上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民再3号原告(反诉被告，住所地上海市虹口区。法定代表人：林一平，董事长。委托诉讼代理人：王煜，女。委托诉讼代理人：石闰敏，上海市龙光律师事务所律师。被告(反诉原告，女，1966年1月20日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：梅心，上海市汇业律师事务所律师。被告：张景贻，女，1998年8月19日生，汉族，住上海市浦东新区。第三人：张晖，女，1969年3月18日生，汉族，住上海市静安区广中西路XXX弄XXX号XXX室。第三人：林龙，男，1965年10月7日生，汉族，住上海市虹口区公平路XXX弄XXX号。第三人：上海煜金康资产管理有限公司，住所地上海市杨浦区军工路XXX号XXX幢XXX-XXX室。法定代表人：吴佳眉，执行董事。第三人：上海灿铟企业管理有限公司，住所地上海市浦东新区书院镇丽正路XXX号XXX幢XXX-XXX层。法定代表人：宋斌，执行董事。上列四位第三人共同委托诉讼代理人：梅心，上海市汇业律师事务所律师。原告上海大众典当有限公司与被告沈艳敏、张景贻、第三人林龙、张晖典当纠纷一案，本院于2016年4月18日作出(2016)沪0115民初15268号民事判决。一审判决后，被告沈艳敏、张景贻向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海市第一中级人民法院于2016年12月23日作出(2016)沪01民终8200号民事判决。判决生效后，被告沈艳敏、张景贻不服上海市第一中级人民法院(2016)沪01民终8200号民事判决及本院(2016)沪0115民初15268号民事判决，申请再审。2017年12月19日，上海市第一中级人民法院作出(2017)沪01民再89号民事裁定，撤销上海市第一中级人民法院(2016)沪01民终8200号民事判决及本院(2016)沪0115民初15268号民事判决，本案发回本院重审。本院于2018年1月5日立案受理后，依法另行组成合议庭，追加上海煜金康资产管理有限公司(以下简称煜金康公司)、上海灿铟企业管理有限公司(以下简称灿铟公司)为第三人参与本案诉讼，并于2019年4月16日、10月22日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人石闰敏、刘萍(后变更为王煜)、被告沈艳敏及四位第三人的共同委托诉讼代理人梅心到庭参加诉讼。被告张景贻经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告上海大众典当有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告沈艳敏归还典当借款300万元；2.被告沈艳敏支某逾期付款违约金(按照合同约定以借款本金300万元为基数，每日千分之五自2014年2月19日起计算至实际清偿之日止)；3.被告沈艳敏、张景贻以上海市浦东新区张杨路XXX弄XXX号16C房屋共同承担抵押担保责任。事实与理由：2008年7月至2009年1月期间，被告沈艳敏及第三人张晖、林龙陆续向原告借款共计1,080万元。其中被告沈艳敏于2008年8月18日以其和其女儿张景贻名下的位于上海市浦东新区张杨路XXX弄XXX号16C房屋作为抵押，向原告借款300万元，双方签订了《房地产借款抵押合同》并办理了抵押登记。根据当票记载，典当期限为一个月，综合费的月费率为2.5%。由于被告沈艳敏在借款到期后未能还款，故在之后一直由第三人张晖、煜金康公司、灿铟公司向原告支某续当费用，续当费用付至2014年2月18日。此后被告沈艳敏既未归还借款，也停止了续当费用的支某，故原告提起本案诉讼。被告沈艳敏辩称，第一，涉案合同约定的借款金额为300万元，实际原告出借的金额为2,925,000元，据此应当按照2,925,000元来确定本案借款本金。第二，2008年7月至2013年8月期间，被告沈艳敏通过第三人张晖、煜金康公司、灿铟公司已经还清涉案的本金和相应综合费。第三，涉案典当借款的典当关系为6个月，已经达到典当管理办法规定的最长期限，不具备续当条件，且当期届满后双方也没有达成续当合意，被告沈艳敏未赎当，当期届满后构成绝当，被告沈艳敏不需要支某超过六个月的综合管理费。第四，被告沈艳敏不存在支某逾期付款违约金的事实，且原告主张的逾期付款违约金过高，不应支持。第五，涉案合同约定的借款期限于2009年初届满，原告至2015年才提起诉讼，期间未经催告，已经超过诉讼时效。第六，基于原告前两项诉请不成立，两被告无需承担抵押担保责任。同时，签订抵押借款合同时被告张景贻尚未成年，其并非借款主体，原告不是善意设立房屋抵押权，而被告沈艳敏签订抵押借款合同并非为了张景贻利益，故沈艳敏为张景贻的房屋设定抵押的行为无效。被告沈艳敏提出反诉诉讼请求：1.原告返还被告沈艳敏1,973,153.55元及利息(自2012年1月1日起至实际支某之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算)；2.撤销房产抵押并返还该房产证。事实与理由：典当借款期届满后，双方未办理续当手续。2008年5月20日第三人张晖与第三人煜金康公司、灿铟公司约定：“甲方(即张晖)若未能按时支某丁方(典当行)费用，乙方、丙方(第三人煜金康公司、灿铟公司)有连带支某义务。”为此，第三人煜金康公司、灿铟公司按约履行还款义务，2008年7月至2013年8月期间，共计汇入原告账户21,903,101.83元。2013年8月，被告沈艳敏发现已经多还了原告欠款，为此口头要求原告退还钱款，同年12月正式书面发函要求退还钱款遭拒。经计算，被告沈艳敏及第三人张晖、林龙合计多还7,087,476.83元，其中被告沈艳敏按典当借款比例27.84%计算，多还了1,973,153.55元，故提起上述反诉诉讼请求。原告上海大众典当有限公司针对反诉辩称，第一，本案并无提前归还本金的情况。第二，被告沈艳敏没有证据证明已经向第三人煜金康公司、灿铟公司偿付了款项，故其不存在反诉主体资格，即使存在多还款项的情况，也应由第三人煜金康公司、灿铟公司另行起诉。被告张景贻未到庭应诉，其书面辩称，第一，涉案借款合同落款处张景贻名字由被告沈艳敏代签，其余相关材料上亦未显示张景贻的名字，故被告张景贻并非涉案合同的借款主体。第二，签订借款合同时被告张景贻系未成年人，在仅有一名监护人在场的情况下签订合同、设立抵押权，不符合法律规定，由此原告作为专业金融机构并非善意设立涉案房屋的抵押，不能基于善意取得而获取被告张景贻名下房屋的抵押权。第三，被告沈艳敏签订借款合同并非为了被告张景贻的利益，该行为应当无效。被告张景贻其余意见同被告沈艳敏。第三人张晖、林龙、煜金康公司、灿铟公司述称，其本诉和反诉意见同被告沈艳敏。原告上海大众典当有限公司为证明其本诉主张及反诉辩称，提供了如下证据：证据1.《房地产借款抵押合同》及变更合同、公证书、房地产抵押权利证明，证明原告将钱款出借给被告沈艳敏，同时两被告以房屋作为抵押担保并办理抵押登记；证据2.当票、放款凭证，证明原告向借款人发放典当借款；证据3.