浙江省瑞安市人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0381民初7420号原告：蒋调贤。委托诉讼代理人:黄爱国，瑞安市中天法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人:郑世锋，瑞安市中天法律服务所法律工作者。被告：巨化集团公司工程有限公司。法定代表人：杨建敏。委托诉讼代理人:刘钟军。被告：巨化集团公司工程有限公司温州分公司。负责人：刘钟军。原告蒋调贤与被告巨化集团公司工程有限公司（以下简称巨化公司）、巨化集团公司工程有限公司温州分公司（以下简称巨化公司温州分公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年7月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蒋调贤委托诉讼代理人黄爱国、被告巨化公司委托诉讼代理人暨巨化公司温州分公司负责人刘钟军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋调贤向本院提出诉讼请求：1、判令被告巨化集团公司工程有限公司、巨化集团公司工程有限公司温州分公司向原告返还履约保证金500000元并赔偿违约金（以保证金500000元为计算基数，自2015年8月4日起按年利率24%计算至实际履行完毕之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年7月27日，被告巨化集团公司工程有限公司温州分公司与原告签署《建设工程施工协议书》，约定：1、被告将其承建的瑞安市塘下镇上灶村B、C地块旧村改造安置房工程的水电安装、消防智能化工程项目以包工包料的形式分包给原告；2、为履约，原告需向被告交纳二期履约保证金计1300000元；3、被告保证原告在2015年12月前正式进场施工，如未在该期限内施工的，被告无条件全部退还履约保证金并按月息2%的标准向原告支付违约金；4、如因本合同发生争议，可向当地即瑞安市人民法院起诉解决；5、其他协议内容等。事后，原告按约向被告交纳履约保证金500000元，被告向原告出具收据注明收到上灶村水电保证金500000元。后经了解，该工程项目已由他人施工，原告要求被告返还履约保证金并支付违约金，被告至今未分文偿付。综上所述，原告认为建设工程分包合同合法有效，被告的行为导致不能实现合同目的。被告应当全额返还履约保证金并按约定支付违约金。在诉讼过程中，本院告知原告本案合同无效，原告将其第1项诉讼请求变更为返还保证金500000元并按年利率6%赔偿资金占用期间的利息。被告巨化公司、巨化公司温州分公司辩称：我们到6月份才知道分包合同（存在），原告没有起诉合同的实际当事人姚勇，而是起诉巨化公司和巨化公司温州分公司。一、我方因为承接该项目水电安装工程，前期需要缴纳1300000元工程押金，该款项汇入巨化公司温州分公司的账户，巨化公司（总公司）与此无关，温州分公司能够独立承担责任，总公司不应作为被告。二、签订水电安装分包协议书的姚勇为原告诉称承揽合同的直接当事人，应当列为被告参加诉讼，原告无权直接起诉分公司及总公司。为了合作开发温州市场，温州分公司由姚勇、朱华妹、吴常夫、吴徐忠、刘海燕合股经营，他们都不是公司的职工，只负责提供追踪可靠的项目信息，需服从总公司及派驻负责人刘钟军的管理。该承揽合同为原告与姚勇签订，分公司及总公司并不知情，而且安装施工分包协议书上的分公司合同专用章为私刻，总公司及分公司均未授权去刻这样的章，也没有备案这样的合同专用章，对于该承揽合同的真实性及其履行情况均无从得知，直到原告代理人找到姚勇，姚勇解决不了，于今年6月份找到分公司负责人刘钟军要求退还履约保证金（才知道订立合同之事），此时钱已被姚勇当做该项目的履约保证金汇入温州市鸿基房地产开发有限公司，与原告的接触都是姚勇，姚勇应被列为被告。二被告在此事当中存在管理上的漏洞，未能及时了解情况，同样也是受害者，不应被列为被告，但有追回该笔履约金的责任。三、所签订的补充协议为姚勇一人所为，未加盖分公司公章，其余几位股东、分公司负责人刘钟军不知道，应认定该补充协议无效。四、按照《建筑法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给有资质的单位主体，而不是被告个人，个人是没有资质承接的，且该协议未被总、分公司认可，该建筑安装工程协议无效。五、因当时姚勇、吴常夫等股东合伙承接瑞安市塘下镇上灶村B、C地块旧村改造安置房项目，未经公司许可，自行签订总承包施工合同，并汇入至温州市鸿基房地产开发有限公司2400000元履约保证金。该项目存在合同诈骗嫌疑，目前我公司也已在瑞安市人民法院起诉，法院将会在9月2日审理此案，原告汇入至我分公司账户的500000元属实，但已转汇至温州市鸿基房地产开发有限公司。六、因原分公司账户由五股东雇佣一名会计管理（现已全部收回财务管理权，由负责人刘钟军管理），存在监管缺陷，毕竟履约保证金汇入分公司账户属实，分公司有责任追回退还给原告，此事可以协商解决，其余诉讼请求不予接受。综上，请求依法驳回原告诉请。在本院指定的举证期限内，原告提供了以下证据：证据1、身份证，以证明原告的诉讼主体资格；证据2、企业基本信息，以证明被告的诉讼主体资格，第二被告系第一被告分公司；证据3、建设工程施工协议书、补充协议，以证明原、被告签订建设工程施工协议书、补充协议，被告将其承包的瑞安市塘下镇上灶村B、C地块旧村改造安置房的水电安装、消防、智能化工程项目以包工包料方式分包给原告，原告应向被告分二期交纳履约保证金合计1300000元。