重庆市涪陵区人民法院民 事 判 决 书(2015)涪法民初字第06763号原告重庆坤和建筑工程有限公司，住所地重庆市马武镇。法定代表人黄荣坤，该公司总经理。委托代理人曾凡瑛，重庆佳士律师事务所律师。委托代理人卢伟，男，1970年11月14日出生，住重庆市涪陵区。被告重庆彬立地产有限公司，住所地重庆市涪陵区。法定代表人邢亚彬，该公司董事长。委托代理人谢敏，女，1968年9月6日出生，住重庆市沙坪坝区。被告重庆市涪陵区新城区管理委员会，住所地重庆市涪陵区。法定代表人钟涛，该管委会主任。委托代理人徐虹，重庆天亿律师事务所律师。原告重庆坤和建筑工程有限公司（以下简称坤和公司）与被告重庆彬立地产有限公司（以下简称彬立公司）、重庆市涪陵区新城区管理委员会（以下简称涪陵新城区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2015年12月7日、2016年7月28日和2016年8月26日公开开庭进行了审理。各方当事人的委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。诉讼中，原告自愿申请撤回对重庆量子股权投资有限公司的起诉，不违反法律的规定，本院予以准许。原告坤和公司诉称：2011年12月31日，二被告签订《涪陵李渡新区保障性住房项目建设合同书》，由彬立公司为涪陵新城区管委会代建保障性住房。2012年6月6日，原告与彬立公司就彬立公司代建的涪陵新城区两桂公租房A区项目建筑、安装工程签订《建设工程施工合同》及《李渡新区两桂公租房及配套廉租房A区项目建设工程施工合同补充协议书》（以下简称《补充协议》），随后进场施工。后因彬立公司无力按约支付工程款导致工程长期停工。2013年8月5日，原告向重庆市第三中级人民法院起诉，要求彬立公司等支付工程款和违约金等。2013年11月5日，原告与彬立公司经协商签订了《工程款及违约金支付协议书》，约定本工程造价为64114251.24元，由彬立公司出具委托支付函，委托涪陵新城区管委会直接全额支付给原告；彬立公司应赔付原告的违约金与其供给原告的钢材款1540万元抵销，由彬立公司自行支付供给原告本项目全部钢材款及加价款；此协议经双方签字盖章和原告向重庆市第三中级人民法院撤诉后生效。2013年11月20日，原告以已经庭外达成和解协议为由向重庆市第三中级人民法院申请撤回该起诉，2013年11月26日，该院裁定准许原告撤回起诉。2013年11月16日，原告与彬立公司签订《施工合同解除协议》，约定双方解除于2012年6月6日就彬立公司代建的涪陵新城区两桂公租房A区项目建筑、安装工程签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及其他相关协议；确认原告已完工程总造价暂定为64114251.24元（该结算款最终以涪陵区审计局定核为准）；彬立公司应退还原告保证金500万元，扣减2013年2月7日已经退还的200万元，彬立公司还应退还300万元；彬立公司应向坤和公司支付的工程款和保证金总额暂定为67114252.24元，该款项由彬立公司向涪陵新城区管委会出具不可撤销的委托支付函直接支付给坤和公司；对于因本项目前期停工所造成的损失及违约金等费用及本项目施工过程中，彬立公司供应的部分建筑主材、费用由双方另行协商解决。2013年11月16日，彬立公司向涪陵新城区管委会出具委托付款函，以其与坤和公司已达成施工合同解除协议，工程结算款为64114251.24元（该结算款最终以涪陵区审计局定核为准），应退保证金300万元，合计67114252.24元为由，委托后者优先将上述应付坤和公司款项直接支付到坤和公司账户；支付后，由后者在应付其回购款中扣除。2016年5月30日，重庆市涪陵区审计局对涉案工程审定的结算价款为55280907.24元，加上300万元的保证金共计58280907.24元，扣除涪陵新城区管委会根据彬立公司的委托付款函已经支付的49056548.61元（含退还的保证金300万元），彬立公司尚欠原告涉案工程款9224358.63元。目前，该项目工程虽未全部完工，但涪陵新城区管委会对前期工程已同意回购，原告对前期工程成果依法享有优先受偿权，涪陵新城区管委会应在欠付回购款范围内承担支付责任。请求判令彬立公司立即支付尚欠原告的工程款9224358.63元及该款从2014年4月2日起至付清之日至按照月息2%计算利息，确认原告应获得的工程款9224358.63元对原告已完工程成果享有优先受偿权；涪陵新城区管委会在欠付回购款范围内承担支付责任。