广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0115民初5509、5587号原告[（2019）粤0115民初5587号案被告]：谭伟芽，男，1978年8月8日出生，汉族，住湖南省常宁市，委托诉讼代理人：张恒超律师，系广东普罗米修律师事务所律师。被告[（2019）粤0115民初5587号案原告]：广东声威混凝土有限公司，住所地广东省广州市南沙区,统一社会信用代码914401157247673388。法定代表人：黄炎锋，职务总经理。委托诉讼代理人：施洁浩，系广东国智律师事务所律师。原告谭伟芽与被告广东声威混凝土有限公司（以下简称声威公司）劳动争议纠纷一案以及原告声威公司与被告谭伟芽劳动争议纠纷一案，本院分别于2019年7月25日、2019年8月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。谭伟芽及其委托诉讼代理人张恒超，声威公司的委托诉讼代理人施洁浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭伟芽向本院提出诉讼请求：1.确认谭伟芽与声威公司在2004年3月10日至2018年11月19日期间存在劳动关系；2.判令声威公司支付谭伟芽2004年3月10日至2018年11月19日期间加班工资差额90630元，其中包括延时加班工资30000元；周休日加班30000元和法定节假日加班工资30630元；3.判令声威公司支付谭伟芽2018年10月19日因其强令违章导致的损害赔偿20000元；4.判令声威公司退回谭伟芽的押金2000元;5.判令声威公司支付谭伟芽解除劳动合同经济补偿75000元；6.判令声威公司支付谭伟芽医疗保险待遇损失100000元；7.判令声威公司支付谭伟芽2018年11月份工资5000元。事实和理由：谭伟芽于2004年3月入职，有入职申请表，但到2010年才有买社保，没有购买医保，医保到2018年才有。谭伟芽每天工作12小时，每周7天，每年365天被要求上班，除非请假，而请假是没有工资的，工资是底薪加提成。明令违章作业，如超载等，损害驾驶记录，根据现有裁判案例，声威公司应当赔付劳动关系存续期间的医保待遇损失。谭伟芽对仲裁裁决的意见：关于入职时间与工作年限。谭伟芽于2004年3月入职，其同时期的同事曾在海珠法院诉讼，均是由声威公司在同一家银行开卡，本卡开卡时间是2004年3月12日，该卡是声威公司工作人员代为办理。谭伟芽提出的证据均在仲裁认定的工作年限2008年5月之前。原告的证据是真实的，而声威公司提交的证据是造假的。声威公司要求每天上班，除了请假，不可能没有加班工资补偿。声威公司对每一个员工都收取押金是事实。谭伟芽认为口头授权也具有法律约束力，律师函能有效代表其意见。声威公司没有依法为谭伟芽购买医保，声威公司应当赔偿谭伟芽无法享受工作年限内的医保待遇损失。谭伟芽在最后一个月确实有工作，而声威公司没有发工资。谭伟芽为维护其自身的合法权益，特向法院提起诉讼。声威公司答辩称，一、谭伟芽主张与声威公司在2004年3月10日至2018年11月19日期间存在劳动关系的请求缺乏事实依据。劳动合同、入职登记表等证明双方于2008年5月2日起才存在劳动关系。声威公司在2014年10月至2016年7月期间为响应政府要求，将原位于广州市海珠区的搅拌站拆除，搬迁至广州市南沙区，在此期间进行拆厂和建厂，并无经营。且谭伟芽关于2014年10月以前存在劳动关系的主张已明显超过仲裁时效及诉讼时效，依法应不予受理或予以驳回。（2016）粤01民终2226号判决已确认谭伟芽明确了声威公司没有合法经营场所，无法为劳动者提供劳动条件。声威公司在2014年停产后，把搅拌车租给了广州宏建建材有限公司，声威公司不存在开展业务的条件。谭伟芽在该期间已到其他雇主处工作。二、谭伟芽主张声威公司支付其2004年3月10日至2018年11月19日期间加班工资差额的请求缺乏事实和法律依据。谭伟芽不存在加班事实，亦未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。三、谭伟芽主张声威公司支付其2018年10月19日因其强令违章导致的损害赔偿的请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。四、谭伟芽主张声威公司退回其押金2000元的请求，不存在未退还押金的事实。五、关于谭伟芽要求声威公司支付其解除劳动合同经济补偿75000元的请求，谭伟芽委托律师发律师函，主动解除劳动关系，律师函中提到的解除劳动合同的情形也没有事实依据，也不属于法律规定需要支付经济补偿金的情形。