广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终3187号上诉人（一审被告)：广州千清丝化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区************。法定代表人：郑军，经理。委托诉讼代理人：罗俊，男，1984年2月21日出生，汉族，住广东省广州市南沙区***********，公司员工。被上诉人（一审原告)：广州阿道夫个人护理用品有限公司，住所地广东省广州市白云区*************创意园B栋102房。法定代表人：李辉，经理。委托诉讼代理人：谢有林，广东哲诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐钊,广东哲诚律师事务所律师。一审被告：广州玫丽盼生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区棠涌黄沙岗飞鹅岭2号3栋208房。法定代表人：周壮，经理。委托诉讼代理人：周红华，女，1979年6月14日出生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县***********，公司员工。一审被告：广州市白云区美丽有我化妆品销售部，住所地广东省广州市白云区*********之4。投资人：李豪。上诉人广州千清丝化妆品有限公司（下称千清丝公司）与被上诉人广州阿道夫个人护理用品有限公司(下称阿道夫公司)、一审被告广州玫丽盼生物科技有限公司（下称玫丽盼公司）、一审被告广州市白云区美丽有我化妆品销售部（下称美丽有我销售部）因侵害商标权纠纷一案,不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初9909号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。千清丝公司向本院上诉请求：1.判决千清丝公司使用“TIANZISE及图”商标未侵害阿道夫公司的第8366530号、第19025625号商标专用权;2.撤销一审法院关于千清丝公司使用的“TIANZISE及图”商标侵害阿道夫公司的第8366530号、第19025625号商标权的判决;3.撤销一审法院关于千清丝公司赔偿阿道夫公司30万元经济损失及合理费用的判决；4.撤销一审法院关于千清丝公司停止生产和销售侵犯阿道夫公司第8366530号、第19025625号商标权的侵权产品，并销毁库存的侵权产品的判决。主要上诉事实和理由：（一）千清丝公司“TIANZISE及图”商标与阿道夫公司第8366530号、第19025625号商标不构成相似。上述商标均由文字及图形构成。对于文字部分，“TIANZISE及图”商标的英文是“TIANZISE”,第19025625号商标的英文是“ADOLPH”，二者有明显的区别，一般消费者不会混淆或误认。对于图形部分，上述商标在人物着装服饰、戴帽、身形姿态、整体外观等方面明显不同。在整体外观上，千清丝公司“TIANZISE及图”商标与阿道夫公司第8366530号、第19025625号商标都是图文组合商标，一般消费者都是通过商标整体，特别是文字部分对商标进行识别。上述商标除文字明显不同外，对于商标视觉效果，只要消费者施以一般注意力，就不会混淆或误认。（二）千清丝公司的“TIANZISE及图”商标已于2017年11月前申请注册，申请号为27209312，尚处于商标局、商标评审委员会确权状态中，一审法院作出判决明显不符合法定程序。（三）根“TIANZISE及图”商标于2011年1月3日首次发表，于2017年12月11日由周红华进行版权登记。根据外观设计专利证书，含有“TIANZISE及图”商标的外观专利已在2016年、2018年分别由千清丝公司的法定代表人郑军申请。“TIANZISE及图”商标标识是原创设计。（四）阿道夫公司没有充分证据证明其商标具有较高知名度，且千清丝公司使用被诉侵权商标具有善意，涉嫌的侵权时间较短，给阿道夫公司造成的涉嫌的损失不大，一审法院判决30万元的赔偿及合理支出明显判罚过重。阿道夫公司答辩称，被诉侵权商标与涉案两个商标构图要素和整体视觉效果高度近似。千清丝公司主张的版权登记和外观设计专利证书均晚于阿道夫公司在先注册商标的申请日，属于抄袭阿道夫公司在先商标进行恶意登记。商标评审委员会作出的商评字[2019]第0000006259号决定书不属于人民法院作出判决的法律依据，且商标评审委员会对商标近似的审查标准与商标侵权的近似审查标准不同，一审法院作出的判决符合法定程序。一审被告玫丽盼公司陈述，同意千清丝公司的意见。一审被告美丽有我销售部提交书面陈述，同意千清丝公司的意见。阿道夫公司向一审法院起诉，请求判令：1.