广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终10170号上诉人（原审被告、反诉原告）：林良义，住广东省饶平县。委托代理人：刘映旺、李旸，广东世港律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邹美燕，住哈尔滨市道里区。委托代理人：黄锡峰，广东百高律师事务所律师。上诉人林良义因与被上诉人邹美燕租赁合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林良义上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审；2、或依法查明事实，改判撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回邹美燕要求我支付承包费差额及没收押金的请求，并判令邹美燕退还我已付租金198000元、押金120000元；3、判决邹美燕向我支付上述合计为318000元的利息(以318000元为本金，按照人民银行公布的同期同类贷款基准利率从反诉之日起计算至实际偿还之日);4、邹美燕承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院违反法定程序，没有依法追加第三人广东金某实业有限公司(以下简称金某公司)参与诉讼，未查清享有出租权的主体这一关键事实，应发回重审。根据原审法院于2010年7月21日作出的(2007)荔法执字第4158—4号执行裁定书，自该裁定作出之日起，金某公司就是新中国大厦工程项目的买受人和建设单位。根据原审法院(2010)荔法民三初字第2231号民事判决书记载，原物管公司(中怡公司)已将新中国大厦物业管理权移交给金某公司，故中怡公司与广州宣某商贸有限公司(以下简称宣某公司)签订的《委托物业管理合同书》自然终止。据广州市中级人民法院于2015年9月28日作出的(2015)穗中法民五终字第1422号民事判决书记载，金某公司作为项目的建设单位于2011年3月16日聘请广州市仁柏杰物业管理有限公司(以下简称仁柏杰公司)对大厦进行物业管理，签订了合法有效的《前期物业管理委托合同》。虽然宣某公司与邹美燕于2013年10月25日签订了期限为2013年11月1日到2018年10月31日的《商铺租赁合同》，但宣某公司并非涉诉商铺的产权人，也未取得金某公司授权，即该公司没有取得出租权。仁柏杰公司于2015年5月19日向我发出《新中国大厦首层经营租户告知书》，要求我向仁柏杰公司重新办理铺位承租手续，并于2015年6月1日起向其缴纳租金。金某公司于2016年4月29日向原审法院申请作为第三人参与诉讼，但原审法院没有追加其为第三人。由于涉诉商铺的合法出租主体存在争议，并且已有合法取得出租权益的主体向我主张权益，原审法院理应追加与案件审理结果具有利害关系的第三人金某公司参与诉讼，否则应发回重审。二、原审法院以宣某公司没有提出异议为由，错误认定《联营协议书》为有效合同,认定事实不清，适用法律错误。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条中的“出租人”是指租赁合同中依法享有出租权益的人，而宣某公司并非适格出租人。金某公司在买受新中国大厦整体工程项目后，一直对宣某公司出租商铺的行为提出异议，主张宣某公司将新中国大厦首层交还给其使用，但宣某公司却予以拒绝。宣某公司在明知其对争议商铺无出租权的情况下将该商铺出租给邹美燕，后邹美燕故意隐瞒事实，与我签订《联营协议书》，宣某公司与邹美燕的无权转租行为已构成合同欺诈及无权处分。此外，原审法院认为，由于邹美燕无告知商铺使用权的来源，因此双方签订的《联营协议书》是效力待定的合同。但我认为，由于争议房屋的权利人金某公司拒绝对该合同进行追认，《联营协议书》属于无效合同，该合同应予以撤销。邹美燕应按《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，返还押金和已付的租金，并赔偿我经济损失。三、原审法院未查明双方真实意思表示，也未结合实际履行中出现的客观情况，错误认定我违约。