广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终10147号上诉人（原审被告）：刘武坤，住广州市芳村区。委托代理人：王朋广，广东国声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余少雯，住广州市黄埔区。委托代理人：李龙云，广东明浩律师事务所律师。原审被告：严芬章，住广西灵山县。上诉人刘武坤因与被上诉人余少雯、原审被告严芬章房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民三初字第238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘武坤上诉请求：原审认定部分事实不清，对保证金及违约金的法律适用错误。一、违约金过高需调整。根据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此“过高”是调低约定违约金的必要条件，人民法院只有在约定违约金过分高于实际损失的情况下并且应当事人的请求，才能予以适当减少，同时，这种适度干预是必要的，防止当事人滥用契约自由的原则，以实现民法的公平和诚实信用原则，兼顾自由与正义，效率与公平。在约定的违约金是否过分高于造成损失的举证责任分配上，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定，违约方应对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。因此，考虑到现实中违约方证明守约方损失的困难性，本条规定的违约方证明违约金约定过高的举证责任应是指违约方证明违约金是不合理的即可，再由人民法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等，予以衡量。本案中，双方已经自行办理了交接，并且按现状租户移交给原出租人，租赁物的使用是连续的，并且移交租户的租金总额是高于原来我方的租金标准。因此，被上诉人并没有产生租赁物空置、断租等损失，其损失就是逾期收款的损失，损失标准应参照人民银行同期逾期付款利率来计算。被上诉人按每日千分之三的标准计算违约金明显过高，应予调整。二、关于保证金冲减的问题。我国合同法、民法通则中的违约金、保证金具有惩罚性及补偿性双重属性。虽然出租人在解除合同后，需要一定时间才能重新出租，可能遭受租金和管理费损失，但本案中被上诉人并不存在该项损失，且在我方支付违约金后足以弥补其该项损失。被上诉人要求支付违约金后还主张没收保证金，与保证金立法原则相悖，同时也对我方不公，产生了双倍违约金，故我方认为支付了违约金就不应支持保证金。同时，根据一事不再理原则，被上诉人在本案中主张解除合同和违约金，并没有主张没收保证金，在法律上，该保证金仍属于我方所有。为免浪费司法资源，我方主动要求将保证金与租金、违约金冲减，应得到支持。三、涉案场地是用来放置电梯的，与原审法院审理的另案是关联案，本案合同是该案所涉合同的附合同，另案还没有判决，本案却先判了，故现在还不能确认我方是否涉案合同的违约方。综上，我上诉请求判令：1、撤销原审判决第四项；2、允许冲减保证金100320元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人余少雯答辩称：一、一审判决对违约金的认定恰当。1、合同约定的违约金标准是当事人真实意思表示，且违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质，故即使违约金超过损失数额，也不违反法律规定，不违反公平原则。2、一审判决的违约金数额比上诉人拖欠的租金和使用费的数额小很多。我请求的违约金数额是暂计数额，所依据的基数是起诉前所拖欠的四个月租金。但一审判决未按刘武坤所拖欠的租金和使用费计算违约金，也未将违约金计算到违约行为终了之日。虽然按每日3‰的标准计算，但计算的数额仍然不大，实际上大大少于按合同应当计算的违约金。刘武坤没有看到一审判决仅按合同约定标准计算了部分违约金的事实。3、刘武坤转租获利的数额远远超过违约金。刘武坤在上诉状中称“双方已经自行办理了交接手续，并且按现状租户交给原出租人”，由此可见，刘武坤租赁房屋并非自用，而是转租获利，并非刘武坤无力支付租金。如果刘武坤不将转租收取租金挪作他用，就不可能出现违约。刘武坤自2015年8月份起停付租金，明显恶意违约；其在此之前常常不完全履行付租义务，早就存在违约行为。4、一审判决认定刘武坤没有举证证明我方实际损失情况，其要求调整违约金缺乏依据，符合法律规定，应予维持。5、刘武坤主张参照按逾期付款损失计算违约金没有法律依据。二、保证金不应冲减租金和违约金。1、合同明确约定保证金不计利息，不抵作租金。刘武坤主张保证金抵作租金和违约金没有合同依据。2、我的诉讼请求没有涉及保证金，刘武坤也未就保证金提出反诉请求。一审按照“不告不理”的原则，对此不作处理，符合法律规定。三、刘武坤租赁涉案房屋并非仅仅放电梯而是有铺位转租给他人，本案与另案没有任何关系。