福建省泉州市鲤城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽0502行初152号 原告南安华闽港物流服务部，住所地南安市洪濑镇东大路新侨路口工商所边，统一社会信用代码：92350583MA2XR5YT5Y。 经营者：黄进来，男，汉族，1981年9月20日出生，住福建南安市。 委托代理人戴平原，福建文衡律师事务所律师。 被告南安市人力资源和社会保障局，住所地南安市江北大道人力资源大厦。统一社会信用代码：11350583003837826Q。 法定代表人黄活泼，局长。 委托代理人李少锋、王思鸿，南安市人力资源和社会保障局工作人员。 被告南安市人民政府，住所地南安市柳新路1号。 法定代表人林荣忠，市长。 委托代理人黄志明，福建伟盛律师事务所律师。 委托代理人吕光辉，南安市人民政府工作人员。 第三人方志祝，男，1973年12月27日出生，汉族，住南安市。 委托代理人许进益，福建建达（泉州）律师事务所律师。 委托代理人刘泉禄，福建建达（泉州）律师事务所实习律师。 原告南安华闽港物流服务部不服被告南安市人力资源和社会保障局、南安市人民政府劳动、社会保障行政确认，向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月3日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因第三人方志祝与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年7月9日公开开庭审理了本案。原告经营者黄进来及其委托代理人戴平原，被告南安市人力资源和社会保障局的委托代理人李少锋，被告南安市人民政府的委托代理人黄志明、吕光辉，第三人方志祝的委托代理人许进益、刘泉禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告南安市人力资源和社会保障局根据第三人方志祝的工伤认定申请和提供的相关材料，经调查核实，认为第三人方志祝受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，属于工伤认定范围，予以认定工伤，于2019年1月18日作出南人社工认[2019]029号工伤认定书。原告南安华闽港物流服务部不服，向被告南安市人民政府提出行政复议申请，被告南安市人民政府于2019年5月23日作出南政行复[2019]9号行政复议决定书，确认被告南安市人力资源和社会保障局作出的南人社工认[2019]029号工伤认定书的行为违法。 原告南安华闽港物流服务部诉称，第三人方志祝于2018年3月5日向被告一申请工伤认定申请后,被告一于2019年1月18日作出（2019）029号《认定工伤决定书》,认为第三人方志祝系原告招用的驾驶员并认定为工伤。原告不服该决定在法定期限内向被告二提出复议申请,被告二于2019年5月23日作出南政行复（2019）年9号《行政复议决定书》,决定确认被告一作出（2019）029号《认定工伤决定书》行为违法但不撤销该决定。原告认为被告一及被告二的决定均严重错误,应依法予以纠正,具体理由如下:赣Ｋ×××××号车辆实际为黄进来所有并挂靠在新余市建发物流有限公司名下由黄进来个人从事货物道路运输经营,第三人方志祝业已承认其系黄进来个人所雇佣驾驶赣Ｋ×××××号车辆,与黄进来个人系雇员与雇主的关系。虽然原告系个体工商户且黄进来系经营者,但不能据此将黄进来个人所雇佣的雇员认定为原告所招用的员工,否则如果黄进来个人注册数个不同字号的从事同种经营的个体工商户,岂不是黄进来个人所雇佣的雇员同时为数个个体工商户所招用原告注册后自始至终实际并未经营,在原告获得普通货物道路运输的经营许可前,赣Ｋ×××××号车辆已经注册登记并投入营运。就是在原告获得普通货物道路运输的经营许可后,黄进来也是借用其父亲黄水塔担任法定代表人的泉州市华港汽车运输有限公司进行经营管理,原告从未与方志祝发生过任何关系,该事实方志祝本人是一清二楚的。复议过程中,被告一辩称其是根据《工伤保险条例》第十九条第二款之规定,因原告未在工伤认定指定期限内提供证据应承担举证不能的责任,且汕尾市城区人民法院（2018）粤1502民初474号民事判决书中认定方志祝系原告招用,故作出工伤认定。《工伤保险条例》第十九条第二款适用的前提条件是方志祝举证证明与原告存在劳动关系这是一个基本法律常识,但直至今日,原告不知道被告一凭什么认定方志祝与原告存在劳动关系。从被告一的答辩看,除了（2018）粤1502民初474号民事判决书中的认定外,没有其他证据直接证明方志祝与原告存在劳动关系。