山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4668号 上诉人（原审被告）：丁晓娟。 委托诉讼代理人：董树洁，山东寿城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司，住所地寿光市石马路53号。 法定代表人：朱红然，总经理。 委托诉讼代理人：郝光全、秦彩雯，山东联邦律师事务所律师。 原审第三人：寿光群利置业有限公司，住所地寿光市渤海路136号。 法定代表人：王卫东，经理。 上诉人丁晓娟因与被上诉人潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司（以下简称世纪嘉铭公司）、原审第三人寿光群利置业有限公司（以下简称群利置业公司）债权人代位权纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初3880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丁晓娟及委托诉讼代理人董树洁，被上诉人世纪嘉铭公司委托诉讼代理人郝光全、秦彩雯参加了诉讼。本案现已审理终结。 丁晓娟上诉请求：1.依法撤销寿光市人民法院（2018）鲁0783民初3880号民事判决，将案件发回重审或改判丁晓娟不需要支付购房款；2.世纪嘉铭公司承担诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，适用法律错误导致判决错误。（1）群利置业公司对丁晓娟的债权尚未到期，不存在世纪嘉铭公司在一审中认为的怠于行使债权的行为，故丁晓娟不应当支付给世纪嘉铭公司任何款项。主要理由：2010年11月12日，群利置业公司与丁晓娟签订《商品房买卖合同》，约定余款178000元以贷款方式支付，丁晓娟在合同约定期限内配合办理了银行按揭贷款的全部手续，不存在不能贷款的任何情形，且合同中并未约定办理贷款的具体期限。贷款至今未办理，群利置业公司也未就剩余房款的支付方式与丁晓娟另行协商，故丁晓娟与第三人群利置业公司之间的债权尚未到期，丁晓娟尚未陷于迟延履行。一审法院依据合同法第六十一条认定群利置业公司与丁晓娟对商铺尾款的支付方式不能达成补充协议，系事实认定错误，据此条认定丁晓娟应当支付剩余购房款系适用法律错误。同时一审法院适用《合同法》六十二条第四款规定，应当是债权人即该案的第三人群利置业公司并非世纪嘉铭公司主张，且适用该条款应当给对方必要的准备时间，一审法院认定世纪嘉铭公司以诉讼方式向丁晓娟追要购房款显然是对该法条的错误解读，由此判决丁晓娟应当支付款项也系法律适用错误。（2）一审法院以丁晓娟享受托管收益就必然不能解除合同系事实认定错误和法律适用错误。根据丁晓娟与群利置业公司签订的买卖合同，因群利置业公司逾期交付房屋已达60日，丁晓娟根据合同约定享有解除权，何时行使该解除权是丁晓娟享有的权利，法院不能错误认定并剥夺丁晓娟的解除权。2.一审法院判决违背公平原则，违背权利义务对等原则，不利于案件纠纷的顺利解决。丁晓娟与世纪嘉铭公司的托管期限已满，但世纪嘉铭公司并未按照商铺原状交还商铺。基于世纪嘉铭公司的破坏性改造及群利置业公司未能办证等原因，丁晓娟无法确定商铺位置，其购买商铺商业投资或个人经营使用商铺或实现物权等目的均无法实现。一审法院判决丁晓娟支付剩余购房款不符合公平原则。同时，依据相关法律规定，丁晓娟享有合同解除权，解除权一旦得到支持，法院也将会做出自相矛盾的判决。综上，为了实现公平正义，维护法律的尊严，维护当事人的合法权益，请求二审法院查清事实，改判丁晓娟不需要支付购房款。 世纪嘉铭公司辩称，群利置业公司对丁晓娟的债权已经到期。1.丁晓娟与群利置业公司虽约定涉案房屋剩余购房款178000元采取银行按揭贷款方式，但其一直未办理银行按揭手续，也未支付剩余购房款；2.2010年10月1日至2013年9月30日的托管收益金85913元抵顶了购房款；剩余托管收益金，丁晓娟也通过诉讼形式得到支持，故群利置业公司对丁晓娟的债权已经到期，丁晓娟有义务支付剩余房款；3.基于上述理由及双方商品房买卖合同第9条、补充协议第4条约定，丁晓娟不享有解除权。同时与丁晓娟相同情况的案外人闫亮提出合同解除之诉，寿光法院以（2018）鲁0783民撤2号民事判决书驳回闫亮要求解除商品房买卖合同的诉讼请求。综上，请求二审法院查清事实，驳回上诉，维持原判。 第三人群利置业公司未答辩。 世纪嘉铭公司向一审法院起诉请求：1.