安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖01民终2210号上诉人（原审被告）：刘珍平，男，1984年5月4日出生，住安徽省安庆市望江县。委托诉讼代理人：程远龙，安徽百大律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亮亮，安徽百大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴传宗，男，1982年1月3日出生，合肥合众工程汽配有限公司法定代表人，住福建省泉州市鲤城区。委托诉讼代理人：胡健苗，安徽大祺律师事务所律师。上诉人刘珍平因与被上诉人吴传宗服务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民二初字第01306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘珍平的委托诉讼代理人程远龙、被上诉人吴传宗的委托诉讼代理人胡健苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘珍平上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回吴传宗一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决部分事实认定错误。1、合肥合众工程机械配件经营部（以下简称合众经营部）于2013年3月15日注销，吴传宗确认《顾问合同》签订后刘珍平于2013年3月4日至3月22日间为合众经营部提供服务，3月22日以后为合肥合众工程汽配服务有限公司（以下简称合众公司）提供服务。但合众经营部于3月15日注销，刘珍平如何在3月15日之后至3月22日前为合众经营部提供服务。吴传宗提供的情况说明证明合众公司股东吴传宗将顾问合同及补充协议中的权利义务转让给合众公司，而两者存续期间明显不符。《顾问合同》主体是合众公司和刘珍平，不包括合众经营部。2、刘珍平确认收到《顾问合同》中约定的10万元保证金，但该保证金系合众公司在设立过程中其发起人、股东吴传宗为确保刘珍平为合众公司履行《顾问合同》而支付给刘珍平，公司设立中发起人对外签订合同并履行合同内容，其行为系履行职务行为。顾问保证金的实际支付人是合众公司而非吴传宗本人。一审法院认定10万元顾问保证金系吴传宗个人财产与事实不符。二、一审适用法律错误。保证金的性质是保证合同履行，一审法院确认合众公司和刘珍平是《顾问合同》相对方，且无证据证明刘珍平存在违约行为，保证金即使是吴传宗个人财产也不得取回。虽补充协议约定2015年1月返还保证金，仅表明刘珍平同意在2015年1月后为合众公司履行合同不需要履约保证金来保障自身权利，但在2015年1月前如合众公司存在违约行为，保证金无需退还。2014年6月，合众公司拒绝刘珍平履行合同，拒不发放工资报酬，已构成违约，保证金不得取回。吴传宗辩称，1、一审认定吴传宗与刘珍平签订顾问合同时是代表合众经营部签订，支付的10万元是吴传宗个人支付的事实有充分证据证明。2、刘珍平认为吴传宗支付10万元保证金以及签订顾问合同是公司发起人的设立行为的观点无事实和法律依据。3、补充协议明确约定2015年1月1日将顾问保证金支付给吴传宗，该协议没有损害第三人的利益，合法有效。一审判决根据补充协议的约定将10万元支付给吴传宗不违反法律规定，符合约定。4、关于保证金问题，无证据证明我们存在违约。即使有违约也不影响双方补充协议中有关内容的约定。请求驳回上诉，维持原判。吴传宗向一审法院起诉请求：一、解除吴传宗和刘珍平之间签订的《顾问合同》以及《顾问合同补充协议》；二、刘珍平立即退还保证金100000元，并赔偿吴传宗经济损失20000元。一审法院认定事实：合众经营部系个体工商户，经营者为吴传宗，成立于2010年9月16日，2013年3月14日因注册有限公司沿用字号申请注销，3月15日，工商部门准许注销。合众公司成立于2013年3月22日，经营期限自2013年3月22日起至2043年3月21日止，法定代表人吴传宗。2013年3月4日，吴传宗（甲方、委托方）与刘珍平（乙方、顾问方）签订《顾问合同》一份，该合同约定：第一条、项目名称：五十铃、奔驰重卡维修、技术支持。第二条、甲方的主要义务：1.自本合同生效之日起向乙方提供相应的工作地点、工具及配合的工作人员；2.向乙方支付顾问保证金共壹拾万元整（￥100000.00元）；3.按商定的方案向乙方支付顾问费用（年度顾问费人民币壹拾万元整￥100000.00元，每月支付人民币4000元，余款于次年1月底一次支付完毕）。第三条乙方的主要义务：1.在2016年4月1日前负责甲方赋予的包括维修在内的所有技术服务请求，保证所提供的技术服务满足客户要求；2.