湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终3610号上诉人（原审被告）:李国平。委托诉讼代理人:雷娜，湖南万和联合律师事务所律。被上诉人（原审原告）:马国政。被上诉人（原审被告）:中国大地财产保险股份有限公司长沙县支公司,住所地湖南省长沙县星沙镇金茂路以南荣鑫市场A栋。负责人:唐湘平。委托诉讼代理人:张荣光，湖南昌祥律师事务所律师。上诉人李国平因与被上诉人马国政、中国大地财产保险股份有限公司长沙县支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第05767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭，上诉人李国平与被上诉人马国政、中国大地财产保险股份有限公司长沙县支公司及其代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李国平上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项，依据事实重新对赔偿项目及数额进行认定；二、被上诉人中国大地财产保险股份有限公司长沙县支公司承担马国政的非医保用药费和鉴定费用；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一审法院对被上诉人马国政的各项费用认定存在严重偏差，导致判决事实认定不清，适用法律错误。关于医疗费，被上诉人李国平于2014年12月31日至2015年2月4日在湘雅三医院治疗35天，已经完成本次交通事故治疗。被上诉人马国政出院两个多月后又在湘雅三医院住院64天，以及出院后半年在湘雅博爱康复医院住院138天，出院一年后在湖南航天医院住院36天，我方认为对于马国政后面几次住院没有任何证据证明是由于本次交通事故引起，马国政的住院时间甚至超过了司法鉴定意见认定的时间。一审法院在马国政没有证据证明其后面几次住院是因为本次交通事故引起，就以此为基础计算各项费用，明显与事实不符。请求二审法院重新认定马国政的住院时间为35日，上诉人承担15%。关于伙食费、护理费都应当只按照35日进行计算。关于误工费，被上诉人马国政受伤时2014年12月31日，湖南鉴真司法鉴定中心于2015年4月6日出具了《司法鉴定意见书》，马国政的误工时间应当为2014年12月31日至2015年4月5日，共计96天，一审法院认定273天错误，请求改判。关于残疾辅助器具费，根据《司法鉴定意见书》李国平头部不构成伤残，且马国政提交的证据也无法证明其听力存在问题，也无法证明跟本次交通事故的关联性，但是一审法院予以支持，显失公平。被上诉人保险公司在签订保险合同时，未对上诉人进行提示告知义务，关于非医保用药和鉴定费的免责条款对上诉人不生效。上诉人投保时，被上诉人保险公司未对保险合同的免责条款对上诉人进行提示和告知，因此被上诉人的非医保用药和鉴定费应当由被上诉人保险公司承担。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。被上诉人马国政辩称：请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人中国大地财产保险股份有限公司长沙县支公司辩称：本案中保险公司已经足额赔付完毕。本案中非医保用药及鉴定费并未在保额内实际扣除，一审判决按实际付款赔付。马国政向一审法院起诉，请求判令：1、李国平赔偿原告因交通事故造成的损失495283.98元；2、保险公司在交强险与商业三者险范围内承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由李国平、保险公司共同承担。一审法院认定如下事实：2014年12月31日20时40分许，李国平驾驶湘A×××××号机动车沿长沙市岳麓区咸嘉新村晨风路悦峰园小区地段由东向西行驶时，恰遇马国政驾驶电动车搭乘其妻子周曼平沿上述路段由南向北行驶至此，发生两车相撞，导致两车受损，马国政与妻子周曼平受伤的交通事故。长沙市公安局交通警察支队岳麓区大队出具《交通事故责任认定书》认定：李国平承担事故的全部责任，马国政与周曼平无责任。马国政因交通事故受伤后在中南大学湘雅三医院第一次住院治疗35天（2014年12月31日-2015年2月4日）。马国政伤后在中南大学湘雅三医院第二次住院治疗64天（2015年4月13日-2015年6月16日），行右胫腓联合内固定螺钉取出术，共产生医疗费54100.24元。马国政伤后因右下肢活动障碍等症状继续在湘雅博爱康复医院住院治疗138天（2015年8月5日-2015年12月22日），共产生医疗费87966.4元（66989.90元+17787.60元+3188.9元=87966.4元）。马国政受伤后因脑外伤后遗症、外伤性耳聋等症状继续在湖南航天医院住院治疗36天（2015年12月31日-2016年2月5日），共产生医疗费7375.13元。马国政另行支付中南大学湘雅三医院、浏阳市骨伤科医院、中南大学湘雅二医院等医院门诊费共1253元。