重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终5411号上诉人（原审原告）:王守熙，男，汉族，住重庆市。被上诉人（原审被告）:重庆市法庭科学司法鉴定所，住所地重庆市渝中区大坪正街140号1幢14-3号。法定代表人：郑薇。委托诉讼代理人：尚学文，男，该鉴定所员工。委托诉讼代理人：肖祥熙，男，该鉴定所员工。上诉人王守熙因与被上诉人重庆市法庭科学司法鉴定所（以下简称”法庭科学鉴定所”）侵权责任纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2016)渝0103民初6755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王守熙、被上诉人法庭科学鉴定所的委托诉讼代理人尚学文、肖祥熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王守熙上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人交通费1331元、文印邮寄费567元、诉讼费634.5元、律师代理费（含办案差旅费）13000元、精神抚慰金40000元，合计55532.5元；改判被上诉人退还上诉人鉴定费2500元；案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人王守熙已经提交了充分的证据证明被上诉人存在过错。被上诉人鉴定时适用法规错误，其适用的《医疗过错司法鉴定规则（试行）》已经自行废止，应当适用《司法鉴定程序通则》。一审判决认为被上诉人出具鉴定意见时，无法确认上诉人体内假体髋臼杯真实型号错误。随着科技的进步，通过X光、计算机三维成像等方法可以确定假体髋臼杯的型号。对于被上诉人是否存在过错的问题，涪陵区医学会［2007］08号医疗事故鉴定书以及重庆市医学会［2014］010号医疗事故鉴定书前后均证实医院方存在医疗过错，以上足以说明被上诉人作出的认为医院方在整个医疗处置过程中无过错的结论是错误的。被上诉人的鉴定行为必然会导致上诉人产生交通费、文印费、精神损失费等费用，被上诉人应当予以赔偿。法庭科学鉴定所辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。上诉人依据《医疗事故鉴定意见书》来否定《医疗过错司法鉴定意见书》于法无据，两者适用的标准、依据均不相同。被上诉人无任何侵权行为，在鉴定过程中严格依照法律法规之规定作出鉴定意见，应当受到法律保护。鉴定意见只是一种证据，不直接产生侵害他人权利的任何法律关系，而必须依附另一个法律关系或司法行为才会引起权利义务的变更、消灭。在无证据证明鉴定机构具有侵权事实或鉴定的程序或依据错误的情况下，不能认定鉴定机构具有侵权责任。而且，上诉人的人身损害赔偿已经得到了足额赔偿，不应要求被上诉人再承担赔偿责任。王守熙向一审法院请求：1、确认法庭科学鉴定所出具的渝发庭[2008]医鉴字第458号《医疗过错司法鉴定意见书》无效；2、法庭科学鉴定所赔偿王守熙交通费1331元、文印费567元、诉讼费634.5元、律师费13000元、精神损害抚慰金40000元，合计55532.5元；3、法庭科学鉴定所退还王守熙所交鉴定费2500元。一审法院认定事实：2007年12月24日，重庆市涪陵区卫生局委托重庆市医学会对“王守熙医疗事故争议”进行技术鉴定，2008年3月5日，重庆市医学会作出重庆医鉴[2008]011号医疗事故技术鉴定书，在分析意见中载明“人工假体松动的原因较多，其中原因之一为假体与真臼不匹配。在该例医方手术记录中所记录置入髋臼假体型号（直径54mm）与医方提供的置入假体标签型号（直径56mm）不符，因此术中置入臼假体的确切型号无法确认，难以判定臼假体与真臼是否匹配，故不能明确假体松动是否由匹配不当所致”，鉴定结论为本例无法得出是否属于医疗事故的结论。2008年，王守熙认为涪陵中心医院在为其治疗摔伤中有重大过错，要求涪陵中心医院给予赔偿，并诉至重庆市涪陵区人民法院。审理中，重庆市涪陵区人民法院委托法庭科学鉴定所对涪陵中心医院的医疗行为有无过错以及过错与损害后果因果关系，以及在全髋关节置换术中置入的人工假体究竟应为多大型号进行鉴定。2008年10月30日法庭科学鉴定所作出渝法庭[2008]医鉴字第458号医疗过错司法鉴定意见书，在分析说明中载明“一、王守熙因不慎摔伤入住涪陵区中心医院，‘左股骨头颈头下型骨折’诊断明确，行‘人工全髋关节置换术’手术指征明确。整个医疗处置过程符合医疗处置规范。二、根据人民法院目前所提供病历资料，王守熙的手术记录置入髋臼假体型号（54mm）与涪陵区中心医院提供的置入髋臼假体标签型号（56mm）不符，因此术中置入髋臼假体型号的确切型号无法确认。