河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民初51号原告：江苏南通三建集团股份有限公司。住所地：江苏省海门市狮山路131号。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤镇宇，该公司员工。委托诉讼代理人：张元曦，江苏东洲律师事务所律师。被告：郑州卓泰房地产开发有限公司。住所地：河南省巩义市桐本路150号。法定代表人：翟双仁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：骆德森，河南地利律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡远成，河南良承律师事务所律师。被告：长葛卓泰房地产开发有限公司。住所地：河南省长葛市学苑路葛韵华府12号楼2701号。法定代表人：张延薇，该公司总经理。委托诉讼代理人：骆德森，河南地利律师事务所律师。第三人：东正祥，男，汉族，1964年3月6日出生，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：张文钧，上海普世律师事务所律师。原告江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）与被告郑州卓泰房地产开发有限公司（以下简称郑州卓泰公司）、长葛卓泰房地产开发有限公司（以下简称长葛卓泰公司）、第三人东正祥建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，于2019年4月29日依被告郑州卓泰公司、长葛卓泰公司申请追加东正祥为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。原告南通三建公司的委托诉讼代理人汤镇宇、张元曦，被告郑州卓泰公司的委托诉讼代理人骆德森、胡远成，被告长葛卓泰公司的法定代表人张延薇、委托诉讼代理人骆德森，第三人东正祥的委托诉讼代理人张文钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通三建公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令两被告向原告支付工程欠款人民币205,899,442.3元；2．依法判令原告对工程拍卖或折抵的价款优先受偿；3．由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2012年6月1日，原被告双方签订《建设工程施工合同》一份，2012年8月1日，原被告双方签订《建设工程施工合同补充协议》一份。合同及协议约定工程名称：葛韵华府建设工程（一期）；工程地点：长葛市建设路和南环路交叉口；建筑面积：75302.35㎡；工程承包范围：土建、安装（不含桩基、电梯、消防工程）；质量标准：达到国家规范及相关政府要求，符合招标文件中相关质量要求，政府各专业监管部门验收合格。2014年5月9日，原被告双方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定工程名称：葛韵华府5#、6#、8#、9#、13#楼、地下车库及人防工程；工程地点：长葛市建设路和南环路交叉口；工程内容：土建、安装；工程承包范围：施工图范围内的土建及水电安装（不含发包人直接分包工程及发包人自行采购材料）；质量标准：执行国家现行的施工验收规范。2015年3月10日，原被告双方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定工程名称：葛韵华府7#、10#、11#、14排、15#、幼儿园、S2商业及三期车库；工程地点：长葛市建设路和南环路交叉口；工程承包范围：土建、安装；质量标准：达到合格标准。2015年7月10日，原被告双方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定工程名称：葛韵御府1#14#、2#、3#15#16#、4#、5#楼；工程地点：长葛市建设路和南环路交叉口；工程承包范围：土建、安装（不含电梯、地暖）；质量标准：达到合格标准。合同签订后，原告即依约组织人员进场施工。经原告结算，原告已完工程造价为408,782,000.3元，扣除已经支付的款项202,882,558元（实际以庭审对账为准），被告尚欠205,899,442.3元未予以支付。郑州卓泰公司、长葛卓泰公司共同辩称，一、对于原告诉状称其已完成工程造价为408,782,000.3元无异议。郑州卓泰公司开发项目为葛韵华府一期、二期、三期，全部发包给原告，长葛卓泰公司开发项目为葛韵御府一期、二期，其中一期建设项目1#、2#、3#、4#、5#、14#、15#、16#楼发包给原告，其他楼盘发包给河南省金宏建设安装工程有限公司（东正祥借用其资质）。原告称已完成工程造价408,782,000.3元是指葛韵华府一期、二期、三期，葛韵御府一期，二被告对此无异议，涉案工程现已竣工。二、原告诉称二被告已支付工程款202,882,588元（截至原告起诉之日2018年7月10日之前）不属实。截至2019年3月20日被告向法庭提交证据之日，已实际支付原告工程款399,674,120元（含房屋抵顶款），现仅欠尾款9,107,879.79元。1．三方签订的《和解协议》第一条已经确认：二被告在2017年12月25日之前已经支付原告工程款345,694,099.52元（含房屋抵顶款）。《和解协议》签订后原被告没有再发生过对账行为，没有确认新的数据来否定以上数据，因而按照时间分界点，二被告于2017年12月25日之前已经支付了原告工程款345,694,099.52元，原告否认该款项无任何法律依据和事实依据。