陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕03民终623号上诉人(原审被告)宝鸡鑫瑞装潢有限公司，住所地岐山县雍川镇袁家村旗家组。法定代表人杨林召，任公司总经理。委托代理人王少锋，陕西博鼎律师事务所律师。被上诉人(原审原告)杨小平，男。委托代理人苗凌，陕西扶济律师事务所律师。被上诉人(原审被告)王建斌，男。委托代理人杨志明，陕西博鼎律师事务所律师。原审被告宝鸡泰安建筑工程有限责任公司，住所地宝鸡市太白县青年南路16号。法定代表人徐斌会，任公司董事长。委托代理人张宗礼，该公司副总经理。上诉人宝鸡鑫瑞装潢有限公司（简称鑫瑞公司）因与被上诉人杨小平、王建斌、原审被告宝鸡泰安建筑工程有限责任公司（简称泰安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服岐山县人民法院(2015)岐民初字第00737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。宝鸡鑫瑞装潢有限公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判，判决驳回被上诉人杨小平对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人雇佣王建斌、杨小平是错误的，上诉人与王建斌之间是加工承揽关系，王建斌与杨小平之间是雇佣关系。一审法院认定杨小平自己承担25%的责任，明显太低。2、一审法院判决结果错误。一审法院错误的将上诉人认定为本案雇主，应当判令王建斌承担雇主责任，由其和杨小平分担本案民事责任。王建斌辩称，我受上诉人雇佣并非承包，按每平方38元接活。杨小平是我介绍去的，但我并没有从中赚取利润。杨小平辩称，一审处理恰当，请求维持一审判决。宝鸡泰安建筑工程有限责任公司辩称，我公司的防护措施是到位的，我公司不承担责任。杨小平向一审法院起诉请求：请求判令三被告连带赔偿我医疗、误工、护理、伤残赔偿金等共计78645元，本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：被告泰安公司承包了太白时代广场的总体工程，将窗户安装工程交由被告鑫瑞公司施工，被告鑫瑞公司雇佣被告王建斌、原告杨小平等实际安装，以每平方米38元结算工费。2014年8月30日，原告杨小平在上二楼安装窗户时从未完成安装的电梯空隙摔下，致其受伤。原告受伤后，即被送往太白县医院门诊治疗，并于当日转入中国人民解放军第三医院住院治疗13天，被诊断为：“1、骨盆骨折（双侧耻骨上下支骨折；骶椎、左侧骶骨翼粉碎性骨折）2、左侧腰2-5横突骨折；3、左小腿皮肤挫伤。”原告在太白县医院花费门诊费1088.4元，在中国人民解放军第三医院花费住院费8640.1元，在中国人民解放军第三医院复查花费门诊医疗费482.61元，综上，原告共花费医疗费10211.11元。原告的伤情经陕西公正司法鉴定中心陕公正司鉴[2015]临鉴字第1230号伤残等级鉴定意见书作出鉴定，结论为：“杨小平此次损伤综合评定为九级伤残”。现原告状诉法院，请求判令三被告赔偿其医疗、误工、护理、住院伙食补助、残疾赔偿金、鉴定、交通、被扶养人生活费等费用。另查：1、被告鑫瑞公司的经营范围为“塑钢、铝合金门窗、不锈钢金属门窗工程的设计、制作、安装及销售”，但未提交金属门窗工程专业承包相应资质证明；2、经本院庭后调阅相关建设部门规章，建设部2011年4月21日建建（2001）82号《建筑业企业资质等级标准》规定了金属门窗工程专业承包企业资质等级要求。住建部2015年1月31日《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》规定金属门窗安装在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求，该实施意见自2015年3月1日起施行。原告因安装门窗受伤时间为2014年8月30日。3、原告杨小平的父亲杨新怀生于1940年12月25日，现年74岁，母亲贾旦旦生于1945年1月22日，现年70岁，两人均为农村户口，共生育三个子女；4、陕西省2014年农村居民人均纯收入7932元，农村居民人均年生活消费支出7252元；5、经审核，原告的损失范围包括：1、医疗费：10211.11元，2、误工费：230天×70元=16100元，3、护理费：43天×70元=3010元，4、住院伙食补助费：13天×30元=390元，5、营养费：13天×20元=260元，6、残疾赔偿金：7932元/年×20年×20％=31728元，7、被扶养人生活费：[7252元/年×（5年+10年）×20％]÷3=7252元，8、交通费：300元，9、鉴定费：1000元，以上共计70251.11元。一审法院认为，被告泰安公司作为太白时代广场建筑工程的总承包人，将窗户安装工程分包给了无门窗安装资质的被告鑫瑞公司，被告鑫瑞公司雇佣被告王建斌、原告杨小平等实际安装，原告杨小平在具体安装过程中受伤，应由被告鑫瑞公司承担赔偿责任，被告泰安公司承担连带赔偿责任。