重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝03民终1681号上诉人（原审原告）：汪朝洪,男，1968年6月5日出生，汉族，居民，住福建省惠安县。委托代理人：伍庆明，重庆市南岸区峡口法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：重庆西南铝装饰工程有限公司,住所地重庆市九龙坡区西彭镇，组织机构代码73655325-7。法定代表人：代仁军，该公司经理。委托代理人：洪杨，重庆万同律师事务所律师。委托代理人：唐贵林，重庆万同律师事务所律师。上诉人汪朝洪与上诉人重庆西南铝装饰工程有限公司（以下简称西南铝公司）装饰装修合同纠纷一案，双方均不服重庆市南川区人民法院（2015）南川法民初字第05421号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。汪朝洪上诉请求撤销一审判决，改判由西南铝公司支付其工程款433745.7元。事实与理由：1、一审确定的张宗林所作工程面积不实,据此计算的汪朝洪所做工程面积也不属实。张宗林在诉讼前与汪朝洪的沟通中明确认可其施工部分面积为7170㎡，后西南铝公司与张宗林的结算书却载明张宗林施工面积为9600㎡，张宗林在一审法院向其调查时也称与结算书一致。可见，西南铝公司与张宗林恶意串通，损害汪朝洪的利益。2、汪朝洪所做工程无质量问题，不存在返工和修复费用，91000元的整改费用是虚假的。西南铝公司举示的该证据仅为其与张宗林的结算书。而该结算书系西南铝公司与张宗林私下所作，不能作为认定汪朝洪工程质量问题的依据。同理，41000元的未完工程款亦不属实。3、一审判决确认的裙楼面积4800㎡与一审法院调取的结算书载明的业主验收认可的内容不一致，应为5911㎡。西南铝公司上诉请求改判驳回汪朝洪的诉讼请求。理由是：1、本案超过诉讼时效。汪朝洪自2012年上半年撤场后，从未向西南铝公司主张过权利，至一审起诉已超过诉讼时效。2、西南铝公司已支付给杨清兵的103750元，加上一审诉讼后西南铝公司又另行支付了1万元，上述113750元应在本案中全额抵扣汪朝洪的工程款。3、合同约定汪朝洪应进行外墙清洁而汪朝洪未做，故相应的清理和清洁费用共76000元应在本案工程款中抵扣。汪朝洪向一审法院起诉请求：西南铝公司立即对汪朝洪劳务工程进行结算并支付汪朝洪48万元，后汪朝洪变更第一项诉讼请求为请求西南铝公司支付工程款442471元。事实与理由：2011年10月5日，双方签订了《劳务承包合同》，由汪朝洪承包西南铝公司承接的恒安·戴斯酒店外墙干挂石材幕墙工程劳务。2011年10月29日，双方又签订了《装饰工程劳务分包安装合同书》，约定由汪朝洪承包西南铝公司承接的恒安·戴斯大酒店装饰装修工程C标段塔楼工程劳务制作。汪朝洪已经按照合同要求完成上述两个合同全部工作量并验收合格投入使用，但西南铝公司至今不与汪朝洪结算。西南铝公司一审辩称，1、汪朝洪与我公司签订了合同，汪朝洪对所做工程大部分都没有完工，且对石材损耗大，在施工中存在施工隐患，我方也提出来了，且汪朝洪所做的部分是全部返工的，我方对汪朝洪发了整改通知，但汪朝洪拒不整改。汪朝洪工程未做完就不做了，我方通过电话联系也找不到汪朝洪，后期的工程我们是另外找人完成的；2、西南铝公司支付汪朝洪的工程款已经超过了汪朝洪所做工程量的工程量，不下欠汪朝洪工程款；3、汪朝洪的起诉已经超过诉讼时效。