广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民五终字第3761号上诉人(原审原告)：xx省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区。法定代表人：谈毅，职务董事长。委托代理人：王楚x。上诉人(原审原告)：xx省第三工程有限公司武汉分公司，住所地湖北省武汉市硚口区。负责人：魏x，职务经理。委托代理人：王楚x。被上诉人(原审被告)：xxxx局第二工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：龚海，职务总经理。委托代理人：魏济民、周光福，广东华瑞兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：xxxx务工程局有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：梁卓仁，职务董事长。委托代理人：谢琼、葛永万，该企业法律顾问。被上诉人（原审被告）：xxx电有限公司，住所地湖北省咸宁市。法定代表人：张远征，职务董事长。委托代理人：王德生，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中广核工程有限公司，住所地。法定代表人：束国刚，职务总经理。委托代理人：汪东峡，该公司法务主管。委托代理人：王德生，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。上诉人xx省第三工程有限公司（以下简称湖南三工公司）、xx省第三工程有限公司武汉分公司（以下简称湖南三工公司武汉分公司）因与被上诉人xxxx局第二工程有限公司（以下简称中交四航局二工公司）、xxxx务工程局有限公司（以下简称中交四航局公司）、xxx电有限公司（以下简称咸宁核电公司）、中广核工程有限公司（以下简称中广核公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2012）海民二初字第1662号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2009年7月8日，湖南三工公司出具了一份《法定代表人授权委托书》，内容为本授权委托书声明：我刘某甲系xx省第三工程有限公司的法定代表人，现授权委托王楚x为我的代理人，以本公司的名义签署《咸宁核电厂永久进场道路工程富水大桥工程分包合同》并组织实施及处理与之有关的一切事务。委托人签署与本工程有关的一切文件及处理与之有关的一切事务我均予以承认。代理人无转委托权；等。2009年7月17日，中交四航局二工公司（甲方）与湖南三工公司（乙方，代表：王楚x）签订《咸宁核电厂永久进场道路工程富水大桥工程分包合同》（以下简称分包合同），约定：甲方为中交四航局二工公司，乙方为湖南三工公司，业主为中广核公司，主合同指业主与中交四航局公司签订的“咸宁核电厂永久进场道路工程”施工合同所包括的内容（包括相关附件）；二、工程名称和地点l、工程名称：咸宁核电厂永久进场道路富水大桥分项工程；2、工程地点：湖北省咸宁市通山县城东北的大畈镇；三、合同文件：下列文件构成本合同不可分割的整体，各文件相互补充，有不明确或不一致之处，以下列次序在先者为准。1、双方商定的补充协议或合同期内经双方签署的备忘录；2、本合同及其附件；3、本工程中标通知书、投标答疑、投标书、招标书、会议纪要等（如果有）；4、主合同（包括构成主合同的一切文件）；5、与本合同有关的其他文件。本合同一经签署生效，双方即被视为已经充分并准确地理解了本合同的全部相关内容，而且同意按本合同规定的全部内容实施和完成本工程及其缺陷的修复；四、合同范围和内容l、工程范围：包括富水大桥砼灌注桩；下部及上部结构砼；现浇砼附属结构；钢筋；预应力钢绞线；桥面铺装和防、排水；桥梁支座；桥梁伸缩缝；桥台、承台开挖及边坡防护：其他预埋件；2、工作内容：主要工作包括但不限于以下几方面：--提供满足工程施工和进度要求的人员、材料和机械设备；--按本工程的技术要求、规范完成本项目的施工……五、承包价款及计量方式1、本合同为单价承包合同，总价暂定为人民币18902166元；2、本合同单价为综合单价，单价中包括乙方根据施工现场条件按合同规定的工期和技术质量、安全、文明环保等要求实施并完成本工程所需的所有费用，包括但不限于调遣费、人工费、材料费、机械使用费、临设费、水电费、地方资源费、检测费（不含甲方负责检测部分）、税费、利润、管理费、定额费、建管费、环保费、施工风险费、办理本工程所需各种施工许可证的费用、保险费、政府收取的资源费等其它规费和所有其他可能发生的费用；3、在合同履行期间，除构成工程主体的钢筋（不包括预应力钢绞线、临时工程用钢筋、施工措施用钢材如钢模板及钢管等、施工消耗用钢材如架立钢筋及钢筋切断损耗等）根据市场价格波动进行合同价格调整外，本合同单价不随设备、材料、人工等资源的价格和各类规费、税费的种类和标准的变化而变化，任何情况下本合同单价不作调整。