安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2014)皖民四终字第00386号上诉人(原审被告)：拼牌（安徽）实业有限公司,住所地安徽省繁昌县。法定代表人：姜清睐，该公司董事长。委托诉讼代理人：茅红星，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏厚本，安徽纬纶律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广东省第四建筑工程有限公司（原名称广东省第四建筑工程公司），住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：钟自强，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：伍国钊，广东厚诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐伟学，安徽皖大律师事务所律师。上诉人拼牌（安徽）实业有限公司（简称拼牌公司）因与被上诉人广东省第四建筑工程公司（简称广东四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院于2014年2月6日作出的（2012）芜中民一初字第00034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭进行了审理。拼牌公司的委托诉讼代理人茅红星，广东四建的委托诉讼代理人伍国钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2010年10月1日，拼牌公司和广东四建签订一份编号为GF2010-137的《建设工程施工合同》（简称“施工合同”），拼牌公司将位于安徽省繁昌县孙村镇的“皖江明珠、皖江商业街”工程项目（简称“皖江项目”）发包给广东四建施工。合同价款暂定为1.5亿元，承包范围为土建、安装。该合同对双方的权利、义务和责任作出了相关约定，其中对工程量确认和工程进度款支付明确约定：1、拼牌公司的工程师应在收到广东四建工程量报告后7天内进行计量（即按设计图纸核实已完工程量），否则从第8天起视为确认广东四建在报告中开列的工程量；2、拼牌公司应在确认计量结果后14天内，向广东四建支付工程进度款；3、广东四建首次完成2000万元工程量时，拼牌公司要向广东四建支付80%的工程进度款，以后按每月的实际进度，广东四建在每月的25号报已完工程量和下月施工进度计划表，监理单位在接收到报告后应协同发包人在7日内完成确认、审批，拼牌公司在10日内支付80%的工程进度款；4、如果拼牌公司未按期支付工程款（含进度款）的，每逾期一日按应付款的同期银行贷款利息3倍向广东四建支付违约金。合同签订后，广东四建按约进场施工。在2010年12月1日-2011年6月30日期间，广东四建完成的工程量：1、皖江明珠3#商业楼结构工程已封顶、正进行砌体施工；2、皖江明珠4#商业楼结构工程已封顶、正进行砌体施工；3、皖江明珠2#、3#、6#住宅楼的静压预制砼管已完成；4、皖江商业街已完成首层结构工程。2011年7月8日，广东四建向拼牌公司就2010年12月1日-2011年6月30日进度计划进行报量，工程进度已完成工程总产值2188万元。安徽省同济建设监理咨询有限公司监理公司意见：工程量复核情况详见形象进度表。拼牌公司工程部意见：详见工程形象进度审核，情况基本属实。2011年7月1日-2011年8月25日，广东四建向拼牌公司申报的已完成工程量：1、皖江商业街已完成二层结构工程；2、现场签证工程（编号：签2011-0020-0027，共8份）；3、依据合同条款，上期所报进度款超过2000万的余额1881946.93元放入本期进度款。根据皖江明珠、皖江商业街项目部2011年7月1日-2011年8月25日进度计划报量，本工程进度已完成工程总产值803万元。安徽省同济建设监理咨询有限公司签署的监理意见为：施工所报工程量基本属实且编号020-027工程签证单情况属实。工程部意见：详见工程形象进度审核。在工程形象进度表注明：监理审核工程形象进度情况属实，皖江商业楼二层混凝土结构基本完成。2011年7月8日，广东四建向拼牌公司书面申请支付其中2000万元工程量的第一期进度款1600万元。