广东省龙门县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1324民初81号原告：广东电白高新建筑产业化管理有限公司，住所地：广东省茂名市电白区水东镇人民路**。法定代表人：陈茂兴。委托诉讼代理人：李浩锋，该公司员工。被告：陈洪明，男，1976年9月13日出生汉族，户籍地址：四川省宜宾市翠屏区，现住广东省博罗县。委托诉讼代理人：刘飞杰，系被告陈洪明工程班施工队的法律顾问。原告广东电白高新建筑产业化管理有限公司（以下简称：高新公司）诉被告陈洪明建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月7日受理后，依法适用普通程序，分别于2019年2月26日、9月19日公开开庭进行了审理。原告高新公司委托诉讼代理人李浩锋，被告陈洪明及其委托诉讼代理人刘飞杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高新公司向本院提出诉讼请求：1.被告退还原告超付工程款603694.48元及以此为基数的孳息（从2018年12月15日开始按银行同期贷款利率向原告支付利息）；2.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年11月3日，原、被告签订了《劳务分包合同》，约定了承包范围、计价方式、结算方式、工程款支付方式等。2018年11月25日，被告与涉案项目负责人李金宏就被告的工程款进行了结算，金额是4303833.48元。但是截至2018年12月26日，项目共计支付了被告4907527.96元，超额支付被告工程款603694.48元。被告通过各种手段让原告超额支付工程款，不但违约，而且损害了原告的合法利益，原告要求被告从2018年12月15日开始以超额支付的工程款为基数按银行同期贷款利率向原告支付利息。综上所述，被告的行为违反了合同和法律，对原告造成了损失，原告的诉讼请求有事实和法律上的依据，请法院支持原告的诉讼请求。被告陈洪明辩称：一、关于2018年11月25日《双方无争议金额（陈工班）未含代工转扣（项目核对）》的4303833.48元真实用意问题。被告认为，第一，它只是编制人林绍光个人重新对建筑面积金额（不含争议）的工程款部分的核对，并没有对其他包括工人工资在内的其他工程项目等款项确认。原告以此作为依据，并以此孤证作为其认定被告让原告超额支付了被告603694.48元工程款是毫无事实和法律依据。第二，《双方无争议金额（陈工班）未含代工转扣（项目核对）》只是编制人林绍光的个人意见。至于项目部李金宏和被告的签字，只是承认有这一事实，但没有对该意见作出肯定或否定的决定，也就是说，该意见只是处于“效力待定”状态。并非最终的确认决定。此外，在同一天原告的编制人林绍光还出具一份《双方有争议金额（陈工班）》的1173509.9元,该份《双方有争议金额（陈工班）》同样有项目部李金宏和被告的签字。如果将以上两组数据相加，工程款实际为5477343.38元，并非是4303833.48元。也就是说，原告实际还拖欠被告的工程款569815.42元。二。原告所称的超额支付工程款实为有争议部分的工程款。原告起诉的主要事实和理由是基于由编制人林绍光在《双方无争议金额（陈工班）未含代工转扣（项目核对）》提出的4303833.48元工程款的结算意见和该结算意见有项目部门负责人李金宏、被告签名。但原告起诉时没有考虑到一个关键性问题就是林绍光在同一天还编制了一份争议部分的工程款标的为1173509.9元的《双方有争议金额（陈工班）》，工程款实际为5477343.38元，虽含有争议部分，但与原告认为超额支付了被告603694.48元的主张是两个不同的法律概念，两者不能混同。三、由编制人林绍光在《双方无争议金额（陈工班）未含代工转扣（项目核对）》提出的结算意见和有项目部门负责人李金宏、被告签名发生的时间系2018年11月25日，被告施工队的工人到人社部门上访追讨拖欠工资的时间2018年12月13日，并实际追讨到1594161.36元的拖欠工资款，原告对此怀恨在心，并于2019年1月7日向人民法院起诉被告。这就是原告起诉被告的第一真实目的。第二真实目的是认为支付工人追讨工资是被告的事，而支付工人追讨工资是导致原告超额支付被告工程的主要原因。但原告忘记了根本问题，即由原告支付工人工资是根据双方签订的《劳务分包合同》所约定，它不属于原告超额支付被告工程款的问题。双方签订的《劳务分包合同》第四大项计价方法之第3点和第5点之第3、4小点规定和第五条付款方式之第2、10、12点规定，均强调工人工资系由原告支付。人社部门要求原告支付被告工人工资已经充分证明原告应当支付工人工资。而原告也承诺并实际支付工人的工资，这也充分证明原告是认可工人工资是由其支付的，否则，被申请人完全可以向人社部门说明原因。