广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17977号上诉人（原审原告）：广州市鲲跃体育用品有限公司。法定代表人：张忠跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓雯熙，女，该公司员工。上诉人（原审被告）：陈龙威。委托诉讼代理人：陈嘉文，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄志雄，广东华商律师事务所律师。上诉人广州市鲲跃体育用品有限公司（以下简称鲲跃公司）、陈龙威因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鲲跃公司向一审法院起诉请求：判令鲲跃公司无需支付仲裁裁决的所有款项及陈龙威赔偿鲲跃公司损失38252.56元、陈龙威支付鲲跃公司罚金114757.68元。一审法院判决如下：一、广州市鲲跃体育用品有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付陈龙威经济补偿金46984.86元。二、广州市鲲跃体育用品有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付陈龙威2018年6月工资5802.51元、2018年7月工资4611元。三、广州市鲲跃体育用品有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付陈龙威2017年1月1日至2018年7月25日年休假工资差额2027.59元。四、广州市鲲跃体育用品有限公司无需支付陈龙威2016年11月10日至2018年7月25日休息日及法定休假日加班费差额22499.14元。五、驳回广州市鲲跃体育用品有限公司的其余请求。本案受理费10元由广州市鲲跃体育用品有限公司负担。判后，鲲跃公司、陈龙威不服一审判决，均向本院提起上诉。鲲跃公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判鲲跃公司无需向陈龙威支付解除劳动合同经济补偿金46984.86元；2.撤销一审判决第二项，改判鲲跃公司无需向陈龙威支付2018年6月工资5802.51元、7月工资4611元；3.撤销一审判决第三项，改判鲲跃公司无需向陈龙威支付未休年假工资2027.59元；4、本案诉讼费由陈龙威承担。事实与理由：一、一审判决对陈龙威离职原因没有根据鲲跃公司提供的证据予以查清确认，并认为双方协商解除了劳动合同，属于认定事实错误。鲲跃公司提交的证据清楚表明，陈龙威是因为违反公司红线管理规定，违规使用个人微信、支付宝二维码私收货款，通过虚假会员积分，并非法使用积分进行套现，同时存在盗用公司员工内购卡使用内购额度进行购物，非法获利，侵占公司财产并造成公司重大经济损失。公司在对线下收银的销售数据进行分析时发现陈龙威所在店铺出现异常后，进行了专项审计，发现陈龙威的违法行为，初步确认后当即作了报警处理。审计结论出来后，通过书面、电话通知的方式要求陈龙威协助调查。2018年9月7日，陈龙威回到公司，但拒不配合调查，态度恶劣，由于其不配合调查，使得调查和处理难以进行。陈龙威在停职调查期间，去申请仲裁，以其行为单方面解除了劳动合同。因此，陈龙威的离职原因清楚，不存在双方协商解除劳动合同的事实和情形。二、鲲跃公司无需支付陈龙威补偿金、工资及未休年假工资。根据公司红线管理规定，违反公司规定非法侵占公司财产并造成公司损失的，需全额赔偿公司损失，并处三倍罚款。经公司审计查明，陈龙威违法所得金额达38252.56元，按红线管理规定，应当赔偿公司损失38252.56元，按三倍罚款，陈龙威应当支付罚金114757.68元。可见，鲲跃公司不仅无需支付陈龙威任何款项，相反，陈龙威还要向鲲跃公司支付赔偿款和罚金。综上所述，请求二审法院支持鲲跃公司的上诉请求。针对鲲跃公司的上诉，陈龙威答辩称：我方除对一审判决第四项不认可外，对于其余判项，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回鲲跃公司的上诉请求。陈龙威上诉请求：1.改判一审判决第四项；2.本案二审案件受理费由鲲跃公司承担。事实与理由：一、一审判决认定鲲跃公司不再支付陈龙威休息日以及法定节假日加班费属于认定事实错误。陈龙威与鲲跃公司在劳动仲裁以及一审庭审中均认可陈龙威属于销售行业工作人员，休息日以及法定节假日加班为正常工作状态这一事实。但一审判决却只认定鲲跃公司支付在工作日加班费以外的达标奖、销售奖金、原店销售贡献奖、电商补贴体现员工额外劳动所对应的报酬，对陈龙威主张的休息日以及法定节假日加班费不再支持属事实认定错误，一审忽略了陈龙威提交的鲲跃公司0A系统考勤表格内容以及鲲跃公司一审庭审中认可的工资结构不包含加班费的事实。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，鲲跃公司在一审庭审中承认陈龙威加班事实的存在，因此鲲跃公司应当支付陈龙威休息日以及法定节假日加班费。综上所述，请求二审法院支持陈龙威的上诉请求。针对陈龙威的上诉，鲲跃公司答辩称：陈龙威的工资达到7000多元，已包含正常上班及加班工资，其正常工作时间以及加班时间经过折算后，远高于广州市最低工资标准。