山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终7343号上诉人(原审原告、反诉被告)：山东灵岩重工机械有限公司。法定代表人：张秀岩，职务董事长。委托诉讼代理人：周美玲，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：宋文照，山东法德利律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：青岛捷能电力设计有限公司。法定代表人：陈栋，职务董事长。委托诉讼代理人：潘哉晔，系该公司办公室主任。委托诉讼代理人：祝锋启，山东琴岛律师事务所律师。上诉人山东灵岩重工机械有限公司（以下简称灵岩公司）因与被上诉人青岛捷能电力设计有限公司（以下简称捷能公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2015)南商初字第20955号民事判决，于2016年7月19日向原审法院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，由审判员朱见晓担任审判长并主审本案，与审判员杨传令、代理审判员徐慧共同组成合议庭，于2016年8月23日向当事人送达了开庭传票，于2016年9月6日审理了本案。上诉人灵岩公司委托诉讼代理人周美玲、宋文照，被上诉人捷能公司委托诉讼代理人潘哉晔、祝锋启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人灵岩公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原判第二项，支持上诉人主张的49000元定金及49000元保修金的诉讼请求；2.二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：一、原审法院不支持被上诉人承担49000元定金罚则不正确。双方合同约定合同金额20%作为预付款，其中10%为定金，被上诉人未按约定履行付款义务，定金罚则是法定的，并不以约定适用定金法则的具体情形为依据。二、1.双方确认涉案设备于2014年4月18日检验合格并交付被上诉人，结合技术协议7.1.2款约定，产品的质保期为设备72小时试运行正式交付业主后开始计算以及合同第五条对所售设备质保期界定为投入运行满十二月，可知双方约定设备交付业主即为设备投入运行，故质保期应自2014年4月18日起算，到起诉时已超过一年质保期。2.被上诉人主张因维修设备所签订的合同及支付费用均不实，且其向第三人支付的款项是否支付完毕与上诉人无关。3.设备使用方于2015年11月19日再次因维修问题联系上诉人，本身已超过保修期限。故原审法院不支持被上诉人支付质保金49000元错误。被上诉人捷能公司辩称，一审判决内容除第三项不正确，保留通过其他法律途径维护合法权益外，对于第一、第二项判决，认为认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。灵岩公司向原审法院起诉请求：1、捷能公司支付灵岩公司货款196000元；2、诉讼费由对方负担。原审法院庭审中，灵岩公司明确其诉讼请求“扣除了10%的定金，按照被告（捷能公司）实际付款294000元计算得出。”二审庭审中，上诉人主张总货款是49万元，被上诉人已付款343000元，147000元未付。定金10%，即49000元，147000加49000元，就是196000元。上诉人认为定金已作为惩罚性，不作为货款处理，视为没有支付49000元，应支付196000元。捷能公司向原审法院反诉请求：1、灵岩公司向捷能公司支付违约金723800元；2、反诉费用由对方承担。原审法院查明，一、2013年10月15日，灵岩公司（乙方）与捷能公司（甲方）签订《南充嘉美印染有限公司燃煤背压热电技术改造工程-起重设备承包合同》及相应的《技术协议》，合同载明：（一）合同价格49万元，该价格为锁定价，不受市场价格影响，包括设备的设计制造、供货、安装等一切费用，甲方无须向乙方另外支付任何费用。