甘肃省高级人民法院刑 事 判 决 书(2015)甘刑二终字第174号抗诉机关甘肃省酒泉市人民检察院。原审被告人李振斌,男,1963年1月25日出生于江苏省邳县,汉族,初中文化,户籍地内蒙古自治区乌海市乌达区,捕前暂住北京市朝阳区北苑路媒体村天畅园小区。因本案于2014年4月5日被内蒙古自治区太仆寺旗公安局刑事拘留,同年5月13日被逮捕。现羁押于甘肃省肃北蒙古族自治县看守所。辩护人郑继红,甘肃合睿律师事务所律师。原审被告人乐志平,男,1968年10月4日出生于江西省玉山县,汉族,大专文化,户籍地江西省玉山县,��前暂住上海市普陀区。因本案于2014年4月4日被内蒙古自治区太仆寺旗公安局刑事拘留,同年5月13日被逮捕。2015年9月22日被甘肃省酒泉市中级人民法院取保候审。辩护人李智,酒泉乌兰律师事务所律师。甘肃省酒泉市中级人民法院审理甘肃省酒泉市人民检察院指控原审被告人李振斌、乐志平犯合同诈骗罪一案,于2015年9月10日作出(2015)酒刑二初字第2号刑事判决。李振斌、乐志平在法定期间内未提出上诉,甘肃省酒泉市人民检察院提出抗诉,甘肃省人民检察支持抗诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员李晓明、卢琪出庭履行职务,原审被告人李振斌、乐志平及其辩护人郑继红、李智到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定,2011年,被告���李振斌伪造甘肃省玉门市红柳沟煤矿手续和相关国家行政机关的文件,后将伪造的手续和文件出示给郑华光、张兴刚、张源明等被害人,虚构其所在的甘肃万生水电科技有限责任公司(以下简称万生公司)有玉门市红柳沟煤矿的土石方剥离工程,通过签订合同向上述被害人发包工程,收取保证金共计838.8万元,截止案发,无法退还被害人。具体事实如下:(一)2011年10月31日,李振斌以万生公司名义与魏某挂靠的南京长丰消防工程有限公司签订玉门市红柳沟煤矿土石方剥离合同,工程量为1亿立方米,同时约定魏某向李振斌交纳100万元保证金。因魏某无资金,遂于同年11月4日,将所承包的部分工程(500万立方米)分包给福建省来宝建设工程有限公司银川分公司的郑华光,收取郑华光保证金100万元交给李振斌。同月9日,李振斌以万生公司名义与郑华光又在北京签订玉门市红柳沟煤矿土石方剥离工程总承包合同,约定工程量为5000万立方米,郑华光又陆续向李振斌交付保证金148万元。截止案发,李振斌共计收取郑华光保证金248万元,无法退还。(二)2011年10月12日,李振斌以万生公司名义与张兴刚代表的新疆浩丰源房地产公司签订了玉门市红柳沟煤矿土石方(剥离)工程合同,约定新疆浩丰源房地产公司须交付2000万元保证金。期间,张兴刚为使工程顺利进行,又与挂靠庆阳更信房屋拆迁有限公司的张长庚签订合同,并授权张长庚负责项目实施。张长庚又与夏万云、张建军等人签订合同,并投入资金修建彩钢房和道路,张长庚等人及张兴刚陆续向李振斌交付保证金249万元。2011年11月16日,欲承包工程的陈光松与张兴刚在北京向李振斌交纳保证金280万元。截至案发,李振斌共计收取上述被害人保证金529万元,无法退还。(三)2011年10月,李振斌向张源明出示了伪造的玉门市红柳沟煤矿手续,并自称是军队的大校,骗取张源明的信任后,双方于2012年1月20日签订了《红柳沟煤矿土方剥离工程施工合同》,约定张源明向李振斌交纳合同保证金80万元,张源明于2012年2月至4月先后以转账方式支付李振斌合同保证金61.8万元,截至案发,无法退还。另查明,侦查机关依法扣押李振斌人民币10427元、将军手表2块、戒指2枚、手链2个、玉石2块、手机4部。原审法院认为,被告人李振斌通过伪造采矿证及国家相关部委等行政机关文件的方式,与他人签订合同,实施诈骗活动,手段恶劣,诈骗数额特别巨大,且拒不退还,应从重处罚。李振斌有坦白情节,可酌情从轻。公诉机关指控的第四起犯罪,所提供的证据证实乐志平为北京国众投资管理有限���司员工的证据不足,乐志平仅虚构了矿为部队的矿,李振斌为部队大校这一情节,而对于矿处于探矿阶段这一基本事实并未造假,且乐志平也未分得赃款,证实其具有非法占有目的的证据不足,不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项、第二百三十四条第三款、《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条第二款之规定,判决:一、被告人李振斌犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十四年,并处没收个人全部财产;二、被告人乐志平无罪;三、侦查机关依法扣押的李振斌违法所得人民币10427元,责令退赔被害人,依法扣押的李振斌所有的将军手表2块、戒指2枚、手链2个、玉石2块、手机4部,赔偿被害人;四、对本案未追回的赃款继续予以追缴��甘肃省酒泉市人民检察院抗诉意见和甘肃省人民检察院支持抗诉意见认为,原判对甘肃省酒泉市人民检察院酒检公诉刑诉[2015]4号起诉书指控李振斌与乐志平共同诈骗的犯罪事实不予认定,属于事实认定错误。