浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0782民初10559号原告：杨某，诊所医师。被告：付某，诊所护士。委托诉讼代理人：余文峰，浙江义元律师事务所律师。委托诉讼代理人：石兰兰，浙江义元律师事务所实习律师。原告杨某与被告付某离婚纠纷一案,本院于2016年7月19日立案后，依法适用简易程序，由审判员项孟进独任审判，于2016年9月2日公开开庭进行了审理。原告杨某、被告付某及其委托诉讼代理人余文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨某向本院提出诉讼请求：一、判令原、被告离婚；二、判令儿子杨辰玺由原告抚养教育，由被告每年支付给原告孩子抚养费12000元到孩子18周岁止；三、判令阳光都市戚继光路47号405室住房归原告所有。四、判令被告因出轨赔偿原告精神损失费10万元；五、依法分割婚后财产（详见婚后财产清单）。事实和理由：2008年7月底，原告招聘被告到自开的诊所做护理工作，双方相识。××××年××月××日，双方登记结婚。婚后，发现双方性格、意见不合，经常争吵。2011年12月28日，原告起诉离婚，法院受理后判决不准离婚。2012年5月中旬，双方开始分居，被告6月份离开诊所学开美容店，二年多时间与其他男人通奸。2012年11月18日下午1点多，原告在出租房内将被告与他人捉奸成双。判决不准离婚半年后，被告怀孕并坚持要生下小孩。亲子鉴定结果如是原告亲生，小孩应由原告抚养，被告无固定职业收入，且被告与前夫已有一个儿子。结婚后，原告负责被告的一切生活开支，并没有另外给被告工资，但被告学美容的费用、家庭开支、开化妆品及美容店等费用，大部分费用由原告支出。阳光都市的房子首付款及按揭还贷都是原告开诊所积攒，被告没有尽到妻子的义务，房产应归原告个人所有，其它财产可予分割。原告向本院提供了结婚证、房权证、土地证、购房首付款证明、备忘本、短信、照片等证据材料进行佐证。被告付某辩称，一、被告同意离婚；二、根据亲子鉴定的结论，儿子不是原告所生，小孩的抚养权不能给原告，应由被告抚养。抚养费也由被告自己承担；三、房产属于夫妻共同财产，应当按照法律约定依法分割，经向房产公司咨询，房子现在的价钱是80-85万元，对房子价格如果双方有异议，可以进行评估，房子同意分给原告所有，但是原告要将房子的相应对价补给被告；四、原告要求赔偿10万元的精神损失费过高，应当按照被告的经济能力以及法律相关规定，适当赔偿；五、关于原被告的相识过程是事实，到2011年原告起诉过离婚，被驳回诉请是事实，原告陈述的其他部分跟事实出入较大。综上，被告方同意离婚，小孩由被告抚养，房屋相应的80万元一半的40万元应当由原告给被告，其余财产依法予以分割。原告为证据其主张向本院提供的证据材料及被告的质证意见如下：1、结婚证一份，用以证明原、被告系夫妻关系的事实。被告对真实性无异议。2、房权证、土地证、购房首付款证明（复印件）各一份，用以证明原、被告之间的财产。被告无异议，认为可证明房产系夫妻共同财产。3、被告手机短信打印件、通话记录单、他人送被告的金项链、奸夫裸身照片各一份，用以证明被告出轨的事实。被告认为短信内容没有提供原件，不符合证据要求。通话记录不能证明原告要证明的证明目的，只能证明通话过。金项链是手提包上的装饰带，并不是别人送的金项链。裸身照片的真实性无法确认，原告也没有出具制作该照片的相关说明，不能确定照片中男子的身份，从来源来说也不能确定其合法性，与本案没有关联，因此不能起到原告的证明目的。4、备忘本一份，用以证明双方的生活状况。被告认为系原告单方制作，所写内容系出于个人意愿，真实性不予认可。5、工资签收本一份，用以证明原告经营诊所聘请护士。被告对具体发放情况不能确认，不能以此认为不是共同经营，经营过程必须要配备护士岗位。6、第一次起诉离婚时事实与理由、备忘录各一份，用以证明原告起诉离婚的事实。被告认为应以立案当中的起诉状为准，原告提供的并不是立案的原件，对真实性不认可，是原告单方书写。7、婚后财产清单、被告无卡存款单（复印件）各一份，用以证明原、被告之间的财产。被告对婚后财产清单无异议，无卡存款单显示的1000元是生活费。8、原告身体受伤照片二份，用以证明肢体被被告伤害。被告认为哪一次争吵造成的不能确定，争吵是有的，肢体冲突也是有的，之前原告扇其耳光，其也要还手，具体形成什么时间不清楚。9、短信照片三份，用以证明被告有外遇。被告称该号码与其没有不正当的关系。10、另一手机号短信照片三份，用以证明被告还与另外一人有外遇。被告认为这只是原告对被告的怀疑，正常的交往不能认定为不正当关系。11、被告吃剩东西的照片，用以证明被告生活浪费。被告称这是夜市买来的，我尝了之后发现变质了，××就没有吃。12、三星手机照片一份，用以证明被告以前用的手机。被告称用过这一款手机，但是是不是照片上的手机不能确定。被告未向本院提供证据材料。经原告申请，本院依法委托的鉴定机构出具的鉴定意见、鉴定费发票及双方的质证意见如下：杭州明皓司法鉴定所[2016]物证鉴字第9号法医物证司法鉴定意见书、鉴定费发票各一份，证明原告预付鉴定费3000元，鉴定意见为排除杨辰玺与原告之间存在生物学上的亲生血缘关系。原告对鉴定费发票无异议，对鉴定意见有异议，怀疑最终用于鉴定的血样可能弄错了。被告无异议。