湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终2893号上诉人(原审被告):乐北清，男，1970年12月9日出生，汉族，住娄底市娄星区长青办事处娄星居委会**组，公民身份号码：4303221970********。委托诉讼代理人：黎飞仙，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:吴祥贵，男，1966年1月1日出生，汉族，住广东省深圳市福田区上步南路锦峰大厦写字楼20F，公民身份号码：4409231966********。原审第三人：单革辉，男，1968年10月11日出生，汉族，住长沙县高桥镇范林村金山组**号，公民身份号码：4301211968********。上诉人乐北清因与被上诉人吴祥贵及原审第三人单革辉民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第1850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐北清上诉请求：撤销湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第1850号民事判决，判决驳回吴祥贵对乐北清的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用全部由吴祥贵承担。事实和理由：一、吴祥贵要求乐北清支付合伙利润，系起诉对象错误，没有事实依据。根据合同约定和实际履行情况，吴祥贵的利润分配是由单革辉支付，因此，吴祥贵应当向单革辉主张利润分配。二、一审判决“乐北清向吴祥贵支付292421元”明显没有事实依据，也显然与该判决查明的事实前后矛盾。吴祥贵与单革辉在一审中均认可，单革辉向吴祥贵转账的262.44万元全部系代乐北清向其返还的本金和收益，且一审判决书也确认已返还吴祥贵的出资款和支付利润分红共计262.44万元。而一审法院按照民间借贷法律关系计算，应返还吴祥贵的本金和利息为251.6821万元，因此，乐北清并不需要再向吴祥贵支付任何款项。三、按照民间借贷法律关系，一审判决计算利息为51.6821万元错误，实际上吴祥贵多拿了140281.6元。吴祥贵辩称，针对上诉状的第一点，我方认为我们是合伙关系，根据合作协议，我是跟乐北清合作，合作款项应当由乐北清支付；针对第二点，根据合作协议，我是将钱打到乐北清指定账号履行合伙协议，按600万元的回报分配利润的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人单革辉述称，我们三方可以算账，以便查清事实。吴祥贵向一审法院起诉请求：判令乐北清向吴祥贵支付项目合伙利润款2413781.6元；判令乐北清向吴祥贵支付因拖欠合伙项目利润款所产生的前段利息870545.38元（以1527272.6元为基数按月息3%从2013年10月12日起计算至2015年5月12日止共计19个月），后期利息按月息3%继续计算；乐北清承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实：1、2012年9月25日，乐北清与郴州西凤投资有限公司（以下简称西凤公司）签订《湖南林业（苏仙）现代产业园欣荣路施工合作协议》，约定：（1）乐北清从西凤公司处承包郴州市欣荣路的所有工程建设，由乐北清交纳合作基金750万元，由西凤公司以借款的方式对乐北清的合伙人单革辉办理财务手续，协议签订三天内必须汇入西凤公司账户，期满一年无息退还至乐北清指定银行账户（账户名：单革辉）；（2）本项目合同开工日期暂定为2012年10月18日，工程完工日期为2013年10月18日；（3）乐北清提供250万元的履约保证金作为本工程的履约担保，项目全部验收后，全额返还至乐北清的个人账户。