重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4415号上诉人（原审被告）成都市新湖装饰材料有限公司，住所地四川省成都市新都区新都镇城守村，组织机构代码70925755-9。法定代表人冯跃福，董事长。委托代理人李雷，北京市高通（成都）律师事务所律师。委托代理人温蕾田，北京市高通（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）於龙，男，汉族，住重庆市渝中区。委托代理人牟永健，重庆至立律师事务所律师。上诉人成都市新湖装饰材料有限公司（以下简称：新湖公司）因与被上诉人於龙劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第07172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新湖公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系。2010年8月，上诉人聘用何浪为公司在重庆地区的销售部门总经理，但在上诉人同其签订的合同中，仅约定了其在重庆地区从事上诉人产品的销售工作，并未授予其代表公司招聘人员的权力，因此，何浪并无资格代表上诉人同他人建立了劳务关系。何浪未出庭作证，仅凭被上诉人陈述，《说明》的真实性无法确认，至于《报价单》，即使所列“于龙”与“於龙”系同一个人，仅能证明被上诉人为该报价的联系人，而於龙与何浪的关系无法判断。而关于《送货单》，其来源无法确定，被上诉人取得该资料的途径不是唯一的，并不是业务负责人才可能取得这一材料。二、上诉人支付业务提成的相对方非被上诉人。首先，根据上诉人同何浪签订的《聘用合同》，何浪负责的销售部门的业务提成，均由公司同何浪进行结算，而其负责的销售人员的提成由其自行安排。与上诉人发生业务提成关系的是何浪，而何浪自行招聘的其他人员同何浪如何分成，同上诉人并无关系。其次，该两份合同是否系於龙完成，被上诉人并无直接证据加以证实。三、一审认定的业务提成的计算方式及金额不符合上诉人的实际规定和事实情况。上诉人在铁山坪及凯宾斯基项目上的所供产品均为外调产品，所收货款仅为831463.31元及1041623元，减去相关的费用及成本后，公司利润仅为138373元及215177.16元。根据上诉人与何浪的约定，外调产品为公司利润的40%，即两项目相加也仅为141420.064元。一审判决仅凭对方的一面之词，判定上诉人在仅收取了187万元货款，自身利润仅30多万元的前提下，而向被上诉人支付高达60万元的提成费用。於龙辩称，被上诉人从2010年3月进入上诉人公司上班，接受上诉人的管理，从事上诉人安排的工作，形成了长期稳定的劳动关系。其工资提成应当由上诉人支付，何浪仅是上诉人的管理人员，没有义务支付工资和提成。本案所涉的两个项目金额总计300万元，已由上诉人派出的总经理何浪依法确认，不存在争议。一审认定事实清楚，证据确凿，请求驳回上诉维持原判。於龙向一审法院起诉请求：1.新湖公司支付於龙提成工资600000元；2.本案诉讼费由新湖公司负担。一审法院认定事实：新湖公司系从事装饰材料、建筑材料、铝单板幕墙等生产销售的企业法人，何浪为新湖公司委派驻重庆办事处的负责人，职务范围涉及加盖公章和负责销售业务。2010年11月21日，在新湖公司对外回复询价的《报价单》中明确列明於龙为重庆地区的联系人并将其电话号码作为联系新湖公司的通讯方式之一。2011年4月12日，新湖公司作为乙方与作为甲方的重庆龙尚装饰有限公司签订《重庆爱心庄园铝制品双包合同》，约定由新湖公司按照甲方图纸和技术质量要求负责“铁山坪爱心庄园”工程所有铝制品材料供应及安装工程的双包施工任务。合同附件中对商品名称、规格、品牌、价格等分别进行了约定，同时注明合计金额以实际收方面积计算。现重庆龙尚装饰有限公司向法院出具证明材料称，上述合同已履行完毕且款项业已结清。2014年6月4日，何浪向於龙出具的《说明》证实“何浪在成都市新湖装饰有限公司担任重庆分公司经理期间，2010年开始业务员於龙所签合同二个项目：铁山坪项目170多万元、凯宾斯基项目130万元未收到提成工资，特此说明。具体情况见相关公司文件说明”。2014年11月10日，於龙就本案诉争事由向南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，经过了劳动争议前置程序。结合当事人的诉讼请求和抗辩理由，本案尚存在以下争议焦点：一、於龙、新湖公司双方是否形成劳动关系？用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，於龙与新湖公司未签订书面的劳动合同，故一审法院将依据上述规定列明的要件对双方当事人是否形成劳动关系进行认定。铁山坪爱心庄园项目”系新湖公司与重庆龙尚装饰有限公司于2011年4月12日就铝制品材料供应签订合同的所涉工程。另据於龙提供的《送货单》若干，均为新湖公司向深圳海外装饰工程有限公司承建“凯宾斯基酒店”项目提供铝制品的收货凭证。