福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4246号 上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门新长诚钢构工程有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏林杏北路**。 法定代表人：吴志良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈丽琴，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢燕，福建旭丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：三藏建材有限公司，，住所地福建省南安市官桥镇前梧村 法定代表人：华先忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑小强，福建泉航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈越丰，福建泉航律师事务所实习律师。 上诉人厦门新长诚钢构工程有限公司（以下简称新长诚公司）、上诉人三藏建材有限公司（以下简称三藏公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服福建省南安市人民法院（2017）闽0583民初8466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新长诚公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项、第三项，依法改判支持新长诚公司全部诉讼请求、驳回三藏公司全部反诉请求；2.判令三藏公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审本诉部分认定应扣减工程价款高达200万余元背离事实，违背基本常理。1.案涉合同明确全部28轴工程造价共计550万元，即平均工程造价为19.64万元/轴，一审法院却认定所扣减的6轴工程价款高达200万余元(即33.33万元/轴)，扣减部分超出平均造价的69.70%，显然违背常理。2.一审法院仅依据三藏公司与第三方签订的两份无效的《钢结构工程施工合同》，并将该两份无效合同的合同价款简单相加就得出所谓的扣减金额，完全无视该两份无效合同既未明确其所施工范围是否是被扣减的23-28轴，也未核实该两份合同是否真实履行。二、一审反诉部分判令新长诚公司承担工期延误责任违背客观事实。1.案涉合同清楚明确约定：总工期为三个月，总价款为550万元，其中安装费仅为100万，余下450万元系为钢结构材料及制作费。即：钢结构材料及制作费用占总造价的90%，安装费用仅占比10%。由此可以看出，钢结构工程的特点是安装方便，工期短。在钢结构材料准备完毕，且工程场地满足安装条件的情况下，并无需耗费过多的工期进行安装。2.新长诚公司在2013年10月8日就准备好全部的钢结构材料，并提交检测单位检测，只待工程现场满足安装条件即可立即安装，完成工程。3.案涉合同第5.3条的付款方式约定，三藏公司在新长诚公司全部钢结构材料进场后仅需支付总造价的40%，余下费用在工程安装完工后再行支付。基于以上可知，新长诚公司在钢结构材料于2013年10月均已准备完毕，后续安装工序简单且所需工期短，只要完成安装即可按约收到余下60%的工程款的情况下，新长诚公司显然无拖延工期的任何必要，更不可能在后续仅需数十日安装工期的情形下，将工期拖延所谓的近500天，将新长诚公司自身置于非但无法收到后续工程款、承担窝工损失、甚至还要向三藏公司承担逾期交付违约责任的巨大风险。4.工期延误系三藏公司原因所致。(1)三藏公司未依法取得案涉工程的三证，导致讼争合同无效，且无法按时向新长诚公司交付满足施工安装条件的场地。(2)在安装施工过程中，三藏公司交付的地块因离高压线过近，工程需退线，后又要求取消23-28轴的工程，且拒不向新长诚公司出具设计变更单，导致工期延误。只要三藏公司未向新长诚公司提供符合施工安装条件的场地，工程未完工，三藏公司就无需支付余下60%的合同价款。三、一审法院举证责任分配及证据认定规则适用存在严重错误。关于23-28轴扣减工程价款，一审法院仅凭三藏公司提供的两份不知是否履行的无效合同，就将施工合同价款简单相加进行认定，违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，将本应由三藏公司承担的举证责任错误分配至新长诚公司。一审法院将因工程价款扣减金额鉴定不能的法律后果判令由新长诚公司承担，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第七十五条的规定。四、一审法院对双方损失的认定采用截然不同的标准，甚至对已过诉讼时效的债权进行保护，严重违反公平公正原则。1.