山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终3142号上诉人（原审被告）：赖某，农民。被上诉人（原审原告）：孙某甲，农民。上诉人赖某因与被上诉人孙某甲离婚纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2015）福门民初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人赖某上诉请求：1、二审法院撤销原判，依法改判。2、与本案有关的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决婚生子孙某乙的抚养费数额过低，不能满足孩子的日常生活消费，应根据被上诉人在庭审中陈述的收入计算。对抚养费的给付开始日期不服，上诉人有证据证明自孩子出生被上诉人就没有尽到抚养义务，庭审中被上诉人也承认自分居后没有尽到抚养义务，因此，一审判决的抚养费给付开始日期明显显失公平。被上诉人在庭审中辩称自己在分居后支付18000元，但无证据证明是给付的孩子抚养费，上诉人认可的收到11000元并不是给付的孩子的抚养费而是交的与孩子居住的房子的房租，为孩子购买的保险。2、针对被上诉人二楼美容院的装修及设施问题一审法院不合并处理不妥。上诉人虽没有对涉案装修及设施进行价值评估，但是涉案财产是真实存在的，没有评估价值的报告不影响法院处置涉案财产的分配。对双方争执的财产属性，双方都有争议，根据《婚姻法》的规定应按婚后财产处置。3、本案应进行家庭暴力的精神损害赔偿。上诉人提供了证人证言、病历，被上诉人在第一次庭审及质证证人时某承认了殴打上诉人的事实，被上诉人对上诉人实施家庭暴力的证据充足，应依法支持上诉人的请求。4、上诉人在庭审中主张经济困难帮助，一审法院判决未释明原因为何不支持，请二审法院判令被上诉人支付。5、上诉人提供录音资料一份，证明一审法院诉讼期间，被上诉人电话联系上诉人并愿意支付给上诉人2万元，请二审法院查明事实，依法判令支付。被上诉人孙某甲辩称，我同意每月给抚养费1200元，美容院二楼装修和设备是在在没有结婚之前就已经装修好了，并不存在实施家庭暴力，上诉人的粮店比我的理发店还挣钱，不需要经济帮助，我们双方确实通过电话，也说过要给上诉人2万元，但是现在没有钱了，现在交抚养费都是问题，我不同意给付2万元。一审原告孙某甲向一审法院起诉请求：判令原、被告离婚；婚生子孙某乙由原告抚养教育，被告每月给付抚养费300元；无夫妻共同财产需要分割；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2012年2月经人介绍认识，于××××年××月××日登记结婚，双方均系初婚。婚生子孙某乙于2013年3月26日出生。原告于2014年7月24日诉至法院，要求离婚，于2015年1月21日撤诉。原、被告自2014年11月中旬因感情不和分居至今。原、被告无婚后共同存款、债权。原、被告在庭审中就婚生子孙某乙的抚养权、探视权达成一致意见，婚生子孙某乙由被告抚养教育，原告可于每个周日探视婚生子孙某乙一次。原告主张原告系从事美容美发行业的个体工商户，经营福山区清洋某烫染会馆，每月毛利润为8000元左右，腊月毛利润为2-3万元左右，扣除房租和工人工资月纯收入基本为负数，原告同意自判决离婚之日起每月给付孙某乙抚养费1200元。原告提供经营者为原告的个体工商户营业执照为证。经庭审质证，被告对原告提供的证据的真实性无异议，对原告陈述的收入情况提出异议，主张原告月收入5万元左右；被告对原告营业执照上的经营范围有异议，主张原告还经营美容院，并帮别人信用卡提现；原告自婚生子孙某乙出生开始未尽到抚养义务，故应自孙某乙出生开始支付抚养费。被告提供原、被告之间的短信截图为证。原告主张在分居期间已给付孙某乙抚养费14000元、保险费4000元，合计18000元。经庭审质证，被告认可收到原告给付的11000元，其中7000元用于交房租，4000元用于交保险，并非用于孩子的生活。原告主张婚前财产位于福山区清洋某烫染会馆理发店的所有设施，包括电脑、空调、电视、烫发机、吹风机、桌椅等。被告主张婚前财产包括位于烟台市芝罘区幸福的房产一套（无房产证和土地证，现已转让）、位于烟台市××山区芝阳粮店内的设施。经庭审质证，原、被告对对方陈述的婚前财产情况均无异议。原告主张原、被告无婚后共同财产，2012年1月原告开设二楼美容院，一次性装修包括地毯、壁纸、三张美容床，购买了化妆品、一台蒸汽机，二楼美容院的设施系原告的婚前财产。原告提供2011年7月27日原告与刘恩利的房屋租赁合同一份为证。经庭审质证，被告对合同的真实性提出异议，主张虽然原告在婚前签订合同，但二楼美容院在原、被告登记结婚后装修，美容院的装修很高档，不是一次性装修的，壁纸换了很多次；原告提供的合同上没有显示房租。