广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0115民初4468号原告：广州怡珀新能源产业投资管理有限责任公司，住所地广州市南沙区环市大道南2号南沙资讯科技园软件南楼3011-3，统一社会信用代码91440101MA59BR0M84。法定代表人：肖颖杰，董事长。委托诉讼代理人：郭新嵘、何艳萍，北京市中闻律师事务所律师。被告：陶海青，男，1974年3月2日出生，汉族，住北京市海淀区，委托诉讼代理人：林旭曦，广东广信君达律师事务所律师。原告广州怡珀新能源产业投资管理有限责任公司诉被告陶海青损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年6月12日受理后，依法组成合议庭于2019年7月12日、9月26日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郭新嵘、何艳萍，被告委托诉讼代理人林旭曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：被告于2016年2月15日入职原告处担任总经理，属于原告公司的高级管理人员。且原告与被告签订的劳动合同补充协议亦约定：被告在任职期间，未经原告同意，不得参与组织、策划或者参加任何与原告相竞争的项目和活动，不得在与原告经营项目类似或提供同类服务的前提企业内任职或为其提供帮助和服务，包括但不限于行业研究、金融开发或销售、股权投资、项目开发、财务管理等。但被告违反法律规定和合同补充协议约定，在原告单位任职期间，未经原告公司股东会同意，私自成立克拉玛依丹泉投资管理有限公司、杭州怡青投资管理有限公司、杭州怡青鸿钧投资管理有限公司、深圳市众力资本管理有限责任公司。此外被告在入职时并未向原告披露其曾经在2010年3月15日成立浙江尚颉投资管理有限公司。上述公司的经营范围与原告的经营范围相同。因此被告在担任原告高级管理人员期间，从事与原告同类业务，违反了对公司的勤勉和忠实义务，给原告带来了重大经济损失。原告起诉，请求判令：1.请求法院确认被告陶海青在原告公司担任总经理期间，未经公司股东会决议同意，另行投资设立克拉玛依丹泉投资管理有限公司、杭州怡青投资管理有限公司、杭州怡青鸿钧投资管理有限公司、深圳市众力资本管理有限责任公司、浙江尚颉投资管理有限公司与原告存在竞争关系的公司，经营与原告同类业务的行为违反了竞业禁止义务；2、依法判决被告赔偿因其违反竞业禁止义务给原告带来的经济损失共计260533.98元，其中有22万元属于被告违反竞业禁止义务所取得的应归属于原告的收入，剩余40533.98元属于给原告造成的损失;3、本案诉讼费用由被告承担。为证明其主张，原告向本院提交了如下证据：1.劳动合同，证明被告于2016年2月15日入职原告处担任原告公司的总经理，属于公司的高级管理人员，对公司负有忠实勤勉义务。2.《劳动合同补充协议》，证明《劳动合同补充协议》约定被告在任职期间，未经原告同意，不得参与组织、策划或者参加任何与原告相竞争的项目和活动，不得在与原告经营项目类似或提供同类服务的前提企业内任职或为其提供帮助和服务，包括但不限于行业研究、金融开发或销售、股权投资、项目开发、财务管理等。3.广州市南沙区怡青投资管理合伙企业（普通合伙）的工商信息，证明公司系由被告个人持股的合伙企业。4.克拉玛依丹泉投资管理有限公司的工商信息，证明公司成立时间为2017年7月3日，系被告通过广州市南沙区怡青投资管理合伙企业（普通合伙）设立的公司，被告违反竞业禁止义务。5.杭州怡青投资管理有限公司的工商信息，证明公司成立时间为2017年7月21日，系被告通过广州市南沙区怡青投资管理合伙企业（普通合伙）设立的公司，被告违反竞业禁止义务。6.杭州怡青鸿钧投资管理有限公司的工商信息，证明公司成立时间为2017年8月25日，系被告通过杭州怡青投资管理有限公司设立的公司，被告担任该公司的董事，违反竞业禁止义务。7.深圳市众力资本管理有限责任公司的工商信息，证明2017年6月6日，公司股东变更为广州市南沙区怡青投资管理合伙企业（普通合伙）、郑海磊，被告违反竞业禁止义务。8.浙江尚颉投资管理有限公司的工商登记资料，证明被告担任该公司董事，违反竞业禁止义务。当庭补充证据9.原告公司登记信息，证明原告的经营范围。10.