千清丝公司、玫丽盼公司在判决之日起三日内立即停止生产和销售侵犯阿道夫公司第8457568号“阿道夫”、第8366530号、第19025625号注册商标专用权的侵权产品，并判令千清丝公司、玫丽盼公司销毁库存的侵权产品；2.美丽有我销售部在判决之日起三日内立即停止销售侵犯阿道夫公司第8457568号、第8366530号和第19025625号注册商标专用权的侵权产品；3.千清丝公司、玫丽盼公司赔偿阿道夫公司经济损失及因制止侵权行为支付的合理费用（包括但不仅限于律师费、公证费、差旅费）共计3000000元，千清丝公司、玫丽盼公司承担连带赔偿责任；4.美丽有我销售部赔偿阿道夫公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理费用共计30000元；5.本案诉讼费用由千清丝公司、玫丽盼公司、美丽有我销售部负担。一审法院认定事实：（一）关于阿道夫公司主张的涉案商标的注册及其使用情况第8457568号“阿道夫”注册商标的注册人为陈殿松，该商标核定使用商品类别为第3类：化妆品；洗发液；去斑霜；洗洁精；上光剂；干花瓣与香料的混合物（香料）；动物用化妆品；香精油；牙膏（截止），注册有效期限自2011年7月21日至2021年7月20日止。第19025625号“”注册商标的注册人为陈殿松，该商标核定使用商品类别为第3类：化妆品；洁肤乳液；洗发液；乌发乳；香波；柔发剂；染发剂；烫发剂；护发素；摩丝（截止），注册有效期限自2017年3月7日至2027年3月6日止。第8366530号“”注册商标的注册人为陈殿松，该商标核定使用商品类别为第3类：化妆品；洗发液；去斑霜；洗涤剂；洗洁精；上光剂；干花瓣与香料的混合物（香料）；动物用化妆品；香精油；牙膏（截止），注册有效期限自2011年6月21日至2021年6月20日止。2016年12月1日，陈殿松与阿道夫公司签订《商标许可使用合同》，约定许可的商标包括第8366530号、第8457568号注册商标，许可使用的商品种类为第3类，被许可人根据合同规定使用许可商标，且该使用系排他性的使用，但许可人仍然可以使用该商标。许可期限自2016年12月1日起至2021年6月20日止。2018年7月2日，陈殿松与阿道夫公司再次签订《商标使用许可合同》，约定许可的商标包括第19025625号注册商标在内的四个商标，许可形式为排他使用许可，许可期限自2018年7月2日起至2023年7月2日止。许可方追认自2013年7月2日至2018年7月1日，许可方已经将上述商标以排他许可方式许可给阿道夫公司使用，许可使用的商品以及双方的权利义务与本合同一致。2018年7月2日，陈殿松签订《授权委托书》，授权阿道夫公司全权代理名下知识产权包括已经注册的涉案第19025625号、第8366530号商标及第8457568号商标的维权案件，并有权以阿道夫公司名义在全中国境内针对任何人或法律实体就涉及商标以及不正当竞争的事宜全权办理一切事物，包括但不限于：代为调查收集并提供有关证据，代为向行政机关请求追究任何侵权人的行政、刑事责任；代为准备和签署起诉状、答辩状等有关文件，提起诉讼，代为出庭应诉一审，承认、变更、放弃诉讼请求，申请撤诉，进行和解，代为上诉、办理执行，签署和授权文件，并有权将上述部分或全部授权事项转委托给中国公民、律师、公司、其他机构办理等内容。另查，第14019036号“”注册商标的注册人为陈殿松，该商标核定使用商品类别为第3类：化妆品；洗发剂；美容面膜；洗衣剂；洗洁精；上光剂；干花瓣与香料的混合物（香料）；动物用化妆品；香精油；牙膏（截止），注册有效期限自2015年4月14日至2025年4月13日止。第13027536号“”注册商标的注册人为陈殿松，该商标核定使用商品类别为第3类：化妆品；洗发液；美容面膜；洗洁精；上光剂；干花瓣与香料的混合物（香料）；动物用化妆品；香精油；牙膏；洗衣剂（截止），注册有效期限自2015年1月7日至2025年1月6日止。阿道夫公司主张上述两个商标的注册情况可以证明涉案第8366530号“”、第19025625号“”注册商标是自行设计且逐渐演变的，对应多个商标。为证明涉案商标的产品销售地域广、具有较大的市场份额和品牌美誉度，为相关公众所熟知，且具有较高的市场知名度和品牌影响力，阿道夫公司提交了下列证据：1.阿道夫公司2016-2017年度财务数据、2015-2018年度销售合同及发票。2.阿道夫官方网站截图，显示的阿道夫公司的产品包括：轻柔丝滑洗护套装，滋润修护洗护套装、轻柔丝滑洗沐套装等产品展示销售，展示的产品正面中间明显使用有“”标识。3.广告宣传资料，电商推广：包括天猫平台的品牌专区广告投放协议、微博合作协议书、淘宝平台的品销宝品牌专区广告投放协议，广告合同：京东广告服务单、广东三百六十度传播广告有限公司的广告合同、广告展示画面（江苏广电活动冠名、美丽俏佳人节目冠名等）及实体店面宣传资料。4.