河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民初20号原告：李新胜，男，汉族，1963年11月14日生，住河南省开封市经济技术开发区。委托诉讼代理人：李红林，男，汉族，1983年9月9日生，住甘肃省武山县。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：代伯亮，河南千盛律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：于善祥，男，1954年2月21日生，汉族，住河南省开封市经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘秀峰，男，汉族，1954年6月9日生，住河南省开封市鼓楼区。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：谷效国，男，汉族，1956年3月29日生，住河南省通许县。代理权限为特别授权。被告：开封市长智建筑工程有限公司。住所地开封市金明大道北段辛堤头村。组织机构代码73133451-4。法定代表人：于善祥，总经理。委托诉讼代理人：刘秀峰，男，汉族，1954年6月9日生，住河南省开封市鼓楼区东赵屯248号。身份证号41020519540609103X。系公司员工。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：谷效国，男，汉族，1956年3月29日生，住河南省通许县四所楼镇大青岗村后大青岗村。身份证号410222195603294537。系公司员工。代理权限为特别授权。被告：开封新区基础设施建设投资有限公司，住所地开封市集英街北段路东，组织机构代码68463743-1。法定代表人：徐强，董事长。委托诉讼代理人：张克俊，河南正言律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：河南城建建设集团有限公司。住所地安阳市北关区人民大道东段路北18号。统一社会信用代码：914105007355091748（1-16）。法定代表人：高玉春，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杨安华，女，汉族，1959年8月9日生，住河南省安阳市文峰区。系公司法律顾问。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：时和娜，河南龙文律师事务所律师。代理权限为一般代理。原告李新胜诉被告于善祥、开封市长智建筑工程有限公司（以下简称长智公司）、开封新区基础设施建设投资有限公司（以下简称开封新建投公司）、河南城建建设集团有限公司（以下简称河南城建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出了（2015）汴民初字第55号民事判决。被告于善祥、长智公司、开封新建投公司、河南城建集团公司不服，向河南省高级人民法院提出上诉。河南省高院经审理后作出（2017）豫民终124号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院遂依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告李新胜及其委托诉讼代理人代伯亮，被告于善祥及其与长智公司的委托诉讼代理人刘秀峰、谷效国，被告开封新建投公司委托诉讼代理人张克俊，被告河南城建集团公司委托诉讼代理人杨安华、时和娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院起诉请求：1、判令四被告支付原告工程款共计4929万元（暂定数额，据实决算），并支付至履行之日利息；2、诉讼费由四被告承担。庭审中诉讼请求变更为：1、支付十九大街道路挖沟槽土方取费差价410256元、照明工程预埋管工程款237969.4元、交通工程预埋管工程款4844.96元、因电压低造成的损失费用4187138.88元，以上共计4840209.24元。