海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)琼02民终901号上诉人（原审原告）：上海魏玛景观工程设计有限公司，住所地上海市黄浦区北京东路668号东楼24B。法定代表人：何旭华，该公司执行董事。委托代理人：孙瑶，海南祥瑞律师事务所律师。委托代理人：林广博，海南祥瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三亚龙泉谷高尔夫文化公园有限公司，住所地三亚市学院路荔枝沟南丁中村龙泉谷高尔夫球场中度设计部。法定代表人：徐泽宪，该公司执行董事。委托代理人：李谨文，海南三和元律师事务所律师。上诉人上海魏玛景观工程设计有限公司（以下简称魏玛公司）与被上诉人三亚龙泉谷高尔夫文化公园有限公司（以下简称龙泉谷公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初1742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏玛公司法定代表人何旭华、委托代理人孙瑶、林广博、被上诉人龙泉谷公司委托代理人李谨文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏玛公司上诉请求：1、请求撤销三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初1742号《民事判决书》，并发回重审；2、一、二审诉讼费由龙泉谷公司承担。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人，导致案件事实查明不清。据一审中魏玛公司的证据及龙泉谷公司的答辩和当庭陈述可知，海南中度旅游产业开发有限公司（以下简称中度公司）与龙泉谷公司之间系关联企业，且两公司管理混乱，主体时有混乱。魏玛公司在履行合同及款项支付等方面均与中度公司关联，龙泉谷公司亦陈述在与魏玛公司签订合同、支付款项等事宜均系中度公司与魏玛公司确定。故本案中确定龙泉谷公司是否应当支付魏玛公司诉求的款项，诉讼时效是否超过等认定案件事实的关键问题时，必须追加中度公司作为第三人才能够予以查清。而一审法院没有依法追加中度公司作为第三人参加诉讼，系遗漏当事人，导致案件事实查明不清，应当撤销原判决并发回原人民法院重审。二、一审判决认定魏玛公司的诉求超过诉讼时效，系认定事实不清。1、涉案款项已经魏玛公司的申请，龙泉谷公司表示同意支付后，魏玛公司开具了发票，不存在超过诉讼时效的问题。魏玛公司在一审中提交的聊天记录等证据材料可以清楚的证明双方就付款事宜进行过沟通，不存在超过诉讼时效的问题，但一审法院并未对该证据的真实性、合法性、关联性作出认定。根据庭审笔录的记录及龙泉谷公司的当庭陈述，龙泉谷公司对该证据的真实性及合法性是认可的，因该联系人的名字是“中度横财务”，才认为该证据与本案没有关联性。QQ聊天中的名字是魏玛公司的员工备注的，并不是魏玛公司的员工表明该联系人是“中度横财务”，就否定该证据与本案有关联性。该聊天记录可证明三点事实：（1）魏玛公司出具付款申请以及开具发票均是跟龙泉谷公司充分沟通的结果，该聊天记录甚至已经具体到发票开哪个抬头以及邮寄的方式及地址；（2）支付款项的问题，魏玛公司一直与龙泉谷公司联系，通过此种联系方式，龙泉谷公司已经向魏玛公司支付了三笔款项，已经形成了双方之间的交易习惯；（3）龙泉谷公司与中度公司系关联公司，两公司间的管理混乱，并存在千丝万缕的联系，这从龙泉谷公司的答辩意见以及法庭调查阶段对法官的问题的回答可以看出来。甚至龙泉谷公司的住所地地址也是在龙泉高尔夫球场中度设计部。不能因龙泉谷公司与中度公司之间管理上混乱而否定魏玛公司提交证据的效力，进而排除魏玛公司的实体权利。另外，根据魏玛公司与龙泉谷公司签订的协议第四条第（二）项第1点“甲方应向乙方提供甲方在与乙方合作过程中各相关环节的负责人名单，并为乙方的顺利介入创造畅通条件”的约定，在魏玛公司以初步举证证明龙泉谷公司一方所提供财务人员身份的情况下，如龙泉谷公司对魏玛公司所提供的财务人员身份有异议，那龙泉谷公司应负有举证证明其提供给魏玛公司的财务负责人的信息。