河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4645号上诉人（原审被告）：于宏伟，男，1966年12月10日生，汉族，户籍地偃师市，现住偃师市。委托诉讼代理人：王应军，河南铭志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡卫国，男，1957年1月8日生，汉族，住偃师市。上诉人于宏伟因与被上诉人胡卫国民间借贷纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2018）豫0381民初2652号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于宏伟上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，并依法改判或者将本案发回重审；二、本案的一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决查明事实不清，导致判决错误，损害了上诉人的合法权益。在一审审理中，法院认定双方的借款发生时间在2008年8月1日，而上诉人答辩时已经提到在2008年7-8月份上诉人向被上诉人借款10万元之后的第3个月，上诉人支付被上诉人回报5万元，被上诉人主张的还5万元回报的具体时间大概为2009年的6月份，据此可以这样推断：法院认定双方的借款日期为2008年8月1日，如果按照上诉人认可的还5万元回报的时间最迟为2018年10月31日，按照最高月息3分计算，利息为9000元，上诉人还的5万元中的剩余41000元应当冲抵本金；即使按照被上诉人的说法大概为2009年的6月份还利息5万元，按照最高月息3分计算，利息最多为33000元，上诉人还的5万元中的剩余17000元应当冲抵本金，综上不论按照哪个时间点计算，上诉人还的5万元中都能够冲抵部分本金，不能认定5万元均为利息，请求二审法院依法查明该5万元还款的性质。二、被上诉人主张第一张借条的借款本金及利息的具体情况是，因上诉人生意失败，资金链断裂，碍于双方同事关系，又存在借被上诉人的钱款没有及时归还的事实，才在被上诉人方拟好的还款协议上签字，又给被上诉人出具第二张借条，这中间上诉人并未认真考虑第二张借条记载的款项是否合情合理，第三张借条的过程跟第二张为同样的模式，直至一审判决，上诉人才知其合法权益受到被上诉人的侵害。综上，望二审法院依法查明事实，支持上诉人上诉请求，以维护上诉人的合法权益。胡卫国辩称，上诉人的上诉理由不能成立。一、一审法院认定事实不准确，本案实际借款时间为2007年4月份，而一审把借款时间及利息起算时间确定为2008年8月31日，一审少算16个月的利息（32000元），损害了答辩人利益。答辩人不愿纠缠，没有再提出上诉。上诉人和被上诉人原系同事，同在偃师市城郊派出所上班。2007年4月份，上诉人为了和其叔叔承揽偃师市上海花园小区建设工程，多次向原告借钱，并许诺用到年底就还，给回报5万元。因此，除了自己家存款外，还让家人筹款10万元现金，在答辩人家交付给上诉人。一审开庭时，就借款时间问题，上诉人同意是2007年4月份这个时间，但一审法院按照上诉人答辩状时间来确定，很明显损害到答辩人的利益。二、关于上诉人支付的5万元，是利息，并非本金。2007年上诉人向答辩人借款10万元，说用到年底另加5万元作为回报，到年底时本息归还。后经多次催要，上诉人在2009年6月份转了5万元，说是先付的利息。因此5万元全部是利息。三、上诉人在2017年2月14日打的借条为45万元,是其真实意思表示。由于欠款时间太长，于2013年、2017年两次算账，2007年4月份上诉人打的第一张原始借条没有保存。而于宏伟在两次换条子的过程中，也信誓旦旦，说不会让答辩人吃亏，上诉人2017年给打的借条愿意偿还答辩人45万元是其真实意思表示，被上诉人据此起诉并无不当。一审判决有不妥之处，但是答辩人尊重人民法院的判决，未再上诉。而上诉人仍不满足，不讲诚信，故请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。胡卫国向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款45万元并支付利息；2.判令被告承担我为本案支付的财产保全担保费、申请费。一审法院认定事实：被告于宏伟与原告胡卫国系同事关系，在同一单位工作期间的2008年8月31日前，被告于宏伟因做生意借用原告胡卫国10万元，其向原告出具了借条，双方口头约定借期半年期满时按本息共计15万元归还。借款到期后，于宏伟没有偿还本息。之后，在原告胡卫国不断讨要期间于宏伟仅支付利息5万元。