构成工程主体的钢筋价格调整原则如下：根据主合同规定，钢筋市价格波动超过±5%时业主对钢筋价格进行调整，当业主对甲方的钢筋价格进行调整（包括增加或减少）时，乙方在本合同范围内的钢筋价格相应进行调整（包括增加或减少），甲方对乙方调整的额度以不超过业主调整的额度为限，具体方式双方另行协商确定……7、工程量计量：除预埋件及发电费用总价包干外，其余项目均按业主审核确认的工程量计量；六、工期及进度l、根据业主的工期要求和甲方的施工计划进行施工；工程计划开工时间为2009年6月20日，计划完工时间为2010年4月30日……5、若因乙方施工进度原因，甲方被业主或监理书面催告一次以上，或经甲方二次书面催告，乙方仍未能满足甲方的进度需要，甲方在提前七天通知后，有权终止本合同或另行安排其他承包商进行施工本合同的任一部分或全部，乙方除承担违约责任外，还需承担由此而增加的工程费用及给甲方造成的其它一切损失；6、工期改变：除以下原因外工期不得延长：（2）其他经甲方批准的工期延长……九、材料和设备供应1、为满足本工程施工所需一切材料、机械均由乙方按照设计要求和技术标准自行负责；2、机械设备等必须满足本工程施工和进度要求，材料、机械设备进退场时，应征得甲方同意，未经甲方批准的材料、设备不得擅自进退场……十一、转让和分包，本合同项下的所有权益不得转让，不得再分包；十二、劳务用工2、如乙方未遵守上述规定或甲方发现乙方未能及时支付其所雇员工的工资，甲方有权暂停支付乙方部分或全部工程款，或有权但非必须代为乙方支付工资，再从应付乙方的工程款内扣除；十三、双方责任1、甲方责任1、甲方免费负责以下工作：提供搅拌站所需的场地及临时设施所需的场地；开通整个工程的施工便道；土石方围堰填筑……6、及时审核乙方提交的工程进度报表，按本合同规定付款；（二）乙方责任：4、……乙方进入施工现场的人员、设备、材料未经甲方允许，不得擅自离场；十四、甲方代表1、本工程甲方指定的现场代表为胡某先生，有关施工的情况应及时通知上述甲方现场代表；除符合本条第二点外，有关免除乙方责任或增加甲方费用的任何指令应由甲方法定代表人专项的书面授权，或另行签订协议；在上述授权范围内，有甲方现场代表的签字或加盖项目部公章的指令是唯一有效的甲方现场指令；2、因乙方实际完成合同规定内容的工作量数量增加而导致的合同费用的增加，或因甲方现场指令导致其他费用增加总额在5万元内的，需有相应记录并经甲方现场代表签字确认或加盖项目部公章的确认文件为符合本合同的有效文件；十五、乙方代表1、本工程乙方指定的现场代表为王楚x先生，乙方的现场代表和本合同的签名人其中任一人的签字或加盖乙方单位或项目部公章的行为均认为是全权代表乙方的行为……十六、工程款支付方式3、进度款：⑴乙方应每月20日前向甲方提交当月完成工程量报表及有关支持资料，包括但不限于工程量统计表、分部分项工程验收表等，在甲方收到业主确认的进度报表后5个工作日内核定乙方的进度报表。⑵按月支付，在甲方收到业主的工程款后5个工作日内按甲方审核确认的产值的85%扣除以下费用后支付给乙方：1）扣除甲方代乙方缴纳或支付的营业税税金及其它有关费用；2)扣除的其它赔偿金或其它应扣留或扣除的费用；十七、结算方式1、本工程通过业主组织的竣工验收，甲方在与或业主结算后一个月内同乙方办理结算手续；收到业主相应的工程结算款后一个月内，扣留保修金后，付清余下款项；2、甲方未与业主办理结算或未收到业主应支付的结算款项时，乙方同意甲方无需按以上方式与乙方办理结算或支付乙方任何结算款项……十九、工程变更和索赔2、施工过程中业主、监理的指令而发生的工程变更，如涉及费用或工期等的改变，以业主、监理确认的事实（如费用调整、工期改变等）为依据，结合本合同中有关条款的原则和乙方实际承担的责任进行相应的调整；业主、监理未确认的，乙方承诺不向甲方提出增加费用及延长工期的要求……二十三、违约责任2、除本合同其它条款有明确规定外，若乙方违约，甲方可以对乙方进行扣罚或有权解除本合同，并根据损失的程度要求乙方赔偿违约损失；损失赔偿或扣罚款将从履约保证金或其它保证金中或从支付乙方的费用中扣除，如费用不足抵扣时甲方将通过有关法律途径向乙方追讨；等。湖南三工公司在签订上述合同时已经进场施工。2009年8月21日，湖南三工公司签署了一份《授权委托书》，授权委托湖南三工公司武汉分公司以湖南三工公司的名义管理、执行、实施咸宁核电厂永久进场道路工程富水大桥工程分包合同；该工程的承包款项委托湖南三工公司武汉分公司收取。2010年7月20日，中交四航局二工公司（甲方）、湖南三工公司（乙方，代表：王楚x）与武汉市新洲公路工程建设有限公司公司（以下简称武汉新洲公司，丙方，代表：雷某甲）签订《咸宁核电厂永久进场道路工程富水大桥工程分包合同协议书》（以下简称协议书），约定：因种种原因，甲方分包给乙方的咸宁核电厂永久进场道路工程富水大桥工程（丙方参与承台、墩身及上部结构施工）未能按合同计划完成，为确保2010年10月31日前完成桥梁现浇连续梁的施工任务，三方在各自履行相互间原合同的基础上，结合工程的实际情况，经友好协商，达成以下一致意见，供三方共同遵守；一、工期要求1、2010年7月30日前，完成18#墩剩余2根灌注桩的施工任务，灌注桩分项工程全部完成；2、2010年9月15日前，承台、墩柱分项工程全部完成，并不影响现浇连续梁的施工；3、2010年10月31日前，桥梁现浇连续梁分项工程全部完成；4、2010年11月30日前完成合同的全部工作内容；二、安全、质量、文明施工要求按照甲方与乙方、乙方与丙方已签订的合同执行，乙方、丙方应服从业主、监理、甲方的管理，按国家标准、设计图纸保证工程质量，采取有效措施确保现场的安全、质量、文明施工满足业主、监理、甲方的要求；三、费用1、在乙方、丙方履行前述第一、二点义务的前提下，甲方支付乙方赶工措施及奖励费用含税人民币200万元，其中人民币180万元归丙方所有，分别在以下节点工期完成后5个日历天内支付：1）2010年7月15日前，丙方现场施工人员增加至80人；支付丙方人民币10万元；2)18#墩灌注桩于2010年7月12日开工，并于2010年7月30日前完成全部灌注桩分项工程，支付乙方人民币10万元；3)2010年7月15日前，1孔某架、0.5孔碗扣脚手架到达施工现场，支付丙方人民币15万元；4)承台、墩柱于2010年9月15日前全部完成，支付丙方人民币40万元；5)桥梁现浇连续梁于2010年10月30日前全部完成，支