四川省北川羌族自治县人民法院民 事 判 决 书(2016)川0726民初671号原告：四川宏山建设工程有限公司。住所地：成都市金牛区。法定代表人：文叶，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁自银，四川神咏律师事务所律师。被告：北川鑫磊矿业有限公司。住所地:四川省北川羌族自治县。法定代表人：田晓辉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:白仕松，四川张元律师事务所律师。被告：北川天润商贸有限公司。住所地：四川省北川羌族自治县。法定代表人：史文祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：白仕松，四川张元律师事务所律师。原告四川宏山建设工程有限公司（以下简称：“四川宏山公司”）与被告北川鑫磊矿业有限公司（以下简称：“北川鑫磊公司”）、北川天润商贸有限公司（以下简称：“北川天润公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2016年6月8日公开开庭进行审理，原告四川宏山公司委托诉讼代理人梁自银到庭参加诉讼，被告北川鑫磊公司、北川天润公司经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼。于2016年8月26日再次公开开庭进行审理，原告四川宏山公司委托诉讼代理人梁自银，被告北川鑫磊公司、北川天润公司共同委托诉讼代理人白仕松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告四川宏山公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决二被告连带向原告支付完成工程的工程款8.5万元；2.判决二被告连带向原告退还已交纳的工程保证金27.5万元；3.判决二被告连带向原告支付违约金60万元；4.二被告承担本案诉讼费。在案件审理过程中增加诉求，要求被告支付民工工资2.3万元。事实与理由：2015年8月19日，原告与被告北川鑫磊公司签订了“施工合同”，该“施工合同”对工程概况、工程承包范围及方式、双方责任、违约责任等进行了约定。原告按“施工合同”的约定交纳了27.5万元的保证金，并进行了大量的施工前的准备而进场施工，原告施工量刚达10万元多一点的时候，由于被告隐瞒有关土地流转中各种费用未付清的事实导致被告无法及时解决问题而被迫停止施工。施工停止后，被告于2015年12月30日两次向原告现场管理人员李开相承诺，又于2016年1月13日被告两次向原告县城管理人员承诺付36万元，否则支付双倍违约金。被告于原告签订的“施工合同”由于被告的原因而导致无法履行，虽合同的相对方是北川鑫磊公司，但是北川天润公司法人代表与鑫磊公司法人是夫妻关系，两法人在合同中签了字，并且北川天润公司法人代表协助收取保证金并在承诺书中承诺等行为，主体适格。被告多次承诺，但是又多次违约。原告起诉请求支持其诉请。被告北川鑫磊公司辩称：1.公司没有违约，原告没有按约定履行义务，有违约行为，不承担违约金；2.原告与公司的合同是否履行及履行情况无证据证实，公司不承担工程款；3.原告与公司签订的合同没有解除，原告要求退还保证金不应得到支持；4.原告与被告签订建设工程合同，也与北川天润公司签订的合同，两份合同只有一份有效，不一致的部分，应该以北川鑫磊公司签订的合同内容为准。被告北川天润公司辩称：1.公司与原告的工程款的2.3万元不是8.5万元，证明原告违反承诺违反约定；2.公司不具有工程的发包资格；3.违约金比例过高，不符合国家规定，应按贷款计算，工程量也没有确定，原告要求违约金不具有法律依据；4.公司手中的合同与原告提交的合同内容不一致，应当以公司提交的内容为准；5.合同没有解除，不应当退还保证金。本院经审理认定事实如下：原告四川宏山公司与被告北川鑫磊公司、被告北川天润公司分别就位于北川羌族自治县香泉乡的北川天润矿场改造项目签订了《施工合同》。该两份《施工合同》均约定将北川羌族自治县香泉乡的北川天润矿场改造项目承包给四川宏山公司进行施工，且合同细则内容约定基本一致。庭审过程中，双方就该《施工合同》进行了举证，双方所举合同的签订时间一致，只是四川宏山公司提交两份《施工合同》中均有删除与修正，而北川鑫磊公司与北川天润公司提交的《施工合同》没有删除与修正。