新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016)新21刑终107号原公诉机关吐鲁番市高昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）高金山，男，汉族，1972年6月9日出生，现住吐鲁番市，原吐鲁番地区国有资产委员会副主任、吐鲁番市国信小额贷款有限责任公司法定代表人、董事长。2015年5月15日，因涉嫌国有公司人员滥用职权罪，被吐鲁番地区公安局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。辩护人王卫东，北京市大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。辩护人王博洋，北京市大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）沈某某，女，汉族，1966年11月17日出生，现住吐鲁番市，原吐鲁番市国信小额贷款有限责任公司会计。2015年5月15日，因涉嫌国有公司人员滥用职权罪，被吐鲁番地区公安局刑事拘留；同年6月17日，因涉嫌国有公司人员滥用职权罪，被吐鲁番市公安局取保候审；同年9月17日，被吐鲁番市高昌区人民检察院取保候审。吐鲁番市高昌区人民法院审理的由吐鲁番市高昌区人民检察院指控原审被告人高金山犯受贿罪、滥用职权罪、虚开发票罪、原审被告人犯虚开发票罪一案，于2016年5月20日作出(2016)新2101刑初字第90号刑事判决。原审被告人高金山、沈某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，吐鲁番市人民检察院指派检察员马峰出庭履行职务，上诉人高金山及其辩护人王卫东、王博洋，上诉人沈某某、证人罗某某、刘某某、程某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，1.2013年，被告人高金山安排被告人沈某某用吐鲁番市国信小额贷款有限公司（以下简称国信小贷公司）账外账“小金库”中的钱缴纳邵某某等13人向国信小贷公司贷款产生的利息，并将会计帐“做平”。被告人，在未发生实际贷款业务情况下，违规开具22张利息票据，累计金额2311555.56元。2.2014年8月26日，被告人高金山在被吐鲁番地区国有资产监督管理委员会免去其兼任的国信小贷公司董事长职务后，作为吐鲁番地区国有资产监督管理委员会副主任，超越职权，在未对借款人罗某某的主体资格、资信等级、偿债能力、经营效益进行评估分析，且未做好风险防控工作，也未进行贷前调查、贷时审查、贷后检查的情况下，未经吐鲁番市国信小贷公司董事会决定，个人私自违规决定以信用贷款方式由国信小贷公司向罗某某、潘某某发放220万元贷款。经相关部门审计，罗某某、潘某某名下公司及相关人资产均处于亏损、资不抵债状态。现220万元贷款已到期，罗某某、潘某某无力偿还债务，致使国信小贷公司直接经济损失220万元。3.2014年8月1日，在吐鲁番市融通小额贷款有限公司楼下，潘某某安排罗某某给被告人高金山10万元，作为2014年期间罗某某、潘某某从吐鲁番国泰房地产开发有限公司、国信小贷公司三次贷款的私人“答谢费”。案发后，被告人高金山未退还涉案赃款。上述事实，原判采纳了常住人口信息表、违法犯罪记录查询单、关于被告人高金山任职的通知、吐鲁番市国资委出具的说明、劳动合同书复印件、关于拟成立国信小贷公司的复函、关于准予设立国信小贷公司的批复、国信小贷公司股东会决议、国信小贷公司董事会第一次会议决议、国信小贷公司董事会纪要、借据、不可撤销担保函、保证合同、借款合同等复印件、关于国信小贷公司虚开发票确认的函、新疆方夏有限责任会计师事务所出具的关于涉及有关财务专业问题的咨询函、回复、地方税务局通用机打发票、记账凭证、现金交款单、收据等复印件、借款合同复印件、电子银行交易回单、国信小贷公司截止2015年5月31日未到期贷款业务台账及应收利息计算表说明、罗某某本人书写的笔记、短期投资协议、借据、通话记录、证人豆某某、邵某某、阿某某、被告人的供述和辩解、新疆方夏有限责任会计师事务所出具的审计报告、视听资料等证据予以证实。