2、魏玛公司至今未收到龙泉谷公司要求协助工程竣工验收的通知，根据庭审时龙泉谷公司的陈述，该项目至今未竣工验收，也就是说魏玛公司与龙泉谷公司之间的合同到目前为止仍然在履行过程中。对于价款的支付问题，在魏玛公司与龙泉谷公司签订的协议第六页第三条协议价款第（二）项的第1点中的4中有约定，即乙方在项目景观施工竣工验收合格后5个工作日内或乙方提交项目分期施工图满60天的，甲方应当向乙方支付第三阶段的费用。根据上述约定，龙泉谷公司支付该笔费用的时间有两个标准，如按照上述条款第一个支付标准，在工程未竣工验收之前，双方的合同还未履行完毕，怎么能说魏玛公司对龙泉谷公司的诉讼请求超过诉讼时效呢？三、一审判决适用法律有误。魏玛公司的诉讼请求没有超过诉讼时效，一审判决却适用与此相关的法律规定，驳回魏玛公司的请求，系适用法律有误。综上所述，一审法院遗漏当事人，认定事实不清，适用法律有误，恳请二审法院支持魏玛公司的上诉请求。龙泉谷公司辩称，一、在一审中，魏玛公司已明确提到不应追加中度公司为第三人，且在合同履行过程中并没有出现过中度公司参与。二、涉案建设工程项目已于2010年底完成并正式营业，项目竣工时间即已确定，魏玛公司是否全面履行合同义务并不影响其对本案争议款项债权的确立时间。本案双方2010年2月3日签订的《长江商学院三亚分院、三亚温泉谷度假村级休闲养生中心项目高尔夫球会所景观设计服务委托协议书》（下称《协议书》），《协议书》约定工程尾款支付条件为工程验收通过或者魏玛公司提交相关施工蓝图满60天。2010年8月16日，龙泉谷公司向魏玛公司支付了《协议书》约定的第三笔款项，按合同约定魏玛公司应当继续完成后续工作，但此后魏玛公司怠于履行合同后续义务。龙泉谷公司为了不耽误经营，无奈只得自行完成后续的相关工作，并于2010年底正式营业。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定“建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。可知，本案涉案工程项目经龙泉谷公司正式营业投入使用即视为工程已经完成验收，魏玛公司对本案工程尾款的债权自此得以确立，其可立即主张该项权利，魏玛公司是否完全履行合同义务并不影响该项债权确立时间。三、魏玛公司主张本案诉讼时效中断，但其未能就该主张充分举证，依法应当承担举证不能的不利后果。一审判决事实认定清楚，法律适用准确。魏玛公司诉称其与“中度黄财务”曾就支付本案争议款项进行过交涉，因此导致本案诉讼时效的中断，但其并未就此进行充分举证。中度公司与龙泉谷公司是两个完全独立的民事主体，各自有着各自内部规范的管理，各自承担民事责任享有民事权利。本案合同主体是龙泉谷公司与魏玛公司，魏玛公司通过与中度公司的人员进行交涉来实现与龙泉谷公司的沟通，这显然是不符合常理的，在此情况下苛求龙泉谷公司能够收到魏玛公司的请款通知也是毫无道理的！另一方面，魏玛公司是否开具发票并不能说明龙泉谷公司收到了相关请款通知，而且根据商业交易习惯,如果龙泉谷公司收到相关发票或者函件，魏玛公司应当要求龙泉谷公司书面确认，但魏玛公司并没有提供相应证据，事实上也无法提供。魏玛公司自其工程尾款债权确立后长达五年的时间内都没有主张该项债权，根据《民法通则》第135条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为两年，魏玛公司怠于行使权利，已明显超过两年的诉讼时效。魏玛公司既然主张本案诉讼时效中断，就应当对此进行充分且确定的举证，否则依法就应当承担举证不能的不利后果。综上，本案一审判决事实认定清楚，法律适用准确。请求人民法院依法驳回的魏玛公司上诉请求。魏玛公司向一审法院起诉请求：1、请求判令龙泉谷公司向魏玛公司支付高尔夫会所景观设计服务费46000元及违约金46000元（从2010年10月17日起暂计至2015年12月24日，应计算至实际给付之日）；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：魏玛公司原名称为上海思纳景观规划设计有限公司，2011年8月12日变更为现名称。