江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣05民初68号原告：涂建云，男，1973年2月16日生，汉族，住江西省峡江县。委托诉讼代理人：熊玮，江西袁河律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖平，江西袁河律师事务所律师。被告：江西红海房地产开发集团有限公司新余分公司。住所地：新余市五一路红海名仕公馆住宅小区。负责人：阮祥华，该公司经理。被告：江西红海房地产开发集团有限公司。住所地：江西省上饶市广丰县丰溪街道小康城月湖路**号。法定代表人：阮火海，该公司董事长。两被告共同委托诉讼代理人：龚卫东，男，1967年8月25日生，汉族，住江西省贵溪市，系该公司员工。第三人：中余建设集团有限公司。住所地：南昌市小蓝经济开发区富山三路以北。法定代表人：吴健，该公司董事长。委托诉讼代理人：邬钢，男，1973年7月4日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区，系该公司员工。原告涂建云诉被告江西红海房地产开发集团有限公司新余分公司（下称红海公司新余分公司）、被告江西红海房地产开发集团有限公司（下称红海公司）、第三人中余建设集团有限公司（下称中余公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月14日立案后，依法组成合议庭，并于2016年7月28日公开开庭审理了本案。原告涂建云的委托诉讼代理人熊玮、肖平，红海公司新余分公司和红海公司的共同委托诉讼代理人龚卫东，中余公司的委托诉讼代理人邬钢均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。涂建云诉称，2011年11月4日，涂建云作为实际施工人以中余公司名义与红海公司新余分公司签订《红海名仕公馆一期工程施工承包补充协议》，约定：涂建云以包工包料包干价方式承包红海公司新余分公司红海名仕公馆7＃、8＃、9＃、10＃楼的地上建筑及所处区域的地下室等土建、水电工程施工。各楼包干价分别为：7＃、9＃、10＃及其地下室1225元/㎡，8＃楼及其地下室1220元/㎡，工程价款按实际建筑面积乘以大包干单价结算，图纸外签证工程按签证价结算。所有合同内工程竣工验收合格，涂建云提交一套完整的竣工资料给红海公司新余分公司，确认资料齐全后的三个月内红海公司新余分公司做好决算审核，并经双方签字确认后七日内，红海公司新余分公司支付至决算价款的97%，余3%工程款作为质保金，并按《工程质量保修书》规定执行。合同还约定了其他条款。涂建云按照约定完成了7＃、8＃、9＃、10＃楼的施工，因红海公司新余分公司原因，4栋楼于2013年8月30日才向相关部门办理验收备案，工程经验收全部合格。经核算，4栋楼工程款总价为49450366.10元，红海公司新余分公司先后支付工程款共计22730000元（包括代涂建云扣缴税金1449693元），尚欠工程款26720366.1元，经涂建云多次催索均无果。另外，本案工程施工合同虽以中余公司名义签订，但涂建云系本案工程实际施工人，依法有权获取工程款，中余公司不享有工程款。红海公司新余分公司系红海公司设立机构，红海公司依法对红海公司新余分公司的债务承担连带清偿责任。红海公司拒付涂建云工程款，并致涂建云经济利益受损，依法应予清偿债务。为维护合法权益，特依法提起诉讼。请求：1、判令红海公司新余分公司与红海公司清偿拖欠涂建云的工程款26720366.1元，并赔偿逾期支付工程款利息损失4245198.16元，两项合计30965564.26元（利息自2013年9月1日暂计算至2016年3月1日，实际由法院计算至判决之日止）；2、本案诉讼费用由红海公司新余分公司与红海公司承担。庭审时，涂建云变更诉讼请求第1项为：判令红海公司新余分公司与红海公司清偿拖欠的工程款28580559.1元，并赔偿逾期支付工程款利息损失4245198.16元，两项合计32826057.26元（利息自2013年9月1日暂计算至2016年3月1日，实际由法院计算至判决之日止。）其新的事实和理由为：涂建云在原诉状中误认为红海公司新余分公司与红海公司已代涂建云缴纳了已付工程款的税金1860493元，事实上，红海公司并未代缴，为此变更原诉讼请求。红海公司与红海公司新余分公司答辩称，我公司欠涂建云的工程款为258258元，涂建云利息主张不能成立，我公司一直要求涂建云决算，而且施工方要先提供决算单，由我公司审核后再进行支付，所以利息主张不能成立。中余公司答辩称，如果涂建云诉请成立，工程款由涂建云享有，但涂建云应缴纳相应的税金，中余公司与红海公司备案的合同没有实际履行，实际履行的是补充协议，但中余公司并不知情。