原审法院认为，虚开普通发票中所谓“虚开”其表现是行为人在没有任何真实交易关系的情况下凭空填开。而本案事实是被告人在明知3个自然人股东与其他13人签订的虚假贷款合同，其实际没有发生真实的交易，为掩盖违法行为而实施的虚开发票，符合本罪的构成要件。公诉机关指控的罪名成立，原审法院予以支持。故对二被告人及辩护人的意见，原审法院不予采纳。被告人在案发后能如实供述自己的犯罪事实，应认定为坦白，依法可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人高金山犯滥用职权罪的罪名成立。被告人高金山是吐鲁番地区国资委（原名称）委派到国信小贷公司管理国有资产，其未依据公司的章程召开董事会，未按规定上报国资委审批，也没有作抵押担保的情况下，个人私自决定给罗某某贷款220万元，导致国信小贷公司损失220万元的事实，符合滥用职权罪的主客观要件。应当承担相应的刑事责任。被告人高金山的辩护人辩称，国信小贷公司不是国有公司，而是国有参股公司，应当依据公司的章程任免董事长的辩护意见，原审法院予以采纳。对其他辩护意见，原审法院不予采纳。通过被告人高金山的供述及证人罗某某的证言，书证（笔记本）证实，虽然被告人高金山在实施职务行为时，无充分证据证实具有收受财物的故意，但在收受财物时，其故意则是明显的，应认定其具备受贿犯罪的故意。故对被告人辩称是工作之外的业务拓展费的辩护意见，原审法院不予支持。公诉机关指控的罪名成立，原审法院予以支持。经原审法院二O一六年第六次审判委员会研究决定，为打击犯罪，维护良好的市场经济秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第三百八十六条、第三百九十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人高金山犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金100000元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元；数罪并罚决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金102000元。二、被告人沈某某犯虚开发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1000元。宣判后，上诉人高金山及其辩护人提出上诉及辩解、辩护意见：原审判决认定事实不清，适用法律严重错误，二审法院应当依法改判上诉人无罪。理由如下：1、原审法院在刑事判决中认定的签订虚假贷款合同系为掩盖违法行为而实施的虚开发票，此认定明显与事实不符。（1）国信小贷公司开具的22张发票是真实的，与自然人间签订的借贷合同还本付息一一对应，反映的是国信小贷公司向邵某某等13人发放贷款的交易事实，不构成虚开发票罪；（2）高金山客观上没有虚开发票的实行行为和明确授意，高金山只是安排沈某某将公司帐外资金纳入帐内支付利息，未提开具发票等相关事宜，主观上不具备虚开发票的故意；（3）高金山同意股东抽资实属无奈之举。国信小贷公司成立初期，出资人国投公司以周转为名，抽回资本金1000万元，造成三个自然人股东要求抽回出资，作为国信小贷公司发起筹建人和法定代表人，为了经营存续，国信小贷公司才通过签订借款合同的方式将注册资本金抽回给三个自然人股东；（4）本案中开具发票的行为主体为国信小贷公司，犯罪主体是单位即国信小贷公司，而非高金山、沈某某个人。2、原审法院在判决书中认定上诉人滥用职权，属事实认定严重错误，上诉人以国信小贷公司董事长身份参与贷款业务的行为，系依职权作出的合法且有效的行为，并非滥用职权。