首先，针对四川宏山公司与北川鑫磊公司签订的《施工合同》，签订时间均为2015年8月19日，该两份合同内容基本一致，一是双方将违约责任均约定为：“双方都必须严格按合同所定的内容执行，任何一方违约都必须承担全部违约责任和违约金，违约金为总金额的3%”；二是双方对于合同履约保证金的退还均约定为在工程全面完工后，甲方（北川鑫磊公司）一个月内退还合同履约保证金。主要不同内容具体表现在：一是在四川宏山公司提交的与北川鑫磊公司签订的合同中，开工日期为2015年9月18日（按甲方通知为准），施工工期180天，而北川鑫磊公司提交合同载明为2015年8月28日；二是担保内容不同，四川宏山公司提交的合同将保函保证内容作了删除，删除部分有加盖指印；三是合同履约金金额问题，四川宏山公司提交的合同第十条“特别约定”第10项载明：本合同签订5个工作日内乙方向甲方提交合同履约金人民币贰拾万元；第12项载明：工程全面完工后，甲方一个月内退还合同履约保证金人民币贰拾万元整。而北川鑫磊公司提交的合同载明合同履约金为50万元；四是合同签章有所不同，四川宏山公司提交合同有北川鑫磊公司印章，并由田晓辉及史文祥签字，四川宏山公司签章，毛俊德作为四川宏山公司代表人在合同上签字，而北川鑫磊公司合同上并无史文祥签字。其次，针对四川宏山公司与北川天润公司签订的《施工合同》，该两份合同签订时间均为2015年9月7日，双方提交的合同载明的违约责任及履约保证金退还均与北川鑫磊公司合同载明一致，同时，也均约定了甲方（北川天润公司）负责施工期间与地方关系与前施工队关系的协调，不影响乙方正常施工。该两份《施工合同》不同主要在于：一是合同履约保证金及担保问题，北川天润公司提交合同载明合同履约金为50万元，且乙方（四川宏山公司）得提供保函担保，如不提供担保，合同自动终止，而四川宏山公司提交的安全履约保证金条款予以了修改，载明保证金为20万元，在修改部分加盖有北川天润公司印章；二是“特别约定”中，四川宏山公司提交合同尾页有手写标注“注：在2015年9月20日前乙方进场施工，如乙方不能进场，甲方在5个工作日退还乙方交纳的20万元保证金，并承担合同金额3%违约责任。”，该标准上有北川天润公司签章；三是四川宏山公司提交的合同均由双方公司签章及代表人（北川天润公司为史文祥，四川宏山公司为毛俊德）签字，而北川天润公司提交合同中承包方无四川宏山公司盖章，仅有毛俊德作为代表人签字。2015年9月8日，北川天润公司向四川公司公司出具一份“入场通知书”，载明待图纸政府审批、盖章后按甲方合同内容及要求，进场施工，而在该份“入场通知书”后，有毛俊德手写“2015年9月9日上午之前把剩余拾万元付清，过期所有无效”的字样。从2015年8月21日至2015年11月24日，毛俊德向向北川鑫磊公司支付履约保证金9万元，从2015年11月25日到2015年12月22日，毛俊德、李开相通过银行转账18.5万元，共向北川鑫磊公司支付履约保证金27.5万元，对于履约保证金数额，两被告予以认可。后，史文祥分别于2015年12月30日、2016年1月13日出具三份承诺书，2015年12月30日书写的两份承诺书内容分别为：“持有鑫磊矿业公司正重承诺，矿区改造项目施工由公司保障，施工队在2016年元月六日内顺利入场施工，施工入场顺利施工七日内向公司补交保证金壹拾万元。若公司不能保证毛俊德顺利施工，所造成的一切损失由公司承担，并赔偿施工（合同内的全部违约责任，总工程壹仟万元的3%），此据承诺人史文祥”；“持有鑫磊矿业公司向李开相承诺于今天下午向李开相支付矿区改造施工民工误工工资贰万叁仟元正，并于2016年元月10日内支付民工队李开相在2015年12月22日付给公司的壹拾万元的保证金，若有违约，公司向李开相赔付一切损失，因此造成的其他损失由公司自行承担。此据承诺人史文祥”。2016年1月13日承诺书内容为“持有天润商贸有限公司史文祥正重向四川宏山公司毛俊德、李开相承诺，至农历年内若无其他施工队进场，史文祥付毛俊德、李开相壹拾陆万元（160000元），春节后其他施工队入场十日内付毛俊德、李开相贰拾万元（200000元），共计付款叁拾陆万元（360000），待叁拾陆万元付清后，四川宏山公司所签订的项目施工合同自动失效。2016年2月30日前若不能付清全部款项（360000），天润商贸有限公司和北川鑫磊公司自愿赔偿四川宏山公司双倍违约金。此据承诺人：天润商贸有限公司史文祥”。在审理过程中，四川宏山公司陈述2.3万元民工工资包含在了8.5万元工程款内。2016年5月16日，四川宏山公司出具一份“证明”，证明毛俊德、李开相为履行四川宏山公司与北川鑫磊公司、北川天润公司的《施工合同》的现场管理人员及公司派驻现场代表，同时代表四川宏山公司向北川天润公司及北川鑫磊公司缴纳保证金。另查明，该工程现已由被告自行施工。本院认为，本案的争议焦点为北川鑫磊公司与北川天润公司是否应该退还履约保证金及支付工程款、违约金的问题。