浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终4039号上诉人（原审被告）：杭州宇鹏建筑工程有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区闲林街道方家山路42号。法定代表人：王其云，董事长。委托代理人：徐涛、王冰洁，浙江君秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟吉初，男，1961年10月18日出生，汉族，住杭州市余杭区。被上诉人（原审被告）：喻杭福，男，1961年5月10日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。上诉人杭州宇鹏建筑工程有限公司（以下简称宇鹏公司）因与被上诉人钟吉初、喻杭福建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初2310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年3月10日，杭州原声电子有限公司与宇鹏公司就“杭州原声电子有限公司×期厂房工程”签订《建设工程施工合同》及合同附件各一份，约定：原声公司将该工程设计图纸内土建、水电安装工程发包给宇鹏公司施工，建筑面积4100平方米，承包方式为包工包料，一次性承包价为360万元。合同附件第11条约定：宇鹏公司委派喻杭福处理本工程施工过程中的一切事务。在工程施工中，经喻杭福与钟吉初联系，喻杭福在2015年1月3日与钟吉初签订《水电、屋面防水、不锈钢扶手、厕所隔断建筑承包协议》一份，约定将该工程的水电、消防屋面、不锈钢、扶手、厕所隔断作业发包给钟吉初承包施工，并就用材、承包方式、单价、完成时间、付款、单价等作了具体约定。2015年5月30日，喻杭福与钟吉初共同对水电安装、防水、不锈钢扶手、厕所隔断的价款等进行结算，并签订《结算清单》一份，确认共计欠工程款207160元。2015年12月26日，钟吉初收到宇鹏公司支付上述案涉工程款中水电费20000元。经钟吉初多方催讨，剩余工程款一直未支付。为此，钟吉初诉至法院，请求：1、判令喻杭福、宇鹏公司共同支付工程款207160元；2、判令本案诉讼费由喻杭福、宇鹏公司承担。原审法院另查明，宇鹏公司与杭州原声电子有限公司就“杭州原声电子有限公司×期厂房工程”工程款已完成结算。原审法院认为：根据杭州原声电子有限公司与宇鹏公司签订《建设工程施工合同》及合同附件的约定，宇鹏公司所承建的杭州原声电子有限公司×期厂房工程系采取包工包料、一次性包干价的方式，故工程建设过程中水电安装、防水、不锈钢扶手、厕所隔断施工应由宇鹏公司自行实施；而喻杭福是宇鹏公司委派的该工程项目负责人，其在施工管理中将该工程的水电安装、防水、不锈钢扶手、厕所隔断作业发包给他人施工属其受委派的职务范围，对宇鹏公司应具有约束力。在工程施工过程中，钟吉初为工地提供水电安装、防水、不锈钢扶手、厕所隔断施工以及工程价款的事实，已由喻杭福与钟吉初签订的《水电、屋面防水、不锈钢扶手、厕所隔断建筑承包协议》、《结算清单》等证据内容证实，且该《协议》与《结算清单》均显示喻杭福系以宇鹏公司“杭州原声电子有限公司×期厂房项目”负责人的身份签订。因此，宇鹏公司有义务向钟吉初支付水电安装、防水、不锈钢扶手、厕所隔断等施工工程款，宇鹏公司借故推诿责任，已构成违约，应承担相应的违约责任，现钟吉初诉请宇鹏公司支付工程款，符合法律的有关规定，原审法院予以支持。但宇鹏公司在喻杭福与钟吉初签订《结算清单》后向钟吉初支付了20000元水电费，钟吉初对该款项未能作出合理的解释，从结算清单表述看该20000元不包括在已支付的70000元内，故该20000元应在工程款中扣除。另外，钟吉初诉请喻杭福共同承担责任，缺乏依据，原审法院不予支持。