河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民再36号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：周口市纵横公路工程有限公司。住所地：河南省周口市川汇区大庆路北段高新技术企业孵化园。法定代表人：常书英，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈寒冰，河南团结律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李永伟，北京安理（郑州）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被申请人（一审原告、二审上诉人）：王玉奇，男，汉族，1969年9月13日生，住河南省通许县。委托诉讼代理人：徐志刚，河南子建律师事务所律师。代理权限为一般代理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘永生，男，汉族，1973年1月7日生，住河南省通许县。再审申请人周口市纵横公路工程有限公司（以下简称周口纵横公司）因与被申请人王玉奇、刘永生建设工程合同纠纷一案，不服本院（2018）豫02民终591号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年3月15日作出（2018）豫民申5398号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人周口纵横公司的委托诉讼代理人陈寒冰、李永伟，被申请人王玉奇及其委托诉讼代理人徐志刚到庭参加诉讼。刘永生经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周口纵横公司申请再审，请求：1.撤销二审判决第三项，改判周口纵横公司不承担任何责任；2.维持一审判决；3.周口纵横公司不承担一、二审诉讼费。事实和理由：（一）连带责任承担法律有明确的规定，不符合法律规定情形的，不应判决承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，均未规定转包人承担连带责任，二审判决周口纵横公司承担连带责任无法律依据。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，是转包人可以作为被告参加诉讼，第二款是规定发包人在未付工程款范围内承担责任。本案周口纵横公司有证据证明不欠刘永生工程款，故二审在未查清周口纵横公司不欠刘永生工程款的情况下，直接判决周口纵横公司承担连带责任，无事实依据和法律依据。（三）即便查清周口纵横公司欠刘永生工程款，因其与王玉奇不存在合同关系，周口纵横公司也不应承担连带责任，只能通过协助执行程序或代位权诉讼，由周口纵横公司将欠付刘永生的部分工程款支付给王玉奇。综上，二审判决未查清周口纵横公司是否欠付刘永生工程款，判决周口纵横公司承担连带责任错误。王玉奇辩称，（一）欠条上所写的朱砂路，就是指X015栗通线一标段，该标段的标线都是由王玉奇施工所画，邰国清案中一审法院对刘永生的询问笔录和李某的询问笔录都体现得非常清楚。另外，针对周口纵横公司在省法院提交的通许县交通运输局（以下简称通许交通局）的情况说明，该情况说明是周口纵横公司工作人员误导通许交通局工作人员汤某所出具，没有经过审核程序，也没有经过局领导批准同意，该证明所写的朱砂路根本不存在是虚假的，交通运输局已出具新证明对前述证明予以否定，故一、二审对本案认定事实清楚。（二）关于法律适用问题。本案所涉工程系周口纵横公司中标承建、委托刘永生全权负责管理，对外挂的标牌以及工地上的标示，都是周口纵横公司，公众亦都知道案涉工程是周口纵横公司中标施工的工程，王玉奇给该工程画标线施工，和工地的负责人刘永生洽谈和结算，应该就是针对周口纵横公司，对和刘永生的结算结果，周口纵横公司应当承担还款责任，二审适用法律正确，周口纵横公司的再审理由不能成立，应予驳回。刘永生未作答辩。王玉奇向一审法院起诉请求：要求周口纵横公司、刘永生支付欠款80000元并承担本案诉讼费用。一审法院查明，王玉奇为刘永生绘制朱砂路标线，2016年3月28日经结算，刘永生欠王玉奇80000元并写下欠条一张“标线朱砂路2721平方×30元=8万元整（捌万元整），欠款人刘永生，2016年3月28号”，刘永生至今未付。一审法院认为，刘永生欠王玉奇80000元，由刘永生给王玉奇出具的欠条予以证实，该院予以认定。对王玉奇要求刘永生支付80000元的诉讼请求，予以支持。王玉奇提交证据不足以证明周口纵横公司应当承担付款责任，对王玉奇此诉求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，该院于2017年11月27日作出（2017）豫0222民初860号民事判决，判决：一、刘永生于判决生效之日起五日内给付王玉奇80000元；二、驳回王玉奇对周口市纵横公路工程有限公司的诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由刘永生承担。王玉奇不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，改判为“周口纵横公司承担给付王玉奇80000元的义务”；由被上诉人承担上诉费用。本院二审查明，2013年10月1日，周口纵横公司通过招投标中得工程名称为X015栗通线、X016冯七线徐屯至朱砂改建工程第一标段项目。2013年10月24日，甲方通许交通局与乙方周口纵横公司签订《合同协议书》，约定该标段改建工程范围为，起点位于通许县××××交界处，起点桩号为K0+000，终止于X015栗通线与X016冯七线交叉处，终点桩号为K10+342，该标段全长10.342公里，路面宽9.0米，路基宽12米。2014年10月9日，X015栗通线改建工程交工验收，起讫里程K2+337-K10+342，路线全长8.005Km。本合同段有：18cm5%水泥碎石基层68685.3㎡，透层67774.3㎡，下封层67774.3㎡，4cm中粒式沥青混凝68726.9㎡，黏层68726.9㎡，2cm细粒式沥青混凝土68726.9㎡，C25混凝土镶边石480.45立方米，矩形标志牌10块，三角形标志牌8块。实际总价款为9260182元，甲方通许交通局余70余万元工程款未支付，其余工程款已全部支付给周口纵横公司。