山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民初40号 原告：中国对外建设有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路89号。统一社会信用代码：91110000100011401J。 法定代表人：郑伟，总经理。 委托诉讼代理人：姜小燕，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李明国，北京大成律师事务所律师。 被告：山东文志置业有限公司，住所地山东省淄博市淄川区洪山镇北工村。统一社会信用代码：91370302056243079D。 法定代表人：祝江帆，执行董事。 委托诉讼代理人：高传，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜伟，山东全正律师事务所律师。 原告中国对外建设有限公司（以下简称中外建公司）与被告山东文志置业有限公司（以下简称文志公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭审理时，原告中外建公司的委托诉讼代理人李明国到庭参加诉讼；第二次开庭审理时，原告中外建公司的委托诉讼代理人姜小燕到庭参加诉讼；第三次开庭审理时，原告中外建公司的委托诉讼代理人姜小燕、李明国到庭参加诉讼。三次开庭审理时，被告文志公司的委托诉讼代理人高传、杜伟均到庭参加诉讼。本案审理过程中，双方当事人申请庭外和解，经本院准许后，双方在和解期限内未达成一致意见。本案现已审理终结。 中外建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付尚欠工程结算款47943749.08元及相应利息；2、确认原告享有建设工程价款优先受偿权；3、本案诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：2013年12月，原告与被告就海云台14#、15#、35#、36#、37#楼及北区车库、北区商业工程项目的施工总承包事宜签署《建设工程施工合同》，双方约定开工日期为2013年10月1日，竣工日期2015年12月30日，合同价款1.2亿元，被告应于工程竣工备案后60日内支付到95%的工程结算款。剩余5%作为质保金，工程竣工验收合格后，一年内付质保金的60%，剩余40%保修期满后一次性支付。原告按约定施工，施工过程中原告仅收到工程进度款72056250.92元，现该项目早已完成四方验收并交付被告，被告对房屋进入全面销售阶段，被告始终拒绝与原告结算工程价款，即使按照合同约定计算，剩余工程款47943747.08元（含质保金）至今未付。鉴于被告的行为已经构成预期违约，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，原告有权要求被告支付包含质保金在内的剩余全部工程款47943749.08元。另外，因被告延期支付工程款，还应向原告支付延期付款利息；根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，原告有权请求法院将案涉工程依法拍卖，并由原告对建设工程拍卖价款享有优先受偿权。 文志公司辩称，1、对于案涉项目，答辩人与被答辩人已于2018年9月12日办理了《工程结算审核表》，案涉工程的结算定案值为96088983.50元。截止2019年5月21日，答辩人已支付被答辩人工程款96008339.79元，尚欠被答辩人工程款80643.71元，答辩人支付的工程款已经超付，工程质保金也已经基本全额返还被答辩人。被答辩人在诉状中主张的答辩人仅支付72056250.92元工程款没有事实依据。2、被答辩人据以提起诉讼所依据的工程总价款是双方于2013年12月签订的《建设工程施工合同》协议书第五条中约定的1.2亿元，而该约定为暂定价格，并非最终工程价款。合同协议书第三条并未约定总价风险包干；双方在《建设工程施工合同》第23条约定了结算方式、在第25.1条约定：“工程竣工验收合格后被答辩人应在1个月内提交结算报告，甲方在三个月内审核完毕”，即：当事人双方针对案涉项目结算约定的价款结算方式是在工程竣工验收合格后按照合同约定据实结算，因此，案涉合同并非固定总价合同，原告依据合同约定的暂定价格提起诉讼没有事实依据。3、案涉工程实际于2013年12月1日开工，于2017年9月20日对住宅楼单位工程进行了竣工验收；工程竣工验收时，被答辩人尚未完成室外管道工程的施工（室外管道不属于单位工程工作内容），因此，被答辩人完成室外工程后，于2018年6月15日向答辩人提交结算资料，被答辩人对上述结算资料进行了审核，双方于2018年9月12日共同签署了《工程结算审核表》并达成了上述结算意见。