重庆市沙坪坝区人民法院刑 事 判 决 书(2016)渝0106刑初615号公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。被告人张光轩，男，1982年8月16日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月30日被羁押，2015年7月31日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。辩护人苟楠,重庆索达律师事务所律师。辩护人李仆，重庆点博律师事务所律师。重庆市沙坪坝区人民检察院以渝沙检刑诉（2015）1448号起诉书指控被告人张光轩犯非法经营罪，于2016年5月16日向本院提起公诉。本院受理后,因案情需要,将本案由简易程序转为普通程序,组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市沙坪坝区人民检察院指派代理检察员宦晓出庭支持公诉，被告人张光轩及其辩护人苟楠、李仆到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2014年9月至2015年7月，被告人张光轩在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草制品，向重庆市沙坪坝区等地的烟酒店以每条售价人民币93元至255元不等的价格向烟酒店推销中华、云烟、玉溪、天子等品牌的假冒伪劣卷烟，待买家联系告知张光轩所需的假冒伪劣卷烟的品种、数量后，张光轩通过物流公司将相应的假冒伪劣卷烟从广东省广州市邮寄给买家，并通过银行卡打款的方式收取卖家支付的货款，销售金额共计人民币252650元。具体犯罪事实如下：1、2015年3月至2015年7月，被告人张光轩先后多次向徐某1、田某某（均另案处理）销售中华、云烟、玉溪、天子等品牌的假冒伪劣卷烟，并通过户名为“邱某某”的中国工商银行账户（6212253***2849943）收取货款共计人民币132500元。后徐某1、田某某将上述假冒伪劣卷烟在其所经营的分别位于重庆市沙坪坝区的“某烟酒店”、江北区”某烟酒店”及九龙坡区”某烟酒副食店”按市价对外销售。2、2014年9月至2015年7月，被告人张光轩先后八次向重庆市渝中区的吴某某（另案处理）销售中华等品牌的假冒伪劣卷烟，并通过户名为“李某1”的中国邮政银行账户（622188***38556）收取货款共计人民币84150元。后吴某某将其中83700元的货款所购买的上述假冒伪劣卷烟在每条加价20元至30元后分别销售给重庆市南岸区的童某某等人。3、自2014年11月以来，被告人张光轩先后五次向重庆市九龙坡区的秦某某销售中华、云烟、玉溪、天子等品牌的假冒伪劣卷烟，销售金额共计人民币36000元。张光轩通过户名为“邱某某”的中国工商银行账户（6212253***9943）收取货款人民币20000元，尚有货款16000元未收取。2015年7月30日，被告人张光轩被公安机关抓获归案。2015年7月30日，公安机关从徐某1、田某某所经营的位于重庆市沙坪坝区和江北区的上述两家“某酒店”、位于重庆市沙坪坝区的住处、位于重庆市沙坪坝区的某库房处查获其未卖出的中华、云烟、玉溪、天子等品牌的疑似假冒伪劣卷烟共计236.8条，经鉴定，其中的224.7条为假冒注册商标且伪劣卷烟，市场价值共计人民币107465元；从秦某某位于重庆市九龙坡区住处查获中华、云烟、玉溪、天子等品牌的假冒伪劣卷烟共计162条，市场价值共计人民币75670元。2015年8月1日，公安机关从广州丰德物流公司位于重庆市九龙坡区某仓库处查获张光轩寄送给徐某1、田某某的中华、云烟、天子品牌的假冒伪劣卷烟共计105条，市场价值共计人民币36250元；从童某某经营的位于重庆市南岸区的“某超市”及童某某安排接收假烟的李某2处查获中华品牌的假冒伪劣卷烟共计52.9条，市场价值共计人民币23805元。指控的证据有证人证言、到案经过、扣押清单、银行交易记录、指认照片、搜查、辨认笔录、鉴定意见、视听资料以及被告人张光轩的供述等。