重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终1042号上诉人（原审原告）：马勤宝,男,1964年1月12日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：王义勇，重庆经冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：母真民，重庆经冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石柱土家族自治县华为建设开发有限公司,住所地重庆市石柱土家族自治县南宾镇园林街96号附2号。法定代表人：郎华明，该公司经理。委托诉讼代理人：张登红，重庆森平律师事务所律师。上诉人马勤宝因与被上诉人石柱土家族自治县华为建设开发有限公司（以下简称华为建设公司）承揽合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2016）渝0240民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马勤宝上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人的一审诉讼请求；3.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定的基本事实不清，上诉人持有的《外墙漆粉刷合同》在甲方处没有盖“深圳市银广厦建筑工程有限公司”印章，也没有“深圳市银广厦建筑工程有限公司”的文字，上诉人只与被上诉人建立了承揽合同的法律关系，与案外人深圳市银广厦建筑工程有限公司没有任何业务来往，被上诉人伪造或变造证据，企图逃避合同责任。二、本案的“太白雅苑”房地产项目是廖俊春等人挂靠被上诉人开发，并以被上诉人名义设立了“重庆石柱华为建设开发有限公司石柱太白雅苑项目部”，项目部有吊牌、印章、办公场所，廖俊春是被上诉人委托的项目负责人，廖俊春的行为是职务行为，其法律后果应当由公司承担。上诉人与项目部直接签订承揽合同，承揽粉刷业务，有充分合理的理由相信廖俊春的代理行为，被上诉人作为建设单将外墙漆粉刷发包给上诉人不违反法律规定，上诉人履行了合同义务，被上诉人应当支付劳务费用，一审判决认为上诉人举证不能，适用法律错误，判决结果显失公正。被上诉人辩称，被上诉人没有伪造变造证据，本案是承揽合同纠纷，开发商是被上诉人，承建商是深圳市银广厦建筑工程有限公司，这两个公司不是同一个公司，并且有劳动仲��足以说明上诉人与深圳市银广厦建筑工程有限公司形成的合同关系。故上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。马勤宝向一审法院起诉请求：1.华为建设公司支付马勤宝123000元；2.华为建设公司承担逾期付款的资金利息26322元（暂计算至2015年12月31日）至付清时止；3.华为建设公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月14日，马勤宝与重庆石柱华为建设开发有限公司石柱太白雅苑项目部签订了《外墙漆粉刷合同》，合同对工价、工程款支付时间等作了约定。马勤宝主张合同约定的外墙粉刷任务于2014年12月20日完工，粉刷面积为4100平方米。另查明，涉案工程即太白雅苑已竣工，建设单位为石柱县华为建设开发有限公司，施工单位为深圳市银广厦建筑工程有限公司。一审法院认为，当事人对自己的主张��责任提供证据加以证明。马勤宝主张其与华为建设公司签订有《外墙漆粉刷合同》，但仅提供了其与名为重庆石柱华为建设开发有限公司石柱太白雅苑项目部签订的合同及项目部现场照片以证明其与华为建设公司存在承揽合同关系，马勤宝的现有证据无法达到其证明目的，理由如下：1.华为建设公司全称是石柱土家族自治县华为建设开发有限公司而非重庆石柱华为建设开发有限公司，虽然马勤宝主张重庆石柱华为建设开发有限公司是华为建设公司的常用名，但未提供证据证明，且从马勤宝提供的合同原件来看并未加盖华为建设公司的印章；2.华为建设公司是太白雅苑项目的建设单位而非施工单位，有马勤宝提供的太白雅苑工程竣工标志牌及《建筑工程施工许可证》予以证明，从常理分析，工程项目部应是由施工单位设立而非建设单位设立。因此，马勤宝应当承担举��不能的责任，为保护当事人的合法权利及从减轻当事人的诉累考虑，庭审中向马勤宝释明其可以追加或变更深圳市银广厦建筑工程有限公司及廖俊春为本案被告，但马勤宝予以拒绝，且明确其不要求深圳市银广厦建筑工程有限公司及廖俊春承担责任，选择谁作为被告是原告的权利，加之最终承担合同给付责任的仅有一方，不存在连带责任，因此，不宜依职权追加被告。