云南省姚安县人民法院民 事 判 决 书(2016)云2325民初47号原告云南铭辉工程有限公司。住所：云南省昆明市滇池路幸福花园教师住宅小区*期*幢4D1。组织机构代码：71940035-5。法定代表人李华安，该公司总经理。委托代理人李金生，该公司技术顾问。代理权限：特别授权代理。委托代理人刘碧波，同舟法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权授权。被告姚安县前场镇人民政府。住所：姚安县前场镇新街。组织机构代码：01517496-X。法定代表人陈玉龙，该镇镇长原告云南铭辉工程有限公司诉被告姚安县前场镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告云南铭辉工程有限公司的委托代理人李金生、刘碧波和被告姚安县前场镇人民政府的的法定代表人陈玉龙到庭参加诉讼。2016年7月12日，因本案案情复杂，在原审理期限内不能审结，经本院院长批准，本案延长审理期限二个月。本案现已审理终结。原告云南铭辉工程有限公司诉称：2013年3月31日，原告通过被告的招投标的方式，合法中标后取得被告姚安县前场镇保障性住房A幢、B幢的建设施工资格，并于2013年6月13日双方签订了一份《建设工程施工合同》。在合同签订以后，原告严格按照双方签订的《建设工程施工合同》要求，积极并精心组织施工，按质、按量、按期圆满达标竣工验收，并把该工程已交付给被告管理使用（延期交工验收是因被告方条件限制增加的工程量及由原来的砖混结构变更为框架结构所造成的）。在被告方资金不足的情况下，经原告方的努力，想法从社会融集资金及精心组织施工，在双方和有关部门的参与下分别于2015年1月25日和2015年8月25日对该工程进行了竣工验收，验收结论为：“原告完成了合同约定工程内容，符合工程质量验收标准，质量验收合格。”经对该工程竣工决算，姚安县前场镇保障性住房A幢为1633.91平方米，单价为1918.59元／㎡，合计工程款为3134797.19元；姚安县前场镇保障性住房B幢为989.06平方米，单价为1633.29元／㎡，合计工程款为1615416.87元。该2幢保障性住房的工程总造价为4750214.06元，被告先后共支付给原告工程款为3200000元，下欠原告工程款为1550214.06元至今未付。按照被告与原告双方签订的《建设工程施工合同》第“33.3条款约定：被告方（发包人）应该在收到原告的决算资料后的第29天作核实审计，若不作核实审计，从收到原告的决算资料后的第29天起计算银行利息并承担违约责任”。另“33.4条款约定：最迟不得超过56天就必须支付给原告工程款并由被告方承担违约责任，原告（承包人）有权将该工程拍卖。”原告在2015年2月11日就早已经把施工方做好的《工程竣工决算书》交给了被告，被告在收到原告的《工程竣工决算书》后理应在合同及法律法规规定的范围期限内支付给原告下欠工程款，根据合同及相关法律法规规定，被告方已造成严重违约事实，应承担所造成的违约责任。同时，在原告取得施工资格和签订《建设工程施工合同》时，已向被告缴纳了该工程的履约保证金142300元。该工程早已完工并且已竣工验收交被告使用，被告应该在竣工初验后15个工作日内退还原告该工程履约保证金，被告至今还未退还给原告，被告应承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》279条及相关的法律法规的规定，原告特向人民法院提起诉讼，请求人民法院支持原告的全部诉讼请求。诉讼请求：请求人民法院判令被告支付给原告：1、姚安县前场镇保障性住房A幢、B幢的工程下欠款1550214.06元；2、退回给原告已交押在被告方账户的该工程履约保证金142300元；3、违约金289419.90元（1692514.06元×1.9％月×违约9个月），合计共应赔偿原告1981933.96元；4、本案的全部诉讼费由被告承担。被告姚安县前场镇人民政府辩称：一、被告认为：1、按合同约定，被告并未差欠原告工程建设款。2、被告未违约。3、原告未按合同履约。二、请求人民法院判令原告支付给被告违约金1081507.36元(2846072.94×l.9％×20个月)。三、事实与理由：1、2013年3月31日，原告通过姚安县住房和城乡建设局招投标的方式，取得前场镇保障性住房A、B幢的建设施工资格后，于2013年6月13日与被告签订了一份《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书第三条约定合同工期总日历天数180日历天，开工日期为2013年6月17日，竣工日期为2013年12月17日。但前场镇保障房于2015年8月25日才竣工验收，按合同约定超期1年8个月零8天，共计613天。2、按合同第一部分协议书第五条约定合同价款为2846072.94元，但被告在2013年8月30日至2014年12月2日期间已先后15次付给原告工程款3750000元，比合同约定多付903927.06元。3、合同第三部分专用条款第六条第四款中约定，工程款经审计确认一年内扣除保修金后一次性付清（审计时间不超过半年）。2015年8月25日工程竣工验收后，被告方于2015年9月14日将审计资料送县审计部门（已在工程竣工验收后29日内报送审计），后被告方通知原告方到姚安县审计局参加工程审计，但原告方未参加审计。