（1）国信小贷公司向罗某某发放贷款时，高金山同时具备国信小贷公司董事长及国资委副主任的双重身份，其参与该贷款业务的身份是国信小贷公司董事长而非国资委副主任，高金山作为公司董事长依法召集董事会表决决定给罗某某发放贷款，系履行董事长的正当、合法职权，并没有超越或是滥用职权，不满足滥用职权罪客观方面构成要件；（2）高金山在参与该笔贷款业务时的身份是国信小贷公司董事长，不是国资委副主任，该身份不是国家机关工作人员，不满足滥用职权罪主体要件；（3）一审法院认定高金山在发放该笔贷款时存在违规行为，具体表现在“未依据公司章程召开董事会，未按规定上报国资委审批，没有作抵押担保”，由此认定存在“滥用职权行为”。然而通过查阅公司章程和相关法规发现，上述三项程序并不是高金山发放该笔贷款的必经程序，即使不具备也不属于违反规定行使职权；（4）国信小贷公司属国有参股企业，对罗某某的债权合法有效且完整无瑕疵，没有证据能证明该债权灭失或受损失，且目前没有证据能证明罗某某当前或将来完全丧失归还贷款的可能性，无法得出国有股权、国信小贷公司债权受损无法收回的结论，不满足滥用职权罪的客体要件；（5）滥用职权罪主观要件要求具备故意，高金山犯罪的主观故意，不满足滥用职权罪的主观要件，发放贷款业务存在固有的金融风险，高金山正常的履职行为与贷款有且尚未实际发生的损失间没有因果关系；（6）我国刑法规定“国家机关工作人员滥用职权罪”和“国有公司人员滥用职权罪”两个罪名。两个罪名在逻辑上是互斥的，没有包含和交叉关系。“国家机关工作人员滥用职权罪”追究的是国家机关工作人员在国家机关中超越职权或在职权范围内违反规定处理事务和公务的行为，根本不可能“穿越”到公司中追究企业中的违法违规经营行为，造成法律冲突，以该罪名指控公司的经营行为是严重的逻辑错误。3、原审法院认定上诉人在实施职务行为时，并无充分证据证实其具有收受财物的故意，故上诉人犯受贿罪明显不成立。（1）潘某某安排罗某某向高金山交付的10万元，是用于请托高金山通过私人关系为其融资，而非利用高金山职务便利谋取非法利益；（2）仅依据罗某某在询问笔录中的回答、笔记内容及其在庭审过程中的证人证言，并不能形成完整的证据链，不能认定高金山构成受贿罪，罗某某的证言反复、矛盾，对10万元的款项性质的陈述是猜测性、评论性、推断性证言，不应作为定案依据；公诉机关起诉书中对10万元款项用途的表述与罗某某的证人证言和笔记内容不符，系重大事实认定错误。上诉人沈某某提出上诉及辩解：原审认定事实有误，应改判上诉人虚开发票罪不成立，宣告上诉人无罪。理由：2014年9月上诉人到国信小贷公司任职不久，高金山就安排其将以前贷款利息计算出来，向高金山汇报后，与前任财务王瑜将利息转账，办理完毕后，向高金山做了口头汇报。按照财务制度要求，开具了利息收入发票，并缴纳了税金，开具的发票是真实的，不属于虚开。出庭检察员认为：一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人高金山的行为构成受贿罪、滥用职权罪、虚开发票罪，沈某某的行为构成虚开发票罪。理由：1、从罗某某笔记、银行明细、罗某某证言和高金山供述可以证实高金山通过职权为罗某某、潘某某贷款800万元，谋取利益10万元的事实；2、高金山作为国资委副主任分管国信小贷公司，其违反相关规定，在发放贷款时未对借款人罗某某的主体资格、资信等级等进行评估分析，个人决定以信用贷款的方式向罗某某发放220万元贷款，后因罗某某个人及关联公司严重资不抵债，无力偿还债务，造成220万元损失，其行为构成滥用职权罪；3、上诉人高金山、沈某某在未发生实际的贷款业务、未实际取得利息收益的情况下，为了平帐及掩盖抽逃出资的事实，将公司小金库资金作为虚假贷款利息入账，并开具发票，其行为构成虚开发票罪。二、一审诉讼程序合法。三、一审判决适用法律正确，量刑适当。四、上诉人高金山、沈某某的上诉理由无任何事实和法律依据。理由：1、上诉人高金山、沈某某辩称本案开具的发票为真实的，有交易发生就应该开具发票，其辩解无法律依据。