重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终5655号上诉人（原审被告）：陈洁，女，1982年3月9日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司重庆分行，住所地重庆市北部新区星光大道88号，组织机构代码90291122-5；负责人：朱江涛，行长。委托诉讼代理人：刘渝，重庆溯源律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴媞，重庆溯源律师事务所律师。原审被告：张莉，女，1964年2月11日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。原审被告：汪程远，男，1973年5月29日出生，汉族，住重庆市南岸区。原审被告：马大英，女，1979年7月2日出生，汉族，住重庆市南岸区。原审被告：舒亮，男，1981年5月9日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。上诉人陈洁因其与被上诉人招商银行股份有限公司重庆分行（以下简称招行重庆分行），原审被告张莉、汪程远、马大英、舒亮金融借款纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第11836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，并于2016年8月30日进行了调查审理。陈洁、招行重庆分行委托诉讼代理人刘渝、吴媞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈洁上诉请求：1.撤销一审判决第四项关于陈洁承担连带清偿责任部分；2.本案上诉费用由招行重庆分行承担。事实和理由：1.《个人授信最高额不可撤销担保书》系无效合同。招行重庆分行要求陈洁为张莉“借新还旧”后的新发放贷款承担保证责任，但该“借新还旧”未被批准，主合同未生效，故担保合同亦应无效；2.招行重庆分行声称该《个人授信最高额不可撤销担保书》系陈洁为张莉2014年5月31日的200万贷款出具的担保书与事实不符，也有违生活常理。原贷款合同约定的还款期限为2015年5月31日，招行重庆分行找到陈洁要求其出具担保书时还款期限已届满。这种做法明显违背招行重庆分行的一般操作规程，违背生活常理。而且，作为一个心智健全的成年人，陈洁不可能在明知被担保人已无力偿还贷款的情况下还会出具担保书承担保证责任。招行重庆分行二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。招行重庆分行向一审法院起诉请求：1.张莉偿还招行重庆分行贷款本金1917780.39元，截至2015年7月2日的罚息5034.17元，并支付以后的罚息（以本金1917780.39元为基数，从2015年7月3日（含）后，按年利率13.5%按日计收罚息，罚息利随本清）；2.请求确认招行重庆分行对张莉所有的位于重庆市北部新区湖影街7号1幢24-2房屋享有优先受偿权；3.该案律师费91900元由张莉承担；4.汪程远、马大英、陈洁、舒亮为上述债务承担连带保证责任。一审法院认定事实：2013年5月13日，张莉向招行重庆分行出具《个人贷款周转易功能申请表》，主要载明：开通功能：循环授信额度200万元，申请“周转易”额度200万元；支付方式：转账；账单周期（账单日/到期还款日）：1天（当日/当日）；贷款期限12个月；还款方式为按月付息，到期还本。2013年5月13日，以招行重庆分行为甲方（授信人），以张莉为乙方（授信申请人），双方签订《个人贷款周转易协议书》，主要约定：1.鉴于甲方和乙方签订了编号为123084083869的授信协议，经乙方申请，甲方审核并同意在授信协议规定的授信额度内开通“周转易”功能，周转易功能开通后，乙方确认并同意甲方自动开通“周转易”功能项下的“直接转账”模式；2.“周转易”功能是招行重庆分行在授信额度内划拨一定金额的限额（该限额下称“周转易限额”），由乙方通过POS、网上支付或转账汇款的方式用于定向支付（若乙方对周转易限额设置了具体的周转易额度，则只在周转易额度内进行定向支付），甲方给予一定的延后结算期。