付乙方人民币10万元、丙方人民币100万元，其中：第1联连续梁于2010年7月25日前完成，支付丙方人民币5万元，第2联连续梁于2010年9月15日前完成，支付人民币40万元，第3联连续梁于2010年10月30日前全部完成，支付人民币55万元；若丙方前2个节点工期未能按期完成，但第3个节点工期按期完成，仍按上述费用支付予乙、丙双方；6)2010年11月30日前完成合同的全部工作内容，支付丙方人民币15万元；2、上述赶工措施及奖励费用已包含了围堰决堤、拆迁、搅拌站及临时设施场地等引起的各类增加费用，除业主给予甲方补偿的灌注桩桩长设计变更增加、钢筋材料调差外，乙、丙方同意不再向甲方提出任何索赔……4、灌注桩设计变更桩长增加的费用按含税单价2000元／方某在甲乙双方合同的基础上增加870元／方）计量，工作量为549.3立方米，增加总费用为109.86万元，按甲方与乙方已签订合同的支付方式，由甲方支付予乙方；5、如现浇连续梁因预压需增加2孔某架、2孔碗扣脚手架，该部分的材料费用由甲方承担，乙、丙双方的使用期限为2010年10月30日；6、钢筋材差的计量方法按合同相应条款执行；7、丙方赶工措施及奖励费用人民币180万元已包括本工程工字钢、槽钢、箱梁外模的所有周转材料费用，甲方、乙方已代丙方支付的费用在丙方的工程款中扣除；四、材料1、乙、丙方委托甲方采购的材料进场后，在工程完工前的处置权归属甲方所有，完工后按各自的所有权进行处理；2、乙方委托甲方采购的结构材料所有权归甲方所有，履行合同后续工作的结构材料由乙方报甲方审核同意，可委托甲方支付材料款，甲方在计量当期的工程款中扣除代付材料费用；五、付款1、乙方与丙方、甲方与乙方已签订的合同继续有效，为达到激励现场作业人员的目的，本协议规定的属于丙方的赶工措施及奖励费用，由乙方按甲方的要求出具委托付款证明书，甲方将上述费用直接支付给丙方；2、丙方的工程进度款由乙方审核、确认并出具委托付款证明书，经甲方同意后由甲方直接支付给丙方；3、甲方直接支付给丙方的工程款、赶工措施及奖励费用经乙方委托授权，视为甲方已将上述款项支付予乙方；4、甲方在支付乙、丙方任何款项时，乙方必须向甲方开具当地税务部门的发票；六、本协议及甲方经乙方授权支付款项予丙方，并不表明甲方与丙方具有直接的合同关系，本工程乙方是甲方唯一认可的相对方……八、本协议为乙方与丙方、甲方与乙方已签订合同的一部分，本协议未明确的部分，按已签订的合同执行；等。2010年9月9日，中交四航局二工公司向湖南三工公司发出《关于解除咸宁核电厂永久进场道路工程富水大桥工程分包合同的函》，内容为，因贵司原因，贵司承接的咸宁核电厂永久进场道路工程富水大桥工程工期严重滞后，经我司多次催告，贵司仍然无法按约定工期完成施工任务。在此情况下，贵司不但不积极采取有效措施，反而在未经我司同意的情况下，擅自将施工用测量设备撤出施工现场，已构成严重违约；根据贵我双方2009年7月17日签订的《富水大桥工程分包合同》之约定及相关法律规定，特通知贵司自2010年9月10日起，解除贵我双方签订的《富水大桥工程分包合同》；我司保留进一步向贵司索赔的权利；等。2010年9月10日，湖南三工公司撤场。原审法院另查，2011年1月4日，中交四航局二工公司对湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司向原审法院提起（2011）海民三初字第242号诉讼，要求判令：1、湖南三工公司返还中交四航局二工公司多付的工程款4545190.44元（包括工程款及2010年7月至9月的电费）；2、湖南三工公司赔偿给中交四航局二工公司造成的其他损失（包括湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司欠付的贝某租金149995元；贝某丢失损坏，中交四航局二工公司赔偿给丢失方的费用62897元；脚手架租金388862元及丢失赔偿费用483615元；中交四航局二工公司代湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司支付给雷某甲的工程款1091525元）；3、湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司承担连带责任；4、湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司承担与本案有关的诉讼费用；5、湖南三工公司按本案工程实际结算价格扣减9257139.24元（湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司之前只开具了9257139.24元的发票）的差额（暂按2448441.76元计，具体金额以法院生效判决工程结算价格扣减9257139.24元为准）出具发票给中交四航局二工公司。湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司在该案中提起反诉，要求：1、中交四航局二工公司向湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司支付欠付的工程款4366225.78元（湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司完成的工程款应为12504794元-中交四航局二工公司已付工程款6445053.57元-中交四航局二工公司代付的材料款1423514.64元-2010年6月24日至7月12日中交四航局二工公司供应的材料款270000元）及其逾期支付的违约金（以4366225.78元为本金，从2010年9月9日起至中交四航局二工公司实际支付