新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新42民终867号上诉人(原审原告、反诉被告)：新疆帅科煤化有限公司（以下简称帅科公司），住所地：沙湾县。法定代表人：康高程，系该公司总经理。委托代理人（特别授权）：丁强，新疆星河律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：ABB杭州盈控自动化有限公司，（以下简称杭州盈控公司）住所地：浙江省杭州市。法定代表人：蒋海波，系该公司董事长。委托代理人（特别授权）：张为华，北京市六合金证律师事务所律师。委托代理人（特别授权）：王歆，北京市六合金证律师事务所律师。上诉人帅科公司因与上诉人杭州盈控公司承揽合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2016）新4223民初85号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月23日立案受理后依法组成合议庭于2016年7月15日公开开庭对本案进行了审理，上诉人帅科公司的委托代理人丁强、上诉人杭州盈控公司的委托代理人张为华，王歆及到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审查明，2012年6月18日，原告（反诉被告、买方）与被告（反诉原告、卖方）签订《杭州盈控自动化有限公司工程合同》（以下简称《工程合同》）。《工程合同》第一条约定：卖方同意提供且买方同意购买本合同附件一规定的设备和服务。合同总额为人民币80万元。第二条约定支付方式为：2.1、在需方收到供方金额为伍拾万元期限为叁个月的银行履约保函后，需方在柒日内向供方支付第一笔款项（预付款），金额为“合同总金额”的百分之三十，总计24万元整。2.2、供方在货物准备齐全并且货到需方现场后，需支付“合同总金额”的百分之四十的发货款总计32万元整。供方收到此笔款项后供方开具全额17%的增值税发票。2.3、货到现场后买方与卖方共同开箱验货，并对系统进行调试，项目调试合格后，需方需支付合同总额百分之二十的验收款总计16万元整。2.4、预留百分之十作为项目质保金总计8万元整，项目验收后一年全额付清。第三条约定：交货地点为新疆沙湾县博尔通古牧场南侧和新疆沙湾县东湾（新疆帅科煤化有限公司施工现场和沙湾县永弘焦化有限责任公司）。第四条约定：买方应至少提前一周通知卖方以确认安装指导及调试的日期。卖方应提供有相当经验的合格技术人员到现场与买方合格的工程师协调并指导安装工作。第六条约定质量保证为：货物在卖方工厂起18个月，或从买卖双方按第4条的规定签署验收证书之日起12个月。卖方对于在质保期内，货物如不符合本合同规定的，且属于质保范围，卖方应当承担修理和更换义务。第九条约定违约金为：若卖方不能根据合同规定的交货时间交货，出去不可抗力因素外，应向买方承担延期交货违约金为每周按迟延交货部分合同价格的0.5%，买方并有权解除合同。……。如果卖方未能按照合同约定按时收到预付款或其他款项，或买方未能履行合同其他义务，卖方有权推迟发货或中止履行其他义务。如果本合同根据本条规定而中止，买方应承担卖方因此发生的损失，但此赔偿责任不得超过合同价格的50%。第十三条约定：……，本合同所有附件均为本合同不可分割的部分。《工程合同》落款处，由原告（反诉被告）在买方处加盖合同专用章，由被告（反诉原告）在卖方处加盖“杭州盈控自动化有限公司”销售合同专用章。同日，原告（反诉被告、买方）与被告（反诉原告、卖方）签订《工程合同》所附《新疆帅科焦化、永弘焦化项目分散控制系统（DSC）技术协议》（以下简称《技术协议》）。《技术协议》第1条约定：……。本协议包括该项目在配置模块、系统功能、技术性能、供货范围、技术服务、质量保证等方面的要求。在合同签订后，本技术协议作为合同不可分割的一部分，具有与合同同等的法律效力。第1.3.2条约定：买方应在人力、物力、时间、现场准备等方面提供必需条件，并以书面形式通知卖方，确保在卖方的指导下完成控制系统机柜、操作台的现场安装工作和机柜内信号线的接线工作。第1.3.4条约定：买方应在具备卖方要求的调试条件后，以书面形式通知卖方。同时买方应协助卖方对已安装好的控制系统进行调试，调试结束后和卖方一起进行验收工作，并签署《调试报告》。第1.3.5条约定：买方具备开车投运条件后，以书面形式通知卖方，并和卖方共同投运控制系统。投运正常运行后72小时或者货到现场后18个月（以先到者为准），和卖方一起进行系统验收，并签署《现场投运验收报告》。第3.3.6.2条约定：卖方派有经验的工程技术人员到现场提供安装指导，并负责检查确认安装质量。