依法判令丁晓娟将应交纳给群利置业公司的购房款178000元支付给世纪嘉铭公司；2.丁晓娟承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年11月6日，世纪嘉铭公司（乙方）与群利置业公司（甲方）签订房地产楼宇包销合同，约定：由乙方包销甲方开发建设的“寿光群利商住中心”商业用房地上第一层（除去北、南、西部分临街商铺）、地上第二层、地下第一层。包销期限自本合同生效之日起至2010年10月1日止。在包销期内，乙方对本合同约定范围内的商品房享有依法自主销售的权利，同时甲方在此期限不再自行或委托第三方销售。双方商定本合同商业房的包销总金额暂定为8881万元，按建筑面积计算折合每平方米为4093元。对于包销房款的支付，合同约定，1.本合同签订后三个工作日内支付甲方人民币500万元，作为履约保证金。2.2009年12月31日前乙方支付甲方包销款1500万元。3.2010年2月5日前乙方支付甲方包销款3000万元。4.2010年5月30日前乙方支付甲方包销款1000万元。5.本合同通过竣工验收后三日内乙方支付甲方2381万元（12-1#，13#，15#外街商铺，乙方应在本合同签订后30日内办理相关按揭手续，首付款在第二款付款中扣除，按揭贷款发放的资金抵扣本期，即第五期应付款项）。6.开始办理包销房产权属证时付500万元。双方还约定，包销期满未销出部分由包销方自行或指定其他自然人认购，甲方应按乙方要求给予办理权属证，或由双方采取其他合法方式使乙方取得包销房产的实际控制所有权。乙方包销房产销售款超过包销金额的，超过部分的税费由乙方承担。另约定其他事项。 2010年9月30日，世纪嘉铭公司与群利置业公司在浙江省仙居县就购房总金额超出8881万元的溢价部分如何返还世纪嘉铭公司进行磋商。 世纪嘉铭公司与群利置业公司在履行合同过程中发生争议，多次诉至法院。山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07执复3号执行裁定书认定，根据山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第333号民事判决书、山东省潍坊市中级人民法院（2013）潍民初字第216号民事判决书、山东省高级人民法院（2016）鲁民终字1567号民事判决书确认的内容及世纪嘉铭公司与群利置业公司执行和解协议，各项相抵后，群利置业公司尚欠世纪嘉铭公司赔偿款1651.6931万元。同时认定，世纪嘉铭公司已全部履行完案涉包销房产的付款义务。 同时查明：2010年11月12日，丁晓娟（买受人，乙方）与群利置业公司（出卖人，甲方）签订商品房买卖合同及合同补充协议一份，约定：乙方购买甲方开发的位于寿光市××路××号××楼××层××号商铺一处，房屋总价款为357972元，付款方式为签订合同当日支付首付款179972元，申请贷款178000元，贷款年限5年，于合同签订之日起7日内配合甲方公司办理银行按揭等相关手续；若因买受人个人原因不能办理银行按揭的，买受人可选择全额付款或退房，如选择全额付款，买受人应于签订购房合同之日起15天内付清全额房款，如选择退房买受人同意扣除房款5%由买受人支付给出卖人作为违约金。甲方于2010年9月30日将上述商品房交付乙方。如逾期超过60日后，买受人有权解除合同。出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日超10日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起到实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的2%向买受人支付违约金。合同对其他款项进行了约定。 2010年11月5日，丁晓娟（甲方）与世纪嘉铭公司（乙方）签订商铺委托管理合同，约定：甲方将其购买的位于群利商住中心名仁摩登城项目商场区域编号为1149一层1Ａ032号商铺委托给乙方管理，委托管理期限自2010年10月1日至2015年9月30日止，共计5年。自2013年10月1日至2015年9月30日，按每年28637元的托管收益金标准进行支付，乙方于每年9月1日到30日将托管收益一次性存入甲方指定账户，其中甲方同意于2010年10月1日至2013年9月30日的时间段将商铺无偿委托给乙方培育市场，乙方有权进行内部改建、装修以及收取经营收益，甲方必须在满足下述条件时才能得到委托管理期间的收益：1.一次性付款购买商铺的，必须已结清全部购房款；2.