陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终7268号上诉人（原审原告）：刘新莲，女，1957年12月27日出生，汉族，无业，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：李学民（系刘新莲丈夫），住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：杨振江，陕西和谐法律服务中心法律工作者。被上诉人（原审被告）开源证券股份有限公司，住所地西安市高新区锦业路1号都市之门B座5层。法定代表人：李刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：县亚楠，女，该公司员工，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：付颖哲，北京观韬（西安）律师事务所律师。上诉人刘新莲因与被上诉人开源证券股份有限公司（以下简称开源证券公司）融资融券交易纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第08084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘新莲的委托诉讼代理人李学民、杨振江，被上诉人开源证券公司的委托诉讼代理人县亚楠、付颖哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘新莲上诉请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第08084号民事判决，发回重审或改判开源证券公司返还违规平仓中信证券股票5100股，赔偿损失净佣金326.66元，交易规费9.87元，印花税111．44元，股票分红1251.31元，合计1699.28元；2、一、二审诉讼费由开源证券公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，判决错误。1、一审法院在查明事实中引用的法律依据是双方签订的《开源证券股份有限公司融资融券合同》以及2015年7月13日开源证券公司自行修订的、未告知刘新莲、未经刘新莲签字认可的《开源证券股份有限公司融资融券合同》，但其忽视了中国证券监督管理委员会第117号令《证券公司融资融券业务管理办法》的规定。上海证券交易所2015年7月1日发布《上海证券交易所融资融券交易实施细则(2015年修订)》第四十三条规定：客户维持担保比例不得低于130％。当客户维持担保比例低于130％时，会员应通知客户在约定期限内追加担保物，客户经会员认可后，可以提交除可冲抵保证金证券外的其他证券、不动产、股权等资产。会员可以与客户自行约定追加担保物后的维持担保比例要求。一审法院引用己被中国证监会和上交所明令废止的双方合同判案，属认定事实不清。2、对于平仓，应当以证监会和上交所的规定执行，一审判决与法规相悖。刘新莲2015年8月5日(T日)账户维持担保比例为129.4％，8月11日账户维持担保比例为138％，8月12日账户维持担保比例为136.8％，8月13日即开源证券公司平仓之日，刘新莲账户维持担保比例己达142．4％，并不在证监会和上交所规定的平仓范围之列，开源证券公司属于违规平仓。二、一审法院依据证据错误。1、2015年1月7日，刘新莲与开源证券公司签订合同时不仅提供了其联系电话，还提供了电子邮箱。刘新莲从未接到开源证券公司发给其邮箱的电子邮件。开源证券公司当庭向法庭出示的邮箱，刘新莲不知情。开源证券公司至今未向刘新莲提供合同原件。2、开源证券公司提交的电话录音中，仅有开源证券公司人员的讲话，没有刘新莲的通话记录，系开源证券公司伪造。三、中国证监会和上交所20l5年7月1日颁布新规，开源证券公司应与刘新莲重新签订合同。开源证券公司辩称，开源证券公司在履行双方签订的《开源证券股份有限公司融资融券合同》中不存在违约。中国证券监督管理委员会第117号令《证券公司融资融券业务管理办法》系部门规章。开源证券公司强行平仓符合双方约定，也符合《证券公司融资融券业务管理办法》和《上海证券交易所融资融券交易实施细则(2015年修订)》的规定。刘新莲请求其赔偿损失没有依据，应当予以驳回。