江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0583民初6254号原告昆山市开发区洞庭山雍景湾供水站，住所地江苏省昆山市开发区柏芦南路雍景湾东苑****号商铺，个体工商户业主张荣良，男，汉族，住江苏省苏州市。委托诉讼代理人赵胜，上海市协力（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人范海云，上海市协力（苏州）律师事务所律师。被告张成兰，女，汉族，1976年7月23日生，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人姚升传，江苏柏庐律师事务所律师。委托诉讼代理人叶挺，江苏柏庐律师事务所律师。原告昆山市开发区洞庭山雍景湾供水站与被告张成兰追索劳动报酬纠纷一案，本院于2016年4月22日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告昆山市开发区洞庭山雍景湾供水站委托代理人范海云，被告张成兰委托代理人叶挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告昆山市开发区洞庭山雍景湾供水站诉称：被告从事营销员工作，双方签订的劳动合同约定原告可以对被告进行岗位调动。2015年12月1日原告通知被告暂派至花桥供水站工作，执行时间为2015年12月23日，但被告不接受此次调岗。同时，被告在友邦保险兼职，违反劳动合同不得兼职之约定，给原告造成经济损失，被告应当赔偿原告的损失。2015年11月14日被告的加班费，原告已委托加盟店支付。为此，要求不支付被告加班工资154元、工资差额1443.50，三、解除劳动合同经济补偿金25503.80元，被告支付原告2015年11月至2015年12月期间绩效工资31271元、经济补偿金10000元。被告张成兰辩称：要求维持仲裁裁决。经审理查明：被告于2006年2月23日进入原告处工作，双方签订了劳动合同，原告为被告缴纳社会保险。最后一期劳动合同期限自2014年5月26日至2016年5月25日止，被告从事营销员工作，工作地点为昆山，被告应认真履行原告制定的岗位职责，未经原告许可被告不得在其他单位兼职；原告因生产经营服务需要，产业、产品结构调整及工艺规程、组织机构设置等情况发生变化需调动被告工作岗位时，被告应予接受；被告的基本工资为1530元（最低工资）等。被告的工资结构为基本工资、绩效考核、伙食补贴、交通补贴。2015年9月18日原告通知被告自2015年9月22日起由营销员调整至营业员。被告不同意原告的决定仍在营销岗位工作，原告也没有提出异议。2015年9月25日昆山市劳动人事争议仲裁委员会受理了被告的仲裁申请，被告要求继续履行原岗位工作，不同意调岗。原告表示待仲裁结束后再进行调岗。2015年11月6日该委作出裁决：驳回被告的仲裁请求（调岗实际并未发生为由）。2015年9月28日原告召开会议（被告参加），销售情况回顾及原因分析，对原告的规章制度进行培训（考勤制度、上班期间不得从事兼职），营销员绩效考核的培训。2015年11月14日被告加班（原告认为已委托加盟店支付150元，并提供了加盟店出具的证据予以证明，被告认可收到此款，不认可是加班费）。2015年11月20日原告与陈忠佳签订水站转让协议，原告取得花桥洞庭山水站的经营权。2015年12月1日原告发出通知，暂派被告至花桥洞庭山水站供水站工作（3-5个月），执行时间2015年12月23日，周一至周五上班时间为9时至16时（上班时间延长一小时，下班时间提前一小时），给予被告生活补贴：往返公交车费报销、餐费补贴6元/天。被告不接受调动，仍在原告处上班。2015年12月25日、2016年1月7日原告通知被告到花桥洞庭山水站上班，被告仍不同意，仍在原告处上班。被告解除劳动合同前平均工资为2550.38元（2016年1月13日被告在仲裁庭开庭时提出解除劳动合同，理由为原告克扣工资和没有提供劳动条件。被告同意解除，工资结算至2016年1月13日）。嗣后，被告向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付2013年11月15日至2015年11月14日期间加班加点工资19126.44元、2015年10月至2015年11月期间工资差额2682.68元、解除劳动合同经济补偿金27306.70元。被告提出反诉要求原告支付2015年11月至2015年12月期间绩效工资31271元、经济补偿金10000元。该委作出裁决：一、原告支付被告2013年12月24日至2015年11月14日期间的加班工资154元；二、原告支付被告2015年10月至2015年11月期间的工资差额1443.50元；三、原告支付被告解除劳动合同的经济补偿金25503.80元；四、驳回原告及被告的仲裁请求。仲裁裁决为非终局裁决，原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。