综上，由于马勤宝未提供证据证明其与华为建设公司存在承揽合同关系，且明确拒绝追加或变更被告，对其主张华为建设公司承担给付责任的诉讼请求碍难支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回马勤宝的诉讼请求。案件受理费3286元，减半收取1643元，由马勤宝负担。二审中，上诉人提交了被上诉人工程施工的吊牌《工程概况》复印件，称来源于人社局2014年劳动人事争议仲裁案件第181号，拟证明太白雅苑的建设单位只有被上诉人一个，廖俊春是建设单位的现场代表。被上诉人质证认为，如果有原件，则对真实性不持异议，证据上反映的建设单位名称与被上诉人不是同一个公司，该证据也不能证明现场代表廖俊春与建设单位是什么关系。本院审查认为，因上诉人未提交原件核对，对该证据材料，不予认定。被上诉人没有提交新证据。本院二审查明：2014年5月14日，马勤宝（乙方）与石柱县太白雅苑（甲方）签订了一份《外墙漆粉刷合同》，乙方由马勤宝签名，甲方由廖俊春签名，加盖重庆石柱华为建设开发有限公司石柱太白雅苑项目部条形方章，另外马勤宝持有的一份合同未加盖深圳市银广厦建筑工程有限公司印章，华为建设公司提供���一份《外墙漆粉刷合同》加盖了深圳市银广厦建筑工程有限公司印章（其他内容与马勤宝持有的合同相同）。该合同约定：甲方同意将太白雅苑工程的外墙漆粉刷工程承包给乙方施工，粉刷工价每平方米30元（含安全费在内），验收后按实际面积计算，工程完工验收后，一个月内甲方付清总工程款的95%，余下的5%在半年后一次付清，合同一式两份，甲、乙双方各持一份，合同签字之日起生效。2014年12月20日，陈世明、张海林向马勤宝出具的《收方证明》，载明：“兹有马勤宝在太白雅苑粉刷外墙涂料面积4100平方，大写肆仟壹佰平方。特此证明，经办人陈世明、张海林，2014.12.20”。另查明：2013年5月30日，廖俊春与深圳市银广厦建筑工程有限公司针对石柱县太白雅苑商住楼工程签订《工程内部承包经济合同》一份，约定由廖俊春全额承包，按工程结��总价向深圳市银广厦建筑工程有限公司上缴管理费3%等内容。2013年6月10日，华为建设公司（发包人）与深圳市银广厦建筑工程有限公司（承包人）签订“太白雅苑”项目的《施工合同》，廖俊春在该合同中发包人的委托代理人处签名。2013年8月14日石柱土家族自治县建设委员会颁发了《建筑工程施工许可证》，载明：太白雅苑工程的建设单位是石柱县华为建设开发有限公司，施工单位是深圳市银广厦建筑工程有限公司，项目经理为丁玲。现太白雅苑项目已竣工。本院认为，本案二审争议的焦点是：马勤宝是否与华为建设公司形成承揽合同关系，华为建设公司是否应当支付马勤宝劳务费用123000元及逾期付款的资金利息。本案所涉太白雅苑房地产开发项目的建设单位是华为建设公司，2013年6月10日深圳市银广厦建筑工程有限公司与华为建设公司签���施工合同承建该工程，并取得行政管理机关的相关审批许可，对外具有公示效力。2014年5月14日，马勤宝签订《外墙漆粉刷合同》，虽然其持有的合同甲方加盖了重庆石柱华为建设开发有限公司石柱太白雅苑项目部的条形方章，但没有证据证明该项目部是华为建设公司设立，该项目部印章亦无任何登记备案，从合同的内容看亦不能明确认定是华为建设公司与其签订，而且华为建设公司提供的《外墙漆粉刷合同》上甲方加盖有深圳市银广厦建筑工程有限公司印章，由于深圳市银广厦建筑工程有限公司承建该工程已取得行政管理机关的审批许可，马勤宝在签订合同时应当能够知晓或了解工程的承建方。对于廖俊春在合同上的签字行为问题，即使廖俊春曾经作为华为建设公司的现场代表或者签订合同的委托代理人，但并不能因此否定廖俊春与承建方深圳市银广厦建筑工程���限公司签订内部承包合同后又进行工程分包的事实，而且房地产开发建设的施工合同的分包一般是由承包方分包，因此马勤宝认为廖俊春的分包行为代表建设单位华为建设公司的理由不能成立。综上所述，不能认定马勤宝与华为建设公司形成承揽合同关系。本案经一审法院释明可以追加或变更深圳市银广厦建筑工程有限公司和廖俊春为本案被告，上诉人仍然坚持其只与华为建设公司形成承揽合同关系，不同意追加或变更被告，故华为建设公司在本案不承担支付责任，一审判决驳回其诉讼请求并无不当，马勤宝可以另行主张相关权利。综上，马勤宝的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持���判。二审案件受理费3286元，由马勤宝负担。本判决为终审判决。审 判 长  张泽端代理审判员  彭松涛代理审判员  陈明生二〇一六年九月三十日书 记 员  高红林