山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终7485号上诉人(原审被告)：李健。委托诉讼代理人：赵礼敏，山东加舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉国，山东加舜律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：青岛伟创天伦文化传媒有限公司。法定代表人：管延伟，职务执行董事。被上诉人(原审第三人)：青岛鼎盛华世文化传媒有限公司。法定代表人：姜斌，职务执行董事。被上诉人(原审第三人)：姜斌。上诉人李健因与被上诉人青岛伟创天伦文化传媒有限公司（以下简称伟创公司），被上诉人青岛鼎盛华世文化传媒有限公司（以下简称鼎盛公司），被上诉人姜斌合伙协议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院(2016)鲁0203民初345号民事判决，于2016年6月13日向原审法院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，由审判员朱见晓担任审判长并主审本案，与审判员杨传令、代理审判员徐慧共同组成合议庭，于2016年8月23日向当事人送达了开庭传票，于2016年9月19日审理了本案。上诉人李健委托诉讼代理人赵礼敏、王玉国，被上诉人伟创公司法定代表人管延伟到庭参加诉讼。被上诉人鼎盛公司，被上诉人姜斌经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人李健上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，依法改判，驳回被上诉人伟创公司的诉讼请求；2.一、二审受理费和保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。2015年11月11日“关于合作承办‘欢乐小品喜剧汇’赴青岛演出协议”约定：三方协议一致，由三方注册一家新的文化传媒公司，用以承接各类商业演出等业务。公司成立后，由甲方将本项目转至新公司名下，以新公司名义进行承办、招商、票务、回款等商业运作。也就是说，这份三方协议约定是由新成立的公司来承办该次演出，而三方签订协议后未能成立新公司，因此该三方协议虽签字但并未实际履行，且不具备继续履行条件。二、被上诉人姜斌执行合伙事务未经上诉人和被上诉人伟创公司同意，将30万元汇给北京华夏弘扬国际文化艺术有限公司（以下简称北京华夏公司）法定代表人姜某的行为违反了三方协议约定，也违反了鼎盛公司与北京华夏公司签订的演出合约约定，应由鼎盛公司和姜斌承担责任。三方协议虽未做明确约定，但鼎盛公司作为合伙协议实际执行人，应承担合伙事务执行不当的责任。三方既已约定由新公司承办该次演出，新公司尚未成立，被上诉人依法不应私自将演出合约定金支付给北京华夏公司，尤其不应将款项直接支付给姜某个人账户；况且截止到2015年11月11日，姜斌已收到被上诉人伟创公司30万元和上诉人8万元合伙出资，如鼎盛公司加上本身应出资的30万元，合计68万元转给北京华夏公司则不可能构成根本违约。姜斌以个人名义将30万元打给北京华夏公司的法定代表人姜某个人账户而不是北京华夏公司的公司帐户，其行为由其个人承担。三、三方2015年12月13日的协议约定的赔偿数额显失公平，请求依法予以变更。前已述及，该协议履行过程中最大过失一方是鼎盛公司及姜斌，如按三方2015年11月11日协议认真履行，则不应将30万元汇给北京华夏公司，不会造成损失；如其履行30万元出资协议则不会造成根本违约，不会产生违约责任。据此应由鼎盛公司承担主要过错责任。尽管三方《协议书》约定由上诉人赔偿24万元，但上诉人承担的赔偿责任与其过错相比，显失公平，应依法予以变更。四、判决上诉人承担24万元及利息无法律依据，即使按三方2015年12月13日《协议书》以及同日备注，上诉人仅需要赔偿20万元，且应扣除上诉人已支付给合伙组织的8万元。被上诉人伟创公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人鼎盛公司未到庭答辩。被上诉人姜斌未到庭答辩。