福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽01民终1855号上诉人（原审原告）：林金娇，女，1950年8月10日，汉族，住福州市马尾区。委托诉讼代理人：林仁德，男，1949年1月25日，汉族，住福州市马尾区。系原告丈夫。被上诉人（原审被告）：福州市第二医院，住所地福州市仓山区上藤路**号。法定代表人：朱琪，院长。委托诉讼代理人：杨春治、福建国富律师事务所执业律师。上诉人林金娇因与被上诉人福州市第二医院医疗损害责任一案，不服福州市仓山区人民法院(2015)仓民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林金娇上诉请求：1.福州市第二医院应将林金娇左膝症状医治恢复到术前能弯曲行走状态，医疗费、护工费全部由被上诉人承担。2.追加福州市第二医院赔偿医疗费56739元。事实与理由：一、林金娇术后发现问题，即向福州市第二医院医务处进行了投诉。期间院方并不是很积极处理。林金娇又向福州市卫生局、福州市信访局、福州市效能办、福州市政府便民中心等政府机关进行了投诉。迫于压力，院方与林金娇进行了多次协商，各自拟就协议书。福州市第二医院拟的协议书条款上明确表示给林金娇免费再动手术医治解决。庭审间福州市第二医院对自己拟定的协议书真实性表示异议，公开否认，让人愕然。按照《医��投诉管理办法》卫医管发（2009）111号第三十二条的规定，福州市第二医院有责任提供双方从投诉、协商、处理中的真实过程和相关材料供法院判断。二、林金娇动手术前可以自由行走，左膝正常弯曲上下楼梯，只是走远路时左膝略感疼痛。手术后，症状非但没有改善，却把左膝治疗成不能正常弯曲、不能自行上下楼梯，行走困难、等于自我“囚禁”，“窝”居室内。法律规定，医疗人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相适应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗相关机构应承担赔偿责任。一审法院判福州市第二医院赔偿10882.7元加上诉讼费253元，共计11135.7元；而上诉人花费司法鉴定费8300元，诉讼费1350元两项共支出9650元。实际得到赔偿1485.7元。这就是林金娇动手术后落得残疾症状应得到的补偿吗？双方在协商���，福州市第二医院已同意免费给林金娇再行手术解决，因细节上分歧没有实行。现在一审法院却提出任何手术均存在风险及不可预见的后果，不支持林金娇要求将左膝恢复到术前能弯曲行走状态。但是福州市第二医院副院长张怡元医师说可以再动手术解决，接诊医生和医务处医生也未向林金娇表示再动手术风险的存在。一审法院的主张不是在帮福州市第二医院推脱责任吗？一审法院还提出可待诊治恢复后另行主张。上诉人还能去哪里寻求诊治和主张，这分明是让上诉人无路可走。福州市第二医院答辩称：患者在福州市第二医院有两次住院，福州市第二医院在术前充分征求了家属的同意，告知患者的手术风险，在为患者的治疗过程中严格按照诊疗规范常规，不存在任何过错。福州市第二医院认为患者左膝功能不理想的原因是回家��有好好锻炼。综上，一审判决事实认定清楚，判决合法，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。林金娇向原审法院起诉请求：1.福州市第二医院将林金娇左膝症状恢复到术前能正常弯曲行走，手术医疗费、护工费全部由福州市第二医院承担；2.福州市第二医院赔偿林金娇误工费30000元、陪护费6000元、交通费800元、伙食费1200元、精神损失费20000元，合计58000元；3.本案诉讼费、鉴定费由福州市第二医院承担。原审法院认定事实：林金娇以“左膝疼痛反复4年”于2013年10月25日到福州市第二医院处住院治疗，于2013年11月1日在福州市第二医院处进行“左人工全膝关节置换术”，并于2013年11月18日出院。2014年1月7日，林金娇以“左全膝关节置换术后2月余，左膝肿胀、活动受限”再次到福州市第二医院处住院治疗，并于2014年1月28日出院。后林金娇以其术后左膝关节仍不能正常弯曲行走诉至法院。在审理过程中，林金娇申请对在福州市第二医院处进行的“左人工全膝关节置换术”作医疗事故鉴定，福建南方司法鉴定中心作出南方司法鉴定中心[2015]临鉴字1373号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：福州市第二医院在给林金娇左膝人工关节全置换术中未能有效控制并发症的发生，存在过错，该过错与林金娇现在左膝关节的现状存在因果关系，其参与度约为50%。对于林金娇主张的各项损失，原审法院认定如下：1.误工费，根据林金娇庭审中的陈述，其已于2000年退休，其主张的误工费系因术后无法照看孙子，请人照顾所花费的金额。该项主张没有法律依据，原审法院不予��持。2.护理费，根据林金娇提交的出院记录，两次住院天数共45天，现林金娇按39天计算，原审法院予以准许，故护理费为5795.4元（148.6元/天×39天）。3.交通费，原审法院酌定为500元。4.住院伙食费1170元（30元/天×39天）。5.精神抚慰金，因福州市第二医院在给林金娇左膝人工关节全置换术中未能有效控制并发症的发生，存在过错，过错参与度约为50%，故原审法院酌定福州市第二医院的精神抚慰金为3000元。6.鉴定费8300元。原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”福建南方司法鉴定中心系具有鉴定资质的机构，该鉴定所根据医学科学原理，结合病例资料、法医学检验等，在充分考虑医疗机构过错行为、患者自身疾病等因素对损害发生所起的作用的基础上，作出了福州市第二医院存在医疗过错行为、过错参与度50%的鉴定意见。该鉴定意见客观真实，原审法院予以采信。因福州市第二医院在手术中未能有效控制并发症的发生，存在过错，该过错与林金娇现在左膝关节的现状存在因果关系，福州市第二医院应按其过错参与度承担损害赔偿责任，故福州市第二医院应支付林金娇损害赔偿款计10882.7元{（5795.4＋500元＋1170元＋8300元）×50%＋3000元}。关于林金娇诉请的福州市第二医院将林金娇左膝恢复到术前能正常弯曲行走状态，因任何手术均存在风险及不可预见的后果，且林金娇的该项主张没有法律依据，故原审法院不予支持，林金娇可待诊治恢复后另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条(?javascript:SLC(125300,6)?)第一款、第十六条(?javascript:SLC(125300,16)?)、第二十二条(?javascript:SLC(125300,22)?)、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、福州市第二医院于本判决生效之日起十日内赔偿林金娇各项损失10882.7元；二、驳回林金娇的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1350元，由林金娇负担1097元，福州市第二医院负担253元。福州市第二医院应负担的诉讼费用于本判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定事实属实。本院认为，林金娇主张福州市第二医院应将其左膝症状医治恢复到术前能弯曲行走状态，医疗费、护工费全部由福州市第二医院承担，但该部分费用目前并未实际发生，林金娇亦未举证证明该医疗费、护工费的实际数额，故林金娇可待治疗后另行主张。关于林金娇提出的56739元医疗费的赔偿请求，因林金娇并未在一审中主张该部分费用，故林金娇亦可另行主张。综上所述，林金娇的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1350元，由林金娇负���。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一六年九月十九日法官助理 刘 奕书 记 员 段 薇