重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终2396号上诉人（原审原告）：彭某某，女。委托诉讼代理人：杜江涌，重庆米克律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李某甲，男。委托诉讼代理人：李力，重庆捷恒律师事务所律师。上诉人彭某某因与被上诉人李某甲离婚纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第11207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭某某及其委托诉讼代理人杜江涌、被上诉人李某甲及其委托诉讼代理人李力均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭某某上诉请求：一、依法撤销一审判决第二、三、四项，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院对于登记在上诉人与被上诉人名下的“重庆市渝中区某号”房屋的归属认定错误；二、一审法院关于婚生女李某乙抚养现状的认定事实、因果关系错误，子女归谁抚养应考虑双方的综合素质和抚养能力；上诉人在“腔镜下右甲状腺近全切除术+左侧甲状腺次全切除术”后，严重影响生育能力。故李某乙应由上诉人抚养。李某甲辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，审理程度合法，应予维持。彭某某向一审法院起诉请求：一、彭某某和李某甲离婚；二、彭某某与李某甲的婚生女李某乙由彭某某抚养，李某甲每月支付生活费1500元，教育费、医疗费双方各承担一半；诉讼费由李某甲承担。一审法院认定事实：2010年5月12日，彭某某与李某甲登记结婚，2011年3月28日，彭某某生育一女李某乙。2014年初，彭某某向该院提起诉讼，要求判决与李某甲离婚，2014年1月17日，本案按撤诉处理。嗣后，彭某某又向该院提起诉讼，要求判决与李某甲离婚，2014年12月31日，该院作出（2014）中区法民初字第10247号民事判决书，判决驳回了彭某某的诉讼请求。彭某某再次起诉至该院，要求离婚。另查明，位于重庆市渝中区某房屋由李某甲和彭某某按份共有，双方各占50%产权份额，李某甲在该房屋居住至今。2014年10月2日，彭某某未与李某甲商议，独自将李某乙带至成都，交由彭某某的父母抚养至今，彭某某长期在重庆工作、学习、生活，并未在成都直接抚养李某乙。李某甲从李某乙被带离重庆时起，未再见过李某乙。一审法院认为：彭某某、李某甲婚后沟通不够，因家庭生活琐事不断发生矛盾，影响了夫妻感情。彭某某自2013年至今已是第三次起诉要求离婚，现李某甲亦表示有条件的同意离婚，可推定夫妻感情确已破裂，符合婚姻法的相关规定，该院予以准许。关于夫妻共同财产的分割，审理中，彭某某、李某甲双方均主张房屋归各自所有，并愿意向对方支付对价，其中彭某某愿意支付40万元，李某甲愿意支付80万元。本案中，涉案房屋由李某甲长期居住，且李某甲愿意支付的对价明显高于彭某某愿意支付的对价，从平衡保护双方当事人的权利为出发点，涉案房屋归李某甲所有，并由李某甲向彭某某支付对价80万元较为适宜。关于子女抚养的问题，婚姻法第二十一条第一款规定，父母对子女有抚养教育的义务；第二十三条规定，父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。李某甲和彭某某作为李某乙的父母，依法负有抚养教育李某乙的义务，也依法享有保护和教育李某乙的权利。本案中，彭某某将尚且年幼的婚生女李某乙独自带至成都，交由彭某某的父母抚养，而彭某某本人长期在重庆生活，造成李某乙不由父母直接抚养教育，而由外祖父母直接抚养教育的情况。应当指出，保护和教育子女是李某甲和彭某某的法定权利和义务，双方均依法享有平等的权利、承担共同的义务。彭某某未经李某甲同意将李某乙带离重庆，客观上也阻碍了李某甲履行抚养教育李某乙的法定义务。更为重要的是，彭某某在将李某乙带离其与李某甲的共同住所后，并未将李某乙留在身边由自己直接抚养，而是将李某乙交由其外祖父母在外地抚养，导致年幼的李某乙无法接受父母的抚养、教育和保护，彭某某的上述行为对李某乙的健康成长极为不利。从另一方面讲，2014年10月2日至今已逾一年，而彭某某一直未直接抚养李某乙，说明其暂不具备直接抚养李某乙的条件，若判决由彭某某抚养李某乙，难以避免李某乙继续远离父母，而由外祖父母单独抚养，这对李某乙的健康成长明显不利。审理中，彭某某认为，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第四条规定“父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。”故由其抚养李某乙更为恰当。该院认为，上述意见实施的原则是“从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决”，根据该原则，本案中由彭某某抚养子女并不明显更有利于子女身心健康，并且如前所述，彭某某暂不具备直接抚养子女的条件。