陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕08民终1092号上诉人（原审被告）：李耀强，男，汉族，1979年10月24日出生，现住陕西省延安市宝塔区。委托诉讼代理人：李渊，陕西文生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西榆林华龙综合管理服务有限公司，住所地：榆林市经济开发区。法定代表人：刘喜爱，该公司董事长。委托诉讼代理人：田富春，陕西东源律师事务所律师。上诉人李耀强因与被上诉人陕西榆林华龙综合管理服务有限公司（以下简称华龙公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院(2015)榆民初字第02793号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。上诉人李耀强上诉请求：1、撤销（2015）榆民初字第02793号民事判决书，另行公正判决。2、判令被上诉人向上诉人支付双倍工资33000元，拖欠工资23400元，加班费11714.52元。3、判令被上诉人向上诉人支付未书面通知解除劳动关系赔偿金3000元，经济补偿金6000元。4、判令被上诉人依法给上诉人补交各项社会保险费用。5、判令被上诉人承担上诉人因本案而遭受的经济损失及本案诉讼费用。事实与理由：上诉人于2013年9月20日正式到被上诉人陕西榆林华龙综合管理服务有限公司上班，担任该公司小纪汉煤矿项目处保安主管，每月工资3000元。从入职至今，被上诉人未与上诉人签订正式书面劳动合同，也没有给上诉人缴纳任何社会保险。上诉人一直兢兢业业，认真负责，努力工作，从来没有迟到、早退和请假，该项目从未发生一起重大安全事故，每天早上六点半上班，晚上六点半还不能下班，更有许多不定期的值夜班、加班，平均每天上班超过十小时以上。2013年10、11月份没有休息一天，12月份出勤29天，2014年元月份出勤29天，3月份出勤29天。上诉人在2014年4月4日晚值夜班时，在5日凌晨时被被上诉人所属职工在工作岗位打伤，随后住院治疗。在治疗期间，上诉人还应被上诉人法人代表刘喜爱要求，通过电话安排保安部各项日常工作，确保了保安部各项工作的正常开展。后经法医鉴定为轻伤（左肋骨骨折3根，牙齿更换7颗）。出院后不能正常上班，需休养治疗6个月以上。但被上诉人不但未将答应的补发2014年2月份工资1200元补发，更少发了2014年3月份工资1200元，更是从2014年4月份起停发了全部工资，至今未给予上诉人任何补偿和说明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之曰起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资。”被上诉人明显违法，应承担向上诉人支付双倍工资的责任，补发工资共计11个月33000元。根据我国劳动与社会保障部颁发的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳动部发〔2008〕3号的规定：“如果月平均工作时间超过167.4小时或平均工作天数超过20.83天，应该视为加班加点”。应按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条支付加班费，加班费不低于150%的工资，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬，休息日加班的，加班费不低于200%的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定：“安排加班不支付加班费的，用人单位按应付金额的50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金”。被上诉人明显违法，应向上诉人支付加班费及赔偿金（11714.59+8785.89）20500.41元。根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动关系（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的”，被上诉人未给上诉人缴纳任何社会保险并克扣、停发上诉人的工资明显违法，因此被上诉人应承担向上诉人支付补发工资及赔偿金（23400+17550）40950元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的双倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿每满一年支付一个月资的标准向劳动者支付，6个月以上按一年计算”，被上诉人应向上诉人支付赔偿金6000元。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八的规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”。被上诉人明显违法，应承担补缴上诉人的全部社会保险金。基于以上事实及理由，根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》及有关法律法规的规定，上诉人诉至榆林市劳动仲裁委员会，经榆林市劳动仲裁委员会仲裁判令被上诉人赔偿上诉人双倍工资13555元；上诉人不服仲裁诉至输阳区人民法院，该院作出的（2015）榆民初字第02793号民事判决书具有明显的错误，具体如下：一、认定事实不清。首先，上诉人在被上诉人处上班，由被上诉人发放工资，而被上诉人提供的第一组证据，仅仅能证明该考勤上没有上诉人，并没有明确表明上诉人每日的出勤状况。而且，该组证据明显是伪造的，上诉人曾当庭提出进行笔迹鉴定，但一审法庭却置之不理。根据劳动争议举证原则被上诉人必须举证出有上诉人签字的上诉人考勤记录，否则要承担举证不利的后果，而一审法庭根据被上诉人提供的第一组证据认定的事实明显错误。其次，被上诉人提出的第三组、第四组证据即张达和李海雄的证言，更不值得采信；因为上诉人2014年4月4日晚正是被此二人打断肋骨三根、打坏牙齿七颗、头上打破5cm伤口（司法鉴定为轻伤二级）；为此该二人曾被公安机关处理并向上诉人赔偿医疗费等费用将近十万元，且该笔款项均由被上诉人代为支付。此二人对上诉人多有怨恨、对被上诉人多有感激，证言明显与事实不符，不足采信。上诉人还当庭申请调取榆阳区青山路派出所关于上诉人2014年4月4日夜被打一案卷宗，该案卷有关于本案的重要证据。但一审法庭对此置之不理，在判决书中也未曾体现，判案明显有失公平。