江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏11民终781号上诉人(原审被告)：江苏旭阳产业投资发展有限公司,住扬中市环城北路288号.法定代表人：施周群，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓慧，江苏民脉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏建华新型墙材有限公司,住句容市下蜀镇临港工业集中区1-3号。法定代表人：王虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁丹，江苏汇瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴健，该公司员工。上诉人江苏旭阳产业投资发展有限公司（以下简称旭阳公司）因与被上诉人江苏建华新型墙材有限公司（以下简称建华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2015）扬民初字第317号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。旭阳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人无施工资质，且在未告知上诉人且未经上诉人同意的情况下擅自委托其他单位进行施工，故本案购销合同无效；2、被上诉人请求付款的条件尚未成就，被上诉人施工的工程存在质量问题，不符合交付条件，上诉人享有先履行抗辩权；3、被上诉人施工的工程未经监理部门及相关程序确认，工程量和工程款尚不确定。建华公司辩称：1、上诉人提供的两份技术规范并非强制性的规范要求，且上诉人已经就质量问题另案诉讼，对质量问题本案不应再行审理；2、对于属于被上诉人的质量问题，被上诉人愿意承担保修责任；3、涉案工程早已交付并实际使用，上诉人理应支付相应款项，且一审法院已经向上诉人释明是否需要就质量问题进行司法鉴定，上诉人未主张；4、关于工程量和工程价款本案双方在一审中已经进行了确认，对此不应当再有异议。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。建华公司向一审法院起诉共同请求：判令旭阳公司立即支付拖欠的工程款1555644.6元并按合同总额的20%即551128.9元支付违约金，共计2106773.52元。一审法院认定事实：2013年1月18日，建华公司与旭阳公司签定建设工程材料(设备)购销合同一份，双方约定由建华公司向旭阳公司提供轻质陶粒混凝土隔墙条板，合同总价款为170万元，该总价款是材料(设备)、制造、包装、仓储、运输(不含垂直运输费用)、安装及验收合格之前和保修期内备品备件发生的所有含税费用(不含材料检测费用)。分项价款其中100厚陶粒混凝土空心条板2400-3200MM单价为130元/平方米，150厚陶粒混凝土空心条板单价为180元/平方米，根据规范计算原则，按实结算。……陶粒轻质砼隔墙条板在施工安装的工程中应按苏JG/T044-2011的要求施工。……交货地点：江苏君泰酒店(扬中)工地，货运方式：建华公司负责材料运输，旭阳公司免费负责提供现场的人货电梯、塔吊，建华公司将合同材料(设备)运至江苏君泰酒店(扬中)工地安装调试、投入使用并经过旭阳公司验收合格，方可进行安装。……验收时间：随现场施工进度分段验收，旭阳公司每月进行验收。旭阳公司验收合格后出具验收合格书。……付款方式：合同签订后，两种规格的墙材均按材料价格执行款到发货，墙材安装结束，安装费用付至核定结算安装价款的50%，剩余所有款项在主体验收结束后三个月内付清(最迟不超过2014年3月31日)。……旭阳公司逾期付款，每逾期一天，应支付建华公司合同总额0.1%的违约金，违约金累计总额不超过合同总额的20%。合同签定后，建华公司按双方合同约定向旭阳公司提供了轻质陶粒混凝土隔墙条板并委托镇江润华建筑材料安装工程有限公司进行了安装。此后，旭阳公司对本案所涉工程进行了覆盖装修，江苏君泰酒店(扬中)于2014年九、十月份试营业使用。在此过程中，旭阳公司陆续向建华公司支付工程款120万元。2014年10月21日，旭阳公司向建华公司发出联系函，称建华公司提供的轻质陶粒混凝土隔墙条板在安装过程中未按照施工规范要求安装U型卡，不能满足抗震要求，要求建华公司拿出整改方案，排除安全隐患。2014年12月25日，建华公司向旭阳公司发出催告函，要求旭阳公司与其进行结算。旭阳公司于2014年12月30日给建华公司复函，认为建华公司就U型卡安装施工未按规范实施，导致其抗击力差，不符合抗震要求。要求建华公司全力整改，待问题解决和验收合格后，双方再进行工程结算。2015年1月9日，建华公司向旭阳公司递交了扬中君泰酒店陶粒内隔墙板施工竣工图及结算单。嗣后，双方因付款事宜未能达成一致意见，建华公司遂诉至一审法院请求依法判决旭阳公司支付剩余工程款。