重庆市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)渝03刑终23号抗诉机关重庆市涪陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）张镒，男，汉族。曾因犯故意伤害罪，于2005年12月22日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，后又因犯故意伤害罪，于2007年8月2日被判处有期徒刑九年，与前罪合并执行有期徒刑十一年，于2012年1月21日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年11月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月31日因涉嫌犯非法侵入住宅罪被执行逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人罗娅勇、李沅骏，重庆元同律师事务所律师。原审被告人罗义（绰号：麻子），男，汉族。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年12月3日被抓获并刑事拘留，2015年1月7日因涉嫌犯非法侵入住宅罪被执行逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控被告人张镒犯非法侵入住宅罪、强迫交易罪，罗义犯非法侵入住宅罪、故意伤害罪一案，于2015年12月30日作出（2015）涪法刑初字第00646号刑事判决。重庆市涪陵区人民检察院以一审判决对张镒犯强迫交易罪认定事实错误、适用法律错误及量刑不当为由，提起抗诉。原审被告人张镒不服一审判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员李毅磊出庭履行职务，上诉人张镒及其辩护人罗娅勇到庭参加诉讼。审理期间，重庆市人民检察院第三分院因补查证据向本院申请延期审理两次，辩护人罗娅勇因需调取证据向本院申请延期审理三次，本院先后五次决定延期审理。本案现已审理终结。原判认定：（一）张镒、罗义非法侵入住宅的事实2013年6月29日下午，被告人张镒邀约被告人罗义等人到代某甲位于涪陵区太极大道家中索要债务，后张镒以代某甲未还款为由，不顾代某甲家人的反对安排罗义等人当晚强行住在代某甲家中。2013年6月30日，代某甲的父母因害怕受到张镒、罗义等人的伤害而离家躲避，代某甲家人况某某与罗义等人发生争吵并要求其退出，因罗义等人拒不退出向公安机关报警，民警到达现场后要求张镒、罗义等人离开代某甲家，但张镒、罗义拒不退出。2013年7月2日，况某某因罗义等人在代某甲家仍拒不退出再次向公安机关报警，民警到达现场后将被告人张镒、罗义等人带至公安机关才予以退出。认定上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书证实、户籍信息、抓获经过、接警案件登记表、物业收费收据、有线电视数字业务发票、张镒的前科材料；被害人况某某、代某甲的陈述；证人杨某、古某某、代某乙、张某、冉某某、吴某某的证言；被告人张镒、罗义的供述和辩解等证据予以充分证明。（二）罗义故意伤害的事实2014年8月1日，周某某在参与赌博时向放高利贷的被告人罗义借款人民币5.6万元后拒不归还。2014年8月7日凌晨，被告人罗义邀约朋友陈江等人携带砍刀到涪陵金科大酒店与周某某见面，因周某某不愿归还借款致双方发生口角、抓扯，被告人罗义持砍刀追砍周某某造成其右侧膝盖骨折、全身多处软组织受伤。经重庆市涪陵区物证鉴定所鉴定，被害人周某某因外伤致右髌骨骨折，其损伤程度为轻伤二级。2014年12月3日，公安机关在涪陵区滨江世纪D栋将被告人罗义抓获。另查明，案发后被告人罗义免去周某某债务并赔偿其人民币5万元。认定上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过；法医学人体损伤程度鉴定意见书、病历资料；辨认笔录及照片、现场指认笔录及照片；被害人周某某的陈述；证人陈某、潘某某、周某一、易某、宁某某的证言；被告人罗义的供述和辩解等证据予以充分证明。（三）张镒强迫交易的事实2012年6月14日，被告人张镒与被害人蔡某某签订借款协议，约定蔡某某向张镒借款人民币600万元用于重庆市武隆县能亮煤炭有限公司丰瑞煤矿技改生产专用资金，若到期未还则以丰瑞煤矿作为全部借款抵押，还款时间为2012年9月14日，并口头约定月利息为5分。2012年7月18日，蔡某某以签订《买卖协议》的形式以其煤炭仓储码头作为抵押再次向被告人张镒借款人民币260万元，还款时间为2012年9月14日，月利息为5分。