海口市龙华区人民法院执 行 裁 定 书(2016)琼0106执异112号异议人（利害关系人）：海南第四建设工程有限公司。法定代表人：刘亚顺，董事长。委托代理人：陶佩然，该司职员。申请执行人：林志学。委托代理人：吴俊仁，海南瑞来律师事务所律师。被执行人：潘玉灿。在本院执行申请执行人林志学与被执行人潘玉灿民间借贷纠纷一案[执行案号为（2015）龙执字第2718号]中，异议人海南第四建设工程有限公司（以下简称异议人）对本院（2015）龙执字第2718－1号执行裁定书，裁定其在擅自支付而未能追回的人民币800万元范围内，向申请执行人林志学承担800万元责任的执行行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2016年9月23日举行了听证。异议人的委托代理人陶佩然，申请执行人的委托代理人吴俊仁参加了听证，并提交了书面意见。现已审查终结。异议人称，法院（2015）龙执字第2718－1号执行裁定书裁定其协助执行的800万元不属于潘玉灿的收入，也不是潘玉灿的个人资金。该800万元是其向业主海口投源实业开发有限公司支付的履约保证金，与潘玉灿无关，不是其“尚未支取的收入”。该800万元经异议人多次追索，业主才返还，该笔资金返还后，异议人立即支付了农民工报酬和工程材料款，并没有支付给潘玉灿和其他人。法院认定该800万元是“潘玉灿的履约保证金”缺乏事实依据。异议人目��已为“五源河公寓”、“琼海先锋小区”垫付工人工资、材料款达几千万元，潘玉灿没有任何资金在其公司。法院裁定认定事实有误，适用法律不当。如果立即执行，会给异议人造成连锁反应和难以预料的损失。依照最高人民法院执行工作若干问题规定第36条，潘玉灿在异议人处不存在“尚未支取的收入”。潘玉灿负责的五源河公寓二标段工程，有可能营利，也有可能亏损，如果经营亏损也可能没有收入。潘玉灿在异议人处存在可能的预期收入，但要等工程竣工结算后才能确定。执行工作若干问题规定中对预期收入并没有明确规定，在此情况下，强制要求异议人履行不当义务或强制执行，有越权执法之嫌。请求法院：撤销（2015）龙执字第2718-1号执行裁定。申请执行人林志学称，一、异议人主张五源河项目的800万元履约保证金归其所有和支��没有事实依据；二、异议人主张等待所有工程竣工结算后利润才归潘玉灿支配没有事实依据；三、异议人应当根据其与潘玉灿签订的《企业内部工程项目责任书》约定以及生效的法律文书，将履约保证金及工程款用于偿还本案的欠款。（一）2011年1月26日，异议人与潘玉灿签订《企业内部工程项目责任书》（简称承包合同），约定潘玉灿负责承包五源河公寓（一期）施工二标工程、履行该项目《工程合同》中规定的相关责任和义务，承包合同具体约定：1.承包方式：潘玉灿对项目实行成本包干方式，自筹资金、自负盈亏，异议人按工程款包干价98.5%拨给项目部支配。该约定证明了（1）履约保证金只有可能是潘玉灿自筹，通过异议人账户交纳给建设方，异议人不可能用自有资金替代潘玉灿交纳。（2）项目工程款的98.5%归项目部支配，项目部由潘玉灿负责，也即��议人除了收取挂靠费、代扣代缴项目应当缴纳的税金外，其他绝大部分工程款均归潘玉灿支配，而不是异议人结算后剩余利润才归潘玉灿支配。2、乙方权责第1项：潘玉灿全面严格履行异议人与建设方的施工合同约定应由异议人承担的所有责任和义务，该约定与承包合同关于合同目的要求“由潘玉灿履行《工程合同》中规定的相关责任和义务”相印证，再次证明履约保证金只有可能是潘玉灿自筹，而非异议人自有。3、财务管理第2项：异议人只扣除其收取的管理费、扣除代扣代缴的各项税金和费用，其他工程款均归潘玉灿使用；第3项：潘玉灿拖欠的工资，异议人有权替潘玉灿用工程款支付；第4项：潘玉灿拖欠其他材料款、其他纠纷或诉讼要求潘玉灿承担的经济责任，异议人核实后有权直接用工程款支付。以上约定再次证明（1）除了异议人的管理费及项目各项税费��，其他工程款全部归潘玉灿支配，而非结算后剩余利润才归其支配。（2）无论是工人工资、材料欠款，还是潘玉灿的其他纠纷需要其承担的经济责任，包括潘玉灿的欠款，均应当用工程款支付。异议人自己的格式合同也规定了直接用工程款支付潘玉灿各项欠款的权利，再次证明潘玉灿的欠款，异议人应当用工程款偿还。4、其他事项第1项：约定项目的所有资金，包括需要垫付的资金，均由潘玉灿自行筹集，异议人不给予借款担保或贷款。该约定再次证明履约保证金只可能是潘玉灿自筹，归其所有和支配。