浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0522民初4443号原告（反诉被告）：上海绿瑞资产管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东大道2123号3E-2813室。法定代表人：胡高明，董事长。委托代理人：王政，上海政博律师事务所律师。委托代理人：赵丹，上海政博律师事务所律师。被告（反诉原告）：长兴绿城房地产开发有限公司，住所地长兴县雉城街道县前西街18号5-6层。法定代表人：金耀，董事长。委托代理人：许火堂，浙江兴熙律师事务所律师。委托代理人：尹宏潇，浙江兴熙律师事务所律师（实习）。原告上海绿瑞资产管理有限公司（以下简称“绿瑞资产公司”）与被告长兴绿城房地产开发有限公司（以下简称“绿城房产公司”）服务合同纠纷一案，本院于2016年6月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告绿瑞资产公司委托代理人王政和赵丹、被告绿城房产公司委托代理人许火堂和尹宏潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿瑞资产公司向本院提出诉讼请求：1、判令绿城房产公司支付服务费48万元；2、判令绿城房产公司支付违约金31232元；3、判令解除原、被告签订的“商业营销服务协议”。事实和理由：2016年3月22日，原、被告签订了“商业营销服务协议”，约定绿城房产公司委托原告对被告经营管理的绿城长兴广场商业项目担任营销顾问工作，被告在每月30日前先行预付16万元的服务费用。原告于2015年底就该项目开展工作，被告支付服务费32万元，但一直拖欠3月至5月的服务费48万元，原告2次发函催款，绿城房产公司均未明确回应，故诉至法院，请求支持原告诉请。绿城房产公司辩称，到目前为止，绿城房产公司已经向绿瑞资产公司预付了67万元的服务费，而不是32万元。绿城房产公司收到绿瑞资产公司的催款函后已经向其做了两次回复，在函件中，绿城房产公司明确提出因绿瑞资产公司未能履行协议义务，服务费不再支付，同时保留向绿瑞资产公司追回服务费及赔偿损失的权利。由于绿城房产公司预付给绿瑞资产公司的67万元按照合同的约定属于预付款，如果绿瑞资产公司未能按照协议履行自己的义务，完成销售业绩，所预付的款项应予以退回，并赔偿相应的损失，因此绿瑞资产公司在诉状中提到的1、2项诉讼请求没有根据，请求依法予以驳回。关于绿瑞资产公司在诉状中提到的解除服务协议，绿城房产公司认为由于绿瑞资产公司未能履行协议，按照协议第5条第2项规定，双方之间的服务协议早已经解除，对协议的解除没有异议。绿城房产公司向本院提出反诉诉讼请求：1、判令反诉被告绿瑞资产公司返还服务费67万元、赔偿绿城房产公司损失20.1万元；2、本案诉讼费由绿瑞资产公司承担。事实与理由：为落实绿城长兴广场一至四期存量商铺和五期（待建）商铺的销售、招商等工作，绿城房产公司与绿瑞资产公司发起人及其代表自2015年10月起进行多次磋商。同年11月，双方确定，绿城房产公司将绿城长兴广场的相关商铺、招商等工作委托绿瑞资产公司。由于此时绿瑞资产公司尚未被核准成立，为尽快开展工作，绿城房产公司按绿瑞资产公司发起人及其代表的要求，同意向绿瑞资产公司预付服务费，同时约定服务费提取的具体标准及支付方式按双方今后签订的正式协议执行。2015年12月29日，绿瑞资产公司成立，2016年3月22日，双方正式签订“商业营销服务协议”。自先期开展工作至2016年5月，绿瑞资产公司一直未能按协议约定完成营销任务。绿瑞资产公司提出解除合同，绿城房产公司亦同意解除合同，此后，双方为服务费发生争议，绿城房产公司认为绿瑞资产公司未能按约履行义务，应依约返还绿城房产公司预付的服务费并承担赔偿损失的责任，故提起反诉，望公正处理。绿瑞资产公司作反诉辩称，绿城房产公司反诉要求返还服务费67万元的诉讼请求认为没有依据，且提交的证据与反诉请求不符。此外，绿城房产公司要求绿瑞资产公司赔偿损失20.1万元，在其提供的证据中没有相应的损失证据予以证明，对绿瑞资产公司不予认可；即使有这方面的损失，也是因为绿城房产公司不配合绿瑞资产公司的工作才出现的。绿瑞资产公司对绿城房产公司反诉的事实和理由前半部分陈述予以认可。也就是说2015年10月份左右，双方的确开展了合同约定项目的磋商工作，并在11月份开展了相关工作。