2.2017年12月25日之后，二被告支付给原告工程款、代支付电费、代付赔偿款、代还借款共计53,980,021元（该款项原告与二被告、东正祥三方尚未核对确认）。以上1、2两项共计已支付原告工程款399,674,120元，原告已完成总工程造价408,782,000.3元，扣除已支付款399,674,120元，二被告只欠原告工程款9,107,879.79元。三、关于涉案项目实际承包人东正祥在法律上的身份定位问题。1．原告在诉状中未提及东正祥，虽然涉案项目的《建设工程施工合同》双方是原告和二被告，但是所有《建设工程施工合同补充协议》均是东正祥签字，原告并没有加盖印章，而原告在《和解协议》中对东正祥所从事的一切与项目有关的行为均认定为职务行为。因此，按照法律规定东正祥所从事行为的法律后果均归于原告。2．根据《和解协议》第一条，税费由东正祥承担；第四条，债权、债务均由东正祥承担。按照这两项条款的规定，可以认为东正祥名为涉案项目内部经营责任人实为借用资质的实际施工人，因为原告在该项目中不承担经济上的任何责任，也不应享有债权，涉案项目的施工管理、资金筹措等实质上与原告无任何关系，东正祥的资金筹措是二被告提供担保，原告仅向东正祥提供了建筑资质和往来账的对公银行账号和税票，因而原告在该案中无任何理由不认可东正祥的民事行为，所以2017年12月25日之后的所有发生的已有东正祥签字认可的59,380,021元款项均应认定为已支付原告的工程款。四、关于《和解协议》确认的已支付工程款345,694,099.52元中所含以房抵工程款143,543,893.6元的房产的法律状态。其中价值124,673,261.6元的房产已在不动产局备案，其余未备案的房产也已全部交付房产购买人，即以房抵债的全部房产已全部由东正祥处分给第三人，房产已不可能返还，已产生实质上的以房抵偿工程款的法律后果。五、涉案项目工程质量问题。虽然该项目已竣工，但存在诸多质量问题，双方认可的质量部分项如：室外回墙土下沉、外墙漆、窗纱扇、墙体裂缝等共计十二项，预估维修需25,763,757.10元。综上，原告诉称不实，两项诉请均不能成立。长葛卓泰公司补充答辩，2018年2月6日，三方为保证涉案项目顺利完成验收交付签订了《和解协议》，约定：协议签订后，后续支付工程款应支付至原告指定的账户等内容；同时还约定：原告在收到被告支付工程款的当日，该款项再支对到被告指定的账户，此款专用于项目欠款，优先解决项目应付的人工费、材料费、开具工程发票的税费、被告担保的东正祥融资款等费用，原告不得以任何理由将该款挪作他用。2018年5月10日，被告依照约定将200万元工程款支付至原告账户，原告却违反约定，占有该笔工程款，既不按照约定将款回转至被告账户，又不为被告开具发票；直至如今，原告仍未将该200万元转回被告账户，当时直接影响了工程进度。为保持工程进度，经东正祥申请和原告指派的项目财务负责人潘振华签字同意，被告按照原告工作人员提供的相应数据替原告垫付电费、代东正祥支付工程分包款项和代偿工程有缺陷的修复费用和替东正祥偿还为涉案项目所产生的借款等共计53,980,021元。所以，违约方是原告，被告仅是在原告违约之后，为了工程的顺利进行，经原告指派的工作人员同意，直接代替原告付款，以上款项53,980,021元，应当认定为被告向原告支付的工程款；被告保留追究其违约责任的权利。东正祥述称，东正祥是案涉工程的内部经营责任人，工程款都是南通三建公司的，东正祥只拿工资和奖金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。南通三建公司为支持其主张提供的证据如下：一、《建设工程施工合同》（葛韵华府一期）；《建设工程施工合同补充协议》（葛韵华府一期）；《建设工程施工合同》（葛韵华府二期）；《建设工程施工合同》（葛韵华府三期）；《建设工程施工合同》（葛韵御府一期）。证明：原被告双方签订合同及协议，就施工的相关内容作了约定。二、《长葛项目结算汇总》（四个标段）。证明：原告已完工程造价为408,782,000.3元。三、《和解协议》一份（7页）。证明：原被告双方就2017年12月25日之后的付款作了相应约定；东正祥无权收款，款项必须进入南通三建公司账户；《和解协议》签订后被告未能按约付款，应当承担相应的付款责任。四、1．《人民法院报》声明一份。证明原告通过登报的形式声明从未授权任何个人对外以原告的名义借款；2．社保明细一份。证明：东正祥是原告公司员工，案涉工程由原告完成；3．长葛项目金诺材料合同及付款回单、强之鹏材料合同及付款回单。证明：原告为案涉工程购买混凝土和木方模板并支付款项。郑州卓泰公司、长葛卓泰公司对南通三建公司提交的证据共同质证如下：一、对《和解协议》主文前4页的真实性、合法性、有效性予以认可；对后3页《和解补充协议》的真实性有异议。根据被告原经办人员表述，并没有补充协议部分，对补充协议上的印章的真实性存疑，不排除骗盖情形，且两份协议的行文逻辑与正常逻辑也是相背离的。对原告的证明目的有异议，《和解协议》的目的是为了先解决工程中所产生的费用、工人工资、借款，保证建设项目顺利完工验收交付，《和解补充协议》与原有的合同目的相冲突，属于无效协议；原告未按约定返还被告支付的款项，也没有开具发票，导致后期项目建设困难，原告违约在先。二、对《人民法院报》声明的真实性无异议；对证明目的有异议。这份声明对象是合作单位，但是并没有明确向被告送达，且是在工程施工很长时间后才发的声明，对之前发生的事情没有效力。原告从承建工程初始一直认可东正祥的职务行为；在双方所签的《和解协议》中也明确认可东正祥的融资款3,600万元完全是用于项目工程中。三、对东正祥社保明细的真实性、合法性予以认可。该社保明细更可以证明东正祥是原告的员工，有权代表原告对外进行任何行为，其所从事的所有行为均是职务行为，其向个人融资承建工程的行为同样是职务行为。