按照3.39%扣除税费164083.09元后为4676126.15元。自2013年10月23日按照银行贷款利率计算利息；2、陇海七路西段工程工程款2630863.44元及自2014年6月4日起按照银行贷款利率计算的利息（该请求由如下事项构成：金建工程造价公司鉴定金额34397475.32元与城建公司预算金额33403054元的差额994421.32元、扣除3.39%的税费，加上质保金1670153元）；3、22大街供应管材费5744975元，自2013年9月13日起按照银行贷款利率计算利息；4、返还保证金150万元及利息；5、支付张希娥管材款50万元；6、代于善祥支付崔修强管材款140万元。事实与理由：2013年4月20日，原告从于善祥和长智公司处承包了开封新区铁南区BT项目十九大街的道路排水工程。2013年10月20日又从于善祥和长智公司处承包了陇海七路的道路排水工程。施工过程中，还根据被告要求进行了工程量变更。现原告所承包的排水工程均已竣工。期间，原告还向二十二大街、十九大街和陇海七路提供管道材料。于善祥和长智公司系挂靠河南城建集团公司中标上述工程，发包人为开封新建投公司。工程竣工后，四被告仅支付了部分工程款和材料费。由于被告拒不支付剩余工程款和材料费，造成农民工工资严重拖欠。于善祥及长智公司辩称：李新胜请求的支付工程款已全部付清，有李新胜于2015年9月28日出具的“今收到河南城建集团公司开封铁南区三期BT十九大街陇海七路工程款2000万元整，工程款已结清。下欠质保金167万元整。”为据。上一个合议庭准许对工程量启动鉴定程序违法，其中鉴定中的十九大街道路挖沟槽土方差价款不符合工程承包合同约定。另外，李新胜主张的二十二大大街材料款没有事实依据，材料款应当属于工程款的范围之内，且李新胜与于善祥的协议约定李新胜不能参与施工项目，更不能进行施工材料的采购，李新胜没有承包二十二大街的工程项目，请求支付二十二大街管材款不能成立。关于返还保证金150万元。李新胜诉称向秦成群支付240万元，其中150万元是保证金，而事实是秦成群将工程转让给李新胜，李新胜自愿向秦成群支付240万元转让费，该150万元并非保证金。关于李新胜请求的支付张希娥管材款50万元以及支付给崔修强管材款140万元的请求均不成立。于善祥没有委托李新胜向崔修强支付管材款，崔修强与于善祥之间的管材款纠纷与李新胜无关。关于照明工程预埋和交通道路预埋管两项施工项目是按照政府规划施工内容施工的，该两项均不在涉案工程款的范围，也未经监理和业主的签字验收，李新胜主张该两项工程款不应该由于善祥和长智公司承担。李新胜收到的由于善祥支付的1645万元系于善祥与李新胜约定的退伙款而非工程款，该款系通过河南城建集团公司分三笔于2014年1月向李新胜支付。关于工程管理费。李新胜向长智公司支付的16%管理费是错误的，应按18%计算；扣税按3.39%也是错误的，应按5.39%，因为河南城建集团承接的BT框架工程总额约2.2亿元人民币，河南城建集团中标后已扣取个人所得税2%，另加营业税3.39%，因此向李新胜要工程款扣税按5.39%是合理的。梁仲华与李新胜恶意串通损害李新胜和长智公司的利益，梁仲华代表于善祥和长智公司所签署的意见，于善祥和长智公司均不认可。李新胜收取长智公司管材及于善祥替李新胜向供货商支付的材料款及支付给李新胜儿子李**工程款30万元及长智公司替李新胜垫付的工程检测费18万元均应当从工程款中予以扣除。本案中于善祥是长智公司的法定代表人其行为是代表长智公司的职务行为，于善祥不是本案适格被告，更不应该承担任何付款责任，请求驳回李新胜对于善祥及长智公司的所有诉讼请求。河南城建集团公司辩称：一、原告起诉的工程款已支付完毕，原合议庭启动工程造价鉴定程序违法，且鉴定内容未经河南城建集团公司质证，该鉴定意见不应采信。涉案工程项目，河南城建集团公司已将工程承包给长智公司，工程款只能与长智公司结算，李新胜与河南城建集团公司无合同关系，李新胜只能向于善祥和长智公司主张权利，即使李新胜以实际施工人身份主张权利，根据相关法律规定，河南城建集团公司也只能在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。