山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁09民终1801号上诉人（原审被告）：新泰巨元矿山工程有限公司，住所地新泰市不夜城南段路东，组织机构代码56774774-6。法定代表人：汤长柱，经理。委托诉讼代理人：李森，新泰小协法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：鹿炳州，男，1967年3月16日生，汉族，居民，住江苏省徐州市徐州经济开发区。委托诉讼代理人：毕振刚，江苏金朝阳律师事务所律师。原审被告：胡乃元，男，1976年3月23日生，汉族，居民，住山东省章丘市。原审被告：蒋继祥，男，1965年11月27日生，汉族，徐州矿业集团庞庄煤矿退休工人，住江苏省徐州市九里区。上诉人新泰巨元矿山工程有限公司因与被上诉人鹿炳州建设工程施工合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2015）新民初字第2108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新泰巨元矿山工程有限公司的法定代表人汤长柱及其委托诉讼代理人李森，被上诉人鹿炳州的委托诉讼代理人毕振刚到庭参加诉讼。原审被告胡乃元、原审被告蒋继祥经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新泰巨元矿山工程有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销新泰市人民法院（2015）新民初字第2108号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定原审被告蒋继祥的行为是表见代理行为错误；二、原审判决上诉人独自承担返还保证金20万元并赔偿损失适用法律错误。鹿炳州辩称：同意一审判决意见。原审被告胡乃元未到庭亦未答辩。原审被告蒋继祥未到庭亦未答辩。鹿炳州向一审法院起诉请求：请求依法判决被告返还所收取原告的保证金200000元，并赔偿经济损失（按同期中国人民银行贷款利率自2014年12月6日计算至付清之日），三被告承担连带责任。一审法院认定事实：2014年被告巨元公司（甲方）与山东郓城煤矿工程项目部（乙方）签订《山东郓城煤矿项目部安全责任协议书》，约定由乙方承包甲方的井下巷道修护扩改工程项目，被告胡乃元作为乙方的负责人在协议书签字。2014年11月14日蒋继祥（甲方）与鹿炳州（乙方）签订工程转包协议一份，约定由甲方将郓城煤矿井下巷道修护扩改工程发包给乙方施工，其中第三条协议保证金约定：“1.本协议保证金二十万元（20，0000元）2.签订协议待工人入矿后，直接交付到甲方账户上。”第八条其他违约责任约定：“1.如因甲方原因造成工程协议终止，甲方必须清退乙方保证金及所有的工程款，并赔偿乙方损失50万元。……”该协议甲方由被告蒋继祥签名并加盖了“龙煤集团郓城煤矿项目管理部掘进八区”的公章。同年12月6日被告蒋继祥向原告出具收条一份内容为：“今收到鹿炳州工程押金款贰拾万元正〈200000元〉至2015年3月19日退还押金贰拾万元正〈200000元〉”该收条由被告蒋继祥签名并加盖了“新泰巨元矿山工程有限公司郓城煤矿项目部”公章。后因郓城煤矿与被告巨元公司的协议到期，致原告与被告蒋继祥签订的协议无法继续履行，原告请求被告蒋继祥返还保证金，2015年2月28日被告蒋继祥向原告出具承诺书，承诺于3月20日退还原告保证金，如违约每日罚款500元。2015年3月29日被告蒋继祥书面承诺4月5日前退还保证金，但被告蒋继祥均未实际履行。双方为此形成纠纷，原告于2015年5月13日向本院起诉。诉讼中被告巨元公司对2014年12月6日被告蒋继祥出具的收条中“新泰巨元矿山工程有限公司郓城煤矿项目部”公章的真实性提出异议，经本院委托淄博物证司法鉴定中心鉴定，结论为该收条上的印文与被告巨元公司提供的印文是同一印章盖印的。