上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民二(商)初字第5953号原告：上海鑫琪塑料五金厂，住所地上海市闵行区东方经济城。投资人：乐爱娣，厂长。委托诉讼代理人：胡耀弟，上海市纵横律师事务所律师。被告：上海铭源实业集团有限公司，住所地上海市徐汇区华山路XXX号。法定代表人：姚湧，董事长。委托诉讼代理人：徐炯，上海新古律师事务所律师。第三人：上海香特莉食品发展有限公司，住所地上海市闵行区春申路XXX号。法定代表人：周嘉。原告上海鑫琪塑料五金厂(以下简称鑫琪五金厂)与被告上海铭源实业集团有限公司(以下简称铭源公司)、第三人上海香特莉食品发展有限公司(以下简称香特莉公司)债权人代位权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2016年1月26日、2016年5月20日两次公开开庭进行了审理。原告鑫琪五金厂委托代理人胡耀弟、被告铭源公司委托代理人徐炯到庭参加了两次诉讼，第三人香特莉公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫琪五金厂向本院提出诉讼请求：1、铭源公司偿付鑫琪五金厂货款108,308元；2、铭源公司偿付鑫琪五金厂它案诉讼费1,233.08元。事实和理由：鑫琪五金厂诉香特莉公司的案件已由上海市闵行区人民法院(以下简称闵行法院)以(2012)闵民二(商)初字第1068号民事调解书结案，该调解书载明香特莉公司应给付鑫琪五金厂货款108,308元并承担该案的诉讼费1,233.08元。然而香特莉公司并未按照法律文书约定的期限付款，故鑫琪五金厂向闵行法院申请执行。由于香特莉公司已无其他可供执行的财产，鑫琪五金厂和香特莉公司的其他债权人向闵行法院申请要求对香特莉公司的财务进行司法审计，经上海市高级人民法院委托上海求是会计师事务所有限公司(以下简称求是公司)对香特莉公司从其设立至2012年12月31日财务账册中与案外人上海香特莉食品工业有限公司、铭源公司之间的钱款往来状况鉴证结果为香特莉公司账面少计铭源公司债权25,560,311元。由于闵行法院无法将铭源公司追加为被执行人，只得释明由鑫琪五金厂行使代位诉讼权。鉴于香特莉公司怠于行使其债权，故鑫琪五金厂依据我国法律的规定向铭源公司主张权利。铭源公司辩称，不同意鑫琪五金厂的全部诉请，香特莉公司对铭源公司并不存有债权，香特莉公司反而对铭源公司负有巨额债务。并且，即使香特莉公司对铭源公司确实享有所谓债权，该债权也已过诉讼时效。故鑫琪五金厂的诉请没有事实和法律依据。香特莉公司未陈述。本院认定事实如下：2012年5月30日，闵行法院出具(2012)闵民二(商)初字第1068号民事调解书，载明：鑫琪五金厂诉香特莉公司买卖合同纠纷一案，双方当事人自愿达成如下调解协议：香特莉公司于2012年10月30日前支付鑫琪五金厂货款108,308元；案件受理费1,233.08元，由香特莉公司负担。2014年2月11日，求是公司受上海市高级人民法院委托出具编号为沪求[2014]司会鉴字第2号《司法鉴定意见书》，载明：委托鉴证事项为香特莉公司从其设立至2012年12月31日的财务账册中与上海香特莉食品工业有限公司、铭源公司之间的欠款往来状况；鉴证材料为香特莉公司提供的2004年4月至2012年12月的会计凭证、财务账册、会计报表等相关资料。经审计，截止2012年12月31日香特莉公司账面确认应付铭源公司债务4,931,207,14元。香特莉公司与铭源公司往来存在的问题包括：1、2004年2月、12月香特莉公司将收到的资本金结汇成25,612,871.82元，并分别于收汇当月将共计25,000,000元直接划至铭源公司，账面形成对铭源公司债权25,000,000元，该款划至铭源公司凭证后未见借款合同或协议等；2、2008年12月31日，香特莉公司以偿付春申路XXX号厂房款23,343,296元为由冲抵上述大部分账面债权，审计认为根据合同约定香特莉公司从未获得该厂房所有权，且香特莉公司已经全额确认春申路厂房的租金，不应当再承担23,343,296元的厂房款，故不应冲抵铭源公司债权23,343,296元，香特莉公司账面少计铭源公司债权23,343,296元；3、2008年7月香特莉公司收到中国建设银行大连路支行贷款20,000,000元，并于当月全额划款至铭源公司，又于2009年7月和2010年3月共计收回铭源公司划款20,000,000元，用于归还银行贷款，上述贷款产生利息共计2,217,015元，因贷款实际使用人为铭源公司，故产生的贷款利息也应当由铭源公司承担，香特莉公司账面少计铭源公司债权2,217,015元。综上，求是公司认为，香特莉公司账面少计应收铭源公司债权25,560,311元。2015年7月16日，闵行法院出具(2012)闵执字第9009号执行裁定书，载明：鑫琪五金厂诉香特莉公司买卖合同一案，该院作出的(2012)闵民二(商)初字第1068号民事调解书已经发生法律效力，因香特莉公司未能自觉履行义务，鑫琪五金厂依法于2012年11月14日申请执行。执行过程中查明，香特莉公司已停止经营活动，其名下暂时无财产可供执行。故裁定终结(2012)闵民二(商)初字第1068号民事调解书本次执行程序。此外，2008年4月28日，铭源公司向香特莉公司汇款10,742,701.48元；2009年3月25日，铭源公司向香特莉公司汇款14,000,000元；2009年4月21日，铭源公司向香特莉公司汇款18,000,000元；上述款项用途及划款内容均记载为“往来”或“往来款”；等等。求是公司出具的《司法鉴定意见书》中对上述款项并无记载，亦未对上述款项的冲抵进行说明。