2015年9月17日，马国政在中南大学湘雅医院看门诊支付门诊费456元。2015年10月29日，中南大学湘雅医院看门诊支付门诊费8元，2015年10月30日，马国政在老百姓大药房购药支付医药费115.8元，2015年12月30日，马国政在湖南航天医院看门诊支付门诊费1.5元。以上共计支付门诊费及医药费1834.3元。马国政支付拐杖、坐厕椅、轮椅共计981元（85元+896元）。2015年10月24日，马国政在长沙市开福区惠聪堂助听器服务部购买助听器具支付费用12800元。经长沙市公安局交通警察支队岳麓区大队委托，湖南省鉴真司法鉴定中心于2015年4月6日出具《司法鉴定意见书》认定：被鉴定人马国政损伤程度评定为九级伤残，伤后需一人护理150日，误工损失为240日。后续治疗费需要以实际发生为准。马国政垫付鉴定费1900元。后保险公司向一审法院申请对马国政伤残等级进行重新鉴定，另马国政申请对其头部、手臂、右腿、右膝盖的伤残等级、后续治疗费、误工休息时间及护理评定进行鉴定，经一审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心2016年2月4日出具《司法鉴定意见书》认定：被鉴定人马国政本次损伤评定为九级伤残（头部、手臂不构成伤残）。被鉴定人后期治疗费预计约需１万元或按实际需要确定。被鉴定人本次损伤误工时间约为８个月，其中需１人护理５个月。李国平为肇事车辆湘A×××××号机动车在保险公司投保了交强险和商业三者险，其中商业三者险中限额300000元，另购买了不计免赔特约险。事故发生在保险有效期内。李国平已支付医药费总计30000元，马国政李国平支付陪护费2800元，诉讼费800元。另查明：1、马国政事故发生前在长沙市岳麓区望城坡街道市容环境卫生管理局工作，月工资2800元；2、庭审中，李国平与保险公司协商一致，同意按照15%的比例计算非医保用药费用，商业三者险合同中约定，保险公司不承担非医保用药费用;3、马国政赡养人有父亲马讲书，1950年4月17日出生，农业家庭户口，母亲岳沾，1944年10月10日出生，农业家庭户口，1人赡养.抚养人有儿子马霆，2007年7月6日出生，非农业家庭户口，两人抚养。4、马国政就其产生的部分医疗费用曾向一审法院提起诉讼，经一审法院组织调解，双方当事人于2015年4月1日达成（2015）岳民初字第01353号民事调解书，一致确认2015年3月27日马国政在中南大学湘雅三医院共计产生医疗费91278.97元，保险公司赔偿马国政7813.47元，保险公司支付中南大学湘雅三医院59773.65元，另预付了10000元，共计77587.12元（交强险１万元，商业三者险67587.12元），扣除非医保用药13691.85元，由李国平承担。保险公司赔偿本案另一伤者周曼平36246.19元（22352.74元+3576.61元+10316.84元=36246.19元），其中保险公司在交强险伤残项下已赔偿周曼平13097.21元、商业三者险已赔偿23148.98元，另扣除非医保用药2451.79元，由李国平承担。保险公司已支付两位伤者赔偿款113833.31元（77587.12元+36246.19元=113833.31元）。李国平已承担非医保用药16143.64元（13691.85元+2451.79元=16143.64元）。一审法院认为：一、关于侵权责任承担的认定。此次交通事故中，李国平承担事故的全部责任，其应赔偿马国政在事故中的全部损失。因李国平驾驶的车辆湘A×××××号机动车在保险公司投保了交强险与商业三者险（限额300000元，购买了不计免赔特约险），故根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的相关规定，马国政的各项损失应先由保险公司在交强险范围内予以赔偿，超出部分由保险公司在商业三者险范围内赔付，仍超出部分和不属于保险赔偿范围的部分再由李国平承担。二、关于马国政各项损失的认定。1.关于医疗费，根据有效票据确定为151276.07元(54100.24元+87966.4元+7375.13元+1834.3元=151276.07元)。保险公司交强险范围内医疗费10000元已经支付完毕。庭审中，李国平与保险公司协商一致，同意按照15%的比例计算非医保用药费用，一审法院予以确认，根据商业三者险合同的约定，保险公司不承担该费用，该费用应由李国平予以承担，该费用为22691.41元（151276.07元×15%=22691.41元〕；2.关于后续治疗费，实际产生后另行主张；3.营养费，根据本案实际情况酌情认定为2000元；4.住院伙食补助费，根据马国政的住院时间，一审法院认定为273天（35天+64天+138天+36天）×60元/天=16380元；5.护理费，因为马国政住院天数已超过司法鉴定意见认定的护理期限，故一审法院结合本案实际情况认定护理期限为马国政的住院期间273天，一审法院采用护理行业的工资标准予以计算，护理费应为30917元/年÷365天×273天=23124.22元;6.残疾赔偿金，根据马国政的年龄、伤残等级以及居住情况，一审法院认定为26570元/年×20年×20%=106280元；7.