该第一期进度款申请经监理及拼牌公司确认，广东四建按拼牌公司要求分别在2011年8月16日、2011年8月20日提供了三份合计1600万元的收据请款，但事后拼牌公司仅向非广东四建公司账户支付了工程款370万元，此后未再支付其他任何款项，也没有为广东四建垫付任何材料款。2011年8月23日、24日，广东四建在又完成工程量8032360.27元（包括上期未请款1881946.93元工程量）的情况下，两次向拼牌公司提交要求支付第二期进度款642.6万元的报告，并于2011年8月25日向拼牌公司提交了书面申请，但拼牌公司未支付相应进度款。2011年9月30日，广东四建委托律师致函拼牌公司，要求拼牌公司：1、在接函后七天内向广东四建付清全部应付工程款，并根据延迟天数按银行贷款利息三倍向广东四建支付违约金。2、在接函后七天内和广东四建协商落实停工赔偿数额并予以支付。3、上述应付工程款、违约金、停工赔偿款以及合同项下其他所有款项，必须支付到广东四建指定账户。双方因工程进度款给付产生纠纷，广东四建向原审法院提起诉讼，请求判令拼牌公司：1、立即支付拖欠工程进度款18725888.22元；2、立即支付逾期支付工程进度款的违约金，该违约金应根据其所欠工程进度款额按中国人民银行同期贷款利息的三倍、自相应款项应付之日起计算至拼牌公司实际清偿完毕之日止，暂计至起诉之日为60万元；3、确认广东四建在诉讼请求范围内对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；4、案件受理费和保全费等全部诉讼费用由拼牌公司承担。另查明：2012年5月22日及同年8月6日，拼牌公司两次致函原审法院，反映涉案工程项目负责人吴仲鸣伪造公司印章，其参与诉讼，损害公司合法利益。公安机关对此立案受理。原审法院于2012年8月10日以（2012）芜中民一初第00034-2号裁定本案中止审理。2012年12月27日恢复审理。拼牌公司同时申请对已完工程量进行鉴定。原审法院委托芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司(简称平泰造价所)对该项目已完工程量进行鉴定。2013年11月27日，平泰造价所出具审核报告。鉴定意见为：（一）皖江明珠、皖江商业街工程的已完工程量合计造价18181387.10元；其中：（1）皖江明珠、皖江商业街工程的已完工程量造价17278004.12元；（2）皖江明珠、皖江商业楼（变更签证项目）工程造价903382.98元；（二）皖江明珠、皖江商业街工程变更签证单项目中有监理单位签字但业主未签字的，暂未计的造价2027788.15元。再查明，2010年11月25日，繁昌县规划局对涉案项目分别颁发地字第340222201000125号、340222201000124号建设用地规划许可证。确定了用地单位、用地项目名称、位置、性质、面积和规模。原审法院认为：一、涉案建设施工合同是否有效。本案诉争工程皖江明珠、皖江商业街已取得建设用地规划许可证。办理建设施工许可证是建设单位的法定义务，该义务是否履行属于行政管理范畴，与建设工程合同本身的效力无关。建设单位违反此规定，仅是建设单位不得对工程进行施工，建设单位承担的是行政责任，而不影响合同的效力。且建设施工许可证必须在建设工程施工合同签订后才能办理。《建设工程规划许可证》是确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据。建设施工合同是由承包和发包双方对于项目施工中权利和义务的总括规定，而非对于项目标的本身所进行的约定，因此，项目标的是否违法与合同是否有效不具备必然的联系。本案建设工程施工合同系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，拼牌公司以未取得施工许可证为由，认为涉案合同无效理由不能成立。二、广东四建作为本案原告是否适格。原审法院认为，涉案建设工程施工合同签订双方分别为承包人广东四建和发包人拼牌公司，各自加盖了合同专用章，并由委托代理人签名。在工程量签证单、工作联系单上均加盖广东四建繁昌县工程部印章，项目监理工程例会记录上反映施工单位为广东四建，参会人员均有广东四建工作人员。且工程款申请表及进度款确认表均加盖广东四建安徽省芜湖市繁昌县皖江明珠皖江商业街工程项目专用章，此外，从涉案工程混凝土试块试验报告以及双方其他往来函件中亦能反映施工单位为广东四建。