影视宣传推广广告合同及美博会等展览参展资料及2018年度中华品牌商标博览会金奖牌匾。5.2015-2017年荣誉奖牌，包括2016中国美妆年度十佳品牌、微商年度十强品牌等。6.新闻报道资料及维权记录，包括江苏省及安徽省部分县市区的行政处罚决定书、广州市工商行政机关行政处罚决定书、判决案外人侵害涉案商标的相关民事判决书等。千清丝公司对上述证据的真实性予以确认，主张被诉侵权商标与涉案商标没有任何的近似性。（二）关于阿道夫公司主张的千清丝公司、玫丽盼公司、美丽有我销售部侵权情况2018年5月3日，申请人陈殿松的委托代理人吴敏谊向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证，在公证人员的现场监督下，申请人的委托代理人操作公证处提供的手机，利用公证处的专用网络，进行了相关网页页面保全证据行为。2018年5月4日，公证人员监督申请人的委托人对于其签收的“韵达快递”包裹，包裹上有编号为“3941527556575”的运单，进行了开拆，并对包裹内的物品进行了拍照，然后封存。2018年5月29日，广东省广州市南方公证处作出（2018）粤广南方第028082号公证书，证明与公证书相粘连的附件手机截屏图片为申请人的委托人、公证人员在现场操作过程中所得手机截屏图片的打印件，与手机截屏图片相符，与公证书相粘连的照片为公证员现场拍摄所得，与实际情况相符。公证附件显示：登录进入微信首页页面，点击进入“拼多多”页面，进入“拼多多”商城首页，搜索“添姿色”进入相应页面，点击相应产品进入产品页面显示：“添姿色（厂家直销一假赔十）洗发水护发素套装800ml5”，点击“单独购买”，点击选择重量“（轻柔丝滑）洗发水+沐浴露800ml”，进入拼多多支付页面，点击“立即支付”后点击“查看订单详情”。公证书附件第14、36页显示卖家为美丽有我化妆品专营店。2018年5月11日，申请人阿道夫公司的委托代理人周福强向河北省石家庄市太行公证处申请保全证据公证，当日上午11时，公证人员与申请人的委托代理人周福强一同来到位于石家庄市******与正东路交口南行20米左右，路西一门口上方标有“晶彩日化”字样的门店，在公证人员的监督下，周福强从该店购买了一瓶标有“添姿色·阿道夫”“精油沐浴原液”字样的商品（该商品瓶体上标有：委托方：广州玫丽盼生物科技有限公司；地址：广州市白云区棠涌黄沙岗飞鹅岭2号3栋208房；被委托方：广州千清丝化妆品有限公司；生产地址：广州市白云区************）及1瓶标有“添姿色·阿道夫”、“祛屑止痒留香洗发露”字样的商品（该商品瓶体上标有：总经销：广州玫丽盼生物科技有限公司；地址：广州市白云区棠涌黄沙岗飞鹅岭2号3栋208房；生产商：广州千清丝化妆品有限公司；生产地址:广州市白云区************），该店销售人员为其出具了《销货清单》及名片各一张，上述购买的商品及《销货清单》及名片均由公证人员保管，上述购买行为结束后，公证人员携带上述商品及《销货清单》及名片与周福强一同返回该公证处。2018年5月18日，河北省石家庄市太行公证处出具（2018）冀石太证经字第1581号公证书证明该公证书所附的数码照片彩色打印件均与现场实际情况相符，所附的《销货清单》及名片复印件与周福强购买上述商品现场所取得的《销货清单》及名片原件相符；上述数码照片刻制而成的光盘一式三张，光盘内存储的数码照片内容均与实际情况相符，该一式三张光盘封存后，其中一张光盘保存于公证处，另两张光盘及《销货清单》、名片原件和上述封存的商品均交由周福强保存。2018年5月28日，申请人阿道夫公司的委托代理人谢鑫灵向辽宁省沈阳市恒信公证处申请保全证据公证，当日上午9时，公证人员与申请人的委托代理人谢鑫灵一同来到位于沈阳市沈河区********的鑫美嘉化妆品商行，工作人员对该商行外观及货架进行拍摄，在公证人员的监督下，谢鑫灵以普通消费者身份在鑫美嘉化妆品商行购买标有添姿色·阿道夫（精油洗护专研、持久经典）450ml精油沐浴原液一瓶，购买金额为30元，并取得名片一张，店内有一名男性营业员和二名女性营业员。上述购买行为结束后，公证人员携带上述商品带回该公证处。2018年5月29日，辽宁省沈阳市恒信公证处出具（2018）沈恒证民字第1188号公证书证明该公证书所附的照片与现场及实物相符。照片中的商品系谢鑫灵从沈阳市沈河区********鑫美嘉化妆品商行购买，所购物品及公证书由该公证处通过快递公司邮寄到谢鑫灵指定的地址：广州市白云区********创意园B栋102，谢鑫灵收。经当庭查验，公证封存物的封存状态完好。经当庭拆开，封存实物包括：1．（2018）沈恒证民字第1188号公证书是添姿色·阿道夫精油沐浴原液一瓶，正面背面均显示“”商标，“”商标下方显示添姿色·阿道夫字样，背面印有：总经销：广州玫丽盼生物科技有限公司、地址：广州市白云区棠涌黄沙岗飞鹅岭2号3栋208房、生产商：广州千清丝化妆品有限公司、生产地址:广州市白云区************、化妆品生产许可证编号：粤妆20160791。