大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书(2014)甘民初字第6115号原告(反诉被告)大连成园温泉山庄有限公司，住所地大连市甘井子区柳树街大连成园温泉山庄法定代表人陈文波，系经理。委托代理人孙宝岩、卞秀珍（女），系辽宁冠雄律师事务所律师。被告（反诉原告）广州番禺潮流水上乐园建造有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇兴业路2号。法定代表人温友泉，系董事长。委托代理人张洪羽，系北京市盈科（大连）律师事务所律师。委托代理人马彪，系国信信扬律师事务所律师。原告（反诉被告）大连成员温泉山庄有限公司（以下简称“原告”）与被告（反诉原告）广州番禺潮流水上乐园建造有限公司（以下简称“被告”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，由审判员张威担任审判长，与人民陪审员张淑华、王莹依法组成合议庭，按普通程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人孙宝岩、卞秀珍、被告委托代理人张洪羽、马彪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2012年11月1日，原告与被告签订了水上娱乐设备工程施工合同，由被告承揽原告的大连成园温泉欢乐水世界设备工程，该工程为大包，属一次性包死（交钥匙工程）计划开工2013年3月12日，实际开工2013年3月14日，计划竣工日期为2013年8月1日，实际竣工时间2013年11月26日。工程造价为510万元，由被告负责安排技术人员对上述设备进行安装调试。被告提供的设备必须符合国家级标准，双方在合同约定了水上娱乐设备的质量和验收标准及施工设计，质量验收标准及设施设备交货时间和安装期限，付款期限，服务条款，违约责任等。合同签订后原告按约履行了义务，被告未按合同有关约定履行。一、根据双方合同第三条第3款因被告造成工程延期，原告可先部分或全部投入使用，因此给原告造成的全部损失由被告承担，被告竣工期限应在2013年8月1日延期竣工118天，实际给原告造成经济损失。二、被告提供并安装的封闭流光（紫色）滑梯无法使用，赔偿由此造成的损失。三、根据合同第六条第5款，被告接到原告保修电话后24小时内到达现场，48小时内排除故障，如被告不按时到场或不及时排除故障，原告有权自行维修，由此产生的费用及损失由被告承担。被告提供并安装的水上娱乐设备存在诸多质量问题，原告多次打电话、发邮件告知被告前来解决，被告置之不理，原告为了避免损失扩大，原告委派其他单位抢修，所发生的一切费用由被告承担，为维护原告的合法权益不受侵犯，现诉至法院，请求法院判令：（一）要求被告赔偿延期竣工损失7,572,791.43元；（二）流光（紫色）滑梯无法使用，要求被告赔偿损失64,200.00元；（三）因设备质量问题被告未维修，造成损失229,400.00元由被告承担；（四）被告给付全套竣工资料及图纸；（五）由被告承担诉讼费。被告辩称，原告全部的诉讼请求都应当予以驳回，一、1.关于逾期竣工损失是不成立的，本案不存在逾期完工的事实，原告提交的关于损失的证据也没有真实性、客观性和关联性。根据本案合同第3.2条规定，潮流公司的安装工作以原告的土建工作为基础，因此工期并非潮流公司单方面可以决定的，也是因为这个原因本案合同并未约定一个确定的工期和相应的责任。2.根据合同第3.2条约定，潮流公司负责三部分设备的安装，而三部分设备的安装分别约定了施工期限，施工期限的起算必须要以原告方的分步施工指令为准，因为潮流公司安装必须以原告方完成土建为前提，而合同履行过程中因为原告方面的原因导致土建工作一直都是断断续续，也没有发出相应的分步施工指令，所以本案不可能存在逾期完工的损失。3.