刘新莲向一审法院起诉请求：判令开源证券公司返还违规平仓中信证券股票5100股，赔偿刘新莲损失及净佣金326.66元，交易所规费9.87元，印花税111.44元，股票分红1251.31元，合计1699.28元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：刘新莲（甲方）与开源证券公司（乙方）于2015年1月7日签订《融资融券合同》。合同第一条第（三十四）款约定，追加担保物为当维持担保比例低于150%时，进入警戒状态、客户需要自觉补缴资金或担保证券，以保证维持担保比例恢复到150%以上。第（三十五）款规定，强制平仓是指当出现本合同约定的情形时，乙方处分甲方担保物来偿还甲方对乙方所负全部或者部分融资融券债务的行为，对融资的客户卖出证券归还资金，对融券的客户则买入所融证券还券。合同第二条第（一）款第6项约定，甲方承诺有义务随时通过合同约定的方式关注并了解自身账户情况、乙方通知、公告等所有可能或已经对甲方权益产生影响的信息或资料；如因甲方自身原因导致无法及时了解，知悉及获得相关信息或资料，造成的一切后果由甲方自行承担。合同第六条第（二）款第2项约定，甲方担保物价值降低导致甲方信用账户的维持担保比例低于130%（不含本数）时，乙方将按本合同约定的方式通知甲方，甲方应在本合同约定的期限内追加担保物，使维持担保比例恢复至150%以上（含本数），否则乙方将实行强制平仓。合同第九条第（三）款约定，当日（T日）交易清算后，甲方维持担保比例低于130%的，乙方将以合同约定的方式通知甲方在本合同约定的期限内补足担保物。补足担保物的方式包括：甲方追加担保物、偿还部分融资融券负债。补足担保物的期限为：以T日为基准，不多于两个交易日。甲方补足担保物后的维持担保比例应达到150%以上（含本数）。合同第十条第（一）款第1项载明，甲方信用账户T日维持担保比例低于130%，甲方应在T+2个交易日内补足担保物至维持担保比例达到150%及以上，否则乙方将在第T+3日对甲方信用账户内资产进行强制平仓。但是在前述甲方补足担保物至维持担保比例达到150%之前，如甲方信用账户维持担保比例当日收盘出现低于120%紧急平仓线的情形，乙方有权在出现此情形的次个交易日直接对甲方信用账户内资产进行强制平仓。合同第十四条第（一）款约定，乙方为甲方开通第三方电子邮箱，电子邮箱名为88×××46@kyzq.263.net。合同第十四条第（三）款约定，乙方为甲方提供的第三方电子邮箱为主通知送达方式，乙方网站及乙方营业部营业场所为发布公告渠道。合同第十四条第（五）款通知时间第2项约定，维持担保比例预警通知时间为，当日（T日）收盘时维持担保比例低于150%，T日起通知甲方。合同第十四条第（六）款第3项约定，电子邮件方式发出通知的，以电子邮件发出后即视为通知已经送达；第4项约定，以电话方式通知的，以通话完毕视为通知已经送达。合同第十七条第（八）款约定，乙方有权根据国家有关部门、交易所最新公布的法律、法规、规章修改本合同，修改的内容由乙方在其营业部场所或乙方网站上予以公告。甲方如有异议的，应在公告之日起5个工作日内向乙方提出。甲方逾期未提出异议的，视同甲方已知晓并同意乙方公告的合同修改内容。开源证券公司提交网页打印件及内容附件（《开源证券股份有限公司融资融券合同》2015年7月修订版修订说明），证明在2015年7月证监会发布《证券公司融资融券业务管理办法》后其对《开源证券融资融券合同》进行了修订。刘新莲称其不知道开源证券公司在网站上发布了该公告。其中，网页打印件中发布时间为2015年7月10日，内容载明开源证券公司于2015年7月13日正式发布《开源证券股份有限公司融资融券合同》2015年7月修订版，原合同变更条款内容详见《开源证券股份有限公司融资融券合同》2015年7月修订版修订说明。《开源证券股份有限公司融资融券合同》2015年7月修订版修订说明第4条将《融资融券合同》第一条第（三十四）款追加担保物变更为“当维持担保比例低于140%时，进入警戒状态，甲方应在合同约定的期限内补交担保物，经过乙方认可后，甲方还可提交除可冲抵保证金证券以外的其他证券、不动产、股票等资产，以保证维持担保比例达到140%以上”。第14条将《融资融券合同》第六条第（二）款第2项变更为“甲方担保物价值降低导致甲方信用账户的维持担保比例低于130%时，乙方将按本合同约定的方式通知甲方，甲方应在本合同约定的期限内追加担保物，使维持担保比例回复至140%以上，否则乙方将实行强行平仓”。