延后结算期届满日，若乙方未按照约定及时足额归还甲方定向垫付款项，甲方向乙方发放一笔贷款用于归还上述款项；周转易限额是指在授信额度内，甲方为乙方提供的专用于“周转易”功能项下定向垫付的可用最高限额；账单周期是指上一个账单日的次日到当前账单日之间的时日；3.乙方以其名下的一张一卡通作为“周转易卡”，卡号以《个人贷款“周转易”功能申请表》记载的为准，甲方根据乙方的授信额度和资信状况，在授信额度内给予乙方总额为人民币200万元的周转易限额，周转易限额所对应的账单周期、账单日、到期还款日以《个人贷款“周转易”功能申请表》记载的为准；4.周转易贷款期限为12个月，还款方式按月付息、到期还本，结息日为每月21日，贷款执行利率为贷款实际发放时中国人民银行公布的同期基准利率+50%，利率调整方式为不变，甲方调整周转易贷款利率时，将通过营业网点或网上银行公告告知乙方，不另行单独通知；5.乙方在甲方处的任何一笔贷款（并不限于周转易贷款）发生逾期，甲方将暂停其使用周转易功能，逾期贷款全部清偿后周转易功能自动恢复，“周转易”项下，甲方仅提供人民币定向垫付功能，乙方选择甲方直接向其发放一笔周转易贷款的方式在延后结算期届满之日（即定向垫付款项的到期还款日）偿还定向垫付款项。2013年5月28日，以招行重庆分行为授信人（即抵押权人），张莉为授信申请人、抵押人，双方签订《个人授信及担保协议》（编号：123084083869），主要约定：1.经授信申请人向授信人申请，授信人同意向授信申请人提供总额为200万元的授信额度，授信额度为可循环授信额度；2.授信期间为36月，即从2013年5月28日起到2016年5月28日止；3.授信申请人未按各具体合同的约定按时足额偿还贷款的，授信人有权对其未偿还的贷款本金按日在各具体合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；4.贷款发生逾期时，授信人有权从包括本合同约定的扣款账户在内授信申请人的任一银行账户中直接扣划所欠款项，并按照费用、违约金、复息、罚息、利息，最后贷款本金的顺序进行清偿，直至还清全部贷款本息及其他一切相关费用为止，拖欠本金或利息达90天以上的，且还款方式为到期还本的贷款，还款顺序依次为贷款本金、费用、违约金、复息、罚息和利息；5.被告张莉作为抵押人自愿以其所提供的位于重庆市北部新区湖影街7号1幢24-2号房屋向招行重庆分行设定抵押权作为被告履行本协议项下贷款本息及其他一切相关费用的担保，本项抵押为最高额抵押；6.抵押担保的范围为授信人根据本协议向授信申请人提供的贷款及其他授信本金余额之和，以及利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、授信人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、律师费、公告费、送达费、差旅费等）；7.抵押期间为抵押权设立之日起至授信协议项下授信债权诉讼时效届满的期间；8.在授信申请人不能按期归还本协议项下贷款本息和偿付应付费用情况下，贷款人为实现债权而支出的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等所有费用，均由授信申请人全数负担；9.授信申请人出现下列情形之一者，即视为已发生违约事件：①连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的；②未按本协议或各具体合同的约定按时足额偿还贷款本息的；10.一旦授信申请人发生上述违约事件，授信人有权宣布本协议项下债权提前到期，并可提前收回授信额度内已发放的贷款本息和相关费用，也可要求共同债务人、保证人在规定的期限内清偿被告在本协议及各具体合同项下的全部债务。2013年6月3日，以张莉为甲方（抵押人）、招行重庆分行为乙方（抵押权人）签订《重庆市房地产抵押合同》，主要约定张莉以其位于重庆市北部新区湖影街7号1幢24-2号房屋（房地产权证号：1××房地证2013字第××号）向招行重庆分行设定抵押权作为张莉履行债务（贷款金额为200000元）的担保，双方并办理了相应的抵押登记。2013年5月28日，汪程远作为保证人向招行重庆分行出具《个人授信最高额不可撤销担保书》，主要载明：1.汪程远同意出具本担保书，自愿为授信申请人即张莉在《授信协议》（编号：123084083869）项下所欠贵行的所有债务承担连带保证责任，本担保书为最高额担保书；2.