内蒙古鄂托克旗人民法院刑 事 判 决 书(2016)内0624刑初49号公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗人民检察院。被告人康某，2015年5月30日因涉嫌诈骗罪被鄂托克旗公安局刑事拘留，同年6月19日经鄂托克旗人民检察院批准由鄂托克旗公安局执行逮捕，现羁押于鄂托克旗看守所。辩护人李小顺，河南经东律师事务所律师。被告人赵某，2015年5月30日因涉嫌诈骗罪被鄂托克旗公安局刑事拘留，同年6月19日经鄂托克旗人民检察院批准由鄂托克旗公安局执行逮捕，现羁押于鄂托克旗看守所。鄂托克旗人民检察院以鄂检公诉刑诉（2016）56号起诉书指控被告人康某、赵某犯诈骗罪，于2016年2月2日向本院提起公诉。公诉机关因需补充侦查于2016年5月3日建议本院延期审理；本院于2016年4月11日、2016年8月22日、2016年9月2日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。鄂托克旗人民检察院指派检察员苏丽红、萨日娜出庭支持公诉。被告人康某及其辩护人陈小顺、被告人赵某到庭参加了诉讼，现已审理终结。公诉机关指控，2015年4月15日，被告人康某、赵某伙同他人（身份不明）在河南省驻马店市上蔡县韩寨乡以冒充鄂托克旗消防队政委需要订购帐篷、垫子为由诈骗了鄂托克旗乌兰镇居民刘某某102000元人民币。在本案中被告人赵某以郑某的名义在中国农业银行确山支行取款52900元，另外一名嫌疑人（身份不明）以江某的名义在中国工商银行确山支行取款48900元。二人取款后全部上交给被告人康某共计101800元。案发后，被告人康某家属将全部诈骗钱款归还被害人。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关提供了相关证据，并认为，被告人康某、赵某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人康某对起诉书指控的罪名及犯罪事实有异议，提出自己没有参与诈骗活动，只是帮助陌生人取钱，认为自己的行为不构成诈骗罪。其辩护人对起诉书指控的犯罪事实和罪名有异议，认为被告人康某的行为不构成诈骗罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由为：1.现有证据不能证明康某、赵某实施了诈骗行为，没有证据证明二人在取款之前与诈骗分子有通谋行为；2.在被告人康某、赵某取款之前，他人的诈骗犯罪已经得逞，二人的取款行为只是转移犯罪所得的行为。在量刑方面，辩护人提出以下辩护意见：1.根据银行交易明细、视听资料、被告人供述与辩解等证据，证实被告人赵某持户名为“郑某”的银行卡共取款52900元。至于被害人刘某某向“江某”账户内存入的49000元，没有证据证明是被告人康某和赵某支取了该款，因此49000元不能认定为被告人康某掩饰、隐瞒犯罪所得金额。2.被告人康某主动投案，且如实供述了取款的过程，属于自首。3.被告人康某属于初犯，投案后积极退赃，并取得了被害人的谅解，主观恶性较小，具有悔罪表现。综上，建议对被告人康某以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处一年以下有期徒刑，并对其适用缓刑。被告人赵某对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议。经审理查明，2015年4月14日10时许，被害人刘某某（1504876****）接到陌生男子电话（1479489****），自称是乌兰镇消防队政委姓钱，通过乌兰镇政府小杨（因在乌兰镇政府，被害人刘某某只认识小杨）得知其联系方式，并称乌兰镇消防队有一硬化工程需要对外承包，被害人刘某某听后表示愿意承包，并按照对方的要求将工程预算通过短信发送给姓钱男子，该男子电话回复让被害人刘某某于2015年4月15日15时去消防队；2015年4月15日上午10时30分许，姓钱男子给被害人刘某某打电话称，由于进行室外演练，需要订购10顶帐篷，因其与卖帐篷的李老板因回扣问题无法合作，需要被害人刘某某与李老板取得联系购买帐篷；被害人刘某某答应后，该男子提供了销售帐篷李老板的电话（1504778****），被害人刘某某让朋友李甲（1894709****）与李老板取