中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2016)最高法民申2448号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中冶天工集团有限公司。法定代表人：周青，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭殿营，该公司项目经理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：费建新。再审申请人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工）因与被申请人费建新承揽合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（以下简称二审法院）(2016)甘民终98号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。中冶天工申请再审称，首先，二审判决遗漏审查中冶天工部分上诉请求。中冶天工认为一审判决不采信专业机构出具的鉴定意见缺乏事实和法律依据，并以此为由提出上诉，但二审判决未对该上诉理由进行实体审查和答复，属于遗漏诉讼请求。其次，一、二审判决将38万余元调试费调整给费建新，没有事实依据，判决有误。费建新因对中冶天工单方制作的《费建新烧结工程完成工作量清单》（以下简称工作量清单）不认可，申请甘肃省嘉峪关市中级人民法院（以下简称一审法院）委托鉴定机构对双方完成的工程造价进行鉴定。嘉峪关市宏顺建设监理咨询有限责任公司（以下简称宏顺咨询公司）出具《费建新诉中冶天工集团有限公司承揽合同纠纷工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见），结论是烧结机设备调试费用40万余元计入中冶天工的施工费用。但一审法院未采信鉴定意见，却以中冶天工在工作量清单中自认的烧结机三联减速箱拆除清洗装配费用仅为25000元为由，将40万余元调试费扣除25000元后的38万余元确认给费建新，没有事实依据，违背了证据规则。具体理由是：第一，拆除清洗装配费用与调试费概念不同，工作内容也不相同。一审时鉴定机构提交了说明：设备安装费与调试费是不同的概念，两者包含的工作内容完全不同。调试费是指负荷试运转、联合试运转和生产准备试运转的费用，该费用不属于安装费。鉴定机构的说明，证明了拆除清洗装配费用与调试费有根本的不同，调试工作明显不包含清洗、拆除以及装配内容。但一审法院将二者混同起来，从而否认了鉴定意见，将38万余元调试费错误地确认给费建新。第二，根据民事证据规则，因中冶天工提交的全部证据中从未自认过烧结机调试费为25000元，故费建新应当举证证明其完成了三联减速机调试工作，但费建新没有完成举证责任。费建新证明其工作量的主要依据是工作量清单，但有关烧结机部分，只有设备安装和钢结构制作安装项目，并没有负荷试运转、联合试运转和生产准备试运转的调试内容，也就是没有包括三联减速机的调试项目。相反，中冶天工却有证据证明自己完成了三联减速箱的调试工作，《关于4#烧结机设备安装工程的情况说明》（以下简称情况说明）第1项，载明烧结机三联减速箱的拆除清洗装配调整工作由中冶天工项目部人员组织完成。情况说明因是发包方以及专门监督工程完成工作的监理公司签章确认，故证明力较高。同时，中冶天工的主张还得到了鉴定意见的确认。第三，一审判决不符合民事证据规则。鉴定申请是由费建新提出的，并非中冶天工提出，鉴定机构也是一审法院委托的，因此鉴定意见对于费建新有很强的约束力。如果认定三联减速机调试费以中冶天工自认的装配费25000元为准，则表明中冶天工制作的工作量清单是科学、准确的，一审法院直接采信工作量清单即可，无需再做鉴定。费建新申请鉴定的前提是对工作量清单不认可，在鉴定意见对其不利之后却又认可工作量清单，不符合逻辑。一审法院仅凭费建新的口头意见就推翻鉴定意见，是认为当事人陈述的证明效力大于鉴定意见，违背了证据采信规则。第四，鉴定的风险应当由结果不利一方承担，本案中鉴定结果对费建新不利，一、二审判决中冶天工承担不利后果是错误的。