黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院民 事 判 决 书(2013)向民再字第9号抗诉机关：佳木斯市人民检察院。申诉人（原审被告）：黑龙江同源建筑装饰工程有限公司，住所地：佳木斯市向阳区通江街16号。法定代表人：周玉亮，该公司经理。委托代理人：赵杨，黑龙江同和律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：黑龙江润德投资有限公司，原住所地：佳木斯市向阳区裕民社区。法定代表人：秦喜庆，该公司经理。黑龙江同源建筑装饰工程有限公司（以下简称同源公司）因与黑龙江润德投资有限公司（以下简称润德公司）装饰装修合同纠纷一案，不服本院（2012）向民初字第103号民事判决，向检察机关申诉。佳木斯市人民检察院于2013年3月15日作出佳检民抗〔2013〕3号民事抗诉书，向佳木斯市中级人民法院提出抗诉。佳木斯市中级人民法院于2013年4月9日作出（2013）佳民抗字第15号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，佳木斯市向阳区人民检察院指派检察员吴国民出庭。申诉人同源公司委托代理人赵杨到庭参加诉讼。被申诉人润德公司经本院公告送达开庭传票，没有到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。2011年12月21日，原审原告润德公司诉称，2009年6月和9月，原告与被告签订《单项工程承揽施工协议书》二份。约定原告将其投资建设的佳木斯市龙府国际酒店（现为佳木斯市盛世百年国际大酒店）“外墙工程”和“外墙广告幕墙工程”发包给被告施工，同时还约定了双方责任、工程质量、付款方式等事项。由于被告施工质量不合格，装修未完工即退出施工现场。经鉴定，结论为被告承揽装修项目质量不合格，修复费用302058.70元。为此原告诉至法院，要求被告立即支付因装修项目质量不合格修复费用为302058.70元；鉴定费30000元；案件受理费6281元。原审被告同源公司在答辩期内未向本院提交答辩意见。原审查明，2009年6月及2009年9月19日，原、被告签订了《单项工程承揽施工协议书》二份，约定原告将其投资经营的佳木斯市龙府国际酒店（即原佳木斯市友谊宾馆，现为佳木斯市盛世百年国际大酒店）“外墙工程”和“外墙广告幕墙工程”承包给被告施工，工程总造价为782000元和403000元，工程竣工时间为2009年11月11日。依原告申请，黑龙江省力得尔司法鉴定所对佳木斯市盛世百年国际大酒店外墙装饰装修未完工程量、工程质量及修复费用进行鉴定，鉴定结论为：被告施工的盛世百年国际大酒店外墙装饰装修工程实物现状存在质量问题：1、选装玻璃数量型号不符合《单项工程承揽施工协议书》的约定；2、主楼外墙铝塑板工程质量存在缺陷；3、外墙干挂理石工程质量存在缺陷。4、铝合金窗安装工程存在质量缺陷。修复费用预计为302058.70元，鉴定费用30000元。原审认为，原、被告签订的《单项工程承揽施工协议书》系双方真实意思表示，内容符合相关法律规定，该合同依法成立且有效，双方应依约履行。在履行施工协议过程中，被告虽完成了大部分工程量，但并未按照协议约定的质量标准进行施工，经鉴定部门鉴定，其施工的外墙装饰装修工程实物现状存在质量缺陷，被告行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，判决如下：被告黑龙江省同源建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告黑龙江润德投资有限公司修复费用302058.70元。案件受理费6281元，由被告黑龙江省同源建筑装饰工程有限公司承担。鉴定费30000元，由被告黑龙江省同源建筑装饰工程有限公司承担。佳木斯市人民检察院抗诉认为，（2012）向民初字第103号民事判决书，违反法律规定，剥夺了当事人辩论权利。原审卷内送达回证上签收开庭传票等相关法律文书的人是“张宏宇”，同源公司没有对“张宏宇”代收法律文书给予授权。一审违反“受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收”的规定，未将开庭传票、起诉状副本等文书送达同源公司的法定代表人、负责收件的人或代理人、指定的代收人签收，致使同源公司在2012年3月29日缺席本案的开庭审理，剥夺了同源公司出庭应诉、通过辩论方式及反驳润德公司意见的主张的权利，要求再审。本院再审过程中，申诉人同源公司称，黑力得尔鉴字【2011】第3024号《司法鉴定意见书》第六项第2条主楼窗玻璃安装工程项目的鉴定未能尊重客观事实，仅凭错误的检验报告单做出了中空玻璃（5+9A+5）mm厚，并未对实际安装玻璃的厚度进行实地检验，仅此一项修复金额为198604元，再加上综合取费超过了20万元。实际上申请人依约安装的是中空玻璃8mm厚，符合合同的约定标准和质量。对墙体、外挂理石质量不合格的鉴定意见模糊不清，其鉴定结论不确定。