陈龙威属于销售岗位，多劳多得，其实际工资比基本工资高，我方核算工资时已计算正常上班及加班的工资，故无需再向其支付加班工资。此外，我方按该标准发放工资已很长时间，陈龙威没有对上班时间以及加班费提出过异议，视为其认可该加班方式。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，陈龙威提交了一份公司发送给他的邮件截图，该邮件名称为“关于暂停会员卡积分抵现的通知”，拟证明从2018年9月7日起鲲跃公司发布关于暂停会员卡积分抵现的通知，其目的在于弥补当时公司要求员工所作出的开会员卡可以折上折的这种销售行为。公司管理人员韩志森曾要求陈龙威一天必须开具多少卡，鼓励其去与顾客开卡，陈龙威有微信截图可以证明该事实。公司要求陈龙威配合调查，但是开会员卡的行为是公司允许的，公司发现这种行为不妥后，才发布了该通知。2018年9月7日以后，公司未按照劳动合同约定给陈龙威提供劳动条件，一直未发放6、7月工资，还以此名义让陈龙威配合调查，未安排陈龙威工作。鲲跃公司该证据发表如下质证意见：我方对该份证据真实性予以确认，但该通知不是发到邮箱，是通过公司OA进行公示的。陈龙威对该份证据的证明内容我方不予认可，我方认为是陈龙威利用积分会员漏洞，侵占我方财产，我方在发现以后，才暂停了这个销售方法。二审庭审后，鲲跃公司向本院提交了其作为原告起诉陈龙威的《民事起诉状》及广州市越秀区法院于2019年10月12日作出的《受理案件通知书》，并向本院提交了一份《中止审理申请书》，鲲跃公司表示其司已另案起诉陈龙威利用职务违法侵占其司财产，该案现已立案受理，本案的审理须以该案的审理结果为依据，故申请本案中止审理。二审期间，鲲跃公司没有向本院提交新的证据。本院认为，关于鲲跃公司申请本案中止审理的问题，陈龙威向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出的仲裁请求为：1.鲲跃公司支付违法解除劳动合同的赔偿金；2.鲲跃公司支付2018年6、7、8月工资；3.鲲跃公司支付2016年8月日至2018年7月31日期间延长工作时间工资、休息日及法定休假日加班工资；4.鲲跃公司支付2016年度、2017年度、2018年1月1日至8月31日期间未休年休假工资。本案属于劳动争议纠纷，本案审理无需以鲲跃公司另案起诉陈龙威财产损害赔偿纠纷为依据，鲲跃公司申请本案中止审理理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对于鲲跃公司、陈龙威的上诉，本院处理意见如下：一、关于鲲跃公司是否需要向陈龙威支付解除劳动合同经济补偿金的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。本案中，陈龙威主张系鲲跃公司违法将其辞退，而鲲跃公司则主张系陈龙威自动离职，但双方均未能提供充分的证据证明各自的主张。鉴于在劳动关系中用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势，故综合当事人举证能力等因素，本案可视为双方劳动关系是由鲲跃公司提出，双方协商一致解除合同，鲲跃公司应向陈龙威支付经济补偿。一审判决鲲跃公司向陈龙威支付解除劳动关系经济补偿金并无不当，本院予以维持；鲲跃公司上诉主张无需向陈龙威支付解除劳动合同经济补偿金理由不成立，本院不予支持。二、关于鲲跃公司是否需要向陈龙威支付2018年6月、7月工资的问题。陈龙威向仲裁委申请仲裁，请求仲裁委裁决鲲跃公司支付其2018年6、7、8月工资，仲裁委作出的穗越劳人仲案[2018]2023号仲裁裁决书裁决鲲跃公司支付陈龙威2018年6月工资5802.51元、7月工资4611元。本案一审开庭时，鲲跃公司确认其没有发放陈龙威2018年6、7月工资，其对仲裁委裁决的工资数额亦没有异议，一审判决鲲跃公司需要向陈龙威支付2018年6月、7月工资并无不当，本院予以维持；鲲跃公司上诉请求无需要向陈龙威支付2018年6月、7月工资理由不成立，本院不予支持。三、关于鲲跃公司是否需要向陈龙威支付未休年休假工资的问题。一审开庭时，鲲跃公司确认陈龙威没有休年休假，但认为是陈龙威自己没有申请休年休假，当年没有申请就作废。鲲跃公司该项主张不符合法律规定，本院不予采纳，一审判决其向陈龙威支付未休年休假工资并无不当，本院予以维持；鲲跃公司上诉请求无需向陈龙威支付未休年休假工资理由不成立，本院不予支持。四、关于鲲跃公司是否需要向陈龙威支付2016年11月10日至2018年7月25日休息日及法定休假日加班工资的问题。本案中，陈龙威的岗位为销售人员，如一审所述，其工资构成中除加班费外的达标奖、销售奖金、原店销售贡献奖、电商补贴亦体现了员工额外劳动所对应的报酬，且陈龙威月平均工资为7674.92元，与其基本、职务、工龄工资相较可知提成、业绩与加班已占绝大部分比例，一审判决考虑销售行业和岗位工资支付惯例，对陈龙威主张的加班费不予支持并无不当，本院予以维持；陈龙威二审提交的证据与鲲跃公司是否需要向其支付加班工资没有关联性，其上诉请求支付加班工资理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市鲲跃体育用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  印 强审判员  苏韵怡二〇一九年十月二十二日书记员  廖 晞黄翠婷