北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书(2016)京02行终1083号上诉人（一审原告）孙建然，男，1949年6月6日出生。委托代理人琚万举，北京市华泰（长沙）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市大兴区礼贤镇人民政府，住所地北京市大兴区礼贤镇。法定代表人任喜军，镇长。委托代理人韩小彪，男，北京市大兴区司法局礼贤司法所工作人员。委托代理人刘道民，北京市京广律师事务所律师。孙建然因诉北京市大兴区礼贤镇人民政府（以下简称礼贤镇政府）规划行政强制一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大行初字第302号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2015年10月10日，礼贤镇政府对孙建然作出《强制拆除决定书》，载明：你单位（个人）未取得规划许可在北京市大兴区礼贤镇大马坊村北建设的违法建筑物2488.09平方米，未在本行政机关2015年9月29日作出的《限期拆除决定书》期限内自行拆除，依据《北京市城乡规划条例》第六十八条、《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条第二款的规定，现本行政机关决定于2015年10月11日起，对你单位（个人）的上述违法建设依法实施强制拆除，你单位（个人）当日到达拆除现场，并在强制拆除违法建筑物前自行清理被拆除建筑物内的物品。逾期未自行清理的将强制清理。孙建然向一审法院诉称，其是北京民达顺食用菌种植专业合作社的负责人，其食用菌培育基地坐落在北京市大兴区礼贤镇大马坊村，属于北京新机场项目的拆迁范围，礼贤镇政府受拆迁人委托作为本次拆迁的实施主体。根据《北京新机场项目非住宅房屋拆迁补偿实施方案》，礼贤镇政府应该先对其的损失进行评估并出具评估报告，再与其签订《拆迁补偿协议书》，然后其才搬迁。但是礼贤镇政府拒不给其出具评估报告，就要求其先拆迁再谈补偿。在商谈无果的情况下，其在2015年10月9日发现大门上张贴着礼贤镇政府作出的《限期拆除决定书》（已经被大兴区政府撤销），2015年10月10日又发现大门上张贴着礼贤镇政府作出的《强制拆除决定书》，该决定书违法，应予撤销：1、其2001年10月取得《中华人民共和国集体土地使用证》，并依法建设养殖场。其2001年10月12日与大马坊村委会签订土地租赁合同，承租大马坊养殖场，租期至2029年5月28日止，合同约定如遇国家等占用，则地上建筑物及设施的赔偿归其。养殖场于2001年10月取得集体土地使用权，使用期限是永久。其承租养殖场时就有厂房，拆迁人对其进行拆迁，理应依法对其进行补偿，而不应该按“违法建设”强制拆除。2、其建厂在前，礼贤镇政府认定其厂房是“违法建设”的依据实施在后。养殖场的建设时间是2001年前，礼贤镇政府依据的《中华人民共和国城乡规划法》2008年1月1日起施行，《北京市城乡规划条例》2009年10月1日起施行，《北京市禁止违法建设若干规定》2011年4月1日起施行，对其厂房无溯及力。3、礼贤镇政府的行政行为程序违法，《强制拆除决定书》和《限期拆除决定书》确定的诉权违法。礼贤镇政府在知其联系方式并在其家里有人的情况下，把《强制拆除决定书》粘贴到其的大门上，违背了《行政强制法》第三十八条的规定，另外，《强制拆除决定书》和《限期拆除决定书》确定的诉权只有3个月，与《行政诉讼法》第四十六条规定的6个月相违背。综上所述，礼贤镇政府本应依法对其损失进行评估并补偿而不作为，却违法对其作出强制执行决定乱作为，故请求依法撤销礼贤镇政府2015年10月10日对其作出的《强制拆除决定书》。礼贤镇政府辩称，礼贤镇政府作出的《强制拆除决定书》完全符合法律规定。1、孙建然的厂房系违法建筑，根据《北京市城乡规划条例》第二十三条之规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。该条第三款又规定，城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。孙建然虽取得了《中华人民共和国集体土地使用证》，但也只能证明对该地块享有使用权，其之后在该地块建设的厂房均没有取得规划许可证、准建证、开工许可证等相应证件，应属违法建筑。2、至于孙建然诉称其与大马坊村委会于2001年10月12日签订土地租赁合同时就有厂房，礼贤镇政府依据的《中华人民共和国城乡规划法》2008年1月1日施行，《北京市城乡规划条例》2009年10月1日起施行，《北京市禁止违法建设若干规定》2011年4月1日施行，对其厂房无溯及力的事实与理由不成立。