福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终3579号 上诉人（原审被告）：泉州市丰安房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区福华商业中心大厦25G。 法定代表人：庄伟峰，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：曾焕灿，福建世隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏瑜瑜，福建世隆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈温温，女，1971年8月15日出生，香港特别行政区居民，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：谢黎芳，福建顺济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭杰锋，福建顺济律师事务所律师。 原审被告：福建省泉州丰盛集团有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区田安路丰盛大厦14楼。 法定代表人：庄树新。 原审被告：庄树新（ＣＨＯＮＧ,ＳＨＵＳＵＮ），男，1967年11月13日出生，香港特别行政区居民，联系地址福建省泉州市。 原审第三人：蔡良琨，男，1965年3月5日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 上诉人泉州市丰安房地产开发有限公司（以下简称丰安公司）因与被上诉人陈温温及原审被告福建省泉州丰盛集团有限公司（以下简称丰盛公司）、庄树新、原审第三人蔡良琨保证合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初5097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丰安公司上诉请求：查清事实的基础上，正确适用法律，依法撤销一审判决，并改判驳回陈温温对丰安公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、陈温温在本案中对蔡良琨的120万元欠款主张缺乏出借款项的原始交付凭证，其基础债权事实缺乏充分证据证明，丰安公司不应对蔡良琨所谓的欠款本息承担保证责任。众所周知，要证明一个大额的民间借贷债权的成立直至生效，除了要有诸如借条之类的借款合意合同外，更为重要的是要有实际履行出借款项交付的证据，否则很难排除在借款合同或所谓的还款协议书中被刻意掩盖了的高利贷或者虚假诉讼等经常出现的复杂情况。若对此债权成立的基础事实不加严格审查，则难以使案件的判决结论达到公正、客观的基本审判标准。本案虽有陈温温、蔡良琨、丰安公司等于2014年12月25日共同签订《还款协议书》，但这一事后形成的借款确认不足以证明本案120万元借款本息为真实、合法的民间借贷行为。一审判决在陈温温无法对借款已经交付这一关键事实进行举证的情况下，未依法查清本案基础债权债务是否真实存在、利息是否超限即认定蔡良琨尚欠陈温温借款120万元，并据此判决丰安公司承担保证责任错误。二、《还款协议书》约定的保证期间已过，丰安公司依法免除保证责任。根据协议书的约定，丰盛商业中心项目未在2015年8月31日前办理完成预售许可证，担保方式已经由物保转为人保，自即日起保证人应以货币和蔡良琨连带承担偿还主债权责任的条件已经成就，人保的保证期间即开始计算。 陈温温辩称，一审判决正确，应予维持。 陈温温向一审法院起诉请求：一、判令丰安公司、丰盛公司、庄树新立即共同偿付蔡良琨所欠陈温温借款本金120万元；二、判令丰安公司、丰盛公司、庄树新支付陈温温以120万元借款本金为基数自2015年9月1日起至款项实际付清之日止按月利率2%的标准计算的违约金（违约金计算至2018年6月7日暂计为808000元）；三、判令丰安公司、丰盛公司、庄树新支付陈温温为实现本案债权产生的诉讼费、保全费及律师代理费25000元。 一审法院认定事实：2014年12月25日，陈温温与蔡良琨及丰安公司、丰盛公司、庄树新共同签订《还款协议书》，确认截至2014年11月30日，蔡良琨尚欠陈温温借款本金120万元，丰安公司、丰盛公司、蔡良琨愿意对上述债务提供连带保证担保。同时约定，陈温温可选择以丰安公司开发的泉州市刺桐路与津淮街交叉处“丰盛商业中心”项目等额房产抵偿蔡良琨尚欠的借款本金，丰安公司、丰盛公司、庄树新保证:“丰盛商业中心”项目应在2015年8月31日前办妥“商品房预售许可证”,并在证照颁发之日起的5日内,通知陈温温根据丰安公司提供的可销售房源按照设计图纸选定抵偿主债权的房产。抵债房产选定之日起5个工作日内，丰安公司与陈温温或陈温温指定的第三人签订选定房产的《商品房买卖合同》，开具房款发票并办理商品房预售登记备案。抵偿主债权的《商品房买卖合同》约定的交房时间不得迟于2016年9月30日；如丰安公司、丰盛公司、庄树新不能按上述约定期限办妥“房屋预售许可证”、签署《商品房买卖合同》、将办妥商品房预售登记备案的《商品房买卖合同》原件交给陈温温、按约定时间交房等任何一项情形出现,视为丰安公司、丰盛公司、庄树新根本性违约,应以货币和蔡良琨连带承担偿还主债权的责任,同时丰安公司、丰盛公司、庄树新应以借款本金为基数,每月按百分之二的标准支付从任何一项情形违约之日起至还清款项之日止的违约金。协议还约定，丰安公司、丰盛公司、庄树新作为共同担保人,为本协议下的主债权及还款承诺承担独立的、连带的、不可撤销的保证责任,担保范围为前述的主债权、违约金以及实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费等),丰安公司、丰盛公司、庄树新以物担保不影响本条约定,担保期限为主债务履行期届满之日起二年。