江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终2189号上诉人（原审被告）：太仓市宏亿化纤有限公司，住所地太仓市璜泾镇新明村。法定代表人：陆国强，该公司总经理。委托诉讼代理人：安海，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡市长安高分子材料厂有限公司，住所地无锡市惠山区堰桥街道城塘村。法定代表人：沈有清，该公司董事长。委托诉讼代理人：阙强，江苏神阙律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡怡赟，江苏神阙律师事务所实习律师��被上诉人（原审被告）：常熟市锦纶制品有限公司，住所地常熟市梅李镇赵市。法定代表人：余晖，该公司董事长。上诉人太仓市宏亿化纤有限公司（以下简称宏亿公司）因与被上诉人无锡市长安高分子材料厂有限公司（以下简称高分子公司）、常熟市锦纶制品有限公司（以下简称锦纶公司）返还原物纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2015）惠商初字第00262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏亿公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，改判驳回高分子公司一审针对其公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决程序存在问题，在管辖异议的二审裁定还未送达宏亿公司的情况下，提前17天开庭审理；从立案到审结先后变更了三个案由；一审判决关��逾期未返还连带赔偿损失的判项超出高分子公司的诉讼请求范围。2.一审判决实体上依据不足，一审采信的主要证据是刑事案件中的笔录，不能作为民事案件证据使用，合法性、真实性、关联性均存在问题，余晖所作笔录不排除为了推卸自己责任而作出与事实有出入的陈述，陆国强也没有确认与余晖“合谋”骗取高分子公司涉案切片，锦纶公司在庭审中确认向高分子公司借切片的目的是因为业务需要；切片归还并未涉及金钱给付内容，一审判决宏亿公司承担逾期利息损失无法律依据。3.一审判决认定事实错误，错误认定锦纶公司停产就对宏亿公司负债无力偿还，如果锦纶公司信用证未被撤销，顺利进口并加工完成，很快会运转正常；锦纶公司借切片的真实原因是锦纶公司与宏亿公司的关联公司存在一个真实的信用证贸易，锦纶公司先借切片使用，然后在关联公司向锦纶公司交付的时候予以抵扣，后因信用证被撤销，关联公司拒绝履约，导致锦纶公司无法如期归还涉案切片。涉案切片是锦纶公司向高分子公司所借，宏亿公司与高分子公司无合同关系，宏亿公司并未向高分子公司向锦纶公司出借切片一事做过任何形式的承诺以及担保，也不存在与锦纶公司恶意串通骗取切片的行为。高分子公司辩称，1.刑事笔录是公安机关依照职权搜集到的证据，由高分子公司向法院申请后依法调取，证据的来源、形成、采集都符合法律程序。同时，刑事笔录完全符合民诉讼法书证类证据的法定形式，在公安机关向余晖、陆国强、徐美娟所作的笔录中充分证实了锦纶公司的侵权事实以及宏亿公司帮助侵权的事实，从宏亿公司法定代表人陆国强陪同锦纶公司法定代表人余晖前来商谈借货、联系运输车辆、联系销售单位、有销售货款等一系列行为，完全可以证实宏亿公司为了避免自己的债务风险才导演了这一出借货的经过。2.余晖在公安机关的笔录中陈述2014年锦纶公司已经停产，所有资产全部抵押，公司无力偿还债务，该陈述系锦纶公司的自认，一审法院作出无力偿债的认定正确。