淮安市清河区人民法院民 事 判 决 书(2015)河新民初字第1090号原告谢晓明。委托代理人刘国振，江苏岸庆律师事务所律师。被告南通四建集团有限公司，住所地南通市通州区世纪大道999号祥云楼。法定代表人陈健，该公司董事长。委托代理人杨耀辉，该公司员工。委托代理人丁加宁，江苏捍华律师事务所律师。被告赵宝荣，个体户。原告谢晓明与被告南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）、赵宝荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月5日立案受理后，被告南通四建向本院提出管辖异议，本院裁定驳回异议，被告南通四建不服提起上诉，2015年9月14日，淮安市中级人民法院以（2015）淮中民辖终字第00138号裁定书驳回其上诉，维持原裁定。2015年12月10日、2016年8月25日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告谢晓明及其委托代理人刘国振，被告南通四建的委托代理人杨耀辉、丁加宁，被告赵宝荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢晓明诉称，2011年3月24日，被告赵宝荣代表被告南通四建与我签订淮河家园15#--28#楼建筑外墙及屋面保温施工合同，合同第八条约定承包单价：外墙使用网格布为47元每平方米；使用热镀锌钢丝网为50元每平方米；15#、20#--28#楼屋面每平方米30元；16#--19#楼屋面每平方米35元。第九条约定了工程款结算方式：保温工程施工完成一半时付总价的35%，保温工程施工完成后付到总价的70%，在节能分部验收合格后一个半月内付到95%，余款在工程竣工验收后一个月内付清。我于2010年11月进场施工，承包工程在2014年4月10日通过节能分部工程质量验收，2014年9月25日通过工程质量竣工验收。2014年1月28日，我与被告赵宝荣核对并确认承包工程的工程量，2014年2月28日我与被告南通四建进行了结算，双方确认我承包工程总价款为1805008元。被告已支付790000元，尚欠工程款1015008元。请求判令：1、被告赵宝荣支付工程款634380.89元及利息（自2014年1月29日至实际给付之日止按银行同期贷款利率两倍计算），被告南通四建对上述款项承担连带责任；2、本案的诉讼费用由被告承担。被告南通四建辩称，原告谢晓明在法院之前审理的案件中显示其是赵宝荣工地的材料员，2010年12月19日蔡建明送瓦及2011年5月12日曹春红送的线管均是谢晓明收货，按照工地的管理来说，原告谢晓明不可能既是材料员，又是保温工程施工人；赵宝荣的身份在我公司与发包方签订的合同中是执行经理，他的职责是分管劳务的执行经理，与我方主张赵宝荣是实际施工人的身份是一致的；我方对施工的价格、面积以及所依据的合同均有异议，保温工程用的就是一般施工规范，该工程淮河家园小区东区和西区均有施工，东、西区楼房的样式和面积都是一致，而原告谢晓明所主张的价格是西区价格一倍以上，面积也比西区数额翻了一番；原告出具的保温施工合同是在事后所签，对真实性、合法性有异议，原告诉请无事实和法律依据，与我方无关，请求驳回原告的诉讼请求。被告赵宝荣辩称，我与原告签订的合同是真实的，我当时与谢晓明口头约定，最终结算数额以发包方与南通四建的审计结果为准，故谢晓明诉请的数额是以审计报告为基础计算出来的，不存在被告南通四建所说差距1倍的问题，每次付款均是我向南通四建申请，并向南通四建出具借条，再由南通四建直接支付给原告，并非是我委托，原告与我进行对账结算，我确实欠原告工程款1015008元，淮河家园15#-28#楼保温工程确实是我分包给原告做的。经审理查明，2009年12月8日及2010年，江苏昌润淮安置业有限公司分别与南通四建签订两份“建设工程施工合同”，约定：“工程名称淮河家园1#-28#工程、1#-3#地下车库及28#楼工程，工程内容：土建及安装，开工日期2009年10月23日、2010年5月1日，竣工日期2010年6月22日、9月30日，工程项目经理为邱王军，项目部副经理为张卫聪、瞿家品，赵宝荣为执行经理，合同还对其他事项进行了约定”。