江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终1132号上诉人（原审原告）：寿光禄丰农业工程有限公司。法定代表人：郭秀云，该公司经理。委托诉讼代理人：唐智榕，江苏薛济民律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文阁，北京大煊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏澳吉尔生态农业科技股份有限公司。法定代表人：田春芝，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱旭，该公司法务。委托诉讼代理人：黄国西，江苏法之衡律师事务所律师。上诉人寿光禄丰农业工程有限公司（以下至判决主文前简称禄丰公司）因与被上诉人江苏澳吉尔生态农业科技股份有限公司（以下至判决主文前简称澳吉尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2015）盱民初字第01968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。禄丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，并由澳吉尔公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、智能温室②主体已完成，根据双方约定，澳吉尔公司应支付63%的工程进度款。禄丰公司制作的智能温室②明细表载明，智能温室②建筑面积为6864㎡，单价为588.60㎡，工程款总额为4040150.40元，澳吉尔公司应支付63%的工程进度款2545294.75元，已支付1051444.65元，欠付1493850.10元。澳吉尔公司法定代表人在该明细表上进行了签字，录音也反映其认可欠款数额。二、本案中作为证据使用的温室工程合同是2014年8月18日签订，并非2014年8月1日签订。禄丰公司在2014年7月进入工地测量并设计施工方案，在2014年8月1日双方签订第一份温室工程合同后，禄丰公司即进场施工，后因澳吉尔公司将温室规格增大、要求修改合同，禄丰公司同意后，双方于2014年8月18日签订第二份温室工程合同。禄丰公司未逾期开工，合同也未约定所列工程项目要同时开工，事实上也不可能同时开工，否则澳吉尔公司要支付的第一笔工程进度款就达6382739.52元，其并无此资金实力。三、澳吉尔公司一直未按合同约定支付工程进度款，禄丰公司现仅主张智能温室②总金额10%的违约金404015元，应予支持。澳吉尔公司辩称，禄丰公司的上诉理由与事实不符，澳吉尔公司并不欠其工程款，实际上已多支付工程款，且已起诉，请求驳回上诉。禄丰公司向一审法院起诉请求：一、判令澳吉尔公司支付工程款1493850.10元、违约金404015元；二、诉讼费、保全费由澳吉尔公司负担。一审法院认定事实：2014年8月1日，原、被告签订温室工程合同一份，约定原告为乙方（系承包方），被告为甲方（系发包方），工程名称为江苏澳吉尔农业生态园第一期温室建设工程，承包方式为包工包料，工程内容为阳光板智能温室3幢，玻璃智能温室2幢，冬暖式温室26个，20米宽双面棚8个，生态园大门1个，工程造价为阳光板智能温室第一幢固定单价为498.60元/㎡，工程量为8736㎡，总价为4355769.60元，第二、三幢固定单价471.60元/㎡，工程量为14784㎡，总价为6972134.40元；玻璃智能温室固定单价为588.60元/㎡，工程量为14784㎡，总价为8701862.40元；冬暖式温室固定单价为1546元/㎡，工程量为3900㎡，总价为6029400元；20米宽双面棚固定单价为68元/㎡，工程量为20800㎡，总价为1414400元；生态大门一个计人民币277475元，共计总工程款为27751041.40元，具体工程根据现场工程部实际测量数据为最终结算依据。付款及验收方式为对各项施工内容在合同签订后三日内乙方安排施工人员进场施工，甲方按乙方施工序时进度及工程量分批次付款，验收合格后付相应比例工程款并留各分项5%的工程款为质量保证金，工程造价以验收时实际丈量数据为基数进行计算。甲方未按合同约定支付工程款的，应按逾期金额的每日万分之五的标准向乙方支付违约金。合同签订后，原告禄丰公司于2014年8月18日组织人员设备进场施工，未按合同约定对各个施工内容分项工程签订合同后三日内进场同时施工，而对各个项目工程先后组织施工。时至2015年7月25日，原、被告双方因施工质量及工程款交付发生争议而停工至今。