山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终1372号上诉人（原审被告）：南京市水利建筑工程有限公司，住所地：江苏省南京市秦淮区七里街86号。法定代表人：蒋万建，董事长。委托诉讼代理人：吴世柱，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵雪苞，男，1967年4月9日出生，汉族，无业，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：许雪樵，江苏天豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省农业机械工程有限公司，住所地：江苏省南京市江宁区科学园兴民南路88号。法定代表人：张庆虎，董事长。原审第三人：江苏天腾建设集团有限公司，住所地：江苏省溧阳市溧阳城镇上阁楼村岗头68号。法定代表人：史建康，董事长。委托诉讼代理人：许雪樵，江苏天豪律师事务所律师。上诉人南京市水利建筑工程有限公司(简称水利公司)因与被上诉人赵雪苞、江苏省农业机械工程有限公司(简称农业公司)及原审第三人江苏天腾建设集团有限公司(简称天腾公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2015）滨中民四初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人水利公司的委托诉讼代理人吴世柱，被上诉人赵雪苞及原审第三人天腾公司的共同委托诉讼代理人许雪樵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水利公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人赵雪苞对上诉人的诉讼请求，由农业公司对赵雪苞独立承担民事清偿责任；本案一审、二审及相关诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。张庆虎仅具有签订总包合同的代理权,而不具有时隔一年后同天腾公司签订合同的代理权。是农业公司用虚假公章同天腾公司签订的合同,此时张庆虎没有代理权。农业公司出具担保函,是上诉人总经理李祥接待赵雪苞拒绝其要求后，双方恶意串通让上诉人承担责任的行为,所以,这也是被上诉人一审不提供该抵债协议的原因。一审判决违法采信上诉人提出异议并申请鉴定的证据,实质上等于将农业公司使用虚假公章行为合法化。1、被上诉人之间恶意串通损害上诉人合法权益。原审庭审中被上诉人赵雪苞举证黄后远的工资表，称是农业公司“张庆虎老婆带过来的”。伪造《合同权利义务转让协议书》，不能认定该债权转让已经通知了上诉人。该转让书的形成时间为2013年8月1日，但此后，被上诉人之间又于8月21日签署了《徒骇河大桥结算》，在他们之间明确和固定了债权债务关系。也就是说，农业公司为实际债务人，8月21日签署此协议的行为改变了《合同权利义务转让书》的性质。被上诉人赵雪苞在两次证据交换后又提交的证据四（施工组识设计、施工方案及审批）属伪造，同时属于逾期证据。两被上诉人串通将债务确认书改为担保承诺函。2013年8月21日《徒骇河工程结算》性质为偿债协议，证明赵雪苞早就知道并明确认可的债务人是农业公司，其主张权利的对象也是农业公司。当农业公司无力还款时，才串通将《徒骇河工程结算》改为《承诺函》，起诉上诉人。2、一审法院认定农业公司冒用上诉人名义同天腾公司签订合同，张庆虎系“水利公司委托代理人”无视相关证据的矛盾，显然错误。上诉人从未对2010年8月6日的《合同》对张庆虎有授权、更未对《山东省沾化县徒骇河大桥桥塔工程结算单》作出意思表示，实际的意思表示人、债务人均为农业公司。上诉人从未对以上合同及债务予以追认，当然对上诉人不具有任何的约束力。被上诉人之间的系列行为证明，他们之间明知协议非水利公司所签订，张庆虎不具有水利公司同天腾公司的签约代理权。