广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0402民初12555号原告：赵艳丽，女，汉族，1980年9月12日出生，身份证住址：广东省珠海市斗门区。被告：珠海德玛露科技有限公司，住所地：珠海市香洲区珠海大道33号1栋601房，统一社会信用代码：91440400345398341C。法定代表人：李蓝玲，副经理。原告赵艳丽诉被告珠海德玛露科技有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月23日立案受理后，依法由审判员谢健宇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赵艳丽和被告德玛露科技有限公司的法定代表人李蓝玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵艳丽诉称：原告自2018年9月3日进入公司，三个月的试用期工资为8000元/月，后因业绩不达标，逐渐降低工资，直至辞退。原告进入公司后担任销售部经理一职，负责把公司的德玛露品牌销往全国的美容院，首先是以珠海为主。刚到公司时没有人给原告培训，自己看资料、学习，自己买产品试，听同事讲产品使用方法和注意事项。10天后就开始出去拜访美容院的老板娘，公司还提供了试用的产品送给美容院的老板娘、店长、顾问免费试用，从而打开销售渠道，其中好几家美容院都有意向以30000元的加盟费加盟，但是因为产品的包装、品质、销售政策、后期服务跟不上，导致没和美容院合作成功，但是原告还是在努力当中，不放弃。年前原告又和老板提建议复立得面膜可以进驻药店，老板李强很高兴，就让原告去做。原告跑了很多的药店和医药公司，但是结果不理想，因为医药公司要开增值税发票，但被告开不出，也没有在珠海食品药品监督局备案，开出I类医疗器械的执照，所以好多药店不予接受。因为证件不齐全，药店也不敢卖不合格的医用面膜。经过原告的努力，朋友介绍可以暂时卖，但是要避开时间段，不能把面膜放在药店，所以原告要每天提着10盒面膜上下班，时间之前和老板李强沟通过，让原告自己安排，外出做业务、跑市场，经常加班，超过50小时以上，从来没有加班费和调休，原告也没有向被告提过。原告请求：⒈确认原、被告在2018年9月3日至2019年5月24日期间存在劳动关系；⒉被告向原告支付从2018年10月至5月的双倍工资45328元；⒊解除劳动合同的经济补偿11332元。原告为其诉讼请求向本院提交的证据如下：1.仲裁申请书、不予受理通知书、送达回证；2.仲裁决定书{珠香劳人仲案字[2019]1592号}；3.微信聊天记录截图；4.考勤记录表；5.工资银行流水；6.电话录音光盘。被告辩称：一、原告通过智联招聘于2018年9月3日起成为被告的合伙人，公司的政策及所招聘人员的定位原告是非常清楚的，因为是合作关系，原告不需要每天来公司上班，时间由自己支配，不属于雇佣关系，不存在有劳动合同的约束，也不能享受雇佣员工所拥有的社会保险，所以原告提出以劳动合同以及社保为由来起诉，本身就是没有依据的。二、按照公司制度，原告在合作的前三个月可获得每个月8000元的前期发展资金，公司对此有一定的业绩考核标准（1、团队组建；2、销售业绩），销售提成另按销售额的5%计算；如果三个月后考核不过关，则从第四个月开始到第六个月费用会下降到6000元，提成不变；如果到第六个月业绩考核还是不能达标的话，公司考虑取消其合作资格或者根据实际情况再酌情给予三个月的最后考察期，费用也下降到3000元。三、原告在和被告合作期间，工作业绩平平，自2018年9月进公司开始至11月份的前三个月的业绩考核为0，团队组建为0，公司每个月该给原告的费用均按时发放。自2018年9月3日至2019年5月24日将近9个月的时间原告的销售额仅为5488元，是公司发放给原告所有费用46401.1元的11.8%！公司对原告的培训费用以及原告所领取的各种样品价值约4000元还未计算在内，原告根本没有组建自己的团队。（对于原告在起诉书中说业务开展不起来的原因，被告公司中非销售岗位员工在完成本职工作之余尚且能开展业务，做好额外的业绩，而原告是有着长达10年之久的专业销售，有着丰富的销售经验和阅历，却说开展不起来，不能完成业务，如果被告能解决所有问题，还需要跟原告合作吗？）