重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4927号上诉人（原审被告）：艾泽菊被上诉人（原审原告）：重庆粤奥置业有限公司上诉人艾泽菊因与被上诉人重庆粤奥置业有限公司（以下简称“粤奥公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初字第08728号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。艾泽菊上诉请求：1.撤销一审原判，判决被上诉人向其支付违法解除劳动合同的赔偿金77518元；2.一、二审诉讼费均由被上诉人负担。主要事实和理由：1.2013年被上诉人公司才注册成立，没有相应的规章制度，中国奥园地产集团股份有限公司制订的《员工考勤休假管理办法（2012）修订版》不是被上诉人公司的规章制度，被上诉人无权引用该管理办法解除与上诉人的劳动合同，系违法解除；2.上诉人请假时处于哺乳期，根据相关法律规定每日享有哺乳假，即使如被上诉人所述上诉人存在旷工行为，扣除每日的哺乳假后上诉人的行为也没有达到连续三天；且上诉人向被上诉人提交请假申请后，被上诉人并没有通知上诉人请假未获批准。被上诉人粤奥公司辩称，解除与上诉人劳动合同的规章制度适用于奥园集团重庆区域所有公司、对上诉人有约束力，且上诉人的工龄、福利均进行了继受；上诉人连续旷工达到了4天，即使扣除哺乳假连续旷工也达到了3天；上诉人的请假已被驳回，上诉人明确知道请假未获通过。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。粤奥公司向一审法院起诉请求：重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月22日裁决粤奥公司支付艾泽菊违法解除劳动合同赔偿金77518元。粤奥公司认为，艾泽菊自2015年9月9日起未履行请假手续拒不到岗，至2015年9月16日已达到连续旷工三天。根据单位制定的规章制度，粤奥公司有权单方解除劳动关系，且不支付经济补偿。粤奥公司不服仲裁委员会作出的仲裁裁决，现起诉来院，要求判决：1.粤奥公司不支付艾泽菊经济赔偿金77518元；2.本案诉讼费由艾泽菊负担。一审法院认定事实：2009年2月25日，艾泽菊与案外人重庆创冠房地产开发有限公司订立《劳动合同》，约定合同期限自2009年2月25日起至2012年2月25日止，艾泽菊的工作岗位为销售助理。此后，艾泽菊先后于2012年8月20日与重庆番奥房地产开发有限公司签订期限为2012年8月20日至2015年8月19日的第二份《劳动合同》，又于2014年4月1日与重庆粤奥置业有限公司签订期限为2014年4月1日至2015年8月19日的第三份《劳动合同》，另于2015年8月20日与重庆粤奥置业有限公司签订无固定期限的第四份《劳动合同》。双方最后所履行的《劳动合同》约定，艾泽菊的工作内容为营销客户服务，工资包括计时工资2000元/月，另根据职务与工作绩效的实际情况按月支付岗位津贴，按季度支付绩效工资。重庆创冠房地产开发有限公司、重庆番奥房地产开发有限公司和粤奥公司均为同一法定代表人的关联企业。粤奥公司通过金蝶EAS系统实现无纸化办公和电子刷卡考勤，根据艾泽菊通过该系统提交的请假申请和考勤记录，可知：艾泽菊于2015年9月9日上午统一提交了时间为2015年9月9日下午、2015年9月10日下午、2015年9月11日全天、2015年9月12日上午、2015年9月14日全天和2015年9月15日全天的哺乳假和年休假，但该申请审批流程并未流转结束。随后，艾泽菊在上述时间段没有上班，但艾泽菊在2015年9月12日下午13点11分曾刷卡记录考勤一次，该条考勤没有记录结束时间。2015年9月16日，粤奥公司向艾泽菊发出《解除劳动合同通知书》称艾泽菊自2015年9月9日起在没有经得部门经理及公司人事部准假的情况下不到公司上班，其行为已经旷工，截止2015年9月16日已连续旷工超过3天，严重违反公司规章制度，故通知双方之前的劳动关系于2015年9月16日解除。双方就此产生争议，艾泽菊于2015年10月22日向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会于2015年12月22日裁决粤奥公司向艾泽菊支付违法解除劳动合同赔偿金77518元。粤奥公司不服，起诉来院。另查明，粤奥公司实行每周周六下午和周日全天休息的作息制度。粤奥公司作出解除劳动合同决定所依据的《员工考勤休假管理办法（2012修订版）》系中国奥园地产集团股份有限公司制订，该办法第五条规定：员工因故请假，均应填写《年度请假卡》，按人事权限逐级审核后于一个工作日内将《年度请假卡》报本单位人力资源管理部门备案，因个人原因未交或迟交的，视为旷工；另第十一条规定：员工无故不到岗或虽经请假但未获批准、假满未及时续假且不到岗者，按旷工处理；1.