带领并提高甲方指定的维修技术人员的业务水平，每季度为甲方指定员工提供专业技术培训；3.乙方应遵守职业道德，保守甲方的技术机密、经营管理机密、人事管理机密、商业机密、财务机密及其他机密，未经公司书面授权，不得向外界透露公司各类机密事宜；4.乙方承诺在合同履行期间，不兼职，也不得自行从事或参与任何业务或活动而对甲方业务构成恶性竞争，乙方承诺在合同履行结束并乙方不续签合同的情况下，三年内不得在甲方经营活动范围内从事与甲方主营相关的业务活动。第四条违约责任：视违约情形双方协商达成赔偿或补偿，不能协商的向包河区人民法院提起诉讼，并在保证金范围内进行赔偿。第五条有关技术成果归属条款：乙方在此同意，其在甲方顾问期间内，执行甲方的任务或主要利用甲方的物质条件完成的图片、文字资料及相关产品、技术成果的一切权利（包括但不限于知识产权）均归属于甲方（但法律规定乙方享有的署名权除外）。未经甲方同意，乙方不得许可第三人适用该等权利。乙方同意，在乙方受顾问期间及顾问合同结束后两年内，在甲方随时要求下，应把与上述有关的图片、文字资料及相关产品转让予甲方，并在合理时间内助甲方在中国境内外适用一切有关申请手续，以使甲方合法获得或维持上述的使用权益，及按甲方要求下在合理时间内作出为此目的所需的一切其他事项。第六条有下列情形之一的，甲乙双方应变更合同：1.甲乙双方协商一致；2.订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的；3.订立本合同所依据的法律法规、规章发生变化。第七条有下列情形之一的，甲方可以解除本合同并收回保证金：1.乙方严重失职，营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的；2.乙方被依法追究刑事责任的；3.因重大变故，甲方不能持续经营五十铃、奔驰重卡维修业务的。吴传宗、刘珍平就双方签订《顾问合同》及履行情况分别陈述如下：吴传宗陈述为因为当时吴传宗经营有合众经营部有相应的经营业务，刘珍平有相应的技术，所以代表合众经营部的名义签订了这份顾问合同，顾问合同的履行为2013年3月4日至3月22日之间是为合众经营部提供服务，3月22日以后给合众公司提供服务。刘珍平陈述为吴传宗方当时跟刘珍平讲到其即将成立一个新公司，想聘请其到公司进行工作，由于该公司当时没有成立，所以刘珍平才要求吴传宗方提供了保证金，保证合同能正常履行，合众公司成立后也一直在该公司工作，顾问合同的服务对象为合众公司。2013年3月4日，刘珍平向吴传宗出具收条（顾问保证金）一份，载明：“今收到吴传宗人民币壹拾万元整（￥100000.00元），特立此据，此款后作为2016年工资扣除，扣除后此收条返还刘珍平作废。”吴传宗陈述该10万元保证金由其当天以现金的方式向刘珍平支付。刘珍平陈述其确实收到了10万元保证金，是合众公司支付的，不是吴传宗支付的。2014年1月2日，吴传宗（甲方、委托方）与刘珍平（乙方、受委托方）签订《顾问合同补充协议》一份，该协议约定：根据甲、乙双方于2013年3月4日签署的《顾问合同》，结合2013年度双方工作情况，经双方协商达成如下补充协议：一、乙方同意协助甲方完成2014年度甲方赋予的六安市场（包括乙方完成的其他区域的销售业绩）共计玖拾万销售额，超出玖拾万，在完成全额回款的情况下，甲方将按照超出部分5%的标准对乙方进行奖励，未能完成全额回款，根据回款部分奖励，回款完成后一次性补全全额奖励；如未能达到玖拾万，乙方同意年度顾问费下调至人民币八万元（本条载明的标准根据每年的市场变化调整并补充协议）。二、乙方同意原顾问合同第二条第二款载明的顾问保证金于2015年1月1日全额返还给甲方，该保证金2013年度理财收益作为奖金归乙方，2014年度理财收益归甲方。本协议将作为2013年3月4日甲、乙双方签署的《顾问合同》的有机组成部分，具有同等的法律效力；如有与之前《顾问合同》相冲突，以本协议为准。一审法院另查明：2014年6月5日2时25分，案外人袁中一驾驶吴传宗所有的皖A号小型轿车（内载刘珍平、孙全海），沿安徽省霍邱县高速连接线由西向东行驶，当车行至祥云农庄门前路时，碰撞道路中心隔离带后车辆失控侧翻，向右侧滑碰撞路外路灯，造成刘珍平受伤的交通事故。后刘珍平以袁中一、吴传宗为被告提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，2015年8月19日，合肥市包河区人民法院作出（2014）包民一初字第02618号民事判决书，判决：袁中一赔偿刘珍平各项经济损失238313元；二、驳回刘珍平的其他诉讼请求。