因拼牌公司未能举证段德根系广东四建派驻工程代表，更未举证证明石柱、吴仲鸣汇款段德根系用于涉案工程。故拼牌公司仅凭石柱、吴仲鸣与段德根之间汇款凭证主张本案实际施工人为段德根证据不足，广东四建作为本案原告主体适格。三、本案进度款支付条件是否成就。因施工合同约定：广东四建首次完成2000万元工程量时，拼牌公司应支付80%的工程进度款，以后按每月的实际进度支付80%工程进度款。广东四建依据有监理方、施工方和建设方盖章签名的工程形象进度表确定的工程量，申请拼牌公司按约如期足额支付进度款，但拼牌公司签署意见为桩基工程中的综合单价尚未确定，模板工程暂不予换算，未予支付。因双方对形象进度总工程量未达成一致意见，拼牌公司对广东四建已完工程量申请鉴定，法院予以准许。鉴定意见为：（一）皖江明珠、皖江商业街工程的已完工程量合计造价18181387.10元；其中：（1）皖江明珠、皖江商业街工程的已完工程量造价17278004.12元；（2）皖江明珠、皖江商业楼（变更签证项目）工程造价903382.98元；（二）皖江明珠、皖江商业街工程变更签证单项目中有监理单位签字但业主未签字的，暂未记造价2027788.15元。该鉴定意见所依据的施工合同、工程进度款预算资料、图纸等均作为证据提供给拼牌公司，拼牌公司认为鉴定报告所依据材料未经质证，系广东四建单方提供，与事实不符。原审法院于2013年7月11日组织双方当事人现场确认形象进度，并制作勘查记录，双方并未提出异议。拼牌公司认为桩基计价无依据，经查:对于桩基费用问题，鉴定单位是根据广东四建提供的合同进行计算的，其中的购买费用，加上市场打桩费，还有水电费、管理费等，比照同时期另一工程的桩基情况进行核算。该桩基量在广东四建工程预算书已经监理方、施工方和建设方盖章签名确认，拼牌公司认为计价无依据，与事实不符。至于拼牌公司认为抽水台班签证无自己签字不予认可，原审法院认为，首先该九份现场签证单都有拼牌公司同意广东四建实施相应工程的工程联系单，即拼牌公司同意广东四建进行相应的施工。而从工程是否实际施工的角度看，该签证单均有监理公司的盖章确认，也有现场照片以及完整的施工台班记录。同时，业主签字的抽水台班工作联系单确认抽水量大原因为：本工程地势低洼且紧接湖边，地下水位高，不断涌出地下水，而且基础工程期长，结合抽水机工作的特殊性，根据定额规定，施工机械按8小时为一个台班，符合本案施工实际情况。再从前述两份形象监督审核以及工程进度款确认表里明确反映，涉及工程的27份签证单，业主也在有记载27份签证单的表里审核确认。故该项目中有监理单位签字但业主未签字的造价应计入整个工程造价。此外，关于脚手架及垂直运输费和钢筋接头造价有偏差问题，鉴定单位系依据2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》及2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省单位估价表》评估得出。至于广东四建认为已完成工程量审核应当考虑其因项目整体建设需要而实际产生各项费用情况，并认为该工程量少计及综合脚手架费和垂直运输费按60%计算不当。因广东四建已对双方违约责任及损失赔偿另行诉讼，故本案对此不予审理。四、广东四建对涉案工程是否享有建设工程价款优先受偿权。建设工程款具有优先受偿性质。鉴于广东四建按约如期完成工程量20209175.25元，其已获得此项权利。该项建设工程目前尚未全部竣工，优先受偿权的行使期限应以2011年7月8日第一次申请进度款为其主张债权之日。此间广东四建已提起诉讼，故其优先受偿权的行使期限未超过6个月。拼牌公司理应按节点支付相应进度款，广东四建在诉状中自认扣除370万元，现拼牌公司未能支付进度款，广东四建依法有权要求人民法院将该工程折价或变卖、拍卖，并就所得价款在12467340.2(20209175.25元乘以80%减去370万元)元范围内享有优先受偿权。五、拼牌公司是否承担违约金。根据合同约定：广东四建首次完成2000万元工程量时，拼牌公司要向广东四建支付80%的工程进度款，以后按每月的实际进度支付80%的工程进度款；如果拼牌公司未按期支付工程款（含进度款）的，每逾期一日按应付款的同期银行贷款三倍利息向广东四建支付违约金。