综上所述，原告的诉讼请求因缺乏事实和法律依据而不能成立，请求人民法院查明事实，依法作出驳回原告诉讼请求的裁决，以维护被告的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月，广东电白一建工程有限公司将仁博路面LM5标房建工程发包给广东群英劳务有限公司。2017年11月3日，广东群英劳务有限公司[广东群英劳务有限公司于2017年12月29日变更企业名称为广东电白高新建筑产业化管理有限公司（原告高新公司）]为甲方与被告陈洪明为乙方签订了《劳务分包合同》（工程施工合同书），约定将仁博路面LM5标房建工程（蓝田收费站/新丰南收费站/龙门北收费站房及收费大棚/蓝田停车区）分包给被告陈洪明承建，该合同主要约定：1.工程名称为仁博路面LM5标房建工程（蓝田收费站新丰南收费站/龙门北收费站房及收费大棚/蓝田停车区），工程地点为惠州龙门，结构类型为框架架构，质量按照验收规范标准、业主及监理验收要求。2.承包方式为包工、包机械、包管理、包质量、包工期、包安全、包施工工具、包文明施工、包周转材、包辅材、包定额损耗等。3.承包范围，本项目清单（后附清单项目内容及工程量清单）除下列甲方单独发包以外的全部清单内容；包含建筑、结构、水电设计施工图范围的所有施工内容。甲方单独另行发包分项清单：桩基础，室内地板砖瓷砖、室内墙面瓷片及瓷砖（基层批荡划入乙方上述承包范围内）、防水层（甲方仅单独发包柔性卷材或涂料防水，清单中防水找平层、隔热保温层、面覆盖保护层均划入乙方上述承包范围内）、不锈钢栏杆扶手、天花吊顶、装饰五金、铝合金不锈钢门窗、防盗网、防火门。即除上述甲方单独另行发包的项目外，乙方承包范围是按照甲方提供签字确认的全套图纸范围及附件1清单的全部内容工作。为完成上述的全部工作，除设计图纸变更外，甲方不再支付任何签证及增加费用。4.计价方法，本合同采用建筑面积费用包干，按承包项目的图示建筑面积单价包干：580元/m2（不含税）；即无有效的设计变更，按附件1及附件2清单全部内容包干完成。对包干单价组成、时工、因设计变更或甲方原因增加及减少的工作内容、综合包干单价、增加或暂定工程量的确定方式、本工程发生双方确认图纸及本合同报价清单之外的项目等作了具体约定。此外双方还对付款方式、管理特别约定、进度要求、质量与文施标准、双方责任与义务、奖罚等等，作了详细约定。被告陈洪明没有建筑工程施工资质。《劳务分包合同》签订后，2017年11月10日，被告陈洪明作为实际施工人，组织施工工人进场施工，至2018年11月完工。2018年11月25日，李金宏和林绍光代表原告方与被告陈洪明对工程量、工程款进行结算，并制定《双方无争议金额（陈工班）未含代工转扣（项目核对）》无争议的工程款4303833.48元、《双方有争议金额（陈工班）》有争议部分的工程款为1173509.9元。2017年11月至2018年5月，原告通过银行转帐给被告工人工资共770191元，2018年5月至12月原告通过银行转帐给被告共2543175.6元，2018年12月经龙门县劳动局协调原告通过银行转帐、现金发放给被告工人工资共1594161.36元，以上原告共支付4907527.96元给被告陈洪明班组。广东省仁化（湘粤界）至博罗公路新丰至博罗段附属房建工程已于2018年12月25日完工并申请了工程竣工验收，当月28日高速路通车。被告退场后，原告与被告没有再对有争议工程量、工程款金额部分作进一步结算或达成一致意见。因工程款的支付问题，原告提起诉讼，请求被告退还原告超付工程款603694.48元及以此为基数的孳息。诉讼中，本院依法告知原告有申请对工程款进行鉴定的权利及举证责任，2019年3月5日，原告申请对涉案工程的劳务造价进行鉴定。2019年3月15日，经摇珠选定由惠州市建鑫工程造价事务所有限公司对涉案工程进行造价鉴定。2019年8月20日，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司作出《建设工程造价鉴定报告书》（业务编号：JD20190820），鉴定结论：一、资料完善确定部分的鉴定造价为4303833.48元，其中，合同承包己完成部分的鉴定造价为4079366.20元，已确认签证部分的鉴定造价为224467.28元。二、资料无法确定部分的鉴定造价为48973.82元，其中，未确认签证部分的鉴定造价为655850元，未确认扣款部分的鉴定造价为-606876.18元。项目实际完成情况：经现场勘察项目完成情况为蓝田收费站、新丰南收费站以及龙门服务区已完成，其中的龙门服务区不在劳务分包合同的承包范围内，诉讼双方同意将其归入到本次涉案工程受理范围并按合同及相关约定计算。经诉讼双方在现场表述，劳务分包合同承包范围内的蓝田停车区仅完成地下基础部分，因环境等原因，现场的地下基础工程无法完整体现取证。