公诉机关据此认定张光轩的行为已构成非法经营罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定定罪处罚。建议对张光轩判处有期徒刑五年至六年，并处罚金。被告人张光轩对罪名和金额均有异议，认为自己只是销售假烟，不构成非法经营罪，徐某1的销售金额最后一笔实际金额没有14000元，多打了1000-2000元，对销售给吴某某的金额没有意见，销售给秦某某的假烟收了20000元，至于是否还有16000元未收自己记不清楚了，是按照公安机关提示的说法供述的。被告人张光轩的辩护人苟楠认为，1、被告人张光轩的行为应认定为销售伪劣产品罪，而不是非法经营罪，非法经营罪中的专营专卖物品应属货真价实的物品，而非伪劣产品；2、指控的金额应扣除存疑部分20000余元。（1）张光轩向吴某某销售84150元仅有银行卡的打款记录及被告人不稳定的口供，且该账户身份信息是李某1而不是张光轩，且吴某某将款项打入银行卡后，张光轩又分2次将4800、2600元打回吴某某的卡上。且单凭银行记录就认定是销售假烟的款项，属于事实不清，证据不足。（2）张光轩收取秦某某20000元假烟款，尚有16000元未收取的指控只有被告人不稳定供述，没有其他证据证明20000元是假烟款，从相关存款视频截图看，8100元没有视频截图，另外11900元存款视频显示是一个女性，不是秦某某，更不提根本没有存入的16000元，故这笔金额应当从犯罪金额中扣除。3、徐某1、田某某作为同案犯，虚假的可能性大，必须综合全部案件材料进行审查真伪。4、张光轩销售的假烟有一部分未流入用户手中，认罪态度好，悔罪态度明显，请求法院对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。被告人张光轩的辩护人李仆认为，1、按照特别法优于普通法的法条竞合处罚原则，张光轩构成销售伪劣产品罪而非非法经营罪；2、秦某某欠付张光轩16000元假烟款只有张光轩和秦某某二人的口供，无其他证据证实，缺乏证据支撑，该笔金额应该从中金额中扣除。3、张光轩销售的部分假烟未流入消费者手中，没有造成大的危害，且其系初犯，认罪态度好，请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2014年9月至2015年7月，被告人张光轩在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草制品，向重庆市沙坪坝区等地的烟酒店推销中华、云烟、玉溪、天子等品牌的假冒伪劣卷烟，待买家联系告知张光轩所需的假冒伪劣卷烟的品种、数量后，张光轩通过物流公司将相应的假冒伪劣卷烟从广东省广州市邮寄给买家，并通过银行卡打款的方式收取卖家支付的货款，销售金额共计人民币252650元。具体犯罪事实如下：1、2015年3月至2015年7月，被告人张光轩先后多次向徐某1、田某某（均另案处理）销售中华、云烟、玉溪、天子等品牌的假冒伪劣卷烟，并通过户名为“邱某某”的中国工商银行账户（62122***49943）收取货款共计人民币132500元。后徐某1、田某某将上述假冒伪劣卷烟在其所经营的分别位于重庆市沙坪坝区”某烟酒店”、江北区”某烟酒店”及九龙坡区的”某烟酒副食店”按市价对外销售。2、2014年9月至2015年7月，被告人张光轩先后八次向重庆市渝中区的吴某某（另案处理）销售中华等品牌的假冒伪劣卷烟，并通过户名为“李某1”的中国邮政银行账户（6221***338556）收取货款共计人民币84150元。后吴某某将其中的部分货物销售给重庆市南岸区的童某某等人。3、自2014年11月以来，被告人张光轩先后五次向重庆市九龙坡区的秦某某销售中华、云烟、玉溪、天子等品牌的假冒伪劣卷烟，销售金额共计人民币36000元。张光轩通过户名为“邱某某”的中国工商银行账户（6212253***2849943）收取货款人民币20000元，尚有货款16000元未收取。2015年7月30日，被告人张光轩被公安机关抓获归案。