山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终1464号上诉人（原审原告、反诉被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地：江西省贵溪市建设路436号。法定代表人：林铁生，董事长。委托诉讼代理人：秦金龙，男，该单位职工。上诉人（原审被告、反诉原告）：济钢集团山东建设工程有限公司，住所地：山东省济南市历城区工业北路21号。法定代表人：张永熙，经理。委托诉讼代理人：李庆岭，男，该单位职工。委托诉讼代理人：段朝柱，男，该单位职工。被上诉人（原审被告）：山东钢铁股份有限公司，住所地：山东省济南市工业北路21号。法定代表人：陶登奎，董事长。委托诉讼代理人：曹纾语，山东钢铁集团公司律师事务部律师。上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶建设公司）、上诉人济钢集团山东建设工程有限公司（以下简称济钢建设公司）因与被上诉人山东钢铁股份有限公司（以下简称山钢股份公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民五初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四冶建设公司的委托诉讼代理人秦金龙，上诉人济钢建设公司的委托诉讼代理人李庆岭、段朝柱，被上诉人山钢股份公司的委托诉讼代理人曹纾语到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四冶建设公司上诉请求：撤销原审管理费为88.2万元的认定；改判认定管理费为39.58万元。事实与理由：首先,原审对管理费认定的逻辑存在错误。原审判决中,原审并没有对本案的管理费以及管理费的计算标准和基价作出解释,而是采取了“非你即他”的错误逻辑推理方式,在否定四冶建设公司的主张之后,认定济钢建设公司关于管理费的主张，逻辑上存在错误。甲乙双方合同约定,甲方按乙方实际施工结算开票总价收取乙方7%管理费和3.41%税收。原审判决乙方实际结算开票总造价为(未付款1875039.13元)+(己付款4110000元)共计5985039.13元。甲方应按5985039.13收取乙方7%管理费与3.41%税收是合理的。甲方再收取甲方自购材料管理费及税收是不合理的,因乙方安装材料是甲方提供,乙方没有挣甲方材料的差价利润,乙方结算开票总价5985039.13元,却要按1260万交纳管理费与税收是没有依据的。当时双方签协议时,双方都不知道甲供材料实际总价,1260万是没有扣甲供材料的价格,不能作为乙方施工结算开票总价。本案中,在扣除甲供材的费用之后,管理费用应当是39.58万元,而非88.2万元。济钢建设公司答辩称，涉案工程造价1260万元，按照7%收取管理费，管理费为88.2万元。原审法院按照88.2万元进行计算是正确的。山钢股份公司答辩称，因两上诉人对我公司均没提出上诉的请求及事实、理由。我公司没有意见陈述。济钢建设公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判济钢建设公司不承担工程款1875039.13元；2.依法撤销原审判决第二项，改判济钢建设公司不承担工程款利息；3.依法撤销原审判决第四项，改判四冶建设公司返还超领工程款2443600元。事实与理由：一、原审认定甲供材让利1354447.20元没有事实和法律依据。首先,1260万元的工程结算价格虽为双方协商确定,但非原审判决中认定的是“在四冶建设公司让利的基础上形成”、也非“双方一致同意按照让利后的1260万元结算工程款”。2014年8月12日,四冶建设公司向济钢建设公司出具《关于中国第四冶金建设公司与济钢集团山东建设工程有限公司工程结算的意见》（以下简称《结算意见》）,该意见中明确载明,协议工程总价为1260万元,济钢建设公司亦签章同意，其中并没有任何关于让利的约定。其次,原审判决据以认定1354447.20元甲供材“让利”的依据来源于涉案鉴定报告。