广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终3321号上诉人(原审原告):张家口辰海矿业有限公司，住所地河北省张家口市崇礼县。法定代表人：王兴海，该公司董事长。委托代理人：何江文，北京市康达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东云峰能源有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：张兴伟。上诉人张家口辰海矿业有限公司（以下简称张家口公司）因与被上诉人广东云峰能源有限公司（以下简称云峰公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第2698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年4月24日，张家口公司、云峰公司签订《购销合同》，约定云峰公司向张家口公司购买膨润土60000吨，每吨单价为105元，合同总价款为630万元，结算方式为，云峰公司需在2014年6月30日前付清全额货款，云峰公司付款后需提前一周下提货通知书要求张家口公司发货，张家口公司收到指令后准备好相应货物，云峰公司收到货物后，张家口公司开具全额增值税发票给云峰公司；云峰公司未按约定支付货款，张家口公司有权解除合同；违约责任如云峰公司不按合同约定期限付款，则每日向张家口公司支付1万元作为赔偿金。签订合同后，云峰公司没有按约定的期限支付货款，张家口公司也没有提供相应的货物给云峰公司。上诉人张家口公司原审诉讼请求：1.云峰公司继续履行与张家口公司于2014年4月24日签署之《购销合同》，支付张家口公司货款630万元及违约金365万元；2.本案全部诉讼费用由云峰公司承担。原审法院认为：张家口公司、云峰公司签订的购销合同，是双方真实意思表示，没有违法法律、法规强制性规定，故张家口公司、云峰公司的买卖合同关系成立。由于张家口公司、云峰公司的购销合同约定，云峰公司付清全额货款后，再通知张家口公司发货，张家口公司收到云峰公司的通知后再准备好相应的货物，亦即是说云峰公司不支付货款，张家口公司可以不履行合同义务准备货物及交货，因此，该约定赋予了云峰公司解除合同的权利。签订合同后，云峰公司没有支付货款，由于按合同约定云峰公司有权解除合同，故张家口公司要求云峰公司继续履行合同，原审法院予以驳回。由于张家口公司没有收到云峰公司的货款，按合同约定可以不准备货物，张家口公司提前准备货物造成损失与云峰公司无关，张家口公司据此要求云峰公司支付违约金，原审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回张家口公司的诉讼请求。案件原审受理费81450元，由张家口公司负担。判后，上诉人张家口公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误、适用法律错误、违反“不告不理”原则，应予撤销。（一）按合同约定，本案情形下云峰公司无权解除合同，原审判决认定事实错误。原审判决认定：云峰公司不支付货款，张家口公司就可以不履行合同义务准备货物及交货，因此，该约定赋予了云峰公司解除合同的权利。签订合同后，云峰公司没有支付货款，由于按合同约定云峰公司有权解除合同，故张家口公司要求云峰公司继续履行合同，本院予以驳回。《购销合同》第九条第2款约定，“有下列情形之一者，可单方解除合同：(一)因不可抗力不能实现合同目的；(二)双方未按约定支付货款，卖方有权解除合同；(三)买方无正当理由拒绝接受货物时，卖方有权解除合同”本案张家口公司为涉案《购销合同》之卖方，云峰公司为买方，因买方未按约定支付货款，故依据合同约定，卖方有合同解除权，即张家口公司有解除权。原审判决认定此种情形下云峰公司有权解除合同，显然认定事实错误。（二）云峰公司逾期未支付货款，已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失之违约责任，原审判决适用法律错误。1.原审判决应适用《合同法》第一百零七条及一百零九条，而未适用。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救错误或者赔偿损失等违约责任”。第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。《购销合同》第六条第2款“结算方式”明确约定“以银行转账汇款方式结算。买方需在2014年6月30目前付清全额货款，买方付款后需提前一周下提货通知书要求卖方发货，卖方收到指令后准备好相应货物。买方收到货物后，卖方开具全额增值税发票给买方”。即买方先支付货款，卖方后发货。依据《合同法》第一百零七条及一百零九之规定，现云峰公司迟延不支付货款，己构成违约，应当承担违约责任。