（二）工期要求：乙方制作和安装调试完成时间为：2013年12月1日开始供货，2013年12月6日完成安装调试。具体发货日期由甲方书面通知乙方，安装合格后交付使用期每延长一天，乙方每天支付甲方违约金0.5万元；由于甲方原因导致工程不能顺利开展则工期顺延。（三）计算方式及期限：1、合同签订后三日内，甲方付给乙方合同总额的20%作为预付款，其中10%为定金（合同结算时，定金抵作合同款）；同时，乙方在收到预付款5个工作日内，开具合同总额50%、税率17%的增值税专用发票。2、设备制作完毕发货前，乙方书面通知甲方到设备制作现场进行发货检验，检验质量合格后乙方开始发货，货到施工现场验收合格后5日内支付合同总价的30%；乙方在甲方支付该款5个工作日内开具合同剩余额的增值税专用发票，否则，每延长一天，乙方每天按合同总额的千分之二支付给甲方违约金。3、设备全部安装调试完毕，整体试运行72小时后，甲方再付给乙方合同总额的40%。4、合同总额的10%作为质保金，质保期结束无质量问题十日内一次付清。（四）设备质保期界定为设备投入运行满十二个月。在质保期内甲方按章操作及满足设备运行正常工况的前提下，乙方负责的工程或设备出现故障后，乙方在接到甲方通知后1小时内给予甲方电话答复，4小时内提供处理意见。如需现场解决，保证36小时内派专业维修人员到达现场，先抢修恢复生产，其修复发生的一切费用由乙方自负。若乙方未能及时维修，甲方有权自行维修，费用从质保金中扣除，不足部分乙方另行支付。确保两年内无大修现象，如有，所修复的一切费用由乙方自负，当业主方由此要求索赔时，乙方负责赔偿全部费用。（五）工程竣工调试结束，由乙方向甲方提交书面验收申请，由业主方组织竣工验收，验收合格后7日内出具验收报告，验收不合格整改每延长一天，乙方按照合同总额的千分之五支付给甲方违约金。（六）合同经双方法定代表或授权代表签字、盖章，甲方支付定金后生效。《技术协议》约定：产品的质保期定为设备72小时试运行正式交付业主后开始计算，质保期一年。二、2013年10月21日，捷能公司向灵岩公司支付货款98000元；2014年4月16日支付货款147000元；2014年11月24日支付货款98000元。以上共计343000元。三、灵岩公司将货物交付并安装调试完毕后，2014年4月18日，南充市特种设备监督检验所对设备进行检验后认定合格，并出具检验报告。双方均认可设备于2014年4月18日验收合格后即交付给使用方南充嘉美印染有限公司。四、2013年10月26日，灵岩公司开具购货单位为捷能公司的增值税专用发票两张，金额共计15万元；2013年10月27日开具发票金额116000元；2014年4月15日，开具发票两张，金额共计224000元。以上发票金额共计49万元。五、2015年3月2日，捷能公司（taotao08614@163.com）向灵岩公司（lingyanqzj@163.com）发送电子邮件，附件为《现场服务传真》，内容为：灵岩公司提供的用于南充嘉美印染有限公司燃煤背压热电技术改造工程干煤棚内的抓斗桥式起重机存在滑线脱落问题，无法正常使用，需要灵岩公司派相关人员到现场维修；应在接到该传真后2日内（2015年3月4日前）派人员到现场进行维修更换滑线，否则捷能公司有权自行维修，费用从质量保证金中扣除，不足部分灵岩公司另行支付。灵岩公司称并未收到上述邮件，未收原因不详，因此并未派人至现场维修。捷能公司称因灵岩公司未派人维修，只得自行联系第三方维修，并提交其于2015年3月6日与金牛区北重起重机械设备经营部（以下简称“经营部”）签订的《南充嘉美印染有限公司燃煤背压热电技术改造工程-起重设备维修合同》一份，载明：经营部承接南充嘉美印染有限公司燃煤背压热电技术改造工程配套的干煤棚起重设备维修工作，维修项目包括滑线脱落、更换滑线及行车调试，合同总价为3万元，合同签订三日内，捷能公司支付总价款的10%作为预付款，一年质保期满后无质量问题，捷能公司结清剩余合同款。捷能公司提交经营部向其开具的发票一份，证明其已向经营部支付款项3000元。2015年11月19日，南充嘉美热电有限公司向捷能公司发送传真，载明：干煤棚行车主吊钢丝绳、闭合钢丝绳、汽机房行车主钩钢丝绳均不归位，经分析可能是滚筒装配方向问题，要求捷能公司联系厂家处理。