重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4296号上诉人(原审被告)：重庆省心汽车配件有限公司，住所重庆市綦江区。法定代表人：张林，董事长。被上诉人(原审原告)：重庆市綦江区泰安注册安全工程师事务所有限公司，住所重庆市綦江区。法定代表人：周绪伦，经理。委托诉讼代理人：王凤，重庆市綦江区东溪法律服务所法律工作者。上诉人重庆省心汽车配件有限公司（以下简称省心汽配公司）因与被上诉人重庆市綦江区泰安注册安全工程师事务所有限公司（以下简称泰安事务所）委托合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2016)渝0110民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。省心汽配公司上诉请求：撤销(2016)渝0110民初2291号民事判决并依法改判，一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决上诉人向被上诉人支付9000元预付款于法无据。二、一审法院认定本案上诉人构成违约证据不充分。虽上诉人与被上诉人签订《工贸企业安全生产标准化咨询评审委托合同》，但被上诉人并未实际履行先期合同义务，上诉人未向被上诉人支付预付款实为事出有因，且已向被上诉人履行告知义务，根据合同法的规定不构成违约。三、一审法院严重违反民事诉讼法对于送达的规定，未向上诉人送达传票，上诉人对于本案开庭并不知晓，该行为已构成对上诉人诉权的侵害，实属严重的程序违法。泰安事务所辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确，上诉人的上诉请求不应当得到支持，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人在履行合同期间并未向被上诉人履行告知义务，且被上诉人已经按照合同约定履行了部分义务，诉讼程序问题由法院进行审查。泰安事务所向一审法院起诉请求：1.省心汽配公司立即支付泰安事务所咨询费9000元，并按合同约定支付泰安事务所10%的违约金；2.本案诉讼费用由省心汽配公司负担。一审法院认定事实：2015年3月19日，泰安事务所、省心汽配公司签订《工贸企业安全生产标准化咨询评审委托合同》一份。该合同约定：委托方（甲方）重庆省心汽车配件有限公司，受托方（乙方）重庆市綦江区泰安注册安全工程师事务所有限公司。甲方委托乙方对甲方创建企业安全生产标准化项目进行咨询评审。根据合同法和相关法律、法规的规定，双方协议如下：一、咨询评审服务名称为企业安全生产标准化三级咨询评审。二、甲乙双方责任和义务。（一）甲方责任和义务，甲方要积极配合乙方在咨询评审期间的各项工作。1.合同生效后，甲方在10个工作日内向乙方提供真实完整的相关资料：包括各部门、各类人员安全职责文本、相关记录，安全生产职责考核办法，安全生产职责考核记录，安全、健康规章制度文本，操作规程文本，安全教育培训记录、厂级安全会议记录、安全经费提取使用台账、劳保用品发放记录、职业健康档案资料，应急救援预案、培训演练记录，安全任职资格证、特种作业证复印件，特种设备、消防、防雷检测、验收资料等。2.甲方应向乙方提供必要的工作条件：包括办公室和会议室等，以便乙方顺利开展工作。3.甲方应按协议约定的金额和期限支付乙方服务费用。4.甲方应按国家相关标准规范要求和乙方的“隐患整改意见书”进行现场整改、自评、提交评审申请，完善相关职责、制度、规程、记录等资料。（二）乙方责任和义务，乙方要积极认真为甲方创建企业安全生产标准化工作服务。1.乙方向甲方提供创建国家级安全生产标准化企业进行考评的资质或授权证明。2.负责协助甲方完成在国家安全生产监督管理总局的“冶金等工贸企业安全生产标准化达标信息管理系统”中的申报和审核流程。3.为使甲方能顺利完成企业安全生产标准化达标工作，乙方对以下工作进行具体指导：协助开展安全生产标准化教育和培训，指导制定安全生产标准化工作计划和实施方案，指导安全生产标准化管理制度、责任制、操作规程的修订和完善，协助现场安全检查、制定整改计划并提出切实可行的整改意见，指导自查、自评和编写《自评报告》、《评审申请》，做好企业与评审组织单位的沟通和函接工作等。4.乙方应根据相关法律、法规、规程和技术标准对项目进行调查、分析，客观公正地进行咨询评审，对企业管理和生产现场提出书面隐患整改意见，并跟踪指导甲方整改。5.乙方按约定期限向安全生产监督管理部门提交《企业安全生产标准化评审报告》，协助评审结论的审核、公告，并对评审结果负责。6.乙方负责《企业安全生产标准化评审报告》和牌匾的制作。7.乙方应对甲方提供的资料、数据、企业现场勘查记录、影像资料和相关证明材料及时归档，妥善保管。涉及甲方商业机密的资料不得引用、发表和向第三者提供。合同变更、解除或者终止，乙方均应继续承担约定的保密义务。8.乙方应自觉接受安全生产监督管理部门的监督检查和社会监督。9.乙方工作人员应做到廉洁自律，杜绝商业贿赂和其他经济违法犯罪行为。三、服务费用及支付方式。1.经甲乙双方协商，安全生产标准化咨询评审项目的报酬为1.8万元。2.支付方式为现金或转账。甲方在合同生效后5个工作日内向乙方预交50%的预付金9000元，经乙方评审，出具《企业安全生产标准化评审报告》（出具评审报告的日期以乙方向安全生产监督管理部门提交《企业安全生产标准化评审报告》的日期为准），甲方即向乙方付清全部尾款9000元。3.如果甲方所要求的服务超出了本合同约定的范围，双方协商增加报酬。四、违约责任。1.