被告鑫瑞公司辩称其把门窗安装工程以每平方米38元的价格承揽给了被告王建斌，其与被告王建斌是加工承揽关系，与原告不存在雇佣关系，不愿意赔偿的意见，因被告王建斌在该活动中是以纯粹劳务去获取报酬，未在活动中获得到劳务之外的其余利益，虽按平方米结算工资，应视为此形式是在市场经济下比日工资更为科学的结算方式，不能改变王建斌等与被告鑫瑞公司之间形成劳务关系的性质，故对被告鑫瑞公司的辩解意见本院不予采纳，应认定为原告杨小平、被告王建斌与被告鑫瑞公司形成劳务关系。原告在雇佣活动中受伤，被告鑫瑞公司作为原告的雇主，应对原告在本案事故中受到的损害承担赔偿责任。被告泰安公司辩称，该门窗业务是鑫瑞公司直接与宝鸡润宝公司谈的，自己只是代替润宝公司给鑫瑞公司走账，故不愿意赔偿的意见，因被告泰安公司当庭未提交相关证据，其作为工程的总承包人，应对全体的工程负责，对被告鑫瑞公司的门窗安装资质未尽到审查义务，且未对工地的安全生产尽到监管职责，应当与被告鑫瑞公司承担连带赔偿责任。原告杨小平在工作时，未尽到安全注意义务，在未完工的电梯上行走，对本案事故的发生也负有一定的过错，应适当减轻被告的赔偿责任，结合本案的实际情况，原告的损失由其自行承担25％，被告鑫瑞公司承担75％的赔偿责任为宜。原告要求被告王建斌承担赔偿责任于法无据，不予支持。关于原告请求的各项损失：对于医疗费，其中中国人民解放军第三医院门诊费票据中的病例复印费不属于法定的赔偿范围，对该费用本院不予支持。关于原告请求的误工费，原告请求误工天数从事故发生之日计算至定残前一日共230天符合法律规定，误工标准参照当地收入水平酌情认定为70元/天。关于原告请求的护理费，原告的护理天数应按其实际住院天数及医嘱卧床休息1月计算，共计43天，原告未提供护理人员的工资、收入证明，护理费标准酌情认定70元/天。关于原告请求的营养费、交通费，结合原告的伤情，酌情予以处理。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一、三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八之规定，判决：一、被告宝鸡鑫瑞装潢有限公司赔偿原告杨小平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、交通费等各项损失共计52688.30元；二、被告宝鸡泰安建筑工程有限责任公司对被告宝鸡鑫瑞装潢有限公司的上述付款义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告杨小平对被告王建斌的诉讼请求；四、驳回原告杨小平的其他诉讼请求。上述给付内容限本判决生效后十日内履行完毕。本案诉讼费1770元，由被告宝鸡鑫瑞装潢有限公司承担1328元，原告杨小平承担442元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审法院查明相同。本院认为，关于上诉人鑫瑞公司与被上诉人王建斌、杨小平之间法律关系的问题。建设部于2004年2月3日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（以下简称管理办法）第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。第八条规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。第九条规定，专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。依据上述规定，专业分包工程必须由专业分包工程承包人自行完成，专业分包工程承包人不得将专业分包工程再分包给其他组织或个人，个人也被禁止承揽分包工程业务。而本案中，上诉人从施工总承包企业处承包了塑钢门窗加工安装工程，属于专业工程分包。上诉人作为专业分包工程的承包人，并未自行完成塑钢门窗加工安装，而是将加工安装工作交给王建斌等人完成。上诉人的行为明显违反了《管理办法》第八条、第九条的规定。其主张与王建斌之间是加工承揽关系，明显与《管理办法》第八条中“严禁个人承揽分包工程业务”相悖，不能成立。而从本案的相关事实来看，尽管杨小平系王建斌叫来一起干活，但现有证据难以认定杨小平系受王建斌雇佣。而王建斌与杨小平一起从事上诉人安排的塑钢门窗安装工作，综合以上因素，一审法院认定王建斌、杨小平受上诉人雇佣，并无不当，上诉人应当承担雇主责任。因此，上诉人关于其与王建斌之间是加工承揽关系，王建斌与杨小平之间是雇佣的主张不能成立，本院不予采信。关于承担责任比例的问题，经审查，一审法院依据本案事实，确定由受害人自行承担25%的责任合理合法，亦无不当。上诉人关于杨小平承担比例太低的主张，本院不予支持。综上所述，宝鸡鑫瑞装潢有限公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1770元，由上诉人宝鸡鑫瑞装潢有限公司负担。审 判 长  任小剑审 判 员  王家英代理审判员  彭 澍二〇一六年九月二日书 记 员  金朋科