保证范围为招行重庆分行根据《授信协议》向授信申请人提供的贷款本金余额之和（最高额为人民币200万元），以及利息、罚息、复息、违约金和实现债权（包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、律师费、公告费、送达费、差旅费等）的一切相关费用；3.保证期间自本担保书生效起至《授信协议》项下每笔贷款的到期日另加两年，任何一项具体贷款展期，则保证期间延续至展期期间届满后另加两年止；4.如授信申请人未按《授信协议》和/或各具体合同约定及时清除所欠授信人各项贷款债务的本息及相关费用，或者《授信协议》和/或各具体合同所规定的其他任何一项违约事件发生时，授信人有权直接向本保证人追索，而无需先行向授信申请人追索或提起诉讼，即使为担保授信申请人在《授信协议》项下的全部债务能得到及时偿还而另行设有抵押或质押或其他保证，招行重庆分行亦有权选择就授信申请人在《授信协议》项下全部债务直接向本保证人追索，而无需先行处理抵押物、质物，亦无需先行追索其他保证人，即使在同时另有抵质、押担保或其他保证人的情况下招行重庆分行放弃或解除抵、质押担保或解除其他保证人保证责任，本保证人依然按本保证书的内容对招行重庆分行承担保证责任。2014年5月31日，招行重庆分行向张莉发放贷款200万元。2015年5月31日贷款到期后，张莉未按时足额归还借款本息，截至2015年7月2日欠借款本金1917780.39元、罚息5034.17元。招行重庆分行要求张莉还款无果，诉至一审法院。2015年6月23日，陈洁作为保证人向招行重庆分行出具《个人授信最高额不可撤销担保书》，主要载明：1.陈洁同意出具本担保书，自愿为授信申请人即张莉在《授信协议》（编号：123084083869）项下所欠贵行的所有债务承担连带保证责任，本担保书为最高额担保书；2.保证范围为招行重庆分行根据《授信协议》向授信申请人提供的贷款本金余额之和（最高额为人民币200万元），以及利息、罚息、复息、违约金和实现债权（包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、律师费、公告费、送达费、差旅费等）的一切相关费用；3.保证期间自本担保书生效起至《授信协议》项下每笔贷款的到期日另加两年，任何一项具体贷款展期，则保证期间延续至展期期间届满后另加两年止；4.如授信申请人未按《授信协议》和/或各具体合同约定及时清除所欠授信人各项贷款债务的本息及相关费用，或者《授信协议》和/或各具体合同所规定的其他任何一项违约事件发生时，授信人有权直接向本保证人追索，而无需先行向授信申请人追索或提起诉讼，即使为担保授信申请人在《授信协议》项下的全部债务能得到及时偿还而另行设有抵押或质押或其他保证，招行重庆分行亦有权选择就授信申请人在《授信协议》项下全部债务直接向本保证人追索，而无需先行处理抵押物、质物，亦无需先行追索其他保证人，即使在同时另有抵质、押担保或其他保证人的情况下招行重庆分行放弃或解除抵、质押担保或解除其他保证人保证责任，本保证人依然按本保证书的内容对招行重庆分行承担保证责任。另查明，招行重庆分行为实现本案债权，委托重庆溯源律师事务所进行诉讼代理活动，并支付了律师代理费91900元。一审法院认为：招行重庆分行与张莉签订的《个人授信及担保协议》、《个人贷款周转易功能申请表》、《个人贷款周转易协议书》、《重庆市房地产抵押合同》是双方当事人真实意思表示，不违背法律法规的禁止性规定，合法有效。招行重庆分行按约定发放了贷款，履行了合同义务。张莉未按约定到期还款，已构成违约，其应承担偿还招行重庆分行借款本金1917780.39元及相应罚息5034.17元、律师代理费的民事责任。招行重庆分行为实现本案债权，委托律师事务所并签订了法律事务委托合同，而且也提供了律师费已经实际支出的依据，招行重庆分行按合同约定的标准支付代理费，且经一审法院审查，招行重庆分行主张的律师费91900元，该金额未超过相关规定所确定的收费上限，同时符合双方之间的《个人授信及担保协议》中的约定，也不违反法律、行政法规的禁止性规定，一审法院予以支持。张莉以其所有的位于重庆市北部新区湖影街7号1幢24-2号房屋为以上借款提供抵押担保，并依法办理了抵押登记，设立了抵押权。在张莉未能清偿债务时，招行重庆分行有权就对该房屋折价或拍卖、变卖所得价款在借款本息及律师费的范围内优先受偿。