山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1342号上诉人（原审被告）:李辉，男。委托诉讼代理人：李可续，莱西维权法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：日照八方牧歌农牧科技有限公司，住所地日照市北经济开发区星河路以北。法定代表人：王书东，经理。委托诉讼代理人：赵庆发，山东阳尔律师事务所律师。上诉人李辉因与被上诉人日照八方牧歌农牧科技有限公司（以下简称“日照八方公司”）劳动争议纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2015）莲民一初字第1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李辉上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院已查清上诉人的工资款是由被上诉人财务经理刘某从网上银行转账而来，因刘某证言中陈述并不认识被上诉人，故刘某的行为应理解为职务行为。在庭审中，上诉人申请一审法院调查刘某支付上诉人的款项来源，一审法院未予调查；二、一审法院不予认定麻某某系被上诉人员工错误。被上诉人在一审庭审中已经承认麻某某系被上诉人员工，麻某某的荣誉证书载明单位为“山东八方牧歌农牧科技有限公司”，日照八方公司与山东八方牧歌农牧科技有限公司系同一集团公司。日照八方公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人同被上诉人之间不存在劳动关系，根据证据规则的规定，上诉人应当对其提出的双方之间存在劳动关系的主张提供证据证实，从一审庭审过程中上诉人提供的证据来看，上诉人提供的证据不能证实其同被上诉人之间存在着劳动关系，上诉人没有提供任何证据来证实其在被上诉人处的出勤情况，为被上诉人提供工作量以及接受被上诉人规章制度约束的情况；二、被上诉人从未给上诉人发放过任何工资，刘某的行为并非被上诉人的行为，与上诉人之间没有任何关系，上诉人没有任何证据来证实刘某是受被上诉人的委托向其进行转账。综上，请求二审查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。日照八方公司向一审法院起诉请求：请求驳回李辉在劳动仲裁阶段提出并获劳动仲裁委裁决支持的工资11766.9元、未签订劳动合同二倍工资23533.8元，共计35300.7元的请求。一审法院认定事实：日照八方公司系经五莲县工商行政管理局依法核准登记成立的法人企业，营业期限自2014年3月6日至2024年3月6日止，具有合法的用工主体资格。李辉陈述，2014年3月份，李辉经日照八方公司区域经理滕某某招聘入职日照八方公司处从事销售工作，约定工资由基本工资3000元外加销售提成组成，上下班时间不固定，无明确考勤记录，每月只需要完成销售量即可。但工作期间，日照八方公司未与李辉签订劳动合同，也未给李辉缴纳社会保险。2014年10月份，李辉因日照八方公司拖欠其5月、8月、9月工资以及不给李辉缴纳社会保险双方发生纠纷，李辉遂提出终止劳动关系，并向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁申请，要求日照八方公司支付：1、2014年5月、8月、9月工资11766.9元；2、未签订劳动合同二倍工资23533.8元。2015年5月28日，该仲裁委作出支持李辉上述仲裁请求的仲裁裁决。日照八方公司对此裁决不服，于2015年7月15日诉至一审法院。李辉为证明与日照八方公司之间存在劳动关系，向一审法院提供了如下证据：证据一、中国农业银行银行卡交易明细清单一份，该清单中摘要/附言一栏载有“日照八方”字样，以此证实日照八方公司为李辉发放工资的事实。证据二、麻某某的证人证言，证人称其为日照八方公司处职工，并提供了自己荣某山东八方牧歌农牧科技有限公司“销售能手”荣誉证书一份和中国农业银行银行卡交易明细清单一份，用以证实自身是日照八方公司职工的真实性，以及日照八方公司为其和李辉发放工资的事实。证据三、中国农业银行股份有限公司莱西龙口路分理处答复一份，查询显示刘某通过个人网银向李辉转账，证实日照八方公司为李辉发放工资的事实。经质证，日照八方公司认为，日照八方公司从未给李辉发放过工资，且李辉没有证据证实交易清单中显示的“日照八方”就是本案日照八方公司，也无法证实刘某所打款项是受日照八方公司委托向李辉发放的工资。