山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁08民终3640号上诉人(原审原告）梅传恩，男，1958年3月19日出生，汉族。委托代理人（特别授权）刘敏，山东××和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山东华城金冠置业有限公司。法定代表人张祥金，董事长。委托代理人（特别授权）吴杰，山东××律师事务所律师。委托代理人（特别授权）盛新国，男，1955年11月6日出生，汉族。上诉人梅传恩因劳动争议纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2016）鲁0827民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，原告梅传恩于2008年8月到被告山东华城金冠置业有限公司工作，任公司工地管理看护工，双方未签订劳动合同，单位也未为原告参加社会保险，被告按月支付原告工资至2011年11月，后原告离开公司。2016年3月9日，原告向鱼台县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2016年3月11日，鱼台县劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，作出鱼劳人仲某字[2016]第02号不予受理通知书。原告不服仲裁裁决，遂诉至本院。另查明：2008年8月至2011年1月，被告每月支付原告工资800元，2011年2月至2011年5月，被告每月支付原告工资1000元，2011年6月至2011年11月，被告每月支付原告工资1200元。原告于1993年8月在鱼台县酒厂参加工作任锅炉工，2010年3月因病退休，2010年4月开始享受退休金。原审法院认为，关于原告梅传恩与被告山东华城金冠置业有限公司之间建立的是劳动关系还是劳务关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，原告于2008年8月到被告处工作，双方建立劳动关系，原告于2010年4月开始享受退休金，原被告之间的劳动关系于2010年4月终止。故2008年8月至2010年4月，双方之间形成劳动关系，2010年4月以后，原告继续在被告处工作，双方之间形成劳务关系。关于原告主张的未签订书面劳动合同双倍工资8800元的问题。被告自2008年9月未与原告订立书面劳动合同，2010年4月以后，原被告之间的劳动关系终止。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。原告于2016年3月9日向鱼台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过法律规定一年的诉讼时效。故被告主张原告的该项诉讼请求已超过诉讼时效的辩解，本院予以支持。关于原告主张的拖欠工资43200元及拖欠工资形成的赔偿金43200元的问题。原告主张被告拖欠2011年11月至2014年11月工资，原告仅提供出庭作证的证人杨某、朱某、马某的证言，未提供考勤表等其他相关证据相互印证，且证人杨某证明原告从小区里出来，具体干什么不清楚，证人朱某证明不清楚原告是在被告处工作还是在物业处工作，证人马某证明原告在2012年就在物业处工作，证人证言不能明确证实原告确切的工作单位，故对其主张的拖欠工资及赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的法定休假日、休息日工资74294.26元和拖欠法定休假日、休息日工资形成的赔偿金74294.26元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。本案中，因原告的工作岗位为工地管理看护工，性质较为特殊，原告的实际加班时间不好确定，且2010年4月之前的法定休假日、休息日加班工资，原告于2016年3月9日向鱼台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过法律规定一年的诉讼时效，本院不予支持。2010年4月之后的法定休假日、休息日加班工资因原被告之间形成的是劳务关系，不适用劳动法的规定，本院也不予支持。因此原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的经济补偿金8400元的问题。原告于2010年4月开始享受退休金，其与被告的劳动关系终止。该项情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定需要支付经济补偿金的情形。故原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第第四十六条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告梅传恩与被告山东华城金冠置业有限公司之间自2008年8月至2010年4月期间存在劳动关系。二、驳回原告梅传恩的其他诉讼请求。