海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2019）琼97民终1963号   上诉人（原审被告）：于鹏飞，男，1969年4月11日出生，汉族，现住海南省洋浦经济开发区。   被上诉人（原审被告）：张进，男，1978年11月3日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。   委托诉讼代理人：梁紫茗，海南法立信律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：安徽省宿州市防腐安装有限公司，住所地安徽省宿州市开发区金河三路南侧。   法定代表人：张磊，该公司总经理。   委托诉讼代理人：于晨，海南法立信律师事务所律师。   被上诉人（原审第三人）：海南汉地石油化工有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区博洋路D12-8。   法定代表人：吴汉陵，该公司董事长。   委托诉讼代理人：贾海涛，该公司法务总监。   委托诉讼代理人：朱江，该公司法务。   被上诉人（原审第三人）：中国石油天然气第一建设有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区关林。   法定代表人：杨森，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张玉柱，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：刘文，该公司工作人员。   原审原告：张东超，男，1989年8月6日出生，汉族，住山东省微山县。   委托诉讼代理人：贺桂香，广东邦昊律师事务所律师。   上诉人于鹏飞因与被上诉人张进、安徽省宿州市防腐安装有限公司（以下简称安徽宿州防腐公司）、海南汉地石油化工有限公司（以下简称汉地石油公司）、中国石油天然气第一建设有限公司（以下简称石油天然气一建公司）及原审原告张东超劳务合同纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2019）琼9701民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   于鹏飞上诉请求：1.判令撤销一审判决并依法改判为汉地石化公司、安徽宿州防腐公司、张进承担连带责任；2.本案诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定张东超等人不具备实际施工人的身份，属认定事实错误。涉案工程项目经过发包、分包及违法分包，由张东超等人实际负责施工建设，张东超等人是涉案工程的实际施工人，根据法律规定，有权向发包人主张权利，发包人亦应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。同时从于鹏飞与张进签订的施工协议内容可知，被上诉人违法分包的主要内容是安装工程，而安装工作所产生的款项系劳务费用，那么违法分包工程所产生的工程款中自然也包含了劳务费用。二、一审认定三被上诉人不承担支付责任，适用法律错误。汉地石油公司作为发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。张进自认参与了涉案劳务人员的前期管理及后期报酬支付，应认定其对涉案张东超等人进行了人员管理，应承担支付责任。安徽宿州防腐公司将工程违法分包给不具备相应资质的个人，应承担清偿拖欠工资连带责任。综上所述，请二审法院支持上诉人的上诉请求，依法撤销原判并依法改判。   张进答辩称，一、原审认定涉案的人不属于实际施工人，是于鹏飞单方面雇佣的劳务工，因此并不具备突破合同相对性向其他方主张劳务费的事实关系。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，不包含合法专业分包工程承包人、劳务作业承包人，与直接提供劳动力的农民工。根据于鹏飞提交的考勤表，可知于鹏飞作为名劳务工的包工头对人进行每日的出勤考核并发放工资，名劳务工提供的是简单的劳务工作，并不是实际施工人。且根据于鹏飞与张进签订的协议，于鹏飞承包工程属于包干价，自行提供施工所需人员，张进作为分包人，与其劳务工人并不具备合同关系，不应受劳务关系纠纷约束。