河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)冀08民终2401号上诉人（原审被告）：兴隆县北方公路工程有限责任公司。住兴隆县兴隆镇环城路北。法定代表人崔亚波，职务总经理。委托代理李生光，男，兴隆县北方公路工程有限责任公司员工。被上诉人（原审原告）：丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司。住丰宁满族自治县大阁镇桃山下*号。法定代表人吴国成，职务经理。委托代理人孙晓平,河北坤平律师事务所律师。委托代理人刘凤志。原审被告:兴隆县北方公路工程有限责任公司御大线第四合同段项目经理部。负责人李生光。上诉人兴隆县北方公路工程有限责任公司因与被上诉人丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司及原审被告兴隆县北方公路工程有限责任公司御大线第四合同段项目经理部建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2016）冀0826民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人韦东方、李生光、被上诉人的委托诉讼代理人孙晓平、刘凤志、原审被告负责人李生光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴隆县北方公路工程有限责任公司上诉请求：1、撤销（2016）冀0826民初75号民事判决书，依法改判驳回上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误。上诉人兴隆县北方公路工程有限责任公司御大线第四合同段项目经理部与刘凤志签订的协议是双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。一审法院以认定协议是双方真实意思表示，予以确认，就应该对该协议全部内容予以认可，而非部分认可。一审法院认为“双方不能就所用材料、数量及价款达成协议”和“价格差距大，显失公平”，因此变更了协议的约定内容，是认定事实错误。协议不存在显失公平的情形。在一审中，被上诉人变更诉讼请求，认可了协议的效力。合同不存在显失公平的情形。上诉人并没有优势地位，此协议不是胁迫被上诉人签字的，被上诉人可以在双方签订竣工结算文件后，核实并计算具体的工程款是多少，再与上诉人结算工程款。被上诉人的代理人刘凤志，作为从业多年的项目经理，被上诉人作为专门从事建筑行业的企业，都不存在没有经验的情形。此协议对双方来讲公平合理，不存在利益失衡。如果被上诉人认为存在利益失衡，应举证证明利益严重受损，但是被上诉人并没有证明此事一审中被上诉人承认双方签订的协议，但只认可3445581元工程款，与480万元结算金额相差136万元。协议中明确表示含材料款等所有费用，被上诉人如不认可协议的全部内容，应从认可的3445581元基础上重新计算工程款，双方从新进行工程量的结算。一审法院变更了协议，在未进行工程量结算的前提下判决上诉人向被上诉人支付工程款错误。丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司辩称：原审认定事实正确。合同法中有规定撤销、变更合同内容，故可以对协议部分认可。我公司作为承包方为了取得工程款，尽量避免与发包方发生分歧，所以从包工至结算都处于弱势地位。协议在签订时没有经过充分清算，也没有对账查看被答辩人的计算依据，在索要工程款时才知道上诉人的计算方法，已经实际超出我公司用料的借款。这并非有经验就能看出来的事实。我公司为尽快解决工人工资等问题，对上诉人项目经理与刘凤志签订的协议的真实性认可，但是，对多增加的材料和多加价格等人为显失公平的主张符合法律规定，请求撤销于法有据，原审判决符合法律规定。丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：2013年3月29日原告与被告方签订了御大线第四合同段中桥三座、小桥二座、涵洞四道工程施工合同，合同价款6108797元。合同签订后原告委托项目经理刘凤志负责施工。在施工过程中的2014年7月31日被告方要求刘凤志在他们写好的一份材料：“御大线第四合同段大营子1、2.3中桥，大营子小桥和太阳沟小桥全部工程4800000元，包括所有工程量、税金、材料款、补偿款、临时占地及恢复用地等施工中发生的所有费用”。2014年10月交工后验收结算时，被告以4800000元为全部工程款，虚列建材数量和抬高价格，多扣原告砼款529550元，多扣钢材款372170元。被告已给付原告工程款1550000元，按约定应由我公司承担水泥款及其他费用76040.94元，尚欠原告工程款1400560元，以及应由二被告承担的临时征地、占道、租用模具、管理费用、水毁工程补偿、鉴定费以及租用发电机、购买柴油等费用总计1740000元。一审法院认定事实：2013年3月29日原告新鑫公司（乙方）与项目部（甲方）签订一份《工程施工合同》，合同主要内容为：“……第三条：本合同概况1、工程名称：承德市御道口至大滩公路工程；2、工程地点:河北省承德市丰宁县外沟门乡；3、工程范围及内容：1）施工段落或桩号：K52+800—K56+184；2）详细施工内容：包括中桥三座、小桥二座、涵洞四道、防护、路基填、挖方和整容等；4、工程期限：自2013年4月2日至2013年12月1日（包括星期天和法定假日），缺陷责任期和保修期以主合同规定的期限为准。5、工程数量及单价：1）承包方式：水泥、钢材等大型材料由甲方提供，乙方提供劳务、机械使用等。2）工程数量及单价：详见附件《工程量清单》及《工程量清单说明》；本合同《工程量清单》内工程量仅为名义数量，具体结算数量以实际完成并经甲方及监理工程师验收合格，符合本合同规定计价条件的工程量为准。