协议签订后，蔡良琨未能偿还借款，丰安公司、丰盛公司、庄树新亦未能履行相应的以房产抵债的义务，陈温温提起诉讼，并支出律师代理费25000元。 一审法院认为，本案系陈温温与丰安公司、丰盛公司、庄树新之间因保证合同关系引起的纠纷，因陈温温、庄树新均系香港特别行政区居民，故本案属涉港商事案件，应参照涉外案件处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，依法适用与本案具有最密切联系的法律即内地法律作为本案的准据法。陈温温与丰安公司、丰盛公司、庄树新之间的担保合同关系，有陈温温提供的《还款协议书》等为证，其主体适格，意思表示真实，内容未违反法律法规的强制性规定，依法成立并合法有效。双方当事人均应按照约定履行相应的义务。该协议书约定保证方式为连带责任保证，保证期间为两年，保证范围明确。协议约定：如丰安公司、丰盛公司、庄树新不能按上述约定期限办妥房屋预售许可证、签署《商品房买卖合同》、将办妥商品房预售登记备案的《商品房买卖合同》原件交给陈温温、按约定时间交房等任何一项情形出现,视为丰安公司、丰盛公司、庄树新根本性违约,应以货币和蔡良琨连带承担偿还主债权的责任,同时丰安公司、丰盛公司、庄树新应以借款本金为基数,每月按百分之二的标准支付从任何一项情形违约之日起至还清款项之日止的违约金，因丰安公司、丰盛公司、庄树新未能在2015年8月31日前办妥商品房预售许可证，已构成违约。现债务人蔡良琨未能偿还借款，丰安公司、丰盛公司、庄树新亦未按《还款协议书》的约定履行以房产抵债的义务，故丰安公司、丰盛公司、庄树新应对蔡良琨尚欠陈温温的借款120万元承担连带保证责任，并支付自2015年9月1日起按月利率2%标准计算的违约金。丰安公司、丰盛公司、庄树新承担保证责任后，依法对蔡良琨享有追偿权。《还款协议书》约定担保范围含律师费等实现债权的费用，故陈温温诉求丰安公司、丰盛公司、庄树新支付律师代理费25000元，有事实和法律依据，亦应予以支持。丰安公司、丰盛公司、庄树新、蔡良琨经传票传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款、第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、一百四十四条规定，判决：一、泉州市丰安房地产开发有限公司、福建省泉州丰盛集团有限公司、庄树新应于判决生效之日起十日内共同偿付蔡良琨所欠陈温温借款120万元，其承担保证责任后，有权向蔡良琨追偿；二、泉州市丰安房地产开发有限公司、福建省泉州丰盛集团有限公司、庄树新应于判决生效之日起十日内支付陈温温以120万元借款为基数自2015年9月1日起至款项实际付清之日止按月利率2%标准计算的违约金；三、泉州市丰安房地产开发有限公司、福建省泉州丰盛集团有限公司、庄树新应于判决生效之日起十日内支付陈温温律师代理费25000元。 本院二审期间，陈温温提交了银行流水一份，以此证明陈温温的丈夫施卫东于2014年4月6日转账98万元给蔡良琨。丰安公司质证认为，对银行流水的真实性没有异议，但该证据无法银行流水载明的款项就是陈温温交付的借款本金，且施卫东与蔡良琨还有其他借款关系。蔡良琨质证认为，对银行流水没有异议。蔡良琨提供1.借款合同及其相应的银行转账凭证，以此证明庄树新向蔡良琨借款1500万元，且蔡良琨已实际支付相应的款项；2.承诺函一份，以此证明丰安公司承诺以其丰盛商业中心项目承担蔡良琨个人所负债务。丰安公司质证认为，借款合同及银行转账凭证与本案无关；承诺函的真实性无法确认，丰安公司是在不知情的情况下加盖公章的。陈温温质证认为，对蔡良琨提供的证据的真实性没有异议，陈温温出借给蔡良琨的借款约定的利息为月利率2%，至于蔡良琨与庄树新约定的利息不属于本案审查的范畴。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈温温提供的银行流水可以证明其通过施卫东的银行账户转账98万元给蔡良琨，丰安公司主张该款项并非本案借款，但其未能提供相反的证据予以反驳，对该主张不予采纳；蔡良琨提供的证据与本案不具有关联性，对其证明力不予认定。陈温温提供的银行流水、蔡良琨的陈述以及《还款协议书》载明的关于主债权和担保确认的相关内容，形成完整的证据链，足以证明本案借贷事实的存在，丰安公司关于陈温温未履行交付款项义务、本案借贷关系未成立的主张，与事实不符，亦有悖于常理，不予采纳。一审判决认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，《还款协议书》系陈温温、蔡良琨、丰安公司、丰盛公司、庄树新的真实意思表示，其主要内容未违反法律行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。丰安公司主张，因丰盛商业中心未在2015年8月31日前办妥商品房预售许可证，其以货币方式承担偿还主债权的条件已经成就，保证期间开始计算，故丰安公司的保证期间已过，其保证责任已经依法免除。但根据协议书载明的内容可知，2015年8月31日只是约定的担保方式由房产转为货币的时间节点以及违约金的起算时间，并非主债务履行期限届满之日；况且，协议书并未对主债务履行期限进行约定；故丰安公司的上述主张，理据不足，不予采纳。 综上所述，丰安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23064元，由泉州市丰安房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李翔峥 审判员  黄有志 审判员  郑玉蒜 二〇一九年十月十八日 书记员  陈威鸿 本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。