合同履行过程期间也存在法定的和约定的顺延工期的情形，其中第3.8条明确约定原告逾期付款的要顺延工期，履行过程中原告是到8月27日才交付收货的102万，交前的153万也是迟延了一个多月的时间才交付，所以相应的期间都应当顺延，原告没有按照约定发出施工指令，通过根据第3.8条的规定，逾期签证工期也要顺延。4.施工过程中原告提供的土建条件，施工所需的电容是不够的，当然也会影响施工的进度。5.不论是否存在逾期完工的情形，原告方提交关于损失的证据都不具有真实性和关联性，不能作为认定损失的依据，其中其提交的利润表、计算表等性质仅仅为原告单方陈述，不具有客观性，另一方面根据我方专业的会计机构，显示原告提交的财务资料存在很多的虚假和违规的情形，不论原告提交的财务凭证真实性如何，都与本案的损失问题没有关联性，因为不同年份的利润是不具有可比性的，经营本身也是有本身的市场风险，这一点与是否存在逾期完工没有关系，而事实上在我方的设备安装完毕并且通过特检的时候，原告方自身的场地都还不具备自己的经营条件，所以这个损失与我们没有关系。二、关于原告主张的紫色滑梯的损失我们认为不成立。1.该紫色滑梯是有特检报告，证明是一个合格的产品，是否使用这是由原告自己决定，与我们无关。2.关于该紫色滑梯是否使用，现在我们也看不到直接的证据，假设没有使用具体原因是什么，从证据上看不到。3.退一步讲即使存在是要维修的情形，那么也是质量验收合格之后的保修问题，我们是有留了5%的保修金。4.原告方主张的损失我们看不到计算方法及依据。三、关于质量问题未维修造成的损失我们认为应当予以驳回。1.存在的所有的问题，潮流公司都是及时予以维修，不存在没有及时维修的情形。2.根据我方了解的情况，原告在实际经营过程中存在大量的不规范使用设施设备的情形，例如儿童用的滑梯有很多成人在用，必然会导致人为的损坏，这个与产品质量和我方的维修责任无关。3.从原告提交的这方面证据来看，施工人、施工合同与本案的关联性上是不够的，施工人本身也没有这方面的资质，实际的付款凭证也没有，所以关于维修以及维修发生的费用我们认为是证据不足且不具有关联性。四、关于竣工图纸我们已经交付了。综上所述我们认为涉案工程施工期间不存在逾期完工的事实，工程竣工验收以后我方也正常的履行了后期的维修和保养义务，故请求法院驳回原告的诉讼请求。反诉原告（本诉被告）诉称，2012年11月1日反诉人（本诉被告）与被反诉人（本诉原告）签订了工程项目名称为“大连成员温泉山庄欢乐水世界”设备工程（以下简称“欢乐水世界”设备工程）的《水上娱乐设备工程施工合同》（以下简称“施工合同”）。反诉人承揽被反诉人发包的“欢乐水世界”设备工程，该工程为大包属于一次性包死即交钥匙工程。施工地点：大连市甘井子区柳树街大连成员温泉山庄，合同金额为510万。合同签订后，反诉人按约定履行了设备的采购、制造、安装、调试、验收等合同的各项义务，而被反诉人没有按约履行付款义务。一、根据《施工合同》第四条付款方式第5款约定：设备安装调试完毕后（经国家相关部门检测验收合格为准）三天内再支付合同总价款的15%。该设备已于2013年11月12日验收合格，且被反诉人已投入使用。但该笔款项原告至今尚未给付，加上前期所欠款项累计所欠反诉人79.5万元。二、根据《施工合同》第六条违约责任第三款约定：被反诉人未按合同规定付被告货款，则每逾期一天按前款总额的千分之五支付被告违约金。综上，被反诉人的违约行为已给反诉人造成严重损失，反诉人请求法院判令：（一）原告（反诉被告）给付被告（反诉原告）工程欠款79.5万元；（二）原告（反诉被告）给付被告（反诉原告）逾期付款违约金2,047,125.00元(违约金分别以30,000.00元、765,000.00元为本金，按照每日千分之五的标准，分别自2013年5月27日、2013年11月15日暂计至2015年3月23日，并请求计算至原告（反诉被告）付清全部本金之日止)；（三）原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付质保金255,000.00元及相应的违约金（违约金以255,000.00元为本金，按照日千分之五的标准，自2015年11月27日计至原告（反诉被告）付清全部质保金之日止）；（四）原告（反诉被告）承担本案反诉费用。