福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1369号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡爱民，男，1971年6月4日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，无业，住石狮市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年7月3日被刑事拘留，同年7月8日被取保候审，2019年3月5日被监视居住，2019年7月18日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 上诉人（原审被告人）纪秀真，女，1977年1月26日出生于福建省石狮市，汉族，文盲，无业，住石狮市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年5月18日被刑事拘留，同年5月23日被取保候审，2019年3月5日被监视居住，2019年7月18日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人蔡晓辉，福建协进律师事务所律师。 辩护人陈伟评，福建协进律师事务所律师。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人蔡爱民、纪秀真犯假冒注册商标罪一案，于2019年7月22日作出（2019）闽0581刑初1229号刑事判决。原审被告人蔡爱民、纪秀真不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人蔡爱民、纪秀真，审阅辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年5月10日，被告人蔡爱民在未取得注册商标所有权人授权的情况下，提供裁剪好的布料、商标等材料，委托被告人纪秀真加工生产假冒“”“”“ＤＲＩ-Ｆ.Ｉ.Ｔ.”注册商标的服装，双方约定每件服装的加工费为人民币0.9元。之后，被告人纪秀真即在石狮市××镇××号组织工人加工生产该批服装。同月18日，公安机关在上述地点查获假冒上述注册商标的Ｔ恤衫3638件，并当场抓获被告人纪秀真。经查，被告人蔡爱民、纪秀真的非法经营数额为人民币652657.2元。 2017年7月3日，公安人员在石狮市抓获被告人蔡爱民。 原判认定上述事实的证据有： 1.证人邹某、洪某证言，证实其二人于2017年5月份开始受被告人纪秀真雇佣在石狮市××镇××号纪秀真经营的服装加工厂上班。该加工厂的老板是纪秀真，其中，洪某负责锁边，纪秀真负责砍边，邹某负责将已经锁边和砍边好的运动上衣订上两个商标加工成整件的衣服。公安人员于2017年5月18日在该加工厂查获了3638件假冒“ＮＩＫＥ”注册商标的服装，其二人均知道“ＮＩＫＥ”是大品牌的注册商标。 2.证人蔡某证言及辨认笔录，证实其系被告人纪秀真的丈夫，纪秀真在案发前十几天在石狮市××镇××号经营服装加工厂，2017年5月10日左右的一天，其听朋友说被告人蔡爱民在放单给人加工衣服，其就回家问纪秀真要不要拿些单来做，纪秀真就同意了。后其向朋友要了蔡爱民的联系方式，并打电话对蔡爱民说纪秀真要找他拿点单来做，蔡爱民就同意了。过了没多久，纪秀真对其说蔡爱民载了些Ｔ恤衫的布料来让她加工。其不清楚该批服装是假冒“ＮＩＫＥ”注册商标的服装。 3.检查笔录、现场照片，证实被告人纪秀真在石狮市××镇××号的制假现场情况。 4.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案假冒注册商标服装照片，证实公安机关于2017年5月18日在石狮市××镇××号扣押到涉案假冒注册商标服装共计3638件。 5.耐克体育（中国）有限公司企业法人营业执照、商标注册证、鉴定证明、价格证明、授权委托书，证实耐克创新有限合伙公司并未授权被告人纪秀真生产、销售标有该公司注册商标的产品，公安机关扣押到的涉案服装系假冒该公司注册商标的产品。 6.狮发改价认（2019）172号《关于假冒注册商标服装的价格认定结论书》，证实涉案假冒注册商标服装的鉴定价格为每件人民币179.4元。 7.石狮市公安局工作说明，证实公安人员于2017年5月18日在石狮市××镇××号查获涉案假冒注册商标服装的现场生产加工情况并当场抓获被告人纪秀真；公安人员于2017年7月3日在石狮市抓获被告人蔡爱民。 8.户籍证明，证实被告人蔡爱民、纪秀真的身份情况。 9.被告人蔡爱民在侦查阶段的供述，证实2017年5月份的一天，蔡某对其说他妻子的加工厂没活干，其就问要不要把蔡某负责裁剪的一批Ｔ恤衫给纪秀真做，蔡某就同意了。过了几天，其就把该批货的材料用面包车载到纪秀真的服装厂，其和蔡某说每件加工费0.9元，到了5月21日左右，蔡某就对其说该批货被公安机关查获了。该批假冒“耐克”注册商标的Ｔ恤衫的布料是其提供的，布料上的“耐克”注册商标标识也是其印上去的，Ｔ恤衫上的“耐克”注册商标的织标是其在市场上买的。