四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川34民终687号上诉人（原审原告）包加富，男，1975年9月出生，汉族，村民，住四川省德昌县。被上诉人（原审被告）：德昌县福德工业硅有限责任公司。住所地：四川省德昌县。法定代表人：吴金木，公司董事长。委托诉讼代理人：刘运朝，四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王建涛，四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人包加富因与被上诉人德昌县福德工业硅有限责任公司（以下简称福德公司）劳动合同纠纷一案，不服四川省德昌县人民法院(2016)川3424民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人包加富，被上诉人德福公司的委托诉讼代理人刘运朝、王建涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人包加富上诉请求：依法撤销一审民事判决书，并依法改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金7800元；支付2O14年至2015年法定节假日加班14天的加班工资3347.13元；支付2O14年至2015年休息日加班工资11475.86元；支付2O15年10月份工资(包括空岗工资)2751.57元，以上合计人民币25374.56元。事实与理由：一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、一审判决仅以2015年的上班时间来计算经济补偿金明显错误。被上诉人在没有与上诉人协商好的情况下，在自己生产季尚未结束时，就以电话通知的形式单方面要求解除劳动合同，被上诉人单方面解除劳动合同后，仍旧安排了其他班组人员继续上班。被上诉人解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第十七条的规定，被上诉人应当依照上诉人上班的工作年限的双倍向上诉人支付经济补偿金。由于被上诉人生产的特殊性，其工作时间属于季节性工作，上诉人自2013年6月到被上诉人处上班后，每年的生产季即将结束之前，被上诉人又要求上诉人下一年继续上班，被上诉人停止生产时是安排上诉人待岗，双方的劳动关系并未中途终止过，只是由于被上诉人的生产特性，间歇性的中断。根据劳动合同法的规定，经济补偿金的计算年限应当自用工之日起计算，即从2013年6月开始计算。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。”及国家统计局《关于工资总额组成的规定》对工资有相应的规定，因此经济补偿金的月工资标准应当按照上诉人的实际工资收入计算。二、一审判决不支持2014年度的法定节假日加班工资、20l4-2015年休息日加班工资错误，加班工资的计算依据也不合法。1.2014年-2015年加班的事实客观存在,并且对于在法定节假日和休息日加班的事实无论是在仲裁阶段还是一审庭审中被上诉人都予以认可。2.2014年的加班工资的时效问题，上诉人在庭审中提交了证据证明，2014年的11月被上诉人生产季尚未结束,上诉人2014年11月份在被上诉人处上班，被上诉人也发放了2014年11月份的工资，上诉人于2015年10月20日向德昌县劳动人事争议仲裁委员会主张权利，后由于上诉人起诉的被上诉人名称有误，但是起诉的系同一单位，因此，上诉人主张的2014年的加班工资并未超过仲裁时效。3.虽然上诉人在仲裁阶段并未主张过休息日加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”之规定,本案属于劳动争议案件中的追索劳务报酬和经济补偿金纠纷，上诉人增加的休息日加班工资的诉讼请求与仲裁事项中的加班工资的请求是基于“加班”的同一事实而产生，相互之间具有依附性，因此，法院应当合并审理上诉人的该项诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实不清,适用法律错误，请求二审法院查明事实,依法纠正一审判决，维护上诉人的合法权益。福德公司辩称：我公司为季节性生产企业，生产季节根据每年雨水情况而定，具有特殊性，因此上诉人的工作任务是为了完成生产任务而确定，不具有连续性。一般情况下，我公司每年6月份开始生产，10月份停止生产，若上诉人同意，可在第二年生产时继续回公司上班，而每年的工作任务完成后，当年的劳动合同终止。2015年，上诉人所在的1号高炉出现问题，上诉人于10月25日便未再上班，由于炉况恶化无法调整，我公司于当年10月28日停炉。因此，我公司与上诉人2015年的劳动关系也视为因完成本年度工作任务而终止。现在由于是上诉人明确表示不再回我公司上班，应视为是上诉人主动向我公司解除劳动关系，故依据《劳动法》的相关规定，我公司不应向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金，即使要支付，因上诉人工作时间不满半年，答辩人也只应支付半个月的工资；关于上诉人要求支付2014年法定节假日的加班工资的诉请，由于上诉人的诉请已超过仲裁时效，故不应支持；关于上诉人要求支付2014至2015年休息日加班工资的诉请，由于上诉人的此项诉请未向劳动争议仲裁委申请仲裁，已违反“先仲裁，后诉讼”的法定程序，故应当驳回上诉人的该项请求。