福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1427号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐惠仁，男，1978年6月23日出生，汉族，初中文化，务工，现住福建省漳浦县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 上诉人（原审被告人）邱水源，男，1969年1月6日出生，汉族，小学文化，无职业，现住福建省石狮市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 上诉人（原审被告人）许文苗，男，1968年3月4日出生，汉族，小学文化，无职业，现住福建省石狮市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人郑文鑫、余振，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王细森，男，1987年12月2日出生，汉族，初中文化，务工，现住福建省云霄县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人徐惠仁、邱水源、许文苗、王细森犯销售伪劣产品罪一案，于2019年7月31日作出（2019）闽0581刑初936号刑事判决。原审被告人徐惠仁、邱水源、许文苗、王细森不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2019年1月初，经被告人徐惠仁提议并与被告人邱水源、许文苗合谋通过包装、邮寄假烟牟利。被告人徐惠仁、邱水源、许文苗共同到福建省漳浦县与上家进行商谈，后确定由被告人徐惠仁负责接单、与上家运载假烟至石狮市的司机联系，被告人许文苗负责提供假烟临时存放场所，被告人邱水源负责购买编织袋等包装物品，后三人再自行或雇佣他人用编织袋重新包装假烟，最后由被告人徐惠仁在编织袋上注明上家提供的收货人姓名、地址、联系方式等信息并将假烟以服装的名义通过晋江、石狮的物流公司寄出。被告人王细森受雇于上家负责将假烟从漳州市云霄县运载至石狮市，并与被告人徐惠仁交接假烟。具体犯罪事实如下： 1．2019年1月7日凌晨，被告人王细森受雇于上家驾驶一部车牌为鲁ＡＶ××××的金杯牌商务车从云霄县运载假烟至石狮市金盛路建明酒店附近，交予被告人徐惠仁转运至石狮市新星路155号地下停车场。被告人徐惠仁、邱水源、许文苗重新包装后，由被告人徐惠仁通过晋江仁泰、蜜风物流公司将假烟寄出； 2．2019年1月8日凌晨，被告人王细森从云霄县运载假烟至石狮市高速路口，交予被告人徐惠仁转运至石狮市××路××号许文苗家中。被告人徐惠仁、邱水源、许文苗雇佣他人重新包装后，由被告人徐惠仁通过晋江交通、石狮达发物流公司将假烟寄出； 3．2019年1月10日，被告人王细森从云霄县运载假烟至石狮市金盛路建明酒店附近，交予被告人徐惠仁转运至石狮市××路××号许文苗家中，被告人徐惠仁、邱水源、许文苗卸货后，被公安人员及石狮市烟草专卖局执法人员人赃俱获，现场扣押到涉案卷烟中华（硬）、玉溪（软）等45箱，共计16个品牌2209条。同日，被告人王细森在石狮市金盛路维也纳酒店路段被公安人员抓获。 案发后，公安机关根据物流单据从仁泰、蜜风、交通、达发等物流公司及载货司机杨谊深处追回涉案假烟共计4143条。经鉴定，本案查获的所有卷烟除“沉香”品牌外均系假冒注册商标且伪劣卷烟，“沉香”品牌系伪劣卷烟。经查，被告人徐惠仁、邱水源、许文苗、王细森的非法经营数额均为人民币1570842.16元。被告人王细森的违法所得为人民币610元。案发后，公安机关扣押被告人王细森违法所得人民币210元和驾驶的鲁ＡＶ××××的金杯牌商务车一辆以及各被告人用于作案的手机等物。 原判认定上述事实的证据有：证人杨某、阳某等人证言，福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》，提取、扣押笔录、辨认笔录，提取的交通卡口照片、手机通话记录、微信聊天记录，公安机关工作说明、户籍证明等书证，以及被告人徐惠仁、邱水源、许文苗、王细森的供述。 原审认为，被告人徐惠仁、邱水源、许文苗明知是假冒伪劣卷烟，仍然伙同他人共同为销售假冒伪劣烟草制品的犯罪活动提供邮寄帮助，被告人王细森明知是假冒伪劣卷烟，仍然伙同他人共同为销售假冒伪劣烟草制品的犯罪活动提供运输帮助，非法经营金额达人民币157万余元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐惠仁、邱水源、许文苗、王细森伙同他人已着手实施犯罪后，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人徐惠仁、邱水源、许文苗、王细森在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人徐惠仁、邱水源、许文苗、王细森归案后均能如实供述自己罪行，在庭审中自愿认罪，可予以从轻处罚。综上，根据本案的事实、情节及各被告人在共同犯罪中的地位、作用以及归案后的认罪悔罪等具体情况，对各被告人均予以较大幅度的减轻处罚。被告人徐惠仁在共同犯罪中的作用相对其他被告人较大，在量刑时与其他被告人要有所区别。