大连市沙河口区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0204民初3287号原告：隋广发，男，1951年11月7日出生，汉族，大连衡德物业管理有限责任公司的员工，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：张文普，辽宁金健民律师事务所律师。被告：大连衡德物业管理有限责任公司，住所地大连市沙河口区民权北四街158号，统一社会信用代码：91210204756091061E。法定代表人：姜德敏，总经理。委托诉讼代理人：杨静丽，辽宁顾阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝珈玮，辽宁顾阳律师事务所律师。被告：大连利博企业管理顾问有限公司，住所地大连市中山区祝贺街35号911室，统一社会信用代码：912102027644314920。法定代表人：邵慧明，总经理。委托诉讼代理人：孙晶磊，女，该公司职员。原告隋广发与被告大连衡德物业管理有限责任公司、被告大连利博企业管理顾问有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告隋广发的委托诉讼代理人张文普、被告大连衡德物业管理有限责任公司的委托诉讼代理人杨静丽、郝珈玮、被告大连利博企业管理顾问有限公司的委托诉讼代理人孙晶磊均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告大连衡德物业管理有限责任公司赔偿原告医疗费12402.32元（不包含保险公司赔偿医疗费3189.83元）、误工费41655.38元、护理费12600元、营养费12000元、住院伙食补助费1700元、后续治疗费10000元、鉴定费1440元、复印费26元，合计91823.7元（被告已支付15000元）；2.被告大连利博企业管理顾问有限公司对上述损失承担连带赔偿责任。事实与理由：原告原是大连523厂职工，2011年11月7日办理退休手续。2012年9月18日起受聘到被告大连衡德物业管理有限责任公司单位工作，被指派到被告大连衡德物业管理有限责任公司管理的星海甲天下小区从事保洁及给物业人员买菜做饭工作，受被告大连衡德物业管理有限责任公司星海甲天下小区物业经理李峰领导。2014年1月1日，被告大连衡德物业管理有限责任公司为规避其用工风险，让原告与被告大连利博企业管理顾问有限公司签订了劳务派遣专用劳动合同书，合同期限为2014年1月1日至2016年12月31日，约定在劳动合同期限内，被告大连利博企业管理顾问有限公司派遣原告到被告大连衡德物业管理有限责任公司星海甲天下物业从事保洁工作。上述合同原告签了字，二被告均加盖了公章。2016年10月16日，原告在为单位骑车买菜途中摔伤，致原告右腿股骨颈骨折，在大连医科大学附属第一医院门诊及住院治疗17天，出院后随诊，花费住院费35255.29元、门诊医疗费2337.25元。出院后因未愈，原告无法正常上班，2017年9月12日，被告大连衡德物业管理有限责任公司提出给原告25000元，后续费用由原告承担，原告没有同意。经双方反复协商，于该日达成协议，双方约定：被告大连衡德物业管理有限责任公司先给原告15000元补助金，后期治疗实际发生的费用由被告大连衡德物业管理有限责任公司报保险公司进行理赔，并对如果发生股骨头坏死情况的处理进行了约定。协议达成后，被告大连衡德物业管理有限责任公司支付了15000元的补助金，但是该补助金不足以抵偿原告的全部损失，未被抵偿的损失二被告仍应当继续承担赔偿责任。原告认为，原告是退休后返聘人员，2011年11月7日办理退休手续，并领取了退休金，原告与二被告应当属于劳务关系，并非合同约定的劳动关系。被告大连利博企业管理顾问有限公司是雇工派遣获益人，被告大连衡德物业管理有限责任公司是实际雇工获益人，均是原告雇主，均应当承担雇主责任。被告大连衡德物业管理有限责任公司《协议书》中明确承认是原告的用人单位，且与原告签订了赔偿协议并进行了部分履行。被告大连利博企业管理顾问有限公司于2016年12月20日书面确认原告是其单位员工且因工受伤，其是合同约定的雇主，因此，原告有理由认为二被告均是赔偿义务人，应当承担连带赔偿责任。