本案中，贷款产生的利息是由小金库中的资金支付的，公司实际未取得一分钱的利息；2、是否偷漏税不影响虚开发票罪的构成；3、高金山被国资委免去董事长后，其分管权限是无法决定公司经营事项的，但其超越职权，将220万元贷给罗某某，并且违反信用贷款的相关规定，最终造成220万元的损失；3、罗某某的笔记清楚的证实了10万元是给高金山贷款800万元的好处费。经二审审理查明，2013年2月5日，吐鲁番地区国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）决定筹建吐鲁番市国信小额贷款有限责任公司（以下简称国信小贷公司），由国资委下属吐鲁番地区国有资产投资经营有限责任公司（以下简称国投公司）和吐鲁番地区城建投资有限责任公司（以下简称城投公司）出资40%，并任命高金山（时任国资委党组成员、副主任）、阿某某为该公司董事，高金山任董事长、法定代表人，由高金山、阿某某负责公司筹建工作。2013年7月30日，国信小贷公司召开股东大会，高金山代表国投公司出席，阿某某代表城投公司出席，其余三个自然人股东王某1、王某2、杨某2均出席股东大会，大会通过决议：高金山、阿某某、王某1、王某2、杨某2任首届董事会董事，吴某某任首届监事，任期均为三年。全体股东表决通过公司章程。同日全部董事均出席召开董事会，选举高金山为国信小贷公司董事长，吴勤为总经理。2013年7月31日，新疆三合联合会计师事务所出具验资报告，国投公司、城投公司、王某1、王某2、杨某2各出资1000万元，合计5000万元全部足额缴纳。2013年8月20日，自治区金融办公室正式批复同意设立吐鲁番市国信小额贷款有限责任公司，并同意该公司所报章程，公司注册资本为5000万元，全部为实收货币资本，由出资人一次足额缴纳。其中，吐鲁番地区城建投资有限责任公司出资1000万元，占注册资本的20%；吐鲁番地区国有资产投资经营有限责任公司出资1000万元，占注册资本的20%；王某1出资1000万元，占注册资本的20%；王某2出资1000万元，占注册资本的20%；杨某2出资1000万元，占注册资本的20%。公司经营范围为：办理各项小额贷款。2013年8月21日，国信小贷公司办理工商登记，国信小贷公司正式成立。上述事实有下列证据证实：吐鲁番地区国资委吐地国资党组字〔2013〕9号文件《关于委任吐鲁番国信小额贷款有限责任公司董事、监事的决定》，2013年7月30日国信小贷公司股东会、董事会决议，新疆三合联合会计师事务所新和会验字〔2013〕007号验资报告，自治区金融工作管理办公室新金函〔2013〕169号文件《关于准予设立吐鲁番市国信小额贷款有限责任公司的批复》，国信小贷公司营业执照。（一）虚开发票罪2013年11月期间，国信小贷公司三个自然人股东因公司经营管理不规范、制度不健全、无法插手公司业务等原因，要求将出资撤走，高金山遂安排将三人出资的3000万元以邵某某等13人发放信用贷款方式抽走。2014年9月，沈某某正式到国信小贷公司担任会计。高金山安排沈某某用国信小贷公司账外账“小金库”中的钱缴纳邵某某等13人向国信小贷公司贷款产生的利息，并将会计帐“做平”。沈某某在未发生实际贷款业务情况下，在9月至11月间违规开具22张利息票据，累计金额2311555.56元。上述事实有下列证据证实：1、书证（1）劳动合同书复印件。证实：沈某某于2013年9月任国信小贷公司兼职会计，2014年9月1日起正式到国信小贷公司担任会计。（2）国信小贷公司提供的董事会会议纪要、借据、不可撤销的担保函、保证合同、借款合同等复印件。证实：2013年11月期间以发放信用贷款的方式向邵某某等其他13人发放信用贷款共计3000万元。（3）吐鲁番地区地方税务局出具的《关于国信小贷公司虚开发票确认的函》证实：沈某某开具的22张利息发票与该公司实际经营业务不符，为虚开发票行为。（4）新疆方夏有限责任会计师事务所出具的《“关于涉及有关财务专业问题的咨询函”的回复》。证实：国信小贷公司在对外发生的小额贷款业务的过程中，借款方付息后，国信小贷公司给付息方出具的凭证，除了税务发票外，没有其他方式作为付息方的支付凭证。