四、原告于2019年5月24日和被告解除合作关系是基于以下四个方面的原因：⑴原告的工作成效很差，投入与回报不成比例，而且在考核即将届满时，即2018年11月1日以及2019年1月25日、4月15日给被告虚报信息，说是有大客户即将合作，达到继续合作，继续领取费用的目的；⑵原告的工作成效不好，没有体现团队组建的能力和领导力，达不到公司的考核要求，而且很少主动来公司与负责人李蓝玲女士沟通，作2018年9月份进公司培训及熟悉产品常来公司以外，以后每个月来公司5次左右，每天在外面向公司证明自己处于工作中，非常随意，公司很难了解原告的工作进度和是否在做公司的工作，据她本人反映有参加儿童心理学培训，这个跟公司的工作没有任何关联；⑶原告与公司的关系处理上不是太融洽，公司法定代表人李蓝玲女士无法对原告进行有效管理及沟通，在原告没有业绩的情况下，李蓝玲女士有时对其工作提出意见是很正常的一件事，毕竟公司每个月有那么多的费用支持，但是在原告看来是在骂她，这就非常不好理解了，而且原告反应非常激烈，态度恶劣，李蓝玲女士甚至于无法沟通，后来在2019年5月份公司为表示诚意解决问题，李蓝玲女士给原告发微信不回，公司其他员工打电话原告则表示拒绝沟通，而且态度非常坚决，开口就以将公司告到劳动局来威胁公司以达到自己的目的；⑷被告公司于8月29日收到本案的起诉通知书，原告在起诉状中陈述公司医用面膜没有在国家药品监督局备案和I类医疗器械的证明，医用修复膜属不合格产品，这是对被告公司的诽谤和污蔑。原告自身能力不足，而将责任推卸至公司产品、包装、销售政策、后期服务等方面，而不是从自身找原因。综上所述，在被告和原告合作过程中，包括公司负责人在内，对原告的信任与支持是非常到位的，在原告近9个月的合作期间，工作一直无法有效开展，业绩寥寥无几，但被告一如既往的支持与信任，在公司最困难的时候，账户没有资金，其他正式员工的工资还没有发放，李蓝玲女士还是用私人信用卡提现的方式给原告发放发展资金以支持她的工作，即使在后期由于各种原因无法继续合作，公司也是在尽最大的诚意让原告与公司好聚好散。但显然原告不是这样认为的，原告在近9个月的合作期间，共领取被告发放的46401.1元支持费用，但只销售了5488元的产品（包括产品成本及样品费用在内），原告不但没有因工作业绩和收入差距巨大对被告有愧疚之心，每当公司要进行三个月一次考核的时候，用不知真假的信息来应付公司考核，而她所提供的客户消息没有一次被证实是有效的！原告反而把公司一再给予原告机会，继续发放费用支持原告工作的做法看成是理所当然的，甚至是认为被告在处理与原告关系过程中软弱可欺，甚至是有利可图的。2019年7月9日第一次开庭，仲裁庭对于原告的仲裁申请做出了无效处理，并对双方进行调解，但是原告并无和解诚意，而是决定继续与公司对抗，态度非常坚决，所以被告公司别无他法，只能勇敢面对。2019年8月22日第二次开庭，仲裁庭对于原告无正当理由、缺席拒不到庭，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十六条的规定，视为原告自动撤回仲裁申请。第一次开庭因原告无正当诉求理由，也不愿意听从仲裁员的调解，所以申请人选择主动撤诉。第二次开庭因原告无正当理由未按时到庭参加庭审，主动放弃自己的权利，做事非常情绪化和随意，藐视法庭，多次浪费国家公共资源以及人力物力。这次原告以劳动合同以及社保等为由向人民法院提起诉讼，想从中获取非法利益，被告公司认为不能接受及强烈不满！人民法院是保护劳动者的合法权益的，不是用来威胁用人单位以达到非法目的的工具。如果原告的态度没有转变，被告公司将保留进一步追究其经济责任和收回发放发展资金的可能！恳请法院以公正的态度作出判决，以保护被告公司的正当权益。被告向本院提交如下证据：1.招聘定位；2.市场合伙人制度方案；3.销售情况表、发展资金转账回执单；⒋聊天记录；⒌位置记录表；⒍通话记录；⒎第I类医疗器械生产备案证明、营业执照、生产许可证；⒏送达回证、仲裁决定书、通知、申请书。经审理查明：原告主张在珠海人力资源网上看到被告在招聘销售部经理后打电话应聘，被告的大老板面试觉得原告还可以，就开出8000元/月的试用期工资，试用期届满后工资构成为6000元/月+提成，双方协商一致后，未签订书面劳动合同，原告于2018年9月3日正式入职。