辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽08民终153号上诉人（原审原告）王东，���，1962年8月22日出生，现住营口市西市区。上诉人（原审被告）冯云生，男，1960年7月15日出生，现住辽宁省营口市西市区。委托代理人李晓岚，系辽宁长弓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴灵夫，男，1972年3月24日出生，现住盖州市。被上诉人（原审被告）周勇，男，1969年5月7日出生，现住盖州市。原审第三人盖州市暖泉建筑工程有限责任公司，住所地盖州市。法定代表人李维库，系该公司总经理。原审第三人辽宁奕丰实业集团有限公司，住所地鲅鱼圈区。法定代表人丁连福，系该公司董事长。委托代理人李鑫，系辽宁辰州律师事务所律师。上诉人王东、冯云生因建设工程纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2015）营西民一初字第412号民事判��，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王东，上诉人冯云生及其委托代理人李晓岚，原审第三人辽宁奕丰实业集团有限公司的委托代理人李鑫到庭参加诉讼。被上诉人吴灵夫、周勇，原审第三人盖州市暖泉建筑工程有限责任公司、经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年9月5日，第三人辽宁奕丰实业集团有限公司与第三人盖州市暖泉建筑工程有限责任公司签订奕丰·泉天下（一期）G2楼装饰装修工程施工合同约定由第三人盖州暖泉公司为第三人辽宁奕丰公司施工。原告王东与被告冯云生、吴灵夫、周勇签订工程协议书约定：吴灵夫、周勇一致同意把奕丰泉天下，（以下简称甲方）。一期G2楼装饰装修工程约2000多平方米委托王东、冯云生进行施工，现在就该工程协议如下：1、吴灵夫、周勇：在保证甲方按合同执行各项条款的前提下，每人分的利润提成十万元整，在拨款和结算中分期给付，其中包括甲方扣留的质保金吴灵夫、周勇每人需承担的1万元，在甲方分期返还中分期结清。2、王东、冯云生必须按图纸和甲方要求进行施工要保证工程质量为甲方打造样板工程。3、吴灵夫、周勇有权监督工程进度和质量，有义务协调同甲方需要协调的一切事务，在甲方未能按时拨款的情况下需垫付下期所需资金以保证工程顺利进行。4、在工程结束前如遇有其他意外变更，由大家共同商量解决。原告王东与被告冯云生之间无双方认可的账目，一直没有对账。被告冯云生于2015年4月24日将工程完工，并交付第三人奕丰公司使用，2014年8月份验收。另查，本案证人白荣海于2014年11月起诉被告冯云生要求给付本案涉及的劳务费��原告提供的三证人均为多年带领干活的人。原告主张其垫付的23万元材料款等，其中2013年11月13日进填缝剂1箱180元，有被告冯云生签名。再查，被告冯云生、吴灵夫、周勇签订工程转包协议约定吴灵夫、周勇愿意把奕丰泉天下G2楼二标段装修工程（7-11层）转包给冯云生。承包形式：包工包料。给款方式：按甲方合同规定，每月的拨款由吴灵夫、周勇负责办理。在每次拨款中冯云生给吴灵夫、周勇拿出利润一部分（总额暂定20万元）。原审法院认为，从工程协议书和录音来看，原告与被告冯云生应为合伙关系。双方没有正式的账本记录，也无双方一致认可的收支明细，而且至今双方没有对账，不能确定是否盈利，无法确定利润分配数额。故对原告要求分配利润的诉请不予处理。从原告提供的单据来看原告为本案涉及工程存在垫资，但单据中只有一张有被告冯云生签字，其余没有被告签字确认，而且被告不予认可。原告提供的证人与原告有一定的利害关系，证人白荣海明知原、被告合伙，却只找冯云生单独结算，只起诉冯云生，不要求原告给付，明显有悖常理。原告提供的单据为一般票据，不能证明用于本案涉及工程，无法确定其垫资的具体数额。故只能认定冯云生签字的票据180元为原告垫资部分，但被告冯云生自愿给付原告人民币7万元，本院予以支持。被告冯云生对录音有异议，在法庭规定的期限内，未递交书面申请，应视为放弃申请鉴定。被告吴灵夫、周勇已将工程转包给原告与被告冯云生，不承担给付责任。原告要求第三人立即停止支付被告索要各种工程款，不予支持。