第3.3.6.7条约定：在装置开车投运期间，卖方派有经验的应用工程师到现场提供技术服务，在工艺条件正常的情况下，应确保控制系统的硬件无故障，软件组态正确无误，保证装置顺利开车。第3.3.7条约定项目验收为：系统投入正常运行后72小时或者货到现场后18个月（以先到者为准），双方进行现场验收。项目验收合格后十二个月终止。第3.3.8.5条约定：控制系统的保修期为正常投运后壹年或货到现场后壹拾捌个月，以先到者为准。《技术协议》落款处，由原告（反诉被告）在买方处加盖合同专用章，由被告（反诉原告）在卖方处加盖“杭州盈控自动化有限公司”销售合同专用章。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）均认可由被告（反诉原告）提供的两套设备已分别交付给原告（反诉被告）帅科公司、案外人永弘公司。原告（反诉被告）已向被告（反诉原告）支付预付款及发货款合计56万元。现原告（反诉被告）帅科公司的设备已安装调试，案外人永弘公司的设备尚未安装。通过对比《技术协议》及对原告（反诉被告）认可的被告（反诉原告）提供的发货单，被告（反诉原告）交付给原告（反诉被告）的两套设备并不一致。原审认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《工程合同》、《技术协议》系复合型合同，该合同包括买卖合同、承揽合同的内容。该《工程合同》、《技术协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同一经生效，当事人应当及时、全面履行合同义务。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百六十六条第一款规定：出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。被告向原告交付的是两套相互独立的设备，原告现主张由其向被告退还交付给永弘公司的设备，由被告返还永弘公司的设备款16万元，实际上是要求对《工程合同》约定向永弘公司交付第二套设备部分予以解除。《合同法》第九十四条第（四）款规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。该条规定赋予了守约方解除合同的条件，现原告主张被告迟延履行对交付给永弘公司设备的安装调试义务，构成违约。关于原告提出的被告构成违约主张是否成立。首先，《工程合同》第4条约定：买方应至少提前一周通知卖方以确认安装指导及调试的日期。《技术协议》第1.3.2条、第1.3.4条明确买方以书面形式通知卖方，设备已具备安装、调试条件。即表明被告在接到原告书面通知后，到原告现场进行设备安装、调试。原告辩称《工程合同》并没明确通知方式为书面告知，被告仅以《技术协议》的约定抗辩原告未履行书面告知义务，没有依据。因《工程合同》第13条、《技术协议》第1.1条均约定《技术协议》是《工程合同》不可分割的部分，具有同等法律效力，《技术协议》均由双方加盖公司印章，视为双方自愿接受该《技术协议》的约束。且《工程合同》、《技术协议》对通知方式的约定并不冲突，《技术协议》仅是对《工程合同》通知方式的明确和细化，故原告的该项辩解意见与事实不符，本院不予采纳。其次，原告当庭陈述其同时通知被告安装调试交付给原告的设备及交付给永弘公司的设备，但被告仅安装调试了交付给原告的设备，并未安装调试交付给永弘公司的设备。因被告住所地位于浙江杭州，原告住所地位于新疆沙湾县，两者相距甚远，从节约经济成本的角度讲，若被告同时接到安装两套设备的通知，但仅安装调试其中一套，另一套迟延安装调试，与常理不符。再次，原告并未提供相应证据，对其以书面形式通知被告对永弘公司设备予以安装、调试予以证明。综上，原告称被告迟延履行对永弘公司设备安装、调试义务，构成违约，原告主张对合同约定的该套设备的部分予以解除，没有事实和法律依据，不予支持。原告主张由被告承担怠于履行对交付给原告的设备的维护义务产生的损失16060元。原告虽提供发票两张、收条一张及机票两张，欲证明损失产生的依据。首先，两张发票中并未记载维护、维修对象，无法确认该两笔款项产生的依据。其次，被告提供的2013年10月18至23日《工程服务记录》中记载：2#焦炉调试，指导查线，单位培训，保运4天。2#焦炉仪表全部显示，调试完毕。对于其中“单位培训”，因此时设备已安装完毕，故该次培训是《技术协议》第3.3.3条约定的第二次培训，即在控制系统到买方使用现场并经调试验收后进行，地点在控制系统投运现场。对于其中“保运4天”，可以证明设备已经安装调试完成，进行正式运行。2013年10月27日，由案外人范志明在用户代表签名处签名，并在质量、服务评价栏中勾选“很满意”。因原告并未对范志明身份提出异议，故认定被告交付给原告的设备已于2013年10月27日验收完成。