河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)冀08民终1577号上诉人(原审被告、反诉原告)：承德市正昊房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区石洞子沟胜利小区二层楼。法定代表人：王恩重，职务总经理。委托诉讼代理人：孙立国，河北山庄律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫杰。被上诉人（原审原告、反诉被告）：承德高远建筑安装工程有限公司，住所地承德市双桥区石洞子沟富华山庄二期1号楼。法定代表人：周文婕，职务经理。委托诉讼代理人：王跃泉，河北华川律师事务所宽城满族自治县分所律师。上诉人承德市正昊房地产开发有限公司因与被上诉人承德高远建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2015）双桥民初字第3882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。承德市正昊房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、林玉明系“金牛山庄”项目1、4号楼的实际施工人，林玉明承包涉案工程，借用了被上诉人的资质，被上诉人又以自己名义给林玉明出具了授权委托书，授权林玉明全权处理涉案工程的所有事宜，包括经济往来事宜，上诉人向林玉明支付的款项应计入已付工程款数额，上诉人实际支付给林玉明的工程款数额已远远超过应付工程进度数额，故无需再支付工程款；2、林玉明是涉案工程的实际施工人，应通知其参加诉讼，才能查清事实，一审法院遗漏当事人，违反法定程序，请求二审法院依法改判，支持上诉人诉讼请求。承德高远建筑安装工程有限公司辩称：被上诉人作为合同相对方，按协议约定，上诉人支付工程款时应打入专用账户，对于上诉人向林玉明或者他人支付款项不属于履行合同，被上诉人有权不认可；上诉人作为建设单位，被上诉人作为施工单位，双方主体明确，不会也不应该涉及合同以外的第三人，故不存在遗漏当事人的情况。请求二审法院维持原判。承德高远建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判决解除双方签订的《协议》；2、判决上诉人立即支付工程款1800万元及利息；3、诉讼费用由上诉人承担。一审法院认定事实：2014年11月份，原告（反诉被告）承德高远建筑安装工程有限公司作为乙方与被告（反诉原告）承德市正昊房地产开发有限公司签订《协议》，协议约定：乙方承接甲方金牛山庄项目1#、4#楼的建筑施工；《协议》第4条约定：基槽土石方开挖、清运工程款乙方垫资至决算，正负零以下乙方垫资至决算，正负零以上甲方按照乙方月施工进度拨付50%工程款，该款项按照合同约定依照河北2012年定额及主材认价执行甲方预算价格。工程验收合格后，甲方在三个月内结算至95%工程款，剩余5%作为保修金，保修期满全额给付；《协议》第9条约定工程期限：自2014年开工至2015年达到竣工验收标准。如乙方进度严重滞后，不符合正常施工进度（甲方原因除外）甲方有权对乙方进行处罚；第十条约定：如乙方不能完成垫资部分，造成停工，甲方有权扣除乙方工程款；第十一条约定：如甲方未按照合同约定给付乙方工程款，甲方用该项目所销售房屋按照市场价降价10%给乙方抵顶工程款，乙方办理正常手续时，甲方积极配合。2014年11月4日就上述《协议》签订《补充协议》内容为：经甲乙双方协商，由乙方承建的金牛山庄1#、4#工程，工程款需拨付至乙方指定银行账号，银行账号为100148430276，开户行为中行承德分行。2013年4月26日承德市住房和城乡建设局向承德市正昊房地产开发有限公司发出责令改正通知书一份，通知书载明：承德市正昊房地产开发有限公司建设的“金牛山庄住宅小区1#-6#楼工程”未按照国家规定进行工程建设项目招标，未按照国家规定办理工程质量监督手续，未按照国家规定取得建筑工程施工许可证，擅自开工建设。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《建设工程质量管理条例》第五十六条第六项、《中华人民共和国建筑法》第六十四条的规定。责令你单位立即停止违法建设，对以上问题立即改正。2014年5月21日，承德市住房和城乡建设局向承德市正昊房地产开发有限公司发出责令改正通知书一份，通知书载明：你单位因建设的“承德市金牛山庄小区1#、4#、5#楼工程，未按照国家规定进行工程建设项目招标，未按照国家规定办理工程质量监督手续，未按照国家规定取得建筑工程施工许可证，擅自开工建设的事实。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《建设工程质量管理条例》第十三条、《中华人民共和国建筑法》第七条的规定。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《建设工程质量管理条例》第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第六十四条的规定，决定责令你单位该工程停止违法建设。2014年5月21日，承德市住房和城乡建设局向承德高远建筑安装工程有限公司发出责令改正通知书一份，通知书载明：你单位因建设的“承德市金牛山庄小区1#、4#工程”在建设单位未按照国家规定取得建筑工程施工许可证的情况下，擅自施工的事实。