反诉被告（本诉原告）辩称，反诉原告（本案被告）的反诉请求以法院实际审判结果为准。经审理查明，原被告于2012年11月1日签订《水上娱乐设备工程施工合同》（以下简称“该合同”），该合同第一条第2项约定由被告承揽大连成园温泉山庄欢乐水世界设备工程，该工程为大包属于一次性包死（交钥匙工程），由被告负责安排技术人员对上述设备进行安装调试。该合同第二条第3项约定，全部设备安装完毕，被告应调试正常，并完全符合安全标准，自检合格双方共同认可后，而且经过当地特检部门验收合格方可投入使用，检测验收为最终验收合格，未经被告及质监部门书面同意，原告不能擅自投入使用，因被告原因造成工程延期原告可先部分或全部投入使用，因此给原告造成的全部损失由被告承担。该合同第三条第1项约定，经原告确认平面规划总图后120天内完成全部设备的制造和采购备货工作并根据甲方现场情况及书面通知发货。该合同第三条第7项约定，本工程为交钥匙工程，设备安装调试完毕一周内提供自检合格竣工报告，被告向原告提供全套竣工资料及图纸（四套，电子版两套），同时申报国家或本地特种设备检验机构及技术部门按有关标准验收，检测验收合格为合同内设备最终验收合格，验收合格后原告方可投入使用。该合同第三条第8项约定，原告未按合同规定的付款期限、方式支付合同款项，或者未按合同规定进行各种签证，如逾期超过10天，则被告有权停止供货及安装、调试、售后服务等一切后续工作，由此造成的一切责任由原告自行承担，同时工期顺延。该合同第四条第（一）项约定，合同总金额为5,100,000.00元；第（二）项约定，1.合同签订之日起三日内，原告支付合同总价款的10%作为定金；2.被告将平面规划总图、设备管网施工图、平面彩色效果图和剖面彩色效果图、三维彩色效果图发给原告并经原告确认无需调整之后三日内，原告支付被告合同总价款的20%。被告应按合同及清单采购材料并安排生产。3.设备发货前，原告支付合同总价款的30%。4.设备到达原告施工现场之日起三天内，原告向被告支付合同总价款的20%。5.设备安装调试完毕后（经国家相关部门检测验收合格为准）三天内再支付合同总价款的15%。5.余下合同总价款的5%作为质保金，质保期内被告按合同约定履行相关保修责任后，竣工验收之日起两年后的14天内原告一次性全部付清。该合同第五条第1项约定，本套设施设备自调试验收完毕之日起，由被告保修（贰年）。保修期内除人为损坏外，经检查属自身质量问题的产品将免费维修、更换；因设备的质量问题，须被告维修时，被告须在24小时内前往修复。该合同第六条第4项约定，因被告原因导致被告所供设备不能如期供应，每逾期一天按照本批次设备金额向原告支付千分之五违约金；第5项约定，质保期内，被告接到原告报修电话后24小时内到达现场，48小时内排除故障，如被告不按时到场或不及时排除故障，原告有权自行维修，由此产生的费用及损失由被告承担。该合同第七条约定，本合同有效期内，《合同附件清单》、双方确认的书面传真、会议纪要、来往电子邮箱邮件等均作为本协议的附件，同具法律效力。原告电子邮箱地址，被告电子邮箱地址。2012年11月7日，原告向被告支付定金510,000.00元。根据双方往来邮件显示，2012年11月13日，原告收到被告发出的邮件确认大连成园温泉水世界平面图。2012年12月19日，原告向被告支付1,020,000.00元。2013年3月12日，《广州番禺潮流水上乐园建造有限公司开工报告》中约定，计划开工日期为2013年3月12日，计划竣工日期为2013年8月1日，实际开工日期为2013年3月14日，在开工条件中载明，“根据现场土建进展情况，施工工地已实现‘三通一平’，现场土建进度情况也能满足我主施工进度要求……”原被告双方分别在该份报告中盖章确认。