河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5595号上诉人（原审原告、互为被告）：雷学曾，男，1962年8月30日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：史双洋，河南蓝锐律师事务所律师。上诉人（原审被告、互为原告）：洛阳利尔功能材料有限公司（原洛阳利尔中晶光伏材料有限公司），住所地河南省洛阳市伊川县。法定代表人：赵继增，该公司董事长。委托诉讼代理人：马震疆，河南万基律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬娇娜，河南万基律师事务所律师。上诉人雷学曾因与上诉人洛阳利尔功能材料有限公司（以下简称利尔公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初5151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷学曾上诉请求：撤销一审判决，改判支持雷学曾的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。雷学曾的基本工资应为每月4000元。入职时，利尔公司与雷学曾约定试用期工资3000元，试用期满月工资4000元，雷学曾提交了利尔公司领导乔钊辉、许超签字确认的《洛阳利尔中晶光伏材料有限公司员工信息登记表》和面试记录表均能证明。另外，提交的还有通讯录、借款单、报销单及《公司车辆交通违章情况核查报告》均有上述两位主管领导的名字或签名，利尔公司提交的《工资表》证实乔朝辉、许超二人均系单位主管领导，以上证据形成完整的证据链，证明二人的签字行为足以代表利尔公司的行为。雷学曾的各项赔偿标准包括解除劳动合同经济补偿金、加班费、未签劳动合同双倍工资、超过试用期赔偿金，均应以4000元作为计算依据。二、利尔公司从未给雷学曾发放加班工资，雷学曾的加班费应从入职时开始计算。雷学曾从入职到离职期间，利尔公司均是按照试用期工资3000元向雷学曾发放基本工资，从未向雷学曾发放过加班工资。利尔公司一审中提交的工资表涉嫌虛假，不应作为定案的依据。理由如下：第一，一审中，利尔公司认可2016年8-10月雷学曾存在加班的事实，否认其余时间有加班，但是利尔公司向雷学曾每月支付的工资额都一样；第二，对于雷学曾的岗位，不存在基本工资、岗位工资、绩效工资、津补贴等项目的划分，而工资表罗列了多项目的组合；第三，工资表中对办理社会保险员工在代扣社会保险费一栏中，没有对养老、医疗、失业等分项列明代扣金额；第四，工资表系单方后期制作，没有主管领导签字，没有员工签字。以上理由足以说明该工资表明显系伪造，一审判决认定利尔公司于2016年8、9、10月发放加班费与事实不符。三、一审法院适用法律错误，未签劳动合同双倍工资的计算期间应为十个月，计算基数应以应发工资为准。根据《劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；双倍工资基数应当按照劳动者应得工资为标准确定，如工作不满一年的，计算期间应按劳动者实际工作期间计算，前款规定的时间从用工之日满一个月的次日开始，截止到签订书面劳动合同之时止。一审法院认定利尔公司从2016年9月至2017年6月向雷学曾发放未签劳动合同双倍工资，应计算为10个月，但一审法院错误认定为9个月。一审法院对雷学曾主张利尔公司支付试用期满后赔偿金的诉求不支持是错误的。退一万步讲，利尔公司也应当对雷学曾补齐2016年8月至2017年4月间9个月的工资差额即9000元。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判或发回重审。利尔公司辩称，利尔公司与雷学曾之间系劳务关系，相关劳务报酬已经结清，利尔公司不欠付雷学曾任何费用。请求二审法院驳回雷学曾的上诉请求。利尔公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五、七项，改判支持利尔公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、利尔公司与雷学曾之间系劳务关系，利尔公司不欠付雷学曾任何款项，不应向雷学曾支付经济补偿金及双倍工资差额。