福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽02民终2336号上诉人（原审原告）：陈金涛，男，1940年3月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托代理人：陈卫东，福建天衡联合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：巫兰香，女，1984年9月17日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。委托代理人：李俊贤、陈曾盛，福建均融律师事务所律师。上诉人陈金涛、巫兰香因合同纠纷一案，不服思明区人民法院（2014）思民初字第16876号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈金涛上诉请求改判支持陈金涛的原审全部诉讼请求。事实与理由如下：一、原审法院认定事实错误，将巫兰香单方承诺而成立的保证合同，认定为购买合同。《承诺书》所体现的是保证关系，以及保证人承担保证代偿义务后，权利人如何配合保证人实现其合法拥有的追偿权。二、原审判决对与案件关联的三个重大事实未予以认定：1.本案证据《说明》巫兰香销售基金合同代理人身份，印证了《承诺书》法律关系的存在；2.基金合同约定部分权益转让无效条款，直接导致《协议书》部分转让无效；3.巫兰香明显欺诈行为的证据。三、原审法院对案件定性错误，违规变更案由和诉求。在法院释明后，陈金涛仍然坚持的保证关系的诉讼，原审无权变更陈金涛的诉求。巫兰香答辩称：一、巫兰香签署的《承诺书》不是担保书，双方之间不存在保证合同关系，巫兰香无义务代偿陈金涛购买的基金及利息。名称并非担保书或担保函，形式上不符合法律的形式要件，内容上看没有任何“担保”、“保证”的表述或意见表示。从《承诺书》签订的时间和原因上看是在陈金涛所购买的基金到期没有得到兑付的情况下，其到巫兰香的工作单位光大银行与巫兰香交涉，巫兰香出于怕单位知道此事无奈才签订的，出具该《承诺书》不是巫兰香的真实意思表示。二、《承诺书》在客观上是无法履行的，陈金涛应退还给巫兰香30万元，且无需支付欠条项下的10万元欠款，更不应该支付违约金。三、《承诺书》已由双方于2014年2月28日签订的《协议书》所取代，《承诺书》对巫兰香已无约束力。四、因基金发行人北京融典投资管理有限公司发行基金的行为已涉嫌经济犯罪，故陈金涛与该公司签订的基金合同无效，巫兰香所签署的《承诺书》及《协议书》也因此无效。五、本案有经济犯罪嫌疑，不属于经济纠纷案件，应当裁定驳回起诉或从先刑后民的原则出发，中止审理。六、一审判决遗漏了陈金涛曾经购买过中商财富·融典龙鼎九期私募投资基金并取得了投资回报的重要事实，说明陈金涛对该基金是完全了解的，对于其中的风险是完全清楚的，对于其自愿购买的行为所产生的责任应由其自行承担。七、陈金涛在2014年3月7日出具的《声明》中陈述：“本人2012年10月购买的融典龙鼎十三期产品私募基金，属本人的个人行为。”由此说明，陈金涛对其自愿购买基金，自愿承担责任的认识是到位的，相关责任不能转嫁给别人。上诉人巫兰香上诉请求撤销原审判决第一项，改判驳回陈金涛的原审全部诉讼请求。事实与理由如下：一、原审未追加北京融典投资管理有限公司为本案当事人，属程序违法；二、本案有经济犯罪嫌疑，不属于经济纠纷案件，应当裁定驳回起诉，一审法院径行判决，属程序违法；三、本案有经济犯罪嫌疑，就有关刑事案件侦查情况，巫兰香已向一审法院申请调查取证，但一审法院未予理睬，未作任何回复，导致案件事实认定不清，致判决错误。四、一审判决判非所诉，违反了不告不理的诉讼原则。陈金涛以巫兰香签署了《承诺书》为由主张一审诉讼请求，而一审法院却以该《协议书》判决巫兰香败诉。