四、对长葛项目金诺材料合同及付款回单、强之鹏材料合同及付款回单不认可，均与本案无关。经过与工作人员核实，原告在长葛还有其他项目。五、对其他证据的真实性没有异议。但是其他几份证据正好可以证明，东正祥在本案所涉工程项目中是实际管理人和控制人，其身份是原告的工作人员，其行为是职务行为。东正祥对南通三建公司提交的证据全部予以认可。项目工程是原告的，东正祥是原告内部经营责任人，在结算后领取奖金和收益。借款都是东正祥以个人名义借的。郑州卓泰公司提供的证据如下：第一组证据：1．《和解协议》（4页）一份。证明目的：提交的《和解协议》前4页与原告提交的《和解协议》前4页是一致的；东正祥身份为原告的内部经营责任人，即双方一致认可东正祥的职务行为；东正祥借款3,600万元用于涉案工程，二被告为所借工程款全部进行了担保，原告在工程上并未投资；三方已确认2017年12月25日之前共支付工程款345,694,099.52元（含以房抵工程款），并且确认了以房抵工程款的有效性；协议签订后，被告应向原告指定的账户支付工程款，原告收到工程款当天就应当打回被告的工程款账户，以用于工程项目的欠款和工程支出；《和解协议》约定有明确合同目的，就是为了保障长葛项目顺利完工验收交付；协议中约定东正祥属于内部承包人，长葛项目所涉及的所有债权债务均由东正祥享有和承担。2．《葛韵华府、葛韵御府商铺、住宅和储藏室、车位抵顶款明细表》《证明》。证明内容：合计抵顶款项143,543,893.6元，该数据含在《和解协议》确认的已支付工程款345,694,099.52元中，其中商铺未备案部分价款17,682,986元，4套住宅未备案价款1,187,646元，其他房产全部备案并且部分已办证且全部交付业主使用，全部备案部分的房产价款为124,673,261.6元；3．传票、起诉状、协议书。证明内容：案外人黄建丰起诉要求将抵顶的三套商业房产办理过户手续；4．诉讼期间抵顶房屋所办理的《商品房买卖合同》备案登记住宅141份、商业房23份。证明内容：《和解协议》确认的所有抵顶房已全部向业主办理了备案登记。第二组证据：1．收据、银行转账单等。证明内容：2017年12月25日之后支付工程款、代支付电费、代付工程款、代付赔偿款、代还借款等票据和凭证，共计53,980,021元；2．《联合施工协议》。证明内容：杜保才为原告筹集资金1,500万元，郑州卓泰公司于2019年1月16日替原告偿还借款360万元有法律依据。第三组证据：照片24张。证明内容：1．工程存在质量问题，导致小区业主拉条幅、上访，被告代原告赔偿业主损失，给被告造成巨大损失；2．税票未开，延期交房，应扣除5%的质保金。第四组证据：郑州市管城回族区人民法院民事判决书一份。证明内容：东正祥作为河南省金宏建筑安装工程有限公司的项目负责人向他人借款的行为，被法院认定为职务行为。本案中，东正祥作为原告的涉案项目承包人，有关涉案项目的事宜均应认定为职务行为。第五组证据：《长葛葛韵华府、葛韵御府质量问题损失汇总表》及《遗留问题证明》。证明内容：原告应支付工程质量维修款25,763,757.10元。第六组证据：1．《委托付款证明》《情况说明》《证明》。证明内容：东正祥向被告单独出具证明，证明他在涉案项目上所从事的行为均为职务行为；2．《工程款拨付证明》。证明内容：潘振华履行的是职务行为，款项拨付时间在《和解协议》签订之后；3．《工程款拨付证明》。证明内容：潘振华履行的是职务行为，款项拨付时间在《和解协议》签订之前。以上所有证据证明，被告欠工程尾款9,107,879.79元。郑州卓泰公司、长葛卓泰公司在第一次庭审中补充提交证据如下：1．两份2017年10月31日工程款拨付证明。证明：被告向原告支付了345,694,099.52元。2.2017年10月25日之后的工程款拨付证明、2018年10月31日工程款拨付证明、2019年3月18日之后的工程款拨付证明。证明：被告已向原告支付工程款399,674,120.52元。郑州卓泰公司、长葛卓泰公司在第二次庭审中补充提交证据如下：1．黄建丰诉原被告双方的法院传票。这个案件已经由江苏省海门市人民法院移交河南省长葛市人民法院审理，定于2019年5月27日开庭；2．河南省长葛市人民法院向被告送达的查封公告一份。这份证据是证明东正祥借胥慧周款项用于本案工程款，并且东正祥经南通三建公司同意将本案已经抵工程款的两套房抵予胥慧周，因尚未办理手续，胥慧周申请对长葛市两套房产进行查封。以上两份证据证明：抵工程款的房产已经形成法律事实。3．五份协调书和一份借据。证明：有5户涉案工程的业主，因房屋质量问题要求赔偿物质损失，经被告、原告的工作人员、物业公司、业主四方协商，赔偿业主损失共计3,200元，原告工作人员向被告要求垫资抵工程款；这3,200元也应该抵工程款。现仍有大量业主要求对质量问题进行赔偿。南通三建公司对郑州卓泰公司提交的证据质证意见如下：一、对于第一组证据1．对《和解协议》的真实性、合法性、关联性均认可，但该《和解协议》并不完整；对其证明目的不予认可。该《和解协议》签订于原被告上一次诉讼案件之后，并确认了以下事实：第一，东正祥有个人借贷，两被告为其提供担保。第二，各方确认在2018年2月6日之后，所有工程款必须得到原告的确认并支付至原告账户，否则，原告有权继续向被告索要款项。而被告提交的第二组证据均不符合该约定，故不应认定为对原告的付款；同时，对于已付款虽然在协议中有确认，但是对于协议中所含的抵房内容，实际却并未抵偿至原告名下，如被告认为已经抵偿，应当进一步拿出证据证明。2．对《抵房明细表》及《证明》的证据三性均不予认可。明细表系被告单方制作，无相关三方确认材料，更重要的是抵偿应当是完成过户为标准；目前尚无过户手续，因此抵房并未最终完成。