广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终2946号上诉人（原审原告）：黄惠慈，女，1940年12月27日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区×××××××，公民身份号码440××××××××××××822。上诉人（原审原告）：伍文杰，男，1962年6月27日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区×××××××××，公民身份号码440××××××××××××811，同为上诉人黄惠慈的委托代理人，系黄惠慈之子。委托代理人：严淑薇，女，1966年3月27日出生，汉族，身份证住址同上，公民身份号码440××××××××××××822，系上诉人伍文杰之妻。被上诉人（原审被告）：广州市越秀区城市管理和综合执法局（原广州市城市管理综合执法局越秀区分局）。住所地：广州市越秀区××××××××。法定代表人：朱锦新，局长。被上诉人（原审被告）：广州市越秀区人民政府。住所地：广州市越秀区×××××××。法定代表人：苏佩，区长。委托代理人：程子辉、郭源，均系越秀区司法局工作人员。上诉人黄惠慈、伍文杰因诉被上诉人广州市越秀区城市管理和综合执法局（以下简称越秀区城管局）、广州市越秀区人民政府（以下简称越秀区政府）行政处理决定及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7101行初6472号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年10月13日，被告越秀区城管局工作人员对越秀区起义路玉带濠63号侧座进行现场检查时发现，该址搭建商铺为一层简易钢结构房（包括两个档口），由两原告共同拥有。其中，原告黄惠慈持有营业执照注册号为：440××××××××3273，共计2米×2.2米=4.4平方米。原告伍文杰持有营业执照注册号为：440××××××××3281，共计2米×3米=6平方米。当事人现场不能提供上述房屋的产权资料和报批手续，但称该房屋的报建手续在广州市×林规划局有存档。被告越秀区城管局工作人员遂对现场进行拍照取证、制作《检查笔录》，并发出穗综越询字〔2017〕581968号《询问通知书》、穗综越责字〔2017〕116303号《责令限期改正通知书》。其中，《询问通知书》要求两原告于2017年10月16日14时30分携带相关资料到被告越秀区城管局接受调查及听取处理意见。《责令限期改正通知书》载明：上述临时搭建商铺、临占过期行为违反了《广州市城乡规划条例》第三十二条第一款的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）、（二）项的规定，责令立即停止违法行为，并于2017年10月28日24时前停止违法占用、拆除搭建，按时清退场地。严淑薇在《检查笔录》和《询问通知书》《责令限期改正通知书》当事人签收处均签名确认。2017年10月16日，严淑薇受两原告的委托至被告越秀区城管局接受调查询问。被告越秀区城管局制作的《询问笔录》第二页第七行载明：“该搭建商铺为一简易房，1977年分割成两个档口。其中一档当事人为伍文杰……另一档当事人为黄惠慈……该处简易房最早搭建于1965年，当时由市政维修管理处批准，门口面积为2平方米，1984年市政管理局接手管理，1992年我自行改建。面积10.40平方米。现靠起义路外侧一间面积为6平方米，靠内侧一间面积为4.4平方米。问：该搭建商铺是否办理了规划报建手续？答：有办理规划报建手续，当时由市政维修管理处批准报建的，自1965年在该址经营个体生意至今连续办理过相关职能部门核发的《临时占用道路许可证》及相关占用延期审批手续。问：请问你1992年自行改建时，有没有办理规划报建手续？答：我本人没有办理规划报建手续……”2017年12月13日，严淑薇受两原告的委托再次到被告越秀区城管局接受调查询问，陈述：1992年改建前，起义路玉带濠63号侧房屋面积为10.4平方米，为砖木结构，具体位置和现在位置一致。在1992年时房屋改建为钢结构框架，面积仍然为10.4平方米。一直到2017年10月，两原告在原基础上进行了重新装修，在原外墙上安装了钢板进行美化。同日，被告越秀区城管局工作人员分别至广州市×××××、广州市越秀区国土资源和规划局调取涉案建筑的规划报建资料，但未查询到该资料。被告越秀区城管局工作人员又至广州市越秀区建设和水务局涉案建筑的临时占道许可证原始审批资料，但也未查询到该资料。2018年4月19日，广州市市政工程维修处向被告越秀区城管局作出《关于协同查处起义路玉带濠违法建设的复函》，称其没有审批临时占用道路、渠箱的职能，故起义路玉带濠临时占用不是其审批。2018年7月12日，被告越秀区城管局向两原告作出并送达穗综越告字〔2017〕第4500024号《广州市城市管理综合执法告知书》，告知享有陈述、申辩权及拟作出的处理决定。