江苏省南京市溧水区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0117民初4096号原告：徐某甲，男，1977年9月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：靳玉忠，江苏方胜律师事务所律师。被告：张某，女，1979年2月27日出生，汉族。委托诉讼代理人：虞柏春，江苏恒山律师事务所律师。原告徐某甲与被告张某抚养纠纷一案，本院于2016年8月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐某甲及其委托诉讼代理人靳玉忠、被告张某及其委托诉讼代理人虞柏春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐某甲向本院提出诉讼请求：1.判令撤销2013年3月4日离婚协议中关于财产分割及债权债务的相应条款；2.判令被告返还财产29万元，同时承担债务7万元；3.判令被告返还抚养费15万元（包括原告于2016年2月2日给付的49490元）、精神抚慰金5万元。在庭审过程中，原告徐某甲撤回第一项、第二项诉讼请求。事实和理由：原、被告于2013年3月4日协议离婚，并约定子女由原告抚养。双方离婚后仍像夫妻一样居住在一起。当时离婚的目的是为了再购买一套住宅，因为原告在签订离婚协议之前已经有2套住宅。2016年3月22日，被告要求变更抚养权，在协议中也约定无须原告支付任何费用，原告认为是假离婚就签字。后被告提出要20万元的抚养费，原告没有同意，由此双方产生矛盾。后被告告知原告并经亲子鉴定，确认孩子非原告亲生。被告存在着欺诈的故意，应承担返还抚养费的责任；被告违反了夫妻相互忠实的义务，对原告及其家人造成了精神损害，应支付精神抚慰金。原告为维护合法权益，诉至法院。被告张某辩称：1.原告于2016年2月2日给付被告的49490元系赠与，而非支付抚养费；2.原告要求被告返还抚养费，支付精神抚慰金没有事实和法律依据。原、被告未生育子女系原告的原因，被告与原告一起多次治疗，进行人工授精、试管婴儿等，给被告的身体和精神也造成了很大的伤害。由于没有怀孕，原、被告商量双方在外尝试是否能怀上孩子，故原告对于被告在外与他人发生关系并怀孕是明知的、默认的，而非被告出轨。3.原、被告离婚时有遗漏共同财产未分割，应予分割。本院经审理认定事实如下:原告徐某甲与被告张某原系夫妻。被告张某于××××年××月××日生育了儿子徐某乙。××在南京市儿童医院住院治疗，花费医疗费用5576.75元。2013年3月4日，原、被告协议离婚，约定徐某乙由原告徐某甲抚养，被告不需贴抚养费，并对共同财产、债权债务等方面作了约定。原、被告协议离婚后仍共同生活在南京市溧水区永阳街道宏泰花苑17号一单元102室。2016年2月2日，原告徐某甲的账户62×××72向被告张某的账户62×××13转入49490元。2016年2月26日，被告张某与儿子徐某乙从南京市溧水区永阳街道宏泰花苑17号一单元102室搬离，后原告徐某甲未曾支付徐某乙的抚养费用。2016年3月22日，原、被告约定自2016年1月1日起儿子徐某乙的监护权暂时由被告张某行使，原告徐某甲不需要支付抚养费及任何费用。后双方发生矛盾，被告张某于2016年4月26日向本院起诉，要求变更徐某乙的抚养权由被告行使等。在该案诉讼过程中，南京东南司法鉴定中心作出鉴定意见：依据现有资料和DNA分析结果，排除徐某甲是徐某乙的生物学父亲。2016年7月20日，本院判决徐某乙由被告张某抚养。另查明，徐某乙出生后户籍登记在南京市溧水区永阳街道宏泰花苑17号一单元102室并一直在该处居住至2016年2月26日。2012年至2015年江苏省城镇常住居民人均生活消费支出分别为18825元、20371元、23476元、24966元。以上当事人双方没有争议的事实，有离婚证、离婚协议、常住人口登记卡、出生医学证明、变更监护权协议、南京东南司法鉴定中心司法鉴定文书、本院（2016）苏0117民初2070号民事判决书、××案、银行交易明细及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。关于原告账户于2016年2月2日转入被告账户的49490元，原告主张系给付徐某乙的抚养费，被告张某则主张系原告徐某甲赠与，双方发生争议。在庭审过程中，被告张某陈述原、被告平时的收入都在原告名下，所以被告没钱用找原告要钱，原告就给付了被告，后被告将这笔钱款用于生活开支；原告徐某甲陈述被告当天让自己给点钱用用，并没有说明要钱用来做什么，原、被告的钱是放在一起用的，两人是假离婚，为了儿子，被告要钱原告就给了。本院认为，原告徐某甲与被告张某于2013年3月4日协议离婚，并约定徐某乙由原告徐某甲抚养，被告张某不需要支付抚养费；原、被告在协议离婚后仍共同生活至2016年2月26日。根据上述事实，原告徐某甲在与被告张某共同生活期间一次性给付49490元的大额抚养费不符合情理，原告徐某甲也未能提供证据证明该笔款项系支付徐某乙的抚养费，故对原告徐某甲提出的其账户于2016年2月2日转入被告账户的49490元系给付徐某乙的抚养费的主张，本院不予认定。关于被告张某提出原、被告离婚时有遗漏夫妻共同财产未分割，应予分割的主张，本院认为，被告张某的主张与本案无关联性，不宜与本案合并审理，其可另行向人民法院起诉。本院认为，夫妻有相互忠实的义务。被告张某在与原告徐某甲婚姻关系存续期间，违背夫妻忠实义务，与他人发生不正当关系并生育儿子徐某乙，致使没有法定抚养义务的原告徐某甲误将徐某乙当做自己的亲生子女进行了抚养。被告张某的行为不仅使原告的经济利益受损，而且损害了原告的人格尊严，使得原告徐某甲因子女身份变化等因素产生精神上的痛苦。被告张某辩称其与他人发生关系并生育子女徐某乙系原告徐某甲默许，但并未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果。故本院对于原告徐某甲要求被告张某返还抚养费并赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，予以支持。原、被告虽于2013年3月4日协议离婚时约定徐某乙由原告抚养，被告不需要支付抚养费，但原、被告协议离婚后仍共同生活至2016年2月26日，故本院认定原、被告双方自××××年××月××日徐某乙出生起一直共同抚养徐某乙至2016年2月26日，之后被告张某独立抚养徐某乙。徐某乙出生后一直在南京市××区××街道生活，其抚养费赔偿标准应该参照江苏省城镇常住居民人均生活消费支出计算。根据法律规定，抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用，故对于原告徐某甲为徐某乙负担的医疗费用，被告张某也应予以返还。综上所述，本院确认被告张某应返还原告徐某甲的抚养费为42173.58元[计算方式：（18825元÷366天×118天+20371元+23476元+24966元+24966元÷366天×57天+5576.75元）÷2]。关于原告徐某甲主张的精神损害抚慰金，综合当地的经济生活水平及原、被告的婚姻关系存续时间、被告的过错程度及经济能力等，本院酌定被告张某赔偿原告徐某甲精神损害抚慰金3万元。依据《中华人民共和国婚姻法》第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十一条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告张某应于本判决生效后十日内返还原告徐某甲负担徐某乙的抚养费42173.58元，并向原告徐某甲支付精神损害抚慰金3万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告徐某甲的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由原、被告各负担1075元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费4300元。收款人：江苏省南京市中级人民法院；开户行：中国工商银行南京市汉口路支行；账号：43×××18。逾期未交纳上诉费，依法按自动撤回上诉处理。代理审判员 蒋 敏二〇一六年九月二十九日见习书记员 魏月琴