重庆市璧山区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0120民初1141号原告：璧山区藕然间餐厅，住所地重庆市璧山区璧泉街道红宇大道19号附1号1-2、1-3号，注册号500227605830757。经营者：龙重伯,汉族，1981年2月16日出生，住重庆市潼南县。委托诉讼代理人：张美华，女，汉族，1987年5月6日出生，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：姚蜀华，男，汉族，1981年11月16日出生，住四川身宜宾市翠屏区。被告：刘静，女，汉族，1981年9月25日出生，住重庆市璧山县。委托诉讼代理人：周邦荣，重庆市璧山区大路法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：刘玉先，男，汉族，1955年5月23日出生，住重庆市璧山县。原告璧山区藕然间餐厅（以下简称“藕然间餐厅”）与被告刘静劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员邹利兰独任审判，公开开庭进行了审理。原告藕然间餐厅的委托诉讼代理人姚蜀华、被告刘静及其委托诉讼代理人周邦荣、刘玉先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告藕然间餐厅向本院提出诉讼请求：1、请求判令原告无须支付被告一次性赔偿金113704元、住院期间护理费1280元、医疗费10386.81元、取内固定费用4000元、住院期间生活费2369元、住院伙食补助费128元、鉴定费400元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由是：原告与被告非法用工赔偿纠纷一案，原告不服重庆市璧山区劳动仲裁委员会于2015年12月15作出的璧劳人仲案字(2015)第876号仲裁裁决书，现提请撤销申请，裁决认定事实错误、适用法律错误程序违法，应依法予以撤销。理由如下：1、裁决认定事实不清，在被告没有任何直接证据证明与原告之间存在非法用工关系的情况下，排除掉原告自设立之日起的原始财务凭证、第三方出具的2015年5月、6月等职工考勤记录等优势证据，并认定原告与被告构成非法用工关系应当赔偿系认定事实不清、法律逻辑混乱。2、仲裁庭组成人员不符合法律规定，证人证言未经当庭接受质询便作为定案依据已经违反法律规定，工商局备案《房屋租赁合同》原被告均未举示，也未对其质证，更未申请仲裁庭调取，其证据形式以及效力不符合法律规定不能作为定案依据，《工伤职工劳动能力委托鉴定结论书》未送达原告不能作为赔偿依据，裁决适用法律错误，程序违法，应依法予以改判。综上，仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，原告根据相关法律法规之规定，特诉至法院。被告刘静辩称，我在藕然间上班的时候受的伤，受伤后是由藕然间的经理黎红（音）送我去璧山县人民医院，但藕然间负责人不同意在人民医院医治，后于当天下午就在藕然间工作人员的陪同下去璧山区中医院办理的入院手续，办入院的时候，由藕然间的李江等人给我垫付2000元医疗费，后李江等人就离开，中途藕然间没有人来看望过和给过钱，在我要出院时，我听藕然间原同事李洪碧说经理黎红(音)即将离开璧山藕然间餐厅，我于2015年6月24日下午14:00左右去藕然间餐厅询问我受伤的事情如何解决，当时解决得不是很顺利产生了矛盾。当时藕然间的李江还报了警，并且是由璧泉派出所出警，我的父亲刘玉先和我一起在藕然间餐厅，派出所出警人员让我们双方到劳动局去解决事情，我父亲刘玉先就喊李江去劳动局，李江当时不去，因黎红（音）当时不在藕然间了，当时我们就在藕然间店里不走，后派出所出警人员叫劳动局的方伟到现场，叫我们双方第二天到劳动局去，当时派出所的人就把我送回了医院，第二天即2015年6月25日上午，我和我父亲还有藕然间的李江以及藕然间另一人（记不到名字），到劳动局进行调解，调解是由方伟主持的，但没有调解成功，其它没有什么，整个伤后情况就是这个样子。被告方不认可原告的诉讼请求，原告在诉状中称的事实和理由均不能成立。璧山仲裁委裁决认定事实清楚，证据确实，理由充分，程序合法，适用法律得当，为此提请法院驳回原告诉讼请求，根据相关规定，处罚原告向仲裁委提供伪证的违法行为。本院经审理认定事实如下：龙重伯于2015年4月20日与陈朝英签订《房屋租赁合同》，该合同约定陈朝英将位于璧山区璧城街道红宇大道19幢附1号1-2、1-3出租给龙重伯，租赁期限自2015年4月20日起至2020年4月19日止，龙重伯承租后对该房屋进行了装修，并用于餐厅经营，门面字号为“藕然间”。2015年6月26日，藕然间餐厅的经营者龙重伯向重庆市工商行政管理局璧山区分局提交个体工商户开业登记申请书，2015年6月30日重庆市工商行政管理局璧山区分局核准登记，核准字号为“璧山区藕然间餐厅”，经营场所为“重庆市璧山区璧泉街道红宇大道19号附1号1-2、1-3”，营业执照注册号为500227605830757。