陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕民终19号上诉人(原审原告、反诉被告)：陕西龙海工程建设有限公司。住所地：西安市高新区枫叶园北区**号楼***室。法定代表人：阎锐，该公司董事长。委托代理人：卢刚，陕西稼轩律师事务所律师。委托代理人：施效梅，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：陕西福佳房地产开发有限公司。住所地：西安市未央区未央路*****号八水上筑2-1-2304。法定代表人：贺建峰，该公司董事长。委托代理人：张春林，男，1958年4月1日出生，汉族。上诉人（原审被告）：洛川嘉华商贸有限责任公司。住所地：陕西省洛川县交口河镇嘉华酒店***室。法定代表人：张春林，该公司总经理。委托代理人：乔元谋，陕西维恩律师事务所律师。委托代理人：闫永宁，陕西维恩律师事务所律师。上诉人陕西龙海工程建设有限公司（以下简称龙海公司）因与上诉人陕西福佳房地产开发有限公司（以下简称福佳公司）、上诉人洛川嘉华商贸有限责任公司（以下简称嘉华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服延安市中级人民法院(2013)延中民初字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙海公司的委托代理人卢刚、施效梅，上诉人福佳公司的委托代理人张春林，上诉人嘉华公司的委托代理人乔元谋、闫永宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙海公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判嘉华公司向龙海公司支付工程款2929718.45元及迟延付款的违约金（以欠付金额为基数，按银行同期贷款利息3倍，从2013年11月9日起计算至实际支付之日止）；2、撤销一审判决第五项，改判嘉华公司赔偿龙海公司损失1649217元及支付超标排污费20000元；3、本案诉讼费用由嘉华公司承担。事实与理由：1、一审判决对已付款金额及违约金认定错误。嘉华公司2011年5月21日支付给林国金的500000元，但龙海公司并未授权林国金收取该笔工程款，之前凡林国金代收款均有龙海公司出具收据并签章，而该500000元是林国金个人出具的收条，应认定是嘉华公司与林国金之间的经济往来，一审判决将该笔款项认定为嘉华公司向龙海公司支付的已付款错误。合同专用条款18.1约定审计后14日内支付工程余款，否则按银行同期贷款利率的3倍计算利息作为违约金。本案中，延安华联会计师事务所于2013年11月9日就工程结算出具审核结果，但嘉华公司仍未向龙海公司付清余款，故应从该日起计付迟延付款之违约金。2、一审未判决嘉华公司赔偿损失错误。合同18.1约定“发包方不按双方约定的时间支付工程进度款，…如延迟超过双方约定期限则承包方有权停工，甲方承担违约金外，还应承担因此所造成的人、材、机等相关的直接和间接损失，工期顺延。”龙海公司一审中已提交证据证明嘉华公司迟延履行合同义务给龙海公司造成损失共计1649217元，但一审却未判决嘉华公司赔偿损失，应予纠正。另合同专用条款第7条第（5）项约定“需承包人办理的有关施工场地交通、环卫、施工噪音管理等手续，承包方办理，费用由发包方承担。”据此，龙海公司已支付的超标排污费20000元亦应由嘉华公司承担。嘉华公司辩称，1、龙海公司不认可收到2012年5月21日支付给林国金的500000元，但证据表明林国金在2012年5月21日、6月7日、6月15日、6月23日、6月27日的票据上均有签名，龙海公司均承认其真实性，足以认定5月21日嘉华公司支付了龙海公司500000元。龙海公司若认为未收到，是其与林国金之间的纠纷，应另行解决。龙海公司依据合同专用条款18.1条主张迟延付款的违约金。但直至本案诉讼工程款数额仍未确定，支付工程款的条件并未成就，况且双方合同无效，嘉华公司不应当支付违约金。2、龙海公司请求赔偿损失1649217元，但没有提供充分证据证明。李启贵借用龙海公司资质与嘉华公司签订合同，导致合同无效，损失应由龙海公司自行承担。