涂建云为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据材料：一、涂建云的身份证，红海公司新余分公司、红海公司及中余公司的企业信用息查询单。拟证明：涂建云、中余公司的身份信息，红海公司新余分公司是红海公司的分支机构，红海公司对红海公司新余分公司承担连带责任。二、红海公司新余分公司与涂建云于2011年11月4日签订的《红海·名仕公馆一期工程施工承包补充协议》及附件。拟证明：涂建云与红海公司新余分公司签订红海名仕公馆一期工程协议的事实及协议约定了双方的权利义务。新余市建设工程竣工竣工验收备案表（红海·名仕公馆7-10＃楼）及工程款结算明细。拟证明：涂建云依约完成了施工任务，7-10＃楼已经按照合同约定完成了施工任务并竣工验收合格，总工程款为49450366.1元。四、新余市建设工程竣工竣工验收备案表（红海·名仕公馆7-10＃楼）及工程款支付明细。拟证明：涂建云依约完成了施工任务，7-10＃楼已经按照合同约定完成了施工任务并竣工验收合格，总工程款为49450366.1元。针对上述证据材料，红海公司新余分公司和红海公司质证称，除工程款结算明细为涂建云单方制作，且与事实不符，不予认可外，对其他证据的真实性均予认可。中余公司质证称，工程款决算明细应由双方确认，对其他证据没有异议。本院认为，涂建云提供的工程款支付明细，只是涂建云单方制作的一个统计表，内容的真实性无法确认，本院不予认可；其余证据材料，各方当事人均无异议，本院予以采信。红海公司为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据材料：一、江西红海房地产开发有限公司与中余公司于2011年1月26日签订《建设工程施工合同》及红海公司与涂建云签订的《红海·名仕公馆一期工程施工承包补充协议》各1份、红海名仕公馆7＃、8＃、9＃、10＃楼图纸及竣工验收备案表。拟证明：诉争工程由中余公司施工，涂建云为实际施工人；双方合同约定了施工范围、单价、工期、面积、施工周期等。二、名仕公馆工程联系单及电梯门套门口工程量清单各1份、小区外墙油漆施工合同及外墙油漆面积清单各1份、锌钢栏杆施工承包合同及锌钢护栏工程量清单各1份、一体化阳台栏杆承包合同及铝合金阳台栏板工程量清单各1份、小区入户门制作安装合同1份、工程部联系单及入户大堂瓷砖面积清单各1份、门窗制作安装合同1份、集水井排水系统安装报价清单2份、2014年9月20日工作清单1份、玻璃地弹门制作安装合同1份、卸车分摊费表1份。拟证明：电梯门套、外墙油漆、楼梯扶手、锌钢护栏等系第三方施工。三、涂建云分别于2011年12月15日和2013年5月6日出具的委托书各1份、红海公司2011年度至2014年度向涂建云支付工程款明细表及支付凭证、何建平微信图片3张。拟证明：涂建云委托何建平、谢发龙办理名仕公馆工程事宜，已向涂建云支付工程款38981800元（部分未扣税）。四、赔偿协议书一份。拟证明：红海公司代涂建云支付赔偿款79万元。五、函告一份。拟证明：红海公司函告涂建云进行维修及结算工程款。针对上述证据材料，尤其是涉及到已付款及第三方施工工程事项，经本院主持，红海公司与涂建云分别于2016年8月8日、2016年9月2日、2016年9月13日三次进行对账及核实，涂建云除对四号证据赔偿协议书及五号证据函告仍持异议外，其余证据材料的真实性均予认可，但对双方工程量及工程款的确定，以双方对账认可的为准。中余公司质证称，除认可其与红海公司签订的合同外，对其余证据材料均不知情。本院认为，赔偿协议书的双方当事人为甲方习春梅、刘义方等人，乙方为程正横、郑衰国，本院无法判断该赔偿协议和本案诉争事项之间存在关联性，对该赔偿协议不予采信；函告的快递件上未标明是何年寄出，且被退回，故本院不予采信；对《建设工程施工合同》及《补充协议》，各方均无异议，本院予以采信；红海公司和涂建云对第三方施工工程共同进行了确定，以双方确定的事项为准。红海公司新余分公司和中余公司未向本院提交证据。经审理查明，2011年1月26日，江西红海房地产开发有限公司（2011年4月14日更名为江西红海房地产开发集团有限公司）与中余公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定红海公司将名仕公馆小区7＃至15＃（包含五层商业楼）发包给中余公司承建。2011年11月4日，红海公司新余分公司与涂建云签订了一份《红海·名仕公馆一期工程施工承包补充协议》，约定红海公司将名仕公馆7＃、8＃、9＃、10＃楼的地上建筑及所处区域的地下室等图纸内所有工程和局部变更工程发包给涂建云承建。该《补充协议》还包含两份附件，分别为《承包人承揽工程项目一览表》和《部分材料预算价格一览表》，其中《承包人承揽工程项目一览表》确定了涂建云要承建的工程项目总价款为49450366.1元。2011年12月15日，涂建云向中余公司出具委托书，委托何建平、何永刚办理诉争工程工程款一事。