安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖01民终3410号上诉人（原审原告）：刘俊，无业。上诉人（原审原告）：宋传连，无业。被上诉人（原审被告）：合肥市庐阳区和煦园小区业主委员会，住所地安徽省合肥市蒙城北路和煦园小区46幢二楼。负责人：孔庆斌，主任。委托诉讼代理人：龚英亮，安徽美林律师事务所律师。委托诉讼代理人：万应旭，安徽美林律师事务所实习律师。上诉人刘俊、宋传连因与被上诉人合肥市庐阳区和煦园小区业主委员会（以下简称和煦园业委会）业主撤销权纠纷一案,不服安徽省合肥市庐阳区人民法院(2016)皖0103民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。刘俊、宋传连上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判;2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院对本案部分主要事实没有查清。1、选票造假。12月20日上午11点15分一30分左右，业主用两部手机，其中一部用闪光灯光通过选票箱的4厘米开口处招进去，另一部手机用摄像头拍摄选票箱内部，根据拍摄的照片明显看到，截止拍摄时间点，箱内共有选票不超过50张。但下午3点后，我们在会议现场用同样的方法拍摄选票箱，箱内选票已经远远超出上午拍摄时间点的数量。12月21日，在未经业主在场公开唱票验票的情况下，直接公告:本物业管理投票权数1775个，收到表决票958张，其中同意票918张，占51.72%。本次业主大会票数符合条件，征求意见程序通过。2、送达的方式违法。《和煦园业主大会议事规则》明确规定，对于表决票的送达应由两位业主或社居委工作人员参与，但本次业主大会送达表决票是临时聘用身份不明陌生年轻人参与，我们部分业主代表报名参与志愿者并因业委会阻挠未能参与送达工作。3、关于电话委托投票违反《安徽省物业管理条例》第二十条明确规定:“业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主委托代理人参加业主大会会议的，应当出具委托书。”《和煦园业主大会议事规则》明确规定，本小区召开业主大会，采用书面表决的方式。上述法律法规明确规定了，业主委托投票的，应当出具委托书!但本次业主大会却采用了电话委托授权的方式，而且90%以上的选票是采用电话委托投票，12月20下午的现场会议视频也足以证实本次业主大会采用的电话委托投票。本次业主大会表决票上也明确可以电话投票，表决票上留的也是和煦园业委会的电话。4、安徽省招投标中心根本不存在根据本次业主大会表决票和业主大会公告，本次表决内容为，征求业主关于委托安徽省招投标中心进行和煦园小区物业选聘工作的意见。但根据在工商部门的查询，安徽省招投标中心曾经是一家事业单位，现在的法律状态为注销，即安徽省招投标中心根本就不存在了!和煦园业委会称该中心为安徽招投标集团，经问询，该集团不予认可。业主大会授权的主体不存在或为虚构，谈何征求意见，谈何表决，谈何公开招标，完全是一场骗局。二、一审法院驳回刘俊、宋传连诉讼请求理由不充分。一审法院以“和煦园业委会发布的公告内容未涉及做出选聘物业服务企业的实质性决定，并非最终对业主产生约束力的决定”为由，驳回刘俊、宋传连诉讼请求，理由不充分。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。被上诉人和煦园业委会辩称：1、选票没有造假，在收到958张表决票，有书面的表决票和电话委托表决票，同意票918张，后两上诉人怀疑有假不断上访，双岗街道和万小店居委会专门入户随机抽查44户，其中书面投票27户，电话委托投票17户，均表示为自己真是意思表述，不存在作假。既然两上诉人主张和煦园业委会表决票造假，上诉人至今也未拿出任何证据指出造假事实，造假只是上诉人主观猜测。2、送达方式没有违法。上诉人主张的送达方式是指召开业主大会通知的送达方式，而不是本案涉及到表决票的送达方式，表决票不存在送达，只要业主投入信箱就可以，然后有工作人员清单进行意见汇总或者进行票数统计。3、电话委托也不违法，鉴于大多数业主白天上班没有时间投票，应电话投票也符合客观实际。我们有书面委托和口头委托，电话投票属于口头委托工作人员代为填写自己的表决意见，符合法律规定。4、安徽招投标中心是否存在与本案无关，本案是选聘物业公司而不是选聘招投标中心，以上四点之疑都是本次业主大会程序违法违规，通过上述答辩意见，不存在违法违规，即使存在违法违规根据安徽省物业管理条例第二十七条第二款规定，业主大会业主委员会作出的决定违反法律法规，有县房地产管理部门街道、乡镇政府责令改正或者予以撤销，可见违法违规的撤销权也不是两名上诉人拥有。关于一审法院判决驳回两上诉人诉讼请求理由充分，本案被上诉人已经依法依公约获得了业主授权，聘请新的物业公司，一旦获得授权就可以开展选聘工作，无需在选聘程序征求业主意见，两名上诉人要求撤销的该公告属于程序内容，并不涉及到最终的选聘结果。两名上诉人不具备诉讼主体资格，根据业主大会议事规则第十条第二款规定，业主不按照规定交纳物业管理费的表决权予以限制，且两上诉人在一审当庭承认没有交纳物业费。刘俊、宋传连向一审法院起诉请求判令：1、认定和煦园业委会2015年12月21日公示的业主大会表决结果及该次业主大会程序违规、无效，撤销该次业主大会表决结果及内容；2、认定和煦园业委会2016年1月6日公示的《关于选择招标代理机构的公示》内容无效并撤销，撤销和煦园业委会未经业主大会授权非法选择招标代理机构的决定；3、本案的诉讼费由和煦园业委会承担。一审法院认定事实：2015年12月1日，和煦园业委会发布《关于召开业主大会的公告》，称业委会将启动物业公司的选聘工作，委托安徽省招投标中心进行公开招标。拟定于2015年12月16日召开业主大会，采取书面投票方式对招标需求和草拟的物业服务合同进行投票表决，表决票将分发至各户，业主可当时填写投票，也可以填写后投至小区东大门和北大门门卫处的选票箱内，到期不投者，视为弃权。