山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终2721号上诉人（原审被告、反诉原告)：青岛银钢炼铁有限公司。法定代表人：王君庭，职务董事长。委托诉讼代理人：曹敏，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张翠萍，山东琴岛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：中国三冶集团有限公司。法定代表人：刘德进，职务董事长。委托诉讼代理人：刘大兴，山东青大泽汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙萍，系中国三冶集团有限公司员工。上诉人青岛银钢炼铁有限公司（以下简称银钢炼铁公司）因与被上诉人中国三冶集团有限公司（以下简称三冶集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2015）李民初字第1263号民事判决，于2015年12月15日向本院提起上诉。本院于2016年3月24日受理后，依法组成合议庭于2016年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人银钢炼铁公司的委托代理人曹敏、张翠萍，被上诉人三冶集团的委托代理人刘大兴、孙萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。银钢炼铁公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持银钢炼铁公司的反诉请求。其主要上诉理由为：一、一审判决认定事实错误，工程预（结）算书不能作为双方结算及付款的依据，银钢炼铁公司的鉴定申请依法应当予以准许。根据双方合同约定，银钢炼铁公司支付工程结算价款的前提条件为“涉案工程竣工验收合格且结算审计完毕”。从三冶集团提交的工程预（结）算书可知，银钢炼铁公司仅在第一栏盖章确认，并仅明确“土建项目属实”，财务预算科审核及审计处审核两栏中均为空白，因此可以认定涉案工程仅完成了工程量确认。法永恩并非银钢炼铁公司的工作人员，其无权代表银钢炼铁公司对涉案工程造价做出确认。三冶集团提交的工程预（结）算书记载了多个结算金额，各金额不一致且存在涂改，因此，双方并未就涉案工程结算金额达成一致。涉案工程尚未结算完毕，工程造价应当以司法鉴定机构出具的最终结算金额为准，银钢炼铁公司的鉴定申请应当予以准许；二、录音证据依法不应当予以采纳，不能证明三冶集团提交结算报告的时间。三冶集团提交的录音证据系复制件，依法不能作为认定案件事实的依据，且该份证据并不能体现对话双方的真实身份，更不能显示录音回复人员系银钢炼铁公司的工作人员；三、涉案工程逾期竣工，三冶集团应当承担逾期竣工的违约责任。三冶集团移交竣工资料的时间为2012年9月11日，因此可以认定涉案工程竣工时间为2012年8月28日。单位工程竣工验收证明书记载的竣工时间仅为合同约定的竣工日期，而非实际竣工日期，三冶集团应对其按时竣工负有举证责任，否则应当承担逾期竣工的违约责任；四、根据双方合同约定，工程质保金应当以结算后的工程总造价为基数扣留5%，一审法院以扣除甲供材后工程结算金额作为计算及扣留质保金的依据系认定事实错误；五、双方合同关于发票条款的约定系双方的真实意思表示，依法属于人民法院审理的范围，因三冶集团未按照合同约定开具全额发票，涉案工程关于工程结算价款的支付条件尚未成就，银钢炼铁公司有权拒付工程价款；六、一审判决适用法律错误。被上诉人三冶集团辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。三冶集团向一审法院起诉请求：1、银钢炼铁公司支付三冶集团工程款1199156.64元及相应的利息损失。2、本案诉讼费用由银钢炼铁公司承担。银钢炼铁公司向一审法院提出反诉请求：1、三冶集团向银钢炼铁公司支付工程逾期完工违约金4794000元；2、本案诉讼费用由三冶集团承担。一审法院认定事实：2012年2月27日三冶集团作为乙方（承包人）与银钢炼铁公司作为甲方（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定三冶集团为银钢炼铁公司建设3﹟高炉大修工程。该合同相关内容为：工程名称：3﹟高炉大修，工程地点：青岛市李沧区遵义路5号。工程内容：3﹟高炉大修，包括高楼本体系统、出铁场系统、冷却系统、荒煤气系统、煤气除尘系统等施工图及甲方委托的施工内容。工程内容需拆除的含拆除。合同工期：开工日期：2012年1月31日。竣工日期：2012年3月31日。合同价款：人民币897万元（预算审核值，约含甲供材人民币637万元）；工程竣工后依据施工图、现场签证、工程量按实结算。专用条款第33条竣工结算：33.1承包人需按单位工程编制提交工程预结算书。33.3其他执行通用条款。通用条款：第33.1条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。工程款（进度款）支付：专用条款第26条约定，每月工程量审核确认14日内，按上月审核工程量（扣除发包方供应材料费后）的70%拨付工程进度款；工程款付至合同价款扣除甲供材后的70%时停止支付。