福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4031号 上诉人（原审被告）：林金龙，男，1975年3月11日出生，汉族，住福建晋江市。 委托诉讼代理人：李刚博，福建取帆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：傅礼强，男，1973年11月17日出生，汉族，住福建省南平市建阳区 壕墩村后塘28号。 委托诉讼代理人：蔡玲，湖南如顺律师事务所律师。 上诉人林金龙因与被上诉人傅礼强劳动争议一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初3193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林金龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回傅礼强的一审诉求或裁定驳回其起诉。事实与理由：一、晋江市陈埭镇乔乐鞋塑厂（以下简称“乔乐鞋塑厂”）于2017年7月28日依法注销，故乔乐鞋塑厂与傅礼强之间的劳动合同于2017年7月28日终止，不存在劳动合同解除的情形。傅礼强一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所依据的统筹地区上年度职工月平均工资应以2017年公布的数据为基数，即以2016年的数据为计算基数。护理费应以16年的农、林、牧、渔业平均工资为计算基数而不是18年的数据为计算基数。二、傅礼强出院时，出院小结中显示其右尺骨近端骨折和右手皮肤软组织挫裂伤均已治愈。傅礼强也在一审庭审中承认其停工休息1个月后即复工正常上班，林金龙已支付傅礼强停工休息期间工资及复工上班期间工资。一审判决林金龙再支付傅礼强6个月的停工留薪期工资，势必造成傅礼强重复获得赔偿，明显错误。二审审理中，林金龙对于一审判决所认定的傅礼强月均工资为4337.4元予以认可。 傅礼强辩称，其对于一审判决所认定的傅礼强与乔乐鞋塑厂之间的劳动关系于2019年3月9日解除及月均工资为4337.4元等事实均不持异议。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按一审法庭辩论终结前的统筹地区上一年度的职工月均工资标准为基数进行计算。傅礼强虽伤后一个多月即复工，但其还需后续治疗及取出固定物手术，一审判决认定傅礼强的停工留薪期为六个月符合客观需求。 傅礼强向一审法院起诉请求：1.解除傅礼强与乔乐鞋塑厂之间的劳动关系。2.裁决林金龙支付傅礼强以下各项工伤待遇共计171295.94元。（一次性伤残补助金：九级9个月*本人工资4800元/月=43200元；一次性工伤医疗补助金：（70.89-45.3）*九级0.2*61253元/年/12个月=26542.97元；一次性伤残就业补助金：（70.89-45.3）*九级0.2*61253元/年/12个月=26542.97元；停工留薪期工资：（受伤日2017.4.8至定残前一天2018.6.25）计最长12个月*4800元/月=57600元；护理费：住院11天*60元/天+出院后部分护理30%*90日*160元/天=6080元；住院伙食补助费：11天*30元/天=330元；交通费：1000元；后续治疗费：10000元）。 一审法院认定事实：林金龙于2010年11月5日开办乔乐鞋塑厂，并取得了工商营业执照，注册号为×××49，组织形式为个体经营。傅礼强于2016年3月进入该厂从事帮面管理工作，底薪3300元，计件每件0.08元。双方未签订劳动合同，该厂也未依法为傅礼强缴纳各项社会保险。乔乐鞋塑厂于2017年7月28日注销。傅礼强于2018年5月29日经晋江市人力资源和社会保障局作出晋人社工认【2018】480号工伤认定决定书，依法认定为工伤。2018年6月26日，傅礼强伤情经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。林金龙不服工伤认定提起行政复议，泉州市人力资源和社会保障局于2018年9月25日作出维持，林金龙不服提起行政诉讼，但经传票传唤拒不到庭，福建省南安市人民法院于2018年11月23日作出（2018）闽0583行初201号行政裁定书。傅礼强于2019年3月7日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系，支付其各项工伤保险待遇等，晋江市劳动人事争议仲裁委员会以乔乐鞋塑厂已被注销，主体资格不存在为由不予受理。傅礼强遂提起本案诉讼。另查，根据泉州市人口平均预期寿命男性为70.89岁。 一审法院认为，关于傅礼强所受伤情是否为工伤。傅礼强所受伤情经晋江市人力资源和社会保障局依法认定为工伤，且经行政复议、行政裁决程序，应予认定。不予受理通知书可证明本案已经过劳动仲裁前置程序，傅礼强有权提起诉讼。林金龙主张其与傅礼强形成劳务关系，本案应为雇员受害责任纠纷，缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于傅礼强月均工资的确认问题，双方庭审中均确认傅礼强基础月薪3300元，另计件工资按每件0.08元计算。林金龙提供的工资发放表及计算清单，有傅礼强的签名确认，可以证明傅礼强自2017年2月22日至2017年12月22日，共工作10个月，计件工资10374元，总工资为43374元，月平均工资4337.4元。关于本案双方劳动关系解除问题。傅礼强主张其与乔乐鞋塑厂之间的劳动关系自其起诉之日（2019年3月7日）解除，林金龙对此不持异议，故应依法确认双方之间劳动关系于2019年3月7日解除。本案除了已支付医疗费22055.12元外，傅礼强依法应享受的其他工伤保险待遇赔偿数额认定如下：1.住院伙食补助费，共住院计11天，参照相关标准，按每天30元计算，住院伙食补助费为330元（30元/天×11天）。2.护理费，傅礼强住院期间需要护理，护理人员系其家属，为农村居民户口，参照上年度农、林、牧、渔业平均工资标准58068元/年计算，傅礼强住院期间护理费为1750元（11天×（58068/365）元/天）。傅礼强主张出院后的90日的护理费，缺乏事实和法律依据，不予支持。3.交通费，关于傅礼强主张交通费1000元，因其未到统筹地区以外就医，不予支持。4.后续治疗费，因该费用尚未实际发生，傅礼强主张后续治疗费，不予支持。5.停工留薪期工资，根据傅礼强所受伤情及后续需取固定物等情况，参照《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，酌定傅礼强停工留薪期限为6个月，停工留薪期工资为26024.4元（6个月×4337.4元/月）。6.一次性伤残补助金，傅礼强的伤情经鉴定构成九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，其一次性伤残补助金赔偿标准为9个月的本人工资，即4337.4元/月×9个月＝39036.6元。