重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终3108号上诉人（原审原告）:何磊,男,汉族,1963年5月22日出生。委托诉讼代理人:郝小杰,重庆泽信律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘欣阳,重庆泽信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张捷,男,汉族,1978年2月16日出生。原审被告:重庆云天物业发展有限公司,住所地重庆市南岸区南坪东路548号。法定代表人：陈开富，董事长。上诉人何磊与被上诉人张捷、原审被告重庆云天物业发展有限公司（以下简称云天物业）申请执行人执行异议之诉一案，何磊不服重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第06131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人何磊的委托代理人郝小杰、刘欣阳和被上诉人张捷到庭参加诉讼，原审被告云天物业经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。何磊上诉请求：撤销重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第06131号民事判决，发回重审或改判许可对南岸区某小区3栋12-4号房屋进行执行并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误：1、张捷在与云天物业签订《团购房协议》时，房屋尚未规划、设计和修建，标的物根本不存在的前提下，缺乏交易基础。《团购房协议》只是选定户型的预购、认购性质的协议，一审判决认定《团购房协议》是合法有效的商品房买卖合同错误。2、一审判决遗漏了对云天物业出具的首付款收条上关于“转账”以及尾款、大修基金收据上注明的“刷卡”的查明和认定。3、一审判决认定涉案房屋已经交付和张捷已经实际接房入住无依据，好管家物管公司没有云天物业书面委托的情况下，认定好管家的交付行为为实际交付证据不足，且该“交付”行为发生在南岸区人民法院对该房屋进行产权冻结并粘贴封条之后，具有违法性，是无效民事行为。4、一审判决错误认定张捷对未办理产权登记无过错，张捷未按团购房协议约定及时签订正式的商品房买卖合同，导致云天物业有机会和条件将房屋卖给上诉人，被上诉人具有重大过错。被上诉人在明知房屋涉诉房屋被法院采取保全措施后仍向云天物业公司缴纳尾款具有主观恶意，违反诚信原则，其权益依法不应当得到保护。二、一审判决适用法律错误。本案不应当适用最高人民《关于法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、和《办理执行异议和执行复议案件若干问题的规定》，第二十九条。根据本案事实，上诉人认为只能按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定以及《物权法司法解释一》第四条的规定进行认定，判决许可继续执行涉案房屋。张捷答辩称，张捷与云天物业签订的《团购房协议》合法有效，云天物业开具的收据足以证明张捷已交清房款，并且张捷已实际入住。张捷在本案中系受害者，没有任何过错。要求维持原判。原审被告云天物业未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。何磊向一审法院起诉请求：对重庆市南岸区某小区3栋12-4号房屋许可执行。一审法院认定事实：2006年6月11日，本案被告张捷作为乙方与本案被告云天物业作为甲方签订了某小区团购房协议，双方约定：本次团购房项目位于某小区Ⅱ、Ⅲ号楼。甲方向乙方提供位于重庆市南岸区某小区Ⅲ号楼12层D号房，建筑面积为106.49平方米，套内单价为2203元/平方米。本协议签订当日，乙方交纳总房款的30%即70597元，甲方取得重庆市国土资源和房屋管理局颁发的《商品房预售（预租）许可证》，且甲乙双方签订正式的《重庆市商品房买卖合同》，并向重庆市南岸区房地产交易所办理合同登记备案后，剩余70%房款计164000元整向银行申请住房按揭贷款。乙方向甲方支付的不低于30%的首期款，及人民币70597元整直接划入乙方所在的中国农业银行重庆市南岸支行指定的账户；开户行为农行新城支行，由购房协调小组监管使用。甲方与乙方约定按套内建筑面积计算，乙方向甲方购买的商品房总成交额为人民币234597元。