广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤03民终9517号上诉人（原审被告）：宾小霖，住所地：广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：李耀辉，广东瀛尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林海燕，住所地：广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：亚圣君，广东瑞霆律师事务所律师。原审第三人：深圳市一方天房地产经纪有限公司，住所地：广东省深圳市南山区。法定代表人：肖东。原审第三人：中国银行股份有限公司深圳前海支行，住所地：广东省深圳市南山区。代表人：陈倩，该支行行长。委托代理人：赵兵，广东惠商律师事务所律师。委托代理人：郑兴宝，广东惠商律师事务所律师。上诉人宾小霖因与被上诉人林海燕及原审第三人深圳市一方天房地产经纪有限公司（以下简称一方天公司）、中国银行股份有限公司深圳前海支行（以下简称中行前海支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院(2015)深南法民三初字第502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宾小霖上诉请求：撤销一审判决第五项。事实和理由：（一）一审法院仅认定宾小霖违约而没有认定林海燕违约，与事实不符，林海燕也应承担部份责任。宾小霖与林海燕签订《二手房买卖合同》后，宾小霖于4月30日向林海燕提出解除买卖合同，5月6日及5月12日宾小霖与林海燕先后电话沟通，林海燕同意解除合同，只是在违约金数额上未能协商一致，且宾小霖于同年8月8日及8月22日两次致函林海燕，要求双方协商签订正式《深圳市二手房买卖合同》，但林海燕并未给予回复。以上事实可以说明在宾小霖提出解除合同，当初林海燕是同意的，且向宾小霖主张了违约金，因此，宾小霖延迟履行并要求解除合同经林海燕认可，而一审判决要求宾小霖承担全部违约责任，显失公平。（二）一审判决判令宾小霖承担的违约责任与合同约定的违约责任不相符。本案《二手房买卖合同》第11条约定：如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。该合同条款约定的违约责任是选择性的，合同只是约定“未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同”，并未约定“按日万分之五支付违约金”至“宾小霖应履行完毕义务之日止”。宾小霖未按约定期限履行义务只是赎楼延期70天，且林海燕已在2015年5月21日提起本案诉讼。因此，即使宾小霖愿意履行合同义务，也会因诉讼而中止，故诉讼期间的延期不应归责于宾小霖。本案一审、二审加上执行程序近两年时间，宾小霖会承担近百万元的违约金，显然不符合合同本意，更与违约责任的法律原则与精神相违背。依据本案事实及合同约定，即使法院认定宾小霖违约，对违约金的计算也只应从2015年5月13日宾小霖应赎楼而未赎楼起计，至林海燕起诉之日即2015年5月21日。林海燕辩称，宾小霖上诉称林海燕认可其迟延履行并解除合同，该陈述明显与客观事实不符。宾小霖构成根本违约，应当承担相应责任。中行前海支行述称，双方监管资金仍在该行监管账户内，该行会依据法院判决将监管的款项打入指定账户。该行出具的贷款承诺书已经过期作废。一方天公司未作陈述。林海燕向一审法院起诉请求：1、宾小霖继续履行2015年3月19日与林海燕签订的XX园4栋4-6C房《二手房买卖合同》；2、宾小霖支付违约金（从2015年5月13日起，计算至合同继续履行之日，暂计至2015年6月12日为33，435元，按转让成交价每日万分之五计算）；3、宾小霖协助办理XX园4栋4-6C房过户给林海燕的手续；4、宾小霖向林海燕交付房产；5、宾小霖结清与涉案房产有关的水费、电费、煤气费、电话费、有线电视费或数字电视费、上网费和物业管理费等费用，并将相应设施无偿过户给林海燕；6、宾小霖承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：（一）深圳市南山区月亮湾大道XX园4栋4-6C号房产即涉诉房产于2011年7月1日登记至宾小霖名下，登记建筑面积55.55平方米，房地产证号为40××94。该房产于2009年9月9日登记抵押给中国建设银行，于2015年7月21日注销抵押登记。