山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1492号上诉人（原审被告）：五莲县百果谷游乐园，住所地五莲县松柏镇百果谷内。诉讼代表人:刘子庆，经理。委托诉讼代理人：王爱华，山东莲信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘家兴，男。上诉人五莲县百果谷游乐园（以下简称“百果谷游乐园”）因与被上诉人刘家兴违反安全保障义务责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。百果谷游乐园上诉请求：依法改判百果谷游乐园赔偿刘家兴各项费用37682元，减少赔偿129644.48元；案件受理费由刘家兴承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，判决赔偿数额明显过高。一、一审认定百果谷游乐园的“滑索”设备未达到安全要求，存在重大过错，对刘家兴的损失承担主要赔偿责任错误。百果谷游乐园提交的《滑索验收检验报告》显示检验结论合格，百果谷游乐园也安排人员在该项目的起点和终点监护使用，并且在入口处设有“警示牌”，也有工作人员帮忙佩戴用具并讲解动作要领，百果谷游乐园已经达到了“合理限度范围内”的安全保障义务，并无重大过错，百果谷游乐园最大应承担20%的责任。二、一审认定的赔偿数额过高，无法律依据。1、一审仅凭复印件确认医疗费支出数额证据不足。刘家兴一审提交的住院费票据系经职工医保核减后的单据复印件，且医疗费部分已经保险部门报销，故医疗费应按照补偿原则赔偿，不应重复受偿。2、一审对刘家兴的误工费认定明显不当：（1）保险公司代理人的佣金收入并非一定是其个人纯收入，而是包含了挂靠在其名下做业务的其他人员或团队的总佣金收入。刘家兴虽提供了其名下的税收完税证明，但根据其行业特点，并不能真实反映其收入情况。（2）刘家兴薪金2016年7月为100803.87元，而8月却为2794元，明显有悖常理。（3）刘家兴为中国人寿保险公司五莲支公司的员工，而其工资表中却出现了财产险佣金，不合常理。故一审无视刘家兴提交证据的瑕疵就认定其日收入为848.87元错误，应当按照行业标准认定刘家兴收入。刘家兴辩称，一审认定事实清楚，证据充分，责任明确，请求二审依法作出公平公正判决。刘家兴向一审法院起诉请求：判令百果谷游乐园赔付经济损失291770.63元，诉讼费用由百果谷游乐园承担。一审法院认定事实：2015年7月24日上午，刘家兴及亲属到百果谷游乐园游玩，刘家兴在购买三张“五莲百果谷游乐园”门票后入园进行游玩。刘家兴在依次参与了“太空飞碟”、“冲浪者”等游玩项目后，便进行“滑索”游玩项目。刘家兴在进行该项目自上而下滑落至终点时，脚面接触防护垫，造成左脚踝骨折。百果谷游乐园工作人员拨打120急救电话，五莲县人民医院的救护车到达后将刘家兴送往五莲县人民医院进行治疗。后因伤势过重，当日刘家兴又转入中国解放军第八十九医院进行治疗。经中国人民解放军第八十九医院诊治，诊断为左内外踝骨折。经手术治疗后，2015年8月9日，刘家兴办理出院手续，出院记录记载：左内外踝骨折，出院情况治愈；糖尿病，出院情况好转。庭审中，双方一致确认，刘家兴在中国人民解放军第八十九医院住院期间，百果谷游乐园为刘家兴垫付医疗费5000元。2016年1月19日，刘家兴的伤情经五莲县人民法院技术室委托，日照莲医法医司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准、《人身损害误工期限、护理期限、营养期限评定规范（GA/T1193-2014）》标准及山东省二甲医院收费标准进行鉴定。2016年1月25日，该所出具鉴定意见为刘家兴的伤情构成第十级伤残，误工期为150天，住院期间2人陪护，出院后至伤后50天1人陪护，取内固定物费用（二次手术费用）为7000元。本次鉴定花费鉴定费1500元。另查明，刘家兴为中国平安人寿保险股份有限公司日照中心支公司的保险销售从业人员，与中国平安人寿保险股份有限公司日照中心支公司为委托代理关系，系该公司的保险代理人，目前职级为行销经理。