江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终1358号上诉人(原审原告)：吉保山。委托诉讼代理人：于菲，江苏锐文律师事务所律师。上诉人(原审被告)：施积昌。委托诉讼代理人：王建良，��苏星月城律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐睿，江苏星月城律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈国平。被上诉人(原审被告)：泰州市宏远新型材料有限公司，住所地泰州市滨江工业园区滨一路一号、二号。法定代表人：施善龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建良，江苏星月城律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐睿，江苏星月城律师事务所律师。上诉人吉保山、施积昌因与被上诉人陈国平、泰州市宏远新型材料有限公司（以下简称宏远公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2016）苏1283民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人吉保山上诉请求：撤销一审判决，依法改判借款本金为310万元，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2014年4月8日，陈国平向吉保山借款310万元，由于吉保山家中面临装修，吉保山通过银行转账250万元给陈国平，并将账户中的31万元留作装修费用。同时为了帮吴卫东、吴惠兰理财，向他们调取了60万元现金交付给陈国平。一审庭审中吉保山向法庭说明了60万元资金来源，后通知吴卫东、王少波出庭作证时，由于王少波与宏远公司、施积昌的代理人王建良是同学关系，王建良告知王少波不需要出庭，可直接调解。后王少波出于信任，没有出庭作证，导致一审认定借款数额为250万元。现意识到补充证据的重要性，恳请在二审中补充证据。上诉人施积昌及被上诉人宏远公司辩称，坚持一审的意见，借款本金应为250万元。上诉人施积昌上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回对施积昌的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。吉保山一审提交的“承诺书”的抬头被裁掉，欠缺合法性和证明力。二、一审判决施积昌承担连带责任没有事实和法律依据。施积昌没有在借款合同上签字，该合同对施积昌没有法律约束力。施积昌对借款合同内容不知情，即使签署了承诺书也不能表明施积昌认可借款合同的内容。借款合同签订前，宏远公司的法定代表人已经变更，不存在故意隐瞒的情况。合同约定“原法定代表人承担连带责任”并不明确，是承担连带赔偿责任还是连带还款责任，无法准确理解。一审判决是变相认定施积昌为借款合同的连带保证人，不符合担保法的基本精神。经济损失应指为实现债权而支付的费用，不包括借款本息。即使承担对经济损失全部赔偿的责任，也并非连带还款责任。三、一审判决施积昌承担12万元律师费没有依据。上诉人吉保山辩称，一审判决认定宏远公司与施积昌承担连带担保责任是正确的。施积昌认为其没有在借款合同上签字，对借款合同并不知情、宏远公司不存在刻意隐瞒法定代表人变更情况，与事实完全不符。律师代理费是根据标准测算的，并没有明显高于收费标准，一审判决已经调整并无不当。请求驳回施积昌的上诉请求。被上诉人陈国平未予答辩。上诉人吉保山向一审法院起诉请求：判令陈国平立即偿还借款本金310万元及利息（自2014年4月8日起按年利率25.2%计算至实际还款之日）；宏远公司、施积昌对上述本息承担连带责任；被告承担本案诉讼费用及律师代理费217800元。一审法院认定事实：2014年4月8日，陈国平向吉保山借款，双方签订借款合同一份。合同约定：借款金额��3100000元，借款期限为自2014年4月8日起至2014年11月8日止，借款利息为月利率2.1%。借款合同对于保证责任约定为连带保证责任，并约定担保人有下列情况之一，给贷款人造成经济损失的应给予全额赔偿：担保人变更企业名称、股东、股本结构、法定代表人未告知贷款人，原法定代表人承担连带责任。担保范围为借款本金、利息、律师费等为实现债权产生的费用。借款合同形成后，担保人宏远公司在借款合同上盖章确认，并出具了担保函件给吉保山。当日，吉保山通过银行汇款和网银转账将2500000元转给陈国平，吉保山银行账户上仍有319833元余额。吉保山称剩余的600000元是现金交付，其中400000元是向吴惠兰调取的，200000万元是向吴卫东调取的，吴卫东、吴惠兰是吉保山的亲戚。另吉保山明确为实现债权支付的律师代理费为120000元。在庭审中，一审法院要求���保山将现金给付的相关证据限期提供，吉保山未能提供。此外，一审法院依吉保山申请，对陈国平等的财产进行了诉讼保全。一审法院认为：债务应当清偿。本案焦点之一，借款的实际金额是多少。借款合同约定，借款方式是汇入陈国平指定的账户。在实际借款过程，通过吉保山提供的银行转账凭证可以看出，其将2500000元转给陈国平时，账户仍有319833元余额，没有必要再调取如此数额的现金给付陈国平，这有悖日常的交易习惯和合同约定。另在一审法院规定的期限内，吉保山没有提供相应的现金交付证据，故双方之间的借款本金应为2500000元。本案焦点之二，施积昌承担何种责任。借款合同的违约责任约定，担保人变更企业名称、股东、股本结构、法定代表人未告知贷款人，给贷款人造成经济损失的应给予全额赔偿。此违约条款订立的目的，就是为了防���借款后，担保人变更法定代表人逃脱责任，给贷款人造成损失。而宏远公司在签订借款合同后第二天，法定代表人进行了变更，且未告知吉保山。