江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)通中民终字第02513号上诉人(原审原告):丁邦平。委托代理人:姜林岑,江苏金皋律师事务所律师。被上诉人(原审被告):徐晓峰。被上诉人(原审被告):章晓敏。委托代理人:杨燕，江苏启星律师事务所律师。委托代理人:王伟战，江苏启星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:南通鼎灿家纺有限公司，住所地如皋市桃园镇天堡村15组。法定代表人:徐晓峰。上诉人丁邦平与被上诉人徐晓峰、章晓敏、南通鼎灿家纺有限公司（以下简称鼎灿公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。丁邦平上诉请求：撤销原判，或者在查明事实后改判由被上诉人徐晓峰、章晓敏共同偿还上诉人借款本金448000元及逾期利息，被上诉人鼎灿公司承担连带责任。事实和理由：原审法院认定事实不实，基本事实没能查清。1、涉案448000元的借条中，本金为40万元，利息为48000元，上诉人已将40万元本金分两笔全部交付给徐晓峰，一笔是转账，另一笔是现金。2、上诉人在一审期间举证了另一张20万元的借条，以证明被上诉人徐晓峰所还的17万元与涉案借条无关，一审法院以上诉人未提供该20万元的付款凭证为由，否定了该20万元的借款，违反了处分原则，剥夺了上诉人要求被上诉人另行还款20万元的权利，现上诉人能够举证证明该20万元已经交付。章晓敏辩称：1、上诉人所主张的448000元，被上诉人章晓敏当时并不清楚，由于章晓敏当时与徐晓峰已分居，故对该笔借款的发生原因及实际金额并不清楚。2、对于上诉人2014年3月31日转账20万元给徐晓峰没有异议，但对于上诉人所称的给付徐晓峰现金20万元，章晓敏不知情。3、上诉人称其还于2014年5月9日借款20万元给徐晓峰，章晓敏亦不知情，徐晓峰已还款17万元，应当偿还的是本案中的借款，因为前期借款未还，不可能先还后期借款。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人对章晓敏的诉讼请求。徐晓峰、鼎灿公司未答辩。丁邦平向一审法院起诉请求：判令徐晓峰、章晓敏、鼎灿公司偿还其欠款448000元及逾期利息直至给付之日。一审法院认定事实：2014年3月31日，徐晓峰向丁邦平借款并出具借条一份交由丁邦平收执。借条载明：“借条今借到丁邦平人民币肆拾肆万捌千元整（448000）借期叁个月。于2014年6月30日前归还。借款人：徐晓峰担保单位：南通鼎灿家纺有限公司（鼎灿公司印）2013.3.31”。同日，丁邦平向徐晓峰建行账户内汇入20万元。徐晓峰以汇款方式分别于2014年5月26日向丁邦平还款10万元、2014年5月27日向丁邦平还款4万、2014年7月14日向丁邦平还款3万元。审理中，丁邦平明确诉讼请求为：要求徐晓峰、章晓敏、鼎灿公司偿还借款448000元及自2014年6月30日至实际给付之日止以40万元为本金按照月息4%计算的逾期利息。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。争议焦点一，丁邦平是否实际向被告出借448000元？虽然本案所涉借条中载明的借款金额为448000元，但丁邦平仅实际向徐晓峰交付了20万元，剩余248000元并未实际交付，故本案的借款本金应认定为20万元。理由如下：主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。借款合同属于实践合同，除了双方达成借贷合意外，还必须交付标的物该合同方能成立，即丁邦平应该对已向徐晓峰交付借款本金承担举证责任，但其仅提供了20万元的汇款凭证，对于剩余的248000元，丁邦平认为有48000元为约定的利息并未实际交付，另有20万元系现金交付。20万元属于数额较大的现金交付，三被告亦在庭审中抗辩认为并未收到，丁邦平应该就该笔现金交付提供相应的证据予以佐证，但其并未就此提供证据，丁邦平应对其举证不能承担不利的后果，故对于本案借条所涉借款实际交付的本金为20万元。争议焦点二，徐晓峰偿还的17万元是否应该抵扣本案所涉借款本金？对徐晓峰偿还的17万元应在本案中予以抵扣本金。理由如下：1、丁邦平认为该17万元系偿还与本案无关的、双方于2014年5月9日形成的20万元债务，并提供借条予以佐证，三被告对2014年5月9日的20万元借条的真实性提出异议，丁邦平对于该笔20万元亦未能提供借款的交付凭证，本院对该笔20万元借款是否实际履行，亦难以认定。