广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初2241号原告：苏华立，男，1976年11月23日出生，汉族，住深圳市南山区。委托诉讼代理人：张鸿波、洪明，均系广东品方律师事务所律师。被告：熊仁红，男，1972年7月16日出生，汉族，住湖北省枝江市。被告：张建伟，男，1980年6月19日出生，汉族，住河南省安阳市北关区。被告：陈永芳，男，1971年11月10日出生，汉族，住广州市番禺区。三被告的委托诉讼代理人：刘军、刘佳超，均系湖南君荣律师事务所律师。第三人：广东东方比逊基金管理有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：熊仁红。原告苏华立诉被告熊仁红、张建伟、陈永芳合同纠纷一案，本院于2019年1月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苏华立的委托诉讼代理人张鸿波，三被告的委托诉讼代理人刘军、刘佳超到庭参加诉讼。第三人广东东方比逊基金管理有限公司经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏华立向本院提出诉讼请求：一、三被告连带赔偿原告投资款300万元；二、三被告连带承担本案原告支付的律师费6万元；三、本案受理费由三被告承担。事实理由：2016年4月7日，原告与第三人签订《东方比逊定增3号基金基金合同》（以下简称“基金合同”），约定由原告出资300万元，认购第三人设立管理的东方比逊定增3号基金（该基金于2015年12月25日成立）“进取级份额”，该基金投资范围包括“权益类证券”，即“通过公募基金管理公司资产管理计划及基金子公司资产管理计划投资国内二级市场定增”等。同日，原告与被告熊仁红（系第三人法定代表人、董事长、大股东广东信实通投资管理有限公司股东）、张建伟（系第三人的投资经理也即基金经理）、陈永芳（系第三人的大股东信实通公司股东）签订了《东方比逊定增3号基金之补充协议》（以下简称“补充协议”），约定三被告对基金触发止损线或在清算时小于一定价值时，三被告在差价范围内补足。2016年4月18日，原告依约支付认购基金的投资款300万元。第三人将涉案基金募集的包括原告认购资金在内的所有投资款通过再投资“创金合信基金-招商银行-鸿利光电定鑫22号资产管理计划”，认购了“鸿利智汇”定增股票1143.57万股。截止2017年12月24日基金产品存续期限届满时，第三人未能实现涉案基金投资退出，此后也未能及时清算，最终导致原告认购的涉案基金单位净值归零。原告的投资不仅没有获得应有的收益，甚至赔付了全部投资本金。第三人未能全面履行基金合同约定的义务，未能对涉案基金进行有效的风险管控，且在管理过程中存在重大过错等违约行为。三被告于补充协议中承诺将涉案基金“产品单位净值维持在1.00元”，但没有履行承诺，导致基金净值归零。三被告亦严重违约。原告为维护自身合法权益，故诉至法院。三被告共同辩称，一、补充协议是对主合同内容的补充，本案中补充协议的主体不是主合同的主体，没有资格与原告签订补充协议，补充协议因其主体资格不符合法律要求而无效。2016年3月，第三人发起募集东方比逊定增3号基金，原告投资认购了该基金份额。2016年4月7日，原告与第三人签订基金合同，该合同双方当事人为原告和第三人。本案中的补充协议系三被告以自然人身份与原告签订，其无权代表第三人。依照《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，私募基金需要获得国家批准，自然人个人无法实施。二、补充协议的内容既违反法律法规的强制性规定，也违背合同法基本原则，应认定为主合同的无效条款。主合同约定，原告在第三人向其明示投资风险后，对投资涉案基金的风险是明知且自愿承担的。依照《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，作为第三人的高管和其他自然人，不能对投资者作出保底收益和本金不收亏损的承诺。补充协议关于保底收益的承诺违反我国民法总则和合同法中公平公正的基本原则，应认定为无效条款。三、证券相关法律对私募基金合同中的投资方具有严格的规定，三被告无需基于补充协议承担任何连带赔偿责任。《私募投资基金监督管理暂行办法》第三章规定私募基金中的投资者须具备相应风险识别能力和风险承担能力。第三人要求投资者签署《风险承诺保证书》、《风险揭示书》等多份承诺书。补充协议中三被告作出的无效承诺不能对抗投资者作出的保证承诺，也不应承担任何连带赔偿责任。