甲方应负责代为办理乙方团购商品房的合同备案登记，并在该房交付使用之日起180日内办理《房地产权证》，自甲方取得《商品房预售（预租）许可证》之日起十五日内，乙方须与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》。甲方保证销售给乙方的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。因甲方原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务由甲方承担全部责任。签订该合同后，张捷向云天物业缴纳了首付款70597元，云天物业出具了盖有“重庆云天物业发展有限公司财务专用章”的收据一份，并于2013年1月14日缴纳了房屋尾款156422元（签订团购房协议时预定的套内建筑面积为106.49平方米，实际张捷接房时，该房屋的套内面积为101.51平方米，故该房屋总房款为227019元），大修基金9822元，契税15458元，五通费5210元，共计257509元。2011年1月28日，何磊作为甲方与云天物业作为乙方、案外人陈开富、陈春来作为丙方签订了《借款合同》，约定由甲方借给乙方500万元，借款期限为两个月，月利率1%。丙方对上述借款本息承担连带责任。之后，云天物业未归还上述借款，云天物业因欠何磊借款本息550万元未还，遂于2011年12月7日与何磊签订《还款协议》，约定：“云天物业用其开发的南岸区某小区3栋3-23-5、3-8-5、3-18-6、3-2-6、3-15-4、3-12-4、3-10-4、3-6-4共八套商品房抵偿欠何磊550万元中的368.12万元的债务。本协议签订后，双方即签订《重庆市商品房买卖合同》，用以办理房屋预售协议签订后，双方即签订《重庆市商品房买卖合同》，用以办理房屋预售登记在甲方名下，待具备办理房地产权证时，由乙方在一个月内负责为甲方办理房地产权证，甲方协助配合，……一旦乙方用抵偿的房屋预售登记在甲方名下，甲方就认可乙方偿还了368.12万元，……。”签订该《还款协议》后，何磊与云天物业于2011年12月8日签订了《重庆市商品房买卖合同》（业务编号201112078000515），约定“将重庆市南岸区某小区3栋12-4号房屋出售给何磊，该房屋建筑面积121.01平方米，套内面积101.51平方米，建筑面积单价为4194.28元/平方米，套内单价为5000元/平方米。”并办理了网签。2013年1月15日，何磊向一审法院申请诉前财产保全，请求查封、冻结被申请人重庆云天物业发展有限公司名下价值368.12万元财产（位于重庆市南岸区某小区3栋3-23-5、3-8-5、3-18-6、3-2-6、3-15-4、3-12-4、3-10-4、3-6-4的房屋），并以担保人重庆兴胜物业发展有限公司名下位于重庆市南岸区某路11号A栋负2层2号的房屋作为担保。该院于2013年1月15日作出（2013）南法民保字第00014号民事裁定书，裁定查封、冻结被申请人重庆云天物业发展有限公司名下位于重庆市南岸区某小区3栋3-23-5、3-8-5、3-18-6、3-2-6、3-15-4、3-12-4、3-10-4、3-6-4的房屋。并于2013年1月16日在重庆市南岸土地房屋权属登记中心办理了查封。何磊于2013年2月5日向该院起诉云天物业，请求判决：1、何磊与云天物业于2011年12月7日签订的《还款协议》合法有效；2、云天物业履行《还款协议》约定，协助何磊办理南岸区某小区3栋3-23-5、3-8-5、3-18-6、3-2-6、3-15-4、3-12-4、3-10-4、3-6-4共八套商品房的买卖预售登记，确认前述房屋归何磊所有；3、本案诉讼费由云天物业承担。该院于2013年11月29日作出（2013）南法民初字第01044号民事调解书，调解内容为：“一、被告重庆云天物业发展有限公司向原告何磊偿还借款本息共计619万元，付款期限为：2014年1月15日前付119万元，2014年3月15日前付200万元，2014年5月30日前付300万元；二、如被告重庆云天物业发展有限公司未按上述第一项按时足额偿还任一期借款，则原告何磊有权就借款本息全额申请强制执行；三、原告何磊根据被告重庆云天物业发展有限公司的还款金额，相应地解除双方签订的相应金额的商品房买卖合同，并配合被告重庆云天物业发展有限公司办理买卖合同注销登记的相关手续；四、原告何磊自愿放弃其他诉讼请求。”该调解书生效后，由于云天物业未履行该调解书内容，何磊向该院申请强制执行，要求对查封的上述房屋依法进行处置。原告张捷提出异议，认为自己已经缴纳了全部房款且已经交房，虽然该房屋至今未办理产权过户登记，但其本人对此并无过错，故请求该院依法解除对该房屋查封。该院于2015年6月2日作出（2014）南法执异字第00022号执行裁定书，裁定中止对重庆市南岸区某小区3栋12楼4号房的执行。