河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3635号上诉人（原审被告）：洛阳市新艺实业有限公司，住所地：孟津县麻屯镇镇政府东侧新艺玫瑰园0#7楼法定代表人：张博，该公司经理。委托诉讼代理人：孙巧娟，该公司员工。委托诉讼代理人：孙华猛，河南坤达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万腊梅，女，1953年2月6日生，汉族，住洛阳市涧**。委托诉讼代理人：武继儒，男，汉族，1934年5月24日生，住洛阳市西工区，系万腊梅丈夫。被上诉人（原审原告）：魏刚，男，1969年1月27日生，汉族，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：杨勤，河南豫洛律师事务所律师。上诉人洛阳市新艺实业有限公司（以下简称新艺公司）因与被上诉人万腊梅、魏刚民间借贷纠纷一案，洛阳市西工区人民法院于2018年8月2日作出(2018)豫0303民初2020号民事判决书，魏刚不服向本院提起上诉。本院审理后，认为原判决违反法定程序，作出（2018）豫03民终5577号民事裁定书，裁定撤销原审判决，将本案发回重审。洛阳市西工区人民法院重审后，于2019年5月20日作出（2018）豫0303民初5035号民事判决，新艺公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新艺公司上诉请求：请求撤销洛阳市西工区人民法院(2018)豫0303民初5035号民事判决书，依法改判上诉人不承担连带清偿责任。事实和理由：2011年6月15日至2013年9月17日期间被上诉人万腊梅先后向另一被上诉人魏刚指定账户转账695000元。2013年11月22日，被上诉人与上诉人就剩余未还款项650000元签订借款合同。上诉人以担保人身份签名盖章，表示愿意承担连带责任保证。并约定了上诉人的保证期间，即“如乙方不能按期归还借款，丙方应在借款期限届满后三个工作日内将借款垫付给甲方”。2016年2月3日。二被上诉人与上诉人又重新签订合同，内容除金额和利息有变化外，其余均没变化。2018年5月被上诉人万腊梅为诉至洛阳市西工区人民法院，法院认定上诉人为连带责任保证，被上诉人万腊梅未能提供证据证明其在保证期间要求上诉人承担保证责任，故上诉人对借款免除保证责任。洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初2020号判决后，被上诉人魏刚上诉洛阳市中级人民法院，洛阳市中级人民法院以（2018）豫0303民终5577号裁定书裁定发回重审，理由“原审判决违反法定程序”。洛阳市西工区人民法院于2019年5月20日以（2018)豫0303民初5035号判决书判决让上诉人承担借款620000元及利息、滞纳金承担连担责任。虽然洛阳市西工区人民法院(2018)豫0303民初2020号判决书与（2018）豫0303民初5035号判决书认定事实一样，但适用法律上2018年的豫03**民初2020号判决书正确适用了《中华人民共和国》担保法第十八条、第二十六条。判决上诉人不承担责任。而洛阳市西工区人民法院于2019年5月作出的（2018）豫0303民初5035号民事判决认定的事实与适用法律相矛盾。综上，请求二审法院依法支持上诉人的请求。万腊梅辩称，上诉人提出这样的请求与法理不合，该合同约定：丙方应在借款期限届满后三个工作日内将借款垫付给甲方，这是严格要求丙方在短期内及时主动地向甲方还款，丙方没有在三个工作以内还款是蓄意违约，应依照相关法律予以处罚。关于超过法定担保时限问题，新艺公司张丽始终不与答辩人会面也不通话，只通过魏刚传达虚假承诺，敷衍塞责。该合同第八条规定丙方的权利和义务是：1、丙方承担连带保证责任。2、受甲方委托对乙方使用借款情况进行监督、管理、催收。按照其中条文并没有给出丙方担保有超时限约定。因为新艺公司法定代表人张丽，也是鑫兆丰公司（以下简称鑫兆丰公司）的法人代表，洛阳市鑫兆丰公司法定代表人亲自为自己的借款合同担保，是接受债权转移的根本保证要求和前提。