江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终5991号上诉人(原审原告)：查永福，男，1953年7月8日生，汉族，无业。委托诉讼代理人：张骏，江苏兢慎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈吉林，江苏兢慎律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。主要负责人：朱国平，该分公司总经理。委托诉讼代理人：邱中林，江苏融悦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：车飞，男，1987年9月13日生，汉族。被上诉人(原审被告)：南京东山公交客运有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道同夏路19号。法定代表人：王峻峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李敏，男，1968年11月20日生，维吾尔族。委托诉讼代理人：侯维根，男，1974年12月8日生，汉族。上诉人查永福、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险江苏分公司）因与被上诉人车飞、南京东山公交客运有限公司（以下简称东山客运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院(2015)雨民初字第2917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人查永福及其委托诉讼代理人张骏、上诉人平安保险江苏分公司的委托诉讼代理人邱中林、被上诉人车飞、被上诉人东山客运公司的委托诉讼代理人李敏、侯维根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安保险江苏分公司上诉请求：请求改判查永福出院后的护理费为3660元（60元/天*61天）并由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一审法院认定查永福护理费总金额12347元，具体为住院29天护理费3990元，出院后61天护理费8357元（137元/天*61天），137元/天的标准来自查永福第二次住院177天产生的护理费24310元。查永福第二次入住的是专业的护理医院，护理费标准过高，有过度医疗、自行扩大损失之嫌，对于由此额外产生的过高的护理费不应由平安保险江苏分公司承担。针对平安保险江苏分公司的上诉，查永福辩称，平安保险江苏分公司提出的上诉理由不能成立，因为虽然查永福住的是专门的护理医院，但是护理费的相关标准也是有事实根据的，这些费用应当由平安保险江苏分公司承担。针对平安保险江苏分公司的上诉，车飞辩称，同意原审判决，请求驳回上诉维持原判。针对平安保险江苏分公司的上诉，东山客运公司辩称，同意原审判决，请求驳回上诉维持原判。查永福上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审，由被上诉人承担二审全部诉讼费。事实和理由：一审法院判决的关于其各项损失都严重过低。第一，伙食费、营养费过低。伙食费应按照40元/天标准支持206天。营养费应按照40元/天标准支持206天。第二，护理费过低，一审认定护理期限90天错误，应认定住院的206天加出院后卧床3个月，即300天，护理费应支持33000元。第三，残疾赔偿金过低，应支持37173元/年*18年*15%=100367元。第四，其因本次事故受到极大痛苦，精神抚慰金应支持15000元。第五，关于误工费，其在一审提交了工作单位出具的误工证明和工资单，虽无法提交劳动合同、银行流水，但其存在误工损失是事实，误工损失应为3400元/月*24个月=81600元。第六，其在本次事故中衣裤鞋袜毁坏，财产损失应为4000元。针对查永福的上诉，平安保险江苏分公司辩称，一审法院作出的判决符合事实法律依据，认定的伙食费及营养费均是按照目前审判实践中认定的标准。对于伙食费与营养费的支持也只是一种补偿及补助性的行为。对于残疾赔偿金，一审法院的判决符合法律规定，认定赔偿金的系数正确。查永福要求的15%的赔偿系数没有法律依据。对于精神损害抚慰金，一审判决认定正确，查永福要求1.5万元的精神抚慰金没有依据。对于误工费，查永福提供的证据不足，一审法院按照最低工资标准对其进行了适当的赔偿是正确的。对于财产损失，查永福未提供证据，不予赔偿也是正确的。对于护理费，查永福已经作出了相应的护理期限的鉴定，所以一审法院按照鉴定报告认定的期限予以认定是正确的。应当驳回查永福的上诉请求。针对查永福的上诉，车飞辩称，同意平安保险江苏分公司的意见。针对查永福的上诉，东山客运公司辩称，同意平安保险江苏分公司的意见。查永福向一审法院起诉请求：2015年3月26日，车飞驾驶苏A×××××号大客撞到行人查永福，造成查永福受伤的交通事故。经南京市公安局交通管理局八大队出具的编号320114150002041号道路交通事故认定书认定，车飞负事故的全部责任，查永福不承担责任。查永福因该起交通事故入院治疗，后经东南司法鉴定中心鉴定，查永福伤残等级被评定为两个十级伤残。