.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2016）宁民终223号上诉人（原审被告）：北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区海宝西区*号商业楼*号营业房。负责人：武廷超，该公司经理。委托代理人：吉雅，宁夏北民太德律师事务所律师。委托代理人：武艺，宁夏北民太德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京住总第六开发建设有限公司。住所地：北京市东城区龙须沟北里*号。法定代表人：谢夫海，该公司董事长。委托代理人：吉雅，宁夏北民太德律师事务所律师。委托代理人：武艺，宁夏北民太德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：银川冠丰物资有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区燕宝钢材市场****号。法定代表人：苏海峰，该公司总经理。委托代理人：李海君，宁夏搏强律师事务所律师。委托代理人：杨婷婷，宁夏搏强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏利贞商贸有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区海宝西区*号商业楼*号营业房。法定代表人：马玉凤，该公司董事长。委托代理人：马永飞，男，1962年9月5日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市。系宁夏利贞商贸有限公司股东。上诉人北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司（以下简称北京住六宁夏分公司）、北京住总第六开发建设有限公司（以下简称北京住六公司）因与被上诉人银川冠丰物资有限公司（以下简称冠丰公司）、宁夏利贞商贸有限公司（以下简称利贞公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院(2015)银民商初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京住六宁夏分公司、北京住六公司的共同委托代理人武艺，被上诉人冠丰公司的法定代表人苏海峰及其委托代理人李海君、杨婷婷，被上诉人利贞公司的委托代理人马永飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人北京住六宁夏分公司、北京住六公司上诉请求：1.依法撤销银川市中级人民法院(2015)银民商初字第235号民事判决第二项，改判驳回冠丰公司对北京住六公司及宁夏分公司的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由冠丰公司、利贞公司承担。事实和理由：一、一审法院对以下事实认定不清：1．一审判决在查明事实部分认定”20l0年5月14日，北京住六宁夏分公司向原告出具担保函......马永飞代表北京住六宁夏分公司在该担保函上签字并加盖合同专用章（2）”，是没有根据的错误认定。根据(2013)银刑初字第14号刑事判决书审理查明的事实，担保函上加盖的”北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司合同专用章(2)”的来源是：”2008年7月21日，马永飞利用临时保管北京住六公司宁夏分公司公章、合同专用章、财务专用章和北京住六宁夏分公司负责人谢夫海个人印章的便利，开具了申请刻制北京住六宁夏分公司合同专用章(2)介绍信，指派利贞公司预算部部长杨文亮在银川西夏印艺有限公司刻制了北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司合同专用章(2)”。同时该刑事判决书还认定”刻制合同章（2）没有经过北京住六公司领导的同意，在使用该章的过程中也没有经过北京住六公司领导的同意”，”合同章（2）平时由马永飞保管和使用”。因此该印章是马永飞个人在北京住六公司及其宁夏分公司上下完全不知情、未授权情况下私自刻制、保管和使用的，该印章没有在工商机关备案登记，是马永飞自行利用合同专用章（2）给冠丰公司出具的担保函，没有证据可以证实马永飞的行为是代表北京住六宁夏分公司的行为，因此该担保函不应认定为北京住六宁夏分公司所出具。