2、由于乐北清资金不足，乐北清于2012年9月25日与吴祥贵、单革辉签订《项目合伙协议》，约定：（1）合伙项目为乐北清从西凤公司承包的欣荣路k0+000至k1+200段1200m长的道路路基、路面、水稳、排水等市政工程；（2）合伙期限自本协议生效之日起至本工程款结算完毕付清之日止；（3）项目由乐北清、单革辉、吴祥贵三方共同出资1100万元作为合伙资金，其中乐北清出资550万元、单革辉出资350万元、吴祥贵出资200万元，三方均以现金方式出资；（4）合伙资金中用以支付西凤公司的履约保证金250万元，由乐北清直接汇入西凤公司账户，合伙资金中的750万元（乐北清250万元、单革辉300万元、吴祥贵2**万元）以单革辉的名义借支给西凤公司作为与该公司的项目合作基金；合伙资金剩余的100万元（乐北清50万元、单革辉50万元）作为项目的前期启动资金，存入双方指定开设的双控账户内，由双方共同管理；（5）以单革辉名义借支给西凤公司的合作基金750万元，由西凤公司向单革辉出具借款凭条，借款期限一年届满后由西凤公司无息全额退还给单革辉，单革辉在收到上述款项后立即退还乐北清250万元和吴祥贵2**万元；（6）项目对外由乐北清代表全体合伙人行使职权执行合伙事务，内部合伙事务、合伙资金及项目管理由乐北清、单革辉共同负责，吴祥贵不直接参与项目的日常管理；（7）三方按各自出资比例分享利润和承担亏损，其中乐北清的出资比例为50%，单革辉的出资比例为31.82%，吴祥贵的出资比例为18.18%，利润分配顺序为优先由吴祥贵收回投资成本，再由单革辉收回投资成本，最后由乐北清收回投资成本。鉴于在承接项目过程中及时得到单革辉、吴祥贵的资金支持，乐北清自愿将预期中的净利润600万元作为单革辉、吴祥贵的应得利润分配给他们，其余剩下的利润归乐北清所有。3、合伙协议签订后，吴祥贵分别于2012年10月12日、2012年10月17日向西凤公司转账170万元、30万元作为其出资。单革辉分别于2012年10月12日、2012年10月17日向西凤公司转账270万元、30万元作为其出资。2012年10月18日，西凤公司向单革辉出具了收款收据，内容为“今收到单革辉合作基金柒佰伍拾万元。”并另行出具了一张借款条据，内容为“今借到单革辉柒佰伍拾万元，归还日期2013年9月25日”。单革辉于2013年1月18日向乐北清转账10万元，并委托吴祥贵于2013年5月18日向乐北清转账40万元，共计50万元，作为项目前期启动资金。4、2013年9月29日，乐北清、单革辉和吴祥贵签订《补充协议》，约定：（1）乐北清按约定分配给单革辉、吴祥贵的利润600万元因工程超过预期完工时间暂无法履行，乐北清同意由其出资的以单革辉名义出借给西凤公司的借款250万元先行以经营项目的净利润提前支付给单革辉、吴祥贵；（2）按前期分配后，单革辉、吴祥贵仍有应得剩余利润350万元加上单革辉在共管账户上的50万元启动资金共计400万元，乐北清承诺该款项自2013年10月12日起按3%每月向单革辉、吴祥贵进行支付直至该款清偿为止。5、一年期满后，西凤公司分别于2013年9月27日、2013年10月28日、2013年11月13日向单革辉转账350万元、50万元、350万元，退还三人的合作基金共计750万元。单革辉向西凤公司出具收到合作基金750万元领款凭单。之后，单革辉于2013年9月28日、9月29日、11月14日分四次向吴祥贵转账50万元、40万元、57.44万元、115万元，共计262.44万元，返还吴祥贵的出资及支付利润分红。6、2014年1月25日，乐北清与西凤公司签订《补充协议》，约定解除双方于2012年9月25日签订的《湖南林业（苏仙）现代产业园欣荣路施工合作协议》，就截至2014年1月31日欣荣路在建工程总价款作价1300万元进行交割收购。另约定支付方式为：（1）西凤公司承担乐北清对李哲的债务660万元；（2）西凤公司在签字后三天内支付乐北清640万元，乐北清同意用此笔现金委托西凤公司优先支付欣荣路和兴林路的民工工资及工程款，乐北清也同意用此笔现金及兴林路的工程余款支付已向西凤公司主张欣荣路工程款权益的单革辉。乐北清同意将已交西凤公司的履约保证金余款100万元继续存放于园区，待乐北清债权人半年公示期后，若无债权人向其主张权益再退还。7、2014年1月26日，乐北清与单革辉签订《解除合同协议书》，约定：（1）双方同意解除2012年9月25日签订的《项目合作协议》。自协议解除之日起，双方权利、义务自行消失。双方不再以任何形追求对方的责任；（2）双方协商同意给予单革辉总计250万元的回报，回报款到账后本解除合同协议书生效。2014年1月28日，西凤公司分五次向单革辉委托代理人梁炯的账户转账共计250万元。梁炯于当日出具了领款凭单，内容为“今领到欣荣路乐北清行政支出款合计人民币贰佰伍拾万元整。”8、2014年6月25日，广西华南建设集团有限公司湖南林业（苏仙）现代产业园项目经理部（以下简称华南建设公司苏仙产业园项目部）与乐北清的代理人周亢飞（工程监理）签订《补充协议》，约定：（1）乐北清承包范围内的工程，由华南建设公司苏仙产业园项目部指定分包商分包，分包价格为500万元。