宇鹏公司关于案涉工程款的抗辩理由，证据依据不足，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，原审法院于2016年5月5日判决：一、宇鹏公司支付钟吉初工程款187160元，于判决生效后十日内付清；二、驳回钟吉初的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4408元，减半收取2021.50元，由宇鹏公司负担，于判决生效后十日内交纳原审法院，由钟吉初负担182.50元。宣判后，宇鹏公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误：1、宇鹏公司与喻杭福为挂靠关系，案涉工程的项目经理是钱秀花，而非喻杭福。1.1.2013年7月1日，宇鹏公司与喻杭福就杭州原声电子有限公司×期厂房工程签订了《施工承包协议》，由喻杭福承包该工程的施工；协议第3.1条规定的承包方式为：“包工包料、自负盈亏”，同时3.2条规定：“由乙方自组持证的项目管理班子和施工队伍”，同时第7.2条规定：“以上承包总额（已含工会曾费、税金、风险等其他费用）为暂定价，实际按工程决算造价增减”、“乙方按决算造价上交税金5.15%、行业部门规费1.85%、甲方管理费0.5%计算。”1.2.案涉工程原由杭州群宇建设工程有限公司（以下简称群宇公司）承包施工，因群宇公司办不出《施工许可证》后改由宇鹏公司负责后续的施工技术资料管理；因喻杭福本人并无施工承包资质，故先后挂靠了群宇公司和宇鹏公司；实际上宇鹏公司与喻杭福并不是实质性的内部关系，喻杭福与宇鹏公司之间也不存在隶属管理关系；双方是完全独立的，两个主体间的承包合同关系；此外，案涉工程的项目经理是钱秀花，而非喻杭福。1.3.原审中，喻杭福明确承认与宇鹏公司之间的关系是挂靠关系；喻杭福仅对宇鹏公司原审证据二中《承诺书》的签字存有异议（但其并无事实依据可佐证），原审法院以上述证据内容与有关法律规定相违背为由而不予认定是逻辑错误；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：宇鹏公司与喻杭福之间的协议虽可能涉嫌无效，但宇鹏公司拟证明的内容是宇鹏公司与喻杭福之间系挂靠关系的事实性质没变；即是无效的合同，并不等同于是无效的证据；正因为挂靠协议与有关法律法规规定内容相违背，所涉嫌协议才为无效；基于此，宇鹏公司与喻杭福之间关系实质仍为挂靠关系；原审法院的认定，是事实上的逻辑错误。2喻杭福均是以案涉工程承包人的身份与钟吉初签订合同并结算；2.1.钟吉初在签订合同时，只知案涉工程是喻杭福实际承包并施工的；对宇鹏公司与喻杭福之间的关系并不知情，也没有进行过事先的确认；直到起诉前，喻杭福为了逃避向钟吉初付款的责任才向其提供了原审上述的所谓证据；在上述事实中，可见钟吉初所提供的证据均是由喻杭福个人签名且在事后由其自行编造的所谓证据。2.2.另外钟吉初的水电安装、防水、不锈钢扶手、厕所隔断结算款277060元，远远超出了喻杭福自身的合同造价251471.56元，其中宇鹏公司已付喻杭福水电安装款98580元，钟吉初的诉请与事实完全不符。2.3.况且，从宇鹏公司支付给喻杭福款项中即可查明“水电安装工程”其实不是钟吉初一人所承包施工；宇鹏公司认为喻杭福与钟吉初有串供敲诈宇鹏公司之嫌；宇鹏公司恳请中院能查明事实，改判由喻杭福直接向钟吉初支付结算款项及利息损失费。二、原审判决适用法律错误；1.喻杭福是案件的适格被告，理应由其承担款项的支付责任：1.1.《最高人民法院关于适用的解释》第54条规定：“以挂靠形式从事民事行为，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”；本案中的钟吉初正基于此，才同时起诉喻杭福为第一被告，而宇鹏公司为第二被告。1.2.