旷工工资扣款＝日平均工资×200%；2.一个月连续旷工3天（含）或一年内累计旷工6天在（含）以上，公司有权单方解除劳动关系。粤奥公司于2012年5月8日召开各部门经理、综合办主任等参与的会议就《员工考勤休假管理办法（2012修订版）》征集意见。同日，粤奥公司又组织包括艾泽菊在内的各部门工作人员就上述规章制度进行培训和考试。庭审中，双方当事人一致认可艾泽菊的工资标准为5537元/月，其计算经济补偿的工作年限为六年七个月。此外，双方当事人就案件事实的主要争议焦点为艾泽菊未上班的天数是否已经达到连续三天（含）以上？粤奥公司认为艾泽菊自2015年9月10日下午至2015年9月15日期间除2015年9月12日下午（周六）、2015年9月13日全天（周日）休息外均未上班，已达到连续旷工三天以上；艾泽菊认为其在2015年9月12日上午曾至单位上班，并举示粤奥公司在OA系统发布的《9月12日考勤检查通报》作为证据，该通报载明：客户服务部艾泽菊迟到，发布时间为2015年9月12日上午10：00。一审法院对此认为，粤奥公司考勤检查通报的截止时间只统计至上午十点之前，此与粤奥公司主张艾泽菊上午旷工并不矛盾；其次，艾泽菊的刷卡时间为下午13：11，届时并非粤奥公司的正常上班时间；另结合艾泽菊此前提交的请假时间也包含了2015年9月12日上午，上述证据尚不足以证明艾泽菊在2015年9月12日上午上班的事实，故一审法院对此不予采信，艾泽菊实际未上班的天数已经达到三天以上。一审法院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，职工连续工作1年以上的，可以享受带薪年休假。单位应当根据生产、工作的具体情况并考虑职工本人的意愿，统筹安排职工年休假。本案中，粤奥公司适用的《员工考勤休假管理办法（2012修订版）》向单位各部门征询了意见，并通过培训考试的方式告知艾泽菊，符合法律规定关于规章制度民主程序和公示程序，对艾泽菊存在法律上的约束力。艾泽菊申请的年休假中包含了带薪年休假，其理应经过粤奥公司根据生产、工作的具体情况，并同时考虑艾泽菊请假的事由和天数统筹安排是否予以准许。现艾泽菊在请假手续尚未完流转结束，没有获得粤奥公司准许的情况下擅自离开工作岗位，已经构成旷工行为。粤奥公司在艾泽菊连续旷工三天以上，依据单位规章制度行使劳动合同单方解除权的行为符合法律规定，故一审法院对粤奥公司要求不支付艾泽菊违约解除劳动合同赔偿金的主张予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，判决如下：重庆粤奥置业有限公司于本判决生效后不支付艾泽菊违法解除劳动合同的赔偿金77518元。本案案件受理费减半收取5元，由艾泽菊负担，一审法院决定予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人粤奥公司依据《员工考勤休假管理办法（2012）修订版》解除与上诉人艾泽菊的劳动合同是否合法；2.上诉人是否已连续旷工超过3天。现评析如下：1.重庆创冠房地产开发有限公司、重庆番奥房地产开发有限公司和被上诉人粤奥公司均为同一法定代表人的关联企业，上诉人艾泽菊自2009年2月25日起分别与上述公司建立了劳动关系。被上诉人解除与上诉人劳动合同所依据的《员工考勤休假管理办法（2012修订版）》系中国奥园地产集团股份有限公司制订，该管理办法第二条规定：本办法适用于集团公司和各下属公司（以下简称“各单位”）所有员工。被上诉人粤奥公司虽成立于2013年3月28日，但该管理办法在制定过程中于2012年5月8日向各部门征询了意见，并通过签到培训、考试的方式告知了上诉人，符合规章制度民主程序和公示程序的法律规定，对上诉人具有法律上的约束力。被上诉人依据《员工考勤休假管理办法（2012修订版）》对员工进行管理符合法律规定。2．《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。上诉人申请的年休假中包括了带薪年休假，应由用人单位根据生产、工作的具体情况统筹安排是否准许其休假申请。上诉人在请假手续尚未流转结束、未得到用人单位准许的情况下擅自离开工作岗位，已构成旷工。扣除上诉人申请的哺乳假，其连续旷工也已超过3天。被上诉人依据相关规定解除与上诉人的劳动合同符合法律规定。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人艾泽菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人艾泽菊负担，本院准予免交。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一六年九月二十九日书 记 员  张 玲