中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2015)民申字第585号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：东方建设集团有限公司。法定代表人：斯友锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：周伟良，北京康达（杭州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：兰州瑞德实业集团有限公司。法定代表人：王文戈，该公司董事长。再审申请人东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）因与被申请人兰州瑞德实业集团有限公司（以下简称瑞德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2014）甘民一终字第134号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。东方公司申请再审称，（一）原判决对下列事实认定缺乏证据证明。1、原判决认定本案存在两个合同关系缺乏证据证明。东方公司与斯学江不存在转包合同关系，只存在瑞德公司与东方公司之间的建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）规定，转包合同关系是合法关系，在转包合同关系中，东方公司叫转发包人，斯学江叫转承包人，不叫实际施工人。实际施工人的相对方是发包人与承包人，而不仅仅是承包人。另案判决已经证明，本案中只有一个法律关系即东方公司与瑞德公司之间的建设工程施工合同关系，认定斯学江为实际施工人是诉讼活动的结果，不是法律关系。2、原判决关于浙江两级法院判决依据是东方公司与斯学江之间的《协议》以及实际施工人的身份的认定缺乏证据证明。正因为浙江两级法院以实际施工人身份作为判决依据的，所以在计算工程款与违约利息时才需要参照东方公司与瑞德公司之间的约定。3、原判决遗漏了2008年12月19日前，瑞德公司迟延支付东方公司工程款19257307.6元的事实。该事实的证据有三：（1）（2009）浙绍民初字第18号民事判决已经认定：至2006年5月5日，东方公司应支付项目部183494248.2元（240994248.2-57500000），而实际项目部收到款项为164236940.6元，欠付19257307.6元，构成违约；（2）（2012)浙民终字第21号判决认定：二审查明的事实与一审查明的事实一致；（3）瑞德公司在一审中提交的工程款支付明细及凭证。因此，2008年12月19日瑞德公司迟延支付东方公司工程款19257307.6元的事实已经生效判决的确认。需要明确的是，判决东方公司构成迟延支付的原因是瑞德公司迟延支付造成的，因瑞德公司迟延支付导致东方公司违约而支付了违约利息后，东方公司作为已向实际施工人支付了违约利息的承包人,根据约定向发包人追偿损失，符合合同法的第一百二十一条规定。浙江两级法院是按此判决东方公司支付违约利息的，东方公司同样据此进行追偿。4、原判决关于瑞德公司没有违约的认定，缺乏证据证明。原判决认定瑞德公司没有违约的三方面理由没有证据证明。（1）原判决“2009年4月3日前瑞德公司向东方公司支付了工程款340万元，符合约定”的认定没有证据证明。根据《关于履行兰州仲裁委员会兰仲调字（2007）第20号调解书的协议》（以下简称《仲裁调解书协议》）约定，2009年4月3日东方公司第一次发函前，瑞德公司至少应支付东方公司500万元。但是，瑞德公司实际支付了300万元，并不是340万元。（2）原判决“东方公司2009年4月3日、8日两份函件告知瑞德公司应向其指定的账户支付工程款的行为导致了瑞德公司对应履行支付工程款义务指向对象的困难。对瑞德公司而言，此时出现了两个付款对象，即实际施工人斯学江和东方公司，在正确的履行义务对象确定前，瑞德公司为避免错误履行义务而停止支付工程款有合理理由”的认定，没有证据证明：首先，斯学江从来都不是合同相对人，从来都不是支付对象。瑞德公司从来没有把斯学江作为支付对象与合同相对人，东方公司更不认为斯学江是合同款项支付对象与合同相对人。相关证据有：（1）（2009）浙绍民初字第18号民事判决载明：瑞德公司自己辩称，瑞德公司作为项目的建设方一直与东方公司发生合同关系，从来没有与斯学江发生合同关系；瑞德公司认为斯学江不是实际施工人，瑞德公司作为项目的建设方一直与东方公司发生合同关系，从来没有与斯学江发生合同关系；（2）2010年8月4日兰州仲裁委员会兰仲裁字（2009）第9号裁决书一份，证明东方公司应支付瑞德公司违约金7740000元，因此，瑞德公司认为违约责任也是由东方公司承担，不是由斯学江或东方公司驻甘办事处承担；（3）瑞德公司向法院提交的工程款支付明细清单，抬头为：“瑞德公司支付东方公司工程款明细”，包括2008年12月19日后支付的工程款340万元；（4）2008年12月19日的协议，甲方、乙方是东方公司与瑞德公司，斯学江是作为东方公司的代表在协议上签字的而非以个人名义签字。