黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书〔2016〕黑81民终354号上诉人（原审被告）：王儒丹，农民。委托诉讼代理人：苏珊珊，黑龙江李易桐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李尊生，无职业。委托诉讼代理人：王华，九三法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：崔凯，无职业。被上诉人（原审被告）：九三局直年记品质涮坊，经营场所九三局直金利小区A8号楼7号8号9号门市。经营者：林雷，个体工商户。被上诉人崔凯、九三局直年记品质涮坊共同委托诉讼代理人：吕英，黑龙江敬泽律师事务所律师。上诉人王儒丹因与被上诉人李尊生、崔凯、九三局直年记品质涮坊（以下简称年记涮坊）健康权纠纷一案，不服黑龙江省九三农垦法院〔2015〕九民初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王儒丹及其委托诉讼代理人苏珊珊，被上诉人李尊生委托诉讼代理人王华、崔凯及年记涮坊委托诉讼代理人吕英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王儒丹上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回李尊生对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案应适用《工伤保险条例》规定，李尊生属于工伤，年记涮坊有工商登记，符合用人单位的条件，本案应当由劳动部门先行处理后再行起诉。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》），属于适用法律错误，本案健康权的案由应当优先适用《侵权责任法》。三、本案林雷是被挂靠人，应当将林雷列为被告，崔凯是实际经营者，应当判决崔凯承担责任。李尊生辩称，一、结合案发时的监控录像对本案事发过程进行详细调查后，双方当事人对上诉人在履行年记涮坊雇佣活动中给李尊生造成伤害的事实没有异议，李尊生在本案中不存在过错和重大过失；二、本案不适用《工伤保险条例》调整。劳动关系中的劳动者不包括农村劳动者和现役军人，上诉人系农村户口，不符合劳动关系的规定。上诉人及李尊生与年记涮坊没有签订劳动合同，事发时仅工作近一个月，时间较短，没有长期、持续工作的主观意图，不存在狭义上的劳动关系。三、本案上诉人不是劳动关系上的劳动者，而是实际的侵权人，应当承担赔偿责任。受害人李尊生如何主张权利是自身的选择，不存在选择救济途径错误的问题。一审法院判决符合法律规定，应当维持。崔凯、年记涮坊辩称，上诉人上诉请求没有事实根据和法律依据，依法应当驳回。李尊生受伤是由于上诉人侵权行为所致，其负有重大过失，所以李尊生的损失应当由上诉人承担；李尊生本身有重大过错，也应当减轻答辩人的赔偿责任；本案属于健康权纠纷，因为李尊生受伤是上诉人行为所致，是第三人侵权，不应当适用工伤认定程序；崔凯和林雷不应成为本案当事人；崔凯不是经营者不应该承担任何赔偿责任。李尊生向一审法院起诉请求：一、要求王儒丹赔偿损失共计55,664.70元；二、年记涮坊及崔凯承担连带赔偿责任；三、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：年记涮坊于2014年10月30日经黑龙江省垦区工商行政管理局九三分局局直工商所核准成立，企业类型为个体工商户，组织形式为个人经营，登记经营者为林雷，崔凯为林雷的合伙人。李尊生于2014年12月15日应聘到年记涮坊从事传菜员及料台、大厅、楼梯间的卫生工作。王儒丹于2014年10月20日应聘到年记涮坊从事服务员工作。2015年1月15日13时23分，王儒丹自包间内端出酒精炉放在吧台上向酒精炉内添加液态酒精时引发明火，蹿起的明火直接喷在送菜返回并走到王儒丹所在吧台前的李尊生面部及上半身上燃烧起来。当日18时1分李尊生入住齐齐哈尔建华医院烧伤科治疗，诊断为：12%全身多处酒精火焰烧伤Ⅱ°-Ⅱ°深，2015年4月20日好转出院，出院诊断为：身体体表10～19%烧伤，住院95天，支出医疗费25,427.18元。经黑龙江省医院司法鉴定中心鉴定：李尊生的颜面部烧伤遗有色素沉着，构成伤残十级。诉讼中，原告李尊生认可住院期间被告崔凯为其支付医疗费、伙食费35,000.00元。一审法院认为，双方当事人之间主要争议在于直接侵害人即王儒丹与受害人李尊生均是年记涮坊的雇员，而侵害场所则在年记涮坊内，本案是按照工伤程序处理还是按照雇佣关系或者按照一般侵权诉讼进行处理。根据《人身损害赔偿司法解释》第十二条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本案中，虽然年记涮坊为被告，但李尊生是以雇员即王儒丹在执行雇主年记涮坊指派的工作时侵害了其身体，年记涮坊是王儒丹的雇主，王儒丹是履行职务行为为理由，而不是以李尊生自身与年记涮坊之间的关系而提出的赔偿主张。