四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川15民终1260号上诉人（原审被告）:四川昊祥建筑劳务有限公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区金田大厦*幢楼**号，注册号：510504000003409。法定代表人：兰仁华，董事长。上诉人（原审被告）：四川昊祥建筑劳务有限公司宜宾分公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区天柏组团中坝片区A1-1-04.05地块春江盛景B区*幢**层*号，注册号：511502000015592。代表人：熊祖洪，负责人。委托诉讼代理人：张正弘，四川宏成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李英，四川宏成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩奎，男，汉族，1973年2月2日出生，住四川省泸州市纳溪区。委托诉讼代理人：黄文勇，四川法光律师事务所律师。上诉人四川昊祥建筑劳务有限公司（以下简称昊祥总公司）、四川昊祥建筑劳务有限公司宜宾分公司（以下简称昊祥宜宾分公司）因与被上诉人韩奎建设工程施工合同纠纷一案，不服翠屏区人民法院（2014）翠屏民初字第1608号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人四川昊祥建筑劳务有限公司、四川昊祥建筑劳务有限公司宜宾分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。理由：一审认定韩奎在2012年1月10日前尚有零星工程未完工，主要原因是上诉人及其他施工主体的原因导致且未完工工程量较少证据明显不足，属于认定事实错误；当事人双方2011年12月9日签订的《补充协议》第二条第二项明确约定了如被上诉人在2012年1月10日前未完成所有工程内容则不对价格进行调整，并应在最终结算款中一次性扣除罚款80万元人民币，因被上诉人没有在约定时间内完成所有工程，仍应以112元/㎡计算单价，一审按照124元/㎡计算单价错误；按照112元/㎡计算，上诉人应该向被上诉人支付主要部分工程款为7079632元（112元/㎡×63211㎡），上诉人应支付工程款为8951916.29元，应扣减工程款8342933.82元，剩余应付工程款为608982.47元，因上诉人未按《补偿协议》约定在2012年1月10日前完成全部工程内容应罚款80万元人民币，与80万元品迭后被上诉人反而应向上诉人退还191017.53元，对被上诉人应退还款项，上诉人保留追究的权利。在二审审理过程中，上诉人增加一项上诉理由，认为根据双方签订的《劳务班组施工合同》约定，外墙抹灰是包含在承包内容中，在《补充协议》中也没有对外墙抹灰进行单独计价的约定，一审判决上诉人按28元/㎡支付被上诉人375648.84元错误。被上诉人韩奎辩称，上诉人在约定的时间已经完成了大部分工程，零星工程未完工的原因是因为被上诉人的原因导致的；单价从112变更为124是因为人工上涨原因调整，也是双方真实意思表示，应该按照124元/㎡计算单价；外墙抹灰款，是因为合同变更，抹灰部分是增加的工程量，且被上诉人是找了项目管理人员签字确认了的。韩奎向一审法院起诉请求：1、对方当事人支付韩奎工程款2174492.67元；2、诉讼费用由对方当事人负担。