辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽02民终4060号上诉人（原审原告）：李春海，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：刘娟，辽宁政德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昂纳柔（大连）有限公司，住所地大连经济技术开发区金石滩滇池路2号。法定代表人：吴金生，该公司董事长。委托诉讼代理人：何萍，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟，辽宁法大律师事务所律师。上诉人李春海因与被上诉人昂纳柔（大连）有限公司劳动合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李春海的委托诉讼代理人刘娟和被上诉人昂纳柔���大连）有限公司的委托诉讼代理人何萍、孙伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李春海上诉请求：依法撤销原审判决，将案件发回重审或查清事实后依法改判，改判支持上诉人在原审中的诉讼请求。事实与理由：1、上诉人已经就加班事实完成举证责任，一审法院却忽视上诉人及被上诉人提供的证据，认定上诉人应承担举证不能后果。2、被上诉人解除劳动合同没有任何的事实、法律依据，属于违法解除，应当支付赔偿金。劳动法第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时。”被上诉人安排上诉人加班，应当征求劳动者意见，上诉人有权拒绝加班，故上诉人未听从工作安排“有正当理由”，不符合规章制度中可以记过的情形。2013年被上诉人将班车、购物车业务外包后，上诉人的工作岗位为行政专员而非专职司机，被上诉人要求上诉人在下班后加班当司机并不是上诉人的工作职责。3、从被上诉人提供的证据可以看出，被上诉人在同一天同一时刻同时做出了三份处理决定，对上诉人同时记过三次。被上诉人完全基于同一事实，在上诉人并没有意识到这种行为可能违反规章制度会被记过的情况下，同时作出三次处理，显然就是为了要解除劳动合同刻意作出，丧失了公司规章制度的公正性和合法合理性。昂纳柔（大连）有限公司辩称：一、被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同属合法解除，无需向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。第一、被上诉人的《员工手册》系经民主程序制定，且向上诉人进行了公示，属合法有效，可以��为被上诉人管理上诉人的依据。《劳动合同法》第四条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，被上诉人于2014年11月通过全体员工民主讨论、与全体员工平等协商的方式制定了《员工手册》，且向上诉人进行了公示，属合法有效，可以作为被上诉人管理上诉人的依据。二、上诉人严重违反《员工手册》的规定，被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同属合法解除，无需向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。《员工手册》第三十六条“记过”第（16）项规定，员工无正当理由不听从所属领导工作安排的，公司有权给予记过处分；第三十七条“辞退”第（1）项规定，员工一年内被记过2次以上（含2次）的，视为严重违反公司规章制度，公司有权立即解除劳动合同，并且不支付任何经济补偿或赔偿。本案中，2015年10月6日，上诉人无正当理由不听从所属领导工作安排，拒绝从事于该日下班时送员工的工作；2015年10月7日，上诉人无正当理由不听从所属领导工作安排，拒绝从事于该日下班时送员工的工作；2015年10月8日，上诉人无正当理由不听从所属领导工作安排，拒绝从事于该日上班之前接员工、下班时送员工的工作。上诉人上述三次无正当理由不听从所属领导工作安排的行为，违反了《员工手册》第三十六条第（16）项的规定，被���诉人有权针对上诉人三次违纪行为给予上诉人三次记过处分，进而被上诉人根据《员工手册》第三十七条第（1）项的规定解除与上诉人之间的劳动合同属合法解除，无需向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。另外，上诉人关于赔偿金的计算基数是错误的，上诉人解除劳动合同前十二个月的月平均工资金额应为人民币3569.17元。三、上诉人请求被上诉人支付加班费的诉讼请求无事实及法律依据，且已超出法定诉讼时效期间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，上诉人向被上诉人主张加班费，但并未向法庭提供任何有效证据证明加班事实的存在，应承担举证不能的法律后果，另外，上诉人主张2007年10月至2013年6月的加班费也已超过诉讼时效。综上���上诉人请求被上诉人支付加班费的诉讼请求无事实及法律依据，依法不应获得支持。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益。李春海向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告支付原告2007年10月至2013年6月加班工资130532.4元；２、被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金64600元。一审法院认定事实：原告自2007年11月起在被告处工作，双方先后多次签订劳动合同，2014年8月1日原、被告签订无固定期限劳动合同，合同约定：原告从事行政专员工作，执行标准工时制，月工资为3781元（其中包括扣缴适用税款、员工所缴纳的社会保险费及其他费用份额）。