广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1973民初5961号原告：张清龙，男，土家族，1963年3月12日出生，住所为湖南省沅陵县，委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小霞，广东烽庭律师事务所实习律师。被告：东莞市东友包装材料有限公司，住所为东莞市清溪镇罗马村委会天生湖村。法定代表人：吕忠东。委托诉讼代理人：丘家熙，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：温美超，广东泰旭律师事务所实习律师。原告张清龙与东莞市东友包装材料有限公司劳动争议纠纷互诉一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张清龙及其委托诉讼代理人黄伟强、周小霞，被告的委托诉讼代理人丘家熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下:一、入职时间：2007年12月。原告主张2004年3月入职深圳市宝安区光明汉普厂，2007年12月深圳市宝安区光明汉普厂在东莞××镇成立了被告后，其随即到被告处工作，被告对此不予确认，主张原告是于2008年3月1日入职被告处，为此提交了入职登记表一份到庭，原告对该入职登记表的真实性予以确认，但主张该公司之前的老板是在深圳市开办了光明汉普厂，原告因被告成立，2007年12月被调到被告处，双方在职业病诊断证明书中确认上有确认这一事实，原告自2007年12月起在被告处开始工作。本院认为，早在2016年12月20日进行职业病诊断前，被告即认可原告入职时间为2007年12月，职业病诊断证明书载明的入职时间印证了原告的陈述意见，也即因被告的成立被调入被告处工作的事实，而入职登记表上虽载明入职时间为2008年3月1日，不排除被告利用成立新用工主体、调动原告工作重新填写入职时间的可能，本院决定采信双方进行职业病鉴定时的意见，确认原告入职时间为2007年12月。二、工作岗位：开料员。双方无争议，本院予以确认。三、是否签订劳动合同：已签订。双方无争议，本院予以确认。四、参加社会保险情况：已参保。双方无争议，本院予以确认。五、职业病诊断情况：2016年5月6日发现疑似职业病，2016年12月20日诊断为职业病。六、工伤认定情况：2016年12月29日被认定为工伤。七、劳动能力鉴定情况：2018年1月25日经东莞市劳动能力鉴定委员会评定为伤残七级，2018年6月4日经广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残七级。八、住院治疗情况：2016年5月17日至6月21日在东莞市职业病防治中心观察治疗；2017年3月9日至2017年4月10日在东莞市职业病防治中心住院治疗；2017年7月10日至2017年8月30日在广东省职业病防治院住院治疗；2018年5月20日，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定仍需治疗期6个月；2018年6月15日至2018年8月17日在广东省职业病防治院住院治疗。九、社保已支付的相关待遇：原告于2018年9月7日领取了社保支付的一次性伤残补助金31304元；社保基金已将住院伙食补助费转账至被告账户，被告主张已将社保基金支付的住院伙食补助费支付给了原告，为此提交了2018年11月13日及2018年9月7日伙食费证明到庭。原告对2018年11月13日的伙食费证明无异议，但以没有原件为由，不确认2018年9月7日伙食费证明的真实性，原告另主张被告同广东省职业病防治院直接按照35元/天进行伙食费结算。十、患病前月均工资：原告主张生病前12个月月均工资为5506.17元，剔除非上班的2015年5月及2016年2月春节假期后的月均工资为5835.32元，为此提交了工资表一份到庭。被告以该工资表并非被告制作、未经被告签章为由不确认工资表的真实性。庭审中，双方确认工资发放方式为一部分银行转账、一部分现金发放，原告主张每笔现金和转账工资都只签一份工资表，超过3500元的部分都是采用现金方式发放，被告则主张工资表都不需要签名，部分月份现金发放工资，部分月份银行转账发放工资，没有规律。本院认为，工资支出是企业财务的主要组成部分，现金发放工资而不需员工签名，不符合常理，本院对被告的主张不予采信。根据《工资支付暂行规定》第六条，用人单位必须书面记录支付劳动者的工资数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。