山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终1529号上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。法定代表人：秦跃丰，董事长。委托诉讼代理人：易璐，男，该单位工作人员，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：蒋鑫，男，该单位工作人员，住湖南省湘潭市雨湖区。被上诉人（原审原告）：山东省鲁岳资源勘查开发有限公司，住所地：山东省泰安市岱岳区长城路北首地矿五院。法定代表人：崔大勇，总经理。委托诉讼代理人：宫乐民，男，该单位工作人员，住山东省泰安市。委托诉讼代理人：王文升，北京���盈科（济南）律师事务所律师。上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南第三工程公司）因与被上诉人山东省鲁岳资源勘查开发有限公司（以下简称山东鲁岳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2014）泰民一初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖南第三工程公司的委托诉讼代理人易璐、蒋鑫，被上诉人山东鲁岳公司的委托诉讼代理人王文升、宫乐民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人湖南第三工程公司上诉请求：1.依法撤销山东省泰安市中级人民法院（2014）泰民一初字第136号民事判决，驳回山东鲁岳公司起诉；2.本案一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、案涉合同是三方合同，系新泰山水置业有限公司，上诉人所谓“青岛分公司”及被上诉人山东鲁岳公司签订。新泰山水置业有限公司与山东鲁岳公司串通，侵害湖南第三工程公司利益，一审未追加新泰山水置业有限公司追加参与诉讼，本案遗漏诉讼主体，程序违法。二、原审法院认定事实不清，适用法律错误。本案所涉工程不是上诉人湖南第三工程公司承接，所涉项目的合同均系无效合同。本案中的支护桩合同，是由山东鲁岳公司直接向新泰山水置业有限公司履行。前案中的司法审计程序违法，审计报告不应作为本案的证据使用。被上诉人山东鲁岳公司答辩称，一、涉案合同的主体只有山东鲁岳公司和湖南第三工程公司所属青岛分公司，案外人新泰山水置业有限公司不是涉案合同的当事人，其加盖公章仅表明认可将工程分包给湖南第三工程公司青岛分公司的事实，山东鲁岳公司无起诉鲁岳公司的事实和理由。二��涉案合同真实合法有效，涉案工程不属于法规规定的必须招标的项目，并且本案中的基坑支护桩工程属于基础施工措施类项目，并非基础施工，也不属于禁止转包分包的工程。上诉人设立青岛分公司的文件中，明确授权分公司负责人在上述合同及补充协议上签字并加盖分公司和项目部的印章，上诉人对此并未提交任何相反证据。上诉人及其分公司、项目部已对涉案工程组织竣工验收，参与工程的施工管理，其主张未履行涉案施工合同，并未提交相关证据，不能成立。三、鉴定报告为另一案件中法院委托对本案工程的鉴定，该案当事人、诉讼请求及事实和理由与本案完全一致，因涉案项目的行政许可手续尚在办理中，裁定驳回起诉。工程审批手续齐备后，答辩人以相同事实和理由提起本案诉讼，鉴定报告已经双方质证，可以作为本案的证据。山东鲁岳公司���一审法院起诉请求：1、判令被告湖南第三工程公司立即支付工程欠5665562.82元(具体数额以司法鉴定报告为准);2、责令被告湖南第三工程公司按日万分之五的标准向原告山东鲁岳公司支付自工程完工交付之日起至本案生效判决确定的付款履行期满之日止的逾期付款利息损失(其中,计算至本案起诉之日共计1260564元);3、由被告湖南第三工程公司承担本案全部诉讼费用及司法鉴定费用。一审法院认定事实：2011年3月18日，被告湖南第三工程公司下属的青岛分公司作为甲方与原告山东鲁岳公司作为乙方签订《建设工程勘察合同》，湖南第三工程公司所属青岛分公司将其总承包的山东新泰山水置业投资有限公司建设的“新泰世纪城”建设工程项目中的“基础支护工程”发包给原告进行施工。