呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3312号上诉人(原审被告)：内蒙古天盛房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：王世浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓钟，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：隆昌青，内蒙古百宁律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：回民区志杰钢材经销部，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。经营者：黄平，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：李改花，系黄平之妻。委托诉讼代理人：阳佳兵，内蒙古河洋律师事务所律师。上诉人内蒙古天盛房地产开发有限责任公司（以下简称天盛公司）因与被上诉人回民区志杰钢材经销部（以下简称志杰经销部）买卖合同纠纷一案，呼和浩特市回民区人民法院曾于2017年11月29日作出（2017）内0103民初2340号民事判决，志杰经销部不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日作出（2018）内01民终733号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。呼和浩特市回民区人民法院经重审后于2019年4月29日作出（2018）内0103民初4486号民事判决,天盛公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天盛公司委托诉讼代理人李晓钟、隆昌青，被上诉人志杰经销部委托诉讼代理人李改花、阳佳兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天盛公司上诉请求：1．请求依法撤销呼和浩特市回民区人民法院(2018)内0103民初4486号民事判决，依法改判驳回志杰经销部的诉讼请求;2．一、二审诉讼费用由志杰经销部承担。事实与理由:原审判决认定志杰经销部的起诉没有超过诉讼时效系认定事实错误。根据天盛公司与志杰经销部2012年3月27日签订的《供货合同》，双方约定钢材款“一月一结”，根据送货单及出库单，志杰经销部最后一次供货日期是2012年7月27日，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算，即从2012年8月27日起计算，诉讼时效期间为二年，该案的诉讼时效至2014年8月27日届满。但2014年11月13日，天盛公司与志杰经销部签订了《兰亭商贸建材城房屋订购协议》，天盛公司以套房屋顶账钢材款1122095元，这是志杰经销部主张权利，诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。那么该案的诉讼时效至2016年11月13日届满，亦即志杰经销部至迟应在2016年11月13日前向天盛公司主张还款，可是志杰经销部至2017年7月13日才提起诉讼，在2014年11月13日之后从未向天盛公司主张过权利，可见，志杰经销部的起诉已过诉讼时效。一审庭审中，志杰经销部为证明其起诉并未过诉时效，请了两位证人黄某和罗某作证。黄某是志杰经销部经营者黄平的儿子，其与本案有直接的利害关系，因为涉顶账房屋的购买者便是黄某，其不具有证人资格，即使其能充当证人，其证言也无证据力。证人罗某并不能说清楚在何时、何地、有何人在场，志杰经销部是如何主张权利的，其证言并不可信。可一审法院却采信了黄某、罗某的证言认定志杰经销部在2016年10月向天盛公司主张过债权，诉讼时效再次中断，这分明是认定事实错误。二、一审法院判决天盛公司按中国人民银行同期贷款利率向志杰经销部支付违约金，没有法律依据，系适用法律错误，根据我国合同法，违约金请求的基础是合同双方在合同里约定违约金条款，志杰经销部与天盛公司于2011年9月19日签订的《供货合同》里，没有约定违约金，双方于2012年3月27日签订的《供货合同》里约定“如果一方违约按当月上货之日起到还款之日结算5%的违约金”，据此，双方有违约金之约定，计算方法也很明确。一审法院不顾双方的协议判决以最终欠付货款数额553451.8元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算违约金，缺乏法律依据，系适用法律错误。志杰经销部辩称，第一点关于天盛公司提出的诉讼时效的问题,原审法院已经在庭审中的提供了证人罗某以及黄某的证人证言，能够证明志杰经销部在整个过程中一直向天盛公司主张债权，证人罗某在发回重审的庭审中，出庭作证也接受了法庭的询问，并且能够说清楚当时主张债权的经过以及在场人员，并不是如天盛公司在上诉状所称的没有说清楚当时主张债权的情形，因此，罗某的证言能够直接证明志杰经销部一直在向天盛公司主张债权。黄某虽然与黄平是具有亲属关系的，但是黄某与黄平一起去向天盛公司主张债权，录音证据也能够证实这一点。另外，在以前的庭审中也提供一份2017年5月24日录音证据，该证据能够证明当时黄平与其儿子黄某一起去天盛公司法定代表人王世浩的办公场所主张过债权，这一事实在呼和浩特市中级人民法院民事裁定书中也能够印证，该裁定书也查明了在整个诉讼时效的过程中志杰经销部从未停止向天盛公司主张债权。因此，本案未超诉讼时效。关于违约金的支付以及计算方式的问题，我方认为既然双方已经在合同中约定了付款期限，天盛公司没有在约定的期限内付款已经构成违约，就应当支付违约金。关于计算方式的问题，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，买卖合同双方没有约定违约金计算方法，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。志杰经销部向一审法院起诉请求：1．判令天盛公司支付志杰经销部钢材款924433元；2．判令天盛公司支付志杰经销部违约金2393073.41元，以2046528.3元为基数，暂计2012年8月27日至2017年7月11日，以月息2%计算违约金，直至实际给付之日止；3．案件受理费由天盛公司承担。一审法院认定事实：1．