辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽11民终568号上诉人（原审被告）：盘锦万盈房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市辽滨沿海经济区。法定代表人：刘学斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩树伟，辽宁泰来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周云龙，男，1984年4月14日出生，汉族，盘锦万盈房地产开发有限公司职员，住辽宁省营口市西市区。委托诉讼代理人：王辉，辽宁中康律师事务所律师。上诉人盘锦万盈房地产开发有限公司（以下简称万盈公司）因与被上诉人周云龙劳动争议纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院(2015)大洼民一初字第01767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万盈公司的委托诉讼代理人韩树伟、被上诉人周云龙的委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万盈公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：1、原判对被上诉人月平均工资核定有误，工伤保险待遇各项计算数额有误；2、上诉人与被上诉人签订劳动合同且经劳动部门登记备案，上诉人依据合同约定及盘锦市政策规定已为被上诉人缴纳了工伤保险，且已理赔，被上诉人伤残补助金、一次性工伤医疗补助金在工商保险理赔范围内；3、被上诉人经济损失已通过侵权诉讼得以解决，其中与工伤保险待遇重合部分应予剔除；4、双方劳动合同终止，不符合给付经济补偿金情形。周云龙辩称，被上诉人的各项工伤保险待遇应以实际支付的工资为准计算，一审中被上诉人已向法院提交了银行工资明细用以证明被上诉人实际工资水平；劳动部门支付的工伤保险金已由上诉人领取，并未支付被上诉人，并且由于上诉人故意少交相关的社保金额，造成社保支付的工伤赔偿大大低于被上诉人应当得到数额，中间的部分应由被上诉人支付；被上诉人与侵权行为人之间的侵权纠纷与本案劳动争议审是不同的法律关系，应当分别单独认定，并且被上诉人主张的相关保险待遇与侵权并不重合；双方解除劳动关系依照劳动合同法第四十六条规定，上诉人应当支付经济补偿。周云龙向一审法院起诉请求：原告不服盘锦市劳动人事仲裁委员会作出盘劳人仲裁字[2015]77号仲裁裁决书，向人民法院提起诉讼，要求被告支付工伤赔偿金314,119.70元。一审法院认定事实：原告于2013年6月20日开始到被告万盈公司从事园林工程师工作，2013年9月23日原告与被告签订劳动合同，约定工作期限从2013年9月23日起至2016年9月22日止，合同中约定月工资为每月1700.00元。2013年11月14日，原告在工作中受伤，被送往盘锦市中心医院进行救治，经诊断为：右股骨粗隆下粉碎性骨折，右踝部骨折，右足2、3、4跖骨骨折，右眼睑皮肤裂伤，右上臂软组织挫伤，共住院治疗155天，支付医疗费人民币113,839.10元（由被告垫付）。2013年盘锦市最低工资标准为每月1050.00元，故原告的伙食补助费为5425.00元（1050.00元/月÷30天×155天）；护理费为14,021.30元（90.46元/天×155天）。2014年6月9日，盘锦市人力资源和社会保障局做出盘人社工伤认字（2014）114号工伤认定决定书，认定原告为工伤。2014年9月22日，经盘锦市医务劳动鉴定委员会鉴定，原告工伤等级为8级。原告的平均工资为8129.16元/月，故原告的一次性伤残补助金为89,420.76元（8129.16元/月×11个月）；原被告已解除了劳动合同，被告应支付原告一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金为130,066.56元（8129.16元/月×16个月）；盘锦市职工平均工资为每月2729.00元，故原告的一次性工伤医疗补助金为人民币27,290.00元（2729.00元/月×10个月）。原、被告双方均认可劳动合同解除时间为2015年7月，故被告应支付原告经济补偿金16,258.32元（8129.16元/月×2个月）。因原被告对赔偿事宜未达成一致，原告到盘锦市劳动人事仲裁委员会进行仲裁，2015年10月26日盘锦市劳动人事仲裁委员会做出盘劳人仲裁字（2015）77号仲裁裁决书，裁决被告支付原告护理费14,105.00元，并驳回原告的其他仲裁请求。一审法院认为，原告周云龙在劳动中受伤，经盘锦市人力资源和社会保障局认定为工伤，且伤残等级为8级，故被告应按工伤保险条例向原告支付工伤保险待遇。经核算，原告月平均工资为8129.16元，故原告要求按每月8800.00元的标准计算一次性伤残医疗补助金及一次性伤残就业补助金，一审法院不予支持。原告在盘锦市中心医院住院治疗，根据有关规定，住院期间的伙食补助费标准为统筹地区月最低工资标准除以30，盘锦市2013年的月最低工资标准为1050.00元，即每日为35.00元，故原告提出按每日50.00元的标准计算，一审法院不予支持。原告在住院期间为二级护理，在除住院期间的其他停工留薪期，没有证据证明需要护理，故原告的护理时间为住院期间，标准按2013年居民服务业标准计算。