被告彬立公司辩称：本项目系自然人卢伟挂靠原告与我司签订的施工合同，应属无效。我司已经委托涪陵新城区管委会支付原告涉案工程款5500余万元，另外支付给卢伟涉案工程民工工资300万元和支付原告民工工资200万元，且我司为原告垫付涉案工程的水电费114596元、检测费约122万元和材料款2000多万元，故我司已经超额支付原告涉案工程款，不应该再支付。原告主张的工程款中不包含民工工资和材料款等，故原告主张的优先受偿权不应该得到支持。如果法院认定应该支付原告部分工程款，则其请求的利息应该从判决生效之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。我司已经支付给原告的款项中不应该包括300万元的保证金。被告涪陵新城区管委会辩称：我方不是适格的被告，对原告要求我方在欠付回购款范围内承担支付责任的请求有异议，我方是与彬立公司签订合同，由彬立公司代建，彬立公司才是发包人。原告所述项目建设经过属实，但我方是按照与彬立公司的合同结算。关于原告主张的工程款数额，是原告和彬立公司之间的问题。根据彬立公司的委托，我方支付原告的民工工资5056548.61元和工程款1900万元。2013年12月12日，我方曾借款2500元给原告。2014年9月19日，我方根据彬立公司的付款委托，将该2500元借款及其财务费用107.5万元转为彬立公司的委托付款并书面通知原告。原告于2014年9月23日对该书面通知盖章予以确认。2015年11月12日，我方根据人民法院生效的执行裁定书和协助执行通知书，代彬立公司向其债权人共支付了500万元。诉讼中，各方当事人对彬立公司与涪陵新城区管委会签订的代建合同、原告与彬立公司签订的施工合同、补充协议及解除协议等证据及彬立公司已将原告已完成的工程移交给涪陵新城区管委会，后者同意回购的事实无异议，本院予以确认。涪陵新城区管委会为支持自己的辩解意见，还举示了彬立公司向其出具的《委托付款函》和关于将2500万元借款及107.5万元财务费用等共计2607.5万元转为委托付款对原告的通知。拟证明在彬立公司委托其向原告支付工程款和应退还的保证金合计67114252.24元后，其与下属企业借给原告2500万元借款的利息，也应抵扣彬立公司应支付的工程款。原告对该通知质证认为，107.5万元的利息是因为彬立公司没有按期支付工程款导致原告不得不向管委会借款造成的，应该由彬立公司承担。根据双方当事人提供的证据和当事人的陈述，本院认定如下事实：2011年12月31日，二被告签订《涪陵李渡新区保障性住房项目建设合同书》，由彬立公司为涪陵新城区管委会代建保障性住房。2012年6月6日，原告与彬立公司就彬立公司代建的涪陵新城区两桂公租房A区项目建筑、安装工程签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，随后进场施工。后因彬立公司无力按约支付工程款导致工程长期停工。2013年8月5日，原告向重庆市第三中级人民法院起诉，要求彬立公司等支付工程款和违约金等。2013年11月5日，原告与彬立公司经协商签订了《工程款及违约金支付协议书》，约定本工程造价为64114251.24元，由彬立公司出具委托支付函，委托涪陵新城区管委会直接全额支付给原告（第一条）；彬立公司应赔付原告的违约金与其供给原告的钢材款1540万元抵销，由彬立公司自行支付供给原告本项目全部钢材款及加价款（第二条）；此协议经双方签字盖章和原告向重庆市第三中级人民法院撤诉后生效（第三条）。2013年11月20日，原告以已经庭外达成和解协议为由向重庆市第三中级人民法院申请撤回该起诉。2013年11月26日，该院裁定准许原告撤回起诉。2013年11月16日，原告与彬立公司签订《施工合同解除协议》，约定双方解除于2012年6月6日就彬立公司代建的涪陵新城区两桂公租房A区项目建筑、安装工程签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及其他相关协议（第一条）；确认原告已完工程总造价暂定为64114251.24元（该结算款最终以涪陵区审计局定核为准），彬立公司应退还原告保证金500万元，扣减2013年2月7日已经退还的200万元，彬立公司还应退还300万元，彬立公司应向坤和公司支付的工程款和保证金总额暂定为67114252.24元，该款项由彬立公司向涪陵新城区管委会出具不可撤销的委托支付函直接支付给坤和公司（第二条）；对于因本项目前期停工所造成的损失及违约金等费用及本项目施工过程中，彬立公司供应的部分建筑主材、费用由双方另行协商解决（第三条）。