按照条文2、的要求，丙方根本就不履行甲方委托，从未对乙方进行过监督、管理、催收。如今反而要求甲方提供在“保证期间要求上诉人承担保证的证据”。这完全是偷换概念。新艺法定代表人张丽始终不与甲方会面也不通话。因此丙方没有理由要求甲方提供这样的证据，洛阳市鑫兆丰公司是由新艺公司法人代表张丽出资组建的。新艺公司实际上是债务主要责任人，魏刚是承担转移债务的责任人。魏刚辩称，一、一审法院已经认定魏刚并未收到万腊梅任何款项。一审法院经审理查明，2011年6月15日至2013年9月17日期间，万腊梅陆续向武凯、庞栋梁账户转账695000元，武凯、庞栋梁分别系鑫兆丰公司的职工、财务，收款履行的是职务行为。魏刚并未收到万腊梅任何款项。二、魏刚为名义借款人，洛阳市新艺实业有限公司为实际借款人，万腊梅对此明知，本案依法应当由新艺公司承担还款责任。1、2008年8月至2014年4月，张丽系鑫兆丰公司的法定代表人；1996年7月至2016年3月，张丽系新艺公司的法定代表人。2009年7月至2013年5月，魏刚是鑫兆丰公司的员工。2011年6月15日至2013年9月17日，万腊梅将款项转给鑫兆丰公司员工武凯、庞栋梁的账户，在万腊梅出借款项期间，鑫兆丰公司、新艺公司的法定代表人均为张丽。2、一审庭审时，武凯、庞栋梁均证明万腊梅向其账户所转款项均转至张丽本人账户或者新艺公司财务账户，魏刚从未收到万腊梅向其账户所转的任何款项。3、2019年6月6日，万腊梅所提交的民事答辩状中也明确载明“新艺公司张丽实际上是债务主要责任人”，且万腊梅多次去新艺公司麻屯镇项目进行考察，均能证明万腊梅明知新艺公司是实际借款人。综上所述，新艺公司系实际借款人，魏刚系名义借款人，并未收到任何款项，也不享受借款活动的任何利益活动，且万腊梅对此予以明知。本案应当由实际用款人新艺公司承担还款责任。一审法院认定事实：2008年8月至2014年4月，张丽系鑫兆丰公司法定代表人，同时，自1996年7月至2016年3月，张丽也系新艺公司法定代表人。魏刚于2009年7月至2013年5月期间，在鑫兆丰公司任职。2011年6月15日至2013年9月17日期间，万腊梅陆续向武凯、庞栋梁账户转账695000元，武凯、庞栋梁作为证人出庭证明，其二人系鑫兆丰公司职工，收款行为是职务行为。后万腊梅（甲方、出借人）、魏刚（乙方、借款人）与新艺公司（丙方、保证人）于2013年11月22日就剩余未还款项650000元签订借款合同，主要载明以下内容：“甲方与鑫兆丰公司等签订编号为____的《借款合同》，鑫兆丰公司现因政策原因，需要依法注销，为保证甲方权利，乙方自愿作为借款人承继编号为____的《借款合同》项下借款人的还款义务，丙方自愿作为乙方的保证人承担连带责任，现甲、乙、丙三方在充分协商一致的情况下，三方依法签订本合同……”；“出借人出资陆拾伍万元整（650000元），借款期限：2013年11月22日至2014年2月22日，借款月利率10‰，借款到期结清本息，如遇法定节假日则顺延至其后的第一个工作日，利息按实际占用天数计算……”；“丙方受乙方委托为本合同项下的借款提供连带责任保证，如乙方不能按期归还借款，丙方应在借款期限届满后的三个工作日内，将借款垫付给甲方……”；“若乙方、丙方未能按期偿还甲方借款，甲方有权每日按借款本金的万分之贰向乙方、丙方加收逾期滞纳金……”。2014年5月21日，魏刚以电子邮件形式向万腊梅提出公司将继续使用理财资金650000元，期限三个月（5月21日至8月20日），月利率15‰，万腊梅以电子邮件回复，同意用款延期。之后新艺公司归还借款本金30000元。三方又于2016年2月3日重新签订借款合同，新合同与2013年11月22日签订的借款合同为同一制式合同，借款金额变更为620000元、借款月利率变更为零、借款期限变更为自2016年2月3日至2017年2月2日，其他内容与2013年11月22日签订的合同内容一致。上述两份借款合同均有魏刚在乙方处签名，新艺公司法定代表人张丽在丙方处签名并加盖公司印章。另，万腊梅自认利息给付至2014年10月。