（5）22张新疆地方税务局通用机打发票。证实：2014年9月24日、11月20日、11月21日，国信小贷公司分别开具机打发票22张，收款方为国信小贷公司，付款方为邵某某等13人。2、证人证言（1）邵某某、孙某某、徐某某、豆某某等证人的证言。证实：邵某某等13人是被借用名义从国信小贷公司贷款，他们本人没有从国信小贷公司贷过这笔款项，也没有向国信小贷公司支付任何利息。（2）杨某2、王某1、王某2的证言。证实：杨某2、王某1、王某2作为国信小贷公司股东，没有具体职务，也不知道贷款的具体流程，没有参与公司的经营，没有看见任何一笔贷款手续，公司成立后没有参加过股东大会。因公司经营管理不规范、制度不健全、无法插手公司业务等原因，2013年10月左右，杨某2、王某1、王某2三人以邵某某等13人贷款的形式陆续把注册资金抽回来了，且没有支付任何利息。（3）桑某某的证言。证实:①2014年4月15日起，桑某某担任国信小贷公司出纳。②国信小贷公司有一个“小金库”，是在建设银行王瑜名下的一个存单，一共有1385264.75万元，其中122.6万元打到公司账户上（用于房某某、邵某某、豆某某等人向国信小贷公司贷款产生的利息），剩下159264.75元沈某某打到自己个人账户上了。③2014年9月23日，沈某某让桑某某按照利息单上的名字和金额分两次开了13张利息发票，第一次开了9张，第二次开了4张，利息单是沈某某做的，利息也是沈某某计算的。（4）吴某某（系国信小贷公司监事）的证言。证实:高金山也没有通知过吴某某担任国信小贷公司监事，也没有参加过该公司的监事会、没有履行过国信小贷公司监事的职责、没有领取国信小贷公司工资。听说国信小贷公司三个自然人股东也把股本金抽逃了。（5）阿某某（系国信小贷公司董事、城投公司法定代表人）的证言。证实：阿某某不参与国信小贷公司的经营和管理，公司的股东大会也没有开过，只是在高金山安排下在贷款合同股东决议书上签过字，具体签了多少笔记不清了，有时候会问来签字的会计或者吴勤，贷款手续全不全、是否抵押？她们说全。国信小贷公司的董事会议纪要，大多是事后签的。3、被告人供述与辩解（1）高金山的供述与辩解。证实：高金山安排国信小贷公司会计沈某某用违规设立账外账的“小金库”来缴纳邵某某等13人借款利息，并安排沈某某将公司帐“做平”。（2）沈某某的供述与辩解。证实：高金山安排沈某某将邵某某等13人贷款产生的利息用账外账做平。用账外账支付利息后，必须开具收入发票。沈某某分两次在办公室开了22张发票，共计2311555.56元，用小金库的钱平了3000万的贷款利息，共计1226000元。因为小金库钱不够，剩下的贷款利息1085555.56元挂在了邵某某的名下。（二）玩忽职守罪高金山受国资委委派担任国信小贷公司董事长，并经公司董事会选举任命后，严重不负责任，不认真履行董事长职责，未积极有效履行监督、管理国有资产的职责。在未建立审贷分离、分级审批、风险控制防范的贷款管理制度情况下，给罗某某发放的220万元信用贷款，未制定相关制度进行风险等级评定，没有进行贷前调查、贷中监管及事后风险排查，而是仅凭实际工作经验、有无合作历史、甚至是仅凭借贷方的还款意愿的主观印象发放贷款。经相关部门审计，罗某某、潘某某名下公司及相关人资产均处于亏损、资不抵债状态。现220万元贷款已到期，罗某某、潘某某无力偿还债务，致使国信小贷公司直接经济损失220万元。上述事实有下列证据证实：1、书证（1）国资委吐地国资党组字〔2014〕12号《干部任命决定》。证实：2014年4月28日，国资委免去高金山同志兼任的吐鲁番市国信小额贷款有限责任公司董事长职务。（2）国资委2015年9月7日出具的说明。证实：国信小贷公司2013年8月成立后，高金山担任董事长、法人，2014年4月免去其董事长职务，因没有合适的董事长、法人后备人选，故没有及时办理变更事宜，法人仍暂时由高金山同志担任。（3）借款合同复印件。