原审被告人李振斌、乐志平明知北京国众投资管理有限公司(以下简称国众公司)仅拥有内蒙古自治区太仆寺旗东井子铬铁矿和海里吐多金属矿的探矿权,在没有采矿证,更没有大量土石方剥离工程的情况下,由李振斌“幕后指挥”,乐志平“前台操作”,利用了被害人对探矿权和采矿权的模糊认识,虚构有大量土石方剥离工程的事实,与被害人签订合同,收取多名被害人的合同保证金共计477万元。二人收到被害人的财物后,转移资金用于归还个人借款、挥霍等。在被害人要求退回保证金时,二人逃���,无法联系。李振斌、乐志平编造身份、隐瞒真相、虚构部分事实,所收取的保证金无法退还,具有非法占有的主观故意,二人的行为均符合合同诈骗罪的构成要件,且系共同犯罪。甘肃省人民检察院检察员出庭意见:1、起诉书指控被告人李振斌、乐志平采取与被害人签订虚假合同,收取工程保证金的方式,非法占有他人财物的犯罪事实清楚,证据确实充分;2、李振斌、乐志平构成合同诈骗的共犯;3、原判错误认定李振斌、乐志平非法占有目的的证据不足。望依法纠正。李振斌及其辩护人辩称:原审判决认定李振斌收取张兴刚、张长庚等被害人保证金529万元,与事实不符。李振斌共收取被害人保证金280万元,其余249万元是万生公司向被害人的借款。李振斌收取张源明合同保证金61.8万元,已连本带利归还张源明140多万元,全部超额还清。李振斌无犯罪前科,系初犯,认罪态度好,有悔罪表现,请求对其从轻处罚。国众公司真实拥有内蒙古自治区太仆寺旗东井子铬铁矿和海里吐多金属矿的探矿权,其通过发包两个矿的土石方工程方式收取保证金,并授权乐志平运作此事,本意是希望以收取的保证金办理两个矿的采矿权,再履行合同,未授权乐志平伪造合同相关内容,主观上没有非法占有他人财物的故意,不构成犯罪。乐志平及其辩护人辩称:乐志平与国众公司是合同关系,既没有非法占有的目的,也未分得赃款,不构成犯罪。其收取鄂长龙的90万元保证金已经退还,ＸＸ清的50万元和郭信雄的30万元已由应德法退还。乐志平的行为仅是迟延履行合同,其行为属于民法调整范畴。经审理查明,对原判认定原审被告人李振斌���成犯罪的三起事实,控辩双方未在法定期间提出上诉、抗诉,针对双方争议所指控的李振斌与乐志平共同诈骗的事实,经查,2012年5月21日,经国众公司股东会决议,将该公司所有股权转让给原审被告人李振斌和自然人梁某,李振斌担任公司法定代表人。该公司在内蒙古自治区太仆寺旗拥有东井子铬铁矿和海里吐多金属矿的探矿权,有效期限均为2012年4月26日至2014年4月25日,勘查面积分别为15.38、10.9平方公里,勘查单位为中国冶金地质总局第一地质勘查院。2012年3月,原审被告人乐志平到国众公司工作,李振斌向乐志平出示了东井子铬铁矿、海里吐多金属矿的探矿证等相关手续,告知乐志平这两个矿点正在勘查,没有采矿手续,可通过发包矿点土石方剥离工程的方式收取保证金,并口头授权乐志平负责签订合同和工程施工。后乐志平通过舒某找来应某,2013年10���25日李振斌代表国众公司,乐志平、应某代表上海中鑫源工程建设有限公司,双方签订了两个矿的施工合同。后李振斌、乐志平向被害人杨有仲、鄂长龙、李广全等人谎称该矿是部队的矿,李振斌是部队的大校。同年11月19日,乐志平、应某与杨有仲、黄某签订施工合同,约定开挖东井子铬铁矿2平方公里的土石方工程,乐志平收取杨有仲7万元以及劳力士怀表、青花药瓶、暗绿色瓷瓶各1件。同月21日,杨有仲、黄某又与鄂长龙签订合作协议,将其中1平方公里分包给鄂长龙,当日,乐志平收取鄂长龙保证金100万元。后因工程未开工,鄂长龙多次索要保证金,乐志平退还了10万元。2013年12月17日,乐志平收取李广全保证金250万元后,李振斌代表国众公司,乐志平、李广全代表陕西省发展交通能源建设集团有限公司,双方于2014年1月6日签订了海里吐多金属矿施工合同。至案发,乐志平向李振斌指定��尹某账户转账221.58万元,用于办理国众公司的手续;向杨某、江某账户分别转账195.29万元、5万元,用于归还李振斌的个人借款;向刘某(李振斌之妻)、李某(李振斌之子)账户分别转账13万元、1万元,用于生活费。乐志平将收取杨有仲的7万元,用于个人支出;并私自给李某借款38万元。