海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)琼02民终571号上诉人（原审被告）：海口晶冠宇装饰工程有限公司，住所地海口市和平南路37号南南楼701房。法定代表人：周国庆，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：重庆金点园林股份有限公司，住所地重庆市沙坪坝区小新街85号。法定代表人:石成华，该公司董事长。委托代理人：李毅，重庆星全律师事务所律师。上诉人海口晶冠宇装饰工程有限公司（以下简称晶冠宇公司）因与被上诉人重庆金点园林股份有限公司（以下简称金点园林公司）建设工程合同纠纷一案，不服海南省三亚市城郊人民法院作出的（2015)城民初字第6293号民事判决书的判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月31日依法立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晶冠宇公司的法定代表人周国庆，被上诉人金点园林公司的委托代理人李毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晶冠宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判晶冠宇公司返还金点园林公司工程预付款余款20000元或发回重审。事实和理由：晶冠宇公司已对涉案工程款进行施工，并实际投入施工工程款110000余元，该施工工程款应从工程预付款中扣除。晶冠宇公司自2014年2月与金点园林公司签订该项目施工合同后，立即组织人员进行施工，并完成了一定的施工工程量，这一点金点园林公司是认可的。在晶冠宇公司向金点园林公司提出解除合同的请求后，若金点园林公司同意解除合同，金点园林公司应该与晶冠宇公司共同就晶冠宇公司已完成的施工工程量做出认定和结算，这种做法是解除已经进行的施工合同的必要程序。本案中，金点园林公司在同意解除施工合同的同时，不与晶冠宇公司协商认定晶冠宇公司已经完成的工程量，而是马上组织工程队在晶冠宇公司已经施工工程的基础上继续施工，致使晶冠宇公司已经完成的施工工程量无法得到准确认定。金点园林公司在掩盖晶冠宇公司施工工程量的同时，单方面向晶冠宇公司出具了一份认定施工工程量的协议书，这种做法晶冠宇公司绝不认可。施工工程量进行了多少应由双方共同认定，亦可以请第三方中介机构进行评估，不可能由单独一方说多少就是多少，这是建筑行业的基本常识，金点园林公司不可能不懂而是故意为之。金点园林公司的这一行为完全违背了诚实守信的民事基本原则，违背了建筑工程行业的常规，金点园林公司应就该恶意行为承担诉讼不利的后果。综上所述，一审判决认定事实不清，判决不公正，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审。金点园林公司辩称，一审认定事实清楚，使用法律适当，程序合法。请求二审法院维持原判，驳回晶冠宇公司的上诉请求。金点园林公司向一审法院起诉请求：1、请求判令晶冠宇公司返还金点园林公司预付款人民币126234.92元，并以126234.92元为基数，自2014年4月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息；2、诉讼费用由晶冠宇公司负担。一审法院认定事实：2014年2月18日，金点园林公司与晶冠宇公司就“鲁能三亚湾美丽五区一标南区展示区园林景观工程特设水景工程二”签订包工包料的《分包合同》，约定包干价为34万元。合同签订后，金点园林公司按约支付预付款136000元。因晶冠宇公司无能力进行土建施工，主动申请退出施工场地，双方于2014年3月31日解除合同。2015年8月22日，金点园林公司单方面出具《关于三亚湾美丽五区特色水景二协议书》，要求晶冠宇公司于2015年8月31日前将已做工程款9765.08元开具发票（含结算表）提供至金点园林公司，并要求晶冠宇公司退还工程预付余款126234.92元，晶冠宇公司于2015年8月22日收悉该份《协议书》。金点园林公司提交证据《关于三亚湾美丽五区特色水景二协议书》，还欲证明晶冠宇公司与金点园林公司就巳做工程款及应还预付款金额已作结算，但晶冠宇公司员工在该份《协议书》上仅写明“接单人：卜志明”，并未明确表示对《协议书》结算内容予以认可，故对该份证据的上述证明内容不予采信。晶冠宇公司当庭提交证据照片1张及部分发票收据22张，意在证明晶冠宇公司已实际完成该工程的部分施工任务，并为该工程实际支出11万余元。但晶冠宇公司未能证明照片所显示工程建设状况与其公司施工行为具有关联性，亦未能证明发票收据所载费用与“三亚湾美丽五区特色水景二工程”具有关联性，故对该二份证据的证明内容不予采信。一审法院认为，晶冠宇公司因无法进行土建施工，申请退出施工现场，金点园林公司予以认可，视为双方协商解除合同。晶冠宇公司未能完成约定的施工任务，应向金点园林退还工程预付款；逾期不返还款项的，应当支付逾期付款利息。金点园林公司当庭认可晶冠宇公司已为工程支出9765.08元，同意在预付款中予以扣减，系其对自己权利的处分，予以认可。晶冠宇公司主张巳完成工程部分建设并实际支出11万余元，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，在诉讼中，晶冠宇公司仅提供与本案关联性不明的照片及部分发票收据，不足以证明其该项主张，其应承担举证不能的不利后果，对其该项主张不予支持。金点园林公司主张自2014年4月1日计算逾期付款利息，但根据金点园林公司提交的书证《关于三亚湾美丽五区特色水景二协议书》之内容，金点园林公司于2015年8月22日方才与晶冠宇公司进行结算，并要求晶冠宇公司于2015年8月31日前返回预付工程款余款。晶冠宇公司于2015年8月22日收悉《协议书》后，应及时与金点园林公司就工程款项进行结算，但其怠于结算，应视为其对返还工程预付余款的时限无异议。鉴于双方对逾期付款利率标准未作约定，可按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。故认为金点园林公司主张的逾期付款利息应以126234.92元为本金，按银行同期同类贷款利率自2015年9月1日起计算至本判决生效之日止。判决：晶冠宇公司应自本判决生效之日起十日内一次性向金点园林股份公司返还工程预付款余款126234.92元及逾期付款利息（以126234.92元为本金，按银行同期贷款利率自2015年9月1日起计算至本判决生效之日止)。案件受理费1550元（金点园林公司已预缴，已减半收取），由晶冠宇公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：晶冠宇公司退场前已完成的涉案工程量认定问题。本案中，唯一能证明涉案工程量的证据是金点园林公司于2015年8月22日向晶冠宇公司发送的《关于三亚湾美丽五区特色水景二协议书》，该协议书中反映了金点园林公司认可晶冠宇公司已作工程款为9765.08元。晶冠宇公司在二审中，对涉案工程量提出鉴定申请，因晶冠宇公司未提交关于其已完成的涉案工程的证据，且其已完成的工程量现状已不存在，不具备工程量鉴定条件，对其鉴定申请，本院不予支持。晶冠宇公司反对金点园林公司认可的已完成的涉案工程量为9765.08元，但未能提供相关能证明已完成的工程量的证据，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定即“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证有其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，应承担举证不能的法律后果，即晶冠宇公司退场前已完成的涉案工程量，只能认定为金点园林公司认可的9765.08元。金点园林公司已支付的涉案工程预付款为136000元，扣减已完成的涉案工程量9765.08元，剩余126234.92元，晶冠宇公司应退还给金点园林公司并支付利息。综上所述，晶冠宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2824元（上诉人海口晶冠宇装饰工程有限公司已预缴），由上诉人海口晶冠宇装饰工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  左家锋审判员  尹合欢审判员  梁 朝二〇一六年九月三十日书记员  谢材余附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。