宏亿公司所陈述的交易即使真实也不影响锦纶公司和宏亿公司的侵权事实，因为客观上锦纶公司借货并非用于生产，而是用于抵债，宏亿公司将锦纶公司的货物自行销售，自行抵销了与锦纶公司的债权债务，属于转嫁风险的行为。一审判决程序合法、认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求维持原判。锦纶公司未作答辩。高分子公司向一审法院起诉请求：1.锦纶公司立即返还140.8吨尼龙-6半光高速纺切片（折价2647040元）并赔偿逾期归还的利息损失（以2647040元为基数，自起诉之日起至实际给付之日���，按照银行同期贷款利率计算）；2.宏亿公司对锦纶公司的上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2014年5月7日，锦纶公司向高分子公司出具借条一份，内容为“兹有常熟市锦纶制品有限公司由于来不及报关，为了维护生产的连续性，向贵司暂借140.8吨（4车）尼龙-6半光高速纺切片，此批货物将在报关后的货物中扣除。请将这4车半光尼龙-6切片发货至恒美公司”。同日，高分子公司将切片发货至恒美公司。嗣后，锦纶公司未按约定归还切片。另查明，2014年7月，高分子公司至无锡市公安局惠山分局报案，报案内容为：被锦纶公司以合同诈骗方式骗走锦纶切片140.8吨。2015年3月，高分子公司申请一审法院调查取证，后法院至无锡市公安局惠山分局经侦大队调取对余晖（锦纶公司法定代表人）、陆国强（宏亿公司法定代表人）所做的询问笔录，其中：一、2014年7月31日的询问笔录，询问人为朱勇、邓正芳，被询问人为余晖，该笔录第2页中，问“说一下锦纶公司的情况”，答“从2012年银行收贷后经营就走下坡路，至2014年春节全面停产”；第7页，问“你为什么要向高分子公司提出借货？”答“因我当时欠陆国强不少钱，他曾多次向我催讨，我一直没钱还他，对他讲一直在找赚钱的机会，后来我找到北京宋总的关系后，我跟他讲，北京宋总帮我开信用证，到时我采购切片后一部分抵他的欠款，另外放在他那儿加工，并问他哪家切片好用，陆国强提到了高分子公司，因我和该公司之前也做过业务，在陆国强提出后我就跟他讲到时一起去谈”,问“你是如何处理该批所借的货物的？”，答“高分子公司同意发货后，我叫陆国强找车，这批货就是先偿还我先前欠他的债务的”，问“是谁要求将货物送至恒美��司的？”答“是陆国强提出的”；第8页，问“既然你向高分子公司提出借货的理由是用于公司生产，你为何会将该批货物抵债给陆国强？”，答“因我和高分子公司不能讲明我借货的理由是交不出关税和增值税，也不能讲是去抵给陆国强的，我相信我讲明后高分子公司是不会同意借货给我的”，问“陆国强是否知道你向高分子公司借货一事”，答“他知道的，因为我二次到高分子公司都是同他一起去的，谈业务过程中，他都在场的，包括我向张新提出借货他也在场，刚开始陆国强跟我讲要借8车货，因为运费要我承担的，我讲就先借4车吧”；第11页，问“你和陆国强之间关于还他的债务有何明确约定”，答“当时说是在以后的多单信用证业务中把欠他的那部分先还掉，因为考虑到要他去支付关税和增值税，因此将4车货先抵给他”。二、2015年1月14日的询问笔录，被��问人余晖，该笔录第2页，问“陆国强和你一起到高分子公司商谈购买切片事宜时，他是否知道你公司负债情况？”，答“他对我公司的大概经营情况也了解，他也知道我公司因银行收贷，没有资金导致停产”；第3页，问“你为什么要以生产为由，向高分子公司提出借货？”，答“当时联系了一笔外贸业务，我要求陆国强帮我组织材料发货，陆国强提出没有原料生产，就让我先到高分子公司借货来生产”；第4页，问“经调查，陆国强将该批从高分子公司借到的140.8吨切片是销售给恒美公司的，并不是你所讲的放在恒美公司加工的”，答“陆国强当时跟我讲是放到恒美公司加工的，后来我到恒美公司了解该批货加工情况时，陆国强讲该批货卖给恒美公司”。