合同专用条款第7条第（5）项约定的是办理管理手续的费用由嘉华公司承担，并未约定排污费由嘉华公司承担。本案超标排污费是龙海公司违规违法排污的结果，不仅排污，而且超标，应自行承担。综上，龙海公司的上诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。福佳公司述称，同意嘉华公司的答辩意见。福佳公司、嘉华公司共同上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判龙海公司退还工程款383070.17元；2、撤销一审判决第二项，改判驳回龙海公司关于返还履约保证金500000元的诉讼请求；3、撤销一审判决第三项，改判驳回龙海公司关于返还投标保证金150000元的诉讼请求；4、判令龙海公司赔偿损失3000000元；5、判令龙海公司移交工程安全资料、技术资料、检验资料、主体基础验收资料；6、本案一、二审诉讼费由龙海公司承担。事实与理由：（一）龙海公司应退还工程款383070.17元。1、鉴定意见中明确工程造价中包括钢材费752020.24元，建设单位付款时应扣除，但一审判决未予扣除。2、垫付资金2053165.4元应当抵扣工程款，分别为2011年5月6日张凤民拉土、推路费1500元，2011年6月14日周冠欧欠条6吨水泥款2100元，2011年6月14日周冠欧欠条上记载5月30日拉水泥3吨1050元未打欠条，2011年8月4日周冠欧签收单塔吊基础用钢材22454元，2011年9月22日周冠欧收条图纸款1040元，2012年6月2日孚耐斯公司供应聚苯乙烯板13968元，2012年6月7日洛川宏图商品混凝土搅拌公司（以下简称宏图公司）商砼款200000元，2012年12月20日砖厂砖款11600元，2013年5月2日宏图公司商砼款924370元，塔吊基础商砼款16800元，代交劳保统筹费用480000元，代付后子头租赁站模板租赁费31983.4元，给施工队买团体保险17350元，质量罚款15000元，机砖11600元，施工单位使用甲方临建设施费300000元，共计2053165.4元。3、龙海公司拉走的钢材108吨共591325元，租赁站钢管、扣件6374元，泡沫板13968元（在代付款中已计，不再重复），共597699元应当抵扣工程款。上述应扣款项加上已付工程款2380000元（2012年5月21日付款500000元，6月7日付款200000元，6月15日付款500000元、50000元，6月23日付款30000元，6月27日付款100000元，2013年7月1日根据退场协议付款1000000元）共计5782888.62元，而龙海公司所完工程量经鉴定工程价款为5399818.45元，差额383070.17元应予返还。（二）履约保证金。2011年8月11日、12日嘉华公司分别支付孙灯宝150000元共300000元，该款属于退还的履约保证金，而一审判决未予认定。另合同无效，一审不应判决支付违约金。（三）投标保证金。投标保证金是嘉华公司借给龙海公司缴纳的，不存在退还问题。（四）一审判决福佳公司承担连带责任错误。工程实际是嘉华公司发包，福佳公司并未参与，龙海公司也完全知情，故福佳公司不应承担连带责任。（五）一审判决未支持反诉请求错误。2011年8月21日向龙海公司交底，龙海公司应依约于2011年11月底完成15层的施工，但实际上当时仅施工至3层，延误工期，造成不能及时办理预售许可证，无法销售，房地产市场由每平米4200元下跌至不足2000元，工程设计面积为10130平方米，每平米按300元损失计算，龙海公司应赔偿损失3000000元。龙海公司辩称，1、延安华联会计师事务所作出的《关于洛川交口河世纪公寓工程结算的审核报告》虽然载明工程造价中包括螺纹钢258.5664吨及圆钢94.2888吨，合计352.8552吨，价值人民币752024.22元，但上述钢材部分为嘉华公司提供，部分为龙海公司自购，因此不应以其全额抵扣嘉华公司的应付款。嘉华公司提出的应抵扣工程款项目，因其未提供有效证据予以证明，不应支持。劳保统筹费用，审核报告载明已从工程造价中扣除，故不应重复扣除。