江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终2064号上诉人（原审被告）：上海欧丽芙之欧丽芙贸易有限公司,住所地上海市黄浦区福州路666号6层A室。法定代表人：渡边兼久，该公司董事长。委托诉讼代理人：居懿，上海慧谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴刚，上海慧谷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王莉。委托诉讼代理人：李平，江苏苏秦律师事务所律师。上诉人上海欧丽芙之欧丽芙贸易有限公司(以下简称欧丽芙公司)因与被上诉人王莉劳动合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院(2015)新民初字第01316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧丽芙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王莉全部诉讼请求。事实和理由：1、原审法院认定其解除劳动合同违法错误。其已提供工会证明来证明其在起诉前已通知了工会。虽然其在最初几次庭审过程中的陈述和实际情况不一致，但这是因为相关从事人事工作的员工至日本母公司培训所致，且其在一审判决前已提供了工会证明，该工会证明足以推翻其之前的自认，应当认定其已履行了告知工会的程序。原审法院应采信该证据而未采信，导致作出了错误判决。2、原审法院认为本案适用“劳动者非本人原因从用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，故计算工作年限从2011年8月20日开始。该情形应由王莉举证证明，王莉未能举证。原审法院的该项认定是错误的。王莉辩称，欧丽芙公司解除合同违反法律规定，另外，2011年起王莉一直在欧丽芙公司工作，一直不知道具体是与何方签订的合同，而其工资、社保都是欧丽芙公司实际支付和交纳，其与上海蓝海人力资源有限公司（以下简称蓝海公司）并没有实际的劳动关系，也未收到过蓝海公司的经济补偿金。原审法院判决正确，请求二审法院予以维持。王莉向一审法院起诉请求：判令欧丽芙公司支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金17668元；2、2015年2月份工资1828元；3、2014年年终十三薪1800元。一审法院认定事实：2011年8月起，王莉担任欧丽芙公司的销售员。2011年至2013年期间王莉的工资由欧丽芙公司直接发放，王莉平均工资为每月2200元。2013年12月1日，王莉与欧丽芙公司签订了期限为2013年12月1日起至2015年11月30日止的劳动合同。2015年1月23日，王莉因身体不适向公司提交了疾病诊断证明、门诊病历等医疗材料请病假，此后未再至公司上班。2015年2月13日，欧丽芙公司作出《解除劳动合同通知函》，言明因王莉自2015年2月7日起连续3天以上未到公司报到上班，也未根据公司规定申请办理请假手续，在公司发出书面通知函后仍未按时在2月12日报到，属于无故旷工三日以上，故解除与王莉的劳动合同关系，后无锡市诤和人力资源开发有限公司（代缴社保单位）以“严重违反用人单位的规章制度”为由为王莉办理了退工手续。王莉不服，向新区仲裁委申请仲裁，因仲裁委逾期未予裁决，2015年5月21日，王莉诉至原审法院。一审中，王莉认为：其在2015年1月23日请病假后因伤情加重需要继续休假，无法亲自递交病假材料，遂以微信方式向领导申请延长病假，该请假方式合理合法，但被欧丽芙公司领导拒绝，后欧丽芙公司又以王莉旷工为由解除了双方劳动关系，且未告知工会或上级工会，故欧丽芙公司的解除行为违法，理应支付赔偿金；至于计算赔偿金的工作年限，因其系2011年8月入职，此后一直由欧丽芙公司管理并发放工资，与蓝海公司无任何关系，故工作年限应当从2011年8月起计算。欧丽芙公司认为，其仅收到了王莉2015年1月23日请病假的相关医疗材料，但王莉未按照正常请假流程仅通过微信形式请假，其发现2月4日的病假单系王莉个人要求开具，故不予准假并在2月9日发出通知函要求王莉于2月12日报到上班、办理2月7日起的缺勤手续，否则视为无故旷工，但王莉仍未上班，也未提供2月10日、2月23日的病假单，故欧丽芙公司合法解除了王莉的劳动关系；关于解除程序，欧丽芙公司先多次陈述解除决定系直接作出，没有告知过工会及上级工会，也未开过员工会议，但后又提供了工会法人资格证书、工会说明证明履行了工会告知程序；关于计算赔偿金的工作年限，欧丽芙公司认为，因王莉之前系与蓝海公司签订的劳务派遣合同，后为了便于管理，欧丽芙公司直接与无锡所有员工全部改签了劳动合同，由派遣工变为正式员工，蓝海公司与王莉协商解除了劳动关系，有关协商解除的文件尚未找到，故即使支付赔偿金也应从2013年12月1日王莉与其公司签订劳动合同并正式建立劳动关系之日起算，王莉2015年2月1日至6日是病假，应支付的病假工资是1900元/174小时（一个月的工作时间）*70%（上海标准）*34.5（1日到6日如果正常上班的小时数，但实际可能调整）=263.71元，由于要扣除社保个人应缴纳的部分262.29元、公积金119元，所以计算下来王莉还欠其公司117.58元。