礼贤镇政府发现孙建然的厂房及认定厂房为违法建筑的时间以出具《限期拆除通知书》和《强制拆除决定书》为准，孙建然称其2001年承租养殖场时就有厂房没有证据证明。退一步讲，即便是2001年前建的，根据1992年10月1日施行的《北京市城市规划条例》第三十二条之规定，在未取得建设工程规划许可证的情况下所建厂房系违法建筑，况且其违法建筑属于持续性违法，根据新法优于旧法的原则，礼贤镇政府以《中华人民共和国城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》、《北京市禁止违法建设若干规定》作为认定孙建然所建厂房是违法建筑的法律依据是没有任何问题的。3、礼贤镇政府于2015年10月10日作出的《强制拆除决定书》向孙建然的送达程序合法。孙建然的违法建筑在北京新机场项目范围内，礼贤镇政府为了使北京新机场项目拆迁工程顺利进行，于2015年5月份即对拆迁范围内的房屋及附属物进行了清登工作，经确认孙建然所建房屋系违法建筑，礼贤镇政府在对孙建然的违法建筑先期进行了现场勘验并绘图后，曾多次向孙建然通知要求其限期拆除，但孙建然均不予理会。2015年9月29日，礼贤镇政府依法对孙建然的违法建筑作出了《限期拆除决定书》，并向孙建然进行了送达，随后又于2015年10月10日作出《强制拆除决定书》，并向孙建然进行了送达，上述两份决定书均因孙建然拒绝签收，礼贤镇政府只好采取张贴方式送达孙建然。综上，孙建然提起行政诉讼理由不能成立，请求驳回孙建然的全部诉讼请求。2016年6月23日，一审法院作出（2015）大行初字第302号行政判决认为,根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及《北京市城乡规划条例》第六十八条的规定，礼贤镇政府具有对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的，责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除的职权。1992年10月1日起施行的《北京市城市规划条例》第四十三条及2009年10月1日起施行的《北京市城乡规划条例》第六十八条均规定未取得建设规划许可证的，由有关部门责令停止建设，限期拆除，逾期不改正，可以按有关规定进行处理。孙建然所有的建筑物未依法取得建设工程规划许可证，其称兴建行为虽发生于2001年前，但按照当时施行的《北京市城市规划条例》（已废止）及现在施行的《北京市城乡规划条例》的规定，该行为均属违法行为，礼贤镇政府依据《北京市城乡规划条例》及《北京市禁止违法建设若干规定》的规定向其作出了《限期拆除决定书》，因其未在规定的期限内自行予以拆除，又对其作出了《强制拆除决定书》，并无不妥。但因礼贤镇政府作出的《限期拆除决定书》已于2015年12月13日被复议机关北京市大兴区人民政府予以撤销，礼贤镇政府作出的《强制拆除决定书》已无事实基础。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：撤销礼贤镇政府于2015年10月10日对孙建然作出的《强制拆除决定书》。孙建然不服一审判决提出上诉，请求撤销一审判决、依法改判或发回重审。孙建然的上诉理由如下：其养殖场的建设时间在2001年以前，《中华人民共和国城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》、《北京市禁止违法建设若干规定》对其建筑物无溯及力，一审判决认为其建筑物属于违法建设属认定事实错误；法律并未赋予镇政府强拆权，故一审判决认定礼贤镇政府有权对其建筑物进行拆除是错误的；一审判决引用礼贤镇政府作出具体行政行为时未引用的，且已废止的《北京市城市规划条例》认定其建筑物是违法建设属适用法律错误；礼贤镇政府根据《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条认定其厂房是违法建设，但《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条与《中华人民共和国行政强制法》第十条冲突，一审判决不应适用《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条。礼贤镇政府同意一审判决，请求予以维持。