河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4289号上诉人（原审被告）：赵振军，男，汉族，1973年11月28日出生，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：邢小迁，河南松盛永进律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵伊国，河南松盛永进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王国良，男，汉族，1974年8月25日出生，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：郭海曼，河南君信合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦辉，河南君信合律师事务所律师。上诉人赵振军因与被上诉人王国良合伙协议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初4024号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人赵振军及其委托诉讼代理人邢小迁、赵伊国，被上诉人王国良的委托诉讼代理人郭海曼、李梦辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵振军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判赵振军无需支付王国良169285元及利息或将本案发还重审；2、本案一、二审诉讼费用和保全费由王国良承担。事实和理由：1、由于王国良隐瞒已完工工程状况，致使一审法院对于涉案工程价款错误的认定为35万元。赵振军在一审提出案涉项目工程在停工时约为总工程量的55%，已完成工程款约为773710.5元。赵振军已在一审期间提交相关证据予以证明，且赵振军提交洛阳市仲裁委作出的生效裁决能证明，一审法院也可以通过鉴定进行确认。依据双方签订的《协议书》内容可知，双方的目的是赵振军退出合伙事项以及合伙事项转给被上诉人时双方的利益分配，双方分配的是合伙期间已完工的工程价款，也就是在773710.5元的工程款基础上进行分配，不可能仅限于35万元的工程进度款。2、双方签订《协议书》是根据工程现状，并结合双方所达成共同施工、对半垫资及利润分配的原则予以确认，在双方投资基本相同的情况下，赵振军仅分配166812元工程款退出合伙事项，明显不符合双方约定及公平原则，一审法院对双方签订《协议书》的真实意思表示认定错误。3、赵振军代为领取的340827元系执行款，并不是赵振军实际取得的合伙所得，不能以此为基数进行分配。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法支持上诉人的主张。王国良答辩称：1、王国良与赵振军是合伙关系，双方以洛阳弘建建筑劳务有限公司的名义对洛阳成翔建筑工程有限公司进行施工，且双方经过对账，确定该工程的进度款是351686.6元，赵振军分得该款项为55000元，王国良分得45000元，之后双方签订《协议书》，双方认可工程款全部到账，王国良支付赵振军111912元。一审法院对该案件认定事实清楚，判决合理。2、上诉人赵振军主张已完工工程量价款为773710.5元，但未向法院提交相应的证据予以证明，且洛阳市仲裁委作出生效裁决也并未认可该项主张。双方签订的《协议书》系双方在平等自愿的基础上签订的，系双方真实意思表示，因此该协议书真实有效，一审判决分配方式合理合法，判决正确。裁决书认定本案工程款为281038.115元，该工程系赵振军与王国良共同施工，王国良有分配权，赵振军领取该执行款340827元包括工程款的逾期利息和罚息，对此王国良仍持有分配权。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。王国良向一审法院起诉请求：1.依法判令赵振军向王国良支付合伙所得183501.5元及自起诉之日起至实际支付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率）；2.本案诉讼费、保全费等由赵振军承担。一审法院认定事实：2014年6月4日，洛阳弘建建筑劳务有限公司与洛阳成翔建筑工程有限公司创意大厦项目部签订了《洛龙科技园创意大厦项目建设工程水电安装承包合同》。洛阳成翔建筑工程有限公司将其承建的洛龙科技园创意大厦项目建设工程水电安装工程发包给赵振军水电安装班组施工。2015年2月16日，赵振军收到工程款10万元，该款项赵振军分得55000元，王国良分得45000元。