四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川18民终371号上诉人（原审被告）：重庆市桓大建设（集团）有限公司。住所地：重庆市璧山县璧城镇红宇大道**号。法定代表人：刘金源，该公司董事长。委托代理人：曾伟，男，1977年5月4日出生，住重庆市璧山县，该公司员工。被上诉人（原审原告）：雅安市众和建筑节能保温材料厂。住所地：四川省雅安市雨城区陆家坝。负责人：牟静萍。委托代理人：朱熠，四川民欣律师事务所律师。原审被告：四川博大建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区蜀汉路***号。法定代表人：代秀君。上诉人重庆市桓大建设（集团）有限公司（以下简称桓大公司）因与被上诉人雅安市众和建筑节能保温材料厂（以下简称众和材料厂）及原审被告四川博大建筑工程有限公司（以下简称博大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2015）雨城民初字第973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人桓大公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回众和材料厂的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由众和材料厂或博大公司承担。事实和理由：一、本案中《雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程外墙外保温合同》（以下简称《外墙外保温合同》）的签订双方是众和材料厂和博大公司，桓大公司并不是合同相对人，不应承担工程款支付义务。二、即使认定桓大公司为工程款的支付义务人，目前支付众和材料厂26万元工程尾款的条件也不成就，因为：1.按照《外墙外保温合同》的约定，工程竣工验收后还应扣除5%的保修款，保修期间为竣工验收合格之日起2年；2.按合同约定，剩余工程款的支付时间为工程审计结束后，而目前该审计过程尚未结束。被上诉人众和材料厂辩称：一、桓大公司、博大公司均为付款义务人,因为:1.众和材料厂在与博大公司签订《外墙外保温合同》时并不知晓博大公司是转包人，众和材料厂是善意的合同相对人；2.桓大公司实际上承继了博大公司的权利义务，享有了众和材料厂的全部工作成果，在《雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程：雅安市众合建筑节能保温组：（合同编号33#）计量单》(以下简称《计量单》)上也加盖了桓大公司的项目部印章。二、按照《外墙外保温合同》中约定的付款步骤，博大公司应在工程审计完毕后支付15%的工程款，剩余5%的工程款在保修期届满后28天内支付，根据该付款步骤可知，博大公司是认可审计期限短于保修期限的，而目前保修期已届满，桓大公司支付所有余款的条件已经成就。综上，请求二审法院驳回上述，维持原判。原审被告博大公司未发表陈述意见。被上诉人众和材料厂向一审法院起诉请求：判令桓大公司、博大公司连带支付众和材料厂工程款260000元，并按银行同期贷款利率支付利息至款清之日（截止2015年4月14日的利息40200元）。一审法院认定事实：2012年6月20日，众和材料厂作为乙方与博大公司作为甲方签订了《外墙外保温合同》。该合同约定：“乙方承包甲方负责施工的雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房一、二号楼的外墙外保温专项工程，合同价款为所有外墙外保温体系单价48元∕㎡，付款方式为……5%作为保修金。保修期2年满后，28天内付清保修金。乙方承包范围内工程项目的所有税费及各项检测费全部由乙方承担。”该份合同的尾部，众和材料厂加盖了公司印章，博大公司现场负责人杨某某签名并加盖了公司印章。2013年8月3日，众和材料厂、桓大公司及杨某某对众和材料厂承揽的工程进行了结算并制作了《计量单》。《计量单》内容为：“雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程四川众和保温组：合同编号33＃，一＃楼2区外墙保温面积13097.15平方米×48元=628663.20元，二＃楼外墙保温面积9369.68×48元=449745.12元，……。”班组由牟静萍签名确认，制单杨某某签名确认，桓大公司雅安项目部加盖印章。另查明，桓大公司于2010年12月同雅安发展投资有限责任公司签订了《雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房建设施工合同》。该工程前期由博大公司组织施工，后期由桓大公司组织施工。众和材料厂与博大公司签订了施工协议，组织施工的主体发生了变化后，合同并未解除，原协议继续履行。2014年6月，雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程竣工验收合格。