当事人签收处有严淑薇、原告伍文杰签名确认。2018年7月16日，被告越秀区城管局向两原告作出并送达穗综越违建处字〔2017〕第4500024号《违法建设行政处理决定书》。该决定书载明：1992年间，两原告未经规划部门批准许可，在起义路玉带濠63号侧座搭建占地面积10.6平方米的建筑物（长5.3米，宽2.0米，高2.6米）。目前，该建筑物作商铺使用。上述行为违反了《广州市城市规划管理办法》第二十三条、《广州市违法建设查处条例》第二条第三款的规定，构成违法建设。依据《广东省城乡规划条例》第八十条第一款、第二款第（三）项、《广州市违法建设查处条例》第二条第二款的规定，对上述行为作出限期自行拆除违法建设的处理决定。当事人在接收到本决定书之日起15日内自行拆除该违法建设，逾期不履行的，被告越秀区城管局将依法予以强制拆除。当事人签收处有严淑薇、原告伍文杰签名确认。两原告不服上述《违法建设行政处理决定书》，向被告越秀区政府提出行政复议。被告越秀区政府于2018年9月12日受理该行政复议申请。同日，被告越秀区政府向被告越秀区城管局出具《提出答复通知书》。2018年10月13日，被告越秀区城管局向被告越秀区政府邮寄《行政复议答复书》及证据材料。2018年11月5日，被告越秀区政府作出越秀府行复〔2018〕69号《行政复议决定书》，决定维持该《违法建设行政处理决定书》。2018年11月8日，被告越秀区政府将该《行政复议决定书》邮寄送达给两原告。两原告收到后，仍不服，诉至原审法院。另查，2016年12月22日，原告黄惠慈、伍文杰向广州市越秀区建设和水务局分别提交《临时占用道路延期申请表》。两份申请表均申请表均显示：临占性质为个体占道经营，临占路段车行道长2.2米，宽2米。原批准时间为2016年7月1日至2016年12月31日，延期时间均为2017年1月1日至2017年6月31日。其中，原告黄惠慈提交的《临时占用道路延期申请表》显示：原占用证编为2000—03；原告伍文杰提交的《临时占用道路延期申请表》显示：原占用证编号为2000—02。2016年12月30日，广州市越秀区建设和水务局向原告黄惠慈、伍文杰分别核发了编号为2016011102号、2016011101号《城市道路人行道及相关公共场地临时占用许可证》。两份许可证均显示：临时占用地点为起义路玉带濠63号侧，临时占用性质为个体经营，批准临占期限为2017年1月1日至2017年6月30日。其中，编号为2016011102号《城市道路人行道及相关公共场地临时占用许可证》的临时占用面积为4.4平方米。编号为2016011101号《城市道路人行道及相关公共场地临时占用许可证》的临时占用面积为6平方米。2018年8月1日，被告越秀区城管局作出并送达穗综越强催字〔2018〕4500024号《广州市城市管理综合执法催告书》，要求两原告在2018年8月15日前自行拆除该违法建设。逾期不履行的，将根据《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项之规定，申请越秀区人民政府批准后依法实施强制拆除。原告伍文杰签收确认。诉讼中，被告越秀区城管局陈述涉案建筑属于城市规划范围内。原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定：“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”根据上述规定，被告越秀区城管局有权对辖区内涉嫌违法建设的建（构）筑物进行查处，并作出相应的处理。《广州市城市规划管理办法》(1987年1月1日起实施)第二十三条规定：“凡进行新建、扩建（含加层，以下同）、改建、续建和维修建筑物、构筑物，均应按规定办理报建手续，经审查批准领取建筑许可证后，方可施工。”《广州市违法建设查处条例》第二条的规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”《广东省城乡规划条例》第八十条规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；……”根据上述规定，凡进行新建建筑物、构筑物，均应按规定办理报建手续，经审查批准领取建筑许可证后，方可施工。本案中，被告越秀区城管局对越秀区起义路玉带濠63号侧座进行现场检查、调查询问时，发现该地在1992年位于城市规划范围内，但两原告于当年拆除原有房屋搭建涉案建筑时，并未办理规划报建手续，违反了《广州市城市规划管理办法》第二十三条规定，根据《广州市违法建设查处条例》第二条第一款的规定，属于违法建设。由于涉案建筑属于持续状态，根据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（三）项的规定，涉案建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形，被告越秀区城管局在作出穗综越违建处字〔2017〕第4500024号《违法建设行政处理决定书》前，到现场勘查、调查，向两原告送达了《广州市城市管理综合执法告知书》，告知其拟作出的处理决定及享有陈述、申辩的权利。