天腾公司2010年8月6日签订合同后，其间经过了2013年8月21日农业公司与赵雪苞的妻子达成协议、即《徒骇河工程结算》，认可农业公司为债务人，此时并没有向水利公司主张权利；2015年1月25日，农业公司的法定代表人张庆虎出具承诺函：自愿承担连带担保责任。天腾公司向赵雪苞转让债权未通知上诉人也从未向上诉人主张过债权。赵雪苞只在2015年春节期间、农业公司无履行能力后才找到上诉人李祥总经理。此事实证明被上诉人的债权时效已经经过。证人张某所证明的签约事实，指的是总包合同，其对2010年8月6日“合同”不具有证人资格。因该合同距总包合同相距一年。张庆虎因兼有农业公司董事长的身份，所以，张某称从未与农业公司联系过便不能成立。3、上诉人从未与天腾公司签订合同，也未与其有实际履行行为。农业公司使用虚假公章同天腾公司签订并履行合同的行为系基于其欲非法获取置换土地的目的。上诉人证明了农业公司持有假公章的事实并为了配合法庭查清真相，申请对相关印章进行鉴定。一审法院不予鉴定并采用了假公章签订的合同导致事实认定完全错误。4、一审法院混淆举证责任，避而不谈时效问题，有失公正。被上诉人没有证明《合同》与上诉人真实有效的建立和履行。本案经过两次证据交换，被上诉人均未提出延期举证申请，在一审开庭时又突袭了十一份证据，其证据因逾期而失权、存在串通和伪造。从2010年8月6日签订合同至2015年1月，被上诉人从未向水利公司主张过权利。无论合同公章真假，诉讼时效早已经过。5、本案证据能够直接认定农业公司为实际债务人，应依法驳回被上诉人对水利公司的诉讼请求。赵雪苞不能因为农业公司或张庆虎欠缺履行能力就串通向水利公司主张权利。二审庭审中上诉人补充上诉理由：就涉案工程，上诉人至今仍没有和发包单位进行结算。赵雪苞、天腾公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。1、答辩人赵雪苞实际完成的桥塔工程质量合格。水利公司接收该成果并以自己名义交付业主使用多年，由其统一申请验收和决算。水利公司应当将桥塔工程的工程款付给答辩人。2、关于上诉人发放黄后远工资的工资表，上诉人当庭承认每月给黄后远缴纳社会保险费，承认按月发放工资，但否认与黄后远之间存在劳动关系，是自相矛盾的。至于是否为冯自萍提供并不重要，不能说被上诉人之间存在恶意串通，因为这是客观事实。关于《合同权利义务转让协议书》上所加盖的印章，答辩人认为印章是水利公司加盖的，也是真实的。只是起诉时尚未找到该份证据，并非本人故意或者重大过失向法庭延迟提供，更非伪造的证据。《施工组织设计施工方案及审批表》属于原始证据，也是水利公司所编制，不存在答辩人伪造的问题。关于印章真伪问题，一审法院不同意上诉人鉴定申请是完全正确的。印章真伪不影响上诉人向实际施工人赵雪苞支付工程款。如果上诉人认为有人私刻印章可以通过报案以刑事手段解决，但这不影响本案民事责任的承担。张庆虎作为上诉人的委托代理人、总经理、董事，全权负责徒骇河大桥工程的施工工作，其在合同上加盖上诉人印章，又安排人员与业主方一同到天腾公司实地考察，并已实际履行，天腾公司有充分的理由相信其有代理权。至于使用印章的真假与其内部管理不善有关，也只能由其内部按相关规章制度解决，不能因此产生对抗善意第三人的效力。从恶意串通的证明标准看，本案上诉人提供的所有证据无法达到排除合理怀疑的程度。3、关于《徒骇河工程结算》和农业公司出具承诺函的问题。张庆虎具有双重身份，既是水建公司的董事、总经理，徒骇河大桥总包工程的委托代理人，又是农机公司的法定代表人。张庆虎作为上诉人的代理人有权与业主结算工程款，答辩人方找张庆虎催要工程款无可厚非，况且根据惯例，过去也一直是向张庆虎申请付款。从《徒骇河工程结算》的实质内容来看，该协议属于典型的债务加入，在理论上称为并存的债务承担。答辩人并没有在协议中免除上诉人的责任，所谓的“抵债协议”也没有实际履行。农业公司不是工程的总包人也不是受益人，其加入债务人行列，并不意味要承担最终责任，也不构成债务转移。因此，上诉人对工程款不认账，认为由此可以免除自身责任的观点是不能成立的。农机公司出具的承诺函实质上是一份担保书。上诉人是徒骇河大桥的总包人，对工程总量和总质量负责，工程款也只能由上诉人结算。