陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终6533号上诉人(原审原告):刘文勋。委托诉讼代理人:周华,武功县小村镇薛祥村村民委员会推荐。被上诉人(原审被告):李小鹏,无业。被上诉人(原审被告):中天建设集团有限公司第五建设公司,住所地西安市高新区唐延路秦唐12栋12号楼。法定代表人:赵向东,该公司总经理。委托诉讼代理人:马银安,西部法制报法律服务中心法律工作者。被上诉人(原审被告):任忠平,中天建设集团有限公司第五建设公司项目经理。委托诉讼代理人:马银安,西部法制报法律服务中心法律工作者。上诉人刘文勋与被上诉人李小鹏、中天建设集团有限公司第五建设公司(以下简称中天五建)、任忠平建设工程施工合同纠纷一案,西安市雁塔区人民法院作出(2012)雁民初字第01035号民事判决,中天五建不服,上诉至西安市中级人民法院。西安市中级人民法院作出(2012)西民四终字第00398号民事判决。刘文勋不服,向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院作出(2013)陕民一申字第00064号民事裁定,指令西安市中级人民法院再审。西安市中级人民法院经过再审,作出(2013)西民再终字第00046号民事裁定,撤销了西安市中级人民法院作出的(2012)西民四终字第00398号民事判决书及西安市雁塔区人民法院作出的(2012)雁民初字第01035号民事判决书,并将本案发回西安市雁塔区人民法院重审。西安市雁塔区人民法院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。现刘文勋不服西安市雁塔区人民法院(2014)雁民初字第000937号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘文勋及其委托诉讼代理人周华,被上诉人中天五建和任忠平的共同委托诉讼代理人马银安到庭参加诉讼。被上诉人李小鹏经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘文勋上诉请求:变更一审判决第一项为李小鹏和中天五建共同支付刘文勋工程款411455元及利息(利息按照中国人民银行同期贷款利率,从2010年9月17日计算至判决给付之日)。事实和理由:一、一审判决认定事实不清。1、曾经的一、二审法院查明任忠平系中天五建该项目的负责人,朱某和系中天五建该项目的施工现场管理人,均为中天五建的工作人员。根据《民法通则》第43条,俩人对外签订的合同及工程验收签单行为,应当认定为职务行为,中天五建应当承担民事责任。2、一审判决认定任忠平与李小鹏签字的《雅苑项目部油漆涂料工程劳务分包合同》合法有效,而对朱某和项目验收《工程量计价单》以“中天五建和任忠平未签字盖章”为由,予以否定,相互矛盾。3、该工程项目己完工5年之久,对外全部销售。①中天五建与任忠平项目部的财务下欠,属于企业法人内部经济往来,对外跟李小鹏、刘文勋无关。让刘又勋对此举证说明,违反《民事诉讼证据规定》。②任忠平代中天五建预付李小鹏工程劳务款21万元,中天五建、任忠平和李小鹏三方无异议。③中天五建、任忠平仅对刘文勋举证的朱某和验收项目的《工程量计价单》有异议,但未向法庭提供异议证据,申请鉴定的责任并非刘文勋,而应是中天五建和任忠平。④任忠平和中天五建不给朱某和对外出具的《工程量计价单》签字盖章,难道就不支持刘文勋的劳务费。二、一审判决适用法律错误。1、根据最高人民法院(法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定,本案应当一并审理查明中天五建任忠平项目部拖欠李小鹏的工程款,在拖欠李小鹏工程款范围内由中天五建直接支付给实际施工人刘文勋。2、根据《民事诉讼证据规定》“谁主张,谁举证”的原则,中天五建和任忠平对自己企业管理人员朱某和出具的验收《工程量计价单》提出异议,法庭应责令中天五建、任忠平举证,否则由其申请鉴定。但一审判决违反举证责任规定,袒护中天五建和任忠平。李小鹏辩称,我与刘文勋是合伙经营,不存在债务纠纷,我也不欠刘文勋工程款。刘文勋的工程款及利息应当由中天五建支付。中天五建、任忠平辩称,应驳回刘文勋要求中天五建承担工程款411455元及利息的上诉请求。中天五建与刘文勋之间没有法律关系。中天五建与李小鹏签订了工程承包合同,中天五建只能和李小鹏进行结算。李小鹏与刘文勋之间的合伙关系与中天五建无关。刘文勋在一审中出示的证据是复印件,没有出示原件,中天五建对复印件不予认可,一审法院对刘文勋的证据没有采信是正确的。一审法院要求李小鹏和刘文勋对工程量进行鉴定,但是双方都没有申请鉴定。中天五建仅对李小鹏施工的工程承担支付工程款的义务,没有义务给刘文勋支付工程款。