对证人证言，日照八方公司认为荣誉证书显示证人系山东八方牧歌农牧科技有限公司职工，其证言与其身份不符，不应当予以采信。审理过程中，李辉于2016年4月7日向一审法院提出书面申请，请求对刘某进行调查取证，一审法院于2016年4月15日对刘某进行调查，经询问，刘某陈述李辉未在日照八方公司处工作过，日照八方公司在莱西经销点仅有滕某某一位员工，由他自行开展业务，主要负责饲料销售、人员管理等一切事宜，莱西经销点其他人员的招用、工资的发放全部由滕某某一人负责。该调查笔录经质证，日照八方公司认为即便刘某向李辉的银行卡打过款，也不能证实刘某是受日照八方公司的委托为李辉发放的工资。且从李辉提供证人的荣誉证书看，李辉与山东八方牧歌农牧科技有限公司存在一定关系，因为山东八方牧歌农牧科技有限公司与日照八方公司系两个独立法人单位，因此不能确认日照八方公司、李辉间存在劳动关系。李辉认为刘某系日照八方公司处财务经理，其打款行为应理解为职务行为，所打款项就是工资。而且日照八方公司认可滕某某系莱西经销处经理，其在莱西经销处招聘的销售人员以及发放的劳动报酬应当理解为滕某某代表日照八方公司的职务行为，因此可以确认双方存在劳动关系。另查明，2015年1月15日，李辉向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁申请，要求日照八方公司支付2014年5月、8月、9月工资11756.9元、未签订劳动合同二倍工资23533.8元，以上共计35300.7元。同年5月28日，该委员会作出西劳人仲案字（2015）第70号仲裁裁决书，支持李辉的仲裁请求。该仲裁裁决书送达后，日照八方公司不服，于2015年7月15日诉至一审法院。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李辉在劳动仲裁阶段提出的要求日照八方公司支付拖欠工资，以及未签订劳动合同主张双倍工资的请求，首先应以证实日照八方公司、李辉之间存在劳动关系为前提。而劳动关系的成立，必须同时具备下列情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可见，劳动关系具有明显的人身隶属关系，劳动者接受管理、服从指挥，具有从属性；通过对特定用人单位提供排他性的劳动换取用人单位发放的劳动报酬，具有依附性。本案中，虽然双方都符合建立劳动关系的主体资格，但是，首先李辉入职日照八方公司工作的真实性无法确认。尽管李辉称由日照八方公司区域经理滕某某招聘入职，却无证据提供滕某某系代表日照八方公司招聘工作人员；且李辉提供的证人的荣誉证书显示，证人荣某的是山东八方牧歌农牧科技有限公司的证书，因山东八方牧歌农牧科技有限公司与本案日照八方公司系两个独立法人单位，故该证言与其身份不符，不能证实其与李辉同为日照八方公司处职工，对此证人证言，一审法院不予采信。其次，原、李辉双方之间的关系相对松散，李辉的出勤状态不定，上下班时间富有弹性、来去自由，不受日照八方公司考勤、请销假等各项规章制度的约束。再次，李辉提供的银行查询答复，仅能证实刘某向其转过账，但没有证据证实该笔款项的性质为劳动报酬，以及刘某是受日照八方公司的委托向李辉发放的工资这一事实。综上，李辉的陈述及所提供的证据不足以证实原、李辉之间存在劳动关系，日照八方公司不需向李辉支付2014年5月、8月、9月的工资11766.9元、未签订劳动合同二倍工资23533.8元，共计35300.7元。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：日照八方公司不需向李辉支付2014年5月、8月、9月的工资11766.9元、未签订劳动合同二倍工资23533.8元，共计35300.7元。案件受理费10元，由李辉负担。本院二审期间，上诉人提交麻某某、封某、赵某某、于某的身份证复印件、银行卡往来明细账各一份，主张来源是上述人员自己调取，显示麻某某2014年4月14日到2015年3月16日期间有交易地点为159999的交易记录，其中2015年3月16日摘要“工资”，交易金额8088.60元，交易地点159999；封某从2014年12月12日到2015年3月17日，期间有交易地点159999的交易记录，其中摘要为“日照八方或者网银转账”；赵某某2014年11月19日到2015年2月25日期间有交易地点为159999的交易记录，摘要为“日照八方”；于某2014年6月14日到2014年10月13日期间有交易地点为159999的交易记录，其中2014年10月13日中摘要为“工资”，交易地点159999，用于证明上述人员均系和上诉人是同一时期被上诉人的员工，其工资均是来源于被上诉人的财务经理刘某所拨发的工资，明确载明日照八方和工资，从而进一步证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。