被上诉人接收“承诺书”不是对其内容全部接受，只不过是增加保险系数。4、天腾公司在将合同债权转让给赵雪苞的次日，就通知了张庆虎。当时张庆虎仍然是上诉人的董事、总经理、委托代理人，仍然在处理徒骇河大桥工程尾款和相关事务。张庆虎多次代表上诉人向赵雪苞付款、书写还款计划，该事实也证明答辩人一直在主张债权，诉讼时效没有超过。5、上诉人一方面否定其分包人身份，将分包责任委过于人，另一方面又积极争取总包合同的全部利益。2014年12月15日，上诉人向山东省沾化县新城区开发建设指挥部发函（宁水建司【2014】57号），通知停用以往印章，更换委托代理人，工程款结算等遗留问题由公司换人处理。张庆虎遂在赵雪苞催要债款时，告知此事。所以，赵雪苞才在2015年春节前后两次找上诉人总经理李祥催款。张庆虎及冯自萍都是上诉人的一级注册建造师。根据工商登记资料记载，张庆虎自2004年10月8日为上诉人总经理，任期三年。但是期满后公司一直没有重新选任新的总经理，张庆虎一直实际行使总经理职权，一直到2014年4月李祥接任为止。我们到水利公司开会、办手续也都是在张庆虎标明总经理的办公室完成的。赵雪苞向一审法院起诉请求：被告水利公司、农业公司共同给付工程款180万元、违约金72万元，合计252万元;本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中,赵雪苞变更诉讼请求为要求水利公司给付工程款180万元和逾期利息,按照中国人民银行逾期罚息的标准计算,即年利率6.9%,自2011年9月工程交付至判决确定的给付之日,农业公司承担连带责任。一审法院认定事实：2009年9月，沾化县城区开发建设指挥部作为发包方与承包方水利公司签订《沾化县徒骇河大桥建设工程总承包合同》。工程名称：沾化县徒骇河大桥建设工程；工程内容：富国老桥拆除、徒骇河大桥新建；承包范围：富国老桥拆除外运，徒骇河大桥新建和桥头接线工程的勘察、设计、施工；资金来源：沾化县城区开发建设指挥部提供土地置换大桥工程，水利公司自筹资金；开工日期2009年5月22日，竣工日期2010年3月22日；合同价款与支付：采用可调价格合同，合同价款调整方法Ⅱ工程决算计价的定额依据为：土建工程按照《山东省市政工程费用项目组成及计算规则》、《山东省市政工程消耗量定额》、《山东省市政工程价目表(2006)》，工程取费按照“桥涵一类”标准执行；上述定额没有子项的桥塔及斜拉索等项目参照《山东省建筑工程消耗量定额》和《山东省安装工程消耗量定额》及配套计算。监理单位：滨州市公路工程监理咨询公司。沾化县建设局副局长张某代表发包方全面管理。水利公司的委托代理人张庆虎在合同上签字并加盖了水利公司的印章。2010年8月6日，水利公司与天腾公司签订合同，内容为：发包方南京市水利建筑工程有限公司，承包方江苏天腾建设集团有限公司，工程名称：桥塔钢结构的制作、安装，工程地点：沾化县徒骇河大桥钢结构工程，工程承包范围：依据发包方提供的图纸中钢结构的所有工作内容。承包方式为包工包料，合同价款为520万元，完工后据实结算，付款方式为：主材提货时支付人民币295万元用于采购材料，钢结构制作安装至总工作量的75%时，付款95万元，现场钢结构安装完毕并验收支付人民币78万元，余款合同总价的10%作为工程质保金，从整体工程验收合格之日起算一年内结清。赵雪苞称此合同签订后，天腾公司按照合同约定进行了施工，并提供了沾化县徒骇河大桥工程分包工程签证单及材料价格认价凭证，分包工程签证单上有监理单位滨州市公路工程监理咨询公司徒骇河大桥项目部的印章及工作人员陈以安、郭民远的签字、业主方张某的签字、水利公司的印章及天腾公司工作人员赵伟平的签字；2011年3月28日形成的认价凭证上有滨州市公路工程监理咨询公司徒骇河大桥项目部的印章及工作人员郭民远的签字、业主方张某的签字、水利公司的印章及天腾公司工作人员赵伟平的签字；2012年7月31日形成的沾化县徒骇河大桥工程材料价格认价凭证上有业主方张某的签字、监理单位滨州市公路工程监理咨询公司徒骇河大桥项目部的印章及工作人员郭民远的签字、南京市水利建筑工程有限公司北京分公司沾化项目部的印章及黄后远的签字。