二、于鹏飞的上诉主张与其另案所主张的人员工资损失重复，其在另案中强调自己属于劳务分包，到了本案又强调名人员属于实际施工人，前后矛盾，其上诉于法无据，应予驳回。   安徽宿州防腐公司答辩称，一、于鹏飞上诉请求不明确，没有明确要求改判的范围，另一方面其只是原审被告，并不具备原审原告身份，没有权利提出独立的诉讼请求，从事实和理由部分来看于鹏飞上诉请求是要求被上诉人承担拖欠劳务者工资的连带责任，显然超出了其上诉权利范围，应予以驳回。二、张东超等人不属于实际施工人，不具备实际施工人的构成要件，本案中于鹏飞与张东超等人不存在违法转分包关系，只是受雇方付出简单的劳动力，符合劳务关系的用工模式，属于鹏飞与张东超等人属于劳务雇佣关系，一审认定劳务合同纠纷正确。三、劳务关系属于合同法的范畴，劳务关系中提供劳务的一方不能引用建设工程司法解释第二十六条突破合同的相对性向安徽宿州防腐公司主张支付劳务报酬的责任。   汉地石油公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院认定张东超等人不具备实际施工人的身份，认定事实清楚，农民工不是违法承包合同的当事人，并不是所谓的实际施工人，而是建筑工人，张东超等人系受于鹏飞雇佣从事劳动的工人，双方是雇佣与被雇佣的法律关系。一审认定张东超等人要求汉地石油公司支付劳动报酬的主张没有法律依据，认定正确。张东超等人并不是实际施工人，不能依据建设工程司法解释第二十六条规定要求汉地石油公司承担在欠付工程款范围内的支付责任。且即使可以引用该条款，汉地石油公司也不存在欠付工程款的情形。二、于鹏飞滥用诉权，无权代替一审原告主张或行使任何权利。一审原告并未上诉，表明其已认可一审法院认定的事实，而于鹏飞作为一审被告无权代表一审原告擅作主张或行使权利。三、于鹏飞若坚持原则适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，就应该按照该办法第十八条的规定，先进行劳动争议仲裁，对仲裁结果不服才能向人民法院起诉。   石油天然气一建公司答辩称，按照合同约定其支付的工程款已经超出了约定的给付义务，其不应承担任何法律责任。   张东超述称，一、安徽宿州防腐公司应承担用工主体责任。安徽宿州防腐公司称张进是负责人，公司曾要求张进组织工人与公司签订劳动合同，是张进没有履行职责，这说明公司认可是劳动者的用工主体。张进购买考勤打卡机说明公司有意愿对工人进行管理，且张进实际支付了部分工人的工资。即使安徽宿州防腐公司与于鹏飞是承包关系，由于于鹏飞不具备用工主体资格，对于于鹏飞招用的劳动者应由具有用工主体资格的安徽宿州防腐公司承担责任，法律明确规定安徽宿州防腐公司应当承担劳动者工资的清偿责任。二、安徽宿州防腐公司应和于鹏飞承担连带赔偿责任。由于于鹏飞没有建筑施工承包资质，安徽宿州防腐公司将工程分包给于鹏飞属于违法分包，于鹏飞没有用工主体资格，其招用工人属于违法招用的行为，给劳动者造成了领取不到工资的损失，因此安徽宿州防腐公司应和于鹏飞承担连带赔偿责任。   张东超向一审法院起诉请求：1.判令安徽宿州防腐公司向张东超支付劳务费34187元并以上述劳务费为基数，按照年利率4.35%的标准向张东超支付自2018年10月12日之后的全部逾期利息；2.判令张进、于鹏飞对上述债务承担连带清偿责任；3.判令汉地石油公司及石油天然气一建公司在未结清的工程款项的限额内承担垫付责任。   一审法院认定事实:2017年3月16日，汉地石油公司与石油天然气一建公司签订《建筑安装工程施工合同》，汉地石油公司将承建150万吨/年特种油和15万吨/年医药食品级白油项目（一期）工程发包给石油天然气一建公司施工建设。截止到2019年1月份，汉地石油公司根据石油天然气一建公司的付款申请，共向石油天然气一建公司支付了工程进度款计49,383,345元，现该工程截止至法庭调查结束之日仍未整体完工。同时，石油天然气一建公司将承包汉地石油公司的建设工程分包给安徽宿州防腐公司，双方也于2019年1月份对部分工程量进行了审核确认。在安徽宿州防腐公司分包涉案工程过程中授权张进进行工程施工管理等活动，并口头与张进约定了5%的管理服务费用，但张进在涉案工程施工管理过程中，将其中框架钢结构预制安装01、04压缩机厂房和管廊部分分包给于鹏飞，并由于鹏飞自带工具和工人进行施工。