山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁09民终1726号上诉人（原审原告）：尚利利，山东泰山新合作商贸连锁有限公司职工。被上诉人（原审被告）：高展。被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司泰安中心支公司。主要负责人：宋洪强，总经理。委托诉讼代理人：赵敏，山东泰诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶恒水，山东泰诚律师事务所律师。上诉人尚利利因与被上诉人高展、天安��产保险股份有限公司泰安中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服肥城市人民法院（2015）肥民初字第1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。尚利利上诉请求：请求撤销（2015）肥民初字第1678号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与陪护人员是在职职工，其误工费和陪护费在上诉人无法或者不能提供收入证明的情况下，应当按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算标准支付。被抚养人的生活费应当支持。天安财产保险股份有限公司泰安中心支公司辩称，一审法院查明事实准确，适用法律正确。原审裁判公证无误，请求驳回上���人的上诉请求，维持原判。高展辩称，同意天安财产保险股份有限公司泰安中心支公司的答辩意见。尚利利向一审法院起诉请求：请求依法判决被告赔偿原告误工费等及后续治疗费共计138586.44元；被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月31日16时30分许，被告高展驾驶鲁J号轿车沿长山街由北向南行至长山街盛世佳和商场南路口左转弯时，与对行骑电动车的原告尚利利碰撞肇事，造成原告尚利利受伤，车辆损坏。2012年11月15日，肥城市公安局交通巡逻大队作出肥公交认字（2012）第41809号道路交通事故认定书，认定被告高展承担事故的全部责任，原告尚利利无责任。事故发生后，原告尚利利在肥城市中医院住院治疗，经诊断，原告尚利利之伤为左胫腓骨开放性骨折。原告尚利利于2013年1月20日出院，共住院81天。原告住院期间由其父亲尚衍孝护理。2015年1月13日，原告尚利利在该院住院行左胫腓骨骨折术后内固定取出术，于2015年2月6日出院，共住院24天。本次住院原告支出住院花费19128.7元，门诊共计支出481元(108元+135元+135元+39.1元+63.9元)，以上共计支出19609.7元。庭审中，被告天安保险泰安公司对原告的医疗费花费有异议，认为根据保险合同及医保规定，统筹外药物不承担赔偿，乙类药品20%部分不承担赔偿，并申请对原告尚利利因交通事故二次手术费用与交通事故伤情关联性和非医保用药项目及费用进行鉴定，后又撤回该申请，要求依据原告提交的用药明细内容剔除共计1108.9元（统筹外331.22元+乙类3888.52元20%）。出院当日，该院出具诊断证明载明：建议休息壹月后复诊，住院期间需陪护壹人。该次住院期��原告由其父亲尚衍孝护理。原告尚利利与尚衍孝均系非农业家庭户口。庭审中原告要求按照山东省在岗职工工资标准计算误工费，提交了山东泰山新合作商贸连锁有限公司出具的证明一份（内容为尚利利系该单位原精品部员工，2012年10月31日出交通事故，左小腿骨折至今未愈，未上岗）、原告尚利利的社保医疗卡、泰安市用人单位社会保险参保个人参保缴费证明。被告天安保险公司对尚利利提交的山东泰山新合作商贸连锁有限公司出具证明有异议，认为劳动关系应当以劳动合同证明，该证据不能证明误工减少收入，同时该证明也不符合民诉法解释书证的要求（应当除加盖单位公章外，还应有单位负责人或出具证明的人签名，否则不具备法律效力）。原告还主张尚衍孝系肥城市供销社综合公司职工，要求按照山东省在岗职工工资标准计算护理费。原告尚利利于2013年10���17日委托泰安协和司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费、护理期限进行鉴定。该所于2013年10月22日出具了泰协司鉴所（2013）临鉴字第461号司法鉴定意见书，认定原告尚利利之伤情为九级伤残、后续治疗费（再次手术）9000元、住院期间需一人护理，出院后一人护理，护理期限为六个月。原告尚利利支付鉴定费1500元。2013年10月31日，原告尚利利诉至本院，我院作出(2014)肥民重字第33号民事判决书，该判决书已经将原告因本次事故产生的第一次住院的医疗费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费用处理完毕。上次诉讼中，原告尚利利表示另案主张后续治疗费、误工费、护理费以及伙食补助费。庭审中原告尚利利还主张精神抚慰金及其子范博睿的被扶养人生活费。关于误工时间，庭审中原告尚利利及被告天安保险泰安公司均认可应计算至定残前一天。综上，原告因该事故造成的损失为：1、医疗费19609.7元；2、误工费28501.46元（29222元/年÷365天至定残前一天356天）；3、护理费16332.30元{29222元/年÷365天（180天+24天）}；4、伙食补助费3150元（30元/天105天）。以上共计67593.46元。另查明，鲁J号轿车登记车主为张松年，该车肇事时在被告天安保险泰安公司处投保了为期一年的交强险和300000元的第三者责任保险，并投有不计免赔特约险。