北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京02民终6825号上诉人（原审被告）：贾莉莉，女，1978年12月25日出生。委托诉讼代理人：徐志华，北京市融智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中信银行股份有限公司总行营业部，住所地北京市西城区金融大街甲27号。负责人王晖，总经理。委托诉讼代理人：余永华，北京市中闻律师事务所律师。上诉人贾莉莉因与被上诉人中信银行股份有限公司总行营业部（以下简称中信银行）信用卡纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第5044号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾莉莉上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审，或改判驳回中信银行的诉讼请求；本案诉讼费用由中信银行承担。事实和理由：本案涉及刑事犯罪，涉案消费并非贾莉莉所为，应由真正的消费人承担。一审法院对贾莉莉提交的其与丰台刑警的电话录音证据，不予确认是错误的。本案涉及刑事案件，贾莉莉作为公民职能求助于公安机关，丰台负责案件的刑警通过电话告知贾莉莉，需要法院调查了解案情，一审法院认为没有关联是错误。本案涉及刑事案件，该刑事案件的结果对本案有着直接影响，刑事案件如果追回了本案信用卡的损失，本案就应撤销。一审判决违背了先刑后民的司法审判原则。中信银行辩称，本案损失的发生中信银行没有任何过错。双方是信用卡合同关系，中信银行已经履行了发放信用卡的义务，发卡后出现信用卡遗失或者其他损失，应当由贾莉莉自行承担。涉案信用卡是用贾莉莉自己的手机开卡消费的，如果造成密码泄露、信息丢失，造成的损失应当由贾莉莉自行承担。贾莉莉有长达7个月的还款事实，一共偿还了160000元，说明贾莉莉认可欠款的事实。本案不适用先刑后民。此外，中信银行认为所有的损失均不应当由银行承担，一审判决已经根据案件的具体情况适当让银行承担了部分损失，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回贾莉莉的上诉。中信银行向一审法院起诉请求：1、贾莉莉返还截至2013年7月1日的信用卡欠款本息共计26622.19元，并按照《领用合约》的约定，支付自2013年7月2日起至全部欠款实际清偿之日止的利息、滞纳金及费用；2、贾莉莉承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2009年5月19日，贾莉莉向中信银行申请办理中信信用卡，并声明其已阅读并了解《中信银行信用卡（个人卡）领用合约》，自愿遵守合约的规定及注意事项。该申请表所附《中信银行信用卡（个人卡）领用合约》载明以下内容：贾莉莉及其附属卡申领人保证向中信银行提供的所有申请资料是正确、完整、真实、合法且有效的，同意并配合中信银行向任何有关方面了解和查询其财产、资信等情况。中信银行按照贾莉莉确定的通信地址寄出卡片后，即履行完发卡义务。贾莉莉应确保地址准确无误并能正常收取邮件，否则，因此发生遗失、被窃的风险中信银行不承担任何责任。信用卡如遗失、被窃或遭贾莉莉以外的他人非法占用，贾莉莉应致电中信银行客户服务热线办理挂失，挂失经中信银行确认后即为正式挂失。凡正式挂失生效前发生经济损失均由贾莉莉承担。贾莉莉应妥善保管其与信用卡相关的所有密码，对于贾莉莉因密码保管不善所招致的损失，由贾莉莉自行承担。贾莉莉及其附属卡持卡人每期最低还款额为当期对账单结欠总额的百分之十（10%），加上超过信用额度的全部用款及上期最低还款额未偿部分；贾莉莉及其附属卡持卡人可以选择以最低还款额方式还款，即于当期到期还款日之前将不低于最低还款额的款项偿还给中信银行，选择最低还款额方式不享受免息还款期待遇，中信银行对每笔交易按日利率万分之五计收从银行记账日起至还款到账日止的应付利息，并按月计收复利；贾莉莉及其附属卡持卡人未于到期还款日前还清当期最低还款额，除按上述计息方法支付应付利息外，还应按月支付滞纳金（每期最低还款额未还部分的5%，最低收费为人民币30元或美元3元或港币30元）；贾莉莉及其附属卡持卡人超过到期还款日，未偿还透支款项的，中信银行有权依法向贾莉莉及其附属卡持卡人催收、追索并有权停止贾莉莉及其附属卡持卡人的卡片的使用。