辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终8398号上诉人（原审原告）：李冰，男，汉族，1977年6月25日出生，住址：沈阳市铁西区。委托代理人：牟福娥，辽宁英泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司，住所地：沈阳市铁西区。负责人：李达，该公司法定代表人。委托代理人：于凯，男，汉族，1981年10月6日出生，住址：沈阳市铁西区。委托代理人：孙雯雯，女，汉族，1987年11月20日出生，住址：沈阳市于洪区。上诉人李冰因与上诉人辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初1528号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员徐文彬担任审判长，代理审判员黄琳（主审）、代理审判员郭伟参加评议的合议庭对本案进行了公开审理。上诉人李冰及委托代理人牟福娥，上诉人辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司的委托代理人于凯、孙雯雯参加了诉讼。本案现已审理终结。李冰向原审法院起诉称：请求判决辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司支付李冰违法解除劳动合同赔偿金4,8870.1元；请求辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司支付李冰3天年假工资1,200元；案件受理费辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司承担。辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司缺席未应诉，亦未提交书面答辩状。原审法院经审理查明，李冰于2010年5月14日在沈阳兴隆大天地购物中心有限公司工作，因当时今世界公司并未注册公司，后今世界公司注册企业法人，于2015年1月29日与李冰签订劳动合同。李冰主张其在今世界公司担任电影放映员工作，于2015年8月6日至医院就诊，经辽宁中医药大学附属第二医院辽宁省中医药研究院诊断为半月板损伤，限制运动，同时开具了诊断书休息5天。李冰于2015年8月11日向辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司请年假，辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司批示“离职办理”，并于2015年9月15日向李冰送达了解除劳动合同通知书。李冰向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请，要求沈阳兴隆大天地购物中心有限公司支付其解除劳动关系经济补偿金，沈阳兴隆大天地购物中心有限公司称李冰入职时即在今世界公司工作，因当时今世界公司并未注册，因此李冰才于沈阳兴隆大天地购物中心有限公司签订劳动合同，后今世界公司注册企业法人后，已经通知李冰改签了劳动合同。李冰的工作岗位及待遇均未改变。该委员认为李冰要求给付经济补偿的主体错误，并于2016年3月1日制作了沈西劳人仲字[2015]523号仲裁裁决书，裁决对李冰请求事项不予支持。2015年10月15日，李冰向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请，要求辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司支付其解除劳动合同赔偿金；支付未提前一个月书面告知解除合同一个月工资；2015年8月1日至8月5日的工资；要求办理失业金。2016年1月6日，该委员会作出沈西劳人仲字[2015]522号仲裁裁决书，裁定辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司应在裁决书生效后十五日内为李冰办理失业手续。裁决书送达后，李冰不服，诉至原审法院。原审法院认为：劳动者的合法权利受到法律保护。关于李冰主张的违法解除劳动合同赔偿金问题，李冰主张其向辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司请示休年假，辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司批示离职处理并开除，对于上述主张李冰在庭审中举证了门诊病历、诊断书、请假单、解除劳动合同通知书等证据予以证明，辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司在给李冰出具的解除劳动合同通知书中称因李冰旷工30天违反单位规章制度与《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定与李冰解除劳动合同，但辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司经该院传票合法传唤并未出庭应诉，视为放弃答辩、举证和质证的权利。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，故该院对李冰的主张予以支持，辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司应向李冰支付解除劳动合同的赔偿金。关于李冰的工作年限问题，李冰从2010年5月14日在沈阳兴隆大天地购物中心有限公司从事电影放映员工作，后今世界公司注册企业法人后，被派至辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司工作，岗位和待遇不变，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条的规定，李冰系劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，计算赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院予以支持。故该院确认李冰工作年限为2010年5月14日至2015年9月15日。关于李冰的解除劳动合同前12个月的平均工资的问题，李冰主张其2014年9月工资3,544.43元，2014年10月工资4,141.53元，2014年11月工资3,458.76元，2014年12月工资2,868.59元，2015年1月工资3,041.15元，2015年2月工资5,200元，2015年3月工资为3,500元，2015年4月工资为3,500元，2015年5月工资为3,900元，2015年6月工资3,800元，2015年7月工资3,900元，2015年8月工资3,900元。