山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)青民一终字第2552号上诉人（原审原告）：王振东。被上诉人（原审被告）：于毅祥。委托诉讼代理人：孙蕾，山东中诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人:黄淑晨，山东中诚信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:北大青岛实验中学。法定代表人:于毅祥，董事长。委托诉讼代理人:孙蕾，山东中诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人:黄淑晨，山东中诚信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:青岛北大资源科技发展有限公司。法定代表人:叶丽宁，董事长。委托诉讼代理人：孙蕾，山东中诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄淑晨，山东中诚信律师事务所律师。原审第三人：青岛即建建设集团有限公司。法定代表人：宋占桥，董事长。委托诉讼代理人：郝锋，青岛即建建设集团有限公司工作人员。上诉人王振东因建设工程合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2013)南民重字第70004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人王振东，被上诉人于毅祥、被上诉人北大青岛实验中学（以下简称北大实验）、被上诉人青岛北大资源科技发展有限公司（以下简称北大科技）的共同委托代理人黄淑晨、孙蕾，原审第三人青岛即建建设集团有限公司（以下简称青岛即建）的委托代理人郝锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人王振东上诉请求：二审依法撤销原审判决，改判被上诉人于毅祥、北大实验共同支付上诉人王振东工程款488.65万元及利息，被上诉人北大科技承担连带清偿责任，并由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1、鉴定结论有失公正，不能作为定案依据。原审法院依据青岛兰德工程造价咨询有限公司（以下简称兰德公司）青兰咨字【2014】第107号鉴定报告，判决北大实验不支付工程款是错误的。兰德公司认定王振东为“没有取得工程取费许可证或没有取得工程取费标准等级的施工企业不得计取定额直接费以外的费用”错误。上诉人系评估单位，仅对法院委托的涉案工程进行评估，无权代替法院作出“无工程取费标准等级”的认定，该评估报告超越鉴定部门自身的工作范围及职权。该鉴定报告有悖事实与公正，不能作为定案依据。2、原审认定上诉人是借用原审第三人的名义施工，上诉人向被上诉人北大实验主张工程款时，工程款应按原审第三人享有的三级资质建设工程取费标准计算，鉴定报告未按照原审第三人资质建设工程取费标准计算，违反法律规定。本案的真实情况为被上诉人北大实验的法定代表人于毅祥主动找到上诉人希望其对涉案工程进行施工，上诉人找到原审第三人（原即墨建筑公司）借用原审第三人的资质签订涉案合同并办理相关手续。为此，上诉人将合同中约定的部分工程让给原审第三人进行施工，用以作为借用资质的回报。不能因为上诉人是个人，就认定被上诉人以“无工程取费标准等级”的方式进行结算。另，北大实验与原审第三人签订施工合同后，在施工过程中及施工结束后，工程款由被上诉人北大实验直接向上诉人支付，还用其法定代表人于毅祥所有的房产及汽车折价冲抵工程款和通过济南宏磊建筑工程有限公司转付，以上事实均注明被上诉人明知并同意上诉人借用原审第三人的名义施工，故被上诉人北大实验应按合同约定支付工程款。3、退一步讲，兰德公司依据上诉人“无工程取费标准等级”出具的鉴定报告也是违背事实作出的，第一次鉴定结论造价值为10274710元，而第二次鉴定结论擅自全部采用了被上诉人的意见，无故减少工程总价值3459061.7元。且其鉴定结论中“双方施工范围认可部分造价值2673078.71元”与客观事实不符，双方认可施工范围合计建筑面积8150平方米，造价328元/平方米是错误的，远低于正常造价，故上诉人不认可。4、上诉人自认的甲供材金额214225.30元，上诉人已经在路面工程结算中扣减，不应当再从总造价中扣减。原审认定的“北大实验中学已向王振东付款6783000元”与客观事实不符，上诉人亦不认可，实际数额为6383000元，相差的40万元工程款，被上诉人主张由济南宏磊建筑工程有限公司转付给上诉人的186万元工程款没有全部收到，上诉人实际收到其转付的146万元工程款（由济南宏磊建筑工程有限公司证明为证）。5、原审法院遗漏上诉人支付的鉴定费用7万元的鉴定事实亦未对此项进行裁判。原审法院载明的案件受理费15892元是错误的，实际是45892元。6、原审法院采用的青兰咨字【2014】第107号鉴定报告依据是“青岛市工程结算资料汇编”2000年规定“没有取得工程取费许可证或没有取得工程取费标准等级的施工企业不得计取定额直接费以外的费用”。该规定与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定相悖。