四川省绵阳市游仙区人民法院民 事 判 决 书(2015)游民初字第2950号原告：绵阳市京基混凝土有限公司，住所地绵阳市游仙区石马镇翠屏村。法定代表人：陈建峰，职务董事长。委托诉讼代理人：周晓雪，四川法奥律师事务所律师。被告：江油市军魂建筑工程有限公司，住所地江油市银河干道太平镇国土所内。法定代表人：舒光斌。委托诉讼代理人：李雪，四川真道律师事务所律师。被告：漆小兵，男，汉族，生于1974年11月10日，住四川省大英县。委托诉讼代理人：李雪，四川真道律师事务所律师。原告绵阳市京基混凝土有限公司诉被告江油市军魂建筑工程有限公司、被告漆小兵买卖合同纠纷一案，本院于2015年8月27日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告绵阳市京基混凝土有限公司委托诉讼代理人周晓雪，被告江油市军魂建筑工程有限公司、被告漆小兵共同委托诉讼代理人李雪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告绵阳市京基混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决二被告连带按《调解协议》支付商品混凝土砼款430129.3元及逾期欠款损失费约120000元（按照银行贷款利息四倍计算，暂从2014年2月18日计算至2015年10月18日止）。2、判决二被告连带承担原撤诉费16578元。3、判决二被告连带承担本案全部诉讼费用。事实及理由：被告因修建绵阳市涪城区杨家镇香草园安置区工程，向原告购买商品混凝土。双方于2011年11月29日签订了合同编号为JJ2011112301号《商品混凝土购销合同》。合同就供需双方对商品混凝土的质量、数量、供应方式、付款方式作了详细的约定。原告按合同约定向被告提供了商品混凝土。2014年1月18日止，原告共提供商品混凝土总价为2658655元。合同约定：砼方量计算原则按每3000方结算一次，如果两个自然月内供砼不足3000方时，遇按实际供砼量两个月结算一次。（每次满3000方时付70%，主体封顶30天内付总款的85%，主体封顶90天内付清所有的混凝土款）否则，按欠款总额的日2000元人民币计算损失赔偿费。该工程主体供砼浇注早已完毕，经原告多次催收，被告尚有580129元未付。按欠款的约定，应支付损失赔偿费300000元（按银行贷款利息四倍计算。暂从2014年2月18日至2015年10月18日止）。原告曾因此此案向涪城区人民法院提起诉讼，后双方于2014年11月16日达成了《调解协议》，二被告承诺在2015年2月1日前全部还清以上欠款，并承诺，若未还清按原合同约定违约责任处理。为此原告向涪城区人民法院撤诉。2015年2月17日，被告向原告付款150000元，但被告至今没有完全履行该款的支付义务。为保障原告合法权益不受到侵害，特向法院提起诉讼，请求法院判决被告支付商品混凝土货款430129.3元及按合同约定应支付损失赔偿费120000元（调整损失赔偿费后）。判决二被告连带承担原撤诉费16578元。判决被告承担本案的全部诉讼费用。被告江油市军魂建筑工程有限公司辩称，1、调解协议中无我公司签章，对调解协议内容不予认可。2、诉请第二项要求被告承担原撤诉费，此费用不应属于原告应要求被告承担的损失费用，不应得到法院支持。被告漆小兵辩称，1、对此次买卖关系予以认可，但具体金额存在争议，具体金额希望法庭依据双方提交证据综合认定；要求法庭延长举证期，如果我方有证据证明付款金额，请求予以品迭。2、原告要求的损失费12万元过高，请求法院予以调整。3、其他答辩意见同军魂公司；漆小兵对此事予以认可，希望在法庭组织下予以调解。经审理查明：原告绵阳市京基混凝土有限公司当庭举证2014年11月6日原告与被告漆小兵签订的《调解协议》一份，拟证明双方协商一致达成的调解意见及金额580129元，后来被告又支付了15万元，现被告方尚欠原告货款43万余元。该《调解协议》载明：“绵阳市京基混凝土有限公司诉江油市军魂建筑工程有限公司、漆小兵（身份证51092119741110629x）就涪城区杨家镇香草园安置区砼款经总结算，欠款580129元。江油市军魂建筑工程有限公司及漆小兵承诺在2015年2月1日前全部还清以上欠款。若未还清，按原合同约定违约责任处理。以上结算时间为2014年11月5日。京基公司按撤诉处理。”在该调解协议最下一行签字部分字迹潦草，原告陈述为“付过款的同时结算清楚观岭8号的税票，签字为何XX”。被告漆小兵对该证据真实性无异议，被告江油市军魂建筑工程有限公司质证认为该调解协议并无公司签章故不予认可。原告绵阳市京基混凝土有限公司当庭举证一份2011年11月29日，原告（供方）与被告江油军魂建筑有限公司（需方）签订的预拌混凝土购销合同复印件一份（加盖涪城区人民法院复议属实印章）拟证明双方约定的如果没有按调解协议约定付款，则按原合同约定（第13条）计算违约金。该购销合同约定：“经供方友好协商，就需方的杨家镇香草园安置区工程使用供方商品混凝土的有关事项达成共识。双方确定了混凝土单价及要求。…四、需方的权利和义务：12、需方应将该本合同规定的所有混凝土任务委托供方生产，每月26日双方对账结算。若由于需方原因在15天内未能对账结算，视为双方已对账，需方承诺按供方所提供的结算单为结算依据。13、每月需方必须在双方对账后或视为对账后3日内按期付款。任何一期存在逾期付款行为，供方均有权按需方累计应付款每日2000元人民币的损失赔偿费（按对应月计算），并可以停止供货或单方解除合同。由此引起需方工期延误、质量问题及经济损失，供方不负任何义务。混凝土工程完工后10日内或工地中途停工超过30天内，需方必须支付全部欠款，否则供方有权单方结算并解除合同。