三藏公司本应自2015年4月28日起承担利息损失，一审法院却认为三藏公司依据讼争合同享有要求新长诚公司承担逾期竣工违约金的同时履行抗辩权，有权不付工程款及利息，无视合同自始无效及利息损失真实存在的客观事实。2.一审法院在已认定三藏公司在签订案涉工程施工合同前已向福建宸源实业有限公司（以下简称宸源公司）租赁经营场所，支出租金不能作为主张新长诚公司赔偿经济损失的理由和金额的前提下，却自行以每月每平方5元的租金损失标准判令新长诚公司承担租金损失。3.租金损失的诉讼时效已分别于2016年10月11日、2017年4月27日届满，而三藏公司于2017年12月7日才提起反诉，显然就租金损失已丧失胜诉权。五、新长诚公司的诉讼请求有充分的事实与法律依据，三藏公司的答辩理由及反诉诉求均应依法予以驳回。1.一审证据已充分证明，就案涉550万元的工程，新长诚公司已在2013年10月份准备完毕450万元的钢结构材料，待案涉工程场地满足安装施工条件即可立即组织安装施工，完成工程。2.在合同签订后，因三藏公司未能办理完成施工的相关证照，未能提交满足安装条件的场地，且在施工过程中因离高压线过近需进行退让、变更设计，又应三藏公司要求，取消23-28轴的施工等诸多三藏公司原因，导致工期延误至2014年7月10日将1-22轴交付给三藏公司，后双方进入结算阶段，新长诚公司于2015年4月28日将结算文件提交给三藏公司，三藏公司应向新长诚公司支付拖欠的工程款，并承担新长诚公司的利息损失。3.三藏公司应对其主张扣减工程款承担举证责任，若举证不能，也应由其申请鉴定，提供鉴定材料，并承担鉴定不能之法律后果。4.案涉无效合同系因作为发包人的三藏公司未依法取得相关证照，依据《合同法》的规定，合同无效的过错方应赔偿相对方的损失，对于新长诚公司而言，该等损失系工程款及利息损失，新长诚公司主张三藏公司支付未付工程款及赔偿自2015年4月28日起的利息损失有充分的事实与法律依据。5.三藏公司反诉主张工期延误的租金损失不应予以支持。(1)工期延误是三藏公司自身所致，要求新长诚公司为其承担租金损失无任何依据。（2）一审法院认定所谓的5元/月·m²的租金损失标准无任何依据。（3）租金损失因诉讼时效届满而丧失胜诉权。 三藏公司辩称：一、新长诚公司未施工工程量至少达200万元以上，原审法院认定扣减200万元具有事实依据。1.在鉴定笔录中，双方共同确认新长诚公司未完成的部分工程为“22轴-28轴(不包括第22轴轴线所在的所有立柱)”及“1轴至3/1轴交L轴至K轴，1轴至4轴交J轴至H轴，4轴至7轴交F轴至E轴，7轴至10轴交D轴至C轴(以下简称四块区域)”。2.从三藏公司让其他施工单位继续施工的工程量来看，新长诚公司未施工工程量至少达200万元以上。3.新长诚公司同意22-25轴的工程量扣减100万元，整体未完成工程量至少达200万元以上。《工程款支付申报表》同意取消的22-25轴线部分工程量按100万元扣减，可见22-25轴的工程量至少为100万元以上，从图纸来看25-28轴与22-25轴工程量相当，22-28轴的工程量至少达200万元以上。除了22-28轴工程量未完成，还有四块区域未完成。二、新长诚公司未能按约完成工程，延误工期事实清楚。新长诚公司进场开工日期为2013年10月8日，案涉全部工程工期为90日，新长诚公司应在2014年1月6日完成合同约定的全部工程，现有证据也仅能证明新长诚公司在2015年4月28日完成其已实际完成的工程，尚未完成合同约定的全部工程，已严重延误工期。三藏公司并未阻挠新长诚公司进场施工，且没有理由延误新长诚公司进场施工，厂房内外施工环境均不影响正常进场施工的条件，新长诚公司诉称工期延误系三藏公司原因所致没有依据。三、原审法院举证责任分配并无错误，证据认定正确。1.新长诚公司认为三藏公司签收550万元结算材料即应支付全部工程款的主张，无事实与法律依据，且与新长诚公司自认事实互相矛盾。2.一审法院分配举证责任并无错误，新长诚公司对自己提出的主张负有提供证据的责任。四、三藏公司提起反诉并未超过诉讼时效期间。1.如按照侵权损害赔偿精神来认定反诉请求，则反诉损失赔偿的起算时间为侵权事宜消除之日，即本案钢结构工程全部竣工交付使用之日。2.如二审法院认为三藏公司提供的证据无法充分证明租金损失为因工期延误造成的损失，那么则应参照合同的约定，三藏公司可在未支付工程款中直接予以扣除，作为逾期违约金，双方在起诉前未进行结算，故三藏公司就逾期违约金索赔的诉讼时效起算时间为收到新长诚公司起诉材料之日，三藏公司提起反诉未超过诉讼时效期间。五、新长诚公司主张逾期付款利息，不能得到支持。六、新长诚公司主张律师费，依法不能得到支持。 三藏公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，改判新长诚公司应于判决生效后十日内支付三藏公司经济损失233万元；2.新长诚公司承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：原审认定事实清楚，但酌定新长诚公司赔偿三藏公司经济损失140.59982万元有误，应予以纠正。因新长诚公司未按期完工，造成三藏公司无法使用新厂房及场地或转租租赁物收益，只能继续租用宸源公司的厂房及土地，该部分的租金360万元，应当由新长诚公司赔偿。