一审法院认为，博大公司实际组织雅安市绕城路拆迁安置房工程施工过程中与众和材料厂签订《外墙外保温合同》，当众和材料厂完成该合同施工任务后，博大公司即负有向其支付合同约定价款的责任。同时，桓大公司以自身资质经过招投标，取得雅安市绕城路拆迁安置房工程施工的中标资格，是该工程项目施工的承包人，其与博大公司之间的关系在本案中并无充分证据证明，即使双方另有约定亦属于双方内部约定，因此无论是此情形下还是桓大公司作为实际履行《外墙外保温合同》相对人的情形下，都不能免除桓大公司作为工程合法承包人对所承包工程在施工过程中形成的众和材料厂债务承担偿付的责任，故桓大公司应对博大公司在雅安市绕城路拆迁安置房工程施工中形成的众和材料厂的债务承担连带清偿责任。博大公司、桓大公司现在应不应付众和材料厂工程款，涉及到《外墙外保温合同》是否有效。桓大公司未经发包人同意将雅安市绕城路拆迁安置房工程非法转包给博大公司，而博大公司又将一、二号楼的外墙外保温专项工程分包给众和材料厂，其转包、分包行为非法无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在涉案施工工程已经竣工验收，并于2013年8月3日进行计量，在桓大公司认可工程余款情况下，众和材料厂现要求博大公司、桓大公司立即给付工程余款的主张，应予支持。至于众和材料厂要求博大公司、桓大公司按银行同期贷款利率支付截止款清之日的利息，因无法律依据，不予支持。桓大公司抗辩应按约定在审计后付余款，与查明事实不符，不予采纳。桓大公司要求从工程款中扣除相关税费，未出具税务机关的代扣代缴证明及缴费金额，故关于税费问题在本案中不作处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出判决：一、博大公司、桓大公司于判决发生法律效力之日起10日内支付众和材料厂工程款260000元；二、驳回众和材料厂的其他诉讼请求。案件受理费2902元，由众和材料厂负担400元，由桓大公司、博大公司共同负担2502元。二审中，上诉人桓大公司、被上诉人众和材料厂及原审被告博大公司均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明：一、博大公司与众和材料厂所签《外墙外保温合同》第四条约定：“1.付款方式：……其余经审计完后，建设单位付款时（三个月内）付乙方（众和材料厂）总价15%（扣除乙方承包范围内的所有税费及各项检测费），剩余5%作为保修金。2.保修款为本合同结算工程款的5%，外墙外保温工程保修期贰年期满后，如无质量问题或乙方按合同约定如期履行保修责任，甲方（博大公司）无异议后，28天内付清。”二、众和材料厂、桓大公司与博大公司现场负责人杨某某于2013年8月3日经结算形成了《计量单》，上面载明众和材料厂完成的工程量合计1404685.6元，该《计量单》落款处有牟静萍、杨某某签名，并加盖有桓大公司雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程项目部印章。本院认为，根据查明的事实，雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程前期由博大公司组织施工，后期由桓大公司组织施工，博大公司在其施工期间将该工程中的部分外墙外保温专项工程分包给了众和材料厂，众和材料厂也实际完成了该部分专项工程。现雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程已竣工验收合格，众和材料厂完成的工程量也经博大公司现场负责人杨某某及桓大公司认可，故一审法院判决博大公司、桓大公司给付尚欠众和材料厂的工程尾款符合法律规定。二审中桓大公司提出《外墙外保温合同》约定的15%工程尾款和5%保修款的给付条件尚未成就，故众和材料厂目前无权请求博大公司、桓大公司支付该部分尾款，对此本院认为：第一，由于雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程已于2014年6月竣工，即使按照《外墙外保温合同》的约定，现2年保修期已届满，博大公司、桓大公司并无正当理由拒绝支付该5%的保修款；第二，虽然《外墙外保温合同》约定15%的工程尾款须审计完毕后方能支付，但目前尚无证据证明雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房工程未能完成审计的原因在众和材料厂一方，桓大公司不应以此为由拒绝支付工程尾款，对众和材料厂请求博大公司和桓大公司按照各方确认的《计量单》支付工程尾款的主张应予支持。综上，本院对桓大公司的该项上诉理由不予采信。综上所述，上诉人桓大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人重庆市桓大建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭康燕审 判 员  周玉蓉代理审判员  李晓文二〇一六年九月十九日书 记 员  张 瑜