刘家兴自2012年8月至2015年7月三年的平均年收入为309471.67元，即平均日收入为847.87元。百果谷游乐园公司系个人独资企业。事发当日，在“滑索”项目起点处的工作人员为韩某某，终点处的工作人员为王某某。韩某某及王某某均没有取得《特种设备操作从业资格证》等相应的上岗资格证书，上岗前也没有经过专业的培训。百果谷游乐园“滑索”项目没有相应的操作人员守则，也没有意外事件和事故管理制度。百果谷游乐园所提供的《滑索验收检验报告》中，“2.2阻尼装置设置”一栏检验结果为“/”，检验结论为不合格；“2.3安全距离”一栏，检验结果为不符合，检验结论为不合格，备注为监护使用。刘家兴在本案中主张的损失为：1、医疗费23814.1元(庭审中，双方一致确认，刘家兴在中国人民解放军第八十九医院住院期间，百果谷游乐园已赔偿刘家兴医疗费5000元。刘家兴提供山东省医疗门诊收费票据原件一份、复印件一份，提供中国人民解放军第八十九医院住院病案一份)。2、残疾赔偿金58444元（提供日照莲医法医司法鉴定所鉴定意见书及户口簿）。3、误工费199432.53元（按照误工时间5个月乘以每月平均工资41508.47元，再减去刘家兴误工期间的总收入8109.85元计算得出，即每日误工费为1329.55元。误工期限刘家兴提供日照莲医法医司法鉴定所鉴定意见书。对于误工日工资1329.55元，刘家兴提供其在中国平安人寿保险股份有限公司日照中心支公司工作时2015年5-7月份的薪资表一份）。4、取内固定物费用（二次手术费用）7000元（提供日照莲医法医司法鉴定所鉴定意见书）。5、护理费4100元（提供日照莲医法医司法鉴定所鉴定意见书及中国人民解放军第八十九医院住院病历及出院记录，住院16天，住院期间2人护理，按照护工标准每天50元计算，住院期间护理费为1600元，出院后至伤后50天1人陪护，按照护工标准每天50元计算，出院后至伤后50天护理费为2500元，护理费共计4100元）。6、住院伙食补助费480元（住院16天，按照每天30元标准）。7、交通费2000元（刘家兴未对该主张提供证据）。8、鉴定费1500元（提供日照莲医法医司法鉴定所出具的山东省医疗门诊收款票据一份）。以上损失共计296770.63元。经庭审质证，百果谷游乐园对刘家兴主张的损失及提供的证据发表如下质证意见：1、医疗费。对放射费140元无异议，对医疗费23674.1元有异议，因刘家兴提供的医疗费单据为复印件，不能证明医疗费支出的真实情况，刘家兴应提交医疗费报销证明。其次，通过病历及费用清单可以看出刘家兴患有××，并且在本次治疗中对××进行治疗，对此支出的医疗费与本次伤害事故没有关系，故治疗××的医疗费应当予以扣除；2、误工费。百果谷游乐园对日照莲医法医司法鉴定所司法鉴定意见书认定的误工期有异议。对于误工日工资，百果谷游乐园认为刘家兴公司保险代理人的收入并非一定是其个人纯收入，而可能是包含了挂靠在其名下做业务的其他人员的收入，或者是刘家兴所带团队的总佣金收入，所以刘家兴提交的证据只是证明刘家兴名下一个业务量，并不能真实反映刘家兴的收入情况。另，对于误工日工资应按刘家兴最近三年的平均收入或者同行业的平均工资计算较为合适。3、残疾赔偿金。百果谷游乐园对日照莲医法医司法鉴定所司法鉴定意见书认定的伤残等级有异议，但未申请重新鉴定；4、取内固定物费用（二次手术费用）。百果谷游乐园对刘家兴提供的日照莲医法医司法鉴定所司法鉴定意见书认定的二次治疗费有异议，但未申请重新鉴定。5、护理费。对于按照护工标准每天50元计算没有异议，对于护理天数，对刘家兴提供的日照莲医法医司法鉴定所司法鉴定意见书认定的护理天数有异议，但未申请重新鉴定。6、交通费。百果谷游乐园认为刘家兴主张的交通费过高。百果谷游乐园对住院伙食补助费480元、鉴定费1500元没有异议。一审法院认为，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案刘家兴是在百果谷游乐园游玩时受伤，对此，百果谷游乐园予以认可。