一审法院认定事实：2011年1月5日，韩奎（合同乙方）与昊祥宜宾分公司（合同甲方）签订了《劳务班组施工合同》，合同主要内容：1、屏山县新县城上台地A21-1/01地块内全部栋号土建工程的劳务由韩奎分包，承包内容为从开槽清基础至全部土建工程交工，包括图纸上的工程量、砌砖体、外墙保温等；2、承包单价112元/平方米，以建筑面积计算；3、工程项目及做法如需变动，以甲方的指令为准，乙方必须完成；4、影响工期的，工期相应调整；影响价款的，按相应或类似单价执行，如没有由双方协商单价；5、工程竣工验收合格，扣除2%质量保证金，工程尾款在60内支付，验收合格起半年为保修期，期满30日内，将保险金返还乙方。合同签订后，韩奎组织人员进场施工。韩奎施工过程中，由于发生了基础超深，2011年9月6日，经双方当事人协商，昊祥总公司、昊祥宜宾分公司工作人员邱亭同意超深部分按基础砖砖砌140元/立方米、商品浇砼35元/立方米的单价计算。由于韩奎已按要求对部分楼栋的内阳台进行了贴砖，之后被要求改为抹灰，9月27日，施工方四川省南溪县桂溪建筑有限公司（以下简称：桂溪建司）的工作人员高昌友、昊祥总公司、昊祥宜宾分公司工作人员罗业元、韩奎三方对韩奎该部分当时已经完成的工程量进行了确认。11月1日，昊祥总公司、昊祥宜宾分公司工作人员邱亭同意从2011年3月6日起按每天57元对韩奎进行煤炭补贴。2011年12月4日，韩奎（协议乙方）与昊祥宜宾分公司（协议甲方）又签订了《补充协议》。协议第一条，原土建劳务承包单价由112元/平方米上调为124元/平方米。第二条，2012年1月10日之前乙方须完成原合同内的所有工程内容，如未完成，甲方将不对乙方进行价格调整并罚款80万元。第五条，设计变更条款：1、外墙砖部分43元/平方米（实收面积）；2、保温，甲方扣除乙方15元/平方米，以实收外墙砖面积计算；3、部分内抹灰，保温部分，甲方扣除乙方6.5元/平方米；4、标准房灶台、水缸，甲方扣除乙方1000元/个。第六条，临时用工部分，普工由原80元/人/天，上调为100元/人/天，技工由120元/人/天上调至180元/人/天（调差区间为2011年7月1日至2012年1月10日）。施工过程中，昊祥总公司、昊祥宜宾分公司陆续向韩奎支付工程款6693120元。2012年1月，韩奎所做工程已基本完工。2012年1月17日，因昊祥总公司、昊祥宜宾分公司无法支付民工工资，大量农民工在工程项目部聚集，屏山县政府为缓解矛盾，调动应急资金进行垫付。屏山县政府当天代为向韩奎的工人发放部分工资。因涉嫌冒领工资，韩奎等人被屏山县公安局拘留，之后韩奎退还了30万元，韩德群、王定军等人又陆续退还了218800元。针对当天屏山县政府代为向韩奎工人发放工资的具体数额，昊祥总公司、昊祥宜宾分公司主张为1107197元，但未提供相应的证据。韩奎承认政府代发了1062784元，另外有18140元是一名叫张强的人领取的，该人并非韩奎工人，与韩奎无关。为此，韩奎提供了《屏山县新县城A21地块12月份工资表》四页以及领条一张的复印件予以证明，其中一张工资表中有一名领款人载明为“张强”，领款金额为18140元。2012年5月9日，韩奎与昊祥总公司、昊祥宜宾分公司工作人员廖成吉、邓力文对韩奎施工的外墙瓷砖及线子抹灰工程量进行了概算，确认外墙贴砖面积27517.15平方米，外墙抹灰面积13416.03平方米。5月13日，原告与廖成吉、邓力文对原告计时工进行了结算，确认2011年2月至6月，原告使用计时技工共计320.5天•人、普工1375.5天•人；2011年7月至2012年1月，原告使用计时技工共计158.5天•人、普工142.9天•人。5月14日，韩奎与廖成吉、邓力文对韩奎未完成的工作量进行了确认，该确认单中对韩奎未完成的工作量进行了详细记录，并且载明由王超等人“完成工程量单价按原来合同单价不变”。5月17日，韩奎与廖成吉、邓力文对1至25栋内墙保温抹灰面积工程量进行了概算，确认工程量为38595.03平方米。6月5日，邓力文确认原告为塔机基础浇砼共106.4立方米、打坝子浇砼22.27立方米、硬化外架垫层浇砼16.578立方米。7月23日，宜宾市屏山县新发乡人民调解委员会调解昊祥宜宾分公司支付原告房租费17100元、塔机伤人医疗费用2100元，韩奎承担剩余医疗费4316.9元。