商砼因各方当事人在一审法院主持下达成的《退场协议》中已就该笔款项予以处理，嘉华公司现要求重新计算不应支持。嘉华公司所述拉走的部分钢材为龙海公司自购钢材，不应抵扣嘉华公司的应付款。另嘉华公司关于龙海公司交付工程备案资料的请求，与其垫资的主张无关，不应予以支持。2、龙海公司在工程招投标时曾向嘉华公司支付投标保证金人民币150000元，嘉华公司未举证证明已退还该保证金，故应按照《招标文件》之约定予以退还。嘉华公司已支付的款项均为工程款，并不包括履约保证金，合同专用条款23.1条约定，嘉华公司应于2011年7月30日前将履约保证金退还，逾期应承担未还款金额每月5%的违约金。3、《房地产合作开发协议书》表明涉案工程系福佳公司与嘉华公司合作开发，二公司也向龙海公司出具授权委托书、承诺书明确表示愿意承担连带责任，故福佳公司应当依约承担连带责任。综上，福佳公司、嘉华公司的上诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。龙海公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付工程款6296218.71元及迟延支付的违约金441994.55元。2、判令二被告退还工程保证金500000元及迟延支付违约金425000元。3、判令二被告退还投标保证金150000元。4、判令二被告赔偿损失1649217元。5、判令二被告支付超标排污费20000元。6、判令二被告对上述付款义务承担连带责任。7、判令二被告承担本案诉讼费。福佳公司向一审法院反诉请求：1、判令解除福佳公司、龙海公司之间的合同关系。2、判令反诉被告支付因停工造成的损失，具体损失数额待评估后确定。3、诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2011年3月20日，福佳公司与嘉华公司签订了《房地产合作开发协议书》。约定由嘉华公司出地出资，与福佳公司合作开发“洛川交口河世纪公寓”项目，项目总建筑面积约30000平方米。合作形式为福佳公司提供开发所需资质及相关手续，并委托嘉华公司办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程施工许可证》；嘉华公司出土地，负责资金投入及开发建设、房屋销售，并独立享有项目销售的全部收益。同时，嘉华公司向福佳公司支付200000元，作为对甲方项目的前期补偿与收益。该协议还约定，嘉华公司负责承担本项目在本协议签订前后的一切法律责任，以及由此产生的一切经济责任。之后，福佳公司授权嘉华公司法定代表人张春林为公司代理人，代为办理洛川县交口河镇新世纪公寓楼工程招标手续等一切事务。2011年8月，嘉华公司与招标代理机构向龙海公司颁发了延安市（洛）招（2011）第12号《建设工程施工招标中标通知书》，同月，福佳公司作为发包人，龙海公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》。该合同第一部分约定，工程建筑面积约30000平方米，工程内容为图纸范围内建筑、结构等所有工程（不含消防、电梯、弱电工程，但包括前述工程预留及预埋）。约定质量标准为合格，合同价款约45000000元，最终以工程结算为准，合同中未约定开工日期及工期。《建设工程施工合同》第三部分专用条款中约定工程款的支付方式和时间为，当工程单体施工至五层结构项板后，发包人在五日内向承包人支付1000000元工程款，后每月按上月完成形象进度工程量80%支付工程进度款，主体、结构封顶后五日内发包人向承包人支付至已完成工程量的85%，以后按月进度支付已完成工程量的85%。完成合同范围内的工作内容，发包人一周内向承包人支付至总已完成工程量的95%。竣工验收、资料归档后，竣工结算审计完毕并经双方认可后（除留3%保修金外）14日内付清余款。决算审计时间为乙方报决算书日起30天内，逾期视为甲方已经认可乙方所报决算书。双方还约定履约保证金的返还，在2011年7月30日前返还，不能按期返还，发包方应承担给承包方的汇入日起未还款5%每月的利息，支付至全额返还为履约保证金为止。福佳公司与嘉华公司给龙海公司出具了承诺书，承诺招标人嘉华公司如不符合法律规定（因此单位无开发资质），一切经济损失由福佳公司、嘉华公司共同承担，并承担法律责任。