江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终309号上诉人（原审被告）：江苏兴达交通建设有限公司，住所地泰州市姜堰区华港镇里华村。法定代表人：仲飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈小龙，该公司项目经理。委托诉讼代理人：蔡智，北京市邦盛（泰州）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：江苏迈腾管道设备有限公司，住所地泰州市姜堰区娄庄镇工业集中区内。法定代表人：卢树军，该公司总经理。委托诉讼代理人：缪华，江苏佑远律师事务所律师。上诉人江苏兴达交通建设有限公司（以下简称兴达公司）与被上诉人江苏迈腾管道设备有限公司（以下简称迈腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省泰州市姜堰区人民法院于2015年2月10日作出（2013）泰姜开民初字第00621号民事判决。兴达公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于同年6月30日作出（2015）泰中民四终字第0250号民事裁定书，撤销原判，发回重审。原审法院重新立案受理后于2015年12月17日作出(2015)泰姜溱民初字第00352号民事判决，兴达公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人兴达公司委托诉讼代理人蔡智、陈小龙，被上诉人迈腾公司法定代表人卢树军、委托诉讼代理人缪华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人兴达公司上诉称：请求纠正错误判决。一、一审法院认定事实错误。1、本案未取得规划许可建房，但政府明知并默认许可，应当认定建设合同效力待定而非无效；2、实际施工在合同签订之前，双方对墙体距离增加50公分有明确的确认，是对设计图纸的变更，不能认定上诉人没有按照图纸施工。矛盾是被上诉人颠倒了变更图纸的时间和定购行车的时间，因而产生重购行车的损失。3、即使是违章建筑如不妨碍市容市貌的均不必拆除，三无工程应当拆除的理论，无法律依据。一审判令拆除，以审判权替代行政权，是滥用审判权的违法行为。即使拆除，也应当是被上诉人自行拆除，与上诉人无关，一审分担责任违反法律规定。被上诉人与案外人形成的防水等配套工程，与上诉人没有法律上的权利义务关系。二、一审适用法律明显错误。1、导致合同无效的原因是被上诉人拒不缴纳办理证照的费用，一审以上诉人明知判决其承担50%的责任显失公平；2、拆除不合格的危险房是行政部门的权力；3、在证据运用上，一审避重就轻，对鉴定部门重做加固结论绝口不提，而对危险房屋鉴定的不确定结论当作确定结论，明显错误；4、上诉人已经完成的工作量达200万，而上诉人仅仅支付40多万元，一审判决返还明显曲解法律。三、一审程序违法。1、被上诉人多次随意变更诉讼请求，法庭不给予答辩的时间，也不依法要求被上诉人缴纳增加诉求的费用；2、无论是上诉人投入的款项还是被上诉人支付给上诉人发放工人工资和购买材料的款项，都属于工程款，一审在未依法查明委托评估审计工程用量和总价款的情况下，不但不判决被上诉人支付上诉人工程款，反而判决上诉人返还，违反同时履行合同和先履行合同的基本原则，必然是错误的。被上诉人迈腾公司辩称，一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判，驳回上诉。一、上诉人不按图纸施工，经鉴定13个工程排架柱，有10个强度不达标，且差距很大，有重大安全隐患。二、涉案工程无法加固，必须拆除。1、东南鉴定公司的鉴定意见是不能加固；2、上诉人所谓的加固方案是单方面，完全不顾质量存在的严重问题；3、加固并不能确保厂房安全；4、从经济角度也是不可行的。三、图纸只有设计院的施工图纸，根本不存在其他图纸，上诉人完全是故意混淆视听。四、上诉人讲被上诉人知道增加50公分间距违背常理。1、土建合同签订后，被上诉人按照合同订制钢梁；2、土建合同变更必然要变更施工图纸，但施工图从未变更。被上诉人根本不知道上诉人增加间距。