广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终4817号上诉人（原审原告）：广梅汕铁路有限责任公司，住所：广州市天河区天河路236号2205房。法定代表人：武勇，董事长。上诉人（原审原告）：广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段，住所：惠州市江北火车站站前一路5号。法定代表人：张贤斌。两上诉人的共同委托诉讼代理人：游文婷，广东天胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铁杨，男，满族，1991年1月24日出生，住址：广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：丘业壕，广东指针律师事务所律师。委托诉讼代理人：何亚诺，广东指针律师事务所实习律师。上诉人广梅汕铁路有限责任公司、广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段因与被上诉人铁杨劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初4546号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。两上诉人的共同委托诉讼代理人游文婷，被上诉人铁杨以及委托诉讼代理人丘业壕、何亚诺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广梅汕铁路有限责任公司、广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1.依法撤销惠城区人民法院（2019）粤1302民初4546号《民事判决书》；2.依法改判上诉人于2018年9月6日做出的《广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段人事通知》合法有效，确认上诉人与被上诉人铁杨自2018年9月6日起解除劳动合同；3.依法改判上诉人无需恢复与被上诉人铁杨的劳动合同关系，无需继续履行上诉人与被上诉人铁杨于2012年9月3日签订的自2012年9月3日起的无固定期限劳动合同；4.依法改判上诉人无需向被上诉人铁杨补发工资；5.依法改判由被上诉人铁杨承担本案的一审、二审所有诉讼费用。事实和理由如下：一、法律、司法实践与《劳动合同》均未限制上诉人必须在规定期限内行使单方解除劳动合同的权利。一审法院错误适用法律，对上诉人单方解除劳动合同的行为施加了莫须有的时间限制，以致做出了错误判决。1.依据我国的法律规定、司法实践及案涉《劳动合同》，上诉人行使单方解除劳动合同的权利根本没有期限限制。根据《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条的规定，以及案涉的《劳动合同》约定，上诉人行使单方解除劳动合同的权利根本没有任何期限限制。同时，相关司法实践（见一审提交的参考案例）大多倾向于在法律法规没有明确规定行使解除权的期限时，用人单位可以随时单方行使劳动合同解除权。因此，一审判决以“惠州车务段就铁杨违规行为做出处理的行为已超过合理期限”为由，驳回上诉人的诉讼请求，根本没有任何法律依据。2.上诉人行使劳动合同单方解除权也不应类推适用仲裁时效的规定。《劳动合同法》未明确规定用人单位行使劳动合同单方解除权的行为应类推适用仲裁时效。更何况，一审判决以“惠州车务段未在合理期限内解除劳动合同”为由而不支持上诉人单方解除其与铁杨劳动合同，即是认为上诉人单方解除劳动合同的权利属形成权、应适用除斥期间、在期间经过后上诉人的解除权即归消灭。但主张上诉人解除合同的期限应类推适用仲裁时效的观点与前述观点存在根本矛盾，原因是形成权应适用的除斥期间与请求权应适用的时效是两个完全不同性质的法律制度，形成权适用的除斥期间根本不能类推适用或参照适用一年的仲裁时效。3.退一万步，即便上诉人单方解除劳动合同的行为适用诉讼时效的规定，根据《民法总则》和《合同法》的规定，上诉人单方解除劳动合同的时间根本未超出合理期限。即便上诉人单方解除与铁杨劳动合同的行为应类推适用诉讼时效的规定，那么根据《民法总则》第188条规定，上诉人解除合同的合理期限应为三年。若自2015年9月10日铁杨被强制戒毒之日起计算至2018年9月6日上诉人解除劳动合同之日，上诉人解除合同的时间完全在三年的期限之内，根本未超出合理期限。更何况，根据《合同法》第95条第2款关于“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”的规定，因铁杨自始至终都未向上诉人催告行使约定解除权，上诉人单方解除劳动合同关系的权利则自始未开始计算除斥期间、更从未消灭，而铁杨所谓的“两次催告”根本不构成《合同法》中的“催告”：铁杨所谓的第一次“催告”是“申请人（即铁杨）的父母做了很多工作”。按常理可得知，此处“很多工作”根本不可能是铁杨做了很多催告上诉人解除劳动合同的工作。