再次，费建新从中冶天工领取的钢材价款共计106万余元，而不是50万元。第一，费建新自认领用的钢材价款为50万元，证明其确有领用钢材的事实。第二，费建新每次领用钢材均有材料管理人员刘欢记录，共计领取钢材254余吨，价值106万余元，中冶天工提交了《4#烧结机费建新制作场地领用钢材合计》（以下简称领用钢材表）及证人刘欢、余瑞清的证言。第三，费建新用以证明自身工作内容的证据是由证人余瑞清签字的，费建新对余瑞清身份是认可的，故余瑞清出具的证言有很强的证明力。二审判决根据费建新的自认认定费建新领取的钢材款为50万元，没有事实依据。最后，增值税应当由费建新承担。《费建新烧结工程结算清单》中载明需要扣减两项增值税合计158994元，属于费建新的自认，应当在工程造价中扣减。并且，增值税主要针对材料加工制作增值而生，营业税因施工产生，本案钢结构制作由费建新完成，由费建新承担该笔费用也属应当。一审判决没有在工程款中予以扣减，二审判决双方各自承担自己的增值税，明显不当。中冶天工依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。本院经审查认为，关于二审判决是否遗漏审查中冶天工上诉请求的问题。二审法院对中冶天工提出的一审判决不予采信鉴定内容缺乏事实和法律依据的上诉理由进行了审查，并在判决中认定：因设备安装工程情况说明中仅载明三联减速箱的拆除清洗装配调整由中冶天工项目部组织完成，中冶天工在其制作的工程量清单中认可三联减速箱拆除清洗装配费用为25000元，因此一审判决将其余382690.4元调试费调整至费建新的施工费用中，并无不当。中冶天工关于二审判决遗漏审查其上诉请求的主张不能成立。关于382690.4元调试费是否应当计入费建新工程造价的问题。虽然工作量清单中未记载烧结机的调试项目，但设备调试应当属于烧结机工程的一部分，鉴定意见认为工程造价中包括烧结机调试费是适当的。宏顺咨询公司将烧结机的调试费全部计入中冶天工的施工费用中的主要理由，已向一审法院说明，即：因三联减速箱是三联减速机的一个部件，对三联减速箱进行调试后，会影响三联减速机的正常运行，且在烧结机系统工艺设备中无法区分减速箱的单体调试费，故鉴定意见将三联减速箱的调试费计算为三联减速机的调试费，且全部计算至中冶天工的施工费用中。由此可见，宏顺咨询公司主要是根据三联减速箱的调试和三联减速机的调试两项工作密不可分的特性所作出的认定。且无其他证据证实烧结机三联减速机的调试工作由中冶天工完成。中冶天工转包给费建新的4#烧结机设备安装工程，主要工作由费建新完成。部分工作调整由中冶天工完成的，均在情况说明中记载，并在工作量清单中相应扣减施工费。情况说明第1项载明，烧结机三联减速箱的拆除清洗装配调整工作由中冶天工项目部人员完成；与之对应的，工作量清单载明，费建新工作量中扣除了中冶天工三联减速箱拆除清洗装配费用25000元。情况说明未记载烧结机三联减速机的调试工作由中冶天工完成，工作量清单亦未扣除中冶天工三联减速机调试费，中冶天工未能举出其他证据证明其完成了三联减速机的调试工作，因此，中冶天工申请再审主张其完成了三联减速机调试工作的证据不足。一、二审判决将烧结机三联减速机调试费中的382690.4元调整为费建新工程造价，并无不当。关于费建新领取钢材的价款问题。中冶天工申请再审主张费建新向其领取了价值106万余元的钢材，并提供了领用钢材表及记录人刘欢、余瑞清的证言。由于领用钢材表上没有费建新的签字，证人刘欢、余瑞清均系中冶天工的职工，证言证明力较弱，不足以证明中冶天工的主张。二审判决根据费建新的自认认定费建新领取钢材的价款为50万元，并无不当。关于费建新自认的158994元增值税是否应当在工程造价中扣除的问题。费建新承揽中冶天工转包的大部分4#烧结机设备安装工程，双方形成事实上的承揽合同关系，由于双方对增值税的缴纳没有约定，应当按照工作量比例各自承担增值税。据此，二审判决认定中冶天工和费建新应当各自承担自己的增值税，并无不当。中冶天工的该项再审申请主张不能成立。综上，中冶天工的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中冶天工集团有限公司的再审申请。审 判 长  张颖新审 判 员  吴晓芳代理审判员  方 芳二〇一六年九月三十日书 记 员  王冬颖