江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0682民初第3135号原告：许映高。委托诉讼代理人：钱建学，如皋市方圆法律服务所法律工作者。被告:周贤明。委托诉讼代理人：李晓阳，如皋市下原法律服务所法律工作者。被告：许映南。委托诉讼代理人：胡艳华、陈小峰（实习律师），江苏君哲律师事务所律师。被告：江苏伟丰建筑安装集团有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道东虹路488号。法定代表人：石冬梅。委托诉讼代理人：王驰、施铭，江苏广浩律师事务所律师。原告许映高与被告周贤明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依法先适用简易程序，两次公开开庭进行了审理；后转为普通程序第三次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告许映高及其委托诉讼代理人钱建学到庭参加了诉讼，被告周贤明经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。第二次开庭，原被告及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。第二次庭审后，被告周贤明申请追加许映南、江苏伟丰建筑安装集团有限公司（以下简称伟丰公司）为本案被告，第三次开庭，原告许映高及其委托诉讼代理人钱建学、被告许映南及其委托诉讼代理人胡艳华、被告江苏伟丰建筑安装集团有限公司及其委托诉讼代理人王驰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告许映高向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告133788.68元;2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年7月，原告在被告所承包的昆山市震川东路、吴淞路的江苏伟丰公司建筑工地做木工，7月17日下午约四点半，因架子木头断致使原告从脚手架跌到地上摔伤，经抢救治疗。原告要求周贤民承担雇主赔偿责任。许映南跟周贤民有劳务关系，原告跟许映南一起在周贤民手下干活。事发时的工程不是许映南的，是周贤民做的一次结构工程所受的伤，我方认为许映南不应当承担责任。对江苏伟丰集团，因为是周贤民追加的，根据庭审情况，如果周贤民与伟丰公司之间的承包合同成立，要求伟丰公司承担连带责任。被告周贤明辩称，原告与被告并不存在雇佣关系。案涉劳务是经被告周贤民介绍由被告许映南直接承包于被告伟丰公司，该观点有被告周贤民第二次庭审举证的伟丰公司向许映南通过银行账户直接将许映南的承包款转账证据予以证实。原告的实际雇主是许映南。原告对事故的发生自己存在重大过失，应当承担相应法律责任。请法院依法驳回对被告周贤民的诉求。被告许映南辩称，关于本案各方当事人的关系，被告许映南认为原告及许映南等都是共同受雇于周贤民，在工地现场是以班组承包的方式从事建筑工程二次结构的木工劳务。双方约定以单位平方计算工资报酬，但只是双方计算报酬的方式，并不因此改变双方法律关系，原告并非受雇于许映南，许映南与伟丰公司之间没有合同关系。理由如下：1.许映南与原告共同受雇周贤民。案涉工程是由周贤民从伟丰公司分包取得，原告及许映南二次结构的劳务是周贤民与伟丰公司分包合同的一部分。从工程施工过程各方行为可以看出，许映南的班组是听从周贤民现场负责人的指派管理、技术指导安全管理。双方在年终结算时是以年度进行结算，不是以单项工程的竣工或具备交付条件作为结算依据，周贤民在工程推进中向原告及被告支付的是生活费，应该是工资的一部分不是工程款。在年终结算时实际被告许映南是班组成员代理人的身份与周贤民结算，不是以劳务承包人的身份。在结算过程中许映南不提取任何费用，在周贤民未全额支付工资的情况下许映南也不垫付任何费用。2.就涉案原告损害而言，原告提供的劳务是为周贤民承包的一次结构工程，其行为独立于班组承包的二次结构的内容，接受劳务方是周贤民，所以应当由周贤民承担赔偿责任。3.原告的各项损失由法院审核。被告伟丰公司辩称，我司与原告不存在任何关系，在收到应诉材料前我司根本不知道原告这个人，也不知道本案发生。结合本案现有证据看，没有体现与我司之间的关联性。因此我司不应对原告的损害承担任何赔偿责任。请法院依法驳回对我司诉求。