采用银行按揭方式购买商铺的，必须办妥合法有效的按揭贷款手续且准时偿还银行贷款，委托管理期满后商铺的处置方式：1.本合同约定的委托管理期满前两个月，甲乙双方协商确定是否继续保持委托管理关系，如继续保持委托管理关系，由双方协商托管收益标准并重新签订委托管理合同，委托期满不再继续保持委托管理关系的，乙方将该商铺交予甲方自行经营，但须符合商场总体业态规划要求。2.在本合同所约定的委托管理期满前两个月，乙方应以书面通知或电话方式告知甲方。3.甲方应于双方约定的委托管理期满前两个月内携相关资料与乙方协商后续事宜。4.如因甲方原因而未能及时办理交接手续，则视为已经交接，甲方同意开始承担相应的管理经营费用。乙方无正当理由未按时足额向甲方支付托管收益，每延迟一日，按应付款项的1‰向甲方支付违约金，甲方所购商铺满3年（从委托期限起始日计），乙方承诺按《商品房买卖合同》第四条载明的该商铺价款总金额的标准上原价进行收购，但须甲方提前60天书面申请，因此收购行为而产生的交易税费按支付相关标准执行，办理期限应为满五年之日后一个月内，过期不予办理。 以上合同签订后，丁晓娟交纳购房款54059元，世纪嘉铭公司以2010年10月1日至2013年9月30日的托管收益金85913元及介绍客户的优惠40000元，抵顶部分购房款共计179972元，群利置业公司于2010年12月16日出具收款179972元的收款收据，余款178000元，丁晓娟至今未能办理按揭贷款，亦未通过其他方式支付购房款，其所购的群利商住中心商业楼1149号至今未办理不动产登记。丁晓娟于2015年诉至法院，要求世纪嘉铭公司支付托管收益，一审法院（2015）寿民初字第3479号民事判决书判决：本案世纪嘉铭公司支付丁晓娟2014年10月1日至2015年9月30日的托管收益28637元。世纪嘉铭公司不服上诉至潍坊市中级人民法院，潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终2394号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。2017年4月，丁晓娟再次诉至法院，要求世纪嘉铭公司继续履行合同回购商铺并支付回购款357972元、支付2015年10月1日至2017年2月28日的托管收益40569元，寿光市人民法院（2017）鲁0783民初1648号民事判决书判决：驳回本案丁晓娟的诉讼请求，丁晓娟不服，上诉至潍坊市中级人民法院，（2018）鲁07民终3228号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，世纪嘉铭公司与群利置业公司签订的包销合同合法有效。根据包销合同的约定，超出包销款8881万元的部分，应由群利置业公司支付给世纪嘉铭公司。在世纪嘉铭公司现已付清群利置业公司的包销款的情况下，群利置业公司负有将超出包销款的溢价部分支付给世纪嘉铭公司的义务，故世纪嘉铭公司享有对群利置业公司的合法债权。群利置业公司与丁晓娟之间的商品房买卖合同亦合法有效。丁晓娟尚欠群利置业公司购房款178000元至今未付，亦未办理按揭贷款，双方对此事实均无异议，一审法院予以确认。双方争议的焦点是群利置业公司享有的该178000元债权是否已到付款期限。丁晓娟主张商品房买卖合同中未约定办理贷款的具体期限，即丁晓娟与群利置业公司的债权尚未到期，丁晓娟尚未陷于迟延履行。一审法院认为，虽然丁晓娟与群利置业公司签订的商品房买卖合同中未明确约定178000元的履行期限，但依据《中国华人民共和国合同法》第六十一条，合同没有约定或约定不明确的，可以协议补充，双方不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。本案中，虽然对未办理按揭贷款的原因当事人各执一词，但丁晓娟与群利置业公司签订买卖合同已达八年之久，丁晓娟一直未提出解除商品房买卖合同。且丁晓娟以2010年10月1日至2013年9月30日的托管收益金85913元抵顶了购房款，后又诉至法院要求世纪嘉铭公司支付2014年10月1日至2015年9月30日的托管收益28637元并得到法院支持，已就涉案房屋享有收益，故丁晓娟应向群利置业公司全额支付房款，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，世纪嘉铭公司以诉讼方式代群利置业公司向于晓娟追要购房款178000元，应视为该债权已到期。于晓娟关于该178000元债权未到期，其享有不安抗辩权的理由不当，一审法院不予采信。