福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽05刑终1353号 原公诉机关福建省泉州市泉港区人民检察院。 上诉人（原审被告人）薛宇良，男，1975年11月9日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，无业，家住福建省仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月14日被抓获，同年11月15日被刑事拘留，同年12月6日变更为取保候审，2019年3月1日、3月13日继续被取保候审，同年3月18日被执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人欧国泉，福建聚华律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王惠国，男，1988年4月26日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，初中文化，无业，家住福建省泉州市泉港区。因犯敲诈勒索罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪于2012年12月20日被判处有期徒刑七年六个月，2013年9月2日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月19日自动投案，同日被监视居住，2019年3月1日、3月13日继续被监视居住，2019年3月18日被执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。 原审被告人朱向新，男，1986年10月2日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，务工，家住福建省仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月26日自动投案，同日被刑事拘留（未羁押），同日变更为取保候审，2019年3月1日、3月13日被取保候审。现在家。 原审被告人朱伟，男，1989年11月22日出生于福建省仙游县，汉族，高中文化，个体经营，家住福建省仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月28日自动投案，同日被刑事拘留（未羁押），同日变更为取保候审，2019年3月1日、3月13日被取保候审。现在家。 泉州市泉港区人民法院审理泉州市泉港区人民检察院指控原审被告人薛宇良、王惠国、朱向新、朱伟犯开设赌场罪一案，于2019年7月8日作出（2019）闽0505刑初75号刑事判决。原审被告人薛宇良、王惠国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：1.2017年6月份起，被告人薛宇良从他人处获取“翡翠”网络赌盘分公司账号ak1122，用于发展下线并接受他人投注，通过占成、抽水的方式从中牟利。其中，2017年9月1日至2017年10月31日期间，被告人薛宇良利用上述分公司账号接受他人投注数额计人民币1944238215元，从中占成获利人民币155529.20元，从中抽水获利人民币18135.70元。被告人薛宇良已向公安机关退出违法所得人民币173664.90元。 2.2017年7月份起，被告人王惠国从薛建如（已判刑）处获取“万拓”网络赌盘股东账号×××66（后更名为ｗｅｉ367）和“国际”网络赌盘股东账号×××6ｋ，用于发展下线并接受他人投注，通过抽水的方式从中牟利。其中，2017年8月1日至2017年10月31日期间，被告人王惠国利用上述股东账号接受他人投注数额计人民币172835593元，从中抽水获利人民币29410.32元。被告人王惠国向公安机关退出违法所得人民币29410.10元。 3.2017年7月份起，被告人朱向新从柯太阳（已判刑）处获取“万拓”网络赌盘总代理账号×××5ｘ，用于发展下线并接受他人投注，通过抽水的方式从中牟利。其中，2017年8月1日至2017年10月11日期间，被告人朱向新利用上述总代理账号接受他人投注数额计人民币42440379元，从中抽水获利人民币32514.10元。被告人朱向新向公安机关退出违法所得人民币32514.10元。 4.2017年7月份起，被告人朱伟从他人处获取“万拓”网络赌盘总代理账号×××55（后更名为ｊｉｎ166），用于发展下线并接受他人投注，通过抽水的方式从中牟利。其中，2017年8月1日至2017年10月24日期间，被告人朱伟利用上述总代理账号接受他人投注数额计人民币31987702元，从中抽水获利人民币9596.31元。被告人朱伟向公安机关退出违法所得人民币9597元。 被告人王惠国于2018年11月19日向泉州市公安局泉港分局自动投案。被告人朱向新于2018年11月26日向泉州市公安局泉港分局自动投案。被告人朱伟于2018年11月28日向泉州市公安局泉港分局自动投案。2019年2月26日，被告人薛宇良动员并带涉嫌犯合同诈骗罪的网上在逃人员黄祥清到仙游县公安局投案。 原判认定上述事实的证据有：证人陈某的证言及辨认被告人薛宇良笔录、辨认照片；证人张某的证言及辨认被告人王惠国笔录、辨认照片；证人朱伟（1988年10月10出生）的证言及辨认被告人朱伟笔录、辨认照片；同案人邱俊林的供述及辨认被告人薛宇良笔录、辨认照片；同案犯邱志林的供述；同案犯薛建如的供述及辨认被告人王惠国笔录、辨认照片；同案犯柯太阳的供述及辨认被告人朱向新笔录、辨认照片；同案人郭仙宝的供述及辨认被告人朱伟笔录、辨认照片；网络赌盘数据报表；厦门永大会计师事务所有限公司出具的专项审计报告；中国建设银行银行卡客户交易明细清单（户名薛国芳）；刑事判决书、罪犯档案资料；户籍证明；公安机关出具的到案经过说明；福建省行政暂时扣留财物收据；仙游县公安局立案决定书、在逃人员登记表、拘留证、关于黄祥清的到案证明、在逃人员黄祥清的供述、被告人薛宇良的供述；惠安县公安局刑事侦查大队出具的工作说明、在逃人员登记表、起诉意见书、惠安县人民检察院批准逮捕决定书、逮捕证、在逃人员蒋清源的供述；被告人薛宇良原在侦查机关、公诉机关及当庭的供述、被告人王惠国、朱向新、朱伟的供述。 原审法院认为，被告人薛宇良、王惠国、朱向新、朱伟以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，投注数额分别达人民币1944238215元、172835593元、42440379元、31987702元，四被告人的行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。公诉机关的指控成立。被告人王惠国、朱向新、朱伟案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人薛宇良动员并陪同网上在逃人员向公安机关投案，系立功，依法从轻处罚。被告人薛宇良、王惠国、朱向新、朱伟已退出违法所得，酌情从轻处罚。被告人王惠国配合公安机关抓捕网上在逃人员，酌情从轻处罚。