2．（2018）冀石太证经字第1581号公证书：封存物品是两瓶添资色·阿道夫的产品，分别为精油沐浴原液和祛屑止痒留香洗发露，两瓶添资色·阿道夫的产品正面背面均显示“”商标，“”商标下方显示添姿色·阿道夫字样，背面印有：总经销：广州玫丽盼生物科技有限公司、地址：广州市白云区棠涌黄沙岗飞鹅岭2号3栋208房、生产商：广州千清丝化妆品有限公司、生产地址:广州市白云区************、化妆品生产许可证编号：粤妆20160791。3．（2018）粤广南方第028082号公证书是两瓶添资色·阿道夫的产品及四袋简易包装洗发水，分别为轻柔丝滑洗发乳液和精油沐浴原液。轻柔丝滑洗发乳液正面背面均显示“”商标，“”商标下方显示添姿色·阿道夫字样，背面印有：总经销：广州玫丽盼生物科技有限公司、地址：广州市白云区棠涌黄沙岗飞鹅岭2号3栋208房、生产商：广州千清丝化妆品有限公司、生产地址:广州市白云区************、化妆品生产许可证编号：粤妆20160791。精油沐浴原液正面背面均显示“”商标，“”商标下方显示添姿色·阿道夫字样，背面印有：广州玫丽盼生物科技有限公司监制、地址：广州市白云区****兴发广场兴豪大厦707室、委托广州千清丝化妆品有限公司生产、地址:广州市白云区************。四袋简易包装洗发水正面背面均显示“”商标，“”商标下方显示添姿色·阿道夫字样，背面印有：广州玫丽盼生物科技有限公司、地址：广州市白云区棠涌黄沙岗飞鹅岭2号3栋208房、化妆品生产许可证编号：粤妆20160791。一审庭审中，阿道夫公司主张（2018）沈恒证民字第1188号公证书的产品正面背面以及产品的两侧使用的图形均与阿道夫公司第8366530号“”及第19025625号“”商标，构成近似商标；（2018）冀石太证经字第1581号公证书的产品在正面跟背面均使用了与阿道夫公司第8366530号“”、第19025625号“”商标构成近似的商标；（2018）粤广南方第028082号公证书的产品正面背面以及两侧均使用了与阿道夫公司第8366530号“”、第19025625号“”商标构成近似的商标。同时上述产品的背面图形下方突出使用了阿道夫三个字，该“添资色·阿道夫”的字样与阿道夫公司第8457568号“阿道夫”商标构成近似商标。四款洗发水的简易包装在包装的正面跟反面均突出使用了与第8366530号“”、第19025625号“”商标近似的图形商标。千清丝公司不确认阿道夫公司购买的三家店铺销售的产品是其销售的产品，其他予以确认。阿道夫公司另于一审中主张千清丝公司、玫丽盼公司在其提起本案诉讼后，依然在网络上及实体店上销售侵害涉案商标的侵权产品，具有明显恶意，并在诉讼中另提供（2018）淮安证民内字第8431号公证书、（2018）盐阜证民内字第1187号公证书以及《保管证书》：1.（2018）淮安证民内字第8431号公证书显示阿道夫公司的委托代理人周福强于2018年8月29日在公证人员的监督下，与公证人员共同来到淮安市万达广场B口一、二层的福壹家超市购买了标有“添姿色·阿道夫植物精华护发”字样商品2瓶、标有“添姿色·阿道夫精油沐浴原液”字样商品2瓶、标有“添姿色·阿道夫无硅油洗发水”字样商品2瓶、标有“添姿色·阿道夫轻柔丝滑洗发”字样商品1瓶、标有“添姿色·阿道夫净澈清爽洗发”字样商品1瓶、马夹袋1个。2.（2018）盐阜证民内字第1187号公证书显示阿道夫公司的委托代理人周福强于2018年8月30日在公证人员的监督下，与公证人员共同来到阜宁县“好又多生活超市”施庄店购买了添姿色·阿道夫轻柔丝滑洗发水一瓶【（净含量：500ML），赠送植萃精华护发素一瓶（净含量：500ML）】、植萃精华护发乳液一瓶【（净含量：800ML），赠送轻柔丝滑洗发水一瓶（净含量：800ML）】、植萃精华护发素一瓶【（净含量：800ML），赠送精油沐浴原液一瓶（净含量：800ML）】。经一审当庭查验，公证封存物的封存状态完好。经当庭开拆，（2018）淮安证民内字第8431号封存实物显示：两瓶洗发水、一瓶沐浴露，封存实物包装瓶的正面、背面均使用有“”及“添姿色·阿道夫”商标标识；背面标注总经销商玫丽盼公司，生产商为千清丝公司。（2018）盐阜证民内字第1187号封存实物显示：封存实物包装瓶的正面、背面均使用有“”及“添姿色·阿道夫”商标标识，侧面还使用有凸起的“”标识，其中“植萃精华护发乳液”（净含量：800ML）的背面标注总经销商为玫丽盼公司，生产商为千清丝公司，其他封存实物的背面标注总经销均为“广州卡缇娜化工科技有限公司”。千清丝公司主张上述两份公证书的时间在本案起诉后，非千清丝公司直接销售，不排斥第三人模仿生产销售。阿道夫公司提交：1.