福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽01民终2869号上诉人（原审被告）：福建省闽清高级中学，住所地福建省福州市闽清县梅城镇台山路**号。法定代表人：潘元鑑，校长。委托诉讼代理人：张延清，福建日荣律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：欧孝增，男，1939年5月23日出生，汉族，闽清县人，退休工人，住福建省闽清县。委托诉讼代理人：江世英，福建扬航律师事务所执业律师。上诉人福建省闽清高级中学因与被上诉人欧孝增建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院(2016)闽0124民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院依��组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。福建省闽清高级中学上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。2.判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、本案一审认定事实不清。（一）原告提供的证据证实：本案一审原告欧孝增于2014年6月18日受伤的原因是欧孝增与该房屋所有权人肖仕珍因建房造成的。即欧孝增与肖仕珍建房时，没有将房后护坡建筑牢固而造成塌方，而致欧孝增受伤。具体事实如下：1、肖仕珍用地建房时间比上诉人闽高所在地的用地建设时间迟许多年，肖仕珍拟建房用地审批时职高的围墙早已存在，并使用多年。（1）法院认定欧孝增与肖仕珍系夫妻关系，肖仕珍系闽清县房屋所有权人。（2）被上诉人提供的肖仕珍座落于闽清县房屋所有权证（证号：梅房权证Ｍ字第××号）证实：该房屋于2011年6月20日建成并颁发权属证书。上诉人房屋所有权证证实：该房屋于1988年11月1日分割受城关中学产业取得的。而城关中学在该地块于1979年建房建校。也就是说，上诉人所在地是闽清县城关中学原于1979年建校时就已经取得的，当时周围几乎没有民房。（3）肖仕珍所有的上述房屋对应的土地，最早于1995年12月18日向闽清县梅城镇城关村申请用地，闽清县人民政府于1996年9月2日批准。被申请人于2011年3月22日补申请，闽清县人民政府于2011年5月18日予以再批准。（4）而上诉人所在地原由闽清县高级职业中学使用，闽清县人民政府于1993年11月向闽清县高级职业中学颁发《国有土地使用权证》（梅国用（1993）字第2577号，面积36128.5平方米）。此事实表明肖仕珍所有的该房屋，其建设时间比上诉人用地建房时间迟许多年。实际上，上诉人的产业是受让于闽清高级职业中学，而高级业中学原在此的产业是受让于闽清城关中学原在此的产业。即该地块是闽清县政府于1979年已批准城关中学在此建校使用。（5）闽清县土地管理局于1996年9月2日颁发的《建设用地批准书》（梅土用（1996）字第95520号），在“四至”中明确标明：“东至山地，南至空地，西至空地，北至职高围墙”。这一事实至少证明：肖仕珍用地建房时间比被告闽高所在地的用地建设时间迟许多年；肖仕珍用地审批时，职高的围墙早已存在，并使用多年。（6）肖仕珍的上述土地档案中存档的闽清县建设局2009年12月31日会议纪要（即《城乡规划项目审批会议纪要》）第15项明确：“城区肖仕珍户按原审批确权，其超建部分处罚后不予补办规划许可”；梅土行罚梅字[2011]2号《国土资源违法案件行政处罚决定书》确认，肖仕珍该房屋非法超占土地24.7平方米。2、被上诉人提供的证据已充分说明本案一审原告受伤是因一审原告与肖仕珍夫妻建房挖地的后果所致。（1）原告提供的证据《闽清县6.18强降雨引发地质灾害调查简报》证实：造成原告受伤的该地质灾害除自然界不可抗力因素（强降雨等）外，其主要原因是被上诉人自行建房挖地后没有建筑足以牢固抗拒山体可能滑坡的挡土墙所致。①肖仕珍房后边坡，地处低丘陵的凹坡填方地段，上陡下缓，是容易产生滑坡的地形。②该场地为人工填土层、残积土层，厚度1.0-4.0米，属素填土质。而这些填土层早于肖仕珍建房前已经形成。③该场地坡陡，坡度50-600，房后滑坡的相对高差大于10米。④受灾前，过程降雨量大于100mm。(2)肖仕珍挖地建房时，没有建筑挡土墙，或没有建筑足以牢固抗拒山体可能滑坡的挡土墙���才导致肖仕珍房屋的房后滑坡。