重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4933号上诉人（原审原告)：阿克苏诺贝尔防护涂料（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市高新区鸿禧路129号，组织机构代码77867604-4。法定代表人：甄杰夫，总经理。委托诉讼代理人：代建新，重庆誉和誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：段晓平，重庆誉和誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田鸿河，女，1966年4月27日出生，汉族，住成都市高新区。委托诉讼代理人：贾开友，重庆三力律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娜，重庆三力律师事务所实习律师。上诉人阿克苏诺贝尔防护涂料（苏州）有限公司（以下简称阿克苏涂料公司）与被上诉人田鸿河福利待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第05561号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。阿克苏涂料公司上诉请求：撤销原判，依法改判阿克苏涂料公司不向田鸿河支付2013年年度奖金和2013年未休年休假工资，本案诉讼费由田鸿河负担。事实和理由：1、阿克苏涂料公司与阿克苏油漆公司系关联公司，因战略调整将油漆公司的权利义务及员工整体转移到涂料公司，阿克苏涂料公司已将职工代表名单向全体员工公示，未收到任何异议，公司的职工代表产生经过了民主程序，制定的《员工手册》符合法律规定，田鸿河及其他所有职工均已签收《员工手册》；即使公司职工代表的公示不符合法律规定，《员工手册》作为双方劳动合同的内容，对双方均有约束力。因此，阿克苏涂料公司解除劳动合同不属于违法解除。即使没有《员工手册》，劳动者也应对用人单位忠于职守、诚实信用，不能实施有损于用人单位合法利益的行为。而田鸿河在其妹田鸿雁设立重庆彩莱贸易有限公司(以下简称彩莱公司)并申请成为阿克苏涂料公司的分销商后，利用职务之便将公司的客户资源转移到彩莱公司，并利用熟知公司产品价格机密等便利，在彩莱公司申请价格过程中压低产品售价，造成阿克苏涂料公司利润损失高达50万元，阿克苏涂料公司因此解除劳动合同是合法的。2、年终奖的发放属于用人单位自主决定的范畴，田鸿河的工作表现不符合《员工手册》中关于奖金发放的实体条件和时间条件，不应获得2013年度奖金，即使公司应向其发放，也不能按照2012年度的标准，因为公司2013年销售激励方案不同，田鸿河所在部门的业绩较2012年也有下滑。3、由于田鸿河已被公司合法解除劳动合同，其得到公司安排休年休假的机会也丧失了，且《员工手册》对年休假进行了约定。田鸿河辩称，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，年终奖属于工资范畴，任何单位无权剥夺劳动者获得劳动报酬的权利，阿克苏涂料公司以未经民主程序的《员工手册》来剥夺田鸿河的年终奖，显然不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。阿克苏涂料公司向一审法院起诉请求：要求判决：1、原告不向被告支付2013年度奖金；2、原告不向被告支付2013年度未休年休假工资。一审法院认定事实：2002年6月1日，田鸿河与阿克苏·诺贝尔工业油漆（苏州）有限公司（以下简称阿克苏油漆公司）建立劳动关系。后阿克苏油漆公司、阿克苏涂料公司等联合向田鸿河送达《合同主体变更通知函》，通知田鸿河由于战略调整，从2008年7月1日起，阿克苏涂料公司将继承阿克苏油漆公司项下权利义务，原与阿克苏油漆公司签订劳动合同的员工，将由阿克苏涂料公司重新签订其他条款不变的劳动合同，员工在阿克苏油漆公司的工龄将连续计算。田鸿河于2008年7月22日签字表示知悉并确认该函件内容。2008年7月1日，阿克苏涂料公司（合同中称“公司”）与田鸿河（合同中称“员工”）签订了《阿克苏诺贝尔防护涂料（苏州）有限公司劳动合同及附件》。其中约定，劳动合同期限自2008年7月1日至2009年4月30日，公司安排员工在重庆担任销售主任职务，从事销售主任相关工作。公司按现行工资制度确定员工的岗位工资为每月税前人民币8486元，每年按13个月发放工资，每月工资在当月30日前发放。