之日止，按每日万分之二点一计算）；2、中交四航局二工公司支付钢材调差价429725.20元、项目增加费用159962.1元，两项共589687.3元及其逾期支付的违约金（以589687.3元为本金，从2010年9月9日起至中交四航局二工公司实际支付之日止，按每日万分之二点一计算）；3、中交四航局二工公司赔偿因其违反法律规定、违反合同约定解除合同而给被告造成的损失，计算方式为18902166元（合同约定总价）－12504794元（至合同解除日实际完成工程量）＝6397372元×7％（预定利润）＝449816.04元；4、中交四航局二工公司赔偿因2010年5月18日富水大桥工程施工便道决堤和2010年7月14日富水大桥工程施工围堰淹没而给被告造成的损失，按中交四航局二工公司两次向保险公司索赔获得的赔偿金额计算；5、中交四航局二工公司支付赶工措施及奖励费20万元。湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司在诉讼中撤回第4项反诉请求。在该案诉讼中，双方均确认湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司退场后，双方对工程量没有进行结算。原审法院再查：在（2011）海民三初字第242号诉讼中，湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司提交了以下证据：湖北省富水水库管理局于2013年11月5日出具的《关于咸宁核电富水大桥施工便道有关情况的回复》，主要内容为王楚x、王某同志，现受省水利厅委托，我局经核实和现场调查，将有关情况回复如下：咸宁核电属湖北省重点工程。2009年5月18日，承建咸宁核电永久进场公路工程的中交四航局二工公司项目经理部向我局送审咸宁核电富水大桥《填筑施工便道的申请函》，并附《施工便道平面位置图和断面图》、《土堤施工方案》。我局经研究，在充分考虑施工便道是否影响水库蓄水和行洪、防洪的前提下，于2009年5月20日，以鄂某政监(2009)06号，向项目经理部送达了《关于湖北咸宁核电厂进场道路工程填筑施工便道方案审核意见》；等。附件：1、《关于填筑施工便道的申请函》；2、《关于湖北咸宁核电厂进场道路工程填筑施工便道方案审核意见》；3、拆除便道后的咸宁核电富水大桥图片2张。其中《关于湖北咸宁核电厂进场道路工程填筑施工便道方案审核意见》的内容为……现提出如下审核意见：一、富水水库汛限水位55m，正常高水位57m，设计洪水位62.03m，实测最高洪水位59.28m，富水大桥填筑土堤便道施工方案必须满足上述洪水特征的需要。二、施工方案中土堤顶高程填筑到51.00m，低于水库正常蓄水位和汛限水位，项目部必须认真考虑；等。中交四航局二工公司的质证意见为对《关于咸宁核电富水大桥施工边道有关情况的回复》的真实性没有异议，附件1、2的真实性不予确认，由于没有公章，也没有加盖骑缝章。原告所称的“富水水库汛限水位55m，正常高水位57m，设计洪水位62.03m，实测最高洪水位59.28m”都是指汛水期而言，而本案计划施工期限并非汛水期，上述证据与该案不具有关联性。又查：在（2011）海民三初字第242号诉讼中，原审法院为查明湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司辩称施工围堰是否曾被洪水冲毁的事实，曾向中国人民财产保险股份有限公司咸宁市分公司发函调查，该公司于2012年3月22日作出《关于咸宁核电富水桥工程理赔情况复函》，主要内容为1、2010年5月18日上午，咸宁核电厂永久进场道路富水大桥工程土堤于8时20份被洪水冲开一道长30米左右的缺口，事故造成施工土堤、施工设备和周转材料受损……受主承保方人保财险深圳分公司委托，我公司赴现场进行了查勘和定损，经查本次事故属建筑工程一切险保险条款之自然灾害责任，定损金额68808.97元（详见：附件）；等。《非车辆保险事故现场查勘报告1》查勘情况及意见：2010年5月18日，被保险人单位李某丙向我司报案称：通山核电部因下雨导致咸宁核电厂永久进厂道路工程施工道被水冲毁。报案估损100万元，要求及时查勘处理……通过调查：2010年5月16日至5月18日通山县大畈镇连降暴雨，导致通山县大畈镇境内富水水库水位迅速上涨，并造成富水水库咸宁核电厂永久进场道路富水大桥工程施工便道左右两侧水位达到近2米落差，因路堤左侧水势较大，5月18日8时20份将咸宁核电厂永久进场道路富水大桥7号墩至9号墩承台之间便道冲垮；等。《非车辆保险事故现场查勘报告2》载明：通过核实，咸宁核电厂永久进场道工程承包商为中交第四航务工程局有限公司，该工程合同总价为38074907元；受损施工便道设计长度180m……顶标高拟按照51m控制，填筑平均高度约7m……通过在路堤内埋设涵管或预留过水道等措施，保证洪水期路堤两侧水位基本一致（因该便道在4月30日发生过漫堤事故，承包商中交第四航务工程有限公司对施工便道进行过加高和增设涵管改造）；等。湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司及中交四航局二工公司对上述保险公司的复函及资料的真实性、合法性均没有异议，但中交四航局二工公司认为与该案没有关联性。又查，咸宁核电进场道路工程业主为咸宁核电公司；工程公司（管理方）为中广核公司，作为业主的受托单位，全权负责工程的建设管理工作；工程的承包商为中交四航局公司。