2011年3月24日，原告谢晓明作为乙方与被告赵宝荣（作为甲方）就淮河家园一期东区15#-28#楼外墙及屋面保温工程签订一份建筑外墙及屋面保温施工合同，约定：承包内容为外墙和屋面保温施工，承包方式为包工包料；合同工期为施工工期按项目总进度及甲方要求为淮，如因甲方原因，工期顺延；承包单价（不含税收）外墙使用网格布为47元/㎡，使用热镀锌钢丝网为50元/㎡，屋面15#、20#--28#楼按30元/㎡，16#--19#楼屋面按35元/㎡；工程款结算方式：保温工程施工完成一半时付总款35%，保温施工完成付到总价的70%，在节能分部验收合格后1个半月内付到95%，余款在工程竣工验收后一个月内结清。甲方无正当理由未按合同约定付款，应承担付款违约责任（该违约责任按银行的同期贷款双倍计息）。合同还就其他事项进行了约定。原告谢晓明实际组织队伍于2010年11月进场进行施工。2014年1月28日，原告谢晓明与被告赵宝荣属下技术员宋伟功、赵宝荣本人共同确认工作量，并出具证明确认谢晓明所施工淮河家园一期东区屋面、外墙保温工程屋面面积（6.5cm厚保温）合计2682㎡；屋面面积（5cm厚保温）合计6111㎡；外墙钢丝网面积3800㎡，外墙网格布面积28464㎡。2014年2月28日，原告谢晓明与被告赵宝荣经核对出具结算单，载明：“经双方核对确认如下：一、外墙保温，（1）使用网格布部分为28464㎡×47元/㎡﹦1337808元；（2）使用钢丝网部分为3800㎡×50元/㎡﹦190000元；二、屋面保温：（1）使用5㎝厚度部分为6111㎡×30元/㎡﹦183330元；（2）、使用6.5㎝厚度部分为2682㎡×35元/㎡﹦93870元；外墙和屋面总计为1805008元，已给付79万元，欠1015008元。2014年4月10日，淮河家园15#-28#楼外墙、屋面工程通过建筑节能分部工程质量验收，2014年9月25日，通过单位（子单位）工程质量竣工验收。现淮河家园小区已交付使用。庭审中，被告南通四建提出谢晓明所做保温工程是按一般施工规范进行施工，淮河家园小区东区和西区有其他人同期进行相同工程施工，楼房的样式和面积都是一致，而原告谢晓明所主张的价格是西区价格一倍以上，面积也比西区数额翻了一番；而且原告与赵宝荣先后出具了同一工程两份不同的结算单，认为原告与赵宝荣有串通之嫌，故申请鉴定。经本院委托，2016年8月2日，江苏华建工程项目管理有限公司作出ＸＸ咨（2015）5号司法鉴定意见书，对淮安市清河新区淮河家园一期工程项目，15#-28#楼外墙和屋面保温工程的工程量及造价作出鉴定结论意见为：1、原告谢晓明出具的淮河家园项目15#至28#楼外墙和屋面保温工程的工程量，没有详细的计算底稿，与图纸和现场不符，故该工程量已按双方确认的工程施工图纸并结合施工现场进行了重新计算与核实。2、原告谢晓明计算造价出具的结算全费用单价，依据的是赵宝荣与谢晓明签订的保温施工合同，其有效性应由法院认定，方案二：若法院认定赵宝荣与谢晓明的保温施工合同有效，则遵从合约原则，按合同约定的单价确定造价。方案二鉴定总造价为为1424380.89元。方案一：若法院认定赵宝荣与谢晓明的保温施工合同无效，则屋面保温全费用单价按规定的计价程序和取费标准确定造价，屋面保温全费用单价的取定依据相关规定含基本费2%；建筑安全监督管理费0.06%；社会保障费2.96%；税金3.44%，屋面保温6.5㎝全费用单价为：25.41×（1+2%）×（1+0.06%+2.96%+3.44%）=27.59元/㎡；屋面保温5㎝全费用单价为：20.89×（1+2%）×（1+0.06%+2.96%+3.44%）=22.68元/㎡。方案一鉴定总造价为：1337582.68元；3、淮河家园项目15#至28#楼外墙和屋面保温工程的鉴定工程量：外墙（涂料）保温20502.02㎡、外墙（面砖）保温3845.82㎡、屋面保温（6.5㎝）为2710.09㎡及屋面保温（5㎝）为5788.06㎡，总计32845.99㎡。对鉴定结论，被告南通四建提出，淮河家园一期工程1#至28#楼，南通四建自己施工7栋楼、黄永安施工7栋楼，赵宝荣施工14栋楼，其中有些楼栋建筑图纸完全相同，三施工方同时进行施工，在材料选择、分包单价、质量管理等方面是基本一致的，经与自己施工部分及黄永安施工部分进行对比，认为单价中鉴定报告注明含有基本费2%，建筑安全监督管理费0.06%，社会保障费2.96%，税金3.44%，而这此费用均是由南通四建公司向相关部门缴纳，故应按鉴定报告方案一总造价1337582.68元，再扣减已交税1337582.68元×（2%+0.06%+2.96%+3.44%）=105820.26元。被告赵宝荣认为当时淮河家园还有黄永安和南通四建自己的工程队，如他们也是按这种方式来扣除税费，其也同意按鉴定报告方案一来扣除税费。