但是，王守熙自述目前平路行走疼痛不明显，可持续行走1.5公里，坐位起立等体位改变时疼痛症状明显。目前检查左髋‘C’字、‘4’、滚动试验均为（-），病情已经渐进好转。2008年7月4日X线片提示有骨长入，无髋臼假体松动的影像学征象。根据文献及临床医学，‘假体松动，髋臼杯不匹配’的临床表现为：1、髋臼杯大，人工股骨头小，会因磨损度大而疼痛明显。2、髋臼杯小，人工股骨头大，则容易发生脱位，病情会日趋严重。综合上述王守熙‘假体松动，髋臼杯不匹配’诊断临床依据不足。综上所述，涪陵区中心医院在王守熙的整个医疗处置过程中无过错，符合重庆市司法局《医疗过错鉴定规则（试行）》第三十条（七）‘无过错：指医疗行为符合医疗卫生管理法律、行政法规、规章和诊疗护理规范、常规。’之规定。”并作出鉴定意见为：“涪陵区中心医院在王守熙的整个医疗处置过程中无过错”。2008年11月3日，重庆市涪陵区人民法院作出（2008）涪法民初字第1708号民事判决，驳回王守熙的诉讼请求。王守熙不服，上诉至重庆市第三中级人民法院，审理中，王守熙提出医疗事故鉴定申请，中华医学会受重庆市第三中级人民法院委托后作出中华医鉴字（2009）32号医疗事故技术鉴定书，结论为涪陵中心医院对王守熙的医疗行为不属于医疗事故。同时经重庆市第三中级人民法院询问，王守熙不对涪陵中心医院是否存在医疗过错申请重新鉴定。后重庆市第三中级人民法院作出（2009）渝三中法民终字第157号民事判决，判决撤销重庆市涪陵区人民法院（2008）涪法民初字第1708号民事判决，涪陵中心医院给付王守熙检查费、鉴定费、交通费共计9156.5元，驳回王守熙的其他诉讼请求。2011年，王守熙向一审法院提起诉讼，认为法庭科学鉴定所出具的上述鉴定结论不真实，程序违法，导致王守熙诉涪陵中心医院医疗损害赔偿纠纷一案败诉，要求法庭科学鉴定所赔偿医疗费11026.29元、护理费1320元、住院伙食补助费440元、交通费4930.5元、营养费2000元、打印费670元、精神损害抚慰金5000元，合计25386.29元。一审法院于2011年2月28日作出（2011）中区民初字第100号民事判决书，驳回王守熙的诉讼请求。王守熙不服，上诉至重庆市第五中级人民法院，该院于2011年6月8日作出民事裁定书，裁定如下：一、撤销一审法院（2011）中区民初字第100号民事判决；二、准许王守熙撤回起诉。2013年7月16日，王守熙入住重庆医科大学附属第二医院，同年7月22日行手术取出原置入假体臼杯为56#，使其原来因客观原因无法提供的假体臼杯为56#与产品型号标号56号得到印证。2014年11月15日，涪陵中心医院及王守熙委托重庆市医学会对王守熙与涪陵中心医院医疗事故争议进行补充鉴定，2014年12月5日，重庆市医学会作出重庆医鉴[2014]010号医疗事故技术鉴定书，在分析意见中载明“（一）该患者诊断明确，具有手术指征，手术方式选择正确。（二）患者术后早期出现患髋疼痛，在2008年3月鉴定时，X片显示髋臼假体周围有透亮带，符合人工假体早期松动的临床变现。（三）院方手术记录与患者髋部手术取出的假体型号不一致（涪陵中心医院手术记录置入假体为54#，重庆医科大学附属第二医院手术取出假体为56#），假体与真臼不匹配是造成早期人工假体松动原因之一”，并作出结论为：本病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。2015年9月29日，重庆市第三中级人民法院作出（2015）渝三中法民再终字第00014号民事裁定书，认为重庆市医学会2014年12月5日作出的重庆医鉴[2014]010号医疗事故鉴定意见，系医患双方共同委托重庆市医学会对“王守熙与重庆市涪陵中心医院医疗事故争议”进行的补充鉴定，该鉴定意见与现有证据能够证明“涪陵中心医院在对王守熙施行左髋关节人工股骨头置换术时，手术记录中记载置入王守熙体内的人工髋臼及髋臼杯型号为54号，而置入王守熙体内的为56号”的事实相互印证。因再审期间出现新的证据，导致原一、二审认定重庆市涪陵中心医院在对王守熙施行的左髋关节人工股骨头置换术时是否存在医疗事故的事实不清，并裁定如下：一、撤销一审法院（2009）渝三中法民终字第157号民事判决及重庆市涪陵区人民法院（2008）涪法民初字第1708号民事判决；二、本案发回重庆市涪陵区人民法院重审。2015年12月23日，重庆市涪陵区人民法院作出（2015）涪法民初字第08124号民事判决书，判决如下：一、王守熙因本次医疗事故造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、文印邮寄费和精神损害抚慰金等费用共计112793.45元，由涪陵中心医院在本判决生效后十日内赔偿90234.76元，王守熙自行承担22558.69元。二、驳回王守熙的其他诉讼请求。