福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽05民终5060号 上诉人（原审被告）：福建省腾裕建设工程有限公司，住所地福建省漳州台商投资区角美镇公园路**。 法定代表人：杨少卿，该董事长。 委托诉讼代理人：张贻建，该公司员工。 被上诉人：（原审原告）：邱玉琴，女，汉族，1972年6月19日出生，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：吴水霞，福建通久律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈小彬，福建通久律师事务所实习律师。 原审第三人：泉州市泉港区市政公用事业管理处，住所，住所地福建省泉州市泉港区投总大厦**div> 法定代表人：肖辉鹏，该处负责人。 上诉人福建省腾裕建设工程有限公司（以下简称腾裕公司）因与被上诉人邱玉琴，原审第三人泉州市泉港区市政公用事业管理处（以下简称腾裕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院(2018)闽0505民初3382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人腾裕公司的委托诉讼代理人张贻建，被上诉人邱玉琴及其委托诉讼代理人吴水霞到庭参加诉讼。原审第三人泉州市泉港区市政公用事业管理处经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人腾裕公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审对本案的事实认定有误，法律适用不当，审非所诉，程序违法。一审判决第六页认为：“陈成杰于2018年1月13死亡……本院不予采纳”。这长达20行的事实认定内容，与实际存在出入，认定的事实不清。1.一审法院认定因林兴妹、陈惠真、陈惠斌明确表示放弃继承且不参加诉讼，邱玉琴作为唯一继承人参加本案诉讼并主张权利，其主体适格，法院予以确认。在一审诉讼过程中，上诉人明确提出陈惠斌作为陈成杰的继承人应当追加为本案原告。首先，陈惠斌表示放弃继承且不参加诉讼，但是法院并没有按照程序规定追加继承人参加诉讼，并且陈惠斌等人没有到庭，当场表示放弃他的继承权利，因而从程序上一审法院没有依法追加陈成杰法定继承人到庭，程序不合法。其次，陈成杰于2018年1月13日死亡后，陈惠斌仍然代表陈成杰从上诉人处领取陈成杰的工程款二笔，分别为2018年8月8日的10万元，2018年9月30日的71065元，可见陈惠斌作为继承人，实际上并没有放弃领取陈成杰遗产的继承权利，同时如果陈惠斌放弃继承权的话，上诉人是有权追回陈惠斌领取上述款项，因为如果他放弃继承权，他就无权领取被继承人的遗产及相关财物。2.被上诉人是要求给付陈成杰的工程款并没有向法院提出要求确认陈成杰与上诉人之间签订的《内部协议书》的法律效力问题，也就是说，被上诉人并没有要求法院确认该《内部协议书》是有效还是无效，法院却在没有任何证据的情况下，单凭陈成杰不是上诉人员工为由，就认为《内部协议书》无效，并以实际人或承包人的身份要求给付工程款，从而对上诉人提出的合理应扣除的税费35472元、江海堤防费1155元、管理费42441元、建造师费用22500元、暂扣材料发票款费用84882元，合计186450元，不予抵扣是错误的。不但程序不合法，实体上也存在审非所诉问题。上诉人与陈成杰签订的《内部协议书》是合法有效的，其约定的内容也是合法的，上述费用也是通过陈成杰在发票上签字认可的，应予以抵扣。因而，上诉人应付给陈成杰的剩余工程款为10万元及第三人退还的工程质保金87637元，两项合计仅为187637元，并不是一审所认定的金额374087元。同时，是因为陈成杰的继承人没有及时进行结算抵扣，所以187637元的应付款不应当计算利息。 邱玉琴辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，一审中上诉人通过管辖权异议等方式恶意拖延诉讼，故请求法院予以维持，并尽快判决。一、与邱玉琴一同作为陈成杰第一顺位继承人的陈惠斌、林兴妹、陈惠真已经明确就放弃继承权向邱玉琴作出书面声明，该声明系上述三人的真实意思表示，并签字捺印，符合放弃继承权的法定方式。1.上述陈惠斌等三人放弃继承权的方式符合法定放弃继承权的规定，且其有权选择处分自己的权利。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第四十七条“继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示。用口头方式表示放弃继承，本人承认，或有其它充分证据证明的，也应当认定其有效”。2.陈惠斌代表陈成杰到上诉人处领取陈成杰的工程款，邱玉琴予以认可和确认，起诉金额中已扣除了陈惠斌代为收取的款项。3.该三人放弃遗嘱继承之行为，合法有效，不应作为本案之当事人参与诉讼，不属于必须参加诉讼的情形。