查永福认为，车飞作为肇事车辆苏A×××××的驾驶人，东山客运公司作为肇事车辆苏A×××××的所有人，平安保险江苏分公司作为肇事车辆苏A×××××的承保公司，三方依法对查永福的损失承担相应赔偿责任。请求判令：1、车飞、东山客运公司、平安保险江苏分公司连带赔偿查永福损失合计257098元；2、平安保险江苏分公司在其承保责任范围内对上述费用承担赔偿责任。3、车飞、东山客运公司、平安保险江苏分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月26日，车飞驾驶苏A×××××号大客行驶至安德门时撞到行人查永福，造成查永福受伤的交通事故。经南京市公安局交通管理局八大队（以下简称八大队）出具的编号320114150002041号道路交通事故认定书认定，车飞负事故的全部责任，查永福不承担责任。事故发生当天，查永福被送至南京医科大学附属南京第一医院（以下简称第一医院）治疗，急诊治疗费共花费1206.28元。查永福共计住院29天，于2015年4月24日出院，共计花费医药费105464.64元（含住院伙食补助费438.6元），护理费3990元。出院医嘱：1、建议休息三月，低脂饮食，加强营养，加强护理。2、注意安全，建议转康复科治疗。同日，查永福由120急救中心明基医院分站的车送往南京泰乐城护理院继续康复治疗（以下简称泰乐城护理院），花费救护诊护费10元、救护车费50元、检查费10元。于2015年10月28日出院，住院177天，花费医疗费81652.67元，护理费24310元。东山公交公司共计垫付医药费187955元，伙食补助费438.6元，护理费28300元。查永福从泰乐城护理院出院后自己又花费了2271.6元医药费，并花费了2100元购买拐杖和轮椅。2015年10月8日，查永福委托东南司法鉴定中心（以下简称东南司法中心）鉴定，2015年10月20日，出具意见为：1、查永福右胫腓骨骨折构成道路交通事故十级伤残；右足足弓结构破坏1/3以上构成道路交通事故十级伤残。2、查永福误工期限共计以180日为宜，护理期限共计以90日为宜，营养期限共计以90日为宜。花费鉴定费2360元。另查明，肇事车辆登记车主为东山客运公司，并在平安保险江苏分公司投保了交强险及30万元商业险（含不计免赔），事故发生在保险期间内。车飞为东山客运公司的驾驶员，事故发生在工作期间。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。八大队出具的交通事故认定书认定，车飞、东山客运公司、平安保险江苏分公司对于八大队的认定有异议，但未提供证据证明八大队的认定有误，因此八大队出具的事故认定书客观真实，予以确认，故车飞应该对于该起事故承担全部责任。因车飞系东山客运公司的驾驶员，事故发生在执行工作任务期间。根据《侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，东山客运公司应该对于本起事故承担全部的责任。因东山客运公司在平安保险江苏分公司投保了交强险和30万元的商业三者险（含不计免赔），故应由平安保险江苏分公司在交强险范围内和30万元的商业三者险范围内承担责任。查永福的伤情经东南司法鉴定中心鉴定，车飞、东山客运公司、平安保险江苏分公司均认为东南司法鉴定中心的鉴定意见中“右足足弓结构破坏1/3构成十级伤残”有误，平安保险江苏分公司提供句容市人民医院司法鉴定所对他人的鉴定报告为证据。鉴于接受鉴定的部门系具有鉴定资质的单位，其鉴定意见的出具参照了医院的治疗结论及检查所见的状态，从该鉴定部门接受委托的方法及鉴定的过程来看，均符合《司法鉴定程序规则》的相关规定，鉴定机构的鉴定意见具有证明效力。现平安财险江苏分公司要求重新鉴定，因不能提供足以推翻该鉴定意见的充分证据，故不予采纳。对于查永福的损失，认定如下：1、查永福的医疗费为190226.6元（其中东山客运公司垫付187955元）。因东山公交公司与平安保险江苏分公司对于超出交强险范围的医药费有扣除12%的非医保费用的约定，因此，超出交强险的医药费180226.6元应扣除12%的非医保费用后，还剩158599.4元。故平安保险江苏分公司应赔偿查永福医药费为168599.4元。平安保险江苏分公司应支付给查永福2271.6元，支付给东山公交公司166327.8元。2、住院伙食补助费。查永福主张7200元（40元/天*180天），因查永福共计住院146天，因此该部分费用为2628元（18元/天*146天）。3、营养费。查永福主张的营养费为7200元（40元/天*180天）。根据鉴定意见书和查永福的伤情，认定查永福的营养费为1800元（90天*20元/天）。4、误工费。查永福主张的误工费为81600元（24个月*3400元/月），其提供了南京普之源贸易有限公司的营业执照、误工证明和工资表，但未提供劳动合同、银行流水予以佐证，因此对于查永福工资按照3400元/月的主张，不予采信。一审法院酌定按照南京市最低工资1770元/月计算6个月，故查永福的误工费为10620元。5、护理费。查永福主张的护理费为33000元（110元/天*300天）。根据鉴定意见，查永福的护理期限以90日为宜。因查永福第一次住院29天，花费护理费3990元。第二次住院177天，花费护理费24310元，每天137元。因此查永福的护理费为12347元（3990元+137元/天*（90-29）天）。