一、新长诚公司对工程逾期完工存在过错，应承担全部责任。1.新长诚公司未能在约定的施工工期内竣工，逾期完工至少达291天。2.三藏公司对新长诚公司逾期完工行为不存在过错。二、因新长诚公司的逾期完工行为导致三藏公司无法使用新厂房及土地，只能继续租用宸源公司的厂房及土地，造成经济损失租金为360万元。1.新长诚公司因未按期完工，占用的土地面积远远大于三藏公司租赁的土地。三藏公司租赁土地面积没有超过新长诚公司占用的土地。并且，租赁的厂房面积也远远小于新长诚公司施工未能交付的面积。三藏公司因新长诚公司未能如期完工交付，继续向宸源公司租赁土地厂房具有合理正当性。2.三藏公司因考虑租金成本问题，所以才建造案涉工程。虽然三藏公司与宸源公司的租赁合同早于《承包合同》签订，但双方已达成口头协议，如三藏公司厂房竣工交付后，双方即可解除租赁合同。但因迟延交付，导致三藏公司只能继续租赁该厂房，该租金产生的经济损失本可避免，但因新长诚公司未能准时交付，而无法避免，该租赁行为导致的经济损失只能归咎于新长诚公司的逾期完工交付。3.因案涉工程未能交付使用，新长诚公司占用该厂房及土地，三藏公司只能使用租赁厂房及土地，按照租金每月40万元，9个多月的延期交付时间，则经济损失为40×9=360万元。三、如新长诚公司按期完工并交付案涉工程，则三藏公司就无须继续租赁宸源公司的厂房及土地，该项租金也无必要支出，并且，即使租赁合同未能解除，该租赁物也能转租收益。 新长诚公司辩称：一、90日工期的约定对新长诚公司无约束力，即便工期拖延也是三藏公司所致，新长诚公司无需承担任何赔偿责任。新长诚公司在上诉状中已充分说明，三藏公司至今未取得案涉工程的建设工程规划许可证，也自始未取得建设工程施工许可证，且从未向新长诚公司提供符合合同约定施工条件的场地，从未向新长诚公司下达过开工令。案涉项目从未满足合同约定的施工条件，即合同所约定的90日工期的起算点从未满足，该90日工期条款对新长诚公司无约束力。二、三藏公司称新长诚公司逾期的起止时间(2014年4月28日至2015年4月28日)均与客观事实不符。1.一审法院已查明新长诚公司承诺工程于2014年7月10日完工，并非承诺于2014年4月28日完工。2.三藏公司所提交的《工程款申请支付表》充分显示2014年6月20日新长诚公司已完成了厂房主体安装，仅余窗户部份的收尾工作未完成。三藏公司称窗户部分的收尾工程从2014年6月20日拖延至2015年4月28日才完成，显然不符常理。3.2015年4月28日是新长诚公司提交竣工结算材料的时间，而非完工时间，仅从常理可知，在工程完工后，双方才会进入工程竣工结算阶段，三藏公司及一审法院将竣工结算材料提交时间等同于完工时间，显然错误。三藏公司提供材料显示其早在2014年10月13日就接收了案涉工程并将其另行发包给第三方，更可以说明早在2014年10月13日前新长诚公司就已完工并交付。三、三藏公司所主张的360万元租金损失无任何依据，且已过诉讼时效期间。三藏公司所谓每月40万元的租金损失无任何证据予以支持，其所提供的并非是租赁合同，而是承包合同，合同签订主体并非三藏公司，且签订时间早于案涉工程，也从未以三藏公司名义支付任何款项，要求新长诚公司承担损失，无任何依据。 新长诚公司向一审法院起诉请求：1.判令三藏公司立即向新长诚公司支付工程款327万元；2.判令三藏公司立即向新长诚公司支付自2015年4月28日起至工程款付清之日止的逾期付款违约金，暂计至2017年10月16日为98.318万元（逾期付款违约金按月1%的利率计算）；3.判令三藏公司支付新长诚公司聘请律师的费用11.19312万元；4.判令诉讼费由三藏公司承担。审理中，新长诚公司变更诉讼请求为：1.确认三藏公司与新长诚公司签订的《钢结构建设安装工程承包合同》无效；2.判令三藏公司立即向新长诚公司支付工程款327万元；3.判令三藏公司立即向新长诚公司支付自2015年4月28日起至工程款付清之日止的逾期付款利息损失，暂计至2017年10月16日为98.318万元（逾期付款利息损失按月1%的利率计算）；4.判令三藏公司支付新长诚公司聘请律师的费用11.19312万元；5.判令诉讼费由三藏公司承担。 三藏公司向一审法院反诉请求：1.判令新长诚公司赔偿因工期延误给三藏公司造成的经济损失360万元（即三藏公司租用的9个月厂房租金）；2.本案的诉讼费用由新长诚公司承担。 一审法院认定事实：新长诚公司于1997年2月24日登记设立，经营范围含金属结构制造、钢结构工程施工、专业化设计服务、工程管理服务、房屋建筑业等，具备工程设计轻型钢结构工程专项甲级、工程设计建筑行业（建筑工程）乙级、建筑工程施工总承包二级、钢结构工程专业承包一级各项资质。 三藏公司于2008年4月15日登记设立，2010年6月17日至2011年11月22日间曾用名为南安市安伟吉机械制造有限公司，经营范围含生产销售（石板材、异形、水刀拼花、薄板、复合板、雕刻）、荒料石销售、建筑幕墙、石材工程设计及施工、生产销售建筑材料生产专用机械等。 