江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终2225号上诉人（原审被告）：淮安市第二人民医院。法定代表人：解满平，该院院长。委托诉讼代理人：徐长桂，江苏司北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江海洋，无业。委托诉讼代理人：张成业，江苏知缘律师事务所律师。上诉人淮安市第二人民医院（以下简称二院）因与被上诉人江海洋医疗损害责任纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院(2016)苏0811民初560号民事判决，上诉人二院对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二院上诉请求：请求二审撤销原判，依法改判。事实和理由：1、原审认定被上诉人治疗原发性疾病的医疗费由上诉人承担是不合理的。2、原审判决认定的护理费过高。3、原审判决认定上诉人承担20%的赔偿责任，显失公平。本案中被上诉人的损害后果是××造成的，医疗过失仅为轻微因素，原审判决加重了医方负担。被上诉人江海洋辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。江海洋向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告医疗费、护理费、精神损害赔偿金等共计203760元。并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年11月19日原告因“摔伤后右肩部疼痛、活动受限3小时”至被告二院处住院治疗，入院诊断右肩关节脱位伴右肱骨近端骨折，并行右肩关节脱位手法复位术，同年11月26日出院。原告出院后于2012年12月19日、2013年1月24日至被告处复诊，医嘱均要求继续加强功能锻炼。2013年4月6日，原告至被告处就诊时被告考虑骨肿瘤，建议原告去上级医院诊治。2013年4月8日、4月9日，原告在第二军医大学附属长征医院（又名上海长征医院）门诊治疗，发生门诊费8999.2元,原告并于4月10日住院治疗，同年4月12日出院，期间发生住院费用及门诊费4723.12元（其中医保报销2111元，个人自付2595.12元）。2013年4月21日至4月25日，原告再次入住上海长征医院，发生住院医药费31983元及救护费115元，××情治疗。（其中医保报销13924.87元，个人自付18058.13元）。2013年4月25日至2013年5月3日，原告至解放军第四五五医院住院治疗，同年4月23日行右肱骨上段侵袭性巨细胞瘤并行右肱骨上段肿瘤切除肩关节旷置术，发生住院医药费8890元。（其中医保报销3301.84元，个人自付5588.16元）。原告住院期间因手术需要分别于2013年4月22日，2013年5月2日发生用血互助金3940元。2013年9月10日、2014年1月9日，原告在上海长征医院门诊治疗，发生门诊费180元。2014年3月11日，原告在淮安市第一人民医院发生门诊治疗费615元。一审法院经原告申请，依法委托淮安市医学会（下称市医学会）对原告的损害后果与被告的诊疗行为是否存在因果关系等进行医疗损害鉴定。鉴定意见为：××患者的损害后果无因果关系。原告不服，申请再次鉴定。一审法院委托江苏省医学会（下称省医学会）再次进行鉴定。省医学会认为，2012年11月20日原告右肩CT扫描提示右肱骨上段见囊性改变。但医方放射科与临床医生均未仔细阅片，未能发现此项异常，由于医方的疏忽，××例失去了早期诊断并治疗右肱骨上段骨肿瘤的时机，医方存在过错。××程分析，病程短、进展快，即××外伤后及时诊断肿瘤并予刮除治疗，术后复发的可能性仍然很大，××变性质所决定的，××变本身的性质，但医方的过错延误了患者的治疗，对预后有不良影响，也应承担部分责任，鉴定意见为××患者丧失了一次早期保肢治疗的机会，与患者目前右肩关节功能完全丧志存在因果关系，原因力大小为轻微因素，参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者残疾等级为6级。后一审法院依法委托淮安市第一人民医院司法鉴定所对原告的误工、护理、营养期限进行鉴定。该所于2015年11月16日出具鉴定意见：1、被鉴定人江海洋误工期限为2013年4月10日至伤残评定前一日，护理期限210日、营养期限90日。原告共支付三次鉴定费6120元（省医学会3200元，市医学会2200元，三期720元）一审法院认为：一、关于民事责任的认定。公民的生命健康等合法权益受法律保护。