天津市蓟州区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0119民初5821号原告（反诉被告）：上海美术设计有限公司，住所地上海市徐汇区漕溪路****。法定代表人：王海利，总经理。委托诉讼代理人：王建轶，上海市金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄韵录，上海市金茂律师事务所律师。被告（反诉原告）：天津凯威投资集团有限公司，住所，住所地天津市滨海新区塘沽新城镇邓善沽村div>法定代表人：吴玉凯，总经理。委托诉讼代理人：刘剑，天津惠予达律师事务所律师。原告（反诉被告）上海美术设计有限公司（以下简称上美公司）与被告（反诉原告）天津凯威投资集团有限公司（以下简称凯威公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后于2018年8月1日依法转为适用普通程序公开开庭进行了审理。上美公司的委托诉讼代理人黄韵录、凯威公司的委托诉讼代理人刘剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上美公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告向原告支付拖欠约定工程款共计人民币950万元；2.请求法院判令被告向原告支付增加的工程量所对应的工程款共计人民币37.315546万元；3.请求法院判令被告向原告支付因拖欠约定工程款而产生的利息共计人民币188.931243万元（按同期同类银行贷款平均利率计算，暂计至2017年3月12日，应计算至实际支付之日）；4.诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告变更第一项损失请求为：请求法院判令被告向原告支付拖欠约定工程款共计人民币955万元。事实与理由：原、被告双方于2011年签订了《上海世博智利馆移建施工合同》合同第二部分“协议条款”第1.4条约定，合同总价款为1500万元（暂定价），第二十一条约定：双方签订合同后被告支付30%的预付款，施工期间内每月支付当月进度款的80%。竣工后支付至合同总价的95%，第二十三条约定：5%保修金待保修期满后十四天内付清。第33.1条约定：工程竣工后30天内，乙方（原告）向甲方（被告）提交结算资料，甲方和审计单位在60天内审核完毕，并在14天内结清工程余款（除保修金外）。34.3条约定：甲方保留结算价的5%作为完工后二年的保修金。保修期自竣工之日算起，保修期满后，甲方在14天内将保修金退还乙方。施工期间，在该合同项下，应被告要求增加相应工程量，于2011年10月20日签字确认增加外围道路的工程量为人民币31.203284万元，于2013年5月22日确认增加展柜部分的工程量为人民币6.112262万元。对于该移建施工合同，被告分别于2011年5月20日支付了250万元、2011年6月20日支付了200万元，2011年8月9日支付了100万元，共计支付了550万元。智利馆移建工程项目经过三年建设，已于2013年4月29日竣工并已实际开馆运营。原告已于2013年6月29日提交了全部结算资料。被告最晚应于2013年9月12日前支付至合同总价的95%，即1460.44977万元。但被告至今仅支付了550万元。故被告应向原告支付利息180.997414万元（以910.44977万元为本金，按同期同类银行贷款平均利率5.68%计算。暂计至2017年3月12日，应计算至实际支付之日）。该项目质保期已于2015年4月28日届满。被告应于2015年5月12日前支付剩余5%的质保金76.865776万元。但被告未予支付，故被告应向原告支付利息7.933829万元（以76.865776万元为本金。按同期同类银行贷款平均利率5.63%计算，暂计至2017年3月12日，应计算至实际支付之日）。在施工期间被告就已多次未及时付款，而在工程完成并开馆后，原告多次催款，曾于2014年10月15日向被告法定代表人去信，要求被告支付剩余合同款项，后又于2016年3月10日及2016年6月28日向被告发送律师函要求被告支付合同余款并确认增加工程部分的款项，但被告在支付了550万元后再未支付过任何款项。为维护原告合法权益，请求法院查明事实，判如诉请。凯威公司辩称，对原、被告达成了《上海世博智利馆移建施工合同》无异议，但对原告主张的工程款总额和付款额，被告均有异议。而且原告没有将工程施工完毕且施工部分有质量问题，在原告完成施工并对工程质量合格的情况下，被告同意支付原告剩余部分工程款。原告应承担延期完工的违约损失及施工不合格给被告造成的损失。对于增量部分，被告认可工程量，但认为价格过高。被告就原告应承担延期完工的违约损失及施工不合格给被告造成的损失提出反诉。