2．一审判决认定”钢材实际使用在京能天下川项目”、”北京住六宁夏分公司于2011年3月支付原告钢材款10万元”均没有任何有效证据证实，仅是冠丰公司的一方之词。二、一审判决认定法律关系错误。1.一审法院在判决书本院认为中认定：”马永飞作为被告北京住六宁夏分公司的执行经理、经营经理代表该分公司为涉案钢材款提供担保的事实存在”，北京住六公司及宁夏分公司认为该认定不符合客观事实。其一，马永飞虽然曾被任命为执行经理或经营经理，但是北京住六公司及宁夏分公司没有授予其对外从事经营活动的职权，没有将公司的有效印鉴交其保管或使用，没有给其发放过工资，因此从客观情况来说，马永飞并不是北京住六公司及宁夏分公司的工作人员，也没有取得北京住六公司及宁夏分公司对其专门给予的授权，无权代表从事经济活动。其二，担保函上加盖的合同章（2）是马永飞私刻、私藏、私用的，该印章不能代表北京住六宁夏分公司的公司行为。2.一审判决引用了刑事判决书对马永飞刻制合同章（2）行为的认定，即”属于因北京住六宁夏分公司内部管理不善，被告人马永飞超越该公司赋予的权限的越权行为”。北京住六公司及宁夏分公司对刑事判决书的认定结果始终存有异议，但即便是按照上述认定，根据我国《民法通则》第66条，”没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。基于此，马永飞未向北京住六公司及宁夏分公司汇报，就私自刻制、使用合同章（2），利用合同章（2）出具的《担保函》没有经过北京住六公司及宁夏分公司的追认和认可，且在案发后北京住六公司及宁夏分公司明确表示不予认可、追认的情况下，依法未生效。3.北京住六公司及宁夏分公司对于担保无效完全没有任何过错：第一，马永飞刑事判决书中认定，马永飞使用合同章（2）并未得到北京住六公司及宁夏分公司的同意，北京住六公司及宁夏分公司对马永飞私刻、使用合同章（2）的前后情况一概不知，也未给其授权，因此北京住六公司及宁夏分公司对马永飞自行使用合同章（2）提供担保没有丝毫过错；第二，冠丰公司作为合同一方主体和债权人，在他人提供担保时，应当对其是否符合担保的主体资格进行审查。本案中冠丰公司作为经常从事市场经济活动的法人单位，应当具备相应的常识，但是在取得担保函时却未向北京住六公司核实是否授权北京住六宁夏分公司提供担保，没有尽到相关的注意义务，存在一定的过错；第三，利贞公司（马永飞）在出具担保函时，明知其未取得相应授权，却利用私刻、私藏、私用的合同章（2）向冠丰公司提供担保，具有主观恶意，对担保无效也存在一定的过错。综上，北京住六公司及宁夏分公司对担保无效的法律后果并不存在过错，应当由冠丰公司和利贞公司自行承担担保无效的法律后果。被上诉人冠丰公司辩称，北京住六宁夏分公司、北京住六公司上诉主张不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由是，银川市中级人民法院（2013）银刑初字第14号刑事判决书认定”2008年6月25日，北京住总第六开发建设有限公司下文聘任被告马永飞为住六宁夏分公司执行经理兼经营经理。7月7日，北京住六宁夏分公司注册成立，负责人谢夫海。7月21日，被告马永飞利用临时保管住六宁夏分公司负责人谢夫海个人印章的便利，开具了申请刻制'北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司合同专用章（2）'的介绍信，指派利贞公司预算部部长杨文亮在银川西夏印艺有限公司刻制了'北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司合同专用章（2）'。7月30日，北京住六公司下文聘任被告人马永飞为住六宁夏分公司经营经理”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释【法释（2015）5号】第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。所以，刑事判决书对马永飞的身份及合同专用章（2）的刻制过程进行的认定足以证实马永飞代表的是北京住六宁夏分公司。马永飞作为北京住六宁夏分公司的执行经理、经营经理代表该分公司给冠丰公司出具了加盖合同专用章（2）的担保函，该担保函对外代表北京住六宁夏分公司，产生的法律责任应由北京住六宁夏分公司承担。北京住六宁夏分公司对导致担保合同无效有过错，至于北京住六宁夏分公司出具的担保函是否经过北京住六公司的书面授权，这是总分公司之间内部管理的问题，冠丰公司是善意的且尽到了注意义务。