四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终720号上诉人（原审被告）：重庆共建建设有限公司，住所地：重庆市渝北区红金街龙溪街道2号索特大厦1栋8-2法定代表人：彭兴昌，公司董事长。委托诉讼代理人：肖宜斌，重庆新隆基律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雨馨，重庆新隆基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄英，女，1976年5月8日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：张权，四川及第律师事务所律师。原审被告：重庆市天佑建设有限公司成都分公司，住所地四川省成都市武侯区永丰场街57号2幢9号。负责人：方贤忠。委托诉讼代理人：李雪，女，汉族，1976年4月7日出生，住四川省成都市青羊区。系公司员工。上诉人重庆共建建设有限公司（以下简称“共建公司”），因与被上诉人黄英、原审被告重庆市天佑建设有限公司成都分公司（以下简称“天佑成都分公司”）民间借贷纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第3249号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人共建公司的委托诉讼代理人肖宜斌及刘雨馨、被上诉人黄英的委托诉讼代理人张权、原审被告天佑成都分公司的委托诉讼代理人李雪到庭参加诉讼，现本案已审理终结。共建公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、天佑成都分公司并非共建公司的分公司，案涉借条、还款协议与共建公司无关。一审共建公司已就天佑成都分公司系他人提供虚假材料或欺骗手段取得登记为由，向成都市武侯区行政管理局举报，该局于2014年7月22日受理，至今未有结果。故本案一审应中止，待成都市武侯区工商局行政管理局处理完共建公司的举报之后再继续审理；二、黄英未提供证据证明该40万元实际交付的事实；三、涉案的400000元款项应认定为履约保证金，而非借款；四、一审中共建公司要求对《借条》《还款协议》两份文书进行司法鉴定，一审法院在未给出答复的情况下就做出判决，违反了法定程序。被上诉人黄英辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。黄英向一审法院起诉请求：一、判令共建公司与天佑成都分公司偿还欠款400000元；二、判令上述两公司支付原告利息394899元。三、判令上述两公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年1月20日，重庆天佑成都分公司向黄英借款40万元，其出具的借条载明：“今借到黄英人民币￥400000元（大写肆拾万元整），用于其交S105线成青路绵竹段二期改造工程I合同段履约保证金”，在借条右下方加盖了重庆天佑成都分公司印章及负责人方贤忠名章。次日，重庆天佑成都分公司以重庆市天佑建设有限公司名义向绵竹市交通局（救灾资金）账户转账40万元。2012年3月1日，黄英（乙方）与重庆天佑成都分公司（甲方）达成《还款协议》，约定：“甲、乙双方协商同意，甲方于2010年1月20日收到乙方交来人民币￥400000元（大写肆拾万元整），用于其交S105线成青路绵竹段二期改造工程I合同段履约保证金，目前工程已竣工验收，就甲方偿还乙方交纳的履约保证金400000元相关事宜，双方达成以下一致协议：1.甲方共计偿还乙方现金人民币￥400000元（大写肆拾万元整），该款甲方定于2012年6月30日前偿还乙方。若甲方在规定的时间内没有偿还乙方，甲方要承担还款责任的同时还要按银行贷款利率4倍计算未还款利息，利息起算时间为2010年1月20日起至还清为止。2.本协议甲乙双方共同遵守，任何一方不得违约，否则违约方应承担支付守约方违约金壹拾万元整。3.若发生争议，双方协商解决，协商不成，双方约定由甲方所在地武侯区人民法院管辖”。在《还款协议》左下方加盖了重庆天佑成都分公司印章及负责人方贤忠名章。原审另查明，重庆天佑成都分公司于2008年9月4日由重庆市天佑建设有限公司在成都市武侯区工商行政管理局登记设立，其负责人为方贤忠。2010年12月7日，重庆市天佑建设有限公司更名为重庆天佑建设（集团）有限公司。本案审理中，重庆天佑以重庆天佑成都分公司系他人提供虚假材料或欺骗手段取得登记为由，向成都市武侯区工商行政管理局举报，该局于2014年7月22日受理后至今未予以处理。一审法院认定上述事实所依据的证据有：借条、中国工商银行资金汇划补充凭证、四川省非经营性结算统一票据、还款协议、准予变更登记通知书以及原、庭审陈述等。一审法院认为，重庆天佑成都分公司向黄英借款40万元用于交纳履约保证金，在其出具的借条及还款协议上加盖了重庆天佑成都分公司印章及负责人方贤忠的名章，对此重庆天佑成都分公司并无异议，故足以认定黄英与重庆天佑成都分公司形成借款关系。