福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5064号 上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州市天安房地产开发有限公司，住所地福建省永春县溪边花园城****。 法定代表人：陈达坪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李国才，福建李林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈达毅，该公司职工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张新兴，男，1979年4月14日出生，汉族，住福建省永春县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：颜清场，男，1963年2月18日出生，汉族，住福建省永春县。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王群生，福建鹏峰律师事务所律师。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王新瑜，福建鹏峰律师事务所律师。 上诉人泉州市天安房地产开发有限公司（以下简称天安房地产公司）因与被上诉人张新兴、颜清场建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2019）闽0525民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天安房地产公司上诉请求：1.撤销永春县人民法院（2019）闽0525民初1177号民事判决，发回重审或对本诉进行改判，并改判支持天安房地产公司一审的反诉请求。2.一、二审诉讼费用被张新兴、颜清场承担。事实与理由：一、一审判决认定两被上诉人承包装修工程质量合格违反法律规定。两被上诉人向上诉人承包的装修工程，依法应当承担保修责任，根据法律规定，被上诉人承包装饰装修工程，在竣工验收合格后，还应依法对外墙面的防渗漏保修五年。该装饰装修工程于2016年5月13日经验收合格，外墙保修期应至2021年5月12日止。一审法院只凭竣工验收合格就认定被上诉人装饰装修的外墙防渗漏合格是错误的。二、一审法院否认两被上诉人装饰装修的外墙防渗漏存在严重问题属事实不清。其一，根据被上诉人于2015年8月1日签订的协议书，证明装饰装修工程外墙多处漏水，而且承诺如整改后还发现质量问题造成一切费用，将由乙方全部负责。其二，证人颜某、穆某、葛某的证人证言，明确证明两被上诉人装修的外墙多处渗漏。三、上诉人为两被上诉人代垫5600元，应予以抵扣工程款。上诉人在2016年8月23日为两被上诉人垫付闽ＣＶ××××号小轿车外观维修费2200元，2017年6月25日为两被上诉人代垫林青春水泥漆翻工费用2400元，2019年3月4日为两被上诉人垫付葛某外墙瓷砖修补费用1000元，这些费用均因两被上诉人承包工作中的失误产生，理应由两被上诉人承担，而且，当时上诉人会予以代垫，均是受害人向两被上诉人要求赔偿，两被上诉人要求上诉人予以代垫，并答应可从工程款中扣除。四、一审判决上诉人支付逾期利息是没有依据的。两被上诉人装饰装修的工程保修期应至2021年5月12日止，由于两被上诉人装修的外墙严重漏水，在保修期未届满之前，留下一定保修费用是合理合法的，一审法院判决上诉人支付逾期利息是没有事实和法律依据的。五、一审法院驳回上诉人在一审的反诉请求是错误的。两被上诉人装饰装修的工程存在严重质量问题，外墙渗水严重，影响楼房正常销售，上诉人在两被上诉人无法解决外墙渗水的情况下，根据两被上诉人的承诺由防渗漏专业技术人员葛某对外墙渗漏进行加固，按两被上诉人的承诺，该加固费用143500元应由两被上诉人承担。 被上诉人张新兴、颜清场辩称，一、原审认定答辩人承包的装修工程质量合格具有依据。根据原审查明的事实，2016年5月13日建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位对永春县××花园××号楼进行验收，出具福建省房屋建筑工程竣工验收报告，结论为：经验收合格，同意交付使用。