案发后,公安人员从梁某处扣押劳力士怀表1只、青花药瓶1件、暗绿色瓷瓶1件,已发还杨有仲。上述事实,有下列证据证明:1、受案登记表、立案决定书、抓获经过证明,2014年3月12日,鄂长龙向内蒙古自治区太仆寺旗公安局经济犯罪侦查大队报案称,其于2013年11月承包东井子铬铁矿土石方开挖工程,被乐志平骗取100万元工程保证金。同年3月18日,该局决定对李振斌、乐志平等人合同诈骗案立案侦查。同年4月4日15时许,该局工作人员在北京市朝阳区安苑北路媒体村天畅小区内,将犯罪嫌疑人李振斌、乐志平一并抓获。2、被害人陈述(1)鄂长龙陈述,2013年11月19日,其到太仆寺旗承包工程,听黄某、杨有仲等人说,他们和中鑫源公司签订了2平方公里的土石方剥离工程合同,工程是国众公司的,公司老总李振斌是军人,受部队委托开矿,乐志平是李振斌的代表人,通过中鑫源公司发包工程,如果其愿意干,就给中鑫源公司打100万元的工程保证金。次日,乐志平和应某给其看了东井子铬铁矿探矿权证和区块范围图的复印件,乐志平说矿的手续都办好了,现在只要把保证金交了,当月28日就可以进场施工,部队的技术员和图纸都能到位。当天下午其把100万元打到乐志平的账户上,应某给其开具了中鑫源公司的收据。随后其以徐州长盛公司名义与黄某、杨有仲签订了内部协作协议,承包了1平方公里的土石方剥离工程,并购买了施工设备,但到约定的进场日期,却无法施工,其要求退还保证金,乐志平只退了10万元,后来就联系不上了。(2)杨有仲陈述,2013年9月14日,其和朋友王某、曾某等人一起到北京见到乐志平,乐称有东井子铬铁矿和海里吐多金属矿工程,两项工程都是军委的,并拿出两个矿的许多资料和15亿元的进账单,还说国众公司已经将两矿的土石方工程发包给北京中港太平洋工程技术有限公司(以下简称中港公司),乐既代表国众公司又代表中港公司,如果想承包工程,就需要与中港公司签订合同,并交500万元保证金。16日其与中港公司的委托代理人谢某签订了海里吐多金属矿的土石方剥离工程合同。10月初乐志平说急用钱,王某凑了2万元、曾某凑了5万,分别打到乐的银行卡上。后见到国众公司的法定代���人李振斌,李说交不上保证金签订的合同就作废了,乐志平说可以用东西抵押,其于10月13日、15日将劳力士怀表1只、明初青花瓷1件、宋碎磁插件1件交给乐志平,乐说签订的合同继续有效。11月初,黄某想要一部分工程,其就给了她1平方公里,11月中旬,黄某说之前与中港公司签订的合同作废了,需另签订合同,19日其和黄某以徐州长盛公司名义,又与乐志平、应某签订了东井子铬铁矿土石方剥离工程合同,当时其问乐志平合同地点为何变了,乐说先挖东井子矿,保证其2平方公里就行。11月下旬,黄某在太仆寺旗一宾馆内告诉其将1平方公里的工程转包给鄂长龙了,第二天听黄某说鄂长龙给乐志平打了100万元保证金。后工程一拖再拖,始终没有开工。(3)李广全陈述,2013年9月其听说华寰建设集团股份公司锦州分公司一个姓龙的人,与中鑫源公司签订了土石方开挖合同,其想从中承包一部分工程,龙要求交纳200万元保证金,当时还有一个叫周某也和龙在谈承包工程的事情,其就与周某借用一河南公司的名义与龙签订了东井子铬铁矿3平方公里的土石方工程,其干2平方公里,周某和皮某合伙干1平方公里,后陆续给乐志平打款250万元,乐说其中200万元是保证金,另外50万元算借款,用于工程支出,并让应某开具了250万元的收据,并加盖了中鑫源公司的财务专用章。后乐志平对其说应某拿不出保证金,想把中鑫源公司与国众公司签订的两项工程转到其名下,并拿出合同让其补签了名字,还让看了两个矿的矿产资源勘查许可证和中鑫源公司的相关证照,同时还给其办了中鑫源公司东井子铬铁矿第一项目部经理的授权。2014年1月6日,乐志平又拿着一份国众公司法人李振斌签过字的海里吐多金属矿土石方开挖合同,让其签字,其以陕西发展能源建设集团公司名义在合同上签了字,乐志平也在该公司委托代理人栏上签了名字。按照合同约定,东井子矿应当于2013年12月开工,海里吐矿应当于2014年1月6日开工,但一直没开工。其到李振斌北京的住处见过两个矿的相关手续,和太仆寺旗政府关于这两个矿的地质勘查工作责任状,还看到一张户名为甘肃万生水电科技有限公司2011年9月19日的对账单,金额为188亿元,李振斌说他是这个公司的法人。乐志平还向其借高利贷190万元,包括其的70万元,周某的80万元,刘某的40万元,按5分利息计算,乐志平同意一年后连本带利归还350万元,并书写了一张借条。(4)周某陈述,其与皮某是合作关系,2013年6、7月,李广全、刘某说手里有东井子铬铁矿5平方公里的土石方开挖工程,但拿不出那么多保证金,可以分给其2平方公里。