四、基金合同是原告与第三人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效成立。签约后第三人依照合同约定履行了合同义务，原告应自己承担投资风险而无权要求第三人承担，三被告亦没有任何义务承担任何连带赔偿责任。《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十一条规定，除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。2015年12月，第三人与万联证券有限责任公司签订《东方比逊定增3号基金托管协议》符合法律规定。基金合同约定投资目标为投资国内上市公司的定向增发项目及金融产品。第三人投资的定向增发项目符合双方约定，并依法在中基协备案。原告主张第三人管控定增股票市值跌价风险不符合证券股票市场经济规律。基金合同约定，第三人作为基金管理人，依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金资产，但不保证基金盈利，不保证绝对收益。第三人向原告出示了《风险揭示书》，明确了私募基金投资面临的诸多风险。原告作为专业投资者，知晓并认可这些风险，并签字表示愿意承担上述风险。第三人不仅依约履行合同义务，还自行筹措1243万元资金进行补仓，但因政策原因和股灾，致使该投资遭受亏损。委托理财合同纠纷的基础法律关系为委托合同关系，第三人作为受托人和基金管理人，依照合同约定和法律规定，无需赔偿本应由投资者承担风险而遭受的损失。无论补充协议是否有效，三被告在没有故意或重大过失的情况下，无需承担赔偿责任。另外，三被告共同补充，一、我方同意第三人提出的仲裁审查申请，原告的原诉讼请求为要求第三人承担赔偿责任，三被告承担连带责任，本案的案由为委托理财合同纠纷，依照法律规定和当事人约定，人民法院没有管辖权，应当由广东仲裁委进行仲裁。二、原告当庭提出撤回对第三人的请求和变更诉讼请求，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款、第35条的规定。三、按照最高院司法解释的相关规定，因为本案约定由广东仲裁委仲裁，人民法院应当驳回原告的起诉。四、补充协议的目的和基金合同一致，是原告个人购买基金的投资行为，但补充协议增加的部分内容是原告为逃避投资风险的意思表示，应为无效。五、追加第三人和变更案由系法院依职权处理，我方认为违背不告不理原则，合同诉讼、违约之诉、撤销之诉，诉的理由不同，会导致结果不同。六、第三人坚持自己事先有仲裁协议，没有到庭，必将导致事实不清，请求法庭驳回原告的诉讼请求，令其依照主合同约定的仲裁维权。第三人东方比逊公司未答辩，亦未提交证据。经审理查明：2016年4月7日，原告与第三人签订编号为XXX定增3号的基金合同，主要约定：1.基金名称为东方比逊定增3号基金，基金管理人为第三人，基金存续期限为2年，初始份额面值为1元；2.合同所附《风险揭示书》载明，私募基金的风险包括市场风险、杠杆风险等；3.投资者认购基金，应将认购资金支付至基金管理人委托的基金运营服务机构开立的募集账户（账户名称为万联证券有限责任公司运营外包募集专户、账号后4位为3XXX），原告认购金额为300万元；4.本基金的止损线设置为基金份额净值等于0.85元/份，基金存续期内任何一个工作日收盘后，经基金管理人估算的基金单位净值低于或等于止损线时，基金管理人应于T+3日开始进行止损操作等；5.本基金亏损并触发止损线时，基金管理人或其指定的第三人在三个工作日内追加资金使委托资产单位净值大于等于0.900的，本基金继续按合同履行；原告认购东方比逊定增3号基金份额300万。2016年4月7日，原告（甲方）与三被告（乙方）签订补充协议，主要约定：1.甲方为东方比逊定增3号基金的投资人并签署上述基金合同，乙方为第三人主要股东；2.乙方就甲方所投资的东方比逊定增3号基金的业绩向甲方承诺保证，东方比逊定增3号基金产品触发止损线0.850元时，由乙方或其指定的第三方在三个工作日内追加资金使委托资产单位净值大于等于0.900元。同时，若东方比逊定增3号基金产品清算时资产单位净值小于1.000元时，则乙方或其指定的第三方需在差价范围内作出补足；任何一方违反本协议条款，均构成违约，甲乙双方同意本协议的违约金为甲方投资金额的5%。2016年4月18日，原告向上述基金合同指定的募集账户转账支付300万元。2018年11月2日，第三人作出《关于东方比逊定增3号基金情况说明》，主要内容为：1.