该报告中关于所谓“让利”的分析及计算,是根据四冶建设公司实际申报的造价1566万元及协议工程造价1260万元,确定让利幅度约为19.5%,并计算出让利数额1354447.20元。但济钢建设公司在针对四冶建设公司1566万元预算书进行质证时就提出异议:(1)该预算书是济钢建设公司与山钢股份公司在办理结算时,济钢建设公司送审的工程造价,而非最终的审定结算造价,不能作为结算的依据。(2)该预算书中还包含有其他公司承包的工程内容。然山东永晟工程造价咨询有限公司以此作为鉴定材料来使用,其结果必然有失公正。在济钢建设公司就该报告提出异议后,山东永晟工程造价咨询有限公司答复“仅供法庭查明事实后选用。”因此,原审判决在没有双方约定的前提下,主观判决1260万元为让利后的工程总价,有失公允。二、1260万元的工程总价包含材料差价,原审判决未将材料差价予以扣除错误。《结算意见》明确约定,工程结算总价按1260万元计(己含所有应计取的材料差价)。表明1260万元的工程总价中含有实际价格与取费价格之间的差价因素。济钢建设公司提交的《材料入库、出库明细表》显示,四冶建设公司自济钢建设公司处领取供材的数量及经四冶建设公司工作人员签字确认的价格。同时涉案鉴定报告亦鉴定出该供材数额为9799588.67元,而依据四冶建设公司预算书中(定额)计价供材数额为6945883.07元。照此计算,1260万元的工程总价中含有实际价格与取费价格之间的差价即为9799588.67-6945883.07=2853705.60元。原审判决中既然认定6945883.07元甲供材数额“与工程结算及合同约定基本相符”,那就不存在材料差价的问题,因此,实际价格与取费价格之间的差价2853705.60元就应当退还济钢建设公司。否则就不应当以6945883.07元甲供材数额作为判决的计算依据,而应当采用济钢建设公司《材料入库、出库明细表》中的9799588.67元为计算依据。三、原审计算应扣除的税款数额错误。原审判决中认定141525元为对应411万元付款的税款,而双方约定的1260万元工程总价税款应为1260万元×3.14%=42.966万元。四、原审判决第四项判决内容认定事实不清,证据不足。本项诉请针对济钢建设公司提出的反诉而产生,其与本诉所持观点相反。在本诉认定事实不清,证据不足的前提下,势必造成济钢建设公司反诉利益的损害,有失公允。具体事实和理由同上。四冶建设公司答辩称，双方签订的工程安装合同属于工程二包扩大劳务分包合同，工程2008年施工并完工。济钢建设公司不履行该合同,不执行付款约定,故意拖延工程审计,直至2015年工程还没有审计完。我公司需支付民工工资,在没办法的情况下才起诉,在起诉期间与济钢建设公司达成协议,在济钢建设公司4号商炉送审报告工程总价1566万元的基础上,利润和主材料同时下浮19.5%，确定工程造价1260万元,该送审报告是专为四冶建设公司施工工程所做结算,并有监理公司、济钢集团、项目部、及济钢建设公司加盖公章、法定代表人签字。山钢股份公司答辩称，因两上诉人对我公司均没提出上诉的请求及事实、理由。我公司没有意见陈述。四治建设公司向原审法院起诉请求:1.判令济钢建设公司向四冶建设公司支付工程款6301079.25元，并承担逾期付款利息；2.判令山钢股份公司在工程款范围内对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，四冶建设公司又变更第一项诉讼请求为：判令济钢建设公司向四冶建设公司支付工程款7121463.02元，并承担自2011年5月17日按照银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。济钢建设公司向原审法院反诉请求：1.判令四冶建设公司向济钢建设公司返还超领工程款244.36万元;2.判令四冶建设公司承担各项诉讼费用。