广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终14846号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广州市天河区体育东路160号15、16、17、27、28楼，统一社会信用代码91440000890350458F。负责人：石合群，职务：总经理。委托诉讼代理人：杨亦可、李艳楚，均系广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某，男，汉族，2013年10月12日出生，身份证住址广州市天河区，法定代理人：杜某，女，汉族，1983年8月29日出生，身份证住址广州市天河区和风街11号704房，系张某的母亲。法定代理人（兼杜某的委托诉讼代理人）：张某2，男，汉族，1976年10月15日出生，身份证住址广州市海珠区新港西路135号大院，住广州市天河区和风街11号704房，系张某的父亲。原审被告：郑某1，男，汉族，1992年11月29日出生，身份证住址广东省丰顺县，原审被告：魏某1，女，汉族，1969年8月2日出生，身份证住址广东省丰顺县，上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称为“保险公司”）因与被上诉人张某、原审被告郑某1、魏某1机动车交通事故责任纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.改判保险公司支付赔偿款25193.66元(争议金额为8866.67元)。2.由张某承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审对护理费判决金额不合理。张某主张事故后由其母亲杜某辞职对其护理，但仅提供一张手机银行截图来证明杜某的工资收入水平，并无提交离职证明或公司的其他证明佐证，不足以证明杜某已辞职在家，不应按其工资水平计算护理标准，请求法院改判按照100元/天计算护理费。2.一审判决保险公司支付张某的父亲张某2因事故而造成的误工费2000元依据不足，张某2的公司并未扣除相应的工资，张某2并没有误工损失。张某答辩称：保险公司的诉请无事实和法律依据，依法应予驳回。1.保险公司一审时并未对杜某辞职在家护理张某的事实提出异议，却在二审再提出，是浪费司法资源。现其补充提交离职证明和工资发放银行账户流水记录，证明杜某在事故发生后已离职在家的时间和未取得5000元/月工资收入的事实。2.张某2在张某受伤当天及手术等共请假4天，用的是带薪年假，之后又多次以短信方式请假带张某复诊。虽单位确实未扣张某2工资，但屡次请假已对其绩效考核、年资晋升等均产生了消极影响。另，带薪假期本是个人权利，现张某2却因事故未能休息，存在直接的精神损失及间接的经济损失。郑某1、魏某1答辩称：与保险公司的意见一致。张某向一审法院起诉请求：判令郑某1、魏某1连带赔偿张某68378.75元(医疗费12949.66元、交通费3460元、住宿费744元、住院伙食补助费1600元、护理费20000元、误工费8965.09元、误餐费660元、营养费10000元、精神损害抚慰金10000元)；保险公司在保险责任范围内对上述赔偿承担责任。一审法院查明事实：2018年6月8日，于天河区骏中街进科新路东211米处，郑某1驾驶的粤Ａ×××××号小轿车由北往南（车主：魏某1）与由西往东行走的张某发生碰撞，导致张某受伤。因机动车在单位院内、居民居住区不避让行人，由郑某1承担全部责任。张某受伤后当日前往暨南大学附属第一医院治疗，后于2018年6月12日至19日在佛山市中医院住院治疗7天（张某表示当时在暨南大学附属第一医院急诊后，仍未痊愈，后到广州市正骨医院咨询到仍需治疗，但该院无法安排手术，遂转诊到少儿骨科医治技术较好的佛山市中医院），诊断结果为胫腓骨中段骨折（左侧），出院医嘱：1.维持夹板固定，定期换药，复查（周二上午），不适随诊；2.出院后全休三个月（2018年9月18日），伤肢暂禁下地负重；3.住院期间留陪人一名。后张某陆续到该院复诊。张某主张的损失如下：1.医疗费：10449.66元。2.交通费：结合张某实际需要，酌情支持2000元。3.住宿费：744元，有佛山市中医院附近的远航酒店及金腾酒店（汾江中路）出具的发票为凭，考虑到张某年龄较小，其监护人同往就医需住宿合理，且张某主张的数额亦在合理范围内，法院予以认可。4.住院伙食补助费：700元。5.护理费：张某主张由其母亲辞职陪护合理。张某母亲的劳动合同显示工资为5000元/月，护理期间应为事发之日至2018年9月18日，故护理费计算为17166.67元（5000元/月÷30天×103天）。另张某主张其父亲因携带其就医请假8天，其父亲提交的单位说明显示其请假4天，税前收入3万元。张某父亲表示，因公司优先扣除年休假并未扣减相应工资。酌情认定其父亲因此误工2000元。故护理费总计19166.67元。6.误餐费：于法无据，法院不予支持。7.营养费：酌定支持500元。8.辅助器具费：2500元，有发票及佛山市中联康复辅具技术有限公司出具的服务知情同意书为凭，结合张某年龄较小的实际情况，予以确认。精神损害抚慰金：由于张某未达到伤残程度，不予支持。粤Ａ×××××号车向保险公司投保了交强险和商业险第三者责任险（100万元，含不计免赔）。本次事故发生在上述保险期间内。郑某1已垫付2000元。一审法院认为：公民的生命健康权依法应当保护。根据上文查明的案件事实，张某在本案中的损失合计36060.33元，扣除郑某1垫付的2000元后，应由保险公司支付34060.33元。魏某1未到庭应诉，法院依法作缺席判决。综上所述，一审法院对张某的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定,于2019年6月5日判决:一、保险公司自本判决发生法律效力之日起10日内支付张某34060.33元；二、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费1510元，由张某负担860元，保险公司负担650元。二审中，张某提交如下证据：1.北京澎湃动力广告有限公司广州分公司出具的离职证明，载明杜某于2018年6月12日与该公司解除劳动关系。2.杜某招商银行62×××11账户历史交易明细表，拟证明杜某的工资收入情况及护理张某期间未取得任何工资收入。保险公司质证称：张某提交的不是新证据。对证据1三性均不予认可，仅有一份公司出资的证明，并无对应公司出具的工商证明，认为其无法证明其内容。对证据2真实性、合法性认可，关联性不认可。杜某虽在6月份无工资收入，但也有稿费收入，无法证明在事故后杜某没有了收入。郑某1、魏某1质证称：质证意见与保险公司的意见一致。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。案发时张某年仅4周岁，基于该年龄段幼儿的生理、心理特征，由其母亲陪护合理。至于杜某是否因此而辞职，现张某提交了杜某的《离职证明》，载明杜某于2018年6月12日与公司解除劳动关系，而根据杜某招商银行62×××11账户的交易记录，该账户在2018年5月31日收到5月工资后，至同年9月18日并无工资汇入。上述证据与张某的陈述能够相符。保险公司虽对此提出异议，但未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。根据杜某的劳动合同，其工资为5000元/月，一审据此核算护理费无误，本院予以维持。对于计入护理费的张某2的误工费，张某为幼儿，需要全程监护，仅一人不能完全满足护理需求，其父亲张某2适当进行护理、帮助符合常理。虽然公司并未因此扣除张某2的工资，但张某2因护理张某而请假，相应的工作亦需要其利用本应休息的时间完成，基于此情况，一审法院酌情认定其误工损失为2000元并计入护理费并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担。本判决为终审判决。审判长 任 慧审判员 黄咏梅审判员 黄文劲二〇一九年十月××日书记员 吴卉子李永君