山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁15民终1529号上诉人（原审被告）：佟继汉（又名佟庆臣），男，汉族，农民。被上诉人（原审原告）：姚保臣，男，汉族，农民。委托诉讼代理人：齐广臣，阳谷安平法律服务所法律工作者。上诉人佟继汉因与被上诉人姚保臣土地承包经营权纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2015）阳民初字第938号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。佟继汉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人因土地承包经营权发生纠纷，一审时经审理己经查明，上诉人与被上诉人土地自2007年双方就己达成口头协议，用本案诉争土地与上诉人填平的水沟再加上给付被上诉人500元钱进行置换，双方均己口头同意，并垒砌了地界。直至8年后的2015年春天，被上诉人将上诉人给付的500元钱送给村支书崔某，让其将500元退还上诉人，退500元时上诉人与被上诉人置换流转土地己8年之久，己形成了事实上的土地置换。二人系经营权发生纠纷，而一审法院却将案由定为侵权纠纷，上诉人是在自己置换流转的土地上放置红砖并给付被上诉人500���八年之久，并未侵犯被上诉人权利，一审判决案争土地面积与实际情况不符，本案案由错误而导致一审判决适用法律错误，请二审法院查清本案事实后，依法判决上诉人不构成侵权。姚保臣辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，依法应予以维持。上诉人称双方于2007年达成口头协议进行置换土地，对此被上诉人在一审时并未认可，而且现任村支部书记崔某在一审时证明了双方土地之间的争议长达6、7年之久，因此上诉人称的双方置换土地根本不存在，上诉人在整个的诉讼过程中也未提出相应证据加以证明，依法应承担举证不能的法律后果。另外，上诉人称的据以与被上诉人置换的土地系集体土地，上诉人根本不存在任何的处分权利，对此一审时上诉人一方申请的证人原支部书记崔某甲已经证实上诉人所垫的排水沟归集体所有，因此即使上诉人拿该土地与别人置换也是无效的。姚保臣向一审法院起诉请求：判令被告立即停止侵权、排除妨碍，移除占压在原告承包地上的红砖，赔偿损失10000元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：案争土地位于阳谷县××秋镇××组，在1999年10月1日由阳谷县人民政府以家庭承包方式确认该土地的承包经营权人为姚某，并在2009年12月1日重新颁发农村土地承包经营权证书。承包期限自1999年10月1日起至2029年10月1日止。在承包期内2007年1月23日(农历)，姚某与原告姚保臣协商并由小队负责人佟继存丈量双方互换了2.17亩土地。案争土地在双方互换的承包地范围之内。双方签订土地互换协议后，被告即在案争土地上放置了部分红砖。从现场勘验图可以看出双方案争土地东西长18米，南北宽15米，共计270平方米。自案争土地南边至公路原有一宽4米的排水沟���被告所填平。原告于2015年5月17日具状诉至本院，要求被告立即停止侵权、排除妨碍，移除占压在原告承包地上的红砖，赔偿损失10000元，并承担一切费用。在审理过程中，被告辩称双方对案争土地已达成口头协议，由被告使用，被告给付原告现金500元作为补偿。原告对此予以否认，诉称该500元系被告去原告家某悄悄放至原告家中的，其多次想将该500元退还被告一直未果。其并未同意将案争土地交付被告使用。上述事实由下列附卷佐证:一、原、被告陈述，证明双方因案争土地发生矛盾的经过。二、原告提交姚某农村土地承包经营权证书及佟继存书写的双方互换土地的证明、姚某在土地承包经营权证书复印件注明了双方互换土地的事实，证明原告具备本案的主体资格。经质证，被告对农村土地承包经营权的真实性没有异议，认为土地使用权证证明了原告不具备本案的���体诉讼资格。因承包人是姚某并不是原告。对姚某书写的互换土地事实及佟继存书写的双方互换土地的证明真实性有异议，不能证明互换土地的事实，也不能证明是其本人书写，二人应出庭接受对方当事人询问。三、本院工作人员2015年8月6日对姚某询问笔录。姚某承认将案争土地与原告互换的事实。四、原告提供证人该村支部书记崔某的证言，被告申请崔某出庭作证。