.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民事判决书（2016）宁0106民初1233号原告：魏广友，男，1956年3月25日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：王海涛，宁夏颢振德律师事务所律师。被告：四川省兆仓建筑有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人曾烈华，该公司经理。被告：四川省兆仓建筑有限公司，住所地四川省自贡市。法定代表人：吴兆仓，系该公司董事长。二被告共同委托诉讼代理人：宋自云，宁夏辅德律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：关立宇，宁夏辅德律师事务所律师。被告：宁夏天都房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：龚涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：程德智，北京市中银（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张理，北京市中银（银川）律师事务所律师。被告：宁夏汇丰投资置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：委托诉讼代理人：许宝贵，宁夏兴业律师事务所律师。原告魏广友与被告四川省兆仓建筑有限公司宁夏分公司（以下简称四川兆仓宁夏分公司）、四川省兆仓建筑有限公司（以下简称四川兆仓公司）、宁夏天都房地产开发有限公司（以下简称天都公司）、宁夏汇丰投资置业有限公司（以下简称汇丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案审理中，依被告申请，本院依法追加汇丰公司为被告参加诉讼。原告魏广友的委托诉讼代理人王海涛，被告四川兆仓宁夏分公司、四川兆仓公司共同委托代理人关立宇，被告天都公司的委托代理人张理，被告汇丰公司的委托代理人许宝贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告魏广友向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令三被告支付原告工程款2108171元及逾期付款期间利息167218元，合计2275389元。2.本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2014年3月，经原告与被告四川兆仓宁夏分公司协商，其将承包的由被告天都公司建设的位于银川市××区地下1号、4号车库土建工程交由原告的施工队进行施工，同时约定，工程款以工程最后结算扣除1.5%的管理费为准。原告自开始施工时就要求四川兆仓宁夏分公司签订合同，但该公司一直推诿。因原告已按被告要求缴纳了工程保证金、农民工工资保证金80万元，且已做了施工的充足准备，便于2014年4月3日带领施工队开始施工，施工结束后原告与被告四川兆仓宁夏分公司进行了核算，双方认定原告施工的工程总造价为7070867元，被告四川兆仓公司于2015年1月4日出具了工程结算定案单并提交发包方被告天都公司审定。2015年7月27日，原告施工完成的阳光美林一期1号、4号车库土建工程通过了工程验收并交付被告天都公司使用。截至目前，被告四川兆仓宁夏分公司扣取了管理费及税金后支付了原告大部分工程款，尚欠原告工程款2108171元（含保证金23431元），经原告多次催要未果。综上，原告认为，原告与被告四川兆仓宁夏分公司虽没有签订施工合同，但原告作为实际施工人已完成了项目工程，且已交付使用，但被告四川兆仓宁夏分公司仍不履行付款义务，应承担相应的民事责任，被告四川兆仓宁夏分公司系被告四川兆仓公司设立的分公司，故四川兆仓公司也应承担相应的民事责任。被告天都公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对原告承担相应的民事责任，故原告提起诉讼，请求判如所请。被告四川兆仓宁夏分公司、四川兆仓公司共同辩称，一、原告诉请理由与客观事实不符。