广东省乳源瑶族自治县人民法院民 事 判 决 书(2016)粤0232民初435号原告：张碧荣，女，汉族。委托代理人：沈皓，系广东中佑律师事务所律师。委托代理人：沈红红，系广东中佑律师事务所实习律师。被告：乳源瑶族自治县永恒实业有限公司。法定代表人：高东成，系该公司董事长。委托代理人：李家安，系该公司厂长。委托代理人：卜伟松，系广东维群律师事务所律师。原告张碧荣诉被告乳源瑶族自治县永恒实业有限公司（以下简称“乳源县永恒公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2016年6月21日立案受理后，依法由审判员陈茂娣适用简易程序于2016年7月22日公开开庭进行了审理。原告张碧荣及其托代理人沈皓和沈红红、被告乳源县永恒公司的委托代理人李家安和卜伟松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张碧荣向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付违法解除劳动关系的经济补偿金13223元；2、判令被告支付加班工资共计61036.8元及2016年4月份的工资2644元；三、判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年1月18日，原告张碧荣应聘进入被告处担任厨工一职，每月工资2644.6元，双方签订了劳动合同，合同约定原告每日工作8小时，每周工作不超过40小时，至少休息一天。但实际上被告乳源县永恒公司不仅安排原告从事本职外的工作，而且工作时间严重超过法定标准，法定节假日加班也未按规定支付加班工资。原告张碧荣在被告处平时工作尽心尽责，每天及时完成工作任务。2016年3月30日，原告张碧荣收到终止合同的通知，被告无故单方面解除用工关系，违法解除劳动关系。综上所述，被告乳源县永恒公司已严重违反《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼。被告乳源县永恒公司辩称，一、原告张碧荣提起的经济补偿金之诉，无事实和法律依据。2014年1月18日，原告到被告处工作，并分别于2014年、2015年与被告签订了各一年期限的劳动合同；2015年底，双方签订的劳动合同期满后，被告多次要求与原告签订劳动合同，但原告拒绝续签，被告遂通知终止其工作。另外，原告张碧荣已于2013年7月在韶关市社会保障服务管理局乳源分局办理了养老退休手续，并享受基本养老保险待遇。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条和《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，表明：（一）原告与被告两次签订的劳动合同均已到期，劳动合同早已终止；（二）原告已于2013年7月在韶关市社会保障服务管理局乳源分局办理了养老退休手续，也证明双方的劳动合同已经终止。由于原告与被告之间的劳动合同已经终止，不存在被告违法解除劳动合同的法定事由，所以原告关于经济补偿金之诉于法无据。二、原告加班费之诉，无事实和法律依据。（一）平时加班工资问题。2014年被告乳源县永恒公司与原告签订的劳动合同第三条第（一）1款约定，原告每天工作8小时，在完成每天厨房工作任务的情况下，可以自行安排休息时间，乙方完成一天的工作任务所需的时间按8小时计。2015年被告乳源县永恒公司与原告签订的劳动合同第三条第(一)1款约定，原告每天工作8小时。原告在被告处做厨工期间，每天早晨7：00上班做早餐，中午12:30下班，下午16:30开始做晚餐，18:30下班，每天工作时间最多不超过8小时。由此可见，原告张碧荣称每天工作12小时，毫无事实根据。况且被告乳源县永恒公司规定，员工每天上班时间超过8小时的，必须由员工提出申请，经公司领导批准后方可加班；加班审批单一式二联，加班者和行政部各一联，任何人加班都有加班审批单。原告称在被告处上班期间每天加班4小时，但其却未提供加班审批单和加班作息时间表。鉴于此，原告张碧荣请求被告乳源县永恒公司支付平时加班工资毫无事实根据，既不合理也不合法，是无理诉求，恳请法院驳回原告的该项请求。（二）周末加班工资问题。被告处共有员工60人，其中50%的为外省人，50%为广东本地人。被告地处乳源和韶关交界处，交通不便，且四面环山、周边无商店、饭店、电影院等场所。外地人短期休假期间，无处可去，提出能否容许加班；被告乳源县永恒公司考虑到该部分员工的实际情况，本着员工自愿的原则，在员工自愿的情况下容许员工每月上班天数可以超过合同约定的26天，并约定超过26天的加班工资按员工的日平均工资计发，约定的加班工资标准高于乳源县最低日平均工资的200%，且约定经公司工会全体委员代表通过，委托公司工会与公司签订了集体合同。原告在被告处工作期间，作为厨工，工作性质特别，每个月自愿上班天数超过26天时，公司已按集体合同约定的标准与公司其他员工同工同酬给她发放了加班工资，不应重复计算加班费。因此，被告恳请法院驳回原告周末加班工资的请求。（三）法定节假日加班工资问题。被告乳源县永恒因工作需要，安排员工在法定节假日加班，但已给付加班者三倍的工资；原告张碧荣称被告违反劳动法规定，属无稽之谈，对其节假日加班工资的请求应予以驳回。