山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终2640号上诉人（原审被告）：孙策。委托代理人：张弛，陕西鼎源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东恒邦冶炼股份有限公司，住所地山东省烟台市牟平区水道镇金政街11号。法定代表人：曲胜利，总经理。委托代理人：季晓静，系被上诉人单位职工。上诉人孙策因与被上诉人山东恒邦冶炼股份有限公司出资合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院(2016)鲁0612民初字340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。被上诉人山东恒邦冶炼股份有限公司一审诉称，2014年8月4日，被上诉人与上诉人孙策及刘岚、姜卓君签订了《合作成立公司协议》，约定四方共同出资成立恒邦华金金业有限公司，注册资本5000万元。协议中约定了各股东认缴的总出资额及出资时间，并为了保障公司顺利设立和运转，约定了各方应在2014年8月8日前按比例缴纳首次出资。协议签订后，被上诉人按照约定足额按时缴纳了首次出资，而上诉人应缴纳的首次出资125万元始终没有到位。恒邦华金金业有限公司成立后，该公司及被上诉人多次催促上诉人缴纳出资，上诉人均未履行义务，以致该企业经营困难，对被上诉人造成损失。现根据上诉人和被上诉人之间的协议约定以及我国相关的法律规定，要求上诉人承担未按时缴纳出资的违约金12.5万元，并由上诉人承担本案诉讼费用。上诉人孙策一审辩称，一、上诉人和被上诉人及刘岚、姜卓君确实在2014年8月4日签订一份《合作成立公司协议》，当时约定上诉人出资125万元，但实质是以上诉人的名义代持被上诉人股份的性质，双方曾口头约定拟设立的恒邦华金金业有限公司经营效益好的情况下，作为恒邦华金金业有限公司高管的上诉人可以直接享有该部分股权收益，因此该部分股权的实际持有人及实际出资人应该是被上诉人。二、2015年6月26日下午，恒邦华金金业有限公司召开第一次股东临时会议，形成一份股东会决议，决议内容包括将上诉人孙策代被上诉人完成认缴出资62.5万元的实缴时间推迟到2015年6月30日，并在2015年6月30日前完成125万元所有应缴出资的义务。三、2015年9月10日，被上诉人与上诉人达成股权转让协议，该协议的达成是基于恒邦华金金业有限公司没有达到预期效益，上诉人不再享有该部分股权收益，因此零价格将该部分股权登记回被上诉人名下，同日进行了公司章程的变更，从而确定该部分出资的认缴义务人为被上诉人，因为股权转让协议约定了上诉人在公司的权利义务由被上诉人承担包括出资义务，故该部分出资义务应由被上诉人自行承担。综上，上诉人不应承担实际出资义务，故不存在出资违约责任问题，要求驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。原审法院审理查明：2014年8月4日，被上诉人山东恒邦冶炼股份有限公司与上诉人孙策及案外人刘岚、姜卓君签订了一份《合作成立公司协议》，该协议约定：“根据中华人民共和国有关法律、法规，本着平等互利的原则，经山东恒邦冶炼股份有限公司、孙策、姜卓君、刘岚四方友好协商，同意共同合作成立恒邦华金金业有限公司，现就合作事宜订立如下协议。第一条合作各方合作的各方为：甲方：山东恒邦冶炼股份有限公司，法定代表人：曲胜利，乙方：孙策，丙方：姜卓君，丁方：刘岚。第二条成立合作经营公司1.甲、乙、丙、丁四方根据《中华人民共和国公司法》和其它有关法规，同意共同出资设立恒邦华金金业有限公司。2.公司的一切活动,必须遵守中华人民共和国的法律、法规和地方有关条例、法规规定。3.公司的经营住所为：烟台市牟平区北关大街628号。4.