被告主张二楼美容院的装修包括60-70平方米的壁纸、地毯、5平方米的洗浴间、吊顶、室内饰品（灯饰）、美容床、床垫、陈列柜、桌椅、美容产品、美容工具、门窗、隔断。原告对被告陈述的二楼美容院的地毯、按摩床垫不予认可，对其他设施予以认可，主张地毯已经换成地革，没有按摩床垫。被告申请对美容院的装修进行价值评估，被告在法院限定期限内未提交书面鉴定申请也未预缴鉴定费。原告主张婚后共同债务288303元。原告提供2015年5月12日原告与深圳市前海吉信互联网金融服务有限公司签订的小额借款服务合同一份、2013年12月9日原告与友众信业金融信息服务（上海）有限公司烟台第一分公司签订的信用咨询及管理服务协议一份、2015年12月15日原告与深圳市小牛在线互联网信息咨询有限公司的借款合同一份、平安个人小额信用贷款个人贷款合同一份、阳光个人小额信用贷款个人贷款合同一份、原告开户于中国建设银行股份有限公司烟台福山支行的账户自2015年4月1日至2016年4月25日的账户交易明细为证，原告以经营美容美发店及家庭生活为由，分别借款40000元、77800元、66348元、165600元、115992元，尚欠25776元、23660元、49761元、115000元、74106元。经庭审质证，被告对原告提供的证据的真实性提出异议，主张被告已经给原告钱用于偿还债务，没有听说原告还有其他贷款。被告主张婚后共同债务537332元。被告提供34张借条为证，借款主要用于家庭生活和抚养孩子。经庭审质证，原告对被告提供的证据的真实性提出异议，主张上述债务均系伪造，被告在两次庭审中陈述的债务数额不一致，且借款53万余元明显不符合生活常理，上述债务原告不知情，未用于夫妻共同生活。被告主张原告在婚姻存续期间对被告有家庭暴力，原告应补偿被告精神损失50000元。被告提供门诊病历、证人吴某、赵某的证言为证。证人吴某（男，1979年7月9日出生，汉族，居民，住烟台市福山区南山路157号11号楼2单元202号）于2016年5月5日到庭作证称：我和本案原、被告都是做买卖的邻居关系，和他们之间没有亲属关系；2014年夏天的一个晚上，我在门楼摆烧烤摊，原、被告在粮店门口打起来了，我看见被告捂着脸从屋里跑出来了，我妻子把被告送到医院，回来后跟我说被告的左脸肿了；以前我听见过原、被告争吵；我没有亲眼看见原告殴打被告，被告从屋里跑出来时，屋里没有其他人，原告当时跟着被告从屋里出来了，原、被告出来后发生争吵，后来因为劝架才停止争吵，有很长时间没有见过原告回家。证人赵某（女，1973年7月12日出生，汉族，居民，住烟台市福山区清洋街道办事处大沙埠村188号附2号）于2016年5月5日到庭作证称：我和本案被告是朋友关系，通过被告认识原告；2012年12月，我在我哥的店里玩，听见吵架声后跑到粮店，看见原告打了被告，当时原告已经打完了，是被别人拉开了，被告的头发都散了，原告还要上去打，嘴里骂着被告，粮店的东西全是原告摔的，被告一直在哭。经庭审质证，原告对被告提供的门诊病历的真实性无异议，主张该病历不能证明伤情是原告造成的，病历载明被告拒绝治疗，证明其伤情不严重；对证人吴某、赵某的陈述提出异议，主张证人吴某只是听被告说被原告打了，并没有亲眼看见，证人赵某和被告存在利害关系，其证言不应被采信，其陈述的事实不存在。被告对证人吴某、赵某的陈述无异议。一审法院依据原告提供的结婚证、（2015）福门民初字第22号民事裁定书、营业执照、房屋租赁合同、借款合同、账户交易明细，被告提供的借条、短信截图、门诊病历、证人证言及当事人陈述等证据认定上述事实。一审法院认为，人民法院审理离婚案件，准予或不准予离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。原告以夫妻感情破裂为由诉至法院，要求离婚，被告亦同意离婚，经调解无效，法院予以照准。原、被告就婚生子孙某乙的抚养权及探视权问题达成的一致意见，法院予以照准。原告从事理发行业，参照2015年山东省居民服务和其他服务业年平均工资59616元，且原告在庭审中同意每月给付抚养费1200元，该费用不低于法定标准，法院予以照准，故原告每月应给付婚生子孙某乙抚养费1200元。原告主张在分居期间给付抚养费18000元，被告认可收到11000元用于交房租和保险，被告主张原告应自孙某乙出生起支付抚养费，因原告不予认可，且原、被告提供的证据不足以证实其主张，故法院对原、被告的主张均不支持，原告应自2016年6月起支付婚生子孙某乙的抚养费。原、被告对对方陈述的除美容院装修外的婚前财产情况无异议，故原、被告婚前财产各归各有。原告主张理发店二楼美容院的装修系其婚前财产，被告主张系原、被告婚后共同财产，原、被告对其主张均无证据证实，且被告在法院限定期限内未申请对上述财产进行价值评估，故法院对原、被告的主张均不支持，原、被告今后可另行主张。原告主张婚后共同债务288303元、被告主张婚后共同债务537332元，因原、被告对对方的主张均不认可，法院无法查清，故法院对原、被告的主张均不支持，原、被告今后可另行主张。