（二）2015年3月19日，林海燕、宾小霖签订《二手房买卖合同》，约定：宾小霖向林海燕出售涉诉房产，房产转让成交价为2，229，000元；林海燕在本合同生效当日向宾小霖支付定金15万元，定金交由双方所约定的第三方监管，林海燕将定金支付给监管方或打入宾小霖已签署的监管协议或类似文件指定的监管账号后，视为宾小霖已收讫定金；林海燕以向银行按揭贷款的方式支付定金之外的楼款；林海燕须于2015年3月31日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的首期款支付至双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号；林海燕须于2015年3月31日前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料；在林海燕取得银行贷款承诺函且宾小霖已取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起3个工作日内，双方须签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续；涉诉房产处于抵押状态，宾小霖同意于双方办理完资金监管手续及林海燕出贷款承诺函之日起30日内（含当日）自行筹资还清按揭银行贷款并办妥注销抵押登记手续；买卖双方需支付的税费均由林海燕负担，因提前还贷的银行罚息及相关费用、赎楼公证费、赎楼担保费和短期利息由宾小霖负担；宾小霖应当在收到除交楼押金之外的全部房款后3日内将涉诉房产交付林海燕；双方同意在定金或首期款中预留1万元作为交楼押金，此款在宾小霖实际交付涉诉房产时进行结算；如林海燕未按照本合同约定的期限履行义务，宾小霖有权要求林海燕以转让成交价为基数按日万之五支付违约金并继续履行合同，如林海燕逾期履行超过5日，宾小霖可解除合同并选择要求林海燕支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收林海燕已支付的定金；如宾小霖未按照本合同约定的期限履行义务，林海燕有权要求宾小霖以转让成交价为基数按日万之五支付违约金并继续履行合同，如宾小霖逾期履行超过5日，林海燕可解除合同并选择要求宾小霖支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还林海燕已支付的定金；备注：本物业包括屋内家私电器出售，详见家私清单，交楼押金1万元从定金中预留；及其他条款。同日，双方签订《确认书（价格变更）》，约定在签署《深圳市二手房买卖合同》时，转让价款以深圳市房地产评估发展中心网站所核定的评估价之总价为准，但实际履行时仍按照上述合同的实际成交价，本次交易计税价格为核定方式。（三）2015年3月19日，林海燕、宾小霖及一方天公司签订《资金托管协议》，约定将定金15万元、交楼押金1万元交由一方天公司托管。林海燕提交了银行交易凭条，证明其于当日向一方天公司支付定金15万元。宾小霖向林海燕出具了定金15万元的收款收据，载明该款项由一方天公司托管。宾小霖于一审庭审中否认实际收到该款。2015年3月27日，林海燕、宾小霖与中行前海支行签订《二手楼交易资金委托监管协议》，约定将首期款519，000元委托该行监管。林海燕提交了刷卡凭条及中行前海支行出具的收据，证明其已将首期款519，000元付至监管账户。2015年4月13日，中行前海支行出具《个人二手住房按揭贷款承诺书》，承诺向林海燕发放贷款156万元，期限为3个月。（四）2015年4月30日，宾小霖向林海燕发出解除合同通知书，称因其丈夫及家庭成员不同意出售涉诉房产，故解除双方的《二手房买卖合同》。林海燕提交了短信记录及录音资料，拟证明宾小霖不履行合同的真实原因系认为交易价格偏低。林海燕另提交了一方天公司出具的情况说明，一方天公司表示，因房价上涨，宾小霖表示不愿履行合同，并将涉诉房产以高价另行挂盘出售。2015年5月21日，林海燕提起本案诉讼。2015年8月22日，宾小霖向林海燕发出催告函，通知林海燕将正式《深圳市二手房买卖合同》交付宾小霖以备双方磋商。（五）2016年1月11日，深圳市不动产登记中心出具《购房资格证明》，载明：经核查，2016年1月11日，林海燕家庭具备深圳市住房限购区域内的住房购买资格，可购两套。林海燕一审当庭表示能够一次性支付购房款。一审法院认为，林海燕、宾小霖签订的《二手房买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，宾小霖关于合同效力不确定的意见无法律依据，该合同合法有效，双方应当依约履行义务。