山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1232号上诉人（原审被告）：中国平安人寿保险股份有限公司日照中心支公司。主要负责人：刘智海，总经理。委托诉讼代理人：付伟，山东天蓝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牟玉红，女。委托诉讼代理人：徐高杰，山东名律律师事务所律师。上诉人中国平安人寿保险股份有限公司日照中心支公司（以下简称日照平安人寿）因与被上诉人牟玉红保险合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2015)东商初字第670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭。因双方当事人未提交新的事实或证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。日照平安人寿上诉请求：撤销一审判决，发回重审或予以改判。事实和理由：一、被上诉人在被诊断为“甲状腺两侧叶结节，右侧页中部结节性质待查”后即投保本案保险，但不告知其诊断结果，违背了最大诚信原则，属于欺诈。二、被上诉人被诊断为“甲状腺两侧叶结节，右侧页中部结节性质待查”系足以影响保险人是否决定承保的事实，无论上诉人是否进行了询问，被上诉人均应对该种可能构成欺诈及增加保险风险的事实予以如实告知。而一审法院仅以一份带有诱导性提问的视频和“没什么毛病”的概括性询问，即否定了被上诉人的如实告知义务，认定事实错误。三、一审法院依照“生活常识”主观臆断被上诉人在投保前所诊断出的“甲状腺两侧叶结节，右侧页中部结节性质待查”与被上诉人在保险期间内所患的“甲状腺恶性肿瘤”没有必然的因果关系错误，按照一审法院的逻辑，“甲状腺两侧叶结节，右侧页中部结节性质待查”不能必然导致“甲状腺恶性肿瘤”，但反过来亦不能断定“甲状腺恶性肿瘤”与“甲状腺两侧叶结节，右侧页中部结节性质待查”无关。四、上诉人在一审审理过程中申请对“甲状腺两侧叶结节，右侧页中部结节性质待查”和“甲状腺恶性肿瘤”之间是否存在因果关系进行鉴定，而一审法院仅依据“生活常识”即不予允许，程序错误。牟玉红辩称，一、投保单为电子投保单，本身不能证实是否已向被上诉人进行了逐条询问，被上诉人亦未在投保单上签字，被上诉人在一审中提交的视频证据足以证实上诉人没有进行询问，则其主张被上诉人没有如实告知不能成立。而投保提示书中即使有提示被上诉人有如实告知的义务，也不等于保险人切实履行了询问义务。二、被上诉人提交的“牟玉红”在投保前被诊断患有××的证据本身系复印件，也没有加盖相关单位印章，不能证实其真实性，更不能证实该证据中的“牟玉红”即本案被上诉人牟玉红。三、即使被上诉人在投保时确实患有××，也不必然发展成甲状腺恶性肿瘤。故一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。牟玉红向一审法院起诉请求：判令日照平安人寿赔偿保险金294600元，诉讼费由日照平安人寿承担。一审法院认定事实：2013年10月1日，牟玉红以自己为被保险人在日照平安人寿处投保（保险合同号码为：P110000009068578），生存保险金受益人为牟玉红100%。其中投保主险：智胜人生（821），保险期间终身，交费年限不限，基本保险金额300000元；附加长险：智胜重疾（822），保险期间终身，基本保险金额280000元。无忧豁免C（836），保险期间20年；附加一年期短险包括：无忧意外（523），基本保险金额100000元。无忧医疗A（529），保险金额20000元。住院费用A（507），2份含可选；住院日额07（516），5份。首期保费合计6619元。合同成立后，投保人牟玉红足额缴纳首期保费6619元，2014年10月1日牟玉红又续交了一年期短险保费619元。为牟云红办理该保险业务的日照平安人寿业务员系“张丽莎”。2014年12月18日牟玉红因颈部包块6月余入院治疗，日照市人民医院于2014年12月26日对牟玉红实施“甲状腺全切+右侧颈部淋巴结功能性清扫术”手术治疗，术后出院诊断系甲状腺恶性肿瘤、甲状腺机能亢进，病理诊断系甲状腺恶性肿瘤。