二、邱玉琴一审起诉即是以无效合同为由进行的诉讼，故一审法院无需再对此进行释明，一审法院程序合法，判决正确，应予以维持。1.一审起诉是以陈成杰与上诉人签订的《内部协议书》的合同无效为基础进行诉讼，故一审法院无需再对此进行释明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定合同无效”；第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”2018年4月19日，原审第三人市政管理处已经确认诉争工程于2016年11月3日完成验收及审计工作，2019年1月上诉人收到到了最后的工程质保金87637元。邱玉琴对竣工验收合格的工程索要工程款有法律依据。2.陈成杰非上诉人员工，系借用上诉人公司资质，由陈成杰实际施工，上诉人并未实际参与该工程的管理和施工，根据《内部协议书》中的相关约定，也足以证明该协议书的性质实际就是挂靠合同，根据前述司法解释，应为无效。3.因《内部协议书》为无效合同，合同内容均属于无效，故上诉人依据无效合同要求答辩人承担各项费用没有合同及法律依据，且实际上上诉人所述的各项费用实际并未产生。 原审第三人市政管理处未到庭亦未作书面陈述。 邱玉琴向一审法院提出诉讼请求：1.腾裕公司支付工程款289205元及利息(自2018年10月9日起至实际付清款项之日止，按银行同期贷款利率计算)；2.市政管理处直接返还邱玉琴质保金84882元；3.腾裕公司承担本案的诉讼费。一审庭审中，邱玉琴自愿放弃对第三人市政管理处的诉讼请求并变更诉求为：判令腾裕公司支付邱玉琴工程款(含质保金)合计374087元及利息(其中，以工程款289205元为基数，自2018年10月9日起；以质保金84882元为基数，自2019年2月10日起；均至实际付清款项之日止，均按银行同期贷款利率计算)。 一审法院查明：2015年9月19日，泉州市泉港区环境卫生管理站(后名称变更为泉州市泉港区市政公用事业管理处)作为发包人、腾裕公司作为承包人签订《建设工程施工合同》1份，主要约定：工程名称：油港路路灯建设工程；工程地点：泉港区油港路；工期：120天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价：1605510元等。2015年9月8日，甲方(发包方)腾裕公司与乙方(承包方)陈成杰签订《内部协议书》1份，主要约定：工程名称：油港路路灯建设；工程地点：泉港区油港路；工程造价：暂按甲方与业主签订的合同价1605510元执行，最终价款以结算价为准；承包范围、承包方式均按甲方与泉州市泉港区环境卫生管理站(以下统称业主)签订的本工程承包合同约定承包范围标准执行；本工程所发生的一切税、费及责任均由乙方直接承担，甲方为乙方代缴代扣的税、费从甲方向乙方支付的工程款(进度款)中直接扣除；乙方应负责甲方派驻该项目的施工管理人员和施工技术人员的工资；乙方应向甲方缴纳施工管理费，标准为实收该工程管理费2.5%；其他税费由乙方负责按国家及地方政府有关规定甲方出具外出经营管理费证明，地方，地方应缴税费由乙方在当地税务部门缴交向甲方申领工程款时必须同时将资料和有关票据按相应时间节点及时提交给甲方资料室、财务部备案存档，否则甲方财务有权根据资料欠缺种类提留相应的暂扣金，直至乙方提交完整材料后，立即退还暂扣金等等。2016年11月3日，诉争工程完成竣工验收。2018年2月7日，诉争工程经结算审核确定总价为1697637元。庭审中，邱玉琴、腾裕公司共同确认腾裕公司已向邱玉琴支付工程款1323550元。2019年1月30日，第三人市政管理处退还腾裕公司工程质保金87637元。 另查明，陈成杰于2018年1月13日死亡，其第一顺序法定继承人有林兴妹(系陈成杰母亲)、邱玉琴(系陈成杰妻子)、陈惠真(系陈成杰长女)、陈惠斌(系陈成杰长子)。林兴妹、陈惠真、陈惠斌均表示同意放弃继承陈成杰所有债权债务，放弃继承陈成杰生前所订立合同产生的权利义务并表示不参加本案诉讼。 2018年10月9日，邱玉琴诉诸法院。 一审法院认为，陈成杰于2018年1月13日死亡，林兴妹、邱玉琴、陈惠真、陈惠斌作为陈成杰的第一顺序法定继承人依法可继受陈成杰在本案诉争工程的相关民事财产权利。因林兴妹、陈惠真、陈惠斌明确表示放弃继承且不参加诉讼，邱玉琴作为唯一继承人参加本案诉讼并主张权利，其主体适格，法院予以确认。本案中，陈成杰与腾裕公司签订了《内部协议书》，但邱玉琴无证据证明陈成杰系腾裕公司职工，该协议并不符合企业内部承包合同的特征，系陈成杰为借用腾裕公司资质承接工程而签订的挂靠合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，陈成杰与腾裕公司签订的《内部协议书》应认定为无效合同。虽该协议无效，但诉争工程已竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。经查，诉争工程总价款为1697637元，腾裕公司已支付陈成杰工程款1323550元。