甲方未按合同约定交付预付款或未提供必要的相关资料和工作条件，影响乙方工作进度造成评审工作不能按期完成，又未终止合同的，时间顺延。2.因乙方因素影响造成评审工作不能按期完成，又未终止合同的，时间顺延。3.甲方在本合同生效后，逾期30天不交预付款或不提供必要的相关资料和工作条件导致乙方无法开展工作的；乙方下达整改通知书后，甲方整改时间超过120天（项目整改时间较长或遇其他特殊情况可另行约定整改期限）或超过另行约定整改期限的，乙方有权解除合同，已收取的预付金不予退还，同时，甲方还应向乙方支付合同约定费用10%的违约金，或者赔偿因此造成的其他损失。4.乙方在本合同生效、收到预付款后，30天内未进场开展培训工作；若无甲方因素影响120日内未完成咨询评审工作，出具《企业安全生产标准化评审报告》的，甲方可以终止合同，乙方应退还全部已付款，同时还应向甲方支付合同约定费用10%的违约金。5.乙方将涉及甲方商业机密的资料泄露给第三者，造成甲方损失的，乙方应承担相应的赔偿责任。6.本合同在履行过程中如发生争议，双方应本着平等自愿的原则，按照合同的约定，分清各自的责任，协商解决。协商不成的，依法向人民法院起诉。五、附则。1.本合同经双方签字盖章后生效，甲乙双方均履行完毕相应的责任和义务合同终止。2.因不可抗拒的客观因素导致本合同不能履行的，甲乙双方应协商终止合同。3.因不属于双方的原因影响本合同履行或造成损失的，双方应本着公平原则协商解决。4.本合同未尽事宜，由双方协议达成书面补充协议。补充协议与本合同具有同等效力。5.本合同一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等的法律效力。合同签订后，省心汽配公司未按约定支付预付款。2015年5月6日，泰安事务所为省心汽配公司进行了“安全标准化创建培训”。因省心汽配公司未支付预付款，泰安事务所委托重庆市綦江区东溪法律服务所向省心汽配公司出具了限期履行函。该函载明：“重庆省心汽车配件有限公司：我所接受重庆市綦江区泰安注册安全工程师事务所有限公司的委托，对你公司与重庆市綦江区泰安注册安全工程师事务所有限公司于2015年3月19日签订的《工贸企业安全生产标准化咨询评审委托合同》。根据该合同约定你公司至今应当支付欠咨询费9000元。请你在接到本通知之日起五日内自动向该公司或我所履行，逾期我所将采取法律措施，维护当事人的合法权益，由此造成的损失由你自行负责。特此函告。重庆市綦江区东溪法律服务所（盖章），2016年1月20日。”因省心汽配公司仍未履行，泰安事务所遂诉来法院请求解决。一审法院认为，当事人应当全面履行义务。泰安事务所、省心汽配公司签订了《工贸企业安全生产标准化咨询评审委托合同》，双方均应按合同约定履行。合同约定省心汽配公司应于合同生效后5个工作日内支付预付款9000元，省心汽配公司至今未付，其行为已经构成违约。根据合同法第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现省心汽配公司有履约能力而不履行，应该承担继续履行的违约责任，泰安事务所诉求省心汽配公司支付预付款9000元合法，一审法院予以支持。因合同仅约定了解除合同后，省心汽配公司还应向泰安事务所支付合同约定费用的10%的违约金，或者赔偿因此造成的其他损失，现泰安事务所并未主张解除合同，也未提供存在其他损失的证据，对于泰安事务所诉请省心汽配公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、省心汽配公司在判决生效后立即支付泰安事务所预付款9000元；二、驳回泰安事务所的其余诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由省心汽配公司负担。二审中，泰安事务所、省心汽配公司均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，泰安事务所与省心汽配公司签订《工贸企业安全生产标准化咨询评审委托合同》，系双方真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自权利义务。根据该合同约定，省心汽配公司应于合同生效后5个工作日内支付预付款9000元。省心汽配公司至今仍未支付预付款9000元，其行为已经构成违约，应承担相应违约责任。泰安事务所一审请求省心汽配公司承担继续履行的违约责任并不不当。二审中，省心汽配公司辩称其已经向泰安事务所履行了告知义务，并不构成违约，但并未举示任何证据加以证明，且泰安事务所对此予以否认。故省心汽配公司的辩称意见缺乏依据，本院不予支持。至于省心汽配公司上诉称一审程序违法，未向其送达开庭传票的意见。经本院审查，一审法院于2016年3月14日通过邮政特快专递向省心汽配公司邮寄送达开庭传票等法律文书，邮政特快专递载明的地址为重庆市綦江区工业园A区，收件人为张林（法定代表人），联系电话XXX。中国邮政速递物流网站查询截屏显示，该份邮政专递已经于2016年3月15日妥投并签收。本院认为，一审法院通过邮寄送达的方式向省心汽配公司送达了开庭传票，邮寄地址为省心汽配公司的注册地址，且该邮件已经妥投签收。故省心汽配公司称一审未向其送达开庭传票程序违法的上诉意见依据不足，本院不予支持。综上所述,根据现有证据，省心汽配公司的上诉理由依据不足，不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费50元由重庆省心汽车配件有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良代理审判员  王丽丹代理审判员  吴跃辉二〇一六年九月十九日书 记 员  熊学敏