2015年7月30日，公安机关从徐某1、田某某所经营的位于重庆市沙坪坝区和江北区的上述两家“某酒店”、位于重庆市沙坪坝区的住处、位于重庆市沙坪坝区拉的某库房处查获其为卖出的中华、云烟、玉溪、天子等品牌的疑似假冒伪劣卷烟共计236.8条，经鉴定，其中的224.7条为假冒注册商标且伪劣卷烟；从秦某某位于重庆市九龙坡区的住处查获中华、云烟、玉溪、天子等品牌的假冒伪劣卷烟共计162条。2015年8月1日，公安机关从广州丰德物流公司位于重庆市九龙坡区的仓库处查获张光轩寄送给徐某1、田某某的中华、云烟、天子品牌的假冒伪劣卷烟共计105条；从童某某经营的位于重庆市南岸区的“某超市”及童某某安排接收假烟的李某2处查获中华品牌的假冒伪劣卷烟共计52.9条。重庆市北碚区烟草公司已于2016年8月依法将上述查获的假冒伪劣卷烟予以没收并公开销毁。上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、证人徐某1的证言及辨认笔录，证实在2015年2月，其在重庆市沙坪坝区”某烟酒”门市部内，一张姓男子问起是否需要假烟，并拿了一张名片，名片的背面印有假烟的品种和金额，自此以后，其就开始从张姓男子处购买假烟来对外销售，每次都是与张姓男子电话联系报给他所需假烟的品牌和数量，并先后提供了“小徐”、“成某”、“杜某”三个收货人的名字，张姓男子都是将其购买的假烟用纸箱包装好后通过物流公司快递到重庆，货到重庆后，就由蒙某某去接货，蒙某某接货回来后再交给徐某1。徐某1将假烟放在金沙港湾的家里，后来租用了某房间作为库房存放假烟，每次收到假烟后就通过张姓男子提供的一个叫邱某某的工商银行账户汇款，一般都是通过ATM机以现金方式存入该账户，大部分是在沙坪坝区的工商银行汇的款，其一个人去过，田某某在其安排下去过，二人也一起去过，其最后一次给张光轩汇假烟款是在2015年7月29日，在金沙港湾的工商银行存的14000元的现金，其记不清楚具体是什么时候从张姓男子那里购买假烟，但从通话记录、以及汇款记录都能看出来。其向邱某某工商银行账户所汇的款都是购买假烟的货款，购买的种类有云烟、玉溪、黄天子（软）、中华（软、硬）、南京、大重九、黄鹤楼、天子（硬）。这些假烟和真烟在印刷的颜色上有一点区别，商标都是一样的，如果被顾客发现时假烟，就马上收回，然后换真烟给顾客，假烟都是按照市价销售的。2015年7月30日，公安机关从其居住地重庆市沙坪坝区的住处以及库房搜查出的208.8条高档假烟都是从张姓男子处购买的。除此之外，其还介绍了秦某某向张姓男子购买假烟，秦、张二人还为假烟闹过矛盾，秦某某没有支付假烟款，好像是20000元左右，张姓男子还让徐某1去让秦某某支付假烟款。徐某1还谈到其和田某某一共经营了三家烟酒店，江北烟酒茶店一般是其在负责经营，沙坪坝区烟酒茶店是田某某、刘某某在照看、销售，九龙坡的店是其从秦某某转租过来的，主要还是秦某某在管理，雇了两名员工分别是徐某2、冯某某，三个店销售的假烟都是在张姓男子处购买回来的，一直到警察给其做讯问笔录的时候，其才知道张姓男子的名字叫张光轩，其一共向邱某某的工商银行账户汇入424700元，春节后汇入232100元，其中包括假烟款和茶叶款，其只记得2015年春节后向张光轩购买了49000元的茶叶款。其辨认出张光轩就是向其销售假烟的男子。2、证人田某某的证言，证实其和徐某1一共三个卷烟门市，分别是沙坪坝某烟酒店，这个店请了个员工刘某某，其和徐某1每天去换班；江北区某烟酒店平时是徐某1在管理；九龙坡店是徐某2014年从朋友小秦处转租过来的，还是小秦在管理，其只是每个月去对账。九龙坡店需要假烟的时候就是徐某1送过去，然后其负责把数量、种类记好，每个月初的时候对账。三个店的假烟都是从张光轩购买回来的，平时假烟放在放在的家中，哪个门市需要了，就带几条过去卖，假烟都是按照市价销售的。其在2016年1月左右和徐某1一起开始销售假烟，徐某1负责联系上家，近来徐某1生病，便告诉其要货的时候可以通过QQ28429***03（冰咖啡）联系，其便和小张通过这个QQ联系购货，至于假烟如何到重庆，到重庆之后如何运回家，其表示不清楚。