甘肃省酒泉市肃州区人民法院民事判决书（2019）甘0902民初2444号原告：酒泉东方大明房地产有限责任公司，住所地，甘肃省酒泉市肃州区解放路29号，统一社会信用代码91620902925114210C。法定代表人：蔡某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈某，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陆某，甘肃锐镝律师事务所律师。被告：甘肃捍卫建筑装饰有限公司，住所地，甘肃省兰州市城关区东岗东路1469之9号2609室，统一社会信用代码916201025716342267。法定代表人：廖某，该公司经理。委托诉讼代理人：姚某，酒泉阳关律师事务所律师。被告：王某1，男，汉族，浙江省乐清市人，无业，住浙江省乐清市。（以上信息由原告提供）被告：蔡某2，男，汉族，浙江省瑞安市人，无业，住浙江省瑞安市。（以上信息由原告提供）被告：甘肃省第八建设集团有限责任公司，住所地，甘肃省天水市秦州区建设路161号，统一社会信用代码91620500224890807Y。法定代表人：李某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某2，该公司职员。原告酒泉东方大明房地产有限责任公司（以下简称东方大明房地产公司）与被告甘肃捍卫建筑装饰有限公司（以下简称捍卫装饰公司）、王某1、蔡某2建设工程施工合同纠纷一案，于2016年11月7日向本院提起民事诉讼。2017年12月25日，本院作出（2016）甘0902民初3383号民事判决书，宣判后被告捍卫装饰公司不服判决提出上诉。2018年6月12日，酒泉市中级人民法院以（2018）甘09民终299号民事裁定书，裁定撤销原判，发还重审。2019年4月22日，本院受理后，依法另行组成合议庭，并依职权追加甘肃省第八建设集团有限责任公司（以下简称甘肃第八建设集团公司）作为本案被告，公开开庭进行了审理。原告东方大明房地产公司委托诉讼代理人陈某、陆某，被告捍卫装饰公司委托诉讼代理人姚某，被告甘肃第八建设集团公司委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。被告王某1、蔡某2经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东方大明房地产公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返工重做向原告交付合格工程并向原告赔偿损失2000000元；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年8月1日，原告与被告捍卫装饰公司签订《工程施工合同》一份。合同约定：被告捍卫装饰公司承包原告开发修建的位于酒泉市××区地块1、2、3号楼，4号地块3、4、5号楼外墙保温及外墙涂料工程，工程量按照实际施工面积结算；工程采用包工包料方式承包，并确保工程质量；工期自2013年5月1日至2013年10月1日。合同还对其他事项进行了明确约定。合同签订后，被告未按照合同约定进行施工，施工方法和步骤与合同要求严重不符，导致工期延误，工程存在重大质量问题，外墙出现大面积鼓包、开裂和脱落，致使工程未能按期验收。为此，原告多次要求被告处理未果，只得另寻他人解决。因被告施工的工程存在严重质量问题未能及时解决，严重损害了原告公司的声誉，致原告公司遭受巨大经济损失。现原告诉至法院，望判如所请。被告捍卫装饰公司辩称，第一、原告开发修建的位于酒泉市××区地块1、2、3号楼，4号地块3、4、5号楼外墙保温与外墙涂料工程实际是由被告王某1、蔡某2组织施工完成的，工程款也是原告直接向被告王某1、蔡某2支付的。第二、我公司是装修公司，并无建设施工资质。之所以《工程施工合同》中有我公司印章，是因被告王某1、蔡某2二人无相应的资质证书，出于朋友道义我公司在王某1、蔡某2提供的合同上加盖了印章，我公司实际并未参与涉案楼房外墙保温与外墙涂料工程的施工。第三、王某1、蔡某2与原告就合同条款未能达成一致，未在合同中签字，而原告也发现我公司没有相应资质，就提出合同作废，所以我公司认为合同已经作废，就没有索要合同。后被告王某1、蔡某2又与被告甘肃第八建设集团公司签订了工程施工合同，因此我公司认为被告王某1、蔡某2实际挂靠的公司是甘肃第八建设集团公司，现原告依据已经作废的施工合同起诉我公司于法无据，应驳回原告对我公司的诉讼请求。