伟创公司向原审法院起诉讼请求：要求判令李健立即偿还24万元及自2015年12月28日至实际给付之日止按银行同期贷款利率的四倍计算的违约金，诉讼费、保全费由对方承担。原审法院查明，2015年11月11日，伟创公司（丙方）、青岛国象文化传媒有限公司（乙方，李健为法定代表人，但公司未成立）及第三人鼎盛公司（甲方）签订《关于合作承办“欢乐小品喜剧汇”赴青岛演出协议》，约定三方共同出资合办该项目的青岛站演出，以甲方的名义与项目方北京华夏公司签订演出合约，甲方已于2015年11月9日与项目方签约；三方各出资30万元共计90万元作为项目承办资金，乙方和丙方已于2015年10月28日由各方法定代表人向甲方法定代表人个人账户转款30万，三方出资均到位；三方出资均等各占本项目三分之一股份，本项目下盈利和亏损三方均按该比例享有和承担；三方协议一致注册一家新的文化传媒公司，用以承接各类商业演出等业务。公司成立后，甲方将本项目转至新公司名下，进行商业运作；本协议由三方法定代表人共同签字后即可生效,管延伟、李健、姜斌分别在该协议下方签字确认。2015年12月13日，伟创公司（丙方）、李健（乙方）及第三人鼎盛公司（甲方）又签订协议书，约定三方合作承办“欢乐小品喜剧汇”青岛站项目过程中，由于甲、乙两方的一系列行为导致项目终止，且造成丙方的出资30万元全部损失，针对丙方的损失赔偿，三方协商如下：1、三方解除2015年11月11日签署的合作协议，甲方为与北京华夏公司的签约方，本协议签订后，三方相互之间不再以任何理由追究对方责任；2、甲、乙两方分别偿还丙方损失，甲方偿还6万元，乙方偿还24万元，乙方于本协议签署即日起一周内偿还丙方10万元，第二周内偿还丙方14万元；3、如甲、乙两方未按上述约定按时足额偿还丙方，逾期每日按总还款额的千分之五计算向丙方承担违约金。原审法院另查明，2015年11月9日，第三人鼎盛公司（乙方）曾与北京华夏公司（甲方）签订“欢乐小品喜剧汇”演出合约，约定2016年1月16日，乙方邀请“欢乐小品喜剧汇”赴青岛市国信钻石体育馆演出，乙方应支付甲方本场演出费用共计160万元，分三次付清，第一笔款项：乙方应在双方签订合约三日内向甲方支付全部演出费用的25％作为定金，共计40万元；第二笔款项：乙方应在签订合约十五个工作日内向甲方支付全部演出费用的25％，共计40万元，若乙方违反本协议任何一条约定，甲方有权解除、终止本协议，并没收乙方已付定金，同时乙方应按定金的双倍赔偿甲方的经济损失。原审法院还查明，2015年10月28日，伟创公司法定代表人管延伟向姜斌账户汇款30万元，2015年11月11日，姜斌向北京华夏公司授权代表人姜某账户汇款30万元。2016年1月18日，北京华夏公司向第三人鼎盛公司及姜斌出具解约函，载明双方于2015年11月9日签署的“欢乐小品喜剧汇”青岛站合作协议，因第三人未按合同约定支付第二期及第三期的演出款，形成根本违约，即日起解除双方合同关系，第三人支付的第一期款为履约定金，北京华夏公司予以罚没。第二次庭审中，伟创公司提交了管延伟、李健、姜斌之间的谈话录音，证明李健是自愿签署的协议，并非受胁迫的事实。此外，李健针对其签署协议书系受胁迫的主张并未提交相关证据。原审法院认为，债是按合同约定或依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按合同约定或依照法律的规定履行义务。本案中，伟创公司、李健及第三人鼎盛公司、姜斌对三方合作承办“欢乐小品喜剧汇”青岛站项目过程中，因李健及第三人未出资到位造成伟创公司30万元的损失签订了书面协议，李健作为完全民事行为能力人，在协议书上签字确认偿还伟创公司损失24万元，应预知该行为的后果。现李健否认该行为系其真实意思表示，但并未向法庭提供证据证明其受胁迫的事实，因此李健应承担对其不利的法律后果，对李健之抗辩，不予采信。伟创公司要求李健偿还24万元所提交的证据充分，可证明其事实主张，李健应向伟创公司偿还该笔款项。关于利息主张，因协议书中明确约定了履行期限，故伟创公司自最后一笔款项到期日的次日按银行同期贷款利率四倍向李健主张的违约金，符合法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、李健支付青岛伟创天伦文化传媒有限公司24万元；二、李健支付青岛伟创天伦文化传媒有限公司违约金（以24万元为基数自2015年12月28日至判决生效之日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率四倍计算）。