本院经审理认定事实如下：2013年7月17日原告许映高在昆山市开协大厦2号楼工地拆4到5层一次结构模板过程中从脚手架上摔落受伤，原告受伤后被送至昆山市第一人民医院住院治疗至2013年8月6日出院，诊断为：右侧多发性肋骨骨折，右侧气胸，肺挫伤。经原告委托，苏州大学司法鉴定中心对原告的伤残等级等进行了鉴定，该所于2016年1月18日进行了鉴定，鉴定意见为：许映高此次外伤致右侧多发肋骨骨折评为十级伤残，余伤情不足评残；本次鉴定建议其伤后60日考虑一人护理及营养支持，误工时限掌握在伤后120日较为合适。本院认为，本案的争议焦点为:1.本案中接受劳务一方为许映南还是周贤明？2.被告伟丰公司是否将案涉工程分包给没有相应资质或安全生产条件的周贤明？3.原告主张的各项损失是否符合法律规定。对于争议焦点1，原告为证明其主张提供了贾进进出具的证明材料一份，出庭证人杨伯全的证人证言，许映南的当庭陈述，证明原告2013年7月17日早上受被告周贤明的带班人员姜风祥安排到昆山市开协大厦2号楼工地拆4到5层一次结构模板过程中从脚手架上摔落受伤。被告周贤明质证认为1.许映南、杨伯全的证人证言不具有真实性，许映南与原告是兄弟关系，且许映南是原告的雇主，许映南雇请工人的工资是由许映南直接发放，并非本案被告发放；2.案涉劳务是许映南直接从江苏伟丰建设集团有限公司进行承包，伟丰公司已经按照约定按每人工每天240元的标准通过银行转账已经汇入许映南的建设银行账户，证人证言可以看出案涉工程劳务工人所得工资标准是每人每天200元，许映南在案涉劳务中为雇主。被告伟丰公司质证认为对以上情况不清楚。对于以上证据本院认证如下：出庭证人杨伯全所反映的情况与许映南的陈述及贾进进的材料中的基本事实是一致的，被告周贤明对姜凤祥是其在工地上的带班人员的事实予以认可，故对于原告在受被告周贤明带班人员姜凤祥的安排从事拆除开协大厦4到5层一次结构模板过程中从脚手架上摔落受伤的基本事实本院予以确认。原告受伤前从事拆除一次结构模板的工作由被告周贤明手下带班人员进行安排，其中既有选任行为又有工作分配的管理行为，原告提供劳务的相对方应为被告周贤明。被告周贤明反驳原告的诉讼请求称许映南是工程劳务的承包人，也是原告的雇主，为证明其主张提供了许映南在2013年从被告周贤明处付取生活费的清单及2014年1月18日由伟丰公司直接向许映南发放工资的结算单。原告质证认为：1.对付生活费的证据没有异议，付款的项目是生活费不是工程款，生活费应当是工资的一部分，许映南是代表班组成员向周贤民付生活费，证明了原告与许映南共同受雇于周贤民；2.对结算单中项目部印章真实性无法确认，但从证据形式看应该是周贤民与伟丰公司开协大厦项目部结算，不是许映南与项目部的结算材料，之所以要将款项打入许映南账户，是经过昆山信访局的协调，为确保农民工工资兑现确定的方式，结算单中的单价都是周贤民与伟丰公司的结算单价，周贤民与许映南班组并没有按照该结算单结算，如果许映南是实际施工人就不需要周贤民签字了，进一步证明伟丰公司与周贤民存在建设工程分包关系，周贤民是原告与许映南的雇主。被告伟丰公司质证认为：1.发放生活费的清单我司不清楚；2.对结算单的真实性认可，但该证据并非被告周贤民所称由我司直接向许映南发放工资的结算单，该证据背景是因为周贤民拖欠农民工工资导致工人去劳动局反映情况，派出所也派人在场协调，为了保障农民工权益，防止工人工资无法到位，我司才同意将9万多款项汇至许映南账户，且该证据有周贤民签字确认。对以上证据本院认证如下：以上两项证据真实性各方无异议，本院予以确认，但是领取生活费不足以说明案涉一次结构工程由被告许映南承包，被告伟丰公司对于直接将工程款支付给许映南也作出了合理的说明，且该结算单上有周贤明的带班人员及周贤明本人的签名，更说明了经过周贤明的认可才将款项支付给许映南。原告陈述的点工200元/天与结算单上240元/天不一致，但是考虑到被告许映南与周贤明之间除了该往来其他还有往来进行了结算，双方未提交其他往来结算的情况，该差额不能证明原告受被告许映南雇佣。综上，被告周贤明对其反驳原告诉讼请求的原告受被告许映南雇佣的主张，未提供充分证明予以证明，本院不予支持。对于争议焦点2，被告伟丰公司认可案涉工程是由其公司承包，该工程昆山项目部是由向明芳负责的，但认为公司没有直接与周贤明发生合同关系。被告周贤明陈述其组织班组到工地干活，是2012年跟伟丰公司项目经理向明芳谈的，2012年年底进场做了1号楼2号楼基础，2号楼基本是我找人做的，但工资是公司发的。