2013年5月28日，原告向被告发出邮件，邮件载明被告一直没有按照合同约定在规定时限内将所有设备制作完毕，原告考虑到整体工期，未避免耽误更多时间，在被告未将全部设备按时制作完毕的情况下，先行向被告支付1,500,000.00元，请被告现将已经制作完毕的设备及时安排发货，运输至工地进行安装。待其他剩余设备全部制作完毕之后，尽快安排发货。同日，被告回复邮件，载明设备已安排发货。2013年6月7日，原告向被告发送邮件，载明部分设备已到达原告工地，被告没有安排人员进行安装，并催促被告尽快落实工作人员，到岗到位进行安装事宜。2013年8月7日，原告向被告付款1,020,000.00元。2013年11月12日，被告完成大连成园温泉山庄水上乐园设备工程的特种设备检验，并对应制作了《游乐设施验收检验报告》。2013年11月26日，被告完成大连成园温泉山庄水上乐园设备工程的自检，并制作《工程竣工报验单》。2013年12月中旬，大连成园温泉山庄三期水上乐园开始试营业。另查，2014年1月29日，原告与大连市甘井子区丰收路瑞普玻璃钢经销处签订合同，对大连成园温泉山庄欢乐水世界的设备进行维修，合同总款为293,600.00元，2014年7月18日，原告结清上述款项。2014年2月13日，原告向被告发出邮件，载明设备出现问题，被告没有按照约定时间进行维修，原告已委托其他施工单位进行抢修，现已对部分设备进行维修。其中紫色滑梯从安装到现在从未启用。2014年2月14日，被告向原告发出邮件，确认了2014年1月28日、2月13日发出的关于设备存在问题的邮件，并作出说明：1.被告因春节放假对信息回复延迟，维修工作滞后。2.计划2月17日安排维修人员进行维修。3.请原告对维修人员进行维修期间给付支持与协助。4.索要合同15%尾款。2014年4月9日至2014年7月22日，原告与被告多次发生邮件往来，主要说明了设备多次出现故障，被告派来的维修人员无力修复。其中，2014年7月14日，原告向被告发函，载明被告没有按约履行设备采购制作的义务，延期竣工，没有及时提供相关竣工验收文件等问题。2014年9月4日，被告向原告提供了《大连成园温泉山庄资料签收清单》，其中包括游乐设施验收报告及合格证等十一项资料，不包括合同约定的全套竣工资料及图纸（四套，电子版两套）。现原告以被告逾期竣工给其造成损失以及维修设备费用等为由向本院提起诉讼，被告以原告拖欠工程款以及质保金为由向本院提起反诉。2015年10月8日，原告向本院提起司法鉴定申请书，要求鉴定大连成园温泉山庄有限公司于2013年8月1日至2013年11月26日期间的经营收入损失。经大连市中级人民法院摇号指定了大连浩华会计师事务所有限公司进行司法会计鉴定。2016年5月30日，大连浩华会计师事务所出具报告书，鉴定结果2013年8月1日至2013年11月26日，大连成园温泉山庄有限公司经营收入损失为5,332,281.19元。上述事实有原告提交的《水上娱乐设备工程施工合同》、《开工报告》、《竣工报验单》、电子邮箱往来邮件、付款凭证、大连电视台广告、维修合同以及付款凭证、被告提交的《大连成园温泉山庄资料签收清单》、《游乐设施验收检验报告》（7份）、司法鉴定报告书及庭审笔录在案为凭，这些证据材料经庭审质证及本院审查，可以采信。本院认为，本案争议焦点有三：（一）被告是否存在逾期竣工，如存在，逾期的起算时间点如何明确；（二）被告如存在逾期竣工，对原告造成的损失如何认定；（三）被告是否应承担因设备质量问题导致的维修费用。关于（一）的争议问题是本案的核心焦点问题，本院认为，原被告签订了《水上娱乐设备工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的相关规定，该合同系真实有效，原被告双方应按照合同约定及时全面履行各自的权利与义务。合同第三条第1项约定，经原告确认平面规划总图后120天内完成全部设备的制造和采购备货工作并根据甲方现场情况及书面通知发货。后经过双方的邮件往来，可以确定原告于2012年11月13日确认了被告发送的大连成园温泉水世界平面图。此时，被告应该开始进行设备的制造和采购备货。