冠丰公司不认可一审判决认定冠丰公司对担保无效也存在过错，但因没有经济能力上诉，认可一审判决。被上诉人利贞公司辩称，北京住六公司及宁夏分公司的上诉只是基于形式上的一种不实说法，完全规避了北京住六公司使用钢材的事实，其上诉意见不能成立。基于利贞公司与北京住六公司签署的合作协议，北京住六公司于2008年6月25日任命马永飞为北京住六宁夏分公司执行经理兼经营经理，根据合作协议要求和委托，为北京住六公司筹集施工资金和对外采购施工材料。一审法院违反了以事实为依据，以法律为准绳的准则，不顾北京住六公司施工项目使用冠丰公司运送的钢材的事实，而判由利贞公司承担还款责任是不公平的。冠丰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令利贞公司支付冠丰公司货款3119341.03元；2.北京住六宁夏分公司、北京住六公司对上述欠款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由利贞公司、北京住六宁夏分公司、北京住六公司承担。一审诉讼中冠丰公司增加诉讼请求：1.请求依法判令利贞公司向冠丰公司支付货款（加价款）1172819.97元，违约金1707839元；2.北京住六公司、北京住六宁夏分公司对上述欠款承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2009年，北京住六公司承包了宁夏京能房地产有限公司开发的京能北塔湖住宅小区一期Ⅱ标段项目。2009年10月15日，北京住六公司（甲方）又与利贞公司（乙方）签订了《合作协议》，约定合作完成京能北塔湖住宅小区一期Ⅱ标段项目，协议约定：一、合作事项：1.2本工程依法中标后，由甲方实施施工总承包管理。工程建设由甲方与乙方共同合作完成、所有工程施工合同文件中涉及的甲方对建设单位应承担的责任和义务视为乙方对甲方应承担的责任和义务。乙方承担本工程投标至工程保修结束所发生的全部费用，对本工程施工合同文件和质量保修事项的履约负责。......三、合作方式3.2甲方将工程施工生产的全过程发包给项目部，项目部在履行工程合同过程中独立核算。项目部的经营活动及成本控制由乙方负责，并相对独立。工程造价中除上交甲方管理费和税费之外，其余部分由乙方自主经营，盈余部分归乙方所有，自主分配；相应的，亏损部分亦由乙方承担。......四、甲方的权利、义务4.4与本工程有关的劳务分包合同、大型垂直运输机械租赁合同、由甲方直接与各分包商、服务商签订，甲方按照合同付款约定就乙方出具的付款委托书从应付乙方的工程款中扣除后直接支付相应的合同款。其他与工程有关的各类专业工程分包合同、主要材料设备购货合同等由乙方与各分包商、供货商签订，乙方均应按照甲方对合同管理的相关要求进行签订并在甲方备案一份。上述各类劳务分包合同、大型垂直运输机械租赁合同、专业工程分包合同、主要材料设备购货合同的分包商、供应商、服务商的选择及具体合同条款、合同价格由乙方洽谈确定。乙方向甲方按2%交纳管理费。建设单位拨付的各种款项由甲方收取，甲方按7%的比例进行预留，预留金内包含本协议约定的管理费及处理应急事件的保证金。在建设单位拨付工程款到北京住六宁夏分公司账户十日内甲方将工程款拨付给乙方。双方还就其他事项作了约定。2010年3月16日，利贞公司与冠丰公司签订《钢材购销合同》，合同约定，第七条：结算价格，时间以双方签字盖章的《银川冠丰送货清单》为结算基准价格，从送货之日起，在基准价格基础上每吨每日加价6元为最终结算价格，出卖人已供货须在一个月付清。第十条：违约责任：”如买受人不能按照约定的时间履行付款义务，按未履行价款的每日千分之三承担违约金”。2010年4月15日，利贞公司与冠丰公司签订《钢材购销合同》，双方就合同相关内容作了约定，结算价格、时间以双方签字盖章的《欠款协议送货清单》为结算基准价格，从送货之日起，在基准价格基础上每吨每日加价6元为最终结算价格，出卖人已供货须在一个月付清。双方均签字盖章，担保方处加盖”合同专用章（2）”。2010年5月14日，利贞公司与冠丰公司签订《钢材购销合同》中约定，第七条：结算价格、时间以双方签字盖章的《欠款协议、送货清单》为结算基准价格，从送货之日起，在基准价格基础上每吨每日加价6元为最终结算价格，出卖人已供货须在一个月内付清。如不按规定时间付款每吨每日继续加价6元，出卖人有权提起诉讼。