现金存款凭证、转账凭证、续当凭证，证明2012年被告沈艳敏等三位借款人按照1,080万元本金支某了324万元综合费，确认1,080万元本金尚未支某；证据4.《承诺》《借条》、现金存款凭证、进账凭证、续当凭证，证明2013年12月第三人张晖仍承认欠款没有还清、第三人林龙向案外人朱苗龙借款归还了2013年1月到2014年2月的综合费351万元，本金尚未归还；证据5.进账单、支票、发票、支某凭证等，证明第三人煜金康公司、灿铟公司基于与原告之间的代开发票关系向原告支某的5笔款项与涉案典当借款无关；证据6.与案外人王某有关的支某凭证、支票存根、进账单、发票、情况说明、证人王某证言、证人上海拍卖行有限责任公司(以下简称上海拍卖行)证言，证明内容同证据5；证据7.不予出具执行证书的决定书，证明抵押房产未予执行；证据8.(2017)沪0109民初33230号起诉书、裁定书，证明原告与第三人煜金康公司存在代开发票行为，原告与第三人煜金康公司不存在咨询业务关系；证据9.(2018)沪01民申25号民事裁定书，证明第三人林龙向朱苗龙借款351万元真实存在；证据10.进账单、支票存根、发票，证明针对被告证据10中的发票号码XXXXXXXX、金额15万元的支票，之后第三人煜金康公司将15万元打还给原告，该笔款也属于代开发票款；证据11.(2016)沪01民终12815号民事判决书，证明该判决书中载明法院并未采信上海伊索商务咨询有限公司(以下简称伊索公司)代案外人张敏付款的事实。被告沈艳敏为证明其本诉辩称及反诉主张，提供了如下证据：证据1.支票存根、借记通知、贷记凭证、转账信息、汇入回单、存款对账单、第三人煜金康公司和灿铟公司出具的证明、《办理咨询业务约定书》、原告确认函、第三人煜金康公司和灿铟公司财务倪某证言，证明第三人煜金康公司、灿铟公司代三位借款人归还款项情况；证据2.《企业管理咨询服务合作协议》《办理咨询业务约定书》、原告与第三人煜金康公司之间的往来信函、审计报告、第三人煜金康公司支某8.055%税金的说明，证明原告与第三人煜金康公司、灿铟公司之间存在咨询业务关系而非虚开发票关系，第三人煜金康公司和灿铟公司收到的款项是咨询服务费；证据3.第三人煜金康公司企业名称变更预先核准通知书、国家企业信用信息系统公示信息、《零售贷款业务合作协议》《补充协议》《个人房屋贷款业务合作协议》《中介合作协议》、第三人林龙光大银行客户经理名片、第三人林龙劳动手册，证明原告与第三人煜金康公司、灿铟公司之间咨询关系的合作背景，六笔争议款项的来源有真实背景；证据4.原告与第三人煜金康公司签署的《合作协议》、原告与第三人灿铟公司签署的《合作协议》，证明历次《合作协议》都是原告与第三人煜金康公司、灿铟公司的真实意思表示，并非虚假协议；证据5.上海东毅工贸有限公司(以下简称东毅公司)工商基本信息、东毅公司股东吴晓萍与原告签署的《房地产借款抵押合同》《委托付款书》、东毅公司进账凭证、第三人灿铟公司入帐凭证，证明第三人煜金康公司、灿铟公司向原告输送了客户源；证据6.沪华瑞会字(2011)第0042号、(2012)第0036号、(2013)第0031号审计报告，证明六笔争议款项中的五笔金额总额与原告每年收入的咨询费支某比例相符；证据7.开票日为2009年12月7日、金额为340,837.50元的光大银行支票底单及贷记凭证、开票日为2010年8月31日、金额为2,177,700元的银行支票底单，证明六笔争议款项中，该两笔还款的支票底单用途载明为“典当款”，并非代开发票款；证据8.第三人煜金康公司与上海拍卖行签署的《合作协议》、116.8195万元咨询费的记账凭证、2010年12月3日光大银行进账单、第三人煜金康公司开立给上海拍卖行的发票两张、上海百联集团股份有限公司(以下简称百联集团)资产出售公告，证明涉及王某的该笔争议款，系上海拍卖行应支某给第三人煜金康公司咨询费，并非代开发票的钱款；证据9.支票号为XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX的支票复印件，证明前述5张支票用途栏载明为“典当款”，原告认可系归还典当借款；证据10.第三人煜金康公司开立给原告的19张咨询费发票(发票号码XXXXXXXX-XXXXXXXX)、开立给原告东宝兴分公司的发票(发票号码XXXXXXXX)、开立给原告的咨询费发票(发票号码XXXXXXXX，金额15万元)、进账凭证，证明这几笔咨询费发票仅有开票记录，并无随后返还的支某记录，原告与第三人煜金康公司、灿铟公司的咨询关系真实；证据11.《上海市房地产登记申请书》《上海市房地产其他权利终止证明》《确认函》，证明原告撤销房屋抵押时，被告方已全部还清借款本息；证据12.进账单、上海伊索商务咨询有限公司出具的《确认函》、现金存款凭证、案外人的银行现金存款凭证，证明现金凭证的交款人才是该笔款项的付款人，伊索公司代付款的21万元系其为案外人张敏付款，并非为被告沈艳敏等付款，351万元借款不真实；证据13.催款函，证明第三人煜金康公司就咨询费向原告进行过催讨；证据14.民事起诉状，证明第三人煜金康公司曾向上海市虹口区人民法院起诉，要求原告支某咨询费；证据15.海鸥公司陈培昌回复短信、海鸥公司杨志强、缪宗伟、陈培昌名片、(2009)沪一中民五(知)初字第130号民事判决书，证明第三人煜金康公司、灿铟公司向原告输送、分享了典当资源；证据16.(2017)沪0109民初1278号民事判决书，证明原告与其他客户的典当纠纷，也存在由朱苗龙出具借条的情况，原告涉嫌套路贷手法谋取高额利益。经质证，被告沈艳敏对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，当期应为合同上载明的时间，当期结束后，被告沈艳敏未续当构成绝当，不存在逾期付款违约金；典当金额应当为2,925,000元；张景贻并非借款人，且当时张景贻是未成年人，沈艳敏为其设定抵押无效，原告并非善意取得房屋抵押权。对证据2的真实性没有异议。对证据3的现金存款凭证、转账凭证真实性没有异议，但324万元不能认定归还的是本金还是综合费，不认可该款项用于支某2012年综合费；续当凭证的真实性不认可，凭证上无借款人签字确认。对证据4的《承诺》真实性没有异议，但《承诺》与本案无关，系另外一笔借款；对《借条》、现金存款凭证、进账凭证、续当凭证的真实性不认可，《借条》系第三人林龙被迫所写，原告提交的还款证据均是在第三人林龙书写《借条》之前，当时债务已经还清，故与常理不符(之后质证意见变更为，《借条》上代还字迹系事后添加，当时第三人林龙准备向原告借款300万元并约定年利息51万元，故借款金额写了351万元；再后质证意见变更为，原告称有文件要签，林龙事先在空白处预签了名字，借条主文由原告所写)；351万元并未实际出借，其中330万元现金交款凭证上显示交款人是原告，朱苗龙出借的款项并非其个人财产，另外21万元是案外人伊索公司代付，但伊索公司21万元系代张敏付款；债务转让未通知另外两名借款人，第三人林龙代还行为无效。对证据5的真实性没有异议，但第三人煜金康公司、灿铟公司支某原告的款项是代借款人归还涉案借款。