而此时，绿城房产公司支付了20万的费用给绿瑞资产公司。双方就2015年底的各项费用均已经结清。且绿瑞资产公司认可2016年3月22日双方正式签订商业营销服务协议。该协议中第10条明确约定双方合同从2016年1月1日开始执行。双方对于2015年发生的费用即使有争议也和本案无关，绿城房产公司应另行主张。绿瑞资产公司围绕着诉讼请求，向本院提交以下证据：1、“商业营销服务协议”1份。证明双方2016年3月22日签订了涉案服务合同，约定了双方权利义务的事实。2、“招商银行收款回单”1份。证明原告收到绿城房产公司支付的2016年1至2月服务费32万元的事实。3、“请款函”及EMS详情单1份。证明原告于2016年6月6日向被告发出请款函请求支付48万元服务费的事实。4、“催款函”及EMS详情单各1份。证明原告于2016年6月14日向被告发出催款请求其支付应付的48万元服务费的事实。5、“律师函”及挂号信函收据各1份。证明16年6月18日，原告正式向被告发出律师函请求支付应付款48万元并解除双方合同的事实。6、2016年1-5月份费用汇总表及工资表、营业费用明细、招商银行对账单1组。证明原告于2016年1至5月共发生营运费用722171.78元的事实。7、发票一组。证明原告已向被告交付金额为83万元的服务费发票的事实。8、原商业营销服务协议附件1份。证明绿瑞资产公司对涉案房屋有销售、出租等情况，而不是零业绩的事实。9、“绿城·长兴广场2016年营销方案”1份。证明绿瑞资产公司开展营销服务工作的事实10、“绿城长兴广场存量商业价格汇总表”1份。证明双方在合同签订第二天，原告向被告提供了该汇总表，被告认可的原告销售目标的事实。11、“审批意见”1份。证明原告于16年4月19日向被告汇报4月份工作情况以及工作计划，被告高层领导认可原告完成销售任务的事实。12、“绿城长兴广场商业五年托管价格预测表”1份。证明被告单方提高了销售目标，该目标致使原告在客观上无法实现，并对此后的营销工作造成了障碍的事实。13、长兴县房地产管理网网页截图1组。证明2016年3至6月份被告有房屋销售业绩的事实。绿城房产公司对证据1无异议，但对证明对象有异议，认为合同约定的是“预付服务费”；对证据2无异议，但认为绿瑞资产公司遗漏绿城房产公司预付的35万元服务费；对证据3、4无异议；对证据5真实性无异议，对关联性和合法性有异议，认为绿城房产公司实际预付服务费是67万元；对证据6有异议，认为该证据系绿瑞资产公司单方制作，且与绿城房产公司无关联性；对证据7中的67万元发票予以认可，对2016年5月开具的2张共计16万的发票不予认可，认为绿城房产公司没有收到该发票；对证据8有异议，该证据只能证明签订合同时涉案存量商铺的现状；对证据9真实性有异议，绿城房产公司没有收到该原件，不能证明绿瑞资产公司的业绩；对证据10、11、12有异议，不能证明绿瑞资产公司对涉案房产有业绩的事实；对证据13的真实性和关联性有异议，认为不能证明绿瑞资产公司销售业绩的事实，该房产即使有销售亦是绿城房产公司自已销售部的业绩，与绿瑞资产公司无关联性。本院审查认为，绿城房产公司对证据1、2、3、4无异议，予以确认；绿城房产公司虽对证据5即“律师函”中的预付服务费的数额有异议，但未否认收到该函件的事实，故对该证据予以确认；证据6系绿瑞资产公司内部资金营运活动，确与本案无关联性，不予确认；绿瑞资产公司虽提交了2016年5月3日和30日开具的发票，但未提交绿城房产公司收到该票据的证据，故对证据7中的发票号码为00336510、44732601的发票不予确认；绿城房产公司对证据8、9、10、11的质证意见，予以采纳，上述证据不能证据绿瑞资产公司对涉案商铺销售业绩的事实；证据12“绿城长兴广场商业五年托管价格预测表”第3页表格下方的文字载明“1、项目单价为项目公司实收单价；合同总价为含绿瑞公司佣金按5%提价；2、代理渠道价格在绿瑞合同总价按18%提价；……4、三年抵扣执行需要第4-5年每年商管返销售总价10%，五年直接抵扣不需承担。”，表中第15列“五年扣五年成交价”为361794864元，该价并非绿城房产公司单方提高销售目标，而是绿瑞资产公司提出的五年托管价格，故该证据不能达到绿瑞资产公司的证明目的；证据13中所列月度成交房产房号与证据10、12表中房号均不相同，故不能证明绿瑞资产公司有销售商铺业绩的事实，对该证据不予确认。