以上事实根据被告巨元公司与胡乃元签订的安全责任协议书、2014年11月14日协议、2014年12月6日收条、被告蒋继祥出具的承诺书及当事人陈述等证据经庭审质证在案证实。一审法院认为，2014年11月14日原告与被告蒋继祥签订的工程转包协议因原告与被告蒋继祥均不具备相应的施工资质，违背了法律的强制性规定，应认定为无效合同。原告依据该协议交付的20万元保证金其性质系履约保证金，因该协议无效，应予以返还原告。本案争议的焦点是与原告签订2014年11月14日协议、收取原告20万元履约保证金的行为是被告蒋继祥个人行为还是被告巨元公司的行为，应由谁承担返还责任。本案中原告及被告蒋继祥、胡乃元均认可原告承包的涉案工程是属于被告巨元公司在郓城煤矿承包的工程项目，均未主张原告与郓城煤矿有直接关联。虽然被告巨元公司主张2014年12月6日收条中被告蒋继祥加盖其公章的行为未经授权，但被告蒋继祥收取履约保证金的行为系履行2014年11月14日协议的行为，与该协议载明的内容有直接关联，被告蒋继祥出具的2014年12月6日收条中加盖的公章确属被告巨元公司郓城煤矿项目部公章，原告有理由相信被告蒋继祥有被告巨元公司郓城煤矿项目部的代理权，被告蒋继祥的行为构成表见代理，其收取履约保证金及承诺返还的行为均应视为被告巨元公司的行为，由此产生的民事责任应由被告巨元公司承担，被告巨元公司应返还原告履约保证金20万元并赔偿经济损失。原告请求判令三被告承担连带责任于法无据，原审法院不予支持。被告蒋继祥在本案中不承担责任，其要求原告赔偿损失的请求不构成反诉，原审法院对其反诉不予处理，被告蒋继祥可另行主张权利。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条的规定，判决：一、被告新泰巨元矿山工程有限公司返还原告鹿炳州履约保证金200000元并赔偿经济损失（按同期中国人民银行贷款利率自2014年12月6日起计算至判决生效确定的履行之日止），于判决生效之日起三日内一次付清。二、驳回原告鹿炳州的其它诉讼请求。案件受理费4623元由被告新泰巨元矿山工程有限公司负担4365元，由原告鹿炳州负担258元。二审中，上诉人提交1、债权转让协议一份，该协议转让人蒋继祥，受让人新泰巨元矿山工程有限公司，债务人鹿炳州，该协议证实被上诉人鹿炳州以借款的形式从转让人蒋继祥处借款共计18万元，该款能够与蒋继祥收取鹿炳州的抵押金20万元进行抵销。2、债权转让通知书，债权转让后上诉人将转让通知书邮寄给了被上诉人鹿炳州，鹿炳州已收到该通知书，能证实债权转让协议已发生法律效力，被上诉人已完全知道转让情况。被上诉人的委托诉讼代理人质证称，对证据真实性有异议，无法核实，关联性与本案无关，蒋继祥与鹿炳州还有其他债权债务。被上诉人未提交新的证据本院经二审理查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，原审法院依据蒋继祥出具的2014年12月6日收条中加盖的新泰巨元矿山工程有限公司郓城煤矿项目部公章，认定被上诉人有理由相信蒋继祥有新泰巨元矿山工程有限公司郓城煤矿项目部的代理权，蒋继祥的行为构成表见代理，其收取履约保证金及承诺返还的行为均应视为新泰巨元矿山工程有限公司的行为，由此产生的民事责任应由新泰巨元矿山工程有限公司承担，新泰巨元矿山工程有限公司应返还被上诉人鹿炳州履约保证金20万元并赔偿经济损失并无不当，本院依法予以支持。当事人之间的债权债务关系，应当另案处理。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人新泰巨元矿山工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4623元，由上诉人新泰巨元矿山工程有限公司文负担。本判决为终审判决。审判长  张广乾审判员  吕学东审判员  于永刚二〇一六年九月二十七日书记员  张焕新