2013年7月15日，新长诚公司（乙方）与三藏公司（甲方）经协商，就三藏公司新建厂房钢结构工程签订1份《钢结构建设安装工程承包合同》，合同约定主要内容有：第一条工程概况承包范围为钢结构主次构件及吊车梁、屋面，墙面维护系统的制作安装及铝合金门窗的安装（不含卷帘门，屋面保温棉仅为产品展区约1008平方）；第二条工程承包方式乙方包工、包料、包安全、包工期；第三条合同文件组成及解释顺序本合同协议书，标准、规范及有关技术文件，工程量清单报价和图纸，双方有关本工程的洽商、变更等为明确双方权利义务的通知、会议纪要和补充协议或文件；第五条工程造价及付款方式工程造价550万元；钢结构增、减部分以相关的设计变更文件为依据并经甲方最终审核，按合同附件的工程量清单的报价与签约价的优惠率计算，税费也同比例增减；按节点付款，具体进度款支付为：①、首付款为合同总价的10%（55万元），甲方在合同生效后7日内支付给乙方，②、钢构进场款：总工期（8月、9月、10月）三个月内的进度款按合同总价的30%（165万元），甲方平均分三次在次月10日前支付给乙方，③、完工款（特指钢结构工程单项）：工程完工，经甲方验收合格后，甲方支付乙方合同总价的58%（319万元）分六次在六个月内付清，在次月的10日前支付当月应付款，若工程完工六个月后甲方因资金不能按时支付则每超出一个月应付给乙方未支付款金额的1%月息，总的超期时间以应付款起不超一年，④、保固款：乙方开据工程保固书之日起算满1年后7日内，甲方支付余款11万元；第六条工程工期工期由甲方书面通知及相关配合单位之配合工作，可满足钢结构主构件吊装施工之日起算，合计90日历天为施工期；第七条延期处理及越期罚款如因甲方工程设计变更、或因人力不可抗拒之因素及非乙方因素之停水、停电等原因造成之停工，甲方未按时提供施工配合条件，经双方协商确认后工期相应顺延；若乙方无法如期完工时，工期每越一日，按工程总合同价款的千分之二作为乙方工期违约罚款，在甲方未支付工程款中直接扣除。此外，逾期工期超过10天甲方有权另行组织施工队伍进行施工，导致甲方产生的费用及经济损失和工期延误的，由乙方承担赔偿及损失，工期不作顺延；若甲方无法按照合同付款时，每越一日，甲方得按应付而未付款项的万分之五支付逾期付款利息，并且乙方有权选择停工，导致乙方经济损失和工期延误的，甲方应赔偿损失，顺延延误的工期；第九条工程管理乙方派驻工地代表人员陈鸿、陈东，甲方派驻工地代表苏天龙、吕少阳；第十二条双方职责（甲方职责）在乙方钢构材料运抵工地前甲方负责落实工地现场，提供平整的场地，满足钢结构材料运输和施工条件的要求；甲方有权对工程进度、工程质量、隐蔽工程和合同的执行进行监督检查；甲方协助协调乙方处理与总承包单位、设计部门、审核部门等相关单位的关系沟通、协调工作，协助施工中的变更、追加工程的签证工作，造价结算工作；设计施工图纸经建设单位、甲方及建筑师认可后，方可施工。建设单位要求变更的工程量按最终审核量计；（乙方职责）乙方对本工程的质量、进度和安全负全责；乙方必须向甲方提供有关材料检测、试验的报告原件；乙方组织有技术水平的施工队伍，明确现场技术和施工负责人，接受甲方及监理单位全过程的技术、质量、安全及进度之监督；乙方应指定本工程项目经理，项目经理应参加甲方组织召开的与本工程相关的工程会议，执行会议纪要中有关规定；乙方应按甲方的要求编制竣工资料，提供签证单和工程结算书；乙方如未按业主所要求的工期按时完成工程任务，或在施工中出现质量问题，乙方不予及时改进，甲方有权随时终止合同，所造成的损失由乙方承担；除上述工作以外本合同虽无约定，但乙方作为有相应资质、经验的专业公司为实现本合同目的，应当预料和给予充分的注意，而进行的尽量减少甲方损失所应做的全部工作，并承担相应的费用；第十四条解除或终止合同乙方越规定期限尚未开工，或开工后工程进度未能达到进度计划要求、作业无常、施工品质不良，经甲方两次以上书面通知限期改善但乙方仍无意改善时，甲方需以书面通知乙方，若乙方接通知后十日内仍不改正，经甲方再次书面通知仍未采取任何改正措施的，甲方有权终止或解除本合同，所造成的损失由乙方承担；第十六条工程验收：工程竣工验收以国家颁发的《建筑工程施工质量验收统一标准》《钢结构工程施工质量验收规范》和现行国家相关职能部门制订的竣工验收规定及图纸、施工规范、双方签订的协议及完工后建筑使用无碍为依据，在总体工程竣工验收合格后一周内，乙方向甲方提供有关竣工技术资料及竣工图各三套。合同附件《工程量保价清单》，载明建筑总面积为16148㎡，钢结构工程部分计2754840元、屋面部分计1582274元、墙面部分计683018元、运输费安装费计448140元。 经新长诚公司委托，福建省建筑工程质量检测中心有限公司于2013年10月16日对案涉工程进行钢材原材料力学性能检测，后于2013年10月24日出具编号BGJ131221《检测报告》，结论送检的钢型材试样拉伸、冷弯性能均符合相应标准的指标要求，检测结果合格。于2013年10月8日至2013年11月14日对案涉工程钢梁、钢柱进行钢结构焊缝超声波检验，后于2013年11月22日出具编号BGJ131443《检测报告》，结论78根钢柱和137根钢梁全熔透连接焊缝经超声波检验，检测长度为188.4米，所检焊缝按GB11345-89的III级标准评定，均未发现超标缺陷，达到GB50205-2001规定的二级焊缝质量等级，于2013年12月3日出具编号BGJ131486《检测报告》，结论46根钢柱和75根钢梁全熔透连接焊缝经超声波检验，检测长度为118.56米，所检焊缝按GB11345-89的III级标准评定，均未发现超标缺陷，达到GB50205-2001规定的二级焊缝质量等级。