再后，胡卫国仍不断讨要，讨要至2013年5月15日于宏伟仍未还本清息，当日其双方就所欠10万元本金及所欠该日之前利息进行结算后，于宏伟收回之前所出具的借条并按本次结算结果重新给原告出具了一张《借条》（该《借条》在下文通称为“第2次借条”），内容为：“今借到胡卫国现金叁拾万元正（300000.00元），借款期限2013年5月15日起至2014年12月底止，利率为月息2％借款人：于宏伟2013年5月15号”，当日其双方就该“第2次借条”上载明的款项清偿问题协商后签订了份《还款协议》，该《还款协议》载明：“还款协议甲方（××）：胡卫国乙方（借款人）：于宏伟甲乙双方本着平等自愿、诚实信用的原则，经协商一致达成本还款协议，并保证共同遵守执行。一、在2013年12月底前由乙方还甲方本金壹拾伍万元整（150000.00元）及七个月利息肆万贰仟元整（42000.00元）；共计人民币壹拾玖万贰仟元整（192000.00元）；如不能足额按期归还，余款下年累计计算（计入本金）。二、在2014年12月底前由乙方将剩余本金加利息一次性付清给甲方；如不能足额按期归还，乙方应向甲方支付违约金即总款（30万元）按月息2%利率计算至还清所有欠款；并承担相应法律责任（诉诸法律的一切费用由乙方承担）。三、借款起止时间内乙方可提前或部分还款，利息按实际用款的多少和时间计算。甲方（××）：胡卫国乙方（借款人）：于宏伟签订日期：2013年5月15号”。“第2次借条”及《还款协议》上约定的2014年底付清本息的时间届满后，被告于宏伟仍分文未付。再后，原告继续讨要至2017年2月14日被告仍分文未付，当日其双方对“第2次借条”上载明的借款本金30万元及所欠未付的该本金之利息进行了结算，结算后被告于宏伟收回了“第2次借条”并重新向原告出具了《借条》（以下统称该《借条》为“第3次借条”）。“第3次借条”载明：“今借到胡卫国现金肆拾伍万元（450000.00元）借款期限为2017年2月至2017年6月底。如到期违约，加利息为月息2%计算。借款人：于宏伟2017年2月14号”。该“第3次借条”上约定的还本付息期限届满后，被告于宏伟仍未清偿分文。之后，原告胡卫国继续讨要未果后，于2018年7月初向洛阳民营集团股份有限公司支付诉讼保全担保费1350元，由该公司为其提供了45万元的财产保全保证担保后，其于当月11日向一审法院提起本案诉讼，并向一审法院缴纳诉讼保全申请费2770元，申请对于宏伟的财产进行诉讼保全。当日，一审法院作出（2018）豫0381民初2652号民事裁定：冻结于宏伟的银行存款45万元，期限为一年；或查封于宏伟价值45万元的其他等值财产，期限为动产二年，不动产三年。据此裁定，一审法院于当月16日冻结了于宏伟在中国银行的存款3040.37元、在中国农业银行的存款2106.31元，于同年8月8日查封了于宏伟所购位于偃师市区××海花园内××房产。上述事实，有原、被告的陈述，有原告提交的被告于宏伟于2013年5月15日出具的“第2次借条”复印件及当日签订的《还款协议》及2017年2月14日于宏伟出具的“第3次借条”等证据在卷资证。二、对当事人有争议的事实，一审法院确认如下：（一）关于10万元借款出借的具体年月日问题。原告胡卫国主张该时间为2007年4月份，被告于宏伟主张该时间为2008年的七八月份。就此问题，原、被告双方均未向一审法院提供证明其各自主张成立的证据。一审法院认为，本案系原、被告因民间借贷发生的纠纷，就10万元借款出借的具体年月日问题涉及本案计算借款利息的时间起点的确定，该项事实是本案的基本事实之一，原告作为出借方的权利主张者虽其主张该时间为2007年4月份，但被告于宏伟对其该事实主张予以否认，且于宏伟主张该时间为2008年的七八月份，二人各自所主张的借款发生时间相距一年有余，此种情况下作为权利主张者的原告胡卫国应负举证责任，但其就自己所主张的借款发生时间的该项事实不能提供证据，则应承担举证不能的法律责任；被告于宏伟作为本案借款债务的承担着，其自认借款发生时间为2008年的七八月份，则其应按自认的时间对所借的10万元承担支付利息的义务，但其自认时间没有具体到计算利息以日为起点的时间界点，鉴于其认可借用了原告的10万元，则依公平原则，在其主张的借款时间段2008年的7月1日至8月31日内，合理确定计算利息起点所据的借款发生的具体日期，以使其双方就时间久远的借款所发生的纠纷能定纷止争，故一审法院确定本案10万元借款发生的具体时间为2008年的8月1日，该日在7月1日至8月31日内据中。（二）关于被告于宏伟借用10万元后就5万元利息的具体支付时间问题。原告胡卫国主张该时间为2009年的大概6月份，被告于宏伟主张该时间为2008年7-8月借款10万元后的3个月后。就此时间问题，原、被告双方均未向一审法院提供证明其各自的主张成立的证据。一审法院认为虽原、被告双方就10万元借款合同关系发生后对已清偿的利息5万元的支付时间的年月说法不一，但其各自认可的时间均在2013年5月15日“第2次借条”出具之前，故一审法院认定该5万元的支付时间在10万元借款合同关系发生后至2013年5月15日的期间。