陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终6297号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西悠游餐饮管理有限公司，住所地：西安市碑林区雁塔路北段8号万达商业广场3层3—06、07。法定代表人：陆忠良，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘珍，陕西大瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西博康装饰工程有限公司，住所地：西安市未央区凤城一路0号金源皇家林园5幢3单元11层31104室。法定代表人：陈维军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建奇，陕西联强律师事务所律师。上诉人陕西悠游餐饮管理有限公司（以下简称悠游公司）因与被上诉人陕西博康装饰工程有限公司（以下简称博康公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第01763号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。悠游公司委托诉讼代理人刘珍、博康公司委托诉讼代理人李建奇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。悠游公司上诉请求:撤销原判，改判驳回博康公司的诉讼请求，并由博康公司承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实与理由：原审认定事实错误：1、原审鉴定报告中关于“勘验无法确定变更部分”造价系博康公司单方提交，并不实际存在，原判将该部分造价计入工程总造价，无事实以及法律依据。2、原判将悠游公司购买的吊线花灯主材费1.3万元计入工程总造价亦明显错误。3、博康公司违约在先，悠游公司不应承担违约责任，且按照双方合同约定，博康公司应向悠游公司承担每日3000元的违约金。4、原审诉讼费、鉴定费划分比例严重错误。博康公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由如下：原判将无法确定变更部分计入工程总造价正确；原判将1.3万元吊线花灯主材计入工程总造价正确，该部分证据的举证责任在悠游公司；博康公司并未违约；诉讼费及鉴定费的负担属于原审法院依法行使自由裁量权。请求驳回悠游公司的上诉请求。博康公司向一审法院起诉称，请求判令：1、悠游公司支付博康公司工程款255249元及利息损失（以214000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2013年10月1日算至实际偿付之日止）；2、本案诉讼费由悠游公司负担。一审法院认定事实：博康公司（乙方）与悠游公司（甲方）于2013年7月15日签订《装修合同》，工程名称为悠游小寨赛格店，合同1.3条约定乙方包工包料，以预算清单为依据，依据实测工程量决算的承包方式；工期为2013年7月5日至2013年9月10日；合同约定质保期12个月，质保金为工程价款的5%；合同9.1条约定非甲方原因乙方未按时竣工（整个装修完毕），每延误一天按3000元/天的标准承担违约金。博康公司提交《预算书》其中3.14项目名称为定制栏杆，金额为7040元，工艺作法为厂家定制；3.16项目名称为定制酒柜，金额为9200元，工艺作法为厂家定制;4.3项目为吊线花灯。合同签订后博康公司进场施工，于2015年9月7日离场，博康公司称其离场时悠游公司对工程进行了竣工验收但未出具相应的书面凭证；悠游公司称博康公司2015年9月7日离场时并未完成全部施工内容，其中货架制作安装、酒柜制作安装系悠游公司另行委托第三方制作并安装，其于2013年10月1日正式使用。博康公司提交《决算书》证明该工程总造价为725249.02元，悠游公司不认可该份证据并称该份决算书系博康公司单方制作，不是双方最终决算依据。经查，《决算书》上并无悠游公司的签章确认。双方均认可已付款金额为470000元。案件审理过程中，博康公司对本案涉案工程造价申请司法鉴定，经司法鉴定工程总造价为579580元，其中包括合同内部分378100.46元，勘查可确定变更部分121943.61元，勘查无法确定变更部分79536.9元。悠游公司对鉴定报告提出异议，称工程“吊线花灯”及“消防应急照明系统”系悠游公司购买，该部分费用应当予以扣除；鉴定结论中的“勘查无法确定变更部分”应当予以扣除。鉴定机构书面答复关于“吊线花灯”和“应急照明系统”的主材，在证据材料中未见系悠游公司购买的证据，若经法庭查明该部分材料系悠游公司购买，则应当相应扣减，关于“勘查无法确定变更部分”是否扣减，需要当事人提交相应的证据。针对“吊线花灯”和“消防应急照明系统”是否应当扣减，悠游公司向法庭提交吊线花灯订货单传真件，购买转账凭证网络打印件，应急照明系统购买收款收据，证明该部分材料系悠游公司购买，需从博康公司的工程款中扣除。博康公司就上述证据均不予认可，并称上述项目均系博康公司施工。悠游公司提交的上述证据中，吊线花灯转账凭证中汇款人为吴敏，收款人为林玉峰；博康公司称转账凭证中汇款并非悠游公司，故无法证明吊线花灯系悠游公司购买。关于“勘查无法确定变更部分”是否扣减，悠游公司未提交相应的证据。悠游公司提交其分别于2013年10月18日、2013年9月24日与西安塞亚工贸有限公司、陕西宇峰商场设施有限公司签订的《吊柜制作安装合同书》、《购销合同》及付款凭证，证明博康公司未完成合同项下吊柜及货架的制作安装，吊柜的完工时间为2013年11月16日。博康公司称吊柜、货架不是其制作，且吊柜及货架均不属于其施工范围，仅凭合同也无法证明吊柜完工时间。经询，悠游公司称吊柜、货架系在《预算表》中载明的“定制酒柜”、“定制栏杆”，且预算价中包含了上述两项金额，故应当属于博康公司的施工范围，故应当根据合同9.1条约定承担自2015年9月11日起至2013年11月16日（吊柜完工日）之间每延误一天按3000元/天计算的违约金198000元。一审法院认为，博康公司与悠游公司签订《装修合同》合法有效，双方当事人应依约履行己方义务。