青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)青01民终827号上诉人（原审原告）：西宁华信通信工程建设有限公司法定代表人：黄志忠，系该公司总经理。委托代理人：张生宽，青海恩泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨存成委托代理人：赵克清，青海启晨律师事务所律师。上诉人西宁华信通信工程建设有限公司（以下简称华信公司）与被上诉人杨存成劳动争议纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2016年8月9日公开开庭审理了本案。上诉人华信公司的委托代理人张生宽、被上诉人杨存成的委托代理人赵克清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华信公司上诉请求：请求依法撤销原审判决，发回原审法院重审或者查清事实后改判，确认双方劳动关系已于2015年10月12日解除；确认华信公司不向杨存成支付赔偿金27660.76元。本案一、二审诉讼费由杨存成承担。事实和理由：一、华信公司在一审中的诉讼请求共计三项：依法确认双方劳动关系已于2015年10月12日解除；依法确认华信公司给杨存成不支付赔偿金27660．76元；本案诉讼费由杨存成承担。一审判决只对二、三项诉讼请求进行了判决，没有对第一诉讼请求进行判决，违反法定程序。二、华信公司提起的是确认之诉，杨存成没有提起反诉，一审判决应当紧紧围绕华信公司的诉讼请求进行判决。本案是一个确认之诉，不是给付之诉，一审判决在杨存成没有请求的情况下判决支付赔偿金违反法定程序。三、1《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位在劳动者严重违反用人单位规章制度时的单方解除权，只要达到严重即可，没有规定仅限于最严重情形。一审判决对此认定错误。2华信公司对杨存成在3—9月份的多天做了旷工考勤并且按实际出勤天数发放工资时，杨存成至今没有提出任何异议。华信公司提供的考勤表、工资表即可证明杨存成旷工，一审判决未采纳该证据错误。3、工会只有纠错权。根据《劳动合同法》第四十三条规定，只有在华信公司违法解除劳动合同或违约时，工会有权纠正，如果是合法的，工会不会提出异议；华信公司没有建立工会组织，无法通知工会。一审判决认定华信公司未履行在单方解除劳动合同前事先将理由通知工会并听取工会意见的义务错误。4、一审判决作出的对华信公司要求确认双方劳动关系于2015年10月12日解除的诉讼请求不予支持，华信公司应当按照规定，向杨存成双倍支付赔偿金的认定自相矛盾。既然双方的劳动关系没有解除，就没有违法与否的情形存在，更不存在支付赔偿金的问题。四、华信公司解除与杨存成的劳动合同没有违反劳动合同法的相关规定。《企业职工奖惩条例》已于2008年1月15日废止对职工奖惩规章制度的制定权交给了用人单位，华信公司制定的规章制度已适用多年，况且杨存成仅8、9两个月旷工就高达30日之多，不算3—7月份的旷工，属严重违反华信公司的规章制度，即便华信公司没有规章制度，华信公司也可以依据劳动合同法解除合同。综上所述，一审判决认定事实部分错误。杨存成辩称，一审判决认定事实清楚，查明了华信公司单方面解除劳动合同的程序不完善，不存在杨存成违反劳动合同的情形，华信公司单方面解除劳动合同是违法的，劳动合同解除的时间应以仲裁裁决确定解除的时间为准。一审判决适用法律正确，判决结果正确，请求驳回上诉维持原判。华信公司向一审法院起诉请求：1、依法确认双方劳动关系已于2015年10月12日解除；2、确认华信公司不支付赔偿金27660.76元；3、诉讼费由杨存成承担。一审法院认定事实：2014年9月1日华信公司与杨存成签订固定期限劳动合同，约定：自2014年9月1日起至2016年8月30日止，杨存成从事线务员工作，工作地点:青海省。合同还对工作时间、劳动报酬、社会保险等其他事项进行了约定。2015年10月9日，华信公司以杨存成严重违反公司劳动纪律为由作出与杨存成解除劳动合同决定。另查，杨存成作为申请人以华信公司作为被申请人于2015年12月8日向西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求，解除劳动关系；被申请人华信公司支付赔偿金。西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会作出城中劳人仲字（2016）第17号裁决书，裁决：一、申请人杨存成与被申请人华信公司解除劳动合同；二、被申请人华信公司支付违约解除劳动合同的赔偿金27660.76元。华信公司不服该裁决，向法院提起诉讼。再查，华信公司与杨存成于2008年8月已形成事实上的劳动关系。一审法院认为，本案系解除劳动合同而引起得劳动争议纠纷。