广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终9398号上诉人（原审被告）：广州市新新商城厨具有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：杨蕴璇，总经理。委托代理人：柏满祥、谢朝政，广东满祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市长河水电安装工程有限公司,住所地广州市天河区。法定代表人:董达生，董事长。委托代理人：龙伟潮，广东金山石律师事务所律师。上诉人广州市新新商城厨具有限公司（以下简称“新新厨具公司”）与被上诉人广州市长河水电安装工程有限公司（以下简称“长河水电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人新新厨具公司不服(2015)穗云法人民初字第450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。新新厨具公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判其公司无需向长河水电公司支付工程款48235.17元及违约金14470.55元。2、本案一审、二审的案件受理费、评估费全部由长河水电公司承担。事实与理由：1、长河水电公司在施工期间，并未实际完成全部电缆沟、电缆井工程，施工的工程也并不能投入使用，为此，其公司在长河水电公司撤场后又单独委托了第三方进行了实际施工。然而一审法院却仅仅依据评估公司做出的评估来认定本案所涉工程量及造价是缺乏事实和法律依据的。本案中，评估公司评估的工程量并非长河水电公司实际完成的工程量，长河水电公司仅完成了评估中的一小部分。一审法院的认定属于事实认定错误。2、其公司也已经将长河水电公司实际施工的工程款支付给了长河水电公司。为了证实其公司已支付了电缆沟、电缆井的工程款，其公司在一审时提交了一份《报价单》，该报价单显示了长河水电公司实际施工的工程量，同时在报价单上长河水电公司施工负责人李某乙也写到“收到伍先生交来以上工程款11675元”。可见，长河水电公司实际已施工的工程款仅为11675元。对此，李某乙也承认了上述事实。综上，其公司已向长河水电公司支付完全部工程款，是长河水电公司违约在先导致其承接的工程无法完成，因此，其公司无需向长河水电公司支付违约金。被上诉人长河水电公司答辩认为案涉电缆沟、电缆井工程是由其公司施工完成，一审判决已经予以说明。新新厨具公司上诉主张其公司只是完成工程的一小部分，没有证据证实。其公司对一审判决认定的评估公司评估结果有异议，该评估造价连基本的人工费都达不到，希望二审法院对案涉工程重新评估。其公司对一审判决有异议，只是没有提出上诉。长河水电公司于2015年10月30日向原审法院起诉请求：判令新新厨具公司立即向其公司支付工程款122366.74元及相应利息，并承担违约金36710元及经济赔偿金8360元。本案受理费由新新厨具公司负担。原审法院经审理查明：长河水电公司是经工商行政管理部门核准成立的，具有工业专用设备、电器设备、照明设备、自来水、污水管道安装、维护等经营范围的企业法人。双方因广州市白云区江村西湖路供用电、配电房安装工程合同发生纠纷，新新厨具公司于2013年1月9日向广州市天河区人民法院提起诉讼，要求解除涉案工程合同，并要求长河水电公司退还收取的工程款。广州市天河区人民法院于2013年12月17日作出（2013）穗天法民四初字第346号民事判决。认定如下事实：2009年6月7日，新新厨具公司向长河水电公司预付了位于广州市白云区江村西湖路供用电、配电房安装工程（以下简称涉案工程）款34000元。双方于2009年7月6日签订《安装工程合同》，约定新新厨具公司将涉案工程发包给长河水电公司进行施工，工程内容及具体承包范围由广州供电部门或省建设厅具有认证设计院提供设计图纸并由长河水电公司按工程图纸说明及有关资料施工；工程总造价为170000元。