包加富一审诉讼请求：被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金7800元；2O14年至2015年法定节假日加班14天的加班工资3347.13元；2O14年至2015年休息日加班工资11475.86元；2O15年10月份工资(包括空岗工资)2751.57元，以上合计人民币25374.56元。一审法院认定事实：被告福德公司是一家高耗能企业，主要从事冶炼工业硅、相关原辅材料采购，其生产具有季节性，即每年丰水期时生产、枯水期时停产，每年生产时间从6、7月份开始至11月份左右结束。2013年6月10日起，原告包加富到被告福德公司工作，但自2013年6月起至2015年10月止均未签订书面劳动合同。原告的工作时间每年于6月或7月开始，11月左右结束，被告停产期间，原告不上班亦不领取工资。2015年7月12日，原告包加富第三次应聘到被告福德公司上班，工作岗位为炉门长，月基本工资为2050元，原告当月出勤11天，实发工资1127.50元；8月，原告包加富工作岗位为炉前工，月基本工资为1850元，当月出勤20天，实发工资1850元；9月，原告包加富工作岗位为炉前工，月基本工资为1850元，当月出勤20天，实发工资1850元；2015年10月，被告福德公司未支付原告包加富工资，原告包加富出勤17天，月应发工资为1572.5，原告10月份的工资总额为2751.57元（包括空岗工资，超产工资、补产工资），被告对此予以认可。2015年10月25日，因原告所在班组的高炉被烧坏，被告的厂长吴云通知原告等人不用再回厂上班，原告等人遂于10月27日后再未回厂上班。2016年1月6日，德昌县劳动人事争议仲裁委员会受理了原告包加富的仲裁申请，原告要求被告福德公司支付原告解除劳动合同经济补偿金7800元、2013年至2015年法定节假日51天加班工资12193.1元、2015年5月至2015年10月未签劳动合同的双倍工资15600元、支付2015年10月工资2329元、未按期支付劳动报酬的加付赔偿金1164.5元。2016年3月9日，德昌县劳动人事争议仲裁委员会作出德劳人仲案字[2016]第5号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人支付申请人法定节假日加班工资两倍差额1317.68元；二、由被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿1025.56元；三、申请人请求被申请人支付2015年5月至2015年10月未签订劳动合同的双倍工资15600元不予支持；四、由被申请人支付申请人2015年10月工资2229元。未按期支付劳动报酬的加付赔偿金1164.5元不予支持；五、由被申请人支付申请人应得的2015年10月空岗工资522.57元。包加富不服仲裁裁决，遂向一审法院起诉。另查明，原告包加富不愿再与被告签订劳动合同。还查明，原告包加富曾于2015年10月29日以德昌县福德硅业有限责任公司为被申请人向德昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后于2015年12月9日以被申请人主体名称错误为由撤回仲裁申请。一审法院认为：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。本案中，虽原告包加富与被告福德公司未签订书面劳动合同，但双方之间已经形成了事实上的劳动关系，双方因劳动报酬、经济补偿金发生争议而产生纠纷属劳动合同纠纷。从审理查明的情况看，被告福德公司的生产有一定季节性，并存在停产期间，而停产期间不发放工人工资，工人在完成当年的生产任务后便离开公司，第二年公司开始生产时返回公司继续上班。关于原告包加富要求被告福德公司支付其解除劳动合同经济补偿金7800元的问题。一审法院认为，原告包加富自2013年6月起到被告处上班，每年上班时间平均约为6个月左右，每年工作时间有间断，不连续。2015年，原告包加富于7月12日到被告处上班，未与被告签订劳动合同，在工作期间，因原告所在班组将被告的1号高炉烧坏，被告聘请的厂长吴云便于2015年10月25日电话通知该班组工人不要再到公司上班了，原告也未到公司上班。因被告2015年度的工作尚未结束，双方的行为表明双方已经解除了2015年度的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被告福德公司应向原告包加富支付经济补偿。被告工作具有特殊性，原、被告之间是以完成一定的工作任务为期限而形成的事实劳动关系，原、被告之间2014年的劳动合同关系已因2014年的工作任务完成而终止，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”的规定，对原告包加富要求被告支付2014年的经济补偿金的诉请，不予支持；对原告要求被告支付2015年因解除劳动关系的经济补偿金的诉请，予以支持。关于原告的工作年限问题，一审法院认为，原告与被告之间的劳动关系始于2015年7月12日，止于2015年10月25日，原告的工作年限不满六个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告应向原告支付半个月工资标准的经济补偿。关于经济补偿的数额问题，根据审理查明的情况，原告2015年共出勤68天，工资基数总额为6400元，日平均工资基数为94.12元，故原告正常工作状态下月平均工资为94.12元×21.75天=2047.11元，解除劳动后关系的经济补偿金为2047.11元÷2=1023.56元。关于原告诉请的要求被告支付2014年至2015年法定节假日加班14天的加班工资3347.13元的请求。