江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏04民终2080号上诉人（原审被告）：邓高文。委托诉讼代理人：张铁。被上诉人（原审被告）：溧阳市上黄山下昭钦建材厂，住江苏省溧阳市上黄镇山下村86号法定代表人：李炎春，该建材厂负责人。委托诉讼代理人：宋建洪。被上诉人（原审原告）：赵润华。委托诉讼代理人：张成斌。委托诉讼代理人：袁胜平。上诉人邓高文因与被上诉人溧阳市上黄山下昭钦建材厂（以下简称昭钦建材厂）、赵润华劳动争议纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2015）溧民初字第1490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓高文上诉称，昭钦建材厂在2015年8月收到案外人上黄镇人民政府的责令停止生产通知，该通知不顾事实说昭钦建材厂生产属于无证生产，其中提到妥善解决好相关问题，这是引起邓高文与赵润华民事诉讼的原因。邓高文与昭钦建材厂签订了承包合同，双方是承包关系。邓高文与赵润华是雇佣关系，不是劳动关系。目前，昭钦建材厂与上黄镇政府正在协商处理关停企业的有关问题。原审没有查清事实，漏列上黄镇政府参加诉讼，没有考虑到关停企业的具体情况，适用法律不当，致使错判。邓高文与赵润华的纠纷属于什么争议，2015年溧阳市劳动人事部门已经作出依法不予受理的决定。综上，请求二审法院依法判处。被上诉人昭钦建材厂辩称，我方只与邓高文发生劳动关系，和被上诉人赵润华没有劳动关系，本案的争议与我无关。被上诉人赵润华辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。赵润华向一审法院起诉请求判令：1、昭钦建材厂额外再支付一个月工资3500元（2015年10月15日至2015年11月15日）；2、昭钦建材厂立即支付经济补偿金3500元（3500元/月×1个月）以及搬家、返乡费1000元；3、本案诉讼费由昭钦建材厂、邓高文负担。一审法院认定的事实：赵润华原系在昭钦建材厂工作，从事拉水胚工种，昭钦建材厂未为赵润华缴纳社会保险，双方亦未签订过书面劳动合同。昭钦建材厂将其生产业务承包给邓高文，并与邓高文签订承包协议一份。赵润华平时的工作均是由邓高文负责日常考勤，工资亦是通过邓高文以现金形式发放。昭钦建材厂因为没有采矿许可证，被当地政府责令关停。赵润华遂在昭钦建材厂工作至2015年10月15日为止，之后遂离开昭钦建材厂。在离开昭钦建材厂前，赵润华的劳动报酬均已结清。一审另查明：昭钦建材厂成立于2003年，系个人独资企业，原经营范围及方式为：砖瓦用粘土开采及空心砖制造销售。2011年12月30日，因采矿许可证到期，昭钦建材厂的经营范围及方式变更为空心砖销售。一审再查明：2013年7月1日起至今，溧阳市在岗职工平均工资为3965元/月。2015年11月20日，赵润华向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求昭钦建材厂支付经济补偿金、额外多付一个月的工资以及搬家返乡费。2015年11月20日，溧阳市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，决定不予受理。赵润华不服该不予受理决定，起诉至法院，请求判如所请。一审审理中，昭钦建材厂为支持其辩解意见，向该院提交其与邓高文签订的承包协议一份，证明赵润华系邓高文雇佣，昭钦建材厂与赵润华之间不存在劳动关系，故无需承担相应的责任。赵润华经质证认为，对该承包协议的真实性没有异议，邓高文虽然并不拖欠赵润华的工资，但在该建材厂被政府关停时，应当再额外支付一个月的工资以及经济补偿金（工龄费），由于邓高文与昭钦建材厂存在转包关系，故要求邓高文、昭钦建材厂承担连带责任。此外，赵润华在原审审理过程中陈述，其只主张经济补偿金、多付一个月的工资以及搬家返乡费，放弃要求邓高文、昭钦建材厂承担未签书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求。关于赵润华工作期间的本人工资问题。赵润华和邓高文均确认，赵润华的工资是计件制，多劳多得，在2015年10月15日的时候，该建材厂烧制砖瓦的机房已经被政府责令关停掉了，所以赵润华工作至2015年10月15日止。一审审理中，赵润华认为其月平均工资为3500元，但未向本院提交任何证据予以证明其工资标准。邓高文对此不予认可，认为赵润华的月平均工资为2800元-2900元左右，但其也不能向本院提交相关的工资发放单予以支持其答辩意见。溧阳市上黄山下昭钦建材厂则陈述，其厂是直接与邓高文结算的，对于赵润华的本人工资问题，其厂也不清楚。