重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终947号上诉人（原审被告）:长春建工集团有限公司重庆分公司。住所地：重庆市九龙坡区兰美路***号****号。统一社会信用代码：91500107072320863E。负责人：夏世川，该分公司总经理。委托诉讼代理人：龙凤，北京金开（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡洪，北京金开（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：重庆市菡宇星建筑劳务有限公司。住所地：重庆市城口县葛城镇二地段商业街。组织机构代码：681454728。法定代表人：向延荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵成松，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：广江鹏，重庆钜沃律师事务所实习律师。原审被告：长春建工集团有限公司。住所地：吉林省长春市南关区南环路****号卫星大厦写字楼辅楼*层***室。组织机构代码748408882。法定代表人:王永君，该公司总经理。上诉人长春建工集团有限公司重庆分公司（以下简称重庆长春建工）因与被上诉人重庆市菡宇星建筑劳务有限公司（以下简称菡宇星公司）、原审被告长春建工集团有限公司（以下简称长春建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服彭水县人民法院（2015）彭法民初字第03575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭，进行了询问审理。上诉人重庆长春建工的委托诉讼代理人龙凤、胡洪，被上诉人菡宇星公司的委托代理人赵成松到庭参加诉讼。原审被告长春建工集团经本院依法传唤，未到庭参加询问审理。本案现已审理终结。重庆长春建工上诉请求：1.撤销原一审民事判决，并驳回被上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的《劳务分包合同》有效，属适用法律错误；2.一审法院判令上诉人承担4万元的违约金无事实和法律上的依据；3.一审判令被上诉人按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向被上诉人支付履约保证金利息，属于显失公平。菡宇星公司辩称，1.一审法院依据建设施工合同司法解释第七条认定上诉人与被上诉人签署的劳务分包合同有效符合法律规定；2.一审法院判令上诉人承担4万元的违约金是基于本案的实际情况将一审判决中被上诉人提出的违约金进行了调整，最终认定上诉人支付给被上诉人的违约金4万元符合客观事实；3.一审法院判令上诉人向被上诉人支付相应的保证金利息系由于上诉人违反双方签署的劳务分包合同，且合同中对于利息的计算标准进行了明确约定。一审法院据此判决并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。长春建工集团未到庭参加询问审理，也未提出意见。菡宇星公司向一审法院起诉请求：1.解除菡宇星公司和重庆长春建工于2014年10月26日签订的《劳务分包合同》，并按照合同约定由重庆长春建工向菡宇星公司支付违约金400万元；2.由重庆长春建工退还菡宇星公司履约保证金700000元，并以100万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准支付从2015年1月27日起至实际付清之日止的利息；3.长春建工集团对前述二项债务承担连带赔偿责任；4.由二被告承担本案的诉讼费及保全费。一审法院认定事实：2014年9月5日，长春建工集团作为承包人与重庆市汇富置业有限公司作为发包人签订了《施工承包合同》，约定：“第一部分协议书一、工程概况工程名称：重庆彭水苗族土家族自治县靛水新城石河坝片区土石方工程工程地点：重庆彭水苗族土家族自治县靛水新城石河坝片区工程内容：石河坝片区土石方工程约1000万m3。最后以实际发生工程量结算为准......二、工程承包范围承包范围：石河坝片区土石方挖运填。三、合同工期开工日期：本协议签订后三个月内（根据项目前期工作）竣工日期：推进情况确定......五、合同价款金额（大写）伍亿伍仟万元（人民币）......十、合同生效合同订立时间：2015年9月5日合同订立地点：重庆市南岸区本合同双方约定经签字盖章后生效。”长春建工集团在合同承包人处加盖公章，重庆市汇富置业有限公司在发包人处加盖公章。2014年10月26日，重庆长春建工作为甲方与菡宇星公司作为乙方签订了《劳务分包合同》[重庆分司发（2014）第06号]，约定：“双方就重庆彭水苗族土家族自治县靛水新城石河坝片区土石方工程建设工程劳务分包事项协商一致，签订本合同，望双方共同遵照执行。第一条工程项目概况一、工程名称：重庆彭水苗族土家族自治县靛水新城石河坝片区土石方工程二、工程地点：重庆市彭水苗族土家族自治县靛水镇三、工程规模：暂定土石方工程量1000000m3，大写：壹佰万立方米，暂定价贰仟万元整（人民币）（小写：￥20000000元）。四、工程内容及承包范围：按照甲方与业主方于2014年9月5日所签定的建设工程施工合同及相关的补充协议、其他协议所载的全部施工内容。五、合同工期：以甲方或经监理工程师批准并送到乙方的书面开工令为准。六、工程质量：合格......第二条乙方劳务分包人条款......三、乙方为确保所承包的工程项目自行承担风险，特向甲方提供下列相应履约担保。（一）履约担保金：经双方约定履约保证金为￥2000000.00元，大写贰佰万元整，本合同签订之日乙方向甲方缴纳履约保证金人民币：￥1000000.00元，大写：壹佰万元整。领取进场通知书当日缴清余下保证金￥1000000.00元，大写：壹佰万元整......