山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终989号上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司枣庄中心支公司。住所地：枣庄市市中区文化广场花苑**号。负责人：杜厚民，总经理。委托诉讼代理人：陈明文，男，1980年1月18日出生，汉族，该公司职员，住（特别授权）。委托诉讼代理人：张强���山东善国律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：宫玉迎，男，1966年7月23日出生，汉族，居民，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：周传生，山东至宁律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：张华，男，1972年8月11日出生，汉族，住枣庄市市中区。上诉人安邦财产保险股份有限公司枣庄中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人宫玉迎、张华机动车交通事故责任纠纷一案，不服枣庄市山亭区人民法院(2015)山民初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定宫玉迎已在城镇连续居住���一年，按照城镇居民标准赔偿系事实认定错误和法律适用错误。宫玉迎提供的租赁合同涉嫌伪造。宫玉迎应提供房主出庭作证说明租赁房屋基本事实，因其户籍信息一直显示居住在农村。二、原告误工费认定错误。原告的工资收入及工资单明显造假。工人几乎人人每月天天上班，很多工人竟然三个月一天休息没有。工资单中没有计算标准，结合缺勤天数计算，得到的实发数额却差异很大，明显说明实发工资是随意填写的。关于误工证明没有负责人签字，真实性不予认可。三、宫德永护理费用认定错误。宫德永提供的单位证据系先盖章后书写的证明，而且证明没有单位负责人签字，真实性无法证实。工资清单没有单位负责人签字确认，也没有发放时间。对依法应缴纳个人所得税的工资应提供纳税证明，以正式工资真实性。四、一审法院认定的医疗费用未扣除宫玉迎��医保费用系适用法律错误。根据张华与我司签订的交强险及商业三者险保险合同，该合同条款明确约定，非医保范围用药并不在我司理赔范围。根据合同自愿原则，双方合同条款未违反法律规定，法院在判决时理应遵循合同约定，将非医保用药排除在我司赔偿范围。五、一审法院适用程序违法。我司一审已提出伤残重新鉴定申请，而法院在未组织鉴定的情况下作出判决系适用程序违法。被上诉人宫玉迎辩称：一、被上诉人宫玉迎的残疾赔偿金应当按照城镇居民的相关标准予以计算。被上诉人在一审开庭时向法院提交了6张照片，该组照片系上诉人对被上诉人宫玉迎所租房屋进行核实时被上诉人亲属拍摄的，其中第三张照片中的女士便是上诉人保险公司的工作人员。上诉人已经对被上诉人所租房屋已经进行了查看，并对被上诉人周围的邻居进行了核实，而且在一审开庭时对被上诉人向法院提交的市中区文化路街道办事处孔庄社区居民委员会出具的居住证明以及租房合同、房产证等证据均没有异议，并予以认可，现上诉人又对被上诉人城镇居民的身份提出异议显然不能成立。二、上诉人在一审时未提交重新鉴定的申请，现又以被上诉人的伤残程度过高、未剔除非医保费用为由提出上诉，理由不能成立。一审第一次开庭时，上诉人对被上诉人的伤残程度提出异议，法院当庭告知庭后七日内提交书面的重新鉴定申请书，逾期视为自动放弃。上诉人在庭后七日没有提出重新鉴定的申请，是对自己权利的处分行为。现上诉人称“一审申请重新鉴定，一审法院在未委托重新鉴定的情况下，剥夺了上诉人应有诉讼权利”显然是一个虚假的上诉理由。关于非医保费用是否予以扣除的问题，非医保用药是用于治疗交通事故的病情，属于���疗费的合理范畴，应当作为交通事故赔偿的医疗费项目，从交通事故案件已经生效的判决来看，均没有将非医保用药予以扣除，因此，上诉人关于扣除医保用药的理由不能成立。三、单位是否交纳个人所得税属于单位的税收管理行为，被上诉人出具的工资表及单位证明、营业执照均能证实被上诉人是该公司员工及扣发工资的事实，上诉人误工费上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回其上诉请求，维持原判。被上诉人张华辩称：无意见。被上诉人宫玉迎向一审法院起诉请求：要求二被告赔偿医疗费77172.68元、拐杖费180元、卫生用品费用380元、车辆损失费1000元、鉴定费2300元、交通费1200元、住院伙食补助费495元、精神损害抚慰金8000元、误工费17400元、护理费18191.52元、后续治疗费6000元、残疾赔偿金116888元，共计249407.20元��由被告保险公司在交强险限额内先行赔偿121000元（精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿），超出交强险限额的部分，由被告保险公司在商业三者险限额内承担70%的赔偿责任。诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月10日9时，原告宫玉迎驾驶鲁Ｄ×××××号两轮摩托车沿244省道由北向南行驶至238公里357米处时，与由路东边路口出来向左转弯的被告张华驾驶的鲁Ｄ×××××号小型普通客车发生道路交通事故，致原告宫玉迎受伤，车辆损坏。该事故经枣庄市公安局山亭分局交通警察大队认定，被告张华驾驶车辆未按规定让行是道路交通事故发生的主要原因，原告宫玉迎无证驾驶脱审车辆行驶是事故发生的次要原因，并确定被告张华承担事故的主要责任，原告宫玉迎承担次要责任。原告受伤后，在枣庄矿业集团枣庄医院住院治疗，实际住院33天，其��情经山东金剑司法鉴定中心鉴定，左下肢损伤构成道路交通事故九级伤残，后续治疗费（左胫骨平台内固定取出）费用需50007000元，出院后建议1人护理3060日，二次手术后休息时间建议为57周，护理期间建议为35周，原告为此支出鉴定费2300元。鲁Ｄ×××××号小型普通客车在被告保险公司投保了交强险及商业三者险（限额为500000元，含不计免赔），事故发生在保险期间。另查明，宫德永与宫玉亮分别与原告宫玉迎系父子、兄弟关系。事故发生后，被告保险公司先行支付原告宫玉迎医疗费10000元。一审法院认为：事故发生后，枣庄市公安局山亭分局交通警察大队对此事故作出了认定，确定被告张华承担事故的主要责任，原告宫玉迎承担次要责任。该认定书系公安机关依法定程序做出，事实清楚，适用法律、法规得当，具有较强的证明力，且双方均无异议，予以采信。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，鲁Ｄ×××××号小型普通客车在被告保险公司投保了交强险及商业三者险（限额为500000元，含不计免赔），且此次事故发生在保险期间，原告的损失应当首先由被告保险公司在交强险限额范围内承担赔偿责任，不足的部分，由被告保险公司在商业三者险限额范围内承担百分之七十的责任，被告保险公司不予赔偿的部分，由被告张华承担百分之七十的赔偿责任。原告对此次交通事故的发生亦有过错，应当减轻被告的赔偿责任。根据法律规定，因交通事故致受害人人身损害、财产损失的，赔偿义务人应当赔偿受害人因此次事故产生的损失，包括医疗费、后续治疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，交通费、鉴定费等。原告的具体赔偿范围和标准：1、医疗费。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历等相关证据确定。根据原告提交的住院病历、用药明细、门诊收费票据，原告因此次交通事故产生医疗费77168.68元。对于尾号为5107号的票据，系记账联，未加盖医院公章，且被告有异议，不予采信。对于原告在枣庄矿业集团枣庄医院产生的尾号为5857号、5858号、6010号、6011号、9747号、9748号票据，结合其在该医院住院治疗，能够综合证明上述费用系因此次交通事故支出，予以采信。被告认为应扣除非医保用药，但未提供相关证据证明该主张，亦未在法院给定的时间内申请鉴定，应视为对其民事权利的放弃，对被告的辩解不予采纳。2、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据原告提供的住院病历，对其主张的住院伙食补助费495元予以支持。3、残疾赔偿金。根据法律规定，残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据原告提供的枣庄市市中区文化路街道办事处孔庄社区居民委员会出具的证明、房产证、房屋租赁合同及其工作单位，能够综合证明原告已在城镇连续居住一年以上，结合其九级伤残，原告宫玉迎的残疾赔偿金为116888元。4、误工费。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工���间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费应按照实际减少的收入计算。根据原告提供的枣庄市星源建筑安装工程有限公司的营业执照、组织机构代码证及证明，能够证明原告宫玉迎在该单位工作，根据其2015年5月至8月的工资单，原告的月平均工资为2467.75元，日平均工资82.26元。对于误工期限，参照原告的定残时间，其误工天数应为131天。故原告的误工费应为10776.06元。对于定残之后的误工费，已支持残疾赔偿金，不再重复计算。5、护理费。