2015年6月8日藕然间餐厅在《生活向导》报第282期刊登开业广告，广告载明的藕然间餐厅名称为“藕然间”，地址为璧山红宇大道19号附1号（顺水鱼馆旁）。2015年6月19日藕然间餐厅在《生活向导》报第285期刊登主题为“端午情，粽飘香”的广告，广告载明的名称为“藕然间”，地址为重庆市璧山区璧泉街道红宇大道19号附1号（顺水鱼馆旁）。2015年5月25日刘静被招用至该餐厅，工种为服务员，约定工资为2000元/月，2015年6月10日刘静在工作时滑倒受伤，当时的餐厅经理黎虹送刘静至璧山区中医院治疗并支付了2000元医疗费，住院治疗16天后刘静出院，其住院期间的治疗费用共计12386.81元，藕然间餐厅支付了2000元，其余10386.81元由刘静垫支。2015年6月23日，原被告因刘静受伤一事协商解决不成产生纠纷而报警，重庆市璧山区公安局璧泉派出所出具了接警编号为J5002270002201506240007的案（事）件接报回执，该回执中简要报警信息载明“2015年6月23日13时16分接警称红宇大道藕然间餐厅有人闹事，属工伤已通知到劳动部门解决。”刘静于2015年7月1日向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会提出非法用工赔偿申请，重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月9日委托重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会对刘静进行丧失劳动能力程度鉴定，重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会于2015年10月27日作出璧劳委鉴字（2015）5号《工伤职工劳动能力委托鉴定结论书》，鉴定刘静为伤残玖级，无生活自理障碍。该结论书于2015年11月17日送达藕然间餐厅，刘静为此次鉴定垫支鉴定费400元。2015年11月5日刘静以藕然间餐厅为被申请人，向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项：请求裁决被申请人支付申请人如下待遇（住院期间生活费2526.4元；住院期间伙食补助费128元；申请人垫付的医疗费10386.81元；申请人后续取内固定费用4000元；申请人住院期间护理费1280元；非法用工一次性赔偿金113712元；鉴定费400元）。璧山区劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月15日作出璧劳人仲案字（2015）第876号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人应于本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人如下非法用工一次性赔偿：1、一次性赔偿金（56852元/年×2倍=113704元）；2、住院期间护理费（80元/天×16天=1280元）；3、申请人垫支医疗费10386.81元；4、申请人后续取内固定费用4000元；5、住院期间生活费（4738元/月×0.5个月=2369元）；6、鉴定费400元；7、住院期间伙食补助费（8元/天×16天=128元），上述1-7项共计人民币132267.81元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。藕然间餐厅不服该裁决，向本院提起诉讼，请求判令如上请求事项。庭审中，藕然间餐厅认可刘静自2015年5月25日到重庆市璧山区璧泉街道红宇大道19号附1号1-2、1-3处上班，但认为与刘静建立劳动关系的并非藕然间餐厅而是璧山区多味居餐厅。另庭审中刘静申请要求一次性赔偿金赔偿基数按照重庆市2015年度职工年平均工资计算，后被告刘静又撤回了该申请。上述事实，有原、被告的到庭陈述及藕然间餐厅举示的2015年7月1日的劳动争议仲裁申请书、璧劳委鉴字（2015）5号《工伤职工劳动能力委托鉴定结论书》、仲裁庭审笔录、璧劳人仲案字（2015）第876号仲裁裁决书、藕然间餐厅2015年6月、7月、8月、9月工资汇总表、重庆梦洋科技有限公司的证明及藕然间餐厅的考勤记录、被告刘静在仲裁时举示的照片和证人证言、2015年4月20日签订的房屋租赁合同、2015年4月25日签订的解除合同书、2015年6月15日签订的房屋租赁合同、建筑装饰工程施工承包合同、重庆维卡装饰工程有限公司情况说明、璧山县多味居餐厅的个体工商户开业登记申请书、准予设立登记通知书、租房协议、个体工商户注销登记申请书以及准予注销登记通知书、孙飒的聘用合同、孙飒的重庆市社会保险参保证明（个人）、南岸区顺水鱼食府个体工商户营业执照，刘静举示的2015年7月6日叶宝强出具的收据、璧山区藕然间餐厅个体工商户开业登记申请书、开业登记审核表、2015年4月20日签订的房屋租赁合同、刘静的出院证及住院病案、刘静的住院费收据、初次鉴定费收据、照片、证人证言、璧劳委鉴字（2015）5号工伤职工劳动能力委托鉴定结论书、璧劳人仲案字（2015）第876号仲裁裁决书和仲裁庭审笔录、璧山区藕然间餐厅提交到仲裁委的证据资料、重庆市公安局案（事）件接报回执、生活向导报第282期及第285期、个体工商户管理登记卡、变更仲裁请求申请书、重庆市璧山区公安局璧泉派出所出具的证明，本院依职权调取的璧山区藕然间餐厅会计档案（凭证）中部分费用报销单、重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会送达璧劳委鉴字（2015）5号鉴定结论书的邮寄EMS邮寄详单及璧山区藕然间餐厅在仲裁时授权其员工刘文权复印资料的授权委托书等经庭审质证，本院予以确认。