重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6185号上诉人（原审原告）：汤国淑，女，1950年7月27日出生,汉族。委托诉讼代理人：邹中贵，重庆市九龙坡区渝州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：左清国，男，1948年5月19日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：重庆木冉餐饮有限公司，住所地重庆市大渡口区山川路13号第一层商铺。法定代表人：杨楠，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨哲，女，该公司经理。上诉人汤国淑因与被上诉人左清国、重庆木冉餐饮有限公司（以下简称木冉公司）健康权纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104民初2754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人汤国淑的委托诉讼代理人邹中贵，被上诉人木冉公司的委托诉讼代理人杨哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤国淑上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持汤国淑的一审全部诉讼请求。主要事实和理由：左清国是受雇于木冉公司，根据相关法律法规的规定，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任，故木冉公司作为雇主应承担连带赔偿责任；一审认定事实有误，汤国淑是正在保洁公司上班，且系左清国持器物打伤汤国淑，而非双方持器物殴打，本案应由左清国承担主要责任，一审判决汤国淑自行承担50％的责任于法无据；汤国淑虽年满65周岁，但无社会保险也无商业保险,本案事故造成汤国淑实际收入减少或没有收入，左清国、木冉公司应该对汤国淑的误工损失予以赔偿；一审未支持后续医疗费不利于纠纷的彻底解决，故请求二审依法予以纠正；木冉公司是否聘请了装修公司，聘请了哪家装修公司，一审均未予查清，如左清国是装修公司聘请的，则应追加装修公司为被告。因此，一审认定事实不清，判决错误，请求二审依法予以改判。木冉公司答辩称：木冉公司不应承担责任，一审判决正确，请求二审法院公正判决。左清国未作答辩。汤国淑向一审法院起诉请求：判令左清国、木冉公司连带赔偿汤国淑医疗费17962.38元、误工费18800元、续医费8000元、护理费2640元、住院伙食补助费1100元、交通费2000元、营养费5000元、精神抚慰金4602.57元，合计60000元。本案诉讼费由左清国、木冉公司承担。一审经审理查明：汤国淑为清洁工人，2015年10月18日上午11时许，汤国淑在经大渡口区中交丽景外“老基地火锅店”楼下时，因看管木冉公司装修现场的左清国称汤国淑捡拾装修工地的东西双方发生口角，进而导致双方持器物殴打对方。当日，汤国淑被送往九龙坡区中医院检查，诊断为左尺骨下段骨折，并住院治疗22天，于2015年11月9日出院。出院医嘱为：继续门诊治疗、随访；继续患肢石膏外固定；医师指导下患肢功能锻炼；定期复查、摄片，前三个月每月复查x线片，根据复查情况决定拆除外固定及负重时间；加强营养；需二次手术取出内固定物。加强护理；门诊随访。汤国淑自付住院费17818.93元，并自付门诊费用143.45元。该案左清国作报警处理，大渡口公安分局物证鉴定所认定汤国淑的损伤程度属轻伤二级。一审另查明：汤国淑系重庆市垫江县某某村人，1950年7月27日出生，事发前在中交丽景物业管理公司做保洁工作。一审再查明：本案事故发生在木冉公司餐饮商铺装修现场，木冉公司将装修工作发包于他人，左清国系装修老板雇请的看管场地人员，左清国工资由装修老板发放，并接受装修老板的指示和管理。一审法院认为，公民身体健康权应受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。汤国淑与左清国双方因口角产生争执，当时双方均存在情绪激动情形，均未能采取冷静的态度和妥当的方式解决，而是恶语相对，并持器械殴打对方，导致事态进一步扩大。在此过程中，双方均有不同程度的过激行为，双方均存在过错。根据本案事实及双方的过错程度，认定汤国淑对自己的受伤承担50%的责任，左清国对汤国淑的受伤承担50%的责任。至于木冉公司是否应承担连带责任问题，因左清国工资由装修老板发放，并接受装修老板的指示和管理，木冉公司与左清国之间并不存在直接的雇佣关系，左清国在木冉公司的装修场地进行看管工作，也不能说明其与木冉公司之间存在雇佣关系，且汤国淑也未举示相应的证据证明左清国与木冉公司之间的雇佣关系，故木冉公司并不应承担本案事故的连带责任。对于汤国淑请求的各项金额，作以下评判：1、医疗费17962.38元，有相应医疗费发票，予以确认；2、住院伙食补助费1100元，汤国淑住院22天，主张每天按50元标准计算，为1100元，较为合理，予以支持；3、护理费2200元，汤国淑住院22天，汤国淑主张每天120元标准过高，按100元标准计算护理费，应为2200元。4、误工费不予支持，汤国淑已满65周岁，已过法定退休年龄，应享受相应的养老待遇，虽然其从事与其年龄相符合的保洁工作，能取得相应的收入，但汤国淑并未举示相应证据证明其因本案事故减少了相应的收入，故对其主张误工费的请求不予支持。5、营养费500元，出院医嘱加强营养，故酌情以500元予以支持。6、交通费200元，汤国淑因伤住院就医，理应发生交通费，虽无相应票据，酌情以200元予以支持。7、精神损害抚慰金不予支持，本案事故双方均存在一定的过错，汤国淑对本案事故的发生存在相应的过错，故对其主张的精神损害抚慰金不予支持。8、后续医疗费暂不予支持，虽有二次手术取内固定的医嘱，但主张8000元的手术费用未有明确的依据，汤国淑可待实际金额产生后另案主张。综上，汤国淑的损失总额为21962.38元。根据汤国淑的损失总额以及认定的责任比例，左清国应负担汤国淑的损失额为21962.38元×50%=10981.19元，综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十条、第一百五十七条第一款之规定，判决如下：“一、被告左清国于本判决生效后十日内赔偿原告汤国淑10981.19元；二、驳回原告汤国淑的其他诉讼请求。如果被告左清国未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案本诉受理费减半收取650元（原告已预缴），由原告汤国淑负担531元，由被告左清国负担119元（该费用在被告支付赔偿费用时一并支付原告）”。二审中，上诉人汤国淑未提交新证据，被上诉人木冉公司提交了《重庆巴国城烤8喝9装修工程竣工图》和《烤8喝9电影主体餐厅施工协议书》等资料，拟证明餐厅的装修已发包出去，左清国不是木冉公司雇请的。汤国淑对木冉公司提交证据的真实性均无异议，但对《烤8喝9电影主体餐厅施工协议书》的关联性有异议。本院对木冉公司提交证据的真实性予以认可，但木冉公司提交的证据与本案如何处理无直接关联。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务而造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。......”。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。......”。而本案中，被上诉人左清国无论是受谁雇请，其与上诉人汤国淑之间发生的健康权纠纷均不是直接基于左清国执行工作任务或完成劳务内容而导致的，故左清国的侵权行为所造成的损失不属于侵权责任法规定的应由用人单位或接受劳务的一方承担责任的情形，汤国淑要求左清国的雇主承担连带赔偿责任的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。汤国淑已年满65周岁，且未提供充分证据证明其因本案事故减少了相应的收入，故一审未主张其误工费，并无不当。汤国淑的后续医疗费并未实际发生，且汤国淑对主张的后续医疗费金额也未提交充分证据证明，故一审认为汤国淑可待实际金额产生后另案主张，不违反相关法律规定。综上，汤国淑的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人汤国淑负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊仕琼代理审判员  夏兴芸代理审判员  芦明玉二〇一六年九月二十八日书 记 员  陈 丽