六、谭伟芽主张声威公司支付其医疗保险待遇损失，没有举证证明，声威公司已为其缴纳五险。七、谭伟芽主张声威公司支付其2018年11月份工资5000元，谭伟芽自2018年10月底起没有上班，经声威公司电话、短信多次催告仍未上班，11月份没有为声威公司提供任何劳动，不应享有任何劳动报酬。声威公司不服同一仲裁裁决向本院提起诉讼，向本院提出诉讼请求：1.判令声威公司与谭伟芽于2014年10月至2016年7月期间不存在劳动关系；2.判令声威公司无须向谭伟芽支付2018年应休未休带薪年假休假工资2331.65元；3.本案诉讼费用由谭伟芽承担。事实和理由：声威公司在2014年10月至2016年7月期间是没有经营的，没有开过发票，也没有任何收入。声威公司在为响应政府要求，将原位于广州市海珠区的搅拌站拆除，搬迁至广州市南沙区，故在此期间进行拆厂和建厂，不存在任何可以生产、搅拌、出售混凝土的客观可能性。广州市建委发出的整改通知书明确了广州市海珠区南洲路144号中座30幢没有发现混凝土搅拌设施，没有生产技术人员等，因此声威公司与谭伟芽于2014年10月至2016年7月期间不存在劳动关系。谭伟芽在声威公司已多休了相当于年休假的事假，声威公司并没有扣除其事假工资。为维护声威公司的合法权益，特向法院提起诉讼。谭伟芽答辩称，声威公司在2014年10月至2016年7月期间是有经营的，声威公司主体还实际存在，无论是否实际经营，事实声威公司也在经营。谭伟芽对车辆使用是听从声威公司管理安排，谭伟芽作为劳动者无权干预，声威公司也没有通知谭伟芽，故谭伟芽对此不知情。声威公司在仲裁时称没有支付应休未休带薪年假休假工资。本院经审理认定事实如下：声威公司于2000年9月12日成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），营业期限从2000年9月12日至长期。企业信用信息公示报告显示黄炎锋为声威公司执行董事兼总经理，王喆锐为该公司监事。谭伟芽在声威公司任职搅拌车司机。2019年5月9日，因确认劳动关系、加班工资、应休未休年休假工资等引发劳动争议，谭伟芽以声威公司为被申请人向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：“一、确认申请人与被申请人在2004年3月10日至2018年11月19日存在劳动关系；二、裁决被申请人向申请人支付2004年3月10日至2018年11月19日期间的延长工作时间加班工资30000元、休息日加班工资30000元、国家法定节假日加班工资30630元，合计90630元；三、裁决被申请人向申请人支付2004年3月10日至2018年11月19日应休未休带薪年休假工资14400元；四、裁决被申请人向申请人支付强令违章损害赔偿20000元；五、裁决被申请人向申请人退还押金2000元；六、裁决被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金75000元；七、裁决被申请人向申请人支付医疗保险待遇损失100000元；八、裁决被申请人向申请人支付2018年11月工资5000元。”2019年7月4日，广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出穗南劳人仲案〔2019〕574号仲裁裁决书，裁决:“一、确认申请人与被申请人2008年5月2日至2018年11月19日存在劳动关系。二、被申请人在本裁决生效之日起五日内一次性向申请人支付2018年应休未休带薪年休假工资2331.65元，三、驳回申请人本案的其他仲裁请求。本仲裁裁决为非终局裁决。”谭伟芽和声威公司均不服该仲裁裁决，遂于法定的起诉期限内向本院提起诉讼而引发本案纠纷，诉求如上。诉讼中，双方对劳动关系存续期间的终止时间均确认为2018年11月19日，但对劳动关系存续期间的起始时间存在争议。谭伟芽主张其与声威公司于2004年3月10日起存在劳动关系，向本院提供以下证据予以证明：1.广发银行卡信息一览表，记载谭伟芽开卡日期为2004年3月12日。谭伟芽称声威公司到广发银行为其代办工资卡，但其无举证予以证明。因该证据仅能证明开户时间，无法证明入职时间，本院对该证据不予认可。2.担保书，记载案外人刘建平担保谭伟芽任职声威公司的搅拌车司机，落款处有刘建平作为担保人签名，以及谭伟芽作为受担保人签名，落款日期为2005年4月11日。3.新司机跟车实习期间表现意见表，落款日期为2005年4月11日。4.委托书，记载谭伟芽的同事委托其代领工资和风险押金，落款时间2007年5月18日。5.