2014年1月9日，香特莉公司向求是公司发送《关于对香特莉公司司法鉴定意见书的回复》，称其认为求是公司出具的《司法鉴定意见书》中指出的问题和香特莉公司掌握的情况和依据有不符之处，不存在香特莉公司少计收铭源公司债权25,560,311元的情形。2014年2月24日，香特莉公司向闵行法院发送《关于香特莉公司司法鉴定意见书的补充说明》，称其认为求是公司出具的《司法鉴定意见书》中指出的少记账款与其财务账的实际情况不符。庭审中，本院多次就对铭源公司账目进行审计的事宜征求鑫琪五金厂、铭源公司的意见，双方当事人均表示不愿意垫付任何审计费用，亦均不愿申请审计。以上事实，有当事人陈述、民事调解书、《司法鉴定意见书》、执行裁定书、铭源公司记账凭证、财务凭证等证据证实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。现鑫琪五金厂为证明其诉请，向本院提交了民事调解书、执行裁定书证明其对香特莉公司享有到期债权，又向本院提交了求是公司出具的《司法鉴定意见书》以证明香特莉公司对铭源公司享有到期债权。然而，该《司法鉴定意见书》在对铭源公司与香特莉公司往来账目出具的鉴定意见仅是依据香特莉公司单方提供的会计凭证、财务账册等资料作出，并未对铭源公司的财务资料进行审查，也没有通知铭源公司参加该次审计。根据铭源公司提交的其公司的记账凭证及财务凭证，铭源公司在2004年4月至2012年12月间至少向香特莉公司支付了42,742,701.48元，《司法鉴定意见书》对上述往来款均无记载，亦未对上述款项在账目上的抵扣进行说明。上述款项金额42,742,701.48元远大于《司法鉴定意见书》所认定的香特莉公司账面少计应收铭源公司债权金额25,560,311元，香特莉公司实际应付铭源公司的债务金额至少为17,182,390.48元。该份《司法鉴定意见书》对双方往来账目存在遗漏，故本院对其作出的鉴定意见不予采纳。对于铭源公司提出的，即使铭源公司对香特莉公司确实负有《司法鉴定意见书》确定的债务，该债务也已超过诉讼时效的意见，本院认为，《司法鉴定意见书》提及的有争议的款项共有三笔，第一笔为香特莉公司在2004年2月及12月将收到的资本金共计25,000,000元划至铭源公司，第二笔为2008年12月31日，香特莉公司以偿付春申路厂房款23,353,296元为由冲抵上述25,000,000元债权，第三笔为2008年7月香特莉公司以自己名义贷款后于同月将贷款全额划至铭源公司却未计收利息从而产生债权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。香特莉公司作为在工商行政管理部门登记注册的企业法人，拥有自己的财务体制，在日常经营中制作了相应的会计凭证、财务账册、会计报表等资料，其对自身的财务状况应当了然，对每一笔款项支出和冲抵的行为和事由都应当是明知的，不存在任何阻碍其知道或者应当知道自身权利被侵犯的因素。故即使香特莉公司对铭源公司确实存在《司法鉴定意见书》中所确定的债权，该债权也应当适用诉讼时效的规定：香特莉公司要求铭源公司返还第一笔款项的诉讼时效期间应当自2004年2月及12月至2006年2月及12月，至于香特莉公司在2008年12月第一笔款项诉讼时效届满后以第二笔款项冲抵该款的行为，即使审计认为该冲抵行为并不适当，也只能得出香特莉公司对铭源公司仍然享有第一笔款项自然债权的结论，不会产生诉讼时效重新起算的后果。故即使《司法鉴定意见书》对于该两笔款项的鉴定结论正确，香特莉公司对铭源公司享有的债权也已过诉讼时效。对于第三笔款项，本院认为，企业在日常经营中基于自身需要通过向银行贷款方式获得资金是商事主体的正常融资行为，应当自行承担融资成本。至于在获得银行贷款资金后将该款用于自身日常经营或出借于他方皆是商事主体自主作出的商事行为，均属于商事主体的正常经营范畴。出借方不应以此要求借款方承担由此产生的融资成本。况且，在本案中，香特莉公司与铭源公司之间也不存在铭源公司委托香特莉公司为铭源公司向银行贷款的事实。故本院对《司法鉴定意见书》将该笔出借款的银行利息作为香特莉公司对铭源公司享有债权的意见不予采纳。此外，在庭审中，本院多次就对铭源公司账目进行审计的事宜征求鑫琪五金厂、铭源公司的意见，双方当事人均表示不愿意垫付任何审计费用。故本案不存在对铭源公司账目进行审计的可能性。在铭源公司已经提供记账凭证、财务凭证对《司法鉴定意见书》的正确性提出合理怀疑的情况下，鑫琪五金厂未能提供反驳铭源公司质疑的相应证据，应当视为举证不能。本院对鑫琪五金厂要求对铭源公司行使债权人代位权的诉请不予支持。审理中，香特莉公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，并不影响本案审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十八条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决如下：驳回上海鑫琪塑料五金厂的全部诉讼请求。案件受理费2,490元，由上海鑫琪塑料五金厂负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  王嘉骏人民陪审员  金梨贞人民陪审员  陆新星二〇一六年九月二十一日书 记 员  李 倩附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。……三、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反对对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。