重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终3670号上诉人（原审被告）：张慧碧。委托诉讼代理人：董恒，重庆朝曈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都万科物业服务有限公司。法定代表人：冯霞，执行董事。委托诉讼代理人：蔡雨，系该公司职工。上诉人张慧碧因与被上诉人成都万科物业服务有限公司物业服务合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第12935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月13日对本案进行了询问。上诉人张慧碧的委托代理人董恒与被上诉人成都万科物业服务有限公司的委托代理人蔡雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张慧碧上诉请求:请求依法撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北民法初字第12935号民事判决书，并发回重审，或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：1.一审法院将开放传票留置于上诉人母亲居住地，未采用合法有效的方式送达传票，上诉人知晓一审开庭消息后向一审法院提出管辖权异议申请，一审法院置之不理，剥夺了上诉人的权利，且在获知一审开庭时间至一审开庭时间无充分的举证时间，直接影响到了上诉人的实体权利，故认为一审法院程序违法；2.上诉人购买的房屋因质量问题，珊瑚置业公司至今未整改合格，并未交付给上诉人，因此，该物业的物业服务费应由珊瑚置业公司承担，不应由上诉人承担。被上诉人成都万科物业服务有限公司辩称，我方是属于案涉房屋的物业企业，上诉人的案涉房屋不存在质量问题。案涉房屋已经于2011年交付，交付房屋也达到了交付条件，符合规定，上诉人也应该2011年交纳物业服务费，上诉人不接房不符合法律规定，没有理由不交物业服务费。成都万科物业服务有限公司向一审法院起诉请求：判决张慧碧向成都万科物业服务有限公司支付物业费、违约金、公摊电费、公摊水费共计15509.49元；本案受理费由张慧碧承担。一审法院认定事实：原告系具有壹级资质的物业管理企业。被告张慧碧系位于重庆市渝北区回兴街道宝圣大道666号万科·渝园59幢1-6号房屋的业主，该房屋建筑面积为154.06平方米，系别墅，低层住宅。2009年，万科·渝园小区的开发商重庆渝开发珊瑚置业有限公司（以下简称珊瑚置业公司）为甲方，原告为乙方，双方签订《友诚·生态名苑（万科渝园/朗润园）前期物业管理服务委托合同》一份，约定：甲方将其投资开发的友诚·生态名苑（万科渝园/朗润园）小区选聘乙方实行前期物业服务管理，委托管理期限自合同签订之日起至业主委员会代表全体业主与物业服务公司签订的物业服务合同生效时止；物业服务费标准为：低层住宅（渝园）：3.35元/月·平方米；商业物业：5.00元/月·平方米；上述物业服务收费标准均不包含业主需承担的公摊水电费，公摊水电费在物业服务费标准之外由业主向乙方另行缴纳；物业已交付或视为交付的，自物业交付或视为交付之日起开始计收物业服务费，由业主或物业买受人交纳；业主或非业主合法使用人应于每月10日前向乙方交纳当月之物业服务费及上月之公摊水电费，如逾期交纳，按以下方式处理：①从逾期之日起按每天应交费用的千分之三向乙方交纳违约金至付清时止。2009年6月12日，原告对《友诚·生态名苑（万科渝园/朗润园）前期物业管理服务委托合同》到重庆市渝北区房产管理局进行了备案。2010年7月8日，原告对物业收费标准到重庆市物价局进行了备案，备案的住宅物业服务费标准为：渝园3.35元/平方米·月。合同签订后，原告进驻该小区进行物业服务，并按合同约定的标准收取物业服务费，每月对公摊水、电费进行了公示。2011年1月24日，珊瑚置业公司为甲方，被告为乙方，双方签订商品房买卖合同一份，约定：乙方所购商品房坐落为重庆市渝北区回兴街道宝圣大道666号万科·渝园59幢1-6；甲方应当在2012年6月30日前，依照国家和地方有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用；如乙方无正当理由拒绝接房的，自书面交房通知确定的交付使用之日起视为已交付。2011年12月21日，珊瑚置业公司向被告邮寄入伙通知书、入住指引等函，通知被告于2011年12月29日—31日09：30—17：00前往渝园销售中心办理交付手续。2011年12月23日，重庆晚报刊登珊瑚置业公司所发的万科渝园59幢等房屋的交付公告，以通知该幢房屋业主其所购买的房屋将于2011年12月29日至2011年12月31日期间正式交付。2012年2月、2013年1月、2013年5月、2014年6月珊瑚置业公司再次向被告邮寄房屋交付温馨提示。被告至今未办理该房屋接房手续，该房屋系空置房。原告认为被告无故拒不接房，该房依法应视为已于2011年12月31日交付被告。被告未向原告缴纳2012年1月1日至2015年6月30日期间的物业服务费，公摊水费、公摊电费，原告多次催收无果，诉至一审法院。