《经过》，该证据由谭伟芽本人书写，记载其在2008年1月23日发生交通事故的经过，落款日期为2008年1月25日。6.请款报告，记载谭伟芽在2008年1月23日发生交通事故后，谭伟芽主管向公司领导请款用以维修肇事车辆，落款时间为2008年1月25日。上述第2至6项证据均没有声威公司加盖公章或法定代表人签名，且落款日期均晚于谭伟芽所主张的入职时间，声威公司亦对该证据的真实性不予认可，该证据无法证明谭伟芽的主张，故本院不予采信。7.个人所得税完税证明，记载谭伟芽缴纳2008年度个人所得税。8.广东省社会保险参保证明（个人），声威公司在2010年1月至2010年5月、2013年5月至2014年8月期间为谭伟芽缴纳社会保险。9.公安交通管理简易程序处罚决定书及广东省罚款收据，记载谭伟芽的处罚时间为2008年。上述7至8项证据均无法证明谭伟芽对入职时间的主张。声威公司主张其与谭伟芽于2008年5月2日起存在劳动关系，其中于2014年10月至2016年7月期间不存在劳动关系，向本院提供了以下证据：1.职工劳动合同，记载用人单位的声威公司、职工为谭伟芽，约定合同期限为2008年5月2日至2013年4月30日，试用期从2008年5月2日起至2008年7月1日，落款处有谭伟芽签名及声威公司加盖公章，落款日期为2008年5月2日。2.员工入职登记表，记载谭伟芽的个人基本信息，落款处有谭伟芽的签名，落款日期和入职日期均填写为2008年5月2日。谭伟芽确认上述第1、2项证据中的签名系其书写，辩称落款日期并非其书写，但没有提供证据予以反驳，亦没有向本院申请鉴定，应承担举证不能的不利法律后果，本院对谭伟芽的辩称不予采信。3.广东省直社会保险参保证明（单位职工）及社保费申报缴款个人明细查询，记载声威公司于2016年8月至2019年3月为谭伟芽参缴社会保险。4.广州市住房和城乡建设委员会整改通知书，记载经广州市住房和城乡建设委员会核查，声威公司具有预拌混凝土专业不分等级建筑业专业承包资质，但在广州市海珠区南洲路144号中座30幢的企业注册地址没有发现混凝土搅拌设施、实验室及其设备、生产技术人员等，要求进行整改。5.企业所得税汇算清缴鉴证报告，鉴证时间为2015年1月1日至2015年12月31日，记载声威公司于2015的营业收入为零。6.租赁合同，记载声威公司向广州海上救助打捞局租用广州市海珠区南洲路144号，租期从2003年2月1日至2013年1月31日。7.搅拌站拆除照片，记载广州市海珠区南洲路144号搅拌站的拆除现场。8.搅拌车租赁合同，记载声威公司将15台搅拌车租赁给案外人广州宏建建材有限公司使用，签约日期为2014年8月20日。9.挂靠协议，记载声威公司同意在其搬迁期间由案外人王喆锐挂靠经营，以声威公司名义接洽工程。10.混凝土送货单，记载需方单位为案外人湖北天浩公路工程有限公司，开始装料时间为2015年2月5日，司机一栏处有谭伟芽签名。声威公司称上述第3至10项证据证明声威公司在广州市海珠区南洲路144号搅拌站的租赁期满后，在2014年9月起至2016年6月期间将公司搬迁至广州市南沙区，该期间没有生产经营，在搬迁期间出租搅拌车，并由王喆锐以其为名义承包项目工程，谭伟芽为湖北天浩公路工程有限公司工作，声威公司在此期间也没有为谭伟芽参缴社会保险，认为与谭伟芽在2014年10月至2016年7月期间不存在劳动关系。谭伟芽对声威公司的该主张不予认可。双方对谭伟芽的工资标准存在争议。声威公司主张谭伟芽的保底工资2500元/月，任务多则相应多支付费用，但其对该主张没有提供证据予以证明，本院不予采信。谭伟芽主张工资标准由保底工资5000元/月加提成工资组成，工资分为公司发放及黄炎锋、王喆锐转账支付两部分，其向本院提供中国建设银行个人活期明细信息予以证明。该证据记载声威公司在2017年11月份起向谭伟芽发放工资，以及法定代表人黄炎锋、监事王喆锐向谭伟芽转账情况如下：2017年11月23发放工资2174.02元、同日黄炎锋转账1650元；2017年12月22日发放工资2174.02元、同日黄炎锋转账1906元；2018年1月23日发放工资2174.02元、同日黄炎锋转账3167元；2018年2月12日发放工资2152.9元、同日王喆锐转账3426元；2018年3月22日发放工资2239.9元、2018年4月24日发放工资1652.9元、2018年5月28日王喆锐转账2774元、5月29日发放工资2152.9元；2018年6月25日发放工资2152.9元、同日王喆锐转账2300元；2018年7月27日发放工资2152.9元、同日王喆锐转账2200元；2018年8月23日发放工资2117.86元、同日王喆锐转账1650元；2018年9月21日发放工资2247.86元、2018年10月25日发放工资2117.86元、同日王喆锐转账2080元；2018年11月26日发放工资2617.86元。