水利公司称大桥桥塔钢结构工程不包含在沾化县徒骇河大桥建设工程总承包合同中及2010年8月6日与天腾公司签订合同时徒骇河大桥工程已完工，后又认可大桥桥塔钢结构工程包含在徒骇河大桥建设工程总承包合同中，并称大桥桥塔钢结构工程是水利公司自己施工的，但是从诉讼双方就桥塔工程所提交证据看，农业公司冒用其公司名义与天腾公司签订合同并履行了合同。2011年8月30日，沾化县城区开发建设指挥部给水利公司发出了关于限期完成徒骇河大桥斜拉索扫尾工程的通知，要求水利公司于2011年9月10日前全部完成徒骇河大桥斜拉索扫尾工程。2013年4月20日，赵雪苞与黄后远在“山东省沾化县徒骇河大桥桥塔工程结算单”上签字，并分别加盖了天腾公司、南京市水利建筑工程有限公司北京分公司沾化项目部的印章。该结算单明确结算价格630万元为税后价格，已支付450万元。赵雪苞认可收到450万元，其中300万元是张庆虎通过农业公司的账户支付的，150万元是用黄后远的银行卡支付的。黄后远的劳动关系在水利公司，水利公司称黄后远实际工作在农业公司。2014年4月8日，水利公司致沾化县委县政府关于沾化县徒骇河大桥建设工程总承包合同和徒骇河大桥暨土地开发项目合作协议书遗留问题的处理意见和申请报告称，大桥已于2011年通车，徒骇河大桥造价已经审计完毕，总价4580万元；水利公司特别授权代理人张庆虎处理徒骇河大桥工程款遗留问题等，明确张庆虎代表公司将沾化指挥部应当给付的149.23亩土地证办理到指定公司名下。2014年12月15日，水利公司给沾化县城区开发建设指挥部出具关于“徒骇河大桥工程暨土地开发项目合作协议”相关问题的函，称我单位于2009年9月与沾化县城区开发建设指挥部签订徒骇河大桥工程暨土地开发项目合作协议书等相关协议。为保证该协议书及其他附属文件履行后期工作的顺利进行，现将有关问题告知如下：我单位于2014年11月5日启用新的公章，原公章于同日废止。我单位特指派高文达、包亚明为上述协议后期工作的全权代表。2013年8月1日，赵雪苞与天腾公司签订合同权利转让协议书，约定天腾公司与水利公司于2010年8月6日签订合同中天腾公司的全部权利(包括但不限于收取工程款、追索赔偿等)转让给赵雪苞。赵雪苞称此合同签订后，告知了水利公司。水利公司只认可2015年1月其公司经理李祥接待过赵雪苞，同时才知道农业公司冒用其公司名义同天腾公司签订合同。2013年8月21日，陈健、陈煌松代表农业公司与赵雪苞的妻子李火蓉达成协议，内容为：徒骇河工程桥塔工程由农业公司承接，天腾公司分包，合同结算价630万元，已支付450万元，工程款余额180万元，农业公司用无锡奕盛花园抵债，另支付25万元。该协议加盖了农业公司的印章，后未实际履行。2015年1月25日，农业公司的法定代表人张庆虎书具一承诺函，主要内容为：山东沾化县徒骇河大桥桥塔工程为农业公司承接，水利公司签订合同将上述工程发包给天腾公司，现该工程已经竣工验收，结算价为630万元，已支付450万元。农业公司自愿为水利公司应向天腾公司支付的180万元承担连带担保责任。如果水利公司不能在2015年3月5日前向天腾公司足额支付，次日起农业公司就未支付部分支付每日千分之三的利息。诉讼过程中，2015年7月29日水利公司申请对赵雪苞提交的2010年8月6日水利公司与天腾公司签订的合同、2014年4月8日水利公司致沾化县委县政府的报告及认价凭证所加盖的水利公司的印章进行鉴定，水利公司称上述证据中所盖公章不是水利公司的公章，是农业公司持有的一枚假公章。水利公司提供了南京市雨花台区人民法院(2013)雨民初字第1345号、(2014)雨商初字第31号民事判决书及南京金陵司法鉴定所宁金司(2014)文鉴字第063号文件检验鉴定意见书，证明农业公司使用虚假的水利公司的印章。但水利公司至今未就农业公司使用非水利公司登记使用的公章一事向公安机关报案。南京市水利建筑工程有限公司北京分公司于2010年12月12日被吊销营业执照。本案审理期间，经原审法院调查沾化县徒骇河大桥发包方代表沾化县建设局副局长张某，张某证实沾化县徒骇河大桥工程是与水利公司签订的合同，工程内容包括桥塔钢结构工程，工程的设计、施工、审计结算桥塔钢结构与大桥都是一体的。