河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3141号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司开封市分公司。营业场所：河南省开封市大梁路西段6号。负责人：于江，该公司经理。委托诉讼代理人：赵峥，河南论衡律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：赵好，男，汉族，1950年10月6日生，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：赵四旺，男，汉族，1975年12月24日生，住河南省尉氏县，系赵好之子。代理权限为特别授权。原审被告：王银龙，男，汉族，1986年4月18日生，住河南省尉氏县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司开封市分公司（以下简称人民财险开封分公司）因与被上诉人赵好、原审被告王银龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省尉氏县人民法院（2019）豫0223民初3179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人民财险开封分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判或者发回重审。2.由赵好承担诉讼费用。事实与理由：赵好的误工费不应支持。（一）根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的规定，“对于已经达到法定退休年龄的，一般不计算误工费，但其举证证明明确有劳动收入的除外。”本案事故发生时，赵好已年满68周岁，远超法定退休年龄，一审法院认定赵好在事故发生前长期从事平房漏水修复工作，但赵好没有提交营业执照、纳税证明，以及其存在实际劳动收入的相关证据，仅依据一份尹庄村村委会开具的证明和一个证人的证言，就认定赵好存在误工损失，显然证据不足。退一步讲，即使赵好存在误工损失，一审法院按照建筑业标准计算误工费缺乏事实和法律依据。根据《2018年河南统计年鉴》建筑业的统计范围可见，建筑业的统计范围为“具有建筑业资质的总承包和专业承包、劳务分包建筑业企业”，赵好在一审中未提交任何证据证明其具有相关资质，故以建筑业标准计算误工费是错误的。（二）一审法院以277天计算误工费是错误的。根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》对于误工天数的规定，只有在医嘱证明的休息时间内定残的，误工天数才可以计算至定残前一天。在一审中赵好并未提交医嘱证明，也未提交鉴定意见书，且依据《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》肋骨骨折误工期的规定，“多根、多处骨折：误工60-120日”，赵好实际住院97天，在住院病案出院情况中显示，“生命体征平稳，胸廓对称，胸部无明显压痛……”，显然赵好在出院时身体已经恢复，故在无医嘱和鉴定意见书等相关证据的情况下，赵好的误工天数不应超过住院天数。赵好辩称，关于误工费，有证人出庭作证、村委证明、赵好干活的车辆、工具、广告牌等图片，证明赵好一直从事房屋防水维修工程。因为在医院长期卧床输液，造成输液在血管内不流通，医生建议在家慢慢调养，出院以后要去医院拿药。所以，误工时间不应当以住院时间来计算，而是应当按照康复时间来计算，一审计算277天是正确的。王银龙辩称，请求二审法院依法公正处理。赵好向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、车辆损失费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计138559.45元；2.诉讼费由被告承担。一审法院查明，2018年6月21日，王银龙驾驶豫Ａ×××××号小型普通客车沿尉氏县张市镇尹庄村路段由东向西行驶至尹庄村路段，与前方赵好驾驶的电动三轮车相撞，造成赵好受伤、车辆损坏的交通事故。经公安机关责任认定：王银龙承担此次事故的全部责任，赵好不承担责任。事故发生后，赵好先后被送往尉氏县中心医院、尉氏县人民医院住院治疗，共计住院97天，花费医疗费48289.87元，后复查又花费医药费180.30元。另查明，王银龙驾驶的豫Ａ×××××号小型普通客车在人民财险开封分公司投保有交强险和50万元的商业三者险并不计免赔。该事故发生在保险期间。事故发生后，王银龙为赵好垫付医疗费20000元。一审法院在审理过程中，经赵好申请该院委托，开封华大法医临床司法鉴定所于2019年3月26日出具司法鉴定意见书，结论为：赵好多发肋骨骨折伤残程度属十级伤残。赵好支付鉴定费700元、鉴定检查费949元。再查明，赵好在事故发生前长期从事平房漏水修复工作。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，相关赔偿义务人应当承担赔偿责任。同时投保“交强险”和“商业三者险”的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，首先由承保交强险的保险公司在交强险各分项责任限额范围内进行赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司依据保险合同在商业三者险限额范围内进行赔偿，仍有不足的，根据侵权责任法和道路交通安全法的规定予以赔偿。本案中，双方当事人对公安机关所作的事故及责任认定均不持异议，对此，一审法院予以确认。根据事故双方在该事故中所起的作用及过错的严重程度，认定王银龙承担全部民事责任，赵好不承担民事责任。依据相关法律规定，并结合司法实践，对赵好要求的损失认定如下：1.医疗费48470.17元（含门诊医药费）；2.住院伙食补助费4850元（50元/天×97天）；3.营养费1940元（20元/天×97天）；4.护理费10495.4元（108.2元/天×97天）；5.误工费37062.6元（133.8元/天×277天）；6.交通费酌定为1940元；7.残疾赔偿金16596.88元（13830.74元/年×12年×10%）；8.精神抚慰金酌定为5000元；9.鉴定费700元；10.鉴定检查费949元。赵好要求二人护理，但其提供的二人护理证明与长期医嘱单中的“留陪一人”相矛盾，对二人护理证明不予采信，故对赵好要求的护理费按二人计算的请求，不予支持。赵好实际从事平房漏水修复工作，故对人民财险开封分公司辩称的赵好已年满68周岁，其提供的证据不足以证明赵好误工损失的意见，不予支持，对赵好的误工损失，该院按建筑行业平均工资予以计算。鉴定费和鉴定检查费系为确定损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险公司承担。综上，对赵好的损失，人民财险开封分公司应先在交强险各分项限额范围内赔偿医疗费10000元、护理费10495.4元、误工费37062.6元、交通费1940元、残疾赔偿金16596.88元、精神抚慰金5000元、鉴定费700元、鉴定检查费949元，合计82743.88元；不足部分，由人民财险开封分公司在商业三者险限额内赔偿医疗费38470.17元、住院伙食补助费4850元、营养费1940元，合计45260.17元，二者共计128004.05元。王银龙不承担赔偿责任，对其为赵好垫付的20000元，待保险公司赔偿后，由赵好予以返还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司开封市分公司于判决生效后十日内赔偿赵好医疗费等各项损失共计128004.05元；二、驳回赵好的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，赵好向一审法院提交的村委证明、出庭证人证言等证据均证明赵好从事房屋防水行业，与赵好为同村村民的原审被告王银龙亦认可赵好从事该行业工作，故一审法院结合在案证据，综合本案案情认定赵好误工损失按建筑行业平均工资标准计算并无不当，人民财险开封分公司认为赵好不存在误工损失及按建筑业标准计算误工费错误的理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据赵好受伤部位、自身恢复情况、从事职业等因素综合考量，一审法院计算误工时间至定残日前一天符合法律规定和实际情况。人民财险开封分公司关于赵好误工时间不应超过住院天数的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，人民财险开封分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费726元，由中国人民财产保险股份有限公司开封市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇一九年十月二十五日书记员  王 月