三、2014年7月22日的询问笔录，询问人朱勇、邓正芳，被询问人陆国强，该笔录第2页，问“余晖以信用证形式向��家港保税区龙诚国际贸易有限公司购买一批锦纶切片你是否知情或参与？”，答“我知道这桩事情的，到去年为止，余晖公司共欠我300多万元货款，期间我多次催讨，因今年我公司形势不好，我要求余晖还钱给我，她说她认识一家新加坡公司，可以开信用证后买切片给我，还问我哪家公司的切片好用，我跟她报了几家单位，包括高分子公司，到了今年4月左右，她跟我讲信用证开好了，已联系了高分子公司销售部经理张新，她不认识路，她知道我认识该厂家，就让我一起去，我为了让她尽快还钱给我，也想促成她谈成此笔交易，就与她一起去高分子公司”；第4页，问“在2014年5月7日，你公司有无销售一批140.8吨尼龙-6半光高速纺切片给恒美公司？”，答“有的，这批货是余晖从高分子公司拿了一批货后抵给我的，然后由我以宏亿公司名义销售给恒美公司的”，问“销售给恒美公司的切片是从何来的？”，答“是余晖因欠我公司货款，她用该批从高分子公司取得的切片抵债给我的”。四、2014年8月18日的询问笔录，询问人朱勇、邓正芳，被询问人陆国强，该笔录第2页，问“余晖在高分子公司借货后是如何处理的？”，答“她是抵债还我之前垫进去的切片，因为在此前，余晖公司欠我公司500万元左右的切片款和加工费”。五、2015年1月29日的询问笔录，被询问人陆国强，笔录第5页，问“当时该批切片市场价值是多少？”，答“据我所了解承兑价是每吨18500元至18600元”。诉讼过程中，锦纶公司称公司已停止生产，无能力返还切片。一审法院向高分子公司释明后，高分子公司明确若锦纶公司不能返还切片，则要求锦纶公司、宏亿公司赔偿切片价值损失。就尼龙-6半光高速纺切片的价格，高分子公司主张按18800元/吨计算，并向法院提交2014年5月开具的增值税发票一张；锦纶公司当庭表示不清楚价格，且未在法院限定期限内提交切片价格的相应证据，也未提出价格鉴证申请；宏亿公司当庭表示不清楚价格，庭后向法院提供增值税发票一张，认为应按18500元/吨计算。后高分子公司确认同意按18500元/吨计算切片损失。以上事实，由借条、发货单、增值税发票、公安询问笔录、谈话笔录及庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，作为民事诉讼的证据来源需具有合法性、客观性、关联性。余晖、陆国强的询问笔录是法院向无锡市公安局惠山分局调取，具有合法性。从借条及高分子公司的送货，可以印证上述询问笔录陈述内容的客观性并与本案具有关联性，且余晖、陆国强未提供证据证明询问笔录的内容与事实不符，故法院对询问笔录予以采信。通过询问笔录可以看出：锦纶公司���时已停产，对宏亿公司负债无力清偿，陆国强对此亦清楚；对于锦纶公司向高分子公司借货一事，陆国强主动牵线联系，在场且知晓；锦纶公司向高分子公司借取切片后并未报关或用于生产，而是根据陆国强的要求将切片送至恒美公司。宏亿公司未进行加工，而是直接将切片出卖给了恒美公司，并收取了货款，用于抵债，余晖亦承认这批切片是偿还锦纶公司先前结欠宏亿公司的债务。因此，宏亿公司明知锦纶公司已停产，为了清偿锦纶公司结欠宏亿公司的债务，宏亿公司积极促成锦纶公司向高分子公司借取切片，该切片按宏亿公司的要求交付至案外人恒美公司后，并未进行加工，而是直接被变卖用以清偿锦纶公司结欠宏亿公司的债务。锦纶公司与宏亿公司共同实施了侵害高分子公司利益的行为，构成共同侵权，故对于高分子公司140.8吨尼龙-6半光高速纺切片的损失���锦纶公司与宏亿公司应承担连带责任。