综上，我请求法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告严芬章经本院合法传唤，无正当理由未到庭参与诉讼，亦未提交答辩及举证。余少雯于2015年10月30日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.解除余少雯与刘武坤、严芬章之间商铺租赁合同；2.刘武坤、严芬章返还位于广州市黄埔区黄埔东路2847号1楼自编2号商铺给余少雯；3.刘武坤、严芬章支付租金150480元和占用费（租金应计至合同解除之日止，现暂计至2015年10月25日止，合同解除后的占用费按租金标准计算，应计至房屋交付之日止）；4.刘武坤、严芬章支付违约金34760.88元（违约金按合同所欠租金的日3‰计算，自2014年10月9日计至付清款之日止，现计至2015年10月25日止）；5.刘武坤、严芬章支付综合分摊费5940元；6.案件受理费由刘武坤、严芬章承担。原审法院认定事实：2014年6月23日余少雯与刘武坤、严芬章签订《商铺租赁合同》，约定余少雯将位于广州市黄埔区黄埔东路旁边生活区2路1栋1楼自编2号商铺（现地址为广州市黄埔区黄埔东路2847号）出租给刘武坤、严芬章用于商业服装销售用途。面积120平方米，租赁期限5年，自2014年6月1日起至2019年5月31日止。不含税每月租金50160元，租金自第3年第1个月起开始递增，每年递增一次，每次递增幅度为第1年租金的5%。刘武坤、严芬章在本合同签订2天内交纳2个月租金100320元作为保证金，保证金不计利息，不抵作租金。租金支付方式：租金按月结算，凡超过8天内拖欠租金的，需每天按照所欠租金的千分之三加收滞纳金。如刘武坤、严芬章拖欠租金达到30天，视作违约，余少雯有权单方解除合同，收回租赁物。综合分摊费（管理费）和水电费按规定交纳。合同解除：刘武坤、严芬章拖欠租金1个月以上的，余少雯有权单方解除合同，保证金归余少雯所有，并收回出租物。合同签订以后，刘武坤、严芬章交纳保证金100320元，余少雯也将涉案租赁物移交刘武坤、严芬章使用，但刘武坤、严芬章自2015年7月开始欠缴租金，并拖欠2015年7-9月综合分摊费5940元。2015年10月14日余少雯向刘武坤、严芬章发出《房租通知书》，要求刘武坤、严芬章支付拖欠的房租及水电费，但刘武坤、严芬章仍然未交纳，余少雯追索未果，诉至原审法院。原审法院又查，秦鑑洪通过土地转让方式受让广州市广深公路沙步市场商业街的土地，1991年取得（91）穗城规（黄）建字第38号建设工程规划许可证，秦鑑洪投入资金在该土地上建成1-3层商业用楼，并以广州市黄埔区南岗街沙步股份经济联合社（广州市黄埔区沙步实业公司）的名义取得集体土地房产证。余少雯与秦鑑洪系夫妻关系，涉案租赁物系两人夫妻共同财产。广州市黄埔区沙步实业公司出具证明：广州市黄埔区沙步实业公司（广州市黄埔区南岗街沙步股份经济联合社）拥有广州市黄埔区黄埔东路2847号穗集地证字第0090645号房产（旧地址黄埔区广深公路沙步商业街2路1栋1-9号），现本公司自1993年12月30日起50年内无偿提供给秦鑑洪使用。广州市黄埔区南岗街沙步社区居民委员会出具证明：位于沙步社区商业街二路一栋（地址）房屋，属于秦鑑洪所有，作商业用途，由于统一更换门牌号码，现地址为广州市黄埔区黄埔东路2847号，以上两个地址为同一建筑物。原审诉讼中，双方于2016年1月5日签订《交接协议》，约定交接时间为2016年1月1日，自2016年1月1日起，位于广州市黄埔区黄埔东路2847号1楼自编1号、2号和二至四楼商铺按现状正式移交余少雯接管。协议签订后，本案租赁物双方办理了交接手续。上述事实有余少雯与刘武坤、严芬章签订《商铺租赁合同》、广州市集体土地房产证、身份资料和房屋门牌号码情况证明、结婚证、房租通知书等书证及当事人陈述证实。以上证据经过庭审质证，原审法院予以采信。原审法院认为，余少雯与秦鑑洪系夫妻，涉案租赁物系夫妻共同财产。涉案租赁物虽然是登记在广州市黄埔区沙步实业公司（广州市黄埔区南岗街沙步股份经济联合社）名下，但该租赁物的实际投入资金属于秦鑑洪与余少雯，广州市黄埔区沙步实业公司和广州市黄埔区南岗街沙步社区居民委员会也出具证明证实涉案租赁物属于秦鑑洪所有，自1993年12月30日起50年内无偿提供给秦鑑洪使用。因此，余少雯与秦鑑洪对涉案租赁物享有共同使用收益权。余少雯以其名义与刘武坤、严芬章签订《商铺租赁合同》是双方当事人真实的意思表示，符合法律规定，是有效合同，双方应严格遵守、自觉履行。关于合同解除问题。根据《合同法》第九十三条第二款的规定，当事人约定解除合同，必须符合解除合同的条件，即约定解除合同的条件成就时，解除权人可以行使解除权。本案双方在合同中约定“刘武坤、严芬章拖欠租金1个月以上的，余少雯有权单方解除合同”的条款，表明双方约定合同解除的条件。刘武坤、严芬章自2015年7月开始未再支付余少雯租金，已经逾期超过1个月，双方约定合同解除的条件已经成就，据此，余少雯有权解除合同。余少雯向法院提起诉讼要求行使合同解除权，自2015年11月16日法院向刘武坤、严芬章送达起诉状副本时起视为解除合同的通知已经送达刘武坤、严芬章，租赁合同从诉状副本送达时即产生解除的效力。