凯威公司向本院提起反诉请求：1.请求法院依法判令上美公司继续履行合同将涉案工程施工完毕并达到约定的质量标准；2.依法判令反诉被告对已完成部分存在的质量问题，履行修缮义务，直至达到上海世博会智利馆对外开放期间的状态；3.依法判令反诉被告赔偿反诉原告损失97万（包括反诉原告垫付的修复费用46万，以及因被反被告施工不合格造成的损失51万元）；4.依法判令反诉被告支付违约金14.5万元；5.反诉费用由反诉被告承担。庭审过程中反诉原告变更诉讼请求：修复费用为56万元。事实与理由：反诉原告与反诉被告签订的《上海世博智利馆移建施工合同》中1500万元是合同约定的暂定价，其中包括土建工程1050万元及弱电多媒体和影响、灯光等，根据反诉原告与反诉被告签订的《上海世博会智利馆移建弱电展项合同》中约定合同总价为400万元，故反诉原告与反诉被告最终确定合同总价为1450万元。第二、反诉原告已向反诉被告支付了工程款1130万元，其中185万元用于购买缺损设备外，余款945万全部用于支付了涉案工程款。在不考虑增项、维修及违约等费用的前提下，仅剩505万元未付。第三、反诉被告至今为按合同约定完成工程的施工内容，其中包括室内摇头灯的控制系统未安装，多媒体及弱电工程多处没有施工完成，room2、room4、智利墙无法使用，上述内容可以通过2014年9月双方的往来邮件内容可以确实。故反诉被告应按合同约定向反诉原告支付合同总价的1%的违约金外，还应继续履行合同至全部完工止。第四、被反诉人完成的工程存在严重的质量问题，应承担维修义务，直至满足合同约定的质量要求。故此请求法院依法支持反诉原告的诉讼请求。上美公司辩称，上美公司共收到凯威公司给付的工程款950万元，尚欠955万元。反诉原告名下的智利风情园地块所属的财产已经被司法拍卖并拍卖成功。反诉原告已不是智利馆的权利人，即使维修也不具备客观条件。并且反诉被告交付的工程符合质量标准，且反诉原告已经实际开馆使用长达近4年，故不同意赔偿反诉原告的维修费用及损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的事实认定如下：2011年3月16日，凯威公司（发包方、甲方）与上美公司（承包方、乙方）签订了《上海世博智利馆移建施工合同》（以下简称《移建合同》），合同第二部分约定“承包范围为：世博会智利馆的全部移建的土建、装饰、安装工程；承包方式为：材料采用已有材料，缺损部分采用双包（包工包料）；开工日期：2011年4月1日，竣工日期：2011年9月20日；质量标准：恢复到上海世博会参展时原貌并通过智利方原设计者认可；合同价款：1500万元（暂定价）”。合同第四条图纸约定由乙方提供给甲方图纸。合同第九条约定乙方工作为“在甲方组织的设计交底后，根据甲方要求，提供全部各专业的施工图，含配套设计图纸和涉及描述的深化（多媒体、艺术品、陈列布展部分）”。合同第十三条约定“工期延误：本工程工期延误按照总造价的0.1%每天处罚”。合同第十七条约定“工程质量等级：合格，如果乙方因自身原因未能达到承诺质量标准按总价的1%进行处罚”。合同第二十条约定“合同价款及调整：合同价款形式，合同约定承包范围内的项目采用固定总价形式。合同约定承包范围外（智利方运走多媒体设备、弱电设备、音响设备以及部分灯具设备的采购、调试等）的项目采用可调价格形式”。合同第二十三条“工程款支付的方式：1.工程款按工程形象进度支付，甲方按上述约定的时间支付经甲方、监理审核完毕的改约80%的工程进度款。2.工程竣工验收后，工程款付至合同总价的95%。3.5%的保修金待保修期满后的十四天内付清”。合同第三十四条约定保修的内容范围为“乙方所承建的陈列布展工程范围”，保修期限“按照《建设工程质量管理条例》及现有法律法规或行规或设备供应商提供的期限执行”，保修金及支付方式为“甲方保留结算价的5%作为完工后二年的保修金。保修期自竣工之日算起，保修期满后，甲方在14天内将保修金退还乙方”及“属乙方施工责任须立即维修并承担相应的费用和间接损失，逾48小时未处理完成的，甲方委托他人维修，其款项由乙方支付，从保修款中扣除，不足金额依法求偿”。合同第45.6条约定“合同总价款1500万中含土建基础，上部钢结构，内外装修装饰，布展，室内外通风，空调等，及143万的照明，辅线，弱电，通风，设备采购安装，乙方应具体报出该项的具体费用明细，与缺损部分多媒体设备安装调试对比，用以确定缺损部分多媒体设备的签证金额，经甲方批准后进入结算总价”。2012年3月21日凯威公司（甲方）与上美公司（乙方）就上海世博会智利馆移建的音响、背景音乐、电脑灯、外照明灯、多媒体设备安装、综合布线、系统集成和弱电部分双方达成一致意见并签订了《上海世博会智利馆移建弱电展项合同》（以下简称《弱电合同》），约定合同标的为“上海世博会智利馆内的所有弱电多媒体、音响、电脑控制系统的设备、安装等”。