山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终4547号上诉人（原审被告）：济南银花纺织有限公司，住所地济阳县法定代表人：李永军，总经理。委托诉讼代理人：任道村，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：马尊建，山东闻韶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江汝美，女，1971年7月2日生，汉族，居民，住济阳县。上诉人济南银花纺织有限公司（以下简称银花公司）因与被上诉人江汝美劳动争议一案，不服济阳县人民法院（2016）鲁0125民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银花公司的委托诉讼代理人任道村、马尊建，被上诉人江汝美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银花公司上诉请求：撤销济阳县人民法院（2016）鲁0125民初1395号民事判决第二、三项，依法改判或将本案发回重审；本案诉讼费由江汝美承担。事实和理由：一、根据双方于2015年7月签订的《协议书》，双方已经终止劳动关系，一审判决的相关费用银花公司不应承担。2015年7月份职工上访罢工使公司陷入瘫痪，在县委县政府成立的工作组协调下，银花公司同意为职工补齐保险，并约定2015年7月至2015年12月31日视为工作期间。职工接受上述5个月的额外社会保险作为一次性补偿自愿解除劳动合同，双方劳动关系已经终止，不存在继续向职工支付工资、生活费的事实及法律基础。二、银花公司不应支付工资及生活费。银花公司原本正常经营，由于部分职工煽动上访、罢工，致使银花公司陷入瘫痪。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，支付生活费的前提是因公司自身的原因造成停产歇业，而本案银花公司停产是由于职工的上访、罢工行为，因此不符合支付生活费的条件。三、一审法院判决银花公司支付自2015年8月21日起至判决生效之日止的生活费，超出仲裁裁决的范围。四、银花公司将保留向职工追偿的权利。职工采取上访、罢工的极端行为，胁迫、绑架公司以达成自身目的，给公司造成了巨额经济损失，对此银花公司将保留追偿的权利。江汝美辩称，江汝美自1994年10月开始在银花公司工作至2014年3月内退，双方签订了劳动合同，存在劳动关系，2015年7月，银花公司在江汝美不精通法律条文的情况下，与江汝美签订了《协议书》，但此协议书没有规定双方解除劳动关系，故双方劳动关系一直存在，江汝美没有参加银花公司声称的职工不正当上访、罢工等行为，银花公司在没有证据证实的前提下捏造事实，损害职工权益，是不遵守民法中诚实守信原则的体现，一审法院判决银花公司支付江汝美基本工资及生活费的判决适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。江汝美向一审法院起诉请求：一、判令银花公司支付2008年至2014年2月期间工作期间除放假之外8小时以上的加班工资；二、判令银花公司支付自2015年7月21日至停产整顿结束期间每月基本工资1450元；三、判令银花公司支付违约金2万元；四、自2014年3月至退休期间的内退工资；五、自2008年至2015年期间法定节假日未带薪休假工资；六、本案诉讼费由银花公司负担。一审法院认定事实：银花公司于1999年成立（其前身为济南市第十三棉纺织厂），江汝美一直在银花公司工作。双方于2008年1月1日签订一份为期三年的固定期限劳动合同（起止时间为2008年1月1日至2010年12月31日），该合同约定银花公司须按时足额为江汝美缴纳养老保险金、按时支付江汝美工资，如违约赔偿江汝美2万元（详见合同）。2011年1月1日，双方又签订一份劳动合同，约定有关合同条款按2008年1月1日所签订的劳动合同的所有条款执行。银花公司没有给江汝美安排过带薪年休假，没有及时足额为江汝美缴纳社会保险费。银花公司因经营困难无法正常生产，自2015年7月21日起进行季节性停产整顿，银花公司与江汝美于2015年7月30日签订了协议书，该协议书约定银花公司必须在2016年9月30日之前，补齐江汝美2015年12月31日之前在银花公司工作期间所欠五险；如果五险2016年9月30日未缴齐，按应补养老金全额每日万分之五给江汝美作补偿金；2015年7月至2015年12月31日也视为工作期间；本协议签订后，之前签订的一切劳动协议或合同，与本协议不一致的地方，以本协议为准（详见协议书）。江汝美于2015年8月28日向济阳县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称济阳县仲裁委）申请仲裁，要求银花公司支付自2010年1月至2015年7月工作期间除放假之外每天工作10小时的加班工资；2、银花公司支付自2015年7月21日起至企业停产整顿结束期间每月基本工资1450元；3、银花公司支付劳动合同中约定的违约金20000元。2016年4月20日，济阳县仲裁委作出济阳劳人仲案［2015］333号仲裁裁决书，裁决结果为：（一）对江汝美要求银华公司支付加班工资的请求，予以驳回，（二）银花公司向江汝美支付自2015年7月21日至2015年8月28日期间的基本工资和生活费1711.93元（1450元+261.93元）；（三）对江汝美要求银花公司支付双方劳动合同中约定的违约金的请求，予以驳回。江汝美对该仲裁裁决不服，于2016年5月9日诉至一审法院。一审法院认为：关于江汝美主张的加班工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。江汝美虽主张自2008年至2014年2月份工作期间除放假之外8小时以上的加班工资，但其对加班的事实没有提供任何证据证明，且江汝美不能说明具体的计算标准及依据。