4、答辩人与被答辩人签订上述合同之后，被答辩人即安排其所属的淄博分公司具体进行了施工。施工过程中的所有工程款均是由分公司收取，具体的施工管理也是由其分公司进行。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”的规定，以及《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担”的规定，对于淄博分公司履行上述建设工程施工合同、收取工程款、进行竣工结算的行为后果均应由被答辩人承担。5、被答辩人不应享有案涉工程的优先受偿权。首先，根据本案事实，答辩人工程款已经超付，已经不欠付被答辩人工程款。其次，根据合同法286条之规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”，但在本案中，被答辩人并未履行该法条规定的催告义务；因此，被答辩人在本案中针对案涉项目不享有优先受偿权。6、被答辩人在提起诉讼是申请了财产保全，查封了答辩人开发的“海云台”小区127套房产，共计19248.62平方米，即便按照房产管理部门的备案价格计算市场价值也达182084626元。房产被查封，致使答辩人无房源可供销售，鉴于答辩人的应付工程款已经超付，被答辩人的超标的查封行为已经给答辩人的生产经营造成巨大损失，被答辩人应当解除对答辩人相应房产的查封，否则应对造成答辩人的损失承担赔偿责任。7、被答辩人收到了答辩人的巨额工程款，但并没有为答辩人开具任何工程款发票，被答辩人应为答辩人开具全额的发票。综上所述，被答辩人的诉讼请求无任何事实、法律依据，为此，答辩人请求人民法院依法审理，正确认定事实和适用法律，依法驳回被答辩人的诉讼请求。 双方当事人围绕诉辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、2013年12月，中外建公司与文志公司签订《建设工程施工合同》，约定由中外建公司承建海云台14#、15#、35#、36#、37#楼及北区车库、北区商业工程项目，合同对于开竣工日期、质量标准、合同暂定价款、结算方式、竣工验收、质量保修期等进行了约定。案涉工程由中国对外建设有限公司淄博分公司（以下简称中外建淄博分公司）进行施工。2016年10月，建设单位、监理单位、施工单位、勘查单位、设计单位对案涉项目15#楼、35#楼、3#车库、14#楼进行竣工验收；2017年9月，建设单位、监理单位、施工单位、勘查单位、设计单位对36#楼、36#B区、37#楼单位工程进行竣工验收，形成的单位工程质量竣工验收记录中施工单位栏加盖“中国对外建设有限公司”字样印章。2018年9月12日，中外建淄博分公司与文志公司就案涉工程进行结算，双方共同确认作出《海云台小区14#、15#、35#、36#、37#楼及3#车库、北区商业工程竣工结算审核报告书》，确认案涉工程核定造价为96088983.50元。自2015年1月5日至2019年5月6日，文志公司与中外建淄博分公司多次就工程款付款情况进行对账，并形成《企业对账函》，函件中加盖文志公司及中外建淄博分公司财务专用章。2019年5月6日，双方在《企业对账函》中共同确认案涉工程文志公司就案涉项目支付工程款95121560元，垫付水电费886779.79元。中外建公司提供的《建设工程施工合同》，文志公司提交的《建设工程施工合同》、开工报审表、施工现场质量管理检查记录、工程概况表、施工管理人员名单、竣工验收记录、项目交接表、结算资料、企业对账函及本院依法自淄川区城建档案和底线管线管理中心调取的案涉工程档案资料能够证实上述事实，对上述证据在本案中的证明效力，予以采纳。中外建公司提供的付款明细、交通银行对账单与其淄博分公司与文志公司形成的《企业对账函》确认的内容不符，对该证据在本案中的证明效力，不予采纳。其提供的起诉状、诉讼服务告知书、企业工商登记查询证明与本案不存在关联性，对上述证据在本案中的证明效力，不予采纳。中外建公司提交的鉴定文书复印件中载明案涉工程部分分部工程验收记录、单位工程质量竣工验收记录中加盖的“中国对外建设有限公司”印章与鉴定的印文样本不具有同一性。无论上述材料中“中国对外建设有限公司”印章与其鉴定样本是否属于同一枚印章，中外建公司对于案涉工程竣工验收的事实并未否认，其即以案涉工程已经经过竣工验收并交付发包人为由主张工程价款，故中外建公司提供的鉴定文书不能证实文志公司提供的案涉工程竣工验收记录的虚假不真实性。故对中外建公司提供的该证据在本案中的证明效力，不予采纳。 