此行为有恶意变更的故意，依合同约定，施积昌作为担保人宏远公司的原法定代表人应对陈国平无法还款给吉保山造成的全额损失给予赔偿。在本案中吉保山借款本息及其他损失，因陈国平及担保人宏远公司未清偿，故担保人宏远公司原法定代表人施积昌应承担合同约定的连带责任。关于吉保山的利息诉求，其利率计算标准月息2.1%，超过法律规定，调整为月利率2%。另宏远公司在借款合同上盖章确认，依借款合同约定，应承担连带保证责任，保证范围为借款本金、利息、律师费等为实现债权产生的费用。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。陈国平经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭诉讼，依法可以缺���判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈国平于判决生效后十日内偿还吉保山借款2500000元及利息（自2014年4月8日起计算至实际还款之日按年利率24%计算），并承担律师代理费120000元。二、宏远公司、施积昌对上述款项的给付承担连带清偿责任。三、驳回吉保山的其他诉讼请求。案件受理费42800元，减半收取21400元，保全费5000元，合计26400元，由陈国平、宏远公司负担20000元，吉保山负担6400元。本院二审期间，吉保山提交证据1、装修合同一份，证明吉保山在2014年12月进行家庭装潢，该证据与吉保山提交的银行账户中余额30余万元，能够做出合理的解释；证据2、王少波的情况说明和王少波的银行存折，证���吉保山向王少波调取的40万元资金用于理财，王少波具有持有大额现金的能力；证据3、吴卫东的调查笔录和银行流水、营业执照，证明吉保山向吴卫东调取20万元资金用于理财，吴卫东具备持有20万元现金的能力。证据4、录音记录一份，证明施积昌在录音中承认不回避、逃避担保责任，担保期限为2年；证据5、中国银行网上银行的收款回单，证明吉保山于2016年3月28日给付现金6万元，4月8日通过他人转账10万元，共给付16万元律师代理费。施积昌及宏远公司质证认为：对证据1的真实性没有异议，但不能证明当时账户余额就是用于该装修合同。关于证据2、3，虽然吉保山提供了王少波和吴卫东拥有较强经济实际的证据，但是不能证明借款发生时两人分别向吉保山出借了40万元、20万元，双方之间没有任何借款手续、还款手续，不合常理。关于证据4，双方协商的录音内容不能作为认定事实的依据，更不能作为认定担保责任的依据，施积昌的担保责任应当根据相关书证进行认定。对于证据5，付款16万元没有异议，但是否应该支持律师费由法庭认定。另上诉人吉保山申请王少波、吴卫东作为证人出庭作证，以证明其向王少波、吴卫东分别借款40万、20万元现金交付陈国平。施积昌、宏远公司质证认为，两位证人证言并非新的证据。两证人与吉保山是亲戚关系，证言的证明力欠缺。证言有诸多不合常理之处。双方之间没有出具相关的借款手续，长时间没有任何追要的证据，与合同约定是相悖。请求不予采纳证人证言。一审认定的事实有当事人双方陈述、借款合同、银行凭证等证据予以证明，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于案涉借款本金是310万元还是250万元，如何认定；施积昌的责任如何认定。关于借��本金，吉保山主张除通过银行转账给陈国平250万元外，剩余60万元系通过向他人借得现金后支付给陈国平，吉保山对此应负举证证明责任。首先，吉保山在从银行账户转出250万元尚有余额319833元的情况下再向他人借60万元现金以支付剩余借款，不符合借款合同约定的支付借款方式，也与常理不符。二审中吉保山提供了装修合同以证明上述余额留作装修之用，但该证据并不属于新证据，且不能证明其银行账户余额319833元与所谓的装修之间存在任何关联，无法对其主张的上述事实作出合理的解释，本院不予采信。对于证人证言及证人的银行流水，吉保山在一审中并未申请或提供，依法也不属于新的证据，而且两证人与吉保山之间系亲戚关系，所作证言不能单独作为认定案件事实的依据，而吉保山并未提供其他证据对上述证人证言进一步佐证，故本院亦不予采信。因此，吉保山所举证据并不能证明其余60万元通过现金给付了陈国平，应承担不利后果，本院对其主张不予支持。一审认定借款本金250万元，符合事实，于法有据，并无不当。关于施积昌的责任，一方面，借款合同约定，担保人变更企业名称、法定代表人等未告知出借人的，原法定代表人承担连带责任。而根据查明的事实，宏远公司在案涉借款合同签订后的第二天即变更了法定代表人，但该公司并未举证证明其告知了出借人吉保山，故根据上述约定，施积昌作为宏远公司原法定代表人应案涉借款承担连带责任。施积昌辩称宏远公司在借款合同签订时已将法定代表人变更事项告知吉保山，但其并未举证证明，本院不予采信。另一方面，在施积昌作为宏远公司股东签字出具给吉保山的文件中注有“本公司及股东承诺承担一切连带担保责任”，上述内容表明，施积昌作为宏远公司股东自愿为案涉借款提供了连带担保，故施积昌应对案涉借款承担连带清偿责任。施积昌辩称上述文件实际系宏远公司为案涉借款提供担保而形成的股东会决议，其并未向案涉借款提供担保，不应承担连带清偿责任，与事实不符，于法无据，本院亦不予采信。因此，一审认定施积昌对陈国平的还款义务承担连带清偿责任，亦无不当。关于律师费120000元，因借款合同有相应约定，且符合相关标准，故一审所作认定并无不妥。综上所述，上诉人吉保山、施积昌的上诉请求，均没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42800元，由上诉人吉保山负担7975元，上诉人���积昌负担34825元（吉保山已预交9800元，施积昌已预交42800元，除各自应负担部分外的剩余部分由本院分别退还）。本判决为终审判决。审判长 于 焱审判员 刘艳生审判员 王小莉二〇一六年九月七日书记员 邵 峰