吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)吉07民终798号上诉人（原审被告）：公主岭市双城堡镇利民农机作业专业合作社，住所地吉林省公主岭市双城堡镇街道，组织机构代码59884XXXX。法定代表人：ＸＸ全，系理事长。委托诉讼代理人：王天武，吉林长凌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏文革，1966年10月9日出生，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：张晓庆，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：孙鑫鑫，吉林卓行律师事务所律师。上诉人公主岭市双城堡镇利民农机作业专业合作社（以下简称利民合作社）与被上诉人苏文革之间委托合同纠纷一案，吉林省长岭县人民法院于2015年2月28日作出(2014)长民初字第2722号民事判决，利民合作社不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月25日作出（2015）松民一终字第408号民事裁定，将本案发回吉林省长岭县人民法院重审。吉林省长岭县人民法院于2016年5月3日作出（2015）长民重字第27号民事判决，利民合作社仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人利民合作社法定代表人ＸＸ全及委托诉讼代理人王天武，被上诉人苏文革的委托诉讼代理人孙鑫鑫、张晓庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利民合作社上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人苏文革的诉讼请求。事实和理由：1.松原市中级人民法院委托松原市农技推广总站为本案诉争标的减产原因及产值的鉴定机构程序违法，该受托鉴定机构及参与鉴定人员均非适格主体。松原市中级人民法院（2014）松评案字第13号司法鉴定卷宗显示，苏文革于2014年10月8日向长岭县法院递交《司法鉴定申请书》，请求事项是对玉米减产原因及减产价值进行鉴定，而且该卷宗中，无选择减产原因鉴定机构通知书，无双方当事人选择鉴定机构的协商笔录，该委托行为违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条和《吉林省高级人民法院关于对外委托司法辅助工作程序通知》第十四条选择受托机构实行以当事人协商选择为主，法院依职权随机选定或者直接指定为辅的规定。该卷宗的选择鉴定机构确认书是格式文书，根本未经双方抽签，而是在田间现场，受委托鉴定机构人员已到现场时，由双方当事人在格式空白文书上签名，未对鉴定机构进行选择。利民合作社调取的该鉴定卷宗，没有对减产原因的鉴定要求，也与苏文革司法申请书载明的具体要求相悖，原审法院出具的鉴定委托书，擅自变更委托鉴定参照产量标准，违背了民事诉讼当事人意思自治的原则。而且由松原市中级人民法院司法技术辅助办公室（以下减称市法院司辅助办）自行决定委托松原市农技推广总站这个非司法鉴定机构，也违背了当事人意思自治原则。鉴定该案的承办人为一人，违反了工作程序的规定，该鉴定机构不具有任何鉴定资质，只是农业技术推广的公益事业单位，参与鉴定人员不是农技推广的田间鉴定专家组成员，对田间现场鉴定无权出具鉴定意见。由于减产原因鉴定必须涉及减产原因的物证，属物证类的微量鉴定，根据规定国家对从事物证类鉴定的鉴定机构和人员实行登记管理，该鉴定属于司法鉴定的业务范围。而松原市农技推广总站无鉴定资质，鉴定人员不是专家组成员，鉴定程序违法。2.减产原因及产值鉴定报告书系由不具有资质的机构及人员作出，不具有科学性、技术性、排他性、适法性和可采信性，其鉴定报告不具有法律效力，不能成为确定本案的合法证据。