（3）一审原告提供的滑坡、塌方时的现场照片，可以证一审原告建筑的护坡垱墙不够牢固（石垱墙倒塌，土方滑坡），也不够高（没有倒塌的石垱墙，其上方的土方滑坡）。上诉人的围墙倒塌也是因为一审原告开挖建房后，没有建筑足够牢固的垱土墙所造成的。综上，由肖仕珍建房挖地后，没有建筑足够的挡土墙，才导致滑坡，并致原告受伤。因此，本案欧孝增的损伤责任应由欧孝增与房屋所有权人肖仕珍夫妻共同承担，上诉人闽高不应当承担责任。（二）一审原告在起诉中已确认：其受伤与上诉人无关。审原告在起诉状中已明确：其医疗费用176343.3中的118076.69元已由医疗统筹报销支付。一审原告在申请其医疗费报销时，已确认该受伤是自然意外原因造成，而不是第三者造成，即确认与本案上诉人无关。否则，若是第三者造成的，��无法申请医疗费统筹报销支付。而一审判决没有对此说明。（三）闽行健司[2015]残鉴定第393号《司法鉴定意见书》错误，一审原告的受伤达不到伤残等级。1、被上诉人为肢体损伤，则应当根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第4.9.9款“肢体损伤致：……e)一足足弓构破坏;g)双下肢长度相差4cm以上;h)四肢长骨一骺板以上粉碎性骨折;i)一肢丧失功能25%以上”的规定进行认定，但该鉴定意见书没有依据该规定进行鉴定。2、该鉴定意见书依据该规定附则5.1条和附录A（规范性附录）A.9.a）之规定进行鉴定，但该规定附则5.1条规定：“遇有本标准以外的伤残程度者，可根据伤残的实际情况，比照本标准中最相似等级的伤残内容和附录A的规定，确定其相当的伤残等级。同一部位和性质的伤残，不应采用本标准条文两条以上或者同一条文两次以上进行评定”。可见，该鉴定意见书的依据中故意漠视“比照本标准中最相似等级的伤残内容”。3、该规定附则5.3条规定“评定道路交通事故受伤人员伤残程度时，应排除其原有伤、病等进行评定”。而原告2014年10月21日出院小结中明确：原告有“重度骨质疏松”；2015年1月29日出院小结中明确：原告“左腓骨陈旧性骨折”。该鉴定意见书没有对此进行说明。（四）该鉴定意见书对护理期限的鉴定所依据的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，为上海市鉴定协会的规范，不具有法律效力，也不适用于福建省受伤人员护理期的鉴定。（五）由于司法鉴定意见书错误，一审原告的受伤达不到伤残等级。因此有关伤残赔偿金、精神损害抚慰金等不应当列入赔偿范围。二、一审判决适用法律错误。本案的焦点：本案适用侵权责任法，适用过错责任，上诉人在本案中是否存在过错？被上诉人与房屋所有权人是否存在过错？1、上述事实已经很明确：上诉人在本案中不存在过错，本案的主要过错在于被上诉人与房屋所有权人。2、一审判决虽然认定强降雨等不可抗力的自然灾害因素是本案事故的原因之一，并免除了30%的责任，但把其他70%的责任归为上诉人没有“对其使用的建筑物、构筑物和其他设施”尽到“维护管理的职责”所致。这种认定完全错误。该认定没有对山体滑坡的原因进行分析，没有对双方建筑物（闽高的围墙，被上诉人的房屋与挡土墙）建筑的时间前后进行分析，没有对一审原告提供的证据《��清县6.18强降雨引发地质灾害调查简报》内容进行分析，没有对一审原告在本案中是否存过错进行分析与认定。事实上，是被上诉人因建房对上诉人的建筑物、构筑物进行侵权，也是因为被上诉人自身原因才导致自身受伤。因此本案的侵权责任在于被上诉人自身。上诉人再三强调：一审原告受伤是因为一审原告与肖仕珍在建房时及建房后没有建筑足够牢固的护坡垱墙，在大雨冲刷下造成滑坡、塌方致一审原告受伤。3、本案适用《侵权责任法》第八十六条错误，因为本案主要并非建筑物、构筑物的建筑质量问题，而是该围墙建筑后，其下方素填土层被一审原告建房时挖掘后没有建筑足够牢固的挡土墙导致山体滑坡。欧孝增答辩称：一、原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。而上诉人闽清高级中学上诉诉称没有事实根据与���律依据，不能成立。二、上诉人闽清高级中学上诉请求：“1、请求依法撤销(2016)闽0124民初18号民事判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、请求判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。”答辩人认为，上诉人“上诉请求”，没有事实根据与法律依据，不能成立。