2016年8月，利尔公司与雷学曾口头约定，雷学曾为利尔公司提供劳务，利尔公司向其支付相应报酬。利尔公司无需与雷学曾签订书面劳动合同，无需向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额及经济补偿金。二、即使利尔公司、雷学曾成立劳动关系，利尔公司也不应向雷学曾支付经济补偿金及双倍工资差额。雷学曾对于双方劳动关系的解除具有严重过错，利尔公司不应向其支付经济补偿金及双倍工资差额。由利尔公司提供的《考勤表》及《通知》可知，雷学曾自2017年5月17日起开始旷工，时间长达1个多月。雷学曾长期旷工严重违反了利尔公司的规章制度，应视为其自动与利尔公司解除劳动关系。雷学曾存在严重过错，利尔公司无需向雷学曾支付经济补偿金及双倍工资差额。三、一审法院认定2016年12月-2017年4月间雷学曾加班158.56小时事实错误，雷学曾不存在加班事实，利尔公司不应向其支付加班费5344.82元。一审法院根据考勤表中显示的周六、日工作时长统计，认定雷学曾存在加班事实错误。雷学曾之所以周六、日出勤工作，是因为其在周一至周五工作日期间，存在缺勤、事假、调休等情形，为了拿到满勤工资，雷学曾主动向利尔公司申请周六、日上班，用来抵销其周一至周五工作日缺勤的工作时长，以此来领取满勤的出勤工资及绩效工资。这点从利尔公司提交的考勤表及工资表均可得到印证。利尔公司提交的考勤表显示：雷学曾于2016年12月8日周四上午、12月14日周三上午、12月16日周五上午、12月22日周四下午、2017年1月2日周一全天、1月13日周五下午、1月17日周二上午、1月20日周五下午、1月26日周四下午、1月27日周五全天、1月30日周一全天、1月31日周二全天、2017年2月1日周三全天、2月2日周四全天、2月21日周二上午、2月24日周五下午、2017年3月9日周四全天、3月22日周三上午、2017年4月3日周一全天、2017年4月4日周二全天、4月14日周四下午等工作日均未出勤工作，雷学曾从2016年12月至2017年4月期间缺勤共计15天。雷学曾为了拿到满勤工资，主动要求利尔公司为其在周六、日安排工作。利尔公司安排雷学曾于2016年12月31日周六、2017年1月22日周日、2月4日周六、2月11日周六、2月18日周六、2月25日周六、2月26日周日、3月4日周六、3月11日周六、3月18日周六、3月25日周六、4月1日周六、4月8日周六、4月15日周六、4月22日周六等时间正常上班共计15天，用以弥补其在工作日的缺勤时长，因此从2016年12月至2017年4月间利尔公司均按月满勤天数为雷学曾计算、发放工资，这从利尔公司提交的工资表与雷学曾提交的银行流水均可看出。如若再将周六、日调休后的正常工作日期作为加班来计发加班工资，对利尔公司不公平的。利尔公司提交的考勤表统计的时长远远多于雷学曾的实际工作时间，一审法院以考勤系统统计的时长作为雷学曾加班的依据不符合常理。利尔公司实行累计工时制，周一至周五的工作时间上午八点到十二点，下午两点到五点，故每日工作时长七小时，周六、日若安排上班则工作时间为上午八点到十一点半，下午两点到四点。利尔公司提供食宿，每日早上8点上班，雷学曾提早打卡，然后吃完早饭再进行工作，下午下班后，雷学曾同样是用过晚饭再进行打卡，中午雷学曾有两个小时的吃饭、休息时间，考勤打卡机统计的是雷学曾早上到单位后直至吃过晚饭的时长，并不是雷学曾的实际上班时长，一审法院以考勤打卡机统计的时长作为加班依据，并以此来计算加班工资，明显不符合常理。雷学曾在利尔公司处工作，自2016年12月-2017年4月间，每周的工作时长均没有超过法律规定的44小时，加班事实并不存在，利尔公司不应向雷学曾支付加班费用。四、2017年5月19日之后至2017年6月20日，雷学曾持续旷工未进行工作，利尔公司不应向其支付2017年5月19日至2017年6月20日之间的工资。雷学曾在利尔公司处工作，职位是综合部员工主要负责报销之类事宜，报销单据的空白文本存放于雷学曾处，其在一审庭审时提供的报销单据，均系其自行填写单方制作。雷学曾自述其在2017年6月21日通知利尔公司解除劳动关系，其提供的报销单日期却有6月26日的《报销单》，雷学曾提供的证据没有利尔公司的签字认可而且与其自身陈述自相矛盾，不能证明其在2017年5月19日之后仍进行工作的事实。