合同第一条约定，工程名称为：“新泰世纪城”基础支护工程；岩土工程任务��技术要求：基坑固边支护桩施工（成孔、钢筋笼加工、混凝土灌注）、冠梁施工、腰梁施工、高压旋喷施工、边坡支护锚索（成孔、注浆、锁定），连梁施工、喷射混凝土而层、坡面平息（钢筋制作、钢筋网帮孔、面层喷射）、土钉击入。合同第四条约定工期为50天，自2011年3月20日至2011年5月10日止；合同第五条约定：收费标准及付款方式为本合同项下基坑支护工程的收费按合同第一条约定的工程单价和实际发生的工程量据实结算计取，工程总造价约为7517567.19元。工程款支付方式为本合同项下基坑支护工程为50%时，甲方须向乙方支付工程款至工程总造价的30%，本岩土工程全部完工时，付至工程总造价的60%，其余部分工程款待主楼主体工程完成三层时全部一次性付清。如果甲方（被告）不能按上述约定的付款比例和付款时间及时向乙方支付工程款项，本合同项的基坑支护工程的总造价须在上述合同约定的工程量造价基础上上浮10%作为本种付款方式的工程总造价。合同第十条还约定了合同履行的担保条款，约定为确保乙方（原告）利益，甲方（被告）同意将山东新泰山水置业投资公司抵押给甲方的房产中的3000平方米转押给乙方，由山东新泰山水置业投资公司及甲、乙三方共同办理抵押登记手续，用于担保乙方的合同债权，上述抵押房产按抵押权实现时评估每平方米单价下浮20%的单位价格进行核算。山东新泰山水置业投资有限公司在该合同书上加盖印鉴。合同签订后，山东鲁岳公司依约对本案工程进行了施工，至2011年11月10日工程竣工并交付使用，期间工程进行了多次变更，导致工程未按合同约定的期限完成。工程完工后，双方因工程款的结算发生纠纷，山东鲁岳公司曾于2013年向山东省泰安市中级人民法院(以下简称泰安中院)提起诉讼，因建设单位尚未取得涉案建设工程规划许可证，泰安中院于2014年10月11日以（2013）泰民一初字第25号民事裁定驳回原告的起诉。泰安中院审理程序中，根据山东鲁岳公司的申请，于2014年5月27日就涉案工程委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司进行了审计，该事务所有限公司于2014年6月24日作出鲁立信泰基字（2014）072号《基建工程审计报告》、结论为:湖南省第三工程有限公司与山东省鲁岳资源勘查开发有限公司建设工程纠纷一案涉及的新泰世纪城基坑支护工程造价金额为5665562.82元，山东鲁岳公司预交鉴定费76260元。泰安中院驳回山东鲁岳公司的起诉后，山东鲁岳公司又于2014年12月10日向泰安中院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。湖南第三工程公司当庭申请法院依法调取新泰山水置业有限公司与被告下属青岛分公司签���的工程承包合同及涉案项目的整体验收资料，并申请追加新泰山水置业有限公司为本案被告参加诉讼。对湖南第三工程公司的调取证据申请，经一审法院审查认为，不属法院依职权调取证据的范围，对湖南第三工程公司追加新泰市山水置业有限公司为本案当事人参加诉讼的申请，经一审法院审查认为，本案不属必要的共同诉讼，新泰山水置业有限公司不是必经参加诉讼的当事人，故对被告湖南第三工程公司的上述申请均未获一审法院准许。本案审理中，经原告山东鲁岳公司申请，法院依法向新泰市规划局调取了该局于2014年10月20日在其官方网站网页上公布的建字第370982201400318号（补）建设工程规划许可证，证明涉案钻石名厦项目已取得了相关的工程规划批准手续。该证据已经当庭出示并经双方当事人质证。案件审理过程中，针对山东鲁岳公司��交的由泰安中院在（2013）泰民一初字第25号案件中委托山东立信工程造价事务所有限公司出具的鲁立信基字（2014）072号鉴定报告，经询问被告湖南第三工程公司意见，湖南第三工程公司不申请也不同意鉴定机构出庭接受质询。查明，截止原告山东鲁岳公司起诉，被告湖南第三工程公司及所属青岛分公司未向山东鲁岳公司支付工程款。