安徽省灵璧县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖1323民初1744号 原告（反诉被告）：灵璧县钻石钱柜歌舞厅，住所地灵璧县日月星城莱迪购物街，统一社会信用代码91341323MA2MTACU8E（1-1）。 投资人：牛友志，男，1974年4月10日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：周义林，安徽云飞律师事务所律师。被告（反诉原告）：合肥三和装饰设计有限公司，住所地 安徽省合肥市蜀山区岳西路岳枫园8幢108室，统一社会信用代码91340100557848228F（1-1）。 法定代表人：陈柱，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蔡元奇，安徽文奇律师事务所律师。 原告（反诉被告）灵璧县钻石钱柜歌舞厅（简称钻石）与被告（反诉原告）合肥三和装饰设计有限公司（简称三和）装饰装修合同纠纷一案,2018年4月4日向本院起诉，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）灵璧县钻石钱柜歌舞厅的委托诉讼代理人周义林，被告（反诉原告）合肥三和装饰设计有限公司的委托诉讼代理人蔡元奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 灵璧县钻石钱柜歌舞厅向本院提出下列诉讼请求：1、判令被告支付违约金及损失17万元整；2、责令被告将顶上造型用料改为铁艺、顶上造型改为设计图纸要求的造型、墙面和地面石材改为图纸要求的品牌石材、增加图纸中对GAC造型的灯光、按图纸要求增加车面镜、墙面改为图纸要求的水泥板、按图纸要求在造型上增加小青砖和石材以及将水池亭子限期完工（以上工程费用约33万元）；3、责令被告承担该案的一切诉讼费用。事实与理由：2015年10月许，原告灵璧县钻石钱柜歌舞厅将灵璧县钻石钱柜KTV的一楼主入口及三楼室内装饰发包给了被告合肥三和装饰设计有限公司，2015年10月18日，原、被告签订了《建筑装饰工程施工合同》，该合同就工程概况、甲、乙方工作、工期、质量及验收、工程价款及结算、违约等都作了较明确的约定，合同签订后，被告就组织有关人员进场施工，但在施工过程中被告未能严格按照设计图纸要求，擅自将顶上造型铁艺用料改为密度板、无端改变顶上造型、将墙面和地面图纸上要求的石材品牌改为其他品牌石材、GAC造型设计有灯光但却无灯光、图纸设计该有的车面镜却没有、自主将墙面使用的水泥板改为九厘板、私自将设计要求造型上用的小青砖和石材，改为不用或改成GAC以及水泥亭子至今仍尚未建成完工；安徽安建资产评估有限责任公司出具的评估报告也提出部分装修与图纸不符，部分工程仍未施工。另依双方合同约定，被告应于2016年1月10日竣工，但被告直到2016年2月初才交付，存在严重违约，依照合同的约定，每逾期一天，被告要支付给原告1万元，因此被告也应当承担违约责任。原告多次与被告交涉均未果，为此具状起诉请求支持诉请。 合肥三和装饰设计有限公司辩称，原告要求被告支付违约金及损失17万元，没有法律依据，按照合同约定，原告说被告有延期才导致违约金产生，被告提供了原告代表韩树新签收的2016年1月8日出具的决算单，本案原告指定负责人韩树新，决算是在工程竣工之后才能做出，根据常理，竣工日期是在2016年1月8日之前，按照合同约定竣工是在2016年1月10日，故不存在延期竣工的说法。我们引用该案件的评估报告第3条，可看出是追溯性的评估，该报告只能证明评估时的状况，不能当然理解成被告没有做到相关工程的要求，该工程已经由原告擅自使用3年之久，其单方对该项目作出变更或修补都是可能的，按照《建设工程施工合同司法解释一》第13条规定，原告主张的权利是不应支持的，从原告辩论中可看出，至今原告没有给被告作竣工验收，但是一直使用至今，也违反法律规定，故原告要求的违约金及相关不和图纸要求的损失等费用，是没有法律和事实依据，故应驳回。 合肥三和装饰设计有限公司反诉称，1、请求人民法院判令被反诉人向反诉人支付工程欠款人民币723200元，利息68704元，合计791904元，2、由被反诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2015年10月18日，反诉人与被反诉人签订了一份关于灵璧县钻石钱柜KTV的《建筑装饰工程施工合同》。