所以原告在诉状中所述A、B幢保障性住房的工程总造价为4750214.06元，为原告单方所愿。原告在诉状中说被告先后共付给原告工程款为3200000元，存在与事实不符，事实是被告先后共支付给原告工程款3750000元。4、履约保证金未退的原因，该工程虽已于2015年8月25日竣工验收，但被告方对工程提出了10个需要进行整改的问题，但原告对需要整改的第10项即提供防潮灯产品说明书、产品合格证，未能进行提供。该需整改事项经被告方前场镇人民政府副镇长胡荣华于2015年9月17日向原告方进行再次提出，但到现在原告方仍未进行整改。2014年12月26日被告已退原告保证金70000元，原告所诉与事实不符。综上所述，请人民法院驳回原告的诉讼请求，并判令支持原告赔付被告违约金的请求。经审理查明：2013年3月31日，原告中标承建姚安县前场镇保障性住房建设项目工程。2013年6月13日，原告与被告签订了一份《建设工程施工合同》，被告将其前场镇保障性住房建设项目工程（该项目工程包括前场镇保障性住房A幢、B幢的建设）发包给原告施工。原、被告在双方签订的《建设工程施工合同》(在合同中被告为发包人，原告为承包人)中对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、合同生效、双方的一般权利和义务、工程变更、合同价款（含工程预付款）支付、竣工验收与结算、工程质量保修及违约、索赔和争议等都作了明确约定，其中双方在该《建设工程施工合同》第一部分协议书中约定：合同工期：开工日期为2013年6月17日，竣工日期为2013年12月17日，合同工期总天数180天；合同价款：金额为2846072.94元；合同生效：合同订立时间为2013年6月13日；本合同双方约定自双方签字及待开工手续完善具备开工条件后生效。双方在该《建设工程施工合同》第二部分通用条款中约定：竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任；竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款，发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；工程竣工骏收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；质量保修：承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任；承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件。双方在该《建设工程施工合同》第三部分专用条款中约定：施工组织设计和工期：承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间为2013年6月15日，工程师确认的时间为2013年6月15日；双方约定工期顺延的其他情况：基础图变更工程顺延，开工手续及三通一平未完善工程顺延，节假日工期顺延，按合同规定拨款超过7天工期顺延，因发包方因素或不可抗拒自然灾害工期顺延；合同价款及调整：进场后拨付总价的25％，主体工程三层板面完工后支付15％，主体封顶后拨付15％，初验时拨付10％，竣工验收后拨付15％，其余待竣工验收结算、审计确认一年内扣除保修金2％后一次付清；本合同价款采用按图纸施工以工程量清单单价及总价方式确定；双方约定合同价款的其他调整因素：若发包方未能按时拨款，承包方不得停工，直至工程全面竣工，针对资金拨付问题双方协商解决；工程款预付：发包人向承包人预付工程款的金额占合同借款总额的比例为25％；工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为开工后支付25％，三层浇灌完毕拨付15％，六层封顶后拨付15％，初验时拨付10％，竣工验收后拨付15％，工程竣工验收结算、审计确认一年内扣除保修金5％后一次性付清（审计时间不超过半年）；补充条款：该工程竣工验收合格后，双方即时组织工程结算及审计，工程结算付款以审计部门的审计确认结果为准，审计处罚由承包方承担并按要求进行缴存。原告在与被告于2013年6月13日签订《建设工程施工合同》后，即按照合同约定组织人员进行施工。在原告进场平整地基准备施工时，由于被告对其前场镇保障性住房A幢房屋的施工图纸进行修改，将保障性住房A幢房屋由原来的砖混结构改为框架结构，因此原告于2013年8月16日才开始施工。2013年8月15日，原告向被告交纳了履约保证金142300元。2015年1月22日，原告承建的前场镇保障性住房B幢房屋经竣工验收。2015年1月31日，原告对其承建的前场镇保障性住房A幢、B幢房屋分别制作了《工程结算书》，按原告所作的工程结算，原告承建的前场镇保障性住房建设项目工程其工程总造价为4750214.06元，其中：前场镇保障性住房A幢房屋其建筑面积为1633.91平方米，单位造价为1918.59元／平方米，结算造价为3134797.19元；前场镇保障性住房B幢房屋其建筑面积为989.06平方米，单位造价为1633.29元／平方米，结算造价为1615416.87元。