若锦纶公司与宏亿公司不能返还切片，则应赔偿切片的价值，宏亿公司提出按18500元/吨计算，此价格与宏亿公司出卖给恒美公司的价格基本相同，高分子公司对此亦予以认可，锦纶公司未提供价格的相应依据亦未提出价格鉴证申请，因此，法院确认按18500元/吨折价，140.8吨切片损失合计2604800元。逾期利息损失系锦纶公司与宏亿公司侵权行为造成的直接损失，应由锦纶公司与宏亿公司负担。依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决：锦纶公司、宏亿公司于判决生效后10日内连带返还高分子公司尼龙-6半光高速纺切片140.8吨（若逾期未返还，则应连带赔偿切片的损失，按18500元/吨计算，合计2604800���），并赔偿利息损失（以2604800元为基数，自2015年3月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27976元、财产保全费5000元，合计32976元，由锦纶公司、宏亿公司负担（该款已由高分子公司垫付，锦纶公司、宏亿公司于判决生效后10日内径行支付给高分子公司，法院不再退还）。本院二审中，当事人对一审查明事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。审理中，关于涉案刀片出售给恒美公司的事实，宏亿公司陈述按照双方的交易习惯，锦纶公司的货物都是送到宏亿公司进行加工处理，本案锦纶公司与龙城公司达成交易之后也是先由锦纶公司将切片送到宏亿公司进行加工处理，但发现这次加工的丝的工艺型号不匹配，在此情况下，宏亿公司直接将货物销售给了恒美公司，之后才通知锦纶公司，并将该笔货款抵销了锦纶公司之前结欠的加工费。此外，宏亿公司向本院提供了进口代理协议书复印件(无合同当事人签章)、SALESCONTRACT合同（中英文版）复印件、龙城公司出具的信用证草本复印件、共同还款承诺书复印件、撤销信用证报文复印件、乌克兰银行至光大苏州分行承兑复印件，证明锦纶公司在向宏亿公司借涉案切片之前，锦纶公司存在真实的对外信用证贸易，且龙城公司与宏亿公司为关联公司，在共同商议下为了缓解锦纶公司的生产需求先向宏亿公司借了涉案切片用于生产，待信用证贸易相关切片报关完成后从报关费用中扣抵，并无欺骗高分子公司的故意。高分子公司质证认为上述材料均为复印件，真实性不予认可，且有些为英文���式，不符合证据形式的法定要件，即使该交易存在，也是一个更大的骗局，目的就是为了骗取高分子公司的货物。本院认证认为上述证据系未与原件核对的复印件，不能单独作为认定案件事实的依据。另查明，宏亿公司因不服一审法院作出的（2015）惠商辖初字第00061号民事裁定，向本院提出上诉，本院于2015年8月21日作出（2015）锡商辖终字第00323号民事裁定。一审法院于2015年11月6日开庭审理本案。一审庭审中，锦纶公司表示暂时无法返还切片，法院向高分子公司释明，如果锦纶公司无法返还，是否要求锦纶公司直接赔偿相关价值损失？高分子公司表示“是的”。上述事实由民事裁定书、庭审笔录以及当事人陈述在卷佐证。根据当事人双方的上诉及答辩，本案争议焦点为：一、一审法院在审理中是否存在程序违法？二、余晖、陆国强等人的刑事讯问、询问笔录能否作为本案定案依据？三、高分子公司是否有权主张逾期利息损失。