被告确实将涉案的阳光美林小区地下车库1号、4号工程交给原告施工，但双方口头约定主要内容：工程款应按照发包方天都公司与被告的最终结算价基础上扣减掉1.5%的管理费和5.43%的税金，再扣除甲供商砼材料而产生的6%管理费，同时还应扣减工程质保金和天都公司对原告在施工过程中需扣减的各项费用，最后即为原告应得的工程款；被告天都公司向被告支付工程款后，被告扣除上述费用后才应向原告支付工程款；原告与被告工程分包合同其他内容均应严格按照被告与被告天都公司签订《施工合同》执行。二、原告诉称”施工结束后与四川兆仓宁夏分公司进行核算，认定工程总造价7070867元，四川兆仓公司出具工程结算定案表并提交发包方天都公司审定”，以及”四川兆仓宁夏分公司扣取了管理费及税金后”与事实严重不符；1.被告与被告天都公司目前仍未就涉案工程完成工程总造价结算，故不存在被告与原告结算定案的问题，而原告提出7070867元的总造价当然不能作为其结算欠付款项的依据；2.因为涉案工程没有最终结算，在最终工程造价尚未确定的情况下，被告应从原告的工程款中所扣取的管理费及税金也仍然不能确定；3.涉案工程并非原告诉称的”已于2015年7月27日交付使用”。该日期仅为初验日期，初验结果为原告负责的车库入口室外坡道面层未施工，坡道内侧墙体腻子、涂料未作，污水井盖、排水沟篦子未设置等，原告工程未完工即撤场，并未交付使用，涉案工程是在被告天都公司另行委托施工单位完成后于2016年1月15日完成工程竣工验收备案。三、原告诉请的欠付工程款金额有误。原告以其单方核算的结算价格，并依据2015年10月12日其与被告所作对账单计算出诉请欠款数额2108171元是明显错误。该诉请数额中，未扣除对账后被告又实际支付的工程款、工程质保金、其未完工程施工费用，未足额扣除各项罚款以及应分摊的水电等公摊费用等，其诉请数额有误。四、原告所主张的逾期付款期间利息缺乏事实依据。涉案工程并非按照原告诉称其于2015年1月4日向被告天都公司提交结算申请为起点，而应以2016年1月15日完成该工程竣工验收备案起算，根据被告与天都公司签订合同专用条款中补充条款的第五条第（二）款之约定，被告天都公司审定结算日期为3个月，结算审定后三个月才按结算造价付至总款的95%，即至今被告天都公司仍未明确对涉案工程的审定结算，故不存在逾期付款利息。四、本案工程款支付条件尚未成就，原告诉请依法不能成立。按照合同关于结算及付款至95%之约定，目前涉案工程审定结算尚未完成，且被告也未足额收到被告天都公司全部支付工程款，则原告诉请要求被告支付剩余全部工程款的条件尚未成就，其诉请依法不能成立。涉案工程尚未最终结算定案，且被告与被告天都公司就扣除的诸如工期违约金、交房违约金、阻拦公司施工、扰乱工程秩序罚款等事项正在协商解决中，最终天都公司实际应付给被告的工程款的应付数额尚处于不确定状态中，在此情况下如对本案作出处理后，被告天都公司再对被告扣除前述违约金等，则意味着仅收取了10余万元管理费的被告，却要替已获取全部工程利益的原告承担上百万工程违约金等，综上，请求驳回原告的全部诉请。被告天都公司辩称，1、原告与被告四川兆仓公司的建设工程施工合同法律关系事实存在，但被告与原告之间没有合同关系，原告的诉讼请求中将被告与被告四川兆仓公司及其宁夏分公司承担相同的责任没有事实及法律依据。另外，即使按照原告事实与理由部分所述被告天都公司作为发包人应在欠付工程价款范围内承担付款责任，根据被告的项目部反映的与施工单位四川兆仓公司的付款情况来看，被告与施工单位的款项已支付完毕，不适用在未付工程价款范围内承担付款责任的情形。2、涉案工程系由被告与汇丰公司联合开发建设，最终的项目权益由汇丰公司享有，因项目建设所产生的法律责任应由被告汇丰公司承担。综上，请求法院依法驳回原告对天都公司的诉讼请求。被告汇丰公司辩称，1、被告并非本案适格主体，与本案不存在利害关系，被告汇丰公司与原告及被告四川兆仓公司不存在建设工程施工合同关系，涉案工程系被告天都公司与四川兆仓公司签订合同并实际履行，汇丰公司并不是合同签订及履行主体。2、被告天都公司所述涉案工程款已按照合同约定及时履行，不存在欠付工程的情形。3、被告四川兆仓公司在履行施工合同过程中，存在严重的工期违约情形，产生合同违约金240余万元，如原告所述工程造价707万，天都公司已实际支付660余万元，加上工期违约金更能够证实不存在发包方欠付承包方任何工程款项，恰恰相反四川兆仓公司因违反合同约定所承担的违约金应向被告天都公司予以赔偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的《竣工结算书》、《工程结算定案单》中《工程结算定案单》虽为复印件，但结算单内容与被告认可的工程总造价6922564元及甲供商砼管理费金额148303元相一致，故能够证实该证据的真实性，本院对该证据予以采信。