魏玛公司、龙泉谷公司双方于2010年2月3日签订一份《长江商学院三亚校区、三亚温泉谷度假村及休闲养生中心项目高尔夫会所景观设计服务委托协议书》（以下简称“协议书”）,约定：协议总价款为人民币23万元：龙泉谷公司在支付完预付款后再分三个阶段向魏玛公司支付后续设计服务费；魏玛公司如期履行协议书约定事项的前提下，龙泉谷公司未能按协议中规定的付款方式支付设计服务费的，龙泉谷公司除应向魏玛公司支付应付而未付的设计费用外，每延迟一日龙泉谷公司还应按协议总价款的0.3%支付违约金。协议书签订后，魏玛公司全面履行了约定义务，龙泉谷公司也向魏玛公司支付了18.4万元。至起诉前，魏玛公司从未直接要求龙泉谷公司支付第三阶段即最后一笔尾款4.6万元。魏玛公司在庭审中称已多次向龙泉谷公司提出要求支付第三个阶段费用4.6万元，并开具了发票。魏玛公司仅提供了发票、付款申请及聊天记录。魏玛公司无法提供其直接向龙泉谷公司追款的相应证据。魏玛公司出具的聊天记录中的“三亚中度黄财务”无法证实是龙泉谷公司的工作人员。另查,2010年底，龙泉谷公司项目完成并营业。龙泉谷公司最后付一笔款支付给魏玛公司为2010年8月16日。一审法院认为，魏玛公司与龙泉谷公司签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，是有效合同，应受法律保护。魏玛公司已按《协议书》的约定履行了自己的义务，龙泉谷公司也依约向魏玛公司支付了18.4万元，就剩佘款4.6万因魏玛公司未及时追款而未付。从龙泉谷公司项目完成、营业至魏玛公司起诉时，已经5年有余，龙泉谷公司并未收到魏玛公司要求支付第三阶段款项的任何请求。魏玛公司出具的付款申请和发票，没有直接给龙泉谷公司，出具的聊天记录中的“三亚中度黄财务”,也不能证实“黄财务”是龙泉谷公司的财务人员。根据商业交易习惯，如龙泉谷公司收到发票或函件，魏玛公司应当要求龙泉谷公司书面确认，而魏玛公司却无法提供相应的证据。魏玛公司的诉讼请求已超过两年诉讼时效，魏玛公司怠于行使债权的行为,己超过法律保护的时间范围，应承担诉讼不利的后果。依照谁主张谁举证的原则，本案中，魏玛公司并未能举证证明其主张的诉求在5年期间中断过。龙泉谷公司关于诉讼时效已过的抗辩理由充分，应予采纳。魏玛公司的诉讼请求未在法定诉讼时效期间行使，已超诉讼时效，不能支持。判决：驳回魏玛公司的诉讼请求。案件受理费1050元（魏玛公司已预交），由魏玛公司负担。本院二审期间，龙泉谷公司未提交新证据，魏玛公司围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行质证。魏玛公司提交的证据为：1、邮件往来记录（高尔夫景观设计服务部委托协议书）；2、邮件往来记录（三亚龙泉高尔夫会所效果图）；3、邮件往来记录（三亚龙泉谷高尔夫会所挡土墙断面图及挡土墙平面定位修改图）;4、邮件往来记录（高尔夫会所景观设计调整意见）；5、邮件往来记录（三亚龙泉谷高尔夫LOGO）；6、邮件往来记录（确定专用邮箱）；7、高尔夫会所景观设计调整意见会议记录;8、中度公司及龙泉谷公司的企业信息材料。这些证据的证明目的是：1、上诉人已经完成各阶段的景观设计成果；2、原审遗漏当事人，应将中度公司追加为第三人，才能查清案件事实。龙泉谷公司对上述证据的质证意见为：1、这些证据在一审可以提交却没有提交，不符合新证据的要求，且是当庭提交，已经超过举证期限。2、即便证据符合法律要求，但实际上该邮件往来的双方是中度公司和魏玛公司，与龙泉谷公司没有关联，对它的关联性不予认可。两个公司的法人代表是同一个人，并不能代表两公司有混同关系，对关联性不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、魏玛公司二审中提交的证据属当庭提交，已经超过举证期限，且属一审可以提交却没有提交的证据，不符合新证据的要求。同时，这些证据未能充分证明中度公司系涉案协议相对方，特别是，对本案诉求是否超过诉讼时效的焦点问题，亦未能起到应有的证据效力，本院不予采信。2、对一审法院查明的事实，本院予以确认。