辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽02民终3488号上诉人（原审原告）：汪勋顶，住江西省瑞昌市。委托代理人：刘彦东，辽宁华夏律师事务所律师。委托代理人：潘昱竹，辽宁华夏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连世达集团建设有限公司，住所地大连市旅顺经济开发区太平沟村。法定代表人：方世纯，该公司董事长。委托代理人：陈晓亮，辽宁北港律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：鲍仕燊，住福建省永泰县。上诉人汪勋顶与被上诉人大连世达集团建设有限公司（以下简称世达公司）、鲍仕燊劳动争议纠纷一案，上诉人汪勋顶不服大连市旅顺口区人民法院（2012）旅民初字第2625号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2014）大民五终字第742号民事裁定，撤销原判，发回重审。大连市旅顺口区人民法院作出（2015）旅民初字第626号民事判决，汪勋顶不服提起上诉。本院于2016年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪勋顶及其委托诉讼代理人刘彦东和被上诉人世达公司的委托诉讼代理人陈晓亮到庭参加诉讼,原审第三人鲍仕燊经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪勋顶上诉请求：一、撤销原审判决，改判确认上诉人与被上诉人2012年6月30日至2012年7月18日存在劳动关系；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审事实认清不清。1、原审法院对市中院发回重审重要指导意见未予查实。本案中，被上诉人应当就其主张的案涉工程不存在非法转包的事实承担举证责任，被上诉人在原审中未进行过任何举证，应当承担举证不能的后果，原审法院既未作事实审查，也未予程序审查，仅凭被上诉人单方口头否认即认定案涉工程不存在非法转包明显不当。被上诉人自认上诉人工作受伤处的工程由被上诉人承包，事实上，上诉人在被上诉人承包的工程工作，作业内容属于被上诉人承包资质范围，被上诉人不能证明上诉人受伤处的工程非他人承包应当承担举证不能的后果，即便上诉人未受被上诉人直接管理，但被上诉人将自身承包的工程非法转包给不具施工资质的第三人，也应依法承担用工主体责任。2、原审判决对证人所证事实分析认定明显矛盾。原审查明认定证人陈某某为被上诉人员工，该员工曾在陪护上诉人时表述“这个事情既然发生了，没有人会告诉你公司的名称，你就到食堂去看。”，该录音证据明显暗示上诉人与被上诉人存在关系，但限于证人本人受被上诉人管理的原因而无法明说。原审一方面认定所有的证人证言均指明上诉人系第三人雇佣，一方面又认定证人证言存在矛盾不予采信，明显存在逻辑错误。3、大连市旅顺口区安全生产监督管理局作出的《行政处罚书》尤其是大连市公安局旅顺口区分局江西派出所出具的《证明》，这两份由国家行政机关出具的证据足以认定上诉人受伤与被上诉人有关联，原审未予实质审查。4、原审未准予上诉人提供的证人出庭，造成重要事实不清。二、原审适用法律错误。劳社部[2005]12号关于确立劳动关系事项的通知详细规定了未签订书面劳动合同以及非法转包的有关劳动关系确立认定标准，原审回避了国家法律、法规及部门规章中关于确立劳动关系的要件规定，回避了应由被上诉人承担举证义务的相关规定，混淆了现行法律与法理观念，原审法院用有争议的法理观念审理本案明显不当。世达公司辩称：本案是劳动关系纠纷，应当由上诉人提供证据来证明是否存在劳动关系而不适用举证责任倒置原则。上诉人提供的证据无法确实充分的证明双方存在劳动关系；上诉人在上诉状中主张工程是否存在违法转包的事实应当由本案被上诉人提供证据予以证明。根据谁主张谁举证的原则该证明问题应当由本案上诉人承担举证责任。并且，是否存在违法转包行为与本案的上诉人无关；二审法院发回原审法院重审时相关的法律文书中针对其他的问题没有给出具体的指导意见，只是针对相关的录音鉴定给出了相关的意见，重审程序中，本案被上诉人已经申请了相关录音的司法鉴定，但是由于上诉人提供录音的录音环境（噪音较大）不具备鉴定条件，所以退鉴了。被上诉人已经按照二审法院的意见提出了鉴定的申请，是由于上诉人的原因无法鉴定，应当由上诉人承担不利的法律后果。