因双方对涉案工程重新进行结算，本院对《竣工结算书》不予采信；原告提供的《工程验收单》《工程项目往来明细表》《承诺书》及说明，被告该组证据真实性无异议，本院予以采信。2.被告四川兆仓宁夏分公司、四川兆仓公司提供的《阳光美林1#、4#地库工程项目往来明细表》《客户收付款入账回单》、收条、《中国农业银行宁夏分行卡卡转账》《建设工程施工合同》《地下车库商砼配合表》、发票签收单、建筑业统一发票，退回管理费收据，《承诺书》《会议纪要》，原、被告对该证据的真实性认可，本院对该证据予以采信；被告提供《工程款订房协议》、收据，与《会议纪要》能够相互印证，本院对该组证据予以采信；对《通知单》系被告天都公司单方制作，原告不予认可，且无其他证据予以印证，本院对该证据不予采信；《工程验收单》《工程签证单》《工程取费表》及《工程预算书》，被告上述证据证明目的为原告未完成工程款，因双方结算时已将未完工程量扣除，同时证据中的维修费，被告并未提供证据证实通知原告而其拒绝维修后由第三人进行维修的证据，故对该证据本院不予采信；《1、4号防护分区地库甲供材料超领扣款明细表》。该材料款双方于2015年1月4日进行结算，该结算发生在双方对2015年10月12日前账目往来结算之前，故该证据本院不予采信；3.被告天都公司提供的《联合开发合同》《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》，收据及转账支票存根，《工程款抵房协议》《1、4号防护分区地库甲供材料超领扣款明细表》，本院对上述证据的真实性予以认可；被告提供的《地库资料汇总费申请》、收条、转账支票存根，该证据均系复印件，原告不予认可，且被告未提供证据证明通知原告后其拒绝提供资料的证据，本院对该证据不予采信；被告提供的《关于四川省兆仓建筑有限公司存在问题的函》，被告未提供其他证据予以印证该项费用实际发生，本院对该证据不予采信；被告提供的《工程竣工验收备案表》，原告对该证据无异议，本院对该证据予以采信；被告提供的《罚款单》，该款项发生在2015年10月12日双方结束前，本院对该证据不予采信；《通知单》《工程签证单》与被告四川兆仓公司提供一致，本院认定意见与上述意见一致；《维修费用签认单》，维修单中维修内容为”地下车库坡道口坡度由于原施工单位未按设计要求进行施工，导致车辆无法进入，由于原施工单位拒绝维修整改”。而在被告的工程验收单中并未涉及该项目，并记录其余项目合格，被告天都公司在该工程验收单盖章确认，且被告未提供通知原告维修而其拒绝的证据，故本院对该证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年3月25日，被告天都公司作为甲方与作为乙方的被告汇丰公司签订一份《联合开发合同》合同约定，被告天都公司以其提供的项目开发用地投资，价值2.8亿元，计价核算，被告汇丰公司投入开发资金，双方联合开发其他普通商品住房用地及其他商服用地。合同对利润分配及其他事项作了详细约定。2014年5月18日，被告天都公司作为发包人与作为承包人的被告四川兆仓公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定，被告天都公司将阳光美林住宅小区地下车库一段的施工图范围内的土建及电气工程建筑面积约19444㎡的工程承包于被告四川兆仓公司，承包范围：除甲方直接发包外施工图范围内的土建及电气工程。承包人以包工、包料等方式承包。合同工期：开工日期：2014年5月18日，竣工日期：2015年8月15日。质量保修金为施工合同价款的5%。若无质量问题则工程竣工验收合格满2年后内无息支付4.5%，其余0.5%待五年防水保修期满后30天内无息付清。后被告四川兆仓公司将阳光美林一期地下车库1#、4#防火分区及1#坡道工程承包给原告进行施工。双方未签订书面合同，口头约定被告四川兆仓公司在支付原告工程款时扣除管理费1.5%、税率5.43%。2014年11月底，原告未完成全部工程即撤场。2014年12月3日，被告四川兆仓公司向被告天都公司阳光美林项目部出具《承诺书》一份，对截止2014年11月底未完的土建、电气、水暖进行了罗列，同时承诺决定放弃上述未完成工程的继续施工，现申请已完工程的结算，并同意移交相关的手续。原告魏广友对该承诺书表示认可，并签字确认。