重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6150号上诉人（原审原告）：重庆饰不凡装饰工程有限公司，住所地重庆市巴南区石滩镇天台村茶店垭组。法定代表人：卓泽绿，职务总经理。委托代理人：田莉莉，重庆合融律师事务所律师。委托代理人：万月琴，重庆合融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄谭全。委托代理人：代红静，重庆扬义律师事务所律师。上诉人重庆饰不凡装饰工程有限公司（以下简称饰不凡公司）因与被上诉人黄谭全劳动争议纠纷一案，饰不凡公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初1899号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人饰不凡公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、判令上诉人不支付被上诉人2014年12月16日至2015年8月9日期间未签劳动合同的二倍工资差额44807元。3、判令上诉人不支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金5490.33元。4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由如下：1、上诉人与被上诉人确立劳动关系的时间应从2015年6月开始，且上诉人在被上诉人入职后，多次口头催促被上诉人签订劳动合同，被上诉人均拒绝。因此，被上诉人的入职时间不应为2014年11月，上诉人不应支付被上诉人2014年12月至2015年8月期间未签劳动合同二倍工资差额。2、被上诉人系自动离职，上诉人不应支付经济补偿金。被上诉人于2015年8月9日向上诉人提出解除劳动关系，因此系自动离职。且由于被上诉人多次拒绝签订劳动合同，导致上诉人无法为其购买社会保险，故上诉人不应支付其经济补偿金。被上诉人黄谭全答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。饰不凡公司向一审法院起诉请求：1、饰不凡公司不支付黄谭全2014年12月16日至2015年8月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额44807元；2、饰不凡公司不支付黄谭全解除劳动关系的经济补偿5490.33元;3、诉讼费由黄谭全承担。一审法院经审理查明：黄谭全曾系饰不凡公司公司员工，双方未签订书面劳动合同。黄谭全在饰不凡公司处工作期间，饰不凡公司未为黄谭全缴纳社会保险。2015年8月9日，黄谭全以饰不凡公司未与其签订书面劳动合同、未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，并通过EMS全球邮政特快专递邮寄了解除劳动合同通知书，饰不凡公司于2015年8月10日签收该通知书。2015年8月14日，黄谭全以饰不凡公司为被申请人，就劳动报酬、二倍工资差额、经济补偿争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、裁决解除与饰不凡公司事实劳动关系；2、由饰不凡公司支付黄谭全2015年7月1日至8月8日期间工资4333元；3、由饰不凡公司支付黄谭全未签订劳动合同的二倍工资差额48704元；4、由饰不凡公司支付黄谭全经济补偿金5856元。该委于2015年11月30日作出渝九劳人仲案字[2015]2260号仲裁裁决书，裁决：一、由饰不凡公司支付黄谭全2014年12月16日至2015年8月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额44807元；二、由饰不凡公司支付黄谭全解除劳动关系的经济补偿5490.33元；三、驳回黄谭全的其他仲裁请求。饰不凡公司不服该裁决书，遂诉至一审法院。一审审理中，饰不凡公司主张黄谭全于2015年6月才正式入职饰不凡公司处，之前为合作关系，为此举示了微电脑考勤卡两张（2015年6月至7月）、员工考勤表两张（2015年8月）及入职名册。黄谭全对考勤表真实性无异议，对入职名册不予认可，认为系饰不凡公司单方制作，且饰不凡公司应提供2015年6月之前考勤表。黄谭全主张其于2014年11月16日入职饰不凡公司处，饰不凡公司通过其股东卓春江和会计冷碧琼对黄谭全转账发放工资，计薪周期为自然月计薪，工资发放周期为次月发放上月工资，举示了银行卡客户交易查询/打印、股东出资信息。饰不凡公司认为2015年6月前发放的是基于合作关系发放的费用，不是工资，但没有证据证明转账款项是基于合作关系结算的费用；饰不凡公司陈述黄谭全工资构成为底薪+提成，饰不凡公司承诺对黄谭全的计薪周期及工资发放周期在庭后五日内提交书面回复，逾期未提交视为认可黄谭全关于计薪周期及工资发放周期的陈述。双方一致认可冷碧琼于2015年8月12日转账的2098元系黄谭全2015年7月1日至8月9日期间的工资，双方劳动关系于饰不凡公司收到解除劳动关系通知书之日即2015年8月10日解除。饰不凡公司认为，若法院认定饰不凡公司与黄谭全双方在2014年11月至2015年5月期间存在劳动关系，同意黄谭全解除劳动关系前月平均工资按5490.33元计算，黄谭全亦同意解除劳动关系前月平均工资按5490.33元主张。一审另查明，饰不凡公司公司股东卓春江和会计冷碧琼先后向黄谭全账户转账明细如下：2014年12月12日转账1300元，12月18日转账4606元；2015年1月13日转账5051元，2月13日转账1318元，2月14日转账2525元，3月12日转账616元，4月13日先后转账14102元和2300元，5月12日转账3783元，6月12日转账6266元，7月12日转账1800元，7月18日转账4948元，8月12日转账2098元。从2015年1月起，每笔转账款项备注为对应月份工资或永川工资。一审法院认为：饰不凡公司、黄谭全双方对仲裁裁决驳回黄谭全要求饰不凡公司支付2015年7月1日至8月8日期间工资4333元的仲裁请求均未提起诉讼，一审法院予以确认。