该裁定书于2015年7月28日送达何磊。何磊不服该裁定，故提起本案诉讼。一审另查明，2014年11月17日，云天物业向张捷发出《房屋交付通知书》，通知张捷办理交房手续，并于2014年11月18日办理了某小区3幢12层4号房屋的交接手续。一审法院认为，关于事实认定方面,（一）关于原告何磊提出的执行异议之诉是否已超过了15天的起诉期限，经查，何磊于2015年7月28日收到（2014）南法执异字第00022号民事裁定书，于2015年8月11日起诉本案，未超过15天的起诉期限。（二）关于“重庆市南岸区某小区’Ⅲ号楼12层D号房屋”与“重庆市南岸区某小区4号3栋12-4号”房屋是否为同一套房屋的问题。该院认为，（涉及房屋座落，不宜公开），结合上述客观事实，可以认定‚重庆市南岸区小区Ⅲ号楼12层D号房屋”与“重庆市南岸区某小区4号3栋12-4号房屋为同一套房屋。（三）关于张捷与云天物业所签订的《团购房协议》是否属于房屋买卖合同的问题。该院认为，张捷与云天物业于2006年签订的《团购房协议》，就房屋买卖双方的名称和姓名、所售房屋基本情况、所售房屋的单价、总价、支付方式、付款时间、交付使用的标准、交房时间、办理产权证的义务、违约责任等事项进行了约定，具备商品房买卖合同成立的形式要件，属于合法有效的商品房买卖合同。（四）关于张捷是否已经按约缴纳全部房款的问题。该院认为，从张捷提交的支付凭证来看，张捷已经在签订前述《团购房协议》时缴纳了首付款70597元，并于2013年1月14日缴纳了房屋尾款156422元，大修基金9822元，契税15458元，五通费5210元，首付款张捷提交了云天物业的收据，及提交转账凭证，该院确认张捷已经支付了该房屋的全部价款。关于法律适用方面，张捷于2006年6月11日即与云天物业签订了《团购房协议》，并已经交清了房款，云天物业也已经于2014年11月将涉案房屋交付给了张捷，张捷现已入住。买卖双方均实际按照该协议在履行义务，故该协议合法有效。结合云天物业与何磊签订的《还款协议》及（2013）南法民初字第01044号民事调解书及云天物业因与何磊之间的民间借贷合同，云天物业与何磊签订商品房买卖合同的实质为以房抵债。办理网签后，涉案房屋不能过户，张捷对涉案房屋未办理产权登记手续没有过错，因此张捷的合法权利应当受到保护。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，购房人已经交纳全部或大部分房款并实际占有使用房屋，仅未办理产权，购房人没有过错的，人民法院不予查封、扣押、冻结。以及《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，人民法院不能执行本案件争议房屋。据此，一审依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二之规定，判决：“驳回原告何磊的诉讼请求。案件受理费80元，由原告何磊承担（已缴纳）。”何磊在二审中举示了云天物业2012年12月18日向团购房业主发出的通知和重庆市南岸区土地房屋权属登记中心对朱宏春的回复，拟证明云天物业未将团购房协议作为正式买卖合同，要求团购房业主另行签订正规商品房买卖合同，南岸区土地房屋权属登记中心也认为团购房协议不属于正式商品房买卖合同。张捷质证后，对上述证据的证明力不予认可。张捷在二审中举示了其名下农行某账户交易明细清单，拟证明其交纳购房尾款86912元的事实。何磊质证后认为系张捷明知法院对房屋进行查封后恶意向云天物业付款。本院二审查明的其余事实与一审查明的相同。本院认为，张捷与云天物业签订的《团购房协议》的内容系对张捷以参加团购的形式向云天物业购买本案房屋相关事项的约定，其实质即为房屋买卖合同，该《团购房协议》签订后，双方的房屋买卖合同关系即成立且合法、有效。张捷举示了云天物业向其出具的房款收据、银行转帐回单、刷卡付款回单、房屋交付通知书和房屋交接书等证据证明其支付购房款及占有使用房屋的情况，何磊未提供相反证据否定其真实性，本案中认定张捷已付清购房款并实际占有使用房屋具有高度盖然性。另外，根据本案已查明的事实，张捷对于本案房屋未过户至其名下不存在过错。基于上述理由，一审认定不应对涉案房屋予以查封并判决驳回何磊的诉讼请求并无不当。综上，何磊的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元由上诉人何磊负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊群代理审判员  周舟代理审判员  陈莹二〇一六年九月八日书 记 员  杨静