其找到姓龙的人,签订了2平方公里的工程,��按照龙的要求在合同签订的当天至2014年1月20日分6次给乐志平的银行卡打款210万元,后乐给其和李广全开了一张250万元的保证金收据,收据在李广全手里。乐志平说东井子铬铁矿是部队的工程,并出示了国众公司的相关证照、勘探证、平面图。后工程一直没有开工,其要求乐志平退钱,但乐一再推脱,称合同是其与姓龙的签订的,不关他的事。3、证人证言(1)梁某证言,2008年认识李振斌时,李自称是万生公司的法人,正在找投资人,其就介绍李与尹某、王某认识。国众公司是尹某和他人从李某手里转过来的,公司有内蒙古东井子铬铁矿和海里吐多金属矿的探矿权,尹某急于寻找合作伙伴,听说李振斌有钱,就让李当国众公司的法定代表人,占95%股份,其为经理,占5%股份,但其没有实际出资。当时东井子的探矿工程承包给了���国冶金第一勘查设计院,探矿过程中李振斌通过其陆续向尹某借款1000万元左右,答应盈利后给尹2、3千万。后李振斌陆续给尹某打过800多万元,这些钱都用于替李注册中瑞国泰公司的佣金、红柳沟煤矿的开销、内蒙古两个矿的探矿费用和当地牧民的草地补偿,还有国众公司的日常开销。(2)尹某证言,2011年通过梁某认识了李振斌,李自称做煤炭生意很有钱,并拿出一张3亿多元的银行对账单和188亿元的存款证明,让其帮忙找个矿。后其通过王某花了40多万元,从李某手里将东井子铬铁矿和海里吐多金属矿的探矿权证拿到,并联系中国冶金第一勘查设计院开始前期工作,并垫付大部分费用。2012年至2013年李振斌通过乐志平给其银行卡打了约800多万元,其将540万元打给中国冶金第一勘查设计院,剩下的还高利贷了。探矿结果出来后需要办理采矿证,但李振斌一直不兑现承诺给其和王某的3000万元,因其前期垫付的费用较多,就于2014年3月25日又将国众公司变更到自己的名下。因这两个矿的开采手续没办下来,故国众公司没有合同专用章。(3)兰某证言,其给国众公司提供过会计和企业年检服务,该公司法人是李某。2011年5、6月份,其得知该公司和两个探矿权要一并转让,便联系朋友尹某以50万元成交。后尹给其提供了李振斌和梁某的身份证,让将该公司法人变更为李振斌。2012年2、3月,尹某委托其办理东井子铬铁矿和海里吐多金属矿的探矿延续手续,其以国众公司名义与中国冶金第一勘查设计院签订了两个矿的勘查合同,交了120万元预付款。2014年3月下旬,尹某又让其将国众公司的法定代表人变更为尹某。(4)应某证言,2013年10月,舒某说在太仆寺旗开矿,让其带着中鑫源公司营业执照过���,见到李振斌和乐志平,乐给其看了东井子铬铁矿和海里吐多金属矿的探矿权证、矿区范围图、探矿工程开工报告、国众公司打给中港太平洋公司15亿元的进账单。李自称是部队的军长,说这两个矿是军委的项目,李振斌委托乐志平为两个工程的总指挥,因乐没有公司,就通过舒某找到其。后中鑫源公司法人孙某也委托其和乐志平负责这两个工程,收取挂靠费。乐志平拿来了发包人李振斌签字的合同,其和乐志平代表中鑫源公司在合同上签了字,总承包东井子铬铁矿10.9平方公里和海里吐多金属矿15.38平方公里的土石方剥离工程。李振斌要求在分包时收取保证金,并统一打到乐志平的卡上,然后再转到李振斌指定的账户。乐志平将东井子铬铁矿2平方公里土石方工程包给长盛建筑公司的黄某、杨有仲等人,要求黄某等人交纳100万元保证金,后来鄂长龙找其开收据,才知道黄某等人又将工程转包给了鄂长龙。后鄂怀疑被骗,让其和乐志平代表中鑫源公司签了退还保证金的协议书,最后只给鄂退了10万元。(5)舒某证言,2013年10月乐志平让其找个有实力的施工队。应某来后,乐志平和李振斌给应某说,本来其中一个矿已经承包给中港公司了,但由于该公司没有年检,也没有备用资金,就不给他们承包了,并给应某看了国众公司的营业执照和国众公司给中港公司15亿元的银行对账单、两个探矿权证、图纸等资料。乐志平说如果应某公司有4亿元的账外资金,国众公司就给他们打6亿元,可以签订合同。过了几天,李振斌让应某写了尽快交保证金的承诺书。又过了五、六天,乐志平也拿着一张300万元的保证金收据交给其和应某,让尽快交保证金。(6)黄某证言,2013年10月中旬,其以徐州长盛建筑公司连云港分公司名义与杨有仲签订了合同,杨分给其东井子铬铁矿1平方公里的土石方开挖工程。后乐志平说国众公司不与中港公司合作了,换成中鑫源公司了,其和杨仲有的合同可以改签到中鑫源公司。11月1日,其和杨有仲与乐志平、中鑫源公司的应某在之前与中港公司签订的合同上又签了字,并加盖了各自公司的公章。19日其和杨有仲又与应某、乐志平签订合同,增加东井子铬铁矿2平方公里的土石方开挖工程。后鄂长龙承包了1平方公里的土石方工程,给乐志平交了100万元保证金。