该减产原因鉴定是在违反法定程序，选择无资质机构，农技推广人员依目测和经验做的，无对物证检材技术检测手段，无技术设施设备、试剂参与鉴定，无科学依据凭证，无科技规范以为遵循，无法律规范引以为据，减产原因是药害所致的结论性意见无任何有效证据加以支持，未对土壤和植株取样进行微量检测并得出药物属性及药物残留数据，未对整个农业年份植株生长不同时期、气候、降水量及土壤地力、熵情，对植株生长性状的影响进行科学分析，整个鉴定过程未借助任何科学手段、科学仪器等，仅凭经验，主观臆断。事实上，减产原因因无法排除当年的特大旱灾影响和地力水平的影响。3.本案初审时，经质证利民合作社当庭申请重新鉴定，未予准许明显错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条和《吉林省高级人民法院对外委托司辅工作程序通知》第八条规定，鉴定机构或者鉴定人不具有鉴定资质且其鉴定明显依据不足，应准许重新鉴定，原审时已经查明松原市农技推广总站不具有鉴定资质，利民合作社申请重新鉴定，而原审法院不予准许，违反了上述规定。苏文革辩称，1.原审判决认定事实清楚，采信证据充分可靠，适用法律适当，判决结果正确，应予维持。2.上诉人利民合作社的上诉理由不成立，上诉请求应予驳回。本案司法鉴定程序合法，苏文革在起诉时即提出证据保全和司法鉴定申请，2014年9月28日，原审法院组织双方当事人及长岭县农科站进行了现场调查，因长岭县农科站及工作人员不具有鉴定资质不能出具鉴定报告，松原市中级人民法院司法辅助办公室人员在查询吉林省司法鉴定机构名册中没有此类鉴定机构的情况下，依据《吉林省高级人民法院对外委托司法辅助工作程序通则》第19条，与松原市农技推广总站联系，并指派三名专家参加鉴定，双方对委托松原市农技推广总站均无异议，在选择机构确认书上签字，利民合作社在鉴定结论对其不利后才提出各种质疑。利民合作社未提供法官和鉴定人员具有营私舞弊，徇情枉法等偏袒苏文革一方的证据，不能推翻鉴定报告。利民合作社称在初审时申请重新鉴定未予准许，（2014）长民初字第2722号民事判决已被裁定撤销，在重审期间利民合作社没有申请重新鉴定，应视为其已经放弃申请。且因为鉴定物已经灭失，现无法进行重新鉴定。3.利民合作社没有全面履行双方签订的《土地流转协议书》的义务，应减收托管费，并对造成减产的后果承担违约赔偿责任。根据《协议书》约定，使用玉米品种为农发28，株距8－9寸，利民合作社实际使用是良玉66和农华101，株距7寸；根据土地实际情况测土配方使用化肥，利民合作社没有提供测土配方证据，也没有提供每公顷施肥3000元的证据；利民合作社在各次庭审中未能举证证明尽到了管理义务，而通过其在原审中提供的证人证实2014年7月下旬，利民合作社雇佣二、三十人用刀割芦苇和草，说明利民合作社在田间管理中没有合理使用除草剂，造成草荒；根据约定，由一方即利民合作社造成人为减产，按照同等地块最高产量包赔，原审判决根据此约定和鉴定报告计算赔偿数额，并未超过约定的每公顷1万元赔偿。请求驳回利民合作社上诉，维持原审判决。苏文革向一审法院起诉请求：采信吉林省首信资产评估有限公司对三块地损失价值进行鉴定，190公顷土地共计减产1572269元，去掉拖欠利民合作社托管费885000元，利民合作社应赔偿原告损失共计687269元。一审法院重审认定事实：2013年末，苏文革与利民合作社签订了土地流转协议。协议约定，苏文革将其承包的190公顷土地委托给利民合作社经营管理，苏文革每公顷给付利民合作社托管费6000元，共计114万元。苏文革已交付托管费25.5万元，尚欠托管费88.5万元。合同签订后，利民合作社便开始经营管理土地（包括种子、化肥农药等均负责）。2014年9月28日，苏文革诉至法院，称利民合作社管理的190公顷土地造成大量减产，要求利民合作社赔偿。诉讼中，苏文革提出申请，要求对利民合作社管理的190公顷玉米的减产原因、减产数量及损失价值进行鉴定。松原市中级人民法院司法技术辅助办公室委托松原市农业技术推广总站、吉林省首信资产评估有限公司鉴定。松原市农业技术推广总站于2014年10月15日作出减产原因的鉴定报告，鉴定结果为所诉玉米造成减产原因为玉米苗后除草剂药害。于2014年11月15日作出该三宗地块减产数量的测产报告，测产结果为地块一（88公顷）每公顷减产3261.12公斤；地块二（92公顷）每公顷减产5255.80公斤；地块三（31公顷）每公顷减产6792.60公斤。