患者受到损害，医疗机构及其医务人员在诊疗活动中有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，经江苏省医学会鉴定，被告延误诊断的过错行为××患者丧失了一次早期保肢治疗的机会，与患者目前右肩关节功能完全丧志存在因果关系，原因力大小为轻微因素，故被告应承担相应的赔偿责任。由于原告的损害后果主要是××程和转归所致，被告延误诊断的过错行为为轻微因素，不应当由被告承担全部赔偿责任，根据被告二院的过错程度及与原告损害后果的因果关系，酌定由被告承担20%的赔偿责任。二、关于原告各项损失的认定。1、医药费。根据原告提供的医疗费票据及医保报销情况，确认原告医药费为62468.61元。被告辩称部分医药费系××的费用，被告不予赔偿。江苏省医学会医疗损害鉴定意见书载明“由于医方的疏忽，××例失去了早期诊断并治疗右肱骨上段骨肿瘤的时机，对预后有不良影响”，故原告本案所涉的医疗费发生与被告诊疗因为存在一定因果关系，被告理应按责任比例赔偿，故对被告的抗辩不予采信。2、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费300元（20元/天*15天），被告对此无异议，予以确认。3、交通费、住宿费。原告主张760元，被告对此无异议，予以确认。4、营养费。原告主张2700元（90天*30元/天），根据原告伤情和鉴定结论，酌情确认营养费为1800元。5、误工费。原告主张月收入6500元，对此提供淮安市清河区乡土风情园酒店出具的证明，但并未提供劳动合同、工资表、纳税收入等证据证明，故对原告的工资按照江苏省城镇居民人均可支配收入进行计算，经计算为96751.64元（37173元/365天*950天）。6、护理费。根据原告伤情和鉴定结论，结合本市护工平均收入水平，酌情确认原告护理费为18900元（210天*90元/天）。7、残疾赔偿金。原告主张按其领取的残疾人证上残疾等级为四级，伤残赔偿金应按照34346元/年，按照四级伤残计算，原告伤情经鉴定为六级，应按六级计算，经计算为343460元（34346元*20年*50%）、8、鉴定费6120元，由原告提供的票据为凭，予以确认。9、精神抚慰金。原告主张精神抚慰金4万元，根据被告的过错程度及损害后果，酌情确认原告精神抚慰金为5000元。以上1-8项合计530560.25元的20%计106112.05元，加上精神损害抚慰金5000元，合计111112.05元，由被告二院负责赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告淮安市第二人民医院于本判决生效后十五日内一次性赔偿原告江海洋各项损失合计111112.05元；二、驳回原告江海洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（上述款项汇至本院执行款帐户：江苏银行淮安清浦支行，帐号：80×××32）案件受理费4356元，由原告江海洋负担1981元，被告淮安市第二人民医院负担2375元。二审中，当事人没有提供新证据。二审经审理确认一审查明事实。本院认为，在医疗损害侵权责任的构成要件中，医疗行为与损害后果之间的因果关系以及医务人员的行为过错是侵权责任成立的必要条件之一。就本案而言，根据江苏省医学会出具的鉴定意见，认定上诉人延误诊断的过错行为××患者丧失了一次早期保肢治疗的机会，与患者目前右肩关节功能完全丧志存在因果关系，原因力大小为轻微因素。江苏省医学会鉴定意见书作为民事诉讼证据的一种，上诉人有异议应当提供证据予以证明，但在一、二审中，上诉人对该鉴定意见书并未提供相反证据予以证明。对于造成被上诉人损害后果责任的承担，原审依据查明的案件事实，并根据上诉人的过错程度，从而判决上诉人对被上诉人的损害后果承担相应的赔偿责任，并无不当。故对上诉人称原审判决上诉人承担20%的赔偿责任，显失公平的上诉理由，本院不予支持。对于上诉人称原审认定被上诉人治疗原发性疾病的医疗费由上诉人承担是不合理的问题，但对该上诉理由，上诉人在一、二审中未提供证据予以证明，原审采信江苏省医学会鉴定意见并对被上诉人所发生的医疗费，由上诉人按其承担的责任大小赔偿，亦并无不当。对于上诉人称原审判决认定的护理费过高问题。经查，原审根据原告伤情和鉴定结论，结合本市护工平均收入水平，酌情确认被上诉人护理费为90元/每日，亦并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费2522元，由上诉人二院负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 王 健审判员 李前兵二〇一六年九月十八日书记员 胡薇薇