公司的组织形式为有限责任公司……第四条公司注册资本及合作各方姓名（名称）、认缴及实缴的出资额、出资时间、出资方式1.公司注册资本：5000万元人民币。2.合作方姓名（名称）、认缴及实缴的出资额、出资时间、出资方式如下：合作方姓名(名称）认缴情况实缴情况（首次出资情况）出资数额出资比例出资方式认缴时间出资期限实缴数额(首次出资数额）出资方式实缴时间（首次出资时间）山东恒邦冶炼股份有限公司2550万元51%货币2014.82018.12.31前255万元货币2014.8.8孙策1250万元25%货币2014.82018.12.31前125万元货币2014.8.8姜卓君850万元17%货币2014.82018.12.31前85万元货币2014.8.8刘岚350万元7%货币2014.82018.12.31前35万元货币2014.8.8合计5000万元100%500万元3.采取分期出资的方式：各合作方应于2014年8月8日前将认缴的首次货币出资（共500万元）足额存入公司在银行开设的帐户内；各合作方应当按协议规定的期限（2018年12月31日前）将认缴的剩余部分的货币出资（共4500万元）足额存入公司在银行开设的帐户内。……第六条合作各方的责任1.甲、乙、丙、丁四方应按约定的出资金额及方式、时间投入认缴出资，并以认缴出资额为限对公司承担责任，按所持股权比例分配公司利润。……第八条合作期限公司的经营期限为50年。经一方提议,股东会一致通过,可在期满六个月前向当地有关部门申请延长。……第十条协议的修改、变更和解除1.对本协议的修改,必须经本协议各方签署才生效。如须报当地有关部门批准的，应报当地有关部门批准才能生效。2.由于不可抗力,致使本协议无法履行,或是由于公司连年亏损、无力经营,经合作各方协商同意或股东会一致通过,可提前终止协议。第十一条违约责任1.合作各方未按照本协议的约定按期、足额出资，造成公司设立延迟、不能设立或设立后无法正常经营的，即构成违约。2.违约方除应当向公司足额缴纳出资外，还应当向已按期足额缴纳出资的其他各方承担违约责任，给已按期足额缴纳出资的其他各方或者公司造成其他损失的，还应依法承担赔偿责任。甲、乙、丙、丁四方在未足额缴纳出资前，不享有相应的股东权益。3.合作各方逾期15个工作日仍未缴纳其认缴出资的，已按期足额缴纳出资的其他各方有权单独或共同要求其按认缴金额的10%支付违约金之后退出本协议。……第十三条合同生效及其他1.按本协议规定的各项原则订立的附属协议文件,均为本协议的组成部分。本协议及其附件,需当地有关部门批准的,自批准之日起生效,不需报批的，签字盖章即可生效。2.公司注册成立后，组织机构设置及其权责，股东的具体权利义务以及有关公司的其他规定，由公司章程规定。3.合作各方中任何一方发生名称或主体变更，必须依法办理相关变更登记手续，并由该方变更后的权利义务承受人继续履行本协议，享有本协议的权利。4.本协议一式五份，甲、乙、丙、丁四方各执一份，公司留存一份，均具同等法律效力，签字盖章之日即刻生效。”在该协议的落款处有被上诉人加盖的公章，上诉人孙策及案外人刘岚、姜卓君的签名。同日，上述四方又共同签署了一份《恒邦华金金业有限公司章程》，该公司章程在工商行政管理部门备案，其上载明：股东为山东恒邦冶炼股份有限公司、孙策、刘岚、姜卓君，其中股东山东恒邦冶炼股份有限公司认缴出资额为2550万元占51%，首期认缴时间为2014年8月；孙策的认缴出资额为1250万元占25%，首期认缴时间为2014年8月；姜卓君认缴出资额为850万元占17%，首期认缴时间为2014年8月；刘岚认缴出资额为350万元占7%，首期认缴时间为2014年8月。2014年8月21日，被上诉人通过中国建设银行向恒邦华金金业有限公司基本账户注入资金255万元，刘岚和姜卓君亦依约分别注入首期投资35万元、85万元。上诉人孙策未向恒邦华金金业有限公司投入资金直至今。