该条款约定系对进度款逾期付款的惩罚，该违约金约定的比例并未超过中国人民银行同期贷款利息四倍，应予保护。该违约金计算期限应从2011年8月25日第二次申请进度款之日起算。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条之规定，判决：一、拼牌公司于判决生效之日起十日内一次性支付广东四建工程进度款12467340.2元，并以此为基数按中国人民银行同期贷款利息三倍支付自2011年8月25日至判决确定给付之日止违约金。二、广东四建对已完成的工程折价或变卖、拍卖所得价款在上述所欠工程进度款和违约金的范围内优先受偿。三、驳回广东四建的其他诉讼请求。案件受理费137755元，诉讼保全费5000元，合计142755元，由拼牌公司负担10万元，广东四建负担42755元。宣判后，拼牌公司不服，上诉称：一、原审严重超出法定审理期限，属程序违法，本案应当发回重审。二、涉案施工合同虽有广东四建盖章，但其并未组建项目管理人员，也未投入资金、技术等，而工程物料采购、施工等均由段德根负责完成。所以，广东四建无权主张工程款，其不具有原告主体资格。三、案涉工程虽有《建设用地规划许可证》，但未办理《建设工程规划许可证》，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，我国实行建设工程强制许可制度，该规定属效力性法律规范，所以，案涉合同应认定为无效，拼牌公司不应承担逾期付款违约金。原审认定涉案工程建设施工合同有效，属适用法律错误。四、原审认定事实不清：1、原审认定工程造价为20209175.25元属认定事实错误，因其中部分签证单只有监理签字，无拼牌公司签字，而监理未经拼牌公司授权，所此项签证内容不应计入工程总造价；2、涉及3#、4#商业街审核造价存在下列问题：(1)2000年(全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估计表)中结构砼是含脚手架的,应不予计入，相差费用325593.98元(其中3#楼51505.29元，4#楼162853.96元，商业街111234.73元)；(2)本工程只完成砼结构部分，而定额计取的垂直运输费是完成整个工程而产生的费用,所以应将未施工部分的垂直运输费用扣除,相差费用164027.97元(其中3#楼40895.97元，4#楼54284f元，商业街68848元)；(3)根据2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》：问题解释04-103项目不再使用,电渣压力焊接头按3元/个计入,不再计取综合费，相差费用130975.21元(其中3#楼31575.25元，4#楼57635.61元，商业街41764.35元)；(4)套取04-104钢筋接头套筒接头时,材料差价未调,相差费用89045.92元(按市场价8元/个计算，其中3#楼15485.18元，4#楼24988元，商业街48572.74元)；(5)因施工现场附近8KM以内有砼搅拌站（广东四建向孙村镇当地芜湖荣伟混凝土有限公司采购，距离未超过8公里）,故运费25元/m3不应计入,相差费用171315.99元(其中3#楼40562.06元，4#楼64084.73元，商业街为66669.2元)；(6)在抽水台班签证中（没有拼牌公司认可手续），存在大量造假事实：按照广东四建统计，现场抽水台班1431.5台班，每台班按8小时，每小时65立方米，合计抽水量为74.4380万立方米（水深2米，折合558亩水面面积）。施工场地占地面积为30亩计，抽水水深达37米左右，而此显然是不可能发生的；(7)签证单(签2011-011)此道路为场内临时设施道路，根据合同约定含在综合费内,应不予计入,相差费用97048.73元。(8)桩基计价没有任何依据，审核报告按市场价格计费，但未提供市场价格所参考的依据。PHC-A400(95)按175元/米、PHC-A500(100)190/米计价，该价格时远远高于市场价,拼牌公司在咨询当期市场价得出PHC-A400(95)为120元/M,PHC-A500(100)为135元/M,相差费用414980.5元。3、根据合同约定，本案工程价款是在决算价的基础上下浮10%，而原审判决未予核减不当。五、因广东四建主张完成2000万元工程量证据不足，所以原审认定按80%支付工程款显然缺乏证据支持，本案尚不具备给付工程款条件。