绿城房产公司为证明自已的主张，向本院提交以下证据：1、建设银行客户回单、收条各1张及发票2张。证明绿城房产公司于2016年1月8日预付绿瑞资产公司服务费20万元的事实。2、建设银行客户回单1张、发票2张。证明绿城房产公司于2016年2月通过汇款和垫付费用的形式，预付绿瑞资产公司服务费15万元的事实。3、建设银行客户回单1张、发票4张。证明绿城房产公司于2016年3月31日预付绿瑞资产公司服务费32万元的事实。4、回函2份及快递详情单1份。证明绿城房产公司于2016年6月24日函复绿瑞资产公司：同意解除合同并保留追究绿瑞资产公司违约责任和赔偿损失的权利的事实。绿瑞资产公司对证据1、2、3无异议，但认为证据1中的款项系支付2015年的费用，绿城房产若对该项费用的支付有争议应另案处理；对证据4的真实性无异议，同意解除双方的合同，但双方对款项结算有争议。本院审查认为，绿瑞资产公司对证据1、2、3无异议，予以确认，对证据4的真实性无异议，予以确认。根据上述采信的证据，并结合到庭当事人的陈述，本院查明本案事实如下：绿城房产公司系2008年1月30日成立的有限责任公司，经营范围为房地产开发、经营，自有房屋租赁等。为落实绿城长兴广场一至四期存量商铺和五期（待建）商铺的销售、招商等工作，自2015年10月起，绿城房产公司与绿瑞资产公司发起人胡高明及其代表魏民等进行多次磋商。同年11月，双方确定，绿城房产公司委托绿瑞资产公司对绿城长兴广场的商铺进行销售、招商及运营等工作。期后，绿瑞资产公司的工作人员开始驻场工作。2015年12月29日，绿瑞资产公司经上海市工商行政管理局自由贸易试验区分局核准后成立，经营范围为资产管理、房地产经纪等。2016年1月4日，绿瑞资产公司、胡高明以借款人身份向绿城房产公司申请预付20万元。当日，绿瑞资产公司魏民向绿城房产公司出具的“收条”，该“收条”载明：“根据之前的约定，每月长兴绿城应支付上海绿瑞20万元服务费，但由于双方尚未签署正式合作协议，上海绿瑞拟申请先向长兴绿城支取20万元预付款用于支付团队的人员月度工资及相应费用开支，待双方正式签署合同后，根据合同约定的月付费用进行结算，并由上海绿瑞开具正式的服务费发票”。同年1月8日，绿城房产公司通过银行转账支付绿瑞资产公司20万元；同年2月6日，绿城房产公司又通过银行转账支付绿瑞资产公司121288.42元。2016年3月22日，绿城房产公司、绿瑞资产公司签订“商业营销服务协议”。协议约定：绿瑞资产公司对绿城房产公司经营管理的绿城长兴广场商业项目的规划、设计、销售、招商、运营给予专业顾问咨询的支持，在规定的期限内，完成绿城长兴广场剩余商铺和五期（未建）项目的销售任务，并收回约定数额的项目；第一阶段（1）完成一、二、三、四期存量商铺的销售，面积约1.7万平方米，回款额2.9亿元。协议约定了第一阶段的服务期限、工作目标、服务费的计算和支付方式，即服务期限自2016年1月1日起至2017年12月31日止，共计二年；工作目标：二年的销售总额为4亿元，第一年和第二年均为2亿元；服务费根据销售业绩来计算，绿瑞资产公司当年完成销售任务50%以上（含50%）时，按销售总额的1.5%提取服务费，当年完成70%以上（含70%）时，按销售总额的2%提取服务费，当年完成销售任务85%以上（含85%）时，按销售总额的3%提取服务费；为保证绿瑞资产公司能顺利的开展工作，绿城房产公司同意每月在30日前先行预付16万元的服务费，用于绿瑞资产公司派驻人员的工资及其他费用。协议还对违约责任作了约定：绿城房产公司未按约定支付相关费用，经绿瑞资产公司书面催收仍不付的的，绿瑞资产公司有权解除合同，绿城房产公司自应付之日起按应付额的日万分之八支付违约金，并按约定服务费的30%向绿瑞资产公司赔偿损失，已付的服务费不予退还；绿瑞资产公司三个月内未完成三个月累计销售回款指标的50%，当年完成的销售任务最终少于当年总任务的50%，若出现上述两种情况之一则合同自动解除；绿瑞资产公司未能按约定的时间完成相应工作，经绿城房产公司督促仍不能完成的，绿城房产公司有权解除合同，绿瑞资产公司按约定服务费的30%向绿城房产公司赔偿损失，并退还绿城房产公司已付的服务费。协议还对其他事项作了约定。协议签订后，绿瑞资产公司对绿城房产公司存量商铺作了价格汇总、预测等基础性工作。同年3月31日，绿城房主公司通过银行转账支付绿瑞资产公司32万元。至此，绿瑞资产公司向绿城房产公司交付了67万元发票。