原告禄丰公司实际施工的项目为智能温室2个（其中一个未建设完成，主体已安装），冬暖室大棚10个，双面温室5个，其他工程内容未组织施工建设。另查明，原、被告温室工程合同履行期间，被告澳吉尔公司主张已付工程款9301386元，原告禄丰公司认可已收到9180000元，双方共同认诺案涉工程未办理验收及交付手续。原告禄丰公司主张通过电子邮件在网络系统与原告对账核算，智能温室②未支付工程款为1493850.10元，其单方制作的智能温室②明细表显示乙方进场、主体骨架到场及主体安装完毕按比例应付的工程款扣减已受领工程款为1493850.10元，并认为2015年7月29日其派员与被告澳吉尔公司交涉结算时，被告法定代表人认可该明细表并签字注明2015年7月30日付685820元，同时提供了谈话录音光盘及根据录音整理的书面材料。被告澳吉尔公司质证认为，签字和谈话时间为2015年7月30日，录音的书面材料内容不完整，未如实记录有争议的内容，明细表是复印件，双方未对账核算，田春兰签名是对以前付款情况的附注，且签字后已将原件交本公司会计存档，明细表不能作为结算依据。原告禄丰公司未提供反映施工情况的任何有关工程进度表、阶段性验收记录、工程量核定签单、施工日志等证据材料，也未提供工程款对账结算的经被告认可的证据材料，而以录音资料及明细表为主张工程款的依据，经一审法院释明，原告禄丰公司不要求对工程造价进行司法评估。原告禄丰公司在庭审期间还陈述认为案涉总工程款应为10673850.10元，其计算方式为已受领的9180000元加上智能温室②的1493850元，其他项目工程款已付清，被告尚欠智能温室②工程款1493850元。对于工程款的核定及支付方式，原、被告双方共同认可对智能温室及冬暖式大棚等进行分项核算，统一支付。一审法院认为，原、被告之间合同关系是当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，因而合法有效。当事人应当依照合同约定或者根据法律规定全面履行义务。建设工程合同是承包人进行建设，发包人支付价款的合同。原告禄丰公司主张工程款未能举证证明实际施工的具体工程量及工程量价款的依据，不能提供基本的必要的工程量签证单、施工日志、验收等材料，明细表系自行单方制作，虽然复印件有被告代表人签名，但不能证明签字行为认可欠款并同意支付，缺乏其他证据印证，而录音光盘有疑点，是双方谈话有争议时录制的，尚不足以形成定案的依据。当事人对自己的诉讼主张所依据的事实和理由有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告禄丰公司诉请内容缺乏事实依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二项、第六十三条、第七十三条之规定，判决：驳回原告禄丰公司的诉讼请求。案件受理费21880元、财产保全费5000元，由原告禄丰公司负担。本院二审期间，禄丰公司出示了下列证据：一、根据录音整理的文字材料，证明澳吉尔公司法定代表人在2015年7月29日承认欠款，承诺第二天付第二笔工程款，并在智能温室②明细表上签字确认；二、禄丰公司员工郭晓伟、田莉分别出具的书面证明，证明该二人在2015年7月29日参加与澳吉尔公司的谈判并录音，澳吉尔公司法定代表人在智能温室②明细表上签字，答应第二天付685820元；三、双方在2014年8月1日签订的温室工程合同，证明禄丰公司在2014年7月就已进入工地测量、设计施工方案，合同签订后即进场组织施工，该合同中的温室规格较小，澳吉尔公司后将温室规格增大，要求修改合同内容，禄丰公司同意修改后，双方又于同年8月18日重新签订了第二份温室工程合同，第二份合同首页时间为2014年8月18日，落款时间为2014年8月1日（此系根据澳吉尔公司的要求所倒签），禄丰公司在第二份合同签订后还将按原合同挖好的温室基坑返工重挖；四、澳吉尔公司前员工肖洪波出具的书面证明，证明目的同证据三，另外，澳吉尔公司并未要求禄丰公司就承包的工程同时开工，而是根据澳吉尔公司的安排进行，进而证明禄丰公司并未逾期开工，不构成违约；五、温室工程项目开幕仪式新闻报道，证明澳吉尔公司已接收使用一个智能温室、十个冬暖室、五个双面温室，双方对前述建设项目无争议，有争议的仅是智能温室②，一审法院要求工程量证据无必要；六、情况说明、货运协议，证明禄丰公司在2015年7月2日从河北邯郸购买智能温室②主体框架及部分辅助材料，并由物流公司送至澳吉尔公司工地，双方共同签收，澳吉尔公司应付智能温室②43%的工程款1737264.7元，澳吉尔公司已付1051444.7元，欠付685820元；七、智能温室②现场照片，证明禄丰公司在2015年7月29日已将智能温室②主体安装完毕，澳吉尔公司应付智能温室②63%的工程款。