山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1508号上诉人（原审被告）：日照市大海水产有限公司。法定代表人：侯和用，经理。委托诉讼代理人：刘时娟，山东文心正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李兴敏，女。上诉人日照市大海水产有限公司（以下简称大海水产公司）因与被上诉人李兴敏劳动争议纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2016）鲁1122民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大海水产公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：被上诉人未缴纳社会保险费是因其自身原因，并非上诉人的原因，一审认定上诉人支付经济补偿金没有依据。被上诉人要求支付双倍工资的请求超过一年的时效，不应予以支持。被上诉人没有加班行为，一审判决加班费没有事实根据。李兴敏辩称，上诉人未缴纳社会保险费的原因是上诉人为减少用工成本，规避法定义务。被上诉人提供的工作表足以证实加班事实。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。李兴敏向一审法院起诉请求：判令大海水产公司向李兴敏支付2014年10月至2015年6月加班工资8047元，2015年3月至6月扣发工资10000元，扣发工资经济补偿金4512元，解除劳动合同经济补偿金2500元（1月×2500元），未签劳动合同双倍工资30618元，失业保险赔偿金2700元，以上共计58377元。一审法院认定事实：李兴敏于2014年10月9日到大海水产公司工作，双方未订立书面劳动合同，因公司扣发李兴敏工资、未依法为李兴敏缴纳社会保险等原因，李兴敏于2015年6月28日通知大海水产公司解除劳动合同。大海水产公司提供2014年10月至2015年1月份工资明细表，证明李兴敏2014年10月至11月份工资为2000元，之后李兴敏的工资为2400元，大海水产公司主张2015年3月至6月份工资因公司效益不好而无法向劳动者支付。李兴敏认可该工资数额。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。据此，李兴敏的月均工资为2311元。李兴敏于2015年11月20日因相关争议向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年12月16日，该仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2015]第200号仲裁裁决书，裁决：一、大海水产公司支付李兴敏经济补偿金2500元，2015年3月至6月份工资10000元，以上共计12500元；二、驳回李兴敏的其它申请请求。一审法院认为，李兴敏于2014年10月9日到大海水产公司工作，李兴敏于2015年6月28日通知大海水产公司解除劳动合同。双方对劳动关系的建立及解除时间没有异议，一审法院予以确认。对李兴敏2015年3月至6月份工资尚未发放的事实一审法院予以确认，大海水产公司应当支付该四个月的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，未及时足额支付劳动者劳动报酬的，应由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，对李兴敏要求支付扣发工资经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险费是法律强制性规定，大海水产公司辩称未缴纳社会保险是由李兴敏造成，但未提供证据予以证实，一审法院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中大海水产公司未向李兴敏及时足额支付劳动报酬且未为李兴敏缴纳社会保险费，李兴敏单方解除劳动合同符合法律规定，一审法院予以确认。李兴敏要求大海水产公司支付经济补偿金符合法律规定，一审法院予以支持。李兴敏要求大海水产公司支付失业保险赔偿金不符合《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。故李兴敏计算经济补偿金的年限应为一年，李兴敏应得经济补偿金为2311元（1月×2311元/月）。李兴敏主张的未签订书面劳动合同二倍工资方面，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向未签订书面劳动合同的劳动者支付的二倍工资,是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果,并非是劳动者提供劳动的对价给付,因此二倍工资不属于劳动报酬的范畴,具有惩罚性赔偿金的性质,劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定，而应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第1款的规定，适用一年的仲裁时效，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，本案中李兴敏于2014年10月9日到大海水产公司工作，支付两倍工资的起算时间应为2014年11月9日，李兴敏于2015年11月20日申请仲裁，李兴敏请求大海水产公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资未超过仲裁时效部分，一审法院予以支持，大海水产公司应支付李兴敏2014年12月至2015年6月份的二倍工资未支付部分16800元（7月×2400元/月）。李兴敏主张的加班费方面，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中大海水产公司提交的工资明细表中记载出勤天数表明李兴敏存在加班的情况，属于大海水产公司的自认事实，因此李兴敏无需对加班事实再行举证。大海水产公司仅提供2014年10月至2015年1月份的工资明细表，2014年10月份加班费为705.88元，2014年11月份加班费为1300元，2014年12月份加班费为834.78元，2015年1月份加班费为1090.9元，2015年2月至6月份的工资明细表及考勤表大海水产公司应当提供而未提供，应当承担不利后果，从其已提供的工资明细表可以看出李兴敏连续每月都存在加班的事实，一审法院酌情认定每月休息天数为4天，据此2015年2月份加班费为960元，2015年3月份加班费为1090.9元，2015年4月份加班费为872.72元，2015年5月份加班费为1371.42元，2015年6月份加班费为872.72元。李兴敏未提供证据证实存在节假日加班的情形，故一审法院认定李兴敏不存在节假日加班。大海水产公司应支付给李兴敏的加班费计9099.32元（705.88元+1300元+834.78元+1090.9元+960元+1090.9元+872.72元+1371.42元+872.72元），李兴敏主张加班工资5740元未超出法律规定，一审法院予以支持。李兴敏主张法定节假日加班工资2307元，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条的规定，判决：一、大海水产公司于判决生效后十日内付给李兴敏2015年3月至6月份的工资9600元；二、大海水产公司于判决生效后十日内付给李兴敏解除劳动合同经济补偿金2311元；三、大海水产公司于判决生效后十日内付给李兴敏未订立书面劳动合同二倍工资16800元；四、大海水产公司于判决生效后十日内付给李兴敏加班费5740元；五、驳回李兴敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，由大海水产公司负担。本院二审中，大海水产公司与李兴敏均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于大海水产公司主张不应向李兴敏支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，因用人单位未足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因大海水产公司存在未及时足额支付劳动报酬、未为李兴敏缴纳社会保险费的情形，李兴敏提出解除劳动合同，并以此为由要求大海水产公司支付经济补偿的请求符合法律规定。故一审认定大海水产公司应支付李兴敏经济补偿2311元并无不当。大海水产公司主张未缴纳社会保险费的原因在于李兴敏，但未提供证据予以证明，故对大海水产公司的该主张本院不予采信。关于大海水产公司主张李兴敏要求的未签订书面劳动合同二倍工资已超过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的系一种惩罚性的民事赔偿责任，是用人单位对其不依法履行与劳动者签订书面劳动合同的法定义务而承担的法律责任，故未签订书面劳动合同的双倍工资并非基于劳动者提供劳动而获得的劳动报酬。因此，一审认定李兴敏要求大海水产公司支付未签订书面劳动合同二倍工资不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，而应适用第二十七条第一款的规定并无不当。关于大海水产公司主张李兴敏没有加班行为的问题。大海水产公司提供2014年10月至2015年1月工资明细表，其中记载的出勤天数表明李兴敏存在加班的情况。一审据此计算李兴敏2014年10月至2015年1月加班费并无不当。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，大海水产公司应当提供而未提供2015年2月至6月的工资明细表及考勤表，应当承担不利后果。故一审酌情认定李兴敏每月休息天数为4天，并据此计算2015年2月至6月加班费亦无不当。综上所述，大海水产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照市大海水产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一六年九月十九日书 记 员  叶 迪