第四条保证金退还办法一、履约保证金的退还：保证金在工程开工后6个月内按业主方退还比例全额退还，如果不能按时退还，自第7个月开始每月按银行贷款利息的4倍计算罚款。二、甲方确保乙方在合同签订后3个月内能进场施工，如不能按时进场施工，自第4个月开始乙方将向甲方收取（按所交履约保证金总额）履约保证金利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算支付......第十条违约责任......四、本合同内的所有条款，双方均应严格遵守，一方违约，应向另一方支付违约金（前述条款对违约责任已作出特别约定的除外），本合同的其他条款违约金按暂定的工程造价的20%计算......第十五条本合同一式陆份，甲方伍份，乙方壹份。本协议双方签字或盖章后生效。”重庆长春建工在合同甲方处加盖公章，夏世川作为代表人签名,菡宇星公司在乙方处加盖公章，郭永江作为代表人签名。2014年11月7日，郭永江向重庆长春建工交付保证金100万元，重庆长春建工向其出具收据一张。2015年2月11日,重庆长春建工退还郭永江履约保证金10万元；2015年2月13日,重庆长春建工退还郭永江履约保证金10万元；2015年2月15日,重庆长春建工退还郭永江履约保证金10万元；2015年5月15日,重庆长春建工退还郭永江履约保证金10万元。菡宇星公司与重庆长春建工均当庭认可重庆长春建工在本案中只应退还菡宇星公司保证金60万元。另查明，重庆长春建工于2013年7月3日成立并领取了营业执照，系长春建工集团的分公司。菡宇星公司具有劳务作业法定资质。对于涉案《劳务分包合同》确定的土石方工程劳务，菡宇星公司一直未能进场施工。对此，菡宇星公司当庭陈述系因重庆长春建工一直未通知菡宇星公司进场施工，重庆长春建工当庭称系因为重庆市汇富置业有限公司未能承包下重庆彭水苗族土家族自治县靛水新城石河坝片区土石方工程。重庆长春建工当庭称，若《劳务分包合同》有效，双方约定的违约金明显偏高，应当予以调整。对于本案中菡宇星公司的损失，菡宇星公司当庭陈述为前期劳务班组的联系以及机器设备的联系，但称并无相应的证据予以证明。还查明，菡宇星公司于2015年8月27日向重庆市九龙坡区人民法院提出诉前财产保全申请，请求查封、扣押、冻结重庆长春建工及长春建工集团价值500万元财产。重庆市九龙坡区人民法院当日作出（2015）九法民保字第00838号民事裁定书，裁定冻结重庆长春建工中国银行重庆枫丹支行银行存款500万元，菡宇星公司缴纳了诉前保全措施申请费5000元。一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点在于：一、本案的《劳务分包合同》是否有效；二、菡宇星公司是否有权解除涉案《劳务分包合同》；三、菡宇星公司主张重庆长春建工承担的违约金及履约保证金利息是否合理；四、长春建工集团的责任承担。对于本案的《劳务分包合同》是否有效的问题。重庆长春建工辩称涉案《劳务分包合同》实为土石方工程分包合同，但该合同中明确约定为“重庆彭水苗族土家族自治县靛水新城石河坝片区土石方工程建设工程劳务分包”，即菡宇星公司在本案中系土石方工程的劳务分包单位，而菡宇星公司具有劳务作业的法定资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”故本案《劳务分包合同》系合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，依法应当有效。对于菡宇星公司是否有权解除涉案《劳务分包合同》的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”本案中，《劳务分包合同》系2014年10月26日签订，至今已逾一年，但重庆长春建工仍未通知菡宇星公司进场施工，已属违约，且重庆长春建工当庭称系因重庆市汇富置业有限公司未能承包下重庆彭水苗族土家族自治县靛水新城石河坝片区土石方工程，导致长春建工集团与重庆市汇富置业有限公司签订的《施工承包合同》根本不能履行，进而导致本案中菡宇星公司与重庆长春建工签订的《劳务分包合同》也根本不能履行，故菡宇星公司签订本案《劳务分包合同》的合同目的已根本不能实现，菡宇星公司依法有权解除合同。对于菡宇星公司主张重庆长春建工承担的违约金及履约保证金利息是否合理的问题。对于履约保证金利息，菡宇星公司交纳的履约保证金为100万元，重庆长春建工先后四次共计退还40万元，本案中还应退还履约保证金60万元，双方均予认可，本院予以认定。双方签订《劳务分包合同》的时间为2014年10月26日,根据合同约定:“甲方确保乙方在合同签订后3个月内能进场施工，如不能按时进场施工，自第4个月开始乙方将向甲方收取（按所交履约保证金总额）履约保证金利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算支付”,故重庆长春建工应于2015年1月27日起向菡宇星公司支付履约保证金利息。对于利息的计算基数，因重庆长春建工分四次退还了菡宇星公司部分履约保证金，故利息的计算基数应当为同期未还履约保证金金额。对于利息计算标准，根据合同约定为中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。对于菡宇星公司主张的违约金400万元，《劳务分包合同》约定“违约金按暂定的工程造价的20%计算”，即为400万元，但根据菡宇星公司的当庭陈述，其遭受的损失为“前期劳务班组的联系以及机器设备的联系”，对此菡宇星公司并无相应的证据予以证明。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据本案客观情况，认定菡宇星公司与重庆长春建工约定的违约金明显高于造成的损失，重庆长春建工亦请求予以调整，菡宇星公司虽未举示证据证明其客观遭受的损失，但不能否认菡宇星公司存在对重庆长春建工应诚实履行合同的信赖利益遭受了损害，且重庆长春建工未按合同约定将涉案劳务工程分包给菡宇星公司，其行为直接导致本案合同目的不能实现，属于根本违约，依法应当承担违约责任。