一审法院认为，被告自向原告借款10万元后至今十年有余，此间经原告不断讨要仅支付过一次利息5万元，再后于2013年5月15日对之前所欠借款本息结算后，以所欠借款本息的合计数额30万元为2013年5月15日后的借款本金而出具了“第2次借条”，该次借条上约定的还款期限届满后，经原告催要至2017年2月14日，被告仍分文未付，当日被告与原告对“第2次借条”出具后的本息结算后给原告出具了“第3次借条”，“第3次借条”载明的借款本金45万元系其双方对截止该日所欠本息结算的本息之合计数额，双方对该45万元约定于2017年6月底付清、到期违约按月利率20‰（即年利率24%）支付利息，但在约定期限届满后经原告讨要被告仍分文未付，现原告持“第3次借条”据其双方的借款合同约定提起诉讼要求被告清偿，则对被告所欠本息应依法清算；法律规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”、“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一、二款规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”、“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。××请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”，据前述法律及司法解释规定，经一审法院核算，自本案10万元借款发生日的2008年8月1日起，按年利率24%计算至2017年2月14日，该借款期间的利息之和为204933.38元，该204933.38元与最初借款本金10万元之和为304933.38元；本案被告在借款期间支付过利息5万元，2017年2月14日原、被告对尚欠未付的本息结算为45万元，则自本案10万元借款发生日的2008年8月1日起至原、被告对尚欠未付的本息最后一次结算的2017年2月14日，其双方对该整个借款期间本息结算之和为（45万元＋5万元）50万元，该50万元超过前述一审法院依法核算的304933.38元，则对超过的195066.62元一审法院依法不予保护，对原、被告所结算的50万元中的304933.38元依法予以保护，但受法律保护的304933.38元在计算中包含了被告在借款期间已支付的5万元利息，则5万元利息应从受法律保护的本息之和304933.38元中扣除，所余254933.38元为被告尚欠未付的本息数额，被告应就该款向原告清偿，其中包括本金10万元，利息154933.38元；原、被告在“第3次借条”上约定所欠本息于2017年6月底付清、到期违约按年利率24%支付利息，此就违约支付逾期利息及该利息计算办法的约定并不违反法律规定，为有效的合同约定，被告未按该约定按期支付本息，则应依法承担相应的违约责任，除继续履行返还借款本金10万元的合同义务之外，还应按合同约定支付逾期利息并赔偿因其违约致原告为实现其借款本息之债权所支出的诉讼保全担保费及申请费。依照《中华人民共和国民法总则》第八条、《中华人民共和国合同法》第七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条第一款之规定，判决：一、被告于宏伟向原告胡卫国返还借款本金100000元并支付逾期利息(该逾期利息以100000元为本金，按年利率24%，自2017年2月14日起算至100000元本金付清之日止)；二、被告于宏伟向原告胡卫国清偿所欠利息154933.38元；三、被告于宏伟向原告胡卫国赔偿胡卫国为实现借款本息之债权所支出的诉讼保全担保费1350元、申请费2770元；四、驳回原告胡卫国的其他诉讼请求。上述第一、二、三条给付金钱之义务，限于判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由原告胡卫国承担3380元，由被告于宏伟承担4670（此款暂由原告胡卫国垫付，待被告于宏伟支付标的款时一并向原告胡卫国返还）。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，一审法院在审理中结合于宏伟出具的借条、还款协议等证据，以及于宏伟自认的出借本金数额及时间，认定最初借款本金10万元的时间及数额，并无不当，本院予以认可。对于随后支付5万元款项的时间，双方说法不一，负有举证责任的于宏伟也未就实际支付时间提交相应的证据。现于宏伟上诉请求将该5万元部分冲抵本金，依据不足，本院不予支持。综上所述，于宏伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5186元，由于宏伟负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一九年十月二十三日书记员  炎辰龙