六、2015年3月2日，灵岩公司向捷能公司发出律师函，载明：捷能公司已向灵岩公司付款343000元，尚欠98000元（不包括质保金），并要求尽快付款。七、捷能公司提交（2015）铜茅商初字第23号民事判决，证明灵岩公司尚欠捷能公司该案案款347200元。原审法院认为，本案争议焦点在于捷能公司应支付的货款数额及灵岩公司是否应支付违约金，分别分析认定如下：本案所涉合同总价款49万元，捷能公司已付款343000元，尚有差额147000元（含质保金）未付。关于质保金，双方均认可设备于2014年4月18日交付给使用方，则无论按承包合同约定的“投入运行”起算还是按技术协议约定的“正式交付业主”起算，在2015年3月2日捷能公司向灵岩公司通过电子邮件发送《现场服务传真》时，设备尚在一年质保期内，而灵岩公司并未至现场查看设备状况、进行维修维护，捷能公司有权依据合同约定另行联系第三方提供维修服务。至本案庭审结束时，捷能公司因维修设备而需向第三方支付的款项并未支付完毕，且设备使用方于2015年11月19日再次因设备维修问题联系捷能公司，是否属于灵岩公司质保范围尚待确定，即捷能公司因灵岩公司未履行质保义务可能产生的损失并未最终确定，则捷能公司有权暂扣质保金49000元不予支付，双方可待设备维修事宜完成后另行解决。关于灵岩公司主张已付款中扣除49000元定金作为违约金的请求，合同约定结算时定金抵作合同款，并未约定适用定金罚则的具体情形，则定金应在确定捷能公司的付款责任时抵作已付款数额。灵岩公司若要求捷能公司承担逾期付款的违约责任，可另行主张。综上，捷能公司目前应向灵岩公司支付的货款数额为98000元。至于捷能公司主张的另案案款347200元，与本案并非同一法律关系，不影响捷能公司应承担的付款责任，双方可在执行阶段另行处理。关于捷能公司反诉主张的延期交付使用违约金，合同中虽有“2013年12月1日开始供货，2013年12月6日完成安装调试”的记载，但同时又约定“具体发货日期由甲方书面通知乙方”及“由于甲方原因导致工程不能顺利开展则工期顺延”，可见合同关于供货及完成安装调试时间的约定，仅是双方在签订合同时的预测与估算，具体时间还需以捷能公司根据工程进展情况通知灵岩公司的时间为准；此外，合同约定灵岩公司完成安装调试后，需向捷能公司提交书面验收申请，再由业主方组织竣工验收并出具验收报告，即交付使用的期限会受到捷能公司及业主方行为的影响。在捷能公司未能举证证明其通知灵岩公司发货时间情况下，其主张的延期交付使用违约金不应得到支持。关于反诉主张的逾期提供发票违约金，灵岩公司分别于2013年10月26日、10月27日及2014年4月15日开具五张购货单位为捷能公司的增值税专用发票，金额共计49万元，开具时间及金额均与本案所涉承包合同相吻合，捷能公司称前述发票与本案合同不具有关联性，并称发票交付给捷能公司的时间有迟延，但均未提交任何证据证明，则对其主张的逾期提供发票违约金不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定判决：一、青岛捷能电力设计有限公司于本判决生效后十日内向山东灵岩重工机械有限公司支付98000元；二、驳回山东灵岩重工机械有限公司对青岛捷能电力设计有限公司的其他诉讼请求；三、驳回青岛捷能电力设计有限公司对山东灵岩重工机械有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4220元、保全费1545元，共计5765元，由灵岩公司负担2882.5元，由捷能公司负担2882.5元；反诉费5519元，由捷能公司自行负担。二审庭审中，当事人没有提供新证据。二审经审理查明，在原审法院庭审中，上诉人灵岩公司在质证被上诉人捷能公司提供的2015年3月2日被上诉人向上诉人发送电子邮件时，主张“本身电子邮件的真实性没有异议，不需要演示，但与我方无关。我方不了解电子邮件内容，具体什么原因不清楚。”二审庭审中，上诉人主张“我们认为邮件是自动回复，不是我们回复的，依据第12大条第2、3款约定，不符合形式要求。”