员工有下列情形之一，公司可以单方解除本合同：a、在试用期间被证明不符合录用条件的；b、严重违反劳动纪律或公司的规章制度，包括但不限于《员工手册》；c、严重失职、营私舞弊、对公司造成重大损害的；d、员工同时与其他雇佣单位建立劳动关系，对完成公司的工作任务造成严重影响，或者经公司提出，拒不改正的；e、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使公司在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；f、被依法追究刑事责任的。双方还约定了其它事项。2012年2月9日，田鸿河签署了一份《员工申明书》，申明其“没有任何外部商业机构的管理层职位/股份/利益”。2012年4月26日，双方签订了期限为2012年5月1日至2015年4月30日的《劳动合同续订书》，约定田鸿河每月岗位工资税前13853元。从2012年9月1日起，田鸿河的每月岗位工资为税前15931元。2013年1月和3月，阿克苏涂料公司向田鸿河支付了2012年度的年度奖金共计95586元。2013年12月9日，阿克苏涂料公司以田鸿河严重违反公司规章制度（即《员工手册》第11-3条C类过错第3条）为由，解除了双方的劳动合同，并向田鸿河送达了《劳动合同解除通知书》。阿克苏涂料公司每月向田鸿河实际支付的工资总额高于约定的基本工资。经其双方确认，在解除劳动合同前12个月的月平均工资为26743.83元。阿克苏涂料公司未发放田鸿河2013年年度奖金。田鸿河2013年已休年休假6天。另查明：阿克苏涂料公司2008年9月版《员工手册》第5-3条“奖金”中规定：“1、公司实行业绩奖金制度。公司有权根据公司业绩，部门业绩和个人表现等确定员工（日历年）年度奖金，将在次年三月底发放……在奖金发放日前离职的员工将不会获发此奖金”。第6-3条“带薪年休假”中规定：“5、当年未被使用的年休假，……年休假应在当年期间使用……除员工已申请未获批准且在法定范围内的年假，其他当年未使用的年休假不能折算工资……”第11-3条“C类过错”中载明：“C类过错：指员工对社会或公司和同事的正常工作或利益可能或已经造成严重损害的过错行为。……3、故意向公司提供虚假或伪造的信息或文件，弄虚作假，欺骗公司。”第11-4条“纪律处分措施”第3条“解除劳动合同”中规定：“对于员工的C类过错，公司将按违纪解除劳动合同处理……”重庆博霏得贸易有限公司设立于2008年12月25日。田鸿河是该公司股东之一。该公司《企业法人营业执照》上载明的经营范围为“许可经营项目：（无）一般经营项目销售：建筑材料（不含化学危险品）、装饰材料（不含化学危险品）、五金交电、日用百货、化工产品（不含化学危险品）、农副产品（不含粮油产品）、仪器仪表、电子计算机及配件、普通机械、电器机械及器材、汽车零部件、摩托车零部件、服装、医疗机械Ⅱ类。（法律、法规规定禁止和限制的不得经营；法律、法规、国务院规定需前置审批的，未获审批前不得经营）。”阿克苏涂料公司《企业法人营业执照》上载明的经营范围为“许可经营项目：生产和销售溶剂基、水基液态和粉末态的工业防护涂料、船舶涂料、海上结构相关涂料、游艇涂料、航空航天涂料及密封剂、防火涂料（包括烃类火灾及纤维类火灾）和改进型船舶防污涂料，以及其他类型的专业涂料、工业防护涂料及相关产品；树脂及中间体；以上相关产品的研究、开发和售后服务（凭许可证开展生产经营活动）。经营本企业生产产品同类商品的进出口业务（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理商品的，按照国家有关规定办理申请）。一般经营项目：（无）”阿克苏油漆公司系企业法人。2014年1月8日，田鸿河向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求阿克苏涂料公司向其支付2013年度未休年休假工资52723元、2013年年度奖金90000元、2013年第4季度奖金12000元。2014年5月28日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会作出渝中劳仲案字（2014）第57号《仲裁裁决书》裁决：一、阿克苏涂料公司向田鸿河支付2013年未休年休假工资4395元；二、阿克苏涂料公司向田鸿河支付2013年年度奖金89818元；三、上述第一、二项金额，阿克苏涂料公司应于裁决书生效之日起5日内向田鸿河一次性支付；四、驳回田鸿河的其他仲裁请求。阿克苏涂料公司不服该裁决，以本案请求向法院提起诉讼。审理中，阿克苏涂料公司为证明其《员工手册》的合法性及阿克苏油漆公司的职工代表全部成为了阿克苏涂料公司的职工代表，举示了：1、《阿克苏诺贝尔工业油漆（苏州）有限公司职工代表选举办法》；2、《阿克苏诺贝尔工业油漆（苏州）有限公司职工代表名单》；3、2008年7月13日的全体职工代表关于《关于职工代表身份的确认》的会议记录及《第二次员工代表大会签到表》；该记录主要内容是因公司名称于7月1日由阿克苏油漆公司变更为阿克苏涂料公司，员工重新与阿克苏涂料公司签订了劳动合同，员工在阿克苏油漆公司的服务期一并计算为在阿克苏涂料公司的工作年限；经向全体员工公示，阿克苏涂料公司的职工代表仍然担任阿克苏油漆公司的职工代表。