判决后，刘珍平、袁中一不服提起上诉，2016年1月11日，合肥市中级人民法院作出（2015）合民一终字第04965号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2015年5月5日，刘珍平以合众公司为被申请人向长丰县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、依法确认双方的劳动关系;2、依法解除双方之间的劳动关系;3、依法裁决合众公司支付其2014年6月至2015年5月工资100000元;4、依法裁决合众公司支付其因未签书面劳动合同的双倍工资91667元;5、依法裁决合众公司为其补缴2013年3月至2015年5月的各项社会保险;6、依法裁决合众公司支付其经济补偿金20833元;7、依法裁决合众公司支付其年休假工资11490元;8、依法裁决合众公司支付其加班工资98084元。长丰县劳动争议仲裁委员会于2015年5月18日受理，后决定于2015年6月19日9时开庭审理；刘珍平因其诉袁中一、吴传宗机动车交通事故责任纠纷案[（2014）包民一初字第02618号]的开庭时间与该仲裁案件完全一致而于2015年6月15日向长丰县劳动争议仲裁委员会提出延期开庭审理申请，该委未予准许；该委因刘珍平超过其指定的开庭时间30分钟未能出庭参加庭审，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十八条规定，当日决定该案按撤诉处理并作出2015长劳人按撤决字第231号按撤诉处理决定书。刘珍平于2015年8月10日向长丰县劳动争议仲裁委员会递交申诉书，该委经审查不符合受理条件，决定不予受理；该委根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十八条规定，于当日作出2015长劳人仲不字第342号案件不予受理通知书。刘珍平不服长丰县劳动争议仲裁委员会的处理决定，于2015年8月10日以合众公司为被告向长丰县人民法院提起劳动争议诉讼，请求：1、确认刘珍平与合众公司之间的劳动关系;2、解除刘珍平与合众公司之间的劳动关系;3、合众公司支付刘珍平2014年6月至2015年5月工资100000元;4、合众公司支付刘珍平因未签书面劳动合同的双倍工资91667元;5、合众公司为刘珍平补缴2013年3月至2015年5月的各项社会保险;6、合众公司支付刘珍平经济补偿金20833元;7、合众公司支付刘珍平年休假工资11490元;8、合众公司支付刘珍平加班工资98084元。2015年10月26日，长丰县人民法院作出（2015）长民一初字第02505号民事判决书，以刘珍平提供的其与吴传宗签订的顾问合同及顾问合同补充协议等证据不足以证明其与合众公司存在劳动关系或者事实劳动关系为由，判决：一、刘珍平与合众公司之间不存在劳动关系；二、驳回刘珍平的其他诉讼请求。上述判决作出后，刘珍平不服提起上诉，该案尚在合肥市中级人民法院二审审理中。吴传宗提供由合众公司于2016年1月14日出具的情况说明一份，载明：“2013年3月4日，吴传宗与刘珍平签订的《顾问合同》，并于2014年1月1日签订补充协议，约定刘珍平为合肥合众工程配件经营部提供顾问服务，吴传宗支付刘珍平顾问保证金100000元，2015年1月1日刘珍平应返还吴传宗全部顾问保证金10万元等。我公司成立于2013年3月22日，吴传宗是股东之一。经协商吴传宗将顾问合同及补充协议中约定的刘珍平提供有关顾问服务的权利转让给了我公司。3月22日起，刘珍平一直为我公司提供顾问服务。2014年6月5日凌晨两点，刘珍平发生了交通事故，出院后便不再为我公司提供顾问服务。我公司已经付清其相应的顾问费至2014年7月。”，对此刘珍平不予认可。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人依据自愿、合法等原则对双方的权利、义务进行充分约定，对双方具有约束力。本案中，吴传宗与刘珍平之间签订的《顾问合同》及《顾问合同补充协议》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应受约束。有关双方之间签订的《顾问合同》的履行主体问题。一审法院认为，从双方签订顾问合同的时间上看，签订当时吴传宗为合众经营部的经营者，从顾问合同的内容上看刘珍平提供的顾问服务也在合众经营部及合众公司的经营范围内，从双方就顾问合同的履行上看，吴传宗确认2013年3月4日至3月22日之间是为合众经营部提供服务，3月22日以后给合众公司提供服务。刘珍平顾问合同的服务的对象为合众公司。综上可以确认刘珍平提供顾问服务的对象应为合众经营部及其后成立的合众公司。本案中，刘珍平于2013年3月4日向吴传宗出具收条（顾问保证金）一份确认收到吴传宗顾问保证金10万元。刘珍平也确认收到顾问合同中约定的10万元保证金，对此确认，刘珍平虽辩称顾问保证金不是吴传宗于2013年3月4日支付，但未能提供证据予以证明，对此不予采信。