因此，原审法院确认2014年6月23日余少雯与刘武坤、严芬章签订《商铺租赁合同》于2015年11月16日解除。因本案合同已经解除，刘武坤、严芬章占有涉案租赁物缺乏依据，刘武坤、严芬章应将位于广州市黄埔区黄埔东路2847号1楼自编2号商铺返还给余少雯，鉴于诉讼中双方已经办理涉案租赁物的交接手续，刘武坤、严芬章已经实际履行了返还租赁物的义务，余少雯的该项请求，原审法院予以驳回。关于刘武坤、严芬章拖欠租金数额的认定问题。刘武坤、严芬章自2015年7月起至今一直未支付余少雯租金，该事实双方没有异议，原审法院予以确认。刘武坤、严芬章应按照每月50160元租金标准支付余少雯自2015年7月至合同解除之日即2015年11月16日止的租金227392元[（50160元/月×4个月）+50160元/月÷30天×16天）]。合同解除后，刘武坤、严芬章继续使用租赁物，应按照合同约定的租金标准支付余少雯租赁物使用费，即支付从2015年11月17日起至实际交回租赁物（2015年12月31日）止的租赁物使用费73568元[（50160元/月×1个月）+50160元/月÷30天×14天）]。刘武坤、严芬章逾期未付清租金，余少雯可要求刘武坤、严芬章按逾期未付部分金额计收每日千分之三作为违约金，该约定不违反法律规定，应认定有效，刘武坤、严芬章应按照此约定支付余少雯违约金。刘武坤、严芬章没有提供证据证明余少雯的实际损失情况，其要求调整违约金缺乏依据，原审法院不予支持。余少雯请求刘武坤、严芬章支付违约金47076.75元，没有超过上述标准，原审法院予以支持。关于余少雯主张的2015年7月-9月综合分摊费5940元，刘武坤、严芬章确认无异议，原审法院予以确认。关于刘武坤、严芬章交纳的保证金100320元处理问题。合同约定，保证金不计利息，不抵作租金，且余少雯不同意在本案中抵扣租金，因此，刘武坤、严芬章抗辩保证金抵扣租金缺乏依据，原审法院不予以支持。因双方均无提出处理保证金的诉讼请求，本案不予调处。综上，余少雯依约交付了租赁物给刘武坤、严芬章，履行合同义务，刘武坤、严芬章没有按合同约定的期限缴纳租金和综合分摊费，违反了合同约定的义务，已经构成违约，应承担相应的民事责任。因此，刘武坤、严芬章应向余少雯支付拖欠租赁物的租金、使用费及违约金和综合分摊费。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条、第二百二十四条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年4月8日作出如下判决：一、余少雯与刘武坤、严芬章2014年6月23日签订的《商铺租赁合同》于2015年11月16日解除；二、刘武坤、严芬章于本判决生效之日起十日内向余少雯支付自2015年7月至合同解除之日即2015年11月16日止的租金227392元；三、刘武坤、严芬章于本判决生效之日起十日内向余少雯支付自2015年11月17日起至2015年12月31日时止的租赁物使用费73568元；四、刘武坤、严芬章于本判决生效之日起十日内向余少雯支付拖欠租金的违约金47076.75元；五、刘武坤、严芬章于本判决生效之日起十日内向余少雯支付2015年7月-9月综合分摊费5940元；六、驳回余少雯的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4652元，由刘武坤、严芬章负担。负担缴费义务的当事人于本判决发生法律效力之日起七日内向原审法院缴付。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审另查明，据余少雯于2015年12月18日向原审法院出具的《变更诉讼请求申请书》记载，余少雯要求变更其主张的违约金为47076.75元（违约金暂计至2015年12月7日）。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。针对刘武坤的上诉，二审争议的焦点是违约金的标准是否过高，以及保证金的处理问题。对于违约金的标准，由于余少雯主张的违约金标准符合合同约定，刘武坤未举证证明该标准过高，故刘武坤对此的上诉缺乏事实依据，本院不予支持。至于保证金，由于涉案合同中明确约定保证金不抵作租金，余少雯亦不同意保证金在本案中抵扣租金，且余少雯在一审中未对保证金提出诉讼请求，刘武坤和严芬章亦未对此提出反诉，原审据此认定刘武坤、严芬章要求将保证金抵扣租金的抗辩意见缺乏依据，并对保证金不予调处，并无不当。刘武坤在二审中未举证推翻原审上述论述及认定，其对此的上诉理据不足，本院不予采纳。对于各方当事人没有提出上诉的原审其余判项，本院予以维持。综上所述，刘武坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3489元，由上诉人刘武坤负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩志军审 判 员  郭东升代理审判员  刘 卉二〇一六年九月二十一日书 记 员  冯冠豪