澳吉尔公司质证意见为：证据一的质证意见同一审，另外，智能温室②主体骨架并未施工完成，不符合合同约定的付款条件，澳吉尔公司法定代表人陈述的“我现在没有算”，证明双方并未进行过对账，没有核算清楚，“我可以给你……”并不代表应该支付该笔款项；证据二、四，因证人未到庭，不予认可；证据三为复印件，无法证明2014年8月1日的温室工程合同存在时间倒签情形；证据五的真实性无异议，但不能证明双方已就禄丰公司施工的工程量、应付工程款进行了相应的结算；证据六为复印件，真实性不予认可；证据七无拍摄日期，无法认定智能温室②主体施工完毕。经双方举证、质证，本院认证如下：证据一与智能温室②明细表中澳吉尔公司法定代表人的批注相印证，澳吉尔公司虽不认可，但无相反证据推翻，本院予以认定；证人应当出庭作证并接受质询，证据二、四不符合法律有关证据的规定，本院不予认定；证据三、六为复印件，真实性无法确定，且澳吉尔公司不予认可，本院不予认定；证据五与本案无关；证据七虽无拍摄日期，但与一审法院现场勘验时拍摄的照片基本一致，本院予以认定。本院经审查，对一审查明的除禄丰公司进场施工时间以外的其他事实予以确认。本院二审另查明，双方就智能温室付款方式在合同中约定，合同签订后三日内，禄丰公司安排施工人员进场施工，禄丰公司进场十五日内，澳吉尔公司支付总工程款的23%计3709846.272元，主体骨架到场后，再支付总工程款的20%计3225953.28元，温室主体安装完毕，再支付总工程款的20%计3225953.28元……在禄丰公司制作的智能温室②明细表上“已施工未支付工程款”栏中的“685820元”处，澳吉尔公司法定代表人田春芝注明“30/7/15付”并签名。本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。虽然禄丰公司提供的有澳吉尔公司法定代表人田春芝签字的智能温室②明细表为复印件，但澳吉尔公司对其法定代表人田春芝签字的真实性并无异议，结合现场录音，能够反映澳吉尔公司确认在2015年7月30日向禄丰公司支付工程进度款685820元。禄丰公司向澳吉尔公司主张该笔款项，符合法律规定，应予支持。澳吉尔公司主张不应支付该笔款项，并解释其法定代表人田春芝的签字是对以前付款情况的附注，但该解释与智能温室②明细表中相应的批注内容明显不符，且有违常理，本院不予支持。禄丰公司以其已将智能温室②主体安装完毕为由，向澳吉尔公司主张智能温室②第三笔工程进度款808030.1元，但鉴于其主张的智能温室②的建筑面积与合同约定的面积不符，而澳吉尔公司对智能温室②的建筑面积并不认可，同时其主张的工程进度款数额与合同约定的进度款数额亦不相符，且合同约定的智能温室付款方式并未区分阳光板智能温室、玻璃智能温室，故禄丰公司的该项主张证据不足，本院难以支持。双方合同约定，澳吉尔公司未支付工程款的，按逾期金额的每日万分之五的标准向禄丰公司支付违约金，因其未在2015年7月30日支付工程进度款685820元，故其应从2015年7月31日起按约定标准向禄丰公司计付逾期付款违约金，直至实际清偿之日。禄丰公司主张智能温室②总金额10%的违约金404015元，无事实和法律依据，本院不予支持。禄丰公司在本案中主张的仅是智能温室②工程进度款，并非工程结算款，一审法院对当事人的诉讼请求及相关证据审查不当，致判决结果错误，本院予以纠正。综上所述，禄丰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盱眙县人民法院（2015）盱民初字第01968号民事判决；二、江苏澳吉尔生态农业科技股份有限公司于本判决生效后七日内向寿光禄丰农业工程有限公司支付工程进度款685820元，并从2015年7月31日起至实际清偿之日止按每日万分之五的标准计付逾期付款违约金；三、驳回寿光禄丰农业工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费21880元、保全费5000元，由寿光禄丰农业工程有限公司负担11221.80元，由江苏澳吉尔生态农业科技股份有限公司负担15658.20元；二审案件受理费21880元，由寿光禄丰农业工程有限公司负担11221.80元，由江苏澳吉尔生态农业科技股份有限公司负担10658.20元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜代理审判员  黄金强代理审判员  许银朋二〇一六年九月八日书 记 员  仲瑶瑶