被告在庭审中辩称，原告没有于2012年11月13日确认而是于2013年1月6日之后确认平面图。本院认为，被告于2012年11月13日向原告发送确认平面图，应视为原告确认了总平面图，被告此时产生两项义务，一是进行设备的制造和采购备货，二是根据原告要求的意见进行修改其他具体图纸，故被告该项辩解意见，本院不予支持。在原告确认平面图后，被告应于确认后120日内完成设备的制造和采购备货，即2013年3月13日前，但根据原告与被告的邮件往来可以看出，被告在2013年5月28日仍没有完成全部设备的制造和采购，仅完成了部分，同时已于当日进行部分设备的发货。据此，被告没有及时完成设备的制造与采购，构成违约。在原告与被告盖章确认的开工报告里载明，该工程计划开工日期为2013月3月12日，实际开工日期为2013年3月14日，计划竣工日期为2013年8月1日。该份开工报告系双方的真实意思表示，对该工程的工期做了具体的规定，同时在报告中已证明施工现场的土建以及其他相关条件均已具备施工条件，被告可以即刻开工。这是双方对事实的一种认可，被告应按照开工报告约定的日期如约竣工。被告在庭审中指出，1.原告擅自将计划竣工日期的计划二字删除，并涂改了竣工日期，属于编造证据；2.原告的施工现场没有完成土建，只是约定了预埋件的开工日期；3.原告应该按照合同约定的以分布指令形式通知被告进行开工。关于第一条的辩解意见，本院认为，首先，根据庭审的质证可以看出，原被告双方均持有该份开工报告，开工报告中载明的竣工日期均为2013年8月1日，这足以说明无论计划二字是否涂改，约定的竣工日期均系双方的意思合意，而非原告单方行为。其次，工期的约定系双方根据现场实际情况以及其他情况而约定的合理工期，如果被告认为上述工期不合理，应该行使自己的权利，与原告重新确认工期，但被告没有提出相关证据证明已向原告表示报告中的工期不合理，且被告不能在此期间完成工程，故被告的第一条辩解意见，证据不足，本院不予支持。关于被告第二条的辩解意见，本院认为，该份开工报告是经双方确认并盖章，亦认可报告中的相关内容，报告中明确了施工工地已经实现了“三通一平”，具备施工条件，被告如果否认当时的施工工地不具备施工条件，应于当时根据实际情况向原告提出异议，这是被告作为合同一方的权利，但被告没有提供相关证据证明其向原告提出过异议，视为对当时的施工场地的一种认可。现被告于庭审中以原告的施工场地不具备施工条件为由否认开工报告中的内容，证据不足，本院不予支持。关于第三条的辩解意见，本院认为，原告确应按照合同约定以分布指令形式向被告发出施工指令，但庭审中，原被告都无法举证分布指令的存在。原告称，部分分布指令以口头形式向被告作出。被告应该在原告的分布指令下进行具体施工，在没有分布指令下，被告有权拒绝施工，这同样是合同赋予被告的权利。但被告在合同履行期间，并没有及时合理的行使自己的权利，在没有任何分布指令的情况下，于开工报告中盖章确认工期，该行为应视为被告实际接到了指令并开始进行施工。故被告的该项辩解意见，本院不予支持。综上可以认定，双方应按照开工报告记载的工期完成工程，即约定竣工日期应为2013年8月1日。关于在施工工程中是否出现顺延工期的情形，本院认为，被告于庭审中主张，原告没有按照合同约定的期间给付货款，一是在设备发货前，没有给付合同总价款的30%,迟延了一个月才给付；二是设备到达甲方施工现场之日起三天内，原告没有向被告给付合同总价款的20%，迟延至8月27日才给付，上述原告逾期付款期间在工期中应予以顺延。关于第一条辩解意见，根据之前所述，被告没有按照合同约定时间完成全部设备的制作与采购工作，已造成延期情况，原告在被告迟延发货的情况下，向被告发送邮件告知为避免造成工期的延迟，原告提前将该部分货款扣除了相应的违约金后向被告支付了货款1,500,000.00元，被告于支付当日完成部分设备的发货，据此，原告并没有迟延付款，被告的辩解意见，证据不足，本院不予支持。