陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕06民终1144号上诉人（原审原告）任业和，男，1961年3月22出生，汉族，小学文化，陕西省延安市宝塔区桥沟镇方塔村村民，现住延安市黄蒿湾鑫鑫家园*号楼*单元***室。被上诉人（原审被告）董思有，男，1944年5月21日出生，汉族，陕西省延川县永坪镇刘家渠村村民，现住该村。委托代理人呼学军，陕西铮正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）延安市建筑工程总公司。住所地：延安市七里铺。法定代表人苗壮，系该公司总经理。委托代理人张青生，陕西屹立律师事务所律师。上诉人任业和因与被上诉人董思有、延安市建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延川县人民法院（2016）陕0622民初114号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人任业和、被上诉人延安市建筑工程总公司的委托代理人张青生、董思有的委托代理人呼学军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明:2011年，陕西广升农业发展有限责任公司（以下简称陕西广升）实地考察后决定在延川县文安驿镇后马沟村建立一个生猪养殖繁育基地。2012年西洽会上，陕西广升与延川县人民政府就此签订了合作协议。之后，陕西广升开始挖山填沟平整场地。工程进行到2014年，由于工程量大而政府配套资金又不能到位，加之陕西广升自身资金周转出现困难，工程难以继续进行。此时，被告董思有找到陕西广升，提出愿意垫资承包陕西广升的养殖基地建设工程。在与陕西广升达成合作协议后，董思有将全部工程分为三个标段，将其中第一标段分包给原告任业和，并在2014年7月1日与任业和签订了养殖基地土石方工程承包协议。协议约定任业和在开工前向董思有项目部预交费用30万元，工程完工后按土方每方8.5元(含税)，石方每方370元(含税)结算，手续管理费1%。协议签订后，任业和组织人员开始施工。陕西广升与董思有达成合作协议后提出签订书面正式合同。董思有找到熟识的被告延建下属的路桥二处员工赵学楷，希望借用延建的资质签订合同。赵学楷了解情况后向延建总经理苗壮请示并获得同意。2014年8月27日，陕西广升与延建签订了延川县后马沟繁育基地施工合同。之后赵学楷经实地考察，认为陕西广升资金周转困难，政府配套资金不到位，该工程可能存在风险，就向延建总经理苗壮提议解除合同。经双方协商，2014年8月30日，陕西广升与延建解除了延川县后马沟繁育基地施工合同。2014年9月2日，陕西广升和董思有参照与延建的合同签订了施工合同，由董思有垫资承包。至2014年12月11日，任业和个人工队第一标段施工工程量土方总计74000方，石方总计3784.39方。施工期间，董思有向任业和分四次支付工程款共计34万元。本案在审理过程中，被告延建与董思有均提出应当追加陕西广升为本案被告，法庭也向原告提出了追加被告的建议。但原告任业和明确表示拒绝追加陕西广升为本案被告，放弃对陕西广升的诉讼请求。认定本案事实的证据有：陕西广升关于该工程的项目情况汇报材料可以证实涉案工程的立项、施工过程及现状。经与陕西广升该工程项目负责人向茂兴核实，可以证实陕西广升与被告延建签订了施工合同，三天后又协商解除了合同；之后陕西广升与被告董思有签订了施工合同，由董思有垫资承包施工。该工程未经招标。被告延建与陕西广升签订的延川县后马沟繁育基地施工合同可以证实2014年8月27日，陕西广升与延建签订了延川县后马沟繁育基地施工合同。经与延建法人代表苗壮、员工赵学楷及陕西广升项目负责人向茂兴核实，该合同是工程实际承包人被告董思有借用延建资质与陕西广升签订的。