福建省莆田市荔城区人民法院民 事 判 决 书(2016)闽0304民初768号原告：莆田高佳房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市荔城区西天尾镇后卓村，组织机构代码证代码777520128。法定代表人：郭加迪，董事长。委托诉讼代理人：蔡蓉蓉，系该公司员工。被告：徐素钦，女，1982年4月16日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市城厢区。第三人：中国建设银行股份有限公司莆田分行，住所地福建省莆田市城厢区文献西路1129号，统一信用代码91350300855342188U。法定代表人：黄勇超，行长。委托诉讼代理人：陈群，系公司员工。委托诉讼代理人：李远航，系公司员工。原告莆田高佳房地产开发有限公司与被告徐素钦、第三人中国建设银行股份有限公司莆田分行商品房买卖合同纠纷一案，本院于2016年1月26日立案受理，组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理，莆田高佳房地产开发有限公司的委托诉讼代理人蔡蓉蓉、中国建设银行股份有限公司莆田分行的委托诉讼代理人陈群、李远航到庭参加诉讼，徐素钦经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告莆田高佳房地产开发有限公司提起诉讼称，诉讼请求：一、解除合同编号为MF-2007-01-NO.0411941的《商品房买卖合同》，收回房屋并另行处置；二、被告在合同解除后10日内将商品房恢复至交付时状态退还给原告，并协助原告办理解除合同相关的备案注销、转移类预告注销登记、抵押类预告注销登记、物业专项维修资金变更的撤销申办手续，办理费用由被告承担。三、判令被告偿还代付的购房款本金人民币98729.62元并按银行同期贷款利率的四倍计算利息（暂止2015年12月31日）。事实与理由：2012年6月5日原告与被告签订了购买商品房编号为MF-2007-01-NO.0411941的《商品房买卖合同》，合同约定：房屋总价款为人民币743872元，合同签订当日支付定金人民币3万元，签订后7日内支付首付款223872元（含定金），剩余购房款52万元申请按揭贷款方式付款。2012年8月9日，原告、被告与第三人签订《个人住房借款合同》，借款人民币52万元，按合同约定被告应每月按期归还银行贷款本息，然而合同签订后被告没有按期归还贷款本息。因被告未按合同约定偿还银行贷款，银行于2013年6月30日至2015年12月31日止直接划扣了原告98729.62元的保证金，银行将继续划扣，致使原告损失巨大。根据合同约定：“买受人未能按期归还贷款本息…，也不交按揭款项，出卖人有权要求买受人按银行扣款金额的日百分之二承担违约金……”；“如因买受人未能按期归还银行贷款本息，导致贷款银行终止借款合同的履行并要求出卖人承担连带保证责任的……出卖人有权单方面解除合同，没收定金，要求买受人偿还已代付的贷款本息及为此支付的相关费用”。据此，被告应当对自己的行为后果承担违约责任。被告徐素钦未作答辩。第三人中国建设银行股份有限公司莆田分行述称，原告为被告向第三人借款提供连带责任保证，在被告未能按合同约定履行债务时，第三人有权要求原告在其保证范围内承担保证责任。原告要求解除《商品房买卖合同》依据不足，无论原、被告双方所签《商品房买卖合同》是否解除，被告都应清偿第三人贷款，原告都应对此承担保证责任，之后才能解除原告涉案《个人住房借款合同》项下保证义务。原告作为被告向第三人借款的保证人，在未完全履行保证责任即完全清偿被告向第三人借款之前，依法或依约均不得向借款人追偿。恳请依法驳回原告全部的诉讼请求。原告为证明其主张，在指定期限内提供以下证据：证据一、商品房买卖合同复印件一份，证明2012年6月5日原告与被告签订了购买商品房买卖合同及合同附件6的约定：“因买受人未能按期归还贷款本息…，也不交纳按揭款项，出卖人有权要求买受人按银行扣款金额的日百分之二承担违约金……”、“如因买受人未能按期归还银行贷款本息，导致贷款银行终止借款合同的履行并要求出卖人承担连带保证责任的……出卖人有权单方面解除合同，没收定金，要求买受人偿还已代付的贷款本息及为此支付的相关费用”及要求支付相关费用及违约责任的事实内容。证据二、律师函复印件一份，证明莆田高佳房地产开发有限公司已于2014年4月24日通知被告交纳按揭贷款。证据三、个人贷款还款凭证复印件七份、中国建设银行客户专用回单复印件一份、中国建设银行个人贷款扣划款项通知书（客户联）复印件八份、扣划记录一份，证明原告代被告垫付贷款98729.62元。