江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终3055号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市解放北路1号锡银大厦7楼。负责人：许威，该公司总经理。委托诉讼代理人：岑丹萍，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：陈琴芬。委托诉讼代理人：汤丽君。被上诉人（原审被告）：童正纲。被上诉人（原审被告）：李再华。上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈琴芬、童正纲李再华机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院(2015)惠民初字第03049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实与理由：陈琴芬的非医保用药不应由保险公司承担，故原审法院判决上诉人全额赔偿陈琴芬的医疗费损失无依据，请求二审法院予以调整。童正纲辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李再华辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用准确，请求二审维持原判。陈琴芬向一审法院起诉请求：其因交通事故受伤，童远炘负该事故的同等责任。其因本次事故产生的损失合计190687.56元，现诉至法院，要求保险公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）范围内承担赔偿责任，童正纲、李再华在继承童远炘遗产的范围内对超出交强险部分承担70%的赔偿责任，本案诉讼费由保险公司、童正纲、李再华承担。保险公司已赔偿医疗费10000元，童正纲、李再华已赔偿医疗费20000元，同意在本案中一并处理。一审法院认定事实：2013年5月14日18时35分，童远炘驾驶苏B×××××轿车，沿阳山镇陆戴线由西往东行驶至阳山镇住基加油站西侧时，与汤国忠驾驶无号牌电动自行车（后座乘员陈琴芬）由南往西左转弯时相撞，造成陈琴芬受伤、两车损坏的交通事故。无锡市公安局交通警察支队惠山大队（以下简称交警惠山大队）认定，童远炘、汤国忠均负该事故的同等责任，陈琴芬不负该事故的责任。经交警惠山大队调解，各方同意超过交强险责任限额部分，由童远炘承担70%的赔偿责任，汤国忠承担30%的赔偿责任。苏B×××××轿车在保险公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内。事发后，陈琴芬被送至医院进行治疗，共住院47天。审理中，陈琴芬向原审法院申请对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，经法院委托，无锡中西医结合医院司法鉴定所（以下简称中西医鉴定所）于2016年1月22日出具鉴定意见：陈琴芬的左下肢损伤致左胫腓骨下段粉碎性骨折，骨痂形成，部分骨质缺损，左踝关节肿胀，压痛，活动受限，下蹲受限，左下肢肌肉较右侧稍萎缩，日常活动能力轻度受限，伤残等级比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.10.10.i及附录A.10之条款，综合评定为十级伤残；误工期为210日，护理期为90日、营养期为90日。经质证，童正纲、李再华无异议。保险公司对误工期、护理期、营养期无异议；认为中西医鉴定所未直接依据陈琴芬左下肢的活动丧失程度而比照附录条款评定伤残等级的依据不足，故对伤残等级不予认可。陈琴芬主张其因本次事故产生的各项损失为：医疗费95352.56元、住院伙食补助费846元（18元/天×47天）、营养费1620元（18元/天×90天）、残疾赔偿金63194元（37173元/年×17年×10%）、误工费19775元（2825元/月×7月）、护理费5400元（60元/天×90天）、精神损害抚慰金3500元、交通费1000元。事发后，保险公司已在交强险责任限额内向陈琴芬赔偿医疗费10000元，童正纲、李再华已向陈琴芬赔偿医疗费20000元。现保险公司认可医疗费91952.56元，不认可白蛋白费用3400元，并要求扣除20%的非医保用药费用；认可住院伙食补助费846元、营养费1350元（15元/天×90天）、护理费4500元（50元/天×90天）、交通费500元；误工费由法院依法认定；不认可残疾赔偿金、精神损害抚慰金。童正纲、李再华认可医疗费91952.56元，不认可白蛋白费用3400元，不同意保险公司扣除20%的非医保用药费用；认可住院伙食补助费846元、营养费1620元、残疾赔偿金63194元、护理费5400元、精神损害抚慰金3500元、交通费500元；误工费由法院依法认定。