合同签订后，反诉人即按时保质保量完成了装饰装潢工程，并及时向被反诉人送达了案涉工程的决算报告，决算价为3073200元。但被反诉人收到该决算报告后一直不置可否，且对尚欠工程款723200元也不予以支付。按照案涉合同的约定，被反诉人对工程款的支付期限早已逾期，反诉人就该工程欠款一事曾多次与被反诉人进行沟通，但被反诉人均无理予以拒绝。本案是建设工程施工合同，反诉人是保质保量施工，钻石应足额缴纳工程款，合同约定为合同价及增项工程，增项部分从决算单可看出，合计是307万元，按照《建设工程施工合同司法解释二》，双方对于工程价款有异议，法院认为有必要，应该委托对工程造价进行评估，鉴于此，反诉人提出评估申请，评估价为3280102.2元，钻石仅向三和支付170万元工程款，反诉人自愿将陈海峰向钻石几个项目经理的借款计65万元一并纳入工程款范围，反诉人认可钻石已经向三和支付235万元，按照合同6.2约定，乙方工程款应经营前支付95%，因此，无论按照被反诉人合同规定价和增项，还是按照评估价，钻石都没有足额支付三和的工程款，按照司法解释的要求，关于欠付工程款利息的约定，钻石应该自2016年1月8日起向三和支付工程款95%，2018年1月7日前付清所有款项，故钻石应该足额支付，还应该支付欠款利息，按照《建设工程施工合同司法解释一》第18条规定，钻石至今没有对三和于2016年1月8日的决算报告提出异议，故欠款利息应从2016年1月8日起计算。故三和当庭变更诉讼请求为判令钻石支付工程欠款930102.2元，利息108163.3元，合计1038265.5元。请求人民法院依法支持反诉人的诉讼请求。 灵璧县钻石钱柜歌舞厅反诉辩称，1、原告诉请被告支付违约金应该支持，鉴定机构在鉴定结论中提出，截止竣工之前，大厅柱底工程没有完工，根据合同约定支付违约金，该笔费用应支持；2、鉴定部分施工有变更，至今为止，三和没有按照图纸要求进行，原告要求被告返工应该支持，被告的反诉是不成立的，合同约定的固定价是1282元/平米，反诉人没有证据证明其施工的实际面积，虽然三和向法庭提出要求鉴定，并且由安徽安建资产评估有限责任公司也出具了评估结论，但是不能作为被告要求原告支付工程款的依据：鉴定结论违背了本诉原、被告的约定，利用市场价格对于工程量的鉴定，不是合同约定，该结论违背了双方真实意思表示，故不能作为其要求本诉原告支付工程款的依据；3、该案至今没有竣工验收，评估报告看出部分工程仍未施工，故没有竣工验收，反诉方的诉求得不到支持，双方在约定中没有对工程款支付做出具体约定，该工程没有施工完毕，故要求利息不应支持。三和说的法律不适用本案，本案是装饰装修合同纠纷，本案提出的不是质量问题，而是与图纸不符，故三和公司说的擅自使用等理由不适用本案，反诉部分不能得到法律支持：1、从工程决算单、合同价和增减工程，韩树新签收的字体内容，可看出收到装修工程的决算单，不是对增减项目的确认，没有双方认可，作为结算依据是没有法律依据的，从本案评估报告第十一条特别事项说明第六项，可看出目前还有部分工程没有施工，被告说原告使用了，按合同约定逾期一天是10000元，为减少损失才使用。故要求支持原告诉请，驳回被告反诉。 经审理查明，2015年10月18日，原、被告签订了《建筑装饰工程施工合同》，该合同约定承包范围：灵璧县钻石钱柜KTV的一楼主入口及三楼室内装饰，承包内容：钻石提供的图纸中的装饰内容，承包方式：包工包料，决算方式：合同价+增项工程（其中增项工程钻石付现金结算），工期：2015年10月18日至2016年2月10日；钻石指派韩树新为其驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；三和材料进场及工人进场钻石付款人民币300000元，余款按进度付款，钻石营业之前需付至工程总款的95%，余款5%为质保金，质保期为1年，期满付清；三和指派陈海峰为其驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质保量按时完成施工任务，解决由三和负责的各项事宜；由于三和原因，逾期竣工，每逾期1天，三和支付钻石10000元违约金，钻石要求提前竣工，除支付赶工措施外，每提前一天，钻石支付三和2000元作为奖励。钻石代表牛有志、张涛在合同上签名并加盖了灵璧县灵城钻石钱柜歌舞厅（后更名为灵璧县钻石钱柜歌舞厅）章，三和代表黄**签名并加盖了合肥三和装饰设计有限公司公章。