但被告一凭什么因为原告未在举证期限内提供证据就应承担举证不能的责任,把本应由方志祝承担的与原告存在劳动关系的举证责任转移到原告头上,而方志祝在远超工伤认定最长期限后提供的证据又可以作为被告一作出认定的依据复议时原告方提供了方志祝承认系黄进来个人所雇佣、与黄进来个人系雇员与雇主的关系的书面证据,但被告二对该证据只字不提,仍然认定方志祝系原告招用的驾驶员显然是故意歪曲事实（虽然汕尾市城区人民法院（2018）粤1502民初474号民事判决书中认定方志祝系原告招用,但该判决同时赣Ｋ×××××号车辆为黄进来所有本身就前后矛盾,而复议时原告方提供的证据足以推翻这一认定）。被告二复议审查时并未引用汕尾市城区人民法院（2018）粤1502民初474号民事判决书中的认定作出决定,而是认为根据《工伤保险条例》第十九条第二款之规定,原告未在工伤认定指定期限内提供证据,故被告一作出的方志祝确实在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的认定并无不妥。如前所述,直至今日原告不知道被告一凭什么认定方志祝与原告存在劳动关系,但在原告复议时提供的证据足以证实方志祝与原告不存在劳动关系后,被告二仍然认为被告一的认定并无不妥,显然是错误理解了《行政复议法》第二十八条第一款第一项“具体行政行为认定事实清楚,证据确凿”的本意,其实质是认为只要工伤认定时的相关证据可以得出认定为工伤的结论,即使在复议时有证据证明认定为工伤的结论是错误的也无需予以纠正。从《行政复议法实施条例》第三十三、三十四、三十七等条规定了复议时复议机构有调查、勘验、鉴定等职责就一清二楚证实复议审查时,复议机构认定事实是否清楚必需以复议时所掌握的全部证据来认定,证据是否确凿对应的也是复议时所掌握的全部,被告二的行为其实是放弃了复议机构应对案件事实进行全面审查的法定职责。此外,虽然《行政复议法》第二十八条第一款第三项规定决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,是可以而非应该责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为,但法律条文表述为可以而非应该,针对的是现实情况中有些具体行政行为无法重新作出的情况,而非规定可以重新作出具体行政行为的,复议决定时可以认定违法但无需要求重新作出具体行政行为。具体的到本案,被告二在复议决定中虽然是表述为不予以撤销,但不予以撤销而又未要求重新作出具体行政行为实际上就是决定维持,这只不过是文字游戏而已。而《行政复议法》第二十八条第一款第一项规定“具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持”,在法律、行政法规没有明确规定行政行为违法可以维持的情况下,被告二不予以撤销被告一具体行政行为,又未要求重新作出具体行政行为的做法显然是错误理解法律。这从《行政诉讼法》第二十六条第二款规定复议结果只有维持和改变两种结果,而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十二条第三款规定“复议机关确认原行政行为违法,属于改变原行政行为,但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。”,一清二楚证实被告二的处理决定是维持被告一的具体行政行为,违反《行政复议法》第二十八条第一款第一项规定。方志祝与原告实际上不存在劳动关系,因第三人方志祝未达到非法占有原告财物的目的,在申请工伤认定时捏造事实,而二被告在处理过程中又未严格依法履行职责,导致作出了错误的决定和认定。现原告为维护自身合法权益特向贵院提起行政诉讼,恳请贵院依法对全案事实和法律进行审查。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第九条“因工伤认定申请人或者用人单位隐瞒有关情况或者提供虚假材料,导致工伤认定错误的,社会保险行政部门可以在诉讼中依法予以更正。工伤认定依法更正后,原告不申请撤诉,社会保险行政部门在作出原工伤认定时有过错的,人民法院应当判决确认违法;社会保险行政部门无过错的,人民法院可以驳回原告诉讼请求。”之规定,如果二被告拒不自行予以更正,恳请法院依法判决：撤销南安市人力资源和社会保障局南人社工认［2019］029号《认定工伤决定书》及南安市人民政府南政行复［2019］年9号《行政复议决定书》。 原告向本院提交下列证据： 1.南人社工认(2019)029号《认定工伤决定书》，证明被告一作出具体行政行为的事实； 2.南政行复(2019)年9号《行政复议决定书》，证明被告二作出具体行政行为的事实； 3.收条，证明第三人与黄进来个人是雇员与雇主的关系,第三人与原告的事实； 4.