但该记录中记明的决议为：参会的职工代表仍然担任阿克苏涂料公司的职工代表。4、2008年8月8日，全体职工代表参加的《关于新版的讨论/关于实行标准工时制度的讨论》会议记录及《第三次员工代表大会签到表》。田鸿河对以上证据的真实性、合法性和关联性均有异议，并认为，阿克苏油漆公司的职工代表选举办法与本案无关；阿克苏涂料公司的职工代表应由该公司全体职工依法选举而不是由阿克苏油漆公司的职工代表开会决定直接转为阿克苏涂料公司职工代表，其会议计票数据明显错误，故阿克苏涂料公司职工代表的产生不合法；基于阿克苏涂料公司职工代表的不合法产生，其关于员工手册及工时制度的讨论不具有合法性。阿克苏涂料公司为证明田鸿河承认严重违反规章制度还举示了录音资料一份。田鸿河否认该证据的关联性。一审法院认为，根据原告阿克苏涂料公司等公司的《合同主体变更通知函》、原告与被告田鸿河之间的劳动合同、对被告的工资调整通知和《劳动合同解除通知书》，原告与被告之间劳动关系的存续期间应按2002年6月1日起至2013年12月9日止共计11年6个月。本案争议焦点为：一、原告是否违法解除与被告之间的劳动合同，《员工手册》应否作为核发年度奖金、未休年休假工资的依据之一；二、原告是否应向被告支付2013年年度奖金及未休年休假工资。对此，法院评析如下：一、关于原告是否违法解除与被告之间劳动合同及《员工手册》应否作为核发年度奖金的依据之一的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”本案中，原告依据其《员工手册》第11-3条C类过错第3条规定解除了与被告之间的劳动合同。由于原告在本案中举示的关于《员工手册》制定的证据中选举办法系阿克苏油漆公司的规章制度，与本案无关。依据该选举办法产生的职工代表大会亦只能决定阿克苏油漆公司的有关事务，不能决定应由原告职工代表大会决定的事项。同时，不仅原告举示的关于原告职工代表产生的会议记录内容前后矛盾，而且其职工代表亦应当由其公司职工大会选举产生，而不是由阿克苏油漆公司的职工代表大会成员开会直接决定产生。故原告的职工代表不具有合法性，从而导致该公司讨论《员工手册》等事项的职工代表大会不符合法律规定。原告主张其《员工手册》经过了合法的民主制定程序、《员工手册》应作为解除与被告之间劳动合同的合法依据不成立，法院不予采纳。原告举示的录音证据亦不能证明被告承认其严重违反原告的规章制度。据此，法院认定，原告系违法解除与被告之间的劳动合同；《员工手册》不能作为原告核发年度奖金和未休年休假工资的依据。二、原告是否应向被告支付2013年年度奖金及未休年休假工资的问题。原告认可年度奖金制度，由于原告系违法解除与被告之间的劳动合同，且《员工手册》不能作为核发年度奖金和未休年休假的依据，故原告应向被告支付2013年年度奖金及未休年休假的工资。根据被告举示的奖金核算发单、工资收入银行入账明细及原告提供的被告工资清单，能够证明原告向被告支付了2012年年度奖金95586元。由于原告的违法行为导致原被告双方之间的劳动合同未能继续履行，故对2013年中原告已履行劳动期间的年度奖金，兼顾公平原则，参照2012年年度奖金并结合被告在岗天数进行折算为适当。据此，原告应支付的2013年年度奖金为89818元（即95586元÷12个月×11个月+95586元÷12个月÷21.75天×6天）。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”按被告在原告处的连续工作年限，其在2013年应享受10天年休假。被告承认已休6天。双方的劳动合同于2013年12月9日被解除，按《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定对被告实际应享受的年休假天数进行折算，被告还应享受3天未休年休假工资。按《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，并结合被告的工资情况，被告在2013年应获得的未休年休假工资不低于4395元。