五、造成土建合同无效，被上诉人并无过错。1、上诉人不按图纸施工，造成建设工程质量不合格，且拒绝修复，依照建筑法第七条及最高院相关解释第8条规定应该解除合同。2、被上诉人缴纳了相关的费用，无法办理证照的责任不在被上诉人，政府相关部门出具了证明。六、上诉人承建的工程现在围墙已经倒塌，有几个柱体已经多处出现裂缝，当时上诉人施工的时候对地基没有按照规定施工，出现了多处柱基要倒塌的迹象。包括脚手架也出现倒塌的危险。相关部门也多次要求上诉人予以拆除。请求二审驳回上诉。迈腾公司一审诉称：其将厂房土建交由兴达公司承建，2013年6月17日，双方签订土建合同，约定工程按图纸施工，但兴达公司私自更改图纸中所标尺寸，影响屋面梁等相关设施的安装。施工工程的混凝土强度、砌筑砂浆强度均未达到标准，工程质量存在严重问题。迈腾公司多次责令其整改，兴达公司均不予理睬。请求依法判令：1、解除双方于2013年6月17日签订的土建合同；2、兴达公司拆除不合格建筑物；3、兴达公司返还已付工程款445000元，并赔偿因工程不合格产生的实际损失874145.5元，同时支付自2014年8月21日起至判决确定给付之日止按银行贷款利率计算的利息；4、兴达公司承担案件诉讼费、保全费和鉴定费。兴达公司一审辩称：1、双方订立的土建合同应属于效力待定的合同。迈腾公司的新厂房无土地使用权证、建设用地规划许可证，未办理报建手续，兴达公司曾告知迈腾公司需办理相关手续，但迈腾公司让兴达公司先开工，称将补办相关手续，法庭辩论终结时，迈腾公司仍未补办好相关手续。但在双方订立、履行合同的过程中有关政府部门对这个合同履行的事实是明知的，且一直参与其中，对施工、监管以及发生纠纷后都进行了协调，之所以合同到目前为止没有发生法律效力是由于迈腾公司拒绝支付办理有关证照所需的费用。故迈腾公司的厂房是否为违法建筑及是否可转化为合法建筑，需进一步确定。无法成为合法建筑，应由行政机关依法查处。2、兴达公司根据迈腾公司的要求变更图纸施工，将厂房每跨增加了50厘米，但增加后，连跨厂房的总面积与合同约定的厂房面积是一致的。因增加一平方米的平均造价约500元，现增加109平方米建筑成本增加了54500元，如其未要求变更图纸，兴达公司不会擅自增加建筑面积，增加自己的建筑成本。3、兴达公司建设的厂房基础工程是合格的，基础工程的估价为800000元，仅有部分排架柱和墙体强度不合格。对不合格的建筑，首先应修复，而非拆除。兴达公司已将江苏科建建筑加固有限公司的加固方案交与迈腾公司，其拒绝修复，而要求直接拆除，不符合法律规定。其亦未按约定支付工程款。4、迈腾公司要求返还工程款、挖土费、降水费等理由不成立。其主张的费用大多数为工期延误损失，但其未取得三证，兴达公司应当停止施工，工期延误责任和损失应由迈腾公司承担。工期赔偿不属于损失赔偿范围。其主张的损失均与在建工程无关。厂房基础工程是合格的，挖土费、降水费已实际用于工程基础施工中。其增加的降水费虽是经调解确认，但仅是其与案外人的意思表示，对兴达公司没有法律上的约束力，且降水不在合同所约定的兴达公司应履行义务之内，是迈腾公司自己应支付的费用。综上，请求驳回迈腾公司的诉讼请求。一审法院认定事实：迈腾公司将新厂房土建交由兴达公司承建，2013年1月，兴达公司动工建设迈腾公司（原名为泰州华腾管道设备有限公司）新厂房。同年6月17日，双方补签订土建合同一份，约定：迈腾公司将娄庄镇娄东村连跨厂房（4495平方米）发包给兴达公司承建，工程内容为土建，包工包料，2013年9月底主体工程完工，合同价款为2390000元；付款方式为前期已付245000元，主体工程完工付60%，2014年1月（春节前）付200000元，2014年6月付余款的50%，2014年12月余款结清，现金支付工程款；厂房室内地面增高回填由发包人负责；本工程承包人严格遵守发包人提供图纸上所有材质和要求等。同年9月，因跨度超过原设计要求导致预定的钢梁无法安装而停工，双方协商未果，引起诉讼。一审中，迈腾公司申请对涉案工程的质量进行鉴定，一审法院依法移交鉴定部门进行鉴定，东南建设工程安全鉴定有限公司于2014年4月25日出具鉴定报告一份，对迈腾公司新厂房相关工程质量评价如下：1、新厂房共抽取13个排架柱，对其混凝土抗压强度进行了检测，检测结果显示混凝土实测强度在8.3Mpa-27.6Mpa之间，其中有10个排架柱强度未达到C25设计要求。