（2018）粤广南粤第6877、6878、6879号保管证书、企查查查询的企业关联关系页面网页打印件，显示被诉侵权产品在拼多多平台相关网店销售页面、“广州卡缇娜化工科技有限公司”的法定代表人为千清丝公司的投资监事、拟证明与千清丝公司相关联的“广州卡缇娜化工科技有限公司”在淘宝上大量销售涉案侵权产品。2.2018年9月18日及相关的执法照片、（2018）粤广南粤第7089、7090号保管证书、步乐街网站、比购客网站、辣品网站、特卖疯抢网站、Q友网网站销售页面、优酷网站涉案侵权产品宣传视频截图网页打印件，拟证明千清丝公司生产的被诉侵权产品销售范围广，对阿道夫公司的涉案品牌影响巨大。3.添姿色品牌店网页打印件、经营者、侵权产品销售链接及打印件，拟证明玫丽盼公司开具的品牌店大肆销售涉案侵权产品，数额巨大。千清丝公司主张被诉侵权产品不仅使用了被诉侵权的图形商标，还使用有注册商标“添姿色·阿道夫”，根据一般消费者的消费和识别习惯，可以显著识别被诉侵权产品，不会与阿道夫公司的涉案商标标识混淆，不构成对阿道夫涉案商标的侵害，提交下列证据：1.第20532844号商标注册证及其商标使用许可合同、备案公告，注册标识显示为“添姿色·阿道夫”，注册人为周红华，注册有效期为2017年8月28日至2027年8月27日，核定使用商品为第三类：洗发液；护发素；洗面奶；清洁制剂；化妆品等、商标授权给千清丝公司、玫丽盼公司使用，商标使用权期限：自2018年1月23日至2027年8月27日止，签署日期为2018年1月23日。2.第8447486号商标注册证，注册标识显示为“添姿色”，注册人为周红华，注册有效期为2011年7月21日至2021年7月20日，核定使用商品为第三类：洗发液；洁肤乳液；护发素；洗面奶；洗澡用化妆品；化妆品等。3.申请号为：27209312“”商标注册申请受理通知书及其商标使用许可合同。4.申请号为29576783、29578512、29573044的《商标注册申请受理通知书》，周红华将“添姿色·阿道夫”商标在第5类、第35类、第44类上申请注册。5.周红华申请在第3类上注册“TIANZISE添姿色·阿道夫”商标，申请号为：29576762。6.阿道夫·冯·贝耶尔的百度百科搜索资料。7.周红华与千清丝公司签署的《商标使用许可合同》，内容为其将名下第27209312号“”商标授权给千清丝公司使用，商标使用权期限：自2018年1月23日至2027年11月1日止，签署日期为2018年1月23日。8.《作品登记证书》，内容显示为：登记号为：粤作登字-2017-F-00034732，作品/制品名称：TIANZISE图形，作品类别：F美术，作者、著作权人：周红华，登记日期：2017年12月11日。9.《外观设计专利证书》，证书号为：第4153634号，设计人/专利权人：郑军，专利号：ZL201630604059.1，专利申请日：2016年12月2日，授权公告日：2017年5月24日。10.《互联网点商标注册证》，添姿色阿道夫.商标的注册人：周红华，首次注册日期：2018年3月20日，有效期2019年3月20日，核定使用商品/服务项目：第三类护发素；洗面奶；洗发液等。11.申请号为8457568、19025625号商标的商标流程状态，显示8457568、19025625号商标处于无效宣告状态中，时间分别为2018年5月12日、2018年7月31日。经过庭审质证，阿道夫公司对上述证据的真实性无异议，主张被诉侵权标识不是上述“添姿色”文字商标，上述证据与本案不具有关联性，且上述证据可以证明千清丝公司、玫丽盼公司实际生产被诉侵权产品的事实。（三）关于阿道夫公司主张的合理费用庭审中，阿道夫公司主张本案被诉侵权产品销售的数额特别巨大，应适用惩罚性赔偿。主张千清丝公司与玫丽盼公司应连带赔偿经济损失及合理费用共计2900000元，美丽有我销售部赔偿100000元；千清丝公司与玫丽盼公司、美丽有我销售部连带赔偿合理费用30000元。一审法院另查明，2018年4月28日，案外人对第19025625号“”商标提出无效宣告，现该商标处于商标无效评审阶段。一审法院认为，本案主要存在以下争议焦点：（一）关于被诉侵权产品是否侵害涉案第8457568号“阿道夫”、第8366530号“”、第19025625号“”注册商标的专用权问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。是否属于商标性使用，应当结合被诉标识是否发挥识别商品来源的功能进行判定。本案中，被诉侵权产品上使用的“”“添姿色·阿道夫”标识突出使用在被诉侵权产品正面及背面的显著位置，该标识可以直接起到区分商品来源的功能和作用，可以认定该使用行为属于商标性使用行为。千清丝公司提交《商标注册证》《商标使用许可合同》，证明其授权使用第20532844号“添姿色·阿道夫”、第8447486号“添姿色”商标，被诉侵权产品上使用“添姿色·阿道夫”商标属于注册商标的使用行为，未侵害第8457568号“阿道夫”商标，一审法院予以确认。