广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终9369号上诉人（一审被告）：东莞市欧亚建材有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇连平村委会新屋场村掉望山。统一社会信用代码为914419005989537028。法定代表人：叶美云，该公司总经理。委托诉讼代理人：欧阳炜斌，广东弘岭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：魏修明，男，1969年8月26日出生，汉族，住湖北省郧县，委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎宝欣，广东烽庭律师事务所律师。上诉人东莞市欧亚建材有限公司（以下简称欧亚公司）因与被上诉人魏修明健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。魏修明向一审法院提起诉讼，请求判令：1.判令欧亚公司向魏修明支付残疾赔偿金279258元（40975元/年×20年×40%=327800元，减去社保支付的一次性伤残补助金31843.5元及一次性伤残补助金差额16698.5元，等于279258元）；2.判令欧亚公司向魏修明支付被扶养人生活费27178.2元（母亲周士英为30198元/年×5年×40%÷8=7459.5元、儿子魏义元的生活费为30198元/年×3年又3个月×40%÷2=19628.7元）；3.判令欧亚公司向魏修明支付精神损害抚慰金40000元；4.判令欧亚公司向魏修明支付人身损害中的住院伙食补助费差额1620元【100元/天×54天=5400元，减去原告依法可得70天/天工伤待遇住院伙食补助费3780元（70/天×54天=3780元），等于1620元】；5.判令欧亚公司向魏修明支付营养费20000元；6.判令欧亚公司向魏修明支付交通费2000元；7.判令本案诉讼费用欧亚公司承担。一审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、限东莞市欧亚建材有限公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿魏修明329556.2元；二、驳回魏修明的其他诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3425元，魏修明负担303元，东莞市欧亚建材有限公司负担3122元。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初153号民事判决。上诉人欧亚公司向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判欧亚公司无需赔偿魏修明329556.2元；2.本案一审、二审诉讼费由魏修明承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。根据广东医科大学司法鉴定中心2018年11月13日出具的关于魏修明案件不予受理情况说明函，魏修明所患“职业性矽肺壹期”在《人体损伤致残程度分级》中无尘肺相对应的鉴定条款，无法鉴定，予以退案处理，也就是魏修明所患职业病从人身损害的鉴定标准上来说根本无法评级，而人体损伤致残等级是计算残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等费用的重要依据，魏修明无法达到人身损害评级标准，东莞市劳动能力鉴定委员会在处理工伤保险关系下作出的伤残等级鉴定，不能作为魏修明主张侵权法律关系下定残评损的依据，一审法院直接参照劳动能力鉴定的伤残等级计算各项损失，完全忽略了劳动能力鉴定与人体损伤致残等级鉴定属于两种不同的鉴定范畴，因为两鉴定之间的依据、范围、标准等并不同，甚至构成与否也存在差异，所以无法直接参照适用，魏修明无法提供符合规定的人体损伤致残等级鉴定作为计算依据，应承担举证不能的后果。同时，职业病的工伤赔偿也区别于劳动者因交通事故所得到的赔偿。在交通事故中，工伤赔偿与人身损害赔偿为不同的赔偿主体，每个赔偿主体对该交通事故只承担一次赔偿责任，而在职业病赔偿中，用人单位根据无过错原则只承担一次赔偿责任，而在职业病赔偿中，用人单位根据无过错原则承担工伤赔偿后，如果允许仍可按侵权法律关系再行救济，则用人单位需要对同一工伤事故承担两次赔偿责任，对用人单位明显不公平，直接加重用人单位的用工责任，有违社会保险制度设置的初衷。（二）一审判决适用法律错误，请求二审法院予以改判。双方存在劳动关系，魏修明属于应当由用人单位参加工伤保险统筹的职工，欧亚公司已经为魏修明参加工伤保险。魏修明所患疾病已被确定为工伤并被鉴定为伤残七级，社会保险部门已经依照规定标准对应享受的工伤待遇向魏修明进行了发放，对于其所应享受的一次性伤残补助金、住院伙食补助费等工伤待遇差额也曾在仲裁庭的主持调解下由欧亚公司向魏修明予以给付。