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据原告提供的司法��定意见书及诊断证明，其住院33天需2人护理，出院后需1人护理3060日，二次手术后护理期间建议为35周，结合原告的伤情，酌情认定出院后需护理45日，二次手术后需护理4周。结合原告与护理人员的身份关系，原告住院期间由其子宫德永、其弟宫玉亮护理，出院后由其子宫德永护理。对于护理人员的收入情况，根据护理人宫玉亮的个体工商户营业执照，能够证明其从事个体经营，根据枣庄市万达建材有限公司山亭分公司的营业执照、组织机构代码证及证明，能够证明护理人宫德永系该单位职工，结合其2015年4月至6月的工资单，其月平均工资为3440元，日平均工资为114.67元。结合上述护理时间、护理人宫德永的工资收入情况及批发零售业误工补助标准，认定原告的护理费合计为17541.94元【（114.67元+163.24元）×33天+114.67元×73天】。6、精神损害抚慰金。精神损害抚��金的请求应综合侵害行为造成的后果、侵害行为的方式等因素进行确定。本案中，结合本地的实际情况，参照相关规定，原告的此项请求数额过高，酌情认定为2000元。7、交通费。交通费应根据受害人因就医或者参与事故处理实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。结合本案的实际情况及原告提交的交通费票据，原告请求的数额过高，酌情认定为800元。8、鉴定费。鉴定费系原告司法鉴定支出的费用，且有相关票据予以佐证，故对其主张的鉴定费2300元予以支持。9、后续治疗费。根据法律规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行主张。但根据医疗证明或者鉴定意见确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据���告提供的司法鉴定意见书，其后续治疗费需50007000元，结合原告的伤情，酌情认定为6000元。10、残疾辅助器具费及日用品费用。根据原告提供的住院病历，其系左胫骨平台粉碎性骨折，购买拐杖系因此次交通事故支出的必要费用，结合枣庄市安泰医用器材有限公司出具的收据，对原告主张的180元予以支持。对于购买日用品支出的30元，因未注明具体支出项目，无法证明与此次交通事故存在关联，且被告不予认可，不予支持。11、车辆维修费。根据原告提供的事故认定书，本次事故致车辆损坏，且原告提供了维修车辆单位出具的正式发票，故对其主张的车辆维修费1000元予以支持。综上，判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司枣庄中心支公司在交强险限额范围内赔偿原告宫玉迎医疗费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、车辆损失费共计121000元（被告安邦财产保险股份���限公司枣庄中心支公司为原告宫玉迎先行垫付医疗费10000元，在该赔偿数额中应当扣除10000元）；在第三者责任保险限额范围内赔偿原告宫玉迎医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、交通费、残疾辅助器具费共计77734.78元；二、被告张华赔偿原告宫玉迎鉴定费共计1610元；三、上列第一项、第二项于判决发生法律效力后五日内履行完毕；四、驳回原告宫玉迎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，财产保全费320元，共计4620元，由被告安邦财产保险股份有限公司枣庄中心支公司负担1755元，被告张华负担2765元，原告宫玉迎负担100元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。一审法院依据被上诉人宫玉迎提交的房屋租赁合同、居委会证明、工资单等证据，按照城镇居民标准认定宫玉迎的残疾赔偿金和误工费，并无不当。上诉人保险公司主张房屋租赁合同、认定误工费的工资单涉嫌伪造，但未提供证据予以证明，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费、等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，并未将医疗费的赔偿范围限定在医保范围内，上诉人保险公司主张应在医疗费中扣除非医保用药，无法律依据，本院不予支持。本案一审时，已明确告知了上诉人申请重新鉴定的期限，上诉人保险公司未在指定的期限内申请鉴定，应视为其对相关权利的放弃。二审时，上诉人主张一审法院剥夺其重新鉴定的权利，理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司枣庄中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 建审判员 杜 磊审判员 朱海燕二〇一六年九月三十日书记员 张 婕