结合何浪作为新湖公司负责重庆区域销售业务的负责人对上述两个工程的合同系於龙在其下属担任业务员期间所签订的认可，能够形成确信於龙接受何浪的管理并提供属于新湖公司业务组成部分劳动等事实存在的高度可能性。此外，新湖公司在《报价单》中将於龙指定为重庆地区接受报价询问的联系人，亦可以表明新湖公司对於龙从事销售业务的默认，故一审法院对於龙与新湖公司形成劳动关系的主张予以支持。至于新湖公司辩称，何浪利用职务之便又以其妻子何百果入股的重庆斯普托德装饰工程有限公司名义与上述项目施工方签订了合同。经一审法院核查，重庆斯普托德装饰工程有限公司为工商登记从事建筑相关业务的企业法人。何浪在於龙就工程项目材料供应与潜在合同相对人达成签约意愿后，又以其他公司名义签订材料供应外的其他协议并非於龙可以控制，也不能排除於龙接受劳动管理和提供属于新湖公司业务组成部分劳动的事实，故一审法院对新湖公司该项反驳理由不予支持。二、於龙主张的提成工资是否具备相应的事实依据？关于於龙提成工资的计算标准，双方当事人各执一事。根据於龙所示证据的计算方式，业务员在按合同期限收回货款后方可办理业务提成。提成工资为公司底价2.2%，另加上超出底价部分40%。每笔提成业务员可按1.7%领取，余0.5%保留在公司三年，第一年保留在公司的0.5%满二年后，可按季度分四期领取所保留的0.5%提成款，以此类推。新湖公司提供的业务员提成计算办法与於龙基本一致，只是缺少超出底价部分按照劳动者和用人单位四六分成的规定，并且2.2%的计算基数变更为合同约定价款。一审法院对此认为，因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方当事人未通过书面合同方式就提成工资进行明确约定，而有关於龙提成工资标准的计算方式应当属于用人单位依法制定规章制度的范畴，故新湖公司应当就其所提成的《铝单板业务管理办法业务员提成计算方法》系经过民主程序依法制定且已经过公示告知劳动者举示相应的证据证明。或者，根据“同工同酬”原则提供能够反映该单位从事同种岗位的其他业务销售人员提成工资水平的其他有效证据。经释明，新湖公司在指定期限内拒不提供上述证据材料，应当就此承担举证证明不能的不利后果，故一审法院按照於龙主张的提成工资计算方法对於龙的提成工资数额进行认定。至于规定要求的应当收回全部货款等条件，因新湖公司作为相关证据的持有人没有举示相反证据，视为不存在提成工资支付的阻碍事由。关于於龙主张的其签订合同的价款数额，何浪在《说明》中确认“铁山坪项目”为170多万元、“凯宾斯基项目”为130万元。因新湖公司在就“铁山坪项目”与重庆龙尚装饰有限公司所签订的合同中约定价款数额以实际收方面积为准，现新湖公司拒不提供该合同履行的最终结算金额，一审法院对於龙主张该合同的结算价款为170万元予以采信。同样，关于“凯宾斯基项目”也因为新湖公司拒绝提供结算材料，一审法院对於龙主张的该项目结算价款为130万元予以采信。至于於龙主张的“保力广场项目”，因何浪在《说明》中并未提及，於龙亦无法提供其他证据对其就该工程签订材料买卖合同予以证明，故一审法院对於龙的该项主张不予采信。关于於龙提成工资的计算尚须查明新湖公司就“铁山坪项目”和“凯宾斯基项目”所供铝制品材料的底价总额，於龙主张每种铝制品的底价一般为合同价款的50%。一审法院认为，因上述数额属于新湖公司的内部商业信息，同样为新湖公司所掌握。现新湖公司无正当理由拒绝提供，导致法院无法对上述问题予以查清，一审法院依法认定於龙主张的底价数额为真实。因此，於龙就“铁山坪项目”的提成工资＝1700000元×50%×2.2%+1700000元×50%×40%＝358700元、“凯宾斯基项目”的提成工资＝1300000元×50%×2.2%+1300000元×50%×40%＝274300元，共计633000元。因於龙只主张了600000元，故一审法院就此予以确认。一审法院认为，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，於龙的工资包括基本工资、提成工资等不同项目。於龙在劳动管理下完成自身工作任务后，新湖公司应当依据约定支付相应的工资报酬，故一审法院对於龙要求新湖公司支付其提成工资600000元的主张予以支持。关于新湖公司提出的於龙诉讼请求已经超过仲裁时效期间的抗辩主张，一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动申请仲裁不受前述规定仲裁时效期间的限制。但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，於龙的诉讼请求为要求新湖公司支付拖欠工资，但双方当事人在建立劳动关系后，均未提出解除劳动合同或者出现劳动关系终止的法定情形，故於龙提起仲裁申请的时效期间并未开始计算，於龙的诉讼请求也没有超过仲裁时效期间。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、第一百一十二条之规定，遂判决：成都市新湖装饰材料有限公司于本判决生效后三日内支付於龙提成工资600000元。案件受理费减半收取5元、鉴定费1500元，共计1505元，由成都市新湖装饰材料有限公司负担，一审法院决定对案件受理费5元予以免收。