原审经审理查明，2009年4月、2010年2月，被告（反诉原告）济钢建设公司、济钢建设公司济南建筑安装分公司（已注销）经发包方济南钢铁股份有限公司（现更名为山东钢铁股份有限公司，即被告山钢股份公司）的同意，与原告（反诉被告）四冶建设公司上海分部先后签订《建筑安装工程承包合同》两份，约定：将其承包的山钢股份公司4号大高炉工程的安装、土建及钢结构等部分工程分包给四冶建设公司上海分部进行施工，合同约定的承包方式为包工包料，甲供材，结算方式为施工图预算加签证，等工程竣工验收合格后，等总包结算完，经甲方预算部门审定后结算。关于材料设备供应，双方约定，发包方负责供应水泥、木材、钢材以及施工期间建筑材料预算价格调整表规定由建设单位供应的材料设备。双方供应的材料设备均执行建设行政主管部门颁布的材料预算价格。双方对工程款的支付时间及利息计算方式未作出明确约定。上述合同签订后，四冶建设公司依约对涉案工程进行施工。涉案工程于2011年5月17日竣工，并于当天进行验收，工程质量合格。2013年，四冶建设公司注销其上海分部，并通知济钢建设公司，其上海分部的合同权利和义务由四冶建设公司承继。2014年7月30日，四冶建设公司与济钢建设公司签署《关于济钢四号大高炉项目中国第四冶金建设有限责任公司施工结算事宜的备忘录》（以下简称《结算备忘录》），载明：因四冶建设公司对济钢四号大高炉部分施工项目工程结算与济钢建设公司存在分歧，四冶建设公司起诉济钢建设公司。为使双方尽快确认结算结果，双方人员2014年7月30日就结算事宜进行了协商，作为案件中工程结算双方遵循的依据，形成备忘录如下：一、双方按施工分项对造价进行确认，对经双方确认无误的结算分项，双方代表共同在分项结算费用表上签字认可，作为双方合同中约定的扣除管理费前的基价。济钢建设公司按照合同中补充条款3.2收取管理费，即：框架结构与砖混结构三层以上的建筑设施扣除税前造价7%，其他土建扣税前造价9%，安装扣税前19%。对双方有分歧的工程结算分项，双方另行协商解决办法，或将有分歧的部分委托有资质的中介机构鉴定。二、对于济钢建设公司在施工中供应给四冶建设公司的材料，以此前四冶建设公司秦金龙、李会云、居则明等签字确认的为准。三、本备忘录经双方代表签字后，作为双方结算遵循的依据。2014年8月12日，四冶建设公司向济钢建设公司出具《关于中国第四冶金建设公司与济钢集团山东建设工程有限公司工程结算的意见》（以下简称《结算意见》），载明：贵公司与我公司上海分部曾于2009年4月、2010年2月分别签订了两份建筑安装工程承包合同。双方一直没有最终结算完毕，现我公司认为贵公司尚欠工程款，遂起诉至法院。为使双方尽快了结此案，双方人员2014年7月30日就结算事宜进行了协商，并签署了备忘录。在该备忘录的基础上，我公司提出以下意见：一、双方不再按施工分项对造价进行确认。我公司施工的两个合同工程结算总价按1260万元计（已含所有应计取的材料差价）。总造价1260万元在扣除我公司领用的甲供材材料款（贵公司供材）、贵公司收取我方的管理费、税金、贵公司已付的工程款等后，为贵公司尚欠我公司的工程款。二、由于我公司已将其上海分部进行了注销，原两份合同所涉及的权利义务及法律责任我公司予以承接。三、如贵公司同意上述造价1260万元，则任何一方不得以任何理由再对双方之间的结算造价提出异议进行变更。四、其余事项仍按建筑安装工程承包合同和备忘录执行。济钢建设公司在《结算意见》上注明“同意”，并加盖了公司的公章。在合同履行期间，济钢建设公司向四冶建设公司支付工程款共计411万元。济钢建设公司为四冶建设公司代缴税金141525元。关于管理费，济钢建设公司在庭审中主张以双方认可的工程价款1260万元为基数，按7%的比例进行计算，为88.2万元；四冶建设公司则认为应以扣除甲供材后的工程造价为基数计算管理费。本案在审理过程中，因双方在甲供材问题上争议较大，四冶建设公司申请对甲供材进行审计。原审法院依法委托山东永晟工程造价公司咨询有限公司（以下简称“鉴定机构”）对济钢4#大高炉甲供材进行鉴定。2015年12月1日，鉴定机构出具“鲁永晟基司鉴字（2015）第068号”《基本建设工程司法鉴定报告》(以下简称鉴定报告)，鉴定意见为：根据提供的现有资料，济钢4#大高炉工程甲供材的数额分为以下情况：1、根据第五、2、（2）条被申请人《材料入库、出库明细表》计算的结果为9799588.67元；2、根据第五、2、（3）条申请人原预算书中计入的价格计算的结果为6945883.07元；3、根据第五、2、（4）条：本案甲供材涉及让利数额为：1354447.20元。