6、交通费。查永福主张的交通费为2000元。根据查永福的就诊次数及其住所地与就诊医院之间的距离，酌定交通费为800元。7、残疾赔偿金。查永福主张的残疾赔偿金为92734.2元（34346元/年*18年*15%），根据鉴定意见构成两个十级伤残，因此该项费用为73602.5元（37173元/年*18年*11%）。8、精神损害抚慰金。查永福主张的精神损害抚慰金为15000元，根据查永福的伤残情况，酌定该部分费用为5500元。9、残疾辅助器具费。查永福主张该部分费用为2100元，查永福提供了票据予以证明，予以支持。10、财产损失。查永福主张该部分费用为4000元，未提供证据予以证明，不以支持。以上损失合计为277996.9元。平安保险江苏分公司应赔偿查永福82930.5元。余款195066.4元（166327.8+28300+438.6元）应返还给东山公交公司。判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿查永福82930.5元；二、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决发生法律效力之日起十日内返还南京东山公交客运有限公司195066.4元；三、驳回查永福的其他诉讼请求。本院二审期间，查永福为证明其存在误工损失3400元/月，申请了证人王某到庭作证并提供了南京普之源贸易有限公司出具的工资签收表。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人王某称其父是南京普之源贸易有限公司法定代表人，其与查永福是亲戚关系，查永福2014年9月到南京普之源贸易有限公司看库房，基本工资加伙食费等大概每个月支付查永福3400元，以现金方式发放工资。结合查永福提供的工资签收表显示，其2014年9、10月份的工资均为3400元。本院认定查永福的误工损失为3400元/月。另，查永福第二次入院时间为2015年4月24日，出院时间为2015年10月28日，第二次住院期限为187天，一审法院对第二次住院期限计算错误，予以纠正。原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一审法院认定的伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费以及财产损失有无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于住院伙食补助费，住院期限为216天，查永福一审诉讼请求按照180天主张住院伙食补助费并未超出住院期限，予以支持，一审法院按照146天计算住院期限不当，予以纠正，住院伙食补助费应为18元/天*180天=3240元。查永福在二审中也认可住院伙食补助费为3240元。关于营养费，一审法院按照20元/天的标准、鉴定报告确定的营养期限90天计算并无不当，查永福要求按照40元/天的标准计算180天没有事实和法律依据。关于护理费，鉴定报告确定的护理期限为90日，一审法院以实际发生护理费的标准和鉴定报告确定的护理期限计算出的护理费并无不当，本院依法予以确认。关于残疾赔偿金，查永福认为在计算时应乘以15%的系数，没有法律依据，一审法院对残疾赔偿金的认定正确。关于精神损害抚慰金，一审法院根据查永福构成两个十级伤残的实际情况，酌定5500元精神损害抚慰金并无不当。关于财产损失，查永福虽主张其衣服破损存在损失，但其在一、二审期间均未能提供证据证实，故对其该项主张，本院不予支持。关于误工费，查永福在一审时提交了南京普之源贸易有限公司的营业执照、误工证明和工资表，二审期间进一步提供了证人证言、工资表签收表，故对其误工损失应认定为3400元/月，误工期限依据鉴定结论为180天，故查永福的误工损失应为3400元/月*6=20400元。据此，除去东山公交公司应承担的费用，查永福损失合计为288388.9元，平安保险江苏分公司应赔偿查永福93322.5元，余款195066.4元应返还给东山公交公司。综上所述，一审判决认定事实有误，上诉人查永福的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。上诉人平安保险江苏分公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市雨花台区人民法院(2015)雨民初字第2917号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿查永福93322.5元；三、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决发生法律效力之日起十日内返还南京东山公交客运有限公司195066.4元；四、驳回查永福的其他诉讼请求；五、驳回中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司的诉讼请求。二审案件受理费1519元，由查永福负担1119元，由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担400元。本判决为终审判决。审 判 长  洪 霞审 判 员  葛亚健代理审判员  冯婧雅二〇一六年九月二十二日书 记 员  张可欣