2018年3月23日，张进和于鹏飞分别在书面《施工协议》上签字确认。之后，于鹏飞自带工具并邀请张东超等部分工人进入现场进行施工，期间，张进多次向于鹏飞支付部分工程劳务费用，经张进直接转账给于鹏飞并经于鹏飞认可的工程款项约30余万元，但双方一直未对于鹏飞分包的已完成的工程量进行整体确认和结算。   另查明，张东超经于鹏飞介绍进入涉案工地进行施工，并由于鹏飞现场考勤和在2019年1月2日审核确认审核，张东超共在于鹏飞处工作126.25天，按双方约定每天单价350元计算，张东超应得劳务费为44187元，扣除已经支付给张东超的10000元外，张东超剩余劳务费34187元。   一审法院认为，本案因各方当事人对张东超等人是否为实际施工人产生争议，该争议将促使一审法院对劳务合同纠纷的案由是否准确再次进行审查。张东超起诉时是按照劳务合同纠纷提起的民事诉讼，但在第一次庭审过程中又追加了被告和变更了诉求，并当庭认为张东超等19人为实际施工人，并建议法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定进行处理。而本案张进、安徽宿州防腐公司及相关第三人认为，张东超等不具备实际施工人的身份，本案仍为劳务合同纠纷，不应任意扩大合同相对性进行审理，而应由与其产生劳务合同关系的于鹏飞承担劳务费用即可。就本案而言，一审法院更倾向于张东超等人不具备实际施工人的身份，而参与分包涉案工程并组织张东超等人进行工程施工的于鹏飞更具备实际施工人的身份。故本案应定为劳务合同纠纷，理由如下：从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的本意进行分析，该二十六条是为解决违法分包、层层转包后导致最后参与工程施工的实际施工人无法获得施工工程款项，并导致实际施工人雇佣的诸多农民工拿不到劳务工资的情形发生。因为经过层层转包和分包后，实际施工人多系没有建筑资质的个人包工头，这些施工合同多为无效合同，且根据合同相对性原则，实际施工的包工头只能向上一个分包主体主张权益，这样就很难保证实际施工人和农民工的合法权益，故该二十六条对实际施工人的起诉主体和责任主体进行了扩展，也就是不再局限于上一手分包方，而是可以直接起诉发包方并让发包方在欠付工程款项的条件下支付拖欠实际施工人的工程款项。故实际施工人的诉求仍然是工程款项，实际施工人起诉的案件案由应为建设工程施工合同纠纷。而劳务合同纠纷则仅仅体现在一方付出劳动，另一方支付劳务费用，没有更复杂的工程款项关系。就本案而言，于鹏飞通过分包安徽宿州防腐公司或张进的工程，并自带工具和自找工人进行直接施工，并将工人劳动物化到工程量中，应为本案的实际施工人，而张东超等人系与于鹏飞有直接雇佣关系的劳务者。据此，张东超等人向于鹏飞等人追诉劳务费用的纠纷，应定性为劳务合同纠纷。   对于本案争议焦点即张东超主张的劳务费用及逾期利息应由哪一方承担，其他分包主体和发包方是否应承担连带支付责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中安徽宿州防腐公司或张进已经将涉案工程分包给于鹏飞，并由于鹏飞自带工具和工人进行现场施工，其于鹏飞系该工程的实际施工人，而张东超等人因对涉案工程的施工与于鹏飞形成了事实上的劳务合同关系，且张东超的劳务工资及工作量的考核均经于鹏飞进行审核确认，并由于鹏飞向张东超等人支付，故张东超所主张的剩余劳务费用仍应由于鹏飞支付。因劳务合同纠纷仍属于合同法的范畴，对于法律没有明确规定的情形，不宜超出合同相对性原则，由劳务合同关系外的主体承担支付责任。故本案张东超不应再向上一分包主体或发包方进行追要劳务费用。对于张东超诉求要求安徽宿州防腐公司、张进或相关第三人承担欠付工程款项范围内的支付责任的问题，因本案纠纷为劳务合同纠纷，张东超上述要求没有相关民事法律依据，一审法院不予支持。而张东超要求于鹏飞承担支付责任和按年利率4.35%承担自2019年1月3日至全部劳务费用支付完毕的逾期利息部分，于法有据，应予支持。对于于鹏飞辩称的《施工协议》涉嫌违法等问题，属于建设工程施工合同纠纷，本案不宜直接审理，于鹏飞可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、于鹏飞于判决生效后十日内向张东超支付劳务费34187元及以该费用为基数按照年利率4.35%支付自2019年1月3日至全部款项支付完毕之日止的利息；二、驳回张东超的其他诉讼请求。