张家口公司诉请要求云峰公司继续履行合同，支付货款及违约金具有法律依据，原审判决未依据《合同法》相关规定支持张家口公司诉讼请求，适用法律错误。2.张家口公司已提供充分证据证实诉讼请求所依据之事实，原审判决据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条驳回张家口公司诉请显系错误。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原审判决即依据上述规定驳回张家口公司之诉讼请求。张家口公司原审中提交之证据均为原件，且经合议庭核实无误。涉案《购销合同》用来证实张家口公司与云峰公司之间存在购销合同法律关系，云峰公司负有先予支付货款之义务。此外，张家口公司提交与云峰公司于2013年1月9日签订之《购销合同》及云峰公司付款凭证用来证实双方交易习惯。上述证据已充分证实云峰公司违约的法律事实及张家口公司请求权基础，足以证明张家口公司主张，原审判决适用法律错误。（三）张家口公司诉请继续履行合同，并未诉请解除合同，原审判决违反“不告不理”原则，严重损害张家口公司诉讼权利。首先，涉案合同为双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规强制性规定，不损害国家、集体和第三人利益，更未有任何主体主张涉案合同无效或诉请解除，原审法院无权依职权确认无效或解除。其次，张家口公司据涉案合同虽有解除权，但张家口公司自愿放弃行使合同解除权，而诉请继续履行合同，具有合同依据及法律依据，原审法院亦无权依职权判令解除合同。第三，违约金是双方当事人约定之违约责任。云峰公司构成违约，应当承担违约责任，支付违约金，张家口公司诉请支付违约金具有合同依据。张家口公司己依据诚实信用原则，为合同履行做好必要准备，对云峰公司依据合同约定支付货款、提货具有合理期待，因云峰公司违约行为，张家口公司遭受经济损失，该等损失包含在违约金中，不另行主张。张家口公司虽有约定解除权，但是否行使该权利属于张家口公司自主选择范畴，法律并未强制具有合同解除权一方在解除条件成就时必须解除合同，故张家口公司有权某乙请继续履行合同。原审判决以张家口公司或云峰公司有合同解除权为由判决驳回张家口公司诉讼请求，违反“不告不理”的基本诉讼原则。综上，原审判决认定事实错误、适用法律错误，违反“不告不理原则”，应予撤销。故，上诉人张家口公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判云峰公司继续履行与张家口公司于2014年4月24日签署之《购销合同》，支付张家口公司货款630万元及违约金365万元（每日以1万元为标准，从2014年7月1日起计至2015年6月30日）；3.本案全部诉讼费用由云峰公司承担。被上诉人云峰公司经本院合法传唤，未到庭未答辩。本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。二审中查明：涉案《购销合同》还约定，交货时间为2014年6月30日前。二审庭审中，张家口公司认为，涉案标的物是膨润土，需要从矿区开采后运到货场，并进行初步加工，容易受天气影响，比如下雨、下雪天气无法将矿区的膨润土运到货场，故需提前准备货物。涉案合同项下的货物我方早已备好，一直在货场储存，需要人员维护，而且遇到极端天气会有流失，这都是我方的实际损失。正常情况下，我方每单合同有30%的毛某，净利在25%左右。即使法院认定本案合同不具有履行的基础，云峰公司作为违约方，也应当承担违约责任。本院认为，张家口公司与云峰公司签订的《购销合同》出自双方的真实意思表示，其内容无违反国家法律、行政法规的效力性的强制性规定，应为合法有效。本案中，张家口公司主张云峰公司未能依约履行付款义务，云峰公司在一、二审中经合法传唤均未到庭应诉，应视为其放弃了答辩、抗辩及举证等法定权利，据此可认定张家口公司上述主张成立。根据《购销合同》的约定，云峰公司支付货款、张家口公司交付货物均应于2014年6月30日之前完成。本院认为，本案现有证据显示双方当事人实际并未履行涉案合同，且至2014年6月30日，该合同约定的履行期间已届满，合同因此产生终止的法律效力，故张家口公司要求继续履行合同、及由云峰公司支付合同终止之后的逾期付款违约金，已丧失前提和基础,本院不予支持。至于张家口公司提出的为了履行合同而提前备货所遭受的损失、或因合同未履行而致预期利益的损失等，其可另寻法律途径解决。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，实体处理并无不当，应予维持。上诉人张家口公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81450元，由上诉人张家口辰海矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  张纯金审判员  徐 艳二〇一六年九月二十九日书记员  陶智斌何浩王振华