山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁17民终1665号上诉人（原审被告）：周新根，农民。委托代理人：刘瑞田，山东亘古律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邓建伟，农民。委托代理人：邓胜利，山东两仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晁雷，居民。委托代理人：刘金瑞，山东君诚仁和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司菏泽市分公司（以下简称财险菏泽分公司）。住所地：菏泽市牡丹区道碑街***号。统一社会信用代码：913717008688804282。法定代表人：王保清，该公司经理。委托代理人：李棚，该公司员工。上诉人周新根、邓建伟因与被上诉人晁雷、财险菏泽分公司追偿权纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2016）鲁1726民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日受理后，依法组成合议庭于2016年8月24日公开开庭进行了审理。上诉人周新根及其委托代理人刘瑞田，上诉人邓建伟委托代理人邓胜利，被上诉人晁雷委托代理人刘金瑞，财险菏泽分公司委托代理人李棚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周新根上诉请求：1.请求依法撤销鄄城县人民法院（2016）鲁1726民初118号民事判决第一项、第三项，并判决由被上诉人保险公司在交强险和第三者商业险限额内承担赔偿责任；2.判决被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定上诉人周新根存在重大过失，判决其承担20%赔偿责任属认定事实和适用法律错误。一是事实上，周新根具有法定的操作员资格证和操作证。周新根对宋承占强行要求作业予以明确拒绝，过错应全部在于宋承占和单新民。二是法律上，上诉人周新根也不是本案的赔偿义务主体。既使周新根对事故的发生存在过失，那么根据我国法律规定，也应由周新根的雇主邓建伟承担赔偿责任。二、原审判决被上诉人保险公司在本案中不承担赔偿责任，属认定事实和适用法律错误。由于本案的事故车辆车主邓建伟对其车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，则该事故的终局责任人应是保险公司，此时原审法院应根据求偿权的相关规定直接支持晁雷向保险公司行使追偿权。上诉人邓建伟辩称：周新根在本次事故中造成单新民死亡，其应当承担赔偿责任。答辩人投有交强险和商业险，应由保险公司承担赔偿责任，晁雷不具有向任何人行使追偿的权利。被上诉人晁雷辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。被上诉人财险菏泽分公司辩称：1.我公司并不是本案适格主体，不应当将我公司列为本案当事人。2.同意周新根方关于他自身无过错的上诉理由。如周新根无过错，保险公司不应承担责任。3.如周新根陈述属实，宋承占等人利用保险标的从事违法活动，保险人不应承担赔偿责任。4.晁雷即非受害人的雇主，也不是共同侵权人，他对受害人亲属的支付行为没有侵权法依据，不应向任何人追偿。被上诉人晁雷不具有建筑施工资质，在施工过程中偷工减料，从事违法活动，造成单新民死亡。对其违法行为产生的一切后果应由晁雷自己承担，晁雷不具有向任何人行使追偿的权利。上诉人邓建伟上诉请求：1.请求人民法院依法改判（2016）鲁1726民初118号民事判决书第二项、第三项，改判上诉人不承担偿付责任。2.本案和一审、二审、重审的诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人晁雷不具有追偿权的主体资格，其对上诉人邓建伟的追偿行为没有法律依据。结合本案事实，应认定晁雷与宋承占、翔达公司之间互负连带责任，根据侵权法的规定，晁雷只具有向宋承占、翔达公司的追偿权。没有任何法律规定，晁雷可以向上诉人追偿。一审判决适用法律错误。二、不应适用《山东省安全生产条例》计算赔偿金，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国侵权责任法》计算赔偿金。本案中的各方均是无登记的自然人，根本不是《条例》规定的单位和个体经营户，不符合适用《条例》的主体资格。三、如果判决上诉人邓建伟承担赔偿责任，应由上诉人投保的保险公司承担。上诉人周新根答辩称，邓建伟说的是事实。被上诉人晁雷答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。被上诉人财险菏泽分公司答辩称，同被上诉人晁雷的答辩意见。原审原告晁雷向一审法院起诉请求：判令被告邓建伟、周新根偿付原告550000元；保险公司在第三者责任保险范围内承担责任。