江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终2105号上诉人（原审原告）：朱养牛。委托诉讼代理人：赵正会，江苏知缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安市新淮劳动人力资源开发有限公司，住所地淮安市清河区汇通5区3号楼460室。法定代表人：吴亚东，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建云，该公司办公室主任。被上诉人（原审被告）：淮安宏能集团有限公司，住所地清浦区淮海南路138号。法定代表人：毛晓波，职务总经理。委托诉讼代理人：唐国祥，该公司综合事务部副主任。委托诉讼代理人：唐卫东，江苏冠誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省电力公司淮安供电公司，住所地淮安市清浦区淮海南路134号。法定代表人：吉宏，职务总经理。委托诉讼代理人：唐卫东、林太平（实习），江苏冠誉律师事务所律师。上诉人朱养牛与被上诉人淮安市新淮劳动人力资源开发有限公司（以下简称新淮公司）、淮安宏能集团有限公司（以下简称宏能集团）、江苏省电力公司淮安供电公司（以下简称供电公司）劳动争议纠纷一案，上诉人朱养牛不服淮安市清河区人民法院(2015)河民初字第2625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭于2016年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人朱养牛及其委托诉讼代理人赵正会，被上诉人新淮公司的委托诉讼代理人李建云，被上诉人宏能集团的委托诉讼代理人唐卫东，被上诉人供电公司的委托诉讼代理人唐卫东、林太平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱养牛上诉请求：1、被上诉人新淮公司违法解除劳动合同。被上诉人新淮公司没有将被上诉人新淮公司与被上诉人宏能集团签订的《劳务派遣协议》内容告知上诉人，也没有重新派遣上诉人，不存在上诉人不同意被重新派遣的情形；依据法律规定，用人单位裁员超过20人以上的，应当通知工会。被上诉人新淮公司本次裁员在20人以上，未通知工会违法；2、被上诉人新淮公司克扣工人工资。被上诉人新淮公司在与上诉人解除劳动关系时，公布上诉人上一年度月平均工资为3418元，而事实上，上诉人每月工资只领取2000多元。综上，一审判决错误，请求二审依法改判。被上诉人宏能集团、供电公司共同答辩称，一、1、劳动合同签订是否违法，派遣协议是否告知上诉人与本案是否违法解除劳动合同无关。2、本案是因劳动关系终止条件成效而导致劳动合同解除，此种情形无需通知工会。3、劳务派遣暂行规定第十五条规定，本案出现了合同约定的终止条件，派遣单位无需再派遣。4、本案是因合同约定的终止条件成就而终止劳动关系，不适用劳动合同法第41条规定。二、1、劳动合同未约定劳动报酬数额不违法。2、本案执行绩效工资，派遣单位的月工资标准就是劳动合同终止前12个月的平均工资，但该数字有误，上诉人不应当以该数字来主张其劳动报酬。3、上诉人主张同工同酬不成立，不存在克扣工资。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人新淮公司答辩意见同被上诉人宏能集团、供电公司意见。一审原告朱养牛诉称：原告在被告供电公司上班11年，一直在淮安供电公司从事抄表催费工作，工作期间认真负责的完成本职工作。2015年7月，被告新淮公司突然无正当理由贴出通知，决定从2015年7月31日起与原告解除劳动合同。被告的行为违反了法律规定，并存在未支付加班工资及克扣工资等违法情形。为维护合法权益，原告现提起诉讼，请求判令被告：1、支付违法解除劳动合同经济赔偿金75196元；2、支付加班费5000元；3、支付克扣的工资18252元；4、支付高温费560元。一审法院认定事实：被告供电公司将“淮安市市区内居民客户及部分小动力电能表抄录及电费催收业务”外包给被告宏能集团，双方签订抄表业务外包合同，约定：外包业务工作期限为自2015年1月1日至2015年7月31日结束。2014年12月1日，被告新淮公司（甲方）与被告宏能集团（乙方）签订劳务派遣（劳务外包）协议书一份，约定：甲方按照乙方用工需求，负责推荐包含原告在内的75名劳务人员供乙方使用，甲方承担对劳务人员的用人单位义务，乙方承担接受劳务人员的用工单位连带责任；期限暂定2015年1月1日至2015年7月31日，该期限届满前，如省公司仍无具体意见，本协议期限自动延续至2015年12月31日；甲方与乙方商定的劳务人员工资标准实行月薪制，实行1280元的基本工资和绩效工资相结合的工资制（但工资总额不得低于国家规定的最低工资标准），所有劳务人员的工资发放标准由乙方负责考核测算，相关费用总额由乙方汇入甲方帐户，由甲方打卡发放，加班加点工资由乙方承担。2015年1月1日，原告与被告新淮公司签订劳动合同书一份，约定：合同期限从2015年1月1日至2015年12月31日；工作内容为至宏能集团从事营业业务办理/收费/95598工程工单员/抄表、催费/计量信息采集/安装工/辅助工等；乙方享有法定休息休假权利，宏能集团因工作需要安排乙方延长工作时间或在节假日加班的乙方无特殊情况同意，加班工资由宏能集团另外计发；劳动报酬为原告提供正常劳动的情况下，新淮公司保障其劳动报酬不低于当地最低工资标准，工资实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配方法。