合同签订后，承包人龙海公司于2011年8月26日开工，施工至一期住宅楼13层，于2012年6月23日停工。2011年11月9日，发包人福佳公司以承包人龙海公司不按合同要求进行施工、进度缓慢、中途停工，导致原告无法办理商品房预售许可证，无法近期售房，给原告造成重大经济损失为由，向陕西省洛川县人民法院提起诉讼，请求判令依法解除双方签订的建设工程施工合同，并判令被告赔偿因其停工给原告造成的经济损失400000元。2012年12月4日，龙海公司又以福佳公司、嘉华公司不履行合同约定的支付工程款的义务为由，向该院提起诉讼，请求判令两被告支付工程款6296218.71元及迟延支付造成的违约金441994.55元；退还工程保证金500000元及迟延违约金425000元；退还投标保证金150000元；赔偿损失1649217元，支付超标排污费20000元，并由两被告对上述付款义务承担连带责任。本案受理后，经主持协商，双方达成两案合并审理的意见，并确定龙海公司作为本案的原告，福佳公司作为本案的反诉原告。同时，双方一致同意对争议的工程量由双方共同委托中介机构进行鉴定。2013年6月28日，经该院主持调解，双方又达成了《退场协议》，约定由福佳公司分三次给付龙海公司3000000元，龙海公司退出施工场地。付款方式为协议签订之日起三日内付1000000元；2013年7月28日前付363040元，2013年8月28日前付1000000元，由福佳公司代龙海公司付宏图公司商混款636960元。同时还约定第一笔款支付之日起，龙海公司撤离工地，第二笔款支付之前，龙海公司完善负一层至十二层所有施工资料，由福佳公司组织验收，如龙海公司不能按时完善施工资料，福佳公司有权拒付下余工程款，并不承担逾期付款的损失。该协议最后还约定，最终双方谁承担给付款项义务，由法院全案审理后，结合本协议约定的各方权利义务再行决定。2013年11月9日，延安华联会计师事务所对工程价款的鉴定结论5399818.45元，三方当事人对该鉴定意见均无异议。嘉华公司于2012年5月21日、2012年6月7日、2012年6月15日、2012年6月23日、2012年6月27日，2013年7月1日六次向原告龙海公司支付工程款2330000元。原告于2011年6月14日欠被告水泥款2100元，于2011年9月22日欠被告图纸费1040元。一审法院认为，福佳公司与嘉华公司签订《房地产合作开发协议书》，因嘉华公司实际承担所有投资，并享受全部利益，故双方名为合作开发，实为借用开发资质合同，故该合同违反法律规定而无效。虽然福佳公司与原告龙海公司签订了《建设工程施工合同》，但工程招标时的招标单位却是嘉华公司，福佳公司和嘉华公司也共同给原告龙海公司出具承诺书，承诺招标人嘉华公司如不符合法律规定（因此单位无开发资质），一切经济损失由福佳公司、嘉华公司共同承担，并承担法律责任，且已付工程款都是由嘉华公司支付的，故应当认定为嘉华公司借用了福佳公司的开发资质与原告龙海公司签订了《建设工程施工合同》，该合同应属无效合同。但工程质量不存在问题，根据相关法律规定，可以参照合同约定支付工程款。原告和二被告对审核报告确定的5399818.45元工程款均无异议，该院依法予以认可。对于已付工程款，被告主张支付了2330000元及相关垫支费用，原告对2330000元中2012年5月21日被告支付给林国金个人的500000元不认可，对垫支费用中代付636960元商混款予以认可，其余垫支费用均不认可。对于原告不认可的500000元被告提供了相应的收条和银行支付凭证，而且原告认可的四张收款收据中都是其工作人员林国金签字的，其中2012年6月15日支付的一笔500000元，也是汇到林国金个人帐户，故应当认为2012年5月21日汇到林国金个人帐户中的500000元，也是对原告的支付。对于被告主张的垫支费用中聚苯乙烯泡沫板、搭建塔吊使用钢筋、拉土推路、模板租赁、劳保费用因被告没有提供充分的证据，该院依法不予支持；对于图纸费用，因原告认可该收条的真实性，而且收条中记载了每份图纸的价格和总价格，应当视为原告承诺按照该价格向被告支付，对该1040元该院予以支持；对于2100元水泥欠款，原告不认可签字人是本公司工作人员，但该欠条与原告认可的图纸的收条是同一人所签，故应当认为欠条的签字人是原告工作人员，原告应当承担该费用，对该2100元应予支持。