（四）年休假加班工资问题。被告乳源县永恒公司是化工企业，由于生产连续性强，目前公司所有员工自行决定年休时间较为困难。为保障每位员工享有年休假的合法权益，公司一般在春节期间安排员工年休假；所有员工春节期间除国家规定放假外，额外增加10-15天的年休假；在春节长假期间，被告按照基本工资的80%给给休假员工发放工资。因此，原告请求年休假加班工资没有事实依据，被告恳请法院驳回原告的该项请求。三、原告与被告之间并无劳动关系。由于原告张碧荣已于2013年7月在韶关市社会保险服务管理局乳源分局办理了养老退休手续，并享受基本养老保险待遇；虽然其分别于2014年、2015年与被告签订了所谓的“劳动合同”，但根据《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会文件》（粤高法发[2008]13号第十七条第二款的规定，原告与被告之间并无劳动关系。综上所述，原告与被告之间是雇佣关系，并非劳动关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》调整；原告关于经济补偿金和加班费之诉，没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告张碧荣提供的证据有：1、企业工商登记信息，证明被告的诉讼主体资格。2、《劳动合同》，证明原、被告之间的用工关系。3、工资单，证明原告每月的工资标准及上班天数。4、《通知》，证明被告违法单方面解除与原告的劳动关系。被告乳源县永恒公司对原告提供的上述证据的真实性均无异议，但认为其与原告张碧荣之间存在劳务关系，应当签订劳务合同，而非劳动合同，且工资单不能证明原告的上班天数有异议。被告乳源县永恒公司提供的证据有：1、营业执照、组织机构代码证，证明被告身份。2、《证明》，证明原告在2013年7月已经办理了养老退休手续，双方之间并无劳动关系。3、续签劳动合同告知书；4、《关于终止张碧荣劳动关系致工会的函》；5、《关于终止张碧荣劳动关系致工会的函》的回复；6、《通知》；证明被告终止与原告之间的雇佣关系程序合法。7、员工守则（2015年度执行）、证人证言，证明原告严重违反公司管理制度。8、集体合同，证明公司核发原告加班工资合法。9、请假条，证明原告严重违反公司管理制度。10、员工加班审批表（样式）证明原告没有提交过加班审批手续，并无加班。11、考勤表、考勤汇总表（2014年1月至2016年4月），证明原告上班时间。12、工资表（2014年1月至2016年3月），证明公司已按劳动关系标准支付原告上班工资和法定节假日等工资。13、网上银行电子回执，证明被告已向原告支付2016年4月份工资。14、张碧荣法定节假日加班工资核发说明，证明公司已按劳动关系标准支付原告上班工资和法定节假日等工资。原告张碧荣对被告提供的证据1-2没有异议；对证据3续签劳动合同告知书有异议，原告认为其系第一次见到，也从未收到过，属于被告单方面制作，只能证明被告单方面解除劳动关系；对证据4-5即《关于终止张碧荣劳动关系致工会的函》及《回复》有异议，认为系被告单方面制作，并无通知其本人；对证据6《通知》真实性没有异议，但认为这只能证明被告单方解除劳动关系；对证据7《员工守则》没有异议，对证人证言有异议，认为这属被告单方提起，且无法核实六个证明人的身份；对证据8集体合同真实性、合法性没有异议，但认为被告没有支付原告加班工资；对证据9请假条真实性、合法性没有异议，但认为原告与被告有约定在红白事等特殊情况下可以一起休假；对证据10加班审批表有异议，表示其本人未见过该加班审批表，而且加班并无需填写该审批表；对证据11考勤表、考勤汇总表有异议，认为这属于被告单方制作，与原告实际上班时间有出入，不能证明原告上班时间；对证据12工资表真实性、合法性没有异议，但认为被告没有按标准支付法定节假日等工资；对证据13网上银行电子回执无异议；对证据14加班工资核发说明有异议，认为这属被告单方制作，涉及上班、加班天数和天数与原告实际上班和加班天数不一致。对于上述原、被告双方对真实性均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提供的《劳动合同》、《通知》只能证明其与被告之间存在用工关系，并且已于2016年5月1日终止。2、对原告提供的《工资单》，只能证明其工资收入情况，不能证明其实际上班天数，如2015年5月的上班天数为32天，是不符合常理的，本院对其证明上班天数不予认定。3、对被告乳源县永恒公司提交的《员工守则》、《续签劳动合同告知书》、《关于终止张碧荣劳动关系致工会的函》、《关于终止张碧荣劳动关系致工会的函》的回复、《通知》、《集体合同》、工资表的真实性、合法性予以认定，关联性不予认定。4、对被告提交的证人证言、《请假条》、《员工加班审批表》、《考勤表》、《考勤汇总表》的真实性、合法性无法确定，故不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：案外人林东明与原告张碧荣是夫妻关系。2013年7月，原告张碧荣在韶关市社会保险服务管理局乳源分局办理了养老退休手续，并依法享受了养老待遇，截止至2016年7月，其养老退休金待遇金额为1263.61元。