第四、该工程于2013年5月开工，2013年11月完工，在此期间，原告东方大明房地产公司一直按期向被告王某1、蔡某2支付工程款，从未提及工程存在质量问题，按照合同约定，工程质量保质期为两年，现保质期已经超过约定的期限。而且，2016年2月3日工程外墙脱落，不排除保温材料自身的质量问题，即使修复，原告主张的修复费用也过多。被告王某1未到庭，亦未提交书面答辩状。被告蔡某2未到庭，亦未提交书面答辩状。被告甘肃第八建设集团公司辩称，首先，涉案工程外保温墙是原告直接发包给被告捍卫装饰公司，并签订合同具体施工的，我公司并未参与施工，也非合同的相对方，法院将我公司追加为被告无事实及法律依据。其次，我公司与原告签订外墙保温合同，仅是应原告要求为了工程检查、验收等，双方实际并未履行合同，我公司也未收到工程款项，不应对未履行的合同及工程承担任何工程质量责任。再次、我公司不存在出借资质的事实，既未实际施工，原告的工程款也未支付给我公司，我公司不应就涉案工程承担任何法律责任。最后、只有在必要共同诉讼中，法院才应当依法追加被告，我公司应该作为第三人或者证人角色出庭，不应该作为被告参加诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供2013年5月1日，原告东方大明房地产公司与被告捍卫装饰公司签订的《工程施工合同》1份及外墙保温材料报价单1份，以证实双方就工程施工事项进行明确约定的事实。被告捍卫装饰公司质称，对该证据有异议，原告在诉状中明确陈述合同是在2013年8月1日签订的，原告所举的2013年5月1日合同非正式合同。外墙保温材料报价单无双方共同签字，系最初保温材料的计价，不能作为工程价款的计算依据。被告甘肃第八建设集团公司质称，该合同是原告与被告捍卫装饰公司签订的，与我公司无关。经审核，2013年5月1日的合同有原告与被告捍卫装饰公司的公章，且被告捍卫装饰公司也认可与原告签订有合同，故本院对该证据的真实性予以认可。对外墙保温材料报价单系原告自制证据，被告捍卫装饰公司并未签字或盖章确认，也无其他相关人员签字确认，无法确定真实性，对该证据本院不予认可。2、原告提供《东方明都结算单》1份，以证实工程总造价为8444264.60元的事实。被告捍卫装饰公司质称，真实性无异议，可以证明工程的实际施工人为王某1、蔡某2。被告甘肃第八建设集团公司质称，该结算单是原告与被告捍卫装饰公司签订的，与我公司无关。经审核，上述证据有原告公司的印章和被告王某1、蔡某2的签字，本院予以认可。3、原告提供其向被告捍卫装饰公司支付工程款的付款凭证《建筑业统一发票》复印件30张，以证实原告向被告支付工程款8089910元的事实。被告捍卫装饰公司质称，该证据系原告单方制作，且系复印件，真实性无法确定，所显示的付款对象是王某1、蔡某2，还有一份付款凭证显示的付款对象是甘肃八建，无法证实款项是付给被告捍卫装饰公司。被告甘肃第八建设集团公司质称，付款凭证中我公司为收款方的4000000元的发票一张，是因我公司为总承包单位，所以将发票开具于我公司，但实际款项并未进入我公司账目。经审核，对2013年11月20日发票号码为00048422的建筑业统一发票，可以证实原告向被告甘肃第八建设集团公司出具结算项目为工程款的4000000元发票一张。对记账回执和转账支票存根，其中编号为49430948的记账回执，因无收款人名称，无法确定与本案的关联性，对该证据本院不予认可；对于存根号为07184846转账支票存根，因存根备注用途为还借款，无法确定与本案的关联性，对该证据本院不予认可；其余记账回执和转账支票存根，可以证实原告给被告王某1、蔡某2支付外墙保温工程款和给酒泉市东洲家具商贸公司支付材料款的事实。对预付账款明细账5张，系原告自制证据，不具有效证据证明效力，不予认可。4、原告提供2016年6月4日《东方明都工程问题处理函》1张，东方明都小区部分建筑外墙脱落照片4张，以证实被告承建工程质量不合格。被告捍卫装饰公司质称，对该证据真实性无法确认，该函系东方明都物业服务中心向原告东方大明房地产公司、甘肃八建等单位发出，函中并未提及被告捍卫装饰公司，本公司对此不知情。被告甘肃第八建设集团公司质称，因东方明都物业管理中心不清楚外墙工程的具体承建公司，才将处理函发至我公司，对此我公司已进行澄清，对照片无异议。经审核，本院对该证据的真实性予以确认，可以证实东方明都物业管理服务中心向原告东方大明房地产公司、被告甘肃第八建设集团公司、浙江永安工程监理有限公司发出处理函的事实。