综上，被告实际付款应当为2970100元，尚欠2429718.45元工程款未付。原告主张未付工程款的违约金，双方合同约定“竣工验收、资料归档后，竣工结算审计完毕并经双方认可后（除留3%保修金外）14日内付清余款”，因原告在起诉时并没有就工程款申请审计，也就是说在起诉时，双方的工程款还不确定，被告的付款义务还没有发生，故原告要求支付违约金的请求不予支持。原告主张二被告退还工程保证金500000元及迟延支付违约金425000元，被告答辩实际上是8月份开的标，不到退还时间。经查双方合同约定履约保证金在2011年7月30日前返还，而被告没有按期退还，应当承担退还500000元履约保证金和支付相应违约金的责任。双方合同约定不按期返还履约保证金，发包方应承担给承包方的汇入日起未还款5%每月的利息，支付至全额返还为履约保证金为止，该约定超过了中国人民银行同类贷款基准利率的四倍，对于超过部分不予支持，违约金应当从违约之日即2011年7月31日起算。原告请求二被告退还投标保证金150000元，二被告主张已经退还，但没有提供相应的证据，二被告的抗辩理由不能成立，应当予以返还。原告请求二被告赔偿损失1649217元，但没有提供充分的证据，该院不予支持。原告还请求二被告支付超标排污费20000元，因原告不能证明该费用是由于被告的过错而产生的，对该费用也不予支持。原告主张二被告对上述付款义务承担连带责任，被告嘉华公司作为实际发包人，应当承担付款义务，而被告福佳公司把自己的开发资质借给嘉华公司使用，并且与嘉华公司共同给原告出具承诺书，愿意共同承担原告的一切经济损失，故应当承担连带责任。被告反诉请求解除原被告之间的合同关系，因该合同违反法律规定属于无效合同，对该请求该院不予支持。被告反诉请求原告赔偿被告（反诉原告）因停工造成的损失，但没有提供相应的证据，该院依法不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告洛川嘉华商贸有限责任公司于本判决生效后十日内向原告陕西龙海工程建设有限公司支付工程款2429718.45元；二、被告洛川嘉华商贸有限责任公司于本判决生效后十日内向原告陕西龙海工程建设有限公司返还履约保证金500000元，并按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付违约金，从2011年7月31日计算至实际支付之日；三、被告洛川嘉华商贸有限责任公司于本判决生效后十日内向原告陕西龙海工程建设有限公司返还投标保证金150000元；四、被告陕西福佳房地产开发有限公司对洛川嘉华商贸有限责任公司上述付款承担连带责任；五、驳回原告陕西龙海工程建设有限公司其它诉讼请求；六、驳回反诉原告陕西福佳房地产开发有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审鉴定结论中所列甲供钢材款，各方当事人认可应从工程价款中扣减749579元。嘉华公司提交钢材材料单14份，其中2012年6月18日、2012年6月27日两张共计83吨为申报单，其余均为收料单。收料单中2011年8月15日共两张，一张第2栏规格Φ10数量2.015吨，表后累计为116.532T，无涂改印迹；另一张第2栏规格Φ10数量为手写涂改2.615吨并加盖印章，表后累计为手写涂改117.133T并加盖印章。商砼款经龙海公司复核原始票据后其认可2011年为806595元、2012年为816960元，已付款为900000元，扣减2013年6月26日付款协议中确定的代付款636960元，差额经计算应为86595元。嘉华公司提交收款收据证明900000元已付款中包括其代付的200000元，但嘉华公司仅能提供票据复印件，不能提供原件，龙海公司亦不予认可，故对于该证据本院不予认定。嘉华公司放弃履约保证金500000元已退还不应再退的上诉请求及相应的事实理由，并请求将支付给孙灯宝300000元中的150000元作为已返还的投标保证金，另150000元作为已付工程款。