2015年3月3日，王国良与赵振军签订《协议书》一份，载明“创意大厦工地水电安装工程前期有赵振军和王国梁二人共同合作，现将全部工程量转给王国梁1人负责，王国梁需再付赵振军工程款共计拾壹万壹仟玖佰壹拾贰元，该款项在公司付够叁拾伍万后一次付清，随后将合同转交王国梁1人承包”。申请人洛阳弘建建筑劳务有限公司与被申请人洛阳成翔建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案向洛阳仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年1月25日作出（2016）洛仲字第211号裁决书，裁决洛阳成翔建筑工程有限公司向洛阳弘建建筑劳务有限公司支付工程进度款281038.115元，并按照中国人民银行规定的同期贷款利率自2015年2月16日起至该裁决指定的支付之日向洛阳弘建建筑劳务有限公司支付利息，该案仲裁费8530元、鉴定费5000元由洛阳成翔建筑工程有限公司承担，该费用洛阳弘建建筑劳务有限公司已预交，洛阳成翔建筑工程有限公司在履行该裁决确定的义务时一并支付给洛阳弘建建筑劳务有限公司。后经洛阳市中级人民法院执行，洛阳弘建建筑劳务有限公司得到执行款340827元，赵振军表示其代为领取了该款项。洛阳弘建建筑劳务有限公司出具的《情况说明》载明:“2014年6月，赵振军挂靠我公司与洛阳成翔建筑工程有限公司签订《洛龙科技园创意大厦项目建设工程水电安装承包合同》，以我公司名义实际施工，并处理施工过程中相关事务，包括工程款结算。（2016）洛仲字第211号仲裁裁决书中的工程进度款全部由赵振军所有，赵振军也通过法院实际取得了所有工程进度款……”赵振军表示，其与王国良系合伙关系，二人对外以洛阳弘建建筑劳务有限公司的名义对本案所涉项目进行了施工，该项目在2015年2月16日后就没有再进行过施工，其代为领取的340827元包含了工程进度款281038.115元、案件仲裁费8530元、鉴定费5000元、逾期利息、双倍罚息和洛阳弘建建筑劳务有限公司管理费3800元。王国良表示，其与赵振军约定所施工项目工程进度款为35万元，洛阳成翔建筑工程有限公司于2015年2月16日支付的10万元，其与赵振军已进行了分割，王国良分得45000元，赵振军分得55000元，根据约定，在王国良代为领取剩余的25万元后，应由王国良分得138088元，赵振军分得111912元。但之后赵振军实际取得工程进度款340827元，多出的90827元应由王国良与赵振军平分，即赵振军应再向王国良共支付工程进度款183501.5元。另查明，赵振军因其与洛阳成翔建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案支出律师费6100元。一审法院认为：根据洛阳弘建建筑劳务有限公司出具的《情况说明》、王国良与赵振军签订的《协议书》及赵振军的当庭陈述，可以认定王国良与赵振军系合伙关系，其二人以洛阳弘建建筑劳务有限公司的名义对洛阳成翔建筑工程有限公司的洛龙科技园创意大厦项目建设工程水电安装工程进行了施工。根据本案查明的事实，可知王国良与赵振军在《协议书》中确认本案所涉项目工程款为35万元，洛阳成翔建筑工程有限公司已于2015年2月16日向赵振军支付10万元，王国良与赵振军已就该10万元进行了分割。还有工程款25万元，根据赵振军与王国良的约定，由赵振军分得111912元，由王国良分得138088元。后赵振军依据（2016）洛仲字第211号裁决书实际领取洛阳成翔建筑工程有限公司支付工程进度款340827元，多出的90827元，根据庭审查明的事实，扣除仲裁案件受理费8530元、司法鉴定费5000元、律师费6100元，还剩余71197元，赵振军表示包含了洛阳弘建建筑劳务有限公司管理费3800元，但未提交相关证据，该院不予采信，王国良与赵振军没有就多出的71197元如何分配进行约定，考虑到赵振军因参与案件仲裁及执行，付出了一定的劳动，剩余的71197元赵振军可适当多分，该院酌定赵振军分得40000元、王国良分得31197元。综上，赵振军领取的340827元工程进度款，扣除仲裁案件受理费8530元、司法鉴定费5000元、律师费6100元，由赵振军分得151912元，王国良分得169285元。对王国良诉求的利息，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经合议庭评议，判决：赵振军于本判决生效后十日内支付王国良工程款169285元；二、驳回王国良的其它诉讼请求。