原告认为根据相关法律规定，涉案合同虽然无效，但是计价的方式仍然有效，应该按照约定的工程单价进行计算，故其认可鉴定报告方案二工程造价1424380.89元及工程单价，且不同意从中扣减税费，因原告与被告赵宝荣在合同中明确约定工程单价不含税金，南通四建的主张不能成立。对此，本院依法鉴定机构进行咨询，鉴定机构解释南通四建是工程总承包，不是涉案工程实际施工人，因南通四建是相关税费、规费的缴费主体，不管造价方案一还是方案二，从造价中扣减相关税费、规费是合理的，但不应从总造价中扣除基本费，并列举了具体扣减的方式，如认定方案一造价经计算扣减税、费为82389.48元。原、被告均认可被告赵宝荣和南通四建自2011年1月29日至2014年1月28日共支付工程款790000元。本案审理中，被告南通四建提出除上述款项外，2010年12月14日，赵宝荣通过江苏银行卡向谢晓明汇款支付10万元，该款应为支付本案的工程款，理由是原告所做保温工程的保温材料检测报告载明的日期证明汇款时间是原告施工期间，赵宝荣所支付的款项系公司在此之前汇入赵宝荣指定的淮安市大地物资工程有限公司（赵宝荣公司）帐户的工程款，赵宝荣从中汇款10万元至谢晓明银行卡中；2011年7月21日，以南通四建装饰公司建行通州支行营业部的帐号汇款支付给谢晓明建行卡20万元工程款，并提交相关证据。对此原告质证认为，1、确实收到赵宝荣于2010年12月14日汇款10万元，但该10万元系赵宝荣偿还其于2010年4月借款3万元、5月借款4万元、9月借款3万元共计10万元，与本案工程款无关。2、2011年7月21日南通四建汇入谢晓明建行卡20万元已收到，但该20万元中有11万元系赵宝荣归还谢晓明为赵宝荣工地垫付材料款11万元，余9万元赵宝荣支涉案工程的工程款，即原告提供的付款明细中载明的2011年7月27日收到的9万元。被告赵宝荣认可原告谢晓明的质证意见，并认为谢晓明自认于2011年7月27日收到工程款9万元，与南通四建主张汇给谢晓明建行银行卡20万元为同一笔款，差额11万元系支付谢晓明代垫材料款，且表示其支付给谢晓明的款项均系以支付工程款名义向南通四建以借款方式取得后支付。2011年7月18日，被告赵宝荣向被告南通四建递交的用款申请表中载明收款单位为谢晓明的金额为20万元，备注为保温。上述事实，有原、被告陈述以及原告谢晓明与被告赵宝荣签订的合同、被告南通四建与发包方签订的建设工程施工合同、原告谢晓明收到的工程款明细、涉案工程建筑节能分部工程质量验收记录、单位工程质量竣工验收记录、鉴定意见书、付款凭证、银行帐户明细、胶粘剂、抗裂砂浆检验报告等在卷证实，本院予以确认。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，江苏昌润淮安置业有限公司将淮河家园一期工程发包给被告南通四建，被告南通四建又将其中部分工程转包、分包给被告赵宝荣，被告赵宝荣再次将部分工程中外墙及屋面保温工程转包、分包给原告谢晓明施工，虽然被告赵宝荣转包、分包给原告谢晓明的施工外墙及屋面保温工程施工合同应属无效，但所建工程经竣工验收，并交付使用，故原告谢晓明要求被告赵宝荣支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于工程款的数额。根据江苏华建工程项目管理咨询有限公司的工程造价鉴定意见书，原告谢晓明认可方案二总造价数额，并不同意从该总造价中扣减相关税、费，因为其与赵宝荣签订承包合同时明确约定其施工单价不含税，本院对此认为，根据相关法律规定，结合鉴定意见及原告谢晓明与被告赵宝荣的合同约定，赵宝荣应向谢晓明支付的工程款为1424380.89元，扣减谢晓明与赵宝荣均认可的被告赵宝荣已支付工程款79万元，扣除后被告赵宝荣还应支付原告谢晓明工程款634380.89元。关于南通四建应否承担付款责任问题，本院认为，被告南通四建系淮河家园小区一期工程的承建单位，其违法将该小区工期15-28号楼工程交由不具备资质的被告赵宝荣施工，赵宝荣又将部分工程转包、分包给谢晓明施工，被告南通四建应当对被告赵宝荣欠付的工程款承担连带给付责任。因赵宝荣与谢晓明签订的合同未经南通四建批准，其所完成的工程量也未报南通四建审核，南通四建对赵宝荣欠付的工程款数额提出质疑并申请对工程造价和单价进行鉴定。根据江苏华建工程项目管理咨询有限公司的工程造价鉴定意见书，原告谢晓明完成淮河家园项目15#至28#楼外墙和屋面保温工程鉴定工程量总计32845.99㎡。本院确认南通四建按鉴定报告方案一工程造价1337582.68元承担连带责任。被告南通四建提出因方案一明确单价和总造价中包含应由施工企业交纳规费和税金，应从总造价中扣减1337582.68元×（2%+0.06%+2.96%+3.44%）=105820.26元。