福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5108号 上诉人（原审被告）：王泉城，男，1979年10月19日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人（原审被告）：许玲凤，女，1982年3月14日出生，汉族，福建省南安市。 二上诉人共同的委托诉讼代理人：黄生祥，福建祥贤律师事务所律师。 二上诉人共同的委托诉讼代理人：李鑫，福建祥贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南安市源昌房地产开发有限公司，住所地福建省南安市罗东维新村车站。 法定代表人：侯昌财，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄丽琴，福建瀛莱律师事务所律师。 上诉人王泉城、许玲凤因与被上诉人南安市源昌房地产开发有限公司（以下简称“源昌房地产公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王泉城、许玲凤上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、王泉城、许玲凤已一次性将剩余购房款支付给源昌房地产公司，履行全部的付款义务,虽然其没有及时向银行支付贷款，丰泽法院判决源昌房地产公司承担连带偿还责任，但至今源昌房地产公司未履行担保人的责任,源昌房地产公司提出解除合同，源昌房地产公司也必须将全部购房款退还，对此其在一审也提出相应的要求，但一审法院却未予处理。二、源昌房地产公司违约在先，导致其至今未能取得房屋权属证书，源昌房地产公司应承担违约责任。二审审理期间，王泉城、许玲凤基于合同权利义务对等原则提出违约金过高应予调整。 源昌房地产公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回王泉城、许玲凤的上诉请求。 源昌房地产公司向一审法院起诉请求：1.解除源昌房地产公司与王泉城、许玲凤于2013年10月29日签订的合同编号为201308380的《商品房买卖合同》及其补充协议；2.王泉城、许玲凤立即协助源昌房地产公司到原合同登记及备案机关办理上述《商品房买卖合同》注销登记及备案手续；3.王泉城、许玲凤立即支付源昌房地产公司以商品房总价款15%计付的违约金115269.9元；4.王泉城、许玲凤立即支付源昌房地产公司因本案产生的律师费26600元；5.王泉城、许玲凤承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：源昌房地产公司系依法注册成立的经营房地产开发与经营等业务的有限责任公司，并取得本案建筑项目的商品房预售许可证，证号为（南）房预售［2013］第19号。2013年10月28日，源昌房地产公司与王泉城、许玲凤签订合同编号为201308380的《商品房买卖合同》一份，该合同包含附件六的《合同补充协议》等内容，双方并就该合同进行备案及预告登记。合同约定，王泉城、许玲凤向源昌房地产公司购买其开发的址在南安市××幢××层××室房，建筑面积共123.22平方米，单价为每平方米6236.54元，总金额768466元。附件六《合同补充协议》约定，买受人于2013年10月28日向出卖人支付首期购房款（含定金）计231466元，余款537000元由买受人向贷款银行申请按揭贷款，贷得款项用于向出卖人支付房款。在担保期间，若买受人逾期归还按揭本息，经贷款银行或出卖人催告后仍不履行出卖人有权依照法律程序解除合同，合同自出卖人发出书面解除合同的通知送达买受人之日起解除，买受人应向出卖人支付该商品房总价款15%的违约金，并承担由此引起的相关费用（税费、诉讼费、律师费、公证费、执行费等）及损失。出卖人于合同注销手续办理完毕后30日内将买受人已付房款扣除各种费用（包括违约金出卖人代付按揭贷款的本息、罚息、税费、诉讼费、律师费、公证费、执行费及损失等）后无息返还买受人。合同签订后，王泉城、许玲凤向源昌房地产公司支付了首期款231466元，余款537000元以上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行申请商品房抵押按揭贷款方式支付。2013年11月28日，源昌房地产公司、王泉城、许玲凤与上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行签订编号为17652013100245130301号《个人购房担保借款合同》一份，源昌房地产公司为王泉城、许玲凤贷款提供阶段性连带保证担保，但王泉城、许玲凤未依合同的约定向上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行按时足额偿还贷款本息。2017年1月9日，上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行就此向福建省泉州市丰泽区人民法院提起原告上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行与被告王泉城、许玲凤、源昌房地产公司金融借款合同纠纷一案。2017年9月14日，丰泽区人民法院作出（2017）闽0503民初256号民事判决，判决如下：一、解除上述银行与王泉城、许玲凤于2013年11月28日签订的编号为17652013100245130301的《个人购房担保借款合同》；二、王泉城、许玲凤应于本判决生效之日起十日内偿还上述银行借款本金497150.79元及利息26756.3元、罚息1505.29元、并支付自2017年8月28日起至款项付清之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及《个人购房担保借款合同》约定计算的利息、罚息、复利；三、源昌房地产公司对王泉城、许玲凤的上述债务承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向王泉城、许玲凤追偿；四、驳回上述银行的其他诉讼请求。上述银行不服该判决又提起上诉，泉州市中级人民法院于2018年3月26日作出了（2018）闽05民终1462号民事判决，判决如下：驳回上诉，维持原判。上述判决生效至今，王泉城、许玲凤仍不履行生效法律文书确定的还款义务。2018年11月8日，源昌房地产公司就其诉王泉城、许玲凤商品房预售合同纠纷一案与福建瀛莱律师事务所签订一份《委托代理协议》，该所指派黄丽琴律师担任代理人。源昌房地产公司为此支付律师代理费15000元。