李新胜诉请的工程款，河南城建集团公司已与长智公司结算完毕，并全部支付。二、第十九大街的照明和交通道路预埋管道工程属于隐蔽工程。原告李新胜应提交影像资料及施工中监理和甲方管理人员签字确认的现场签证、施工记录以及报计量的材料。如其不能提供河南城建集团公司无法认可该工程由李新胜施工，且该工程属二期工程至今仍未验收，工程质量是否合格无法确定，因此李新胜主张该项工程款不具备基本条件。三、李新胜的施工部分应按河南城建集团公司与甲方开封新建投公司签订的BT项目合同约定，以开封新建投公司委托的财政投资评审的数额为准。四、李新胜主张的退还保证金与河南城建集团公司无关。五、李新胜主张的管材款与河南城建集团公司无关。六、李新胜主张的退还质保金条件尚未成就，且审计金额比结算金额少2022335元，河南城建集团公司根据长智公司的指令按照结算金额支付给了李新胜，多支付部分大于质保金167万元，河南城建集团公司不应再向李新胜退还质保金。请求驳回原告李新胜对河南城建集团的全部诉讼请求。开封新建投公司辩称：一、原告李新胜与开封新建投公司不存在合同关系。该工程依照合同约定进行了财政审计决算，工程款已经全额支付，合同已经履行完毕。根据相关法律规定，原告李新胜向开封新建投公司提起相关诉求不具有事实根据和法律依据，因为开封新建投公司已对河南城建集团公司支付了全部工程款。二、原告李新胜对开封新建投公司的诉求没有证据支撑。请求驳回原告李新胜对被告开封新建投公司的全部诉讼请求。经审理查明：2013年2月25日，开封新区管理委员会作为甲方，河南城建集团公司作为乙方签订了《开封新区铁南区三期基础设施建设BT项目框架合同书》，内容如下：甲方决定以“投资建设-移交（BT）模式”建设铁南区三期基础设施项目，并由开封新区铁南区基础设施建设指挥部负责实施，乙方通过谈判中标，同意按本合同约定实施该项目。第一条词语定义，“BT模式”指甲方通过合同约定，将拟建设的基础设施项目委托给乙方投资建设，在规定的时间内，由乙方负责该项目的投融资和施工组织、管理等建设工作，建设完成后，甲方按照等价有偿原则向投建方协议回购。“竣工结算价”指甲乙双方确认的经审计后的最终工程造价。第二条项目概况，项目包括1大街、19大街、22大街与陇海七路。第三条项目工期，暂定于2013年3月1日开工，2016年2月28日全面完工，总工期36个月。第四条合同价款，工程投资预算按审定工程施工图预算价。代付费暂按审定的工程建设其他费估算价。第七条BT投资项目的资金管理。7.1双方建立共管账户，乙方投入的工程资金必须经共管账户收付。7.2乙方在此合同签订十日内，向甲方指定账户提交代付费，金额为1亿元（含已提交的代付费保证金5000万元，其中500万元转为履约保证金）。项目征地拆迁工作开始后补足工程建设其他费的剩余金额，以上资金作为代付费由甲方据实使用，多退少补。7.3项目工程投资预算按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》及开封市造价信息进行编制。建设期主要材料调整原则：价格变化在10%以内时不予调整，超过部分双方各担50%。最终回购款以开封新区财政投资评审的审计结果为准。7.4代付费暂按建设部《市政工程投资估算编制办法》（2007）编制并列入合同价款，最终回购款按实际支出并经开封新区财政投资评审的审计结果为准。甲方给予实际投入本项目代付费资金总额的6%作为投资回报至回购日。7.5项目投入资金利息，按乙方资金注入双方共管账户之日起计息，至实际回购款支付乙方之日止，利率按年息10%，履约保证金不计息。第八条项目回购方式。8.1本项目工程按每条道路划分为若干个单项工程，回购协议按单项工程签订。单项工程若不能同步实施，则另签回购协议。8.2项目以相近方式回购，回购款为竣工验收后经审计的乙方工程总投资。8.3回购期限及款项的确定。项目工程建设期完成后即进入回购期，回购期为30个月。甲方在进入回购期6个月内进行第一次回购，回购款为：工程竣工结算价×30%＋建设期经共管账户投入工程建设资金的利息＋代付费及其利息与6%投资回报；18个月内进行第二次回购，回购款为工程竣工结算价×30%；30个月内进行第三次回购，回购款为：工程竣工结算价×40%＋履约保证金。