关于第二条的辩解意见，本院认为，从双方签订的合同可以看出，关于付款时间点的确定是以双方全部履行约定的义务为基础，该合同中并没有具体约定被告对设备分批发货以及分批设备到达现场后，原告如何给付相应价款，只约定了设备发货前以及设备到达施工现场的相应时间内，原告以合同总价款的比例支付，按照公平原则，应视为被告完成全部设备发货以及全部设备到达施工现场后的期限内，原告向其给付全部货款。现被告以部分设备到达现场即要求原告给付全部价款，于原告而言，显属不公平，不能以此来认定原告迟延给付货款。且庭审中，被告并没有举证设备全部到达现场的日期，故原告于8月27日向被告给付合同价款的行为，不认定原告延期给付。故被告的该项辩解意见，违背合同订立的原则以及证据不足，本院不予支持。综上，被告逾期竣工并不存在如被告所述的应予延期的情形，故本院认定被告构成逾期竣工。关于（二）的争议问题，本院认为，根据之前所述，被告已构成逾期竣工，如要确定逾期竣工的损失，包括两个方面，首先是原告诉请的逾期竣工期间是否为被告逾期竣工期间，其次是如何认定损失的具体金额。关于被告的逾期竣工时间的问题，本院认为，根据合同的约定，该工程为交钥匙工程，设备安装调试完毕一周内提供自检合格竣工报告，被告向原告提供全套竣工资料及图纸（四套，电子版两套），同时申报国家或本地特种设备检验机构及技术部门按有关标准验收，检测验收合格为合同内设备最终验收合格，验收合格后甲方方可投入使用。被告分别于2013年11月12日完成特检验收，于2013年11月26日完成自检。原告与被告于开工报告中约定的竣工日期为2013年8月1日。根据上述合同约定，原告诉请的2013年8月1日至2013年11月26日在被告逾期竣工的期间内，故原告诉请要求被告赔偿2013年8月1日至2013年11月26日期间的逾期竣工损失，本院予以支持。关于如何认定损失金额的问题，本院认为，原告向本院提出就2013年8月1日至2013年11月26日期间大连成园温泉山庄有限公司经营收入损失的司法鉴定申请后，大连市中级人民法院通过摇号指定了大连浩华会计师事务所有限公司进行司法鉴定，2016月5月30日，大连浩华会计师事务所有限公司出具了大浩会（审）【2016】第105号鉴定报告，鉴定意见为2013年8月1日至2013年11月26日期间大连成园温泉山庄有限公司经营收入损失为5,332,281.19元。关于该份鉴定报告能否作为证据证明原告的实际损失，被告在庭审中提出（一）该份报告在形式、程序上多处违反《司法鉴定程序》等法律法规的要求；（二）该份报告在实体内容上鉴定的依据不客观、不完整，鉴定过程、鉴定方法存在重大遗漏、错误，且其鉴定意见超出司法鉴定的范围；（三）该报告在质证程序上没有合格的鉴定人出庭接受质询的辩解意见。关于被告（一）的辩解意见，首先，被告所指出该份鉴定报告形式上不符合《司法鉴定文书规范》，根据《司法鉴定程序通则》第三十条、第三十一条的规定，该份报告虽不符合《司法鉴定文书规范》，但该情况不属于需要要鉴定机构补充鉴定、重新鉴定的法定情形，鉴定机构有权根据案件的不同情况，编写符合实际情况的鉴定报告，故被告的该项辩解意见，本院不予支持。其次，被告所举出的证据并不能证明该鉴定机构违反鉴定程序，该鉴定机构并没有违反鉴定程序，被告该项辩解意见，本院不予支持。关于被告（二）的辩解意见，本院认为，首先，鉴定机构所依据的鉴定资料，本院已在庭审中组织原、被告进行质证，关于被告否认原告提交的鉴定资料的真实性的质证意见，本院认为，被告没有任何证据证明该份鉴定资料是虚假的，且原告的资料通过税务官方网站打印，并非原告单方制作，该鉴定资料具有公信力，本院对于该鉴定资料的真实性予以认可。鉴定机构根据大连市中级人民法院委托事项，向本院提交“司法鉴定业务沟通函”鉴定工作需要的资料明细，鉴定机构在收到上述鉴定资料后进行核对并按司法鉴定要求实施了全部的审计程序，并没有违反法律的相关规定。该鉴定机构的依据的内容真实客观，被告的该项辩解意见，本院不予支持。其次，被告方聘请的专家辅助人员对该份鉴定报告的鉴定方法提出异议，认为该鉴定方法错误，不能认定原告遭受的实际损失。