对此，被告赵宝荣认可其所施工的工程税金和规费只能以南通四建名义缴纳，前期由南通四建出具证明委托其到相部门交税金，后期由南能四建垫付，本案所涉工程其不曾缴纳过相关税金和规费，认可南通四建从总价款中扣减税费的意见，其前期所交税金凭证因保管不善，现无法提供相关证据证明。本院经向鉴定机构咨询，被告南通四建的该辩解符合规定，但其计算方法有误，经计算应扣减税、费为82389.48元，扣减后工程款为1255193.2元。原告谢晓明起诉时自认已收到南通四建和赵宝荣支付工程款79万元，审理中，被告南通四建举证证明，除79万元之外，还于2010年12月14日前向赵宝荣支付工程款86.4万元和59万元，赵宝荣将其中的10万元支付给谢晓明；于2011年7月21日其公司直接支付谢晓明20万元工程款，对此，原告谢晓明认可收到两笔款，但认为赵宝荣2010年12月14日支付其10万元，系赵宝荣归还之前向其借款10万元，非支付涉案工程的工程款，2011年7月21日由南通四建直接汇入其帐户的20万元，其中9万元系赵宝荣支付涉案工程款，此款包含在已收到79万元工程款内，另11万元系赵宝荣支付其为赵宝荣工地垫付材料款，此还款系其与赵宝荣之间的口头约定，无证据证明。本院认为，南通四建提供的银行帐户明细、银行取、付款凭证及赵宝荣向南通四建出具的借款单据、用款申请，能相互印证证明上述款项系南通四建向赵宝荣支付的工程款，故认定南通四建及赵宝荣已向谢晓明支付工程款100万元。原告主张赵宝荣上述21万元款项系归还其借款及垫付材料的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。经计算，被告南通四建应承担连带给付责任的工程款为255193.2元关于原告谢晓明主张的利息问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中，原告谢晓明与被告赵宝荣在双方签订的合同中约定，保温工程施工完成一半时付总款35%，保温施工完成付到总价的70%，在节能分部验收合格后1个半月内付到95%，余款在工程竣工验收后一个月内结清。甲方无正当理由未按合同约定付款，应承担付款违约责任（该违约责任按银行的同期贷款双倍计息）。根据单位工程质量竣工验收记录作出的日期为2014年9月25日。故应从2014年10月26日起，被告赵宝荣按银行同期贷款利率双倍即应付给原告谢晓明的工程款支付利息，计算至本判决生效之日止。而原告谢晓明与赵宝荣的约定未经南通四建认可，对南通四建无约束力，故南通四建对欠付工程款255193.2元按同期银行贷款利率支付利息连带责任。综上，经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十七条、第一百零九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告赵宝荣于本判决生效后十日内给付原告谢晓明工程款634380.89元，并自2014年10月26日起按照中国人民银行同期贷款利率双倍支付利息至实际履行之日止；二、被告南通四建集团有限公司对被告赵宝荣应给付原告谢晓明工程款中的255193.2元及共自2014年10月26日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至实际履行之日的利息承担连带付款责任；三、驳回原告谢晓明其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14475元，鉴定费18050.08元，合计32525.08元，由原告谢晓明负担8378.08元，被告赵宝荣负担15147元，被告南通四建负担9000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》向淮安市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  王琍琍代理陪审员  周凡人人民陪审员  黄亚明二〇一六年九月十八日书 记 员  张 荷附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第九条：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由理由拒不到庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。