被告大连衡德物业管理有限责任公司、被告大连利博企业管理顾问有限公司共同辩称，根据原告提供的门诊医疗手册，2017年1月24日诊疗记录中记载切口愈合好，2017年7月18日诊疗记录中记载骨折愈合，故不同意原告按鉴定意见中上限赔偿，应按下限赔偿。对原告主张的医疗费、住院伙食补助费无异议；误工费月工资标准无异议，应按300天计算；护理费无票据应按100元/天计算90天；营养费100元/天计算90天；后续治疗费应为8000元；鉴定费、复印费均以票据为准，以上合计75805.62元，扣除已支付15000元，即60805.62元同意连带赔偿。但在辩论阶段，二被告认为原告并非因工受伤，且原告与被告大连衡德物业管理有限责任公司已达成协议，被告大连衡德物业管理有限责任公司已依协议给付原告补偿金，双方纠纷已处理完毕，故二被告不同意承担赔偿责任。经审理查明，被告大连衡德物业管理有限责任公司（以下简称衡德物业公司）雇佣原告隋广发在其管理的星海甲天下小区从事保洁及买菜工作。2016年10月16日9时许，原告骑自行车到大连市沙河口区旁新隆嘉超市买菜，原告当天购买了10斤猪肉背在身上，45斤土豆绑在自行车后座上，骑自行车回单位，大约9时30分许，原告途经大连市沙河口区成仁街五四路路口遇红灯，原告搂手刹，右腿往左侧下的过程中，车一晃倒了，致原告摔倒受伤。后原告打电话给其儿子隋于成及衡德物业公司李峰经理，其二人赶到后，被告衡德物业公司李峰经理将原告购买的菜送回公司，原告儿子隋于成将其送至大连医科大学附属第一医院急诊并住院治疗，原告住院17天，于2016年11月2日出院,入院及出院诊断:1.右股骨颈骨折;2.左股骨近端病变。原告花费门诊医疗费270元、住院费35255.29元（其中医保统筹支付22180.19元、原告个人自负13075.1元）。2016年11月29日至2018年12月14日期间原告多次到大连医科大学附属第一医院随诊治疗，花费门诊医疗费2247.05元。诉讼中，原告对其伤情申请司法鉴定，大连市中级人民法院经摇号选取大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所进行鉴定。2019年7月26日，该所作出大医司鉴[2019]第474号司法鉴定意见书,鉴定意见为:1.被鉴定人隋广发外伤后总误工时间为300日至365日,外伤后需1人护理90日至120日，外伤后90日-120日需要加强营养治疗;2.目前被鉴定人右股骨颈骨折内固定物尚未取出，需要后续治疗，即行右股骨颈骨折内固定物取出术,比照大连医科大学附属第一医院骨外科常规行右股骨颈骨折内固定物取出术的住院医疗费用，后续治疗费用约需8000元至10000元左右或以届实实际发生的合理医疗费用额为准。原告花费鉴定费1440元。另查，原告于2011年11月退休并享受养老保险待遇。2014年1月1日，原告与被告大连利博企业管理顾问有限公司（以下简称大连利博公司）签订《劳动合同书》（劳务派遣专用），合同约定：被告大连利博公司派遣原告到被告衡德物业公司从事保洁工作，工作地点为星海甲天下，合同期限及派遣期限均自2014年1月1日起至2016年12月31日止。2016年12月20日，被告大连利博公司出具《情况说明》一份，内容为：我单位员工隋广发于2016年10月16日到解放广场新隆嘉超市给物业食堂买土豆、肉，骑车走到成仁街五四路口时，搂自行车手闸倒地摔伤。10点到大连医学院附属医院挂急诊检查，拍片右腿股骨颈骨折，转到医院二部治疗打钢针吃药，住院。2017年9月12日，原告与被告衡德物业公司签订《协议书》一份，约定：星海甲天下劳务派遣人员隋广发（身份证号码2102041951××××××××）于2016年10月16日在骑车买菜途中不慎意外摔伤致右股骨颈骨折，经住院治疗，于2016年11月2日出院，现随诊后期治疗。经与原用工单位大连衡德物业管理有限责任公司协商，隋广发本人一次性领取补助金15000元，后期治疗实际发生的费用由保险公司按照职工意外伤害赔付标准理赔。如在5年内（2016年11月2日起计算），仅因本次右股骨颈骨折恢复不好导致右股骨头坏死需要更换（更换前需提前与公司主管人员沟通，公司派人参与医疗会诊），在药物及医疗器材使用均在医保范围内的前提下，医疗结束后，个人承担部分公司全额报销；如因其他原因导致右股骨头坏死需更换，公司概不承担任何费用，如因意外导致，公司可协助办理职工意外保险理赔手续。