同时，协议约定：被告保证原告在2015年12月前正式进场施工，如未在该期限内施工的，被告无条件全部退还履约保证金并按月息2%的标准向原告支付违约金。另外，协议约定：如因本合同发生争议，可向当地即瑞安市人民法院起诉解决；证据4、银行交易记录，以证明原告按协议约定而向被告交付履约保证金500000元。质证后，被告巨化公司、巨化公司温州分公司质证意见如下：温州分公司的确收到原告汇来的500000元，补充协议不知道是什么时候签的，其余股东也不了解该补充协议。施工协议书无效，公章是私刻的，而且原告没有资质承接该项目。本院认为，上述证据客观真实，与本案相关，来源合法，予以采纳。被告巨化公司、巨化公司温州分公司当庭提供了以下证据：证据5、总承包协议复印件，以证明被告承包了塘下上灶村的工程；证据6、汇款记录复印件，以证明原告汇来的500000元已经汇入温州市鸿基房地产开发有限公司；证据7、民事起诉状，以证明上灶村与鸿基房产存在欺诈，我方已经起诉。质证后，原告质证意见如下：证据5，被告没有提供原件，无法确认事实；证据6，被告提供的是复印件，无法确认其真实性，也不清楚被告是否将钱汇给了鸿基房产；证据7，被告应该提供受理案件通知书来证明立案情况。本院认为，上述证据反映的是被告与案外人温州市鸿基房地产开发有限公司的关系，与本案无关，不予采纳。本院经审理认定事实如下：2015年7月27日，原告作为承包人（乙方），被告巨化公司温州分公司作为发包人（甲方），订立《建筑安装施工协议书》，约定工程名称为瑞安市塘下镇上灶村B、C地块旧村改造安置房。工程承包范围为施工图中的水电安装、消防、智能化工程项目，承包方式为包工包料。工程履约保证金为2300000元，乙方在签订本合同3日汇入履约保证金1300000元到甲方账户。在甲方正式进行土方开挖时15日内汇入履约保证金1000000元。如果乙方未按时汇入保证金，本协议书自动解除。合同约定了其他事项。姚勇作为被告巨化公司温州分公司经办人签字，并加盖了“巨化集团公司工程有限公司温州分公司合同专用章”。同月31日，姚勇与原告订立《补充协议》，约定将上述1300000元改为500000元，图纸红线内的老房子拆迁完毕三天内再汇入800000元。其余的约定不变。2015年8月3日，原告向巨化集团公司工程有限公司温州分公司汇入500000元。次日，“芳芳”出具一份收据，记载收取上灶村水电保证金500000元。本院认为，原告作为自然人，不具备承包工程的资质，其与被告巨化公司温州分公司订立的《建筑安装施工协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，合同无效。被告巨化公司温州分公司应向原告返还根据合同得到的款项，原告的该项诉讼请求，本院予以支持。由于原告在不具备承包工程的资质、被告巨化公司温州分公司未审查原告资质的情形下订立合同，故双方对无效合同造成的损失均有过错，各负担一半的责任，原告的损失为保证金的利息损失，其损失从支付款项次日起按同期银行贷款年利率4.35%计算。原告关于损失的其他诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，被告巨化公司温州分公司的债务应由被告巨化公司予以承担，被告辩称巨化公司不应承担责任，该主张与上述法律规定不符，本院不予支持。被告辩称的其他主要内容如下：1、签订水电安装分包协议书的姚勇为合同的直接当事人，应当列为被告参加诉讼。2、因姚勇及其他股东未经公司许可，将500000元汇入至温州市鸿基房地产开发有限公司，由此产生的纠纷已经起诉。由于姚勇作为被告巨化公司温州分公司的工作人员，其与原告订立的合同系职务代理行为，行为后果应由被告巨化公司温州分公司承担，不应通知姚勇作为被告参加诉讼，至于姚勇将款项汇入案外人账户，属另一法律关系，与本案无关。综上所述，二被告的辩称理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项规定，判决如下：一、被告巨化集团公司工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告蒋调贤500000元并赔偿50%的损失（损失以500000元为基数，按年利率4.53%计从2015年8月4日起算至本判决确定给付之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告蒋调贤的其他诉讼请求。案件受理费9100元，减半收取4550元，由原告蒋调贤负担180元，被告巨化集团公司工程有限公司负担4370元（该被告于本判决生效后十日内到本院缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 员 缪正坚二〇一六年九月二十日代书记员 李佳诺附录一：本案涉及的主要法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条：【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第一款：发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。