双方当事人对鉴定报告均提出异议，济钢建设公司认为该鉴定意见采用了ABCD四种单价，鉴定的依据不统一，鉴定的依据不符合客观事实和法律规定，同时对甲供材涉及让利数额以及让利幅度的说法不予认可。四冶建设公司认为甲供材料造价分析明细表备注中标注有“☆”和“X”的供材系四冶建设公司的工程结算以及济钢建设公司和山钢股份公司的审计报告中没有计算的材料价，仅计算了取费、人工费，说明该批供材实为四冶建设公司所安装设备的一部分，并非甲供材，因此鉴定意见中应该扣除标注有“☆”和“X”的供材费用896600.61元。对此,鉴定机构分别给予了书面答疑,认为:根据《结算意见》，涉案双方在2014年8月12日达成了1260万元的协议，针对该1260万元协议并没有相对应的工程结算书，也即无法进行正常的甲供材计算。针对这种情况，我单位通过法院技术室提交了《济钢4#大高炉工程喷煤系统工程司法鉴定有关问题的请示》，后我单位又收到了法庭通过技术室转来的《质证笔录》、《济钢4号高炉喷煤粉项目工程委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司出具的第一次工程造价报告原预算书》等资料，在此基础上，我单位根据当前所掌握的现有资料出具本鉴定意见报告书，我单位为了配合法庭审理的需要，针对不同情况分别计算出了不同的结果，以利于法庭审理查明事实后选用，每种结果的来龙去脉均叙述得明明白白，应由法庭查明后进行取舍，本鉴定意见报告采用本方式并无不当。同时，鉴定报告备注中“☆”和“X”所代表的材料种类是双方《材料入库、出库明细表》中体现的材料，四冶建设公司已领取了该材料，未能在预算书中体现只是由于四冶建设公司预算书中所套用的定额不确切造成分析出来的材料不匹配而已。经质证，双方当事人仍坚持上述异议，但未提交相关证据予以证实。四冶建设公司支付本次司法鉴定费9万元。上述事实有四冶建设公司提交的《建筑安装工程承包合同》、《结算备忘录》、《结算意见》，济钢建设公司提交的工程款收据、代扣代缴税款凭证，原审法院委托鉴定机构出具的鉴定报告、答疑书等证据，已经开庭质证，与开庭笔录一并在案为凭。原审认为：原告（反诉被告）四冶建设公司与被告（反诉原告）济钢建设公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应恪守信誉，依约全面履行各自的义务。涉案工程由四冶建设公司施工完毕，经验收合格并交付使用，济钢建设公司依约应向四冶建设公司支付工程款。关于工程价款，双方签署的《结算意见》系双方结算工程款的依据，根据该《结算意见》，涉案工程价款为1260万元，扣除甲供材材料款、管理费、代缴税金、及已付工程款后，为济钢建设公司尚欠四冶建设公司的工程款。关于甲供材费用，双方当事人争议较大。济钢建设公司认为其向四冶建设公司供应材料时，双方工作人员在材料出库明细表、领退料结算单上均有签字确认，该证据中载明的材料单价及总价应作为认定甲供材材料款的依据。而四冶建设公司则认为该材料出库明细表、领退料结算单材料中记载的单价及总价均为济钢建设公司单方确定的价格，明显偏高，也不符合双方合同对甲供材价格的约定。因双方当事人对此争议较大，经四冶建设公司申请，原审法院依法委托鉴定机构对甲供材问题进行审计，并出具了鉴定报告。双方当事人对于鉴定报告有异议，鉴定机构对双方的异议分别进行了答复。经审查，出具上述鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，故原审予以采信。根据鉴定报告，依据《材料入库、出库明细表》计算的结果为9799588.67元；依据四冶建设公司原预算书中计入的价格计算的结果为6945883.07元；本案甲供材涉及让利数额为1354447.20元。从查明的事实看，双方合同约定，双方供应的材料设备均执行建设行政主管部门颁布的材料预算价格，而《材料入库、出库明细表》中载明的材料单价及总价与上述约定明显不符，无法作为认定甲供材材料款的依据。