辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终8040号上诉人（原审被告）：沈阳盛和会计咨询服务有限公司，住所地：沈阳市和平区。法定代表人：何云亭，该公司总经理。委托代理人：王阳，北京市德恒律师事务所沈阳分所律师。委托代理人：王剑巍，女，1972年12月4日出生，汉族，住址：沈阳市和平区。被上诉人（原审原告）：关志丽，女，1971年6月21日出生，满族，住址：沈阳市皇姑区。委托代理人：邓思岐、刘晶晶，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人沈阳盛和会计咨询服务有限公司与被上诉人关志丽因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐文彬担任审判长，代理审判员郭伟、代理审判员黄琳（主审）参加的合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。关志丽向一审法院起诉称，关志丽与沈阳盛和会计咨询服务有限公司之间的劳动争议纠纷，经沈阳市和平区人事争议仲裁委员会受理、审查，作出了沈和劳仲字（2015）419号仲裁裁决书。关志丽认为，仲裁裁决认定事实错误，适用法律错误，应当依法撤销。理由如下：1、沈阳盛和会计咨询服务有限公司拖欠工资没有理由，应予支付。关志丽提供的劳动合同书和沈阳盛和会计咨询服务有限公司提供的工资表均证明关志丽的应发工资超过2,000元，扣除各项保险和公积金后的数额与关志丽银行卡上收到工资的数额每月均相差800元左右，单位解释为单位应承担的社会保险费和公积金也由劳动者承担，因此每月均少发部分工资，这并不符合法律规定，属单位拖欠工资，有银行对账单、保险缴费证明、公积金明细为证，该项请求应予支持。2、关于工资标准，劳动合同书上载明“2011年3月1日工资标准变更为2,250元”，工资表证明2011年1月1日至2015年7月28日月平均应发工资超过2,000元，收条上载明“2015年8月至9月工资2,030元”，解除劳动合同证明书上载明“工资2,650元”，仲裁认定工资标准为1,250元和事实不符。3、关于解除劳动合同经济补偿金年限。关志丽从1998年起在沈阳盛和会计咨询服务有限公司工作至2015年7月20日，仲裁认定解除劳动合同补偿金年限自劳动合同法施行之日起算，即2008年1月1日起算。根据劳动合同法第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”因此，补偿金年限应从1998年起算，即补偿年限为17年6个月。4、解除劳动合同系违法解除，并非协商一致解除。解除劳动合同证明书上载明“因单位原因解除劳动合同”，裁员证明也载明“因公司经营困难，进行裁员”，裁员并未履行裁员程序，可见系公司单方违法解除，并非与劳动者协商一致解除，收条上写明是“补发8月份、9月份工资”，并未体现出是经济补偿金，不能认定是协商一致解除。综上，仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。为维护关志丽的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院支持关志丽诉求。诉讼请求判令沈阳盛和会计咨询服务有限公司：1、支付2011年1月1日至2015年7月31日工资差额55,078.54元；2、支付原告解除劳动合同经济赔偿金90,100元；3、支付失业金7,280元；4、支付2004年12月至2007年5月的医疗保险费4,185.5元；5、判令沈阳盛和会计咨询服务有限公司承担诉讼费。沈阳盛和会计咨询服务有限公司辩称，1、关志丽系临时工，因沈阳盛和会计咨询服务有限公司为税务局下属单位，企业内部在历史上区分正式职工和临时工，临时工待遇低于正式职工。关志丽所诉的单位应承担的社保缴纳部分由关志丽工资中扣除这一现象属于遗留问题。按照正常的程序，应当在企业与行政脱钩之后，辞退全部的临时工，但是我们仍然为其保留岗位，经过双方沟通，沈阳盛和会计咨询服务有限公司支付工资，关志丽承担大部分的社保缴纳。关志丽可以在外自行寻找工作，并不和正式员工一样按时上下班，因此在保险缴纳上存在差距。对关志丽所计算的工资差额沈阳盛和会计咨询服务有限公司有异议。2、双方在2006年签订《劳动合同补充资料》第二条约定，双方均认可经营情况发生变化需要裁减人员时，若关志丽被裁减，合同终止。