山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1567号上诉人（原审被告）：日照市玛雅包装有限公司，住所地日照市东港区临沂路与山海二路交汇处（河山镇申家坡村）。法定代表人：王在江，执行董事兼总经理。委托代理人：赵孟辰，山东陆海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东恒业典当有限公司，住所地日照市东港区济南路257号。法定代表人：徐明，董事长。委托代理人：宋百海，山东东方太阳律师事务所律师。原审被告：刘一强，男，居民。原审被告：战香，女，居民。原审被告：王在江，日照市玛雅包装有限公司法定代表人。原审被告：山东永翠工艺家纺有限公司，住所地日照市东港区河山工业园河山镇驻地南204国道东侧。法定代表人：张永秋，总经理。原审被告：张永秋，山东永翠工艺家纺有限公司法定代表人。被告：日照奥赛鑫盛家纺有限公司，住所地日照市东港区河山镇204国道东侧（河山工业园）。法定代表人：邵泽翠，总经理。被告：邵泽翠，日照奥赛鑫盛家纺有限公司法定代表人。被告：日照市源亿建材有限公司，住所地日照市东港区涛雒镇高旺庄村。法定代表人：丁召海，总经理。被告：丁召海，日照市源亿建材有限公司法定代表人。被告：王丽娜，女，居民。上诉人日照市玛雅包装有限公司因与被上诉人山东恒业典当有限公司、原审被告刘一强、战香、王在江、山东永翠工艺家纺有限公司、张永秋、日照奥赛鑫盛家纺有限公司、邵泽翠、日照市源亿建材有限公司、丁召海、王丽娜民间借贷纠纷一案，不服（2015）东商初字第2021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。日照市玛雅包装有限公司不服一审判决上诉称，签订典当借款合同后，被上诉人山东恒业典当有限公司与原审被告山东永翠工艺家纺有限公司实际放弃了原来的典当借款合同，进行了另一宗交易，与此前的典当借款合同完全是两码事。在原审被告山东永翠工艺家纺有限公司未进行典当质押的情况下，上诉人也不会提供相应担保，即上诉人是因为有“典当”才会提供担保。保证人的责任依附于被保证人的责任，既然认定本案典当合同不成立，被保证人当然就不负合同义务，保证人也没有承担保证责任的义务。被上诉人一审中称，其与山东永翠工艺家纺有限公司口头约定是库存的布料作为当物，其也是以典当借款合同向法院提起诉讼。原审在典当合同不成立的情况下，要求保证人承担保证责任，明显对保证人不公，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人山东恒业典当有限公司辩称，本案讼争的典当合同，虽名为“典当”实为借贷。对此上诉人与被上诉人均是认可的。本案保证合同的实质是上诉人作为保证人为山东永翠工艺家纺有限公司的债务提供担保，并非为典当提供担保。典当合同成立于否，并未改变主合同产生的债务内容，也不会加重其担保责任。因此典当是否成立不影响担保的效力。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告刘一强、战香、王在江、山东永翠工艺家纺有限公司、张永秋、日照奥赛鑫盛家纺有限公司、邵泽翠、日照市源亿建材有限公司、丁召海、王丽娜二审未作答辩。山东恒业典当有限公司一审诉称，2014年8月20日，山东永翠工艺家纺有限公司与山东恒业典当有限公司签订《典当借款合同》，从山东恒业典当有限公司借款人民币6000000元作周转资金。为保证该典当借款合同的履行，张永秋、邵泽翠、日照市源亿建材有限公司、丁召海、王丽娜、日照市玛雅包装有限公司、刘一强、战香、王在江、日照奥赛鑫盛家纺有限公司分别作为保证人与山东恒业典当有限公司签订了《保证担保合同》，对山东永翠工艺家纺有限公司与山东恒业典当有限公司签订的《典当借款合同》中所负的债务承担连带保证责任。上述合同签订后，山东恒业典当有限公司严格依约履行合同，而山东永翠工艺家纺有限公司未按约还款，请求依法判令山东永翠工艺家纺有限公司连带偿还山东恒业典当有限公司借款6000000元及利息和违约金（利息及违约金暂计至2015年10月2日共计4000000元）；判令张永秋、邵泽翠、日照市源亿建材有限公司、丁召海，王丽娜、日照市玛雅包装有限公司、刘一强、战香、王在江、日照奥赛鑫盛家纺有限公司对上述借款承担连带清偿责任；诉讼费用及律师代理费由上述借款人、保证人承担。