贾莉莉在信用卡申请表上留存的移动电话号码为136XX****XX，单位全称为北京公交732车队，单位地址北京市海淀区颐和园732车队，选择的信用卡领取方式为邮寄至贾莉莉单位地址。此后，中信银行批准了贾莉莉的办卡申请，将卡号为×××的中信信用卡交付贾莉莉使用。该卡于2009年7月1日通过信用卡申请表上登记的贾莉莉电话136XX****XX操作激活，该卡仅在2009年7月1日发生两笔共计26000元消费，此后再无消费。贾莉莉曾于2009年10月21日至2010年5月20日期间分10次共计还款16000元。截至2013年7月1日，贾莉莉因透支产生的信用卡欠款共计26622.19元。贾莉莉曾因本案所涉信用卡消费多次向公安机关报案，北京市公安局丰台分局于2009年12月3日出具立案决定书。在报案前后，贾莉莉向中信银行说明了上述情况，中心银行对此未予否认。截至庭审之日，该案尚未侦破。一审法院认为：中信银行向贾莉莉提供信用卡申请表应视为要约邀请，贾莉莉填写信用卡申请表并提交申请的行为为要约，中信银行批准信用卡申请即为承诺。承诺应当以通知的方式作出。结合本案，在中信银行无其他证据证明其将批准申请的结果告知贾莉莉的情况下，贾莉莉知晓中信银行发卡的时间应为承诺生效的时间，该时间双方之间的信用卡合同关系成立并生效。本案的争议焦点是：一、双方之间的信用卡合同关系是否成立并生效；二、贾莉莉和中信银行在缔约及履行合同过程中是否存在过错。详述如下：一、根据双方举证情况及高度盖然性的判断标准，本案可认定贾莉莉知晓中信银行批准其信用卡领用申请，中信银行与贾莉莉之间的信用卡合同关系成立并生效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。第二款规定：对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。领用合约中虽然约定，中信银行按照贾莉莉确定的通信地址寄出卡片后，即履行完发卡义务。但该“履行完发卡义务”，并不意味着承诺的通知已经到达。通知到达应以贾莉莉知晓中信银行批准其信用卡领用申请作为判断依据。本案中，中信银行提供了涉案信用卡通过贾莉莉在申请表中留存的个人手机号码激活的证据，结合贾莉莉在2009年10月21日至2010年5月20日期间分10次共计还款16000元的事实，中信银行主张系贾莉莉本人收取并激活信用卡。贾莉莉否认其收取信用卡，并主张系他人冒用其手机卡激活信用卡。但对此，贾莉莉未能提供任何有效证据加以证明。基于以上分析及现有证据，根据民事证据证明标准，该院认为贾莉莉本人或授权他人激活信用卡具有高度可能性，故对该事实予以确认。而激活信用卡的前提是知晓激活信用卡的卡号，进而可以确认，在激活信用卡时，贾莉莉已经知晓中信银行批准发卡。双方之间的信用卡合同关系自贾莉莉知晓中信银行批准发卡时成立并生效。中信银行与贾莉莉之间形成的银行卡合同，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，应属有效。中信银行与贾莉莉作为合同的当事人，均应当自觉履行合同义务。贾莉莉自愿以申请人身份签订申请表并领用信用卡，即应承担由此造成的相应后果。领用合约约定，信用卡如遗失、被窃或遭贾莉莉以外的他人非法占用，贾莉莉应致电中信银行客户服务热线办理挂失，挂失经中信银行确认后即为正式挂失。凡正式挂失生效前发生经济损失均由贾莉莉承担。贾莉莉未举证证明涉案信用卡的消费产生于挂失生效之后。按照双方约定，挂失生效前产生的损失由贾莉莉承担。故中信银行要求贾莉莉按照约定偿还信用卡欠款及相关费用的诉讼请求，有合同依据。贾莉莉不同意支付任何费用的答辩意见，缺乏事实和法律依据，该院不予采信。贾莉莉关于本案涉及刑事犯罪，不应在刑事认定结论前进行民事裁判的答辩意见，该院认为，贾莉莉的报案及刑事案件的处理结果并不影响本案当事人依据双方约定和法律规定，承担相应责任，故该院对该答辩意见亦不予采信。二、中信银行在缔约过程中不存在明显过错，但对于损失的扩大存在一定过错；贾莉莉在缔约及合同履行过程中，至少存在重大过错。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中信银行未提交证据证明其将批准申请的结果告知贾莉莉，也未提交向贾莉莉邮寄送达信用卡的证据。但考虑到贾莉莉申请的信用卡系通过其登记的手机号码激活，由此可以确认，中信银行在该卡激活之前已经完成了交付。