其次，从《函件》内容中也得不出两个支付对象的结论。2009年4月3日、8日东方公司给瑞德公司的两个函件的主要内容是指示瑞德公司将工程款汇入东方公司指定账户，户名为东方公司。户名为东方公司的账户与东方公司驻甘办事处的账户均为东方公司账户，东方公司驻甘办事处没有登记注册。瑞德公司提交的东方公司的两个函不能证明“产生履行对象困难”的事实。第三，瑞德公司的2009年6月4日的付款行为也证明原判决对该事实认定缺乏证据。瑞德公司提交的证据二“付款清单及凭证”显示：在2009年6月4日，瑞德公司以转账支票的形式向东方公司支付了40万元工程款，对于瑞德公司而言，根本不存在两个支付对象，确定支付对象困难的问题，不可能出现支付错误的问题。4、一审判决关于浙江省绍兴市中级人民法院（以下简称绍兴中院）的保全行为，瑞德公司停止支付工程款不承担违约责任的认定错误。理由如下：《仲裁调解书协议》是东方公司、瑞德公司之间就生效的具有强制执行力的调解书的履行时间的具体化。因为是具有强制执行力的生效法律文书，瑞德公司没有任何理由停止履行裁决。从合同相对性原理看，《仲裁调解书协议》双方是东方公司与瑞德公司，斯学江不是合同相对方，斯学江起诉并保全瑞德公司的财产也不能成为瑞德公司停止支付东方公司工程款的抗辩理由。绍兴中院保全的时间是在2009年6月23日后，在瑞德公司被保全之前按照协议约定的支付时间，截止2009年6月23日前，瑞德公司至少应支付800万元，但是瑞德公司仅支付了300万元，从2009年2月份开始，瑞德公司就违约了，如果瑞德公司按时支付的话，就不会有斯学江在绍兴中院的起诉与保全。绍兴中院查封的资产清单显示，瑞德公司当时没有支付协议工程款的能力。绍兴中院查封了瑞德公司银行账号的资金为15万元左右。所以绍兴中院的查封不会影响瑞德公司的支付能力及支付行为。瑞德公司拖欠工程款的故意是一贯的，比如对于斯学江起诉东方公司、瑞德公司的生效判决是在2012年8月17日作出的，按理瑞德公司在生效判决作出以后应该马上履行，但最后是判决生效三个月后由法院强制执行划转后才支付。（二）原判决适用法律错误。原判决的法律依据是合同法第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条。上述法律依据，除合同法第一百零七条有所关联以外，其他所引法条与本案没有多少直接关系。由于原判决对于瑞德公司没有违约的事实缺乏证据证明，因此原判决对合同法第一百零七条的适用也是错误的。瑞德公司违约导致东方公司违约，东方公司依据浙江两级法院的判决及最高人民法院的调解书支付违约利息后，依据合同约定向瑞德公司追偿已支付的违约利息，符合合同法第一百二十一条的规定。东方公司因瑞德公司违约导致被判决向实际施工人斯学江支付违约利息2500多万元，后东方公司向最高人民法院申诉，最高人民法院裁定提审。再审过程中，斯学江与东方公司达成调解协议，东方公司实际支付了约1700万元违约利息。最高人民法院的调解大大减少了违约利息的支付。对于东方公司因瑞德公司违约导致的违约利息损失，进行追偿，符合合同法第一百二十一条规定。综上所述，原判决所认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，故申请再审。瑞德公司向本院提交书面答辩状，认为本案存在两个合同：施工合同和转包合同，不存在违约付款行为，无需承担利息，要求本院驳回东方公司的再审申请。本院经审查认为，根据东方公司再审申请书载明的申请理由及提供的证据，东方公司主张的再审事由均不能成立。（一）关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。东方公司在再审申请书中主张原判决认定瑞德公司没有违约行为缺乏证据证明。主要表现为：1、本案存在两个合同关系；2、浙江两级法院判决依据是《协议》以及实际施工人身份；3、不对2008年12月19日前，瑞德公司迟延支付东方公司工程款19257307.6元构成违约作出认定；4、瑞德公司在2009年4月3日前向东方公司支付工程款340万元，符合约定；5、2009年4月3日、8日东方公司向瑞德公司发函后，出现两个付款对象；6、由于绍兴中院的财产保全行为，瑞德公司停止支付工程款不承担违约责任。东方公司上述再审申请理由不足以证明原判决认定的上述事实缺乏证据证明。根据原判决已查明事实，瑞德公司与东方公司签订《建设施工合同》将案涉工程发包给东方公司，东方公司则与斯学江签订《协议》将工程转包给了后者。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工解释）第四条规定，承包人非法转包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故斯学江与东方公司之间签订的《协议》无效。既然合同无效，斯学江则成为案涉工程的实际施工人。另案中，浙江两级法院正是依据《协议》及施工合同，确认了斯学江的实际施工人地位，并依据施工解释第二十六条，判令瑞德公司只在欠付工程款范围内向实际施工人斯学江承担责任。