一审法院认定事实，2011年，重庆恒安实业有限公司南川分公司将位于南川区高速公路出口恒安·戴斯大酒店设计施工图纸及图纸范围内C标段外墙幕墙装饰工程、C标段塔楼外墙幕墙石材装饰工程发包给西南铝公司施工。2011年10月5日，西南铝公司与汪朝洪签订了《劳务承包合同》，合同约定由汪朝洪承包南川区恒安·戴斯酒店裙楼外墙干挂石材幕墙安装工程，施工的面积大约为7000㎡左右（以石材定单为准）。石材安装价为每平方米65元（裙楼部分）。注：裙楼部分石材另加2元转运费。共计单价67元/㎡。西南铝公司每月按汪朝洪月完成进度工程款的80%在次月的10日前支付给乙方付工人的工资，工程安装完工后支付到90%，由业主方验收合格后，工程款支付到97%，余下的3%留作保证金，在壹年保修期满后，10天之内一次性无息付清全部的工程款。西南铝公司不得以任何借口和变相的手段，扣押汪朝洪的安装人工费。同月，双方又签订了《装饰工程劳务分包安装合同书》，合同约定，由汪朝洪承包恒安·戴斯大酒店装饰装修工程C标段塔楼工程。所有的单项工程以现场实际完成工程量（以石材正常供货货单量为准）。汪朝洪负责幕墙外表的第一次表面清洁处理，必须清洁干净（不洗墙）。汪朝洪必须严格执行安全操作规程，设置安全检查员，服从总包及监理公司的管理，发生下述情形之一的，西南铝公司有权对汪朝洪方施工人员予以处罚，罚金从工程款中扣除。（1）不戴安全帽；罚款50元/次。（2）高空及吊篮作业，不戴安全带；罚款50元/次……。付款方式：每月25日结算当月工程量，乙方进度款手续提供齐全，次月5-10日西南铝公司付上月进度款。完成各分项工程的龙骨施工并通过隐蔽验收，月进度西南铝公司按各分项工程的总价80%支付工程进度款。幕墙石材面板安装完成，西南铝公司按石材安装月进度80%支付工程进度款。所有幕墙安装完成及清理工作，经西南铝公司项目部检查合格后，西南铝公司按合同总价支付至85%。所有工作完成，汪朝洪协作西南铝公司并通过质监站、业主、监理整体竣工验收，竣工验收后一个月内西南铝公司支付汪朝洪工程结算金额的97%，预留3%作为质保金。保修期限为贰年时间，以本分项工程竣工验收签字日期开始计算，至保修期满后15工作日内西南铝公司将尾款一次付清(不计利息)。汪朝洪在保修期内接到维修任务，应24小时内到场进行处理，如汪朝洪存在三次以上（含三次）维修不及时、不到位情况，视汪朝洪违约，可以拒不支付剩余3%的质保金。本工程采用单价包干。工程款及人工费单价估算表中载明：石材板块安装及打胶68元/㎡，龙骨架安装55元/㎡，点式雨篷，工程量60㎡，单价80元/㎡。合计（暂定总价）最终按实结算。备注：以上工程量为暂估量，按实际完成的工程量进行结算。2012年上半年，汪朝洪从本案所涉工程离场，离场时双方未对汪朝洪所做的工程量进行结算。2012年4月23日，西南铝公司与张宗林签订《装饰工程劳务分包安装合同书》，约定西南铝公司将恒安·戴斯大酒店装饰装修工程C标段（主楼）幕墙石材安装工程发包给张宗林进行施工。工程量：（约6500平方，以最后实际结算工程量为准）主楼10-6轴面，19楼C-G轴面及G-C周面等工程部位的石材安装及打胶清理。石材安装68元每平方米（含安装、打胶、清理）。2013年6月18日，南川区恒安·戴斯大酒店C标段装饰装修石材幕墙门窗工程经该项目的监理单位、建设单位、施工单位、设计单位、监督单位等单位验收合格。西南铝公司已支付汪朝洪工程款1016746元，支付汪朝洪工期延误费11000元，共计1027746元。