一审法院认为，万腊梅、魏刚、新艺公司于2013年11月22日、2016年2月3日签订的两份《借款合同》系各方自愿签订，不违反法律强制性规定，对该合同的效力，依法确认有效。根据合同约定，魏刚应向万腊梅偿还借款本金620000元。同时，该两份合同均约定：“丙方（新艺公司）受乙方（魏刚）委托为本合同项下的借款提供连带责任保证，如乙方（魏刚）不能按期归还借款，丙方（新艺公司）应在借款期限届满后的三个工作日内，将借款垫付给甲方（万腊梅）。”该约定不仅约定了新艺公司承担连带保证责任，同时还对新艺公司承担连带责任的履行方式和履行期限做了明确约定，即“乙方不能按期归还借款，丙方应在借款期限届满后的三个工作日内，将借款垫付给甲方。”本案中，魏刚未能按期归还借款，新艺公司应当按照约定承担连带责任，履行垫付义务。关于利息，万腊梅自认利息已付至2014年10月，依照双方最后一次电邮协商月利率15‰为标准，以万腊梅提供的诉状要求的2014年11月22日起开始计算，至第二份合同签订之日前一日即2016年2月2日利息为140075元（650000元×15‰×14个月+650000元×15‰÷30天×11天＝140075元）。但电邮协商利率15‰，并无证据证明新艺公司知情且同意，因此，新艺公司只对部分利息即第一份借款合同所约定的10‰标准计算出的利息承担连带清偿责任，为93383元（650000元×10‰×14个月+650000元×10‰÷30天×11天）。另外，万腊梅诉求要求给付滞纳金，一审法院认为，三方的借款担保行为是一种持续性行为，在三方最新的2016年2月3日签订的《借款合同》中并没有对前期的滞纳金进行权利、义务约定，因此，魏刚应以2016年2月3日的《借款合同》的借款期限届满第二日即2017年2月3日起至实际还款之日止，以620000元为本金，按照约定的日万分之二标准向万腊梅给付滞纳金，新艺公司对滞纳金承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条规定，报经一审法院审判委员会讨论，判决：一、魏刚于判决生效之日起十日内偿还万腊梅借款本金620000元及利息140075元；二、魏刚于判决生效之日起十日内偿还万腊梅620000元借款本金的滞纳金（以620000元本金为基数，按照日万分之二的标准，自2017年2月3日起计算至实际履行之日止）；三、洛阳市新艺实业有限公司对上述判项一中的借款本金620000元及利息部分中的93383元及判项二承担连带清偿责任。四、驳回万腊梅的其它诉讼请求。如魏刚、洛阳市新艺实业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费12819元，保全费5000元，共计17819元，由魏刚、洛阳市新艺实业有限公司负担。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于新艺公司是否应承担连带清偿责任的问题。根据一、二审审理查明的事实，案涉借款转入了鑫兆丰公司工作人员账户。在借款发生时，张丽同时是新艺公司和鑫兆丰公司的法定代表人，且是公司实际控制人，两家公司之间具有关联关系。在鑫兆丰公司注销前，原鑫兆丰公司工作人员魏刚自愿作为借款人，新艺公司自愿作为担保人与万腊梅签订新的借款合同。之后，鑫兆丰公司在工商登记部门办理了注销。两个公司之间存在着相互配合、控制的利益关系。由于新艺公司未提交其未享有合同利益的相关证据，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的相关规定，新艺公司应对案涉借款承担连带清偿责任。此外，新艺公司也未提交证据证明在合同到期后，万腊梅不积极主张权利，因此，新艺公司作为保证人的责任亦不能免除。综上，一审法院判决新艺公司承担连带清偿责任并无不当。新艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10934元，由洛阳市新艺实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一九年十月十日书记员  炎辰龙