在魏修明已经享受到相应工伤待遇后，其再次以该工伤事故符合人身损害为由，以欧亚公司为被告向人民法院提起民事赔偿诉讼，不符合劳动者在工作期间遭受工伤后，主张相应权利保护时所涉及法律关系的救济及处理原则。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。由此可见，劳动者与用人单位之间在履行劳动合同中，对非应第三人原因导致的工伤，劳动者一方在向用人单位主张所应享受的权利及待遇时，不属于普通民事侵权法律关系所调整范畴，劳动关系才是调整双方之间权利义务的基本法律关系，故应适用《工伤保险条例》的规定处理。《职业病防治法》第五十八条规定“职业病人除依法享受工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。魏修明依据该规定及《人损司法解释》提起诉讼，但我国现行民事法律尚未有职业病病人在享有工伤保险待遇外还可以获得民事赔偿权利的明确规定，且《人损司法解释》并不符合《职业病防治法》第五十八条中“有关民事法律”的规定。因为用人单位与工伤人员包括职业病患者之间是因劳动关系形成工伤保险法律关系，与《人损司法解释》调整的侵权者与被侵权人的侵权赔偿法律关系并不等同，这一点《人损司法解释》第十二条亦明确规定不适用“因工伤事故遭受的人身损害”。因此，一审判决适用法律存在错误。（三）若欧亚公司需要承担责任的情况下，在民事赔偿中应予扣除工伤保险赔偿已经覆盖的项目数额，并根据双方过错程度各自承担相应责任。由于双方的劳动关系及社保关系仍然存续，依据《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》的规定，除了社保部门已经支付的一次性伤残补助金及欧亚公司已经支付的一次性伤残补助金差额，双方解除或终止劳动关系的，魏修明还可以获得6个月的一次性工伤医疗补助金和25个月的一次性伤残就业补助金，且6个月的一次性工伤医疗补助金和25个月的一次性伤残就业补助金是确定必然发生的费用，而一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的本质与残疾赔偿金一致，如二审法院最终根据《职业病防治法》第五十八条的规定，认为魏修明因患职业病获得工伤保险待遇后可以主张民事赔偿，判决欧亚公司需要向魏修明支付残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等费用，那么人身损害赔偿项目与工伤保险待遇项目本质上相同的项目，应在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇项目数额，即对于性质相同的项目不予重复计算。与工伤赔偿的无过错责任不同，人身损害赔偿为过错责任，根据莞职诊字[2017]第124号职业病诊断证明书显示，魏修明在入职欧亚公司前，在与欧亚公司相同、相近或相类似的工作环境工作时间较长，魏修明对自身所处工作环境情况及应注意事项应该有所了解，对长期在这些环境下工作可能会出现的危害有所认识，如果魏修明以人身损害为由要求欧亚公司承担赔偿责任，根据《民法通则》、《侵权责任法》、《人损司法解释》的规定，欧亚公司也只应承担与其过错相对应的赔偿责任。综上，魏修明请求欧亚公司承担赔偿义务缺乏事实与法律依据，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人魏修明提交书面答辩状答辩称：（一）因工伤待遇不足以弥补所造成的魏修明的损失，根据损害填平原则及公平原则，欧亚公司应当赔偿魏修明主张的人身损害赔偿。本案中，因工伤待遇赔偿不足以弥补魏修明所遭受的损失，根据《职业病防治法》第五十八条规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。该法是全国人大常委会制定的法律，应当优先适用。根据《民法通则》是一百一十九条及《侵权责任法》第十六条的规定，魏修明依法可以获得工伤待遇和民事赔偿，欧亚公司应赔偿魏修明残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费差额、营养费、交通费等损失。（二）用人单位为职工购买工伤保险是法律、法规的强制性规定，旨在分散工伤损害赔偿的风险，但并不是将风险转嫁给职工，根据损失填平的基本法律原则，在司法实践上均是将人身损害赔偿与工伤待遇在本质上覆盖的项目进行抵扣，并不存在重复赔偿，而一审判决已对该些项目进行了抵扣。本案的赔偿原则应为：“1、工伤保险待遇有该赔偿项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔；2、工伤保险没有该项目，而侵权损害赔偿有的，应依照侵权损害赔偿计赔；3、工伤保险待遇有该赔偿项目，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计算。”故魏修明已经在本质上一致的赔偿项目进行抵扣。