本案庭审过程中，昊祥总公司对外墙贴砖面积27517.15平方米、单价43元/平方米，外墙抹灰面积13416.03平方米、单价28元/平方米予以认可；对计时工合计261775元予以认可；对煤炭补贴款13623元予以认可；对宜宾市屏山县新发乡人民调解委员会调解调解的19200元予以认可；对20号楼门市厕所增加费用4400元，斜屋顶圈梁部分增加费用14400元予以认可。双方认可，现屏山县新县城上台地A21-1/01地块内全部栋号土建工程已经验收合格。庭审过程中，证人黄某出庭作证。黄某原系昊祥总公司、昊祥宜宾分公司派驻施工现场的管理人员，其证实：1、2012年1月，韩奎工程已基本完工，未完成原因主要是桂溪建司耽误了，以及其他施工队交叉施工，将韩奎已做好的工程损坏；2、韩奎已按要求对部分楼栋的内阳台进行了贴砖，之后被要求改为抹灰，已经完成的部分需要敲了重新做。本案审理过程中，经一审法院询问，昊祥宜宾分公司认可，其答辩意见、质证意见等均与昊祥总公司一致。上述事实，有劳务班组施工合同、补充协议、确认单、概算单、调解协议书、当庭陈述等证据材料为证。一审法院认为，韩奎和昊祥总公司、昊祥宜宾分公司签订的《劳务班组施工合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，内容合法，双方应恪守履行。屏山县新县城上台地A21-1/01地块内全部栋号土建工程已经验收合格，昊祥总公司、昊祥宜宾分公司应支付相应的工程款。合同实际履行过程中，施工的内容发生了部分变更，针对变更部分，应根据双方约定以及相关规定或市场习惯予以处理。现一审法院依据审理查明的事实，针对韩奎诉请的项目，作出如下认定：1、工程主要部分（单价×施工面积）。韩奎诉请施工面积为64948.36平方米，昊祥总公司、昊祥宜宾分公司认可施工面积为63211平方米。韩奎的依据为施工过程中自行统计的数据，该数据系韩奎单方面统计，未经昊祥总公司、昊祥宜宾分公司或第三方确认，故韩奎的主张依据不充分，一审法院采信昊祥总公司、昊祥宜宾分公司认可的面积数量。《补充协议》约定，如果韩奎在2012年1月10日之前完工，单价则按124/元/平方米计算。韩奎在2012年1月10日之前，尚有零星工程未完工，但根据韩奎提供的证据，以及昊祥总公司、昊祥宜宾分公司施工现场管理人员黄某的证明，韩奎当时未完工的主要原因是昊祥总公司、昊祥宜宾分公司方以及其他施工主体的原因导致，且未完工工程数量较少，故一审法院认为，双方的单价以124元/平方米计算更为公平，故工程主要部分工程款为7838164元（124元/平方米×63211平方米）。2、外墙贴砖及外墙抹灰部分。外墙贴砖面积27517.15平方米，外墙抹灰面积13416.03平方米有昊祥总公司、昊祥宜宾分公司工作人员廖成吉、邓力文签字确认，外墙贴砖的单价按《补充协议》约定为43元/平方米（并按实收面积计算），外墙抹灰的单价28元/平方米，上述数据经昊祥总公司当庭确认，故一审法院予以认可。经计算，外墙贴砖部分金额为1183237.45元（43元/平方米×27517.15平方米），外墙抹灰部分金额为375648.84平方米（28元/平方米×13416.03平方米）。3、计时工汇总。2011年2月至6月，韩奎使用计时技工共计320.5天•人、普工1375.5天•人；2011年7月至2012年1月，韩奎使用计时技工共计158.5天•人、普工142.9天•人，该数据经工作人员廖成吉、邓力文签字确认。计时工单价按照《补充协议》约定为普工由原80元/人/天，上调为100元/人/天，技工由120元/人/天上调至180元/人/天（调差区间为2011年7月1日至2012年1月10日），经计算，计时工金额合计261775元，该金额经昊祥总公司当庭确认，故一审法院予以认可。4、基础超深部分。