3、另查明，双方于2010年2月3日签订的“协议书”第三条第(二)（4）项约定：“乙方（魏玛公司）在项目景观施工竣工验收合格后5个工作日内或乙方提交项目分期施工图满60天的，甲方（龙泉谷公司）应向乙方支付第三阶段费用”。魏玛公司在一审中提交2015年4月24日与“中度黄财务”的聊天记录，拟证明其诉讼请求未超过诉讼时效。本院认为，本案的焦点是：一、本案是否存遗漏当事人的问题；二、魏玛公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。关于本案是否存遗漏当事人的问题。魏玛公司认为中度公司与龙泉谷公司系关联公司，涉案协议履行及设计费的付款等事宜均与中度限公司有关，应当追加中度公司为本案第三人，一审法院未依法追加属遗漏当事人。本院认为，中度公司不属合同的相对方，且在一审庭审中，魏玛公司明确表示不予追加，一审法院不予追加并无不妥。关于魏玛公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。魏玛公司诉讼请求支付的设计服务费46000元属双方协议约定的第三阶段设计费，按照双方协议的约定，该费用的支付条件为“项目景观施工竣工验收合格后5个工作日内或魏玛公司提交项目分期施工图满60天”。本案中，龙泉谷公司最后一次支付涉案设计费的时间为2010年8月16日，至魏玛公司提起诉讼时止（2016年1月25日）已达5年多，已超过法定的两年诉讼时效，龙泉谷公司据此抗辩称魏玛公司的诉讼请求已超出诉讼时效，理由已相对充分。魏玛公司否认龙泉谷公司的“已超出诉讼时效”主张，认为其诉讼请求未超过诉讼时效，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定即“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证有其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，魏玛公司应举证证明其在法定诉讼时效内存在诉讼中止或中断的情形。本案中，魏玛公司证明其未超过诉讼时效的证据主要为与“中度黄财务”的聊天记录。本院认为，该聊天记录未能起到证明魏玛公司的诉讼请求未超过诉讼时效的证明效力，理由：1、魏玛公司未能举证证明“中度黄财务”系龙泉谷公司的合法有效的联系人，其聊天记录效力能否及于龙泉谷公司的法律后果，得不到确认；2、就算该聊天记录效力及于龙泉谷公司，因该聊天记录时间为2015年4月24日，距离龙泉谷公司最后一笔付款时间2010年8月16日已达4年多，亦已超出两年的诉讼时效之外，已不符合诉讼时效中止、中断的法定情形；3、该聊天记录的内容亦未能起到证明龙泉谷公司重新与其确定该笔债务（设计费），其诉讼时效应当重新计算的证明效力。魏玛公司以涉案工程项目未验收，依据双方协议约定，该笔设计费尚未具备付款条件为由，主张其诉讼请求未超过两年的诉讼时效。因龙泉谷公司公司以涉案工程项目已于2010年底完成并营业，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定“建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，主张2010年底为涉案工程项目竣工验收日期。魏玛公司为支持其涉案工程项目未验收，尚未具备付款条件的主张，应举证证明涉案工程尚未竣工验收且未实际使用，而魏玛公司未予以举证证明，应承担举证不能的法律后果，本院对魏玛公司的涉案工程未具备付款条件的主张，不予支持。综上所述，魏玛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元（上诉人上海魏玛景观工程设计有限公司已预缴），由上诉人上海魏玛景观工程设计有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  左家锋审判员  尹合欢审判员  李宝鹏二〇一六年九月二十九日书记员  谢材余附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。