2、抽样检测结果显示新厂房墙体砌筑砂浆实测强度在0.8Mpa-1.8Mpa之间，未达到M7.5的原设计要求。3、新厂房抽查的排架柱轴线位置结果显示，柱距偏差个别超过《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50201-2002(2010版)中的允许偏差要求，跨度偏差均大于《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50201-2002（2010版）中的允许偏差要求。结合上述现场检测、工程质量评价结果，对迈腾公司新厂房相关工程质量，该鉴定机构的鉴定意见为：1、新厂房抽查的排架柱混凝土强度不符合C25的设计要求；2、新厂房抽查的墙体砌筑砂浆强度不符合M7.5的设计要求；3、新厂房抽查的柱距偏差个别大于设计要求，跨度均不符合设计要求。兴达公司申请鉴定人员到庭接受质询，鉴定人员袁素荣到庭接受双方质询，其在庭审中陈述：对是否可以加固，根据现有检测结果看，无法对混凝土强度提供一个确定的值；如需加固，需补充鉴定，且根据轴线混凝土强度取值，需要从基础开始检测，基础的尺寸、埋深、基础的强度等，钢筋也需检测；如加固，要缴纳鉴定费和检测费；根据以前的经验，很多工程的加固费用比拆除的费用还要大；间距大是施工没有按照图纸要求施工。一审法院另查明：1、迈腾公司已支付工程款445000元、钢梁存放和现场吊装费用41200元、屋面钢梁的连接件制作、预埋、人工费用18445.5元、鉴定费36000元。2、涉案工程建设中，迈腾公司未委托建设工程监理进行监督。3、一审辩论终结前，迈腾公司未取得涉案工程的土地使用权证、建设工程规划许可证，未办理报建手续，相关手续仍在补办中。兴达公司承建及与迈腾公司签订合同时，知晓其未领取上述证件及手续。4、兴达公司就涉案工程施工已完成的工作量所支付的费用，在本案中未提交相关证据，并表示另行主张权利。一审认定上述事实，有迈腾公司提交的土建合同、整改通知及EMS快递单、施工图纸、司法鉴定报告书、钢梁存放和现场吊装费用说明、屋面钢梁的连接件制作、预埋和人工费用说明和当事人陈述等在卷佐证。一审认为本案的争议焦点是：1、双方签订的土建合同是否有效，还是效力待定？2、涉案工程是否可通过加固的方式达到国家安全质量标准？涉案工程是否需要拆除？3、迈腾公司要求兴达公司赔偿的各项损失是否有事实和法律依据？关于争议焦点1，一审法院认为，第一，2002年8月《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷的暂行意见》第十条规定：“发包人与承包人签订未取得土地使用权证、建设工程规划许可证、未办理报建手续的三无工程建设施工合同，应确认无效，但审理期间已补办手续的，应确认合同有效。”第二，违章建筑具有违法性。该行为违反了《城乡规划法》的规定，《城乡规划法》对此作出的规定是强制性的，是对合同效力的规定。第三，违法建筑损害了国家利益，规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场等系列行为的监管，直接危及社会的公共安全，直接危害人民群众的生命财产安全，不是当事人在私权范畴就能解决的问题。第四，建设工程具有不可移转、投资大、对周围环境影响大、涉及人民群众生命财产安全等特点，这些特点也决定了国家对建设工程从建设审批手续上必须做出严格规定和要求，否则有损公共利益。第五，未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证的工程无法进行竣工验收和备案，无法申领相关权属证书。法庭辩论终结前，涉案工程仍未取得土地使用权证、建设工程规划许可证，未办理报建手续，故双方于2013年6月17日签订的土建合同无效。关于争议焦点2，一审法院认为，第一，因违法建筑或“三无”工程严重违反了《土地管理法》、《城乡规划法》，无论工程质量是否合格，都不作为支付工程价款的依据，均应立即拆除；第二，兴达公司称可以进行加固，加固的相关费用由其支付，并提供江苏科建建筑加固有限公司的加固工程施工方案和承诺书，迈腾公司不同意加固，坚决要求拆除。