日照市源亿建材有限公司、丁召海、王丽娜一审共同答辩称，其三方从未为山东永翠工艺家纺有限公司向山东恒业典当有限公司典当借款6000000元提供担保。在山东恒业典当有限公司所称的2014年8月20日之前的一个月左右，其三方确实为张永秋典当借款提供过担保，但是担保借款数额为3000000元，且该笔借款张永秋已经还清。对于该笔6000000元借款是否提供担保需要质证时核实。日照市玛雅包装有限公司、刘一强、战香、王在江一审共同答辩称，对其四方曾与山东恒业典当有限公司签署过保证合同无异议。对于双方是否存在典当借款合同不清楚，需要明确利息及违约金的计算方式。对于山东恒业典当有限公司主张诉讼费、律师代理费的诉讼请求不予认可，另需要山东恒业典当有限公司提供证据证实诉争借款已经交付借款人。山东永翠工艺家纺有限公司、张永秋、邵泽翠、日照奥赛鑫盛家纺有限公司一审未作答辩。原审查明，2014年8月20日，山东恒业典当有限公司（贷款人、乙方）与山东永翠工艺家纺有限公司（借款人、甲方）签订《典当借款合同》（合同编号为2014年恒业典借字22号），约定：山东永翠工艺家纺有限公司向山东恒业典当有限公司借款6000000元用于资金周转，借款期限自2014年8月20日起至2014年10月18日止，为期60天；本合同项下借款的月综合费用率为1%；合同项下的借款月利率为2%，借款利息按月交纳，当期不足一个月的在结清当金时一并结清；合同项下甲方的还款首先用于偿还本合同约定应当由甲方承担而由乙方垫付的各项费用以及乙方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、诉讼律师代理费等），对于前项费用以外的款项，按照先还息后还本、息随本清的原则偿还；甲方未按约定时间交纳当金利息和综合费用时，乙方将向甲方按逾期期间应收当金利息和费用加收50%的违约金。同日，山东恒业典当有限公司分别与张永秋、邵泽翠、日照市玛雅包装有限公司、王在江、战香、刘一强、日照市源亿建材有限公司、丁召海、王丽娜、日照奥赛鑫盛家纺有限公司签订保证担保合同，上述合同均约定：为确保山东恒业典当有限公司与山东永翠工艺家纺有限公司签订的2014年恒业典借字22号《借款合同》的履行，上述各方均愿向山东恒业典当有限公司提供保证担保；保证担保的范围为贷款金额陆佰万元整及利息、债务人应支付的违约金（包括罚息）、赔偿金以及实现债权所需的一切费用（包括但不限于诉讼费、诉讼律师代理费等）；保证担保方式为连带责任保证。保证人对主合同中债务人的债务承担连带责任，如债务人没有按主合同约定履行或者没有全部履行其合同，债权人有权直接要求保证人承担连带清偿责任；保证期间为自本合同生效之日起至主合同履行期限届满之日起两年止。上述合同签订后，山东恒业典当有限公司于2014年8月20日委托唐世恒向山东永翠工艺家纺有限公司指定账户（户名：山东永翠工艺家纺有限公司，账号：37×××59，开户行：日照银行北京路支行）中转入6000000元借款。山东永翠工艺家纺有限公司向山东恒业典当有限公司出具收到条，该收到条载明“今收到山东恒业典当有限公司人民币陆佰万元整（￥6000000.00）”。山东恒业典当有限公司自认山东永翠工艺家纺有限公司在借款发放后未支付综合费用，利息结至2015年1月18日，共计支付利息680800元。原审庭审中，山东恒业典当有限公司提供张永秋、邵泽翠出具的证明两份，二人向山东恒业典当有限公司承诺其为山东永翠工艺家纺有限公司、日照奥赛鑫盛家纺有限公司实际控制人。两公司对外债务也为两人个人债务。山东恒业典当有限公司提供其与山东东方太阳律师事务所之间的诉讼委托代理合同、代理费发票、账户明细查询打印件证实其因本案诉讼支出律师代理费290000元。山东恒业典当有限公司提供日房他证市字第DG20150211**号、日房他证市字第DG20150211**号他项权利证书，证实日照奥赛鑫盛家纺有限公司以其所有房产为诉争借款提供抵押担保。经质证，日照市源亿建材有限公司、丁召海、王丽娜主张因山东永翠工艺家纺有限公司未到庭参加诉讼，对典当借款合同真实性无法核实，不予质证。