2015年7月末，沈阳盛和会计咨询服务有限公司通知关志丽，因经营情况恶化，需要裁减关志丽，双方经过沟通后，2015年8月3日召开职工大会，参会全体职工不记名投票决定是否解除关志丽劳动关系，关志丽到会并现场看到了唱票结果，投票结果关志丽被正式解除劳动关系。2015年9月关志丽办理离职手续，双方是协商一致解除劳动关系。沈阳盛和会计咨询服务有限公司仅需要承担正常的经济补偿金，而不是赔偿金。对关志丽平均工资的计算数额有异议。第三项诉讼请求不属于劳动争议受案范围，第四项诉讼请求已超过诉讼时效。原审法院查明，1998年1月4日，关志丽入职沈阳盛和会计咨询服务有限公司工作。2008年1月17日，双方订立无固定期限书面劳动合同一份，约定关志丽在沈阳盛和会计咨询服务有限公司从事代申报记账工作，工资标准为1,300元/月。2011年3月1日，双方签订劳动合同变更书一份，约定工资标准变更为2,250元/月。2015年7月31日，沈阳盛和会计咨询服务有限公司出具裁员证明一份，载明“我公司属于私营企业性质，现因为公司运营出现困难，无力正常支付员工薪酬，导致公司要缩减规模，分批次进行裁员。2015年8月8日，沈阳盛和会计咨询服务有限公司解除与关志丽的劳动合同，沈阳盛和会计咨询服务有限公司向关志丽出具的解除劳动合同证明书上载明，因单位原因自2015年8月8日起解除劳动合同。2015年11月6日，关志丽以沈阳盛和会计咨询服务有限公司为被申请人就本案诉求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年12月25日作出沈和劳人仲字[2015]419号仲裁裁决，裁决：“一、被申请人沈阳盛和会计咨询服务有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性向申请人关志丽支付解除劳动合同经济补偿金6590元。二、驳回申请人关志丽的其他仲裁请求。”关志丽不服该裁决，起诉来院。另查明：沈阳盛和会计咨询服务有限公司抗辩双方系协商一致解除劳动合同，并为此提供了职工代表大会投票表若干份及关志丽于2015年9月25日签名的情况说明一份。其中投票表载明公司因长期亏损，经营困难，无力全额支付全体人员薪酬，故决定解除临时工作人员，现由全体正式员工投票决定是否同意首批裁减包括关志丽在内的五名临时工作人员；情况说明载明：“关志丽于2015年7月20日离职沈阳盛和会计咨询服务有限公司工作。经过公司商定补给2015年8月至9月两月工资（每月1,905元，合计3,810元）。收到十一过节费300元。工资本人已经收到，养老失业手续都已经办完。关志丽对此均不予认可，主张解除合同系沈阳盛和会计咨询服务有限公司单方决定，并非协商一致解除。又查明：关于关志丽主张的工资差额，沈阳盛和会计咨询服务有限公司抗辩系因在关志丽的工资中扣除了部分应由用人单位承担的社会保险费所致，并为此提供《劳动合同补充资料》一份，用以证明该部分扣除系依据双方约定，关志丽主张该约定违反法律规定。关志丽的养老保险缴费明细显示，2011年至2015年7月期间，关志丽的个人账户实际缴费额分别为2,032元、2,352元、2,544元、2,544元、1,498.4元；关志丽的工资表显示，对应期间关志丽的个人养老保险费扣费额分别为2,057.6元、2,352元、2,544元、2,544元、1,504元；关志丽的工资表还显示，沈阳盛和会计咨询服务有限公司另在关志丽的工资中扣除了单位应缴纳的部分养老保险费，对应期间的金额分别为6,732.32元、7,560.96元、8,188元、9,710.88元、6,024.84元，合计38,217元；关志丽的医疗保险、失业保险、住房公积金扣款与个人账户实缴金额一致。2011年，关志丽的平均工资为1,770元/月；2012年，关志丽的平均工资为1,949.17元/月；2013年，关志丽的平均工资为2,226.67元/月；2014年，关志丽的平均工资为2,107.08元/月；2015年1-7月，关志丽的平均工资为2,209.29元/月；解除劳动合同前十二个月关志丽的平均工资为2,283.75元。再查明：沈阳盛和会计咨询服务有限公司于2006年7月开始为关志丽缴纳养老保险，于2007年7月开始为关志丽缴纳医疗保险，关志丽以灵活就业人员身份自行补缴了2004年12月至2007年5月期间的医疗保险，共计支出4,185.5元。原审法院认为，关于关志丽主张的工资差额。