2011年9月19日，志杰经销部经营者黄平（甲方）与天盛公司（乙方）签订《供货合同》，约定：志杰经销部供给天盛公司钢材，货到付80%的货款，剩余在30天以内一次性付清，价格：一级4980元，二级5120元，三级5300元。合同签订后，志杰经销部向天盛公司提供了多批钢材。志杰经销部当庭出示的2011年11月6日“送货单”（票号0001499、价款371982元）左下角收货人为空白，无天盛公司会计杜全全签字，天盛公司对此份单据不予认可。2．2012年3月27日，志杰经销部（甲方）与天盛公司（乙方）签订《供货合同》，约定：志杰经销部按天盛公司要求的质量、数量保障供给天盛公司要求的数量，供货按兰格网当日价格加一百元给志杰经销部结算，一月一结。按100%天盛公司全部付给志杰经销部货款，如有一方违约按当月上货之日起到还款日结算5%的违约金。自2011年9月20日至2012年7月27日，天盛公司收到志杰经销部提供的多批钢材，合计价款为12845477.8元。3．自2011年9月23日至2012年9月28日，天盛公司共向志杰经销部支付钢材款11170931元。双方当事人对此无异议。4．2014年11月13日，志杰经销部、天盛公司签订《兰亭商贸建材城房屋定购协议》，约定天盛公司以该协议约定的房屋向志杰经销部抵顶钢材款1122095元。2014年11月14日黄平出具收条：“今收到兰亭钢材款1122095元回民区志杰钢材经销部收款人黄平”。5．志杰经销部的证人罗某证实，2016年10月份黄平去天盛公司法定代表人王世浩办公室向王世浩催讨钢材款，王世浩答应可以给一部分。志杰经销部的证人黄某（黄平之子）证实黄某和家人一直都在向天盛公司要款，2016年10月份黄某带领其父母去东库街的工地及售楼部找到王世浩索要货款。一审法院认为，本案系买卖合同法律关系，本案争议焦点为：一、志杰经销部向法院主张债权是否已超过诉讼时效；二、志杰经销部的诉讼请求是否应当予以支持。针对第一个争议焦点，该院认为，《民法总则》施行之前，法律规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案志杰经销部、天盛公司签订的《供货合同》对付款时间进行了约定，志杰经销部最后一次供货的时间是2012年7月27日，根据合同约定，天盛公司应于2012年8月27日之前向志杰经销部付款，故诉讼时效应从2012年8月27日开始计算。2014年11月13日，天盛公司用房屋向志杰经销部抵顶钢材款，诉讼时效中断并重新起算。志杰经销部方证人罗某、黄某证实2016年10月份志杰经销部向天盛公司催要钢材款主张债权，诉讼时效再次中断并重新起算，故志杰经销部的起诉并未超过诉讼时效。针对第二个争议焦点，该院认为，志杰经销部、天盛公司签订的《供货合同》合法有效，对双方均具有约束力，天盛公司作为买受人未依约给付货款，已构成违约，应承担相应的违约责任。对于志杰经销部主张的货款数额，志杰经销部提供的2011年11月6日“送货单”（票号0001499、价款371982元）左下角收货人为空白，无天盛公司会计杜全全签字，天盛公司对此份单据不予认可，志杰经销部又无其他证据佐证，对此笔款项该院不予支持，天盛公司辩称尚欠552451.8元未付的意见予以采纳。关于志杰经销部诉请的违约金，双方于2011年9月19日签订的《供货合同》并没有约定违约金，2012年3月27日的《供货合同》约定了违约金，根据天盛公司给付货款的时间和数额判断，天盛公司尚欠的552451.8元可认定为2012年3月27日《供货合同》项下的货款，该份《供货合同》虽约定“按当月上货之日起到还款之日结算5%的违约金”，但本案天盛公司给付的每一笔货款与志杰经销部提供的每一笔货物均无法一一对应，故该院酌情支持以天盛公司最终欠付的货款数额552451.8元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自天盛公司向志杰经销部用房屋抵顶钢材款次日即2014年11月14日起，至实际付清之日止的违约金。志杰经销部主张以2046528.3元为基数按月息2%计算违约金，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、内蒙古天盛房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付回民区志杰钢材经销部钢材款552451.8元，并向回民区志杰钢材经销部支付违约金（以552451.8元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年11月14日起至实际付清之日止）；二、驳回回民区志杰钢材经销部的其他诉讼请求。案件受理费33340元，由天盛公司负担6000元，志杰经销部负担27340元。二审中，当事人没有提交新证据。本案的争议焦点是：第一，志杰经销部向天盛公司主张钢材款是否超过法定法律规定的诉讼时效期间；第二，天盛公司是否应当向志杰经销部支付违约金以及支付违约金的标准应当如何确定。本院认为，关于焦点一，志杰经销部提供的证人证言及通话录音能够证明其在诉讼时效期间内一直在向天盛公司主张权利，本案存在诉讼时效中断的情形，志杰经销部主张权利并未超过法律规定的诉讼时效期间。关于天盛公司主张的证人黄某系志杰经销部经营者黄平的儿子，与本案有利害关系，不具有证人资格的上诉理由，本院认为，凡是知道案件真实情况的人都可以作为证人，法律并未禁止与案件当事人存在利害关系的人作为证人，只是对存在该种情形的证人证言的证明力应结合其他证据进行综合审查判断。本案中，黄某的证言与罗某的证言、黄平与天盛公司法定代表人王世浩的谈话录音等证据内容可以相互印证，能够证明志杰经销部一直主张权利的事实。关于焦点二，双方在《供货合同》中约定“如有一方违约按当月上货之日起到还款日结算5%的违约金”，该合同条款中关于违约金的计算方法约定不明确，双方对此产生分歧。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”，本案中，双方对于违约金的计算方法约定不明，双方又不能就此达成补充协议，故可参照上述法律规定确定违约金。一审判决按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率确定违约金的计算标准并无不当。综上所述，天盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9320元（上诉人已预交），由上诉人内蒙古天盛房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 白雪松审判员 靳宝维审判员 卜 芳二〇一九年十月九日书记员 云利荣