证人证明双方因案争土地发生矛盾，其进行调解，原告让其将500元现金退还被告，因被告不同意未调解成功。五、被告申请证人崔某甲出庭作证。崔某甲作为时任村支部书记证明大队修路时有个水沟，被告要求将水沟垫平，其给被告说，你可以使用，但是征用土地时归大队所有。六、现场勘验图一份和照片三张，证明案争土地的面积大小以及被告在案争土地上放置红砖的事实。一审法院认为，原告和��某通过互换的方式取得案争土地的承包经营权，符合《中华人民共和国土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”的规定。原告有权对案争土地主张权利，具备本案诉讼主体资格。因被告并未取得案争土地的承包经营权，因此本案并不属于土地权属争议，而是土地承包经营权侵权纠纷，符合人民法院受案范围。被告辩称双方对案争土地已达成口头协议，由被告使用，并补偿原告500元。原告对此予以否认，并通过村委负责人要求将500元退还被告。被告并未提供相应证据予以证明双方达成协议的事实，故对其辩称理由不予采信。被告所填平的临路水沟并不属于姚某的土地承包范围，故案争土地面积应按被告院墙以南东西长18米，南北宽15米，共计270平方米为准。被告在案争土地上放置红砖，侵犯了原告的土地承包经营权，依法应予移除。对于原告要求被告赔偿经济损失10000元，因未能提供相应证据予以证明，故依法不予处理。被告在案争土地上长期存放物品，已构成持续侵权，对于被告辩称原告的主张超过诉讼时效的理由不予支持。现依照《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款、第一百三十四条、第一百三十七条，《中华人民共和国土地承包法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定，判决:一、被告佟继汉(又名佟庆臣)于本判决生效后十日内将原告姚保臣享有土地承包经营权的案争土地上的地上物移除，并将案争土地交付原告。该案争土地位于阳谷县××秋镇××河西地块，东西长18米，南北宽15米，面积270平方米，四至为东:原告的承包地西:住户南:路沟(路沟南北宽4米，东西长18米)北:被告佟继汉的南院墙。二、��回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。本院二审期间，在涉案土地所在村村委会主任崔某及双方当事人见证下，本院在一审法院配合下，共同对涉案土地的西界进行了重新勘验，测出涉案土地西界距西户东墙距离为5.96米，双方当事人及崔某均在勘验笔录上签字确认。一审法院查明的其他事实，证据充分，本院予以认定。本院认为：案外人姚某取得了包括涉案土地在内的农村土地承包经营权证书，经发包方同意其将涉案土地的承包经营权，转让给被上诉人姚保臣，符合法律规定，姚保臣取得了涉案土地的合法使用权。上诉人佟继汉在一审诉讼中先是否认姚某与姚保臣互换涉案土地的事实，后又主张涉案土地使用权是其经口头协商从姚保臣手中换得的，对此被上诉人姚保臣不予认可。上诉人佟继汉未提供充分证据予以证实，一审��院据此认定上诉人佟继汉不享有涉案土地使用权，本案属于侵权纠纷，近而判决佟继汉排除妨碍，并无不当，本院予以维持。关于涉案土地的西界、东西距离以本院与一审法院共同勘验测量、双方当事人签字确认的情况为准，其他边界以一审法院测量的为准，由此得出涉案土地东西长12.04米，南北长15米，面积180.6平方米。综上，由于当事人自己的疏忽，造成一审法院认定涉案土地的西界有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持山东省阳谷县人民法院（2015）阳民初字第938号民事判决第二项；二、变更山东省阳谷县人民法院（2015）阳民初字第938号民事判决���一项为：佟继汉(又名佟庆臣)于本判决生效后十日内将姚保臣享有土地承包经营权的案争土地上的地上物移除，并将案争土地交付姚保臣。该案争土地位于阳谷县张秋镇上闸村4组河西地块，东西长12.04米，南北宽15米，面积180.6平方米，四至为东:原告的承包地西:住户东墙外5.96米南:路沟(路沟南北宽4米，东西长12.04米)北:被告佟继汉的南院墙。二审案件受理费50元，由上诉人佟继汉负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭召勇审 判 员  石 鑫代理审判员  李昭鹏二〇一六年九月十二日书 记 员  王倩倩