被告主张精神损失费50000元，因原告不予认可，且被告提供的证据及证人证言不能充分证明原告在婚姻关系存续期间对被告存在家庭暴力，故法院对该事实不予认定，对被告的主张不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、第三十二条、第三十九条，《最高人民法院》第七条的规定，一审法院判决：一、准予原告孙某甲与被告赖某离婚。二、婚生子孙某乙随被告生活，由被告抚养教育。原告自2016年6月起每月给付孙某乙抚养费1200元，于每年的6月30日、12月31日前各给付7200元，付至其独立生活时止。2016年6月的抚养费1200元，于2016年7月31日前付清。三、原告可于每个周日探视婚生子孙某乙一次，被告应予配合。四、原告孙某甲婚前财产位于福山区清洋某烫染会馆理发店的所有设施，包括电脑、空调、电视、烫发机、吹风机、桌椅归原告所有。被告赖某婚前财产位于烟台市××山区芝阳粮店内的设施归被告所有。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原、被告各负担150元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人应从何时开始给付婚生子的抚养费，抚养费的数额如何确定。2、美容院的装修及设施应否在本案中一并处理。3、被上诉人是否实施了家庭暴力，应否赔偿上诉人精神损害抚慰金。4、被上诉人应否给予上诉人经济帮助。5、被上诉人应否支付上诉人2万元。上诉人主张被上诉人未尽到抚养孩子的义务，要求被上诉人从孩子出生后开始支付抚养费。本院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条之规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，……。”上诉人要求被上诉人在婚姻关系存续期间支付孩子抚养费，没有法律依据，本院不予支持。上诉人主张应按照被上诉人月收入8000元到30000元支付抚养费，但上诉人没有提供相应的证据证实被上诉人的经营状况、实际收入等，被上诉人对上诉人提出的月收入数额亦不予认可。一审法院参照山东省居民服务和其他服务业年平均工资标准确定应承担的抚养费数额，并无不当，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人主张理发店二楼美容院的装修及设施属于双方婚后共同财产，被上诉人主张系其婚前财产，双方对此均未提供证据证实。上诉人在一审法院限定期限内未申请对上述财产进行价值评估。对理发店二楼美容院的装修及设施的权属及价值，因双方当事人均未提供相应的证据证实自己的主张，一审法院对该部分财产不予合并审理并无不当，上诉人如有新证据，可以另行主张。上诉人主张被上诉人实施家庭暴力，要求赔偿精神损害抚慰金，被上诉人对此不予认可，上诉人在一审中提供证人出庭作证，但证人均未看到打架的起因、过程，证人的证言并不能充分的证明被上诉人在婚姻关系存续期间对上诉人存在家庭暴力，造成上诉人精神损害的后果，上诉人要求被上诉人支付50000元的精神损害抚慰金，本院依法不予支持。上诉人主张经济困难，要求被上诉人给予经济帮助。在一审庭审中，上诉人称其开有一家粮店，月毛收入2000至3000元，近两年收入不好，月收入一两千左右。在一审庭审时上诉人称其名下有一套房产，后，上诉人又称房子已经卖了，名下没有房产。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十七条之规定：“婚姻法第四十二条所称‘生活困难’，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。”上诉人独立经营粮店，有维持生活的稳定收入。上诉人称没有地方居住亦没有提供相应证据证实，本院认为，上诉人要求给予经济帮助，不符合法定情形，对其上诉主张，本院依法不予支持。上诉人主张被上诉人曾表示愿意支付上诉人20000元，被上诉人对此予以认可，但表示20000元已花费，没有钱给上诉人了。本院认为，被上诉人口头承诺给付上诉人20000元，双方成立了赠与关系，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条之规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”现被上诉人明确表示没钱支付给上诉人了，是对赠与行为的撤销。上诉人要求被上诉人支付20000元，本院依法不予支持。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人赖某负担。本判决为终审判决。审判长  罗春光审判员  郑 勇审判员  刘 腾二〇一六年九月十四日书记员  王 琪