被上诉人质证认为，一、上述证据非新的证据，不应采信；二、对真实性有异议，证人应当出庭作证；三、该证据不能证实是被上诉人为该几人发放的工资，虽然明细清单中含有日照八方的字样，但是该日照八方并非是被上诉人，况且该几人的资金转入来源也非来自于被上诉人，至于是否转自于刘某，上诉人提供的证据也无法确定，退一步，即便是该几人的收入来源于刘某，也与被上诉人无关。被上诉人提交证据一，八方牧歌猪料市场代理客户返利办法，来源于被上诉人，载明：1、初级代理基础代理返利1500……高级代理基础代理返利3000元，2、客户销量低于10吨时取消基础代理返利，代理客户在基础代理费基础上实行以下猪料返利方法：乳猪料150元/吨、母猪料60元/吨、全价料30元/吨，客户当月销量高于10吨时，发放基础代理返利加销量返利，……4、此客户返利，由片区负责人每月底统计上报财务，经核对无误后，直接返还给客户；证据二，莱西经销点2014年3月份至9月份客户销量返利汇总表，来源于被上诉人处，用于证明两上诉人并非上诉人的职工，而是滕某某为拓展市场在莱西发展的客户，两上诉人的报酬由滕某某于每月月底进行汇总，汇总之后将汇总表发放至公司，由公司财务人员刘某进行审核后，将客户返利直接转给两上诉人以避免滕某某从中克扣，侵害客户利益。上诉人质证认为对证据一不认可，上诉人工资中3000元是基础工资，不是基础返利；对于证据二，真实性不予认可，系伪证，首先销量不符，母猪料的为40公斤一袋，即一吨25袋，而表格中记录的销量几点几不对，其二这个表格上面提交的日期月份与实际不符。不论真假，都证明所谓的客户不是用户，是销售人员，提成工资是公司的内部管理，进一步证明是劳动关系。刘某是公司的工作人员，他所从事的工作的职务行为，即使超出工作范围，也代表公司。上诉人申请本院调取刘某（62284**************）个人农行卡2014年至2015年交易明细，用于查清款项进账是否有被上诉人转入。本院对被上诉人财务经理刘某进行调查，其陈述上诉人系日照八方公司在莱西、莱阳片区区域经理滕某某所招用，负责代销日照八方公司的猪饲料，每月滕某某都会上报上诉人该月的销售业务量、应得款项，经销售部、财务部核对后，自己通过本人的银行卡网银转账给上诉人应得款项，所转的钱款是根据上诉人当月卖饲料的业务量计算，不同品种的猪饲料有不同的价格，没有底薪。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十五条之规定，刘某已经认可被上诉人通过其本人的账户银行转账向上诉人发放钱款，已无调查收集必要，因此，不予准许。对于刘某的调查笔录，上诉人质证认为，第一，对于真实性没有异议，刘某也认可是代表公司发放的劳动报酬，对于其他的说法，滕某某是根据上报的销售量发放工资也说明双方存在劳动关系；第二，上次调查笔录中刘某否认给上诉人打款，且对方代理人也在庭审中陈述刘某是根据滕某某的委托打款，与这次笔录相互矛盾；第三，对于麻某某的情况，刘某并没有明确陈述，麻某某的明细中载明为工资，上诉人仍然要求调取刘某的2014年4月到2015年5月银行交易明细，以证明刘某所发放的不是客户返利，而是基于我们和被上诉人的雇佣关系发放的工资；第四，滕某某应聘时，明确表示上诉人是公司的业务人员，上诉人与滕某某、公司财务人员的电话录音、聊天记录是都说明发放的是工资而不是返利。被上诉人质证认为,证人刘某的证言是客观真实的，与被上诉人的主张一致。两上诉人并非被上诉人的员工，是滕某某为拓展市场而发展的代理客户，通过刘某个人账户打给两上诉人的款项并非被上诉人向两上诉人发放的工资，而是刘某根据滕某某每月的报表情况，为防止滕某某克扣客户资金而直接发给客户的销售返利。二审期间，上诉人申请本院调取西劳人仲案字（2015）第70号仲裁案卷中上诉人与滕某某、被上诉人财务人员的短信记录、电话录音，主要内容为“哪些人负责哪个市场、以及仓库怎么分配，还有就是某某月的工资为什么没有发放，对方说公司钱款有些紧张，等下发放，还有就是得核对业务量，销售量和库存得对应起来”，用于证明滕某某是代表公司在莱西市场负责，发放款项是工资。