现被告没有证据证明原告患病前的工资支付情况，依法应承担举证不能的法律责任，本院作出有利于劳动者的推定，确认原告提交的工资表的真实性，根据工资表载明的应发工资数额，核定原告患病前12个月即2015年5月至2016年4月月均工资为5506.17元。非因用人单位的原因致使劳动者未能足月上班的，该月份不应在计算月均工资时进行剔除，原告主张应剔除非正常上班的2015年5月及2016年2月春节假期月份，本院不予支持。十一、患病后上班情况：原告主张患病后从2016年7月1日起仍然正常上班至2017年2月12日，在此之后被告就不让原告上班，直到起提起劳动争议仲裁，被告才安排工作岗位，但一个月仅安排上班1天或数天。被告确认原告离开工作岗位的时间为2017年2月12日，但主张并非其未安排原告上班，而是经多次通知，原告未实际返岗上班。双方对前述主张均未提供证据予以证明，结合被告未能正常发放停工留薪期待遇的情况，本院决定采信原告的主张。仲裁过程中，原告确认被告已支付正常上班期间的工资。十二、劳动关系存续问题：被告主张原告在2017年4月14日因医疗期满经通知仍未回单位上班，根据员工手册规定，应视为原告自动离职。本院认为，原告于2018年1月25日才作出伤残鉴定，在此之前，原告仍处于医疗期内需要继续治疗，被告不得在医疗期内解除与原告的劳动关系，本院认定双方的劳动关系仍然存续。十三、用人单位需支付的工伤待遇：1、原告因患病被认定为工伤，鉴定为伤残七级，原告在职期间，被告未按照规定为原告足额购买社保，由此造成的经济损失，应由被告予以承担。对原告要求被告支付一次性伤残补助金差额的主张，本院予以支持，差额核定为5506.17元X13个月-31304元（社保已支付部分）=40276.21元。2、停工留薪期工资。原告主张2016年5月1日至6月30日门诊检查和住院观察；2017年2月1日至2018年1月25日是诊断为职业病后，被告不安排工作；2017年3月9日至2017年4月10日是住院治疗；2017年7月10日至2017年8月30日是住院治疗，除去住院治疗的时间外，被告都不安排原告上班，故将上述期间均计入停工留薪期间。本院认为，在职业病确诊前，为查明是否为职业病进行检查所延误的工作时间，以及职业病确诊后住院治疗期间和劳动能力鉴定委员会确定的职业病治疗期间，均应计入停工留薪期间，因此，结合原告提供的证据，2016年5月1日后，原告2016年5月6日在东莞市第六人民医院进行DR检查并在东莞市职业病防治院签收《疑似职业病通知书》的时间以及2016年5月17日至6月21日在东莞市职业病防治中心观察治疗、2017年3月9日至2017年4月10日在东莞市职业病防治中心住院治疗、2017年7月10日至2017年8月30日在广东省职业病防治院住院治疗、2018年5月20日至2018年11月19日东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定仍需治疗期6个月的时间均匀计算为停工留薪期间，但是，根据《劳动争议仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，原告于2018年12月30日申请劳动仲裁，要求被告支付2017年12月29日前的停工留薪期工资，被告提出时效抗辩，符合法律规定，因已过时效期间，原告的相关权利不受法律保护，对原告要求被告支付2017年12月29日前的停工留薪期工资的请求，本院不予支持。2017年12月29日后即2018年5月20日至2018年11月19日东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定仍需治疗期6个月的停工留薪期工资计算为5506.17元/月X6个月=33037.02元。被告无证据证明向原告支付了前述停工留薪期待遇，故应予支付。原告主张的其他期间，无证据证明需要暂停工作接受工伤治疗，故不应计入停工留薪期，要求被告支付其他期间的停工留薪期待遇，本院不予支持。3、住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，原告治疗工伤期间的住院伙食补助费应由工伤保险基金支付。原、被告双方确认保险基金已将住院伙食费转账至被告账户，并由被告与医疗机构进行了结算，但原告并没有证据证明保险基金支付的住院伙食补助金金额，也无证据证明结算后尚有余额，而前述证据可由原告掌握，现其要求被告支付住院伙食补助费，依据不足，应由原告承担举证不能的法律责任，本院不予支持。4、2016年12月20日职业病诊断前门诊治疗费用。该费用有医疗费发票作证，且部分门诊病历显示的疾病与原告所患职业病病症吻合，本院确认医疗费为153.83元，根据《职业病防治法》第五十五条第三款“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”的规定，该部分费用在职业病确诊前产生，应由被告赔偿给原告。