因此，青岛兰德工程造价咨询有限公司根据“青岛市工程结算资料汇编”规定作出的鉴定结论是违反法律规定的，亦是错误的。关于造价结果应依法按照三级资质建设工程取费标准出具鉴定结论。被上诉人北大科技、北大实验应依法对涉案债务承担连带清偿责任。被上诉人于毅祥、北大实验、北大科技答辩称，1、一审鉴定程序合法，鉴定报告结论有效，原审法院适用法律正确，依法应予以维持。上诉人与被上诉人北大实验之间不存在任何建设工程施工合同关系，上诉人所谓合同无效的情况不适用本案合同情况。上诉人系无施工资质的个人，依法应依据《青岛市工程结算资料汇编》（2000年）的规定，采用“不得计取定额直接费以外的费用”的取费标准，而非上诉人所认为的“三级资质取费标准”。2、被上诉人北大实验已不欠上诉人任何款项，甚至是超额支付了工程款。上诉人在原一审诉状中曾明确说明北大实验已付款678万元，后又在原二审2012年8月23日的庭审笔录中明确自认北大实验已付678.3万元，但在本案二审中又称相差40万元，其陈述自相矛盾，与事实不符。除上述北大实验已支付的678.3万元，再加上上诉人曾自认的1958848.28元甲供料价值和被上诉人替上诉人代为垫付的8万元审计预审费用，其工程造价已远超过鉴定报告所确定的价格。更何况甲供料的数额也远不止上诉人所自认的数额。被上诉人保留追究上诉人返还已超额支付的工程款和对被上诉人所造成损失起诉的权利。3、被上诉人北大实验已不欠上诉人任何工程款项，北大实验、北大科技不应承担法律责任，且北大科技仅是在北大实验无法承担民事责任时才承担补充责任，而非上诉人所称的连带责任，本案应驳回上诉人该项诉讼请求。4、从王振东提供的2014年9月12日即建公司出示的证明及2009年8月16日济南宏磊建筑工程有限公司出具的证明可知，即建公司和被上诉人签订的合同中部分未履行，王振东是没有取得施工资质的施工个人，故按无资质取费合法合理，因为取费的就是王振东个人，而非即建公司，故鉴定结论合法有效。王振东在一审起诉请求：于毅祥与北大实验共同支付王振东工程款4886500元及利息；北大科技承担连带责任；并由于毅祥、北大实验和北大科技承担本案的诉讼费、财产保全费、调查取证费等所有诉讼费用。一审法院认定事实：一、原审第三人企业名称原为即墨市建筑工程公司，于2004年7月变更为青岛泰康建筑工程有限公司，后又于2008年1月变更为青岛即建。2001年3月1日，原审第三人与北大实验签订工程施工合同一份，双方约定原审第三人为北大实验进行综合教学楼、音体楼以及宿舍楼等工程施工，合同总价款约为12000000元。原审第三人青岛即建于2014年9月12日出具证明一份，内容为：我公司于2001年5月与北大实验签订的建设工程施工合同，约定工程范围是综合楼、艺体楼和公寓楼。但我公司只施工了综合楼工程并已结算完毕。艺体楼和公寓楼我公司未施工也未结算，实际由王振东施工并直接结算。经申请，原审法院委托青岛兰德工程造价咨询有限责任公司对王振东承建工程造价进行鉴定，其出具鉴定报告书一份，结论为：未扣除甲供材，双方施工范围认可部分造价值为2673078.71元，双方施工范围有争议部分造价值为4142569.59元，合计造价值6815648.3元。北大实验已向王振东付款6783000元。形成于青岛市中级人民法院原二审过程中（2012年10月12日）的调查笔录载明，庭审时经合议庭询问，王振东陈述涉案工程中甲供材金额为大约210000元，北大实验陈述的甲供材金额大约为2600000元。一审法院认为，王振东作为无资质的个人，其借用第三人的名义施工，与北大实验形成的建设工程施工权利义务关系属无效合同关系，但鉴于王振东施工工程已投入使用，北大实验也未在该建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量提出异议，王振东仍有权利向北大实验主张工程价款。涉案工程量经相关鉴定部门鉴定，其总造价为6815648.3元，但北大实验及于毅祥已付的工程款数额及王振东自认的甲供材金额，合计已超过鉴定的总造价，故北大实验不再负有向王振东支付工程款项的义务，因此，王振东的诉讼请求，不应得到支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：驳回王振东的诉讼请求。案件受理费15892元及保全费5000元，由于毅祥、北大实验和北大科技承担。宣判后，王振东不服，上诉至本院。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，青岛兰德工程造价咨询有限责任公司在一审期间出具对鉴定报告的说明函，该函载明：针对鉴定报告造价值计取间接费问题，经认真复核，答复如下：在本次鉴定过程中，因当事人一直未提供出本工程王振东与被告签订的施工合同（应包括工程结算取费的相关约定），我公司执行“有约定按约定，无约定按规定”的计价原则，对本工程造价计费按国家、省市关于工程计价的相关规定进行鉴定。因本工程施工时段的工程计价按规定执行山东省“96年建筑工程综合定额”的结算体系，该体系相应结算取费执行青岛市当期的工程结算资料汇编的标准。结算汇编规定：“根据省建委鲁建标字（1996）23号文，省建委、省计委、省财政厅鲁建标字（1998）20号的精神，凡在山东省境内承揽建筑安装工程的施工企业，必须向省或市建设行政主管部门申请办理《山东省施工企业工程取费许可证》，方能按规定计取有关费用。没有取得工程取费许可证或没有取得工程取费标准等级的施工企业，不得计取定额直接费以外的费用”。