针对劳动合同期限，该合同还补充约定：如遇国家法律、法规政策发生变化而使新淮公司与宏能集团单位劳务外包协议无法履行或新淮公司与宏能集团单位劳务外包协议期满不续签的，本合同即行终止；新淮公司办理劳动关系解除或终止手续。为保障劳务人员的权益，合同还约定了“凡本次涉及由劳务派遣转为业务外包用工方式的员工，在发生劳动合同解除或终止时，由企业支付个人经济补偿金的工龄将按照法律规定连续计算”。2015年4月27日，被告供电公司根据江苏省电力公司的要求，将“本部市区低压客户抄表及低压客户服务业务外包”对外招标，淮安伟业电力通信工程有限公司（下简称：“伟业公司”）中标。2015年7月21日，被告供电公司与伟业公司签订“淮安供电公司电费催缴业务外包合同书”，约定伟业公司承担低压用户电费抄催等业务。2015年6月26日，被告宏能集团向被告新淮公司发出《劳务外包协议不再延续告知书》一份，载明：“鉴于我公司上级主管单位已将我公司的用工形式由原来的劳务派遣调整为业务外包，故贵公司与我公司于2014年12月1日签订的劳务外包协议在2015年7月31日期满时即行终止，不再续延和续签，特此函告”。2015年7月31日，被告新淮公司按照原告工作年限11年以及月工资3418元的标准向其工资卡发放解除劳动关系经济补偿金37598元、未提前一个月通知的代通知金3418元，合计41016元。一审另查明：被告供电公司及其下属单位一直与劳务单位签订协议，将抄表收费、客服等工作发包给劳务单位，由劳务单位安排人员具体实施。劳务人员的工资、社会保险等均由劳务单位发放和支出。原告一直被安排从事被告供电公司的抄表催费工作，其工资构成为：基本工资（1280元）+绩效考核（310元）+月考核奖（1000元）+考核奖罚+加班费+通讯费（40元），再扣除个人应缴纳的公积金和保险费，即为原告实发工资数。2014年8月至2015年7月，原告的月工资应发数分别为：2628元（含高温费640元）、2748元、2264元、1828元、1908元、1898元、2258.5元、2866元、1748元、2925元、2984元、2748元，其解除劳动关系前一年的月平均工资为2400元。原告不同意被告新淮公司将其安排到中标的外包单位继续工作，并于2015年7月29日向淮安市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求被告新淮公司、宏能集团支付违法解除劳动合同经济赔偿金75196元、双休日及法定节假日加班工资5000元、高温费960元及被克扣工资18252元。该委经审理裁决如下：一、宏能公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付给原告2014年8月至2015年7月加班费2000元、2014年高温费差额160元、2015年6月至7月高温费400元，以上合计2560元；新淮公司对上述费用承担连带清偿责任；二、对原告的其他申请请求不予支持。原告不服该裁决提起诉讼。一审庭审中，原告主张两年法定节假日加班10天、双休日加班54天，未举证。被告方不予认可，但未提供考勤表。一审法院认为，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。本案中，被告宏能集团从被告供电公司承包淮安市市区内居民客户及部分小动力电能表抄录及电费催收业务后，又与被告新淮公司签订劳务派遣（劳务外包）协议书，被告新淮公司将包含原告在内的75名劳务人员派遣到被告宏能集团工作，双方形成劳务派遣关系。在协议书中，双方约定协议期限至2015年7月31日止，并约定该期限届满前如省公司仍无具体意见，本协议期限自动延续至2015年12月31日。被告供电公司依据江苏省供电公司要求于2015年4月已将本案所涉的“淮安市市区内居民客户及部分小动力电能表抄录及电费催收”等业务对外招标，并且伟业公司中标，故劳务派遣协议终止时间为2015年7月31日。劳务派遣协议期满终止时，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。用人单位与劳动者按照劳动合同的约定，可以解除劳动合同。本案中，原告与被告新淮公司签订的劳动合同虽然约定劳动合同期限为期一年，该约定与法有悖，但不影响合同其他条款的效力。在合同中还约定“甲方（新淮公司）与宏能集团劳务外包协议期满不续签的，本合同即行终止。”由于被告新淮公司与宏能集团的派遣协议终止时间为2015年7月31日，故被告新淮公司依据该条款解除双方的劳动合同关系，并自愿按原告连续工作年限及3418元/月标准支付经济补偿金和未提前一个月通知的代通知金，不违反法律规定且不损害原告的合法权益。原告主张被告新淮公司违法解除劳动合同，依据不足，故对其要求被告新淮公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，不予支持。当事人有责任对自己的主张提供证据。