江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终2821号上诉人（原审原告）：朱一新。被上诉人(原审被告)：无锡市美迪拉车业有限公司，住所地江苏省无锡市锡山经济开发区芙蓉蓉兴三路18号。法定代表人：彭先仲。被上诉人(原审被告)：彭先仲。被上诉人(原审被告)：龙大焕。委托诉讼代理人：何伯芹（受三名被上诉人共同特别授权委托），江苏智和律师事务所律师。上诉人朱一新因与被上诉人无锡市美迪拉车业有限公司(以下简称美迪拉公司)、彭先仲、龙大焕追索劳动报酬纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2016)苏0205民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱一新上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求；2、赔偿未交社保金造成养老金损失72000元。事实与理由：1、工资明细表中出勤记载与实际出勤情况不符，每月只统计30天，大月的第31天未统计。五月出勤30天，却只写了28天。一审如何认定2013年10月5日至2014年10月5日公司放假29天？其对证人证言不予认可，但一审采纳了证人证言，否定了其每个工作日加班1小时的事实。2、协议书第三条对节假日和平时正常工作中的事假待遇作了明确约定，一审错误地将其理解为双方约定的工资标准中已包含了各种加班工资，混淆了节假日与休息日的区别，3、关于下调工资一事，美迪拉公司未与其进行协商并取得其同意，其在一审庭审过程中已陈述其对此提出过异议，但一审未依法分配举证责任，仅凭美迪拉公司提交的通知书和事先拟定的会议内容，以及2个证人的虚假证言，就认定下调工资征得了其同意。4、一审未采信其陈述，却采信了证人的虚假证言，这是错误的。美迪拉公司、彭先仲、龙大焕均辩称，美迪拉公司是按双方所签协议书的约定支付朱一新劳动报酬，朱一新也在工资明细表上签字确认。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。朱一新向一审法院起诉请求：美迪拉公司、彭先仲、龙大焕支付被克扣的工资11890元、加班工资61924.84元、未签订劳动合同的双倍工资差额119499.16元、违法解除劳动关系赔偿金32577.34元。一审庭审中，朱一新同意如经法院审查不符合用人单位支付赔偿金的情形而符合用人单位需支付经济补偿金的情形的，则将赔偿金的诉讼请求变更为主张经济补偿金16288.67元。一审法院认定事实：彭先仲、龙大焕为美迪拉公司股东，美迪拉公司于2010年11月24日被吊销营业执照，但该公司仍继续经营。2013年10月5日，彭先仲代表美迪拉公司与朱一新签订协议书1份。根据朱一新提供的协议书复印件显示条款内容为：一、美迪拉公司主要生产钢圈，特招电路安装、机械维修、机器安装等工作人员。二、朱一新在接受聘用后主要负责电路安装维修，所有机械维修，新生产机器安装等。三、朱一新被聘用后，美迪拉公司免费提供中午和晚上加班用餐。美迪拉公司因生产需要对朱一新没有节假日，美迪拉公司会付给朱一新高额报酬，若放假公司会作统一安排。朱一新本人请假自休，美迪拉公司不付工资。四、双方签订协议后，朱一新试用期一个月。工资五千元，试用期过后，正式上班每月6000元，在本公司上班半途辞职按合同处理。五、朱一新在工作中，如果表现不积极，没有完成美迪拉公司当月规定任务，美迪拉公司有权扣除朱一新当月完成奖，并给予警告。六、朱一新接受美迪拉公司聘用后，不得私自到其他同行业提供技术（例如，图纸）和本公司商业秘密，不允许到其他企业加班，违者追究其责任，扣除当月奖和社保金，情节严重者，开除，美迪拉公司有权扣除所有未发工资和待遇。七、朱一新工资发放由全公司统一安排。朱一新社保：美迪拉公司承担70%（每月450），还有30%由朱一新承担，美迪拉公司给的社保金由朱一新本人去社保公司交纳，若朱一新将美迪拉公司每月给的社保金私自挪为他用，朱一新在上班工作中产生的一切工伤事故，所带来的经济损失，100%由朱一新承担，美迪拉公司不负任何责任。八、本协议一式两份：双方各执一份，自愿签字生效。从2013年10月5日至2014年10月5日止生效。一审庭审中，美迪拉公司提供了协议书原件，除上述条款内容外，在条款三、四、五之后用圆珠笔添加了三点内容，分别为：注：半途若本公司生意不好，工资要降，公司提前开会通知朱一新。注：每月6000元其中包括奖金及社保在内。注：空余时不听领导安排协助其它工作，美迪拉公司有权开除朱一新。协议书上甲方打印了姓名“彭先军”，乙方由朱一新签名。彭先军是彭先仲日常的惯用名。协议书签订后，朱一新即在美迪拉公司工作。根据美迪拉公司提供的工资明细表，表格上有月份、天数、工资、月奖、社保、合计、扣除、实付工资、签名、收款日期等10个项目，其中天数一栏注明朱一新每月出勤天数，公司放假天数及朱一新因私事自行休息或请假天数，社保每月固定为500元，扣除一栏注明自休天数及扣除金额。