某房是其在2013年购买的，徐某1一直有钥匙，其不知道徐某1在里面存放了假烟，假烟平时放在家里，店里卖完了才从家里再拿，店内销售的烟分为1类和2类，1类是正宗烟，2类是假烟，正宗烟和假烟都以同样的价格销售。其还谈到假烟款都是在重庆市沙坪坝工商银行的ATM机上存入一个叫邱某某的工商银行账户里面，其和徐某1都单独去存过，二人一起也去过几次。从2014年11月30日至2015年7月30日，一共汇入424700元，在其知道小张卖的是假烟后，汇的款全部都是假烟款，一共是232100元，包含49000元的茶叶款，最近一次存款就是被抓之前的几天，其听见徐某1和小张在对账，徐某1在给小张说这批是14000元，7月29日徐某1就将14000元存入了邱某某的账户。徐某1介绍了小秦向小张购买了假烟，其记得小秦购买后不付款，小张还让其帮忙，让其找小秦赶快把钱付了。其还辨认出2014年11月23日汇款视频中的女人是小秦的老婆。3、证人吴某某的证言，证实其2014年9月初，其通过朋友联系向小张购买两条假中华烟，220元一条，小张给其一个叫李某1的邮政银行账户，其便向该账户存了450元，过了两天其便收到两条中华烟。9月中旬，童某某给其打电话，让其问除了中华之外是否还有黄鹤楼1916、大重九，每条380元，这两种假烟其记不清楚告诉童某某是400元还是410元一条，硬中华还是250元一条。当时其向李某1的账户汇了2000多元，隔了几天就收到了假烟，童某某自己来将假烟拿走的，拿烟的同时童某某以现金向其付了烟款，其大约赚了30元一条。这次之后，童某某又让其买了几次假烟，其都是以现金或手机转账的方式支付给小张的。其在打款的时候都是将利润先扣出来，然后再打款给小张。后来业务来往多了，中华烟便降为200元一条。今年春节后，童某某要200条硬中华，当天其和童某某便去南岸区一个邮政银行去柜台存入40000元到李某1的账户，第二天小张又将多余的4000元打回了其账户。在3月份的时候，童某某又找小张要了一批假烟，这次是童某某自己去银行存的钱，小张收到假烟款后，主动向其打电话说是多了2000元，向其打回来2000元。童某某最后一次要假烟是7月底，要50条硬中华，童某某向其转了10000元，因为其在彭水，其在收到钱后，便到邮政银行把9000元存入了李某1的邮政银行账户上。如果是其自己去打款，其就从童某某给的款项中扣除后再支付给小张，如果是其和童某某一起去，小张就在收到钱后将利润给其打回来。同样在3月份，其帮一个山东的朋友向小张购买了10条中华烟，支付了1800元。其一共向小张购买了8次假烟，其中6次给了童某某，运到重庆的假烟通过天地华宇物流公司或是九龙坡的一个物流公司，收件人用过其自己也用过童某某和李某2的名字。李某1这个账户是小张提供给其收取假烟款的专用账户，其打在这个账户上钱的都是假烟款，其与小张除了假烟交易外没有其他任何往来。其还谈到现金存款有5次，其中4次是其去存的，2015年3月5日存款40000元是其和童某某一起在邮政银行南岸青龙路支行去存的，使用手机银行转账2次，童某某一个人存款了1次。从2014年9月6日以来直到其被抓获，其先后8次向小张打款91550元，2015年3月5日那次和3月28日那次，都是按照其向童某某的报价向小张汇的款，小张又将利润打回来，分别是4800元、2600元，实际支付的是84150元。从童某某的商店以及查获“李某2”为收件人的卷烟共52.9条，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，都是其向小张那里购买后加价给童某某的。4、童某某的证言，证实其于2011年在南岸区开了一家经营烟酒百货的店，其从2014年10月开始购买假烟，从2015春节开始销售假烟。在2014年夏天的时候，其和吴某某聊天说到开中华烟不容易，吴某某就联系了买假烟的人，后拿来样品让其试抽，其感觉和正品烟没什么区别，过了一段时间，其告诉吴某某说要中华、黄鹤楼、大重九，过了几天吴某某拿来10条假硬中华，还有假黄鹤楼、大重就各一包，中华说的是250元一条，其他烟价格吴某某没说。