文书内容浙江省奉化市人民法院民 事 判 决 书(2014)甬奉民三初字第863号原告：王善芳，男，1960年7月21日出生，汉族，公民身份号码为330224196007215211，住奉化市尚田镇许家村1组31号。委托代理人：王冶，浙江和义观达律师事务所律师。被告：宁波市泰鑫建设工程有限公司。住所地：奉化市岳林街道湖桥路1号，统一社会信用代码913302831448900652。法定代表人：王雷，公民身份号码为330205197011063332，该公司执行董事。委托代理人：马莹标，浙江嘉丰律师事务所律师。被告：奉化市尚田粮油食品经营有限公司。住所地：奉化市尚田镇镇西路3号，组织机构代码为。法定代表人：江亚萍，公民身份号码为330224196310230123，该公司总经理。委托代理人：严成国，男，1954年9月4日出生，汉族，公民身份号码为330224195409044713，住奉化市锦屏街道大成路232号。原告王善芳为与被告宁波市泰鑫建设工程有限公司（以下简称泰鑫公司）、奉化市尚田粮油食品经营有限公司（以下简称粮油公司）建设工程合同纠纷一案，于2014年10月15日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员吴项南适用简易程序独任审判。2014年10月15日，原告王善芳向本院申请司法鉴定，要求对所施工的工程造价进行鉴定，本院予以准许。后本院于2015年11月17日公开开庭审理了本案。原告王善芳及其委托代理人王冶、被告泰鑫公司的委托代理人马莹标、被告粮油公司的委托代理人严成国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王善芳起诉称：2004年3月22日，被告泰鑫公司与被告粮油公司签订《建筑工程承包合同》，泰鑫公司承建了粮油公司的综合楼工程，工程范围包括所有土建工程，工程造价根据实际工程量按《浙江省建筑工程预（决）算定额》（94版）、《宁波市定额信息2004年第四期价差》下浮18%结算。而后，被告泰鑫公司又与原告签订《建筑工程承包合同》，将其承建的粮油公司综合楼工程转包给了原告，被告泰鑫公司向原告收取工程款2%的管理费。合同签订后，原告依约开工建设了粮油公司综合楼1、综合楼2、职工宿舍楼、部分补充工程，于2005年8月竣工并验收合格。根据《建筑工程承包合同》约定的工程造价依据，即《浙江省建筑工程预（决）算定额》（94版）、《宁波市定额信息2004年第四期价差》，2009年11月，原告委托的宁波市正吉工程造价咨询有限公司出具《建筑工程决算书》，根据决算书，原告承建的工程总造价为5429675元。按此金额下浮18%，并扣除支付被告泰鑫公司2%的管理费，被告需支付原告工程价款4343740元。原告在工程竣工并验收合格后，就一直向被告催讨工程价款，但被告以各种理由拒绝支付，时至今日原告仅仅拿到1810000元的工程款。故请求判令被告泰鑫公司、粮油公司向原告支付工程款2533740元，并支付按中国人民银行同期贷款利率自2005年9月1日起至款清日止的利息。被告泰鑫公司答辩称：这个工程实际上是原告王善芳、被告粮油公司之间的，被告粮油公司为施工需要找被告泰鑫公司给原告王善芳挂靠，被告粮油公司承诺责任由其自己承担，被告泰鑫公司没有收取管理费。起诉时间已经过了诉讼时效，第一期的工程款已经付清了。要求驳回原告王善芳的诉讼请求。被告粮油公司答辩称：第一期是泰鑫公司承包后给原告做的。第二期、第三期直接给原告做的，被告泰鑫公司没有盖章。后来的工程原告做了一半没有做下去了，另外的扫尾工程、东边七间房屋承包给了其他公司。工程造价按照司法鉴定报告书内容，扣除被告粮油公司提出的异议书内容，剩下款项同意支付。原告王善芳为证明自己的诉讼主张，在举证期限内提供了下列证据材料：1.建筑工程承包合同及合同附则一份（复印件），用以证明泰鑫公司承建了粮油公司的综合楼工程，工程范围包括所有土建工程，工程造价根据实际工程量按《浙江省建筑工程预（决）算定额》（94版）、《宁波市定额信息2004年第四期价差》下浮18%结算的事实；2.建筑工程承包合同一份（复印件），用以证明泰鑫公司将粮油公司综合楼工程转包给了原告的事实；3.建筑工程决算书-粮油公司综合楼1、建筑工程决算书-粮油公司综合楼2、建筑工程决算书-粮油公司补充部分、建筑工程决算书-粮油公司职工宿舍楼各一份，用以证明原告承建的工程总造价为5429675元的事实；4.工程造价鉴定报告一份，用以证明本案诉争工程总造价是3065181元以及综合楼一28轴外63平方米增加的额外工程未包含在里面，应该参照综合楼一的造价来计算，旧檩条是没有使用的，都是新买的，没有计算进，按照400元每平方米计算。被告泰鑫公司提供了（2006）奉民一初字第566号民事判决书一份、承诺书两份、承包补充合同一份、调查笔录一份、拆房合同一份，用以证明一期是挂靠被告泰鑫公司，其余跟被告泰鑫公司无关，拆房合同在泰鑫订立合同以前就订立了，原告自己承诺与泰鑫公司无关的事实。