诉讼中，中交四航局二工公司为证明为使湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司顺利撤场，已经向实际施工人雷某甲支付下雨、土堤淹水导致的误工补偿2289020元，提供了以下证据：于2010年12月2日中交第四航务工程局有限公司咸宁核电厂永久进场道路工程项目经理部（甲方）与雷某甲（乙方，以武汉新洲公司名义进行施工）签订的《协议书》，内容为现咸宁核电厂永久进场道路工程富水大桥分项工程，截止到2010年10月31日，乙方完成现场实体工程量2245065.41元，完成合同内半成品178561.8元，合同外工程量167780元，自购零星材料600000元，贵部因下雨及土堤淹水导致的误工补偿费用2289020元，合计退场结算费用为5480000元，经乙方要求甲方同意，最终结算费用为600万元。关于该工程中52万元的尾款（该尾款本应该由王楚x或者他的公司武汉市汇诚土木工程有限公司甚至是他挂靠的xx省第三工程有限公司来支付），因乙方无力追讨，经甲方同意，双方对该52万元尾款达成如下协议：一、乙方将向王楚x或武汉市汇诚土木工程有限公司或xx省第三工程有限公司追讨全部工程欠款的债权转移给甲方，并通知到上述个人及单位；二、乙方应全力配合并按甲方要求对王楚x或武汉市汇诚土木工程有限公司或xx省第三工程有限公司追讨全部工程欠款，届时只要乙方全力、及时、准确实施协助配合并按甲方要求（包括但不限于与王楚x对数并确认欠款、出庭作证等行为）追讨该工程欠款，无论最终结果甲方是否追讨成功，甲方仍然会将该笔尾款项代为支付给乙方。其中32万在本协议签订之日起30天内支付给乙方，剩余20万在本协议签订之日起半年内支付给乙方；三、乙方同意并保证在甲方追讨工程款期间，不以任何理由、任何形式干扰甲方日常工作及现场的施工，并在甲方追讨工程款的过程中全力协助甲方，不得作出任何不利于甲方追讨工程款的行为，否则该笔52万元的工程款，甲方可以不予支付且如果乙方行为给甲方造成了任何的损失，乙方还需赔偿甲方等;雷某甲、刘某乙、周某三人作为乙方代表在该《协议书》上签名。诉讼中，咸宁核电公司与中广核公司提供了以下部分证据：1、2009年7月17日中交第四航务工程局有限公司咸宁核电永久进场道路工程项目经理部（甲方）与湖南三工公司（乙方）签订的《咸宁核电厂永久进场道路工程富水大桥工程施工合作协议》（以下简称合作协议），内容是甲方将富水大桥分项工程分包予乙方施工；等。该合作协议的内容与同日中交四航局二工公司与湖南三工公司签订的分包合同的内容在工程范围等主要内容均为一致。湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司认为2009年7月17日签订分包合同后，于2010年1月4日签订的上述合作协议，主要内容为工程永久材料由乙供改为甲供。2、发票及付款凭证，证明咸宁核电公司向中交四航局公司支付工程款45666845.59元，已履行了除了质保金外的付款义务。湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司于2012年8月15日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.中交四航局二工公司赔偿湖南三工公司武汉分公司停工、窝工、倒运、周转材料和机械设备调遣和维修、永久工程维护和返工损失共计960万元损失；2.中交四航局二工公司710万元不当得利作为违约金赔偿给湖南三工公司武汉分公司；3.中交四航局二工公司、中交四航局公司，咸宁核电公司、中广核公司承担连带责任；4.本案的全部诉讼费用由中交四航局二工公司、中交四航局公司，咸宁核电公司、中广核公司承担。诉讼中，湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司明确中交四航局二工公司造成的损失分为三部分：一、没有提供搅拌站所需场地和提供设施所需场地延迟造成损失；损失费用为砼增加费用，金额为954587.23元。二、开通整个工程的施工便道延迟造成损失，土堤围堰填筑造成损失；损失费用主要为工期延长造成的费用增加，土堤被淹没和冲溃的损失等，合计为7906023.79。第一、二项损失合计8860611.02元，合税7%合计9480853.79元，即湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司第一项诉讼请求的金额。三、中交四航项目部不清理、签证和审核索赔款和不付款造成损失；包括签证费用63584.43元，湖南三工公司和湖南三工公司武汉分公司欠收管理费256000元，湖南三工公司管理费增加392017.53元，损失赔偿延付利息3542826.71元，律师费2400000元，合计6654428.67元，含税金额为7120238.68元，即湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司第二项诉讼请求。湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司在庭审中要求调整原第一、二项诉请金额为上述金额。原审法院认为，根据原审法院查明的事实，湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司诉请中交四航局二工公司赔偿损失的依据是中交四航局没有按分包合同约定履行义务，构成违约，故本案诉讼为合同违约之诉。因此，本案争议的焦点是中交四航局二工公司在履行分包合同中有没有构成违约及是否应承担违约赔偿责任的问题。关于中交四航局二工公司是否构成违约问题。首先，根据原审法院（2011）海民三初字第242号案中调取的中国人民财产保险股份有限公司咸宁市分公司向原审法院复函及查勘报告中记载的内容，可以证明中交四航局二工公司开通的施工便道在2010年4月30日发生过漫堤及在5月18日发生了洪水冲垮的事实，原审法院予以认定。