至于所谓的第二次“催告”，即“返岗上班构成催告”的观点，更是无稽之谈。上诉人多次阐明，上诉人是出于社会责任的考虑而给予铁杨一段返岗工作的观察期，而非主动放弃单方解除劳动合同权利。更何况，放弃单方解除劳动合同的权利属重大决策，根本不应以铁杨的行动而默示其已履行催告的义务，进而“臆测”上诉人以“默示的方式”做出了放弃该权利的选择。因此，铁杨自始至终未履行催告义务，即便适用《合同法》第95条的规定，上诉人解除劳动合同也未过合理期限。二、一审判决错误适用《劳动合同法》第一条的规定。在铁杨确实违反合同约定及规章制度的情况下，上诉人行使劳动合同单方解除权的行为根本不违背《劳动合同法》的立法精神。1.上诉人解除与被告的劳动合同关系存在劳动合同、规章制度及法律规定等方面的依据。（1）《劳动合同书》第28条已明确约定，“乙方（即铁杨）有下列情形之一的，甲方（即惠州车务段）有权根据法律规定和甲方规章制度解除劳动合同：（三）……因吸毒行为被公安机关收容强制戒毒的……”；（2）上诉人作为国有企业，上级主管单位（即中国铁路广州局集团公司，以下简称：“广铁集团”）颁布的文件是上诉人规章制度的重要组成部分，上诉人有义务施行有关规定。《广州铁路（集团）公司劳动合同管理办法（试行）》（广劳卫发[2009]78号文件）明确规定，若劳动者因吸毒行为被公安机关收容强制戒毒的，用人单位应予以解除劳动合同。对此，铁杨也是知悉的。第一，《劳动合同》的首页就显示该合同由“广州铁路（集团）公司印制”；第二，“签约须知”第一条约定“本合同适用于广州铁路（集团）公司管内单位和与其建立劳动关系的劳动合同制职工；”第三，“签约须知”第八条约定“本合同（含附件）签订后，甲乙双方各执一份并应妥善保管”，而《劳动合同》第38条明确约定“……甲方依法制定的规章制度作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力”（见证据三）。另外，第78号文件也是经过广铁集团党政联席会及职代会团组长联系会议等民主程序审议通过的（见证据四第35页）。（3）《劳动合同法》第39条规定，若劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位有单方解除劳动合同的权利。鉴于被告存在吸毒行为且被强制戒毒近2年，上诉人完全有权依据前述合同、规章制度及法律规定，单方解除与被告的劳动合同关系。而上诉人解除劳动合同，是法律规定赋予用人单位的合法权利、是下级国有企业严格遵守上级主管部门规章制度的具体体现、也是铁杨在《劳动合同》中的真实意思表示，根本未违反《禁毒法》的有关规定。（4）上诉人在被告戒毒返岗工作后再解除劳动合同，也存在合法依据。在《劳动合同》及《劳动合同法》未限制用人单位行使单方解除劳动合同权利期限的大前提下，上诉人出于社会责任的考虑，在铁杨被公安机关强制戒毒时未立即解除与铁杨的劳动合同，而是给予铁杨一段留用观察期，待其返回原岗位工作一段时间，观察其是否适应原岗位工作要求后再做定夺。在铁杨返回岗位工作后，广铁集团于2018年3月下发《关于开展党纪处分决定执行情况检查清理工作的通知》，要求从严治企，迅速组织力量对本单位纪律处分决定执行情况进行全面清理，对于尚未给予处分的人员，要提出纠正处理意见。为严格遵守上级主管部门制定的规章制度、从严处分吸毒人员，加之铁杨确实无法适应原危险性较高的岗位工作，上诉人将铁杨调岗后其工作仍力不从心（见被告证据10），上诉人才依据《劳动合同》、规章制度及法律规定，解除与铁杨的劳动合同关系。2.上诉人解除与铁杨劳动合同关系的决定，完全是依据法定程序做出的。上诉人分别召开了党政联席会议及职代会团组长联席会议，上述会议均一致同意依法依规解除与铁杨的劳动合同关系，后上诉人还将职代会团组长联席会议的纪要抄送了广铁集团公司工会及广梅汕公司工会。经上级批准后，上诉人才于2018年9月6日向铁杨发送解除劳动合同的通知。故上诉人解除与铁杨劳动合同关系的决定，完全符合《劳动合同法》第43条关于“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”的法定程序。3.上诉人单方解除劳动合同的行为合法合规，根本未违反《劳动合同法》的立法精神。《劳动合同法》虽倾斜保护劳动者的利益，但并不意味一味保护劳动者而不顾及用人单位的合法权益。在铁杨已严重违反上诉人规章制度的情况下，若法院不仅不对上诉人的权益进行救济，反而向上诉人施加不应由上诉人承担的责任，这将继续放任劳动者严重违反用人单位规章制度的行为，并将进一步侵害上诉人依据《劳动合同法》享有的劳动合同单方解除权。一审法院适用《劳动合同法》第一条规定以驳回上诉人诉讼请求的做法，完全是错误的。三、如果一审法院的错误判决得不到纠正，将会导致本案当事人之间利益的严重失衡，也会给从严治企带来严重的负面影响。上诉人是国有企业，在从严治企的号召下，必须对内部员工的违法违规违纪行为进行严格处理。现上诉人依法依规依约解除已严重违纪的员工的劳动合同却未能获得法院支持，这种结果不仅不公平，而且极大影响了国有企业从严治企的效果，将起到负面的示范效应。综上所述，上诉人的上诉请求有充分的法律和事实依据，请贵院依法支持，以维护上诉人的合法权益。