重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4952号上诉人（原审原告）：唐志国，男。上诉人（原审被告）：重庆市巴南建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞箭河路5号附9号。法定代表人：陈孝斌，董事长。委托代理人：罗承康，重庆市巴南建设（集团）有限公司员工。上诉人唐志国因与被上诉人重庆市巴南建设（集团）有限公司（以下简称巴南建司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初1370号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人唐志国、被上诉人巴南建司的委托代理人罗承康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐志国上诉请求：撤销重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初1370号民事判决，依法改判：1、巴南建司支付2015年8月20日至同年11月工资共计80000元；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金20000元；3、自2015年12月1日至2016年3月31日止，按每月20000元支付工资损失。事实和理由：唐志国于2015年8月20日与巴南建司签订了两年固定期限劳动合同，口头协商工资为每月20000元，2015年11月，巴南建司单方解除双方的劳动合同关系。但一审法院对双方口头约定的月工资标准20000元，以唐志国未举示证据佐证为由，不予采信。并以双方解除劳动关系的上一年度重庆市社会月平均工资4738元作为唐志国的工资标准，计算唐志国应获得的工资和经济补偿金，明显不公，应予纠正。巴南建司辩称：双方对工资的约定，是载明于劳动合同上，而非口头约定。一审法院已经查明，唐志国签订劳动合同后，就没有上班，不存在给付工资的说法。关于违法解除劳动合同的问题，巴南建司是以试用期不符合要求为由解除的劳动合同，唐志国对2015年11月解除劳动关系的通知没有异议，就无从谈起从2015年12月1日至2016年3月31日的工资损失的说法。巴南建司上诉请求：撤销重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初1370号民事判决，依法驳回唐志国的诉请。事实和理由：2015年8月巴南建司与唐志国签订劳动合同后，唐志国就从未提供过劳动，根据相关法律规定，不能获得相应的劳动报酬。同时，唐志国与巴南建司约定的工作部门是工程技术部门，需要合法的一级建造师注册，巴南建司多次催促唐志国办理建造师注册的前期工作，但唐志国一直未能办理，导致巴南建司不能为唐志国进行建造师注册，故巴南建司在试用期内与唐志国解除了劳动关系，不存在违法解除。唐志国辩称：2015年8月20日，唐志国与巴南建司签订了劳动合同，劳动合同签订后，唐志国就到巴南建司承建的相关工程项目进行了查看和了解，但巴南建司要求唐志国等一级建造师关系变更后在上班，而唐志国的建造师关系在与巴南建司签订劳动合同时就已经转入巴南建司，建委没有变更的原因，是巴南建司没有提供变更手续。巴南建司以唐志国试用期不符合要求为由解除劳动合同，应当承担违法解除劳动合同的责任。对于工资，虽然合同没有约定，但双方有口头约定。唐志国向一审法院起诉请求：1、巴南建司支付2015年8月20日至同年11月工资共计80000元；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金20000元；3、自2015年12月1日至解除劳动合同并退回一级建造师关系之日按每月20000元支付工资损失。一审法院认定事实：2015年8月7日，重庆市合川区万通建设集团有限公司以唐志国劳动合同到期为由终止双方劳动关系。同年8月20日，巴南建司为甲方与唐志国为乙方签订劳动合同约定：劳动合同期限自当日起至2017年8月19日止，其中，试用期自当日起至2015年11月20日止；工作地点为巴南区鱼洞；乙方在花溪半岛项目的工程技术部工作，工作内容为公司质量、安全岗位责任制内容及公司领导安排的其他工作；执行标准工时制度，每天工作不超过8小时，每周不超过40小时，周六、周日休息；甲方按公司薪酬管理制度每月25日前支付工资，随甲方的经济效益上下浮动，具体办法为每年度的综合目标考核情况制定次年的工资标准，试用期月工资为本单位相同劳动岗位合同约定工资的80%；因甲方的原因停产或使乙方待工的，在一个工资支付周期内的，甲方应当按上一个工资支付周期的工资标准（不包括加班工资、奖金以及特殊工作条件或环境下的津贴）支付乙方工资，超过一个工资支付周期的，按月最低生活标准执行；甲方为乙方提供的福利待遇为电话费等。合同签订当日，双方填报一级注册建造师变更注册申请表。合同签订后，巴南建司为唐志国参加2015年9-12月的养老保险、2015年9-11月失业保险及工伤保险。2015年11月中旬，巴南建司以唐志国在试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。巴南建司未支付工资。双方协商未果，唐志国于2015年11月30日向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、巴南建司支付2015年8月至同年11月工资共计80000元；2、违法解除劳动合同的赔偿金20000元。2016年1月14日，该委作出巴劳人仲案字[2015]第975号仲裁裁决书（以下简称975号裁决书）裁决驳回唐志国的仲裁请求。唐志国不服，遂诉至法院。一审法院认为：双方签订的劳动合同约定自2015年8月20日起建立劳动关系，同年9至12月，巴南建司为唐志国参加社会保险，唐志国虽未工作，但并不能否定双方劳动关系自2015年8月20日起建立的事实。双方签订的劳动合同约定唐志国在工程技术部工作，并未约定唐志国建造师注册后开始工作。