工资表，证明黄进来个人系用泉州市华港汽车运输有限公司名义进行经营管理,原告从未与第三人发生过任何关系,方志祝本人一清二楚的该事实。 被告南安市人力资源和社会保障局辩称，被告一依法作出的工伤认定，事实清楚，证据确凿，原告的诉讼理由不能成立。被告一对本案的事故进行调查核实,向原告发出举证通知书,南安华闽港物流服务部未在法定期限内未提供任何证据。综合所有证据，可以证明方志祝与原告构成劳动关系，在工作时间、工作场所,因工作原因受到事故的伤害,依据《工伤保险条例》第十四条应认定为工伤情形:在工作时间、工作场所,因工作原因受到事故的伤害的。故被告一依法认定方志祝所受伤害为工伤。被告一依法为用人单位指定举证期限,但用人单位在举证期限内未提供证据证明方志祝所受伤害不是工伤。被告一在实施具体行政行为过程中,依法立案受理,对事故经过详细调查核实,并依法将有关文书和材料送达双方当事人。综上所述,被告一对方志祝的工伤认定,事实清楚,证据确凿,依据正确,程序正当。请求法院驳回原告的诉讼请求，维持被告一作出的南人社工认[2019]029号《认定工伤决定书》。 被告南安市人力资源和社会保障局向本院提交了下列证据、依据： 1.工伤认定申请表,证明方志祝向劳动行政部门提出工伤认定申请; 2．方志祝身份证复印件一份,证明工伤认定申请人及受伤害职工身份; 3.方志祝的在汕尾市人民医院治疗的疾病证明书、出院记录、出院证复印件各一份,在泉州市正骨医院治疗的疾病诊疗证明书、出院记录复印件各一份,在厦门大学附属第一医院治疗的证明书复印件一份、福建鼎力司法鉴定中心厦门分所鉴定意见书复印件一份，证明方志祝的受伤情况; 4.证人方某1、方某2身份证复印件及证言各一份,证人工资发放银行转帐记录及交易明细复印件各一份，证明方志祝与申请人之间的劳动关系; 5.申请人南安华闽港物流服务部个体工商户登记基本信息复印件一份,证明原告的主体资格; 6.道路交通事故认定书及路线含事故地点示意图，证明方志祝发生交通事故的事实; 7.方志祝补充提供广东汕尾市城区人民法院民事判决书(2018)粤1502民初474号复印件一份，证明方志祝与申请人之间的劳动关系及交通事故事实； 8.举证通知书及送达回执,证明工伤认定程序合法； 9．对方志祝所做调查笔录,对证人方某1、方某2的调查笔录，证明（1）证明方志祝与原告之间的劳动关系（2）证明方志祝发生工伤事故的经过; 10．认定工伤决定书,证明被告作出的具体行政行为; 11．工伤认定书送达回执,证明作出具体行政行为的程序合法; 12．《工伤保险条例》第十条第(一)项规定,作出工伤认定决定的相关法律依据。 被告南安市人民政府辩称，一、被告二作出南政行复[2019]9号《行政复议决定书》程序合法。二、答辩人作出南政行复[2019]9号《行政复议决定书》事实清楚,适用法律正确,并无不当。本案中,被告南安市人力资源和社会保障局作出被复议工伤认定履行了受理申请、通知举证、调查核实、认定及送达等程序,虽然被告南安市人力资源和社会保障局超期作出《认定工伤决定书》,但是并未影响第三人方志祝和原告南安华闽港物流服务部行使行政和司法救济的权利,也不影响工伤认定决定的效力,被告南安市人力资源和社会保障局依据《工伤保险条例》第十四条之规定,认定第三人方志祝受伤情形为工伤,适用法律正确。因此,被告二根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第3目和第四十五条的规定作出确认被告南安市人力资源和社会保障局作出的南人社工认[2019]029号《认定工伤决定书》的行为违法的行政复议决定并无不当。综上所述,本案原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据,请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告南安市人民政府向本院提交了下列证据、依据： 1．组织机构代码，被告南安币人民政府诉讼主体资格； 2．《行政复议申请书》及证据材料、南政行复补[2019]3号《补正行政复议申请通知书》、身份证复印件、营业执照、复审[2019]第9号《行政复议案件立案审批表》、南政行复受[2019]9号《行政复议申请受理通知书》、南政行复答[2019]9号《行政复议答复通知书》、南政行复参[2019]3号《第三人参加行政复议通知书》、被申请人《行政答复状》及证据材料、第三人《行者复议答辩状》、南政行复[2019]9号《行政复议决定书》、送达回证、EMS回单、网上查询单、国内挂号信函收据，证明被告南安市人民政府作出的行政复议案件事实清楚，适用法律正确，程序合法。 法律依据：《行政复议法》第28条、《行政复议法实施条例》45条。 