2015年8月3日，汪朝洪向重庆市南岸区人民法院起诉，要求西南铝公司对汪朝洪劳务工程进行结算并支付其48万元。重庆市南岸区人民法院在审理过程中，以建设工程施工合同由涉诉工程所在地人民法院管辖为由裁定将本案移送一审法院审理。一审过程中，经汪朝洪申请，一审法院依法向重庆恒安实业公司南川分公司调取了恒安·戴斯大酒店装饰装修（C标段）幕墙工程施工合同、（C标段塔楼）外墙石材幕墙工程施工合同、恒安·戴斯大酒店装饰装修C标段裙楼工程工程结算审查书、恒安·戴斯大酒店装饰装修C标段塔楼外墙工程工程结算审查书等证据，根据工程结算书中载明“实际开工日期2011年6月10日，竣工日期2013年6月18日。裙楼石材幕墙装饰面积5329㎡，裙楼大面积石材幕墙送审4874㎡，核实4800.78㎡。塔楼石材送审13515.69㎡，核实12955.95㎡。”汪朝洪在庭审中放弃要求西南铝公司支付点式雨篷的工程款的诉讼请求。双方在庭审中确认裙楼的锅炉房石材233.17㎡，塔楼观光电梯石材170㎡因汪朝洪未实际施工而应当予以扣减。同时，证人杨清兵表示本案所涉工程的龙骨架安装工程均由其进行施工，并陈述关于裙楼部分的龙骨架安装工程款是与西南铝公司直接结算，关于塔楼部分的龙骨架安装工程款是与汪朝洪进行结算，在西南铝公司支付给其的工程款中，杨清兵认可其中一笔30000元工程款系塔楼部分的龙骨架安装工程款。西南铝公司在一审庭审中提交了一份2016年1月6日签订的《结算书》，该结算书中有张宗林的签字。汪朝洪认为该份结算书系西南铝公司伪造。2016年3月24日，一审法院依职权向张宗林核实本案所涉工程的有关情况并制作了调查笔录，张宗林在调查笔录中表明2016年1月6日签订的《结算书》是其本人签字，内容也是属实的。恒安·戴斯大酒店塔楼石材其共做了9600㎡，裙楼石材做了结算书中的第5、6、7、8项，即车道入口、大门厅、四楼女儿墙盖板、消防箱石材等。对于结算书中第4、9、10项系对汪朝洪所做的部分进行整改产生的费用。张宗林并表示汪朝洪的代理人曾给其打过电话，其当时回答是合同签订的是约7000平方米，具体以实际为准，因没有结算，具体多少方不清楚。对该份调查笔录，汪朝洪认为张宗林系与西南铝公司串通而做的伪证，对张宗林的陈述全部不予认可。一审法院认为，双方当事人争议的是：一、关于本案是否超过诉讼时效的认定问题；二、关于本案所涉项目工程的工程款结算的认定问题。一、关于本案是否超过诉讼时效的认定问题。汪朝洪从2012年上半年从本案所涉的工程离场，在离场时双方未对汪朝洪所做的工程量进行结算，汪朝洪表示2013年、2014年都去找过西南铝公司要求结算，但该公司未与其结算；而西南铝公司表示汪朝洪从未去找过公司要求结算。庭审中，汪朝洪申请证人杨清兵出庭作证，杨清兵表示其确实与汪朝洪找过西南铝公司，但具体时间记不清楚。因汪朝洪离场时对其应得工程款的金额并不清楚，后为主张其合法权益去找过西南铝公司，其陈述2013年、2014年均去找过西南铝公司，符合常理，加之有证人杨清兵证实汪朝洪确实去过西南铝公司要求结算，故一审法院认为，本案因汪朝洪向西南铝公司主张过权利而发生诉讼时效的中断，诉讼时效重新起算，故汪朝洪于2015年8月3日向重庆市南岸区人民法院起诉未超过诉讼时效。二、关于本案所涉项目工程的工程款的认定问题。双方当事人就本案所涉的恒安恒安·戴斯大酒店外墙装饰装修工程签订了两份合同，该工程涉及塔楼和裙楼。