但到了进场日期却不见国众公司的人,鄂长龙要求退还保证金,将其和乐志平、应某等人关在当地的宾馆,让乐志平和应某写了于2013年12月3日之前退还100万元保证金的协议书,后来听鄂长龙说乐志平退还了10万元,剩余的钱没退。(7)王某证言,2013年9月,其和杨有仲等人到太仆寺旗进行考察,看见东井子小学门口挂着东井子铬铁矿指挥部和国众公司指挥部的牌子,还有临建房,就信以为真。21日杨有仲说已经与中港公司签订了合同,27日便一起到北京见到乐志平,乐要求交500万元的保证金,其拿了2万元,曾某拿了5万元,通过曾的银行卡打给乐志平后,杨有仲又给乐了3件古董。后黄某找杨有仲承包了1平方公里的土石方工程,但没有交保证金,黄又将工程转包给了鄂长龙,鄂给乐志平交了100万元保证金。(8)刘某证言,2013年其在太仆寺旗与李广全等人协商成立了一个股东小组,一起承包工程,委托李广全与乐志平、应某谈工程,到12月李广全通知大家出资,其于10日给李广全打款95万元,又于16日打款50万元,后来又陆续打款56万元,总计191万元。其没有和国众公司签土石方开挖合同,也无法提供打款凭证。(8)刘某证言,2013年3月与李振斌结婚,不了解李的工作情况。2013年至2014年4月间,因生孩子让李振斌打钱,后银行卡收到过十多万元,但不知道是谁打的。(9)刘某1证言,其与乐志平是朋友关系,给乐志平等人在宝昌镇做饭,2013年11、12月间,乐给其9000元钱,后又用其的身份证租了房子,说是应德法出的房租,后来还给其8100元钱让买了些家具。(10)李某证言,2013年底其向乐志平借钱,随后乐分5、6次给其打了45万元,其给乐打了张50万元的借条。2014年4月,有一个叫李广全的人拿着其给乐打的50万元借条,说那45万元是他的,要其重新打条子,并把那张50万元的借条当面撕了,其就给李打了张45万元的借条。4、工商登记资料证明,国众公司于2000年11月6日成立,法定代表人李某,2012年5月21日法定代表人变更为李振斌,2014年3月20日法定代表人变更为尹某。5、探矿权证证明,国众公司在内蒙古自治区太仆寺旗南西30公里拥有东井子铬铁矿和海里吐多金属矿的探矿权,探矿权证号分别为:T15420090502028575、T15420090502028579,有效期限均为:2012年4月26日至2014年4月25日,勘查面积分别为:15.38平方公里、10.9平方公里,勘查单位为:中国冶金地质总局第一地质勘查院。6、中国冶金总局第一地质勘查院提供的勘查合同书和出具的证明,国众公司代表人兰某与该院代表人陈某于2012年9月签订了东井子铬铁矿和海里吐多金属矿的勘查合同,委托该院对两矿进行勘查,出具报告和总结;另证明,2014年勘查设计的海里吐多金属矿和东井子铬铁矿,槽探施工量预计约1万立方米。7、被害人、证人提供的合同、委托书、款项流向凭证、进场通知书等相关资料(1)应某提供的任命书、《建设工程施工合同》证明,2012年12月8日,中鑫源公司法定代表人孙某任命应某为公司总经理,承接各种土石方业务;2013年10月25日,国众公司法定代表人李振斌与中鑫源公司的代表人应某、乐志平签订合同,约定将东井子铬铁矿和海里吐多金属矿的土石方工程发包给中鑫源公司,每立方米18.36元,工程量清单分别为10.9平方公里和15.38平方公里。(2)鄂长龙提供的《工程内部合作协议》、《授权委托书》、银行卡业务回单、收款收据、进场通知书、还款协议书等证明,2013年11月21日,徐州市长盛建筑工程有限公司委托代理人杨有仲、黄某与鄂长龙签订合同,长盛公司将东井子铬铁矿的土石方工程发包给鄂长龙,每立方米14元,工程量清单为1平方公里;2013年10月21日,中鑫源公司法定代表人孙某授权委托应某、乐志平为该公司在东井子铬铁矿工程的代表,负责工程业务的合同至工程结算完毕;2013年9月13日长盛公司授权委托杨有仲、黄某、刘某代表该公司参加东井子铬铁矿项目的投标报名活动;2013年11月21日,长盛公司授权委托鄂长龙负责东井子铬铁矿项目1平方公里(限于杨有仲、黄某与中鑫源公司所签订的2平方公里内)的一切事宜;2013年11月21日,鄂长龙的银行卡通过农业银行给乐志平的银行卡打款100万元;当日,中鑫源公司出具了收到鄂长龙保证金100万元的收款收据(收款人乐志平、开票人应某);2013年11月22日,中鑫源公司通知长盛公司于当月28日进场施工;2013年11月30日,应某以中鑫源公司名义与鄂长龙签订协议,约定于2013年12月3日前返还鄂长龙100万元保证金,逾期补偿,见证人黄某、杨有仲。