本合同《工程量清单》内工程单价为相应工程施工完工的全部报酬，含：劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、保险（工程一切险除外）、合同明示的或暗示的风险、利润、调迁、临建、安全环保职业健康、现场文明施工及除营业税、教育费附加、城市建设维护费外各种税费……”。初始合同工程量合计人民币6108797.00元。合同签订后，原告新鑫公司委托项目部经理刘凤志组织施工。施工过程中，太阳沟小桥增加8米，涵洞工程项目被取消。工程完工后，在承德公路工程监理有限责任公司的参加下，经业主与承包单位兴隆县北方公路工程有限责任公司计算，该工程实际完成工程量金额3445580.00元，其中按图纸计算混凝土用量为：C30混凝土766.9m3,C40混凝土125.8m3,C50混凝土314.1m3，合计1206.8m3;各类钢筋用量为266.4863吨。2014年7月31日项目部负责人李生光与施工方代表刘凤志签订一份书面协议，其内容为：“御大线第四合同段大营子1、2、3中桥、大营子小桥和太阳沟小桥全部工程（锥坡除外），总计4800000.00元，大写：人民币肆佰捌拾万元整（包括所有工程量、税金、材料款、临时占地及恢复用地款等施工中所发生的所有费用）”。被告已给付原告工程款1550000.00元。原、被告双方因原告完成的工程量、使用混凝土、钢筋的数量、价款及部分费用和2014年7月31日双方签订的“协议”的效力等发生争议，原告诉至本院。本院重审时，原告变更了诉讼请求，对实际完成工程量金额3445580.00元的结论及二被告主张的水泥款及其他费用76040.94元予以认可；对二被告主张的使用其混凝土C30混凝土675吨、每吨500.00元,C40混凝土831吨、每吨550.00元,C50混凝土360吨、每吨600.00元，合计1866吨，合计价款1010550.00元，不予认可，原告认为使用二被告提供的混凝土为：C30混凝土700m3、每m3360元，C40混凝土550m3、每m3380元，C50混凝土50m3，每m3400元，合计1300m3，按此混凝土用量合计价款计算工程为481000.00元；对二被告主张使用其各类钢筋429.1638吨、价款1664570.00元不予认可，原告认为其中12、18、22号螺纹钢材71.262吨，价款合计为289061.00元的“刘凤志”签字不予认可。二被告对原告主张的发电机租赁费、柴油款、水毁工程及鉴定费等费用不予认可。一审法院认为：双方于2014年7月31日签订的“协议”中就全部工程价款确定为4800000.00元，是双方当事人真实意思表示，对此本院予以确认。但该“协议”中就各种建材没有确定具体的数量及价款，因此二被告在主张从工程款中扣除其提供的材料款时，双方应当据实友好协商进行核算。双方不能就所用材料、数量及价款达成协议时，可参照工程施工设计图纸的用量及原材料当时的市场价格来计算该材料用量及价款，且二被告主张的混凝土以吨计算，价格差距大，显失公平。在审理过程中，原告认可在全部工程施工中用了二被告提供各种规格的混凝土为1300m3，已超出施工设计图纸的用量，原告的此种认可行为并未损害二被告的合法权益，反而减少了自己应得的财产收益，因此本院对此予以采信所用混凝土的价格应参照当地的市场价格确定为每立方米为400.00元较为适宜。混凝土的价款计为520000.00元，该款应从工程款中予以扣除；原告对二被告主张的由二被告向其提供的12、18、22号螺纹钢材71.262吨，价款合计为289061.00元的签收签字不予认可，二被告亦未按本院要求提交原件予以核实，对此，二被告应承担对己不利的法律后果，因此，对二被告请求的该项钢材款应从工程款中扣除，本院不予支持。原告主张的发电机租赁费、柴油款、水毁工程等其它费用，双方签订的4800000.00万元的“协议”中已经包含，对其重复主张本院不予支持；原告主张的鉴定费，因其对实际完成工程量金额为3445580.00元的结论予以认可，其鉴定结论已与本案无实际意义，对此主张本院亦不予支持。被告项目部不是独立法人实体，因经营活动产生的民事责任依法应由其法人承担。判决：一、被告兴隆县北方公路工程有限责任公司于本判决生效后十五日内给付原告丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司工程款1278450.06元；二、驳回原告的其它诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为：兴隆县北方公路工程有限责任公司御大线第四合同段项目经理部与丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司于2014年7月31日签订的协议是双方真实意思表示，应当按照该协议约定进行结算。双方对该工程总价款为480万元不存在争议，但是该协议中只言明包含所有工程量、税金、材料款、补偿款、临时占地及恢复用地款等施工中发生的所有费用，双方只对于材料款的计算发生争议。材料款在支付给丰宁满族自治县新鑫建筑安装工程有限公司的工程款中予以扣除，对双方的利益影响较大，故应本着公平原则确定材料使用的数量和价格。双方对混凝土的用量为1300m³不存在争议，混凝土的市场价格应参照当地市场价格，故一审法院按照混凝土的市场价格进行计算并无不当。对钢材的价格，因上诉人未提交据以证明其主张的原件予以核实，应承担举证不能的不利后果。上诉人在二审庭审结束后向本院提交的“关于工程款的计算”系其单方作出，且无相对方双方的共同确认，本院不予采信。兴隆县北方公路工程有限责任公司御大线第四合同段项目经理部不是独立法人实体，故应由其法人兴隆县北方公路工程有限责任公司承担相应的民事责任。综上所述，上诉人兴隆县北方公路工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25500.00元，由兴隆县北方公路工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张认众审 判 员  李红梅代理审判员  王立娟二〇一六年九月十九日书 记 员  李云骐