根据被告所述，原告入院与出院均由被告公司负责接送，且原告未提出异议，故被告不应再支付原告的交通费。用人单位单方面解除劳动合同应依照法定程序，且向劳动者送达解除合同的通知书，本案中无证据证明被告单方面解除劳动合同的合法性，也无证据证明被告向原告送达了解除合同的通知书，故被告提出因原告违反劳动纪律解除与原告的劳动合同的抗辩理由，一审法院不予支持。根据庭审中原、被告的陈述，双方已于2015年6月达成解除劳动合同的合意，原、被告劳动合同自2015年7月8日起解除。原、被告此种解除合同方式应属于劳动合同双方自愿解除，根据原告在被告处的劳动期限，被告万盈公司应给付原告2个月的经济补偿金，综上所述，依照国务院《工伤保险条列》第三十条一款、四款、第三十三条三款、第三十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条一款的规定，判决：一、由被告盘锦万盈房地产开发有限公司支付原告工伤保险待遇人民币266,223.62元，其中：伙食补助费5425.00元；护理费14,021.30元；一次性伤残补助费89,420.76元；一次性工伤医疗补助金27,290.00元；一次性伤残就业补助金130,066.56元。二、由被告盘锦万盈房地产开发有限公司支付原告经济补偿金人民币16,258.32元。以上款项于本判决生效后10日内付清；如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元（原告已预交），由被告盘锦万盈房地产开发有限公司支付承担。本院除认定一审判决查明的事实外，另查明：本院二审期间，周云龙诉抚顺芳园园林绿化有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案已由盘锦市大洼区人民法院于2016年7月28日作出(2015)大洼民一初字第00627号民事判决，该判决认定此次事故给原告周云龙造成各项经济损失共计人民币375,487.00元，其中，医疗费115,232.10元，护理费4752.30元（30.66元/天×147天+30.66元/天×4天×2，护理人员为其父亲周志斌、母亲张凤兰，二人均为农村居民），伙食补助费3020.00元（20.00元/天×151天），营养费2265.00元（15.00元/天×151天），误工费53,784.00元（79.68元/天×675天，事故发生之日起至定残的前一日），残疾赔偿金133,777.20元（29,082.00元×20年×23%）,被抚养人生活费42,476.40元（20,520.00元×18年×23%/2，婚生子周墨轩，2014年7月5日出生），残疾辅助器具120.00元，交通费500.00元，精神抚慰金10,000.00元，二次手术费8000.00元，鉴定费1560.00元。判决抚顺芳园园林绿化有限公司按照损失的80%赔偿周云龙经济损失294,141.60元。本院认为，当事人对自己反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于被上诉人周云龙月平均工资问题。一审中周云龙提供的借记卡查询单证明万盈公司在2013年8月21日至2015年8月20日期间通过银行转账向周云龙支付工资的情况，且上诉人万盈公司未提供证据证明周云龙的工资情况，一审法院根据周云龙银行卡明细认定工资数额并无不当。关于万盈公司是否应当支付周云龙一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金问题。万盈公司未能提供证据证明其将领取的工伤保险金支付给周云龙，并在庭审中承认没有向周云龙支付该工伤保险金，故本院对万盈公司的该上诉请求不予支持。关于工伤保险待遇与第三人侵权竞合问题。工伤保险属于社会保险范畴，与第三人侵权所致的民事损害赔偿性质上存在区别。周云龙因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，同时因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系中，互不排斥。作为用人单位的万盈公司和案外侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任。虽然周云龙已向侵权人主张民事赔偿的权利，但并不能因此剥夺其享受工伤保险待遇权利，且一审法院仅判决万盈公司承担伙食补助费、护理费、一次性伤残补助费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及解除劳动合同的经济补偿金，并未判决万盈公司承担医疗费用，故本院对该上诉请求不予支持。关于支付经济补偿金问题。二审期间万盈公司未能提供证据证明其作为用人单位单方解除劳动合同的合法性。在双方协商解除劳动合同的情况下，一审法院判决用人单位支付经济补偿金符合法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人盘锦万盈房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人盘锦万盈房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘洪亭代理审判员  刘 雪代理审判员  董千里二〇一六年九月十九日书 记 员  孙红叶