合同范围为“乙方根据甲方提供的要求，对本展项进行深化设计（包括施工图等图纸及其说明）、研发、布置、采购、制作、供货、施工、安装、调试、技术培训、1年质保期内维护保修等一揽子工程”。合同价格为“展项总体优惠后造价为400万元”。其中合同第7条双方责任中约定“货物到场后由甲乙双方共同派员进行清点，清点后双方签署设备增补表，之后进行加电测试，双方签署设备维修清单。乙方以及以上两个文件出具购买缺少器材和维修器材的报价，由甲方审定后执行”。合同后后附了报价清单。2012年6月3日，凯威公司（甲方）与上美公司（乙方）签订了《上海世博会智利馆移建多媒体展项缺损设备补充合同》（以下简称《缺损设备补充合同》），约定合同内容为“由于现有设备不能满足恢复智利国家馆在上海世博会展出期间的原貌，根据现场情况双方协商后制定本缺损设备补充合同”，合同造价为185万。付款方式为“合同签订后付合同总造价的50%，一周内货物到场验收后支付合同总价的30%，工程验收合格一周内付至该系统总价的15%，质保金为结算总价的5%，质保期为竣工验收合格之日起一年”。合同签订后，上美公司对涉案移建工程进行了施工并在2013年4月28日交付凯威公司。涉案工程未经过竣工验收。截止2013年1月25日，凯威公司共向上美公司支付了工程款1030万。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：上美公司提交的证据：1.《移建合同》及《弱电合同》，主张工程款为1900万元。凯威公司辩称400万元《弱电合同》应包含在1500万《移建合同》中，《缺损设备补充合同》应为新采购的设备及安装调试费用，不包含在《移建合同》中，且1500万元为暂定合同价，合同总造价应为1450万。本院认为，首先双方均认可《移建合同》约定的承包范围包括智利馆原有的弱电、多媒体等设备的安装及调试。其次根据《移建合同》第45.6条约定“合同总价款1500万中含土建基础，上部钢结构，内外装修装饰，布展，室内外通风，空调等，及143万的照明，辅线，弱电，通风，设备采购安装，乙方应具体报出该项的具体费用明细，与缺损部分多媒体设备安装调试对比，用以确定缺损部分多媒体设备的签证金额，经甲方批准后进入结算总价”的内容，结合《弱电合同》的合同范围、内容等，经对比《弱电合同》报价单中均为软件及安装调试费用，而不包含硬件设备等费用，故可以认定该《弱电合同》虽形式上为单独的合同，但实际是《移建合同》其中弱电部分的报价。《移建合同》约定合同为固定价款合同故本院对双方约定《移建合同》造价为1500万元予以认定。而根据合同约定《缺损设备补充合同》不包括在《移建合同》中，双方实际发生的合同的总造价为《移建合同》造价1500万元及《缺损设备补充合同》185万元，合计1685万元。2.《蓟县官庄镇营房村中智示范农场内房产》的拍卖公告及竞买记录，主张涉案的智利馆已经经法院查封并于2017年5月15日拍卖成功，故已失去维修的条件，凯威公司已不再是主张权利的合法主体。凯威公司辩称蓟县官庄镇营房村中智示范农场内房产确已经法院拍卖，但不包含涉案的智利馆，因智利馆不属于房产没有产权证。本院认为上美公司未提交证据证明涉案的智利馆已拍卖的证据，故本院对该组证据的证明目的不予认可。3.工程量签证单复印件两份、图纸、签证汇总明细表及报价汇总表两份，主张存在增项外围道路费用31.203284万元及room5展柜费用6.112262万元。凯威公司辩称工程量签证单系复印件且无法看清具体内容，不予认可。本院认为因上美公司提交的工程量签证单系复印件，且内容模糊无法辨识，图纸、签证汇总明细表及报价汇总表均为上美公司单方作出，故本院对上美公司的证明目的不予认可。上美公司庭审中申请对增项部分进行造价鉴定，经本院告知后未提交书面申请，应视为放弃申请，承担举证不能的责任。4.2014年9月20日凯威公司徐志刚就涉案工程致上美公司的信函，2014年10月11日上美公司给凯威公司的回信，2016年3月9日、2016年6月27日上美公司委托上海市金茂律师事务所就涉案工程向凯威公司递交的律师函两份及相关回执，拟证明涉案工程已于2013年4月29日竣工并实际开馆运营，保修期已于2015年4月28日届满凯威公司应支付全部工程款，及向凯威公司提出了主张支付剩余工程款，故诉讼时效中断。凯威公司辩称对真实性予以认可，工程未经验收合格，根据往来信函可以看出仅是试营业一段时间因工程存在质量问题无法正常运营，且存在未完成的工程（摇头灯未安装等），故认为因涉案工程尚未验收合格，故质保期尚未开始起算。本院认为在2014年9月20日凯威公司徐志刚向上美公司的信函中认可工程于2013年4月19日调试比完后交付了凯威公司进行运营，上美公司对上述事实也予以认可，故本院认为凯威公司对涉案工程同意接受使用应视为对工程验收合格。