判决为终审判决。审 判 长  严永鸿审 判 员  黄 淳代理审判员  邓筱茜二〇一六年九月二十八日书 记 员  邓卓君