被上诉人铁杨辩称：被答辩人二单方解除与答辩人无固定期限劳动合同的行为及依据违法、无效，依法应被撤销。（一）被答辩人二并无法律依据单方解除其与答辩人的无固定期限劳动合同。答辩人铁杨2012年9月3日入职被答辩人二广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段处，并与被答辩人二签订了无固定期限劳动合同，答辩人先后在被答辩人二处的惠州西站、惠州站任职。2018年9月6日，被答辩人二单方面以答辩人因吸毒行为被公安机关收容强制戒毒为由解除了其与答辩人之间的无固定期限劳动合同，并出具了广梅汕惠车劳（2018）136号《广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段人事通知》及《解除劳动合同证明》。显然，吸毒并非犯罪行为，也无证据证明该行为是《劳动合同法》第39条的规定相应行为或符合相应情形，故被答辩人二单方面解除其与答辩人劳动合同关系的事由并无法律依据。（二）被答辩人二并无合法有效的约定依据单方解除其与答辩人的无固定期限劳动合同。答辩人与被答辩人二广梅汕铁路惠州段于2012年9月3日签订《劳动合同书》，该合同书第八点第28条第（三）项虽提及了被答辩人二有权根据法律法规和甲方规章制度解除劳动合同，其中该第（三）项也包涵了“因吸毒行为被公安机关收容强制戒毒的”的内容。很明显，该28条提及的规章制度在本案中是缺失的，且没有证据证明其存在且合法有效，具体如下：1、没有证据证明该合同条款提及的规章制度客观存在。被答辩人二提交的证据《关于广州铁路（集团）公司劳动合同管理办法（试行）的通知》（广劳卫发[2009]78号）并不能体现该办法的全部内容，也不能证明该管理办法是案涉《劳动合同书》提及的规章制度。2、没有证据证明该规章制度已经通过法律规定的民主程序而合法生效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定”。显然，本案被答辩人二单方解除与答辩人劳动合同关系的事由是关系到答辩人作为劳动者的切身利益的，该解除事由及其依据的规章制度应当经过该单位职工代表大会或全体职工参与制定等的民主程序才能合法生效。然而，被答辩人二提交的证据《关于广州铁路（集团）公司劳动合同管理办法（试行）的通知》（广劳卫发[2009]78号，以下简称78号文件）除无法证实该管理办法是案涉《劳动合同书》提及的规章制度外，也无法证实该规章制度已经经过广州铁路（集团）公司法定民主程序，最后，被答辩人一、二也无法证实该规章制度已经由被答辩人一、被答辩人二通过法定民主程序认可、通过并合法有效。3、被答辩人一、二无法证明前述提及的78号文件或《劳动合同书》提及的规章制度已经依法公示或已告知答辩人，故前述78号文件或相关规章制度依法不具有合法性、有效性，对答辩人也没有约束力。依据《劳动合同法》第四条的规定，前述提及78号文件或《劳动合同书》提及的规章制度还须经依法公示或告知答辩人，否则不具有合法性、有效性，且对答辩人没有约束力。本案中，被答辩人一、被答辩人二提交的证据无法证明其已经将前述文件或相关规章制度依法公示或告知答辩人；事实上，答辩人对于前述文件或相关规章制度并不知悉，因此，前述提及的78号文件或《劳动合同书》提及的规章制度不具有合法性、有效性，且对答辩人没有约束力。4、被答辩人一、二提及的78号文件或《劳动合同书》提及的相关内容违反法律的规定，损害劳动者权益，不具有合法性、有效性。被答辩人二提及的78号文件或《劳动合同书》提及的“……有下列情形之一的，用人单位应予解除劳动合同：（二）……因吸毒行为被公安机关收容强制戒毒的”内容违反《中华人民共和国禁毒法》第五十二条、第七十条的规定，该第五十二条规定，戒毒人员在入学、就业、享受社会保障方面不受歧视，有关部门、组织和人员应当在入学、就业、享受社会保障等方面对戒毒人员给予必要指导和帮助。另该第七十条规定，有关单位及其工作人员在入学、就业、享受社会保障等方面歧视戒毒人员的，由教育行政部门、劳动行政部门责令改正；给当事人造成损失的，依法承担赔偿责任。本案被答辩人一、二提及的78号文件或《劳动合同书》提及的有关解除被强制戒毒人员的规定明显违反前述禁毒法第五十二条、第七十条的规定，不具有合法性、有效性。另，本案答辩人于2017年4月20日被提前解除强制隔离戒毒，自始已是戒毒人员，戒毒成功后，答辩人返回被答辩人二处上班，被答辩人二予以接纳。然而，被答辩人二于2019年9月6日又以答辩人曾被强制戒毒为由单方解除劳动合同，明显是歧视作为戒毒人员的答辩人，该单方解除劳动合同的行为明显违反了《中华人民共和国禁毒法》第五十二条、第七十条有关戒毒人员在就业上不受歧视的规定，不具有合法性、有效性，是明显的违法解除劳动合同。最后，从国家维稳基本政策的角度考虑，综合我国现有的戒毒人员状况，若每一家公司均无视《中华人民共和国禁毒法》的立法精神及相关规定，肆意在就业上歧视戒毒人员，不让其正常回归社会、回馈社会，强行违法解除劳动合同，断绝戒毒人员的正常工作渠道、收入渠道，势必会严重阻挠甚至断绝戒毒人员重返社会的决心、信心与途径，进而给社会带来不稳定因素，从而违反国家维稳的基本政策。