本院二审期间，新湖公司举示聘用合同一份，拟证明何浪负责的重庆销售部门的提成是由新湖公司与何浪进行结算，而后由何浪自行安排发放其销售部门销售人员的报酬。於龙认为该证据不属新证据，与本案无关。新湖公司还举示了凯宾斯基项目结算表、收款明细、付款凭证三张。拟证明凯宾斯基项目工程总金额1576874.26元，外购支付货款826446.57元，公司返款535250.53元，公司实际收款1041623.73元，公司盈利215177.16元。於龙质证后认为不属新证据，系单方制作，真实性不予认可。新湖公司另举示了铁山坪项目结算表、收款明细、付款凭证及电子回单七张。拟证明铁山坪项目工程公司实际收款85万元。於龙质证后认为不属新证据，系单方制作，真实性不予认可。上述结算表及收款明细均系新湖公司单方制作。二审中，何浪出庭证实，其与於龙在2011年左右认识，於龙不在新湖公司从事业务员，在其他公司做隔断，给新湖公司提供信息，再计算报酬。於龙是否与新湖公司有劳动劳动关系其不了解，於龙不在新湖公司编制内，公司每位人员是签订了劳动合同的。《说明》是其签字，但形成时间和内容忘记了。二审查明的其余事实与一审法院查明事实相同。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人的争议焦点为：上诉人新湖公司是否应当支付被上诉人於龙提成工资60万元。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，何浪作为新湖公司负责重庆区域销售业务的负责人，其出具的《说明》证明於龙是新湖公司的业务员，且新湖公司对凯宾斯基和铁山坪两个工程的合同系於龙介绍签订的事实认可，虽然何浪出庭否认於龙与新湖公司之间存在劳动关系，但鉴于其属于新湖公司的销售经理，与本案存在利害关系，故本院对其出庭证词不予采信。且何浪也没充分的证据推翻其先做出的书面《说明》，结合於龙出示的其他证据，足以认定於龙与新湖公司形成劳动关系。关于於龙提成工资的计算标准，双方当事人各执一事。根据於龙所示证据的计算方式，业务员在按合同期限收回货款后方可办理业务提成。提成工资为公司底价2.2%，另加上超出底价部分40%。每笔提成业务员可按1.7%领取，余0.5%保留在公司三年，第一年保留在公司的0.5%满二年后，可按季度分四期领取所保留的0.5%提成款，以此类推。新湖公司提供的业务员提成计算办法与於龙基本一致，只是缺少超出底价部分按照劳动者和用人单位四六分成的规定，并且2.2%的计算基数变更为合同约定价款。因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方当事人未通过书面合同方式就提成工资进行明确约定，而有关於龙提成工资标准的计算方式应当属于用人单位依法制定规章制度的范畴，故新湖公司应当就其所提成的《铝单板业务管理办法业务员提成计算方法》系经过民主程序依法制定且已经过公示告知劳动者举示相应的证据证明。或者，根据“同工同酬”原则提供能够反映该单位从事同种岗位的其他业务销售人员提成工资水平的其他有效证据。一、二审期间新湖公司均未提交上述证据材料，新湖公司应当就此承担举证证明不能的不利后果，故一审法院按照於龙主张的提成工资计算方法对於龙的提成工资数额进行认定并无不当。新湖公司主张按照二审期间，何浪提交的新湖公司重庆销售部销售人员管理总纲计算，因该总纲系复印件且无新湖公司和於龙签字，本院对该证据不予采信，该上诉理由也不成立，本院不予采纳。关于於龙主张的其签订合同的价款数额，何浪在《说明》中确认“铁山坪项目”为170多万元、“凯宾斯基项目”为130万元。因新湖公司在就“铁山坪项目”与重庆龙尚装饰有限公司所签订的合同中约定价款数额以实际收方面积为准，现新湖公司并未提供发包方签字认可的合同履行的最终结算金额，且发包方认可双方已结算完毕故对於龙主张该合同的结算价款为170万元予以采信。关于“凯宾斯基项目”，双方在二审中认可项目结算价款为157万元，鉴于於龙主张按照130万元予以计算，本院予以支持。关于於龙提成工资的计算尚须查明新湖公司就“铁山坪项目”和“凯宾斯基项目”所供铝制品材料的底价总额，於龙主张每种铝制品的底价一般为合同价款的50%。因上述数额属于新湖公司的内部商业信息，同样为新湖公司所掌握，新湖公司未提供该证据。新湖公司虽认为系外调产品，应按外调产品提成计算，但由于其提供的证据证明的合同相对方与於龙介绍的业务签订的合同相对方不是一家公司，本院对该组证据的关联性不予认可。但该组证据也可以反映，外调产品的底价与实际销售价之间有约50%的利差。因此，於龙就“铁山坪项目”的提成工资＝1700000元×50%×2.2%+1700000元×50%×40%＝358700元、“凯宾斯基项目”的提成工资＝1300000元×50%×2.2%+1300000元×50%×40%＝274300元，共计633000元，因於龙只主张了600000元，故本院就此予以确认。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成都市新湖装饰材料有限公司负担，本院决定予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年九月六日书 记 员  肖 姗