对证据6的支某凭证、支票存根、进账单、发票、情况说明的真实性没有异议，但认为第三人煜金康公司与上海拍卖行于2005年或2006年期间存在一笔咨询业务关系，上海拍卖行直至2010年才将咨询费支某给第三人煜金康公司，故第三人煜金康收款后开具了发票，并扣除8.55%的企业成本后将余款支某给原告用于归还涉案借款；对证人王某证言、证人上海拍卖行证言的真实性有异议，认为原告向王某支某的凭证上写明用途为典当款，故王某与原告系典当关系，证人陈述与事实不符。对证据7的真实性没有异议。对证据8的真实性没有异议，该案与本案存在关联关系，被告方将在本案结束后另行诉讼。对证据9的真实性没有异议，351万元系本案涉争款项。对证据10的真实性有异议，原告在之前提供的证据中已将该笔15万元付款确认为被告方还款，并非代开发票走账，原告陈述自相矛盾。对证据11的真实性无异议，但认为法院未认定伊索公司代张敏还款的理由为该款项未得到原告确认，本案中伊索公司代被告方付款亦未得到被告方确认，故无法证明原告证明目的。原告对被告沈艳敏提供的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，但第三人煜金康公司、灿铟公司支某给原告的部分款项与本案无关，倪某证言的证明力很低。对证据2的真实性没有异议，但是《企业管理咨询服务协议》的目的是代开发票，原告与第三人煜金康公司之间没有真实的咨询业务关系，被告沈艳敏未能证明具体的服务内容。对证据3中的企业工商信息真实性无异议，对其他证据真实性有异议，认为系第三人煜金康公司、灿铟公司与案外人签订的协议，与本案无关。对证据4的真实性无异议，但认为协议的签订目的在于代开发票。对证据5中东毅公司的工商信息真实性无异议，但认为和本案无关，对其他证据真实性无法确定，认为与本案无关，第三人灿铟公司与原告的款项往来有多种途径。对证据6的真实性无异议，但认为和本案无关。对证据7中金额为340,837.50元的光大银行支票底单、贷记凭证的真实性有异议，认为该支票是废票，与本案无关联性；对金额为2,177,700元的银行支票底单的真实性无异议，但认为该支票用途栏中“典当款”的字样不能证明系归还典当款，该笔付款形式与其他五笔争议款项一致，应综合判断该笔款项的性质。对证据8的真实性无异议，但认为上海拍卖行与第三人煜金康公司之间签订合作协议也是为了代开发票，百联集团公告无法证明上海拍卖行需支某第三人煜金康公司款项。对证据9的真实性有异议，认为即便支票上的用途栏注明为“典当款”，也不等同于归还典当款。对证据10的真实性无法确认，其中19张咨询费发票(发票号码XXXXXXXX-XXXXXXXX)、开立给原告东宝兴分公司的发票(发票号码XXXXXXXX)，原告并未针对该些发票进行付款；发票号码XXXXXXXX的发票、进账凭证，针对该证据原告提供了证据10，质证意见同原告证据10。对证据11的真实性无异议，但撤销抵押是第三人张晖提出用该房屋向银行申请借款，原告予以配合，并非借款已经还清，第三人张晖出具的承诺也反映该事实。对证据12的真实性没有异议，但认为和本案无关。对证据13的真实性无法确认，不能证明原告存在欠款的事实，催款函的金额与之前提到的金额不一致。对证据14的真实性无异议，因为第三人煜金康公司未提供证据证明双方存在真实咨询关系，故撤诉。对证据15的真实性有异议，且认为与本案无关。对证据16的真实性无异议，但认为与本案无关。被告张景贻、第三人张晖、林龙、煜金康公司、灿铟公司对原告证据的质证意见同被告沈艳敏，并同意被告沈艳敏的举证意见。针对原告及被告沈艳敏本诉、反诉举证和质证，本院认证如下。被告沈艳敏对原告证据1、2、5、7、8、9、11的真实性无异议，对证据3中的现金存款凭证、转账凭证、证据4中的《承诺》、证据6中的支票凭证、支票存根、进账单、发票、说明的真实性无异议，该些证据真实性本院予以确认。被告沈艳敏对原告其余证据真实性有异议，本院分别阐述如下：原告证据3中续当凭证的真实性，本院认为该证据虽无被告方签名，但系原告制作，故形式真实性本院予以确认；原告证据4中《借条》由第三人林龙签署，其真实性本院予以确认；原告证据4中的现金存款凭证、进账凭证、续当凭证系原告制作，其真实性本院亦予以确认；原告证据6中的证人王某、上海拍卖行证言，被告沈艳敏虽认为证言不属实，但未提供充分证据予以证明证言虚假，故证人证言真实性本院予以确认；原告证据10的形式真实性本院予以确认，但原告在之前提供的证据中已将该支票确认为借款方归还的典当综合费，原告证据10的证明目的与其之前陈述矛盾，且无正当理由推翻之前陈述，故原告证据10的证明目的本院不予采信。原告对被告沈艳敏证据1、2、4、6、8、11、12、14、16的真实性无异议，对证据3中的企业工商信息、证据5中的东毅公司工商信息、证据7中金额为2,177,700元支票底单的真实性无异议，该些证据真实性本院予以确认。原告对被告沈艳敏其余证据真实性无法确认或有异议，本院分别阐述如下：被告沈艳敏证据3中的协议等，系第三人煜金康公司与案外人签订，与本案无关，本院不作认定；被告沈艳敏证据5中的其他证据，因原告提供了证据原件，其真实性本院予以确认；证据7中金额为340,837.50元的光大银行支票底单及贷记凭证的真实性本院予以确认，但因该支票为废票，故被告沈艳敏的证明目的本院不予采信；证据9系原告之前自行确认的借款人付款凭证，该证据真实性本院予以确认；证据10系原件，故其形式真实性本院予以确认；证据13及证据15系非原件，该证据真实性本院不予确认。经审理，本院查明如下事实：一、订立合同及发放借款事实2008年期间，被告沈艳敏、第三人张晖、林龙分别与原告签订多份抵押借款合同，具体借款事实如下。1.被告沈艳敏借款事实。2008年8月18日，原告(甲方)与被告沈艳敏、张景贻(乙方)签订《房地产借款抵押合同》，约定：抵押房地产坐落于上海市浦东新区张杨路XXX弄XXX号16C；借款数额300万元，月综合费率2.5%，借款期限自2008年8月18日至2009年2月17日(当金具体期限在双方签署的当票上予以确认)，其他合同内容与第三人林龙《房地产借款抵押合同》基本相同。以上合同落款处，当户(抵押人)处载有被告沈艳敏、张景贻签字(由其母沈艳敏代签)。同日，原告开具当票一张(载明典当期限自2008年8月18日起至2008年9月18日止、被告沈艳敏在当户签章处签字)，上述《房地产借款抵押合同》在公证处办理了公证手续，原告向被告沈艳敏支某典当款2,925,000元(已扣除当月综合费75,000元)。嗣后，上述房地产办理了他项权利(抵押)登记证明，载明房地产权利人为被告沈艳敏、张景贻，房地产价值350万元，债权数额300万元。2015年1月16日，公证处就上述公证书出具了《不予出具执行证书的决定书》。审理中，原告认为续当费用支某至2014年2月18日。另查明，在相关案件【(2015)浦民六(商)初字第236号原告诉沈艳敏、张景贻典当纠纷一案，后原告撤诉，重新提起(2016)沪0115民初15268号案件】的审理中，各借款人确认借款本金分别为第三人林龙借款本金为250万元，第三人张晖借款本金为430万元、97.50万元，被告沈艳敏借款本金为300万元。2.第三人张晖借款事实。2008年7月30日，原告与第三人张晖签订《房地产借款抵押合同》约定：抵押房地产坐落于上海市静安区广中西路XXX弄XXX号XXX室房屋；借款数额100万元，月综合费率2.5%，借款期限自2008年7月30日至2009年1月30日(当金具体期限在双方签署的当票上予以确认)，其他合同内容与被告林龙的《房地产借款抵押合同》基本相同。