《工程合同》约定控制系统保修期为正常投运后壹年（即截至2014年10月27日）。原告处的设备自验收至今已逾两年多，案外人张龙签署的收到DCS安检改造费收款时间为2015年9月23日，原告并未举证证明其在保修期内要求被告对设备进行维护、维修。综上，原告以该组证据材料为依据，主张被告承担损失费用，没有事实和法律依据，不予支持。反诉部分。反诉原告主张反诉被告支付《工程合同》约定的验收款16万元及质保金8万元。《工程合同》第2.3条约定验收款的支付条件为：货到现场后买方与卖方共同开箱验货，并对系统进行调试，项目调试合格后，需方需支付合同总额百分之二十的验收款，即16万元。因反诉原告自认交付给永弘公司的设备尚未安装、调试，故验收款的支付条件尚未成就。《工程合同》第2.4条约定项目质保金的支付条件为：预留百分之十作为项目质保金总计8万元整，项目验收后一年全额付清。《技术协议》3.3.7条约定项目验收条件为：系统投入正常运行后72小时或者货到现场后18个月（以先到者为准），双方进行现场验收，项目验收后十二个月终止。双方均认可交付给永弘公司的设备确已货到现场超过十八个月，但双方并未进行现场验收，即质保金的交付虽满足货到现场十八个月条件，但未满足双方进行现场验收条件，支付条件尚未成就。故反诉原告主张反诉被告支付剩余款项，没有事实依据，不予支持。反诉原告主张反诉被告支付逾期付款产生的利息损失。反诉原告的该项诉讼请求实际上是要求反诉被告承担违约责任。因反诉被告在接到交付给永弘公司设备后，并未履行书面通知反诉原告安装、调试，致使交付给永弘公司的设备至今尚未安装、调试，反诉被告构成违约。《工程合同》第9条第2款约定：如果卖方未能按照合同约定按时收到预付款或其他款项，或买方未能履行合同其他义务，卖方有权推迟发货或中止履行其他义务。如果本合同根据本条规定而中止，买方应承担卖方因此发生的损失，但此赔偿责任不得超过合同价格的50%。现反诉原告主张反诉被告承担违约责任，有事实和法律依据。根据反诉被告自述“两套设备同时通知安装、调试”，因交付给帅科公司的设备验收时间为2013年10月27日，质保期满时间为2014年10月27日。若两套设备如反诉被告所述同时通知安装，则验收时间、质保期满时间应当基本。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。经法庭释明，反诉被告并未对反诉原告主张的逾期利息损失计算标准要求予以调整。反诉原告主张反诉被告支付逾期支付验收款的逾期利息损失21320元[16万元×6.15%（中国人民银行同期贷款利率）÷12个月×26个月（反诉原告主张自2013年11月1日计至2015年12月31日）],并计至本息付清之日；反诉原告主张反诉被告支付逾期支付质保金的逾期利息损失5740元[8万元×6.15%（中国人民银行同期贷款利率）÷12个月×14个月（反诉原告主张自2014年11月1日计至2015年12月31日）]，并计至本息付清之日，合计27060元并计至本息付清之日，予以支持。遂判决：一、驳回原告新疆帅科煤化有限公司的诉讼请求。二、反诉被告新疆帅科煤化有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告ABB杭州盈控自动化有限公司逾期利息损失27060元，并计至本息付清之日。三、驳回反诉原告ABB杭州盈控自动化有限公司的其他诉讼请求。本案本诉部分争议标的210000元，案件受理费因适用简易程序减半收取2225元，由原告新疆帅科煤化有限公司负担。反诉部分争议标的267062元，案件受理费因适用简易程序减半收取2653元，由反诉原告承担多诉部分2386元，由反诉被告负担267元（本案受理费已由反诉原告预交，在本案执行时按法律文书确定的数额由反诉被告一并向反诉原告支付）。宣判后，上诉人新疆帅科煤化有限公司不服一审判决上诉称：1、上诉人杭州盈控公司违反合同约定和法律规定不履行安装、调试提供专业技术服务义务，导致合同目的不能实现构成根本违约；2、上诉人杭州盈控公司抗辩主张是上诉人要求其暂不安装未提供任何证据予以证实。3、一审在驳回上诉人杭州盈控公司的反诉请求（验收款16万元、质保金8万元），在价款不具备支付条件的情况下，却判决上诉人承担逾期付款利息相互矛盾；4、上诉人帅科公司完全同意只要上诉人杭州盈控公司完成永弘公司设备的安装、调试义务，上诉人帅科公司就同意支付相应价款。上诉人杭州盈控公司答辩称：1、第二套永弘公司的设备没有安装调试的原因是由于帅科公司没有书面通知我公司，所以该责任应当由上诉人帅科公司承担；2、是否应当继续履行合同是帅科公司的原因，应当先付钱，我方才安装。上诉人杭州盈控公司不服一审判决上诉称：1、该案为买卖合同纠纷，不应定为承揽合同纠纷；2、货到现场18个月即满足了合同约定的付款条件，第二套设备的剩余货款也应当支付。