2016年5月13日，永春县建设工程质量与安全监督站对本案讼争的永春县××花园××号楼的工程质量组织了竣工验收，结论为合格。2016年5月20日，天安房地产公司对永春县××花园××号楼申请验收备案，足以说明2号楼质量是合格的。二、原审判令上诉人支付答辩人工程款126231.25元及逾期付款利息具有依据。上诉人尚欠答辩人工程款126231.25元，在原审中经双方确认均无异议。涉案工程于2016年5月13日验收，扣除10天付款期限，原审判决从2016年5月24日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，符合相关规定。三、原判驳回上诉人原审的反诉请求于法有据。答辩人承包方式是包工不包料，仅提供技术劳务服务，材料质量是否合格不是答辩人的责任。工程经验收合格后，可认定质量不存在问题。而上诉人在2016年12月15日自行与葛某签订《房屋渗漏加固合同书》对2号楼房屋渗漏加固。从合同内容而言，与答辩人包工不包料的外墙无关。从证据而言，无法说明2号楼外墙确有渗漏，更无法说明所谓加固的问题是答辩人所造成的。因此，即使加固合同是真的，与答辩人之间不具有关联性，至起诉前，从未接到上诉人任何外墙渗漏通知，更未接到上诉人要求答辩人进行修复的请求。四、上诉人主张代垫5600元，应予抵扣工程款，更无依据。是否有垫付、什么原因垫付无法说明。请求驳回上诉，维持原判。 张新兴、颜清场向一审法院起诉请求：1.判令天安房地产公司支付张新兴、颜清场工程款141231元，并支付从2015年8月16日起至实际付款之日止的利息（按中国人民银行发布的商业贷款利率计算，利息暂算至起诉时为22526元）；2.由天安房地产公司承担本案诉讼费用。天安房地产公司向一审法院提出反诉请求：判令张新兴、颜清场赔偿天安房地产公司经济损失143500元，由张新兴、颜清场承担反诉费用。 一审法院认定事实：2014年2月16日，张新兴、颜清场与天安房地产公司签订了一份《协议书》，天安房地产公司将锦绣花园城2号楼的外墙瓷砖、线条、外墙粉刷及内墙粉刷（含梁、柱、楼梯及板底）工程（纯工资不含材料）交由张新兴、颜清场施工，约定：工资：外墙贴瓷砖56.5元／㎡，线条粉刷每米20元，贴滴水线条每米40元，天台内外栏板及阳台正面内外粉刷16元／㎡，空调板线条三面30元／米，内墙粉刷11元／㎡等；付款方式：每月15日按工程进度核算工作量在10天内天安房地产公司应付工程量的80%工资给张新兴、颜清场，外墙钢架管架全卸完10天内再付外墙10%，工程全部完成后10天内再付10%工资，其他尾数在工程竣工验收后10天内付清等内容。2015年8月16日，天安房地产公司的管理人员陈景志对施工项目的工程量进行了如下确认：锦绣花园城2号楼外墙装修部分：外墙面贴砖面积为6146.72㎡，线条延长米长度为5545ｍ，外墙零星抹灰面积为5566.82㎡；锦绣花园城2号楼室内抹灰部分：楼梯间室内抹灰实面积为999.19㎡×4个＝3996.76㎡，标准层套房内抹灰实面积为1839.67㎡×10层＝18396.70㎡，底层储藏间内抹灰实面积为2269.87㎡＋261.56㎡＝2531.37㎡。根据协议书约定的工资和确认的工程量，天安房地产公司应付给张新兴、颜清场的总工资为821231.25元。天安房地产公司已支付了680000元，又于2019年2月3日支付了15000元，尚欠126231.25元未支付，双方对尚欠款项均无异议。2015年8月1日，天安房地产公司与张新兴签订协议约定：现因乙方施工不认真造成部分外墙透水，致其2号楼电梯因漏水引起主控板及平衡杆短路烧坏，乙方必须在甲方要求的时间内完成整改，在整改中乙方必须严格做好整改，确保质量，不得再次出现质量问题，如再发生因乙方施工质量上造成甲方的一切费用，将由乙方全部负责。2016年5月13日，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位对永春县××花园××号楼进行验收，出具福建省房屋建筑工程竣工验收报告，结论为：经验收合格，同意交付使用。2016年5月13日，永春县建设工程质量与安全监督站对本案诉争的永春县××花园××号楼的工程质量组织了竣工验收，结论为合格。2016年5月20日，天安房地产公司对永春县××花园××号楼申请验收备案。