利息不予支持。被告冯云生提供被告冯云生、吴灵夫、周勇签订工程转包协议与原告提供的原告王东、被告冯云生、吴灵夫、周勇签订工程协议书相比，原告证据的证明力大于被告提供的证据的证明力，故采信原告提供的证据。原审法院判决：一、被告冯云生于本判决生效之日其10日内给付原告人民币70，000，00元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费9，000.00元和保全费4，250.00元，由被告冯云生承担1，893，00元，原告承担11，627.00元。上诉人王东上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人王东与上诉人冯云生系合伙关系，双方没有对账是事实。原审的录音能够证明王东垫资23万元，冯云生垫资22万元及冯云生截留177万元工程款的事实。对该录音既然冯云生没有按期提出鉴定申请，就应依法确认采信，依据该内容进行核算。原审第三人作为涉案工程的受益人，依法负有对上诉人与被上诉人结算工程款的责任与义务。请求本院：1、撤销辽宁省西市区人民法院（2015）营西民一初字第412���民事判决，依法改判。2、上诉费、保全费由冯云生承担。冯云生答辩称，王东所说的开工之前给付的10万元是虚假事实，给周勇、吴灵夫10万元是合同约定。王东提供的收据不能证明是用于本案工程，只有一张180元的票据有冯云生签字，其余票据答辩人不予认可。原审第三人辽宁奕丰实业集团有限公司答辩称，答辩人与上诉人王东、冯云生无任何关系，上诉人的诉请与答辩人无关。被上诉人周勇、吴灵夫未答辩。原审第三人盖州市暖泉建筑工程有限公司未答辩。上诉人冯云生上诉称，1、原审认定王东与冯云生之间存在合伙关系是错误的。上诉人所举的工程协议书，仅是吴灵夫、周勇委托王东、冯云生进行施工，双方并不是合同关系，在录音中也没有双方存在合伙关系的表述。王东在本工程中仅实际参与施工不足两个月，足以证明被上诉人与上诉人之间仅是雇佣关系，不存在其他关系。2、原审认定王东存在垫资款是错误的，王东提供的票据无冯云生签字，不能证明用于涉案工程。3、原审判决以上诉人自愿为由判决给付王东7万元错误，调解时作出的承诺不能作为判决依据。4、上诉人已提供证据证明原审被告吴灵夫、周勇将工程发包给上诉人。请求本院：1、撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2015）营西民一初字第412号民事判决，改判上诉人少承担31，920.00元，驳回王东其他诉讼请求。王东答辩称，1、原审认定双方存在合伙关系正确，答辩人向法庭提交了所有单据及录音内容真实应予采信。2、冯云生未按法庭指定期限内提供相关票据证明其对工程的垫资。3、原审二第三人均认定该工程的施工行为，暖泉公司表明该工程是被上诉人吴灵夫、周勇挂靠在暖泉公司承包的。4、王东与冯云生是合伙承接了该工程并完成该工程，并为该工程先后支付20万元。原审第三人辽宁奕丰实业集团有限公司答辩称，答辩人与上诉人王东、冯云生无任何关系，上诉人的诉请与答辩人无关。被上诉人周勇、吴灵夫未答辩。原审第三人盖州市暖泉建筑工程有限公司未答辩。本院审理查明，原审认定事实属实。本院认为，合伙的法律特征是共同投资、共同经营、共享利润、共担风险，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定，从上诉人王东提供的证据无法证明其与冯云生之间存在合伙关系。王东上诉人称其为本案涉及工程存垫资，但其提供的票据为一般票据，不能证明用于本案涉及工程，无法确定垫资的具体数额，且单据中只有一张有冯云生签字，其余没有冯云生签字确认，而且冯云生不予认可，故只能认定冯云生签字的票据180元为王东垫资部分，故对上诉人王东的上诉请求。本院不予支持。关于冯云生的上诉请求，因其在原审询问笔录中同意给付王东人民币7万元，故对其上诉请求，本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4，098.00元，由上诉人王东负担3，500.00元，由上诉人冯云生负担598.00元。本判决为终审判决。审 判 长  盖世非代理审判员  徐 丹代理审判员  鲍世帅二〇一六年九月五日书 记 员  那晓梅