又过了不久，其告诉吴某某要50条假硬中华，这次一共是12500元，这次之后降价为200元一条，于是其又购买了50条假中华烟。2015年春节左右，其又告诉吴某某要200条硬中华，吴某某便带其去南岸区一家的邮政银行去办理的转款，一共是40000元，存入的账户名是李某1，留的收件人是其自己的名字，用的是天地华宇物流和九龙坡一个物流公司。2015年3月左右，其告诉吴某某还要100条假硬中华，其自己到小区附近的邮政银行存了20000元到李某1的账户，收件人还是留的其自己的名字。2015年7月20几号，其告诉吴某某说要50条假硬中华，向吴某某转了10000元，由于这次其没在家，留的是李某2的电话和名字，李某2在取货的时候便被公安机关抓获了。其还谈到其向吴某某购买了6次假烟，总共是95000元左右，除最后一次50条假中华烟被公安机关查获外，前几次的假烟都被抽了，在2015年春节前后办酒席用了一些，店里也销售了一些。店里销售的假烟都是按照正品烟的价格销售的，卖了大约60000元的假中华烟。5、证人蒙某某的证言，证实其在2014年下半年的时候认识徐某1，没过多久，徐某1便让其帮忙到物流公司拉货，每次拉货都是徐某1告诉其物流公司的名称、地点、收货人姓名，其到物流公司后将收件人姓名告诉工作人员，登记缴费后就可以拿到货，然后其再将货拉到徐某1住家的小区门口，可能有20-30次。其记得的收货人名字有杜某、小秦、陈某、徐某3，物流公司有九龙坡的物流公司和二郎的一家物流公司。最后一次拉货是2015年的7月中旬。6、秦某某的证言，证实其现在经营两家烟酒副食店，之前经营的某超市转给了徐某1经营，其经常到店里帮徐某1照看，该店也卖假烟，如果店里没有假烟了，其就会让徐某1或是田某某送假烟到店里。2014年下半年的时候，其通过徐某1认识了卖假烟的小张，2014年11月份的时候起就开始在小张那里开始买假烟回来销售，第一次买了8100元的假烟，是云烟和玉溪，单价90元一条，这次的假烟款是在九龙坡区一家工商银行的ATM机上存入小张指定的一个工商银行账户。过了不久，其又找小张买了一批假烟，价格是11900元，这次是其妻子去存的，存在同一个工商银行的账户。后来其又找小张买了三次，总共是20000元，到2015年8月都未支付小张这三次的假烟款。五次一共购买了40000元的假烟，只有前两次付了假烟款，后面三次的未支付，小张多次向其催要，还让田某某打电话让其支付假烟款，但其一直未支付。这五次的假烟除了卖出去的其他的都被公安机关查获了，其和小张之间就只有假烟的交易。7、证人徐某4的证言，证实其在2015年7月的时候帮徐某1从蒙某某的车上拿了一些货到某仓库里，后来徐某1又让其从该仓库里取货，其到该仓库后，发现就只有当时其运的那件货，打开看里面全是红色包装的中华烟，其便取了2条拿到金沙港湾门市交给了刘某某。8、证人崔某某的证言，证实其在城市之星物流公司上班，在2015年5月的时候，其所在公司收到一个包裹，接货人是重庆的陈伟，发货人是广州市的一个叫“马某某”的人，后来这个包裹被核出是烟，属于违禁品，就被退给寄货人，没有开箱验货，直接退给了寄货人本人。其表示不认识马某某，也没有其联系电话，当时的物流单据也无法查找。9、证人陈某某的证言，证实其系广东省广州市白云区某物流公司的员工，2015年8月1日，其根据民警提供的物流单从仓库中找到两件纸箱子，开箱检查后发现是50条中华烟、50条云烟、5条天子烟，这两件货是广州发往重庆的，发货人是鸿缘物流公司，收货人是徐某3。流程应该是发货人先找到鸿缘物流公司，鸿缘物流公司把货发到丰德公司所在的国际物流园，丰德公司的专线汽车运输，发送到重庆。10、证人李某3的证言，证实其在重庆市南岸区经营一家超市，童某某系其女婿，在其超市查获的以及在其儿子李某2车上查获的假烟都是童某某购买回来的，童某某是找一个叫吴某某的人购买的，假烟款也是存进吴某某的账户。11、证人李某2的证言，证实童某某是其姐夫，超市是童某某开的，平时是李勇在负责经营。