因此，此种遗毒甚大的违法解除劳动合同的行为不应得到法律的支持，反而应当及时依法制止。（三）被答辩人二单方面解除其与答辩人之间劳动合同关系的程序违法，依法应被撤销。1、没有证据证明被答辩人二单方解除其与答辩人的劳动合同的决定已经经过相应的民主程序，如经职工代表大会讨论、提出方案和意见,并与工会平等协商确定等程序，这明显违反《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定。2、本案被答辩人二提交的关于解除铁杨劳动合同关系的《党政联席会议纪要》、《惠州车务段职代会团组长联席会议纪要》是在之前仲裁阶段庭审结束后补充提交的，属于被答辩人二在知其程序不合法的情况下自行提供，且缺乏有关会议通知、与会者签名、与会者意见及形成记录等证据佐证，属于单方自证，不具有真实性。3、《党政联席会议纪要》并没有列明解除铁杨劳动合同的理由，不具有合法性，《惠州车务段职代会团组长联席会议纪要》在《党政联席会议纪要》没有列明解除铁杨劳动合同的理由的情况下，不但没有指正《党政联席会议纪要》的违法性，反而擅自添加解除理由，没有事实依据、法律依据，该决议通过的程序也不具有合法性。综合前述3点，被答辩人二不能证明其单方解除与答辩人的劳动合同已通过了其职工代表大会的讨论、提出方案和意见、并与工会协商确定等法定民主程序；被答辩人二径行作出单方解除与答辩人的劳动合同的行为程序违法，其出具的广梅汕惠车劳（2018）136号《广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段人事通知》及《解除劳动合同证明》也属违法、无效，属于违法解除劳动合同。二、被答辩人二单方面解除其与答辩人之间劳动合同关系明显已超过合理期限，其超过合理期限仍单方解除劳动合同的行为也不合法，依法应予撤销。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，只要有符合该39条规定情形的，用人单位有权向劳动者单方通知解除劳动合同。虽然被答辩人二并不具有合法有效的单方解除其与答辩人劳动合同的权利，然而，即使假设被答辩人二具有该条规定的单方解除权，被答辩人二也因超过合理期限行使其单方解除权，而使得该解除权归于消灭，被答辩人二在解除权归于消灭后仍单方解除其与答辩人的劳动合同，显然属于违法解除劳动合同。答辩人铁杨于2015年9月10日被采取强制隔离戒毒，作出该决定的惠州市公安局惠城区分局江北派出所当时曾前往答辩人的工作场所惠州西站抓获答辩人，被答辩人二应于2015年9月10日起就已经知道答辩人铁杨于2015年9月10日被采取强制隔离戒毒。据被答辩人二在仲裁庭审时的陈述，其知晓前述情况，且事后答辩人的父母有回去公司做工作，而该做工作是希望双方继续维持劳动关系。对此，被答辩人一、二并没有反对，没有行使单方解除其与答辩人铁杨的劳动合同，而是保留其职位并继续为其缴纳社会保险。后来，当答辩人于2017年4月20日被提前解除强制隔离戒毒措施后，答辩人于次月（即2017年5月）就回被答辩人二处上班，被答辩人二接纳了答辩人返回上班，并于2017年6月开始给答辩人按月发放工资。直到2018年9月6日，被答辩人二才突然单方解除与答辩人的劳动合同。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条的规定：“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。”及《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款的规定：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”本案中，答辩人明显不希望与被答辩人二解除劳动合同关系，而是希望与其继续维持劳动合同关系，因此，答辩人向被答辩人二的通知或催告的意思表示是希望与被答辩人二维持无固定期限劳动合同关系。据被答辩人二在仲裁庭审时的陈述，被答辩人二于2015年9月10日起就已经知道答辩人铁杨于2015年9月10日被采取强制隔离戒毒，事后答辩人的父母有回去公司做工作，而该做工作是希望答辩人与被答辩人二双方继续维持劳动关系，对此催告的意思表示，被答辩人一、二并没有反对，没有行使其单方解除与答辩人铁杨的劳动合同的权利，而是保留其职位并继续为其缴纳社会保险，这表示被答辩人二经催告后放弃了单方解除劳动合同的行为。退一步说，假设被答辩人二不认可前述的有效性，然后来，当答辩人于2017年4月20日被提前解除强制隔离戒毒措施后，答辩人于次月（即2017年5月）就回被答辩人二处上班，答辩人通过行为再次催告被答辩人二，同时表达了继续维持、履行双方无固定期限劳动合同的意思表示，而被答辩人二显然也接纳了答辩人返回上班，并于2017年6月开始给答辩人按月发放工资，这明显表示被答辩人二放弃了单方解除劳动合同的意思和行为，故依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条及《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款的规定，被答辩人二相关的单方解除权归于消灭。