刘文勋向一审法院起诉请求:判令1、李小鹏支付工程款411455元及逾期付款利息160000元;2、中天五建、任忠平承担连带给付责任;3、李小鹏、中天五建、任忠平承担本案的诉讼费用。诉讼中,刘文勋增加诉讼请求,即请求利息从2010年9月17日计算至2015年4月9日为160000元,及至判决生效之日。一审法院认定事实:2010年4月18日,刘文勋及案外人张鹏与李小鹏签订协议书,约定李小鹏将中天雅苑项目部的油漆涂料工程人工费承包给刘文勋及案外人张鹏。次日刘文勋组织施工,同年6月20日完工。同年9月16日李小鹏扣除刘文勋借用的民工生活费后,出具下欠511455元未支付的欠条。刘文勋为证明其诉讼请求,当庭提交《劳务分包合同》、工期顺延通知书(复印件)、工程量计价单(复印件)、工费结算单(复印件)、欠条。李小鹏对《劳务分包合同》和工程量计价单予以认可;对工期顺延通知书表示没有见过,不予质证;对工费结算单、欠条不予认可,称不是其本人书写的。中天五建和任忠平对《劳务分包合同》中除了有朱某和签字的部分其他均认可;对工期顺延通知书因没有中天五建和任忠平的签字盖章,而且是复印件,故不予认可;对工程量计价单因没有中天五建和任忠平的签字盖章,不予认可;对工费结算单与其无关,不予发表质证意见;对欠条因没有中天五建和任忠平的签字盖章,不予认可。李小鹏为证明其答辩意见,当庭提交协议书、工程投支款单据、情况说明。刘文勋对协议书表示认可;对工程投支款单据不予认可,不是其本人亲笔签字。后经法庭释明,其表示不申请笔迹鉴定;对情况说明的真实性认可,但证明目的不认可。中天五建和任忠平对李小鹏提交的证据,认为没有中天五建和任忠平的签字盖章,不清楚,故不予认可。另查明,中天五建为涉案工程中天雅苑总承包。中天五建将部分工程分包给任忠平,任忠平又将中天雅苑内墙涂料、地坪漆、消防管道、木门刷漆承包给李小鹏。再查明,审理期间,法院通过西安市中级人民法院委托陕西蓝图司法鉴定中心对2010年9月16日欠条上李小鹏的签名进行司法鉴定。2014年12月16日,陕西蓝图司法鉴定中心出具陕蓝司法鉴定中心(2014)文鉴字第125号司法鉴定意见书,鉴定意见为:检材《欠条》中“李小鹏”的签名笔迹与样本中李小鹏的书写笔迹是同一人书写;除“李小鹏”签名以外的内容笔迹与样本中李小鹏的书写笔迹不是同一人书写。刘文勋对该鉴定意见予以认可,李小鹏、中天五建、任忠平均不认可鉴定意见,但未提交足以证明鉴定意见错误的证据。庭审中各方均不申请对工程量进行鉴定。各方均未提交证明中天五建下欠任忠平、任忠平下欠李小鹏工程款的证据。李小鹏未能通知证人朱某和出庭作证。中天五建未提交证明其与任忠平、李小鹏结算情况的证据。李小鹏在2015年10月21日申请对“工程投支款清单”上刘文勋的签名进行司法鉴定,但其未在合议庭规定的期限内提交书面鉴定申请和鉴定所需的检材。又查明,庭审前中天五建向刘文勋又支付工程款100000元。逾期利息应以411455元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率从2010年9月17日计算至2015年4月9日。一审法院认为,刘文勋与李小鹏签订的协议书系双方当事人真实意思表示,并未违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,应予保护,双方均应按照约定履行义务。协议签订后,刘文勋依约完成施工,李小鹏理应支付工程款。虽然李小鹏对2010年9月16日签字的载名欠款金额511455元的欠条上的签名不予认可,但经过司法技术部门进行司法鉴定表明,欠条上李小鹏签字确为李小鹏书写,且李小鹏没有其他证据证明鉴定意见存在错误,故李小鹏理应向刘文勋支付工程款411455元及逾期支付利息。刘文勋要求中天五建和任忠平承担连带给付责任的意见,经查,因庭审中各方均不申请对工程量进行鉴定,且各方均未提交证明中天五建下欠任忠平、任忠平下欠李小鹏工程款的证据,中天五建未提交证明其与任忠平、李小鹏结算情况的证据,导致实际工程量及中天五建是否下欠任忠平工程款、任忠平是否下欠李小鹏工程款均无法予以确认,按照举证原则,刘文勋应对其该项请求提供相应的证据,但因刘文勋未能举证且双方均不申请司法鉴定,故刘文勋的该项请求证据不足,不应支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条之规定,判决:一、李小鹏在本判决生效后十日内向刘文勋支付工程款411455元及按照中国人民银行同期贷款利率从2010年9月17日计算至2015年4月9日的逾期付款利息(以411455元为基准);二、驳回刘文勋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给予金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的金钱利息。案件受理费10515元,由李小鹏承担。二审中,当事人没有提交新证据。