2014年1月18日，原告张碧荣到被告乳源县永恒公司处工作，担任厨工一职，双方于当日签订了一份《乳源瑶族自治县劳动合同》，约定：合同期限从2014年1月1日起至2014年12月31日止；每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息一天，在保证完成每天厨房工作任务情况下，可自行安排作息时间，完成一天的工作任务所需要的时间按8小时计一天的正常工作时间；基本工资1606元/月（其中已包括每月固定加班费）、岗位津贴494元/月（岗位津贴依据公司薪酬制度执行）、交通津贴100元/月、保健费37元/月、高温津贴100元/月（6-10月共5个月）；每月16日发放上月工资。该合同期限届满后，原、被告双方于2015年1月1日再次签订了一份《乳源瑶族自治县劳动合同》，约定：合同期限从2015年1月1日起至2015年12月31日止；每日工作8小时，每周正常工作不超过40小时，并至少休息一天；基本工资1606元/月（其中已包括每月固定加班费）、岗位津贴494元/月（岗位津贴依据公司规定执行）、交通津贴100元/月、保健费37元/月、话费补助1元/月、高温津贴100元/月（6-10月共5个月），工龄工资从2015年1月份起凡工作满一年以上者100元/月，次年递增100元，上不封顶；每月16日发放上月的工资。2015年11月20日，被告乳源县永恒公司在公司大门打卡机旁张贴了《续签劳动合同告知书》，通知凡劳动合同在2015年12月31日到期的员工在2015年12月31日前到行政不办理合同续签手续。2016年1月间，原告张碧荣与被告乳源县永恒公司因合同内容无法达成一致意见，导致双方未续签用工合同。2016年3月20日，被告乳源县永恒公司向其工会委员会发出《关于终止张碧荣劳动关系致工会的函》，内容为：“张碧荣合同已到期，行政部于2015年11月20日公开公示，通知续订劳动合同，但至今未办理合同续订手续，经公司研究决定，终止张碧荣的劳动关系。”；2016年3月21日，被告乳源县永恒公司工会委员会作出《的回复》，内容为：“我会于2016年3月20日收到《关于终止张碧荣劳动关系致工会的函》，2016年3月21日召集工会委员集体讨论研究，一致同意依照法律法规规定，依法终止张碧蓉与乳源瑶族自治县永恒实业有限公司的劳动关系。”。2016年3月30日，被告乳源县永恒公司作出了《通知》，并送达给了原告张碧荣和案外人林东明；该《通知》内容为：“经公司领导研究，决定于2016年5月1日终止林东明、张碧荣二人在乳源瑶族自治县永恒实业有限公司的工作并按公司有关规定执行。”。原告张碧荣收到该《通知》后自2016年5月1日起未到被告乳源县永恒公司处上班。2016年5月18日，原告张碧荣就经济补偿金及加班工资问题向乳源瑶族自治县劳动人事争议仲裁院申请仲裁；该院于5月23日作出乳劳人仲案字[2016]22号《不予受理通知书》，不予受理理由为主体不适格。原告张碧荣对该《不予受理通知书》不服，遂于2016年6月12日向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。2016年7月21日，被告乳源县永恒公司通过银行转账方式向原告张碧荣支付了2016年4月份工资2545.7元。在本案的审理过程中，本院依法向原告张碧荣释明其与被告乳源县永恒公司的用工关系是劳务关系，不属于劳动关系，并征询其意见是否要求变更诉讼请求；原告张碧荣明确表示坚持以劳动合同纠纷进行诉讼。本院认为，原告张碧荣于2013年7月已经办理了养老退休手续，依法享受了养老保险待遇，其于2014年1月18日到被告乳源县永恒公司处担任厨工一职，并工作2016年4月30日；就原、被告双方之间发生的用工争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，应按照劳务关系处理。原告张碧荣与被告乳源县永恒公司订立的用工合同是在平等自愿、协商一致的前提下确立的，属于劳务合同；双方之间的用工争议不受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律法规规制。经本院向原告张碧荣释明本案的法律关系后，原告张碧荣仍坚持以劳动合同纠纷进行诉讼，不同意变更其诉讼请求，系其自行处分自己民事权利和诉讼权利的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定；现其诉请要求被告乳源县永恒公司支付违法解除劳动关系的经济补偿金13223元及加班工资61036.8元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；对其请求被告乳源县永恒公司支付2016年4月份工资2644元的问题，由于原告张碧荣在诉讼过程中已认可并表示其已收到被告乳源县永恒公司支付的2016年4月份工资2545.7元，故对该请求，本案不再进行处理。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，判决如下：驳回原告张碧荣的全部诉讼请求。本案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取即5元，由原告张碧荣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  陈茂娣二〇一六年九月十三日书记员  李雄财