（二）2013年3月26日，潘玉灿承包的五源河项目及其他工程，因资金短缺，向申请执行人林志学借款700万元，转入其财务陈贤娣名下，用于项目的工人工资和材料款，并约定项目应收款或建设单位退还异议人的履约保证金，由异议人直接退还林志学。由于异议人依承��合同约定不给予项目资金的任何帮助，但如因资金短缺导致项目停工，异议人同样会承担包括名誉损失在内的各种风险，因此异议人的副总经理李强冒着巨大风险，作为潘玉灿的借款担保人在其借条上签字确认。其签字足以证明履约保证金归潘玉灿所有和支配，工程款可以直接偿还借款。（三）2015年1月26日，根据林志学的申请，法院作出（2015）龙民一初字第104-1号民事裁定书，裁定异议人不得向潘玉灿支付795万元，裁定于作出当日送达异议人，异议人收到裁定书后未提异议。2015年6月25日，根据林志学的申请，法院作出（2015）龙民一初字第104-2号民事裁定书，裁定异议人不得向潘玉灿支付260万元，裁定书亦已送达。两份裁定保全的款项共计1055万元。（四）2015年2月15日，五源河项目的建设单位退还履约保证金800万元至异议人账户，但异议人却没有履行生效法律文书��经陈贤娣的同意将款项全部支付给他人。从款项安排必须经潘玉灿签字同意才能支付的约定，再次佐证履约保证金归潘玉灿所有和支配。异议人收到履约保证金并支付他人的时间是在收到法院保全裁定后，严重违反生效法律文书的规定，给林志学造成了不可挽回的损失。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题规定》第37条，异议人至少应当在800万元内向林志学承担赔偿责任。执行依据中的借款，本质上就是工人工资和材料款，是项目的救急资金，无论是履约保证金还是工程款，均应当优先偿还借款。异议人却主张工程竣工结算有剩余利润后才偿还，没有事实和法律依据，请法院驳回其异议申请。被执行人潘玉灿未作陈述。本院查明，林志学与潘玉灿民间借贷纠纷一案，本院于2015年5月14日作出（2015）龙民一初字第104号民事判决，判决查明事实：潘玉灿于2013年3月26日向林志学出具一份借条，载明借到林志学700万元整，用于支付《五源河公寓（一期）施工二标工程》和《琼海市财政供养人员先锋住宅小区（一期）工程》项目的工人工资和材料款，其中转账6265000元、现金735000元。借款期限自2013年3月26日至2013年6月25日止，应于2013年6月25日前一次付清本金7000000元。期满未还款，借款人同意以与海南第四建设工程有限公司签订的《企业内部工程项目责任书》、承包施工的《五源河公寓（一期）施工二标工程》和《琼海市财政供养人员先锋住宅小区（一期）工程》项目的应收款，或上述两项目建设单位退还海南第四建设工程有限公司的履约保证金，由该司将借款人所欠林志学的全部借款直接支付给林志学。借款人银行账号为陈贤娣在建行海口海秀支行的账号，担保人李强在借条上签名。林志学于当日通过其在中国工商银行的账户向陈贤娣账户支付了6265000元，同日，潘玉灿出具一份收据，载明收到林志学现金735000元。该判决判令：潘玉灿向林志学偿还借款本金7000000元及违约金（违约金计算自2013年9月24日起至本判决限定履行之日止，以7000000元为本金，按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍计算）。潘玉灿不服一审判决，上诉至海口市中级人民法院，该院于2015年9月17日作出（2015）海中法民一终字第1666号民事判决，二审查明的事实与一审一致，判决：驳回上诉，维持原判。二审判决生效后，潘玉灿未能履行生效判决确定的支付义务，林志学向本院申请强制执行。本院受理后，于2015年12月4日作出（2015）龙执字第2718号执行裁定书，裁定书载：本院分别于2015年1月26日及2015年6月25日向海南第四建设工程有限公司送达（2015）龙民一初字第104-1、104-2号民事裁定书，裁定该司不得向潘玉灿支付其应收工程款1055万元。现因潘玉灿至今未履行生效判决确定的义务，裁定：提取海南第四建设工程有限公司尚未支付给潘玉灿的工程款1120万元。2016年8月31日，本院作出（2015）龙执字第2718-1号执行裁定书，裁定书主要内容为：经查，潘玉灿挂靠协助执行人海南第四建设工程有限公司承包海口投源实业有限公司开发的“五源河公寓一期二标段”等工程。2015年2月15日，海口投源实业有限公司将退还给潘玉灿的履约保证金800万元退付至海南第四建设工程有限公司账户，但海南第四建设工程有限公司在上述款项到帐后，擅自将该款支付给潘玉灿及他人。