被告粮油公司提供了下列证据材料：1.建筑工程承包合同及合同附则一份（复印件），用以证明被告粮油公司将综合楼工程发包给被告泰鑫公司施工的事实；2.拆房合同一份、房产证复印件，用以证明被告泰鑫公司及原告承揽粮油公司拆房事项，须支付给被告粮油公司75000元及承担将场地清理干净的事实；3.第二、三期承包补充合同、承诺书、工程承包中的承诺书各一份，用以证明原告及被告泰鑫公司承建了粮油公司第二、三期工程，第二期造价为935321元，建筑面积2857.92平方米，每平方米造价为327.27元，第三期造价为437815元，三期工程中所有材料（水泥、钢材、红砖、瓦片均由粮油公司供应，上述价款粮油公司有权在泰鑫公司、原告工程款中扣除）；工程结算按浙江省土建工程预（决）算定额（94版）、宁波市定额信息2004年第四期价差下浮18%结算；承包方只能在一、二、三期工程中收取直接费、其它直接费（施工附加费、施工包干费、供求因果增加费、技术措施费）现场经费归承包人，一、二、三期工程其它费率不得收取，归属发包人所有等事实；4.被告粮油公司与奉化市剡江建设工程有限公司签订的承包合同一份，用以证明被告泰鑫公司与原告承包的第一期工程里面未施工东边七间以及第二期、第三期未完成的部分，被告粮油公司只能将上述工程发包给奉化市剡江建设工程有限公司来施工的事实；5.民事裁定书（复印件）、民事诉状（复印件）、欠条（复印件）、协议书各一份，用以证明原告向任宜峰购买钢材并欠款由粮油公司代付给任宜峰45000元的事实；6.综合楼工程材料供应货款结算清单一份、综合楼工程款项目支付清单三份、借条一份、暂收条一份，用以证明2006年9月6日经结算，原告确认综合楼工程已使用粮油公司提供的价值1767958.85元的材料，收到工程款1304081.93元，向被告粮油公司借款106340元，被告粮油公司垫付2505元，总计价款为3180885.78元；7.结算单六份，用以证明被告粮油公司为原告垫付款项132870元并由原告签字确认的事实；8.通知书一份，用以证明2005年7月12日粮油公司发出通知，通知被告泰鑫公司及原告要求尽快竣工，至发函日已超期，至今仍未验收合格的事实；9.汇款单若干份，用以证明被告粮油公司已经支付工程款3180880.78元的事实。上述证据，各方当事人质证及本院认证如下：对于原告提供的证据1、被告泰鑫公司、粮油公司没有异议。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。对于原告提供的证据2、被告泰鑫公司对真实性没有异议，但认为属于挂靠关系；被告粮油公司认为与其无关联性。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。对于原告提供的证据3、被告泰鑫公司认为不清楚，与其无关联性；被告粮油公司对该证据的内容不予认可，工程造价没有这么多。本院认为该证据没有被告粮油公司的盖章确认，不作为认定本案相关事实的依据。对于原告提供的证据4、被告泰鑫公司认为该证据的真实性由法院认定；被告粮油公司对该鉴定报告书有异议，认为63平方米原先就有一层，下面底层不是原告做的，原告只做了楼上一层，前面墙和后面墙。旧檩条不用是原告的事情。合同中约定让他使用的。主体工程原来是平顶现在是瓦片，具体内容以被告提供的异议书为准。经审查，本院认为该鉴定报告系通过具有资质的第三方机构出具，作为认定本案相关事实的依据。对于被告泰鑫公司提供的证据，原告王善芳对证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，不能证明被告泰鑫公司拟证明的内容，承诺书、承包补充合同恰恰可以证明原告是本案的实际承包人；被告粮油公司对证据的真实性没有异议，但认为调查笔录与其无关联性。经审查，本院确认这些证据作为认定本案相关事实的依据。对于被告粮油公司提供的证据1，原告王善芳、被告泰鑫公司没有异议。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。对于被告粮油公司提供的证据2，原告王善芳对证据的真实性没有异议，当时说是拆下来可以用在后面的工程，但是被告粮油公司不让使用，故无需支付这75000元；被告泰鑫公司对证据的本身真实性没有异议，但认为与其无关联性。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。对于被告粮油公司提供的证据3，原告王善芳对证据的真实性没有异议，其中2004年3月22日的承诺书最后“如完不成每天罚贰仟五佰元”是事后添加的，不予认可；被告泰鑫公司认为不知情。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。对于被告粮油公司提供的证据4，原告王善芳认为证据的真实性无法确定，与本案无关联性，合同是否履行也不清楚。被告泰鑫公司认为与其无关联性。经审查，本院认为工程造价以工程造价鉴定报告为准。