被告人王惠国曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案，系累犯，依法从重处罚。被告人薛宇良的辩护人提出薛宇良具有立功表现及被告人王惠国、朱向新、朱伟的辩护人提出三被告人具有自首情节、已退赃，并据此请求从轻处罚的意见，予以采纳。被告人薛宇良的涉案投注数额人民币1944238215元有被告人薛宇良原在侦查机关、公诉机关的供述、同案人的供述、经被告人薛宇良确认的网络盘数据报表、专项审计报告等证据相互印证，足以认定。被告人薛宇良关于其涉案数额只有5000多万元的辩解及辩护人关于起诉认定的涉案金额证据不足，除陈某和邱俊林以外的金额应依法不予认定的辩护意见，均不能成立，不予采纳。被告人朱向新的违法所得数额有被告人朱向新的供述、同案犯柯太阳的供述、经被告人朱向新确认的网络盘数据报表、专项审计报告等证据相互印证，足以认定。被告人朱向新的辩护人提出公诉机关指控被告人朱向新的违法所得数额证据不足的意见不能成立，不予采纳。根据各被告人犯罪的性质、情节、赌资数额、认罪和悔罪表现等具体案情，不宜对被告人薛宇良、王惠国适用缓刑，但可依法对被告人朱向新、朱伟适用缓刑。被告人薛宇良的辩护人请求对被告人薛宇良适用缓刑的意见，不予采纳。被告人朱伟的辩护人请求对被告人朱伟适用缓刑的意见，予以采纳。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人薛宇良犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币一百五十万元；二、被告人王惠国犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元；三、被告人朱向新犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三十五万元；四、被告人朱伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；五、追缴被告人薛宇良的违法所得人民币173664.90元，追缴被告人朱向新的违法所得人民币32514.10元，追缴被告人朱伟的违法所得人民币9596.31元，从被告人薛宇良、朱向新、朱伟向泉州市公安局泉港分局退出的款项中抵缴，由扣押单位上缴国库。追缴被告人王惠国的违法所得人民币29410.32元，从被告人王惠国向泉州市公安局泉港分局退出的人民币29410.10元中抵缴，由扣押单位上缴国库，不足部分限于本判决生效后十日内向本院缴纳。 上诉人薛宇良诉称：一、原审法院认定其接受他人投注的数额为人民币1944238215元，属认定事实不清。1.本案认定其接受他人投注的数额证据是《泉州市公安局泉港分局专项审计报告》及其本人口供，但是证据存在缺陷；2.除上述两份有缺陷的证据外，并没有下线或其他证据佐证，所以从“证据有利于被告”原则认定其接受他人投注金额为5000万元。二、原审对其量刑过重。1.其具有两个立功行为，但原审法院只认定其一个立功情节，属从轻处罚情节认定不足；2.其已向司法机关全部缴纳非法所得173664.9元并依法向法院缴纳罚金3万元，但原审法院没有对上述情节作出明显的认定；3.虽然其对涉案数额有异议，但其对于犯罪的罪名没有异议，量刑上也应当对其从轻、减轻处罚。请求二审法院对其依法改判。其辩护人提出：一、经辩护人了解确认，被告人薛宇良对一审公诉机关指控的事实及过程表示全部认罪、认罚，并愿意缴纳原审判决的全部罚金。二、原审法院对于上诉人具有多项从轻处罚的情节认定不足，导致原审法院对上诉人的量刑过重。1.上诉人具有两个立功的行为，原审法院却只认定一个立功情节；2.上诉人已缴纳全部非法所得；3.虽然上诉人原审时对涉案数额有异议，但是对罪名没有异议；4.上诉人系家中顶梁柱；5.上诉人系初犯。 上诉人王惠国诉称：1.原审对其量刑过重；2.其不是主动犯罪，其一开始以为该行为是合法的，知道违法后立即停止犯罪；3.其系自首；4.其主动供述所有犯罪事实；5.其主动检举他人犯罪行为；6.其家庭困难。请求二审法院对其减轻判罚。 经审理查明，原判认定上诉人薛宇良、王惠国、原审被告人朱向新、朱伟犯开设赌场罪的犯罪事实清楚。原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 另查明，上诉人薛宇良于2018年11月14日被抓获，其亲属于2019年10月14日代其向本院缴纳罚金150万元。 本院认为，上诉人薛宇良、王惠国、原审被告人朱向新、朱伟以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，投注数额分别达人民币1944238215元、172835593元、42440379元、31987702元，四人的行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。上诉人王惠国、原审被告人朱向新、朱伟案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。上诉人薛宇良动员并陪同网上在逃人员向公安机关投案，系立功，依法从轻处罚。上诉人薛宇良、王惠国、原审被告人朱向新、朱伟已退出违法所得，酌情从轻处罚。上诉人王惠国配合公安机关抓捕网上在逃人员，酌情从轻处罚。上诉人王惠国曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案，系累犯，依法从重处罚。在二审期间，上诉人薛宇良向本院缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。上诉人薛宇良及其辩护人请求对其从轻处罚的诉辩意见予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法，但量刑偏重，予以纠正。原审对其他上诉人及原审被告人的量刑适当，对上诉人王惠国提出的再予从轻刑罚的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第三项的规定，判决如下： 一、维持泉州市泉港区人民法院（2019）闽0505刑初75号刑事判决第二项至第五项的判决。 二、撤销泉州市泉港区人民法院（2019）闽0505刑初75号刑事判决的第一项。 三、上诉人薛宇良犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币一百五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月18日起至2023年11月24日止。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 连晓东 审 判 员 董耿瑜 审 判 员 张兴裕 二〇一九年十月二十五日 法官助理 庄丹钦 书 记 员 苏阿云 附：本案适用法律的条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责 任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。