其次，根据原审法院（2011）海民三初字第242号案中湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司提供的湖北省富水水库管理局出具的《关于咸宁核电富水大桥施工便道有关情况的回复》中附件《关于湖北咸宁核电厂进场道路工程填筑施工便道方案审核意见》的内容，亦可以证明中交四航局二工公司开通的施工围堰不符合设计要求的事实。第三、根据中交四航局二工公司、湖南三工公司与武汉新洲公司（代表：雷某甲）于2010年7月20日签订的协议书中关于“上述赶工措施及奖励费用已包含了围堰决堤、拆迁、搅拌站及临时设施场地等引起的各类增加费用，除业主给予甲方补偿的灌注桩桩长设计变更增加、钢筋材料调差外，乙、丙方同意不再向甲方提出任何索赔”的约定，结合中交四航局二工公司提交的2010年12月2日中交第四航务工程局有限公司咸宁核电厂永久进场道路工程项目经理部与雷某甲（以武汉新州公司名义）签订的协议书中关于“贵部因下雨及土堤淹水导致的误工补偿2289020元”的内容，亦可以间接证明在原告施工过程有围堰决堤、拆迁、搅拌站及临时设施场地等问题。综上三点，原审法院对湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司主张中交四航局二工公司没有提供搅拌站所需场地、提供设施所需场地延迟、开通整个工程的施工便道延迟造成损失，土堤围堰填筑未达到设计标准导致被洪水冲毁导致湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司不能正常施工的事实，原审法院予以采信。因此，原审法院认定中交四航局二工公司在履行分包合同中已构成违约。关于违约赔偿的问题。中交四航局二工公司已构成违约，应承担由此造成的损失。首先，对于原告主张的第一部分没有提供搅拌站所需场地和提供设施所需场地延迟造成损失及第二部分开通整个工程的施工便道延迟造成损失，土堤围堰填筑造成损失的问题。中交四航局二工公司、湖南三工公司与武汉新洲公司（代表：雷某甲）在2010年7月20日签订协议书，该协议书是三方当事人的真实意思表示，三方当事人均应遵照执行。协议书约定由中交四航局二工公司向湖南三工公司支付赶工措施及奖励费用含税人民币200万元，其中人民币180万元归武汉新州公司所有，并约定该赶工措施及奖励费用已包含了围堰决堤、拆迁、搅拌站及临时设施场地等引起的各类增加费用，除业主给予甲方补偿的灌注桩桩长设计变更增加、钢筋材料调差外，湖南三工公司与武汉新洲公司同意不再向中交四航局二工公司提出任何索赔。该约定应视为湖南三工公司与中交四航局二工公司对因围堰决堤、拆迁、搅拌站及临时设施场地造成损失达成的合意，故双方应按该协议的约定履行。现湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司已选择在先立案的（2011）海民三初字第242号案件中反诉要求中交四航局二工公司支付赶工措施及奖励费20万元，又在本案中以中交四航局二工公司没有提供搅拌站所需场地和提供设施所需场地延迟、开通整个工程的施工便道延迟、土堤围堰填筑造成损失为由要求中交四航局二工公司赔偿损失，显属无理，原审法院不予支持。其次，关于湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司主张中交四航项目部不清理、签证和审核索赔款和不付款造成损失的问题。原告主张该损失包括签证费用63584.43元，湖南三工公司和武汉分公司欠收管理费256000元，管理费增加392017.53元，损失赔偿延付利息3542826.71元，律师费2400000元。对于签证费用，湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司提交的证据并不能证明该费用是因中交四航局二工公司违约而造成的损失。对于湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司欠收管理费及管理费增加，因分包合同的相对方是湖南三工公司，湖南三工公司武汉分公司并非分包合同的当事人，只是湖南三工公司的分公司，故湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司的管理费是其内部管理经营费用，湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司无权要求中交四航局二工公司承担。对于损失赔偿延付利息问题，本案中交四航局二工公司并无须支付损失，亦无须支付损失的利息。对于律师费，双方在分包合同中并没有约定，且湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司变没有提交证据证明其有签订委托合同和支付律师费。湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司主张中交四航项目部不清理、签证和审核索赔款损失，缺乏事实依据，原审法院均不予支持。至于湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司主张的不付款造成损失，在本案并没有具体请求，且已在（2011）海民三初字第242号案件中反诉要求中交四航局二工公司支付欠付工程款的逾期支付的违约金，故本案不作处理。综上所述，虽然中交四航局二工公司在履行分包合同中构成违约，但湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司在本案主张中交四航局二工公司赔偿的损失均缺乏事实和法律依据，故原审法院不予支持。