重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4814号上诉人（原审原告）：重庆贵和建筑劳务有限公司，住所地重庆市巴南区花溪街道土桥正街4号3-8号，组织机构代码：09313337-0。法定代表人：王国珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙渝，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：王浩臣，重庆康实律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：黄安勤，男，1964年4月28日出生，汉族，住重庆市綦江区。上诉人重庆贵和建筑劳务有限公司(下称贵和公司)与被上诉人黄安勤工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初2267号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。贵和公司上诉请求：撤销原判，一、二审诉讼费由黄安勤承担。事实和理由：黄安勤的工资标准应当按照2014年度社平工资的60%计算，生活津贴的计算期间有误，应为劳动能力鉴定期间。护理费应按60元/天，交通费不属于工伤保险待遇的范畴。黄安勤未到庭进行答辩。贵和公司向一审法院起诉请求：请求判决其不支付黄安勤一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、生活津贴、护理人员工资、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费等共计152211元。一审法院认定事实：2014年8月18日，被告经人介绍到原告承包劳务的綦江康德城市花园工地从事挖孔桩工作，双方未签订书面劳动合同，原告未为被告参加工伤保险。2014年9月22日，被告在工作中不慎跌落井下受伤，当即被送往重庆市九龙坡区中医院住院治疗，于2015年1月19日出院（共计住院120天），诊断为腰2椎体压缩性骨折、胸12、腰1椎体轻度压缩性骨折、全身多处软组织挫擦伤，出院医嘱建议：1、平时卧硬板床休息，在腰围固定带保护下站立行走；2、加强腰部五点支撑功能锻炼；3、加强营养；4、伤后半年内禁重体力劳动；5、门诊随访，出现任何意外或不适速来院就诊。住院期间，被告由其家属护理，原告支付了全部医药费用。出院当日，原、被告达成书面赔偿协议，约定原告是否应当向被告承担法律责任以及承担多少赔偿金额，均以人民法院审理结果为依据。2015年3月26日，被告之伤经重庆市巴南区人力资源和社会保障局认定为工伤；同年8月20日，该伤经重庆市巴南区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残捌级、无生活自理障碍；原告对初次劳动能力鉴定不服，申请再次鉴定，2015年11月10日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定，结论与初次鉴定结论一致。被告受伤后，未再到原告处上班。2015年12月28日，被告向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求确认其与原告终止劳动关系和工伤保险待遇关系，由原告支付其工伤保险待遇288878.70元，其中：一次性伤残补助金93643元、一次性工伤医疗补助金28428元、一次性伤残就业补助金56856元、停工留薪期待遇51078元、生活津贴41713.70元、住院期间生活补助费960元、住院期间护理费14400元、鉴定费及检查费1000元、交通费800元。同月30日，被告通过特快专递方式向原告寄送《解除劳动合同通知书》，以原告未依法办理社会保险由，要求解除劳动关系。次日，该通知书送达原告。重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会审理后，作出裁决，确认双方于2015年12月31日解除劳动关系，由原告支付被告一次性伤残补助金39760元、一次性工伤医疗补助金28428元、一次性伤残就业补助金45485元、停工留薪期工资21687元、生活津贴12651元、护理人员工资10800元、住院伙食补助费960元、鉴定及检查费480元、交通费760元等共计161011元，扣除已支付的工伤保险待遇8800元，还应支付152211元，上述工伤保险待遇履行完毕之日起，终止工伤保险待遇关系。原告不服，遂提起本案诉讼。另查明，2014年统计部门公布的重庆市上年度建筑业在岗职工（城镇非私营单位）月平均工资为3614.58元、其他服务行业在岗职工日平均工资为97元；2015年统计部门公布的重庆市上年度职工月平均工资（即社平工资）为4738元。原告已支付被告工伤保险待遇8800元；另，被告住院期间，伟太建筑公司（工程承建单位）四次支付被告生活费3700元，原告称是自己委托其支付的该费用，被告亦予认同。又查明，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》之规定，被告之伤停工留薪期为6个月。审理中，双方一致认可劳动关系于2015年12月31日解除，对仲裁裁决的一次性工伤医疗补助金28428元、一次性伤残就业补助金45485元、住院伙食补助费960元、鉴定及检查费480元、交通费760元无异议，并一致同意扣减已付款12500元（8800元+3700元）。