原告单方制作的表格，证明原告损失的计算方式，这个工资成本是被告在原告公司所获得的工资福利收入，原告认为这个工资福利收入一方面体现了被告行为给原告造成的经济损失，因为这个工资福利本来应该是被告单一为原告提供服务所获得的报酬，但是被告同时为多家公司提供服务的情况下，相当于原告为其他家公司额外提供了报酬；另一方面体现了从原告报酬支付可以看出被告必然也是会从其他公司取得相应的报酬收入，在被告不提供收入证明的情况下，原告这份证据是作为收入的参考，以这个收入作为基础以确定被告从其他公司所取得的收入。因为被告在原告公司任职的时间是2016年2月15日至2017年11月27日，本案争议的被告主要违规行为（其中的四家公司成立）都是发生在2017年6月份至11月份期间，所以证据10表格中所列的工资月份是2017年6月至11月份的。11.解聘总经理职务通知书，证明被告在任职期间违规设立公司的情况原告并不知晓。原告在知晓之后导致原告以此为由解聘了被告。被告当庭辩称：不同意原告的全部诉讼请求以及事实理由。1.原告从事私募股权投资业务，该业务具有专属性，需要得到行政许可，根据国家私募投资基金监督管理办法的行业规定，原告作为私募基金管理人，只可以备案与本机构类型相符的投资业务，不可管理与机构已登记业务类型不符的股权投资业务，同一私募基金管理人不可兼营多种类型的私募基金管理业务。即使原告从事股权投资管理活动，必须仅仅是经营股权投资业务，在原告其工商登记的范围之内不得经营企业类型的业务。因此，被告所设立的其他企业，从来没有从事与原告经营股权投资业务重叠。2.被告所设立的企业实际为空壳公司，没有开展与原告同类的业务，被告所提其担任的企业没有提供过任何服务，没有取得任何收益。根据企业工商登记资料显示，被告设立的企业没有相关从业人员，被告担任董事的企业，其利润总额为零，被告所设立的公司根本没有扩展相应的业务，更不用论与原告存在从业竞争的情况。另外，被告设立的浙江尚颉投资管理有限公司与原告不属于同一行业，尚颉公司为计算机和其他电子产品类，原告属于商务服务业，不存在同业竞争的问题。3.本案原告早已知悉被告持有企业并不实际经营，在原告从立初期，即2016年原告申请私募基金牌照时，已向法律顾问咨询法律意见，关于原告的高级管理人员即被告等人，实际控制其他投资企业是否存在问题，当时法律顾问已提供相应的法律意见，不存在同业竞争现象。然后原告知道被告实际控制其他企业，致原告在本案起诉被告已将近三年，期间原告没有在任何场合、合作会议，也没有通过书面文件告知被告实际控制其他企业的行为与原告存在同业竞争。在2019年5月9日被告基于谨慎的原则，告知并询问原告法定代表人及原告公司员工陈波，关于被告设立公司，如果存在同业竞争如何处理，原告回复，原告的上级公司设立以及始终未完全设立手续，根本无从开展相关业务，不存在被告担心的同业竞争情况。鉴于上述情况，实际原告早已了解被告在其他企业担任董事，并没有实际提出反对意见。4.被告在原告申请私募基金牌照时，已咨询私募基金行业协会的意见，根据被告提供的录音，被告已谨慎起见同时委托郑海磊电话咨询中国证券投资基金业协会关于私募基金的高级管理人员在外设立投资管理公司的壳但没有正常的开展经营，也没有申请私募基金牌照，这种情况是否会认定与现有担任高级管理人员的基金管理公司形成同业竞争，得到中国证券投资基金业协会的权威回复，如果没有实际申请私募基金牌照，没有开展基金业务，不属于同业竞争。5.原告主张的赔偿没有法律依据。根据公司法第148条的规定，若董、监、高确有发现同业禁止的行为，则董、监、高违反公司法第148条所列的情形，所得到的收入应归公司所有。但在本案中原告所主张的数额根本不是被告作为高级管理人员在外经营同类项目而获取的利益。故原告主张的损失没有法律依据。综上，被告在原告公司任职期间合法合规，履行自己的职权，原告所主张的诉讼请求和事实理由没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交如下证据:1.中国证券投资基金业协会私募基金登记备案相关问题解答（十三），证明原告从事私募股权投资管理业务，该类业务需经中国证券投资私募基金业务协会许可才可以经营。因此原告经营的业务，属于特殊经营范围，并非被告设立其他企业便能开展同类经营。2.2016年9月1日私募基金登记备案系统向原告发送邮件。3.北京德恒律师事务所关于广州市怡珀新能源产业投资管理有限责任公司申请私募基金管理人登记补充法律意见。4.原告在申请私募基金管理人时，向法律顾问披露被告等实际控制人投资企业的情况。5.实际控制人投资企业清单。6.广州市颐珀投资管理有限责任公司工商登记资料，证明2016年1月，原告法定代表人肖颖杰与陶海青共同设立了广州市颐珀投资管理有限责任公司，原告知悉被告设立的企业，不影响原告正常经营业务，亦不存在与原告构成同业竞争的情况。