原告负有安排员工休带薪年休假的义务，其以被告是地区负责人应自行安排休假及未休假视为放弃的意见不成立，其不同意支付未休年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求全部不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条，国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，遂判决：一、原告阿克苏诺贝尔防护涂料（苏州）有限公司在本判决生效后立即向被告田鸿河支付2013年年度奖金89818元；二、原告阿克苏诺贝尔防护涂料（苏州）有限公司在本判决生效后立即向被告田鸿河支付未休年休假工资4395元；三、驳回原告阿克苏诺贝尔防护涂料（苏州）有限公司的全部诉讼请求；四、驳回被告田鸿河的其他仲裁请求。案件受理费10元，由阿克苏涂料公司负担。二审中，阿克苏涂料公司举示话费缴纳发票(打印件)一张，拟证明该号码机主为田鸿雁，且与彩莱公司购销合同上所留业务联系号码一致，表明田鸿雁与彩莱公司有关系。田鸿河质证认为证据系复印件不具有真实性，田鸿河与田鸿雁虽是兄妹，但两人是不同主体，即使发票真实也不能证明田鸿河有违反职务诚信的行为。之后阿克苏涂料公司向本院寄送了上述发票的彩色电子图片。审理中，阿克苏涂料公司申请本院责令田鸿河提供彩莱公司2013年1月至2014年12月期间的账簿及原始凭证，以查明田鸿河实际控制彩莱公司的事实。二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，对于阿克苏涂料公司依据《员工手册》的规定解除与田鸿河的劳动合同是否违法的问题。阿克苏涂料公司称职工代表名单向全体员工公示后未收到任何异议，产生程序合法，故职工代表制定的《员工手册》也符合法律规定。经审查，阿克苏涂料公司一审举示的证据只有《关于职工代表身份的确认》的会议记录中记载了已向全体员工公示，并无直接证据证明公示内容及时间，且该记录记载内容为“经向全体员工公示，阿克苏涂料公司的职工代表仍然担任阿克苏油漆公司的职工代表”，而记录决议却为“参会的职工代表仍然担任阿克苏涂料公司的职工代表”，二者相互矛盾。因此，阿克苏涂料公司职工代表的产生不具有合法性，其职工代表大会制订的《员工手册》亦不符合法律规定。阿克苏涂料公司依据《员工手册》相关规定解除与田鸿河的劳动合同是违法解除。阿克苏涂料公司另称《员工手册》系双方劳动合同约定的一部分，即使《员工手册》制订不合法，其作为劳动合同的内容也应得到双方的遵守。对此本院认为，《员工手册》虽为劳动合同约定内容的一部分，但《员工手册》系用人单位制订的规章制度，依法应经职工代表大会或全体职工讨论后制订，若未经民主程序制订，则不能当然视为劳动合同的约定内容而加以执行。因此，阿克苏涂料公司的此项上诉理由，本院不予采纳。阿克苏涂料公司提出田鸿河在职期间有损害公司利益的行为，违反了诚实信用原则，公司解除与其的劳动合同是合法的，但由于阿克苏涂料公司在解除劳动合同时，依据的是田鸿河故意提供虚假信息欺骗公司，违反了《员工手册》的相关规定，而非基于田鸿河存在损害公司利益的行为，其现在提出此项理由并不能否定解除劳动合同时的违法性，故本院不予采纳。对于田鸿河的2013年年度奖金和未休年休假工资，如前如述，因阿克苏涂料公司违法解除了与田鸿河的劳动合同，且《员工手册》也不能作为不予发放田鸿河2013年年度奖金和未休年休假工资的依据。阿克苏涂料公司认为年终奖属于用人单位自主发放的范畴，阿克苏涂料公司认为奖金属于用人单位自主发放的范畴，可以根据劳动者的表现决定是否发放以及发放多少，但《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：……(三)奖金。……”第十五条规定：“用人单位不得克扣劳动者工资。……”第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。……”可见，年终奖仍属于工资范畴，依照法律规定不得克扣。阿克苏涂料公司虽提出田鸿河在职期间给公司造成了重大损失，但由于其并未在本案中要求田鸿河赔偿经济损失，故本院对田鸿河是否给阿克苏涂料公司造成了损失以及损失大小不予审查，阿克苏涂料公司可另行主张相应权利，对其请求法院责令田鸿河提供彩莱公司财务账簿的申请，本院不予准许。阿克苏涂料公司称不应按照2012年年度奖金支付田鸿河2013年的年度奖金，但其提出的2013年销售激励方案不同、田鸿河所在部门的业绩下滑等理由，并未证据予以证明，一审判决兼顾公平原则参照2012年年度奖金予以主张，并无不当。故本院对阿克苏涂料公司的此项上诉理由，不予采纳。综上所述，阿克苏涂料公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人阿克苏诺贝尔防护涂料（苏州）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  钱昳心代理审判员  邓 瑀二〇一六年九月九日书 记 员  曾 燕