六、因案涉合同无效，且工程未竣工验收，也未确定合格，所以广东四建主张的工程款优先受偿权不应得到支持。七、原审认定拼牌公司已付工程款数额错误，另有段德根收取的370万元应确认为已付款。综上，请求二审法院：撤销原审判决，将本案发回重审或判决驳回广东四建的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由广东四建承担。广东四建答辩称：1、在广东四建已垫资近2000万元进行合同工程施工的情况下，拼牌公司经多次催促仍不付工程款，现其还以该案因超审限为由，要求发回重审的主张无法律依据。2、因办理建设工程规划许可证和施工许可证系拼牌公司单方义务，其在未办理相关许可证的情况下与广东四建签订施工合同，即使合同无效，过错责任也在拼牌公司，相应法律责任和经济损失应由其承担。3、案涉《建设工程施工合同》是当事人真实意思表示，且广东四建也提交了双方往来文件、工程联系单、签订单和进度款申请表等履行合同依据，均能证明广东四建作为原告主体适格。4、案涉工程施工期间，广东四建两次向拼牌公司提交的共约2800万元的进度款申请，拼牌公司均已审批确认，相应工程签证文件拼牌公司和监理公司也已盖章认可，拼牌公司当时就应当按照进度款确认表支付进度款，即使有争议也待后期进度审批或最终结算审核时处理，无需进行工程造价鉴定。但基于拼牌公司的申请，原审法院仍委托了鉴定机构进行了造价鉴定，鉴定机构出具鉴定报告后接受了双方当事人的质询，关于工程量的判决结果双方应予以认可。另外关于结算时工程价款在决算价基础上下浮10%的问题，应理解为合同工程全部完成后双方结算时拼牌公司需支付价款可下浮，现合同工程尚未全部完成、广东四建未实现全部完工收益，不应适用该下浮约定。5、拼牌公司已确认进度款申请，对相应工程签证文件拼牌公司和监理公司也已盖章认可，根据《建设工程施工合同》的约定，付款条件已经具备。司法鉴定反映的工程量也超过2000万元，因此拼牌公司关于付款条件不具备的理由不能成立。综上所述：原审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果合理，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。广东四建针对拼牌公司就工程造价的上诉理由，答辩如下：1、拼牌公司称：拼牌公司关于2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》(简称2000估价表)结构砼是含脚手架的，应不予计入的主张与《估价表》不符。2、平泰造价所根据定额规定计算出本工程的垂直运输费后按60%考虑，理由是工程实际进度只完成主体部分，按行规只按60%考虑，但事实上，本案纠纷是因拼牌公司违约导致，且我司是按完成全部工程内容进行垂直运输机械器具进行前期投入，故应按实际发生全额计算综合垂直运输费用。3、拼牌公司称“电渣压力焊接头不应套用2000年估价表04-103定额，应按3元/个计算，不再计取综合费”，其主张与双方的施工合同不符，合同第35页第六点写明计算依据应按2000年《估价表》进行套价，故电渣压力焊接头应按2000年估价表04-103定额进行套价。4、拼牌公司称“套取04-104钢筋套筒接头时，材料差价未调，应按市场价8元/个计算”，平泰造价所按定额价10.2元/个考虑，与2011年钢筋套筒接头市场价相符合，故钢筋套筒接头材料价应按10.2元/个计算。5、拼牌公司称因施工现场附近8km以内有砼搅拌站，《审核报告》中混凝土材料价应扣除运费25元/m³，此主张并无相关依据，案涉工程主体结构施工期主要集中在2011年3月份至2011年9月份，使用的混凝土强度为C25，该施工时段的C25混凝土平均信息价为342元/m³，加上25元/m³的汽车泵送费及15公里的混凝土运输费14元/m³，合计381元/m³，该单价与《审核报告》中混凝土材料价相近。6、对于6份抽水台班签证工程量问题，拼牌公司称24小时满负荷不间断抽水可计算出74.4380万立方抽水量，该说法脱离工程施工实际，曲解了抽水台班的计算方法。因案涉工程地势低洼且靠近湖边，地下水位高，且不断涌出，基础施工期达数月之久，根据工程施工实际情况，广东四建经监理单位及业主同意，在施工现场多个地点设置多台抽水机进行24小时全天候抽水。