7.2019年5月9日被告发送给原告法定代表人肖颖杰及员工陈波的邮件。8.2019年5月13日，原告员工陈波回复被告的邮件。9.中国证券投资基金业协会录音。10.中国证券投资基金业协会录音文字版，证据9-10共同证明陶海青电话咨询中国证券投资基金业协会，其权威解答，如果没有申请私募基金牌照，没有开展同类股权投资活动，不属于同业竞争，被告设立的其他企业，完全没有申请私募基金牌照，根本与原告不构成同业竞争。第二次庭审中，被告补充提交证据如下：证据11.克拉玛依丹泉投资管理有限公司税务申报表。12.克拉玛依丹泉投资管理有限公司注销登记通知书。13.杭州怡青投资管理有限公司基本户银行流水。14.杭州怡青鸿钧投资管理有限公司账户注销证明。15.杭州怡青鸿钧投资管理有限公司工商企业注销证明。16.深圳市众力资本管理有限责任公司年度纳税申报表（税务局网上下载）。17.浙江尚颉投资管理有限公司情况说明。18.浙江尚颉投资管理有限公司在天眼查软件的行业查询。19.原告在天眼查软件的行业查询。经审理查明：2016年2月25日,原告怡珀公司与被告陶海青签订《劳动合同》，原告作为用人单位聘请被告担任其公司的总经理，主持公司的经营管理和对外投资工作等，任职期限为3年，自2016年2月15日至2019年2月15日。次日，双方就上述劳动合同签订《补充协议》，约定被告承诺在原告公司任职期间，未经原告同意，不得参与组织、策划或参加任何与原告相竞争的项目和活动，不得在与原告经营项目类似或提供同类服务的其他企业内任职或为其提供帮助和服务，包括但不限于行业研究、金融开发或销售、股权投资、项目开发、财务管理等。诉讼中，原告主张被告在外设立或参与经营的公司与其经营范围相冲突，被告在外经营的行为构成同业竞争。本院查明如下事实：一、关于原告怡珀公司的经营范围。据工商登记资料显示，原告怡珀公司的经营范围为商业服务业（具体经营项目请登录广州市商事主体信息公示平台查询。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。广州市商事主体信息公示平台载明原告怡珀公司的经营范围为投资管理服务，但列明上述经营范围仅供参考，具体由章程或协议等文件规定。该平台同时公示了原告怡珀公司《章程》和章程修正案，其中《章程》第六条载明：主营项目类别为商务服务业。第七条经营范围载明：一般经营项目包括企业管理咨询服务、投资咨询服务、企业财务咨询服务、企业自有资金投资、投资管理服务等，许可经营项目包括受托管理股权投资基金（具体经营项目以金融管理部门核发批文为准）、股权投资、股权投资管理。具体以公司登记机关核准的经营范围为准，并根据中国证券投资基金业协会要求相应调整。2016年9月7日，原告怡珀公司作出《章程修正案》，修改公司章程第七条为一般经营项目为投资管理服务，许可经营项目为受托管理股权投资基金（具体经营项目以金融管理部门核发批文为准）；股权投资管理。具体以公司登记机关核准的经营范围为准，并根据中国证券投资基金业协会要求相应调整。诉讼中，被告向本院提交相关证据证明如下事实：2016年9月1日，私募基金登记备案系统曾向原告方发送电子邮件，提出原告怡珀公司私募基金登记备案系统与法律意见书所描述的经营范围和高管的信息不一致，原告在协会登记备案系统中的管理主要投资基金类型和申请业务类型与经营范围存在利益冲突，如选择从事股权投资基金业务类型，则经营范围中“企业管理咨询服务”等需要剥离。原告收悉上述邮件后，委托北京德恒律师事务所出具《关于广州怡珀新能源产业投资管理有限责任公司申请私募基金管理人登记的补充法律意见》，回复称：根据2019年9月5日在全国企业信用信息公示系统查询，原告公司的经营范围为“投资管理服务、企业管理咨询服务、投资咨询服务、企业财务咨询服务、企业自有资金投资、受托管理股权投资基金（具体经营项目以金融管理部门核发批文为准）、股权投资、股权投资管理；（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2016年8月23日，原告出具《承诺函》，申明自原告开业经营以来，从未开展过与股权投资（管理）无关的业务，原告6月份已计划对经营范围进行变更，拟删除所有与股权投资（管理）无关的业务，但由于广州市工商局暂停相关业务办理，目前尚未完成工商变更。原告公司最新股东会决议已通过对经营范围变更的决议，原告承诺广州市工商局恢复正常办理经营范围变更的业务，原告将及时完成经营范围的变更，原告承诺将来不开展任何与股权投资（管理）无关的业务。