按照合同约定，宾小霖应于双方办理完资金监管手续及林海燕出贷款承诺函之日起30日内即2015年5月12日之前自行筹资还清按揭银行贷款并办妥注销抵押登记手续，并应在林海燕取得银行贷款承诺函且宾小霖已取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起3个工作日内，配合林海燕办理递件过户手续。宾小霖实际于2015年7月21日注销抵押，其完成赎楼后未通知林海燕或一方天公司，根据一方天公司出具的情况说明，宾小霖将涉诉房产另以高价挂盘出售，且宾小霖于2015年4月30日便已向林海燕发出解除合同通知书，在本案诉讼中亦表示不愿继续履行合同，故宾小霖构成违约，林海燕诉请宾小霖按照合同约定支付迟延履行违约金，一审法院予以支持，宾小霖应以合同交易价格2，229，000元为计算基数，以每日万分之五为计算标准，自2015年5月13日起向林海燕支付迟延履行违约金，计至一审判决确定的宾小霖应履行完毕义务之日止。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行等违约责任。该法第一百一十四条第三款规定，违约方支付迟延履行违约金后，还应当履行债务。宾小霖称其配偶及家庭成员不同意转让涉诉房产，但未提交结婚证、户口本及能够支持其上述主张的任何证据，其在林海燕起诉后又向林海燕发函要求就签订《深圳市二手房买卖合同》等事宜进行协商，该行为也与其上述主张自相矛盾，故宾小霖的抗辩无事实依据，一审法院不予采信。现林海燕同意一次性支付购房款，其请求继续履行合同，一审法院予以支持。据此，一审法院判决：一、林海燕与宾小霖继续履行双方2015年3月19日签订的《二手房买卖合同》；二、林海燕于一审判决生效之日起三十日内向宾小霖一次性支付定金之外的购房余款2，079，000元；三、宾小霖于林海燕付清购房余款2，079，000元之日起三日内与林海燕共同办理深圳市南山区月亮湾大道XX园4栋4-6C号房产转移登记至林海燕名下的手续，办理产权转移登记手续的相关税费由林海燕负担；四、宾小霖于林海燕付清购房余款2，079，000元之日起三日内按照双方《二手房买卖合同》的约定向林海燕交付深圳市南山区月亮湾大道XX园4栋4-6C号房产；五、宾小霖于一审判决生效之日起十日内向林海燕支付迟延履行违约金（违约金以合同交易价格2，229，000元为计算基数，以每日万分之五为计算标准，自2015年5月13日起计，计至一审判决确定的宾小霖应履行完毕义务之日止）。案件受理费24，899.48元、保全费5000元，由宾小霖负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于宾小霖应否向林海燕支付迟延履行违约金。本案中，宾小霖已构成根本违约，在涉案合同已约定迟延履行违约金的情况下，一审法院判令宾小霖支付迟延履行违约金，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、三款的规定。宾小霖虽上诉称林海燕亦构成违约，但其二审提交的录音资料内容并未体现双方已就终止合同及违约赔偿事项达成一致意见，且林海燕亦系因宾小霖拒绝继续履约而与其协商，并非林海燕单方主动作出违约表示，故宾小霖前述上诉主张无事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条的规定，交付标的物并移转标的物所有权系出卖人的主要合同义务，在林海燕已诉请宾小霖继续履行前述主要义务并计付违约金至合同继续履行之日的情况下，宾小霖关于违约金仅应计至抵押注销之日的上诉主张无法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定，违约方对于违约金约定过高的事实主张承担举证责任，宾小霖虽上诉称违约金过高，但因其并未举证证明约定的迟延履行违约金数额已过分高于林海燕因未能取得房屋占有及所有权所遭受的损失金额，故本院对其此项上诉主张亦不予支持。综上所述，宾小霖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24，632元，由宾小霖负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐    毅审 判 员 张    睿代理审判员 王  丹  妮二〇一六年九月二十一日书 记 员 林晓翔（兼）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。