被赡养人生活费为9025元/年×（16+10）年×20%=46930元，被抚养人生活费为18335元/年×11年×20%÷2=20168.5元；8.交通费，一审法院根据马国政的就医情况酌情认定为2000元；9.关于误工费，因为马国政住院天数已超过司法鉴定意见认定的误工期限，故一审法院结合本案实际情况认定误工期限为马国政的住院期间273天，认定为2800元／月÷30天×273天=25480元；10.精神抚慰金，一审法院根据本案实际情况认定为10000元；11、残疾辅助器具费13781元（981元+12800元=13781元）;12.财产损失，一审法院酌情认定为1000元；13.鉴定费，马国政垫付鉴定费用3900元，该费用应由李国平承担。综上，马国政的上述损失（不含司法鉴定费）合计为418419.79元，其中医疗费项下的损失为169656.07元（医疗费用为151276.07元、住院伙食补助费16380元、营养费2000元），交强险限额内10000元已经在调解协议中履行完毕；伤残项下的损失为247763.72元（包括护理费23124.22元、残疾赔偿金106280元、精神抚慰金10000元、被赡养人生活费67098.5元、残疾辅助器具费13781元、交通费2000元、误工费25480元），由保险公司在交强伤残项下赔偿96902.79元（110000元－13097.21元＝96902.79元）。财产项下的损失为1000元，保险公司在交强险财产项下赔偿1000元。保险公司在交强险范围内赔偿总额为97902.79元（96902.79元+1000元＝97902.79元）。马国政除鉴定费外超过交强险范围的损失为320517元（418419.79元-97902.79元），根据商业三者险合同的约定，剩余未赔偿保额为209263.9元（300000元－已赔偿67587.12元－23148.98元＝209263.9元）。由保险公司在商业三者险范围内赔偿209263.9元。李国平赔偿111253.1元（320517元－209263.9元＝111253.1元）。李国平已垫付了３万元+陪护费2800元＝32800元，李国平已承担的非医保用药16143.64元，故多支付了32800元－16143.64元＝16656.36元，应当从赔偿款中扣除，实际上应当赔偿马国政98496.74元（111253.1元－16656.36元+鉴定费3900元＝98496.74元）。保险公司实际应赔偿马国政22352.74元307166.69元（交强险范围97902.79元+商业三责险范围偿209263.9元＝307166.69元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司长沙县支公司于本判决生效后三日内支付马国政各项赔偿款合计307166.69元；二、李国平于本判决生效后十日内支付马国政各项赔偿款合计98496.74元；三、驳回马国政的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于各项费用的认定是否合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案中，长沙市公安局交通警察支队岳麓区大队委托湖南省鉴真司法鉴定中心于2015年4月6日出具《司法鉴定意见书》认定：被鉴定人马国政损伤程度评定为九级伤残，伤后需一人护理150日，误工损失为240日。后续治疗费需要以实际发生为准；一审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心2016年2月4日出具《司法鉴定意见书》认定：被鉴定人马国政本次损伤评定为九级伤残（头部、手臂不构成伤残）。被鉴定人后期治疗费预计约需１万元或按实际需要确定。被鉴定人本次损伤误工时间约为８个月，其中需１人护理５个月。前述两份司法鉴定意见均认定被上诉人马国政的误工时间大约为240日，上诉人李国平对马国政的治疗必要性提出异议，却未能提供相应证据予以佐证，本院对此上诉意见不予采信。而原审法院根据马国政提供的相关医疗票据，结合病历和诊断证明等认定其医疗费、住院伙食费、护理费、误工费并无不当，本院予以维持；在湘雅博爱康复医院、湖南航天医院的病历中均有马国政外伤性耳聋的诊断记录，故原审法院根据马国政提供的购买残疾辅助器具的票据确认了残疾辅助器具费的金额并无不妥，本院予以确认；二、关于非医保用药和鉴定费的承担问题。一审庭审中，上诉人李国平与被上诉人中国大地财产保险股份有限公司长沙县支公司就非医保用药扣除比例与鉴定费的承担已经达成一致意见，原审法院据此认定该笔费用由李国平承担并无不妥，本院予以维持。综上所述，李国平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2015元，由李国平负担。本判决为终审判决。审 判 长  张文欢代理审判员  常晓华代理审判员  戴 睿二〇一六年九月二十日书 记 员  张弘治附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。