工程分包后，乐北清不再参与工程的施工管理与运作；（2）华南建设公司苏仙产业园项目部在2015年春节前支付给乐北清280万元，上述款项分别打入乐北清账户235万元，打入梁炯账户45万元（付单革辉）。2015年2月11日，华南建设公司苏仙产业园项目部与乐北清的代理人周亢飞（工程监理）签订《补充协议二》，约定：华南建设公司苏仙产业园项目部根据双方签订的《补充协议》，同意支付乐北清工程款230万元（其中185万元付至乐北清账户，45万元付至梁炯账户），余款50万元作为工程质保金于2016年春节付至乐北清账户。乐北清声明除留50万元质保金外，所有工程款已全部结清。如有第三者持有效凭证再找华南建设公司和西凤公司主张权益（包括人工工资、材料款、设备款以及其他第三方债务），将由乐北清承担所有的经济责任和法律责任。单革辉作为乐北清的担保人在上述二份协议上签字。2015年2月13日，华南建设公司苏仙产业园项目部转账45万元至梁炯账上。单革辉出具了收到上述45万元的收条一张。二、各方当事人有争议的事实：吴祥贵于2013年11月14日从第三人处领取的115万元中是否有2万元为双方另一借贷关系的利息。吴祥贵认为，双方存在其他的借贷关系，2万元为第三人偿还的利息。乐北清认为上述款项均为第三人从项目中领取后支付给吴祥贵的，应为本案的投资款。该院认为，吴祥贵称该2万元为利息，但未提交借条等证据证实，且第三人从项目中领款后，并转账115万元给吴祥贵，应认定为吴祥贵从双方合伙中领取的投资款。该院根据查明的事实，将双方当事人争议的焦点概括为：三方签订的《项目合作协议》是属于个人合伙还是属于民间借贷，乐北清是否需要支付吴祥贵利润款。吴祥贵认为，三方签订了《项目合伙协议》，约定按出资比例分享利润和承担亏损，且约定的是预期利润，不是保底收益600万元，因此三方的关系是个人合伙。而之后三方签订的《补充协议》实际为分伙协议，乐北清再次对原合伙预期利润进行了确认和承诺，乐北清应按该协议来分配利润。乐北清认为，其承包欣荣路项目时由于缺少资金，于是找第三人单革辉借钱，单革辉由于资金不够遂找吴祥贵一起出资。由于没有财产抵押，为了有保障，第三人就要求收回固定利润600万元。而当时是按做完整个工程标的2600万元来计算，但最后只做了1500万元的工程，所以没有产生600万元的利润。工程项目在三方中并没有进行结算，吴祥贵及第三人均是按照固定利润600万元来收取收益，无论是按合伙还是民间借贷，其都不需要再向吴祥贵支付款项。且第三人已经从项目中领取1045万元，吴祥贵的投资款及利润均是第三人支付，因此，吴祥贵也只能向第三人主张权利。第三人认为，其领取了1045万元是事实，但每笔都是依协议领取，750万元是西凤公司退还的合作基金，250万元是乐北清与其解除合同时依协议支付，45万元是其担任乐北清的担保人，由园区支付的。该院认为，吴祥贵与乐北清、第三人单革辉签订了《项目合伙协议》，从协议内容上看，吴祥贵向乐北清提供资金200万元（另外40万元系受第三人单革辉委托付款并作为单革辉的出资），不直接参与项目的日常管理，由乐北清将预期中的净利润600万元作为吴祥贵与第三人的应得利润进行分配，即不承担亏损风险。《项目合伙协议》虽然约定了三方按各自的出资比例分享利润和承担亏损，但在合作过程中，吴祥贵与第三人没有承担合伙过程的任何经营风险，仍然是按照预期利润600万元收取收益。主要表现在：首先、三方共同向西凤公司交纳的合作基金750万元的分配问题。按照协议约定，一年期满后由西凤公司无息退还给第三人单革辉，第三人单革辉在收到上述款项后应立即退还乐北清投资款250万元以及吴祥贵投资款200万元。但实际操作却是由吴祥贵与第三人各收回了投资成本200万元、300万元，乐北清的投资款250万元作为吴祥贵与第三人的利润先行进行分配，其中吴祥贵分得22.44万元利润，第三人单革辉分得227.56万元（其中利润187.56万元、另返还吴祥贵委托出资40万元），而此时乐北清尚未收回任何投资款，更不用讲分配利润；其次，在工程项目出现困境，建设方解除了与乐北清签订的《湖南林业（苏仙）现代产业园欣荣路施工合作协议》，三方没有就合伙的债权债务及盈利进行清算的前提下，乐北清仍需向第三人单革辉支付250万元作为回报，方能解除双方的项目合作协议。根据上述事实可以看出，在三方合作过程中，吴祥贵及第三人仅提供投资款，但不具体负责合作事务，且约定按预期利润600万元收回固定收益，不承担亏损风险，吴祥贵与乐北清及第三人之间不符合个人合伙的特征，不构成合伙关系,吴祥贵与乐北清之间符合自然人之间借款的民间借贷法律关系。