我机关决定责令你单位该工程停止违法施工，待取得合法手续后方可继续施工。2015年6月10日，承德市住房和城乡建设局向承德市正昊房地产开发有限公司发出行政处罚决定书一份，决定书载明：你单位因建设的“承德市金牛山庄小区1#-6#楼工程”未按照国家规定进行工程建设项目招标，未按照国家规定办理工程质量监督手续，未按照国家规定取得建筑工程施工许可证，擅自开工建设的事实，责令该工程停止违法建设，待取得合法手续后方可继续施工，对你单位提前开工行为免予处罚。2014年4月1日，承德高远建筑安装工程有限公司出具任命书内容为：经公司研究决定，兹任命林玉明先生为我承德高远建筑安装工程有限公司承建的位于承德市二牛沟内的金牛山庄小区1号、4号楼项目工程的项目副经理，任职期限自2014年4月1日至2016年12月31日。2014年6月11日，承德高远建筑安装工程有限公司出具授权委托书，内容为：金牛山庄1号、4号楼由林玉明独立经营、自负盈亏。现全权委托林玉明处理河北省承德市金牛山庄项目方面所有事宜。包含项目的债权债务、经济往来、行使法律诉讼代理人的权利，处理经济债务纠纷。承担一切经济法律纠纷和法律后果责任。委托期限为本工程项目交工验收合格、工程款结算完失效。承德高远建筑安装工程有限公司共收到承德市正昊房地产开发有限公司拨付款3050000.00元，分别为2015年1月19日250000.00元、2015年2月10日1000000.00元，2015年2月13日1000000.00元，2015年4月15日300000.00元，2015年9月26日400000.00元，2015年4月9日100000.00元。现承德高远建筑安装工程有限公司共计完成1#、4#楼工程量及工程价款为26000000.00元。一审法院认为：被告（反诉原告）承德市正昊房地产开发有限公司在未进行工程建设项目招标，未办理工程质量监督手续，未取得建筑工程施工许可证的情况下与原告（反诉被告）承德高远建筑安装工程有限公司签订的《协议》违背法律、行政法规的强制性规定，应确认无效。对于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）给付工程款的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告施工的工程未经竣工验收，故原告请求支付工程款于法无据，但被告在庭审中明确表示可以参照《协议》所约定的比例即按照月施工进度拨付50%工程款，故本院应判令被告向原告支付已完工程的50%工程款。经本院庭审核实，原、被告均认可截止到起诉时原告完成的工程量折抵价款为26000000.00元，故被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）支付13000000.00元。庭审中原告（反诉被告）认可被告（反诉原告）已经向其拨付工程款3050000.00元，故被告（反诉原告）仍应向原告（反诉被告）支付工程价款9950000.00元。被告（反诉原告）辩称已经给付林玉明33378473.00元工程款，但被告（反诉原告）提交的对账单没有其他有效证据相印证，且被告（反诉原告）即使将工程款支付给林玉明，已违背了原、被告之间签订的《补充协议》中工程款需直接拨付至原告指定账户的约定，故被告（反诉原告）已向林玉明支付的款项不能作为向原告（反诉被告）支付的抗辩，故对此主张本院不予采信。如被告（反诉原告）已向林玉明支付了工程款，可另行向林玉明主张权利。由于被告（反诉原告）承德市正昊房地产开发有限公司原因，造成原告（反诉被告）承德高远建筑安装工程有限公司施工进度滞后，且协议对完工日期也没有明确约定，故对被告（反诉原告）承德市正昊房地产开发有限公司请求原告（反诉被告）承德高远建筑安装工程有限公司赔偿不能如期完工的经济损失本院不予支持。因工程未经验收，故无法确定工程是否需要进行返工维修，因此对被告（反诉原告）的此种主张本院不予支持。判决：一、被告（反诉原告）承德市正昊房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）承德高远建筑安装工程有限公司工程款9950000.00元。二、驳回原告承德高远建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告承德市正昊房地产开发有限公司的反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相关证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为：上诉人承德市正昊房地产开发有限公司提出应追加实际施工人林玉明参加诉讼，但上诉人与被上诉人双方签订的协议合同相对方是承德高远建筑安装工程有限公司，故要求追加实际施工人的上诉请求不能成立。如果上诉人向林玉明支付了工程款，可另行向林玉明主张权利。上诉人提出不欠被上诉人进度款，但其提供的证据不能核实，不能充分证明其已足额支付了进度款。因上诉人提供的证据不能充分证明其主张，故其上诉请求本院不予支持。综上所述，承德市正昊房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费129800.00元，由承德市正昊房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹朴实代理审判员  应春明代理审判员  王立娟二〇一六年九月二十一日书 记 员  刘 炯