原审法院以邹美燕没有明示放弃追讨租金差额为由，认定我提交的《律师函》无法直接证明双方变更了承包费的数额的事实是错误的。实际上，由于我向邹美燕提出新中国大厦因消防问题遭遇整改，对我的经营产生一定程度的影响后，我们就口头协商一致不断降低承包费数额，即每月承包费自2015年5月起已降为37000元、6月降为30000元、自7月起降为17000元。我自2015年7月至12月已向邹美燕支付了共58000元，尚有120000元押金未退回，在此情况下，我已足额支付租金，并没有违约。按日常生活经验，如果双方对5、6月份的差额部分存在争议，则邹美燕在7月份要求律师出具律师函时，理应对5、6月份的差额部分进行追讨。但该律师函中并没有追讨7月之前的租金差额。由此可知，我与邹美燕虽然没有对租金变更签订书面补充协议，但双方存在口头协商变更租金的习惯，邹美燕通过其自身行为确认了租金变更的事实。在《联营协议书》履行期间，由于涉诉商铺的合法出租主体存在争议，并且已有合法取得出租权益的主体向我主张权益，我作为给付租金的先履行方认为邹美燕存在不能为对待给付的现实危险时，有权依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定行使不安抗辩权，中止履行《联营协议书》，而无须经邹美燕同意。故即使我客观上没有足额支付租金，也不构成故意违约。四、原国商公司与宣某公司于2003年9月23日所签订的租赁合同是在被查封的情况下所签订的，且当时宣某公司还没有成立，他们之间的租赁合同关系属于恶意串通也并未生效。故宣某公司将租赁权转给邹美燕，邹美燕再转给我的行为都是在没有租赁权限的情况下发生的。金某公司对于本案审理有重要利害关系，应当被追加为第三人。被上诉人邹美燕答辩称：我不同意林良义的上诉请求及上诉理由，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由如下：1、根据合同相对性原则，本案不需追加金某公司为第三人。在林良义与我产生纠纷时，合同已经履行完毕。我在履行合同过程中每月均有交纳租金，金某公司也未对涉案商铺提出过异议。2、林良义在承租涉案商铺前也负有调查商铺的义务，不能说我对其进行欺诈。涉案的《联营协议书》是合法有效的。3、双方在履约过程中并没有对租金变更达成一致意见。林良义推断租金变更没有法律依据。从林良义租金缴纳情况的情况看，林良义是恶意违约，其应承担违约责任。邹美燕于2016年2月1日向原审法院起诉请求：一、林良义向邹美燕支付2015年5月1日至2016年2月28日期间拖欠的租金，共计282000元；二、林良义支付的120000元押金归邹美燕所有；三、本案诉讼费由林良义承担。林良义原审反诉请求：一、判决撤销《联营协议书》；二、邹美燕退还林良义押金120000元；三、邹美燕退还林良义已交付的租金198000元；四、邹美燕向林良义支付上述合计318000元的利息（以318000元为本金，按照人民银行公布的同期同类贷款基准利率从反诉之日起计算至实际偿还之日）；五、本案本诉、反诉的诉讼费用由邹美燕承担。原审法院认定事实：2013年10月25日，邹美燕与宣某公司签订《商铺租赁合同》，约定邹美燕向宣某公司承租新中国大厦首层自编E13号商铺用于经营服装，租赁期限从2014年2月1日至2018年10月31日止；未经宣某公司书面同意，邹美燕不得以任何形式对商铺转租、分租、承包、联营等。2014年12月31日，邹美燕与林良义签订《联营协议书》，约定：邹美燕向林良义承包新中国大厦一楼E13号（涉案场地）经营服装生意，承包期从2015年3月1日至2016年2月28日止；每月承包费为4万元，林良义在承包前先向邹美燕缴纳三个月承包费作为押金和一个月的承包费（租金）共16万元；每月1日缴纳承包费，逾期不付或未付清的除应如数付清外，每天应增缴欠交总额的3%作为滞纳金，逾期3天内不交作自动弃权，押金不退还，并退出经营档口；（第二条）承包期间，承包费旺季不增、淡季不减，林良义不得以如何理由要求减少或延迟缴交承包费，押金在合同期最后三月扣除，当做承包费；邹美燕负责档内的场租、税收、工商管理等费用，林良义负责自己的债务，自负盈亏；如林良义自己中途退场，邹美燕对林良义不退回押金，但如邹美燕中途收回档口的，除退回押金外，需赔偿8万元给林良义。