进入回购其后，利息每半年结算一次。第十条甲方的权利义务。10.3本项目的税金由甲方代扣代缴。10.4在乙方打入甲方指定账户1亿元代付费60日内，甲方保证乙方具备进场开工条件。10.6甲方按本合同约定与乙方签订回购协议书。10.7在乙方完成工程建设提出竣工验收申请后60个工作日内，甲方及时完成验收及工程决算及代付费的审计，同时接受竣工项目。第十二条甲方违约责任，12.1乙方按签订本合同之日起10日内打入甲方指定账户代付费1亿元，60日内甲方必须保证满足4条路全面进入工地开工条件，否则按甲方违约行为与乙方违约行为同等对待。12.2在本合同签订后，如不能按合同约定履行相应义务，则应按影响乙方实际投入该项资金的5%承担违约金赔偿乙方损失。12.3甲方3个月内不能及时支付到期回购款时，迟付时间段内本期回购款的利率按年息13%；再逾期的，另承担日万分之三的违约赔偿金。第十三条乙方违约责任。13.1乙方如不能在本合同签订之日起10日内打入甲方指定账户代付费1亿元，乙方以此1亿元为基数按逾期每日万分之三赔偿甲方工作进度损失。13.4若因乙方原因导致本项目未能在约定阶段工期与总工期内完成，则按相应单项回购合同价的5%承担违约金赔偿甲方损失。逾期3个月，乙方应按相应单项回购合同金额承担日万分之三的违约金赔偿甲方损失。第十四条相关协议的完善，本合同签订后，乙方与甲方在2个月内，完成BT项目其他招标及账户监管等相关协议的签订。《合同书》附件四《工程质量保修书》约定：二、质量保修期，质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期。1、道路、排水、桥梁等市政公用工程为两年。四、质量保修金的支付，工程质量保修金一般不超过施工合同价款的8%，本工程约定的工程质量保修金为工程审计决算价款的5%。五、质量保修金的返还，发包人在质量保修期满后一月内返还承包人。2013年3月18日，崔修强、于善祥代表河南城建集团公司，开封新区指挥部作为发包人、张春生代表开封市民信建筑劳务有限公司作为承包人，双方签订《建设工程劳务合同》，工程名称为二十二大街道路、排水工程，承包范围：道路（水泥、白灰、土顶标高以下所有工程量）、排水（雨、污水所有的主管、支管、雨水井、管渠、井盖安装）。合同总价为预算价下降18%。2013年6月15日，李新胜作为乙方，于善祥作为丙方签订《协议书》，李新胜、于善祥在协议上签字加盖指印。内容如下：一、项目简介。开封新区铁南区三期道路BT项目包括1大街、19大街、22大街与陇海七路。前期，甲方（崔修强）作为河南城建集团公司的全权代理人，经过乙方、丙方筹集资金，三方共同努力，河南城建集团公司成为开封新区铁南区三期道路BT项目中标单位。河南城建集团公司为开封新区铁南区三期道路BT项目中标单位。该项目实际投资人为乙方、丙方。长智公司出资共计5836万元，李新胜出资共计2019万元，全部打入开封新区铁南区指挥部账户。二、三方关系。（一）甲丙关系。甲方保证2013年6月20日以前将城建公司开封新区铁南区三期道路BT项目全权代理人的身份转交给丙方，并将本项目前期所有资料无偿交给丙方。（二）乙丙关系。1、乙方自筹的2019万元，以本协议签订为时间节点，签订前所产生的利息、本金及其他费用共计2700万元，由丙方在本协议签订后30天内支付给乙方。2、如丙方不能按期支付给乙方，乙方贷款此后产生的利息由丙方支付。3、乙方将其在本项目中的所有权益转让给丙方，转让费500万元。4、转让费由丙方在本协议签订后30天内一次性支付给乙方。5、本协议签订后，乙方不再参与具体施工环节，保证丙方施工独立性，丙方对项目建设自负盈亏。三、其他事项。1、本协议依附于中标单位城建公司与业主单位开封新区铁南区基础设施建设指挥部签订的中标合同。另查明：该协议书为打印件。但在协议书落款处李新胜手写了以下内容：“陇海七路水稳以下有陈保玉以半按二十二大街条件承包，十九大街按16个点按二十二大街条件付款。”该部分内容上加盖有两枚指印，李新胜称该两枚指印系于善祥加盖，添附内容、签字、加盖指印均在同一天。于善祥否认，并申请对加盖指印时间进行鉴定。