内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院民事判决书（2019）内09民终952号上诉人（原审被告）：乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：张某2。委托诉讼代理人：曹某1。上诉人（原审被告）:张某3，现住乌兰察布市。被上诉人（原审原告）：曹某2,，住乌兰察布市。被上诉人（原审原告）：刘某，住乌兰察布市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：郑某，内蒙古明磊律师事务所律师。上诉人乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司、上诉人张某3与被上诉人刘某、曹某2建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区兴和县人民法院（2019）内0924民初46号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司委托诉讼代理人张某2和曹某1、上诉人张某3与被上诉人刘某、曹某2及其二位被上诉人共同委托诉讼代理人郑某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司上诉请求：1、请求依法撤销兴和县人民法院（2019）内0924民初46号民事判决书，驳回被上诉人的原审诉讼请求。2、请求查明案件事实，依法改判。3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，错误认定刘某、曹某2和张某4在2014年9月16日签订的施工合同是真实的，错误采信工程明细，施工决算等证据材料，错误采信鉴证结论，实际上刘某、曹某2和张某3并未实际进行施工，涉案工程由上诉人蒙华公司自行完成，原审法院认定事实错误导致判决结果错误，而且本案的案由是建设工程施工合同纠纷，被上诉人刘某、曹某2与张某3之间的合伙利润分配不应当在本案一案裁决。请二审法院查明事实后依法改判。上诉人张某3上诉请求：1、依法撤销兴和县人民法院（2019）内0924民初46号民事判决书，依法予以改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，客观事实是我与被上诉人刘某、曹某2所签订的《施工合同》，因三人未就如何垫资及如何施工达成一致意见，后并未实际施工，涉案工程实际由上诉人蒙华电力公司自行完成，在原审庭审中被上诉人出示的与张某4的协议书系被上诉人欺骗张某4所签，而且原审法院认定“被告张某3在乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司系实际操控人”系事实认定错误，并据此判令我承担工程款连带给付责任错误。被上诉人刘某、曹某2答辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。答辩人与上诉人并未实际施工，但是三合伙人将涉案工程轻工转包给张某4完成全部工程项目，张某4完成工作项目后，答辩人当然有权主张工程款项。一审法院认定张某3系蒙华公司的实际控制人，证据确凿：张某3收取了二答辩人的合伙垫资保证金31万元，并汇入张某3个人账户，张某3与兴和国土局投标及签订合同是以蒙华公司总经理的身份，答辩人一审提交的《施工合同》既有张某3和二答辩人承包蒙华公司工程的内容约定，也有合伙内容的约定，蒙华公司按照《施工合同》不参与实际施工，更不承担任何风险，后来张某3以个人名义直接与兴和土地局结算工程款，并以个人名义领取了工程款。由于合伙三人在施工合同中未约定利润或工程款分配比例，按照相关法律的规定二答辩人主张对施工成果出去费用和质保金外，剩余工程款或利润三人均分具有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，依法改判。原审原告曹某2和刘某向一审法院起诉请求：1、请求二被告支付原告工程质保金及工程款、垫付其他费用和利润共计948151元；2、诉讼费、鉴定费由被告负担。一审法院认定事实：2008年12月3日、2018年9月30日，被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司在乌兰察布市集宁区工商部门两次办理了工商注册登记，营业期限2008年10月6日至2028年10月6日。2008年10月8日，被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司任命被告张某3为公司总经理。2013年11月7日，被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司对兴和县赛乌素镇五一村土地整治项目施工第三标段投标后中标。之后，原告曹某2、原告刘某、被告张某3与被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司签订了“兴和县赛乌素镇五一村土地整理项目第三标段”施工合同。《施工合同》订立后，原告曹某2、刘某将31万元质保金汇入被告张某3个人账户，被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司出具了收据。原告曹某2、刘某交付质保金后，二原告及被告张某3将该建设工程按劳务分包于案外人张某4施工，且二原告于2014年9月16日还与张某4签订了协议书，之后，因工程款分配产生纠纷诉至法院。2019年2月25日，经二原告申请，兴和县人民法院委托内蒙古兴正会计师事务所对承包的兴和县赛乌素镇五一村土地整理项目（第三标段）利润（工程款）、质保金进行鉴定。2019年4月20日，该鉴定机构作出内兴会事鉴字（2019）第38号鉴定报告，确认原告曹某2、刘某共付兴和县赛乌素镇五一村项目质保金31万元，曹、刘某应得利润（工程款）632244.25元。认定以上事实，有工商部门登记、中标通知书、汇款单、收据、协议书、施工合同、工程明细、施工决算表等证据佐证。一审法院审理后认为，公民的正当、合法权益应受法律保护。本案中，从二原告和被告张某3承包的赛乌素镇五一村土地整理项目，可以证明被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司投标中标后，原告曹某2、刘某与被告张某3实际合伙共同投资了兴和县赛乌素镇五一村土地整理项目工程，之后，将所承包工程承包于张某4具体施工。期间，二原告将兴和县赛乌素镇五一村土地整理项目质保金共计31万元汇入张某3个人账户，法院调取的被告张某3在兴和县国土资源局结算工程款时，也以个人名义领取工程款。关于内兴会事鉴字（2019）第38号鉴定报告，该鉴定机构具有相应的资质，且鉴定时兴和县人民法院组织协调时，被告张某3拒绝提供工程施工相关资料。同时，庭审中被告提供的证据又不能证实被告的抗辩主张，故对鉴定报告予以确认。关于二原告及被告张某3在施工合同中，未约定工程款，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，应为三合伙人共有，同时依据《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条的规定，在没有约定或约定不明确情形下视为三人等额享有，故二原告主张对除去质保金31万元外，剩余的632244.25元工程款，被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司也应支付二原告。被告张某3从被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司以个人名义领取工程款这一事实可证实，被告张某3在被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司系实际操控人，故被告张某3应承担连带给付责任。关于被告抗辩中称，二原告与被告张某3并未实际施工，本案结合张某4承包劳务的事实，被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司也未实际施工，被告张某3也没有实际施工，故对二被告这一抗辩理由不予支持。对于被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司只返还质保金，不支付工程款的抗辩理由，既没有事实依据也没有法律依据，故对这一主张不予支持，对于二原告的其他诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条规定，判决：一、被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司于本判决生效后，给付原告曹某2、刘某工程质保金31万元，利润（工程款）632244.25元，合计为942244.25元。二、被告张某3对以上款项承担连带给付义务。案件受理费13281元，由被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司负担、被告张某3对案件受理费承担连带负担责任。本院二审期间，上诉人乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司、上诉人张某3与被上诉人刘某、曹某2均没有新的证据向法庭提交。本院二审审理查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明，没有证据或者或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司与上诉人张某3未能提供证据证明涉案工程系上诉人自行完成，被上诉人刘某、曹某2提供的《施工合同》、协议书、汇款单、工程明细等证据相互印证，能够达到民事诉讼证据盖然性的证明标准，原审法院判令上诉人集宁区蒙华电力安装工程有限责任公司依约返还质保金，支付工程欠款并无不当，被上诉人张某3作为实际领取工程款的占股股东，理应对欠付工程款承担连带给付责任，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合理。综上所述，上诉人乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司与上诉人张某3的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由上诉人乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司预交13281元，上诉人张某3预交13281元，均由其各自负担。本判决为终审判决。审判长 郝春雷审判员 尹志明审判员 刘国婷二〇一九年十月二十四日书记员 周晓芳