山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终6220号上诉人(原审原告)：刘军。委托诉讼代理人：周元民，山东迪陶律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐守嘉，山东迪陶律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：青岛国信胶州湾交通有限公司。法定代表人：曲立清,董事长。委托诉讼代理人：宋蕾，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓玲，山东德衡律师事务所律师。上诉人刘军因与被上诉人青岛国信胶州湾交通有限公司（以下简称国信胶州湾交通公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第8927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘军及其委托诉讼代理人周元民、被上诉人国信胶州湾交通公司的委托诉讼代理人宋蕾到庭参加了诉讼。现已审理终结。上诉人刘军上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金264781.29元；3、被上诉人支付上诉人安全奖15000元；4、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决被上诉人违法解除劳动合同正确，但在确定赔偿金时计算标准以被上诉人单方认可的解除劳动合同前12个月平均工资4070元为准，与事实不符。被上诉人仲裁期间提交了刘军2013年工资明细，列举了上诉人2013年的实发工资数、绩效工资、工资总额及月均工资。其中实发工资数与上诉人提交的银行代发工资数一致。上诉人认为计算违法解除劳动合同赔偿金的月工资应按照劳动者税前的、未扣社保等费用的应得工资作为计算基数，被上诉人应提供上诉人应得工资的证据，而不是实得工资的证据。上诉人2013年月平均实发工资为4112.11元，每月代扣金额1079.68元(包括公积金604元、养老保险354.8元、医疗保险88.7元、失业保险22.18元、工会会费10元)，应发工资为4112.11元+1079.68元=5191.79元，故被上诉人应支付的违法解除劳动合同赔偿金应为264781.29元。二、上诉人所诉的安全奖发放方式在双方签订的劳动合同中有明确约定，其他在职员工也都依约发放了该资金，因此被上诉人对安全奖的考核发放负有举证责任。被上诉人国信胶州湾交通公司辩称，被上诉人对一审认定被上诉人违法解除劳动合同并不认可，但出于种种考虑未提起上诉，被上诉人同意按一审确认的赔偿金数额支付上诉人。刘军向一审法院起诉请求：国信胶州湾交通公司支付刘军违法解除劳动合同赔偿金300000元、安全奖15000元、2013年度绩效工资12000元、2014年2月至5月工资20000元；国信胶州湾交通公司承担全部诉讼费用。一审法院认定的事实：国信胶州湾交通公司于2008年12月29日在青岛经济技术开发区注册成立，公司类型为其他有限责任公司。2009年2月22日，青岛海天大酒店有限公司修改公司章程，载明青岛国信实业有限公司占注册资本的100%。国信胶州湾交通公司、刘军双方于2011年3月1日订立了无固定期限劳动合同。2013年12月12日，国信胶州湾交通公司以刘军“非婚生育一女孩，严重违反了计划生育规定，导致公司被取消青岛市精神文明单位申报资格，同时给集团带来了恶劣的社会影响”为由依据《青岛市人口与计划生育工作若干规定》、《青岛市单位人口和计划生育工作责任规定》及公司《奖惩管理办法（暂行）》第十五条的规定决定与刘军解除劳动合同。2014年1月27日，国信胶州湾交通公司为刘军办理了《解除/终止劳动合同报告书》，“解除/终止合同原因”为“企业解除劳动合同”。刘军主张其2014年6月10日左右收到解除劳动合同报告书，国信胶州湾交通公司称其在2013年12月31日向刘军送达了解除劳动合同通知和解除劳动合同报告书。仲裁庭审及法庭审理中，国信胶州湾交通公司提交了婚姻登记证明、总经理办公会会议纪要、工会复函、公示照片、通知等证据证明刘军违反计划生育政策，违法生育一个子女，国信胶州湾交通公司作出解除劳动合同的决定，并于2013年12月13日就该决定发函征询国信胶州湾交通公司工会委员会意见，而工会于2013年12月16日开会研究同意该处理意见并于次日复函国信胶州湾交通公司，被告于2013年12月20日发出通知书，通知刘军自2013年12月31日起解除双方之间劳动合同。同日，国信胶州湾交通公司在公司公告栏中对通知进行了公示，国信胶州湾交通公司据此主张其解除与刘军的劳动合同符合法律规定，不属于违法解除，不应当支付刘军违法解除劳动合同赔偿金。刘军提交了银行交易明细、工商登记材料等证据并申请证人张某出庭作证，证明刘军所在的青岛海天大酒店有限公司被青岛国信实业有限公司收购，刘军从青岛海天大酒店有限公司被安置到被告处工作，国信胶州湾交通公司违法解除与原告的劳动合同，其工龄应当连续计算。国信胶州湾交通公司对此不予认可，质证认为刘军系通过公开招录的员工，工龄应从入职开始计算。一审另查明，刘军于1988年9月与海天大酒店有限公司签订劳动合同，建立了劳动关系。2011年2月28日，刘军与青岛海天大酒店有限公司解除劳动合同。2011年3月1日，刘军与国信胶州湾交通公司签订了无固定期限劳动合同。一审庭审中，国信胶州湾交通公司认可刘军解除劳动合同前12个月的平均工资为4070元。一审再查明，2014年7月16日，刘军因与国信胶州湾交通公司的劳动争议纠纷，申诉于青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（刘军为申请人，国信胶州湾交通公司为被申请人），申请人刘军请求裁决：被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金300000元；支付申请人安全奖15000元；支付申请人2013年度绩效工资12000元；支付申请人2014年2月至5月期间的工资20000元。