山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1484号上诉人（原审被告）：马开志（又名马开礼），男。委托诉讼代理人：刘军，日照东港扶平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马春，男。上诉人马开志因与被上诉人马春建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。马开志上诉请求：请求撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人尚欠上诉人部分人工费，一审法院采信被上诉人提交的工人工资单并认定被上诉人支付工程款超支错误。首先此工资单系被上诉人为向建设方申请工程拨款而拟造的，并非真实的工资单明细；其次工人是上诉人雇佣，工资标准和工资发放事宜与被上诉人无关，工资发放情况即使真实存在也不能证明被上诉人实际支付了工程承包款；第三，上诉人从被上诉人处支取工程款需要签支取凭证，被上诉人一审并未提供。二、判决送达时间严重超过法定期限。判决书虽然载明判决时间为2015年12月8日，但送达上诉人的时间为2016年5月18日，且在法院执行局通知强制执行后，上诉人才知道判决已出，并主动到法院索要。马春辩称，一审法院判决正确，程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。一、被上诉人不拖欠上诉人人工费，反而支超了，被上诉人提供的人工费证据来源于上诉人，是真实的，再结合被上诉人提供的其他证据，可以相互印证，证明被上诉人的主张；二、一审法院送达程序合法，在判决后，一审法院多次通知上诉人及其代理人领取判决书，上诉人及其代理人拒不领取，一审法院便按照上诉人提供的送达地址邮寄送达，上诉人拒收，后法院通知上诉人代理人领取，代理人领取后是否交给上诉人，被上诉人不清楚。上诉人在被法院强制执行后，无奈之下耍赖索要判决书提出上诉的行为不应支持，其主张更不应支持。马春向一审法院起诉请求：请求判令马开志归还马春多向其支付的人工费等费用29330元及违约金；诉讼费由马开志承担。一审法院认定事实：2012年10月15日马春与马开志签订施工合同一份，约定由马开志负责施工位于日照市潮石路东、庙山路北武警日照支队营房迁建工程外墙真石漆工程（直属中队教导队楼、警勤中队卫生队楼外墙真石漆，不含屋面外墙真石漆）；单价为28元每平方米；总工期为35天，自2012年10月15日至2012年11月20日；每个分项工程计划最终完成时间每拖延一天，马春对马开志处以合同总价5‰的违约金；延期5天的，马春有权解除合同等。2012年11月15日马春、马开志又签订施工协议，约定由马开志负责外墙真石漆和屋面真石漆，且于2012年11月20日前全部完成并达到甲方验收标准及日照市优良工程。另查明：马春已向马开志支付劳务费160550元，包括自2012年10月15日至2012年11月16日的人工费150000元及2013年2月6日支付的人工费及酒水费10550元。马春主张马开志应于2012年11月20日前完成所有施工，但实际施工至2012年12月2日，延误工期12天，但未提供充分的证据予以证实。经马春申请，一审法院于2015年7月21日委托日照大洋工程造价咨询有限公司对武警日照支队营房迁建工程工地中屋面外墙真石漆的施工面积和人工费价格进行了司法鉴定。该鉴定机构于2015年10月14日作出了日大洋工程咨鉴字2015第10号鉴定报告书，鉴定意见为：该涉案标的物鉴定如下：屋面真石漆面积为1130.94㎡且人工费为6元/㎡；其他墙面真石漆人工费价格为28元/㎡。马春为本次鉴定预先交纳评估费3000元。马春对该鉴定报告书没有异议，主张马开志施工的外墙面和屋面总面积为5865平方米，马春应向马开志支付139339元人工费，马开志应返还21211元。再查明：2012年10月15日马春与北京建工一建武警日照支队签订施工合同，约定由马春承包武警日照支队营房迁建工程外墙真石漆工程。马开志组织务工人员施工，但没有施工资质。一审法院认为：马开志无施工资质，承包武警日照支队营房迁建工程外墙真石漆及屋面真石漆工程，其与马春签订的施工合同无效。虽该合同无效，但马开志承包的工程已投入使用，马春应参照合同约定向马开志支付人工费。经鉴定，马开志施工的外墙真石漆面积为4734.06平方米，单价为28元/平方米，屋面真石漆面积为1130.94平方米，单价为6元/平方米。该鉴定程序合法，评估结论依据充实，且客观公正，一审法院予以采信。因此马春应向马开志支付的人工费为139339元（4734.06平方米×28元/平方米+1130.94平方米×6元/平方米）。马开志为马春出具的付款记实及收到条证实马春已经支付人工费160550元，因此马春多支付的人工费为21211元。马春要求马开志返还多支付的人工费，于法有据，一审法院予以支持。马春提供的工资发放情况及工作联系单等证据不足以证明马开志存在延期施工的事实，亦未提供其他证据证明马开志延期施工。因此马春要求马开志支付违约金等，于法无据，一审法院不予支持。另，马春为本案支付鉴定费损失3000元，一审法院酌定马开志承担2500元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、马开志于判决生效后十日内归还马春人工费21211元；二、马开志于判决生效后十日内归还马春鉴定费损失2500元；三、驳回马春本案的其他诉讼请求。如果马开志未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费533元，由马春负担133元，马开志负担400元。二审中，当事人没有提交新证据，二审法院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人上诉主张被上诉人提供的工人工资单系被上诉人为向建设方申请工程拨款而拟造的、上诉人从被上诉人处支取工程款需签支取凭证，但未提供证据证明，被上诉人亦不认可，本院不予采信。被上诉人为证明其多付给上诉人人工费等费用的主张，提供了工人工资付款记实、施工合同、施工协议、委托承诺书、收到条、工作联系单予以证明，能够相互印证，证明被上诉人已经向上诉人支付人工费等费用共计160550元，故一审结合全案证据以及涉案工程的鉴定结论，认定上诉人应归还被上诉人人工费21211元并无不当，本院予以维持。对于送达程序问题，经查阅一审卷宗，一审判决书落款时间为2015年12月8日，2015年12月14日一审法院通过邮政特快专递向上诉人确认的送达地址邮寄民事判决书和上诉须知，未收到回执联，后于2016年5月18日一审法院向上诉人直接送达一审判决书和上诉须知，上诉人于2016年5月31日向提起本案上诉，并未对其诉讼权益造成侵害，上诉人关于判决书送达时间超期违法的主张于法无据，本院不予支持。综上所述，马开志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费393元，由上诉人马开志负担。本判决为终审判决。审 判 长  王林林代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一六年九月二十二日书 记 员  叶 迪