2013年11月16日，彬立公司向涪陵新城区管委会出具委托付款函，以其与坤和公司已达成施工合同解除协议，工程结算款为64114251.24元（该结算款最终以涪陵区审计局定核为准），应退保证金300万元，合计67114252.24元为由，委托后者优先将上述应付坤和公司款项直接支付到坤和公司账户；支付后，由后者在应付其回购款中扣除。诉讼中，原被告认可被告涪陵新城区管委会根据被告彬立公司的委托付款要求，已经支付给原告工程款1900万元，并代原告支付民工工资5056548.61元。2013年12月12日，涪陵新城区管委会借款2500万元给原告。2014年9月19日，涪陵新城区管委会根据彬立公司的付款委托，书面通知原告将该2500万元借款及其财务费用107.5万元转为彬立公司的委托付款。原告于2014年9月23日对该书面通知进行核算并盖章予以确认。2015年11月12日，涪陵新城区管委会根据人民法院的执行裁定书和协助执行通知书，支付给重庆市第三中级人民法院50万元和重庆市第五中级人民法院450万元的款项，用于偿还彬立公司所欠的材料款等。2016年5月30日，重庆市涪陵区审计局对涉案工程审定的结算价款为55280907.24元（原被告对此无异议）。另查明，彬立公司已将原告已完工程移交给涪陵新城区管委会，后者同意回购。2015年9月24日，原告诉至本院。本院认为，当事人在本案中争议的焦点是：一、原告与彬立公司签订的建设工程施工合同及补充协议是否有效；二、原告与彬立公司签订的工程款及违约金支付协议书和施工合同解除协议书中关于彬立公司垫付的费用和原告的损失如何处理；三、彬立公司垫付了哪些费用；四、涪陵新城区管委会于2015年11月12日根据人民法院的执行裁定书和协助执行通知书支付的500万元欠款是否视作彬立公司向原告支付的涉案工程款；五、涪陵新城区管委会已经支付给原告的款项中是否包含应该退还的300万元保证金；六、涪陵新城区管委会借给原告2500万元的借款利息，是否应抵扣彬立公司欠付原告的工程款；七、原告应获得的工程款对原告已完工程成果是否享有优先受偿权；八、涪陵新城区管委会应否在欠付彬立公司回购款范围内对原告承担支付责任。关于焦点一。彬立公司主张涉案施工合同系自然人卢伟挂靠原告与其签订的合同，应属无效，但其未提供充分的证据予以证明，且根据现有证据并未发现该施工合同存在法律规定的无效情形，故对彬立公司的该主张不予支持。关于焦点二。彬立公司主张其与原告于2013年11月16日签订的施工合同解除协议第一条已经将之前签订的工程款及违约金支付协议解除，故应该按照施工合同解除协议第三条的规定，就彬立公司垫付的费用与原告的损失问题另行协商解决。本院认为，以先后顺序来看，施工合同解除协议签订生效之时，工程款及违约金支付协议尚未生效，故该工程款及违约金支付协议不属于施工合同解除协议第一条双方协商解除的相关协议之列，故该工程款及违约金支付协议有效，应该按照其第二条的规定处理该问题，即彬立公司应该赔付原告的违约金与其供给原告的钢材款1540万元抵销，由彬立公司自行支付供给原告本工程的全部钢材款及加价款。关于焦点三。彬立公司主张其于2013年2月6日通过银行汇款支付给原告本工程民工工资200万元（转账汇款凭证载明：汇款人为张燕，收款人为原告，时间为2013年2月6日，用途为民工工资），原告称该200万元实际是施工合同解除协议第二条中载明的“扣减2013年2月7日退还的保证金200万元”，因彬立公司未能举证证明在该200万元汇款之外另行向原告实际退还了200万元的保证金，本院认为，原告的陈述更符合逻辑和经验，本院予以采信。彬立公司称其于2013年2月6日向卢伟支付本工程民工工资300万元，并提供了收条和银行承兑汇票的复印件，本院认为，一则，其仅提供了收条和银行承兑汇票的复印件；二则，其没有提供证据证明卢伟具有代原告收取该300万元民工工资的权限；三则，原告对此也不予认可，故根据现有证据不能认定彬立公司所称的该300万元系其支付给原告本工程的工程款。虽然彬立公司提出卢伟作为原告的员工出庭的事实，本院认为，该300万元收条复印件载明的时间为2013年2月6日，而原告为证明卢伟是其员工可以作为诉讼代理人出庭应诉而提交的劳动合同书载明原告与卢伟之间的固定期限劳动合同期限为2015年7月9日至2016年7月8日，故卢伟与原告的该劳动合同书不能证明卢伟就是涉案工程的实际施工人，也不能证明卢伟具有代收彬立公司所称的该300万元工程款的权限。