浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终2931号上诉人（原审原告）：彭先淑，女，1949年7月14日出生，汉族，住四川省营山县。委托代理人：李天华，系彭先淑丈夫。被上诉人（原审被告）：杭州翠丽佳苑物业管理有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区万塘路588号2幢1单元101室。组织机构代码：57439039-4。法定代表人：沈中华，总经理。委托代理���：沈景宗，上海建纬（杭州）律师事务所律师。上诉人彭先淑因与被上诉人杭州翠丽佳苑物业管理有限公司（以下简称翠丽佳苑公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第2698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2013年6月13日，彭先淑入职翠丽佳苑公司公司，在古荡湾新村从事保洁工作，时年64岁。2014年2月28日，彭先淑、翠丽佳苑公司根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规的规定签订《全日制劳动合同》一份，约定劳动合同的期限自2014年3月1日起至2015年2月28日止；实行标准工时制，一周休息一天；月劳动报酬为1470元；彭先淑工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特��情况下的工资支付等，均按相关法律法规以及翠丽佳苑公司依法制定的规章制度执行；翠丽佳苑公司支付给彭先淑的基本工资不得低于当地最低工资标准；彭先淑严重失职、营私舞弊，给翠丽佳苑公司造成重大损害的，翠丽佳苑公司可以解除合同；彭先淑有开始依法享受基本养老保险待遇情形的，劳动合同终止。2015年3月，双方续签《劳动合同》一份，约定劳动合同的期限自2015年3月1日至2016年2月28日；关于彭先淑工资，未约定具体数额；关于劳动时间，约定实行“按日常工作完成量工时制”；前一份劳动合同约定的前述其他条款均未变更。2015年5月24日，古荡湾新村的租客向110报警，称其金银首饰被收垃圾的收走了，现对方不肯归还，请处置。民警出警后，现场了解到租客蓝照军搬出后，找保洁李天华将家中纸盒收走，后发现李天华将柜子里面的衣服、包、首饰等物品也一起拿走，包内有一条金项链。彭先淑与丈夫李天华自述其二人拿走租客的东西经过了租客的同意，且物品中并不包括金项链。2015年7月7日，翠丽佳苑公司向彭先淑发出辞退通知书，写明：劳动合同履行过程中，公司发现彭先淑不能胜任本职工作，劳动态度略差，且由于彭先淑的不良行为，给公司造成了直接的名誉损坏，故公司决定辞退彭先淑。辞退通知书中还特别说明，“身为一名合格的保洁员，在工作清理打扫过程中捡到任何物品，都应该主动上交（汇报）领导或联系失主归还，这在杭州翠丽佳苑物业管理有限公司都已形成了一种良好的习惯，我物业的员工必须做到人人素质高、人人责任心强、人人服务态度好的基本原则。这样我们的业主和租客居住在本小区内才会感到——安心、放心、舒心。”2015年7月27日，彭先淑向杭州市西湖区���动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于同日作出西劳人仲不字[2015]第60号不予受理案件通知书，认为双方之间建立的并非劳动关系，故不予受理。同日，彭先淑诉至法院，请求：一、翠丽佳苑公司支付未与彭先淑签订书面劳动合同的二倍工资13500元；二、翠丽佳苑公司支付违法解除劳动合同的赔偿金12979.14元；三、翠丽佳苑公司支付双休日加班工资17429元、延时加班工资40121.52元；四、翠丽佳苑公司支付已加班未足额支付的加班工资2960元；五、翠丽佳苑公司支付扣罚的彭先淑工资400元。原审法院另查明，彭先淑工作期间，翠丽佳苑公司每日发放餐贴8元。原审法院认为，2013年6月13日，彭先淑入职翠丽佳苑公司之时已经达到法定退休年龄，其与翠丽佳苑公司之间形成的用工关系，应当按劳务关系处理，故彭先淑无权向翠丽佳苑公司主张未签订劳动合同双倍工资。2014年2月28日，翠丽佳苑公司自愿根据劳动法、劳动合同法的相关规定与彭先淑签订劳动合同，并在合同中明确约定彭先淑开始依法享受基本养老保险待遇之时，劳动合同终止。因法律并未禁止用人单位与已经达到法定退休年龄的人员建立劳动关系，故判断双方劳动关系是否建立的关键在于彭先淑是否享受了基本养老保险待遇。彭先淑自述从未缴纳过养老保险，未享受基本养老保险待遇，翠丽佳苑公司对此未能提供反驳证据，故该院认定，双方自劳动合同约定的劳动期限起始日即2014年3月1日起建立了劳动关系。关于违法解除劳动合同赔偿金。如前所述，2015年5月24日，彭先淑作为保洁人员拿走物业管理区域内的租客的物品，导致租客报警，民警出警处理。彭先淑这一行为实质上已经影响到小区业主对翠丽佳苑公司能否履行物业���理、服务职责的基本评价，应认定属于合同中约定的“严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害的”行为，因此，翠丽佳苑公司解除与彭先淑的劳动合同，合理有据，彭先淑无权向其主张违法解除劳动合同赔偿金。