二份钢结构焊缝超声波检验检测报告中，检验结果汇总表列明构件编号以FZ标记的共34处、以GZ标记的共90处。 2013年10月20日，新长诚公司就其施工三藏公司新建厂房工程出具一份《项目经理部用章授权书》，授权项目部做资料、来往工程联系函、工程请款需要使用新长诚公司项目经理部印章，附有“厦门新长诚钢构工程有限公司第一项目部”印章留存样。新长诚公司就三藏公司厂房项目出具了一份编号为20140620的《项目经理任命书》，于2014年6月20日任命张祥瑜为该项目的项目经理，全权负责整个项目的施工建设工作。2014年6月30日，三藏公司向新长诚公司出具一份书面材料，就三藏公司工地任命书等提出4点问题，其中第2点载明“贵司项目经理答应三藏建材工地2014年7月10号之前完工”，张祥瑜代表新长诚公司予以签字确认。 承包合同签订后，三藏公司向新长诚公司支付工程款的时间及金额分别为：2013年7月31日支付预付款55万元、2013年11月21日支付二笔计40万元、2013年11月29日支付二笔计20万元、2013年12月11日支付20万元、2013年12月31日支付50万元、2014年7月11日支付38万元，合计223万元。 2017年9月11日，新长诚公司与福建旭丰律师事务所就新长诚公司与三藏公司工程合同纠纷一案，协商签订编号（2017）闽旭诉字第644号《诉讼委托代理合同》，新长诚公司按合同约定向福建旭丰律师事务所支付律师费11.19312万元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定，三藏公司虽然取得案涉工程用地面积19132㎡的建设用地规划许可证，但在起诉前尚未取得案涉工程的建设工程规划许可证，违反了上述法律的强制性规定，故新长诚公司提出的诉讼请求第1项，主张确认案涉《钢结构建设安装工程承包合同》无效，依法予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，案涉《钢结构建设安装工程承包合同》无效后，因工程已无法恢复原状，新长诚公司因承建案涉工程所投入的人力、物力均已物化到该工程中，三藏公司应当将新长诚公司已完成工程折价对新长诚公司进行补偿。三藏公司接收新长诚公司项目经理签注的《竣工图》及新长诚公司已施工的部分工程后，未对工程质量提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，三藏公司应参照合同约定价款，扣减新长诚公司未施工部分的造价，向新长诚公司支付工程款。新长诚公司向三藏公司催告及起诉时，均主张应按合同总价款计算新长诚公司已施工部分的工程款。新长诚公司起诉时提供的相关证据为案涉《钢结构建设安装工程承包合同》及新长诚公司开具的票据，三藏公司抗辩新长诚公司仅完成部分工程，并提供工程《竣工图》予以佐证后，新长诚公司认可该事实。三藏公司同时对后续工程造价进行充分举证，经庭审质证后，依法予以确认，而新长诚公司亦曾于2014年6月20日同意取消的22-25轴线部分暂按100万元计。新长诚公司不认可三藏公司所主张的未施工部分扣减200万元的请求，并申请对工程造价进行鉴定，一审法院依法委托泉州永信房地产评估项目咨询有限公司进行司法鉴定，泉州永信房地产评估项目咨询有限公司要求应提供案涉工程整套施工图，新长诚公司即补充提供A3打印图纸和蓝图各1套，但由于新长诚公司提供的2套图纸均非双方施工前确认后的原施工蓝图，且三藏公司不同意以此作为鉴定依据，依法终止鉴定程序。新长诚公司作为依法登记的具有建筑业相应资质的公司，理应知晓应当严格依照工程图纸进行施工，并按行业规范要求建立施工档案和做好施工图纸保管，以作为工程验收、造价结算的依据，故新长诚公司为反驳三藏公司主张应负有造价确定的举证证明责任，并承担举证不能的法律后果。根据查明的事实，合同总价550万元扣减后续工程造价189.189万元等于360.811万元。因新长诚公司实际施工部分，与另取消的4处区域施工工艺相近，4处面积合计约为518㎡，而已完工部分面积约为11697㎡，故4处未施工区域应扣减造价为518÷（518+11697）×360.811万元=15.3009万元。合计可扣减189.189万元+15.3009万元=204.4899万元。因此，三藏公司主张未施工部分应扣减200万元的答辩意见，合理合法，依法予以采纳，确定案涉工程新长诚公司已施工部分造价为350万元，扣除已支付的223万元，三藏公司还应向新长诚公司支付折价款127万元。新长诚公司提出的第2项诉讼请求中，主张三藏公司应支付的工程款127万元部分，合理合法，依法予以支持，超出三藏公司应支付的部分，依法不予支持。因案涉合同已被确认为无效的合同，自始没有法律约束力，三藏公司不得依据案涉合同的约定要求新长诚公司支付违约金，故三藏公司主张新长诚公司因工期延误应支付的违约金已远超过预计的工程款，三藏公司无须再向新长诚公司支付任何工程款的答辩意见，依法不予采纳。 