十四、职业病危害岗位津贴：《职业病防治法》第五十六条虽规定用人单位对从事解除职业病危害作业的劳动者应当给予适当的岗位津贴，但津贴标准是由劳动者与用人单位通过合同约定还是有法律强制规定，目前并没有相应的法律规定予以明确，也即原告主张的职业病危害岗位津贴既没有合同依据，也没有法定标准，本院不予支持。十五、未安排工作期间的工资：被告在原告作出伤残鉴定后，无故不让原告上班，对由此造成的可正常上班获取的劳动报酬损失，应由被告赔偿给原告，2018年1月26日至2018年5月19日以及2018年11月20日至2018年12月31日期间的工资损失根据月均工资5506.17元核算为5506.17元/月÷30天/月X156天=28632.1元。十六、仲裁请求：1、要求被告继续履行与原告的劳动合同；2、要求被告支付原告一次性伤残补助金差额53196元；3、要求被告支付原告2016年5月17日至2018年8月17日住院伙食补助费10465元；4、要求被告支付原告2016年5月1日至2016年6月30日、2017年2月1日至2018年1月25日、2018年5月20日至2018年11月19日期间停工留薪期工资128917元；5、要求被告支付原告2018年1月26日至2018年5月19日、2018年11月20日至2018年12月31日期间未安排妥善工作的工资33150元；6、要求被告支付原告2016年12月20日诊断为职业病前普通医疗保险不能报销的治疗检查费153.83元；7、要求被告支付原告2007年12月至2018年12月期间职业病危害岗位津贴39900元。十七、仲裁结果：1、确认原告与被告之间的劳动关系存续；2、有被告向原告支付一次性伤残补助金差额14053元、2017年2月13日至2018年1月25日以及2018年5月20日至2018年11月19日期间停工留薪期工资60708.6元；2018年1月26日至2018年5月19日以及2018年11月20日至2018年12月31日工资21282.9元；3、驳回原告的其他仲裁请求。十八、诉讼请求：（一）原告主张，1、判令被告继续履行与原告的合同；2、判令被告支付原告一次性伤残补助金差额53196元；3、判令被告支付原告2016年5月17日至2018年8月17日住院伙食补助费10465元；4、判令被告向原告支付2016年5月1日至6月30日、2017年2月1日至2018年1月25日、2018年5月20日至2018年11月19日期间的停工留薪期工资128917元；5、判令被告向原告支付2018年1月26日至2018年5月19日、2018年11月20日至2018年12月31日期间未安排妥善工作的工资33150元；6、判令被告向原告支付2016年12月20日诊断为职业病前普通医疗保险不能报销治疗检查医疗费153.83元；7、判令被告向原告支付2007年12月至2018年12月期间职业病危害岗位津贴39900元；8、本案诉讼费由被告承担。（二）被告主张，1、确认原告与被告之间的劳动关系已于2017年4月14日解除；2、判决被告无需支付原告一次性伤残补助金差额14053元、停工留薪期工资60708.6元和工资21282.9元；3、本案诉讼费由原告承担。综上所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第五十七条，《工资支付暂行规定》第六条的规定，判决如下：一、确认原告张清龙与被告东莞市东友包装材料有限公司之间的劳动关系仍然存续；二、限被告东莞市东友包装材料有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内向原告张清龙支付一次性伤残补助金差额40276.21元、2018年5月20日至2018年11月19日停工留薪期工资33037.02元、2016年12月20日职业病诊断前门诊治疗费用153.83元、2018年1月26日至2018年5月19日以及2018年11月20日至2018年12月31日期间的工资28632.1元。三、驳回原告张清龙的其他诉讼请求；四、驳回被告东莞市东友包装材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，由被告东莞市东友包装材料有限公司负担。前述受理费，原告起诉时已预交10元，被告东莞市东友包装材料有限公司已预交10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  朱红奎人民陪审员  陈胜利人民陪审员  吴贵龙二〇一九年十月十一日书 记 员  蔡明欢单桢立