声威公司对其该明细信息中显示发放工资的情况予以确认，辩称黄炎锋、王喆锐转账部分不属于工资。因黄炎锋为声威公司法定代表人、王喆锐为公司监事，声威公司未能提供证据证明黄炎锋、王喆锐转账的行为与其没有关联，且转账日期均与每月工资发放日期相近，故本院对谭伟芽主张每月工资发放及黄炎锋、王喆锐转账部分之和构成工资予以采信。经核算，谭伟芽2017年11月至2018年10月平均工资为3888.6元[（3824.02元+4080.02元+5341.02元+5578.9元+2239.9元+1652.9元+4926.9元+4452.9元+4352.9元+3767.86元+2247.86元+4197.86元）÷12个月]。双方对谭伟芽的应休未休带薪年休假工资存在争议。谭伟芽以有事回家为由从2018年8月8日至2018年8月24请假共13天。声威公司主张其没有扣除谭伟芽请假13天的工资，而是抵充带薪年休假予以处理，向本院提供了请假单一份作为证据予以证明。该请假单的部门主管意见一栏填有“同意作抵充年休假处理”。谭伟芽对部门主管意见一栏的内容表示不知情。对声威公司的主张不予认可。谭伟芽主张声威公司向其支付延长工作时间、休息日、国家法定节假日加班工资、并退还押金以及赔偿医疗保险待遇损失，其对该主张未举证予以证明。声威公司对其主张不予认可。谭伟芽未向本院提供证据证明其曾申请补缴或有关部门曾作出处理的事实。谭伟芽亦未向本院提供其所主张的医疗保险待遇损失数额或损失实际发生的依据。2018年10月19日，谭伟芽实施驾驶混凝土搅拌车载物超过核定载质量30%以上的违法行为，被交警部门责令驾驶证扣6分及罚款2000元。谭伟芽主张其当时没有足够的驾驶证分数予以扣分，会面临驾驶证降级处理，无法再驾驶A2证照的车辆，要求声威公司向其赔偿由此可能造成的损失20000元。但谭伟芽没有提供相关证据证明其损失的主张。声威公司对谭伟芽的赔偿主张要求不予认可。庭审中，谭伟芽自认其经过一个年度的计分周期后处理了该交通违章一事，其持有的驾驶证没有降级。2018年12月27日，广东普罗米修律师事务所以谭伟芽的名义向声威公司邮寄律师函，声威公司于2018年12月31日签收该律师函。该律师函内载“广东普罗米修律师事务所根据谭伟芽的委托，指派本人张恒超律师，就其与贵公司的劳动关系问题致函阁下。在此，我们谨代表谭伟芽向贵公司表示：确认双方劳动关系于2018年11月19日即已经解除；如果贵公司不承认该日劳动关系已经解除，则贵公司收到本函后劳动关系即告解除。其理由如下：1.谭伟芽因2018年10月19日超载违章问题向公司提出解决因此所致的其驾驶牌照降级问题和表示不再接受超载而被公司于2018年11月19日停工。……2.谭伟芽于2005年4月11日入职贵公司，但贵公司从2010年1月才开始为其缴纳社保，且此后购买社保也断断续续。……3.贵公司在员工入职时收取押金并要求提供担保，……4.贵公司未将与劳动者签订的劳动合同文本交付其本人一份，……5.贵公司在工作安排上超时工作，……6.贵公司长期不向员工提供工资条，……7.自2018年11月19日起，贵公司没有为谭伟芽提供劳动工具和安排合理的工作岗位，……8.除以上情形之外，根据谭伟芽的陈述，贵公司还存在不按时足额支付劳动报酬的问题，包括超时工作工资、休息日加班工作工资、节假日工作工资和年休假工资等……。”本院认为，声威公司与谭伟芽依法建立劳动关系，双方的合法权益均应受法律保护。一、关于劳动关系存续期间的问题。谭伟芽与声威公司均确认劳动关系存续期间的终止时间均确认为2018年11月19日，本院予以认可。谭伟芽无法提供充分证据证明其于2004年3月10日入职声威公司处，本院对其主张不予采信。声威公司提供的职工劳动合同及员工入职登记表均有谭伟芽签名确认，两份证据与声威公司的主张相互印证，本院对声威公司关于谭伟芽入职时间为2008年5月2日的主张予以采信。声威公司主张与谭伟芽在2014年10月至2016年7月期间不存在劳动关系，但没有提供证明在此期间双方劳动关系解除的证据，其提供的送货单也无法直接证明谭伟芽主动解除劳动关系，声威公司仅以其在2014年10月至2016年7月期间没有生产经营，认为其与谭伟芽不存在劳动关系的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信，认定谭伟芽与声威公司在2008年5月2日至2018年11月19日期间存在劳动关系。