本案是二审，由于上诉人闽清高级中学没有依法提供“二审程序中的新的证据”，因此，上诉人上诉请求，没有事实根据与法律依据，不能成立。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条之规定，判决驳回上诉，维持原判。欧孝增向原审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费176860.86元、���理费35661.6元（148.59元/天×240天）、交通费1474元、住院伙食补助费4910元（40元/天×56天＋30元/天×89天）、残疾赔偿金30722.4元(30722.4元/年×5年×20%)、鉴定费1500元、精神损害抚慰金30000元,合计281128.86元，扣除医保统筹支付118076.69元，以及被告已预付37000元，被告尚需赔偿原告126052.17元；2.原告尚未治疗终结，保留后续治疗费实际发生后另行起诉的权利。一审法院认定事实：原告欧孝增居住于闽清县，该房屋系原告配偶肖仕珍于1996年9月获得有关部门批准建设用地后建成，其建设用地批准书中登记四至为“东至空地，南至空地，西至空地，北至职高围墙”。2011年肖仕珍申请土地登记，经有关土地部门实地勘丈，原告超占24.7平米方已处罚并不予确权，实际确权面积为80平方米。2014年6月18日，闽清县因强降雨引发地质灾害。“闽清县6.18强降雨引发地质灾害调查简报”中记载：该屋后滑坡位于闽清县，地处肖仕珍等3户房后的弃土边坡，……滑坡不仅造成斜坡变形、开裂、移动，第二级简易干砌石护坡毁损，而且滑坡体已经推移，堆积至肖仕珍等3户10人居民楼的后墙，约1层楼高，滑体前缘舌端局部已冲破门窗、墙体进入室内，造成1人（即本案原告）骨折重伤。原告欧孝增受伤后即被送往中国人民解放军第四七六医院骨科住院治疗，入院诊断：左胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折、左足背及右内踝部皮肤软组织挫裂伤、右内踝皮肤软组织挫裂伤等。2014年8月13日原告欧孝增要求回当地医院治疗，故办理出院，出院医嘱：注意休息，避免左下肢剧烈活动及负重，抬高左下肢以利消肿，回当地继续治疗，待患者皮肤愈合后择期���外固定拆除及内固定术等。期间原告住院56天，自付医疗费48438.2元。2014年8月13日原告欧孝增回闽清县医院骨科继续住院治疗，于同年10月21日出院，期间住院68天，原告自付医疗费4927.96元。2015年1月8日，原告欧孝增因左胫骨骨折术后骨不连继续在闽清县医院骨科住院治疗，同年1月30日办理出院，期间住院21天，原告自付医疗费3373.98元。2015年8月25日，原告欧孝增门诊复查，自付医疗费261.46元。以上原告自付医疗费合计58784.17元。2015年8月，原审法院委托福建行健司法鉴定所对原告的伤残等级及护理期进行评定。2015年9月21日，该鉴定所作出鉴定意见：原告欧孝增的伤残程度属九级伤残，护理期限为240日。原告欧孝增为此支出鉴定费1500元。关于事故发生的地质环境条件，“闽清县6.18强降雨引发地质灾害调查简报”中记载：1.肖仕珍等3户房后边坡，地处低丘陵的凹坡填方地段，……并且自然坡度呈上陡下缓之势，是产生滑坡的有利地形；2.按滑体物质成分划分，应属于素填土质滑坡；3.肖仕珍等3户房后的弃土边坡，坡面堆弃的是素填土层，岩性主要为含碎石砂性土，该层挂坡填土，结构松散、透水性强，与原始坡面之间构成地下水的强渗流作用带，抗剪强度低，在强降水、地下潜流和重力作用下，斜坡易形成上陡下缓圆弧形滑动等。另查明，被告闽清高级中学所在地原为“闽清县高级职业中学”，系1988年11月1日分割受城关中学产业。原告欧孝增受伤后，被告闽清高级中学预付原告欧孝增医疗费37000元。原审法院于2015年11月17日组织原、被告双方到事故现场进行勘验，可确认：原告房屋后门损坏的墙壁已由被告用水泥修护，房屋后门山护坡的水泥亦由被告��筑，护坡上方仍可见未脱落的被告闽清高级中学围墙基础简易干砌石护坡。靠地面的护坡由原告自行用条石砌成。一审法院认为：本案事故经福建省地质调查研究院、福州市国土资源局、闽清县国土资源局等有关单位人员现场应急排查，其编写的“闽清县6.18强降雨引发地质灾害调查简报”认定事实客观清楚，可作为本案定案依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条之规定，“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”本案中被告闽清高级中学所使用的房屋和土地虽系闽清县高级职业中学于1988年11月1分割受城关中学产业取得，但被告闽清高级中学从2002年开始即一直使用该地块、建筑物与围墙至今，被告闽清高级中学对其使用的建筑物、构筑物和其他设施应具有维护管理的职责。