本院认为，鉴定方法应基于鉴定委托事项而具体确定，鉴定机构具有会计鉴定资质，对鉴定事项有专业性判断，有权选择以何种鉴定方法鉴定。被告不能以自认为正确的鉴定方法来否定鉴定机构选择的鉴定方法，故被告的该项辩解意见，本院不予支持。关于被告（三）的辩解意见，本院认为，被告申请鉴定人员出庭质证，该鉴定机构亦派出鉴定人员接受了被告的质证，该鉴定人员系代表鉴定机构接受被告的询问，并非鉴定人个人观点，鉴定机构有权利选择派出几位鉴定人，法律并没有规定，鉴定人员应同时全部出庭接受询问。故被告以鉴定人员没有全部出庭作证为由否认该份报告的证明力，本院不予支持。关于被告所称，该份鉴定报告的鉴定人王新利的《司法鉴定人执业证》使用期限已经届满，不能够作为司法鉴定人的主张，本院认为，王新利在进行司法鉴定的过程中仍具有司法鉴定人的资格，不能因其在已合法出具鉴定报告后，《司法鉴定人执业证》使用期限届满为由否认该份鉴定报告的证据效力，故被告的该项辩解意见，本院不予支持。关于该报告中的措辞不当的问题，在该报告的第三项的第一段以及鉴定意见的表述，均表述为被告延误交付工程的日期系2013年8月1日至2013年11月26日，该表述超出鉴定机构的鉴定范围，应予删除。但该瑕疵并不影响该鉴定报告的鉴定意见，本院认可该份鉴定报告的鉴定意见，即2013年8月1日至2013年11月26日，原告的经营收入损失为5,332,281.19元。被告的工期延误，导致原告整个工程项目延误，故原告的该经营收入损失应由被告承担，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”原告遭受的实际损失已超过原、被告签订的水上娱乐设备工程施工合同的合同标的金额，根据上述法条以及公平性原则，本院认定被告应在合同约定的工程价款金额内向原告赔偿实际损失，即被告应向原告赔偿损失5,100,000.00元。关于（三）的争议问题，本院认为，在被告完成特检验收报告后，设备多次出现质量问题，原告向被告发出通知其履行维修的义务，被告以春节放假为由没有及时履行维修义务，原告遂委托第三方进行维修。根据合同约定，如被告不按时到场或不及时排除故障，原告有权自行维修，由此产生的费用及损失由被告承担。根据该项约定，原告为维修设备委托第三方所花费的费用应由被告承担。故原告的该项诉讼请求，本院予以支持。被告在庭审中辩称，被告及时予以维修，不存在没有及时维修的情形，且第三方不具备维修资质，以及无法证明原告是否实际委托第三方维修并实际发生费用。关于该项辩解意见，本院认为，首先，在被告的反馈邮件中已经明确，由于被告自身的原因，并没有履行及时维修的义务，且被告没有相关证据证明其及时履行该项义务。其次，原告如何选择维修单位，是原告的权利，被告不能以维修单位没有资质为由，且被告没有证据证明维修单位没有相应维修资质，否认其与本案的关联性。且原告与委托方就案涉设备签订了书面的合同并开具了正规发票，足以证明原告为维修案涉设备委托第三方并支出了相应费用。故被告的该项辩解意见，本院不予支持。被告应承担原告维修设备的费用共229,400.00元。关于被告主张设备损坏系原告人为原因导致的辩解意见，本院认为，设备如何使用应符合与该设备有关的国家或地方的使用要求以及被告向原告提供的使用说明，即该设备按照国家或地方的标准能够承载最大重量，以及其他安全标准。被告提供的证据只证明了成人在使用该设备，并没有其他证据证明原告违反了国家或地方标准，人为使设备超过最大载重量，或者证明其没有按照使用说明使用该设备。被告仅以设备系儿童用的滑梯，成人不能使用为由，是不足以证明设备的损坏系原告人为原因导致。故该项辩解意见，证据不足，本院不予支持。关于原告诉请流光（紫色）滑梯，无法使用，造成损失要求被告赔偿64,200.00元的意见，本院认为，原告没有证据证明该笔赔偿金额如何发生，本院不能认定该笔金额。故该项诉讼请求，本院不予支持。