一审法院认为，因原告包加富每年的工作时间均在6月份之后，涉及的法定节假日为火把节、中秋节、国庆节，共计7天，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，但被告福德公司在法定假日安排原告工作，只按平时的工资标准支付了工资，没有依法支付法定节假日加班工资，被告理应补足原告法定节假日加班工资的两倍差额。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，原告要求被告支付2014年法定节假日加班工资的诉请已超过仲裁时效，一审法院不予支持，仅支持原告要求被告支付2015年法定节假日加班7天的加班工资的诉请，2015年法定节假日加班工资两倍差额为94.12元×7天×2=1317.68元。关于原告诉请的要求被告支付2014年至2015年休息日加班工资11475.86元的请求。一审法院认为，原告在2016年1月6日向德昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，未对该诉请申请仲裁，德昌县劳动人事争议仲裁委员会亦未对该项诉请作出仲裁裁决，而原告包加富在起诉时才增加的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，一审法院在本案中不作审理和认定，原告包加富应向德昌县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于原告包加富要求被告支付2015年10月工资（包括空岗工资）2751.57元的诉请，因被告福德公司予以认可，故一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款、《中华人名共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、由被告德昌县福德工业硅有限责任公司在本判决生效后10日内支付原告包加富解除劳动合同经济补偿金1023.56元；二、由被告德昌县福德工业硅有限责任公司在本判决生效后10日内支付原告包加富2015年法定节假日加班工资1317.68元；三、由被告德昌县福德工业硅有限责任公司在本判决生效后10日内支付原告包加富2015年10月份工资（包括空岗工资）2751.57元；四、驳回原告包加富的其他诉讼请求。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被上诉人提供如下证据：2014年，被上诉人与肖纯兵、方绍友、陈应中签订的劳动合同，拟证明上诉人与被上诉人的劳动合同是一年一签，当年冶炼季节结束，劳动合同自行终止。上诉人包加富的质证意见：2014年我没签过劳动合同。对被上诉人提交的证据，与双方在一审中的陈述一致，本院对其真实性，合法性、关联性予以采信。本院对双方争议的事实与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，本案存在以下争议焦点：一、关于上诉人包加富要求被上诉人福德公司支付其解除劳动合同经济补偿金7800元的问题。上诉人包加富自2013年6月开始到被上诉人处上班，但被上诉人工作具有特殊性，该劳动合同期间为完成一定的工作任务，当年的劳动合同关系因当年的工作任务完成而终止，不具有连续性。2015年，上诉人包加富于7月12日才到被上诉人处上班，止于2015年10月25日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被上诉人应向上诉人支付经济补偿。关于上诉人的工作年限问题，上诉人与被上诉人之间的劳动关系始于2015年7月12日，止于2015年10月25日，上诉人工作年限不满六个月，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，一审判决认定被上诉人应向上诉人支付半个月工资标准的经济补偿符合法律规定，上诉人主张应从2013年计算经济补偿年限的上诉请求不能成立。关于经济补偿的数额问题，一审判决根据上诉人2015年出勤天数，工资总额，计算日平均工资基数为94.12元，据此认定解除劳动关系后的经济补偿金为1023.56元，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”的规定，上诉人包加富要求被上诉人支付2014年的经济补偿金的诉请，已超过法定的仲裁时效，一审判决不予支持符合法律规定。二、关于上诉人要求被上诉人支付2014年法定节假日加班7天的加班工资的请求。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，上诉人要求被上诉人支付2014年法定节假日加班工资的诉请已超过仲裁时效，一审判决不予支持，符合法律规定。三、关于上诉人要求被上诉人支付2014年至2015年休息日加班工资11475.86元的请求。本院认为，上诉人在2016年1月6日向德昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，未对该诉请申请仲裁，劳动争议仲裁委员会未对该项诉请作出仲裁裁决，该请求系在一审起诉时才新增加的诉讼请求，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，一审法院在本案中不作审理和认定，符合法律规定。综上所述，上诉人包加富的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人包加富负担。本判决为终审判决。审 判 长  江毅夫审 判 员  蒋 强代理审判员  刘志涛二〇一六年九月二十九日书 记 员  黄 丽