周口纵横公司中标X015栗通线改建工程项目后将该工程全部转包给刘永生，由刘永生具体负责该工程的全部施工。王玉奇通过刘永生承接了绘制朱砂路标线的工程，2016年3月28日经结算，刘永生向王玉奇出具欠条一张“标线朱砂路2721平方×30元=8万元整（捌万元整），欠款人刘永生，2016年3月28号”，刘永生至今未付。二审另查明，双方当事人提交的“公路工程交工验收证书”上显示工程名称为X015栗通线改建工程，该项目位于通许县朱砂镇。本院二审认为，周口纵横公司通过公开招投标中标X015栗通线改建工程项目，但周口纵横公司中标该工程后全部转包给了无施工资质的刘永生，且不参与工程施工管理，亦不对刘永生施工进行监管。周口纵横公司的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”禁止转包、分包的规定。周口纵横公司将X015栗通线改建工程项目转包给刘永生后，刘永生又将该工程项目中朱砂路的标线工程交由王玉奇实际施工，刘永生未支付王玉奇的施工费用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，周口纵横公司亦应对王玉奇承担还款责任。周口纵横公司辩称其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，王玉奇的上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院于2018年4月8日作出（2018）豫02民终591号民事判决，判决：一、撤销河南省通许县人民法院（2017）豫0222民初860号民事判决；二、刘永生于判决生效之日起五日内给付王玉奇欠款80000元；三、周口市纵横公路工程有限公司对上述第二项判决内容承担连带责任；如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由刘永生负担。二审案件受理费1800元，由周口市纵横公路工程有限公司负担。本院再审经审理查明，周口纵横公司提交的2018年12月24日通许交通局出具的情况说明，其中有“在实际施工中，根据业主要求，第一标段周口纵横公司实际施工路段为X015栗通线K2+337-K10+342，该施工路段不含朱砂路和车岗路”的表述，该情况说明加盖有通许交通局的公章。王玉奇提交的2019年4月19日通许交通局出具的情况说明，加盖有通许交通局的公章，并有该局局长和经办人签字，该情况说明中有“2018年12月24日，周口纵横公司一个声称刘经理的，到我局找到我局工作人员汤某，要求出示朱砂镇的中标施工情况。当时我局工作人员汤某在没有核实情况，也没有请示领导的情况下，私自以我局的名义给周口纵横公司出具了《情况说明》，该情况说明中提到‘在实际施工中，根据业主要求，第一标段周口纵横公司实际施工路段为X015栗通线K2+337-K10+342，该施工路段不含朱砂路和车岗路’。但是在我县路网规划中本没有‘朱砂路’这个路名，道路工程项目也没有‘朱砂路’这个标段，该句表述不符合事实，我局对该表述声明作废”的表述。上述事实，有2018年12月24日通许交通局出具的情况说明，2019年4月19日通许交通局出具的情况说明，证人汤某、李某出庭作证证言等在卷佐证。本院再审查明的其他事实，与一、二审查明的基本事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点为：（一）案涉施工路段的路面标线工程是否由王玉奇完成；（二）周口纵横公司应否对刘永生所欠王玉奇80000元工程款承担连带付款责任。（一）关于案涉施工路段的路面标线工程是否由王玉奇完成的问题。周口纵横公司提交的通许交通局出具的情况说明，已被该局新出具的情况说明声明作废，不再具有证明力。证人汤某、李某当庭证明，作为发包人通许交通局的具体经办人员，对案涉标段的施工履行了监督管理职责，王玉奇系案涉工程的路面标线实际施工人；刘永生作为X015栗通线一标段的分包人，对王玉奇提交的欠条予以认可，并认可案涉路段的路面标线工程由王玉奇施工完成，综合在案证据，可以认定案涉施工路段的路面标线工程是由王玉奇施工完成。（二）关于周口纵横公司应否对刘永生所欠王玉奇80000元工程款承担连带付款责任的问题。连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，但该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任。根据公平原则，非法转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，案涉路面标线工程发包人为通许交通局，承包人周口纵横公司又系非法转包人，刘永生亦系违法分包人，案涉工程实际施工人为王玉奇，周口纵横公司与王玉奇并无合同关系。因此，周口纵横公司应在欠付刘永生工程价款范围内对王玉奇承担付款责任。二审判决判令周口纵横公司对案涉80000元欠款承担连带责任，无法律依据，再审予以纠正。周口纵横公司认可已收到发包人通许交通局拨付工程款共计9082000元，管理费约定为总价款的1.5%，扣除管理费、税款、风险金等计413800元，实际拨付给刘永生8668200元；通许交通局尚欠工程款76万余元未拨付，扣除相应税费和前期欠付的税款35000元后的数额，即为周口纵横公司欠付刘永生的工程款数额，该数额应大于本案涉及的80000元欠款。故周口纵横公司应在欠付工程款的范围内对案涉80000元欠款承担还款责任。综上所述，周口纵横公司的再审请求部分成立，应予支持。一、二审裁判结果部分错误，再审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫02民终591号民事判决和河南省通许县人民法院（2017）豫0222民初860号民事判决；二、刘永生于判决生效之日起五日内给付王玉奇欠款80000元；三、周口市纵横公路工程有限公司在欠付工程款的范围内对上述第二项判决内容承担付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由刘永生负担。二审案件受理费1800元，由周口市纵横公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈广林审判员  周超举审判员  张景丽二〇一九年十月二十四日法官助理郝龙书记员梁雨辰