2015年1月2日牟玉红出院，本次实际住院天数为15天，花费西药费（1667.45元）、检查费（1650元）、材料费（2320.17元）、手术费（3980元）、输氧费（160元）、麻醉费（1070元）、床位费（375元）、治疗费（635元）、放射费（140元）、化验费（1305元）、调温费（45元）等共计13347.62元。2015年2月3日牟玉红又到日照市人民医院进行术后治疗（主要诊断：甲状腺恶性肿瘤术后），于2015年2月5日出院，本次住院实际天数为2天。共计花费西药费（328.86元）、检查费（641.5元）、材料费（23.84元）、化验费（790元）、床位费（120元）、治疗费（10092元）、放射费（490元）、调温费（6元）等共计12492元。后牟玉红向日照平安人寿申请理赔，日照平安人寿于2015年3月2日作出“理赔决定通知书”，载明因被保险人投保前存在××史，而投保人在投保时未如实告知，严重影响了日照平安人寿的承保决定，故作出如下决定：歉难豁免保险费、解除P110000009068578保险合同、歉难退还保险费、歉难给付保险金。该“理赔决定通知书”下方被委托人及业务员均载明为“张丽莎”。牟玉红为证实其上述主张，向法庭提交如下证据：证据一、保险合同，证明保险合同关系合法有效，牟玉红符合约定的理赔条件及保险金额的计算方法；证据二、理赔通知书，证明日照平安人寿拒赔及理由为未如实告知；证据三、诊断证明，证据四、住院病案，证据五、住院病案，证据六、住院收费票据，以上证据证明牟玉红所患××及牟玉红住院治疗的事实、花费情况。经日照平安人寿质证，日照平安人寿主张对证据一的真实性无异议，但该证据同时证明1、投保人没有履行告知义务，保险合同第92页-93页，日照平安人寿在以书面形式向牟玉红询问时，牟玉红在回答04（您目前或过去一年内是否去医院进行过门诊的检查、服药、手术或其他治疗？）、05（您过去三年内是否曾有医学检查.包括××体检.结果异常？）、08（您是否目前患有××或手术？若“是”请在说明栏告知……G内分泌、血液系统××，例如：糖尿病、通风、甲状腺或甲状旁腺××、白血病、血友病、再生障碍性贫血、地中海贫血？）时均回答了否。2、投保人亲笔签名确认对电子投保条形码为000402072098507内容中有关××财务告知内容属实，如有不如实告知，日照平安人寿有权解除保险合同并不承担保险责任。3、保险附加住院费用条款保险合同第69页明确规定日照平安人寿按照被保险人实际支出的合理费用的80%给付保险金，限额为基本部分3000元（保险合同第76页）。对于证据二无异议，对证据三、四、五、六、七的真实性无异议，但在医疗费用中自费药部分保险公司不应承担保险责任。一审庭审中，日照平安人寿主张牟玉红存在不如实告知的情形，违反保险法16条的规定。牟玉红在日照平安人寿处投保时间为2013年9月29日，而其在2013年9月12日做彩超检查时被诊断为甲状腺两侧叶结节、右侧叶中部结节性质待查，但是在投保时牟玉红在回答××事项时均回答了否，显然是故意不告知，而人寿保险合同是以人的寿命及××为主要标的的，牟玉红的行为严重影响了日照平安人寿是否作出承保决定及保险费率的制定，根据保险法第16条的规定，日照平安人寿有权作出解约拒赔决定。为证实其主张，日照平安人寿向法庭提交日照市人民医院超声科彩超诊断报告单，该报告单载明检查时间2013年9月12日，姓名牟玉红，超声提示：甲状腺两侧叶内结节，右侧叶中部结节性质待查。并于庭审中向一审法院提交书面鉴定申请，申请对牟玉红所患××恶性肿瘤的标准以及甲状腺恶性肿瘤与甲状腺两侧叶结节之间是否有关系进行鉴定。牟玉红主张投保时日照平安人寿业务员张丽莎并未询问其是否患有××，而投保人的如实告知义务是以保险人的询问为前提，牟玉红主观上并不存在故意或者过失，且牟玉红在门诊确认的甲状腺结节与其发生的重大××并没有直接联系。为证实该主张，牟玉红向法庭提交张丽莎身份证复印件及视频资料两份，视频资料内容主要如下：“问：不可能你去问她（牟玉红）看过门诊了，看了哪个地方，什么程度，说实话问了也白问，你像你们通常做保险，对对方比较了解的还走那一套啊？特别你的铁哥们。张（张丽莎）：问没什么毛病吧，他回答没有毛病，哪有毛病，你又不是不知道，要是有住院，我们都会如实告示，到时候会讲那些点。……迟：这个签字不用管他，我说的是这一块，你过去一年内是否去过医院进行过门诊检查服药手术治疗。