第27条将《融资融券合同》第十条第（一）款第一项变更为“甲方信用账户T日清算后维持担保比例低于130%，甲方应在T+5个交易日内补足担保物至当日清算后维持担保比例达到140%以上，否则乙方将在第T+6日对甲方信用账户内资产进行强制平仓。但是在前述甲方补足担保物至维持担保比例达到140%之前，如甲方信用账户维持担保比例当日出现清算后低于120%紧急平仓线的情形，乙方有权在出现此情形的次个交易日直接对甲方信用账户内资产进行强制平仓”。第34条将《融资融券合同》的第十四条第（五）款第二项变更为“维持担保比例预警通知：当日（T日）收盘时维持担保比例低于140%，T日起通知甲方”。2015年8月5日（T日），刘新莲信用账户的维持担保比例为129.4%，2015年8月12日（T+5个交易日），刘新莲信用账户的维持担保比例为136.82%。2015年8月13日，开源证券公司对刘新莲信用账户内5100股中信证券股票进行强制平仓操作。2015年8月13日收市时，刘新莲信用账户的维持担保比例达到142.36%。庭审中，开源证券公司提交北京二六三企业通信有限公司出具的证明函及2015年8月6日开源证券公司向刘新莲邮箱发送通知的邮件内容。其中，北京二六三企业通信有限公司出具的证明函中载明，其公司是一家专门为证券公司提供第三方邮箱的供应商，其为开源证券公司提供的admin@kyzq.263.net于2015年8月6日发送给88×××46@kyzq.263.net的邮箱原信是263系统导出，内容真实。邮件内容为“尊敬的刘新莲客户，您资产账号为88×××46的信用账户在前一交易日收市后维持担保比例已低于130.00%。请您在合同约定的期限内足额补仓维持担保比例达到140.00%及以上，否则我公司将进行强制平仓，如有问题请咨询开户营业部。”刘新莲对上述证据不予认可，称该电子邮件的收件人邮箱与合同中约定的邮箱不一致。开源证券公司提交2015年7月7日至2015年8月12日与刘新莲通话录音，其中，2015年8月5日录音内容中开源证券公司工作人员问刘新莲“您的信用账户维持担保比例现在已经跌破130了，你需要在五个工作日补到140以上，如果不补的话，我们到第六个交易日就直接给您平仓了，平到维持担保比例到140以上。”2015年8月12日录音内容中开源证券公司工作人员向刘新莲告知“今天下午可能要启动平仓程序了”。刘新莲称“你们愿意咋处理咋处理，不行我到时候卖掉，换证券公司”。刘新莲称开源证券公司提交的录音证据中李学民和刘新莲的谈话内容属实，但不全面，开源证券公司删除了刘新莲方陈述的违规平仓的内容。经询，刘新莲称开源证券公司违反中国证监会117号令《证券公司融资融券业务管理办法》第四条规定（不知具体哪一款）及《上海交易所融资融券交易实施细则》第四十三条，对刘新莲违规平仓给刘新莲造成损失，故需向刘新莲返还股票并赔偿损失，其中净佣金326.66元、交易所规费9.87元、印花税111.44元，系开源证券公司违规平仓产生的费用，股票分红损失1251.31元是依据2015年8月13日中信证券进行了股票分红，因开源证券公司对刘新莲进行平仓导致刘新莲无法分红而产生了损失。刘新莲向法庭提交《证券公司融资融券业务管理办法》及《上海交易所融资融券交易实施细则》。其中，《证券公司融资融券业务管理办法》第四条为证券公司经营融资融券业务不得有以下行为：（一）诱导不适当的客户开展融资融券业务；（二）未向客户充分揭示风险；（三）违规挪用客户担保物；（四）进行利益输送和商业贿赂；（五）为客户进行内幕交易、操纵市场、规避信息披露业务及其他不正当交易活动提供便利；（六）法律、行政法规和证监会规定禁止的其他行为。《上海交易所融资融券交易实施细则》第四十三条内容为，客户维持担保比例不得低于130%；当客户维持担保比例低于130%时，会员应当通知客户在约定的期限内追加担保物，客户经会员认可后，可以提交除可充抵保证金证券外的其他证券、不动产、股权等资产；会员可以与客户自行约定追加担保物后的维持担保比例要求。一审法院认为，刘新莲与开源证券公司签订《融资融券合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。