2017年6月20日，利尔公司向雷学曾邮寄《通知》一份，载明了雷学曾自2017年5月17日之后开始旷工的事实，雷学曾在其住处即洛阳签收该份邮件，证明雷学曾6月20日并未在利尔公司处即伊川工作。综上所述，利尔公司不应向雷学曾支付经济赔偿金、双倍工资差额、加班费及2017年5月中旬之后的工资。雷学曾辩称，雷学曾与利尔公司之间存在劳动关系，雷学曾提供了工作记录、工资转账流水以及工装工牌等证明。利尔公司未与雷学曾签订书面劳动合同，按照法律规定应当支付经济补偿金及双倍工资。利尔公司上诉称不存在加班事实是错误的。雷学曾在利尔公司期间多次加班，利尔公司并未支付加班费用，雷学曾不存在持续旷工情况。雷学曾向一审法院起诉请求：1、依法解除雷学曾与利尔公司之间的劳动关系，由利尔公司向雷学曾支付解除劳动合同经济补偿金4000元；2、向雷学曾支付试用期满后（2016年9月至2017年6月）赔偿金38666元；3、向雷学曾支付因未签订书面劳动合同双倍工资（2016年9月至2017年6月）38666元；4、向雷学曾支付加班工资及赔偿金10115元；5、向雷学曾支付5月至解除劳动关系之日（6月20日）期间工资共计6666元。利尔公司向一审法院起诉请求：1、判决利尔公司不予支付雷学曾经济补偿金2964.60元；2、判决利尔公司不予支付雷学曾未签订书面劳动合同双倍工资差额26681.2元；3、判决本案诉讼费用由雷学曾承担。一审法院认定事实：利尔公司于2011年5月6日注册成立，注册地址为伊川县白沙镇产业集聚区，经营范围：多晶硅原料、硅片、组件的生产销售及太阳能电站建设；电熔耐火材料及制品生产销售。项目前期办公地点暂借用洛阳利尔耐火材料有限公司场地办公。2016年7月，雷学曾应聘到利尔公司综合部工作。2017年2月，利尔公司的热陶瓷功能耐火材料产品正式进入筹建阶段，人员从原从事多晶硅项目和其他公司人员中抽调，将办公场所正式搬迁到了伊川产品集聚区。2017年5月，利尔公司召集项目全体员工开会，宣布项目暂停，对从事多晶硅的项目人员给出安置办法，即可选择上岗或到新办公地上班，不选择的也可以自谋职业。雷学曾没有选择到其他公司上岗，双方当事人对岗位安置及去向未达成一致协议，期间雷学曾一直在公司的员工宿舍住。2017年6月20日，利尔公司向雷学曾居住处邮寄《通知》一份，内容为：“经查你从2017年5月中旬后至今未到公司上班，请你务必于3日内（2017年6月23日前），到洛阳利尔中晶光伏材料有限公司综合部报道上班，否则按旷工处理。”雷学曾6月21日上午十点在员工宿舍签收该《通知》，当天下午两点，雷学曾通过律师向利尔公司邮寄《解除劳动合同通知书》，以利尔公司未与其签订劳动合同、随意延长试用期、长期拖欠劳动报酬及未缴纳各项社会保险为由与利尔公司解除劳动合同。6月23日，雷学曾向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年9月20日作出洛劳人仲案字（2017）第140号仲裁裁决书，裁决如下：一、洛阳利尔中晶光伏材料有限公司于本裁决生效之日起15日内一次性向雷学曾支付解除劳动合同经济补偿金人民币贰仟玖佰陆拾肆元陆角（￥2964.60元）；二、洛阳利尔中晶光伏材料有限公司于本裁决生效之日起15日内，一次性向雷学曾支付未签书面劳动合同双倍工资人民币贰万陆仟陆佰捌拾壹元肆角（￥26681.4元）；三、洛阳利尔中晶光伏材料有限公司于本裁决生效之日起15日内一次性向雷学曾支付2017年5月份工资人民币壹仟柒佰贰拾整（￥1720元）；四、对雷学曾的其他仲裁请求依法不予支持。后雷学曾和利尔公司均不服向法院提出诉讼。另查明，双方在劳动关系存在期间未签订过劳动合同，利尔公司也未为其缴纳社保。同时，雷学曾的工资发放至2017年4月，依据雷学曾提供的交易明细和利尔公司提供的工资表显示，雷学曾2016年8月至2017年4月工资发放金额如下2777.78元（包含加班工资43.48元）、3000元（包含加班工资150元）、3000元（包含加班工资94.12元）、2863.64元、3000元、3010元、3010元、3010元、3010元。2016年8月-10月，工资表中显示有加班工资。