贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔05民终2035号上诉人（原审原告）罗玉红，男，1969年8月3日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托代理人马进学，黔西县律师事务所律师。上诉人（原审原告）李建瑜，男，1981年2月17日出生，汉族，贵州省纳雍县人，住贵州省纳雍县。被上诉人（原审被告）孟庆国,男,1952年4月13日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。上诉人罗玉红、李建瑜因与被上诉人孟庆国承揽合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2015）黔县民初字第2982号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，判决被上诉人返还上诉人工程保证金80万元并赔偿上诉人资金占用费及损失11万元。事实和理由：上诉人与被上诉人于2013年10月28日签订了涉案合同后，上诉人向被上诉人支付了80万元保证金并及时准备开挖机械，但因为被上诉人原因导致上诉人迟迟不能进场施工，被上诉人实际给上诉人造成了91.1万元的经济损失，上诉人实际收到被上诉人现金81万元。上诉人交纳的80万元保证金系通过民间借贷方式融资筹集，被上诉人违约给上诉人造成的资金占用损失是客观存在的。一审法院在公告送达被上诉人，被上诉人无正当理由拒不到庭并缺席审理之后又通知上诉人进行再次开庭属于程序违法。被上诉人未予答辩，被上诉人经二审法院传票传唤无正当理由未出庭本院缺席审理。原审原告向一审法院起诉请求：被告返还原告保证金80万元，并支付资金占用费及违约金11.1万元(二审庭审时原告明确其诉请内容为要求被告返还原告保证金80万元，并支付资金占用费11.1万元)。一审法院认定事实：二原告（乙方）罗玉红、李建瑜与被告（甲方）孟庆国就黔西县城关镇花都大道旁2012QX258号地块的土石方开挖场平工程于2013年10月28日签订《场平承包合同书》，合同约定土石方的开挖由二原告负责组织施工，场平工程所需运输工具及通道、倒土地点等由二原告负责，被告负责提供该地块准予开发的相关文件及办理爆破所需的手续，工程于2013年11月30日前进场施工。同时约定二原告应支付80万元工程保证金，并由被告出具收条，该保证金于二原告进场后三个月内退还。2013年10月30日，被告孟庆国出具《借条》，注明借到二原告交来工程保证金80万元。2013年11月2日，二原告与案外人吴林（霖）就黔西县城关镇花都大道旁2012QX258号地块场平工程签订《场平工程合伙协议》，该《协议》约定了三人各自所占的投资比例，且注明工程保证金已付清。2014年4月17日，被告孟庆国出具承诺书，承诺书载明因孟庆国资金不到位，导致二原告未能进行施工，并造成二原告机械损失共计82.5万元，被告承诺涉案工程于2014年5月30日前进场施工，若不能进行施工，则被告将于2014年6月30日前返还。2014年5月30日，二原告未能进场施工，故要求被告退还保证金、偿还借款15万元（另案中已作处理）并承担相应损失未果而与被告产生纠纷，经黔西县公安局莲城派出所协调，由被告支付原告30万元，且该款已于次日支付，同时原告罗玉红向被告孟庆国出具了49万元的收条，此款包含被告在出具该收条前分多次支付给原告的19万元。二原告在与被告洽谈黔西县城关镇花都大道旁2012QX258号地块的土石方开挖场平工程的同时，为筹集保证金，向案外人陈丽、周燕借款，并出具了60万元的借条，后因工程未能进场施工，导致二原告未能归还借款，二原告便要约陈丽要求孟庆国退还保证金，经原、被告及陈丽协商，二原告向陈丽、周燕所借60万元中，由被告孟庆国偿还45万元（其中被告孟庆国已于2014年6月16日偿还了30万元，余款15万元由被告孟庆国及龙兴仙以出具借条的形式转为借款），由二原告偿还15万元。除此之外，被告另支付陈丽、周燕2万元。在庭审过程中，二原告认可被告已给付了81万元。一审法院认为：本案焦点：被告已支付的款项如何认定，原告的诉讼请求能否得到支持。原、被告双方签订的《场平承包合同书》是双方真实意思表示，合法有效，依法予以确认。原、被告双方对二原告已交纳的80万元工程保证金的事实无异议，依法予以确认。原、被告双方对被告已支付81万元的事实无异议，依法予以确认。关于81万元的性质，原告虽认为2014年5月31日的30万元已用于支付挖机租金，实际并未得到，该款不是返还的保证金，但是《场平承包合同书》中约定了场平工作由二原告负责组织施工，且工程所需运输工具及通道、倒土地点等由二原告负责，被告仅负责提供该地块准予开发的相关文件及办理爆破所需的手续，根据该约定，二原告租赁挖机的费用应由原告负担，因此对原告的该项主张依法不予采信。