对仲裁裁决的一次性伤残补助金39760元、停工留薪期工资21687元、生活津贴12651元、护理人员工资10800元，原告认为一次性伤残补助金、停工留薪期工资、生活津贴适用的工资标准3614.58元/月错误，应当适用2014年统计部门公布的建筑业行平工资，且生活津贴应从停工留薪期满计算至初次劳动能力鉴定结束，仲裁按5个月计算错误；护理人员工资无法律规定，即使有，90元/天的工资标准也过高，最多认可60元/天。一审法院认为，劳动者因工作遭受事故伤害，享有获得工伤保险待遇的权利，用人单位有依法支付规定费用的义务。被告工作期间，原告未为被告参加工伤保险，被告遭受工伤后，原告则应当按照工伤保险待遇的项目和标准支付全部费用。根据法律法规的规定，劳动者遭受工伤后，享有单方解除劳动关系的权利。审理中，双方一致认可劳动关系于2015年12月31日解除，因此，应当认定该日为劳动关系解除的时间点，自此，以劳动关系为基础的工伤保险关系同时终止，但不能由此免除原告承担支付此前工伤保险待遇相关费用的义务。在被告应当享有的工伤保险待遇中，双方对仲裁裁决的一次性工伤医疗补助金28428元、一次性伤残就业补助金45485元、住院伙食补助费960元、鉴定及检查费480元、交通费760元无异议，并一致同意扣减已付款12500元，法院予以确认；对一次性伤残补助金、停工留薪期工资、生活津贴和护理费，双方理存有争议，焦点在于生活津贴的时间计算、行平工资和护理人员工资标准的确定。根据已经查明的事实，被告于2014年9月22日受伤，于2015年3月22日停工留薪期满（6个月），至2015年8月20日劳动能力初次鉴定结论作出，计算生活津贴的时间已近5个月，仲裁裁决按5个月计算并未加重原告负担；2014年统计部门公布的重庆市上年度建筑业在岗职工（城镇非私营单位）月平均工资为3614.58元，仲裁裁决适用该行平工资标准计算被告的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、生活津贴与原告主张一致，并不矛盾；《工伤保险条例》规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，被告住院期间，除医院专门护理外，被告家属事实上参与了辅助性护理，仲裁裁决按护理人员一人、90元/人.天工资标准计算护理费与就医当地一般护工和统计部门公布的其他服务行业在岗职工工资标准（97元/人.天）相当，并无不当；因此，原告认为生活津贴的计算时间5个月错误、行平工资适用不当、护理人员工资标准应按60元/天计算，理由不成立，法院不予采纳，而被告主张按仲裁裁决计算（一次性伤残补助金3614.58元/月×11月=39760元、停工留薪期工资3614.58元/月×6月=21687元、生活津贴3614.58元/月×5月×70%=12651元、护理费90元/人.天×1人×120天=10800元），理由正当，法院予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条第一款、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款和《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十四条、第三十二条、第三十六条、第五十四条第一款的规定，遂判决：一、原告重庆贵和建筑劳务有限公司与被告黄安勤之间的劳动关系于2015年12月31日解除；二、原告重庆贵和建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付被告黄安勤一次性伤残补助金39760元、一次性工伤医疗补助金28428元、一次性伤残就业补助金45485元、停工留薪期工资21687元、生活津贴12651元、护理人员工资10800元、住院伙食补助费960元、鉴定及检查费480元、交通费760元等共计161011元，扣除已支付的12500元后，实际还应支付148511元；三、驳回原告重庆贵和建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由贵和公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，对于黄安勤的工资标准，由于双方均未举示证据证明，原审判决按2014年统计部门公布的重庆市上年度建筑业在岗职工月平均工资3614.58元作为黄安勤的工资标准计算相应费用并无不当，而贵和公司认为应按2014年社平工资的60%计算并无法律依据，本院不予采纳。对于生活津贴领取的期限问题，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”可见生活津贴的发放期限系从停工留薪期终止时起至评定伤残等级的当月止。因此，贵和公司认为黄安勤只应领取劳动行政部门进行劳动能力鉴定期间的生活津贴于法无据，本院对其观点不予采纳。对于护理费，原审法院根据统计部门公布的其他服务行业的工资标准97元/天，酌情按90元/天予以主张，并无不当。至于交通费，因贵和公司在一审中对此并无异议并经过了法院确认，其再提起上诉违反诚实信用原则，本院不予支持。综上所述，贵和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆贵和建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长  王伯文代理审判员  肖 飞代理审判员  钱昳心二〇一六年九月二日书 记 员  曾 燕