关于腾裕公司主张应抵扣税费、江海堤防费、管理费、建造师费用及暂扣材料发票款费用共计186450元。因诉争的《内部协议书》无效，故双方关于上述费用的约定条款也当然无效，且腾裕公司未能提供其在诉争工程中履行了管理义务或派人参与项目管理及上述其他费用有实际发生的证据，依法应承担举证不能的法律后果，故对腾裕公司关于剩余工程款应抵扣各种费用共计186450元的辩解，法院不予采纳。第三人市政管理处亦于2019年1月30日向腾裕公司退还工程质保金87637元，综上，腾裕公司应支付邱玉琴其未付的全部工程款(含质保金)374087元。经邱玉琴起诉催讨，腾裕公司至今未能支付尚欠工程款，构成违约，邱玉琴要求其支付工程款374087元及相应利息(其中以289205元为基数，自起诉之日起；以84882元为基数，自2019年2月10日起，均至款项付清之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算)的诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以照准。综上所述，邱玉琴的全部诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条、第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用 二审期间，当事人均未提交新证据。 对一审认定的事实，上诉人与被上诉人均无异议。 对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本案二审当事人的争议焦点为：一、一审是否违反法定程序，即是否遗漏相关人员作为本案原告参加诉讼？二、尚欠的工程款金额为多少，以及利息应如何计算？ 上诉人与被上诉人对焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为，一、关于一审是否违反法定程序，即是否遗漏相关人员作为本案原告参加诉讼的问题。一审中，陈惠斌、林兴妹、陈惠真已向法院明确表示放弃继承且不参加诉讼。本案中，陈成杰继承人的诉讼地位为原告，系主张权利的主体，故上述陈惠斌等三人放弃继承权，不参加本案诉讼，系其权利处分行为，一审法院不追加上述陈惠斌等三人作为本案原告参加诉讼，符合法律规定。案外人陈惠斌虽曾自上诉人处领取相关款项，但是被上诉人在本案诉讼中已认可系代被上诉人领取，该自认不造成上诉人的利益减损，并且邱玉琴在起诉金额中已扣除了陈惠斌代为收取的款项，故对被上诉人的上述主张，本院予以认可。因此，上诉人以一审遗漏追加相关人员作为本案原告参加诉讼、违反法定程序为由，主张本案应发回重审，于法无据，本院不予采纳。 二、关于尚欠的工程款金额为多少，以及利息应如何计算的问题。被上诉人提起诉讼向上诉人主张工程款，故本案为建设工程施工合同纠纷，鉴于陈成杰并非腾裕公司职工，而系陈成杰借用腾裕公司资质承接工程，故诉争《内部协议书》无效。双方当事人在《付款凭证》中确认了工程款总价为1697637元，邱玉琴、腾裕公司诉讼中亦共同确认腾裕公司已向邱玉琴支付工程款1323550元。对于本案双方争议的腾裕公司主张的应抵扣税费、江海堤防费、管理费、建造师费用及暂扣材料发票款费用共计186450元是否有依据的问题。虽然陈成杰、陈惠斌曾在写有税费、江海堤防费、管理费、建造师费用及暂扣材料发票款费用的三份诉争《付款凭证》上签字，但是因诉争《内部协议书》无效，故双方在诉争《内部协议书》关于上述费用的约定条款也当然无效。经法院释明，腾裕公司未能提供证据证明其在诉争工程中履行了管理义务或派人参与项目管理及上述其他费用有实际发生及其具体数额，依法应承担举证不能的法律后果。故对腾裕公司关于剩余工程款应抵扣上述费用共计186450元的抗辩，本院不予支持。因此，上诉人尚欠被上诉人的工程款总额为374087元（1697637元-1323550元=374087元）。关于利息问题。因上诉人未能依约付款，被上诉人于2018年10月9日向法院提起诉讼主张案涉工程款。经被上诉人邱玉琴起诉催讨后，腾裕公司至今未能支付尚欠工程款，应承担由此给邱玉琴造成的损失。因此，被上诉人邱玉琴要求上诉人支付工程款374087元及相应利息(其中以289205元为基数，自起诉之日起；以84882元为基数，自2019年2月10日起，均至款项付清之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算)，理据充分，本院予以支持。 综上所述，上诉人腾裕公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4029元，由上诉人福建省腾裕建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇一九年十月二十一日 书记员  黄木火 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。