本院认证意见如下：被告对原告的证据1、2、7无异议，本院予以确认。原告提供的证据3、8、9、10，均系间接证据，不足以认定被告与他人有长期稳定的同居关系，但结合本院委托鉴定机构鉴定后出具的鉴定意见书，小孩杨辰玺已排除与原告存在生物学上的亲生血缘关系，小孩于××××年××月××日出生，按照一般怀孕10个月左右时间推断，被告在结婚之后，即有与其他男人发生不正当关系的行为。原告提供的证据4、5、6系原告单方制作，被告不予认可，且与案件审理中财产分割问题无直接的关联性，不予确认。原告的证据11、12与案件无关，不予确认。原告虽然对鉴定意见书有异议，但在本院释明是否需鉴定机构复核进行补充说明时，明确表示不需要，故对该鉴定意见，予以确认。鉴定费发票双方无异议，予以确认。根据已认定的证据，结合当事人两次起诉的庭审陈述，认定事实如下：2008年7月底起，被告在原告开办的诊所当护士。双方经自由恋爱，于××××年××月××日登记结婚。婚后双方购买了坐落于义乌市戚继光路47号405室房产[房产证号：义乌房权证稠江字第c000565**号，土地证号：义乌国用（2010）第003-029**号]一套，当时购买价格为68万元，于2010年5月13日支付给出卖人首付款295000元，于2010年5月17日办理房产登记，登记在双方名下。××××年××月××日，儿子杨辰玺出生，落户在原告处。经原告申请，本院依法委托杭州明皓司法鉴定所对原告与杨辰玺的亲子关系进行鉴定。为此，原告垫付鉴定费3000元。2016年8月12日，杭州明皓司法鉴定所出具[2016]物证鉴字第9号法医物证司法鉴定意见书，鉴定意见为：排除杨辰玺与原告之间存在生物学上的亲生血缘关系。庭审中，经双方竞价，确定该房产所有权由原告取得，价格为702000元，原告给予被告相应的补偿。关于婚后其他财产（手提电脑、灯具、厨房水槽、衣柜移门、洗手间移门、坐便器、木地板、家用电器、诊所财产），被告认可总价值为56000元，其中价值6700元的手提电脑已由被告领回。本院认为，夫妻双方应相互履行忠实义务，夫妻关系的存续应以感情为基础，夫妻感情破裂是解除婚姻的条件。在原告第一次起诉离婚后，双方并无和好迹象，且经本院依法委托的鉴定机构鉴定，儿子杨辰玺与原告不存在生物学上的亲子关系，被告亦同意离婚，故应准许双方离婚。本案争议焦点主要有三方面：一、关于小孩抚养问题。孩子与原告无亲子血缘关系，原告对孩子没有法定抚养义务，且孩子大部分时间与被告生活在一起，应由被告抚养为宜，并由被告自行承担今后的抚养费。二、关于婚后财产的分割问题。原告认为房产首付款由其支出，之后的贷款也由其诊所收入归还，被告对家庭贡献不多，应由其一人所有。本院认为，涉案房产系在婚后购置且产权登记在双方名下，应属于夫妻共同财产。但被告存在婚外性行为导致离婚，在夫妻共同财产分割时，可综合考虑过错情况等，对无过错方酌情予以照顾。双方经庭审竞价，可确认涉案房产价格为702000元，其他财产价值为56000元（含被告已领走的手提电脑价格为6700元）。从有利生产、方便生活的角度，结合庭审房产竞价过程中原告出价702000元的事实，涉案房产及其他婚后财产（除手提电脑）归原告所有为宜，原告应补偿被告价款本院酌定为30万元。三、关于损害赔偿问题。被告违背夫妻忠实义务，与第三者生育孩子，违背社会公序良俗。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的规定，有配偶者与他人同居的，无过错方有权请求损害赔偿。本案虽然没有充足证据证明被告与婚外异性有持续、稳定地共同居住，但根据举轻以明重的逻辑推理，原告在抚养小孩两年半多时间后得知儿子非亲生，对其造成的精神损害是客观存在的，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的规定》的有关规定，本院酌定被告赔偿原告精神损害抚慰金为5万元。鉴定费3000元，在启动鉴定程序前原告已陈述不论鉴定结果如何，均由其承担，故该费用由原告负担。综上所述，原告的部分合理诉请，予以支持。被告的部分辩解有理，予以采信。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第2条、第13条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条之规定,判决如下:一、准予原告杨某与被告付某离婚。二、女儿杨辰玺随被告付某一起共同生活，抚养费由被告付某自担。三、现登记在原、被告两人名下的坐落于义乌市戚继光路47号405室房产[房产证号：义乌房权证稠江字第c000565**号，土地证号：义乌国用（2010）第003-029**号]、该房屋内的附属设施、家用电器及原告杨某开办的诊所所有的财产归原告杨某所有，原告杨某应支付上述财产折价款30万元，于本判决生效后十五日内支付完毕。四、被告付某赔偿原告杨某精神损害赔偿金5万元，于本判决生效后十五日内支付完毕。五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取计150元；鉴定费3000元，由原告杨某负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 员 项孟进二〇一六年九月七日代书记员 楼笑笑