审理中，原告自愿撤回要求被告给付违约金3579.37元的诉讼请求。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。珊瑚置业公司与被告在签订的商品房买卖合同中明确约定：如被告无正当理由拒绝接房的，自书面交房通知确定的交付使用之日起视为房屋已交付。珊瑚置业公司已通过邮寄入伙通知书、交房温馨提示以及在重庆晚报上刊登交房公告的方式通知被告前往渝园销售中心接房，但被告至今未接房，也未向一审法院举证证明其未接房的合法事实及理由。因此，该房依约应视为珊瑚置业公司已于2011年12月31日交付被告，被告自此即获得渝园的业主资格。原告与被告所在小区开发商珊瑚置业公司签订的《友诚•生态名苑（万科渝园•朗润园）前期物业管理服务委托合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定。该合同及收费标准均已经房屋管理部门及物价部门备案，合法有效，对小区全体业主具有约束力。原告按合同约定对渝园小区提供了物业服务，履行了合同义务。被告自视为接房获得业主资格后，未按合同约定交纳物业服务等费，已构成违约，因其至今并未入住，房屋系空置房，且原告自愿要求被告减半交纳物业服务费，故被告应给付原告2012年1月1日至2015年6月30日期间的物业服务费（3.35元/月·平方米÷2）×154.06平方米×42个月=10838.12元，原告自愿要求被告给付物业服务费10838.10元，合法有据，一审法院依法应予主张。原告自愿撤回要求被告给付违约金3579.37元的诉讼请求，是对其实体权利的处分，符合法律规定，一审法院予以准许。对于原告要求被告给付公摊电费1082.71元、公摊水费9.31元的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。遂判决：1.被告张慧碧在本判决生效之日起五日内给付原告成都万科物业服务有限公司2012年1月1日至2015年6月30日期间的物业服务费10838.10元；2.被告张慧碧在本判决生效之日起五日内给付原告成都万科物业服务有限公司2012年1月1日至2015年6月30日期间的公摊水费9.31元、公摊电费1082.71元。如果被告张慧碧未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费190元，由被告张慧碧负担。二审中，上诉人向本院举示证据：1.快递单，护证明其在法定期限内向一审法院提出管辖权异议；2.快递单14份、函件2份、《前期物业管理服务委托合同临时管理公约》1份、会议记录1份，拟证明房屋存在质量问题，上诉人一直未接房，物业服务费应由开发商交纳。被上诉人证据质证如下,1.快递单无跟踪查询结果，不能证明在法定期间提出管辖异议；2.该组快递单没有跟踪查询结果，不能显示实际送达，而函件中没有上诉人自己的签名，真实性无法确认，且房屋质量存在问题，维修不是被上诉人的法定义务，会议纪录没有加盖公章，《前期物业管理服务委托合同临时管理公约》真实性无异议，但达不到证明目的，上诉人混淆了交房和接房的概念，房屋已经达到交房条件，上诉人应当缴纳物业服务费。被上诉人未举示新证据。经本院查明，《前期物业管理服务委托合同临时管理公约》第九条第4款第①项载明：……因甲方原因而未按时交给物业买受人的物业，物业服务费用或者物业服务资金由甲方全额交纳；第②项载明：已交付或视为交付的房屋，若业主未入住（水电费表起止数均未），则业主按照重庆市有关法规、规章、政策的规定缴纳物业服务费。……。还查明，一审法院向张慧碧的成年近亲属有效送达的时间是2015年11月6日，而张慧碧提出的管辖异议的文件签字时间是2015年11月23日，已超过提出管辖异议的法定期间，一审开庭的时间是2015年11月26日，张慧碧未参加庭审。结合查明的事实，本院对上诉人二审提交的证据认定如下：对证据1的真实性予以认可，但不能达到其证明目的，不予采信。对证据2中的快递单因与本案不具有关联性不予采信，会议记录因真实性无法确认不予采信，《前期物业管理服务委托合同临时管理公约》双方均无异议，予以采信。二审查明的其他事实和证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审审理程序是否合法；2.诉争物业服务费是否由张慧碧承担。关于争议焦点1，本院认为一审法院经合法送达，当事人未在法定期间内提出管辖异议，且在知道开庭时间的情况下拒绝参加庭审，系对其庭审权利的放弃，其在一审不参与庭审向法庭申请举证期限等系其自己对诉讼权利的未认真对待，现上诉称一审审理程序违法损害其权利与客观事实不符，本院不予支持。关于争议焦点2，《前期物业管理服务委托合同临时管理公约》约定房屋交付或视为交付后，业主需交纳物业服务费。而开发商通过公告的方式通知接房，应该视为交付。如果房屋确实有质量问题，影响业主使用，造成的损失，包括物业服务费的损失，系另一法律关系，业主可以另行向开发商主张，而不能据此对抗物业服务公司收取物业服务费。综上所述，张慧碧的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费190元，由张慧碧负担。本判决为终审判决。审 判 长  张欲晓代理审判员  张晋鹏代理审判员  刘 静二〇一六年九月五日书 记 员  李 莉