但认为从该合同内容可以看出，该合同并不是单纯的民间借贷合同，而是典当借款合同。典当应当有当物，且办理了当物抵、质押手续。诉争典当借款合同名为典当而没有任何当物。担保人为诉争借款提供担保的前提是借款人向山东恒业典当有限公司提供了当物并履行了相应抵押、质押手续。诉争借款实为民间信用贷款，欺骗了担保人为其提供保证担保。对此，担保人在受欺骗的情况下签署的担保合同无效，担保人不应承担担保责任。对其与山东恒业典当有限公司签署的保证合同，其主张三保证人签字属实，但合同中手写部分系由山东恒业典当有限公司填写，且该合同系为另一笔金额为3000000元的借款提供的担保，三份合同系山东恒业典当有限公司事后篡改形成。对于其余的保证合同不予质证。邵泽翠、日照奥赛鑫盛家纺有限公司签署的保证合同时间为2015年3月11日，存在事后补签，欺诈其他保证人的嫌疑。至于邵泽翠与张永秋向山东恒业典当有限公司出具的证明系其为逃避债务所出具，侵害了其他保证人的权利，且作为证人证言，二人应出庭予以说明。律师代理费费用过高，应由山东永翠工艺家纺有限公司承担。对于他项权利证书因房屋所有权人未到庭，对其真实性不发表意见，但认为登记日期为2015年2月10日，债权数额为8500000元，与诉争借款无任何关联性。日照市玛雅包装有限公司、刘一强、战香、王在江主张典当借款合同、担保合同的手写部分，均非债务人所写。诉争当金发放方式非属合同约定的方式。典当借款合同名为典当借款，实为违法发放信用贷款。请求法庭对唐世恒进行当庭询问，必要时应调取唐世恒的银行流水。因山东恒业典当有限公司与山东永翠工艺家纺有限公司之间存在其他债务，是否存在借新还旧的事实，请法庭依职权查明。山东恒业典当有限公司应提供唐世恒账户借款前后的一系列交易流水和银行流水来印证。对其签署的保证合同真实性无异议，但仅能够证明山东恒业典当有限公司与其之间签署过保证担保合同，但对山东恒业典当有限公司是否交付当金存有异议。两份证明内容相互矛盾，双方均证明自己是实际控制人，且该证据上分别写着此证明仅限于山东恒业典当有限公司借款。既然是实际控制人，应当由股东出具，且不能写明证明的特定目的。对于他项权利证书，显然是事后担保行为，必要时请法庭依职权到有关部门调取，其余质证意见同日照市源亿建材有限公司、丁召海、王丽娜质证意见。原审庭审中，山东恒业典当有限公司提交动产质押合同一份，证实在典当借款合同签订时，其与山东永翠工艺家纺有限公司另行签订了一份动产质押典当合同，但因山东永翠工艺家纺有限公司收到山东恒业典当有限公司交付的借款后，不再积极履行质押义务，导致双方对口头约定的当物并没有实际办理相关手续。日照市源亿建材有限公司、丁召海、王丽娜主张对该合同真实性无法确定。认为该合同应作为主合同的必须附件，附在典当合同内，且向担保人出示说明并征得担保人签字确认。但该质押担保合同，担保人在庭审前从未见过。该质押合同签署时间为2014年8月20日，即在借款人、担保人与原告签订典当借款合同及保证担保合同时，该合同就已经签订。然原告既未在主合同中体现也未向担保人出示，所以不符合典当管理办法所要求的动产质押相关程序。该合同存在事后补签嫌疑。另动产质押担保合同附随的质押清单没有任何质物，其出具时间也是空白的，说明山东恒业典当有限公司与借款人并未就典当借款合同中的当物事前进行约定并办理手续，存在欺诈保证人的情况。日照市玛雅包装有限公司、刘一强、战香、王在江主张对该证据真实性请法庭依法核实，该证据证实山东恒业典当有限公司与山东永翠工艺家纺有限公司系典当行为，而不是山东恒业典当有限公司所称的单纯借款行为。山东恒业典当有限公司明确其诉讼请求第一项中利息及违约金计算方式为：截至2016年2月2日，利息共计2150000元，计算方式为按照借款合同约定的借款利率2%，月综合费率1%。逾期利息1075000元，计算方式为按日计收当金金额的0.3%。逾期还款违约金6300000元，计算方式为根据典当借款合同第八条第三项约定的逾期应收当金利息和费用加收50%的违约金。对于山东恒业典当有限公司主张的诉讼请求第一项中的利息及违约金计算方式为按照借款本金6000000元，自2014年8月20日起，按月息2%，月综合费率1%计算。自2014年10月19日起，按照上述利息及费用标准，加收50%。