辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终8865号上诉人（原审被告）：辽宁东方创展置业有限公司。住所地：沈阳市沈北新区沈北路****号。法定代表人：杨锡军，该公司经理。委托诉讼代理人：杜艳，女，1968年2月3日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：北京奥克兰防水工程有限责任公司沈阳施工分公司。住所地：沈阳市大东区津桥路2甲503。负责人：徐新方，该公司经理。委托诉讼代理人：孔蕾，女，1967年6月16日出生，汉族。上诉人辽宁东方创展置业有限公司（以下简称东方公司）与被上诉人北京奥克兰防水工程有限责任公司沈阳施工分公司（以下简称奥克兰分公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省沈阳市沈北新区人民法院于2016年6月14日作出(2016)辽0113民初2972号民事判决。东方公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。东方公司的上诉请求为：请求撤销一审判决，驳回奥克兰分公司全部诉讼请求。东方公司提起上诉的理由为：一、案涉《商品房抵款协议》虽然缺少案外人大连海岸东方置地有限公司（以下简称大连置地公司）的签字或盖章，但结合《抵房确认单》和《抵付房屋转让说明》，可以证明三方约定以商品房抵顶工程款的事实，故《商品房抵款协议》有效。二、《商品房抵款协议》已经履行完毕，东方公司不应再向奥克兰分公司支付工程款。如果因为法院查封案涉抵债房屋，或者案外人大连置地公司未向奥克兰分公司实际交付房屋，奥克兰分公司都应该向大连置地公司主张权利，而不应该向东方公司主张权利。三、《防水施工合同》约定以房屋抵顶工程款，奥克兰分公司无权主张给付工程款。四、虽然东方公司与奥克兰分公司签订了《工程结算书》，但并未对案涉工程进行验收，且奥克兰分公司交付的工程存在严重质量问题。五、奥克兰分公司主张工程款的权利已超过诉讼时效，人民法院不应予以保护。六、一审判决认定事实错误。本案所涉及的工程并不包括蓝谷广场A1-A3、A5-A7部分。奥克兰分公司答辩称：一、案涉《商品房抵款合同》未生效，亦没有实际履行。二、退一步讲，即便按照东方公司陈述的履行《商品房抵款协议》，因东方置业公司为实际履行其应承担的交付房屋的义务，奥克兰分公司仍有权向东方公司主张给付工程款。三、关于东方公司提出的本案已超过诉讼时效的上诉理由，我公司同意一审判决的分析。四、案涉工程不存在质量问题，并已经交付使用。退一步讲，即便存在质量问题，因东方公司并未在一审时提出反诉，故二审法院不应予以审理。奥克兰分公司向辽宁省沈阳市沈北新区人民法院（以下简称一审法院）起诉称，要求东方公司支付防水工程款110万元及利息。东方公司辩称，奥克兰分公司主张已超过两年诉讼时效，请求法院判决驳回其诉讼请求。一审法院经审理查明，2011年3月，奥克兰分公司与东方公司签订防水工程施工合同1份，约定东方公司将其公司开发的、位于沈阳市沈北新区道义开发区的水晶蓝湾10号、13号、16号-22号楼，蓝谷广场A1-A3、A5-A7、B1-B4、C1-C2、D1-D2、D4-D5号楼的屋面及地下防水工程发包给奥克兰分公司施工，奥克兰分公司承包方式包工包料，价款为固定综合单价，施工面积据实结算。工程款付款方式为50%抵房，50%现金。协议签订后，奥克兰分公司进场施工，并于2011年5月施工完毕并撤场。2011年6月20日，东方公司为奥克兰分公司出具工程结算书1份，确认奥克兰分公司施工的上述工程总造价为1055047.25元。2011年8月10日，东方公司作为甲方，奥克兰分公司作为乙方，与名头为丙方的大连海岸东方置地有限公司（以下简称大连置地公司）签订商品房抵款协议，约定丙方大连置地公司将其开发的位于大连市东方湾楼盘D5-1-16-3号，面积100.12平方米的房屋交付给奥克兰分公司，用于抵顶东方公司欠奥克兰分公司的工程款879054元。但是丙方大连置地公司没有在该商品房抵款协议中签字或盖章。庭审中，奥克兰分公司主张其没有与大连置地公司签订书面的商品房买卖合同，大连置地公司也没有向其交付房屋或者开具不动产发票，现该房屋系被法院查封状态，根本无法交付。