5、原告提供《东方明都结算单》1份、《2、3、4号地修复保温面积清单》1份，以证实原告为修复外墙保温脱落支付费用968184元的事实。被告捍卫装饰公司质称，该证据系原告公司单方制作，真实性无法确定，结算单无原告公司盖章，原告应当同时提供修复合同、付款票据等相关证据印证。被告甘肃第八建设集团公司质称，我公司未参与保温外墙的修复，对此不发表意见。经审核，《东方明都结算单》仅有原告方的盖章，无乙方签字、盖章，无法确定该结算单出具日期及是否系最终结算金额，对该证据的证明目的，本院不予认可。《2、3、4号地修复保温面积清单》系原告单方自制证据，不具有效证据证明效力，本院不予认可。6、原告提供赵某证人证言一份，以证实修复工程是由证人赵某负责完成，以及修复工程所花费的情况。被告捍卫装饰公司质称，该证据不能有效证明外墙保温层脱落的真正原因，也不能证明修补所产生的实际费用。被告甘肃第八建设集团公司质称，墙皮确实存在脱落，甲方也进行了维修。经审核，原告仅提供了赵某的证人证言，未提供其他证据加以佐证，无法确定原告待证事实，本院不予认可。7、被告捍卫装饰公司提供2013年8月1日《工程施工合同》复印件1份，以证实2013年8月1日原告东方大明房地产公司与被告捍卫装饰公司签订工程施工合同，工程保质期为两年的事实。原告质称，对该证据不予认可，该合同系复印件，与本公司递交的合同原件签署日期不一致。被告甘肃第八建设集团公司质称，与我公司无关，不发表意见。经审核，因被告捍卫装饰公司提供的证据系复印件，无法与原件核对，对该证据本院不予认可。8、被告捍卫装饰公司提供王某1的证人证言1份，以证实东方明都小区部分建筑外墙保温工程系王某1与蔡某2实际完成，王某1、蔡某2是借用被告捍卫装饰公司建筑资质与原告东方大明房地产公司签订的《工程施工合同》，后因被告捍卫装饰公司也无建筑外墙保温工程施工资质，原告又与甘肃八建补充签订了一份《工程施工合同》的事实。原告质称，被告王某1作为证人所述原合同作废不属实，合同是我方与被告捍卫装饰公司签订，该工程的实际施工人是被告王某1、蔡某2我方认可，但被告王某1、蔡某2系被告捍卫装饰公司派遣到施工现场的施工负责人。被告甘肃第八建设集团质称，无异议。经审核，该证人证言与原告提供的证据及本院审理查明的案件事实相符，对该证人证言本院予以认可。本院结合本案审查确认证据及当事人陈述，认定事实如下：2013年3月，被告王某1、蔡某2与原告东方大明房地产公司洽谈东方明都外墙保温与外墙涂料工程。工程开工后，原告要求被告王某1、蔡某2必须要有承保外墙保温工程的资质才能予以承包。后被告王某1联系到被告捍卫装饰公司借用其公司的资质。2013年5月1日，原告东方大明房地产公司与被告甘肃捍卫建筑装饰有限公司签订《工程施工合同》一份。合同约定：原告东方大明房地产公司开发修建的东方明都2号地块1、2、3号楼与4号地块3、4、5号楼外墙保温及外墙涂料工程交由被告捍卫装饰公司承包完成；工程量按照实际施工面积为准结算；工程期限自2013年5月1日至2013年10月1日；原告委派杨天良为施工现场负责人，被告捍卫装饰公司委派被告王某1为施工现场项目负责人；付款方式为竣工验收后1月付总工程款95%，留5%作为质保金，质保期二年，期满后一个月内付清。该合同还对其他事宜作了明确约定。合同签订后，原告东方大明房地产公司发现，被告捍卫装饰公司不具备承包外墙保温工程的资质。后为工程检查、验收、备案等，被告甘肃第八建设集团公司应原告要求，与原告就涉案工程签订了一份《工程施工合同》。工程完工后不久，外墙保温工程即出现鼓包开裂现象。2016年6月3日晚，因大风致使东方明都福苑2号楼、景苑5号楼外墙保温层产生大面积脱落。原告在要求被告修复楼体外观未果的情况下，只得安排他人进行修复。现原告诉至本院，要求被告赔偿损失。同时查明，2013年11月20日，原告就涉案工程开具收款方为被告甘肃第八建设集团公司的工程款发票一张，金额为4000000元。本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案工程实际施工人的认定；2、涉案工程实际的被挂靠单位认定；3、被告甘肃捍卫装饰公司及甘肃第八建设集团公司是否应承担责任；4、涉案工程修复费用数额的认定。关于涉案工程实际施工人的认定。本案中，根据本案查明的事实，可确定原告开发修建的位于酒泉市××区地块1、2、3号楼，4号地块3、4、5号楼外墙保温及外墙涂料工程的实际承包人为被告王某1、蔡某2。