经司法鉴定该工程总造价为579580元，悠游公司就鉴定结论提出异议，经鉴定机构书面答复，关于吊线花灯和消防应急照明系统主材是否扣减需要当事人提交相应的证据。悠游公司提交的该部分证据，博康公司均不予认可，并称该部分系由博康公司施工完成。在悠游公司提交的证据中关于吊线花灯的购买转账凭证无法确定与本案具有关联性；关于消防应急照明系统购买凭证仅有收款收据，故该院对该部分证据依法不予采信，对博康公司的该部分主张依法不予支持。关于“勘查无法确定变更部分”是否扣减，悠游公司未提交相应的证据，故本案的工程总造价应为579580元。因双方均认可已付款金额为470000元，故悠游公司需向博康公司支付剩余工程款109580元。针对博康公司诉请要求支付利息损失一节，因《装修合同》未明确约定逾期支付工程款的利息计算方式，故应当以中国人民银行同期贷款利率计算为宜，以109580元为基数，自2013年10月1日起算至实际给付之日。针对悠游公司反诉请求博康公司支付违约金198000元一节，悠游公司称系博康公司在2013年9月7日离场，但离场时未安装吊柜和货架，且吊柜、货架系《预算表》中载明的“定制酒柜”、“定制栏杆”；博康公司称吊柜和货架不属于其施工范围，其2013年9月7日离场时已将全部工程施工完毕。悠游公司未提交证据证明《预算表》中的“定制酒柜”、“定制栏杆”系其所称的吊柜、货架，故对悠游公司的该项主张，该院依法不予采信。悠游公司称博康公司迟延交工一节，因合同约定的竣工日期为2013年9月10日，博康公司称其2015年9月7日完工离场；悠游公司认可博康公司于2015年9月7日离场，但有货架制作安装、酒柜制作未完成。因悠游公司未提交证据证明上述项目系博康公司应施工的内容，故对于悠游公司的该项主张，该院依法不予采信。对其该项诉请，无事实及法律依据，该院依法不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、悠游公司于本判决生效之日起十日内支付博康公司工程款109580元及以109580元为基数，自2013年10月1日起算至实际给付之日，以中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回博康公司的其余诉讼请求；三、驳回悠游公司的反诉请求。案件受理费5386元，鉴定费15000元，共计20386元，由悠游公司公司承担20000元，由博康公司承担386元。鉴于博康公司已预交，悠游公司应当于本判决生效后十日内将其应当承担的案件受理费一并给付博康公司。本案反诉受理费2130元由悠游公司承担。本院审理查明，二审中，当事人没有提交新证据。庭审期间，博康公司称涉案鉴定报告中所列“勘查无法确定变更部分”工程大部分系隐蔽工程，悠游公司拒绝对该部分变更工程签字确认，对此观点博康公司未提交证据佐证。关于吊线花灯主材费，博康公司承认在施工中使用了吊线花灯，而在其单方制作的决算书中，将该部分费用记载为“0”，且博康公司未提交其购买该吊线花灯的购买凭证。一审查明其余事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点为：一、涉案司法鉴定报告中涉及的“勘验无法确定变更部分”造价79536.9元应否在工程总造价中扣减；二、涉案1.3万元吊线花灯主材费应否在工程总造价中扣减。一、关于涉案司法鉴定报告中涉及的“勘验无法确定变更部分”造价79536.9元应否在工程总造价中扣减问题。本案中，鉴定机构对涉案79536.9元“勘查无法确定变更部分”造价是否扣减，答复称需要当事人提交相应的证据佐证。博康公司向悠游公司主张该部分工程款，其依法应负举证责任，以证明该部分工程真实存在并经悠游公司确认，但博康公司并未提供有效证据佐证，故博康公司对该部分主张应承担举证不能的不利后果，则该部分工程造价应于鉴定总造价中扣减。原审将博康公司该主张的举证责任分配给悠游公司欠当，本院依法予以纠正。悠游公司该上诉理由成立，本院依法予以支持。二、关于涉案1.3万元吊线花灯主材费应否在工程总造价中扣减问题。鉴定机构对吊线花灯主材是否扣减答复称需要当事人提交相应的证据。结合本案查明事实，博康公司承认涉案工程使用了吊线花灯，但在其制作的决算书中将该部分费用记载为“0”，其亦未能提交购买该主材的购销票据。因此，根据悠游公司提交的购货凭证，能够推定该部分主材系悠游公司所购，该1.3万元主材费应在工程总造价中扣减。原判以悠游公司所举证据与本案缺少关联性未予采纳欠当，本院依法予以纠正。悠游公司该上诉理由成立，本院依法予以支持。据此，悠游公司应付博康公司工程款为工程鉴定总造价579580元—已付款47万元—“勘查无法确定部分”造价79536.9元—吊线花灯主材费13000元=17043.1元，利息同时按照该欠款作为基数计付。另关于悠游公司上诉称博康公司违约在先，其不应承担违约责任，而博康公司应承当向悠游公司承担违约责任问题。悠游公司上诉称博康公司违约在先，对此悠游公司未提交有效证据佐证其该观点，本院依法不予支持。悠游公司还上诉称原判认定双方当事人诉讼费及鉴定费负担比例错误，对此，本院根据判决认定结果，重新划分本案诉讼费以及鉴定费负担比例。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第01763号民事判决第三项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第01763号民事判决第二项；三、变更西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第01763号民事判决第一项为：陕西悠游餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西博康装饰工程有限公司工程款17043.1元及以17043.1元为基数，自2013年10月1日起算至实际给付之日，以中国人民银行同期贷款利率计算的利息；四、驳回陕西博康装饰工程有限公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费5386元、鉴定费15000元，二审诉讼费2492元，以上合计22878元，由博康公司负担21000元，悠游公司负担1878元。本判决为终审判决。审判长 孙 敏审判员 张如领审判员 岳新文二〇一六年九月九日书记员 曹 静