本院依法委托有关单位进行鉴定。但在本院指定的期限内于善祥未缴纳费用。鉴定单位将有关材料退回。2013年7月13日，崔修强作为甲方，于善祥作为乙方，签订《合作承包协议书》，主要内容如下：甲方自筹资金承揽了开封新区铁南区三期道路BT项目工程。经协商，甲方自愿放弃合作关系，该项目由乙方全部承包，乙方愿意支付给甲方500万元。作为甲方放弃合作关系的补偿金及其他费用。河南城建集团公司管理费用由乙方负责交纳。项目的人权、债权和债务全部由乙方使用及偿还。甲方在前期与河南城建集团公司及新区管委会签订的工程合同，乙方必须承认并继续履行（其中包括与施工队签订的合同、河北华强科技开发有限公司和安阳东方塑胶有限公司签订的合同）。李新胜与于善祥签订退出合作关系协议后，长智公司最终将十九大街及陇海七路西段工程转包给李新胜。2013年9月12日，河南城建集团公司与长智公司签订工程合作协议，约定将该工程委托给长智公司施工，由河南城建集团公司进行管理，长智公司自负盈亏，每年向河南城建集团公司交12万元管理费。2013年10月23日，河南城建集团公司项目部出具《交接证明书》：因今日起开始铺筑十九大街稳定碎石基层，将石灰水泥及以下工程全部接手，以后出现的问题与李新胜及施工队无关。在案件审理过程中，本院多次要求城建公司及开封新建投公司提交十九大街及陇海七路道路工程竣工验收记录，并告知二公司逾期将按照上述交接证明书和验收记录作为十九大街及陇海七路道路工程竣工验收时间。但在本院限定的期限内二公司仍未提交。2015年1月25日，高宝（河南城建集团公司项目部负责人）、梁仲华（于善祥及长智公司代理人）出具承诺：李新胜负责施工的开封新区铁南区基础设施BT三期道路工程，十九大街（已验收）、陇海七路西段（准备验收）。期间，李新胜还提供了二十二大街、十九大街和陇海七路的管道材料供应。李新胜将施工资料于2015年1月28日交项目部，经梁仲华、高宝承诺，以李新胜实际施工的工程量为依据，在开封新建投公司拨付的工程款中优先支付李新胜工程款，春节前保证支付到位。2015年9月12日，李新胜与于善祥及长智公司代理人梁仲华共同签署了《陇七李新胜已完工程结算单》：工程款合计33403054元，扣除管理费（18%）、税费（3.39%）、质保金（5%）1670153元，已支付16450000元，未支付8137988元。并注明：该结算金额按照预算工程量及单价计算所得，最终结算按照结算审计后的工程量及单价予以支付。同日，还签署《十九大街李新胜已完工程结算单》：工程款合计42410461元，扣除管理费（16%）、税费（3.39%），已支付18600000元，未支付15587072元。2015年9月27日梁仲华与李新胜在《二十二大街李新胜管材统计表》上签字确认。梁仲华同时注明“以上是依决算结果为依据，请和于善祥对接各自的供给量及款项”。该表显示材料款合计5744975元。李新胜与于善祥双方未就二十二大街各自供应量进行算账。2015年9月23日，李新胜出具收条：今收到陇海七路工程款300万元。2015年9月28日，李新胜出具收到条：今收到十九大街、陇海七路工程款2000万元，工程款已结清。下欠质保金167万元。开封新建投公司作为发包方与工程承包方河南城建集团公司，河南城建集团公司与于善祥及长智公司未进行最终结算。另查明：1、2014年1月11日，河南城建集团公司新区项目部向开封新区铁南区基础设施建设指挥部提交《关于开封新区铁南区十九、二十二大街道路排水工程施工中因电压低造成重大损失问题的申请》，内容为：十九、二十二大街东路排水工程在2013年4月6日至9月份期间，由于工期紧，降水工作面广，周边居民用电量大（因施工线路与当地村民共用同一线路），导致我十九、二十二大街电压过低，平均电压在180V至270V之间，无法满足正常施工需求，极大限制了施工进度。因此造成降水设备经常损坏，降水周期延长，直接影响工程进度，导致施工成本费用增加，望领导给予解决为盼。具体损失详见附录。附录为因电压过低导致降水井点运行天数延长明细。河南诚信工程监理咨询有限公司工作人员、河南城建集团公司项目部新区项目部工作人员、开封新建投公司工程部工作人员在申请及附录上签字认可。