2015年4月29日，本院作出（2015）龙民一初字第104号《责令责任人追款通知书》，责令协助执行人海南第四建设工程有限公司如数追回擅自支付的款项，逾期不追回，在擅��支付的数额内向林志学承担相应的赔偿责任。本院（2015）龙执字第2718号执行裁定书已送达协助执行人海南第四建设工程有限公司，至今该司未履行协助义务，致使本案生效判决无法执行，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题规定（试行）》第37条的规定，裁定：协助执行人海南第四建设工程有限公司在擅自支付而未能追回的人民币800万元范围内，向申请执行人林志学承担800万元的责任。另查，潘玉灿于2013年3月26日向林志学出具的《借条》，以2011年1月26日异议人与潘玉灿签订的“五源河公寓（一期）施工二标”《企业内部工程项目责任书》（以下简称《责任书》）作为附件。《责任书》约定：五源河公寓（一期）施工二标工程由潘玉灿（乙方）负责承包施工，第三条约定承包方式为：成本包干（即以包工、包料、包费用、��成本的包干形式）。第七条“乙方权责”第14项约定：（乙方）负责支付应由施工单位支付的各种押金（包括建设单位要求代其支付的各种押金）、保证金等，并承担支付押金和保证金的风险。第八条“财务管理”第1项约定：本工程的所有工程款必须全部汇入海南第四建设工程有限公司（甲方）指定的账户，无甲方委托，乙方不得以任何借口直接从建设单位借支现金或要求建设单位将工程款汇入其他账户。2010年11月12日，异议人通过建行海口海秀路支行向案外人海口投源实业开发有限公司在交通银行海南省营业部账户转账23084821.58元，用途注明：五源河公寓一期项目工程施工二标履约保证金。以上事实，有本院（2015）龙民一初字第104号民事判决书、（2015）龙执字第2718号执行裁定书、（2015）龙执字第2718-1号执行裁��书，《借条》、《企业内部工程项目责任书》，中国建设银行进账单（回单），听证笔录，以及当事人陈述在卷为凭，足以认定。本院认为，根据被执行人潘玉灿向申请执行人林志学出具的《借条》及附件《责任书》之约定，潘玉灿以包干方式承包“五源河公寓（一期）施工二标”工程，并承担应由施工单位支付的各种押金，包括建设单位要求代其支付的各种押金、保证金等款项的支付义务，且工程的所有工程款必须全部汇入异议人指定的银行账户。基于双方约定，可证潘玉灿是履约保证金实际支付人，而异议人是款项所在账户管理人。异议人于2010年11月12日支付给海口投源实业开发有限公司履约保证金23084821.58元后，该司已于2015年2月15日将履约保证金800万元退回至异议人账户，款项注明用途是履约保证金，其性质未发生变化，潘玉灿仍是退回保证金的实际所有人。本院依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十五条第二款“对第三人为自己的利益依法占有的被执行人的财产,人民法院可以查封、扣押、冻结,第三人可以继续占有和使用该财产,但不得将其交付给被执行人。”之规定，裁定异议人不得将相关款项支付给潘玉灿，并无不当。《借条》已约定借款届期，可以建设单位退还异议人的履约保证金还款，故上述退回的履约保证金800万元，是本案适格执行标的。本院作出（2015）龙执字第2718号执行裁定书，裁定提取相应执行款，符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第36条“被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。”的规定。现异议人认可其收到款项并已向他人支付，属于擅自支付的情形。其在限期内未予追回，本院依据《执行规定》第37条“有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回；逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。”之规定，裁定其在擅自支付的数额800万元范围内向申请执行人林志学承担责任，符合法律规定。异议人的异议不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定如下：驳回利害关系人海南第四建设工程有限公司的异议。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向海南省海口市中级人民法院申请复议。审判长  韦庆忠审判员  张琳琳审判员  林宏业二〇一六年九月三十日书记员  蒋琼慧