根据本院依申请调取的证据，裙楼石材幕墙装饰部分的面积经审核后为4800.78㎡，其中锅炉房石材面积为233.17㎡，双方均认可锅炉房石材未实际施工应予以扣除，故汪朝洪所施工的裙楼石材幕墙装饰面积为4567.61㎡（4800.78㎡-233.17㎡），双方合同约定，裙楼石材安装每平方米67元，故裙楼石材安装工程款为306029.87元（4567.61㎡×67元/㎡）。关于塔楼石材安装和龙骨架安装工程款的认定问题。因汪朝洪离场时塔楼石材安装未全部完工，双方也未对工程量进行结算，后张宗林继续对塔楼石材进行安装。根据查明的事实，塔楼石材装饰面积经审核为12955.95㎡，汪朝洪提出通过电话询问方式向张宗林核实其施工面积，张宗林表示为7170㎡，但根据《结算书》中载明，张宗林施工面积为9600㎡，张宗林在一审法院向其调查本案所涉工程的情况时也陈述其塔楼石材施工面积为9600㎡，故一审法院确认张宗林施工塔楼石材装饰面积为9600㎡，汪朝洪、西南铝公司在庭审中均确认汪朝洪未对塔楼观光电梯石材进行施工，双方同意扣除观光电梯石材面积170㎡，故汪朝洪塔楼石材装饰面积为3185.95㎡（12955.95㎡-9600㎡-170㎡），塔楼石材安装每平方米68元，故汪朝洪所施工的塔楼石材安装工程款为216644.6元（3185.95㎡×68元/㎡）。关于龙骨架安装工程款的认定问题。汪朝洪与西南铝公司签订合同后，将龙骨架安装部分分包给杨清兵进行施工。证人杨清兵在庭审中也陈述塔楼、裙楼龙骨架安装都由其进行施工，并表示龙骨架安装面积和石材安装面积是一致的，塔楼龙骨架安装工程款与汪朝洪直接结算，裙楼龙骨架安装工程款与西南铝公司直接结算。故根据双方合同约定龙骨架安装每平方米55元，塔楼龙骨架安装工程款为712577.25元（12955.95㎡×55元/㎡）。裙楼龙骨架安装工程款因系杨清兵与西南铝公司直接结算，与汪朝洪无关。至于西南铝公司提出龙骨架安装面积应以石材面积×0.8来计算，无相关依据予以印证，不予采信。关于合同中约定的点式雨篷的费用，汪朝洪在诉讼中放弃要求西南铝公司支付该笔费用，系汪朝洪对其权利的处分，不违反法律的规定，一审法院予以确认。关于是否扣减工程款的问题。本案中，西南铝公司提出汪朝洪离场时工程未完工，所做工程存在质量问题，后由张宗林进行了返工、整改，故对于返工、整改费用应从应付汪朝洪工程款中予以扣除。汪朝洪表示其所做的工程并无任何问题。而根据一审法院向张宗林调查的情况，张宗林表示结算书中主楼及裙楼打胶部分26000元、错误石材尺寸清理、整改等费用43000元、主楼石材撤除重装22000元，共计91000元均是由于汪朝洪所做的工程存在问题而进行整改产生的费用，故上述整改费用91000元，应当从工程款中予以扣除。对于结算书中载明的车道入口石材面板安装12000元、大门厅石材收边收口9000元、四楼女儿墙盖板石材安装15000元、消防箱石材面板安装5000元，共计41000元。张宗林表示上述费用系裙楼部分汪朝洪未做完的石材安装费用，故上述四项费用，应当从工程款中扣除。对于结算书中第11项石材吊运及裙楼清洁16000元，因与汪朝洪无关，故不应当扣除。对于西南铝公司提出的清洁费60000元应扣除的问题，因双方合同中明确约定“汪朝洪负责幕墙外表的第一次表面清洁处理，必须清洁干净（不洗墙）”，且西南铝公司出示的60000元发票上载明该费用用于外墙清洗及刷防水，故该费用与汪朝洪无关，不应当扣除。对于西南铝公司提出其直接支付给杨清兵的塔楼龙骨架安装工程款103750元应予以扣除的问题，杨清兵在出庭作证时仅表示西南铝支付给其的一笔工程款30000元系塔楼部分龙骨架安装款，其他费用不是塔楼龙骨架安装工程款。