经吉林省首信资产评估有限公司对损失价值进行评估，评估结论为地块一（88公顷）每公顷平均减产5739.57元；地块二（92公顷）每公顷平均减产9460.44元；地块三（31公顷）每公顷平均减产11954.98元，苏文革花鉴定费2.6万元。经计算，利民合作社经营管理的190公顷土地，共计减产损失为1572269元。利民合作社以减产原因不是人为造成，而是自然灾害造成，不同意赔偿，并以松原市农业推广总站不具有鉴定资质，不是适格主体，作出的两份鉴定报告不具有科学性、技术性、适法性和可采信性为由，不同意给付。一审法院认为，苏文革与利民合作社签订的土地流转协议是双方的真实意思表示，合法有效，双方应按约定履行协议义务。松原市农业技术推广总站一份鉴定玉米减产原因报告、一份玉米测产报告和吉林省首信资产评估有限公司作出的玉米减产损失评估结论，予以采信。利民合作社在经营管理期间存在过错，给苏文革造成的经济损失应予以赔偿。苏文革应按合同约定给付利民合作社委托管理费88.5万元。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，判决：公主岭市双城堡镇利民农机作业专业合作社赔偿苏文革人民币687269元（1572269元-885000元），此款限判决生效后十日内付清。案件受理费10673元，由利民合作社负担。多收17727元，原审时法院退还给苏文革。鉴定费2.6万元，出庭费500元，由利民合作社负担。经本院审理查明，苏文革系吉林省公主岭市双城堡镇农民，利民合作社为公主岭市双城堡镇部分农民成立的农机作业专业合作社。2013年末，苏文革与双城堡镇几户农民，在长岭县与长岭县东源草业有限公司签订土地承包合同，承包了东源公司212.58公顷耕地。后以苏文革名义与利民合作社签订《土地流转协议》一份。约定：一、流转形式为土地托管，就是双方在自愿的前提下，苏文革将自己的土地交给利民合作社管理；二、托管模式：宽窄行保护性免耕法；三、种植方式：16：2种植法；四、种植作物：玉米；五、双方建议使用品种为农发28，株距为8－9寸，边行4－5寸；九、托管面积以双方实际测量为准，实际面积200公顷。十、托管费用：每公顷6000元，签订合同时每公顷缴纳定金1000元，3000元在2013年12月30日前交清，另外2000元在2014年11月15日前付清。十一、由利民合作社造成人为减产，按照同等地块同品种的最高产量包赔，由自然灾害造成的损失，农户自己负担。合同签订后，苏文革200公顷土地委托给利民合作社经营管理，因其中10公顷系利民合作社法定代表人ＸＸ全亲属所承包，苏文革故请求190公顷的损失。苏文革已交付托管费25.5万元，尚欠托管费88.5万元。合同签订后，利民合作社便开始经营管理土地，使用种子为玉米良玉66和农华101，化肥用28%有机复合肥。2014年秋季，苏文革等人发现托管的玉米出现无穗、株棵矮小，地里荒草多，认为减产。并于2014年9月28日诉至长岭县人民法院，诉称利民合作社管理的190公顷土地造成大量减产，按照双方签订协议第十一条的约定，利民合作社应予赔偿。诉讼中，2014年10月8日苏文革向原审法院提出申请，要求对利民合作社管理的190公顷玉米的减产原因及减产价值（比照相邻地块地上玉米的收成）进行鉴定。2014年10月10日长岭县人民法院委托松原市中级人民法院司法技术辅助办公室，市法院司辅办于2014年10月11日委托松原市农业技术推广总站、吉林省首信资产评估有限公司进行鉴定。松原市农业技术推广总站于2014年10月15日作出减产原因的鉴定报告，鉴定结果为所诉玉米造成减产原因为玉米苗后除草剂药害。2014年11月15日松原市农业技术推广总站作出该三宗地块减产数量的测产报告，测产结果：地块一（88公顷）每公顷减产3261.12公斤；地块二（92公顷）每公顷减产5255.80公斤；地块三（31公顷）每公顷减产6792.60公斤。2014年12月20日吉林省首信资产评估有限公司对损失价值进行评估，评估结论：地块一（88公顷）每公顷平均减产5739.57元；地块二（92公顷）每公顷平均减产9460.44元；地块三（31公顷）每公顷平均减产11954.98元。