满勤标准为除单位安排放假外需全月出勤，如当月朱一新存在因私事请假的则按照日工资200元在月奖中予以扣除相应请假天数的日工资。2014年5月28日，彭先仲召集包含朱一新、岳某、陆某在内的五名员工开会，表示因无法承受经济压力，从2014年6月1日起参会人员工资每月5000元以下的降10%，工资每月5000元以上的降15%，会议上朱一新对该决定未提出异议。根据工资明细表，自2014年6月起，朱一新月工资下调为5100元，日工资为170元，继续按照因私事请假或既未出勤又未请假的按日工资标准扣除相应请假天数的日工资。朱一新领取工资时均在工资明细表上签名。根据工资明细表显示，2013年10月5日至2014年10月5日，美迪拉公司安排朱一新放假29天，未扣除工资，朱一新请假自休共计14天，扣除工资2590元。2014年1月1日、9月8日及2015年10月3日三天法定节假日美迪拉公司安排朱一新上班，其余法定节假日均安排了放假。朱一新表示对每月发放的工资数额曾口头向彭先仲提出过异议，对工资下调在会上没有表示异议，会后曾口头向彭先仲提出异议，对此美迪拉公司及彭先仲不予认可，朱一新亦未提供证据加以证明。2014年8月20日至8月22日，朱一新未上班未写请假条，按因私事自休被扣除3天工资510元。朱一新主张该三天其系参加无锡诺信安全培训有限公司（以下简称诺信公司）举办的电工复训班培训，其将通知书给彭先仲看过，故不应作为私事请假而扣款，为此其提供了诺信公司的《关于举办电工复训班的通知》及证明以及一级/高级技师职业资格证书，资格证书发证日期为2010年12月29日。美迪拉公司质证表示对职业资格证书真实性无异议，但与本案无关联性，通知书及证明上诺信公司培训部的印章无论从字的大小及紧凑度来看，用肉眼就能分辨并不是同一个印章，故对两份证据真实性有异议，朱一新未请假自行休息，按照协议书及惯例予以扣工资，符合法律规定及双方约定。一审庭审中，美迪拉公司提供了证人岳某及陆某，两名证人均陈述其与朱一新系同一办公室的同事，受雇于美迪拉公司，老板为彭先仲，入职时说好没有休息天，如因私事请假要按日工资进行扣工资，如果单位放假则不扣工资，法定节假日都会安排放假。工作时间如下：夏天为早上7：00到11：00，中午休息2小时，下午13：00到17：00，冬天为早上7：30到11：00，中午休息1小时，下午12：00到16：30。彭先仲曾召集其与朱一新等人开会，表示因效益不好要降工资，开会时朱一新未提出异议。陆某陈述夏令时间是5月到10月，其余为冬令时间。朱一新质证表示认可与两名证人系同一办公室的同事，但两名证人与美迪拉公司存在利害关系，且对工作时间做了虚假陈述，实际仅2013年12月1日起至2014年1月11日止工作时间实行7：30到16：30，中午休息1小时，其余时间均是7：00到17：00，中午休息1小时，故主张每天延时工作1小时的加班工资。朱一新提供了2013年11月、2014年3月及2014年5月至10月的考勤卡复印件，美迪拉公司对考勤卡复印件真实性有异议。根据考勤卡复印件显示，2014年3月2日至3月14日，朱一新的打卡时间为7：30左右到16：30左右。协议书期满前10天左右，彭先仲通知朱一新10月5日系最后一天，要求于当天办理交接手续。2014年10月3日至10月5日，朱一新出勤上班，并于10月5日下班前办理了工作交接手续后离开，于10月6日领取了10月份工资850元。经计算，朱一新十二个月的平均工资为5400.83元。2014年11月7日，朱一新以万福来厂、锡山区云林彭龙车辆配件厂、美迪拉公司为被申请人就克扣的工资、加班工资、双倍工资差额及赔偿金等向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)申请仲裁，仲裁委于当日以不符合受理条件为由作出不予受理案件通知书，朱一新遂诉至一审法院。一审法院立案受理后，作出（2014）锡法民初字第00704号民事判决书，判决驳回朱一新的诉讼请求。朱一新对该民事判决书不服提起上诉，无锡市中级人民法院于2016年3月31日作出（2016）苏02民终53号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决业已生效。2016年4月5日，朱一新又就本案讼争向仲裁委申请仲裁，仲裁委于2016年4月12日作出不予受理案件通知书，朱一新遂诉至一审法院，提出上述诉讼请求。以上事实，由朱一新提供的不予受理案件通知书、民事判决书、协议书复印件、工商简档、便条、美迪拉公司电力分布及使用图、《关于举办电工复训班的通知》、证明、考勤卡复印件、职业资格证书、美迪拉公司提供的协议书、工资明细表、通知书、会议记录、证人证言、水某及电费发票、民事判决书及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。该仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，朱一新已于2014年11月7日就本案讼争以美迪拉公司为被申请人申请仲裁并提起诉讼，在无锡市中级人民法院于2016年3月31日对该案作出终审判决后，朱一新于2016年4月5日再度申请仲裁，并未超过申请仲裁的时效期间，故对美迪拉公司、彭先仲、龙大焕主张本案超过仲裁时效期间的抗辩意见不予采纳。《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”劳动者与营业执照被吊销仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。本案中，美迪拉公司虽已于2010年11月24日被吊销营业执照，但仍继续经营，彭先仲及龙大焕系美迪拉公司的出资人，朱一新以美迪拉公司、彭先仲、龙大焕作为本案被告，于法有据，并无不当。美迪拉公司作为不具备合法经营资格的用人单位，其招用的劳动者已经付出劳动的，劳动者依法可诉求的项目为劳动报酬、经济补偿、赔偿金及损害赔偿金，朱一新主张的未签订劳动合同的双倍工资差额不属于朱一新基于已经付出的劳动所应获得的劳动报酬范畴，故该请求于法无据，不予支持。《劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项规定：违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。《劳动合同法》第二十八条规定：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因美迪拉公司不具有合法经营资格，因而其与朱一新所签的具有劳动合同性质的协议书无效。鉴于朱一新已付出劳动，美迪拉公司应支付劳动报酬，双方在协议书中约定了劳动报酬结算标准，并不违反法律规定，本案中应参照执行。联系协议书有关劳动报酬的约定看，协议书第三条约定美迪拉公司因生产需要对朱一新没有节假日，对此会付给高额报酬，若放假公司会作统一安排。朱一新本人请假自休，公司不付工资。第四条约定试用期过后，正式上班每月报酬6000元。可见双方在签订协议书时已经对工作时间及相应的报酬进行了协商和约定，明确了除美迪拉公司安排放假外朱一新并无休息日及法定节假日，对此美迪拉公司会给予高额报酬，也即双方约定的报酬6000元中已经包含了朱一新可能无休息日及法定节假日所应获得的相应的加班工资，该约定系双方当事人真实意思表示，并不违背社会善良风俗和社会公共道德，双方约定的报酬也未低于法定最低标准。从工资明细表看，双方已经按照协议书的约定进行了履行并支付了相应工资，朱一新亦在工资明细表上签名确认而未能举证证明其曾提出过异议，故对朱一新主张的休息日及法定节假日加班工资不予支持。2014年8月20日至8月22日，朱一新未上班未写请假条，按因私事自休被扣除3天工资510元，朱一新虽主张该三天其系参加电工复训班，但提供的通知及证明上培训单位的公章存在明显区别，真实性存疑，且未得到美迪拉公司的认可，朱一新未能对其参加电工复训班的事实提供有效证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果，美迪拉公司按照双方协议书约定按朱一新自休扣除相应工资并无不当，对朱一新主张返还扣除的工资510元的请求不予支持。关于劳动报酬下调，本案中，彭先仲于2014年5月28日召集包括朱一新在内的五名员工开会，表示因无法承受经济压力，从2014年6月1日起参会人员工资每月5000元以下的降10%，工资每月5000元以上的降15%，也即朱一新的工资由原先的6000元降为5100元，会议上朱一新对该决定未提出异议，朱一新又未能举证证明事后曾对此提出异议，故美迪拉公司下调工资系与朱一新协商过，朱一新亦未提出异议，双方系协商一致对协议书中约定的报酬进行下调，朱一新主张下调工资无效，要求支付克扣的工资每月900元的主张，证据不足，与事实不符，不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。朱一新提供的考勤卡复印件真实性未得到美迪拉公司的认可，并且即使考勤卡系真实的，双方争议的焦点在于工作时间为7：00到17：00的月份中午是休息2小时还是1小时，朱一新主张中午仅休息1小时，对此负有举证责任，但朱一新未能就此进行举证证明。而美迪拉公司提供的证人证言陈述夏令工作时间（5月到10月）为7：00到17：00，中午休息2小时，其余时间为冬令工作时间为7：30到16：30，中午休息1小时，朱一新虽只认可2013年12月至2014年1月11日实行冬令工作时间，但根据其提供的考勤卡复印件显示，2014年3月2日到14日亦实行冬令工作时间，与其陈述相矛盾，故朱一新主张上班期间每天延时工作1小时的加班费，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。