因此，徐晓峰偿还的17万元应当在本案20万元中抵扣本金，故徐晓峰尚欠丁邦平3万元未还。章晓敏抗辩认为其长期与徐晓峰分居，已与徐晓峰离婚，该债务不属于夫妻共同债务，但其并未提供其在借款时已办理离婚手续的证据，故该债务属于夫妻共同债务，章晓敏应该承担共同还款责任。丁邦平主张按照月息4%计算的逾期利息，三被告抗辩认为双方并未约定利息，对利息的诉讼请求不予认可。本案中，双方在借条上并未约定利息，丁邦平亦未就利息标准的明确约定提供证据。2014年6月30日借款到期前徐晓峰还款14万元，2014年7月14日被告徐晓峰还款3万元，故对于借款的逾期利息，法院根据法律规定及实际还款情况调整如下：以6万元为本金按照中国人民银行同期贷款基准利率两倍计算自借款期限届满之日起即2014年7月1日至2014年7月14日至的逾期利息，以3万元为本金按照中国人民银行同期贷款基准利率两倍计算自2014年7月15日至实际给付之日止的逾期利息。鼎灿公司作为本案借款的担保人，应该承担相应的担保责任。因双方在借条中并未约定保证责任的方式、期限和范围，根据法律规定可以推定保证方式为连带责任保证；保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。一审法院判决：一、徐晓峰、章晓敏于本判决生效后十五日内共同偿还丁邦平借款3万元及逾期利息（以6万元为本金按照中国人民银行同期贷款基准利率两倍计算自借款期限届满之日起即2014年7月1日至2014年7月14日止；以3万元为本金按照中国人民银行同期贷款基准利率两倍计算自2014年7月15日至实际给付之日止）。二、鼎灿公司对上述第一项债务承担连带偿还责任。本院二审期间,上诉人丁邦平围绕上诉请求向本院提交了以下证据：1、丁邦平名下的卡号为62×××16的农业银行卡明细对账单，其中显示：丁邦平于2014年4月1日转存20万元，4月2日分两笔各“消费”10万元，合计20万元，以证明其在徐晓峰出具借条的次日通过其经营卫生洁具店的朋友钱国兵的POS机剧卡取出20万元现金，交给了徐晓峰。2、证人符某证言，其证明，丁邦平、徐晓峰都是其汽车修理厂的客户，丁邦平与徐晓峰之间建立借贷关系是通过其介绍的，出具借条当天转过20万元，还有20万元是后来给的现金，其问过徐晓峰，其认可已给。其还证明，除上述40万元，徐晓峰还因急于缴国税局税款，又通过其联系向丁邦平另行借款20万元。3、徐晓峰于2014年5月9日出具的20万元的借条原件一份。其内容为“今借到丁邦平人民币贰拾万元整（200000），于2014年5月19日前归还，如逾期不还，以借款全款的20%为违约补偿。借款人徐晓峰2014年5月9日”，借条上盖有鼎灿公司的印章。经质证，上诉人章晓敏对银行对账单未提出异议。对证人证言，其认为证人符某对借款40万元中的所谓现金交付20万元的说法细节与丁邦平的陈述不一致，该证据不是新的证据。对2014年5月9日借条原件的真实性表示无法确认。本院对当事人在二审中提供的证据认证如下：丁邦平提供的农业银行的对账单来源于银行，盖有银行印章，其真实性本院予以确认；证人符某系丁邦平与徐晓峰建立借贷关系的介绍人，了解有关事实，出庭作证，虽然部分细节与丁邦平陈述略有出入，但考虑到人记忆的局限性,不能因此全部否认其证言的真实性；对于丁邦平提交的徐晓峰2014年5月9日出具的20万元借条，因徐晓峰在一、二审均未到庭，其代理人虽表示否认，但未提供实质性的反驳意见和证据，对该证据与本案的关联性及其证明力，本院将结合其他证据予以认定。本院另查明，徐晓峰以汇款的方式还款合计17万元，除此之外，徐晓峰还以现金的方式向丁邦平还款3万元，此有丁邦平在一、二审的陈述为证。一审认定徐晓峰仅归还了17万元有误。因3万元还款时间无法确定，在涉及利息计算时，酌情参照最后一次即2014年7月14日转账还款的时间。本院认为，本案双方当事人之间的争议主要在于：1、案涉40万元借款中还有20万元出借人有未实际履行；2、徐晓峰已还款20万元应否认定为归还案涉借款。关于争议焦点1，徐晓峰于2014年3月31日向丁邦平出具了借款448000元的借条一份，借条落款时间虽为“2013.3.31”，但从丁邦平2014年3月31日汇款20万元的事实来看，该落款时间应系笔误，一审对此认定正确。借条出具当日，丁邦平汇款20万元给徐晓峰，双方当事人对此没有争议。对于另20万元，丁邦平陈述2014年4月2日，其是通过朋友的POS机刷卡，取得现金后交给了徐晓峰，对此，其二审期间提交的农业银行卡明细对账单，能够证明当日其以“消费”的方式分两笔支取了20万元，结合证人符某的证言，可以认定丁邦平关于该20万元已经履行的主张能够成立，本院予以认定。