百果谷游乐园提供的“滑索”是乘客沿钢丝绳靠惯性滑行的游乐设施，游客在起点处由工作人员帮助穿好安全衣，游客依靠惯性自上而下滑行，当游客自高处滑落至低处时，由阻尼装置及防护垫止住游客的滑行，然后由终点处的工作人员辅助脱下安全衣。该“滑索”项目属于特种设备，特种设备的使用应当具有规定的安全距离和安全防护措施。滑索的操作、维修保养等作业人员，必须接受专业的培训和考核，并取得《特种设备操作人员资格证》才能上岗。依照“滑索”的设计原状，应保证游客依靠惯性自高处滑落至低处时，安全到达终点。而百果谷游乐园均未达到以上要求，百果谷游乐园的行为存在重大过错，未尽到安全保障义务，故对刘家兴的损失应承担主要赔偿责任。刘家兴系成年人，应当对自身的情况和该项目所存在的危险性有一定的认知，在游玩的过程中应时刻保持警惕心理，谨慎参与相关项目。刘家兴未能尽到小心谨慎的自我保护义务，对事故后果的产生也有一定过错，应适当减轻百果谷游乐园的赔偿责任。结合本案案情及双方的过错程度，一审法院酌情认定百果谷游乐园承担损害赔偿责任的比例为查明损失的80%。本案中的日照莲医司法鉴定意见系一审法院根据刘家兴申请依法委托日照莲医法医司法鉴定所进行的鉴定，百果谷游乐园对该鉴定意见存在异议，但并未在法定期限内申请重新鉴定。因此，对日照莲医法医司法鉴定所出具的意见一审法院予以采纳。对于刘家兴的各项损失，结合庭审中双方的举证、质证，一审法院确认如下：1、对于医疗费。庭审中，双方一致确认，刘家兴在中国人民解放军第八十九医院住院期间，百果谷游乐园已赔付刘家兴医疗费5000元。百果谷游乐园辩称应将治疗糖尿病的费用剔除，但其在指定期限内并未申请鉴定，亦未提供相关反驳证据。一审法院不能基于一般人的认知而对该费用作出判断，故对百果谷游乐园的该辩称不予采纳。刘家兴因将医疗费单据原件提交社保部门报销，无法提交原件至法庭。刘家兴提交的医疗费单据复印件盖有日照市社会医疗保险事业处的财务专用章，且与住院病历相互印证，能够证实刘家兴因本次事故产生医疗费23674.1元。另，对于放射费140元百果谷游乐园无异议，一审法院予以确认。故一审法院确认刘家兴的医疗费共计23814.1元。2、对于残疾赔偿金。根据日照莲医法医司法鉴定所出具的意见，刘家兴的伤情构成第十级伤残。根据刘家兴的城镇居民身份及年龄情况，参照2014年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入29222元，一审法院确认刘家兴的伤残赔偿金为58444元（29222元/年×20年×10%）。3、对于误工费。对于误工时间的确定，根据日照莲医法医司法鉴定所出具的意见，刘家兴的误工期为150天。对于误工日工资的确定，根据《最高人民法院》第二十条第三款的规定，刘家兴的误工日工资应按照其最近三年的平均收入计算。根据刘家兴提交2012年8月至2015年7月的自然人收入额查询单及税收完税证明，能够证实刘家兴自2012年8月至2015年7月三年的平均年收入为309471.67元，即平均日收入为847.87元(309471.67元/365天)，再减去刘家兴误工期间内继续取得平均日收入54.07元（8109.85元/150天），得出刘家兴误工期间内平均每日减少的收入为793.8元。故刘家兴主张的误工费一审法院确认为119070元（793.8元/天×150天）。4、对于二次手术费用。根据日照莲医法医司法鉴定所出具的意见，二次手术费用为7000元，一审法院予以确认。5、对于护理费。根据日照莲医法医司法鉴定所鉴定意见书及中华人民解放军第八十九医院住院病历及出院记录，刘家兴住院16天，住院期间2人护理，按照护工标准每天50元计算，住院期间护理费为1600元，刘家兴出院后至伤后50天1人陪护，按照护工标准每天50元计算，出院后至伤后50天护理费为2500元，护理费共计4100元，一审法院予以确认。6、对住院伙食补助费480元。刘家兴在潍坊市的中国人民解放军第八十九医院住院16天，参照《日照市机关和事业单位差旅费管理办法》的规定，住院伙食补助费应按每人每天市外30元标准计算。因此，刘家兴住院16天的伙食补助费应为480元。