以上合同落款处，当户(抵押人)处载有第三人张晖签字。同日，原告开具当票一张(载明典当期限自2008年7月30日起至2008年8月30日止、第三人张晖在当户签章处签字)，原告向第三人张晖支某借款97.50万元(已扣除当月综合费25,000元)。上述房产并未办理抵押登记。就该笔借款，原告已经另行诉讼【案号为(2015)浦民六(商)初字第11661号，再审案号为(2018)沪0115民再1号】，审理中，原告认为续当费用支某至2014年1月30日。2008年7月18日，原告(甲方)与第三人张晖(乙方)签订《房地产借款抵押合同》，约定：抵押房地产为上海市静安区广中西路XXX弄XXX号XXX室房屋；借款数额130万元，月综合费率2.5%，借款期限自2008年7月18日至2009年1月17日(当金具体期限在双方签署的当票上予以确认)，其他合同内容与被告林龙《房地产借款抵押合同》基本相同。以上合同落款处，当户(抵押人)处载有第三人张晖签字。同日，原告向第三人张晖支某借款1,267,500元(已扣除当月综合费32,500元)。嗣后，上述《房地产借款抵押合同》在公证处办理了公证登记，上述房地产办理了他项权利(抵押)登记，载明房地产权利人为第三人张晖。2009年1月19日，原告与第三人张晖就上述130万元的《房地产借款抵押合同》签订《房地产借款抵押变更合同》，约定抵押贷款金额由130万元增加为230万元，原合同权利义务不变，原告须每月18日前至原告处结清当月费用，逾期不付，原告有权将抵押房产做绝当处理进行拍卖。同日，原告向第三人张晖支某典当款867,500元(当票号XXXXXXXX，载明典当金额230万元、月费率2.5%、借款期限自2009年1月19日至次月19日，已扣除之前借款的综合费132,500元)。2008年12月29日，原告向第三人张晖支某典当款192.50万元(当票号XXXXXXXX，载明典当金额200万元、月费率2.5%、典当期限2008年12月29日至2009年1月29日，已扣除综合费75,000元)。就该笔典当款，原告与第三人张晖于嗣后签订《房地产借款抵押变更合同》，将合同签订日期倒签至2008年12月29日，并约定抵押贷款金额由230万元增加到430万元。就上述430万元借款，原告已经另行诉讼【案号为(2015)浦民二(商)初字第1493号，再审案号为(2018)沪0115民再2号】。审理中，原告认为230万元的续当费用支某至2014年2月19日，200万元的续当费用支某至2014年1月29日。2012年11月8日，原告以债务已经履行为由申请撤销上述房产抵押登记。2013年12月9日，第三人张晖向原告出具《承诺》一份，载明：“本人张晖承诺上海大众典当有限公司将本人位于广中西路XXX弄XXX号XXX室的房屋撤销抵押用于银行贷款，贷款完成后，再抵押给贵公司，12月份底前办理完成”。落款处，第三人张晖作为承诺人签字，第三人煜金康公司作为担保人签章。2014年1月，上述房屋被抵押给案外人，未抵押给原告。3.第三人林龙借款事实。2008年8月4日，原告(甲方)与第三人林龙、案外人诸某、林某某(乙方)签订《房地产借款抵押合同》，约定：乙方愿以其合法拥有的房地产作为借款(当金)的担保、并支某合同约定的利息和相关费用；抵押房地产坐落于上海市浦东新区栖山路XXX弄XXX号XXX室；抵押担保范围为借款(当金)、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、诉讼费、财产保全费、律师服务费等处分抵押房地产的费用以及可能产生的甲方代垫费用和其他费用；借款数额200万元，月综合费率2.5%，借款期限自2008年8月4日至2009年2月3日(当金具体期限在双方签署的当票上予以确认)；借款期内及借款期限届满后5日内，经双方协商同意可以续期，届时双方另行签署《续当凭证》，《续当凭证》上确定的借款终止日为本合同的借款终止日，合同约定的事项在续当期间继续有效，如需重新办理房地产抵押登记的，乙方应按照甲方要求办理相关登记手续(第4条)；乙方还清借款本金(当金)、利息并支某相应费用，且已全部履行本合同各项条款后，抵押合同即告终止(第11条)；借款期限或借款展期届满后5日内，乙方不履行债务或不能完全履行债务的，房地产抵押权即实现，原告有权依法行使抵押权，依法处分抵押房地产(第12条)；乙方违反第4、7、8、9、10条规定及补充协议规定必须按借款金额的20%承担违约赔偿，逾期还款5天内按每日未还款总额的0.5%计，超过5天原告可通过变卖、拍卖或向有管辖权的人民法院申请强制执行，变卖、拍卖或诉讼期、执行期直至债务完全清偿止的费用，按每日未还款总额的0.5%计，违约金因不同的违约行为依合同约定可重复计算(第16条)。以上合同落款处，当户(抵押人)处载有第三人林龙、案外人诸某和林某某签字(案外人林某某由其父林龙代签)。同日，原告开具当票一张，载明典当期限自2008年8月4日起至2008年9月4日止，第三人林龙在当户签章处签字。同日，上述《房地产借款抵押合同》在公证处办理了公证手续。同月4日、11日，原告分两次向第三人林龙支某典当款97.5万元，共计195万元【已扣除当月综合费共计5万元，在(2015)浦民六(商)初字第5895号案件审理中，原告、被告及第三人同意200万元统一按照2008年8月4日计算借款期限】。2008年8月8日，上述房地产办理了他项权利(抵押)登记证明，载明房地产权利人为第三人林龙、案外人诸某、林某某，房地产价值250万元，债权数额200万元。2015年1月16日，公证处就上述公证书出具了《不予出具执行证书的决定书》。2008年8月12日，原告(甲方)与第三人林龙、案外人诸某、林某某(乙方)签订《房地产借款抵押变更合同》，约定将上述抵押贷款金额由200万元增加到250万元，原合同权利义务不变，乙方须每月日前至甲方处结清当月费用，逾期不付，甲方有权将抵押房产做绝当处理进行拍卖。以上合同落款处，当户(抵押人)处载有第三人林龙、案外人诸某和林某某签字(林某某由其父第三人林龙代签)。同日，原告开具当票一张(当票号XXXXXXXX，载明典当金额50万元、月费率2.5%、典当期限自2008年8月12日至2008年9月12日)，原告向第三人林龙支某典当款487,500元(已扣除当月综合费12,500元)。二、还款相关事实自2008年8月始，第三人张晖通过自行转账或指令第三人煜金康公司、灿铟公司转账或交付支票等方式，就被告沈艳敏、第三人张晖、林龙的借款按三人借款比例向原告支某相应款项。具体支某情况如下：(一)无争议的还款事实2008年8月至12月期间，第三人煜金康公司、灿铟公司以支票形式分7次共计支某原告572,500元。2009年期间，第三人煜金康公司以支票形式分17次共计支某原告1,502,500元、第三人灿铟公司以支票形式分16次共计支某原告153万元，合计支某3,032,500元，其中部分支票存根上用途载明为“综合费用”或“综合”。2010年期间，第三人煜金康公司以支票形式、第三人张晖以转账形式分16次支某原告共计1,865,000元、第三人灿铟公司以支票形式分6次支某原告共计79万元，合计支某2,655,000元，其中部分支票存根上用途载明为“综合费用”、“费用”或“暂支款”。