被告认可原告的入职时间，但认为被告系在智联招聘网上进行招聘合伙人而非销售部经理，因被告是一家刚起步的小公司，缺乏销售渠道，急需开拓市场，因此需要具有销售能力的人员尽快扩大客户群。被告提交智联招聘网的招聘信息截图和《市场合伙人制度方案》，其中招聘信息载明：“职位信息：招聘合伙人，资源共享，给您无限发展可能，欢迎有一定资源及经验的美业合伙人前来，具体事项面议！”发布日期为2018年7月28日，信息有效期为30天。《市场合伙人制度方案》规定：一、预备合伙人要求。1、有能力，但无资金；有客户资源，但无好的产品；有时间，但不想上班者。……。二、预备合伙人的考查。1、经过初步的相应能力审核，成功成为预备合伙人后，公司将为所有合伙人每月提供一笔发展资金，以三个月为期限进行能力审查，考查期最长为九个月。2、各层次发展资金表：一类合伙人，发展资金8000元/月；二类合伙人发展资金6000元/月；三类合伙人发展资金3000元/月。备注载明：“以三个月为考察期，发展资金以工资形式发放到合伙人账户，三个月未达成指标者，降一级或停止合作”。3、公司不干涉预备合伙人的时间安排，让期发挥积极性和主动性，但需要将每日工作计划及总结向公司汇报，并填写相应的工作日志。……5、考查到期，合伙人提供的资源不能转化成相应的销售额，公司可以决定降一层级或停止合作。原告表示其与被告并非合作关系，而是劳动关系，其工作模式为先拜访客户，送产品给客户试用体验，客户有意向后联系原告，原告向公司汇报后，再给客户送货，货款一般打到公司支付宝账号，原告与客户之间不需要写协议和收据。被告主张工作模式应向先拜访客户，客户有体验需求时可以通过预约来公司体验，客户体验后有合作意向的，本地就当面谈，外地就通过邮件方式商定合作协议。入职后，原告的工资构成包括岗位津贴、加班工资等。其中2019年3月15日工资表载明应发工资为6000元，2019年4月16日工资表载明应发工资为3000元。被告通过银行转账向原告支付工资，账户明细显示如下：2018年9月7150.2元、2018年10月7910元、2018年11月7890.6元、2018年12月5970元、2019年1月5584.9元、2019年2月4265.7元、2019年3月2990元、2019年4月2801元、2019年5月1838.7元，以上合计46401.1元，平均5155.68元／月。被告未为原告参加社会保险，被告主张在入职时已和原告谈好不参加社保。在职期间，原告通过指纹方式和手机定位方式进行考勤。被告的考勤记录显示：原告2018年9月3日入职后，从9月6日开始有打卡记录。从2018年9月30日起，原告基本采用手机定位方式进行考勤，考勤地点多位于珠海市斗门区××镇××区南屏镇等，其中2019年5月24日考勤中注明为“交接资料”。原、被告认可因原告的工作性质特殊，需要向各商家推销产品，因此原告无须回被告处考勤。被告法定代表人表示原告的工作职位和工资标准均是与大股东李强商定，工作期间直接向大股东李强汇报，具体的工作内容法定代表人不清楚。原、被告双方提交的微信聊天记录均显示原告不定期向被告的法定代表人、大股东汇报工作情况。原告提交的录音显示：因原告的销售业绩很差，被告的大股东告知原告要进行辞退。原告表示同意辞退，但需要被告出具辞退的书面手续。被告自行制作的销售情况表显示原告在2018年12月至2019年5月间销售总额为5488元。再查明：关于赵艳丽申请珠海德玛露科技有限公司劳动争议仲裁一案，2019年7月15日赵艳丽向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求：一、认定劳动关系。2018年9月3日至2019年5月24日就职于珠海德玛露科技有限公司；二、本申请人于2018年9月3日入职，公司未与我签订书面劳动合同，根据劳动合同法第八十二条，要求公司支付从2018年10月至2019年5月的双倍工资（共45328元）；三、2019年5月24日无故解除劳动关系，不出具解除劳动关系通知书。根据劳动合同法第四十八条和第八十七条进行经济补偿（共11332元），以上合计56660元。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月22日作出珠香劳人仲案字〔2019〕1592号仲裁决定书，以“申请人于2019年7月23日签收了本委依法送达的开庭通知书。