山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁09民终2009号上诉人（原审被告）：梁明生，男，1969年7月15日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：赵勇，泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：宋绪春，男，1980年7月14日出生，汉族，住泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：赵勇，泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：冯如昌，男，1986年10月8日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：陈栋，山东成康律师事务所律师。委托诉讼代理人：李本华，山东成康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁国华，男，1983年5月25日出生，汉族，个体工商户，住肥城市。委托诉讼代理人：陈栋，山东成康律师事务所律师。委托诉讼代理人：李本华，山东成康律师事务所律师。上诉人梁明生、宋绪春因建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2015）肥民重字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人梁明生、宋绪春上诉请求：一、原审判决认定事实错误，被上诉人提交的宋绪春录音不能作为认定工程量的证据，录音不完整没有连续性，存在瑕疵和疑点，录音中上诉人也并未认可工作总量是136吨和钢梁、园立柱的具体吨数。被上诉人收到的现金、借款和合同约定应当由被上诉人承担的电费、辅材费、修改费、罚金等费用应从工程款中冲减。二、判决违反了公平公正的基本原则，损害上诉人的利益。请求依法撤销原判并依法改判。被上诉人冯如昌、袁国华辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、答辩人提交的录音是全面的、完整的并未节选，应作为认定本案的依据。录音中，宋绪春明确认可了136吨的工程量，可以认定工程量。2、关于2014年7月23日10000元的现金系从上诉人处借给工人的，答辩人未收到该款。7月23日510元的欠条，被上诉人予以认可，但与本案不是同一法律关系，不应予以扣减。3，双方之间实际上是加工承揽关系，答辩人仅负责制作不负责安装，上诉人所称的电费、辅材费、修改费等费用没有答辩人的签字确认，不应从工程款中扣减。4、关于合同，并不存在篡改问题。同时原审法院没有违反公平公正的法律原则，并未损害上诉人的利益。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人冯如昌、袁国华向一审法院起诉请求：依法解除原被告之间的“钢结构车间承包合同书”，判令梁明生、宋绪春支付两原告所欠工程款82080元及利息，赔偿原告的可得利益等损失124500元，本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月9日，山东义财钢结构建筑工程有限公司（××）与被告梁明生（××）签订“钢结构车间承包合同书”一份，约定将其承接的白鹤市场东西连接楼钢结构车间工程承包给被告梁明生施工。双方约定：承包方式为包清工附带附材（发包方提供车间场地、大型设备、不附带小型设备，承包方要按照设计原图来要求精心交工制作，车间无法加工的到现场制作，初钢板外所领辅材及工具等费用全部由承包人负责），承包方每月预计完成450吨以上生产加工量，必须按发包方计划进行生产加工；承包价格为焊接型材钢梁860元/吨，焊接圆立柱650元/吨；结算方式为月结算，每月10日前结算上月完成成品构件的工程量，当月15日支付工程量产值款75%，余款20%在构件进场安装无误、验收完毕，统一结算后付清，留5%作为质保金，一年内无质量问题后一次付清；双方对其他的权利义务也进行了约定。2014年6月，被告梁明生、宋绪春（××）与原告冯如昌、袁国华（××）就涉案工程签订“钢结构车间承包合同书”一份，约定：承包方式为大包清工（发包方提供车间场地、设备，承包方按图纸要求精心加工制作，除钢板、防腐材料外，所有辅材及小工具等费用全部由承包人负责）配合实验件制作，承包人每月预计完成300吨以上生产加工量；承包价格为焊接型材钢梁730元/吨，焊接圆立柱530元/吨；双方对其他的权利义务也进行了约定。签订合同后原告冯如昌、袁国华组织人员进入施工工地进行施工。2014年8月19日原、被告在履行合同中发生纠纷，两原告离开工地，并停止对涉案工程进行施工。后该工程由两被告另行组织人员进行施工。两原告就施工的工程曾找两被告催要工程款未果，遂于2014年9月16日诉至原审法院。原、被告为支持各自的主张分别向法院提交“钢结构车间承包合同书”一份（均为打印，共4页，其中第1、4页有双方的签字且内容一致；第2、3页均无双方的签字，内容不一致；原告提交的系原件，被告提交的系复印件），两份合同中关于承包价格的约定不一致（均载明于合同的第2页），原告提交的合同中显示的价格为焊接型材钢梁920元/吨，焊接圆立柱650元/吨；被告提交的合同中显示的价格为焊接型材钢梁730元/吨，焊接圆立柱530元/吨；庭审中原、被告均认可最后双方约定的承包价格为焊接型材钢梁730元/吨，焊接圆立柱530元/吨。在原告提交的合同中约定付款方式（见原告提交合同的第3页）为：月结算，每月10日结算上月完成成品构件的工程量，当月15日支付工程量产值款的95%，余款5%在构件进场安装无误、验收完毕，统一结算后付清。在被告提交合同书（第3页）中约定付款方式为：月结算，每月10日结算上月完成成品构件的工程量，当月15日支付工程量产值款款的80%，余款20%在构件进场安装无误、验收完毕，统一结算后付清。两被告主张原告冯如昌在2014年7月23日曾收到现金10000元，并提交冯如昌出具收到条一张，原告对收到条的真实性无异议，但称该款系从被告处借给工人的，其没有收到该款。对于被告提交的日期为7月23日的欠510元的欠条予以认可。对于两被告垫付其他费用（包括购买工具、材料及电费、水费）的主张，原告均不予认可。