参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》的通知第十五条内容，本案存在覆盖的项目如下：住院治疗的伙食费与住院伙食补助费；一次性伤残补助金、伤残津贴与残疾赔偿金；供养亲属抚恤金与被抚养人生活费。可见，本案不涉及后续治疗费，一次性工伤医疗补助金与诉讼请求项目性质不同，一次性伤残就业补助金今后不可能发生并且与本案诉讼请求项目在性质不同，欧亚公司要求扣除该两项费用缺乏依据。一审判决已经将在性质相同项目一次性伤残补助金与残疾赔偿金、住院伙食补助费进行抵扣，根据损失填平原则，欧亚公司应当向魏修明赔偿残疾赔偿金差额、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费差额、营养费、交通费等赔偿，不存在重复赔偿。（三）魏修明罹患职业病是疾病而非外伤致残，《人体损伤致残程度分级》是针对外伤致残鉴定而导致无尘肺相对应的条款鉴定，并非魏修明无法达到人身损害评级标准，但魏修明罹患职业病，劳动能力构成七级伤残，部分丧失劳动能力，其受到的损害确实存在，而其人身损害与其所患职业病在起源及后果上具有同一性。目前，在人身损害伤残等级无条款可鉴定的前提下，广东多市的法院均参照劳动能力伤残等级进行处理，广东省高院均认可，一审判决符合司法实践。（四）《职业病诊断证明书》已确认魏修明罹患职业病与欧亚公司存在因果关系，欧亚公司明知工作场所存在“粉尘”危害，却无法提交证据证明已将建立健全职业病危害防护制度和落实职业病危害防护措施，欧亚公司对魏修明罹患职业病存在过错，而没有任何证据证明魏修明对自身罹患职业病有过错，本案不存在减轻欧亚公司责任的情形，欧亚公司应承担魏修明罹患职业病造成危害的全部责任。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。双方确认劳动关系至今存续，魏修明没有获取一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。另，欧亚公司提交了（2018）粤01民再152号、（2018）粤20民终5248号、（2018）粤20民终5249号、（2018）粤20民终8210号、（2019）粤20民终64号、（2019）粤20民终68号、（2019）粤20民终81号及（2019）粤20民终559号民事判决共参考，认为上述判决均是支持其上诉理由的。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为健康权纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕欧亚公司提起的上诉及魏修明的答辩意见，本案二审的争议焦点如下：首先，魏修明能否有权依照民事法律向欧亚公司提出赔偿。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，劳动者因职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。本案中，魏修明患职业病被认定为工伤，在获得工伤保险待遇后，依法能够要求欧亚公司进行人身损害赔偿。欧亚公司认为魏修明只能获得工伤保险待遇属于对法律法规的错误理解，本院对欧亚公司的该项上诉理由，依法不予采纳。其次，魏修明自身应否承担过错责任。欧亚公司作为用人单位应当为魏修明提供健全有效的职业病防治措施，魏修明在欧亚公司工作多年后患职业病，欧亚公司没有证据证明魏修明对自身患职业病存在过错，其仅以魏修明入职欧亚公司前有相关工作经历对工作中可能会出现的危害有所认识为由主张魏修明对损害的发生存在过错缺乏事实及法律依据，本院对欧亚公司的该项主张，依法亦不予采纳。再次，关于欧亚公司应承担的赔偿项目及金额的确定，主要分歧在于伤残赔偿金及被扶养人生活费的计算标准。虽然魏修明未能提交按《人体损伤致残程度分级》标准确定伤残等级的鉴定结论，但根据鉴定机构不予受理的理由，不能提交该鉴定结论的责任不在于魏修明。即使人体损伤鉴定与劳动能力鉴定在鉴定标准、目标存在区分，但在无法通过人体损害鉴定标准确定魏修明的伤残等级的情况下，一审法院考虑魏修明受到的人身伤害与所患职业病在起源及后果上具有同一性且欧亚公司未能推翻劳动能力鉴定结论的情况下，参照劳动能力鉴定的七级伤残标准计算魏修明的残疾赔偿金及被扶养人生活费合法合理，本院亦予以认可。欧亚公司主张无需承担残疾赔偿金及被扶养人生活费依据不足，本院不予支持。另外，欧亚公司主张一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金与残疾赔偿金属于在本质上相同的项目，对此本院不予认可。一审法院在扣减魏修明已获得的一次性伤残补偿金后判令欧亚公司需支付魏修明残疾赔偿金279258元及被扶养人生活费27178.2元正确，本院予以维持。综上所述，上诉人欧亚公司的上诉请求于法无据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6243元，由上诉人东莞市欧亚建材有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年十月十日书记员  刘淑贞