2019年8月22日申请人无正当理由未按时到庭参加庭审”为由，视为申请人撤回仲裁申请。赵艳丽于2019年8月22日再次申请仲裁，珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于同日作出珠香劳人仲不字〔2019〕260号不予受理通知书，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十九条，即，决定不予受理。赵艳丽签收上述不予受理通知书后，遂提起本案诉讼。本院认为：本案争议焦点在于原、被告之间是否存在劳动关系。被告主张原、被告之间为合作关系，并提交《市场合伙人制度方案》，但该方案仅为被告单方制作，不能证明原告已阅读并同意按照该方案执行，被告的该项主张没有相应事实依据，应负举证不能的相应不利后果，本院对此不予采信。原、被告未签订书面劳动合同，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：㈠用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；㈡用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；㈢劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原、被告均符合劳动关系主体资格，原告主要工作为拜访客户，增加销售渠道，同时需要通过微信向被告大股东汇报工作情况，且取得一定销售成绩；被告在原告在职期间周期性发放劳动报酬。原、被告之间的关系符合上述规定的要件。原告在2019年5月24日仍在办理相关交接事项，该日应视为原告仍在职，综上，本院认定原、被告之间在2018年9月3日至2019年5月24日存在劳动关系，故对于原告要求确认其与被告在上述期间存在劳动关系的请求，本院予以支持。原告入职后直至离职，被告仍未与原告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，被告作为用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，被告还应向原告支付2018年10月3日至2019年5月24日的工资差额39250.9元（7910元+7890.6元+5970元+5584.9元+4265.7元+2990元+2801元+1838.7元），故对原告要求被告支付从2018年10月至2019年5月的二倍工资45328元的请求，本院部分支持。关于离职，原、被告双方曾就离职问题进行过沟通，最根本的问题应在于原告在职期间未能打开公司代理产品的销路，拓宽市场，公司的经营难以为继，原告已认可被告辞退原告的做法，仅是被告拒绝出具辞退通知而已，因此本院认定应视为原、被告已协商一致，同意解除双方之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，被告应向原告支付相当于一个月工资的经济补偿。故对原告要求被告支付经济补偿11332元的请求，本院部分支持5155.68元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、确认原告赵艳丽与被告珠海德玛露科技有限公司之间在2018年9月3日至2019年5月24日期间存在劳动关系；二、被告珠海德玛露科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告赵艳丽支付2018年10月至2019年5月未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币39250.9元；三、被告珠海德玛露科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告赵艳丽支付解除劳动关系经济补偿人民币5155.68元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由被告珠海德玛露科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  谢健宇二〇一九年十月八日书记员  李阳升任静