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”之规定，缴纳社会保险系用人单位与劳动者的法定义务，故沈阳盛和会计咨询服务有限公司在关志丽的工资中扣除应由单位负担的养老保险缴费部分38,217元，违反法律规定，应予返还；关志丽的养老保险个人缴费扣款高于其个人账户实缴金额的部分31.2元[(2,057.6元+2,352元+2,544元+2,544元+1,504元)-(2,032元+2352元+2,544元+2,544元+1,498.4元)]，亦应予以返还；在扣除个人应负担的社会保险费及住房公积金前，关志丽的应领工资（含各类奖金、补助）与合同约定工资标准有差额，该院酌定以关志丽每年度的月平均工资与劳动合同约定的工资标准进行比对，差额部分9,749.93元[（1,300元×2个月+2,250元×10个月-1,770元×12个月）+（2,250元×12个月-1,949.17元×12个月）+（2,250元×12个月-2,226.67元×12个月）+（2,250元×12个月-2,107.08元×12个月）+（2,250元×7个月-2,209.29元×7个月）]，应予以返还。关于关志丽主张的违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，沈阳盛和会计咨询服务有限公司抗辩双方系协商一致解除劳动合同，其应对此提供证据加以证明，但其提供的职工代表大会投票表仅证明系因沈阳盛和会计咨询服务有限公司经营困难而单方裁员，情况说明则仅体现双方解除劳动合同后同意给予关志丽的相应补偿，并无法体现双方系平等协商解除劳动合同并就补偿金额达成一致。相反，沈阳盛和会计咨询服务有限公司出具的解除劳动合同证明书及辞退证明却能够证明因沈阳盛和会计咨询服务有限公司原因解除与关志丽的劳动合同。且沈阳盛和会计咨询服务有限公司未能举证证明存在经营困难的客观事实，故该院认定沈阳盛和会计咨询服务有限公司系违法解除劳动合同，根据关志丽的工作年限，沈阳盛和会计咨询服务有限公司应支付关志丽违法解除劳动合同的赔偿金82,215元（2,283.75元/月×18个月×2倍）。关于关志丽主张的失业保险金损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。第四十六条规定：失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。第四十七条规定：失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。《辽宁省失业保险条例》第十七条规定：失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满５年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。第十八条规定，失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放，满10年及其以上的，按照当地最低工资标准80%发放。失业保险金必须高于当地城镇居民最低生活保障标准。本案中，关志丽于1998年1月入职沈阳盛和会计咨询服务有限公司，但沈阳盛和会计咨询服务有限公司于2006年7月始为关志丽缴纳养老保险，由此必然导致关志丽领取失业保险金期限减少。因此，该院对关志丽主张的失业保险金损失予以支持，该部分损失7,280元（1,300元×80%×7个月），沈阳盛和会计咨询服务有限公司应予承担。关于关志丽主张的医疗保险费。因沈阳盛和会计咨询服务有限公司未依法为关志丽缴纳医疗保险，关志丽已灵活就业人员身份自行缴纳所支出的费用，沈阳盛和会计咨询服务有限公司应予负担，故对关志丽主张的医疗保险费4,185.5元，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：“一、被告沈阳盛和会计咨询服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告关志丽工资差额47,998.13元（9,749.93元+38,217元+31.2元）；二、被告沈阳盛和会计咨询服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告关志丽违法解除劳动合同的赔偿金82,215元；三、被告沈阳盛和会计咨询服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告关志丽失业保险金损失7,280元；四、被告沈阳盛和会计咨询服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告关志丽医疗保险费4,185.5元；五、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。”