因此，被答辩人二于2018年9月6日突然单方解除与答辩人的无固定期限劳动合同不具有合法性，是违法解除劳动合同。此外，参照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，无论是用人单位还是劳动者，从其知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。这里的规定，明显是对当事人关于劳动争议的相关权利予以了时效上的限制，目的明显是防止当事人不及时行使相关权利。众所周知，我国的《劳动法》、《劳动合同法》是偏于保护较弱势的劳动者的，对于劳动者在行使权利时，我国的法律尚且在时效上作限制，意即劳动者保护自身权利的时效尚不可超过一年，那么用人单位的单方解除权也不应超过一年。因此，从公平、合法的角度看，在本案中，即使假设被答辩人二有行使单方解除权的权利，其也应该在合理期限内行使，而非如被答辩人一、二起诉时称的可以随时解。本案被答辩人二自2015年9月10起就已经知道了答辩人被强制戒毒，但仍继续维持双方劳动合同关系，甚至在答辩人父母做工作（希望双方继续维持劳动合同）及答辩人于2017年5月返回被答辩人二处上班后，仍没有单方解除劳动合同，而是仍继续维持、履行双方的无固定期限劳动合同，直至2018年9月6日，被答辩人二才突然单方解除与答辩人的劳动合同，这显然是超过了单方解除合同的合理期限。另外，从维护劳动关系的稳定性看，从答辩人被强制戒毒后，被答辩人二若具有单方解除权，显然应尽快实施，否则，将造成答辩人与被答辩人的劳动关系处于一种不稳定的关系，若不限制被答辩人二行使该权利的期限，不仅对答辩人不公平，且不利于稳定双方的劳动关系。从普通大众的一般认知看，答辩人被强制戒毒后又返回被答辩人二处上班，被答辩人二接纳并正常发放工资一年多，这完全可以认为被答辩人二已经通过行为放弃了单方解除劳动合同的权利。此外，从被答辩人于2015年9月被强制戒毒至2018年9月被单方解除劳动合同的期间是3年，从答辩人于2017年5月返回被答辩人二处上班至被答辩人二于2018年9月单方解除劳动合同也有1年4个月，这明显远远超出普通大众关于合理期限的认知范围。最后，被答辩人一、二在上诉状中提到上诉人单方解除劳动合同的行为适用《民法总则》第188条规定，完全无事实和法律依据。因为单方解除权属于形成权，不适用诉讼时效，即使参照适用诉讼时效制度，也应参照适用一年仲裁时效，而非三年诉讼时效，对比参照一年仲裁时效的规定，被答辩人一、二单方解除劳动合同也明显超过合理期限。三、被答辩人二在未足额支付答辩人劳动报酬、社会保险的情况下，单方解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。在仲裁庭审笔录里，被答辩人一、被答辩人二承认其于2018年7月20日即通知答辩人不用上岗，且答辩人的社保也缴交至2018年7月。另被答辩人二也承认其仅向答辩人发放了146.33元作为答辩人8月份的工资（另有1921元是奖金发放给了答辩人），明显低于惠州最低工资标准。被答辩人二在2018年9月6日单方解除与答辩人的劳动合同关系前，禁止答辩人上岗，且私自大幅度克扣答辩人工资且不缴纳社会保险，明显违反法律规定，在此情况下，又单方解除劳动合同关系，明显是违法解除劳动合同。四、被答辩人二违法解除劳动合同，应依法补发违法解除劳动关系期间的工资。根据劳动部关于发布《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知及《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。本案中，根据答辩人向贵院提供的《工资支付单》可知答辩人被违法解除劳动关系前月平均工资为6968.1元（因被答辩人二于2018年8月严重克扣答辩人工资，导致平均工资被低评），被答辩人二法解除劳动合同，应依法补发答辩人铁杨被违法解除劳动关系期间的工资。五、被答辩人一作为被答辩人二的总公司，应承担其分公司即被答辩人二违法单方解除与答辩人劳动合同的法律责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司的民事责任应由总公司承担，故总公司应承担被答辩人二违法单方解除与答辩人劳动合同的法律责任。综上所述，被答辩人二单方解除其与答辩人的劳动合同的行为违法，依法无效并应被撤销。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回被答辩人一、被答辩人二的上诉请求，维持原判，避免诉累。