原告虽辩解被告王某1、蔡某2系被告捍卫装饰公司承包工程后，在工地施工的负责人，但被告王某1作为证人时明确承认其和被告蔡某2为涉案工程的实际施工人，全权负责施工及支付工人工资，只是应原告要求借用被告捍卫装饰公司的资质与原告签订了合同，且该证人证言与原告提供的记账回执中的收款人也相互印证，故原告辩解与客观事实不符，本院不予采信。涉案工程的实际施工人应确定为被告王某1、蔡某2。关于涉案工程的实际被挂靠单位的认定。根据审理查明的事实，被告王某1、蔡某2在承揽涉案工程后，虽借用被告甘肃捍卫装饰公司名义与原告签订了建设工程施工合同，但原告知晓被告甘肃捍卫装饰公司无涉案工程的相应资质后，为了工程验收等，又与被告甘肃第八建设集团公司重新签订了合同，且后原告就涉案工程款开具发票的收款方，以及2016年6月3日晚外墙保温层发生大面积脱落后物业公司发送的工程问题处理函上载明的施工方均为被告甘肃第八建设集团公司，非被告甘肃捍卫装饰公司，上述证据均指向涉案工程实际被挂靠单位为被告甘肃第八建设集团公司。被告甘肃第八建设集团公司虽辩称，涉案工程是原告直接发包给被告甘肃捍卫装饰公司，且被告甘肃第八建设集团公司就涉案工程也不存在出借资质的事实，但本院认为被告甘肃第八建设集团公司的上述辩解理由不能成立，具体理由如下：首先，涉案工程的实际施工人为被告王某1、蔡某2，被告王某1、蔡某2只是借用被告捍卫装饰公司名义与原告签订了合同，该事实在被告王某1作为证人出庭作证时已明确认可。其次，由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作出了严格限制，所以本案才存在被告王某1、蔡某2在借用被告甘肃捍卫装饰公司资质名义与原告签订合同后，原告在知晓被告甘肃捍卫装饰公司无相应资质后又与被告甘肃第八建设集团公司签订合同的事实，而被告甘肃第八建设集团公司与原告就涉案工程签订合同，不管是为工程检查、验收、备案等，也不管是否实际施工，其签订合同的行为即意味着允许实际施工人借用其资质。综上，本案涉案工程实际被挂靠单位应为被告甘肃第八建设集团公司。关于被告甘肃捍卫装饰公司及甘肃第八建设集团公司是否应承担责任的问题。虽原告及被告甘肃第八建设集团公司均未提供《工程施工合同》，但根据上述分析认定，涉案工程实际被挂靠单位为被告甘肃第八建设集团公司，故根据《最高人民法院》第一条第一款第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的合同无效。”的规定，原告与被告甘肃第八建设集团公司签订的合同无效。同时，《最高人民法院（二）》第四条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，因涉案工程客观上确实存在质量问题，故依法被告甘肃第八建设集团公司应就涉案工程质量造成的损失与被告王某1、蔡某2承担连带责任。被告甘肃捍卫装饰公司，并非涉案工程的实际挂靠单位，不具有法律规定的应承担责任的情形，故被告甘肃捍卫公司在本案中不承担责任。关于涉案工程修复费用的认定问题。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，原告要求被告赔偿损失，即应举证证实损失数额，但现原告仅提供了其单方制作的外墙保温涂料结算单及赵某的证言，且经询问，原告明确表示再无其他关于外墙保温工程产生的修复费用的证据，亦明确表示不再申请鉴定，故原告现有证据不足以证实修复涉案工程进行维修时实际产生的费用数额，本院不予认定。被告王某1、蔡某2经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其主动放弃答辩和质证的权利。综上，虽被告甘肃第八建设集团公司与被告王某1、蔡某2应对出借资质造成的工程质量损失向原告承担连带责任，但原告未能就本案争议的保温工程进行维修时实际产生的费用数额提供有效证据证实，故应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院》第一条第一款第二项，《最高人民法院（二）》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：驳回原告酒泉东方大明房地产有限责任公司的诉讼请求。案件受理费22800元，由原告酒泉东方大明房地产有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。审判长 赵 静人民陪审员 程 艳人民陪审员 杨月玲二〇一九年十月十四日法官助理 沈妍玲书记员 齐 琦