对于2014年9月至2015年1月李冰对于其月工资的主张，李冰提供了银行流水清单为证，对于2015年2月至8月李冰对于其月工资的主张，李冰称该段期间工资发放形式变更为现金发放，李冰将工资条签字后被辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司收回，2015年2月至2015年8月的月工资仅是李冰记得的工资数，故该院认为应以有银行流水清单佐证的2014年9月至2015年1月期间的工资计算李冰的月工资，具体为3,410.90元[（3,544.43+4,141.53+3,458.76+2,868.59+3,041.15）÷5=3,410.90]。故李冰违法解除劳动合同赔偿金数额为37,519.9元[（3,410.90×5+3,410.90÷2）×2=37,519.9元]。关于李冰主张的未休年假工资问题，根据李冰的工作年限,李冰在辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司享受带薪年假的天数为5天，2015年度李冰在辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司已过日历天数至2015年9月15日为258天，故李冰2015年度未休年假工资应为940.92元[（3,410.90÷21.75）×（258÷365×5）×200%=940.92元]。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：“一、被告辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司于本判决生效之日起十日内支付原告李冰违法解除劳动合同的赔偿金37,519.9元；二、被告辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司于本判决生效之日起十日内支付原告李冰2015年度未休年假工资940.92元；以上判决，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告李冰其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司承担。”宣判后，上诉人李冰不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、李冰的应发工资为4,100元，原审法院未计算上诉人被扣除的五险一金。2、上诉人工作已满10年，应享受年假天数为10天。辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司答辩称：同上诉人的上诉状。辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院未依法传唤上诉人，程序违法。2、上诉人为分公司，没有独立财产，不能独立对外承担责任。3、李冰于2015年8月6日未经批准不来上班，上诉人于9月6日下达《到岗通知书》，李冰已签收但未到岗，上诉人于2015年9月15日解除与李冰的劳动关系，属于合法解除。李冰答辩称：1、领取营业执照的分支机构可以作为民事诉讼当事人。2、被上诉人系违法解除。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，关于是否违法解除的问题。李冰提供了医院诊断书、请假单和与单位领导的微信短信记录，结合双方庭审陈述，可以看出，辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司已于2015年8月17日通知李冰到单位办理离职手续，而辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司的规章制度中规定员工旷工15天才能解除劳动关系。故辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司未满15天就解除与李冰的劳动合同属于违法解除。原审法院判决辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司向李冰支付解除劳动合同的赔偿金并无不当。关于原审法院程序是否违法的问题。原审法院已按照辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司代理人提供的地址确认书上的地址邮寄了传票，辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司于3月12日签收了邮件，故原审法院程序合法。关于本案主体是否适格问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；……”的规定，辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司可以作为本案诉讼当事人，承担民事责任。如其没有财产，则由其总公司承担。关于李冰的工资基数问题。李冰主张其工资为4,100元，原审法院按照银行流水明细只计算了实发工资，还有五险一金没有计算，并提供了其交给单位的五险一金收据为证，本院酌情计算李冰的工资数额为3,910元。故辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司应支付李冰违法解除劳动合同赔偿金43,010元[（3,910×5+3,910÷2）×2]。关于李冰的年休假问题。李冰主张其应休年假为10天，辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司提供了李冰已休5天的请假单，李冰对请假单的真实性没有异议，主张其休的是上年度的年假，但李冰并未提出证据证明其主张。故本院对李冰提出的未休10天年假的上诉请求不予支持。李冰2015年度未休年假工资应为1，270.70元[（3,910÷21.75）×（258÷365×5）×200%]。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初1528号民事判决主文第三项。二、变更沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初1528号民事判决主文第一项为：辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司于本判决书发生法律效力后10日内给付李冰违法解除劳动合同的赔偿金人民币43,010元。三、变更沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初1528号民事判决主文第二项为：辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司于本判决书发生法律效力后10日内给付李冰2015年度未休年假工资1,270.70元。四、驳回双方其他诉讼请求。如果辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费30元，由辽宁今世界文化发展股份有限公司铁西分公司负担25元，李冰负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  徐文彬代理审判员  郭 伟代理审判员  黄 琳二〇一六年九月十二日书 记 员  佟雪峰