乐北清应按民间借贷偿还本息。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。本案中，吴祥贵与乐北清、第三人单革辉虽签订了《项目合伙协议》，但在三方合作过程中，吴祥贵仅提供投资款，不负责合作事务，且约定与第三人单革辉按预期利润600万元收取固定收益，不承担亏损风险，吴祥贵与乐北清及第三人之间不符合个人合伙的特征，不构成合伙关系,吴祥贵与乐北清之间符合自然人之间借款的民间借贷法律关系。吴祥贵借给乐北清200万元，借期按欣荣路合同工期一年计算，吴祥贵及第三人共投资550万元但约定收回利润600万元，上述约定的利息过高。关于利息的计算，由于本案为2015年9月1日之前尚未审结的案件，因此应适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的相关规定，即双方约定的利润或者利息不能超过银行同类贷款利率的四倍，超过部分的利息及费用，该院不予支持。本案中，吴祥贵于2012年10月17日将200万元投资款转账到户，截至2013年11月14日，吴祥贵从第三人单革辉处领款共计222.44万元，由于款项系第三人从合作项目中领取，应视为乐北清的还本付息，从2012年10月17日至2013年11月14日期间，吴祥贵2**万元投资款共产生利息为51.6821万元(200万元×6%×4÷365天×393天)，故本金利息共计251.6821万元，因此乐北清尚欠利息29.2421万元未还，该款应由乐北清承担偿还责任。关于吴祥贵主张《补充协议》约定的利润款的利息，没有法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、限乐北清于本判决生效之日起十日内向吴祥贵支付292421元。二、驳回吴祥贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费33075元，财产保全费5000元，共计38075元，由吴祥贵负担30000元，乐北清负担8075元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：单革辉委托吴祥贵于2013年5月18日向乐北清转账的40万元系单革辉向吴祥贵所借，单革辉出具了相应借条。2013年9月29日单革辉向吴祥贵转账40万元，因吴祥贵认为是偿还投资款本金和收益，不是偿还借款，且单革辉向吴祥贵出具的借条仍在吴祥贵手上，故双方并未对偿还借款达成合意，本院认定该款系支付投资款本金和收益。吴祥贵从单革辉处领取了投资款200万元及利润款62.44万元，共计262.44万元。本院经审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，根据吴祥贵在二审中的陈述及其仍持有单革辉出具的40万元借条的事实，可以认定2013年9月29日单革辉向吴祥贵转账的40万元，不是偿还双方之间的借款，而是支付吴祥贵投资款本金和收益，则吴祥贵从单革辉处领取的投资款及利润款增加了40万元，为262.44万元。吴祥贵于2012年10月17日将200万元投资款转账到户，依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，双方利息按银行同类贷款利率的四倍计算，至2013年11月14日期间，吴祥贵2**万元投资款共产生利息为51.6821万元(200万元×6%×4÷365天×393天)，则乐北清应偿还吴祥贵本息共计251.6821万元。而乐北清通过单革辉已返还吴祥贵的投资款和利息共计262.44万元，因此乐北清所借吴祥贵的借款本息已经清偿，吴祥贵要求乐北清继续支付相应款项的请求，本院不予支持。综上所述，一审判决审判程序合法，适用法律正确，但认定部分事实有误，导致判决结果不当，依法应予以改判，上诉人乐北清的上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第1850号民事判决；二、驳回吴祥贵的全部诉讼请求。本案一审案件受理费33075元，财产保全费5000元，共计38075元，二审案件受理费33075元，由吴祥贵负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  符建华审判员  刘朝晖二〇一六年九月五日书记员  詹 毅附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。