本案中，原告主张其存在加班的情形虽未举证，但被告宏能集团作为用工单位应当提供考勤表证明原告的工作时间，由于被告宏能集团未能提供考勤表证明原告有无加班及是否足额支付加班工资，故应当承担举证不能的法律后果。考虑到原告的工资构成中明确有加班费且被告方已支付一定的加班工资，故对原告主张加班费的请求酌情支持2000元。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，原告所领取的工资数额不低于淮安市最低工资标准，也未违反劳动合同的约定和国家规定。被告新淮公司没有按照原告解除劳动合同前12个月平均工资2400元，而是自愿按照月工资3418元的标准计发经济补偿金和未提前三十天书面通知解除劳动合同代通知金，不违反法律规定。原告据此认为被告新淮公司克扣工资，依所不足，现其要求按3418元/月的标准补发工资，于法无据，不予支持。用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当采取防暑降温措施，并按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴。本案中，原告要求被告方支付高温费560元，被告宏能集团表示同意，原审不表异议。原告主张与被告供电公司之间存在劳动关系，依据不足，故对原告要求被告供电公司承担用人单位相关责任的主张，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十八条、第二十六条、第二十七条、第三十条、第五十九条、第六十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十二条，判决：一、被告淮安宏能集团有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告朱养牛加班费2000元、高温费560元，合计2560元；被告淮安市新淮劳动人力资源开发有限公司对上述费用承担连带给付责任；二、驳回原告朱养牛的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告宏能集团负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，原审认定事实无误，本院予以确认。本案争议焦点：1、上诉人朱养牛与被上诉人新淮公司签订的劳动合同及终止该劳动合同是否存在违法情形。2、被上诉人新淮公司是否存在克扣上诉人工资的情形。关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，被上诉人宏能集团从被上诉人供电公司承包淮安市市区内居民客户及部分小动力电能表抄录及电费催收业务后，又与被上诉人新淮公司签订劳务派遣（劳务外包）协议书，被上诉人新淮公司将包含上诉人朱养牛在内的75名劳务人员派遣到被上诉人宏能集团工作，双方形成劳务派遣关系。被上诉人宏能集团与被上诉人新淮公司在协议书中约定，协议期限至2015年7月31日止，并约定该期限届满前如江苏省电力公司仍无具体意见，本协议期限自动延续至2015年12月31日。被上诉人新淮公司与上诉人朱养牛签订的合同约定，劳动合同期限自2015年1月1日至2015年12月31日止。该合同还采取合理的方式提请对方注意的约定，如遇国家法律、法规政策发生变化而使新淮公司与宏能集团单位劳务外包协议无法履行或新淮公司与宏能集团单位劳务外包协议期满不续签的，本合同即行终止；新淮公司办理劳动关系解除或终止手续。合同履行过程中，被上诉人供电公司依据江苏省供电公司要求于2015年4月已将本案所涉的“淮安市市区内居民客户及部分小动力电能表抄录及电费催收”等业务对外招标，案外人伟业公司中标。被上诉人宏能集团根据江苏省电力公司的要求，于2015年6月12日向被上诉人新淮公司发出劳务外包协议不再延续告知书，并告知上诉人朱养牛与被上诉人新淮公司签订的劳动合同于2015年7月31日终止，符合法律规定的因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。且与当事人约定的如遇国家法律、法规政策发生变化而使新淮公司与宏能集团单位劳务外包协议无法履行或新淮公司与宏能集团单位劳务外包协议期满不续签的，本合同即行终止并不矛盾。被上诉人新淮公司依据该条款终止与上诉人朱养牛的劳动合同关系，并自愿按上诉人朱养牛连续工作年限及3418元/月标准支付经济补偿金和未提前一个月通知的代通知金，不违反法律规定亦不损害上诉人朱养牛的合法权益。上诉人朱养牛主张被上诉人新淮公司违法解除劳动合同，无事实和法律依据。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。本案中，涉案劳动合同未约定报酬数额，根据被上诉人新淮公司提供的工资表，上诉人朱养牛解除劳动合同前12个月平均工资2400元，该工资不低于最低工资标准，符合国家有关规定，且上诉人朱养牛在每月领取工资后并没有提出异议。故上诉人朱养牛以被上诉人新淮公司自愿按3418元/月给付经济补偿金为由，要求其按此标准补足月工资差额，认为被上诉人新淮公司存在扣发工资，无事实依据。综上所述，上诉人朱养牛的上诉请求无事实根据，亦无法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  赵骏飞代理审判员  黄春丽二〇一六年九月二日书 记 员  王 姝