2012年12月14日，张镒通过中间人崔某某联系蔡某某到武隆红五星茶楼见面并要求蔡某某立即还款，因蔡某某无力归还借款及利息，张镒在对蔡某某进行威胁后强行将未还利息60万元计入本金合计人民币920万元。2012年12月15日，被告人张镒与蔡某某签订《煤矿买卖协议》，协议约定蔡某某将丰瑞煤矿以人民币920万元出售给张镒，落款时间为2012年12月14日。协议签订后，蔡某某每月仍向被告人张镒支付920万元借款的利息，丰瑞煤矿产权未发生变更并一直由蔡某某经营。2013年6月14日，被告人张镒与蔡某某将累计借款、未还利息签订为合计1300万元（含920万元）的借款协议。2013年9月22日，被告人张镒以1300万元借款协议为依据向重庆市第三中级人民法院提起民事诉讼，诉讼中，蔡某某未提出异议，后重庆市第三中级人民法院以(2013)渝三中法民初字第00131号民事调解书确认该笔借款并要求蔡某某分两次付清。2014年4月9日，被告人张镒以蔡某某于2014年1月14日向其出具的还款时间为2014年4月7日的人民币500万元的借条为依据向重庆市第三中级人民法院提起民事诉讼，诉讼中，蔡某某未对借款真实性提出异议但称不同意支付逾期利息，后重庆市第三中级人民法院以(2014)渝三中法民初字第00063号民事调解书确认该笔借款并要求蔡某某于2014年7月30日前归还。后被告人张镒以蔡某某未履行上述2次民事调解为由向法院申请执行，重庆市第三中级人民法院于2014年5月12日、2014年8月5日先后两次向蔡某某发出《执行通知书》、《报告财产令》，并将丰瑞煤矿纳入执行对象，评估丰瑞煤矿价值为人民币5348.59万元。认定上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、借款协议、借条、买卖协议、收条、煤矿买卖协议、营业执照、分公司登记申请书、名称预先核准通知书；电子证物检查工作记录、手机取证报告、短信截图；(2013)渝三中法民初字第00131号民事案件和(2014)渝三中法民初字第00063号民事案件的庭审笔录、证据材料、民事调解书等卷宗材料；重庆市第三中级人民法院《执行通知书》、《报告财产令》、司法鉴定意见书等执行材料；重庆市公安局物证鉴定中心鉴定书（渝公鉴（文）（2015）39号；被害人蔡某某的陈述；证人崔某某、杨某、江某、肖某某、汤某、蒋某的证言；被告人张镒的供述和辩解等证据予以充分证明。原审法院认为，张镒、罗义非法强行进入他人住宅，经要求退出而无理拒不退出，均已构成非法侵入住宅罪。罗义故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。张镒以暴力、威胁手段强迫他人进行交易，情节严重，其行为已构成强迫交易罪。张镒、罗义一人犯数罪，应当数罪并罚。张镒在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。在非法侵入住宅罪中，张镒、罗义到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。在故意伤害罪中，罗义到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，罗义赔偿被害人周某某经济损失，对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、第二百三十四条第一款、第二百二十六条、第二十五条第一款、第六十九条一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人张镒犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年四个月；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元。认定被告人罗义犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；决定执行有期徒刑一年六个月。抗诉机关提出，一审法院认定事实错误，未认定张镒强行将月利息由5分涨至7分、7分涨至1角的犯罪事实，未认定张镒强迫蔡某某签订《煤矿买卖协议》的行为认定为犯罪事实，未认定将未还利息380万元计入本金的犯罪事实，未认定将500万元高额利息计入本金的犯罪事实，未认定张镒采取威胁手段强迫蔡某某当庭认可借款的犯罪事实。一审法院适用法律错误，未认定张镒犯强迫交易罪“情节特别严重”的情形，张镒之前的两次故意伤害罪均系放高利贷、利滚利的手段致人重伤，在两次民事诉讼中虚构事实、伪造证据，妨害司法秩序，对蔡某某及其家庭造成极大的精神损害和巨额经济损失。一审法院量刑错误，应当按照情节特别严重对张镒判处三年以上七年以下有期徒刑。