合同签订后，三和就组织有关人员进场施工，但在施工过程中三和未能严格按照设计图纸要求进行施工。2016年1月8日陈海峰向韩树新送达了案涉工程的决算单，韩树新签名并注明收到装饰工程决算单，决算价为3073200元，牛有志于2015年10月20日、10月27日、11月3日、11月9日、11月18日、11月26日分别转账给三和人民币300000元、300000元、200000元、200000元、300000元、200000元，2015年12月11日韩树新转账给三和人民币200000元；合计转账给三和人民币1700000元。陈海峰（陈**）于2015年10月9日、12月23日、2016年1月5日分别找韩树新借款100000元、100000元、55000元，于2015年10月16日找牛有志借款100000元，于2015年11月30日找张涛借款300000元；陈海峰（陈**）合计借款655000元。以上两项合计2355000元。 在审理过程中，钻石向本院申请对延期损失及返工费进行鉴定，后又改为对涉案工程是否符合施工图纸要求及返修费用进行鉴定；三和向本院申请对其承接的灵璧县钻石钱柜KTV装饰工程实际总造价进行审计。本庭均移送本院技术室对外委托鉴定。钻石的申请因双方不能提供有资质的鉴定机构被退回。安徽安建资产评估有限责任公司对三和的申请作出了皖安建平报字（2019）第9015号评估报告，评估案涉灵璧县钻石钱柜歌舞厅装修造价为3280102.02元，支付评估费22900元。该评估报告第十一条特别事项说明第六项提出KTV顶部铁艺造型部分采用仿铁艺漆工艺，超市小青砖换成真实漆，与图纸不符，接待大厅水亭湖蓝色柱柱脚造型未施工，接待大厅顶部彩釉玻璃、大厅吧台外立面烤漆玻换成贴纸，大厅顶地面工程无拉丝不锈钢造型。提醒报告使用者关注该事项。 本院认为，2015年10月18日，原告（反诉被告）灵璧县钻石钱柜歌舞厅与被告（反诉原告）合肥三和装饰设计有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》是双方真实的意思表示，合法有效。双方均应按合同约定履行。但在履行该装饰装修合同过程中，双方均存在履行瑕疵，均有违约行为。结合本案事实，根据约定优先原则，以决算价为3073200元作为工程造价较为合适，鉴于三和对涉案合同部分履行不符合约定（部分装修不符合图纸要求），故应适当减少工程款，以决算价3073200元的93%即3073200×93%=2858076元作为实际工程造价为宜，钻石已支付工程款计2355000元，故应支付下欠工程款2858076-2355000=503076元。被告（反诉原告）合肥三和装饰设计有限公司关于利息及其他诉讼请求，因证据不足，本院不予以支持。在本院第二次开庭时三和当庭提交了变更反诉请求申请书，变更反诉请求为1038265.5元，本院当庭告知其7日内缴费，因三和未按时缴纳因变更诉求而增加的反诉费，故按撤回变更诉求处理。本案不再处理变更诉求部分。 原告（反诉被告）灵璧县钻石钱柜歌舞厅的诉讼请求因证据不足，数额难以确定，故本院不予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）灵璧县钻石钱柜歌舞厅于本判决生效后30日内支付被告（反诉原告）合肥三和装饰设计有限公司下欠工程款503076元； 二、驳回原告（反诉被告）灵璧县钻石钱柜歌舞厅的诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）合肥三和装饰设计有限公司的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费8800元，由原告（反诉被告）灵璧县钻石钱柜歌舞厅负担；反诉案件受理费5860元，反诉评估费22900元，合计28760元，原告（反诉被告）灵璧县钻石钱柜歌舞厅负担18270元，被告（反诉原告）合肥三和装饰设计有限公司负担9590元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  晏若冰 人民陪审员  唐艳秋 人民陪审员  卢书江 二〇一九年十月三十日 法官助理刘雪梅 书记员李伟妹 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。