被告延建与陕西广升签订的《施工合同书》作废声明协议可以证实延建与陕西广升于2014年8月30日协商解除了2014年8月27日双方签订的延川县后马沟繁育基地施工合同。经与延建法人代表苗壮、员工赵学楷及陕西广升项目负责人向茂兴核实，该协议系双方协商一致，自愿解除，合同解除协议真实有效。原告任业和质疑该解除协议系延建与陕西广升串通伪造，但不能提供证据加以证明，其质证理由不能成立。董思有与陕西广升签订的延川县后马沟繁育基地施工合同书可以证实与延建解除合同后，2014年9月2日，陕西广升又和董思有签订了施工合同，由董思有垫资承包。同时可以证实董思有未取得建筑企业相关资质。原告任业和质疑该合同与延建和陕西广升的施工合同内容高度吻合，系董思有与陕西广升串通伪造但未能提供证据加以证明。经与陕西广升项目负责人向茂兴核实，该合同系参照之前与延建的合同内容订立。故原告任业和的质证理由不能成立。被告董思有与原告任业和签订的养殖基地土石方工程承包协议可以证实双方于2014年7月1日签订了施工协议。董思有将承包的工程分为三个标段，将其中第一标段分包给原告任业和。协议约定任业和在开工前向董思有项目部预交费用30万元，工程完工后按土方每方8.5元(含税)，石方每方370元(含税)结算，手续管理费1%。该协议同时证明董思有与任业和均未取得建筑企业相关资质。原告据此认为董思有为延建的项目部负责人，延建为该工程的总承包单位，原告从延建分包了第一标段工程，延建应当承担连带责任给付原告工程价款。但审查该协议，甲方仅为“项目部负责人董思有”，并没有延安市建筑工程总公司的前缀。整个协议内容无一处涉及到延建，甲方签章处也没有延建印章及法定代表人签字。经与延建法人代表苗壮、员工赵学楷核实，结合董思有自述，董思有与延建不存在人事隶属关系。延建未在该工程现场挂牌成立项目部，未向董思有派出管理、技术人员，也未提供任何施工设备及资金。且该协议签订于2014年7月1日在前，延建与陕西广升施工合同签订于2014年8月27日在后，欲证明任业和是从延建分包了第一标段工程明显不能成立。原告提出与董思有的施工合同是在延建与广升签订合同后补签的，因为原告工队提前进场施工，所以协议订立时间补签在了2014年7月1日。原告的提前进场施工与从延建分包工程的说法明显自相矛盾，不能成立。故该证据不能证明董思有是延建的项目负责人，任业和是从延建分包的第一标段工程。原告任业和提供的“收方数”单据经被告董思有质证无异议，可以证实截止2014年12月11日，任业和个人工队完成第一标段土石方工程量为土方74000方，石方3784.39方。原告任业和提供的土石方实做变更表欲证明土方工程量增加了163方，总量为74163方；石方增加115.4方，总量为3899.79方。对此，被告董思有提出异议，认为不存在土石方增加量。经核查两份土石方实做变更表，变更数量属实，但土方变更实做分为四次，分别产生于2014年8月29日、30日、9月6日、10月4日；石方变更实做分为三次，分别产生于2014年9月1日、6日（两次）。由此可见所有土石方变更量均产生于2014年12月11日“收方数”单据记载的总量之前，无法认定该变更量未包含在“收方数”单据记载的总量之内。被告董思有提供的任业和收取工程价款收据4份，可以证实董思有已向原告支付工程价款34万元。对此，原告任业和提出异议，认为其中只有12万元是给付的工程款，其余是被告退还的预收工程押金。而且这12万元工程款是因为原告为索要工程款上访后，由被告延建转交延川县人民政府代付的。由此也可以说明延建是总承包单位，应当承担连带责任。经审核，4份证明材料均明确记载收款人为任业和，2015年11月4日12万元工人工资付款人为董思有，无任何延建或延川县人民政府相关记载；其余3份共计22万元出借工程款人均为“老董”，没有返还预收工程款的记载。故原告任业和对该组证据的质证意见不能成立。被告董思有提供的原告任业和借用铲车平整场地工时费欠条1份，原告任业和质证不予认可。经核查，该欠条并非任业和本人出具，不能证明原告曾借用董思有铲车，工时费4320元应当在工程款中扣除。