另外，明细表中还涉及有车位抵偿，但客观情况是，车位是无法进行买卖、抵偿的，因此，该表内容并不成立。3．对传票、起诉状、协议书的证据三性没有异议。上述证据恰恰能够说明，证据一、二中的房屋存在未能办理过户的情况，并未最终完成抵偿，被告现有证据无法证明其确实实际履行了抵房行为。4．对《房屋买卖合同》的证据三性均不予认可。被告举证的合同仅仅只复印了第一页，无法体现合同签订时间和房屋价款。更重要的是《房屋买卖合同》即使真实，也只能说明有房屋买卖行为，但根本无法证明是否实际过户及房屋过户就是应原告要求进行的抵偿。因此，上述证据无法证明上述房屋抵偿给了原告。二、对于第二组证据1．除第14页收据之外，对其他收据、银行转账单的证据三性均不予认可。根据《和解协议》约定，所有款项必须进入原告账户，否则视为被告未支付工程款。此组证据中仅有200万元进入原告账户，其他款项原告从未加盖印章确认，也无原告有授权的人员进行确认，更无证据证明这些费用应当是由原告承担的费用；东正祥的收条和借条没有原告确认，不符合《和解协议》约定，不应视为对原告的付款；被告的证据恰恰能说明款项是支付了东正祥的借款，而被告则是借款的担保方，其付款行为根本不是基于施工合同关系支付的；被告还举证了大量的付款委托书，证明被告也知道这些付款必须要得到原告的确认，被告的付款显然不能被认定为对原告的付款。2．对《联合施工协议》的证据三性不予认可。该协议原告从未签字或盖章确认，东正祥也无任何授权代表原告签字确认；同时，虽然该协议名为施工协议书，其内容倒像是借款给付利息或是支付居间费的合同，但无论其到底是哪一类，都违反了相关法律规定，违法行为显然不能被定性为对原告方付款。三、对第三组证据照片24张的证据三性不认可。照片拍摄模糊，无法反映工程质量，也无法反映是否是案涉工地，且葛韵御府一期以外施工并非是原告施工，所以上述证据无法证明是原告工地质量问题。四、对第四组证据判决书的真实性、合法性、关联性都认可，但不能达到被告的证明目的。通过该组证据恰恰能说明东正祥除管理部分案涉项目外，还管理其他公司项目；在这种情况下，被告依然向东正祥付款，为其代还债务明显存在问题，更没尽到（表见代理）所应注意的基本审慎义务。五、对第五组证据《质量问题损失汇总表》及《遗留问题证明》的证据三性不予认可。该组证据都是被告单方制作，没有原告签字确认。六、对第六组证据的证据三性不予认可。与被告签订合同的相对方是原告，东正祥并无授权，更重要的是在《和解协议》签订后，各方更是明确了任何付款必须有原告确认，在这种情况下，被告接受东正祥个人出具的证明明显存在错误。南通三建公司对郑州卓泰公司、长葛卓泰公司在第一次庭审中补充提交证据的质证意见同对第六组证据的质证意见。南通三建公司对郑州卓泰公司、长葛卓泰公司在第二次庭审中补充提交证据的质证意见为：1．对黄建丰案传票的真实性、合法性认可，对关联性不认可。该案并未经过生效判决，不能作为事实。该案件恰恰可以说明案涉抵工程款房屋并未过户，最终能否过户作为付款尚存疑。2．对胥慧周案查封公告的真实性、合法性认可，但与本案没有关联性。查封内容是东正祥的民间借贷纠纷，按照被告所述抵的是本案涉案房屋，我方认为不合法，已经损害到了南通三建公司的权利。3．对五份协调书及借据不认可。南通三建公司没有参与，也没有南通三建公司盖章，签字人员身份无法确认，与南通三建公司无关。东正祥对郑州卓泰公司提交的证据质证意见如下：一、对第一组证据1．对《和解协议》的真实性予以认可。但该证据一共7页，被告只提交了4页。南通三建公司是案涉工程的承包方，工程款归其所有，东正祥无权支配。东正祥作为内部经营责任人在工程结束后，由南通三建公司对其根据考核情况支付工资、奖金等收益。2．对《明细表》及《证明》有东正祥签字和捺指印的真实性予以认可。但具体的抵房实际办理情况由原告和被告庭审中核对为准，根据被告主张目前尚有18,870,632元的房产抵房手续未予办理。3．对传票、起诉状、协议书的真实性无异议。4．对抵顶房屋的商品房买卖合同备案登记。具体的抵房实际办理情况由原告和被告庭审中核对为准，根据被告主张目前尚有18,870,632元的房产抵房手续未予办理。二、对第二组证据1．对收据、银行转账单中有东正祥签字捺指印的真实性予以认可，但证明目的不予认可。借款是以东正祥个人名义所借，未进入南通三建公司账户。被告代付的这些款项实际均是用于归还东正祥的个人借款，南通三建公司并不知情，与南通三建公司无关。东正祥也未取得以南通三建公司名义对外借款的授权，或者处分南通三建公司工程款的授权。2．《联合施工协议》为复印件，对其真实性不予认可。并且从内容来看，属于索取工程介绍居间费用，内容违法，东正祥一方不予认可。三、对第三组证据照片的真实性不予认可。被告拍摄照片时并未通知东正祥或者南通三建公司到场，并且从照片中也无法看出质量问题。案涉工程通过竣工验收，工程质量合格。四、对第四组证据民事判决书真实性无异议，但与本案没有关联性。两起案件中的证据及事实情况都不一样且没有关联性，不能够进行简单类推。本案中，东正祥的个人借款不属于职务行为。五、对第五组证据的真实性有异议。这些损失汇总表并没有东正祥签字，也没有南通三建公司盖章，东正祥对此不予认可。案涉工程通过竣工验收，工程质量合格。六、对第六组证据中有东正祥签字捺指印的真实性予以认可。但出具这些材料的背景是东正祥当时个人在外面借了一些钱，无力偿还，所以求被告帮其代还这些借款，被告于是准备了这些《委托付款证明》《情况说明》《证明》让东正祥签字，南通三建公司对此并不知情；对于其中的内容，东正祥也未取得南通三建公司相应的授权，东正祥事实上无权处分南通三建公司的工程款，这些材料是东正祥瞒着南通三建公司自行出具的。《工程款拨付证明》没有东正祥签字捺指印，真实性不予认可。东正祥对郑州卓泰公司、长葛卓泰公司在第二次庭审中补充提交的证据质证：1．对河南省长葛市人民法院传票真实性予以认可，证明目的以法院判决结果为准。