由于抽水机工作的特殊性，根据定额规定，施工机械按8小时为一个台班，抽水机在24小时全天候候命工作，就要按每台每天3个台班计算。因此，在基础施工期达数个月的时间内抽水台班数为1431台班，不仅合理也符合该工程实际情况。7、拼牌公司称有关施工道路的签证均为场内临时设施道路，已包含在综合费内，不应计算。实际上011号签证、016号签证（皖江明珠道路）、020号签证（皖江明珠商业楼道路）和022号签证（皖江明珠商业楼道路），这四份关于道路的签证文件，均有监理单位和建设单位签字确认，并有附图和现场照片，虽然在施工期间该道路作为施工道路使用，但其位置是在规划的小区市政道路上，实际属于规划设计的市政道路路基工程范围，广东四建事实上已完成该小区内市政道路的路基工程，因此，相关施工费用应由拼牌公司承担。8、关于桩基计价方面，《审核报告》将桩型φ500（100）A的桩综合单价定为190元/米，将桩型φ400（95）A的桩综合单价定为175元/米，平泰造价所还解释上述综合单价已考虑了包括实际成本在内的所有费用（打桩及施工方的管理费），但实际支付打桩公司的静压桩工程款就达到了1830486元，有法院的判决书证明，即实际产生费用已远远超出平泰造价所审核的费用，所以，广东四建认为平泰造价所没有全面合理考虑桩基础施工过程中的压桩费用、机械进出场费用、现场管理费、临时施工设施费、税费、利润等相关费用，直接导致其认定的综合单价明显偏低。因此该部分应增加金额497027.54元。9、《审核报告》“情况说明”中有2027788.15元列为暂未计造价，相关项目涉及9份现场签证。这9份签证有监理公司签字确认、有完整台班记录和当时现场照片，同时在监理公司和业主审批的两次进度款申请表中也列明了包括该9份签证在内的共27份签证，另平泰造价所签署意见也认可这9份现场签证的合法性，该9份签证的全部造价2027788.15元，均应计入已完工程造价。10、拼牌公司称按照《建设工程施工合同》约定，本案工程价款是需要在决算价的基础上下浮10%。广东四建认为合同中约定是指本工程全部完工后竣工结算时下浮，并不适用于进度款的申报，该工程在实际施工过程中，广东四建已于2011年7月8日和2011年8月25日分别提交《工程款申请表》等相关文件给监理公司和业主，其均已审批，应付工程进度款合计为2242.584万元（2803.23×80%），由于本案纠纷系拼牌公司拖欠工程进度款所致，所以工程造价不应下浮10%。二审中，平泰造价所根据本院要求，针对拼牌公司对工程造价鉴定意见提出的上诉理由，出庭接受了当事人质询，并向本院出具了书面答复意见。其主要内容是：1、综合脚手架费用依据签证及该工程主要为临街工程从安全文明施工及安全施工规范等方面应考虑垂直防护架、安全防护网费用，且现场已经做了砌体工程项目中的大部分框架柱等植筋和拉结筋焊接施工及消防管道等安装项目，这些项目涉及脚手架；同时双方提供的造价资料都认可了此项费用，在前期工程进度款支付审核款中也认可脚手架费用；按合同约定执行2000估价表，工程量计算规则按建筑面积计算，并结合现场已完工程量为主体部分，主体部分工程量从造价进度等方面经综合测算约占总造价的60%，按已完工程量建筑面积的60%相应费用计取；2、垂直运输费按合同约定执行2000估价表，工程量计算规则按建筑面积计算，并结合现场已完工程量为主体部分，主体部分工程量从造价进度等方面经综合测算约占工程总造价的60%，按已完工程量建筑面积的60%相应费用计取；3、皖江明珠、皖江商业街工程的已完工程量审核依据合同约定执行2000估价表及其费用定额，约定中明确定额中有的子目按定额执行，定额中没有的子目按市场价，且原、被告在进度款审核过程中电渣压力焊也是按定额计取的；根据2002年问题解释04-103项目不在使用，接头按3元/计入；到2010年施工存在十年左右时间，按市场发展水平应调整其相应的人工、电、机械等价差费用（2000年定额人工25.84元/工日、电0.6元，2010年市场人工200多元/工日、电1.8元）；经过测算2010-2011年电渣压力焊市场价与2000年定额计取的价格基本一致，故审核报告中按定额计取未做调整；4、钢筋套筒接头审核依据合同约定计取；上诉人按8元/个计算也是单方定价；根据同期施工的工程及我所跟踪审计的工程项目等市场询价，大直径钢筋套筒约25.0元/个；5、砼超运输费依据法院提供的相关证据材料中的砼材料报验资料及监理例会反映的数据并综合