双方当事人虽约定了基础超深部分按基础砖砖砌140元/立方米、商品浇砼35元/立方米的单价计算，但实际具体产生了多少工程量，韩奎应提供充分的证据予以证明。现韩奎主张砖砌为605立方米、浇砼为1515立方米，未得到昊祥总公司、昊祥宜宾分公司或其工作人员认可，并且该数据是否工程建设方张伯清确认提供，韩奎也未提供证据证明，故韩奎该部分请求，证据不足，一审法院不予支持。5、煤炭补贴款13623元，该款经昊祥总公司当庭确认，故一审法院予以认可。6、宜宾市屏山县新发乡人民调解委员会调解昊祥宜宾分公司应支付韩奎房租费17100元，以及塔机伤人医疗费用2100元。合计19200元，经昊祥公司当庭确认，故一审法院予以认可。7、零星砌砖、抹灰部分。韩奎未提供充分的证据证明该部分工程是否实际产生，以及产生的数量，故韩奎该部分请求，证据不足，一审法院不予支持。8、塔机基础浇砼、打坝子浇砼、硬化外架垫层浇砼、池底浇砼部分。韩奎提供了昊祥总公司、昊祥宜宾分公司工作人员邓力文确认的工程量，但未提供证据证明该部分工程量的单价，故韩奎该部分请求，证据不足，一审法院不予支持。9、20号楼门市厕所增加费用4400元，斜屋顶圈梁部分产生费用14400元，该金额经昊祥公司当庭确认，故一审法院予以认可。10、内阳台贴砖变抹灰部分210553元。韩奎已按要求对部分楼栋的内阳台进行了贴砖，之后被要求改为抹灰，增加了工程量，该事实有建设方桂溪建司的工作人员高昌友、昊祥总公司、昊祥宜宾分公司工作人员罗业元、韩奎三方签字确认，以及昊祥总公司、昊祥宜宾分公司原现场管理人员黄某出庭证实，故一审法院予以确认。但高昌友、罗业元以及韩奎的确认单中没有工程的具体数量以及计算单价，韩奎也未提供充分的证据证明，故韩奎该部分请求，证据不足，一审法院不予支持。11、扣除保温部分。根据《补充协议》约定，被告按15元/平方米扣除原告保温部分，并以实收外墙砖面积计算。实收外墙砖面积为27517.15平方米，该数据经双方认可，故应扣除的保温部分应为412757.25元。12、扣除内抹灰部分。根据《补充协议》约定，昊祥总公司、昊祥宜宾分公司按6.5元/平方米扣除韩奎内抹灰部分，面积为38595.03平方米，合计250867.7元。该金额经双方当事人确认，一审法院予以认可。13、扣除标准房灶台、水缸部分。根据《补充协议》约定，昊祥总公司、昊祥宜宾分公司按1000元/个扣除韩奎标准房灶台、水缸部分，总个数为203个，该数据经昊祥总公司、昊祥宜宾分公司确认，故应扣除的标准房灶台、水缸部分应为203000元。14、扣除屏山县政府代发工资部分。昊祥总公司、昊祥宜宾分公司辩称屏山县政府共向韩奎代发工资1107197元，根据相关规定，昊祥总公司、昊祥宜宾分公司应对该事实提供充分的证据予以证明，否则将承担举证不能的后果。现昊祥总公司、昊祥宜宾分公司未提供证据证明，但鉴于韩奎提供了四页《屏山县新县城A21地块12月份工资表》以及一张领条的复印件，可以较为客观的反映当天屏山县政府代发工资的情况。韩奎认可其工人总共收到1062784元，另外有18140元是一名叫张强的人领取的，与韩奎无关。虽然韩奎不认可张强是其工人，但张强的名字毕竟在工资表中，同时屏山县政府也确实向张强支付了该款，故即使是误发，那么该责任也应由韩奎自行承担，故一审法院确认屏山县政府于2012年1月17日共向韩奎及其工人代发工资1080924元。因涉嫌冒领工资，韩奎退还了300000元，该事实经双方当事人确认。之后，韩德群、王定军等人又陆续退还了218800元，该事实经屏山县公安机关查实。故一审法院确认，韩奎及其工人向屏山县政府领取了工资款562124元。15、扣除韩奎未完成的工程量。2012年5月14日，韩奎与昊祥总公司、昊祥宜宾分公司工作人员廖成吉、邓力文对韩奎未完成的工作量进行了确认，该确认单中对韩奎未完成的工作量进行了详细记录，并且载明单价按原来合同单价计算。