2014年1月1日，吴传宗与刘珍平签订的《顾问合同补充协议》确定将顾问合同第二条载明的顾问保证金10万元于2015年1月1日全额返还给吴传宗。就此条款，一审法院认为，双方签订顾问合同时，吴传宗确认系代表合众经营部与刘珍平签订合同，其提供的收条能够证明其已经向刘珍平支付顾问保证金10万元，该10万元保证金应为吴传宗的个人财产，根据庭审查明的事实，合众公司成立后，由合众公司与刘珍平履行顾问合同，2014年1月1日的补充协议系对顾问合同的修正，此时吴传宗的身份为合众公司的法定代表人，其身份具有两重性，补充协议约定的返还保证金10万元，不损害他人的合法权益。据此，吴传宗有权要求刘珍平支付顾问保证金10万元，刘珍平未能按照补充协议的约定支付顾问保证金，应承担相应的违约责任，具体以应付未付之日起按中国人民银行同期贷款利率计算，对吴传宗主张的损失予以适当修正。吴传宗是否有权解除本案《顾问合同》及《顾问合同补充协议》的问题。一审法院认为，双方签订《顾问合同》后，根据庭审查明的事实，合众公司成立后，由合众公司与刘珍平履行顾问合同，吴传宗已经退出顾问合同，不再是合同的一方主体，其无权主张解除《顾问合同》及《顾问合同补充协议》。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘珍平于判决生效之日起十日内退还吴传宗顾问保证金100000元及支付逾期付款利息（逾期付款利息以100000元为基数自2015年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项实际付清之日止）；二、驳回吴传宗的其他诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1250元，由吴传宗承担250元，由刘珍平承担1000元。二审期间,当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致。本院认为：吴传宗与刘珍平之间签订的《顾问合同》及《顾问合同补充协议》均系合同签订方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。吴传宗、刘珍平于2013年3月4日签订《顾问合同》时，吴传宗经营的合众经营部尚未注销，吴传宗仍是合众经营部的经营者，根据刘珍平于同日出具的收条，刘珍平在合众经营部注销之前已收到吴传宗的保证金10万元，《顾问合同》中未明确约定刘珍平履行合同义务的对象是之后设立的合众公司，并未将合众经营部排除在外。自《顾问合同》签订之时2013年3月4日至2013年3月14日，合众经营部依然属于存续状态，故刘珍平上诉认为《顾问合同》主体自始都是合众公司与刘珍平，缺乏事实依据，本院不予采信。因刘珍平于合众经营部存续期间、合众公司未依法成立之时已收到吴传宗保证金10万元，故无法认定吴传宗支付保证金时的身份具有唯一性，即是作为合众公司发起人，为确保合众公司履行合同而为合众公司支付保证金。吴传宗、刘珍平于2014年1月2日签订的《顾问合同补充协议》明确约定“刘珍平同意原顾问合同第二条第二款载明的顾问保证金于2015年1月1日全额返还给吴传宗”，吴传宗能否基于上述约定主张刘珍平返还保证金，本院作如下分析：1、刘珍平于2013年3月4日出具的收条说明其于合众经营部存续期间已收到吴传宗保证金，吴传宗支付保证金的行为是吴传宗的个人行为。2、根据一审查明的事实，合众公司于2013年3月22日成立后，合众公司与刘珍平成为顾问合同的实际履行主体，刘珍平应履行合同约定的维修技术服务等义务，合众公司应履行支付顾问费用及奖励款的合同义务。3、2014年1月2日签订补充协议时，吴传宗系合众公司的法定代表人，吴传宗又是之前保证金的支付主体。综上分析，吴传宗的身份在订立补充协议时具有双重性，吴传宗基于补充协议的保证金条款要求刘珍平返还保证金有合同依据。除上述保证金条款，自2013年3月22日起，合众公司与刘珍平成为案涉《顾问合同》及《顾问合同补充协议》的履行主体，如合众公司在合同履行过程中存在违约行为，不属本案审理范围。本案并无追加合众公司作为无独立请求权第三人的必要，也无必要对合众公司的财务账册进行司法审计，对刘珍平于二审举证期限届满后提出关于追加合众公司为第三人的申请及进行司法审计的申请，本院依法不予准许。综上所述，刘珍平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人刘珍平负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  陈 烜审判员  程亚娟二〇一六年九月六日书记员  邓金晨附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。