得联系，李老板又提供了帐篷厂家的电话（1552751****）；接着被害人刘某某与该帐篷厂家取得联系，对方叫江某，被害人刘某某以每顶5300元的价格向其订购了10顶帐篷，江某给被害人刘某某提供了农业银行卡汇款账号，被害人刘某某和李甲去农业银行柜台以现金方式给对方的账户汇入53000元，后被害人刘某某通过电话确认江某已收到货款；大约20分钟后，姓钱的男子又给刘某某打电话称，还要10个帐篷垫子，被害人刘某某便再次与江某取得联系，以每套4900元的价格订购了10套垫子，并用其朋友贾某的工商银行卡给江某提供的工商银行卡转入49000元，对方确认收到货款后，姓钱男子给刘某某打电话，让刘某某下午15时到消防队找帐篷定金；下午15时，被害人刘某某到消防队找人时，发现被骗。2015年4月15日，被告人赵某伙同另一男子（详细情况不详）在确山县取款。当日，被告人赵某穿着黑色夹克上衣、深蓝色休闲裤、红色太阳帽，黄色休闲鞋持户名为郑某的农业银行卡在中国农业银行确山县贸易街分理处柜台取款49800元，并在取款回执单签了“郑某”的名字，另在银行外面的ATM机取款3100元；与赵某一同取款的另一男子穿着蓝黑色夹克上衣，深蓝色牛仔裤，蓝色运动鞋持户名为江某的工商银行卡，从中国工商银行确山支行柜台取款48800元，并在取款回执单签了“江某”的名字，另从ATM机取款100元。取款后，被告人赵某从被告人康某处获得3200元好处费。经查，与被害人刘某某取得联系的姓钱男子的电话号码为1479489****，机主是白万宁，身份证号为210703197511129278，2012年11月17日在鄂尔多斯市准格尔旗开卡，白万宁真实身份不存在；卖帐篷的李老板电话号码为1504778****，机主是闻夏真，身份证号为610825198509170549,2011年7月12日在鄂尔多斯市准格尔旗开卡；帐篷厂家江某电话号码为1552751****无机主信息、地点在广东东莞；三部手机现在均为注销状态。被告人赵某在上蔡县韩寨乡强盛鞋业店内被上蔡县公安机关抓获，对犯罪事实予以认可；被告人康某于2015年5月30日到鄂托克旗公安局刑事警察大队投案，对诈骗活动不与认可。案发后，被告人康某家属向被害人赔偿102000元并取得谅解。上述事实，有公诉机关移送并经当庭质证的下列证据证实：1.报案材料、收案登记表、立案决定书，证实2015年4月15日16时被害人刘某某向鄂托克旗公安局报案称，2015年4月14日11时至次日13时期间，刘某某被一名冒充鄂托克旗消防队政委的男子，以订购帐篷和帐篷垫子为由诈骗了102000元。2015年4月15日鄂托克旗公安局决定对此立案侦查。2.归案情况说明，抓捕经过，证实2015年5月15日下午18时，上蔡县公安局刑事警察大队的工作人员在上蔡县韩寨乡强盛鞋业店内将被告人赵某抓获；2015年5月30日被告人康某到鄂托克旗公安局刑事警察大队投案，对其诈骗活动不予认可。3.户籍信息，证实被告人康某与被告人赵某的身份信息，二被告均达到刑事责任年龄。4.被告人供述与辩解（康某），证实2015年4月10日至11日左右，被告人康某在去河南省驻马店市上蔡县崇礼乡赶集的路上，碰到一个陌生男子。该陌生男子给了被告人康某一张户名为郑某的农业银行卡及一部红色直板老年手机，让康某将卡里的102000元取出并用该部手机与其联系，取出来后会给康某好处费；被告人康某因不知钱的来源，担心被警察抓获，不敢亲自取款，便在回家途中遇到被告人赵某，让被告人赵某去取款，所得好处费由二人分配；被告人赵某答应后从该卡中取出101800元，通过电话联系将钱交给被告人康某；被告人康某通过陌生人交给他的手机联系到陌生人，并将101800元及银行卡、手机交回。陌生人给了被告人康某6200元好处费，被告人康某给被告人赵某分了3200元。5.