福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1465号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈月云,女，1987年8月14日出生,汉族,小学文化,无业,户籍地安溪县，现住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月24日被刑事拘留，同年8月28日被执行逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人苏清柱、苏清辉，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。 安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人陈月云犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪一案，于2019年7月26日作出（2019）闽0524刑初280号刑事判决。原审被告人陈月云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2016年7月至2018年7月24日间，被告人陈月云在安溪县等地，利用手机拨打外地手机号码，以能提供准确的香港“六合彩”中奖信息为由，共拨打诈骗电话899人次，骗取李某、苏某等人将“信息费”等计14750元汇入其事先准备的4个建设银行账户内。此外，被告人陈月云于2018年7月24日被公安机关查获时，并被扣押作案工具手机、Ｕ盘1个等物品，且被扣押的Ｕ盘内非法储存有效公民个人信息84404条。被告人陈月云归案后，能如实供述自己的罪行。 原判认定上述事实的证据有：搜查证、搜查笔录，扣押笔录及清单，现场照片、到案经过；手机通话清单、通话统计表、涉案电话回访记录表；涉案手机183××××5865的通话轨迹及分析；涉案银行账户交易明细及汇总表；取款录像截图；电子证物检查工作记录及工作说明；泉州市公安局物证鉴定所鉴定意见；证人谢某、苏某、李某、谭某、陈某的证言；户籍证明；被告人陈月云的供述和辩解。 原审认为，被告人陈月云违反国家有关规定，以其他方法非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪；其又采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，且拨打诈骗电话达五百人次以上，具有其他严重情节，其行为还构成诈骗罪。安溪县人民检察院指控被告人陈月云犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪的罪名成立。其诈骗部分犯罪因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯罪从轻或者减轻处罚；其诈骗犯罪中既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的规定处罚。被告人陈月云归案后能如实供述自己的诈骗罪行，依法从轻处罚。被告人陈月云在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。辩护人苏清柱、苏清辉关于被告人陈月云的前述诈骗部分的量刑理由及建议，予以采纳。据此判决：一、被告人陈月云犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元；二、追缴被告人陈月云的违法所得人民币14750元，予以没收，上缴国库；三、没收被告人陈月云被公安机关扣押的作案工具。 上诉人陈月云诉称：一、原审判决其侵犯公民个人信息罪事实认定错误，认定有罪证据严重不足。1.其不存在侵犯公民个人信息罪的故意，其客观上不存在去获取公民个人信息的必要和动机，其未使用过这些信息从事“六合彩”诈骗活动；2.其未实施非法获取公民个人信息的行为。其不存在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的行为，也不存在通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息的行为；3.其到案后并未供述过被扣押的Ｕ盘内的公民个人信息是其在从事六合彩生肖诈骗，准备作案工具时通过网上向他人购买的；4.本案并无任何证据证明其存在以其他方法非法获取公民个人信息的行为；5.本案中物证Ｕ盘不能证明其合理来源，收集程序也存有疑问，无法保证电子数据的真实性、完整性。二、本案侵犯公民个人信息罪的事实部分存在合理怀疑。1.其与陈某系亲戚关系，走动频繁；2.本案证据可以证实陈某当时没有办公电脑就通过Ｕ盘将涉案信息拷贝到他个人电脑上；3.其只有小学文化水平，对电脑不精通，根本不会复制；4.陈某得知涉案公民信息泄露后却未主动报告不符合常理；5.原审退回补充侦查时，公安机关提取谢某和陈某的通话录音内容也可以证实涉案信息不是其复制的。请求二审法院改判其不构成侵犯公民个人信息罪。其辩护人提出了相同的辩护意见。 经审理查明：原审判决认定上诉人陈月云侵犯公民个人信息、诈骗的犯罪事实清楚，据以认定该犯罪事实的证据均经原审举证、质证，证据间能相互印证，可作定案依据，本院予以确认。 关于上诉人陈月云诉称其不构成侵犯公民个人信息的上诉意见。经查，上诉人陈月云在侦查机关的供述证明涉案Ｕ盘是其购买作案工具时一起配来的，之后基本上就将Ｕ盘插在作案的电脑上；证人陈某的证言证明其系长坑乡政府的驻村干部，涉案公民个人信息系其工作需要上使用的证据，该信息在其个人电脑上，平时陈月云、谢某在其宿舍泡茶的时候会在其电脑上玩游戏，其不知道这些公民个人信息会在Ｕ盘里；扣押笔录及清单证明公安机关于陈月云的住所处扣押Ｕ盘。上述证据能够形成完整的证据锁链，证实陈月云侵犯公民个人信息的犯罪事实。故上诉人陈月云的上诉意见及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈月云违反国家有关规定，以其他方法非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪；其又采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，且拨打诈骗电话达五百人次以上，具有其他严重情节，其行为还构成诈骗罪。其诈骗部分犯罪因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯罪从轻或者减轻处罚；其诈骗犯罪中既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的规定处罚。上诉人陈月云归案后能如实供述自己的诈骗罪行，依法从轻处罚。上诉人陈月云在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人陈月云的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人陈月云作出的量刑适当，上诉人陈月云及其辩护人提出其不构成侵犯公民信息罪的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一、三款、第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院》第五条第一款第（五）项、第二款第（三）项、《最高人民法院、最高人民检察院》第五条、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 连晓东 审 判 员 董耿瑜 审 判 员 张兴裕 二〇一九年十月二十五日 法官助理 庄丹钦 书 记 员 庄巧毅 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。 窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。 单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院》 第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”： （一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的； （二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的； （三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的； （四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康**理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的； （五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的； （六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的； （七）违法所得五千元以上的； （八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的； （九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的； （十）其他情节严重的情形。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”： （一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的； （二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的； （三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的； （四）其他情节特别严重的情形。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。