山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终2829号上诉人（原审原告）：山东逸和置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：童忠义，总经理。委托诉讼代理人：李静，济南长清恒信法律服务所法律工作。被上诉人（原审被告）：赵燕辉，女，1983年6月11日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：贾平，山东储誉律师事务所律师。上诉人山东逸和置业有限公司（以下简称逸和置业公司）因与被上诉人赵燕辉劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长民初字第2581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人逸和置业公司委托诉讼代理人李静、被上诉人赵燕辉委托诉讼代理人贾平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。逸和置业公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。理由和理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金36473.85不当。被上诉人是上诉人公司的员工，担任总经理秘书，负责人事行政管理工作。上诉人承建的长清区旧城改造项目，多种原因加之资金困难，所建逸和财富中心自2012年8月开始停工至今。被上诉人2015年7月2日在没有办理任何工作交接手续的情况下带领公司职工罢工、破坏、侵占公司财产。直到2015年7月8日提起仲裁期间一直未来公司上班，依据《劳动合同法》第三十九条及公司的规章制度规定无故旷工3天，按自动离职处理，因此不应支付其经济补偿金。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人二倍工资差额39349.82元不当。被上诉人因为本人的工作过失导致合同没有续签，被上诉人在仲裁申请书中写明和上诉人签订了劳动合同。《劳动合同法》规定的是自用工之日起一个月内必须签订劳动合同，签订劳动合同的起算时间是用工之日起，合同到期没有续签，不符合第一次用工的条件，不属于自用工之日起，所以也就不能适用二倍工资的规定。赵燕辉辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。逸和置业公司向一审法院起诉请求：判令逸和置业公司不支付赵燕辉经济补偿金36473.85元和二倍的工资39349.82元。一审法院认定事实：赵燕辉2007年7月1日开始在逸和置业公司处从事秘书工作，双方签订有书面劳动合同，逸和置业公司自2007年7月起为赵燕辉缴纳社会保险费至2014年7月份。双方最后一次续签劳动合同的期限为2011年8月2日至2014年8月1日，合同到期后赵燕辉继续在逸和置业公司处工作，但未签订书面合同。逸和置业公司自2015年1月起拖欠赵燕辉工资，2015年7月2日，赵燕辉以拖欠工资及欠缴社会保险费为由离职，并将“解除劳动合同通知书”张贴在逸和置业公司的办公场所。另，赵燕辉每月工资分两次发放，2014年7月至2014年12月份的实发工资为：7月、8月合并发放5761.96元加2220元，9月工资为2905.98元加1110元，10月份工资为2905.98元加1080元，11月份工资为2905.98元加1090元，12月份的工资为2905.98元加680元，2015年1月至6月份的工资，因逸和置业公司并未向赵燕辉发放，双方亦未提供应发工资数额的证据，故应按照赵燕辉的平均工资计算，经逸和置业公司法定代表人童忠义批准，赵燕辉的工资2015年4月1日起，在原有基础上每月上涨500元。后赵燕辉提起劳动仲裁申请，济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月13日作出济长劳人仲案字（2015）第161号裁决书，逸和置业公司不服诉至法院。诉讼中，逸和置业公司提供其财务凭证，主张赵燕辉2014年9月至12月的工资为2905.98元、2905.98元、2905.98元、3295.98元，逸和置业公司负责人虽承诺给赵燕辉涨工资，但并未实际发放过，不应认定为赵燕辉的实际工资。逸和置业公司主张赵燕辉带领员工罢工，并侵占逸和置业公司的财务，赵燕辉不认可。一审法院认为：赵燕辉自2007年7月1日起至2015年7月2日期间在逸和置业公司工作的事实清楚，双方当事人均无异议，应予以确认。逸和置业公司、赵燕辉双方最后一次签订的书面劳动合同至2014年8月1日到期，合同到期后赵燕辉继续在逸和置业公司工作，但未签订书面合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月订立书面劳动合同，本案双方当事人虽然自2014年8月2日起至赵燕辉离职，期间未签订书面劳动合同，但赵燕辉在逸和置业公司处工作从未间断，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，逸和置业公司应当支付赵燕辉2014年9月至2015年6月份的二倍工资；赵燕辉作为员工为逸和置业公司提供劳动，逸和置业公司应当及时足额向赵燕辉支付劳动报酬，但逸和置业公司支付赵燕辉工资至2014年12月份，至今欠发赵燕辉2015年1