被告董思有提供的原告任业和个人工队施工期间消耗电费35000元记账材料1份，原告任业和质证不予认可。该证据由董思有自己统计，未能提供相关正式电费缴纳票据，不能证明消耗电费的具体情况，缺乏证据合法性、真实性和关联性，不能证明电费为任业和个人工队施工产生，已由董思有代为缴纳，应当在工程款中扣除。一审法院认为，原告任业和与被告董思有签订的养殖基地土石方工程承包协议因任业和个人工队未取得建筑施工企业资质，该协议属无效合同。原告任业和认为承包的第一标段工程为劳务分包，无需相应资质，合同有效。但该工程是土石方工程，根据原建设部《专业承包企业资质等级标准》规定，土石方工程明确属于60种专业承包方式之一，不属于劳务分包，承包人必须具备相应资质标准。另据原建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，劳务分包企业同样需要相应的资质。原告任业和认为无需资质合同有效的主张明显不能成立。被告董思有确认原告任业和提供的2014年12月11日的“收方数”单据记载的任业和个人工队完成土石方工程总量为土方74000方，石方3784.39方内容属实，则由此可以视为原告任业和承包的第一标段工程已竣工并经被告董思有验收合格。原告任业和请求被告董思有参照协议约定支付工程价款符合法律规定，其诉讼请求应予支持。2014年7月1日原告任业和与被告董思有签订了第一标段工程施工合同后即组织人员进场施工。2014年8月27日被告董思有借用延建名义与陕西广升签订了延川县后马沟繁育基地施工合同。2014年8月30日延建出于风险顾虑随即和陕西广升协商解除了该合同。原告任业和认为是从被告延建处分包的第一标段工程的说法明显不能成立。原告任业和认为该工程属招标工程，延建作为中标单位即使解除合同也应当履行告知原告合同解除的义务。延建未履行告知义务，原告有理由相信延建仍然为该工程的总承包方，应当承担支付工程价款的连带责任。但审理查明的事实是该工程未进行招标，也不属于法定必须进行招标的工程。因此原告任业和的该诉求同样无法成立。被告延建未在该工程现场挂牌成立项目部，未向董思有项目部派出管理、技术人员，也未提供任何施工设备及资金。董思有与延建也无任何人事隶属或联营关系。由此可以认定延建与本案无利害关系。故原告任业和认为被告延建是该工程的总承包人，被告董思有是延建的项目负责人，被告延建应当承担连带责任支付工程价款的诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：一、被告董思有给付原告任业和延川县后马沟繁育基地土石方工程第一标段工程价款2029224.30元（土方74000方×8.5元/方，石方3784.39方×370元/方），扣除董思有已付的340000元后实际给付1689224.30元。限本判决生效后三十日内一次性付清。二、驳回原告任业和的其他诉讼请求。案件受理费20000元，由被告董思有承担。上诉人任业和上诉称：一审时本案第一被上诉人提供了一份虚假证据，而被一审法院违法采纳，（该证据是被上诉人延建公司提供的施工合同作废声明协议）上诉人有足够的证据证明，该证据是被上诉人在第一次开庭后与案外人合伙编造的，因为本案在起诉前，上诉人通过延交市规划局和延安市纪检及信访部门多次找过被上诉人的法人和其员工赵学楷，被上诉人及其员工，并没由提出该施工合同己经作废。原审的法院的做法明显是违反法律规定的。原审法院在认定本案事实的证据中第二份明确认定，被上诉人延安市建筑工程总公司与案外人陕西广升公司所签订的涉案工程，是被上诉人董思有借用其资质与案外人陕西广升公司签订的。也就是说明董思有与延建公司是挂靠关系，那么施工合同作废，怎么又是被上诉人延建公司与案外人陕西广升公司所签订的呢？原审法院对此关键性问题都没有查明，就对本案事实进行认定，这完全错误的。该款项中有29万是第二被上诉人退还上诉人的工程押金，该项款表面上看虽然是以收到工程款为名由上诉人给被上诉人出具的，但事实是由第二被上诉人退还给上诉人的工程押金。