因塔楼龙骨架安装工程款是汪朝洪与杨清兵之间进行结算、兑付，故西南铝公司直接支付给杨清兵的塔楼龙骨架安装工程款，系代替汪朝洪支付，应当从汪朝洪的工程款中予以扣除。至于西南铝公司支付给杨清兵的其他费用是否涉及到塔楼龙骨架工程款，西南铝公司在庭审中提交了支付给杨清兵塔楼龙骨架安装工程款的收据及银行转账凭证，但经杨清兵当庭核实后仅认可一笔30000元，其他费用不认可是属于塔楼龙骨架安装工程款，故对于西南铝公司的抗辩，一审法院不予采信。至于西南铝公司支付给杨清兵的其他费用，双方可另行结算。综上，西南铝公司还应当支付给汪朝洪的工程款为56505.72元（306029.87元+216644.6元+712577.25元-已支付1016746元-整改费用91000元-41000元-30000元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、由重庆西南铝装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付汪朝洪工程款56505.72元。二、驳回汪朝洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8145元（汪朝洪已预交），由汪朝洪负担6932元，由重庆西南铝装饰工程有限公司负担1213元。二审中，上诉人西南铝公司举示了其在一审庭审后支付杨清兵1万元的收条一张，拟证明该款应在汪朝洪的工程价款中扣除。汪朝洪质证认为不应扣除，理由是该款是西南铝支付的自己公司欠杨清兵的工程款。本院二审查明事实与一审查明的相同，对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方对签订装饰工程劳务承包合同以及该合同未履行完毕汪朝洪即撤场、撤场时未对已完工程进行结算的事实无异议，现二审中双方争议的焦点主要是：一、本案汪朝洪的起诉是否超过法定的诉讼时效期间。二、汪朝洪施工部分的工程价款如何确定，现西南铝公司尚欠汪朝洪工程价款金额如何认定。三、西南铝公司支付给杨清兵的113750元应否在汪朝洪的工程款中进行抵扣。四、西南铝公司主张的洗墙费用76000元应否在汪朝洪的工程款中进行抵扣。针对第一个争议焦点，汪朝洪陈述称其于2012年上半年撤场后，分别于2013年夏和2014年秋多次找西南铝公司主张对其已完工部分进行结算，一审中汪朝洪并举示了证人杨乐清的证言以证明其上述陈述内容的真实性。从常理分析，汪朝洪与西南铝公司签订劳务承包合同并组织人员实际施工的目的就是赚取劳务费等利润，故其不可能不向西南铝公司主张结算并要求支付劳务款。故汪朝洪多次向西南铝公司主张权利的事实能够认定，本案诉讼时效因汪朝洪多次向西南铝公司主张权利而中断，诉讼时效自其最后一次主张权利时重新起算。故一审认定本案故汪朝洪于2015年8月3日向重庆市南岸区人民法院起诉未超过诉讼时效，并无不当。上诉人西南铝公司上诉认为汪朝洪从未向其主张过权利，不符合常理，也未举示充分的证据证明，其该上诉理由不能成立。针对焦点二，汪朝洪在未履行完毕合同约定的劳务内容的情况下即撤场，双方本应在当时即对汪朝洪已完成的工程量进行结算，现因双方未予结算且施工进度现场已不复存在，故而无法直接确定汪朝洪已完工程量。根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，汪朝洪现主张西南铝公司欠其工程款48万多元，则其应就其工程量进行举证。