另查明，湖南省第三建筑工程有限公司青岛分公司系湖南第三工程公司于2006年5月23日登记成立的分公司，不具有独立的法人资格，该分公司负责人房涛系由湖南第三工程公司任命的。2009年11月20日经湖南第三工程公司及青岛分公司申请，该分公司经营范围增加房屋建筑工程、工程施工总承包等。上述事实，由原告山东鲁岳公司提供的《建设工程勘察合同》、施工图纸及设计变更图纸，工程施工技术签证资��、工程造价鉴定报告、项目规划许可手续、及当事人陈述、法院调取的证明材料、庭审笔录等证据在卷证实，予以确认。一审法院认为，关于本案合同的效力和责任承担。一审法院认为，原告山东鲁岳公司与被告湖南第三工程公司下属青岛分公司于2011年3月18日签订的《建设工程勘察合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，涉及的工程范围系基坑支护工程，被告湖南第三工程公司下属青岛分公司发包不存在法律禁止的将工程肢解后分包、分包给不具资质条件的单位、将主体工程分包等导致合同无效情形，该分包合同也得到发包人即建设单位认可，一审法院依法认定为有效合同。由于湖南第三工程公司下属的青岛分公司不具有独立的法人资格，该合同的权利义务应由该分公司的开办单位即本案被告湖南第三工程公司享有和承担。关于本案工程的价款的确定。一审法院认为，泰安中院在审理（2013）泰民一初字第25号案件中经原告的申请，依法委托有关司法鉴定机构进行了工程造价的审计，该鉴定报告程序合法，鉴定机构及鉴定人均具备相应的鉴定资质，由于被告湖南第三工程公司拒绝鉴定机构出庭，且对鉴定报告的内容未提出具体异议，故其否定该鉴定报告的抗辩意见不予支持，该鉴定报告应作为本案工程价款的判决依据，予以采信。原告山东鲁岳公司主张应依据涉案工程施工合同5.2条的约定按鉴定报告的工程造价5665562.82元上浮10%确定本案工程价款，一审法院认为，该合同条款系对被告按合同约定的付款进度进行付款的制约，其本质属付款违约责任的约定，不属工程造价计算方式，山东鲁岳公司的该主张不予支持。本案工程造价应以鉴定报告的结论为准，一审法院确认山东鲁岳公司施工的工程造价为5665562.82元。由于被告湖南第三工程公司及其下属分公司未支付工程款，故湖南第三工程公司应承担偿还山东鲁岳公司工程款5665562.82的责任，山东鲁岳公司的该项诉讼请求予以支持。相关鉴定费用亦应由湖南第三工程公司负担。关于本案违约责任。涉案工程山东鲁岳公司已于2011年11月10日全部施工完毕并交付使用，山东鲁岳公司提供的工程验收资料及施工日志予以采信。山东鲁岳公司的完工时间虽然存在延迟，但根据山东鲁岳公司提供的工程设计变更资料显示，工程施工期间由于建设单位及承包单位的原因，工程多次发生设计变更，工期迟延具有合理性，湖南第三工程公司亦未提出异议，故一审法院认为，由于湖南第三工程公司未按照合同约定支付工程进度款，已构成违约，湖南第三工程公司应承担支付全部价款的��约责任。原告根据合同第8.3条约定，请求被告自2011年11月10日起按欠付工程款的日万分之五支付逾期付款违约金，本院认为，由于本案工程设计存在多次变更，双方均未进行工程决算，且诉讼期间属当事人不可控，并考虑到涉案工程规划许可证颁发的时间等因素，如按工程交付之日起按日万分之五计算逾期付款违约金过分加重了湖南第三工程公司的负担，根据本案实际和利益平衡的角度，一审法院酌定自原告山东鲁岳公司起诉之日即2014年12月10日起按日万分之五计付违约金为宜。除上述违约金的请求外，原告山东鲁岳公司还请求被告湖南第三工程公司自2011年12月25日起支付工程价款利息，由于该项请求已被被告湖南第三工程公司承担的欠付工程款日万分之五的违约责任所函盖，故原告山东鲁岳公司请求被告湖南第三工程公司支付工程价款利息的诉讼请求不予支持。