3、两套设备内容基本一致，并不是一审判决认定的不一致；4、第一套设备已经安装调试并且超过质保期，故第一套设备的未付货款12万元不应当予以驳回。上诉人帅科公司答辩称：1、本案是承揽合同而不是买卖合同，按照双方签订的合同内容，除了有硬件交付之外，还应对交付设备进行安装调试和验收。2、交付了两套设备，其中一套进行了安装调试，给我方安装时经过我方发出通知才进行的，上诉人杭州盈控公司说我方没有发出通知导致没有安装调试时错误的；3、上诉人杭州盈控公司主张的24万元货款请求分两段主张我方不认可，一审时对方并未提出，这是对基础事实的改变。二审查明的事实与原审一致。本案争议焦点：1、本案应定为承揽合同纠纷还是买卖合同纠纷？2、货到案外人永弘公司的设备没有安装调试的原因是什么？责任应当由谁负担？3、上诉人帅科公司是否应当向上诉人杭州盈控公司支付剩余货款、质保金及逾期付款利息损失？4、上诉人杭州盈控公司在本案中是否存在根本违约？上诉人帅科公司是否因此享有合同解除权并解除其中一套设备的合同？本院认为，根据双方提供的《杭州盈控自动化有限公司工程合同》及《新疆帅科焦化、永弘焦化项目分散控制系统（DCS）技术协议》内容，双方之间就涉案的两套设备(一套交付新疆帅科公司、一套交付沙湾永弘焦化公司)同时约定了设计、供货方式、安装、调试、验收等内容，故双方之间法律关系为承揽合同纠纷。现通过一、二审查明的事实可以认定上诉人帅科公司购置的两套设备中一套（交付永弘公司的设备）实际并未完成调试、安装的合同义务，上诉人杭州盈控公司认为上诉人帅科公司应当按照合同约定书面通知其具备安装调试的条件而未履行通知义务的理由不能成立，首先，上诉人帅科公司除支付第一套设备全款40万元以外还向上诉人杭州盈控公司支付了16万元，上诉人帅科公司不可能对已经投入的部分放任损失发生。其次，双方虽然在合同中约定了应当以书面形式通知安装调试，但并未明确双方两套设备是否需要分别进行两次通知等内容，而本案中两套设备均已到货，安装在帅科公司的第一套设备已经实际安装并调试，上诉人杭州盈控公司主张系应上诉人帅科公司的要求未进行第二套设备安装及调试亦未提供相应的书面证据，也与常理不符。再次，二审审理过程中本院亦要求上诉人杭州盈控公司在一个月之内对涉案的未安装设备（永弘公司处）进行清点及履行安装调试义务，对此上诉人杭州盈控公司亦未实际履行，故原审以上诉人帅科公司未履行书面通知义务为由认定上诉人帅科公司存在违约不当，二审予以纠正。另根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”上诉人帅科公司作为承揽合同的定作人在本案中以诉讼的形式告知对方履行调试安装义务的情况下，属于以事实行为催告上诉人杭州盈控公司履行义务的形式，而上诉人杭州盈控公司仍然不能履行安装调试义务，对此构成违约，上诉人帅科公司有权依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定解除合同，上诉人杭州盈控公司应当承担解除合同的法律后果，上诉人帅科公司请求解除第二套永弘公司设备合同的请求是其行使其合同解除权的方式，符合法律规定，对此本院予以确认。关于合同解除后16万元款项是否应当予以返还的问题，合同解除后，上诉人帅科公司交付上诉人杭州盈控公司货款共计56万元，其中40万元系第一套设备安装调试完毕后应当予以支付部分，而其余部分16万元本院认定为属于第二套设备的款项，在第二套设备并未实际安装且上诉人帅科公司主张解除合同的情况下，应当由上诉人杭州盈控公司予以返还。关于上诉人帅科公司主张的损失部分，上诉人帅科公司未提出上诉，原审对该部分的认定本院予以确认。关于上诉人杭州盈控公司主张货款24万元及逾期利息问题，因双方解除合同系由上诉人杭州盈控公司未履行全部合同义务造成，故其主张本院不予支持，原审对此认定有误，二审予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）款之规定，判决如下：一、撤销沙湾县人民法院（2016）新4223民初85号民事判决；二、由上诉人ABB杭州盈控自动化有限公司于本判决后十五日内返还上诉人新疆帅科煤化有限公司一套设备的货款160000元；三、驳回原审原告新疆帅科煤化有限公司的其他诉讼请求；四、驳回原审反诉原告ABB杭州盈控自动化有限公司的反诉请求。一审案件本诉部分受理费2225元，反诉部分受理费2653元，二审受理费10233元（上诉人ABB杭州盈控自动化有限公司预交5306元，上诉人新疆帅科煤化有限公司预交4927元），合计15111元，由上诉人新疆帅科煤化有限公司负担1716元，上诉人ABB杭州盈控自动化有限公司负担13395元。本判决为终审判决。审 判 长 努斯拉提代理审判员 袁 国 军代理审判员 环  路二〇一六年九月二日书 记 员 刘 楚 妍