广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂02刑终402号 原公诉机关广西壮族自治区柳城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王加宏（绰号“老五”），男，1972年4月4日出生于重庆市，汉族，高中文化，自由职业者，户籍所在地重庆市合川区，住南宁市西乡塘区。因涉嫌犯制造毒品罪、非法持有毒品罪，于2018年2月1日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。 辩护人黄祖合，广西中心律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韦根，男，1983年2月20日出生于柳城县，壮族，初中文化，农民，住柳城县。曾因犯盗窃罪，于2006年9月27日被辽宁省瓦房店市人民法院判处拘役六个月，2007年1月6日刑满释放。因涉嫌犯制造毒品罪，于2018年1月31日被刑事拘留，2018年3月10日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。 辩护人王建新，广西圣泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗荣杰（绰号“党贼”），男，1981年5月1日出生于柳城县，壮族，初中文化，农民，住柳城县。因涉嫌犯制造毒品罪，于2018年2月2日被刑事拘留，2018年3月9日取保候审，2018年4月25日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。 辩护人黎钧华，广西甲天下律师事务所律师。 原审被告人韦飞第（绰号“阿飞”），男，1986年6月13日出生于柳城县，壮族，小学文化，农民，住柳城县。因涉嫌犯制造毒品罪，于2018年3月31日被刑事拘留，次日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。 广西壮族自治区柳城县人民法院审理广西壮族自治区柳城县人民检察院指控原审被告人王加宏、韦根、罗荣杰、韦飞第犯制造毒品罪一案，于2019年7月25日作出(2019)桂0222刑初37号刑事判决。宣判后，原审被告人王加宏、韦根、罗荣杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、听取辩护人意见，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： (一)制造毒品事实 2018年1月，被告人韦飞第、王加宏商量共同制造毒品甲基苯丙胺，制毒原料麻黄碱及资金13万元由王加宏提供，所获利润五五分成。随后，韦飞第召集被告人韦根、罗荣杰共同制造甲基苯丙胺。1月29日凌晨，韦飞第、韦根、罗荣杰在柳城县XX镇XX村民委XX屯村口莫某1收果棚旁的水泥砖平房内开始制毒。次日凌晨，公安机关在该处将正在制造毒品甲基苯丙胺的韦飞第、韦根抓获，查获晶状体甲基苯丙胺净重0.636千克、液体状甲基苯丙胺净重14.694千克，含量为痕量；查获黑色颗粒含水状物和固液混合物亦检出甲基苯丙胺，净重分别是2.761千克和0.043千克，以上共计净重18.534千克。2018年2月1日，被告人罗荣杰向公安机关投案。 原判认定的上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、强制措施等法律文书、刑事判决书、刑满释放证明书、归案经过、户籍证明、收缴毒品证明书、手机的开户信息及通话清单、银行流水、车辆登记信息和高速公路通行信息、手机相册图片、莫某2、李某、莫某3的证言、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验、扣押决定书及扣押清单、秤量、取样、封装笔录、电子秤检定、被告人供述辨认笔录、指认照片。 (二)非法持有毒品事实 2018年1月31日11时许，柳城县公安局办案民警在南宁市西乡塘区XXX路X号XXXX春天X栋X单元X号房屋内，将涉嫌制造毒品的被告人王加宏抓获，并当场查获冰毒三袋，经当面秤量净重共计54.8克；查获麻古三袋，净重共计1.06克；查获Ｋ粉、海洛因各一袋，净重分别为0.85克和0.81克；现金10162元并扣押手机二台。 原判认定的上述事实的证据有：收缴毒品证明书、被告人供述、现场勘查、称量、封装等笔录、搜查笔录、毒品鉴定报告等。 针对本案的争议焦点,原审法院综合评判如下: 1.关于辩护人黄祖合提出公安机关对查获的制毒物品及王加宏持有的毒品当面称量、取样、封存记录程序不合法，且被告人王加宏在持有毒品一案中构成自首的问题。经查，公安机关在制毒现场、王加宏住处查获的疑似毒品当面称量、取样、封存记录方面，既对现场进行了勘查也对涉案物品进行了编号，并在见证人见证下当着在场被告人的面，使用电子秤对可疑毒品进行了重量称量、封存，并由被告人签字确认且进行拍照固定及使用执法记录仪全程进行了摄录，整个过程并无不当或有明显瑕疵，完全符合两高一部关于办理毒品犯罪案件的相关程序和有关规定。另，被告人王加宏因涉嫌制造毒品在其住处被抓获时，其非法持有的毒品并不是其自动交出，而是被办案民警当场查获，不具有投案的主动性，当然不能认定为自首。故辩护人黄祖合所提该节辩护意见，不予采纳。 2.关于被告人罗荣杰是否构成制造毒品罪以及制造毒品案应否区分主从犯的问题。经查，韦飞第、韦根均供述其二人制造毒品曾向罗荣杰讲过，而罗荣杰在韦飞第、韦根制造毒品过程中，还负责驾车接送韦飞第、韦根到外地到购买制毒工具及辅料并参与运送制毒原料到制毒现场。罗荣杰亦供述其帮搬运过制毒原料到制毒现场，也进入过制毒的平房内且闻到有刺鼻的气味。以上证据足以证实罗荣杰明知韦飞第、韦根制造毒品而其仍参与其中。罗荣杰与韦飞第、韦根、王加宏属于制造毒品共同犯罪。在制造毒品犯罪过程中，韦飞第、王加宏提起犯意并商定利润分成，且由王加宏提供制毒原料和资金支持，韦飞第召集同伙并积极实施制毒活动，二被告人起主要作用，是主犯。韦根、罗荣杰参与制毒活动，起次要作用或辅助，是从犯。