2013年5月6日，涂建云向红海公司新余分公司出具委托书，委托谢发龙办理诉争工程工程款事宜。据名仕公馆7＃、8＃、9＃、10＃楼建设工程竣工验收备案表，施工单位为中余公司，上述工程已于2013年9月13日经新余市建筑业管理局同意竣工验收备案。本案审理期间，红海公司与涂建云于2016年8月8日、2016年9月2日、2016年9月13日三次对账，双方共同确认了下列事实：诉争工程所涉税款全部由红海公司代缴，相应税款在应向涂建云支付的总工程款中扣减；红海公司已付工程款38860000元（含红海公司拟代涂建云缴纳的税款），就红海公司未付款项，双方同意按照0.0681的税率扣减后由红海公司支付给涂建云；涂建云没有施工的工程计工程款5385319.7元，其中电梯门套安装包干价100800元，外墙油漆款1588260元，7＃至10＃楼锌钢窗户栏杆、楼梯护栏及楼梯扶手247436元，一体化阳台栏杆574138.5元，铝合金1376995.2元，入户门制作安装199590元，入户大堂110000元，地下室集水井自动排水系统（水泵安装）28100元，地下室储藏间墙面及顶棚刮白20000元，玻璃地弹门80000元，阳台门及入户主电缆1000000元，电梯电源和灭火器安装60000元，上述工程款应予扣减；涂建云应分摊卸车费3295.26元，红海公司代涂建云支付防火门30000元。2016年8月6日，涂建云向本院出具《情况说明》，红海公司除已付工程款38860000元外，还向其另外付了4000000元工程款。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：红海公司是否拖欠涂建云工程款及工程款数额，涂建云要求红海公司支付逾期付款利息是否依法有据？就上述争议焦点，本院评述如下：各方当事人对于涂建云是诉争工程的实际施工人一事，均无异议。红海公司与中余公司签订的《建设工程施工合同》、红海公司新余分公司与涂建云签订的《红海·名仕公馆一期工程施工承包补充协议》及建设工程竣工验收备案表显示施工单位为中余公司等情况表明，涂建云实际上是借用了中余公司的建筑资质承建诉争工程。因此，红海公司与中余公司签订的《建设工程施工合同》、红海公司新余分公司与涂建云签订的《红海·名仕公馆一期工程施工承包补充协议》依法应认定无效。但因诉争工程均已竣工验收合格，作为实际施工人的涂建云请求参照协议约定支付工程款的主张，应予支持。红海公司新余分公司与涂建云约定工程预包干价为49450366.1元，扣除涂建云未施工工程款5385319.7元，涂建云实际施工工程款为44065046.4元。扣除红海公司已付款38860000元（含红海公司拟代涂建云缴纳的税款），尚余工程款5205046.4元。另扣除该剩余工程款税款354463.66元（5205046.4元×0.0681=354463.66元）、卸车费3295.26元、代付防火门30000元及涂建云自认红海公司支付的4000000元，红海公司实欠工程款817287.48元，依法应向涂建云支付上述款项。红海公司新余分公司系红海公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任由红海公司承担，涂建云要求红海公司新余分公司与红海公司连带承担清偿责任的主张不能成立，本院不予支持。关于涂建云要求支付逾期付款利息的主张，因双方当事人此前并未就诉争工程进行结算，所以对涂建云起诉之前的利息主张本院不予支持，对其起诉之后（即2016年6月14日起）的逾期付款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的主张予以支持。关于红海公司认为涂建云延期交付构成违约、其违约金冲抵工程款的主张，因红海公司未提出反诉，本院不予审理，红海公司可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条之规定，判决如下：一、被告江西红海房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告涂建云支付工程款817287.48元及从2016年6月14日起至工程款付清为止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告涂建云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费205930.47元，保全费5000元，合计210930.47元，由原告涂建云承担205657.21元，被告江西红海房地产开发集团有限公司承担5273.26元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  赵志刚审判员  甘致易审判员  熊 剑二〇一六年九月二十八日书记员  杨 玲