据此，湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司要求中交四航局公司，咸宁核电公司、中广核公司承担连带责任，依法无据，原审法院亦不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2015年4月30日作出判决：驳回湖南三工公司和湖南三工公司武汉分公司的全部诉讼请求。本案本诉受理费128000元，由湖南三工公司和湖南三工公司武汉分公司共同负担。判后，湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对本案事实审理不清、法律依据不足，湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司因中交四航局二工公司违约所导致的实际经济损失，中交四航局二工公司应该赔偿给湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司。1.关于双方签订的协议书，签订的前提条件和目的。湖南三工公司出于对国家重点项目的支持、帮助甲方弥补因甲方履行合同违约造成工期延误，以及在完成全部工程量、拿到整体结算金额、结合中交四航局二工公司已违约履行合同的前提情况下，才形成协议书，完全是为了实现湖南三工公司的经济损失和合同履行的合法收益。且湖南三工公司基于对中交四航局二工公司的信任，没有在该协议书中设置进一步的违约条款或相关的法律救济手段。这说明协议书的签订是有前提条件的。因此，原审法院根据协议书强行判决，显失公平，完全没有起到保护湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司的合法权益的作用。所以，湖南三工公司只有在“完成全部工程合同+协议书中的费用=湖南三工公司的合同利益+中交四航局二工公司造成的违约损失”的情况下，才能实现合同目的。可以得出结论：其一，协议书中的费用实际上无法涵盖湖南三工公司的全部损失，湖南三工公司要求的是中交四航局二工公司违约解除合同赔偿损失，与协议书费用完全不相干。其二，判决造成的后果是，中交四航局二工公司解约，湖南三工公司则无法拿到中交四航局二工公司违约造成巨大的实际经济损失，且不能另行提出赔偿的条款。这样的逻辑是不对的，完全依据协议书，判决造成的后果显失公平，原审判决居然认定为应当执行。更使人不解的是该协议书无法律救济条款以保证湖南三工公司的合法权益。根据法律的公平原则，湖南三工公司有权根据自己的实际损失提出维权诉求，法院应当对湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司的实际损失进行审理，对符合事实与法律的部分，予以确认支持。2.关于协议书的履行情况。协议书是附条件的合同。一审庭审时，中交四航局二工公司确认未履行，因为所附条件未成就。对此，原审判决只字未提，还强行判决该协议书“必须执行”，这是对事实的错误认定。既然中交四航局二工公司确认未履行该补充协议，还被其违约解除，在目前已根本无法要求合同各方强制履行的情况下，原审判决却认定协议书的三方均应执行，在中交四航局二工公司和湖南三工公司均表示未履行、且工程已被第三方完成的情况下，如何执行。湖南三工公司有权按2009年7月17日签订的主合同来主张权利。3.原审判决确认：协议书己明确，湖南三工公司是工程的唯一合同相对方。依法判决的话，任何湖南三工公司未确认的相对支付行为，在本合同履行过程中都应对湖南三工公司不发生法律效力。但原审法院并未据此进行判决。本案中，中交四航局二工公司并未向湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司支付过任何的违约赔偿金的证据，其违约赔偿义务并未履行。因中交四航局二工公司违反合同义务，给湖南三工公司造成的经济损失，根据合同的相对方原则、补充协议的公平原则、计算损失对等原则，法院应该按湖南三工公司实际发生的损失来计算、审理、判决。湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司实际损失明细为，没有提供搅拌站所需场地和提供设施所需场地延迟造成损失56万元，开通整个工程的施工便道延迟造成损失87万元，土堤围堰填筑造成损失75万元，共218万元。二、关于中交四航局二工公司单方解约，是否应承担法律责任，原审法院未做认定是错误的。中交四航局二工公司单方解约后，给湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司造成的实际损失和可得利益，包括一次性投入设备（1/3）15万元、一次性投入电力（1/3）20万元、其他费用260万元、预期可得利益45万元，共340万元。三、湖南三工公司的诉求是按实际损失计算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，应该受到法律保护。湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司的实际损失有：l.由于承接本案工程，除需一定劳务人员，还需要技术人员、技工、管理人员等，需要相关的设备和人员的配置，湖南三工公司依行规和分包合同第四条第2款第2小点，按基本要求配置后，因中交四航局二工公司未履行义务导致合同执行中断，并将湖南三工公司的管理人员、技术人员、技工、其他班组（除雷某乙班组以外）产生窝工、闲置人员和设备等相关的费用，应该由中交四航局二工公司承担。2.因中交四航局二工公司违约及单方解除合同，造成湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司为完成工程而先行投入的费用：一次性投入的相关机械设备及电力设备，其中未使用33%的使用费已投入，而未实际使用产生经济效益，是湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司实际发生的费用。