证实：2014年8月26日，国信小贷公司向罗某某、潘某某借款220万元，借款合同由高金山与罗某某、潘某某签订。（4）国信小贷公司董事会会议决议证实：2014年8月26日，国信小贷公司董事会通过向罗某某贷款220万元，期限15天。但无董事高金山、阿某某、王某2、王某1、杨某2签字。（5）借据、记账凭证、电子银行交易回单、银行明细、借记卡账户主档查询证实：2014年8月26日，罗某某、潘某某收到国信小额贷款公司借款220万元。2、证人证言证人罗某某的证言。证实:2014年7、8月份，罗某某以信用贷款的方式在国信小贷公司贷款220万，用于偿还韩某的欠款，国信小贷公司未对罗某某进行资产评估和贷前审查等审批手续，当时只签了借款协议，合同上也未注明借款期限。现在，罗某某处于严重资不抵债的情形，远远不能还清贷款。3、被告人供述与辩解被告人高金山的供述与辩解。证实：2014年8月26日，罗某某来高金山办公室，说金凤凰需要购买设备，要借220万，高金山让罗某某去找公司财务人员沈某某、经理吴勤、业务员桑某某沟通后，再来找高金山来审核。之后，崔某某说罗某某和潘仙娥一直以来与企惠公司、国投公司合作的比较好。高金山根据统计罗某某在国资委监管的企业借贷金额，觉得罗某某和潘某某长期与国投公司、企惠公司合作，一直信誉都比较好，信用贷款220万元没有问题。与罗某某、潘某某借款合同是高金山本人签字、且这笔业务没有上董事会。4、鉴定意见新疆方夏有限责任会计师事务所出具的《关于新疆金凤凰农业科技有限公司、吐鲁番阿凡提旅游有限公司、吐鲁番市达瓦孜旅游发展有限公司、吐鲁番市融通小额贷款有限公司和罗某某、潘某某及相关人资产、负债、净资产的专项审计报告》证实：截止2015年5月12日，金凤凰公司、阿凡提公司、达瓦孜公司、吐鲁番市融通小额贷款有限公司和罗某某、潘某某及相关人资产总额117554100.29元、负债总额427031071.38元、净资产总额-309476971.09元。（三）受贿罪2014年8月1日，在吐鲁番市融通小额贷款有限公司楼下，潘某某安排罗某某给被告人高金山10万元，作为2014年7月25日罗某某、潘某某从吐鲁番国泰房地产开发有限公司、国信小贷公司两笔贷款共计800万元的私人“答谢费”。案发后，被告人高金山未退还涉案赃款。上述事实有下列证据证实：1、书证（1）罗某某本人记录的笔记本。证实：①2014年8月1日，约高金山在公司楼下门口，给了他10万元现金，作为上次借款800万元的另外私人费用。②2014年7月25日，早上在国泰办理借款600万元、国信小贷200万元，共800万元是高金山打电话安排陈浩办理的。（2）短期投资协议、借据。证实：①2014年7月25日，金凤凰公司的法定代表人罗某某与国泰公司法定代表人高金山签定短期投资协议，国泰公司投资600万元，期限三个月，自2014年7月25日至2014年8月9日；②2014年7月25日，罗某某、潘某某收到国信小贷公司借款200万元。（3）银行明细证实：2014年8月2日，高金山中国工商银行卡号为×××的银行卡，存入12万元。（4）通话记录证实：①高金山189XXXX****的手机号于2014年8月1日10:37接到潘某某183XXXX****手机号的电话。②高金山189XXXX****的手机号于2014年8月1日10:41接到罗某某187XXXX****手机号的电话。2、证人证言（1）证人罗某某的证言。证实：2014年7月25日，罗某某、潘某某从国泰公司借款600万元，从国信小贷公司借款200万元。2014年8月1日，罗某某的妻子潘某某让罗某某拿10万元私人费用在融通公司停车场给高金山。晚上回家后，罗某某又问这个钱具体是什么费用？潘某某回答：我们从国泰公司、国信小贷公司借款800万是通过高金山借来的，这10万元是高金山个人的好处费。是感谢之前办理借款800万元的好处费。（2）证人程某某的证词。证实：在2015年4月确实给高金山借款50万元，且没有要利息。（3）证人程某某的证词。证实：在2015年3月左右，借款100万元给高金山，但是高金山让我把钱打到罗某某的卡上，且没有要利息。