藕然间餐厅举示的收房通知、陈朝英的个人活期明细结果、收据2张因与本案无关，本院不予采信。藕然间餐厅举示叶宝强与重庆塔尔餐饮有限公司签订的劳动合同书、入职承诺书以及安全责任保证书，拟证明叶宝强不是藕然间餐厅的员工，但藕然间餐厅在第一次庭审中举示的2015年7月至10月的原始会计档案（凭证）显示，叶宝强确系藕然间餐厅员工，故劳动合同书、入职承诺书以及安全责任保证书的真实性不予认可，本院不予采信。本院认为，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。”本案的争议焦点是藕然间餐厅在2015年6月30日办理营业执照前，是否存在招用刘静从事经营活动。庭审中藕然间餐厅举示了2015年4月25日签订的解除合同书、2015年6月15日签订的房屋租赁合同、建筑装饰工程施工承包合同等证据，拟证明2015年6月30日之前其并未实际从事经营活动，更未与刘静建立劳动关系。但以上证据与其自己举示的考勤记录自相矛盾，该记录显示2015年6月1日藕然间餐厅就在对其员工打考勤。另，结合藕然间餐厅于2015年6月8日和6月19日在《生活向导》报上刊登的开业广告和端午节活动广告，足以证明藕然间餐厅在2015年6月10日刘静受伤时已在实际营业。藕然间餐厅在未经依法登记的情况下就招用刘静从事经营活动属于非法用工，在其非法用工期间刘静受到事故伤害，则藕然间餐厅应当向刘静给予一次性赔偿。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定：“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。”第四条规定：“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”刘静垫付的劳动能力鉴定费400元以及医疗费10386.81元，应当由藕然间餐厅承担，因此对刘静申诉请求藕然间餐厅支付该两笔费用本院予以支持。刘静共住院16天，住院期间伙食补助费按8元/天计算，其住院期间的伙食补助费为8元/天×16天=128元；护理费按80元/天计算，其护理费为80元/天×16天=1280元。《重庆市人力资源和社会保障局关于2015年度社会保险工作适用上年度城镇非私营单位在岗职工平均工资有关问题的通知》（渝人社发[2015]64号）第一条规定：“在我市2015年度社会保险工作中，适用上年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资的，按重庆市统计局公布的2014年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资56852元（4738元/月）执行。”刘静2015年6月10日受伤，住院治疗16天，后于2015年10月27日作出劳动能力鉴定结论书，故其治疗期间的生活费标准为4738元/月，其生活费为4738元/月×（16天÷30天/月）=2526.9元，但仲裁裁决刘静的生活费2369元后，其未对该仲裁裁决起诉，视为对仲裁裁决金额的认可。因此藕然间餐厅应支付刘静治疗期间的生活费2369元。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定：“一次性赔偿金按照以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。”故，藕然间餐厅应支付刘静的一次性赔偿金的赔偿基数为56852元，刘静为九级伤残，其一次性赔偿金为56852元×2倍=113704元。刘静申请要求藕然间餐厅支付其后续取内固定费4000元，因至本案庭审结束时刘静未举示证据证明实际产生了该费用，故对刘静的该请求，因证据不足，本院不予支持。为此，依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、限原告璧山区藕然间餐厅在本判决生效之日起五日内给付被告刘静如下非法用工一次性赔偿：一次性赔偿金113704元、治疗期间的生活费2369元、护理费1280元、住院期间的伙食补助费128元、垫支的医疗费10386.81元、劳动能力鉴定费400元等共计128267.81元。二、驳回原告璧山区藕然间餐厅的其他诉讼请求。三、驳回被告刘静的其他仲裁申请请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告璧山区藕然间餐厅负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。代理审判员  邹利兰二〇一六年九月二日书 记 员  徐明洁