领用合约中约定，贾莉莉应确保地址准确无误并能正常收取邮件，否则，因此发生遗失、被窃的风险中信银行不承担任何责任。结合本案，贾莉莉在申请表中应当选择其认为足够安全的收件地址收取信用卡，贾莉莉选择了单位地址“北京市海淀区颐和园732车队”。贾莉莉对于单位地址收取邮件的状况应该清楚，对于可能存在的风险亦应充分考虑。综合上述分析，该院认为，中信银行在双方缔约过程中不存在明显过失。贾莉莉申请的信用卡系通过其留存的手机号码开通。其主张该手机卡被他人盗用。为了证明该事实，贾莉莉申请法院向中国移动通信集团北京有限公司调取证据。经一审法院调取，中国移动通信集团北京有限公司未向我院提供上述材料。贾莉莉对此应承担举证不能的后果。贾莉莉对于自己的信息、密码及电话卡均负有安全防范义务，应避免外泄。目前针对贾莉莉的报案尚无结果，贾莉莉亦无其他证据证明他人盗用信用卡或其手机卡。根据现有证据，贾莉莉至少存在未尽到安全防范义务的重大过失。而相关信息的泄露，是造成本案损失的的重要因素。在贾莉莉报案前后，曾向中信银行说明情况，中信银行直至2014年才向一审法院提起诉讼。该院认为，当事人履行义务应该遵守诚实信用原则和公平原则。在贾莉莉是否承担还款责任存有争议，尤其是贾莉莉已经报案的情况下，中信银行如果坚持认为贾莉莉应承担民事责任，应及时主张权利，将最终责任固定。中信银行在数年以后才通过起诉主张权利，导致信用卡息费累计过高。该院认为，中信银行对于损失的扩大部分，存在一定过错，累计的全部息费由贾莉莉负担，亦不符合公平原则。根据双方在缔约及履行合同过程中的过错程度，该院酌情扣减部分息费，酌定贾莉莉应负担的剩余信用卡欠款本息及费用为2万元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十四条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第二款之规定，判决：一、贾莉莉于该判决生效后十日内偿还中信银行股份有限公司总行营业部信用卡欠款二万元；二、驳回中信银行股份有限公司总行营业部的其他诉讼请求。如果贾莉莉未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：中信银行向贾莉莉提供信用卡申请表应视为要约邀请，贾莉莉填写信用卡申请表并提交申请的行为为要约，中信银行批准信用卡申请即为承诺。承诺应当以通知的方式作出。承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。中信银行依据《中信银行信用卡（个人卡）领用合约》提起本案诉讼，主张贾莉莉所申领的信用卡于2009年7月1日消费26000元，要求其偿还截止2013年7月1日尚欠的信用卡本息26622.19元以及自2013年7月2日起至全部欠款实际清偿之日止的利息、滞纳金及费用。依据庭审查明的事实，涉案信用卡通过贾莉莉在信用卡申请表中所预留的手机号码激活，以及贾莉莉认可曾于2009年10月21日至2010年5月20日还款16000元的情况，可以认定中信银行作为发卡行已经按照信用卡申请表中贾莉莉所留地址向其送达信用卡，贾莉莉本人收到信用卡并激活使用。贾莉莉否认其收到信用卡，并主张系他人冒用其手机卡激活信用卡，但未能提供证据予以证明,故本院对其该项抗辩不予采信。本院据此认定中信银行做出的承诺到达贾莉莉，贾莉莉与中信银行之间信用卡合同关系成立并生效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。依据《中信银行信用卡（个人卡）领用合约》的约定，本案信用卡涉案交易所造成的欠款应由信用卡申领人贾莉莉偿还。故贾莉莉上诉主张涉案信用卡交易造成的损失不应由其承担，本院不予采信。此外，贾莉莉上诉主张涉案信用卡利息和费用积累过高的问题，一审法院已经根据中信银行对于损失扩大部分所存在的过错进行了酌减，并无不当，故其该项上诉理由亦不成立。中信银行依据其与贾莉莉之间的信用卡合同提起本案诉讼，本案的审理无须以刑事案件认定的事实为依据，因此，贾莉莉主张本案涉及刑事犯罪应当中止审理的上诉主张，本院不予支持。综上所述，贾莉莉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由贾莉莉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  曹 欣审 判 员  种仁辉代理审判员  付双成二〇一六年九月二十九日书 记 员  牛 倩