原告在对其承建的前场镇保障性住房A幢、B幢房屋制作《工程结算书》后，即于2015年2月11日将该《工程结算书》提交给了被告。2015年8月25日，原告承建的前场镇保障性住房A幢房屋经竣工验收。2015年9月14日，被告将原告承建的前场镇保障性住房建设项目工程相关审计材料报送姚安县审计局进行工程项目审计，以确认工程结算价款及付款金额。姚安县审计局受理后，通知原告到施工现场进行工程现场审计，因原告未到场参与工程现场审计，致使工程项目审计无法进行，造成姚安县审计局无法作出审计结果。2016年1月20日，原告向本院提起本案诉讼。2016年5月10日，本院向原告发出书面通知，要求原告于2016年5月25日以前到姚安办理有关工程审计相关事宜，逾期则法律责任自负。但原告在接到本院书面通知后，至今仍不到姚安办理有关工程审计相关事宜，亦造成姚安县审计局至今无法对原告承建的前场镇保障性住房建设项目工程作出审计结果。另查明，被告在原告施工期间已支付给原告工程款合计3750000元（包含原告方项目施工负责人白美云为购买建筑材料及支付农民工工资向被告所借的借款100000元在内）；2014年12月26日，被告退还原告履约保证金70000元。上述事实，有原、被告各方的当庭陈述、原告提交的《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《建设工程竣工验收备案表》、《单位工程验收证明书》、《工程结算书》、《公文签收处理笺》、《收据》、《收款情况记录》，被告提交的《姚安县2013年保障房项目资金拨款申请书》、《收条》、《借条》、《付款声明》、《云南省农村信用社结算业务申请书》、《前场镇财政所三级明细账》、《2013年前场镇保障房建设项目拨款明细》、《前场镇保障房审计报送材料》及本院作出的《通知》等证据证明。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，原、被告双方于2013年6月13日签订的《建设工程施工合同》的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，且双方当事人的意思表示真实，为合法有效合同，双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。在原、被告双方签订《建设工程施工合同》后，原告按照合同约定组织人员进行了施工，原告承建的前场镇保障性住房B幢房屋于2015年1月22日经竣工验收，前场镇保障性住房A幢房屋于2015年8月25日经竣工验收，期间原告于2015年1月31日对其承建的前场镇保障性住房A幢、B幢房屋分别制作了《工程结算书》，并于2015年2月11日将该《工程结算书》提交给了被告。同时，被告在原告施工期间已支付给了原告工程款3750000元，退还了原告履约保证金70000元。2015年9月14日，被告将原告承建的前场镇保障性住房建设项目工程相关审计材料报送姚安县审计局进行工程项目审计，以确认工程结算价款及付款金额。姚安县审计局受理后，因原告未按通知到施工现场参与工程现场审计，致使工程项目审计无法进行，造成姚安县审计局无法作出审计结果。本院在受理本案后，于2016年5月10日向原告发出书面通知，要求原告于2016年5月25日以前到姚安办理有关工程审计相关事宜，但原告在接到本院书面通知后，至今仍不到姚安办理有关工程审计相关事宜，亦造成姚安县审计局至今无法对原告承建的前场镇保障性住房建设项目工程作出审计结果。对此，本院认为，依照原、被告双方在合同中的约定及法律规定，由于原告承建的前场镇保障性住房建设项目工程至今尚未作出审计结果，因此该项目工程其工程价款总额及被告应给付原告的工程价款金额现还不能确定。故对原告在起诉中提出的要求被告支付其姚安县前场镇保障性住房A幢、B幢的工程欠款1550214.06元这一诉讼请求，本院依法不予支持。对原告在起诉中提出的要求被告退还其履约保证金142300元这一诉讼请求，因原告承建的前场镇保障性住房建设项目工程至今尚未完成工程审计，原、被告双方合同中的权利义务尚未终止，且被告在原告施工期间已退还了原告履约保证金70000元，故对原告提出的要求被告退还其履约保证金142300元这一诉讼请求，本院依法不予支持。对原告在起诉中提出的要求被告支付其违约金289419.90元（1692514.06元×1.9％月×违约9个月）这一诉讼请求，因被告在本案中不存在违约行为，对此本院依法不予支持。对原告在起诉中提出的要求本案的全部诉讼费由被告承担这一诉讼请求，本院依法不予支持。对被告在答辩中提出的要求原告支付给被告违约金1081507.36元(2846072.94×l.9％×20个月)这一诉讼请求，因被告在本案中未提起反诉，对此本院依法不予作出处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定的规定，判决如下：驳回原告云南铭辉工程有限公司的诉讼请求。案件受理费20033元，由原告云南铭辉工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。审 判 长  陈 武审 判 员  姚 云人民陪审员  赵鸿昌二〇一六年九月十八日书 记 员  杨 梅