于晓娟辩称的2014年至2016年度托管费的执行问题，非本案审理范围，一审法院在本案中对此不作认定。 综上，世纪嘉铭公司对群利置业公司应支付的房屋包销款以外的溢价款享有合法到期债权，群利置业公司对于晓娟亦享有178000元的合法到期债权。因群利置业公司不履行其对世纪嘉铭公司的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人丁晓娟主张其因购房合同而享有的178000元到期债权，致使世纪嘉铭公司的到期债权不能实现，对世纪嘉铭公司造成损害，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，世纪嘉铭公司有权以自己的名义代位行使群利置业公司对于晓娟享有的债权。故世纪嘉铭公司要求于晓娟代群利置业公司向其清偿178000元的诉讼请求成立，一审法院应予支持。于晓娟辩称世纪嘉铭公司起诉不满足代位权诉讼发生的条件，其诉求应依法予以驳回，一审法院不予采信。群利置业公司经合法传唤未到庭，亦未提交书面陈述意见，视为放弃质证、辩论的权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：丁晓娟代第三人群利置业公司支付世纪嘉铭公司购房款178000元，于判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3860元，申请费1455元，均由丁晓娟负担。 本院二审期间，世纪嘉铭公司提交寿光市人民法院（2018）鲁0783民撤2号民事判决书，拟证实与本案情况相同的案外人起诉要求解除商品房买卖合同，法院未予支持，现该判决书已生效。经质证，于晓娟对该证据的真实性无异议。 庭后，于晓娟通过邮寄方式向本院提交2019年8月29日于晓娟拍摄的商铺照片一宗、2019年9月5日录取的商铺视频一份，拟证明涉案商铺至今由世纪嘉铭公司控制，丁晓娟购买的商铺商业投资或者个人经营的目的无法实现。经书面质证，世纪嘉铭公司对证据的真实性有异议，丁晓娟提交的视频光盘系复制制作，并未提供视频的原始载体，无法确认其真实性；对证明目的有异议，该照片和视频既不能证实涉案房屋不能被交付，更无法证明涉案房屋是由世纪嘉铭公司占有。 根据双方当事人的举证、质证意见，本院认定如下：对世纪嘉铭公司提交的寿光市人民法院（2018）鲁0783民撤2号民事判决书一份，本院对该判决书的真实性予以确认，该案系世纪嘉铭公司因不服寿光市人民法院（2017）鲁0783民初5099号民事判决即案外人闫亮与群利置业公司解除合同纠纷而提起的撤销之诉，一审法院于2018年10月11日判决：撤销（2017）鲁0783民初5099号民事判决；驳回闫亮要求解除同群利置业公司签订的商品房买卖合同并返还首付款218743元的诉讼请求。丁晓娟提交的照片及视频，不足以证明案涉商铺的实际状况，对其证明效力本院不予采信。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，一审法院认定世纪嘉铭公司、群利置业、丁晓娟之间所签订的房地产楼宇包销合同、商品房买卖合同、商铺委托管理合同合法有效，具有事实依据，并符合法律规定，予以确认。本案二审讼争焦点仍为世纪嘉铭公司的本案代位权之诉是否成立。其一，世纪嘉铭公司对群利置公司业享有合法有效债权，系经生效法律文书所确认，群利置业公司在本案中未予辩驳，对于世纪嘉铭公司的代位权行使主张亦未提出异议，故予以确认；其二，丁晓娟与群利置业公司于2010年11月所签订的商品房买卖合同系有效合同，丁晓娟与世纪嘉铭公司之间的委托管理合同亦经法院生效文书确认有效并判令履行且丁晓娟也享有了相应的托管收益，丁晓娟作为购房人应履行对应的房款交付义务，其称所欠房款尚未到给付期，不符合合同约定及查明事实，其称涉案房屋已不可能被交付及办理产权证并要求解除合同，但未就其主张提供有效证据予以证实，依法应负担不利法律后果，故对丁晓娟相应的抗辩及上诉事实主张不予支持。据此，一审法院认定世纪嘉铭公司债权人代位权成立并判令丁晓娟于判决指定期间向世纪嘉铭公司履行给付责任，与本案案情相符，法律适用亦无误，其认定与处理正确适当。综上所述，根据本案的现有证据和查明事实，王守华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3860元，由上诉人丁晓娟负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年十月十四日 书记员  吕 静