山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终3213号上诉人（原审被告）：烟台盛泰园林建筑有限公司。住所地：烟台市莱山区莱山工业园。法定代表人：陈吉永，该公司经理。委托诉讼代理人：王高波，山东梨城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲玉梗，无固定职业。委托诉讼代理人：汤日剑，山东德扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕君妮，山东德扬律师事务所律师。上诉���烟台盛泰园林建筑有限公司因与被上诉人曲玉梗劳动争议一案，不服烟台市莱山区人民法院（2016）鲁0613民初813号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。烟台盛泰园林建筑有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判2015年3月10日至2015年9月2日期间上诉人与孙可尧之间不存在劳动关系或将本案发回重审。事实与理由：一审法院认定上诉人与孙可尧之间存在劳动关系的事实错误。1、一审依据被上诉人提供的所谓与张某通话录音及张某的社会保险缴纳证明，以此认定孙可尧与上诉人之间存在劳动关系错误。依据证据规则第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，所以，就本案而言，作为证人张某应当出庭接受质询或经法庭询问该录音是否是其本人及其内容的真实意思，而这也���法院无论上诉人是否出庭必须要核实的内容，而一审中被上诉人并没有向法院申请要求证人出庭或请求法庭核实该证人证言的真实性。因此，对于未经质询且无法辨别其真实性的证人证言不应当作为本案的定案依据。2、假设张某的证人证言真实，上诉人认为参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，关于其他劳动者的证言仅是认定双方存在劳动关系的一个参考，而并不能等同于只要有劳动者证言就一定存在劳动关系。就本案而言，一审法院认定劳动关系的主要证据仅限于未出庭接受质询并核实真实性的张某的证人证言，一审法院这种事实认定是草率的。假如张某的证人证言是真实的，张某的行为代表两种行为，一种是其个人行为，另一种是代表上诉人公司的行为。但本案上诉人并没有授权任何人包括但不限于张某或所谓张伟处理关���孙克尧死亡。因此，任何人的行为与上诉人无关。曲玉梗辩称：被上诉人一审中不但提交了视频录音等资料，还提供了孙克尧生前所穿工作服等证据。民事证据具有高度盖然性，一审法院结合所有证据判定孙克尧与上诉人存在劳动关系正确，上诉人在仲裁及一审阶段一再缺席，应视为放弃举证权利。综上，一审法院认定事实清楚，判决得当。请求驳回上诉，维持原判。曲玉梗向一审法院起诉请求判决：1、确认被上诉人配偶孙克尧与上诉人自2015年3月10日至2015年9月2日期间存在劳动关系；2、诉讼费用由上诉人承担。一审法院认定事实：2004年5月12日，被上诉人与孙克尧登记结婚。2015年9月2日，孙克尧因蜂毒中毒性休克死亡。孙克尧生前与被上诉人夫妻关系一直存续。2015年11月13日，被上诉人向烟台市××区劳动人事争议仲裁委��会提出仲裁申请，要求确认孙克尧与上诉人2015年3月10日至2015年9月2日期间存在劳动关系。经烟台市××区劳动人事争议仲裁委员会审理，于2016年2月25日作出烟莱劳人仲案字（2015）第811号裁决书，驳回了被上诉人全部仲裁请求。被上诉人不服该裁决，诉至一审法院。庭审中，被上诉人称，2015年3月10日，被上诉人的配偶孙克尧经人介绍到上诉人处从事绿化工人岗位工作，上诉人按照每月1800元标准以现金方式支付孙克尧工资。2015年9月2日，孙克尧在上班期间，因被蜂蜇于当日死亡。