浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙04民终1617号上诉人(原审原告）：厦门勤奋建设工程监理有限公司，住所地：福建省厦门市思明区湖滨南路20号1101室。法定代表人：叶春苗，总经理。委托诉讼代理人：勾洋，系公司员工。委托诉讼代理人：洪宗明，福建厦金律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司上海分公司，住所地：上海市浦东新区民生路1518号金鹰大厦A座901室。负责人：ＸＸＸ，董事长。委托诉讼代理人：李志远，系公司员工。委托诉讼代理人：戚建国，系公司员工。上诉人厦门勤奋建设工程监理有限公司（以下简称勤奋公司）因与被上诉人中国建筑第二工程局有限公司上海分公司（以下简称上海中建二局）地面施工损害责任纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初2066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人勤奋公司的诉讼代理人洪宗明、勾洋，被上诉人上海中建二局的诉讼代理人李志远、戚建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。勤奋公司上诉请求：撤销原判并改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定勤奋公司在明知陈斌未取得监理资质，缺乏实际工作经验的情况下未尽到上岗前的培训义务，对试用人员工作指派和管理存在较大过错不当。勤奋公司招聘陈斌后提供了岗前安全教育等培训，陈斌在另案起诉勤奋公司时均未否认岗前培训。另案与本案系不同的法律关系，另案是陈斌起诉要求工作受伤的赔偿，本案是要求解决陈斌受伤是谁的责任造成的。而陈斌受伤实际是因为施工单位防护不当造成。一审认定人员要有监理资质才能聘用错误。陈斌只是作为监理工作辅助人员，监理资质的取得需要先有工作实践才能申请取得。二、一审认定勤奋公司未对陈斌进行安全培训并指派其从事具有一定危险性的工作，但这一过错显然不是勤奋公司造成的。陈斌走路时跌入没有防护的基坑是上海中建二局造成，陈斌走路并不需要资质，走路并不具有危险性。三、本案属于举证责任倒置，一审不予认定不当。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第二款规定，高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。国务院《建筑工程安全生产管理条例》第五十条明确规定，施工单位发生生产安全事故应当按照国家有关伤亡事故和调查处理的规定，及时如实报告。第五十一条规定，发生生产安全事故后，施工单位应当采取措施防止事故扩大，保护事故现场，需要移动现场物品时，应当作出标记和书面记录，妥善保管有关证物。根据以上规定，本案受伤事故的证物应当由上海中建二局举证。四、一审认定当时勤奋公司已经批准上海中建二局的施工方案，且勤奋公司从来未以监理人的身份向上海中建二局提出安全措施不到位要求整改等问题，并认定上海中建二局在施工区域采取了合理的措施不当。上海中建二局提供的施工方案等材料在举证期限届满后提供，未给勤奋公司一定的举证时间不妥，何况该施工方案并未施工完毕。五、一审根据现场照片二张认定建筑二局开挖好的基坑设有黄色的防护栏杆是荒谬的。有栏杆的话陈斌走路不会掉入坑内。认定陈斌是从黄色的防护栏杆处掉入基坑也是极其错误的。上海中建二局辩称，一、勤奋公司所述陈斌系走路掉入坑中的说法与事实不符，陈斌受伤是因为其自身不了解施工规范，擅自在禁止行走的基坑围护桩上行走而摔入基坑受伤。二、勤奋公司作为监理方应当知道施工现场特别是基坑工程的危险程度，却无视相关的法律法规雇佣无资质的在校大学生从事高危工作。勤奋公司认为招收监理辅助人员无需资质的说法是荒谬的。勤奋公司称其对陈斌进行了岗前培训，并有工程师带领，更是与事实不符，这一点在之前的案件中从未有相关的证据证明。请求二审驳回上诉，维持原判。勤奋公司向一审法院起诉请求：一、上海中建二局赔偿勤奋公司各项损失452921.33元；二、上海中建二局承担勤奋公司的律师费20000元、交通费5000元。一审法院认定事实：勤奋公司是嘉兴市万达广场工程项目的监理单位，上海中建二局是该项目的施工单位。2013年9月6日勤奋公司雇佣陈斌（系在校学生）在勤奋公司负责监理的上述工程B1区工作，双方未签订劳动合同。2013年11月16日，陈斌检查工钢梁时不慎摔入土方开挖后的基坑内受伤，随后被送往武警医院治疗，2014年11月1日出院，此后又于2015年多次去上海的医院就诊。