重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终01758号上诉人（原审原告）：付春波，男，汉族，住陕西省勉县。委托诉讼代理人：任成羽，重庆市忠县忠州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中交第三公路工程局有限公司，住所北京市东城区安定门外大街丙88号801，统一社会信用代码911100007596009847。法定代表人：黄腊泉，董事长。委托诉讼代理人：谭祥军，重庆泰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎昌祥，男，汉族，公司职工，住重庆市忠县。上诉人付春波因与被上诉人中交第三公路工程局有限公司（以下简称中交三局）劳动争议一案，不服重庆市忠县人民法院（2016）渝0233民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付春波上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法判决确认双方于2015年12月19日解除事实劳动合同关系；3、依法判决中交三局支付经济补偿金9900.00元、失业保险待遇赔偿金5796.00元、每日加班费42750.00元、公休日加班费63232.00元、法定节假日加班费10032.00元；4、一、二审诉讼费用由中交三局负担。事实及理由：1、付春波因需要回家照顾生病的妻子，于2015年7月11日通过电话短信的方式请假，又于2015年8月通过电话的方式续假，均得到领导同意。中交三局承认收到付春波于2015年12月19日寄出的邮政快递，虽然否认内容系《解除劳动合同关系的通知书》，但又不能举示快递内的文件。双方解除劳动关系的时间应是2015年12月19日，一审法院错误认定双方解除劳动关系的时间和理由，导致错误适用法律，没有支持付春波提出的经济补偿金请求；2、中交三局违反劳动合同法，单方面将请假回家照顾生病妻子的付春波开除，且未依法缴纳社会保险，应当支付失业保险待遇赔偿金。一审法院未予支持，判决结果错误；3、中华人民共和国人力资源和社会保障部关于《批复中国交通建设集团有限公司部分岗位实行特殊工时制度的函》于2012年7月18日作出批复，时限为三年，现已失效，且与劳动法、劳动合同法相抵触，一审法院作为判决依据，显然不当。即使适用上述规定，付春波驾驶车辆接送人员不限于领导，还包括项目部一般人员，中交三局保留有付春波的车辆支行记录，却拒绝提供。而付春波提交了车辆于2014年2月21日至同年9月19日期间的运行记录，证实了付春波加班的事实。一审判决未支持各项加班工资，明显不当。中交三局在二审中答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。付春波向一审法院诉讼请求：1、判决确认双方于2015年12月19日解除事实劳动合同关系；2、判令中交三局支付未签订劳动合同的双倍工资差额36300.00元；3、判令中交三局支付解除劳动合同关系的经济补偿金9900.00元；4、判令中交三局支付失业保险待遇赔偿金5796.00元；5、判令中交三局支付每日加班费42750.00元；6判令中交三局支付公休日加班费63232.00元；7、判令中交三局支付法定节假日加班费10032.00元。一审法院认定事实：2013年6月14日，付春波到中交三局设立在忠县忠州镇的“重庆丰忠高速公路总承包项目经理部”从事专职司机工作，月薪2500.00元，双方未签订书面劳动合同，中交三局未为付春波办理社会保险、缴纳社会保险费。2015年7月11日，付春波以妻子生病为由离开工作岗位长期未归，中交三局多次通知付春波回公司上班，付春波一直未回。2015年8月，中交三局项目部办公室主任黎昌祥催促付春波回单位上班，否则将辞退，付春波仍未回单位上班。2015年9月28日，中交三局对付春波作自动离职处理，解除双方劳动合同关系，并于9月30日在公司的公示栏里进行了公示。2016年1月5日，付春波向重庆市忠县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，以中交三局未缴纳社会保险费、每天加班不支付加班费、违法辞退劳动者为由，请求确认双方于2015年12月19日解除事实劳动关系，支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金、失业赔偿金、加班费等。该委审理后作出渝忠劳人仲案字（2016）第3号仲裁裁决：1、确认付春波与中交三局于2015年9月30日解除事实劳动关系；2、驳回付春波的其他仲裁申请请求。