2013年7月15日，新长诚公司与三藏公司签订合同时，在施工合同中约定总工期为（8月、9月、10月）。事后，双方通过协商约定调整进场日期为9月11日。新长诚公司实际进场开工时，未按行业规范主动与三藏公司书面确认开工日期，致使工程开工时间不明确。根据新长诚公司委托的福建省建筑工程质量检测中心有限公司出具的检测报告，明确载明检测工程为三藏公司钢结构厂房，检验日期为2013年10月8日至2013年11月14日，检测现场势必存在可供检测的钢柱、抗风柱、钢梁等标的物，且检测报告记载的钢柱、抗风柱数量与竣工图标记的钢柱、抗风柱数量相近，而新长诚公司未提供证据证明检测地点位于其他地址，依法推定检测公司进场检验时，现场已满足进场开工条件并已实际开工，故三藏公司主张案涉工程新长诚公司进场开工日期为2013年10月8日的意见，依法予以采信。 根据三藏公司委托律师递交给新长诚公司的律师函及新长诚公司项目经理张祥瑜签字确认的书面材料，截止2014年6月5日案涉工程尚未完工，新长诚公司2014年6月20日重新任命的项目经理张祥瑜于2014年6月30日代表新长诚公司承诺2014年7月10日前完成施工，但事后新长诚公司未按行业规范主动与三藏公司进行验收书面签证，也未提交竣工验收报告，致使新长诚公司实际施工部分竣工移交日期不明确。三藏公司于2014年10月13日与案外人签订案涉工程未施工部分的后续建设合同，结合新长诚公司2014年6月20日向三藏公司出具的工程款支付申报表，仅能证明三藏公司已与新长诚公司明确取消22轴线至28轴线部分的施工，无法作为新长诚公司所认为的证明实际施工部分已完成验收的证据，而新长诚公司在递交的起诉状中，自认三藏公司于2015年上半年实际使用案涉工程的陈述，与新长诚公司项目经理张祥瑜2015年5月18日签注《竣工图》，及2015年4月28日提交竣工结算文件时间相符，三藏公司收到《竣工图》后未提出异议，且三藏公司当前已实际使用案涉工程，亦无法提供证据证明自称的2016年起使用，故依法推定案涉工程新长诚公司实际施工部分的竣工验收日期为2015年4月28日。 虽然三藏公司拖欠新长诚公司部分工程款未付，但新长诚公司催告三藏公司支付和起诉主张的款项大大超过实际施工的工程款项，三藏公司享有对工程价款核算后履行的权利，且案涉工程施工出现延误，新长诚公司自签订合同起至三藏公司答辩前，均未主张合同无效，并按合同约定主张工程款利息。三藏公司抗辩新长诚公司应支付拖延工期产生的违约金后，新长诚公司在第一次庭审过程中方请求确认合同无效，在合同被确认无效前，双方均可以按合同主张违约方承担约定的违约责任，三藏公司享有同时履行抗辩权，故三藏公司不应承担支付新长诚公司工程款利息损失的责任，新长诚公司提出的第3项诉讼请求，主张判令三藏公司立即向新长诚公司支付自2015年4月28日起至工程款付清之日止按月利率1%计算的逾期付款利息损失，缺乏事实与法律依据，依法不予支持。同理，新长诚公司提出的第4项诉讼请求，主张判令三藏公司支付新长诚公司聘请律师的费用11.19312万元，依法不予支持。三藏公司对新长诚公司上述2项诉讼请求主张的相关答辩意见，依法予以采纳。 双方约定案涉工程施工工期为90日，可确定的新长诚公司进场开工日期为2013年10月8日，而新长诚公司未提供可证明进场后可延长工期的相关理由的证据，故新长诚公司应于2014年1月6日前完成案涉工程合同约定的全部项目施工，并交三藏公司进行验收，而审查确定的新长诚公司实际施工部分的竣工验收日期为2015年4月28日。新长诚公司严重延误案涉工程的工期存在过错，三藏公司并未妨碍合同的履行没有过错。三藏公司作为依法登记的营利法人，依法取得案涉工程所在地19132㎡工业用地的国有土地使用权，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。虽然三藏公司在签订案涉工程施工合同前已向宸源公司租赁经营场所，支出的租金不能作为主张新长诚公司赔偿经济损失的理由和金额，但新长诚公司延误工期超期使用上述土地，势必造成三藏公司产生相应的经济损失，新长诚公司作为有过错的一方应当赔偿三藏公司所受到的损失。新长诚公司实际施工竣工日期为2015年4月28日，三藏公司提出反诉时尚未超过诉讼时效。参照三藏公司租赁宸源公司同行业土地、厂房的租金，并综合案涉工程当地国有土地使用权租金标准，依法酌定损害赔偿标准按每月每平方米5元租金收益标准计算，其中新长诚公司未施工部分计算至2014年10月12日三藏公司发包给超豪公司施工前一日，故新长诚公司应赔偿三藏公司经济损失19132㎡×9.2月×5元/月·㎡+（19132-3024）㎡×6.53月×5元/月·㎡=140.59982万元。三藏公司主张的反诉请求赔偿金额超过部分，依法不予支持。新长诚公司主张驳回三藏公司反诉请求的答辩意见，缺乏事实与法律依据，依法不予采纳。