关于争议焦点2，丁邦平主张徐晓峰还于2014年5月9日向其借款20万元，用于支付税款，只是因为其认为徐晓峰已经归还的20万元系归还该笔借款，其因此未将该借款与案涉40万元借款一并提起诉讼，丁邦平为此提交了有落款为徐晓峰签名的借条原件一份。本院认为，丁邦平所主张的该笔借款，一方面，丁邦平在本案中未能进一步举证证明其履行交付出借款义务的情况，另一方面，徐晓峰本人一、二审均未到庭对该借款的真实性作出陈述，其一审代理人表示对真实性不予认可，但亦未就否定该借条的真实性进一步提供证据，考虑到本案审查上述20万元借款的原因是该借款事实与徐晓峰的还款20万元有关，但毕竟本案所解决的重点在于40万元的借款纠纷，所以，法院对该20万元的借款事实是否存在、履行情况等难以在本案中作进一步的审查，在这样基础上轻易认定或否定该借款的存在，均有可能损害一方当事人的利益。如果丁邦平所主张的该20万元的借款是真实存在的，借条中约定的还款期限为“2014年5月19日前”，该还款期限早于40万元的借条中所约定的“2014年6月30前”，而且，20万元的借条又约定了较高的违约金，那么，徐晓峰先还这20万元的借款也是符合双方的约定，亦符合常情。如果丁邦平所主张的该20万元借款不真实，那么，徐晓峰的20万元还款只能是归还本案中40万元的借款。在目前不宜对该20万元的真实性作出结论的情况下，为了避免造成双方当事人之间利益的严重失衡，还是以认定徐晓峰所还20万元是针对40万元借款为宜，对于丁邦平所主张的2014年5月9日的20万元借款，其完全有权另行主张。对于利息，丁邦平称借条中是将三个月的利息写入了借款总额，从借条看借款本金为448000元，而实际上本金仅为40万元，虽然丁邦平解释称双方约定的利率为月息4%并且请求法院按照月息4%计算的逾期利息，而被上诉人章晓敏对丁邦平的解释不予认可，并且主张双方在借条中没有约定利息。鉴于借条中未明确写明利息或利率标准，双方对此说法不一，丁邦平又不能提供其他证据证明，本院认定双方对利率约定不明。因此，对丁邦平所主张的借款利息，应自出借之日起按银行贷款利率计算利息。综上所述，丁邦平已经履行了交付40万元出借款的义务，徐晓峰已还款20万元，尚欠借款本金20万元，一审认定事实有误，本院予以纠正。徐晓峰应归还尚欠的本金，并给付应自借款之日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率计算的利息。因案涉借款发生于徐晓峰与章晓敏夫妻关系存续期间，鼎灿公司在借条中明确作为担保人，一审判决认定借款为徐晓峰与章晓敏的夫妻共同债务，并判由鼎灿公司承担担保责任正确。丁邦平的部分上诉请求成立，本院予以改判。考虑到二审改判与丁邦平在二审期间提交的银行明细对账单、证人证言等证据有很大关系，而这些证据丁邦平本可以在一审期间提供，而其却不积极履行举证义务，因此，本案二审案件受理费应全部由其负担。因丁邦平起诉是在新的司法解释实施前，故本案应适用1991年施行的司法解释。依照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年）第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销如皋市人民法院（2014）皋商初字第1085号民事判决；二、被上诉人徐晓峰、被上诉人章晓敏于本判决生效后15日内共同偿还上诉人丁邦平借款本金20万元及利息（以20万元自2014年3月31日起至2014年4月2日止、以40万元自2014年4月2日起至2014年5月26日止、以30万元自2014年5月26日至2014年5月27日止、以26万元自2014年5月28日至2014年7月14日止、以20万元自2014年7月15日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。三、被上诉人南通鼎灿家纺有限公司对上述第二项债务承担连带偿还责任。如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8020元，由上诉人丁邦平负担4440元，被上诉人徐晓峰、章晓敏、南通鼎灿家纺有限公司负担3580元；二审案件受理费8020元，由上诉人丁邦平负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁绍云代理审判员  姜安安代理审判员  王作杰二〇一六年九月八日书 记 员  马 茜