而依据四冶建设公司的原预算书中计入的价格计算的结果为6945883.07元，该价格与工程结算及合同约定基本相符，同时，济钢建设公司与山钢股份公司之间亦是按照该价格结算材料费用的，因此该价格应是有关各方均认可的甲供材合理价格，对此原审予以采纳。因1260万元工程结算价系在四冶建设公司让利的基础上形成的，根据鉴定意见，与此对应的甲供材让利数额为1354447.20元。因双方一致同意按照让利后的1260万元结算工程价款，根据公平原则，相应的甲供材让利1354447.20元亦应扣除。根据《结算意见》，涉案工程款中还应扣除双方约定的管理费、代缴税金及已付款。双方对代缴税金141525元及已付款411万元并无异议，原审予以确认。关于管理费，济钢建设公司主张按双方认可的工程价款1260万元为基数，按7%的比例进行计算，为88.2万元。四冶建设公司则认为应以扣除甲供材后的工程造价为基数计算管理费。从双方签署的《结算备忘录》和《结算意见》来看，管理费的计算基数应为工程税前造价，双方并未明确约定以扣除甲供材后的工程造价计算管理费，故四冶建设公司关于管理费计算基础的主张，无合同依据，原审不予支持。管理费应按双方确定的工程造价1260万元为基础按7%的比例进行计算，为88.2万元。据此，济钢建设公司尚欠四冶建设公司工程款1875039.13元[1260万元-（6945883.07元-1354447.20）-88.2万元-141525元-411万元]。关于欠付工程款利息，因双方对工程款的付款时间及利息计算标准均未作出明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项之规定，应自工程竣工之日即2011年5月17日起按照银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息。因山钢股份公司并非涉案合同的当事人，四冶建设公司主张其与济钢建设公司连带承担支付工程款责任的诉讼请求，于法无据，原审不予支持。本案反诉部分，从查明的事实看，济钢建设公司关于四冶建设公司返还超领工程款244.36万元的反诉请求，无事实依据，故原审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决：一、被告济钢集团山东建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告中国第四冶金建设有限责任公司工程款1875039.13元；二、被告济钢集团山东建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告中国第四冶金建设有限责任公司工程款利息（以1875039.13元为基数，自2011年5月17日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告中国第四冶金建设有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告济钢集团山东建设工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费61650元，由原告中国第四冶金建设有限责任公司负担45430元，被告济钢集团山东建设工程有限公司负担16220元。鉴定费90000元，由原告中国第四冶金建设有限责任公司负担51352元，被告济钢集团山东建设工程有限公司38648元。反诉案件受理费13175元，由反诉原告济钢集团山东建设工程有限公司负担。本院二审期间，济钢建设公司围绕其上诉请求提交如下证据：1.山东立信工程造价咨询事务所出具的鲁信基审（2014）115号《关于济钢4号大高炉工程喷煤系统安装工程结算的审核报告》。2.山东立信工程造价咨询事务所出具的鲁信基审（2014）116号《关于济钢4号大高炉工程喷煤系统安装工程结算的审核报告》。证据目的：针对涉案工程，由济钢建设公司委托山东立信造价公司对工程进行审计，工程总造价应该为10719072.06元。