江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣01民终779号上诉人（原审原告）：南昌钢铁厂劳动服务公司，住所地：南昌市青山湖区罗家集南钢路，组织机构代码:15837945-2。法定代表人：黄钢，该公司总经理。委托代理人：吴阳阳，江西英华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱惠群，女，汉族，1972年2月3日生，住南昌市青山湖区。委托代理人：尧先平、黄志刚，江西华邦律师事务所律师。上诉人南昌钢铁厂劳动服务公司（以下简称南钢劳务公司）与被上诉人朱惠群劳动争议纠纷一案，不服南昌市青山湖区人民法院（2015）湖民一初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人南钢劳务公司的委托代理人吴阳阳，上诉人朱惠群及委托代理人黄志刚、尧先平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人南钢劳务公司上诉请求：1、请求撤销（2015）湖民一初字第169号民事判决书，依法改判上诉人不支付朱惠群经济补偿金。2、一、二审诉讼费用由朱惠群承担。事实和理由：1、一审判决上诉人向朱惠群支付经济补偿金，没有法律依据。2011年1月1日，上诉人与朱惠群达成了协议，双方约定如遇劳司或配件厂工作需要，电话通知上岗，朱惠群无条件服从工作安排，从2014年12月开始，上诉人通过电话或短信的方式多次通知朱惠群上岗，其拒不上岗，属旷工，在无奈情况下，上诉人解除双方劳动合同，依法无需支付经济补偿金，且朱惠群的仲裁请求是经济赔偿金，一审判决经济补偿金超过了仲裁范围；2、一审经济补偿金计算有误，经济补偿金系2008年1月1日实施的劳动合同法新规定，依据法不溯及既往的原则，补偿金的计算起点应从2008年起计算。朱惠群辩称，南钢劳务公司应向我支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，我没有旷工的事实，而是双方的协商上岗需要时间。其出具的《劳动纪律处理办法》没有经过民主程序制定，也未经过公示，解除与我的劳动合同未通知工会，程序违法，且解除劳动合同通知书未送达我方，南钢劳务公司解除劳动合同无论从程序还是实体均违法，理应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。南钢劳务公司的诉求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。上诉人朱惠群上诉请求：1、请求撤销（2015）湖民一初字第169号民事判决书；2、判决由南钢劳务公司支付赔偿金36882；3、判决南钢劳务公司向上诉人支付2010年4月至2015年3月23日拖欠的工资72864元；4、一、二审诉讼费用由南钢劳务公司承担。事实和理由：1、上诉人在2010年4月，被南钢劳务公司安排停工待岗，从2010年4月至今未支付工资，上诉人回家待岗并非上诉人造成的，南钢劳务公司应按2010年4月前一年的月平均工资1229.40元向上诉人支付2010年4月至2015年3月23日拖欠的工资；2、南钢劳务公司在2015年3月23日解除与上诉人的劳动关系系单方面违法解除，依法应向上诉人支付赔偿金，2015年初南钢劳务公司只是叫上诉人回去协商上班事宜，双方就上诉人岗位、薪酬待遇等未达成一致意见，在协商期内，南钢劳务公司单方解除双方劳动关系，上诉人并非旷工，南钢劳务公司解除劳动合同没有履行送达程序，且依据的《劳动纪律管理办法》未经民主程序制度，解除劳动关系也未通知工会，南钢劳务公司解除与上诉人的劳动关系违法，应向上诉人支付经济赔偿金。南钢劳务公司辩称，1、朱惠群在未上班的情况下要求我公司支付拖欠工资与法无据。协议签订后，朱惠群自2011年1月1日起并未上班，我方也按照约定一直为其缴纳公司与个人部分的五险一金，另，仲裁裁决后，朱惠群未起诉，故其现向二审法院诉请的工资不属于本案审理范围；2、南钢劳务公司解除合同的程序不违法，我方制定的《劳动纪律管理办法》明确规定连续旷工七日以上，我方有权解除合同，此规定多次通知短信电话方式发给朱惠群；朱惠群认为我方解除合同未通知工会，但一直未提供证据证明，解除合同通知是经党政联席会决定，开会人员中就有工会主席，所以，工会知晓解除合同通知，且未提出异议，我方解除合同程序合法。2014年12月底，我方通知朱惠群上岗，但其要求不上班单位继续为其缴纳五险一金，自己在外继续做事，我方拒绝后一直给予朱惠群时间上岗，但近四个月，朱惠群迟迟不上班，解除合同是其自己引起，我方无需承担任何补偿或赔偿金。综上，请求二审法院驳回朱惠群上诉请求。南钢劳务公司向一审法院起诉请求:1、请求法院对南昌市劳动人事争议仲裁委员会洪劳人仲字（2015）第311号仲裁裁决书的第一项裁决进行纠正，改判原告不支付经济赔偿金36882元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2000年6月起建立劳动关系。2007年12月1日双方签订无固定期限劳动合同。2011年1月1日，被告在原告提供的协议上签字，协议内容为：“因配件厂生产业务承接不饱满，经与配件厂协商从2011年元月1日起暂在家待岗，待岗期间配件厂承诺缴纳公司与个人部分五险一金，如遇劳司或配件厂工作需要，电话通知上岗，本人无条件服从劳司或配件任何工作安排。”此后被告即按照原告的安排回家待岗，期间原告为被告缴纳社会保险，自2010年4月起每月发放被告工资300元直至2011年1月，自2011年2月起停发了被告工资。2014年12月31日，原告电话通知被告上班，被告认为岗位并非原厂原岗位，找到原告协商，并提出了与其他待岗员工享受同等待遇或买断工龄等要求，但原告未同意，被告仍要求继续与公司协商。后原告于2015年1月21日至3月23日发送多条手机短信给被告，其中2015年1月21日的短信内容为通知被告于2015年1月15日之前来公司上岗，并最迟于2015年1月23日到公司做出选择，否则公司将做相应处理；2015年1月26日的短信内容为通知被告于2015年2月1日前到公司上岗，或到公司办理协议解除劳动合同，否则公司将按旷班论处，连续旷班7天以上，公司将下文解除劳动合同；2015年3月9日的短信内容为通知被告尽快做出选择；2015年3月13日的短信内容为通知被告于2015年3月18日前到公司上岗，或到公司办理协议解除劳动合同，否则公司将按旷班论处，下文解除劳动合同；2015年3月23日的短信内容为通知被告公司已经下文解除劳动合同。