湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘06民终1109号上诉人（原审原告）：岳阳城陵矶港务有限责任公司，住所地岳阳市城陵矶。法定代表人：李锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：古胜群，该公司员工。委托诉讼代理人：喻珍珍，泰格林纸集团股份有限公司员工。被上诉人（原审被告）：莫凡。委托诉讼代理人：莫冀湘。委托诉讼代理人：刘浩，湖南惟平律师事务所律师。上诉人岳阳城陵矶港务有限责任公司因与被上诉人莫凡劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民城初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。岳阳城陵矶港务有限责任公司上诉请求：改判上诉人无须支付被上诉人未上班的一年工资及经济赔偿。事实与理由：1、上诉人并非违法解除劳动合同，上诉人提供了《解除劳动合同规定》、一级安全教育通知及签到表、三级安全教育卡，可以证明上诉人告知了劳动纪律，故上诉人解除劳动合同合法。2、被上诉人于2012年8月已经收到上诉人书面解除劳动合同的通知，被上诉人未提出解除不合法及未上班，故不应支付工资及经济赔偿金。莫凡辩称，上诉人并未将《解除劳动合同规定》告知被上诉人，且上诉人没有将开除通知送达给被上诉人。岳阳城陵矶港务有限责任公司向一审法院起诉请求：判决解除与莫凡的劳动合同的决定合法，无须向莫凡支付任何经济补偿金及差额工资。一审法院认定事实：莫凡于2009年12月因复员安置到岳阳城陵矶港务有限责任公司工作。2012年7月16日，岳阳城陵矶港务有限责任公司以莫凡多次无故旷工为由，作出城港经字[2012]37号《关于解除莫凡等两名同志劳动合同的通知》（岳阳城陵矶港务有限责任公司同时还单独对莫凡作出了一份相同文号的《关于解除莫凡同志劳动合同的通知》，称是为方便莫凡办理失业保险），决定解除与莫凡的劳动合同。岳阳城陵矶港务有限责任公司解除与莫凡劳动合同的理由是莫凡在2012年的3月21日、3月22日、5月17日、6月1日、6月25日多次旷工，依据是《泰格林纸集团有限责任公司解除违纪员工劳动合同暂行规定（修订）》（以下简称《解除劳动合同规定》）中关于“连续旷工3天，或12个月之内旷工2次，情节严重的”可解除劳动合同的规定。莫凡认可3次旷工，但否认5月17日、6月25日的2次旷工，主张5月17日已找他人代班，6月25日是莫凡去上班，岳阳城陵矶港务有限责任公司告知其已被开除，拒绝其上班；同时，莫凡主张《解除劳动合同规定》并非岳阳城陵矶港务有限责任公司的劳动纪律规定，而且该规定也未告知本人。经查，岳阳城陵矶港务有限责任公司系泰格林纸集团有限责任公司的全资子公司；2008年4月23日，泰格林纸集团有限责任公司作出泰格林纸经字[2008]63号文件《关于颁发等制度的通知》，告知所属各单位包括《解除劳动合同规定》等制度在内的规定已经2008年4月22日泰格林纸集团第一届职代会第七次联席会审议通过，现予以颁布实施，要求各单位贯彻执行；2008年5月12日，岳阳城陵矶港务有限责任公司以城港经字（2008）第20号文件转发《解除劳动合同规定》，要求所属各单位组织员工认真学习，并要求员工在文件附页签名。诉讼中，岳阳城陵矶港务有限责任公司未提供莫凡已学习该文件并在附页签名的相关证据。2012年8月，莫凡收到书面解除劳动合同通知。莫凡2012年1月至2012年6月的平均工资为1950元，其中2012年6月的应发工资为2180元，扣除公积金、养老金、医疗金、失业金共579元、代为归还对他人欠款500元及考核扣款后，莫凡最后领取的工资为151元。2014年7月10日，莫凡向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求岳阳城陵矶港务有限责任公司退还复员时不要分配的35500元、补发拖欠的工资、支付经济补偿金、补缴社保、赔偿药费及精神赔偿。该会于2014年9月15日作出岳市劳仲裁字[2014]58号仲裁裁决书，裁决岳阳城陵矶港务有限责任公司向莫凡支付解除劳动合同经济补偿金6699元（2233元/月*3月）、2012年6月工资差额279元（930元－651元），共计6978元。岳阳城陵矶港务有限责任公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。诉讼过程中，莫凡要求继续履行劳动合同。一审法院认为，泰格林纸集团有限责任公司系岳阳城陵矶港务有限责任公司的母公司，其作出的《解除劳动合同规定》已经职工代表大会审议通过，对所属子公司具有约束力，莫凡关于岳阳城陵矶港务有限责任公司不能直接适用该规定的主张不能成立。莫凡作为岳阳城陵矶港务有限责任公司的员工，应当遵守公司的劳动纪律，在违反劳动纪律时，也应当受到相应的处罚，但岳阳城陵矶港务有限责任公司作为用人单位，应将劳动纪律，特别是涉及员工切身利益的重大事项，应向员工明示。