河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终2892号上诉人（原审原告）：温景蔓，女，1972年7月21日生，汉族，住洛阳市涧**。被上诉人（原审被告）：吴世伟，男，1975年5月8日生，汉族，户籍所在地：郑州市金水区，现住洛阳市涧**。上诉人温景蔓因与被上诉人吴世伟民间借贷纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温景蔓上诉请求：改判被上诉人向上诉人偿还借款16.1万元及其利息(按照中国人民银行同期贷款自2017年4月27日至款项实际付清之日止);本案诉讼保全担保责任保险费(即保函费)依法应由被上诉人全部承担；本案全部诉讼费用由被上诉人全额承担。事实和理由：原审判决书认定事实错误。原审判决遗漏被上诉人欺骗上诉人虚假投资，承认借款9万元的录音证据，和庭前质证阶段的陈述，在被上诉人认可该录音的情况下(仅仅狡辩为上诉人事先有准备),是对上诉人录音证据的重大遗漏。从2012年起至2015年前后，上诉人大部分都是现金形式陆陆续续出借给被上诉人的，被上诉人向上诉人借款这一事实，被上诉人在庭审时是承认的，从几百到几万都有，每次被上诉人都写有借条。上诉人在原审庭审时还陈述，在2016年11月7日被上诉人欺骗上诉人签署那份虚假的投资协议时，被上诉人要求上诉人将所有的借款和股市里的资金都转为“投资款”时，上诉人因家庭需要未同意，只凑了这有“借条”的9万元，双方写完“投资协议”后，被上诉人当面将这9万元“借条”给撕毁的事实，被上诉人在原审庭审时也从未否认过。正因为理亏，也许是现实确实资金紧张，庭审后被上诉人就把原手机号注销了，而且是作为一名商人把使用了多年的联系方式注销，可见其理亏到何种地步。另外，在庭审中被上诉人明确承认给原告利息，所以只有这样才是顺理成章的，否则上诉人不可能无缘无故，在没有任何利益驱使的情况下，把家里的钱借给一位只是经常打交道，没有任何深层次熟悉的，被上诉人这种人的。原审判决书适用法律错误。民事证据并非只有直接证据，有效的间接证据也是被认可的。另外，根据最高人民法院公布的指导性案例的规定，上诉人原审中主张的诉讼保全担保责任保险费(即保函费)属于正当的，合理合法的费用损失。上诉人把2012年至2017年期间，所有银行取现的记录都打印了出来，还有以往与被上诉人吴世伟之问短信、微信都全部调了出来，除了这7.1万有支付宝转账凭证的借款外，结合录音证据，足以印证被上诉人借得上诉人这9万元款项的事实。吴世伟辩称，我手里有一份我们签订的合作协议书，在2016年11月份签订的，我们之间是朋友关系，之前我因为资金周转不开，从上诉人处借过几次钱，中间有短时间的，用过后就还了，被上诉人也有转账证据，这几年累计大概有几万元，后来上诉人看我生意做的稳定，就想提出入股，我当时就说入股的能拿出来多少钱，她说我借给你的有7万，你给我算9万，其他算利息，这份投资协议的9万元由此而来，签订协议后并没有收到上诉人转的另外9万元，这就是上诉人大大小小的转账没有这9万元的转账凭证。温景蔓向一审法院起诉请求：判令被告偿还总借款16.1万元及其中国人民银行同期同类贷款利息（从2017年4月27日应付款之日起至全部欠款清结时止）；被告承担本案受理费、保全费、诉讼保全担保（保函费）等因本案依法诉讼维权而产生的全部合理费用损失。一审法院认定事实：自2015年7月至2017年4月期间，原告温景蔓通过支付宝向被告吴世伟共计转账71000元，其中2015年7月25日转账20000元、2015年12月25日转账8000元、2016年1月3日转账2000元、2016年5月17日转账10000元、2016年12月8日转账15000元、2017年1月6日转账5000元、2017年4月20日转账10000元、2017年4月27日转账1000元。庭审中，被告吴世伟认可上述借款事实。2016年11月7日，原告温景蔓（甲方）与被告吴世伟（乙方）签订《投资合作协议书》一份，协议书约定：甲乙双方同意以乙方注册成立的电梯公司（以下简称嘉联机电）为项目投资主体，甲方投入总计玖万元。甲乙双方按持股比例共同承担公司经营活动产生的债务及其它可能产生的经营费用。一审法院认为，债务应当清偿。原告温景蔓通过支付宝陆续向被告吴世伟转账71000元，被告吴世伟认可该笔款项系其与原告温景蔓之间的借款，且被告吴世伟未能及时偿还欠款，应承担相应的民事责任。故原告温景蔓要求被告吴世伟偿还借款161000元的诉讼请求，一审法院依法支持其中的71000元。庭审中，原、被告均认可还过部分利息，但原、被告对偿还利息的具体数额未能提供相应的证据予以确认，且原告未能提供证据证明该笔借款有利息约定，故原告温景蔓要求被告吴世伟偿还利息，该利息以71000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年1月17日起计算至款项实际付清之日止。原告温景蔓要求被告吴世伟偿还投资欠款90000元，但未能提供证据证明原告温景蔓向被告吴世伟支付90000元的相关凭证，故一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告吴世伟在判决书生效后十五日内向原告温景蔓偿还借款71000元。