诉讼中，原告对被告提供的上述证据的真实性并无异议，但认为是否构成同业竞争关系应当以工商登记的营业范围作为唯一的判断标准。二、关于原告主张被告陶海青以股东或董事身份参与经营的其他公司运作情况。2016年6月2日，广州市南沙区怡青投资管理合伙企业（普通合伙）核准成立，经营范围为投资管理服务、企业总部管理。被告陶海青为该公司自然人股东之一。2017年8月25日，杭州怡青鸿钧投资管理有限公司成立，经营范围为投资管理、资产管理（未经金融等监管部门批准，不得从事向公众融资存款、融资担保、代客理财等金融服务），陶海青担任该公司董事。浙江尚颉投资管理有限公司成立于2010年3月15日，经营范围包括投资管理、投资咨询、企业形象策划、市场营销策划、企业管理咨询、经济信息咨询（除证券、期货）、会展服务、文化艺术交流活动策划、计算机网络工程、计算机软硬件的技术服务、技术咨询、计算机软硬件、办公用品的销售。工商登记资料显示，陶海青于2014年12月1日前已为该公司股东之一。而据原告提供的克拉玛依丹泉投资管理有限公司、深圳市众力资本管理有限责任公司、杭州怡青投资管理有限公司的工商登记资料显示被告陶海青并未以股东或董事、监事、高级管理人员等身份参与经营。庭审中，被告向本院提供部分公司的注销证明和企业所得税年度纳税申报表等材料，显示克拉玛依丹泉投资管理有限公司已于2018年5月22日核准注销，杭州市怡青鸿钧投资管理有限公司于2018年11月22日核准注销。另查明，本院作出的(2019)粤0115民初2894号民事判决书，确认原告怡珀公司于2017年11月27日经董事会作出决议，向被告陶海青发出《解聘总经理职务通知书》《解除劳动关系通知书》，称陶海青“未经公司批准，私自投资经营与本公司同类业务的企业，并在杭州怡青鸿钧投资管理有限公司、浙江尚颉投资管理有限公司等企业任董事职务…”，以此为由解除陶海青职务并解除劳动合同。该判决已发生法律效力。本院认为：本案案由是损害公司利益责任纠纷。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十八条第一款第（五）项规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。本案中，被告在劳动合同中明确承诺在任职期间，未经原告同意不得参与与原告相竞争的项目，不得为与原告经营项目类似或提供同类服务的其他企业内任职等内容。上述承诺系对《公司法》所确定的公司高级管理人员忠实义务的明确或补充。2016年3月2日至2017年11月27日期间，被告作为原告公司高级管理人员，未经原告公司股东会或股东大会同意，以入股或担任董事的方式加入广州市南沙区怡青投资管理合伙企业（普通合伙）、杭州怡青鸿钧投资管理有限公司、浙江尚颉投资管理有限公司,上述公司从事的资产管理、投资管理服务、投资咨询、经济信息咨询等相关行业在业务类别与原告实际经营的受托管理股权投资基金、股权投资管理等业务属于同类行业，存在同业竞争的关系，可能损害原告公司利益。故此原告主张被告未经许可自营及为他人经营与原告公司同类业务的行为，违反了公司法关于高管忠实义务的规定于法有据，本院予以采纳。至于原告以广州市南沙区怡青投资管理合伙企业（普通合伙）投资设立克拉玛依丹泉投资管理有限公司、深圳市众力资本管理有限责任公司、杭州怡青投资管理有限公司的行为主张被告陶海青违反竞业禁止义务，但又未有证据证明陶海青对广州市南沙区怡青投资管理合伙企业（普通合伙）的控制关系，原告的该主张缺乏理据，本院不予采纳。原告以诉讼请求的形式诉请确认被告上述投资和参与经营行为违反了忠实义务，因该项请求不属于民事诉讼法上的诉讼请求的范畴，不构成独立的诉讼请求，本院对其该项诉讼请求不予处理。关于原告主张被告赔偿其经济损失的问题，本院认为，根据谁主张谁举证的原则，原告未提交确切证据证明被告在其他同类企业经营期间获得利益及利益数额，亦无证据证明其因被告上述经营行为遭受了其他损失及损失数额，其在诉讼中提出按照被告在原告公司的收入标准计算其在外经营所获得利益的主张明显缺乏理据。故此，原告的该项赔偿请求缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告广州怡珀新能源产业投资管理有限责任公司的诉讼请求。本案受理费5208元，由原告广州怡珀新能源产业投资管理有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  崔 剑人民陪审员  彭淑妹人民陪审员  魏景霞二〇一九年十月二十二日法官 助理  刘慧娟书 记 员  张 平