合同另就涉案工程的承包方式、工期、付款方式、验收方式、双方的权利义务等进行了明确约定。新新厨具公司于2010年3月13日出具《用电申请报告》，向供电部门申请报装涉案工程永久用电手续。新新厨具公司又于同年3月16日出具《用电保证书》，用于向城管部门申请用电报装手续。2010年6月24日及7月5日，长河水电公司分两次收取新新厨具公司支付的工程款共50000元。2010年8月27日及8月30日，长河水电公司分别收取新新厨具公司支付的工程款20000元及49000元。2010年9月10日至2011年1月25日期间，新新厨具公司又向长河水电公司支付了工程款32850元，并开具收据。2010年9月6日，广东电网广州白云供电局出具涉案工程供电方案，明确设计图纸须经过用电监察部门审核合格后方可施工等。2011年6月30日，镇湖村十二社出具《委托设计确认函》，核实了广州南方电力设计集团电力设计有限公司设计的图纸，但由于并未收到设计费，该设计公司并未实际发放涉案工程设计施工图纸。2011年7月27日，广州南方电力集团北区建设有限公司出具《工程预（结）算书（总）》，确认涉案工程预算总造价为217173.68元。天河区人民法院另查明，涉案工程中电缆井和电缆沟由长河水电公司施工完成，虽然新新厨具公司主张其对电缆井和电缆沟进行了加宽加深，但未能提供相应证据证实有其他实际施工人。且双方确认，电缆沟、电缆井及电房增补工程施工时间为2010年8月至2011年1月期间。长河水电公司在天河法院审理过程中并未对该部分工程款申请评估。天河法院认定：涉案工程施工设计图纸提供的责任方是新新厨具公司，相应设计费用也应由新新厨具公司负担。涉案工程施工设计图纸未能完成，长河水电公司无法对涉案工程进行施工的法律责任应由新新厨具公司负担。另认定涉案工程中电缆井和电缆沟均由长河水电公司施工完成，对新新厨具公司提出的其对电缆井、电缆沟曾进行加宽加深的主张，因新新厨具公司无证据证明，并未予以采纳。但是由于长河水电公司、新新厨具公司双方在天河区人民法院审理过程中均无提供证据证明电缆沟、电缆井的工程款，导致该院对此无法作出认定，故天河区人民法院在审理中并未对工程价款作出处理，并告知双方可另循法律途径解决。最终天河区人民法院判决双方签订的安装工程合同予以解除，并判令长河水电公司向新新厨具公司收取的工程款185850元，扣除新新厨具公司应付的电房增补工程款32850元外，长河水电公司应当返还153000元给新新厨具公司。上述民事判决书生效后，长河水电公司已经履行了法律义务，向新新厨具公司返还工程款153000元。但双方对电缆沟、电缆井的工程款仍存在争议，遂成讼。另查，双方签订的工程安装合同约定，如新新厨具公司在长河水电公司送电后三天内未付清工程余款的，超过一个月，长河水电公司每月加收新新厨具公司工程总价款的5%作为违约金，超过六个月不付清全部工程款的，可由法院裁决；如长河水电公司不按合同规定工期完工，每逾期7天按工程总造价的万分之十赔偿给新新厨具公司，累计最多不超过工程总造价的5%。诉讼中，双方确认涉案工程已经施工完毕。双方对涉案工程电缆沟、电缆井的工程价款存在争议，经长河水电公司申请，原审法院依法委托广州市新誉工程咨询有限公司进行评估，长河水电公司已垫付评估费3000元。该司于2016年4月8日出具造价咨询报告书，评定涉案工程的电缆沟、电缆井的工程造价为48235.17元。长河水电公司认为上述评估造价与工程预算总价差距过大，对评估结论不予认可。新新厨具公司坚持认为涉案工程电缆沟、电缆井并非由长河水电公司全部施工完成，且已经支付了部分工程款7000元，但无法提供相应的付款凭证。以上事实，有广州市天河区人民法院（2013）穗天法民四初字第346号民事判决书、安装工程合同、用电申请报告、《关于广州市白云区人和镇镇湖村第十二经济合作社用电报装（增容）的调查报告》、用电保证书、供电方案、委托书、委托设计确认函、工程（概）预算确认函、工程预（结）算书（总）、施工设计图纸、造价咨询报告书及当事人陈述等证据证实。