由于东方公司与瑞德公司在2008年12月19日签订的《仲裁调解书协议》对双方此前的工程款结算数额进行了确认，并对付款方式和期限重新作了约定且另行约定了工程款迟延支付的违约责任的承担方式，这说明双方已经用该协议对双方在2008年12月19日之前的权利义务责任作了新的约定，故双方之前的违约条款已不具备约束力。而根据《仲裁调解书协议》中“2009年2月至2009年8月底支付700万元，即：平均每月支付100万元”的文义表述可知，双方约定的是2009年8月底之前付700万元，平均下来每月支付100万元即可，并未约定每月必须固定支付100万元。因此，不管瑞德公司是否因东方公司的发函而拒付，其在2009年4月3日前向东方公司支付工程款340万元，不违反约定。至于绍兴中院查封瑞德公司财产的行为，客观上确实降低了瑞德公司的债务清偿能力，而该查封行为的实施，是因东方公司拖欠斯学江工程款，后者提起诉讼所致。虽然东方公司认为是因瑞德公司未按约定支付工程款才导致其拖欠斯学江工程款，但斯学江与东方公司之间的工程款纠纷与东方公司和瑞德公司之间的工程款纠纷是两个不同的合同关系。不管瑞德公司有无拖欠东方公司工程款，东方公司都应向斯学江支付工程款。本案中，正是因为东方公司拖欠斯学江工程款才导致了斯学江申请查封瑞德公司财产。在瑞德公司当时财产有限的情形下，该查封行为客观上导致了瑞德公司的支付困难。故东方公司应对其拖欠斯学江工程款导致最终瑞德公司财产被查封不能向其支付约定工程款自行承担后果。本院在审查上述事实是否缺乏证据证明过程中，还查明东方公司在本案一审时的诉讼请求为：1.瑞德公司向东方公司支付因瑞德公司拖欠支付进度款、工程款给东方公司造成的实际损失1700万元及利息损失382849元，诉讼费损失290582元，合计17673431元；2.瑞德公司负担本案诉讼费用。东方公司之所以在本案一审中向瑞德公司主张实际损失1700万元是因为其与斯学江等人在另案本院提审后达成的调解书中向斯学江给付了1700万元利息。东方公司认为，其之所以向斯学江给付该利息损失是因瑞德公司拖延支付工程款、工程进度款从而导致东方公司无法按其与斯学江的约定向斯学江支付工程款不得不向斯学江承担该违约责任。从东方公司一审诉讼请求及其事实理由可知，其在本案中主张的是瑞德公司应向其承担违约责任，具体的违约责任表现形式为赔偿1700万元损失及利息损失382849元，诉讼费损失290582元。既然是违约责任，那么其具体承担方式及其数额就应遵循双方的合同约定。根据瑞德公司与东方公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《补充协议（贰）》中“甲方未如期支付的垫资款及工程款按当期银行贷款利率向乙方支付利息，并承担3%的滞纳金”这一违约责任承担方式可知，瑞德公司如有拖欠工程款行为，东方公司应按上述约定主张违约责任。随后，瑞德公司与东方公司又在《仲裁调解书协议》中约定“乙方如不按本协议第二条约定的时间按期向甲方付款，则按照不付款数额的同期银行贷款利息的双倍向乙方承担损失”这一违约责任形式。可见，东方公司如认为瑞德公司有拖欠工程款的违约行为，应按上述约定向瑞德公司主张违约责任。现东方公司提出的一审诉讼请求依据的并非上述条款，而是将其与本案案外人斯学江转包纠纷中达成的调解书所确认的其向案外人斯学江支付的1700万元利息作为本案的违约损失赔偿依据。东方公司和瑞德公司签订施工合同后，与斯学江等签订《协议》将案涉工程转包给后者。三者之间形成了两个法律关系：东方公司与瑞德公司之间的建设工程施工合同关系、东方公司与斯学江之间的建设工程转包合同关系。而1700万元利息是另案建设工程转包合同纠纷中本院组织调解后，东方公司与斯学江协商互让互谅的结果，并非严格依据双方的事先约定。对此，瑞德公司并未参与调解，也未作出认可意思表示。根据合同的相对性，东方公司与案外人斯学江在另案转包合同中就拖欠工程款给斯学江造成的利息损失金额达成的一致，只对东方公司和斯学江有约束力，不能约束瑞德公司。而且，另案中，二审判决也只判决瑞德公司在欠付工程款的范围内承担责任。至于本案纠纷中，东方公司如要向瑞德公司主张违约责任，也只能依据双方签订的上述施工合同及补充协议约定的违约责任条款，而不能将其与斯学江在另案转包纠纷中确认的利息损失金额作为本案违约责任的依据。相应地，在东方公司与瑞德公司已明确约定拖欠工程款的违约责任承担方式的前提下，东方公司在本案中以违约为由提起的其他诉讼请求如诉讼费损失290582元等也因缺乏依据不能得到支持。（二）关于原判决适用法律是否确有错误的问题。东方公司在再审申请中认为原判决适用了合同法第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，属于适用法律错误。经查，上述法条都是一审法院在作一审判决时适用，并不具有《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条规定的情形，故对东方公司该申请再审主张亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回东方建设集团有限公司的再审申请。审 判 长  韩 玫审 判 员  张颖新代理审判员  肖 峰二〇一五年九月十八日书 记 员  王冬颖