(3)杨有仲提供的《建设工程施工合同》证明,2013年9月16日,北京中港太平洋工���技术有限公司委托代理人谢某与徐州市长盛建筑工程有限公司委托代理人杨有仲、黄某签订合同,中港公司将海里吐多金属矿的土石方工程发包给长盛公司,每立方米18.36元,工程量清单为2平方公里;2013年11月19日,上海中鑫源工程建设有限公司委托代理人应某、乐志平与徐州市长盛建筑工程有限公司委托代理人杨有仲、黄某签订合同,中鑫源公司将东井子铬铁矿的土石方工程发包给长盛公司,每立方米18.36元,工程量清单为2平方公里。(4)李广全提供的《建设工程施工合同》、借条、收款收据、进场通知书、承诺书等证明,2013年10月25日,国众公司法定代表人李振斌与中鑫源公司委托代理人应某、乐志平、李广全签订合同,国众公司将海里吐多金属矿的土石方工程发包给中鑫源公司,每立方米18.36元;2014年1月6日,国众公司法定代表人李振斌与陕西省发展交通能源建设集团有限公司委托代理人李广全、乐志平签订合同,国众公司将海里吐多金属矿的土石方工程发包给发展交通能源公司,每立方米18.36元,工程量清单为10.09平方公里;2013年12月9日,乐志平向李广全借款10万元;2013年12月12日,乐志平向李广全、周某、刘某借款350万元;2013年12月17日,中鑫源公司(收款人乐志平、开票人应某)出具了收取李广全东井子铬铁矿工程保证金250万元的收款收据;2014年1月4日,乐志平向李广全出具欠条,所欠内容包括煤款、装卸费、借款等共计26.38万元;2014年1月9日,乐志平向李广全借款25万元;2014年1月11日,乐志平出具承诺书,东井子铬铁矿工程于当月16日进场,开始拨付预付款,同时退还保证金;2014年1月16日,国众公司通知中鑫源公司于当日进入东井子铬铁矿施工;2014年1月17日,乐志平向李广全借款5万元。(5)周某提供的《联合施工协议书》证明,2013年12月6日,龙某以华辰建设集团公司锦州分公司名义与皮某代表的新沂市唐正建筑工程公司签订协议,联合开挖海里吐多金属矿和东井子铬铁矿,工程量700万立方米,造价1.05亿元。(6)黄某提供的《项目承包经营合同》、《建设工程施工合同》证明,2013年11月1日,北京中港太平洋工程技术有限公司负责人乐志平、应某与徐州市长盛建筑工程有限公司委托代理人杨有仲、黄某签订合同,中港公司将东井子铬铁矿的土石方工程发包给长盛公司,每立方米16.5元,按实际工程量计算;2013年11月19日,上海中鑫源工程建设有限公司委托代理人应某、乐志平与徐州市长盛建筑工程有限公司委托代理人杨有仲、黄某签订合同,中鑫源公司将东井子铬铁矿的土石方工程发包给长盛公司,每立方米18.36元,工程量清单为2平方公里、11平方公里。(7)尹某提供的海里吐多金属矿和东井子铬铁矿的相关资料证明,2012年9月24日,国众公司与中国冶金总局第一地质勘查院分别签订了海里吐多金属矿和东井子铬铁矿的勘查合同书,勘查费用分别为140.55万元和178.5万元。2013年4月8日、9日,国众公司与中国冶金总局第一地质勘查院分别签订了海里吐多金属矿和东井子铬铁矿的勘查合同书,勘查费用分别为143.23万元和226.6万元。国众公司于2012年9月至2014年1月分多次交纳勘查费共计558.488万元。8、调取的银行凭证及交易明细证明,打入乐志平账户的有:朱某(杨某)55万元、杨有仲7万元、应某(郭某)75万元、鄂长龙100万元、周某(皮某)180万元、李广全196.38万元,共计613.38万元;乐志平分35次向尹某账户转账共计221.58万元、分20次向杨某账户转账共计195.29万元、分3次向李某账户共计转账38万元、分3次向刘某账户共计转账13万元、向李某1转账1万元、向江某转账5万元,共计473.87万元。9、扣押清单、发还清单(1)2014年4月3日,公安人员从从李振斌处扣押大校军衔1付、上有“首长专用”字样的红皮笔记本1个、印章4枚(万生公司1枚、国众公司合同专用章正副本各1枚、李振斌私章1枚)、建设银行188亿元的存款证明、人民币10427元、手机4部、手机电池2块、将军手表1块、戒指2枚、手链2条、会员卡5张、皮带1条、玉石2块、U盘2个、银行卡、银行存取款回单、名片、户口簿等物品,以及东井子铬铁矿和海里吐多金属矿的探槽图、责任状,勘查合同书等文件。(2)2014年4月3日,公安人员从乐志平处扣押人民币35.5元、手机1部、银行卡、银行存取款凭条、身份证等物品��(3)2014年7月11日,公安人员从梁某处扣押劳力士怀表1只、青花药瓶1件、暗绿色瓷瓶1件,于2014年7月11日发还杨有仲。10、对国众公司、万生公司账户的查询情况证明,2014年4月18日,国众公司账户被北京市丰台区法院冻结,账户资金余额10345.64元;至2015年1月13日万生公司账户余额612.53元,其农村信用社账户余额为0元。