工程全部完工是2011年8月，2011年的年底工程验收。就涉案工程发包方从未与农业公司联系过。原审法院认为，张庆虎作为水利公司的委托代理人与沾化县城区开发建设指挥部签订沾化县徒骇河大桥建设工程总承包合同，水利公司也认可此合同并承认承建沾化县徒骇河大桥的事实。并且就合同的对价土地置换履行问题给沾化县城区开发建设指挥部出具关于“徒骇河大桥工程暨土地开发项目合作协议”相关问题的函。该合同工程内容为富国老桥拆除、徒骇河大桥新建;范围为富国老桥拆除外运，徒骇河大桥新建和桥头接线工程的勘察、设计、施工；工程的价款及支付中对桥塔的计价定额进行了约定。因此，徒骇河大桥建设工程总承包合同包含徒骇河大桥桥塔钢结构工程。水利公司总承包沾化县徒骇河大桥工程后，又与天腾公司签订合同将其中桥塔钢结构工程分包给天腾公司。天腾公司在施工过程中，发包方的代表、监理单位滨州市公路工程监理咨询公司的工作人员及天腾公司工作人员在工程签证单上签字，水利公司在工程签证单上盖了印章。工程完工后，赵雪苞与黄后远在桥塔工程结算单上签字并分别加盖了天腾公司、南京市水利建筑工程有限公司北京分公司沾化项目部的印章，双方协定工程结算价为630万元，已支付450万元。水利公司的委托代理人张庆虎也对此事实认可并代表农业公司就水利公司此欠款提供了担保。因此，赵雪苞向水利公司主张欠付工程款180万元，事实清楚、证据充分，该院予以支持。虽然总承包合同中约定开工日期为2009年5月22日，竣工日期为2010年3月22日，但是沾化县城区开发建设指挥部给水利公司发出的关于限期完成徒骇河大桥斜拉索扫尾工程的通知、沾化县徒骇河大桥建设工程质量评估报告及业主方代表张某的证言等证据证实，徒骇河大桥工程并没有如期完工。水利公司称大桥桥塔钢结构工程不包含在总承包合同中及2010年8月6日天腾公司签订合同时徒骇河大桥工程已完工，后又认可大桥桥塔钢结构工程包含在总承包合同中并称大桥桥塔钢结构工程是水利公司自己施工的，是农业公司冒用其公司名义同天腾公司签订合同并履行了合同，理由及证据不充分，不予支持。水利公司称赵雪苞提供的2010年8月6日水利公司与天腾公司签订的合同、水利公司2014年4月8日致沾化县委县政府的报告及工程签证单上所加盖的水利公司的印章不是水利公司的公章而是农业公司持有的一枚假公章，并申请对上述印章进行鉴定，理由不充分，综合全案情况，其申请不予支持。南京市水利建筑工程有限公司北京分公司是否吊销及是否设立沾化项目部并不影响水利公司委托代理人张庆虎及工作人员黄后远在相关文件上签字的效力。天腾公司将涉案债权转让给赵雪苞，并告知了水利公司，现赵雪苞主张水利公司应向其支付涉案钢结构工程款符合法律的规定，予以支持。关于原告赵雪苞主张的逾期利息，由于天腾公司与水利公司签订的桥塔钢结构的制作、安装合同对此没有约定，因此，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，起算标准以明确结算价格的日期为宜。综上，判决：一、被告南京市水利建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵雪苞工程款180万元并支付利息（以180万元为本金，自2013年4月20日起计算至本判决生效之日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、被告江苏省农业机械工程有限公司对南京市水利建筑工程有限公司欠付赵雪苞180万元工程款承担连带清偿责任，江苏省农业机械工程有限公司在承担连带清偿责任后可向南京市水利建筑工程有限公司追偿；三、驳回原告赵雪苞的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院开庭时当事人进行了质证。上诉人提交以下证据证明其观点：证据一，南京市公安局秦淮分局立案告知单，证明：一审结束后，上诉人就农业公司法定代表人伪造公章的行为进行了报案，已立案受理。本案所涉2010年8月6日的公章和2014年4月8日的印章是农业公司伪造。