原审原告广梅汕铁路有限责任公司、广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段向一审法院起诉请求：1、确认原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段于2018年9月6日做出的《广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段人事通知》合法有效，确认原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段与被告自2018年9月6日起解除劳动合同；2、原告无需恢复与被告的劳动合同关系，无需继续履行原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段与被告于2012年9月3日签订的自2012年9月3日起的无固定期限劳动合同；3、原告均无需向被告补发工资；4、被告承担本案所有诉讼费用。原审法院认定事实：原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段为原告广梅汕铁路有限责任公司的分公司。被告铁杨于2012年9月3日入职原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段，担任连结员岗位工作，双方签订了期限自2012年9月3日起的无固定期限劳动合同。该劳动合同第二十八条约定“乙方（即本案被告铁杨）有下列情形之一的，甲方（即本案原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段处）有权根据法律法规和甲方的规章制度解除劳动合同：…（三）因卖淫嫖娼等行为被公安机关收容教养、因吸毒行为被公安机关收容强制戒毒的；…”。2015年9月10日，被告铁杨因吸食毒品被惠州市公安局惠城区分局依法强制隔离戒毒二年（期限自2015年9月10日至2017年9月9日）；2017年4月20日，被告铁杨因戒毒情况良好，惠州市公安局对被告铁杨予以提前解除强制隔离戒毒。被告铁杨实际被执行强制隔离戒毒的期间为2015年9月10日至2017年4月20日。对于被告铁杨因吸食毒品在2015年9月10日被公安机关采取强制戒毒二年的情况,两原告是知悉的，被告铁杨在强制隔离戒毒期间需脱离劳动工作岗位，在此期间，原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段仍然为被告缴纳“五险一金”，但没有支付相应的工资。被告于2017年4月20日提前解除强制隔离戒毒后，即返回原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段上班。2018年9月6日，原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段发出《广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段人事通知》，该通知载明“惠州车务段惠州西站连结员铁杨，因吸毒行为被公安机关收容强制戒毒。根据《关于公布的通知》（广劳卫发[2009]78号）第六章第三十九条第（二）项规定，经车务段党政联席会议和职代会团组长联席会议讨论通过，报上级批准，依法解除其劳动合同。自即日起生效。”同日。原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段开具了《解除劳动合同证明》。双方确认，被告铁杨于2018年9月11日领取了上述《广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段人事通知》《解除劳动合同证明》。另查，2018年7月20日前的工资、考核奖项原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段已发放给被告铁杨，原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段向被告铁杨支付了2018年7月20日后的工资共计2067.33元。被告铁杨解除劳动关系前十二个月的月平均工资为6637.8元。再查，2018年11月22日，被告铁杨在惠州惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，惠州惠城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月28日作出了惠城劳人仲案字[2018]1539号《仲裁裁决书》，裁决：一、撤销被申请人一（即本案原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段）于2018年9月6日作出的《广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段人事通知》，恢复申请人（即本案被告铁杨）与被申请人一的劳动合同关系；申请人与被申请人一应继续履行双方于2012年9月3日签订的自2012年9月3日起的无固定期限劳动合同；被申请人二（即本案原告广梅汕铁路有限责任公司）对被申请人一的此项义务承担共同责任。二、被申请人一补发自2018年7月20日至恢复劳动关系之日止的工资，工资标准按照6637.8元／月计付；被申请人一向申请人支付的2018年7月20日后的工资2067.33元在前述工资余额中予以减除；被申请人二对此项义务承担共同责任。