现原告欧孝增因被告闽清高级中学的简易干砌石护坡滑坡而造成骨折重伤，被告闽清高级中学应当对原告欧孝增的损害承担侵权责任。鉴于本案事故形成亦有强降水等不可抗力的自然灾害因素，酌定被告闽清高级中学得承担70%的侵权责任。关于赔偿金额与项目的认定，因原告欧孝增住所地在闽清县梅城镇，属于城镇居民，故原告各项赔偿项目均应按城镇居民赔偿标准计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，���及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，原告欧孝增的赔偿项目及金额分析、认定如下：1.医疗费原告欧孝增自付58784.17元，证据充分，可予认定；2.护理费，原告主张35661.6元，结合原告的伤情、治疗时间以及医嘱，原审法院认为鉴定意见的护理期限240日合理，故护理费采纳35661.6元（148.59元/天×240天）；3.住院伙食补助费原告主张4910元，（闽清县30元/天×89天＋福州市40元/天×56天）合理，可予支持；4.交通费原告主张1474元，酌情采纳1000元；5.残疾赔偿金原告主张30722.4元(30722.4元/年×5年×20%)，符合法律规定，可予支持；6.鉴定费1500元，该费用系原告进行伤残等级鉴定而支出的合理费用，可予支持；7.精神损害抚慰金，原告主张30000元偏高，鉴于原告欧孝���因本次事故构成九级伤残，精神上受到较大损害，结合当地生活水平及被告过错程度等因素，酌情采纳10000元。综上，原告欧孝增的合理损失有医疗费58784.17元、护理费35661.6元、住院伙食补助费4910元、交通费1000元、鉴定费1500元、残疾赔偿金30722.4元、精神损害抚慰金10000元、合计142578.17元。被告闽清高级中学应当赔偿原告99804.72元（142578.17×70%），扣除其已支付原告欧孝增的赔偿款37000元，被告闽清高级中学还应当赔偿原告欧孝增62804.72元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第八十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决：一、被告福建省闽清高级��学在本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告欧孝增人民币99804.72元，扣除已支付原告欧孝增的赔偿款37000元，还应当赔偿原告欧孝增62804.72元；二、驳回原告欧孝增的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币980元，由原告欧孝增负担492元，被告福建省闽清高级中学负担488元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定事实属实。本院认为，公民的人身权利依法受法律保护。建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的应当承担侵权责任。本案中，福建省闽清高级中学主张欧孝增于2014年6月18日受伤的原因是欧孝增与该房屋所有权人肖仕珍因建房造成的，但是并没有提供相应的证据予以证明，故对该主张不予支持。且本案事故经福建省地质调查研究院、福州市国土资源局、闽清县国土资源局等有关单位人员现场应急排查，其编写的“闽清县6.18强降雨引发地质灾害调查简报”认定事实客观清楚，可作为本案定案依据。闽清高级中学从2002年开始即一直使用该地块、建筑物与围墙至今，对其使用的建筑物、构筑物和其他设施应具有维护管理的职责，故其对事故的发生存在责任，鉴于本案存在不可抗力的因素，一审法院的认定并无不当。综上所述，福建省闽清高级中学的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费980元，由上诉人福建省闽清高级中学负担。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一六年九月二十六日法官助理 刘 奕书 记 员 段 薇