2015年9月10日，被上诉人与上诉人孙策签订一份《恒邦华金金业有限公司股权转让协议》，该协议具体内容如下：“甲方（出让方）：孙策……乙方（受让方）：山东恒邦冶炼股份有限公司本协议由甲方与乙方就恒邦华金金业有限公司（以下简称公司）的股权转让事宜，于2015年9月10日在山东烟台订立。甲乙双方按照《公司法》的规定，本着平等、合理的原则，就转让股权事宜达成如下协议：一、甲方将其在公司持有的1250万元股权（25%）依法无偿转让给乙方。二、甲方保证所转让给乙方的股权是甲方合法拥有的股权，甲方拥有完全的处分权。甲方保证对转让的股权没有设置任何抵押、质押或担保，并免遭任何第三人的追索。否则，由此引起的所有责任，由甲方承担。三、甲方依法将股权转让给乙方后，其在公司的权利、义务由乙方承担。四、本协议有效性、履行、违约及解除等有关争议，各方应友好协商解决；协商不成，则任何一方均可向公司所在地法院起诉。五、本协议一式三份，转让双方各持一份，报登记机关一份，均具有同等法律效力。甲方签字乙方签字2015年9月10日”。上诉人和被上诉人分别在该协议落款处加盖公章、签名。同日，恒邦华金金业有限公司在工商行政管理部门进行了变更登记，其公司章程记载：股东山东恒邦冶炼股份有限公司认缴出资额为3800万元占76%，2014年8月实缴出资255万元；姜卓君认缴出资额为850万元占17%，2014年8月实缴85万元；刘岚认缴出资额为350万元占7%，2014年8月实缴35万元。后被上诉人认为上诉人孙策未按《合作成立公司协议》履行出资义务，给被上诉人造成一定的经济损失，要求上诉人依《合作成立公司协议》第十一条的规定向被上诉人支付违约金12.5万元。庭审中，上诉人提供第一份证据为2015年9月10日的《恒邦华金金业有限公司章程》，主张其上股东名字只有被上诉人及刘岚、姜卓君，没有上诉人，所以上诉人代被上诉人持有25%的股权在这次章程修改中已恢复到实际持有人被上诉人手中，因此出资义务及出资违约责任均应由被上诉人自行承担；提供第二份证据为《恒邦华金金业有限公司股权转让协议》，用于证明2015年9月10日上诉人以股权转让的形式将代持的股权无偿退还给被上诉人；第三份证据是《恒邦华金金业有限公司2015年第一次临时股东会决议》（复印件），解释其上有上诉人本人签名，用于证明上诉人作为被上诉人股权的代持人经2015年5月11日的股东会决议将出资义务时间变更为2015年6月30日62.5万元到位和在2015年12月30日前完成125万元所有应缴出资义务，并提出要求原审法院责令被上诉人提交该份股东会决议原件的申请，理由为被上诉人系恒邦华金金业有限公司的控股股东能够有条件得到该材料原件。被上诉人对第一份证据的真实性无异议，但认为该份证据只能证明各股东的股权持有情况，不能证明上诉人的违约责任应由被上诉人承担；对第二份证据的真实性认可，但认为无法证明上诉人是被上诉人在恒邦华金金业有限公司股权代持人的观点，相反该证据恰好能够证明上诉人的股东身份，只有实际拥有股权才可以进行股权转让；对第三份证明的真实性不认可，并且认为根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人应自行提供该证据原件，被上诉人没有义务提供其原件。另查，上诉人提交的《恒邦华金金业有限公司2015年第一次临时股东会决议》复印件中载明的内容为：“恒邦华金金业有限公司（以下简称公司）2015年第一次临时股东会于2015年5月11日下午16：40在烟台恒邦集团有限公司二楼会议室召开，全体股东出席会议，代表出资额100%，符合《公司法》及公司章程的规定，会议以举手表决方式，对会议所有审议事项进行表决，并一致通过，具体决议如下：一、公司员工人数及待遇在新的销售渠道未打开之前，除吐旧纳新外，公司不再招聘新员工，同时压缩薪酬标准。待新的销售渠道打开后，再根据需要，精选每个岗位所需员工。每个岗位在试用期内保留一名备选人员。公司员工薪酬待遇，待公司业绩有提升后适当调整。