湖南第三工程公司关于双方不存在合同关系、不同意承担本案责任的抗辩理由一审法院不予采信，湖南第三工程公司主张追加新泰市山水置业有限公司为本案被告的请求，由于新泰市山水置业有限公司不是本案建设工程勘察合同关系的当事人，不属必须参加诉讼的当事人，且原告并未对该公司提出诉讼主张，故被湖南第三工程公司告认为本案遗漏诉讼主体的理由不能成立，一审法院依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付涉案工程款5665562.82元；二、被告湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付逾期付��违约金，违约金计算方式以本判决第一项应付工程款5665562.82元为本金，自2014年12月10日起按日万分之五计算逾期付款违约金至付款之日止；三、鉴定费76260元由被告湖南省第三工程有限公司负担；四、驳回原告山东省鲁岳资源勘查开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费51459元，由被告湖南省第三工程有限公司负担49974元，原告山东省鲁岳资源勘查开发有限公司负担1485元，保全费5000元由被告湖南省第三工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，双方当事人争议焦点问题是：一、一审程序是否遗漏诉讼主体；二、湖南第三工程公司应否承担案涉合同的权利义务；三、本案中鉴定报告能否作为定案依据。焦点一，根据山东鲁岳公司��交的《建设工程勘察合同》载明，合同主体为山东鲁岳公司和湖南第三工程公司所属青岛分公司，案外人新泰山水置业有限公司作为“新泰世纪城”建设工程项目建设方，不是本案建设施工合同的一方当事人。从该合同的内容看，涉及新泰山水置业有限公司为合同履行的担保条款，将山东新泰山水置业投资公司抵押给湖南第三工程公司青岛分公司的房产转押给山东鲁岳公司，用于担保山东鲁岳公司一方的合同债权。山东鲁岳公司认为山东新泰山水置业投资公司在合同中加盖公章，表明其认可将工程分包给湖南第三工程公司青岛分公司的事实，承诺办理房产抵押登记手续，并不涉及合同中的主要权利义务，山东鲁岳公司所提诉讼请求也不涉及山东新泰山水置业投资公司，一审法院认为其不属必须参加诉讼的当事人，对于湖南第三工程公司申请追加新泰山水置业有限公司为本案被告参加诉讼的申请不予准许并无不当。因此，上诉人湖南第三工程公司所提本案遗漏诉讼主体、一审程序违法的上诉理由，本院不予支持。焦点二，山东鲁岳公司与湖南第三工程公司青岛分公司签订的《建设工程勘察合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，涉及的工程不存在违反法规禁止性规定的情形，该分包合同建设单位亦予以认可，该合同合法有效。根据审理查明的事实，湖南第三工程公司青岛分公司不具有独立的法人资格，湖南第三工程公司作为其开办单位应当承担该合同的权利义务。上诉人湖南第三工程公司虽然对于《建设工程勘察合同》及补充协议的真实性提出异议，但明确表示不同意进行鉴定，对于其提出没有承接所涉工程，未与山东鲁岳公司签订过施工合同，也未收到过任何工程款等抗辩理由，并未提交��效的相关证据予以佐证，本院不予支持。焦点三，上诉人湖南第三工程公司虽然对鉴定报告不予认可，但对报告的内容未提出具体异议，也未申请重新鉴定，亦未提供其它可以确认案涉工程价款的证据。一审法院认为该鉴定报告系在审理（2013）泰民一初字第25号案件中，法院依法委托有关司法鉴定机构对工程造价审计后出具，鉴定机构及鉴定人均具备相应的鉴定资质，鉴定报告程序合法，可以作为认定本案工程价款的判决依据。本院认为，在湖南第三工程公司不能提供相关证据，足以推翻该鉴定报告的情况下，该鉴定报告已经双方质证，一审法院据此认定工程价款并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人湖南第三工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼��》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51459元，由上诉人湖南第三工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈东强代理审判员  任 楷代理审判员  曹 毅二〇一六年九月二十二日书 记 员  黄世媛