重庆天佑成都分公司未按照还款协议约定归还借款，故对黄英要求归还借款并从2010年1月20日起按中国人民银行同期贷款利率四倍支付逾期利息的诉请理由成立，一审法院予以支持。因重庆天佑成都分公司系重庆天佑公司设立的分支机构，上述借款及利息应由重庆天佑公司予以清偿，故对黄英要求重庆天佑公司归还借款并支付利息诉请理由成立，一审法院予以支持。庭审中，重庆天佑公司辩称，重庆天佑成都分公司系他人提供虚假材料或欺骗手段登记设立及本案借款不真实，均未提供充分的证据予以证实，一审法院不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，判决如下：一、重庆天佑建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内归还黄英借款本金40万元及利息，利息计算方法为：以40万本金为基数，从2010年1月20日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至本金付清之日止；二、驳回黄英的其他诉讼请求。案件受理费11750元，由重庆天佑建设（集团）有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了一份证据，即成都市武侯工商行政管理局红牌楼工商所于2014年10月8日出具的《关于对重庆天佑建设（集团）有限公司请求撤销重庆市天佑建设有限公司成都分公司登记实地调查情况的回复》，拟证明对共建公司请求撤销天佑成都分公司的诉求，工商局经过调查核实，无法找到天佑成都分公司，故无法立案查处。被上诉人黄英质证认为，对该份证据的真实性无异议，但与本案无关。工商局并未撤销天佑成都分公司，公司地址变更并不代表公司主体资格不存在。该份证据不能证明天佑成都分公司是虚假设立。原审第三人天佑成都分公司发表意见称，本案一、二审法院均能找到天佑成都分公司，不知为何工商局没有找到。本院认为，共建公司提供的该份证据仅能证明成都市武侯工商行政管理局红牌楼工商所未能找到天佑成都分公司，不能证明天佑成都分公司被工商局撤销，该份证据与本案纠纷缺乏关联性，本院不予采信。另，被上诉人黄英提交了成都市武侯工商行政管理局于2016年9月1日出具的企业信息查询通知单、《分公司设立登记申请书》等，拟证明天佑成都分公司系共建公司（原“重庆市天佑建设有限公司”）设立的分公司。共建公司质证认为，虽然工商档案上显示目前天佑成都分公司仍是共建公司的分公司，但共建公司早已对此提出异议，该申请书上加盖的重庆市天佑建设有限公司公章及法定代表人彭兴昌的签名均是虚假的，工商局已于2014年8月4日在“成都市工商信息系统”市场监管警示中进行了“监管警示”限制锁定。本院认为，黄英提交的该份《分公司设立登记申请书》与本案待证事实具有关联性及证明力，本院予以采信。本院二审认定的事实与一审一致。另查明，重庆市天佑建设有限公司于2010年12月7日经重庆市工商行政管理局渝北区分局批准，更名为重庆天佑建设（集团）有限公司。重庆天佑建设（集团）有限公司于2015年3月24日经重庆市工商行政管理局渝北区分局批准，更名为重庆共建建设有限公司。本院认为，关于天佑成都分公司是否系共建公司设立的分公司。根据成都市武侯工商行政管理局于2016年9月1日出具的《分公司设立登记申请书》，天佑成都分公司系重庆市天佑建设有限公司在2008年9月3日设立的分公司。重庆市天佑建设有限公司现更名为共建公司，故天佑成都分公司系共建公司设立的分公司。共建公司上诉主张天佑成都分公司系虚假设立，但未提供有效证据予以证明，该上诉意见不能成立，本院不予支持。关于本案借款关系是否成立并生效。黄英持天佑成都分公司向其出具的《借条》《还款协议》为证，向天佑成都分公司主张还款，天佑成都分公司对此并无异议，且认可收到该笔款项，双方借款关系成立并生效。天佑成都分公司系共建公司设立的分支机构，不具有法人资格，没有独立承担民事责任的能力，依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故天佑成都分公司承担的民事责任由共建公司承担。本案一审中，共建公司于2014年7月19日向一审法院提出鉴定申请，申请对《借条》《还款协议》的形成时间进行鉴定。该鉴定申请的提出已超过一审法院指定的举证期限。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本院认为，共建公司未在一审法院指定的期限内提出鉴定申请，且该鉴定事项与本案争议事实亦不具有关联性，一审法院未进行鉴定并无不当。综上所述，共建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11750元，由共建公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  涂 征代理审判员  刘冠男代理审判员  谈光丽二〇一六年九月六日书 记 员  李彦霖