2．胥慧周案件以法院判决结果为准。3．协调书没有东正祥签字，不认可。根据各方诉辩意见和举证、质证情况及庭审意见，本院认定事实如下：2012年6月1日，原告南通三建公司与被告郑州卓泰公司签订《建设工程施工合同》（葛韵华府一期）一份，同年8月1日，双方签订《建设工程施工合同补充协议》一份。合同及补充协议约定，工程名称：葛韵华府建设工程（一期）1#、2#、3#、4#、12#楼及地下车库；工程地点：长葛市建设路和南环路交叉口；总建筑面积：75302.35㎡；工程承包范围：土建、安装（不含桩基、电梯、消防工程）；合同价款：本合同采用固定总价合同方式确定，合同总价为107,836,656.44元；合同工期：开工日期2012年8月8日，竣工日期2013年10月8日，总工期426天；质量标准：达到国家规范及相关政府要求，符合招标文件中相关质量要求，政府各专业监管部门验收合格。2014年5月9日，南通三建公司与郑州卓泰公司签订《建设工程施工合同》（葛韵华府二期）一份，合同约定，工程名称：葛韵华府5#、6#、8#、9#、13#楼、地下车库及人防工程；工程地点：长葛市建设路和南环路交叉口；工程承包范围：施工图范围内的土建及水电安装（不含发包人直接分包工程及发包人自行采购材料）；合同工期：计划开工日期2014年5月9日，计划竣工日期2015年5月14日，工期总日历天数370天；质量标准：工程质量符合合格标准；签约合同价与合同价格形式：1．签约合同价为人民币97,500,000元，其中安全文明施工费2,222,075.27元；2．合同价格形式：固定总价。2015年3月10日，南通三建公司与郑州卓泰公司签订《建设工程施工合同》（葛韵华府三期）一份。合同约定，工程名称：葛韵华府7#、10#、11#、14#、15#、幼儿园、S2商业及三期车库；工程地点：长葛市建设路和南环路交叉口；工程内容：土建、安装；工程承包范围：1．施工图纸设计范围内的建筑、结构、给排水、电气、暖气和通风空调、及消防系统工程；2．电梯工程，乙方总承包，价格双方进一步签订补充协议；3．其他甲方发包的工程内容，以签证为主；合同工期：计划开工日期2015年3月15日，计划竣工日期2016年4月15日，工期总日历天数580天；质量标准：工程质量符合合格标准；签约合同价与合同价格形式：1．签约合同价为人民币140,402,357.15元；2．合同价格形式：可调总价合同。郑州卓泰公司是长葛卓泰公司的独资股东。2015年7月10日，南通三建公司与长葛卓泰公司签订《建设工程施工合同》（葛韵御府一期）一份。合同约定，工程名称：葛韵御府1#14#、2#、3#15#16#、4#、5#楼；工程地点：长葛市建设路和南环路交叉口；工程内容：土建、安装（不含电梯、地暖）；工程承包范围：1．施工图纸设计范围内的建筑、结构、给排水、电气、暖气和通风空调、及消防系统工程；2．电梯工程、地暖工程如需乙方施工，双方另行签订补充协议；合同工期：计划开工日期2015年7月15日，计划竣工日期2017年2月15日，工期总日历天数580天；质量标准：工程质量符合合格标准。签约合同价与合同价格形式：1．签约合同价为人民币42,680,334.62元；2．合同价格形式：可调总价合同。南通三建公司依照上述四份合同及一份补充协议约定，派东正祥组织人员进行了施工。各方均认可东正祥是南通三建公司的员工，是以南通三建公司内部经营责任人身份组织施工，南通三建公司也为东正祥交纳了2012年8月至2019年5月的基本养老保险。葛韵华府一期工程施工结束后，南通三建公司与郑州卓泰公司签订了《长葛一期结算汇总》，结算总价价款为：117,715,929.44元（注：以上价格不含社保、住房公积金、大型机械进出场费用、结构检测费、墙改基金等），按合同约定，应扣合同总价款的5%作为保修金，应付款为111,830,113.0元。后南通三建公司与郑州卓泰公司因葛韵华府二期、三期工程达不成结算协议，南通三建公司以郑州卓泰公司为被告诉至本院，请求判令支付工程欠款。2018年2月5日，南通三建公司向本院提出撤诉申请；本院于2018年2月6日作出（2017）豫民初14号民事裁定，准许南通三建公司撤诉。2018年2月6日，南通三建公司作为甲方，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司作为乙方，东正祥作为丙方，三方自行达成《和解协议》约定，鉴于：1．甲方为乙方长葛葛韵华府一期、二期、三期，葛韵御府一期（以下简称长葛项目）的总承包单位，丙方为甲方总承包项目的内部经营责任人；2．丙方以个人名义在外融资3600万元，乙方自愿为其进行了担保；3．在施工过程中，双方就工程款支付问题产生纠纷，诉讼至了法院；4．长葛项目处于收尾阶段，工作量基本完成。为此，为保证长葛项目顺利完工验收交付，经甲乙丙三方友好协商，就剩余工程款、项目应付款等问题达成如下一致意见：一、甲乙丙三方确认，至2017年12月25日，乙方已支付工程款345694099.52元（含房抵工程款）；同时确认，如实际结算价低于已付款项的，乙方不再要求退还，甲方应于2018年5月31日之前将上述未开票部分开具发票，开票费用由丙方承担，与甲方无关。若因甲方原因导致发票未在约定时间开具，甲方应按未开发票税金金额按银行同期贷款利率三倍支付违约金。二、本协议签订后，甲乙双方确认就长葛项目所有未付工程款的支付，应遵循以下原则：1．乙方应支付至甲方指定的以下账户，乙方向其他账户、其他人支付的，均视为乙方未支付，甲方仍有权继续向乙方追索，并以追索金额为基数，按照银行同期贷款利率三倍为标准，自违反本条款约定的支付之日起要求乙方支付利息至实际付清之日止。户名：江苏南通三建集团股份有限公司，开户行：建行河南省郑州市金海支行，账号×××18。2．