江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终3654号上诉人（原审被告）：徐州市鹰环通信技术有限公司，住所地本市云龙区三环东路18号C5号。法定代表人：李璇，该公司总经理。委托代理人：刘雪被上诉人（原审原告）：李娜。上诉人徐州市鹰环通信技术有限公司因与被上诉人李娜劳动合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第1937号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐州市鹰环通信技术有限公司的上诉请求：1、撤销徐州市云龙区人民法院(2015)云民初字第1937号判决，改判上诉人无需向被上诉人支付经济赔偿金21600元及加班工资11850元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院以上诉人未给被上诉人约定恢复工作的具体时间，推定上诉人作出解除劳动关系的行为并判定上诉人承担违法解除支付赔偿金是错误的。首先，用人单位与劳动者之间劳动关系的解除有明确的法律规定，不允许双方随意约定，更不允许随意的推定。况且，用人单位单方解除劳动关系的法定情形中未有“用人单位未给劳动者约定恢复工作的具体时间”这条法律规定，上诉人也没有向被上诉人送达过书面解除劳动合同通知，一审法院不应认定上诉人解除了与被上诉人的劳动关系。其次，用人单位在用工的过程中享有用工自主权。上诉人有权根据自身需要或者劳动者的工作表现作出相应的安排。由于被上诉人在工作过程中的行为让上诉人的合作伙伴反感，上诉人才暂时安排其停工，合情合理也合法。何时通知被上诉人复工不是必须要明确告知被上诉人，因为需要被上诉人复工时，上诉人肯定会再行通知被上诉人，事实上，上诉人于2015年7月12日通知了被上诉人返岗上班，是被上诉人不愿返岗并提起了诉讼。在这个过程中，上诉人从未向被上诉人作出过解除劳动关系的意思表示，一审法院不应当推定上诉人解除了与被上诉人的劳动关系。很显然，双方的劳动关系并未解除，被上诉人要求上诉人向其支付违法解除的赔偿金没有任何事实与法律依据。上诉人无需再向被上诉人支付加班工资。一审法院认定上诉人未足额支付被上诉人的加班工资，明显错误。首先，双方就加班工资计算基数的问题在劳动合同中有明确的约定，且这种约定优先于上诉人单位工资支付制度中的规定，应当被优先适用。其次，双方约定每月1100元的加班工资计算基数高于当时（2012年1月）最低工资标准，是合法有效的，应当适用。2012年6月1日起，徐州市最低工资标准才调整到每月1100元。再次，上诉人已经向被上诉人足额支付了加班工资。本案中，一审法院也已认定上诉人支付给被上诉人的绩效工资实际上就是加班工资，且上诉人是按照被上诉人的实际加班时间足额向其支付的加班工资，不存在未足额支付的情形。李娜辩称，上诉人主张未解除劳动合同是错误的，被上诉人有录音证据证明。上诉人的上诉请求不能成立。李娜向一审法院起诉的请求为：请求判令被告支付经济赔偿金25200元（1800元/月*7月*2）、未缴纳保险共计56000元（2008年4月份至2014年11月份共80个月，每月700元，共计56000元）、加班费21060元。一审法院认定事实：徐州市鹰环通信技术有限公司注册成立于2009年4月23日，经营范围为：通信设备技术开发等。公司的原法定代表人是王志强，公司于2010年8月从原住所地迁入徐州市复兴南路天桥综合楼102室办公，法定代表人变更为徐建忠。2013年6月，公司又从徐州市复兴南路天桥综合楼102室住所地迁入徐州市云龙区东三环路18号C5#办公，法定代表人变更为李璇。王志强在2004年还成立了一家名称为徐州市鹰環铁道通信服务有限公司的公司（以下简称鹰環铁道通信公司），主要经营通信设备开发及技术服务，导航定位等。原告2009年之前在鹰環铁道通信公司工作，工作部门为该公司监控中心客服部门，之后一直在被告处工作，但并未签订劳动合同，也未缴纳社会保险。2014年12月21日，原告与被告公司签订了两年期的劳动合同，约定劳动期限自2014年12月21日起至2016年12月20日止，原告从事被告的监控部门工作，平均每周工作不超过四十小时，每月工资1800元，被告并为原告开始缴纳社保。2013年1月-2015年4月期间的基本工资为1800元，绩效工资550元（作为加班工资），还有其他项目，每月工资2000余元。