对于被告周贤明提交的2014年元月18日的结算清单被告伟丰公司对该证据的真实性予以认可，但认为款项是由向明芳个人账户支付给许映南的。被告周贤明提交的结算单中有周贤明本人及带班人员的签名，同时在其签名上加盖了“江苏伟丰建筑安装集团有限公司开协大厦项目部”印章，向明芳作为被告伟丰公司开协大厦项目部的负责人其将案涉工程分包给周贤明应为职务行为，且在工程结算时公司对此也未提出异议，对周贤明作为案涉工程的实际施工人的地位予以认可并在结算单中加盖了项目部公章。综合双方当事人的当庭陈述及被告周贤明提供的证据，被告周贤明虽未能提供与伟丰公司的书面分包合同，但其与伟丰公司之间就案涉工程存在事实分包关系的事实本院可以确认。对于争议焦点3，本院结合现有证据、双方质证意见及法律规定审核如下：1、医疗费为9183.68元，有原告提供的医院门诊病历、费用票据等予以证明，本院予以认可。2、住院伙食补助费，原告主张住院天数20天，按每天18元的标准计算住院伙食补助费为360元。3、营养费，根据鉴定意见原告的营养期限为60天，按照本地司法实践标准10元/天计算，认可600元。4、护理费，根据鉴定意见原告伤后一人护理60日，原告主张护理费60天*85元=5100元，本院认可。5、误工费，根据鉴定意见，原告误工期限为120日，原告主张误工费120天*200元=24000元，原告虽长期从事建筑业，但其未能提供近三年的收入证据，原告从事的为非固定工作，本院参照江苏省建筑业平均工资标准按140元/天计算原告的误工费认可16800元（140元*120天）。6、残疾赔偿金，原告的伤残构成十级，原告系长期在城镇从事建筑行业，原告主张按城镇标准计算残疾赔偿金本院予以认可，原告的残疾赔偿金认可74346元（37173元*20年*0.1）。7、原告有父亲许秀松和母亲孟文芳，均超过了75周岁，共生育原告及许映南兄弟二人，原告未提交二被抚养人适用城镇标准的依据，本院适用农村标准计算被抚养人生活费为5年*12883元*2人/2人*0.1=6441.50元。8、交通费及住宿费，考虑到原告在治疗过程中确有乘坐专用交通工具的必要性，本院酌情认定为400元。9、鉴定费，原告因鉴定花费鉴定费2520元，本院认可。10、精神损害抚慰金，原告因伤残精神受到较大损害，综合原告的伤情、形成的原因等因素，本院酌情认可3500元。原告以上1－9项损失合计115751.18元。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中原告陈述：“（脚手架上的方木）是铺现浇板模板上的方木，现场没有跳板，只有脚手在，我用方木代替的跳板”。被告周贤民认为原告用方木放在两根钢管中间，根据木工操作规程，违反了操作规程，拆模板应该用跳板作为着力点。原告作为长期从事建筑工程模板作业人员，对自己的安全负有一定的注意义务，现场没有专用跳板的情况下用方木代替明显增大了操作风险，被告周贤民作为雇主没有提供安全生产条件，其带班人员在安排原告工作后没有加强现场安全管理，对原告的损失有过错。根据双方的过错情况，本院酌定由被告周贤民对原告的损失承担70%的赔偿责任，其余30%的损失由原告自行承担。被告伟丰公司将案涉工程分包给不具有建筑资质和安全生产条件的被告周贤明，依法应对被告周贤民应承担的部分承担连带赔偿责任。故对于原告的损失应由被告周贤明赔偿84525.83元（115751.18元*70%+3500元），被告伟丰公司承担连带赔偿责任。据此，根据《中华人民共和国道路交通侵权法》第三十五条，《最高人民法院》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告周贤民赔偿原告许映高受伤造成的损失84525.83元，于本判决生效后十日内履行；二、被告江苏伟丰建筑安装集团有限公司对以上给付义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告许映高的其他诉讼请求。如被告周贤民、江苏伟丰建筑安装集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1070元，由原告许映高负担370元，由被告周贤民、江苏伟丰建筑安装集团有限公司负担700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1070元（户名：南通市财政局；开户行：中国银行南通市西被闸支行；帐号：47×××82）。审 判 长  杨益非人民陪审员  张延林人民陪审员  钱耀美二〇一六年九月三十日书 记 员  孙陈鹏