山西省长治市城区人民法院民 事 判 决 书(2016)晋0402民初659号原告（被告）霍自然，男，1994年11月3日出生，汉族，山西省长子县人，农民。委托代理人霍旭昌，男，1960年5月30日出生，汉族，山西省长子县人，农民，系霍自然之父。委托代理人彭新，山西振坤律师事务所律师。被告（原告）长治市宏厦建筑工程有限公司七分公司，住所地长治市华丰东街8号。负责人侯建刚，职务经理。被告（原告）长治市宏厦建筑工程有限公司，住所地长治市华丰东街8号。法定代表人郝付昌，职务董事长。二被告（原告）委托代理人刘垚，男，1962年11月28日出生，汉族，河南省林州市人，系长治市宏厦建筑工程有限公司副经理。二被告（原告）委托代理人殷开心，男，1963年9月6日出生，汉族，河南省林州市人，系长治市宏厦建筑工程有限公司副经理。原告（被告）霍自然与被告（原告）长治市宏厦建筑工程有限公司七分公司（以下简称七分公司）、长治市宏厦建筑工程有限公司（以下简称宏厦公司）工伤保险待遇纠纷一案,本院受理后，于2016年6月23日作出（2016）晋0402民初720号民事裁定书，裁定两案合并审理，双方当事人互为原、被告。并依法适用普通程序，于2016年6月27日公开开庭进行了审理，原告（被告）霍自然的委托代理人霍旭昌、彭新、被告（原告）宏厦公司的法定代表人郝付昌、七分公司的负责人侯建刚及二被告（原告）的委托代理人刘垚、殷开心到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）诉称：2013年7月底，霍自然经介绍到七分公司承建的新疆喀什项目部工作，担任维修工。双方未签劳动合同，七分公司也未给霍自然缴纳各项社会保险。2013年8月21日，霍自然在工作中不慎从屋顶摔下，遂被送往新疆喀什武警医院治疗，诊断为高位截瘫，后转至长治及北京等医院继续进行治疗。��自然经认定为工伤并构成二级伤残，生活障碍程度为大部分依赖，且为特殊医疗依赖。由于七分公司未给霍自然缴纳工伤保险，致使霍自然无法享受工伤保险待遇，请求法院判决二被告（原告）按照工伤保险待遇支付原告（被告）一次性伤残补助金93626元、伤残津贴496587元、陪护费26964元、生活护理费233688元、停工留薪期工资44940元、医药费114740.55元、住院伙食补助费34500元、辅助器具费用17130元、交通费4875元、住宿费6400元，以上共计1073449.55元。二被告（原告）辩称：2013年7月11日，霍自然到七分公司在新疆喀什工地从事工作，2013年8月21日下午，霍自然不慎摔伤，七分公司先后在新疆喀什武警总医院、长治市和平医院、潞矿总医院对其进行积极救治，且在已支付医疗费28万余元的同时又预支其187015元，其后经长治市劳动能力鉴定委���会鉴定为二级伤残。就此次事故工伤待遇问题，原告（被告）向长治市城区劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请，该委虽依法裁决驳回原告（被告）申请解除劳动关系的请求，但对原告（被告）一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资等工伤待遇计算基数，按照2012年统筹地区上年度职工月平均工资3745元，不仅不符合本案客观事实，更违背了《工伤保险条例》（下称《条例》）、《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》（下称《暂行办法》）的规定。一、根据《条例》第62条第二款之规定，在原告（被告）没有参加工伤保险情况下，被告（原告）也应按《条例》所规定的工伤待遇项目向原告（被告）支付，也就是说，原、被告在《条例》规定内的权利及义务是相对等的，那么根据《暂行办法》第15条第一款、第二款：“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。在用人单位工作不满1年的，以实际工作月份的平均工资为本人工资。用人单位和农民工双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”而本案中，霍自然从2013年7月11日来到工地到2013年8月21日下午受伤工作时间为42天，实际出勤30.6天，其在工地时间及实际出勤天数，均超过一个月，按口头约定每天工作12小时130元计算，其月平均工资应为130元×30.6天÷42天×30天＝2841.42元，而且原告（被告）在仲裁申请中也仅是按3325元为计算基础，因此，城劳人仲裁字（2016）第4号仲裁裁决按月平工资3745元计算不符合本案客观事实，缺乏法律依据。二、根据《长治市职工工伤保险实施细则》第29条第四款：“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。”而被告（原告）作为一般的施工企业，对此并未有标准，那么参照城财发（2008）62号《长治市城区区直机关和事业单位工作人员差旅费管理办法》第13条：“工作人员的出差伙食补助费，不分地区、不分途中和住勤，按出差自然（日历）天数实行定额包干，其标准为每人每天50元。”