3、被告人的供述与辩解被告人高金山的供述与辩解。证实：2014年8月，罗某某在融通公司金新宾馆下面给高金山10万元，让其帮忙融资。之后，共帮助罗某某融资500万元，期中200万元是赵某某的，还有300万元是高金山借朋友的。认定上述事实，还有以下综合证据：1、一组书证证实：由新疆维吾尔自治区人民检察院吐鲁番分院移交高昌区人民检察院审查办理。诉讼程序合法。2、常住人口信息表、违法犯罪记录查询单。证实：高金山出生于1972年6月9日，沈某某出生于1966年11月17日，均系完全刑事责任能力主体。二被告人无违法犯罪记录。3、讯问录音录像光盘。证实：侦查机关、部门讯问过程程序合法。综合上诉理由、辩护意见及出庭检察员意见，本院结合证据分项评判如下：关于“开具的22张发票是真实的，与自然人之间签订的借贷合同还本付息一一对应，是公司向邵某某等13人发放贷款的交易事实，不构成虚开”的辩解和辩护意见，经查，邵某某、孙某某、徐某某、豆某某等证人的证言均可以证实：邵某某等13人是被借用名义从国信小贷公司贷款，他们本人没有从国信小贷公司贷过这笔款项，也没有向国信小贷公司支付任何利息。杨某2、王某1、王某2的证言也可以证实：2013年10月左右，杨某2、王某1、王某2三人以邵某某等13人贷款的形式陆续把注册资金抽回来了，且没有支付任何利息。故虽然开具的发票是真实的，且也支付了利息，缴纳了税款，但反映的贷款业务却是不真实的，借贷方根本没有支付任何利息，也不承认是贷款业务，与发票记载的业务也根本不符。综上，该辩解和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于“高金山客观上没有虚开发票的行为和明确授权，只是安排平帐，不具有虚开发票的故意”的辩解和辩护意见，经查，高金山作为国信小贷公司董事长，不仅负责公司日常业务，也负责公司财务，安排沈某某平帐的行为，实际上已经用虚假的贷款业务去掩盖事实的抽资行为，其主观上具有明显的故意，其后的开具发票过程其作为财务负责人也是明知的，后续的开具发票是整个虚开行为的延续。其是否安排沈某某开具发票，并不影响犯罪的构成。故该辩解和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于“高金山同意股东抽资实属无奈之举”的辩解和辩护意见，经查，从杨某2、王某1、王某2三人的证言看出，三个自然人股东主要是因为高金山作为国信小贷公司董事长，日常经营管理不规范、所有贷款业务三人均无法插手等原因决定抽走资金。至于国投公司抽走资金，并不是三个自然人抽走资金的原因之一。且该辩解和辩护意见并不影响虚开发票罪的构成。故该辩解和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于“高金山以国信小贷公司董事长身份参与贷款行为，系依职权作出的合法有效行为，并非滥用职权”的辩解和辩护意见，经查，高金山系国资委委派到国信小贷公司任职，其职责主要是管理、监督国有资产。后国资委免去其董事长，但未经董事会任免，并且国资委在国信小贷公司没有任命新董事长之前实际上仍默认其担任董事长，其仍然具有董事长职务，并享有董事长职权。其按照公司章程也有贷款的决策权。但是高金山在担任董事长期间，严重不负责任，不履行和认真履行董事长职责，未积极有效履行监督、管理国有资产的职责。未建立健全公司的治理结构，未明确股东、董事、监事和经理之间的权责关系，未制定稳健有效的议事规则、决策程序和内审制度。未建立审贷分离、分级审批、风险控制防范的贷款管理制度，给罗某某发放的220万信用贷款，未制定相关制度进行风险等级评定，没有进行贷前调查、贷中监管及事后风险排查，而是仅凭实际工作经验、有无合作历史、甚至是仅凭借贷方的还款意愿的主观印象发放贷款。经相关部门审计，罗某某、潘某某名下公司及相关人资产均处于亏损、资不抵债状态。现220万元贷款已到期，罗某某、潘某某无力偿还债务，致使国信小贷公司直接经济损失220万元。其行为应当构成玩忽职守罪。