由此，被告越秀区城管局作出穗综越违建处字〔2017〕第4500024号《违法建设行政处理决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。关于两原告陈述其取得了《城市道路人行道及相关公共场地临时占用许可证》，故涉案建筑不属于违法建设的意见。两原告虽然取得涉案地址的《城市道路人行道及相关公共场地临时占用许可证》，但该许可属于临时用地许可，两原告若要新建建筑物，仍要依照法律法规的规定，申请相应的规划许可，且该临时占用许可也已于2017年6月31日到期后，未被准许延期，故对两原告的该项意见，原审法院不予采纳。《广州市违法建设查处条例》第二十九条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府处理在建的违法建设，应当自发现违法建设之日起三十个工作日内作出处理决定；案情特别重大或者复杂的，经市城市管理综合执法机关或者镇人民政府主要负责人批准后，可以适当延期，但最长不得超过六十个工作日。城市管理综合执法机关、镇人民政府处理已经建成的违法建设，应当自发现违法建设之日起四十五个工作日内作出处理决定；案情特别重大或者复杂的，经市城市管理综合执法机关或者镇人民政府主要负责人批准后，可以适当延期，但最长不得超过九十个工作日。”被告越秀区城管局于2017年10月13日发现涉案建设涉嫌违法建设，但直到2018年7月16日才作出穗综越违建处字〔2017〕第4500024号《违法建设行政处理决定书》，超过上述法定期限，属于程序瑕疵，应在今后的工作中予以改正。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，被告越秀区政府依照法律规定在法定期限内作出行政复议决定维持被告越秀区执法局作出的穗综越违建处字〔2017〕第4500024号《违法建设行政处理决定书》，程序合法，原审法院予以支持。综上所述，原告要求撤销穗综越违建处字〔2017〕第4500024号《违法建设行政处理决定书》及越秀府行复〔2018〕69号《行政复议决定书》的请求理据不足，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告黄惠慈、伍文杰的诉讼请求。上诉人黄惠慈、伍文杰共同上诉称：一、上诉人伍文杰和父亲伍洪健于六十年代响应政府自力更生的号召，经政府批准，建设涉案商铺进行经营。伍洪健去世后，上述地址经政府批准变更为两上诉人继续经营。在2017年10月16日前，涉案商铺从来未被任何政府部门认定为违章建筑。被上诉人越秀区城管局作出涉案《违法建设行政处理决定书》认定涉案建筑在1992年间未经规划部门批准，与事实不符。两上诉人认为，如果多年前就存在违建问题，两上诉人并不能进行营业执照和经营权的合法变更。2017年6月30日，两上诉人向广州市越秀区建设和水务局申请临时占道许可证，但该单位既不开具接收两原告的申请回执，又不在合理时间内给予任何答复，两上诉人认为广州市越秀区建设和水务局这一行为可视为同意两上诉人的申请有效，而被上诉人越秀区政府作出涉案《行政复议决定书》认为两上诉人未再办理临时占道许可，系认定事实错误。二、涉案商铺于六十年代经政府批准建设，长期以来并没有任何政府部门认定属违章建筑。《物权法》第三十条亦明确规定，只有违反建筑时的法律依据，才能确定为违章建筑。两被上诉人对于涉案商铺的认定，与《物权法》相悖。综上所述，请求撤销原审判决，发回重审或迳行改判，本案一审二审诉讼费由两被上诉人负担。被上诉人越秀区城管局答辩称:一、原审法院适用法律正确。依照《广州市违法建设查处条例》第二条第三款及《广州市城市规划管理办法》（一九八七年一月一日起施行）第二十三条的规定，当事人在1992年间搭建涉案商铺，未按照规定办理报建手续领取建筑许可证，涉案建筑属于违法建设。依据《广州市违法建设查处条例》第二条第二款、《广东省城乡规划条例》第八十条第一款、第二款第（三）项的规定，我局对当事人作出限期自行拆除违法建设的处理决定，认定事实清楚，适用依据正确。二、原审判决认定事实清楚。1992年间，黄惠慈、伍文杰未经规划部门批准许可，在起义路玉带濠63号侧座搭建占地面积10.6平方米的建筑物（长5.3米，宽2.0米，高2.6米）。2017年10月13日，我局涉案商铺进行检查发现，该搭建商铺为一层简易钢结构房（占地面积10.6平方米），由两位当事人共同拥有。黄惠慈持有营业执照注册号为440××××××××3273，共计2米×2.2米=4.4平方米；伍文杰持有营业执照注册号为440××××××××3281，面积为2米×3米=6平方米。我局现场制作检查笔录、拍照取证，并向当事人黄惠慈、伍文杰发出《询问通知书》《责令限期改正通知书》。2017年10月16日，我局对当事人黄惠慈、伍文杰进行询问调查，制作询问笔录。