2、由于开封新建投公司未按本院要求提交十九大街及陇海七路西段竣工验收时间和审计报告，李新胜申请对第十九大街照明工程和交通工程预埋管道造价、陇海七路西段排水工程造价、十九大街排水工程施工中因电压过低造成的施工损失进行鉴定。2015年12月29日，本院委托开封市金建工程造价咨询有限公司对上述事项进行鉴定。2016年6月23日，该公司出具汴金鉴（2016）4号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、开封新区第十九大街照明工程和交通工程预埋管道工程造价242814.26元。2、开封新区陇海七路排水工程造价34397475.32元。3、十九大街排水工程施工中因电压过低造成的施工损失4187138.88元。在本院已经作出委托且李新胜已经缴纳鉴定费用后，开封新建投公司提交了河南海天工程造价咨询事务所有限公司作出的《开封市新区铁南区十九大街、二十二大街道路工程结算审计报告》和河南省信任工程造价咨询有限公司作出的《铁南区一大街、陇海七路工程结算审核报告》。3、关于十九大街雨水、污水挖沟槽土方单价问题。经查，《开封新区铁南区十九大街道路工程》施工图设计第二分册“排水工程”显示雨水及污水施工均为沟槽施工，应按1-49（机械挖沟槽土方，单价5.6298元/立方米）。河南海天工程造价咨询事务所有限公司作出《开封市新区铁南区十九大街、二十二大街道路工程结算审计报告》均按《河南省建设工程工程量清单综合单价》D1土石方工程1-22子目记取（机械挖路床土方，单价为2.5161元/立方米）。两者差价为410256.69元。4、于善祥与秦成群（又名秦宝玉）约定陇海七路西段由秦成群施工，在收取了秦成群150万元定金后于2013年8月11日向秦成群出具了“今收到秦宝玉陇海七路西段定金150万元”的《收到条》。2013年9月份，秦成群与李新胜协商将西段工程交由李新胜施工，作为对价，李新胜向秦成群支付240万元。其中的90万元作为补偿。秦成群在收到240万元后，向李新胜出具了收到条。本院认为，2013年2月25日，开封新区管理委员会与河南城建集团公司签订的《开封新区铁南区三期基础设施建设BT项目框架合同书》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，为有效合同。该合同实际系崔修强借用河南城建集团公司的资质以河南城建集团公司的名义签订，河南城建集团公司从中收取管理费及合同差价等费用。向开封新建投公司交纳1亿元代付费，均由李新胜和于善祥筹措。之后崔修强将合同权利义务转让给于善祥及长智公司，李新胜退出。于善祥将其中的十九大街转包给李新胜、将陇海七路西段工程转包给秦成群，后秦成群又转包给李新胜。李新胜应为十九大街、陇海七路西段工程的实际施工人。签订的转包合同因违反相关法律规定而无效。但由于李新胜已经履行完合同且工程经验收合格，双方应该按照各方签订的一系列合同处理各方纠纷。根据2015年9月12日李新胜与于善祥及长智公司代理人梁仲华共同签署的《陇七李新胜已完工程结算单》及《十九大街李新胜已完工程结算单》，两项工程合计尚欠23725060元。后在于善祥及长智公司付2300万元之后，李新胜出具了“工程款已结清。下欠质保金167万元”的证明。据此本院认定尚欠23725060元已经结清。关于工程款问题。《陇七李新胜已完工程结算单》注明“该结算金额按照预算工程量及单价计算所得，最终结算按照结算审计后的工程量及单价予以支付”。由于新区建设公司并未按照《开封新区铁南区三期基础设施建设BT项目框架合同书》10.7“在乙方完成工程建设提出竣工验收申请后60个工作日内，甲方及时完成验收及工程决算及代付费的审计”约定期限完成审计，开封新建投公司未在限定期限内提交审计报告，本院为推进案件审理，依原告申请启动了鉴定程序，委托鉴定机构作出了汴金鉴（2016）4号《鉴定意见书》显示：开封新区陇海七路排水工程造价34397475.32元，《陇七李新胜已完工程结算单》显示工程款合计33403054元，两者差价994421.32元。十九大街雨水、污水挖沟槽土方，设计图纸为沟槽开挖，李新胜已实际按照设计图纸进行了沟槽开挖，应按沟槽土方单价取费。