施工方四冶建设公司也认可这份证据。四冶建设公司发表如下质证意见：该两份报告系伪造的。一审中，济钢建设公司也提供了非本次提交的造价报告，我方不予认可。现在提交的该两份报告，与一审中提供的材料单价不一致。工程总造价在一审中济钢建设公司予以认可，包含材料单价，鉴定机构进行了市场调查并进行审核，作出了鉴定报告。山钢股份公司发表如下质证意见：对证据的关联性、合法性无异议。而且该两份证据济钢建设公司在一审时作为检材已向原审法院提交。本院认为，因双方签署的《结算意见》中已确定涉案工程价款为1260万元。关于甲供材费用。原审法院依法委托鉴定机构对甲供材问题进行审计，并出具了鉴定报告。济钢建设公司提交的上述两份审核报告不足以推翻《结算意见》与人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论。该两份审核报告不具有证明力，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，四冶建设公司与济钢建设公司签订的《建设工程施工合同》、《结算备忘录》以及后来的《结算意见》均是双方当事人真实意思表示。涉案工程由四冶建设公司施工完毕，并经验收合格交付济钢建设公司，济钢建设公司应依约足额支付工程款。2011年5月工程竣工后，双方虽经多次协商，但在工程价款等方面始终不能达成一致，也一直未对该工程进行结算，在此情况下，双方签订了《结算意见》，该《结算意见》系为了结算需要而签订，应作为双方结算工程款的依据。原审根据《结算意见》的约定，确认涉案工程价款为1260万元，扣除甲供材材料款、管理费、代缴税金及已付工程款后，认定济钢建设公司尚欠四冶建设公司的工程款具有合同依据。因双方当事人对于甲供材费用问题争议较大，双方都提供了支持自己主张的相关证据。基于此，原审法院以委托鉴定部门作出的鉴定结论为基础，以《结算意见》为据，根据各方当事人的举证、质证情况及经庭审查明审核认定，认定四冶建设公司原预算书中计入的价格6945883.07元为甲供材合理价格，并与此对应确认甲供材让利数额为1354447.20元是合理的，本院予以确认。济钢建设公司主张不存在甲供材让利以及1260万元的工程总价包含材料差价问题，因其提交的证据不足以证明其主张，不予支持。双方对代缴税金141525元及已付款411万元并无异议，原审予以确认是正确的。因济钢建设公司未提交已代缴税金凭证，且四冶建设公司不予认可，故其主张原审对税款数额认定错误不能成立。关于管理费。原审根据双方签订的《结算备忘录》和《结算意见》的约定，按双方确定的工程造价1260万元为基础按7%的比例进行计算，为88.2万元并无不当，本院予以支持。因双方当事人对工程款的付款时间及利息计算标准均未作出明确约定，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项之规定，认定自工程竣工之日即2011年5月17日起按照银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息于法有据。综上，原审扣除甲供材材料款、管理费、代缴税金及已付工程款后，认定济钢建设公司尚欠四冶建设公司工程款1875039.13元正确。如前所述，因济钢建设公司尚欠四冶建设公司工程款未付，故济钢建设公司关于四冶建设公司返还超领工程款244.36万元的反诉请求，亦缺乏事实依据，原审不予支持并无不当。综上所述，原审法院根据双方当事人提交的证据，对案件事实作出的认定并无不当。四治建设公司与济钢建设公司的上诉理由均不能成立。原审判决裁判结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82062元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担7237元，由济钢集团山东建设工程有限公司负担74825元。本判决为终审判决。审 判 长  邱建坡代理审判员  李守军代理审判员  张 磊二〇一六年九月二十二日书 记 员  黄世媛