而其仅举示了劳务承包合同，未举示充分的证据证明其履行合同的具体情况。故在现有证据情况下，一审法院依汪朝洪的申请调取了西南铝公司与业主方的结算资料，并据此确定汪朝洪与张宗林共同完成的总工程量，再在此基础上扣减张宗林所完成的工程量，最终确认汪朝洪所完成的工程量的方法，并无不当。现上诉人上诉认为其所施工的裙楼部分面积为5911㎡，与上述结算单载明的不一致，汪朝洪亦未举示证据证明，故一审按结算书载明的4800.78㎡作为裙楼石材总面积，扣除汪朝洪认可未做的锅炉房石材面积，确认汪朝洪所完成的裙楼部分石材面积为4567.61㎡并无不当。汪朝洪的该上诉理由不能成立。对于张宗林所完成的塔楼部分工程量的确定，一审认定了西南铝公司举示的其与张宗林的结算书，该结算书载明了张宗林所完成的塔楼石材工程面积为9600㎡，张宗林对汪朝洪所完成的工程部分进行整改重做、完善的费用分别为91000元以及43000元。一审依据该结算书载明的内容，将上述费用在汪朝洪应得的工程款中予以抵扣，符合法律规定。现汪朝洪上诉认为其所完工的部分均是合格工程，不存在整改和完善，但其未举示任何证据证明其主张，其该上诉理由不能成立。汪朝洪上诉认为张宗林与西南铝公司恶意串通，故意虚报张宗林的工程量，但未举示任何证据证明，其该上诉主张亦不能成立。综上，一审依据汪朝洪所完成的工程量，扣除应抵扣部分以及西南铝公司已付款部分，认定西南铝公司尚欠汪朝洪工程款56505.72元，并无不当。针对焦点三，汪朝洪与西南铝公司签订合同后，将龙骨架安装部分分包给杨清兵进行施工。故汪朝洪现所完成的工程量中包含杨清兵施工的成果，汪朝洪理应将该部分费用支付给杨清兵，但其二人之间的结算与本案无直接关系，本案不予处理。杨清兵在汪朝洪撤场后继续施工，与西南铝公司建立了劳务承包合同关系，西南铝公司亦负有支付杨清兵劳务费的义务。故西南铝公司支付给杨清兵的款项，在汪朝洪不认可的情况下，不能直接认定为是代汪朝洪履行支付义务，不应在本案直接抵扣汪朝洪应得的工程款。一审据杨清兵的自认抵扣其中的3万元，汪朝洪亦未提出异议，系各方当事人对自己民事权利的处分，本院予以确认。上诉人西南铝公司上诉认为应将其支付给杨清兵的113750元在本案抵扣汪朝洪应得的工程款的理由，不能成立。针对焦点四，双方劳务承包合同虽约定由汪朝洪负责幕墙外表的第一次表面清洁处理，但特别标注“不洗墙”，首先，从上诉人举示的60000元发票看，该费用系于2014年6月1日产生的用于外墙清洗及刷防水的清洁保洁费用，从字面意思看，该费用包含了刷防水的费用，而刷防水不属于汪朝洪的合同义务；且本案装修工程已于2013年6月即竣工验收，故不能认定该费用系合同约定的“幕墙外表的第一次清表面清洁”的费用，不应当在汪朝洪应得的工程款中扣除。至于西南铝公司与张宗林结算书第11项中载明的“石材吊运及裙楼清洁工时补助”费用16000元，在一审法院向张宗林调查核实时，张宗林即明确陈述该费用与汪朝洪无关，西南铝公司现上诉认为应由汪朝洪承担，无事实和法律依据。故该16000元亦不应从汪朝洪应得的工程款中抵扣。综上，上诉人汪朝洪、上诉人西南铝公司的上诉理由均不能成立，对其上诉主张均不予支持；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6959元，由上诉人汪朝洪负担5746元，由上诉人重庆西南铝装饰工程有限公司负担1213元。本判决为终审判决。审 判 长  贺付琴审 判 员  陈胜友代理审判员  杨 洋二〇一六年九月二十日书 记 员  徐玲巧