王守熙不服，上诉至重庆市第三中级人民法院，该院于2016年5月16日作出（2016）渝03民终486号民事判决书，判决如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第08124号民事判决；二、王守熙因本次医疗事故造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、文印费、精神损害抚慰金等费用160438.21元，由涪陵中心医院在判决生效后十五日内赔偿王守熙131590.57元，王守熙自行承担28847.64元。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）王守熙是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条规定，在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。人民法院委托鉴定机构作出的司法鉴定结论，仅是诉讼证据之一，其不具有可诉性。当事人对鉴定结论存在异议，根据上述法律规定，可以申请重新鉴定和申请鉴定人出庭作证。故王守熙请求人民法院确认渝法庭[2008]医鉴字第458号司法鉴定意见书无效没有法律依据，其所诉事项不属人民法院民事诉讼受案范围，故对该诉求一审法院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王守熙认为法庭科学鉴定所在鉴定过程中存在程序违法、未履行法定义务、鉴定结论错误、弄虚作假等过错。根据法律规定，应由王守熙对自己提出的观点举证证明。但王守熙在本案中并未举示充分有效的证据证明法庭科学鉴定具有上述过错行为。关于王守熙认为法庭科学鉴定所适用法规错误的问题，《医疗过错司法鉴定规则（试行）》于2006年8月1日起施行，该规则第三条规定，本规则适用于重庆市从事医疗过错鉴定的鉴定机构、鉴定人及其鉴定活动。且该规则在2008年并未被废止，法庭科学鉴定所依据该规则作出鉴定结论并无不妥。关于王守熙认为法庭科学鉴定所未明确说明置入其体内的髋臼杯型号的问题，法庭科学鉴定所出具鉴定意见书时，假体髋臼杯仍在王守熙体内，故无法确认其真实型号。置入王守熙体内的髋臼杯真实型号是在王守熙于2013年在重庆医科大学附属第二医院行手术取出原置入假体臼杯后被确定的，而重庆市医学会出具的重庆医鉴[2014]010号医疗事故鉴定书亦是在王守熙行手术取出假体之后作出。关于王守熙要求法庭科学鉴定所赔偿交通费、文印费、诉讼费、律师费、精神损害抚慰金的问题。法庭科学鉴定所的鉴定行为并不必然导致王守熙产生上述费用。另王守熙诉涪陵中心医院医疗损害责任纠纷一案已经二审判决，王守熙已依法获得了相应赔偿。故一审法院对王守熙要法庭科学鉴定所进行赔偿及退还鉴定费的诉讼请求亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：驳回王守熙的全部诉讼请求。本案受理费减半收取594元，由王守熙承担。二审中，上诉人王守熙举示X光片4张，拟证明通过X光片是可以通过科技手段确认髋臼杯的型号。被上诉人法庭科学鉴定所质证后认为，该证据不是新证据，而且X光片上没有比例尺，无法确认髋臼杯的型号。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。要认定侵权责任有四个构成要件“过错、侵权行为、损害事实、因果关系”。本案中，王守熙认为被上诉人在鉴定过程中存在过错，提出被上诉人在鉴定时适用《医疗过错司法鉴定规则（试行）》错误的问题，本院认为，该规则并未被废止，《司法鉴定程序通则》的施行并不导致《医疗过错司法鉴定规则（试行）》自行废止，上诉人提出的该上诉理由不能成立。对于被上诉人在出具鉴定意见时，假体髋臼杯仍在王守熙体内，是否可以确认真实型号的问题，本院经审查后认为，在王守熙2013年7月经过手术取出植入的假体髋臼杯之前，包括被上诉人在内，还有重庆市医学会，中华医学会均作出了无法确认植入的假体髋臼杯型号的认定，上诉人认为在取出假体髋臼杯之前可以通过技术手段确认型号的理由并不充分，本院不予采信。重庆市医学会出具的［2014］010号的医疗事故鉴定书是在王守熙经过手术取出假体之后，据此并不能证明被上诉人在鉴定过错中存在过错。另外，王守熙与涪陵中心医院医疗损害责任纠纷已经通过再审的方式得到了相应的赔偿，王守熙在本案中请求的赔偿费用并非被上诉人的鉴定行为所必然导致的损害后果。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人王守熙的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1188元，由上诉人王守熙负担。本判决为终审判决。审 判 长  周海燕代理审判员  周 舟代理审判员  陈 莹二〇一六年九月八日书 记 员  梁诗玉