合同签订后，唐志国一直未能提供劳动，双方亦未协商工作岗位的调整，故唐志国并非归咎于其本人原因而未能提供劳动，双方对巴南建司于2015年11月中旬以试用期不符合条件为由解除劳动关系无异议，予以确认。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”巴南建司应当按时支付唐志国的劳动报酬。唐志国陈述双方口头约定月工资20000元，但未举示其他证据佐证，故对其陈述不予采信。法院以解除劳动关系前上一年度重庆市社会月平均工资4738元作为唐志国工资为宜。双方劳动合同约定因巴南建司的原因停产或使唐志国待工的，在一个工资支付周期内的，应当按上一个工资支付周期的工资标准支付工资，超过一个工资支付周期的，按月最低生活标准执行，该约定是双方真实意思表示，但鉴于当前最低生活标准低于重庆市巴南区最低工资标准，故唐志国第一月工资按4738元支付，从第二月起按重庆市巴南区最低工资标准即每月1250元支付。即巴南建司应当支付唐志国2015年8月20日至同年11月19日工资7238元（4738+1250×2）。劳动合同法第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”双方劳动合同约定劳动合同期限自2015年8月20日至2017年8月19日，其中，试用期自2015年8月20日至同年11月20日，故试用期超过2个月的部分无效。2015年11月，唐志国已过试用期，巴南建司亦未举示其解除劳动关系合法的证据，因此，其以试用期不符合录用条件为由解除劳动关系的行为违法。劳动合同法第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，巴南建司应支付唐志国违法解除劳动合同的赔偿金2412.67元[（4738元+1250×2）/3×0.5×2）]。双方已于2015年11月解除劳动关系，唐志国亦未举示劳动关系解除后给其造成其他损失的证据，故请求按每月20000元支付工资损失，不予支持。综上，对唐志国的诉讼请求，部分支持，对巴南建司的抗辩意见，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十条第一款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、被告重庆市巴南建设（集团）有限公司支付原告唐志国2015年8月20日至同年11月19日工资共计7238元；二、被告重庆市巴南建设（集团）有限公司支付原告唐志国违法解除劳动合同的赔偿金2412.67元；三、驳回原告唐志国的其他诉讼请求。上述第一、二项，限被告重庆市巴南建设（集团）有限公司于本判决生效之日起15日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，决定予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为：本案的主要争议焦点为：1、巴南建司应否支付唐志国2015年8月20日至11月19日期间的劳动报酬；2、巴南建司是否存在违法解除与唐志国的劳动合同关系，应否支付唐志国违法解除劳动合同的赔偿金；3、巴南建司应否支付唐志国2015年12月1日至2016年3月31日期间的工资损失。现就争议焦点评析如下：1、巴南建司应否支付唐志国2015年8月20日至11月19日期间的劳动报酬问题。根据双方签订的劳动合同，唐志国与巴南建司自2015年8月20日起便建立有劳动关系，劳动合同约定唐志国在工程技术部工作，并未约定需唐志国建造师注册后开始工作。同时，双方劳动合同中约定，因巴南建司的原因停产或使唐志国待工的，在一个工资支付周期内的，应当按上一个工资支付周期的工资标准支付工资，超过一个工资支付周期的，按月最低生活标准执行。合同签订后，虽然唐志国未提供劳动，但巴南建司未提供证据，表明期间双方就工作岗位进行过协商和调整，唐志国未提供劳动系因唐志国本人原因所致。因此，一审法院判令巴南建司支付唐志国2015年8月20日至11月19日期间的劳动报酬，符合双方的合同约定，具有事实和法律依据。至于唐志国的月工资标准，虽然唐志国自述双方口头约定为月20000元，巴南建司对此予以否认，鉴于唐志国并未提供证据证明其月工资标准为20000元，因此，一审法院按照双方解除劳动关系上一年度重庆市社会月平均工资4738元作为唐志国工资标准，符合规定，并无不当。2、巴南建司是否存在违法解除与唐志国的劳动合同关系，应否支付唐志国违法解除劳动合同的赔偿金问题。根据《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”唐志国与巴南建司签订的劳动合同约定，劳动合同期限自2015年8月20日至2017年8月19日，其中，试用期自2015年8月20日至同年11月20日，故试用期超过2个月的部分无效。2015年11月，唐志国已过试用期，且巴南建司亦未举示唐志国在试用期间不符合录用条件，应予解除劳动合同关系的证据，因此，巴南建司以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同关系的行为违法。依据《劳动合同法》第八十七条规定，巴南建司应当支付唐志国违法解除劳动合同关系的赔偿金。3、巴南建司应否支付唐志国2015年12月1日至2016年3月31日期间的工资损失问题。鉴于双方确认劳动合同关系已经于2015年11月19日解除，现唐志国要求巴南建司支付其2015年12月1日至2016年3月31日期间的工资损失，其请求缺乏事实和法律依据。本院不予支持。综上所述，唐志国与巴南建司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按一审判决执行，二审案件受理费10元，由上诉人重庆市巴南建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏 渝代理审判员 于 利代理审判员 黎 明二〇一六年九月三十日书 记 员 李家兴