对于被告粮油公司提供的证据5，原告王善芳要求证据的真实性由法院核查，这笔款项并不是代替原告支付，原告在计算被告已经支付的款项里面已经包含了被告粮油公司代付的材料款；被告泰鑫公司没有异议。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。对于被告粮油公司提供的证据6，原告王善芳对证据的真实性有异议，认为四份结算清单上原告签名都是复印件，不是原告本人签字，借条也不是原告本人签字的，暂收条真实性无法确认，与本案无关；被告泰鑫公司认为不知情。经审查，本院认为该证据中结算清单一份及支付清单三份上面“王善芳”的签名与其他证据上原告本人的签名书写方式一致，但是否为原件存在疑义，故不作为认定本案相关事实的依据，其他证据作为认定本案相关事实的依据。对于被告粮油公司提供的证据7，原告王善芳对证据的真实性没有异议，这笔钱是为了解决工资的问题，原告在被告粮油公司支付了工程款保证金125000元；被告泰鑫公司认为不清楚。经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。对于被告粮油公司提供的证据8，原告王善芳对证据的真实性不予认可，不是原告本人签字。目前该工程已经出售给第三方，属于合格验收的工程；被告泰鑫公司认为不清楚。经审查，本院认为有王善芳签字的票据作为本案已收工程款。对于被告粮油公司提供的证据9，原告王善芳认为该证据的真实性无法确认。这些凭证是被告粮油公司提供的证据6中三张的支付清单，原告认为收到了1810000元，即使这些证据是真实的，也是属于1810000元里面的；被告泰鑫公司认为不清楚。经审查，本院认为对王善芳签字的证据予以认定，其他证据不作为认定本案相关事实的依据。经审理，本院认定事实如下：2004年3月22日，被告泰鑫公司与被告粮油公司签订了《建设工程承包合同》，约定由被告泰鑫公司施工粮油公司综合楼工程，并明确了相关权利和义务。该合同签订后，原告王善芳进场施工。2004年3月22日，原告王善芳与被告粮油公司签订了《拆房合同》，约定由原告拆除粮油公司办公楼、仓库等，原有建筑物按建筑面积计算（即按房产证）实行一次性死包给原告王善芳，每平方米建筑面积结价为25元。根据被告粮油公司提供的房产证显示拆除面积为2865.76平方米。2004年8月25日，原告王善芳与被告粮油公司签订了《奉化市尚田粮油食品经营有限公司第二、三期承包补充合同》，约定由原告王善芳施工粮油公司朝南边综合用房及职工宿舍，第一、二、三期中所用的水泥、钢材、红砖、瓦片均由粮油公司供应（除第一期红砖粮油公司不供应），水泥、钢材、红砖价款按第一、二、三工程预算书土建补差表议价栏单价每月结算清给粮油公司。2004年8月25日，原告王善芳出具承诺书，明确钢材、水泥、红砖、瓦片均由发包方供应，在每次每月支付工程款时扣除给发包方等内容。2006年1月27日，原告王善芳出具借条一份，明确向严成国借款76340元。对该款项，原告王善芳否认收到过，严成国认为该款项是被告粮油公司出借的，应在工程款中扣除。2007年4月20日，（2006）奉民一初字第566号民事判决书认定王善芳借用被告泰鑫公司的资质与粮油公司于2004年3月18日签订的《建设工程承包合同》无效。2015年7月30日，宁波市科翔工程项目管理有限公司出具了《工程造价司法鉴定报告书》确认工程造价3065181元，综合楼1的28轴外增加的3层房由原告施工（建筑面积为63平方米），但无图纸及其他相关书面资料无法进行计算，因此本鉴定书内未包含该部分造价，按合同要求屋面檩条应采用原旧房拆的檩条，没有任何资料反应采用了多少旧房拆的旧檩条，因此本次鉴定书檩条全部按新制计入；按二、三期补充合同约定一、二、三期钢材、水泥、红砖、瓦片均由粮油公司供应（除一期红砖粮油公司不供应），因不知实际情况如何，所以本鉴定书对钢材、水泥、红砖、瓦片按合同约定的信息价计入，未扣除此部分费用；部分补偿工程因无任何双方认可的书面资料，本次未对其进行鉴定，因此本鉴定书内未包含该部分造价，另外，该鉴定报告书中的甲供材料汇总表，包括钢丝、钢、水泥、多孔砖、标准砖合计价格为1553247.58元，其中综合楼1的多孔砖183.114千块单价500元/千块、标准砖16.563千块单价315元/千块，计96774.35元。原告王善芳自认收到工程款1810000元，包括王善芳出具的六份结算单中的132870元、任宜峰的钢材货款45000元、通过泰鑫公司收到的55000元、工地工资2505元。被告粮油公司认为已支付材料款1767958.85元、工程款1304081.93元、六份结算单中的132870元、任宜峰的钢材货款45000元、借款106340元，工地工资2505元。被告泰鑫公司认为已收到150000元，其中80000元给了建材公司用于支付水泥款，支付回弹测试费600元、小工工资50元，施工员项雅琪工资4000元，王善芳领款55000元、工地保险单2700元，税收税金7305元，工地资料费400元。2012年11月23日，原告王善芳向法院起诉要求被告泰鑫公司、粮油公司支付工程款。