二、股东孙策出资不到位，根据发起人协议约定及公司章程，股东孙策应于2014年8月31日实缴出资125万元，目前孙策尚未出资到位，就该问题，孙策、刘岚、姜卓君结合公司毛利润目标提出如下方案：1、2016年6月30日前，孙策保证完成应缴出资62.5万元。2、至2015年6月30日，保证公司实现毛利润150万元；自2015年7月1日至2015年9月30日，公司实现销售毛利润300万元；自2015年10月1日至2015年12月31日，公司实现销售毛利润400万元。3、2015年12月31日前，无论上述毛利润目标完成情况如何，孙策均应完成所有应缴出资，共计125万元。孙策姜卓君刘岚恒邦华金金业有限公司2015年5月11日”。原审法院认为：本案双方当事人争议的焦点为上诉人孙策是否应向被上诉人山东恒邦冶炼股份有限公司支付出资违约金12.5万元。首先，庭审中，被上诉人山东恒邦冶炼股份有限公司与上诉人孙策均认可被上诉人提供的《合作成立公司协议》上有被上诉人盖章、上诉人及刘岚、姜卓君的签名，即具有真实客观性，且随后被上诉人、刘岚及姜卓君均依该协议履行相应的出资义务，由此可以看出共同出资注册成立恒邦华金金业有限公司，系签约各方当事人的真实意思表示，且不违反我国相关法律、法规，故该合作协议合法有效。其次，对于有效的合同，各方当事人均应严格按照合同的约定行使权利和履行义务，包括本案的被上诉人与上诉人。现有证据证明被上诉人已于2014年8月21日向拟成立的恒邦华金金业有限公司实缴首期投资款255万元，其时间虽迟于协议中约定的2014年8月8日，但未晚于协议第十一条违约责任第3款“逾期15个工作日”的最后期限，即应认定被上诉人依约及时足额履行了认缴资本的首期出资义务。相反，上诉人孙策一直未向恒邦华金金业有限公司实缴首期出资，其不仅违反了前述《合作成立公司协议》第四条第3款“采取分期出资的方式：各合作方应于2014年8月8日前将认缴的首次货币出资（共500万元）足额存入公司在银行开设的帐户内”的约定，同时也违反了恒邦华金金业有限公司注册成立时章程中“孙策的认缴出资额为1250万元占25%，首期认缴时间为2014年8月”的规定，故应认定上诉人孙策未实缴首期认缴资本125万元已构成违约。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额……股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”的规定，本案上诉人孙策应对被上诉人这样如期足额缴纳出资的恒邦华金金业有限公司的其他股东承担违约责任。又因上诉人和被上诉人在《合作成立公司协议》第十一条违约责任第3款有“合作各方逾期15个工作日仍未缴纳其认缴出资的，已按期足额缴纳出资的其他各方有权单独或共同要求其按认缴金额的10%支付违约金之后退出本协议”的约定，故被上诉人有权要求上诉人孙策按125万元的10%即12.5万元支付违约金，所以本院对被上诉人要求上诉人立即支付出资违约金12.5万元的诉请予以支持。至于上诉人孙策抗辩双方曾口头约定拟设立的恒邦华金金业有限公司经营效益好的情况下，作为恒邦华金金业有限公司高管的上诉人可以直接享有该公司涉案股权收益，并认为该部分股权的实际持有人及实际出资人应该是被上诉人的主张，因其未提供相应的证据予以佐证，故上诉人的该主张不成立。另外，上诉人提供的《恒邦华金金业有限公司2015年第一次临时股东会决议》是复印件，因上诉人不认可其真实性，且其上注明的时间2015年5月11日与上诉人答辩时主张形成时间为2015年6月26日下午相矛盾，故对该份证据不予采信，所以上诉人依此提出首期认缴出资时间变更为2015年12月30日的主张不成立。虽上诉人提出要求原审法院责令被上诉人提供该份决议的申请，但原审法院认为该证据非被上诉人公司自身持有，且被上诉人与恒邦华金金业有限公司系两个独立的法人单位，根据民事诉讼中“谁主张、谁举证”的基本原则，该证据原件的举证责任在上诉人自己，而非本案被上诉人，所以对上诉人的该申请不予准许。