宣判后，上诉人沈阳盛和会计咨询服务有限公司不服，向本院提出上诉称：1、上诉人与被上诉人已就解除劳动合同达成一致，属于合法解除劳动合同，原审判决按照1996年至2015年期间计算支付经济补偿年限并判决上诉人支付赔偿金错误。被上诉人领取的8、9月份工资应当为补偿金。2、双方之间关于社会保险待遇的约定不违法，且以将单位承担部分以福利方式折抵给上诉人。3、关志丽的工资为1,250元，没有变更为2,250元。原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原审判，改判上诉人无须支付被上诉人赔偿金，改判被上诉人领取的8、9月份工资折抵为补偿金。被上诉人关志丽答辩称：同意原审判决。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。虽然沈阳盛和会计咨询服务有限公司主张其与关志丽于2006年4月1日签订了《劳动合同补充资料》，约定由关志丽承担用人单位应缴纳部分的养老保险费，但是该约定违反了上述法律强制性规定，且沈阳盛和会计咨询服务有限公司没有提供充分有效的证据证明将单位承担部分以福利方式折抵给上诉人。故原审判决沈阳盛和会计咨询服务有限公司返还关志丽缴纳的应由用人单位缴纳部分的养老保险费，并无不当。关于关志丽的工资问题。沈阳盛和会计咨询服务有限公司主张关志丽的工资为1,250元，但沈阳盛和会计咨询服务有限公司与关志丽签订的劳动合同已变更为2,250元。故上诉人的该项主张本院不予支持。关于沈阳盛和会计咨询服务有限公司是否违法解除与关志丽之间的劳动合同问题。2015年9月25日关志丽签字的一份书面文件载明：“关志丽于2015年7月20日离开沈阳盛和会计咨询服务有限公司。经过公司商定补给2015年8月至9月两月工资（每月1,905元，合计3,810元）。收到十一过节费300元。工资本人已经收到。”上述事实，能够证明关志丽领取了沈阳盛和会计咨询服务有限公司支付的“经过公司商定补给的2015年8月至9月两月工资”且养老手续都已经办完的情形。综合本案现有证据及事实，能够体现出双方是经协商一致解除了劳动合同。原审认定沈阳盛和会计咨询服务有限公司系违法解除与关志丽之间的劳动合同，认定事实不清，本院予以纠正。故沈阳盛和会计咨询服务有限公司应支付关志丽经济补偿金41,107.5元（2,283.75元/月×18个月）。关于沈阳盛和会计咨询服务有限公司应支付经济补偿的年限问题。因沈阳盛和会计咨询服务有限公司与关志丽系属于协商一致解除劳动合同，根据《劳动合同法》第九十七条三款及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，关志丽的经济补偿金年限应当自其在沈阳盛和会计咨询服务有限公司开始工作时起计算。沈阳盛和会计咨询服务有限公司开具的证明可以证明关志丽在沈阳盛和会计咨询服务有限公司开始工作时间为1998年1月4日。故沈阳盛和会计咨询服务有限公司主张应自2008年《劳动合同法》实施后计算关志丽的经济补偿年限，没有法律依据，本院不予支持。关于沈阳盛和会计咨询服务有限公司提出关志丽领取的2015年8月、9月两个月的工资应折抵其经济补偿金的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初2070号民事判决第一、三、四项；二、撤销沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初2070号民事判决第五项；三、变更沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初2070号民事判决第二项为：上诉人沈阳盛和会计咨询服务有限公司于本判决生效后10日内支付被上诉人关志丽解除劳动合同经济补偿金41,107.5元；如沈阳盛和会计咨询服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回沈阳盛和会计咨询服务有限公司其他上诉请求。二审案件受理费15元，由上诉人沈阳盛和会计咨询服务有限公司负担10元，由关志丽负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  徐文彬代理审判员  郭 伟代理审判员  黄 琳二〇一六年九月七日书 记 员  佟雪峰