信息价相关内容要求计取；6、抽水台班审核报告中暂未计造价，详见审核报告情况说明；7、临时道路审核报告依据合同约定执行2000估价表及其费用定额，场外临时道路属于业主承担的费用已计取，场内非业主特殊要求的临时道路属于施工单位承担的未计取；8、管桩计价按合同约定，按管桩材料采购合同及施工期(钢筋约5300.0多元/t、水泥约450.0多元/t)市场价计取；费用组成有管桩供货材料价格、现场打桩价格、水电费、管理费等，并根据芜湖市及其周边地区同施工期间价格综合计取；9、造价10%下浮未体现，因审核报告仅对于皖江明珠、皖江商业街工程的已完工程量进行审核，不是合同约定的工程竣工决算审核，即10%下浮暂未体现。拼牌公司在二审中提交了其到繁昌县劳动保障监察大队调取的证据：孙村镇就业和社会保障事务所的《会议纪要》、《关于繁昌县皖江明珠商业街工程工人工资支付情况函》、《关于繁昌县皖江明珠商业街工程拖欠农民工工资调查情况的说明》及附件：繁昌县劳动保障监察询问笔录、班组长声明、工人身份证复印件、皖江明珠班组长结算清单、各班组工人工资表等。证明：广东四建拖欠项目工人工资，经政府部门协调，由拼牌公司先行垫付1815759元，该款应在本案中扣除。广东四建在本院2016年1月6日质证谈话时称，待其核实后，再发表质证意见。本院要求广东四建于2016年1月7日去繁昌县劳动保障监察大队核实，上述证据如有不实，即提交书面意见。但广东四建未在规定的期限内提交上述证据不真实的质证意见和相关证据，故本院对拼牌公司关于垫付农民工工资的证据证明力予以认定。广东四建提交了原审法院(2013)芜中民二终字第00304号民事判决书。证明：石柱借给段得根的款项由法院作出生效判决，不应在本案中扣除。拼牌公司对上述证据未提出异议。本院对该份判决书的证明力予以认定。对平泰造价所就当事人上诉提出的异议作出的答复意见予以认定。二审中，双方当事人所举其他证据及证明目的同原审，相对方的质证意见也同原审。本院对原审判决认定的事实予以确认。本院二审另查明以下事实：1、2014年12月16日，广东省第四建筑工程公司更名为“广东省第四建筑工程有限公司”，企业类型由全民所有制变更为有限责任公司（法人独资）。2、2011年10月，因案涉项目停工，经繁昌县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队调查核实后，拼牌公司为广东四建垫付农民工工资1815759元。3、2013年9月6日，原审法院对石柱诉广东四建及广东四建繁昌县工程部民间借贷纠纷一案作出终审判决[案号为(2013)芜中民二终字第00304号]，支持了石柱要求广东四建工程部及广东四建还款93万元并承担银行同期贷款利率四倍利息的诉讼请求。本院认为：综合双方当事人举证质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、案涉合同的效力；2、原审程序是否违法；3、广东四建是否具有本案原告诉讼主体资格；4、原审认定的工程总造价是否有事实依据，工程款应否下浮10%；5、已付工程款如何认定；6、本案进度款付款条件是否成就及广东四建是否享有工程价款优先受偿权。（一）关于案涉工程施工合同效力。拼牌公司上诉认为案涉工程因未办理建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，应认定为无效。经查，拼牌公司开发的“皖江项目”虽办理了建设用地规划许可证，但未办理《建设工程规划许可证》，且在本案原审法院开庭前仍未取得，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(二)项之规定，应认定双方当事人签订的案涉《建设工程施工合同》无效。原审认定合同有效属适用法律错误，本院予以纠正。案涉工程虽未施工完毕，但拼牌公司也未举证证明广东四建已施工的工程存在质量问题，所以，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本院对广东四建有关工程进度款诉讼请求予以判决，对广东四建关于违约金的诉讼请求不予支持，对其因合同无效所产生的损失等其他诉讼请求，本院另行裁定发回原审法院重审。(二)关于原审程序是否违法。拼牌公司上诉认为原审超法律规定的审理期限。经查阅原审卷宗，当时拼牌公司的另一代理人向原审法院提交了延期审理的申请书，且超法定审理期限不属民事诉讼法规定的必须发回重审的事由。