竣工结算审计完成后付至95%；余5%作为质保金，工程质保期满后，六个月内余款一次性付清。专用条款中补充条款第14条，工程保修期按照《建筑法》、《建设工程管理条例》等法律法规的有关规定执行，法律法规未明确质保期的工程项目质保期为五年。三冶集团、银钢炼铁公司一致认可：结算甲供材金额为6138636.36元。银钢炼铁公司已经向三冶集团支付工程款177.5万元。三冶集团称，涉案工程的竣工日期为2012年3月31日，三冶集团为此提交工程竣工验收证明书一份予以证明。银钢炼铁公司对该证据的真实性认可，但认为竣工日期是2012年8月28日。关于涉案工程款的应结算金额问题，三冶集团称其于2013年1月向银钢炼铁公司提交涉案工程预结算书等材料，对工程造价、甲供材等进行结算，该材料经银钢炼铁公司签收，加盖建设工程项目专用章，项目经理张宏星及有关负责人曲保顺签字，审计处负责人法永恩签字确认，证明了该结算材料已由银钢炼铁公司签收并认可，由此可以确认涉案工程造价金额为9112793元，其中甲供材金额为6138636.36元。银钢炼铁公司称，工程预结算书上银钢炼铁公司的签章是真实的，但是仅限于对工程量的确认，工程造价金额双方未达成一致。结算书中财务预算科审核、审计处审核两栏均为空白，并未签认工程总造价以及甲供材的金额，而且三冶集团一栏填写的工程总造价存在以不同字迹涂改的痕迹，因此该证据的真实性存在重大疑问。档案交接清单可以证实三冶集团直到2012年9月11日才向银钢炼铁公司移交相关的工程材料清单，可以证明涉案工程的竣工时间并非三冶集团所述2012年3月31日，而应该是2012年9月份。庭审中，三冶集团提交录音光盘一份及文字整理版各一份，三冶集团称通话为其工作人员黄丽宏与银钢炼铁公司工作人员青钢控股集团有限责任公司工程处戚其顺手机通话，通话时间为2013年11月25日，证明在三冶集团、银钢炼铁公司双方工作人员通话交流中，双方确认该结算材料于2013年1月28日收转到银钢炼铁公司预算科。银钢炼铁公司称从该录音中无法判断录音人与被录音人的身份。根据三冶集团刚才陈述被录音人为青钢控股集团有限责任公司戚其顺，该人员与银钢炼铁公司没有任何关联，并非涉案工程的负责人，因此银钢炼铁公司对该证据的真实性不予认可，与本案没有关联。从证据规则上讲，对于录音证据当事人应当提供相关证据的原始载体。三冶集团称，银钢炼铁公司欠付三冶集团的涉案工程款3474906.15元的计算依据为：工程总造价9112793元-甲供材6138636.36元-已付款177.5万元﹦拖欠工程款1199156.64元。一审法院认为：一、三冶集团、银钢炼铁公司签订的《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，符合法律的相关规定，双方均应遵照执行，三冶集团应当按照约定要求施工，银钢炼铁公司应当按照约定要求支付工程款。现三冶集团已经施工完毕，银钢炼铁公司应支付相应的工程款。三冶集团提交的竣工验收证明书能够证明涉案工程已经完成竣工验收。三冶集团提交的工程预结算书及结算资料，能够证明三冶集团向银钢炼铁公司提交了工程预结算书及结算资料等材料。虽银钢炼铁公司不认可该工程预结算书真实性，但其认可该工程预结算书上建设单位处的签章的真实性。对建设单位栏审核人、项目负责人签名真实性也未提出异议，对最后一栏审计处负责人法永恩签名真实性也未提出异议，故法院对工程预结算书及结算资料真实性予以确认。且对三冶集团提交的录音证据，三冶集团称通话为其工作人员黄丽宏与银钢炼铁公司工作人员青钢控股集团有限责任公司工程处戚其顺手机通话，通话时间为2013年11月25日，证明在三冶集团、银钢炼铁公司双方工作人员通话交流中，双方确认该结算材料于2013年1月28日收转到银钢炼铁公司预算科。虽银钢炼铁公司称戚其顺并非其工作人员，工作部门及录音真实性无法核实，但因银钢炼铁公司系青钢控股集团有限责任公司下属公司，双方具有关联关系，故银钢炼铁公司应负有核实的义务，现银钢炼铁公司拒不核实，也不明确否认戚其顺为青钢控股集团有限责任公司工程处工作人员，也未提供证据推翻三冶集团的主张，故法院对三冶集团提交的该录音证据真实性予以确认，对三冶集团关于双方确认该结算材料于2013年1月28日收转到银钢炼铁公司预算科的主张予以采纳。又因双方在建设工程合同中约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。故银钢炼铁公司至迟应当于2013年1月28日后28天内，确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。银钢炼铁公司称至今未确认竣工结算价款，故应视为银钢炼铁公司对三冶集团竣工结算文件的认可，从2013年2月26日起按中国人民银行同期贷款利率支付拖欠三冶集团工程款的利息。又因三冶集团、银钢炼铁公司均认可涉案工程的结算甲供材结算甲供材金额为：6138636.36元，银钢炼铁公司已经向三冶集团支付的涉案工程款金额为177.5万元，故银钢炼铁公司欠付三冶集团的涉案工程款金额为1199156.64元（工程总造价9112793元-甲供材6138636.36元-已付款177.5万元）。