河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4356号上诉人（原审原告）：王艳华，女，汉族，1971年3月18日出生，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：徐琪，男，汉族，1962年10月21日出生，住河南省洛阳市西工区，系社区推荐公民代理。被上诉人（原审被告）：洛阳白马医院有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区纱厂西路72号。统一社会信用代码：91410303MA40UYJ36Y。法定代表人：陈强，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘作海、刘阳，河南凯仁律师事务所律师。上诉人王艳华因与被上诉人洛阳市白马医院有限公司（以下简称白马医院）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王艳华的委托诉讼代理人徐琪，被上诉人白马医院的委托诉讼代理人刘作海、刘阳等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王艳华上诉请求:一、依法撤销原判；二、改判支付因未订立书面劳动合同，自2017年2月1日至2017年12月31日期间共11个月双倍工资差额86806.67元；三、改判支付2017年元月至2018年11月期间每日24小时工作，低于最低工资标准部分的劳动报酬，以及休息日、法定节假日加班工资共计94318.35元及25%的经济补偿金23579.59元；四、改判赔偿因被上诉人不依法缴纳社保而造成上诉人自2016年12月至2018年11月按灵活就业标准自行缴纳社保费损失7787.99元；五、改判违法用工造成被迫解除劳动关系，应当向上诉人支付经济补偿金10086元；六、改判支付自劳动关系建立以来克扣、拖欠6天年休假工资1423.44元；七、依法改判支付克扣六个月的误餐补助费160元/月，共计960元以及补偿金240元；八、本案一、二审受理费由被告承担。事实与理由：首先被上诉人对上诉人提交的19份证据的真实性、合法性以及关联性在仲裁阶段以及一审法庭调查期间均无异议，一审法院在基本事实均无异议的情况下，偏袒被上诉人故意错误的适用法律，有法不依，任意用基本原则替代具体规范对案件基本事实进行错误定性。对劳动关系的认定依据是劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，而非《劳动法》第16条、《劳动合同法》第3条、第7条。认定劳动关系是否成立，现行法律已有明确规定，即劳动关系三要素，主体特定、管理隶属、人身依附，一审法院用自创的劳动关系认定标准来定性，其认定的四个标准正是上诉人据以主张权利的基本事实也是违法事实，仲裁和一审阶段中被申请人提交了上诉人的考勤记录就是证明申请人与被申请人之间存在管理隶属的直接证据。一审判决只字不提。白马医院辩称：上诉人请求撤销一审判决，改判支付未签订书面劳动合同双倍工资等没有道理，应驳回上诉，维持原判。上诉人与被上诉人（之间）不是劳动关系，而是劳务关系。劳动关系是指劳动者与用人单位，依法签订劳动合同，劳动者与用人单位之间产生的劳动关系，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和劳动保护。劳务关系是指以劳动形式为社会提供服务的民事合同。是当事人各方在平等协商的情况下就某一项劳务以及劳动成果所达成的协议。一般是经济组织实体，单位之间、公司之间及其他相互之间产生的服务关系。上诉人向法庭举证证据不能证明双方之间是劳动关系。上诉人不受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，不是单位成员，也不在用人单位领取劳动报酬及劳动保护。而是以劳务形式为月嫂服务，是根据与月嫂达成的协议，为月嫂提供专项服务，其劳务所得是从月子中心收取月嫂服务费中发放的，月子中心提供场地、设施，收取母婴的费用，为母婴提供的专项服务，价格不等，根据母婴所需服务项目金额及天数，月子中心按母婴的所需及要求为其寻找服务人员（护理师），工作天数、护理人员劳务费用均不一样，每天120元--160元不等，以月子中心和服务对象签订的服务合同进行专项服务。正如上诉人在诉状中所说，服务对象为产妇及婴儿，工作期间28--35天不等，进行一对一服务，每个服务周期结束，回家待岗。王艳华向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决白马医院向王艳华支付因未签订书面劳动合同，自2017年2月1日至2017年12月31日期间共11个月双倍工资差额86,806.67元；2.依法判决白马医院向王艳华支付2017年元月至2018年11月期间每日24小时工作，低于最低工资标准部分的劳动报酬，以及休息日、法定节假日加班工资共计94,318.35元及经济赔偿金23,579.59元；3.