另查明，2012年7月18日，中华人民共和国人力资源和社会保障部作出《关于批复中国交通建设集团有限公司部分岗位实行特殊工时制度的函》（人社部函【2012】234号），批准专职司机岗位实行不定时工作制，时限为3年。中交三局系中国交通建设集团有限公司控股子公司。一审法院认为，付春波于2015年7月11日离开工作岗位，后经多次通知一直未回单位上班，既未履行书面请假手续，也未提出书面辞职书。中交三局于2015年9月28日对付春波作出自动离职处理，并于9月30日在项目部公示栏进行公示。付春波称于2015年12月13日以中交三局未办理社会保险、缴纳社会保险费、未支付加班费为由，以邮寄方式申请解除劳动关系，但依据付春波提交的快递查询单无法确认其寄出的内容为《解除劳动关系的通知书》。依据付春波提交的《解除劳动关系的通知书》中的陈述，2015年8月付春波对中交三局电话通知其回单位上班、且在9月已经被单位辞退的事实知晓。因此确认双方解除事实劳动合同关系的时间为2015年9月30日。双方解除劳动关系的情况不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故对经济补偿金的请求不予支持；付春波请求支付未签订书面劳动合同的双倍工资已超过仲裁时效，故对该项请求不予支持；付春波的情形属于自动离职，不符合领取失业保险金的范围，故对该项请求不予支持；付春波的职业性质应为专职司机，适用不定时工时制，付春波提交的车辆运行记录也不足以证实加班的情况，故对付春波请求各项加班费的主张不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，判决：1、确认付春波与中交第三公路工程局有限公司于2015年9月30日解除劳动关系；2、驳回付春波的其他诉讼请求。案件受理费减半交纳5.00元，由付春波负担。本案二审中，被上诉人中交三局未提交新的证据。上诉人付春波的委托诉讼代理人举示《关于进一步规范车辆管理的通知》、重庆丰忠高速公路总承包部通讯录、《临时用工合同》三份新证据，拟证明付春波不是专职驾驶员。中交三局质证认为，该三份证据不属于二审期间新出现的证据，且不能达到对方的主张目的。经审查，《临时用工合同》没有加盖单位公章，《关于进一步规范车辆管理的通知》、重庆丰忠高速公路总承包部通讯录均形成于一审诉讼前，且与双方争议解除劳动关系的时间、原因及付春波是否有加班的行为等事实没有关联性，因此均不予采信。经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同。本院认为，本案的争议焦点是付春波的上诉请求应否予以支持。付春波的上诉请求不应予以支持。主要理由如下：1、根据付春波在仲裁申请书中的陈述，以及中交三局的抗辩意见，付春波于2015年7月11日离开工作岗位时并未履行书面请假手续。中交三局于同年8月通知付春波回单位上班，否则将予辞退，而付春波既没有返回单位上班，也未提交书面请假手续。同年9月28日，中交三局对付春波作出自动离职处理，并于9月30日在项目部公示栏进行公示。因此，双方的劳动关系已于2015年9月30日解除，即使付春波在2015年12月13日以中交三局未办理社会保险、缴纳社会保险费、未支付加班费等理由提出解除本案中的劳动关系，也不能改变上述事实。一审判决确认双方劳动关系已于2015年9月30日解除，并无不当。付春波请求确认双方劳动关系于2015年12月19日解除，与审理查明的事实不符，该项上诉理由不能成立，不予采纳；2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位支付经济补偿金的七种条件，付春波请求中交三局支付经济补偿金9900.00元不符合以上法定条件，一审判决未予支持，并无不当。付春波的该项上诉理由不能成立，不予采纳；3、《失业保险条例》第十四条以及《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。付春波属于自动离职，不符合领取失业保险金的范围，一审判决未予支持，亦无不当。付春波的该项上诉理由不能成立，不予采纳；4、付春波的岗位为驾驶员，除开基本工资外，每月均按出车里程领取司机行程补助，且付春波在一、二审中均未举示充分证据证实其主张的工作时间。一审判决未支持其各项加班费请求，亦无不当。付春波的该项上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，付春波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人付春波负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨继伟审 判 员  姜长城代理审判员  毋向娟二〇一六年九月十九日书 记 员  章立立