辩护人提出被告人邱水源是犯罪未遂、从犯以及是初犯、自愿认罪，建议法庭给予较轻刑罚的辩护意见予以采纳，但根据本案的犯罪数额及法律规定的量刑幅度，不宜对其适用缓刑，故辩护人提出对被告人邱水源适用缓刑的辩护意见不予采纳。据此判决：一、被告人徐惠仁犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人邱水源犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人许文苗犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二十万元；四、被告人王细森犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；五、扣押在案的伪劣香烟，均予以没收，由扣押机关依法处理；扣押在案的各被告人手机，均予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理；扣押在案的被告人王细森的违法所得人民币二百一十元，予以没收，由扣押机关石狮市公安局上缴国库；继续追缴被告人王细森的违法所得人民币四百元，上缴国库。 上诉人徐惠仁诉称：1.其不应认定为第一被告人，其没有主观犯罪；2.其系犯罪未遂；3.其系从犯且自愿认罪。原审法院认定事实错误且量刑过重，请求二审法院对其从轻或减轻处罚。 上诉人邱水源诉称：1.本案全案为未遂状态，涉案伪劣产品未进入市场流通，故社会危害性较小；2.其在本案中属于从犯；3.其构成坦白情节；4.其当庭自愿认罪；5.其系初犯、偶犯。原审判决对其量刑过重，请求二审法院依法改判对其较轻的刑罚。 上诉人许文苗诉称：1.原审认定销售假冒伪劣卷烟157余万元事实错误，在可以追查下家情况下，侦查机关未能查清实际销售价格，导致计算涉案数额畸高；2.原审判决未合理区分假烟所有者和打工者，单纯根据假烟货值定罪量刑，导致量刑明显畸重。请求二审法院综合考量其涉案行为、情节及家庭特殊情况，对其适用缓刑。其辩护人提出：1.原审判决明显畸重，依法应予调整；2.造成涉案卷烟无法查明实际销售价格的重要原因在于侦查机关未遵循全面取证的义务，该事实应在量刑中予以衡量；3.证人陈某证言和转账凭证证实涉案烟实际销售价格不及正品一半，因此纯粹根据市场零售价认定涉案数额必定不符合客观情形；4.原审判决未合理区分假烟所有者和打工者，单纯根据市场零售价值定罪量刑导致量刑明显畸重；5.除获利少且固定之外，上诉人从事的工作还具有明显的可代替性；6.原审未综合考虑涉案行为的性质、危害性与量刑的匹配性；7.二审提交五星社区居委会证明、常住人口登记表、医院证明，证明上诉人父母年老多病、弟弟身患恶疾。 上诉人王细森诉称：1.其不认识本案其他三被告人，原审认定四人同谋与事实不符；2.公安机关提供的聊天记录与本案没有关联，不能作为本案证据；3.其只是纯粹受雇于上家开车送货，不知道车内货物具体是什么；4.其在本案是无主观意识犯罪，且是初犯。原审法院对其量刑畸重，请求二审法院对其从宽处理。 经审理查明：原审判决认定上诉人徐惠仁、邱水源、许文苗、王细森销售伪劣产品的犯罪事实清楚，据以认定该犯罪事实的证据均经原审举证、质证，证据间能相互印证，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人徐惠仁、邱水源、许文苗明知是假冒伪劣卷烟，仍然伙同他人共同为销售假冒伪劣烟草制品的犯罪活动提供邮寄帮助，上诉人王细森明知是假冒伪劣卷烟，仍然伙同他人共同为销售假冒伪劣烟草制品的犯罪活动提供运输帮助，非法经营金额达人民币157万余元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。上诉人徐惠仁、邱水源、许文苗、王细森伙同他人已着手实施犯罪后，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人徐惠仁、邱水源、许文苗、王细森在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法应从轻或减轻处罚。上诉人徐惠仁、邱水源、许文苗、王细森归案后均能如实供述自己罪行，在庭审中自愿认罪，可予以从轻处罚。综上，根据本案的事实、情节及各被告人在共同犯罪中的地位、作用以及归案后的认罪悔罪等具体情况，对各上诉人均予以较大幅度的减轻处罚。上诉人徐惠仁在共同犯罪中的作用相对其他上诉人较大，在量刑时与其他上诉人要有所区别。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人徐惠仁、邱水源、许文苗、王细森的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人徐惠仁、邱水源、许文苗、王细森作出的量刑适当，上诉人徐惠仁、邱水源、许文苗、王细森提出的各上诉理由、上诉人许文苗的辩护人提出的辩护意见不能成立，不予采纳。据此，《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条和第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 连晓东 审 判 员 董耿瑜 审 判 员 张兴裕 二〇一九年十月二十五日 法官助理 庄丹钦 书 记 员 苏阿云 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  12-