一审中，原审法院电话联系了蓝海公司，并制作了调查情况追记。蓝海公司工作人员称：王莉确实曾与其公司签订过劳务派遣合同，欧丽芙公司作为证据提供的劳务派遣合同复印件均是其交给欧丽芙公司的；蓝海公司与王莉解除劳动关系发生在2013年，而2012年至2013年期间相关负责人均已离职，现无法查询到有无支付过经济补偿金的相关信息。王莉对情况追记真实性无异议，对陈述的内容不予认可。欧丽芙公司表示无异议。本案一审争议焦点为：1、欧丽芙公司解除王莉的劳动关系是否符合法律规定，如需支付赔偿金，工作年限应如何认定；2、王莉有效的病假期应截止到何时，欧丽芙公司应支付的工资金额；3、欧丽芙公司是否应当支付十三薪工资。一审法院认为，关于争议焦点1，王莉于2015年1月23日因身体不适向欧丽芙公司请假后未再上班，王莉未采取适当方式向公司请病假，公司未予准许该请假，此后王莉也未再至公司上班，故欧丽芙公司认定王莉旷工并无不当。关于解除程序，用人单位解除劳动者的，相关程序性材料应当在起诉前补正，本案中，欧丽芙公司在庭审中先是多次表示解除决定系直接作出，未履行过工会告知程序，也未开过员工会议，在原审法院给予其期限核实内，欧丽芙公司仍坚持原来的陈述，在此之后却补充了工会材料以证明履行过告知程序，对此王莉不予认可，欧丽芙公司亦未提供充足的证据证明其变更的陈述，故对此不予采信，应认定欧丽芙公司解除王莉的行为程序违法，属于违法解除，需支付王莉违法解除的赔偿金。关于计算赔偿金的工作年限，王莉自2011年8月20日起被派遣至欧丽芙公司工作，虽然王莉与欧丽芙公司在2013年12月1日才签订劳动合同，但欧丽芙公司认可王莉自2011年起的工作地点、岗位一直未发生变动，工资也一直都是由其公司发放，现有证据也无法反映蓝海公司与王莉解除劳动合同时支付过经济补偿金，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，故计算赔偿金的工作年限应从2011年8月20日起计算，结合双方确认的王莉解除前平均工资，欧丽芙公司应当支付王莉赔偿金15400元。关于争议焦点2，根据王莉提供的证据以及欧丽芙公司认可的病假期，应认定病假期至2015年2月6日期满，虽然员工手册中约定了病假工资支付方式，结合劳动合同中约定的基本工资进行核算，该标准低于无锡市最低工资标准的百分之八十，因此，应依法调整为按照无锡市最低工资标准的百分之八十支付王莉2015年2015年2月1日-6日期间的病假工资，且欧丽芙公司应同时承担由王莉个人缴纳的社会保险费和住房公积金。欧丽芙公司应当支付王莉上述期间的病假工资359.72元。关于争议焦点3，因王莉未提供证据证明十三薪的依据，欧丽芙公司对此不予认可，故对王莉的该项诉讼请求不予支持。据此，一审判决：一、欧丽芙公司于判决发生法律效力之日起五日内支付王莉违法解除劳动合同的赔偿金15400元及2015年2月1日至6日期间的病假工资359.72元，以上合计15759.72元。二、驳回王莉的其他诉讼请求。案件受理费10元（已由王莉预交），由欧丽芙公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：1、欧丽芙公司解除与王莉劳动合同关系的程序是否合法；2、如程序不合法，违法解除劳动合同的赔偿金应从何时起算。本院认为，关于争议焦点1，欧丽芙公司在庭审中多次自认解除劳动合同前未告知工会、直接通知王莉解除的，即多次自认解除劳动关系程序违法，却在一审庭审后即举证期限届满后提供工会说明等证据欲证明已履行过告知程序，故原审法院认定该证据不足以推翻欧丽芙公司的自认陈述，并无不当。二审中，欧丽芙公司解释当时出现前后陈述矛盾的原因是相关从事人事工作的员工至日本母公司培训，但以解释为何其在一审举证期限届满后才能提供新证据的理由并不充分，因此，本院仍按欧丽芙公司的自认认定欧丽芙公司在本案诉讼前未通知工会，即认定解除劳动合同的程序违法。关于争议焦点2，一审中，欧丽芙公司明确其出于方便管理的目的才将包括王莉在内的员工从派遣员工转为正式员工，其所称蓝海公司与王莉系协商解除劳动关系这一事实无证据证明，据此，原审法院认定王莉非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，并无不当。此外，蓝海公司自己未能向法院明确陈述其已支付过经济补偿，王莉也否认其取得过经济补偿金，据此，原审法院认定蓝海公司解除与王莉的劳动合同时未支付经济补偿金，并无不当。因此，一审法院认定赔偿金从2011年8月21日起算，并无不当。综上所述，欧丽芙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由欧丽芙公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 冰审 判 员  贾建中代理审判员  龚 甜二〇一六年九月五日书 记 员  吴 赟