2015年1月4日，被告天都公司与被告兆仓公司对申请的工程进行结算，并出具《工程结算定案单》，确认一号、四号地下车库土建及防护区安装工程总价为7070867元，其中甲供商砼管理费6%为148303元。2015年7月27日，被告天都公司对原告施工的地下车库进行验收。2015年10月12日，原告与被告四川兆仓宁夏分公司进行结算，双方确认被告已付原告工程款4958879元，扣款696327.82元，应付金额4274095.96元，实收4081305元，欠付原告172000.96元。2016年1月18日，阳光美林一期地下车库一段工程竣工验收备案。被告对原告下剩款项未付。本院认为，原告与被告四川兆仓公司虽未签订书面合同，但被告认可原告进行实际施工，双方形成事实上的建设工程施工合同。被告四川兆仓公司将涉案工程承包于没有资质的自然人，虽合同无效，但原告施工的涉案工程已竣工验收合格，被告应支付相应的工程价款。本案争议的焦点：一、原告施工的工程总价款。原告主张工程总价款为7070867元，被告认为在原告主张的工程价款7070867元中应扣除甲供商砼管理费6%为148303元，实际工程价款为6922564元。被告天都公司与被告四川兆仓公司工程结算价为7070867元，该工程结算价中包含甲供商砼管理费6%为148303元。被告四川兆仓公司与天都公司签订的《建设工程施工合同》中第七条第一款第一项中约定，”甲供材料部分发包人如果有需要总承包方开具工程发票的，则按甲供材料总价给承包人6%管理费，甲方给承包人提供正式材料发票后由承包人提供工程款发票；承包人不得再向材料供应商收取任何费用”。虽该条款系被告天都公司与被告四川兆仓公司之间约定，但《工程结算定案单》中的工程量由原告进行施工，原告作为实际施工人，被告四川兆仓公司仅收取管理费，并未参与实际施工，虽税票由被告四川兆仓公司提供，但同时材料也是由原告具体使用，被告四川兆仓公司已从原告工程款中扣除5.43%税金及1.5%管理费及材料费，该费用应属于原告工程款，不应扣除，故原告实际工程款7070867元。二、被告下欠原告工程价款。被告提交《工程款情况说明》，认为除去双方账目结算外，还应从原告的工程款中扣除的项目，本院分析认定如下：1.被告主张2014年9月12日，以”退回管理费”的方式向原告支付工程款33890.36元，应予扣除。虽被告主张该费用系支付原告工程款，但该证据中明确载明：”退回管理费”，被告亦未提供证据证明该款项系支付原告工程款，本院对被告该主张不予支持。2.被告主张2015年12月9日，以阳光美林小区19-2-1103房屋作价，抵顶原告工程款621739元。原告对该款项不予认可，认为被告未经其同意，擅自抵顶给案外人孔繁兵。根据《会议纪要》中银川市金凤区劳动监察大队组织调解达成内容中第二项约定”孔繁兵在10天内完成未完成工作，待公司报进度，进度款到公司后，由公司再次支付农民工工资给孔繁兵”。该《会议纪要》中有原告的签字，可证实原告对该处理意见是予以认可的。被告天都公司、四川兆仓公司与孔繁兵三方签订的《工程款订房协议》及天都公司项目部向购房人崔至禹出具的购房款收据，可证实被告天都公司依据《会议纪要》约定的内容，以房屋支付原告所欠付农民工工资的形式，支付了原告的工程款621739元的事实。2015年2月12日，虽被告四川兆仓宁夏分公司虽向原告承诺工程款未得到原告同意，不在向任何人支付工程款。但被告以房屋抵顶原告所欠农民工工资是以2015年12月9日的《会议纪要》，该《会议纪要》视为双方对《承诺书》内容的变更，故原告主张因此款未经其同意不予认可的理由，本院不予采纳，该款项应从欠付原告的工程款中予以抵减。3.2015年12月29日，被告代付原告雇佣技术员王钰工资5000元及2016年1月30日，代付原告雇佣的王钰、刘天文、赵树山工资共计8万元，该两笔款共计85000元，原告同意扣除，对被告该主张本院予以支持。5.被告主张应收取的管理费及税金146360.77元，原告同意扣除金额为144248元（2111988元×6.83%），系计算错误。原告工程价款为7070867元，被告天都公司支付4958879元已扣除税金及管理费，经核算，下剩2111988元管理费及税金为146360.77元（2111988元×6.93%）应从原告工程款中扣除。该税金及管理费的金额与被告所主张的金额一致，同时也进一步证实，被告四川兆仓公司对原告的实际施工工程价款7070867元实际是予以认可的。6.被告主张扣除5%工程质保金353543.35元。被告认为2015年7月27日仅为初验日期，竣工日期应为工程竣工验收备案表中2016年1月18日。