一审法院认为如按兴达公司要求进行加固，需经过重新检测确定是否能够加固，重新委托鉴定部门确定加固方案，确定加固方案后，还需组织施工进行加固，加固后再次确定是否合格等，经历的程序之繁琐和时间之漫长，对双方将造成更大的损失。更重要的是，经鉴定部门鉴定，兴达公司所建设的工程排架柱混凝土强度、墙体砌筑砂浆强度、柱距偏差、跨度等多个方面存在问题，特别是鉴定机构对13个排架柱的混凝土强度进行检测，混凝土实测强度在8.3Mpa-27.6Mpa之间，排架柱各个轴线混凝土强度离散性很大，13个排架柱中有10个排架柱强度未达到C25设计要求，涉案工程存在严重的质量问题，有重大安全隐患，应当予以拆除。综上，在涉案工程存在严重质量问题的情况下，权衡利弊，一审法院认为拆除涉案工程为最佳选择。案涉工程应由兴达公司予以拆除。关于争议焦点3，一审法院认为，第一，合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还。双方于2013年6月17日签订的土建合同无效，兴达公司应当返还迈腾公司已收工程款445000元。第二，无效的合同自始没有法律约束力。发包人或承包人的损失，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。本案中，首先，涉案工程未取得土地使用权证、建设工程规划许可证，未办理报建手续，导致合同无效，而兴达公司对迈腾公司未取得上述证件及手续是明知的，虽然其认为有理由相信基于迈腾公司的承诺或者政府参与的行为，迈腾公司能够领取到相关手续，只是由于迈腾公司不缴纳相关费用，但其并无证据证明迈腾公司向其承诺，故对此双方应承担各半的责任。其次，本案起因主要是兴达公司施工的工程质量不符合要求引发。由于兴达公司的盲目、不按图纸施工，导致跨度超过原设计要求使得预定的钢梁无法安装而停工，其虽辩称施工时按照迈腾公司要求将新厂房跨度各增加50厘米，但并无证据予以证明。考虑到迈腾公司未委托建设工程监理对施工质量进行监督，故工程质量问题兴达公司应承担绝大部分责任。综合考量分析以上两点，对迈腾公司的损失，一审法院酌情确定兴达公司承担70%的责任，迈腾公司承担30%的责任。至于兴达公司就涉案工程施工已完成的工作量所支付的费用，其已表示另行处理，故本案中不予理涉。第三，根据迈腾公司目前提交的证据，一审法院认为降水、挖土属于基础工程部分，且迈腾公司并未能提交证据证明在拆除后重建时是否仍需降水、挖土，故降水费、挖土费不予支持；行车预付款，依照惯例，迈腾公司下次购买时可以抵扣，故该费用不予支持；房租费没有正式发票，设备搬迁等费用证据亦不充分，故亦不予支持；钢梁存放和现场吊装费用以及屋面钢梁的连接件制作、预埋和人工费用，由于是兴达公司不按图纸施工，导致跨度超过原设计要求使得预定的钢梁无法安装，因此该部分费用应确认为迈腾公司的损失，予以支持。综上，迈腾公司的实际损失为钢梁存放和现场吊装费用41200元，屋面钢梁的连接件制作、预埋、人工费用18445.5元，合计59645.5元。至于鉴定费，经鉴定该工程质量存在严重问题，该费用应由兴达公司承担。因此兴达公司应赔偿迈腾公司实际损失41751.85元，并返还鉴定费36000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、江苏迈腾管道设备有限公司与江苏兴达交通建设有限公司于2013年6月17日签订的土建合同无效；二、江苏兴达交通建设有限公司于判决生效后十日内拆除其所建的位于泰州市姜堰区娄庄镇工业集中区内江苏迈腾管道设备有限公司的新厂房，费用由江苏迈腾管道设备有限公司负担30%，江苏兴达交通建设有限公司负担70%；三、江苏兴达交通建设有限公司于判决生效后十日内返还江苏迈腾管道设备有限公司工程款445000元及鉴定费36000元，合计481000元；四、江苏兴达交通建设有限公司于判决生效后十日内赔偿江苏迈腾管道设备有限公司实际损失计41751.85元；五、驳回江苏迈腾管道设备有限公司的其他诉讼请求；案件受理费13663元、财产保全费4020元，合计16883元，由江苏迈腾管道设备有限公司负担8553元，江苏兴达交通建设有限公司负担9130元。二审中，上诉人兴达公司提交一份附件的复印件。