莫凡自认至少旷工3次，符合《解除劳动合同规定》中解除劳动合同的条件，但岳阳城陵矶港务有限责任公司未举证证明已将该规定告知莫凡，故岳阳城陵矶港务有限责任公司解除与莫凡的劳动合同，应认定为违法。在岳阳城陵矶港务有限责任公司违法解除劳动合同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，莫凡有权在支付经济赔偿金和继续履行劳动合同中选择，莫凡在申请劳动仲裁时选择了支付经济补偿金，劳动仲裁部门亦是按其诉求仲裁，故莫凡在本案诉讼中要求继续履行劳动合同，违背了劳动仲裁前置程序的规定，一审法院不予支持。莫凡对岳阳城陵矶港务有限责任公司解除劳动合同不服，按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，应在劳动关系终止之日起一年内提起诉讼，在莫凡主动要求解除劳动关系前，应认定双方仍然存在劳动关系，故双方的劳动关系应计算至2013年7月15日。岳阳城陵矶港务有限责任公司应向莫凡支付自2012年7月16日至2013年7月15日的工资23400元（1950元/月*12月），同时，应支付4个月的经济赔偿金15600元（1950元/月*4月*2）。莫凡在2012年6月的实际工资有1230元（579元+500元+151元），超过了当年度的最低工资标准，对岳阳城陵矶港务有限责任公司关于不应向莫凡支付工资差额的主张，一审法院予以支持。莫凡未提供证据证明，故对其要求补发2012年6月及之前克扣的工资的主张，一审法院不予支持。至于莫凡要求岳阳城陵矶港务有限责任公司退还退伍不要分配的35500元、补缴社保、赔偿药费及精神损失的主张，不是本案劳动争议的审理范围，一审法院不予审理。据此，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款、第四十八条、第八十七、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条第四款、的规定，判决：一、由岳阳城陵矶港务有限责任公司支付莫凡2012年7月16日至2013年7月15日的工资23400元；二、由岳阳城陵矶港务有限责任公司支付莫凡违法解除劳动合同的经济赔偿金15600元；以上一、二项，合计39000元，限于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回岳阳城陵矶港务有限责任公司的其他诉讼请求。一审免收案件受理。二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新的证据。经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于岳阳城陵矶港务有限责任公司解除与莫凡的劳动关系是否违法的问题。根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。本案岳阳城陵矶港务有限责任公司以莫凡违反《解除劳动合同规定》中的单位规章制度为由，与莫凡解除劳动合同，但上诉人就该《解除劳动合同规定》是否向劳动者进行了公示或已发放给劳动者，上诉人在一、二审过程中均未提供充分证据予以证明。虽然上诉人在一审交了《解除劳动合同规定》、一级安全教育通知及签到表、三级安全教育卡，但是《解除劳动合同规定》只能证明上诉人有该规定，无法证明告知了被上诉人。至于一级安全教育通知及签到表、三级安全教育卡，该证据内容主要系安全教育方面的内容，并未明确包含有《解除劳动合同规定》内容，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此该《解除劳动合同规定》中的相关规定不能作为岳阳城陵矶港务有限责任公司与莫凡解除劳动合同的依据，应当认定岳阳城陵矶港务有限责任公司与莫凡解除劳动合同的行为违法，故岳阳城陵矶港务有限责任公司应当按照法律规定向莫凡支付相应的经济赔偿金。二、本案中，现经审理查明，莫凡工资发放到6月份，因莫凡对岳阳城陵矶港务有限责任公司违法解除劳动合同不服，故一审法院按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，认定双方的劳动关系应计算至2013年7月15日、由岳阳城陵矶港务有限责任公司应向莫凡支付自2012年7月16日至2013年7月15日的工资23400元并无不当，本院予以维持。另一审法院将湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民城初字第342号、343号两案合并判决不当，本院予以分别判决进行纠正。综上所述，岳阳城陵矶港务有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 程  鹏审判员 余 立 根审判员 乔 宝 全二〇一六年九月二十八日书记员 柳龙静妮