而开封新区财政投资评审未按沟槽开挖编制工程造价造成相差410256.69元。对上述两部分差价，被告河南城建集团公司和于善祥及长智公司在审核中未向审计部门及时提出异议，视为其已认可。《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》规定，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。本案中，《开封新区铁南区三期基础设施建设BT项目框架合同书》已约定“最终回购款按实际支出并经开封新区财政投资评审的审计结果为准。”因此，李新胜主张按照鉴定结果认定工程价款本院不予支持。但工程鉴定费应由开封新建投公司承担。关于于善祥和长智公司主张的于2013年12月5日替李新胜向供应沙土、石子的供货商王小辉付款156600元，以及向李新胜之子李**付工程款30万元，应从工程款中扣除的请求，因上述款项在2015年9月28日双方工程结算之后，结算显示应付23725060元，实际支付2300万元，李新胜放弃725060元。故对于善祥和长智公司的上述请求不予支持。关于于善祥提出李新胜分担检测费用18万元的请求，于善祥提交了与开封开元工程质量检测中心的协议书及支付票据，显示为承担十九大街、二十二大街、陇海七路、一大街检测试验工作。长智公司为工程承包人，约定向于善祥及长智公司支付管理费及提成，双方未约定该项费用的承担，故于善祥请求李新胜分摊该项费用没有根据。关于管材款问题。在李新胜退出与于善祥合伙时约定，李新胜不参与材料采购。但庭审中于善祥及长智公司认可李新胜采购管材供应二十二大街工程。经主持于善祥与李新胜双方算账，于善祥向提供各类管材厂家支付管材款10244514元，李新胜支付7885336元。上述管材款用于于善祥和长智公司承包的工程。双方认可采购管材毛利润为20%左右。从厂家采购部分管材被业主监理查出有质量问题，造成部分浪费。李新胜提供了二十二街工程工地负责人侯彦杰向其出具的收料单及数量，李新胜核算为6528020元，大于梁仲华与李新胜2015年9月27日结算的《二十二大街李新胜管材统计表》二十二大街工程材料款合计5744975元。二十二大街工地收料单记载数量也多于统计表中的数量。于善祥及长智公司辩称其也向二十二大街工地提供了部分管材，但未提供证据。因此，应认定二十二大街所有管材均由李新胜提供。该部分管材款5544975元应视为李新胜承包工程（十九大街和陇海七路西段）之外的工程款。2013年11月17日，李新胜向于善祥出具的《欠条》：能够证明其同意李新胜代付张希娥3068326元，并同意从工程款支付。因此，该部分款项应予扣除。扣除后尚余2676649元，于善祥及长智公司应予支付，并支付利息。因双方未约定迟延支付工程款的利息，按照建设工程施工合同纠纷司法解释规定，应按人民银行公布的同期贷款利率计。自2015年9月29日起至本判决确定之日止。被告开封新建投公司、河南城建集团公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。关于开封新区第十九大街照明工程和交通工程预埋管道工程242814.26元费用问题。该部分工程属于二期隐蔽工程，且为必须在一期工程施工的同时完成。李新胜为业主开封新建投公司的利益已经施工完毕。该项费用开封新建投公司亦未向其他被告支付，应由业主开封新建投公司向李新胜支付，并自起诉之日（2015年1月19日）按人民银行公布的同期贷款利率支付利息。关于十九大街排水工程施工中因电压过低造成的施工损失问题。按照合同约定，工地用电由业主负责提供。由于供电负荷严重超载，电压过低，造成降水周期延长，机械设备损坏，施工成本增加。河南城建集团公司项目部及项目监理部曾向业主建设指挥部书面报告，请求解决。对因电压低造成的降水天数整体延长15天，烧毁5.0电机93台的事实，有监理单位、建设单位和施工单位现场负责人签字确认。本院委托鉴定机构对十九大街盘水施工损失进行鉴定，根据专业计算规定和施工期间《开封市工程造价信息》，算出排水工程施工中因电压低造成的损失4187138.88元。其计算方式合理，应予采纳。