需方须按供方结算的欠款总额以每日计算2000元人民币的损失赔偿费（按对应月计算）给供方直至付清款日止。“该合同还约定了其他内容，在购销合同落款处需方盖有江油市军魂建筑工程有限公司原香国际香草园工程项目部的公章，被告漆小兵在法定代表人处签名，时间为2011年11月29日。二被告当庭不予质证，本院当庭要求其3日内提交质证意见，现已逾期，二被告均未提交质证意见，本院对该证据真实性予以认可。经法庭询问，原告陈述被告漆小兵与被告江油市军魂建筑工程有限公司系挂靠关系，严格的说所有工程款都应是漆小兵，只是以军魂公司的名义对外签订合同，用其资质。二被告陈述不清楚被告漆小兵与被告江油市军魂建筑工程有限公司是否有劳动关系，但是漆小兵系被告江油市军魂建筑工程有限公司安排的项目负责人。原告绵阳市京基混凝土有限公司当庭举证四川省绵阳市涪城区人民法院（2014）涪民初字第6872号民事裁定书一份及诉讼费发票一张，（2014）涪民初字第6872号民事裁定书载明：“混凝土有限公司诉被告江油市军魂建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，现原告申请撤诉…裁定如下：准予原告绵阳市京基混凝土有限公司撤诉，本案案件受理费减半收取8289元，由原告绵阳市京基混凝土有限公司承担。”二被告对该组证据真实性无异议。原告陈述违约金按合同约定为日2000元，但因该约定过高，主张违约金计算方式为从2014年2月18日起按银行贷款利率四倍计付利息，2014年2月18日为最后一次送货结束后应该付款的时间。撤诉费16578元是因为在涪城法院撤诉是基于调解协议的履行，但其未按约履行，因此该撤诉费用应由被告承担。以上事实，有工商登记信息、营业执照、调解协议、购销合同复印件、民事裁定书、收据等证据，事实清楚，足以认定。本院认为：原告绵阳市京基混凝土有限公司与被告江油市军魂建筑工程有限公司签订的《预拌混凝土购销合同》是双方真实意思表示，合同的内容没有违反法律、法规的强制性规定，合同成立、有效，双方应按约定履行。被告江油市军魂建筑工程有限公司辩称调解协议上并无印章，对调解协议不予认可。关于漆小兵是否构成表见代理。首先，涉案购置合同是被告江油市军魂建筑工程有限公司与原告绵阳市京基混凝土有限公司所签。其次，漆小兵在涉案购置合同上代表被告江油市军魂建筑工程有限公司签字且漆小兵系被告江油市军魂建筑工程有限公司安排的项目负责人，故应当认定原告绵阳市京基混凝土有限公司有理由相信漆小兵能够代表被告江油市军魂建筑工程有限公司与之签订调解协议。漆小兵的行为构成表见代理。对外被告江油市军魂建筑工程有限公司是承担民事责任的主体，被告漆小兵在该调解协议上承诺在2015年2月1日前还清欠款应视为被告漆小兵自愿与被告江油市军魂建筑工程有限公司对欠款承担连带责任。故被告江油市军魂建筑工程有限公司应当按照《调解协议》约定向原告承担支付价款的义务。调解协议中确认欠款为580129元。原告陈述已归还15万元，故被告江油市军魂建筑工程有限公司尚欠原告砼款430129元，原告诉请支付砼款430129.3元的诉请，本院予以部分支持。关于违约金，原告陈述2014年2月18日为最后一次送货结束后应该付款的时间。根据双方签订的《预拌混凝土购销合同》约定：“12、需方应将该本合同规定的所有混凝土任务委托供方生产，每月26日双方对账结算。若由于需方原因在15天内未能对账结算，视为双方已对账，需方承诺按供方所提供的结算单为结算依据。13、每月需方必须在双方对账后或视为对账后3日内按期付款。”故2014年1月26日对账后最晚付款为2014年2月13日，原告自愿按照2月18日起开始计算违约金，系对自身权力的处分，本院予以确认。根据双方签订的《预拌混凝土购销合同》约定：“13、每月需方必须在双方对账后或视为对账后3日内按期付款。任何一期存在逾期付款行为，供方均有权按需方累计应付款每日2000元人民币的损失赔偿费（按对应月计算）”，及《调解协议》约定：“江油市军魂建筑工程有限公司及漆小兵承诺在2015年2月1日前全部还清以上欠款。若未还清，按原合同约定违约责任处理。”之规定，2014年2月18日至2015年10月18日共计607天，被告江油市军魂建筑工程有限公司应支付违约金1214000元（607天×2000元），现原告将违约金的计算方法自愿调整为从2014年2月18日起按银行贷款利率四倍计付利息，系对自身权力的处分，本院予以确认，并以原告主张的120000元为限。原告主张被告承担撤诉费16578元的诉请，因调解协议并未涉及撤诉费承担问题，故本院对原告的该项主张不予支持。综上，判决如下：一、被告江油市军魂建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告绵阳市京基混凝土有限公司支付砼款430129元及逾期付款违约金，违约金计算方法为：以430129元为基数，从2014年2月18日始计算至2015年10月18日止，按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率4倍为标准进行计算，总额以120000元为限。二、被告漆小兵对本判决第一项所确定的履行义务承担连带清偿责任。三、驳回原告绵阳市京基混凝土有限公司其他诉讼请求。本案减半收取案件受理费4000元、诉讼保全费2770元，由被告江油市军魂建筑工程有限公司、被告漆小兵各自承担3000元，由原告绵阳市京基混凝土有限公司承担770元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审判员  周心海二〇一六年九月二十五日书记员  曹雪娇