第三人方志祝述称，原告之主张缺乏事实及法律依据，不能成立；第三人系为原告所雇用，在工作时间和工作地点受到伤害，理应被认定为工伤。 第三人方志祝向本院提交下列证据： 1．广东省汕尾市城区人民法院(2018)粤1502民初474号民事判决书；2．广东省汕尾市中级人民法院(2019)粤15民终244号民事判决书，证明：（1）经机动车交通事故责任纠纷一案一审、二审法院判决认定:“第三人方志祝是原告聘请的司机,事故发生时第三人方志祝是在履行职务行为”,即第三人方志祝与原告存在劳动关系的事实;（2）原告在机动车交通事故责任纠纷一案一审、二审中未曾提到过“泉州市华港汽车运输有限公司”,也未曾抗辩黄进来个人系以该公司名义进行经营管理的事实,该公司实际与本案无任何关系。 原告对被告南安市人力资源和社会保障局提供的证据质证如下：对证据1形式真实性无异议，内容不真实;对证据2真实性无异议，证明目的有异议;对证据3无异议;对证据4中的证人方某1、方某2身份证复印件无异议，但证言不真实,证人工资发放银行转帐记录及交易明细无意见，可以证实本案本案第三人雇主是黄进来而非原告华闽港物流服务部；对证据5-6的“三性”无异议;对证据7方志祝补充提供广东汕尾市城区人民法院民事判决书（2018）粤1502民初474号，本身存在矛盾，一方认为第三人受雇于原告，且该份证据超期举证；对证据8无异议；对证据9中的对方志祝所做调查笔录,对证人方某1、方某2的调查笔录，证人陈述均为虚假;对证据10-12无异议。 第三人方志祝对被告南安市人力资源和社会保障局提供的证据不持异议。 被告南安市人民政府对被告南安市人力资源和社会保障局提供的证据无异议。 原告对南安市人民政府提供的证据质证如下：对证据1的“三性”无异议；对证据2中的《行政复议申请书》及证据材料、南政行复补〔2019)3号《补正行政复议申请通知书》的“三性”无异议，在申请复议时，原告已经提供了第三人的收条，第三人证明其与黄进来个人之间是雇主与雇员关系。 第三人方志祝对被告南安市人民政府提供的证据不持异议。 被告南安市人力资源和社会保障局对被告南安市人民政府提供的证据无异议。 被告南安市人力资源和社会保障局对原告提供的证据质证如下：对证据1、2“三性”无异议；对证据3收条的真实性无异议，但无法证明第三人与黄进来个人是雇员与雇主的关系,事实上是劳动关系；对证据4的真实性无异议，无法凭上面的泉州市华港汽车运输有限公司，证明黄进来个人系用泉州市华港汽车运输有限公司名义进行经营管理。 被告南安市人民政府对原告提供的证据质证如下：同意被告南安市人力资源和社会保障局的质证意见。 第三人方志祝对原告提供的证据质证如下：对证据1、2的“三性”无异议；对证据3收条真实性无异议，收条形成于第三人卧病在床期间，第三人对于其中“受雇于黄进来”是有异议的。雇主是黄进来的表述不影响第三人受雇于原告的事实；对证据4工资表真实性无异议，格式真实性有异议。且工资表的抬头“泉州市华港汽车运输有限公司”，原告在之前诉讼中没有提出抗辩，泉州市华港汽车运输有限公司经营者是黄进来的父亲，该工资表无法证明泉州市华港汽车运输有限公司同第三人之间的关系。 原告对第三人提供的证据质证如下：对证据1、2形式真实性无异议，证明第三人与黄进来个人是雇员与雇主的关系。 被告南安市人力资源和社会保障局对第三人方志祝提供的证据不持异议。 被告南安市人民政府对第三人方志祝提供的全部证据不持异议。 经庭审质证，本院对上述证据认证如下：原告对被告南安市人力资源和社会保障局提供的证据1-3、5、6、8、10-12的真实性不持异议，原告、第三人对被告南安市人民政府提供的全部证据的真实性不持异议，被告南安市人力资源和社会保障局、南安市人民政府对原告提供的证据1-4的真实性无异议，原告、被告南安市人力资源和社会保障局、南安市人民政府对第三人提供的证据1-2的真实性无异议，对上述证据的真实性本院予以确认。被告南安市人力资源和社会保障局提供的证据4、9对方某1、方某2、方志祝的调查笔录，均是被告南安市人力资源和社会保障局依职权向案涉相关证人、当事人所作的询问笔录，符合证据形式要件，对其证明力本院予以确认。被告提供的证据7，证据来源于第三人，该证据系有关法院制作的法律文书，对其真实性，本院予以认定。原告提供的证据3、4，无法证明原告的证明目的。 经审理查明，原告的经营范围是普通货物道路运输、普通货物仓储（不含危险品及国家专管专控产品）、普通货物装卸、物流信息咨询。第三人方志祝系原告招用的货车驾驶员。2017年3月11日20时许,方志祝根据原告安排,驾驶赣Ｋ×××××号货车从南安洪濑原告的服务部出发运载货物欲往广东省××区××从镇北围工业区,于3月12日凌晨4时45分许,行至沈海高速公路（××）西行2736ＫＭ,因货车右前轮发生爆胎故障,其在靠边停车检查的过程中,货车被黄开德驾驶的粤Ｓ×××××重型半挂牵引车带粤Ｓ×××××重型罐式半挂车追尾碰撞,导致其又被自己驾驶的货车撞伤,造成方志祝右股骨中段开放性骨折、右腓骨近端骨折等多处伤情的事故。