同年6月6日和14日，绿瑞资产公司向绿城房产公司寄发了“请款函”和“催款函”，要求绿城房产公司支付服务费48万元。同年6月18日，绿瑞资产公司委托上海政博律师事务所王政律师向绿城房产公司发出“律师函”，函告绿城房产公司尽快支付服务费48万元，绿瑞资产公司依据合同约定履行合同义务至2016年5月31日，双方解除合同。同年6月24日，绿城房产公司回函绿瑞资产公司：同意双方解除合同，不予支付服务费。同日，绿瑞资产公司向本院提起诉讼。本院认为，绿瑞资产公司与绿城房产公司之间的商业营销服务协议系双方当事人真实意思的表示，合法有效，应受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自已的义务。依据双方协议的约定，绿城房产公司应在每月30日前先行预付16万元的服务费，自2016年1月至3月31日，绿城房产公司已预付绿瑞资产公司服务费641288.42元，即已足额预付了4个月的服务费；双方在协议中约定，绿瑞资产公司三个月内未完成三个月累计销售回款指标的50%，绿城房产公司可以解除合同，绿瑞资产公司还应承担违约责任，而绿瑞资产公司在诉讼中未举证证明其在合同履行期限内完成或有商铺销售业绩的事实，故应当承担违约责任，对原告绿瑞资产公司主张绿城房产公司支付服务费、违约金的诉请，本院不予支持。绿城房产公司关于绿瑞资产公司未能按约履行义务，返还预付的服务费并承担赔偿损失的反诉请求，合法有据，本院予以支持，依据双方的协议约定和绿城房产公司预付的服务费金额，本院确定绿瑞资产公司返还绿城房产公司预付的服务费641288.42元、赔偿损失192386.52元。绿瑞资产公司6月18日发给绿城房产公司的律师函中提出“合同履行至2016年5月31日，双方解除合同”，绿城房产公司6月24日回函“同意解除合同”。依据《合同法》第93条的规定“当事人协商一致，可以解除合同”。原、被告之间的“商业营销服务协议”已经解除，故对绿瑞资产公司主张判令解除双方签订协议的诉请不再处理。2016年1月4日，绿瑞资产公司及法定代表人胡高明向绿城房产公司申请预付20万元时，其出具的“收条”载明：由于双方尚未签署正式合作协议，上海绿瑞拟申请先向长兴绿城支取20万元预付款用于支付团队的人员月度工资及相应费用开支，待双方正式签署合同后，根据合同约定的月付费用进行结算……。而期后双方协议约定的服务期限自2016年1月1日起至2017年12月31日止；且协议又约定绿城房产公司系根据绿瑞资产公司的销售业绩来支付服务费。据此可以认定，绿城房产公司2016年1月8日支付的20万元和2月6日支付的121288.42元，均为2016年预付的服务费。绿瑞资产公司未举证证明绿城房产公司2016年1月8日支付的20万元和2月6日支付的121288.42元，系双方对2015年度服务费进行结算的事实，故对其关于双方就2015年底的各项费用均已经结清、双方对于2015年发生的费用即使有争议也和本案无关，绿城房产公司应另行主张的反诉抗辩意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳斥原告上海绿瑞资产管理有限公司对被告长兴绿城房地产开发有限公司的诉讼请求。二、反诉被告上海绿瑞资产管理有限公司返还反诉原告长兴绿城房地产开发有限公司预付的服务费641288.42元、赔偿损失192386.52元，合计833674.94元，限于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回反诉原告长兴绿城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8912元，减半收取4456元，反诉案件受理费6255元，合计10711元，由原告上海绿瑞资产管理有限公司负担10524元，被告长兴绿城房地产开发有限公司负担187元，限本判决生效之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。在提交上诉状之时预交上诉案件受理费15167元（具体实交金额由湖州市是级人民法院确定，多余部分退还），在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。湖州市中级人民法院开户银行：农行湖州红丰支行；户名：浙江省湖州市中级人民法院案款收入专户；账号：19×××38。审判员  潘辉明二〇一六年九月六日书记员  郑和平