像这一条上，这上面的这个钩是不是咱们业务员自己打的？张：恩，我们点的，对。问：恩，业务员点的。张：恩，我们点的。问：你也不可能这句话详细的去问他，你不可能一个一个去问。张：恩，就包括这些地方。问：这些是不也没问。张：恩，就是多囊肝……问：你能弄明白吗。张：我弄不明白，我也没见过这些东西。问：那是不是有些东西咱都打钩了。张：恩。问：那这是一个正常状态，并不是你业务员有问题。张：按正常的专业，我应该一句一句的问。问：啊对啊，按正常你应该问啊，那实际这个业务中你问了吗。张：没问啊。……”；“张丽莎是吧，对着张丽莎，咱在这落实一下，也就是说你的那份保险除了签字其他的都没法去做对吧。牟（牟玉红）：我唯一就是签了名，但是名我也不是在这上面签的。问：那我现在对着她问问你啊，你实事求是的说你住过院了吗？牟：没住过。问：没住过哈，那再问一个事，张丽莎问过没问过你做保险之前，叫你签字之前没问过你，你看过门诊没有，问过你没有，张丽莎你回答。张：没问。牟：你实话实说。问：实事求是是说没问是吧，那就行了，其他的就不用去考虑多了。张：这不当时就签了一张这样的纸。……”。该证据经日照平安人寿质证，日照平安人寿主张对证据的真实性及合法性均有异议，该证据无法证实此身份证复印件及视频中人物为日照平安人寿处保险代理人，如果其真为日照平安人寿处保险代理人，其手上应该有展业证，请提交该证据，即使视频中所谓的张丽莎是日照平安人寿处保险代理人张丽莎，也无法证明日照平安人寿没有履行询问义务，主要由于：一，保险法并没有限定询问必须以口头方式询问，也就是说日照平安人寿可以以书面形式询问，根据保险法司法解释二及山东省高院关于适用保险法司法解释，投保人亲笔签名确认视为其真实意思的表示。本案保险合同中牟玉红亲笔签名确认了其对××事项告知的真实性。二，视频中均是询问方诱导式询问，没有张丽莎的明确表示。三，即使该视频真实，也不属于民事诉讼法规定的证据类型之一，就算该视频属于证人证言范畴，那么根据民事诉讼法的规定，证人需要出庭作证，接受质询。综上，该视频不能作为证据使用。一审庭审中，牟玉红明确理赔金额294600元具体包括：智胜××险保险金280000元；第一次限额（医药费2600元+手术费1500元+床位费300元）×2=8800元；第二次限额（医药费2600元+床位费300元）×2=5800元。一审另查明，“平安附加智胜人生提前给付重大××保险条款”载明本险种保险责任为：被保险人经医院诊断初次发生“重大××”，我们按照收到重大××保险金给付申请书当时的保险金额给付“重大××保险金”，本附加险合同终止。除另有约定外，重大××保险金受益人为被保险人本人：（1）“重大××”是指被保险人初次发生符合下列定义的××，或初次接受符合下列定义的手术。该××或手术应当由专科医生明确诊断。“恶性肿瘤”指恶性细胞不受控制的进行性增长和扩散，浸润和破坏周围正常组织，可以经血管、淋巴管和体腔扩散转移到身体其他部位的××。经病理学检查结果明确诊断，临床诊断属于世界卫生组织《××和有关××问题的国际统计分类》（ICD-10）的恶性肿瘤范畴；“平安附加住院费用医疗保险（A）条款”载明本险种的保险责任“基本部分”为：被保险人因××或意外伤害经医院诊断必须住院治疗，对于每次住院在约定范围内的床位费和医疗费以及住院期间前后各30日内与该次住院相同原因而产生的门诊费，我们按照被保险人实际支出的合理且必要的上述各项费用的80%分项给付保险金（基本部分：医疗费2600元、床位费300元、门诊费100元）。保险责任“可选部分”为：（1）非器官移植手术费用保险金：被保险人因××或意外伤害而住院进行非器官移植手术治疗，我们按照被保险人每次手术在约定范围内实际支出的合理且必要的手术费用的80%给付保险金（可选部分：非器官移植手术费用1500元）。“床位费”指住院期间使用的医院床位的费用。“医疗费”包括药费、治疗费、护理费、检查检验费、特殊检查治疗费、救护车费各项费用。“治疗费”指以治疗××为目的，提供医学手段而发生的治疗者的技术劳务费和医疗器械使用费，以及消耗品的费用，包括注射费、机疗费、理疗费、输氧费、体外反搏费。“检查检验费”指以诊断××为目的，采取必要的医学手段进行检查及检验而发生的费用，包括医处费、诊查费、……。“手术费用”指当地卫生行政部门规定的费用，包括手术费、麻醉费、手术检测费、手术辅助费、术中用药费、手术设备费。