故拼牌公司以原审超审理期限为由，要求将本案发回重审无事实和法律依据，本院不予支持。（三）关于广东四建是否具有本案原告诉讼主体资格。根据原审查明的事实，案涉建设工程施工合同的承包人为广东四建，案涉工程量签证单、工作联系单上均加盖广东四建繁昌县工程部印章，项目监理工程例会记录上反映施工单位为广东四建，参会人员均有广东四建工作人员，且工程款申请表及进度款确认表均加盖广东四建安徽省芜湖市繁昌县皖江明珠皖江商业街工程项目专用章，此外，从涉案工程混凝土试块试验报告以及双方其他往来函件中亦能反映施工单位亦为广东四建。上述证据均能证明案涉工程施工单位系广东四建。拼牌公司上诉主张段德根系案涉工程实际施工人，但其未举证证明石柱、吴仲鸣汇款给段德根款系用于涉案工程，拼牌公司仅凭石柱、吴仲鸣与段德根之间汇款凭证主张本案实际施工人为段德根显然证据不足，且石柱已就其借款另行向广东四建提起了诉讼，法院已作出还款判决，并已生效。故广东四建具备本案原告诉讼主体适格。拼牌公司此节上诉理由不能成立。(四)关于原审认定的工程总造价是否有事实依据，工程款应否下浮10%。原审期间，因拼牌公司申请，法院依法委托平泰造价所对该项目已完工程量进行鉴定。该所出具了审核报告，拼牌公司上诉对鉴定报告的相关问题提出了具体的上诉意见，平泰造价所指派鉴定人员出庭接受了当事人的质询，并就拼牌公司对审核报告提出的具体上诉理由当庭进行了一一解答，还向本院出具了书面答复意见。本院认定平泰造价所答复意见客观公正，应予以采信。拼牌公司针对鉴定报告提出的上诉理由均不能成立。双方在合同中虽有工程款结算时下浮10%的约定，但广东四建在本案中主张的是工程进度款，而非工程造价的最终结算，故对拼牌公司该项上诉主张本院不予处理。(五)关于已付工程款如何认定。拼牌公司上诉认为石柱、吴仲鸣付给段德根的款系支付本案所涉工程进度款，但其举证的汇款凭证系石柱、吴仲鸣与段德根个人之间资金往来，不能证明所汇款项与本案所涉工程有关，且石柱所借款已另案诉讼解决，故原审认定的已付款数额并无不当。由于拼牌公司在二审审理期间提交了其向繁昌县劳动保障监察大队调取的垫付农民工工资的相关证据，证明其为广东四建垫付工资1815759元，该款应从本案进度款中予以扣除。综上，拼牌公司共计已付工程进度款应为5515759元，尚欠工程进度款为10651581.2元。(六)关于本案进度款付款条件是否成就及广东四建是否享有工程价款优先受偿权。拼牌公司上诉认为案涉工程未达到付款条件，广东四建不应享有工程款优先受偿权。经查，双方当事人在建设工程施工合同中约定：广东四建首次完成2000万元工程量时，拼牌公司要向广东四建支付80%的工程进度款。鉴于广东四建已按约如期完成的工程量为20209175.25元，参照合同结算条款约定，拼牌公司应履行其支付80%付款义务。鉴于广东四建在法定期间内行使了该项权利，故原审判决拼牌公司支付80%工程进度款，并支持广东四建优先受偿权的主张有事实和法律依据。拼牌公司此节上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2012）芜中民一初字第00034号民事判决。二、拼牌（安徽）实业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付广东省第四建筑工程有限公司工程进度款10651581.2元。三、广东省第四建筑工程有限公司对已完成的工程折价或变卖、拍卖所得价款在上述所欠工程进度款范围内优先受偿。四、驳回广东省第四建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费134155元，由拼牌（安徽）实业有限公司负担75880元，广东省第四建筑工程有限公司负担58275元。财产保全费5000元，由广东省第四建筑工程有限公司负担。二审案件受理费96604元，由拼牌（安徽）实业有限公司负担80000元，广东省第四建筑工程有限公司负担16604元。本判决为终审判决。审 判 长 张  跃  芳审 判 员 孔    蓉代理审判员 徐  宽  宝二〇一六年九月二十一日书 记 员 徐珍妮（代）附本判决适用的法律条文《中华人民共和国城乡规划法》第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。