其与纪秀真没有签订任何合同，都是口头说的，纪秀真只是单纯的加工，没有负责包装。其加工生产该批假冒“耐克”注册商标没有获得经营“耐克”公司的授权。 10.被告人纪秀真在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实其丈夫蔡某于2017年5月10日对其说被告人蔡爱民有Ｔ恤衫要让人加工，问其要不要做，其就说可以。后来蔡爱民就来对其说他有一批Ｔ恤要加工，由他提供原材料和商标，叫其给他加工，每件加工费为0.9元，其就同意了。后来蔡爱民载了一批裁剪好的布片到蚶江镇莲塘长相二区61号其经营的服装加工厂让其加工，并对其说大约一星期左右他就会来把成品载走。其看到布料上印有“ＮＩＫＥ”的“对钩”“ＤＲＩ-ＦＩＴ”等标识，就开始组织工人加工该批衣服。过了一、两天，蔡爱民又拿了一些印有“ＮＩＫＥ”的“对钩”标识的商标来其加工厂，叫其把商标缝到衣服的左袖口处和前片左下摆处。其就这样组织工人邹某、洪某和其自己一起加工生产该批服装，直到被公安机关查获。其自十五、六岁起就开始从事服装加工行业，蔡爱民委托其加工生产服装没有说有经过授权，也没有拿任何委托授权书给其看。 原判认为，被告人蔡爱民、纪秀真共同违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在其组织加工生产的服装上使用与注册商标相同的商标，假冒三种注册商标，非法经营数额达人民币652657.2元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人蔡爱民在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的犯罪处罚；被告人纪秀真受被告人蔡爱民的委托以每件人民币0.9元的价格加工涉案假冒注册商标服装，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。本案涉案非法经营数额达人民币65万余元，属情节特别严重，且被告人纪秀真庭审中拒不供述犯罪事实，被告人纪秀真的辩护人建议对其免予刑事处罚的辩护意见于法无据，不予采纳。被告人蔡爱民归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。鉴于涉案的假冒注册商标服装均已被扣押，没有流入市场，社会危害程度相对较低，对被告人蔡爱民、纪秀真酌情予以从轻处罚。关于被告人蔡爱民的辩护人建议对其适用缓刑的辩护意见，经查，被告人蔡爱民归案后在公安机关所作的前二次供述，均有如实供述其为牟利而提供布料、商标下单委托被告人纪秀真加工涉案服装的事实，但之后其便向公安机关翻供，并提供虚假的订购合同协议书，意图规避法律制裁，在本院第一次庭审中其亦作同样的翻供辩解，虽然在第二次庭审中其又自愿认罪，但综合以上情况，不宜对被告人蔡爱民适用缓刑，被告人蔡爱民的辩护人建议对其适用缓刑的辩护意见不予采纳。据此依法判决：一、被告人蔡爱民犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元。二、被告人纪秀真犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元。三、扣押在案的假冒注册商标的服装，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人蔡爱民诉称，原审法院量刑畸重，请求撤销一审判决，依法改判三年以下刑期，并适用缓刑。一、上诉人犯罪情节一般。本案涉案服装原材料、商标印花及吊牌均是客户提供，加工的服装尚未销售出去，在为客户加工涉案服装过程即被查获，没有对社会造成实际危害，且加工的服装数量较少，仅为T恤衫3638件，犯罪情节较轻。其危害后果明显区别于商品已经销售出去流入社会的情形。二、上诉人认罪态度良好，具有较好的悔罪表现。上诉人一贯表现良好，没有违法犯罪前科，是初犯、偶犯。因法律意识淡薄，为了急于证实涉案服装真实价格，才提供了虚假订购合同，虽法不可恕，但情有可原，而且在第二次庭审时上诉人也已承认错误，并表示自愿认罪，同时上诉人也表示愿意主动缴交罚金，悔罪表现彻底。三、上诉人具备适用缓刑的条件。上诉人犯罪情节较轻、有深刻的悔罪表现、也没有再犯罪的危险性，对所居住社区没有重大不良影响，所在村居也出具证明，表示愿意接受上诉人作为社区矫正对象，配合对上诉人进行帮助教育和社区矫正，所以上诉人完全符合上述缓刑适用条件。四、结合上诉人身体状况和家庭情况，应予以从轻处罚并适用缓刑。上诉人身患高血压3级(高危)伴高血压性心脏病，主动脉瓣轻度硬化，身体状况较差。同时，上诉人正值壮年，上有老人需要扶养，下有妻子和两个小孩子需要照顾，应对其从轻处罚适用缓刑。 上诉人纪秀真诉称，请求上级法院依法撤销一审判决，改判上诉人无罪。上诉理由：一、一审判决认定的部分事实存在错误，也缺乏相应的证据支撑。上诉人所实施的仅仅是为蔡爱民简单加工服装的行为，根本不知道所加工的服装为假冒注册商标的服装。