一审查明上述事实的证据，有当事人陈述、人身保险合同、缴费发票、住院病案、诊断证明书、山东省医疗住院收费票据、理赔决定通知书、视频录像等。一审法院认为：双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上签订的人身保险合同，是双方当事人的真实意思表示，具有法律约束力，双方均应按约履行合同义务。投保人牟玉红已按约履行了缴纳保险费的义务，就将一定范围内的风险转移给了日照平安人寿。日照平安人寿虽在答辩时未就牟玉红所患××”标准进而构成保险责任进行答辩，但其在当庭提交的鉴定申请书中申请对牟玉红所患甲状腺恶性肿瘤是否达到涉案保险合同8.2条约定的重大××恶性肿瘤的标准进行鉴定，对此一审法院认为，日照市人民医院住院病案明确载明牟玉红所患××的主要诊断、病理诊断等均为“甲状腺恶性肿瘤”、出具的诊断证明书亦明确诊断结果为“甲状腺乳头状癌”，符合合同约定的“恶性肿瘤”的标准。且“重大××”是一个医学概念，其解释应符合专业医学判断标准，而不能仅以日照平安人寿提供的格式条款确定，日照平安人寿在保险条款中仅对“恶性肿瘤”加粗加黑，在本案一审审理过程中，一审法院询问日照平安人寿是否向投保人提示及明确说明保险条款的概念、内容及法律后果，日照平安人寿并未提供证据证实其履行了该项义务，在牟玉红入院治疗并经医院明确诊断为“甲状腺恶性肿瘤”的情形下，以格式条款解释有违公平，该条款对牟玉红不发生法律效力。本案双方争议的焦点问题是牟玉红作为投保人在投保时是否履行了如实告知义务，日照平安人寿能否拒赔。对此一审法院分析如下：牟玉红主张保险人并未就相关具体事项向投保人进行询问，并提交日照平安人寿业务员“张丽莎”的身份证复印件及两份视频资料为证，该“张丽莎”与涉案保险合同及收费发票载明的“张丽莎”表面一致，从录音中“张丽莎”所陈述的内容来看其亦具备一个保险业务员基本的专业常识，而“张丽莎”系日照平安人寿现职业务员，其所作的关于保险缔约过程的陈述系代表日照平安人寿一方的陈述，其效力及于日照平安人寿，在日照平安人寿不能提供反证证实该录音中“张丽莎”并非其公司办理涉案保险合同的业务员张丽莎的情形下，对于该视频资料的证据效力，予以认定。而根据《中华人民共和国保险法》第十六条的规定，投保人的如实告知义务系以保险人的询问为前提，且投保人对于未如实告知还应存在故意或者重大过失，该过错足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率，而牟玉红提交的视频资料中日照平安人寿业务员张丽莎认可其并未按照正常流程“一问一答”的就相关事项向投保人牟玉红进行询问，而仅是以“没什么毛病吧”等进行了概括式询问，书面保单上“否”的选项亦是由业务员自己代为勾选，且采用的还是电子打钩的方式，其本身并不能证明保险人履行了询问义务，而投保人或被保险人只有在保险人询问时才承担告知义务，其应告知的范围以保险公司询问的事项为准，保险人未询问的，则推定为非重要事项，投保人无须告知。同时，告知义务的违反不仅需要考虑投保人知否存在违反行为，还应当考虑其主观上是否存在过错，在保险人未明确告知××影响其作出承保决定的情形下，牟玉红不存在明知而不为告知的故意，日照平安人寿以投保人未如实告知为由主张不承担保险责任的辩解意见，不予采纳。在日照平安人寿作为保险人未履行询问义务的前提下，甲状腺结节与甲状腺恶性肿瘤之间是否存在必然的因果关系不能成为保险人拒赔的理由，且即使其存在本应告知而因其疏忽未为告知的情形，尚要求未如实告知事项与保险事故的发生存在必然的因果关系，而按生活常识甲状腺叶结节并不必然导致甲状腺恶性肿瘤的发生，二者之间并不存在必然的因果关系，即甲状腺肿瘤仅是甲状腺结节发展过程中的一种或然性结果，而不具有必然的应然性，故日照平安人寿关于二者之间是否存在因果关系的鉴定申请，不予准许。对于牟玉红的理赔数额，日照平安人寿主张根据保险合同对保险责任的明确约定，对自费药部分保险公司不予理赔，对此一审法院认为，患者入院治疗采用何种治疗方式及如何用药非其所能决定，保险合同亦未就何为“自费药”部分进行明确释义，日照平安人寿在庭审过程中亦未就牟玉红所用何种治疗方式或者用药属于“自费药”部分向法院明确说明，故日照平安人寿扣除自费药部分费用的理由不成立，一审法院不予支持。