协议签订后，涉及以房抵工程款的，必须由甲乙双方签订书面抵房协议，并加盖甲乙双方印章后才能生效；若乙方同意个人或项目部以甲方名义（无书面委托）办理的抵房或款项支付的，均视为乙方没有向甲方支付相应的工程款，甲方仍可以向乙方追偿。三、甲乙丙三方确认关于长葛项目应付款的具体操作原则：1．自本协议签订后，乙方通过银行转账方式转入甲方账户的工程款，专款专用于本项目欠款（优先解决长葛项目应付的人工费、材料费、机械租赁费、开具工程发票的税费、乙方担保的丙方融资款等生产费用），甲方不得以任何理由将该款挪作他用。2．支付方式：所有对外付款需在付款之日7天前，由丙方向甲方递交经乙丙双方确认的付款申请，丙方递交申请7日后乙方向甲方付款，甲方收到乙方支付的工程款当日，按乙丙双方确认的付款申请所列数额将款项支付至乙方指定的以下账户，由乙方负责将应付款支付到位，甲方收款时间晚于下午4点的顺延至下一工作日。户名：郑州卓泰房地产开发有限公司，开户行：巩义市农商银行康店支行，账号：×××12。四、长葛项目可能存在的债务问题，1．丙方个人借款不管是否由乙方担保，均与甲方无关；2．因丙方系长葛项目的内部承包人，故长葛项目所涉及的全部债权债务均由丙方享有和承担。（此款补充协议纠正表述）3．若甲方按照第三条约定及时付款，乙方承诺对于丙方及丙方以甲方名义所有未支付的长葛项目所涉及的债务，由乙方负责支付，乙方支付后有权向丙方追偿，与甲方无关。4．丙方对所有乙方应承担的义务，承担连带担保责任，担保期限至乙、丙方履行完义务为止。5．乙方承诺在本协议未履行完毕前，不得恶意转移公司资产及注销。双方在协议中还对诉讼和解问题进行了约定。《和解协议》所附签署时间为2018年2月12日的《和解补充协议》约定：一、《和解协议》第一条，乙方已支付345,694,099.52元（含抵房款），乙方未经甲方同意直接支付于丙方，和解过程中，甲方对乙方行为表示谅解。但丙方违反内部经营责任制协议，私自收款且未经审核擅自使用工程款，丙方对此行为郑重道歉，并承诺协议签订后所有工程款必须进入甲方账户且经甲方审核后定向支付；否则，甲方一概不予认可。二、截止2018年2月6日，丙方尚欠甲方借款人民币本金12,232,240元，自《和解协议》签订后，乙方通过银行转账方式转入甲方账户的工程款，除优先支付《和解协议》第三条第1款中列明的情况外，甲方有权视情况，按每次入账金额的20%抵扣丙方欠付甲方的借款（提前告知乙丙双方），直至欠款抵扣完毕为止。三、针对《和解协议》第四条第2款：“因丙方系长葛项目的内部承包人，故长葛项目所涉及的全部债权债务均由丙方享有和承担”，该条表述不妥，现纠正为：“因丙方系长葛项目甲方的内部经营责任人，在项目结算后产生的收益优先用于偿还欠付甲方的全部借款，全部偿还后，待扣除约定的有关费用后的收益归丙方所有；如结算后产生亏损的，由丙方独自承担”。甲、乙双方一致认可，项目结算前，长葛项目应收的所有的工程款全部归甲方所有即支配，丙方未经甲方许可擅自挪用的，视为挪用甲方公司资金，丙方同意甲方报公安处理。四、未作补充说明条款，按《和解协议》继续执行。上述《和解协议》及《和解补充协议》下方标注了页码，共7页；《和解协议》为前4页，《和解补充协议》为后3页。郑州卓泰公司、长葛卓泰公司只认可签订了前4页的《和解协议》，不认可签订后3页的《和解补充协议》，但不能对其所持《和解协议》第四条第2项后面括号内备注的“此款补充协议纠正表述”、《和解协议》下方标明的共7页、《和解补充协议》加盖有其二公司印章作出合理解释。2018年5月10日，郑州卓泰公司向南通三建公司账户转款200万元，南通三建公司出具了收据。南通三建公司未将该款转回郑州卓泰公司账户，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司未再向南通三建公司直接付款。南通三建公司以《和解协议》签订后郑州卓泰公司、长葛卓泰公司没有按照《和解协议》约定履行相关义务为由，提起本案诉讼，称经其结算已完工程造价为408,782,000.3元，要求支付下欠的工程款。郑州卓泰公司、长葛卓泰公司对南通三建公司所称的已完成工程价款为408,782,000.3元无异议。郑州卓泰公司、长葛卓泰公司提交江苏南通三建集团有限公司《葛韵华府住宅抵账明细表》《葛韵华府商铺抵账明细表》《葛韵御府住宅抵账明细表》各一份，该表上列明了房号、面积、抵南通三建单价、抵付工程款数额、购房人、是否办证或签订合同；标明住宅房屋大部分已办证、少部分未办证，商铺均已签订合同、未办证；抵付工程款合计138,900,484元。东正祥于2017年11月在该三份表上签署“南通三建东正祥指定以上房源签售给上述购房人”的意见。郑州卓泰公司、长葛卓泰公司称《和解协议》确认的已支付工程款345,694,099.52元中含以房抵工程款143,543,893.6元，因根据长葛市相关规定，抵账的储藏室、地下车位不办证、不备案，故抵账的储藏室、地下车位不在东正祥签字确认的抵账明细表上，并提交明细表列明了储藏室对应的房号和车位编号，称储藏室、地下车位也均已交付业主使用。郑州卓泰公司、长葛卓泰公司提交的东正祥签字的《证明》上显示以车位、储藏室抵工程款。郑州卓泰公司、长葛卓泰公司提交《郑州卓泰葛韵华府、葛韵御府2017年12月25日-2019年3月18日支付南通三建付款明细表》及相应凭证，主张该期间向南通三建公司支付工程款及代南通三建公司、东正祥支付工程款、电费、还款、维修款等共计53,980,021元。南通三建公司只认可2018年5月10日出具收据的200万元，对其他部分均不认可；对有东正祥签字的部分，认为不符合《和解协议》约定，不应视为对南通三建公司的付款。东正祥对有其签字的部分予以认可。东正祥出具有《情况说明》《证明》，内容显示倪建兵是葛韵华府项目现场经理，东正祥授权长葛项目部财务人员潘振华、李霞、倪建兵、孙消钞等人全权办理项目相关财务手续及工程款对账事项。