原告关于其主张欠付82080元工程款的计算依据为：根据原告袁国华与被告宋绪春之间的录音确定两原告完成的工程量为136吨，其中钢梁50吨、圆立柱86吨，按约定价格钢梁730元/吨、圆立柱530元/吨，计算出工程款为82080元；对于主张的经济损失（包括可得利益损失）124500元，根据电话录音宋绪春认可总工程量的利润为15万元，总工程量为800吨，对未施工的部分计算出的可得利益损失为124500元。被告对原告的计算依据及计算方式均不认可。重审庭审时，被告梁明生对原告提交的袁国华与被告宋绪春之间的电话录音（或谈话录音）中提到的工程量136吨，认为该工程量是原告技术员统计的数，136吨工程量属实，但合格的只有80多吨，已经验收并安装完毕；其余50多吨不合格，其重做后也已经安装完毕，但对该主张，未提交证据予以证实。原告对其主张的其他经济损失124500元，亦未提交证据予以证实。一审法院认为，被告梁明生从山东义财钢结构建筑工程有限公司承包涉案工程后，被告梁明生、宋绪春又与原告冯如昌、袁国华签订分包合同，将涉案工程分包给两原告施工。原、被告达成的分包协议，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的强制性法律规定。诉讼中，两原告未向法院提交证据证明其具有建筑施工的相应资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的建设工程施工合同为无效合同。故原、被告签订的“钢结构车间承包合同书”违反了以上规定，系无效合同。无效的合同自始没有法律效力。解除合同应以合同有效为前提，故原告主张解除原、被告之间签订的合同，无法律依据，原审法院依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原、被告签订的“钢结构车间承包合同书”虽然无效，但如果原告施工的工程经竣工验收合格，被告仍负有按照合同约定支付工程价款的义务。本案中，由于双方施工过程时间较短，施工中书面认定工程量的资料不完备，录音证据是原告提供的最直接的认定其施工的工程量的证据。被告梁明生对原告提交的袁国华与被告宋绪春之间的电话录音（或谈话录音）中提到的工程量136吨（其中钢梁50吨、圆立柱86吨）认可，但主张合格的只有80多吨，已经验收并安装完毕；其余50多吨不合格，其重做后也已经安装完毕，未提交证据予以证实，同时被告梁明生自认136吨均已安装完毕，故应认定涉案工程量为136吨，对被告梁明生的相关主张，原审法院不予采纳。原、被告提交的合同中虽对于工程款的支付比例及进度存在分歧，但均约定“构件进场安装无误、验收完毕，统一结算后付清”。综上，两被告共欠两原告工程款82080元（钢梁730元/吨×钢梁50吨+圆立柱530元/吨×圆立柱86吨），事实清楚，证据确实充分，原审法院予以认定。原告要求两被告支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计算支付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对原告要求两被告自起诉之日起按银行同期贷款利率计算支付利息的诉讼请求，原审法院予以准许。原告要求两被告赔偿其他经济损失124500元，无事实及法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告梁明生、宋绪春于本判决生效之日起十日内，支付原告袁国华、冯如昌欠付工程款82080元；二、被告梁明生、宋绪春于本判决生效之日起十日内，支付原告袁国华、冯如昌欠付工程款利息（本金82080元，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算支付，自2014年9月16日起至工程款付清之日止）；三、驳回原告袁国华、冯如昌的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4399元，由原告袁国华、冯如昌承担2547元，被告梁明生、宋绪春承担1852元。本院二审期间，当事人没有提供新证据，本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，上诉人梁明生、宋绪春将其承揽的山东义财钢结构建筑有限公司的钢结构工程转包给两被上诉人施工，双方所达成的工程分包协议违反了法律的禁止性规定，原判决认定双方签订的建设工程施工合同无效是正确的。原审法院依据双方当事人签订的合同及双方对工程量的通话录音等证据合理认定本案工程量是适当的，本院予以维持。上诉人关于原判决认定工程量事实错误的上诉理由本院不予支持。两被上诉人实际施工过程中，使用了两上诉人提供的部分辅助材料及五金工具（具体为：氧气费用20348元焊接费用2778.5元、小五金费用6927元），根据双方签订的《钢构车间承包责任书》第十条第5项的约定，该辅助材料及五金工具应由两被上诉人负担，故上述费用应从工程价款中予以扣除。两被上诉人施工期间曾向上诉人借款两次共计10510元，应予一并抵减。原审法院对上述两部分费用未予处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：维持肥城市人民法院（2015）肥重字第15号民事判决第三项：驳回原告袁国华、冯如昌的其他诉讼请求；撤销肥城市人民法院（2015）肥民重字第15号民事判决第一、二项；上诉人梁明生、宋绪春于本判决生效之日起十日内，支付被上诉人袁国华、冯如昌工程款41516.5元（工程款82080元扣除借款10510元、氧气20348元、焊接费用2778.5元、小五金6927元），并自2014年9月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至本判决确认的付款之日止。当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十五条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4399元，由上诉人梁明生、宋绪春负担893元，被上诉人袁国华、冯如昌负担3506元。二审案件受理费4399元，由上诉人梁明生、宋绪春负担893元，被上诉人袁国华、冯如昌负担3506元。本判决为终审判决。审判长  张广乾审判员  吕学东审判员  于永刚二〇一六年九月二十日书记员  李丹丹