山东恒业典当有限公司在立案时仅主张借款本息及违约金10000000元，对于其他损失保留另行主张的权利。原审认定上述事实，有当事人陈述、典当借款合同、收到条、委托书、网上银行交易记录打印件、保证担保合同、证明、诉讼委托代理合同、代理费发票、网银交易明细打印件、房屋他项权利证书、动产质押（典当）合同等在案佐证。原审认为，本案争议的焦点一为诉争典当借款合同的效力，焦点二为保证合同效力及保证责任范围。对于诉争典当借款合同效力，根据《典当管理办法》的规定，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金，赎回当物的行为。因此，典当合同与普通借款合同的权利性质和法律效果不尽相同。典当权是以担保物权的成立为前提，一旦当户到期不能赎当而形成绝当时，典当行通过处置当物来实现典当权利；而普通借款合同中抵质押是为主债务提供的担保，具有从属性，其实现主债权的方式是对抵质押物行使优先受偿权。典当合同可以约定综合费用的支付，综合费用的产生是基于提供各种服务和管理费用，而借款合同中约定的利率在性质上属于孳息的范畴。因此，典当合同与借款合同的性质不同，典当借款合同应当是基于典当行为所建立的合同关系。本案中山东恒业典当有限公司虽是具备从事典当业务资质的企业法人，但其与山东永翠工艺家纺有限公司签订典当借款合同时，在未就当物办理抵、质押手续的情况下即交付当金，不符合典当合同的构成要件，该典当合同关系不成立。虽山东恒业典当有限公司主张双方在诉争典当借款合同签订时，亦签订了动产质押合同并口头约定以山东永翠工艺家纺有限公司库存部分布料作为当物。然诉争动产质押合同并未有此约定。且即便双方就此达成合意，因双方事实上并未移转质物的占有，山东恒业典当有限公司主张的动产质权亦未设立。诉争典当借款合同是名为典当，实为借款的合同，应按借款合同关系予以认定和处理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款以及《最高人民法院关于学习贯彻适用的通知》第三条第（三）项之规定，山东恒业典当有限公司与山东永翠工艺家纺有限公司之间的民间借贷合同合法有效，予以认定。合同签订后，山东恒业典当有限公司已向山东永翠工艺家纺有限公司履行发放借款的义务，山东永翠工艺家纺有限公司亦应及时、足额归还山东恒业典当有限公司借款本息。虽保证人对山东恒业典当有限公司是否适当履行借款发放义务提出异议，然其未提供反证推翻，该项辩解意见，不予采纳。借款到期后，山东永翠工艺家纺有限公司未归还全部借款本息，显属违约，故山东恒业典当有限公司要求山东永翠工艺家纺有限公司归还借款本金6000000元的诉讼请求，于法有据，应予支持。山东恒业典当有限公司与山东永翠工艺家纺有限公司之间约定的借款月费率为3%。依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十六条之规定，民间借贷的利率最高不得超过年利率24%。诉争借款约定的费率过高，应以年利率24%为限，超出部分不予保护。至于山东恒业典当有限公司主张的逾期利息及违约金，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，逾期利息及违约金总计不得超过年利率24%，诉争借款合同约定的逾期利息及违约金计算方式已经超过年利率24%，对于超出部分，不予支持。关于保证合同效力及保证责任范围，张永秋、邵泽翠、日照市源亿建材有限公司、丁召海，王丽娜、日照市玛雅包装有限公司、刘一强、战香、王在江、日照奥赛鑫盛家纺有限公司与山东恒业典当有限公司签订保证合同，均系其真实意思表示，其内容不违背法律、行政法规强制性规定，上述保证合同合法有效，应予确认。虽日照市源亿建材有限公司、丁召海、王丽娜主张其系为山东永翠工艺家纺有限公司在山东恒业典当有限公司处的他笔借款而非诉争借款提供担保，其系在受欺诈情形下提供担保，且主张庭后提供证据证实其主张，然其未在指定期限内补充提供相关证据。其该项辩解意见，不予采纳。至于其主张保证合同存在事后补签及篡改的抗辩意见，因其未举证证实其主张，且即便合同内容存在事后补签的情形，因其均认可合同中其签字属实，在未补充完整的担保合同中签字，亦应视为其对合同订立过程中协商、议价权利的放任。