在2015年7月27日验收单中记载：原告负责的车库入口室外坡道面层未施工，坡道内侧墙体腻子、涂料未作，污水井盖、排水沟篦子未设置等，其余项目合格。虽验收单中表明上述工程未完工，但在原、被告申请结算时，未完工程并不在原告结算的施工范围内，且双方均同意以原告实际完成的工程量来结算，而2016年1月18日是地下车库一期一段的全部工程竣工备案时间，该时间并非原告施工工程的竣工时间，故被告主张双方于2015年7月27日仅为初验日期的辩解理由，本院不予采信，原告施工的涉案工程于2015年7月27日验收。按照被告主张2年质保期，现已期限届满，该款项不应从原告的工程款中扣除。7.甲供材料所产生的管理费148303元，被告该主张无事实依据，本院不予支持。8.被告主张扣除超领材料款26606元。该费用发生在2014年12月23日，原告同意支付签订日期也为2015年1月4日，该费用的结算发生在原被告2015年10月12日结算日期之前，在2015年10月12日结算时对发生之前的扣除项已确认，故被告该主张，本院不予支持。9.未完成工程所产生的施工费76952元。2014年12月3日，被告四川兆仓公司出具的《承诺书》中与原告对未完成的工程量进行确认，同时该《承诺书》明确要求被告天都公司在进行结算时仅申请对已完的工程进行结算。由此可证实，被告天都公司与被告四川兆仓公司对工程量进行结算时并未将未完成工程价款计算在内，故该款项不应再扣除。10.工程应分摊的水、电、保安保洁费及现场道路分摊费119932元，该费用被告仅提供单方制作《通知书》，并无其他证据予以印证，本院不予支持。三.原告主张被告应再支付的款项：1.在双方结算时扣除代缴孔繁兵打架罚款30000元应返还与原告。该费用在双方账目结算时原告签字确认，证实双方结算时，原告对扣除该费用并无异议，故原告该主张，本院不予支持。2.退还保证金23431元，被告同意该款项应予以返还，原告该主张本院予以支持。综上，原告施工的实际工程价款为7070867元，扣减被告已支付4958879元、以房屋抵顶给孔繁兵621739元、代付工资85000元、未付工程款管理费及税金146360.77元，再加被告在支付4958879元中下欠172000元及退还保证金23431元，被告应支付原告工程款1454319.23元（7070867元－4958879元-621739元-85000元-146360.77元＋172000元＋23431元）。四、原告主张的逾期付款利息。因双方未约定付款时间，原告主张自工程验收之日即2015年7月28日至2017年3月24日期间，按照中国人民银行同期贷款基准年利率5%计算逾期付款利息118536.98元（1454319.23元×5%÷365天×595天），符合法律规定，本院予以支持。五、付款责任的承担。被告汇丰公司是否承担付款责任。案件诉争的法律关系系建设工程施工合同纠纷，而非合作开发房地产合同纠纷，根据债权合同相对性原则，除发包人以外的合作各方对发包人偿还工程欠款不承担连带责任。施工合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。本案中，被告汇丰公司并非本案合同的相对方，也非涉案工程的发包方，故被告不应承担付款责任。原告按约完成施工，且双方进行结算，被告天都公司作为发包人，主张已付超工程款，但被告四川兆仓公司认为双方对工程款并未结算完，同时被告天都公司并未提供证据证实已付清工程款，故其应在未付工程款范围内对原告承担付款责任。被告四川兆仓宁夏分公司作为被告四川兆仓公司设立的分支机构，依法不能独立承担民事责任，其民事责任应由被告四川兆仓公司共同承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：一、被告四川省兆仓建筑有限公司宁夏分公司、四川省兆仓建筑有限公司于本判决生效后十日内支付原告魏广友工程款1454319.23元及逾期付款利息118536.98元，合计1572856.21元；二、被告宁夏天都房地产开发有限公司在未付工程款范围内对原告魏广友承担清偿责任；三、驳回原告魏广友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12502元，由原告魏广友负担3876元，被告四川省兆仓建筑有限公司宁夏分公司、四川省兆仓建筑有限公司负担8626元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判员唐娣娟二○一七年九月十二日书记员李晓艳