上半部复印件内容是工程的进度和付款时间，下半部的“朱文涛2013年6月17日”是上诉人代理人蔡智所书写，用以证明政府一直参与本案的工程建设，并补充强调，跨度增加50公分、混凝土的强度不符合的责任在被上诉人迈腾公司。被上诉人迈腾公司质证认为，纸条上的姓名上诉人代理人蔡智已说明是其本人所注，这个复印件根本不具备真实性，对该证据不予认可。二审中，被上诉人提交5份图片证明目前涉案工程存在安全隐患，涉案工程围墙倒塌，柱基损害，柱体出现裂缝。上诉人代理人蔡智质证认为被上诉人提交的5张纸是复印件，不是照片，是不是涉案工程的部分无法确认。询问上诉人代理人陈小龙确认是现场拍摄图片，与原状相比拆除了脚手架。被上诉人迈腾公司还提供了证据一，省政府苏政地（2013）4013号关于姜堰市建设用地的批复，该批复明确载明地块20124225建设用地由泰州华腾管道设备有限公司使用，面积是9.75亩。证据二，姜堰市规划局建设用地规划设计要点，对迈腾公司获得的上述地块进行了规划设计。并且进行了勘测定界，时间是2012年11月22日，是在开工之前。证据三，姜堰市地级勘察院出具的建设项目用地勘测定界报告书，明确了上述地界由勘察院进行了认定。证据四，泰州市规划局姜堰分局和姜堰区娄庄镇政府共同向姜堰区人民法院出具的情况说明一份。该说明明确载明迈腾公司早在2012年就已经将土地费用全部缴纳给了国土部门，并且办理了规划红线和设计要点，之所以没有办理后续手续是由于土地计划等原因，相关手续正在补办之中。当时是区政府同意先行施工，手续后续补办。另有缴纳费用的附件四份，其中结算凭证2份，分别缴纳了土地款60万元和5万元，时间是2012年12月10日。另有2013年12月10日的银行付款回单，证明迈腾公司向姜堰区国土部门另行缴纳了20万元的土地费用；河塘施工费用说明一份，该说明明确迈腾公司一方为清理和回填上述土地中河塘一共花费646914元，该费用经过娄庄镇政府郭晓彬镇长和建设科丁家平主任的签字确认，证明被上诉人已经缴纳了所有的费用。证据五，设计院出具的规划平面图一份和娄庄镇政府出具的项目说明一份以及谷歌地图原建设工地存在河塘的平面图，证明在省政府批准的土地中含有河塘，经过批准最终作为建设用地使用。进而证明河塘的费用由政府承担。被上诉人补充陈述第一，费用在2012年就缴纳了65万，2013年2月份缴纳了娄庄镇政府所需的其他土地费用20万元，所有费用全部缴纳完毕。第二，设计图纸在司法鉴定的时候已经经过双方质证，并且已经作为鉴定的依据。所以上诉人实际上擅自改变了图纸的设计，胡乱施工，而且上诉人在明知没有施工许可证的情况下进行施工，显然是盲目施工，造成工程需要被拆除，责任当然由上诉人承担。上诉人兴达公司质证认为，首先，对省政府的批复，尽管是复印件上诉人没有异议。但是省政府的批复用地应该是2013年3月12日批复的，上诉人与被上诉人的诉讼是从2013年11月开始，上诉人跟被上诉人之间的施工是2012年年底，所以如果说上诉人向政府各主管用地、施工管理部门提出申请，要么是提交的时候不符合法律规定，要么是各主管部门没有按照法律规定的时间进行审批。其次，被上诉人提出其应当缴纳的费用已经超额缴纳，是没有任何依据的。姜堰区娄庄镇政府也没有出具证明。1、如果费用全部缴纳，从2013年到2016年各项手续没有批下来是不可能的；2、2015年1月份出具的证明说还在审批中，2015年1月到2016年7月有一年半，还是没有审批结果。所以归根结底，被上诉人提交的证据不能达到被上诉人的证明目的。请求出具证明单位当庭作证。一审法院认为合同无效是正确的，合同无效的责任在被上诉人。二审审理中，被上诉人迈腾公司调取并提交了江苏省省政府苏政地（2013）4013号《关于姜堰市城乡建设用地的批复增减挂钩建新区2013年第2批次（12挂）建设用地的批复》，其中载明地块20124225建设用地9.75亩由泰州华腾管道设备有限公司使用。迈腾公司确认尚未办理土地使用权证、建设工程规划许可证。涉案工程尚未建设完毕无法使用。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，双方认可涉案用于建筑施工的图纸无建筑设计单位，图纸上建筑面积为60.48X72.48=4383.95㎡，被上诉人迈腾公司现测量面积为62.1X72=4471.2㎡。本院认为，上诉人兴达公司认为一审程序违法不能成立。