河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫17民终1482号上诉人（原审被告)：朱明忠，又名朱志强，男，1982年10月30日出生，汉族，住新蔡县。上诉人（原审被告)：朱全治，男，1962年7月12日出生，汉族，住址同上。系朱明忠之父。二上诉人委托诉讼代理人：葛焕振，河南问津律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：朱青林，又名朱春峰，男，1982年2月15日生，汉族，住新蔡县。委托诉讼代理人：王伟，河南北纬律师事务所律师。上诉人朱明忠、朱全治因合伙协议纠纷一案，不服新蔡县人民法院(2014）新民初字第1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱明忠、朱全治及其共同的委托诉讼代理人葛焕振，被上诉人朱青林及其委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛连魁的上诉请求：依法改判，驳回朱青林的诉讼请求。事实与理由：一、根据法律规定，未合伙企业未经清算不得请求分割，朱青林不认可客观存在的账册和凭据，致使无法清算，原判认定朱青林的投资数额为491300元和认定未鉴定的原因及责任错误且枉顾了已知的事实。二、朱青林退伙前，兴阳门业厂由双方共同经营管理，原判认定该厂由朱明忠占有和经营不符合事实。朱青林辩称：导致没有鉴定的责任在朱明忠、朱全治，其离开双方合伙经营的门厂后，一直由朱明忠、朱全治经营管理，所有的账目系朱明忠、朱全治所为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。朱青林向一审法院起诉请求：要求朱明忠、朱全治返还其出资款491300元和合伙期间的盈利收入。一审法院认定事实：朱青林与朱明忠系同村邻居。朱明忠、朱全志系父子关系。2009年朱青林与朱明忠口头协商合伙开办门业加工厂，由朱青林提供技术和部分资金，朱明忠提供部分资金，二人合伙在新蔡县××城乡××楼村建立兴阳门业加工厂。该加工厂属于非公司私营企业，营业执照登记名字为朱全志。2009年10月1日朱青林出资465300元，朱明忠出资589540元。加工厂运营后，朱青林于2010年3月21日又为该厂出资26000元。朱青林的上述两次出资共计491300元，均由朱青林、朱明忠共同聘请的会计施某出具收据。门厂运营后，朱青林认为朱明忠不结账、不算账，不能分得盈利，其享受不了合伙人应该享有的权利，于2011年8月提出退伙。朱明忠、朱全志均同意朱青林退伙要求。朱青林退伙后，加工厂的厂房设备、固定资产、原材料和产品均由朱明忠控制和管理，且加工厂由朱明忠继续经营至今。朱青林多次要求朱明忠退还合伙出资和分享合伙盈利，朱明忠以加工厂亏损为由不同意朱青林的要求。二人多次协商未果，朱青林提起诉讼，要求朱明忠、朱全志返还出资款491300元并分享合伙盈利。一审中，朱明忠、朱全志及证人施某对朱青林提交的两份出资款收据的真实性不持异议。但朱明忠辩称，朱青林实际没有出资491300元，收据显示的数额是应付有关部门验资和装点门面故意虚开的。经质证，双方投资情况没有经过有关部门验资，出资事实也为向外公布和透露。朱明忠没有证据证明朱青林提供的收据显示的数额系虚假出资。对朱明忠的辩称意见不予采纳。一审中，经双方同意一审法院委托有关清算机构对双方的投资情况和加工厂盈亏情况进行清算。因双方提供的资料出入较大并对对方的资料不予认可，导致清算不能进行。一审法院原审栏同的中见书，认为《认为：朱青林与朱明忠协商共同经营门业加工厂，并已实际投资经营，双方系合伙关系。经营期间，朱青林要求退伙，朱明忠同意，双方的合伙关系终止。因双方对合伙期间的账务一直未能清算，一审法院委托有关清算组织清算时，双方对对方的资料均不予认可，且争议较大，致使鉴定机构不予受理，最终导致鉴定无法进行。双方合伙终止后，兴阳门业的厂房设备、固定资产、原材料和产品均由朱明忠控制和管理，且加工厂由朱明忠占有和经营。朱青林要求朱明忠返还其投资款，理由正当，予以支持。