证据四、（2014）城民初字第2021号民事判决书复印件一份，证明中国建设银行股份有限公司莆田分行于2015年9月以被告欠款为由向莆田市城厢区人民法院起诉，法院经审理于2014年6月19日作出（2015）城民初字第2021号民事判决书，判决被告偿还贷款本金503765.57元，及判决原告承担连带偿还责任的事实。被告徐素钦对原告证据未作书面质证意见。第三人中国建设银行股份有限公司莆田分行经质证认为：对证据一，在商品房买卖合同关系中，客户先向开发商首付后，再按揭贷款付清购房余款，客户已经履行购房款全部支付义务，该客户所购商品房所有权应属于该客户。在商品房买卖合同补充协议中，开发商为客户按揭贷款提供保证担保，约定若开发商因此承担保证责任，就有权收回客户所购商品，所以该约定性质上明显属于“流质契约”，明显违反公平原则，并且作为格式条款，明显排除被告的权利，显失公平，理应无效。对证据二、三、四无异议。经本院审查认为：证据一系原、被告双方订立的购房合同，其内容真实，并无违反法律强制性规定，本案系商品房买卖合同关系纠纷，第三人认为原告主张系流质性质，不能成立，故对该证据一予以采信。对证据二、证据三、证据四双方无异议，本院予以采信。第三人中国建设银行股份有限公司莆田分行为证明其主张，提供以下证据：证据一、2012年建莆营个房借字1113号《个人住房借款合同》复印件一份，证明第三人对被告享有合法债权，在被告未按合同约定履行债务，有权要求其立即归还借款本息。原告为被告向第三人借款承担连带保证责任，在被告未按合同约定履行债务，第三人有权要求其提前承担保证责任。无论原、被告双方所签商品房买卖合同是否解除，原告都应在承担保证责任后方能解除保证义务。原告已承诺在债权未获完全清偿前，原告已承诺不向被告主张追偿权，且如因任何原因原告实现了追偿权则应将所获款项用于清偿尚未获偿的债权。证据二、（2014）城民初字第2021号民事判决书复印件一份，证明被告应立即按借款合同偿还借款本息，原告对被告的借款本息承担连带偿还责任。证据三、中国建设银行个人贷款对账单原件一份，证明被告未按判决履行债务以及原告尚未完全履行连带保证责任的情况。原告经质证认为：对证据一真实性无异议，对证明内容有异议。原告有权向被告追偿代付的贷款，原告虽然作为保证人，但不能因此排除原告向被告追偿的权利，且个人住房借款合同格式条款的约定明显限制了原告的诉讼权利，明显显失公平，是无效的。对证据二无异议。对证据三真实性无异议，但原告已经被第三人扣划117992.84元，已代替被告偿还了按揭贷款及利息116540.61元。被告徐素钦对第三人提供证据未作书面质证意见。经本院审查认为：双方对证据二无异议，并且第三人已经就此判决书向城厢区法院申请执行，本院予以确认。证据一系原、被告、第三人三方订立的金融借款合同，其内容真实并经双方无异议的证据二生效判决的法律文书予以确认，该合同已经被该判决确定解除，并该判决依据该合同保证担保条款约定判决确定被告应当偿还贷款，原告为此债务承担连带偿还责任,本院对该证据予以采信。对证据三的真实性经双方确认并无异议，截止2016年6月份共原告已代垫被告贷款本息116540.61元，本院予以确认。经过举证、质证，及证据分析认证，对本案事实认定如下：被告徐素钦向原告莆田高佳房地产开发有限公司购买商品房一套，2012年6月5日签订编号为MF-2007-01-NO.0411941的《商品房买卖合同》，总价款人民币743872元。合同第六条约定付款方式：合同签订当日支付定金人民币3万元，签订后7日内支付首付款223872元（含定金），剩余购房款52万元申请按揭贷款方式付款。合同补充条款第五条第5项约定：因买受人未能按期交纳按揭款项，也不到出卖人归还被扣的贷款本息，累计超过6个月的，出卖人有权要求买受人按银行扣款金额的日百分之二承担违约金，或出卖人有权单方解除商品房买卖合同，没收定金，并就已发生的相关费用予以扣减后，不计利息退还买受人已支付的剩余购房款。2012年8月9日，原告、被告与第三人中国建设银行股份有限公司莆田分行签订《个人住房借款合同》，借款人民币52万元，借款期限2012年8月9日至2032年8月9日，合同第三十五条约定担保方式为抵押加阶段性保证。合同签订后贷款人第三人于2012年9月2日发放了贷款52万元，该房产办理了抵押权预告登记，尚未办理抵押登记。被告依约支付给原告全部房价款。因被告截止2016年6月30日未能如期偿还贷款本息已累计6个月，第三人自2013年6月28日至2016年6月30日共11次直接从原告的保证金银行账户内划扣117992.84元，其中贷款本息116540.61元、罚息1452.23元。