综上，一审法院认定的罪名不当，本院予以纠正。故该辩解和辩护意见本院部分予以采纳。关于“国信小贷公司属国有参股企业，对罗某某的债权合法有效且完整无瑕疵，没有证据能证明该债权灭失或受损失”的辩解和辩护意见，经查，新疆方夏有限责任会计师事务所出具的《关于新疆金凤凰农业科技有限公司、吐鲁番阿凡提旅游有限公司、吐鲁番市达瓦孜旅游发展有限公司、吐鲁番市融通小额贷款有限公司和罗某某、潘某某及相关人资产、负债、净资产的专项审计报告》可以证实，虽然该债权存在，但罗某某本人及相关资产已经严重资不抵债，已经无法实现该债权，故可以认定造成了经济损失。故该辩解和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于“高金山没有收受财物的故意，其收受的10万元是帮潘某某融资的办事费用”的辩解和辩护意见，经查，证人罗某某本人笔记本上的记录清晰流畅，明确无误的证实了，被告人高金山收到了罗某某给其10万元的私人费用，并且潘某某明确告知罗某某这10万元是借款800万元给其的私人费用。与罗某某本人多次证言及自述材料相互印证。同时罗某某的证言也证实了2015年4月份左右，潘某某向高金山请求帮助借款。通过刘某某、程某某等证人的证言也可以证实高金山帮潘某某融资的钱都是在2015年3月至4月期间，而10万元的私人费用是在2014年8月1日给高金山的，时间相隔7个月左右，故高金山帮助潘某某融资的事实虽然存在，但是与其受贿的行为无关，高金山的行为构成受贿罪。本院认为，原审被告人高金山安排原审被告人平帐，由原审被告人虚开发票的行为，均已构成虚开发票罪；原审被告人高金山作为国家机关工作人员，受委托管理、监督国有资产的过程中，严重不负责任，不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，构成玩忽职守罪；一审认定罪名有误，但量刑适当，本院予以纠正；高金山作为国家机关工作人员利用职务上的便利，为潘某某、罗某某谋取利益，收受二人现金10万元，构成受贿罪。根据本院二〇一六年第十七次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十七条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持高昌区人民法院（2016）新2101刑初字第90号刑事判决第二项，即：被告人犯虚开发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1000元。（刑期自判决确定之日起计算）二、撤销高昌区人民法院（2016）新2101刑初字第90号刑事判决第一项，即：被告人高金山犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金100000元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元；数罪并罚决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金102000元。三、上诉人（原审被告人）高金山犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金100000元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元；数罪并罚决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金102000元。四、追缴上诉人（原审被告人）高金山违法所得人民币10万元整，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 李      光      胜代审判员 赵            伟代审判员 常      昳      华二〇一六年九月二十六日书 记 员 祖克拉·牙克甫