江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)淮中民终字第02576号上诉人（原审原告）：江苏中兴交通工程有限公司。法定代表人：林健，该公司执行董事。委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安市淮安区交通运输局。法定代表人：张学刚，该局局长。委托诉讼代理人：孙凤成，江苏大业天平律师事务所律师。上诉人江苏中兴交通工程有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人淮安市淮安区交通运输局（以下简称淮安区交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2014）淮法民初字第1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判淮安区交通局给付楚施路B标段工程款218362元、利息39305元，并由其承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、淮安区交通局无权自行扣留中兴公司工程款。楚博路A标段工程在中兴公司中标后由杨建军实际施工。邱廷书诉杨建军民间借贷纠纷一案判决生效后，邱廷书申请执行。2011年4月14日，一审法院向淮安区交通局发出协助执行通知书，要求其将杨建军承建的楚博路A标段工程款103万元扣留至法院。截至该日，淮安区交通局就楚博路A标段只剩639320.4元工程款未支付。2011年6月2日，一审法院扣划了60.5万元，并要求淮安区交通局追回43万元。2011年12月27日，一审法院又从淮安区交通局处扣划了43万元。淮安区交通局遂从中兴公司承建的楚施路、楚茭路工程上分别扣款20万元、23万元。淮安区交通局只能在欠付楚博路A标段工程款639320.4元范围内承担协助执行义务，当一审法院再次从其账户上扣划43万元时，其应当依法提起执行异议，而不能将该损失转嫁给中兴公司。二、涉案工程审计费应当由淮安区交通局承担。对于审计费用，如果合同中有约定的，依照约定处理，如果没有约定的，应当谁审计谁承担。审计报告亦载明结算价10564510.30元中包括审计费18440.70元。淮安区交通局主张其已向审计机构支付审计费18440.70元，但并未提供证据证明。三、一审程序严重违法。一审法院于2014年11月中旬受理本案，后于同年12月1日进行开庭审理，但直至2015年11月3日才向中兴公司送达判决书。淮安区交通局辩称，一、淮安区交通局有权扣留中兴公司工程款。楚施路B标段实际结算价款为10546069.60元，中兴公司认可淮安区交通局已付10346100元，差额20万元已被法院强制执行，淮安区交通局不应该再支付。二、楚施路B标段结算价款10564510.30元中包含审计费18440.70元，该审计费已由建设单位与审计机构直接结清。中兴公司向淮安区交通局主张该审计费，没有依据。三、中兴公司提出的一审程序问题，并非错案的法律依据。一审判决正确，请求维持原判。中兴公司向一审法院起诉请求：判令淮安区交通局给付楚施路B标段工程款218362元、利息39305元，并由其承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2006年5月26日，原告中兴公司（原公司名称为淮安市中兴交通道路工程有限公司）中标原淮安市楚州楚施路B标段工程，并于同日与淮安市楚州区农村公路建设领导小组签订一份楚施路建设工程合同协议书，约定合同总价为1019.99万元。2008年5月10日，被告淮安区交通局出具工程竣工验收证明。2012年1月1日，淮安市楚州政府投资评审中心出具楚评结[2012]22号评审报告，明确该工程审定价为10564510.30元，其中工程结算10546069.60元，审计费用18440.70元，该审计费已由被告淮安区交通局支付给淮安市财建工程咨询有限公司。被告淮安区交通局从2006年9月29日开始向原告中兴公司支付29笔工程款，合计总额为10346148元。另查明，原告中兴公司将楚博路A标段工程转包给杨建军，杨建军欠邱廷书借款未按期履行法院判决义务，邱廷书申请执行。一审法院受理后于2011年4月14日向被告淮安区交通局发出协助执行通知书，要求其将杨建军承建的楚博路A标段工程款103万元扣留至法院。被告淮安区交通局协助执行扣留60.50万元之后，因楚博路A标段工程款已无款项可扣，一审法院又向其发出通知，责令其在2011年12月22日前追回43万元，其没有按期追回43万元，一审法院扣划了其工程项目总账户资金43万元。后被告淮安区交通局扣留原告中兴公司楚施路B标段工程款中的20万元，作为协助法院执行款。一审法院认为，建设工程竣工验收合格后，发包人应当按照约定支付价款。被告将楚施路B标段工程发包给原告施工，在工程竣工验收后，双方进行了结算，工程总价款10564510.30元，原告从被告处已支付工程款10346148元。除已付工程款外，被告代原告向审计机构交纳审计费用18440.70元，从该工程款中协助法院执行原告200000元，代付审计费和协助法院执行款均为被告实际已支付原告工程款项。被告累计向原告支付工程款为10564588.70元，被告不欠原告工程款。原告要求被告给付楚施路B标段工程款218362元并承担利息39305元的诉讼请求，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：驳回原告中兴公司的诉讼请求。