后因工程量未经第三方审计确定，而撤诉后再另行起诉。本院认为：在诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，（2006）奉民一初字第566号民事判决书已确认原告王善芳属于无资质施工人员借用被告泰鑫公司的资质承接涉案工程，故2004年3月22日签订的《建筑工程承包合同》、《奉化市尚田粮油食品经营有限公司第二、三期承包补充合同》等均属于无效，原告要求被告泰鑫公司承担付款责任无法律依据，不予支持。关于工程造价问题，宁波市科翔工程项目管理有限公司出具的《工程造价司法鉴定报告书》确认工程造价为3065181元（下浮之前为3738025元），对未在鉴定范围内的工程因造价无法确认，不作审理，待今后原告补充证据后可另行起诉。关于工程款问题，原告自认收到了工程款1810000元，被告粮油公司认为已经超额支付，本院认为被告粮油公司提供的材料价值1456473.23元〔根据《工程造价司法鉴定报告书》中甲供材料为1553247.58元（该材料款应包括任宜峰货款45000元、泰鑫公司收到150000元后支付的水泥款80000元）扣除综合楼1砖款96774.35元〕、根据被告粮油公司提供的清单王善芳已收款1281600元（附清单一份），尚欠款项为306368.45元〔（造价下浮前3738025元-材料款1456473.23元）×82%-结算单132870元-借条76340元-暂收条2050元-拆房款抵扣工程款71644元-王善芳领款1281600元〕。关于原告支付的工程保证金问题，虽然合同有约定，但原告未提供证据予以佐证，不予采纳。关于利息问题，因原告未提供证据证明该房屋验收及实际的交付日期，本院认为按原告第一次向法院起诉之日起即2012年11月23日至款清日止的利息。关于诉讼时效问题，被告粮油公司未提出抗辩，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告奉化市尚田粮油食品经营有限公司于本判决生效之日起二十日内支付给原告王善芳工程款306368.45元，并支付按中国人民银行同期贷款基准利率自2012年11月23日至款清日止的利息；二、驳回原告王善芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费27070元，减半收取13535元，由原告王善芳负担11898.4元，被告奉化市尚田粮油食品经营有限公司负担1636.6元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审判员  吴项南二〇一六年九月一日书记员  王馨馨附：一、王善芳已领取款项清单时间              金额（单位元）              备注                  2004年5月26日              15万              工程款预收（凭证、存根）                  2004年6月22日              5万              工程款（凭证）                  2004年7月20日              2.4万              发电机款（凭证有签字、存根没有签字）                  2004年7月24日              2万              工程款（凭证）                  2004年8月24日              6万              工程款（凭证）                  2004年8月30日              3万              工程款（凭证）                  2004年9月8日              2万              工程款（凭证）                  2004年9月30日              5万              工程款（凭证）                  2004年10月7日              1.5万              工程款（凭证）                  2004年10月14日              3.5万              工程款（凭证）                  2004年10月              3万              工程款（凭证）                  2004年10月15日              2万              工程款（凭证）                  2004年10月18日              1万              工程款（凭证）                  2004年10月18日              5万              工程款（凭证）                  2004年10月22日              2．