综上，黑力得尔【2011】第3024号《司法鉴定意见书》所做的鉴定结论是错误的，违背了客观事实，该鉴定意见的错误直接导致了法院判决的错误。据此，申请人依据法律规定和客观事实，请求重新鉴定后再审，并依法驳回润德公司的诉讼请求。被申诉人润德公司未进行答辩。本院再审查明，2011年4月7日，同源公司曾起诉润德公司装饰装修合同纠纷一案，要求润德公司支付工程款585000元。本院认定，2009年6月，2009年9月19日，同源公司与润德公司经协商签订了两份《单项工程承揽施工协议书》，约定润德公司将其投资经营的佳木斯市盛世百年国际大酒店（曾用名佳木斯市龙府国际酒店、佳木斯市友谊宾馆）外墙工程和外墙广告幕墙工程发包给同源公司施工，工程总造价为1185000元，其中外墙工程造价782000元和外墙广告幕墙工程造价403000元。工程竣工时间为2009年11月11日。润德公司已支付原告工程款600000元。润德公司申请对佳木斯市盛世百年国际大酒店（即佳木斯市原友谊宾馆）外墙装饰装修未完工程量、工程质量及修复费用进行鉴定，经黑龙江力得尔司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：同源公司施工的大理石未完工程量是22.14平方米，未完工程总价7084.8元，鉴定费用1500元；修复费用是302058.70元，鉴定费用30000元。本院于2011年11月22日作出（2011）向民初字第450号民事判决书，认为同源公司与润德公司签订的两份《单项工程承揽施工协议书》系双方真实意思表示，符合相关法律规定，依法成立有效，双方应依约严格履行。协议签订后，同源公司按照合同的约定履行施工义务，且在约定期限内完工并交付润德公司使用，但润德公司未完全履行给付工程款的义务，应承担违约责任，故本院对同源公司要求润德公司给付工程款的诉讼请求予以支持。润德公司辩称，同源公司施工的大理石未完工程量应为22.14平方米，未完工程总造价7084.8元，须从未付工程款中予以扣除。因未完工程系同源公司施工的工程项目，其有义务完成全部工程，故对润德公司该项抗辩主张予以支持。工程质量修复费系润德公司反诉请求，但润德公司未提起反诉，故可通过另行主张解决。判决：润德公司于判决生效之日起十日内给付同源公司工程款578415.2元。案件受理费8650元、鉴定费1500元，由润德公司承担。2011年12月27日，原告润德公司又起诉被告同源公司装饰装修合同纠纷一案，要求同源公司支付因装修项目质量不合格的修复费用302058.70元。本院于2012年4月12日又作出（2012）向民初字第103号民事判决书，缺席判决：同源公司于判决生效之日起十日内赔偿润德公司修复费用302058.70元。案件受理费6281元、鉴定费30000元，由同源公司承担。又查明，润德公司的法定代表人秦喜庆下落不明，其投资经营的原佳木斯市盛世百年国际大酒店，现为佳木斯市向阳区凯撒大酒店，从盛世百年到凯撒大酒店中间又多次换主，要对装饰的大玻璃做鉴定，需敲坏玻璃取样鉴定，本院已给佳木斯市向阳区凯撒大酒店下发配合鉴定的通知书，但佳木斯市向阳区凯撒大酒店找各种理由推托，故现不具备打碎玻璃取样检测的条件。另查明，再审过程中，申诉人同源公司向本院提交了新证据，即同源公司在黑龙江佳星玻璃股份有限公司购（8+12A）mm厚玻璃的销售发货单及原始发票，证明其为润德公司安装的主楼窗玻璃是8mm厚，而非5mm厚。本院亦于2016年7月5日给黑龙江力得尔司法鉴定所去函询问相关情况。2016年7月18日黑龙江力得尔司法鉴定所回复，由于在2011年7月26日、2011年8月10日两次现场勘验时当事人均无法提供打碎取样进行解剖检测的条件，鉴定人对现场物件的玻璃厚度未进行实测实量，而是依据检验报告，单项工程承揽施工协议书、国家规范标准等相关资料经综合分析出具了鉴定意见。本院再审认为，原审认定“原、被告签订的《单项工程承揽施工协议书》系双方真实意思表示，内容符合相关法律规定，该合同依法成立且有效，双方应依约履行”是正确的。在履行施工协议过程中，双方对工程质量是否存在缺陷产生分歧，经黑龙江力得尔司法鉴定所对此作出了〔2011〕第3024号司法鉴定意见书，但该鉴定在鉴定过程中未进行实测实量，现申诉人同源公司又举出相反证据，故原鉴定结论存在瑕疵，不能作为定案的依据，应重新进行鉴定。在润德公司法定代表人下落不明，不能配合本院打碎玻璃取样重新作出鉴定的情况下，应驳回润德公司的诉讼请求，待润德公司证据充分后再另行提起诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、一百四十三、二百零七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销本院（2012）向民初字第103号民事判决书；二、驳回原审原告黑龙江润德投资有限公司的诉讼请求。案件受理费6281元由原审原告黑龙江润德投资有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审 判 长  马佳斌审 判 员  李富娟代理审判员  陈 林二〇一六年九月一日书 记 员  周宏霞