超市卖假烟是童某某决定的，假烟也是童某某负责进货，在其车上查获的50条假中华烟是童某某让其去帮忙取货的。12、李某1卡号为6221885***38556的中国邮政储蓄银行交易流水、邱某某卡号为6212253***849943的中国工商银行交易流水、中国邮政储蓄银行凭单和吴某某卡号为62109869***46272的中国邮政储蓄银行交易流水、存款视频截图，证实徐某1、田某某、吴某某、秦某某向被告人张光轩转账的情况。13、搜查笔录，扣押笔录，扣押清单，鉴别检验报告，重庆市北碚区烟草专卖局出具的处理情况说明，证实公安机关搜查了徐某1、田某某的两家金沙烟酒店、自己的住处、重庆市沙坪坝区的库房处查获中华、云烟、玉溪、天子等品牌假冒伪劣卷烟条224.7条；从秦某某位于重庆市九龙坡区的住处查获中华、云烟、玉溪、天子等品牌的假冒伪劣卷烟共计162条；从广州丰德物流公司位于重庆市九龙坡区某钢材市场的仓库处查获张光轩寄送给徐某1、田某某的中华、云烟、天子品牌的假冒伪劣卷烟共计105条；从童某某经营的位于重庆市南岸区的“某超市”及童某某安排接收假烟的李某2处查获中华品牌的假冒伪劣卷烟共计52.9条，民警依法将上述查获的假冒伪劣卷烟予以扣押，重庆市北碚区烟草专卖局已依法将上述查获的假冒伪劣卷烟予以没收并公开销毁。14、广州市烟草专卖局出具的证明，证实张光轩在2004年1月1日至2015年8月17日期间，没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖零售许可证》的记录。15、真假香烟部分对比照片，证实经比对，张光轩销售的假烟商标与真品商标无差异。16、重庆市沙坪坝区人民检察院电话记录，证实公诉人经过与重庆市北碚区公安分局经侦支队民警联系，得知因被告人张光轩检举未能提供详细线索，故无法查实。17、被告人张光轩的供述及辩解，证实其从2014年5、6月份开始做假烟茶叶生意，假烟一直在一个叫“老虎”的人那里买，然后销售给重庆的小徐、吴某某、小秦等人。其都是通过专用号码和小徐、吴某某、小秦等人联系，同时还和小徐的女朋友通过QQ联系，小徐是2015年春节前联系上的，后来就建立起了合作关系，开始用手机，后来都是用QQ，都是小徐或者小徐的女朋友先联系其，告诉其品种、数量，然后其根据要求发货，用广州方园物流、国智物流、城市之星、博成物流等公司，发货的品种有软中华、硬中华、软天子、云烟、玉溪、大重九等，小徐用“徐某3”、“陈某”、“杜某”的名字做过收货人，小徐收到货后便向其打款，都是其通过户名为邱某某的工商银行账户收取小徐的假烟款，没有现金交易过，邱某某这个账户是其花300元买的。最后一次卖假烟给小徐是2015年7月28日发的货，就是被扣押的博成物流的单子，其中有50条硬中华、50条云烟、5条软天子。吴某某在其这里买烟不超过10次，反正查李某1的银行账户就知道，每次都是先钱后货，从李某1的账户能反映出吴某某购买假烟的情况，因为是先钱后货，二人是根据实际的发货结算，其会把多出来的钱又存入吴某某的账户。在其被抓的前几天，吴某某还向其购买了50条硬中华，接货人用的“李某2”的名字，其用户名为李某1的中国邮政储蓄银行向吴某某收款，这个账户是和邱某某那个账户一起买的，共花了600元。小秦是通过小徐介绍的，小秦在其这里买了大约5次假烟，打款账户也是邱某某这个工商银行账户，前面两次及时付款，后面还差其16000元，现在都没有支付，为此其还让小徐的女朋友帮忙催款。所有通过物流公司发的货全部写的是配件，因为其怕被查出来。其在看了邱某某的工商银行账户和存款视频后，截止到2015年7月29日，小徐从2014年11月23日先后汇入424700元，另外小秦也是通过这个账户汇款的。小秦在2014年11月1日和11月23日分别汇入8100元和11900元，还有16000元没有支付。其和小徐除了假烟的交易外，还有茶叶的交易，2015年春节后小徐一共在其这里买了49000元的茶叶，邱某某的账户里除了49000元其余全部都是小徐购买假烟的钱，还有就是最后一批假烟款价格是12300元，刚好其欠其他人14000元，其便让小徐打14000元，多的钱以后扣除。