在一审法院审理过程中，就具体工程量双方进行了核实，建华公司向旭阳公司提供了施工图纸及工程明细表，旭阳公司针对建华公司提供的书面材料进行了审核，并向一审法院提供了书面审核意见对建华公司实际施工工程量进行了修正。建华公司对旭阳公司提供的修正意见予以确认，并根据双方合同约定的工程单价重新核算工程价款为2689421.45元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建华公司与旭阳公司于2013年1月18日签定的名为建设工程材料(设备)购销合同，但事实上建华公司是针对旭阳公司作为发包方的扬中君泰酒店整体工程的提供其中一部分即轻质陶粒混凝土隔墙条板的材料(设备)、制造、包装、仓储、运输、安装，旭阳公司支付价款，双方仍然属于建设合同关系。建华公司虽未取得该项工程的相应安装资质，但其仅将该安装工作交与具备安装资质的镇江润华建筑材料安装工程有限公司施工，此属于劳务的分包，并不违反法律的强制性规定，故旭阳公司以此抗辩认为双方签定的合同无效无法律依据，依法不予采信。建设工程竣工后，发包人应当及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。但建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案建华公司与旭阳公司就本案所涉轻质陶粒混凝土隔墙条板安装工程双方约定了验收方式为：随现场施工进度分段验收，旭阳公司每月进行验收，旭阳公司验收合格后出具验收合格书。建华公司分包出去的安装公司镇江润华建筑材料安装工程有限公司在安装过程中未使用U型卡和L型卡，但旭阳公司未提供证据在此期间对本案所涉工程进行验收并提出异议，直到2014年10月旭阳公司才向建华公司提出书面异议，期间，旭阳公司又径直对该工程进行了装修覆盖，并于2014年九、十月份进行了使用并试营业。况且，本案所涉工程即使未在安装过程中使用U型卡和L型卡是否会存在主体结构质量问题，是否存在重大安全隐患，在一审法院就此向旭阳公司依法释明后旭阳公司亦未能提供相应证据，故对旭阳公司在对本案所涉工程进行擅自使用后提出的质量异议不予采信。建华公司现向旭阳公司主张所欠工程款合法有据，依法予以支持。就工程款的具体金额，双方对合同约定的具体单价并无异议，在一审法院审理过程中对具体工程量双方亦经过复核达成一致意见，故该复核意见应当成为旭阳公司支付工程价款的依据。建华公司、旭阳公司虽对付款时间进行了约定，但因双方对具体工程量一直未进行结算，在一审庭审过程中才取得一致意见，在此过程中，旭阳公司亦有给付建华公司120万元，故建华公司主张按双方约定的最终付款日计算迟延付款利息无法律依据，依法不予支持。判决：一、江苏旭阳产业投资发展有限公司应当给付江苏建华新型墙材有限公司工程款1489421.45元，该款限于判决生效后十日内一次性付清；二、驳回江苏建华新型墙材有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院依法组织当事人双方进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点主要为：1、本案双方签订的购销合同是否有效；2、本案工程款的认定；3、被上诉人要求上诉人给付工程款能否成立。关于第一项争议焦点，本院认为，本案双方签订的购销合同虽名为购销合同，但该合同既包含了材料的购买内容，又包含了工程施工内容。因此，该购销合同中关于材料的买卖部分合法有效，关于工程施工部分因被上诉人不具有施工资质而无效。关于第二项争议焦点，本院认为，本案工程量及相应的工程款经一审法院组织双方审核，最终确定工程总价款为2689421.45元，此价款可以作为双方对本案工程的结算价予以认定，上诉人应当按照此价款付款。上诉人虽对该价款提出异议，但未能提供充分依据，本院不予采纳。关于第三项争议焦点，本院认为，建设工程竣工后，发包人应当及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。但建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案工程经被上诉人安排他人施工后，上诉人已经对该工程进行后续施工，并实际使用。上诉人认为本案工程未经竣工验收，其享有先履行抗辩权。本院认为，无论是按照购销合同的约定按月验收，还是上诉人未经验收合格即擅自使用，因上诉人未能提供本案工程经验收不合格的证据，上诉人均有责任向被上诉人给付工程价款。因此，上诉人认为其享有先履行抗辩权的主张本院不予采纳。至于上诉人所主张的质量问题，因上诉人在二审中陈述其已经另案主张，且被上诉人亦认为在本案中不应当对质量问题进行审查，故对上诉人主张的质量问题在本案中不予处理。综上所述，旭阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18205元，由旭阳公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张传军代理审判员  李益成代理审判员  戴晓东二〇一六年九月二十一日书 记 员  张梦娇