7、对于交通费2000元。刘家兴虽未提供符合规定的交通费凭证，但参考刘家兴就医地点、时间及往返的车票价格等情况，一审法院酌情认定交通费为1000元。8、对于鉴定费1500元。刘家兴提供日照莲医法医司法鉴定所出具的山东省医疗门诊收款票据一份予以证实，一审法院予以确认。综上，刘家兴的损失有医疗费23814.1元、残疾赔偿金58444元、误工费119070元、二次手术费7000元、护理费4100元、住院伙食补助费480元、交通费1000元、鉴定费1500元，共计215408.1元。故百果谷游乐园应承担的赔偿数额为215408.1元×80%=172326.48元。百果谷游乐园已赔偿刘家兴医疗费5000元。因此，百果谷游乐园还应赔偿给刘家兴167326.48元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、百果谷游乐园赔偿刘家兴医疗费、残疾赔偿金、误工费、二次手术费用、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等共计167326.48元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回刘家兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5677元，由刘家兴负担2421元，百果谷游乐园负担3256元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：刘家兴在百果谷游乐园进行“滑索”游玩项目时发生伤害，并致十级伤残，上述事实清楚，本院予以确认。本案中，百果谷游乐园提交的《滑索验收检验报告》虽显示检验结论为合格，但作为滑索设施重要项目的阻尼装置却未设置，安全距离一项也显示不合格，同时相关作业人员亦未取得上岗资格证或经过专业培训，而上述因素正是导致本次伤害事故发生的主要原因，故一审认定百果谷游乐园就本次事故的发生存在主要过错，并在综合考虑双方过错程度的基础上，酌定百果谷游乐园承担本次损失的80%，并无不当。百果谷游乐园关于其已经达到了“合理限度范围内”的安全保障义务，最大应承担20%的责任的上诉理由不能成立。刘家兴提交的医疗费单据虽系复印件，但加盖有日照市社会医疗保险事业处的财务专用章，且与住院病历相互印证，能够证实刘家兴医疗费支出情况。《中华人民共和国保险法》第四十六条规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”。《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款规定：“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不知情或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。根据上述规定，刘家兴自商业保险机构获得的保险金不影响其向百果谷游乐园求偿。同时，百果谷游乐园作为侵权人亦不能因社会保险机构向刘家兴报销了医疗费而免除赔偿责任，至于刘家兴将报销的医疗费是否退还给社会保险机构，应根据有关社会保险法律规定另行处理。百果谷游乐园关于医疗费不应重复受偿，应按照补偿原则赔偿的上诉请求，于法无据，本院不予支持。受害人的误工费包括但不限于工资、奖金以及津贴等。刘家兴提交的自然人收入额查询单、税收完税证明等能够相互印证，证实刘家兴近三年的收入情况，一审依据上述证据认定刘家兴误工损失并无不当。百果谷游乐园虽主张刘家兴的收入与实际不符，但未提供证据证明，对百果谷游乐园该项主张本院不予采信。综上所述，百果谷游乐园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2893元，由上诉人五莲县百果谷游乐园负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一六年九月二十七日书 记 员  赵小璐