本案中，双方协议书第七条约定美迪拉公司直接每月支付朱一新社保金450元，由朱一新本人去社保公司交纳。该条款约定的内容违反了法律规定的用人单位及个人应依法缴纳社会保险费的强制性规定，故该条款无效，朱一新依据该条款要求美迪拉公司按约定支付社保金的请求，不予支持。根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。本案中，根据双方陈述，朱一新系协议书约定期限届满办理交接手续后离职，并不存在用人单位违法解除劳动关系需支付赔偿金的情形，故美迪拉公司应依法支付经济补偿金，对朱一新主张的赔偿金不予支持。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，因美迪拉公司的原因导致双方订立的劳动合同无效，美迪拉公司应当依法向朱一新支付经济补偿金8101.25元（5400.83元/月×1.5月）。朱一新要求美迪拉公司、彭先仲、龙大焕承担共同付款责任，于法无据，且因美迪拉公司虽被吊销但仍继续经营并一直向朱一新支付报酬，具备承担付款责任的能力，故应由美迪拉公司承担向朱一新支付经济补偿金的义务，对朱一新要求彭先仲、龙大焕承担付款义务的请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十八条、第四十六条、第四十七条、第九十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由美迪拉公司于判决生效之日起十日内支付朱一新经济补偿金8101.25元。二、驳回朱一新的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由朱一新负担2元，由美迪拉公司负担3元。本院二审期间，朱一新提交了由诺信公司出具的情况说明，载明其公章曾更换的情况。美迪拉公司对此予以认可，并当即给付朱一新3天培训期间被扣除的工资510元。本案二审争议焦点为：1、美迪拉公司在一审中提供的证人证言是否可作为定案证据采纳。2、美迪拉公司与朱一新签订的协议书中约定的月工资金额是否已包含加班工资。3、美迪拉公司下调工资标准是否征得朱一新同意。本院认为，关于争议焦点一及争议焦点二，因美迪拉公司与朱一新在一审中对工作时间、是否放假、工资标准的组成、下调工资是否征得职工同意等事实存在争议，双方各执一词，美迪拉公司遂提供了与朱一新同一办公室的2名同事作为证人陈述相关事实。该2名证人系了解相关事实的人员，具备证人资格。该2名证人虽与美迪拉公司存在一定利害关系，但证人证言在本案中并非孤证，美迪拉公司同时提供了工资明细表，明细表上载明了每月的实际工作日、自休日，每月发放的工资金额即为协议书约定的月工资额减去自休日应扣除的工资。朱一新在每月领取工资时均在工资明细表上签名确认。上述工资计算方式，与协议书约定的“美迪拉公司因生产需要对朱一新没有节假日，美迪拉公司会付给朱一新高额报酬，若放假公司会作统一安排。朱一新本人请假自休，美迪拉公司不付工资；正式上班每月6000元”相符。双方约定的该工资支付方式并不违反法律规定，金额亦未低于法定最低工资标准，故应认定美迪拉公司与朱一新约定的月工资标准中已包含了因不设节假日而产生的加班费。2名证人所陈述的事实与工资明细表反映的情况相符。另外，对于每日工作时间，证人的陈述亦与朱一新提供的考勤卡复印件相符。因此，本案中证人证言有其他证据相印证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院依据工资明细表及证人证言计算出美迪拉公司安排放假的时间亦无不当。朱一新虽对美迪拉公司主张的事实及证人所述事实不认可，但朱一新对自己提出的主张仅有其本人陈述，而无其他证据佐证，故美迪拉公司相对于朱一新具有明显的证据优势，一审法院采信美迪拉公司主张的事实符合法律规定。关于争议焦点三，如上所述，2名证人具备证人资格。其2人均陈述美迪拉公司曾就下调工资一事召开会议，朱一新在会议上未提出异议。该证人证言与美迪拉公司提供的通知书、会议记录、工资明细表上反映的工资金额相一致，朱一新亦在工资明细表上签字确认，故一审法院依据本案现有证据认定美迪拉公司与朱一新就下调工资一事已取得一致意见并无不妥。关于朱一新提出的“赔偿未交社保金造成养老金损失72000元”的上诉请求，因其在一审中未提出此项诉讼请求，故二审不予理涉。综上所述，朱一新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4元，由朱一新负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 冰审 判 员  贾建中代理审判员  龚 甜二〇一六年九月七日书 记 员  吕明天