二、关于延长工作时间、休息日、国家法定节假日加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，谭伟芽主张声威公司向其支付加班工资，但未就其加班事实提供证据予以证明，亦未举证证明声威公司掌握其加班事实，故对谭伟芽关于加班工资的主张，本院不予支持。三、关于谭伟芽2018年11月份工资的问题。谭伟芽提供的中国建设银行个人活期明细信息显示其2017年11月至2018年10月期间的平均工资为3888.6元，且该明细信息显示声威公司于2018年11月26日向其发放工资2617.86元。谭伟芽主张的2018年11月1日至2018年11月19日的工资应为2324.2元（3888.6元/月÷21.75天×13天），声威公司已足额发放谭伟芽2018年11月份工资，故谭伟芽要求声威公司支付其2018年11月份工资5000元的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、关于赔偿交通违章损失的问题。谭伟芽在庭审中已自认其持有的驾驶证没有被实际降级，其以2018年10月19日发生交通违章行为被行政处罚可能导致驾驶证降级为由，要求声威公司赔偿其损失20000元的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。五、关于退还押金的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，谭伟芽未提供证据证明声威公司收取其押金的事实，故谭伟芽主张要求声威公司向其退还押金的主张，本院不予支持。六、关于应休未休带薪年休假工资的问题。本院认为，谭伟芽的请假时间是否抵充年休假处理，关键在于声威公司是否扣减谭伟芽的请假工资。因双方对工资标准存在争议，均没有提供工资单等相关证据予以证明，根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。”的规定，声威公司没有向本院提供谭伟芽2018年8月份工资构成明细，亦没有提供相应工资支付台账，声威公司应承担举证不能的不利法律后果，故本院对声威公司关于无须向谭伟芽支付2018年应休未休带薪年假休假工资的主张不予支持。因谭伟芽未对该问题提起诉讼，视为谭伟芽对关于应休未休带薪年休假工资的仲裁裁决予以认可，故本院对声威公司向谭伟芽支付2018年应休未休带薪年假休假工资2331.65元的仲裁裁决予以确认。七、关于解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”以及第四十六条第（一）项规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”谭伟芽委托律师向声威公司发出律师函，要求解除双方劳动合同关系，并要求声威公司支付解除劳动合同经济补偿金，但其没有提供充分证据证明声威公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的情形。故谭伟芽要求声威公司支付解除劳动合同经济补偿金的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。八、关于支付医疗保险待遇损失的问题。本院已认定双方在2008年5月2日至2018年11月19日期间存在劳动关系，声威公司为谭伟芽参缴2010年1月至2010年5月、2013年5月至2014年8月、2016年8月至2019年3月期间社会保险，谭伟芽要求声威公司支付上述时间段的医疗保险待遇损失缺乏事实依据，本院不予支持。谭伟芽无提供证据证明因声威公司未为其缴纳社保而产生的实际损失或其曾申请补缴的事实，其于诉讼中要求声威公司将医疗保险待遇损失直接向其支付无理据，故谭伟芽要求声威公司支付医疗保险待遇损失的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，判决如下：一、确认谭伟芽与广东声威混凝土有限公司从2008年5月2日至2018年11月19日存在劳动关系；二、广东声威混凝土有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向谭伟芽支付2018年应休未休带薪年假休假工资2331.65元；三、驳回谭伟芽的其余诉讼请求；四、驳回广东声威混凝土有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案的案件受理费20元，由广东声威混凝土有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  吕本超二〇一九年十月二十三日书记员  陈绮琴