其还谈到吴某某从2014年9月6日先后8次向李某1的账户转账91550元，但在2015年3月5日及3月28日分别向吴某某的邮政储蓄银行账户汇入4800元、2600元，故李某1的账户实际收到吴某某汇入的是84150元。之所以要向吴某某转账是因为吴某某向其多汇了款其要返还多出来的部分。本院认为，被告人张光轩违反国家烟草专卖管理制度，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额252650元，情节特别严重，其行为破坏了市场经济秩序，已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。关于被告人张光轩提出的徐某1最后一次假烟款没有14000元，多打了1000-2000元的辩解意见，本院认为，徐某1和田某某的证言均证实最后一次假烟款金额为14000元，银行的交易明细也反映出转账金额为14000元，证实张光轩确实入账14000元的事实，对于是否多转账没有其他证据证实，对该项辩护意见不予采纳。关于被告人张光轩及其辩护人提出的其不构成非法经营罪，而应以销售伪劣产品罪定罪的辩解辩护意见，本院认为，张光轩未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营假冒伪劣烟草制品,根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，行为人实施非法销售烟草专卖品犯罪，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据本案的经营数额，以非法经营罪定罪量刑处罚较重，故对张光轩以较重的非法经营罪予以定罪处罚，故对该辩解及辩护意见不予采纳。关于被告人张光轩的辩护人苟楠提出的张光轩销售给吴某某的假烟款金额84150元证据不足的辩护意见，本院认为，被告人张光轩在侦查阶段及在庭审过程中均供述其向吴某某销售84150元的假烟款，结合证人吴某某的证言及银行转账明细能够认定该笔事实，故对该辩护意见不予采纳。关于被告人张光轩的辩护人苟楠提出的徐某1、田某某系张光轩同案犯，证言真假有待审查的辩护意见，本院认为，张光轩将假烟卖给徐某1、田某某，双方建立的是买卖关系，不符合共同犯罪的构成要件，张光轩与徐某1、田某某亦不应认定为同案犯，且二人的证言取证程序合法，本院对二人的证言效力予以认定，故对该项辩护意见不予采纳。关于被告人张光轩的辩护人苟楠提出的公诉机关对张光轩收受秦某某20000元的假烟款的指控，证据不足的辩护意见，本院认为，张光轩在公安机关以及在庭审过程中均供述自己收受了秦某某20000元的假烟款，视频截图中出现的女子经田某某辨认系秦某某妻子，秦某某的证言亦能证实，故结合相关证人证言及银行转账记录能够认定张光轩收受秦某某20000元假烟款的事实，对该项辩护意见不予采纳。关于被告人张光轩及其辩护人苟楠、李仆提出的秦某某最后一笔16000元的假烟款缺乏证据的辩解辩护意见，本院认为，徐某1、田某某均证实秦某某欠付张光轩假烟款，为此张光轩还让二人帮忙催收，张光轩在公安机关亦三次供述秦某某尚欠16000元的假烟款未支付，秦某某的证言也能证实自己欠付张光轩20000元假烟款的事实，张光轩提出的金额是公安机关提示后自己供述的辩解没有证据支撑，故对该项辩解辩护意见不予采纳。被告人张光轩能够如实供述自己的基本犯罪事实，可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五条之规定，判决如下：被告人张光轩犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月30日起至2020年7月29日止。罚金限本判决生效后五日内向本院缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 黄 莉代理审判员 唐 姝人民陪审员 万清祥二〇一六年九月十四日书 记 员 陈婧洋