建议二审法院予以纠正。重庆市人民检察院第三分院出庭检察人员意见是，一审法院认定事实错误，张镒构成强迫交易罪的行为主要有三个方面，一是强迫蔡某某将60万元利息计入本金；二是强迫蔡某某低价转让丰瑞煤矿，即签订煤矿买卖协议；三是强迫蔡某某认可1800万元债务，实际债务为860万元。一审判决仅认定将60万元利息计入本金属于强迫交易，其余几次未认定，系认定事实错误。一审法院适用法律错误，未认定“情节特别严重”，张镒曾因犯故意伤害罪被判刑，系累犯，主观恶性深；张镒持枪威胁蔡某某，并以其家属子女的人身安全相威胁，长期对蔡某某进行精神强制致其不敢反抗，并在两次民事诉讼过程中虚构事实、伪造证据，妨害司法秩序，犯罪情节特别恶劣。一审法院量刑错误，张镒犯强迫交易罪，情节特别严重，应当依法在三年以上七年以下判处有期徒刑，并处罚金。涪陵区人民检察院抗诉书中部分事实成立，对涪陵区人民检察院认定几次强迫涨利息的事实没有其他相关证据印证，不予支持；认定张镒系累犯，放高利贷利滚利，采取残忍手段致人重伤，根据张镒的刑事判决书不符合客观事实，不予支持。张镒及其辩护人罗娅勇提出，原判对张镒非法侵入住宅罪量刑过重。张镒强迫交易罪罪名不成立，一审法院认定事实不清。仅以蔡某某的陈述认定借款两笔860万元，证据不足，张镒一共借给蔡某某1170万元加几个月利息130万元，组成1300万元，即使将利息计入本金也是民事行为，不属于违法犯罪行为，之后又借了500万元，共计1800万元。张镒向法院提起的两次民事诉讼中的借款是真实的，蔡某某也没有提出异议。张镒没有用手枪指着蔡某某的头部威胁蔡某某将60万元利息计入本金，手枪根本没找到，是蔡某某主动提出将利息计入本金的。张镒借给蔡某某的500万元中，即使陈风的银行流水账虚假，也只能扣除部分金额，不能认定该500万元就是1角的利息组成。张镒与蔡某某签订的煤矿买卖协议实际是名为买卖实为借贷的借款协议。请求二审法院依法改判。经二审审理查明，重庆市涪陵区人民法院在判决书中列举的本案的定案证据均在一审开庭时当庭出示并质证。本院经依法全面审查，对一审认定的事实和证据予以确认。二审期间，检察机关向法院提交了张镒手机短信截图及蔡某某的询问笔录、自书材料、询问同步录音录像。以上证据材料用于证明张镒强迫蔡某某在两次民事案件庭审中认可1300万和500万的借款，蔡某某一共向张镒借款是860万元。合议庭评议认为，短信截屏内容达不到证明张镒对蔡某某进行了强迫、威胁行为的证明目的，只能反映张镒找蔡某某追债；蔡某某的询问笔录、自书材料并没有其他证据予以印证，且蔡某某关于借款860万元的陈述与其之前1010万元的陈述自相矛盾，达不到证明借款本金为860万元的证明目的。故，本院对上述证据材料不予采信。本院认为，上诉人张镒非法强行进入他人住宅，经要求退出而无理拒不退出，其行为已构成非法侵入住宅罪。张镒以暴力、威胁手段强迫他人进行交易，情节严重，其行为已构成强迫交易罪。张镒一人犯数罪，应当数罪并罚。张镒在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。在非法侵入住宅罪中，张镒到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审被告人罗义非法强行进入他人住宅，经要求退出而无理拒不退出，其行为已构成非法侵入住宅罪。罗义故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。罗义一人犯数罪，应当数罪并罚。在非法侵入住宅罪中，罗义到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。在故意伤害罪中，罗义到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚，赔偿被害人周某某经济损失，依法对其酌情从轻处罚。针对抗诉机关、出庭检察人员提出的抗诉意见，上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：（一）2012年12月14日将60万元利息计入本金的行为，是否构成强迫交易罪。经查，2012年12月14日，张镒通过中间人崔某某联系蔡某某到武隆红五星茶楼见面并要求蔡某某立即还款，因蔡某某无力归还借款及利息，张镒在持物对蔡某某进行威胁后将未还利息60万元计入本金共计920万元的事实有蔡某某的陈述、崔某某的证言及920万元协议相互印证充分证明。关于“持枪”威胁问题，崔某某的证言与蔡某某的陈述存在不一致，“枪支”亦未被查获，没有充分证据能够证明张镒“持枪”威胁蔡某某。本院认为，一审法院认定蔡某某犯强迫交易罪的该笔事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察人员提出张镒“持枪”威胁的出庭意见不能成立，本院不予采纳。