2011年期间，第三人煜金康公司以支票形式分9次共计支某原告2,285,000元，其中7张支票存根用途载明为“综合费用”，6张票面金额分别为27万元；第三人张晖向原告经理朱苗龙支某27万元和120万元，合计支某3,755,000元。2012年期间，第三人张晖以转账形式分3次支某朱苗龙27万元、10万元、260万元，同年2月13日、12月28日，朱苗龙以第三人张晖名义向原告现金存入54万元、243万元；第三人煜金康公司转账支某原告27万元，合计支某324万元。2013年期间，第三人煜金康公司以转账形式分两次支某原告方朱苗龙10万元(7月)、27万元(8月)，合计支某37万元。(二)六笔有争议的还款事实1.2009年10月30日，原告以支票形式向第三人煜金康公司支某150万元，第三人煜金康公司向原告开具经营项目为咨询费、金额为150万元的发票。同日，第三人煜金康公司以支票形式支某原告1,372,500元【(1,500,000-1,372,500)/1,500,000=8.5%】，支票存根用途未做记载。2.2009年12月2日，原告以支票形式向第三人煜金康公司支某372,500元，第三人煜金康公司向原告开具经营项目为咨询费、金额为372,500元的发票。2009年12月7日，第三人煜金康公司以支票形式支某原告340,837.50元【(372,500-340,837.50)/372,500=8.5%】，支票存根用途未做记载。同日，第三人煜金康公司曾开具过一张金额为340,837.50元的支票(支票号XXXXXXXX)，支票用途载明为“典当款”，但该张支票因瑕疵遭银行退回。3.2010年3月25日，原告以支票形式向第三人灿铟公司支某200万元，第三人灿铟公司向原告开具200万元发票(经营项目未显示咨询费)。次日，第三人灿铟公司以支票形式支某原告183万元【(2,000,000-1,830,000)/2,000,000=8.5%】,支票存根用途上载明为“暂支款”。4.2010年8月30日，原告以支票形式向第三人煜金康公司支某238万元，第三人煜金康公司向原告开具经营项目为咨询费、金额为238万元的发票。次日，第三人煜金康公司开具一张金额为2,177,700元【(2,380,000-2,177,700)/2,380,000=8.5%】的支票，并将该支票交付朱苗龙，支票用途载明为“典当款”。5.2010年12月2日，案外人王某交付原告方朱苗龙一张金额为1,168,195元、出票人为上海拍卖行、收款人为第三人煜金康公司的支票，支票存根上载有“朱苗龙”签名。之后，朱苗龙将该支票交付给第三人煜金康公司。同月6日，第三人煜金康公司将上述支票入账，原告于同日转账支某王某1,308,314.33元。同月7日，第三人煜金康公司以支票形式向原告支某1,068,314.33元【(1,168,195-1,068,314.33)/1,168,195=8.55%】，支票存根用途未做记载。第三人煜金康公司开具抬头为上海拍卖行、经营项目为咨询费、金额为1,168,195元的发票。在(2015)浦民六(商)初字第236号案件审理中，证人王某到庭作证，证明因上海拍卖行向证人支某中介费、证人需向上海拍卖行开具发票，故证人委托朱苗龙代为办理开票事宜，证人向朱苗龙交付了1,168,195元的支票，朱苗龙在扣除8.55%税金后于2010年12月6日将1,308,314.33元(包括1,068,314.33元代开发票款，以及24万元其它委托原告代收款项)付给证人，并提供了前述发票。本案审理中，证人上海拍卖行到庭作证，证明其与第三人煜金康公司之间并无生意往来，2010年上海拍卖行需向王某支某项目引进费用，故通过朱苗龙找到了第三人煜金康公司代开发票，故上海拍卖行开具了前述1,168,195元的支票。6.2011年6月20日，原告以支票形式向第三人煜金康公司支某125万元，第三人煜金康公司向原告开具了经营项目为咨询费、金额为125万元的发票。同月22日，第三人煜金康公司以支票形式支某原告1,143,750元【(1,250,000-1,143,750)/1,250,000=8.5%】，支票存根用途上载明为“暂支款”。(三)有争议的351万元还款事实2014年1月5日，第三人林龙向朱苗龙出具《借条》一份，载明：借朱苗龙351万元，借期一年，代被告沈艳敏、第三人张晖、林龙付原告典当利息。据原告账目显示，2013年朱苗龙数次以第三人张晖名义现金存入原告账户共计330万元，现金存款凭证上载明款项来源为“典当款”、交款人为“大众典当”；另外，伊索公司通过支票(支票号XXXXXXXX)支某原告50万元，原告确认其中21万元系伊索公司代第三人张晖支某。在(2016)沪0105民初3400号原告起诉张敏典当纠纷案件中，张敏抗辩伊索公司已代张敏向原告归还了部分典当款，其中包括前述伊索公司开具的50万元支票(支票号为XXXXXXXX)，但该节事实并未被法院生效判决书所认定。2015年9月28日，朱苗龙就前述351万元借款起诉林龙【(2015)浦民一(民)初字第35637号】。2017年3月27日，一审法院判决林龙归还朱苗龙351万元，二审判决维持，该判决已生效。(四)其他相关事实2014年12月，第三人煜金康公司、灿铟公司各出具两张证明，载明，2008年至2013年期间代第三人张晖、林龙、被告沈艳敏分别支某12,677,102元、12,768,102元、2,395,000元、4,225,000元。审理中，原告、被告及第三人一致确认，第三人煜金康公司、灿铟公司、张晖每笔还款系代三位借款人共同归还，归还金额比例按照每位借款人实际借款金额比例进行分摊。另外，《房地产借款抵押合同》虽未载明每月综合费的支某时间，但双方口头约定以届满一月的最后一日作为支某日。三、六笔争议还款性质的相关事实(一)原告与第三人煜金康公司、灿铟公司签订协议事实2008年5月20日，原告曾与第三人张晖、煜金康公司、灿铟公司签订一份《办理咨询业务约定书》，约定，第三人张晖通过第三人煜金康公司、灿铟公司的信用担保及第三人张晖房产的抵押担保向原告借款，如第三人张晖未能按时支某原告费用，第三人煜金康公司、灿铟公司有连带支某义务，且第三人张晖需支某第三人煜金康公司、灿铟公司咨询服务费和担保费。2008年12月18日，原告(甲方)与第三人灿铟公司(乙方)签订一份《企业管理咨询服务合作协议》(以下简称《咨询服务协议》)，约定：甲方聘请乙方为甲方在典当资源、市场信息、资金筹措、员工培训及企业管理咨询等方面的咨询服务单位；甲方提供企业经营的必要条件；乙方利用甲方提供的营业条件委派经理对企业进行经营管理，典当资金不足时，负责筹措资金；甲方以每年收入的20%-30%支某乙方咨询费、服务费等，乙方必须出具正式发票；合作期限为1年(2009年1月1日至2009年12月31日)；乙方在签字生效后三日内支某100万元保证金给甲方，作为经营管理的风险抵押金等。2009年6月18日，原告(甲方)与第三人煜金康公司(乙方)签订一份《咨询服务协议》，约定合作期限为半年(2009年7月1日起至2009年12月31日)，合同其他条款与前述原告与第三人灿铟公司签订的《咨询服务协议》完全一致。