根据记录的工程量以及合同单价，经计算为221064.88元。昊祥总公司、昊祥宜宾分公司辩称韩奎未完成的工程量共为811092.97元，但昊祥总公司、昊祥宜宾分公司未提供充分的证据证明该款项是否实际产生、具体组成、以及和韩奎是否有关系等内容，故昊祥总公司、昊祥宜宾分公司该意见，一审法院不予采信。16、扣除韩奎已领取工程款6693120元，该部分款项经双方当事人确认，一审法院予以认可。综上，上述项目中第1项至第10项为昊祥总公司、昊祥宜宾分公司应向韩奎支付的项目，金额共计：9710448.29元（1项+2项+3项+5项+6项+9项）；第11项至第16项为应扣减的项目，金额共计：8342933.82元（11项+12项+13项+14项+15项+16项）。经计算，昊祥总公司、昊祥宜宾分公司还应向韩奎支付1367514.46元。昊祥总公司、昊祥宜宾分公司辩称，因韩奎涉嫌诈骗给昊祥总公司、昊祥宜宾分公司造成损失，这与本案属于不同的法律关系，并不能以此免除或直接扣减昊祥总公司、昊祥宜宾分公司支付工程款的义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条之规定，判决：四川昊祥建筑劳务有限公司、四川昊祥建筑劳务有限公司宜宾分公司于本判决生效之日起十五日内支付韩奎工程款1367514.46元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22476元，由韩奎负担10000元，四川昊祥建筑劳务有限公司、四川昊祥建筑劳务有限公司宜宾分公司负担12476元。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院对一审审理查明的事实予以确认。二审上诉人提交《昊祥劳务公司部分班组2月-4月最终结算款》，欲证明被上诉人有近三分之一的工程没有在约定期限内完工，且是因为自身原因造成。被上诉人质证认为该结算款没有被上诉人本人签字，内容真实性无法核实，且之中包含的部分内容已经扣除，部分内容不是被上诉人的承包范围。证据不能达到证明目的。本院认为，对于是否应该根据双方2011年12月4日签订的《补充协议》约定将承包单价从112元/㎡调整至124元/㎡的问题，二审上诉人提交的《昊祥劳务公司部分班组2月-4月最终结算款》没有韩奎参与制作及认可，不能证明其记载所有工程均属于韩奎所承包的工程范围，根据韩奎提供的证据，以及昊祥总公司、昊祥宜宾分公司施工现场管理人员黄某的证明，韩奎当时未完工的主要原因是昊祥总公司、昊祥宜宾分公司方以及其他施工主体的原因导致，且未完工工程数量较少，故一审法院以124元/平方米计算符合本案实际，上诉人该上诉理由不成立；关于外墙抹灰部分是否应该单独计价的问题，一审庭审中，被上诉人提交《屏山新县城上台地A21-1/01地块土建班17个#外墙瓷砖以及线子抹灰工程量的概算》，欲证明韩奎班组实际收方工程量及单价，其中外墙抹灰面积13416.03平方米，单价28元/平方米，外墙抹灰部分金额为375648.84平方米（28元/平方米×13416.03平方米），上诉人代理人当庭表示对被上诉人提交的《屏山新县城上台地A21-1/01地块土建班17个#外墙瓷砖以及线子抹灰工程量的概算》证据面积、量、单价无异议，结合上诉人在一审庭审中对工程变更予以认可，故对被上诉人辩称外墙抹灰部分是增加的工程量应该单独予以计算的理由予以认可，上诉人的该上诉理由不成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22476元，由上诉人四川昊祥建筑劳务有限公司、四川昊祥建筑劳务有限公司宜宾分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 永审 判 员  张雪萍代理审判员  吴 靖二〇一六年九月二日书 记 员  陈珏劲