关于被告分多次支付的19万元，原告主张或为差旅费或为损失费用，而被告主张为保证金，双方均无证据证明此款性质，根据本案实际情况，被告是基于收取了原告保证金后又因其资金不到位导致原告未进场施工从而给原告造成一定损失的前提之下所给付，故该款依法认定为保证金及损失。关于被告代替二原告向陈丽、周燕偿还的45万元借款（含已转化但尚未偿还的15万元借款）的认定，其中已实际支付的30万元是在原告及陈丽向被告主张要求返还保证金并赔偿损失的情形下形成，故该款依法认定为保证金及损失，二原告称未实际得到该款而不认为是保证金的主张依法不予采信；已转化为借款的15万元，虽然尚未给付，但是是基于为二原告偿还债务而形成，故该款亦依法认定为保证金及损失。关于被告支付给陈丽、周燕的2万元也是基于原告及陈丽向被告主张要求返还保证金并赔偿损失的情形下给付，且原告亦予以认可，故该款依法认定为保证金及损失。本案中合同约定进场时间为2013年11月30日前，但因被告资金不到位导致原告未能进场施工而产生损失，而原告与被告签订合同的目的在于实现场平工作，获取报酬，现合同目的不能实现，原告要求被告返还工程保证金并赔偿损失，合理合法，但是，因为在原告提起诉讼前，被告已实际返还原告81万元，另15万元以出具借条代替二原告偿还陈丽、周燕借款的方式体现，以上共计96万元，已超过了原告的诉讼请求，由于原告所述款项因已偿还完毕，故依照《最高人民法院关于〈民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告罗玉红、李建瑜的诉讼请求。案件受理费12910元（缓交），由原告罗玉红、李建瑜负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。一审判决未采信上诉人一审提交的证据2、2014年4月17日的借条一张及证据4错误，本院予以纠正。上述证据具备证据三性且可以佐证本案主要事实经过应予采信。二审另查明，2014年4月17日，被上诉人向上诉人出具借条一张，明确其向上诉人罗玉红借款现金28.8万元，定于2014年4月30日前偿还，原所借80万元不产生费用。吴道伟和罗玉红于2013年11月10日签订了《挖机租赁合同》，因未能进场施工，造成租赁的机械设备损失52.5万元，上诉人已支付45万元，仍欠吴道伟7.5万元。被上诉人共计直接支付给上诉人49万元，包括30万元挖掘机租赁费（用以偿还上诉人支付给吴道伟的挖掘机租赁费）及欠款利息、上诉人催款交通费、误工费用等违约损失19万元。被上诉人代上诉人共支付了47万元给陈丽、周燕（包括被上诉人于2014年6月16日支付给陈丽、周燕的30万元，被上诉人及龙兴仙以出具借条的形式转为借款的15万元，以及被上诉人另支付给陈丽、周燕的2万元）。上述金额合计为96万元。二审争议的焦点：被上诉人应否支付上诉人保证金80万元及资金占用费11.1万元。本院认为：被上诉人孟庆国直接支付给上诉人罗玉红、李建瑜49万元，通过代上诉人罗玉红、李建瑜支付的方式，被上诉人孟庆国向陈丽、周燕支付了47万元（包括15万元的借款形式），则被上诉人共计向上诉人支付了96万元，其中49万元为挖掘机租金损失等因被上诉人违约给上诉人造成的损失【有上诉人一审提交的证据4、公安机关向吴道伟作的笔录、吴道伟和原告罗玉红签订的《挖机租赁合同》、由吴道伟出具的收款收据3张；证据2、2014年4月17日的借条一张（主要内容：孟庆国借到罗玉红现金28.8万元，定于2014年4月30日偿前还，原所借80万元不产生费用），2014年6月13日的欠条复印件一张（主要内容：欠6月份利息及费用共计10.8万元）予以辅证】，被上诉人代上诉人向陈丽、周燕的支付的47万元最终用于偿还上诉人向陈丽、周燕的借款（该借款用于支付被上诉人保证金），故该47万元性质应认定为被上诉人返还给上诉人的保证金。则被上诉人尚欠上诉人保证金33万元，该款应由被上诉人支付给上诉人。一审判决认定被上诉人已支付完毕80万元的保证金属于认定事实错误，本院予以纠正。对于上诉人主张的资金占用费11.1万元，鉴于上诉人的依据不足，且被上诉人已向上诉人支付了49万元的各项违约损失金，故本院对该项诉请不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2015）黔县民初字第2982号民事判决；二、由被上诉人孟庆国于本判决生效之日起十日内返还上诉人罗玉红、李建瑜保证金33万元；三、驳回上诉人罗玉红、李建瑜的其他诉讼请求。一审案件受理费12910元（缓交），二审案件受理费12910元（缓交），合计为25820元，由上诉人罗玉红、李建瑜负担16525元，被上诉人孟庆国负担9295元。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 朱 莉审判员 唐 琳二〇一六年九月二十日书记员 谢贤聪