五、因基金发行人北京融典投资管理有限公司发行基金的行为已涉嫌经济犯罪，故陈金涛与该公司签订的基金合同无效，巫兰香所签署的《承诺书》及《协议书》也因此无效，一审判决认定有效是错误的。六、巫兰香签署的《承诺书》和《协议书》在客观上是无法履行的，陈金涛应退还给巫兰香30万元，且无需支付欠条项下的10万元欠款，更不应该支付违约金，故一审判决是错误的。七、一审判决遗漏了陈金涛曾经购买过中商财富·融典龙鼎九期私募投资基金并取得了投资回报的重要事实，说明陈金涛对该基金是完全了解的，对于其中的风险是完全清楚的，对于其自愿购买的行为所产生的责任应由其自行承担。陈金涛答辩称：一、融典公司非担保人，根本不是本案合法的被告，不存在必须追加北京融典公司为被告的法定情形。二、本案并没有直接证据证明履行基金合同的行为系经济犯罪。三、一审判决确实违反了不告不理的原则，判非所诉。但其根本原因系一审判决背离了《承诺书》所体现的保证合同关系，并以所谓买卖合同关系取代。即使本案基金合同日后被认定为无效合同，根据担保法第5、30条，本案保证合同《承诺书》系独立保证合同，并非无效合同，巫兰香仍然必须承担保证责任。陈金涛一再坚持《协议书》是无效的。该协议无效的原因非涉嫌犯罪，而是根据基金合同，根本不允许部分转让的原因。事实上该协议是巫兰香对陈金涛进行民事欺诈的一个重要环节和证据。遗憾的是一审法院对如此明显的欺诈行为全然忽略，甚至作为和稀泥的依据，违法变更陈金涛的诉求。四、有关《承诺书》和《协议书》无法履行的理由；巫兰香所谓客观上无法履行的观点，首先恰恰说明其欺诈行为。巫兰香明知部分转让无效，却要求部分转让（并以此为由企图收回《承诺书》），还提到“有效申请”（基金合同针对全部转让）。同时巫兰香在承认一审法院判非所诉的情况下，又自相矛盾，把陈金涛起诉的保证关系变更为转让关系，东拉西扯，拼凑出一个上诉依据。同时巫兰香所谓的“不可能进行权益转让、极大不公平”的观点，纯粹是建立在其对保证代偿后果的错误理解基础上，无法对抗巫兰香在承诺书中的保证内容及法定追偿权的实质法律后果。五、巫兰香主张被一审法院忽略的事实恰恰证明了陈金涛一审诉求的合法性，特别是涉案保证合同的合法性。综上，请求驳回巫兰香的上诉请求。陈金涛向原审法院起诉，请求判令巫兰香承担保证义务，立即支付陈金涛1482000元及相应利息（按中国人民银行一年期流动资金贷款利率标准计算，自2014年2月21日起计至实际支付之日止），巫兰香已支付的30万元可用于抵扣上述应付款项。原审判决查明，巫兰香系光大银行厦门厦大支行的客户经理，在陈金涛前往银行购买理财产品时，巫兰香向陈金涛推荐了并非由光大银行代理销售的“中商财富·融典龙鼎”十三期私募投资基金。2012年10月24日，在巫兰香的推荐下，陈金涛作为有限合伙人与融典公司签订一份《“中商财富·融典龙鼎”十三期私募投资基金有限合伙协议》【即《北京融典睿铭投资中心（有限合伙）有限合伙协议》】，约定：鉴于融典公司作为普通合伙人设立了北京融典睿铭投资中心（有限合伙），协议各方均同意按照协议约定的条款及条件参与有限合伙，全体合伙人一致委派融典公司为执行事务合伙人，融典公司委派李湛为执行代表；有限合伙的目的是投资于四川省成都市青白江区拆迁安置房工程建设项目，有限合伙经营期限为成立之日起满一年之日止，全体合伙人一致同意可延长一年；所有合伙人的出资方式均为现金出资，有限合伙人最低认缴出资额不应低于50万元；有限合伙人可依照协议的明确规定转让其持有的有限合伙权益；有限合伙人理解参与本基金可能承担的风险并有充分的资金实力及愿意承担风险，其知晓并理解，普通合伙人及管理人不对其最低投资收益作任何承诺，亦不保证投资本金可被全部或部分收回；合伙经营期间，符合协议规定条件的可供分配现金按照每个合伙人实际出资额占实际出资总额的比例分配，分配顺序为：1、按照普通合伙人实际出资额占实际出资总额的比例分配给普通合伙人；2、归还有限合伙人的实际出资；3、支付有限合伙人优先回报，直至该有限合伙人实际出资额的净收益率达到10%-13.5%每年为止；4、剩余部分用于支付普通合伙人回报；有限合伙到期或终止清算时，在支付清算费用、职工工资、税款等之后，根据协议约定的收入分配原则和程序在合伙人之间进行分配。