东方比逊定增3号基金投资标的为（创金合信-招商银行-鸿利光电定鑫22号资产管理计划），该计划投资标的为鸿利智汇（300219）；2.该计划成立于2016年5月19日，期限为2年，因减持新规对产品退出有一定影响，在申请延期半年后，最终到期日为2018年11月16日；3.该计划系统风控指标分别于2018年2月1日、6月13日、10月8日跌至补足线下，东方比逊均履行了补足义务；4.该计划于2018年10月11日跌至罚没线以下，东方比逊因筹措补仓资金未果，未能按合同约定进行补仓，致该计划于10月12日触发罚没机制。按照约定，创金合信作为该计划管理人将行使特别交易权，自10月15日起开始启动资产处置程序，对该计划所持标的股票鸿利智汇进行罚没。至此，东方比逊定增3号基金的净值将降为0，产品资金预计全额亏损。经查，第三人的法定代表人为被告熊仁红，董事长为被告张建伟。庭审中，原告认为被告熊仁红、张建伟、陈永芳签订补充协议系为了便于东方比逊定增3号基金销售，虽然该补充协议与基金合同有一定的关联，但却是相互独立的合同。三被告对此则不予认可。原告另提交委托代理合同、律师费发票及转账凭证，主张因本案产生律师费6万元。本院认为：案涉补充协议虽名为基金合同的补充协议，但两份合同的签订主体并不相同，基金合同的签订双方为原告与第三人，补充协议的签订双方则为原告与三被告。而三被告在签订补充协议时，具备相应的民事权利能力和民事行为能力，且本案无证据证明补充协议系第三人授权三被告签署。同时，从两份合同的内容上看，基金合同的主要内容为原告与第三人就投资东方比逊定增3号基金相关事项进行的约定，补充协议的主要内容则为被告熊仁红、张建伟、陈永芳承诺在东方比逊定增3号基金产品净值在低于1元时，在差价范围内予以补足。两者在内容上并不冲突，亦各自独立，据此，补充协议作为一份合同是独立的，并不依附于基金合同。关于补充协议是否合法有效、原告要求三被告返还300万元及相应利息损失是否合理有据的问题。首先，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。《中华人民共和国证券投资基金法》第二十条规定，公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为：…向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失…《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”在本案中，与原告签订补充协议承诺保底的主体并非第三人，而是三被告，故补充协议中的签约及承责主体均不违反上述规定，且三被告作为独立的自然人，对其自身作出的承诺理应独立承担相应的民事责任。其次，补充协议系原告与三被告自愿签订，双方意思表示真实、明确，相应条款并未损害他人或社会利益，亦未违反法律、行政法规中效力性强制性规定，故该协议不存在应被认定为无效的情形。此外，补充协议虽将三被告的承责条款表述为保证条款，但根据该协议的约定可知，当东方比逊定增3号基金产品在清算时净值低于1元时，三被告需在差价范围内承担补足义务，其三人即为承责的主债务人，并非担保法中定义的保证人，故不适用担保法中关于保证期间的相应规定。综上，依据第三人出具的《关于东方比逊定增3号基金情况说明》，可知东方比逊定增3号基金的净值已降为0，现原告依据补充协议的约定，要求三被告向原告赔偿300万元，合理有据，本院予以支持。三被告的抗辩意见，缺乏理据，本院均不予采纳。关于律师费的问题。涉案补充协议并未约定三被告需承担原告支出的律师费，故关于原告要求三被告支付律师费6万元的诉求，本院不予支持并予以驳回。第三人广东东方比逊基金管理有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条，《中华人民共和国证券投资基金法》第二十条第一款第（四）项，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决如下：一、被告熊仁红、张建伟、陈永芳于本判决发生法律效力之日起十日内向原告苏华立支付300万元；二、驳回原告苏华立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31280元，由原告苏华立负担1300元，被告熊仁红、张建伟、陈永芳共同负担29980元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  黎丹玲人民陪审员  禤秋兰人民陪审员  郑红凯二〇一九年十月二十五日书 记 员  叶玉环赵芬