原告受伤前月平均工资为3423.73元，原告因本次损伤就医治疗个人共计负担医疗费15592.15元，其通过被告大连利博企业管理顾问有限公司向平安养老保险股份有限公司领取了两笔理赔款共计3189.83元。上述事实，有原告提供的起诉状、大连市城镇企业职工退休证、协议书、浦发银行活期帐户历史明细打印清单、急诊病志、医疗门诊收费票据、住院病历、患者住院费用清单、医疗保险住院费用结算单、住院费收据、出院记录、门诊医疗手册、数字Xray摄影检查报告单、门诊收费票据、住院诊断书、门诊诊断书、X光片、情况说明、证人证言、个人凭证项下指定活期账户历史明细查询打印清单、身份证、录音光盘及文字翻译资料、劳动合同书、司法鉴定费收款收据、收费票据、司法鉴定意见书、被告大连衡德物业管理有限责任公司、被告大连利博企业管理顾问有限公司共同提供的平安养老保险股份有限公司理赔决定通知书以及双方当事人当庭陈述笔录在案为凭，且经本院的审查，应予采信。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告虽与被告大连利博企业管理顾问有限公司签订《劳动合同书》，依合同约定被派遣至被告大连衡德物业管理有限责任公司工作，但被告签订该合同时已到退休年龄并办理了退休手续，享受养老保险待遇，其已不具备劳动合同法中劳动者主体资格，故其与被告大连利博企业管理顾问有限公司并非劳动合同关系，其与被告衡德物业公司之间为雇佣关系，原告在从事雇佣合同中即为被告衡德物业公司买菜过程中受伤，被告衡德物业公司作为雇主应对原告的合理损失承担赔偿责任，但原告主张被告大连利博企业管理顾问有限公司承担连带赔偿责任的诉请，于法无据，本院不予支持。关于原告与被告衡德物业公司签订的《协议书》，双方仅约定了一次性补助金15000元及后期治疗事宜，而该补助金的内容并不明确，不能认定是对原告全部的损失进行赔偿，故被告关于双方纠纷已处理完毕的抗辩主张不成立，本院不予采纳。大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，内容具体明确，程序合法，本院予以采信。关于原告主张医疗费12402.32元、住院伙食补助费1700元，被告无异议，本院予以照准。关于原告主张误工费41655.38元，据司法鉴定意见原告外伤后误工时间为300日至365日，其受伤前月平均工资为3423.73元，结合原告伤情，其误工时间为330天为宜，故原告的误工费为37661元本院予以支持。关于原告主张护理费12600元、营养费12000元，据司法鉴定意见原告外伤后需1人护理及加强营养90日至120日，其主张100元/天标准合理，结合其伤情，其护理及营养时间各为105日为宜，故原告的护理费为10500元、营养费为10500元本院予以支持。关于原告主张后续治疗费，据司法鉴定意见原告后续治疗费用约需8000元至10000元，结合原告伤情及本案实际情况，原告的后续治疗费为10000元本院予以支持。关于原告主张鉴定费1440元、复印费26元，被告无异议，本院予以照准。综上，原告本次损伤的合理费用为医疗费12402.32元、住院伙食补助费1700元、误工费37661元、护理费10500元、营养费10500元、后续治疗费10000元、鉴定费1440元、复印费26元。共计84229.32元，但被告已给付的15000元应予扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告大连衡德物业管理有限责任公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告隋广发医疗费12402.32元、住院伙食补助费1700元、误工费37661元、护理费10500元、营养费10500元、后续治疗费10000元、鉴定费1440元、复印费26元，共计84229.32元（被告已支付15000元）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1721元（原告已预付），由原告负担190元，被告大连衡德物业管理有限责任公司负担1531元，给付时间同上。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  张 艳人民陪审员  孔玉霞人民陪审员  张丽华二〇一九年十月二十五日书 记 员  李芝莹附：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。