故应从交付之日起计算质保期。根据《移建工程》约定质保期按照国家相关标准，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为涉及文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，庭审中上美公司对涉案工程存在需要维修的项目现仍未予以维修没有异议，故上美公司主张返还保修金，本院不予支持。凯威公司提交的证据：1.凯威公司提交的工程维修协议、发票三张，主张开支维修费用56万。上美公司辩称对真实性及关联性均不予认可。本院认为根据双方在2014年的往来信函中上美公司认可工程存在需要维修的项目并同意对部分项目进行维修，但主张凯威公司应先向其支付工程款。本院对凯威公司提交维修协议及其中16.1405万元的发票、18.9740万元的发票的真实性、合法性、关联性予以支持。其中4.3780万元的发票无法确认与涉案工程具有关联性且无其他证据予以佐证，本院不予支持。本院认为上美公司已未支付工程款拒绝维修于法无据，故凯威公司开支的涉案工程维修费用应由上美公司承担。2.凯威公司提交了涉案工程的现场照片，拟证明涉案工程存在严重质量问题。上美公司辩称对现场照片的真实性无异议，认为已经将合格的工程交付凯威公司，现存在的质量问题与上美公司无关，是凯威公司未进行维护造成的。经过现场勘查本院对凯威公司提交的现场照片的真实性予以认可，但凯威公司未提交证据证明涉案工程的质量问题属于上美公司的责任，故本院对证明目的不予认可。本院认为，凯威公司与上美公司签订了涉案工程的《移建合同》、《弱电合同》及《缺损设备补充合同》，上述合同依法成立并有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。上美公司已于2013年4月19日将涉案工程调试完毕交付凯威公司，虽双方未签订竣工验收报告，但凯威公司已经投入使用，应视为验收合格，故应按合同约定支付工程款逾期付款的利息。因涉案工程双方均认可工程存在需要维修的项目，故应按合同约定扣除5%的质保金。故凯威公司应向上美公司支付的工程款数额为580万元（1500万元-1030万元-1500万元×5%+185万元）。关于上美公司主张由凯威公司给付增项部分工程款的主张，本院认为上美公司未提证据证明该项主张，且经本院明示后未向本院提交书面鉴定申请，故应承担举证不能的责任。本院对该项主张不予支持。关于凯威公司主张的维修费用56万元，其中本院予以认定金额35.1145万元，本院认为依据双方的往来信函显示，凯威公司已向上美公司履行了维修的告知义务，但上美公司未按约定履行维修义务，故凯威公司开支的涉案工程的维修费用应由上美公司承担并在质保金中予以扣除，但考虑到审理过程中双方均认可涉案工程存在大量维修项目，尚存在未维修部分，故本院认为上述维修费用应在工程款中扣除为宜。关于凯威公司主张的损失51万元、违约金15万元，凯威公司在案件审理过程中撤回了对主体工程、防水工程及保温工程的鉴定申请，故因凯威公司未提交相关证据予以证明，本院不予支持，可由凯威公司另寻途径解决。综上所述，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第二十条的规定，判决如下：一、由天津凯威投资集团有限公司给付上海美术设计有限公司工程款544.8855万元（580万元-35.1145万元）。于本判决生效后十日内付清；二、由天津凯威投资集团有限公司给付上海美术设计有限公司欠付工程款的利息（以544.8855万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率给付自2013年4月19日起至实际给付之日止）；三、驳回双方其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92478元，由天津凯威投资集团有限公司负担41423元，由上海美术设计有限公司负担51055元。反诉费用14836元，由反诉原告天津凯威投资集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  赵晓磊审 判 员  李 莉人民陪审员  李世栋二〇一九年十月三十日书 记 员  宋盛屹附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。㈡.特别提示：1.当事人有上诉请求的，可在接到判决书之日起十五日内，持本院判决书向本院递交上诉状和上诉状副本交付并缴纳相关上诉费用，并自行到天津市第一中级人民法院换取上诉费票据。（天津市第一中级人民法院地址：天津市南开区南马路188号）。2.双方当事人在上诉期内均不上诉的，本判决发生法律效力，如义务人未在规定期间内履行判决义务的，权利人在二年内申请法院强制执行。