被告自2009年4月至2010年3月期间的平均工资为1229.4元。另查明，原告于2015年3月23日作出《关于给予杨小华等六人解除劳动合同的处理决定》，以包括被告朱惠群在内的六名员工连续旷工7天以上为由，经其党政联席会决定给予解除劳动合同处理。被告认为原告单方解除与被告的劳动关系违法，遂申请仲裁，其仲裁请求为：1、请求裁决由被申请人南钢劳务公司支付申请人朱惠群2010年4月至今拖欠的工资72864元；2、请求裁决被申请人南钢劳务公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金36882元。2015年8月17日，南昌市劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：一、被申请人南钢劳务公司在本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付解除劳动关系赔偿金36882元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。被申请人即本案原告不服上述裁决第一项，遂诉至本院。一审法院认为，案件争议焦点为原告与被告解除劳动合同的行为是否合法。案件中，原告于2011年1月1日起安排被告在家待岗，于2014年12月31日电话通知被告上岗，符合待岗协议中关于“如遇劳司或配件厂工作需要，电话通知上岗，本人无条件服从劳司或配件任何工作安排”的约定。此后被告欲就继续履行劳动合同的具体事项与原告协商，但双方协商未果，被告因此也一直未到公司报到。原告先后于2015年1月21日、1月26日分别短信通知被告做出或上岗或办理协议解除劳动合同的选择，被告收到短信后却并未给予实质回应，实际上导致双方的劳动合同无法继续履行，双方亦不能就变更劳动合同达成协议，原告因此于2015年3月23日作出解除与被告的劳动合同的处理决定不违反法律规定。考虑到劳动关系建立在平等自愿、协商一致的基础上以及被告待岗数年的特殊情况，在原告通知被告重新上岗时，劳动合同订立时所依据的客观情况实际已经发生重大变化，此时被告拒绝到公司上岗的情形不宜认定为旷工，故被告对于劳动合同被解除也不存在过失，在无过失性辞退的情形下，原告虽然无需向被告支付赔偿金，但依法应向被告支付经济补偿金。因被告在劳动合同解除前处于待岗状态，未实际领取工资，其经济补偿金的基数应以实际领取工资的最后12个月平均工资为标准计算，低于南昌市最低工资标准的，按照最低工资标准计算。对于被告申请仲裁的拖欠工资请求，因被告未在法定期间起诉，依法按仲裁裁决书履行，法院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，判决如下：一、原告南昌钢铁厂劳动服务公司于本判决生效之日起10日内一次性支付被告朱惠群解除劳动合同的经济补偿金20850元（1390元/月×15个月）；二、驳回原告南昌钢铁厂劳动服务公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告南昌钢铁厂劳动服务公司承担。本院二审期间，朱惠群未提交证据，南钢劳务公司围绕上诉请求提交了一组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审查明的事实，朱惠群无异议，南钢劳务公司对“被告认为岗位并非原厂原岗位”有异议，认为朱惠群并非因为岗位非原岗位才找单位协商的，而是想要单位为其缴纳单位部分及个人部分的全部社保，其继续在其他单位上班的内容协商。另，还认为一审遗漏一个2015年2月10日的短信内容。本院对南钢劳务公司提出异议的事实认定如下：一审阐述的是“被告认为”，表明“因非原厂岗位找单位协商”是朱惠群的主观想法，一审表述并无错误；2015年2月10日的短信内容为：“……自2月1日至今，你未到公司报到上岗，已连续旷班7天，根据公司（劳动纪律管理办法）规定，公司将与你解除劳动合同，明天下文处理。”对一审查明的其他事实，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为南钢劳务公司解除与朱惠群的劳动关系是否合法。朱惠群于2011年1月1日起被南钢劳务公司安排在家待岗，于2014年12月31日接到上岗电话通知后，就是否能继续履行劳动合同等事项与单位进行过协商，因协商未果，在多次收到单位催促其上岗的短信通知后一直未到单位报到。一审法院从劳动关系订立应协商一致的原则和朱惠群待岗多年的特殊情况出发，认定双方劳动关系实际情况发生重大变化，进而推定双方在劳动关系解除中均无过错并无不当，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定，单位应向朱惠群支付经济补偿金。关于经济补偿金的支付年限，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“……本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”而“因客观情况发生重大变化致劳动合同无法履行”应支付经济补偿金的情形在1995年施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中就有规定，故一审法院从朱惠群入职之日起计算经济补偿金并无不当，上诉人南钢劳务公司认为应从2008年起算经济补偿金的上诉理由，本院不予支持。关于朱惠群要求南钢劳务公司向其支付2010年4月至2015年3月23日拖欠的工资72864元的上诉请求，因其在仲裁裁决未支持其该申请后未在法定期间起诉，本院不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南昌钢铁厂劳动服务公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 萍代理审判员 龚 江代理审判员 舒婕妤二〇一六年九月三十日书 记 员 陶敏丽