一审法院经审理认定：翔达公司于2014年承接鄄城县城区二支沟桥第二标段工程（汇丽服饰二支沟桥）的施工。2014年8月16日，翔达公司又与晁雷签订《工程项目施工承包合同》一份，翔达公司将鄄城县城区二支沟桥施工项目转包给不具有建设桥梁资质的原告晁雷，双方约定由晁雷负责该工程的实际施工，翔达公司按照工程承包总价的百分之五收取管理费。晁雷在没有配备专门的安全员的情况下又将该工程的4个桥墩打桩工程以包清工的方式分包给宋承占，宋承占又雇佣了包括死者单新民在内的6人具体施工，宋承占给他们配发了安全帽及不是绝缘的手套。4个桥墩工程包括钻眼、下钢筋笼子、罐桩。下钢筋笼子、挪钻机需要用吊车，原告晁雷通过他人介绍联系鲁R×××××号牌吊车进行施工，吊车费用一天700元，由晁雷负责支付。原审被告邓建伟系鲁R×××××号牌吊车的登记车主，该车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险。原审被告周新根系邓建伟雇佣的吊车司机。周新根是在2014年11月7日到鄄城施工的，先是在鄄××凤凰镇西大户的建桥工地负责开吊车吊钻机、下钢筋笼子。凤凰镇西大户的建桥工地的桥墩施工完毕后，周新根于2014年11月10日到原告晁雷所承包的鄄城县城区二支沟桥第二标段开始施工。工程先是对四个桥墩的施工，其中三个桥墩均施工完毕。2014年11月12日开始第四个桥墩的施工工作。11月13日凌晨4点左右，宋承占安排工人夜间施工，被告周新根吊起焊接好的第一节钢筋笼子放入桥墩桩孔，因第二节钢筋笼子不合格需要装车拉走，在周新根吊起第二节钢筋笼子离开地面1米多高平移过程中，因被告周新根操作失误，吊车的吊臂碰到东西走向的高压线，导致扶钢筋笼子的单新民触电死亡。2014年11月21日，原告晁雷与单新民家属达成调解协议，双方约定：晁雷赔偿单新民家属死亡赔偿金、丧葬费、赡养费、抚养费等各项费用共计550000元。该笔赔偿款已经支付给死者单新民家属。单新民属于农村居民。原审另查明，吊车臂触及的高压线在黄河路沿，观光河北岸，是三根裸线，这条高压线从凤凰镇西大户施工工地经过，周新根在汇丽服饰二支沟桥开始施工时就发现了上方的高压线。2014年11月20日周新根在鄄城县公安机关的询问中称自己的特种作业操作证是花500元买的假证。本次庭审中周新根提交了加盖菏泽市牡丹区职业技能鉴定中心印章的职业资格证书一份，用以证明其具有合法的驾驶起重机操作资格。原告对该证书提出异议，认为资格证不能等同于特种作业操作证。山东省统计部门2014年度公布的上年度城镇居民家庭人均可支配收入为28264元，城镇单位在岗职工年平均工资为46386元。一审法院认为：原、被告双方对单新民死亡一事均无异议，予以确认。单新民触电死亡的原因系被告周新根驾驶吊车过程中吊车臂碰到高压线造成的，故周新根系单新民死亡的直接侵权人。周新根系被告邓建伟的雇佣司机，其在从事雇佣活动中致人损害，雇主邓建伟应当承担赔偿责任。周新根在鄄××凤凰镇的西大户工地施工完毕，对此施工处上方有高压线一事非常清楚，因其疏忽大意引发本次事故，被告周新根存在重大过失。被告周新根主张在本案中其不存在任何过错，与事实不符，不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”依据上述规定，被告周新根对单新民的死亡承担侵权责任，被告邓建伟作为雇主，对周新根的赔偿承担替代责任，周新根对被告邓建伟的替代责任承担连带责任。被告周新根主张其不是赔偿义务主体，不予支持。单新民作为宋承占的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主宋承占应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。单新民在从事雇佣活动中，遭受了雇佣关系以外的第三人即周新根的侵权死亡，单新民亲属可以选择向雇主主张权利，也可以向侵权人主张权利。同时根据该条第二款的规定，本案中的工程存在转包、分包情形。即翔达公司承接工程后转包给没有资质的个人晁雷实际施工，晁雷又将四个桥墩的施工分包给宋承占施工，作为雇主宋承占，应当对其雇员单新民的死亡承担赔偿责任，晁雷、翔达公司在工程的分包、转包过程中存在过错，应当对宋承占的赔偿责任承担连带责任。死者单新民的亲属选择了向雇主主张权利，作为雇主的宋承占，应当按照法律规定，赔偿单新民亲属损失，但是宋承占没有履行赔偿义务，而作为对宋承占承担连带责任的原告晁雷，向单新民的亲属支付了赔偿金，达成了协议，履行了全部的赔偿义务，单新民的亲属向其他赔偿义务人请求赔偿的权利灭失，原告晁雷的行为直接导致的法律后果是其他赔偿义务人赔偿责任的灭失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，晁雷即取得了向其他赔偿义务人行使追偿的权利，这种追偿是代位清偿的追偿。