山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终4668号上诉人（原审原告、反诉被告）青岛市美力弘装饰有限公司。法定代表人吴起英，董事长。委托代理人杜祖乐，山东德衡（青岛西海岸经济新区）律师事务所律师。委托代理人李润民，山东德衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）矫春英。委托代理人邱伟伟，山东纳源律师事务所律师。上诉人青岛市美力弘装饰有限公司（以下简称美力弘公司）因与被上诉人矫春英装修装饰合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第2427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人美力弘公司的委托代理人杜祖乐、李润民，被上诉人矫春英的委托代理人邱伟伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人美力弘公司上诉称，一、一审法院认定事实不清。首先，双方在合同履行期间已经将原来工程由二楼扩大到一楼，因为按合同约定，签订合同后、开工前三日支付合同约定总工程款的60%，即251031元，余款141426元在验收合格一年内支付，但矫春英于2012年5月1日前付款35万元，可以证明工程扩大的事实；其次，本案双方的包死价是固定单价，工程款的结算应当与工程量直接相关，一审应当对工程总量依法查明；第三，如果美力弘公司减少了工程量，矫春英早就应在接收工程时主张超额支付的近10万元，而不会两年之后在美力弘公司起诉的情况下再提反诉，违反常理；第四，涉案工程于2012年4月6日结算，如果工程量没有调整，当时就应进行结算，而鞠建军出具的结算书是在事隔一年半的2013年12月6日，结算报告上没有公司盖章确认，预算书上也没鞠建军的签名，无法证明鞠建军有决算的权利。一审对施工图纸、设计方案与现状是否相符没有查清。二、合同履行过程中，双方都通过事实行为对合同内容进行了变更，且有其他证据佐证，一审法院要求必须提供书面证据是错误的。鞠建军是施工队负责人，工程结算是财务部的工作，其既无授权，也没被追认，所谓结算没有合法性，鞠建军也应出庭作证，一审推定其有权结算缺乏依据。三、一审适用法律不当。矫春英支付10万元表明其已接收了超过合同约定的工程量，其应当对该支付行为所代表的工程量进行举证证明，且矫春英已经使用工程长达两年之久没有提出异议，如果再让美力弘公司证明工程量不公平、不合理。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，并由矫春英承担一、二审诉讼费用。被上诉人矫春英答辩称，一、之所以提前支付工程款是因为美力弘公司称资金紧张，要求提前支付。矫春英曾多次找上诉人想退还多付工程，但因上诉人名称经常变，无法找到。二、上诉人消失是因为其知道结算意味着要退回多收的工程款，从工期上看，上诉人也仅仅是完成了二楼宴会厅的工程，如果增加了一楼，不可能20天结束工程。矫春英找到了鞠建军最终才将工程量以决算书的形式进行了确认。三、一审中，因双方对工程产生争议，法院主持进行鉴定，但上诉人放弃了鉴定机会，现又说法院没有查明工程量及工程项目，其主张没有事实及法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。美力弘公司在一审中请求判令:矫春英支付拖欠的装修工程款83926元并承担自2013年4月25日起按照银行同期贷款利率四倍计算的利息,诉讼费用由矫春英承担。矫春英在一审中反诉请求判令：1、美力弘公司返还多收的装修工程款76886元；2、美力弘公司承担全部诉讼费用。一审法院认定的事实，美谚公司（乙方）与朱老大饺子村（甲方）于2012年4月5日签订《装饰装修工程施工合同》，约定工程地点天隆得意大酒店，采取乙方包工、包全部材料的承包方式，乙方施工队负责人鞠建军；工程期限20天，开工日期2012年4月5日，竣工日期2012年4月25日；第1.5条约定工程造价392457元；第2条约定甲方委托乙方设计施工图纸，设计费17678元由甲方支付（此费用不在工程价款内）；第5条约定工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期；工程自验收合格双方签字之日起保修期为1年；甲方开工前三日支付工程款的60%即251031元，剩余40%即141426元双方验收合格一年内付清；第16.2条约定水电预收按实际结算，第16.3条约定所施工项目工程按实际结算。合同签订后美谚公司进行了施工，其称于2012年4月25日完工。