关于被告反诉要求原告给付工程欠款以及违约金的反诉请求，以及工程质保金的反诉请求，本院认为，按照合同的约定，设备安装调试完毕后（经国家相关部门检测验收合格为准）三天内支付合同总价款的15%，另约定，本工程为交钥匙工程，设备安装调试完毕一周内提供自检合格竣工报告，被告向原告提供全套竣工资料及图纸（四套，电子版两套），同时申报国家或本地特种设备检验机构及技术部门按有关标准验收，检测验收合格为合同内设备最终验收合格，验收合格后原告方可投入使用。综合上述两条约定可以看出，被告在完成设备的安装调试后，应向原告提交自检、特检报告并提供全套竣工资料及图纸（四套、电子版两套）后视为被告履行完毕设备交付的义务。原告据此向被告支付合同总价款的15%。双方履行义务有先后顺序，被告虽于2013年11月26日完成案涉设备的特检，但于2014年9月10日才向原告提交相关报告，但资料签收清单中仍没有全套竣工资料及图纸，被告并没有全部履行完毕交付义务，原告据此不履行支付义务，有事实依据。但基于合同约定，原告仍应于被告向其交付全套竣工资料及图纸之日向被告支付合同总价款的15%。故被告的该项反诉请求，本院予以支持。关于被告主张的30,000.00元属于工程欠款的反诉意见，本院认为，原告基于被告延期完成设备制作采购而扣除相应违约金30,000.00元，且已通知被告确认，被告没有异议，该笔款项已不能作为原告欠付的工程款，现被告又提出该笔款项为工程欠款，没有事实以及法律依据，本院不予支持。关于被告反诉要求原告返还质保金及违约金，本院认为，按照合同约定，质保期经过后，原告应将剩余质保金返还被告，故被告的该项反诉请求，本院予以支持。原告维修设备委托第三人进行维修的费用应在质保金中扣除，剩余款项原告应及时返还被告，质保金金额为255,000.00元，扣除维修费用229,400.00元，剩余25,600.00元，原告应将该部分款项返还被告。并根据合同约定，向原告支付自2015年11月27日起至本院确定给付之日止的利息，利率按应返还费用的日千分之五计算。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十六条第一款、第七十七条、第七十八条、第七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告广州番禺潮流水上乐园建造有限公司向原告大连成园温泉山庄有限公司给付实际损失5,100,000.00元；二、被告广州番禺潮流水上乐园建造有限公司向原告大连成园温泉山庄有限公司立即交付全套竣工资料及图纸；三、原告大连成园温泉山庄有限公司向被告给付合同工程款795,000.00元（原告应待被告向原告交付全套竣工资料及图纸之日起立即给付）四、原告大连成园温泉山庄有限公司向被告广州番禺潮流水上乐园建造有限公司支付剩余质保金25,600.00元及利息（自2015年11月27日期至本院确定给付之日止，按应返还费用的日千分之五计算）；五、驳回原告的其他诉讼请求。六、驳回被告的其他反诉请求。自本判决生效之日起十日内，如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66,465.00元，保全费5,000.00元，其他费用50.00元，反诉费17,331.00元，鉴定费用266,000.00元，合计354,846.00元，由原告大连成园温泉山庄有限公司承担12,000.00元，被告广州番禺潮流水上乐园建造有限公司承担342,846.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  张 威人民陪审员  张淑华人民陪审员  王 莹二〇一六年九月二十六日书 记 员  林雨欣附法条适用：《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国合同法》第一百一三条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条：鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。