解除合同时假冒的，我在要账时找过建筑公司的总经理苗壮，协商支付工程款的事情，那时没有提过解除合同的事情。故上诉请求：1、依法撤销本案一审判决，并依法对本案进行改判，由本案第一二被告连带支付除己退还给上诉人的29万元工程押金外，另支付拖欠的工程款2071922.30元。2、本案上诉费由被上诉人承担。被上诉人延安市建筑工程总公司当庭答辩称：1、一审判决认定事实正确。延建公司从来没有向上诉人支付过一分钱，上诉人所写的收条也能充分反映是董思有给其付的工程款。2、原审判决程序合法。法院可以就案件事实在庭后进行调查核实，就调查核实的东西无需质证。延建公司于广升公司签订了合同，后来双方又解除了合同，解除合同时自愿合法的。3、二审上诉人增加的诉讼请求，应另行起诉。被上诉人董思有当庭答辩称：1、原告在二审期间提出的押金没有事实与法律依据。一审期间没有主张过该权利，二审期间增加诉讼请求不属于本案的审理范围。2、被上诉人董思有是延建公司的负责人与事实不符。3、该工程没有经过验收。没有将电费、铲车费、管理费等费用在工程款中扣除是错误的。一审法院未将广升公司追加未被告是错误的。经审理查明，一审判决认定事实属实。上述事实，有当事人陈述、工程承包协议、工程结算单、声明协议、工程款收据等证据在卷佐证，这些证据，已经一审开庭质证、认证，经二审审查，具有证明效力。本院认为，上诉人任业和与被上诉人董思有签订的养殖基地土石方工程承包协议因任业和个人工队未取得建筑施工企业资质，该协议属无效合同。上诉人任业和认为承包的第一标段工程为劳务分包，无需相应资质，合同有效。但该工程是土石方工程，根据原建设部《专业承包企业资质等级标准》规定，土石方工程明确属于60种专业承包方式之一，不属于劳务分包，承包人必须具备相应资质标准。另据原建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，劳务分包企业同样需要相应的资质。上诉人任业和认为无需资质合同有效的主张明显不能成立。被上诉人董思有确认上诉人任业和提供的2014年12月11日的“收方数”单据记载的任业和个人工队完成土石方工程总量为土方74000方，石方3784.39方内容属实，则由此可以视为上诉人任业和承包的第一标段工程已竣工并经被上诉人董思有验收合格。上诉人任业和请求被上诉人董思有参照协议约定支付工程价款符合法律规定，其诉讼请求应予支持。2014年7月1日上诉人任业和与被上诉人董思有签订了第一标段工程施工合同后即组织人员进场施工。2014年8月27日被上诉人董思有借用延建名义与陕西广升签订了延川县后马沟繁育基地施工合同。2014年8月30日延建出于风险顾虑随即和陕西广升协商解除了该合同。上诉人任业和认为是从被上诉人延建处分包的第一标段工程的说法明显不能成立。上诉人任业和认为该工程属招标工程，延建作为中标单位即使解除合同也应当履行告知上诉人合同解除的义务。延建未履行告知义务，上诉人有理由相信延建仍然为该工程的总承包方，应当承担支付工程价款的连带责任。但审理查明的事实是该工程未进行招标，也不属于法定必须进行招标的工程。因此原告任业和的该诉求同样无法成立。被上诉人延建未在该工程现场挂牌成立项目部，未向董思有项目部派出管理、技术人员，也未提供任何施工设备及资金。董思有与延建也无任何人事隶属或联营关系。由此可以认定延建与本案无利害关系。故上诉人任业和认为被上诉人延建是该工程的总承包人，被上诉人董思有是延建的项目负责人，被上诉人延建应当承担连带责任支付工程价款的诉讼请求不能成立。一审判决认定事实属实，适用法律正确。上诉人任业和的上诉理由不能成立，上诉请求不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费23375元，由上诉人任业和承担。本判决为终审判决。审判长  程晓元审判员  周俊杰审判员  牛 菲二〇一六年九月五日书记员  南慧玲