（一）关于《施工合同》的真实性问题。北川鑫磊公司与北川天润公司分别就同一工程与四川宏山公司签订《施工合同》，对于三方分别签订的合同的真实性问题，双方提交的合同内容基本一致，仅就部分内容进行了增删补充，四川宏山公司提交的增删补充中，与北川鑫磊公司签订的合同上多了史文祥的签字，而在之后与北川天润公司签订的合同增删中有北川天润公司的签章，因此，本院认为，四川宏山公司提供的证据更具有真实性和客观性，四川宏山公司提交的合同应是双方真实履行的合同。三方就同一工程签订了内容基本一致的合同，而北川鑫磊公司收取了该工程合同履约保证金，作为北川天润公司的法人代表史文祥又为工程施工事项包括保证金事宜等向毛俊德、李开相出具承诺书，因此，北川鑫磊公司与北川天润公司实际上是该工程的共同履约人，就工程承担共同权利义务。（二）对于履约保证金是否应返还问题。根据《施工合同》约定，履约保证金应在工程全面完工后一个月内予以退还。而现该工程已由被告自行施工，因此，双方签订的合同已无法继续履行，而对于合同未履行的原因双方均未提交证据予以证明，因此，对于原告支付的履行保证金应该予以退还。（三）对于8.5万元的工程款是否应予支付的问题。史文祥承诺给予毛俊德和李开相36万元系其真实意思表示，在2016年1月31日“承诺书”中表明如未在2016年2月30日前付清36万元，北川天润公司和北川鑫磊公司愿向四川宏山公司承担违约金。该36万元虽未表明存在8.5万元的工程款，但是，对于27.5万元的履约保证金被告是予以认可的，对于剩余8.5万元的性质被告也未提出证据证明，而因该案涉及为工程施工，原告陈述剩余的8.5万元为工程款，具有合理性，因此，对于被告辩称该款不是工程款的意见本院不予采信。史文祥作为北川天润公司的法定代表人，其对外处理公司事务代表着公司行为，该承诺应视为北川天润公司向四川宏山公司的施工过程中相应款项的支付承诺。同时，北川鑫磊公司就该工程签订了相应合同及接受了履约保证金，因此，该承诺使对方有理由相信为北川天润公司及北川鑫磊公司的共同承诺，北川鑫磊公司也应履行该承诺。毛俊德、李开相为履行公司义务，因此，该承诺应由北川鑫磊公司与北川天润公司向四川宏山公司履行。（四）对于违约金问题，双方合同约定总金额的3%，根据史文祥在2016年1月31日承诺，其自愿承担双倍违约金。根据《中华人民共和国》合同法第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”之规定，签订合同后，双方均应诚实履行合同。双方均认为对方违约，根据合同约定，原告需向被告交纳保证金，被告也需负责施工期间与地方关系与前施工队关系的协调，不影响施工。原告并未按约定在合同签订后两日内交纳足够保证金，而被告也未按约定保证施工进行，而现在由其自己施工，因此，双方均有合同违约行为。而在史文祥的承诺中表明，如未履行约定，其愿意承担双倍违约责任，该承诺至今未履行，史文祥违反了该承诺，北川天润公司与北川鑫磊公司应当承担违约责任。承诺中双倍违约金表述不明，原告认为应是合同总价款的6%即60万元，但其并未提出证据证明其损失的具体情况，被告认为过高，应按照银行贷款利率计算，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，本院将其调整为，以欠付的36万元本金按中国银行同期一年期贷款利率的双倍计算从2016年3月1日（承诺中逾期的第一天）至判决确定之日止的资金利息。综上所述，对于原告四川宏山公司请求被告支付工程款及保证金、违约金的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、由被告北川鑫磊矿业有限公司、北川天润商贸有限公司在本判决生效之日起十日内向原告四川宏山建设工程有限公司支付工程款8.5万元，退还工程保证金27.5万元；并按中国人民银行同期一年期贷款利率两倍支付从2016年3月1日起至判决确定之日止的资金利息。二、驳回原告北川羌族自治县禹羌融资担保有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行金钱给付义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13400元，减半收取6700元，由原告四川宏山建设工程有限公司负担2700元，被告北川鑫磊矿业有限公司、北川天润商贸有限公司负担4000元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审判员  胡媛鸳二〇一六年九月二十九日书记员  黎丹丹