东方公司则主张，顶房协议已签订完毕，奥克兰分公司也开具了工程款发票，东方公司欠付奥克兰分公司的工程款已经支付完毕。另查，奥克兰分公司有施工防水工程资质。奥克兰分公司、东方公司签订的商品房抵款协议没有约定履行期限，且庭审中，东方公司也没有提供证据证明其主张的房屋抵顶完毕。对于冲抵房屋价款879054元剩余的工程款175993.25元，东方公司没有提供证据证明实际支付完毕，仅主张商品房抵款协议已履行完毕且奥克兰分公司主张超过诉讼时效的规定。一审法院认为，奥克兰分公司有防水工程施工资质，其与东方公司签订的防水工程施工合同不违反法律、行政法规关于效力性的强制规定，合同有效。双方均应恪守履行。因双方对奥克兰分公司施工造价共同确认为1055047.25元，故一审法院予以确认。关于商品房抵款协议，因其缺少丙方大连置地公司的盖章确认，故应当认为该商品房抵款协议并未成立。故奥克兰分公司、东方公司双方于防水工程施工合同中50%的顶房源的约定因双方没有确认具体房源而导致该条款无法实际履行。故奥克兰分公司要求东方公司按照双方确认的工程造价支付工程款并无不当，应予支持。东方公司逾期支付，应当承担逾期支付的利息。关于东方公司提出的诉讼时效的抗辩，一审法院认为，东方公司作为债务人，既然与奥克兰分公司约定工程款支付以房顶帐时，其就应当在抹账时出具明确的顶账房源并办理房屋权属变更登记手续。本案中，东方公司没有履行基本的协助义务，致使双方对抵顶工程款的房源及价款一直处于不确定状态，更未能明确履行期限，奥克兰分公司无法得知其权利从何时开始被侵害。故奥克兰分公司主张工程款的的主张不受诉讼时效两年的限制，一审法院对东方公司该抗辩，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，判决如下：东方公司于本判决发生法律效力后10日内支付奥克兰分公司工程款1055047.25元及利息（自2011年6月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本判决确定给付之日止）。若东方公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费15240元，由东方公司承担。本院经二审审理查明，除对一审判决查明的奥克兰分公司与东方公司签订的防水工程施工合同不予认定外，对一审判决查明的其他事实，本院予以确认。补充查明：2008年奥克兰分公司与东方公司签订编号为B3-041的《防水施工合同》，合同的主要内容为：1、工程名称总部基地及水晶蓝湾；2、工程范围：总部基地11组团1/2#楼、12组团1/2/3#楼及水晶蓝湾1组团3/4/5/8/9/17#楼的防水工程；3、工程地点：沈阳市蒲河新城道义开发区；4、施工方式为：乙方（奥克兰分公司）包工、包料、包管理、包安全、保进度、保质量；5、工期：三十天，具体开竣工日期以甲方（东方公司）通知为准。因不可预测原因，甲乙双方协商后工程相应顺延，具体施工部位工期按甲方要求；6、工程暂定总价：105.6614万元，最终按实际施工的工程量进行结算。工程的付款方式为95%的比例抵房，5%质保金；7、工程完工，乙方提供完整合格的竣工资料，其后双方开始结算，结算经甲方所属集团复审合格后15个工作日内付至结算款的95%，此结算款全部以房产行使抵付；以甲方大连房源或沈阳房源（价格为抵付时销售价格为准）冲抵，达到乙方合理选择房源，5%质保金甲方在五年保修期满，乙方无质量问题，甲方将质保金无息返还。合同还约定了其他事项。合同签订后，奥克兰分公司于2010年5月对总部基地11组团1/2#楼、12组团1/2/3#楼进场施工，施工完毕后于2010年12月份撤场。2011年5月，奥克兰分公司对水晶蓝湾1组团3/4/5/8/9/17#楼进场施工，东方公司主张该工程未施工完毕，且存在质量问题，奥克兰分公司对此予以否认。奥克兰分公司、东方公司均认可该案涉工程已经全部交付使用。大连置地公司未在案涉《抵房确认单》上盖章，东方公司主张《抵房确认单》甲方总经理处的个人签字系置地公司的代理人，但却不能陈述该代理人的姓名、职务。奥克兰分公司于2011年8月10日向东方公司、大连置地公司出具《抵付房屋转让说明》，主要内容为：奥克兰分公司将置地公司开发的东方湾小区D5号楼D5#1单元16楼3号，面积为100.12平方米的住宅转让给王维维，请大连置地公司协助办理房屋转让等手续。