鲍仕燊未作答辩。汪勋顶向一审法院起诉请求：确认自2012年6月30日起至2012年7月18日止原、被告存在劳动关系。诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月30日，原告因伤入住大连市旅顺口区人民医院进行治疗。住院病案记载：主诉为左腰疼痛3小时；现病史为“该患3小时前工作中不慎被钢管撞击左腰腹部，疼痛，急来我院”；确定诊断为“外伤性脾破裂，胆囊息肉”。2012年10月15日，原告以大连博源建设集团有限公司旅顺分公司和本案被告为被申请人，以鲍仕燊为第三人，向大连市旅顺口区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告在受伤期间与被申请人大连博源建设集团有限公司旅顺分公司、世达公司(本案被告)存在劳动关系。2012年11月12日大连市旅顺口区劳动人事仲裁委员会作出旅劳人仲案字(2012)第0352号仲裁裁决，驳回原告的仲裁申请。原告不服仲裁裁决诉至本院,并明确表示不要求确认原告与大连博源建设集团有限公司旅顺分公司间存在劳动关系。2012年11月19日，大连市旅顺口区安全生产监督管理局针对被告未健全从业人员培训档案问题，作出给予被告责令限期改正并罚款人民币1万元整的行政处罚决定。2014年5月26日，证人安涛出具情况说明，内注明：“2012年11月14日，汪勋顶到旅顺口区安全生产检查大队报案，……，经核查，工地与当事人汪勋顶劳动合同关系存在争议，旅顺口区劳动仲裁部门已经介入调查审理，……旅顺口区安全生产检查大队告知汪勋顶目前情况不在安监局受理范围之内，待劳动仲裁结果，伤残等级鉴定结果明确，构成立案条件方能立案”。庭审中安涛作为证人出庭接受质询，陈述：因原告本人向安监局反映其在被告工地工作时受伤，因其表述不清，故与之共同至被告工地核实。被告项目部安全员孙其军负责接洽，孙其军否认原、被告存在劳动关系，且告知仲裁程序尚未终结。安监局针对被告未健全从业人员培训档案（即未依据施工单位提供的职工花名册进行详细考核）的违法事实进行了立案处理。该案件与原告受伤无关，也未就原告受伤事实与被告进行过调解。2014年5月23日，大连市公安局旅顺口分局江西派出所出具证明一份。内注明“派出所经电话与林挺雄联系，林挺雄不同意派出所调解，让其走法律程序，派出所告知汪勋顶，本工伤事故不属于公安机关管理，让其到劳动仲裁部门或人民法院解决”。原告原审期间陈述其老乡在第三人鲍仕燊手下干活，第三人需要人手，就让老乡找人，原告接到老乡的通知后来到旅顺。出事后第三人曾与原告协商赔偿事宜，但最终未达成一致。重审期间陈述从其他处得知第三人专门承包模板项目，案涉工程是第三人从被告处承包，并提交《证明》一份，记载：“我在2012年6月20日和工友何某某、周瑞生、何忠华、袁贤武、雷某某、吴永荣、雷年富、李洪树等人到旅顺口区江西街道大潘家村，工地为中庚集团开发的中庚番海金鼎项目，世达集团建设有限公司从大连先锋房地产开发有限公司处承包该项目的，又转包给福建用工人员、林挺雄、陈学富、鲍仕燊等人。……”落款证明人9人。除雷某某、何申芳外，证明人何忠华、袁贤武、吴永荣、周瑞生、雷年富、李洪树、程后柏未作为证人身某某出庭接受质询。仲裁庭审中，证人陈某某陈述：其自身受雇于“姓鲍的，鲍什么新”、全部的人都是给第三人干活的，用工关系，是打工的，第三人把工资给带班的，再由带班的发给原告。原审庭审中，证人何某某陈述“其自身与原告等五人随行至世达工地干活、均为包工，每天每人405元。我们的上司是第三人，也是替第三人干活的。工资报酬由第三人发放。原审庭审中证人雷某某陈述“世达公司”雇佣原告，后又陈述，工地需要人，工地老板鲍仕燊让我们帮着找人。诉讼中，被告对原告提交标记为16号的视听资料中所涉及人员是否为林挺雄本人，申请司法鉴定，经大连市中级人民法院司法技术处委托，大连恒锐物证司法鉴定所于2015年8月14日出具大恒退字2015051号退卷函，注明：建材录制环境噪音较大，待检者语言较少，不具备鉴定条件。为避免影响法院正常工作，将相关卷宗退回。标记为10号录音的视听资料，被告对其真实性持有异议，但放弃司法鉴定，该视听资料内容显示原告住院期间陈某某的陪护情况，并表述“这个事情既然发生了，没有会告诉你公司的名称，你就到食堂去看”。被告自认：林挺雄、陈某某是被告单位的施工人员。证人雷某某是其单位员工。