对于上述证据，因录音、短信相对方即“滕某某”、“上诉人财务人员”未出庭或提供其他证据证明上述证据的形成以及真实性，故无法作为定案证据使用，是否调取上述证据对本案无影响，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十五条规定，本院不予准许。上诉人申请追加刘某为案外第三人参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，第三人系对当事人双方的诉讼标的有独立请求权或者与案件的处理结果有法律上的利害关系的人。本案中，刘某在本案中并无独立请求权且与案件的处理结果无利害关系，不符合法律规定的条件，不能作为第三人参加诉讼。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年3月份，上诉人经被上诉人区域经理滕某某招用从事被上诉人的猪饲料销售工作，工作时间不固定，只需完成工作量。2014年4月、6月、7月、8月被上诉人通过刘某本人账号转账给上诉人应得款项，该钱款系根据上诉人当月销售猪饲料的业务量计算。经查阅一审卷宗，在一审庭审中被上诉人并未认可麻某某为被上诉人处员工。二审法院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点在于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。为证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人在二审中提交麻某某、封某、赵某某、于某的身份证复印件、银行卡往来明细账各一份。对于该四份证据，第一，对于麻某某、封某、赵某某、于某的身份，被上诉人并不认可上述四人为被上诉人的员工，且上诉人也未在举证期限内提交该四人与被上诉人之间的关系证明材料，除麻某某外，其他三人也未出庭接受质询，因此，上述四人的身份无法确定；第二，上诉人主张在该四人的银行卡中摘要中明确写明“工资”，但其中摘要为“工资”的交易明细分别为麻某某2015年3月16日摘要“工资”；于某2014年10月13日中摘要为“工资”，均不是上诉人所主张的在被上诉人处工作的期间，因此无法证明该证据与本案的关联性。因此，该四份证据本院不予采信。针对本案，首先，在劳动关系中，劳动者对用人单位具有人身依附性，其工作具有长期性和固定性，在具体工作中需要服从公司的安排，收到公司的考勤、奖惩、晋升等一系列制度的约束。本案中，根据上诉人一审当庭陈述，“上下班时间不固定，无明确考勤，只需要完成销售数量”，可见上诉人不接受被上诉人考勤，有权自行支配工作的时间、地点、方式，独立自主开展业务，不受被上诉人考勤、请销假等各项规章制度的约束，不具有人身依附性；第二，劳动关系中，劳动者向用人单位交付的是劳动过程，因而劳动成果的实现与否一般不影响用人单位按规定向其交付工资，劳动者的待遇具有稳定性和保障性的特点。而本案中，通过本院对被上诉人财务经理刘某的调查，其陈述上诉人的待遇是根据该月销售量计算，并无底薪，上诉人对刘某证言的真实性无异议，但主张工资构成为底薪3000元加销售提成，根据上诉人提供的银行卡交易明细显示2014年4月14日交易金额为4372.40元、2014年6月14日交易金额为4578.82元、2014年7月13日交易金额为2816元、2014年8月13日交易金额为247.20元，未能证明其工资构成中包括底薪3000元，而且刘某的证言与被上诉人提供的八方牧歌猪料市场代理客户返利办法、莱西经销点2014年3月份至9月份客户销量返利汇总表相互印证，上诉人对上述书证有异议，但上述书证中的返利合计金额与上诉人提供的银行卡交易明细中的交易金额一致，在上诉人未提供其他证据反驳的情况下，对刘某的证言、被上诉人提供的上述书证，本院予以采信。同时，根据银行卡交易明细显示，期间上诉人2014年5月未有交易金额、其他月份交易金额变动较大，结合上述证据，可以证实上诉人的收入受劳动成果完成情况的影响，取得报酬基于上诉人的业务量，不符合劳动关系的上述特征。故一审认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述，李辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  王林林代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一六年九月二十六日书 记 员  叶 迪