在一审诉讼期间，在法定举证期限内孙建然提交了以下证据材料：1、《限期拆除决定书》，证明礼贤镇政府违法要求限期拆除厂房的事实；2、《强制拆除决定书》，证明礼贤镇政府违法要求对孙建然厂房强制拆除的事实；3、《大马坊村和养殖场协议书》、《大马坊养殖场转让协议书》、《大马坊养殖场承租协议书》、《承租土地协议书》、《公证书》，用以证明孙建然合法取得租赁的土地使用权；4、《中华人民共和国集体土地使用证》，证明孙建然合法取得集体土地使用权，并且孙建然建养殖场在前，礼贤镇政府依据的法律规定实施在后；5、《检测报告》、《专利申请受理通知书》，证明孙建然的科研成果具有极高的药用价值和经济价值；6、北京市大兴区人民政府作出的京兴政复字[2015]79号《行政复议决定书》，证明《限期拆除决定书》已经被撤销的事实。在一审诉讼期间，在举证期限内礼贤镇政府提交了以下证据材料并当庭出示：1、孙建然院落及房屋平面示意图，证明礼贤镇政府对孙建然的违法建筑先期进行了现场勘验并绘图的事实；2、2015年9月29日作出的《限期拆除决定书》，证明礼贤镇政府对孙建然的厂房依法认定为违法建设的事实及依法送达了《限期拆除决定书》的事实；3、礼贤镇政府对孙建然所作的询问笔录，证明孙建然认可自己建的房没有相关审批手续的事实及礼贤镇政府对孙建然的厂房认定违法建筑的程序合法；4、礼贤镇政府对张学月、刘志宇作出的询问笔录，证明孙建然所建房屋没有相关审批手续，礼贤镇政府对孙建然的厂房认定违法建筑的程序合法。经庭审质证，一审法院对上述证据材料认证如下：孙建然提交的证据材料2系本案被诉行政行为，不能作为证据使用。证据6系有效证据，予以采纳。证据1、3、4不足以证明其要证明的内容。证据5与本案无关联性，故不予采纳。礼贤镇政府提供的证据3、4系其作出行政行为之后取得的，故不予采纳。证据1、2系有效证据，故予以采纳。一审法院已将上述证据材料全部移送本院。本院审查后认定：一审法院对孙建然、礼贤镇政府一审诉讼期间提交的上述证据材料所作认证符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，是正确的，本院作同样认定。根据上述被认定合法有效的证据认定如下案件事实：2001年10月12日，孙建然与北京市大兴区礼贤镇大马坊村民委员会就开发大马坊养殖、制作、加工基地签订养殖场承租协议书一份，承租村北（伍亩）地，承租年限自2001年10月12日至2029年5月28日止。同年10月26日，北京市大兴区人民政府就该地块向北京市大兴区礼贤镇大马坊村民委员会核发了《集体土地使用证》。2015年9月29日，礼贤镇政府向孙建然作出了《限期拆除决定书》，认定孙建然未取得规划许可在北京市大兴区礼贤镇大马坊村北建设的建筑物2488.09平方米违反了《北京市城乡规划条例》第二十三条之规定，属于违法建设，责令其于2015年10月10日前自行拆除上述违法建设。因孙建然未在规定的期限内自行拆除上述违法建设，礼贤镇政府于2015年10月10日又对其作出《强制拆除决定书》，该决定书未标有文号。孙建然对《限期拆除决定书》不服，向北京市大兴区人民政府提出行政复议申请，北京市大兴区人民政府于2015年12月13日作出了京兴政复字[2015]79号复议决定书，撤销了礼贤镇政府作出的《限期拆除决定书》。在一审诉讼期间，孙建然认可其所有的建筑物没有规划许可手续。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，礼贤镇政府在对孙建然作出本案被诉的《强制拆除决定书》前所作《限期拆除决定书》，已被北京市大兴区人民政府所作京兴政复字[2015]79号复议决定书所撤销。据此，礼贤镇政府对孙建然所作被诉《限期拆除决定书》已不符合前述《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，一审判决依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决撤销该《强制拆除决定书》是正确的。《中华人民共和国城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》及之前实施的《中华人民共和国城市规划法》、《北京市城市规划条例》均规定未取得建设规划许可证的，由有关部门责令停止建设，限期拆除，逾期不改正，可以按有关规定进行处理。孙建然所有的建筑物未依法取得建设工程规划许可证，一审判决据此认定其建筑物属于违法建设亦是正确的。孙建然的上诉理由没有法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一审案件受理费五十元，由北京市大兴区礼贤镇人民政府负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费五十元，由孙建然负担（已交纳）。被判决为终审判决。审判长  徐宁审判员  杨波审判员  王元二〇一六年九月二十七日书记员  陶慧