上述一、二项于判决生效后10日内支付；如逾期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4900元、保全费1720元，由李健负担。因伟创公司已预交，李健应于判决生效后10日内支付伟创公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了证据1，转帐凭单。欲证明上诉人将8万元转给姜斌的事实。证据2，2015年12月13日协议书的“备注”。欲证明上诉人无须赔偿24万元。证据3，关于被上诉人鼎盛公司的全国企业信用信息公示系统公示材料。欲证明鼎盛公司没有演出经纪机构资格。被上诉人主张，1、对证据1转帐凭单真实性无异议，姜斌给了李健8万元，但按三方协议有出资30万元的出资义务，只是其中一部分。2、协议书备注的真实性无异议，备注内容是李健提出来的，且是由李健来证实证明之中的内容，如李健不能举证证实该份证据中的内容，仍应承担24万元的债务。该份证据不是法律规定的新证据，形成时间是2015年12月13日，一直掌握在李健手中，但一审中未提交，不应作为新证据。3、对于上诉人提交信用系统公示材料，不予确认。对证据1、2，被上诉人伟创公司对真实性无异议，本院予以确认。对证据3系来自信用信息公示系统，反映了鼎盛公司的工商注册情况，但与本案缺乏关联性，本院不予确认。本院经审理查明，2015年12月13日，即三方签订2015年12月13日协议的同一天，被上诉人伟创公司及法定代表人管延伟签名确认“备注”，内容为：本协议第2条中约定乙方李健偿还丙方24万元，第一周10万元，第二周14万元，在此乙方与丙方约定：乙方李健在偿还第二期款14万元时，如果李健已经证实姜斌将李健转给他的8万元，以承办“欢乐小品喜剧汇”名义已经支付给北京方面，则李健按照约定偿还丙方14万元；如果证实姜斌将上述8万元留为己有并未支付给北京方面，则李健仅需按时偿还丙方第二期10万元。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，上诉人李健、被上诉人鼎盛公司或姜斌与被上诉人伟创公司2015年12月13日签订的《协议书》就是为上诉人、被上诉人鼎盛公司或姜斌赔偿被上诉人伟创公司的30万元损失协商签订的，上诉人无证据证实该《协议书》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，也无证据证实存在显示公平，不应该赔偿伟创公司的情形，且三方已协商解除了“2015年11月11日签署的合作协议”，现上诉人主张新公司未成立，“2015年11月11日签署的合作协议”不具备继续履行的条件、被上诉人姜斌执行合伙事务不当，应承担主要责任和显失公平要求变更的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人提供的“备注”与《协议书》系同一天签订的，但上诉人并无证据证实被上诉人姜斌对8万元的支付情况，无权利要求第二期付款数额为10万元；上诉人的8万元系支付给姜斌的，在《协议书》及“备注”中均未涉及，现上诉人要求从应支付给被上诉人伟创公司的款项中扣除，缺乏事实和法律依据；《协议书》明确约定了第一期、第二期的付款时间及违约责任，原审法院按第二期到期日的次日起计算利息是正确的，上诉人庭审中主张应从2016年1月18日计算利息的主张不成立。上诉人主张其承担24万元及利息无法律依据，按三方2015年12月13日《协议书》以及同日备注，上诉人仅需要赔偿20万元，且应扣除上诉人已支付给合伙组织的8万元的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人李健承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓审 判 员  杨传令代理审判员  徐 慧二〇一六年九月二十三日书 记 员  李德军书 记 员  彭晓凤