利尔公司提交的考勤卡表显示除2016年8月-10月有加班情况外，雷学曾还存在其他月份的假日加班情况，分别为2016年12月9.14小时、2017年1月10.31小时、2月53.47小时，3月42.19小时、4月43.45小时。以上共计158.56小时。一审法院认为，原告(互为被告)雷学曾在被告(互为原告)利尔公司处工作，双方之间成立合法有效的劳动合同关系，双方均应遵守《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第十条和《中华人民共和国社会保险法》第四条明确规定，用人单位自与劳动者建立劳动关系之日起与劳动者订立书面劳动合同、缴纳各项社会保险。本案中，双方当事人自建立劳动关系至双方劳动关系解除，利尔公司未与雷学曾签订劳动合同也未为雷学曾办理和缴纳各项社会保险，故雷学曾以利尔公司未与其签订劳动合同及未缴纳各项社会保险为由提出解除劳动合同，要求利尔公司向其支付解除劳动合同经济补偿金及要求利尔公司向其支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。但原告(互为被告)雷学曾其诉求过高，因雷学曾工作不满一年，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，利尔公司应当按照一个月工资的标准向雷学曾支付解除劳动合同的经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，利尔公司应当向雷学曾每月支付两倍的工资。针对工资问题，雷学曾要求按照每月4000元计算工资，其向一审法院提交其应聘入职时填写的《洛阳利尔中晶光伏材料有限公司员工信息登记表》一份予以证明其主张，但该表显示“要求试用期3000元/月，转正后4000元/月，办社保。”该内容仅为雷学曾自己填写，并没有其他证据予以证明利尔公司按照该金额向雷学曾发放工资，现根据双方提供的工资表，一审法院扣除加班工资后，经计算雷学曾月平均工资为：[26681.4-287.6（加班工资）]÷9=2932.64元。故利尔公司应当向雷学曾支付解除劳动合同的经济补偿金2932.64元，以及2016年9月至2017年6月的未签订劳动合同的双倍工资26393.8元（2932.64元×9个月）。关于雷学曾的要求利尔公司向其支付加班工资及赔偿金10115元的诉讼请求。本案审理中，雷学曾称2016年8月到10月31日共13周，每周上班42小时，月累计加班时间为26小时。其还称在2016年12月26日、2017年2月11日、2月18日、3月4日、3月11日、3月18日、3月25日、4月1日、4月8日、4月15日、4月22日、4月29日、5月13日均有加班，共计13天。利尔公司在庭审中提供了雷学曾2016年8月至2017年5月期间的考勤统计表及工资表，在利尔公司提供的工资表中显示，雷学曾在2016年8月、9月、10月均有领取加班工资的情形，与雷学曾陈述的“利尔公司未为其发放加班工资”的情形不符，但是利尔公司提交的考勤卡表还显示除上述加班情况外，雷学曾还存在其他月份的假日加班共计158.56小时的情况。被告利尔公司提交的工资表未显示给雷学曾发放了2016年12月至2017年4月的加班工资。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）、安排劳动者延长工作时间的支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）、法定休假日安排劳动者工作的支付不低于工资的300%的工资报酬。”劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发（2008）3号第二条，月计薪天数等于365天减去104天除以12个月等于21.75天的规定，雷学曾假日加班工资应为（2932.64元÷21.75天÷8小时）×158.56小时×2倍=5344.82元。关于雷学曾要求利尔公司向其支付5月至解除劳动关系之日（6月20日）期间工资共计6666元的请求。首先，庭审中雷学曾提交相关证据分别为2017年5月18日《报销单》、5月25日《催款单》、2017年6月26日《报销单》各一份，以上证据可以认定在此期间阶段雷学曾仍在处理公司事务，与利尔公司辩称的此期间雷学曾未到公司上班相矛盾。