扣减三藏公司应支付新长诚公司的工程折价款127万元，新长诚公司还应支付三藏公司经济损失赔偿款13.59982万元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第三条第一款、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认新长诚公司与三藏公司2013年7月15日签订的《钢结构建设安装工程承包合同》无效；二、新长诚公司应于判决生效后十日内支付三藏公司经济损失赔偿款13.59982万元；三、驳回新长诚公司的其他诉讼请求；四、驳回三藏公司的其他反诉请求。本诉案件受理费41721元，由三藏公司负担12138元，由新长诚公司负担29583元。反诉案件受理费35600元，由新长诚公司负担13904元，由三藏公司负担21696元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审期间，除新长诚公司认为原审法院遗漏查明22-25轴按100万元计取是新长诚公司的笔误，应为22-28轴之外，双方当事人对原审查明的其他事实无异议，本院依法予以确认。 本案二审的争议焦点为：三藏公司尚欠新长诚公司多少工程款；新长诚公司、三藏公司在履行合同的过程中是否存在过错，应如何承担责任。双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院对争议焦点分析如下： 关于三藏公司尚欠新长诚公司多少工程款的问题。本院认为，虽三藏公司未取得涉案工程建设工程规划许可证，《钢结构建设安装工程承包合同》应确认为无效合同，但因新长诚公司已完成部分工程，故三藏公司应参照《钢结构建设安装工程承包合同》的约定，扣减新长诚公司未施工部分的造价，向新长诚公司支付工程款。涉案合同约定工程承包方式为包工包料，工程造价为550万元，合同附件载明建筑总面积16148㎡，钢结构工程部分计275.484万元、屋面部分计158.2274万元、墙面部分计68.3018万元、运输费安装费计44.814万元，根据三藏公司提供的、新长诚公司项目经理签名确认的《竣工图（钢柱平面布置图）》可认定新长诚公司未对第22轴至第28轴线部分进行施工，该区域面积为3024㎡，多层建筑为第25轴至第27轴，面积为672㎡（336㎡×2），除上述区域外，双方共同确认新长诚公司未对4处区域进行施工，面积为518㎡，故新长诚公司已完成的工程面积为11934㎡（16148㎡-3024㎡-672㎡-518㎡），新长诚公司所完成的工程量对应的工程造价为406.47万元（11934㎡÷16148㎡×550万元），扣除三藏公司已支付的223万元，三藏公司尚欠新长诚公司工程款183.47万元，新长诚公司主张三藏公司应支付其工程款327万元，与上述事实不符，超过部分不予支持。另，新长诚公司主张其于2014年6月20日向三藏公司出具的《工程款支付申请表》中载明的“取消的22-25轴线暂按100万元计”中的“22-25轴线”为笔误，应为“22-28轴线”，三藏公司则主张实际取消22-28轴，其将取消的部分另发包给案外人施工，减少的工程量估价约200万元，并提供其分别与案外人福建超豪钢结构工程有限公司（以下简称超豪公司）、晋江市平盛钢结构工程有限公司签订的《建设安装工程承包合同》《钢结构工程施工合同》及付款记录为证。本院认为，《工程款支付申请表》系新长诚公司以其已完成钢结构厂房合同的施工工作为由，报请三藏公司支付窗户安装工程预付进度款20万元，该申请书系新长诚公司单方制作的，并非双方最终的结算文件，且三藏公司并未予以确认，其虽主张“22-25轴线暂扣100万元”实际应为“22-28轴线暂扣100万元”，但未能提供相应的证据予以证实，三藏公司亦对暂扣100万元工程款予以否认，故新长诚公司辩称取消的22-28轴扣款100万元，因无事实依据，不予采信；而三藏公司提供的《建设安装工程承包合同》《钢结构工程施工合同》系其就新长诚公司未施工部分分包给案外人而签订的合同，《建设安装工程承包合同》《钢结构工程施工合同》中体现的合同总造价189.189万元是三藏公司与案外人就施工工程价款的约定，系另外的合同关系，价款、结算等方式并不同，并非新长诚公司未施工部分的工程款，对新长诚公司不产生约束力，三藏公司提供的上述证据不能证明新长诚公司未施工工程量达200万元，对三藏公司的该项主张，本院亦不予支持。 关于新长诚公司是否存在过错的问题，关键应理清涉案工程的开工及完工日期。关于开工的具体日期，涉案合同约定工期90日历天，总工期为（8月、9月、10月），由三藏公司书面通知及相关配合单位之配合工作可满足钢结构主构件吊装施工之日起算，但三藏公司未能提供发出书面开工通知的相关证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”的规定，结合新长诚公司出具给三藏公司钢结构厂房标的物检测报告及三藏公司第一笔进度款的付款时间2013年11月21日（合同约定进度款在8月、9月、10月的次月10日前支付），原审法院认定检测公司进场检测时，施工现场已满足开工条件进而以检测报告出具的日期2013年10月8日为开工日期，具有事实和法律依据，并无不当，本院予以确认。