关于白蛋白费用，陈琴芬向法院提交中国人民解放军一○一医院（以下简称一○一医院）医务处出具的证明及无锡山禾集团兴卫医药有限公司开具的金额为3400元的购买白蛋白的收据。证明载明：陈琴芬在2013年5月14日出车祸住院治疗期间，××情需要，确实使用白蛋白5瓶。经质证，保险公司、童正纲、李再华不认可该证明的效力，认为该证明不能证明陈琴芬确实使用了白蛋白。关于误工费，陈琴芬向法院提交了全日制劳动合同书、工薪表、借记卡历史交易明细清单，并申请法院向无锡港盛重型机械有限公司（原名为无锡港盛港口机械有限公司，以下简称港盛公司）调查其工资发放情况，法院向港盛公司董事长陈大兴作了调查。上述证据及陈大兴的证言反映：陈琴芬于2010年3月1日起在港盛公司担任仓库岗保管员，双方约定的工资是2750元/月，实际发放金额以发放记录为准；港盛公司平时每月通过银行转账发放生活费1000元，不发放每年1月的生活费，于年底一次性以现金形式发放工资余额；陈琴芬在事发后即未上班，故港盛公司于2013年5月起未向陈琴芬发放生活费等；港盛公司已向陈琴芬发放2012年的工资余额20800元，应向陈琴芬发放2013年工资余额9150元。经质证，保险公司、童正纲、李再华对上述证据及调查的真实性无异议，具体工资标准由法院依法认定。另查明：2015年4月24日，童远炘死亡。童正纲、李再华系童远炘的父母，系童远炘的第一顺序法定继承人。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保交强险和商业第三者责任险，当事人请求交强险、商业第三者责任险一并处理的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人予以赔偿。交警惠山大队认定童远炘、汤国忠负事故同等责任，陈琴芬不负事故责任，该认定客观真实，合法有效，且双方均无异议，应当予以确认。现陈琴芬主张超出交强险责任限额的部分由童远炘承担70%的赔偿责任，合法有据，应当予以支持。故陈琴芬因本次事故产生的损失首先由保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由保险公司在商业第三者责任险限额内承担70%的赔偿责任。关于鉴定意见，中西医鉴定所出具的鉴定意见系经过法定程序作出，合法有据，应当予以确认。保险公司对鉴定意见提出了异议，但未提交相应抗辩证据，故对其意见不予采信。关于医疗费，一审法院认为，一○一医院医务处出具的证明及购买白蛋白的收据合法有效，足以证明陈琴芬因交通事故受伤治疗之需使用白蛋白，故对保险公司、童正纲、李再华的抗辩意见不予采信。另外，保险公司要求扣除20%的非医保用药费用，但未明确医疗费中超出基本医疗保险范围的医疗项目的种类及按照基本医疗保险范围内的同类医疗费标准，故对其该项主张不予支持。关于误工费，一审法院综合考虑陈琴芬在事发前的工资发放情况，以陈琴芬在事发前一年的平均工资为其误工费计算标准。陈琴芬在事发前一年的平均工资为88.18元/天。一审法院认定陈琴芬的合理损失为：医疗费95352.56元、住院伙食补助费846元、营养费1620元、残疾赔偿金63194元、误工费18517.8元（88.18元/天×210天）、护理费5400元、精神损害抚慰金3500元、交通费500元。故陈琴芬的各项合理损失合计188930.36元，由保险公司在交强险责任限额内赔偿101111.8元，在商业三者险限额内赔偿61473元，扣除其已经支付的10000元，还需赔偿152584.8元。童正纲、李再华已向陈琴芬赔偿的20000元，陈琴芬应予返还，由保险公司从其应支付给陈琴芬的赔偿款中直接支付给童正纲、李再华。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈琴芬赔偿损失152584.8元，其中向陈琴芬支付132584.8元，向童正纲、李再华支付20000元。二、驳回陈琴芬的其他诉讼请求。案件受理费1322元，减半收取661元，鉴定费2520元，合计3181元，由陈琴芬负担228元，保险公司负担2953元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。保险公司就其上诉主张未提供超出基本医疗保险范围的医疗项目、用药标准、超限金额，故其上诉请求不予支持。综上所述，保险公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。原审法院判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1322元，由上诉人保险公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 伟审 判 员  陈丽芳代理审判员  李 飒二〇一六年九月二十二日书 记 员  唐广征