2018年3月5日，第三人方志祝向被告提出南安市人力资源和社会保障局工伤认定申请，被告南安市人力资源和社会保障局认为第三人方志祝受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定工伤，于2019年1月18日作出南人社工认［2019］029号工伤认定书。原告南安华闽港物流服务部不服，向被告南安市人民政府提出行政复议申请，被告南安市人民政府于2019年5月23日作出南政行复［2019］9号行政复议决定书，确认被告南安市人力资源和社会保障局作出的南人社工认［2019］029号工伤认定书的行为违法。原告不服两被告的行政确认行为，遂向本院提起诉讼。 本院认为，本案的争执焦点为：一、原告与第三人方志祝是否存在事实劳动关系。二、被告南安市人力资源和社会保障局的工伤认定行为是否事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律、法规正确。三、被告南安市人民政府的复议程序是否合法、复议决定是否正确。 关于争执焦点一：被告南安市人力资源和社会保障局提供的证人方某1、方某2等人证言、第三人方志祝的陈述笔录、第三人方志祝提供的广东省汕尾市城区人民法院（2018）粤1502民初474号民事判决书、广东省汕尾市中级人民法院（2019）粤15民终244号民事判决书等证据，相互印证第三人方志祝与原告存在事实劳动关系，且原告公司的经营范围是普通货物道路运输、普通货物仓储（不含危险品及国家专管专控产品）、普通货物装卸、物流信息咨询，根据劳动和社会保障部劳社部发［2015］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（三）项：“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案第三人提供的劳动正是原告公司的业务组成部分，因此原告主张其与第三人方志祝不存在事实劳动关系，与事实不符，本院不予采纳。 关于争执焦点二：行政机关作出行政行为，应当做到认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。本案中，被告根据第三人的申请和提交的证据材料，向原告发出举证通知书，后经调查核实，认定第三人与原告构成事实劳动关系，在工作时间、工作场所、因工作原因受到事故的伤害，依法认定第三人所受伤害为工伤。且根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，原告提供的证据不能证明第三人所受伤害不是工伤，故被告作出的南人社工认[2019]029号工伤认定书，事实清楚，证据确实、充分，适用法律、法规正确。但被告南安市人力资源和社会保障局于2018年3月5日受理第三人的工伤认定申请，直至2019年1月18日才作出工伤认定决定，显然超过了《工伤保险条例》第二十条规定的期限，因此应确认该行为违法，但对原告、第三人的权利不产生实际影响，故不撤销被告作出的南人社工认[2019]029号工伤认定书。 关于争执焦点三：被告南安市人民政府根据原告的行政复议申请，对行政复议双方提交的书面意见及相关证据材料进行综合审查后，认为被告南安市人力资源和社会保障局作出南人社工认[2019]029号工伤认定书事实清楚、证据充分，但超过法定期限才作出工伤认定决定，被告南安市人民政府遂根据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，作出南政行复[2019]9号行政复议决定书确认被告南安市人力资源和社会保障局作出的南人社工认[2019]029号工伤认定书的行为违法，被告南安市人民政府作出的行政复议决定，程序合法，认定正确。综上，原告的诉讼请求，缺乏依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第七十九条的规定，判决如下： 一、确认被告南安市人力资源和社会保障局作出的南人社工认[2019]029号工伤认定书的行为违法； 二、驳回南安华闽港物流服务部的诉讼请求。 本案受理费50元，由被告南安市人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  王江农 人民陪审员  邓耀模 人民陪审员  洪小春 二〇一九年十月十二日 书 记 员  刘宇航 本判决书引用的主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。 -15-