同日，陈金涛与北京融典睿铭投资中心（有限合伙）签订一份《“中商财富·融典龙鼎”十三期私募投资基金认购协议》，约定：融典公司正在募集设立北京融典睿铭投资中心（有限合伙）的“中商财富·融典龙鼎”十三期私募投资基金，并作为该基金的普通合伙人，有限合伙经营期限为一年；陈金涛承诺认缴出资130万元，作为有限合伙人加入，普通合伙人同意接受陈金涛成为北京融典睿铭投资中心（有限合伙）的有限合伙人；协议生效后3日内，陈金涛须将认缴出资款汇入北京融典睿铭投资中心（有限合伙）的基金账户。同日，陈金涛向北京融典睿铭投资中心（有限合伙）转账支付了130万元。2012年11月1日，融典公司及北京融典睿铭投资中心（有限合伙）向陈金涛出具一份《收款确认书》，确认收到陈金涛认购款130万元。同日，融典公司及北京融典睿铭投资中心（有限合伙）还向陈金涛出具一份《基金成立通知函》，确认陈金涛成为北京融典睿铭投资中心（有限合伙）的有限合伙人，基金存续期限为12个月，将于2013年10月31日到期一次性分配清算。2013年11月1日，涉案基金到期后未能按期分配，陈金涛遂与巫兰香签订一份《承诺书》，载明：陈金涛于2012年10月24日购买的“中商财富•融典龙鼎”十三期私募投资基金130万元于2013年10月31日到期，由于基金暂缓到期，并于2013年11月开始展期3个月（即2013年11月1日至2014年1月31日），年化利息12%，并将于2014年2月20日兑付；巫兰香在融典公司2014年2月20日未兑付本金及利息（合计148.2万元）时一次性支付给陈金涛，陈金涛应配合巫兰香办理相关产品权益转让的手续。2014年11月14日，陈金涛与融典公司签订一份《合伙期展期协议》，约定：因项目公司及担保公司无法如期兑付投资人的本金及收益，经普通合伙人与有限合伙人协商，对有限合伙人退伙时间延长及预期收益率作出调整，基金展期三个月，在本次合伙期限展期的期间内，预期收益率调整为12%。涉案基金展期届满之后，仍未能按期分配。2014年2月28日，陈金涛与巫兰香签订一份《协议书》，载明：陈金涛于2012年10月购买“中商财富·融典龙鼎”十三期私募投资基金130万元，因自2013年10月30日展期后至今仍未兑付，经双方协商一致，以陈金涛、巫兰香双方共同出资的方式购买“中商财富·融典龙鼎”十三期私募投资基金130万元；现由巫兰香支付给陈金涛40万元购买陈金涛名下的40万元的基金份额，即调整“中商财富·融典龙鼎”十三期私募投资基金出资比例为陈金涛90万元、巫兰香40万元，陈金涛、巫兰香分别以该出资额为限共同享受收益，共同承担风险；经双方协商，2014年2月28日，巫兰香支付30万元给陈金涛，另10万元在2014年4月30日前支付；若巫兰香逾期支付剩余的10万元，陈金涛有权不支付巫兰香投资回款，巫兰香并应以10万元为基数按照每日千分之三的利率支付违约金；陈金涛应按巫兰香出资40万元资金占比，将4/13的基金收益权归属至巫兰香名下，即陈金涛、巫兰香双方以9：4的比例一次分配或逐笔分配由“中商财富·融典龙鼎”十三期私募投资基金一次兑付或逐笔兑付至陈金涛的收益分配账户的资金，陈金涛应在收到资金之日起三日内，按9：4的出资比例支付给陈金涛；若陈金涛逾期支付，按巫兰香应得款项为基数，按照每日千分之三利率支付违约金；陈金涛根据“中商财富·融典龙鼎”十三期私募投资基金的兑付进度分配给巫兰香的资金累计达到40万元时，本协议终止；陈金涛、巫兰香双方约定的出资额不因“中商财富·融典龙鼎”十三期私募投资基金后期运作的不确定性而变更9：4的出资比例，即陈金涛无权要求巫兰香增补出资金额以填补产品无法全额兑付的损失，巫兰香亦无权要求陈金涛递减出资额以增加产品全额兑付的高息收益；陈金涛、巫兰香双方不因“中商财富·融典龙鼎”十三期私募投资基金兑付的不确定性而变更9：4的分配比例，双方分别以9：4的出资额为限共同承担各自资金的投资风险；陈金涛的妻子陆筱玲作为见证人在《协议书》上签字。