所以，根据李尊生的主张，本案审理的核心是王儒丹与年记涮坊之间是否形成了雇佣关系或者劳动关系，王儒丹致人损害是否是在执行年记涮坊指派的工作过程中，雇主年记涮坊是否应当承担赔偿责任，雇员王儒丹是否因故意或者重大过失致人损害，是否应当与雇主年记涮坊承担连带责任。而不是审理李尊生与年记涮坊之间的关系。本案中，王儒丹系年记涮坊雇佣的服务员，在向酒精炉内添加酒精时致人损害，即另一名雇员李尊生烧伤的事实，双方当事人均予以认可。李尊生的主张符合《人身损害赔偿司法解释》第九条规定的情形，因此，王儒丹关于李尊生应当以工伤保险主张权利的抗辩理由，不予支持。李尊生人身所遭受的损害，系王儒丹在执行年记涮坊指派工作过程中因麻痹大意，未尽到相当的安全注意义务导致，之间存在直接的因果关系，应认定其存在重大过失。因王儒丹受雇于年记涮坊，从事雇主指派的工作，其行为是为了雇主的经济利益，根据《人身损害赔偿司法解释》第九条的规定，作为王儒丹的雇主年记涮坊应当对李尊生的损失承担赔偿责任，而王儒丹在从事雇佣活动中存在重大过失，应当与其雇主年记涮坊承担连带赔偿责任。关于年记涮坊在承担全部赔偿责任后能否向王儒丹进行追偿的问题。因王儒丹存在重大过失，年记涮坊可根据王儒丹的过失程度进行追偿。关于崔凯是否应承担责任的问题。由于崔凯是经营者之一，其自身的责任应由注册登记的年记涮坊承担。因此，对李尊生要求崔凯承担连带赔偿责任，不予支持。而李尊生自身在事件中并无过错和重大过失，不应承担责任。综上，李尊生请求赔偿的误工费6,192.10元、护理费6,192.10元、残疾赔偿金39,194.00元、精神抚慰金2,000.00元、鉴定费1,110.00元，未超出法律规定的标准，予以支持。请求赔偿的交通费841.00元中349.00元、住宿费118.00元中59.00元，合计408.00元，因李尊生系成年人，复查、鉴定事宜完全可以独立完成，增设陪护人员增加的交通费、住宿费，属不合理性支出，不予支持。对李尊生本人复查、鉴定发生的交通费、住宿费合计551.00元，属合理性支出，予以支持。复印费17.50元，崔凯、年记涮坊不予认可，经审查，李尊生复印病历支出的17.50元工本费属于服务性收费，医疗机构应按规定办理《服务性收费许可证》，收费后应出具税务部门印制的税务发票，但李尊生提供的复印费票据并非税务部门印制的税务发票，不具有合法性，不予支持。上述损失共计55,239.20元，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《人身损害赔偿司法解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条的规定，判决：一、被告年记涮坊赔偿原告李尊生误工费6,192.10元、护理费6,192.10元、残疾赔偿金39,194.00元、精神抚慰金2,000.00元、交通费349.00元、住宿费59.00元、鉴定费1,110.00元，合计55,239.20元。此款于本判决生效之日起五日内履行完毕；二、被告王儒丹对上述55,239.20元赔偿与被告年记涮坊承担连带赔偿责任；三、驳回原告李尊生的其他诉讼请求。案件受理费1,192.00元，由原告负担9.00元，被告年记涮坊负担1,183.00元。被告王儒丹对被告年记涮坊负担的案件受理费1,183.00元承担连带责任。二审中，当事人未向本院提交证据。本院经审理确认一审法院判决认定的事实。本院认为：关于上诉人主张本案应当适用工伤保险条例，其不应当承担赔偿责任的问题。《工伤保险条例》第十七条规定：××防治法规定被诊断、××，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请；用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。根据该规定，工伤认定的申请主体为用人单位、工伤职工及近亲属或工会组织，本案李尊生及年记涮坊并未就工伤认定向有关部门进行申请，上诉人提出本案应当适用工伤保险条例的主张，不属于本案的审理范围，本院不予支持。关于上诉人提出应优先适用《侵权责任法》的问题，本案受害者李尊生及上诉人均系年记涮坊长期雇佣人员，李尊生并非因一次性提供劳务而遭受损害，一审法院适用《人身损害赔偿司法解释》的规定，确定为雇员雇主关系，适用法律正确，对上诉人该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人提出要求林雷与崔凯承担责任的问题，因无法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,192.00元（上诉人预交），由上诉人王儒丹负担。本判决为终审判决。审判长  周志强审判员  赵玉忠审判员  石 岩二〇一六年九月十八日书记员  翟士岩