鉴定机构对资料无法确定部分鉴定分析：（1）关于蓝田停车区，经诉讼双方在现场表述，劳务分包合同承包范围的蓝田停车区仅完成地下基础部分，因环境等原因，现场的地下基础工程无法完整体现取证，诉讼双方未提供相关依据可供鉴定计算。（2）关于未确认签证部分的内容为涉及诉讼双方争议内容，具体内容详见《工程造价鉴定汇总表（资料无法确定部分）》，根据贵院转来提供的鉴定资料，该部分内容无实质资料支持。（3）关于未确认扣款部分的内容为涉及诉讼双方争议内容，具体内容详见《工程造价鉴定汇总表（资料无法确定部分）》和《代工扣款清单结算表》，根据法院转来提供的鉴定资料，被告在法院庭审笔录中对原告提供的十一份（附件一至附件十一）证据的三性均有异议。鉴于诉讼双方未有共同签字确认，该部分内容无其他实质资料支持。原告支付了鉴定费用45000元。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告高新公司与被告陈洪明于2017年11月3日签订的《劳务分包合同》的效力问题；二、被告陈洪明是否需要向原告高新公司退还工程款603694.48元及以此为基数的孳息。一、关于原告高新公司与被告陈洪明于2017年11月3日签订的《劳务分包合同》的效力问题。广东电白一建工程有限公司将仁博路面LM5标房建工程发包给原告高新公司。后原告高新公司与被告陈洪明签订的《劳务分包合同》，将仁博路面LM5标房建工程（蓝田收费站/新丰南收费站/龙门北收费站房及收费大棚/蓝田停车区）分包给被告陈洪明承建。原告高新公司转包给原告，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，且被告陈洪明无从事建筑施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”、第四条“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，原告高新公司与被告陈洪明于2017年11月3日签订的《劳务分包合同》无效。二、关于被告陈洪明是否需要向原告高新公司退还工程款603694.48元及以此为基数的孳息的问题。原告高新公司将建设工程违法转包给被告，对于被告施工的工程，建设工程竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告可要求原告支付工程款，原告已支付工程款给被告陈洪明班组共计4907527.96元。原、被告双方确认无争议的工程款为4303833.48元，现原告以超付工程款603694.48元给被告为由，主张被告退还原告超付工程款603694.48元及以此为基数的孳息，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，原告应提供证据证明其分包给被告施工的工程款数额和超付工程款603694.48元给被告的事实。而本案原、被告对工程款存在争议未结算清楚，原告申请对涉案工程进行造价鉴定，对于原、被告有争议、资料无法确定部分，鉴定机构作出鉴定分析：“（1）关于蓝田停车区，经诉讼双方在现场表述，劳务分包合同承包范围的蓝田停车区仅完成地下基础部分，因环境等原因，现场的地下基础工程无法完整体现取证，诉讼双方未提供相关依据可供鉴定计算。（2）关于未确认签证部分的内容为涉及诉讼双方争议内容，根据提供的鉴定资料，该部分内容无实质资料支持。（3）关于未确认扣款部分的内容为涉及诉讼双方争议内容，根据提供的鉴定资料，被告在法院庭审笔录中对原告提供的十一份（附件一至附件十一）证据的三性均有异议。鉴于诉讼双方未有共同签字确认，该部分内容无其他实质资料支持”，由上可见，鉴定机构对双方工程款争议部分也因资料不全无法确定，原告未能提供证据证明其分包给被告施工的工程造价，以确定其是否超付工程款603694.48元给被告的事实。综上，原告主张被告退还工程款603694.48元及以此为基数的孳息没有事实依据和法律依据，不予支持。原告可待与被告进行结算清楚工程款后，再行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认原告广东电白高新建筑产业化管理有限公司与被告陈洪明于2017年11月3日签订的《劳务分包合同》无效。二、驳回原告广东电白高新建筑产业化管理有限公司的诉讼请求。本案受理费9837元、鉴定费45000元，由原告广东电白高新建筑产业化管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  吕志坚审 判 员  梁敬科人民陪审员  林观英二〇一九年十月十日法官助理杨小娟书记员邓敏娜附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。