本案审理过程中，因中外建公司对文志公司提供的工程结算审核报告书、收据、对账函等工程结算资料上加盖中外建淄博分公司印章及财务专用章的真实有效性持有异议，且在本院以中外建淄博分公司系中外建公司所属分公司并代表中外建公司全部履行案涉施工合同所约定的施工项目、中外建公司应自行对相应结算资料的真实有效性向分公司核实为由，要求将核实结果回复法庭时，中外建公司明确说明，其联系不上中外建淄博分公司有关人员的情况下，经征询双方当事人意见，本院依法传唤中外建淄博分公司工作人员唐晓苗、贺剑峰到庭就文志公司所提供的结算等证据材料的真实性进行核实。唐晓苗称其系中外建淄博分公司项目经理、中外建北京分公司的员工，因中外建淄博分公司与北京分公司均由祝志强负责，其被北京分公司派至淄博负责案涉工程和师专工程项目。贺剑峰称其系中外建淄博分公司项目财务人员。经二人核实，结算资料、收据、对账函等证据中加盖的中外建淄博分公司相关印章均真实有效。作为本案原告的中外建公司对于其所属淄博分公司项目经理唐晓苗、财务人员贺剑峰确认的上述结算资料、收据、对账函的真实有效性，并未提供有效证据证实上述结算资料、收据、对账函等证据的虚假不真实性。因此，本院依法确认上述结算资料、收据、对账函等证据所反映事实的真实有效性。 中外建公司在本院指定的期限内向本院提交鉴定申请书，申请对于文志公司提供的与案涉工程相关的收据、工程结算书、《竣工结算审核报告书》、《企业对账函》等证据中加盖的印章及负责人签名进行鉴定；提交委托审计申请书，申请对于文志公司向中外建公司付款进行审计；提交工程造价鉴定申请书，申请对于案涉工程造价进行审计；中外建公司还提交追加第三人申请书，以无法联系到其淄博分公司工作人员、淄博分公司向其汇报内容与其与文志公司结算内容相差极大为由申请追加中外建淄博分公司作为本案第三人参加诉讼。对于中外建公司上述诸项申请应否予以准许的问题。如前所述，中外建淄博分公司系中外建公司作为总公司所成立的分公司，其对于其成立的分支机构所进行的行为应当进行监督管理和审核，对于分公司从事行为所引起的后果应当由其承担。即中外建公司与中外建淄博分公司就案涉《建设工程施工合同》的履行属于同一行为主体，中外建淄博分公司的行为属于中外建公司自行管理、审查、核实的范围，故中外建淄博分公司在本案中并不属于法律规定应当依法追加的第三人。案涉工程经中外建淄博分公司与文志公司结算核对，对于工程造价及付款数额已经达成了一致意见，中外建淄博分公司相关人员亦已确认了结算资料、对账函、收据等资料的真实有效性。因此，对于案涉工程再行进行付款审计、造价鉴定及相关资料的签印真实性鉴定已无必要。故对于中外建公司在本案中上述诸项审计、鉴定申请及追加中外建淄博分公司作为第三人参加诉讼的申请，均不予以准许。 另查明：中国对外建设有限公司淄博分公司于2012年3月26日注册成立，负责人为祝志强，其总公司即为本案原告中外建公司。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有：一、中外建公司要求文志公司支付工程款及相应利息有无事实及法律依据；二、中外建公司对案涉工程是否享有优先受偿权。关于焦点一。经查证，双方签订建设工程施工合同之后，中外建淄博分公司即代表中外建公司就案涉工程组织施工建设。在工程竣工后由中外建淄博分公司与文志公司进行了竣工验收、造价审核及工程款核对，并就工程造价及付款数额达成了一致意见。中外建公司对于中外建淄博分公司与文志公司的结算审核、对账等行为虽不认可，但中外建淄博分公司系作为总公司成立的分公司，且案涉《建设工程施工合同》亦系由其交由淄博分公司实际履行。中外建淄博分公司所为的行为效力与后果及于中外建公司，即由中外建公司承担。本院根据在上述查明事实部分所确认的双方结算和对账情况，文志公司向中外建公司的付款已经超过了工程结算造价的95%，在案涉工程质量保修期尚未届满的情形下，剩余未付款项的支付条件尚未成就。因此，文志公司在本案中不存在欠付工程 款的情形。中外建公司在本案中要求文志公司支付工程款及相应利息的诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于焦点二。因对案涉工程是否享有优先受偿权的基础和前提系中外建公司对于文志公司依法享有建设工程价款的债权。而本案中文志公司作为发包人就案涉工程并不欠付工程款，故中外建公司要求就案涉工程享有优先受偿权没有事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回原告中国对外建设公司的诉讼请求。 案件受理费281519元，诉讼保全费5000元，由原告中国对外建设公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  戴永成 审 判 员  侯 康 人民陪审员  田秀珍 二〇一九年十月十一日 书 记 员  苏银银