3.湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司在履行合同后，会有合法的可得利益预期，四、由于中交四航局、咸宁核电公司、中广核公司对中交四航局二工公司的义务有监管责任，在明知围堰不符合设计的情况，未纠正错误，导致工地五次被淹，给湖南三工公司造成巨额经济损失，应该向湖南三工公司承担连带责任。咸宁核电公司、中广核公司对中交四航局的工程一年期尾款承担连带责任。湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司据此请求：1.撤销原审判决；2.改判中交四航局二工公司违反合同约定解除合同；3.改判中交四航局二工公司赔偿湖南三工公司因违约导致停工、窝工、倒运、周转材料和机械设备调遣和维修、永久工程维护和返工损失以及其他违约损失共计558万元损失；4.判令中交四航局、咸宁核电公司、中广核公司承担连带责任；5.判令本案的全部诉讼费用由中交四航局二工公司、中交四航局、咸宁核电公司、中广核公司承担。中交四航局二工公司答辩称：一、关于上诉状所称违约赔偿问题。假如在分包合同履行过程中，中交四航局二工公司在围堰决堤、拆迁、搅拌站时设施场地等方面有过一定程度的违约行为，但各方已经在协议书中作了约定，包括其中第三条第1款、第2款均是各方真实意思表示，对各方具有法律约束力。二、关于上诉状所称单方解约及赔偿问题。原审法院根据湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司的诉讼请求、事实和理由对本案进行争议焦点归纳和裁判，亦即中交四航局二工公司在履行分包合同中有没有构成违约，是否应承担违约赔偿责任的问题，现湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司在二审又提出除上述争议焦点外的所谓“单方解约及赔偿问题”，该问题超出了其一审请求的范围。中交四航局答辩称：同意原审判决，我方并无违约。咸宁核电公司、中广核公司答辩称：湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司认为我方有监管义务。没有法律依据。本案是违约之诉，不是侵权之诉，要求咸宁核电公司、中广核公司承担法律责任是没有法律依据的，请求驳回湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司的上诉请求。经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司以中交四航局二工公司在履行分包合同中未能按约提供符合施工条件的场地为由，提出第一项诉讼请求，主张赔偿损失。根据该项诉讼请求，湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司主张的损失为中交四航局二工公司没有提供搅拌站所需场地和提供设施所需场地延迟造成损失、开通整个工程的施工便道延迟造成损失、土堤围堰填筑造成损失，而湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司上诉所主张的中交四航局二工公司单方解约后造成的一次性投入设备、一次性投入电力、其他费用、预期可得利益等损失，均未在一审提出相应诉讼请求，由于中交四航局二工公司二审期间不同意调解，故湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司该部分上诉请求不属本案审理范围。关于没有提供搅拌站所需场地和提供设施所需场地延迟造成损失、开通整个工程的施工便道延迟造成损失、土堤围堰填筑造成损失问题。中交四航局二工公司、湖南三工公司、武汉新洲公司（代表雷某乙）三方签订的协议书约定，由中交四航局二工公司向湖南三工公司支付赶工措施及奖励费用含税人民币200万元，其中人民币180万元归武汉新洲公司所有；该赶工措施及奖励费用已包含围堰决堤、拆迁、搅拌站及临时设施场地等引起的各类增加费用，除业主给予甲方补偿的灌注桩桩长设计变更增加、钢筋材料调差外，湖南三工公司与武汉新洲公司同意不再向中交四航局二工公司提出任何索赔；属于武汉新洲公司的赶工措施及奖励费用由湖南三工公司出具委托付款证明书，中交四航局二工公司直接向武汉新洲公司支付。上述约定应视为湖南三工公司与中交四航局二工公司对因围堰决堤、拆迁、搅拌站及临时设施场地造成损失达成的合意，亦已明确约定其中180万元赶工措施及奖励费用归武汉新洲公司所有，应由中交四航局二公司向武汉新洲公司直接支付。本案中，中交四航局二工公司已举证证明已与雷某乙签订《协议书》，约定因下雨及土堤淹水导致的误工补偿费用2289020元，最终结算费用为600万元。湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司已另案起诉主张协议书中约定归其所有的20万元赶工措施及奖励费用，再在本案中向中交四航局二工公司主张上述损失，本院不予支持。综上所述，湖南三工公司、湖南三工公司武汉分公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50860元，由上诉人xx省第三工程有限公司、xx省第三工程有限公司武汉分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张燕宁审判员  李 静审判员  郑怀勇二〇一六年九月二十九日书记员  李宪琼黄妙丽