因此，一审法院对江汝美的该项请求不予支持。关于江汝美主张的基本工资及生活费。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”银花公司因经营困难无法正常生产，自2015年7月21日起进行季节性停产整顿，银花公司应当按照《山东省企业工资支付规定》的规定支付江汝美基本工资及生活费。鉴于银花公司短时间内无法恢复生产，银花公司可支付江汝美基本工资（1450元）及至判决生效之日的基本生活费（每月1015元）。此后的基本生活费，江汝美可视情况另行处理。关于江汝美主张的违约金。江汝美、银花公司双方分别于2008年1月1日、2011年1月1日签订了两份为期三年的固定期限劳动合同，截止时间至2013年12月31日，该合同约定银花公司须按时足额为江汝美缴纳养老保险金、按时支付江汝美工资，如违约赔偿江汝美2万元。但鉴于双方当事人于2015年7月30日签订了新的协议书【该协议书约定银花公司必须在2016年9月30日之前，补齐江汝美2015年12月31日之前在银花公司工作期间所欠五险；如果五险2016年9月30日未缴齐，按应补养老金全额每日万分之五给江汝美作补偿金；本协议签订后，之前签订的一切劳动协议或合同，与本协议不一致的地方，以本协议为准】，替代了以前签订的劳动合同的相关内容，双方应当履行2015年7月30日签订的新的协议书，原劳动合同的违约条款不再履行。故对江汝美要求被告银花公司支付违约金20000元的请求，不予支持。综上所述，一审法院认为，江汝美、银花公司之间存在劳动关系，银花公司因经营困难无法正常生产，自2015年7月21日起进行季节性停产整顿，银花公司应当按照《山东省企业工资支付规定》的规定支付江汝美基本工资及生活费。江汝美虽主张加班工资，但其未就加班的事实提供证据，不予支持。关于江汝美、主张的违约金，因江汝美与银花公司于2015年7月30日签订的协议，替代了以前签订的劳动合同的相关内容，因此，不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，发生劳动争议，当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。对于劳动争议案件，仲裁委员会进行仲裁是当事人向人民法院提起诉讼的前置程序，未经仲裁，当事人直接向人民法院起诉的，不符合法律规定，人民法院不予审理。江汝美要求银花公司支付自2014年3月至退休期间的内退工资及支付自2008年至2015年期间法定节假日未带薪休假工资的诉讼请求未经仲裁委员会仲裁，江汝美直接向法院提起诉讼不符合法律规定，不予处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告济南银花纺织有限公司不负有向原告江汝美支付加班工资的义务；二、被告济南银花纺织有限公司支付原告江汝美自2015年7月21日起的基本工资1450元；三、被告济南银花纺织有限公司支付原告江汝美基本生活费（每月1015元，自2015年8月21日起计算至本判决生效之日止）；四、被告济南银花纺织有限公司不负有向原告江汝美支付违约金20000元的义务；五、驳回原告江汝美的其他诉讼请求。上列款项，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告济南银花纺织有限公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。另，银花公司主张公司停产是由于职工上访、罢工引起的，二审中提交监控录像资料以证实职工于2015年7月16日起曾聚集在济阳县政府门口上访。银花公司提交2015年7月17日、2015年7月18-19日《销售日报表》两份，以证实因职工上访罢工使公司营业额减少。银花公司陈述，2015年4月为解决职工养老保险问题，向济阳县政府汇报，提出将厂区土地使用权挂牌出售以筹取资金的方案。经批准后，厂区土地分期挂牌，目前已经完成第一期的土地挂牌出让。本院认为，《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”关于银花公司停产的原因，根据双方签订《协议书》记载，银花公司自2015年7月21日决定停产，停产的原因系季节性停产整顿。银花公司主张停产是由于职工上访、罢工所致。根据银花公司提交的监控录像，银花公司职工确因公司欠缴社会保险问题曾向政府部门进行过信访，但职工信访的原因在于银花公司未依法为职工缴纳社会保险。职工采取信访途径表达的诉求是要求银花公司补缴社会保险，并非要求公司停产，职工关于补缴社会保险的诉求并不必然导致公司停产，而公司提出解决的方案是申请将厂区土地挂牌出让，用获得的土地补偿款补缴保险，此种解决方案则导致公司停产。并且，在职工信访之前，银花公司已经向有关部门提出将土地挂牌出让的申请。因此，虽然职工进行过信访活动，但与公司停产之间不存在必然联系，银花公司决定停产整顿，符合《山东省企业工资支付规定》关于向职工支付停产期间工资待遇及生活费的规定。银花公司主张双方签订《协议书》对解除双方之间劳动合同达成合意，江汝美认为双方劳动合同并未解除。《协议书》并未明确双方解除劳动合同，从《协议书》约定内容中亦无法推导出双方就解除劳动合同达成一致。故银花公司根据《协议书》主张双方已经解除劳动合同，本院不予支持。江汝美在劳动仲裁申请中主张了自停产之日起的工资待遇，原审法院判决银花公司支付停产期间的工资及生活费未超出江汝美的申请范围，应予维持。综上所述，上诉人银花公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南银花纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵建军代理审判员  何菊红代理审判员  曹 慧二〇一六年九月二十七日书 记 员  王 娜