本院认为，《商品房抵款协议》的当事人为奥克兰分公司、东方公司以及大连置地公司，虽然奥克兰分公司和东方公司均在该协议上盖章，但大连置地公司并未在该份协议上签字或者盖章，虽然东方公司提出结合《抵房确认单》和《抵付房屋转让说明》，可以证明《商品房抵款协议》已经大连置地公司确定，故该协议有效的上诉理由，但《抵房确认单》上并大连无置地公司的印章，仅有人在该确认单甲方总经理处签字，东方公司对签字人的姓名、职务均无法陈述清楚，且没有提供签字人经大连置业公司授权的证据，《抵付房屋转让说明》亦仅是奥克兰分公司单方意思表示，没有大连置地公司的确认，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、四十四条的规定，《商品房抵款协议》未生效，对该协议中的各方当事人均无拘束力。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”东方公司主张案涉《商品房抵款协议》已经履行完毕，其就应该提供已将约定的房屋交付给奥克兰分公司并办理房屋产权变更的证据，否则将承担不利的法律后果。现东方公司未提供任何能够证明协议已经履行完毕的证据，故对其该项上诉理由，本院不予支持。奥克兰分公司与东方公司签订的《防水施工合同》系当事人之间真实意思表示，不违反法律、法规定的强制性规定，合法有效，双方均应按照此合同履行各自的义务，东方公司主张奥克兰分公司应向大连置地公司主张权利，因《商品房抵款协议》未生效，故奥克兰分公司有权向东方公司主张给付工程款。案涉《防水施工合同》第二条第四项约定，结算款全部以房产形式抵付，以甲方（东方公司）大连房源或沈阳房源（价格为抵付时销售价格为准）冲抵，达到乙方（奥克兰分公司）合理选择房源，其实质为以房屋抵顶工程款，而东方公司时至今日也没有履行将其所有的大连或者沈阳的房屋抵顶给奥克兰分公司的义务，如果人民法院认定双方当事人的该约定有效，在东方公司不履行交付房屋并办理产权变更的情况下，奥克兰分公司将始终无权行使对东方公司的工程款债权，这必然导致双方利益显失公平，故本院参照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定，不确认案涉《防水施工合同》中以房屋抵工程款约定的效力，奥克兰分公司有权向东方公司主张给付相应的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”东方公司虽然提出案涉工程存在质量问题，但并未提供任何证据，且已经与奥克兰分公司签订《工程结算书》，并使用案涉工程至今，故对东方公司提出的该项上诉理由，本院不予支持。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”因奥克兰分公司与东方公司仅约定了以房产形式抵顶工程款，而对于要抵顶房屋的具体信息，东方公司从未向奥克兰分公司说明，亦没有约定抵顶房屋的履行期限，故本案奥克兰分公司在原审时所提的诉讼请求，未超过诉讼时效期间。综上所述，东方公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实不当，本院予以纠正，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二、四十四条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15240元，由辽宁东方创展置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 林代理审判员  刘建东代理审判员  吕志真二〇一六年九月二十四日书 记 员  杨峻驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第三十二条：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《中华人民共和国合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；