经本院审查，53,980,021元中2018年3月12日电费2,760元、2018年6月7日电费1,680元虽有东正祥委托代理人倪建兵在对账单上签字，但无付款凭证；其他付款均有东正祥本人或其委托代理人倪建兵、孙消钞签字确认，并附有付款凭证或备注有处理质量问题事项。经征询各方当事人同意，本院将本案的争议焦点归纳为：1．未能按照《和解协议》约定的方式支付工程款的原因，责任在谁？《和解协议》中以房抵了多少工程款？南通三建公司能否对未办理房产过户手续对应的工程价款继续主张权利？2．《和解协议》签订后又支付了多少工程款？3．郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已支付南通三建公司多少工程款？还应支付南通三建公司多少工程款？4．南通三建公司主张工程价款优先受偿权是否应予支持？本院认为，南通三建公司分别与郑州卓泰公司、长葛卓泰公司签订的四份《建设工程施工合同》及一份《建设工程施工合同补充协议》，是各方真实意思的表示；虽然南通三建公司将四份合同及一份补充协议项下的工程交东正祥组织施工，但各方均认可东正祥是南通三建公司的员工，是以南通三建公司内部经营责任人身份组织施工，东正祥履行的是职务行为，南通三建公司也为东正祥交纳了2012年8月至2019年5月的基本养老保险，故四份合同及一份补充协议不违反法律法规的强制性规定，合法有效；各方均应当按照合同约定履行自己的义务。虽然签订合同的主体不同，但郑州卓泰公司是长葛卓泰公司的独资股东，二公司也是共同作为乙方与南通三建公司及东正祥签订《和解协议》对案涉四份合同及一份补充协议的相关事项进行一并处理，郑州卓泰公司在管辖异议中也未要求分案处理，故本案对南通三建公司主张的四份合同及一份补充协议项下的已完工程款纠纷进行一并审理。三方对案涉工程已完工程价款为408,782,000.3元没有争议，本院予以确认。现围绕争议焦点分述如下：（一）关于未能按照《和解协议》约定的方式支付工程款的原因，责任在谁？《和解协议》中以房抵了多少工程款？南通三建公司能否对未办理房产过户手续对应的工程价款继续主张权利？三方对签订《和解协议》无异议；郑州卓泰公司、长葛卓泰公司对《和解协议》后附的《和解补充协议》的签订持有异议，但不能对其所持《和解协议》第四条第2项后面括号内备注的“此款补充协议纠正表述”、《和解协议》下方标明的共7页、《和解补充协议》加盖有其二公司印章作出合理解释，且《和解补充协议》仅对南通三建公司与东正祥之间的权利义务有较大调整，对郑州卓泰公司、长葛卓泰公司权利义务并无实质变化，东正祥认可三方签订了《和解补充协议》，故本院确认《和解补充协议》系三方签订。根据《和解协议》约定的长葛项目应付款的具体操作原则，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司向南通三建公司支付工程款后，南通三建公司专款专用于本项目欠款，不得以任何理由将该款挪作他用；所有对外付款需在付款之日7天前，由东正祥向南通三建公司递交经郑州卓泰公司、长葛卓泰公司与东正祥双方确认的付款申请，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司在东正祥递交申请7天后向南通三建公司付款，南通三建公司收到郑州卓泰公司、长葛卓泰公司支付工程款当日，按申请所列数额将款项支付至郑州卓泰公司账户，由郑州卓泰公司、长葛卓泰公司负责将应付款支付到位。2018年5月10日，郑州卓泰公司按照该操作原则向南通三建公司支付200万元后，南通三建公司并未将该款返回郑州卓泰公司。郑州卓泰公司、长葛卓泰公司认为南通三建公司违背《和解协议》约定，未再向南通三建公司直接转款。南通三建公司称，根据《和解补偿协议》约定，其有权抵扣东正祥欠付的借款；但《和解补充协议》中约定，南通三建公司收到郑州卓泰公司转入的工程款后，除优先支付《和解协议》第三条第一项中列明的情况（专款专用于本项目欠款＜优先解决长葛项目应付的人工费、材料费、机械租赁费、开具工程发票的税费、乙方担保的丙方融资款等生产费用＞）外，才有权视情况按每次入账金额的20%抵扣东正祥欠付其的借款，并且要提前告知郑州卓泰公司、长葛卓泰公司及东正祥。南通三建公司未按《和解协议》《和解补充协议》约定将郑州卓泰公司转给其的工程款，优先用于项目对外欠款，将款项全部扣留，且未提前告知，应承担《和解协议》不能履行的责任。三方在《和解协议》中确认，至2017年12月25日，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已支付工程款345,694,099.52元（含房抵工程款），诉讼中，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司认可所含的房抵工程款为143,543,893.6元；虽然经东正祥签字确认的住宅和商铺部分的数额为138,900,484元，但还有未经南通三建公司或东正祥签字确认的储藏室、地下车位部分，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司提交的明细表列明了储藏室对应的房号、车位编号，东正祥出具的《证明》中显示以车位、储藏室抵工程款，储藏室、地下车位属于购房人购买房屋的配套部分且已交付购房人，该部分应当作为抵付的工程款。故应确认2017年12月25日前郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已支付工程款345,694,099.52元中含以房抵工程款143,543,893.6元，其他部分为2017年12月25日前郑州卓泰公司、长葛卓泰公司向南通三建公司实际支付的工程款。郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已按东正祥的指定与购房人签订了房屋买卖合同并已交付，大部分住宅房屋已办证，未经东正祥签字确认的储藏室、地下车位系购房人购买房屋的配套部分且也一并交付购房人；已有东正祥指定的商铺购房人起诉南通三建公司、郑州卓泰公司要求办理房屋产权过户，南通三建公司未提供证据证明存在购房人以未办理房产过户手续为由要求退房的情形；东正祥已收取房款或抵顶因案涉工程的债务，其又系履行南通三建公司的职务行为；三方《和解协议》确认的已付工程款也包含该部分房屋折抵的价款，南通三建公司以房抵工程款的目的已实现，其仅以部分房屋未完成办证手续为由要求郑州卓泰公司、长葛卓泰公司再支付该部分工程价款，系重复要求支付该部分工程价款，本院不予支持。（二）《和解协议》签订后又支付了多少工程款？郑州卓泰公司、长葛卓泰公司提交《郑州卓泰葛韵华府、葛韵御府2017年12月25日-2019年3月18日支付南通三建付款明细表》及相应凭证，主张该期间向南通三建公司支付工程款及代南通三建公司、东正祥支付工程款、电费、还款、维修款等共计53,980,021元，其中2018年3月12日电费2,760元、2018年6月7日电费1,680元无付款凭证，本院不予认定；其他付款均有东正祥本人或其委托代理人倪建兵、孙消钞签字确认并提供了相应的付款凭证，本院予以认定。南通三建公司虽不认可《和解协议》签订后郑州卓泰公司、长葛卓泰公司向东正祥支付的款项系支付给其的款项，但各方均认可东正祥履行的是南通三建公司的职务行为，《和解协议》中确认了郑州卓泰公司、长葛卓泰公司为东正祥对外融资担保的数额为3,600万元，同时确认工程款优先解决案涉项目应付的人工费、材料费、机械租赁费、开具工程发票的税费及郑州卓泰公司、长葛卓泰公司为东正祥担保的融资款等生产费用；如前所述，造成未按《和解协议》约定的长葛项目应付款的具体操作原则办理转款的责任在南通三建公司，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司按照东正祥的指令支付的款项又确实属于《和解协议》中约定的优先支付费用，且支付对外融资担保的数额未超过3,600万元，故郑州卓泰公司、长葛卓泰公司按照东正祥的指令支付的款项属于向南通三建公司支付的款项，应确认2017年12月25日至2019年3月18日郑州卓泰公司、长葛卓泰公司又支付南通三建公司工程款53,975,581元（53,980,021元-2,760元-1,680元）。（三）关于郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已支付南通三建公司多少工程款？还应支付南通三建公司多少工程款？三方在《和解协议》中确认，至2017年12月25日，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已支付南通三建公司工程款345,694,099.52元，2017年12月25日至2019年3月18日郑州卓泰公司、长葛卓泰公司又支付南通三建公司工程款53,975,581元。郑州卓泰公司、长葛卓泰公司支付南通三建公司的工程款为399,669,680.52元（345,694,099.52元＋53,975,581元）。南通三建公司已完工程价款为408,782,000.3元，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司还应支付南通三建公司的工程款为9,112,319.78元（408,782,000.3元-399,669,680.52元）。郑州卓泰公司、长葛卓泰公司所称涉案项目工程质量问题，因其二公司未提起反诉，南通三建公司也不认可且称还有争议工程款未纳入本案诉讼，双方可另行主张。（四）南通三建公司主张工程价款优先受偿是否应予支持？南通三建公司系与发包人订立建设工程施工合同的承包人，有权主张工程价款优先受偿；承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。三方于2018年2月6日签订的《和解协议》中显示，涉案项目处于收尾阶段，工程量基本完成；诉讼中三方认可工程已完工交付使用，并一致认可至2018年7月10日南通三建公司具结起诉状时已完工程价款为408,782,000.3元，故南通三建公司系在法定期限内主张工程价款优先受偿权，应予支持；但不得对抗已交付全部或大部分款项的买受人。综上所述，南通三建的诉讼请求部分成立，应予支持；其他请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、郑州卓泰房地产开发有限公司、长葛卓泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付江苏南通三建集团股份有限公司工程款9,112,319.78元；二、江苏南通三建集团股份有限公司在9,112,319.78元工程价款范围内对长葛葛韵华府1-15#楼及S2商业房屋、地下车库、葛韵御府1-5#、14-16#楼折价或拍卖价款享有优先受偿权，但不得对抗已交付全部或大部分款项的买受人；三、驳回江苏南通三建集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,071,297.21元，由郑州卓泰房地产开发有限公司、长葛卓泰房地产开发有限公司负担75,586.24元，江苏南通三建集团股份有限公司负担995,710.97元；保全费5,000元，由郑州卓泰房地产开发有限公司、长葛卓泰房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长 刘明清审 判 员 辛季涛审 判 员 邓青林二〇一九年十月九日法官助理 张 露书 记 员 武雅星