江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏09民终2674号上诉人（原审被告）：陈银祥，男，1969年7月16日生，农民，盐城市大丰区。委托代理人：束必晟，江苏众连晟律师事务所律师。被上诉人：徐瑞泰（原审原告朱学英之夫），男，1943年2月23日生，农民，住盐城市大丰区。委托代理人：吴广成，江苏法鼎（大丰）律师事务所律师。上诉人陈银祥因与被上诉人徐瑞泰土地承包经营权纠纷一案，不服盐城市大丰区人民法院于2016年5月12日作出的(2015)大民初字第02733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。原审原告朱学英于2016年6月3日因病去世，朱学英之夫徐瑞泰，于同年7月20日向本院书面申请参加本案诉讼，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条的规定，本院同意徐瑞泰作为本案的被上诉人参加诉讼。上诉人陈银祥及其委托代理人束必晟、被上诉人徐瑞泰的委托代理人吴广成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈银祥上诉请求：依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.原审法院未能查清本案事实。上诉人在一审时提交了大丰区大中镇恒丰村委会出具的农村集体土地承包经营权流转变更记录，该记录明确载明，在2002年3月5日徐瑞太（泰）签字同意将地名2.11（2排11号）的2.68亩土地流转给上诉人陈银祥，是经过发包方同意且依法变更到上诉人的名下。土地流转后，上诉人完全承担了土地承包经营的权利和义务，缴纳两上交和农业税，享受国家惠农补贴，原审法院对这一事实未能查实；2.原审法院以“有稳定的非农职业和稳定的收入来源”作为认定合同效力的实质性要件，显然违背了双方当事人的真实意思表示。2002年双方流转土地时，朱学英已经65岁开始养老，所以将2.68亩土地流转出去是其真实意思表示。现在被上诉人已经78岁，更不可能亲自种植；3.原审法院适用法律不当。本案诉争的土地流转的性质是转让而非借种，如果是借种，应该是短期的。上诉人得到这块田后就和自己的两块地合并起来，种植了14年的柿子树，上诉人也从未主张过还地。原审法院仅以未签订完整的书面合同而适用农村土地承包法第三十七条的规定显属不当。被上诉人徐瑞泰辩称，1.被上诉人持有案涉土地的承包经营权证书，且该证书是合法有效的；2.上诉人提供的土地承包经营权流转变更记录上的流转方式这一栏，没有记载案涉土地以何种形式来进行流转；3.上诉人在庭审中陈述案涉土地在流转过程中有书面的流转协议，应当举证证明，否则上诉人应当承担举证不能的责任；4.上诉人认为徐瑞泰是企业退休职工，不享受该案涉的土地承包经营权，但是上诉人又认可徐瑞泰在土地流转变更记录上的签字，上诉人的观点自相矛盾。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审原告朱学英向一审法院起诉请求：判令被告陈银祥立即返还位于恒丰村三组2排11号的2.68亩的承包田，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告朱学英、被告陈银祥均系大丰区大中镇恒丰村村民。1998年8月31日，朱学英家庭承包了位于恒丰村三组2排11号2.68亩土地。证书编号为2306776的大丰市农村集体土地承包归户清册中登记的承包户名为朱学英，承包归户清册上载明，面积5.58亩，其中承包田4.82亩（含本案案涉2.68亩）；人口2个，其中农业人口2个，享有承包地人口2个。在该农村集体土地承包归户清册中背面为农村集体土地承包经营权流转变更记录，其中2002年3月5日注明“出”，地名“2.11”，折亩2.68，流转对方签名为陈银祥。证书编号为2306754的大丰市农村集体土地承包归户清册中登记的承包户名为陈银祥，承包归户清册上载明，面积5.14亩，其中承包田4.71亩。人口1个，其中农业人口1个，享有承包地人口1个。在该农村集体土地承包归户清册中背面为农村集体土地承包经营权流转变更记录，其中2002年3月5日注明“进”，地名“2.11”，折亩2.68，流转对方签名为原告朱学英丈夫徐瑞太（泰）。该2.68亩土地四至范围：东至陈银祥承包田、南至河、西至陈银祥承包田、北至许友山承包田。案涉土地在2002年至今由被告陈银祥实际种植，目前被告陈银祥在案涉土地中种植了柿子树。一审法院认为，土地承包经营权作为农民基本生存保障的主要功能没有改变。我国现阶段的家庭土地承包经营权具有社会保障的性质，是农民的主要生存依靠，对家庭承包经营权转让的认定应从严把握。对于以转让方式流转的，仍要严格将“有稳定的非农职业和稳定的收入来源”作为认同合同效力的实质性要件，将发包方同意作为必要的程序要件，最大限度的保护农民的土地承包经营权。原告朱学英于1998年农村土地二轮承包期间取得讼争的2.68亩土地的承包经营权。2002年3月5日，原告的丈夫徐瑞泰与被告陈银祥分别在对方的土地承包经营权流转变更记录背后签名。根据土地承包法第三十七条的规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。就本案而言，双方未明确流转的方式是转让、借种或其他流转方式，被告陈银祥辩称，系原告将土地转让给被告，且有转让协议，但未能提交相应的证据予以证实，故对被告的抗辩不予采信，对原告朱学英要求被告返还承包田，一审法院依法予以支持。被告陈银祥在返还承包地时，应当自行移植树木，将净地返还朱学英。但考虑到陈银祥在承包地上所种植树木的特殊性以及收种的季节性，即树木的移植需适农时，以每年的2-3月为宜，故陈银祥返还朱学英承包地的时间酌定为一年之内。判决：被告陈银祥于本判决生效后一年内将位于盐城市大丰区大中镇恒丰村三组2排11号2.68亩土地（东至陈银祥承包田、南至河、西至陈银祥承包田、北至许友山承包田）返还给原告朱学英种植经营；案件受理费80元，由被告陈银祥负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相同，对一审判决认定的事实，本院予以确认。本案在审理过程中，本院主持了调解，因被上诉人不同意调解，致调解未成。本院认为，本案的争议焦点为：案涉土地的流转形式是否为转让。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、第四十一条规定，土地承包经营权采取转让方式流转的，当事人双方应当签订书面合同，而且受让方要与发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系才终止。本案中，上诉人未能提供书面的转让合同或协议证明自己的主张，亦未能提供其与发包方就案涉土地确立新的承包关系而签订的书面承包合同，以证明其享有该土地的承包经营权。同时，家庭承包以户为单位，朱学英已于1998年农村土地二轮承包期间取得讼争的2.68亩土地承包经营权，且无土地变更流转记录。虽然朱学英已去世，但其夫徐瑞泰仍享有该土地的承包经营权。故案涉土地的流转形式不是转让，一审判决上诉人返还土地并无不当。综上，陈银祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由陈银祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  虞忠和代理审判员  周 和代理审判员  张金星二〇一六年九月二十六日书 记 员  陈本浩附录法律条文1.《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。第四十一条承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。