7.一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，一次性工伤医疗补助金为：九级，每满一年发给0.2个月。不满一年的按一年计算……九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付。一次性伤残就业补助金为：九级，每满一年发给0.2个月。不满一年的按一年计算……九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付……。傅礼强与乔乐鞋塑厂之间的劳动关系自2019年3月7日起解除。故傅礼强主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为70.89岁-45.3岁＝25.59年，不满一年按一年计算，为26年×0.2个月＝5.2个月，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为26542.97元。鉴于傅礼强确认其在停工休养期间，林金龙支付了4200元工资，该金额从一次性工伤医疗补助金中扣除。故林金龙应支付的一次性工伤医疗补助金为22342.97元。综上，傅礼强因本案工伤事故依法尚享有的各项工伤保险待遇：住院伙食补助费330元、护理费1750元、一次性伤残补助金39036.6元、停工留薪期工资26024.4元、一次性工伤医疗补助金22342.97元、一次性伤残就业补助金26542.97元，合计116026.94元。综上所述，傅礼强与乔乐鞋塑厂存在劳动关系，傅礼强在工作过程中受伤，属工伤，傅礼强应享受工伤待遇。乔乐鞋塑厂作为用人单位未按《工伤保险条例》的规定参加工伤保险，在工伤事故发生后，应承担支付工伤职工工伤保险待遇的责任。用人单位被注销的，由注销后的权利义务承担人承担支付工伤保险待遇的责任。本案中，林金龙注销了其个人经营的乔乐鞋塑厂（个体工商户），故林金龙应依法承担傅礼强的工伤保险待遇责任。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第二条、第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条、第二十七条，《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条规定，判决：一、确认傅礼强与乔乐鞋塑厂的劳动关系自2019年3月7日起解除；二、林金龙应于本判决生效之日起十日内一次性支付傅礼强住院伙食补助费330元、护理费1750元、一次性伤残补助金39036.6元、停工留薪期工资26024.4元、一次性工伤医疗补助金22342.97元、一次性伤残就业补助金26542.97元，合计116026.94元。三、驳回傅礼强的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取计5元，由林金龙负担。 二审中，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方当事人于二审中均认可乔乐鞋塑厂于2017年7月28日因经营不善被注销，故傅礼强与乔乐鞋塑厂之间的劳动关系因用工主体不存在而应被认定于2017年7月28日终止为妥。双方当事人均认可傅礼强月均工资为4337.4元，应予确认。另经查，2016年泉州在岗职工月平均工资为4761.75元（57141元÷12月）。除上述本院查明认定的事实外，一审判决查明的其余事实属实，予以确认。 本院认为，傅礼强和乔乐鞋塑厂之间的劳动关系于2017年7月28日终止。一审判决认定双方劳动关系自傅礼强起诉之日即2019年3月7日解除，不妥，应予纠正。参照《福建省工伤职工停工留薪管理暂行办法》及《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》有关规定结合傅礼强伤后一个多月即复工及需后续治疗，行取固定物手术的情况，多方因素综合考虑，傅礼强的停工留薪期应确定为3个月为宜，即傅礼强的停工留薪期工资为13012.2元（4337.4元/月×3个月）。林金龙主张傅礼强只休息一个月即复工，复工期间的工资已支付，不应当再支付停工留薪期工资，缺乏依据，不予采纳。按照《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条规定，所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与傅礼强与乔乐鞋塑厂终止劳动关系时年龄之差为26.79年（70.89岁-44.1岁），九级伤残，每满一年发给0.2个月，不满一年按一年计算，故27年×0.2个月＝5.4个月，2016年泉州在岗职工月平均工资为4761.75元（57141元÷12月），故傅礼强的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为25713.45元（分别为4761.75元×5.4月）。另经审查，一审判决参照2017年度农、林、牧、渔业平均工资标准58068元/年计算傅礼强住院期间的护理费为1750元（（58068/365）元/天×11天），并无不当，林金龙要求按2016年度的相关数据标准计算护理费，缺乏依据，不予支持。综上，傅礼强因本案工伤事故除医疗费外享有的各项工伤保险待遇分别为：住院伙食补助费330元、护理费1750元、一次性伤残补助金39036.6元、停工留薪期工资13012.2元、一次性工伤医疗补助金25713.45元、一次性伤残就业补助金25713.45元，合计105555.7元。扣除林金龙在傅礼强停工期间已支付的工资4200元，林金龙尚应支付傅礼强101355.7元。 综上所述，林金龙的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初3193号民事判决； 二、确认傅礼强与晋江市陈埭镇乔乐鞋塑厂的劳动关系于2017年7月28日终止； 三、林金龙应于本判决生效之日起十日内一次性支付傅礼强住院伙食补助费330元、护理费1750元、一次性伤残补助金39036.6元、停工留薪期工资13012.2元、一次性工伤医疗补助金25713.45元、一次性伤残就业补助金25713.45元，扣除已支付的4200元，合计101355.7元； 四、驳回傅礼强一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费10元，因简易程序，减半收取5元，由林金龙负担；二审案件受理费10元，由林金龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林玮珊 审 判 员 郭金旺 审 判 员 郑程辉 二〇一九年十月十五日 法官助理 黄双英 书 记 员 苏水福 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。