2015年7月21日经嘉兴新联司法鉴定所鉴定，勤奋公司因外伤致双侧膝关节脱位、双侧胫骨平台骨折、双膝关节前后交叉韧带断裂、双侧膝关节半月板损伤及腓总神经损伤，构成人体八级伤残等。2015年8月12日陈斌以提供劳务者受害责任纠纷为由向一审法院提起诉讼，要求勤奋公司承担赔偿责任。一审法院于2015年12月1日作出（2015）嘉南民初字第1814号民事判决，认定陈斌与本案勤奋公司之间形成劳务关系，双方应当按照各自过错程度承担相应的责任，勤奋公司在明知陈斌尚未取得监理资质、缺乏实际工作经验情况下，未尽上岗前职业技能、安全意识、从业守则等培训义务，对试用人员的工作指派和管理存在较大过错；陈斌在高处作业时未尽到充分注意义务，对损害结果发生存在疏忽大意的过失，故判决勤奋公司承担陈斌经济损失的90%计439421.33元及精神损害抚慰金13500元，陈斌自行承担剩余10%的损失。勤奋公司不服该判决并提起上诉，嘉兴市中级人民法院于2016年4月11日作出了驳回上诉、维持原判的终审判决。一审法院另查明，本案上海中建二局于2013年10月8日制定基坑支护等安全专项施工方案并报送作为监理方的本案勤奋公司以及建设单位嘉兴万达广场投资有限公司，勤奋公司于2013年10月12日批准该方案。根据现场照片，上海中建二局开挖好的基坑设有黄色的防护栏杆。此外，勤奋公司就本案委托律师代为诉讼，支付了代理费20000元。一审法院认为，根据生效法律文书认定的事实，勤奋公司与陈斌形成劳务关系，陈斌因劳务活动受到损害，一审法院已根据双方各自过错，判令勤奋公司承担相应的责任。勤奋公司未对陈斌进行上岗及安全培训即指派其从事具有一定危险性的工作，这一过错显然不是上海中建二局所造成；勤奋公司虽主张上海中建二局没有在基坑周围设置明显的安全警示标志，但没有相应的证据证明，其认为本案属于举证责任倒置，没有法律依据。另一方面，根据上海中建二局提供的证据，勤奋公司当时已经批准上海中建二局的安全施工方案，并且在整个施工过程中，包括陈斌发生事故的前后，勤奋公司从未以监理人的身份向上海中建二局提出安全措施不到位并要求整改等问题，故应认定上海中建二局在施工区域内采取了合理的措施，包括设置栏杆等警示标志以避免安全事故的发生，其并不能预见作为监理方工作人员的陈斌反而未受过安全培训即上岗工作这一事实；况且根据勤奋公司陈述，陈斌是在勤奋公司监理工程师带领下工作时受伤的，进一步说明是勤奋公司的工作指派和管理存在过失。综上，上海中建二局对于陈斌受损害这一结果不存在任何过错，勤奋公司在赔偿陈斌之后再向上海中建二局追偿没有事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回勤奋公司的诉讼请求。案件受理费4234元，由勤奋公司负担。二审中，勤奋公司提供付款凭证一份，证明另案中勤奋公司已经支付陈斌相应的赔偿款。上海中建二局质证认为，对该付款凭证的真实性、有效性予以认可，但与本案没有关联性。经审查，该付款凭证系勤奋公司证明其损失的依据，上海中建二局对其真实性无异议，故本院对该付款凭证的证据效力予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，勤奋公司为履行陈斌诉其提供劳务者受害责任纠纷一案的民事判决，已向嘉兴市南湖区人民法院支付执行款252584.91元。本院认为，勤奋公司主张追偿的理由是认为上海中建二局在施工过程中没有设置明显的警示标志和采取安全措施，以致陈斌在行走过程中跌入基坑内受伤。其法律依据应为我国《民法通则》第一百二十五条及《侵权责任法》第九十一条有关地面施工致害责任的规定。但该类侵权责任的受害人应是进行施工作业以外的其他人，如过往行人，而不是与施工作业有关的人员。涉案事故的受害人陈斌系勤奋公司派往工地参与监理工作的人员，其发生事故亦系在履行职务过程中，故本案不适用地面施工致害责任的有关规定。勤奋公司以上海中建二局在施工过程中没有设置警示标示和采取安全措施等为由主张上海中建二局对陈斌的受害负有过错为由行使追偿，缺乏法律依据。勤奋公司同时以高度危险作业致人损害赔偿纠纷适用举证责任倒置为由，认为应由上海中建二局承担举证责任，亦与本案情形不符。本案陈斌是在施工场地从事监理活动过程中不慎跌落受伤，并非因他人从事高度危险作业而致害，故本案不适用我国《民法通则》和《侵权责任法》中有关高度危险责任的规定。综上，勤奋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8468元，由上诉人厦门勤奋建设工程监理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 坤代理审判员  何周丹代理审判员  管仁亮二〇一六年九月二十七日书 记 员  苏 轶