上述协议书签订后，林良义接收了涉案商铺开始经营，并向邹美燕支付了租赁押金12万元，并在2015年3月、4月各支付了承包费4万元，5月支付了承包费3.7万元、6月支付了承包费3万元、7-9月没有支付承包费、10月-12月各支付了承包费1.7万元。2015年7月13日，邹美燕委托广东红棉律师事务所以邮政快递方式向林良义寄出《从速支付承包费的律师函》，指出林良义初期尚能支付承包费，但近期违反协议约定，2015年7月的承包费逾期未付，故要求林良义在2015年7月18日前交清承包费及相关费用等。林良义认为，邹美燕在7月发函给林良义并没有追讨5、6月的承包费，而林良义在5、6月向邹美燕支付的承包费均不足4万元，可见双方对承包费的调整是有口头约定的。邹美燕认为7月发出的律师函仅追讨7月的租金并不代表邹美燕放弃了5、6月承包费追讨的权利。原审庭审中，邹美燕、林良义均确认双方签订的《联营协议书》实质是租赁合同。另林良义提供了广州市仁柏杰物业管理有限公司与张美贤签订的新中国大厦一楼E15号商铺的《租赁合同》，该商铺的月租金为5000元。邹美燕认为该合同即使是真实的，也是新中国大厦的经营管理公司与租户签订的一手合同，而邹美燕、林良义双方签订的是转租合同，两者没有可比性。本案原审审理过程中，林良义申请财产保全，原审法院依法冻结了邹美燕的银行存款。原审审理过程中，林良义及案外人金某公司向原审法院申请追加金某公司作为本案的第三人，认为讼争场地在2010年7月21日经法院裁定由买受人金某公司取得，此后宣某公司没有权利将商铺出租给邹美燕。讼争大厦原开发商广州市国商大厦开发有限公司与宣某公司签订的租赁合同及宣某公司与邹美燕签订的合同均属于无效合同。原审法院认为，关于本案是否追加第三人问题，因本案是合同纠纷，合同签订的主体为邹美燕、林良义双方。根据合同相对性原则，金某公司与本案争议标的无直接关联；且在邹美燕、林良义的合同履行期间，邹美燕取得房屋使用权的来源是依据与宣某公司签订的租赁合同，该合同与金某公司也没有牵连。因此林良义及金某公司申请追加金某公司作为本案第三人缺乏事实依据和法律依据，原审法院不予接纳。如金某公司认为宣某公司或邹美燕侵害了自己的物权，则属于另一法律关系，可另循法律途径解决。邹美燕、林良义签订的《联营协议书》实质是关于涉案商铺的租赁协议，双方对此亦予以确认。本案争议的焦点在于邹美燕、林良义签订的《联营协议书》的效力、双方是否协议降低承包费问题。首先，关于《联营协议书》效力问题。林良义主张该协议书无效的主要依据是邹美燕隐瞒无权出租房屋的事实，但是，从邹美燕与宣某公司签订的合同看，邹美燕取得讼争房屋的使用权是有合同依据的；另《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定，邹美燕、林良义在履行《联营协议书》过程中，宣某公司一直没有对邹美燕转租商铺的行为提出异议，故邹美燕、林良义签订的《联营协议书》在邹美燕、林良义内部之间合法有效。至于邹美燕在无权转租的情况下与林良义签订协议是否属于欺诈行为，原审法院认为，承租人承租房屋时一般考虑房屋的面积、使用功能、租金价格是否合理、房屋的权属情况或使用权来源；使用权的来源仅是签订租赁合同的考虑因素之一。即使邹美燕无告知商铺的使用权来源，双方所签订的协议依据最高人民法院的上述规定是效力待定的合同，并非当然无效合同，且邹美燕、林良义双方签订协议后邹美燕实际也交付了商铺给林良义使用至协议期满，并无影响协议的正常履行，故林良义主张邹美燕隐瞒房屋的使用权来源情况属于欺诈缺乏事实依据，原审法院不予采信。林良义要求撤销协议书、返还租金、押金等反诉请求缺乏法律依据，原审法院不予支持。再次，对于双方是否协商降低承包费问题，林良义举证的《律师函》中，邹美燕在7月份追讨承包费时虽然没有追讨5、6月份的差额部分，但由于邹美燕、林良义双方没有对租金是否变更签订书面补充协议，且邹美燕没有明示放弃追讨的权利，该证据无法直接证明双方对承包费的数额进行过变更。林良义的主张缺乏充分的事实依据，原审法院不予采信。