2014年9月12日，青岛经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出青开劳人仲案字[2014]第711号裁决书，以被申请人发现申请人刘军违反计划生育政策后，依据《奖惩管理办法（暂行）》对申请人作出解除劳动合同处理，其行为不违反法律规定为由，驳回了申请人请求支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求；以申请人主张的绩效考核工资、安全奖缺乏依据为由，驳回了申请人的上述仲裁请求；以双方当事人已于2013年12月31日解除了劳动合同、申请人主张此后的工资缺乏依据为由，驳回了申请人要求支付2014年2月至2014年5月工资的仲裁请求。刘军对仲裁裁决不服，诉至一审法院。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：国信胶州湾交通公司与刘军解除劳动合同是否合法，其应否向刘军支付违法解除劳动合同赔偿金，如果应支付，则国信胶州湾交通公司应当支付的数额是多少；刘军主张的安全奖15000元、绩效工资12000元、2014年2月至5月工资20000元能否得到支持。根据庭审调查，原审作出如下判定：一、国信胶州湾交通公司与刘军解除劳动合同不合法，其应向刘军支付违法解除劳动合同赔偿金。理由是：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……。”国信胶州湾交通公司依据上述规定解除与刘军之间的劳动关系，须举证证明其所依据的规章制度经过合法程序制定并组织员工进行了学习，使职工知悉规章制度的规定。庭审中，国信胶州湾交通公司主张刘军违反计划生育政策，违法生育一个子女，违反了公司奖惩管理办法的相关规定，国信胶州湾交通公司遂作出解除劳动合同的决定，并于2013年12月13日就该决定发函征询国信胶州湾交通公司工会委员会意见，该处理意见也经过了工会的同意，国信胶州湾交通公司据此认为其作出解除劳动合同的依据和程序合法，并非违法解除与刘军的劳动合同。但国信胶州湾交通公司未能提交充分的证据证明其所制定的规章制度已向全体员工公示并组织员工进行了学习，故国信胶州湾交通公司以刘军违反公司规章制度为由解除与刘军的劳动合同依据不足，属违法解除，国信胶州湾交通公司应当向刘军支付违法解除劳动合同赔偿金。关于刘军解除劳动合同前十二个月的工资。刘军主张为6000元，但刘军未提交充分的证据予以证明，而在仲裁庭审中，国信胶州湾交通公司认可刘军解除劳动合同前十二个月的平均工资为4070元，故应以此为依据计算违法解除劳动合同赔偿金。关于刘军的工作时间。刘军于1988年9月入职青岛海天大酒店有限公司，于2011年2月28日解除与海天大酒店的劳动合同。2011年3月1日，刘军与国信胶州湾交通公司签订劳动合同，青岛海天大酒店有限公司股权于2009年被青岛国信实业有限公司收购，而青岛国信实业有限公司与国信胶州湾交通公司系关联企业，故刘军的工龄应当从其入职青岛海天大酒店有限公司起连续计算，为25年零3个月，国信胶州湾交通公司应当支付刘军51个月的工资作为违法解除劳动合同赔偿金，经计算为207570元。二、刘军主张的安全奖15000元、绩效工资12000元以及2014年2月至5月的工资20000元不应予以支持。理由是：双方已于2014年1月27日解除劳动合同，自此之后，双方即已不存在劳动关系，故刘军主张的2014年2月之后的工资不应予以支持。关于刘军主张的安全奖15000元、绩效工资12000元，刘军未提交充分的证据证明国信胶州湾交通公司应当给其发放安全奖、绩效工资及应发放的数额，故刘军的该主张证据不足，一审法院依法不予支持。判决：一、国信胶州湾交通公司于判决生效之日起10日内支付刘军违法解除劳动合同赔偿金207570元；二、驳回刘军的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由国信胶州湾交通公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。双方当事人对计算违法解除劳动合同赔偿金的月平均工资数额确认按照应发工资计算，并确认应发工资数额以被上诉人在仲裁中提交的工资表明细为准。但被上诉人认为绩效资金是2012年度的，不应计入赔偿金的计算基数。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、计算违法解除劳动合同所依据的解除劳动合同前12个月平均工资数额认定；2、安全奖应否发放。一、关于解除劳动前12个月平均工资数额的认定问题。在二审庭审中，双方确认以应发工资数额为准，并确认以被上诉人在仲裁时提交的工资表明细为准，但被上诉人认为其中扣除2012年度的绩效资金。本院认为，按照双方确认的上述工资表的明细核算，双方解除劳动合同前12个月平均工资数额应为(3607元+3717元+4017.3元+3810.3元+3737元+3680.3元+3867元+3627元+4240.8元+4027元+3979.3元+4127元)/12个月=3869.75元/月，该数额低于被上诉人一审中自认的数额4070元/月，被上诉人未提起上诉，视为对一审判决的认可，本院予以确认。上诉人上诉主张的计算基数中包含年绩效资金，但双方解除劳动合同前12个月，即2013的年度的绩效资金并未发放，因此，计算该月平均工资时不能包含该笔费用，据此计算，上诉人主张的超出一审认定的赔偿金数额与事实不符，本院不予支持。二、关于上诉人主张的安全奖问题。本院认为，该奖是否发放，是被上诉人企业管理问题，并非法定强制性报酬，上诉人该项主张本院不予支持。综上所述，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘军负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 明代理审判员  王化宿代理审判员  高仁青二〇一六年九月八日书 记 员  王 繁