为此，两原告遂于2019年2月28日诉至本院。以上事实有当事人主体资格信息、企业登记信息、《劳动合同书》、《强制隔离戒毒决定书》、《提前解除强制隔离戒毒决定书》、帐户明细、《工资支付单》、《解除劳动合同证明》、党政联席会议纪要、惠州车务段代会团组长联席会议纪要、仲裁裁决书以及庭审笔录等在案佐证，可以认定。原审法院认为，被告铁杨入职原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段，双方建立了劳动合同关系，双方应按照劳动合同履行各自的义务，双方均有义务遵守国家的有关的劳动法律、法规。被告铁杨因受到公安机关的强制隔离戒毒处理，原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段有权根据双方的劳动合同约定和用人单位的规章制度对被告的违法行为依照《中华人民共和国劳动合同法》进行及时的处理。两原告作为国有企业，对其从业人员高标准，严要求进行管理，并依规作出处理，并无可非议，但考虑到被告被强制隔离戒毒后，在家人的协助下主动、积极进行戒毒，提前解除强制隔离戒毒后回到工作单位继续工作，近一年多来并未重新吸毒，也没有证据显示其有对单位及社会造成严重损害。原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段应该知道被告铁杨在多年前就已经存在吸毒的违规行为，但直到2018年9月6日才对多年前就已经存在的违规行为作出处理，超过了合理的有效期，且与《中华人民共和国劳动合同法》第一条规定“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益．构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”的立法精神不符，故对原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段解除其与被告铁杨的劳动合同，本院不予支持；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定的二倍支付赔偿金。”的规定，在劳动仲裁时，被告铁杨作为申请人要求撤销原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段单方解除与被告劳动合同关系的决定，恢复双方无固定期限劳动合同关系及继续履行原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段与被告签订的劳动合同的请求，有法律依据，本院予以支持；根据《广东省工资支付条例》第二十九条“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。”的规定，故此，原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段应补发其自2018年7月20日至恢复劳动关系之日止的全部工资。被告在被违法解除劳动关系期间的工资标准应按其本人前十二个月的平均正常工作时间工资6637.8元／月给付，原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段向被告发放了2018年7月20日后的工资共计2067.33元，该已付的工资部分可予以减除。原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段作为原告广梅汕铁路有限责任公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任依法应由原告广梅汕铁路有限责任公司承担。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第四十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《广东省工资支付条例》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、撤销原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段于2018年9月6日作出的《广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段人事通知》，恢复被告铁杨与原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段的劳动合同关系；原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段与被告铁杨应继续履行双方于2012年9月3日签订的自2012年9月3日起的无固定期限劳动合同。