其该项辩解意见，不予采纳。故山东恒业典当有限公司要求张永秋、邵泽翠、日照市源亿建材有限公司、丁召海，王丽娜、日照市玛雅包装有限公司、刘一强、战香、王在江、日照奥赛鑫盛家纺有限公司对上述借款承担连带清偿责任的诉讼请求，应予支持。对于山东恒业典当有限公司主张律师代理费290000元的诉讼请求，因诉争典当借款合同及保证合同均约定债务人应承担山东恒业典当有限公司实现债权的律师代理费，该项费用未超过山东省律师服务收费标准，且已经实际发生，故山东恒业典当有限公司要求债务人承担律师代理费290000元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、参照《典当管理办法》第三条之规定，原审判决：一、山东永翠工艺家纺有限公司于判决生效之日起七日内归还山东恒业典当有限公司借款本金6000000元。二、山东永翠工艺家纺有限公司于判决生效之日起七日内支付山东恒业典当有限公司借款利息、违约金（利息、违约金以本金6000000元计，自2014年8月20日起至本判决确定的债务履行期限实际履行之日止，合计按照年利率24%计算，扣除已付利息680800元）。三、山东永翠工艺家纺有限公司于判决生效之日起七日内支付山东恒业典当有限公司律师代理费290000元。四、张永秋、邵泽翠、日照市源亿建材有限公司、丁召海，王丽娜、日照市玛雅包装有限公司、刘一强、战香、王在江、日照奥赛鑫盛家纺有限公司对上述第一、二、三项付款义务承担连带清偿责任。五、张永秋、邵泽翠、日照市源亿建材有限公司、丁召海，王丽娜、日照市玛雅包装有限公司、刘一强、战香、王在江、日照奥赛鑫盛家纺有限公司承担担保责任后，有权向山东永翠工艺家纺有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由日照市玛雅包装有限公司、刘一强、战香、王在江、山东永翠工艺家纺有限公司、张永秋、日照奥赛鑫盛家纺有限公司、邵泽翠、日照市源亿建材有限公司、丁召海、王丽娜负担。二审查明的案件事实与原审查明一致。本院认为，山东恒业典当有限公司与山东永翠工艺家纺有限公司虽签订“典当借款合同”，但合同中未约定具体当物，双方实际履行过程中亦未办理当物的抵、质押手续，且山东恒业典当有限公司仅是向山东永翠工艺家纺有限公司交付“当金”，而并未收取综合费用，故双方的合同约定和履行情况均不符合典当合同的法律特征，原审认定双方之间名为“典当借款合同”，实为民间借贷法律关系正确。山东恒业典当有限公司起诉的法律关系与法院经审理后作出的认定不同，这属于法院依法对当事人讼争法律关系进行定性的问题，并非否定涉案2014年恒业典借字22号《典当借款合同》本身的法律效力。山东恒业典当有限公司与山东永翠工艺家纺有限公司基于该份合同建立的民间借贷法律关系成立并合法有效。山东恒业典当有限公司本案所诉借款本息和违约金即为该合同项下所产生的债务。日照市玛雅包装有限公司上诉主张山东恒业典当有限公司放弃原合同，进行了另一笔交易，与事实不符，不予支持。日照市玛雅包装有限公司等保证人与山东恒业典当有限公司签订的保证合同不违反法律、行政法规的强制性规定，系合同当事人真实意思表示，且其担保的主合同项下所形成的借贷之债合法有效，故各保证人均应按照约定履行保证义务。同时，涉案主合同中并未约定具体的抵押、质押担保方式，保证合同中亦未约定保证人承担保证责任须以主合同项下先行设立抵、质押担保为前提，在当事人无特别约定且法律没有明确规定的情况下，不能仅凭合同名称为“典当借款合同”，即推定保证合同双方在签订合同时，具有在主债务人提供典当抵、质押担保后，保证人才承担保证责任的意思表示。日照市玛雅包装有限公司上诉主张有“典当”才提供担保，典当不成立其不承担保证责任，无事实与法律依据，亦不予支持。综上，上诉人各项上诉主张均不成立，原审对本案定性正确，判决借款人还款，保证人承担保证责任符合法律规定，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由上诉人日照市玛雅包装有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  钱守吉审 判 员  马德健代理审判员  宋海红二〇一六年九月二十六日书 记 员  陈令燕