事故发生后至本案判决前，被告高展共计支付原告尚利利现金12000元，上次判项中的鉴定费1500元包括在内。再查明，被告天安保险泰安公司机动车第三者责任保险条款中第二十七第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”。被告天安保险泰安公司对免责条款向投保人履行了说明和提示义务，并依据该条款约定主张乙类用药费用应剔除20%由被告高展负担。以上事实有（2014）肥民重字第33号民事判决书、住院病历、诊断证明、山东泰山新合作商贸连锁有限公司出具的证明、社保医疗卡、泰安市用人单位社会保险参保个人参保缴费证明、用药明细、医疗费发票、（2012）泰民四终字第1号民事判决书、当事人陈述等证据予以佐证。一审法院认为，原告尚利利和被告高展碰撞肇事，致原告尚利利受伤、车辆损坏，被告高展承担事故的全部责任，事实清楚，责任明确。关于因本次交通事故造成的左胫腓骨骨折进行术后内固定取出产生的医疗费，原告提交了充分的证据予以证实，本院依原告提交的医疗费用发票计算相关损失。庭审中被告天安保险泰安公司主张依据我国医保规定及第三者责任险条款约定对统筹外药物不予赔偿、在商业险内剔除20%非医保用药，其对原告的用药情况申请鉴定后又���回，要求依据原告提交的赔偿明细进行计算。本院认为按照国家医保规定统筹外用药部分应由被告高展承担，乙类用药部分，被告天安保险泰安公司要求按照20%的比例进行剔除但未能提交明确的计算依据，故不予支持，该部分费用仍应由其承担。关于伙食补助费，原告两次的住院天数共计105天（81天+24天），参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原告主张按照每天30元计算的诉讼请求，本院予以支持。关于赔偿标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条：“上一年度”是指一审法庭辩论终结的上一年度。因此，对于原告尚利利请求依照法律规定的新标准计算相关项目的请求，本院依法支持。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释��第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。庭审中原告主张其系山东泰山新合作商贸连锁有限公司职工，要求按照山东省在岗职工工资标准计算误工费。被告天安保险泰安公司同意在原告不举证固定收入减少的情况下依照城镇居民人均可支配收入计算误工费。关于误工时间，原告及被告天安保险泰安公司在庭审中均认可原告的误工时间应计算至定残前一日，本院予以确认。原告的护理期限，泰安协和司法鉴定所已于2013年10月22日作出了鉴定意见为6个月，原告在后续住院治疗期间产生了护理费损失，原告主张该部分的损失应予支持。原告主张护理人员尚衍孝系肥城市供销社综合公司职工，要求护理费按照山东省在岗职工工资标准计算，被告天安保险泰安公司对此不予认可。综上，本院依据两人的户籍性质参照城镇居民人均可支配收入计算误工费及护理费损失。关于原告主张的被扶养人生活费及精神抚慰金，因原告未达到给付的条件，故依法不予支持。因肇事车辆投保有交强险、商业险和不计免赔特约险，被告天安保险泰安公司应在交强险、商业险赔偿限额内对原告的损失承担赔偿责任。肇事车辆的交强险限额已经在生效文书(2014)肥民重字第33号民事判决书中满额赔付。被告天安保险泰安公司作为肇事车辆的商业第三者责任保险的承保单位，依据保险合同的约定应在商业险限额内对原告的损失承担赔偿责任，即在商业第三者责任保险限额内赔偿原告医疗费、伙食补助费、误工费、护理费共67262.24元（67593.46元-统筹外用药331.22元）。被告高展应承担的费用共计1831.22元（鉴定费1500元+统筹外用药331.22元），本案事发至今其已支付原告12000元，超支10168.78元。超支的部分本案中不予处理，被告高展可另案主张。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决：一、被告天安财产保险股份有限公司泰安中心支公司于本判���生效后十日内在商业险限额内赔偿原告尚利利各项损失共计67262.24元；二、被告高展于本判决生效后十日内赔偿原告尚利利医疗费331.22元（已支付）；三、驳回原告尚利利的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3072元，由被告高展负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，误工费属于受害人遭受人身损害而本应获得的却因侵权人的侵害行为无法得到的利益。上诉人主张系山东泰山新合作商贸连锁有限公司职工，但未能提供证据证实其因该次交通事故所造成的具体经济损失，也未能证实其固定的劳动收入，原审法院在��诉人不能举证证明其固定收入减少的情况下依照城镇居民人均可支配收入计算误工费并无不当，上诉人主张该理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张的护理费用的计算，原审法院依据护理人员的户籍性质并参照城镇居民人均可支配收入计算上诉人的护理费损失正确。关于上诉人主张要求被上诉人支付抚养费，鉴于上诉人构成的伤残等级较低，其未提供证据证明其已实际丧失劳动能力，故上诉人主张支付抚养费的请求于法无据，其上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3072元，由尚利利负担。本判决为终审判决。审判长  徐献武审判员  王 芳审判员  尹 波二〇一六年九月五日书记员  白金金