综合分析，认定重庆长春建工在本案中承担违约金4万元。对于长春建工集团的责任承担问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（五）项规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”。本案中，重庆长春建工于2013年7月3日成立并领取营业执照，系长春建工集团的分公司，具有民事诉讼主体资格，可以作为当事人承担法律责任，菡宇星公司请求长春建工集团与重庆长春建工承担连带赔偿责任缺乏法律依据，本院不予支持。重庆长春建工作为长春建工集团的分支机构，在其以自身财产不足以承担赔偿责任时，长春建工集团应当承担补充清偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告重庆市菡宇星建筑劳务有限公司与被告长春建工集团有限公司重庆分公司于2014年10月26日签订的重庆分司发（2014）第06号《劳务分包合同》；二、被告长春建工集团有限公司重庆分公司于本判决生效后十日内向原告重庆市菡宇星建筑劳务有限公司支付违约金4万元、退还履约保证金60万元并支付履约保证金利息（1.以100万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为标准，自2015年1月27日起计算至2015年2月10日；2.以90万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为标准，自2015年2月11日起计算至2015年2月12日；3.以80万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为标准，自2015年2月13日起计算至2015年2月14日；4.以70万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为标准，自2015年2月15日起计算至2015年5月14日；5.以60万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为标准，自2015年5月15日起计算至履约保证金全部退还时止）；三、被告长春建工集团有限公司对前述第二项确定的债务承担补充清偿责任；四、驳回原告重庆市菡宇星建筑劳务有限公司的本案其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45393元（原告重庆市菡宇星建筑劳务有限公司已预交45393元），由原告重庆市菡宇星建筑劳务有限公司负担34313元，被告长春建工集团有限公司重庆分公司、长春建工集团有限公司共同负担11080元。诉前保全措施申请费5000元（原告重庆市菡宇星建筑劳务有限公司已预交5000元），由被告长春建工集团有限公司重庆分公司、长春建工集团有限公司共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，首先，就双方之间签订的《劳务分包合同》是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”本案中，双方之间签订《劳务分包合同》明确约定合同的标的物为“重庆彭水苗族土家族自治县靛水新城石河坝片区土石方工程建设工程劳务分包”，即菡宇星公司在本案中系土石方工程的劳务分包单位，而菡宇星公司具有劳务作业的法定资质，故该《劳务分包合同》并不违反法律强制性规定，依法应当有效。其次，菡宇星公司主张重庆长春建工承担的违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”结合本案，菡宇星公司按照《劳务分包合同》约定的“违约金按暂定的工程造价的20%计算”，即为400万元，主张违约金。同时，按照菡宇星公司的当庭陈述，其遭受的损失为“前期劳务班组的联系以及机器设备的联系”。而重庆长春建工请求对违约金予以调整。菡宇星公司虽未举示证据证明其客观遭受的损失，但重庆长春建工未按合同约定将涉案劳务工程分包给菡宇星公司，其行为直接导致本案合同目的不能实现，属于根本违约，依法应当承担违约责任。因此，一审法院酌情综合认定重庆长春建工在本案中承担违约金4万元，并无不当。最后，履约保证金利息问题。双方签订的《劳务分包合同》约定:“甲方确保乙方在合同签订后3个月内能进场施工，如不能按时进场施工，自第4个月开始乙方将向甲方收取（按所交履约保证金总额）履约保证金利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算支付。”菡宇星公司交纳的履约保证金为100万元，重庆长春建工先后四次共计退还40万元，本案中还应退还履约保证金60万元。对此，双方均予认可。双方于2014年10月26日签订《劳务分包合同》,故重庆长春建工应于2015年1月27日起向菡宇星公司支付履约保证金利息。对利息的计算基数，因重庆长春建工分四次退还了菡宇星公司部分履约保证金，故利息的计算基数应当为同期未还履约保证金金额。对利息计算标准，根据合同约定为中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。因此，一审法院依据双方之间的合同约定来确定相应的履约保证金利息正确。综上，上诉人长春建工集团有限公司重庆分公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11080元，由长春建工集团有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁咏梅代理审判员  王军峰代理审判员  王东义二〇一六年九月十三日书 记 员  曹 琳