11、内蒙古自治区锡林郭勒盟国土资源局出具的情况说明证明,国众公司在太仆寺旗的海里吐多金属矿和东井子铬铁矿有探矿权,未取得两个矿的采矿权,且未进行2013年度探矿权年检,2014年4月25日探矿权过期时无法进行延续。12、原审被告人供述(1)李振斌供述,2012年将李某的国众公司过户给其,并担任公司法定代表人,是尹某、王某具体办理的,当时知道该公司在太仆寺旗有东井子铬铁矿和海里吐多金属矿的探矿权,便委托尹某、王某办理这两个矿的详探手续进行勘查,承诺在公司挣钱后给尹某和王某3000万元。2013年3、4月份,其口头聘用了乐志平,告诉乐志平两个矿尚处于探矿阶段,不具备开采条件,只有寻找资金把开采证办下来才能进行开矿。乐志平说寻找资金的事情他来操办,其口头授权乐志平到太仆寺旗全权负责东井子铬铁矿和海里吐多金属矿的工作,包括负责找施工队,对外分包土石方工程,签订合同收取保证金,以及工程指挥部的日常工作。乐志平先领来杨有仲等人与其见面,看过北京国众公司和两个矿的手续,杨有仲押给乐志平三件古董,乐志平将这三件古董当着其的面给了王某。后乐志平找来北京中港太平洋公司签订了土石方开挖合同,由于该公司没有钱,所以就终止了合同。然后乐志���又找来上海中鑫源公司的应某,说应某能拿出500万元,其就又和应某、乐志平签订了合同。期间,鄂长龙交给乐志平100万元保证金,后来还了10万元。后来因应某拿不出钱,乐志平又找来了李广全,乐志平拿着三份其签字盖章的合同,又和李广全签订了合同,收了李广全的200多万元。乐志平将收取的保证金按照其的安排将200多万元打给尹某办理矿的手续,约200万元给杨某还了借款,给其妻子刘某和儿子李某1分别打款13万元和1万元作生活费。(2)乐志平供述,2012年3月,其到李振斌的国众公司工作,李振斌给其看过公司东井子铬铁矿和海里吐多金属矿的手续,当时知道只有探矿权,李振斌授权其负责两个矿的签订合同和工程施工。工程先是承包给了北京中港太平洋工程技术有限公司,中港公司与杨有仲签订了海里吐多金属矿合同。2013年9月,其从杨有仲手里拿了7���元现金,后又押了3件古董,7万元其已经花了,古董都交给公司了。其通过舒某认识上海中鑫源公司的应某后,这两个矿的土石方剥离工程又承包给了中鑫源公司。10月收取朱某50万元;11月收取郭某30万元现金;收取鄂长龙100万元保证金,后退还了10万元;12月陆续收取了李广全、周某、刘某三人的250万元保证金,后李广全、周某、刘某又陆续交了100万元,给他们写过一张350万元的借条。这些钱按照李振斌的安排打给尹某221.58万元、给杨某还款195.29万元、给刘某打款13万元、给江某打款5万元、给李某1打款1万元、给王某打款10万元、给朋友李某借款38万元、陆续支取现金111.6万元用于项目部开支,收取的现金30万元,交给李振斌29万元、给中介人老毛1万元中介费。13、甘肃省人民检察院当庭提交的证据如下:(1)太仆寺旗国土资��局于2015年9月17日出具的情况说明,国众公司在该旗境内有海里吐多金属矿和东井子铬铁矿两个探矿许可证,2014年4月25日同时到期,未办理延续。(2)甘肃省人民检察院和甘肃省酒泉市人民检察院对李振斌所做讯问笔录证明,李振斌曾告诉乐志平现在没有土石方工程,只有寻找资金加快进度,办了采矿证才可以开采。其提供了尹某、杨某、李某1、刘某几个人的账号,让乐志平打钱,乐打了430万元,给尹某打钱是办理国众公司的手续,给杨某、江某打钱是还借款,给刘某、李某1打的钱是生活费。以上证据经公开开庭质证、辩论,证据来源合法,内容客观、真实,本院予以确认。庭审后,乐志平辩护人所提交应某、杨有仲、周某、刘某等人的证明,与几人之前向公安机关所做的陈述和证言矛盾,且上述证明的来源及真实性无法查证,甘肃省人民检察院亦不予认可,故本院不予确认。对原审被告人及其辩护人的辩护意见综合评析如下:第一、李振斌和乐志平收取被害人的保证金,大部分用于归还李振斌的个人欠款,或者用于李振斌家属的生活费,及被乐志平借予他人等个人支出;有多名被害人陈述和证人证言证明,二人均虚构了东井子铬铁矿和海里吐多金属矿为部队的矿,李振斌为部队军官这一情节,此行为既不属于单位意志,也不属于职务行为,应以自然人犯罪定罪处罚。第二、李振斌和乐志平均具有非法占有他人保证金的目的。二人在签订合同过程中采取虚构事实和隐瞒部分真相的手段,来骗取合同对方当事人的信任,最终实现收取他人财物的目的;在被害人发现所承包的工程无法履行,多次向乐志平索要保证金时,乐志平以各种借口拖延退还,鄂长龙就是在多次索要保证金无果后,强迫乐志平和应德法签订还款协议,才拿回了10万元保证金;案发后,李振斌和乐志平均在外地被公安机关抓获,收取的保证金至今无法退还。