二、原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段补发自2018年7月20日至恢复劳动关系之日止的工资，工资标准按照6637.8元／月计付；原告广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段向被告铁杨支付的2018年7月20日后的工资2067.33元在前述工资余额中予以减除。三、原告广梅汕铁路有限责任公司对上述一、二判项承担民事责任。二审中，本案当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段于2018年9月6日作出的解聘被上诉人的决定是否合法。关于焦点问题。被上诉人铁杨于2012年9月3日入职上诉人广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段处，双方建立了劳动关系，应按照劳动合同履行各自的义务。2015年9月10日至2017年4月20日被上诉人铁杨因吸食毒品被惠州市公安局惠城区分局强制隔离戒毒，后即返回上诉人广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段上班，直至2018年9月6日被上诉人广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段以吸毒行为为由解聘。本院经过二审庭审询问，上诉人的共同委托诉讼代理人认可2015年9月10日即知晓被上诉人铁杨被强制戒毒的情况，但称因劳动者已处于被强制戒毒的状态，及欲考察劳动者返岗之后的工作表现,所以并未即时解除与被上诉人铁杨的劳动关系，更在被上诉人铁杨返岗上班时对其作出了岗位调动。本院认为，在得知被上诉人铁杨具有违反劳动合同的行为时，上诉人广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段本具有解除与被上诉人铁杨的劳动关系的权利，但上诉人并未行使劳动合同解除权，而是通过继续安排被上诉人铁杨的岗位及调岗表示愿意继续履行双方的劳动合同，在继续履行劳动合同期间，上诉人并未有证据证明被上诉人铁杨存在不胜任原有岗位的情况，其仍以吸食毒品为由解除劳动合同有违诚实信用原则，亦造成劳动关系的不稳定。现上诉人上诉主张作为国有企业，对其从业人员高标准，严要求进行管理，并依规作出处理，但考虑到被上诉人铁杨被强制隔离戒毒后，在家人的协助下主动、积极进行戒毒，提前解除强制隔离戒毒后回到工作单位继续工作，近一年多来并未重新吸毒，也没有证据显示其有对单位及社会造成严重损害。上诉人广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段已经知道被上诉人铁杨在2015年9月10日就已经存在吸毒的违规行为，但直到2018年9月6日才对2015年9月10日就已经存在的违规行为作出处理，超过了合理的有效期。上诉人庭审称出于响应国家从严治企的要求，在多年后才就被上诉人铁杨该违规行为作出解雇，本院认为并不合理，上诉人广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段的该解雇行为具有随意性。故上诉人认为其属合法解除与被上诉人铁杨的劳动合同的主张，原审不予支持，处理正确，本院予以认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定的二倍支付赔偿金。”的规定，在劳动仲裁时，被上诉人铁杨作为申请人要求撤销上诉人广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段单方解除与被上诉人劳动合同关系的决定，恢复双方无固定期限劳动合同关系及继续履行上诉人广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段与被上诉人签订的劳动合同的请求，具有事实及法律依据，本院予以支持；根据《广东省工资支付条例》第二十九条“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。”的规定，故此，上诉人广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段应补发其自2018年7月20日至恢复劳动关系之日止的全部工资。被上诉人铁杨在被违法解除劳动关系期间的工资标准应按其本人前十二个月的平均正常工作时间工资6637.8元／月给付，上诉人广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段向被上诉人铁杨发放了2018年7月20日后的工资共计2067.33元，该已付的工资部分可予以减除。原审认定上诉人广梅汕铁路有限责任公司惠州车务段作为上诉人广梅汕铁路有限责任公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任依法应由上诉人广梅汕铁路有限责任公司承担，处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 丁晓鹏审判员 严丽芳二〇一九年十月二十八日法官助理陈佳汝书记员张婉婷