月至2015年6月份的工资，并中断为赵燕辉缴纳社会保险费，赵燕辉以此为由单方提出离职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的情形，逸和置业公司应当根据该法第四十七条的规定支付赵燕辉经济补偿金；对于赵燕辉的工资情况，根据赵燕辉提供的银行流水、银行凭证，结合逸和置业公司提供的公司付款凭证银行回单等证据，可以证实逸和置业公司除正常发放工资外，每月通过其公司的员工张希友个人账户向赵燕辉打款，该部分款项的转账时间几乎与另一部分工资发放同步，符合工资的特征，应当认定为赵燕辉的工资，故2014年7月至2014年12月份的赵燕辉实发工资为：7月、8月合并发放5761.96元加2220元，9月工资为2905.98元加1110元，10月份工资为2905.98元加1080元，11月份工资为2905.98元加1090元，12月份的工资为2905.98元加680元。对于2015年1月至6月份的工资未发放，逸和置业公司、赵燕辉均未提供应发工资数额的证据，赵燕辉2015年1月至3月份工资，应按照赵燕辉实发工资的平均数计算为3927.65元，赵燕辉提供证据证实其工资自2015年4月份开始在原有基础上增加500元，故赵燕辉2015年4月至6月份的月工资为4427.65元。综上，因未签订书面劳动合同山东逸和置业有限公司应当支付赵燕辉2014年9月至2015年6月份的二倍工资，除去已经发放的部分，尚有部分差额即（2905.98元+1110元）+（2905.98元+1080元）+（2905.98元+1090元）+（2905.98元+680元）+（3927.65元×3+4427.65元×3）×2未发放，因赵燕辉明确表示认可仲裁中认定的数额39349.82元，要求逸和置业公司按此数额履行支付义务，应当支持。关于逸和置业公司应当支付经济补偿金的数额，因赵燕辉申请与逸和置业公司解除劳动关系前12个月的平均工资为4052.65元，逸和置业公司应当支付赵燕辉经济补偿金36473.85元（9个月×4052.65元）。至于拖欠工资部分50%的额外补偿金及补缴社会保险的仲裁请求，济南市长清区仲裁委会并未支持，逸和置业公司与赵燕辉对此均未提出异议，应予以确认。诉讼中，逸和置业公司主张赵燕辉带领员工罢工，并侵占逸和置业公司的财务，因与本案不属于同一法律关系，本案不予处理。案经调解未果。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由原告山东逸和置业有限公司支付被告赵燕辉经济补偿金36473.85元，限于判决生效之日起十日内付清：二、由原告山东逸和置业有限公司支付被告赵燕辉二倍工资差额39349.82元，限于判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东逸和置业有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：被上诉人赵燕辉自2007年7月1日起至2015年7月2日期间与上诉人逸和置业公司存在劳动关系的事实清楚，本院予以确认。上诉人逸和置业公司与被上诉人赵燕辉最后一次签订的书面劳动合同至2014年8月1日到期后，被上诉人赵燕辉继续在上诉人逸和置业公司处工作，上诉人逸和置业公司做为用人单位未与被上诉人赵燕辉续签书面合同，此种情形下上诉人逸和置业公司是否需要向被上诉人赵燕辉支付双倍工资的问题。本院认为，《劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日。这里所说的“用工之日”在支付双倍工资的时候，应当理解为未订立或续订书面劳动合同而用工之日，不能简单理解为进入用人单位工作的第一天。因为有书面劳动合同约定的用工之日，就不会存在支付双倍工资的情形。因此，对续订书面劳动合同同样应当有1个月的宽限期。上诉人逸和置业公司以劳动合同法规定签订劳动合同的起算时间为用工之日，合同到期没有续签，不符合第一次用工的条件，不属于自用工之日为由，主张其不应支付被上诉人赵燕辉未续签书面劳动合同的两倍工资与法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人逸和置业公司是否应当支付被上诉人赵燕辉经济补偿金的问题。本院认为，被上诉人赵燕辉作为上诉人逸和置业公司企业的员工为上诉人逸和置业公司提供劳动，上诉人逸和置业公司应当依法及时足额向其支付劳动报酬，在上诉人逸和置业公司出现拖欠被上诉人赵燕辉工资且中断为其缴纳社会保险费的情形下，被上诉人赵燕辉以此为由提出解除与用人单位的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的情形，一审法院根据双方解除劳动关系前被上诉人赵燕辉前十二个月的平均工资，判决上诉人逸和置业公司向其支付经济补偿金并无不当。上诉人逸和置业公司主张赵燕辉在没有办理任何工作交接手续的情况下带领公司职工罢工、破坏、侵占公司财产，且没有正当理由未到公司上班，上诉人逸和置业公司已经对被上诉人赵燕辉按自动离职处理，但上诉人逸和置业公司没有提交证据予以证实。上诉人逸和置业公司上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东逸和置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴松成审 判 员  翟 勇代理审判员  程军玲二〇一六年九月二十日书 记 员  李 环