本院审理本案期间,刘文勋提交了工期顺延通知书(有朱某和签名)、工费结算单和欠条的原件,以期证明这些证据的原件其在一审法院出示过,并不是复印件,其与中天五建有关系,是直接给中天五建的工程施工。李小鹏质证认为,工期顺延通知书、工费结算单是否为原件其看不出来,欠条和结算单上李小鹏的签字均不是其本人所写。中天五建和任忠平质证认为,欠条和结算单是刘文勋与李小鹏之间的关系,与中天五建无关。工期顺延通知书是否为原件无法确认,与本案无关。经查,一审认定事实“刘文勋为证明其诉讼请求,当庭提交《劳务分包合同》、工期顺延通知书(复印件)、工程量计价单(复印件)、工费结算单(复印件)、欠条”部分有误。刘文勋提交的《劳务分包合同》、工程量计价单均为复印件,工期顺延通知书、工费结算单和欠条均为原件。刘文勋称2010年7月28日朱某和签名、合计金额940592.78元的工程量计价单(复印件)来自李小鹏,是李小鹏与中天五建的结算单。李小鹏质证称,虽然工程量计价单(复印件)上面没有李小鹏的签名,但是其承认工程量计价单(复印件)是其与中天五建之间的结算单,双方结算金额940592.78元,是李小鹏给刘文勋的复印件。并称中天五建仅支付其工程款21万元,其余款项至今没有支付。中天五建和任忠平质证认为,对工程量计价单(复印件)真实性不认可,这不是李小鹏与中天五建之间的结算,只是李小鹏部分工程量的汇总。对该计价单上朱某和的签字不予认可,因为没有中天五建的盖章、中天五建的预算员或项目经理任忠平的签字。中天五建出示的其与李小鹏之间的结算单为其单方制作,金额256759.03元,无李小鹏签名。中天五建承认其已经支付李小鹏21万元,在本院(2012)西民四终字第00398号案件审理期间,经本院协调其支付刘文勋20000元,后其又依据该生效判决于2013年9月4日支付刘文勋80000元,合计10万元。刘文勋承认收到中天五建上述10万元。另,一审查明“中天五建为涉案工程中天雅苑总承包。中天五建将部分工程分包给任忠平,任忠平又将中天雅苑内墙涂料、地坪漆、消防管道、木门刷漆承包给李小鹏”事实有误。二审中,当事人均承认中天五建为涉案工程中天雅苑总承包,任忠平作为中天五建项目经理代表中天五建又将中天雅苑内墙涂料、地坪漆、消防管道、木门刷漆承包给李小鹏。本案争议的焦点问题是:李小鹏欠付刘文勋工程款的利息是否应当从2010年9月17日计算至判决给付之日;中天五建是否应当承担给付刘文勋工程款及利息的责任。本院认为:刘文勋依据其与李小鹏签订的协议以及李小鹏出具的工费结算单、欠条,上诉请求李小鹏支付其下欠工程款及从2010年9月17日计算至判决给付之日的利息。2010年9月16日李小鹏给刘文勋出具下欠511455元的欠条,一审法院在扣减中天五建支付刘文勋工程款10万元后,判决李小鹏支付刘文勋工程款411455元并无不当,但唯对欠付工程款的利息计算有误,应当予以纠正。李小鹏应当以欠付刘文勋工程款411455元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率,支付从2010年9月17日计算至判决给付之日的利息。刘文勋还依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定,上诉请求中天五建对上述李小鹏欠款及利息承担责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”刘文勋提交2010年7月28日朱某和签名、合计金额940592.78元的工程量计价单(复印件),证明李小鹏与中天五建已经结算,中天五建欠付李小鹏工程款,中天五建应对李小鹏欠付刘文勋工程款及利息承担责任。但是中天五建对该证据的真实性、关联性不予认可。而刘文勋举证不足以证明李小鹏与中天五建之间已经结算以及中天五建欠付李小鹏工程款的金额,故对刘文勋的该项上诉请求本院依法不予支持。综上所述,一审判决认定部分事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定,判决如下:一、撤销西安市雁塔区人民法院(2014)雁民初字第000937号民事判决第二项;二、变更西安市雁塔区人民法院(2014)雁民初字第000937号民事判决第一项为本判决生效后十日内李小鹏支付刘文勋工程款411455元及利息(以411455元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率,从2010年9月17日计算至本判决给付之日);三、驳回刘文勋要求任中平、中天建设集团有限公司第五建设公司承担连带给付责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的金钱利息。一、二审案件受理费共计10565元(刘文勋预交),由李小鹏承担。本判决为终审判决。审 判 长  周向红审 判 员  呼延静代理审判员  魏 哲二〇一六年九月一日书 记 员  李 娟