龙海公司认可150000元投标保证金已返还不再要求退还，另150000元龙海公司主张其若不能提供证据证明孙灯宝已返还给嘉华公司，则认可为嘉华公司的已付工程款。各方当事人均认可合同价款中含有劳保统筹费用，鉴定结论不含劳保统筹费用。本院认为，福佳公司与嘉华公司签订《房地产合作开发协议书》名为合作开发，实际为借用资质；福佳公司与龙海公司签订《建设工程施工合同》系嘉华公司借用福佳公司资质与龙海公司签订，嘉华公司并不具备房地产开发资质，上述两份合同均属无效。嘉华公司、福佳公司上诉请求龙海公司返还工程款383070.17元，移交安全、技术、检验等全部工程资料，因二公司在一审中未就此提起反诉，故对二公司该上诉请求，本院不予处理。（一）嘉华公司欠付工程款的数额。1、已付款。龙海公司主张2011年5月21日林国金收取的500000元不应计入已付工程款。经查，林国金系龙海公司工作人员，龙海公司从未向嘉华公司出具过授权委托书明确林国金的委托权限，林国金曾在2011年5月21日之前多次收取过工程款，龙海公司对此未向嘉华公司提出过异议，故嘉华公司于2011年5月21日向林国金转账支付的500000元应视为其向龙海公司支付的工程款，龙海公司关于林国金未经授权，不能代表龙海公司收取工程款的主张，不能成立。嘉华公司主张已付款应为2380000元而非一审所认定的2330000元，但其不能提交支付凭证证明2012年6月15日曾向龙海公司付款50000元，故其该上诉主张不能成立。二审期间，龙海公司与嘉华公司确认，对于嘉华公司支付给孙灯宝的300000元中的150000元，若龙海公司不能提供相应票据证明其已返还，则该150000元应计为已付工程款，因龙海公司在本院指定的期限内未能提供相应支付凭证证明150000元已返还，故该150000元应计入已付款。综上，嘉华公司已付工程款数额应为2480000元（一审认定2330000元+150000元）。2、排污费。龙海公司主张排污费20000元应由嘉华公司承担。合同协议书五.1约定，文明工地不进入取费；专用条款7.（5）约定，需承包人办理的有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续，承包方办理，费用由发包方承担。依据相关规定，文明工地费用为包括施工中发生的环境保护费用在内的安全防护、文明施工措施费，按规定比例计取，进入工程价款之中，因双方合同明确约定该费用不进入取费，应视为龙海公司自愿承担该项费用，不向嘉华公司主张；合同专用条款约定相关手续办理费用由甲方承担，并未约定发生的排污费用由甲方承担，故排污费20000元不应由嘉华公司承担。3、钢材款。二审期间，各方当事人就一审鉴定结论所涉甲供钢材款应扣减749579元达成一致，本院予以确认，该款项应予抵扣工程款。关于嘉华公司上诉主张龙海公司退场时拉走甲供钢材108.5吨共计591325元应否抵扣工程款的问题。首先，2013年6月28日的退场协议中，除商砼一项外，其余建材物资均未明确约定支付或补偿，嘉华公司称龙海公司退场拉走108吨钢材在一审中三方所作确认笔录中有记载，但其未在本院指定期限内提供该证据。其次，嘉华公司提交材料进场收料单、钢筋材料申报单共十四份，证明甲供钢材总计558.196吨。龙海公司称2012年6月18日、27日两张单据共83吨为申报单而非收料单，仅是龙海公司申报数量，并未实际收到钢材，嘉华公司称当时确已交货，但因对方负责收料的人不在场，没有出具凭证，对此龙海公司不予认可。另2011年8月15日的两张收料单，除表格第2栏（规格Φ10）一张单据上为2.015吨，另一张单据上为手写涂改2.615吨并加盖印章外，其余11栏的规格、厂家、数量完全相同，龙海公司称当日只收到涂改后单据所载钢材117.133吨，另一张为记录错误的重复单据，嘉华公司称当日供货两次分别为116.532吨和117.133吨，对方均已签收。对于双方争议的83吨钢材，因两张单据为申报单而非收料单，嘉华公司亦无其他证据，故不能认定龙海公司实际收到了83吨钢材。对于2011年8月15日的两张收料单，嘉华公司称当日供应了两批钢材，但两批中除手改1项外其余11项规格、数量完全相符，不合常理，而龙海公司关于单据系登记错误并经修正的陈述更符合常理，且在单据涂改内容处加盖印章的方法也符合关于修正登记错误的惯例，故应认定当日龙海公司实际只收到一张单据所载钢材117.133吨，综上，甲供钢材总量本院认定为358.664吨（558.196吨-83吨-116.532吨）。