林良义没有足额交纳承包费构成违约，邹美燕要求没收保证金有合同依据，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2016年5月16日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，林良义向邹美燕支付自2015年5月1日至2016年2月28日期间的承包费差额共282000元(其中2015年5月为3000元、6月为1万元、7、8、9月各4万元、10、11、12月各23000元、2016年1月、2月各4万元)；二、林良义向邹美燕支付的承包费押金120000元归邹美燕所有；三、驳回林良义的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3665元、反诉受理费3035元、诉讼保全费2110元均由林良义负担。经审查，原审查明事实无误，本院予以确认。本院另查明，根据（2014）穗荔法民三初字第1214号《民事调解书》记载：邹美燕曾委托吴某与林良义签订有关涉案商铺的《联营协议书》，约定承包期为2014年2月15日起至2015年2月28日止，每月承包费为4万元。二审中，双方当事人均确认林良义是从2014年2月开始租赁涉案商铺，本案《联营协议书》是续签的。林良义称其因续约不成功，电话联系邹美燕要求其在合同履行完毕后收回商铺，邹美燕以生孩子为借口没有来，林良义遂于2016年1月自行搬出涉案商铺，双方当事人没有办理场地交接手续。邹美燕则称不清楚林良义的搬出时间，林良义没有向其发出任何通知，其于2016年3月经报警自行收回了涉案商铺。林良义还确认在涉案《联营协议书》约定的合同期内，其未向仁柏杰公司办理承租手续，亦未向他人交租。本院二审期间，上诉人林良义提交了如下证据：1、广东省广州市广州公证处于2016年8月3日出具的《公证书》，公证事项为保全证据。拟证明林良义与邹美燕习惯通过手机信息方式协商调整租金，当月应付租金应以实际交付为准。林良义称上述公证所涉信息形成时间是2014年11月6日至2016年1月12日，该份证据是对其一审中提交的证据《律师函》的补强；2、金某公司申请作为第三人加入本案一审诉讼时所提交的一系列证据。林良义与邹美燕均确认上述证据2已经原审质证。对证据1，经质证，邹美燕表示对公证书的真实性无异议，确认公证书中与林良义有信息往来的手机号码是其手机号，但认为该证据所涉信息在一审时已经存在，不属于新证据，且公证行为无法确保信息内容的完整性和真实性，信息的内容也没有反映出邹美燕对林良义未交的租金放弃权利，林良义要求降低租金但邹美燕不同意。二审期间，林良义还向本院提交了《追加第三人申请书》，申请追加金某公司作为本案第三人，理由是：广东金某实业有限公司通过广州市仁柏杰物业管理有限公司向林良义主张租金及重新办理铺位承租手续，为查清涉案商铺的产权人或取得出租合法权益的主体，及林良义是否违约等事实，本案处理结果与金某公司存在法律上的利害关系；等。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。针对林良义的上诉，首先，对于林良义申请追加金某公司为本案第三人的问题，由于本案系邹美燕基于其与林良义之间的《联营协议书》所提起的合同之诉，邹美燕亦提供了相关证据证明其取得涉案商铺使用权的来源，又根据现有证据及当事人陈述，可以认定林良义已经实际使用涉案商铺至合同期满，林良义亦表示其未与他人另行签订租赁合同或交租，故原审根据合同相对性原则，认定上述《联营协议书》在林良义和邹美燕之间合法有效，本案纠纷与案外人金某公司并无直接关联，并据此认为无需追加金某公司，并无不当。其次，虽然林良义在二审中提交了公证书及金某公司在一审中提交的一系列证据，但双方当事人在二审中均确认金某公司在一审中提交的证据已经一审质证，故本院对此不予重复质证；而公证书所涉手机信息均系一审判决前形成，并非二审新证据，且信息内容亦不足以证明林良义有关双方口头协商一致变更租金标准的主张，邹美燕对此亦予以否认，故林良义的举证不能推翻一审相关事实和认定，其上诉主张及追加第三人申请均缺乏理据，本院均不予采纳和支持。综上所述，林良义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人林良义负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩志军审 判 员  郭东升代理审判员  刘 卉二〇一六年九月二十八日书 记 员  冯冠豪