同日，巫兰香向陈金涛支付了协议的款项30万元，并针对剩余的10万元向陈金涛的妻子出具了一份《欠条》，承诺于2014年4月30日前支付该10万元。原审判决认为，陈金涛与巫兰香签订的《承诺书》及《协议书》均系双方真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。该二份合同的内容都是关于巫兰香购买陈金涛名下的“中商财富•融典龙鼎”十三期私募投资基金一定份额并由巫兰香承担相应风险的事项，但二份合同约定的份额不同，签订时间一前一后，故原审法院认为，双方最终的权利义务应当以签订时间在后的《协议书》为准。根据《协议书》的约定，巫兰香应当向陈金涛支付40万元，并承担相应的基金投资风险，现巫兰香仅向陈金涛支付了30万元，尚欠10万元未支付，其行为已构成违约，应当承担支付所欠款项及违约金的违约责任。因《协议书》约定的违约金标准明显偏高，故原审法院予以调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。陈金涛的诉讼请求原审法院予以部分支持。关于巫兰香辩称的融典公司涉嫌经济犯罪导致涉案的基金认购协议无效的问题，原审法院认为，巫兰香系涉案基金的推荐人，其对基金的情况也完全清楚，但是仍然同意与陈金涛签订了《协议书》，且基金是否涉嫌经济犯罪并不影响陈金涛、巫兰香内部之间对购买份额约定的效力，因基金产生问题导致的风险也应当由双方根据《协议书》约定的比例进行分担，因此即使涉案基金涉嫌经济犯罪导致无效，巫兰香仍然应当向陈金涛支付所欠的10万元，故巫兰香的该抗辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年12月21日作出如下判决：一、巫兰香应于判决生效之日起十日内支付陈金涛10万元及违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2014年5月1日起计至实际付款之日）；二、驳回陈金涛的其他诉讼请求。经审理，原审查明事实属实，本院对此予以确认。本院认为，陈金涛主张双方存在保证法律关系，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。但是，根据《承诺书》约定，陈金涛在收到巫兰香支付的价款后，应当承担“配合巫兰香办理相关产品权转让的手续”的义务，由此可知双方当事人缔结的并非保证合同关系，而是买卖合同关系。此后，双方当事人签订的《协议书》，约定购买讼争基金份额，进一步明确双方缔结买卖合同的法律关系性质。在原审法院进行释明后，陈金涛仍坚持原审诉讼请求，坚持双方存在保证合同法律关系，其基于保证合同提出的诉讼请求依法应予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下：一、撤销厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16876号民事判决；二、驳回陈金涛的诉讼请求。本案一审案件受理费7864元，二审案件受理费2300元，由上诉人陈金涛负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙仲审 判 员  师光代理审判员  苏鑫二〇一六年九月十八日书 记 员  龚妍附：相关的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。