第三，延安华联会计事务所审计结果确认涉案工程共用钢352.8552吨，而涉案工程甲供钢材为358.664吨，剩余5.8吨。合同专用条款25（7）约定钢筋由发包方供应，承包方按月度提前7日报量，由发包方7日内进料，按图纸进行结算，超量由承包方承担，结余归属承包方。依据该约定，结余钢材5.8吨归属于龙海公司，不再折价抵扣工程款。故嘉华公司关于钢材108.5吨共591325元应抵扣工程款的上诉主张，无事实及合同依据，不能成立。4、商砼款。嘉华公司主张龙海公司向宏图公司支付的900000元中含有其所代付的200000元，但其所提供2012年6月7日代付200000元的收款收据为复印件，龙海公司对该证据的真实性不予认可，另嘉华公司、龙海公司、宏图公司三方于2013年6月26日签署的付款协议书明确载明龙海公司向宏图公司支付900000元，并未注明900000元中有嘉华公司代付的200000元，故嘉华公司关于其代付200000元应抵扣工程款的主张，不能成立。嘉华公司主张付款协议书计算有误，差额87410元应抵扣工程款，龙海公司认可经复核票据后差额为86595元，但称付款协议中未涉及上述差额，该差额不应由其承担。因龙海公司认可存在计算错误，故经复核票据后的差额86595元应抵扣工程价款。5、劳保统筹。嘉华公司主张其已向政府相关部门缴纳的劳保统筹费用480000元应抵扣工程款。双方均认可延安华联会计事务所审核确定的工程造价中不含劳保统筹费用，一审判决认定的欠付工程款是以延安华联会计事务所审核确定的工程造价扣减嘉华公司已付款计算所得，龙海公司亦未对劳保统筹费用提起上诉，故嘉华公司关于其已缴纳的劳保统筹费用应抵扣工程款的主张，并无对应的应扣款项，不能成立。6、其他扣减项。嘉华公司主张其代付砖款11600元应抵扣工程款，龙海公司不予认可，但嘉华公司提供的收据均有龙海公司工作人员孙建华的签字，故该砖款11600元应抵扣工程款。嘉华公司主张其代付水泥款3150元应抵扣工程款，因其提交的收条所载2100元，一审判决已计入已付工程款，嘉华公司属重复主张，该收条右上角所标注的欠款1050元，龙海公司不予认可，嘉华公司亦不提供证据证明龙海公司工作人员在收条上签字时该标注内容已存在，故该1050元不应抵扣工程款。嘉华公司主张图纸费1040元应抵扣工程款，因一审判决已将该1040元计入已付工程款，嘉华公司属重复主张。嘉华公司主张其代付的拉土费1500元应抵扣工程款，其提交的收条上有李创签字，但龙海公司否认李创是其工作人员，嘉华公司提交的监理会议记录参加人列有李创，但未注明其为施工方人员，故嘉华公司关于拉土费1500元应抵扣工程款的主张依据不足，不能成立。嘉华公司主张工程质量罚款15000元应抵扣工程款，其提交的2011年8月9日工地例会纪要上载有罚款乙方5000元的内容，但没有乙方的签字确认，现龙海公司亦不认可，因双方系平等合同关系，嘉华公司并不享有单方决定罚款的权利，故嘉华公司关于罚款15000元应抵扣工程款的主张，不能成立。嘉华公司主张其代付的搭建塔吊用钢材、塔吊基础商砼、彩钢房顶棚费用，聚苯乙烯泡沫板材料费，机砖费；代付后子头租赁站模板租赁费，龙海公司使用临建设施的使用费，其代龙海公司购买团体保险费用，龙海公司拉走的钢管、扣件折价费用，以上款项均应抵扣工程款，但未提交有效证据予以证明，故对其关于上述款项应从工程款中抵扣的主张，不能成立。嘉华公司主张税款应抵扣工程款，但合同并未约定由其代扣代缴税款，故其关于税款应抵扣工程款的主张，不能成立。综上，嘉华公司欠付工程款的数额本院确定为1431944.45元（一审认定欠付款2429718.45元-甲供钢材749579元-砖款11600元-商砼差额86595元-支付给孙灯宝应计为已付款150000元）。涉案建设工程施工合同无效，合同中关于违约金的约定亦属无效，故龙海公司要求嘉华公司依据合同约定按中国人民银行同期贷款利率的3倍承担违约金的主张，不能成立。