案件受理费654元，由于鹏飞负担。如果于鹏飞未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。   本院二审查明，张进在庭审中自认其无相关建设施工资质，系挂靠于安徽宿州防腐公司，安徽宿州防腐公司对此并无异议，本院予以确认。到目前为止，汉地石化公司、石油天然气一建公司均按照约定的工程进度支付工程款。除此之外，本院查明的其他事实与一审查明的一致。   本院认为，本案二审争议焦点为，于鹏飞是否应承担支付涉案劳务费的责任；张进、安徽宿州防腐公司、汉地石化公司对支付劳务费是否应承担连带责任。   根据查明事实，张东超系于鹏飞聘用后进入工地施工，在用工过程中，张东超对涉案工人进行监管并发放工资，于鹏飞与张东超之间的劳务雇佣关系成立，故于鹏飞应对拖欠张东超劳务费承担全部清偿责任。本案中石油天然气一建公司将承包汉地石油公司的建设工程分包给安徽宿州防腐公司，由张进挂靠进行施工，后安徽宿州防腐公司、张进在明知于鹏飞不具备用工资质的情形下将部分工程再分包给于鹏飞，该分包行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定，属于违法分包行为。对此违法分包，安徽宿州防腐公司、张进应承担过错责任。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，故安徽宿州防腐公司作为被挂靠人和张进作为实际施工人应与于鹏飞共同承担清偿拖欠工资及利息的连带责任。关于汉地石化公司、石油天然气一建公司是否应承担连带责任。根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因汉地石化公司、石油天然气一建公司均系合法转包分包，且已按照合同约定的进度支付了相应的工程款，并未拖欠工程款，汉地石化公司、石油天然气一建公司对于张东超等人的劳务费并不承担连带责任。安徽宿州防腐公司辩称劳务关系属于合同法的范畴，劳务关系中提供劳务的一方不能引用建设工程合同司法解释第二十六条突破合同的相对性向答辩人主张支付劳务报酬的责任。本院认为一般情况下不应突破合同法相对性，但建筑行业属于特殊行业，为解决现实存在的从事建筑业的大量农民工由于违法转包或违法分包而造成无法得到工资的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款作出了准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。本案中安徽宿州防腐公司、张进将部分工程违法分包给不具备用工主体资格的于鹏飞，符合该条规定的情形，安徽宿州防腐公司、张进应对拖欠工人的工资承担连带责任。一审仅判决于鹏飞负有清偿责任不当，于鹏飞上诉主张安徽宿州防腐公司、张进对拖欠工人的工资承担连带责任理由成立，但主张汉地石油公司承担连带责任理由不成立。由于一审作为原告主张权利的张东超对一审裁判未上诉，系其对部分应承担连带债务人责任的放弃，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”规定，故本案中本院对该项判决不予改判，但于鹏飞在清偿本案工资债务后，可基于连带承担责任的法律关系，在安徽宿州防腐公司、张进依照法律规定应当承担责任的范围内向安徽宿州防腐公司、张进追偿。另，于鹏飞上诉称张东超等人是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，在本案中，张进、安徽宿州防腐公司将分包而来的工程再次部分分包给于鹏飞，故于鹏飞应为实际施工人，张东超等人与于鹏飞之间仅仅是劳务雇佣关系，一审法院认定张东超等人不是实际施工人正确。   综上所述，一审认定事实基本清楚，适用法律部分错误，但鉴于主张权利人原审原告张东超不上诉，本院不予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费654元，由上诉人于鹏飞负担。   本判决为终审判决。   审判长 何昌恩   审判员 沈美萍   审判员 王天琳      二○一九年十月二十五日   法官助理 白 黎   书记员 刘昕昕   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。