2018年12月5日，源昌房地产公司向王泉城、许玲凤邮寄《催款函》一份，邮寄地址为福建省南安市，《催款函》通知王泉城、许玲凤应于收到此函件之日起三日内一次性付清（2017）闽0503民初256号与（2018）闽05民终1462号民事判决确定的全部款项；若未能在前述时间内履行支付义务，源昌房地产公司将依据合同约定及法律规定，通过起诉解除合同、主张违约金等法律途径追究违约责任，届时由此产生的律师费、诉讼费等也将由王泉城、许玲凤承担。后该邮件因未被王泉城、许玲凤签收，而退回源昌房地产公司。 另查明，源昌房地产公司因上述金融借款合同纠纷一案二次支付律师代理费共计11600元。 一审法院认为，王泉城、许玲凤与源昌房地产公司签订的《商品房买卖合同》（包括附件），主体资格合格，当事人意思表示真实，合法有效，对当事人具有约束力。合同签订后，王泉城、许玲凤向上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行办理按揭贷款用于支付购房款，并由源昌房地产公司提供阶段性连带保证担保。王泉城、许玲凤未依《个人购房担保借款合同》的约定向上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行按时足额偿还贷款，其行为构成违约，经法院判决，解除上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行与王泉城、许玲凤、源昌房地产公司于2013年11月28日签订的编号为17652013100245130301的《个人购房担保借款合同》，王泉城、许玲凤应于判决生效之日起十日内偿还上述银行借款本金497150.79元及利息26756.3元、罚息1505.29元、并支付自2017年8月28日起至款项付清之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及《个人购房担保借款合同》约定计算的利息、罚息、复利，源昌房地产公司对王泉城、许玲凤的上述债务承担连带清偿责任。但王泉城、许玲凤、源昌房地产公司至今未返还上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行该些款项，依照双方签订的附件六《合同补充协议》第二条第二款“在担保期间，若买受人逾期归还按揭本息，经贷款银行或出卖人催告后仍不履行出卖人有权依照法律程序解除合同，合同自出卖人发出书面解除合同的通知送达买受人之日起解除，买受人应向出卖人支付该商品房总价款15%的违约金，并承担由此引起的相关费用（税费、诉讼费、律师费、公证费、执行费等）及损失……”的约定及《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”规定，源昌房地产公司有权解除双方签订的《商品房买卖合同》，并要求王泉城、许玲凤支付总房款768466元的15%的违约金115269.9元、本案律师费15000元。本案合同已办理备案及预告登记手续，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定，源昌房地产公司请求王泉城、许玲凤配合其办理合同注销登记及备案手续，符合法律规定，予以支持。因《商品房买卖合同》已解除，源昌房地产公司需将购房款返还给王泉城、许玲凤，但王泉城、许玲凤未在本案中提出请求，故对于源昌房地产公司应返还王泉城、许玲凤的购房款，本案不予处理，双方可另行处理。若本案商品房已被司法机关查封，源昌房地产公司应退还给王泉城、许玲凤的款项，则应提交给有关司法机关。源昌房地产公司要求王泉城、许玲凤支付源昌房地产公司因金融借款合同纠纷一案支付律师代理费11600元，缺乏法律和合同依据，不予支持。王泉城、许玲凤关于违约金15%过高，要求调整的辩称意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、解除南安市源昌房地产开发有限公司与王泉城、许玲凤于2013年10月28日签订的编号为201308380的《商品房买卖合同》（包括附件六《合同补充协议》）；二、王泉城、许玲凤应于本判决生效后三十日内协助南安市源昌房地产开发有限公司到原合同登记机关注销上述《商品房买卖合同》的备案登记及预告登记；三、王泉城、许玲凤应于本判决生效后三十日内支付南安市源昌房地产开发有限公司违约金115269.9元；四、王泉城、许玲凤应于本判决生效后三十日内支付南安市源昌房地产开发有限公司律师代理费15000元。五、驳回南安市源昌房地产开发有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11485元，减半收取计5743元，由王泉城、许玲凤负担。 本院二审期间，双方当事人均未提出新证据。一审判决认定的事实正确，予以确认。 本院认为,一审判决解除案涉商品房买卖合同，符合合同约定，予以确认。王泉城、许玲凤可基于合同解除后另行主张购房款的返还，一审判决其另行主张该项权利程序并无不当。关于违约金是否过高的问题，综合房地产市场的情况等因素，考虑到解除合同后源昌房地产公司的损失，本院酌情将违约金标准调减为案涉商品房总价款的8%即61477.3元。一审判决对此处理不当，应予纠正。王泉城、许玲凤提出源昌房地产公司违约在先应承担违约责任的问题，缺乏事实依据，不能成立。 综上，王泉城、许玲凤的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初757号民事判决第一、二、四项； 二、撤销福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初757号民事判决第三、五项； 三、王泉城、许玲凤应于本判决生效后三十日内支付南安市源昌房地产开发有限公司违约金61477.3元； 四、驳回南安市源昌房地产开发有限公司一审的其他诉讼请求; 五、驳回王泉城、许玲凤的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11485元，减半收取计5743元，由王泉城、许玲凤负担5693元，由南安市源昌房地产开发有限公司负担50元；二审案件受理费11485元，由王泉城、许玲凤负担11435元，由南安市源昌房地产开发有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  李翔峥 审判员  黄有志 审判员  郑玉蒜 二〇一九年十月二十四日 书记员  康雯娟 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。