因龙海公司对于违约金的诉讼请求包含了迟延付款所造成的损失，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，嘉华公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向龙海公司支付欠付工程款的利息。参照合同对付款时间的约定，本院确定利息的起算时间为延安华联会计师事务所出具鉴定结论14日后，即2013年11月24日。（二）关于保证金。二审期间，嘉华公司放弃其已退还龙海公司履约保证金500000元的上诉主张，故对此本院不再审查。因合同无效，一审判决嘉华公司按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍从2011年7月31日计算至实际支付之日的违约金错误，本院予以纠正，嘉华公司应按中国人民银行同期贷款利率自2011年7月31日起向龙海公司支付该500000元的利息。嘉华公司提出其支付给孙灯宝300000元中有150000元应抵扣龙海公司缴纳的投标保证金150000元，对此龙海公司予以认可，表示可以抵扣并不再要求嘉华公司返还其所缴纳的投标保证金，本院予以确认。（三）关于损失赔偿。龙海公司主张，因嘉华公司违约迟延支付工程进度款导致其停工，由此造成的损失1649217元应由嘉华公司赔偿。嘉华公司主张，因龙海公司延误工期，造成其不能及时销售，而房地产市场在此期间价格下跌，其共损失3000000元应由龙海公司赔偿。首先，双方据以要求对方赔偿损失的基础均为对方违约，但涉案合同为无效，除参照合同计算工程价款外，其余约定均属无效，故双方主张对方赔偿损失并无依据。其次，合同无效造成的损失，应依据双方的过错确定责任。嘉华公司作为合同发包方，在不具备相应资质的情况下，借用福佳公司名义与龙海公司签订合同，其行为存在过错。龙海公司名义上是与福佳公司签订合同，但其明知合同实际当事人是不具资质的嘉华公司，仍在福佳公司与嘉华公司共同向其出具承诺书的情况下与福佳公司签订了合同，并以嘉华公司为合同相对方开始履行合同，龙海公司上述行为亦存在过错。双方均存在过错，应当各自承担相应的责任，故一审判决对双方要求对方赔偿损失的请求均未支持，并无不当。（四）关于福佳公司应承担的责任。福佳公司主张其不应承担连带责任，但其作为合同载明的一方当事人，与合同的实际当事人嘉华公司共同向龙海公司出具承诺，愿意共同承担龙海公司的一切经济损失，一审判决据此认定福佳公司应承担连带责任，并无不当。综上所述，龙海公司的上诉请求不能成立，福佳公司、嘉华公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持延安市中级人民法院(2013)延中民初字第00004号民事判决第四项、第六项；二、撤销延安市中级人民法院(2013)延中民初字第00004号民事判决第三项、第五项；三、变更延安市中级人民法院(2013)延中民初字第00004号民事判决第一项为：洛川嘉华商贸有限责任公司于本判决生效后十日内向陕西龙海工程建设有限公司支付工程款1431944.45元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2013年11月24日起至实际支付之日的利息；四、变更延安市中级人民法院(2013)延中民初字第00004号民事判决第二项为：洛川嘉华商贸有限责任公司于本判决生效后十日内向陕西龙海工程建设有限公司返还履约保证金500000元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2011年7月31日起至实际支付之日的利息；五、驳回陕西龙海工程建设有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85470元，由陕西龙海工程建设有限公司负担66366元，由洛川嘉华商贸有限责任公司负担5902元，由陕西福佳房地产开发有限公司负担13202元。二审案件受理费78512元，由陕西龙海工程建设有限公司负担38887元，由洛川嘉华商贸有限责任公司、陕西福佳房地产开发有限公司共同负担39625元。本判决为终审判决。审 判 长  马彦雨代理审判员  党 彬代理审判员  李勇杰二〇一六年九月十三日书 记 员  朱 梅