同时，结合该案实际来看，李某乙单独随其外祖父母共同生活的原因并非是李某甲不愿意抚养或不具备抚养条件，而是彭某某独自将李某乙带至成都后，导致李某甲无法抚养。另外，彭某某也并不具备抚养子女相应的优势条件。综上，彭某某暂不具备抚养李某乙的优势条件，而李某甲愿意且有能力抚养李某乙，故李某乙由李某甲抚养对其健康成长更为有利，彭某某每月支付李某乙的抚养费1500元。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、第二十三条、第三十二条、第三十七条、第三十九条之规定，判决：一、准许彭某某、李某甲离婚；二、登记在彭某某、李某甲名下的位于重庆市渝中区某房屋归李某甲所有；三、李某甲于判决书生效后十日内给付彭某某80万元；四、彭某某与李某甲的婚生女李某乙由李某甲抚养，彭某某每月支付抚养费1500元；五、驳回彭某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费5050元，彭某某承担1000元，李某甲承担4050元。二审期间，上诉人举示如下证据：1、曾某某出具的证明一份，拟证明上诉人工作时间，证实上诉人具备抚养小孩的时间和条件。2、彭某某的西南医院诊断证明书、收据及相关文献，拟证明上诉人因患甲状腺疾病，生育能力受损，具有抚养李某乙的优先条件。被上诉人的质证意见是以上证据不属于新证据，证明的真实性不清楚，达不到证明目的，该疾病不是绝育手术或其他影响生育的疾病。对于曾某某的证明，证据属性属证人证言，因曾某某未按法律规定到庭作证，故对该证明不予采信。对于彭某某的西南医院诊断证明书、收据等，对真实性予以确认，且与本案有一定关联，故本院予以采纳。二审中，双方对重庆市渝中区某房屋都主张所有权，彭某某不同意竞价，双方认可该房市值为1600000元，并由法院依法进行分割。对李某乙的抚养问题，彭某某同意双方轮流抚养并且法院依法裁决，李某甲不同意轮流抚养但保障对方较充分的探视时间。二审另查明，彭某某曾于2015年1月30日，因结节性甲状腺肿行切除术。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，一、关于重庆市渝中区某房屋问题，双方对房屋的处理一审中未协商达成一致意见，上诉人对该房屋的处理意见附有条件，一审法院未按相关法律规定进行处理。二审中，双方当事人认可该房市值为1600000元，并由法院依法进行分割。对于该房屋的所有权归属，该房屋归李某甲所有为宜，由李某甲给付彭某某房屋补偿款800000元。因该处理结果与一审判决内容相同，故对一审判决第二项、第三项不进行变动。二、关于婚生女李某乙由谁直接抚养问题。彭某某未经李某甲同意将李某乙带离重庆，导致李某乙脱离父母的抚养、教育和保护，其行为实属严重不当。但本院考虑到本案的特殊性，决定彭某某、李某甲轮流抚养李某乙。其理由：一、双方当事人对李某乙抚育条件基本相当；二、彭某某行甲状腺肿行切除术后，对今后生育有一定不利影响，应予适当照顾；三、彭某某、李某甲对直接抚养李某乙均有强烈愿望；四、彭某某、李某甲在重庆本地均有较稳定的收入和生活，轮流抚养不会造成李某乙成长环境的较大变动和就学的障碍；五、轮流抚养，能有效减缓当事人间的矛盾，创造未成年女子成长的和谐环境，且能尽大限度满足父母双方与子女间的相互感情需求，有利于未成年子女的健康成长。本案轮流抚养的具体方式为：李某乙在上学期间（含幼儿园）由彭某某直接抚养，李某甲每月给付李某乙生活费700元；李某乙在放假期间（指寒、暑假，以李某乙的就读学校放假和开学通知为准）由李某甲直接抚养，彭某某每月给付李某乙生活费700元；李某乙的教育费和医疗费由彭某某、李某甲各负担一半。至李某乙独立生活时止。综上所述，彭某某的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审中出现了新情况和新证据，一审相应部分应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第11207号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、变更重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第11207号民事判决第四项为：李某乙在上学期间（含幼儿园）由彭某某直接抚养，李某甲每月给付李某乙生活费700元；李某乙在放假期间（指寒、暑假，时间以李某乙就读的学校放假和开学通知为准）由李某甲直接抚养，彭某某每月给付李某乙生活费700元；李某乙的教育费和医疗费由彭某某、李某甲各负担一半。至李某乙独立生活时止。一审案件受理费5050元，彭某某承担1000元，李某甲承担4050元。二审案件受理费5050元，由彭某某承担4050元，李某甲承担1000元。本判决为终审判决。审 判 长  林 杰审 判 员  胡 军代理审判员  张应洪二〇一六年九月八日书 记 员  何 婷