此后，原告与第三人煜金康公司于2010年1月28日再次签订《咨询服务协议》，约定合作期限自2010年1月1日至2010年12月31日；于2011年1月28日再次签订《咨询服务协议》，约定合作期限自2011年1月1日至2011年12月31日；合同其他条款与之前的《咨询服务协议》一致。审理中，第三人煜金康公司、灿铟公司陈述，其自2006年起根据《咨询服务协议》向原告输送客户资源，原告自行把控客户的收费金额，第三人煜金康公司、灿铟公司按照原告年收入总额的20%-30%进行提成，提成比例与介绍的客户之间不存在每笔一一对应关系。第三人煜金康公司、灿铟公司收到原告支某的咨询费后，扣除企业运行成本(咨询费金额的8.5%)后，根据第三人张晖指示将钱款作为还款支某给原告。另外，《咨询服务协议》中约定的100万元保证金系其参与原告经营管理的保证金，但因其实际未参与经营管理，故未按照《咨询服务协议》约定向原告支某100万元保证金。原告陈述，原告与第三人煜金康公司、灿铟公司之间签订的《咨询服务协议》系双方基于代开发票行为而签订的形式合同，双方并未存在真实咨询服务关系。除六笔争议款项涉及的发票外，2011年4月，第三人煜金康公司曾向原告开具一张项目为咨询费、金额为15万元的发票，原告按该发票金额向第三人煜金康公司支某了15万元。2013年12月27日，第三人煜金康公司向原告发出《通知函》，载明：该公司于2008年就第三人张晖、林龙、被告沈艳敏向原告抵押借款一案提供中介服务，双方依此签订中介服务合同，并在2011年续签合同，在此期间，原告仅支某了2,153,000元，应支某煜金康公司服务费8,857,500元，尚欠6,704,500元。原告回函对上述事实予以否认。据2009年和2010年《会计师审计事务所审计报告》显示，原告将涉案有争议的三笔(2009年两笔、2010年一笔)款项以咨询费形式入账。据沪华瑞会字(2011)第0042号、(2012)第0036号、(2013)第0031号审计报告显示，2010年、2011年、2012年原告的典当综合费收入分别为3,481万余元、3,276万余元、2,634万余元。(二)其他情况第三人张晖曾向税务管理部门举报：原告总经理朱苗龙开设两张个人卡作为原告营业收入账户，将公司财产变为个人财产，偷逃营业税；原告自称虚开发票以偷逃企业所得税或侵吞国有财产。此后，上海市国家税务局第六稽查局出具编号为“沪国税六举复【2016】005号”的《检举税收违法行为回复函》，答复称：“经查上海大众典当有限公司与来信反映的问题有较大分歧，尚在民事诉讼中，从目前企业提供的资料和我们取得的证据来看，无法判断该公司业务为虚假业务。”审理中，第三人煜金康公司、灿铟公司申请本院向国家税务总局上海市税务局第四稽查局(原第六稽查局)调查以下内容：1.稽查局是否出具过对原告及第三人煜金康公司、灿铟公司虚开发票的税务处罚决定书；2.稽查局就第三人张晖举报的虚开发票违法事实是否已经查结，有无最终结论；3.稽查局相关案卷材料。经本院调查，第四稽查局工作人员表示：其当时根据第三人张晖举报进行了检查，并作出了《检举税收违法行为回复函》，迄今未作出新的结论及税务处罚决定书，如果举报人能提供新线索、新证据等，会根据情况进一步检查；内部审查、取证卷宗材料无法对外提供。四、委托审计情况审理中，被告沈艳敏及第三人张晖、林龙申请对(2018)沪0115民再1、2、3、4号案件的还款冲抵情况进行审计。上海市高级人民法院委托众华会计师事务所(特殊普通合伙)就被告沈艳敏、第三人张晖、林龙借款的还款冲抵情况进行审计，众华会计师事务所(特殊普通合伙)出具众会字(2019)第6636号司法审计报告书，审计意见为：“林龙、沈艳敏、张晖1、张晖2借款本金250万元、300万元、430万元、97.5万元，合计1,077.50万元。至2014年1月5日最后一次还款日应计月综合管理费(或月利息)1,465.6725万元。林龙、沈艳敏、张晖1、张晖2至2014年1月还款1,969.02万元，扣除月综合管理费(或月利息)1,465.6725万元以后，冲减借款本金503.3475万元，按林龙、沈艳敏、张晖1、张晖2借款本金比例计算冲减各自借款本金金额126.5813万元、151.8976万元、175.5018万元、49.3668万元，尚欠各自借款本金123.4187万元、148.1024万元、254.4982万元、48.1332万元。”审计人员到庭说明，截至2014年1月5日最后一次还款时，第三人林龙200万元典当借款的综合费冲抵至2014年2月4日，第三人林龙50万元典当借款的综合费冲抵至2014年1月12日，被告沈艳敏300万元典当借款的综合费冲抵至2014年1月18日，第三人张晖130万元借款的典当当期届满之日为2014年1月18日，第三人张晖100万元借款的典当当期届满之日为2014年1月19日，第三人张晖200万元借款的综合费冲抵至2014年1月29日，第三人张晖97.50万元借款的综合费冲抵至2014年1月30日。为(2018)沪0115民再1、2、3、4号案件的审计，第三人张晖共垫付审计费2万元，每案审计费计5,000元。本院认为，本案本诉及反诉的争议焦点为：一、三位借款人的借款金额及性质；二、六笔争议款项是否用于归还涉案借款；三、351万元是否三位借款人向原告归还的款项；四、三位借款人各笔借款的当期(或者借期)届满之日，及剩余借款本金数额；五、逾期付款违约金的计算；六、抵押人是否应当承担抵押担保责任；七、原告债权是否超过诉讼时效。对前述争议焦点，本院分别论述如下。争议焦点一，三位借款人的借款金额及性质。关于第三人张晖的100万元借款。原告认为，原告与第三人张晖之间系典当合同关系，借款本金为100万元。三位借款人认为，该笔借款未办理抵押登记手续，故原告与第三人张晖之间系普通民间借贷，借款本金为97.5万元。本院认为，原告与第三人张晖虽然签订了《房地产借款抵押合同》，但该笔借款自始未办理房地产抵押登记手续，故物权担保关系并未设立，双方之间就该笔借款成立借款合同关系而非典当关系。对于原告在支某本金时直接扣除2.5万元费用的事实，应在借款本金中予以扣除，故第三人张晖该笔借款本金为97.50万元。关于第三人林龙的250万元借款、第三人张晖的430万元借款、被告沈艳敏的300万元借款性质，因原告与借款人均签订了《房地产借款抵押合同》及相关补充合同，且办理了相关抵押登记，故双方形成典当合同关系。第三人林龙及张晖辩称，第三人林龙后续增加的50万元借款及第三人张晖后续增加的300万元借款未办理房屋抵押登记手续，故这部分借款属于民间借贷。本院认为，第三人林龙50万元借款、第三人张晖300万元借款系对原来典当借款金额的增补，该增补借款虽未办理房屋抵押登记手续，但与前面的借款法律关系具有延续性，且在(2015)浦民六(商)初字第236号案件中，第三人林龙、张晖均确认其典当借款本金分别为250万元和430万元，双方对于典当借款本金达成合意。故本院确认第三人林龙、张晖与原告之间的借款均为典当借款。第三人林龙、张晖、被告沈艳敏进而辩称，借款本金应以其实际收到的金额为准。本院认为，原告扣除典当借款首期综合费并无不当，故第三人林龙、张晖、被告沈艳敏的典当借款本金分别为250万元、430万元、300万元。