综合分析单新民的死亡原因，是由多因一果导致的，被告周新根直接侵权是原因之一；宋承占作为雇主，安排工人夜间施工，并且没有做好施工人员的安全保障工作，导致事故发生，是原因之一；单新民本人而言，施工中没有安全防护措施，仍然危险作业，是事故发生的原因之一。综合事故发生的原因力大小，酌定由被告周新根承担40%的侵权责任，宋承占承担50%的责任，单新民自负10%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”。故由翔达公司、晁雷、宋承占平均承担应由宋承占承担的50%的责任。因本案中晁雷不追加翔达公司、宋承占为被告，不向翔达公司、宋承占行使追偿权，故翔达公司、宋承占应承担的责任由晁雷自负。被告周新根应承担的40%的责任由雇主邓建伟来承担，周新根对邓建伟承担连带责任，根据该条规定，周新根、邓建伟平均承担40%的赔偿责任，即周新根承担20%、邓建伟承担20%。原告晁雷与单新民家属达成的协议约定晁雷赔偿单新民家属死亡赔偿金、丧葬费、赡养费、抚养费等各项费用共计550000元。因该事故属生产安全事故，应根据《山东省安全生产条例》第四十一条第二款赔付，该条款规定“生产安全事故死亡赔偿金的数额，应当按照不低于本省上一年度城镇居民人均可支配收入的二十倍计算。”单新民的死亡赔偿金是28264×20=565280元，再加上丧葬费、精神损害抚慰金等赔偿项目，原告晁雷赔偿单新民亲属的数额在法律赔偿额度内，原告晁雷可以在协议赔偿额度内向被告周新根、邓建伟就其应承担的份额追偿。因此，被告周新根应当偿付原告晁雷110000元，被告邓建伟应当偿付原告晁雷110000元。本案中原告行使的是追偿权，被告保险公司与车主邓建伟系保险合同关系，与本案不是同一性质，邓建伟在承担责任后可基于保险合同另行主张。邓建伟要求原告赔偿其损失与本案不是同一法律关系，本案不予审查。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条，《山东省安全生产条例》第四十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、由被告周新根偿付原告晁雷110000元；二、被告邓建伟偿付原告晁雷110000元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司菏泽市分公司在本案中不承担赔偿责任；四、驳回原告晁雷的其他诉讼请求。上述第一、二项内容于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元、财产保全费3270元，由原告晁雷负担7542元，被告周新根负担2514元，被告邓建伟负担2514元。二审中，当事人未提交新证据。一审法院根据相关证据，对案件事实的认定清楚，本院予以确认。本院认为：周新根作业过程中触碰高压线致涉案事故发生，是造成单新民死亡的直接侵权人。且周新根对施工处上方有高压线事实清楚，但因其疏忽大意造成涉案事故，应当认定周新根在本次事故中存在重大过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”因邓建伟为周新根雇主，邓建伟应当承担赔偿责任，周新根承担连带赔偿责任。本案工程为山东郓城翔达水利工程有限公司转包给晁雷，晁雷将部分工程项目分包给宋承占，宋承占雇佣单新民等人施工。但晁雷及宋承占均无相应资质。应当认定晁雷、翔达公司在转包分包过程中存在过错。2014年11月13日凌晨2点左右，宋承占安排夜间施工，并发生涉案事故。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，所以单新民亲属可以向宋承占主张权利，宋承占应当承担赔偿责任。晁雷、翔达公司在工程的分包、转包过程中存在过错，应当对宋承占的赔偿责任承担连带责任。而死者单新民本人在无安全防护措施的情况下，仍危险作业，其自身存在一定过错。一审法院综合本案案情，根据各方过错程度，酌定周新根、宋承占、单新民分别承担40%、50%、10%责任并无不当，本院予以认定。晁雷作为违法分包人，与宋承占承担连带责任并实际履行了全部赔偿责任，晁雷构成代为清偿，其应当取得了向雇佣关系以外的第三人追偿的权利，其具有追偿权的主体资格。本案工程为山东郓城翔达水利工程有限公司承包后转包给晁雷，其施工名义仍为翔达公司，符合《山东省安全生产条例》所规定的“从事生产经营活动的单位”，且涉案事故发生后，公安部门作为重大责任事故进行了调查。一审法院据此计算相关赔偿数额并无不当。上诉人周新根、邓建伟认为应当由保险公司承担责任，系保险合同关系，与本案不是同一法律关系，可基于保险合同另行主张。邓建伟要求原告赔偿其损失与本案亦非同一法律关系，本案不予审查。综上，上诉人上诉理由均不成立，上诉请求本院不予支持。一审法院判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5000元，上诉人周新根负担2500元，上诉人邓建伟负担2500元。本判决为终审判决。审 判 长  吴树峰代理审判员  张宪明代理审判员  王瑞豪二〇一六年九月十二日书 记 员  李 峰