苏文革向吉林省首信资产评估公司交付鉴定费2.6万元。2014年12月27日利民合作社对吉林省首信资产评估公司作出的资产评估报告提出书面质疑，2014年10月28日对松原市农技推广总站作出鉴定报告也提出书面质疑意见书。2014年11月5日松原市农技推广总站对利民合作社的质疑予以答复。2014年12月30日吉林省首信资产评估公司对利民合作社的质疑进行了答复。2015年2月9日庭审中利民合作社提出重新鉴定申请。另查，2014年12月30日长岭县气象局出具证明，证实长岭县辖区2014年5月降水量为68mm、6月为87.6mm、7月为41.9mm、8月为47.1mm、9月30.8mm、10月1.7mm。本院认为，上诉人利民合作社与被上诉人苏文革签订的《利民合作社土地流转协议书》，虽称是土地流转协议书，但根据协议书的内容，苏文革将其承包的土地委托利民合作社进行管理，苏文革支付托管费用，双方之间是委托合同法律关系。该协议书是双方的真实意思表示，也不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。根据庭审中当事人的陈述，苏文革委托利民合作社管理的玉米秋后出现株矮穗小、无穗等现象，减产的事实应予认定。《中华人民共和国合同法》第四百零六条：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”双方签订的协议书第十一条约定：由利民合作社造成人为减产，按照同等地块同品种的最高产量包赔，由自然灾害造成的损失，农户自己负担。本案双方争议的焦点是：1.上诉人利民合作社所管理的土地造成玉米减产的原因。2.利民合作社是否存在过错，赔偿数额如何确定。关于鉴定问题。利民合作社对鉴定单位松原市农技推广总站和所作的鉴定报告提诸多质疑。本院认为，本案苏文革一审时申请对玉米减产的原因进行鉴定，市法院司辅助办在吉林省鉴定目录中没有具备相应鉴定条件的鉴定机构的情况下，委托松原市农技推广总站为鉴定机构，双方当事人在选择鉴定机构确认单上签字，利民合作社当时未提出异议，应视为对选择松原市农技推广总站为鉴定机构的认可。该机构为松原市专门从事农业技术研究和推广的单位，其鉴定人员张某某为松原市农业委员会确定的松原市农作物种子、农药、化肥质量纠纷田间现场鉴定专家组成员，其他二人为松原市农技推广总站高级农艺师，有较丰富的农业技术专业知识和实践经验，其鉴定具有法律效力。原审法院采信该鉴定报告并无不当。该鉴定报告认为玉米减产原因为“玉米苗后除草剂药害”，作为管理人利民合作社具有一定过错，对造成的损失，应予赔偿。另根据长岭县气象局出具的证明，2014年7月至10月份长岭县辖区内确实遇到了严重的干旱，对当地农作物的生长影响很大。苏文革所承包的土地，系长岭县东源草业有限公司由原来草甸子开垦成的耕地，其地力与长期进行农作物耕种的土地有一定的差别，对玉米的产量也会产生一定的影响，本院酌定减轻利民合作社的赔偿责任。综上，利民合作社在履行与苏文革签订的委托管理土地过程中，未充分尽到管理义务，原审判决其承担赔偿损失有事实和法律依据。因鉴定结论中未充分考虑当年长岭县气候干旱和该土地地力对农作物生长影响的因素，利民合作社此上诉理由，本院予以支持。本院酌定减轻利民合作社的赔偿责任，即利民合作社对原鉴定损失数额承担80%责任比较适当。即1572269元－885000元＝372815.2元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省长岭县人民法院（2015）长民重字第27号民事判决；二、上诉人公主岭市双城堡镇利民农机作业专业合作社于本判决生效后赔偿被上诉人苏文革人民币372815.2元（1572269元）。一审案件受理费10673元，二审案件审理费10673元，鉴定费26000元，出庭费500元，合计47846元，由上诉人公主岭市双城堡镇利民农机作业专业合作社负担38276元，被上诉人苏文革负担9570元。本判决为终审判决。审判长  于福桐审判员  邰伟莉审判员  邵国政二〇一六年九月二日书记员  段贵斌