故罗荣杰提出不构成制造毒品罪的意见，不予采纳；韦根的辩护人王建新关于韦根系从犯的意见，予以采纳；王加宏的辩护人黄祖合关于王加宏应认定为从犯的意见，不予采纳；韦飞第的辩护人乔贵关于不宜区分主从犯的意见，不予采纳。 3.关于四被告人制造毒品是否既遂以及制造毒品的数量问题。经查,四被告人制造出的毒品含量虽仅为痕量,但已属于毒品半成品,其行为依法应认定为制造毒品罪既遂,查获的毒品甲基苯丙胺18.534千克均为制造毒品的数量。故辩护人乔贵、王建新、黄祖合提出本案属制造毒品未遂的意见不能成立,不予采纳。 原判认为，被告人韦飞第、韦根、罗荣杰、王加宏违反国家对毒品的管理制度，使用麻黄碱等作原料，结伙非法制造毒品甲基苯丙胺18.534千克，其行为均已构成制造毒品罪且数量大；被告人王加宏违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，数量达50克以上，其行已构成非法持有毒品罪。王加宏一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在制造毒品共同犯罪中，韦飞第、王加宏起主要作用，均是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；韦根、罗荣杰起次要作用，均是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。韦飞第、韦根、王加宏归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。罗荣杰犯罪后虽具有自动投案的情节，但其未如实供述犯罪事实且拒不认罪，不构成自首。综合考虑四被告人犯罪的性质、事实、情节、各自在共同犯罪中的地位作用以及本案毒品含量较低等因素,决定对韦飞第、王加宏从轻处罚,对韦根、罗荣杰减轻处罚。韦根具有犯罪前科的情形，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第三百四十八条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十五条、第五十四条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条的规定，判决如下： 一、被告人王加宏犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产五万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元；决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产五万元、罚金二万元。 二、被告人韦飞第犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产五万元。 三、被告人韦根犯制造毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金五万元。 四、被告人罗荣杰犯制造毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金四万元。 五、公安机关依法冻结的制造毒品资金13万元、现场扣押韦飞第的现金0.2万元,予以没收,上缴国库。 六、公安机关依法扣押被告人王加宏的现金1.0162万元,作为王加宏的个人财产予以没收,上缴国库; 七、作案工具手机五台、银行卡四张、制毒工具、制毒原料一批,依法没收。 王加宏上诉称，其所制造出的毒品属于废料，属于未遂；到案后如实供述自己的罪行，请求二审法院对其从轻处罚。 辩护人黄祖合提出，原判在认定王加宏非法毒品犯罪中，毒品的提取、扣押、称量存在瑕疵，无法补正，不应当作为认定案件事实的依据，请求二审法院改判王加宏的行为不构成非法持有毒品罪；王加宏属于制造毒品犯罪未遂，请求二审法院对王加宏减轻处罚。 韦根上诉称，本案属于制造毒品犯罪未遂，本案涉案毒品含量应折算为制造毒品的数量。 辩护人王建新持相同的辩护意见。 罗荣杰上诉称，原判量刑过重，其不知道同案犯在制造毒品，只是帮开车，具有自首情节，请求二审法院从轻处罚。 辩护人黎钧华提出案发现场所缴获的毒品含量为痕量，依法不能认定为是毒品；罗荣杰具有自首情节；现有证据认定罗荣杰犯制造毒品罪证据不足；请求二审法院依法予以改判。 经二审查明的事实、证据与原判认定的相一致。原判所采纳的证据来源合法，真实客观，相互关联且经原审庭审质证，本院予以确定。 本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）王加宏犯制造毒品罪、非法持有毒品罪，上诉人（原审被告人）韦根、罗荣杰，原审被告人韦飞弟犯制造毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。在共同犯罪中，王加宏、韦飞第属于主犯，韦根、罗荣杰属于从犯；韦飞第、韦根、王加宏如实供述自己的罪行；王加宏一人犯数罪；原判对上述情节认定准确，对韦根、罗荣杰减轻处罚，对韦飞第、王加宏从轻处罚，量刑适当。关于王加宏、韦根及其辩护人提出本案属于制造毒品未遂，王加宏的辩护人提出王加宏犯非法持有毒品罪的证据存在瑕疵，不应当认定为非法持有毒品罪；罗荣杰及其辩护人认为罗荣杰具有自首情节，现场缴获的毒品为痕量，依法不应当认定为毒品的上诉、辩护意见，经查，相关意见在一审中均已提出，原判对此已进行驳述，所驳述的内容论据充分，结论正确，本院不再赘述。我国刑法明确规定，毒品的数量不以纯度折算，故韦根及其辩护人上提出本案涉案毒品含量应折算为制造毒品的数量的上诉、辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。二审期间，上诉人没有新的减轻、从轻处罚情节,其请求二审法院改判的上诉意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  薛胜进 审判员  韦红柳 审判员  陈永强 二〇一九年十月二十一日 书记员  黄小哲