因在鉴定过程中，当事人未提供出按照规定所必须的施工企业取费许可证明资料，所以按规定本次鉴定造价未予计取除定额直接费以外的其他费用。另查明，由上诉人王振东作为原告的落款日期为2010年3月4日的民事起诉状的事实与理由部分载明：“被告于毅祥和被告北大青岛实验中学两被告支付原告工程款共计670万元”。2012年8月23日的调查笔录载明，北大实验、北大科技提交一组证据证明北大实验、北大科技已对王振东履行了付款义务。王振东对该组证据中的证据3质证称，认可已经收到678.3万元。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，上诉人王振东对一审采信的鉴定结论有异议，主张由青岛兰德工程造价咨询有限责任公司出具的青兰咨字【2014】第107号鉴定报告是依据《青岛市工程结算资料汇编》（2000年）之相应规定，“没有取得工程取费许可证或没有取得工程取费标准等级的施工企业不得计取定额直接费以外的费用”，而该规定与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定相悖，上诉人主张涉案工程应适用上述第二条规定，由被上诉人根据合同约定支付工程价款。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定适用的前提，是承包人与发包人之间签订了书面的建设工程施工合同，而本案中，上诉人王振东与被上诉人北大实验并未就涉案工程签订书面的建设工程施工合同，实际系由原审第三人青岛即建与北大实验签订了涉案建设工程施工合同，王振东并非合同相对方，故上诉人王振东主张应参照青岛即建与北大实验签订的合同约定支付工程价款，于法无据，本院不予采信。上诉人王振东主张其系借用青岛即建的资质，请求参照合同约定按原审第三人青岛即建的资质进行取费结算工程价款。对此，本院认为，建筑工程关涉一个国家的经济发展和社会公共利益，为保障建设工程的质量和安全，我国对建筑业企业实行资质管理，建筑业企业未取得相应资质的不允许进入建筑市场。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、十三条之相关规定，从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。上诉人王振东作为个人，并不具备从事建筑活动的主体资格，我国法律严禁在建筑市场中借用资质承揽工程的行为，因此，上诉人王振东主张应按原审第三人的资质进行取费，于法相悖，本院不予支持。青岛兰德工程造价咨询有限责任公司作为鉴定部门，对本工程造价计费按国家、省市关于工程计价的相关规定进行鉴定，涉案工程施工时段的工程计价按规定执行山东省“96年建筑工程综合定额”的结算体系，该体系相应结算取费执行青岛市当期的工程结算资料汇编的标准。该结算汇编规定：“凡在山东省境内承揽建筑安装工程的施工企业，必须向省或市建设行政主管部门申请办理《山东省施工企业工程取费许可证》，方能按规定计取有关费用。没有取得工程取费许可证或没有取得工程取费标准等级的施工企业，不得计取定额直接费以外的费用”。鉴于王振东作为个人无施工资质，未提供按照规定所必须的施工企业取费许可证明资料，鉴定部门对本次鉴定造价未予计取除定额直接费以外的费用，符合法律规定，故鉴定结论应予采信。因此，上诉人王振东的该项上诉主张不成立，本院不予支持。上诉人王振东虽无工程施工资质，但鉴于王振东实际施工了涉案工程，被上诉人亦已将涉案工程投入使用，也未对质量提出异议，故被上诉人应通过支付工程款的方式对上诉人王振东在建设工程施工中物化在建筑物中的人工和建筑材料费用予以折价补偿。关于涉案工程总价款的数额，一审依法委托鉴定，青岛兰德工程造价咨询有限责任公司出具鉴定报告，鉴定意见为：未扣除甲供材，双方施工范围认可部分造价值为2673078.71元，双方施工范围有争议部分造价值为4142569.59元，合计造价值为6815648.3元。关于已付款情况，上诉人王振东在其第一次起诉的民事起诉状中自认其收到被上诉人支付的工程款670万元，在该案二审庭审中又认可其收到被上诉人工程款678.3万元。关于甲供材情况，王振东在2012年10月12日的调查笔录中陈述其“承认供了21万元的钢材水泥，其他都是我们自己买的”。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”因此，根据鉴定报告确定的涉案工程造价，有争议及无争议的造价值合计6815648.3元，扣除王振东自认的已付款数额及王振东自认的甲供材金额21万，被上诉人的已付款数额已超过鉴定报告认定的涉案工程款总额，故上诉人王振东请求被上诉人支付工程款4886500元及利息，无事实和法律依据，本院不予支持。关于鉴定费问题，鉴于本案系由王振东申请鉴定并预交鉴定费，而鉴定费依法应由败诉方承担，因王振东的请求未予支持，故鉴定费依法应由王振东负担。综上，上诉人王振东的上诉请求不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15892元，由上诉人王振东负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜代理审判员  安太欣代理审判员  王 蕾二〇一六年九月二日书 记 员  胡浩东书 记 员  魏 威