，那么按照70%计算��即每天为50元×70%＝35元，原告（被告）的住院伙食补助费应为272天×35元＝9520元，因此，仲裁裁决认定的20480元有误。三、根据《条例》第30条第二款：“职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。”劳社部发（2007）7号《关于加强工伤保险医疗服务协议管理工作的通知》第二：切实加强工伤职工的就医管理，第四：规范工伤保险协议医疗服务费用管理规定，以及《长治市工伤保险待遇申报流程（试行）》的通知二、三项规定，可见原告（被告）去北京就医时的交通费4875元、住宿费6400元及住院102464.75元，不符合上述法律的规定，其既没有协议医疗机构及工伤保险机构的申请和批准证明，也未经被告（原告）同意，纯属是其自行行为，此法理在城劳人��裁字（2016）第4号仲裁书对其申请辅助器具费用不予支持的说理已充分体现和证明，否则，该裁决的说理将自相矛盾，不能自圆，且该102464.75元所谓医药费的诊疗检查项目、药品目录大部分不符合长治市工伤保险服务机构的相关报销标准规定，因此，于理于法不应由被告（原告）承担。交通费4875元，除900余元为火车费用外，其余全是飞机票，按照规定，即便经核准需异地就医，也应采取经济合理的交通方式，并不应乘坐飞机，更不需要三个人的陪同。再从其6400元所谓的住宿费收据表明，此费用为二张普通收据，根据规定只有合法正规的发票才可作为报销凭证，此法理同样在城劳人仲裁字（2016）第4号仲裁裁决中对原告（被告）申请的11705.3元医药费用大部分收据不予认定，仅支持其1109.5元的事实说理中已充分体现和证明，由此可见，该裁决对此两张收据又予以认定及支持，不仅自相矛盾，且于法无据。四、原告（被告）仲裁申请书并未对去北京就医所谓的102464.75元的费用提出仲裁申请，对该费用证据也未向仲裁庭提交，也未在仲裁庭审举证时举证，而仅是在被告（原告）对已预支原告（被告）187015元进行举证时，其才又突然称去北京就医所支102464.75元，对此，被告（原告）当庭表明对此项证据依法不应予以质证，因为无论从证据提交时限也好，按其增加仲裁请求也罢，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第23条、第41条之规定，依法均不应予以质证，仲裁庭更不应予以认定和支持，由此可见，城劳人仲裁字（2016）第4号仲裁裁决对该项费用无原则的予以认定并支持，缺乏法律依据。五、按照《条例》第28条的规定，霍自然的伤情将可能发生变化，故请求��其伤情鉴定满一年后对其进行能力复查鉴定，并按新的伤残等级确定待遇标准。六、就本案赔偿主体问题，原裁决让二被告（原告）承担连带责任没有法律依据，根据《劳动合同法实施条例》第4条、《民事诉讼法》第48条、《民诉法解释》第52条（五）项之规定，被告（原告）七分公司依法取得了营业执照，具有独立用工主体，事实上，霍自然也与七分公司形成了事实劳动关系，与宏厦公司不存在直接劳动关系，且七分公司可以承担本案赔偿责任，另依据《最高法关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条之规定，即使宏厦公司承担责任也是在执行过程中，而不是在起诉程序中。综上所述，本案原告（被告）此次工伤待遇的计算基数依法应按其实际工作的月平均工资2841.42元计算，���裁决按山西省月平工资3745元计算，不符合本案客观事实，且违背《条例》及相关规定；对原告（被告）仲裁申请的交通费、住宿费及去北京的医药费的认定及支持缺乏法律依据，让二被告（原告）承担本案连带责任无法律依据，为此，请求人民法院依法查明本案事实，予以合理公正判决。经审理查明：2013年6月，霍自然作为农民工经董小红介绍到七分公司承包的新疆喀什项目部工作，担任维修工。双方口头约定工资每小时10元，一天工作12个小时，另加每天补助10元，共计每天130元。双方未签订劳动合同，七分公司亦未给霍自然缴纳各项保险。2013年8月21日，霍自然在工作中不慎从屋顶摔下，被送往武警新疆总队医院治疗，同年9月18日出院；2013年9月20日至2013年10月16日在长治医学院附属和平医院治疗；2013年10月16日至2013年12月30日在北京博爱医院治疗；2014年1月4日至2014年8月8日在潞安集团总医院治疗；诊断为：胸12椎体骨折脱位伴脊髓完全损伤，胸11椎体左侧椎板骨折，左颧部皮肤裂伤，右颈前皮肤裂伤，骶尾部褥疮度，共住院344天；其中在北京博爱医院住院75天，花费医药费102464.75元、交通费4875元、住宿费6400元由原告（被告）支付，其他费用均由被告（原告）七分公司支付。2015年6月3日，长治市人力资源和社会保障局认定霍自然为工伤；2015年7月23日，长治市劳动能力鉴定委员会鉴定霍自然构成二级伤残，生活自理障碍程度为大部分依赖，停工留薪期为12个月。七分公司另预支霍自然医疗费187015元。以上事实由原告（被告）提供的仲裁裁决书，认定工伤决定书、因公伤残劳动能力鉴定结论通知书、常住人口登记卡、企业��案登记卡、停工留薪期确认通知书、住院病历、判决书、医疗费票据、交通费票据、住宿费票据，被告（原告）提供的企业档案信息卡、证人证言、预付款明细、医疗费票据、交通费票据、付款凭证、出勤记录、仲裁裁决书以及双方的陈述与辩解在案为凭，经庭审举证、质证及本院审查，可以采信。