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，经一审法院告知后，利尔公司未提供员工五月份的打卡记录。应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。故对雷学曾要求利尔公司给付工资到6月20日，一审法院予以支持，经计算为：2932.64元+（2932.64元÷21.75）×（20-6（假日））=4820.32元。关于雷学曾主张利尔公司支付试用期满后赔偿金38666元的诉求，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第八十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、解除原告(互为被告)雷学曾与被告(互为原告)利尔公司的劳动关系；二、被告(互为原告)利尔公司于本判决生效之日起十日内支付原告(互为被告)雷学曾解除劳动合同经济补偿金2932.64元；三、被告(互为原告)利尔公司于本判决生效之日起十日内支付原告(互为被告)雷学曾未签书面劳动合同双倍工资26393.8元；四、被告(互为原告)利尔公司于本判决生效之日起十日内支付原告(互为被告)雷学曾加班费5344.82元；五、被告(互为原告)利尔公司于本判决生效之日起十日内支付原告(互为被告)雷学曾2017年5、6月工资4820.32元；六、驳回原告(互为被告)雷学曾的其他诉讼请求；七、驳回被告(互为原告)利尔公司的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案的受理费原告(互为被告)雷学曾预交10元，被告(互为原告)利尔公司预交10元，该费用均由被告(互为原告)利尔公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：雷学曾在利尔公司工作，双方自建立劳动关系至劳动关系解除，利尔公司未与雷学曾签订劳动合同，也未给雷学曾缴纳社会保险，雷学曾以此为由与利尔公司解除劳动合同，利尔公司应依法向雷学曾支付解除劳动合同经济补偿金和未签订劳动合同期间的双倍工资。关于雷学曾的工资，雷学曾要求按照每月4000元计算并提交《员工信息登记表》、《面试记录表》证明其主张，但是，上述证据不能证明利尔公司承诺按照雷学曾要求的金额发放工资，一审法院按照双方提供的工资表扣除加班工资后，计算雷学曾的月平均工资为2932.64元，并以此为依据计算雷学曾的经济补偿金、双倍工资并无不当。关于雷学曾诉求的加班工资，利尔公司在一审中提供了雷学曾2016年8月至2017年5月期间的考勤统计表及工资表，利尔公司提供的工资表的工资发放情况与雷学曾提供的工资流水数额相一致，本院对该工资表予以采信。根据利尔公司提供的工资表，雷学曾在2016年8月、9月、10月均有领取加班工资的情形，故雷学曾上诉称利尔公司未为其发放加班工资的理由不能成立，但是利尔公司提交的考勤卡表还显示除上述加班情况外，雷学曾还存在其他月份的假日加班共计158.56小时的情况。利尔公司提交的工资表未显示给雷学曾发放2016年12月至2017年4月的加班工资。一审法院据此计算雷学曾的假日加班工资为（2932.64元÷21.75天÷8小时）×158.56小时×2倍=5344.82元，于法有据，本院予以维持。利尔公司上诉称雷学曾不存在加班的情况，但是其该项上诉理由与其为雷学曾发放部分加班工资及考勤表记载的考勤相互矛盾，本院不予支持。雷学曾主张利尔公司支付试用期满后赔偿金38666元的诉求于法无据，本院不予支持。关于雷学曾诉求拖欠工资的计算问题，雷学曾提交2017年5月18日《报销单》、5月25日《催款单》、2017年6月26日《报销单》，以上证据可以证明在此期间雷学曾仍处理公司事务，利尔公司上诉称在此期间雷学曾未到公司上班的理由不能成立，本院不予支持。一审法院对雷学曾要求利尔公司给付工资到6月20日的诉求予以支持，并无不当。综上所述，雷学曾和洛阳利尔功能材料有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人雷学曾负担10元，上诉人洛阳利尔功能材料有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十月二十九日书记员  单晓玉