天安房地产公司和防渗漏专业人员葛某于2016年12月15日签订《房屋渗漏加固工程合同书》对瓷砖表面进行喷防水渗透剂、滚刷国标防水涂料，4部电梯先敲掉铝合金幕墙内水泥灌浆空肚，清洗干净喷防水渗透剂、灌满水泥沙浆全包干等工作。 一审法院认为，张新兴、颜清场与天安房地产公司签订的《协议书》是双方的真实意思表示，内容合法，应认定合同有效。天安房地产公司尚欠工资126231.25元，事实清楚，证据充分，双方均无异议，应予以确认，张新兴、颜清场请求天安房地产公司支付工资141231元，仅予以部分支持。《协议书》约定尾款应在工程竣工验收后10天内付清，本案所涉工程于2016年5月13日验收合格，天安房地产公司未能按约定时间支付工资，双方对逾期付款的违约责任未作约定，因此，张新兴、颜清场请求天安房地产公司支付逾期付款的违约金只能从2016年5月24日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，对张新兴、颜清场的这部分请求也仅予以部分支持。关于反诉问题。2015年8月1日，天安房地产公司与张新兴签订协议，虽认定乙方（张新兴、颜清场）施工不认真造成部分外墙透水，致其2号楼电梯因漏水引起主控板及平衡杆短路烧坏的事实，但该协议又要求乙方进行整改，且在2016年5月13日，永春县建设工程质量与安全监督站对本案诉争的永春县××花园××号楼的工程质量组织了竣工验收，结论为合格。建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位对永春县××花园××号楼进行验收，出具福建省房屋建筑工程竣工验收报告结论为：经验收合格，同意交付使用。应认定张新兴、颜清场对永春县××花园××号楼的施工质量是合格的。之后，天安房地产公司在2016年12月15日自行与葛某签订《房屋渗漏加固合同书》对永春县××花园××号楼房屋渗漏加固，但天安房地产公司并未能提供证据证明永春县××花园××号楼房屋外墙确有渗漏，而且是由于反诉被告施工质量（本案张新兴、颜清场的施工是采用包工不包料的形式施工）的问题造成的，天安房地产公司也未能提供证据证明永春县××花园××号楼房屋出现渗漏后至张新兴、颜清场起诉前这段时间有把渗漏情况向张新兴、颜清场告知，并向他们主张进行修复的证据。因此，天安房地产公司现主张其自行对永春县××花园××号楼房屋渗漏等加固支出的费用由张新兴、颜清场负担，证据不足，理由不合理，不充分，其请求不予支持。天安房地产公司在庭审中提供代张新兴、颜清场垫付款项的证据，与本诉也属于不同的法律关系，与其反诉的请求无关，本院不予审查，天安房地产公司可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、天安房地产公司应于判决生效之日起十日内支付张新兴、颜清场工资126231.25元及该款从2016年5月24日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回张新兴、颜清场的其它诉讼请求；三、驳回天安房地产公司的反诉诉讼请求。本诉的案件受理费3575元，由张新兴、颜清场负担275元，由天安房地产公司负担3300元；反诉的案件受理费1585元，由天安房地产公司负担。 对一审查明的事实，除天安房地产公司认为本案工程是外墙防水工程，保质期为5年及一审对证人出庭作证未作认定外，当事人对一审查明的其他事实无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。 二审中，天安房地产公司向本院提交证据：照片二张，照片一欲证明2016年5月13日锦绣花园城2号楼经验收合格后，多位业主因外墙渗水向物业投诉后，张新生、颜清场认为是顶层渗水至外墙，于2016年6月份在电梯井顶层边缘加盖一块板材用以防止顶层渗水和挡住落下的雨水直接滴在外墙面，意图是要达到维修外墙渗水的目的。张新生、颜清场施工的锦绣花园城2号楼外墙因质量问题存在严重渗水，在楼房经验收合格后继续对外墙渗水采取维修措施，但由于方法不当，渗水问题一直没有解决。 照片二欲证明2016年8月20日吴某1将其所有的小轿车放在锦绣花园城的楼下，张新生和颜清场站在窗台处拿喷雾器往窗台周围的墙壁喷防水漆，防水漆洒落在下面的小轿车顶部，整部小轿车外观只好全部翻新喷漆，费用2200元，张新生和颜清场叫吴某1向开发商先支取维修费，由开发商在应付未付的工程款内予以扣除代垫维修费。