争议焦点二，六笔争议款项是否用于归还涉案款项。原告认为，六笔争议款项是原告与第三人煜金康公司、灿铟公司代开发票而发生的款项流动，不是用于归还涉案欠款。理由如下：1.原告与第三人煜金康公司、灿铟公司之间没有真实的咨询业务关系，双方虽然签订有《咨询服务协议》，但系为了代开发票而签订的形式合同，且被告及第三人没有证据证明具体的咨询业务；2.原告与第三人煜金康公司、灿铟公司之间的款项流动具有规律性，即原告将代开发票款支某给第三人煜金康公司、灿铟公司，第三人煜金康公司、灿铟公司扣除8.5%或8.55%的税率后于当日或几日后将余款还给原告，符合代开发票的特征；3.原告与三借款人从未就提前还款进行过确认；4.在2012年、2013年期间，三借款人按照1,080万元月综合费率2.5%的标准支某综合管理费，好几次每月支某金额均为27万元；5.第三人张晖于2013年12月出具《承诺》，表明其当时还没有归还本金承诺将房屋再行抵押。被告及第三人认为，六笔款项是第三人煜金康公司、灿铟公司代借款人归还涉案欠款。理由如下：1.原告与第三人煜金康公司、灿铟公司签订了《咨询服务协议》，双方存在真实的咨询业务关系，第三人煜金康公司、灿铟公司向原告介绍了客源，履行了《咨询服务协议》的内容；2.除了涉案六笔争议款项外，第三人煜金康公司、灿铟公司还向原告开具了数笔咨询费发票，其中有一笔款项为第三人煜金康公司开具咨询费发票后，原告按照发票金额付款，第三人煜金康公司并未有返还款项的行为；3.税务机关目前的调查结论为，未发现原告与第三人煜金康公司、灿铟公司之间存在虚开发票的行为；4.六笔争议款系原告支某了咨询费后，第三人煜金康公司、灿铟公司根据第三人张晖指示，在扣除公司运营成本后，将剩余的净利润作为本案还款支某给原告；5.第三人煜金康公司、灿铟公司向原告开具了咨询费发票后，原告以咨询服务费内容入账；6.《咨询服务协议》约定原告按照其年收入的30%-40%支某咨询费，涉案六笔争议款的金额亦在该比例范围内；7.六笔争议款中其中一笔支票底单用途载明为“典当款”，在原告自认为还款的付款支票中，载明为“典当款”的支票原告均确认为归还涉案典当款项；8.第三人张晖出具的《承诺》是为了另行向原告借款，与本案无关。本院认为，原告与第三人煜金康公司、灿铟公司之间的六笔争议款项，除了一笔金额为2,177,700元的支票还款外，其余五笔并非归还涉案款项。具体理由如下：1.综合来看，原告与第三人煜金康公司、灿铟公司至少有部分咨询业务关系不真实。第一，虽然双方签订了《咨询服务协议》，但协议未约定具体的咨询服务，且协议约定咨询费按原告年收入的30%-40%标准进行支某，与第三人煜金康公司、灿铟公司是否提供咨询服务、提供咨询服务的数量无任何对应关系，该约定明显违反常理。第二，被告及第三人未提供充分证据证明发票所对应的具体的咨询服务内容，第三人煜金康公司、灿铟公司也未履行《咨询服务协议》中支某100万元的保证金的义务，《咨询服务协议》是否真实履行存疑。第三，被告及第三人对原告应付第三人煜金康公司、灿铟公司服务费的陈述以及相关证据自相矛盾。2013年12月第三人煜金康公司向原告发出的《通知函》，载明原告应就1,080万元的抵押借款向第三人煜金康公司支某800余万元的服务费，但2008年各方签订的《办理咨询业务约定书》却载明第三人张晖应向第三人煜金康公司、灿铟公司支某咨询服务费。第四，税务机关虽然目前尚未得出原告与第三人煜金康公司、灿铟公司存在虚开发票行为的结论，但该结论并非终局性的，在有其他证据佐证的情况下，税务机关依然可以重新审查。2.从涉案五笔争议款的还款方式来看，第一，如果六笔争议款项均用于归还涉案款项，按照三借款人的计算方式，三借款人在2012年年底、2013年年初已经将本金和综合费用归还完毕，但至今涉案3个房地产抵押中有2个抵押仍未被撤销。第三人张晖的房产抵押虽被撤销，但第三人张晖于2013年12月出具《承诺》表明原告与其之间仍存在债权债务关系，第三人张晖虽认为该房产抵押系针对其他债务，但未举证证明针对哪笔债务，故本院认为原告主张涉案借款当时仍未还清的主张更为可信。第二，五笔争议款在原告与第三人煜金康公司、灿铟公司之间的流动存在一定规律，即在原告付款几日后，第三人煜金康公司、灿铟公司扣除8.5%或者8.55%税率后返还给原告相应金额的款项。另外，五笔争议款金额较大，且部分金额有零有整，这些特征与其他近80次小额还款明显不符。第三，五笔争议款的支票用途栏中或者未经记载或者记载为“暂支款”，均未注明为归还典当款，无法体现原告与第三人煜金康公司、灿铟公司就还款性质达成过合意。3.五笔争议款中关于金额为340,837.50元的争议款，虽然被告沈艳敏提供一张同日付款、用途载明为“典当款”的废票，但基于该废票并未支某成功，不能认定原告与三借款人之间就该笔款项达成了归还涉案典当借款的合意，故被告沈艳敏认为340,837.50元款项系归还典当款的抗辩，本院不予采信。4.五笔争议款中关于出票人为上海拍卖行的支票，第三人煜金康公司认为系上海拍卖行应支某给其的咨询费，但上海拍卖行予以否认，此外，证人上海拍卖行、王某的证言也证明该笔款项系上海拍卖行委托朱苗龙找第三人煜金康公司代开发票的款项，结合该笔款项的资金流转、扣税税率特征，该笔款项为代开发票款更令人信服。金额为2,177,700元的争议款，本院认为应视为三借款人向原告归还的涉案款项，理由如下：第一，第三人煜金康公司向原告交付的支票底单上载明用途为“典当款”，原告收到该支票后理应注意到该记载但未提出异议，视为双方对支票的还款用途达成合意。第二，原告认为“典当款”的表述不能视为归还典当款，但在原告认可的还款支票中，记载为“典当款”的支票被原告确认为归还涉案典当款项，故同理可以认定“典当款”的备注应理解为归还典当款。第三，即便原告认为2,177,700元系代开发票款，则在此种情况下原告对第三人煜金康公司可能存在两笔债权，即代开发票返还款和归还典当款，根据合同法司法解释相关规定，债务人对债权人存在数笔债务时，债务冲抵顺序首先应遵从双方合意，故该笔争议款仍应视为双方合意归还典当款项。争议焦点三，351万元是否三位借款人向原告归还的款项。原告认为，《借条》系事后补具，但借条中明确载明了第三人林龙向朱苗龙借款代三位借款人归还欠款的事实，原告也确认收到了朱苗龙以现金形式代付的330万元、以支票形式代付的21万元。被告沈艳敏及第三人张晖、林龙辩称，《借条》系第三人林龙被迫所写，之后辩称《借条》上代还字迹系事后添加，再后辩称第三人林龙事先在空白处预签了名字，借条主文由原告所写；同时辩称351万元并未实际出借，其中330万元现金交款凭证上显示交款人是原告，朱苗龙出借的款项并非其个人财产，另外21万元系伊索公司代张敏付款；同时辩称，债权转让未通知另外两名借款人，第三人林龙代还行为无效；同时辩称，351万涉嫌套路贷应属无效。本院认为，351万元借款应视为三借款人向原告归还的涉案款项，具体理由如下：1.《借条》系第三人林龙出具，第三人林龙对《借条》形成的原因前后阐述不一、互相矛盾，且无证据证明非其真实意思表示，故本院对《借条》系第三人林龙真实意思表示予以确认。2.