被告否认与第三人相识，并否认陈学富、“周”姓人员、第三人非其被告单位工作人员。原告自认居住证由其自行形办理。居住证发证时间为2012年7月23日。一审法院认为：劳动法律关系是指用人单位与劳动者之间依据劳动法律规定，在实现劳动过程中各自享有的劳动权利和承担的劳动义务关系。作为劳动关系基本特特征之一的人身隶属性及双方关系的稳定性是确立和判断劳动关系的根本标准。通过对本案现有证据的审查，证人陈某某、何某某的证言及原告的自述，均指向原告为第三人干活，工地老板为第三人，报酬由第三人发放。无法体现原、被告间具有人格及经济上的从属性。何某某的证言中表述包含原告在内随行五人的工作性质均为包工，每天每人标准405元，也无法证实原、被告间关系的稳定性。证人雷某某的证言，首先陈述“世达公司”雇佣原告，随后又陈述“工地需要人，工地老板鲍仕燊让我们帮着找人”，证言本身指向不明且前后矛盾，缺失证据的实质要件，不具有证明力。大连市旅顺口区安全生产监督管理局作出的《行政处罚决定书》、大连市公安局旅顺口分局江西派出所出具的证明、安涛的证人证言的相关内容均无法直接体现原、被告之间形成事实上的劳动关系，且上述部门本身不具有认定原、被告间存在劳动关系的职能。对于视听资料的真实性问题，因原告提供检材本身不具有鉴定条件而被退鉴，无法辩明真伪，应当认定原告待证事实不存在。本案第三人经公告送达未到庭参加诉讼，而被告又否认第三人系其单位员工及案涉工程存在非法转包、分包的事实。所以原告现有证据不足以证实第三人系被告的单位员工或为案涉工程的实际施工人。且证人本身非转包或分包的权利义务人，鉴于身某某的限制及无相应证据佐证的的情况下，无权就案涉工程作出被告与第三人之间存在非法转包、分包事实的认定，即认定被告为本案用工主体的证据链条缺失，故应承担举证不能的法律后果。对原告要求确认自2012年6月30日起至2012年7月18日止双方存在事实劳动关系的诉请，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告汪勋顶的诉讼请求。案件受理费10元，其他诉讼费50元，公告费820元，合计880元，由原告汪勋顶负担。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明：中庚·香海金鼎1号楼的施工单位是被上诉人世达公司。上诉人受伤后，被上诉人的员工陈某某将其送至医院治疗并在入院记录陈述者签名处签字。本院认为，本案的争议焦点是上诉人汪勋顶与被上诉人世达公司之间是否存在事实劳动关系。2012年6月30日，上诉人受伤后，被上诉人的员工陈某某将其送至大连市旅顺口区人民医院进行治疗。根据上诉人陈述，住院病例，证人陈某某、雷某某、何某某的证言，可认定上诉人在被上诉人世达公司工地受伤的事实。上诉人受伤后，分别向大连市旅顺口区安全生产监督管理局、大连市公安局旅顺口分局江西派出所举报。大连市旅顺口区安全生产监督管理局针对被上诉人未健全从业人员培训档案问题，作出给予被上诉人责令限期改正并罚款人民币1万元整的行政处罚决定。大连市公安局旅顺口分局江西派出所出具证明表明派出所经电话与被上诉人工作人员林挺雄联系，林挺雄不同意派出所调解，让上诉人走法律程序，并没有否认上诉人在被上诉人工地受伤的事实。根据上诉人的自述、证人陈某某、雷某某、何某某的证言，上诉人等人为第三人鲍仕燊干活，工地老板为第三人，报酬由第三人发放，被上诉人否认案涉工程存在转包或分包情形，但认可陈某某、雷某某是其工作人员。本院认为，上诉人汪勋顶在被上诉人世达公司工地受伤，世达公司否认涉工程存在转包或分包情形，上诉人要求确认2012年6月30日至2012年7月18日双方存在劳动关系的上诉请求并无不妥，本院予以支持。综上所述，汪勋顶的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第626号民事判决；二、上诉人汪勋顶和被上诉人大连世达集团建设有限公司2012年6月30日至2012年7月18日存在劳动关系。一审案件受理费10元，其他诉讼费50元，公告费820元，合计880元，由被上诉人大连世达集团建设有限公司负担；二审案件受理费10元，公告费500元，合计510元，由被上诉人大连世达集团建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李守众审判员 曾国救审判员 富   喜   胜二〇一六年九月二十三日书记员 李      玲