《杭州市中级人民法院关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第2.2条规定：“挂靠人作为实际施工主体应对自己施工内容承担相应的法律后果”；另外，在《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第1条：在如何认定内部承包合同，如何认定其效力的案例中明确说明：“挂靠人应依据合同的相对性向相对方支付相应的工程款”；宇鹏公司与挂靠承办人喻杭福的协议标的是310万元，现宇鹏公司已付挂靠承办人喻杭福400多万元；因构成超付，喻杭福于2015年2月5日将其所属的壹套毛坯住房抵押给宇鹏公司进行借款；这也间接自证喻杭福是本案涉及款项支付的真正责任人；宇鹏公司在此请求法院查明事实，依法改判由喻杭福直接承担付款义务及其他一切责任。2.宇鹏公司不应承担款项支付责任；2.1在宇鹏公司原审证据一和证据二中，喻杭福均承诺该项目由其自负盈亏、不论盈亏由喻杭福本人负责到底、对业主的《建设工程施工合同》负全责实施、保证不连累宇鹏公司、无论是协议书还是承诺书中喻杭福都已充分肯定其是付款责任的主体。2.2.协议第3.3条规定：“由乙方自行计划工程材料、周转材料、机械设备、劳保用品等施工必需品报甲方预先审核，同等价格时无条件优先采购宇鹏公司建材店材料；如宇鹏公司建材店材料单价超出市场价3%以上又无法直接降价时，经甲方同意后乙方方可外出采购原材料”、第7.7条规定：“乙方的材料款必须凭《购买合同》、《入库清单》、《正式发票》，乙方出具的领款通知单由实际供方直接领取”；本案中，喻杭福在进行采购时并未严格按照合同履行；宇鹏公司对于喻杭福与钟吉初之间协议的签订、履行及工程款结算均不知情，本案的付款责任应是喻杭福自负其责。2.3.宇鹏公司与挂靠承办人喻杭福的协议标的是310万元，现宇鹏公司实际支付喻杭福的总款项已经达400多万元；因涉及超付工程款项，挂靠承包人喻杭福于2015年2月5日将壹套分配自住毛坯房抵押给宇鹏公司进行借款；这也同时佐证了喻杭福是钟吉初款项的付款责任主体；也是钟吉初把喻杭福列为第一被告的根本原因所在；钟吉初的诉请标的与喻杭福自编的合同“预算造价”及分包给钟吉初水电安装工程的造价也明显不符；钟吉初与喻杭福涉嫌有串通敲诈宇鹏公司的企图与动机，恳请法院查明并依法处置。综上，请求：1、撤销原审判决。2、改判由喻杭福支付钟吉初的工程款187160元。3、驳回钟吉初对宇鹏公司的诉讼请求，并判令钟吉初与喻杭福共同承担宇鹏公司在一、二审中无故损失的诉讼分担费和律师损失费。针对宇鹏公司的上诉，钟吉初答辩认为：一审判决正确，钟吉初拿过两次款项均是从宇鹏公司处拿的，共拿了两万元，之后的款项也应由宇鹏公司支付。当时签订合同时，喻杭福有宇鹏公司的委托书和授权，所以喻杭福的行为代表宇鹏公司。针对宇鹏公司的上诉，喻杭福答辩认为：工程最后结算是400多万元，宇鹏公司至今未付款，是农民工区劳动局维权的时候才支付款项，喻杭福作为宇鹏公司的经办人没有拿过钱也没有支付过款项，都是喻杭福签字公司支付的。喻杭福将房屋抵押的目的是为了支付农民工工资。综上，一审判决正确，应予维持。二审举证期限内，各方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：杭州原声电子有限公司与宇鹏公司签订的《建设工程施工合同》及合同附件显示，宇鹏公司系案涉工程的承包人，而喻杭福系宇鹏公司委派的该工程负责人，故而喻杭福在施工过程中将该工程的水电安装、防水、不锈钢扶手、厕所隔断作业发包给钟吉初施工，并在工程完工后与钟吉初进行结算，均不违反上述合同约定的内容，系喻杭福在受委派的职务范围，对宇鹏公司具有约束力。宇鹏公司认为喻杭福系案涉工程的承包人，其与喻杭福之间系承包关系，即使属实，亦属宇鹏公司与喻杭福之间的内部关系，与钟吉初无涉。据此，原审法院判令宇鹏公司向钟吉初支付相应工程款具有法律和事实依据，并无不当，本院予以维持。综上，宇鹏公司的上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4043元，由上诉人杭州宇鹏建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一六年九月七日书 记 员  王 颖