同时，第三人以被告及其丈夫沈知为、原告欠款为由诉至莆田市城厢区人民法院，该院于2014年6月19日作出（2014）城民初字第2021号民事判决书，判决解除《个人住房借款合同》；被告及其丈夫沈知为偿还第三人的贷款本息；原告对债务承担连带偿还责任。第三人已经依据该判决向法院申请强制执行，莆田市城厢区人民法院已裁定查封本案被告的房屋，并进行拍卖程序。原告2014年4月24日向徐素钦发出律师函，通知其及时履行偿还贷款。因被告未及时偿还贷款，致使原告向本院提起诉讼，致诉讼。综上，本院认为，徐素钦与莆田高佳房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容并不违反法律法规，依法确定买卖合同真实有效。被告向第三人银行贷款支付给原告购房款52万元，被告无按时归还第三人，该贷款的按揭贷款债务业经另一法院生效法律文书予以判决确认并已执行查封本案抵押物被告房屋，且庭审中第三人表示不同意申请解除查封，因莆田市城厢区人民法院（2014）城民初字第2021号民事判决书的判决和执行具有法定的拘束力，故原告请求依照合同约定解除《商品房买卖合同》并退房及协助办理解除合同后相关的义务，应不予支持。被告为偿还第三人贷款本息的主债务人，原告则为担保债务人，第三人直接扣划原告存款用于偿还被告尚欠贷款的债务，以及该（2014）城民初字第2021号民事判决书执行，原告承担责任后可以据此向被告进行追偿。被告未能如期履行贷款偿还义务，致使原告已代为偿还了部分贷款及利息，原告请求被告支付其代垫款期间的违约金，是合法的，但合同约定的支付代扣款的违约金过高，以及罚息应自行承担，故对原告该请求本院予以调整支持。徐素钦经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩权利，应承担不利的法律后果。为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条第（一）款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告徐素钦应在本判决生效之日起十日内返还给原告莆田高佳房地产开发有限公司代垫贷款本息116540.61元及其代垫期间的违约金，其中10627.95元自二〇一三年六月二十八日起；其中12030.42元自二〇一三年十二月二十四日起；其中22668.14元自二〇一四年六月三十日起；其中726.78元自二〇一四年九月三十日起；其中8126.77元自二〇一四年十二月二十六日起；其中7602.95元自二〇一五年三月二十五日起；其中11911.2元自二〇一五年六月二十四日起；其中11911.2元自二〇一五年九月二十八日起；其中11911.2元自二〇一五年十二月二十八日起；其中11186.3元自二〇一六年三月二十九日起；其中7837.7元自二〇一六年六月三十日起；以上11笔均按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的1.5倍计付至本判决指定还款之日止；二、驳回原告莆田高佳房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果徐素钦未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3568元，由徐素钦负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。审 判 长  林元彬审 判 员  刘忠生人民陪审员  林少丹二〇一六年九月二十八日书 记 员  胡静存附适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第五条，即“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条，即“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第四十四条，即“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第六十条第（一）款，即“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条，即“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条，即“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”