2010年5月14日，北京住六宁夏分公司向冠丰公司出具担保函，内容为”银川冠丰物资有限公司我公司对你公司与宁夏利贞商贸有限公司于二○一○年三月十六日、二○一○年四月十五日、二○一○年五月十四日签订的关于京能.天下川项目的《钢材供销合同》共计叁份的内容予以确认，承诺我公司对宁夏利贞商贸有限公司的合同履行义务承担连带责任保证，保证期限为二年，自二○一○年五月十四日起算”，马永飞代表北京住六宁夏分公司在该担保函上签字并加盖”合同专用章（2）”。合同签订后，冠丰公司按约履行了供货义务，钢材实际使用在京能天下川项目，利贞公司的委托代理人袁向东在《欠款协议》上签字，对所提冠丰公司钢材的单价、吨数、总金额及管辖地等予以确认，后冠丰公司累计供应钢材2008.649吨，总货款9039688.08元。2011年1月13日，经冠丰公司与利贞公司的委托代理人袁向东结算，利贞公司认可欠付冠丰公司钢材款3219341.03元及加价款1353686.11元，后北京住六宁夏分公司于2011年3月支付冠丰公司钢材款10万元，欠付钢材款3119341.03元。一审法院认为，冠丰公司与利贞公司所签《钢材购销合同》系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方当事人均应按合同约定履行自己的义务，合同签订后，冠丰公司依合同约定向利贞公司供应了钢材，利贞公司未按合同约定支付钢材款，已构成违约，应当承担违约责任。根据冠丰公司提供的利贞公司授权代理人袁向东签字认可的加价款确认单可以确认，截止2011年1月31日，利贞公司认可欠付冠丰公司的钢材款3219341.03元及加价款1353686.11元，该加价款应为钢材款的组成部分，除去北京住六宁夏分公司已付10万元钢材款外，现冠丰公司主张利贞公司支付下剩钢材款3119341.03元及加价款1172819.97元，共计4292161元，符合法律规定，予以支持。冠丰公司与利贞公司在2010年3月16日所签钢材购销合同第十条约定，如买受人不能按照约定的时间履行付款义务，按未履行价款的每日千分之三承担违约金，又在2010年4月15钢材购销合同中约定，从送货之日起，在基准价格基础上每吨每日加价6元为最终结算价格，及2010年5月14日钢材购销合同约定，如不按规定时间付款每吨每日继续加价6元，及在欠款协议中约定利贞公司逾期付款按日承担0.3%或3%的逾期付款违约金，应视为双方对逾期付款违约金的重复约定，因双方合同约定的违约金明显过高，北京住六公司及宁夏分公司提出调整，因冠丰公司未向一审法院提供付款明细，无法确定按付款情况分段计算违约金，违约责任起算时间按合同约定的付款期限即”供货后一个月内付清”，以双方最后一次交易日2010年8月14日的次月起算（即2010年9月15日），计算标准酌情调整为按欠款余额的每日万分之五计算，即以利贞公司欠付冠丰公司钢材款4292161元（含加价款1172819.97元）按每日万分之五计算至本判决确定的付款之日止。冠丰公司主张利贞公司支付违约金为1707839元，未超出上述标准，予以支持。马永飞作为北京住六宁夏分公司的执行经理、经营经理代表该分公司为涉案钢材款提供担保的事实存在，根据《中华人民共和国担保法》第十条规定，”企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”，就该担保行为冠丰公司也未举证证明北京住六宁夏分公司取得北京住六公司的书面授权，故该担保行为应属无效。北京住六公司作为承包人与利贞公司签订合作协议联合承建涉案工程，冠丰公司作为出卖人在签订合同时未要求作为担保人的北京住六宁夏分公司提供北京住六公司的书面授权，存在一定过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条”主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”据此，北京住六宁夏分公司对利贞公司所负上述债务承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。北京住六宁夏分公司不具有法人资格，其民事责任由北京住六公司承担。北京住六公司、北京住六宁夏分公司辩称马永飞私刻私用合同专用章（2）的行为系其个人行为的问题，依据一审法院（2013）银刑初字第14号刑事判决书认定合同专用章（2）是马永飞作为北京住六宁夏分公司的经营经理、执行经理，又是在掌管公司印信期间，通过公安机关的批准刻制的，该行为属于因北京住六宁夏分公司内部管理不善，马永飞超越该公司赋予权限的越权行为，不应认定其行为系伪造印章。