由于电压过低系开封新建投公司提供的供电缺陷所致，其应当承担赔偿责任，并自起诉之日，按人民银行公布的贷款利率支付利息。关于150万元保证金应否返还问题。由于李新胜已经将于善祥所收取秦成群的150万元返还给了秦成群，其取得了代位向于善祥及长智公司主张权利的地位。由于陇海七路工程已经竣工，返还保证金的条件已经成就，于善祥及长智公司应予返还，并应承担自2014年6月4日陇海七路工程验收合格之日起计算至返还之日的利息（按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）。该保证金与开封新建投公司、河南城建集团公司无关，李新胜请求开封新建投公司、河南城建集团公司承担连带责任，本院不予支持。关于167万元质保金应否给付问题。《合同书》附件四《工程质量保修书》约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期。道路、排水、桥梁等市政公用工程为两年。发包人在质量保修期满后一月内返还承包人。李新胜所施工的陇海七路水泥石灰稳定土基层工程2014年6月4日经验收合格至2016年6月4日已经满两年，因此，于善祥、长智公司应将167万元质保金支付给李新胜。并承担自2016年7月5日起的利息，利率按人民银行公布的同期贷款利率计算。河南城建集团公司承担连带责任。关于李新胜主张的支付张希娥管材款50万元已计入李新胜支付管材款，李新胜向于善祥及长智公司主张无法律根据，本院不予支持。李新胜主张代于善祥支付崔修强管材款140万元，经查并非用于购买管材，对该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、于善祥、开封市长智建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向李新胜支付管材款2676649元及利息（自2015年9月29日至本判决确定的履行之日，按人民银行公布的同期贷款利率计）；二、于善祥、开封市长智建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向李新胜返还保证金1500000元及利息（自2014年6月4日至本判决确定的履行之日，按人民银行公布的同期贷款利率计）；三、于善祥、开封市长智建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向李新胜返还质保金1670000元及利息（自2016年7月5日至本判决确定的履行之日，按人民银行公布的同期贷款利率计）；四、开封新区基础设施建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内向李新胜支付开封新区第十九大街照明工程和交通工程预埋管道工程费用242814.26元及利息（自2015年1月19日至本判决确定的履行之日，按人民银行公布的同期贷款利率计）；五、开封新区基础设施建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内向李新胜赔偿十九大街排水工程施工中因电压过低造成的施工损失4187138.88元及利息（自2015年1月19日至本判决确定的履行之日，按人民银行公布的同期贷款利率计）；六、开封新区基础设施建设投资有限公司对上述第一项、第三项确定的债务在未付清工程款范围内承担连带清偿责任；七、河南城建建设集团有限公司对上述第一项、第三项确定的债务在未付清工程款范围内承担连带清偿责任；八、驳回李新胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120512元由于善祥、开封市长智建筑工程有限公司、河南城建建设集团有限公司承担75272元，开封新区基础设施建设投资有限公司承担1808元，李新胜承担43432元；保全费5000元由于善祥、开封市长智建筑工程有限公司、河南城建建设集团有限公司承担。工程鉴定费250000元由开封新区基础设施建设投资有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  申和平二〇一九年十月八日书记员  张 娜