再次，被上诉人经营多有困难，利润微薄；而上诉人在被上诉人处工作将近八个月，每月3000元工资。既然被上诉人有别的保安主管，又怎么会仅仅为了教保安敬礼而聘用上诉人长达近八个月之久，被上诉人的说法有悖常理，明显在胡说八道，与事实不符。在其次，上诉人曾当庭出示并播放了其与被上诉人法人代表刘喜爱的通话录音及短信记录，与被上诉人保安部员工的短信记录；该两项视听资料能明显的证明上诉人的职务是保安主管，月工资3000元，用工性质属于全日制用工，但一审法庭对此置之不理，在判决书中也未曾体现，判案明显有失公平。二、适用法律错误。首先，根据最高人民法院于2006年10月1日起实行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，上诉人与被上诉人互为原被告，而一审法庭却适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第九条之规定，明显错误。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，被上诉人要负举证责任，但被上诉人却不提供上诉人的考勤记录，被上诉人要承担举证不利责任。《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款规定，非全日制用工报酬结算周期最长不得超过十五天，而上诉人的工资结算周期均超过一个月，明显不属于非全日制用工；而一审法庭却适用《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、七十一条之规定判案，明显错误。被上诉人华龙公司答辩称，上诉人与被上诉人用工关系的事实是：2013年9月底，上诉人自称是延安的公务员，且对保安业务十分熟悉。所以上诉人与被上诉人口头约定，由上诉人对被上诉人的保安的语言、动作进行规范，具体工作时间是不定时对保安的语言、行动进行抽查、指导，实际中，上诉人隔三差五来单位转转，日平均工作大约1-2小时，工作报酬是由被上诉人根据上诉人的实际工作情况酌情发放，所以上诉人与被上诉人的关系时非全日制用工关系。原审判决事实清楚，证据确凿。应驳回上诉。原审原告向一审法院起诉请求：请求：1、判决原告陕西榆林华龙综合管理服务有限公司不予支付被告未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍13555元，不给被告补办各项社会保险手续。2、由被告承担本案的诉讼费用。一审判决查明，2013年9月，被告李耀强与原告陕西榆林华龙综合管理服务有限公司达成口头协议。被告李耀强在公司从事保安技术指导工作。公司对被告李耀强不进行考勤。被告李耀强的上班时间不固定，每天工作时间1至2小时。工资由公司按照被告李耀强的表现进行发放。2014年4月5日，被告李耀强与公司员工发生纠纷，原告陕西榆林华龙综合管理服务有限公司解除了与被告李耀强的聘用关系。2015年3月10日，榆林市劳动争议仲裁委员会根据被告的申请作出榆市劳仲案字[2014]第133号裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍工资壹万叁仟伍佰伍拾伍元整（￥13555.00）。2、被申请人依法补办申请人各项社会保险手续，补缴申请人2013年9月至2014年4月的各种社会保险，申请人缴纳个人部分，被申请人缴纳单位部分，具体缴费金额由保险经办机构确定。3、驳回申请人的其他仲裁请求。裁决书作出后，原告陕西榆林华龙综合管理服务有限公司与被告李耀强均不服榆林市劳动争议仲裁委员会作出的榆市劳仲案字[2014]第133号裁决书，分别先后诉至本院，提起前述诉讼请求。一审判决认为：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工双方当事人无须订立书面劳动合同，任何一方均可以随时通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。本案从原、被告陈述、答辩、举证、质证及查明的事实看。原、被告之间的劳动关系符合非全日制用工的法律特征。所以，原、被告之间的劳动关系是非全日制用工关系。因此根据法律规定，原告的请求成立，依法予以支持。而被告李耀强要求原告陕西榆林华龙综合管理服务有限公司向其支付因未签订劳动合同的双倍工资33000元，拖欠的工资23400元，加班工资11714.52元，未提前30天书面通知解除劳动关系的赔偿金3000元，经济补偿金6000元，补交各项社会保险费用之请求，没有法律上的依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条、第七十二条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第九条之规定，判决，一、原告陕西榆林华龙综合管理服务有限公司不予支付被告李耀强未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍工资13555元，不补办被告李耀强的各项社会保险手续。二、驳回被告李耀强的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告陕西榆林华龙综合管理服务有限公司负担10元，被告李耀强负担10元。本院二审期间，上诉人提交了派出所的通知书一份，证明上诉人在2014年4月5日被本案的证人殴打致伤；提交了手机短信内容截图照片30张、手机通话录音光盘一张，证明上诉人与被上诉人系劳动合同关系，属全日制用工，上诉人担任被上诉人保安部主管。申请证人张军静出庭及申请调取青山路排除所案卷档案一份。被上诉人认为不是新的证据。本院认为，上诉人提交的材料均不属于二审新证据，不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，双方当事人对李耀强于2013年9月在被上诉人处从事工作以及于2014年4月份终止用工的事实无异议，本案争议的焦点是原审认定双方之间是否属于非全日制用工是否正确的问题。被上诉人在原审中提交的2013年11月份考勤表中没有上诉人的考勤记录，原审判决根据上述事实及本案客观情况认定本案当事人之间的用工符合费全日制用工法律特征，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予纠正。上诉人所持上诉理由无事实依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李耀强负担。本判决为终审判决。审 判 长  李永旺代理审判员  高 扬代理审判员  任捻团二〇一六年九月二十六日书 记 员  尚肖霞