原审法院认为：长河水电公司、新新厨具公司签订的工程安装合同是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间建立建设工程施工合同，双方应当恪守合同履行义务。双方在履行涉案合同的过程中发生纠纷，经广州市天河区人民法院审理认定，造成长河水电公司无法对涉案工程继续进行施工的法律责任应当由新新厨具公司负担，涉案的合同亦经人民法院判决予以解除。但是对于合同解除前长河水电公司已经完成的工程量，新新厨具公司应当向长河水电公司支付相应工程款。涉案工程的电缆沟、电缆井工程是由长河水电公司实际施工完成的事实已经有人民法院生效民事判决予以认定。新新厨具公司虽然仍认为涉案工程电缆沟、电缆井并非由长河水电公司全部施工完成，但是新新厨具公司并无提供证据证明有其他实际施工人，也没有提供证据证明其已经向长河水电公司实际支付涉案工程电缆沟、电缆井的全部工程价款，故新新厨具公司的抗辩意见缺乏事实依据，不予采纳。现长河水电公司要求新新厨具公司支付涉案工程电缆沟、电缆井的工程价款合理合法，应予支持。经评估，涉案工程电缆沟、电缆井的工程造价为48235.17元，长河水电公司认为该造价过低，但是并无提供充分证据可以推翻，故对该评估造价予以采纳，长河水电公司申请重新评估造价缺乏法律依据，不予准许。因此，新新厨具公司应当向长河水电公司支付涉案工程电缆沟、电缆井工程价款48235.17元。涉案合同约定新新厨具公司逾期支付工程款的，应按每月5%计付违约金，现涉案工程已经全部完工，双方确认涉案工程电缆沟、电缆井的施工期间为2010年8月至2011年1月期间，在长河水电公司施工完毕后新新厨具公司至今尚未支付相应工程款，长河水电公司主张按照上述合同约定的违约金计算标准计算6个月违约金有合同依据，予以支持。违约金按实际工程价款计算，共计14470.55元。长河水电公司另主张利息损失和经济赔偿金，但本案约定的违约金已经足以弥补长河水电公司的损失，故对长河水电公司要求支付利息和经济赔偿金，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条的规定，于2016年4月22日作出如下判决：一、于本判决生效之日起三日内，新新厨具公司向长河水电公司支付工程款48235.17元及违约金14470.55元；二、驳回长河水电公司其他诉讼请求。一审案件受理费3649元、评估费3000元，由长河水电公司负担受理费2283元、评估费1817元，由新新厨具公司负担受理费1366元、评估费1183元（长河水电公司已预交受理费3649元、评估费3000元，其同意由新新厨具公司在履行本判决时将应负担的受理费、评估费直接支付给长河水电公司）。经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，一审中，新新厨具公司提供《电房土建、电缆沟和电缆井增补工程报价单》（复印件）一份，拟证明长河水电公司实际施工的工程量仅为报价单上记载的范围，且其公司已经向长河水电公司施工负责人李某乙支付全部工程款11675元。长河水电公司对上述报价单的真实性、关联性、合法性均不予确认。在一审法院指定期限内，新新厨具公司未提交证据原件、亦未对该证据来源作出书面说明。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，新新厨具公司一审提供的《店房土建、电缆沟和电缆井增补工程报价单》既无原件可供核实，又未按一审法院指定期限书面说明该证据来源，理应承担举证不能的不利后果，本院对该证据不予采纳。新新厨具公司据此提出上诉主张其公司已经全部支付涉案工程款给长河水电公司，没有事实依据，本院不予采信。鉴于长河水电公司没有提出上诉，本院对其答辩提出的异议不予审查。综上所述，新新厨具公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1368元，由上诉人广州市新新商城厨具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁淑敏审 判 员  陈珊彬代理审判员  李 焕二〇一六年九月二十二日书 记 员  谢 淳林飘云