故北京住六公司及宁夏分公司的此项抗辩理由无事实依据，不能成立。利贞公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、陈述、辩论等诉讼权利。经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、利贞公司于本判决生效后五日内支付冠丰公司货款4292161元（含加价款）及违约金1707839元；二、北京住六宁夏分公司、北京住六公司对利贞公司所负上述债务承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。保证人承担保证责任后，有权向债务人利贞公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，保全费5000元，共计58800元，由利贞公司负担。本院二审期间，北京住六公司、北京住六宁夏分公司、冠丰公司没有提交新证据。利贞公司提交三组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据一2008年6月1日关于紫檀水景住宅楼（5#、8#、9#）合作协议及补充协议（一），2008年6月1日关于凯威观湖国际合作协议及补充协议（一）、（二），2009年11月20日关于鲁银城市公元二期部分工程合作协议和证据三调解协议，本院认为，该两份证据与本案无关联性，故对该两份证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。另查明，2008年6月25日，北京住六公司下发《关于王立海等同志聘任职务的通知》（市住六党组[2008]45号、市住六人[2008]76号），其中明确聘任马永飞为北京住六宁夏分公司执行经理兼经营经理。本院认为，本案争议的焦点问题是北京住六宁夏分公司及北京住六公司是否应对本案债务承担相应法律责任。二审中，北京住六公司及宁夏分公司上诉主张向冠丰公司出具担保函的行为是马永飞的个人行为，涉案合同专用章⑵系马永飞私刻和使用，北京住六公司对此并不知情，不应承担责任。但根据已查明的北京住六公司下文任命马永飞为北京住六宁夏分公司执行经理兼经营经理以及冠丰公司提供的《担保函》上有马永飞签字并加盖北京住六宁夏分公司合同专用章（2）的事实，结合截止本案二审审理终结时本案中尚无北京住六公司免去马永飞北京住六宁夏分公司执行经理兼经营经理职务的相关证据和事实，能够认定马永飞在出具担保函时是代表北京住六宁夏分公司履行职务行为。虽然北京住六公司及宁夏分公司主张马永飞无权代表该分公司，且私刻并使用合同专用章（2）的行为是超越权限的越权行为，但根据银川市中级人民法院（2013）银刑初字第14号刑事判决书的认定，马永飞指派刻制和使用案涉合同专用章（2）的行为，系其以北京住六宁夏分公司执行经理、经营经理的身份，利用临时保管北京住六宁夏分公司相关印信的便利实施的行为，该行为属于北京住六宁夏分公司内部管理不善所致，即使如北京住六公司及宁夏分公司主张的超出了公司授权，也由于北京住六公司的任职文件和担保函上有马永飞签字并加盖合同专用章（2），使作为相对方的冠丰公司有理由相信马永飞是代表北京住六宁夏分公司实施的该行为。故一审法院认定马永飞作为北京住六宁夏分公司执行经理、经营经理代表该分公司为涉案钢材款提供担保认定正确。北京住六宁夏分公司应对马永飞职务行为所产生的法律后果承担相应法律责任。北京住六宁夏分公司不具有法人资格，其民事责任应由北京住六公司承担。北京住六公司及其宁夏分公司关于出具涉案担保函是马永飞的个人行为，其不应承担责任的上诉理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国担保法》第十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，一审法院认定北京住六宁夏分公司及其总公司对利贞公司欠付冠丰公司的货款4292161元（含加价款）及违约金1707839元承担连带赔偿责任，且承担责任的部分不应超过利贞公司不能清偿部分的二分之一，认定正确，予以维持。综上，北京住六宁夏分公司、北京住六公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司、北京住总第六开发建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长董军代理审判员李梅代理审判员杨烨二○一六年九月七日书记员马晓琴