依法判决白马医院为王艳华按实际应发工资为基数补缴自2016年12月至2018年11月各项社会保险费或者现金补偿，以及赔偿因医院不缴社保造成王艳华自2016年12月至2018年11月按灵活就业标准自行缴纳社保费损失7,787.99元；4.依法判决因违法解除用工造成劳动关系解除，白马医院应向王艳华支付经济补偿金10,086元；5.依法判决白马医院支付王艳华自劳动关系建立以来克扣、拖欠6天年休假工资1,423.44元；6.依法判决白马医院支付克扣六个月的午餐补助费160元/月，共计960元以及补偿金240元；7.本案受理费由白马医院承担。一审法院认定，白马爱蓓医疗月子中心是白马医院未领取营业执照内设机构。2016年12月25日，王艳华到白马爱蓓医疗月子中心应聘，并进行了为期七天的试岗期工作。2017年1月3日，王艳华开始独立上岗，对客户进行一对一服务，服务对象为产妇和婴儿，每个服务周期为28天至35天不等，上岗期间每天工资为160元，每个服务周期结束后如没有工作，王艳华可回家等待医院通知，医院在王艳华在家等待期间没有支付工资。2018年11月30日，王艳华与白马医院因双倍工资差额、经济补偿金、加班工资、带薪年休假工资等问题发生争议，向仲裁部门提起申请仲裁，2018年12月12日，王艳华以洛阳白马医院有限公司违反法律规定和违法用工为由要求解除与医院的劳动关系。2019年1月11日，洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案字[2018]第425号仲裁裁决书，裁决：一、由白马医院支付王艳华双倍工资2,045.61元。二、由白马医院支付王艳华经济补偿金7,415.34元。三、由白马医院为王艳华报销2016年12月至2018年11月期间的社保费用7,787.99元。四、对于王艳华其他劳动仲裁请求不予支持。王艳华不服该仲裁裁决书，提起了诉讼。一审法院认为，王艳华与白马医院之间有一定劳务关系的色彩，现无证据证明其在没有工作时还需要正常上下班,王艳华工作的持续性及其劳动力受白马医院支配的程度均较低。从报酬支付来看，王艳华无工作时白马医院也不发放底薪。据此,考虑到王艳华具体工作和报酬支付等情况,王艳华与白马医院之间尚不完全具备劳动关系的特征，王艳华提交的证据不足以证明其与白马医院之间存在管理隶属关系，故其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、洛阳白马医院有限公司不支付王艳华双倍工资差额2,045.61元；二、洛阳白马医院有限公司不支付王艳华经济补偿金7,415.34元；三、洛阳白马医院有限公司不用报销王艳华2016年12月至2018年11月期间的社保费用7,787.99元；四、驳回王艳华的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由王艳华负担。二审查证的事实与一审认定相一致。本院认为，从上诉人王艳华工作内容来看：对客户进行一对一服务，服务对象为产妇和婴儿，每个服务周期为28天至35天不等，上岗期间每天工资为160元，每个服务周期结束后如没有工作，可回家等待白马医院通知，白马医院在王艳华在家等待期间无须支付工资等服务对象明确、有活就干、无活就歇、无需坐班等事实足以认定上诉人王艳华与被上诉人白马医院下属的月子中心之间只是单纯的劳务合同关系，而非上诉人所主张的劳动合同关系。一审对此认定正确，应予维持。但鉴于被上诉人白马医院在劳动仲裁后并未在法定期间向人民法院提起诉讼，洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会作出的西劳人仲案字[2018]第425号仲裁裁决书对被上诉人具有法律约束力。同时考虑到劳动争议仲裁后，任何一方不服向人民法院提起诉讼，劳动争议仲裁自然失效的原则，人民法院在判决时应对仲裁裁决中当事人无异议部分，作出实体判决。故认为一审在被上诉人白马医院未向人民法院提起明确诉求的情况下，判决不执行仲裁裁决内容不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初1467号民事判决第四项；二、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初1467号民事判决第一项为洛阳白马医院有限公司支付王艳华双倍工资差额2,045.61元；三、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初1467号民事判决第二项为洛阳白马医院有限公司支付王艳华经济补偿金7,415.34元；四、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初1467号民事判决第三项为洛阳白马医院有限公司报销王艳华2016年12月至2018年11月期间的社保费用7,787.99元。五、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费负担维持；二审案件受理费10元，由上诉人王艳华、被上诉人洛阳白马医院有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 吴爱国审判员邢玉玲审判员索如意二〇一九年十月九日书记员 吕      国      卿