被上诉人为证实其主张，提交了以下证据：1、孙克尧生前工作时穿着的上诉人单位工作服一件，工作服印有“盛泰园林”字样；2、2015年9月8日，上诉人单位经理张某到被上诉人家中协商赔偿事宜的视听资料及文字材料，被上诉人称视听资料中代表上诉人与被上诉人协商赔偿事宜的系上诉人单位经理张某，其明确认可孙克尧生前在上诉人处工作；3、2015年10月7日，孙克尧继子宇德辉及被上诉人委托代理人汤日剑与上诉人单位副经理张伟在上诉人单位会议室的视听资料及文字材料，被上诉人称视听资料中代表上诉人与被上诉人协商赔偿事宜的系上诉人单位副经理张伟，其明确认可孙克尧生前在上诉人处工作；4、2015年9月5日8时24分宇德辉与张某的通话录音、2015年9月14日9时23分宇德辉与张某的通话录音、2015年10月8日10时45分宇德辉与张伟的通话录音及文字材料，宇德辉均使用其本人手机187××××9106拨打，并提交了该手机号2015年9月份的通话详单，被上诉人认为三段手机通话录音中上诉人的工作人员张伟、张某均认可孙克尧生前系上诉人单位职工；5、文登市公安局高村派出所出具的张某的户籍证明（有张某的照片）。经被上诉人��请，一审法院到烟台市××区社会保险服务中心调取了张某的社会保险费缴纳情况明细表，明细表载明自2012年4月起上诉人为张某缴纳社会保险费。一审法院依据当事人的陈述、烟莱劳人仲案字（2015）第811号裁决书、视听资料、手机通话录音、通话详单、户籍证明、社会保险费缴纳情况明细表等证据及庭审笔录等认定上述事实。一审法院认为，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表��等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，张某社会保险费缴纳情况明细表可以证实张某系上诉人单位职工，被上诉人提交的张某代表上诉人与被上诉人协商孙克尧死亡赔偿事宜的视听资料中张某认可孙克尧生前在上诉人处工作的事实，结合被上诉人提交的上诉人单位的工作服、宇德辉与上诉人单位工作人员的手机通话录音等证据，认定孙克尧生前与上诉人存在劳动关系。因上诉人未提供证据证实孙克尧在上诉人处工作的起止时间，故孙克尧在上诉人处工作的起止时间以被上诉人主张的为准。被上诉人要求确认2015年3月10日至2015年9月2日期间孙克尧与上诉人存在劳动关系，予以支持。上诉人针对其抗辩主张未提供任何证据，应承担对其不利的法律后果。上诉人经一审��院传票传唤，无正当理由拒不到庭，可依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院于2016年6月21日判决：2015年3月10日至2015年9月2日期间孙克尧与上诉人烟台盛泰园林建筑有限公司存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由烟台盛泰园林建筑有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，上诉人对被上诉人的诉讼主体提出异议，主张孙克尧死亡时是单身，但对此未提供证据证实；上诉人主张孙克尧死亡原因系不当治疗手段所致，对孙克尧因蜂毒中毒死亡原因不认可，但亦未提交证据证实。二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”因此，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应对双方是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服���证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。因此，劳动者只要完成了初步证明其在用人单位劳动的举证责任后，证明双方之间是否存在劳动关系的主要举证责任在于用人单位。在劳动争议处理过程中，提供属于用人单位掌握的与争议事项有关的证据是用人单位不可推卸的责任。本案中，上诉人对其主张未提供任何证据，应承担举证不能的法律后果。而被上诉人主张孙克尧自2015年3月10日至2015年9月2日与上诉人存在劳动关系，向法庭提交了带有“盛泰园林”标志字样工作服，被上诉人方与上诉人单位张某之间视听资料，手机通话录音等证据材料，一审法院据此判决支持被上诉人的诉讼请求正确。上诉人对被上诉人的诉讼主体有异议，主张孙克尧死亡时是单身，但对此未提供证据证实；上诉人主张孙克尧死亡原因系不当治疗手段所致，对孙克尧因蜂毒中毒死亡原因不认可，但亦未提交证据证实。上诉人的上诉主张，证据不足，理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台盛泰园林建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  吴继辉审判员  陈晓彦二〇一六年九月一日书记员  林重霄