对于理赔数额，一审法院核定如下：其中智胜××保险金额为280000元，现牟玉红发生保险合同约定的“重大××”，构成保险责任，故日照平安人寿应赔偿智胜××理赔款280000元。对于“平安附加住院费用医疗保险(A)”项下的理赔数额，牟玉红第一次住院支出床位费375元、医疗费等7717.62元（西药费1667.45元、检查费1650元、材料费2320.17元、治疗费635元、放射费140元、化验费1305元等）、手术费5210元（手术费3980元、麻醉费1070元、输氧费160元等），按照关于保险责任条款的约定以实际支出的80%计算即：床位费300元（375元×80%=300元）、医疗费2600元（7717.62元×80%=6174.096元，保险金额为2600元）、手术费1500元（5210元×80%=4168元，保险金额为1500元）；对于牟玉红所购第二份该保险计算如下：床位费60元（实际支出375元减第一份保险已理赔的300元，剩余75元，按照80%计算，即60元）、医疗费2600元（实际支出7717.62元减第一份保险已理赔的2600元，剩余5117.62元，按照80%计算，即4094.096元，保险金额为2600元）、手术费1500元（实际支出5210元减第一份保险已理赔的1500元，剩余3710元，按照80%计算，即2968元，保险金额为1500元）。以上两份保险共计理赔数额为：床位费360元、医疗费5200元、手术费3000元，共计8560元。对于第二次住院，牟玉红支出床位费120元、治疗费12366.2元（西药费328.86元、检查费641.5元、材料费23.84元、化验费790元、治疗费10092元、放射费490元等），按照关于保险责任的相关约定即按照实际支出的80%计算，数额为：床位费96元（120元×80%=96元）、医疗费2600元（12366.2元×80%=9892.96元，保险金额为2600元）；对于牟玉红所购第二份保险计算如下：床位费19.2元（实际支出120元减第一份保险已理赔的96元，剩余24元，按照80%计算，即19.2元）、医疗费2600元（实际支出12366.2元减第一份保险已理赔的2600元，剩余9766.2元，按照80%理赔，即7812.96元，保险金额2600元），以上两份保险金额共计：床位费115.2元、医疗费5200元，共计5315.2元。故日照平安人寿的理赔数额，一审法院核定为293875.2元，多余部分，一审法院不予支持。判决：一、日照平安人寿于判决生效之日起五日内给付牟玉红保险金293875.2元。二、驳回牟玉红本案其他诉讼请求。一审案件受理费5719元，由牟玉红负担14元，由日照平安人寿负担5705元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案双方当事人对保险合同的成立及保险事故的发生无异议，本院予以确认。本案争议焦点为牟玉红是否未履行如实告知义务。投保人履行如实告知义务的前提为保险人在合同签订前对投保人进行了详细询问，投保人履行如实告知义务的范围仅限于保险人询问的内容。而根据原审查明事实，本案保险合同业务员已证实在电子投保单询问事项中打钩和填写回答的皆为业务员而非投保人牟玉红，也证实了其未对牟玉红进行明确的、逐项提问，故在保险业务员未逐项询问的前提下，牟玉红不负有××的义务，对上诉人关于牟玉红未履行如实告知义务的上诉意见本院不予支持。上诉人日照平安人寿自己已放弃逐项询问的权利，即视为上诉人日照平安人寿默认接受了未逐项询问所带来的承保风险，现上诉人日照平安人寿又主张被上诉人牟玉红未如实告知、牟玉红在投保前所患××会显著增加投保风险并对牟玉红的理赔申请拒赔，上诉人日照平安人寿违反了最大诚信原则，一审法院不予准许其所申请的因果关系鉴定、判决上诉人日照平安人寿承担理赔义务并无不当。综上所述，日照平安人寿的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5719元，由上诉人中国平安人寿保险股份有限公司日照中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  公衍义审 判 员  刘端珂代理审判员  田仕杰二〇一六年九月二十二日书 记 员  武德娟