朱明忠没有证据证明朱青林出资存在虚假，朱青林投资数额应以双方共同聘请的会计出具的收据记载的数额即491300元予以确认。朱青林没有证据证明兴阳门业的盈余情况，对其要求分享合伙盈利的请求，不予支持。兴阳门业加工厂营业执照登记的名字为朱全志，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，营业执照登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同被诉人。故朱青林要求朱全志返还出资，理由正当，应予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，原审法院判决：一、朱明忠、朱全志于判决生效后十日内支付朱青林491300元。二、驳回朱青林的其他诉讼请求。案件受理费8220元，由朱明忠、朱全志负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，朱明忠、朱全治提交施某于2016年6月18日出具的书面证明一份，证明账本里面有朱青林妻子记的账以及朱青林本人的签字。朱青林质证意见：对该证明的真实性和证明目的均有异议，其认为施某出具的证人证言与其之前出庭作证证明的内容不一致，其妻的签名不属实，没有朱青林授权。朱明忠、朱全治质辩意见为：朱青林在2013年一审开庭时向法庭提交2011年3月-9月共计七个月的报表，印证每个月确实向双方送达了经营报表。朱青林妻子的记账行为经过传票、账本、和报表的印证，足以证明朱青林对其妻子记账这一事实是明知的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：朱青林投资数额应以双方共同聘请的会计出具的收据记载的数额即491300元。一审中，因双方对对方提供的清算资料不予认可且争议较大，导致一审法院委托的清算机构无法进行清算，故本案合伙人散伙后并不是不予清算，而是因双方的原因而造成不能清算。本院认为，2009年朱青林与朱明忠口头协商合伙开办门业加工厂，由朱青林提供技术和部分资金，朱明忠提供部分资金，双方系合伙关系。经营期间，朱青林要求退伙，朱明忠同意，双方的合伙关系终止。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条的规定，朱青林退伙，朱明忠应当与朱青林按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。而本案双方合伙期间一直未对合伙期间的账目进行清算。一审中，一审法院委托有关清算组织清算时，双方对对方的提供的清算资料均不予认可，且争议较大，导致鉴定机构不予受理，致使不能进行清算。一审认定的朱青林投资数额491300元系双方共同聘请的会计出具的收据记载的数额，朱明忠没有证据证明朱青林出资存在虚假，故一审法院对朱青林投资数额的认定并无不当。二审中，朱明忠、朱全治提交的证据不能证明双方就合伙期间对门厂的经营状况进行了结算，也不能证明朱青林的出资数额存在虚假出资的情形。朱明忠、朱全治上诉称，根据法律规定，未合伙企业未经清算不得请求分割，朱青林不认可客观存在的账册和凭据，致使无法清算，原判认定朱青林的投资数额为491300元和认定未鉴定的原因及责任错误且枉顾了已知的事实的上诉理由不足，不予支持。双方合伙终止后，兴阳门业的厂房设备、固定资产、原材料和产品虽进行了清点，但并未进行分割，现兴阳门业加工厂由朱明忠占有、管理和经营，且兴阳门业加工厂营业执照登记的负责人为朱全志，一审认定兴阳门业加工厂由朱明忠占有和经营并无不当。朱明忠、朱全治上诉称，朱青林退伙前，兴阳门业厂由双方共同经营管理，原判认定该厂由朱明忠占有和经营不符合事实的上诉理由不足，不予支持。综上所述，朱明忠、朱全治的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8220元，由朱明忠、朱全治负担。本判决为终审判决。审 判 长  于俊义代理审判员  王 威代理审判员  呼小伟二〇一六年九月二日书 记 员  袁慧明