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，邓高文并不具备用工主体资质招用劳动者，昭钦建材厂将其生产业务违法转包给邓高文，对外仍以昭钦建材厂名义经营，根据劳动合同法第九十四条的规定，该院认为给劳动者造成损失的，昭钦建材厂应当与邓高文承担连带责任。昭钦建材厂辩称，赵润华与邓高文存在雇佣关系，其厂无需承担相应责任的辩解意见，没有相应的事实依据和法律依据，一审法院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。该法第四十六条第六项亦规定，依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。结合本案，昭钦建材厂因无采矿许可证，被政府责令关停，双方的劳动关系终止，根据劳动合同法的规定，应当向赵润华支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。关于赵润华的本人工资问题，该院认为《江苏省工资支付条例》第五十条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。结合本案，双方均未能向一审法院提交相应的证据证明赵润华工作期间的月平均工资，一审法院认为，考虑到赵润华的工作岗位，现其主张按照3500元/月计算其本人工资，并没有超过溧阳市在岗职工月平均水平工资，对此予以确认。因赵润华至溧阳市上黄山下昭钦建材厂工作时间已经超过六个月，尚未满一年，经计算，经济补偿金的金额为3500元（3500元/月×1个月）。关于赵润华要求邓高文、昭钦建材厂额外再支付一个月的工资的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，由于双方劳动关系因昭钦建材厂系被政府责令关停而终止，并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的三种情形，且本案赵润华的工资报酬已经结清，赵润华要求邓高文、昭钦建材厂再额外多付一个月的工资，于法无据，该院不予支持。关于赵润华主张的返乡费，没有相应的事实依据和法律依据，该院不予支持。另外，赵润华自愿放弃未签书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，系其对诉讼权利的自由处分，对此该院予以确认。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、邓高文于本判决生效之日起10日内向赵润华支付经济补偿金3500元，昭钦建材厂对此承担连带责任；二、驳回赵润华其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元（未预交），由邓高文、昭钦建材厂负担。本院二审期间，双方当事人对一审查明的事实均没有异议，本院依法予以确认。二审期间，上诉人邓高文对被上诉人赵润华的诉讼代理人资格提出了异议，认为该代理人不具有代理资格。经本院审查，赵润华采取书面委托的方式委托张成斌、袁胜平参加诉讼，因赵润华及其代理人均在邓高文、昭钦建材厂处工作，且经一审法院当庭电话向赵润华核实其代理人代理资格，一审法院确认张成斌、袁胜平的代理资格有利于有效化解矛盾和节约司法资源，本院对上诉人提出的该异议不予采信。二审期间，上诉人邓高文向本院提交了一份预支奖金表，用以证明其已向赵润华支付了相关的经济补偿。因该证据应当依法在一审期间提交法庭，上诉人在二审中才提交该证人显属逾期举证，且无正当理由，故该证言不属于二审中的新的证据，依法不应予以采纳。本院认为，昭钦建材厂将其生产经营业务转包给没有经营资质的邓高文，该行为属于违法转包；邓高文不具备用工主体资质却招用劳动者进行生产经营，该行为属于违法用工。根据劳动合同法第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任，故原审判决认定昭钦建材厂对邓高文给赵润华造成的损失承担连带责任并无不当。上黄镇政府关停昭钦建材厂属于劳动合同法规定的劳动合同终止情形，根据该事实用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。查清该事实并不需要上黄镇政府参加诉讼，上黄镇政府也不属于本案当事人或利害关系人，故原审法院未通知上黄镇政府参加诉讼并无不当。溧阳市劳动人事争议仲裁委系以劳动者并未提供存在劳动关系的初步证据为由而决定不予受理，而原审法院根据查明的案件事实认定本案属于劳动争议纠纷，并依据相关法律法规作出裁判，既具有事实依据也具有法律依据，故原审判决以劳动争议纠纷处理本案并无不当。综上所述，邓高文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  范瑜净代理审判员  张丛卓代理审判员  张国凯二〇一六年九月二十一日书 记 员  徐琳钰