关于351万元借款是否实际支某至原告处，第三人林龙虽抗辩朱苗龙未实际支某，但现金缴款凭证并不能否认330万元非朱苗龙个人款项，被告也无证据证明21万元系伊索公司代案外人支某，现第三人林龙出具的《借条》明确载明借款351万元用于归还三位借款人的欠款，且原告也确认收到上述351万元，故351万元借款代付成立。另外，就上述351万元借款的事实，已有生效判决认定。3.第三人张晖、被告沈艳敏抗辩第三人林龙借款还款行为不能代表其二人，因第三人林龙在《借条》中载明其借款系代三借款人共同还款，鉴于三借款人在之前所有还款行为中均是共同还款，第三人张晖、被告沈艳敏的前述主张与其还款惯例相悖，其抗辩本院难以采信。此外，第三人林龙归还欠款后，原告对第三人张晖、被告沈艳敏的相应债权转移至第三人林龙，该债权转移无需另外两位借款人的同意，即便在诉讼前原告未将债权转让行为通知另两位借款人，原告亦通过本案诉讼程序完成了通知义务。故第三人林龙及张晖、被告沈艳敏抗辩债权转让未经通知生效的抗辩，本院不予采信。4.被告沈艳敏等三借款人抗辩351万元系套路贷的问题，因其未提供证据予以证明，且该笔借款已被生效判决认定，故三借款人该抗辩本院不予采信。争议焦点四，三借款人各笔借款的当期、借期届满之日，及剩余借款本金数额。1.三借款人的各笔借款的当期、借款届满之日。原告认为，被告沈艳敏、第三人张晖、林龙的各笔典当借款的当期届满日为2014年1-2月份期间。三借款人认为，各笔借款的当期、借期为《房地产借款抵押合同》约定的6个月，6个月之后双方未办理续当手续，故当期、借期应于6个月的合同期限届满之日。本院认为，虽然《房地产借款抵押合同》仅约定了6个月的当期、借期，双方此后也未签订书面的续当协议，但三借款人于2011年至2014年期间多次按照合同约定的月综合费率2.5%归还款项，该实际还款行为可以推定双方达成了续当的合意。另外，原告与三借款人双方签署的当票发生于首月，在合同约定的6个月当期内，其余5个月也是通过借款人实际支某综合费或月利息予以履行。故具体当期、借期的届满期间，应以借款人最后一期支某综合管理费、月利息的月份为准。结合原告与借款人对当期、借款期限的表述，以及审计意见，本院确认第三人林龙200万元的典当借款当期届满之日为2014年2月4日，第三人林龙50万元的典当借款当期届满之日为2014年1月12日，被告沈艳敏300万元的典当借款当期届满之日为2014年1月18日，第三人张晖130万元借款的典当当期届满之日为2014年1月18日，第三人张晖100万元借款的典当当期届满之日为2014年1月19日，第三人张晖200万元借款的典当当期届满之日为2014年1月29日，第三人张晖97.50万元借款的借期期满之日为2014年1月30日。2.剩余借款本金金额。关于综合费的支某时间，原告与三借款人签订的《房地产借款抵押合同》未予明确，审理中双方明确综合费为每月借款到期时按月支某。关于三借款人剩余本金，经审计，计算至2014年1月5日最后一次还款日，林龙、沈艳敏、张晖各自尚欠借款本金1,234,187元、1,481,024元、2,544,982元、481,332元，故各借款人的剩余本金金额以审计意见为准。争议焦点五，逾期付款违约金的计算。典当借款或民间借贷合同届满后，三借款人未及时归还当金或本金，被告应自逾期之日起支某逾期付款违约金。被告沈艳敏300万元典当借款剩余本金为1,481,024元，自2014年1月19日起计算逾期付款违约金。关于逾期付款违约金的计算标准，原告主张按合同约定的每日千分之五标准计算，被告沈艳敏抗辩违约金过高应予调整。本院认为，原告主张的逾期付款违约金过高，本院调整至按年利率24%计算。争议焦点六，抵押人是否需要承担抵押担保责任。两被告以其房产作为抵押并办理了抵押登记手续，抵押已经生效。现被告沈艳敏未清偿剩余典当借款本金及逾期付款违约金，两被告应当依约对上述债务承担抵押担保责任。两被告抗辩设定抵押时被告张景贻未成年，并非借款人，抵押非善意以及无效。本院认为，首先，原告并未主张张景贻为实际借款人而要求其承担还款义务。其次，涉案设立房屋抵押的行为并未违法法律禁止性规定，原告依法取得房屋抵押权。再次，抵押行为属于商事行为的一种，抵押人可能因该抵押行为获益。两被告未提供证据证明该抵押行为损害了未成年被告张景贻的利益。综上，本院对两被告的抗辩不予支持。争议焦点七，原告债权是否超过诉讼时效。原告与三借款人的典当合同、民间借贷合同到期后，三借款人仍定期向原告履行还款义务，每次还款均构成诉讼时效中断，现原告与三借款人各笔借款最后付款时间为2014年1月至2月期间，最后的诉讼时效应从该期间起算。此后，原告于2015年向本院提起诉讼，原告主张债权的时间并未超过2年诉讼时效，故被告沈艳敏认为原告债权超过诉讼时效的抗辩，本院不予采信。综上，被告沈艳敏的反诉诉讼请求于法无据，本院不予支持。被告张景贻经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第一百九十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)沈艳敏应于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)上海大众典当有限公司归还当金1,481,024元；二、被告(反诉原告)沈艳敏应于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)上海大众典当有限公司支某逾期付款违约金(以1,481,024元为本金，自2014年1月19日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算)；三、如被告(反诉原告)沈艳敏不履行上述第一、二项付款义务，原告(反诉被告)上海大众典当有限公司可以与被告(反诉原告)沈艳敏、被告张景贻协议，以被告(反诉原告)沈艳敏、被告张景贻名下的坐落于上海市浦东新区张杨路XXX弄XXX号16C抵押房产折价，或者申请以拍卖、变卖上述抵押物所得价款优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告(反诉原告)沈艳敏、被告张景贻所有，不足部分由被告(反诉原告)沈艳敏清偿；四、驳回被告(反诉原告)沈艳敏的反诉诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支某迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30,800元，由原告(反诉被告)上海大众典当有限公司负担12,671元，被告(反诉原告)沈艳敏、被告张景贻负担18,129元。反诉案件受理费11,279元，由被告(反诉原告)沈艳敏负担。审计费5,000元，由原告(反诉被告)上海大众典当有限公司负担2,500元，被告(反诉原告)沈艳敏、被告张景贻负担2,500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。审判长 冯 静审判员 王爱珍审判员 宋利英二〇一九年十月三十一日书记员 吴陆莺附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。三、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。