原告日常主要从事司机工作。另查，2015年10月6日，被告的行政经理安排原��下班后发班车，原告予以拒绝。2015年10月7日被告的行政经理安排原告下午五点十五分发班车、10月8日早上七点五十分发班车，原告未服从工作安排，均予以拒绝。2015年10月8日，被告依据《员工手册》第三十六条“记过”第(16)项规定“无正当理由不听从所属领导工作安排”的规定，做出三份处理决定，对原告10月6日、10月7日、10月8日的行为分别给予记过处分。同日，因原告自2015年10月1日至2015年10月8日累计记过3次，被告依据《员工手册》第三十七条“辞退”第(1)项和第(11)项规定给予原告辞退处理。2015年10月9日被告向原告出具《解除劳动合同证明书》，解除原因为劳动者严重违反用人单位规章制度。原告于同日签收。昂纳柔（大连）有限公司《员工手册》第三十六条“记过”第(16)项规定，员工无正当理由不听从所属领导工作安排的，公司有权给予记过处分；《员工手册》第三十七条“辞退”第(1)项规定，员工一年内被记过2次以上（含2次）的，视为严重违反公司规章制度，公司有权立即解除劳动合同，并且不支付任何经济赔偿或赔偿。该《员工手册》是经过民主程序制定的，并且已向原告在内的员工公示。再查，2015年11月5日，原告向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会申请，要求被告向其支付违法解除劳动合同赔偿金106213.45元、加班费196959.6元。该仲裁委员会做出大金劳人仲裁字[2015]第1880号仲裁裁决书，裁决驳回原告全部仲裁请求。原告对该裁决不服，于法定期限内向本院提起诉讼。一审法院认为：关于原告主张加班工资的诉讼请求，《最高人民法院关于审��劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告提供的证据不足以证明其加班事实的存在及加班时间的数量，应承担举证不能的不利后果，故本院对原告主张加班费的请求不予支持。关于原告主张违法解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位有权解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，被告的《员工手册》经过了民主程序制定和公示，在不违反法律法规的强制性规定的情况下，可以作为处理原告与被告权利义务关系的依据。原告的主要工作为司机，被告的行政经理安排原告于2015年10月6日、7日、8日上下班发班车应视为原告的合理工作职责，被告拒绝领导安排，违反了被告处规章制度的规定，被告依据《员工手册》给予原告记过处分进而与原告解除劳动合同，符合法律规定的用人单位可以解除劳动合同的条件，系合法解除。故本院对原告主张经济赔偿金的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：驳回原告李春海的诉讼请求。案件受理费5元，由原告李春海负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明：被上诉人员工手册载明，员工的正常工作时间为8:00-17:00，中午休息１小时；每周工作时间为周一至周五。被上诉人认可上诉人的工资为3569.17元/月。上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定：上诉人从事行政专员工作，执行标准工时制。2015年３月至2016年２月，被上诉人对行政人员（含司机职责）实行以年为周期的综合计算工时工作制，但没有提供向上诉人公示的相关证据。本院认为，关于加班费一节，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，上诉人提供的证据不足以��明其加班事实的存在及加班时间，一审法院认为上诉人应承担举证不能的不利后果，对其主张加班费的诉讼请求不予支持于法有据，本院予以维持。关于违法解除劳动合同经济赔偿金一节，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。本案中，被上诉人安排上诉人加班，没有与工会和劳动者协商，上诉人有权拒绝。2015年10月8日，被上诉人对上诉人拒绝加班的行为连续记过三次亦为不妥。上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同符合法律规定，被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金57106.72元（3569.17×8×2），上诉人的上诉请求合理部分，本院予以支持。综上所述，李春海的上诉请求部分成��。本院依据《中华人民共和国劳动法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初413号民事判决；二、被上诉人昂纳柔（大连）有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人李春海违法解除劳动合同赔偿金57106.72元；三、驳回上诉人李春海其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由上诉人李春海负担，二审案件受理费10元，由被上诉人昂纳柔（��连）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李守众审判员曾国救审判员富喜胜二〇一六年九月十二日书记员李玲附相关法条：《中华人民共和国劳动法》第四十一条用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。��审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。