关于焦点一，本院认为，首先，宏亿公司认为一审法院在其未收到二审管辖异议裁定的情况下提前审理，违反程序，但未提供送达依据，且即使存在该问题，也仅是程序瑕疵，不属于严重违反法定程序的情形；其次，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由，因此一审法院依职权变更案由的行为符合法律规定，并无不妥；关于逾期未返还连带赔偿损失的判决内容本质上并非独立的一项诉讼请求，仅是高分子公司要求返还切片的诉讼请求派生的内容，且一审法院也在庭审中就该内容向双方当事人释明，高分子公司要求在锦纶公司不能返还的情况下，照价赔��，一审法院据此作出判决不属于超出高分子公司诉讼请求范围的情形。据此，对上诉人所称一审法院在审理中存在程序问题的上诉意见，本院不予采信。关于焦点二，本院认为，刑事诉讼中的讯问、询问笔录作为一种被讯问人、被询问人的陈述实际上与其他诉讼程序的陈述一样，是陈述人对案件事实的描述，陈述的内容关联到民事诉讼事实时，即与民事诉讼具有关联性，具有证明作用。且余晖、陆国强均为本案当事人的法定代表人，其二人在刑事诉讼中就本案关联事实所作的陈述实质上就是当事人陈述，经过民事诉讼的质证程序可以作为民事案件的定案依据。宏亿公司虽对该证据持有异议，但并未提供证据证明该证据在真实性、合法性上存在问题。根据余晖、陆国强的询问、讯问笔录，可以认定宏亿公司知晓并参与了锦纶公司向高分子公司借货一事，且在明知锦纶公司以生产为名借货的情况下，擅自处分所借货物并抵销锦纶公司结欠其的欠款，损害了高分子公司的利益，构成共同侵权。具体理由分析如下：首先,关于宏亿公司是否知晓并参与锦纶公司借货的问题，根据余晖、陆国强在讯问、询问笔录所作陈述，宏亿公司与锦纶公司存在长期业务合作关系，陆国强对锦纶公司因经营困难全面停产的情况清楚，在锦纶公司结欠宏亿公司加工款未付的情况下，为尽快收回欠款，陆国强积极陪同余晖至高分子公司洽谈信用证业务，并参与了两次洽谈过程，甚至愿意为信用证业务提供担保。余晖陈述在洽谈过程中提到要向高分子公司借货提前生产，陆国强对此也是清楚的，也按照陆国强指示，将货直接送到恒美公司。陆国强称其虽在洽谈现场，但对洽谈内容包括借货一事不清楚，但恒美公司确系陆国强指定，该陈���明显不符合常理，有违宏亿公司作为债权人、担保人理当尽可能了解业务进展情况的商业逻辑，因此，应当根据余晖的陈述，认定宏亿公司从锦纶公司与高分子公司商议借货一事开始，宏亿公司即参与并知晓，明知锦纶公司以提前生产为名向高分子公司借货。其次，关于宏亿公司处分涉案刀片正当性的问题。余晖在讯问笔录中陈述因结欠宏亿公司不少钱，希望通过信用证贸易赚一些钱归还欠款，并要求陆国强垫付产生的关税和增值税，为此先以借货为由从高分子公司提点货给陆国强，让他变成现金，该情况刻意隐瞒了高分子公司。陆国强在询问笔录中陈述锦纶公司向高分子所借刀片是锦纶公司抵债给宏亿公司的，由其直接销售给了恒美公司。余晖与陆国强在讯问、询问笔录中对借货的事实所作的陈述可以相互印证，且符合当时的境况，可以认定锦纶公司以提前生产之名向高分子公司借货，宏亿公司在明知锦纶公司借货抵债的真实目的的情况下，将所借货物直接销售并抵销锦纶公司结欠其公司的欠款，损害了高分子公司的利益，不具有正当性。关于焦点三，本院认为，实施侵权行为造成他人损害的，应当承担停止侵害、返还财产、赔偿损失等侵权责任方式。本案中，锦纶公司与宏亿公司共同实施了侵害高分子公司利益的行为，应当对涉案刀片承担返还责任，不能如期返还的，势必会产生因不能及时销售造成的货款利息损失。现高分子公司主张以涉案刀片价值为基数，按照银行同期贷款利率为标准计算逾期归还的损失，符合法律规定，一审判决予以支持并无不当。综上所述，宏亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27976元，由宏亿公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈君审 判 员  缪凌代理审判员  胡伟二〇一六年九月七日书 记 员  吴君