如赵振军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3970元，由王国良负担284元，由赵振军负担3686元；保全费1437元，由赵振军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵振军在二审中提交证据：第一组证据：1、洛阳成翔建筑工程有限公司2016年8月11日向洛阳市中级人民法院提交的申请书一份；2、洛阳弘建建筑劳务有限公司与河南松盛永进律师事务所2016年8月15日签订（2016）民360号委托代理合同；3、河南松盛永进律师事务所2016年8月15日、8月24日出具收据2张；4、洛阳市中级人民法院2016年9月12日出具（2016）豫03民特29号民事裁定书一份；证明：洛阳弘建建筑劳务有限公司向洛阳仲裁委员会提出要求洛阳成翔建筑工程有限公司支付工程款的仲裁申请后，洛阳成翔建筑工程有限公司提出了确认仲裁协议无效的申请，洛阳弘建建筑劳务有限公司与河南松盛永进律师事务所签订委托代理协议，后由上诉人代为支付了6200元律师费用。第二组证据：1、洛阳成翔建筑工程有限公司2018年5月16日向洛阳市中级人民法院提交撤裁申请书一份；2、洛阳弘建建筑劳务有限公司与河南松盛永进律师事务所2018年5月29日签订（2018）民0517号委托代理合同；3、河南松盛永进律师事务所2018年5月29日出具收据1张；4、洛阳市中级人民法院2018年6月22日出具（2018）豫03民特16号民事裁定书一份；证明：洛阳成翔建筑工程有限公司在洛阳仲裁委员会作出（2016）洛仲字第211号裁决书后，在洛阳弘建建筑劳务有限公司申请执行过程中向洛阳市中级人民法院提出了撤裁申请，洛阳弘建建筑劳务有限公司与河南松盛永进律师事务所签订委托代理协议，后由上诉人代为支付了6500元的律师费用。（2018）豫03民特16号民事裁定书中显示洛阳成翔建筑工程有限公司称被上诉人所收取的17万元系被上诉人与上诉人合作期间的已付款项，系《协议书》所载35万元之外的费用，一审法院既然对超出《协议书》中记载的执行款项金额进行分配，那么该17万元工程款也属于双方可分配工程款的范围，对于被上诉人另外收取的17万元工程款也应当进行平均分配。第一组证据和第二组证据共同证明：该两起案件均因上诉人为向洛阳成翔建筑工程有限公司追索工程进度款而发生，且该两次诉讼活动系洛阳成翔建筑工程有限公司即上诉人取得工程款无可避免的程序，上诉人因此所产生的12700元律师费用支出属于取得工程的必要成本，应当在分配工程款时予以扣除。第三组证据：中国建设银行个人活期账户交易明细，赵振军于2018年7月16日向洛阳弘建建筑劳务有限公司法定代表人陆凯转账支付2800元，系赵振军向洛阳弘建建筑劳务公司当时缴纳的管理费，证明：该笔费用也系涉案工程的必要支出，在分配工程款的时候应当予以扣减。被上诉人王国良发表质证意见为：对上诉人提交的三组证据真实性不予认可。根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第41条，该证据不符合新证据的相关规定。在一审庭审过程中，赵振军已经提交了与河南松盛永进律师事务所的委托代理合同以及相关的收据，该证据是在一审审理过程中已经存在的，并且是河南松盛永进律师事务所以及上诉人赵振军应该都同时拥有的。另外根据一审提交的收据编号为3612322，时间是2016年6月2日，而本次提交收据时间是2016年8月15日，而编号却是3406469，所以被上诉人有理由怀疑该收据以及委托代理合同有后补的可能性，如果真实存在，应提交当时交纳相关费用的正式发票。对证据三上面有涂改的痕迹，真实性不予认可。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：赵振军与王国良系合伙关系，双方现对工程进度款分配产生争议，引发本案纠纷。关于赵振军上诉提出案涉项目工程款数额问题，根据双方签订的协议中载明“创意大厦工地水电安装工程前期有赵振军和王国梁二人共同合作，现将全部工程量转给王国梁1人负责，王国梁需再付赵振军工程款共计拾壹万壹仟玖佰壹拾贰元，该款项在公司付够叁拾伍万后一次付清，随后将合同转交王国梁1人承包”，故一审认定双方当事人对本案所涉工程项目款为35万并无不当，同时结合（2016）洛仲字第211号裁决书中裁决洛阳成翔建筑工程有公司向洛阳弘建建筑劳务有限公司支付工程进度款281038.115元，赵振军共领取执行款340827元的情况，赵振军主张已完工工程款773710.5元依据不足，本院对其该项上诉主张不予支持。关于赵振军上诉主张协议书约定的是待洛阳成翔建筑工程有限公司向其付够35万元后，再向王国梁付款11万元退出合伙依据不足，且其未提供充分证据证明其主张。关于赵振军二审提交的部分收据证明其向洛阳成翔建筑工程有限公司追索工程进度款中另外支付的律师费用，但其未提交正式发票原件，王国梁对其真实性也不予认可，其提交向陆凯转账2800元凭据不能证明该部分款项与本案分配合伙款项存在关联性，故本院对该部分证据不予认定。综上，上诉人赵振军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3686元，由上诉人赵振军负担。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一九年十月二十一日书记员  侯少祎