判决送达后，梅传恩不服一审判决，提起上诉称：一、原审判决不支持上诉人关于给付双倍工资8800元的诉讼请求，属适用法律错误。原审判决以上诉人与被上诉人自2008年9月未订立书面劳动合同，2010年4月以后双方之间的劳动关系终止为由，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称仲裁法）第二十七条的规定，认定上诉人的该项诉讼请求超过法律规定一年的诉讼时效，属适用法律错误。对于请求给付的双倍工资属劳动报酬，且上诉人与被上诉人一直存在着事实上的用工关系，根据仲裁法第二十七条第四款的规定，本案不适用本条第一款关于申请仲裁时效期间的规定。二、原审判决不支持上诉人关于给付拖欠工资43200元及拖欠工资形成的赔偿金43200元的诉讼请求，属认定事实错误。原审判决以上诉人要求给付2011年11月至2014年11月期间的工资，仅以证人证言，未提供考勤表印证，且证人证言不能明确其工作单位为由，不支持上诉人的该项诉讼请，属认定事实上的错误。原审判决认定被上诉人向上诉人发放工资至2011年11月，据此可见至2011年11月双方之间仍存在着劳动关系。之后，被上诉人如不能举证证明其与上诉人解除劳动用工关系，则应认定双方之间的劳动关系并未终止。事实上，证人证言虽然不能确切地证明上诉人工作单位的名称，但一致表明上诉人一直都是在张祥金的公司工作的事实，张祥金既是被上诉人的法定代表人，据此即能判定上诉人工作的单位即为被上诉人。考勤表可以印证用工的事实，但并非是认定用工的必要或惟一合法证据，而且被上诉人始终未以考勤表记工的方式对上诉人的出勤情况进行考勤。三、原审判决不支持上诉人关于给付法定休假日、休息日工资74294.26元和因拖欠法定休假日、休息日工资形成的赔偿金74294.26元的诉讼请求，属认定事实及适用法律上错误。对于上诉人的该项请求，原审判决以上诉人的工种性质特殊，其实际加班时间不好确定，且该项诉讼请求超过法律规定一年的诉讼时效为由不予支持，是错误的。证人证言一致证明了上诉人从未在法定节假日、法定休息日放假或休息，无论上诉人的工作性质是否特殊，但根据法律的规定其该两项报酬因其未放假、未休息而不能减少。这是第一；第二，该项请求属劳动报酬，依法不适用申请仲裁时效期间的规定，前已述及。另，原审判决以上诉人与被上诉人自2010年4月之后的关系属劳务关系，不适用劳动法的规定，不支持该项诉讼请求。退一步讲，即使不适用劳动法的规定，但上诉人因实际所付出的劳务，亦应获得相应的劳务报酬。故原审判决就此所作的判决也属错误。四、原审判决对上诉人提出的关于给付经济补偿金8400元的诉讼请求，不予支持，亦属错误。原审判决以上诉人于2010年4月开始享受退休金，其与被上诉人的劳动关系终止为由，认为该项请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定需要支付经济补偿金的情形。上诉人享受退休金是基于其本人缴纳的包括代替单位缴纳的社会养老保险金而享受的退休金待遇，其在上诉人工作期间，被上诉人并未承担为上诉人缴纳单位应负担的养老保险金义务。虽然依据法定条件双方之间的劳动关系应当终止，但事实上并未终止，而且上诉人系因被上诉人不按规定给付劳动报酬才提出与其解除劳动用工关系。故不能因上诉人所享受的退休金待遇，双方劳动关系应当终止而免除被上诉人因使用上诉人所应当承担的经济补偿金责任。五、基于上述原因，案件受理费及保全费应由被上诉人全部承担，原审判决令上诉人承担大部分案件受理费及保全费，亦属错误。综上，原审判决在认定事实及适用法律上均存在错误，依法应予撤销，请求二审法院将本案发回重审或依法改判支持上诉人一审时的诉讼请求。被上诉人山东华城金冠置业有限公司答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，上诉人梅传恩于1993年8月起鱼台县酒厂参加工作，2010年3月因病退休，次月开始享受退休金。从2008年8月起，上诉人在被上诉人处工作，一审法院认定上诉人与被上诉人2008年8月至2010年4月存在劳动关系，2010年4月上诉人办理退休后，双方之间应认定为劳务关系，符合法律规定，应予维持。上诉人主张其从2008年8月开始在被上诉人处工作，自2008年9月没有签订书面劳动合同，应给付双倍工资8800元、法定休假日、休息日工资74294.26元、因拖欠法定休假日、休息日工资形成的赔偿金74294.26元及经济补偿金8400元。因上诉人与被上诉人在2008年8月至2010年4月存在劳动关系，至上诉人起诉之日，已经超过了一年的诉讼时效，并且2010年4月以后，上诉人与被上诉人为劳务关系，而非劳动关系，上诉人的上述上诉主张无法律依据，本院不予支持。针对上诉人主张的被上诉人拖欠其工资43200元及拖欠工资形成的赔偿金43200元，因上诉人仅提供了证人证言，并且该证人证言也不能明确上诉人的工作类别，其主张拖欠其工资及形成的赔偿金没有有效证据予以证明，本案亦不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梅传恩负担。本判决为终审判决。审 判 长  张阿梅审 判 员  王衍琴代理审判员  张 婕二〇一六年九月二十七日书 记 员  黄 灿