2017年12月13日，我局再次到现场拍照取证，对当事人黄惠慈、伍文杰进行询问调查，制作询问笔录。2017年11月30日，我局向原广州市国土资源和规划委员会、广州市越秀区国土资源和规划局、广州市越秀区建设和水务局查询，未查到涉案商铺规划报建资料。2018年7月12日，我局制作并送达《告知书》告知当事人有关违法事实并告知两申请人享有陈述、申辩的权利。2018年7月16日，我局制作并送达涉案《违法建设行政处理决定书》。三、我局查处涉案违法建设程序合法，适用依据正确，内容适当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回其诉讼请求，依法维持原判。被上诉人越秀区政府答辩称：一、我府依法作出的涉案《行政复议决定书》认定事实清楚。我府经行政复议审查查明，2017年10月13日，越秀区城管局对涉案商铺进行检查，检查笔录记载：该址搭建商铺为一层简易钢结构房，由两上诉人共同拥有。当日，越秀区城管局作出《责令限期改正通知书》，责令两上诉人于2017年10月28日24时前停止违法使用，拆除搭建，按时清退场地。2017年10月16日，越秀区城管局对两上诉人进行询问并制作《询问笔录》。两上诉人确认1992年自行改建涉案商铺，面积10.4平方米，未办理规划报建手续。2017年12月13日，越秀区城管局向原广州市国土资源和规划委员会、广州市越秀区国土资源和规划局查询，未查到涉案商铺规划报建资料。2018年7月12日，越秀区城管局向两上诉人作出《告知书》，告知两上诉人有关违法事实并告知其享有陈述权、申辩权，该《告知书》于当日送达给两上诉人。2018年7月16日，越秀区城管局向两上诉人作出《违法建设行政处理决定书》，认定两上诉人于1992年期间未经规划部门批准许可在起义路玉带濠63号侧座搭建占地面积10.6平方米的建筑物，构成违法建设，对两上诉人上述行为作出限期自行拆除违法建设的处理决定。该《违法建设行政处理决定书》于当日送达给两上诉人。另查明，广州市越秀区建设和水务局颁发《城市道路人行道及相关公共场地临时占用许可证》(编号：2016011101、2016011102)，载明：负责人分别为伍文杰及黄惠慈，临时占用地点为起义路玉带濠63号侧，临时占用面积分别为6平方米和4.4平方米，批准临占期限2017年1月1日至2017年6月30日。期满后两上诉人未再办理临时占道许可。综上，我府就两上诉人未经规划部门许可擅自建设构成违法建设的事实认定清楚。二、我府依法作出的涉案《行政复议决定书》适用法律正确、程序合法。依据前述查明的事实，越秀区城管局依据《广东省城乡规划条例》第八十条第一款、第二款第（三）项、《广州市违法建设查处条例》第二条第二款的规定，作出《违法建设行政处理决定书》，适用依据正确。我府复议维持该决定适用法律正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。两上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回两上诉人的上诉请求。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案被诉的是被上诉人越秀区城管局作出的被诉违法建设行政处理决定及被上诉人越秀区政府作出的被诉行政复议决定，二审审查的是上述违法建设行政处理决定及行政复议决定的合法性。被上诉人越秀区城管局经调查、询问，认定两上诉人黄惠慈、伍文杰于1992年在广州市越秀区×××××××××侧座未经办理规划报建手续自行改建并作商铺使用至今的一层简易钢结构房，违反了《广州市城市规划管理办法》（1987年1月1日起实施）第二十三条、《广州市违法建设查处条例》第二条的规定，构成违法建设，该事实有检查笔录、询问笔录、执法笔录、现场照片等证据证实，且相互印证。被上诉人据此作出被诉《违法建设行政处理决定书》，责令两上诉人限期拆除违法建设，符合《广东省城乡规划条例》第八十条、《广州市违法建设查处条例》第二条的规定，并无不当。越秀区城管局作出涉案行政处理决定前，作出《告知书》告知了两上诉人拟对其作出限期拆除涉案违法建设的行政处理决定及享有陈述、申辩的权利后，作出被诉行政处理决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以支持。被上诉人越秀区政府复议维持被诉违法建设行政处理决定，程序合法，本院亦予以支持。两上诉人主张的涉案商铺从未被认定为违法建设的问题并不能否认上述违法建设事实的存在，对其意见，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院予以维持。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人黄惠慈、伍文杰共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  余树林审 判 员  闵天挺二〇一九年十月十五日法官助理  张丽敏书 记 员  苏瑛琪