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似，按照下列原则进行：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行整体比对，又要进行商标主要部分的比对；判断商标是否近似还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。一审法院认为，根据上述规定，商标的近似的认定，除了比对基本的文字字形、读音、含义或者突起的构图及颜色等要素外，还应根据请求保护涉案商标的显著性和知名度。本案中，根据阿道夫公司提交的广告宣传资料，广告投放协议、合作协议书、实体店面宣传资料、影视宣传推广广告合同、展览参展资料、荣誉奖牌、新闻报道资料以及相关维权的行政处罚决定书及判决书显示，涉案商标具有一定的知名度。本案公证封存的被诉侵权产品的封存实物商品均属于第8366530号“”和第19025625号“”注册商标的核定使用范围产品，封存实物产品的正面中间部位及背面均使用有“”标识，该标识为带有帽子的人形图案，中间斜着的空心方格显示的字母为“TIANZISE”，比对第8366530号“”、第19025625号“”注册商标标识，就人形图案来看，虽然该两个注册商标标识的人形图案头部未显示有帽子，与被诉侵权标识在头部存在些微差别，但总体人物轮廓及构图方式基本相同，总体视觉非常近似；而人形图案构成涉案商标的显著性，故头部些微的差别及中间贴牌中英文文字的不同不足以产生实质性差异，上述两个被诉侵权产品上使用的“”标识足以让相关消费公众构成混淆与误认，构成商标侵权，关于第8366530号“”、第19025625号“”商标，千清丝公司抗辩被诉侵权产品上使用的商标“”经过申请与授权，不会造成混淆和误认的抗辩与事实不符，一审法院不予采纳。根据上述分析，可以认定被诉侵权产品属于侵害涉案第8366530号“”、第19025625号“”注册商标专用权的产品。（二）关于千清丝公司、玫丽盼公司、美丽有我销售部的行为是否侵害了第8457568号“阿道夫”、第8366530号“”、第19025625号“”注册商标专用权的问题。经过公证取证的被诉侵权产品上使用了被诉侵权标识，该产品包装显示由千清丝公司生产、玫丽盼公司总经销，且千清丝公司对该事实无异议，一审法院予以确认。千清丝公司虽经授权使用第27209312号“”商标，但该商标现仍处于申请阶段当中，处于非正常阶段，无法拥有完整的注册商标专用权。被诉侵权产品上使用的“”在正面和背面突出使用，中间斜着的空心方格显示的字母为“TIANZISE”，结合涉案注册商标的知名度，以相关公众的一般注意力，容易对该商品的来源产生误认和混淆。举证期限内，千清丝公司、玫丽盼公司未提交证据证实其使用的被诉侵权标识具有合法来源或有权利人的合法授权许可，故一审法院认定千清丝公司、玫丽盼公司在生产销售的被诉侵权产品，侵害了阿道夫公司享有的第8366530号“”、第19025625号“”注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。诉讼中，千清丝公司、玫丽盼公司作为生产销售商，必然存在库存产品，现阿道夫公司要求千清丝公司、玫丽盼公司停止侵权并销毁库存产品，连带赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。（三）阿道夫公司相关经济损失和合理费用数额的认定。关于赔偿数额的问题。阿道夫公司对合理费用提交了公证费、律师费发票予以证实，一审法院结合本案实际公证取证以及律师出庭诉讼的事实，结合千清丝公司、玫丽盼公司侵权行为的具体表现、性质和情节，对该部分合理费用予以酌情支持。关于阿道夫公司主张千清丝公司、玫丽盼公司持续重复且严重恶意的生产、销售涉案侵权产品，生产的数量特别巨大，在提起诉讼后仍然生产大量的侵权产品，应对千清丝公司、玫丽盼公司适用惩罚性赔偿，在原判定侵权所有的基础上适用三倍赔偿的主张。在举证期限内，阿道夫公司未提供足够证据证明千清丝公司、玫丽盼公司在提起诉讼后仍恶意生产销售行为，故关于阿道夫公司主张的经济损失，基于各方当事人在举证期限内均未提交证据证实阿道夫公司的实际损失或千清丝公司、玫丽盼公司因侵权而实际获利情况，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度和美誉度、侵权者的主观过错及侵权形式、侵权期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定千清丝公司、玫丽盼公司共同赔偿数额为300000元（含合理费用）。