（二）张镒与蔡某某签订煤矿买卖协议的行为是否构成强迫交易罪。经查，全案仅有蔡某某陈述受到张镒逼迫，没有其他证据能够印证证明，张镒与蔡某某在2012年12月15日（落款为12月14日）签订煤矿买卖协议的过程中存在暴力、威胁情形。从双方意思表示、法律后果等方面综合考量，该协议系名为买卖、实为借贷的借款协议。首先，双方之间有过类似的名为买卖、实为借贷的借款协议。蔡某某与张镒于2012年7月18日以仓储码头买卖协议的形式借款260万元，蔡某某与张镒均认可该协议实际上是借款协议。其次，该协议产生的是借贷关系法律后果。协议签订后并没有办理过户和交付，煤矿仍一直由蔡某某经营管理，蔡某某仍然每月向张镒支付借款利息。再次，在借款累计过程中，双方反复约定将煤矿抵押、买卖、再质押、连带担保，双方的真实意思是对借款进行担保。蔡某某与张镒之间先是600万元借款协议约定以煤矿做抵押，后920万元签订煤矿买卖协议，最后1300万借款协议又约定以煤矿作质押、连带担保。本院认为，张镒与蔡某某签订的煤矿买卖协议实为借款协议，无证据证明张镒有强迫签订该协议的行为，该行为不应认定为强迫交易的犯罪行为。故，抗诉机关及出庭检察人员的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人及其辩护人提出的理由和辩护意见成立，本院予以采纳。（三）1300万借款中的380万元是否属于利息计入本金，500万元借条是否属于利息计入本金，若是利息计入本金又是否构成强迫交易罪。经查，仅有蔡某某陈述380万元、500万元系利息强迫计入本金，没有其他证据相互印证380万元、500万元是利息计入本金，张镒与蔡某某在签订1300万元借款协议及500万元借条过程中有暴力、威胁情形。蔡某某对该880万元利息的陈述与其对借款本金为1010万元的陈述自相矛盾，若本金为1010万元，利息只能是790万元。即使有利息计入本金的行为，也不必然系违法犯罪。本院认为，公诉机关指控880万元系利息强迫计入本金的证据不足，事实不清，依法不予认定。故，抗诉机关及出庭检察人员的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人及其辩护人提出的理由和辩护意见成立，本院予以采纳。（四）张镒起诉至法院请求判令蔡某某返还1300万元及500万元借款，是否存在强迫蔡某某当庭认可借款的行为，是否构成强迫交易罪。经查，仅有蔡某某陈述受到张镒强迫，没有其他证据能够印证证明张镒在该两次民事诉讼过程中对蔡某某有暴力、威胁的情形。张镒与蔡某某的短信来往内容并不能证明张镒对蔡某某构成实质性威胁、强迫，仅能证明张镒一直在向蔡某某追债。两件民事案件的审判程序合法，经审查审理过程中并不存在强迫、威胁的情形。本院认为，没有充分证据证明张镒在民事诉讼中采取强迫手段威胁蔡某某认可借款，张镒的诉讼行为不应认定为强迫交易的犯罪行为。故，抗诉机关及出庭检察人员的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人及其辩护人提出的理由和辩护意见成立，本院予以采纳。（五）是否存在张镒于2012年9月14日强行将月利息由5分涨至7分，于2012年12月14日强行将月利息涨至1角的事实。若存在是否构成强迫交易罪。经查，仅有蔡某某陈述张镒强行涨利息的事实，并没有其他证据印证证明张镒强迫将利息从5分涨至7分、1角的事实。证人崔某某只听蔡某某说过张镒要涨息，但具体涨没涨、涨多少并不清楚。现有指控证据无法认定蔡某某到底支付了张镒多少利息，蔡某某陈述支付了1172万元的利息，张镒供述收了780万元左右的利息，银行转帐凭证显示蔡某某支付张镒416.3万元利息，三者均不能印证。故，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。出庭检察院员不支持抗诉机关的出庭意见成立，本院予以采纳。上诉人及其辩护人提出的理由和辩护意见成立，本院予以采纳。（六）张镒若构成强迫交易罪，是否属于“情节特别严重”。经查，蔡某某系主动联系张镒进行借款，截至目前本金全部未还，张镒的犯罪行为并未给蔡某某造成巨额经济损失，也未对蔡某某及其亲属构成人身安全威胁。结合张镒的犯罪事实、情节及社会危害性，本院认为张镒不构成强迫交易罪的“情节特别严重”情形。故，抗诉机关及出庭检察人员的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉和上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 谭 明代理审判员 张 慧代理审判员 张胜仙二〇一六年九月一日书 记 员 刘芳洁