但因涉案工程质保期为五年，现质保期未到，故涉案工程质保金148707.83元[（工程总造价9112793元-甲供材6138636.36元）×5%]，现不符合支付条件。故银钢炼铁公司现应支付三冶集团的涉案工程款额为1050448.81元（1199156.64元-148707.83元），因银钢炼铁公司逾期给付工程款，应从2013年2月26日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率支付拖欠三冶集团工程款的利息。二、因银钢炼铁公司提交的证据不足以证明因三冶集团原因造成逾期竣工，故对银钢炼铁公司要求三冶集团向其支付工程逾期竣工违约金4794000元的诉请，法院不予支持。银钢炼铁公司要求三冶集团开具工程款发票的主张，不属人民法院审理民事案件的范围，本案不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、银钢炼铁公司于判决生效之日起10日内给付三冶集团工程款1050448.81元；二、银钢炼铁公司于判决生效之日起10日内，按中国人民银行同期贷款利率计算，给付三冶集团1050448.81元的逾期付款利息（2013年2月26日起至判决生效之日止）；三、驳回三冶集团的其他诉讼请求；四、驳回银钢炼铁公司的反诉请求。银钢炼铁公司如逾期履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15592元，（三冶集团已预交），由三冶集团负担779.6元，由银钢炼铁公司负担14812.4元，银钢炼铁公司于判决生效之日起10日内给付三冶集团14812.4元。反诉受理费22576元（银钢炼铁公司已预交），由银钢炼铁公司负担。经审理查明，二审庭审期间，银钢炼铁公司当庭认可三冶集团提交的录音证据中的戚其顺系青岛钢铁控股集团有限责任公司的工作人员。本院查明其他的事实与原审一致。本院认为，本案双方争议的焦点为：1、三冶集团关于给付剩余工程价款的请求是否已达到合同约定的付款条件；2、三冶集团是否应当承担涉案工程逾期竣工的违约责任。关于第一个诉争焦点，银钢炼铁公司主张涉案工程并未完成最终结算，三冶集团对此不予认可。本院认为，从本案一审双方所提交的证据来看，银钢炼铁公司对于三冶集团提交的工程预（结）算书的真实性并无异议。该结算书中建设单位一栏银钢炼铁公司已加盖其内部专用章予以确认，并有其项目负责人的签字。银钢炼铁公司主张其在该工程预（结）算书中注明“土建项目属实”，因此其盖章签字仅是对工程量的确认，但从该工程预（结）算书的内容来看，其所反映的只有工程造价，并未体现工程量。尽管该工程预（结）算书的工程总造价部分存在涂改，但涂改后的数字明显小于原注明的工程总造价。三冶集团称涂改后的数字系银钢炼铁公司审核后最终确认的工程总造价，此解释符合常理。银钢炼铁公司虽对此不予认可，但对其在工程预（结）算书中的盖章及签字无法做出合理解释。因此，应当认定该工程预（结）算书即是双方对涉案工程总造价的最终确认。原审依据该工程预（结）算书认定涉案工程总造价为9112793元，并无不当。银钢炼铁公司主张根据合同约定涉案工程只有在“竣工验收合格且结算审计完毕”后方具备付款条件。本院认为，三冶集团提交的录音证据中的戚其顺系青岛钢铁控股集团有限责任公司的工作人员，银钢炼铁公司系青岛钢铁控股集团有限责任公司的下属公司。根据该录音证据，可以确认涉案工程的结算材料已于2013年1月28日收转至银钢炼铁公司预算科的事实。此后截至本案起诉在长达两年多的时间里，银钢炼铁公司一直未就涉案工程完成审计，且无正当理由，应视为银钢炼铁公司恶意阻止付款条件成就。据此，原审判令银钢炼铁公司向三冶集团支付涉案工程价款，并无不当。关于质保金的问题，本院认为，根据双方合同的约定，银钢炼铁公司拨付工程进度款的比例均是以扣除甲供材后的数额为基数，尽管5%的质保金未具体标明是否扣除甲供材，但结合合同的文义理解，应当是以扣除甲供材后的工程款数额为基数计算，原审以此为标准计算质保金正确。银钢炼铁公司关于原审质保金计算错误的主张，本院不予采信。开具发票的问题，双方在合同中并未约定作为付款条件，且开具发票属税收行政主管部门管理，不属于民事案件审理范围，原审不予处理并无不当。关于第二个诉争焦点，本院认为，三冶集团提交的竣工验收证明书载明，涉案工程竣工日期为2012年3月31日，银钢炼铁公司作为建设单位在竣工验收证明书上盖章予以确认。银钢炼铁公司主张涉案工程的实际竣工日期与竣工验收证明书上的记载不一致，实际竣工日期晚于合同约定的竣工日期，三冶集团应承担逾期竣工的违约责任。三冶集团对此不予认可。银钢炼铁公司应当对其主张承担举证责任，但银钢炼铁公司未能提供证据予以证明。故，应由其承担举证不能的法律后果。原审据此判决驳回银钢炼铁公司的反诉请求，并无不当。综上，上诉人银钢炼铁公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15592元，由上诉人银钢炼铁公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 蕾代理审判员 马 喆代理审判员 齐 新二〇一六年九月二十二日书 记 员 李珊珊书 记 员 王庆光