矫春英称于2012年5月3日完工。2012年4月1日，美谚公司收到矫春英涉案工程预付款10万元。2012年4月6日，收到工程款15万元。2012年5月1日，收到工程款10万元。2013年12月6日，鞠建军与矫春英签订工程决算表，载明涉案工程工程款总计273114元（含设计费17678.26元）。一审另查明，美谚公司于2012年3月26日变更为美力弘公司，朱老大饺子村的经营者系矫春英。一审法院认为，美力弘公司与矫春英签订的《装饰装修工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行。本案争议的焦点问题是涉案工程工程造价的认定。结合双方提交的证据，对双方的主张及抗辩理由作如下评析：首先，涉案合同第1.5条约定“本合同工程造价为392457元”，美力弘公司据此主张工程造价392457元为包死价。对此一审认为，合同第1.5条并没有约定工程造价392457元系包死价，且根据合同第16.3条“所施工项目工程按实际结算”的约定及第5条“工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期”的约定，涉案工程造价并非包死价，且矫春英对此也予以否认，故对美力弘公司的该主张不予采信，涉案工程应据实结算。其次，为证明涉案工程造价，矫春英提交了其与鞠建军签署的工程决算表，该决算表显示涉案工程造价（含设计费）为273114元，美力弘公司对该决算表不认可，并称鞠建军无权代表美力弘公司与矫春英结算。对此一审认为，根据“谁主张，谁举证”原则，美力弘公司主张工程欠款，应举证证明涉案工程应付工程价款数额，在美力弘公司没有证据证明其进行了合同外工程的施工，也没有证据证实涉案工程造价为其单方主张的392457元情况下，经一审依法释明，美力弘公司在限期内未申请对工程造价进行鉴定，应承担对其不利的法律后果。同时，涉案合同约定鞠建军系美力弘公司承包涉案工程的施工队负责人，双方确认的预算表也载明其系审核人，鞠建军应当清楚涉案工程施工的工程量，其与矫春英签订的工程决算表载明的单价不低于美力弘公司与矫春英预算表载明的单价，美力弘公司也无证据证明其已经按照预算表进行了全部施工，故一审对该工程决算表及矫春英主张涉案工程造价为273114元予以采信。第三，美力弘公司认可已经收到矫春英工程款350000元，但称其中100000元系矫春英支付的一楼工程款等，矫春英对此予以否认，美力弘公司也没有证据证明该主张，对此一审不予采纳。据此，涉案工程造价应为273114元，矫春英已支付美力弘公司350000元，故美力弘公司要求矫春英支付拖欠的工程款83926元，无事实和法律依据，一审不予支持；矫春英要求美力弘公司返还多付的工程款76886元，理由正当，一审予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院做出如下判决：一、驳回美力弘公司的诉讼请求；二、美力弘公司于判决生效后10日内返还矫春英工程款76886元。案件受理费1898元，反诉费861元，由美力弘公司负担。本院查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：美力弘公司施工的工程量如何确定。双方当事人在合同第16.3条约定，所施工项目工程按实际结算。同时，美力弘公司也主张涉案工程不是固定总价，因此，双方应对涉案工程的工程量进行决算。一审中，矫春英提交了其与美力弘公司施工负责人鞠建军于2013年12月6日签订的工程决算表，确认工程款总计273114元（含设计费17678.26元）。美力弘公司对鞠建军签订的决算表不予认可，认为鞠建军无权对工程进行决算。对此，本院认为，鞠建军系美力弘公司在涉案工程中的施工负责人，也是双方在工程预算表中记载的预算审核人，应当掌握工程的施工情况，一审法院在美力弘公司不申请对工程量进行鉴定的情况下，采信鞠建军与矫春英签订的决算表，并据此确认涉案工程的工程量，并无不当。美力弘公司主张其施工了合同约定之外的工程，其应当对此举证证明，现其未提交相关证据，其应当承担举证不能的不利后果。综上，上诉人美力弘公司的上诉理由不成立，对其请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判处结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2759元，由上诉人青岛市美力弘装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 勇审判员 李晓波审判员 杨保国二〇一六年九月八日书记员 胡浩东书记员 庞连捷