我国《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以解除劳动合同的情形，根据该条第二项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。该规定赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，但同时，也严格限制用人单位与劳动者解除劳动合同的条件，以保护劳动者的劳动权，旨在平衡用人单位的自主权和劳动者的就业权。因为用人单位单方解除劳动合同直接影响劳动者的就业权，是劳动者承担的最不利后果，应当仅限于最严重之情形。因此，对于用人单位依据该条规定单方解除与劳动者的劳动合同，应综合考虑以下因素：用人单位是否有通过合法程序制定并向劳动者公示的规章制度；规章制度的内容不违反国家法律、行政法规及政策的规定；劳动者的违纪行为是否属于达到严重的程度。第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会并听取工会意见的义务。本案中，华信公司以杨存成“旷工数日，严重违反公司劳动纪律”为由，解除与杨存成的劳动合同,系单方面行为，该行为是否合法有效，华信公司应提供充分的证据加以证明。华信公司提交了杨存成2015年8月、9月的考勤表、工资表、华信公司自行打印的通话清单，该通话清单无显示通话内容，项目部报告一份以及会议记录予以印证。一审法院认为，华信公司提交的上述证据不能证明杨存成旷工数日严重违反公司劳动纪律；且华信公司负有在单方解除劳动合同前事先将理由通知工会并听取工会意见的义务，华信公司未履行该义务，因此其作出的与杨存成解除劳动关系的行为违法。故对华信公司要求确认双方劳动关系已于2015年10月12日解除的诉讼请求不予支持，华信公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条之规定，向杨存成双倍支付赔偿金。关于华信公司与杨存成建立劳动关系时间一节，华信公司提交西宁市社会保险事业管理局社会保险基金征缴科出具的证明，证明杨存成于2008年8月至2015年9月在华信公司参加城镇职工医疗保险。华信公司对此不予认可，但未提交相关证据予以证实。故认定华信公司与杨存成于2008年8月已形成事实上的劳动关系。杨存成对仲裁委员会裁决的赔偿金27660.76元认可，对此予以确认，华信公司应以该仲裁裁决确定的数额向杨存成支付解除劳动合同的赔偿金。遂判决，华信公司在本判决发生法律效力后十日内给付杨存成赔偿金27660.76元。案件受理费10元，减半收取5元由华信公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为,杨存成在与华信公司劳动关系存续期间，从事野外放线员工作，其工作性质特殊，杨存成称每年冬季都在冬休，华信公司虽然不认可，但未提供有效证据证明杨存成每年冬季都在冬休不是客观事实。也未提供该公司对从事野外工作人员的具体考勤制度和管理办法。华信公司以杨存成“旷工数日，严重违反公司劳动纪律”为由，解除与杨存成的劳动合同,系单方面行为，该行为是否合法有效，华信公司应提供充分的证据加以证明。其提交的对杨存成2015年8月、9月的考勤表、工资表、自行打印的通话清单，该通话清单无显示通话内容，项目部报告一份以及会议记录等不能证明杨存成旷工数日严重违反公司劳动纪律的事实。其应承担不利后果。因此华信公司在无事实依据的情况下单方作出与杨存成解除劳动关系的行为违法，华信公司应当向杨存成支付双倍赔偿金。华信公司要求确认双方劳动关系已于2015年10月12日解除的诉讼请求不应支持，对华信公司与杨存成建立劳动关系时间，杨存成提交的西宁市社会保险事业管理局社会保险基金征缴科出具的证明，证明杨存成于2008年8月至2015年9月在华信公司参加城镇职工医疗保险，应认定华信公司与杨存成于2008年8月已形成事实上的劳动关系。杨存成对仲裁委员会裁决的赔偿金27660.76元认可，对此应予以确认，华信公司应以该仲裁裁决确定的数额向杨存成支付违法解除劳动合同的赔偿金27660.76元。对华信公司请求依法确认双方劳动关系已于2015年10月12日解除；确认华信公司给杨存成不支付赔偿金27660．76元；本案诉讼费由杨存成承担的诉讼请求不应支持。综上所述，华信公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由西宁华信通信工程建设有限公司负担。本判决为终审判决审判长  赵甲宁审判员  付元泰审判员  李宏宁二〇一六年九月二十二日书记员  哈春瑛附：本案所适用的的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定基本事实清楚，适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定；