合同签订后，开源证券公司在其网站中公布了《开源证券股份有限公司融资融券合同》2015年7月修订版修订说明，符合合同第十四条第（三）款及第十七条第（八）款的约定。故双方应当按照《融资融券合同》及修订版中的内容，履行己方义务。2015年8月5日（T日），刘新莲信用账户的维持担保比例为129.4%，根据《融资融券合同》第十条第（一）款第1项及《开源证券股份有限公司融资融券合同》2015年7月修订版第27条约定，甲方信用账户的维持担保比例低于130%，甲方应在T+5个交易日内补足担保物至当日清算后维持担保比例达到140%以上，否则乙方将在第T+6日对甲方信用账户内资产进行强制平仓。开源证券公司提交证据证明其已于2015年8月5日向刘新莲通过邮件及电话的形式进行了通知。其中，邮件的收件人邮箱88×××46@kyzq.263.net系《融资融券合同》中约定的主通知送达方式。2015年8月12日（T+5个交易日），刘新莲信用账户的维持担保比例为136.82%，未达到140%。2015年8月13日，开源证券公司进行的平仓操作符合合同约定。刘新莲诉称开源证券公司的平仓操作违规，但其未举证证明开源证券公司的平仓操作如何违规，且刘新莲提供的《证券公司融资融券业务管理办法》第四条及《上海交易所融资融券交易实施细则》第四十三条均未规定证券公司不能进行平仓操作，故对刘新莲主张开源证券公司返还5100股中信证券股票及赔偿相应损失的请求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘新莲的诉讼请求。案件受理费1598元，由刘新莲承担。二审中，刘新莲提交户口本、其丈夫李学民客户资产历史查询单、西安石油勘探仪器总厂集资建房买卖合同，以期证明其与李学民系夫妻关系，其有能力交足保证金，但是开源证券公司未通知其足额交纳保证金。经质证，开源证券公司认为该证据不属于新证据，对其证明目的不认可，并称开源证券公司已经履行了通知义务，由于刘新莲没有在规定的期限内追加保证金，开源证券公司按约强行平仓。开源证券公司没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案争议的的焦点问题是，开源证券公司是否有权对刘新莲信用账户内资产强行平仓。本院认为，一审法院判决认定刘新莲与开源证券公司签订的《融资融券合同》合法有效正确。该合同对双方当事人具有法律约束力。刘新莲上诉称其没有收到合同的原件，对此开源证券公司不认可。而开源证券公司提交的《融资融券合同》第二十一条第三项约定，本合同一式两份，甲、乙双方各持有一份，且有刘新莲签名，故应当认定刘新莲收到该合同的原件。刘新莲上诉还称，开源证券公司未通知其追加保证金，强行平仓其信用账户内资产违反中国证券监督管理委员会《证券公司融资融券业务管理办法》和上海证券交易所《上海证券交易所融资融券交易实施细则(2015年修订)》的强制性规定，请求返还证券、赔偿损失。而开源证券公司提交的双方签订的《融资融券合同》、北京二六三企业通信有限公司出具的证明函、2015年8月6日开源证券公司向双方合同约定的刘新莲邮箱发送的邮件内容、2015年7月7日至2015年8月12日开源证券公司与刘新莲的通话录音，上述证据足以证明在刘新莲信用账户维持担保比例低于合同约定的强制平仓线130%时开源证券公司按照合同约定的方式向刘新莲履行了通知义务，但是刘新莲没有在约定的期限内补足担保物，故开源证券公司强制平仓符合双方合同约定，有权对刘新莲信用账户内资产强行平仓。至于中国证券监督管理委员会《证券公司融资融券业务管理办法》属于部门规章，上海证券交易所《上海证券交易所融资融券交易实施细则(2015年修订)》属于行业规定，均非法律、行政法规强制性规定，并且上述规定均未要求施行后双方应当重新签订合同，而是原则规定证券公司应当在符合证券交易所规定的前提下，根据客户信用状况、担保物质量等情况，可以与客户自行约定最低维持担保比例、补足担保物的期限以及违约处置方式。现刘新莲举证不能证明开源证券公司强制平仓违反合同约定和上述规定，故刘新莲的上诉理由本院不予采信，其上诉请求本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费1598元，由上诉人刘新莲负担。本判决为终审判决。审 判 长  周向红审 判 员  呼延静代理审判员  魏 哲二〇一六年九月二十一日书 记 员  李 娟