投票的截止时间为2015年12月20日15时前。业主大会会议表决票的表决内容为“授权业委会根据在小区公示的招标需求内容，委托安徽省招投标中心进行公开招标选聘物业企业。并与中标企业按公示的草拟合同内容，签订物业服务合同”。表决票上同时加盖印章表示可以电话委托投票。2015年12月21日，和煦园业委会发布公告，内容为“和煦园小区全体业主：……本物业管理区域投票权数共计1775个，专有部分建筑面积为183879.33㎡。此次收到表决票958张，其中同意票918张，占总投票权数51.72%；同意票的建筑面积共108307.79㎡，占专有部分总建筑面积58.9%。本次表决事项已经通过。业委会将根据业主大会的授权，通过公开招投标程序，尽快为小区选聘新的物业公司。”2016年1月6日，和煦园业委会发布关于选择招标代理机构的公告，内容为“和煦园小区各位业主：由于我们前期联系的省招投标中心因为改制，更名为省招标集团有限责任公司，该公司表示不再受理我小区物业招标项目。因此，需要重新确定一家招标代理机构。本着公开、公平、公正的原则，现向广大业主公告选择招标代理机构的程序：一、业委会将积极联系其他招标代理机构，每位业主也可以主动联系招标代理机构，向业委会推荐。……二、业委会对业主推荐的招标代理机构的资质等情况进行审核后，将于2016年1月8日16点在业委会办公室以公开抽签的方式确定一家招标代理机构，现场将请公证机构进行监督公证。三、业委会将在小区公告宣布新确定的招标代理机构，并与之签订协议，委托其招标选聘物业企业。”刘俊、宋传连对上述两次公告的内容持有异议，故诉至一审法院，请求判如所请。一审法院另认定事实：刘俊持有合肥市和煦园小区46幢1602室的房地产共有权证。宋传连的妻子陈琼持有合肥市和煦园小区46幢1702室的房地产权证。2015年12月24日，合肥市庐阳区人民政府双岗街道办事处对和煦园小区44幢楼进行入户核实，每幢楼随机调查一户投票的居民。经核实，其中27户为本人投票、17户为电话委托代投，被调查业主均表示票上表决意见为自己真实意愿。一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。关于本案刘俊、宋传连的诉讼主体是否适格，《安徽省物业管理条例》第八条规定，房屋所有权人为业主，业主身份的确认，以房屋登记簿或者法律、行政法规规定的其他有效证明为依据。本案中，刘俊持有和煦园小区46幢1602室的房地产共有权证，房地产共有权证是刘俊享有该不动产物权的有效证明，故刘俊系和煦园小区业主。和煦园小区46幢1702室房屋虽登记于陈琼名下，但陈琼与宋传连系夫妻关系，经一审法院向陈琼核实，该房屋系陈琼与宋传连婚后购买，是双方的夫妻共同财产。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，宋传连享有46幢1702室房屋的所有权，故宋传连系和煦园小区业主。刘俊、宋传连作为本案原告主体适格。根据我国《物权法》的规定，由业主共同决定的事项有选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人。本案中，和煦园业委会于2015年12月21日发布的公告，以及于2016年1月6日发布的公告均系业主委员会选聘物业服务企业的进行环节的公示，内容并未涉及作出选聘物业服务企业的实质性决定，并非最终对业主产生约束力的决定。故刘俊、宋传连诉请要求撤销两份公告，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条之规定，判决：驳回原告刘俊、宋传连的诉讼请求。案件受理费400元，由原告刘俊、宋传连共同负担。二审期间，双方没有提交新证据。二审查明和煦园业委会向一审法院提交的《业主大会议事规则》第十条“已送达通知，业主在规定的时间内不参加业主大会，不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，其投票权数计入参加会议表决的多数票。业主不按规定缴存专项维修资金、物业管理费等费用的，其表决权、被选举权予以限制”；第十七条“业主委员会除履行《合肥市业主委员会指导规则》第三十三条职责外，同时履行下列职责：（一）拟订选聘物业服务企业的方案；、、等”。其他查明的事实与原审一致。本院认为：刘俊、宋传连虽作为和煦园小区业主有依法参与业主共同决定事项的权利，但应不得违反法律、法规及管理规约。和煦园《业主大会议事规则》的相关约定在未违反法律、法规的情况下对该小区业主具有约束力。和煦园业委会具有拟订选聘物业服务企业方案的权利，在其以公告召开业主大会并以投票方式征求业主意见是否选聘物业服务企业，并实际对投票结果作出发放、统计，公布结果是专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意业主委员会选聘物业公司，而街道办对投票情况亦作出相应抽查核实，因此，双过半数的业主投票同意选聘物业公司符合《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，业主委员会取得授权，该程序并未违反法律规定。业主委员会选择招标代理机构对物业公司进行选聘并公告将其工作过程告知业主，此行为并无不妥。综上，刘俊、宋传连没有证据证明和煦园业主大会表决结果及涉案本次业主大会程序违规和《关于选择招标代理机构的公示》无效，刘俊、宋传连上诉理由不能成立，其要求撤销该和煦园业主大会表决结果及内容及和煦园业主大会授权和煦园业委会选择招标代理机构的决定的上诉主张，本院依法不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人刘俊、宋传连负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  程亚娟审判员  胡 娟二〇一六年九月二十七日书记员  汪 磊附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。