最后，上诉人持2015年9月10日双方达成股权转让协议主张零价格转让将涉案股权登记回被上诉人名下，从而确定该部分出资的认缴义务人为被上诉人，得出上诉人不存在出资违约责任的结论不成立，因为涉案法律关系为上诉人和被上诉人之间合作成立公司的合作法律关系，而不是股权转让的法律关系，且被上诉人股权的零转让是建立在上诉人出资违约的基础上符合《合作成立公司协议》第十一条第3款“退出本协议”的规定，上诉人对被上诉人的违约责任与上诉人对公司的出资义务系两个法律关系，不会因其后来将认缴公司的股份转让给被上诉人而免除。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：上诉人孙策于判决生效后十日内向被上诉人山东恒邦冶炼股份有限公司支付出资违约金125000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元减半收取1400元由上诉人孙策交纳。宣判后，上诉人孙策不服上述判决,向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，上诉人并非《合作成立公司协议》中实际的持股人及出资义务人。上诉人与被上诉人及刘岚、姜卓君合作设立恒邦华金金业有限公司，约定上诉人作为高管在经营状况好的情况下给予一定的股份收益；于是在《合作成立公司协议》体现为上诉人出资25%，首次出资数额为125万元。而该部分的实际出资义务人是本案被上诉人。2015年9月10日，上诉人与被上诉人达成股权转让协议，将上诉人的记名股东身份回归至实际出资义务人即本案被上诉人，因此《合作成立公司协议》项下权利义务也均应当由被上诉人承担。基于该事实及法律关系，上诉人与被上诉人的股权转让协议是以零价格转让，回归到实际出资义务人（被上诉人）持有状态。一审判决以上诉人主张没有证据佐证，忽略了上诉人与被上诉人零价格转让股东权利所体现的真实法律关系。显然属于认定事实错误。二、一审法院未依据上诉人申请，责令被上诉人出具相关证据违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。被上诉人系恒邦华金金业有限公司的控股股东，实际掌控恒邦华金金业有限公司的经营管理。上诉人主张恒邦华金金业有限公司2015年5月11日第一次临时股东会议决议中，已经明确当时作为记名股东孙策代表的股份的出资时间为2015年6月30日前出资62.5万元，2015年12月31日前完成首次出资。该次临时股东会被上诉人代表张克河、上诉人及案外股东均参加并签名确认，由于现在上诉人已经不在恒邦华金金业有限公司，被上诉人应当提交该份临时股东会决议，但被上诉人拒不提交，法院应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，推定该主张成立。一审法院未按该规定执行，增加了上诉人的举证义务，有悖于法律及司法解释，有违公平原则。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，其判决应当维持。上诉人的上诉理由是不成立的，从上诉人与被上诉人之间的合作成立公司协议以及恒邦华金金业有限公司章程的内容，可以看出上诉人与被上诉人合作成立公司，上诉人作为华金金业的股东，负有在2014年8月8日前缴纳125万元出资的义务，而上诉人未实缴出资，构成违约，根据公司法第28条的规定以及合作成立公司协议第11条，关于违约责任的约定，上诉人应当向被上诉人支付12.5万元的违约金，因此请求驳回上诉人的上诉请求。二审中，上诉人提交了“恒邦华金金业有限公司2015年第一次临时股东会决议”一份，用于证明其出资日期已经变更为2015年6月30日、2015年12月31日。