被告人供述与辩解（赵某），证实被告人赵某听说被告人康某帮诈骗的人取款很挣钱，与被告人康某沟通后，被告人康某让其与康某表弟一起取款；被告人康某的三个朋友通过信息实施诈骗得手后，由康某负责取钱，康某再联系其表弟和被告人赵某具体实施取钱行为，诈骗得来的赃款由被告人康某三个朋友分80%，由被告人康某分13%，由被告人赵某分7%，康某在给其表弟分一些；被告人赵某曾在被告人康某家中见过实施诈骗的康某这三个朋友；2015年4月15日，被告人康某将取款的银行卡给其表弟后，指使其表弟与被告人赵某去确山县取款，被告人赵某与康某表弟到了确山县后，康某表弟给被告人赵某一张农业银行卡并指使其去取款；被告人赵某穿着黑色夹克上衣、深蓝色休闲裤、红色太阳帽，黄色休闲鞋，持户名为郑某的农业银行卡，从中国农业银行确山县贸易街分理处柜台取款49800元，并在取款回执单签了“郑某”的名字，又在银行外面的ATM机上取走3100元，后将所取的52900元交给被告人康某表弟，二人一同打车离开了确山县；当日，被告人康某的表弟也单独取过款，二人共取了20万元左右，回到康某家中后，被告人赵某和康某表弟将所取赃款交给了康某，康某向被告人赵某返还好处费；取完款后，被告人赵某将被告人康某向其提供的用于取款的银行卡和手机、手机卡全部向被告人康某交回；被告人赵某听被告人康某说，用来取钱的银行卡是被告人康某花钱购买的；被告人赵某每取款1万元，康某给其提成700元，本案中被告人赵某获利3200元；在庭审中，被告人赵某称在侦查阶段的供述不属实，辩称自己不清楚钱是诈骗来的，只知道钱是违法所得，2015年4月15日，是被告人康某给其和康某表弟银行卡让其取款的，其持一张户名为郑某的农业银行卡，分二次共取款52900元，获利3200元，当天下午四点左右在家附近的农田将所取的52900元给了被告人康某。6.辨认笔录及照片，证实2015年5月20日16时16分经辨认，被告人赵某指出被告人康某就是指使其取款的男子。7.被害人陈述（刘某某），证实2015年4月14日10时许，被害人刘某某（1504876****）接到陌生男子电话（1479489****），自称是乌兰镇消防队政委姓钱，通过乌兰镇政府小杨（因在乌兰镇政府，被害人刘某某只认识小杨）得知其联系方式，并称乌兰镇消防队有一硬化工程需要对外承包，被害人刘某某听后表示愿意承包，并按照对方的要求将工程预算通过短信发送给姓钱男子，该男子电话回复让被害人刘某某于2015年4月15日15时去消防队；2015年4月15日上午10时30分许，姓钱男子给被害人刘某某打电话称，由于进行室外演练，需要订购10顶帐篷，因其与卖帐篷的李老板因回扣问题无法合作，需要被害人刘某某与李老板取得联系购买帐篷；被害人刘某某答应后，该男子提供了销售帐篷李老板的电话（1504778****），被害人刘某某让朋友李甲（1894709****）与李老板取得联系，李老板又提供了帐篷厂家的电话（1552751****）；接着被害人刘某某与该帐篷厂家取得联系，对方叫江某，被害人刘某某以每顶5300元的价格向其订购了10顶帐篷，江某给被害人刘某某提供了农业银行卡汇款账号，被害人刘某某和李甲去农业银行柜台以现金方式给对方的账户汇入53000元，后被害人刘某某通过电话确认江某已收到货款；大约20分钟后，姓钱的男子又给刘某某打电话称，还要10个帐篷垫子，被害人刘某某便再次与江某取得联系，以每套4900元的价格订购了10套垫子，并用其朋友贾某的工商银行卡给江某提供的工商银行卡转入49000元，对方确认收到货款后，姓钱男子给刘某某打电话，让刘某某下午15时到消防队找帐篷定金；下午15时，被害人刘某某到消防队找人时，发现被骗。8.证人证言（杨某），证实杨某在乌兰镇政府城镇办工作，与被害人刘某某是朋友关系。2015年4月14日上午，一个讲普通话的男子给杨某的办公室座机打来电话，自称是鄂托克旗交通管理大队的工作人员，因单位的篮球场需要改建成停车场，让其介绍一个搞工程的人。杨某将刘某某的手机号（1504876****）告诉了该男子。9.证人证言（李甲），证实李甲是被害人刘某某的朋友。2015年4月15日10时许，刘某某让李甲联系卖帐篷的李老板（1504778****），李老板给其提供了帐篷厂老板电话（1552751****），李甲联系到帐篷厂老板，了解了帐篷的价格为每套5300元；李甲将帐篷厂老板电话告诉刘某某，后李甲和刘某某一起去银行给对方汇了53000元的买帐篷款。10.中国农业银行账户明细，证实户名为郑某的农业银行卡6228480059304544477于2015年4月15日现存53000元；取款两笔，一笔是49800元，一笔是3100元，取款后余额34.5元。11.账户历史明细清单，证实户名为江某的工商银行卡，于2015年4月15日存入49000元，取款两笔：一笔是48800元，一笔是100元，取款后余额49.5元。12.中国工商银行取款凭证，证实户名为江某的工商银行卡，于2015年4月15日12:57:24取款49800元，并有“江某”的签名。