黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1028号上诉人（原审被告）：牡丹江市第三建筑工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区平安街西六条路建工大厦209号。法定代表人：王继森，董事长。委托诉讼代理人：曲子君，黑龙江曲子君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）牡丹江市绘美粉刷工程处，住所地黑龙江省牡丹江市东安区东三条路福民街。投资人：王忱言，经理。委托诉讼代理人：王林宝，黑龙江远东律师集团（牡丹江）事务所律师。上诉人牡丹江市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人牡丹江市绘美粉刷工程处（以下简称绘美粉刷工程处）承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2019）黑1081民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人三建公司委托诉讼代理人曲子君，被上诉人绘美粉刷工程处委托诉讼代理人王林宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三建公司上诉请求：1.撤销黑龙江省绥芬河市人民法院（2019）黑1081民初698号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审法院认定事实及法律适用错误，上诉人提交的证据是原始形成的，并不是后来添加的，证据具有真实性、客观性。考察费用根据双方协议约定应当各承担50%，被上诉人也承认实际发生了考察费用，同时被上诉人也没有举示证据证明已承担了考察费用，因此考察费用17000元应从应付工程款中扣除。电费12000元、材料费3764元是被上诉人施工期间发生的费用，按照双方的约定应当由被上诉人承担。上诉人作为发包方对被上诉人的施工行为具有管理权，对被上诉人违章作业作出的处罚1400元应依法予以支持。上诉人认为原审法院没有查清案件事实，加重了上诉人的举证责任，对于应当由被上诉人承担的费用没有依法判决，恳请二审法院查清案件事实，维护上诉人的合法权益。绘美粉刷工程处辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由无事实及法律依据，请二审法院驳回上诉，维护原判。绘美粉刷工程处向一审法院起诉请求：判令三建公司给付拖欠的工程款155666.80元。一审法院认定事实：2012年9月，绘美粉刷工程处与三建公司的第九分公司（未办理工商登记）签订外墙涂料施工合同，由绘美粉刷工程处负责施工三建公司承包的绥芬河市医疗中心门诊楼、住院楼外墙粉刷工程。根据合同约定，该工程采用固定单价承包形式，即每平方米135元（不含规费、税金，企业所得税扣1%，考察费用各承担一半）。按形象进度拨款。合同签订后，绘美粉刷工程处按约定履行了合同。2013年1月12日，经双方结算，绘美粉刷工程处施工总面积为9072.22平方米。2013年年底，绥芬河市医疗中心开始实际使用。截至目前，三建公司已支付工程款1069082.90元。2016年3月，绥芬河市医疗中心工程整体通过验收。一审法院认为，绘美粉刷工程处与三建公司下设第九分公司签订的外墙涂料施工合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。由于三建公司下设的第九分公司并未办理工商营业登记。根据法律规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，已设立该分支机构的法人为诉讼当事人。故本案涉及的外墙涂料施工合同中本应由三建公司下设第九分公司承担的合同权利义务应由三建公司承担。根据双方约定，绘美粉刷工程处的施工费每平方米为135元。绘美粉刷工程处共计施工9072.22平方米，施工费总额即为1224749.70元。三建公司已实际支付1069082.90元，尚欠155666.80元。另外，双方在合同中还约定，上述费用中应扣除企业所得税1%，即绘美粉刷工程处还应在上述应收款项中扣除1%的企业所得税即12247.50元。三建公司未能提供充分证据证实绘美粉刷工程处应负担考察费用、电费、材料费的具体数额，亦未提供证据证实三建公司有权利对绘美粉刷工程处进行罚款，故一审法院对三建公司主张的应从上述费用中扣除考察费用、电费、材料费及罚款的辩解理由不予支持。综上，一审法院认为，三建公司在扣除绘美粉刷工程处应负担的企业所得税后，还应给付绘美粉刷工程处施工费143419.30元。判决：一、牡丹江市第三建筑工程有限公司于判决生效之日起五日内，给付牡丹江市绘美粉刷工程处施工费143419.30元；二、驳回牡丹江市绘美粉刷工程处的其他诉讼请求。二审中，三建公司为支持其主张，出示如下证据：证据一、罚款单3份。意在证明：工程施工期间项目负责人卢宗君有权对施工队伍违反操作规程的行为进行处罚。证据二、电力销售发票4张（2012年8月至10月的电费票据）。意在证明：绘美粉刷工程处应承担1.2万元电费。证据三、绥芬河医疗中心外墙液态理石漆考察报告一份。意在证明：三建公司与监理单位的彭志国以及绥芬河医院的孙涛参加了理石漆的考察活动，彭志国作为实际参加人知晓考察期间发生费用。证据四、证明材料。意在证明：同去考察的孙涛、彭志国证实，考察费用中有35200元是由三建公司现场负责人张玉清支付。证人彭志国出庭证言。意在证明：发生的考察费用金额。证人李德昱出庭证言。意在证明：施工过程中三建公司支付的材料费应该由绘美粉刷工程处承担。绘美粉刷工程处对上述证据质证认为，证据一中的罚款单体现被处罚主体是赵九阳施工队以及河南主体施工队，并非是绘美粉刷工程处，三建公司无权对绘美粉刷工程处作出行政处罚；对证据二有异议，不能证明三建公司是缴费主体，该购电单位载明的是医疗中心临时电。该4张销售发票没有绘美粉刷工程处签字确认，不能证明该电力费用的发生与绘美粉刷工程处有关；证据三的考察报告没有绘美粉刷工程处签字确认，证明不了考察费用的发生情况；对证据四及证人彭志国的出庭证言有异议，无法证明考察费用发生的客观性和真实性；对证人李德昱的出庭证言有异议，证人与三建公司的项目负责人有利害关系，无其他证据进行佐证，证明不了材料款的数额。本院对上述证据认证认为，证据一与本案不具有关联性，不予确认；证据二无法证实绘美粉刷工程处应当承担电费及具体的数额；证据三、证据四及证人彭志国的出庭证言无法充分有效的证实考察费用的具体数额；证人李德昱的证言无法证实绘美粉刷工程处应承担的材料费及具体的数额；对三建公司在二审中出示的上述证据意在证明的问题均不予确认。本院二审采纳一审法院认定的证据，并对一审法院查明事实予以确认。本院认为，三建公司主张从应付工程款中扣除考察费用17000元、电费12000元、材料费3764以及罚款1400元，对此，三建公司应当出示证据予以证实。对于考察费用，三建公司未出示发生相关费用的票据，其出示的证据及证人证言无法证实考察费用的具体数额；对于电费，虽然其出示了电费的正规票据，但票据体现的交款单位不是三建公司，票据也没有绘美粉刷工程处的印章或其工作人员的签字，三建公司也未能出示其他证据证实绘美粉刷工程处应承担电费及具体的数额；对于材料费，三建公司出示的其自行书写的明细单上没有绘美粉刷工程处的印章或其工作人员的签字，其出示的其他证据也未能证实该3764元材料款应当由绘美粉刷工程处承担；对于罚款1400元，三建公司出示的罚款单仅有卢宗君个人签字，没有绘美粉刷工程处的印章或相关工作人员的签字，无法证实卢宗君有权对绘美粉刷工程处进行处罚。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，三建公司应承担举证不能的法律后果，其主张从应付工程款中扣除上述费用的上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3169元，由上诉人牡丹江市第三建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李冬梅审 判 员 周晓光审 判 员 杜 敏二〇一九年十月八日法官助理 王娇娇书 记 员 孙 源附本案涉及相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”