案件受理费5165元，由原告中兴公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，在一审法院审理的（2013）淮法民初字第0264号杨建军诉中兴公司、淮安区交通局建设工程施工合同纠纷一案中，杨建军认可中兴公司代为付款1333742元（其中包括向邱廷书付款1023892元）；法庭问：“中兴公司，你单位抗辩称已支付给杨建军工程款1282.1万元，除此之外……你单位已履行了多少义务”，中兴公司答：“……（2010）楚林民初字第0205号案件中，我公司偿还了103.5万元”；淮安区交通局陈述，“我们现在已实际拨款1171.02万元，加上被淮安区法院划拨的执行款103.5万元，合计拨付中兴公司该工程款1274.52万元”。2013年9月11日，该院作出（2013）淮法民初字第0264号民事判决，查明淮安区交通局协助中兴公司履行还款义务103.5万元，认定中兴公司已向杨建军支付工程款12954742元(其中包括1333742元)，而楚博路A标段工程总价款为12779476元（审计费已扣除），故判决驳回杨建军主张工程款的诉讼请求。杨建军不服，向本院提起上诉。在本院审理该案过程中，时任中兴公司法定代表人邵国飞向本院提交一份手写材料，载明“……杨建军在诉讼时认可由我公司支付给赵彦、吴建龙、邱廷书三人执行款为1333742元”。后根据杨建军的申请，本院于2014年6月5日作出（2013）淮中民终字第1481号民事裁定，准许其撤回上诉。一审法院（2013）淮法民初字第0264号民事判决已生效。二审又查明，2010年4月19日，一审法院受理了（2010）楚林民初字第0205号邱廷书诉杨建军、中兴公司民间借贷纠纷一案，邱廷书要求杨建军归还借款101万元，中兴公司承担连带清偿责任。该院查明，杨建军于2008年7月8日、23日向邱廷书出具借条两张，内容分别为：“借到邱廷书人民币伍拾万元整，据杨建军，2008.7.8”；“借到邱廷书人民币伍拾壹万元，据杨建军，2008.7.23”。邱廷书于2010年5月30日向该院申请财产保全，该院于2010年6月1日作出裁定，查封了中兴公司在淮安区交通局的未付工程款106万元，后又于2010年9月21日作出裁定，解除了上述查封。2010年11月19日，该院作出(2010)楚林民初字第0205号民事判决：一、杨建军于判决生效后十日内给付邱廷书101万元；二、驳回邱廷书的其他诉讼请求。案件受理费13890元，保全费5000元，由杨建军负担13890元，邱廷书负担5000元。杨建军不服，向本院提起上诉。本院于2011年3月9日作出(2011)淮中民终字第0039号民事判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，杨建军没有履行还款义务。2011年3月21日，邱廷书向一审法院申请执行。该院于2011年4月14日作出裁定，将杨建军承建的楚博路A标段工程款103万元扣留至法院，并向淮安区交通局发出(2011)执督字第138号协助执行通知书。2011年5月4日，中兴公司向该院提交书面异议。2011年5月19日，该院作出(2011)楚执异字第0009号民事裁定：驳回中兴公司的执行异议。2011年6月2日，中兴公司向该院提起执行异议之诉，请求确认淮安区交通局尚未拨付的楚博路A标段工程款639320.4元为中兴公司所有。2011年10月27日，该院作出(2011)楚民初字第0837号民事判决：驳回中兴公司的诉讼请求。中兴公司不服，提起上诉。2012年2月15日，本院作出(2012)淮中民终字第0144号民事判决：驳回上诉，维持原判。中兴公司仍不服，提起申诉。2014年11月13日，江苏省高级人民法院裁定：驳回中兴公司的再审申请。二审再查明，2011年1月26日，楚博路A标段工程经审计结算价为12791718.83元(其中包含中介机构审计费12242.83元)。2007年9月18日至2011年1月24日，淮安区交通局共分二十四次拨付给中兴公司楚博路A标段工程款12140155.60元，尚有楚博路A标段工程款639320.40元未拨付。本院认为：中兴公司将从淮安区交通局处承接的楚博路A标段工程转包给杨建军实际施工，杨建军享有取得工程款的权利，中兴公司负有直接支付工程款的义务，淮安区交通局则负有在欠付工程款范围内承担连带支付工程款的义务。在楚博路A标段工程款未结清的情况下，因杨建军欠付他人债务被法院强制执行时，中兴公司、淮安区交通局均可作为协助执行单位。因杨建军未履行一审法院（2010）楚林民初字第0205号民事判决确定的给付金钱义务，一审法院先后从淮安区交通局处扣划了60.5万元和43万元，在一审法院审理（2013）淮法民初字第0264号杨建军诉中兴公司、淮安区交通局建设工程施工合同纠纷一案中，杨建军认可前述法院扣划款项为已付工程款，中兴公司、淮安区交通局也均将前述法院扣划款项作为已付工程款进行抗辩，在该案二审中，中兴公司原法定代表人在向本院提交的手写材料中又对前述划拨款项再次作了说明，而该案生效判决对前述划拨款项作为楚博路A标段已付工程款亦予以了确认，现中兴公司主张一审法院划拨的43万元与其无关，违反了禁止反言原则，本院不予采信。淮安区交通局因在楚博路A标段工程上多付了中兴公司43万元，后其在中兴公司施工的楚施路B标段工程上扣留20万元，并无不当。根据2014年12月2日淮安市淮安区政府投资评审中心出具的证明及2015年10月26日淮安市财建工程咨询有限公司出具的证明，能够反映淮安区交通局已将楚施路B标段工程审计费支付给了淮安市财建工程咨询有限公司。中兴公司继续要求淮安区交通局支付工程审计费，无事实依据，本院不予支持。另外，经查阅一审卷宗，因本案疑难、复杂，一审法院对本案的审理期限进行了延长，中兴公司主张一审程序严重违法，无事实依据，本院不予采信。综上所述，中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5165元，由江苏中兴交通工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜代理审判员  黄金强代理审判员  许银朋二〇一六年九月八日书 记 员  黄 忠