上诉人系农村妇女，也是个文盲，见识少，所从事的是家庭的手工小作坊，对商标的辨识能力低下，不懂得什么是注册商标。二、一审判决以案涉商标均为国际知名商标品牌及上诉人自十五、六岁就从事服装加工行业等为由，从而推定上诉人应当知道涉案被侵权商标为注册商标的认定有牵强附会之嫌，与事实不符，不能成立。三、一审认定上诉人的行为构成假冒注册商标罪于法不符，有客观归罪之嫌。如前所述，上诉人主观上并没有实施假冒注册商标犯罪的主观故意，因自身条件所限，主观上根本不知道蔡爱民所委托加工的服装上的商标标识是他人的注册商标。因此，上诉人虽在客观上造成帮助蔡爱民实施侵犯注册商标的行为，但是与蔡爱民不存在共同犯罪中常见的意思联络，更没有犯罪的主观故意，不符合犯罪的构成要件，况且整个情节也显著轻微，不应该被错误入罪。其辩护人以基本相同理由为其辩护。 经审理查明，原判认定上诉人蔡爱民、纪秀真犯假冒注册商标罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人蔡爱民、纪秀真未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒三种注册商标，非法经营数额在十五万元以上，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪。 针对上诉人蔡爱民、纪秀真辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 对于蔡爱民提出的原审判决量刑过重及适用缓刑的意见，原审判决认定蔡爱民非法经营数额达人民币652657.2元,假冒三种注册商标，且蔡爱民为主犯，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项的规定，应以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决已考虑被侵权产品尚未流入市场，蔡爱民如实供述自己的罪行等酌定情节从轻处罚，量刑适当。另一方面，蔡爱民归案后在公安机关所作的前二次供述，均有如实供述其为牟利而提供布料、商标下单委托被告人纪秀真加工涉案服装的事实，但之后其便向公安机关翻供，并提供虚假的订购合同协议书，在原审第一次庭审中其亦作同样的翻供辩解，可见上诉人在本案中的认罪态度前后反复，对其在本案中所从事的行为的违法性及社会危害性并无深刻的认识与反省，难谓“具有悔罪表现”。故上诉人提出要求予以适用缓刑的上诉理由，不能成立，不予采纳。 对于上诉人纪秀真上诉提出其没有犯罪主观故意、与蔡爱民不存在共同犯罪的问题。关于犯罪故意，应认定纪秀真人对假冒注册商标具备明知：1.从接单、缝制商标到组织生产，是一个商品加工过程；2.涉案注册商标知名度极高；3.涉案注册商标在产品处于明显的位置，且标记明显、突出。再者，纪秀真作为受托加工方，对委托方是否有权使用相关商标负有合理的审查及注意义务，本案中，纪秀真在未看到相关营业执照、授权文件的情况下，将假冒的注册商标的标识贴在涉案服装上，其理应知道该行为的非法性，具有假冒注册商标的主观故意。另经查，纪秀真在讯问中稳定供述其受蔡爱民指示组织工人生产耐克品牌的产品，并且多次陈述将蔡爱民提供的商标标识缝制在产品上，与蔡爱民在主观上就实施假冒注册商标的行为有分工协作的共同意图。因此，对纪秀真提出其无犯罪故意、与蔡爱民不存在共同犯罪的上诉意见，本院不予采纳。 综上，原判认定的主要事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，定罪准确，量刑适当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第三条、第十二条第一款、第十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李   金   凤 审 判 员 蒋秀华审判员张东亚 二〇一九年十月八日 法官助理 洪   颍   雅 书 记 员 庄   彦   为 附：本案适用的法律条文和司法解释 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的； （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的； （三）其他情节特别严重的情形。 第12条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。 多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。 本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。 第十六条明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释院（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。