汪程远、陈洁向招行重庆分行出具《个人授信最高额不可撤销担保书》，约定了保证范围，汪程远与陈洁应当作为保证人对张莉的债务向招行重庆分行承担保证责任，根据约定招行重庆分行有权选择就授信申请人在《授信协议》项下全部债务直接向保证人追索，而无需先行处理抵押物、质物，亦无需先行追索其他保证人，故对招行重庆分行要求汪程远、马大英对张莉的借款本息及律师费承担连带保证责任的主张，一审法院予以支持。汪程远辩称签订时的内容与招行重庆分行在庭审中举示的担保书内容不一致，并非是汪程远的真实意思表示，故不应当承担担保责任；陈洁辩称其与招行重庆分行签订担保书时的时间是2015年6月23日，是为展期后的贷款作担保，而不是针对该案贷款作出的担保，故不应对该案的借款承担保证责任。但汪程远和陈洁的均未举出相关证据证明，对汪程远和陈洁的辩称一审法院不予采纳。马大英、舒亮辩称二人未向招行重庆分行出具担保书，不应作为保证人承担保证责任，一审法院认为马大英、舒亮与招行重庆分行并未形成保证合同关系，其不应当作为保证人承担保证责任，故对此辩称，一审法院予以采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张莉在本判决生效后十日内偿还原告招商银行股份有限公司重庆分行借款本金1917780.39元和罚息5034.17元，并支付以后罚息（以借款本金1917780.39元为基数，从2015年7月3日（含）后，按年利率13.5%按日计收罚息，罚息利随本清）；二、被告张莉在本判决生效后十日内支付原告招商银行股份有限公司重庆分行律师代理费91900元；三、被告张莉如逾期不能偿还上述借款本息和律师代理费，则原告招商银行股份有限公司重庆分行有权在上述债权范围内对被告张莉提供的抵押物位于重庆市北部新区湖影街7号1幢24-2号房屋（1××房地证2013字第××号）折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿；四、被告汪程远、陈洁对被告张莉的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；五、驳回原告招商银行股份有限公司重庆分行其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22920元，保全措施费5000元，共计27920元，由被告张莉、汪程远、陈洁负担。二审当中，陈洁申请尹浩然作为证人出庭作证，拟证明陈洁在2015年6月23日签订的合同并没有提供不可撤销担保的意思表示，而是为了续贷。本院认为，本案借款人张莉系尹浩然的母亲，证人与本案当事人存在利害关系，尹浩然的证言也没有其它证据作为佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据；同时，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，陈洁于二审期间提交的证言并非在一审庭审结束后新发现的证据，系逾期提交证据，因此本院结合本案案情不采纳证言作为本案二审证据。二审双方均未举示足以推翻一审认定事实的新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点：陈洁是否为张莉的借款承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，陈洁称其于2015年6月23日签订的《个人授信最高额不可撤销担保书》是受招行重庆分行客户经理欺骗而签订的，并且招行重庆分行是要求陈洁为张莉“借新还旧”后的新发放贷款承担保证责任，但陈洁对其所称事实未能提供充分的证据予以证明，因此本院对其意见不予采纳。陈洁向招商银行股份有限公司重庆分行出具的《个人授信最高额不可撤销担保书》不违反法律、行政法规的禁止性规定，担保书中明确载明陈洁为张莉的借款提供不可撤销连带保证责任担保，因此，保证人陈洁应当为张莉的债务承担连带清偿责任。虽然陈洁签订《个人授信最高额不可撤销担保书》时，张莉的债务已经到期，但法律并不禁止保证人为到期债务提供担保，因此不能以此否认陈洁提供连带保证的意思表示。综上所述，陈洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费22920元，由上诉人陈洁负担。本判决为终审判决。审 判 长 胥 庆代理审判员 向 川代理审判员 乔小勇二〇一六年九月二十六日书 记 员 姚刚应