13.农业银行取款凭条，证实户名为郑某的农业银行卡，于2015年4月15日11:59:21，取款49800元，并有“郑某”的签名。14.农业银行银行卡存款业务回单，证实户名为郑某的农业银行卡，存款53000元。15.银行流水，证实户名为贾某的工商银行卡于2015年4月15日向江某账户转账49000元。16.通话记录及情况说明，证实2015年4月14日和15日，被害人李建军和其朋友与嫌疑人的通话记录。17.情况说明及机主查询，证实案发时，与被害人刘某某取得联系的姓钱男子的电话号码为1479489****，机主是白万宁，2012年11月17日在鄂尔多斯市准格尔旗开卡，白万宁真实身份不存在；卖帐篷的李老板电话号码为1504778****，机主是闻夏真，2011年7月12日在鄂尔多斯市准格尔旗开卡；帐篷厂家江某电话号码为1552751****为1599980****无机主信息、地点在广东东莞，三部手机现在均为注销状态。18.视听资料及说明，证实2015年4月15日被告人赵某在中国农业银行确山县贸易街分理处ATM机取款视频；与被告人赵某同行的康某表弟于2015年4月15日从确山县工商支行进出及在柜台取款视频；被告人赵某与被告人康某表弟于2015年4月15日在确山县一起活动的视频及截图；被告人赵某从农业银行确山县贸易街分理处ATM机出来后与被告人康某表弟一同步行离开的视频；与被告人赵某同行的被告人康某表弟在ATM机操作的视频。19.收条及谅解书，证实2015年5月31日康某的家属向李建军赔偿102000元，并取得其谅解。针对上述证据，被告人康某及辩护人辩称康某已如实供述自己的罪行，属于自首，且康某不认识视频中与赵某一同取款的男子，对该男子的行为不予认可；被告人赵某辩称其仅取款52900元，对其他证据没有异议。上述证据均合法收集，证据间相互关联印证，并经法庭质证核实，本院依法予以确认。本院认为，被告人康某、赵某明知他人实施诈骗犯罪，为其提供取款帮助，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且属共同犯罪，应依法惩处。本案中被害人陈述与被告人赵某在公安机关的供述相互吻合，且有视听资料、取款凭证、银行卡流水等证据印证，证实被告人康某、赵某的行为已构成诈骗罪；二被告人的诈骗数额应以共同犯罪的数额确定为102000元；案发后，被告人康某家属赔偿被害人全部损失并取得谅解，对二被告量刑时，分别酌情予以考虑；被告人康某辩称其只是给陌生人取款，没有参与诈骗的辩解，与本案事实不符且无证据证实，本院不予支持；被告人康某辩护人提出的关于被告人康某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪且犯罪金额为52900元的辩护意见，与本案事实不符，本院不予采纳；被告人康某主动投案后，未如实供述犯罪事实，不属于自首，其辩护人提出构成自首的辩护意见，本院不予采纳；关于对被告人康某其他从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；关于对被告人康某适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳；鄂托克旗人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条之规定，判决如下：一、被告人康某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零三月,并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月30日起至2018年8月29日止；罚金自判决书生效后五日内缴纳）二、被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月15日起至2019年2月14日止；罚金自判决书生效后五日内缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 李 海 燕审 判 员 乌敦格日乐代理审判员 李 沁 鸿二〇一六年九月二日书 记 员 刘 明 艳法条链接《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。