张新兴、颜清场质证认为，两张照片真实性无法确认，形成的时间及地点无法体现，本案工程施工是包工不包料，照片情形与其施工无关，该组证据不能达到其证明目的。本院认为，照片系天安房地产公司单方制作，没有体现拍摄时间，张新兴、颜清场对其真实性、关联性不予确认，故对该组证据不予采纳。 天安房地产公司二审申请四个证人出庭作证。证人吴某1（业主）证明其购买的房屋有漏水，张新兴、颜清场有来维修，并且其轿车被喷到了，要求赔偿，赔偿款从尚欠工程款中扣除；证人吴某2、章某（均是业主）证明，发现漏水有让张新兴、颜清场维修；证人穆某（物业管理）证明，有多次让张新兴、颜清场维修。四个证人共同证明后来让专业人员加固后再没有漏水。对证人证言将结合焦点分析予以认定。 二审当事人争议焦点：1.天安房地产公司要求在尚欠工程款中抵扣5600元是否能够支持；2.天安房地产公司要求张新兴、颜清场赔偿其损失143500元能否成立？当事人对争议焦点的主张与其诉辩意见基本一致。 本院认为，关于焦点一，对于天安房地产公司尚欠张新兴、颜清场工程款126231.25元的事实，双方均无异议。天安房地产公司主张应扣减其为张新兴、颜清场代垫的5600元（车辆维修费2200元、林青春水泥漆翻工费用2400元、外墙瓷砖修补费用1000元）。天安房地产公司为证明代垫车辆维修费2200元是经过张新兴、颜清场同意的主张，申请证人吴某1（车主）、穆某（物业管理）作证，吴某1作证称是穆某打电话给张新兴、颜清场，对方同意让天安房地产公司代垫后再从尚欠工程款中扣减，而穆某作证称其没有打电话给张新兴、颜清场，是天安房地产公司主管打电话的，证人对于谁与张新兴、颜清场确认同意代垫后再从尚欠工程款中扣减说法不一，证人证言无法认定代垫车辆维修费经过张新兴、颜清场同意。因此，天安房地产公司主张经过张新兴、颜清场的同意而代垫车辆维修费2200元缺乏依据。天安房地产公司主张经过张新兴、颜清场的同意而代垫林青春水泥漆翻工费用2400元、外墙瓷砖修补费用1000元，但并没有提供相应的证据。根据谁主张谁举证原则，天安房地产公司应承担举证不能的后果，故其主张从尚欠工程款中扣减代垫款5600元缺乏依据，不予支持。 关于焦点二，天安房地产公司与张新兴、颜清场虽然于2015年8月1日签订协议约定：现因乙方（张新兴、颜清场）施工不认真造成部分外墙透水，致其2号楼电梯因漏水引起主控板及平衡杆短路烧坏，乙方必须在甲方（天安房地产公司）要求的时间内完成整改，在整改中乙方必须严格做好整改，确保质量，不得再次出现质量问题，如再发生因乙方施工质量上造成甲方的一切费用，将由乙方全部负责。几个证人出庭作证陈述，在交房装修期间（主要发生在2015年至2016年上半年），有看见工人来修复，表明张新兴、颜清场已进行整改，天安房地产公司对张新兴、颜清场有进行修复并不否认，且建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位于2016年5月13日对永春县××花园××号楼进行竣工验收，结论为：经验收合格，同意交付使用。现天安房地产公司依据其于2016年12月15日自行与葛某签订的《房屋渗漏加固合同书》和存款明细账，要求张新兴、颜清场赔偿其损失143500元，但天安房地产公司并没有证据证明涉案工程出现渗漏系因张新兴、颜清场施工引起的、其曾要求张新兴、颜清场进行修复而张新兴、颜清场不予修复或经张新兴、颜清场同意委托他人修复，二审出庭的几个证人仅是陈述看见有人来修复，并无法证明天安房地产公司的证明目的，因此，天安房地产公司要求张新兴、颜清场赔偿其损失143500元缺乏依据，不予支持。 综上，天安房地产公司的上诉理由不能成立，对其请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3710元，由上诉人泉州市天安房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 孙 越 二〇一九年十月二十九日 书记员 金雅琳 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者更改。