本院认为：应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案原告（被告）在被告（原告）单位工作时间较短，双方未签订书面劳动合同，被告（原告）亦未为原告（被告）缴纳社会保险，难以确定原告（被告）的月缴费工资，根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条规定，原告（被告）本人工资应按统筹地区上年度职工月平均工资确定，即长治地区2012年的社平工资3745元/月。根据《工伤保险条例》第三十五条、劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第四条及《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条的规定，原告（被告）主张一次性领取工伤保险待遇，于法有据，本院予以支持。原告（被告）应当获得的赔偿为：1、一次性伤残补助金93625元（3745元/月×25月）；2、一次性伤残津贴496587元（3745元/月×156月×85%）；3、生活护理费233688元（3745元/月×156月×40%）；4、停工留薪期工资44940元（3745元/月×12月）；5、住院期间的陪护费26964元（3745元/月×12月×60%）。6、住院伙食补助费24080元（100元/天×344天×70%），根据《长治市职工工伤保险实施细则》第二十九条规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费，因两被告（原告）未提供本单位出差伙食补助标准，故参照《长治市城区区直机关和事业单位工作人员差旅费管理办法》中出差伙食补助标准100元的70%计算；7、交通费、住宿费11275元。根据《工伤保险条例》第三十条之规定，原告（被告）主张的交通费、住宿费本院凭有效票据认定交通费4875元、住宿费6400元。8、医疗费102464.75元。原告（被告）垫付的医疗费102464.75元，应当从被告（原告）预支的医疗费187015元中予以扣除。原告（被告）主张残疾辅助器具费用，但无医疗机构提出的诊断建议，也未得到劳动能力鉴定委员会确认，根据《工伤保险条例》第三十二条和《山西省实施试行办法》第十七条规定，对该请求本院不予支持；根据《工伤保险条例》第二十八条，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。本案截止原告（被告）起诉，劳动能力鉴定结论作出尚未满一年，因此被告（原告）要求重新鉴定，本院不予支持；本院将被告（原告）提供的付款凭证上“霍旭昌”的签名与庭审笔录上“霍旭昌”的签名进行简单比对，认为该付款凭证上“霍旭昌”的签名确系霍旭昌本人所签，据此可以认定原告（被告）工作期间的工资2878元已经由其父亲霍旭昌领取，霍旭昌辩解并未领取该款，本院不予采信。被告（原告）七分公司不具有法人资格，其债务应当由总公司承担，因此原告（被告）要求被告（原告）宏厦公司共同承担赔偿责任，于法有据，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第十四条，《工伤保险条例》第二十八条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条，劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第四条，《山西省实施试行办法》第十七条，《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条、第十五条，《长治市职工工伤保险实施细则》第二十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告（原告）长治市宏厦建筑工程有限公司七分公司、长治市宏厦建筑工程有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性赔偿原告（被告）霍自然一次性伤残补助金93625元、一次性伤残津贴496587元、生活护理费233688元、停工留薪期工资44940元、住院期��的陪护费26964元、住院伙食补助费24080元、交通费、住宿费11275元、医疗费102464.75元，扣除被告（原告）预支的187015元，合计846608.75元。二、驳回原告（被告）霍自然的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告（原告）长治市宏厦建筑工程有限公司七分公司、长治市宏厦建筑工程有限公司承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数或者代表人的人数提供副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。审���长朱显人民陪审员 吴志芳人民陪审员 孙      雷二〇一六年九月三十日书 记 员 史   会   芳-10-