二、被告吴世伟在判决书生效后十五日内向原告温景蔓支付利息，该利息以71000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年1月17日起计算至款项实际付清之日止。三、驳回原告温景蔓的其他诉讼请求。受理费3520元，保全费1395元，由被告吴世伟承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。温景蔓提交其交通银行取款凭条、业务凭证各一页及洛阳银行交易查询单4页以证明：2012年8月23日借给吴世伟27000元；2012年10月9日借给吴世伟10000元，2014年4月13日借给吴世伟3000元，2014年7月9日借给吴世伟4000元，2014年8月22日借给吴世伟2000元，2014年10月10日借给吴世伟4000元，2014年12月7日借给吴世伟40000元，合计90000元。吴世伟质证称：2012年8月23日的27000元、2012年10月9日的10000元已经归还，其余都是温景蔓的取款记录，不能证明钱交给吴世伟。吴世伟提交民生银行转账单复印件4页以证明：吴世伟通过银行转账还款4笔，2013年8月27日还款2000元，2014年12月3日还款5000元，2014年12月8日还款5000元，2015年5月10日还款16000元。温景蔓质证称：第一笔是还利息，第二笔、第三笔是温景蔓给吴世伟现金10000元委托办事，事没办成后吴世伟分两笔退还。第四笔是温景蔓借给吴世伟15000元装空调，吴世伟后来归还了16000元，是临时借款，不在90000元借款之内。吴世伟称温景蔓质证意见属实。一审中温景蔓提交2018年11月19日其与吴世伟通话录音光盘及文字材料，吴世伟质证称该录音是其在温景蔓的诱导下通话。该录音材料载明有如下对话：“温景蔓：那你能不能把投资协议上的九万都还给我？吴世伟：给不了，能给你一部分。”“温景蔓：你把这九万块还给我，我也安心啊！能不能把这九万块一次还给我？吴世伟：有困难，我分批还给你。”一审中吴世伟对温景蔓提交的《投资合作协议书》质证时称：吴世伟做投资生意因款项不够，陆陆续续向温景蔓借了一部分，后其不能一次性偿还款项，双方达成协议，最后款项累加到90000元，该90000元包含温景蔓之前陆陆续续转给吴世伟的71000元。其余查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，双方虽然于2016年11月7日签订了《投资合作协议》，温景蔓投入总计90000元，但吴世伟在2018年11月19日双方通话中对温景蔓要求归还该90000元的要求表示有困难、需分批归还。按其意思表示，其应向温景蔓偿还该90000元。吴世伟称该90000元系温景蔓通过支付宝向其转账的71000元及利息总结而来，但根据查明事实，温景蔓通过支付宝支付的71000元系8次转账形成，其中有4次发生在合作协议签订之后，吴世伟的主张明显与查明事实矛盾，且温景蔓二审亦提交了吴世伟签字的取款凭条、温景蔓的多次支取记录对90000元的来源进行补充印证，故本院对温景蔓要求吴世伟归还合作协议中载明的90000元的上诉请求予以支持，吴世伟应向温景蔓偿还的款项核实数额为161000元。前述款项，双方未约定归还期限，温景蔓亦未提交证据证明双方关于利息数额的具体约定，温景蔓要求吴世伟自2017年4月起向其支付利息缺乏依据，吴世伟应自温景蔓起诉之日（2019年1月17日）起按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息。关于财产保全责任保险费是否应由吴世伟承担的问题。本案中双方并未对财产保全责任保险费或实现债权费用作出约定。保全申请人为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险，支付了保险费用，该费用不属于违约后所必然发生的损失，温景蔓上诉要求温世伟承担保险费的主张依据不足，本院不予支持。综上所述，温景蔓的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初267号民事判决第三项；二、变更洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初267号民事判决第一项为：吴世伟在判决书生效后十五日内向温景蔓偿还161000元；三、变更洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初267号民事判决第二项为：吴世伟在判决书生效后十五日内向温景蔓支付利息，该利息以161000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年1月17日起计算至款项实际付清之日止；四、驳回温景蔓的其他诉讼请求。如吴世伟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费3520元，保全费1395元，合计4915元，由吴世伟承担4600元，温景蔓承担315元。二审案件受理费2050元，由吴世伟承担1800元，温景蔓承担250元。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  陈加胜审判员  王 鹏二〇一九年十月十八日书记员  王璐瑶