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、千清丝公司、玫丽盼公司在判决之日起立即停止生产和销售侵犯阿道夫公司第8366530号“”、第19025625号“”注册商标专用权的侵权产品，并销毁库存的侵权产品；二、千清丝公司、玫丽盼公司共同赔偿阿道夫公司经济损失及阿道夫公司因为制止侵权行为支付的合理费用（包括但不仅限于律师费、公证费、差旅费）300000元；三、驳回阿道夫公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30800元，由阿道夫公司负担25000元，千清丝公司、玫丽盼公司负担5800元。本院二审期间，千清丝公司围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对于当事人有异议的证据，本院认定如下：1．千清丝公司提供《关于第27209312号“TIANZISE及图”商标驳回复审决定书》、第27209312号“TIANZISE及图”商标初审公告通知书、商标初步审定公告，拟证明第27209312号“TIANZISE及图”商标与涉案第8366530号商标、第19025625号商标不构成近似。阿道夫公司质证认为，对于商标的民事侵权审查与行政审查的标准不同，行政审查没有进行主要部分的对比，且阿道夫公司没有参与该行政程序，现在已向主管部门提出异议。国家知识产权局之前也认为第27209312号“TIANZISE及图”商标有问题，才进行异议驳回。本院经审查认为，前述证据真实合法，可以作为本案认定事实的依据，对于证据内容的采信程度将结合本案事实综合认定。2．千清丝公司提供申请号2016306040591、申请号20183*****920的《外观设计专利证书》，拟证明包含“TIANZISE及图”商标的商品外观已经在国家专利局申请外观设计专利，“TIANZISE及图”商标标识是原创设计。阿道夫公司质证认为，对前述证据的真实性、合法性无异议，但第一项专利已无效，第二项专利保护的是外观设计而非标识。本院经审查认为，外观设计专利权保护的对象是工业品外观，且两项外观设计专利的申请日分别为2016年12月2日及2018年4月20日，均在第8366530号商标注册日之后，本案“TIANZISE及图”原商标申请人是周红华，并非前述外观设计申请人郑军。仅凭外观设计专利证书的内容不足以证明“TIANZISE及图”标识是周红华原创。因证据与待证事实之间的关联度不足，本院不予采纳作为本案认定事实的依据。3．千清丝公司提供“高新技术企业证书”“广东省守合同重信用企业证书”以及向英吉沙县无偿捐赠商品的“荣誉证书”，拟证明千清丝公司坚持科技创新，不存在侵害阿道夫公司案涉商标专用权的主观故意。阿道夫公司质证认为，“高新技术企业证书”“广东省守合同重信用企业证书”没有记载是否为案涉被诉侵权产品的荣誉，千清丝公司向英吉沙县赠送的是被诉侵权产品，可见仍在持续侵权，并试图造成相关公众混淆。本院认为，前述证据真实合法，但是，“高新技术企业证书”“广东省守合同重信用企业证书”确实没有记载与本案被诉侵权产品有何关联，千清丝公司的无偿捐赠行为本身是值得肯定与提倡的，但该捐赠行为与千清丝公司是否有商标侵权的故意没有关联性，本院不予采纳前述证据作为本案认定事实的依据。4．千清丝公司提供广州互联网法院民事判决书（名誉权纠纷）、广州知识产权法院民事裁定书（外观专利案撤诉）、广州市白云区人民法院受理通知书（不正当竞争案）、广州互联网法院受理案件通知书（名誉权纠纷），拟证明阿道夫公司一直不断通过诉讼方式起诉千清丝公司，给千清丝公司正常、合法的生产经营造成极大的困扰和损害，打击竞争对手。阿道夫公司质证认为，前述案件与本案无关，千清丝公司通过诉讼营销方式，让仿冒品迅速知名，并通过版权、商标、专利等方式全面试图将侵权行为合法化。本院经审查认为，任何当事人的合法权益受到侵害，均有权通过诉讼的方式解决。前述证据所反映的是另外的法律关系，与涉案争议法律关系不相同，相关文书所显示的事实也与涉案事实没有关联，本院不予采纳作为本案认定事实的依据。一审法院查明事实有充分依据，本院予以确认。对二审中当事人无异议的证据，本院以予以确认并在卷佐证。本院将第8366530号注册商标、第19025625号注册商标以及千清丝公司的被诉侵权产品图片附于本判决书之后（见附图1、2、3），并根据一审确认的相关证据以及二审确认的证据，补充认定事实：阿道夫公司于一审中提供2016年及2017年年度审计报告显示，阿道夫公司2016年度化妆品、护肤品销售收入为83508462元，2017年主营业务收入为361517360元。阿道夫公司提供2015年至2018年度的销售合同及发票显示，“阿道夫·怯屑止痒洗发乳液”等系列产品在全国范围的众多省市销售。