2万              工程款（凭证、存根2万元，现付2000元）                  2004年11月2日              3.5万              工程款（凭证、存根）                  2004年11月10日              2万              工程款（凭证）                  2004年11月18日              2万              工程款（凭证、存根）      2004年11月23日              2万              工程款预收（凭证、存根）                  2004年11月30日              6万              工程款（凭证）                  2004年12月3日              2.5万              工程款（凭证）                  2004年12月9日              1万              工程款（凭证）                  2004年12月24日              2万              工程款（凭证）                  2004年12月28日              1万              工程款（凭证）                  2005年1月4日              2万              工程款（凭证）                  2005年1月5日              3万              工程款（凭证）                  2005年1月17日              2万              工程款（凭证）                  2005年2月1日              0.16万              工程款（凭证）                  2005年2月1日              12万              工程款（凭证、银行存根）                  2005年2月5日              8万              工程款（凭证）                  2005年2月6日              4.5万              工程款（凭证）                  2005年4月15日              2万              抹灰工程款（凭证）                  2005年4月26日              0.6万              工程款（凭证）                  2005年5月11日              1.5万              工程款（凭证）                  2005年7月21日              3万              工程款（凭证、存根）                  2005年9月22日              1万              工程款预收（凭证）                  2005年10月12日              4.8万              工程款（凭证）                  2006年1月27日              3万              借现金（凭证）      二、本判决依据的法律条文1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。3.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、申请执行的规定1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干未问题的规定（试行）》第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（１）申请或移送执行的法律文书已经生效；（２）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（３）申请执行人在法定期限内提出申请；（４）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（５）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（６）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。