该证据主要内容：会议以举手表决方式，对会议所审议事项进行表决，并一致通过。具体决议如下：一、公司员工人数及待遇；二、股东孙策出资不到位。根据发起人协议约定及公司章程规定，孙策应于2014年8月31日实缴出资125万元，目前孙策尚未出资到位就该问题，孙策、刘岚、姜卓君结合公司毛利润目标，提出如下方案：2015年6月30日前，孙策保证完成应缴出资62.5万元；2015年12月31日前，完成所有应缴出资125万元。恒邦华金金业有限公司，2015年5月11日。该证据共3页，上述内容居第1、2页，第3页内容为：“，为恒邦华金金业有限公司2015年第一次临时股东会记录签署页），出席会议的股东签字（章）：孙策、姜卓君、刘岚、山东恒邦冶炼股份有限公司代表张XX签字。经质证，被上诉人对该证据真实性有异议，该股东会决议第2页没有公司盖章，签字页与前页页内容不相关，无法确认签字是确认的股东会决议，对该证据不认可。本院二审查明的其他事实同一审。本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：上诉人应否承担违约责任。2014年8月4日，被上诉人与上诉人及案外人刘岚、姜卓君签订的《合作成立公司协议》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。该合同约定“各合作方应于2014年8月8日前将认缴的首次货币出资（共500万元）足额存入公司账户”，“合作各方逾期15个工作日仍未缴纳其认缴出资的，已按期足额缴纳出资的其他各方有权单独或共同要求其按认缴金额的10%支付违约金之后退出本协议”。被上诉人于2014年8月21日实缴首期投资款255万元，并未晚于协议约定的宽限期的最后期限，应认定被上诉人依约履行了首期出资义务。上诉人孙策未在上述期限内缴纳首期出资125万元，违反了《合作成立公司协议》的上述约定，故应认定上诉人构成违约。被上诉人要求上诉人按125万元的10%即12.5万元支付违约金，符合合同约定以及《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，原审法院判令上诉人支付违约金并无不当。上诉人主张2015年9月10日，上诉人与被上诉人达成股权转让协议，将其股权转让给被上诉人，故《合作成立公司协议》项下权利义务也均应由被上诉人承担。对此，本院认为上诉人与被上诉人签订转让协议转让的只是上诉人所持有的股权，并非对《合作成立公司协议》项下上诉人所有权利义务的概括转让；并且，双方签订转让协议时，上诉人的违约行为已经发生，被上诉人并未放弃追究上诉人的违约责任，故上诉人该上诉理由不成立。上诉人另主张恒邦华金金业有限公司第一次临时股东会决议明确上诉人的股份出资时间变更为2015年6月30日前出资62.5万元，2015年12月31日前完成首次出资。对此本院认为，上诉人提交的股东会决议内容在第1、2页，在第2页下方尚有足够空间的情况下，股东签字却出现在第3页，不能证明股东签字确认的内容即是前2页的内容。其次，该“股东会决议”的内容，已经明确“股东孙策出资不到位”，“根据发起人协议约定及公司章程规定，孙策应于2014年8月31日实缴出资125万元，目前孙策尚未出资到位就该问题，孙策、刘岚、姜卓君结合公司毛利润目标，提出如下方案”，根据以上内容，上诉人缴纳首次出资义务的时间并未变更，另行设定出资时间只是为了催促上诉人履行出资义务，并且该决议中亦无放弃追究上诉人违约责任的内容。因此，上诉人以此主张不应承担违约金的理由亦不成立。综上，上诉人上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2800元，由上诉人孙策负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建庆审 判 员  张秀波代理审判员  纪晓静二〇一六年九月七日书 记 员  董昭懿