1、被上诉人迈腾公司2013年11月3日提起诉讼后，在一审审理过程中，双方对相关费用进行核实，对迈腾公司增加要求赔偿费用部分，一审已经依法通知其补交诉讼费，对此，上诉人兴达公司也依法进行了答辩，该程序不违反法律规定。2、对上诉人兴达公司为涉案工程投入的款项，一审法院在审理中已经依法释明并征求兴达公司意见，其就涉案工程施工已完成的工作量所支付的费用，明确表示另行处理，故本案中不予理涉是正确的。对涉案建设合同效力的认定及相关事宜的处理。本院认为，至二审诉讼期间，被上诉人迈腾公司虽提交了建设用地规划相关审批手续，但尚未依法取得土地使用权证和建设工程规划许可证及报建手续，涉案建筑没有合法依据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。城乡规划法对此作出的是强制性的、效力性的规定，体现了国家对违法建筑的否定性评价。上述条款对违章建筑的处理的职权部门进行了明确，因此一审在民事诉讼中判决拆除，法律依据不足，本院予以纠正。因此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，涉案建设工程施工合同，因违反法律、行政法规的强制性规定应当认定无效。不论何种原因未能领取到合法的建筑依据，被上诉人迈腾公司作为工程的发包方，均应对此负主要责任。上诉人兴达公司明知被上诉人迈腾公司无合法准建手续，其作为具有专业资质的建筑公司使用无建筑设计单位的施工图纸仍进行施工，虽现实际建筑面积虽与合同设定面积相近，但对图纸变更未能提供系双方协商一致的证据，对涉案建筑物不能达到合同的目的存在一定过错。合同法第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故对被上诉人迈腾公司诉讼主张返还工程款445000元，依法应予支持。对被上诉人迈腾公司所主张的损失，根据迈腾公司提交的证据，行车预付款，因该行车购销合同可以继续履行，行车可继续使用，该费用可以抵扣，故对该费用主张不予支持；房租费、设备搬迁等费用因证据不充分，不予支持；降水、挖土费用属于基础工程部分，重建降水、挖土费用尚未发生，不予支持；钢梁存放和现场吊装费用以及屋面钢梁的连接件制作、预埋和人工费用59645.5元，考虑本案诉讼起因是由于上诉人兴达公司所建造的梁柱跨度超过原图纸设计要求，使得预定的钢梁无法及时安装使用引发，对该部分费用被上诉人迈腾公司要求上诉人兴达公司赔偿本院予以支持。至于本案鉴定费36000元，是因被上诉人迈腾公司对建设工程质量提出异议而产生，迈腾公司作为发包方可在有权部门核发相关许可证后，另案主张质量损失时一并主张该费用的负担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持泰州市姜堰区人民法院(2015)泰姜溱民初字第00352号民事判决主文第一项；二、撤销泰州市姜堰区人民法院(2015)泰姜溱民初字第00352号民事判决主文第二项、第五项；三、变更泰州市姜堰区人民法院(2015)泰姜溱民初字第00352号民事判决主文第三项为“江苏兴达交通建设有限公司于判决生效后十日内返还江苏迈腾管道设备有限公司工程款445000元”；四、变更泰州市姜堰区人民法院(2015)泰姜溱民初字第00352号民事判决主文第四项为“江苏兴达交通建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿江苏迈腾管道设备有限公司实际损失计59645.5元”；五、驳回江苏迈腾管道设备有限公司的其他诉讼请求；一审案件受理费13663元、财产保全费4020元，合计17683元（迈腾公司预交），由江苏迈腾管道设备有限公司负担4817元，江苏兴达交通建设有限公司负担12866元。二审案件受理费13663元（兴达公司预交），由上诉人江苏兴达交通建设有限公司负担8846元，江苏迈腾管道设备有限公司负担4817元。（各自所预交的不再退还，江苏兴达交通建设有限公司在向江苏迈腾管道设备有限公司返还工程款同时，给付诉讼费8049元）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  刘春生代理审判员  郑本香二〇一六年九月十九日书 记 员  袁高亮