证据二，汇兑往来凭证、2013年7月—2014年的工资表，证明：被上诉人一审提交的工资表尽管工资是上诉人所发放，但资金的来源是农业公司付款给我们，我们只是代发。赵雪苞、天腾公司质证称，关于证据一，真实性没有异议，但告知单与本案没有关联性，不能证明上诉人的观点。刚才上诉人所主张的这份证据不能够证明张庆虎所伪造的印章就是本案涉及到的印章。在一审时，上诉人提供了两份南京市雨花台区法院的民事判决书，在这两份判决书中都认定，张庆虎伪造了印章，水利公司不承担借款担保责任。而本案，张庆虎是总包合同的委托代理人，是水利公司的总经理、董事，作为天腾公司有充分的理由认为张庆虎代表水利公司。张庆虎具体伪造的哪枚印章，这在立案告知单中没有反应，更没有经过法院的判决。所以我们不认可。即使这枚印章是张庆虎因为工作需要所刻制，也不影响实际施工人向水利公司主张权利。对第二份证据的真实性没有异议，但是其日期是2014年1月26日，2014年1月26日工程早已施工完毕，交付使用。而且附言是农业公司付给水利公司的代垫款，并没有说明代垫的是工资，这只能说明他们之间有业务往来。本院认为，上诉人提交的上述证据不能证明其上诉观点。两份证据与本案处理没有关联性。二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点问题：1、原审判决上诉人对赵雪苞承担民事清偿责任是否正确；2、本案是否超过诉讼时效。关于第一个焦点问题，涉案的沾化县徒骇河大桥建设工程总承包合同系由水利公司与发包方沾化县城区开发建设指挥部签订，并由水利公司统一申请验收并交付业主使用多年，其中赵雪苞实际完成的桥塔工程亦质量合格。作为发包方代表的沾化县建设局副局长张某也证实，工程的设计、施工、审计结算桥塔钢结构与大桥都是一体的，就涉案工程发包方从未与农业公司联系过。也就是说，就涉案工程，只有上诉人是总承包合同主体，并有权与发包方进行结算。虽然上诉人上诉称，其至今仍没有和发包单位进行结算，但这并不影响其行使结算的权利。张庆虎作为上诉人的总经理、委托代理人代表上诉人签订总包合同，并参与了徒骇河大桥工程的施工工作，其在分包合同上加盖上诉人印章以及一系列实际履行合同的行为，都足以证明其有权代表上诉人。不管其所加盖的印章真假与否，作为天腾公司和赵雪苞都有充分的理由相信其有对上诉人的代理权。所以一审法院未予支持上诉人对公章进行鉴定的申请，本院认为并无不当。上诉人总承包沾化县徒骇河大桥工程后，又与天腾公司签订合同将涉案桥塔钢结构工程分包给天腾公司。天腾公司将权利转让给赵雪苞，亦已通知了上诉人，且赵雪苞亦是实际施工人，上诉人理应支付给赵雪苞欠付的工程款。上诉人主张赵雪苞已认可农业公司为债务人，应由农业公司独立承担责任清偿问题，2013年8月21日农业公司与赵雪苞方签订的抵债协议并未实际履行，张庆虎作为农业公司的法定代表人出具的承诺函中，虽载明桥塔工程为农业公司承接，但由于农业公司既未与发包方签订总承包合同，亦未与水利公司签订分包合同，农业公司不具有合同权利和义务。在合同履行过程中，农业公司自愿承诺为工程欠款承担担保责任，属于其对自己权利的处分，不违反法律规定，应当予以准许。上诉人主张应由农业公司作为实际债务人，其不应承担清偿责任的主张，缺乏法律依据和合同依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题，在涉案分包合同履行过程中，张庆虎多次代表上诉人向赵雪苞付款，赵雪苞一直在主张债权，并未超过诉讼时效。上诉人对张庆虎的代理行为不予认可，理由是不能成立的。上诉人主张从2010年8月6日签订合同至2015年1月，被上诉人从未向水利公司主张过权利，与事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人水利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26960元，由上诉人南京市水利建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  栾建德审 判 员  张 豪代理审判员  张 磊二〇一六年九月五日书 记 员  黄世媛