被上诉人主张“上诉人主张第12条第2、3款，这两款不符合本案的情况，第2款是不可抗力情况，第3款是书面变更的问题，我们是以电子邮件发送给对方，电子邮件是通知的一种方式，而且上诉人陈述时，主张了邮件是自动回复的，但他们实际不知道，我们认为恰恰说明上诉人对此问题不实事求是，因为按照电子邮件发送回复的原理，自动回复说明邮件到达了上诉人邮箱。从另一方面证明了邮件，对方是收到的。至于是自动回复还是人工回复，是回复的方式，不影响邮件收到的事实。”回答上诉人主张是自动回复、有无回复及是否电话回复时，上诉人主张“合同第五条约定的回复方式是电话答复，要求的是电话的方式”、“没有。我们未接到电话通知，也没有电话回复。关于质保金的问题，被上诉人在一审时虽然有反诉，但是反诉的内容不包括维修费。关于维修费是否成立，一审法院也没有确认被上诉人主张的维修费是成立的。”被上诉人主张“第五条约定的是收到我们的通知后，给我们电话答复，是上诉人给我们电话答复，不影响我们如何通知上诉人，对于如何通知上诉人，无合同约定。上诉人称关于质保金问题没有反诉，我们认为这不在反诉之列，一审认为不应当支付，不具备条件。”回答约定的定金是什么定金，合同依据时，上诉人主张“是违约定金”、“合同第四条第1款”。被上诉人主张“上诉人的意见不成立。本合同定金，我们认为是成约定金，因为合同明确约定，本合同经法定代表和授权代表签字盖章，甲方支付定金后生效，同时刚才上诉人主张的合同第四条第1项，括号里面约定合同结算时，定金即作合同款，从这两条可以看出，这个定金是成约定金，合同只要签字，我们支付了定金，合同成立了，定金作用已经完成，至于上诉人主张的按照合同第二条，认为我们没有按约付款，上诉人的主张是不正确的，因为在一审中，我们提交的证据前面的付款，我们都是按约付款，后面没有付款是因为双方对后续产品质量和维修问题没有达成一致，发生争议，所以我们才没有按照合同约定付款。3、我们认为根据合同法及担保法关于定金的规定，是合同法第115条，担保法89条以及有关司法解释的规定，使用定金法则的前提条件是，不履行约定的债务，包括不履行和拒绝履行，而不包括迟延履行和不适当履行，而我们在合同签订后，是履行了合同，没有拒绝履行，而且从定金性质来看，是成约定金，交付定金后，合同生效，我方积极履行，是因为上诉人提供的设备存在质量问题，在维修的问题上，质量问题上发生争议，导致后面不能履行。所以，我们认为这种情况，是不能适用定金法则的，所以上诉人对于定金法则无事实和法律依据。”二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，上诉人灵岩公司与被上诉人捷能公司签订的承揽合同及技术协议系当事人真实意思的表示，并不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应全面、诚实和善意地履行各自义务。双方合同约定合同签订后三日内，被上诉人支付上诉人合同总额的20%作为预付款，其中“10%为定金（合同结算时，定金抵作合同款）”、被上诉人“支付定金后生效”。从合同内容看，双方约定定金的目的是保证主合同生效的，应为成约定金。现被上诉人已向上诉人支付了定金，双方定金合同和主合同均已生效，定金合同完成了其义务。根据主合同约定合同金额10%的定金系合同金额20%的预付款的一部分，定金已转化为预付款，最终结算时应为合同款。且上诉人在2015年3月2日向被上诉人发出律师函时也主张被上诉人已付款343000元，也是将定金作为了货款的。上诉人认为原审法院适用定金罚则不正确的上诉理由不成立，本院不予支持。2015年3月2日，被上诉人通过电子邮件向上诉人发送《现场服务传真》，现有证据能证实上诉人收到了该邮件，但上诉人在合同约定的一年的质保期内以不清楚为由未采取措施，导致被上诉人转而根据合同约定寻求案外人帮助，原审法院对上诉人主张的质保金在本案中不予处理是正确的，可按原审法院的判决另行处理。上诉人认为应支持上诉人主张49000元质保金的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1025元，由上诉人山东灵岩重工机械有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓审 判 员  杨传令代理审判员  徐 慧二〇一六年九月二十八日书 记 员  李德军书 记 员  彭晓凤