第三、李振斌和乐志平与他人签订的经济合同之始就无法实际履行。二人在与他人签订东井子铬铁矿和海里吐多金属矿的土石方工程承包合同之前,明知已经将这两个矿的探矿作业委托给中国冶金总局第一地质勘查院进行,但是仍然对外进行发包,二人行为不仅侵犯了国家对合同的管理制度和市场经济秩序,而且侵害合同对方当事人的合法权益。第四、李振斌和乐志平的行为构成共同犯罪。乐志平在归案之初多次供述自己到国众公司工作,接受李振斌的委托,负责东井子铬铁矿和海里吐多金属矿的土石方工程发包,收取工程保证金。根据审理查明的事实,乐志平确以发包这两个矿的土石方工程名义对外签订合同,并收取了大量保证金;乐志平将大部分保证金打到李振斌指定的账户,足以认定二人事先进行了犯意联络,共同实施了骗取他人财物的行为,且诈骗数额特别巨大。第五、对李振斌、乐志平犯罪数额的认定。抗诉机关认定二人收取多名被害人保证金共计477万元,其中包括朱某50万元、杨有仲7万元、郭某30万元、鄂长龙90万元、周某和皮某180万元、李广全120万元。庭审中检察员提出郭某的30万元已经归还,将犯罪数额调整为447万元。经查,被害人向公安机关报案并提供相应证据,能够证明交付款为保证金的只有杨有仲7万元、鄂长龙90万元、李广全250万元,共计347万元。因李广全、刘某、周某、皮某等人的钱款相互混合,既有向乐志平交付的保证金又有给乐志平的借款,李广全持有东井子铬铁矿工程保证金250万元的收据,还持有乐志平书写的350万元的借条,称是借给乐志平的高利贷,故应以250万元认定;朱某在侦查、起诉、审判阶段均未向司法机关报案,庭审过程中,出庭履行职务的检察人员也表示,无法与ＸＸ清取得联系,未获取相应的充分证据,故对朱某的50万元不予认定。综上,原审被告人李振斌、乐志平主观明知国众公司仅拥有东井子铬铁矿和海里吐多金属矿的探矿权,并且已将探矿工作委托给中国冶金总局第一地质勘查院进行作业,但是二人仍虚构有大量的土石方剥离工程,与多名被害人签订承包合同,收取被害人的保证金数额特别巨大,并予以挥霍,抗诉机关认为李振斌、乐志平的行为构成合同诈骗共同犯罪的抗诉意见成立;对李振斌、乐志平及其辩护人的辩护意见不予采��。本院认为,原审被告人李振斌以非法占有为目的,采取虚构事实的手段,在签订合同过程中,骗取他人保证金数额特别巨大,原判定罪准确。李振斌又伙同原审被告人乐志平,以非法占有为目的,以编造身份、隐瞒真相、虚构部分事实的方法,与他人签订无法实际履行的合同,骗取保证金数额特别巨大,且不退还,二人的行为均构成合同诈骗罪。李振斌在共同犯罪中起主要作用,是主犯;乐志平在共同犯罪中起次要作用,是从犯,应当减轻处罚。检察机关对李振斌、乐志平共同构成合同诈骗犯罪的抗诉理由成立,但是犯罪数额应认定为347万元。原判对乐志平宣告无罪不当,依法应予改判。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项、第二百三十三条,《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二���五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定,判决如下:一、维持甘肃省酒泉市中级人民法院(2015)酒刑二初字第2号刑事判决主文第一项对被告人李振斌的定罪和量刑的主刑部分,即被告人李振斌犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十四年;第四项即对本案未追回的赃款继续予以追缴;第三项中侦查机关依法扣押的李振斌违法所得人民币10427元,责令退赔被害人,依法扣押的李振斌所有的戒指2枚、手链2个、玉石2块、手机4部,赔偿被害人部分。二、撤销甘肃省酒泉市中级人民法院(2015)酒刑二初字第2号刑事判决第一项对被告人李振斌量刑的附加刑部分,即对被告人李振斌并处没收个人全部财产;第二项即被告人乐志平无罪部分;第三项即侦查机关依法扣押的李振斌将军手表2块部分。三、��审被告人李振斌犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十四年,并处没收个人财产50万元。四、原审被告人乐志平犯合同诈骗罪,判处有期徒刑三年,并处罚金10万元。(刑期从判决执行之日计算,判决执行前先行羁押的,羁押一日,折抵刑期一日。)五、侦查机关依法扣押原审被告人李振斌所有的将军手表1块,赔偿被害人。本判决为终审判决。审 判 长  张根虎代理审判员  田 亮代理审判员  王占强二〇一六年九月十三日书 记 员  张传伟