根据阿道夫公司提供的广告合同及发票、广告展示画面、展会证明等可知，包括“ADOLPH及图”注册商标的产品在电商媒体或杂志、电视节目以及实体店等进行广告宣传、影视宣传、展会宣传。阿道夫公司“ADOLPH及图”商标于2016年被中国百货商业协会、中国美妆网授予“2016中国美妆年度十佳品牌”。2017年12月1日，国家工商行政管理总局商标局受理了周红华“TIANZISE及图”商标注册申请，商标使用类别为第3类，申请号为27209312。2019年1月11日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2019]第0000006259号《关于第27209312号“TIANZISE及图”商标驳回复审决定书》，主要内容为，第27209312号“TIANZISE及图”商标与商标局引证的第26962764号“OULYX及图”商标、第26757926号“ADOLPH及图”商标、第26757915号“ADOLPH及图”商标、第8366530号图形商标、第19025625号“ADOLPH及图”商标在整体外观、构成要素上存在差异，整体尚可区分，决定第27209312号“TIANZISE及图”商标在复审商品上的注册申请初步予以审定。2019年2月6日，国家工商行政管理总局商标局核准第27209312号“TIANZISE及图”商标受让人为千清丝公司。目前该第27209312号“TIANZISE及图”商标尚未获得核准注册。千清丝公司于本案二审中提交申请，申请本院在商标局未对第27209312号“TIANZISE及图”商标作出是否核准注册决定之前裁定中止本案审理。本院认为：本案为侵害商标权纠纷。本案二审争议问题是，千清丝公司使用被诉“TIANZISE及图”商标是否侵害了阿道夫公司第8366530号注册商标专用权和第19025625号注册商标专用权。被诉“TIANZISE及图”商标使用在洗发液产品上，与案涉第8366530号注册商标和第19025625号注册商标核定使用的商品类别相同。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”阿道夫公司享有权利的第8366530号注册商标和第19025625号注册商标，均为一穿着风衣男人剪影与贴牌的图形组合，剪影为黑色、两脚合拢、裤脚被风吹向右边，裤管右侧与地面形成一个缺口，地面向右形成柳叶状的背影，贴牌在剪影腰部位置呈30度顺时针倾斜，贴牌的长度约为剪影高度的三分之二，其中第8366530号注册商标的贴牌图形内没有字母，而第19025625号注册商标的贴牌图形内有“ADOLPH”字母。被诉“TIANZISE及图”商标亦为一穿着风衣男人剪影与贴牌的图形组合，剪影为黑色、戴有一顶宽檐帽、两脚合拢、裤脚被风吹向右边，裤管右侧与地面形成一个缺口，地面向右形成柳叶状的背影，贴牌在剪影腰部位置呈30度顺时针倾斜，贴牌的长度约为剪影高度的三分之二，贴牌内有“TIANZISE”字母。以相关公众的一般注意力为标准，将前述两组商标在隔离情况下进行对比，黑色穿风衣男人剪影与贴牌的构图，会对相关公众造成较为强烈的视觉冲击效果，被诉“TIANZISE及图”商标与第8366530号注册商标、第19025625号注册商标标识构成近似。阿道夫公司持续于2015年至2018年期间对其经营的“阿道夫”品牌产品进行推广及宣传，产品销售至全国范围内，包括使用第19025625号注册商标的商品有广泛宣传,第19025625号注册商标具有一定的市场知名度。第8366530号商标以及第19025625号注册商标本身有较强的显著性，千清丝公司在其产品上使用被诉“TIANZISE及图”商标，会导致相关公众对商品来源产生误认。本院认定，千清丝公司使用被诉“TIANZISE及图”商标侵害了阿道夫公司第8366530号注册商标专用权和第19025625号注册商标专用权。周红华就“TIANZISE及图”商标提出注册申请并被工商行政主管部门发出初步审定公告，该商标权利后转让给千清丝公司，由于目前申请号为27209312的“TIANZISE及图”商标仍未获得核准注册，一审法院对该商标所涉民事侵权争议予以审理并作出判决并无不当。千清丝公司于二审中要求中止本案审理，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，千清丝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元（已预缴），由广州千清丝化妆品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘培英审 判 员 张 姝审 判 员 江闽松二〇一九年九月十七日法官助理 吴学知书 记 员 郑佩敏（2019）粤73民终3187号民事判决书附图：附图1：第8366530号注册商标附图2：第19025625号注册商标附图3：千清丝公司涉案被诉侵权产品图片