以上事实由劳动合同、缴费证明、通知书、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书及当事人陈述等证据所证实。本院认为：被告进入原告处工作，依法建立了劳动关系。被告为营销员，原告支付被告绩效工资（提成），故被告要求原告支付加班工资没有事实和法律依据，原告诉讼请求理由成立，本院予以支持。被告要求原告支付2015年10月至2015年11月期间工资差额2682.68元，理由为按被告的平均工资计算，而原告支付被告工资依被告的出勤率，完成的业务量（即绩效工资）计算支付，被告以上述理由要求原告支付工资差额，没有事实和法律依据，故原告诉讼理由成立，本院予以支持。劳动合同法规定，个体工商户为法定用人单位之一，即原告为用人单位，个体工商户业主为张荣良。在劳动合同期间，张荣良取得花桥洞庭山水站的经营权，也进行了注册登记，即属法律规定的另一用人单位，应当认定该用人单位与原告之间为关联企业。原告与被告签订的劳动合同约定之内容，仅规范原告与被告之间的权利义务关系。在劳动合同期间，原告通知被告工作调动至花桥洞庭山水站（暂派），并非原告经营场所搬迁，而劳动合同并没有约定被告应当服从原告的关联企业之间的工作调动，或服从原告的工作外派调动之内容，而张荣良取得花桥洞庭山水站的经营权时，双方已签订了劳动合同，即劳动合同约定内容也不应涉及花桥洞庭山水站，应当认定原告单方变更了双方劳动合同约定的内容，原告依法应当与被告进行协商变更劳动合同内容，但被告不同意原告的调动决定，应当认定双方没有就变更劳动合同内容协商一致，应按原劳动合同约定内容继续履行，原告对此作出的调动被告工作，不符合劳动合同的约定，也违反了法律规定，而原告又多次通知被告至花桥洞庭山水站工作，并认为原告作出调动决定合法（即被告的岗位在花桥洞庭山水站），即原告不再提供被告的原工作岗位，应当认定原告不提供劳动合同约定的条件，被告以此提出解除劳动合同，并要求原告支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，故原告诉讼请求理由不成立，本院不予支持。解除劳动合同经济补偿金自用工之日起计算，为10个月被告本人平均工资，计25503.80元。原告认为被告在职期间兼职，并提供了电信公司缴费发票、友邦保险公司公告栏照片（号码所有人为被告）、友邦保险公司提供的营销服务部合同明细清单（有被告）、照片（被告参加友邦保险公司有关活动）、银行帐单（友邦支付被告款项），证明被告兼职（编外人员），被告对证据的真实性不认可，也与本案无关。即使可以认定被告兼职，可以认定被告违反劳动合同的约定，而原告可以按照其规章制度对被告作出相应的处罚，但并没有对被告作出任何处罚决定，故原告以上述理由要求被告支付2013年11月至2015年12月期间绩效工资31271元（原告已支付部分）、经济补偿金10000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、原告昆山市开发区洞庭山雍景湾供水站不支付被告张成兰2013年12月24日至2015年11月14日期间加班工资154元。二、原告昆山市开发区洞庭山雍景湾供水站不支付被告张成兰2015年10月至2015年11月期间工资差额1443.50元。三、原告昆山市开发区洞庭山雍景湾供水站支付被告张成兰解除劳动合同经济补偿金25503.80元，于本判决生效后十日内履行。四、驳回原告昆山市开发区洞庭山雍景湾供水站的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如一方当事人不履行义务，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，在法定期限内向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年，申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，执行期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起计算，法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。案件受理费10元，减半收取5元，由原告昆山市开发区洞庭山雍景湾供水站负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，向苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。户名：苏州市中级人民法院：开户银行；中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  朱晓明人民陪审员  吴伟萍人民陪审员  邵玉芳二〇一六年九月十八日书 记 员  袁晓霞