对于劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系应当由劳动者承担举证责任。劳动者举示证据能够证明与用人单位存在劳动关系或者用人单位对双方存在劳动关系并无异议但对劳动关系的存续期间存在争议的，应当由用人单位承担举证责任。本案中，饰不凡公司与黄谭全双方对劳动关系建立时间存在争议。黄谭全主张与饰不凡公司于2014年11月16日建立劳动关系，并举示中国建设银行银行卡客户交易查询/打印明细表一份。饰不凡公司虽认为2015年6月前通过股东卓春江和会计冷碧琼向饰不凡公司转账款项是基于合作关系发放的费用而不是发放的工资，但没有举示相关证据证明；饰不凡公司通过股东卓春江和会计冷碧琼向黄谭全转账时间符合工资发放的周期性特征，且备注有对应月份工资或永川工资等字样，饰不凡公司也未提供黄谭全的入职登记表等相关证据，应当承担举证不能的不利后果，一审法院对黄谭全陈述的其入职时间为2014年11月16日予以采信。故一审法院认定饰不凡公司、黄谭全双方在2014年11月16日至2015年5月31日期间存在劳动关系，期间卓春江和冷碧琼先后向黄谭全的中国建设银行账户转账的款项为代饰不凡公司发放的黄谭全工资。因饰不凡公司、黄谭全双方对2015年6月至8月10日存在劳动关系，且劳动关系于2015年8月10日解除均无异议，一审法院予以确认。建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。黄谭全陈述计薪周期为自然月计薪，工资发放周期为次月发放上月工资，因饰不凡公司承诺就计薪周期及工资发放周期于庭后五日内提交书面答复，逾期未提供视为认可黄谭全关于计薪周期和工资发放周期的陈述。但饰不凡公司逾期仍未提交书面答复，对此，饰不凡公司应当承担相应的不利后果，故一审法院确定黄谭全工资计薪周期为自然月计薪，工资发放周期为次月发放上月工资。黄谭全于2014年11月16日入职饰不凡公司处，饰不凡公司最迟应于2014年12月16日与黄谭全签订书面劳动合同，饰不凡公司未举示证据证明未签订书面合同的责任在于黄谭全，故黄谭全主张饰不凡公司应支付2014年12月16日至2015年8月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，予以支持。双方一致认可冷碧琼于2015年8月12日转账的2098元系黄谭全2015年7月1日至8月9日期间的工资，一审法院予以确认。故黄谭全主张饰不凡公司2014年12月16日至2015年8月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，一审法院予以支持。饰不凡公司应当支付黄谭全2014年12月16日至2015年8月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额42542.76元（5051元÷21.75天/月×12天+1318元+2525元+616元+14102元+2300元+3783元+6266元+1800元+4948元+2098元）。关于解除劳动关系经济补偿问题。黄谭全在饰不凡公司处工作期间，饰不凡公司未依法为黄谭全缴纳社会保险，黄谭全以饰不凡公司未依法为其缴纳社会保险为由向饰不凡公司提出解除劳动关系并主张经济补偿符合法律规定。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。结合本案黄谭全在饰不凡公司处工作已满六个月不满一年，按一年计算。双方同意黄谭全解除劳动关系前月平均工资为5490.33元，一审法院予以尊重。故饰不凡公司应当支付黄谭全经济补偿为5490.33元（5490.33元/月×1个月）。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告重庆饰不凡装饰工程有限公司于一审判决生效之日起五日内给付被告黄谭全2014年12月16日至2015年8月9日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额42542.76元。二、原告重庆饰不凡装饰工程有限公司于一审判决生效之日起五日内给付被告黄谭全解除劳动关系经济补偿5490.33元。三、驳回原告重庆饰不凡装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，一审法院予以免收。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系的建立时间，饰不凡公司上诉称，其与黄谭全在2014年11月至2015年5月期间系合作关系，对此，饰不凡公司并未举示证据证明。相反，饰不凡公司通过股东卓春江和会计冷碧琼向黄谭全转账时间符合工资发放的周期性特征，且备注有对应月份工资或永川工资等字样，饰不凡公司也未提供黄谭全的入职登记表等相关证据，故饰不凡公司应当承担举证不能的不利后果。一审法院对黄谭全陈述的其入职时间为2014年11月16日予以采信并无不当，本院予以确认。故饰不凡公司理应支付黄谭全2014年12月16日至2015年8月9日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。关于是否应当支付经济补偿金的问题，本院认为，根据查明的事实，黄谭全在饰不凡公司处工作期间，饰不凡公司未依法为黄谭全缴纳社会保险，黄谭全以饰不凡公司未依法为其缴纳社会保险为由向饰不凡公司提出解除劳动关系并主张经济补偿符合法律规定，本院予以支持。饰不凡公司上诉称，由于黄谭全多次拒绝签订劳动合同，导致饰不凡公司无法为其购买社会保险，对此，饰不凡公司并未举示证据予以证明，故对该上诉理由，本院不予支持。综上，饰不凡公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆饰不凡装饰工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  张泽兵代理审判员  周媛媛二〇一六年九月二十九日书 记 员  宋彦君