关于完工的日期，根据2014年6月20日新长诚公司向三藏公司出具的《工程款支付申报表》所体现的“除窗户外已基本完成厂房的安装，窗户已下料准备现场安装，因未完工现请进度款20万元”，三藏公司2014年6月30日出具给新长诚公司、新长诚公司的项目负责人张祥瑜于当日签名确认的往来函件中载明的“贵司项目经理答应三藏建材工地2014年7月10号之前完工”及三藏公司2014年10月13日与案外人超豪公司签订的《建设安装工程承包合同》中载明“超豪公司知晓一期钢结构厂房已由新长诚公司承建，承诺按照新长诚公司制作的标准施工…”的内容可以认定新长诚公司承诺涉案工程最迟应于2014年7月10日完工，而2014年10月13日三藏公司已经接收了涉案工程并将新长诚公司未完工的部分发包给案外人施工，综合上述事实，本院认定涉案工程的完工日期应为2014年10月12日，一审法院推定涉案工程的完工日期为新长诚公司向三藏公司提交竣工结算文件的时间即2015年4月28日，与上述事实不符，新长诚公司主张完工日期为2014年7月10日，因未提供相关证据予以证实，且与上述事实不符，本院不予支持。因此，涉案工程的开工日期为2013年10月8日，完工日期为2014年10月12日，因双方在合同中约定的施工工期为90日，新长诚公司应于2014年1月6日完工，逾期完工达276天，新长诚公司主张工期延误系三藏公司所致，但未能提供相关证据予以证明，本院不予采信，故三藏公司有权要求新长诚公司赔偿其因工期延误而造成的损失。关于损失的金额问题，三藏公司主张应以租金数额来计算，本院认为，三藏公司的法定代表人华先忠曾于2012年6月16日与案外人宸源公司签订《承包合同》，承包宸源公司的新建厂房，期限为2012年8月1日至2022年7月30日共20年，承包金为每年480万元，该合同为华先忠与案外人所签，承包金并非租金，且期限本就到2022年才届满，因此该《承包合同》对新长诚公司并无约束力，不能以该《承包合同》所约定的承包金数额来认定新长诚公司因逾期完工而应支付的损失，三藏公司主张新长诚公司应支付其租用厂房9个月的损失360万元，无法律依据，本院不予支持。新长诚公司因逾期完工存在过错，合同第七条虽然约定“若新长诚公司无法如期完工时，工期每越一日，按工程总合同价款的千分之二作为工期违约罚款”，但因涉案合同为无效合同，该约定并非清理结算条款，属于无效条款，不能适用该条款的约定，本院结合双方当事人在合同履行过程中的基本情况，酌情认定新长诚公司应赔偿三藏公司以合同价款550万元为基数，自2014年1月6日起至2014年10月12日止按月利率1%计算的损失共计50.6万元。 关于三藏公司是否存在过错的问题。本院认为，如上所述，三藏公司至今尚欠新长诚公司183.47万元工程款，经新长诚公司催讨后仍未履行付款义务，存在过错。因涉案工程于2014年10月12日完工，新长诚公司于2015年4月28日向三藏公司交付工程决算材料，三藏公司有义务对涉案工程进行结算并支付工程款，新长诚公司要求三藏公司支付自2015年4月28日起至款项付清之日止按月利率1%计算的利息损失，具有事实和法律依据，本院予以准许。新长诚公司另主张三藏公司应支付其聘请律师的费用11.19312万元。本院认为，因新长诚公司存在逾期完工的过错，律师费用亦并非新长诚公司在履行合同过程中必要、合理的损失，故新长诚公司主张律师费，无法律依据，不予支持。 综上所述，对新长诚公司、三藏公司上诉请求中具有事实和法律依据的部分，予以支持；无事实和法律依据的部分，予以驳回。一审判决关于工程款及损失的金额认定有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省南安市人民法院（2017）闽0583民初8466号民事判决第一项； 二、撤销福建省南安市人民法院（2017）闽0583民初8466号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、三藏建材有限公司应于本判决生效后十日内支付厦门新长诚钢构工程有限公司工程款183.47万元及以该款为基数自2015年4月28日起至款项实际付清之日止按月利率1%计算的利息； 四、厦门新长诚钢构工程有限公司应于本判决生效后十日内支付三藏建材有限公司以550万元为基数自2014年1月6日起至2014年10月12日止按月利率1%计算的经济损失50.6万元； 五、驳回厦门新长诚钢构工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回三藏建材有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费41721元，由三藏建材有限公司负担26933元，由厦门新长诚钢构工程有限公司负担14788元；反诉案件受理费35600元，减半收取17800元，由厦门新长诚钢构工程有限公司负担2502元，由三藏建材有限公司负担15298元。二审案件受理费59521元，由厦门新长诚钢构工程有限公司负担17290元，由三藏建材有限公司负担42231元。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 王莉莉 二〇一九年十月十日 书记员 金雅琳 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 15-