2015年4月，原告领取了3月及4月工资3391.7元，其中3月份工资2131.35元，4月工资1260.35元（包括绩效工资550元）。被告也认可2012年至2015年工作期间原告和另一个员工两人承担了三个人的工作（上24小时休息24小时），但认为公司也将其工资提高作为补偿，故原告主张加班费并无依据。2015年4月，被告让原告回家休息，此后原告就不再上班。原告后以诉称事项向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以原告提供证据不完整，认为其仲裁申请不符合受理条件，决定不予受理。原告遂向法院提起诉讼。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。用人单位违反劳动合同法规定解除或终止劳动合同的，用人单位应向劳动者支付赔偿金。原告自被告公司成立后，一直在被告处工作。2015年4月20日，被告与其结算了工资并让原告回家休息，虽未明确作出与原告解除劳动关系的表示，但并未给原告约定恢复工作的具体时间，其行为符合作出与原告解除劳动关系的行为。被告违反《劳动合同法》规定解除劳动合同，应当向原告支付赔偿金。原告自2009年4月在被告公司工作，截至2015年4月20日劳动合同解除之日，原告的工作的年限不满六年，故被告应支付赔偿金为6个月工资的二倍，即21600元（1800元/月*6月*2）；原告诉请的加班工资，根据被告提供的工资单能够反映出原告每月加班的事实，被告也认可原告自2012年开始至2015年4月期间加班的事实，被告虽与原告约定了加班工资的计算基数每月1100元（550元*2），但双方的约定标准低于被告单位工资支付制度标准，其中2012年12月20日之前每月工资标准为1500元，2012年12月21日之后每月工资标准为1800元，故被告应予以补齐，根据原告实际加班时间和工资标准，原告的加班工资应为11850元，予以支持；原告诉请被告补缴工作期间的社会保险，因补缴社会保险不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，对此不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《江苏省工资支付条例》第八条之规定，遂判决：一、被告徐州市鹰环通信技术有限公司于判决生效之日起五日内支付原告李娜经济赔偿金21600元及加班工资11850元。二、驳回原告李娜的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提出新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人主张上诉人单方解除与其之间的劳动关系，并且属于违法解除。为证明其主张，被上诉人一审中提供李娜与上诉人法定代表人李璇的通话录音及李娜与上诉人张主管的对话录音，该些证据结合双方当事人的庭审陈述，虽然能够证明上诉人2015年4月20日因故安排被上诉人回家休息，等候单位通知的事实，但是不能证明上诉人解除其与被上诉人之间的劳动关系，同时被上诉人也不认可其单方面解除了与上诉人之间的劳动关系，故被上诉人应当承担不利的法律后果。相反，2015年4月20日被上诉人从上诉人处领取的3391.7元并不包括经济补偿金，以及上诉人后来通知被上诉人回单位上班的事实，进一步表明上诉人并没有单方面解除与被上诉人之间的劳动关系的意思表示，故本院无法认定上诉人单方解除了与被上诉人之间的劳动关系。由于上诉人没有单方面解除与被上诉人之间的劳动关系，故被上诉人基于上诉人违法解除劳动关系而主张的赔偿金本院不予支持。被上诉人在二审庭审中明确表示上诉人不欠其加班费，故一审法院认定上诉人拖欠被上诉人加班费11850元没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人徐州市鹰环通信技术有限公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第1937号民事判决；二、驳回李娜诉讼请求。一审案件受理费10元，由李娜负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  陈 颖代理审判员  崔金城二〇一六年九月十八日书 记 员  王倩倩