关于工作时间。彭先淑主张其每天的工作时间是早上五点至八点半、九点半至十一点、下午一点半至五点，共计八个半小时。翠丽佳苑公司在审理中曾提交书面材料，陈述保洁员实行不定时的工作时间，每天早上八点半之前，对其路面责任包干区保洁一次，此后上午、下午分时到本人责任包干区内巡视保洁，每天实际工作时间不超过5小时。庭审中，翠丽佳苑公司改变陈述为保洁员每天早上八点半之前、下午五点之前各做一次保洁即可，每天至多工作五个小时。综合考量原、翠丽佳苑公司的不同主张，翠丽佳苑公司作为用人单位，其在审理中��陈述前后不一，且未能提供考勤记录等证据佐证，而彭先淑的陈述与日常生活经验相符，故该院采信彭先淑主张，认定其每天工作八个半小时。合同约定一周休息一天，彭先淑主张该休息日经常被安排上班，但未能提供证据佐证，故该院不予采信。此外，翠丽佳苑公司陈述彭先淑于2014年7月请假4天、8月请假10天、2015年4月请假12天，彭先淑对此表示认可，故该院予以采信。关于加班工资。2014年2月28日签订的劳动合同约定月劳动报酬为1470元，基本工资不低于当地最低工资标准。翠丽佳苑公司陈述自2014年8月起，因杭州市月最低工资标准调整为1650元，其发放给彭先淑的基本工资也相应增加至1650元，该陈述该院予以采信。用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。该案中，自2014年3月1日至2014年7月31日，彭先淑共计延时加班53小时、休息日加班153小时、法定节假日加班25.5小时，则翠丽佳苑公司应支付彭先淑加班工资3903元[1470元/月÷21.75天÷8小时×（25.5小时×3倍+153小时×2倍+53小时×1.5倍）]。自2014年8月1日至2015年7月7日，彭先淑共计延时加班116小时、休息日加班263.5小时、法定节假日加班85小时，则翠丽佳苑公司应支付彭先淑加班工资9066元[1650元/月÷21.75天÷8小时×（85小时×3倍+263.5小时×2倍+116小时×1.5倍）]。据此，翠丽佳苑公司合计应支付彭先淑加班工资12969元。自2014年3月1日至2015年7月7日，翠丽佳苑公司合计以加班费名义发放给彭先淑14439元。因翠丽佳苑公司自认每天8元的餐费亦列在加班费项下，而彭先淑该期间实际工作了400天，餐费合计3200元，则翠丽佳苑公司已发放的加班工资数额为11239元，故还需补发彭先淑加班工资1730元。彭先淑还主张翠丽佳苑公司曾扣罚其400元，但未能提供证据佐证且翠丽佳苑公司不予认可，故彭先淑主张翠丽佳苑公司支付该400元的诉请，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决：一、翠丽佳苑公司于判决生效之日起十日内支付彭先淑加班工资1730元；二、驳回彭先淑的其他请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案免收案件受理费。宣判后，彭先淑不服，向本院提起上诉称：原审法院认定彭先淑严重失职等没有依据，翠丽佳苑公司解除合同属于违法解除合同���应该支付赔偿金；翠丽佳苑公司违反劳动合同约定“实行标准工时制”，应该承担违约赔偿责任；关于110记录单认定拿走租客物品属于诬告，是租客叫我把东西拿走作为工钱补偿。请求：1、翠丽佳苑公司支付赔偿金12979.14元；2、支付双休日加班工资17429元和超时加班工资40121.52元；3、支付法定节假日和周三或周二休息日加班费2960元。针对彭先淑的上诉，翠丽佳苑公司答辩称：1、彭先淑提出的上诉请求无事实依据，而且于法无据，请求不予支持上诉请求；2、一审判决对于双方的关系已依法作出客观的认定，并且在法律允许范围内对彭先淑的工作时间和加班工资做了认定，已经充分保障彭先淑的利益。综上，彭先淑的上诉请求不仅缺乏事实依据，且于法无据，请求驳回上诉，维持原判。二审中，彭先淑向本院提交：加班汇总表，拟证明其加班时���。翠丽佳苑公司未向本院提交新的证据。针对彭先淑提交的证据，翠丽佳苑公司认为，该证据并未在二审举证期限内提出，不属于二审新证据。在保留该意见前提下，对三性均有异议。本院认为，该证据系单方制作，且翠丽佳苑公司不予认可，故本院不予采纳。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于赔偿金，根据双方陈述，李天华和彭先淑从租客处拿回衣服等物品系事实，仅是双方对于拿回的原因表述不同，现租客已经就该问题进行报警并拿回了衣服等物品，故翠丽佳苑公司以该理由解除合同有合理理由，原审法院据此驳回彭先淑要求支付赔偿金的诉请并无不当。关于加班工资，原审法院根据彭先淑主张的工作时间计算加班工资尚在合理范围内，本院予以确认。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律��确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由彭先淑负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一六年九月二日书 记 员 袁其伟