诉讼中，彬立公司书面申请本院依职权调查该300万元银行承兑汇票的事实，本院认为，一则，如果票据属实，彬立公司作为票据当事人应该可以自行调取；二则，即使查明该300万元的承兑汇票属实，因彬立公司未举证证明卢伟有代原告代收大额工程款的权限，也不能认定彬立公司所称的该300万元系彬立公司支付给原告本工程的工程款。故本院对彬立公司的该请求不予准许。关于彬立公司主张的其垫付了本工程约11万元的水电费和约112万元的检测费应该用于抵扣工程款的问题，本院认为，一则，其没有提供充分的证据证明该事实的存在；二则，即使该事实存在，其也没有提供充分的证据证明该两笔费用应该由原告承担进而用于抵扣工程款；三则，原告对此也不予认可，故对原告的该主张不予支持。关于焦点四。本院认为，涪陵新城区管委会根据人民法院的执行裁定书和协助执行通知书支付的500万元系代彬立公司偿还其他债务，并非用于支付原告本案工程款，故该500万元不应确定为彬立公司支付给原告的本案工程款。五、关于焦点五。原告与彬立公司的施工合同解除协议中并没有对工程款和保证金的支付顺序作出明确约定，涪陵新城区管委会在将2500万元的借款和财务费用转为彬立公司对原告的委托付款时也没有明确具体范围，而当时彬立公司应付工程款具体金额尚需等待政府的审计结果，故原告主张涪陵新城区管委会已付款项中包含应退的300万元保证金并无不当。关于焦点六。涪陵新城区管委会根据与原告的借款协议计算利息具有合法依据，其根据彬立公司的委托付款函将该笔借款及财务费用转为受托付款的意思已经过原告的书面确认。原告主张其借款是因为彬立公司的过错所致应该由彬立公司承担该笔借款财务费用的意见与原告的违约损失和彬立公司支付的钢材款相抵销的协议有违，故该笔借款的财务费用应该确定为彬立公司支付原告的工程款。据此，本院确认彬立公司已支付原告50131548.61元（含应退还的保证金300万元）。根据政府审计结果，原告已完工程造价为55280907.24元，彬立公司应退还原告保证金300万元，彬立公司共应支付原告58280907.24元，故彬立公司还应支付原告工程款8149358.63元。原告与彬立公司的施工合同解除协议中没有约定欠付款项的具体支付时间，故本院确定从原告起诉之日即2015年9月24日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。关于焦点七。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”彬立公司系涉案工程的开发建设单位，原告请求确认对彬立公司尚欠的工程款8149358.63元就原告已完工程依法折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。关于焦点八。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。分包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，涪陵新城区管委会授权彬立公司为涉案工程的开发建设单位，彬立公司系发包人，与原告签订合同直接将涉案工程发包给原告，原告既非该条款所规定的实际施工人，涪陵新城区管委会也不是发包人，故对原告要求涪陵新城区管委会在欠付彬立公司回购款范围内对原告承担支付责任的请求，不予支持。综上，原告的起诉理由部分成立，对其诉讼请求本院予以部分支持。二被告的其他抗辩意见，有的没有事实依据，有的没有法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、重庆彬立地产有限公司于本判决生效之日起立即支付原告重庆坤和建筑工程有限公司工程款8149358.63元及该款自2015年9月24日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、原告重庆坤和建筑工程有限公司就工程款8149358.63元对涉案的已完工程依法折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回重庆坤和建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99284元，保全费5000元，共计104284元，由被告重庆彬立地产有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  邓春波人民陪审员  陈开会人民陪审员  彭 莉二〇一六年九月二十三日书 记 员  张梓敬